江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4718号 上诉人（原审原告）：周飞，男，汉族，1990年3月9日生，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：郭乘希，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾方义，北京贾方义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通亚华船舶制造集团有限公司，住所地南通市。 法定代表人：赵建飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国庆，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。 上诉人周飞与被上诉人南通亚华船舶制造集团有限公司（以下简称亚华公司）劳动争议纠纷一案，周飞不服南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 周飞上诉请求：撤销一审判决，改判亚华公司支付经济补偿金35528.52元、拖欠工资损失32980.81元、未签订劳动合同赔偿金87233.25元、加班工资37281.25元。事实和理由：1.周飞于2012年7月至亚华公司工作，但亚华公司未与周飞签订书面劳动协议；2.一审法院对周飞所谓的“工资折算”违法且计算有误，应予纠正；3.一审法院不同意周飞对亚华公司提供的《2017年工资发放明细表》书写时间进行鉴定的申请，违法认定并采纳该伪造证据，错误认定“已支付的工资中包含加班工资”，应依法纠正；4.一审法院认为亚华公司拖欠2年工资赔偿金的诉请不属于仲裁及法院受理范围，严重违反相关法律规定，应予纠正；5.周飞因亚华公司常年拖欠工资、不支付加班费等行为违法被迫解除劳动关系，一审法院驳回周飞经济补偿金的诉请违法劳动合同法的相关规定，应予纠正。 被上诉人亚华公司答辩称，周飞的上诉主张不能成立，请求驳回其上诉请求。 周飞向一审法院起诉请求：要求亚华公司支付加班工资37281.25元、经济补偿金35528.52元、拖欠工资损失32980.81元、未签订劳动合同赔偿金87233.25元。 一审法院认定事实：周飞原系亚华公司员工，双方之间未签订书面劳动合同，亚华公司也未为周飞缴纳社会保险。周飞在亚华公司提供劳动至2018年5月20日。2018年10月8日，周飞向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以亚华公司存在未及时足额支付劳动报酬等诸多违法行为为由提出相关诉讼请求。该仲裁委于2018年12月25日作出通劳人仲案字(2018)第409-38号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付高温津贴差额800元、2018年工资余额12798元；对申请人的其他仲裁请求，不予支持。周飞不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。 周飞在亚华公司工作期间，平时领取部分生活费，当年剩余工资于年底腊月统一结算。周飞2017年度总工时为2826小时，已发工资64998元；2018年度总工时626小时，亚华公司已发14398元。亚华公司收到仲裁裁决书后，已发放应补发的高温补贴及2018年度工资。 对于双方有争议的事实部分，法院认证如下： 关于2016年9月至12月期间周飞的已发工资及工时数。亚华公司作为用人单位，应当保存工资发放凭证及两年的考勤记录，并负有举证责任，亚华公司未提交以上证据应承担举证不能的法律后果，故法院对周飞有关该期间已发工资数额及具体工时的主张予以采信。认定该期间总工时为1493小时，已发工资为32846元，其中标准工时1072小时、加点工时15小时、休息日工时398小时、法定假日工时8小时。 关于2017年至2018年9月期间的标准、加点、休息日、法定假日工时。对该期间的总工时数周飞、亚华公司均无异议，所争议的内容为具体工时数。经审核，周飞提供的工时统计明细与亚华公司所举证的考勤记录一致，故法院认定：周飞2017年度标准工时1760小时、加点工时253.5小时、休息日工时785小时、法定假日工时27.5小时；2018年度标准工时336小时，加点工时95小时,休息日工时186.5小时,法定假日工时8.5小时。 本案的争议焦点为：1、亚华公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资？2、亚华公司已发放工资中是否包含加班工资以及是否需要补发加班工资？3、亚华公司是否需要支付经济补偿金？4、亚华公司是否应支付拖欠工资经济损失？ 一审法院认为,关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》施行后，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资，但最长不超过11个月。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。周飞自述于2012年7月进入亚华公司工作，双方均确认未签订过书面劳动合同，故应视为双方自2013年7月已订立无固定期限劳动合同，现周飞主张未签订劳动合同二倍工资，已超过诉讼时效，故对其该项请求不予支持。 关于争议焦点二，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资；但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。双方对工时的统计数据均无异议，争议在于工资明细表记载的工价是基本工价还是考虑基本工价和加班工价因素后的综合工价？亚华公司与其他工人合同约定及结算工资时的工价为考虑加班因素后的综合工价，年终工资明细表中的工价也没有表明为基本工价，且多年来亚华公司年底结算发放工资时，周飞也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，法院根据周飞已发工资及具体工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本工价为17.15元/小时；2017年基本工价为17.13元/小时；2018年1-9月期间基本工价为16.41元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故法院对亚华公司关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对周飞要求补发加班工资的请求不予支持。 关于争议焦点三：周飞在亚华公司工作至2018年5月20日，周飞虽主张因亚华公司存在违法行为提出离职，故主张经济补偿金，但未有证据证明离职时已履行告知义务，故法院对其要求亚华公司支付经济补偿金的请求不予支持。 关于争议焦点四：《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。周飞未有证据证明亚华公司存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，故周飞关于拖欠工资赔偿金的主张于法无据，法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，一审法院判决：驳回周飞的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，周飞自述于2012年7月进入亚华公司工作，虽未签订过书面劳动合同，但双方业已建立事实上的劳动关系，应视为双方自2013年7月起已订立无固定期限劳动合同，现周飞主张未签订劳动合同二倍工资，本院不予支持。 关于周飞的经济补偿金主张。周飞在亚华公司提供劳动至2018年5月20日，其自行离职并未向用人单位履行告知程序。在经过四个多月的“两不找”状态之后，周飞于2018年10月8日向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以亚华公司存在未及时足额支付劳动报酬等为由提出相关请求。亚华公司知情后，已补发周飞高温补贴及2018年度工资，周飞据以主张的相关情形业已消失。劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位并说明解除劳动合同的理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定为由要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。鉴于周飞离职之时并未履行告知程序，且亚华公司业已补发周飞相应工资，故本院对周飞的经济补偿金主张不予支持。 关于周飞拖欠工资赔偿金的主张。因拖欠工资赔偿金的前提为存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，而本案周飞的主张并不符合该法律规定，故周飞的该项主张亦无法律依据。 关于周飞的加班工资主张。多年来，亚华公司年底结算发放工资时，周飞也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，一审根据周飞已发工资及具体点工工时进行折算工价，并不低于当年度当地最低工资标准，故对亚华公司关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对周飞要求补发加班工资的请求不予支持。 综上所述，周飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人周飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇一九年十二月二十三日 书记员  陈 玲