陕西省安康市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）陕09刑终195号 原公诉机关：陕西省平利县人民检察院。 上诉人（原审被告人）:冯荣花，女，1963年4月出生于陕西省平利县，汉族，中专文化，户籍地陕西省安康市平利县城关镇，住陕西省安康市汉滨区。2017年8月15日因涉嫌组织、领导传销活动罪被平利县公安局刑事拘留，2017年9月21日被逮捕。现羁押于陕西省安康市汉滨区看守所。 辩护人：何剑，陕西康利达律师事务所律师。 陕西省平利县人民法院审理的陕西省平利县人民检察院指控冯荣花犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年9月5日做出(2019)陕0926刑初40号刑事判决。宣判后，原审被告人冯荣花不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安康市人民检察院指派检察员郑飞出庭履行职务，上诉人冯荣花及其辩护人何剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：北京东方财星国际资本管理有限公司成立于2010年8月12日，法定代表人为马少华（另案处理）。该公司成立后，马少华相继以北京东方财星国际资本管理有限公司与他人合伙成立了北京国宏金桥财星创业投资中心、北京中科太能科技有限公司、国宏汽车集团有限公司、库车杰丰果业有限公司、北京因为所以餐饮管理有限公司等多家下属子公司，子公司又成立了多家分公司。其中的北京国宏金桥财星创业投资中心成立于2013年12月24日，北京东方财星国际资本管理中心委派陈星座（另案处理）为法定代表人。该公司成立后，2014年1月马少华等人以“中科泰能”镍碳电池（高能镍碳超级电容电池）、库车杰丰果业等项目为名，成立了私募股权基金即北京国宏金桥财星创业中心，并以东方财星作为基金管理人。由赵某九、林某霞、赵某芹、刘某一、赵某一、王某一作为上层管理人员负责实施并制定募集方案。同年4月23日，北京东方财星国际资本管理有限公司在中国证券投资基金业协会登记为私募基金管理人，管理基金主要类别为股权投资基金。备案1支基金产品北京国宏金桥财星创业投资中心（以下简称：国宏金桥），管理规模1590万。至此，以马少华为首，以赵某九、林某霞、赵某芹、刘某一、赵某一、王某一等人为管理层的私募基金组织架构形成。在上述管理层人员中，马少华、赵某九、王某一、林某霞、刘某一、赵某一、赵某芹七人私下研究并制定协议，以募集资金总额的30%作为佣金（即：返利款），并以传销的模式按照发展会员的业绩层层发放给各级代理人，同时还商定在整个传销组织体系中设定11个点位（即：会员账号），将11个点位置于整个传销组织体系中的顶层，并将这11个点位所产生的奖金平均分为8份，其中“国宏统一支配”（实为马少华）获取2份，林某霞、赵某九、刘某一、王某一、赵某一、赵某芹各获取1份，待每月发放奖金时，由七人按照各自所持份额来分派这11个点位的奖金。该传销组织管理层在全国各地组织召开项目投资说明会、推介会、报告会，以国家部委领导、专家共同发起的“国宏金桥基金”为宣传噱头，通过报刊、电视、互联网等公众传播媒体向社会不特定、不合格的投资者大量募集资金，违反《中华人民共和国证券投资基金法》的相关规定进行私募。该组织制定有“国宏金桥基金”投资运营收益规则，规则中对投资人身份级别进行划分，即：投资一手3万元，可成为信息专员，对应奖励3万积分，多投多积分累加计算；投资3手9万元，可成为信息主管；投资6手18万元，可成为信息经理；投资90万元的，可成为市级代理；投资180万元的，可成为省级代理。根据该规则，凡是购买国宏金桥基金的会员，在购买基金后，可选择两种收益方式：第一种是等到国宏金桥到期或者投资项目上市后进行置换收益；第二种是传递信息，在等待预期收益的同时，会员可以通过发展其他人投资国宏金桥基金来赚取网上“会员平台”设置好的各项奖励津贴：信息津贴、合作津贴、管理津贴、领导津贴等。奖励的津贴以积分体现，1积分=1元，可提现也可“兑冲”（复投）。“国宏金桥基金”的奖励模式和发展会员的模式，即：一个会员必须有A、B区两个市场来运营发展会员，当两个市场形成1：1比例时，发展下线的会员就获取8%的奖励，即3万积分的8%等于2400元，以此类推。在取得省、市代理级别后按照投资人身份证区划获取1%的身份证识别奖励。在各项津贴的吸引下，诱使已登记入会的会员为获取收益，积极发展下线会员获取高额酬金。根据上述规则，聘请IT公司研发了“众筹基金”会员管理系统，该系统具有“会员登记”、“会员查询”、“结算奖金”、“推荐关系图”、“网络布局图”、“分公司数列表”等多项功能，所有投资者的层级关系、获取酬金情况、酬金结算、酬金提现等都通过该系统网上操作完成。 2015年4月底，马少华以各阶层利益分配过大，同时亦为了为规避法律责任，停止“国宏金桥基金”的募资，但为了继续获取利益，同年5月，马少华以投资“国宏汽车”等为名，改用“北京国宏金桥因为所以餐饮管理有限公司”旗下的全国连锁“因为·所以咖啡茶艺屋”作为宣传平台进行募资，以购买“因为所以消费众筹卡”成为会员的方式，进行“消费即返本，分红消费式回报奖励众筹”来吸引他人购买因为所以消费卡。