江苏省南通市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）苏06民终3467号 上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地如皋市。 法定代表人：沈良兵，董事长。 委托诉讼代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢成五（又名谢萍），女，1957年12月10日生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：陈旭东，江苏九思律师事务所律师。 上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）因与被上诉人谢成五民间借贷纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2017）苏0682民初8770号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人江中公司委托诉讼代理人徐征曦、被上诉人谢成五委托诉讼代理人陈旭东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 江中公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定时桂平对外借款构成对江中公司表见代理错误。1、根据生效刑事判决认定的事实，时桂平以江苏江中集团有限公司如皋分公司（以下简称如皋分公司）的名义对外融资，利用其总账会计身份及保管公司公章的便利，使得各被害人受骗，本案谢成五亦为受害人。事实上，我司只是对内部职工集资而缓解资金压力，而谢成五错误认为是向社会上不特定的人进行集资，导致受骗上当，其主观上具有过错。2、我司并没有授权如皋分公司刻制印章，一审判决对此均没有查清。时桂平曾为我司集资，但我司出具给时桂平的融资凭证上记载的是时桂平的名字，我司从没有向公司以外的人出具过融资凭证。3、如皋分公司并未依法设立，谢成五未尽合理注意义务。4、刑事判决所认定的事实是公安机关经过调查后经人民法院所确认的，不能成为谢成五在出借款项时相信时桂平具有代理权的理由。谢成五没有证据证明在出借款项之前或当时就知道存在刑事判决认定的有关事实，故其直接将款项交付给时桂平具有过错。5、一审判决所依据的主要证据是融资凭证，而融资凭证本身系时桂平伪造，印章及私章均是偷盖。因此，一审判决以融资凭证确认涉案民间借贷关系成立错误。二、一审判决适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的相关规定。 谢成五辩称：1、江中集团曾经给如皋分公司下达过融资任务，授权职工对外借贷，但截止时间并未对外公示。如皋分公司虽然没有进行工商登记，但已实际挂牌对外经营，并刻制公章，该公章曾经用于包含融资凭证的出具以及对外经营。时桂平是如皋分公司的总账会计身份明确，其在江中公司授权下，代表如皋分公司进行过融资，本人有理由相信时桂平有权代表如皋分公司对外借款。本人主观无过错，如皋分公司无独立账户，融资凭证上加盖了如皋分公司印章，时桂平在主管一栏加盖私章，本人已尽到审慎注意义务。2、根据我国合同法以及最高人民法院相关司法解释的规定，时桂平的行为虽然涉及犯罪，但并不影响案涉借款合同的成立和生效，本人依据融资凭证向江中公司主张权利应得到支持。 谢成五向一审法院请求：1、江中公司偿还借款60万元及利息（以60万元为本金,按年利率12%计算，自2014年5月1日始至实际给付之日止）；2、案件受理费用由江中公司承担。 一审法院认定事实：如皋分公司系江中公司拟设立的分支机构，无独立法人资格，未经工商部门注册登记，也没有独立账户，但拥有公司印章。2009年时桂平任如皋分公司总账会计，该分公司印章由时桂平保管;2011年或2012年时，江中公司曾因开发江中世纪城向员工融资过。如皋分公司向员工下达过融资任务，由沈亚桃出具融资凭证，加盖如皋分公司印章，融资凭证抬头为江苏江中集团市政园林有限公司。 2011年2月11日谢华汇款100万元至江中房地产公司建行账户。 2014年5月1日，时桂平向谢成五开具NO：00021号融资凭证一份，该凭证载明：投资方：谢萍，家庭住址：如东县，投资金额：壹佰陆拾万元整，￥：1600000元，投入时间：2014年5月1日，存期：三年，年利率：12%，起息日2014年5月1日，到期日2017年4月30日，到期利息576000元，备注：该资金次年利息对息日支付当年利息192000元，若有特殊情况提前支取，提前十天电话通知，联系电话：136××××1066,融资负责人周敏，财务负责人时桂平，经办人顾兵。