广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19586号上诉人（原审原告）：赵三凤，女，1975年6月19日出生，汉族，住广东省南雄市。委托诉讼代理人：管铁流，广东华商（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方志烽，广东华商（龙岗）律师事务所律实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市白云区力生石油有限公司，住所地广东省广州市白云区三元里大道338号。法定代表人：赖建国，经理。委托诉讼代理人：谢振润，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东广业石油天然气有限公司，住所地广东省广州市越秀区沿江东路406号第八层整层。法定代表人：郑培延。委托诉讼代理人：庄伟东，该公司员工。上诉人赵三凤与被上诉人广州市白云区力生石油有限公司（以下简称力生石油公司）、广东广业石油天然气有限公司（以下简称广业公司）因健康权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初11254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。赵三凤上诉请求：撤销原判，改判力生石油公司、广业公司向我方赔偿残疾赔偿金646734元、被扶养人生活费116419.45元、精神损害抚慰金100000元、住院伙食补助金20730元、住院医疗费4000元、职业病危害岗位津贴35000元、误工费71242.4元、营养费50000元，共计1044125.85元。一二审诉讼费由力生石油公司、广业公司负担。事实和理由：一、一审对我方诉讼请求认定错误，应予纠正。我方精神损害抚慰金请求数额为100000元、误工费请求数额为71242.4元，一审记载有误。二、一审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。1、根据职业病防治法的规定，对于是否建立健全职业病防护制度或采取有效的防护设施、用品等，是用人单位法定义务，应当由用人单位承担举证证明责任，并不能要求劳动者来提供。用人单位未按规定做好相应的职业病防护工作，应当承担相应的民事赔偿责任及行政处罚责任。2、根据两级劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论可知我方罹患职业病的事实，劳动能力伤残鉴定为五级。有关鉴定机构都将委托材料退回且未能就伤残程度作出鉴定意见。我国法律法规并未规定主张侵权赔偿需要依照《人体损害致残程度分级》作为鉴定标准，因此，我方的伤残等级应当依据劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论作为赔偿依据。3、我方就罹患的职业病，在获得工伤保险待遇的情况下，仍有权要求有关民事赔偿。本案案由为生命权、健康权、身体权纠纷，应当依据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》核算残疾赔偿金、被扶养人生活费等。4、我方有关民事赔偿的诉求是基于侵权过错，社保基金向我方支付的一次性伤残补助金及不足额支付的工资待遇完全是基于我方出于继续治疗及住院期间。对于我方后续是否继续住院，是否申请到医疗期都是不确定的，且从目前来看，我方申请到医疗期也是存在困难的。一审仅支持我方享受到的医疗期部分，而不支持其他诉求，显失公平。5、我方已举证证明广业公司存在提供生产场地、设备、劳保用品和薪酬制度等劳动用工管理事实，故其存在同样的过错，应当承担连带赔偿责任。力生石油公司答辩称：1、职业病损害赔偿实行填平损害原则，即在两种不同赔偿标准中选择较高的一种。如果本案支持赵三凤的请求，将构成重复赔偿。2、基于填平原则，本案应先处理工伤损害赔偿，再处理人身损害赔偿。但是双方至今劳动关系尚未解除，我方仍每月向赵三凤发放伤残津贴，总额无法确定。3、人身损害赔偿和工伤保险赔偿适用的规则、评定标准、计算依据、方法等均存在差别，不能相混淆。本案不能适用劳动能力障碍程度等级评残，不能因为赵三凤被评为工伤五级，就可以认定是人身损害五级。综上，本案我方同意一审判决。广业公司答辩称：赵三凤请求我方承担连带赔偿责任，无事实和法律依据。无论本案最终结果如何，有关责任最终还是由我方负担。我方同意一审判决。赵三凤向一审法院起诉请求：要求力生石油公司、广业公司参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》连带向我赔偿残疾赔偿金646734元、被扶养人生活费116419.45元、精神损害抚慰金60000元、住院伙食费20730元（含2015年11月16日至2015年12月15日期间的住院伙食补助费及2017年7月24日至2018年12月28日期间的伙食补助费差额）、住院医疗费4000元（即2015年11月16日至同年12月15日期间的住院医疗费）、职业病危害岗位津贴35000元（按每月500元标准计算2010年4月至2016年2月期间共70个月）、误工费17154.75元（即2017年6月1日至2018年8月31日共15个月的误工费）。