广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22754号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广州库卡实业有限公司，住所地广东省广州市天河区大观路横岗头5号自编B栋一楼北。法定代表人：吕爱琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：林佳佳，浙江金麟律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：宁波龙帝缝纫设备有限公司，住所地浙江省宁波市北仓区庐山中路15号。法定代表人：顾飞龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯张林，广东深和律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴姗蔓，广东深和律师事务所实习律师。上诉人广州库卡实业有限公司（以下简称库卡公司）因与被上诉人宁波龙帝缝纫设备有限公司（以下简称龙帝公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初22713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。库卡公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项并改判库卡公司无需对龙帝公司进行赔偿，驳回龙帝公司的全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由龙帝公司负担。事实和理由：一审法院认定“库卡公司提供的货物在使用中确实存在故障，且龙帝公司退回维修的数量已明显超过千分之八的比例”“库卡公司虽主张退回维修的货物均已修复且部分不属于本案合同的范围，但并未提供证据证明”，并据此判令库卡公司赔偿龙帝公司176600元，存在认定事实错误、适用法律不当。（一）任何的电子产品在使用中都不可避免的会出现故障，而故障原因有多种可能。库卡公司交付的产品亦然。一审法院认定“库卡公司提供的货物在使用中确实存在故障”并不能等同于货物故障原因在于库卡公司交付的产品品质不良。对此，龙帝公司仍应负有举证义务。《产品委托制造合同》第6.1条明确规定7天检查期。任一批次里，龙帝公司均未在前述规定期限内提出，即视为对库卡公司交付产品品质的认可。即便其中个别产品可能存在难以检查的瑕疵，库卡公司也已严格遵守合同第6.4条约定，龙帝公司及一审法院也都是认可的，“龙帝公司称其与库卡公司一直以换货的形式处理有质量问题的货物”。龙帝公司主张的故障产品中，其产品交付时间涵盖了2014年6月至2017年9月。法院应当考虑到电子产品的特殊性、产品使用期限（部分甚至已过保质期）、人为故障等多种可能性因素。（二）库卡公司已提交的2017年1月4日宁波文宝贸易有限公司发出的联络单及2016年6月15日库卡公司分别与龙帝公司及宁波文宝贸易有限公司签署的《协议书》，前述三份材料足以证明龙帝公司主张的故障产品数量中有极大部分是不属于本案合同范围的，其中还包括了2016年4月起库卡公司与宁波文宝贸易有限公司合作的产品以及2014年11月起龙帝公司及宁波文宝贸易有限公司分别与广州博格纳计算机软件有限公司合作的产品。故案涉合同项下故障产品数量并非一审法院认定的“已明显超过千分之八的比例”及“未提供证据证明”。（三）《产品委托制造合同》第9条约定赔偿的计算公式是“该批次的百分之二十”本案中，龙帝公司以该条款作为索赔依据，理应对“产品无法使用的原因在于产品品质不良”及“超过千分之八以上有故障的货物所属批次”负有举证义务。在龙帝公司就前述事实均未提供任何证据证明的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，龙帝公司应当承担不利后果。一审法院却直接酌定的赔偿以龙帝公司主张的货款总金额的50％计算，属适用法律不当。二审庭审中，库卡公司当庭补充上诉理由，其认为库卡公司负责了非案涉合同的维修产品数量包括810包缝机电控箱6466套，928绷缝机电控箱2389套。一审法院认定以176600元作为赔偿基数也有违公允。