云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终743号上诉人（原审被告）曾静，女，1963年11月28日生，现住云南省西双版纳州景洪市。委托诉讼代理人：王金莲，云南博仲律师事务所律师。代理权限为一般授权代理被上诉人（原审原告）：云南金孔雀交通运输集团有限公司。住所地云南省普洱市思茅区康平大道（普洱北收费站旁）。法定代表人：龚新强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：夏云岭，男，1982年3月10日生，住云南省普洱市思茅区，系该公司员工。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：陈辉云，男，1974年7月9日生，汉族。住云南省普洱市思茅区。系该公司员工，代理权限为一般授权代理。上诉人曾静因与被上诉人云南金孔雀交通运输集团有限公司（以下简称金孔雀交运公司）股权转让纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2017）云0802民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾静的上诉请求：一、依法撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2017）云0802民初1765号民事判决书第一、二项。二、依法发回重审，依法同意重新鉴定。事实和理由：首先，本案程序错误，依法应发回重审。一审将案由追偿权纠纷改为股权转让纠纷没有依法告知曾静，剥夺了曾静的答辩权、举证权、反诉权。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”1.本案案由已经发生变化，对此法官应该履行释明义务，即如果当事人主张的法律关系与法院查明的法律关系不一致时，法院有权以审理查明的讼争法律关系性质确定或变更案由，同时法院必须依照《民事证据规定》第三十五条向当事人作出释明，当事人不愿变更的，法院可直接裁判予以驳回，案由仍以法院查明的法律关系为准。依法告知当事人可以变更诉讼请求。但一审人民法院没有履行告知的程序，就依职权越俎代庖代替金孔雀交运公司选择了法律关系的案由，把诉讼上的利益、风险对金孔雀交运公司进行了最优化配置，有违审判机关中立性原则和公平原则。2.一审未履释时义务的同时，还违背了程序规定，未重新指定举证期限。剥夺了曾静的答辩权、举证权、反诉权。其次，鉴定的材料被掉包，案件中存在违法犯罪问题。本案经过多次开庭审理，第一次开庭时曾静对《申请》进行了手机录像及拍照，法庭也有庭审的视频资料，庭审时陪审员当庭也说：第一页的纸张确实更黄，字体也与不符。所以当庭申请鉴定。发回重审后第一次开庭时材料“原件”已经与第二次开庭时审判长拿出来的“原件”都不一致了。(曾静会在二审开庭时当庭提交证据)。请求二审人民法院认真审查，依法追究责任。第三、被掉包的材料鉴定结果也存在严重问题，一审法院不同意再次鉴定对曾静不公平。1.鉴定机构鉴定结论为“经检验检测，倾向是同一批次、同台打印机打印形成。”鉴定机构对鉴定用的是“倾向”二字，表明鉴定内容不是一个明确的结论。曾静申请重新由其他机构再鉴定没有得到法院同意明显不公平。2.该二页纸张、油墨、字体用肉眼看都明显不一样，《申请》的第一页和第二页的数字不相等第一页底部549900元，减第二页100000元,减285945.90元，并不等于193954.10元。可以证明第一页的内容不符。3.金孔雀交运公司提交的第一页内容明显不符云南金孔雀交通运输集团有限公司在景洪市人民法院起诉的诉讼请求为：“一、被告偿还欠款556280元”而《申请》内容为“贵公司到景洪市法院诉讼请求本人归还欠款533516.34元”。第一页中“三”、“四”项根本不在景洪市人民法院的诉讼请求范围内，如果曾静有该内容的陈述，金孔雀交运公司肯定就会立即增加诉讼请求或者立即另案起诉。而不会又隔了一年多时间到2016年3月22日从景洪市人民法院换到普洱市思茅区人民法院再来诉讼。第四、关于诉讼时效问题的判决适用法律错误本案系反回重审的案件，适用《民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，被申请人支付执行款的时间为2013年9月26日，支付停车费的时间为2013年9月27日，金孔雀交运公司到人民法院诉讼的时间为2016年3月22日，已经超过2年。