黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑07民终447号上诉人（原审原告）：铁力市德龙建筑安装工程有限责任公司，住所地黑龙江省铁力市中心路。法定代表人：陈彦维，该公司经理。委托诉讼代理人：邓春杰，黑龙江良治律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴姝，黑龙江良治律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伊春森工桃山林业局有限责任公司,住所地黑龙江省铁力市桃山镇。法定代表人：林宏伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：鄢冬梅，北京岳成（黑龙江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王恺琪，北京岳成（黑龙江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伊春市城鑫旅游开发有限公司,住所地黑龙江省铁力市桃山镇迎宾路518号。法定代表人：杨乃润，该公司经理。被上诉人（原审被告）：杨瞿东，男，1974年1月13日出生，汉族，住黑龙江省双城市。被上诉人（原审被告）：谢红华，女，1977年1月25日出生，汉族，住黑龙江省肇东市。三被上诉人伊春市城鑫旅游开发有限公司、杨瞿东、谢红华共同委托诉讼代理人：姜云腾，黑龙江天乐平律师事务所律师。上诉人铁力市德龙建筑安装工程有限责任公司（以下简称德龙公司）因与被上诉人伊春森工桃山林业局有限责任公司（以下简称桃山公司）、伊春市城鑫旅游开发有限公司（以下简称城鑫公司）、杨瞿东、谢红华建设工程施工合同纠纷一案，不服铁力市人民法院（2019）黑0781民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人德龙公司的委托诉讼代理人邓春杰、吴姝、被上诉人桃山公司的委托诉讼代理人鄢冬梅、王恺琪、被上诉人城鑫公司、杨瞿东、谢红华的共同委托诉讼代理人姜云腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德龙公司上诉请求：1、撤销(2019)黑0781民初244号民事判決书，依法改判桃山公司给付德龙公司工程款950万元及利息；2、案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定案涉工程一直由杨瞿东代表德龙公司进行施工，至今两项工程均未竣工验收，事实认定错误。1、原审法院认为杨瞿东提供的证据《建筑工程施工挂靠协议》不属于本案调整范围对该证据未予采信，否定杨瞿东与德龙公司的挂靠关系，进而确认桃山公司为案涉工程开发单位，上诉人德龙公司为案涉工程的承包方，该部分事实认定正确无误，但同时在无证据证明的情况下又矛盾的认定案涉工程一直由杨瞿东代表德龙公司进行施工，显然对此事实认定错误。2、案涉工程虽然未经验收，但已经竣工并由桃山公司交付业主实际占有使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，案渉工程应视为已竣工验收合格，具备给付工程款的条件，故被上诉人应依法履行支付工程款的义务，原审法院对该事实认定错误，进而导致错判。二、原审法院没有行使释明权，属于程序违法。原审法院认为上诉人德龙公司未提供《建设工程竣工验收报告》、《工程竣工验收备案表》，也未提供开发单位确认的已完工程量或出具工程款欠款等相关手续，根据当事人提供的证据及各方当事人陈述，无法确定桃山公司是否拖欠德龙公司工程款以及拖欠工程款数额等问题，故驳回诉讼请求。事实上，从本案两份《桃山林业地区棚户区改造建设协议书》中明确可见案涉工程的总工造价合计为3469万余元，而桃山公司仅给付了1011万元，这是双方不争的事实，由此显而易见桃山公司欠付大额工程款是必然的。那么就只涉及到欠付额度问题，这取决于工程量和工程造价，原审中各方当事人虽然对案涉工程的工程量及造价等问题存在争议，但案涉工程已物化客观存在，完全可以通过工程鉴定来确定并解决上述问题。《建设工程施工合同司法解释二》第十四条对此明确规定，对上述问题有争议需要鉴定的，人民法院应当向负有举证责任的当事人进行释明。而原审法院却未经释明，直接驳回德龙公司的诉讼请求，显然程序违法，有失公允，严重侵害了上诉人的合法权益。综上，原审认定事实不清，严重违反公正裁判原则，请求贵院依法查清事实，支持德龙公司的上诉请求。桃山公司辩称，一、被答辩人主张的上诉请求无法律依据，应当予以驳回。