河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终9404号上诉人（原审被告）：刘建红，女，1976年4月25日生，汉族，无业，现住迁安市。委托诉讼代理人：王中兴（系刘建红丈夫），男，1972年11月7日生，汉族，职工，现住同上。委托诉讼代理人：吴春江，河北吴春江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹尚，男，1966年12月15日生，汉族，工人，现住迁安市。委托诉讼代理人：裴书花，河北弘丹律师事务所律师。原审被告：王芳，女，1969年7月22日生，汉族，北京新兴际华迁安办事处业务员，户籍所在地吉林省吉林市，现住迁安市。委托诉讼代理人：刘思明，迁安市新世纪法律服务所法律工作者。上诉人刘建红因与被上诉人曹尚、原审被告王芳买卖合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院(2019)冀0283民初3454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。刘建红上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人刘建红的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定上诉人与王芳之间是合伙关系，认定事实错误。王芳是北京新兴际华公司的业务员，有通过北京新兴际华公司往钢厂销售废钢的便利渠道，王芳个人利用职务便利做一些废钢生意但又缺乏资金，王芳找上诉人出资做废钢生意，双方经协商达成《协议书》，上诉人不参与经营但为了控制自己的资金安全，才做没有薪酬的现金会计。2、从《协议书》的内容分析可见：王芳使用上诉人资金是给固定回报的，凡利用上诉人资金所做的买卖废钢生意，赔钱与上诉人无关，每吨利润超过20元与上诉人无关。上诉人不承担王芳利用上诉人资金经营废钢生意所造成的任何风险。一次性连本带利（20元每吨）退还乙方，上诉人不和王芳共同承担经营亏损。上诉人随时可以退出资金，说明资金作为出借的本金随时有权完整退还，上诉人不参与经营，但愿意做不拿薪酬的现金出纳，就是为了便利随时退出本金，保证自己的资金安全。上诉人只要愿意将资金给王芳使用按吨提取利润，如不愿意，随时有权抽回资金。3、不管合同名称叫什么，只要合伙协议中约定出资方包赚不赔，出资方不参与经营，不承担任何风险，只收取固定利润的，全国法院的裁判规则较为一致，一律认定为借贷关系。综上，合伙关系具备共同投资、共同经营、共担风险、共享收益的法律特征，而本案上诉人与王芳之间的关系与上述特征不符，应认定上诉人与王芳是借贷关系。4、一审法院适用法律错误。5、一审法院程序存在瑕疵，突破了合同的相对性，一审法院在审理买卖合同纠纷的程序中又同时审理了二被告之间的合伙关系，没有法律依据。综上，请二审法院依法改判。曹尚答辩称：1、上诉人在一审庭审中自认与王芳存在合伙关系，在2019年9月6日第二次庭审笔录第4页有明确记载，上诉人补充陈述中说：“在我方与王芳合伙期间…”。2、合伙协议书证实上诉人与王芳存在合伙关系，在2019年8月21日第一次庭审笔录第6页中，上诉人对于协议书真实性无异议，协议书前言部分“…就双方合伙中发生的一些问题…达成如下协议”。协议书第一条确认事实“2018年7月16日，双方（甲方为王芳、乙方为刘建红）合伙做废钢生意。”协议书是上诉人与王芳的真实意思表示，一审由此认定双方存在合伙关系并无不妥。3、从合伙事务执行来看，上诉人与王芳存在合伙关系。协议书第一条确认事实“乙方作为甲方的现金会计，但不发工资，经营资金及货物均由甲方安排，乙方负责执行。”在2019年9月6日第二次庭审笔录第3页中，王芳称上诉人一起与王芳去霸州供货厂家。可见上诉人不仅负责现金会计，也参与了选取供货厂家、确定货物品质及价格，这部分明显超出了现金会计的职责范畴，这些行为更符合上诉人作为合伙人全方位参与合伙经营的特征。4、从上诉人和王芳“合伙”行为的外观来看，被上诉人有理由认为二人存在合伙关系。上诉人在一审庭审中称退伙后有客户跟其要货，王芳未支付其工资更符合合伙人身份特征。上诉人与王芳之间签订的协议中约定的投资方式、合伙经营模式、合伙事务执行职责及风险承担、收益分配、退伙等约定均为其内部约定，只能约束协议双方，但不能对抗作为第三方的被上诉人。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告王芳答辩称：我方与上诉人不存在借贷关系，未曾向上诉人借过款。我方也不拖欠上诉人刘建红其他款项，没有向上诉人偿还款项的义务。上诉人不应当也没有权利将曹尚所给付的购货预付款占有已有，其行为已经造成无法向曹尚继续供货，最终导致对曹尚违约。我方与刘建红尚未结算，上诉人不能将曹尚的预付款抽回，应当返还给曹尚。请二审法院驳回上诉，维持原判。