浙江省宁波市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙02行赔终36号 上诉人（原审原告）虞行忠，男，1944年2月8日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托代理人虞孝尧（系上诉人虞行忠儿子，特别授权代理），男，1975年5月29日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 上诉人（原审被告）宁波市鄞州区人民政府首南街道办事处，住所地宁波市鄞州区日丽中路555号华茂总部壹号17楼。 法定代表人刘刚，主任。 委托代理人施南（特别授权代理），宁波市鄞州区人民政府首南街道办事处工作人员。 委托代理人徐金燕（特别授权代理），浙江红邦律师事务所律师。 上诉人虞行忠因诉上诉人宁波市鄞州区人民政府首南街道办事处（以下简称首南街道）乡镇政府行政赔偿一案，两上诉人不服宁波市海曙区人民法院于2019年8月23日作出的（2019）浙0203行赔初5号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理认定，1988年9月1日，原告向鄞县仪表附件厂购买了房屋，地址位于现宁波市鄞州区，买卖房屋契约记载为：瓦房结构、平屋十间，其中八间坐北朝南，二间坐西朝东。1996年10月30日，原告又向原鄞县钟公庙城镇办递交申请，将购买的平屋进行升楼。1996年11月12日，原告取得了鄞姜字第008957号房屋所有权证，产证记载所有权性质系私产，地址为钟公庙镇陈婆渡前周村，建筑总面积共521.09平方米。因轨道交通3号线施工，涉案房屋周边部分建筑被列入了征收范围，但涉案房屋并不在内。2017年3月，涉案房屋经被告申请，由宁波市鄞州建筑设计院鉴定并认定房屋结构安全鉴定等级为D级，处于危险状态，已无修缮价值。2017年4月27日，被告对涉案房屋进行了强制拆除。2017年10月11日，原告对拆除行为向宁波市镇海区人民法院提起了行政诉讼。2018年4月9日，经宁波市镇海区人民法院审理并判决确认被告所实施的拆除行为违法。原告于2018年12月28日以书面形式向被告提出行政赔偿申请，被告未予以答复，后原告诉至该院。 原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。对于涉案拆除行为，已被宁波市镇海区人民法院依法确认为违法行政行为，故原告有权获得国家赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。对于涉案建筑，因已被拆毁，现实中无法恢复原状，因此原告提出的有关恢复原状的请求不能成立，该院不予支持。根据原、被告双方庭审陈述，该案争议焦点在于对被拆房屋面积、性质的认定。原告认为被拆建筑属于住房，应当按照住宅进行赔偿，而被告认为被拆建筑属于厂房，应当按照非住宅用房进行赔偿。参照《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》有关规定，在依法实施的征收集体所有土地房屋拆迁活动中，住宅用房通常指依法取得的用于生活起居的房屋，非住宅用房指依法取得的除住宅用房及其附属设施以外的房屋。该院认为从涉案建筑的买卖房屋契约、房屋所有权证、房屋所有权登记审核等材料，可以判断该建筑性质为私产，结构为砖混结构，合法建筑总面积521.09平方米，登记为企业房免公告，兼有住房和生产用途。房屋取得来源为原告向鄞县仪表附件厂购买，其后原告对该建筑进行了平屋升楼，期间曾有生产，但之后主要作为住宅使用。因对于涉案房屋用途的认定，将极大影响赔偿金额。该院认为，公民的合法财产依法受到法律保护，被告的强制拆除属于重大违法行为，应当依法予以赔偿。被拆建筑既不属于征收范围，同时被告与原告至今未达成赔偿意见，原告也未获得任何形式的补偿。为体现对违法拆除行为的惩戒，应本着有利于保障原告房屋产权得到充分赔偿的原则，根据原告房屋被拆前的长期使用状况，将其认定为住宅。对于建筑面积的认定，根据房屋所有权证的记载应为合法建筑总面积521.09平方米。对原告主张的其他未经批准建造的部分，因无合法权属证明予以佐证，不予认定。对于房屋价值时点的确定，因房屋被拆时间为2017年4月27日，距今超过两年，而房产价格已发生较大变化，从有利于保障原告房权获得充分赔偿的原则出发，在确定房屋价值时点时，被告应以本判决生效后作出赔偿决定之日为时点，重新评估该地区类似房产的市场价格（即以有效的房地产市场评估价格为基准）。在最终确定赔偿金额时，被告应结合此前收集的和原告提供的被拆房屋资料，根据判决确立的原则，参照《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》、《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》和《宁波市鄞州区征收集体所有土地房屋拆迁若干规定》的规定，给予原告房屋货币补偿金（含房屋、土地、装修及附属补偿金）、一次性搬迁补偿费、临时安置补偿费等赔偿，使得对原告的赔偿不低于因依法征收所应得到的补偿。 