山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终1952号 上诉人（原审原告）：日照振远置业有限公司，住所地日照市东港区烟台路269号国际金融中心2号35层，统一社会信用代码913711007834698404。 法定代表人：别振远，总经理。 委托诉讼代理人：李国增，男，公司职工。 委托诉讼代理人：迟文，女，公司职工。 被上诉人（原审被告）：日照一鸣科贸有限公司，住所地日照市东港区泰安路南、枣庄路东（康居熙园）006幢01单元421号，统一社会信用代码91371102660196301B。 法定代表人：李兆庆，经理。 委托诉讼代理人：焦淑峰，山东海洋律师事务所律师。 原审第三人：潘倩，女，1985年6月13日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人日照振远置业有限公司（以下简称振远置业公司）因与被上诉人日照一鸣科贸有限公司（以下简称一鸣科贸公司）、原审第三人潘倩案外人执行异议之诉一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初5257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，本案现已审理终结。 振远置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.改判被上诉人承担本案的全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院对事实认定不清，适用法律错误。（一）商品房买卖合同登记备案既非预告登记也非产权登记。上诉人与原审第三人潘倩于2013年7月15日签订的系《商品房买卖合同》及补充协议01，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款及《城市商品房预售管理办法》第十条第一款的规定，商品房买卖合同在房管部门进行登记备案，并非对涉案房屋办理产权登记。商品房买卖合同登记备案是房管部门对开发商商品房买卖的一种行政管理手段，其目的是防止开发商一房二卖或一房多卖，从而保护买受人未来能够办理产权登记，取得商品房所有权，与《中华人民共和国物权法》第二十条规定的不动产预告登记制度存在本质区别。根据物权法定原则，仅办理商品房买卖合同登记备案，并不当然产生物权效力，且《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。综上，涉案房屋产权仍在上诉人名下，并未发生物权变动。而一审仅根据（2017）鲁1102执2492号执行裁定书及其到日照市不动产登记中心进行的所谓的查封，就当然认定涉案房屋为第三人潘倩所有，进而否定上诉人的诉讼请求错误。（二）上诉人对涉案房屋享有物权所有权，享有足以排除执行异议的资格。1.根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应该按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”。本案，涉案房屋并没有进行产权变更登记，判断是否系权利人应当依据按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。上诉人是涉案房屋的开发企业，拥有涉案房屋的土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证件资料，足以证明上诉人对涉案房屋享有物权所有权。2.在上诉人提交（2017）日仲字第290号裁决书、涉案房屋土地使用权证复印件、建设工程规划许可证复印件、建设工程施工许可证复印件情况下，一审未能依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定判断上诉人是否系权利人，就直接根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，认为上诉人依据上述裁决书要求解除对涉案房屋的查封无法律依据错误。因本规定第二十五条同样规定：“案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理”，而上述裁决书认定的涉案房屋所有权人与本规定第二十五条（一）规定得出的判断一致，则无需适用本规定第二十六条的规定，因此一审法院适用法律错误。（三）一审法院对涉案房屋进行的查封实为预查封。1.根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”及第三款：“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结”，一审只能在该涉案房屋登记在第三人潘倩名下时，或经上诉人书面确认涉案房屋属于第三人潘倩的情况下才能对其进行查封。2.根据最高人民法院、国土资源部、建设部联合下发的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发（2014）5号）第十五条规定对于办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，人民法院可以预查封。