浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5562号 上诉人（原审被告）：陈楚波，男，1971年3月9日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。 委托诉讼代理人：李军，北京大成（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：童天武，北京大成（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：楼杨平，男，1967年1月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：徐洁，浙江长虹律师事务所律师。 上诉人陈楚波因与被上诉人楼杨平合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初13354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈楚波的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回楼杨平的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、本案的基本事实。陈楚波曾在金融证券部门工作9年，有着丰富的炒股操盘经验，得到同事及朋友一致认可。2004年，陈楚波辞职离开了操盘机构，开始自己操盘并接受一些熟悉的人和朋友的委托操盘。所谓委托操盘，即出资人在出资后将账户和密码告知陈楚波，由陈楚波自行进行买进卖出，盈利后陈楚波得到相应比例的佣金，如亏损则由出资人自行承担，与操盘手无关，类似操盘的基金经理和基金投资人的关系，这是股票操盘的行业通行规则。2013年，陈楚波为东阳的金广东进行操盘获益，楼杨平得知后就找到陈楚波为其操盘，双方并签署了《证券操作合作协议》。协议约定：由楼杨平投资2000万元，陈楚波按照楼杨平要求1:3的杠杆比例找到中融国际信托有限公司（以下简称中融信托）为楼杨平配资6000万元，并由楼杨平与中融信托签署信托计划；楼杨平的佣金根据行业惯例利润二八或者三七开，亏损按照行业惯例由楼杨平自行承担。加之陈楚波与中融信托签署合同时被充分揭示、提示了风险，信托合同也载明亏损由楼杨平承担，所以亏损部分就没有在《证券操作合作协议》中再提，亏损由投资人承担这也是楼杨平知晓的事实，因此，在《证券操作合作协议》外，双方就没有任何口头约定关于亏损也要参照利润二八开或者三七开承担。2017年楼杨平曾因此事起诉过楼杨平一次，后其没有缴纳诉讼费按撤诉处理，证明当时楼杨平心里也是没有依据发慌的。如果双方约定了亏损承担，为什么合作协议中没有载明？双方在2015年平仓后至2019年有过多次的见面、电话联系，但楼杨平始终拿不出任何文字、音频资料证明双方有关于亏损承担的协议。当初楼杨平从陈楚波处获得借款的理由，也不是以亏损分担的名义，而是以其被法院强制执行，请陈楚波帮忙以及生活困难或生病等其他理由，没有任何材料证明是陈楚波承担的亏损费用。2、本案应是委托关系而非合伙关系。一审判决认定陈楚波投资了160万元，因此认为双方系合伙关系错误。首先，从协议的标题看，如果双方是合伙关系，标题应该是《证券操作合伙协议》，而非《证券操作合作协议》。从协议内容看，协议第一句“基于对乙方证券操作能力的信任”，是对陈楚波产生信任，才委托陈楚波来操盘；协议约定楼杨平投资2000万元，陈楚波不需要任何出资，符合委托法律关系；协议约定，陈楚波根据楼杨平的要求，通过努力，帮助楼杨平在中融信托进行3倍杠杆融资6000万元，如果是合伙关系，融资手续费60万元应该由双方共同承担，而实际上该费用是楼杨平承担的；协议约定，陈楚波进行操作，楼杨平不予干涉，合伙关系中没有对经营只允许别人操作而无权干预的，而委托关系的内容恰恰可以约定这种形式；协议第四条只约定了利润分配而没有约定亏损承担，证券委托协议一般都这么约定的。