天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7104号上诉人(原审原告）：天津东方广厦彩钢钢结构有限公司，住所地天津市武清区开发区泉发路西。法定代表人：多跃良，总经理。委托诉讼代理人：刘道民，北京名帅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团建筑安装工程有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中环西路285号。法定代表人：李景，经理。委托诉讼代理人：杜磊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张瑞杰，女，该公司员工。上诉人天津东方广厦彩钢钢结构有限公司（以下简称东方广厦公司）因与被上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁十八局建筑安装公司）加工合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2018）津0114民初7200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人东方广厦公司的委托诉讼代理人刘道民，被上诉人中铁十八局建筑安装公司的委托诉讼代理人杜磊、张瑞杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。东方广厦公司上诉请求：1、原判决认定事实及适用法律均错误,请求二审法院裁定撤销原判决发回重审或者查清事实后改判支持上诉人原审诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.关于损耗的计算基数一审认定错误，部分下脚料粉末已处理，其余下脚料并未擅自处理；2、双方在合同附件中约定了电渣焊工艺，一审应认定采用了该工艺；3、一审未核实上诉人开具发票情况；4、上诉人因多开具的发票造成306000元税金损失应予返还；5、资金占用费的计算应以2135932元为基数；6、一审在对方未反诉的前提下直接扣除损耗和剩余材料折算金额属适用法律错误。中铁十八局建筑安装公司公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。事实及理由：1、上诉人没有提交证据证明案涉项目确实使用了箱梁电渣焊工艺并经过了被上诉人的认可。2、合同约定结算数量按图示净用量计算，一审以净加工量为基数计算损耗正确。加工合同中的材料损耗必然是原材损耗，上诉人在定做加工中从被上诉人领取的也是钢材原材，上诉人将损耗偷换为加工粉末属于上诉人的错误认识。3、合同约定损耗3%，上诉人主张实际损耗超过，但不能否定合同约定的约束力。上诉人在一审时已经明确表示下脚料已经处置，二审称仍在库房，被上诉人不认可。4、法院酌定的钢材材料款计算超耗补偿，并无不妥。5、对于发票与付款两项均未在双方的合同中作为合同义务，故一审法院对该事实认定正确。6、一审判决不存在法律适用错误，一审按照合同约定进行审理，未扩大审理范围，上诉人应承担举证证明责任。东方广厦公司向一审法院起诉请求：1.判令支付加工款2654706元；2.判令支付逾期付款期间的资金占用费200000元，并计算至实际履行之日；3.诉讼费用由中铁十八局建筑安装公司承担。一审法院认定事实：2013年11月，东方广厦公司与中铁十八局建筑安装公司签订合同编号为8-ZY-2013-齐齐哈尔站房-8-002的《钢结构加工合同》，约定，东方广厦公司承揽中铁十八局建筑安装公司建设施工的哈齐铁路客运专线齐齐哈尔南站站房及相关附属工程HQQNZF标段钢结构工程，承包范围包括站房、进站天桥、站台风雨棚钢结构加工制作及油漆涂装，承包方式为固定单价承包，合同总价款暂定7595482元，合同价款中包含或分摊了上述工程承包范围内的全部工作内容，并应包括为完成本工程所采用的质量、文明施工、职业健康和安全管理、试验检测、安装所需连接件（螺栓、销轴甲方提供）等各项费用的摊入，并应充分考虑各种风险和有关费用。合同价款不因劳务、机械、施工环境或其他影响合同实施成本的事项的发生而进行任何调整。工期为2013年11月25日至2014年4月25日，结算数量按图示净用量计算，制作过程中钢材的允许损耗为（3%），钢材加工所消耗的（3%）下脚料归甲方所有，乙方（东方广厦公司，下同）不得擅自处置，如乙方自行处置，则甲方按总供应材料量的（3%）扣除乙方工程款。乙方材料损耗超过（3%）需按钢材材料款（含运费）对甲方进行补偿。最终结算以甲方签字、盖章认可的符合计量规则的实际完成的合格作业量为依据，甲方指定王雄虎为现场作业量有权签认人，乙方指定郭兵为现场作业量有权签认人，其他人签认的作业量无效。