天津市高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）津民终394号 上诉人（原审原告）：天津银行股份有限公司宁河支行，住所地天津市宁河区芦台镇光明路66号。 主要负责人：王芙蓉，行长。 委托诉讼代理人：张猛，天津汇川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡界，天津汇川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中交天津航道局有限公司，住所地天津市天津港保税区跃进路航运服务中心9号楼。 法定代表人：钟文炜，董事长。 委托诉讼代理人：于娟娟，上海锦天城（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽婷，上海锦天城（天津）律师事务所律师。 原审第三人：天津津水疏浚工程有限公司，住所地天津市宁河区俵口乡政府西侧。 法定代表人：刘泽旺，总经理。 上诉人天津银行股份有限公司宁河支行（以下简称天津银行）因与被上诉人中交天津航道局有限公司（以下简称中交航道局）及原审第三人天津津水疏浚工程有限公司（以下简称津水疏浚公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天津银行的委托诉讼代理人张猛，被上诉人中交航道局的委托诉讼代理人于娟娟、王丽婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天津银行上诉请求：1.撤销天津市第二中级人民法院(2018)津02民初935号民事判决，发回重审或依法改判；2.依法判令被上诉人中交航道局承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定天津银行提供的证据不足以证明津水疏浚公司与天津银行之间存在债权债务关系，应承担举证不能的法律后果，属于事实认定错误。该事实已有生效法律文书确认，并已进入执行程序。二、原审判决对中交航道局与津水疏浚公司间即次债务人与债务人之间是否存在施工关系认定错误。天津银行提供的三组证据已经形成完整的证据链，证明二者之间存在施工关系。三、关于本案中举证责任分配及应承担的法律责任问题。中交航道局与津水疏浚公司之间就该工程的合同及工程款支付的证据保存在中交航道局处，鉴于中交航道局拒绝履行提供该证据的义务，可以推定天津银行的主张成立。即使中交航道局辩称是租赁关系，中交航道局对津水疏浚公司应付的租赁费亦属于天津银行代位权求偿的范围。四、一审法院执行法官于2014年12月25日赴中交航道局处送达协助执行通知书，冻结以5100万元为限对第三人的应收工程款。中交航道局在长达二年多的时间内未提异议。2014年12月25日后，如中交航道局未对第三人支付工程款，则天津银行的代位权成立。如中交航道局擅自对第三人支付，仍需对天津银行履行代位清偿义务。 中交航道局辩称，一、中交航道局与津水疏浚公司之间无债权债务关系，中交航道局作为太平湾疏浚工程总包方，从未与津水疏浚公司签订或履行过工程分包合同，不存在工程欠款。即便“首一号”船曾在项目现场作业，也不能够证实“首一号”船产权人或控制人与工程的总承包方之间存在施工关系。天津银行从未主张“首一号”船为中交航道局租赁使用，天津银行主张租赁费属于代位权求偿的范围不成立。二、天津银行应就代位权成立的构成要件承担举证责任，天津银行要求中交航道局就客观不存在的事实承担举证责任，与法有悖。三、天津银行没有任何证据证明中交航道局与津水疏浚公司之间存在明确数额的到期债权，中交航道局也对执行行为提出了异议。四、原审判决第9页第二段倒数第三行的表述，结合上下文可知，一审判决表明的意思为天津银行提交的证据不足以证明津水疏浚公司与中交航道局之间存在债权债务关系的事实，应承担举证不能的后果，这只是一处笔误。故请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人津水疏浚公司未到庭，亦未提交书面意见。 天津银行向一审法院起诉请求：1.