河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终5570号上诉人（原审原告）：重庆腾鲁建筑安装工程有限公司。住所地：重庆市江北区建新南路16号2-B。法定代表人：漆甫端，职务：董事长。委托诉讼代理人：严雪文，重庆立万律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳大川置业有限公司。住所地：滑县新区大三路西段南侧。法定代表人：任永飞，职务：总经理。委托诉讼代理人：罗红军，河南创诚律师事务所律师。上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司（以下简称腾鲁公司）因与被上诉人安阳大川置业有限公司（以下简称大川公司）建设工程合同纠纷一案，河南省滑县人民法院于2017年10月6日作出（2017）豫0526民初3045号民事判决，大川公司不服，向本院提出上诉，本院于2018年3月29日作出（2018）豫05民终1640号民事裁定，撤销（2017）豫0526民初3045号民事判决，发回河南省滑县人民法院重审，河南省滑县人民法院于2019年9月28日作出（2018）豫0526民初5063号民事判决，腾鲁公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾鲁公司上诉请求：一、除一审判决支持的款项以外，改判被上诉人还应向上诉人支付工程款5118362.9元及利息（利息以5118362.9元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准自2015年5月25日起计算至付清之日止）；二、改判被上诉人返还原告保证金144万元，并从2015年5月25日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息；三、本案一审诉讼费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人没有将涉案工程承包给康卫国、牛连朋、王法省、耿利超、山西恒巨锚杆工程有限公司（高美建）、刘怀占等人，河南四方工程造价咨询有限公司在四方建鉴（2019）003号建筑工程造价鉴定意见书（简称鉴定意见书）中评估的13项工程全部系由上诉人承包施工。二、一审法院在被上诉人未出具任何其向康卫国等人支付款项的证据的情况下，仅凭与被上诉人存在法律上的利害关系的康卫国等人的证言及签订的协议就认定被上诉人向康卫国等人支付了涉案工程的全部工程款，属于事实认定错误，且基本事实认定不清，认定事实所依据的证据也明显不足。三、上诉人虽然是只提供了被上诉人收取上诉人保证金的收据复印件，但该复印件证据能与其他证据相印证，因此应依法认定上诉人缴纳了195万元保证金的事实成立；四、一审法院适用法律及分析论证错误，并错误地适用证据规则，从而导致判决错误。1.一审法院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定仅适用于工程竣工结算的形式，是一种错误的狭隘理解，适用法律明显错误。2.造成涉案工程被迫停工以致双方合同不能继续履行的原因完全是由于被上诉人未办理施工许可证，上诉人不存在任何过错，一审法院错误的适用法律。3.一审法院错误的使用证据规则，并且对工程价款的理解完全错误。4.按照一审法院在判决书11页的裁判思路，已经完全否认了上诉人与被上诉人的合同相对性，也否认了双方存在的建设工程施工合同法律关系，而在判决结论中又判令被上诉人向上诉人支付工程款，前后论述矛盾，法律关系认定混乱。另，鉴定意见书中记载内容与被上诉人举证证明内容矛盾，证明被上诉人举证为虚假。大川公司答辩称：一、1、上诉理由第一项没有事实依据，原告在2017年起诉的诉状中明确了发放民工工资51万元，且发放农民工工资系牛连朋、康卫国发放，系在施工队伍上访期间在滑县人社局办理的工资发放手续，可认定实际施工人的身份；2、上诉人始终未对实际施工部分提供任何证据，依据的仅是施工合同及图纸；二、我方在原二审已提供书面证据，且实际施工人已全部到庭陈述本案事实，我方作为施工甲方对同一部分工程不可能出具2份工程款，上诉人直至现在，除了经人社局支付50万元的农民工工资以外，未提供任何证据证明其支付其他工程款，且我们与实际施工人签订后续的施工合同也是在上诉人一方拒不到施工场地的情况下采取的无奈之举，即直到现在，上诉人在支付50万元工资后就无人员到滑县对该施工事宜进行任何协商和解决；三、依上诉人的申请，法院已到行政机关进行了核实，无法证明上诉人缴纳195万元保证金的事实；四、上诉理由第4项依法不能成立，2015年4月24日向我们移交涉案工程结算书以及对工程结算书进行审核确认的函，我们向人民法院申请进行笔迹鉴定，因上诉人拒绝提供邮寄该函的回执原件致使鉴定无法进行，故上诉人一再坚称向被上诉人邮寄了手续，我方始终未收到，且因上诉人拒不配合鉴定工作导致该事实无法查清，上诉人应承担由此产生的法律后果。关于未办理施工许可证问题，河南省建筑工程施工许可办理办法第5条对此有明确的规定，因上诉人拒不提交合法有效的证件导致施工许可证无法办理，对这一事实，人民法院已至有关行政部门进行查询。上诉请求第四大项第3小项提到仅仅依据施工图纸及资料，但对其是否实际施工上诉人未提交任何合法有效的证据。另补充，在发回重审审理过程中，法官曾主持调解工作，当时在调解过程中，法官要求上诉人单位列举具体的给付清单，算了380多万，其中包含律师费200万等其他费用，故无法进行调解。法院可对任何实际施工人进行询问和调查，上诉人单位自签订建设施工合同之后只有一人在施工现场，即签订合同的人员，且这一个人住宿场所，办公用具都是由康卫国出资购买，平时的花费基本上都是以公司的名义向周爱娟借资的，出具有民间借贷的借据，本案自始至终无第二个人在施工现场组织施工，上诉人未进行任何的投资。