黄石市下陆区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0204民初1101号原告：北京长江文化股份有限公司，住所地：北京市东城区安定门东大街28号1号楼B单元811号1-6室。法定代表人：王彬，系该公司董事长。委托诉讼代理人：叶愿，系该公司员工，系特别授权。委托诉讼代理人：田野，系北京志霖律师事务所律师，系一般授权。被告：黄石市广播电视台，住所地：黄石市团城山开发区广会路。法定代表人：黄士华，系该电视台台长。委托诉讼代理人：叶桢、叶宇昆，均系湖北鸣伸律师事务所律师，均系特别授权。原告北京长江文化股份有限公司与被告黄石市广播电视台合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，分别于9月10日、11月18日公开开庭进行了审理。原告北京长江文化股份有限公司的委托诉讼代理人叶愿、田野和被告黄石市广播电视台的委托诉讼代理人叶桢、叶宇昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京长江文化股份有限公司提出诉讼请求：1、解除《还款协议书》（协议编号：20171113）；2、被告向原告支付服务费854475.26元；3、被告向原告支付逾期付款违约金130088.33元（暂算至2019年7月1日）；4、本案诉讼费用由被告承担。2019年9月10日，原告北京长江文化股份有限公司当庭申请变更第三项诉讼请求为被告向原告支付逾期付款违约金107442.86元（暂算至2019年9月10日）。事实和理由：因被告拖欠原告的服务费，2017年12月15日，双方签署《还款协议书》，就被告向原告支付服务费1204475.26元事宜达成协议。后被告未按照《还款协议书》如期如额支付相应款项，迟延付款已超30日，合同约定的原告可解除合同的条件已经成就。原告可解除《还款协议书》并要求被告一次性支付尚欠的854475.26元服务费及承担相应的违约责任。综上，原告诉至法院。被告黄石市广播电视台辩称：1、《项目合作协议书》根本没有生效。2015年5月12日，被告签订的《项目合作协议书》第十三条第二款约定本协议自双方签字盖章，甲方支付保证金之日起生效，但原告始终没有支付100万元保证金，结合《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，《项目合作协议书》没有生效；2、《黄石项目合作补充协议书》、《还款协议书》因违反法律强制性规定而无效。《广播电视管理条例》第十条规定：“广播电台、电视台由县、不设区的市以上人民政府广播电视行政部门设立，其中教育电视台可以由设区的市、自治州以上人民政府教育行政部门设立。其他任何单位和个人不得设立广播电台、电视台。国家禁止设立外资经营、中外合资经营和中外合作经营的广播电台、电视台”。第二十条规定：“广播电视发射台、转播台应当按照国务院广播电视行政部门的有关规定发射、转播广播电视节目。广播电视发射台、转播台经核准使用的频率、频段不得出租、转让，已经批准的各项技术参数不得擅自变更。”2015年11月24日，原告以所谓即将在新三板上市为由致函答辩人，请求从2015年12月1日起终止与答辩人广告承包合作模式，其目的是为了使其非法利益合法化。原告明知其全面托管广播电视台明显违反《广播电视管理条例》、《广播电视广告播出管理办法》的强制性规定，其行为本身不具有合法性。原告急需金蝉脱壳，将其所谓20%的服务费固定，诱导答辩人签订《黄石项目合作补充协议书》、《还款协议书》，以合法形式掩盖其非法目的，套牢答辩人，迫使答辩人就范，20%的服务费不是双方当事人真实意思表示。《黄石项目合作补充协议书》、《还款协议书》因违反了法律、行政法规强制性规定而无效。3、即使《还款协议书》有效，原告也无权单方解除。