四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川34民终1293号 上诉人（原审被告）：陈幺公，男，彝族，1956年7月出生，四川省雷波县人，村民，住雷波县。 委托诉讼代理人：李若明，四川德古律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：觉洛尔布，男，彝族，1985年10月出生，四川省雷波县人，居民，住雷波县。 委托诉讼代理人：朱国忠，四川德古律师事务所律师，代理权限为特别授权。 翻译人员：阿硕布格苏日，凉山州中级人民法院干警。 上诉人陈幺公因与被上诉人觉洛尔布合伙协议纠纷一案，陈幺公不服四川省雷波县人民法院所作（2019）川3437民初444号民事判决，特向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈幺公的上诉请求：1.撤销一审判决的第一项，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审诉讼审理违反法定程序。一审在审理案件时,没有为上诉人提供翻译帮助,未避免因语言、文字的障碍,影响了上诉人行使诉讼权利,违反了《民事诉讼法》第十一条“各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利”之规定;一审法院违反法律程序未通知利害关系人陈古几到庭参加诉讼。二、一审没有对《卡哈洛大火地砂石场垫付情况》和《卡哈洛大火地砂石场决算清单》形成过程作进一步查明,虽然,此两清算表上有上诉人的签字和手印,但其未能客观真实的全面反映三合伙人实际经营时间段、经营过程、经营最终成果等情况。两清算单存在错误,相当部分支出成本和亏损也存在漏算；本案三合伙人共同经营的实际时间结点并未查明,事实是2017年3月13日至12月31日,而不是从签订合伙协议之时的3月1日开始,因时间结点不同将最终导致经营成果的不同；《卡哈洛大火地砂石场垫付情况》和《卡哈洛大火地砂石场决算清单》在生产成本中,只反映了上诉人和被上诉人、觉洛尔布现金垫付情况,未反映出由购石料方沈伍坡代为垫付的生产成本和欠付金额,该欠付金额最终要由上诉人独自承担,违反合伙协议共担风险,共负盈亏的约定。三、决算清单只是上诉人与被上诉人和觉洛尔布之间对经营情况的一个不完整或者有错误的记载事实,非属双方约定事实记载,不能确认保护；生产加工费45元/方的单价在审理查明中的事实认定部分没有出现，计算利润无事实依据。四、2017年2月21日,沈伍坡承包卡哈洛通村公路开工，沈伍坡与上诉人口头约定每一公里计算使用石料1200立方,每方单价75元；在2017年3月13日之前,涉案石料场由上诉人与案处人张取坡合伙经营,并向沈伍坡卡哈洛通村公路供石料、石砂2633.4立方，该2633.4立方经营收利不属于上诉人与被上诉人和觉洛尔布合伙经营收入，按照1200立方/公里计算,形成2.1945公里通村路；虽然上诉人与被上诉人和觉洛尔布的合伙协议签订于3月1日,但真正合伙生产始于3月13日至4月28日,共46天,此期间,被上诉人和觉洛尔布垫付了部分款项作为投资,还派了管理人员吉克会计和觉洛支布到场参与经营管理，合伙期间从3月13日至4月28日,共向沈伍坡供砂石料5400立方,仅形成3公里通村路,按照1200立方/公里计算,超供石料1800立方。该合伙经营的三公里仅收款234000元,而支出高达469871元(包括炸材、挖掘机和铲车租赁、人工、生活、土地占用费等费用),形成亏损达208621元。该亏损结果由上诉人、儿子陈古几与被上诉人和觉洛尔布对此46天的合伙经营进行过对账,上诉人也有该记录。此合伙期间亏损,觉洛尔布也承认190000余元亏损,并承认由三方共同承担。