广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17501号上诉人（原审原告）：张俊，男，1982年5月25日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：田刚仁，北京邦远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：熊仁红，男，1972年7月16日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人（原审被告）：张建伟，男，1980年6月19日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人（原审被告）：陈永芳，男，1971年11月10日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：余树林，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：刘桂芳，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。上诉人张俊、熊仁红、张建伟、陈永芳合同纠纷一案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27638号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张俊上诉请求：1.改判熊仁红、张建伟、陈永芳按15%的年利率承担利息，从清算之日计算至全部款项付清为止；2.改判熊仁红、张建伟、陈永芳承担张俊律师费50万元。事实和理由：一、本案基本事实概述。张俊和熊仁红、张建伟、陈永芳签署了《东方比逊定增3号基金之补充协议》（以下简称《补充协议》），《补充协议》约定熊仁红、张建伟、陈永芳保证基金单位资产净值不低于1.000元，否则熊仁红、张建伟、陈永芳有补足义务，并承诺张俊认购本金及本金15%的收益。现熊仁红、张建伟、陈永芳未按协议约定履行相关义务，张俊诉至法院以维护自身权益。二、一审法院判决存在错误。1.一审法院认定《补充协议》合法有效，熊仁红、张建伟、陈永芳有补足义务，是正确的，相关判决理应维持。但是，在利息计算上，仅按人民银行同期贷款利率，从清算之日2017年12月24日计算至2018年9月30日，判决支付利息676139.14元。与协议约定的15%的利率不符，且计算时间偏短。直到本案上诉之日，熊仁红、张建伟、陈永芳仍未支付任何款项。熊仁红、张建伟、陈永芳理应按15%支付利息，直至全部款项付清之日为止。2.张俊一审诉请要求熊仁红、张建伟、陈永芳支付律师费50万元，一审判决对此未予明确裁判，请求二审法院予以支持。针对张俊的上诉，熊仁红、张建伟、陈永芳二审辩称：一、投资的风险和投资是相生相随、不可分割的，所以审理本案的根本是基金合同是否合法，投资是否合法，在此前提下才能界定由谁来承担损失。二、本案熊仁红、张建伟、陈永芳所承担的既非保证责任，亦非债的加入或债务承担，一审法院对双方之间的法律关系未明确论述。三、《补充协议》1.4条所约定的“乙方承诺一般级基金份额持有人的本金在认购本金的15%（年化，一年以365天计算）的投资收益范围内优先分配。”并非熊仁红、张建伟、陈永芳对张俊本金15%收益做出的承诺，故张俊上诉的事实和理由并不成立。目前基金份额全部亏损，没有投资收益，故不存在所谓的15%收益之说法。熊仁红、张建伟、陈永芳上诉请求：撤销一审判决，驳回张俊的所有诉讼请求。事实和理由：一、一审判决基本事实认定错误，具体如下：1.一审判决认为《东方比逊定增3号基金基金合同》（以下简称《基金合同》）与《补充协议》签署主体不同、内容不同而各自独立，是错误的。《补充协议》是基于基金合同而签署，协议约定熊仁红、张建伟、陈永芳的追加资金义务及承担补足义务条款，都是为《基金合同》而签订的补充条款。2.一审判决认定《补充协议》不存在被认定无效的情形是错误的。熊仁红、张建伟、陈永芳是东方逊比定增3号基金产品的实际控制人或管理人，该协议约定差额补足义务承诺违反法律、行政法规及证监会对私募基金的强制性规定，应被认定为无效。3.一审判决认定依据《补充协议》的约定，当东方比逊定增3号基金产品（以下简称定增3号基金）在清算时净值低于1元时，熊仁红、张建伟、陈永芳需在差价范围内承担补足义务，熊仁红、张建伟、陈永芳即为承责的主债务人是错误的。