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百一十九条的规定，依法应判决驳回诉讼请求。发回重审的开庭时间是2017年7月6日，假设《通知》成立，通知的时间为2014年7月26日，金孔雀交运公司的诉讼时效也只到2016年7月26日，2017年10月1日施行的《民法总则》，一审判决适用2018年7月23日施行的《最高人民法院关于适用适用中华人民共和国民法总则诉讼时效制度若干问题的解释》第二条判决明显属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用适用中华人民共和国民法总则诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间己经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。以上事实，请求人民法院依法依法发回重审、同意再次鉴定，依法撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2017）云0802民初1765号《民事判决书》第一、二项。金孔雀交运公司没有书面答辩状。金孔雀交运公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令曾静向金孔雀交运公司支付代垫款364172.24元；2.判令曾静向金孔雀交运公司支付违约金38470元；3.本案诉讼费用由曾静承担。一审法院认定事实：茶城客运公司成立于2008年8月13日，成立初期，股东为康辉公司、杨忠海、张骏、唐彪。2010年7月29日，股东杨忠海、张骏、唐彪退出，曾静成为新股东，茶城客运公司的股东变更为康辉公司、曾静。康辉公司成立于2008年7月7日，成立初期股东为昆明康辉旅行社有限公司、曾静。2011年4月28日，昆明康辉旅行社有限公司将其股份转让给曾静后退出该公司，康辉公司变更为曾静一人持股的自然人独资公司,2011年7月1日完成变更登记。2011年5月13日原告金孔雀交运公司（乙方）与茶城客运公司（甲方）签订《茶城客运公司转让协议》，约定：甲方自愿将其所有资产一次性有偿转让给乙方，乙方取得茶城客运公司100％所有权及经营权；甲方在本协议签订的当日将所有资质证照、法人印章、资产（含旅游客车37辆，其中：产权属乙方的有51座北京福田6120U8MJB-2车7辆，全公车公营；产权属个人的有7-17座30辆，属挂靠经营等设施、设备。详见资产移交清单）及旅游运输业务移交给乙方；转让费分二次支付，合同签订的当日，乙方支付1500000元，剩余的2347000元，在乙方法人代表变更完后的2日内一次支付甲方；本协议签订前，甲方所有债权债务（含判决诉讼赔款）、银行贷款一律由甲方承担，乙方概不负责，甲方原股东愿用其名下的一切财产作抵押担保；甲方原向驾驶员收取的安全风险保证金900000元，乙方在支付剩余转让费时一次扣除，甲方应将所有收取的安全风险保证金的手续一并移交乙方；甲乙双方均应严格依照本协议约定履行义务，若有违反，守约方有权要求违约方承担违约责任，支付违约金为本协议转让总价款的20％，甲方逾期交付资产或乙方逾期付款的，每日应按转让费总额的万分之一，向对方支付逾期履约滞纳金，逾期超过30天的，守约方有权要求违约方承担前款约定的违约责任。协议签订后，金孔雀交运公司向曾静支付了股权转让款1500000元。2011年5月13日，金孔雀交运公司（乙方）与曾静（甲方）签订《股权转让协议》，约定：甲方自愿将其合法拥有的茶城客运公司100％的股份及该股份享有的股东权益以3847000元的价格一并转让给乙方；股权转让前茶城客运公司的诉讼以及所形成的债权债务和经营结果由甲方享有和承担；本协议所指的3847000元与《茶城客运公司转让协议》为同一笔款，本协议不再支付；任何一方违约均应向对方负赔偿责任，赔偿金额为对方出资额的2倍。