辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终2036号 上诉人（原审原告）：张红雪，女，1994年6月7日出生，住丹东市元宝区。 法定代理人：张云增（张红雪父亲），现住丹东市元宝区。 委托诉讼代理人：吴清国，辽宁鑫达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丹东市红泽农化有限公司，住所地丹东市元宝区。 法定代表人：王洪顺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贺明琦，辽宁佩秉律师事务所律师。 上诉人张红雪因与被上诉人丹东市红泽农化有限公司（以下简称红泽公司）劳动争议一案，不服辽宁省丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张红雪的法定代理人张云增及委托诉讼代理人吴清国、被上诉人红泽公司的委托诉讼代理人贺明琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张红雪上诉请求：撤销辽宁省丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602民初681号民事判决，依法改判支持张红雪的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：2016年11月，张红雪与红泽公司建立劳动关系，双方签订了劳动合同，双方约定张红雪在红泽公司处从事农药包装工作，日工资86元。自张红雪到红泽公司工作后，红泽公司从未给张红雪安排过年休假。2017年3月，红泽公司无故克扣了张红雪2天工资。2017年7月，红泽公司又无故让张红雪放假回家待岗至2018年8月，待岗期间从未支付给张红雪任何工资或生活费用等。2018年8月6日，红泽公司找到张红雪协商解除劳动合同，且没有按照法律规定支付张红雪解除劳动关系的经济补偿金，因红泽公司为张红雪的社会保险缴费至2018年11月，致张红雪无法与其他用人单位建立劳动关系。张红雪为维护其合法权益向丹东市元宝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，丹东市元宝区劳动人事争议仲裁委员于2019年3月13日作出了元劳人仲字[2019]4号仲裁裁决，裁决红泽公司给付张红雪解除劳动合同经济补偿金2773.34元。张红雪不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，一审判决判令红泽公司给付张红雪经济补偿金2244元，张红雪认为其各项诉讼请求均有事实根据和法律依据,一审判决是错误的。 红泽公司辩称，张红雪的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回其上诉请求。一审判决认定的事实及判决结果对张红雪有利，红泽公司是不认可的。红泽公司考虑到张红雪是残疾人才接受了判决结果。双方之间的劳动合同不是解除了，而是合同到期后自然终止，合同终止是不应由红泽公司支付补偿金或赔偿金的。 张红雪向一审法院起诉请求：判令红泽公司给付张红雪1、停工期间生活费43860元；2、解除劳动关系后的经济补偿金6450元；3、解除劳动关系未支付经济补偿金的赔偿金6450元；4、未休带薪年休假工资2322元。 一审法院认定事实：张红雪患有智力四级残疾，经所在社区推荐于2016年到红泽公司工作，双方签订《劳动合同书》，主要约定：张红雪在包装岗位工作，工资标准为1320元/月，劳动合同期限为2016年11月1日起至2017年10月31日止。合同签订后，红泽公司实际按日工资标准结算工资，张红雪的工资标准为68元/日。 2017年3月，红泽公司因张红雪两天未按时上班，扣发张红雪两天工资136元，双方为此发生争议。张红雪申请劳动仲裁，2017年6月6日，丹东市元宝区劳动人事争议仲裁委员会以张红雪的请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出了不予受理通知书。张红雪于2017年7月11日向一审法院提起诉讼，要求红泽公司赔偿误工费516元、精神损害抚慰金9000元。一审法院于2017年9月11日作出（2017）辽0602民初888号民事判决，以红泽公司未支付张红雪两天工资违反法律规定为由判决红泽公司给付张红雪136元工资，驳回张红雪的其他诉讼请求。张红雪不服判决，上诉至丹东市中级人民法院，丹东市中级人民法院于2017年12月6日作出（2017）辽06民终1997号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 2017年7月开始，张红雪不在红泽公司处工作。2016年11月至2017年8月，张红雪在红泽公司共领取工资14960元，平均月工资1496元。 2017年11月，张红雪以红泽公司违法解除劳动合同为由，要求红泽公司进行赔偿向丹东市元宝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，丹东市元宝区劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月8日作出了元劳人仲字（2018）1号仲裁裁决，以红泽公司为张红雪缴纳养老保险为由，裁决对张红雪的仲裁请求不予支持。张红雪认为该仲裁裁决错误，故向一审法院起诉，请求依法支持张红雪的诉讼请求，即红泽公司给付张红雪无故克扣工资的赔偿金172元、违法解除劳动合同的赔偿金5160元、解除劳动合同后未支付经济赔偿金的赔偿金5160元、解除劳动合同的代通知金2580元、加班工资3182元、为张红雪补缴五险一金。一审法院于2018年7月30日作出（2018）辽0602民初184号民事判决，判令红泽公司给付张红雪逾期支付劳动报酬的赔偿金136元，驳回张红雪的其他诉讼请求。 2017年12月19日，红泽公司向张红雪邮寄《通知》1份，内容为：“张红雪及其监护人你好：现我公司正式通知你于接到本通知的三日内到公司办理劳动合同事宜，过期后果自负。”2018年2月27日，红泽公司又在《丹东日报》刊登了该份通知。 2018年8月6日，张红雪的法定代理人张云增与红泽公司签订《解除（终止）劳动合同书》，该合同书以红泽公司为甲方，以张红雪为乙方，载明：“甲乙双方同意自2017年11月30日解除或终止劳动合同关系。”张红雪的法定代理人张云增在乙方签字处写明“20186/8终止劳动合同”字样并签字。红泽公司为张红雪缴纳各项社会保险至2018年11月。 