广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终22495号上诉人（一审原告）：周晖,男,1983年10月15日出生,汉族,住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：陈明礼，广东绅源律师事务所律师。委托诉讼代理人：温丽芳，广东绅源律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:鄢武彪，男，1969年3月9日出生，汉族，住江西省丰城市。被上诉人（一审被告）:刘淑清，女，1970年8月29日出生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：鄢武彪，男，1969年3月9日出生，汉族，住江西省丰城市。一审第三人：周宏，男，1975年12月28日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人周晖因与被上诉人鄢武彪、刘淑清、一审第三人周宏民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周晖上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判周晖对鄢武彪、刘淑清提供抵押的位于佛山市顺德区大良街道办事处古鉴村委会良勤路康格斯花园一期1座102房产享有折价或拍卖，变卖该财产的所得价款的优先受偿权；2.一、二审案件诉讼费用由周晖承担。事实与理由：一、一审判决认为当事人故意向登记机关提供虚假的《抵押借款合同》以周宏名义取得抵押权，此认定违背事实，应予纠正。2017年7月11日，鄢武彪、刘淑清向周晖借款100万元，《借款抵押担保合同》明确约定以鄢武彪、刘淑清名下的佛山市顺德区大良街道办事处古鉴村委会良勤路康格斯花园一期1座102房产作为涉案借款的抵押担保。当天，鄢武彪、刘淑清与周宏另签订《抵押借款合同》，两份合同约定的借款金额、借款期限、抵押房产地址均属一致。周晖、周宏均确认该《抵押借款合同》是为了履行《借款抵押担保合同》项下借款的担保事项而提交给房管部门抵押登记的格式备案文本，并解释当天周晖不在佛山而委托周宏代为持有抵押权，对此鄢武彪到庭予以确认并无异议，刘淑清没有到庭对上述事实提出异议。故涉案周宏名下设定的抵押权实际目的在于保障周晖就涉案借款实现债权，鄢武彪、刘淑清将上述房产办理抵押的真实意思表示是为涉案借款提供抵押担保。二、一审判决认为法律并未规定当事人可以委托他人代为持有抵押权，故周晖及周宏主张涉案房屋的实际抵押权人为周晖违反法律的相关规定。此认定违反了民事活动“法不禁止即可行”的规则，且适用法律错误。现行法律虽未明文规定可委托他人代为持有抵押权，但也并无禁止性条款。根据《中华人民共和国物权法》第三十三条的规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。即虽然不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，但在登记名义人、真实权利人等就物权及内容发生争议时，则应当根据相关证据，确认真实权利归属和内容。周宏名下设定的抵押权实际目的在于保障案涉《借款抵押担保合同》项下债权的实现，鄢武彪、刘淑清将案涉房产为《借款抵押担保合同》项下债务提供抵押担保系其真实意思表示，根据现有证据和《中华人民共和国物权法》第三十三条的规定，可以认定周宏仅为名义上的抵押权人，实际的抵押权人为周晖，故周晖对案涉房产经拍卖、变卖等处置措施后所得价款享有优先受偿权。三、本案抵押权的设立并未突破抵押权的从属性，也不存在脱离债权的独立抵押。本案债权人与登记上的抵押权人不一致只是债权人和抵押权人形式上不一致，实质上债权人和抵押权人仍为同一人，都是周晖，并不存在抵押权与债权实质上相分离的情况。《借款抵押担保合同》第三条约定，鄢武彪、刘淑清自愿提供涉案房产作为抵押物为本案周晖债权的实现提供担保。根据房产部门出具的《不动产登记证明》和《抵押借款合同》显示，被担保债权数额为100万元，债务履行期限为：自2017年7月11日起至2020年7月11日，房产证号及抵押登记的对象均为涉案抵押物。结合《借款抵押担保合同》内容可知，本案《借款抵押担保合同》及《抵押借款合同》的借款时间、借款期限、借款数额、担保期限均为一致。周宏与鄢武彪、刘淑清签订《抵押借款合同》的目的是以案涉房产为案涉借款提供抵押担保，没有周晖与鄢武彪、刘淑清之间的《借款抵押担保合同》，就没有周宏与鄢武彪、刘淑清之间的《抵押借款合同》。故案涉房产的抵押符合《中华人民共和国物权法》第一百七十二条关于担保物权从属性的规定。周宏(名义抵押权人)也参与了一审庭审，并表示其只是名义登记的抵押权人，实际抵押权人是周晖。虽然在办理抵押物登记时经周晖委托和各方同意将抵押物登记办理在周宏名下，鄢武彪、刘淑清在《借款抵押担保合同》及《抵押借款合同》上均签名确认的事实，也证明了鄢武彪、刘淑清作为抵押人对前述事实是同意的，该行为并不违反国家法律的禁止性规定，应具有法律约束力。故应认定周晖是本案抵押借款合同的实际出借人和借款抵押担保财产的实际抵押权人。一审判决第六页多处将周晖名字错写成周宏，存在笔误，应予纠正。