广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1618号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：黄立光，男，1955年5月20日出生，汉族，住广西藤县。 委托诉讼代理人：钟毅杰，广东君言（梧州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广西梧州华丽装饰有限责任公司，住所地广西梧州市上三云路13号地层。统一社会信用代码：91450403199185240W。 法定代表人：黎福清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨光照，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄国声，男，该公司员工。 上诉人黄立光因与被上诉人广西梧州华丽装饰有限责任公司（以下简称华丽公司）劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2017）桂0405民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄立光及其委托诉讼代理人钟毅杰，被上诉人华丽公司的委托诉讼代理人黄国声到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄立光上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。首先，一审法院对劳务费以何种方式结算的问题认定有误。上诉人在一审过程中已经提交了《土建工程（人工）结算表》，该证据已经充分证实被上诉人尚欠上诉人的劳务费95200元，且该结算表是由被上诉人提供给上诉人签字的，原件存于被上诉人处，被上诉人与梧州市瑞安汽车贸易有限公司的诉讼中也将该结算表作为证据提交给法院，即足以证实被上诉人确认该结算表的真实性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，有证据证实证据是由对方持有的情况下，对方应该负举证责任。在本案中，被上诉人作为该证据原件的持有人，不提供该证据的原件，则要承担举证不能的后果，而不是由上诉人承担举证不能的后果，一审判决适用法律不当。其次，根据上述结算表，足以证实被上诉人尚欠上诉人95200元的劳务费未支付，虽然其后注明“待追到工资款后复核为准”，但被上诉人在已经追回工程款的情况下，没有履行与上诉人最后结算的义务，且在庭审中也没有提交其后有重新结算的证据，根据民事证据规则的规定，应确认被上诉人认可尚欠上诉人95200元劳务费的事实。至于上诉人没有请求对方支付95200元，视为上诉人主动放弃了部分请求的权利，并没有违反法律规定，而对于其他请求，应当依法予以支持。综上，一审判决认定事实有误，适用法律不当，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人华丽公司辩称，《土建工程（人工）结算表》是虚假的，计算劳务费的方式是不正确的，上诉人在一审时提出的劳务费金额与二审上诉提出的劳务费金额不一致。 黄立光向一审法院起诉请求：1.判决华丽公司向黄立光支付46580元；2.本案诉讼费用由华丽公司承担。 华丽公司向一审法院提出反诉请求：1.判令黄立光返还华丽公司多支付的工程款56057.12元；2.本案诉讼费用由黄立光承担。 一审法院查明的事实：2011年9月12日，华丽公司与梧州市瑞安汽车贸易有限公司签订《工程承包合同》一份，由梧州市瑞安汽车贸易有限公司将位于三龙大道的帝豪4S店的土建、装饰工程发包给华丽公司。华丽公司承包工程后聘请了黄立光负责主体框架、砌墙、批灰、地梁等工作，包工不包料，由黄立光组织安排人员进行施工。华丽公司除将工程分给黄立光班组施工外，还聘请了欧军宏、陆万兴、覃光富班组工作。2011年10月1日，黄立光与潘勇在《三龙车站工地地梁收方及人工款》中约定共领地梁、承重台、梁底砖三项工程的人工款共10705元，收款人注明为黄立光，并已收足。