河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终6061号上诉人（原审被告）：霍淑华，女，1968年3月19日出生,汉族,住河南省滑县。委托诉讼代理人：赵静，河北辅腾律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：滑县道口镇建筑工程有限责任公司，住所地：滑县道口镇解放中段124号，送达确认地址：滑县产业集聚区珠江路1号。法定代表人：李国臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭自伟，该公司员工。委托诉讼代理人：陈爱宇，河南师诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈彦须，男，1958年10月20日出生，汉族,住青县。被上诉人（原审原告）：刘树忠，男，1971年3月27日出生,汉族,住青县。二被上诉人委托诉讼代理人：王长松、张淑亮，河北精忠致远律师事务所律师。上诉人霍淑华、滑县道口镇建筑工程有限责任公司（以下简称道口镇建筑公司）因与被上诉人刘树忠、陈彦须合伙企业纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2018）冀0922民初3187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。霍淑华的上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人陈彦须、刘树忠之间不是合伙关系，涉案款项也并非被上诉人陈彦须、刘树忠对滑县宏达地产梦想城项目的投资款，而是上诉人与二被上诉人之间的借款。上诉人与案外人张首青、李学胜于2017年5月25日签订《合伙承包工程协议》，约定共同合伙承包滑县宏达地产梦想城项目，且三方自协议签订之后陆续对该项目进行投资。而二被上诉人并非该项目的合伙人，所以就谈不上所谓的退伙，即上诉人与二被上诉人于2018年5月4日签订的《退伙协议书》应为无效。根据《民通意见》第七条之规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应认定入伙无效。”在一审庭审中，二被上诉人并未提供书面入伙协议证明其以加入霍淑华、张首青、李学胜三人的合伙，而在二被上诉人与上诉人签订的《退伙协议书》中也没有张首青、李学胜的追认，所以二被上诉人并未合伙投资滑县宏达梦想城项目，涉案款项也不应认定为投资款。根据《民通意见》第六条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”在一审庭审过程中，二被上诉人也未能提供两个以上利害关系人证明其与上诉人及张首青、李学胜之间存在合伙关系。被上诉人自始至终都未参与到上诉人、张首青、李学胜三人的合作之中，合伙关系自始至终就不存在更何谈退伙。一审法院仅以《退伙协议书》就认定上诉人与二被上诉人之间存在合伙关系，将涉案款项认定为投资款，损害了上诉人的合法利益。二、二被上诉人给上诉人的打款远达不到680万元，根据谁主张谁举证的原则，二被上诉人应举证证明其给被告打款数额达到680万元，否则应承担举证不能的后果，并且打款记录也能显示二被上诉人与上诉人首次发生经济往来的时间，不能仅以《退伙协议书》为准，就认定二被上诉人的入伙时间及打款数额达到680万元。根据《退伙协议书》所载及二被上诉人的主张，认为其是在2017年5月1日对滑县宏达地产梦想城项目进行的打款，但是实际情况是，上诉人自2017年8月24日才收到二被上诉人的打来的款项，该事实与《退伙协议书》中所载明显不符，并且二被上诉人实际打款也未达到680万元，二被上诉人应当提供相应的银行流水及收款凭条予以作证，并且此份证据明显属于二被上诉人轻而易举可举证的证据，但是二被上诉人含糊其辞，一审法院仅依据《退伙协议书》就认定二被上诉人给付给上诉人的款项为680万元，明显有所偏颇。三、《退伙协议书》中虽然约定2018年5月5日为退伙日，但是上诉人在2018年5月5日之前就已经多次偿还二被上诉人的借款，一审法院却未将2018年5月5日之前的还款计算在内，严重损害了上诉人的合法权益。