湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2365号上诉人（原审被告）：赵君，男，生于1977年12月18日，土家族，住湖北省咸丰县，上诉人（原审被告）：赵红武，男，生于1973年4月29日，土家族，住湖北省咸丰县，赵君、赵红武共同委托诉讼代理人：郭金刚，湖北领汇律师事务所律师。赵君、赵红武共同委托诉讼代理人：杨琴，湖北领汇律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：武启东，男，生于1976年10月28日，土家族，住湖北省恩施市，委托诉讼代理人：邓霖，湖北铄观律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭文，湖北铄观律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周蔚国，男，生于1964年4月14日，汉族，住湖北省恩施市，委托诉讼代理人：代繁娟、吴晓玉，湖北图盛律师事务所律师。原审被告：恩施州众鑫装饰有限公司，住所地湖北省恩施市航空路60号中大国际1单元5层511号，统一社会信用代码914228007775913992。法定代表人：陈勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：向绍国、张发忍，湖北正典律师事务所律师。原审被告：咸丰君悦装饰工程有限公司，住所地湖北省咸丰县高乐山镇杨泗坝，统一社会信用代码91422826MA48G4C57N。法定代表人：赵君，总经理。上诉人赵君、赵红武、武启东因与被上诉人周蔚国及原审被告恩施州众鑫装饰有限公司（以下简称恩施众鑫公司）、咸丰君悦装饰工程有限公司（以下简称咸丰君悦公司）劳动争议一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2019）鄂2826民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵君、赵红武上诉请求：一、撤销湖北省咸丰县人民法院（2019）鄂2826民初832号民事判决，改判赵君、赵红武不承担相关支付义务；二、本案一、二审诉讼费用由周蔚国承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、周蔚国实际与众鑫咸丰分公司之间形成承包关系。在实务和行业管理中全部是项目经理为实际施工主体，建设工程实际施工人与名义施工主体之间不存在劳动关系。赵君、赵红武作为众鑫咸丰分公司的合伙人不应该承担对周蔚国发放工资的义务，而是形成劳务关系。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，能够适用本法与劳动者建立劳动关系的主体为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位及社会团体。根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个条件，本案中一个条件都不具备。赵君、赵红武均系自然人，分公司领取营业执照之前属于自然人合伙法律关系，不可能与周蔚国发生劳动关系，一审法院认定主体事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第九十三条作出判决，法律适用错误。众鑫咸丰分公司虽不具有用工主体资格，但其不属于《中华人民共和国劳动合同法》所称用工单位，而且众鑫咸丰分公司也并未从事任何违法犯罪行为，此次劳动争议不符合第九十三条规定的“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为”的大前提，不应据此作出判决。赵君、赵红武并不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的能与劳动者建立劳动关系的主体，不能依据《中华人民共和国劳动合同法》作出判决。武启东上诉请求：一、撤销湖北省咸丰县人民法院（2019）鄂2826民初832号民事判决，发回重审或改判；二、本案一、二审诉讼费由周蔚国承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。一审法院认为“本案咸丰众鑫未经注册登记不具备合法经营资格，其出资人赵红武、武启东、赵君应当为周蔚国已经付出的劳动支付劳动报酬”。该事实认定错误，无证据证明三人出资存在合伙关系；本案实际责任承担者应当是咸丰君悦公司，而非武启东本人。此外，一审判决认定“后赵红武、武启东、赵君发起设立了咸丰众鑫，但咸丰众……实际经营者”该事实不存在。二、一审法院适用法律错误。一审法院事实认定错误，适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条也错误。即使适用该法条，也推导不出要支付双倍工资。周蔚国提交书面答辩意见称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。对赵君、赵红武的上诉，武启东未提交书面答辩意见。对武启东的上诉，赵君、赵红武未提交书面答辩意见。恩施众鑫公司、咸丰君悦公司均未提交书面陈述意见。周蔚国向一审法院起诉请求：1、判令原告与被告存在事实劳动关系（庭审中明确与咸丰君悦公司存在劳动关系）；2、判令被告向原告支付所欠15个月工资120000元；3、判令被告向原告支付11个月双倍工资88000元；4、判令被告为原告缴纳社会保险。5、被告向原告支付因施工需要垫付的所有款项11794元。一审法院认定事实：2016年11月1日，恩施众鑫公司出具特许经营授权书，授权咸丰君悦公司咸丰县开设众鑫装饰家装设计体验馆特许经营店并开展相关经营业务，并同意咸丰君悦公司咸丰县区域的报纸广告、户外广告、电梯广告、网络招聘等媒体上使用众鑫装饰标志及公司所获荣誉。2016年11月18日，咸丰君悦公司登记成立，股东为赵红武、武启东、赵君，咸丰君悦公司未对外开展业务。后赵红武、武启东、赵君发起设立了咸丰众鑫，但咸丰众鑫并未进行登记注册，赵红武、武启东、赵君为咸丰众鑫的实际经营者。