河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2870号上诉人（原审被告）：王伟，男，1973年3月10日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。委托诉讼代理人：李锦峰，河北正硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北力筑建筑劳务分包有限公司，住所地石家庄市桥西区石风路2号。法定代表人：齐新波，经理。委托诉讼代理人：万德松，北京大成（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺迪，北京大成（石家庄）律师事务所律师。上诉人王伟因与被上诉人河北力筑建筑劳务分包有限公司（以下简称力筑公司）不当得利纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王伟及其委托诉讼代理人李锦峰、被上诉人力筑公司的委托诉讼代理人贺迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王伟上诉请求：一、依法撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初493号民事判决，并发回重审或依法改判驳回力筑公司的一审诉讼请求；二、一二审诉讼费用由力筑公司承担。事实和理由：一审事实查明错误，王伟与力筑公司之间不存在任何合同关系，力筑公司对王伟不享有追偿权。河北第四建筑工程有限公司（以下简称河北四建）通过招投标方式成为贝尔紫园项目的总承包人后，授权该项目负责人赵亮于2015年4月1日与王伟签订劳务承包协议书，约定将项目中的人防地下车库工程分包给王伟，2016年3月1日又与王伟签订劳务分包合同，将贝尔综合楼工程分包给王伟进行施工。根据生效判决，已经认定赵亮为河北四建贝尔紫园项目实际负责人，足以证明赵亮代表四建将项目分包给了王伟。因此，一审法院认定力筑公司为贝尔紫园项目分包人是完全错误的，力筑公司并未直接参与项目建设。力筑公司虽然向王伟出具过劳务费结算单，但王伟对该结算单并不认可，不能证实工程款已经全部结清。且王伟已就工程款问题向经开区人民法院提起诉讼，应以经开区人民法院认定为准。王伟与发包方的分包合同虽然未就周转费用进行约定，但由于周转材料的实际受益人为河北四建，故该部分费用应由河北四建依法承担，一审法院认定王伟承担租赁费无法律依据。力筑公司辩称，认可一审判决，应维持原判。河北四建承包贝尔紫园工程后，将该项目劳务部分分包给力筑公司，力筑公司委派赵亮作为项目负责人，将劳务部分再次分包给王伟，以上事实已有生效法律文书予以确认，双方现已经办理完结算，力筑公司已足额甚至超额支付款项。力筑公司与王伟的劳务分包协议单价已包括周转、机械及辅料的费用，答辩人有权向被答辩人行使追偿权。力筑公司向一审法院起诉请求：1．依法判令王伟向力筑公司返还501128元及利息（自2018年8月21日起计算至被告还款之日，按人民银行同期贷款利率计算）。2．依法判令由王伟承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：河北第四建筑工程有限公司承建了河北贝尔房地产开发有限公司开发的贝尔紫园小区建设项目，王伟是贝尔紫园人防地下车库工程和贝尔综合楼工程的实际施工人，分包范围及内容为综合楼和地下车库土建、施工图及招标文件中规定所含内容的全部劳务及周转、机械、辅料，分包方式为包工包料（周转材料、机械、辅料），合同价为固定单价，按建筑平米包干。施工过程中，王伟向韵兴公司租赁钢管、扣件、丝杠、钩头螺栓，剩余租费485264元未支付，韵兴公司向一审法院起诉四建公司、力筑公司、王伟，一审法院作出（2017）冀0702民初1885号民事判决，判决王伟给付韵兴公司租费485264元，力筑公司因非法转包、违法分包而对该租费承担连带清偿责任，力筑公司可向王伟行使追偿权；诉讼费4887元，保全费3670元，由王伟和力筑公司负担。王伟不服该判决，上诉至中级人民法院，中院于2018年6月6日作出（2018）冀07民终1038号民事判决，维持（2017）冀0702民初1885号民事判决。一审法院于2018年8月21日从原告账户扣划501128元至法院执行款专户，该款项包括租费485264元、诉讼费4887元、保全费3670元、执行费7307元。力筑公司主张工程款已结清，王伟认为与力筑公司并无合同关系，真实的发包方河北四建并未付清工程款，王伟已在经开区法院起诉河北四建、赵亮及贝尔房开公司。另查，已生效的（2017）冀0702民初1885号民事判决第四页记载，力筑公司提交的证据包括赵亮与王伟之间的结算单一份，拟证明力筑公司与王伟的工程款已经全部结清，王伟对证据无异议。