综上所述，该协议完全符合证券市场委托协议的要件，不符合典型合伙协议的要件，该协议从内容及本质上是委托协议而非合伙协议。3、对陈楚波支付的160万元，基本事实未查清。2015年2月6日，楼杨平基于自己的判断，不看好证券走势，强令陈楚波卖出信托账户的所有股票，陈楚波看法不同，不同意，问“你操盘还是我操盘？”但楼杨平坚持要卖出，并说“陈总，是我的钱哇，卖掉，全部卖掉”，陈楚波只好遵照执行。卖出后楼杨平发现该资金账户触及5%预警线以下无法操作了，中融信托当天也给楼杨平发了补仓通知，要求补仓160万。但从2月6号到2月10号早晨，楼杨平都没有向中融信托汇款补仓。楼杨平强令要求卖出后，股票不但没有下跌，而且还连续上涨了，楼杨平也不好意思，电话向陈楚波表达了歉意，陈楚波问楼杨平什么时候补仓，楼杨平说现在没有钱，而且人在巴基斯坦就是借钱都没办法，故问陈楚波先借用一下，以后优先还。陈楚波基于重启信托账户操作的考虑，而且长时间不补仓在中融信托的影响也不好，于是答应借款160万，并于2月10号汇给了楼杨平用于补仓。4、陈楚波支付的56.5万元不是分摊亏损投资款。原审判决认定“投资亏损发生后，陈楚波曾向楼杨平及楼杨平指定的案外人叶长青及张彩娇的账户汇款共计35万元，但陈楚波未能对该款项的性质进行合理说明。故原审法院认为，该35万元性质为陈楚波分摊亏损的款项更为妥当”。此处对35万元汇款性质定性错误。陈楚波支付56.5万元情况如下：第一笔：2015年7月7日汇楼杨平5万+1.5万=6.5万，是楼杨平说被人告了，还发了法警铐着他的照片以及在家里被抓时的视频给陈楚波，急着要陈楚波帮其垫付钱，说交了钱可以不被拘留。陈楚波基于朋友情谊帮忙，汇款给楼杨平；第二笔：2015年8月20日汇楼杨平5万+5万=10万，也是楼杨平告知陈楚波法院要抓他，请求陈楚波帮忙汇钱；第三笔：楼杨平称其2000万的投资款里包含叶长青的500万，第二次补仓的160万也是楼杨平向叶长青借的，说叶长青天天到他家闹，希望陈楚波帮忙，陈楚波基于朋友情谊汇给叶长青20万；第四笔：2015年11月29日根据楼杨平指定汇给张彩姣5万+5万+5万=15万，也是楼杨平说其官司缠身要陈楚波帮忙；第五笔：2016年2月1日根据楼杨平的指定汇给张彩姣3万元，是楼杨平打电话说没钱过春节向陈楚波借款；第六笔：2016年10月30日根据楼杨平的指定汇给张彩姣2万元，是楼杨平说患病要开刀，没有手术费，陈楚波出于朋友情谊和手术治疗费用考虑，汇给张彩姣2万。一审法院未查清陈楚波汇款的原因真相，将该些款项认定为分摊投资亏损，系事实不清。二、原审判决证据不足。关于亏损承担的判决无法律及事实依据。双方的协议中没有约定亏损的承担方式，根据契约自由及交易习惯，要根据操盘手的交易习惯进行认定，除双方特别有约定外，行业常规操盘手只提取盈利后的佣金，亏损由投资人或者委托人自行承担。而且双方之间根本不存在合伙关系，故依据合伙关系分担亏损无从谈起。三、原审判决适用法律错误。一审法院判决的法律依据是《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条条第一款、第一百零七条，但这三个法律条文对本案不具有针对性，不能解决本案的争议焦点，本案应当适用《合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”之规定。本案中，双方当事人没有对责任的承担在合同中明确约定，就应当按照交易习惯进行确定。根据金融证券操盘手的交易习惯就是由投资人承担亏损，操盘手不承担亏损。