请求驳回上诉，维持原判。腾鲁公司向一审法院起诉请求：1、被告立即支付原告滑县“东润一品”住宅小区建设工程工程款9391741.13元，并从2015年5月25日起至付清之日止,以9391741.13元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付拖欠工程价款的资金占用利息；2、判令被告赔偿原告停工、窝工损失（损失金额待鉴定后再确定）；3、被告返还原告剩余保证金144万元，并从2015年5月25日起至付清之日止,以144万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息；4、本案诉讼费用、律师费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的滑县新濮路以南、九经路以北、八经路以东、朝阳路以西的“东润一品”住宅小区建设施工工程，工程内容：此工程以内的所有工程量；工程承接方式：按照河南省08定额执行（人工与材料按照当地市场价格执行）；合同价款：按照河南省08定额执行（人工与材料按照当地市场价格执行）；第二部分通用条款发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：8.1（5）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）；合同还对双方一般权利和义务、违约、和争议等内容进行了约定。2013年8月16日，被告向原告下达了《施工进场通知书》，2014年1月15日，被告向原告下达了《停工通知》，内容为：因贵方手续未办完，新区行政执法局来检查，要求工地暂停施工。要求原告暂停施工。2014年4月14日，滑县管理委员会以被告开发建设的“东润一品”住宅小区项目未取得《建筑工程施工许可证》擅自开工建设为由，对被告下达了《责令停止违法行为通知书》。2014年6月26日，原告向被告邮寄送达了《工作联系函》，要求被告及时、合法地办理相关的施工手续。2014年9月28日原告向被告邮寄送达了《解除合同通知函》。原告于2015年4月24日向被告邮寄送达了《关于对工程结算书进行审核确认的函》和《东润一品住宅小区建设工程结算书》，要求被告收到函及其附件《东润一品住宅小区建设工程结算书》后28日内对上述结算书给予审核确认，被告对原告提交的邮寄该函回执提出异议并申请鉴定笔迹，因原告未提供原件导致未能鉴定。诉讼中，被告以原告的评估系单方评估且评估机构没有资质为由申请重新评估，法院依法委托河南四方工程造价咨询有限公司评估，2019年7月17日该公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：重庆腾鲁建筑安装有限公司诉安阳大川置业有限公司建设工程合同一案各分项工程鉴定造价如下：1、实体工程造价金额为：5083496.34元；2、临建工程造价金额为：534866.56元；该鉴定需要说明的问题：1、因原告提供的情况说明中写明地库垫层仅施工了一部分，我单位根据勘察现场情况时基础垫层均已施工，无法对施工范围进行界定，故按全部施工图纸内容计算，具体情况由法院酌情裁定；2、我单位在鉴定意见书中已将所有工程单独列项计算，是否由原告施工，请原、被告双方各自提供相关证据，并由法院酌情裁定。另：原告陈述其向被告支付了工程保证金共计195万元、被告用于支付民工工资51万元、剩余144万元，但原告未提供证据原件且未提供转账凭证，被告予以否认，原告申请法院到滑县调取相关转款记账凭证，经调查，新区政府查找不到相关凭证。原一审中，原告申请诉讼财产保全，法院于2017年7月17日作出（2017）豫0526民初3045号民事裁定，对登记在被告安阳大川置业有限公司名下的位于滑县新濮路南侧、九经路北侧、八经路东侧的宗地（商业、住宅用地）一处予以查封。原告支出保全费5000元。原告入住工地时，分别将工程承包给康卫国、牛连朋、王法省、耿利超、山西恒巨锚杆工程有限公司（高美建）、刘怀占等人；原告停工后，因农民工工资问题，2014年11月6日，原告拿出50万元，被告拿出51万元，分别支付给牛连朋38.50万元、康卫国62.50万元；后被告于2015年5月5日与高美建、于同年11月30日与周爱娟、康卫国分别签订施工合同及补充合同，约定由被告对原告拖欠施工队工程款予以承担，高美建、周爱娟、康卫国均出庭证明鉴定意见中的款项已经由被告付清。法院依法委托河南四方工程造价咨询有限公司评估的工程及造价，原告认为存在漏项，但同意以该鉴定结论为依据，对漏项部分将另案起诉。四方工程造价咨询有限公司评估的13项工程及造价，其中的1、2、3、4、6、7、8、11、12项系周爱娟承建，5、13项由康卫国承建，9、10项由高美建承建，其中牛连朋承建部分来自康卫国和周爱娟，以上工程款除了2014年11月6日原、被告共同出资支付101万元外、下余工程款施工人均承认被告已经付清。诉讼中原告撤回了诉请的第二项即判令被告赔偿原告停工、窝工损失。《外省进豫建筑业企业登记备案管理办法》第五条规定，外省进豫企业在河南省从事建筑、施工等活动，需办理单项工程登记备案手续。一审法院认为：一、对原、被告争议的原审中滑县德锺资产物价评估鉴定有限公司的评估资质和评估结论，滑县德锺资产物价评估鉴定有限公司营业执照显示的经营范围为“价格评估及当事人委托的涉诉讼财务物价价格评估”，并未明确显示其具有建设工程造价评估的资质，且该评估系原告单方申请的评估，故对被告提交的重新鉴定评估申请请求予以采纳，委托河南四方工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了重新评估，原、被告均同意以本次鉴定评估结论为依据。