四川省宜宾市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川15行终245号 上诉人（一审被告）宜宾市翠屏区人民政府象鼻街道办事处。住所地：四川省宜宾市翠屏区象鼻街道，统一社会信用代码：11511201008706227Q。 法定代表人张智勇，主任。 出庭负责人江小洁，副主任。 委托代理人吴越勤，四川丰宜律师事务所律师。执业证号：15115201511669384。 委托代理人成果，四川丰宜律师事务所律师。执业证号：15115200510919936。 被上诉人（一审原告）刘承武，男，1975年1月出生，汉族，现住四川省宜宾市翠屏区。 委托代理人张立昌，北京圣运（天津）律师事务所律师。执业证号：11201201910081471。 一审被告宜宾市公安局翠屏区分局。住所地：四川省宜宾市翠屏区金盾街1号。统一社会信用代码：11511200008706032G。 法定代表人肖建新，局长。 出庭负责人何乔，政治处主任。 委托代理人黎定明，宜宾市公安局翠屏区分局法制大队民警。 委托代理人李国伟，宜宾市公安局翠屏区分局象鼻派出所民警。 刘承武因诉宜宾市翠屏区人民政府象鼻街道办事处（以下简称翠屏区象鼻街道办事处）行政强拆一案，翠屏区象鼻街道办事处不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2019年12月21日公开开庭审理了本案，上诉人翠屏区象鼻街道办事处的副主任江小洁，委托代理人吴越勤，被上诉人刘承武及委托代理人张立昌，一审被告宜宾市公安局翠屏区分局（以下简称翠屏区公安分局）的政治处主任何乔，委托代理人黎定明、李国伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，刘承武系宜宾市翠屏区1组村民。2010年5月，刘承武以从事生猪养殖需要，申请建设养殖场及相关设施占地2500平方米。其所在村、组以及象鼻街道畜牧兽医站在申请中签署情况属实、同意上报的意见。2010年6月17日，刘承武向宜宾市翠屏区农牧局提出生猪标准化规模养殖场建设申请，申请利用本人个人承包土地2500平方米修建年出栏生猪1000头以上规模的猪场和相关设施。6月30日，宜宾市翠屏区农牧局作出《关于刘承武建设养猪场的意见》载明：经审查备案，同意刘承武按相关规定建场养殖。7月2日，宜宾市翠屏区安阜象鼻国土资源所签署意见：该户用地属集体土地，不属于基本农田保护区，本人申请属实。完善规划手续后，再到翠屏区国土资源分局办理临时用地手续。此后，刘承武在宜宾市翠屏区高坡湾自家的承包地上修建二层楼养殖场生产用房（砖木、砖泥）及彩钢棚、砖木生产房、简易房。2010年10月21日，刘承武成立宜宾市翠屏区光武养殖种植场（个人独资），办理营业执照，经营范围家畜、家禽养殖、销售等，2014年7月3日，成立宜宾承武农业科技开发有限公司。2018年3月2日,征地部门丈量上述房屋及设施面积为4342.88平方米，其中两层楼养殖场生产用房为3503.92平方米,另有两处彩钢棚199.1平方米、砖木和砖泥生产用房527.76平方米、三处简易房112.1平方米（其中一处2.8×4.8的简易房是厕所、化粪池）。2019年2月18日，宜宾市城乡规划局翠屏区分局向宜宾市城市管理综合执法局翠屏分局做出《关于对宜宾市翠屏区光武养殖种植场（刘承武）在翠屏区高坡上修建的建（构）筑物进行规划认定的复函》（翠规函［2019］59号，以下简称《复函》）：翠屏区高坡上属于宜宾市城市规划区范围内，宜宾市翠屏区光武养殖种植场（刘承武）在该处修建的建（构）筑物（共二处，其中：第一处结构为砖砌体轻型材料顶房二层，面积4500平方米；第二处结构为砖砌体轻型材料顶房一层，面积300平方米；总面积4800平方米）未在城乡规划行政主管部门办理相关规划审批手续。该建筑行为属“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”范畴。 2019年3月6日，象鼻街道办城管执法大队负责人书写内容为“2019年3月6日9:30，由象鼻街道办事处组织自有力量（机关干部、象鼻派出所、城管大队）依法拆除大麦一社刘方清、刘承武两处违法建筑”的便条一张，并由象鼻街道负责人签字“属实”并签名，而后交与刘承武的父亲。