对于原告提出的医疗费、家用电器、便民百货店、搬迁租房安置日用品损失，因缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第九条第一款、第三十六条第八项之规定，判决被告于判决生效之日起六十日内按照本判决对原告依法予以行政赔偿并驳回原告虞行忠的其他赔偿请求。 上诉人虞行忠上诉称：一、一审判决对上诉人虞行忠提出的医药费用未予赔偿错误。二、一审判决未明确具体赔偿金额。请求二审法院撤销一审判决，重新审理。 上诉人首南街道上诉称：一、涉案房屋为厂房，不应被认定为住宅。涉案房屋系上诉人虞行忠从原集体所有制企业鄞县红卫仪表附件厂购买所得，性质属于生产用的厂房，虽经改建和扩建均未改变房屋的性质。一审以惩戒违法拆除行为为由，认为需要按照住宅赔偿错误。法律对违法行为的惩戒性体现在充分赔偿上，而并非超过损失进行赔偿。二、一审判决以行政赔偿方式取代确定的赔偿金，增加当事人讼累。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。 二审审理期间，上诉人首南街道向本院提交宁波市自然资源局和规划局鄞州分局于2019年12月10日作出的《复函》一份，用以证明涉案房屋使用的土地性质及无法进行重建规划审批的事实。上诉人虞行忠对该证据未发表质证意见。本院认为，该证据与本案赔偿方式和标准的确认相关联，本院对该证据予以确认。 本院除对一审判决认定的事实予以确认外，另查明，根据宁波市自然资源和规划局鄞州分局明确，涉案房屋使用的土地性质为集体土地，2018年7月份完成报批征收手续，将用于句章路建设使用，原址重建不符合规划。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和第三十六条第八项的规定，行政机关需对其违法行政行为本身造成的相对人的直接合法财产损失进行赔偿。故上诉人虞行忠提出的住院费和妻子的医疗费，并非因拆除涉案房屋所造成的直接损失，而超出登记面积521.09平方米之外部分的房屋，上诉人未提交证据证明系合法建筑，故依法均不属于赔偿的范围。 根据现有证据显示，涉案房屋属于D级危房，涉案的拆除行为属于危房解危行为。因涉案房屋使用的土地性质为集体土地，本可参照《宁波市城市房屋使用安全管理条例》第三十九条第一款的规定，采取原址重建的方式进行危险房屋解危。但鉴于涉案建筑已无法获得重建规划审批，且相关征收即将开始，已实际无法恢复原状。故按照征收予以赔偿符合对当事人权利的保护及惩戒行政机关违法的目的。根据涉案房屋的买卖契约、房屋所有权证、房屋所有权登记审核表等材料，该房屋的合法登记建筑面积为521.09平方米，性质为私产，但未明确属于住宅亦或生产用的非住宅，故该房屋的性质应当由职能部门先行予以确认。 按照正常程序的要求，上诉人首南街道因危房解危而拆除涉案房屋，应当提供过渡用房。但上诉人首南街道确认从未提供过渡用房，虽上诉人虞行忠并未提供租房费用的证据，也应当对上诉人虞行忠必然实际发生的租房费用进行赔偿。鉴于对涉案房屋按照征收予以赔偿，对该项损失完全可以通过支付临时过渡费的方式予以替代。 两上诉人确认，涉案房屋被拆除之前就征收补偿进行过协商和评估，故对上诉人虞行忠提出的相关装修赔偿，可以依据评估清单或评估报告按上述征收补偿标准予以一并处理。 上诉人虞行忠主张的儿子房间家具电器以及便民百货店的损失，虽系由上诉人首南街道的强制拆除行为导致上诉人虞行忠无法举证证明屋内物品损失，本应由上诉人首南街道予以赔偿。但上诉人虞行忠于2017年4月30日出具的收据确认“实物在屋内。收到”，可以据此认定上诉人虞行忠对涉案房屋内物品交接并无异议，上诉人虞行忠对屋内物品要求赔偿，无相应事实依据。 综上，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203行赔初5号行政赔偿判决； 二、责令上诉人宁波市鄞州区人民政府首南街道办事处应当按照职能部门确定的房屋性质，根据宁波市鄞州区集体土地征收的规定，以判决生效之日为时点确定的补偿金额作出赔偿决定； 三、驳回原告虞行忠的其他诉讼请求。 本判决为终审判决。 审判长  陈碧儿 审判员  谭星光 审判员  秦 峰 二〇一九年十二月二十七日 书记员  王 静 ? 附本案适用的法律、法规及规范性文件： 一、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： …… （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； …… 二、《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： …… （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。