新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0109民初1401号反诉原告：中国化学工程第七建设公司，地址：四川省成都市龙泉驿区龙都南路537号。法定代表人：苏富强，系该公司经理。委托诉讼代理人：袁渝寒，北京德恒（成都）律师事务所律师。反诉被告：李勇，男，1974年11月6日出生，汉族，住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：纪红军，米东区司南法律服务所法律工作者。反诉原告中国化学工程第七建设公司（以下简称中化七建公司）与反诉被告李勇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月20日立案后，于2018年5月29日作出（2017）新0109民初5541号民事判决书，反诉原告中化七建公司不服判决上诉于乌鲁木齐市中级人民法院，乌鲁木齐市中级人民法院于2019年2月18日作出（2018）新01民终4041号民事裁定书，将本案发回重审，本院于2019年3月14日立案后，另行组成合议庭，于2019年5月8日公开开庭进行了审理。反诉原告中化七建公司委托诉讼代理人袁渝寒，反诉被告李勇及其委托诉讼代理人纪红军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。反诉原告中化七建公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令反诉被告返还541,097.37元工程款；2、支付超付工程款利息13458/13,527.43元；共计554,555.37元；3、被告承担因诉讼产生的全部费用。事实及理由：2013年7月，原告与被告中化七建公司签订《建筑、装饰工程施工承包协议》，原告将其承包的乌鲁木齐石化14个分项工程分包给被告李勇施工，被告于2015年8月完成施工。截止2017年11月，原告已支付2,146,797.03元，另根据合同第10.1条、10.2条、10.4条、13.2条约定，被告应承担507,863元。以鉴定机构出具的鉴定报告被告工程总价为2,113,562.66元，所以反诉原告已超付33,234.37元。综上，被告应返还工程款541,097.37元，请求法院判如所请。反诉被告李勇辩称：本案事实在原审（2017）新0109民初5541号案件中已经审查的比较清楚，对反诉原告的诉讼请求审查后不存在。对于利息部分，因为双方久久不能结算，造成了反诉原告欠反诉被告的钱，因而进行了诉讼，这个损失是反诉原告久久不结算造成的，利息方面我方认为不应由我方承担。对返还的工程款项我方也有异议，价格计算有误差，价差是因为久不结算造成了诉讼，过错方不在我方，过错在反诉原告。反诉原、被告对双方签订《建筑、装饰工程施工承包协议》、反诉被告已施工工程经竣工验收并投入使用的事实均认可，对反诉原告出示的内部承包合同、反诉原告与赖景银和李勇分别签订的两份建筑、装饰工程施工承包协议，八份图纸、补充鉴定及补充说明、竣工验收证书，反诉被告没有异议。对于反诉被告出示的反诉原、被告签订的建筑装饰工程承包协议，反诉原告没有异议。对双方无争议的事实和证据本院予以确认。对于双方有争议的证据本院认定如下：1、对反诉被告出示的鉴定报告及鉴定费票据，反诉原告对真实性、关联性无异议，对合法性提出质疑，认为根据《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释（二）》第十二条的规定对反诉原告申请鉴定不应准许。因《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释（二）》于2019年2月1日施行，原告于2017年1月20日（2017）在新0109民初5541号案件审理过程中申请鉴定，本院适用当时的法律依法进行了委托，程序合法，故对反诉原告认为鉴定报告程序不合法的意见不予采信。2、对反诉被告提交的应分摊费用分类表、2014年5月27日反诉原告支付彩钢房材料及搭建费的收据、竣工验收交接证书、建设工程造价结算书、QQ邮箱截屏打印件，反诉原告对反诉被告欲证明的问题不认可。因以上证据在原审时由反诉原告出示，反诉被告在原审时不认可，在本次审理中予以出示，表明其对该证据的真实性没有异议，因以上证据涉及案涉工程的结算和交接等事项，故本院对以上证据的真实性、关联性、有效性予以确认。3、对反诉原告出示的记账凭证，反诉被告认为是反诉原告单方制作，对该组证据不认可。因以上证据是反诉原告内部的会计凭证，不能证实以上人员发生的费用是在案涉工程中发生，故对其关联性不予确认。4、对反诉原告出示的领用材料汇总表，反诉被告对表格中的数量认可，对单价及金额不认可。