因被上诉人和觉洛尔布无资金再垫付生产所需款项,4月28日经三合伙人与陈古几协商并签订承包协议,由上诉人陈古几承包经营,按照每生产一立方付承包费45元,继续向沈伍坡余下的5.207公里通村路供料,该条通村公路2017年7月20日完成。在2019年3月3日,上诉人与沈伍坡进行结算时,因沈伍坡代砂石场先行垫付各种款项达800816元,卡哈洛通村公路全部只按照65元/立方计算,而不是按照之前口头约定的75元/立方计算。因此,《卡哈洛大火地砂石场决算清单》不论是供货量或形成的公里数、还是单价75元/立方都存在错误。据此,请求二审法院撤销原判,发回重审或查明事实,对一审判决直接予以改判,支持上诉人的上诉请求。 觉洛尔布答辩称，一、一审诉讼程序并未违反法定程序。一审法庭因本案案情复杂先后开庭两次，在开庭前均书面告知了陈幺公诉讼的权力与义务，开庭时也询问了陈幺公是否知晓其诉讼权利与义务，陈幺公明确回答完全知晓且未提出要求提供翻译的请求。在两次开庭过程中陈幺公均用汉语进行答辩、举证质证、回答法庭询问、进行辩论，均能明白诉讼参与人的发言意思，整个过程中诉讼参与人使用的汉语并未对陈幺公产生任何误解或障碍。陈幺公曾任雷波县元宝山乡椅子村党支部书记，雷波县德古调协调委员会成员，卡哈洛片区德古协会负责人（现在），经常参与各种工程项目建设及经营管理（入户路、通村公路、挖机、装载机等工程及机械设备），参加各种会议，用汉语对包括彝族汉族在内的群众的民间纠纷进行调解，因此陈幺公提出的一审判决违反法定程序的理由与事实不符，该上诉请求不能成立。二、一审判决认定事实清楚、无误。1、本案的事实真相：2016年底觉洛尔布与陈幺公、李支铁经协商，就合伙经营雷波县元宝山乡椅子村“大火地”碎石厂达成了口头协议，约定：觉洛尔布与陈幺公、李支铁合伙经营雷波县元宝山乡椅子村“大火地”碎石厂，三方各占比例1：1：1，投资、收益均按三方所占比例分配。觉洛尔布与李支铁负责办理相关手续作为投资，陈幺公现有机械设备、山石、场地等作为投资。2017年1月5日经李支铁与觉洛尔布协调，雷波县国土资源局批准在元宝山乡设置临时采石场。2017年3月1日觉洛尔布与陈幺公、李支铁签订了书面合伙协议，采石场正式生产。2017年4月28日雷波县安全生产监督管理局同意采石场使用民爆物品。2017年11月3日，觉洛尔布与陈幺公、李支铁对采石场进行了结算，结算后三方合伙终止。在生产期间觉洛尔布垫付了各种费用71702元，李支铁垫付了各种费用48615元，陈幺公垫付了120317元；纯利润为586846元，三人各应分得利润195615元。觉洛尔布应得利润加上垫付费用应得款项为244230元。由觉洛尔布收取元宝山集中安置点胡东旭款项，觉洛尔布负责收取上田坝医院款项，陈幺公负责收取其余款项，如2017年11月10日前未收回，则由三人联合收款。由陈幺公收取的款项陈幺公已如数收取。陈幺公应当给付觉洛尔布234150元，经觉洛尔布多次催讨，陈幺公均拒不给付。2、一审过程中法庭多次询问了陈幺公是否有与本案相关的证据提交，陈幺公也提交了证据，但其提交的证据一部分与本案无关；一部分并不是觉洛尔布与陈幺公共同签字确认的而是陈幺公自行书写的，应当视为系陈幺公向法庭作的陈述而已，且与法庭查明的事实不符。（一审时陈幺公知道举证期限及举证不力的法律后果，其在上诉状中提出的申请证人出庭、出示录音证据，违反了民事诉讼法关于举证的规定，请二审法庭不予采信并依法追究其法律责任。）觉洛尔布与陈幺公于2017年11月3日形成的《卡哈洛大火地砂石场决算清单》结算内容：“（沈伍坡）修建卡哈乡卡哈洛村和洗马村两条公路硬化共计23千米，陈幺公单独供砂石8千米后，其余陈幺公、李支铁、觉洛尔布三人合伙开砂场提供砂石预计12千米，具体数据以交通局验收数据为准”，可以看出觉洛尔布与陈幺公合伙的时间节点及供砂石范围是明确的，根据雷波县交通局提供的《雷波县农村公路建设项目竣工结算单》、《混凝土配合比设计报告》足以证实觉洛尔布与陈幺公合伙供砂石量为12480立方米（10.4千米＊1200方/公里），觉洛尔布与陈幺公在结算后双方的合伙已经终止。