同月20日，象鼻街道办事处组织有关人员使用挖机将上述丈量的刘承武的养殖场厂房及设施（不含厕所、化粪池的简易房）拆除。当日，翠屏区公安分局象鼻派出所的工作人员在现场维持秩序。刘承武提起诉讼请求确认翠屏区象鼻街道办事处和翠屏区公安分局的强制拆除行为违法。 一审法院认为，1.关于强制拆除主体的认定。根据翠屏区象鼻街道办事处提供的证据表明，刘承武的养殖场被拆除前，翠屏区象鼻街道办事处所属城管部门通过规划部门作出涉案养殖场的规划认定函，认定养殖场房屋是违反规划实施的建设。翠屏区象鼻街道办事处为拆除养殖场做前期准备工作。刘承武提供的“便条”，证明其养殖场被拆除前，翠屏区象鼻街道办事处向刘承武出具由翠屏区象鼻街道办事处所属城管执法大队执法人员书写，经主要领导签有情况属实的“便条”一张，记载由翠屏区象鼻街道办事处负责组织相关部门对刘承武的养殖场实施拆除，这说明翠屏区象鼻街道办事处已自认负责拆除工作；拆除现场照片，证实2019年3月20日，挖掘机将刘承武的养殖场厂房及设施拆除，当时，翠屏区象鼻街道办事处的主要负责人及街道城管执法人员等在拆除现场。翠屏区象鼻街道办事处亦没有相反证据予以推翻。本案证据不能证明翠屏公安分局是强制拆除实施主体实施了拆除行为。公安的法定职责是依法打击犯罪、维护社会治安秩序，其不具有强拆违法建筑的职能，翠屏区公安分局在现场维持秩序的行为，并无不当。刘承武提供的“便条”是由翠屏区象鼻街道办事处工作人员制作提供，翠屏区公安分局对“便条”中与之有关的内容予以否定。故本案中翠屏区公安分局不是实行强制拆除的主体。2.关于强制拆除房屋的行为是否违法。根据《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发［2010］155号，以下简称155号《通知》）、《国土资源部农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发［2014］127号，以下简称127号《通知》）之规定，直接用于经营性养殖的畜禽舍的生产设施用地，是设施农用地，其性质不同于非农业建设项目用地，应按农用地管理。兴建农业设施占用农用地的，不需办理农用地转用审批手续。刘承武在自家的承包地上建设养殖场，其生产设施用地是按农用地管理，不办农用地转用审批手续。《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可”，而本案的规划认定，是城乡规划主管部门对农用地范围的建设行为实施管理，不符合法律规定。因此，翠屏区象鼻街道办事处依据规划认定函并按照城乡规划法的规定实施拆除行为，缺乏事实根据和法律依据。即便按照城乡规划有关违法建设处理的规定处理涉案养殖房，翠屏区象鼻街道办事处也未履行必要的法定程序，致强制拆除行为程序违法。故本案中翠屏区象鼻街道办事处实施的强制拆除行为违法。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款和第六十九条之规定，判决确认翠屏区象鼻街道办事处2019年3月20日强制拆除刘承武位于四川省宜宾市翠屏区养殖场厂房及设施行为违法；驳回刘承武的其他诉讼请求。 翠屏区象鼻街道办事处不服一审判决，提起上诉称：一、一审判决认定上诉人为拆除主体属于认定事实错误。1.一审判决以刘承武提交的“便条”认定上诉人实施了拆除行为属于认定事实错误。2019年3月6日，拆除的是刘继山的富山养殖场，根本不涉及刘承武的违法建筑。“便条”上工作人员的签名因字迹潦草，无法辨别是何人所签，一审法院认定是上诉人处的工作人员书写明显依据不足。上诉人作为行政机关，在向当事人出具任何证明时，均应加盖单位公章，在未获得盖章确认的情况下不能认定其内容与客观事实相符。2.无论是一审判决提到的城管部门还是规划部门，均不是上诉人的下属单位，不能因其他行政机关的工作人员的个人行为认定上诉人实施违法行为。一审法院在无任何法律依据和证据的情况下认定宜宾市城乡规划局翠屏分局作出的《复函》是上诉人拆除刘承武养殖场所做的前提工作，属于认定事实错误。