龙帝公司主要依据是第二组证据，但是其中提及庞大数量的退货单，都产生于2017年12月15日至2018年8月14日，该联络单是其单方制作，我方不予认可。龙帝公司辩称，其提供的联络单中多次强调电控箱存在停车不稳、定位不准、剪线动作延长等现象。这现象均是由于库卡公司的产品存在质量问题，并非不可避免的故障，也并未过保修期。其产品必须投入使用到设备上才能检测出问题。七天的检查期仅仅是对外观检查并非对品质的检查。库卡公司承认与文宝公司确认存在委托制作产品合同，但又否认仅是所有产品提供给龙帝公司由龙帝公司再进行分配自相矛盾。文宝公司与库卡公司之间的合作产品也可以认定为库卡公司的产品存在质量问题。3.龙帝公司在2017年12月15日提供的联络单中已经说明2017年9月出货的电控箱几乎100%出现故障，导致龙帝公司全部向客户更换全新的电控箱，2017年9月份仅发货三天，共计392套电控箱，一星期不到40多套出现问题全部换新，不良率大大超过千分之八。该联络单有库卡公司工作人员签名。库卡公司向一审法院起诉请求：判令龙帝公司支付库卡公司货款417000元及逾期付款违约金（以417000元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准自2018年1月17日起算至实际清偿之日止），并承担本案诉讼费。龙帝公司向一审法院提起了反诉请求：判令库卡公司赔偿龙帝公司损失353200元（按总金额1766000元的20%计算）并承担本诉及反诉的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月，龙帝公司（甲方）与库卡公司（乙方）签订《产品委托制造合同》，约定：甲方委托乙方加工、订做928-CB（绷缝电控）/810-CB（包缝电控）两种设备，单价分别为600元和500元；加工、订做的详细内容记载于订货单上；产品按国家电子产品生产标准进行生产；乙方依照甲方所确认的样品来制作（材料、规格、品质等都必须与样品一致），产品部分皆须标注甲方商标；甲方对于交付的指定产品，在七个工作日内对数量、品质及甲方要求的项目进行检查，并将检查结果通知乙方；甲方对乙方交付产品中的不合格品，需记载检查不合格品的原因及内容与不合格品和通知书一并交还给乙方，乙方在收到甲方的不合格品和通知书后，应于三个工作日回复处理方案；对于检查合格的指定产品，如果因为难以检查的瑕疵而日后发现不合格的情况，乙方有责任对其进行修正，或将相同数量，相同品质，相同价格的代替品交付于甲方；乙方在接到甲方的数目过少或发现不合格品的通知时，应即时接收退还不合格品并负担来回运费；货到90日以内支付货款（每月25号付款）；如产品出现故障，乙方将根据需要采用以下方式解决：派服务工程师到现场维修；甲方将故障产品发给乙方，乙方维修后发给甲方或者客户；乙方产品故障率达到千分之八以上时，（正常使用状态下，非人为因素、非超机型、超指标、超规格使用），表示产品有重大瑕疵，乙方需支付相关费用，包括来回运输费由乙方全面负责；甲方对于乙方的品质不良导致产品无法正常使用，且无法更换零件修复的情况下，如出现超过千分之八以上故障时，乙方若无法提出解决方案甲方有权将该批次货物退还乙方，乙方应按原货价退回甲方，乙方还应赔偿该批次货价百分之二十作为赔偿；本合同自双方签字之日起到本年年末止有效，在有效期满前2个月，双方若无意见，本合同自动延长一年，以后等同。现库卡公司主张其在2017年7月至9月期间，按龙帝公司的指示加工制造了928-CB（绷缝电控）和810-CB（包缝电控）两种设备各200套和594套，龙帝公司收货后一直未付货款，欠款总计417000元。库卡公司称龙帝公司已付清了2017年7月前的货款，其在2017年7月至9月期间订货未发送订货单，但库卡公司已按其指示将货物发送至龙帝公司签收，且双方已对账确认有关欠款数额。为此，库卡公司提供了2017年7月至9月的6份《出库单》及相应的快递单（收件地址为龙帝公司注册地址），另有一份《龙帝（文宝）对账单2017-09》证明。对账单显示的收件单位为龙帝公司和文宝公司，欠款余额为417000元，客户确认回签处有“饶川英”的签名，落款时间为10月19日，并注明“数量是正确的，但质量问题一直存在，请贵公司尽快给出处理方案”。龙帝公司对上述证据的真实性均无异议，确认饶川英为其员工（龙帝公司庭后提供的社会保险参保证明显示饶川英从2015年12月至2018年11月的参保单位均系龙帝公司），但称饶川英同时也在文宝公司任职，两个公司的货物均由其负责签收。