山西省高级人民法院   民事判决书   （2018）晋民初519号   原告（反诉被告）：镇江建工建设集团有限公司。   法定代表人：李某，总经理。   委托代理人：徐某，江苏金荣恒顺律师事务所律师。   委托代理人：吉某，江苏金荣恒顺律师事务所律师。   被告（反诉原告）：大同市云中水泥有限责任公司。   法定代表人：封某，该公司经理。   委托代理人：韩某，山西法铭律师事务所律师。   原告（反诉被告）镇江建工建设集团有限公司（以下简称镇江建工集团）与被告（反诉原告）大同市云中水泥有限责任公司（以下简称大同云中水泥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本于2017年6月26日作出（2015）晋民初字第28号民事判决，双方不服，上诉至最高人民法院。最高人民法院于2018年6月26日作出（2017）最高法民终974号民事裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。镇江建工集团的委托代理人徐某、吉某，大同云中水泥公司的委托代理人韩某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告镇江建工集团起诉称：2009年7月2日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告“4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程”。2010年1月5日，双方又签订了《补充协议》，进一步明确了双方的权利义务。合同签订后，原告依约完成了全部施工任务，涉案工程经被告竣工验收后交付使用。此后，原告向被告提交了竣工结算资料，但被告至今未完成涉案工程造价审核义务，同时拒绝支付剩余工程款。原告为维护企业合法权益，诉至法院请求：1、判令被告向原告支付拖欠的建设工程款8000万元（工程造价确定后再做调整）；2、判令被告承担本案诉讼费用；3、判令被告承担本案鉴定费用。本案发回重审后，镇江建工集团增加诉讼请求，要求确认对4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程享有建设工程价款优先受偿权以及判令被告大同云中水泥公司支付所欠工程款产生的利息。因增加诉讼请求，本院通知镇江建工集团补交诉讼费，在本院规定期限内，镇江建工集团未予交纳，对其增加利息的诉讼请求，本院不予审理。   大同云中水泥公司答辩称：1、被答辩人隐瞒案涉工程招标事实和以综合单价计价中标事实案涉工程是工业生产线技术改造项目中的基础土建部分，分为A、B两个标段进行建设。2009年6月，答辩人对案涉工程施工依法招标，被答辩人及其他两家施工单位收到招标文件后予以投标。被答辩人经过考察现场和研究招标文件，于2009年6月12日向答辩人投送投标文件。被答辩人以综合单价投标，综合单价在合同履行期内，不因施工条件（包括参考工程量）及市场价格等因素的变化而改变综合单价，承包案涉工程的施工、竣工和保修，A标报价54551187.07元，B标报价41535611.97元。经过评标，被答辩人中标。2009年6月29日，答辩人与被答辩人签订了《施工合同》，2010年1月5日签订了《补充协议》。被答辩人在起诉状中隐瞒了前述招标、投标、中标事实，以及以综合单价计价承揽工程事实。   施工结束后，被答辩人未向答辩人移送施工资料以及起诉状所述的竣工结算资料。本案原一审中，被答辩人出示“2012年12月2日《施工资料汇总表》”复印件，意图证明向答辩人移送了施工资料。该复印件接收人处签有樊春两字，但是原件却仅有被答辩人盖章，没有樊春字样；被答辩人出示的申请工程造价鉴定资料中没有竣工图，没有技术资料等竣工资料；案件进入司法鉴定后，司法鉴定期间被答辩人也未按鉴定机构要求提供竣工图、设计变更资料、技术资料等竣工资料。被答辩人起诉状中诉称的提交竣工结算资料不是事实。   被答辩人主张施工合同及补充协议无效不成立。案涉工程为水泥生产线技术改造项目，不属于《中华人民共和国建筑法》第二条规定的建筑活动。不能用房屋建筑及房地产开发所需的五证衡量施工合同效力。本案原判决适用《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第四十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，认定施工合同无效。