加盖如皋分公司印章和周敏、时桂平、顾兵印鉴章。 到期后，时桂平偿还部分本金支付部分利息，余款未能按约定支付。谢成五索款未果，遂诉至法院，要求判如所请。 另查，时桂平因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年10月14日被如皋市公安局刑事拘留。于同年11月20日经如皋市人民检察院批准逮捕。2017年6月13日，如皋市人民法院作出（2016）苏0682刑初486号刑事判决书，判处时桂平有期徒刑八年,并向许某（谢成五儿媳）退赔256200元。 再查，（2016）苏0682刑初486号刑事案件中查明：被害人许某陈述，时桂平向其宣传可通过她将钱存到江中集团，谢成五、谢华、丛永坤有钱想存，其出面跟时桂平办手续的，分别是谢成五70万元、谢华60万元、丛永坤10万元，先打至其老公朱丛静的建行卡，其再将钱汇到时桂平提供的账户中，后时桂平以三人的名义出具的收据给其，至2014年结算时，本息共计161万元，时桂平向其支付1万元，以谢萍名义开具了160万元的收据，至2014年4月，因为要降息，时桂平跟其更换凭证，将江中集团的160万元的融资凭证拿给其，还支付其8万元利息，后又先后支付了100万元本息、其实际共支付本金140万元，时桂平共支付其本息1143800元。（刑事判决书被害人陈述第12位）。 2015年10月9日，许某在接受公安局询问时陈述，时桂平与其沾点亲，又是邻居，其称呼时桂平婶婶。其公婆谢成五（别名谢萍）、公婆的姐姐谢华、公婆的父亲丛永坤有钱通过时桂平存在江中集团的，手续均是其与时桂平办的，因公婆身体不好，不方便到公安机关反映情况，其特地来反映情况。 2013年初，时桂平告知其江中集团对外融资，有钱可通过时桂平存到江中集团，年息1.5分。当时，谢成五、谢华、丛永坤刚卖厂，有钱，想把钱存到江中集团。其联系时桂平，谢成五、谢华、丛永坤将钱汇到其丈夫建行账户上，然后再汇到时桂平账户上，谢华是60万元、丛永坤是10万元、谢成五是70万元，时桂平出具了3张收据，期限一年，年利率15%，盖有如皋分公司印章。到期后，利息为21万元，时桂平结了1万元，160万元续存，时桂平出具收据，名字是谢萍，金额是160万元，期限一年，年利率15%，盖有如皋分公司印章，时桂平的印章，并收回前3张收据。2014年4月，时桂平告知其要降息为12%，其同意续存，时桂平更换凭证，并支付该段时间的利息8万元，更换后的凭证是如皋分公司融资凭证，编号00021，投资方谢萍，投资金额壹佰陆拾万元整，投入时间是2014年5月1日，存期三年，年利率12%，到期利息为576000元，盖有如皋分公司印章。2014年9月，时桂平偿还60万元和该款产生的利息。10月，时桂平偿还40万元及该款产生的利息。没有换融资凭证，持有的仍是金额为160万元的融资凭证。 时桂平出具的均是盖有如皋分公司和时桂平印章的收据，办理手续时，前两次均是在如皋分公司时桂平办公室，其认为钱是通过时桂平存在江中集团，如果是时桂平个人向其借款，借10万元是可能的，借100万元是不可能的。 2015年1月6日，时桂平在接受公安局询问时交代，2013年1月1日，其向谢萍、谢华、丛永坤融资共140万元，其中，谢萍是70万元，谢华是60万元、丛永坤是10万元，期限是一年，利率是年息1.5分，出具的是3份收款收据，盖有如皋分公司印章。到期时，其与谢萍结算了利息，本息共161万元，其向谢萍支付1万元利息，余款160万元续存。其出具了谢萍名字的融资凭证，期限是一年，从2014年1月1日至2015年1月1日，利率是年息1.5分，盖有如皋分公司、周敏及其本人印章。2014年5月1日，其与谢萍结算，向谢萍支付8万元利息，将年利率降为年息1.2分，收回原条，重新出具了一份160万元的融资凭证。2014年下半年，谢萍要购买房子，其先后三、四次共支付谢萍100万元的本息，但融资凭证未换，事实上，谢萍只有60万元的本金及利息在其处（笔录第3、4页）。 2015年1月9日，时桂平在接受公安局询问时交代，谢萍原融资金额160万元，年利率1.2分，期限2014年5月1日至2015年4月30日。2014年，谢萍购买房子，要求兑付融资款，其于2014年9月开始，先后三次通过银行转账向谢萍兑付100万元及对应利息，具体是：2014年9月11日，兑付本金60万元，利息25800元，10月30日，兑付本金20万元，利息12000元，11月11日兑付本金20万元，利息15800元。截止目前，谢萍仍有60万元本金及该款的利息在其处（笔录第1、2页）。 