吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉07民终1490号 上诉人（原审被告）：扶余市东瑞食品有限公司，住所地扶余市工业集中区。 法定代表人：孟繁东，系经理。 委托诉讼代理人：孙向群，吉林明瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：吉林省起点建筑工程有限公司，住所地长春市。 法定代理人：隋小云，系经理。 委托诉讼代理人：李金凤，女，1976年6月16日生，汉族，住长春市南关区，公司员工。 委托诉讼代理人：周帮钺，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原审被告：扶余市佰福荣东瑞商贸中心世纪王朝店，住所地扶余市。 经营者：陈波，女，1973年1月7日生，汉族，住扶余市。 上诉人扶余市东瑞食品有限公司（以下简称东瑞食品公司）因与被上诉人吉林省起点建筑工程有限公司（起点建筑公司），原审被告扶余市佰福荣东瑞商贸中心世纪王朝店（东瑞商贸中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省扶余市人民法院（2017）吉0781民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东瑞食品公司经理孟繁东及委托诉讼代理人孙向群，被上诉人起点建筑公司的委托诉讼代理人李金凤，周帮钺到庭参加诉讼。原审被告东瑞商贸中心经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。 东瑞食品公司上诉请求：请二审法院驳回起点建筑公司的诉讼请求，查明事实，判令起点建筑公司返还东瑞食品公司多支付的工程款263,489元及违约金。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定起点建筑公司给东瑞食品公司所施工的价款是2,452,509元是错误的。实际施工的价款应为1836,511.31元。（一)2015年5月25日，东瑞食品公司与起点建筑公司签订《建筑装饰工程施工合同》。合同约定施工价款为2,452,509元，工期为：2015年6月1日至2015年10月15日。并对其他事项均作了约定。竣工结束后此工程的工程量以及工程项目内容都发生了变化。有起点建筑公司竣工后交给东瑞食品公司的《工程量计算公式》为证，对此证据双方均无异议。依据《装饰工程顶算汇总表》对照《工程量计算公式》并结合工程实际情况可以明确此工程有减项19项，按预算价款为344,707.97元；有减量57项，按预算价款为343,175.40元；有增项17项，价款为89,730.42元。故起点建筑公司完成的工程量价款为：2480,565元-30,900元-344,707.97元-343,175.40元-15,000元（因设计图纸不完备)+89,730.42元=1836,512.05元。(注:合同价款2,452,509元的由来，2015年5月27日，起点建筑公司通过电子信箱发给东瑞食品公司的《装饰工程预汇总表》，汇总表的总价款为2480,565元。2015年6月19日，起点建筑公司与东瑞食品公司协商同意以245万确定施工价款，即去掉起点建筑公司《装饰工程预算江汇总表)中的基本措施费30,900元取的整数245万元。后起点建筑公司提出工程款不应是整数，于是双方协商又加上2,509元。故合同书中工程价款为2,452,509元。又因施工队是5月25日进入施工现场的，所以合同日期就标注为2015年5月25日)。(二)原审判决中，对东瑞食品公司及起点建筑公司所提供的施工中的减项、减量及增项的相关证据均未查明，就以合同价款总数减去东瑞食品公司己付起点建筑公司对公账户145万元工程款作出判决显然是不正确的。二、东瑞食品公司已付起点建筑公司工程款210万元。而并非尚欠起点建筑公司工程款1002,509元。对于东瑞食品公司2015年7月12日、2015年7月26日、2016年2月3日，分别转入李金凤个人账户35万、20万、10万，合计65万元，应视为东瑞食品公司给付起点建筑公司工程款。李金凤是该工程的实际施工人，其挂靠起点建筑公司资质而施工。前2笔款项之所以由孟繁东妻子陈波转到李金凤的个人账户内，是由于当时李金凤催款催的急，恰逢都是周日，为不影响施工进度，所以才转入李金凤个人卡内。另10万元转入李金凤个人卡内的原因是2016年2月3日是腊月二十五，当时起点建筑公司已放假，李金凤当时称要此款是急于给施工队人员工资，所以陈波才给李金凤转的款。另外，从起点建筑公司于2015年1月18日为东瑞食品公司开具的《建筑业统一发票》中数额为200万元来看，该65万元已是东瑞食品公司支付给起点建筑公司的工程款，否则起点建筑公司不会为东瑞食品公司开具200万元发票的。故东瑞食品公司支付起点建筑公司的工程款应为210万元（65万+20万+25万+50万+50万)。三、东瑞食品公司的反诉请求法院应当依法保护。东瑞食品公司已实际支付起点建筑公司施工款210万元，而起点建筑公司实际施工价款为：1836,511.31元。故起点建筑公司应返还东瑞食品公司多支付的工程款263,489元，并应承担违约金515,026.89元。四、原审程序错误，影响实体判决。原审无论是否准许起点建筑公司撤回工程量鉴定，都应告知双方。如果允许起点建筑公司撤回工程量鉴定申请，东瑞食品公司会申请工程量鉴定，以明确实际施工情况尤其是工程价款，既能确定起点建筑公司的请求，更能明确东瑞食品公司的反诉请求。原审没有答复是否准许起点建筑公司撤回鉴定的申请，径行判决，剥夺了东瑞食品公司的诉权，程序违法。