《还款协议书》签订后，答辩人已累计向原告支付现金350000元（其中已开票金额为300000元，未开票金额为50000元），发布原告代理的商业广告费用460005元，垫付了业务员绩效工资27520元，共计837525元。原告全面托管后，强迫答辩人以最优惠的价格（广告刊例价的50%-60%）发布其代理的商业广告，牟取巨额利益，答辩人被迫接受。但自2018年2月起，因原告没有提供商业广告，答辩人才没有继续为原告发布商业广告。2016年以来，有业务员多次反映，原告未支付其所谓托管期间已计播量的广告业务绩效工资（回款金额为1069571元，未兑付的业务绩效为106957.10元），答辩人及时向原告反馈。2018年7月，原告提出由答辩人代发其未兑付的业务员绩效工资，答辩人便暂缓支付剩余50000元，并用以支付业务员的绩效工资（回款金额为275200元，已兑付的业务绩效为27520元）。原告应积极解决未兑付的业务员的绩效工资，避免给答辩人造成不良影响。所以，原告诉请解除《还款协议书》，毫无事实和法律依据。综上，答辩人请求贵院根据事实和法律，依法裁决驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，本院依法予以采信。对有异议的证据，本院认定如下：案涉《项目合作协议书》、《黄石项目合作补充协议书》、《还款协议书》均系原、被告双方的真实意思表示，合同内容并未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，故本院对《项目合作协议书》、《黄石项目合作补充协议书》、《还款协议书》均予以采信，但对被告提交的证据一的证明目的不予采信，理由详见本院认为部分；原告提交的证据三《客户回单》与其补充提交的《转账凭证》相互印证，且被告也认可其收到原告支付的1000000元，能够证实原告已支付1000000元保证金，本院予以采信。原告补充提交的《北京长江传媒有限公司黄石台广告应收款项统计表》与原、被告签订的《黄石项目合作补充协议书》中的第三、1、相互印证，本院予以采信；原告补充提交的《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》中并未发现黄石华中福康医院向原告直接支付22万元广告费的记录，且被告提交的黄石华中福康医院有限公司出具的《证明》，并无黄石华中福康医院向原告付款的银行流水予以在印证，不足以证实黄石华中福康医院向原告直接支付22万元广告费，故对原告的该证据予以采信。被告提交的证据一中的《商榷函》为复印件，原告不予认可，被告亦未提交原件予以核对，本院依法不予采信；被告提交的证据二中的《2015业务绩效补发表》、《客户收付款入账通知》与其庭审后补充提交的《代发工资明细打印回单》及原告出具的《关于贵台要求我司支付广告业务费的回函》相印证，且原告亦同意对被告向卢佩、周惠君（刘彩丽）、陈巍、袁新民、宋伟补发的2015年业务绩效款项进行扣减，故本院依法予以采信；被告提交的证据三部分系复印件，部分系其单方制作，没有其他证据予以印证，无法核实其真实性，故本院依法不予采信，理由详见本院认为部分；被告补充提交的证据一系其单方制作，无其他证据予以印证，无法达到其证明目的，本院依法不予采信；关于被告补充提交的证据二，电视剧的价值系其单方估算，本院依法不予采信；被告补充提交的证据三与本案无关联性，本院依法不予采信；对于被告补充提交的证据四的真实性，本院予以采信，但对其证明目的及其庭审后再次补充提交的《北京长江文化股份有限公司委托发布公告情况统计表》、被告制作的其为黄石华中福康医院播出的广告记录、黄石华中福康医院有限公司出具的《证明》的证明目的，本院依法不予采信，理由详见本院认为部分。被告补充提交的证据五，与本案无关联性，无法达到其证明目的，本院依法不予采信。根据经本院认定的证据以及原、被告的当庭陈述，可以认定以下案件事实：2015年5月12日，原告北京长江文化股份有限公司（甲方）与被告黄石市广播电视台（乙方）签订《项目合作协议书》，主要内容为：二、协议期自2015年6月1日起至2018年5月31日止。