2015年10月13日，时桂平在接受公安局讯问时交代，大概有55户，5240万元现在还没有还，有谢萍60万元、许应成15万元。之前，其与谢萍就有经济往来，其向谢萍借钱，付利息给谢萍。2013年1月1日，其继续向谢萍借款，其向谢萍说还是江中集团在对外融资，谢萍将此前的本息共计140万元续存，其实当时并不是江中集团要融资，该款被其借给别人了，该140万元其支付1.5分的年息。2014年1月1日，谢萍说续存，140万元本金共结息21万元，是谢萍的媳妇许某来办手续的，其给许某1万元现金，另外开了一张160万元的融资凭证给许某，收回原融资凭证。2014年5月1日前几天，其与谢萍联系，告知谢萍江中集团要降息，要把凭证换一下。过了几天，其打好了融资凭证，并偷盖了其保管的如皋分公司印章和分公司总经理周敏私章，及其个人私章、顾兵私章。将160万元从2014年1月1日至2014年4月30日的利息8万元及重新出具的融资凭证给谢萍，收回原融资凭证。2014年8、9月份，许某电话告知其要购买房子，要求偿还100万元，9月份，其转账支付60万元及该款产生的利息，此后，其分别于10月、11月各支付20万元及对应利息。融资凭证未换。其出具的融资凭证编号是00021，投资方是谢萍，投资金额是壹佰陆拾万元整，存期三年，年利率12%，到期日是2017年4月30日，到期利息576000元，融资凭证上盖有如皋分公司印章，周敏、时桂平、顾兵私章（笔录第7、8、9页）。 2016年1月5日，时桂平在接受公安局询问时供述，谢萍以前是开厂的，其与谢萍有往来，但都清了。2013年1月1日，谢萍有140万元存在其处，其说是江中集团融资，算的1.5分年息。谢萍这140万元是三个人的，但办手续均是谢萍和她儿媳许某，其只认谢萍和许某说话。2014年1月1日到一年期后，结得利息21万元，其向许某支付1万元，并开了一张160万元的融资凭证，撕毁此前融资凭证。2014年5月1日，其联系谢萍，告知谢萍要降息，要求谢萍换证，谢萍同意。过了几天，其向谢萍、许某支付8万元利息，重新出具融资凭证，收回原融资凭证。2014年8月、9月，许某说要购买房子，让其偿还100万元。9月11日、12日其共汇款626000元至许某提供的账户。10月30日又汇款212000元至许某提供的账户。11月11日、12日其又汇款215800元至许某提供的账户，其结算给许某100万元及对应利息53800元。实际损失256200元（笔录第10、11页）。 一审法院认为，本案争议焦点：1、涉案借贷行为的效力如何认定？2、江中公司应否担责？3、谢成五的主体资格是否适格？4、涉案借贷金额、利息如何计算？ 一、涉案借贷关系的效力认定：涉案借贷的行为人时桂平因非法吸收公众存款的犯罪行为被追究刑事责任，其所犯非法吸收公众存款罪已由生效的刑事判决书所确认，时桂平在案涉借贷中并不具有对江中公司的代理权，即江中公司并未授权时桂平实施涉案借贷行为。同时，刑事判决书认定时桂平非法吸收公众存款系个人行为，时桂平亦不存在代表江中公司履行的职务行为。但时桂平与谢成五等之间的借贷行为是否有效？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的行为涉嫌犯罪，或者生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。 时桂平行为构成民事范畴的表见代理。所谓表见代理系相对人有理由相信无权代理的民事主体实施的民事行为后果由被代理人承担。其核心为合法性不应作为该民事行为的本质属性，如果民事主体设立、变更、终止民事关系时即具有合法性，有悖私法自治原则，则体现国家意志对民事行为的约束，显然系国家意志对民事行为的不当干预。民事行为的合法性应当是依据法律规定对该行为所作出价值评判，而非行为之初民事主体意思表示的本质属性。即时桂平表见代理的合法性应当依据法律规定作出评判，而非其行为具有合法性才能构成表见代理。首先，江中公司曾经给职工下达融资任务，即授权职工对外借贷，但其内定融资范围、规模外界并不知晓，终止融资亦未对外公示，由此给谢成五等债权人造成江中公司在对外筹集资金的印象。其次，时桂平保管如皋分公司印章，负责人印鉴章，且能够使用，在出具的融资凭证上加盖上述印章，而这些印章此前也用于江中公司融资对外出具的凭证，具有极高可信度的权利表象。最后，时桂平担任如皋分公司总账会计，其职责范围可以包括为江中公司融资，事实上时桂平也曾为江中公司进行过融资，其身份亦构成在案涉借贷中具有代理权的表象。 