广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21336号上诉人（原审被告）：林振雄，男，1965年4月8日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人（原审被告）：广州市龙湖裘皮产业城发展有限公司。住所地：广州市天河区体育西路55号501自编C74（仅限办公）。法定代表人：莫玉妆，职务：总经理。两上诉人的共同委托代理人：李萍，广东金桥百信律师事务所律师。两上诉人的共同委托代理人：杨黎丽，广东金桥百信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：肖汉祥，男，1968年5月9日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：梁东升，广东君之杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：许升鹏，广东君之杰律师事务所律师。上诉人林振雄、广州市龙湖裘皮产业城发展有限公司（以下简称龙湖公司）因与被上诉人肖汉祥物权保护纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初7004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人林振雄、龙湖公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判为驳回肖汉祥的全部诉讼请求；2一审、二审案件受理费由肖汉祥承担。事实和理由：一、一审法院关于肖汉祥财产受损，林振雄、龙湖公司对此负有过错，应对肖汉祥的损失承担连带赔偿责任的认定是错误的。（一）施工过程中，肖汉祥及被其委派的现场管理人员均因涉嫌刑事犯罪被公安机关刑事拘留，施工现场被迫停工。因此，停工的过错在肖汉祥而非林振雄、龙湖公司。（二）肖汉祥退场后施工现场除遗留有一审时肖汉祥提交的照片中的木板外并无其他建筑材料和设备，肖汉祥也没有证据证明遗留有建筑材料和设备。（三）肖汉祥于2018年8月5日停工退场后从未向林振雄、龙湖公司提出过有建筑材料和设备遗留现场需要搬走。林振雄、龙湖公司也从未阻止肖汉祥搬走遗留物。（四）2018年8月30日，双方同鉴定机构一并到施工现场进行现场勘查，在现场勘查过程中以及勘查后肖汉祥均未提出过有现场遗留物的问题。（五）首先，如前所述，施工现场除照片中的木板外没有其他遗留物。其次，即使存在遗留物也应当由肖汉祥自行搬走。（六）首先，如前所述，施工现场由于肖汉祥被公安机关刑事拘留而被迫停工。在此情况下，林振雄、龙湖公司将涉案工程交由第三方施工队继续施工是为了避免损失的扩大，没有任何过错。其次，双方共同委托鉴定机构对已完成工程进行鉴定以及双方连同鉴定机构人员勘查现场的行为实际上就是交接的过程。不存在不交接就直接交由第三方施工的情形。二、一审判决林振雄、龙湖公司向肖汉祥赔偿586510.80元也是没有任何依据的。（一）关于新购木板。1、肖汉祥主张新购木板的证据仅仅是一份案外人出具的载有日期为2018年7月27日，名称为新建筑模板，数量为2400张，金额为144000元的送货单。但该送货单中没有收货人的签名，无法证明该批货物送到了工地，且没有其他证据予以佐证。公证书中亦没有显示出现场存放着2400张新建筑模板的照片。2、一审法院认为木板属于肖汉祥可回收重复利用的财产，不包括在建设工程造价当中，肖汉祥主张该费用合理，显然是错误的。⑴肖汉祥是2018年8月5日退场的，该批模板的送货单上显示的时间是2018年7月27日，前后仅仅几天时间，新购木板就已经用在了建筑物上，显然不符合常理。⑵建筑模板是保证混凝土工程质量与施工安全、加快施工进度和降低工程成本的一种施工工艺，双方签订的施工合同中明确约定了肖汉祥的承包范围包括包模板制安。建筑模板属于肖汉祥完成涉案工程的必要成本，显然已经包括在工程造价中，一审法院认为不包括在建设工程造价中是错误的。⑶即使新购模板可回收后重复利用，也只能是按照废品的价格进行处理。一审法院按照新购价格判决林振雄、龙湖公司向肖汉祥支付144000元是没有任何依据的。