依《补充协议》1.3条，如要认定熊仁红、张建伟、陈永芳是承担责任的主债务人，则在法律性质上，熊仁红、张建伟、陈永芳要么是担保人引发对债务承担担保义务，要么是债务加入而产生承担债务。但二者的前提要件均是有“主债务”事实存在。本案中，并无任何主债务产生。张俊对定增3号基金的投资亏损是市场投资行为引发正常亏损，并非熊仁红、张建伟、陈永芳的债务。二、本案案件基本事实及法律关系应界定如下：1.张俊对定增3号基金的投资行为是受法律法规及证监会严格监管和约束，其对自身投资行为应自行承担相应的风险和损失。（1）张俊是一名合格投资者，针对定增3号基金的投资，其已签署了风险告知书、风险调查问卷等书面文件，充分了解并自愿承担私募基金投资风险和损失。《基金合同》中也明确作出《风险提示函》，提示投资人投资有风险，不保证产品一定盈利，也不保证最低收益。（2）本案的《基金合同》是经过依法备案受相关部门实施监管的，是合法有效的投资协议。因此，张俊购买定增3号基金的行为是投资行为，其权利义务应依据《基金合同》约定来界定。张俊所有损失均来自于购买东方比逊3号定增基金，该损失依据《基金合同》约定，应由张俊自行承担。2.《补充协议》的内容如按一审法院认定是熊仁红、张建伟、陈永芳对张俊的投资行为承诺保底保本，则该约定与法律法规及证监会监管规定相违背，应被认定为无效。具体理由如下：（1）依据中国证券监督管理委员会于2014年8月21日公布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺本金不受损失或承诺最低收益”。本案中，熊仁红、张建伟、陈永芳作为3号基金的实际管理人向投资者张俊作出差额补足承诺，为上述规定明令禁止。上述规定经法律授权且与法律不冲突，系中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）授权对证券行业进行的监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。如果认定保底承诺有效，将导致这些监管举措落空、流于形式，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定及社会公共利益。（2）《补充协议》约定的差额补足义务承诺违背了金融投资领域的经济规律和交易规则。私募基金投资作为一种高风险的经营活动，投资者自行承担投资风险为金融市场的基本规则。《基金合同》多处明确告知投资人投资有风险，不保证产品盈利及收益，张俊也签署了《风险揭示书》表示充分了解并自愿承担案涉基金产品的风险。而熊仁红、张建伟、陈永芳的差额补足承诺通过保证张俊的固定投资本金和最低收益，免除了其应承担的投资风险，与投资的本质相悖，更是违背了金融市场的基本规律。同时，案涉的保底承诺使私募基金投资行为游离于构架有关职能部门的监管之外，这种潜在的风险在一定情况下将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。（3）案涉差额补足义务承诺不符合民法上委托代理的法律制度构建，也违背了民法中的公平原则。本案中基金产品实质是一种委托理财，而熊仁红、张建伟、陈永芳对张俊投资行为的保底承诺将投资风险全部转移至作为基金管理人的实际控制人身上，导致委托人与受托人之间权利义务的配置严重失衡，明显违背了风险共担、利益共享的基本原则，更是违背了民法中的公平原则及委托理财的基本法律属性。综上，《补充协议》中差额补足义务承诺违反相关部门监管规章、违背了金融投资领域的经济规律和民法中的公平原则，从而损害了社会公共利益，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定，该约定应认定为无效。三、《补充协议》第1.3条：“如该基金产品清算之时资产单位净值小于1.000元，则乙方或乙方指定的第三方需在差价范围内做出补足义务。”该约定自相矛盾，不能作为熊仁红、张建伟、陈永芳对张俊投资损失承担责任的依据。1.“补足义务”是对基金产品追加投资的行为，并非是赔偿投资人或其他人的损失。在本案中，东方比逊公司在2018年2月至2018年10月11日期间先后三次对定增基金补足资金，总计补仓资金为1243万元。后定增基金触发罚没机制，产品资金全额亏损，无法再补足资金。2.该条款约定是在基金产品清算之时资产单位净值小于1.000元，熊仁红、张建伟、陈永芳或其指定的第三方需在差价范围内作出补足义务。在基金产品清算后，基金产品也随之不存在，因此不存在基金产品清算之时补足一说，该约定内容自相矛盾。3.该条款所约定的“补足义务”的对象是基金产品，并非张俊。