从系列案件借贷关系发生时间跨度的长期性、出借资金主体所处地域分布的广泛性、出借资金主体身份的多元性、时桂平系如皋分公司总账会计身份的特定性、交付资金地点（时桂平办公室、家）的固定性、时桂平曾按约偿还部分本金、兑付部分利息真实性分析，谢成五等自愿出借资金并非基于时桂平的个人因素，而是出于对江中公司偿还能力的高度信任。且并无证据证明谢成五等事先知晓涉案款项系被时桂平用于转贷牟利或谢成五在涉案借贷中存有某种恶意或过失。如皋分公司未设立独立账户，单位财务人员个人账户与单位账户存有混用情形，时桂平从其个人账户向谢成五等支付本息，亦构成代理如皋分公司的表象。债权凭证系制式凭证，且加盖的如皋分公司印章、负责人印鉴章，强化了时桂平履行职务的表象。即使如江中公司所述时桂平系偷盖、擅自加盖如皋分公司、负责人印章，如皋分公司长期以来对印章保管不善、使用管理不当的，被时桂平多年、数十次擅自加盖所引起的民事法律责任，亦不应当由谢成五等承担。 综上，时桂平构成表见代理，谢成五有理由相信时桂平系代表如皋分公司进行融资。时桂平的犯罪行为并不影响涉案借款合同的成立、生效，故本案借贷关系成立，且合法有效。 二、江中公司应否担责：因如皋分公司系江中公司拟设立的分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，涉案民事责任依法由江中公司承担。江中公司于本案应予担责。 三、谢成五主体资格适格：融资凭证明确记载，投资方谢萍，且谢萍持有融资凭证，至于谢成五投资款项的来源，是否涉及其他主体，系谢成五与其他主体之间的关系，与本案不属同一法律关系，因融资凭证仅记载谢萍一人，故涉案债权主体应认定为谢成五（别名：谢萍），谢成五主体资格适格；许某系谢成五儿媳，因谢成五身体不方便，在公安局调查情况时，许某代为陈述，并无不当，且许某是经办人，由其反映情况更为客观、真实。根据谢成五代理人当庭陈述，刑事判决认定的款项与涉案款项系同一笔款项，故刑事判决认定退赔款项与涉案款项具有同一性。 四、涉案借贷金额的认定及利息的计算：依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，江中公司出具给谢成五的借据系双方前期借款本息结算后并将利息计入后期借款本金，但并未超过该条第二款规定，即已结算的本息超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，故对于融资凭证记载的借款本金160万元予以确认。融资凭证出具后，时桂平先后偿还借款本金100万元并支付对应利息，应予扣减，故涉案尚欠的借款认定为本金60万元及对应利息。融资凭证记载借款期限为三年，自2014年5月1日至2017年4月30日，期内年利率为12%，逾期利率没有约定，现谢成五主张逾期利息仍按约定的期内利率标准年利率12%计算，要求江中公司支付至实际给付之日的利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定，谢成五主张按借期内的利率支付资金占用期间利息，予以采纳，故江中公司应按年利率12%标准计算，向谢成五支付自2014年5月1日始至实际给付之日止的利息。 关于江中公司认为谢成五的损失已通过刑事判决，责令时桂平继续退赔尚未退出的赃款发还谢成五（许某）及其他被害人,谢成五另行提起民事诉讼无事实和法律依据，及江中公司依法不应当承担赔偿责任,应依法驳回谢成五的起诉之说，刑事判决确认时桂平应当向许某退赔256200元，退赔主体系时桂平，与江中公司并非同一责任主体，且刑事判决与民事裁判的法律关系、法律责任、考量角度、标准均不相同。江中公司应承担的责任应以民事法律规定进行裁决。关于江中公司认为其不应当承担赔偿责任的问题，无论时桂平系盗用还是擅自加盖如皋分公司印章，因其行为构成表见代理，行为后果应当由江中公司承担，系承担的还本付息的借款合同义务而非赔偿责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定系因犯罪行为导致合同无效情形下承担的责任方式，本案因时桂平构成表见代理而并不适用。刑事判决确认时桂平向许某退赔尚未支付的本金256200元，民事判决确认江中公司承担偿还借款本息的义务，是否导致江中公司和时桂平在256200元额度内双重支付的结果。因刑事判决认定的退赔款项与谢成五主张的款项具有同一性，许某系代表谢成五向公安局反映案情，融资凭证记载的债权人系谢成五，该债权主体实际应为谢成五。江中公司因时桂平表见代理的行为承担的还本付息责任，实质上江中公司承担的系代偿义务，江中公司代偿后，即取得向行为人时桂平的求偿权。同时，该债权的债权人立即丧失向行为人时桂平的求偿权。故不存在双重支付的问题。