江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终2199号上诉人（原审原告）：江苏社头建设工程有限公司，住所地常州市金坛区指前镇社头集镇社头东路36号。法定代表人：蒋叶祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：花金龙，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：袁贞祥，江苏兴坛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市金坛美地奇房地产开发有限公司，住所地常州市金坛区北环西路179号。法定代表人：白永光，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏文平，江苏剑群律师事务所律师。上诉人江苏社头建设工程有限公司（以下简称社头公司）因与被上诉人常州市金坛美地奇房地产开发有限公司（以下简称美地奇公司）建设工程合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2018）苏0413民初6820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。社头公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或依法发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定案涉土建工程的尾款支付条件尚未成就的结论错误。上诉人为证明被上诉人应付尾款已届履行期，向法院提交了被上诉人盖章收到决算书的“收条”一份，用以证明上诉人向被上诉人提交了决算书，被上诉人有义务按照约定90日内完成工程结算审计，并交由上诉人确认，但被上诉人为达到拖延付款的目的，迟迟不办理审计，属于阻碍付款条件成就的行为，一审未对此部分事实加以查清，属于认定事实不清。二、一审法院对于被上诉人未按约发包的面积部分，未支持上诉人要求赔偿损失的请求，于法无据，应予纠正。一审中，对于未能将中标面积全部发包的结论，各方均无异议，即被上诉人违约事实客观存在，虽然是因第三人的原因导致被上诉人未能全部发包，但是上诉人仍有权主张相应的权利，要求被上诉人承担违约责任，赔偿未发包部分对上诉人造成的损失，且一审中上诉人一方为便于法院查明损失金额，提交了鉴定申请，一审对此部分未予以进一步审理应予以纠正。美地奇公司辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。社头公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令美地奇公司向社头公司支付工程款786352.99元，支付逾期付款利息297150元（利息暂算至2018年12月10日），并支付直至工程款付清为止按人民银行规定的同期贷款利率计算的利息；2、判令美地奇公司赔偿社头公司因其未依中标约定发包工程产生的损失624051.27元；3、诉讼费用由美地奇公司承担。一审法院认定事实：社头公司全名原为金坛市社头建筑工程有限公司，于2016年3月21日变更为现企业名称。美地奇公司全名原为金坛美地奇房地产开发有限公司，于2016年4月20日变更为现企业名称。美地奇公司于2013年12月23日向社头公司发出中标通知书，主要载明：确定社头公司为美地蓝庭31＃、32＃、30-31间商铺及幼儿园及连接商铺工程中标人，中标价为14947029元，中标面积为11907.68平方米；本中标通知书发出之日起30日内，美地奇公司将依据本工程招标文件、社头公司的投标文件与社头公司签订合同，请社头公司派代表于2014年1月23日前至美地奇公司洽谈合同，在限期内不来草拟合同协议作放弃中标处理。后社头公司与美地奇公司签订建设工程施工合同，主要载明：工程名称为美地蓝庭31＃、32＃、30-31间商铺及幼儿园及连接商铺工程；工程内容为土建、安装等；计划开工日期为2013年12月25日，计划竣工日期为2014年12月21日，合同工期总日历天数为361天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；本合同采用固定单价合同形式，合同价款为14947028.93元。施工合同已备案。建设工程施工合同签订后，社头公司（乙方）与美地奇公司（甲方）于2013年12月26日签订工程承发包协议，主要载明：甲方开发建设的美地蓝庭31＃、32＃及楼间商铺工程由乙方承包施工，经双方协商一致，达成如下协议：1.工程质量标准为合格且单体工程获得金坛市优质主体结构工程，达不到此标准，结算时扣减乙方1%的结算价款，达到或超过此质量标准时乙方不计取工程质量奖；2.确保该项目创建金坛市文明工地，如达不到，则结算时扣减乙方1%的结算价款，达到或超过此目标时乙方不计取文明工地奖励费；3.承包工程施工工期为300个日历天，乙方原因造成施工工期延误时，每延误一天接受甲方2000元的索赔；4.