广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19008号上诉人（原审被告）：广东上下五千年资信科技有限公司（以下简称上下五千年公司），住所地广州市萝岗区高新技术产业开发区科学大道111号主楼101、201、301房。法定代表人：吴德隆，执行董事。委托诉讼代理人：张治青，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：马强，广东荷花律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋艳云，女，1981年12月28日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：蒋昆锋，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹俊超，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人广东上下五千年资信科技有限公司因合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初5229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蒋艳云在原审的诉讼请求：1、判令上下五千年公司向蒋艳云退还股款111300元及利息（以34000元为本金，从2015年6月9日起至实际付清款日；以10200元为本金，从2015年6月10日起至实际付清款日止；以30000元为本金，从2015年7月13日起至实际付清款日止；以37100元为本金，从2015年10月1日起至实际付清款日止；以上均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费、保全费、律师费由上下五千年公司承担。原审法院经审理查明，2014年6月17日，蒋艳云（认股人）与上下五千年公司（被认股人）签订一份《广东上下五千年资信科技有限公司内部认股书》。《内部认股书》约定，上下五千年公司为逐步实施股份制改造、扩大社会影响力、增强公司综合实力、加快拓展全国信用产业化发展步伐，并充分考虑员工级别、在职服务年限和员工价值贡献等综合因素，实施区别化的内部员工原始股权配置认购，具体事宜如下：一、上下五千年公司简介。……二、股权计算。（一）公司项目按照国际互联网评估惯例，以数据库规模为原则，截止到2010年底，评估价值为人民币7.2亿元，总计3.6亿股；（二）本次内部认股数为公司总股份的10%即3600万原始股，单位面值人民币3.71元；（三）员工认股自愿，不设下限，认股上限则根据认股人在公司的职务大小、在职服务年限和价值贡献大小等因素予以确定。三、认股金的安全。……（二）建立科学有效的股金监管制度，保证股金安全使用，具体措施包括：1.成立内部认股权益委员会，由本次认股金额最高的前十名股东和自愿参予委员会的股东代表10人共20人组成，内部认股权益委员会和公司的其他自然人与法人股东共同构成上下五千年公司的原始股东，委员会的领导机构设置在内部认购结束后由公司召集委员会代表共同议定，公司保证委员会不少于2人进入公司董事会。2.设立资金监管账户。3.每年度召开一次股东代表大会，通报公司的经营状况和财务开支情况，听取股东代表的合理化意见和建议。四、认股金的使用。本次认股主要用于项目平台的全国市场推广，三年内覆盖广东全省和国内大部分省份。五、分红。所有股权人均可根据公司的实际运作情况享受分红。六、应缴的认股人对上述《认股书》阅悉且无异议、在认股书上签名后视同愿意应邀认股，被认股人加盖公章予以确认，双方达成认股与被认股的合法关系，按照上述《认股书》的内容依法履行各自法律权利与义务。七、认股人确定认股数量并缴纳认股款，公司在收到认股款后发予《股权证书》，《股权证书》详细载明认股的具体内容，是确认双方合作关系和合法权益的具有法律效力的书面凭证。《内部认股书》有蒋艳云的签字和上下五千年公司盖章。