合同签订后，东方广厦公司于2014年10月底完成合同项下钢构件加工制作等工作，钢材加工所消耗的3%下脚料被东方广厦公司擅自处置。2015年双方经结算未果，至2018年1月30日，东方广厦公司生产部经理陈玉宝以电子邮件的方式向中铁十八局建筑安装公司工程部部长靖树华发送结算单，靖树华亦予回复。庭审中，双方确认合同履行过程中，中铁十八局建筑安装公司供料4032.25吨，东方广厦公司提料3965.82吨，净加工量3529.36吨、已付加工价款5649322元，且东方广厦公司认可在未计算螺栓运费15750元、栓钉焊接费32960元、箱梁电渣焊费470064元的情况下，结算金额为7785254元；根据供料数量及净用量，东方广厦公司制作加工损耗已超出允许损耗3%，超出部分的数量为4032.25吨-3529.36吨-105.88吨（3529.36吨×3%）=397.01吨。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、东方广厦公司起诉是否超过诉讼时效？二、现中铁十八局建筑安装公司是否仍欠付东方广厦公司加工价款，如欠付，如何确定欠款数额？三、在认定中铁十八局建筑安装公司尚欠加工价款的事实和数额的前提下，东方广厦公司主张的资金占用费是否能够得到支持？关于第一争议焦点，诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定”；第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”。本案中，根据东方广厦公司提交的短信和电子邮件显示，东方广厦公司于2018年1月30日向中铁十八局建筑安装公司发送了结算单，即提出履行请求，基于此，诉讼时效发生中断，并应从中断时起重新计算，故东方广厦公司于2018年5月31日提起诉讼，未超过法定诉讼时效，中铁十八局建筑安装公司关于诉讼时效的抗辩理由，不能成立，法院不予支持。关于第二争议焦点，针对东方广厦公司主张的螺栓运费、栓钉焊接费，现其未就运费的实际发生以及焊接套数、焊接费标准举证加以证明，中铁十八局建筑安装公司亦未予认可；即使费用实际发生，根据合同约定，“工程承包方式为固定单价承包，合同价款包含或分摊了承包范围内的全部工作内容，并应包括为完成本工程所采用的质量、文明施工、职业健康和安全管理、试验检测、安装所需连接件等各项费用的摊入，合同价款不因劳务、机械、施工环境或其他影响合同实施成本的事项的发生而进行任何调整”，故以上费用已包含或摊入合同价款中，东方广厦公司诉请该两项费用，无事实依据，法院不予支持；再退一步讲，即使如东方广厦公司主张，该两项费用属于增项项目，但按照合同约定，对于增项项目应由中铁十八局建筑安装公司的指定人员签字、盖章认可，而东方广厦公司未就此举证证明，故对其主张该两项费用属增项价款，法院亦难采信；针对东方广厦公司主张的箱梁电渣焊费用，鉴于合同中并未约定箱梁焊接工艺采用电渣焊，东方广厦公司主张该费用亦属增项价款，同样无中铁十八局建筑安装公司的盖章、签字确认；另，就箱梁焊接所采工艺，东方广厦公司向法院申请司法鉴定，因所申请的事项没有相应鉴定机构，且目前不具备鉴定条件，该鉴定无果而终。对于中铁十八局建筑安装公司答辩所述代付了优化设计费及修整、更改构件费用，结合上述认证意见，亦证据不足，法院不予支持。依据合同约定，“东方广厦公司钢材加工的合理损耗为3%，且就该3%下脚料归中铁十八局建筑安装公司所有，东方广厦公司不得擅自处置，否则，中铁十八局建筑安装公司按总供应材料量的3%扣除东方广厦公司工程款；东方广厦公司材料损耗超过3%需按钢材材料款（含运费）对中铁十八局建筑安装公司进行补偿”，现此3%下脚料已被东方广厦公司擅自处置，故就该3%下脚料的价值应依约从东方广厦的结算款中予以相应扣除；又鉴于东方广厦公司钢构制作加工损耗已超出允许损耗范围，超出部分为397.01吨，故对损耗超出部分的价值亦应在结算款中予以扣除，以作补偿。合同虽约定以中铁十八局建筑安装公司总供应材料量为基数计算合理损耗，但庭审中，中铁十八局建筑安装公司主张以净用量为基数计算合理损耗，属自愿处分其民事权利，法院予以尊重；而就废料单价双方各执一词，鉴于钢材不同于其他商品，市场价格波动极为频繁，价格具有一定的时效性，且双方陈述及提交的相应证据均无法准确固定合同履行时期的废料价格，故法院结合当事人的陈述及证据，酌定按1100元/吨计算废料价值。经计算，东方广厦公司擅自处置的下脚料价值=净加工量3529.36吨×3%×1100元/吨=116469元，此款应从结算总额中扣除；就材料损耗超过3%的部分的价值，按照合同约定需按钢材材料款（含运费）对中铁十八局建筑安装公司进行补偿，也就是以中铁十八局建筑安装公司从第三方采购的价格作为补偿的标准，同样基于上述酌定废料单价的理由，并结合中铁十八局建筑安装公司与第三方签订的采购合同及销售清单，法院酌定钢材材料款单价均价为4059元。