承包工程范围为除甲方指定分包项目外的全部土建工程；5.工程款支付方式：（1）每幢楼三层结平浇筑完成后支付第一次工程进度款为已完成工程量的55%，主体结构施工完毕、主体结构封顶后10天内，支付第二次工程进度款，支付额为已完成工程量的70%（乙方所报工程量，监理、甲方须在7个工作日内审定）；（2）每幢楼承包范围内施工全部完成、通过竣工验收合格并且资料经过档案馆验收合格备案存档后支付第三次工程款，支付额为已完成工程量的80%（乙方所报工程量，监理、甲方须在7个工作日内审定）；（3）工程竣工并取得竣工备案表，乙方结算书送到甲方后90天内完成工程结算审计，双方签字认可后一年内，工程款支付至审定结算价的95%；（4）结算总价的5%留作保修金，保修金不计利息，保修满2年退回3%，保修满5年结清余款……；7.工程施工完毕乙方所报结算须尽量准确，当经审计咨询部门审计、审减额超过10%时，乙方承担全额的结算审计费用，该费用在支付乙方结算款时扣除；10.乙方所承包项目中的门、窗工程、外墙涂料、水电安装工程均由甲方另行分包……；15.备案合同中的合同金额、“合同价款及调整”条款内容的约定仅作为对外办理手续之用，不作为工程进度款及工程竣工结算依据，本工程的造价确定、竣工结算及工程款支付均以本协议为准，其他合同、协议及招标文件与本协议不符或有冲突时，均以本协议为准。2014年1月13日，金坛市住房和城乡建设委员会颁发建筑工程施工许可证，主要载明：建设单位为美地奇公司，施工单位为社头公司，工程名称为美地蓝庭31＃、32＃、30-31间商铺、幼儿园及连接商铺，建设规模为7813.2平方米，合同价格14970000元，合同开工日期为2014年1月13日，合同竣工日期为2015年1月8日。美地蓝庭31＃、32＃工程于2013年12月25日开工，于2015年2月10日完工，于2015年12月28日竣工验收合格，常州市金坛区住房和建设委员会于2016年4月5日确认收到美地蓝庭31＃、32＃工程的竣工验收备案文件并同意备案。美地蓝庭幼儿园及连接商铺于2014年1月13日开工，于2015年2月10日完工，于2016年11月15日竣工验收合格，常州市金坛区住房和建设委员会于2017年6月1日确认收到美地蓝庭幼儿园及连接商铺工程的竣工验收备案文件并同意备案。美地蓝庭31＃、32＃及幼儿园工程的土建工程（以下称涉案土建工程）由社头公司实际施工建设。江苏开天工程咨询有限公司于2018年8月26日出具工程结算审定单，主要载明：涉案土建工程审定金额为9062852.17元（其中美地蓝庭31＃审定数为2559326.39元，美地蓝庭32＃审定数为2487949.28元，美地蓝庭幼儿园及连接商铺工程审定数为4055576.28元，扣延误工期20天费用40000元）；施工用水费已扣除，其他往来甲乙双方自行结清。美地奇公司于2018年8月13日在工程结算审定单上加盖公章，社头公司于2018年8月15日在工程结算审定单上加盖公章。社头公司、美地奇公司对工程结算审定单均无异议。截止2015年2月，美地奇公司向社头公司支付工程款共计5310000元。2015年10月，社头公司同意将美地奇公司代社头公司向张正燕支付的维修款20000元作为工程预付款。2016年2月2日，美地奇公司向社头公司支付工程款800000元。2016年3月4日，美地奇公司代社头公司向常州市金坛区住房和城乡建设委员会支付保修金500000元，美地奇公司与社头公司一直确认其中的442999.18元作为工程保修金且视为工程保修金已支付并作为工程预付款。2016年4月5日，美地奇公司向社头公司支付工程款800000元。2016年4月26日，美地奇公司向社头公司支付工程款100000元。2016年6月16日，美地奇公司向社头公司支付工程款100000元。2016年9月28日，美地奇公司向社头公司支付工程款200000元。2017年1月26日，美地奇公司向社头公司支付工程款400000元。2017年5月，社头公司同意将美地奇公司代社头公司向王明和支付的维修款3500元作为工程预付款。2018年2月15日，美地奇公司向社头公司支付工程款100000元。截止2018年2月15日，美地奇公司向社头公司支付工程款共计8276499.18元。2018年2月9日后，美地奇公司未再向社头公司支付工程款。社头公司在诉讼中明确：逾期付款利息自2015年9月10日起按年利率6%计算。上述事实，有当事人陈述，中标通知书、建设工程施工合同、承发包协议、单位（子单位）工程竣工验收报告、金坛市社法建筑工程有限公司往来明细帐、工程结算审定单等在卷佐证。一审法院认为，美地奇公司与社头公司签订的建设工程施工合同、承发包协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。虽然美地奇公司与社头公司在建设工程施工合同中约定的工程内容为美地蓝庭31＃、32＃、30-31间商铺及幼儿园及连接商铺工程的土建、安装等，但社头公司并未施工上述工程内容的全部，而仅仅施工涉案土建工程，考虑到双方对涉案土建工程审定金额均无异议，为便于处理，法院确定工程承发包协议第5条工程款支付方式中的工程量均按涉案土建工程审定金额计算。