山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2775号上诉人（原审原告）：张如勇，男，1980年2月10日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：郑新兵，山东中捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州市政通新型铝材有限公司，住所地：山东省滨州市经济开发区220国道以北。法定代表人：姜守林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李国梅，山东德衡（滨州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文霞，山东德衡（滨州）律师事务所实习律师。上诉人张如勇因与被上诉人滨州市政通新型铝材有限公司（以下简称政通公司）劳动争议一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1691民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张如勇上诉请求：1.请求撤销一审判决第四项，依法改判被上诉人为上诉人补缴在职期间的社会保险费、国庆加班费及防暑降温费元并支付经济补偿金48000元；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定上诉人签署“自愿放弃缴纳社会保险”的证明违反诚信原则缺乏事实和法律依据。一审中上诉人已经提交了“自愿放弃缴纳社会保险”的证明并非上诉人真实意思表示的相关证据，并且有证人出庭作证，证明被上诉人采用欺诈或胁迫手段制造并获取上述证明。“自愿放弃缴纳社会保险”的证明不具备合法性，依法应当认定无效：《劳动法》第七十二条规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》第三条规定基本养老保险费的征缴范围：国有企业，城镇集体企业，外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。第四条规定缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。第十二条规定缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。社会保险费不得减免。参加社会保险包括基本养老保险是用人单位和职工的法定义务，用人单位和职工必须缴纳养老保险费。不管是用人单位还是职工，都不得放弃参加社会保险。假设即便是上诉人签订的自愿放弃缴纳社会保险的证明是真实的，也因为违反了法律的强制性规定而无效，被上诉人仍然有义务依据法律规定为上诉人缴纳社会保险费用。二、原审法院认定不予支付上诉人未缴纳社保的经济补偿金无事实和法律依据。根据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定；上诉人于2011年2月份入职被上诉人工作，于2017年10月份被迫离职，被上诉人自始没有给上诉人缴纳社会保险费，并利用上诉人弱势地位迫使其签订“自愿放弃缴纳社会保险证明”，名为“自愿”，实为迫于无奈，而且被上诉人未及时足额支付上诉人劳动报酬，因此，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金，原审法院认定不予支付上诉人未缴纳社保的经济补偿金无事实和法律依据。三、原审法院针对加班费及防暑降温费情况的举证责任适用法律错误、事实不清。对于加班费及防暑降温费的事实应当由被上诉人举证证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》相关规定，证明上诉人加班事实的证据是由被上诉人掌握管理的，应当由被上诉人提供，而原审中被上诉人也未提供考勤表，工资表。因此，原审法院适用法律错误、并未查清事实。四、原审法院认为“补缴在职期间的社保费用不属于人民法院受理范围、上诉人可通过劳动保障行政部门或者其征收机关通过行政途径解决”根本无法实现。现实生活中，上诉人已经在被上诉人不缴纳社保的情况下被迫自行垫付缴纳了部分社保费用，被上诉人在一审庭审后承诺为上诉人补缴并返还垫付费用但是又反悔；上诉人在申请劳动争议仲裁时该项申请劳动争议仲裁机构不予受理；而上诉人向劳动监察大队反映情况，劳动监察大队也是相互推诿；因为这种现象太多，为了维护社会稳定，相关部门都不受理或者推诿，因此，上诉人“通过劳动保障行政部门或者其征收机关通过行政途径解决”根本无法实现。综上，原审判决事实不清、证据不足、适用法律有误，请求二审法院依法公正处理，支持上诉人的上诉请求。政通公司辩称：一审判决作出后，双方已于2018年11月20日达成和解协议，我方已向上诉人支付了相应款项，现上诉人再以该纠纷上诉至法院，不应予以审理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。1.上诉人作为完全民事行为能力人，知晓向被上诉人出具不缴纳社会保险证明的法律后果，其在权衡利弊后作出不缴纳社会保险的决定，是对自身权利的合法处分，应承担相应后果。因此，上诉人工作期间未能办理社保，系其个人意愿导致。上诉人承诺放弃社保后又以被上诉人未缴纳社会保险为由主张经济补偿金，违反了诚实信用原则。2.根据山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十四条，非因用人单位过错导致未能缴纳社保的，不应支持经济补偿金。3.根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动法》第一百条以及《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，用人单位未缴纳或者未按时足额缴纳社保费的，由劳动行政部门或社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。因此上诉人要求补缴社会保险的请求应由劳动行政部门进行处理，不属于人民法院收案范围。另外，上诉人主张的国庆加班费及防暑降温费在仲裁阶段并未提出，其一审的诉讼请求也并未包含该诉求，上诉人在二审中提出违反先裁后审的前置程序，不应予以审理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，上诉人应对其主张的加班等承担举证责任，上诉人的该项请求缺乏基本依据，不应予以支持。4.本案一审判决后，上诉人即联系被上诉人表示其认可一审判决，承诺不再上诉，要求我公司尽快向其支付判决中的相关费用，因此我公司就本案没有提起上诉，并且根据上诉人要求按一审判决于2018年11月20日向其支付了1236.64元。