河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22957号上诉人（原审被告）：郑州智卓婴幼教育咨询有限公司。法定代表人：陈宝玉，执行董事。委托诉讼代理人：唐娟，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南陆达律师事务所。负责人：张鹏万，主任。委托代理人：毛绍娟，河南陆达律师事务所律师。委托代理人：李飞燕，河南陆达律师事务所律师。上诉人郑州智卓婴幼教育咨询有限公司因与被上诉人河南陆达律师事务所委托合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初23459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑州智卓婴幼教育咨询有限公司的委托诉讼代理人唐娟，被上诉人河南陆达律师事务所的委托诉讼代理人毛绍娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州智卓婴幼教育咨询有限公司上诉请求：一、依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初23459号民事判决第二项。依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法,导致认定事实错误,据此作出的判决明显错误。一审庭审过程中,上诉人申请涉案委托代理合同中的原委托代理律师方燕出庭作证证实原委托代理合同已经解除，法院无正当理由未予以批准，并据此认定上诉人无证据证实合同解除，因此要求上诉人继续履行原来的委托代理合同明显与事实不符。本案中上诉人认可的诉讼代理人是方燕，被上诉人在委托代理合同中指派的也是方燕，在其离职后更换代理人并另行支付费用后，一审判决仍要求依据指派方燕的合同支付代理费明显不公正，严重违背了事实和基本的诉讼代理行业规则。在2015年7月26日，上诉人是以方燕和武芳芳作为诉讼和执行代理人，签订的委托代理合同，采取的收费方式为６万元和执行中收回债权的10％，该合同成立的基础在于代理人是方燕，案件进入执行阶段前，在与方燕达成口头解除原委托代理合同的共同意见，执行后商议金额，合同已经解除。仅仅对于执行异议部分的诉讼委托李飞燕出庭，后因方燕转所离开被上诉人单位，执行过程的其他部分（扣押、冻结等事宜），被上诉人方并没有指派其他人代为办理。因为被上诉方并未提供执行阶段的相应劳动，因此不应当获得已经回收债权10％费用。如果上诉人与被上诉人之间的委托代理合同并未解除，那么依据合同，无论被上诉人指派何人参加诉讼和执行程序，上诉人均应当支付的费用为6万元加上收回债权10％的费用，根本不需要额外支付6000元的执行异议代理费，执行异议诉讼是执行环节的必要组成部分，如果双方已经约定了10％的提成，在合同没有任何变更的情况下，根本没有理由额外支付代理费给李飞燕。河南陆达律师事务所辩称：1、《委托代理合同》系上诉人与被上诉人签订，双方加章签字，若解除委托，应由上诉人书面通知被上诉人解除委托关系，但被上诉人自始自终未收到任何解除通知。反而在民事判决书生效后，上诉人即于5月23日向方艳、李飞燕出具执行程序的《授权委托书》，被上诉人向金水区法院出具《公函》代理执行程序。被上诉人的律师正是基于该执行授权，代理了长达两年半的执行程序，李飞燕律师于2018年12月4日到金水区法院为上诉人办理了执行款领取手续，并由李飞燕律师亲自书写《结案申请书》，上诉人加章确认，足以说明《委托代理合同》及执行程序代理权并未解除。2、《委托代理合同》中约定律师为方艳、武芳芳，由于原诉讼阶段代理人武芳芳的客观原因，经双方协商一致，将执行程序代理人变更为方艳、李飞燕。上诉人也出具了手续，故上诉人对律师的变更进行了确认。按合同约定，上诉人收到执行款后，应当按合同约定支付律师代理费。3、因执行异议之诉系新的诉讼程序，上诉人于2018年1月、2018年8月分别出具《授权委托书》，授权方艳、李飞燕代理该执行异议纠纷一审程序及二审程序，因此上诉人为执行异议程序又另行付费，与《委托代理合同》中约定的执行代理费相互独立，并不冲突。综上，一审判决正确，适用法律适当。河南陆达律师事务所向一审法院起诉请求：1.依法解除双方签订的《委托代理合同》；2.判令被告支付原告律师代理费62918.66元及违约金6291.87元，共计69210.53元；3.