但是，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知》、《合同法解释二》之规定，《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第四十条为应为管理性强制规定，不是效力性强制规定。答辩人开工技改水泥生产线时取得了开工行政审批文件，案涉工程能够开工建设，而且案涉工程符合国家工业技改政策，不损害国家、集体、第三人利益，本案原判决认定答辩人与被答辩人签订的施工合同及补充协议无效不利于实体经济发展，不利于答辩人技改的水泥工业生产线的安全、验收、质保等，削弱了被答辩人应履行的施工人责任。被答辩人主张施工合同及补充协议无效违反公平原则和诚实信用原则，其主张合同无效的本质为抹杀综合单价中标承揽施工，实现抵赖中标价进而高价结算工程款。该种低价揽工高价结算的毁约行为，是建筑领域施工单位利用专业优势常用的不诚信施工行为，应属于法律禁止和纠正的行为。被答辩人主张施工合同及补充协议无效不成立。   4、案涉工程的工程价款应按被答辩人投标所报的综合单价计算工程价款。案涉工程约定的工程价款包括：投标书的综合单价，施工合同协议书的可调价格，施工合同专用条款的可调总价合同。投标报价是投标企业实力的展现，是投标人对建设项目的心理价位。投标价是投标人根据招标文件中工程量清单以及计价要求，结合施工现场实际情况及施工组织设计，按照企业工程施工定额或参照省工程造价管理机构发布的工程定额，结合当前人材机等市场价格信息，完成工程量清单所列全部项目内容的全额费用。《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定，综合单价和可调价格是两种不同的计价办法。工程价款是建设工程施工合同的实质性内容。施工合同约定的可调价格，改变了投标文件综合单价的工程款计价方式。根据《建设工程价款结算暂行办法》第二十二条之规定，施工合同可调价格约定无效。因此，不论案涉《施工合同》、《补充协议》是否有效，案涉工程应按被答辩人投标所报的综合单价计算工程价款。   5、被答辩人在起诉状中诉请答辩人支付8000万元工程款，以及原审判决答辩人支付工程欠款11708556.56元，没有事实根据和法律依据。被答辩人自制的《工程造价汇总表》只是向法院递交了一个报价，在诉讼中否定投标中标事实，否定施工合同法律效力，向法院申请工程造价鉴定，意图依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条施工合同无效可参照合同约定支付工程价款之规定，排除其投标所报的综合单价，取得施工合同约定的可调价格计算的巨额利益。被答辩人起诉时没有证据证明其诉请的8000万元有事实根据，如前第4条所述也没有法律依据。   6、答辩人不欠被答辩人工程款。逐项核对《投标文件》、《施工合同》、《补充协议》以及工程监理档案，被答辩人承包完成的工程内容和工程量全部一致。被答辩人对其承包的工程内容及工程量，以综合单价投标，并且保证在合同履行期内，不因施工条件（包括参考工程量）及市场价格等因素的变化而改变综合单价，A标报价54551187.07元，B标报价41535611.97元，合计96086799.04元。《建设工程价款结算暂行办法》第八条第（二）项规定：双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。根据该规定，被答辩人所报综合单价风险范围以内的工程价款不再调整。答辩人己支付被答辩人104979448.32元，多支付8892649.28元。被答辩人确认支付104817748.38元，相差161699.94元为答辩人垫付的水电费。己付工程款有双方的对账确认单。原审判决以山西万兴工程造价咨询有限责任公司晋万鉴字〔20171001鉴定意见书的工程总造价为116526304.94元的鉴定意见为依据，判决答辩人支付工程欠款11708556.56元。但是，山西万兴工程造价咨询有限责任公司晋万鉴字〔20171001鉴定意见书，将案涉工程按可调价格方式计算工程造价，未依据被答辩人投标所报的综合单价方式计算，违反《建设工程价款结算暂行办法》第二十二条之规定。根据证据采信原则以及《建设工程价款结算暂行办法》之规定，不应采信山西万兴工程造价咨询有限责任公司晋万鉴字〔201711001鉴定意见书。被答辩人完成的工程内容及工程量，符合其投标文件计价的工程内容及工程量。答辩人已付工程款远超过被答辩人的投标价，不欠被答辩人工程款。   7、被答辩人的工程洽商联系单没有对应的设计变更和工程签证不能作为结算依据。国家施工规范规定，工程联系单是建设方、施工方、监理方在施工当中需要沟通与协商的事宜，可视为对某事、某措施可行与否、变更替换或代替等的请求函件，反映一个工程的进展过程。