浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终6156号 上诉人（原审被告）：王喜刚，男，1975年6月10日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：杨福学，系浙江金道（杭州经济技术开发区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林晓芳，系浙江金道（杭州经济技术开发区）律师事务所律师。 被上诉人：邵红梅，女，1971年12月19日出生，汉族，住浙江省东阳市。 原审被告：丁文欣，女，1970年9月11日出生，汉族，住浙江省磐安县。 上诉人王喜刚为与被上诉人邵红梅、原审被告丁文欣民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初8932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王喜刚上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由邵红梅承担；3.本案二审证人因出庭作证而支出的合理费用由邵红梅承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，王喜刚借到邵红梅的30万元应抵扣《居间合同》约定的前期费用。王喜刚分包到吉林大学附属第二医院装饰工程的部分项目，因缴纳工程保证金，向马旭东夫妇借款30万元。2018年10月16日在马旭东（邵红梅丈夫）家中王喜刚向邵红梅出具借条，马旭东、保证人丁文欣在场。马旭东看到项目利润好，就想承包部分工程，王喜刚为其成功介绍了承包机会。2019年3月20日，王喜刚与马旭东在长春项目工程部办公室，在董茹霞见证下，签订了《居间合同》，将吉大第二附属医院心内科手术室装饰工程承包机会介绍给马旭东，约定居间费90万元，又约定：“叁拾万元为前期费用支付乙方”（第一页）；“双方所有欠条、借款条由第三方公证人保管，事情处理完毕，账目清完，当面销毁”（第二页）。后马旭东承包的工程因意外而停顿。邵红梅声称对《居间合同》一无所知，马旭东也未实际承包合同，但邵红梅将60万元工程保证金打给发包方，而且发包方的名称、工程名称均与《居间合同》相印证。这表明在工程中马旭东形成了对其妻邵红梅的表见代理，邵红梅是《居间合同》的当事人。如果借给王喜刚的30万没有冲抵居间费，居间合同中载明的“叁拾万元为前期费用支付乙方”究竟是如何支付的。而原审判决认定的涉案标的30万元和《居间合同》约定的前期费用没有关联完全与事实不符。二、原审程序不当，依据《民事诉讼法》第七十条之规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。查明案件事实，做出正确裁判是法院的审判职责。本案的困境是：邵红梅借口不知道《居间合同》，没有义务解释其中约定的“叁拾万元前期费用支付乙方”，如果没有用借给王喜刚的30万元债权进行抵扣，那又是如何支付的？“双方所有欠条、借款条”如果不包括王喜刚出具给她的借条，那么到底包括哪些欠条？马旭东负有解释这些问题的义务，但他又不是民间借贷法律关系的当事人。这样借贷、居间法律关系的平行、孤立状态实际上应予打破，法院应依职权追加马旭东为无独立请求权第三人，接受质询，以利于查清案情。但一审法院未能依职权通知马旭东出庭，马旭东旁听了一审审理，二审法院无法通知其出庭作证。三、原审在未查明事实的情况下做出不公正的判决不利于社会公序良俗。原审将本应一次诉讼中稍加努力就能顺利解决的纠纷机械割裂，认为有关居间费的纠纷需要另案处理。可是本案两个法律关系的相对方是一对夫妻，而且显然已经形成了表见代理。案件处理的结果：王喜刚归还邵红梅30万元借款，马旭东向王喜刚支付30万元居间费。法院、当事人耗时、耗力得到一个相互抵消的回转，增加诉累，浪费司法资源。且即使在居间费诉讼中胜诉，王喜刚归还的款项可能会被转移，无法获得其他救济途径。据此，请求支持上诉人的上诉请求。 邵红梅辩称，王喜刚陈述的借款发生的地址和在场人员与事实不符。实际上借款发生在东阳市丁文欣的工作室。马旭东不在场且不知情。针对借款的地址和人员在一审中已经明确指出，且对方也认可。另，其不懂工程也不做工程，不是居间合同当事人，给姚宇转账也是按照马旭东的指示打款，谈不上表见代理。王喜刚歪曲事实，本案是简单的民间借贷案件，与居间合同是不同的法律关系，无法并案处理。2019年7月18日的通话录音中，王喜刚承认欠90万元，并且第三笔打给俞亚琴（王喜刚妻子）的借款当时没有写借条，是7月18日以后在长春丁文欣和王喜刚一起补写的，如果是支付的居间费用，为什么王喜刚在录音中承认这些借款并且补写借条。请求维持一审判决，驳回上诉。 丁文欣未作陈述。 邵红梅向一审法院起诉请求：判令王喜刚、丁文欣归还借款300000元及利息（计算至2019年7月15日止的利息为40500元，此后以借款300000元为基数按月利率1.5%计算至实际履行之日止）。 一审法院认定事实：2018年10月16日，王喜刚向邵红梅出具借条一份，内容为：“今向邵红梅借到人民币叁拾万元整（300000.00），利息为1.5分。”丁文欣在借条担保人处签名。同日，邵红梅向王喜刚的银行账户转账300000元。后经邵红梅催讨，王喜刚未归还，丁文欣也未履行保证担保义务。另查明，2019年3月20日，王喜刚与邵红梅的丈夫马旭东签订《居间合同》一份，并由董茹霞见证，该份合同载明：马旭东通过王喜刚引荐，签订了吉林大学第二医院心内科手术室施工合同，马旭东对工程事实予以认可，同意支付王喜刚居间费用900000元，其中300000元为前期费用，600000元分四期支付；双方所有欠条、借款条由第三方公证人保管，事情处理完毕账目清完，当面销毁等。 