海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终2127号 上诉人（原审被告）：何丹丹，女，1979年2月28日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：姚传泽，海南追源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海南陵水富力湾开发有限公司，住所地海南省海口市滨海大道77号中环国际广场20层。 法定代表人：李思廉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：云励，该公司职员。 委托诉讼代理人：许钦凯，该公司职员。 上诉人何丹丹因与被上诉人海南陵水富力湾开发有限公司（以下简称富力湾公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2018）琼9028民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人何丹丹上诉请求：1.撤销（2018）琼9028民初797号民事判决，依法改判被上诉人于判决生效之日起30天内向工商银行提供上诉人的前期已付款凭证和完税证明，完成上诉人113万元的贷款手续；2.驳回被上诉人其他诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人未办理书面备案确认手续，因为合同未约定违约责任，故被上诉人不承担违约责任，该合同备案也并非合同主要义务，所以不构成先履行抗辩的认定错误。理由如下：（一）被上诉人未根据《商品房买卖合同》第七条约定办理书面备案确认手续已经构成违约。（二）《商品房买卖合同》的行政主管部分申请预售备案登记，是商品房买卖合同的主要合同义务，也是开发商的法定义务，因为如果开发商没有进行商品房买卖合同预售备案登记，开发商就存在一房二卖的可能。因此，政府行政部门就强制要求开发商预售商品房必须要进行预售备案登记。（三）根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，被上诉人未办理商品房买卖合同预售备案登记手续的情况，上诉人有权拒绝支付后续购房款，因为商品房买卖合同未进行预售备案登记手续，该商品房存在被开发商二次销售的可能，上诉人如果此时支付购房款，存在无法取得商品房的风险。因此，上诉人不能承担逾期付款的违约责任。二、一审法院根据《商品房买卖合同》附件七约定“如买受人逾期付款，出卖人有权在买受人支付的款项中首先收取违约金”，认定上诉人尚余26884元房款未支付，被上诉人有权不出具完税证明的认定错误。理由如下：（一）在法院没有确认上诉人逾期付款的情况下，被上诉人在起诉前擅自以上诉人逾期付款为由，扣除违约金，没有事实依据。（二）被上诉人在上诉人已经支付完的预付购房款的情况下，没有出具完税证明，导致上诉人无法通过剩余购房款的按揭贷款审批，上诉人对此不承担逾期付款的违约责任。三、一审法院根据《商品房买卖合同》第六条及附件八之规定，认定上诉人应付房款1156884元、违约金56806.65元（暂计至2018年6月30日）的认定错误。根据《商品房买卖合同》附件八约定“（4）买受人须于本条款规定的支付第一期楼款届满之日起七个工作日内，前往出卖人指定的银行签署《个人房屋贷款合同》，办理购房抵押借款，以偿还买受人欠出卖人的成交价余款，成交价余款总额为零仟壹佰壹拾叁万零仟元整（￥1130000元）。如因买受人原因、政策原因逾期未办妥者，原成交价余款总额必须由买受人于2017年10月22日前直接交至出卖人指定的帐户，否则按违约处理。”上诉人于2017年8月22日即已支付给被上诉人413035元，但被上诉人既不做房屋预售备案登记手续，又拒不向银行提供上诉人前期已付房款完税证明，导致上诉人无法按期获得购房抵押借款以偿还被上诉人的成交价余款。无法办理贷款的原因在于出卖人，而非买受人，上诉人不符合2017年10月22日前将1130000元直接支付至被上诉人帐户的约定范畴，也不应承担第三期房款的违约责任。第四，一审法院对崔丹、周斐和工商杨德锐的聊天记录的证据采信错误。一审法院要交26884元滞纳金的内容。但是对于崔丹提到的再帮上诉人找银行，让上诉人晚一点付款，这些足以证明晚付款是被上诉人的员工同意的，不存在违约行为不予采信错误。且工商银行杨德锐的聊天记录，也证明了上诉人的资料完整，并已收到，无法房款的责任不在上诉人。一审法院对于上诉人提供的聊天记录选择性采用对被上诉有利的信息是对上诉人不公平的。综上，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提出上诉，请求法院依法支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人富力湾公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 富力湾公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付房款1130000元及违约金83610元（暂计算至2018年6月30日，实际应计算至房款缴清之日），合计1213610元；2.