龙帝公司称文宝公司与库卡公司亦签订了一份《产品委托制造合同》，文宝公司也有向库卡公司订货，龙帝公司在通过传真方式下订单时会明确告知龙帝公司与文宝公司各自所需货款的数量，且在2017年7月前的货款都是以两公司的名义支付的，故417000元是其与文宝公司的共同欠款，龙帝公司所欠金额实际为284000元。为此，龙帝公司提供了文宝公司与库卡公司签订的《产品委托制造合同》、文宝公司的采购单及付款凭证等证据。《产品委托制造合同》的内容、格式与龙帝公司所签合同基本一致，签约代表、收货地址亦相同。采购单均形成于2017年4月前，每份采购单上亦有饶川英的签名。付款凭证的日期则在2016年4月至2017年8月期间。针对2017年7月至9月的货物系分开下订单的主张，龙帝公司未提供证据证明。库卡公司对上述证据的真实性均无异议，但认为与本案无关。库卡公司称其与龙帝公司的交易习惯是库卡公司将货物运至指定地点，龙帝公司员工饶川英验收后在对账单上签字确认，龙帝公司再与文宝公司进行内部分配，库卡公司会在约定的付款日按龙帝公司指示填开发票，库卡公司在开具发票时才知晓龙帝公司与文宝公司分别的产品数量及货款金额是多少；对于2017年7月至9月的货物，库卡公司是根据龙帝公司的指示制造的，交付时饶川英并未明确其中部分产品是代文宝公司验收，其作为龙帝公司员工，应视为代龙帝公司接收、认可货物，相应货款均应由龙帝公司承担。对于以上开票情况的陈述，库卡公司于庭后补充提交了一份其员工与“龙帝饶小姐”的QQ聊天记录证明。在聊天记录中，库卡公司员工每月均是按“龙帝饶小姐”的指示开具发票，龙帝公司与文宝公司之间开票数量及金额等信息均由“龙帝饶小姐”提供。龙帝公司对该份聊天记录的真实性予以确认，但据此主张饶川英同时是龙帝公司和文宝公司的员工，库卡公司应区分龙帝公司和文宝公司的采购数量和金额，分别主张。龙帝公司针对反诉主张提供了部分投诉联络单、投诉的电子邮件截图、退货联络单、退货单、物流单、客户投诉单、龙帝公司与案外人的聊天记录截图（无手机记录核对）、货运代理费发票（无法出示原件）等证据。该部分证据中，除一份投诉的电子邮件中同时署名有龙帝公司和文宝公司，一份退货联络单（2018年7月25日）、两份物流单署名文宝公司外，其他证据均以龙帝公司的名义制作、发出或由案外人向龙帝公司出具。龙帝公司在投诉联络单中提出库卡公司所供应货物先后多次出现电控闪屏、停车不稳及马达定位不准的问题，且一直未能解决。退货联络单显示，龙帝公司于2017年2月至2018年8月期间陆续寄回十余个至百余个的电控箱等维修件，联系单下方大部分均有名叫“陈汝林”的人员签名确认收到。龙帝公司称退货单是其向库卡公司的退货，物流单中有部分是龙帝公司客户的退货。在龙帝公司称其与库卡公司一直以换货的形式处理有质量问题的货物，还有部分退货，但现不能确认退货数量，由于库卡公司自2016年合作以来提供的货物一直存在质量问题，故龙帝公司以库卡公司提供给龙帝公司的货物总金额1766000元的20%主张损失。龙帝公司亦确认暂无证据证明其因货物质量问题向客户支付了赔偿款或承担违约责任。库卡公司对上述证据发表质证意见称，仅认可2017年7月至9月的投诉单、联络单、退货单及物流单，对龙帝公司客户与龙帝公司之间的材料无法确认。库卡公司确认存在退货的情况，但称退回的货物并非都存在质量问题，确实存在质量问题无法工作的都已维修好发回给龙帝公司了，但未提供相应证据。一审法院认为：库卡公司与龙帝公司签订的《产品委托制造合同》为双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方之间的承揽合同关系成立。现龙帝公司对库卡公司主张的剩余货款抗辩称417000元中仅有284000元为龙帝公司所欠货款，其余为文宝公司的货款，不应由龙帝公司承担。对此，结合现有证据及龙帝公司的庭审陈述可知：同为龙帝公司与文宝公司合同联系人的饶川英，其购买社保的单位为龙帝公司；库卡公司虽然与文宝公司亦签订了《产品委托制造合同》，此前亦向文宝公司开具了发票，但对于2017年7月至9月的订货，龙帝公司自认无证据证明已明确区分属于文宝公司的部分；从龙帝公司认可的库卡公司的发货单上看，2017年7月至9月的货物收件地址均为龙帝公司的注册地址；现有证据反映的绝大部分联络单及退货凭据等也均是以龙帝公司名义出具；双方的聊天记录也表明发票的抬头、数量及金额均是在结算时由饶川英指示库卡公司开具的。