五、起点建筑公司李金凤，被上诉代理人周帮钺，原审中妨碍民事诉讼的行为应当给予追究。2018年8月份扶余市人民法院认定，经松原市中级人民法院裁定，判处起点建筑公司伍万元人民币的行政处罚，其原因是李金凤、周帮钺对送达扶余法庭的《施工图纸》，多次进行偷换和纂改。其目的就是想让起点建筑公司递交的《工程预算书》与篡改的《施工图纸》相对应，便于增加工程量。 综上所述，原审判决认定事实不清，判决结果错误。原审程序错误，并且没有对妨碍民事诉讼的行为人进行处罚。请二审法院查明事实，依法支持东瑞食品公司的上诉请求。原审，二审的诉讼费及律师费均由起点建筑公司承担。 起点建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。 起点建筑公司向一审法院起诉请求：一、判令东瑞食品公司支付拖欠工程款1402509元（包括质保金5万元），并赔偿以上款项自2015年11月1日起至给付之日止的同期同类贷款利率利息损失；二、判令东瑞食品公司承担违约金7,357元。三、判令东瑞商贸中心对以上款项承担连带给付责任。 东瑞食品公司向一审法院反诉请求：一、判令起点建筑公司给付违约金515,026.89元；二、判令起点建筑公司返还东瑞食品公司多支付的工程款263,489元。 一审法院认定事实：2015年5月25日，起点建筑公司与东瑞食品公司就东瑞商贸中心装修项目签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定：开工日期2015年6月1日，竣工日期2015年10月15日。总日历工期天数135天。合同价款245250•9元。合同价款形成：可调价格合同，调整的方式：预算加签证。工程款支付金额和时间：按工程进度量的90％支付，20天为一支付周期，工程竣工后支付到总价款的95％，剩余款结算完留下质保金后，一次性支付。竣工结算方式：清单预算加现场签证。保修期限两年。保修金额和支付方法：五万元整，支付方法保修满一年支付三万元，剩余金额保修期满支付．违约金数额：合同总价款的千分之三。甲方不按时付款的利息率：银行同期利率。并对其他事项均作了约定。东瑞食品公司分别于2015年6月19日转入双方约定账户20万元，2015年8月5日转入双方约定账户25万元，2015年8月17日转入双方约定账户50万元，2015年10月9日转入50万元。共计支付工程款1,450,000元。2015年12月25日工程完工交付给被告东瑞食品公司使用。逾期违约金按照合同约定为7,357元（合同总价款2,452,509乘以千分之三）。 一审法院认为，起点建筑公司与东瑞食品公司就东瑞商贸中心装修项目签订《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的规定，属有效合同，双方均应依约履行合同义务。原告方于2015年12月25日工程完工并交付给东瑞食品公司，东瑞食品公司未按照合同约定给付工程款，因此起点建筑公司请求被告按照合同约定给付工程款及赔偿未按约定付款的利息损失和承担违约金损失有事实依据，一审法院应予支持。起点建筑公司与东瑞食品公司签订《建筑装饰工程施工合同》，根据合同相对性原则，该合同约束起点建筑公司和东瑞食品公司，故起点建筑公司请求东瑞商贸中心对给付工程款承担连带给付责任，于法无据，一审法院无法支持。东瑞食品公司反诉起点建筑公司请求承担违约金，起点建筑公司没有按照合同约定时间完工，应承担违约责任，违约金计算方法应按照合同约定计算为7,357元。东瑞食品公司反诉请求起点建筑公司返还多支付工程款263,489元，无事实依据，一审法院不予支持。关于本诉被告东瑞食品公司给付本诉原告起点建筑公司工程款数额问题，双方签订的《建筑装饰工程施工合同》第23.1约定工程款支付方式：转账支付，并在合同中约定此合同工程款必须转入乙方指定账户。东瑞食品公司于2015年6月19日转入双方约定账户20万元，2015年8月5日转入双方约定账户25万元，2015年8月17日转入双方约定账户50万元，2015年10月9日转入50万元。上述款项是按照合同约定支付的，一审法院予以确认。东瑞食品公司举证通过陈波向户名李金凤转款65万元系给付涉案工程款，因该笔转款没有按照合同约定方式付款，并且起点建筑公司不予认可，因此该笔65万元不能认定是东瑞食品公司给付起点建筑公司的工程款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定、判决：一、被告（反诉原告）东瑞食品公司于本判决生效后10日内给付原告（反诉被告）起点建筑公司拖欠的装修款人民币1002,509元（包含质保金50,000元），并赔偿以952,509元为基数自2015年12月25日起至全部款付清止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。以30,000元为基数自2016年12月26日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。以20,000元为基数自2017年12月26日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；二、被告（反诉原告）东瑞食品公司于本判决生效后10日内给付原告（反诉被告）起点建筑公司违约金人民币7,357元（2,452,509乘以千分之三）；三、驳回原告（反诉被告）起点建筑公司的其它诉讼请求；四、反诉被告（本诉原告）起点建筑公司于本判决生效后10日内给付反诉原告（本诉被告）东瑞食品公司违约金人民币7,357元（2,452,509乘以千分之三）；五、驳回反诉原告（本诉被告）东瑞食品公司的其它诉讼请求。