第十六条规定房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封自动转为查封登记。事实是涉案房屋并没有办理产权登记，而仅办理合同登记备案手续，因此一审的查封为预查封。二、一审法院应解除对涉案房屋的预查封。（一）商品房买卖合同解除合法有效。1.上诉人与原审第三人签订的《商品房买卖合同补充协议01》是对主合同《商品房买卖合同》的补充约定，二者不可分割，均系双方当事人的真实意思表示，不违背法律、法规的强制性规定，合法有效。直至合同解除时，涉案房屋未过户登记至原审第三人潘倩名下，原审第三人潘倩需按合同约定偿还银行贷款，原审第三人对涉案房屋仅具有期待权，因此商品房买卖合同仍在持续履行过程中，尚未履行完毕。但由于原审第三人潘倩未按合同约定偿还银行贷款，达到了合同约定的解除条件，且上诉人已履行担保责任代原审第三人一次性偿还了全部贷款本息。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，所以出卖人有权解除商品房买卖合同。（二）预查封不能阻止合同合法解除。法律仅规定被查封的房产不得转让，在预查封状态下，商品房买卖合同当事人行使合法正当的解除权，并不违背预查封申请人的预期，且一审法院两次预查封均未通知上诉人，一审就涉案房屋作出的查封裁定书、协助执行通知书中，也无买卖双方当事人不得解除商品房买卖合同的内容。上诉人于2017年8月15日依法向日照仲裁委员会申请仲裁解除商品房买卖合同，2018年2月6日，日照仲裁委员会依法作出（2017）日仲字第290号裁决书，裁决解除上诉人与第三人签订的商品房买卖合同。且在仲裁裁决作出之后，上诉人与原审第三人潘倩到房管部门办理撤销商品房买卖合同备案时才得知一审法院对涉案房屋进行了查封，既不存在恶意串通损害第三人的情形，也不存在规避执行的目的，且不违反法律法规，故预查封不能否定仲裁解除合同裁决的效力，合同解除应当受到保护。（三）合同解除则预查封的基础消灭，预查封应依法解除。涉案房屋在被一审法院预查封时，并不为原审第三人潘倩所有，该预查封的基础为原审第三人潘倩对涉案房屋所享有的物权期待权。但该期待权利属于债权,其实现以双方当事人对《商品房买卖合同》及其补充协议的正常履行为前提。但当《商品房买卖合同》依法解除后，能够引起涉案房屋所有权变动的合意已不存在，原审第三人潘倩取得物权的期待权丧失，则预查封不可能转为查封，预查封的目的不能实现，因此应当依法解除。一审法院可以查封原审第三人商品房买卖合同下的相关权益。合同解除后，在房产物权本就归属于上诉人的情况下，原审第三人承担商品房买卖合同的违约责任后，可请求退还剩余已付房款。因此可对涉案房屋的剩余首付款及部分银行按揭，被上诉人拥有债权请求权，可以对其申请查封。综观本案，涉案房产在交易过程中一直归上诉人所有，未发生过物权变动，双方仅对商品房买卖合同进行登记备案，一审法院据此对涉案房屋采取了预查封措施。但因原审第三人未按时偿还银行贷款违约在先，上诉人依据正当合理的原因通过仲裁与第三人解除合同，且仲裁裁决未被依法撤销，合同的解除合法有效，此时预查封已失去对象，而上诉人对涉案房屋享有所有权，此时一审应当依法解除对涉案房屋的预查封。 一鸣科贸辩称，一审判决正确，上诉人的上诉请求及举证标准并未达到阻却执行的标准。现被上诉人除一审代理观点外，针对上诉人的主张及证据进行反驳：一、执行法院已经运用执行异议或复议规定外观判断标准判断上诉人不是涉案房屋的权利人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议或复议案件若干问题的规定》第二十五条，并不是判定物权归属的标准，只是执行法院处理执行异议的方式即执行阶段执行法院仅进行外观判断，无权采用实体规范对案件进行审理，上诉人未能理解执行异议与执行异议之诉的判决方法。执行法院已从外观判断的角度已经认定上诉人并非涉案房屋的权利人，以（2018）鲁1102执异118号裁定书驳回了上诉人请求。执行异议之诉的目的是上诉人需要用审判规范推翻执行法院的外观判断，而非用外观判断规范推翻外观判断，除非法院先撤销（2018）鲁1102执异118号裁定书的外观判断。另外本案已经进入诉讼程序，进行的是实体审理裁判，上诉人主张的依据并非是裁判所有权归属的依据。二、被上诉人对涉案房屋的预查封有法律依据，正式查封同样有实体方面的裁判规范论据，并且本案中的查封为正式查封，上诉人一直意图用预查封偷换概念。第一，预查封的依据一审中已作了说明，需要说明的是《关于依法规范人民法院执行和国土房产管理部门协助执行若干问题的通知规定》第18条预查封与正式查封效力一样，查封的效力即具有固定权利现状，排除之后物权变动的效力。本案中上诉人与原审第三人在仲裁程序中隐瞒了涉案房产被查封的事实，另案通过仲裁裁决的方式而非法院依法判决解除，私自通过仲裁调解、财产转移等对设定有碍执行的权利负担，该一系列私自行为并不能产生阻却执行的法律后果，甚至可以说是一种违法或逃避执行的行为，未经执行法院处理，处分了涉案房屋原审第三人的首付款，并意图对涉案房产违法确权。第二，执行法院对涉案房产的正式查封同样有法律依据，并且该普通执行规范优先于执行异议复议司法解释规范适用。一审中上诉人仅注意到执行异议及复议规定，但对执行异议裁定中执行法院的观点认为涉案房屋全款支付且交付房屋存在错误理解。