因上诉人在2018年5月份之前多次偿还二被上诉人款项，所以二被诉人与上诉人在签订《退伙协议书》前约定，上诉人在2018年5月份之前偿还给二被上诉人的款项累计计算在应退款项内，但是该协议系由二被上诉人所拟，并且在该协议第二条中涉及款项给付的部分全部都是手写，且不是上诉人所书，该份协议中上诉人仅在“甲方”处签字，其余手与部分均不是书自上诉人之手，二被上诉人否认上诉人于2018年5月份所打款项应累计计算在应退款项内。违背诚实信用原则，望贵院省清事实，万不可助长此风。二被上诉人在一审庭审中多次提及本案应参照（2018）冀0922民初3185号民事调解书，即张首青诉霍淑华合伙纠纷一案。该案与本案存在相似之处，但是也存在本质区别。霍淑华与张首青在签订《退伙协议书》之前也退还了张首青部分款项。而张首青在开庭时认可霍淑华之前的转款系为退款。进一步证实了，上诉人与二被上诉人在签订《退伙协议书》之前的打款也应累计计算在应退款项内，一审法院在判决时也以（2018）冀0922民初3185号民事调解书的内容作为了审判依据，但是一审法院仅借鉴了该案中对二被上诉人有利且与本案不符的部分，即认定二被上诉人与其他合伙人均于2017年5月1日享受合伙利益，试问二被上诉人未在2017年5月1日参与合伙也未在该时间点打款，二被上诉人有何权利在此时享受合伙利益。但是一审法院却未将上诉人于2018年5月5日之前偿还二被上诉人的借款计算在退款内，明显对上诉人不公。根据上诉人提供的打款凭证显示，上诉人在2018年5月5日前给被上诉人陈彦须的打款数额达到875000元。但是一审法院却仅认定375000元，显然损害了上诉人的利益。四、退一步讲，即使二被上诉人与上诉人之间为合伙关系，也应对合伙期间的投资款项、盈余、债权债务等进行清算，但是《退伙协议书》中明显未经清算，也未得到另外两名合伙人的同意，并且该工程目前非但没有盈利，而且负债累累，二被上诉人只享受盈利，不承担亏损，有失公平，也损害了其他合伙人的利益。根据《民法通则》第三十二：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”显然，上诉人霍淑华无权单独处分合伙财产，所以未经其他合伙人追认、同意的《退伙协议书》应为无效。根据法律规定，个人合伙应共同投资，共负盈亏。但是根据《合伙协议书》中的条款显示，二被上诉人在此次合伙中仅享受盈利部分，未承担亏损部分，明显不公平。并且《退伙协议书》中未就投资款项、盈余、债权债务等进行清算，明显有悖常理。也于理不合。事实上，该工程目前处于亏损状态。上诉人及其他合伙人也未曾盈利，且负债累累。综上，《退伙协议书》中约定的事项未经其他合伙人追认，确定，并且损害了其他合伙人的权益，不应发生法律效力。五、即使认定二被上诉人与上诉人及张首青、李学胜之间存在合伙关系。因《民法通则》对退伙没有明确规定，依法应适用《合同法》关于解除合同的相关规定，即多人合伙。应当共同清算，共同就盈余亏损进行约定，否则将影响其他合伙人的利息。根据二被上诉人主张，其参与到滑县宏达地产梦想城项目的合伙中，那么其合伙人就为5人，而二被上诉人与上诉人的《退伙协议书》并未征得其他合伙人的同意。由于该项目系多人投资，而且没有专门的账户用于管理资金，导致该投资项目资金混乱，如有合伙人退伙，根据公平原则应当经全体合伙人清算，对各合伙人的投资额、盈余亏损、债权债务进行统计核算，才能确定退伙人应退款项。否则，有损其他合伙人的利益。且《退伙协议书》二被上诉人没有承担亏损只享受利益。投资时间尚短与所获利益明显相悖，也不符合交易常理。六、因上诉人与二被上诉人之间为借贷关系。在借贷过程中也未约定利息，所以违约金无从谈起，一审法院判决上诉人承担违约金没有法律依据。综上，上诉人与二被上诉人之间不存在合伙关系，涉案款项仅为借款。且一审法院对上诉人剩余应还款项数额的认定存在错误，严重损害了上诉人的合法权益。道口镇建筑公司辩称，同意霍淑华第一点理由，一审认定事实不清。因为在李学胜案件中，霍淑华认可与二被上诉人的合伙关系，结合李学胜案件仅有李学胜转款20万元给霍淑华的事实，我方有理由怀疑存在恶意串通的行为。道口镇建筑公司的上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判道口镇建筑公司对原告退伙款不承担连带责任；涉诉费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审认定事实错误，主要事实没有查明。