江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4250号上诉人（原审被告）：海门力德化工新材料有限公司，住所地江苏省南通市海门市王浩镇工业园区。法定代表人：冯建兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴晖，江苏濠阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沭阳同顺源商贸有限公司，住所地江苏省沭阳县胡集镇胡北村居委会。法定代表人：汪玉平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张智，江苏勤辉律师事务所律师。上诉人海门力德化工新材料有限公司（以下简称力德公司）因与被上诉人沭阳同顺源商贸有限公司（以下简称同顺源公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初1582号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。力德公司上诉请求，请求撤销一审判决，依法改判驳回同顺源公司一审全部诉讼请求或发回重审。一、二审案件受理费由同顺源公司负担。事实与理由：1.双方之间并不存在涉案32.22吨甘油的书面买卖合同，亦不存在32.22吨甘油交易的事实。出库送货通知单的送货人并非同顺源公司，收货人汤某并非力德公司员工，也不认识汤某本人，力德公司更并未授权汤某收取货物。同顺源公司亦未按照交易习惯开具增值税发票给力德公司。证人薛某与力德公司此前有其他业务往来，其证明的协商内容与涉案货物无关，且薛某与同顺源公司法定代表人为合伙关系，其证言不应得到采信。另外，一审确定32.22吨甘油的单价为每吨5400元无事实和法律依据。2.一审遗漏当事人，应当将安某公司追加为第三人参与诉讼，查明事实。3.同顺源公司提交真伪不明的情况说明、收条等涉嫌虚假诉讼。同顺源公司二审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，力德公司的上诉理由不成立。1.涉案合同系应力德公司要求签订，但力德公司未签章，但并不影响合同的履行，双方之前亦存在未签章履行完毕的合同。一审法院并未以涉案合同作为认定事实的唯一依据，而是综合全案证据认定双方之间存在涉案32.22吨甘油的买卖合同关系。2.同顺源公司提供的出库单、收条、运输单据、证人证言等证据形成证据锁链，能够证明同顺源公司履行了涉案合同。3.双方之间并不存在力德公司上诉所称的先开票、后付款的交易习惯，从一审查明的事实来看，双方亦存在先付款、后开票等多种情形。4.一审法院结合双方之前履行合同的价格和参照市场价格确定单价为每吨5400元，有事实和法律依据，公平公正。同顺源公司向一审法院起诉请求：判令力德公司支付货款182043元及利息（以182043元为本金，自起诉之日起按年利率6%计算至实际给付之日止），力德公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2018年9月，力德公司、同顺源公司订立口头协议，由同顺源公司向力德公司供应甘油。2018年9月20日，同顺源公司使用抬头为“沭阳安某贸易有限公司”出库送货通知单向力德公司送货。由安徽润升运输有限公司为其运输至力德公司院内，由力德公司安排人员称重签收，收货人员汤某在上述出库送货通知单上签注：实收32.22T。同顺源公司索款未果，因而成讼。另查明：2019年3月11日，沭阳安某工贸有限公司出具情况说明。情况说明载明：2018年9月20日，抬头为“沭阳安某贸易有限公司”出库送货通知单（收货单位为海门利德）中的货物系同顺源公司委托加工，出卖方系同顺源公司，本公司不会向力德公司主张货款。沭阳安某贸易有限公司已于2018年6月12日变更为沭阳安某工贸有限公司，但在2018年9月仍使用抬头为“沭阳安某贸易有限公司”出库送货通知单。特此说明，沭阳安某工贸有限公司。2019年6月13日，安徽润升运输有限公司出具证明。证明载明：本公司于2018年9月20日（车号沪Ｄ×××××，驾驶员沙冲，身份证号），从沭阳安某贸易有限公司将32.34吨精甘油拉至力德公司院内。