即使熊仁红、张建伟、陈永芳未履行补足义务，按《补充协议》的第三条约定承担违约责任，而非是对张俊的投资行为导致全部损失予以赔偿。4.张俊的投资损失依法是不可转移的，必须自行承担。一审法院判定熊仁红、张建伟、陈永芳对张俊的投资损失承担赔偿责任与法律法规及证监会对投资市场的监管规定相违背。依据《暂行办法》第十一条：“私募基金应当向合格投资者募集。”、第十二条：“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力。”、第十八条：“投资者应当如实填写风险识别能力和承担能力问卷，如实承诺资产或者收入情况，并对其真实性、准确性和完整性负责。”私募基金的投资者必须是合格投资者，具有风险识别能力和风险承担能力，本案中，张俊经过风险及能力测试，是合格的投资者，其具备风险识别能力和风险承担能力，应对自行承担自己投资行为所带来的风险和损失。《暂行办法》第十五条：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”一审判决熊仁红、张建伟、陈永芳对张俊投资损失承担赔偿责任，直接背离私募基金的监管规定。如判令投资者损失可转移给第三人，尤其是私募基金的管理人或实际控制人，则私募投资行为监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。四、即便《补充协议》约定有效，熊仁红、张建伟、陈永芳基于《补充协议》应承担的保证责任，因主合同《基金合同》中的定增3号基金已被张俊和管理人自行实质变更，故熊仁红、张建伟、陈永芳对定增3号基金的业绩及亏损无需承担保证责任。针对熊仁红、张建伟、陈永芳的上诉，张俊二审辩称：熊仁红作为广东东方比逊基金管理有限公司（以下简称东方公司）法定代表人，于2015年12月25日设立了定增3号基金。但其募资情况一直不佳。2016年中，经朋友介绍与张俊联系，希望张俊能够出钱维持此基金的运作。为了说服张俊，熊仁红口头承诺此笔投资为固定收益，收益额与基金一般级份额预期收益上限（本金年化收益15%）一致，并与基金经理张建伟和陈永芳一起，共同签署了《补充协议》（其实质为业绩承诺协议），做出业绩承诺，确保张俊的投资能收回1500万本金及年化15%的收益。基于熊仁红、张建伟、陈永芳的口头与书面承诺，张俊以投资基金的形式，于2016年7月11日，向指定账户转款1500万元。但张俊本质并非投资高风险项目，而是希望能有固定回报（这从其选择基金份额类型及诉求都能体现）。之所以选择基金方式，是因为与熊仁红的朋友关系，为帮其维持基金，且在熊仁红、张建伟、陈永芳有承诺的情况下所做的形式安排。对于本案的几个关键事实，根据各方提交的证据及庭审过程，各方基本一致。但对于该协议的性质，各方观点并不一致，是本案争议焦点，张俊认为：1.《补充协议》并非基金合同的从合同，是独立存在的合同。从名称上看，并非基金合同之补充协议，而是关于基金之补充事项达成的协议，不能仅因为在协议中出现补充二字，就认为是另一协议的从协议。从签署主体看，基金合同的主体为张俊与基金公司，而《补充协议》的签署主体为张俊与熊仁红、张建伟、陈永芳。从合同内容看，本协议明确约定了诉讼管辖地，与基金合同的仲裁管辖完全不同，也能从一个方面说明基金合同与本协议无主从关系。2.关于《补充协议》的合同性质，张俊认为这是熊仁红、张建伟、陈永芳对张俊投资行为的一种第三方承诺，是为帮助基金公司得到张俊资金所承担的一种义务。它既不是委托理财合同，也不是传统意义上的保证合同，严格的来说，是当事人间的一种合意，是一种无名合同。究其实质，是面对纷繁复杂的金融市场时，当事人间为平衡各自利益，经平等协商达成的一种合意。基金合同的第三方，自愿以自身财产，为投资行为做出一种承诺，其不是损失承担，这与基金投资风险自担并不矛盾，承诺本身也不违反法律法规的强制性规定。3.应当还原到协议签署当时的情况，来探究一个协议的实质。具体到本案，熊仁红、张建伟、陈永芳为打消张俊出钱的顾虑，做出一种承诺以得到张俊的信任，是其真实的意思表示。不能因为后来市场环境的变化，就否认当事人当初的真实意思表示。对于一个合法有效的承诺，法律就应该予以保护。4.由于《补充协议》的义务承担者为基金合同外的第三方，并未对第三方的身份有任何特殊要求，更不必须是基金公司的股东或管理者。张建伟、陈永芳以与基金管理公司无直接关联为由拒绝承担义务，没有法律与事实依据。5.截至到2019年9月18日，定增3号基金夹层和劣后仍未清算，张俊从2016年7月至今亦未收到任何投资款项及预期收益，已远超基金合同约定的基金存续期限，熊仁红、张建伟、陈永芳亦未履行协议约定的承诺义务。