执行法院依据的是《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结的规定进行的权利判断，依据该规定如果被执行人已经支付了全部购房款并且实际占用该房屋，则取得了类似于物权的的权利，即《执行异议、复议规定》中的物权期待权优先保护理论。因此，被上诉人对涉案房产的正式查封也符合司法解释的规定，上诉人也未提供证据加以推翻被执行人已经支付了全部购房款并且实际占用该房屋。三、涉案房产被查封后的另案仲裁并不能阻却执行，上诉人提交的仲裁裁决书并不能作为执行异议之诉确权的证据使用，并且裁决书裁决解除合同的时间为2018年2月6日。第一，仲裁无管辖权。民事诉讼法解释第479条在执行中被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权或分割给案外人的不影响人民法院执行程序的进行。案外人不服的，可以根据民事诉讼法第227条规定提出异议，法条直接规定了查封、扣押、冻结的财产确权或分割纠纷，属于执行法院专属管辖的案件，仲裁并无管辖权，并且查封后争议由双方变成了三方，没有申请执行人的同意，仲裁机构对争议标的仲裁便失去了合意的基础。第二，仲裁对执行活动无约束力。最高人民法院印发《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》的通知法发〔2011〕15号26、审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。2015年12月24日《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中载明：九、关于执行异议之诉问题。第一，要明确执行异议之诉的目的。案外人执行异议之诉的主要目的在于通过诉讼排除对特定执行标的的强制执行。审查的关键点有两个：一是案外人对执行标的享有合法真实的实体权利，主要是物权，当然也包括部分法定优先权。要注意的是，在审理执行异议之诉中，无论当事人是否提出确权的诉讼请求，都要查清实体权利的性质和归属。对于能否允许当事人不提执行异议之诉，另行起诉确权的问题，最高人民法院在《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》中明确规定，人民法院的查封排除了其他法院关于该查封物的另案确权。第三、被上诉人请求法院执行有法律依据，上诉人请求排除执行无法律依据。仲裁裁决解除合同的时间及裁决作出的时间2018年2月6日在（2017）鲁1102执2492号之后。根据《执行异议复议司法解释》第二十六条第二款金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。这说明上诉人提出执行异议无法律依据，提出执行异议之诉更无法律依据支持。四、仲裁裁决不影响执行，执行异议之诉中上诉人并未提出要求法院判决商品房买卖合同解除的问题，该合同应该至二审时依然有效，上诉人与第三人之间的纠纷仍为合同纠纷，即系债权纠纷。第一，上诉人享有的权利并不能对抗购房人对房屋享有的财产权利，上诉人诉求的实质是请求法院确认其对涉案房产仍享有对世及排他效力的完整的不动产所有权。被上诉人查封涉案房产后，上诉人已经将涉案房产交付原审第三人实际占用，原审第三人已经支付了全部购房款。因此，上诉人已经不享有物权法第三十九条规定的所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益、处分的权利中规定的有占有、使用、收益、处分的权利。并且根据执行异议复议司法解释第二十九条第三十条规定，原审第三人的物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权，担保物权及开发商的其它债权。第二、涉案房产由被上诉人查封后，上诉人未主张合同解除权，并且合同解除权及房产返还请求权并不属于物权，并不优先于被上诉人已经进入强制执行程序的债权且涉案房产由被上诉人查封之前，上诉人并未行使合同约定解除权，亦未由生效判决确认合同解除。因此，上诉人的上诉不能据此对抗法院执行。 潘倩述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 振远置业公司向一审法院起诉请求：1.请求停止执行并判决依法解除对位于日照市山海路南海天艺墅西区产（合同编号：201307150028）的查封；2.请求确认位于日照市山海路南海天艺墅西区产（合同编号：201307150028）所有权归振远置业公司所有；3.请求判决本案诉讼费由一鸣科贸公司承担。