安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终3981号上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽众泰建设工程有限公司，住所地安徽省含山县华阳西路2号，住所地合肥市蒙城北路（北一环路交口）新天地大厦19楼，统一社会信用代码913405221537421361。法定代表人：殷俊，董事长。委托诉讼代理人：杨模富，男，该公司员工。委托诉讼代理：陈革，安徽三乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥斯丹达商贸有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县新城经济开发区，组织机构代码68978697-0。法定代表人：汪培运，董事长。委托诉讼代理人：李勇，安徽睿正律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨品辉，安徽睿正律师事务所律师。上诉人安徽众泰建设工程有限公司（以下简称众泰建设公司）因与被上诉人合肥斯丹达商贸有限公司（以下简称斯丹达商贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初3773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众泰建设公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项并依法改判支付众泰建设公司一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、反诉费由斯丹达商贸公司承担。事实和理由：一、斯丹达商贸公司已向众泰建设公司支付工程款仅为595万元，而原审判决却认定其已向众泰建设公司支付了789.5万元系认定事实错误。1、斯丹达商贸公司已支付工程款总计为595万元。自双方签订《建设工程施工合同》后，众泰建设公司积极组织施工，按合同约定完成的工程进度向斯丹达商贸公司申请支付工程进度款，但斯丹达商贸公司每次在收到支付工程进度款申请时均签字同意支付，可是均不能按合同约定的工程进度及时付款。截至2013年3月28日才总计支付工程款595万元。此后没有再支付款项，斯丹达商贸公司所有支付的款项均以汇款的方式进行。期间截至2012年10月10日，众泰建设公司计收到工程款项为386万元。2、原审判决认定“工程开工后至2012年8月30日，根据众泰建设公司的工程进度款申请，斯丹达商贸公司支付工程款549.5万元，包括向工程负责人杨模富转账355万元和现金支付部分，众泰建设公司于2012年10月10日出具收据一份”系认定事实错误。首先，众泰建设公司于2012年10月10日出具一份549.5万元收据上标注是现金，原审却又认定包括向工程负责人杨模富转账355万元，显然该355万元不是现金而是转账。第二，众泰建设公司于2012年10月10日也出具一份150万元的收据标注为转账，但斯丹达商贸公司实际汇款的时间为2012年10月10日汇款20万元；2012年10月11日汇款60万元；2012年11月17日，汇款70万元。可见收据上标注的时间也不是众泰建设公司收到斯丹达商贸公司款项的实际时间。第三，原审判决凭从斯丹达健身器材公司的银行账户的取款记录，认定取出的现金就是支付给了杨模富或支付给众泰建设公司，该认定证据不足。从斯丹达商贸公司及其法定代表人汪培运与案涉工程杨模富及众泰建设公司之间支付工程款的交易习惯上可以证实，支付款项均采用转账支付，故如果近195万元为现金支付，不但要有现金来源的证据，还应当有现金支付给杨模富或支付给众泰建设公司的证据，法院认定取出的现金就是支付给了杨模富或支付给了众泰建设公司显然证据不足。3、众泰建设公司在2012年10月10日实际仅收到355万元的情况下，却开出549.5万元《收据》，其原因是由于案涉工程于2011年11月签订施工合同，实际由杨模富以众泰建设公司名义施工，而此前2011年4月杨模富还以安徽东皖建设集团有限公司名义承包施工了“兴海苑”D区17、25号楼工程，该两工程中的部分钢材均由汪培运任法定代表人的斯丹达商贸公司提供，由于当时该两工程欠斯丹达商贸公司钢材款约195万元没有结算完毕，加之杨模富施工建设本案所涉的厂房办公楼工程过程中，由于斯丹达商贸公司未能按合同支付工程进度款，导致众泰建设公司工程停滞。