浙江省衢州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）浙08民申91号 再审申请人（案外人）:伊春市三和商贸有限公司。住所地：黑龙江省伊春市伊春区前进办西货场内。 法定代表人：李薇薇，职务经理。 委托诉讼代理人：卜立新，黑龙江林都律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：马金建设集团有限公司。住所地：浙江省开化县城关镇积魁弄3号。 法定代表人：胡绍伦，董事长。 委托诉讼代理人：陈庆林，浙江论剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祝美伟，浙江论剑律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：伊春开顶置业有限公司。住所地：黑龙江省伊春市伊春区旭日办机修社区保安街（工行大厦十七层）。 法定代表人：辛一男，执行董事。 被申请人（原审被告）：上海开顶实业有限公司。住所地：上海市浦东新区惠南镇拱极路2666弄。 法定代表人：余立群。 伊春市三和商贸有限公司（以下简称三和公司）与马金建设集团有限公司（以下简称马金公司）、伊春开顶置业有限公司（以下简称伊春开顶公司）、上海开顶实业有限公司（以下简称上海开顶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月31日作出（2014）浙衢民初字第2号民事判决书，已经发生法律效力并强制执行。三和公司提出执行异议，本院于2018年8月15日作出裁定，驳回其异议。三和公司对裁定不服，认为原判决错误，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审查终结。 三和公司申请再审称：一、衢州中院于2015年8月31日作出的（2014）浙衢民初字第2号判决（以下简称“2号判决”）中有16941204.30元工程款（钢材款）属于重复诉讼。根据伊春开顶公司提供的2011年10月30日东港监理公司出具的证明证实：“本案工程基础及地下室工程已经全部完工，地下室工程量已完成35505平方米，工程造价160358845.00元”，所谓“工程造价”根据理论概念就是指“工程的建设价格，是指为完成一个工程的建设，预期或实际所需的全部费用总和”，所以这里的“工程造价160358845.00元”里当然包括三和公司向伊春开顶公司供应的钢材款33941204.30元。而且在马金公司提供的2010年9月1日的其与伊春开顶公司之间签订的两份《建设工程施工合同》中也明确约定：“发包方不供应材料设备”。也就是说，所有的材料设备都包括在工程造价中，而且根据马金公司提供的付款凭证，马金公司直接向三和公司支付了1700万元的钢材款。由此亦可认定三和公司向伊春开顶公司供应的钢材款33941204.30元包含在工程总造价中。由此可认定衢州中院的“2号判决”判决伊春开顶公司给付马金公司的工程款73318845.00元中有33941204.30元-1700万=16941204.30元是三和公司的钢材款。但在衢州中院的“2号判决”中，将工程造价全部支持给马金公司（即伊春开顶公司已支付马金公司的87040000.00元+“2号判决”支持的73318845.00元=160358845.00元），根本没有将三和公司的钢材款扣除，只是单纯的将工程造价款扣除马金公司自认的已经支付的工程款后，剩下的全部判给了马金公司，显然是错误的。应该将三和公司的钢材款16941204.30元从“工程造价款”中予以扣除。因为这16941204.30元的钢材款中，伊春开顶公司已经支付给了三和公司665万元，剩余的1000多万元（10291204.30），黑龙江省伊春市中级人民法院又判决由伊春开顶公司支付给原告，在该判决已经发生法律效力后，衢州中院又多判决伊春开顶公司给付马金公司16941204.30元，完全属重复诉讼。所以这16941204.30元的钢材款就应该从“工程造价款”1.6亿多元中扣除。二、马金公司要求伊春开顶公司给付的73318845.00元工程款中有16941204.30元马金公司无权起诉，诉讼主体错误。即马金公司对该16941204.30元钢材款无权主张给付，不具有原告诉讼主体资格。