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 振远置业公司向一审法院提交的证据为：证据1、商品房买卖合同和商品房合同备案证明各一份，证明振远置业公司与原审第三人存在商品房买卖合同关系，且涉案房屋只是买卖合同备案并非产权登记；证据2、（2017）日仲字第290号裁决书一份，证明振远置业公司与原审第三人商品房买卖合同关系解除，涉案房屋所有权应属于振远置业公司；证据3、涉案房屋土地使用权证复印件、建设工程规划许可证复印件、建筑工程施工许可证复印件各一份，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，对案外人的异议人民法院应当按照下列标准判断是否系权利人已登记的不动产按照不动产登记薄判断，未登记的建筑物、构筑物及其附属设施按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断，因涉案房屋仅是商品房买卖合同备案，并非产权登记，且振远置业公司与原审第三人已解除商品房买卖合同关系，因此涉案房屋归振远置业公司所有；证据4、（2016）鲁1191执439号之五执行裁定书及协助执行通知书、（2018）鲁1191执恢27号执行裁定书各一份，证明原审第三人缴纳的涉案房屋首付款扣除相关费用后已被日照经济技术开发区人民法院提取；证据5、（2016）鲁1191民初1144号民事调解书、（2016）鲁1191财保92号民事裁定书及协助执行通知书、（2017）鲁1102执2492号民事裁定书复印件各一份，证明日照高新区东汇小额贷款有限公司与潘倩存在债权债务关系；证据6、不动产登记中心查询的涉案房屋的查封信息一份，证明一鸣科贸公司查封涉案房屋的时间为2017年12月15日，振远置业公司处无该查封中的（2016）鲁1191执439号之二裁定书，不动产登记中心也不提供；证据7、工商银行日照开发区支行出具的证明复印件及中国工商银行网上银行电子回单复印件，证明潘倩丧失还款能力，未能及时偿还银行借款，由振远置业公司提供阶段性担保，振远置业公司于2017年11月17日代替原审第三人潘倩一次性提前归还全部贷款本息，振远置业公司还款时间在一鸣科贸公司预查封涉案房屋之前（一鸣科贸公司查封时间自2017年12月15日至2020年12月14日）；证据8、不动产权属证明一份，证明潘倩在日照不动产登记中心查询显示没有不动产权。 经质证，一鸣科贸公司对振远置业公司提供的证据1的真实性无异议，但对证明内容有异议，该证据并非确权房产归振远置业公司所有的证据，若振远置业公司的诉求成立，那么所有的商品房买卖合同在违约时开发商均可收回房屋归开发商所有，如果仅以物权登记为确权标准，那么法院将无确权之诉，购房人的房产在交付且支付房款而未办理完毕登记前将得不到任何保障；对证据2在答辩中一鸣科贸公司已陈述其观点，解除商品房买卖合同并非当然引起物权变动；对证据3的关联性不予认可，该法条显示法院判断的标准并非根据使用登记簿等资料进行确权；对证据4的真实性无异议，既然振远置业公司能够协助日照市经济开发区人民法院解决一封，同样也应该配合一审法院解决二封，振远置业公司偿还银行贷款的时间在该证据之后，一鸣科贸公司认为该证据上的债权与一鸣科贸公司与原审第三人潘倩的债权均是普通债权，不应该有先后的顺序；对证据5的真实性无异议，相关性有异议；对证据6的真实性无异议，该证据显示的查封时间并非是一鸣科贸公司申请预告查封的期限，该证据不能显示（2016）鲁1102民初6062-1号民事裁定书一鸣科贸公司查封登记信息的原因，系因不动产统一登记划归国土部门前，所形成的档案存放于房管局档案室，但一鸣科贸公司未在举证期间内提供房管部门开具的证明材料；对证据7的真实性及还款事实无异议；对证据8的真实性无异议，对外公示潘倩名下无房产无异议，但并不能证明潘倩在日照没有房产。 经质证，潘倩对振远置业公司提供的证据及证明事项均无异议且主张振远置业公司陈述的涉案房屋的首付款扣除仲裁费用、律师费、该仲裁案的违约金等费用并扣除银行滞纳金等全部余款1812434.62元已全部由日照经济技术开发区人民法院扣划作为第三人应付的执行款，归还了拖欠日照市东汇小额贷款有限公司的欠款，该案仍未全部归还完，日照经济技术开发区人民法院的查封早于本案一鸣科贸公司与振远置业公司债务中涉案执行的查封。 一鸣科贸公司向一审法院提交的证据为：证据1、商品房买卖合同补充协议01一份，证明根据该补充协议第一条第四款在本案房产争议中振远置业公司是作为出售方及作为银行按揭担保人的角色，振远置业公司在担保期间享有担保人的合同权利为要求解除合同的权利，并非享有物权所有权的权利，振远置业公司享有的是收回房屋所有权的权利，振远置业公司行使上述收回房屋所有权权利应先行偿还该房产设定的债务，若振远置业公司履行上述义务一鸣科贸公司可以配合；证据2、（2016）鲁1102民初6062号民事调解书复印件一份，证明原审第三人欠本案一鸣科贸公司债权债务400万元及利息、案件受理费；证据3、（2016）鲁1102民初6062-1民事裁定书复印件及协助执行通知书复印件各一份，证明一鸣科贸公司于2016年10月8日保全了潘倩合同编号为201307150028的商品买卖合同的房产，在执行协助通知书上明确载明未经法院允许不得办理变更登记，同时证明振远置业公司的仲裁行为及协助开发区法院的执行行为违反了法院的禁止性规定；证据4、（2018）鲁1102执异118号执行裁定书（该证据由振远置业公司提供），证明涉案房屋已通过银行按揭的方式向振远置业公司支付购房款，且振远置业公司已经将该房屋交付给原审第三人占有使用；证据5、（2016）鲁1102民初6062-1号民事裁定书及送达回证复印件各一份，该证据来源于法院档案室保全卷宗，证明一鸣科贸公司送达日照市不动产登记中心的时间为2016年10月9日，代收人为杨吉祥，送达回证备注信息为“查封2016.10.9日-2019.10.8日潘倩未出证无法办理查封”；证据6、协助执行通知书复印件一份，证明涉案房产预查封的事实已送达日照市不动产登记中心；证据7、日照安泰房地产有限公司、日照高新区东汇小额贷款有限公司、日照振远