判令中交航道局向天津银行履行代位清偿义务，以5100万元为限向天津银行支付应向津水疏浚公司支付的工程款；2.判令中交航道局承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：天津银行作为原告，以津水疏浚公司、天津豪发船务有限公司（以下简称豪发公司）作为被告，于2014年12月30日向一审法院提起诉讼，请求判令津水疏浚公司偿还天津银行承兑汇票垫款49438289.69元及相应违约金，豪发公司承担连带保证责任。一审法院经审理于2015年12月11日作出（2015）二中民二初字第47号民事判决书，判决：一、津水疏浚公司于判决生效起十日内偿还天津银行垫款本金49438289.69元，及截至2014年12月20日的违约金1158800.48元，并支付自2014年12月21日起至判决确定给付之日止，按日万分之五的标准计算的违约金；二、豪发公司对津水疏浚公司的上述给付事项承担连带保证责任，在承担保证责任后，有权向津水疏浚公司追偿。案件受理费294785元、保全费5000元，由津水疏浚公司、豪发公司连带负担。该判决现已生效并进入执行程序。 依据天津银行的申请，一审法院于2014年12月17日作出（2014）二中民保字第40号民事裁定:冻结、查封津水疏浚公司、豪发船务公司5100万元的等值财产。2014年12月22日、2014年12月25日，一审法院分别向滨海浚航公司、中交航道局下发两份协助执行通知书，要求两公司协助执行以下事项：冻结实际施工人津水疏浚公司对滨海浚航公司、中交航道局以5100万元为限的应收工程款（待双方结算后以最终结算金额为准）。 一审法院在（2015）二中民二初字第47号案件的执行程序中，于2016年11月9日向滨海浚航公司员工赵剑超制作执行笔录一份，就津水疏浚公司与滨海浚航公司之间的工程款问题向其进行核实，赵剑超称：经与财务、工程部核实，项目名称为大连市太平湾港区疏浚工程，因为该项目涉及金额大，不管对内对外涉及合同均由津水疏浚公司与滨海浚航公司的上级总公司即中交航道局签订合同，工程结算、收款、付款均由中交航道局负责，中交航道局从滨海浚航公司协调人员，参与施工、负责项目管理。 一审法院于2016年12月15日向中交航道局送达了（2016）津02执205号协助执行通知书，主要内容为：继续冻结中交航道局应支付津水疏浚公司工程款，金额为60417842元及利息，未经一审法院准许不得支付。2016年12月16日中交航道局向一审法院递交了关于天津银行宁河支行与津水疏浚公司借款合同纠纷案协助执行问题的函，主要内容为：一、津水疏浚公司在中交航道局并无到期债权；二、中交航道局就本案无从协助执行。 2017年1月24日一审法院作出（2017）津02执恢134号执行裁定，主要内容为：对被执行人津水疏浚公司在中交航道局、滨海浚航公司到期债权5100万元予以强制执行。次日，、一审法院扣划了中交航道局在建设银行天津新港支行的存款5100万元。为此，中交航道局、滨海浚航公司向一审法院提出执行异议，一审法院作出（2017）津02执异18号、19号执行裁定，驳回了该异议申请。中交航道局不服，向天津市人民检察院第二分院申请执行监督。天津市人民检察院第二分院作出津检二分院民执监（2017）12820000003号检察建议书，向一审法院提出检察建议。一审法院经审判委员会讨论决定，于2017年12月18日作出了（2017）津02民监2号裁定：一、撤销一审法院（2017）津02执异18号执行裁定；二、本案由一审法院重新审查处理。后一审法院依法另行组成合议庭进行审查，并于2018年3月5日作出（2018）津02执监2号执行裁定书，认定一审法院执行过程中，在未出具履行通知情况下作出（2017）津02执恢134号执行裁定并扣划中交航道局银行存款的执行行为违反法定程序，故裁定：一、撤销一审法院作出的（2017）津02执恢134号执行裁定；二、撤销扣划中交天津航道局有限公司银行存款5100万元的执行行为。天津银行不服该裁定，向本院申请复议，本院于2018年8月7日作出（2018）津执复25号执行裁定书，驳回了天津银行的复议申请。 