一审法院认定事实如下：2010年4月15日，赵三凤入职力生石油公司任职加油员，双方并于2014年9月1日签订最后一份劳动合同，约定：合同期限为2014年9月1日起至法定终止条件出现时止，赵三凤每日工作8小时、每周工作5.5天，执行计时工资，赵三凤正常工作时间工资按广业公司所属油站工资及奖金方案执行等。劳动关系存续期间，力生石油公司在每月15日之前通过银行转账的方式向赵三凤发放上一个月的工资，并从2010年4月起为赵三凤购买了工伤保险。2015年6月29日，广州市职业病防治院向赵三凤出具《职业健康检查复查报告》，该报告中的“复查评价”为“疑似职业性慢性轻度苯中毒”，“复查结果及建议”为“①疑似职业性慢性轻度苯中毒；②白细胞计数、中性粒细胞计数偏低，建议调离苯作业岗位，申请职业病诊断，职业病科进一步诊疗”；2016年1月28日，广州市职业病防治院向赵三凤出具《职业病诊断证明书》（编号为穗职诊2015309），其诊断结论为“不能诊断为职业性慢性苯中毒”，其处理意见为“避免从事苯及其他有毒物质作业的工作”；赵三凤对该诊断结论有异议，遂向广州市职业病诊断鉴定委员会申请职业病鉴定，广州市职业病诊断鉴定委员会于2016年4月12日对此作出《职业病鉴定书》（编号：穗卫职鉴〔2016〕009号），鉴定结论为“不能诊断为职业性慢性苯中毒”；赵三凤不服上述鉴定结论并向广东省职业病诊断鉴定委员会申请最终鉴定，2017年3月10日，广东省职业病诊断鉴定委员会对该案作出《职业病鉴定书》（编号：〔粤〕卫职鉴〔2016〕032号），最终鉴定结论为：职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕（鉴定依据为：赵三凤工作期间有苯的职业危害接触史，2016年10月31日至2017年1月9日医学观察期间6次血常规复查结果4次中性粒细胞绝对值低于2.0×109/L）；2017年7月3日，广州市白云区人力资源和社会保障局作出穗云人社工伤认〔2017〕006614号《工伤认定决定书》（工伤认定申请人为力生石油公司），认定原告赵三凤“职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕”为工伤；其后，在力生石油公司的申请下，广州市劳动能力鉴定委员会对赵三凤进行了劳动能力鉴定并于2018年2月5日作出《广州市劳动能力鉴定结论》（编号：穗劳鉴〔2017〕0113089号），鉴定结论为“劳动功能障碍程度：五级；停工留薪期：从2017年3月10日起至2017年12月21日止”；广东省劳动能力鉴定委员会其后对赵三凤进行了伤残等级再次鉴定，并于2018年6月4日作出《省级劳动能力鉴定结论》（编号：粤劳鉴再字〔2018〕0442号），鉴定结论为“再次鉴定伤残等级为五级”。在前述职业病鉴定期间，力生石油公司曾于2016年2月1日向赵三凤发出《解除劳动合同的通知》（内容为“公司现正式通知您，由于您职业病鉴定说明您不能从事加油站工作，公司将与您解除劳动合同，生效日期为2016年2月1日”），赵三凤当日签收了该通知，自2016年2月1日起，赵三凤未再回力生石油公司处上班，力生石油公司既没有再向赵三凤发放工资也未向赵三凤支付解除劳动合同经济补偿金。其后，赵三凤于2016年2月15日向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）申请仲裁，要求继续履行与力生石油公司的劳动合同关系；市劳动仲裁委于2016年4月26日对该案作出穗劳人仲案〔2016〕948号仲裁裁决，裁决赵三凤与力生石油公司自2016年2月1日起继续履行劳动合同。力生石油公司对该裁决不服，提起劳动争议之诉，要求确认其与赵三凤的劳动关系已经于2016年2月1日解除，而赵三凤并没有就上述仲裁裁决在法定期限内向人民法院提起诉讼；该院经审理后于2017年5月31日对该案作出〔2016〕粤0111民初5475号民事判决，判决力生石油公司与赵三凤自2016年2月1日起继续履行劳动合同，并驳回力生石油公司的诉讼请求；判后，力生石油公司因不服判决而提出上诉（案号：〔2017〕粤01民终14179号），广州市中级人民法院经审理后于2017年9月25日对该案作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决，上述民事判决于2017年9月30日发生法律效力。此后，虽赵三凤没有再回力生石油公司处上班工作，但双方间劳动关系至今持续，而力生石油公司亦从2017年6月份起重新按月向赵三凤转账发放工资至今。经查，基于赵三凤的涉讼工伤情况（即赵三凤的“职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕”为工伤，经劳动能力鉴定劳动功能障碍程度〔伤残等级〕为五级等），广州市白云区社会保险基金管理中心于2018年7月5日向赵三凤审核发放了一次性伤残补助金73051.2元；2019年3月12日，广州市白云区社会保险基金管理中心对于赵三凤在工伤期间2017年7月24日到2017年12月21日共150天的住院情况，向赵三凤审核发放了工伤人员伙食补助费10500元；2019年3月30日，广州市白云区社会保险基金管理中心对于赵三凤在工伤期间2017年12月22日到2018年12月28日共371天的住院情况，向赵三凤审核发放了工伤人员伙食补助费25970元。