已生效的（2018）冀0702民初162号民事判决认定力筑公司已经就综合楼、地下车库工程的工程款足额支付给王伟。一审法院认为，（2017）冀0702民初1885号民事判决已确认，王伟给付韵兴公司租费485264元，力筑公司因非法转包、违法分包而对该租费承担连带清偿责任，诉讼费4887元，保全费3670元，由王伟和力筑公司负担，故王伟负有向韵兴公司支付租费和已垫付诉讼费、保全费的义务。现力筑公司已履行上述付款义务，连带责任人代主债务人偿还了债务，或者连带责任人对外承担的责任超过了自己应承担的份额的，可以行使追偿权。王伟认为其与力筑公司之间没有劳务合同关系，故无权追偿。若力筑公司、王伟之间无合同关系，在没有任何权利义务关系的前提下，力筑公司更无法定或约定的义务为王伟支付租费，故王伟的该抗辩理由不成立。本案中，王伟作为实际施工人的贝尔紫园综合楼和地下车库相关工程，王伟的承包方式为包工包料（周转材料、机械、辅料），合同价为固定单价，按建筑平米包干。周转材料是指建筑安装工程施工过程中，能够多次使用并基本保持其原来的实物形态，其价值逐渐转移到工程成本中去，但不构成工程实体的工具性材料。王伟向韵兴公司租赁的钢管、扣件、丝杠、钩头螺栓，均属于周转材料，故根据合同约定，租赁费应包括在发包方付给王伟的包干工程款中。根据（2017）冀0702民初1885号案件中王伟对结算单的自认和（2018）冀0702民初162号民事判决的认定，力筑公司已经就综合楼、地下车库工程的工程款足额支付给王伟。虽然力筑公司将工程非法分包的行为具有过错，但该过错并不影响其与王伟之间有关合同的内部约定，力筑公司、王伟约定王伟固定单价包干，工程款中包括周转材料费用，则意味着王伟负有向出租方支付租赁费的义务，故法院对于王伟要求力筑公司按过错比例负担租赁费用的抗辩不予采纳，王伟应偿还力筑公司代其支付的租赁费485264元。一审判决诉讼费和保全费由力筑公司和王伟负担，由于具有支付租费义务的王伟未及时支付，导致韵兴公司起诉王伟和力筑公司，王伟对此具有过错，故诉讼费和保全费应由王伟负担，王伟应偿还力筑公司代其履行的诉讼费4887元、保全费3670元。关于本院扣划力筑公司的执行费7307元，生效判决力筑公司具有连带给付韵兴公司租费和诉讼费、保全费的责任，相对于韵兴公司而言，力筑公司同样负有法定的给付义务，因力筑公司、王伟均未及时履行生效判决而产生执行费7307元，力筑公司和王伟均具有过错，执行费应由王伟和力筑公司共同负担，王伟应偿还力筑公司50%的执行费3653.5元。因力筑公司在2018年8月21日代王伟承担债务后，未得到清偿，存在资金利息损失，力筑公司要求王伟按照人民银行同期同类贷款基准利率支付从2018年8月21日起至实际清偿日的利息，予以支持。综上所述，王伟应偿还力筑公司租赁费485264元，诉讼费4887元，保全费3670元，执行费3653.5元，共计497474.5元。判决：一、王伟于本判决生效之日偿还力筑公司河北力筑建筑劳务分包有限公司代王伟支付的债务（租赁费485264元，诉讼费4887元，保全费3670元，执行费3653.5元）共计497474.5元，并以未偿还的款项数额为基数，支付从2018年8月21日起至实际偿还之日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。二、驳回力筑公司的其他诉讼请求。案件受理费8861元，减半收取计4430元，由王伟负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据已经发生法律效力的（2017）冀0702民初1885号民事判决与（2018）冀07民终1038号民事判决可知，王伟应给付韵兴公司租费485264元，力筑公司因非法转包、违法分包而对该租费承担连带清偿责任，其后力筑公司可以向王伟行使追偿权。现力筑公司已履行上述付款义务，故其享有向王伟追偿的权利。关于该连带责任的内部分担份额，应根据各自责任大小确定。本案中，根据赵亮与王伟签订的建设工程施工劳务分包合同约定，王伟的承包方式为包工包料（周转材料、机械、辅料），合同价为固定单价，按建筑平米包干。王伟向韵兴公司租赁的钢管、扣件、丝杠、钩头螺栓，均属于周转材料，故根据合同约定，租赁费应包括在发包方付给王伟的包干工程款中，王伟负有给付韵兴公司租费485264元的义务。由于王伟怠于履行导致韵兴公司就租费向法院起诉，王伟具有过错，应承担全部租费给付义务，一审法院对于租费、诉讼费、执行费等费用的分担认定合法合理，应予维持。综上所述，王伟的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8861元，由王伟负担。本判决为终审判决。审判长  薛团梅审判员  吴义清审判员  雷 鹏二〇一九年十二月十二日书记员  张 巍