工程承发包协议第5条第（1）（2）中对工程款支付时间的约定并不明确，社头公司在诉讼中也未提供证据证明其催告美地奇公司在合理期限内支付工程款。美地蓝庭31＃、32＃工程于2016年4月5日取得工程竣工验收备案表、美地蓝庭幼儿园及连接商铺工程于2017年6月1日取得工程竣工验收备案表。截止2015年2月，美地奇公司向社头公司支付工程款共计531万元，已超过涉案土建工程审定金额的55%。截止2016年4月5日即美地蓝庭31＃、32＃工程取得工程竣工验收备案表之日，美地奇公司已向社头公司支付工程款共计7372999.18元，已超过涉案土建工程审定金额的80%。如上所述，社头公司关于美地奇公司存在逾期付款行为的主张缺乏事实依据，法院不予支持。根据工程承发包协议第5条第（3）项的约定，美地奇公司应当在双方对工程结算审定单签字认可后一年内即在2019年8月16日之前将工程款付至审定结算价的95%，而截止2018年2月15日，美地奇公司向社头公司支付工程款共计8276499.18元，美地奇公司所付工程款已超过涉案土建工程审定金额的90%，故涉案土建工程的工程尾款的支付条件并未成就。综上所述，社头公司要求美地奇公司支付逾期付款利息并支付工程尾款786352.99元的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，法院不予支持。关于社头公司要求美地奇公司赔偿社头公司因美地奇公司未依中标约定发包工程产生的损失624051.27元的诉讼请求，虽然中标通知书上载明的中标面积为11907.68平方米，社头公司与美地奇公司在诉讼中一直陈述因拆迁未到位的原因，双方实际交由社头公司实际施工的面积为7813.2平方米，社头公司在诉讼中未提供有效证据证明其因未施工中标通知书中的剩余面积4093.8平方米（11907.68平方米-7813.2平方米）产生的损失为624051.27元，社头公司应当承担举证不能的不利后果，对社头公司的该项诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回江苏社头建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费20168元，保全费5000元，合计25168元，由江苏社头建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求和根据本院的指令依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于二审中争议的事实，本院认定如下：一、关于上诉人社头公司主张的损失一审时社头公司提出诉讼请求，要求美地奇公司赔偿社头公司因其未依中标约定发包工程产生的损失624051.27元。二审时上诉人明确其因美地奇公司未依中标约定发包的损失包括可得利益损失，并提供以下损失依据：1.社头公司与金坛市常安建筑机械有限公司签订的《起重设备（租赁、拆装）合同》及相关收据，证明社头公司为履行本案合同向金坛市常安建筑机械有限公司租赁Q7E-63塔式起重机一台、Q7E-40塔式起重机一台，租金分别为25000元每月每台和12000元每月每台。上诉人认为租赁Q7E-63塔式起重机一台是为中标面积11907.68m2准备的，如果知道实际施工面积仅为7813.2m2，上诉人无需租赁Q7E-63塔式起重机，只需2台Q7E-40塔式起重机即可。为此，使用10个月的租金相差130000元；2.社头公司与汪铁贵签订的《工程施工劳务用工承包协议》及支付工人工资的收条、结算协议等证据，上诉人主张其为履行本案合同与汪铁贵约定外包工资按建筑面积每平方米268元计算，后面积不足，但仍然按中标面积计算，实际支付工资252万元，多付人工工资426062.4元（2520000元-7813.2×268元）；3.现场施工签证单7份，证明拆迁未到位导致施工成本增加。4.中标价与实际结算价格之间差额的可得利益损失，土建的利润一般是中标价的12-15%。被上诉人对上述损失依据均不予认可，其认为：1.上诉人从事承包工程建设，租用起重设备是正常的，不一定用在案涉工地上；起重设备并未闲置，如果未拆迁部分用不上，可以退回租赁站，不会造成租金损失；上诉人主张变更施工面积后可以不用Q7E-63塔式起重机并无充分依据。2.上诉人与案外人之间的劳务纠纷与本案无关，且劳务工资是按劳取酬，不可能未提供劳动的案外人向上诉人主张额外的劳动报酬。3.关于施工成本，已经体现在审计报告中。4.关于上诉人主张的损失，双方对于图纸变更进行了认可和接受，并实际进入施工，视为上诉人对权利的放弃。本院认为，上诉人中标时，双方签订的建设工程施工合同约定中标价为14947029元，中标面积为11907.68平方米。后因拆迁未到位的原因，实际核准的施工面积为7813.2平方米。经结算，上诉人土建部分的工程价款为9062852.17元。上诉人因被上诉人未按中标约定发包工程，确实存在相应的损失，而上诉人同意按变更后的图纸施工并不意味着放弃其主张损失的权利，故被上诉人仍应赔偿上诉人的相应损失。