判令本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月17日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定被告购买原告位于海南省××县房，套内建筑面积63.75平方米，房屋单价每平方米35498.59元，房屋总价款2263035元。被告在签订合同前所交定金5万元已作为购房款支付给原告。双方在签订合同时约定被告付款方式为：第一期房款413035元于2017年8月22日前付清；第二期房款670000元于2017年9月22日前付清；第三期房款1130000元由被告前往原告指定的银行办理购房抵押借款，如因被告原因、政策原因未办妥，被告须于2017年10月22日前直接支付到原告账户，否则按违约处理。被告于2017年8月22日支付第一期房款413035元，未按期支付第二期房款。《商品房买卖合同》第六条约定，被告如未按合同规定的时间付款，逾期超过30日后，原告有权解除合同，……被告愿意继续履行合同的，经原告同意，合同继续履行，被告应按逾期日数每日向原告支付应付而未付房款部分万分之二的违约金。2018年3月21日，原告向被告邮寄送达催款函，催告房款及违约金共计1861620元，被告于2018年3月26日签收。被告收到催款函后，分别于2018年4月9日、4月16日、6月15日向原告支付房款60万元、6万元、1万元，共计670000元。《商品房买卖合同》附件七第三条约定，原告有权在被告支付的款项中首先收取违约金，余款才作为应支付的款项收取。被告支付的第二期房款中扣除违约金26884元【按每日应付而未付房款的万分之二计算，即670000元×199天（从2017年9月22日起至2018年4月9日止）×万分之二=26666元、70000元×7天（从2018年4月10日起至2018年4月16日止）×万分之二=98元、10000元×60天（从2018年4月17日起至2018年6月15日止）×万分之二=120元，合计26884元】后，尚余26884元购房款未缴清，导致原告无法提供完税证明、银行贷款资料缺失，被告至今没有办理贷款手续。截至2018年6月30日，被告共欠付房款1156884元（26884元+1130000元）、违约金56806.65元【26884元×15天（2018年6月16日起至2018年6月30日止）×万分之二=80.65元、1130000元×251天（2017年10月22日起至2018年6月30日止）×万分之二=56726元】。 一审法院认为：原、被告经平等协商签订《商品房买卖合同》，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应该信守承诺，严格履行。被告应于2017年9月22日前支付第二期房款670000元、2017年10月22日前支付第三期房款1130000元。被告实际于2018年6月15日支付完毕第二期房款，逾期266天，第三期房款至今未付，已构成违约，应承担相应违约责任。被告辩称，因原告未按约定对合同进行备案，原告先行违约，被告不应当承担2018年5月18日前的违约责任。一审法院认为，《商品房买卖合同》中仅约定原告未如约备案合同时，被告有权单方向行政主管部门办理商品房预告登记，并未约定相应的违约责任，故原告不就该违约行为承担责任。且原告对合同备案并非合同主要义务，不构成先履行抗辩，不足以成为被告不履行付款义务的免责事由，故被告的辩解不能成立。被告辩称，被告系因原告未按时出具资料导致其无法获得银行贷款，因而不应当承担逾期付款的责任。但根据《商品房买卖合同》附件七之约定，出卖人有权在买受人支付的款项中首先收取违约金，故被告在2018年6月15日缴纳670000元后，尚余26884元房款未支付，原告有权不出具缴清款项的完税证明，故被告的辩解不能成立。根据《商品房买卖合同》第六条及附件八之规定，一审法院确定被告应付房款1130000元、违约金83610元（暂计至2018年6月30日）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：限被告何丹丹自本判决生效之日起10日内向原告海南陵水富力湾开发有限公司支付房款1156884元及违约金（暂计至2018年6月30日为56806.65元，2018年7月1日至债务付清之日的违约金，以1156884元为本金，按日万分之二计算）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15722.48元，由被告何丹丹负担。 本院二审期间，上诉人何丹丹向本院提交以下证据：1.发票，拟证明富力湾公司向上诉人出具的发票均为购房发票，并无违约金；2.微信聊天记录，拟证明无法办理贷款系因富力湾公司未提供相应材料，与何丹丹无关，何丹丹无需承担责任。本院经审查，对上诉人所提供证据的形式上的真实性、合法性予以认可。被上诉人未提交证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。二审另查明，富力湾公司员工崔丹、周斐在微信聊天记录中清楚何丹丹无法在邮政银行办理贷款后，向何丹丹推荐了工商银行。何丹丹二审请求本院改判被上诉人于判决生效之日起30天内向工商银行提供上诉人的前期已付款凭证和完税证明，完成上诉人113万元的贷款手续。何丹丹在一审中并未提出反诉，该项诉请属于新增诉讼请求，被上诉人富力湾公司在二审中不同意进行调解，亦不同意该项诉请与本案一并审理。