陈幺公在上诉状中提出觉洛尔布与陈幺公的实际经营时间与事实不符。（陈幺公所称：2017年3月13日之前与张取坡合伙经营相关事项，2017年3月13日至4月28日，共46天经营未在《卡哈洛大火地砂石场决算清单》以内，与本案无关，而且相关数据及金额未经过三方确定，答辩方不予认可。与本案无关的事实争议陈幺公可以另行起诉）3、觉洛尔布与陈幺公结算形成的《卡哈洛大火地砂石场决算清单》涵盖了李支铁、觉洛尔布及陈幺公三人合伙期间生产期间的生产加工费797590元及三人垫付费用，收入扣除前述费用后才作为三人合伙期间的利润进行的分配，并不是陈幺公在上诉状中所谓的由陈幺公独自承担。4、生产加工费45元/方系2017年4月29日陈幺公、李支铁、觉洛尔布三人将卡哈洛大火地砂石场发包给陈古几（陈幺公的儿子）并签订了《沙石场生产承包合同》，合同中约定椅子村砂石场生产承包费用25元/方，洗马村燕子岩砂石生产加工费45元/方。一审庭审时陈幺公对该承包合同予以认可并强调说明该承包合同虽然是陈古几签订的，实际是陈幺公在管理和生产，所有的风险和责任都是由陈幺公承担。因此，一审对该事实的认定是有证据印证的，并不是陈幺公所谓的：“计算利润无事实依据”。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请予以维持。 觉洛尔布向一审法院的起诉请求：1.判决被告给付原告垫付款48615元、利润185535元，小计234150元，迟延支付利息21073.5元，合计255223.5元。2.判决被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年底，觉洛尔布与陈幺公及另一合伙人李支铁三人达成经营元宝山乡椅子村大火地砂石场的口头合伙协议。2017年1月5日，经元宝山乡人民政府向雷波县国土资源局申请，雷波县国土资源局（雷国土资函﹝2017﹞2号）复函同意元宝山乡设立临时采石场，临时采石场设立于元宝山乡椅子村大火地，开采时间从2017年1月6日起至精准扶贫项目结束。2017年3月1日，觉洛尔布、陈幺公、李支铁签订了书面合伙协议。协议约定：三方自愿合伙经营雷波县元宝山乡椅子村“大火地”碎石厂，三方各占比例1：1：1，投资按三方各所占比例投资，收益分配按三方所占比例分配等内容。2017年4月28日，经元宝山乡人民政府向雷波县安全生产监督管理局申请，雷波县安全生产监督管理局（雷安监﹝2017﹞34号）复函同意元宝山乡椅子村开采石料使用民爆物品，使用期限为2017年4月28日起至2017年12日6日止。2017年4月29日，觉洛尔布、陈幺公、李支铁与陈古几签订了书面的沙石场生产承包合同，将共同合伙经营的雷波县元宝山乡椅子村“大火地”沙石场承包给陈古几生产，合同约定：陈古几承担生产中所需要的机械设备及租费、电费、转运费、油费、民工工资、炸材等费用以及生产承包费用等内容。2017年11月3日，觉洛尔布、陈幺公、李支铁对合伙经营的雷波县元宝山乡椅子村大火地砂石场进行了决算，并制作了卡哈洛大火地砂石场垫付情况及卡哈洛大火地砂石场决算清单，三人在垫付情况及决算清单上签字并按捺手印。其中，垫付情况表中载明觉洛尔布垫付了71702元；决算清单中对其经营的各个项目的砂石方量、单价、生产加工费及纯利润进行了详细核算，在决算清单第14栏三方应得款项中载明觉洛尔布应得267317元，并在备注栏中约定：觉洛尔布负责元宝山集中安置点胡东旭处款项，李支铁负责上坝医院收款，其余款项由陈幺公负责收款，若11月10日内未收回，则三方联合收款。但对三人合开沙场提供沙石的卡哈洛村公路硬化是按预计的12千米，每千米公路需要1200方沙石对生产加工费、纯利润进行决算的，并约定卡哈洛村公路硬化里程的具体数据以交通局验收数据为准。