湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终1041号上诉人（原审原告）：严传明，男，1964年10月25日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：王明波，湖北天赋律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张巍，男，1984年5月15日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：严传明，住随县尚市镇龙脉村二组。被上诉人（原审被告）：随县尚市镇群岳村民委员会，住所地随县尚市镇群岳村二组。法定代表人：郭一，该村主任。委托诉讼代理人：夏小林，湖北美佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：随县厉山法律服务所，住所地随县厉山镇神农大道142号。法定代表人：曹华兴，该所主任。上诉人严传明、张巍因与被上诉人随县尚市镇群岳村民委员会（以下简称群岳村委会）、随县厉山法律服务所（以下简称厉山服务所）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。严传明、张巍上诉请求：1.撤销原判，改判群岳村委会、厉山服务所赔偿严传明、张巍经济损失244660元；2.本案诉讼费用由群岳村委会、厉山服务所负担。事实和理由：一、一审判决认定严传明、张巍举证不能明显错误。一审庭审中，严传明、张巍提供了管理山场的开支记录，有收款人签字、捺印，并非单方记录，开支情况客观存在，一审法院对该证据未予采信。二、一审法院委托鉴定程序不合法。严传明、张巍在一审举证期限内提交鉴定（评估）申请，请求对其投入的管理成本和履行合同的预期收益进行鉴定（评估）。但一审法院在未通知严传明、张巍选择鉴定机构的情况下，擅自委托随州市恒昌资产评估事务所进行评估。严传明、张巍质证时明确提出委托鉴定程序不合法，请求依法选定鉴定机构，一审法院未予采纳。群岳村委会辩称：一、一审判决公正。一审开庭中，四名证人均证实严传明、张巍在与崔兴甫签订《山场拍卖合同》后没有投入资金和进行管理。涉案140亩山场在分田到户时已分给本集体经济组织成员中的17户村民，自始至终都是17户村民在进行管理。山场在拍卖时本来就种植有树木，严传明、张巍根本没有进行种植。2006年冬，严传明将该山场胸径为3.5公分以上的栎木砍伐一茬；2009年再次将胸径为3.5公分以上的栎木砍伐一茬。严传明、张巍侵犯了原承包户的财产权益。山场每年冬季都会发生不同程度的火灾，都是群岳村委会组织村民灭火或村民自发灭火。17户村民对山场拍卖并不知情。《山场拍卖合同》是在村民上访时，严传明才出示。如果17户村民对山场怠于管理、照看，不会请求确认《山场拍卖合同》无效和上访。严传明、张巍未在群岳村居住，无法对起火的山场进行管理。严传明、张巍在一审中提供的山场管理开支明显系捏造事实，不符合客观实际情况。二、严传明、张巍无损失，其上诉请求不应得到支持。严传明、张巍与时任村书记崔兴甫系亲属关系，存在恶意串通行为。从《山场拍卖合同》可看出，承包大尖山140亩山场15年的承包费为3000元，每亩山场每年承包费不足1.5元。签订合同当年，严传明、张巍便将胸径为3.5公分的栎木砍伐一茬而获利，侵犯了17户村民的财产权益。2009年、2016年，严传明又进行砍伐。即使山场存在损失也是属于17户村民的损失。2016年，严传明、张巍砍伐了山场五分之二面积的林木获利5万余元。根据《中华人民共和国合同法》第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”严传明、张巍获得的利益应当返还。严传明自称其在签订《山场拍卖合同》时任村干部，对山场发包给集体经济组织外成员的应经过公告和本村三分之二以上村民代表同意的法定程序应当知晓。其明知未经上述程序，仍然签订合同，对合同无效造成的损失及扩大的损失，应当自行承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。厉山服务所辩称：一、一审中，严传明、张巍自己制造单方记录，不符合证据规则。群岳村委会提供的证人证言已证明严传明、张巍根本未对山场进行管理，二人砍伐三次获利30余万元，无任何经济损失，而且还存在超额砍伐的情形。二、一审法院委托鉴定程序合法。请求驳回上诉，维持原判。严传明、张巍向一审法院起诉请求：1、依法判令群岳村委会、厉山服务所因过错造成《山场拍卖合同》无效赔偿严传明、张巍损失244660元；2、本案的诉讼费由群岳村委会、厉山服务所承担。