置业有限公司的工商企业信息信用公示报告打印件三份，证明三公司的实际控制人均为别振远，日照安泰房地产有限公司为日照振远置业有限公司与日照高新区东汇小额贷款有限公司的大股东，分别控股57.14%及48%，而日照安泰房地产有限公司的实际控制人为别程远，其控股为71.70%，别振远控股为10%，同时证明振远置业公司提供的证据1能够证明振远置业公司明知涉案房产已被查封，振远置业公司仍自愿偿还担保款项；证据8、江苏高院关于执行难问题的解答（苏高法【2018】86号）部分内容打印件一份，证明最新的司法裁判观点，其中对被执行人购买的预售商品房如何执行作出了明确的规定，即在查封阶段法院给房产公司送达协助执行通知书后，其自愿偿还的款项不予退还，如果未给送协助执行通知书，所垫付的款项可以考虑在执行阶段予以返还，因此振远置业公司所诉的事项核心焦点就是垫付款项的返还问题，与物权无关，可以在执行过程中解决。 经质证，振远置业公司对于一鸣科贸公司提供的证据1的真实性无异议，振远置业公司正是依据该合同条款与第三人解除了商品房买卖合同；对证据2未质证；对证据3执行裁定复印件的真实性无异议，但该裁定并没有体现查封期限，涉案房屋在日照市不动产登记中心的查封顺序为日照高新区东汇小额贷款有限公司为第一查封人，一鸣科贸公司为第二查封人，一鸣科贸公司查封时间为2017年12月4日，而振远置业公司于2017年8月15日已向日照仲裁委员会提起仲裁申请，要求解除振远置业公司与第三人的商品房买卖合同，也就是说一鸣科贸公司是在振远置业公司提起仲裁解除合同后采取的查封措施；对证据4无异议；对证据5、6无异议，一鸣科贸公司提供的送达回证备考中不动产登记中心已经给出明确涉案房屋并没有办理产权证，无法给予办理查封；证据7的真实性无异议；对证据8并非最高院作出的司法解释，对其他法院裁判并没有约束力，即使证据5、6给予不动产登记中心送达并预查封，但其并没有通知开发商，此时振远置业公司与潘倩的商品房买卖合同还在履行中，所谓的预查封也只是针对商品房买卖合同登记备案的预查封，商品房买卖合同属开发商与购房者的债权债务关系，预查封只能查封商品房买卖关系上的相关权益。 经质证，原审第三人对一鸣科贸公司提供的证据未提出异议。 一审法院依法调取了（2016）鲁1191民初1144号民事调解书、（2016）鲁1102民初6062号民事调解书、（2016）鲁1102民初6062-1号民事裁定书各一份，振远置业公司、一鸣科贸公司及原审第三人对调取的证据均无异议。 一审法院经审查，认为振远置业公司提供的证据，一鸣科贸公司对证据的真实性未提出异议，原审第三人对证据的真实性均无异议，对以上证据的真实性一审法院予以确认，对证据的证明事项一审法院将在法院认为综合分析。一鸣科贸公司提供的证据，一鸣科贸公司及原审第三人均无异议，一审法院予以确认。以上证据均在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 一鸣科贸公司与潘晓、山东鸿发建筑工程有限公司、潘倩民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年12月23日作出（2016）鲁1102民初6062号民事调解书，该案当事人达成如下协议：一、潘晓、山东鸿发建筑工程有限公司偿还一鸣科贸公司借款本金共计400万元、利息741026元及利息（以借款本金400万元为基数自2016年9月20日起按照中国人民银行同期贷款利率上浮80%计算至本息清偿之日止）；二、潘晓、山东鸿发建筑工程有限公司于2017年3月31日之前全部偿还以上借款本金及利息；三、潘倩对潘晓、山东鸿发建筑工程有限公司对一鸣科贸公司的还款责任承担连带清偿责任；四、一鸣科贸公司其他损失自愿放弃，本次纠纷一次性处理完毕；五、案件受理费44728元，减半收取22364元，保全费5000元，由潘晓、山东鸿发建筑工程有限公司负担。该案诉讼中，一鸣科贸公司申请对潘晓、潘倩的房屋查封，一审法院于2016年10月8日作出（2016）鲁1102民初6062-1号民事裁定书，将潘晓的两处房屋及潘倩所有的位于日照市山海路南海天艺墅西区房屋查封；并于2016年10月9日向日照市不动产登记中心作出协助执行通知书，送达回证备考记载“查封2016.10.9日-2019.10.8日潘倩未出证无法办理查封”。 调解书生效后，潘晓、山东鸿发建筑工程有限公司、潘倩未履行付款义务，一鸣科贸公司已向一审法院申请执行。2017年12月4日，一审法院作出（2017）鲁1102执2492号执行裁定书查封了潘倩所有的位于日照市山海路南海天艺墅西区产（合同编号：201307150028）。该案执行过程中，日照振远置业有限公司作为案外人以潘倩的银行按揭贷款逾期，案外人已经承担担保责任，且已经通过仲裁解除了双方签订的商品房买卖合同为由，主张其系涉案房屋的所有权人，要求解除涉案房屋的上述查封，并提出执行异议，一审法院于2018年6月6日作出（2018）鲁1102执异18号执行裁定书，驳回日照振远置业有限公司的异议。后，日照振远置业有限公司不服，于2018年6月26日提出本案案外人执行异议之诉。 