另查，2017年10月17日，赵三凤曾另向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称白云劳动仲裁委）申请仲裁，要求力生石油公司向其支付2016年2月1日至2017年5月31日期间共16个月的工资、2015年及2016年共10天的带薪年休假工资、2015年11月16日至2015年12月15日期间在广州市第十二人民医院职业病诊断期间住院的伙食补助费及体检费与交通费、2016年度年终奖、拖欠工资的25％经济补偿金、2016年及2017年期间的各项福利待遇（含开门利事、元旦福利、端午节福利、三八节福利以及生日金等）、因进行民事诉讼案件（案号：〔2016〕粤0111民初5475号、〔2017〕粤01民终14179号）聘请律师的律师费等。白云劳动仲裁委经审查后对该案作出穗云劳人仲案字〔2017〕2681号非终局裁决，赵三凤因对该裁决不服，遂提起诉讼（案号：〔2018〕粤0111民初8436号），要求力生石油公司向其支付2016年2月1日至2017年5月31日期间的工资65376元、2016年的带薪年休假工资1860元、住院伙食补助费2900元（涉及2015年11月16日至同年12月15日在广州市第十二人民医院职业病科住院治疗期间）及体检费312元（涉及在2016年2月至同年5月18日期间进行职业病检查）与交通费168元、2016年年终奖4200元、拖欠工资的25％经济补偿金16344元、2016年及2017年期间的各项福利待遇（含开门利事、元旦福利、端午节福利、三八节福利以及生日金等）共1656元及律师费损失5500元；而力生石油公司并没有因不服上述仲裁裁决而向人民法院提起诉讼。该院在该案审理期间，曾依当事人申请就“劳动者在工伤认定之前发生的住院伙食费、体检费、交通费是否可以向工伤保险基金申请报销”这一问题向广州市人力资源和社会保障局及广州市白云区社会保险基金管理中心进行核查，其中，广州市人力资源和社会保障局复函表示：“……《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。工伤保险基金将依照上述的规定依法支付相关待遇”，而广州市白云区社会保险基金管理中心则复函表示“《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。……《广东省工伤保险条款》第二十五条规定：……职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。……《广州市工伤保险若干规定》第十四条：参保职工住院治疗工伤康复的伙食补助费由工伤保险基金按照本市国家机关一般工作人员因公出差伙食补助标准的70%支付。……综上，如赵三凤的受伤经人社部门认定为工伤且用人单位已为其参加工伤保险并缴费的，其工伤认定之前或之后符合上述规定的费用均可由工伤保险基金按规定支付”。2019年4月3日，该院作出〔2018〕粤0111民初8436号民事判决，判令力生石油公司向赵三凤支付2016年2月1日至2017年5月31日期间的工资65376元、2016年度年休假工资1860元，向赵三凤赔偿交通费损失168元及律师费损失5500元，并以赵三凤诉请中的住院伙食补助费（涉及2015年11月16日至同年12月15日在广州市第十二人民医院职业病科住院治疗期间）及体检费（涉及在2016年2月至同年5月18日期间进行职业病检查）等部分费用，属于由工伤保险基金依法核定支付的待遇范畴，而赵三凤主张的拖欠工资25％的经济补偿金、2016年及2017年期间的各项福利待遇以及2016年年终奖等诉请，则均欠缺法律及事实依据等为由，驳回赵三凤对于住院伙食补助费、体检费、2016年度年终奖、2016年及2017年期间的各项福利待遇以及拖欠工资25％经济补偿金等项的诉讼请求。判后，赵三凤对于一审驳回其住院伙食补助费、体检费、2016年度年终奖、2016年及2017年期间的各项福利待遇等项诉讼请求表示不服，并据此提出上诉（案号：〔2019〕粤01民终11452号）；广州市中级人民法院经审理后于2019年7月5日对该案作出终审判决，除改判不支持赵三凤对律师费损失5500元的权利主张外，维持原判的其他项目；该案已于2019年7月10日发生法律效力。诉讼中，赵三凤表示，虽然赵三凤享有工伤保险待遇，但由于力生石油公司在用工过程中对职业病的防治措施不健全不到位，既没有在赵三凤上岗工作前明确告知有关工作因素会造成身体上的影响，也没有向赵三凤提供任何防护、防备用品，更没有向赵三凤提供相应的职业病防护知识培训，且白云区安监局在检查发现力生石油公司存在上述违法行为后也曾对力生石油公司作出过罚款（《行政处罚决定书》编号：〔穗云〕安监罚〔2018〕C001号），故对于赵三凤目前罹患职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕这一职业病，力生石油公司是存在明显侵权过错的；据此，赵三凤在享受工伤保险的基础上仍有权主张人身损害侵权赔偿的权利（即在工伤保险待遇的基础上获得补充性赔偿）；由此，在