从2016年12月至2017年12月，咸丰众鑫对外以公司名义签订家庭居室装饰装修施工合同,周蔚国在这期间任职项目经理并提供劳动。在周蔚国工作期间，咸丰众鑫未向其支付工资。一审法院认为，根据双方的诉讼主张和抗辩理由，本案的争议焦点归纳为：1、周蔚国与咸丰君悦公司之间是否存在劳动关系；2、周蔚国要求被告向其支付工资及双倍工资的诉讼请求能否得到支持；3、周蔚国要求被告为其缴纳社会保险的诉讼请求能否得到支持。分析评判如下：一、周蔚国与咸丰君悦公司之间是否存在劳动关系。根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，事实劳动关系的成立，应同时具备以下条件：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中周蔚国于2016年12月至2017年12月在咸丰众鑫担任项目经理职务，并在咸丰众鑫的业务范围内从事有报酬的劳动。咸丰君悦公司并未对外开展业务，周蔚国未在咸丰君悦公司工作、接受咸丰君悦公司的劳动管理。因此周蔚国与咸丰君悦公司之间不存在事实劳动关系，其主张与咸丰君悦公司存在事实劳动关系的诉讼请求不予支持。二、周蔚国要求被告向其支付工资及双倍工资的诉讼请求是否应支持。周蔚国于2016年12月至2017年12月在咸丰众鑫工作并从事有报酬的劳动，并接受咸丰众鑫的管理。双方之间已形成管理与被管理的关系，但是咸丰众鑫未登记注册，不具有合法的经营资格。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”本案咸丰众鑫未经登记注册不具备合法经营资格，其出资人赵红武、武启东、赵君应当为周蔚国已经付出的劳动支付劳动报酬。因周蔚国未能举证证明其与咸丰众鑫约定的工资支付标准，依法酌情参照湖北省上年度建筑业年平均工资收入53746元核定周蔚国月平均工资为4478.83元（53746元÷12月），周蔚国在咸丰众鑫的工作时间为2016年12月至2017年12月，工作12个月，工资共计53746元（4478.83元×12月）。咸丰众鑫未与周蔚国签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。咸丰众鑫的出资人赵红武、武启东、赵君应向周蔚国支付自2017年1月至2017年12月未签订合同的双倍工资差额49267.13元（4478.83元×11月），故赵红武、武启东、赵君应当向周蔚国支付工资及双倍工资共计103013.13元（53746元+49267.13元）。三、周蔚国要求被告为其缴纳社会保险的诉讼请求能否得到支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条及《社会保险费征缴暂行条例》的规定，征缴社会保险费用是社保管理部门的职责。周蔚国要求咸丰众鑫为其缴纳社会保险，应由相应主管部门进行处理，不属于人民法院的受案范围。故对于周蔚国的该项诉讼请求不予支持。诉讼中，周蔚国自愿撤回第5项诉讼请求，不违反法律规定，予以确认。综上，依照劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第九十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、赵红武、武启东、赵君向周蔚国支付12个月工资53746元、未签订劳动合同的双倍工资差额49267.13元，共计103013.13元。限于判决生效后十日内履行。二、驳回周蔚国的其他诉讼请求。案件受理费10元，由赵红武、武启东、赵君负担。二审期间，上诉人赵君、赵红武向本院提交周蔚国与咸丰众鑫公司2017年11月5日签订的项目经理进场协议书一份，证明目的：周蔚国与众鑫咸丰分公司是承包合作方式，协议内容约定了启动款、水电工、瓦工、木工、漆工、借款以及项目经理结算条件、质保金等内容，同时约定了款项的支付形式，除启动资金支付给项目经理以外，其他的工人的工资由公司财务室备注以后付款给工人，完全印证了双方是承包合作的法律关系，而并非劳动关系，同时与周蔚国提交的银行流水能够印证周蔚国仅支付部分的工人工资和部分材料的事实。上诉人武启东、被上诉人周蔚国、原审被告恩施众鑫公司、咸丰君悦公司均未向本院提交证据。二审组织当事人进行了质证。对赵君、赵红武提交的上述证据，武启东对证据的真实性无异议，但认为不能证明是咸丰众鑫公司与周蔚国签订的；周蔚国认为协议是真实的，但不能认定是双方达成的协议，该协议不是周蔚国自愿签订，达不到证明目的；恩施众鑫公司对协议内容无异议，但认为该证据与其公司无关；咸丰君悦公司未发表质证意见。本院认为，赵君、赵红武提交的上述证据不属于二审程序中的新的证据，且达不到证明目的，本院不予采纳。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。本案中，咸丰众鑫实际经营者为赵红武、武启东、赵君，被上诉人周蔚国在咸丰众鑫处工作，任职项目经理，从事咸丰众鑫安排的有报酬的劳动，接受咸丰众鑫的管理，其提供的劳动是咸丰众鑫业务的组成部分，双方之间已成立劳动关系。赵君、赵红武称咸丰众鑫与周蔚国之间并非劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。因咸丰众鑫未经登记注册不具备合法经营资格，且周蔚国已经付出劳动，故，根据前述法律及司法解释的规定，应由赵红武、武启东、赵君向周蔚国支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。武启东上诉称其与赵红武、赵君并非合伙关系与查明的案件事实不相符，同时，武启东称责任承担者应当是咸丰君悦公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，赵君、赵红武、武启东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。赵君、赵红武上诉的二审案件受理费10元，由赵君、赵红武负担；武启东上诉的二审案件受理费10元，由武启东负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  张成军审判员  张特立二〇一九年十二月十七日书记员  黄绮煊