由力德公司安排人员称重签收。同顺源公司、力德公司之间另外存在五次买卖合同。分别为：1.2018年4月13日订立买卖合同，价款为6400元/吨，同顺源公司于2018年4月14日送货31.5吨，力德公司于2018年4月20日付款190000元，同顺源公司于2018年4月26日开具金额为201600元的增值税专用发票。2.同顺源公司于2018年4月26日送货29.64吨，价款为6350元/吨，2018年5月2日开具金额为188214元的增值税专用发票，力德公司于2018年5月15日付款190000元。3.2018年5月14日订立买卖合同，价款为6250元/吨，同顺源公司于2018年5月21日送货30.52吨，力德公司于2018年6月7日付款190000元，同顺源公司于2018年8月6日开具金额为190750元的增值税专用发票。4.同顺源公司于2018年6月17日送货30.14吨，2018年6月20日订立买卖合同，价款为6000元/吨，力德公司于2018年7月4日付款190000元，同顺源公司分别于2018年8月6日、7开具金额为90000元、90840元的增值税专用发票。5.同顺源公司于2018年7月22日送货22.82吨，于2018年8月6日、7分别开具金额为64800元、58428元的增值税专用发票，价款为5400元/吨，力德公司于2018年8月15日付款100000元。本案在审理过程中，力德公司的法定代表人称其公司尚有库存33117公斤甘油，要求同顺源公司人员薛某至力德公司处协商，后协商未果。一审法院认为，案涉买卖合同成立，同顺源公司已履行送货义务。理由如下：1.同顺源公司、力德公司之间存在多次买卖合同，通过双方之前买卖合同的履行过程来看，双方存在先订立合同，后同顺源公司送货，力德公司给付部分货款，后同顺源公司再开具增值税专用发票的情形，也存在同顺源公司先行送货，后开具增值税专用发票，力德公司给付部分货款的情形，还存在同顺源公司先行送货，后订立合同，力德公司给付部分货款，后同顺源公司开具增值税专用发票等情形。故双方交易习惯不全是先开发票，后付款，也存在先发货、后付款、之后开具发票的情形。2.同顺源公司提供的安徽润升运输有限公司的证明，与同顺源公司提供的送货通知单、沭阳安某工贸有限公司的情况说明形成证据锁链，可以证实同顺源公司将货物送至力德公司院内的事实。3.力德公司认可的五次买卖合同中，同顺源公司提供了2018年4月27日、2018年7月22日收货单，力德公司收货人员均由汤某签收。考虑到签收人员可能为力德公司临时聘用的工作人员，且常有变化之情况，就签收人是否是力德公司的工作人员，力德公司具有较强的举证责任能力，现其提供的参保人员名单并非全部工作人员名单，该证据并不能推翻同顺源公司提供的证据。故同顺源公司、力德公司之间存在买卖合同关系，同顺源公司向力德公司送甘油32.22吨事实清楚，应依法予以确认。关于案涉货款的确定。同顺源公司提供了2019年9月17日合同，该份合同由同顺源公司通过传真给力德公司，但力德公司没有盖章回传，该合同尚未生效，合同载明的单价不能作为认定案涉货款的依据。力德公司证人陈述当时商谈价格为5450元/吨，由于证人与同顺源公司之间有利害关系，不能独立作为认定事实的依据。结合同顺源公司、力德公司之前履行合同的价款及甘油的市场价格，酌情确定按5400元/吨计算。双方未约定给付货款的时间，在货物交付的同时买受人应给付货款。综上：同顺源公司要求力德公司给付货款173988元及利息（以173988元为基数，自2019年1月24日起至实际履行完毕之日止，按年利率6%计算）的诉讼请求成立，对该诉讼请求依法予以支持，对同顺源公司其他诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、力德公司应于判决发生法律效力之日起三日内给付同顺源公司货款173988元及利息（以173988元为基数，自2019年1月24日起至实际履行完毕之日止，按年利率6%计算）；二、驳回同顺源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3941元，保全费1470元，合计5411元，由同顺源公司负担239元，力德公司负担5172元。