江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终8689号上诉人(原审原告)：冯思科，男，1954年6月1日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人(原审原告)：荣明月，男，1951年2月20日出生，汉族，住徐州市铜山区。共同委托诉讼代理人：孙浩，徐州市云龙区云龙法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：任大周，男，1962年12月26日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：彭富成，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈桂平，江苏它石律师事务所律师。上诉人冯思科、荣明月因与被上诉人任大周恢复原状纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初8624号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冯思科、荣明月上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审法院判决，依法改判或发回重审，支持一审诉请；2.判令被上诉人任大周承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认为冯思科、荣明月没有对鱼塘享有合法的使用权，但认为任大周所谓购买冯思科、荣明月的鱼塘合法，显然认定事实错误。二、1998年胡广秀拍买得到5225.6平方米土地使用权，冯思科、荣明月通过法院抵账得到胡广秀所得土地范围内的大部分土地、厂房等，2003年12月20日，冯思科、荣明月把以上土地使用权及厂房等以25万元转卖给任大周。此三次转让都不包括鱼塘，而任大周利用自己伪造的“任大周买房整体面积图”欺骗法庭。为了鉴别真伪，冯思科、荣明月强烈请求一审法院对该所谓的整体面积图的真伪进行司法鉴定，并以书面的形式写明事实和理由，一审法官不准许鉴定，显然是不愿意查明事实真相。三、冯思科、荣明月2003年把厂房转卖给任大周之后，该鱼塘一直都由冯思科、荣明月管理使用，直到2017年产生矛盾时。四、冯思科、荣明月从1992年开始就以8000元挖土回填车间的工费抵偿得到该鱼塘的管理和使用权，有当年的负责人的证言为证。综上所述，请求二审法院支持上诉请求。被上诉人任大周辩称，第一，（2017）苏03民终8726号、（2017）苏0312民初4943号民事判决书确认排除的冯思科、荣明月占用的土地所涉及的地块就是本案上诉人所述的鱼塘，即前期因回填土所形成的水坑或者叫水塘，属于转让协议所指向的标的物部分，被上诉人享有合法的使用权，这是已生效的法律文书确定过的。第二，按照上诉人所述，即使该水塘形成于1992年的初建时期，其形成的原因是施工回填土所需，而不是专门的开挖建设而成，是对原有土地的破坏性使用，而不是形成了单独的构筑物，不享有单独的物权。回填土工资对应的是工程款，是工程款的一部分，不存在挖回填土的工资另行支付的问题。第三，2003年转让时，冯思科、荣明月因建设涉案的工程所取得的所有权利都转让给了任大周，任大周在2007年出资对原有的水坑进行了深挖，形成了所谓的鱼塘，后又被冯思科、荣明月填平后种植农作物。任大周起诉后，法院依法判决排除了该部分的民事妨害行为。因此冯思科、荣明月所述的鱼塘在2003年转让时并不存在，亦不存在相应的收益损失。第四，本案与前述的案件虽然案由不同，但都是基于2003年12月20日的出售厂房楼房协议书而产生的纠纷，诉中的标的物是同一的，即水坑、鱼塘、菜地所对应的土地使用权，已生效的法律文书确认了任大周享有合法的受让权利。在法律文书生效期间，冯思科、荣明月又对此提起诉讼，依法应判决驳回。