于2012年10月10日，经双方协商后达成《补充协议》，《补充协议》第1条说明，由斯丹达商贸公司前期所支付的工程进度款，众泰建设公司未开工程发票，而同意暂开现金收据。因此，在2012年10月10日达成补充协议时，应斯丹达商贸公司法定代表人汪培运要求将该约195万元钢材款计入，因此才出现在实际仅收到355万元的情况下开出549.5万元的《收据》。后由于众泰建设公司未同意在工程款中代扣除90万元，导致2013年斯丹达商贸公司直接起诉东皖公司追要钢材款，该案判决书均判决由东皖公司承担并已执行。因此如将该收据上的549.5万元中已包含的195万元又认定为已付工程款，即重复进行了计算。二、经2012年10月10日双方结算，众泰建设公司欠斯丹达商贸公司钢材款计为76万元，而一审判决错误地认定众泰建设公司欠钢材款2006327.71元。由于案涉工程在2011年11月签订施工合同，实际由杨模富负责施工完成，而此前2011年4月杨模富还以安徽东皖建设集团有限公司名义承包施工了“兴海苑”D区17、25号楼工程，在该两工程施工中，由汪培运任法定代表人的斯丹达商贸公司均提供部分钢材，尽管2012年2月9日至2012年4月18日斯丹达商贸公司制作清单，该清单记载的钢材246.573吨，本金1088200.45元，运费11860元，利息146267.3元，合计1246327.71元。这是双方对钢材量及价款计算，但在2012年10月10日双方经结算，确认众泰建设公司尚欠斯丹达商贸公司钢材款76万元，由众泰建设公司当日向斯丹达商贸公司出具了欠条。而原审法院无证据地将至2012年10月10日众泰建设公司尚欠钢材款76万元认定为在2012年1月26日结算欠款，显然与事实不符且无相关证据印证，因为该欠条标注的时间为2012年10月10日，而且注明是经结算的欠款。众泰建设公司需要说明的是，该欠条在斯丹达商贸公司方一直保存，本案发回前的一审及二审案件审理过程中，斯丹达商贸公司对该欠条一直不提供法庭，其目的就是企图掩盖所供钢材在2012年10月10日已经双方结算仅欠76万元的事实，尽管汪培运和其妻子孙如月出具的证明标注为2012年1月26日，但双方结算钢材款是时间是2012年10月10日，这也正是斯丹达商贸公司在以前的庭审中一直不敢提供该76万元欠条的原因。因此，一审判决认定众泰建设公司欠斯丹达商贸公司2006327.71元是错误的，众泰建设公司欠斯丹达商贸公司钢材款应当总计为76万元。三、众泰建设公司强烈请求法院委托法定鉴定机构对斯丹达商贸公司的法定代表人汪培运和杨模富进行测谎鉴定，以查证收据上的549.5万元中是否包含的195万元及至2012年10月10日到底是欠钢材款76万元还是2006327.71元。对向法庭虚假陈述者按民事诉讼法规定进行处罚。综上所述，本案斯丹达商贸公司向众泰建设公司总支付款项仅为595万元，而原审判决却错误地认定支付了789.5万元，认定多了194.5万元（789.5万元-595万元）；双方于2012年10月10日就所供的钢材进行了结算，尚欠钢材款仅76万元而不是2006327.71元，因此，斯丹达商贸公司欠众泰建设公司的工程款为447360.2元。原审判决因认定事实错误，导致少判决3191327.71元，请求二审法院查明本案事实，依法撤销原判决第一项并予以改判。斯丹达商贸公司辩称，一审判决认定事实正确，依法应予以维持，众泰建设公司的上诉请求不应当得到支持。斯丹达商贸公司向一审法院起诉请求：1、判令众泰建设公司立即向斯丹达商贸公司支付逾期交付工程的违约金1086000元。2、众泰建设公司立即向斯丹达商贸公司支付垫付的水费5105元、电费47105元。3、众泰建设公司及时赔偿斯丹达商贸公司因未交付完整的竣工资料、竣工图及其它备案手续而给斯丹达商贸公司造成的经济损失12万元。众泰建设公司向一审法院反诉请求：1、判令斯丹达商贸公司立即支付所欠众泰建设公司的剩余工程款675.7745万元，并自2013年11月5日起按中国人民银行年利率6.65%支付工程款利息至款息支付完毕之日，2、本案的本诉及反诉费用均由斯丹达商贸公司承担。一审法院认定事实：2011年11月22日，斯丹达商贸公司、众泰建设公司签订《建设工程施工合同》，由众泰建设公司承建斯丹达商贸公司的厂房及办公楼工程，工程承包范围为厂房及办公楼的土建、安装、钢结构、土方工程（地面瓷砖、钢材甲供），合同工期为180天，合同价款为固定单价合同，总价款为1150万元，一次性包死（设计变更及签证另行计算）。