综上，一审判决裁判错误，应予纠正。鄢武彪、刘淑清共同辩称：同意周晖的上诉请求。周宏述称：同意周晖的上诉请求。周晖向一审法院起诉请求：1.鄢武彪、刘淑清共同向周晖偿还本金815333.32元及利息（利息以815333.32元为本金，按月利率2%从2018年2月11日起计算至实际清偿完毕之日止）。2.周晖对鄢武彪、刘淑清提供抵押的位于佛山市顺德区大良街道办事处古鉴村委会良勤路康格斯花园一期1座102房产享有折价或拍卖、变卖该财产的所得价款的优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费、公告费等与诉讼有关的全部费用由鄢武彪、刘淑清承担。一审法院认定事实：鄢武彪、刘淑清为夫妻关系，于2014年1月22日在江西省民政厅登记结婚。鄢武彪因资金周转向周晖借款。2017年7月11日，周晖与鄢武彪、刘淑清签订一份《借款抵押担保合同》（以下简称涉案合同），约定向鄢武彪、刘淑清出借100万元，月息1.6%，借期三年，自2017年7月11日至2020年7月11日。鄢武彪、刘淑清愿意提供名下位于广东省佛山市顺德区大良街道办事处古鉴村委会良勤路康格斯花园一期1座102（以下简称涉案房屋）作为借款的抵押担保。还款方式为等额本息还款，如鄢武彪、刘淑清逾期支付利息，则每日按未付利息的十分之一计收罚息，逾期超过10天，应支付双倍利息。如双方发生纠纷，向广州市番禺区人民法院诉讼解决。合同对其他事项也作了相关约定。同日，周晖向鄢武彪名下账号转账956222.22元，周晖诉称另有部分款项44000元为现金交付。鄢武彪出具一份落款日期为2017年7月11日的收条，确认收到周晖转账956222.22元，收到现金44000元。鄢武彪、刘淑清在庭审中确认收到周晖交付的44000元现金。合同签订的当日，周宏与鄢武彪到佛山市顺德区国土城建和水利局申请办理涉案房屋的抵押登记手续，并提交一份《抵押借款合同》，合同中约定周宏向鄢武彪、刘淑清出借100万元，鄢武彪、刘淑清自愿办理涉案房屋的抵押担保。国土房产部门予以受理，并于2017年7月24日出具一份《不动产登记证明》，确认涉案房屋已办理抵押，债权金额100万元，抵押权人为周宏。周晖诉称涉案房产抵押登记在周宏名下，但是实际的抵押权人是周晖，并表示鄢武彪、刘淑清及周宏均认可抵押权人为周晖本人，因此涉案房产的抵押权人应为周晖。周晖庭审诉称鄢武彪、刘淑清在款项出借后，仅偿还款项252882元，则未再偿还借款本息，其追讨未果，诉至法院。一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。借款应当及时偿还。鄢武彪、刘淑清向周晖借款100万元，鄢武彪、刘淑清仅偿还部分本息，鄢武彪、刘淑清应向周晖偿还剩余的本金及利息。双方当事人确认鄢武彪、刘淑清向周晖偿还252882元。其中鄢武彪、刘淑清于2017年8月至12月每月向周晖还款43777元，共218885元。按照周晖、鄢武彪、刘淑清签订的《借款抵押担保合同》，鄢武彪、刘淑清还款方式为每月等额借款本息，每月偿还43777元中包含本金27777元及利息16000元。2017年8月至12月，鄢武彪、刘淑清共计向周晖偿还本金138885元，则鄢武彪、刘淑清剩余本金861115元。周晖主张鄢武彪、刘淑清向其偿还剩余本金815333.32元，为其对自身权益的合法处分，一审法院依法予以确认。鄢武彪、刘淑清逾期未向周晖还清剩余本金及利息，按照合同约定应向周晖承担违约责任。涉案合同中约定逾期10天以上，双倍支付利息。合同约定的正常利息为月利率1.6%，双倍为月利率3.2%，已超出法律的限制性规定，现周晖主动将利息调整为月利率2%，符合法律的规定，一审法院予以确认。鄢武彪、刘淑清自2018年1月则未按期还款，2018年1月至今陆续还款共计34000元，周晖主张34000元应优先偿还2017年12月11日至2018至2月10日共计两个月的利息，周晖的主张未超出《借款抵押担保合同》的约定以及法律对民间借贷利率的最高限制，一审法院依法予以确认。周晖主张自2018年2月11日按月利率2%计算利息至款项清偿之日止，一审法院依法予以支持。至于涉案房屋的抵押权问题，周晖诉称委托周宏代为办理相关抵押手续，由周宏代持抵押权，该行为与法律规定不符。担保合同是主债权的从合同，不能脱离主债权而单独存在。周晖并未与鄢武彪、刘淑清一同办理涉案房屋的抵押登记，涉案房屋的抵押权人为周宏，并非周晖本人。物权的种类和内容，由法律规定。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。法律并未规定当事人可以委托他人代为持有抵押权，周晖及周宏主张涉案房屋的实际抵押权人为周晖，违反法律的相关规定，一审法院对其不予确认。周晖关于不动产登记簿上的事项与实际不符，鄢武彪、刘淑清及周宏均认可抵押权人为周晖本人，应认定本案抵押权人实际为周晖的主张，无法律依据。根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。本案并非不动产登记簿记载事项错误，也并非不动产权证书记载事项错误，而是当事人故意向登记机关提供虚假的《抵押借款合同》，是当事人故意以周宏名义取得抵押权。