同时对“国宏金桥基金”原有的“众筹基金”会员管理系统进行了升级，添加了与“因为·所以消费众筹卡”会员信息相衔接的功能，将会员投资金额由原来的3万元一手变为4.5万元一手，积分仍为3万元，将信息专员改为预备召集人，信息主管改为单店召集人，信息经理改为区县召集人，市级代理改为市总召集人，省级代理改为省总召集人。 2014年3月，被告人冯荣花通过朋友林某铭（冯荣花上线）介绍并考察，于同年4月投资“国宏金桥基金”一手3万元成为“国宏金桥基金”会员。被告人成为国宏金桥基金会员后，用自己名字及身份证号码注册6个会员，陆续投资取得了郑州市市级代理人及会员报单员资格。为填补自己的下线层级，发展市场业绩，被告人积极传递信息、介绍该项目投资模式、宣传公司的发展前景及奖励规则，参加西安市、安康市、汉阴县、平利县等地的推介讲解会议，引诱已投资人积极发展他人参加，直接或间接发展下线会员。并按照公司会员平台中设定好的系统条件，在会员平台上积极发展自己的A、B区市场，以获取公司各项奖励。被告人直接发展的下线会员有陈某琴、冯某一、余某一、贺某翠、李某红等人。同时，被告人作为报单员，负责收款汇款，每报一单获取投资金额1%的的服务费。 2016年6月，国宏众筹基金会员管理系统被贵州省黔东南州凯里市公安局查获后台电子数据，经福建中正司法鉴定中心对该传销组织会员平台电子数据进行鉴定，被告人冯荣花身份证号下有6个会员账号，分别为19106297、12316116、18268110、19127369、19650308、11269271，会员编号19106297为另5个账号上线，会员编号19106297处于整个组织结构的第21层，直接推荐会员数为29，下线会员数为1641，下线层数为11，根据身份证号排重后的下线人员数为1609，会员编号19106297及其下线会员总投资手数为3034，总投资金额为123555000元（分）（其中本人投资945000，下线人员投资总额122610000），被告人获取奖金总额为5963649.8元（分）。“积分转账到分公司”的业务积分总额为6163811，当前剩余业务积分为20076。 另经贵州黔东南永盛司法会计鉴定所鉴定，北京东方财星国际资本管理公司及关联公司2014年1月1日至2016年7月31日销售商品或提供劳务对象主要为关联公司，经营情况为亏损。 原判认为，被告人冯荣花缴纳3万元后成为国宏金桥基金会员后，又继续投资获得市级召集人资格，为获取利益，以传递信息、宣传投资盈利前景及奖励规则等方式诱使投资人积极发展下线，直接或间接发展会员30人以上，并在国宏众筹基金会员管理系统中组成3层以上层级，以发展人员的数量作为返利的依据，以投资人投资金额为返利来源骗取财物，扰乱经济秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。上诉人冯荣花直接或者间接发展下线会员1609人，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条的规定，属“情节严重”情形，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金。本案属共同犯罪，被告人冯荣花在共同犯罪中起次要作用，认定为从犯，依法减轻处罚。为维护经济社会秩序，打击传销活动，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：被告人冯荣花犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币二十万元。 冯荣花上诉称：1.上诉人没有在公共场所向不特定的人进行夸大、虚假宣传诱骗他人投资，进而从中获利的主观故意。2.上诉人获取的奖金是以销售业绩作为依据，而不是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。3.上诉人只是一个普通的投资者，并非公司核心成员，仅是该公司的市级代理，未参与该公司的经营决策和管理活动，原判量刑畸重，请求二审法院依法改判并宣告上诉人无罪。 在二审审理过程中，上诉人冯荣花于庭前签署了认罪认罚具结书，自愿适用认罪认罚从宽制度,承认原判认定的犯罪事实,愿意接受处罚,同意检察机关的量刑建议。并当庭再次确认以签署的《认罪认罚具结书》中的意见为准。 辩护人提出辩护意见为：上诉人属于从犯，认罪态度好，到案后如实供述，且是初犯偶犯，希望法庭根据认罪认罚相关规定,对上诉人从轻处罚，对罚金数额酌情降低。 出庭检察员认为：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，一审法院定罪量刑准确、诉讼程序合法。二审审理期间，检察员讯问了上诉人冯荣花，告知了其认罪认罚从宽制度及相应的法律后果，上诉人冯荣花自愿认罪认罚，建议对其从轻处罚，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金十八万元。 