工程进度款支付方式和时间约定为：一、多层厂房及办公楼基础完工合格后按合同价的15%支付，二层完工合格后付合同价的20%，四层封顶完工合格后付合同价的40%，屋面内外墙、地面完工合格后付合同价的55%，水电安装完工合格后付合同价的65%，竣工验收合格后付合同价的70%；二、单层厂房：基础完工合格后付合同价的35%，主体完工合格后付合同价的50%，屋面内外墙、地面完工合格、水电安装完工合格后付合同价的60%，竣工验收合格后付合同价的70%；……总工程款于2012年底付至工程造价的95%，余款为保修金，一年内返还。2011年12月6日，工程开工。众泰建设公司组织人员进行施工，斯丹达商贸公司也陆续向众泰建设公司支付工程款。双方就工程款的支付情况和工程进度于2012年10月10日达成了《合肥斯丹达厂房和办公楼建设工程施工合同补充协议》一份，协议中约定：甲方（斯丹达商贸公司）前期所支付的工程进度款549.5万元。乙方（众泰建设公司）未开现金收据和发票，甲方同意乙方暂时开现金收据，前期的工程发票和后期的所有工程发票必须在本工程交工前开出交给甲方，如不付发票甲方有权拒绝工程结算；乙方必须在协议签订的30天内保质保量完成工程内容及工程具备验收条件；甲供材料从合同总价款中陆续扣除，及甲供的钢材、瓷砖、百叶窗等图纸范围以内的（除电梯、精装、洁具、防火材料外）；鉴于现场的实际情况，现甲方愿意支付150万元进度款给乙方使用，此款全部转入大合同指定账户，乙方必须保证此款转款专用在此工程上；对于本工程的工期拖延至今的实际情况，乙方须出具本工程的承诺书和法人委托函及乙方提供法人和承包人的身份证复印件和联系方式，甲方同意支付乙方上述150万元工程进度款；在工程竣工合格60天内甲方双方办理工程结算，如决算后剩余付款方式根据招标文件和大合同执行。补充协议签订后，涉案工程仍未按期完成，2013年7月4日，双方签订《关于合肥斯丹达1#-3#厂房及办公楼项目施工单位撤场及工程结算等的协议》，协议第七条约定：以上条款经双方签字确认后，后期不得以任何形式起诉双方共同对本工程的共同损失及追究责任；…对双方各自的拖延工期、拖延支付工程款，互不再追究责任。协议签订后，众泰建设公司撤离施工现场，未完工程量由斯丹达商贸公司交由他人完成。工程开工后至2012年8月30日，根据众泰建设公司的工程进度款支付申请，斯丹达商贸公司向众泰建设公司支付工程款549.5万元，包括向工程负责人杨模富转账支付355万元和现金支付部分，众泰建设公司于2012年10月10日出具收据一份。斯丹达商贸公司于2012年8月30日向众泰建设公司转账30万元、2012年10月10日转账150万元、2013年2月6日转账40万元、2013年3月28日转账20万元。合计支付工程款789.5万元,斯丹达商贸公司为众泰建设公司垫付给第三方267020元（张浩2.6万、张培3.6万、土方张队长7.6万元，陈祥树6万、2013年4月26日的9020元；2016年9月4日支付给葛明德的6万元）。另查，涉案工程的钢材均有斯丹达商贸公司提供，钢材价格按照“单价+利息4元/天.吨”计算，2012年春节后，斯丹达商贸公司提供钢材为246.573吨，价1246327.71元（包括运费），斯丹达商贸公司于2011年12月7日送货122.411吨；2011年12月19日送货14.238吨；2012年1月4日送货8.075吨。2012年春节前向众泰建设公司提供钢材144.724吨,双方于2012年1月26日进行结算，众泰建设公司确认欠钢材款为76万元，并与2012年10月10日由众泰建设公司实际施工人杨模富出具欠条。斯丹达商贸公司提供瓷砖价格为374085元、百叶窗价格为83776元，垫付水费5105元、电费47105元。案件审理中，双方分别向一审法院申请未做工程部分造价及变更签证部分的造价鉴定，经法院委托安徽鼎信工程咨询管理有限公司鉴定，涉案变更签证（增加）的工程量折款为605336.48元，未做工程部分（减少）折款144585.28元。两比为：＋460751.2元，案涉工程总造价为11500000元＋460751.2元为11960751.2元。众泰建设公司支付鉴定费10000元。斯丹达商贸公司申请未做工程鉴定的鉴定费4000元未缴纳。