（二）关于木方。1、肖汉祥提供的证据仅为两张送货单，2017年9月10目送货单中明确备注了未付款，2017年12月6日送货单中没有收货人签名。两份送货单均没有相对应的付款凭证予以佐证，也没有证据证明木方送到了涉案工地。2、公证书中并未显示出施工现场遗留有未使用过的木方。而使用了的木方属于建筑材料已经包含在了工程造价中。因此，一审判决林振雄、龙湖公司向肖汉祥赔偿150772.8元木方款项是错误的。（三）关于层板。1、肖汉祥没有证据证明60000元层板送到了涉案工地。2、公证书中并未显示出施工现场遗留有未使用过层板。而使用了的层板属于建筑材料已经包含在了工程造价中。（四）关于螺丝、螺母一批。1、根据肖汉祥提供的5张送货单，送货单上显示的日期分别为：2016年12月21日、2017年3月20日、2017年3月21日、2017年3月22日、2017年4月1日。林振雄、龙湖公司与肖汉祥签订施工合同的时间为2017年3月29日。除2017年4月1目送货单外，其余送货单均发生在合同签订之前。由此可以证明该批螺丝、螺母与涉案工程无关。2、公证书中并未显示出施工现场存在未使用过的螺丝、螺母。而如果是使用了的螺丝、螺母属于建筑材料已经包含在了工程造价中。因此，一审判决林振雄、龙湖公司向肖汉祥赔偿螺丝、螺母一批的费用45802元没有依据。(五)关于配电箱、电柜一批。1、公证书中并未显示出施工现场存在未安装未使用的配电箱、电柜。2、肖汉祥提交的一张图片中载明配电箱已安装、电缆已用。那么，既然是已安装、已用，证明配电箱、电柜已经包含在了工程造价中，不属于肖汉祥遗留的物品，更不属于肖汉祥的损失。(六)关于人货梯、塔吊电线电缆。一审法院仅根据建筑物的高度，就认为肖汉祥主张施工所需的人货梯和电线电缆合理，这是没有任何依据的。既然是建筑所需，那么就已经包含在了工程造价中。(七)关于水泵、电锯。公证书中并没有显示出现场遗留有水泵、电锯。肖汉祥也没有其他任何证据予以证明。因此，一审法院判决林振雄、龙湖公司向肖汉祥赔偿水泵费5000元、电锯费700元也是错误的。(八)关于斗车工具。1、根据谁主张谁举证的原则，肖汉祥应当举证证明遗留在现场的斗车数量以及每辆斗车的价格。2、从公证书中仅看到有三辆灰斗车，根据网上显示新的灰斗车的价格为108.80元／辆。即使按照新的灰斗车的价格计算，林振雄、龙湖公司也仅需向肖汉祥支付326.40元。一审判决林振雄、龙湖公司向肖汉祥支付9000元是错误的。(九)关于工人铁床。肖汉祥没有证据证明遗留有铁床在施工现场，公证书中也没有显示出施工现场存在铁床。一审判决林振雄、龙湖公司向肖汉祥支付铁床费用20000元没有任何依据。(十)办公用品。施工现场没有办公用品，肖汉祥亦无证据证明有遗留办公用品在施工现场。公证书中所显示的办公室中也仅有一张木长椅，两张木凳子，两张小凳子，一台吊扇，一台落地扇，总价格不超过500元。一审判决林振雄、龙湖公司向肖汉祥支付办公用品费用10000元没有任何依据。(十一)人货梯损失。施工所用的人货梯是林振雄的，肖汉祥在一审时也确认是林振雄的，肖汉祥主张其向林振雄购买了该人货梯，却没有任何证据予以证明，一审判决林振雄、龙湖公司向肖汉祥赔偿100000元人货梯损失没有任何依据。此外，龙湖公司仅是受林振雄委托代为支付了部分工程款，以及代为办理现场公证，并非合同相对人，一审判决龙湖公司承担连带责任没有依据。综上所述，林振雄、龙湖公司特提起上诉，恳请二审法院判如所请。被上诉人肖汉祥答辩称，1.不同意林振雄、龙湖公司的上诉请求。一审判决依据高度盖然性原则进行判决，事实清楚，证据充分，应当予以维持。2.林振雄、龙湖公司侵占肖汉祥放置在案涉工地的包括但不限于一审判决认定的财产，林振雄、龙湖公司应当赔偿，林振雄、龙湖公司上诉无理，应当予以驳回。根据一审法庭查明的事实，案涉工程的名称为广州市龙湖裘皮产业城工程，工程地点位于广州市白云区钟落潭镇长腰岭村。林振雄、龙湖公司向法庭提供的广东华禹工程咨询有限公司出具的广州市龙湖裘皮产业城工程结算审计报告书，报告书当中确认了裘皮产业城发展有限公司是涉案工程的建设单位，林振雄是该公司的股东。2017年3月29日和2018年的1月28日，肖汉祥与林振雄签订了两份建设工程施工合同及其相关的补充协议，将案涉工程发包给肖汉祥。