在一审法院（2017）津02执异18号、19号执行异议案件审查过程中，赵剑超作为滨海浚航公司的委托诉讼代理人出庭，其主张在前述执行笔录中其陈述的意思是，如果津水疏浚公司参与太平湾项目，那么合同并非与滨海浚航公司签订，而应该与中交航道局签订，滨海浚航公司对此并不知情，相应情况应当向中交航道局核实，执行笔录并不能证明津水疏浚公司与中交航道局存在合同关系。 另，中交航道局通过招投标方式成为大连港太平湾港区航道工程-疏浚工程的总承包方，该中标结果于2013年11月1日开始公示。一审法院曾于2017年6月29日向该工程的建设方大连港口建设管理咨询有限公司太平湾项目部核实关于“首一号”船的作业情况，经核实该船只于2013年在太平湾工程进行了作业，作业量为1695047方。经查，“首一号”船的所有权人为津水疏浚公司。 再查明，滨海浚航公司系中交航道局的全资子公司。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。依据上述规定，债权人行使代位权应以为债务人对第三人享有合法的到期债权为前提。本案中，天津银行主张津水疏浚公司与中交航道局存在施工合同关系，津水疏浚公司对中交航道局享有到期债权5100万元，中交航道局均不予认可，故天津银行应对其主张的事实承担举证责任。 首先，天津银行未能提供津水疏浚公司与中交航道局签订的施工合同、结算文件等证明存在合同关系及欠款事实的直接证据，天津银行提交的中标公示、说明等仅能证明中交航道局承包了大连港太平湾港区航道工程-疏浚工程，以及津水疏浚公司所有的船只在该工程中作业的事实，且船只作业的原因存在多种可能性，不能得出津水疏浚公司系实际施工人的唯一结论，亦不能证明津水疏浚公司与中交航道局之间存在施工合同关系。其次，一审法院在财产保全过程中所作协助执行通知书系一审法院的保全措施，中交航道局当时虽接收了该协助执行通知书，但并不能据此推论出中交航道局与津水疏浚公司存在债权债务关系，相应事实仍应当有充足证据予以佐证。中交航道局其后向一审法院提出执行异议、向检察机关提请执行监督的行为也表明其并不认可欠款事实，一审法院亦撤销了之前对中交航道局存款的扣划行为。另外，赵剑超所作执行笔录中并未直接认可中交航道局抑或滨海浚航公司欠付津水疏浚公司款项。故一审法院所采取的相关保全、执行措施不能证明天津银行所主张的欠款事实，亦不能免除天津银行的举证责任，现天津银行提供的证据不足以证明津水疏浚公司与天津银行之间存在债权债务的事实，应当承担举证不能的法律后果。故天津银行在本案中主张债权人代位权亦依据不足，一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回天津银行的诉讼请求。案件受理费296800元，保全费5000元，公告费600元，由天津银行负担。 本院经审理查明的事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。二审期间双方均未提交新的证据。 本院认为，天津银行提起本案之诉向中交航道局主张行使代位权，应符合代位权成立的要件。天津银行作为主张权利的一方应首先举证证明津水疏浚公司对中交航道局享有合法债权且已届履行期。但综观本案，天津银行并未提供直接证据证明中交航道局与津水疏浚公司之间存在合同关系、津水疏浚公司对中交航道局享有合法债权且已届履行期。在（2015）二中民二初字第47号民事判决的执行过程中，中交航道局已经对一审法院的执行行为提出了异议，在执行程序中查证的津水疏浚公司所有的船舶曾在中交航道局作为总包方的项目现场施工作业的事实，亦不足以证明中交航道局与津水疏浚公司之间存在直接的债权债务关系。故原审法院对天津银行向中交航道局行使代位权的诉请未予支持，并无不当。经查，原审判决第9页第二段倒数第三行中的“天津银行”应为“中交航道局”系笔误，天津银行主张原审法院认定事实错误不能成立。 综上所述，天津银行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费296800元，由天津银行股份有限公司宁河支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建华 审判员  荆媛媛 审判员  杨泽宇 二〇一九年十二月四日 书记员  刘永江