二、关于原告向被告寄送的《关于对工程结算书进行审核确认的函》和《东润一品住宅小区建设工程结算书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，该条款针对的是工程竣工结算的情形，本案工程并未竣工，故不宜适用该条款。三、关于原、被告支付工程款的问题，原告提交的证据显示除了原、被告共同出资101万元（其中原告出资50万元）支付牛连朋和康卫国的工人工资外，其余是原告支付自己的员工的工资三笔共计19800元，证明该工程原告实际支付工程款仅50万元，且康卫国等人均证实原告撤离后和被告签订了施工协议，被告已经付清了原告拖欠的工程款。四、关于被告提出的未能办理《建设工程施工许可证》的原因系原告未在河南省住房和城乡建设厅和滑县住房和城乡规划建设局办理备案登记的问题，按照《外省进豫建筑业企业登记备案管理办法》第五条规定，外省进豫企业在河南省从事建筑、施工等活动，需办理单项工程登记备案手续，直到目前在查询外省企业是否备案的公共查询平台“河南省建筑市场监管信息系统暨一体化工作平台”上仍无法查询到原告的信息，合同第三部分专用条款发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前7天。被告通知原告开工时，原告应当对被告是否办理施工许可证等事项进行审查，原告疏于审查和未登记备案有一定的责任。但被告办理施工许可证时发现原告未办理登记备案应当及时通知原告进行备案或提供相关材料，被告没有提供证据证明其履行了告知义务。按照该合同约定，办理施工许可证系发包人即被告应当完成的工作。故原、被告不能履行合同，被告应当承担一定的责任；五、关于保证金问题，原告陈述其向被告支付了工程保证金共计195万元，但原告未提供证据原件且未提供转账凭证，被告予以否认，原告申请法院到滑县调取相关转款记账凭证，经查新区政府查找不到相关凭证。故原告该项诉请，证据不足，不予支持。综上，原、被告因故不能履行合同，原告于2014年9月28日向被告送达了《解除合同通知函》，故原、被告签订的《建设工程施工合同》已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；…。”本案中，对于已经完成部分的建设工程的工程价款，本院依法委托四方工程造价咨询有限公司评估鉴定，原告同意按鉴定作为依据，该鉴定工程款原告支付给施工队工程款50万元，故该50万元及利息，被告应当返还给原告，其余欠款被告与后续施工单位（实际仍为原施工人）和个人签订合同并付清了欠款；关于原告诉请的利息，原告主张按照应支付的工程价款自2015年5月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算,予以支持。原告对该鉴定评估意见漏项部分及停工损失和窝工损失，将另案起诉。原告的其他主张，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告安阳大川置业有限公司在本判决生效后十日内给付原告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司工程款500000元及利息（利息自原告付款之日即2015年5月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86790元，保全申请费5000元计91790元，由原告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司负担87568元，被告安阳大川置业有限公司负担4222元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：关于腾鲁公司实际施工工程量及大川公司应支付腾鲁公司工程款数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，应按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。腾鲁公司上诉称案涉建筑工程造价鉴定意见书中评估的13项工程全部系其承包施工，大川公司不予认可，腾鲁公司并未提交其实际施工的相关证据，不能证明案涉工程量系其完成施工，故腾鲁公司应承担举证不能的法律后果。且大川公司提交的与实际施工队伍签订的工程承包合同、实际施工人的证人证言等可以相互印证，结合腾鲁公司提交的施工进场通知书、停工通知等证据，足以证明案涉工程的实际施工人及大川公司已支付实际施工人工程款的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条明确规定适用于“竣工结算文件”，对该条款不应扩大解释，本案工程并未竣工，不适用该条款，原审适用法律正确。对腾鲁公司的该上诉理由，本院不予支持。关于腾鲁公司要求大川公司返还工程保证金144万的上诉理由，腾鲁公司应提交其向大川公司支付工程保证金195万元的证据，腾鲁公司未提交证据原件，故无法核实该证据的真实性,大川公司对该证据复印件亦不予认可，经一审法院调查也未查询到相关凭证，在无其他证据印证的情况下，无法认定腾鲁公司已实际支付大川公司保证金195万元，故对腾鲁公司的该上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，重庆腾鲁建筑安装工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57709元，由重庆腾鲁建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张       静审判员 付文华审判员张利平二〇一九年十二月十八日书记员 孙       燕