综上所述，对东方广厦公司主张的上述三项费用计入结算总额以及中铁十八局建筑安装公司抗辩的代付优化设计费及修整、更改构件费应从结算款中扣除，均证据不足，法院不予支持，并认定涉案项目结算价款为7785254元，已付加工价款5649322元，扣除东方广厦公司擅自处置的3%合理损耗的价值和材料损耗超过3%的部分的价值，即116469元+1611464元=1727933元，尚欠407999元。关于第三争议焦点，东方广厦公司主张的资金占用费实属违约金性质，因涉案加工合同未就逾期付款违约金予以约定，法院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，故对东方广厦公司主张的资金占用费计算标准为中国人民银行同期贷款利率，未超过法律规定的范围，法院予以支持；关于资金占用费的起算时间，法院酌定自2014年11月1日（加工完成次日）起算。综上，法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：“1、中铁十八局集团建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付天津东方广厦彩钢钢结构有限公司加工价款407999元，并以欠款407999元为基数，按中国人民银行同期贷款利率偿付天津东方广厦彩钢钢结构有限公司至实际付清加工价款之日止的资金占用费；2、驳回天津东方广厦彩钢钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29638元，东方广厦彩钢钢结构有限公司负担24364元，中铁十八局集团建筑安装工程有限公司负担5274元”。二审中，当事人没有提交新证据。东方广厦公司实际接收了中铁十八局建筑安装公司供应的钢材数量4032.25吨，经庭审查明双方均认可按照合同约定的总供应材料量即4032.25吨的3%计算合理损耗，合理损耗量应为4032.25吨×3%=120.97吨。根据供料数量及净用量，东方广厦公司制作加工损耗已超出允许损耗3%，超出部分的数量为4032.25吨-3529.36吨-120.97=381.92吨。本院查明的其他事实与一审法院一致，本院对此予以确认。本院认为，东方广厦公司与中铁十八局建筑安装公司签订的《钢结构加工合同》是双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，双方均应按照约定履行各自的义务。现东方广厦公司已按约履行了加工义务，中铁十八局建筑安装公司应依约定给付相应的加工费。同时，在东方广厦公司不能按照合同约定返还加工后产生的下脚料及存在接收的钢材超出合理损耗的情况下，中铁十八局建筑安装公司有权扣除相关折抵款项。本案二审阶段主要的争议焦点为：1、中铁十八局建筑安装公司是否应给付东方广厦公司电渣焊工艺的相关费用；2、加工过程产生的合理损耗应依据的基数、标准及超出合理损耗钢材材料款的补偿数额；3、加工过程中产生的下脚料是否应折价扣除及折价的数额；4、资金占用费计算基数的标准是否错误？本院认为，依照法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1、关于中铁十八局建筑安装公司是否应给付东方广厦公司电渣焊工艺的相关费用。首先，双方在合同中未有采取该工艺并给付相关费用的约定，经查，合同分项报价中未有电渣焊工艺的费用；合同采取包干总价款的方式，亦未计算该项费用；附件显示如采用电渣焊制作每吨增加600元，仅是双方的预设情形。现东方广厦公司主张合同附件对实施该工艺已经有明确约定没有合同依据。其次，庭审中东方广厦公司认可该项目属于合同之外的增项部分，主张系双方口头协商，被上诉人对此约定予以否认，上诉人未能提供证据证明有该约定的存在。同时，合同第五条第4款明确约定，最终结算以中铁十八局建筑安装公司签字、盖章认可的符合计量规则的实际完成的合格作业量为依据，中铁十八局建筑安装公司指定王雄虎为现场作业量有权签认人，其他人签认的作业量无效，现东方广厦公司未能提供有权签认人的签认单以证明中铁十八局建筑安装公司同意其采取该工艺施工。基于以上事实，根据谁主张谁举证的原则，东方广厦公司负有举证证明中铁十八局建筑安装公司同意其采取该工艺施工事实存在的责任，因其不能提供证据证明该事实，故其关于鉴定的申请缺少事实基础，且经一审调查亦不具备鉴定的条件，一审未予鉴定并无不当。综上，东方广厦公司关于中铁十八局建筑安装公司应给付电渣焊工艺相关费用的主张，本院不能支持。2、关于加工过程产生的合理损耗应依据的基数、标准以及超出合理损耗钢材材料款的补偿数额。本院认为，合同是双方基于真实意思表示所签订，是双方履行权利义务的依据，亦是形成诉讼后的裁判依据。首先，庭审中双方均认可加工过程会存在合理损耗。对合同约定损耗为3%均无异议。