一审另查明，日照高新区东汇小额贷款有限公司与山东鸿发建筑工程有限公司、临沂万泰房地产开发有限公司、日照东方棉业有限公司、高俊松、潘晓、鲍德杰、肖峰、潘倩借款合同纠纷一案，日照经济技术开发区人民法院于2016年9月26日作出（2016）鲁1191民初1144号民事调解书，该案当事人达成如下协议：一、山东鸿发建筑工程有限公司于2016年10月20日前一次性偿还日照高新区东汇小额贷款有限公司借款本金420万元及利息103.32万元，2016年10月20日之后的利息按月利率千分之二十计算至实际履行之日；二、临沂万泰房地产开发有限公司、日照东方棉业有限公司、高俊松、潘晓、鲍德杰、肖峰、潘倩对山东鸿发建筑工程有限公司应承担的借款本金、利息、诉讼费用承担连带清偿责任；三、日照高新区东汇小额贷款有限公司对潘晓提供抵押担保的位于日照市丽城花园沿街公建020幢00单元205号房产（房产证号日房权证市字第××号）享有优先受偿权。该案案件受理费40400元，减半收取20200元，保全费5000元，合计25200元，由山东鸿发建筑工程有限公司承担，于2016年10月20日前给付日照高新区东汇小额贷款有限公司。 该案审理中，日照高新区东汇小额贷款有限公司申请财产保全，日照经济技术开发区人民法院于2016年9月7日作出（2016）鲁1191财保92号民事裁定书，裁定：冻结山东鸿发建筑工程有限公司、日照东方棉业有限公司、鲍德杰、潘晓、潘倩的银行账户500万元或查封同等价值财产。 日照高新区东汇小额贷款有限公司作为申请执行人申请执行被执行人山东鸿发建筑工程有限公司、临沂万泰房地产开发有限公司、日照东方棉业有限公司、高俊松、潘晓、鲍德杰、肖峰、潘倩履行给付义务，日照经济技术开发区人民法院于2018年3月20日作出（2016）鲁1191执39号之五执行裁定书，裁定提取潘倩在日照振远置业有限公司处购房款1812434.62元，该院同日作出协助执行通知书要求提取潘倩在日照振远置业有限公司的购房款1812434.62元。振远置业公司及原审第三人均认可该院已经执行该部分房款。 2018年5月21日，日照经济技术开发区人民法院作出（2018）鲁1191执恢27号执行裁定书，内容为：一审法院在执行日照高新区东汇小额贷款有限公司与山东鸿发建筑工程有限公司、临沂万泰房地产开发有限公司、日照东方棉业有限公司、高俊松、潘晓、鲍德杰、肖峰、潘倩借款合同纠纷一案中，以（2016）鲁1191财保92号民事裁定书查封了潘倩名下的位于日照市北侧海天艺墅3幢1单元201号（备案证号：201307150028）房产一处，现因日照高新区东汇小额贷款有限公司申请解除对该房产的查封，日照经济技术开发区人民法院裁定解除了对潘倩名下的位于日照市北侧海天艺墅3幢1单元201号（备案证号：201307150028）房产的查封。 振远置业公司提供涉案房屋在日照市不动产登记中心的查询情况，显示涉案房屋由日照经济技术开发区人民法院作出（2016）鲁1191财保92号民事裁定书进行查封，查封时间为2016年9月7日至2019年9月6日，目前查封状态为已解封；该院作出（2016）鲁1191执39号之二民事裁定书，查封时间自2017年4月5日至2020年4月4日，目前查封状态为已解封；一审法院作出（2017）鲁1102执2492号民事裁定书，查封时间自2017年12月15日至2020年12月14日。 一审还查明，涉案潘倩购买的房屋系振远置业公司开发建设，2013年7月15日，振远置业公司与潘倩签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同（201307150028）补充协议01》，合同约定：振远置业公司将涉案房产出售给潘倩，房屋总价格为420万元；潘倩通过银行按揭贷款的方式支付购房款等内容；补充协议01第一条二款第四项约定：买受人通过银行进行按揭贷款的，在出卖人担保期间内，如买受人未按贷款银行贷款合同约定还款或逾期三次以上（含三次）归还贷款的，出卖人有权解除主合同，出卖人有权选择按合同价或评估价收回房屋，并扣除总房款10%的违约金，由此造成的经济损失（包括银行利息、罚息及所有银行费用、出卖人律师费、处理房屋的有关费用和损失）均由出卖人自行承担，合同解除后，买受人同意扣除违约金及经济损失等相关费用后将应返还给买受人的房款直接交付至贷款银行替买受人还贷，以解除出卖人的担保责任。 后潘倩向中国工商银行股份有限公司日照开发区支行申请办理了按揭贷款210万元，振远置业公司提供阶段性担保。2016年11月6日潘倩未按约定偿还贷款，2017年11月17日振远置业公司一次性替潘倩提前归还了中国工商银行股份有限公司日照开发区支行的贷款本息。因潘倩未按补充协议约定履行偿还贷款业务，振远置业公司于2017年8月15日向日照仲裁委员会提起仲裁申请，2018年2月6日，日照仲裁委员会作出（2017）日仲字第290号裁决书，裁决内容为：解除振远置业公司与潘倩于2013年7月15日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201307150028）；潘倩向振远置业公司支付违约金42万元、律师费78880元；仲裁受理费29240元，由潘倩承担。 