江苏省无锡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏02民终5556号上诉人（原审原告）：贡伟新，男，1974年4月29日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：汪浩瀚，北京德恒（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢曦朦，北京德恒（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈莉丽，女，1965年11月5日生，汉族，住浙江省瑞安市。被上诉人（原审被告）：潘柱东，男，1978年7月30日生，汉族，住江苏省无锡市。被上诉人（原审被告）：倪松，男，1970年7月2日生，汉族，住江苏省无锡市。上诉人贡伟新因与被上诉人陈莉丽、潘柱东、倪松合伙协议纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初885号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。贡伟新上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实和理由：1.案涉合伙具备清算条件，盈亏可以查明，一审法院以不能查明各合伙人收益及损失驳回起诉，于法无据。2.本案不存在刑民交叉的情况，已经确定的利润已由案外人自愿履行或已由生效民事判决确定并经执行程序回款，当前也未存在相关刑事案件或案外人起诉要求返还，一审法院以对外放贷存在利率较高为由裁定驳回起诉，于法无据。贡伟新向一审法院起诉请求：1.判令贡伟新退出与陈莉丽、潘柱东、倪松之间的合伙关系。2.判令陈莉丽向贡伟新返还投资款50万元。3、判令陈莉丽支付提成125131元及利息（以125131元为基数，自2014年1月1日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）。4.判令潘柱东、倪松对陈莉丽前述第二项债务承担连带责任。5.判令对贡伟新、陈莉丽、潘柱东、倪松之间的合伙经营进行清算、返还垫付损失并分配利润；6.本案诉讼费用由陈莉丽、潘柱东、倪松承担。事实与理由：2013年3月，贡伟新与陈莉丽、潘柱东、倪松签订合伙协议，约定每方均各出资50万元合计200万元共同经营投融资业务，各方按比例分配利润，经营场所及资金往来均由陈莉丽管理。如本息顺利收回的，业务牵头人即介绍业务的合伙人可以在年终统一兑现业务净收入10%的提成；如本息无法收回并出现损失的，业务牵头人承担50%的赔偿责任，剩下50%的损失由合伙人按分红比例承担。贡伟新于2013年3月25日按约支付投资款50万元，且2013年之后未再有业务往来，但合伙组织至今未分配利润及提成。此外，因江苏特丽亮镀膜科技有限公司（以下简称特丽亮公司）业务未收回全部本息导致贡伟新先行垫付了600万元的赔偿款，也应予以结算后返还。一审法院审理查明：2013年3月，由陈莉丽作为甲方，倪松作为乙方，贡伟新作为丙方，潘柱东作为丁方共同签订了《合伙协议》1份，约定：四方就共同出资从事投融资业务并风险承担、收益共享事宜订立本协议。第—条，四方承诺合伙四方有义务对本协议及投融资业务相关商业资料严守保密,不直接或间接透露给任何第五方。本协议有效期自签订之日起至年月日止,到期前1个月四方共同商议是否解除协议。第二条，四方分别出资50万元，合伙共出资200万元作为投融资业务启动资金。经综合考虑，四方一致同意，在协议期限内按下述比例分红（甲方陈莉丽30％、乙方倪松30％、丙方贡伟新20％、丁方潘柱东20％）。第三条，协议期限前期,投融资业务以短期资金出借为主。500万元以下，由业务牵头人提出资金出借申请，乙方签字同意后方可发放。乙方作为业务牵头人的,需由甲方签字同意后发放。1000万元以上业务需至少三方同意才能操作，2000万元以上及其他投资业务需四方一致同意才能操作。第四条，业务牵头人负责每笔业务的前期调查工作，并对业务调查的真实性负责。如果本金利息顺利收回的，业务牵头人可取得该笔业务净收入的10％作为提成,所有提成年终统一兑现。如果该业务无法顺利收回并出现损失的，业务牵头人在其中没有故意或重大过失行为的，业务牵头人将承担损失部分50%的赔偿责任，另外50%的损失由合伙资金承担（按分红比例四方分摊）;如果业务牵头人在其中有故意或重大过失行为的,则必须承担100％赔偿责任，有严重违法行为的，依法追究刑事责任。第六条，经营场所及往来资金甲方分管。由甲方开立一单独银行账户（账户名:陈莉丽，开户银行:农行无锡坊前支行，账号:62×××74），所有往来资金均在该账户收支,合伙资金共200万元也存入该银行账户。针对每笔资金的往来，甲方将开出三联单,一联自留，另外两联分别给乙方和丙方，乙方和丙方定期与甲方的资金流水账核对。