被答辩人的第一项上诉请求指出:“要求撤销(2019)黑0781民初244号民事判决书后，依法改判，要求被答辩人桃山林业局给付工程款950万及利息”，该上诉请求中利息部分不符合法律规定，在一审中被答辩人从未诉请要求支付利息，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第328条之规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”。即二审法院可以按照自愿的原则予以调解，调解不成，那么被答辩人应当另行起诉。故在答辩人不同意调解的前提下，该项诉讼请求不应当得到法院的支持，应当予以驳回。二、上诉人上诉事实及理由不成立，应当依法驳回被答辩人的上诉请求。被答辩人上诉状中的事实理由部分的第一点主张，是被答辩人的认识错误，工程是否竣工及验收的事实，通过一审法庭调查以及对本案的所有的当事人询问后，案涉两项工程均未竣工亦未验收的事实是确认的，且双方均无争议，故涉案工程未竣工未验收事实的一审事实认定是正确的。被答辩人以此为由错误认识原审的事实的同时，在一审法院没有作出德龙公司和杨瞿东之间是否存在挂靠关系的情况下，错误认识一审法院否认挂靠关系，确认承包方和发包方关系是错误的，是上诉人自我认识和歪曲案件事实的错误表现，其上诉事实理由不成立。三、一审法院审理程序不存在上诉人诉称的任何程序违法的事实。在一审当中，被答辩人根据提供证据：合同和实际的案件事实，本答辩人已经给付的1011万的棚户区改造的政府补贴款等。在其没有证据能够证实工程量和工程造价等实际欠付费用的情况下，原审法院按照《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张有责任提出证据”，并结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故被答辩人对其诉讼主张应当承担举证责任，在其明知应当进行鉴定的情况下而未选择鉴定的，属于被答辩人举证不利，而非一审法院审理程序违法，故一审法院适用程序正确，应当依法维持原判。综上，被答辩人的上诉请求及上诉理由均不成立，应当依法驳回其上诉请求，维持一审判决。城鑫公司、杨瞿东、谢红华辩称，城鑫公司提交的证据都足以表明在工程建设的过程中，城鑫公司作为独立的合同方，对外签订了一系列的工程施工合同，为施工工程队的农民工结算报酬，故而工程的实际施工方应该是城鑫公司，而不是德龙公司。从表面来看，虽然建设工程施工合同为德龙公司和桃山公司所签订，但德龙公司声称自己作为工程的实际施工方，却连最起码的工程施工方案、施工技术材料等工程基础材料不能举证，故而德龙公司仅是名义上的合同方，而基于德龙公司与诚鑫公司签订的挂靠协议以及种种证据事实都可以证明工程的实际施工方是城鑫公司，是建设工程施工合同实际权利义务的承受者。故而向桃山公司要求工程价款的权利应归属于城鑫公司而不属于德龙公司，综上，请求二审法院驳回上诉人德龙公司的全部诉讼请求。德龙公司向一审法院起诉请求：1.判令桃山公司给付拖欠工程款9500000元；2.桃山公司承担诉讼期间的全部费用。一审判决认定事实：2012年5月6日，桃山公司与德龙公司签订了《桃山林业地区棚户区改造建设协议书》一份，协议书约定：“桃山公司将‘桃山庄小区’建设工程发包给德龙公司开发建设，该工程为17层高层，建筑面积约15500平方米，工程造价为14725000元”。2012年9月1日杨瞿东与德龙公司签订了《建筑工程施工挂靠协议》一份，该协议约定，杨瞿东挂靠在德龙公司下属“桃山庄小区”项目经理部，挂靠期间杨瞿东以德龙公司名义自主经营、自负盈亏，工程任务自行承揽。2013年7月1日，桃山公司又与德龙公司签订《桃山林业地区棚户区改造建设协议书》一份，协议书约定“桃山公司‘将桃山庄小区二期’建设工程发包给德龙公司开发建设，该工程为5层，建筑面积约19015平方米，工程造价为19965960元。上述两份棚户区改造建设协议签订后一直由杨瞿东代表德龙公司进行施工。至今两项工程均未进行竣工验收。在上述协议履行过程中，桃山公司分五次支付给德龙公司工程款10110000元。一审法院认为，本案焦点是：1.德龙公司是否具备涉案工程的主体资格；2.桃山公司是否拖欠德龙公司工程款，数额能否确定。1、德龙公司是否具备涉案工程的主体资格问题。本院认为，根据桃山公司与德龙公司签订的《桃山林业地区棚户区改造建设协议书》和桃山公司支付给德龙公司工程款10110000元等证据，可以证明桃山公司是涉案工程的开发单位，德龙公司是涉案工程的建设单位。