江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3394号上诉人（原审被告）：淮安鑫辉新型建材有限公司，住所地淮安市清江浦区工业园区纵五路5号。法定代表人：史学辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱军，江苏六仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏八八建设工程有限公司，住所地淮安市清江浦区和达雅苑B52号楼210室。法定代表人：许强，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨洪如，淮安市清江浦区胜达法律服务所法律工作者。上诉人淮安鑫辉新型建材有限公司（以下至判决主文前简称鑫辉公司）因与被上诉人江苏八八建设工程有限公司（以下至判决主文前简称八八公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初11035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鑫辉公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定涉案工程已经实际施工完毕并交付使用，明显错误。首先，涉案工程现状与合同约定明显不符，不存在施工完毕的情况。1、水池深度3米与合同约定6.5米（土方6700方）不符；2、庭院灯、草坪灯未安装；3、六角亭现状与合同约定的防腐木等均不一致；4、小桥未进行施工等。一审法院在没有任何证据和现场勘验的情况下，主观臆断“涉案工程已经实际施工完毕”。其次，涉案工程达到目前状态也并非是被上诉人施工。1、实际施工人只进行了部分施工。实际施工人在开始建设不久便离开工地，继而施工工人也相继停工离场。2、后续工程系上诉人自行联系人员进行的施工。（1）《苗木订货合同》、付款凭证及证人证言足以证明绿化部分系上诉人自行施工，与被上诉人无关。被上诉人并未进行绿化部分施工。（2）上诉人支付工人工资足以证明后续工程系上诉人自行联系人员进行的施工，该部分内容与被上诉人也无关联。总之，涉案工程并未施工完毕，且涉案工程现状系由上诉人自行续建。二、工程价款。一审法院认定应付工程造价为531650元，事实不清，证据不足。1、所谓“结算单”并非是结算单，更不是上诉人与被上诉人的结算单。2、一审法院认定绿化款为71000元，无事实与法律依据。3、上诉人所付工人工资并非是代被上诉人支付，而是上诉人向后续施工人支付的工程价款。上诉人认为，上诉人不欠付被上诉人工程价款。被上诉人八八公司辩称：原审判决正确，适用法律得当，认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。八八公司向一审法院起诉请求：原审被告支付工程款554540元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月15日，八八公司与鑫辉公司签订建设工程施工合同，约定鑫辉公司将鑫辉搅拌站院内的消防池、绿化、道路、小桥等以包工包料形式发包给八八公司施工，合同价为一次性包死价480500元。约定开工日期2015年6月16日，竣工日期2015年9月15日，八八公司项目经理为陈升林。合同约定付款方式是按照招标文件第四条付款方式执行。招标文件第四条约定“付款方式，工程施工到总价的50%，甲方按市场价付混凝土给施工方出售，作为本次工程款，工程结束付总价的80%，余20%作为绿化保证金，一年后付清”。八八公司称签订合同后，其公司参与管理，陈升林挂靠八八公司，陈升林给公司5%的管理费。一审法院向陈升林调查，陈升林认可其挂靠八八公司承建工程，并称由八八公司向鑫辉公司主张权利，其和八八公司之间的款项，双方再另行结算。2015年8月21日，鑫辉公司（甲方）与陈升林（乙方）签订《协议书》，鑫辉公司把鑫辉搅拌站院内彩钢房土建、地坪等发包给陈升林施工，约定付款方式为甲方拿鑫辉搅拌站砼抵给乙方按市场价出售，乙方不付搅拌站钱。涉案的消防池、绿化、道路、小桥等工程已经实际完工并由鑫辉公司使用。当事人对以下事实存在争议：一、八八公司主张涉案工程已经由其施工完毕并交付使用，总价款为554540元，包含合同约定的固定价480500元，合同外增加的工程量74040元。鑫辉公司不予认可。为支持诉请，八八公司提供了以下证据：1、鑫辉公司出具的结算单复印件，该复印件上半部分记载厂房合计510632元，下半部分记载“附属工程480500元，地平面积增加51150元，合计531650元”。2、未记载日期、无相关建设单位、施工单位签字的《工程签证单》，签证单载明现场施工添加包括地坪、路牙、草坪共计12890元。3、2015年7月27日孙步文签字的《鑫辉建材有限公司附属工程下水道清单》，载明总价为14354.82元，孙步文签署同意按照1万元计算。