扣减赵三凤已取得的前述一次性伤残补助金73051.2元、2017年7月24日至2017年12月21日期间的工伤人员伙食补助费10500元、2017年12月22日至2018年12月28日期间的工伤人员伙食补助费25970元以及被告力生石油公司每月已转账发放的工资或津贴（从2017年6月份起每月均发放3300多元）等款项后，力生石油公司仍应向赵三凤赔偿残疾赔偿金646734元（即2018年广州市城镇常住居民人均可支配收入标准59982.1元/年×20年×伤残系数60％－73051.2元）、被扶养人生活费116419.45元（计算赵三凤父亲赵世国及儿子罗湘龙两人）、精神损害抚慰金60000元、住院伙食费20730元（含2015年11月16日至2015年12月15日〔即前述在广州市第十二人民医院职业病科住院治疗期间〕的住院伙食补助费及2017年7月24日至2018年12月28日期间伙食补助费差额）、住院医疗费4000元（即在职业病确诊前2015年11月16日至同年12月15日期间的住院医疗费）、误工费17154.75元（计算2017年6月1日至2018年8月31日共15个月，按赵三凤患病前的正常月均工资4452.65元/月标准与被告力生石油公司在上述期间实发工资标准3309元/月间的差额1143.65元/月为标准计算）。对此，力生石油公司表示，根据多年来的工作环境检测结果，力生石油公司的工作环境均是达标的，而在员工工作期间，力生石油公司也会为加油工人配备口罩并要求其每天上班佩戴口罩（力生石油公司在发现某些员工在实际工作过程中没有佩戴口罩时也会对其进行批评教育）；白云区安监局作出的〔穗云〕安监罚〔2018〕C001号《行政处罚决定书》经复议后也已被广州市安全生产监督管理局（以下简称市安监局）撤销；由此可见，力生石油公司对于赵三凤罹患职业病并不存在过错；另，由于在赵三凤长期没有上班工作的情况下，力生石油公司至今均有按月向赵三凤发放工资或津贴（从2017年6月份起每月均发放3300多元），即赵三凤并不存在误工费损失费；而因力生石油公司与赵三凤间尚存在劳动关系，双方之间纠纷属于劳动法调整范畴，故赵三凤主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食费、住院医疗费、职业病危害岗位津贴及误工费等理应是由工伤保险基金赔付的；同时，虽然赵三凤被评定为工伤五级伤残，但并不能就此说明其人身损害达到五级伤残，现有证据也未能证实赵三凤的实际伤残情况。查，赵三凤出生于1975年6月19日，其原为农业家庭户籍，但自2010年4月起力生石油公司已为赵三凤在广州市白云区社会保险基金管理中心购买了社会保险。赵三凤的父亲赵世国（丧偶）出生于1946年6月13日，赵世国共生育有包括赵三凤在内的五名子女；赵三凤的儿子罗湘龙则出生于2006年5月10日。另，经向广东省劳动能力鉴定委员会调查，该委员会明确：涉讼《省级劳动能力鉴定结论》（编号：粤劳鉴再字〔2018〕0442号）是省劳动能力鉴定委员会根据国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》〔GB/T16180-2014〕标准，按照《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》规定，依法对赵三凤的劳动功能障碍程度作出的鉴定结论。诉讼期间，为核查赵三凤人身损害致残程度等级情况，该院根据当事人的申请，曾先后委托广东华生司法鉴定中心、广东衡正司法鉴定所及南方医科大学司法鉴定中心按照《人体损伤致残程度分级》对赵三凤罹患“职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕”进行伤残程度鉴定，但上述司法鉴定机构最终均将委托材料退回且未能作出鉴定意见；其中，广东华生司法鉴定中心对此出具的《关于赵三凤司法鉴定不得受理的函》表明“……经审核送检材料，被鉴定人为‘职业性慢性苯中毒〔中性粒细胞减少症〕’因工伤鉴定条款与《人体损伤致残程度分级》评定标准不同，根据《司法鉴定程序通则》〔司法部令第132号〕第十五条〔四〕款之规定，不得受理，送检材料全部退回……”；广东衡正司法鉴定对此出具的《回复函》则明确“……经本所鉴定人认真审核后，得出以下结论：此案较为复杂、疑难，超出了我所目前的技术条件及鉴定能力，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第〔五〕点之规定，我所不适宜受理此案……”；南方医科大学司法鉴定中心对此发《函》称“……经本中心研究认为，由于《人体损伤致残程度分级》标准无合适条款对赵三凤中性粒细胞减少症进行伤残程度鉴定，因此，本中心无法完成贵院的委托，根据《司法鉴定程序通则》〔司法部令第132号〕第十五条之规定，决定不受理此案，予退案处理……”。举证期限内，当事人均未能举证证实赵三凤罹患“职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕”已构成侵权法上的人身损害致残程度等级之具体情况。