2017年12月28日，雷波县交通运输局对卡哈洛乡卡哈洛村公路硬化进行验收，卡哈洛乡卡哈洛村公路硬化完成里程为10.4公里。决算清单签订后，合伙三方各自按约定收回了决算清单上的全部款项，其中觉洛尔布收回124550元，李支铁收回17280元，陈幺公收回其余款项。觉洛尔布在收款中为被告陈幺公垫付了2951元油费。 另查明：陈古几系被告陈幺公的儿子，元宝山乡椅子村大火地沙石场的生产、管理、经营等是由被告陈幺公负责完成。元宝山乡椅子村大火地沙石场与决算单上卡哈洛大火地砂石场系同一砂石场。 一审法院认为：2017年3月1日，觉洛尔布、陈幺公及另一合伙人李支铁签订了自愿合伙经营雷波县元宝山乡椅子村“大火地”碎石厂的书面合伙协议，并对经营中产生的生产加工费、纯利润等及各合伙人的垫付款进行了决算，形成了书面的决算清单，在决算清单中明确载明各合伙人应得款项及金额。该合伙协议及决算清单不违反法律强制性规定，双方的权益和义务依法受到保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定。对觉洛尔布请求判决被告陈幺公给付垫付款、利润的诉求，一审法院予以支持。但应根据一审法院查明的事实及三方签订书面约定的基础上核算觉洛尔布应得金额，一审法院核定觉洛尔布应得的垫付款、利润为：1.垫付款：74653元【垫付款71702元+垫付油费2951元】；2.利润：51865元【〔10.4公里×1200方／公里×（单价75元／方-生产加工费45元／方）+其他项目利润154845元〕÷3-觉洛尔布已收款124550元】以上两项共计：126518元，一审法院予以确认。对陈幺公的辩称，因觉洛尔布予以否认，且陈幺公没有向一审法院提交有效证据予以佐证，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院不予支持。对觉洛尔布请求判决陈幺公给付迟延支付利息13114.62元的诉求，由于在签订合伙协议及决算清单时没有对给付时间及迟延给付应支付迟延利息进行约定，故一审法院不予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陈幺公于本判决生效之日起十日内支付原告觉洛尔布合伙垫付款及利润共计126518元；二、驳回原告觉洛尔布的其他诉讼请求。本案案件受理费1738元，由原告觉洛尔布负担359元，被告陈幺公负担1379元。 本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 陈幺公提供以下证据：第一组证据，手机通话录音记录及录音整理成文，证明目的：1.觉洛尔布承认的合伙时间，期限46天及亏损情况；2.被上诉人认可对陈幺公所签字的《石场决算清单》《石场垫付情况》重新计算。第二组证据，《卡哈洛村验收决算单》，证明目的：1.陈幺公从卡哈洛村公路承包人沈窝坡处实际收款情况；2.石料结算单价为65元/方，而并非是75元/方。第三组证据，沈阿呷书面证言及村委会证明，证明目的：觉洛尔布和李支铁与陈幺公就《石场决算清单》《石场垫付情况》签字后，再次就合伙结算单到卡哈乡找陈幺公重新签字的事实。第四组证据，陈古几记账原始记录，证明目的：2017年3月13日至4月29日共支出339285元+柴油款130309元，计469594元，其中已记载李支铁垫付9600元，未记29415元，已记载觉洛尔布垫支款21800元，少计14380元，漏记陈幺公给支布工资2900元。实际合伙人共同支出516289元。这是签订《沙石场生产承包合同》当天四人进行的结算。第五组证据，《合伙期间46天收支情况表》及其附件，证明目的：三人合伙期间共同支出516789元（与陈古几记载相差500元）。