陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                            （2019）陕民终829号 上诉人（原审被告）：陕西盛莅实业有限公司。住所地：西安市雁塔区小寨东路126号百隆广场A座25层A-25AB1号。法定代表人：袁宇东，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜文斌，该公司副总经理。委托诉讼代理人：李武生，陕西尧山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省科贸建筑工程有限公司。住所地：四川省泸州市玄滩镇，办公地址四川省泸州市蜀泸大道17号科贸大厦10楼。法定代表人：易定渊，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈国伦，该公司法务部主任。委托诉讼代理人：薛高喜，该公司成都公司经理。上诉人陕西盛莅实业有限公司（以下简称盛莅公司）因与被上诉人四川省科贸建筑工程有限公司（以下简称科贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2016）陕05民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛莅公司的法定代表人袁宇东及委托诉讼代理人姜文斌、李武生，被上诉人科贸公司的委托诉讼代理人陈国伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛莅公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判一审判决第一项为：由上诉人支付被上诉人工程款（损失）4417425.38元（即11043563.45元的40%）；2.撤销一审判决第二项；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：（一）一审认定事实错误。2014年1月3日，双方订立施工合同时，该建设工程用地属蒲城县城关镇西府村村民基本农田，工程所需的规划许可证、建设用地规划许可证、施工许可证无法办理。2014年3月10日，被上诉人为了追求其公司利益，不顾该工程无任何手续便进场施工。为此，上诉人曾多次让其停工，被上诉人不听劝阻，继续施工。由于被上诉人严重的过错行为，才酿成今天的恶果，上诉人认为，被上诉人系专业的建筑公司，明知不符合条件的工程，却不听劝阻非法进行施工，据此，被上诉人应承担60%的过错责任。（二）一审判令上诉人支付被上诉人工程款11043563.45元，显失公平公正。一审审理本案过程中，陕西中科司法鉴定所对工程的造价鉴定已超期限，该造价鉴定已失效，一审却错误地依据该鉴定进行裁决。一审已认定双方签订的合同属于无效，但判决却不按照《合同法》关于无效合同的原则进行判决，《合同法》第五十八条明确规定：“合同无效或者被撤销，因该合同取得的财产，应当予以返还……，有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。一审判决凭何判令上诉人支付被上诉人工程款11043563.45元。该半截工程系违法建筑，必须拆除，一审却以合法形式掩盖了被上诉人的非法目的，判决显失公平公正，严重违法。（三）一审判决保护了应拆除的非法建筑，明显偏袒被上诉人。被上诉人在无任何手续的情况下，在农村村民基本农田上非法建筑，该建筑物应当拆除，一审却错误判令被上诉人对该项工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。（四）一审未委托陕西中科司法鉴定所对该工程的工程质量缺陷进行鉴定，明显偏袒被上诉人。（五）一审程序严重违法。本案所涉建筑物明显属非法建筑，必须拆除，应着重鉴定该非法建筑物拆除及拆除后垃圾拉运费用，一审对此却避而不谈，程序严重违法。综上所述，一审判决认定事实不清，程序严重违法，适用法律错误，保护了案涉非法建筑，恳请二审法院公正判决。科贸公司辩称，（一）被答辩人认为案涉合同无效，应根据双方过错，依据《合同法》第五十八条承担。答辩人在施工过程中已经按照合同约定施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释一》）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（以下简称《建设工程施工合同司法解释二》）规定，应当按照合同约定进行结算。造成合同无效的原因是被答辩人自己在工程立项后，没有资金，也没有相关施工手续，因此被答辩人以该合同无效按照《合同法》第五十八条过错责任判定本案工程款的理由不能成立。（二）被答辩人一再提到案涉项目属于违法建筑，应当拆除，该项目有1＃楼、2＃楼，其实该项目从立项到目前为止，2＃楼已经有业主入住，只是被答辩人没有完善相关手续。（三）一审判决的工程款，由于被答辩人没有完善相关施工手续造成施工拖延，给答辩人造成的损失，答辩人已经在一审中作出实质性的让步，因此答辩人已对案涉项目承担了巨大损失，而被答辩人只要完善土地使用权手续，该项目即完全符合商品房的价值，无任何损失。