周宏取得的涉案房屋抵押权效力问题，属于另一法律关系，本案对其不予处置。周晖并非涉案房屋的抵押权人，也不能通过周宏自认的方式直接在本案中将抵押权转让，一审法院应当尊重国土房管部门出具的《不动产登记证明》及涉案房产查册证明的法律效力，不能直接否认其登记内容。如一审法院支持周晖关于抵押权的请求，则周晖与周宏实质上就已经变相创设了抵押权的他人代持权利，是对物权法定的极大损害。当事人如认为涉案房屋的抵押权登记存在错误，可另行通过法律途径解决。周晖申请对涉案房屋享有抵押优先权，法律依据不足，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国物权法》第五条、第六条、第九条、第十四条，第十七条、第十九条、第一百七十二条、第一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审判决如下：一、鄢武彪、刘淑清应于本判决生效之日起七日内向周晖偿还借款815333.32元并支付利息（利息以815333.32元为基数，按月利率2%，自2018年2月11日计算至款项清偿之日止）；二、驳回周晖的其他诉讼请求。一审案件诉讼费32798元（包括案件受理费27798元、财产保全费5000元），由上诉人周晖负担5134元，由被上诉人鄢武彪、刘淑清负担27664元。一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审另查明：早于本案抵押权登记时间即2017年7月11日之前，东莞银行股份有限公司佛山分行已就上述房产办理抵押登记。本院认为：本案争议的焦点是：周晖对于案涉房产是否有权行使抵押权的认定。根据《中华人民共和国物权法》第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定；第三十三条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。即虽然不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，不动产登记证明是物权归属和内容的根据，但在登记名义人、真实权利人等就物权归属及内容发生争议时，则应当根据相关证据，确认真实权利归属和内容。根据本案查明的事实，周晖与鄢武彪、刘淑清于2017年7月11日签订的《借款抵押担保合同》中明确约定借款本金100万元，并且以鄢武彪、刘淑清名下的位于佛山市顺德区大良街道办事处古鉴村委会良勤路康格斯花园一期1座102房产作为涉案借款的抵押担保。合同签订当日，鄢武彪、刘淑清与周宏另签订《抵押借款合同》。上述两份合同约定的借款数额、借款期限、抵押房产地址均属一致。周晖、周宏均确认该《抵押借款合同》是为了履行《借款抵押担保合同》项下借款的担保事项而提交给房管部门办理抵押登记的格式备案文本，并解释当天周晖本人不在佛山而委托周宏代为持有抵押权，鄢武彪、刘淑清当庭亦未对上述事实提出异议。案涉房屋虽然办理抵押登记权利人为周宏，但其设定抵押登记实际目的在于保障周晖就涉案借款实现债权，鄢武彪、刘淑清将上述房产办理抵押的真实意思表示是为涉案借款提供抵押担保，故鄢武彪、刘淑清提供的房产抵押担保的主债权应为周晖与鄢武彪、刘淑清之间的借款关系，周宏仅为名义上的抵押权人，实际的抵押权人为周晖。另，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”周晖既是涉案借款的债权人，也是鄢武彪、刘淑清提供抵押的涉案房屋的实际抵押权人，其上诉主张对上述抵押房产享有优先受偿权具有合同和法律依据，本院予以支持。一审判决认为周晖不是涉案房屋的抵押权人欠妥，本院予以纠正。但是，鉴于东莞银行股份有限公司佛山分行就案涉房产办理抵押登记的时间早于本案抵押权登记时间即2017年7月11日，故应按照抵押物登记的先后顺序清偿，故周晖仅能就该抵押房产价值超出顺位在先的案外人东莞银行股份有限公司佛山分行的抵押担保债权的部分优先受偿。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律及实体处理不当，本院予以纠正。上诉人周晖的上诉理由部分成立，对其理由成立的主张，本院予以支持；对其理由不成立的主张，本院予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第五条、第三十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3498号民事判决第一、二项；二、上诉人周晖对被上诉人鄢武彪、刘淑清名下位于广东省佛山市顺德区大良街道办事处古鉴村委会良勤路康格斯花园一期1座102的折价或者拍卖、变卖所得价款超出顺位在先的案外人东莞银行股份有限公司佛山分行的抵押担保债权的部分优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费32798元（包括案件受理费27798元、财产保全费5000元），由上诉人周晖负担5134元，由被上诉人鄢武彪、刘淑清负担27664元；二审案件受理费27798元，由被上诉人鄢武彪、刘淑清负担。本判决为终审判决。审判长 汤 琼审判员 汪 毅审判员 肖晓丽二〇一九年十二月二十日书记员 李玉娜曾晓敏