张俊的合法权益受到损害，熊仁红、张建伟、陈永芳理应根据协议承担相应义务。张俊向一审法院起诉请求：1.熊仁红、张建伟、陈永芳支付本金1500万元，利息488.75万元（从2016年7月11日起计至2018年9月30日，按年利率15%计算）；2.熊仁红、张建伟、陈永芳承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月11日，张俊向万联证券有限责任公司运营外包募集专户转账汇款1500万元，备注：张俊认购东方比逊定增3号基金。2016年7月12日，张俊（基金投资人）与东方公司签订《基金合同》，载明：为使您更好的了解私募证券投资基金投资的风险，提供本风险揭示书；本人作为投资者已详阅并充分理解风险揭示书及相关基金文件所提示的风险，特别是风险提示书的第（九）项特别提示（杠杆风险），本人承担上述风险引致的全部后果；东方比逊定增3号基金；本基金存续期间为1+1年，1年投资期，1年退出期；本基金管理人可决定提前终止本基金，基金初始份额的面值为1元；基金管理人应在每季度结束后10个工作日内，编制完成基金季度报告并经基金综合托管服务人复核，向基金份额持有人披露投资状况、投资表现、风险状况等信息；基金管理人应在每季度结束后6个月之内，编制完成基金年度报告并经基金宗哥托管服务人复核，向基金份额持有人披露投资状况、投资表现、风险状况等信息；本基金通过财产收益的安排，将基金份额分成收益与风险不同的两个级别，即一般基金份额和进取级基金份额；其中，一般级基金份额享有优先获得收益分配的权利，本基金资产在扣除各项费用和业绩报酬后优先分配一般级基金份额的本金及在认购本金15%的投资收益范围内优先分配（如有），然后将剩余资产全部分配给进取级基金份额；本基金中一般级份额的目标收益自基金合同生效日起，由管理人每日计提，本基金结束后一次性支付；本基金的追加资金提取线为委托资产单位净值等于1.02，若委托资产单位净值连续5个工作日大于等于追加资金提取线，管理人可以以追加资金总额为限申请提取追加资金，提取追加资金后的委托资产单位净值不得低于1；尽管有上述约定，极端情况下一般级份额和进取级份额均有发生亏损的风险；张俊认购定增3号基金的一般级份额1500万元。张俊与熊仁红、张建伟、陈永芳签订《补充协议》，约定：张俊为定增3号基金的投资人，熊仁红、张建伟、陈永芳是东方公司的实际控制人，熊仁红、张建伟、陈永芳就定增3号基金的业绩向张俊作出承诺：如该基金产品清算后（扣除各项成本后）资产单位净值小于1元，则熊仁红、张建伟、陈永芳或熊仁红、张建伟、陈永芳指定第三方需在10个工作日内在差价范围内补足；熊仁红、张建伟、陈永芳承诺一般级基金份额持有人的本金及在认购本金的15%（年化）的投资收益范围内优先分配等。2016年7月20日，东方公司向张俊出具《东方比逊定增3号基金认缴确认函》，载明：东方公司作为“东方比逊定增3号基金”管理人收到您的相关资料及申购资金1500万元，“东方比逊定增3号基金”已于2015年12月25日成立，我司已于2016年7月13日将您本次交付的资金按照《东方比逊定增3号基金基金合同》的有关约定申购为基金单位，认购结果如下：张俊本次申购金额为1500万元，本次申购共持有基金单位一般级份额14698677.12份等。熊仁红、陈永芳称：一、东方公司在张俊认购份额前，依法依规对张俊进行了风险测评、风险告知，约定了双方的权利义务，对非因东方公司故意或重大过失造成的基金财产损失，合同约定有基金份额持有人承担风险；二、东方公司基金募集成功后，已依法委托万联证券有限责任公司（以下简称万联公司）对基金财产进行托管，双方签订了业务外包协议，案涉基金由万联证券托管，东方公司不能随意动用该基金财产；在合同期内，东方公司曾多次交易抛售，但遭遇行业性股灾，最终未能成交，东方公司依约尽到了恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的责任；合同到期后，东方公司依据《基金合同》约定履行了清算安排并将清算安排以发短信形式告知了张俊。三、熊仁红、陈永芳签署案涉《补充协议》作为主合同的补充条款，案涉《补充协议》因违反法律和行政法规的强制性规定（《中华人民共和国证券投资基金法》第20条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第15条），亦免除了张俊作为投资者应当承担的投资风险，违反市场经济规律及民法公平原则，应认定无效，并不影响《基金合同》的效力；另，陈永芳也不是东方公司的实际控制人。