湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13594号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西三道158号5幢902-B。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：李可人，湖南环海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖家英，男，1980年2月19日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审被告）：浏阳市华南安防工程有限公司，住所地湖南省浏阳市礼花路商贸大厦1205室。法定代表人：肖家英，总经理。被上诉人（原审被告）：唐利平，女，1980年9月4日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人创金天地投资有限公司因与被上诉人肖家英、浏阳市华南安防工程有限公司、唐利平民间借贷纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初5577号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。创金天地投资有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持创金天地投资有限公司的全部诉讼请求；2、由肖家英、浏阳市华南安防工程有限公司、唐利平承担。事实与理由：1、一审判决认定借款合同无效是错误的，创金天地投资有限公司部分债权系受让他人债权产生，并非创金天地投资有限公司向他人放贷，创金天地投资有限公司的经营范围系对各类行业进行投资，创金天地投资有限公司并未超出许可经营的范围。2、一审判决在借款本金中扣除服务费是错误的,轻易科技有限公司作为网络借款平台，其具有“网络借贷信息中介服务”资质，其可以收取服务费。肖家英、浏阳市华南安防工程有限公司共同辩称：创金天地投资有限公司的上诉没有道理，请求法院维持。唐利平未进行答辩。创金天地投资有限公司向一审法院起诉请求：1、判令肖家英偿还创金天地投资有限公司借款27000元及利息1147.5元；2、判令肖家英向创金天地投资有限公司支付违约金9267.28元（以27000元为基数,按照年利率24%计算,自逾期之日即2017年12月11日起至实际付清之日止）；3、判令浏阳市华南安防工程有限公司、唐利平对上述债务承担连带偿还责任；4、该案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、律师费由肖家英、浏阳市华南安防工程有限公司、唐利平承担。一审法院认定的事实：肖家英由浏阳市华南安防工程有限公司、唐利平担保、通过轻易科技有限公司设立的轻易贷网络借贷中介服务平台借款。2016年6月2日，肖家英作为借款人，轻易科技有限公司作为平台方，浏阳市华南安防工程有限公司、唐利平作为担保方分别签订了《借款服务合同》和《借款及担保协议》，约定了借贷各方框架性权利、义务。2017年6月14日，肖家英出具《轻易贷借款确认书》载明：肖家英自愿通过轻易贷平台向出借人借到27000元，承诺按轻易贷平台点击确认的《借款及担保协议》履行义务，在借款到期时足额还款。2017年6月14日，肖家英通过轻易贷平台向出借人创金天地投资有限公司借款27000元，借款期限为180天，即180天内自2017年6月14日起至2017年12月11日止。轻易贷平台向借款人收取借款金额2.5%的服务费，借款人向河北汇通非融资性担保有限公司支付7.5%履约保证金,此两笔款项在借款内扣除。逾期还款则借款人应一次性支付借款本金10%的违约金、另支付每日千分之一的逾期利息（延迟履行违约金），并自愿承担由此产生的其他费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费等）。轻易科技有限公司出具《情况说明》载明：2017年6月15日，肖家英（轻易贷注册手机号）通轻易贷平台向出借人创金天地投资有限公司借款27000元，借款到期后，浏阳市华南安防工程有限公司、肖家英未偿还借款本息。创金天地投资有限公司通过轻易贷平台多次向肖家英催收无果后，便诉至该院。另查明，经从中国裁判文书网检索“创金天地投资有限公司”、“民间借贷纠纷”，创金天地投资有限公司自2015年至今以民间借贷纠纷为由涉及的一审诉讼案件1200余宗。一审法院认为，关于涉案《借款及担保协议》的效力问题。对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然当事人未提起确认合同效力的请求，但人民法院仍应依职权进行审查。从创金天地投资有限公司的出借记录以及在中国裁判文书网上检索“创金天地投资有限公司”的情况来看，创金天地投资有限公司通过轻易贷网络平台除向肖家英出借资金以外，还跨区域向其他众多交易对象多次出借款项、金额巨大，显然不是偶发性行为。而且，虽然涉案《借款及担保协议》约定借款利率4.25%/180天，但一次性违约金为借款本金的10%，延迟履行违约金为欠款额的1‰，远超出法定最高限额，存在以收取高额违约金或高额逾期利息的方式实现营利目的的情形。因此，创金天地投资有限公司具有以营利性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性、反复性放贷业务的事实，其行为性质属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”的规定，应认定涉案《借款及担保协议》中的借款合同为无效。金融业务活动系国家特许经营业务，而创金天地投资有限公司未经金融监管部门的批准从事金融活动，故依照上述规定也应认定涉案《借款及担保协议》中的借款合同为无效合同。关于涉案借贷关系认定无效后的法律后果。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”关于涉案《借款及担保协议》项下的本金的认定。虽然《借款及担保协议》中约定的借款数额为27000元，但通过创金天地投资有限公司提交的借款交付的截图可知肖家英实际提现的资金是27000元。其中针对27000元的借款，轻易科技有限公司以服务费的名义扣除了675元，河北汇通非融资性担保有限公司以履约保证金的名义扣除了2025元；因网络借贷平台提供服务，并促成双方借贷合同成立，根据法律规定其可以收取一定的报酬，该报酬即平台所收取的咨询费、服务费等中介费用。但该案中的网络借贷平台“轻易贷”（轻易科技有限公司）与出借人创金天地投资有限公司、收取履约保证金的河北汇通非融资性担保有限公司及垫富宝投资有限公司均系关联公司，借款人肖家英因急需资金偿还垫富宝投资有限公司的垫付款，在与网络借贷平台、出借人的交易过程中明显处于劣势地位，虽然各关联公司均有其独立的人格，但网络借贷平台、出借人利用其优势地位通过借贷平台收取服务费及第三方关联公司收取履约保证金的形式，使得借款人最终使用资金的成本大大增加，已超出法定限额（以借款本金27000元为例，本金27000元、利率为4.25%/180天，即借款180天的利息为1147.5元，已收取服务费675元、履约保证金2025元，即资金成本为1147.5+675+2025=3847.5元，折算成月利率为3847.5元÷27000元÷180天×30天≈2.37%/月），对此以“服务费”、“保证金”等费用变相突破法定利率红线的，应当依法不予支持。