一审法院认为，案件的争议焦点在于案涉借款300000元是否为邵红梅的丈夫马旭东应支付给王喜刚的居间费用？对此，分析如下：1、王喜刚在2018年10月16日出具的借条中载明“向邵红梅借到人民币叁拾万元整”，款项性质为借贷，意思表示较为明确。2、若案涉300000元款项为支付给王喜刚的居间费用，王喜刚应据此出具相应的收条，而非借条，且王喜刚在借条中约定按月息1.5分支付利息，更是明显有悖常理。3、在居间合同中，王喜刚与马旭东明确约定双方所有的欠条、借条由见证人董茹霞保管，等账目清完后再当面销毁。案涉借条出具的时间早于居间合同签订的时间，根据居间合同的约定，案涉借条应由也完全可以由见证人董茹霞保管，而非邵红梅持有。综上，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该案中，王喜刚辩称案涉借款300000元实为居间费用，但未能提供证据证明，依法应承担举证不能的法律后果。如双方就居间费用持有异议，可另行主张。王喜刚未及时归还借款，属违约行为，依法应承担相应的民事责任。丁文欣自愿对案涉借款提供保证担保，因其与邵红梅未明确约定担保方式，依法应视为提供连带责任保证，丁文欣应承担连带保证责任。邵红梅的诉讼请求部分成立，予以支持；部分不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、王喜刚应于判决生效之日起十日内归还邵红梅借款300000元，并支付利息（自2018年10月16日起按月利率1.5%计算至实际归还之日止）；二、丁文欣对上述债务承担连带清偿责任；三、丁文欣承担保证责任后，有权向主债务人王喜刚追偿；四、驳回邵红梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6408元，减半收取3204元，由王喜刚负担，丁文欣负连带责任。 二审中，丁文欣未举证，王喜刚提交新证据：一、邵红梅给发包方打60万元保证金凭条（打印件），证明王喜刚给马旭东夫妇工程介绍成功。二、董茹霞的证人证言（打印件），证明居间合同就是以王喜刚写给邵红梅的3张借条（每张30万）来充抵90万元的居间费。三、转账凭证三份（打印件，马旭东给姚宇打保证金15万、马旭东给姚宇打保证金10万、马旭东给姚宇打保证金5万），证明王喜刚给马旭东夫妇介绍工程成功。四、转账凭条三份{2018年10月16日邵红梅给王喜刚打款30万（原件）、2018年12月3日邵红梅给俞亚琴打款30万（原件）、2018年10月17日邵红梅给丁文欣打款30万（打印件）}，证明王喜刚分3次共欠邵红梅90万，这90万是抵充居间费。 邵红梅质证：证据一、三真实性认可，但工程没有介绍成功，姚宇涉嫌诈骗已被公安机关刑拘。证据二真实性不予认可，对证言内容也不予认可。证据四真实性认可，90万都是借款，都出具过借条，本案诉请的就是其中的30万元，另还有两张30万元的借条。 邵红梅提交新证据：通话录音文字整理资料一份、光盘一张，证明王喜刚在2019年7月18日承认一共欠其90万元，并且第三笔打给俞亚琴的借款当时没有写借条，是在2019年7月18日以后补写的，不可能与居间合同中的款项抵充。 王喜刚质证：对真实性认可，对向邵红梅借款90万元的事实始终认可，王喜刚也在事后重新出具了借条，但是这90万元和居间合同中的90万元已经进行抵充。 本院认证意见：王喜刚提供的证据一、三、四，邵红梅对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，证据二系证人证言，因证人未到庭作证，不符合证据形式，本院对其证明力不予确认。邵红梅提供的证据，王喜刚对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。双方经确认真实性的证据，能否达到其证明目的，本院将结合案件的综合情况，在下文中予以论述。 本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，2019年7月18日，邵红梅与王喜刚通话录音记载：邵红梅向王喜刚主张90万元款项，王喜刚表示“稍微过几天宽一点，做起来还还掉”、“没关系，这些钱我都会承认的”、“不会不还的，我肯定承认”。 本院认为：涉案30万元的借款及相应利息的约定由王喜刚于2018年10月16日出具借条，同日，邵红梅通过银行转账的方式向王喜刚完成交付，符合民间借贷构成要件，且王喜刚亦认可向邵红梅借款的事实。争议焦点在于：王喜刚主张涉案30万元借款已转化为邵红梅丈夫马旭东应向其支付的居间前期费用，是否成立？王喜刚与马旭东于2019年3月20日签订《居间合同》，约定前期费用为30万元，由马旭东支付给王喜刚。但至2019年7月18日，当邵红梅通过电话向王喜刚催讨包括涉案30万元在内的90万元借款时，王喜刚并未提及该30万元已经作为居间费用支付，而是承认借款事实并承诺归还。显然，王喜刚的承诺与其在本案中的主张相互矛盾。另，王喜刚与邵红梅之间的民间借贷关系与王喜刚、马旭东签订居间合同产生的法律关系，系两个不同的法律关系，本案民间借贷事实清楚，王喜刚主张的居间合同关系可另案主张解决，故不存在需追加马旭东为当事人参加诉讼的必要。综上，上诉人王喜刚的上诉请求缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6408元，由上诉人王喜刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 伟 审 判 员  应 倩 审 判 员  周俊梅 二〇一九年十二月六日 代书记员  董亚光