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月26日，原告律师事务所（作为乙方）、被告智卓公司（作为甲方）签订《委托代理合同》一份，载明：因甲方与河南翔展实业有限公司、河南保胜投资担保有限公司借款合同纠纷，及与河南保胜投资担保有限公司合同纠纷两个案件，甲方委托乙方律师代理诉讼，经双方协商，订立下列条款，共同遵照执行：第一条乙方接受甲方的委托，指派方艳、武芳芳律师为甲方案件的一审、二审及执行阶段的代理人。第二条甲方委托乙方的代理权限，具体见委托书。第三条甲方必须如实地向律师陈述案情，并提供相关证据等与案件有关的资料信息。乙方及乙方律师不直接收取甲方的证据等资料的原件。乙方接受委托后，若发现甲方没有向乙方律师如实陈述案情或提供真实的证据等资料，乙方有权终止代理并不退还依约所收费用。第四条乙方律师必须遵守律师职业道德和执业纪律，根据甲方授权认真负责地开展工作，按时出庭，维护甲方的合法权益。因案件需要，甲方须派员协助乙方律师的调查工作和出庭工作。如乙方无故不出庭，甲方有权终止本合同，并要求退还代理费、赔偿损失。第五条经双方协商确定律师代理费按以下方式收取：甲方应自签订合同之日起3日内先向乙方支付律师代理费6万元；此后无论通过和解或法院执行甲方每收回一笔债权，应在收回之日起3日内，按照收回债权标的的10%向乙方支付律师代理费。前款约定的律师代理费，甲方应如约支付，否则乙方有权中止或解除本合同，并要求甲方支付应付代理费并承担10%违约金：如由此给甲方造成损失，乙方不承担任何责任。第六条乙方律师因代理本案需要而支出的费用(包括但不限于查询费、调查费等)，由甲方负担。第七条甲方不得要求乙方律师进行与律师身份不符或与所委托事项无关的活动，否则乙方律师有权终止代理并不退还依约所收律师费用。第八条乙方律师不对甲方就案件的处埋结果作出承诺或保证。乙方律师向甲方提供的案件分析判断意见，任何情况下均不能也不应该理解为乙方律师向甲方作出的关于案件处理结果的承诺或保证。第九条甲、乙双方均应认真履行本合同，除本合同中的约定情形外，否则任何一方不得擅自解除本合同。第十条如因本合同发生争议，甲、乙双方协商解决；协商不成时，任何一方均可向人民法院提起诉讼。第十一条本合同有效期限，自甲、乙双方签字或盖章之日起至本案终结时为止。后被告智卓公司将河南翔展实业有限公司、河南保胜投资担保有限公司诉至郑州市金水区人民法院，案号为（2015）金民二初字第5569号，智卓公司委托代理人系吕小兵、武芳芳。2016年2月16日，郑州市金水区人民法院作出（2015）金民二初字第5569号民事判决书，判决如下：一、被告河南翔展实业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告智卓公司借款200万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍自2014年6月13日计算至判决确定的给付之日止）；二、被告河南保胜投资担保有限公司对本判决第一项确定的本案原告智卓公司的债权承担连带保证责任。被告河南保胜投资担保有限公司承担保证责任后，有权向被告河南翔展实业有限公司追偿；三、驳回原告智卓公司的其他诉讼请求。该判决于2016年5月13日发生法律效力。后被告智卓公司将河南保胜投资担保有限公司诉至郑州市金水区人民法院，案号为（2015）金民二初字第5570号，智卓公司委托代理人系吕小兵、武芳芳。2016年2月16日，郑州市金水区人民法院作出（2015）金民二初字第5570号民事判决书，判决如下：被告河南保胜投资担保有限公司于本判决生效之日起十日内返还智卓公司保证金278000元及利息（自2015年8月12日起至本判决确实还款之日止，以278000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。该判决于2016年5月13日发生法律效力。2016年5月23日，智卓公司向河南陆达律师事务所方艳、李飞燕出具两份《授权委托书》，委托方艳、李飞燕律师作为智卓公司的上述案件的执行阶段代理人，并申请强制执行，案号分别为（2016）豫0105执5145、5146号。在上述案件的执行过程中，案外人郑州银行股份有限公司陶瓷城支行提起执行异议之诉，将智卓公司作为被告，河南翔展实业有限公司、河南保胜投资担保有限公司作为第三人诉至郑州市金水区人民法院，案号为（2018）豫0105民初210号，智卓公司的委托代理人系河南陆达律师事务所律师方艳、李飞燕。