一审法院认定事实:关于本案案涉合同内容及合同效力问题，该院于2018年6月19日作出的（2018）鄂1321民初856号民事判决已经进行了明确。该生效判决载明：2006年5月3日，群岳村委会在既未征得裴春东、程仕春等16人同意又未召开村民大会决议的情况下与严传明、张巍私下签订《山场拍卖合同》，约定：“一、群岳村委会将原东岳村二组大尖山集体公山（面积约70亩）以3000元价格拍卖给严传明、张巍。…三、拍卖年限：十五年（自2006年5月2日至2021年5月2日止）。期间内若发生乱砍滥伐事件，群岳村委会负责协商解决。四、付款方式：一次性付清3000元整。”该生效判决认为，裴春东、程仕春等16人是本案涉案山场的承包人，依法享有山场的承包经营权，群岳村委会未经裴春东、程仕春等16人同意，无权处分其权利。群岳村委会及严传明、张巍签订的《山场拍卖合同》，既未经过裴春东、程仕春等16人同意，也未经过本村村民会议三分之二以上村民代表同意，故该合同应为无效合同。关于裴春东、程仕春等16人请求严传明、张巍返还山场的诉讼请求，需相关行政部门进行确权登记后予以主张。关于严传明、张巍提出的确认合同无效后请求群岳村委会对其损失进行赔偿的主张，因系另一法律关系，第三人可另案主张权利。判决：随县尚市镇群岳村民委员会与第三人严传明、张巍于2006年5月3日签订的《山场拍卖合同》无效。2018年7月，本案诉争山场由裴春东、程仕春等16人进行管理，严传明、张巍不再进行管理，但截止起诉时止，林权证仍登记在严传明、张巍名下。原随州市曾都区厉山法律服务所对本案案涉的《山场拍卖合同》进行了见证，并出具了《见证书》。因行政区划的重新划分，原随州市曾都区厉山法律服务所变更为随县厉山法律服务所，原曾都区尚市镇群岳村委会变更为随县尚市镇群岳村民委员会。一审庭审中，严传明、张巍向一审法院提供了记账本，证明支出的看管山场的费用，群岳村委会、厉山服务所对此均有异议，认为系其单方记账。同时，严传明、张巍向一审法院申请对其损失进行评估（其中包括严传明、张巍对管理本案争议山场投入成本及合同预期收益两方面）。经一审法院委托相关评估机构进行评估，2019年6月24日，随州市恒昌资产评估事务所出具《关于不予受理“严传明、张巍管理的山场的投入成本及合同预期收益”部分资产评估的情况说明》，内容为：“1、严传明、张巍管理的山场的投入成本：根据法院提供的开庭笔录，一方提供的记账，另一方对记账的真实性未认可。故，我所无法完成山场投入成本的评估；2、严传明、张巍管理的山场的合同预期收益：收益=收入-成本，成本无法评估，基于本前提下的收益也无法评估。综上，我所决定：不予受理贵院委托‘严传明、张巍管理的山场的投入成本及合同预期收益’评估”，后一审法院未再进行委托。经质证，群岳村委会、厉山服务所对该情况说明无异议。严传明、张巍认为一审法院委托程序不合法，该院没有组织双方进行协商选择鉴定机构，严传明、张巍也没有指定鉴定机构，故一审法院委托随州市恒昌资产评估事务所进行评估的程序不合法；严传明、张巍向一审法院申请评估事项有两项即投入成本和预期收益，但该院仅委托对投入成本进行评估；随州市恒昌资产评估事务所评估的业务范围不包括对林业的评估范畴，严传明、张巍的损失是能够评估出来的，即便是随州市恒昌资产评估事务所不予受理，并不代表其他评估机构也不予受理。随州市恒昌资产评估事务所经营范围包括：资产评估（包括土地、房屋建筑物、机器设备、流动资产、无形资产等各类资产评估），资产核实鉴定，投入或变更资本验证，资产评估咨询等等。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，群岳村委会（原曾都区群岳村委会）与严传明、张巍签订的《山场拍卖合同》已被该院生效判决确认为无效，先不论严传明、张巍与群岳村委会对于合同无效是否存在过错及过错程度，严传明、张巍基于合同无效要求群岳村委会、厉山服务所赔偿损失，则严传明、张巍应先举证证明损失存在及具体损失金额。一审庭审中，严传明、张巍向一审法院提交了记账本证明管理山场支出。一审法院认为，该记账本系严传明、张巍单方记账，且无其他证据佐证，对该证据不予采信，不能证明严传明、张巍损失数额。另严传明、张巍申请对损失（其中包括严传明、张巍对管理本案争议山场投入成本及合同预期收益两方面）进行评估。经一审法院委托相关机构评估，随州市恒昌资产评估事务所出具了《关于不予受理“严传明、张巍管理的山场的投入成本及合同预期收益”部分资产评估的情况说明》，严传明、张巍对此有异议。一审法院认为，随州市恒昌资产评估事务所评估范围包括土地、房屋建筑物、机器设备、流动资产、无形资产等各类资产评估，对于本案严传明、张巍申请的山场投入成本及合同预期收益评估，属于其业务范围。一审法院对于严传明、张巍申请的损失均予以了委托，随州市恒昌资产评估事务所出具的“情况说明”相当于评估前的咨询意见，根据该意见，一审法院无必要再行委托评估。