工程洽商主要是指施工企业就施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费中未包含的，而施工中又实际发生费用的施工内容所办理的书面说明。设计变更是指设计单位对原施工图纸和设计文件中所表达的设计标准状态的改变和修改。工程签证是指施工企业就施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费中未含有而施工中又实际发生费用的施工内容所办理的签证。根据《建设工程勘察设计管理条例》第二十八条之规定，工程洽商、联系单，没有设计单位，没有对应的设计变更和工程签证不能作为结算依据。因此，被答辩人提供的工程联系单，没有对应的设计变更和工程签证不能作为结算依据。   8、被答辩人的基础超深毛石混凝土回填等工程洽商联系单不能计入工程量。最高院二审裁定混淆了建设工程领域中的工程联系单、工程洽商单、设计变更、工程签证。基础超深毛石混凝土回填属于对施工图纸和设计的重大变更，涉及水泥生产线整体安全及质量，即使施工方提出变更，存在建设方、施工方、监理方对该事宜的工程洽商单或者联系单，如果没有设计单位同意，没有设计单位同意变更通知，没有对应工程签证，依据《建设工程勘察设计管理条例》第二十八条之规定，该工程洽商单或者联系单不能作为结算依据。被答辩人仅提出有工程联系单、工程洽商单，却没有对应设计变更和工程签证，不能计入工程量，不能计入工程造价。其次，本案原审庭审中及工程鉴定期间，被答辩人连该工程洽商联系单也没有提供，只是在工程鉴定工作结束后给鉴定机构邮寄了一箱资料，且在本案二审期间提供给二审法院，以被答辩人在原审庭审中存在的变造证据行为和提供时间衡量，该箱资料不具有真实性，因为该箱资料若是施工期间就存在的资料，被答辩人早就随同其他资料当庭举证，并及时送交鉴定机构，不会出现迟延滞后。再次，被答辩人申请工程造价鉴定后，山西万兴工程造价咨询有限责任公司接受委托鉴定案涉工程的工程造价，按鉴定规则告知了答辩人和被答辩人申请鉴定的权利、义务和责任，在长达一年的鉴定期内，被答辩人却未能提供，责任应自负。第四，山西万兴工程造价咨询有限责任公司在2016年5月26日《工程洽商联系单核实情况》中，根据建设工程规范领域术语定义和工程造价依据，对工程联系单、工程洽商单、设计变更、工程签证已作出解释和说明，符合法律规定。   9、案涉工程不具备工程造价鉴定条件。案涉工程计价方式出现了投标书的综合单价和施工合同的可调价格，以及被答辩人收取的工程款超过投标价8892649.28元的情形，原审合议庭未适用法律认定案涉工程有法律依据的计价方式，就同意被答辩人申请工程造价鉴定，不符合法律规定的必须鉴定规定。其后，山西万兴工程造价咨询有限责任公司依据可调价格计价方式作出的鉴定，不符合《建设工程价款结算暂行办法》第二十二条之规定。   10、被答辩人的诉讼请求已过诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。被答辩人出示的“2012年12月2日《施工资料汇总表》”，时间是2012年11月2日。依法从2013年1月3日起计算其诉讼时效。从该日起截至2015年6月（答辩人收到起诉状和传票之前），时间己过2年3个月的时间内。在此期间，被答辩人没证据证明诉讼时效中断或者中止。原判决以工程款没有进行结算，诉讼请求应从工程款数额确定的时间起算，认定未超过诉讼时效。该认定回避被答辩人投标事实、施工约定组成文件事实、出现的两种计价方式事实，未在未查明工程款结算问题，仅以施工合同作出未结算认定，事实认定错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，应从工程交付之日起算被答辩人的诉讼时效。案涉工程于2010年10月完工，截至2015年6月被告收到起诉状和传票之前，时间已过4年8个月，被答辩人没有证据证明诉讼时效中断或者中止，其诉讼请求已过时效。   反诉原告大同云中水泥公司反诉请求:判令镇江建工集团赔偿损失1200万元。   事实与理由：1、被反诉人镇江建工集团未全面适当履行施工义务。案涉工程约定工期为130个日历天，即4个月零10天。被反诉人分别于2009年7月18日、2009年7月20日进场施工，即应在2009年11月底完工。被反诉人实际完工时间却是2010年11月底，延误工期一年。工程监理记录（证据第406页一435页），客观真实地证明了被反诉人的开工时间和完工时间，并证明被反诉人施工技术措施不科学不合理，施工机械设备老化欠缺，施工组织工序混乱，施工人员严重不足，工程质量出现问题返工等违约情形。   