庭审中，赵三凤表示，根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定“用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇……用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴”，由于任职期间赵三凤所从事的是接触职业病危害之作业，故应参照每月500元标准计算向赵三凤支付2010年4月至2016年2月期间共70个月期间的职业病危害岗位津贴35000元；但赵三凤也承认，其至今并没有就本案诉讼请求中有关职业病危害岗位津贴35000元及住院医疗费4000元等项目向劳动争议仲裁部门提请劳动争议仲裁处理。再查，白云区安监局经现场执法检查（检查时间2017年12月21日、复查时间2017年12月27日）后，曾于2018年4月作出〔穗云〕安监罚〔2018〕C001号《行政处罚决定书》，以力生石油公司未按规定向存在职业危害岗位的员工〔加油工〕提供符合国家职业卫生标准的职业病防护用品〔活性炭口罩〕，违反了《中华人民共和国职业病防治法》第二十二条第二款的规定为由，根据《中华人民共和国职业病防治法》第七十七条的规定，对力生石油公司处以罚款18万元的行政处罚。后，力生石油公司不服上述《行政处罚决定书》并申请行政复议；2018年8月23日，市安监局经复议后对该案作出穗安监行复决字〔2018〕003号《行政复议决定书》，以赵三凤虽自2010年4月入职力生石油公司任加油员，至2015年6月经医疗机构职业健康检查发现疑似职业性慢性轻度苯中毒，后经广东省职业病诊断鉴定委员会确诊为职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕，但白云区安监局于2017年12月到力生石油公司场所检查，调查获取的证据主要是赵三凤已患病后的书证、现场检查和现场检测等证据，对于2010年4月－2015年6月期间力生石油公司履行职业病防治相关法律义务的情况，白云区安监局调查的证据及关联性不足，不能证明力生石油公司的行为与相关情况具有因果关系等为由，撤销了白云区安监局作出的〔穗云〕安监罚〔2018〕C001号《行政处罚决定书》。诉讼中，赵三凤表示，虽然其名义上是与力生石油公司建立劳动关系，但因赵三凤工作中适用的工资标准、使用佩戴的相关劳动用品等均属于广业公司，以致赵三凤并不清楚力生石油公司、广业公司间的关系，因此，力生石油公司、广业公司应对赵三凤的损失承担连带赔偿责任。举证期限内，当事人均未能就力生石油公司、广业公司间实际关系以及广业公司对于涉讼事件存在过错等提供相应的证据。以上事实，有劳动合同、社保缴费历史明细表、《职业病鉴定书》、《工伤认定决定书》、《广州市劳动能力鉴定结论》、《省级劳动能力鉴定结论》、仲裁裁决、〔2016〕粤0111民初5475号民事判决书、〔2017〕粤01民终14179号民事判决书、〔2018〕粤0111民初8436号民事判决书、生效证明、复查通知书、复查报告、住院小结、诊断证明书、《行政处罚决定书》、环境监测报告、《行政复议决定书》、工资表、银行流水、《关于赵三凤司法鉴定不得受理的函》、《回复函》、《函》、户口簿、出生证、证明、出院小结、刷卡凭证、《工伤待遇审核表》、《工伤人员食宿交通费审核表》及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，根据业已发生法律效力的涉讼〔2016〕粤0111民初5475号民事判决、〔2017〕粤01民终14179号民事判决及〔2018〕粤0111民初8436号民事判决等裁判文书认定的内容，赵三凤从2010年4月15日起已入职力生石油公司工作，任职加油员，自此力生石油公司与赵三凤间已实际建立劳动关系，力生石油公司已从2010年4月起为赵三凤购买了工伤保险；工作期间，赵三凤有苯的职业危害接触史，经广东省职业病诊断鉴定委员会最终鉴定为职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕；其后赵三凤被据此认定为工伤更被鉴定为劳动功能障碍程度（伤残等级）五级，由此，赵三凤依法是可以享受工伤保险待遇的。各方当事人对于上述事实均无异议，并同时确认：虽赵三凤为治疗职业病没有再回力生石油公司处上班工作，但双方间劳动关系至今存续，而力生石油公司亦一直按月向赵三凤转账发放工资或津贴至今；同时，基于涉讼工伤情况，赵三凤现已从广州市白云区社会保险基金管理中心获得一次性伤残补助金73051.2元以及2017年7月24日至2018年12月28日期间的工伤人员伙食补助费共36470元等工伤保险待遇。因此，对于赵三凤与力生石油公司间的劳动关系情况以及赵三凤因受到职业病的危害构成工伤进而享受工伤保险待遇等的事实，应予确认。由于赵三凤认为，用人单位对于其罹患职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕这一职业病存在侵权过错，遂以生命权、健康权、身体权为案由提起本案诉讼，要求向其承担人身损害赔偿责任，故本案的争议焦点为赵三凤能否在享受工伤保险的基础上另行主张人身损害侵权赔偿，即工伤保险待遇与民事赔偿的关系。根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定，“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。