龙湖公司作为业主单位是明确知道的，并且还支付了部分工程款。林振雄、龙湖公司应当连带承担本案的侵权责任。一审判决是正确的。合同签订以后，肖汉祥包工包料进场施工。截止2018年8月，案涉A栋的工程建设到13层，B栋建设到地下根据双方共同委托的广东拓腾工程造价咨询有限公司出具的《广州市龙湖裘皮产业城A栋、B栋工程造价咨询意见书结论》，肖汉祥完成的工程量为12561632.44元。当然评估报告当中还有争议的部分293万元。那么大的工程量，肖汉祥所需的建设工程资料也是大量的，包括但不限于肖汉祥主张的144000元的新建筑模板，42万元的木方39万元的十一、十二、十三层的层板，6万元的螺丝螺母、脚手架等机械设备，人货梯的电线、电缆2万元，塔吊、电线、电缆38000元，水泵电锯办公用品洗衣机等等价值237000以上，B栋地下室的模板木方是405000元。林振雄、龙湖公司提供的公证书中大量的照片和肖汉祥提供的证据，均证明了上述物品的存在。而这些物品没有证据证明不是肖汉祥的。2018年的9月14日，林振雄、龙湖公司张贴《通知》，禁止肖汉祥进入施工工地。肖汉祥的机械设备和建筑材料，生活资料、办公设备等均留在了涉案工地。12月，林振雄、龙湖公司在没有征得肖汉祥同意的情况下，将涉案未完工程发包给第三方，并占用属于肖汉祥的上述建筑资料进行施工。一审判决根据高度盖然性的原则，酌情判决林振雄、龙湖公司支付五十八万多元人民币，并无不当。综上所述一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。肖汉祥向一审法院起诉请求：一、林振雄、龙湖公司连带向肖汉祥赔偿下列损失2014000元，其中包括：新购木板144000元（2400块×60元）；木方420000元（30000块×60元）；A栋11、12、13层层板390000元[3900平方米（1300平方米×3层）×100元]；螺丝、螺母一批60000元；配电箱、电柜一批200000元；人货梯电线电缆20000元、塔吊电线电缆38000元；水泵、电锯20000元；铁工机械120000元；斗车工具30000元；工人铁床47000元（200张×235元）；办公用品20000元；B栋地下室模板木方405000元（2700平方米×150元）；人货梯损失100000元。二、请求判决林振雄、龙湖公司共同承担本案诉讼费等费用。一审法院经审理查明：林振雄是龙湖公司的股东。2017年，肖汉祥与林振雄签订了二份建设工程施工合同，由肖汉祥承建广州市白云区钟落潭镇长腰岭村广州市龙湖裘皮产业城A、B栋工程。合同均约定，承包方式为包人工（不包主要材料）、所有施工机械设备、模板制安（含铁钉、铁线）、外墙架排栅脚手架（包所有周转材料）、水电安装工程等；发包方负责提供主要材料到现场仓库，其中包括负责供电设备及配套材料：强电与弱电配电系统设备、低压配电系统设备、消防系统设备、管材、管件、开关、电缆电线等；承包方提供施工现场使用所需的大小型机械，机械的塔员和人货梯设备与安装，提供小型材料及钢钉、铁线、焊条等（主要材料由发包方提供）。合同签订后，肖汉祥组织施工人员进行施工，龙湖公司向肖汉祥支付了部分工程款。2018年8月5日，肖汉祥停止涉案工程的施工。2018年8月28日，肖汉祥与林振雄共同委托广东拓腾工程造价咨询有限公司对涉案工程已完工部分进行造价鉴定。2018年8月30日，该公司到现场进行了勘查，勘查记录显示，B栋地下室后浇带至9轴已绑扎钢筋、已支模、已浇筑，模板未拆，4轴到后浇带只完成地下室顶板模板安装，未浇筑，5层夹层通道板已浇筑但未拆模板，6、7层通道夹层板未施工，10层未砌筑，部分支模材料未清理等等。现涉案建设工程由另一施工队接手继续施工。另查，2017年6月，肖汉祥与广州超裕建筑工程用机械租赁有限公司签订了建筑机械设备租赁合同，承租了自升塔式起重机一台。诉讼中，肖汉祥表示按侵权法律关系向林振雄、龙湖公司赔偿损失。为证实其主张，肖汉祥提交了送货单、公证书及附图、银行流水明细予以证实。送货单显示，2017年9月10日，肖汉祥向东莞市虎门茂林建材经营部购买了木方75322.8元；2017年12月4日，肖汉祥向广州百盛建材有限公司购买了1000张新建筑模板共60000元。