2、被反诉人镇江建工集团未办理施工企业跨省施工备案证，未编制提交竣工资料，所施工程及整体水泥生产线不能通过验收。工程完工施工单位应在提交竣工报告时，同时编制提交施工技术资料、工程质料、工程检验评定资料、竣工图等工程竣工资料。编制提交竣工资料是施工单位的法定义务，也是合同义务。但是，被反诉人却未依法依约定履行编制提交竣工资料义务。原一审法庭调查中，被反诉人出示的申请工程造价鉴定资料中没有竣工图，没有技术资料等竣工资料，而且在司法鉴定过程中，被反诉人也未按鉴定要求提供竣工图等竣工资料。   3、被反诉人变造证据。原一审中，被反诉人出示的2012年12月2日《施工资料汇总表》原件，仅有被反诉人盖章，没有接收人签名，被反诉人给法院提供“2012年12月2日《施工资料汇总表》”复印件却有接收人签名。《决算资料汇总表》原件上有盖章，给法院提供的复印件上没有盖章。被反诉人变造证据提起诉讼。   4、被反诉人隐瞒否认案涉工程招投标事实，称反诉人以邀请招标方式招标施工单位，被反诉人等四家施工单位接受邀请予以投标。被反诉人对其投标行为予以否认。   5、巨额超标请求。案涉工程AB两个标段，司法鉴定机构鉴定的以可调价格计价方式鉴定计算的工程造价为116526304.94元。被反诉人在案涉工程2010年11月底完工近5年后，于2015年5月以自制2亿多元的《工程造价汇总表》提起诉讼，诉请法院判决支付8000万元工程款，超标近1亿元。被反诉人是一级施工资质的施工企业，熟悉施工规范和工程招投标规则，掌握工程计价方式规则。投标任何一项工程前，被反诉人作为一级资质企业具备审查标的工程的合法性的能力，若认为不具有合法性不会投标，若投标则排除了不合法。本案中，被反诉人先投标承揽工程，其后主张施工合同无效，以综合单价投标承揽案涉工程，签订施工合同时更改计价方式为可调价格，违反法律规定。   反诉被告镇江建工集团答辩称：答辩人不存在延误工期情形，被答辩人要求支付工期违约金1200万元人民币没有事实和法律依据。首先，答辩人承建的4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程自开工后，被答辩人存在边设计边施工情形，造成施工设计图纸提供时间经常滞后于施工进度要求。其次，被答辩人工程进度款一直未按照合同约定按时、足额支付，造成答辩人人工、材料、机械等设施无法予以及时配套。根据双方事后达成的《补充协议》第九条约定：2010年1、2、3、4月份及以后工程进度款按合同执行，如不能按合同时间支付，则被答辩人承担违约责任，且工期顺延。因此，即使部分工程存在延误工期的情形，责任在于被答辩人。根据补充协议约定，工期顺延，答辩人没有延误工期。故答辩人请求法院依法驳回被答辩人的反诉请求。   原告镇江建工集团提交了如下证据材料：   原、被告签订的建设工程施工合同和补充协议各一份。证明原、被告于2009年6月29日签订4500TD熟料新型干法水泥生产线一期工程施工合同，合同中对于原告承建工程的承包范围、质量、工程款的计价方式和取费方式等均作了约定。原、被告在6月29日所签订施工合同基础上，又于2010年1月5日签订补充协议，约定将工程分为A标段和B标段，项目负责人分别为李平、周英男，同时对工期和工程款支付进行了详细约定，如果被告不及时支付工程款，原告的施工工期顺延。   竣工验收证明书一组。证明原告已按合同约定完成工程承包范围内施工任务，各分项工程经过建设方、监理方、施工方三方签章确认，已通过了竣工验收并交付被告使用。   原告编制的造价汇总表一份。证明原告于2011年5月31日向被告交付造价汇总表，总造价为200923373.74元，但因被告故意迟延审核，致使到目前为止双方仍未完成最后的造价审定。因此，原告请求法院依法指定具有相关资质的造价鉴定机构对于原被告诉争的工程进行鉴定。   决算资料送审汇总表和工程资料交接记录。证明2012年11月2日和2012年11月8日原告在工程竣工验收后根据合同约定，将完整的工程决算资料和工程资料交付给被告供其审计，被告未能在合同约定的2个月内审核完毕。   原告收到工程款清单。证明截止到2011年11月17日共收到工程款共计104817748.38元。   被告支付工程款清单。证明被告未能按照支付节点支付工程款。   2010年5月5日原告给付被告函件一份。证明被告多次迟延交付工程款是导致原告施工过程中材料、人员、机械调配不能及时组织到位，最终导致工程施工无法继续，催促被告支付工程进度款。   2010年9月9日原告给付被告函件一份。证明被告违约，没有按照合同约定支付工程进度款，如果被告不再及时支付工程款，原告将追究被告的违约责任。   