上诉人在收到被上诉人支付的判决费用后又提起上诉的行为，违反了诚实信用原则，其主张不应予以支持。张如勇向一审法院起诉请求：1.解除诉讼双方之间的劳动合同关系；2.判决政通公司为张如勇补缴在职期间的社会保险费并支付经济补偿金48000元；3.政通公司支付张如勇工资差额1800元；4.政通公司为张如勇办理档案及社会保险关系转移手续；5.诉讼费用由政通公司承担。一审法院认定事实：张如勇于2011年8月28日进入政通公司处工作，2017年10月25日离职。张如勇于2012年10月10日向政通公司提交不办理养老保险，一切后果由本人自行承担的申请。2014年1月6日张如勇向政通公司出具《证明》，主要内容为“因我个人的一些原因，特申请公司不用为我缴纳任何社会保险。原因是：本人在单位没有长期打算干下去，离职时手续麻烦。上述是我个人的真实意思表示，我保证不向公司追究任何责任，由此产生的一切法律责任由我个人承担。”。张如勇离职前月平均工资为6248元，政通公司已发放张如勇2017年9月25日至10月24日的工资5011.36元。政通公司尚拖欠张如勇10月份工资1236.64元。张如勇作为申请人，政通公司作为被申请人，向滨州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.裁决被申请人向申请人支付经济补偿金47000元；3.裁决被申请人支付申请人2017年9月25日至10月24日期间的工资7000元；4.裁决被申请人为申请人办理档案和社会保险关系转移手续。2018年3月30日，滨州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出滨开劳人仲案字【2017】第906号仲裁裁决书，裁决：1.双方劳动关系终止；2.被申请人在本裁决书生效之日起十五日内为申请人办理档案关系转移手续；3.驳回申请人的其他诉讼请求。上述裁决书于2018年6月26日送达张如勇。一审法院认为，张如勇于2017年10月25日主动离开政通公司未再上班，双方劳动关系事实上已经解除，其要求解除双方之间的劳动关系，政通公司亦同意，对其该项诉讼请求，予以支持。关于政通公司应否向张如勇支付经济补偿金的问题。张如勇于2012年10月10日向政通公司提交不办理养老保险，一切后果由本人自行承担的申请。2014年1月6日张如勇向政通公司出具《证明》，主要内容为“因我个人的一些原因，特申请公司不用为我缴纳任何社会保险。原因是：本人在单位没有长期打算干下去，离职时手续麻烦。上述是我个人的真实意思表示，我保证不向公司追究任何责任，由此产生的一切法律责任由我个人承担。”。张如勇提交的证据不能证明其在出具上述《证明》时政通公司存在欺诈、胁迫、趁人之危等情形，其作为完全民事行为能力人，应知晓其签订该证明的法律后果，其亦未提交证据证明在职期间要求政通公司为其缴纳社会保险；政通公司提交为部分劳动者缴纳社会保险的相关证据，且当庭同意为张如勇补交相关保险。综上所述，张如勇以政通公司未为其缴纳社会保险为由解除劳动关系，要求政通公司支付经济补偿金理由不成立，也违反诚实信用原则，不予支持。关于张如勇要求政通公司为其补交在职期间社会保险的主张，原审法院认为，此项请求属于政府劳动保障行政部门或其征收机关对双方征收社会保险费时依职权处理的范围，不属于人民法院民事诉讼案件受理的范畴，张如勇可申请劳动保障行政部门或其征收机关通过行政途径解决。关于政通公司应否支付张如勇离职前一个月差额工资的问题。用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。政通公司认可拖欠张如勇工资，但拖欠工资数额应根据诉讼双方提交的工资明细计算的月平均工资与已发放工资差额计算，应为1236.64元。张如勇要求政通公司支付国庆加班费及防暑降温费的主张，未提交充分证据予以证明，无事实及法律依据，不予支持。政通公司主张张如勇旷工扣发部分工资的意见，无事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认张如勇与政通公司之间的劳动关系解除；二、政通公司于本判决生效之日起十日内支付张如勇工资差额1236.64元；三、政通公司于本判决生效之日起十五日内为张如勇办理档案关系转移手续；四、驳回张如勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由政通公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于张如勇要求政通公司支付经济补偿金的请求能否得到支持，本院认为，对于张如勇签署自愿放弃社会保险声明的效力，应当分别从两个方面理解：一方面，从民事义务和社会义务的角度，因社会保险系对公民基本权利的基础保障，缴纳社会保险费也系用人单位的强制性义务，故无论劳动者是否声明放弃社会保险，用人单位该义务均不能得到豁免，劳动者也享有随时要求用人单位为其补缴社会保险费的权利。另一方面，从民事责任的角度，未办理社会保险属于《劳动合同法》第四十六条第一项规定的应当支付经济补偿金的情形，即“劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”。而该法第三十八条规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、用人单位的规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益、因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效等，均以用人单位负有过错为基本特征。因此，《劳动合同法》第四十六条第一项所规定的经济补偿金的请求权基础，实际上是用人单位履行劳动合同中的过错。而本案中，张如勇自愿作出不办理社会保险声明，结合政通公司已为大多数劳动者缴纳社会保险费的事实，应当认定张如勇未能办理社会保险的主要原因为其个人的意志，若仍支持其要求支付经济补偿金的请求，有违诚实信用原则。故原审判决未支持其支付经济补偿金的诉求符合立法本义，张如勇的上诉理由不能成立。关于张如勇主张的国庆加班费、防暑降温费，其应当就加班及从事高温天气作业提供基础证据，但其未能提供，应当承担不利后果。关于张如勇主张的补缴社会保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定，应由社会保险费征收机构处理，不属于民事诉讼管辖范围，上诉人该主张不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张如勇负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  孙兴春审判员  刘 洋二〇一九年十二月二十四日书记员  王亭亭