云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终1091号上诉人（原审原告）：普洱振华建筑工程有限公司，住所地云南省普洱市思茅区。法定代表人：周邦聪，该公司董事长。委托诉讼代理人：严谷辉，云南众志律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：陶明树，云南众志律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：普洱宏宇房地产开发有限公司西盟分公司，住所地西盟县。法定代表人：彭文亮，该公司总经理。委托诉讼代理人:孙玉强，云南聚哲律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人普洱振华建筑工程有限公司（以下简称振华公司）因与被上诉人普洱宏宇房地产开发有限公司西盟分公司（以下简称宏宇西盟分公司）确认合同有效纠纷一案，不服云南省西盟佤族自治县人民法院（2019）云0829民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭进行审理。并于2019年12月2日组织调查，振华公司的委托诉讼代理人严谷辉，宏宇西盟分公司的委托诉讼代理人孙玉强，参加了诉讼。本案现已审理终结。振华公司上诉请求:1.撤销一审法院作出的（2019）云0829民初105号民事判决，依法改判确认振华公司与宏宇西盟分公司于2014年1月25日签订的《工程意向协议》有效；判令宏宇西盟分公司继续履行《工程意向协议》，与振华公司签订正式的建设施工合同。2.本案一、二审的诉讼费用由宏宇西盟分公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据采信带有倾向性、适用法律错误，最终导致判决不当。1.振华公司的项目经理陈川军经授权代表振华公司与宏宇西盟分公司的法定代表人签订的《工程意向协议》是双方当时的真实意思表示。《工程意向协议》合法有效，双方均应履行。振华公司已经按照《工程意向协议》的约定支付了定金，取得与宏宇西盟分公司签订正式的建设施工合同的权利。宏宇西盟分公司收取定金后，违背诚实信用原则，通过更换分公司负责人，故意混淆项目实施主体等方法，拒绝履行《工程意向协议》约定义务。2.签订《工程意向协议》后，宏宇西盟分公司曾经部分履行了《工程意向协议》约定义务，并使用自己实际控制的西盟龙潭旅游开发有限公司名义与振华公司签订正式的施工合同，将部分星河项目（星河国际广场一期二标）交由振华公司实施。且在实施过程中，还安排振华公司对星河山居项目进行场地平整、建设围墙和大门等前期工程，振华公司出于对宏宇西盟分公司的信任，购买了部分建筑材料堆放在该场地，为项目的正式实施做好了必要的准备。可是一审判决却机械地认为，振华公司建设围墙大门等行为是应西盟龙潭旅游开发有限公司要求，不在承包范围内。本案的特殊之处在于：西盟龙潭旅游投资开发有限公司与宏宇西盟分公司的实际控制人是同一的，二公司的行为也是混同的，以哪一家公司的名义对外发包工程完全是公司的实际控制人可以控制的。3.一审判决援引未生效判决确定的所谓事实作为评判依据违反法律强制性规定，依法应当予以纠正。4.一审判决对宏宇西盟分公司已经返还振华公司所交付定金没有依据。振华公司收到的为工程保证金和工程预付款。双方约定的签订正式施工合同的合同目的还没有实现，宏宇西盟分公司不会返还定金5.如果按照严格的合同相对性而言，《工程意向协议》的双方当事人分别是彭杏甫和陈川军，违约情况显而易见。宏宇西盟分公司辩称：1.工程意向协议是彭杏甫和陈川军签订的，应为无效。2.200万元定金已经退还给陈川军；3.彭杏甫退还给陈川军的金额的时间是在2015年3月和4月，本案已经超过诉讼时效。振华公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认振华公司和宏宇西盟分公司双方于2014年1月25日签订的《工程意向协议》有效。2.判令宏宇西盟分公司继续履行《工程意向协议》，与振华公司签订正式的建设施工合同。3.本案的诉讼费用由宏宇西盟分公司承担。一审法院认定事实：2014年1月25日，宏宇西盟分公司原负责人彭杏甫与陈川军个人签订《工程意向协议》。陈川军分别于2014年1月25日和2014年4月20日通过个人银行卡转账到彭杏甫个人账户的方式支付定金共计200万元，2014年8月27日陈川军向宏宇西盟分公司彭杏甫付保证金300万元。彭杏甫个人于2015年3月30日退还陈川军个人400万元，于2015年4月2日退还100万元，合计500万元。2015年6月4日，西盟龙潭旅游投资开发有限公司与振华公司（委托代理人是陈川军）签订了工程名称为西盟星河国际广场一期二标段的《建设工程施工合同》，于2016年9月4日、5日双方又针对该工程签订了补充协议，该工程已完工，但目前尚未进行结算。2015年8月，振华公司应西盟龙潭旅游投资开发有限公司的要求，对星河山居外围围墙进行了施工，工程签证上已注明此项目不在振华公司承包范围内。一审法院认为：根据一审法院审理的（2019）云0829民初84号宏宇西盟分公司与陈川军、振华公司排除妨害纠纷一案中查明的事实结合本案实际，该案振华公司诉讼主体适格，也未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”的规定，振华公司请求确认振华公司的项目经理陈川军个人与宏宇西盟分公司原法定代表人彭杏甫于2014年1月25日签订的《工程意向协议》是振华公司与宏宇西盟分公司之间签订的有效协议，要求判令宏宇西盟分公司继续履行《工程意向协议》，与振华公司签订西盟星河项目楼盘工程的建设工程施工合同。根据庭审查明的事实和证据，2014年1月25日签订的《工程意向协议》是宏宇西盟分公司原法定代表人彭杏甫与陈川军个人所签订，且陈川军所支付的200万元定金、300万元保证金彭杏甫已全部退还陈川军，该《工程意向协议》系陈川军个人与宏宇西盟分公司签订，振华公司未能提供证据证实该协议是振华公司、宏宇西盟分公司之间所签订的有效协议；振华公司应西盟龙潭旅游投资开发有限公司的要求，对星河山居外围围墙进行了施工，《工程签证》上已注明此项目不在振华公司承包范围内。