一审法院认为，双方签订的《建设工程建设合同》、《合肥斯丹达厂房和办公楼建设工程施工合同补充协议》、《关于合肥斯丹达1#-3#厂房及办公楼项目施工单位撤场及工程结算等的协议》均为当事人真实意思表示，合法有效。可以确定的是涉案工程的总造价为11960751.2元（11500000元＋460751.2元），对斯丹达商贸公司提供（甲供）的瓷砖374085元、百叶窗价格为83776元，垫付水费5105元、电费47105元。支付第三方工程款267020元，众泰建设公司无异议，该院予以确认。双方争议的焦点之一，2012年10月10日众泰建设公司出具的549.5万元收据是否包含以杨模富挂靠的东皖公司拖欠斯丹达商贸公司钢材款抵扣众泰建设公司的工程款190万元。众泰建设公司对杨模富个人收取的355万元工程款无异议，众泰建设公司提供的合肥市瑶海区人民法院(2013)瑶民二初字第00626号判决书和合肥市中级人民法院（2013）合民二终字第00685号判决书并未认定众泰建设公司同意抵扣东皖公司所欠斯丹达商贸公司的钢材款，上述判决书认定的抵扣数额也不是190万元，且190万元和355万元的累计额也不是549.5万元。2012年10月10日，双方在《合肥斯丹达厂房和办公楼建设工程施工合同补充协议》中明确约定：“甲方（斯丹达商贸公司）前期所支付的工程进度款549.5万元。乙方（众泰建设公司）未开现金收据和发票，甲方同意乙方暂时开现金收据”。无论是众泰建设公司还是杨模富个人均具有完全民事行为能力，其应当预料到自己行为产生的法律后果,因此，众泰建设公司出具的549.5万元收据应为斯丹达商贸公司前期支付的工程款。双方争议焦点之二，斯丹达商贸公司提供的钢材款是108万元还是2006327.71元。涉案工程的钢材由斯丹达商贸公司提供，钢材的供应分为2012年春节前和春节后，众泰建设公司对2012年春节后供应的钢材款246.573吨，价1246327.71元予以承认，同时众泰建设公司陈述斯丹达商贸公司提供的钢材折款为108万元，双方进行结算后尚欠钢材款为76万元。在众泰建设公司不能提供其偿还过或冲抵过任何钢材款的证据情况下，众泰建设公司实际施工人杨模富出具76万元欠条更符合是2012年春节前所欠钢材款的本金，因此，应认定甲方供应的钢材款为2006327.71元。关于斯丹达商贸公司主张众泰建设公司支付逾期交付工程的违约金1086000元，双方在2013年7月4日的《关于合肥斯丹达1#-3#厂房及办公楼项目施工单位撤场及工程结算等的协议》中达成了互免条款，因此，斯丹达商贸公司该项诉请理由不当，该院不予支持。关于斯丹达商贸公司主张判令众泰建设公司及时赔偿斯丹达商贸公司因未交付完整的竣工资料、竣工图及其它备案手续而给斯丹达商贸公司造成的经济损失12万元，斯丹达商贸公司是单方委托鉴定，其提供的证据不足以证明自己的主张，故对其请求不予支持。综上所述，案涉总工程款为11960751.2元（11500000元＋460751.2元），斯丹达商贸公司已支付工程款为789.5万元，为众泰建设公司垫付给第三方267020元，斯丹达商贸公司提供瓷砖价格为374085元、百叶窗价格为83776元，垫付水费5105元、电费47105元。钢材款为2006327.71元。斯丹达商贸公司尚欠众泰建设公司工程款为11960751.2元?7895000元?267020元?374085元?83776元?5105元?47105元?2006327.71元=1282332.49元。斯丹达商贸公司尚欠众泰建设公司工程款1282332.49元应予支付，双方的工程款一直未于结算，众泰建设公司可以主张自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付拖欠的工程款利息。斯丹达商贸公司要求众泰建设公司支付逾期交付工程的违约金1086000元；赔偿因未交付完整的竣工资料、竣工图及其它备案手续而造成的经济损失12万元依法不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥斯丹达商贸有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付安徽众泰建设工程有限公司工程款1282332.49元，并自2013年11月5日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，款清息止；二、驳回合肥斯丹达商贸有限公司的诉讼请求。