一审法院认为，一鸣科贸公司向一审法院申请对潘倩购买的涉案房屋的查封共有两次，一审法院于2016年10月8日作出（2016）鲁1102民初6062-1号民事裁定书及协助执行通知书，并于2016年10月9向日照市不动产登记中心依法送达，送达回证上备考“查封2016.10.9日-2019.10.8日潘倩未出证无法办理查封”，该次查封在振远置业公司提供的涉案房屋的不动产登记中心的查询信息中没有显示该查封信息；后一审法院于2017年12月4日作出（2017）鲁1102执2492号执行裁定书查封了涉案房屋，该次查封亦是本案原一鸣科贸公司争议的应否解除的查封；涉案房屋曾因日照高新区东汇小额贷款有限公司与山东鸿发建筑工程有限公司、临沂万泰房地产开发有限公司、日照东方棉业有限公司、高俊松、潘晓、鲍德杰、肖峰、潘倩借款合同纠纷一案被日照经济技术开发区人民法院于2016年9月7日作出（2016）鲁1191财保92号民事裁定书进行查封，后因该案在执行中提取了潘倩在振远置业公司的涉案房屋的购房款1812434.62元，日照高新区东汇小额贷款有限公司申请解除对涉案房屋的查封，日照经济技术开发区人民法院于2018年5月21日作出（2018）鲁1191执恢27号执行裁定书，解除对涉案房屋的查封；而振远置业公司作为潘倩购买涉案房屋的开发商，对潘倩的涉案房屋的银行按揭贷款提供了阶段性担保，因潘倩的银行贷款逾期，2017年11月17日振远置业公司一次性替潘倩提前归还了贷款本息，振远置业公司于2017年8月15日向日照仲裁委员会提起仲裁申请，日照仲裁委员会于2018年2月6日作出（2017）日仲字第290号裁决书，裁决解除振远置业公司与潘倩于2013年7月15日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201307150028）；且日照经济技术开发区人民法院扣划了振远置业公司返还给潘倩的剩余购房款归还给日照高新区东汇小额贷款有限公司；不动产登记中心对外公示的涉案房屋的查询信息显示涉案房屋现在仅有一审法院（2017）鲁1102执2492号执行裁定书的查封，日照经济技术开发区人民法院作出的查封均已解封。对于以上事实，双方均无异议，一审法院予以确认。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。对于振远置业公司主张的涉案潘倩购买的位于日照市山海路南海天艺墅西区产（合同编号：201307150028）的查封应否解除，分析如下： 《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效”之规定，2018年5月21日日照经济技术开发区人民法院作出（2018）鲁1191执恢27号执行裁定书解除了该院（2016）鲁1191财保92号民事裁定书查封的潘倩名下的位于日照市北侧海天艺墅3幢1单元201号（备案证号：201307150028）房产的查封，故一审法院的查封（2016）鲁1102民初6062-1号民事裁定书及（2017）鲁1102执2492号执行裁定书的查封成为首封。 依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”之规定，本案一鸣科贸公司申请对涉案潘倩购买的涉案房屋的查封有两次，对第一次申请查封，一审法院于2016年10月8日并作出（2016）鲁1102民初6062-1号民事裁定书且已经向日照市不动产登记中心送达但对外公示查询中未显示该信息，对第二次申请查封，一审法院于2017年12月4日作出（2017）鲁1102执2492号执行裁定书，虽然查封为轮候查封，但作出裁定书的时间均在本案振远置业公司提供的2018年2月6日日照市仲裁委员会（2017）日仲字第290号裁决书之前，也就是一鸣科贸公司对涉案房屋的查封在前，振远置业公司与第三人通过仲裁裁决就涉案房屋的商品房买卖合同的解除在后，振远置业公司根据该仲裁裁决书要求停止执行并解除振远置业公司对涉案房屋的查封无法律依据，一审法院不予支持。 根据《中国人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，合同解除后，振远置业公司享有的系返还房屋的合同权利，该合同权利是一种债权，而本案一鸣科贸公司作为申请执行人享有的是金钱债权，两者在性质上都是债权，振远置业公司以合同解除就应享有涉案房屋的所有权无法律依据，故振远置业公司要求依法确认涉案房屋的所有权归振远置业公司所有的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，经一审法院审判委员会讨论决定依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条、第九条、第二十八条之规定，一审判决：一、驳回振远置业公司要求停止执行并依法解除对位于日照市山海路南海天艺墅西区产（合同编号：201307150028）的查封的诉讼请求；二、驳回振远置业公司要求确认位于日照市山海路南海天艺墅西区产（合同编号：201307150028）所有权归振远置业公司所有的诉讼请求。案件受理费40400元，由振远置业公司负担。 本院二审期间，上诉人提交包含涉案房屋在内的海天艺墅西区003号楼的日房权证市字第××号房屋所有权证原件及复印件，用以证明涉案房屋所有权尚未发生转移，仍在上诉人名下。被上诉人质证后认为，首先，该证据不属于新证据。一审中上诉人起诉及庭审的观点为涉案房产尚未办理初始登记，在上诉人未说明原因的情况下，请求法院不予采纳。其次，被上诉人对涉案房产无论是否经过初始登记，均有查封的法定理由，预查封依据的是《关于规范人民法院执行和国土资源房产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条、第16条。