此外，根据双方认可的2011年10月24日至2012年4月1日期间黄立光经手领取工程款的10份收据凭证显示，黄立光共领取了107700元。黄立光从华丽公司处共领取了118405元（10705元+107700元=118405元）。2013年6月10日，为向瑞安公司追讨工程款，华丽公司与黄立光进行结算，黄立光共完成了展厅、办公区一楼、办公区二楼的主体框架和办公区一、二楼的砖墙、批灰，以及展厅、办公区地梁等6项工程，6项工程合计210240元，黄立光七次共领了115000元，未领95200元。黄立光和华丽公司的代表杨光照在结算表上签字。杨光照还在结算表上注明：待追到工资款后复核为准。一审审理过程中，黄立光申请对其所做的工程量及劳务费进行司法鉴定。一审法院依法委托广西建荣工程项目管理有限公司对黄立光申请的事项进行司法评估，2019年7月4日，广西建荣工程项目管理有限公司出具《关于退回黄立光与广西梧州市华丽装饰有限公司劳务合同纠纷司法评估材料的函》，载明：根据目前所提供的材料，无法进行鉴定，将相关材料退回法院。一审法院再次委托广西鼎策工程顾问有限责任公司对黄立光所申请的事项进行司法评估，2019年8月27日，广西鼎策工程顾问有限责任公司出具《关于退回广西梧州市华丽装饰有限公司与黄立光劳务合同纠纷一案司法鉴定材料的函》，载明：根据目前所提供的材料，无法进行鉴定，将相关材料退回法院。以上事实，有黄立光提供的（2015）长民初字第491号民事判决书复印件、《土建工程（人工）结算表》复印件，华丽公司提供的《三龙车站工地地梁收方及人工款》复印件、《收据》复印件，一审法院依法出示的广西建荣工程项目管理有限公司出具的《关于退回黄立光与广西梧州市华丽装饰有限公司劳务合同纠纷司法评估材料的函》、广西鼎策工程顾问有限责任公司出具《关于退回广西梧州市华丽装饰有限公司与黄立光劳务合同纠纷一案司法鉴定材料的函》及询问笔录、质证笔录、庭审笔录在卷佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本诉部分，本案的争议焦点为黄立光实际所做的工程量是多少及劳务费以何种标准结算。首先，黄立光为华丽公司承包的帝豪4S店部分土建工程进行了施工，其主张以《土建工程（人工）结算表》载明的内容作为结算依据，但其未能提供该结算表的原件，且该表约定“待追到工资款后复核为准”，并不是真正的结算。因现双方并未进行最后结算，故该表不能作为本案劳务费的结算标准；其次，黄立光虽在本案中申请对其所作的工程量及劳务费进行司法鉴定，但是根据其提供的鉴定材料，司法鉴定机构亦无法确定黄立光完成的工程量及劳务费用。故因现黄立光既不能提供双方最后结算的依据，也无法通过司法鉴定确定黄立光完成的工程量及劳务费用，黄立光主张华丽公司支付劳务费46580元的诉请，因证据不足，一审法院不予支持。关于反诉部分，华丽公司提出要求黄立光返还多领取的56057.12元工程预付款的反诉请求，华丽公司主张以其与梧州市瑞安汽车贸易有限公司的《工程造价鉴定报告》中对应黄立光所做的工程量对黄立光的劳务费进行结算，但该鉴定报告得出的结论是帝豪4S店工程项目的合同内总造价，并未明确由黄立光班组完成的具体工程量及劳务费结算标准，双方亦无法按照该鉴定报告对本案的工程量及劳务费进行确认。因华丽公司未能提供双方结算的依据，也未能提供其他证据佐证黄立光实际完成的工程量及劳务费，故对华丽公司的该反诉请求，因无证据证明，一审法院亦不予支持。至于华丽公司辩称本案属于重复起诉的意见，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，本案与（2015）长民初字第491号案虽当事人相同，但两案的诉讼标的不同，诉讼请求也不相同，故本案不属于重复起诉，一审法院对华丽公司的该辩称意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条的规定，判决：一、驳回黄立光的诉讼请求；二、驳回广西梧州华丽装饰有限责任公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费482元（黄立光已预交），由黄立光负担；一审反诉案件受理费600元（广西梧州华丽装饰有限责任公司已预交），由广西梧州华丽装饰有限责任公司负担。 二审中，被上诉人华丽公司向本院提交以下证据： 1.