本案中，力生石油公司虽然一再以其公司工作环境经检测达标、力生石油公司也会为加油工人配备口罩、涉讼〔穗云〕安监罚〔2018〕C001号《行政处罚决定书》经复议亦已被撤销等为由，主张力生石油公司对赵三凤罹患职业病并不存在过错；但综合案件现有证据及当事人的陈述意见分析，对于任职加油员的赵三凤而言，作为用人单位的力生石油公司对职业病的防治措施仍是不健全不到位的，其既缺乏对个人使用劳动防护用品的管理措施，有关职业健康检查制度也不够完善。因此。赵三凤就其罹患涉讼职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕这一职业病，在获得工伤保险待遇的情况下是仍有权要求有关民事赔偿的。当前，对于职业病病人在享有工伤保险待遇后具体还可以获得何种项目的民事赔偿，我国法律、法规等均未予以明确。由此，依据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律以及最高人民法院关于审理劳动争议案件相关司法解释的规定以及民事法律中“填平损害”这一侵权损害赔偿的一般原则，可参照适用下列模式：即劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额，若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。对于赵三凤要求力生石油公司赔偿其残疾赔偿金646734元、被扶养人生活费116419.45元等人身损害损失的问题。由于工伤保险待遇项目中的一次性伤残补助金〔含伤残津贴〕、供养亲属抚恤金系对职业病病人基于其劳动能力丧失或者降低而导致收入损失的一种补偿，目的是要维持劳动者及劳动者依法应当承担扶养义务的被扶养人之正常生活水平；而人身损害赔偿项目中的残疾赔偿金及被扶养人生活费则系法律为弥补当事人因其残疾而导致的收入减少或者生活来源丧失而设定之赔偿项目；上述工伤保险待遇项目与人身损害赔偿项目属于本质上相同的赔偿项目。鉴于赵三凤与力生石油公司间的劳动关系至今仍在存续；而针对赵三凤因治疗职业病长期没有上班工作的情况，力生石油公司也能一直按月向赵三凤转账发放工资或津贴至今；且基于涉讼工伤情况，赵三凤现已从广州市白云区社会保险基金管理中心获得工伤保险待遇中的一次性伤残补助金73051.2元；同时，综合案件现有证据也未能证实赵三凤的职业病已构成侵权法意义上的身体残疾以及相应的人身损害致残程度具体等级情况，无法据此核算出上述工伤保险待遇项目与人身损害赔偿项目数额上的具体差异，更遑论所谓在工伤保险待遇的基础上获得补充性赔偿。因此，赵三凤在现有证据情况下直接要求以劳动能力鉴定的劳动功能障碍程度〔伤残等级〕五级，作为其在侵权法意义上的人身损害致残程度等级，并据此要求参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》赔偿其残疾赔偿金646734元、被扶养人生活费116419.45元等的诉讼请求，均因欠缺法律及事实依据，该院不予支持，予以驳回。就赵三凤主张的精神损害抚慰金问题。鉴于赵三凤从2010年4月15日起就已入职力生石油公司处工作，任职加油员，而赵三凤在工作期间，有苯的职业危害接触史，且赵三凤在受工作环境的影响下罹患涉讼职业病，其身体受到伤害，必然对其健康、生活、情绪、交往等产生影响，势必会使其在精神上遭受本不需其承担的烦恼与伤害，故赵三凤现向力生石油公司主张精神损害抚慰金的理由成立，该院予以支持，在考虑当事人的受伤害程度、侵权人的过错程度、当事人承担责任的经济能力等因素后，该院酌情计算赵三凤的精神损害抚慰金为60000元为宜。基于前述理由，由于工伤保险待遇项目中的伙食补助费、停工留薪期工资项目，与人身损害赔偿项目中的住院伙食补助费、误工费项目，亦属于本质上相同的赔偿项目；而根据《工伤保险条例》的规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，……并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额……”；且在赵三凤与力生石油公司间劳动关系至今仍在存续的情况下，针对赵三凤因治疗职业病长期没有上班工作的情形，力生石油公司确实有按月以不低于前述标准向赵三凤转账发放工资或津贴至今，即赵三凤目前实际上也不存在误工费损失的情形；同时，就赵三凤在2017年7月24日至2018年12月28日工伤期间的住院情况，广州市白云区社会保险基金管理中心也已实际向赵三凤发放了共36470元的工伤人员伙食补助费。因此，赵三凤现要求力生石油公司赔偿其住院伙食费20730元及误工费17154.75元等诉讼请求，亦因欠缺法律及事实依据，该院不予支持，予以驳回。赵三凤诉请中涉及其在职业病确诊前2015年11月16日至同年12月15日期间的住院医疗费用4000元之问题。因力生石油公司在劳动关系存续期间已为赵三凤购买了工伤保险，而该部分医疗费用属于由工伤保险基金依法核定支付的待遇范畴，故本民事侵权案对此不予调处。至于赵三凤诉请中提及的职业病危害岗位津贴35000元这一问题，该争议属于当事人因工伤、职业病、福利以及劳动保护等发生争议的范畴，是劳动争议，而原告赵三凤已承认其至今并没有就有关职业病危害岗位津贴问题向劳动争议仲裁部门主张过权利，故对于赵三凤的该部分诉讼请求，本民事侵权案依法也不予调处。