第五，一审程序合法正当，冯思科、荣明月提起的鉴定，是否存在真假之说都不影响案件事实的认定和判决的结果，所以人民法院对没有必要的鉴定不予启动，于法有据。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人上诉，维持原判。冯思科、荣明月向一审法院起诉请求：1.判令任大周立即把冯思科、荣明月的鱼塘恢复原状，恢复38米的院墙；2.判令任大周赔偿鱼塘两年的经济损失6万元；3.任大周承担诉讼费用。一审法院认定事实：2003年8月4日，冯思科、荣明月将铜山区柳新镇天齐村村民委员会（以下简称天齐村委会）诉至徐州市铜山区人民法院，请求天齐村委会支付工程款及违约金84565.51元。该院经审理后查明：1995年铜山区柳新镇祁楼村委会开办了集体性质非法人单位的徐州市北方电站辅机厂。1998年，冯思科、荣明月为徐州市北方电站辅机厂承建厂房工程，工程内容为：车间16间、地坪900平方米、地垛2个、水沟一道、楼房12间、门卫房2间、大门一个及院墙，工程总造价23万元。由于徐州市北方电站辅机厂无力偿还冯思科、荣明月工程款，双方协商用楼房12间、门卫房二间、地坪187平方米抵工程款10万元，用水泥折款14115元。2001年4月12日，冯思科、荣明月与徐州市北方电站辅机厂达成协议，下欠工程款95885元在四年内每月付款2000元，若到期不还，就用车间、机械、材料抵押给冯思科、荣明月，并加盖徐州市北方电站辅机厂公章。北方电站辅机厂付给冯思科、荣明月工程款15000元。2002年5月29日冯思科、荣明月诉至徐州市铜山区人民法院，要求徐州市北方电站辅机厂给付其工程款9000元，2002年9月17日经徐州市铜山区人民法院执行，徐州市北方电站辅机厂给付冯思科、荣明月废铁折款9000元，尚欠工程款71885元未付。2003年1月28日徐州市北方电站辅机厂未经年检被吊销营业执照，原铜山区柳新镇祁楼村委会合并至天齐村委会。2003年8月冯思科和荣明月诉至徐州市铜山区人民法院要求徐州市北方电站辅机厂及天齐村委会偿付其工程款。在审理过程中，经该院主持调解，双方当事人自愿达成协议，故作出（2003）年铜民初字第2039号民事调解书，确认天齐村委会偿还徐州北方电站辅机厂欠冯思科、荣明月工程款71885元、利息4830元，计76715元，于调解书生效之日起付清。以上款项及今后的执行费、鉴定费由天齐村委会负担，用徐州市北方电站辅机厂的车间、配电室、地坪折抵执行，折抵后天齐村委会不再另行支付其他任何费用。后冯思科和荣明月向徐州市铜山区人民法院申请执行上述调解书，该院于2003年10月31日出作（2003）铜执字第3022号民事裁定，内容如下：一、属被执行人铜山区柳新镇天齐村村民委员会所有的徐州市北方电站辅机厂的车间、配电室、地坪自本裁定生效之日起归申请执行人冯思科、荣明月所有（土地随房使用），以抵偿欠冯思科、荣明月的工程欠款71885元、利息4830元、执行费4400元，合计81115元。二、各有关单位凭本裁定协助办理产权过户手续及土地使用手续。至此，冯思科和荣明月取得涉案场地上的所有附着物。2003年12月20日，任大周与冯思科、荣明月签订《出售厂房、楼房协议书》，内容为：因任大周投资办企业需要，经卖房人冯思科、荣明月与买房人任大周双方协商，买断江苏省铜山区人民法院民事裁定书2003年铜执字第3022号，原属柳新镇天齐村村民委员会，现被执行给冯思科、荣明月；徐州市北方电站辅机厂的车间、配电室、地坪及原抵账协议归属冯思科、荣明月办公楼、传达室两间卖给任大周长期所有。（土地随房使用）地址冯庄前，具体售房协议如下：一、售厂房面积1174.2平方米，楼房面积430平方米，传达室34平方米，附属150平方米，地坪等归任大周长期所有。二、经买卖双方达成协议售价为：贰拾伍万元整。三、售房人依据法院03年3022号裁定：协助买房人办理好产权过户手续。