工程造价咨询项目现场查勘记录，拟证明结算依据包含实地查勘的结果； 2.广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民再130号民事判决书，拟证明广西壮族自治区高级人民法院确认二审法院采用鉴定报告的数据对工程款作为结算。 上诉人黄立光经质证认为：证据1没有原件，且不是与上诉人签订的，对该证据的真实性、合法性不予认可，2018年的判决结果显示工程已完工，所以该证据与本案无关；对于证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，工程结算的争议是被上诉人与甲方进行结算的，并不影响也不应该作为本案双方当事人认定劳务款的依据，实际本案双方当事人结算劳务费的依据应以双方签字的结算表为准，被上诉人在获得工程款后并没有与上诉人进行确认及支付劳务费。 上诉人黄立光没有提交新证据。 对于被上诉人华丽公司在二审期间提交的证据，本院认为：证据1为另案诉讼过程中形成的材料，与本案待证事实的关联性不大，故本院不予采信；证据2被上诉人华丽公司已经在一审时作为证据提交，该证据不属于二审新证据，故本院不再认证。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，一审诉讼过程中，上诉人黄立光申请对其所做的工程量及劳务费进行司法鉴定。一审法院依法委托广西建荣工程项目管理有限公司对上诉人黄立光申请的事项进行司法评估。2019年5月13日，广西建荣工程项目管理有限公司出具《补充提供材料函》，以接收的材料里没有当事人双方签字确认的工程量，也没有当事人双方签字确认的施工图纸及具体详尽的施工范围，无法进行工程造价鉴定为由要求补充材料。一审法院遂要求双方当事人补充材料，并调取被上诉人华丽公司与梧州市瑞安汽车贸易有限公司建设工程施工合同纠纷案件中的拟建梧州帝豪4S店平面图、《工程造价鉴定汇总表》、《工程项目竣工结算表》、《梧州市三龙大道帝豪4S店工程结算纠纷工程造价鉴定报告》等证据材料，并组织双方质证后移送给鉴定机构进行鉴定。2019年7月4日，广西建荣工程项目管理有限公司出具《关于退回黄立光与广西梧州市华丽装饰有限公司劳务合同纠纷司法评估材料的函》，载明：“贵院委托我公司进行的黄立光与广西梧州市华丽装饰有限公司劳务合同纠纷，我公司在收到贵院答复提供的鉴定材料后，立刻着手进行复核、梳理材料，简略模糊的平面图无法具体分辨提取所需信息，调取的《梧州市三龙大道帝豪4S店工程结算纠纷工程造价鉴定报告》及结算书材料也无法具体拆分得出有助于鉴定部分所需要的详细信息，目前所提供的材料，无法进行鉴定，将相关材料退回法院。”一审法院再次委托广西鼎策工程顾问有限责任公司对上诉人黄立光所申请的事项进行司法评估。2019年7月11日，广西鼎策工程顾问有限责任公司出具《关于三龙大道帝豪4S店黄立光所做工程量及劳务费费用评估工程的补充提供材料函》，以缺少竣工图纸无法核算工程及缺少施工合同无法明确结算方式为由要求补充材料。上诉人黄立光与被上诉人华丽公司均表示无法提供竣工图纸及施工合同。2019年8月27日，广西鼎策工程顾问有限责任公司出具《关于退回广西梧州市华丽装饰有限公司与黄立光劳务合同纠纷一案司法鉴定材料的函》，载明：“我公司在收到鉴定材料后，立刻人员进行整理查阅资料，结算书及递交的资料无法提取出有助于鉴定劳务纠纷的信息，目前所提供的资料，无法进行鉴定，现将相关材料退回贵院。” 本院认为，综合上诉人黄立光和被上诉人华丽公司的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人黄立光诉请被上诉人华丽公司支付拖欠的劳务款项46580元及被上诉人华丽公司反诉请求上诉人黄立光返还多支付的56057.12元能否得到支持。 本案中，上诉人黄立光主张为被上诉人华丽公司在其承包的三龙大道帝豪4S店土建、装饰工程中提供了劳务，包括主体框架、砌墙、批灰、地梁等，当时双方口头约定了单价，其完成了劳务工程后双方于2013年6月10日结算，被上诉人华丽公司的代表杨光照出具了《土建工程（人工）结算表》，该结算表上确认还欠上诉人黄立光95200元，遂提起本案诉讼，请求被上诉人华丽公司向其支付劳务款项46580元。