2017年12月6日，肖汉祥向广州百盛建材有限公司购买了5030条木方共75450元；2017年9月12日、9月23日、11月2日，肖汉祥向郭鑫权购买了7040块模板，但送货单的地址为钟落潭何忠明老板工地；2016年12月21日、2017年3月20日、3月21日、3月22日、4月1日，肖汉祥购买了止水螺杆、山型扣、止水垫，共支付了费用45802元；2018年4月9日，肖汉祥向番禺大石德兴德记五金电器批发部购买了配电箱、开关、断路器设备共21236元；2018年7月27日，肖汉祥向广州百盛建材有限公司购买了2400张新建筑模板共144000元。公证书显示，龙湖公司于2018年11月26日向广州市白云公证处申请保全证据公证，该公证处于2018年11月26日派员到涉案建设工地进行拍照和录像；附图内容可见，涉案建设物外围脚手架未拆，外围工地上仍遗留有一部分木板、钢筋，建筑物内有部分楼层模板未拆，地上遗留有木板、层板、方木、小推车等，部分房间有木沙发、木凳、桌子、风扇。银行流水明细显示，肖汉祥分别于2017年3月13日、3月20日、5月9日向案外人吴丹武转账10000元、40000元、50000元，合计100000元。肖汉祥表示该100000元系向林振雄购买人货梯的费用。林振雄对公证书无异议，但对送货单、银行流水明细的三性不予确认。以上事实，有建设工程施工合同、造价咨询合同、造价咨询意见书、建筑机械设备租赁合同、脚手架租赁合同、送货单、公证书、照片以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：肖汉祥与林振雄之间存在建设工程承发包关系，双方在建设施工过程中发生纠纷，现肖汉祥以林振雄将其建筑材料和设备擅自交由第三方使用导致其损失为由提起诉讼，故本案应定性为物权保护纠纷。本案的争议焦点是：一、肖汉祥是否有建筑材料和设备遗留在施工场地；二、林振雄、龙湖公司是否应当承担赔偿责任。对于第一个争议焦点，林振雄、龙湖公司虽否认肖汉祥有建筑材料和设备遗留在施工场地，但从本案事实来看，肖汉祥在施工一段时间后于2018年8月5日停止施工并退场，而新接手的施工队于2018年12月份才进场施工，在新接手的施工队进场前，公证机关于2018年11月26日到涉案场地进行证据保全时所拍摄的照片可见，涉案建筑物内有B栋地下室和部分楼层的模板尚未拆除，施工场地仍遗留有大量的木板木方、钢筋以及塔吊、斗车等。对于第二个争议焦点，林振雄作为涉案建设工程合同的相对方，其与肖汉祥签订了建设工程合同，其对涉案场地具有管理和支配能力。龙湖公司向肖汉祥支付了部分工程款，结合其委托公证机关对涉案建筑物进行证据保全公证的行为可知，其亦为涉案建设工程的建设方，对涉案建筑场地具有管理职能和支配能力。因此，林振雄、龙湖公司作为涉案场地的实际管理人，其对肖汉祥遗留有建筑材料和设备在施工场地的事实是明知的，但其未将建筑材料和设备返还给肖汉祥，而是在未与肖汉祥办理交接手续的情况下将建设工程直接交由第三方施工队继续施工，致使肖汉祥财产受损，林振雄、龙湖公司对此负有过错，应对肖汉祥的损失承担连带赔偿责任。对于具体的损失金额，在双方均无法举证证实肖汉祥实际损失的情形下，结合肖汉祥的证据，一审法院认定如下：一、新购木板。木板属于肖汉祥可回收重复利用的财产，不包括在建设工程造价当中，肖汉祥主张该费用合理。肖汉祥提交的2018年7月27日的送货单显示其购买木板共支付了144000元，该送货单与公证书所反映的内容相互吻合，一审法院予以确认。二、木方。肖汉祥提交的2017年9月10日和2017年12月6日的送货单显示，肖汉祥购买木方共支付了150772.8元，一审法院予以确认。三、层板。肖汉祥提交的2017年12月4日的送货单显示，肖汉祥购买新建筑模板共支付了60000元，一审法院予以确认。至于2017年9月12日、9月23日、11月2日的三张送货单，因送货地址是何忠明老板工地，该费用与本案无关，一审法院对上述三张送货单不予确认。四、螺丝、螺母一批，肖汉祥提交的2016年12月至2017年4月的送货单显示，肖汉祥购买了止水螺杆、山型扣等配件共支付了费用45802元，一审法院予以确认。