原告与霍淑华没有合伙协议，合伙关系不能成立。原告没有提供相关打款凭证及其他证据，有效证明其出资用于第三人工程，仅凭一张退伙协议让第三人承担连带还款责任于法无据。一审判决对原告出资680万元没有任何调查，不能排除退伙协议是原告和被告恶意串通损害第三人利益而故意事实的行为。本案和霍淑华有合伙协议的是李学胜，二原告的入伙、退伙均不显示李学胜的意见。对二原告的入伙、退伙真实性、合法性，实际出资情况，均未查明，本案判决依据事实不清。二、一审判决显示公平，不合法、不合理：1、假如原告确实给付霍淑华680万元合伙款，在退伙协议签订时霍淑华已经给原告转款288.5万元，在二原告退伙时，工称项目尚未完结，是亏是盈尚未确定，霍淑华在退伙同意给付原告990万，加上先期给付该款，共计给付原告1278.5万元，是原告投资的双倍多，违背了公平合理原则。2、一审判决第三人承担789万元及利息的连带责任，等于让原告和被告共同在第三人处拿走一倍并不存在的盈利，第三人完全有理由怀疑其恶意串通，损害第三人利益，且第三人公司截至上诉时，已不欠被告霍淑华为工程款。三、一审法院对法律的理解错误。判决于法无据。1、《中华人民共和国物权法》第一百零一条规定不适用本案。2、《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条关于代理的规定，不适用本案，本案不是代理关系。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。本案无论所谓合伙、及退伙，均是霍淑华个人名义实施，不是以第三人名义实施的，不能成立代理关系，不对第三人产生法律效力。一审判决以代理关系让第三人承担连带责任没有法律依据。3、违背《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，只会产生《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定的民事法律无效的法律后果。无效的法律行为自始没有约束力。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定。民事行为无效的，行为人因该行为取得的财产，应予以返还。二原告明知霍淑华没有资质而与其共同承揽工程，因该承担民事行为无效的法律后果。以此条规定：（1）霍淑华对原告承担的还款范围为：本人认可的二原告出资或借款680万（扣除4895000元，剩余1905000元）；（2）第三人不承担责任，因霍淑华从第三人处领走的款项已超出其投入金额。4、一审适用《中华人民共和国合同法》，根据合同相对性原则，二原告只能要求合同相对人承担义务，第三人不应承担任何义务。四、本案第三人不是适格诉讼主体。本案是合伙纠纷，第三人不是合伙人，和原被告之间也没有法律上的关系，不应作为第三人参加诉讼。综上理由，请求依法判决第三人不承担连带责任。霍淑华辩称，对道口镇建筑公司提到的目前不欠我方工程款该主张不认可，目前工程尚未完工并没有进行最终的结算，该公司尚欠我方工程款具体以最终结算数额为准。再有，不认可其提到的恶意串通损害第三人利益这一主张，我方对二被上诉人主张680万元提出相应质疑，应提供相应的转款凭证。一审庭审过程中包括庭审后审判长都要求二被上诉人提交所谓投资款的相应证据，并要求对方代理人庭下与我方代理人交换相关凭证，二被上诉人并未提供。针对霍淑华、道口镇建筑公司的上诉，二被上诉人辩称，一、二上诉人对本案合伙、退伙关系的质疑，不能成立。2017年5月1日，霍淑华与张首清、李学胜商定合伙借用道口镇建筑公司的名义承包滑县宏达地产梦想城项目，2017年5月25日，以上三合伙人签订《合伙工程承包协议》。之后陈彦须、刘树忠加入合伙之中形成五人合伙。2018年5月4日，上述五合伙人协商确定陈彦须、刘树忠、张首清、李学胜退伙，由霍淑华自己继续经营所承包的滑县宏达地产梦想城项目，霍淑华分别与张首清、李学胜、陈彦须和刘树忠签订了三份退伙协议书，以书面形式约定了退伙及与退伙相关的事宜。以上事实表明霍淑华与陈彦须、刘树忠之间的合伙关系及退伙关系都是成立的。二、二上诉人对本案相关数额的质疑，不能成立。1、陈彦须、刘树忠投资680万元的问题。