被上诉人对涉案房产的正式查封同样具有法律依据，《关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第19条明确规定，被执行人购买需要办理过户登记的第三人财产已经支付部分或全部价款，并实际占有该财产，虽未办理过户登记手续，申请执行人已向第三人支付剩余价款，或第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封扣押冻结。再次，该证据仅为开发商对其开发的房产综合进行办理的产权大证，该证据并不是法院审理判断房产实际权属的证据，根据相关司法解释的精神，购房者的生存权利、物权期待权利相对于开发商的权利是受到优先保护的。该证据也不能推翻涉案房产已经被第三人占有及全款支付房款的事实。本院对上述证据认证如下：上诉人提交的上述证据原件及复印件的真实性无异议，可以证实海天艺墅西区003号楼的产权登记情况，对该证据的真实性，本院予以确认，但对于上诉人的证明目的，本院将结合其他证据综合予以确认。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案各方争议的焦点问题：一是振远置业公司是否对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益；二是振远置业公司要求对涉案房屋解除查封的请求应否支持。 关于第一个焦点问题。首先，根据《中华人民共和国物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，虽然一鸣科贸公司主张涉案房屋的所有权人为潘倩，但根据其提交的房屋权属状况信息显示，涉案房屋仅是在2013年7月23日办理了《商品房买卖合同》的备案登记，而备案登记系为了保障将来实现物权而向登记机构申请的登记,其本身并不能产生设立物权的法律效力，在并无证据证实涉案房屋的所有权已登记至潘倩名下的情形下，一鸣科贸公司主张潘倩系涉案房屋所有权人的依据不足，本院不予支持。 其次，一鸣科贸公司因与潘倩之间的债权债务纠纷向一审法院申请执行，一审法院在执行过程中预查封了涉案房屋，而预查封的效力应视为冻结不动产物权登记簿的登记，系以限制预告登记人未来对标的物的处分，通过预查封固定的是预告登记本身及本登记完成之后对房屋的查封，对于备案登记或预告登记能否产生房屋所有权的变动，还需要依赖登记背后的原因行为即房屋买卖合同的履行情况来确定，故本案涉案房屋的查封实质上固定的系登记薄上的房屋登记状况，并未产生确认涉案房屋所有权归属潘倩的效力。 再次，虽然根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号)的相关规定,预查封的效力等同于正式查封。但该上述通知同时又规定了预查封的房屋权属只有在预查封期间被登记至被执行人名下时,预查封登记才自动转为查封登记,且预查封具有期限。而目前法律仅规定被查封房产不得再行转让,并未限制商品房买卖合同不能履行时,基于正当合理的理由予以解除。一审法院对涉案房屋采取预查封保全措施系基于振远置业公司与潘倩签订的商品房买卖合同及补充协议,但在合同履行过程中,涉案房屋未办理相应的产权变更登记手续,且潘倩存在合同解除的情形，振远置业公司行使合法正当的合同解除权,并不违反法律规定。涉案仲裁裁决具有法律效力，该裁决已确认涉案合同解除，在涉案合同被合法解除后,涉案房屋本身不再是预查封的对象,需返还的购房款等成为预查封的对象。 最后，日照经济技术开发区人民法院作为涉案房屋的首封法院，已于2018年3月20日依据（2016）鲁1191执39号之五执行裁定书，提取了潘倩在振远置业公司的涉案房屋的购房款；振远置业公司亦于2017年11月17日替潘倩偿还了涉案房屋的银行贷款；根据以上事实，潘倩对涉案房屋也不存在支付全部或大部分房屋价款并要求振远置业公司办理产权过户登记的条件。 关于第二个焦点问题。本案，振远置业公司的一审诉讼请求为停止执行并判决依法解除对位于日照市山海路南海天艺墅西区产（合同编号：201307150028）的查封，其请求中要求解除查封属于基于实体权利对执行标的提出的执行行为异议，而停止对诉争房屋的执行属于基于实体权利对执行标的提出的排除执行的异议，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查”之规定，本院仅就执行标的异议进行审理，对上诉人主张的解除涉案房产的查封的请求，本案不予审查。 综上所述，振远置业公司请求阻却对涉案房产的执行的理由成立，其该部分上诉请求本院予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初5257号民事判决； 二、不得执行日照振远置业有限公司名下位于日照市山海路南海天艺墅西区产； 三、确认日照市山海路南海天艺墅西区产归日照振远置业有限公司所有； 四、驳回日照振远置业有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费40400元，由上诉人日照一鸣科贸有限公司负担；二审案件受理费40400元，由上诉人日照一鸣科贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇一九年十二月四日 法官助理王莹莹 书记员刘一凤