五、配电箱、电柜一批，肖汉祥主张购买配电箱、电柜用于建设工程具有合理性，根据肖汉祥提供的2018年4月9日的送货单，肖汉祥购买了配电箱、开关、断路器设备共支付了21236元，一审法院予以确认。六、人货梯和塔吊电线电缆。肖汉祥主张施工所需的人货梯电线电缆合理，根据建筑物的高度，一审法院酌定人货梯和塔吊电线电缆为20000元。七、水泵、电锯。肖汉祥主张在高层建筑施工中使用水泵以保障施工过程正常用水，其主张合理，一审法院酌定水泵为5000元、电锯700元。八、斗车工具。从公证书可见，确有数辆斗车遗留在涉案场地，鉴于双方均无证据证实斗车工具的数量和价格，一审法院酌定为9000元。九、工人铁床。肖汉祥主张施工工人休息的铁床合理，一审法院酌定为20000元。十、办公用品。考虑到肖汉祥组织人员施工，办公人员需要配备办公用品，故一审法院酌定办公用品为10000元。十一、人货梯损失。肖汉祥主张人货梯用于建设施工，其主张人货梯损失合理，一审法院对其主张的100000元予以支持。十二、B栋地下室模板木方，肖汉祥已主张送货单对应的模板木方，且其亦无证据证实该栋地下室的模板并非是上述送货单所对应的模板木方，该费用属于重复主张，一审法院不予支持。十三、铁工机械。肖汉祥未明确说明铁工机械的名称、类型和型号，亦无证据证实该项损失，一审法院不予支持。综上，肖汉祥上述损失共计586510.8元，林振雄、龙湖公司应当承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，作出判决：一、于本判决生效之日起七日内，林振雄、广州市龙湖裘皮产业城发展有限公司连带赔偿肖汉祥586510.8元。二、驳回肖汉祥的其他诉讼请求。本案受理费22912元，由肖汉祥负担16239.6元，林振雄、广州市龙湖裘皮产业城发展有限公司共同负担6672.4元（于本判决生效之日起十日内向一审法院交纳）。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于林振雄、龙湖公司是否存在损失的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。本案中，肖汉祥主张的新购木板、木方、层板、斗车工具、螺丝、螺母、配电箱、电柜、人货梯和吊塔电线电缆、水泵、电锯、工人铁床、办公用品的损失，虽然并未提供确切证据证实存在，但一审法院结合现有证据及施工实际情况，对相关事实作出认定，与上述司法解释的规定相符合，本院对此予以确认。林振雄、龙湖公司上诉所提上述损失并不存在，本院不予采信。同时，肖汉祥还主张了人货梯的损失，但从其一审提交的证据看，无法证实其向林振雄或龙湖公司支付了该部分费用，一审法院认定林振雄和龙湖公司承担该部分损失不当，本院予以纠正。林振雄、龙湖公司的该部分上诉成立，本院予以支持。关于损失责任承担的问题。一审法院对于林振雄、龙湖公司就案涉损失应承担的责任进行说明，经查并无不当，本院予以确认，对此不再进行赘述。但同时，肖汉祥在2018年8月5日停工至2018年12月份由案外人接手的几个月时间里，疏于管理，对于损失的存在亦有过错，其应当与林振雄、龙湖公司就案涉损失承担同等的责任，即林振雄、龙湖公司应赔偿肖汉祥损失486510.8元/2=243255.4元。一审法院对此不予考量不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初7004号民事判决第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初7004号民事判决第一项为：于本判决生效之日起七日内，林振雄、广州市龙湖裘皮产业城发展有限公司连带赔偿肖汉祥243255.4元；三、驳回肖汉祥的其他诉讼请求。本案一审案件受理费22912元，由林振雄、广州市龙湖裘皮产业城发展有限公司负担2767元，由肖汉祥负担20145元。本案二审案件受理费9665元，由上诉人林振雄、广州市龙湖裘皮产业城发展有限公司负担4009元，由被上诉人肖汉祥负担5656元。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  刘 欢二〇一九年十二月二十七日书记员  李苇镟欧翘