退伙协议书中约定陈彦须、刘树忠在合伙时向合伙体投入680万元的资金。这是上诉人霍淑华对陈彦须、刘树忠投资数额的书面认可。陈彦须、刘树忠有证据证明向合伙体投入了680万元的资金。2、关于退伙之日陈彦须、刘树忠应得990万元的问题。霍淑华分别与张首清、李学胜、陈彦须和刘树忠签订的退伙协议书中都约定退伙的三方分别应得990万元。这个数额是五合伙人对合伙承包工程经清算后确定的收益结果。由于退伙协议书中约定四合伙人退伙后，在合伙期间和退伙后关于该工程的所有债权、债务、应缴税款、所得利润以及经营相关的一切事项都由霍淑华享有和承担，这表明本案退伙是在合伙承包工程没有结束的情况下形成的退伙。由于约定有霍淑华继续经营该工程并且继续承受所有的债权债务，因此退伙人应得的收益包括了五合伙人协商一致对合伙利益的计算，属于退伙人与霍淑华就涉案合伙权益转让达成的协议。该项内容是合伙人间协商确认的结果，没有违反法律和行政法强制性规定。3、关于霍淑华上诉主张的签订退伙协议书之前给付陈彦须、刘树忠的款项数额及是否应计算在应退款项之内的问题。霍淑华上诉称退伙协议签订之前，给陈彦须的打款数额为875000元，一审法院确认为375000元。霍淑华的这一主张是错误的，根据霍淑华一审提交的给陈彦须的打款明细，2018年5月4日之前，霍淑华给付陈彦须的款项数额累计为375000元。霍淑华是将2018年5月4日，给付陈彦须的50万元也计算进去了，才形成了875000元，但是霍淑华的这个计算错误的原因在于霍淑华与陈彦须、刘树忠签订退伙协议的时间是2018年5月4日，也就是说在签订退伙协议的当天霍淑华给付了陈彦须50万元，一审判决将这50万元认定为退伙协议签订后霍淑华向陈彦须、刘树忠付款的数额，认定为按退伙协议书中约定的在2018年5月20日之前应支付的300万元之中已给付陈彦须156万元，这一认定对霍淑华是有利的，也是事实。根据退伙协议书第二条的约定，退伙之日，陈彦须、刘树忠应得的990万元由霍淑华分四次给付，该条约定的四次给付时间都是在退伙协议签订的2018年5月4日之后，这证明2018年5月4日，退伙协议签订之前，霍淑华给付陈彦须的款项不应计算在内，因此一审判决认定之前给付的375000元不应计算是正确的。4、关于上诉人道口公司提出的霍淑华共计给付陈彦须、刘树忠12785000元的问题。根据证明的事实，陈彦须、刘树忠投入680万元，退伙应得990万元，加上先期给付的375000元，共应得1027.5万元，这样陈彦须和刘树忠的收益只有347.5万元，约百分之五十的收益，这个收益按房地产项目经营的市场效益评定是合理的。三、上诉人道口镇建筑公司对其承担连带责任的质疑，也不能成立。道口镇建筑公司承担连带责任的事实依据是，道口镇建筑公司将资质借给五合伙人承揽建筑工程，所形成的结算关系是属于五合伙人的工程款由道口镇建筑公司与发包方结算。道口镇建筑公司承担连带责任的法律依据是，道口镇建筑公司将资质借给五合伙人承揽建筑工程属于在明知违法的情况下让五合伙人违法代理施工，根据《民法总则》第167条的规定被代理人和代理人应承担连带责任。鉴于以上事实和理由，应当驳回二上诉人的上诉请求。刘树忠、陈彦须向一审法院起诉请求：1.判令被告霍淑华给付退伙款860万元及利息（利息以欠款金额为基数按月息2%自2018年5月20日起计算至实际付清之日止）；2.判令被告霍淑华给付原告陈彦须、刘树忠保全担保损失费28500元；3.判令第三人滑县道口公司与被告霍淑华承担连带付款责任；4.诉讼费用均由被告霍淑华承担。一审法院认定事实：2017年5月1日，被告霍淑华与案外人张首青、李学胜商定合伙借用第三人道口镇建筑公司名义承包滑县宏达地产梦想城项目2期1、2、7、8、13、14、19号楼及人防工程，2017年5月25日补签了合伙协议。之后，二原告入伙。2018年5月4日，被告霍淑华与案外人张首青及二原告分别达成退伙协议书。被告霍淑华与二原告达成的退伙协议书约定，2017年5月1日，被告霍淑华与二原告合伙经营河南省滑县宏达梦想城项目，二原告在合伙时，向合伙体投入680万元的资金，现双方经清算完毕，退伙之日二原告应得990万元，由被告霍淑华分四次交付二原告，在2018年5月20日前支付300万元，2018年7月30日前支付200万元，2018年9月30日前支付200万元，2018年12月30日前支付290万元。