广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24437号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市番禺支公司。住所地：广东省广州市番禺区市桥街繁华路13号。负责人：钟锐坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗美，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何伟，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡光辉，男，1984年9月1日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：张泰峰，广东法丞汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琼，广东法丞汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘林锋，男，1987年11月25日出生，汉族，身份证住址：广西藤县。被上诉人（原审被告）：广州市途安货物运输有限公司。住所地：广东省广州市番禺区石壁街屏山开发区屏山石材市场东街一号。法定代表人：简景朗，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：广州市聚信土石方工程有限公司。住所地：广东省广州市番禺区新造镇谷围新村商业路10-13号。法定代表人：简彦杰，该公司总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：高小娜，广东上兵律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈君达，广东上兵律师事务所实习人员。上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市番禺支公司因与被上诉人蔡光辉、潘林锋、广州市途安货物运输有限公司、广州市聚信土石方工程有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初9048号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，被上诉人潘林锋经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原审法院判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司广州市番禺支公司于本判决发生法律效力之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿110000元给蔡光辉。二、中国人民财产保险股份有限公司广州市番禺支公司于本判决发生法律效力之日起五日内在商业第三者责任险责任限额2000000元范围内赔偿248123.76元给蔡光辉。三、驳回蔡光辉其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费6821元，由蔡光辉负担185元，中国人民财产保险股份有限公司广州市番禺支公司负担6636元。上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市番禺支公司（以下简称保险公司）不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销原审判决第二项，依法改判保险公司无需在商业三者险承担责任(异议金额：248123.76元)，并申请对蔡光辉的伤情进行重新鉴定，以重新鉴定的结果计算蔡光辉的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、营养费、鉴定费，若不准许重新鉴定，则对原审法院认定的赔偿项目和金额没有异议；二、本案原审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清、适用法律错误，保险公司己对案涉的《机动车综合商业保险条款》履行明确说明和提示义务，案涉条款是生效的，对保险公司和投保人均有约束力。（一）根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，保险人是向投保人履行明确说明和提示义务，而并非是对被保险人履行上述义务，原审法院认为保险公司未向被保险人履行明确说明或者提示义务而认定涉案免责条款不生效没有法律依据。（二）涉案条款是行业示范性条款，全国各保险公司统一使用，为公众所知，投保人作为运输公司，曾多次购买车辆保险，对此更为了解、注意和知悉。