三、协议内容经双方友好协商，由甲乙双方共同组建广告运营团队，团队由甲方管理。1、业务范围：乙方所有电视频道的广告、创收栏目、线下活动、广告片制作等各项创收经营活动。2、经营模式：乙方五个电视频道所有创收由甲方统一经营……4、经营成本：b、乙方承担黄石市广播电视台广告运营中心所属（原工作身份为黄石台）在编及台聘以上经营人员的五险一金及基本（档案）工资，其余绩效工资由甲方按业绩另行支付……四、2、履约保证金约定：甲方在签约后10日内向乙方支付100万元整作为履约保证金。3、关于经营创收的管理服务费用政策约定：a、乙方向甲方支付的经营管理服务费用为合约中媒体资源年度经营总额的20%（甲乙双方约定的活动创收另行支付），乙方可按月度进账比例支付给甲方或由甲方在每月支付乙方广告款时扣除。五、承包代理业务约定以及甲乙双方权利和义务。7、甲乙双方在履行本协议过程中，将以广告投播订单的形式另行确定。甲方的订单，原则上应是由甲方业务人员签字及甲方公司盖章的订单原件，订单经乙方确认并签字盖章后即为生效。10、乙方有权对甲方提供的广告样带在广告内容、表现形式和技术标准等方面进行审查，对不符合国家法律法规规定的广告内容和表现形式及不符合技术标准的广告样带，乙方有权要求甲方作出修改，在甲方作出修改前，乙方有权拒绝播放，由此引起的损失由甲方承担。11、甲方的广告播出带及广告投播订单须在播出日的二天前送达乙方，如未及时送达而导致广告播出延误，责任由甲方承担。广告播出带应与乙方审查通过的、甲方提供的广告样带以及广告投播订单的版本一致，如不一致的，应由甲方承担由此产生的责任。申请播出的广告应先申请广告带号，订单上不能仅有版本或品牌，应必须有磁带编号，并以磁带编号为准；若甲方在订单上仅有品牌或版本而无磁带编号，则乙方有权拒绝播出，由此引起的损失由甲方承担。12、甲方更改或撤销广告订单，应在广告播出日的二个工作日前以书面签章形式通知乙方，并须经乙方书面同意。13、广告播出后30天内乙方可应甲方要求出具播出证明。甲方对广告播出有异议的须在该广告约定播出时间后30个工作日内向乙方提出书面报告，并应提供双方共同认可的权威监播公司出具的书面及录像监播资料；甲方未在该广告约定播出时间后30个工作日内向乙方以书面形式提出异议的，则该广告的播出视为准确有效。2015年6月3日，原告通过银行转账支付被告100，0000元，摘要附言为“保证金”。2016年4月1日，原告北京长江文化股份有限公司（甲方）与被告黄石市广播电视台（乙方）签订《黄石项目合作补充协议书》，主要内容为：……乙方委托甲方独家代理经营黄石市广播电视台5个电视频道的线上、线下广告所有经营创收，甲方依据协议约定按经营创收额的20%向乙方收取服务费。后因不可抗力因素，甲方、乙方经友好协商，在2015年11月30日终止协议。一、项目执行期间服务费结算3、根据上述结算情况，乙方应支付甲方服务费总额为1824460.60元，扣除乙方已支付461632.40元服务费和业务人员绩效工资158352.94元，乙方还应向甲方支付1204475.26元（2015年6-11月乙方签署合同实现播量，截止11月30日款未收回的业务绩效由甲方负责发放）。该款项乙方应在双方签署改结算协议之日起60天内足额支付给甲方。三、1、协议执行期间，甲方实际支付乙方5000000元广告款项，抵减甲方实际上使用的2469083元的广告资源和乙方应支付给甲方的服务费1824460.60元,加上乙方多收的170000.00元广告款，则甲方截止到2015年11月30日止，甲方有876456.40元现金已付乙方广告款未使用。2、对于甲方尚未使用完的876456.40元现金广告款，乙方按4.8折扣折算1826000.00元广告资源交给甲方自行经营。