此后，上下五千年公司为蒋艳云出具了两份《股权证书》。两份《股权证书》分别记载：股权编号分别为GQ-NO.0160、GQ-NO.0124，股权所有人蒋艳云，认股时间分别为2014年6月17日和2015年6月9日，认股份数为原始股壹万股、贰万股，单位股值为叁元柒角壹分/股，认股金额分别为叁万柒仟壹佰元整和柒万肆仟贰佰元整。《股权证书》还记载：“股权要约：1.兹证明蒋艳云是上下五千年公司缴清股款的股权所有人；……3、股权可以转让，但只能由股东亲自或由其合法授权代理人办理，出示该股权证，到公司进行确认，更改和登记备案。……”《股权证书》有上下五千年公司盖章，公司法定代表人签名处有张治青签名。蒋艳云陈述，股款111300元是按照上下五千年公司的要求转给了上下五千年公司的法律顾问余韬桢，蒋艳云为此提供了一份招商银行流水记录，该流水记录反映蒋艳云通过其62×××09招商银行卡分别于2015年6月8日、2015年6月9日、2015年7月12日、2015年9月30日向余韬桢转账34000元、10200元、30000元、37100元，合计111300元。这四笔转账文字摘要分别备注为转账、转账、还款、原始股。蒋艳云解释付款时间晚于《股权证书》记载时间的原因为蒋艳云签订认购书时资金困难，上下五千年公司同意后续缴纳。其他人员认购股份时也存在滞后的情形。上下五千年公司也认可公司存在先发股权证，后收股款的情况。蒋艳云还提供了其与上下五千年公司工作人员余韬桢、余汉西、张治青的微信聊天记录，拟证实上下五千年公司工作人员多次以公司利好消息稳住蒋艳云，在蒋艳云提出上下五千年公司回购后，上下五千年公司一直拖延不办。其中蒋艳云与余汉西2019年3月5日的微信聊天记录中蒋艳云称：“其中2015年7月12日三万还款是小余帮我买原始股的钱，后面我还给他的”。蒋艳云陈述上下五千年公司未在工商档案中将其登记为公司股东，且其从未获得分红等股东权益。另查明，上下五千年公司于2005年12月5日登记设立，公司性质为有限责任公司，注册资本13468万元，登记股东包括张治青等19人，张治青是公司董事长。上下五千年公司认为虽然蒋艳云不是上下五千年公司的员工，但蒋艳云是上下五千年公司的隐名股东。为本次诉讼，蒋艳云与北京市盈科（深圳）律师事务所签订《民事委托代理合同》，由北京市盈科（深圳）律师事务所委派律师参予诉讼，蒋艳云为此支付律师费8000元。原审法院认为，蒋艳云提供的《股权证书》记载的金额与招商银行转账流水记录的金额一致，而蒋艳云提供的微信聊天记录说明转账流水中2015年7月12日备注为还款的30000元的用途实为归还余韬桢的垫买原始股的款，因此蒋艳云提交的《内部认股书》、《股权证书》和转账记录、微信聊天记录能形成完整的证据链，能够证明蒋艳云与上下五千年公司签订了《内部认股书》，蒋艳云实际交付了股款111300元。蒋艳云与上下五千年公司签订的《内部认股书》是双方真实意思表示，合法有效，原审法院予以认可。蒋艳云向上下五千年公司认购股份，目的是想成为上下五千年公司的股东。有限责任公司的股东资格的取得源于两种方式，一种是原始取得，一种是继受取得。原始取得又分为设立取得和增资取得。继受取得，是指从公司原始股东手中受让股而取得股东资格，包括通过转让、继承、赠予等方式取得。本案上下五千年公司在蒋艳云入股前已成立，故蒋艳云不可能通过设立取得股东资格，而增资取得，上下五千年公司明确蒋艳云并没有通过增资扩股取得股东资格，且增资扩股属于公司重大事项，须履行一系列程序，显然上下五千年公司并没有，故蒋艳云不可能通过增资扩股取得股东资格；而继受取得，本案并没有证据显示蒋艳云与上下五千年公司的股东签有股权转让协议，或与上下五千年公司的工商登记在册的股东签订了任何股权代持协议或约定，故蒋艳云亦不可能通过受让、代持的方式取得公司股东资格。而本案也没有证据显示上下五千年公司在工商登记、公司章程、股东名册上将蒋艳云记载为股东，蒋艳云自取得股权证书后亦未享受或行使过上下五千年公司的股东权利，据此蒋艳云向上下五千年公司认购股份的合同目的未能实现，其有权利要求上下五千年公司退回认股款111300元及相应的利息损失，利息从本案起诉之日即2019年5月16日起计至实际付清款日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。