一审判决金额和适用法律正确，请依法予以维持。（四）一审判令的建设工程价款优先受偿权符合法律相关规定，在该项目中，答辩人共支付各项款项高达1996万元，一审判决金额实际是根据鉴定意见得出，不是根据双方协定，所以一审判决合理合法，应予以维持。科贸公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方签订的《建筑工程总承包合同》；2.判令被告退还交纳的工程保证金200万元，并从2015年12月1日起按商业银行同期贷款利率计算违约利息至付清之日；3.判令被告支付原告已完工程款12918717.74元，并以此欠付工程款为基数，按银行同期贷款利率支付违约利息；4.确认原告对本案所涉工程享有建设工程优先受偿权。本案诉讼费、鉴定费、保全费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年1月3日，原告科贸公司与被告盛莅公司签订建设施工合同，由原告承包被告开发的位于蒲城县温泉路的“西域尚品”1#楼工程。承包范围为主体结构、二次结构及装修、门窗、保温、安装及图纸所有内容，不包括挖土方、打桩、电梯。承包方式为包工包料。工程价款采用可调价款合同，工程造价按陕西省99定额及相关配套文件计取。工程进度支付方式、时间、比例：主体6层完成七日内支付6层以下施工产值的75%，以后每月按照施工产值的75%支付进度款；主体封顶时支付施工产值的80%，竣工验收合格十日内支付总价款的85%，办理完工程资料和工程实物交接手续10日内，付至结算总价款的97%，下余3%为质保金，质保期两年。原告向被交纳履约保证金200万元。退还保证金时间为施工至6层时，退还保证金50%，下余50%保证金在主体封顶后10日内一次付清。合同签订后，原告于2014年1月24日向被告交纳履约保证金100万元，2014年3月10日进场施工。由于被告未办理建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、施工许可证等相关建设手续，无法动工。2015年3月25日，被告在未取得建设工程审批手续的情况下，通知原告动工。2015年4月5日，双方签订补充协议：确认开工时间为2015年3月25日；原告垫资施工至6层时，如被告不能支付工程款，原告施工继续施工至19层主体完工（不包括二次结构）；被告按建筑面积每平方米增加100元，作为被告对原告垫资的补偿；被告对原告前期人工工资适当补偿等。2015年8月15日，原告按约定向被告交纳100万元保证金。原告施工完成主体6层后，被告未付工程款。2015年9月17日，施工工人因工资上访停工。2015年11月21日，双方签订《补充协议》：由原告继续施工，施工至9层主体结构封顶3天内付工程款150万元，下余到15层主体结构封顶后7日内支付原告230万元。原告施工到主体11层，被告未付工程款，也未退还100万元保证金。2015年12月28日，被告通知原告停止施工。到停工时，主楼一单元施工至第11层顶板，主楼二、三单元施工至第10层顶板。在整个施工过程中，被告未支付工程款。2016年10月25日，根据原告申请，一审法院委托陕西中科司法鉴定所对原告已完工程的质量和工程造价进行鉴定。2017年4月6日，陕西中科司法鉴定所出具鉴定意见，原告已完工程质量合格，工程造价为11043563.45元。在诉讼中，双方就塔吊、钢材、钢管等损失庭外和解。原告放弃了对临水临电等设施损失的赔偿要求，仅要求支付工程款及利息、返还保证金、确认工程款优先受偿权。被告在审理中，未提出反诉。2016年9月21日，陕西盛莅置业有限公司名称变更为陕西盛莅实业有限责任公司。一审法院认为，被告作为建设单位、合同发包方，在城市规划范围内进行住宅开发建设，未办理建设规划许可证、建设用地规划许可证和施工许可证，违反了城乡规划法第三十七条、三十八条、四十条的规定，双方签订的合同属于无效合同。合同无效后，原告已完成的工程量，应参照合同约定计算并赔偿。原告要求被告支付工程款及利息，返还保证金，应予支持，但工程价款应以鉴定确认的工程价款11043563.45元为准。利息自2015年12月29日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算。工程款优先受偿权是法律规定的承包人的权利，原告请求确认优先受偿权，符合法律规定，应予支持，但优先受偿范围限于工程款，不包括违约造成的损失。一审法院依照《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、三十八条、四十条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，遂判决：一、盛莅公司在本判决生效后二十日内支付科茂公司工程款11043563.45元，返还保证金200万元。上述款项自2015年12月29日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计息，至付清之日；二、科茂公司在11043563.45元工程款范围内，对该项工程折价或拍卖价款，享有优先受偿权。案件受理费163257元，鉴定费36万元，诉讼保全费5000元，由被告负担。