原告在2011年6月15日和2011年9月6日给付被告的函件两份。证明原告在被告未能支付工程款的前提下，原告垫资完成工程的施工；原告多次催促被告进行工程造价审计。   被告大同云中水泥公司提交以下证据：   （1）晋经信办字（2009）264号文件；（2）建设项目选址意见书；（3）规划选址意见书；（4）同规函字（2009）63号文件（5）晋国土资函（2009）126号文件；（6）晋环函（2009）553号文件；（7）晋环函（2003）898号文件。证明工业生产线技改建设项目经国家审批机关审批核准。   投标文件。证明原告投标、投标报价等。   施工合同、补充协议。证明被告技改建设的4500td熟料新型干法水泥生产线一期工程原告中标，原、被告签订了施工合同，之后签订了补充协议。   谅解协议。证明原、被告在施工期间就工程款支付等达成了谅解。   建设工程委托监理合同。证明被告技改建设的4500d熟料新型干法水泥生产线一期工程委托河北众诚建业工程项目管理有限公司监理。   监理工程师通知单。证明原告施工情况。   施工组织设计方案。证明被告的施工组织设计，分A、B两个标段。   监理总结。证明监理公司对工程监理总结。   工程子项目监理报告、工作联系单。证明施工情况、工程质量。   43次监理例会会议纪要。证明施工情况。   本院查明，2009年7月2日，原告镇江建工集团（承包方、乙方）与被告大同云中水泥公司（发包方、甲方）签订《施工合同》，该合同第一部分协议书中约定：工程名称为大同市云中水泥有限责任公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程。工程地点：大同市口泉乡上窝寨村。工程内容：大同市云中水泥有限责任公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程以及其他配套工程及零星工程等全部内容。承包范围：包括但不限于前述大同市云中水泥有限责任公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程以及其他配套工程及零星工程等全部内容的土建、电、给排水、供电，竣工和保修。开工日期：2009年6月29日（以发包方开工令为准）；竣工日期：2009年11月5日。合同总工期：130个日历天，乙方必须按进度施工，所完成的土建工程必须按施工进度达到设备安装条件。工程质量标准：按照《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001的要求，达到合格标准。质量目标：一次性验收合格。合同价款：本合同为可调价格。金额为：96000000元（暂定价）。合同第二部分“通用条款”中约定，14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同第三部分“专用条款”中约定，23、合同价款及调整。23.2本合同价款方式确定。（1）采用可调总价合同，合同价款中包括的风险范围：包括施工设备、劳务、管理、材料等各项应有费用。（2）合同价款的确定。以当月完成的全部工程量（含变更）按照《山西省建筑装饰工程消耗量定额（2005）》和山西省造价管理部门颁布的有效文件并结合施工期间的造价部门发布的大同材料信息价编制预算，执行（直接费+材差）×（1+11.5%）形成工程总价。除向发包方购买的材料按施工期间当月《大同市工程造价管理信息》下限据实调整，其他材料以大同市场6月份造价信息下限为基准，材料价格增减在3%以内不考虑价差。26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同期内根据资金情况，每月按完成工程量造价（发包人提供的备设、材料不计入合同额）的85%支付。全部完成时，按结算审定计算工程合同金额的95%支付；留工程合同总价的5%作为保修金，其余部分一次付清。33、竣工结算。33.1工程竣工验收后，承包人在约定的时间内向发包人递交竣工结算报告及完整的资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后的二个月内审核完毕，并按审核价扣除工程应扣款项后予以支付。35、违约。35.1本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的责任：工期顺延。本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的责任，按同期贷款利率向承包人支付利息。