故对于严传明、张巍关于该“情况说明”的质证意见，一审法院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”严传明、张巍未提供足够证据证明其损失，对严传明、张巍要求群岳村委会及厉山服务所赔偿损失的诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回严传明、张巍的诉讼请求。案件受理费4970元，由严传明、张巍负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，严传明、张巍于2016年1月28日办理了林木采伐许可证，载明：采伐期限2016年1月28日至同年2月29日，采伐面积为2.30公顷（株数4680株），树种为栎类，采伐方式为择伐，采伐强度为29%，采伐蓄积78.62立方米（出材量47.18立方米）。本院认为，本案的争议焦点为：一、严传明、张巍提交的山场开支记录是否客观真实，能否作为鉴定依据；二、一审鉴定程序是否合法。关于焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，“证据包括:(一)当事人的陈述;(二)书证;(三)物证;(四)视听资料;(五)电子数据;(六)证人证言;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”鉴定意见属于证据种类之一，必须经查证属实，才能作为认定事实的依据。鉴定机构对专业技术问题作出有效鉴定意见的前提是以客观、真实、合法的证据材料为依据。本案一审中，严传明、张巍向一审法院书面申请对其损失（包括山场投入成本和合同预期收益）进行评估，并提交严传明个人记账本中的七页内容作为鉴定依据。经查阅，该七页中有四页为严传明单方记录的2006年9月8日至2009年4月4日期间山场看管费用，另外三页为案外人张立友、张立红、严传清三人均于2007年4月、2008年4月、2009年4月分别向严传明出具的收取山场看管费用领条。群岳村委会、厉山服务所均认为系严传明单方制作，不予认可。而张立友、张立红、严传清是否为领条出具人，三人是否进行山场看管，收款行为的真实性，均无相关证据佐证，人民法院对该证据的真实性、合法性无法核实，不能认定系二人对山场的实际投入成本记录。故该证据不能作为人民法院对外委托鉴定的依据。即使鉴定机构进行评估，亦因鉴定依据不真实、合法，作出的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据，不应采信。严传明、张巍上诉称其提交的山场开支记录客观真实，应予采信的理由不能成立，不予支持。关于焦点二，因本案不具备鉴定基础，不符合鉴定条件，对严传明提出的鉴定申请，应当不予准许。故对严传明、张巍上诉提出一审法院未通知其选定鉴定机构，鉴定程序不合法的主张，本院不予审查处理。此外，涉案合同已经人民法院生效判决认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。无效合同产生的损失赔偿法律后果涉及缔约过失责任，赔偿范围仅限于信赖利益损失，即包括直接损失和间接损失。严传明、张巍除申请对山场投入成本进行评估外，还申请对合同预期收益进行评估。因合同无效不涉及履行和违约问题，不包括合同有效履行情形下的可期待利益即合同预期收益。故对合同预期收益的评估鉴定并无必要。严传明、张巍于2016年1月28日办理林木采伐许可证，经许可采伐涉案山场栎树4680株。严传明在一审庭审中自述曾于2016年将山场以5万元卖给王光新（案外人），但王光新未进行砍伐，其遂将钱退还。严传明与张巍也未进行采伐。对于5万元是否已退还王光新，严传明与张巍未提供证据证明。即使退款属实，在采伐许可证已办理的情况下，严传明、张巍未进行林木采伐，不符合常理，且二人对未采伐的事由亦不能作出合理解释。故不能排除严传明、张巍在承包山场期间存在获利的情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”严传明、张巍提供的证据不能证明其存在损失，应承担举证不能的不利后果。对其主张损失为244660元的诉讼请求，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，严传明、张巍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4970元，由严传明、张巍负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莹审判员 李 超审判员 周 鑫二〇一九年十二月二十五日书记员 曹娜娜