（三）投保人己收到保险单及保险条款，并且已在投保单上盖章确认保险公司履行提示义务，其己充分理解并接受上述内容。保险公司己通过保险单、投保单履行提示义务。保险公司已提交了投保单作为证据，保险单原件正本一直由投保人持有并保管，而投保人却一直未就条款提出任何异议。二、案涉免责条款已经生效，并且条款已经对证书进行了明确。潘林锋不具备从业资格证驾驶案涉营运车辆，还伪造证件，其行为不仅违反了法律的相关规定，并且还导致承保车辆危险程度显著增加，增加道路运输的危险性。于情于法于理，保险公司在商业三者险都应当予以免赔。（一）肇事车辆为营业车辆，潘林锋伪造从业资格证，其在事故发生时不具有驾驶肇事车辆的资格，其不是合法驾驶人不可以驾驶涉案车辆。并且保险公司的条款约定的必备证书是明确的。不具有从业资格证而参与经常性道路运输根据《中华人民共和国道路运输条例》第九条、第二十二条规定的明文禁止行为。结合《道路运输从业人员管理规定》的第六条第三款、第九、第十、第十一条的最后一款“经考试合格，取得相应的从业资格证件”作体系解释可知，从业证件正是从事客运、货运人员必须符合条件之证明。《道路运输从业人员管理规定》附件3为中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证式样，说明营业车辆的驾驶员必备的证书是明确的，保险公司的条款“驾驶营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”也是明确的。潘林锋没有从业资格证驾驶营业车辆已经违反了上述法律法规规定，其没有从业资格证，不属于法律法规规定的合法驾驶员，其并不具备驾驶涉案车辆的资格。（二）没有从业资格证影响驾驶营业车辆的能力和资格，并且导致承保车辆危险程度显著增加，保险公司将无从业资格证作为免责条款没有减轻自身责任加重投保人责任。三、本案原审时，保险公司己对蔡光辉的伤残提出重新鉴定，蔡光辉自行委托鉴定的伤残没有依据，不应当作为其定残依据。本案应当对其伤残进行重新鉴定，以重新鉴定的结果计算其各项损失。（一）鉴定结果错误：1.活动度的测定存在一定主观因素，而且2018年5月21日中山大学法医鉴定中心法医临床检查蔡光辉“右肘关节活动受限：屈曲0°–20°，伸展0°–85°”，与蔡光辉提供的《广州中医药大学祈福医院出院记录》“出院时情况：……右肘……肘关节屈伸活动受限，主动活动：屈曲105°–伸直20°，被动活动：屈曲120°–伸直5°，前臂旋转活动基本正常’’不符且相差甚远，极大可能未达到九级伤残，故申请对蔡光辉的伤残等级进行重新鉴定。2.根据《人体损伤致残程度分级》适用指南第七章“脊柱、骨盆与四肢损伤”的第三节“四肢损伤”的(二)应用说明第3鉴定要点：(1)②肢体大关节组成骨的骨折虽未直接累及关节面，但骨折线邻近该关节且骨折伤情严重(如系粉碎性骨折或骨折端明显移位)，和／或伴随的软组织损伤累及、跨越该关节，对该情形的功能障碍鉴定应满足以下条件：骨折愈合且经适当功能锻炼以后方可进行(须达骨折后6个月以上，且去除外固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月)；⑨肢体大关节组成骨的骨折虽未直接累及关节面，但骨折伤情严重(如系粉碎性骨折或骨折端明显移位)或者骨折愈合不良(如延迟愈合)，临床因治疗所需须长期制动肢体，与该骨折相邻的大关节僵硬继而丧失部分活动功能，对该情形的功能障碍鉴定应满足以下条件：骨折愈合后进行适当的功能锻炼(一般应达至少3个月)方可进行，因未能提供足够随访影像资料而难以确定骨折愈合时间的，在外伤后至少8个月且骨折确已愈合后进行鉴定。”本案伤者2018年1月2日入院，2018年4月4日出院，医师指导下进行患肢功能锻炼及物理治疗。蔡光辉进行鉴定的时间为2018年5月21日，才出院一个月左右，尚在骨折后6个月内且去除外固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月内及骨折愈合后进行适当的功能锻炼(一般应达至少3个月)内，并且未能提供足够随访影像资料而难以确定骨折愈合时间的，在外伤后至少8个月且骨折确己愈合后进行鉴定，故蔡光辉的鉴定时机过早，造成鉴定等级过高，与实际不符。2.蔡光辉鉴定时内固定物尚未拆除，病情尚未稳定，鉴定的意见不准确、有失客观性。3.单方委托不合理。该份鉴定意见书为蔡光辉单方委托鉴定机构出具，未通知保险公司和侵权方，侵犯了保险公司的知情权、参与权，鉴定意见书不能真实反映原告伤残等级。并且，蔡光辉单方委托的鉴定机构缺乏公正性，有可能与其及其代理人存在利害关系。4.蔡光辉的鉴定材料未经保险公司及其他被告质证，无法确认鉴定材料的真实性、合法性、关联性。被上诉人蔡光辉辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回保险公司的上诉请求。原审的判决书对从业资格证的问题和是否重新鉴定的问题均有详细的论述。