被上诉人华丽公司对上诉人黄立光提供了劳务的事实无异议，但提出该份《土建工程（人工）结算表》不是双方真正的结算，而是当初被上诉人华丽公司向发包方梧州市瑞安汽车贸易有限公司追偿工程款时所制作，《土建工程（人工）结算表》上已注明“待追到工资款后复核为准”，说明双方的真实意思是待被上诉人向梧州市瑞安汽车贸易有限公司追偿工程款后再与上诉人黄立光结算清楚劳务款项。本案诉讼过程中，上诉人黄立光确认《土建工程（人工）结算表》确实为当初被上诉人华丽公司向梧州市瑞安汽车贸易有限公司追偿工程款时所制作，不是双方真正的结算，同时上诉人黄立光在庭审中也明确表示其应得的劳务款项并没有《土建工程（人工）结算表》所列明的那么多，故其仅是主张46580元而非结算表上载明的欠款95200元。从以上上诉人黄立光和被上诉人华丽公司双方的陈述及本案事实来看，《土建工程（人工）结算表》不是上诉人黄立光和被上诉人华丽公司双方的最终结算依据，故《土建工程（人工）结算表》所载明的尚欠款项95200元不能认定为被上诉人华丽公司欠上诉人黄立光的劳务款项。 在《土建工程（人工）结算表》不能作为双方最终结算依据的情况下，上诉人黄立光主张被上诉人华丽公司尚欠其劳务款项46580元，上诉人黄立光应当对其主张提供证据证明。现双方虽对上诉人黄立光已完成《土建工程（人工）结算表》所记载的六项工程内容无异议，但双方对工程量及工程单价均产生争议。对于工程单价问题，上诉人黄立光主张双方当时对每项工程均口头约定了单价，但被上诉人华丽公司不予认可，上诉人黄立光对此也未能提供证据证明，故对上诉人黄立光所主张的每项工程单价，因缺乏证据证明，本院不予采信；对于工程量问题，上诉人黄立光主张其完成的工程量以《土建工程（人工）结算表》上载明的工程量为准，如前所述，该结算表并非双方结算的真实意思表示，而除结算表之外，上诉人黄立光在本案并未能提供任何关于双方对工程量进行确认的单据，故上诉人黄立光仅以该结算表作为证据主张其完成的工程量，证据并不充分，本院不予采纳。关于本案能否通过鉴定确定上诉人黄立光所完成的劳务工程问题。一审诉讼过程中，上诉人黄立光申请对其所做的工程量及应得的劳务费进行司法鉴定，一审法院遂依法委托有资质的鉴定机构对上诉人黄立光申请的事项进行司法鉴定。鉴定机构以没有当事人双方签订确认的工程量、施工图纸及具体详尽的施工范围为由要求当事人补充材料，但上诉人黄立光与被上诉人华丽公司均表示无法提供竣工图纸及施工合同，考虑到被上诉人华丽公司与梧州市瑞安汽车贸易有限公司建设工程施工合同纠纷案件中就涉案工程已进行了相关鉴定，故一审法院也调取了该案中的平面图、《梧州市三龙大道帝豪4S店工程结算纠纷工程造价鉴定报告》等证据移送鉴定机构，但前后两个鉴定机构均认为另案的鉴定报告及相关材料无法具体拆分得出有助于本案鉴定部分所需要的详细信息，而根据目前所提供的材料，无法进行鉴定为由将相关材料退回给一审法院，因此，本案也无法通过司法鉴定方式确定上诉人黄立光完成的工程量及应得的劳务费用。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由上诉人黄立光承担举证不能的不利后果，一审法院对上诉人黄立光要求被上诉人华丽公司支付劳务费46580元的诉请依法不予支持，并无不当，本院予以维持。如前所述，在案证据无法确定上诉人黄立光所完成的劳务工程及应得款项，故被上诉人华丽公司以上诉人黄立光多领劳务款项为由反诉请求上诉人黄立光返还多领取的56057.12元工程预付款，也缺乏证据支持，一审法院对被上诉人华丽公司的反诉请求不予支持，并无不当，且一审法院依法驳回上诉人华丽公司的反诉请求后，被上诉人华丽公司对此没有提出上诉，故对一审法院的该项判决，本院予以维持。 综上所述，黄立光的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费965元（上诉人黄立光已预交），由上诉人黄立光负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李友齐 审 判 员 朱卓慧 审 判 员 黄 俊 二〇一九年十二月十六日 法官助理 郭 琪 书 记 员 钟海婷 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。