四、法院调解书、裁定书及楼房抵账协议原件，经买、卖双方签字交给任大周办理相关手续，随房永久保存。五、买卖协议签订后，如出现第三人对铜执字（第）2003年第3022号裁定提出异议，造成买卖无效，发生经济纠纷，由售房人冯思科、荣明月承担全部责任。本协议一式叁份，买卖双方各执一份，公证人执一份。本协议自签字之日起生效。协议书正文除以上当事人签字捺印外，还有公证人任某,4、刘某,4签字捺印。2003年12月30日，荣明月出具收条一张，确认收到任大周购房款25万元。后任大周取得涉案场地上附着物的所有权并向外出租。2017年3月20日，任大周与案外人胡林签订《场地房屋租赁协议》，约定胡林承租任大周的场地房屋，坐落在，自2017年6月1日至2037年5月31日。租金每五年递增一次，其中2017年6月1日至2022年5月31日，每年租金为35000元并约定了违约条款等内容。该协议签订后，胡林未向任大周支付租金。2017年4月25日7时许，任大周在涉案场地施工遭到冯思科、荣明月阻碍并报警，徐州市铜山区公安局柳新派出所民警接警处理，并在接处警登记表中记载：在徐州市铜山区任大周的厂房附近，任大周组织工人施工过程中，冯思科和荣明月因之前保全其中一处库房不让任大周施工，双方就争议的部分产生纠纷，民警现场调解不成，告知当事人自行协商，或到法院起诉。2017年6月15日，胡林向任大周出具书面赔偿要求，称按照双方厂房租赁协议，胡林对原有厂房进行修改建等，第三方阻挠，任大周至今未能处理好，对其造成损失，要求赔偿人工、生产等损失合计20万元。任大周于2017年6月1日向一审法院起诉冯思科、荣明月排除妨害纠纷一案，该院以（2017）苏0312民初4943号立案，于2017年9月25日作出判决：“一、被告冯思科、荣明月于本判决生效之日起三十日内将库房门锁打开，工程机械移走并将占用土地恢复成平地。二、驳回原告任大周的其他诉讼请求。”冯思科、荣明月因与任大周排除妨害纠纷一案，不服（2017）苏0312民初4943号民事判决，向徐州市中级人民法院提起上诉，徐州市中级人民法院以（2017）苏03民终8726号立案，确认了上述事实，认为“本案中，冯思科、荣明月与任大周签订了《出售厂房、楼房协议书》，约定冯思科、荣明月将其抵账及执行得来的原北方电站辅机厂的车间、办公楼、地坪等财产出售给任大周，但对于出售范围双方存在争议。冯思科、荣明月主张出售范围仅限于协议上明确约定的财产，其他包括诉争房屋和场地在内的部分物品和场地并未出售给任大周。任大周主张协议出售的范围包括冯思科、荣明月因抵账及执行所得的全部物品和场地。首先，冯思科、荣明月庭审中举证的天齐村委会出具证明载明，在执行过程中，天齐村委会同意将北方电站辅机厂的车间、配电室、地坪、烟筒、库房、院墙等院内全部物品及场地移交给冯思科、荣明月。冯思科在二审庭审中亦陈述，天齐村委会同意剩余财产全部移交给冯思科、荣明月，但当时并未出具任何书面手续，其在和任大周签订协议时也明确告知任大周除抵账协议及执行裁定上明确的财产外，其余的财产村委会也已经给了冯思科、荣明月。也就是说在冯思科、荣明月与任大周签订协议时，冯思科、荣明月已经根据抵账协议、法院执行裁定取得涉案场地上的所有附着物，对此任大周亦是明知的。其次，双方在协议首部明确了任大周购买涉案资产是因投资办企业需要，用“买断”一词笼统概括了所买资产是冯思科、荣明月因执行、抵债而得的北方电站辅机厂的车间、配电室、地坪，办公楼、传达室，在协议第一条罗列出售财产内容时，除明确厂房、楼房、传达室、附属设施、地坪外，还用了个“等”字。同时，除诉争房屋和场地外，北方电站辅机厂内亦有围墙、院墙、大门等附属设施，该附属设施并未在协议中明确约定，但根据交易习惯，该财产应该在出售范围内。冯思科、荣明月主张诉争房屋及场地均未出售给任大周，但双方签订协议时，约定法院调解书、裁定书及楼房抵账协议原件等均由冯思科、荣明月交付任大周，随房永久保存。冯思科、荣明月既未在协议上约定没有出卖给任大周的财产具体明细，也未留存权利凭证。