熊仁红、陈永芳并提供如下证据予以证明：一、《基金合同》（原件）、《补充协议》（原件）及《私募基金投资者风险调查问卷》（以下简称“《问卷》”）（复印件），其中《补充协议》载明：将基金的认购、申购和赎回的时间部分修订为“基金投资人可在募集期内的工作日认购本基金；募集期具体时间以基金管理人的公告为准；自本基金成立之日起24个月内为封闭期，本基金管理人可根据基金运作需求增设临时开放日，具体以基金管理人公告为准。管理人根据基金的实际运作情况可提前结束基金。”《问卷》载明：根据投资者风险承受能力评价评分表的评价，张俊的风险承受能力为平衡型，适合的基金产品等级为高风险；声明：本人已如实填写《私募基金投资者风险识别能力和承受能力调查问卷（个人版）》，并了解自己的风险承受类型和适合购买的产品类型；2016.7.12；二、万联公司在“外包服务机构签章”处加盖公章的《东方公司基金交易确认单》及东方公司与万联公司于2015年12月签订的《基金业务外包服务协议》，载明：东方公司委托万联公司提供基金业务外包服务。三、《中国民生银行电子银行回单》，载明：2018年2月6日、6月19日、6月20日、6月21日、6月26日、10月11日，东方公司依次向“创金合信-招商银行-鸿利光电定鑫22号资产管理计划”转账125万元、125万元、20万元、200万元、200万元、200万元、300万元、28万元、40万元、5万元，备注均为“鸿利光电定鑫22号补仓资金”，前述金额共计1243万元。四、东方公司于2017年12月20日出具的《东方比逊定增3号基金合同清算安排告知》，于2017年12月25日出具的《关于东方比逊定增3号基金基金合同终止清算公告》，于2018年5月18日出具的《东方比逊定增3号基金鸿利智汇股票减持说明函》，于2018年10月出具的《关于东方比逊定增3号基金情况说明》，载明：定增3号将于2017年12月24日到期，定增3号通过创金信和基金-招行银行-鸿利光电定鑫22号资产管理计划，间接持有鸿利智汇1143.57万股；清算期间，仍按定增3号合同的约定计提一般级预期收益；管理人将在定增3号持有股票处于可变现可交易状态后，对鸿利智汇进行减持；变现之后按顺序分配等；自2017年12月24日起，案涉《基金合同》终止，进入清算程序；减持过程中延期分批退出；东方比逊定增3号基金的投资标的于2018年10月12日触发罚没机制，东方比逊定增3号基金的净值降为0，产品资金预计全额亏损等。五、《短信通知记录截屏》，载明：2017年12月21日、26日，发信人“106550207087991343”依次向收信人“130××××8538”发送两条短信，告知已发送东方比逊定增3号基金合同清算安排告知、基金合同终止清算公告文件已发送至收信人个人邮箱。六、东方公司于2019年1月8日出具的《证明》，载明：证明人熊仁红，证明内容为陈永芳不是东方公司人员，从未参与公司管理及基金的所有操作，在不知情的情况下在《补充协议》后签名，东方公司事情与陈永芳无关；东方公司承认熊仁红的上述说法。张建伟称：一、对熊仁红、陈永芳提供的证据一、二、三、四、五真实性、合法性、关联性均无异议，对证据六不发表意见；张俊应自行承担投资风险；在清算到期后，张俊面对基金亏损的情况仍存侥幸心理与东方公司达成延期协议，未行使要求东方公司进行清算的权利，其对自身损失扩大亦存在过错；二、本人签署案涉《补充协议》，但于2017年退出东方公司；张建伟并提供《广东信实通投资管理有限公司股权转让协议及补充协议》予以证明，载明：张建伟将其持有广东信实通股份有限公司32.6274%的股权转让给熊仁红持有等。张俊称：一、对熊仁红、陈永芳提供的证据一、二、三、四、五的真实性予以确认，但前述证据与熊仁红、张建伟、陈永芳依据《补充协议》作出的业绩承诺没有关联，也不能证明基金管理人恪尽职守，且案涉基金事实上一直未能清算；对证据六真实性有异议，且陈永芳是否在基金公司任职逾期是否作出承诺无关，不能排除其合同义务；二、张建伟提交的证据系熊仁红、张建伟、陈永芳之间的协议，对真实性无法发表意见，关联性不予确认。三、基于案涉《补充协议》提起本案诉讼；案涉《补充协议》并非《基金合同》的从合同，而是独立存在的合同；且系熊仁红、张建伟、陈永芳对张俊投资行为自愿作出的未违反法律法规的强制性规定的第三方承诺，在案涉基金仍未清算张俊仍未收到任何投资款项的情况下，熊仁红、张建伟、陈永芳应依约承担相应的承诺义务。一审法院认为：关于案涉《补充协议》的效力。一、熊仁红、张建伟、陈永芳均系完全民事行为能力人，其自愿与张俊签订的案涉《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，亦未损害国家、集体或第三人利益或社会公共利益；二、案涉《补充协议》并未违反法律及行政法规的强制性规定。