综上，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告广东上下五千年资信科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告蒋艳云返还认股款111300元及利息（利息以111300元为基数，从2019年5月16日起计至实际还清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付）；二、驳回原告蒋艳云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1457元，由被告广东上下五千年资信科技有限公司负担。判后，上下五千年公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，驳回蒋艳云的诉讼请求。主要上诉理由：一、原审法院认定蒋艳云向上下五千年公司认购股份，目的是想成为上下五千年公司的（显名）股东，该认定与事实不符。《内部认股书》本身就说明，该认股是内部认股，并非对外显名的股东，认股人权益是由成立内部认股权益委员会来代为行使，认股人享受分红的权利。由此可见，参与上下五千年公司内部认股的投资人，只能是隐名股东，不可能是显名股东。《内部认股书》既非原始取得形式，又非继受取得形式，所以蒋艳云基于《内部认股书》只能是上下五千年公司的隐名股东。由于蒋艳云仅是隐名股东，故工商登记上不可能显名，但上下五千年公司通过《股权证书》对蒋艳云的身份予以了确认，蒋艳云通过《股权证书》可以按照《内部认股书》的约定享受权益。蒋艳云一直也是认可该身份的。二、原审法院认为蒋艳云向上下五千年公司认购股份的合同目的未能实现，其有权利要求上下五千年公司退回认股款111300元及相应的利息损失，该认定事实错误，法律依据错误。如上所述，蒋艳云向上下五千年公司认购股份的合同目的并非显名股东，而是投资成为隐名股东。原审法院适用《公司法》第三十二条股东名册的规定、《合同法》第八条、第六十条关于履行的规定也均与事实不符。至于退款，不论显名股东或隐名股东，基于投资的基本法律性质，是不可能不担风险单独撤资的，否则同时违反《公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定。另外，《内部认购书》没有约定固定回报，所以也不是实际上的民间借贷，蒋艳云也无权要求还款付息。事实上原审判决退款根本没有列明所依据的法律规定，因为依据其实是《合同法》第九十四条“（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”以及第九十七条解除效力的规定，但是蒋艳云在原审期间，从未主张解除合同，原审也未判决解除合同，不能在未判决解除合同的情况下判决退款（恢复原状）和支付利息（赔偿损失）。三、通过原审法庭调查，双方确认蒋艳云《股权证书》系先给证，但就后付款问题双方各执一词。蒋艳云主张款项已经给了余韬桢，但余韬桢当时并非上下五千年公司员工，上下五千年公司未授权余韬桢代收蒋艳云股权款，也没有收到过余韬桢代为上下五千年公司交付股权款。蒋艳云在原审时，虽有提供其与余韬桢转账记录，但没有提供余韬桢受托代转股权款的任何证据，事实上由于余韬桢没有为上下五千年公司给付过股权款，当然也不可能有该方面的证据。股权款的给付证据最多只能证实股权款给付到案外人余韬桢，由于既不能证明余韬桢受上下五千年公司委托代收，也不能证明余韬桢表见代理，更不能证明余韬桢已经向上下五千年公司垫付或转付了股权转让款，因此蒋艳云原审提供的证据并未形成证据链。原审认定蒋艳云股权款已经给付上下五千年公司事实不清、证据不足。该种情况之下，要求上下五千年公司给蒋艳云退款不存在前提事实。如果蒋艳云诉求有理，也应该是找余韬桢退款。