四、一审法官欠缺金融证券基本知识，难免有对证券中常见的交易规则产生错误的认识以至于错判。五、本案双方当事人不是合伙关系，让陈楚波承担楼杨平亏损的责任无任何法律依据和事实依据。六、一审法院完全忽略了作为双方合作基础的信托合同，在亏损和风险发生时的相关处置条款，以至于错判了实际损失的责任者以及承担者，显失公正。楼杨平完全可以在本案之外就同一损失再次重复向中融信托主张赔偿责任。信托合同第7条对亏损风险发生时即亏损达到5%、10%的情况下的处置有明确约定，当日亏损达到10%以上的情况下楼杨平也不能补仓，信托公司负有强制平仓变现的责任，因此有关本案信托合同项下所产生的未及时变现而扩大的损失应当由中融信托承担。因陈楚波和信托公司之间没有合同关系，在本案中承担责任后无法向中融信托追偿，这对陈楚波是不公平的。而楼杨平有权根据信托合同向中融信托索赔，可以得到两次赔偿，有悖于民法总则和合同法损害平仓的填平原则。七、信托合同和合作协议之间是关联合同，是一个相互牵制的整体不可分割，应当一并处理，本案应当追加中融信托为第三人。八、信托合同和合作协议的签署时间、相互关系未查清。楼杨平与中融信托公司于2014年12月9日签署信托合同，合同签订以后陈楚波在股票操作期间得知楼杨平的2000万元资金里面还有第三人叶常青的资金，为保障自己的合法权益，陈楚波要求楼杨平补签了合作协议，考虑到要和信托合同签订的时间一致，故将合作协议的日期倒签为2014年12月9日。九、合作协议订立前，楼杨平向陈楚波支付的60万元是楼杨平请求陈楚波帮助其进行融资给中间人的融资手续费，一审中双方当事人对此进行了确认，但一审法院将该60万元列为股票操作期间的亏损，显属不当。 楼杨平辩称：一、陈楚波称其曾在证券信托公司等单位工作的经历以及与其他人合作的情况，与本案无关系，不能以此来证明本案系委托关系，涉案协议不管从标题还是内容都非常明确双方是合作关系。陈楚波支付的160万元是追加的投资款事实非常清楚。陈楚波辩称为借款，没有证据证明。陈楚波已经支付的56.5万元就是分摊的投资亏损，陈楚波辩称并非投资亏损款无相应证据证明，其理由无法成立。二、陈楚波自认为其身份仅为操盘手，不应当承担亏损。但本案双方为合作关系而非委托关系，陈楚波不但负责证券的操作更是投资人，应当共同承担亏损。三、本案双方系合伙关系，一审法院适用法律是正确的。四、上诉状第四、第五条上诉理由与本案完全没有关系，不能成为其上诉的事实与理由。五、陈楚波认为应当追加中融信托为本案第三人，完全搞错了合同的相对性和独立性，信托合同只是本案投资款项的一个来源，除此之外，与本案没有任何关系。六、陈楚波认为在达到预警线和止损线时中融公司负有平仓责任，毫无事实依据。信托合同中明确约定平仓变现由受托人自主操作，所以陈楚波认为楼杨平享有两次赔偿机会也是错误的。七、关于本案协议和信托合同签订顺序的问题。签订顺序问题不影响本案合同的相对性，也不影响本案投资款项的来源是双方共同融资所得。信托合同和本案协议签署日期均为2014年12月9日，这么大的融资行为不可能一天就完成，所以是在陈楚波完全谈妥了融资以后双方先签署了一个合作协议再签署了信托合同。八、陈楚波支付的60万元，即是融资费用，也是为了双方的共同投资，应当计入投资的成本。综上，请求二审法院驳回陈楚波的上诉请求。 楼杨平向一审法院起诉请求：判令陈楚波立即支付楼杨平524万元，并支付逾期利息损失（从2018年10月30日起按年利率6%计算至实际付清之日止）。一审庭审中，楼杨平变更诉讼请求为要求陈楚波支付519万元并支付利息损失（从2018年10月30日起按年利率6%计算至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：2014年12月9日，楼杨平（甲方）与陈楚波（乙方）签订了《证券操作合作协议》一份，协议约定：甲乙双方本着平等、互利的原则，基于对乙方证券操作能力的信任，就双方合作共同投资证券市场达成如下条款：一、甲方出资期始资金2000万元，并保证该资金的合法性；乙方根据甲方的要求，寻找合法的机构将该期始资金进行融资放大。