因此，对该项诉请，本院在本案中不予处理。另，何丹丹在二审询问中明确表示愿意继续履行合同，支付尚欠的购房款113万元。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.富力湾公司未办理备案登记是否存在违约，何丹丹可否履行抗辩权；2.何丹丹尚欠富力湾公司多少购房款；3.在房款支付过程中的违约责任及违约金应如何计算。 关于富力湾公司未办理备案登记是否存在违约，何丹丹可否履行抗辩权的问题。何丹丹上诉称，因富力湾公司未能按期进行备案登记存在违约行为，何丹丹有权履行抗辩权，不予支付第二期的房款。双方当事人签订的《商品房买卖合同》中约定的第二笔款项付款时间为2017年9月22日，约定的办理备案登记时间为2017年12月17日前提交材料，何丹丹需要付第二期款项的时间早于办理备案登记的时间。故何丹丹上诉主张富力湾公司存在违约，其可以履行的抗辩权的事实并不存在，对何丹丹的该诉请，本院不予支持。 关于何丹丹尚欠多少房款的问题。何丹丹上诉称，第二期房款其已全部支付，第三期房款因富力湾公司的原因导致无法办理贷款，故无法支付。根据已查明的事实，何丹丹第三期房款至今未付。何丹丹已于2018年6月15日将第二期房款全部支付，虽然支付的时间已经超过了《商品房买卖合同》附件八约定的2017年9月22日，但也应认定何丹丹已经支付完第二期的房款。《商品房买卖合同》第六条所约定的从房款中预先扣除违约金的前提是解除合同，或者如买受人愿意履行的，同意支付违约金，但没有约定可以预先扣除。故，对富力湾公司预先扣除违约金的行为本院不予认可。何丹丹尚欠的房款为113万元。 关于房款支付过程中的违约责任及违约金应如何计算的问题。根据已查明的事实，在支付第二期房款时，何丹丹未按期支付，已经构成违约，应承担违约责任。第二期房款的违约金，应以第二期房款67万元为基数，从2017年9月23日起，按日万分之二计至何丹丹实际付清之日止；何丹丹分别于2018年4月9日转款60万，2018年4月16日转款6万元，2018年6月15日转款1万元，付清了第二期房款，因此，该违约金分三部分进行计算，即2017年9月23日至2018年4月9日的违约金：67万×0.0002×198=26532元，2019年4月9日至2018年4月16日的违约金：7万×0.0002×7=98元，2019年4月16日至2018年6月15日的违约金：1万×0.0002×60=120元，第二期房款的违约金为26750元。关于第三期房款的违约责任及违约金计算的问题。何丹丹上诉称，不能办理贷款的责任在富力湾公司，何丹丹不存在违约，不应当承担违约责任。富力湾公司员工崔丹、周斐均在得知上诉人何丹丹无法按期在邮政银行办理按揭贷款的情况下，继续向上诉人何丹丹推荐了其他的银行办理贷款，应当视为富力湾公司同意何丹丹将第三笔款项延期支付。故在富力湾公司允许何丹丹贷款的期间要求计算该期间的违约金应不予支持。对于何丹丹在2018年7月29日银行职员告知其无法办理贷款并将贷款资料退还后，其本应及时支付购房款，但其并未支付，该期间内的违约金应如何计算的问题。按照合同约定，违约金按日万分之二以未付房款的本金计算，本院认为应将其调整为日万分之一，理由如下：《商品房买卖合同》第六条约定，买受人逾期付款的，如合同继续履行，买受人应承担未付房款的违约金，上诉人何丹丹在支付第二期房款时存在违约，应承担违约金。双方当事人对何丹丹在第二期购房款违约后，是否应从购房款中优先扣除违约金产生争议，在争议的处理过程中，各方当事人均站在充分有利于自身利益的立场考虑，未能就合同目的的实现进行及时有效的沟通，对于合同的继续履行存在懈怠，致使后续履行陷入僵局，引发了本案的纠纷。对此，双方当事人均有责任。综上，第三期房款的违约金应从2018年7月30日起，以113万为基数，调整为日万分之一计算至付清之日止。 综上所述，上诉人何丹丹的上诉请求部分成立，应予支持。一审认定事实部分不清，未能准确分清各方责任，导致判决结果部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销陵水黎族自治县人民法院（2018）琼9028民初797号民事判决； 二、上诉人何丹丹应于本判决生效之日起十日内向海南陵水富力湾开发有限公司支付购房款113万元及违约金（第二期房款的违约金为26750元；第三期房款的违约金以113万元为基数，自2018年7月30日起按日万分之一计至付清之日止）； 三、驳回被上诉人海南陵水富力湾开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15722.48元，由上诉人何丹丹负担14000元，海南陵水富力湾开发有限公司负担1722.48元。二审案件受理费1890.2元，由上诉人何丹丹负担1300元，海南陵水富力湾开发有限公司负担590.2元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈海燕 审 判 员 陈 杰 审 判 员 杨 洁 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 洪学雪 书 记 员 邱飞丽 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。