浙江省文成县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0328民初1828号 原告：刘增新，男，1976年8月26日出生，汉族，住浙江省文成县。 委托诉讼代理人：吴斌斌，浙江诚意律师事务所律师。 被告：文成县猴王谷风景旅游开发有限公司，住所地浙江省文成县石垟林场一号职工宿舍楼301号，统一社会信用代码913303286661750348。 法定代表人：徐刚，系该公司董事长。 原告刘增新与被告文成县猴王谷风景旅游开发有限公司（以下简称猴王谷公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年6月14日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员刘烨烨独任审判，于2019年7月9日、7月17日、9月5日、11月29日四次公开开庭进行了审理，原告刘增新及其委托诉讼代理人吴斌斌、被告猴王谷公司的法定代表人徐刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘增新诉称：2015年8月18日，原、被告签订《猴王谷景区万猴广场坝坎修建工程建设施工协议》一份，被告将文成县猴王谷万猴广场坝坎修建工程承包给原告施工。双方约定：坝坎分二层，第一层高度约10米，长度按实丈量计算，坝比1:0.35计算，修口厚度0.7米，价格按每立方米190元计算；第二层高度约7米，长度按实计算，坝比1:0.35计算，修口厚度0.7米，价格按每立方米200元计算；第一、二层坝坎范围外垫方，均按每立方米30元补给原告；水泥和沙由被告提供，石块由原告提供；清基补贴费1万元。工期2015年9月25日前完工，无特殊情况不得超期。工程款在竣工验收合格后一次性结算，扣留10%作为质保金，一年后无计息退还。协议签订后，原告依约组织人员进行施工。于2015年12月28日竣工。2016年1月30日，被告工程管理负责人翁仕林与原告丈量后结算，总工程款为957203元。施工过程中，被告已支付14万元，2016年2月2日支付35万元，尚欠467203元至今未付。被告长期拖欠施工工程款已经对原告造成了重大经济损失，为维护原告的合法权益，故起诉请求法院判决：1、被告支付原告建设工程施工工程款467203元及利息（以370000元为基数，从2016年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）；2、被告承担本案诉讼费用。审理中，原告变更第一项诉讼请求为被告支付原告拖欠工程款423456元及利息（以37万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年2月1日起计息，从2017年2月1日起以423456元为基数计算至工程款支付完毕之日）。 原告刘增新为证明自己主张的事实，向本院提供了以下证据： 1、原告身份证复印件一份，以证明原告的主体资格； 2、被告企业信用信息查询单一份，以证明被告的诉讼主体资格； 3、《猴王谷景区万猴广场坝坎修建工程建设施工协议》一份，以证明原、被告签订建设工程施工协议的事实； 4、结算单一份，以证明双方经结算，被告尚欠原告工程款的事实； 5、现场测量记录一份，以证明经双方确认的原告施工坝坎的长宽数据； 6、坝坎方量计算清单一份，以证明原告施工的坝坎实际方量； 7、录音及文字记录一份，以证明原告挖机施工单据已经交给翁仕林并由翁仕林交给被告的事实； 8、申请证人赵某出庭陈述证词，以证明双方合同约定的坝比1:0.35的计算方式。证人赵某的证词主要内容为证人具有混凝土工四级资质，坝比1:0.35说的是石坝的坡度。做石墙的时候，如果高度7米，石墙上端1米宽，那么下底宽至少要2.75米。如果高度10米，上端0.7米宽，按照1:0.35的比例，下端应该为4.2米宽。 被告猴王谷答辩称，双方未对工程量进行结算，原告认为被告拖欠工程款不属实。原告计算的工程量不符合合同约定，合同约定坝比1:0.35是相对高度下石坝底部与修口厚度的比例，如约定坎高10米，修口厚度0.7米，坝比1:0.35的意思就是修口为0.7米，坎高10米的时候，坝坎底部厚度应为2米。翁仕林仅是现场监督管理人员，其对坝坎的长高的测量被告予以认可，但被告未授权翁仕林对工程款进行结算。原告并未将挖机单据交给被告，双方对挖机款项也未进行结算。被告支付给原告的49万元款项中有5万元被告确定是支付的挖机费用，其余款项中也有部分是支付挖机的钱，具体数额因双方未结算所以被告也不清楚。合同约定工程应在2015年9月25日前完工，但原告严重超期，导致被告景区国庆等节假日无法正常经营，造成很大损失，原告直到2016年2月才完工，根据合同约定，原告超期一天要扣工程款的百分之一。 