4、施工日志、考勤记录、施工图纸、材料收据、挖机工单、2015年10月23日苗木定货合同，证明合同签订后，依约完成了合同约定的施工义务。鑫辉公司质证认为：1、结算单是复印件，同时认为结算单与本案无关，是没有招标之前对工程造价进行的测算。2、对工程签证单不予认可。3、对下水道清单真实性无异议，但主张附属工程的下水道工程是给安礼余做的，和附属工程及厂房工程均无关，1万元已经付清。4、对图纸真实性无异议，施工日志和考勤记录的材料不予认可。二、鑫辉公司辩称涉案工程合同签订后，施工方未按照合同约定完成施工，且其已经不欠工程款。为此，提供了以下证据：1、2015年12月25日鑫辉公司与淮安经济技术开发区徐杨乡严李村花木营销专业合作社吕恒俊签订的《定货合同》、付款凭证，同时申请吕恒俊到庭作证，证明陈升林没有按合同约定完成绿化施工，后来鑫辉公司向吕恒俊订购了苗木，由吕恒俊提供苗木并种植养护，其支付了120830元。2、四份工人领款凭证，证明鑫辉公司向工人支付工资33500元，此外，2016年4月3日，安礼余、陈升林委托公司向工人付款24060元。3、2018年8月1日，陈升林出具的收条，收到公司付款5万元。4、2017年9月19日，鑫辉公司向陈升林付款10000元的汇款单及领款凭证（款项用途记载为厂房、绿化工程款）。5、鑫辉公司与安礼余签订的混凝土供应合同，鑫辉公司混凝土送货单一组，证明根据施工合同约定，用混凝土抵充工程款147060元。八八公司对鑫辉公司的举证不予认可，认为与本案无关，是安礼余、陈升林其他的工程。陈升林陈述绿化工程是给吕万顺施工的，就是八八公司提供的书面合同，绿化款由鑫辉公司代付，付款凭证没有；对鑫辉公司代付工人工资24060元和2017年9月19日付款10000元没有异议；对鑫辉公司向工人支付工资33500元不予认可；对2018年8月1日的5万元收条真实性无异议，但鑫辉公司没有实际支付；对混凝土送货单，只要有陈升林和安礼余签字的单据的真实性均无异议，但是送货单明确载明是送到厂房的，就是抵充陈升林与鑫辉公司厂房工程的工程款，记载送到其他地方的也是抵充厂房工程的工程款。对双方有争议的事实和证据认定如下：一、八八公司提供的结算单虽是复印件，但可作为证据使用，理由为：第一，从结算单的形式看，上半部分内容记载厂房工程量及价款，下半部分内容记载涉案的附属工程（消防池、绿化、道路等）的工程量及价款，底部加盖了鑫辉公司的印章，应是鑫辉公司与陈升林之间的结算单据，鑫辉公司处应保存有原件，鑫辉公司未能提供原件予以对比；第二，结算单内容看，记载的涉案工程结算分两部分，一是附属工程为480500元，该价格与合同记载的固定价一致，二是增加工程（地坪面积增加）51150元，结合八八公司提供的工程签证单以及孙步文签字的下水道清单，说明合同外确实存在增加工程量，结算单的可信度较高。二、关于陈升林是否完成了涉案的绿化工程的施工。鑫辉公司主张陈升林未完成，负举证责任，根据鑫辉公司的举证，其提供了苗木定货合同，付款凭证，同时申请证人出庭作证。八八公司仅提供了一份定货合同，未能进一步举证证明合同实际履行情况。因此，一审法院认为鑫辉公司的举证优于八八公司举证，鑫辉公司的主张，证据较为充分。但是，鑫辉公司提供的定货合同记载的金额为120830元，而根据付款凭证，其实际支付的金额为71000元，鑫辉公司称其他款项暂未支付，结合八八公司提供的定货合同，该合同记载的总金额为71955元，一审法院认为鑫辉公司按120830元主张，证据不充分，对鑫辉公司实际支付的71000元予以认定。三、关于八八公司已付、代付款项。八八公司和陈升林均认可陈升林是实际施工人，因此陈升林认可的事实，应予认定。1、对陈升林认可的鑫辉公司代付工人工资24060元以及2017年9月19日付款10000元，予以认定。2、2018年8月1日陈升林出具收条，收到鑫辉公司50000元，陈升林认为款项未实际支付，证据不足，对该50000元，应认定为已付款。3、关于鑫辉公司主张的直接向工人支付工程33500元。鑫辉公司提供了工人签字领款的凭证，其中大部分领款人为“李春巧”，在陈升林认可的鑫辉公司代付款工人工资24060元的单据中，也有李春巧的签名，因此对鑫辉公司主张的向工人付款33500元，一审法院予以认定。4、关于鑫辉公司主张的混凝土抵款。涉案的消防池、绿化等附属工程以及陈升林的厂房工程均约定鑫辉公司可用混凝土抵工程款。根据鑫辉公司提供的混凝土送货单据，混凝土送往几个不同的工地使用，部分单据中有安礼余或者陈升林的签名，部分没有安礼余或陈升林签名，但都属送往同一个地方、同一时期的单据，鑫辉公司称有时是工地上的工人签收的，一审法院认为，鑫辉公司的举证较为充分，因未明确记载抵充的哪个工程的工程款，鑫辉公司主张抵作本案工程处理，并不违反合同或法律规定，因此，鑫辉公司送往阳光花园、淮金路、淮阴区汽车城、天参饲料、天元公司、淮钢厂的混凝土抵款总计147060元，证据充分，予以认定。