案外人郑州银行股份有限公司陶瓷城支行的诉讼请求为：1、确认郑州银行股份有限公司陶瓷城支行对河南保胜投资担保有限公司保证金账户93×××**-00001内的629186.59元资金享有质权；2、停止对河南保胜投资担保有限公司保证金账户93×××**-00001的强制执行，并解除对该账户内资金的冻结、扣划措施，并在事实与理由部分载明：智卓公司依据生效的（2015）金民二初字第5569号民事判决书在申请执行翔展实业、保胜担保过程中，金水区人民法院于2016年6月15日向郑州银行股份有限公司陶瓷城支行送达了（2016）豫0105执5145执行裁定书和协助冻结存款通知书，并于2017年6月7日向原告送达了（2016）豫0105执5145执行裁定书和协助扣划存款通护书，要求将被执行人保胜担保账户93×××**-00001内的629186.59元资金冻结并扣划至法院账户是错误的，侵犯了郑州银行股份有限公司陶瓷城支行的质权及优先受偿权。2018年1月31日，郑州市金水区人民法院作出（2018）豫0105民初210号民事判决书，判决如下：驳回郑州银行股份有限公司陶瓷城支行的诉讼请求。郑州银行股份有限公司陶瓷城支行不服该判决，上诉至郑州市中级人民法院，案号为（2018）豫01民终8148号，智卓公司委托代理人系河南陆达律师事务所律师。2018年9月30日，郑州市中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。庭审中，被告称，被告已收到执行款629186.59元。2015年8月3日，赵春向方艳转款5万元，备注保胜律师代理合同费用；2015年8月5日，赵春向方艳支付1万元，备注保胜律师代理费用余款。被告称，该6万元是委托代理合同中约定的6万元的律师费。原告称，系委托代理合同第五条约定的第一笔律师费6万元。2015年8月12日，赵春向方艳账户转款32884元。被告称，系代理人方艳代交法院的诉讼费。原告称，系（2015）金民二初字第5569号和5570号民事案件替被告向法院代缴的诉讼费。2018年8月16日，陈宝玉向李飞燕转款3000元；2018年1月25日，陈宝玉向李飞燕转款3000元。庭审中，原告称，执行过程中案外人郑州银行股份有限公司陶瓷城支行向被告提出执行异议之诉，李飞燕律师代理被告参与郑州银行股份有限公司陶瓷城支行向被告提起的执行异议之诉一审、二审，2018年8月16日和2018年1月25日，被告分别向李飞燕转款3000元，共计6000元，该款项系执行异议之诉的一审、二审诉讼阶段的相关费用。庭审中，被告并称，原告说的执行异议6000元的费用没有收费合同和协议约定，实际情况是原委托代理合同解除，6万元的诉讼代理费我们也不让退了，关于授权李飞燕律师在执行阶段作为代理律师一事，收费协议也是口头的，原告提交的执行异议之诉等服务协议，原被告双方都没有签字，口头上基于李飞燕律师的特殊情况，协议内容是分两次付给共6000元，该6000元为执行阶段的律师代理费。2018年11月27日，陈宝玉向李飞燕转款的300元。被告称，是李飞燕代付法院的公告费。原告称，为案件的执行案件公告费。以上案件事实有原告提交的《委托代理合同》一份、郑州市金水区人民法院（2015）金民二初字第5569号《民事判决书》复印件一份（原件在金水区法院）、《生效证明》复印件各一份（原件在金水区法院）。《授权委托书》一份、《河南陆达律师事务所函》复印件一份（原件在金水区法院）。《强制执行申请书》、《郑州市金水区人民法院（2016）豫0105执5145号案件执行材料清单》各一份、郑州市金水区人民法院（2015）金民二初字第5570号《民事判决书》、《生效证明》复印件各一份（原件在金水区法院）、《授权委托书》一份、《河南陆达律师事务所函》复印件一份（原件在金水区法院）、《强制执行申请书》、《郑州市金水区人民法院（2016）豫0105执5146号案件执行材料清单》各一份、郑州市金水区人民法院《河南省行政事业单位资金往来结算票据》、《转款通知书》复印件各一份（原件在金水区法院）、《结案申请书》复印件一份（原件在金水区法院）、被告智卓公司提交的被告向方艳、李飞燕的个人账户转账凭证打印件6张，律师代理费复印件1张（原件已入被告的财务账）及庭审笔录予以证实。一审法院认为，原告律师事务所与被告智卓公司于2015年7月26日签订的《委托代理合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应严格履行。