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审中，盛莅公司称科贸公司撤出工地后，其将西域尚品1#楼工程另行发包给第三方，主体已完工，还在继续施工。本院认为，因案涉工程在起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，根据《建设工程施工合同司法解释二》第二条规定，科贸公司与盛莅公司签订的建设施工合同属于无效合同。关于盛莅公司应支付科贸公司款项的具体数额。（一）关于陕西中科司法鉴定所的鉴定意见能否作为本案裁判依据的问题。盛莅公司上诉认为鉴定意见不应采信的理由有三：一是造价鉴定已超期限，该造价鉴定已失效；二是一审法院未委托对该工程的工程质量缺陷进行鉴定；三是应着重鉴定该非法建筑物拆除及拆除后垃圾拉运费用，一审对此却避而不谈，程序严重违法。首先，经审查，一审陕西中科司法鉴定所对案涉已完工程造价进行鉴定的受理时间为2016年11月8日，出具鉴定意见的日期为2017年4月6日。其一，盛莅公司主张工程造价鉴定已超期限致使该造价鉴定已失效无相关法律依据；其二，《建设工程司法鉴定程序规范》第5.17 完成鉴定的时限规定：5.17.1 司法鉴定机构应在收到委托人出具的鉴定委托书或签订《建设工程司法鉴定协议书》之日起六十个工作日内完成委托事项的鉴定。5.17.2 鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经与委托人协商并经鉴定机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，每次延长时间一般不得超过六十个工作日。5.17.4 在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定资料，司法鉴定人复查现场、赴鉴定项目所在地进行检验和调取鉴定资料所需的时间，不计入鉴定时限。本案中，根据一审卷宗第三册的在卷材料，鉴定过程中，存在鉴定机构发函要求当事人补充提交鉴材、调取鉴定资料等情形。根据上述规定，扣除调取鉴定资料所需时间后，案涉工程造价鉴定未超期限。其次，双方一审申请的均为对科贸公司已完工程的工程质量进行鉴定，未申请对建筑物拆除及拆除后垃圾拉运费用进行鉴定，故盛莅公司称陕西中科司法鉴定所的鉴定意见不应采信的上诉理由，不能成立。一审法院通过法定程序委托陕西中科司法鉴定所对陕建公司已完工程造价及工程质量进行鉴定，鉴定意见作出后，陕西中科司法鉴定所针对双方对鉴定意见提出的异议出庭接受了质询，并对异议进行了答复。故一审将陕西中科司法鉴定所的鉴定意见作为本案裁判依据，并无不当。（二）《根据陕西中科司法鉴定所的鉴定意见，已完工程质量合格，工程造价为11043563.45元。因案涉建设施工合同无效，且案涉工程为盛莅公司所有，已经不能返还科贸公司在工程上的所有投入，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，一审判令盛莅公司支付与工程造价相当的补偿款11043563.45元，并无不当，本院予以维持。关于科贸公司是否享有工程价款优先受偿权的问题。虽案涉已完工程质量合格，但因案涉工程未取得建设工程规划许可，建设工程无法实现工程价款的折价、拍卖，科贸公司不享有工程价款优先受偿的权利。一审对工程价款优先受偿权认定错误，本院予以纠正。如案涉工程在将来取得建设工程规划许可，科贸公司可就尚未获得清偿的款项另行依法主张工程价款优先受偿权。综上所述，盛莅公司的上诉请求部分成立。经合议庭评议并报本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销渭南市中级人民法院（2016）陕05民初110号民事判决第二项； 二、变更渭南市中级人民法院（2016）陕05民初110号民事判决第一项为：陕西盛莅实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川省科贸建筑工程有限公司工程款11043563.45元，返还保证金200万元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付自2015年12月29日起至2019年8月19日止的利息，自2019年8月20日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、驳回四川省科贸建筑工程有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费、诉讼保全费按一审判决执行。二审案件受理费58183元由陕西盛莅实业有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    王小平                     审  判  员    马彦雨                     审  判  员    李勇杰                      二○一九年十二月九日  法 官 助 理   滕欣燕                     书  记   员   谢  云  - 1 -