被告猴王谷公司向本院提供以下证据： 1、徐进来的书面证言证词、徐进东的书面证明、领款凭证、黄沙签单、《地面浇灌铺贴协议书》各一份，以证明原告施工超期的情况。 2、吴某的书面证言证词一份，并申请吴某出庭作证，以证明原告拖延工期的事实。证人吴某的证词主要内容为证人系被告景区员工，2015年5月到被告景区工作，主要负责看护猴子。原告在景区做石墙，本来要在十一之前完成的，下个广场大概在2015年11月才完成，上个广场大概在2016年1月中旬完成。证人不清楚原告做的墙角具体多宽，大概四五米左右。原告做的其中一道墙做起来三四个月就倒掉了。原告做墙的时候景区还是有营业的，但是因为原告做石墙影响到猴子，没有猴子看的话就是半票营业。原告最多的时候有三台挖机在景区工作，具体挖机做了多久、负责什么事情证人不清楚。 审理中，本院依法向赵某作谈话笔录两份，以询问原、被告合同约定的“坝比1:0.35”的计算方式。 本院依法对当事人提供的证据进行审查、核实，并经当庭质证，认证如下： 一、对于原告提供的证据1、2、3，被告无异议，本院予以认定。 证据4，被告认为该清单系原告方自行计算，未经被告公司确认，翁仕林也未在清单上签字，并且翁仕林仅是现场管理人员，可丈量数据，但无结算的权限。本院认为该清单上无相关人员签字，且被告予以否认，无法确认系双方结算，仅凭该证据，不能证实原告的待证事实。 证据5，被告对双方确认现场测量的坝坎的长高无异议，对于未经测量登记的不予认可。本院对于被告方予以确认的坝坎长高予以认定。 证据6，被告认为该清单系原告单方计算，且计算方法不符合双方合同的约定。本院认为，该计算清单系原告单方出具，未经被告确认，对于其计算是否合理，在判决说理部分予以详细说明。 证据7，被告认为不能确定该通话记录是否经过当事人同意，如系原告自行录制，则存在原告主观引导的问题，且该聊天中的陈述与客观事实存在偏差，该录音不能证明与被告有关，且证人也没有出庭作证。本院认为，该通话录音系原告提供的证人证言，现证人未到庭作证，且从该内容中看，双方虽有提到钩机单据和账目，但未明确相关单据及账目金额，故该证据也无法证实原告的待证事实。 证据8及本院对证人所作的谈话笔录，被告认为被告方的工程在2016年，而证人的资格证是2017年的，且证人陈述自相矛盾，其证言不可信。原告对本院所作谈话笔录中证人陈述的砌墙计算方法无异议。本院认为，证人具有混凝土工四级资格证书，对坝坎类建造情况相对了解，其证言虽存在陈述不清的地方，但从其证言可知，如坎坝底部过窄，不仅施工困难，也会影响牢固程度。 二、对于被告提供的证据1，原告认为沙子系用于被告的其他工程，有些证人原告也不认识。本院认为，上述证据结合双方的庭审陈述，可认定原告并未在合同约定的2015年9月25日前完成全部工程的事实，但也无法因此确定原告的具体完工时间。 证据2，原告认为证人与被告有利害关系，对工程时间只知道大概，被告的经营情况与本案无关。本院认为，证人虽系被告方员工，但其陈述基本真实，故对其证言予以采信。 根据上述认定的证据及各方当事人的陈述，本院认定的事实如下： 2015年8月18日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《猴王谷景区万猴广场坝坎修建工程建设施工协议》，约定甲方将猴王谷景区万猴广场坝坎修建工程交由乙方承包建设，工程内容：坝坎分二层，1、第一层坝坎高约10米，长度按实丈量计算，坝比1:0.35计算，修口厚度0.7米，坝坎不准用小石子混泥土，排水管分成三层，位置由景区施工定，坝坎建设水泥和沙由甲方提供，价格：按每立方190计算，垫方在坝坎范围内由乙方自垫，甲方不补任何经费，坝坎范围外垫方，甲方按每立方30元补贴给乙方。2、第二层高度约7米，长度按实计算，建造方法：坝比1:0.35计算，修口厚度0.7米，块石结构，水泥浆砌，水泥和沙由甲方提供，坝坎建设每立方按200元计算，垫方同第一层同等处理。清基甲方补贴乙方一万元包干；2015年9月25日前完工，无特殊情况不得超期，如有超期一天扣百分之一；工程总金额按实计算；工程竣工验收合格后一次性结算，工程完成验收结算甲方扣留总工程百分之十作为保质金，一年后无计息退还乙方（在工程承包建设时间内，准许乙方向甲方预支一定的生活费）。协议签订后，原告进场施工，但工程未在2015年9月25日前完工。施工过程中，被告增加其他坝坎由原告施工，双方未另行签订协议，也未签订补充协议。同时，原告另外有挖机在原告景区清理河道，双方未就挖机事宜签订书面合同。原告施工至今，被告已支付原告49万元，其中包括部分挖机的费用。 本院认为，原、被告签订《猴王谷景区万猴广场坝坎修建工程建设施工协议》，约定由原告承建被告万猴广场的坝坎修建工程，该合同为建设工程施工合同，因原告不具有施工资质，故双方签订的合同属无效合同。