曹尚向一审法院提起诉讼请求：1、判令二被告连带返还货款493449元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍标准给付自起诉之日起至实际给付之日止的利息；2、二被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2018年10月23日，被告王芳作为甲方，被告刘建红作为乙方，双方签订了《协议书》一份，双方共同确认在2018年7月16日开始合伙做废钢生意，由甲方提供经营平台，乙方投入资金；甲方承诺每吨给予乙方20元利润，如赔钱或者利润超过20元部分与乙方无关；在经营过程中，乙方可以随时退出投入经营的资金；乙方作为甲方的现金会计，但不发工资，经营资金及货物均由甲方安排，乙方负责执行；2018年9月24日刘建红退出合伙经营。2018年9月1日，原告作为乙方，被告王芳作为甲方，双方签订了《买卖合同》一份，约定甲方为乙方供应废钢3000吨，期限自2018年9月1日至2018年9月30日；价格以市场价格进行交易；乙方向甲方先行支付预付款500000元，条件是必须完成3000吨，如果未能完成3000吨，每吨价格按照市场价格减少100元计算。2018年9月，原告向被告支付货款4178765元，被告向原告供货共计1689.6吨，货款共计3854276元。2018年12月20日，原告作为乙方，被告王芳作为甲方，双方签订了《赔偿协议书》一份，约定甲方先行给付乙方刘建红所占用的资金270149.25元；因刘建红的行为给乙方造成的经济损失即每吨在原有市场价格的基础上减少100元，造成乙方直接经济损失合计300000元。案件审理过程中，被告刘建红曾申请对《买卖合同》和《赔偿协议书》的实际形成时间进行鉴定，因鉴定机构没有成熟的行业鉴定方法而无法鉴定，并已向被告刘建红予以告知。一审法院认为：本案涉及两个法律关系，一是原告与二被告之间的买卖合同关系，二是二被告之间的合伙关系，二被告之间对案件的部分事实有分歧意见，而本案的案由为买卖合同纠纷，故二被告之间的合伙纠纷应另行处理。2018年9月，原告共向被告付货款4178765元，被告向原告供货共计1689.6吨，货款共计3854276元，剩余324489元（4178765元-3854276元）应返还原告。原告与被告王芳签订的《买卖合同》中约定被告王芳应在2018年9月向原告供应废钢3000吨，若未能完成3000吨，则每吨价格按照市场价格减少100元计算，而被告王芳共计向原告供应废钢1689.6吨，故应按照《买卖合同》约定返还原告货款168960元（1689.6吨×100元/吨）。综上，被告王芳应返还原告货款493449元（324489元+168960元）。本案的争议焦点在于被告刘建红是否应与被告王芳连带返还原告货款493449元，二被告签订的《协议书》载明二被告自2018年7月16日开始合伙做废钢生意，同年9月24日不再合伙经营，可见被告王芳在与原告签订《买卖合同》时二被告系合伙关系，且二被告约定由被告王芳负责经营，被告刘建红作为合伙人之一应对被告王芳在与其合伙期间经营产生的债务承担连带责任，对于被告刘建红提出此期间被告王芳曾私下与原告进行交易，被告王芳予以否认，原告又强调系二被告合伙行为，故被告刘建红不能以此主张对抗原告，被告刘建红的该主张应在与被告王芳的合伙纠纷中去处理。原告所主张的利息，双方并没有明确约定，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条针对的是若买受人逾期付款，出卖人可按照中国人民银行同期同类贷款利率，参照罚息利率主张逾期利息，但本案中原告为买受人，故不应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，故原告主张的利息，于法无据，本院不予支持。遂判决：一、被告王芳、刘建红于本判决生效后十日内连带返还原告曹尚货款493449元；二、驳回原告曹尚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9501元，减半收取计4751元，由被告王芳、刘建红负担。本院二审查明的事实与原审法院认定事实相同。本院认为：上诉人刘建红主张根据协议书内容应认定上诉人与原审被告王芳之间系借贷关系，王芳主张与刘建红之间系合伙关系，主张刘建红实际参与经营，并且双方未进行清算，至于双方之间的法律关系应另行解决，本案系买卖合同纠纷，被上诉人曹尚依据王芳与刘建红签订的协议书向刘建红和王芳主张权利并无不妥。被上诉人曹尚将买卖合同所涉款项打入刘建红帐户2349417元，打入王芳账户是1829308元，被上诉人曹尚有理由相信上诉人刘建红与原审被告王芳之间是合作关系，二人应连带向曹尚返还剩余货款，刘建红与王芳之间如何约定利润分配是二人内部事宜，不应对抗第三人。原审被告王芳与被上诉人曹尚签订的《买卖合同》在王芳与刘建红协议期间，故一审判决并无不妥。综上，上诉人的上诉主张理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8702元，由上诉人刘建红负担。本判决为终审判决。审判长 高贺莉审判员 许永委审判员 姚春涛 二○一九年十二月二十五日书记员 王 玫