蒋艳云答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，驳回上下五千年公司的上诉请求。蒋艳云与上下五千年公司签订《广东上下五千年资信科技有限公司内部认股书》，蒋艳云依约缴清股款，履行作为股东的义务，上下五千年公司以向蒋艳云发予《股权证书》的形式确认蒋艳云已交齐股款的事实。但上下五千年公司却没有按照公司法的相关规定，将蒋艳云登记在上下五千年公司的股东名册中，股东资格尚未取得对外公示的效力，致使蒋艳云签订的认购股份合同目的不能实现。上述事实，蒋艳云已提交《股权证书》、银行流水、内部认购书、微信聊天记录等，上述证据已形成完整的证据链，望法院予以认可，维持原判。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，一审中，上下五千年公司称蒋艳云的内部认股由股东张治青代持，但未能举证证明。二审中，上下五千年公司称：余韬桢是上下五千年公司股东余汉西的儿子，余汉西打电话给张治青称余韬桢要过来认购股，后来余韬桢带蒋艳云找到上下五千年公司董事长张治青认购股份。蒋艳云称：余韬桢代表上下五千年公司向蒋艳云兜售股权，余韬桢带蒋艳云到上下五千年公司签订带有公章的文件，余韬桢已经形成表见代理。本院认为：关于蒋艳云是否缴清股款的问题。1.案外人余韬桢是上下五千年公司股东余汉西的儿子，余韬桢带蒋艳云找到上下五千年公司董事长张治青认购股份，事后余韬桢也向蒋艳云收取相关款项，蒋艳云有理由相信余韬桢代表上下五千年公司收取款项。2.蒋艳云给余韬桢转账的金额合计为111300元，与两份《股权证书》载明的蒋艳云合计应缴认股金额相吻合。3.双方均确认上下五千年公司存在先发股权证，后收认股金额的情况。4.《股权证书》载明蒋艳云是上下五千年公司缴清股款的股权所有人。如果蒋艳云未缴清《股权证书》载明的认股金额，上下五千年公司在出具《股权证书》后，一直不向蒋艳云催款，有违常理。从蒋艳云与余韬桢、股东余汉西、董事长张治青的微信聊天记录看，蒋艳云在微信中要求退股款，三人在微信中既没有提出蒋艳云未缴清股款，也未向蒋艳云催款，也有违常理。综上，原审法院结合蒋艳云提交的《内部认股书》《股权证书》和转账记录、微信聊天记录等证据，认定蒋艳云实际交付了股款111300元，并无不当，本院予以确认。上下五千年公司主张蒋艳云未缴清股款，理由不成立，本院不予采纳。关于蒋艳云是否上下五千年公司股东的问题。有限责任公司的股东资格的取得源于原始取得和继受取得。本案中，上下五千年公司既无证据证明蒋艳云通过公司设立取得股东资格，也无证据证明蒋艳云通过增资扩股取得股东资格，故无证据证明蒋艳云通过原始取得的方式取得上下五千年公司股东资格；上下五千年公司既无证据证明蒋艳云与公司股东签有股权转让协议，也无证据证明蒋艳云与公司的工商登记在册的股东签订了任何股权代持协议或约定，故蒋艳云不可能通过受让、代持的方式取得上下五千年公司股东资格。此外，虽然上下五千年公司称蒋艳云的内部认股由其股东张治青代持，但未能举证证明张治青与蒋艳云签订了股份代持的协议，蒋艳云对此也不确认，因此，蒋艳云既不是上下五千年公司的显名股东，也不是上下五千年公司的隐名股东。关于上下五千年公司应否向蒋艳云退款及支付利息问题。如前所述，本院认定蒋艳云不是上下五千年公司的股东，且蒋艳云自签订《内部认股书》及取得《股权证书》后，未享受或行使过上下五千年公司的股东权利，因此，蒋艳云向上下五千年公司认购股份的合同目的未能实现，其有权解除合同，要求上下五千年公司退还认股款并计付相应的利息。原审法院认定上下五千年公司应向蒋艳云返还认股款111300元及相应的利息损失，并无不当，本院予以维持。综上所述，上下五千年公司上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1457元，由上诉人广东上下五千年资信科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇一九年十二月二十五日书记员  庄武衡梁安安