期间供给沈窝坡承包公路使用3公里，每公里1200方计算，计算供给量3600方，每方65元，收款234000元，另零售545方，单价50元，收入27250元，共计销售261250元，支出与收入相减后亏损达255539元，合伙人每人亏损85179.60元。第六组证据，雷波县碎石准运证两本，证明目的：2017年3月13日之前为陈幺公与张取坡合伙，生产石料。第七组证据，马喜古和杨尔散的证人证言，证明目的：证明其知道合伙的相关情况。 觉洛尔布质证称，对第一组证据是真实的，录音的内容与本案无关，断章取义，是决算清单以外的东西，没有反应我本人的真实意思。对第二组证据，砂石厂是承包给陈古几由陈幺公经营的所有证据，由三方合伙签字确认的，是单方面的做的证据不予认可。对第三组证据，根本就不认识沈阿呷这个人，不知道是谁，内容不属实。对第四组证据，这个决算清单以外的事情与本案无关，请另行起诉，没有经过三方合伙确认的事情。对第五组证据，也是与本案无关，也未经过三方确认，均不予认可与本案无关，请另行起诉。对第六组证据，2017年3月13日之前的事情与本案无关，怎么证明在这之前，为什么没有经过三方确认？对第七组证据，说话有矛盾。 本院将结合其他证据对上述证据进行综合认证。 本院认定的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定事实予以确认。 另查明，二审中，觉洛尔布认可陈幺公提交的手机通话录音的真实性，但称录音的内容与本案无关，断章取义，是决算清单以外的东西，没有反应我本人的真实意思。 还查明，《卡哈洛大火地砂石场决算清单》第11栏“项目”记载“（沈伍坡）修建卡哈洛乡卡哈洛村和洗马村两条公路硬化共计23千米，陈幺公单独供砂石8千米后，其余陈幺公、李支铁、觉洛尔布三人合开沙场提供砂石预计12千米，具体数据以交通局验收数据为准”。从双方当事人在一审庭审陈述情况反映，《卡哈洛大火地砂石场决算清单》第11栏所结算的仅为“陈幺公、李支铁、觉洛尔布三人合开沙场提供砂石预计12千米”部分，其他部分均与本案无关。 本院认为，本案争议焦点是1.《卡哈洛大火地砂石场垫付情况》和《卡哈洛大火地砂石场决算清单》能否作为结算依据，陈幺公应当支付李支铁多少合伙垫付款及利润。2.一审法院审理程序是否合法。 关于第一个争议焦点。《卡哈洛大火地砂石场垫付情况》和《卡哈洛大火地砂石场决算清单》系各方当事人的真实意思表示，合法有效。陈幺公所提供的证据不能证明其主张，且其提供的证据和提出的主张系《卡哈洛大火地砂石场垫付情况》和《卡哈洛大火地砂石场决算清单》之外的问题，与本案没有关联性，陈幺公可另行主张。一审法院按照《卡哈洛大火地砂石场垫付情况》和《卡哈洛大火地砂石场决算清单》以及交通局验收数据进行计算并无不当，本院予以确认。 关于第二个争议焦点。本案为合伙协议纠纷，陈古几非合伙人，也不是与本案有利害关系人；陈幺公上诉提出“一审法院对其没有提供本民族语言翻译，属于程序违法”，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条的规定，陈幺公上诉所称程序违法的事由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，且陈幺公在一审审理期间并未提出提供本民族语言翻译的申请。故本案尚不具备发回重审的条件，陈幺公要求将本案发回重审的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，陈幺公的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3476元，由陈幺公负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  波 审判员 海来迪波 审判员 张  黎 二〇一九年十二月十七日 书记员 梁 尚 欢