二、通过乙方努力，按1:3比例在中融信托融资6000万元并由甲方签署了中融融享8号第1期信托计划。三、甲方和乙方商议决定：由乙方对上述信托计划总计8000万元进行操作，甲方不予干涉，但甲方有知情权。四、甲方和乙方商议决定：若该笔资金经乙方操作达到信托计划规定可提取分配利润的条件时，由双方商议决定是否提取分配；双方分配的方式为：若年化利润在30%以内，则乙方享受总利润20%的利润分配；若年化利润超过30%，则乙方享受总利润30%的利润分配。分配了的利润在一年内计入年化利润的计算。该利润分配甲方承诺在信托支付后当天划转给乙方。嗣后，楼杨平于2014年12月9日与中融信托签署了中融-融享8号结构化证券投资集合资金信托计划资金信托合同，并于同日向中融信托35000188000384868账号汇入2000万元，另于同日汇给陈楚波办理融资相关手续费用60万元。2014年12月12日起，融享8号第08期资金账户30×××08内的8000万元资金由陈楚波进行操作。2015年2月6日，陈楚波发现该资金账户触及5%预警线以下，如重启信托资金操作需要追加“增强信托基金”160万元，其后陈楚波于2015年2月10日向楼杨平的银行账户汇入160万元，楼杨平于同日将该款项转入中融信托35000188000384868账户。2015年7月5日，楼杨平再次向中融信托35000188000384868账户汇款160万元。2015年7月15日该资金账户的总资产仅为61147845.76元，被强制平仓，经中融信托扣除本息后该账户总资产归零。双方损失共计为：楼杨平于2014年12月9日汇入的2000万元、操作期间双方因补仓投入款项共计320万元、融资手续费60万元、双方共计损失2380万元。一审庭审中，楼杨平自认经催讨后，陈楚波已向其支付35万元。 一审法院认为，楼杨平认为双方系合伙关系，陈楚波应对损失共同承担责任。陈楚波辩称其系受楼杨平委托为其进行证券投资，所有损失应由楼杨平自行承担。原审法院认为，首先，双方对于其签订的《证券操作合作协议》均予以认可，可以确认双方在签订协议时内心亦是认可双方的关系为合作关系，而非委托关系。其次，陈楚波在证券投资过程中亦投入了160万元，虽然其辩称该160万元系借款，但并未提供任何证据予以佐证。结合交易习惯，原审法院认为160万元并非一般家庭能随意承受，陈楚波交付款项后却未要求楼杨平出具借条或其他能表达借贷合意的书面依据，于常理不符。结合庭审中双方自认的事实，投资亏损发生后，陈楚波曾向楼杨平及楼杨平指定的案外人叶长青及张彩姣的账户汇款共计35万元，但陈楚波未能对该款项的性质进行合理说明。故原审法院认为，该35万元性质为陈楚波分摊投资亏损的款项更为妥当。综上，原审法院认为楼杨平的陈述更具有可信度，楼杨平和陈楚波之间系合伙关系，陈楚波应对损失承担相应的责任。虽然双方未在协议中约定亏损的承担方式，但结合双方的合伙关系，从公平原则出发，认为其亏损的承担参照双方确认的盈利的分配方式更为合理。结合本案实际情况，该项证券操作亏损年化利润率已超过-30%，故陈楚波对损失的承担比例应为30%，即714万元，又因陈楚波已支付楼杨平195万元，故仍需支付519万元。综上，楼杨平变更后的诉讼请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：陈楚波于判决生效之日起三十日内支付楼杨平亏损款519万元并支付利息损失（从2018年10月30日起按年利率6%计算至实际付清之日止）。