保险公司未向被保险人、投保人履行提示和明确说明义务，未明确说明上述免责条款约定的许可证书、必备证书的具体名称、内容和范围，其举证不足以认定其已就上述问题向被保险人和投保人履行了提示和明确说明的义务。在原审中，保险公司拒绝鉴定人出庭作证，中山医科大学法医鉴定中心依照法定的程序依法进行检查，并进行认定，其程序合法，内容真实，不具有法定的重新鉴定的情形，相关的司法解释、法律并不要求必须与保险公司共同委托进行鉴定。被上诉人广州市途安货物运输有限公司、广州市聚信土石方工程有限公司共同辩称，没有具体意见。被上诉人潘林锋经本院合法传唤未到庭，也未提交书面答辩意见。经审查，原审法院已查明的事实属实，本院予以确认。另查明，针对保险公司对涉案评估意见提出的异议，本院去函中山大学法医鉴定中心，该鉴定中心于2019年12月20日来函答复称：1.经核对原始检查记录，本中心出具的[2018]临鉴字第L62687号司法鉴定意见书第二页第二十四行中“右肘关节活动受限：屈曲0°-20°，伸展0°-85°”存在打印错误，应更正为“右肘关节活动受限：屈曲20°-85°，伸展85°-20°”。该项数据是通过测量被鉴定人右肘关节的被动活动度后获得；2.被鉴定人右肘关节功能丧失程度计算公式如下：[135度-（85度-20度）]/135度=52%；3.被鉴定人伤后3个月余于本中心进行法医联创检查时，其右肘关节被动活动无疼痛，X线片示内固定物牢靠，无松脱，因此本中心认为被鉴定人于2018年4月19日进行法医学鉴定，并无不妥。上述回函附有该鉴定中心对蔡光辉所作的《人体检验记录图》。保险公司对上述证据不予认可，认为涉案鉴定意见中数据与临床记录严重不符且伤者出院时患肢活动度较鉴定时好很多，不符合临床转归，坚持其申请重新鉴定的意见。而且中山大学法医鉴定中心也未解释为何其鉴定的记录与伤者的病历记录存在相差甚远的情况，为何鉴定的记录与病情恢复常理不符。该检查也未让保险公司参与，无法确定人体检验记录图是否属实。再者，该鉴定机构的错误记录也足以证明其鉴定缺乏严谨性，该鉴定意见书不应当采纳。蔡光辉对对上述证据的真实性、合法性均无异议。广州市途安货物运输有限公司、广州市聚信土石方工程有限公司及潘林锋均表示对上述证据没有意见。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要对当事人上诉请求的有关事项进行审查。关于保险公司是否在商业三者险范围内免除赔偿责任的问题。保险公司提交的《机动车综合商业保险条款》第二十四条第（二）项第6点约定，驾驶人驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人在机动车第三者责任险范围内均不负责赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条、《中华人民共和国保险法》第十七条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十一条规定，上述免责条款属于保险公司提供的格式条款，保险公司负有提示和明确说明义务，保险公司应当向商业三者险的投保人广州市途安货物运输有限公司明确说明驾驶人必须具备的交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的具体名称、种类、范围，才可以据此免责。而本案中保险公司没有提供证据证明其已向投保人明确说明驾驶人必须具有《道路运输人员从业资格证》，否则其不予赔偿。因此，保险公司无法证明其已就保险条款约定的免责条款对投保人尽到提示和明确说明义务，其上诉请求在商业三者险内免责事实法律依据不足，本院不予支持。关于蔡光辉的伤残等级问题。涉案鉴定意见是由有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员依照鉴定程序作出的，鉴定人员通过查阅病历和影像学资料，并对蔡光辉进行体格检查的方式确定其受伤关节活动功能，鉴定程序合法，鉴定依据充分。关于鉴定时机的问题，鉴定机构针对蔡光辉的具体伤情及鉴定情况已经予以合理的解释和回复；对于鉴定意见中的具体数据，鉴定机构也附有相应的《人体检验记录图》证明回函数据的真实性，对此本院予以采纳。保险公司对涉案鉴定意见提出异议，但没有举证证明涉案鉴定意见存在鉴定程序严重违反法律规定或者鉴定结论明显依据不足等需要重新鉴定的情形，故原审法院没有采纳保险公司重新鉴定的申请，并采纳涉案鉴定意见确定蔡光辉的伤残等级正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。保险公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5022元，由中国人民财产保险股份有限公司广州市番禺支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王汇文审判员  余军梅审判员  潘志刚二〇一九年十二月三十日书记员  卢燕清李霞妹