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任；每推迟一天罚50000元；本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应当承担的违约责任；承包人无偿返工，延误工期，每推迟一天罚50000元。   2010年1月5日，原、被告双方又签订了《补充协议》，约定工程分为A段和B段，双方成立两个项目部，李平负责A段，周英男负责B段；同时对部分子项工程施工工期及工程进度款的支付进行了约定。在施工期间，双方就延迟支付2009年8、9、12月、2010年1、3月工程进度款达成谅解协议。   2009年-2010年期间，各分项工程经竣工验收，2010年底工程竣工。原、被告未对工程进行竣工结算。截止到2011年11月17日，镇江建工集团共收到大同云中水泥公司工程款104817748.38元。   镇江建工集团在本院原一审审理期间申请对涉案工程总造价进行鉴定。经原一审委托，山西万兴工程造价咨询有限责任公司进行了鉴定，并作出晋万鉴字[2017]001号鉴定意见书，鉴定意见为：大同市云中水泥有限责任公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程总造价为：116526304.94元。   本次审理中，镇江建工集团申请对基础超深毛石混凝土回填工程量、钢结构部分子项工程造价进行鉴定，本院委托山西圣丰泰工程造价咨询有限公司对本次审理争议部分工程进行鉴定。2019年10月22日，山西圣丰泰工程造价咨询有限公司出具鉴定报告，结论：基础超深毛石混凝土回填工程量及全部钢结构工程造价为64952724.05元。其中，基础超深毛石混凝土回填工程造价为8545784.4元，全部钢结构工程造价为56406939.65元。经质证，山西圣丰泰工程造价咨询有限公司鉴定人员对钢结构部分解释为，本次争议的钢结构部分子项工程量及造价无法单独计算，必须将全部钢结构工程造价进行鉴定，56406939.5元为涉案全部钢结构工程总造价。   本院认为，双方签订的《施工合同》约定工程总造价为96000000元（暂定价），大同云中水泥公司已经支付镇江建工集团工程款104817748.38元，对此双方无异议。镇江建工集团起诉要求大同云中水泥公司支付尚欠工程款8000万元（工程造价确定后再做调整）。根据已付工程款及镇江建工集团起诉主张数额，已经远远超过《施工合同》约定的工程总造价，对此，镇江建工集团主张在施工过程中增加了工程项目及工程量，但未提供增加工程的补充协议。镇江建工集团提供了其全部施工资料，主张工程总造价为200923373.74元。经质证，大同云中水泥公司不认可在《施工合同》之外有增加的工程，并且认为镇江建工集团有伪造洽商单、联系单的嫌疑，诉讼请求巨额超标，于庭审时口头提出应对洽商单、联系单的真实性予以鉴定，但因大同云中水泥公司不能明确指出哪一部分系伪造，也未提供相关证据证明镇江建工集团伪造证据，该请求无法支持。经原一审委托，山西万兴工程造价咨询公司鉴定本案工程总造价为116526304.94元。   原一审判决作出后，双方当事人向最高人民法院提出上诉，最高人民法院审理后裁定发回重审。本次审理重点是：1、镇江建工集团主张的基础超深毛石混凝土回填工程量、钢结构部分子项工程是否应计入工程造价。2、镇江建工集团是否对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。3、大同云中水泥公司主张镇江建工集团应赔偿其损失1200万元的请求能否支持。   关于镇江建工集团主张的基础超深毛石混凝土回填工程量、钢结构部分子项工程是否应计入工程造价的问题。经查，原一审委托作出的鉴定意见中，不包括上述两项内容。本次审理镇江建工集团申请对上述工程造价进行鉴定，并提供了争议工程的全部施工材料，其中与争议工程相关的洽商单、联系单数量较多，形式上有的有甲、乙方签字盖章，有的有甲、乙方及监理单位签字盖章，少部分有设计单位签字盖章，大部分没有设计单位签字盖章。结合最高人民法院裁定内容，经本院委托，山西圣丰泰工程造价咨询有限公司对本次审理争议部分工程进行鉴定。2019年10月22日，山西圣丰泰工程造价咨询有限公司出具鉴定报告，结论：基础超深毛石混凝土回填工程量及全部钢结构工程造价为64952724.05元。其中，基础超深毛石混凝土回填工程造价为8545784.4元，全部钢结构工程造价为56406939.65元。经质证，山西圣丰泰工程造价咨询有限公司鉴定人员对钢结构部分解释为，钢结构部分子项工程量及造价无法单独计算，必须将全部钢结构工程造价进行鉴定，56406939.5元为涉案全部钢结构工程总造价，采信的是施工图纸、有甲方、乙方及监理单位三方签字盖章的洽商单、联系单等资料。