如未按判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48130元，由陈楚波承担。 二审中，楼杨平未提供证据。陈楚波向本院提供如下证据： 1、资金查询单、资金流水查询单一组，用以证明：2015年7月2日收盘时跌破止损线，直接跌至0.882，中融信托应当按照信托合同及时止损，但中融信托未按照信托合同约定进行止损，属于违约，超过0.882的损失部分应由中融信托承担。 2、微信聊天记录、转账记录一组，用以证明：第一笔：2015年7月7日汇楼杨平5万+1.5万=6.5万，是楼杨平说被人告了，还发了法警铐着他的照片以及在家里被抓时的视频给陈楚波，急着要陈楚波帮其垫付钱，说交了钱可以不被拘留。陈楚波基于朋友情谊帮忙，汇款给楼杨平；第二笔：2015年8月20日汇楼杨平5万+5万=10万，也是楼杨平告知陈楚波法院要抓他，请求陈楚波帮忙汇钱；第三笔：楼杨平称其2000万的投资款里包含叶长青的500万，第二次补仓的160万也是楼杨平向叶长青借的，说叶长青天天到他家闹，希望陈楚波帮忙，陈楚波基于朋友情谊汇给叶长青20万；第四笔：2015年11月29日根据楼杨平指定汇给张彩姣5万+5万+5万=15万，也是楼杨平说其官司缠身要陈楚波帮忙；第五笔：2016年2月1日根据楼杨平的指定汇给张彩姣3万元，是楼杨平打电话说没钱过春节向陈楚波借款；第六笔：2016年10月30日根据楼杨平的指定汇给张彩姣2万元，是楼杨平说患病要开刀，没有手术费，陈楚波出于朋友情谊和手术治疗费用考虑，汇给张彩姣2万。楼杨平因被法院强制执行、生病住院等共支付给楼杨平56.5万元，并不是赔偿款。 3、（2015）东执民字第5666号执行裁定书一份，用以证明：2015年7月7日楼杨平被执行，向陈楚波求助，陈楚波出于同情向楼杨平汇了6.5万元以及8月20日汇款10万元的事实，后面四笔都是出于楼杨平向陈楚波请求而汇款。 4、陈楚波与楼杨平的电话录音以及（2017）浙0783民初8734号民事裁定书一份，用以证明：双方没有约定亏损的承担，只是盈利的分配，到了止损线就被信托公司强制平仓了，损失最多800万元左右，该损失由楼杨平承担，与陈楚波没有关系。楼杨平投资的2000万元里面有叶长青的500万元，楼杨平没有告诉陈楚波，亏损以后叶长青一直找楼杨平的麻烦去楼杨平家闹事，楼杨平才于2017年起诉陈楚波，第一次起诉的起诉状内容和这次完全一样，律师都是叶长青聘请的。 对陈楚波提供的证据，楼杨平发表如下质证意见：对证据1，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，信托合同与本案没有直接关联性，不能达到其证明目的；对证据2，真实性、合法性没有异议，楼杨平承认收到了这些款项，但是这些款项是陈楚波本应该支付给楼杨平的投资亏损款，同意该56.5万元在本案中抵扣；对证据3，真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联性，楼杨平欠他人的钱也是因为本案亏损造成的；对证据4，该证据系通过未具公证资格的第三方不知名软件剪辑录制，对真实性、合法性均有异议，且该录音过程多次充斥着杂音和停顿，录音内容前后连接不紧密，内容存在被篡改的可能，录音的内容基本上只是陈楚波一方在大段地说，楼杨平在录音中也是坚持认为陈楚波应当承担合作中的亏损，录音中陈楚波也承认其有责任，愿意分担亏损。 对陈楚波提供的证据，本院认定如下：证据1，中融信托有否违反楼杨平与其签订的信托合同的约定，不属于本案审理范围，故本院不作认定，当事人可另行主张。证据2，楼杨平认可收到陈楚波已经支付的投资亏损款共56.5万元，本院予以确认。证据3，真实性予以确认，但无法证明其待证事实。