由于与赵三凤存在劳动关系的主体为力生石油公司，而案件现有证据也未能证实广业公司对于涉讼事件存在过错，故赵三凤主张广业公司需在本案中承担连带赔偿责任之诉求，亦因欠缺法律及事实依据，该院不予支持，予以驳回。据此，一审法院作出如下判决：一、力生石油公司于该判决生效之日起五日内向赵三凤赔偿精神损害抚慰金共60000元。二、驳回赵三凤的其他诉讼请求。本案受理费4069.2元，由力生石油公司负担342.03元、赵三凤负担3727.17元；本案案件受理费已由赵三凤预交4069.2元，赵三凤同意由力生石油公司在履行该判决时将其应承担的受理费342.03元部分直接支付给赵三凤。二审期间，赵三凤向法庭提交了《广州市白云区卫生健康局关于赵三凤来访反映医疗费用报销等事项的复函》及医疗费票据，拟证明力生石油公司对我方的相关医疗费用未能及时支付。力生石油公司、广业公司均质证称，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性不予确认，复函提及的盖章问题，目前已解决。本院经审查认为，上述证据与本案没有直接关联性，本院不予采信。另查明，力生石油公司于2017年6月14日为赵三凤申请工伤认定。（2018）粤0111民初8436号案中，一审法院向广州市人力资源和社会保障局发出协助调查函，该院出具穗人社函【2018】2724号复函，载明：一、《广东省工伤保险条例》第十二条规定：用人单位应当在职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病后的第一个工作日，通知统筹地区社会保险行政部门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。……用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在提出工伤认定申请之前发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位承担。……二、工伤保险基金将依照上述的规定依法支付相关待遇。2019年，广州市劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定（确认）结论书》，确认赵三凤2019年6月24日至2019年8月16日，关于职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）的治疗属于原工伤部位的继续治疗，且存在医疗依赖。赵三凤、力生石油公司确认双方劳动关系尚未解除，力生石油公司仍每月向赵三凤支付伤残津贴或工资。赵三凤一审提交的银行流水显示，2017年6月至2018年2月，力生石油公司向赵三凤发放的工资分别为：3745.28元、2667.15元、1467.88元、2754.47元、3419.82元、3323.41元、3403.93元、3309.3元、3309.3元。二审中，广业公司与力生石油公司均确认，双方之间为租赁关系，即广业公司租赁力生石油公司的加油站及配套设施、经营权进行经营。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点是：一、一审对赵三凤诉讼请求认定是否准确。二、关于具体的赔偿项目及数额的认定。三、广业公司是否应承担连带赔偿责任。关于赵三凤主张一审对其诉讼请求认定错误的问题。关于赵三凤一审请求的精神损害抚慰金和误工费的数额，经查阅一审案卷，在2018年10月9日的开庭中，赵三凤明确要求力生公司和广业公司支付精神损害抚慰金60000元、误工费71242.4元；2019年7月17日一审第二次开庭中，赵三凤先将精神损害抚慰金变更为10万元，后在一审询问其各项请求时，赵三凤明确请求精神损害抚慰金6万元，误工费17154.75元。综上，赵三凤一审中最后请求的是精神损害抚慰金60000元，误工费17154.75元，一审关于赵三凤诉讼请求的认定正确。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。从该规定可知，法律赋予了职业病患者在享受工伤保险待遇后，有权依照相关民事法律的规定向用人单位请求损害赔偿的权利。本案中，赵三凤被诊断“职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）”，且劳动功能障碍程度为五级，其身体健康和精神上均受到严重损害，虽已获得工伤保险赔偿，但依照上述法律规定，其仍有权向用人单位请求人身损害赔偿。人身损害赔偿与工伤保险待遇相比较，不仅在项目上有多出精神损害抚慰金，而且在同一性质项目的赔偿数额上（如残疾赔偿金、住院伙食补助费等）也远远超出。换言之，赵三凤因患上苯中毒职业病而遭受的人身损害损失，未能通过工伤保险待遇得到完全补偿。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，赵三凤有权就人身损害赔偿与工伤保险待遇的差额部分主张权利，该差额部分不仅应包括项目上的差额，还应包括同一性质项目数额上的差额。