……广告时段应由甲乙双方协商安排，经营期限从补充合同签订之日起至2016年12月31日止。2017年12月15日，被告黄石市广播电视台（甲方）与原告北京长江文化股份有限公司（乙方）签订《还款协议书》，主要内容为：就双方在合作期间（2015年06月至2015年11月）产生的甲方欠付乙方的代理服务费人民币1204475.26元的偿还问题，达成协议如下：一、还款方式及计划1、银行付款40万元（1）甲方通过银行转账方式支付乙方代理服务费40万元，自2018年1月至2018年8月，每月15日前向乙方支付人民币5万元。（2）如果甲方未按约定的还款时间每月向乙方支付代理服务费，每迟延支付一日，甲方应向乙方支付剩余应付未付服务费0.02%作为违约金，迟延支付30日后，乙方可解除本协议书，并要求甲方一次性支付所有欠款及违约金。2、广告补偿50万元（1）甲方代理发布乙方投放在黄石广播、电视的商务广告……广告发布期限自2017年11月1日至2018年12月31日。具体投放事宜甲乙双方另行签订协议进行约定。（3）在约定的广告发布期限内，甲方代理发布乙方投放广告的费用按照实际广告发布量计算，如果该笔费用未达到人民币50万元，在广告发布期限结束后，乙方同意再给予甲方9个月关于此部分还款额的还款延展期，即无论如何此部分欠款甲方应于2019年9月30日前清偿完毕。剩余费用由甲方以银行转账方式支付给乙方。3、影视制作收益分成30.447526万元（3）若因中共黄石市委、黄石市人民政府对甲方旗下黄石广电影视剧制作中心工作调整导致上述影视制作收益分成合作合同在合同期内无法完成或无法启动，乙方同意再给予甲方9个月关于此部分还款额的还款延展期，即无论如何此部分欠款甲方应于2019年9月30日前清偿完毕。二、其他约定3、广告代理及项目合作，应根据每个合作项目的具体情况，经甲乙双方协商后另行签订合同。审理中，原、被告均承认双方未进行影视制作收益分成合作。《还款协议书》签订后，被告通过银行转账向原告支付5笔摘要附言为“还款”的款项，具体支付时间及数额如下：2018年2月2日50000元、2018年4月20日100000元、2018年5月29日100000元、2018年8月24日50000元、2019年1月17日50000元。2019年1月23日，被告向卢佩、周惠君（刘彩丽）、陈巍、袁新民、宋伟补发2015年业务绩效共计25134.34元。另查，2016年2月3日，经北京市工商行政管理局东城分局核准，北京长江传媒有限公司名称变更为北京长江文化股份有限公司。本院认为，本案的争议焦点为：一是关于原、被告签订的《项目合作协议书》、《黄石项目合作补充协议书》、《还款协议书》的效力问题。二是被告发布原告投放的广告产生的广告费共计460005元是否应予以抵销。三是被告向卢佩等人补发的2015年业务绩效共计25134.34元是否应予以抵扣。四是原告是否擅自收取第三人广告费及该广告费是否应予以抵销。五是原告是否有权解除合同及被告应否给付原告逾期违约金。关于第一点，案涉合同的主要内容是：由原告承包经营被告电视频道的的广告经营权，并由双方共同组建的广告运营团队具体经营；被告向原告支付的经营管理服务费用为合约中媒体资源年度经营总额的20%，被告可按月度进账比例支付给原告或由原告在每月支付被告广告款时扣除；被告有权对原告提供的广告样带在广告内容、表现形式和技术标准等方面进行审查，对不符合国家法律法规规定的广告内容和表现形式及不符合技术标准的广告样带，被告有权要求原告作出修改，在原告作出修改前，被告有权拒绝播放，由此引起的损失由甲方承担。甲方的广告播出带及广告投播订单须在播出日的二天前送达乙方，如未及时送达而导致广告播出延误，责任由甲方承担。广告播出带应与乙方审查通过的、甲方提供的广告样带以及广告投播订单的版本一致；申请播出的广告应先申请广告带号，订单上不能仅有版本或品牌，应必须有磁带编号，并以磁带编号为准；否则乙方有权拒绝播出，由此引起的损失由甲方承担。