因金孔雀交运公司受让股权前，茶城客运公司与天成客运公司买卖合同纠纷一案在法院尚未审结，2011年5月16日，金孔雀交运公司（乙方）与茶城客运公司（甲方）签订《茶城客运公司转让补充协议》，约定：鉴于甲方应移交的北京福田云Ｊ×××××号、云Ｊ×××××号车辆因法律纠纷，暂不能移交乙方，故转让费支付时间进行调整，茶城客运公司法定代表人变更后，如上述二车的诉讼案件未了结，乙方应支付的剩余转让费2347000元分二次支付，即法定代表人变更后支付1247000元，余款1100000元待甲方将上述二辆车移交乙方后的次日支付；如云Ｊ×××××号、云Ｊ×××××号车未能按《茶城客运公司转让协议》的约定移交乙方，则剩余转让费1100000元乙方不再支付给甲方。2011年7月15日，茶城客运公司股权转让变更登记完成。金孔雀交运公司于2011年7月28日向茶城客运公司的账户转账1700000元（其中253000元系曾静的借款，已在景洪市人民法院进行了处理，股权转让款为1447000元）。曾静收到该1700000元款项后，向金孔雀交运公司出具收到转让款1447000元的《收条》。扣除约定由金孔雀交运公司负责向驾驶员返还的保证金共计900000元后，金孔雀交运公司已向曾静付清了股权转让款，另查明，2010年9月7日一审法院受理茶城客运公司与天成客运公司买卖合同纠纷一案，该案生效判决确认由天成客运公司将云Ｊ×××××号、云Ｊ×××××号福田汽车返还茶城客运公司，由茶城客运公司返还天成客运公司220905.24元。2010年12月21日，茶城客运公司曾向一审法院申请扣押云Ｊ×××××号、云Ｊ×××××号两辆福田汽车，一审法院裁定扣押后将车辆停在曾静指定的停车场。2013年9月25日一审法院作出（2013）思法执字第279号《执行裁定书》，解除对云Ｊ×××××号、云Ｊ×××××号两辆福田汽车的扣押。2013年9月26日金孔雀交运公司交纳了上述执行款220905.24元。2013年9月27日，金孔雀交运公司向停车场支付了停车费70700元。金孔雀交运公司将车辆取回后进行了修理，共支付修理费72567元。又查明，2013年8月7日，曾静在《关于法院扣押茶城客运公司两辆旅游车涉及费用的确认》上签字确认执行款220905.24元、停车费70000元左右和两辆扣押车辆的维修费（估算为120000元左右，以实际维修费用为准）等债务由承担。2014年7月26日曾静向金孔雀交运公司提交《申请》，认为执行款220905.24元、停车费70700元和两辆扣押车辆的维修费71577元不应由曾静承担。一审法院认为，本案系因金孔雀交运公司认为曾静未履行股权转让协议约定的义务即承担转让前公司因诉讼所负的相关债务，从而引发的诉讼，案由应确定为股权转让纠纷。本案的争议焦点是：1.金孔雀交运公司提起诉讼的时间是否已过诉讼时效期间。2.金孔雀交运公司的诉讼请求如何进行处理。关于金孔雀交运公司提起诉讼的时间是否已过诉讼时效期间的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”2013年8月7日，双方虽对执行费、停车费、修理费进行了协商确认，但由于停车费、修理费尚未结算，故双方实际上并未约定具体付款时间。曾静于2014年7月26日以书面形式提出不同意承担执行费、停车费、修理费的意见后，应认定自2014年7月26日起，金孔雀交运公司已知道权利被侵害，其于2016年3月22日起诉，并未超过民法通则规定的二年诉讼时效期间，故曾静提出的诉讼时效抗辩，无法律依据，一审法院不予采纳。关于金孔雀交运公司的诉讼请求如何进行处理的问题。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第七十一条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意……。”本案中，茶城客运公司转让股权时，其股东为曾静及康辉公司，而康辉公司在当时系一人公司，其股东亦为曾静，故本案所涉股权转让发生时，曾静实际上已取得茶城客运公司百分之百的控制权，该公司虽未进行企业类型变更登记，但实质上已属股东为曾静的一人公司。曾静代表茶城客运公司与金孔雀交运公司签订《茶城客运公司转让协议》、《补充协议》及以自己名义与金孔雀交运公司签订《股权转让协议》的行为，并不违反法律规定，合法有效，双方应按约定履行各自的义务。根据公司法第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”曾静作为茶城客运公司百分之百股权实际控制人，在该公司股权转让前，由于其不能证明公司财产独立于其自己的财产，故应对公司债务承担连带责任。