因反诉被告对此表的真实性认可，且与本案相关，故本院对领用材料汇总表的真实性、关联性予以确认，对证明问题结合其它证据综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：本案反诉原告中化七建公司设立了“中国化学工程第七公司劳动服务公司”（以下简称劳服公司），劳服公司为独立法人，属集体所有制。在2018年12月被中化七建公司注销，由中化七建公司承担劳服公司的债权债务。在劳服公司存续期间，2013年8月9日劳服公司与李勇签订《建筑、装饰工程施工承包协议》，合同中甲方为劳服公司，乙方为李勇。合同主要内容有：工程名称为新疆乌石化2013年污水处理隔油、气浮+生化处理项目。工程地点位于新疆乌鲁木齐米东区乌石化净化水厂二车间西侧。工程承包范围：二沉池、配水井、低点放空与出水监测池、污泥泵房、除臭设备间、分析小屋以及界区内道路地坪等土建、装饰工程。基于项目进度、质量管理需要，如乙方不能满足工程进度、质量要求或者人员、机具、资金及管理严重不足，甲方有权对乙方工程范围、工作内容进行调整变更，或者组织其他施工队伍进行突击，但费用由乙方承担。工程价款暂定价220万元（不含甲供主材），作为拨付进度款的控制依据，但不作为结算依据。实际结算价款以中化七建乌石化污水处理EPC项目部（以下简称项目部）和中化七建审计室（以下简称审计室）最终审定的金额为准。工程结算及进度款拨付。乙方按结算总价（含甲供主材）下调13%。甲方调配到本工程的各类人员工资、津贴、养老统筹、保险、办公住宿、差旅交通、资产折旧、业务费用及其他有关费用由乙方按比例承担，在乙方结算款内扣除。甲方缴纳的税金和项目部分摊费用由乙方承担，在乙方结算款内扣除。施工用水电费按定额直接费的1%，由乙方承担，在乙方结算款内扣除。结算及取费：本工程结算套用定额及人工、材料、机械费调整和取费标准执行甲方与项目部签订的主合同。预付款、进度款及结算款约定为本工程无预付款。在乙方按约定确认工程量并提供预算书经项目部审批、甲方从项目部收到进度款后的14个工作目内，按乙方当期实际完成工程量（以项目部审批为准）的80%支付进度款（进度款拨付至暂定价的80%为限，停止的质量保证金后支付给乙方）。剩余的20%待工程竣工、乙方向甲方提供结算书经项目部审批和审计室审计并向甲方付款后14个工作日内，甲方代扣结算总价款（含甲供主材）5%的质量保证金后支付给乙方。工程量确定：乙方按照甲方提供的施工图和技术交底，精心组织各工序技工和辅工、施工机械进行施工。每月25日由甲、乙双方到现场共同验收确认工程量、乙方向甲方填报当月完成工程量进度统计报表，经甲方和项目部审定后作为拨付进度款的依据。甲方供应的主材为：钢材、商品混凝土。乙方在甲方领用的材料超出经项目部审批的施工图预算量时，超出部分按项目部供应价加5%向乙方收取材料。除甲供主材外，其余材料及施工所需机械等均由乙方按设计要求和有关标准自行采购。甲方办公室、公共部分大临设施（含项目部分摊）由甲方统一修建，乙方按结算总价款比例分摊费用。施工现场临时设施按甲方统一规划，由乙方自行修建并承担费用。属公用部分，按照结算总价款比例分摊费用。约定协议自双方签字盖章之日起生效。2013年11月13日，中化七建公司与劳服公司补签了内部承包合同，工程名称为：乌石化2013年污水处理隔油、气浮+生化处理项目（建筑、装饰工程），合同约定承包方式为包工不包主材（主材甲供）。此外，劳服公司还将其从中化七建公司承包的部分工程分包给了赖景银，劳服公司与赖景银约定的合同暂定价为1,500万元。在李勇施工过程中及完工后劳服公司累计向李勇付款2,146,797.03元。2015年8月11日，建设单位向中化七建发出竣工验交证书，确认工程满足要求同意交接。本案在原审审理过程中双方因对工程造价存在争议，2017年1月20日，李勇申请对其与劳动服务公司于2013年7月6日签订的《建筑、装饰工程施工承包协议》第三条中位于乌鲁木齐石化污水处理厂内其所实施工程内容的工程造价进行评估，经双方当事人协商一致，选定评估机构为：新疆诚成工程项目管理有限公司。2017年12月21日，新疆诚成工程项目管理有限公司出具涉案工程司法评估意见书（XJCC-SF-2017-008-2号），评估结论为：工程造价为2,113,562.66元。评估机构称该金额是不包含双方合同中约定的钢筋和混凝土的甲供材工程造价且按合同约定下浮13%即乘以87%后的金额，该金额未扣除现场管理人员费用。李勇支付评估费50,000元。评估机构因反诉原告中化七建公司就该评估意见书提出异议，于2018年1月12日出具补充司法评估意见书，该补充评估意见书结论为：本工程评估范围内工程造价为4,967,329.96元。企业管理费168,333.57元，临时设施费合计20,588.97元。