3.刘承武提供的照片证实上诉人实施了拆除行为，但照片中也有很多其他单位的工作人员。上诉人作为基层行政机关，出现在拆除现场仅是维护现场秩序，稳定群众情绪。二、本案案涉建构筑物占地范围不属于农用地范围，依法应当办理规划审批手续，否则，即是违法建构筑物，应当予以拆除。一审判决适用法律错误。1.根据土地管理法第四条规定，案涉土地系用于养殖场建设，明显不属于法律规定的农用地范围之列，需要办理规划审批手续。2.一审判决依据127号《通知》认定案涉土地属于农用地，不办农用地转用审批手续系对文件的误解。根据该通知第三条的规定，刘承武所建建构筑物既未提供用地协议建设方案公告的相应证据，也未提供用地协议报县级国土资源部门和农业部门备案的证据。3.155号《通知》已经失效，不能作为定案依据。4.2010年6月30日，宜宾市翠屏区农牧局出具《关于刘承武建设养猪场的意见》，载明的意见是刘承武建设养殖场必须按照相关规定进行。结合宜宾市翠屏区安阜象鼻国土资源所签署的该户用地属于集体土地，不属于基本农田保护区的意见，刘承武未取得规划许可证建房，属于违法建设，应当予以拆除。请求二审法院撤销一审判决，驳回刘承武的诉讼请求。 刘承武答辩称，一、上诉人实施了拆除行为，是本案的适格被告。上诉人的“便条”内容可以推定其是拆除主体。在双方未达成补偿安置协议且案涉房屋已经被强制拆除的情况下，除非有相反证据证明房屋系因其他原因灭失，否则举证责任由政府承担。上诉人陈述其工作人员在现场只是维持秩序，协助工作，但无法说明其是协助哪个行政机关开展工作。即使参加实际拆除的人员不是政府人员，但也是受政府委托进行的拆除工作，责任应由委托方承担。二、上诉人认定刘承武的房屋系违法建筑错误。刘承武的厂房用地系个人承包地，其修建养殖场获得了宜宾市翠屏区农牧局批准。也有营业执照记载了经营范围。根据127号《通知》规定，设施农用地直接用于或者服务于农业生产，其性质不同于非农建设项目用地，需按农用地管理，相关建设无须取得规划许可证。三、上诉人不具备事实强拆行为的主体资格，即使强拆也需向人民法院申请执行。上诉人未履行行政强制法规定的法定程序，侵害了刘承武寻求救济的权利。上诉人强制拆除的行为属于非法强拆，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉请求。 翠屏区公安分局答辩称，翠屏区公安分局民警到达拆除现场是维持秩序，未组织或者实施强制拆除行为。上诉人与被上诉人就房屋拆迁产生的纠纷，与翠屏区公安分局无关，请求二审法院依法裁判。 二审经审理查明，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，被上诉人刘承武的房屋现已灭失，根据刘承武提供的证据，可以认定翠屏区象鼻街道办事处当日系参与了强制拆除刘承武的房屋。且刘承武的房屋位于被征收拆迁的范围内，翠屏区象鼻街道办事处作为负责征地拆迁的具体实施部门，现无相反证据证明刘承武的房屋系因其他原因灭失，故一审法院认定翠屏区象鼻街道办事处系强制拆除的主体并无不当。根据155号《通知》和127号《通知》关于设施农用地建设的规定，兴建农业设施占用农用地的，不需办理农用地转用审批手续。刘承武在自家的承包地上建设养殖场，其生产设施用地是按农用地管理，不属于城乡规划法调整的范围，无须办理建设工程规划许可证。虽然155号《通知》现已失效，但刘承武的建设行为系发生在通知失效之前，也是按照当时的规定进行的申报建设，并未违反农用地管理的相关规定。故翠屏区象鼻街道办事处依据规划部门认定的《复函》并按照城乡规划法的规定实施强制拆除行为，缺乏事实和法律依据，也未按照行政强制法的规定履行必要的法定程序。综上，翠屏区象鼻街道办事处强制拆除养殖场厂房及设施行为违法。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宜宾市翠屏区人民政府象鼻街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 媛 审 判 员  唐福均 审 判 员  窦 音 二〇一九年十二月五日 法官助理  卢 阳 书 记 员  万 昊