《证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）第二十条规定，公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为：…向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失…《暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。案涉《基金合同》载明定增3号基金系私募证券投资基金，基金管理人系东方公司，熊仁红、张建伟、陈永芳均系自然人，其与张俊签订《补充协议》对张俊所购买的基金产品单位净值等作出承诺并未违反法律和行政法规的强制性规定。三、熊仁红、张建伟、陈永芳提供的证据并不足以证明东方公司授权熊仁红、张建伟、陈永芳与张俊签订案涉《补充协议》，结合《补充协议》载明的内容，一审法院认为从合同双方主体、实质内容来看，案涉《补充协议》是与案涉《基金合同》相互独立的两份协议，而非是对案涉《基金合同》的补充与延续。综上，一审法院认为案涉《补充协议》系双方当事人自愿作出的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家、集体或第三人利益或社会公共利益，依法有效；其与《基金合同》相互独立，张俊依据案涉《补充协议》提起本案诉讼，熊仁红、张建伟、陈永芳应知悉签署案涉《补充协议》的相关法律后果，亦应独立承担相应民事责任。熊仁红、陈永芳、张建伟的抗辩理据不足，一审法院均不予采纳。关于熊仁红、张建伟、陈永芳应承担的责任。案涉《补充协议》约定“如该基金产品清算后（扣除各项成本后）资产单位净值小于1元，则熊仁红、张建伟、陈永芳或熊仁红、张建伟、陈永芳指定第三方需在10个工作日内在差价范围内补足；熊仁红、张建伟、陈永芳承诺一般级基金份额持有人的本金及在认购本金的15%（年化）的投资收益范围内优先分配”，一审法院认为案涉《补充协议》显示出熊仁红、张建伟、陈永芳对张俊所购买的东方比逊定增3号基金份额的单位净值小于1时的补足义务作出了承诺。东方公司出具的《关于东方比逊定增3号基金基金合同终止清算公告》及《关于东方比逊定增3号基金情况说明》载明东方比逊定增3号基金自2017年12月24日起进入清算程序，且东方比逊定增3号基金的净值将降为0，产品资金预计全额亏损；结合东方公司向张俊出具《东方比逊定增3号基金认缴确认函》载明的张俊所持有的东方比逊定增3号基金一般级份额，现张俊依据案涉《补充协议》主张熊仁红、张建伟、陈永芳向其支付本金14698677.12元（张俊所持有的基金份额14698677.12份*单位净值1元）及利息676139.14元（自清算之日即2017年12月24日起至2018年9月30日，以14698677.12元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）有理，一审法院依法予以支持；超出部分一审法院不予支持，并依法予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条，《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、熊仁红、张建伟、陈永芳于判决发生法律效力之日起十日内向张俊清偿本金14698677.12元并支付利息676139.14元。二、驳回张俊其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费141130元，张俊负担42900元，熊仁红、张建伟、陈永芳负担98230元。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，二审诉讼期间，双方当事人共同确认以下事实：一、定增3号基金为私募基金；二、熊仁红系东方公司法定代表人；三、张建伟系定增3号基金的基金经理。四、广东信实通投资管理有限公司（以下简称信实通公司）系持有东方公司99%股权的股东，而熊仁红持有信实通公司46.38%股份，陈永芳持有信实通公司11.65%股份。再查明，《补充协议》“协议签署背景”第二款载明“乙方（即熊仁红、张建伟、陈永芳）为广东东方比逊基金管理有限公司的实际控制人。”熊仁红、张建伟、陈永芳二审陈述：其系为了能够把定增3号基金销售出去，故应张俊的要求签订该补充协议。