除力德公司对送货及收货的事实有异议外，力德公司、同顺源公司对一审法院查明的其他事实部分均无异议，本院依法予以确认。对于有异议的事实部分，将在判决说理部分予以阐述认定。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。力德公司向法庭提交了南通公安平台查询信息打印件及网页内容打印件，南通公安平台查询信息打印件拟证明力德公司并无符合条件的名叫汤某的员工，网页内容打印件拟证明2018年9月份之后工业甘油的市场价格持续下跌，一审法院酌定涉案甘油单价为每吨5400元明显不合理。同顺源公司对力德公司二审提供证据的三性均不予认可，不能达到力德公司的证明目的。因同顺源公司对力德公司二审提供证据的三性均不予认可，且力德公司并未其他证据予以佐证，故对力德公司二审提供两份证据的三性不予确认。本案二审争议焦点：同顺源公司与力德公司之间是否存在涉案32.22吨甘油买卖合同关系，如果存在，力德公司应付同顺源公司货款的数额是多少。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，同顺源公司主张其与力德公司之间存在32.22吨甘油买卖合同关系有事实和法律依据。理由是：1.书面买卖合同并非是认定买卖合同关系的唯一依据，应结合当事人陈述及其他证据综合予以认定。同顺源公司提交的合同上虽然没有力德公司签字盖章，但双方之前存在5次已经完成的交易，其中有三份合同亦未加盖力德公司印章。综上可以认定，双方之间存在口头协商并实际履行结算的交易习惯。2.同顺源公司一审提供的证据能够证实其以往供应给力德公司的甘油是委托生产厂家加工，并由生产厂家安排车辆直接送货给力德公司的事实。因此，涉案32.22吨甘油由案外人沭阳安某工贸有限公司直接发货符合交易习惯。故沭阳安某工贸有限公司诉讼中就涉案32.22吨甘油出具的情况说明具有合理性。因沭阳安某工贸有限公司在情况说明中明确承诺不向力德公司主张货款，故对于力德公司要求追加沭阳安某工贸有限公司作为第三人参加诉讼的上诉请求，本院依法不予支持。3.通过双方之前买卖合同的履行过程来看，双方存在先订立合同，后同顺源公司送货，力德公司给付部分货款，后同顺源公司再开具增值税专用发票的情形，也存在同顺源公司先行送货，后开具增值税专用发票，力德公司给付部分货款的情形，还存在同顺源公司先行送货，后订立合同，力德公司给付部分货款，后同顺源公司开具增值税专用发票等情形。故双方交易习惯不全是先开发票，后付款，也存在先发货、后付款，之后开具发票的情形。故力德公司提出的同顺源公司未开具涉案货物发票，说明同顺源公司未实际供货的上诉理由不能成立。4.力德公司认可证人薛某并未以其个人名义与力德公司形成买卖合同关系，且薛某是双方历次合同牵头和履行的经办人员。力德公司法定代表人于2019年7月8日短信联系薛某，陈述还有库存甘油33117公斤，要求薛某前往力德公司商谈情况。一审中，力德公司亦陈述同意同顺源公司拉回库存甘油解决争议。虽然双方一致确认力德公司尚欠同顺源公司之前货款2万余元，但力德公司法定代表人陈述的库存甘油33117公斤的价值远远高于2万元，故双方约谈解决的争议是涉案32.22吨甘油的货款具有高度盖然性。再结合安徽润升运输有限公司的证明、送货通知单、沭阳安某工贸有限公司的情况说明等证据，可以证实同顺源公司将货物送至力德公司院内的事实。虽然汤某身份目前无法查清，但综合以上证据和陈述，足以证实同顺源公司的主张。5.关于涉案32.22吨甘油的单价问题，虽然力德公司二审提供了有关甘油价格趋势的网络分析文章，但只是对价格趋势的分析，并不能证明涉案32.22吨甘油交易时甘油的市场价格，一审法院综合双方历次交易单价和市场价格趋势，酌定涉案32.22吨甘油的单价为每吨5400元并无不当。综上，力德公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3941元，由海门力德化工新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  仲召虎审判员  吴雪林二〇一九年十二月二十七日书记员  潘为芳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审