如未按约付款，每逾期一天被告霍淑华应承担日千分之五的违约金。2018年5月5日为二原告退伙日，二原告退伙后，由被告霍淑华继续经营该工程，双方在合伙期间和退伙后关于该工程的所有债权、债务、应缴税款、所得利润以及经营相关的一切事项由被告霍淑华承担和负责，二原告不承担任何责任。退伙协议书签订后，被告霍淑华给付原告陈彦须退伙款156万元，给付原告刘树忠退伙款45万元，共计201万元，尚欠789万元。一审法院认为，原告陈彦须、刘树忠与被告霍淑华签订的退伙协议书明确约定了合伙时间、退伙时间、合伙事项、二原告向合伙体投入的资金数额、退伙之日应得的款项数额以及退伙之后相关的权利义务，可以证明二原告与被告霍淑华之间存在合伙关系和退伙关系。被告霍淑华辩称与二原告之间不是合伙关系，而是借款关系，与退伙协议书的内容相悖。被告霍淑华与其认可的合伙人张首青签订的退伙协议书跟与二原告签订的退伙协议书文本，除乙方主体不同外，其他内容完全一致，可以佐证二原告跟张首青一样与被告霍淑华存在合伙关系和退伙关系。由于退伙协议书是被告霍淑华与二原告签订，没有涉及其他合伙人，则属于二原告与被告霍淑华就涉案合伙权益转让达成的协议。该退伙协议书没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告霍淑华提出退伙协议书无效的主张，不予支持。二原告与被告霍淑华之间的退伙协议书于2018年5月4日签订，约定2018年5月5日为二原告退伙日，退伙之日二原告应得990万元，由被告霍淑华分四次给付二原告。被告霍淑华主张已经给付二原告共计2885000元，其中给付原告刘树忠45万元，双方没有争议，但主张给付原告陈彦须2435000元，提交法庭的打款明细只有193.5万元，其中2018年5月4日之前共给付37.5万元，2018年5月4日及之后共给付156万元。被告霍淑华与二原告对2018年5月4日之前给付的款项是否计算存在争议。对此争议，结合退伙协议书约定的在2018年5月20日前支付300万元，2018年7月30日前支付200万元，2018年9月30日前支付200万元，2018年12月30日前支付290万元，表明990万元都应在退伙协议书签订后给付，因此，退伙协议书签订之前给付的款项不应计算在内。一审法院认定被告霍淑华应给付二原告990万元，已给付201万元，尚欠789万元。由于被告霍淑华没有按照退伙协议书的约定履行付款义务，应当向二原告支付违约金，但双方对违约金的约定过高，原告主张按照月息2分计算，一审法院认为原告的要求不违背法律规定，予以支持。退伙协议书和（2018）冀0922民初3186号民事调解书可以证明被告霍淑华合伙体借用第三人道口镇建筑公司名义承揽建设工程，违法了《建设工程质量管理条例》的规定，属于被告霍淑华合伙体与第三人道口镇建筑公司都明知违法而代理施工的行为，被告霍淑华合伙体施工的工程款由第三人道口镇建筑公司与建设方结算，第三人道口镇建筑公司依法应当承担连带责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百零一条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百六十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《建设工程质量管理条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告霍淑华于本判决生效后十日内给付原告陈彦须、刘树忠退伙款7890000元及违约金（违约金按照月息二分计算，分别以990000元为基数自2018年5月21日、以2000000元为基数自2018年7月31日、以2000000元为基数自2018年10月1日、以2900000元为基数自2018年12月31日开始计算至实际给付之日止），二、第三人滑县道口镇建筑工程有限责任公司对原告陈彦须、刘树忠的退伙款承担连带清偿责任。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36100元，诉讼保全费5000元，由原告陈彦须、刘树忠承担3400元，由被告霍淑华承担37700元。本院二审期间，二被上诉人提供以下证据：证据1.