本院认为，本案系合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点主要有三：一是案涉《补充协议》约定的性质如何认定；二是案涉《补充协议》约定是否合法有效；三是张俊的案涉投资损失应如何承担。关于争议焦点一。从《补充协议》约定内容来看，首先，该协议明确载明系针对张俊与东方公司签订的《基金合同》而作出的；其次，协议第1.3条明确约定“如该基金产品清算之时资产单位净值小于1.000元，则熊仁红、张建伟、陈永芳或熊仁红、张建伟、陈永芳指定的第三方需在差价范围内做出补足义务”；再次，协议的双方当事人分别系张俊与熊仁红、张建伟、陈永芳。可见，《补充协议》实为熊仁红、张建伟、陈永芳对张俊投资定增3号基金作出的保底承诺，即在定增3号基金清算后，张俊出现亏损时，由熊仁红、张建伟、陈永芳个人进行补足。关于争议焦点二。根据《证券投资基金法》第一百零三条关于“基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益。”及《暂行办法》第十五条关于“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”的规定，基金管理人向投资者作出的保底承诺违反法律、行政法规的强制性规定，属于《合同法》第五十二条规定的无效合同。本案中，保底承诺的作出方虽系熊仁红、张建伟、陈永芳个人，而非基金管理人东方公司，但熊仁红系东方公司法定代表人及间接股东，陈永芳系东方公司间接股东，而张建伟则系定增3号基金的基金经理，三人与东方公司实际上系利益共同体。而且，从《补充协议》的约定来看，双方在签订该协议时亦均已知悉熊仁红、张建伟、陈永芳为东方公司实际控制人的事实。因此，案涉《补充协议》实为双方为规避法律、行政法规的监管而作出的约定，内容违反了市场基本规律和资本市场规则，严重破坏资本市场的合理格局，不利于金融市场的风险防范，有损社会公共利益，依法应认定为无效合同。关于争议焦点三。根据《合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，虽然案涉《补充协议》无效，但双方关于保底的协议条款系双方的真实意思表示，故考量张俊损失的承担，应根据双方当事人在签订协议及促成张俊投资过程中存在的过错进行判断。对此，本院作出下评析：首先，熊仁红、张建伟、陈永芳作为东方公司的法定代表人、间接股东或基金经理，属于基金行业的投资人、管理人员或从业人员，理应清楚知悉法律、行政法规的禁止性规定，亦应清楚知悉违反相关禁止性规定的法律后果，三人签订案涉《补充协议》主观过错明显；其次，根据熊仁红、张建伟、陈永芳二审的陈述，其系为了促进定增3号基金的销售而与张俊签订案涉《补充协议》。可见，定增3号基金的销售与三人存在重大利益关联，其主观上的利益追求系协议得以签订的重要原因，亦系促成张俊投资的重要原因；再次，张俊作为基金投资者，理应知悉资本市场的投资风险。而且，东方公司在与张俊签订《基金合同》时已向张俊作出风险提示，并进行风险问卷调查，告知张俊基金产品的高风险性，张俊亦在风险问卷调查中声明其已了解相关风险。然而，张俊仍与熊仁红、张建伟、陈永芳签订案涉《补充协议》，企图完全规避资本市场的投资风险，显然亦存在一定的主观过错。综合双方的过错程度，本院酌情认定由熊仁红、张建伟、陈永芳共同向张俊赔偿投资损失的70%，即1050万元（1500万元×70%）及自基金清算之日起的资金占用期间利息（利息以1050万元为基数，自2017年12月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），由张俊自行承担投资损失的30%，即450万元（1500万元×30%），至于张俊在本案中诉请的其他利息、律师费等损失，本院依法不予支持。综上所述，张俊的上诉请求不成立，本院不予支持；熊仁红、张建伟、陈永芳的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27638号民事判决；二、熊仁红、张建伟、陈永芳于本判决发生法律效力之日起十日内向张俊赔偿1050万元及利息（利息以1050万元为基数，自2017年12月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费141130元，由张俊负担66618元，由熊仁红、张建伟、陈永芳负担74512元；二审案件受理费137006元,由张俊负担69921元，由熊仁红、张建伟、陈永芳负担67085元。本判决为终审判决。审判长  吴晓炜审判员  吴 湛审判员  马 莉二〇一九年十二月二十七日书记员  曾 正邝俊能