故综合以上情况，在无相反证据证明2017年7月至9月的订货包含了文宝公司的部分的情况下，一审法院对龙帝公司有关货款数额的抗辩不予采纳。基于饶川英已确认欠款总额为417000元，而龙帝公司并无证据证明存在其他扣款的事项，一审法院对库卡公司主张由龙帝公司支付货款417000元的诉请予以支持。由于合同约定货款在货到90日内付清，双方对于货物存在质量问题的处理另有约定，并不涉及推迟付款时间的事项，故龙帝公司以货物存在质量问题为由迟延付款理据不足。自龙帝公司2017年10月19日确认有关欠款数额之日起算，库卡公司要求龙帝公司支付自2018年1月18日起的逾期付款利息有理，一审法院予以支持。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，一审法院认定利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%，自2018年1月18日起计至判决确定的给付之日止。对库卡公司主张利息超出上述标准的部分，一审法院予以驳回。对于龙帝公司反诉的损失部分，由于合同约定：“甲方对于乙方的品质不良导致产品无法正常使用，且无法更换零件修复的情况下，如出现超过千分之八以上故障时，乙方若无法提出解决方案甲方有权将该批次货物退还乙方，乙方应按原货价退回甲方，乙方还应赔偿该批次货价百分之二十作为赔偿。”现从龙帝公司提供的有关投诉联络单、投诉的电子邮件截图、退货联络单、退货单、物流单、客户投诉单等证据可知，库卡公司提供的货物在使用中确实存在故障，且龙帝公司退回维修的数量已明显超出千分之八的比例。对此，库卡公司虽主张退回维修的货物均已修复且部分不属于本案合同的范围，但并未提供证据证明。故一审法院对龙帝公司要求依约赔偿20%损失的主张予以支持。至于该赔偿数额的计算基数问题，因上述合同条款约定赔偿额应按具体某批次的货价计算，而龙帝公司对于有故障的货物所属批次的事实应负有举证义务，现龙帝公司并未对此提供证据，一审法院综合案件情况，酌情认定该赔偿以龙帝公司主张的货款总金额的50%计算，即883000元。据此，龙帝公司有权主张的损失应为176600元（883000元×20%）。对龙帝公司主张损失超出上述金额的部分，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、龙帝公司于判决发生法律效力之日起十日内，向库卡公司支付货款417000元及逾期付款利息（以417000元为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%，自2018年1月18日起计至本判决确定的给付之日止）；二、库卡公司于判决发生法律效力之日起十日内，向龙帝公司赔偿176600元；三、驳回库卡公司的其他诉讼请求；四、驳回龙帝公司的其他反诉请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7715元，由宁波公司负担；反诉受理费3300元，由库卡公司负担1650元，龙帝公司负担1650元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。库卡公司补充提交了本院作出的（2019）粤01民终2335、2336号民事判决书作为证据，拟证明龙帝公司与文宝公司向广州博格纳计算机软件有限公司（以下简称博格纳公司）采购的810包缝机电控箱6466套、928绷缝机电控箱2389套的售后维修服务由库卡公司负责，龙帝公司退回维修的产品数量，部分不属于本案合同范围。龙帝公司质证认为：对证据的真实性、合法性均无异议，但对其关联性不予确认。龙帝公司与文宝公司向案外人博格纳公司采购的同类产品并不在本案争议的产品数量范围。而且该证据正好证明库卡公司生产的产品一直存在质量问题。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院二审另查明，龙帝公司成立于2003年10月9日，法定代表人顾飞龙。文宝公司成立于2010年7月29日，法定代表人顾孟修。博格纳公司成立于2009年8月17日，法定代表人为曾世雄。库卡公司成立于2016年1月12日，2016年3月3日法定代表人由曾世雄变更为吕爱琴。2016年5月20日，博格纳公司与库卡公司约定，博格纳公司销售给龙帝公司的缝纫电控箱的售后问题全部由库卡公司负责维修。