（2019）冀0922民初2302号案件开庭笔录，拟证明霍淑华在与本案关联案件中认可与二被上诉人合伙关系（见开庭笔录第15页）；证据2.霍淑华与李学胜的退伙协议书一份，拟证明结合霍淑华与张首青、二被上诉人分别签订的退伙协议书说明2018年5月4日五合伙人协商一致二被上诉人、张首青、李学胜四人退伙；证据3.个人银行账户明细38页，拟证明二被上诉人直接或委托他人向霍淑华之女王新娜和张小磊账号汇入投资款682万元。霍淑华质证意见：对上述证据1、2真实性、合法性没有异议，但认为二被上诉人是事后霍淑华同意按照合伙对待，但同时也证明二人并不是5月4日进行的投资，不能证实其投资的数额是680万元。证据3的真实性、合法性没有异议，但对关联性及证明目的有异议。道口镇建筑公司质证意见：对证据1真实性、合法性无异议，但不认可霍淑华的说法。证据2真实性、合法性均有异议，该证据上并不存在其所说的内容。对证据3真实性、合法性无异议，与本案没有关联性。上诉人道口镇建筑公司提交以下证据：证据一、建设工程施工协议共8页、证据二、建设工程施工补充协议共3页。证明目的：和霍淑华签订施工合同的不是道口镇建筑公司，霍淑华仅是借用道口镇建筑公司的名义进行施工，我方只收取1%的管理费。证据三、拨付工程款及共115页；证据四、借支工程款明细41页；证据五、借支工资明细85页；证据六、债务清单明细5页。证明目的：我方按合同约定结算节点已经正常拨付工程款88658847.50元，提前给付工程款26174058元，直接发放工人工资10510251元，应为霍淑华材料款纠纷付款金额是1650000元，按正常扣税和管理费共计5213533.37元，提前借支工程款双方约定的利息2468899.75元，质量保证金5928054.61元，现在双方结算是负2688898.2元。证据七、建设工程结算书5本，证明目的：双方的结算情况，包含着霍淑华已完成和未完成工程全部为其结算。结算金额是137914746.03元，该结算书有双方的签字认可，有霍淑华聘请的预算员签字，是合法有效的。证据八、未完成工程明细共10页，证明目的：霍淑华未完成工程提前为其结算。证据九、涉案项目霍淑华部分欠款合同共5页，证明目的：以上给付的工程款外，道口镇建筑公司还可能为霍淑华承担材料款外欠账8646282元。证据十、与霍淑华工程款结算汇总明细共1页，证明双方的结算的具体情况。证据十一、项目部印章授权书共2页，证明霍淑华和他人签订的材料款买卖合同加盖有我公司印章，我公司将来要为其这部分产生给付责任。二被上诉人的质证意见：对证据三至证据七的真实性、合法性、关联性均不认可。在庭前证据交换时，霍淑华曾讲是受蒙蔽签字，另该结算不是已施工的全部工程结算。结算中出现道口镇建筑公司向霍淑华收取240多万元的利息违背市场常理，所扣的税额管理费500多万元属于违法扣取，不应得到支持。霍淑华的质证意见：对证据三至证据七真实性、合法性、关联性均不认可。1.该工程并未完工，不具有结算的前提条件。2.本工程根据施工协议书约定为垫资工程，开发商应给付实际施工人垫资利息，但结算资料中出现了500多万的霍淑华方给付道口镇建筑公司所谓利息，明显违背法律规定。3.道口镇建筑公司答辩意见中提到工程未完工，且其结算报告中并没有关于二次结构及装饰装修工程的相关资料，且工程未完工会出现增加或变更工程量。对于没有竣工验收的工程提前进行结，算显然不具有合法性和真实性，道口镇建筑公司以此作为不承担责任的证据不能成立。4.结算报告中出现负280多万进一步证实了结算报告的不真实不合法。且我方的工人就劳务施工费用多次进行上访，充分证实了道口镇建筑公司尚欠我方的工程款项。在其结算报告中出现了我方给他们垫资施工竟然该了对方的钱，既不符合法律规定也不符合逻辑。我方认为道口镇建筑公司应当承担连带责任。因涉案工程需要道口镇建筑公司与开发商进行结算，霍淑华所投的全部投资用于该工程。经本院审理查明，李学胜诉被告霍淑华、第三人道口镇建筑公司合伙纠纷一案中，霍淑华称案涉项目“合伙人还有张首青，陈彦须、刘树忠是后来投资的，最后几个人商量按合伙人对待”，由开庭笔录为证。双方当事人对该笔录的真实性无异议，本院予以认定。关于霍淑华与合伙人（案外人）张首青、李学胜签订的退伙协议均载明张首青、李学胜分别向合伙体投入价值680万元的资金，现双方经过清算完毕，退伙之日张首青、李学胜分别应得990万元，其中涉及到合伙人向合伙体投资数额及应退伙应得款项，与霍淑华和陈彦须、刘树忠签订的退伙协议内容一致。