甲方更改或撤销广告订单，应在广告播出日的二个工作日前以书面签章形式通知乙方，并须经乙方书面同意。从上述内容及实际履行情况来看，该合同约定的承包经营指的是原、被告双方就广告业务的创收经营开展合作，其性质是对被告频道中播出的广告业务进行承包经营，该合同并未涉及《广播电视管理条例》中所禁止的“设立广播电视台”“频率、频段出租转让”等行为，上述资源的管理权和控制权仍属于被告，且被告并未提交证据证实原告实际掌握了原告频道的设置、审查发布等经营决策权，故不存在因违反法律、行政法规的强制性规定导致合同无效的情形，涉案合同均合法有效。而被告主张案涉合同违反《广播电视管理条例》第十条、第二十条的强制性规定，应当认定为无效合同的主张没有事实和法律依据，不能成立，本院依法不予支持。被告主张原告因某种原因与被告开展经营合作，而原告通过“全面托管”牟取巨额非法利益，系以合法的形式掩盖非法目的，20％的服务费不是双方当事人的真实意思表示，但被告提交的证据不能证明其主张，本院依法不予支持。综上，案涉合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，各方均应恪守履行。关于第二点，被告为证明其主张提交了《北京长江文化股份有限公司委托发布广告情况统计表》，从该表中可以看出，广告内容为“梅卿快车道”“武汉黄埔中西医结合医院”“电视购物”“第五元素”的发布日期均不符合《还款协议书》一、2、（1）“……广告发布期限自2017年11月1日至2018年12月31日。具体的广告投放事宜甲乙双方另行签订协议进行约定。”中的约定，故本院不予采信。关于广告内容为“茅台镇白酒”的发布日期，广播平台为2017年9月21日至2018年1月30日，电视平台为2017年12月19日至2018年1月7日，部分日期虽与《还款协议书》中约定广告发布日期重合，但原、被告双方在《还款协议书》中约定关于“广告补偿50万”的具体投放事宜是需要根据每个合作项目的具体情况另行签订协议进行约定，而被告并未提供其与原告就“茅台镇白酒”广告投放事宜所签订的协议，且《还款协议书》的签署时间为2017年12月15日，而被告主张的“茅台镇白酒”广告最早发布时间为2017年9月21日，早于《还款协议书》的签署时间，与常理不符。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，故本院对被告的该项主张不予采信。关于第三点，被告主张其于2019年1月23日向卢佩、周惠君（刘彩丽）、陈巍、袁新民、宋伟补发2015年业务绩效共计25134.34元应予以抵扣的主张，被告提交了《2015业务绩效补发表》、《代发工资明细打印回单》、《客户收付款入账通知》及原告出具的《关于贵台要求我司支付广告业务费的回函》予以证明，且原告亦同意对该部分款项进行扣减，故本院予以确认。关于第四点，被告主张原告在“黄石华中福康医院”和“黄石市第二医院”两个广告项目中擅自收取第三人广告费，被告为证明该主张提供了原告与黄石华中福康医院签订的《黄石电视台大型季播活动独家冠名合作发布协议》、黄石华中福康医院与北京金马广告有限公司签订的《黄石电视台大型季播活动独家冠名合作发布协议》及黄石华中福康医院有限公司出具的《证明》。黄石市第二医院与原告签订的《广告发布协议》和原告向黄石市第二医院出具的25000元发票。原告对此解释为：被告所称两个广告项目的广告费均已在《黄石项目合作补充协议书》中进行了结算，并提交《北京长江传媒有限公司黄石台广告应收款项统计表》予以佐证。从涉及“黄石华中富康医院”广告项目的两份《黄石电视台大型季播活动独家冠名合作发布协议》中可以看出，2015年8月至12月的广告费需要由北京金马广告有限公司向原告支付，黄石华中富康医院根据协议中约定付款计划表向北京金马广告有限公司支付。