第三，冯思科、荣明月1998年为北方电站辅机厂承建的工程内容中包括地坪有900平方米，后双方协商用于抵账的附着物中地坪为187平方米，（2003）铜执字第3022号民事裁定中归冯思科荣明月所有的财产中亦有地坪，但未明确具体面积，冯思科、荣明月与任大周签订的协议中出售物也有地坪，亦未明确具体面积，故就买卖地坪的具体面积无法通过测量确定。第二，双方协议中约定‘厂房面积1174.2平方米，楼房面积430平方米，传达室34平方米，附属设施150平方米’，任大周主张厂房面积是指两车间面积和诉争库房面积之和，与1174.2相差不多，冯思科、荣明月主张厂房面积是两车间面积和配电室面积及两间翻砂炉房屋面积之和，与1174.2相差不多，而任大周主张配电室面积是计入150平方米的附属设施面积内。根据查明的冯思科、荣明月与北方电站辅机厂之间承建工程内容、抵账协议内容、执行裁定内容来看，双方争议的附属物和场地并未明确保持相同名称，故双方协议约定并不明确，不能仅以合同中明确罗列的附属物名称及面积判断出售范围。同时，从协议签订至双方发生争议涉诉之时，时间长达十几年之久，地上附属物亦有拆建，……”，“综上分析，根据双方签订合同的背景、目的、用词及交易习惯等，结合民事诉讼证据高度盖然性规则，能够认定任大周关于协议出售的范围包括冯思科、荣明月因抵账及执行所得的全部物品和场地的主张，更符合双方所签协议的真实意思表示。该协议对冯思科、荣明月与任大周均具有法律约束力，双方均应按照协议约定履行各自义务，冯思科、荣明月在将诉争房屋及场地出售给任大周后，任大周有权对该房屋及场地占有、使用，并有权要求排除冯思科、荣明月的妨碍行为。”徐州市中级人民法院遂裁定：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，根据冯思科、荣明月提出的诉讼请求“判令被告立即把原告方的鱼塘恢复原状，恢复38米的院墙；判令被告赔偿鱼塘两年的经济损失6万元”，其请求权的基础是基于对该鱼塘享有合法的承包经营权合法的使用权。根据生效判决确认的事实，不能显现冯思科、荣明月与任大周签订了《出售厂房、楼房协议书》，约定冯思科、荣明月将其抵账及执行得来的原北方电站辅机厂的车间、办公楼、地坪等财产出售给任大周，冯思科、荣明月还对鱼塘享有合法的权属。根据冯思科、荣明月的陈述“1992年原告方为柳新建管站承建模板车间时，因需回填土，为此回填土，原告按上级安排就近取土回填，形成了一个长38米、宽124米的大水塘，当时取土人工费为8000元，建管站未付给冯思科、荣明月相关费用，口头约定水塘让其用来养鱼，抵消工费8000元。从1992年开始，冯思科、荣明月就开始对该鱼塘享有管理、使用的权利……”冯思科、荣明月不能提供建管站对该土地享有合法的使用权，甚而双方未能签订书面的以鱼塘的经营权抵偿债务的协议，根据《中华人民共和国物权法》第七条规定“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”故冯思科、荣明月主张对鱼塘享有权利缺乏依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。鉴定的目的是查明案件事实，为裁判提供依据，本案中即便《出售厂房、楼房协议书》的附图上未能标注水塘，也不能认定冯思科、荣明月对该水塘享有合法的使用权，故对于冯思科、荣明月要求对附图上水塘是否为后来添加进行鉴定的申请，一审法院不予支持。因冯思科、荣明月不能证明对原北方电站辅机厂的车间、办公楼、地坪等财产出售给任大周后仍对水塘享有合法的使用权，故对于其诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三条、第七条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回冯思科、荣明月的诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由冯思科、荣明月负担。