案件受理费17,422元，由起点建筑公司负担3,600元，由东瑞食品公司负担13,822元。反诉费4,475元，由起点建筑公司负担50元，由东瑞食品公司负担4,425元。 经本院审理查明，本院查明的事实与一审认定事实一致。另核查，起点建筑公司与东瑞食品公司均承认案涉工程有增项、增量、减项和减量，对于增项、增量部分起点建筑公司明确表示另行主张。减项部分起点建筑公司认可有9项合计62506元，有起点建筑公司提交的《结算书》载明内容为凭。 本院认为，2015年6月19日起点建筑公司与东瑞食品公司就东瑞商贸中心装修项目签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，系有效合同。起点建筑公司提供的预算书记载的工程总造价为2,452,509元与《建筑装饰工程施工合同》约定的价款一致，对于该份预算书的真实性本院予以确认。东瑞食品公司主张2015年5月27日电子邮箱收到的《装饰工程预算汇总表》就是预算书，应以该汇总表为准。双方均认可《建筑装饰工程施工合同》签订时间为2015年6月份，而东瑞食品公司电子邮箱收到《装饰工程预算汇总表》的时间为2015年5月27日，该汇总表形成的时间早于《建筑装饰工程施工合同》签订日期，且未有双方签字加盖公章予以认可，并不能认定是双方最后达成的合意，故《装饰工程预算汇总表》不能作为应付工程款的依据。 双方在履行合同时，起点建筑公司、东瑞食品公司均承认案涉工程有增项、增量、减项、减量问题，并且均承认该变更未进行签证。起点建筑公司起诉时就合同部分进行主张，本案对起点建筑公司认为增项、增量部分不予审理，就增项、增量部分起点建筑公司可另案主张。东瑞食品公司上诉认为依据《装饰工程顶算汇总表》对照《工程量计算公式》并结合工程实际情况可以明确涉案工程有减项19项，按预算价款为344,707.97元；有减量57项，按预算价款为343,175.40元。起点建筑公司就减项部分认可有9项核款62506元，该款项应予以扣除。其余减项、减量部分东瑞食品公司若认为存在可另案主张。 东瑞食品公司上诉称汇入李金凤个人账户65万元应予以扣除，因双方签订的《建筑装饰工程施工合同》中明确约定“此合同工程款必须转入乙方指定账户”。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，该上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。 原审法院准许起点建筑公司撤回工程量鉴定符合法律规定。东瑞食品公司上诉称李金凤、周帮钺送达扶余市法院的《施工图纸》多次进行偷换和纂改便于增加工程量。因该《施工图纸》没有作为定案依据，所以不影响本案实体处理。 综上，东瑞食品公司上诉请求部分成立，东瑞食品公司应给付起点建筑公司欠付工程款人民币940003元。东瑞食品公司反诉请求没有事实及法律依据，其请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省扶余市人民法院（2017）吉0781民初1902号民事判决第二项、即“东瑞食品公司立即给付起点建筑公司违约金人民币7,357元（2,452,509乘以千分之三）”；第四项、即“反诉被告（本诉原告）起点建筑公司于立即给付反诉原告（本诉被告）东瑞食品公司违约金人民币7,357元（2,452,509乘以千分之三）”；第五项、即“驳回反诉原告（本诉被告）东瑞食品公司的其它诉讼请求”。 二、撤销吉林省扶余市人民法院（2017）吉0781民初1902号民事判决第一项、即“东瑞食品公司给付起点建筑公司拖欠的装修款人民币1002,509元（包含质保金50,000元），并赔偿以952,509元为基数自2015年12月25日起至全部款付清止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。以30,000元为基数自2016年12月26日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。以20,000元为基数自2017年12月26日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息”；第三项、即“驳回原告（反诉被告）起点建筑公司的其它诉讼请求”。 三、上诉人东瑞食品公司立即给付被上诉人起点建筑公司欠付工程款人民币940003元（含质保金50000元）。并赔偿以890003元为基数自2015年12月26日起至全部款付清止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。以30,000元为基数自2016年12月26日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。以20,000元为基数自2017年12月26日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息； 四、驳回原审原告起点建筑公司其它诉讼请求。 一审案件受理费17,422元由起点建筑公司负担5808元、东瑞食品公司负担11614元。反诉费4,475元由起点建筑公司负担50元、东瑞食品公司负担4,425元。 二审案件受理费21,897元。其中诉讼费17,422元起点建筑公司负担11614元、东瑞食品公司负担5808元；其中诉讼费4,475元由东瑞食品公司负担。 如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  牟凤桐 审判员  魏 巍 审判员  刘祥芬 二〇一九年十二月十二日 书记员  宁宏权