北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终16585号上诉人(原审被告)：福建省南安市帮登鞋业有限公司，住所地福建省南安市洪濑镇东溪工业开发区。法定代表人：侯景国，总经理。委托诉讼代理人：付晓柳婷，北京锦臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：石文婧，北京锦臻律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：王某1，男，2005年10月31日出生，汉族，住北京市朝阳区。法定代理人：王某2（王某1之父），1968年11月15日出生，汉族，北京君临兄弟文化传播有限公司经理，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张磊，北京市天中律师事务所律师。上诉人福建省南安市帮登鞋业有限公司（以下简称帮登公司）因与被上诉人王某1肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初60432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。帮登公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.本案一、二审诉讼费由王某1承担。事实和理由：王某1起诉的诉讼请求为帮登公司构成肖像权侵权，但一审法院判决认定帮登公司行为属于未完全履行合同义务，一审法院判决超出了王某1的诉讼请求范围。帮登公司与王某1签署的第二份广告代言合同已生效且双方已经开始履行，王某1主张的侵权行为在诉争合同的有效期内，故帮登公司并未侵权，不应承担赔偿责任。即使认定帮登公司应支付王某1使用肖像权的有关费用，一审法院判决15万元金额过高。王某1辩称，服从一审判决，不同意帮登公司的上诉请求与理由，请求维持原判。王某1向一审法院起诉请求：帮登公司支付王某1肖像侵权赔偿金60万元。一审法院认定事实：王某1系2005年10月31日出生。2011年5月8日，王某1之父王某2作为其法定代理人以王某1（乙方）名义与帮登公司（甲方）签订《广告代言人合作合同》（以下简称《代言合同（一）》），约定乙方作为甲方形象代言人，合同期内担任甲方帮登品牌形象代言人并保证代言人形象及签字等可以直接应用于甲方品牌营销活动中并进行广告拍摄及宣传活动事宜。合作期限自2011年5月19日至2013年5月19日。经询问，双方均认可该合同已履行完毕，不存在争议。2013年10月23日，双方再次签订《广告代言人合作合同》（以下简称《代言合同（二）》），合同权利义务约定与《代言合同（一）》基本一致，合作期限自2013年10月12日至2015年10月11日。合同第二条还约定合同期内乙方为甲方拍摄电视广告影片1次、平面广告招牌2次及出席2次甲方举办的媒体见面会并接受采访、拍照、表演互动。合同第三条约定代言费用40万元并约定签订合同当日乙方支付5万元定金给甲方，在乙方拍摄第一次平面广告或影视广告当日一次性支付余款35万元。合同第十条约定合同签订之日起3个月满开始计算广告合同正式发布期，合同期满6个月为撤换期，撤换期有关广告制作物存在不视为甲方侵权。2013年12月4日，帮登公司向王某1支付5万元。王某1主张双方所签《代言合同（二）》因帮登公司并未支付任何款项故既未生效也未实际履行，帮登公司于2013年12月4日所付5万元系支付的《代言合同（一）》的全部代言费用。帮登公司则称2013年12月4日所付5万元系《代言合同（二）》约定之定金，因王某1一直未配合进行广告拍摄，故未支付剩余款项，但合同已生效且帮登公司已部分履行，故帮登公司使用王某1肖像不存在侵权。经询问，王某1称帮登公司侵权行为体现为：帮登公司官网使用王某1肖像进行宣传、百度搜索到帮登公司帮登品牌推广链接中存在王某1肖像、帮登品牌淘宝店铺存在王某1肖像及帮登品牌实体店使用王某1肖像物料。王某1就此举出2016年6月30日所作公证，证明帮登公司在网络上进行相关品牌推广存在使用王某1肖像行为。帮登公司认可其官网使用王某1肖像，但称其余王某1主张侵权行为并非帮登公司所为，与帮登公司无关。王某1称其主张60万元侵权赔偿金系参照《代言合同（二）》约定的代言费用，主张帮登公司在《代言合同（二）》约定的2年期间及之后1年均存在侵犯王某1肖像权行为，按3年计算侵权损失。经释明，王某1主张在《代言合同（二）》被法院认定发生效力的情况下，对帮登公司在《代言合同（二）》合同期内使用王某1肖像的行为按照合同关系向帮登公司主张约定的对价40万元，合同期外的行为仍按照侵权法律关系主张赔偿金20万元。2011年5月8日、2013年10月23日，王某2代理王某1分别向帮登公司出具授权书，授权帮登公司帮登品牌使用王某1肖像权用于帮登品牌推广宣传。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方签订的《代言合同（二）》并未约定任何生效条件，双方亦无其他特殊约定，故该合同一经签订成立即告生效，对双方均产生约束力。