据此，一审判决：江中公司于判决生效后立即偿还谢成五（谢萍）60万元，并支付利息（以60万元为基数，按年利率12%计算，自2014年5月1日始至实际偿还之日止）等。 二审中，双方均未提交新证据。 对一审查明的案件事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院另查明：一审法院依据该院生效的（2016）苏0682刑初486号刑事判决，依法查封了被执行人时桂平名下的相关财产，对时桂平犯罪所得的赃款追缴工作仍在执行实施过程中。 本案二审争议焦点为：一、时桂平向谢成五借款时是否构成对江中公司的表见代理；二、江中公司是否应向谢成五承担偿付借款本息的民事责任。 一、关于时桂平向谢成五借款时是否构成对江中公司表见代理的问题 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，认定无权代理人与相对人订立合同的行为是否构成表见代理，须审查无权代理人是否具有代理权的表象且相对人主观上善意无过失。本案中，时桂平向谢成五借款时的身份是如皋分公司总帐会计，不是如皋分公司的负责人，其虽在收款收据上加盖如皋分公司的印章，具有代表如皋分公司出具借款的外观表象，但谢成五在涉案借款行为中未尽相应的注意审查义务，主观上存在一定过失，不属于善意无过失的相对人，故时桂平的借款行为对江中公司不构成表见代理，谢成五与江中公司之间借款关系不能成立。具体理由分析如下： 关于如皋分公司的工商登记问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。”本案中，如皋分公司虽由江中公司设立，但未向工商登记机关申请登记，领取营业执照，其尚未取得合法的民事主体资格，依法不能实施相关民事行为。谢成五主张借款方为如皋分公司，但谢成五并未审查如皋分公司的主体资质，查询其工商登记及是否领有营业执照等相关情况。 关于时桂平的总账会计身份问题。谢成五认为时桂平是如皋分公司的总账会计，故其才相信时桂平可以代表如皋分公司对外融资借款。对此，本院认为，从会计制度上来说，单位总账会计的职责是审核记账凭证、负责设置本企业会计科目、会计凭证和会计账簿、定期对总账与各类明细账进行结账等单位内部会计事务。其并不是单位法定代表人或负责人，在无单位明确授权的情形下，并不能以自己的总账会计身份对外代表公司开展业务，总账会计代表单位对外实施民事法律行为，必须取得单位授权。本案中，谢成五向如皋分公司出借款项，并未审查经办人时桂平是否取得公司委托授权，而错误认为总账会计具有代表公司对外进行融资的工作职责，其对于时桂平职责权限的认识，主观上亦存在过错。 二、关于江中公司是否应向谢成五承担偿付借款本息民事责任的问题 本院认为，根据已查明的事实，案涉融资凭证仅记载谢萍（即谢成五）一人，许某作为谢成五儿媳及经办人，在公安局调查情况时系代为陈述，且谢成五代理人一审时亦陈述刑事判决认定的款项与涉案款项系同一笔款项，故一审法院认定刑事判决认定退赔款项与涉案款项具有同一性，案涉债权主体为谢成五并无不当。虽然本案不构成表见代理，江中公司因与谢成五借款关系不能成立而无需承担合同责任，但江中公司在设立如皋分公司期间疏于管理，长期不向工商行政机关申请登记领取营业执照，不依法经营，特别是对如皋分公司印章的管理监督不力，为时桂平利用总帐会计身份，擅自使用其保管的印章，制作加盖印章的融资凭证或收款收据等违法犯罪行为提供了可乘之机，使得谢成五等人上当受骗。对此，江中公司存在明显过错，且与谢成五损失之间具有因果关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款关于“行为人私该单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”的规定，应当认定江中公司对时桂平的犯罪行为给谢成五所造成的损失，依法承担赔偿责任。鉴于时桂平的刑事追赃程序尚在执行过程中，故在刑事追赃程序结束后，如谢成五仍有不能得到追还的损失，可另行向江中公司提起民事损害赔偿之诉。 综上所述，江中公司上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销江苏省如皋市人民法院（2017）苏0682民初8770号民事判决； 二、驳回谢成五的起诉。 一审案件受理费9800元，退还谢成五；上诉人江苏江中集团有限公司预交的二审案件受理费9800元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  戴志霞 审判员  陈 卓 审判员  张志刚 二〇一九年十二月二十三日 书记员  陆 佳