振华公司对星河山居外围围墙进行施工，与本案宏宇西盟分公司无关。振华公司对自己提出的主张未能提供证据证实，振华公司的请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回普洱振华建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费100元，由普洱振华建筑工程有限公司负担。二审审理期间，双方当事人均未向本院提交证据。经二审审理查明如下事实：2014年1月25日，陈川军（乙方）代表振华公司与宏宇西盟分公司（甲方）原负责人彭杏甫签订《工程意向协议》。约定：就西盟星河项目楼盘工程，甲方将该工程意向定予乙方全权施工，预付定金200万元，2014年1月25日付100万元，4月1日以前付100万元，甲方收定金时该项目不能以任何方式转定他人，如有违约，将以定金的双倍赔付对方。2014年1月25日、4月21日、8月27日陈川军账户分别转入彭杏甫账户100万元、100万元、300万元。彭杏甫于2014年1月25日出具内容为“今收到陈川军预付西盟工程定金壹佰万元”的收条；于4月20日出具内容为“收到陈川军交西盟县星河山居工程定金壹佰万元正”的收条。于8月27日出具内容为“收到陈川军交西盟星河山居工程保证金叁佰万元正”的收据。陈川军于2015年3月30日出具内容为“今收到西盟龙潭旅游投资开发有限公司彭杏甫退还保证金400万元”的收条。2015年4月2日陈川军个人账户收到100万元。另查明，2015年6月4日，西盟龙潭旅游投资开发有限公司与振华公司（委托代理人是陈川军）签订了工程名称为西盟星河国际广场一期二标段的《建设工程施工合同》，于2016年9月4日、5日双方又针对该工程签订了补充协议，该工程已完工，但目前尚未进行结算。本院认为，关于签订《工程意向协议》的合同方能否认定为振华公司的问题。经庭审查明，2014年1月25日甲方宏宇西盟分公司法人彭杏甫与乙方陈川军签订《工程意向协议》。振华公司主张陈川军为振华公司西盟片区的负责人，代表振华公司签订协议。宏宇西盟分公司辩称签订协议乙方是陈川军个人而不是振华公司。本院认为，该《工程意向协议》虽无振华公司的印章，但振华公司认可陈川军代表公司签订协议，愿意接受该协议内容的约束。且结合查明事实，2015年6月4日西盟龙潭旅游开发有限公司与振华公司签订的西盟星河国际广场一期二标段《建设工程施工合同》，西盟龙潭旅游开发有限公司法定代表人为彭杏甫，而陈川军在振华公司委托诉讼代理人一栏签名，在该施工合同的工程签证中施工单位振华公司一栏亦由陈川军签名。而本案《工程意向协议》涉及的西盟星河项目楼盘工程，与上述《建设工程施工合同》亦属于在同一土地上开发的同一项目，宏宇西盟分公司辩称其不知陈川军代表振华公司，与本案查明事实不符。故本院认为，《工程意向协议》为陈川军代表振华公司签订，合同相对方应为振华公司。关于振华公司上诉请求确认和宏宇西盟分公司签订的《工程意向协议》有效的问题。宏宇西盟分公司原负责人彭杏甫与振华公司签订《工程意向协议》，约定宏宇西盟分公司将西盟星河项目楼盘工程意向定予振华公司施工，认购协议并不具备本约合同应当具备的条款。而根据学理上一般预约合同的定义：当事人之间约定将来订立一定合同的合同。故应确认《工程意向协议》系预约合同，该预约合同真实、合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，故本院对该预约合同的有效性、合法性予以确认。关于振华公司请求宏宇西盟分公司履行《工程意向协议》，与振华公司签订正式的建设施工合同应否支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四条的规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”，建设工程施工合同签订过程中，涉及到双方对建设工程的承包范围、合同工期、工程价款、质量、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款的确定，需合同双方在签订《建设工程施工合同》时协商一致方能达成。且本案二审法庭调查，双方当事人均认可宏宇西盟分公司已将本案争议的施工项目交由他人施工。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行……”本案，法律上振华公司要求宏宇西盟分公司继续履行预约合同，双方当事人按照预约合同的约定签订本约合同的请求属于思想意志性的给付，预约合同的目的在于订立本约合同，只是一种督促性的保障行为，并不能作为一种强制根据。事实上宏宇西盟分公司已不能就将该工程发包给振华公司施工。由此振华公司的该项上诉请求无事实和法律依据，故不予支持。关于宏宇西盟分公司辩称本案诉讼时效已经届满的问题。本案为确认之诉，而非请求权之诉，不适用诉讼时效的规定。本院不予采纳。综上所述，振华公司上诉理由部分成立，上诉请求部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省西盟佤族自治县人民法院（2019）云0829民初105号民事判决；二、确认普洱振华建筑工程有限公司与普洱宏宇房地产开发有限公司西盟分公司于2014年1月25日签订的《工程意向协议》有效；三、驳回普洱振华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由普洱宏宇房地产开发有限公司西盟分公司负担；二审案件受理费100元，由普洱宏宇房地产开发有限公司西盟分公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 键审判员 付学华审判员 邱继娇二〇一九年十二月十九日书记员 鲁明锋