由合伙人签订的退伙协议书为证。另查明，上诉人霍淑华、道口镇建筑公司均认可案涉工程没有完全竣工，由本院询问笔录为证。再查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”一、霍淑华与二被上诉人是否存在合伙关系，霍淑华与二被上诉人于2018年5月4日签订退伙协议书是否合法有效，如合法有效，则一审判令霍淑华给付二被上诉人的退伙款是否正确。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”。本案中，上诉人霍淑华与案外人张首青、李学胜商定合伙借用上诉人道口镇建筑公司名义承包滑县宏达地产梦想城项目2期1、2、7、8、13、14、19号楼及人防工程，2017年5月25日补签了合伙协议。该协议履行过程中，二被上诉人陈彦须、刘树忠投入资金，最后几个人商量按合伙人对待，由李学胜诉霍淑华、第三人道口镇建筑公司合伙纠纷一案中霍淑华的陈述为证，结合霍淑华与陈彦须、刘树忠签订的退伙协议书载明“陈彦须、刘树忠向合伙体投入价值680万元的资金，现双方经过清算完毕，退伙之日二人应得990万元……”，该退伙协议约定的二被上诉人向合伙体投入的资金、经清算应得退伙款项与案外合伙人张首青、李学胜的一致性，足以证实二被上诉人系案涉项目的合伙人。霍淑华和二被上诉人于2018年5月4日签订退伙协议，系双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律的强制性规定，亦未损害其他合伙人的利益，故合法有效。关于二被上诉人的投资数额，由退伙协议约定的“二被上诉人（乙方）在合伙时，向合伙体投入价值680万元的资金”内容证实及二被上诉人提供的银行明细打款记录予以佐证。根据上诉人霍淑华与各合伙人签订的退伙协议，均载明了已经清算完毕，故一审法院结合退伙协议约定的二被上诉人退伙应得款项、签订该协议后霍淑华向二被上诉人打款明细，以此认定霍淑华应再给付二被上诉人的退伙款，并无不当。霍淑华的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、上诉人道口镇建筑公司在本案中是否应当承担民事责任，如果承担,则承担何种民事责任。上诉人霍淑华及其合伙人借用上诉人道口镇建筑公司资质承包滑县宏达地产梦想城项目2期1、2、7、8、13、14、19号楼及人防工程，上诉人道口镇建筑公司亦对上诉人霍淑华借用其资质承包该工程无异议，本院对该事实的真实性予以认定。由此，霍淑华及其合伙人二被上诉人在合伙期间系案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，霍淑华借用道口镇建筑公司资质签订的建设施工合同无效，但实际施工人依法向案涉工程的出借资质承包人和发包人主张工程款等权利并未灭失。由于霍淑华、二被上诉人及案外人合伙体已清算完毕且签订退伙协议约定“由霍淑华自己继续经营该工程”、“双方在合伙期间和退伙后关于该工程的所有债权、债务、应缴税款、所得利润以及经营相关的一切由霍淑华承担和负责”事实，故就案涉工程系由霍淑华与道口镇建筑公司及发包人结算。由于道口镇建筑公司是否欠霍淑华实际施工的工程价款及数额，双方陈述不一，且与本案并非同一法律关系，故本案不予涉及。一审判令上诉人道口镇建筑公司在本案中承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，霍淑华的上诉请求不能成立，本院不予支持。道口镇建筑公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河北省青县人民法院（2018）冀0922民初3187号民事判决第一项；二、变更河北省青县人民法院（2018）冀0922民初3187号民事判决第二项为：上诉人滑县道口镇建筑工程有限责任公司在本案中不承担民事责任。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费144400元，由上诉人霍淑华负担72200元，由被上诉人刘树忠、陈彦须负担72200元。本判决为终审判决。审判长  胡希荣审判员  范秉华审判员  李 霞二〇一九年十二月四日书记员  刘书慧