第七条，发生下列情形的，合伙人可以退伙或除名退伙:1.经全体合伙人同意退伙;2.发生合伙人难以继续参加合伙的事由;3.被依法宣告为无民事行为能力人;4.个人丧失偿债能力;5.未履行出资义务;6.因故意或重大过失给其他合伙人造成损失;7.执行合伙事务时有不正当行为;8.合伙协议约定的其他事由。第八条，违约责任:任意一方违反本协议致使协议目的无法实现，应承担相应的赔偿责任。协议签订后，贡伟新于2013年3月25日将50万元款项汇入陈莉丽银行账户，完成向合伙组织的出资义务。后合伙组织经营自2013年3月20日开始经营，未登记设立合伙企业也未起字号，合伙组织对外放贷的资金主要来源于各合伙人的投资款200万元、每个月的盈利累计以及各合伙人对外向亲戚朋友的借款。经营方式即合伙协议第三条的约定，主要由陈莉丽对外打款，有时也由陈莉丽打款给潘柱东后再由潘柱东对外打款，贡伟新和倪松不对外打款，回款也由陈莉丽和潘柱东进行收款。如合伙组织的账上即合伙协议载明的陈莉丽的银行卡上有钱的话，就用合伙组织的钱放款，不够的话则由陈莉丽负责对外融资，或者向业务牵头人也就是合伙人中介绍业务的人发出融资要求。合伙组织对外放贷的利率主要有三种，分别是每万元每天15元、每万元每天18元的、短期也就是借期几天的每万元每天21元。后两种情况如果有非合伙人之外的其他介绍人的，合伙组织要视情况付出每万元2至3元的介绍费。回款的方式是借款人自动履行，或者由业务牵头人向法院提起诉讼。收到利息和本金后扣除合伙组织融资的利息费用后，就是合伙组织的纯收入，本息全部收回后由陈莉丽开具利润单。陈莉丽不定时地制作月收入报表、收据、费用报销单等合伙组织经营的记账材料，提成每年年底进行，但前提是业务牵头人当年的每一笔借款都全部收回，该业务牵头人才可以拿提成。一审庭审中，贡伟新与陈莉丽一致确认，2013年9月13日之后合伙组织再未对外放款。四名合伙人在2013年11月30日开会解散了合伙组织，但未签订书面的散伙协议及清算协议。陈莉丽制作了截至当日的业务往来明细情况，后续未收回的借款相应的向法院提起诉讼、申请执行等事宜均由陈莉丽处理。以上事实，有当事人陈述、合伙协议、贡伟新银行卡往来明细、月收入报表及明细、收据、费用报销单、无锡市中级人民法院（2013）锡民初字第0105号民事判决书及证据交换笔录、无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初0989号民事判决书、陈莉丽与特丽亮公司及无锡中住集团有限公司签订的协议书、无锡市梁溪区人民法院（2013）南扬民初字第0018号民事判决书、无锡市梁溪区人民法院（2013）崇民初字第1338号民事判决书、转账凭证等证据在卷佐证。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，贡伟新与陈莉丽、潘柱东、倪松四人共同出资，分工协作，约定了共享收益及承担风险的方式，但未依法设立合伙企业也未起字号，应属于个人合伙。根据贡伟新及陈莉丽的陈述，合伙组织在2013年11月30日已经各合伙人开会解散，故贡伟新要求退伙的请求本院不再予以理涉。根据合伙协议的约定及当事人的陈述，合伙组织的经营内容为对外放贷收取利息，虽然贡伟新与陈莉丽陈述合伙组织至2013年9月13日之后再未有对外放贷业务产生，但各合伙人未对合伙组织的财产进行清算，而相应对外放贷的款项现并未完全收回，部分款项仍在法院执行过程中，且合伙组织为经营而对外融资的款项及产生的相应财务成本亦未完全确定，故法院无法对各合伙人的收益或损失直接予以核定。另一方面，根据贡伟新与陈莉丽庭审的陈述，合伙组织对外放贷存在利率较高的情况，故在此情况下不宜由法院对合伙组织经营的情况进行清算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，裁定：驳回贡伟新的起诉。本院认为：本案贡伟新的起诉主体资格适格，诉讼请求具体明确，有明确被告，所涉争议属于人民法院民事案件处理范围，人民法院应当在依法审查合伙协议效力的前提下，对贡伟新的诉讼请求能否成立作出实体裁决。本案中，一审法院裁定驳回起诉的理由均不能成立，其依照《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定裁定驳回起诉，属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初885号民事裁定；二、本案指令无锡市新吴区人民法院审理。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  王静静审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二〇一九年十二月三十一日书记员  徐冬晖