原、被告在协议中约定的原告银行账户2015年8月的《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》，并未发现黄石华中福康医院向原告直接支付22万元广告费的记录，《北京长江传媒有限公司黄石台广告应收款项统计表》虽载明北京金马广告有限公司合同金额1100000元，但根据《黄石项目合作补充协议书》“三、1、协议执行期间，甲方实际支付乙方500，0000元广告款项，抵减甲方实际上使用的2469083.00元的广告资源……”并结合原告提交的《北京长江传媒有限公司黄石台广告应收款项统计表》，被告所称的两个广告项目均已在《黄石项目合作补充协议书》进行了相应扣减应具有高度盖然性，故本院予以采信。被告虽提交了黄石华中福康医院有限公司出具的《证明》，但未提交银行流水等合法有效的付款证明，且该证明内容与合同约定不符，故本院不予采信。另，本案原告的请求权基础为双方签订的《还款协议书》，且《项目合作协议书》、《黄石项目合作补充协议书》、《还款协议书》，均为双方真实意思表示，合法有效，各方均应恪守履行。若被告认为原告存在擅自收取第三人广告费损害其相关权益的行为，并有相应证据，其可以另案主张。关于第五点，关于原告是否有权解除合同及被告应否给付原告逾期违约金的问题。根据《还款协议书》第一、1、（1）（2）之约定，被告应于2018年1月至2018年8月，每月15日前向原告支付5万元，若迟延支付30日，原告有权解除协议并要求被告一次性支付所有欠款和违约金。结合被告的实际付款情况，解除条件已成就。根据《合同法》第九十三条之规定，原告有权解除合同，且被告虽在庭审时答辩意见为原告无权单方解除《还款协议书》，但其在代理词中多次表示如果法院认为《还款协议书》有效，被告同意解除合同，故本院依法支持原告要求解除《还款协议书》，并要求被告一次性支付服务费854475.26元及逾期付款违约金107442.86元的诉讼请求。被告主张原告违约，被告不应承担违约金，但根据《还款协议书》的约定，被告应于2019年1月至8月每月15日前向乙方支付人民币50000元，而被告并未按约履行付款义务；被告未提交证据证实原告强迫被告接受广告刊例价的折扣价，且具体广告投放事宜，原、被告需另行签订协议，即使原告没有向被告提供商业广告，根据《还款协议书》一、2、（3）之约定，被告也应还款；审理中，原、被告均承认双方未进行影视制作收益分成合作，但被告并未提交证据证实“影视制作收益分成”系因原告故意违约而未履行，根据《还款协议书》一、3、（3）之约定，被告也应还款；被告未提交证据证实原告鲸吞被告80％的收益，且结合原告提交的《北京长江传媒有限公司黄石台广告应收款项统计表》，被告所称的“福康医院”、“二医院”两个广告项目所涉款项均已在《黄石项目合作补充协议书》进行了相应扣减；关于绩效工资，原告已授权被告予以发放，且根据《黄石项目合作补充协议书》，应由被告负责收取相应款项后，向原告支付服务费，原告才支付绩效工资。被告仅支付绩效工资25134.34元，其以此为由逾期支付双方约定的400000元服务费中的余款50000元，理由不充分。综上，被告关于其不应承担违约金的主张，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：原告北京长江文化股份有限公司与被告黄石市广播电视台签订的《还款协议书》（协议编号：20171113）自本判决生效之日起解除。被告黄石市广播电视台于本判决生效之日起三日内给付原告服务费829340.92元及逾期付款违约金107442.86元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13646元，由被告黄石市广播电视台负担（于本判决生效之日起三日内交纳本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审 判 长 余 俊人民陪审员 蒋 文人民陪审员 刘秋香二〇一九年十二月二十五日法官助理陈婷书记员马娟