根据上诉人二审提供的损失依据，结合合同履行情况、中标价与结算价的差额情况、土建工程的利润情况等，能够证明上诉人因被上诉人未依中标约定发包工程存在一定的损失，本院酌定上诉人的损失为30万元。二、关于审计费用的承担二审时被上诉人主张根据合同约定，应由上诉人承担审计费用133899元。为此，被上诉人提供审计费发票两张及审计部门江苏开天工程咨询有限公司出具的审计费构成说明，证明审计费用133899元对应的项目是美地蓝庭31＃、32＃及幼儿园工程（土建），上诉人送审价12410321.17元，审定价9062852.17元，核减额3347469元。上诉人对此不予认可，其认为该审定价还包括水电、消防、门窗及其他附属工程。本院认为，根据双方签订的《工程承发包协议》第7条约定，工程施工完毕乙方（社头公司）所报结算必须尽量准确，当经审计咨询部门审计、审减额超过10%时，乙方承担全额的结算审计费用，该费用在支付乙方结算款时扣除。目前，被上诉人提供的证据足以证明上诉人的送审价与审定价之间的审减额已超过10%，故被上诉人要求上诉人承担相应的审计费用，符合合同约定，本院予以认定。关于上诉人主张133899元审计费用还包括其他项目，因被上诉人已经提供审计部门的说明予以证明，而上诉人未能提供其他充分证据予以反驳，故本院对上诉人的主张不予采信。二审中的争议焦点为：一、上诉人主张的工程款付款条件何时成就？二、上诉人主张的损失能否成立？三、审计费用的承担。关于争议焦点一，本院认为，根据双方签订的《工程承发包协议》第5条第（3）款约定，工程竣工并取得竣工备案表，乙方结算表送到甲方后90天内完成工程结算审计，双方签字认可后一年内，工程款支付至审定结算价的95%。上诉人主张，应当自被上诉人在“收条”上盖章确认收到决算书之日起九十日认定工程款支付时间，对此，被上诉人并不认可“收条”真实性，且认为按合同约定应以双方签字认可后一年内为准。本院认为，上述合同约定结算表送到后90天内完成工程结算审计，但未明确约定90天内未完成工程结算审计的后果，且双方对收到结算书的时间、为何延误结算的原因各执一词，无法确定造成延误的责任方，故一审法院以双方签字确认审定结算价的时间为准认定工程款支付条件并无不当。双方实际于2018年8月15日最终确认审定结算价，在一审诉讼期间案涉工程款支付时间并未到期，一审法院予以驳回并无不当，但鉴于二审诉讼期间工程款支付条件已成就，故本院对上诉人主张的案涉工程款786352.99元予以支持，其主张的逾期付款利息损失自2019年8月16日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日开始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议焦点二、三，在事实认定部分已经陈述。综上，上诉人的主张部分成立，本院予以支持。因二审时当事人提供了新的证据以及付款条件已经成就，导致一审判决认定有误，故本院依法进行改判。鉴于社头公司起诉时工程款尚未满足付款条件，故对于786352.99元工程款这一诉讼请求对应的一审诉讼费用，应由社头公司自己承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市金坛区人民法院（2018）苏0413民初6820号民事判决；二、常州市金坛美地奇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日向江苏社头建设工程有限公司支付到期工程款786352.99元及赔偿逾期付款利息损失（自2019年8月16日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、常州市金坛美地奇房地产开发有限公司向江苏社头建设工程有限公司赔偿因其未按中标约定发包工程造成的损失30万元，扣除江苏社头建设工程有限公司应承担的审计费用133899元后，常州市金坛美地奇房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日向江苏社头建设工程有限公司支付款项166101元；四、驳回江苏社头建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20168元，保全费5000元，合计25168元，由江苏社头建设工程有限公司负担17348元，由常州市金坛美地奇房地产开发有限公司负担7820元。二审案件受理费20168元，由常州市金坛美地奇房地产开发有限公司负担13325元，由江苏社头建设工程有限公司负担6843元。一、二审诉讼费用均由江苏社头建设工程有限公司预交，常州市金坛美地奇房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日向江苏社头建设工程有限公司支付其应承担的诉讼费用21145元。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  尤建林审判员  是飞烨二〇一九年十二月二十五日书记员  朱羲玲