综上，认定鑫辉公司已付或代付款项合计264620元。鑫辉公司主张的其他扣款，未能举证，不予认定。一审法院认为：陈升林挂靠八八公司与鑫辉公司签订建设工程施工合同，实际承接了鑫辉搅拌站院内的消防池、绿化、道路、小桥等工程，违反了法律的强制性规定，形成的合同为无效合同，现工程已经实际完工并交付使用，八八公司以合同相对方的名义起诉要求鑫辉公司给付工程款，陈升林作为实际施工人对此表示无异议，因此，八八公司可以参照合同要求鑫辉公司给付相应工程款。关于工程总价款。根据上述事实认定，对八八公司持结算单主张涉案工程合同固定价480500元，合同外增加51150以认定。结算单应是就整体工程进行的结算，八八公司同时还持结算单以外的工程签证单、工程量清单，要求在总结算单外另行计算，不予认定。故，认定涉案工程总价款为531650元。根据上述事实的认定，八八公司（实际施工人陈升林）未能完成附属工程中的绿化工程的施工，鑫辉公司实际支付的71000元绿化工程款，应从总工程款中予以扣除。上述认定的鑫辉公司已付或代付款项264620元，应予以扣减。故鑫辉公司尚需向八八公司支付工程款欠款为196030元（531650元-71000元-264620元）。一审法院判决：一、原审被告鑫辉公司于该判决生效后15日内一次性向原审原告八八公司支付工程欠款196030元；二、驳回原审原告八八公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9345元，由原审原告八八公司负担5345元，原审被告鑫辉公司负担4000元。二审中，上诉人鑫辉公司提供照片一组，以证明涉案工程现状与合同约定不符，不存在施工完毕的情况。被上诉人表示由二审法院对该组照片进行审核。本院认证意见在本院认为部分一并表述。本院经审理确认一审法院查明的事实。二审另查明，一审中，鑫辉公司在2018年12月13日法院组织谈话中陈述涉案工程除绿化部分外是陈升林、安礼余做的，实际施工是安礼余做的，并称已与安礼余结清涉案工程款。而2019年3月4日庭审中，安礼余出庭作证称涉案工程八八公司委派陈升林经理在那里负责，安礼余是陈升林介绍过去在那里负责的，并否认安礼余与鑫辉公司已结清涉案工程款。二审中，上诉人认可一审中被上诉人提交的“结算单”的原件在被上诉人公司，但是认为该“结算单”不是结算单，而是上诉人公司内部的一个账单，原来没有加盖印章，后来盖了一个上诉人公司的合同专用章，上诉人不知道这上面的合同专用章是谁盖的，该账单在上诉人公司内一个废弃的桌子里，上诉人也不知道被上诉人是怎么取得该账单的。本院认为：上诉人主张涉案合同约定水池深度6.5米，其依据的是一张纸上的记载，但是被上诉人称未见过该张纸，也不清楚上面的内容是谁书写，该纸上也没有被上诉人盖章或被上诉人人员签字，上诉人也没有证据证明该纸上的内容系被上诉人的人员书写，因此，该证据不足以证明双方约定水池深度为6.5米；上诉人主张涉案合同约定施工范围包括庭院灯、草坪灯，以及六角亭应使用防腐木，其依据的是一份明细表，并称该份明细表系合同造价明细，但是被上诉人对此不予认可，该明细表上亦没有被上诉人盖章或被上诉人人员签字，上诉人提供的该明细表不足以证明涉案合同约定的施工范围包括庭院灯、草坪灯，以及六角亭应使用防腐木。上诉人二审中提供的照片虽能反映涉案工程的相关状况，但不能达到关于涉案工程现状与合同约定不符的证明目的。被上诉人一审中提供的“结算单”上有上诉人公司的合同专用章，上诉人虽称该“结算单”是上诉人公司内部的一个账单，但是不能合理解释该“结算单”上为何加盖有上诉人的合同专用章，也不能合理解释上诉人为何持有该“结算单”复印件，因此，该“结算单”为涉案工程的结算依据，具有高度可能性，应当以该“结算单”的内容认定涉案工程的造价为531650元。上诉人一审中陈述涉案工程除绿化工程外，由安礼余完成，而安礼余一审中到庭作证称其是八八公司委派的陈升林经理介绍在涉案工程上负责，并且安礼余否认其与上诉人就涉案工程结清了工程款。上诉人称涉案工程后续部分是其直接找人完成，与其一审中的上述陈述以及安礼余的证言相互矛盾，上诉人就该主张未提供充分证据证明，本院不予支持。上诉人有直接向工人支付工资的情况，也不足以证明涉案工程后续部分与被上诉人无关。上诉人主张小桥不是被上诉人施工，被上诉人对此不予认可，上诉人未提供相关证据证明该主张，对此主张，本院不予支持。对于绿化部分，原审判决已经认定上诉人的举证优于被上诉人的举证，上诉人就绿化部分已经实际支付的金额为71000元，一审法院认为鑫辉公司按120830元主张，证据不充分，对鑫辉公司实际支付的71000元予以认定，一审法院该认定并无不当。综上所述，上诉人鑫辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4220.6元，由上诉人淮安鑫辉新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 马作彪二〇一九年十二月十七日书记员 孙 欣