2018年11月14日，因张红雪不服一审法院作出的（2018）辽0602民初184号民事判决并提出上诉，丹东市中级人民法院作出（2018）辽06民终1603号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。丹东市中级人民法院查明，2018年8月6日，双方签订解除劳动合同通知书，同意自2017年11月30日解除或终止劳动关系。该判决认定“双方系自愿协商解除的劳动合同，并非上诉人主张的被上诉人违法解除劳动合同。” 嗣后，张红雪继续申请劳动仲裁，仲裁请求同本次诉请一致。2019年3月13日，丹东市元宝区劳动人事争议仲裁委员会作出元劳人仲字（2019）4号仲裁裁决，裁决红泽公司一次性给付张红雪经济补偿2773.34元，对张红雪的其他仲裁请求不予支持。张红雪不服该裁决，在裁决书指定的15日内向一审法院提起本次诉讼。 一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，红泽公司先后两次，分别以邮寄、刊登报纸的方式通知张红雪及其法定代理人办理劳动合同事宜，而后，双方签订了《解除（终止）劳动合同书》，且生效判决已确认双方于2018年8月6日签订解除劳动合同通知书，同意自2017年11月30日解除劳动合同，并认为双方系自愿解除劳动合同。故应认定红泽公司向张红雪提出解除劳动合同并与张红雪协商一致，红泽公司应当依法向张红雪支付经济补偿。 关于红泽公司提出张红雪本次起诉属于重复起诉以及双方系终止劳动合同，并非解除劳动合同的辩解意见。张红雪在另案中提出的诉请主要是其认为红泽公司违法解除劳动合同应当向其支付赔偿金，本次起诉与另案并不一致，不属于重复起诉。一般情况下，双方签订的劳动合同于2017年10月31日期满，合同期满，劳动合同即终止。但考虑到双方在劳动合同终止后又签订了《解除（终止）劳动合同书》，红泽公司又为张红雪缴纳社会保险至2018年11月以及另案生效判决确认的事实，一审法院对红泽公司的该节辩解意见不予采信，且即便劳动合同终止，除红泽公司能够证明其维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，张红雪不同意续订的情形外，红泽公司仍需向张红雪支付经济补偿。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”具体到本案中，张红雪于2017年7月开始不在红泽公司工作，张红雪实际在红泽公司工作不满12个月，实际工作期间的月平均工资为1496元，自2016年11月1日劳动合同起始日至2017年11月30日双方合意解除劳动合同之日，张红雪的工作年限为1年零1个月，故红泽公司应当向张红雪支付1.5个月的经济补偿，计2244元（1496元×1.5）。 张红雪主张的停工期间生活费没有事实与法律依据，不予支持。张红雪主张的未支付经济补偿的赔偿金属于人民法院受案范围，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，此种情况应当以劳动行政部门进行处理为前提程序，在未经劳动行政部门处理前，张红雪直接主张赔偿金，不予支持。劳动者连续工作12个月以上的，享受带薪年休假，张红雪于2017年7月开始不在红泽公司工作，从现有证据看，张红雪没有在红泽公司连续工作12个月以上，且张红雪在本次诉讼中也未能证明其到红泽公司工作前在其他用人单位连续工作过，故张红雪主张红泽公司支付带薪年休假的诉请缺乏事实根据，不予支持。 一审法院判决：一、被告丹东市红泽农化有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告张红雪支付经济补偿2244元；二、驳回原告张红雪的其他诉讼请求。如果被告丹东市红泽农化有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告丹东市红泽农化有限公司负担。 本院二审期间，张红雪提供了丹东市元宝区人民法院（2018）辽0602民初184号民事判决书，证明双方解除劳动关系的时间是2018年11月，不是2017年11月，证明双方在2018年7月仍存在劳动关系。 红泽公司的质证意见是，对证据的真实性没有异议，但该判决已经驳回了张红雪的其他诉讼请求，与本案缺乏关联性。红泽公司不存在克扣工资的问题。 本院的认证意见为，该判决已生效，本院予以确认。但该判决不能证明张红雪与红泽公司解除劳动合同关系的时间是2018年11月。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题在于以下几个方面： 一、张红雪主张的停工期间生活费是否有事实及法律依据。本案中，张红雪主张红泽公司无故让其放假待岗，但张红雪对此并未提供证据证明，其主张的停工期间生活费没有事实及法律依据，本院不予支持。 二、一审判决确定的解除劳动关系经济补偿金数额是否适当。本案中，张红雪主张其日工资为86元，应当按照86元×30天=2580元作为其月工资标准。因张红雪未提供证据证明其日工资为86元，一审判决依据其与红泽公司劳动合同解除前十二个月的平均工资计算其经济补偿金数额并无不当。张红雪对经济补偿金计算标准提出的异议不能成立，本院不予支持。关于张红雪主张其与红泽公司解除劳动合同关系的时间应为2018年11月的上诉意见。因本院生效判决[案号：（2018）辽06民终1603号]已确认本案双方当事人解除或终止劳动合同关系的时间为2017年11月30日，张红雪仅以红泽公司为其缴纳社会保险至2018年11月作为双方劳动关系存续的理由，缺乏法律依据，本院对其该项上诉意见不予采纳。 三、张红雪主张未依法支付经济补偿的赔偿金是否有事实及法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者主张加付赔偿金的前提是劳动行政部门责令用人单位支付经济补偿而用人单位拒不支付，现无证据显示本案存在此种情形，故张红雪主张红泽公司加付赔偿金的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。 四、张红雪主张的未休带薪年休假工资是否有事实及法律依据。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。本案中，张红雪为红泽公司提供劳动不足一年，自2017年7月即不再提供劳动，不符合享受带薪年休假的条件，故一审判决未支持其关于未休带薪年休假工资的诉请并无不当。 综上所述，张红雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张红雪负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  李存林 审判员  姜艳艳 二〇一九年十二月二十三日 书记员  于大海