杨瞿东与德龙公司之间的挂靠关系以及谢红华为杨瞿东拖欠德龙公司工程款担保问题，虽然桃山公司与杨瞿东认可涉案工程实际施工人是杨瞿东，但未提供证据予以证明二者的关系。所以，杨瞿东的施工行为应视为德龙公司的行为。杨瞿东、谢红华与德龙公司之间的民事行为与本案没有直接法律关系，不属于本案调整范围。本案涉案工程的合同相对人是桃山公司与德龙公司。故德龙公司是本案适格的诉讼主体。2、桃山公司是否拖欠德龙公司工程款，数额能否确定问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告德龙公司未提供《建设工程竣工验收报告》、《工程竣工验收备案表》，也未提供开发单位确认的已完成工程量或出具工程款欠款等相关手续。根据当事人提供的证据及各方当事人陈述，本院无法确认桃山公司是否拖欠德龙公司工程款以及拖欠工程款数额等问题。故德龙公司要求桃山公司给付工程款9500000元的诉讼请求证据不足，应予驳回。综上，桃山公司提出该工程实际施工人为杨瞿东的辩解意见与《桃山林业地区棚户区改造建设协议书》不符，且德龙公司予以否认，故本院对该辩解意见不予采纳。但桃山公司提出，德龙公司未提交完整的结算资料，无法计算已完成工程量及工程款的辩解意见成立，本院予以采信。德龙公司认为，德龙公司是涉案工程的施工方，桃山公司作为涉案工程发包方应承担支付工程款的义务；德龙公司不提供相关的内业资料，是因为桃山公司不作为行为导致，且德龙公司施工的涉案工程已全部入户，故桃山公司应承担给付工程款义务。本院认为，德龙公司作为涉案工程施工方，理应对工程款的结算提供完整的结算资料，现因其未提供相应资料，故无法确认涉案工程款数额，故其主张本院不予支持。城鑫公司与杨瞿东、谢红华认为，该两份合同均是杨瞿东以德龙公司的名义与桃山公司签订的，实际施工人是杨瞿东而不是德龙公司。本院认为，杨瞿东与德龙公司之间的挂靠关系以及谢红华为杨瞿东拖欠德龙公司工程款担保问题，是另一法律关系，故本院对该意见不予采信。桃山公司举证的向德龙公司支付工程款10110000元各方当事人均无异议，故德龙公司提出其未得到该工程款与事实不符，本院不予采信。城鑫公司与杨瞿东确认，桃山公司所拨付的工程款由德龙公司扣除500000元挂靠费后，剩余部分支付给了杨瞿东及城鑫公司，可以证明德龙公司与杨瞿东及城鑫公司存在挂靠关系。本院认为，桃山公司将工程款拨付给工程建设单位德龙公司符合合同约定，德龙公司收到工程款后如何处分是德龙公司的权利。故本院对德龙公司、城鑫公司及杨瞿东的上述辩解意见不予采信。判决：驳回铁力市德龙建筑安装工程有限公司全部诉讼请求。案件受理费78300元、诉前保全申请费5000元，由铁力市德龙建筑安装工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审有争议的证据，本院认定如下：对城鑫公司、杨瞿东、谢红华提供的证据一、装修工程合同书、工程承包合同、外墙涂料施工合同，因三份合同均系复印件，城鑫公司、杨瞿东、谢红华未提供原件进行核对，且德龙公司对该证据的真实性有异议，故不予采信；对城鑫公司、杨瞿东、谢红华提供的证据二、（2018）黑07民终378号和（2018）黑07民终325号民事判决书，两份判决书中并未体现城鑫公司、杨瞿东、谢红华欲证明的待证事实，故不予采信。本院二审查明事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：案涉工程是否系由德龙公司实际施工，桃山公司是否应当给付德龙公司工程款。根据德龙公司提交的两份《桃山林业地区棚户区改造建设协议书》，对于案涉桃山庄小区工程，德龙公司负有拆迁安置及聘请具有合法资质的施工单位进行施工的合同义务，桃山公司和德龙公司并未在上述两份棚户区改造建设协议书中达成由德龙公司对案涉工程进行施工的合意。德龙公司主张经过招投标程序与桃山公司签订了备案施工合同、德龙公司是承包人，但德龙公司并未提供相应证据证实其该主张。德龙公司主张其完成了桃山庄小区一期、二期工程的施工内容并已实际交付使用，亦未提供证据予以证实。故在德龙公司未提供充分有效的证据证实其对案涉工程进行了实际施工以及施工工程量的情况下，一审法院以证据不足为由驳回德龙公司的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人德龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78300元，由上诉人铁力市德龙建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  代红光审判员  张秋妍审判员  杨 洋二〇一九年十二月二十日法官助理邵丽丽书记员沈洋