根据双方在《股权转让协议》中约定，由曾静对股权转让前公司诉讼形成的债务承担责任，该约定不违反法律规定，一审法院予以确认。根据查明的法律事实，茶城客运公司在转让给金孔雀交运公司前，因与他人之间的诉讼，导致金孔雀交运公司受让后支付了执行款220905.24元、停车费70700元，根据合同约定，该款应由曾静承担，故金孔雀交运公司该诉讼请求一审法院予以支持。曾静对其移交给金孔雀交运公司的车辆负有瑕疵担保责任，因该车辆的维修问题，导致金孔雀交运公司支付了修理费72567元，该费用应由曾静承担，金孔雀交运公司该诉讼请求，一审法院亦予以支持。关于金孔雀交运公司主张的违约金问题，曾静未按约定承担上述债务的行为已构成违约，应承担违约责任，由于双方在协议中约定的违约金明显过高，金孔雀交运公司主动将违约金调整为股权转让总价款的百分之一即38470元，并不违反法律规定，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由曾静于本判决生效之日起十五日内向云南金孔雀交通运输集团有限公司支付执行费220905.24元、停车费70700元、车辆修理费72567元，合计364172.24元；二、由曾静于本判决生效之日起十五日内向云南金孔雀交通运输集团有限公司支付违约金38470元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7340元，由曾静负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，经本院审查的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于一审法院是否存在程序错误的问题。曾静认为，一审法院将案由追偿权纠纷改为股权转让纠纷没有告之当事人，剥夺了当事人的权利，应将本案发回重审。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条:“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”本院认为，上述条文是保障因案由发生变更，当事人变更诉讼请求的权利。本案中，提出诉讼请求的当事人是金孔雀交运公司。经二审调查，金孔雀交运公司认为一审法院变更案由未影响其权利的行使。故本院认为，曾静主张一审法院程序错误应发回重审的上诉意见，本院不予支持。关于诉讼时效的问题。曾静认为，本案中鉴定的检材《申请》被调包，导致鉴定结果存在严重问题。假设2014年7月26日《申请》成立，本案诉讼时效也已经届满。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条:“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案中，金孔雀交运公司代曾静履行两辆旅游车所涉费用的支付义务。曾静于2013年8月7日出具《关于法院扣押茶城旅游汽车客运有限公司两辆旅游车涉及费用的确认》，在该确认书中认可车款、停车费、维修费等费用全部由曾静承担，但对所涉金额未予以明确。金孔雀交运公司在支付上述款项后，双方未对款项进行结算也未约定付款时间。2014年7月26日，曾静向金孔雀交运公司提交《申请》，明确拒绝履行支付义务。一审法院认为，本案诉讼时效自曾静明确表示不履行义务开始起算，诉讼时间未届满。本院认为并无不当。退一步说即使曾静认为《申请》内容存疑，不认可自《申请》提交日起算诉讼时效，因其未能向法院提交金孔雀交运公司向其主张过权利，诉讼时效已经起算且届满的证据，由其承担举证不能的不利后果。故，曾静主张本案诉讼时效已届满的上诉请求，本院不予支持。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第一百二十一条第一款:“当事人申请鉴定的，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”故，曾静要求对《申请》再次鉴定，本院不予准许。综上所述，曾静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7340元，由曾静负担。本判决为终审判决。审判长 张  坤审判员 张 劲 松审判员 田  田二〇一九年十二月十三日书记员 欧阳成愉