东方广厦公司主张存在两个3%的约定，无论从合同的文意表达还是双方的交易习惯，均不能证实该约定的存在，另东方广厦公司主张3%的合理损耗约定过低没有合同依据，本院不能支持。其次，对于合理损耗3%的计算基数，一审以“合同虽约定以中铁十八局建筑安装公司总供应材料量为基数计算合理损耗，但中铁十八局建筑安装公司主张以净用量为基数计算合理损耗，属自愿处分其民事权利，法院予以尊重为由，按照净加工量3529.36吨×3%计算”，本院认为此判定欠妥。本案因存在东方广厦公司不能返还下脚料以及施工用钢材超出合理损耗的情形，故对该数量的确认事关双方当事人的利益，一审庭审中中铁十八局建筑安装公司表达对合理损耗按净加工量为基数计算，如仅涉及下脚料返还部分，其主张的计算标准是对自身权利的放弃，法院不予干涉。因涉及钢材款超出合理部分价值的认定和补偿，该自认涉及对方当事人的利益，需征得对方当事人的认可，否则其主张不能得到支持。经二审释明双方均表示按照合同约定即东方广厦公司实际接收的钢材数量4032.25吨为基数计算合理损耗，故东方广厦公司应返还的钢材数量为4032.25吨-3529.36吨-120.97吨（4032.25吨×3%）=381.92吨，一审法院酌定钢材材料款单价均价为4059元并无不当，故材料损耗超过3%部分的价值应为381.92吨×4059元=1550213.28元。3、关于加工过程中产生的下脚料是否应折价扣除及折价的数额。关于加工过程中产生的下脚料是否应折价扣除。首先，合同第四条第5款约定，东方广厦公司不得擅自处置，如自行处置，则中铁十八局建筑安装公司按总供应材料量的(3%)扣除东方广厦公司的工程款。对加工过程中产生的下脚料在不能返还的情况下折价扣除双方有明确约定；其次，一审诉讼中东方广厦公司明确表达相关下脚料已当做垃圾处理完毕，不能返还。且东方广厦公司在一审起诉状中亦认可存在应扣除剩余的整料、下脚料、废料的事实。现东方广厦公司主张仍有未处理的下脚料，但未提供证据证明。故一审酌情判决将不能返还的下脚料折价在加工费中扣除并无不当。关于应折价的数额。双方在合同中有明确约定按总供应材料量的3%扣除东方广厦公司的工程款。二审庭审中双方亦均认可以东方广厦公司实际接收的钢材数量4032.25吨为基数计算。原审结合当事人的陈述及证据，酌定按1100元/吨计算废料价值，并无不当，故东方广厦公司擅自处置的下脚料价值为4032.25吨×3%×1100元/吨=133064.25元。4、关于资金占用费的计算基数的标准。上诉人诉请给付资金占用费是基于对方违约给其造成的损失，该主张应以损失的存在为前提，本案中双方在合同中有明确约定互负履行义务，并明确约定不能返还的下脚料应折价扣除，对于超出合理损耗之外的钢材款应予，一审在扣除相关费用的基础上，以尚欠的加工费为基数计算资金占用费并无不当。综上，涉案项目结算价款为7785254元，已付加工价款5649322元，扣除东方广厦公司擅自处置的3%合理损耗的价值133064.25元和材料损耗超过3%部分的价值1550213.28元，中铁十八局建筑安装公司尚欠加工费452654.47元。综上所述，东方广厦公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决对于东方广厦公司擅自处置的3%合理损耗的价值和材料损耗超过3%部分的价值计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销天津市武清区人民法院（2018）津0114民初7200号民事判决第二项；二、变更天津市武清区人民法院（2018）津0114民初7200号民事判决第一项为：中铁十八局集团建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付天津东方广厦彩钢钢结构有限公司加工款452654.47元及资金占用费（资金占用费以下欠加工款452654.47元为基数，自2014年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清加工款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回天津东方广厦彩钢钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29638元，东方广厦彩钢钢结构有限公司负担23864元，中铁十八局集团建筑安装工程有限公司负担5774元。二审案件受理费28038元，由上诉人天津东方广厦彩钢钢结构有限公司负担27538元，由中铁十八局集团建筑安装工程有限公司负担500元。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 刘 芳审判员 赵永华二〇一九年十二月二十三日法官助理单体玉书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；