鉴定机构称此金额不包含合同约定的税金和的人员工资；包含合同约定的临时设施费用和企业管理费，因双方在合同中未约定具体计算比例，故评估过程中无法确定此两费用金额并予以扣减；4,967,329.96元是已经下浮过13%后的价格；也是已经扣除了1%的水电费的价格。在原审庭审中反诉原、被告对此《补充评估意见书》工程造价总金额的价格组成认可，并一致认可如果法院按照工程造价评估意见书为依据计算工程价款，双方均认可最终工程总造价结算方式应按照双方合同第十条约定先乘以87%以后再扣减约定的款项及应扣除的甲供材的工程造价后为应付工程款金额。但双方对于应扣除的甲供材的工程造价的计算方式存在争议。李勇申请评估机构按照信息价标准对双方均认可的《土建二队材料领用汇总表》中李勇所领取材料量的工程造价进行补充评估。经本院委托，新疆诚成工程项目管理有限公司于2018年1月26日出具补充评估意见，记载：“因甲供材止水带价格进行调整，调整后甲供材合计3,050,690.19元，原工程造价变更为4,830,977.36元，按照信息价对李勇从中化七建公司所领用钢筋、商品混凝土等8项材料的工程造价进行评估，确认此部分工程造价金额为2,789,066.31元。”本案在庭审后经查询发现（2017）新0109民初5541号中反诉原告劳服公司已被注销，工商信息显示中化七建公司对劳服公司的债权债务予以继受。本院通知中化七建是否参加诉讼时，中化七建公司要求变更主体，本院作出（2019）新0109民初1401号民事裁定书，裁定：准许中国化学工程第七建设公司替代中国化学工程第七建设公司劳动服务公司作为本案反诉原告参加诉讼，中国化学工程第七建设公司劳动服务公司退出诉讼。本院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中反诉被告李勇没有施工资质承揽工程违反了法律的强制性规定，根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中反诉被告施工工程经竣工验收并投入使用，故对反诉被告参照合同取得的工程款，本院予以保护。对因无效合同取得的超过其应得工程款的部分应向反诉原告返还。《建设工程施工合同司法解释》第二条规定的参照合同约定支付报酬，但并不因工程经过竣工验收而使无效合同变为有效合同，对合同双方因违反法律强制性规定而取得的超过有效合同都不能取得的利益法律仍不保护。本案中反诉原告要求反诉被告支付的管理人员工资和管理费用，根据鉴定结论，按照国家定额标准，管理人员工资和管理费用明显小于反诉原告主张的管理人员工资和费用，故本院以鉴定结论中的管理费用作为合理收益。同理，反诉原、被告约定的材料价格高于政府建筑部门发布的信息价，故本院以鉴定结论中反诉被告认可的数量与信息价计算反诉被告领用材料价格。根据以上分析，本院支持反诉原告返还工程款的部分为104,885.98元（鉴定案涉工程总价4,830,977.36元-甲供材2,789,066.31元-反诉被告已收款项2,146,797.03元）。对于反诉原告要求反诉被告赔偿利息损失的诉讼请求，因双方合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。反诉被告取得多于自己应得的工程款，反诉被告因此得利，反诉原告多支出工程款自己也存在过错，故本院认为双方过错比例相等。对于利息起算时间，因通过双方认可的进度款台账反映，反诉原告向反诉被告最后一笔付款时间为2017年7月31日，反诉原告要求自2017年12月31日起至2018年5月21日参照当时的银行同期贷款利率月利率4.875‰计算利息的计算方法本院予以支持，以此计算，反诉原告利息损失为2,556.60元（104,885.98元×4.875‰×5个月）。因双方过错比例为各一半，因此本院支持反诉原告利息损失为1,778.30元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、反诉被告李勇于本判决生效后十日内向反诉原告中国化学工程第七建设公司返还工程款104,885.98元；二、反诉被告李勇于本判决生效后十日内向反诉原告中国化学工程第七建设公司赔偿利息损失1,778.30元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案起诉标的554,555.37元，核定给付金额106,664.28元，占诉讼标的19.23%。反诉案件受理费4,672.78元，（原告预交9345.55），向反诉原告退还4,672.77元，实际收取反诉受理费4,672.78元，反诉原告中国化学工程第七建设公司承担80.77%，即3,774.01元，反诉被告李勇承担19.23%，即898.77元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  纪洪刚人民陪审员  贾帮春人民陪审员  李春田二〇一九年十二月十五日书 记 员  范婷璇