故由轻易科技有限公司扣除的服务费675元及由河北汇通非融资性担保有限公司收取的履约保证金2025元，应当在肖家英的借款本金中予以扣除，即该案中的借款本金应当认定为24300元。对于该笔出借的本金部分，肖家英应当返还给创金天地投资有限公司。关于利息的认定。因借贷双方均存在过错，肖家英实际亦占用了创金天地投资有限公司的资金，故从过错责任及公平角度出发，该院将利率标准调整为自借款之日起按年利率6%计算。关于保证责任的认定问题。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，因此，涉案担保合同因与主合同有从属关系而无效。浏阳市华南安防工程有限公司、唐利平作为该案借款的保证人，在签订集借贷关系和保证关系于一体的《借款及担保协议》时应当知道创金天地投资有限公司不具备贷款业务资格,但浏阳市华南安防工程有限公司、肖家英仍与创金天地投资有限公司约定相关的保证责任,可认定为存在过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，浏阳市华南安防工程有限公司、唐利平应对不超过肖家英不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任。庭审中，浏阳市华南安防工程有限公司、肖家英、唐利平经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃庭审质证、辩驳等诉讼权利，对此产生的法律后果应由其承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：（一）肖家英于判决生效后十日内偿还创金天地投资有限公司借款本金24300元及利息(以24300元为基数,自2017年6月14日起按年利率6%计算至实际偿还之日止)；浏阳市华南安防工程有限公司、唐利平对上述债务不能清偿的部分承担三分之一的责任；（二）驳回创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费735元，减半收取367.5元，由创金天地投资有限公司负担67.5元,肖家英、浏阳市华南安防工程有限公司、唐利平负担300元。本院二审经审理查明：本院已经生效的（2019）湘01民终11343号民事判决书认定：创金天地投资有限公司与垫富宝投资有限公司的法定代表人均为耿君彩。创金天地投资有限公司的经营范围：以自有资金对批发零售业、租赁和商业服务业、住宿和餐饮业、制造业、建筑业、信息传输、计算机服务和软件业、交通运输、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业企业进行投资（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。截至2019年6月11日，在中国裁判文书网上检索“创金天地投资有限公司”，共找到2356个结果。本院认为，一、关于双方当事人签订的借款合同的效力问题。从检索结果来看，创金天地投资有限公司通过轻易贷网络平台多次出借资金，交易对象众多，可以认定创金天地投资有限公司向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于金融活动，而金融活动属于国家特许经营的范围，但创金天地投资有限公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”、《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》“具有下列情形之一的，应当认定无效：……（三）企业以借贷名义向社会公众发放借款；……”的规定，双方当事人签订的案涉借款合同应认定为无效合同。虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将企业纳入民间借贷的主体范围，但非金融企业对外放贷依然受到法律的严格限制。该司法解释第十一条规定，法人及其他组织之间为了生产、经营需要而订立的民间借贷合同方可认定为有效，具有偶发性、临时性的特点，而创金天地投资有限公司通过轻易贷网络平台向不特定的社会公众放贷的行为具有经常性、经营性和对象不特定性，应否定其合同效力。综上，本院认为，创金天地投资有限公司未经批准从事金融活动，未依法取得经营放贷业务资质，其发放借款的行为违反了法律强制性规定，故一审法院认为双方当事人之间的借款合同无效并无不当。二、关于借款本金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因双方所签合同无效，根据本案实际情况，肖家英应向创金天地投资有限公司返还因无效发放贷款行为取得的财产，创金天地投资有限公司主张的服务费、利息、孳息、违约金依法均不予支持。从本案查明的情况，肖家英在2017年6月14日向创金天地投资有限公司借款27000元时，轻易科技有限公司以服务费的名义扣除了675元。因轻易科技有限公司与创金天地投资有限公司系关联公司，肖家英在与轻易科技有限公司、创金天地投资有限公司进行借款时，轻易科技有限公司及创金天地投资有限公司利用其优势地位以收取服务费及履约保证金等名义，使借款人借款成本增高，实际系变相扣除高额利息，一审法院认为服务费应从借款本金中予以扣除是正确的。三、关于本院是否应依职权主动改判的问题。虽然肖家英未提出上诉，但因创金天地投资有限公司的放贷行为违反了法律的禁止性规定，其与借款人之间发生大量民事纠纷，不利于社会稳定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，本院依法主动进行改判，对创金天地投资有限公司主张的利息不予支持。综上所述，创金天地投资有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国商业银行法》第十一条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条第五项、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘00×××××民初5577号民事判决；二、肖家英于本判决生效之日起十日内偿还创金天地投资有限公司借款本金24300元；三、浏阳市华南安防工程有限公司、唐利平对本判决第二项中肖家英不能清偿的债务,承担三分之一的清偿责任;四、驳回创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费367.5元，由肖家英、浏阳市华南安防工程有限公司、唐利平负担300元，由创金天地投资有限公司67.5元；二审案件受理费735元，由创金天地投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  李建新审判员  邓 安二〇一九年十二月十二日书记员  焦傲雷附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。《中华人民共和国商业银行法》第十一条设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。