关于帮登公司于2013年12月4日支付王某1的5万元，王某1虽主张系帮登公司依双方《代言合同（一）》支付的对价款，但《代言合同（一）》系2011年签订，合同履行期限2年，若在长达2年的履行期内帮登公司一直未支付任何合同对价，则王某1于合同期满后再次与帮登公司进行合作并签订《代言合同（二）》明显有违正常交易习惯，且《代言合同（二）》亦约定了全部40万元代言费用分5万元定金及35万元余款支付，故应当认定帮登公司所支付5万元系依《代言合同（二）》支付的定金。因《代言合同（二）》生效后双方已开始履行，且在合同期满前并未解除，故帮登公司在合同期内使用王某1肖像行为不应认定为侵权行为，应依双方合同关系予以评价。帮登公司辩称王某1一直未按照其要求配合拍摄《代言合同（二）》约定的拍摄广告等义务，但并未对其曾要求王某1拍摄进行举证，且王某1就此主张系帮登公司不愿继续履行合同未安排王某1拍摄而非王某1不配合。因合同约定的拍摄平面广告、电视广告、参加宣传活动等双方并未实际发生，故一审法院结合合同履行程度对帮登公司应支付王某1的合同期内肖像使用费用进行裁判。王某1举证证明截至2016年6月30日帮登公司仍在使用其肖像。按照《代言合同（二）》约定的合同期限及准备期、撤换期约定，截至2016年6月30日王某1的使用行为不应认定为侵权行为，王某1亦未对该时间之后帮登公司仍使用王某1肖像进行举证，故对其主张合同期满后一年内因帮登公司使用王某1肖像故应支付赔偿金20万元的请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：一、帮登公司于判决生效后7日内给付王某1肖像使用费15万元。二、驳回王某1的其他诉讼请求。如果帮登公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审本院补充查明事实如下：2013年10月23日，双方当事人签订《代言合同（二）》约定，合作期限自2013年10月12日至2015年10月11日，合同签订之日起3个月满开始计算广告合同正式发布期，合同期满6个月为撤换期，撤换期内有关广告制作物存在不视为甲方侵权。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，综合双方诉辩意见及在案事实，本案二审争议焦点为：帮登公司是否构成侵权；帮登公司是否应支付王某1肖像权使用费或赔偿金。本案中，帮登公司与王某1就商业使用王某1肖像权事宜，签订了《代言合同（一）》及《代言合同（二）》。上述合同系各方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应依约履行。依据《代言合同（二）》，合作期限自2013年10月12日至2015年10月11日，合同签订之日起3个月满开始计算广告合同正式发布期，合同期满6个月为撤换期，撤换期内有关广告制作物存在不视为甲方侵权。王某1虽辩称《代言合同（二）》并未生效，也未实际履行，但其认可收到帮登公司于2013年12月4日支付的5万元。一审法院依据《代言合同（二）》的签订时间及内容，认定上述5万元应为帮登公司依《代言合同（二）》支付的定金，并据此确认双方就该合同已经开始履行，并无不当，本院予以确认。依照上述合同约定，帮登公司有权在合同有效期及6个月撤换期内合法使用王某1之肖像权，并应依约支付相应使用费；王某1亦应约完成拍摄平面广告、电视广告、参加宣传活动等合同义务。本案中，王某1提交证据可以证明帮登公司在合同有效期内使用了王某1的肖像权，且并无证据表明合同在期限届满前解除，故帮登公司在合同期限内使用王某1肖像权并不构成侵权，但帮登公司应支付王某1相应肖像权使用费。鉴于本案中，双方并未实际完成拍摄平面广告、电视广告、参加宣传等活动，且双方未对没有履行该项义务的原因进行举证，故一审法院综合合同约定、履行情况等认定帮登公司应支付王某1合同期内肖像使用费用，并无不当，本院予以维持。关于帮登公司在合同约定的有效期及撤换期之后继续使用王某1之肖像权的问题。本案中，王某1提交证据显示截至2016年6月30日帮登公司仍在使用其肖像，该行为已经超过合同约定的6个月撤换期，且帮登公司未能举证证明其使用王某1肖像权具有合同依据或法律依据，故已构成侵权行为，应支付王某1赔偿金。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。帮登公司关于其不构成侵权的上诉理由不能成立。关于帮登公司应支付王某1的肖像权使用费及赔偿金的金额，一审判决虽对帮登公司的侵权行为性质认定有误，但根据双方的合同约定、履行情况、侵权情节、过错程度等情况认定帮登公司应支付王某115万元，并无不当，本院予以确认。帮登公司关于不支付肖像权使用费及赔偿金的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，福建省南安市帮登鞋业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定侵权行为性质认定有误，但酌定总金额并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由福建省南安市帮登鞋业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 军审 判 员  田 璐审 判 员  张丽新二〇一九年十二月二十六日法官助理  王天冕书 记 员  崔浩然书 记 员  凌 童