山西圣丰泰工程造价咨询有限公司对争议部分工程出具的鉴定意见，程序合法，所依据的工程资料、施工合同及施工期间大同地区的建设工程材料指导价格等客观真实，结论应予采信。   原一审期间，山西万兴工程造价咨询有限责任公司作出的晋万鉴字[2017]001号鉴定意见书中，钢结构工程造价为41853090.14元，已经计入工程总造价。本次审理委托鉴定的是镇江建工集团提出的原一审漏算的、未计入工程造价的钢结构部分子项工程，山西圣丰泰工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告包含了钢结构部分子项工程，故应将本次鉴定的全部钢结构工程造价56406939.65元核减第一次鉴定的钢结构工程造价41853090.14元，即为漏算的钢结构部分子项工程14553849.51元。本院原一审审理后，认定大同市云中水泥公司尚欠镇江建工集团工程款11708556.56元，加上本次鉴定的基础超深毛石混凝土回填工程造价8545784.4元及钢结构部分子项工程造价14553849.36元，大同云中水泥公司还应支付镇江建工集团工程款34808190.32元。   关于镇江建工集团请求确认对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权的理由，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。经查明，涉案工程于2010年底实际交付，但一直未进行竣工结算，双方签订的《施工合同》及《补充协议》未对建设工程价款优先受偿权作出约定，镇江建工集团2015年4月向本院提起诉讼时，没有主张按照实际交付时间计算工程款，且未主张工程款利息，重审时增加该项请求已经超过六个月的除斥期间，因此，镇江建工集团该项请求不予支持。   关于大同云中水泥公司提出《施工合同》及《补充协议》为有效协议，镇江建工集团应赔偿其损失1200万元的问题，经查明，大同云中水泥公司就涉案工程向规划、国土、环保等部门递交过审批手续，但未取得行政主管部门最终核发的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用证。《中华人民共和国城乡规划法》第三十七、第三十八条规定，在城市、镇规划区的建设项目，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请领取建设用地规划许可证；第四十条规定，在城市、镇规划区内进行工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程合同无效的，人民法院应予支持。镇江建工集团于原一审庭审时提出本案施工合同及补充协议无效，至本此审理期间，大同云中水泥公司仍未取得上述规划许可证、建设工程规划许可证及土地使用证，故对本案合同效力应认定为无效。大同云中水泥公司要求镇江建工集团赔偿损失1200万元，但大同云中水泥公司未提供相关证据证明实际损失，请求由本院委托司法鉴定来确定损失，因大同云中水泥公司不能提供实际损失的相关鉴定资料，该请求无法支持。   综上，镇江建工建设集团所提部分诉讼请求成立，本院予以支持。大同云中水泥公司所提反诉请求无证据支持，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：   被告大同市云中水泥有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告镇江建工建设集团有限公司工程欠款34808190.32元；   驳回原告镇江建工建设集团有限公司的其他诉讼请求；   驳回被告大同市云中水泥有限责任公司的反诉请求。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费441800元，由镇江建工建设集团有限公司负担265080元，大同市云中水泥有限责任公司负担176720元；反诉受理费46900元，由大同市云中水泥有限责任公司负担；第一次鉴定费1200000元、第二次鉴定费1052491元，共计2252491元，由镇江建工建设集团有限公司负担1351494.6元，大同市云中水泥有限责任公司负担900996.4元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。   审判长 殷 泽   审判员 韩德荣   审判员 王国平     二○一九年十二月十三日   书记员 刘宇霖