本案二审期间，上诉人冯思科、荣明月申请证人李某,4证明其在任建管站副经理期间，将挖回填土产生的水塘交给冯思科、荣明月使用；申请证人朱某,4证明其承租冯思科、荣明月的厂地，并曾在涉案鱼塘钓鱼，该鱼塘由冯思科、荣明月管理、使用；提交1998年3月16日柳新工程公司拍卖转让给胡广秀的协议一份，证明协议中注明了拍卖的土地面积为5225.6平方米，而胡广秀又以该地上的建筑物抵给冯思科、荣明月，冯思科、荣明月又把该地块和建筑物转卖给了任大周。任大周质证意见为：对于证人证言，两位证人出庭作证均不属于真正意义上的新的证据，且其证明的内容与生效的判决书不符，不能作为认定事实的依据使用。李某,4作为建管站的副经理在连经理是谁都想不起来的情况下，其凭回忆所做的有关事实证明的真实性不予认可；朱某,4承租的地块与争议地块不是同一地块，凭借钓过鱼和见过冯思科的家属喂过鱼来认定所谓的鱼塘属于冯思科、荣明月管理和所有，对此不予认可。两个证人对2003年12月20日转让协议的事实及转让的部分都不清楚，所以单凭其证言不能推翻转让协议，更不能推翻生效的判决。对于拍卖转让协议的真实性没有异议，但对冯思科、荣明月要证明的目的、关联性有异议，这份协议上受让人是徐州铜山北方电站辅机厂，而不是胡广秀个人。模板厂及网架配件厂拍卖后都划归了徐州铜山北方电站辅机厂，所以后来上诉人通过2001年的协议、2002年的执行所取得的徐州铜山北方电站辅机厂的土地等财产的面积远远大于可以拍卖协议所涉及的标的物。对上述证据，本院认证意见为：证人李某,4陈述的事情发生于1992年，无抵账协议等证据相互印证，朱某,4陈述的客户在鱼塘钓鱼的时间是2006年左右，早于（2017）苏03民终8726号民事判决的作出时间，拍卖协议的形成时间也早于（2017）苏03民终8726号民事判决的作出时间，故上述证据均无法推翻（2017）苏03民终8726号判决的认定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”已生效的（2017）苏03民终8726号民事判决明确认定，“根据双方签订合同的背景、目的、用词及交易习惯等，结合民事诉讼证据高度盖然性规则，能够认定任大周关于协议出售的范围包括冯思科、荣明月因抵账及执行所得的全部物品和场地的主张，更符合双方所签协议的真实意思表示。该协议对冯思科、荣明月与任大周均具有法律约束力，双方均应按照协议约定履行各自义务，冯思科、荣明月在将诉争房屋及场地出售给任大周后，任大周有权对该房屋及场地占有、使用，并有权要求排除冯思科、荣明月的妨碍行为”（具体认定理由本判决书不再赘述）。也就是说，生效判决已经认定，冯思科、荣明月因抵账及执行所得的全部物品和场地均已转让给任大周。本案中，根据冯思科、荣明月陈述的鱼塘、院墙的位置，能够确定鱼塘、院墙均位于原北方电站辅机厂的土地上，由于冯思科、荣明月因抵账及执行所得的原北方电站辅机厂的全部物品和场地均已转让给任大周，应当认定位于土地上的鱼塘、院墙也已转让给任大周。冯思科、荣明月要求任大周恢复鱼塘、院墙的原状并赔偿鱼塘的损失，但未能举证证明在转让发生后自己的合法权利来源，应由其承担举证不能的不利后果。一审判决驳回冯思科、荣明月的诉讼请求，并无不当。对于冯思科、荣明月要求对任大周买房整体面积图上标注鱼塘的时间进行鉴定的申请，本院认为，无论该标注于何时形成，都不改变鱼塘、院墙的实际位置，不改变鱼塘、院墙已转让的事实，故对该申请不予准许。综上，冯思科、荣明月的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由冯思科、荣明月负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 涛审 判 员  周美来审 判 员  李帅胜二〇一九年十二月二十七日法官助理  王昌奇书 记 员  郁梦晨