本案本诉受理费15040元，由合肥斯丹达商贸有限公司负担14000元，安徽众泰建设工程有限公司负担1040元。本案反诉受理费59050元，由合肥斯丹达商贸有限公司负担19050元，安徽众泰建设工程有限公司负担40000元。保全费5000元，由合肥斯丹达商贸有限公司负担。本案鉴定费14000元，合肥斯丹达商贸有限公司负担10000元，安徽众泰建设工程有限公司负担4000元。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，2012年10月10日，斯丹达商贸公司与众泰建设公司达成了阶段性的结算，在当日双方形成了三份材料及单据。一是双方签订案涉工程《施工合同补充协议》，此协议中对斯丹达商贸公司阶段性已付款数额549.5万元及其他相关事宜进行了确认；二是众泰建设公司当日出具《收据》，该收据收款事由载明众泰建设公司收到工程进度款549.5万元，并加盖众泰建设公司财务专用章；三是双方对工程施工过程中的钢材款问题进行了结算，案涉工程实际施工人杨模富当日向斯丹达商贸公司出具《欠条》，该欠条载明“经决算后，肥东斯丹达钢材款下欠76万元整（无息），此款从后期工程款中扣除”。众泰建设公司认为2012年10月10日双方阶段性结算中注明的已付款549.5万元包含杨模富在其他工程中的款项194.5万元，本院认为，从2012年10月10日众泰建设公司与斯丹达商贸公司达成《补充协议》内容来看，该协议第一条明确注明斯丹达商贸公司前期所付工程款为549.5万元，该协议并未注明斯丹达商贸公司所支付款项包括其他工程的款项，并且当日众泰建设公司也出具金额为549.5万元的《收据》，并加盖公司财务专用章，同时注明收款事由为案涉工程进度款，如杨模富所述其在挂靠东皖公司承接的其他工程中还与斯丹达商贸公司存在债权债务关系，但众泰建设公司在收据中盖章确认杨模富挂靠其他工程的欠款作为众泰建设公司已收工程款，显与常理不符。一审法院结合本案现有证据，认为截至2012年10月10日，众泰建设公司已收工程款为549.5万元并无不当，本院予以维持。关于钢材款问题，从本案现已查明的事实来看，案涉工程的钢材均由斯丹达商贸公司提供，但就钢材款的数额问题，2012年10月10日双方进行了阶段性结算，杨模富当日向斯丹达商贸公司出具《欠条》，该欠条载明经决算后下欠的钢材款为76万元。故本院认为当日双方已对前期产生的钢材款项进行了结算，斯丹达商贸公司认为此欠条仅为众泰建设公司欠其2012年春节前提供的钢材款项，依据不足，不予采信。关于斯丹达商贸公司应支付众泰建设公司的款项问题，因案涉工程总价款为11960751.2元，扣除斯丹达商贸公司已付工程款7895000元、垫付第三方款项267020元、瓷砖款374085元、百叶窗款83776元、水费5105元、电费47105元、钢材款76万元，斯丹达商贸公司还应支付众泰建设公司工程款2528660.2元。综上所述，众泰建设公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初第3773号民事判决；二、合肥斯丹达商贸有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付安徽众泰建设工程有限公司工程款2528660.2元及利息（以2528660.2元为基数，自2013年11月5日起，按中国人民银行同期贷款利率支付至款清之日止）；三、驳回合肥斯丹达商贸有限公司的其他诉讼请求；四、驳回安徽众泰建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费15040元，由合肥斯丹达商贸有限公司负担14000元，安徽众泰建设工程有限公司负担1040元。一审反诉受理费59050元，由合肥斯丹达商贸有限公司负担22045元，安徽众泰建设工程有限公司负担37005元。保全费5000元，由合肥斯丹达商贸有限公司负担。鉴定费14000元，合肥斯丹达商贸有限公司负担10000元，安徽众泰建设工程有限公司负担4000元。二审案件受理费32371元，由合肥斯丹达商贸有限公司负担12583元，安徽众泰建设工程有限公司负担19788元。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一九年十二月二十五日书记员 李 颖附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。