但在双方签订合同后，原告已实际进行了施工，工程也由被告实际使用，故原告有权就其完成的合格工程向被告要求支付工程价款。 对于双方合同约定的坝比1:0.35米如何理解的问题，原告认为坝比即为坡比，即坝坎每增高1米，石坝的底宽就增加0.35米，而被告则认为坝比应为相对高度下石坝底部厚度与石坝顶端修口厚度的比例，如约定坎高10米，坝比1:0.35，那么当坝顶厚度（修口厚度）为0.7米时，坝顶往下10米处的石坝厚度应为2米；如约定坎高7米，坝比1:0.35，那么当修口厚度为0.7米时，坝顶往下7米处的石坝厚度应为2米。经双方测量，第一层坝坎（下墙）高度为15.6米，第二层坝坎（上墙）高度为9米。如按原告方主张的方法计算，第一层坝坎底部厚度应为6.16米，第二层坝坎底部厚度应为3.85米。如按被告方主张的方法计算，第一层坝坎底部厚度应为2.728米，第二层坝坎底部厚度为2.37米。对比原、被告各自主张的计算方式，以原告主张的比例建造的坝坎显然比被告主张的比例建造的坝坎更为牢固，且结合被告申请的证人吴某的陈述，原告所做的石坝底部厚度大概在4、5米左右，显然原告所做坝坎并非按被告主张的方式进行施工。在施工前，双方对坝坎的预计高度为第一层10米，第二层7米，而实际施工过程中，原告在建造坝坎时，首先从底部开始进行施工，其在施工坝坎底部时尚未能预见坝坎高度，坝坎底部厚度系原告以其主张的计算方式按高度为10米、7米推算确定，故第一层坝坎底部厚度应为4.2米，第二层坝坎底部厚度应为3.15米。结合双方实际测量的第一层坝坎实际高度15.6米、长度27米，第二层坝坎长度54.5米，高度最低处6.9米及最高处8.2米，计算得原告实际施工的第一层坝坎方量为1031.94立方米，第二层坝坎方量为792.09立方米，上述两部分实际工程价款为354486.6元（1031.94×190+792.09×200）。另合同约定坝坎范围外垫方按每立方米30元补贴给原告，但审理中，双方确认该项按8000元计算，本院予以确认。原告增加施工的坝坎，经被告确认还有2、3、4、5、6、9、10、11处（对应被告工程量计算清单上的编号），其中2、6、9、10、11处按190元每立方米，3、4、5处按200元每立方米计算，2、3、4、5、6处坝坎有位于地面以下部位，高度增加一米，均按上述第一层、第二层坝坎方量计算方法，原告据此计算并主张2号为273.01立方米、3号为104.96立方米、4号为692.59立方米、5号为170.34立方米、6号为127.15立方米、9号为23.61立方米、10号为74.41立方米、11号为113.12立方米，本院予以确认，据此计算上述增加部分的工程款应为309725元[（273.01+127.15+23.61+74.41+113.12）×190+（104.96+692.59 +170.34）×200]。对于原告主张的编号7的坝坎现已倒塌，根据证人的陈述，建造完成后大概三四个月即倒塌，现原告主张该项工程款，不予支持。对于原告主张的其余坝坎，被告予以否认，原告也未提供充分证据予以证实，故本院对于该部分工程款不予支持。 对于挖机的费用，原告在本案中虽未提供相应的证据予以证实，但被告在审理中确认其支付的49万元中有5万元确为支付挖机的费用且在支付时予以备注。同时在第一次开庭审理过程中，被告也陈述挖机的费用大概十几万，由此，原告主张其曾与翁仕林结算挖机费用133675元，较为可信，本院予以支持。 被告主张双方约定工程于2015年9月25日前完工，现原告逾期完工导致其经济损失，应按约以每天1%的标准扣除工程款。本院认为，原告虽未在2015年9月25日前完工，但在施工过程中，双方合意增加工作量，未对增加工作量的完工期限进行约定，现被告主张原告逾期，对其该主张，不予支持。综上，被告应支付原告805886.6元（354486.6+309725+133675+8000），扣除其已支付的49万元，尚需支付315886.6元。对于原告主张的利息，因双方对合同约定的内容发生争议，且未经结算，故应从起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告文成县猴王谷风景旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘增新315886.6元及利息（从2019年6月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日）； 二、驳回原告刘增新的其他诉讼请求。 案件受理费7652，减半收取3826元，由原告刘增新负担972元（已交纳），由被告文成县猴王谷风景旅游开发有限公司负担2854元，款限本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 员 刘烨烨 二〇一九年十二月十日 代书记员 赵苏丽