证据4，对裁定书的真实性予以确认，可以证明楼杨平曾于2017年7月就本案纠纷提起诉讼，后因其未交纳案件受理费法院裁定该案按撤回起诉处理；电话录音中关于陈楚波无需承担亏损的内容都是陈楚波单方在陈述，楼杨平并未表示认可，其表示“按照法律来办”、“大家都承担，承担了嘛，你当时的时候就是说叶经理过来，我也过来，过来呢你也写张条子，欠多少钱、多长时间还”，故根据该录音无法证明本案证券投资亏损与陈楚波无关。 本院对原审判决认定的“庭审中，楼杨平自认经催讨后，陈楚波已向其支付35万元”以外的事实予以确认。另查明：二审中，楼杨平认可本案证券投资亏损产生后已收到陈楚波支付的款项共计56.5万元，并同意该56.5万元作为陈楚波已支付的投资亏损款在本案中抵扣。 本院认为：一、关于本案的法律关系。首先，双方签订的《证券操作合作协议》明确载明为合作协议，而非委托协议。其次，关于陈楚波在证券投资过程中投入的160万元以及证券投资亏损产生以后陈楚波向楼杨平支付的款项共计56.5万元，陈楚波主张该些款项均系借款，但未能提供借据等相应证据予以证明，也缺乏合理性，一审认定160万元为陈楚波的投资款、56.5万元为其支付的投资亏损款，并无不妥。综上，根据楼杨平和陈楚波签订《证券操作合作协议》以及协议履行过程中陈楚波投入资金的情况、亏损产生以后陈楚波向楼杨平支付投资亏损款的情况，应当认定本案双方系合伙关系。陈楚波主张双方系委托关系，依据不足，本院不予采信。二、关于陈楚波应承担的亏损金额。双方签订的《证券操作合作协议》约定了盈利的分配方案，但未明确约定亏损如何承担，一审参照《证券操作合作协议》约定的盈利分配方式即“若年化利润在30%以内，则乙方（陈楚波）享受总利润20%的利润分配；若年化利润超过30%，则乙方享受总利润30%的利润分配”，并根据本案证券投资年化亏损率已超过30%即年化利润率超过-30%的实际情况，认定由陈楚波对亏损承担30%，合理有据。陈楚波称其曾在金融证券部门工作多年，并以股票操作行业通行规则来主张其与楼杨平之间相当于基金公司的基金经理和基金投资人的委托关系而无需承担任何亏损，依据不足，本院不予采信。融资手续费60万元，属于双方合伙投资证券支出的费用，故应作为合伙支出费用由双方承担。陈楚波主张该费用应全部由楼杨平承担，缺乏依据，本院亦不予采信。二审中楼杨平认可已经收到陈楚波支付的投资亏损金额为56.5万元，故陈楚波应承担的亏损为：2380万元*30%-160万元-56.5万元=497.5万元。三、本案是否应追加中融信托为第三人的问题。本案楼杨平和陈楚波之间的证券投资合伙关系，与楼杨平和案外人中融信托之间的信托合同关系，系两个独立的法律关系，中融信托并非本案必须参加诉讼的第三人，陈楚波要求追加中融信托为本案第三人，本院不予采纳。陈楚波基于其和楼杨平之间的合伙关系承担亏损后，如其认为根据信托合同中融信托存在违约，可另行解决。关于陈楚波提出的《证券操作合作协议》时间倒签的问题，因其未能提供相应证据证明，故本院不予采信，且该事实也不影响本案的实体处理。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院基于双方在二审中确认的新事实予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初13354号民事判决； 二、陈楚波于本判决生效之日起三十日内支付楼杨平亏损款497.5万元并支付利息损失（自2018年10月30日起按年利率6%计算至实际履行之日止）； 三、驳回楼杨平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48130元，由陈楚波负担；二审案件受理费48130元，由楼杨平负担1994元，由陈楚波负担46136元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇一九年十二月十日 代书记员  张青青