三、“2号判决”中工程款的计算存在明显错误。“2号判决”中将包括在“工程造价160358845.00元”中的16941204.30元的三和公司的钢材款重复判决给了马金公司，并判决马金公司享有对工程拍卖款的优先受偿权，这样严重侵犯了三和公司就本案建设工程拍卖价款进行强制执行获得受偿的权利，即严重侵犯了原告实现钢材款债权的执行权利，是严重错误的；同时，根据东港监理公司的证明，伊春开顶公司向马金公司支付工程款8371万元，加上马金公司自认扣除甲供材料款1032万元，再加上马金公司自认扣除的工程税收959.61万元（这两项费用在马金公司的起诉状中明确认可），应该是160358845.00元-8371万元-1032万元-959.61万元=56732745.00元，而非73318845.00元。该多判决1600多万元（16586100）的行为也使得伊春开顶公司的建设工程拍卖价款可供执行给其他债权人的数额明显减少，也严重侵犯了三和公司实现生效判决判定的钢材款债权的执行权利。所以该“2号判决”的内容是严重错误的。四、本案三个被申请人明显恶意串通，将先于本案的涉及本案工程造价内的债权，在“2号判决”中只字不提，严重损害了包括三和公司在内的十几个债权人的民事权益。马金公司、伊春开顶公司、上海开顶公司故意隐瞒已经被生效判决确认的钢材款债权。且对于未完工的工程价款，在诉讼中应该申请评估，但作为原告的马金公司也好，还是作为被告的两个开顶公司也好，却都没有申请评估，相反伊春开顶公司作为被告却自己拿出个所谓东港监理公司的“证明”，衢州中级法院便按照该监理公司“证明”认定了工程造价，这明显是三个被申请人恶意串通、虚假诉讼。该恶意串通、虚假诉讼的行为严重损害了三和公司的民事权益。综合上述理由，请求再审本案：1.撤销或者改变本院作出的（2014）浙衢民初字第2号民事判决书，即将判决结果中的第二、三、四项判项中的工程款数额变更为：160358845.00元-8371万元-1032万元-959.61万元-16941204.30元=39791540.70元，或驳回马金公司的诉讼请求。2.本案所有诉讼费用由被申请人承担。 马金公司辩称：第一，三和公司是没有权利启动再审程序的，因为根据民诉法的规定，只有案件的当事人认为原审判决错误或者其他理由可以启动这个案件的再审。三和公司并不是原审判决的当事人，所以马金公司认为其没有资格申请再审，程序启动是错误的。第二，原审判决的判决结果是正确的。关于工程款的结算，原审认定已付工程款的金额是8704万，是伊春开顶已支付马金公司的工程款是7672万元、加上马金公司自认的就是甲供材料款1032万元，原审认定已付工程款为8704万元是没有错误的。第三，原审判决也不存在虚假诉讼情况。案涉的这个工程标的在建工程经过司法拍卖所得的工程拍卖价款并不是全部都给付了马金公司，实际拨到马金公司这里的是6000多万，还有部分土地使用权的款项拨给伊春开顶公司。三和公司与伊春开顶之间的债权债务可以通过相关的程序去主张。“3号判决”与马金公司是没有关联性的，因为三和公司的合同相对方是伊春开顶公司。原审判决当中认定的已付工程款已经将甲供材料款也包含在内。伊春开顶公司对原审认定的已付工程款为8704万元并没有异议，故其并没有就此提出再审请求。这并不能代表其与马金公司串通。对马金公司支付三和公司的钢材款1700万元银行《进账单》（共20份）没有异议。执行异议阶段，马金公司提供的进帐单只是部分，还有剩余是通过其他人的账户汇到三和公司的。三和公司认为马金公司只支付了1700万元钢材款，是其自己主观的一个揣测。2017年10月23日作出的《房地产估价报告》，是对在建工程进行司法拍卖所做的评估报告，不能作为原先工程价款计算结果的，因为烂尾楼烂在那里，所以它的价值是偏低的。请求驳回三和公司再审申请。 本院经审查认为，原审判决未经工程造价鉴定，仅以并无相应明细项目以及相关工程资料凭证等支持的东港监理公司2011年10月30日出具的一纸证明认定工程造价160358845.00元，依据不足。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第四百二十三条规定，裁定如下： 一、本案由本院再审； 二、再审期间，中止本院（2014）浙衢民初字第2号民事判决书的执行。 审判长  杨日洪 审判员  祝惠忠 审判员  郑尹秋 二〇一九年十二月十三日 书记员  余香香