同日，双方共同签章出具通知，向各经销商发送明确因博格纳公司正在清算注销，所销产品售后问题全部委托库卡公司全权接管。2016年6月15日，文宝公司与库卡公司签订协议书，确认文宝公司自2015年10月14日至2016年3月25日止共向博格纳公司采购的810包缝机电控箱3766套，928绷缝机电控箱814套共计4588套。龙帝公司与库卡公司签订协议书，确认龙帝公司自2014年11月18日至2016年3月25日止共向博格纳公司采购的810包缝机电控箱2700套，928绷缝机电控箱1575套共计4275套。2017年12月15日，龙帝公司出具且经库卡公司确认的《联络单》记载：“2017年9月龙帝公司出货给汕头东瀛123套810包缝机电控箱，客户出往印尼工厂，目前已安装投入使用，仅使用一个星期不到，就已经有将近45套810-CB电控出现ER-05,ER-07,ER-09的问题。客户反馈剩余的电控箱还在继续出现故障当中，导致该工厂无法正常生产。无奈之下，我公司只能通过物流公司寄123套全新电控箱给客户做更换，但寄给客户的运费已经高达3万元。江阴永泰向我们购买的810包缝机电控箱也陆续出现ER-05,ER-07,ER-09的问题，我们也未客户免费更换了136套电控箱。”关于库卡公司与龙帝公司自2016年合作以来的货款总额，双方陈述意见不一致，库卡公司确认在此期间共交付龙帝公司2598套810包缝机电控箱、1000套928绷缝机电控箱，已收款1482000元，未收款417000元，合计1899000元。而龙帝公司称双方在此期间的交易货款总计176600元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、库卡公司的产品质量故障率是否超过千分之八的认定问题；二、库卡公司赔偿数额问题。首先，关于库卡公司的产品质量故障率是否超过千分之八的认定问题。合同明确约定：库卡公司的品质不良导致产品无法正常使用，且无法更换零件修复的情况下，如出现超过千分之八以上故障时，若无法提出解决方案，龙帝公司有权将该批次货物退还库卡公司，库卡公司应按原货价退回龙帝公司，还应赔偿该批次货价百分之二十作为赔偿。由于曾世雄作为法定代表人先后成立了博格纳公司还是库卡公司，生产的都是涉诉同类产品，库卡公司承接了博格纳公司的质量售后问题。从龙帝公司举证的联络单的时间跨度和内容表述可以印证，龙帝公司所述博格纳公司、库卡公司生产的同类电控箱一直存在质量问题，具有延续性和客观性。由于双方之间存在长期持续的买卖关系，发货频率高、次数多，且所涉产品电控箱属于种类物，往往在使用过程中才能够发现质量问题，故龙帝公司在退货时难以判断是哪一批次的货物。况且，不排除双方还有可能存在退回的产品经库卡公司修好后发给龙帝公司、龙帝公司收到货物后发现仍存在问题、又退回给库卡公司，如此循环退货的情况。因此，尽管库卡公司抗辩称：龙帝公司退回的产品中不排除有博格纳公司生产的产品以及属于文宝公司进购库卡公司的产品的可能，确实存在一定的合理性，但库卡公司作为生产销售方，其自己也无法举证收到龙帝公司退回的产品能够区分出哪些是博格纳公司的、哪些是向文宝公司销售的产品；也无法举证退回的产品故障原因是什么、哪些是维修好的、哪些是进行换货处理的。而从单次联络单就显示，随机发送的123套810包缝机电控箱就有近45套出现质量问题，可见其瑕疵率明显过高。故综合本案案情，推定库卡公司的产品故障率大大超过千分之八。其次，关于库卡公司赔偿数额的问题。虽然双方约定了产品故障率超过千分之八以上，龙帝公司有权将该批次货物退还库卡公司，库卡公司应按原货价退回龙帝公司，还应赔偿该批次货价百分之二十作为赔偿。但是龙帝公司未能举证证实每批次货物瑕疵率的原因不完全归责于龙帝公司。有鉴于此，一审法院结合本案实际情况进行酌情处理，结果并不显失平衡，故本院予以维持。由于龙帝公司主张的金额为1766000元，比库卡公司主张的双方全部交易货款1899000元低，故一审以1766000元作为基数认定，没有损害库卡公司的利益，并无不当。综上所述，库卡公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由上诉人广州库卡实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 莫 芳审判员 杨 凡二〇一九年十二月三十日书记员 李玉婷