该协议第五条约定，甲方应自签订合同之日起3日内先向乙方支付律师代理费6万元；此后无论通过和解或法院执行甲方每收回一笔债权，应在收回之日起3日内，按照收回债权标的的10%向乙方支付律师代理费。前款约定的律师代理费，甲方应如约支付，否则乙方有权中止或解除本合同，并要求甲方支付应付代理费并承担10%违约金：如由此给甲方造成损失，乙方不承担任何责任。现被告已收到执行款629186.59元，但未按约向原告律师事务所支付相应律师费。原告诉请判令解除双方签订的《委托代理合同》；判令被告支付原告律师代理费62918.66元及违约金6291.87元，均符合法律规定与合同约定，本院予以支持。关于2018年8月16日的3000元与2018年1月25日的3000元，庭审中被告称，原告说的执行异议6000元的费用没有收费合同和协议约定，实际情况是原委托代理合同解除，6万元的诉讼代理费我们也不让退了，关于授权李飞燕律师在执行阶段作为代理律师一事，收费协议也是口头的，原告提交的执行异议之诉等服务协议，原被告双方都没有签字，口头上基于李飞燕律师的特殊情况，协议内容是分两次付给共6000元，该6000元为执行阶段的律师代理费。本院认为，被告称，原委托代理合同解除，未向本院提交证据予以证明，且被告不予认可，故本院不予支持。关于该款的用途，庭审中，原告称，执行过程中案外人郑州银行股份有限公司陶瓷城支行向被告提出执行异议之诉，李飞燕律师代理被告参与郑州银行股份有限公司陶瓷城支行向被告提起的执行异议之诉一审、二审，2018年8月16日和2018年1月25日，被告分别向李飞燕转款3000元，共计6000元，该款项系执行异议之诉的一审、二审诉讼阶段的相关费用。本院认为，执行异议之诉一审、二审的代理人均系李飞燕，其代理被告诉讼，被告应当支付代理费，故本院对原告所述予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除河南陆达律师事务所与郑州智卓婴幼教育咨询有限公司签订的《委托代理合同》；二、被告郑州智卓婴幼教育咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南陆达律师事务所律师费62918.66元，并支付违约金6291.87元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费765元（已减半收取），由被告郑州智卓婴幼教育咨询有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审经审理查明的事实一致。本院认为，合法有效的合同对双方当事人均有约束力，双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。上诉人与被上诉人于2015年7月26日签订的《委托代理合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。该合同约定：甲方应自签订合同之日起3日内先向乙方支付律师代理费6万元；此后无论通过和解或法院执行甲方每收回一笔债权，应在收回之日起3日内，按照收回债权标的的10%向乙方支付律师代理费。前款约定的律师代理费，甲方应如约支付，否则乙方有权中止或解除本合同，并要求甲方支付应付代理费并承担10%违约金：如由此给甲方造成损失，乙方不承担任何责任。上诉人一审庭审已明确认可收到了执行款629186.59元，依据合同约定，其应当向被上诉人支付相应的律师费，因其没有按时支付，已构成违约，一审判决上诉人支付律师费及违约金并无不当。关于上诉人称的变更代理律师的问题。《委托代理合同》签订后，由于客观原因，变更诉讼代理人也是正常的，关键是受委托人是否正常履行了委托合同的义务。本案中，上诉人对该变更也是明知的，并接受了其相应的法律服务，视为对代理变更的认可。至于执行异议之诉中代理人收取的6000元代理费的问题，执行异议之诉属于民事诉讼程序，执行异议之诉经过了一审、二审，上诉人各向代理人李飞燕转款3000元，共计6000元，应系相应的代理费用。综上所述，郑州智卓婴幼教育咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费765元，由郑州智卓婴幼教育咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李运动审判员  张林利审判员  钟晓奇二〇一九年十二月十日书记员  余 辛