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，本院对赵三凤的各项请求认定如下：关于营养费。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。依照上述规定，赵三凤在一审中没有提出营养费的诉讼请求，该请求属于二审中新增加的诉讼请求，故对该请求，本院在本案中不予审查处理。关于其他赔偿项目，本院分析认定如下：1.残疾赔偿金和被扶养人生活费。因赵三凤与力生石油公司尚未解除劳动关系，亦未终结工伤保险关系，力生石油公司每月仍在向赵三凤支付伤残津贴，而且赵三凤最终通过工伤待遇获得的赔偿尚未确定，因此本院对赵三凤关于残疾赔偿金、被扶养人生活费的请求暂不予处理。2.精神损害抚慰金。如上所述，赵三凤一审中最后请求的是精神损害抚慰金6万元，一审已全部支持其该项请求，现赵三凤要求精神损害抚慰金100000元，超出了其一审最后请求的金额。且根据赵三凤的病情、劳动功能障碍程度及本地的生活水平，赵三凤要求精神损害抚慰金100000元过高，本院不予支持。3.误工费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据已生效的民事判决认定，力生石油公司已支付赵三凤2016年2月1日至2017年5月31日期间工资65376元，赵三凤在该期间月平均工资为4086元。广州市劳动能力鉴定委员会于2018年2月5日作出对赵三凤作出劳动功能障碍程度五级的鉴定结论。在此之后，力生石油公司仍按月向赵三凤支付工资，但支付的金额低于赵三凤被诊断为职业病前的月平均工资4086元，故参照上述规定，力生石油公司应向赵三凤支付误工费差额至劳动功能障碍程度评定前一天。即力生石油公司应当向赵三凤支付自2017年6月1日起至2018年2月4日止的误工费差额8668元［（4086×8＋4086÷21.75×2）－（3745.28+2667.15+1467.88+2754.47+3419.82+3323.41+3403.93+3309.3+3309.3÷21.75×2）］。4.住院伙食补助费。关于2015年11月16日至同年12月15日的伙食补助费，赵三凤主张其曾就上述期间的伙食补助费向工伤保险基金申请支付，但由于力生石油公司没有在赵三凤被鉴定为职业病之日起三十日内向社会保险行政部门提出工伤认定申请，故工伤保险基金不予批准，赵三凤的该主张符合《广东省工伤保险条例》第十二条及穗人社函【2018】2724号复函，故对赵三凤的该主张，本院予以采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。2018年12月28日前，赵三凤共计住院551天（2015年11月16日至同年12月15日、2017年7月24日到2018年12月22日），故伙食补助费为55100元（551天×100元/天）。广州市白云区社会保险基金管理中心已向赵三凤审核发放了工伤人员伙食补助费36470元（10500元+25970元），故力生石油公司应向赵三凤支付住院伙食补助费差额18630元（55100元-36470元）。综上，力生石油公司应向赵三凤支付误工费差额8668元、住院伙食补助费差额18630元、精神损害抚慰金60000元。关于住院医疗费、职业病危害岗位津贴。首先，关于2015年11月16日至同年12月15日期间的住院医疗费用4000元，赵三凤主张因力生石油公司没有按规定为其申请工伤认定，导致上述费用不能从工伤保险基金支付，因此，该费用属于力生石油公司应承担的工伤保险责任，故一审在本民事侵权案对此不予调处并无不当。其次，关于职业病危害岗位津贴35000元，属于当事人因工伤、职业病、福利以及劳动保护等发生争议的范畴，故对于赵三凤的该部分诉讼请求，本民事侵权案依法也不予调处。关于广业公司是否应承担连带赔偿责任。二审中，广业公司与力生石油公司均确认，双方之间为租赁关系，即广业公司租赁力生石油公司的加油站及配套设施、经营权进行经营，故广业公司为赵三凤的实际用工主体，赵三凤要求广业公司承担连带责任，依据充分，本院予以支持。综上所述，赵三凤的部分上诉理由成立，本院就其合法、合理部分予以支持。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初11254号民事判决第二项；二、维持广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初11254号民事判决第一项；三、广州市白云区力生石油公司于本判决生效之日起五日内向赵三凤支付误工费8668元、住院伙食补助费18630元。四、广东广业石油天然气有限公司对上述债务承担连带清偿责任。五、驳回赵三凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2247元，由赵三凤负担265元，由广州市白云区力生石油有限公司、广东广业石油天然气有限公司负担1982元；二审案件受理费4139元，由赵三凤负担2157元，由广州市白云区力生石油有限公司、广东广业石油天然气有限公司负担1982元。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年十二月二十六日书记员  陈泽如郑燕玲