二审经审理查明，原判认定冯荣花犯组织、领导传销活动罪的事实清楚，有经原审开庭审理中举证、质证并在原审判决书中认定的下列证据证实：（一）书证：户籍证明、抓获经过、案件线索移交函、受案登记表、中国证劵投资基金业协会《关于国宏祥天、国宏金桥华泰等2只私募基金产品备案情况说明》（中基协函[2016]568号）及附件北京国宏金桥华泰创业投资基金备案信息表、中国证券监督管理委员会北京证监局2016年6月24日出具的关于北京东方财星国际资本管理有限公司涉嫌违法违规风险的情况报告(京证监函[2016]297号)、北京国宏金桥财星基金投资中心运营合作及运营收益规则、被告人冯荣花会员转入积分明细表及以被告人冯荣花会员号19106297为服务中心的信息汇总电子转化纸质证据、借款协议、国宏众筹因为所以入会协议、国宏众筹基金管理系统技术开发委托合同、收款转账凭证及国宏基金会员系统描述材料、贵州省凯里市公安局凯公（刑）诉字[2016]504-001号起诉意见书、营业执照、扣押物品、文件清单及照片、黔东南州公安局调取证据通知书、证据清单、固定电子证据清单、湖北省钟祥市人民法院[2013]鄂钟祥刑初字00188号刑事判决书；（二）鉴定意见：电子光盘及福建中证司法鉴定中心[2016]数检字第567号、[2016]数检字第567号（补）、[2016]数检字第567号（3）电子数据检验报告以及闽中证函字[2017]39号关于“福建中证司法鉴定中心[2016]数检字第567号（3）”的情况说明、贵州黔东南永盛司法会计鉴定所（2017）会鉴字第002号鉴定意见书；（三）勘验笔录：远程勘验工作记录及12个附件；（四）同案参与人供述：同案参与人马少华供述、同案参与人赵某九供述、同案参与人陈星座供述、同案参与人赵某一供述、同案参与人林某霞供述、同案参与人刘某一供述、同案参与人王洪旭供述、同案参与人周亚飞供述、同案参与人高强供述、同案参与人林某铭供述、同案参与人冯某一供述、（五）证人证言：证人贺某翠证言、证人贺某玉证言、证人李某红证言、证人余某一证言、证人王某春证言、证人舒某一证言、证人张某波证言、证人冯某二证言、证人余某凤证言、证人肖某兰证言、证人冯某强证言、证人张某菊证言、证人袁某春证言、证人黎某平证言、证人马某成证言、证人钟某莲证言、证人陈某琴证言、证人邹某琴证言、证人陈某汉证言、证人谭某荣证言、证人沈某荣证言、证人毛某炬证言、证人赵某水（山东群兴矿井机电科技有限公司负责人）证言、证人刘某二、刘某平（山西省吕梁市天源物流有限公司执行董事、总经理）、凌某学（陕西省安康兴新能源汽车产业园有限公司负责人）、吴某玉（台州宏元工艺有限公司董事长）证言、证人郑某建（四川汉舟企业管理服务有限公司法定代表人）证言、证人胡某武（中科新能充电桩科技发展有限公司代总经理）证言、证人欧某凯（北京华商三优新能源科技公司市场销售部中心主任）证言、证人李某东证言、证人周某一（天津国泰之光新材料技术研究院有限公司法人）证言、证人吴某龙证言、证人韩某红证言、证人张某勇、高某凌（北京中科泰能科技集团公司工作人员）证言、证人张某一证言、证人龚某国证言、证人曹某春证言、（六）被告人冯荣花的供述等。 上述证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，依法予以确认。二审经审理查明的事实与原判认定事实一致。 二审审理期间，上诉人冯荣花自愿认罪认罚并签署《认罪认罚具结书》。安康市人民检察院建议本院适用认罪认罚程序，对上诉人冯荣花从轻处罚，判处有期徒刑两年零十个月，并处罚金十八万元。 本院认为,上诉人冯荣花缴纳3万元成为国宏金桥基金会员后，又继续投资获得市级召集人资格，为获取利益，以传递信息、宣传投资盈利前景及奖励规则等方式诱使投资人积极发展下线，直接或间接发展会员30人以上，并在国宏众筹基金会员管理系统中组成3层以上层级，以发展人员的数量作为返利的依据，以投资人投资金额为返利来源骗取财物，扰乱经济秩序，其行为已经构成组织、领导传销活动罪。上诉人冯荣花在共同犯罪中起次要作用，认定为从犯，依法可减轻处罚。上诉人冯荣花在二审期间自愿认罪认罚，可以依法从宽处理，故对检察机关的量刑建议和辩护人的辩护意见予以采纳。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但鉴于上诉人冯荣花在二审期间自愿认罪认罚，检察机关出具了量刑建议，建议对其从轻处罚，故依法予以改判。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省平利县人民法院（2018）陕0926刑初40号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）冯荣花犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑两年十个月，并处罚金人民币十八万元，限判决生效后三十日内一次性缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月15日起至2020年6月14日止。） 本判决为终审判决。 审判长  刘效梅 审判员  张 晔 审判员  邝 希 二〇一九年十二月二十四日 书记员  李 优 1