北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16577号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘振威，男，1960年8月9日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：蒋世民，男，1978年8月3日出生，住北京市顺义区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王岩，男，1988年9月8日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：刘瑞青（王岩之母），1954年9月9日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：董莹莹（王岩之妻），女，1989年2月7日出生，住北京市顺义区。上诉人刘振威因与被上诉人王岩农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初10768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。刘振威上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：第一，双方之间系建设施工合同关系而非承揽关系。第二，对于2018年10月28日的录音，刘振威明确表示是对铺设二层地磁做出的承诺而非对装修事宜的认可。王岩对装修部分费用负担的陈述与证人赵某的证言并不一致，可见刘振威的工程量中不包含室内装修部分。第三，对于王岩主张的因工期延误造成的损失，其并未向法院提供任何的证据予以证实具体的损失数额，一审法院依据王岩的陈述酌定缺乏依据。对于门道防水系王岩单方所作，双方并未就该部分进行约定，在农村为了节省开支在门道上用水泥打顶极为普遍，该门道顶部的楼板系由刘振威支付款项，由出卖人负责吊装。第四，对于刘振威主张的楼梯增项款，虽未体现在合同中，但双方均认可是刘振威所建，且楼梯的建造不同于房屋墙体等建筑，费用相对较高，但一审法院确认该部分属于总体工程的一部分，缺乏依据。纵观案件整体的审理，一审法院对于刘振威的诉求均系工程一部分作出主观认定，对于刘振威的抗辩理由不予采信，对于王岩的请求及答辩，却在缺乏事实及法律支撑的情况下作出主观臆断予以认定，显失公平。第五，对一审判决第一项没有异议，但认为应再行支付楼梯费用1万元，对一审判决第二项、第三项、第四项、第七项数额没有异议，但认为应为王岩承担，认可第五项、第六项判决。王岩答辩称，同意一审判决，不同意刘振威的上诉请求。刘振威向一审法院提出诉讼请求：1、判令王岩立即支付刘振威工程款46800元；2、判令王岩支付刘振威建筑楼梯款15000元；3、案件受理费由王岩承担。王岩提出向一审法院提出反诉请求：1.判决刘振威因工期延误给王岩造成的损失7500元；2.判决刘振威给付王岩垫付的楼板款12200元；3.判决刘振威给付王岩房屋腻子、刮白、石膏板吊顶、扣板费用12380元；4.判决刘振威门窗补偿款6079元；5.判决刘振威给付王岩地砖、墙砖、踢脚线补偿款2100元；6.判决刘振威给付王岩门道顶防水款1000元；7.判令刘振威给付王岩大门款3000元；8.反诉案件受理费由刘振威承担。一审法院经审理认定事实如下：2018年7月1日，王岩作为甲方，刘振威作为乙方，双方签订了《施工合同协议》，内容如下：甲方拟建房屋一座，位置在顺义县×××，由乙方负责承揽建筑。为明确双方权利义务关系，经平等协商，双方自愿签订本加工承揽合同。一、双方权利义务，1.乙方负责采购提供石灰、砖、水泥沙子、水源、钢材等建筑材料等所有用料。2.乙方具有从事农村房屋建设的成熟经验，负责施工建设并交付建房成果。当事人明确，双方不存在雇佣关系。3.搅拌机、震动器等施工机械以及脚手架等所有劳动工具由乙方自带，费用由乙方自理。4.工期从2018年7月1日开始建设，工期为60天，如发生下雨、停电、地震等影响施工的不可抗力情况的，可顺延工期。5.乙方加强对其人员的安全教育，严格管理，遵守国家法律法规，安全施工。由于乙方人员的故意或过失引起的安全事故由乙方自行负责，与甲方无关。6.乙方所属人员的工资报酬由乙方负责支付，与甲方无关。二、质量要求，1.乙方应当本着保质保量的原则，按照图纸施工，加强质量管理。2.重要施工过程，如地基、浇铸须经甲方验收后方能进行下一工序。3.甲方发现乙方在施工过程中有偷工减料、工作不负责影响房屋质量等行为时，有权要求乙方停工或整改。三、付款方式，1.工程款结算方式：以建房面积计算，每平方米人民币1000元。2付款时间：第一次付款在施工开始后两日内40%，第二次付款在砌墙完活40%，第三次付款在完工结清20%。王岩持有的《施工合同协议》的第三条内容为：三、付款方式，2.付款时间：第一次付款在施工开始后40%，第二次付款在40%，第三次付款在20%，其他内容与刘振威提交的一致。《施工合同协议》后附一张用料，1、砖：普通红机砖。2、砌墙水泥：325，沙子：细沙。3、抹灰用中沙：425水泥。4、门窗塑钢：手写门180元、窗160元。5、地砖：60×60，每块6元。6、地梁、圈梁：用商混C25水泥。7、钢材：国标直径14，套子用国标直径6。8.超标材料双方协商再定。9、顶子岩棉板。10、预算198平米，按实际平米算。王岩已向刘振威支付了170000元建房款。刘振威称王岩按照合同约定进行的付款。对于建房面积，双方均同意对于未封闭走廊计算一半面积。刘振威认为应该再计算二层走廊最西侧东西宽4.13米、南北长1.2米部分一半的面积。关于楼梯款，王岩称签约时刘振威口头说了，按照每平米1000元计算，包括楼梯在内，所以合同上没有单写，否则也没法上楼。刘振威认为楼梯款属于增项，之所以其在起诉时未主张楼梯款，系当时其只是想着按照建筑面积乘以单价扣减王岩已付的款项，并未提到该款。经询问，刘振威表示没有证据能够证实楼梯款作为增项经过王岩同意。关于楼板款，王岩称一层原来是起脊房，顶部做了彩钢顶，建房时要求刘振威在一层顶部加建二层，当时双方口头协商由于不牵扯地基问题，楼板款与地基相互抵消，说好了楼板款由刘振威出，但其认识做楼板的，价格相对便宜，刘振威不认识，所以刘振威同意用其找的人来做，当时刘振威还和楼板老板砍价，其支付了12200元，对此王岩提交了微信转账记录，并称当时用的旧楼板，按照块计价、分厚薄，之后找刘振威要，刘振威说最终由其结算。刘振威称建房前看过现场，如果没有楼板无法建二层，楼板款也不便宜，如果由其承担，在用料部分会有记载，但用料部分没有记载，所以不应由其承担。关于工期，王岩称合同约定为60天，但刘振威在2018年12月才完工，工期持续5个月，逾期3个月，其在二层西侧的两间房屋系出租，西数第一间房屋一开始租金1200月每月，后来1000元每月，西数第二间房屋租金1300元每月，两间每月合计2500元，按照三个月计算工期延误造成的损失。刘振威称合同约定了顺延工期的情形，目前也就是有下雨的因素，但是没有统计多久，另外建房完毕之后，墙体需要晾干后才能进行装修。王岩称主要由于刘振威没有工人，消极怠工，其在电话中认可其中一个月的延误可以算在自己身上。关于腻子、刮白、吊顶、扣板，王岩称双方口头约定的就是大包，满足拎包入住，在其提交的录音中其也提到了大包，且根据合同第一款由刘振威包工包料，材料包括结构材料、装饰材料、某些专用材料，装饰材料包括涂料、油漆、各色瓷砖等，地砖系由刘振威负责，由此可见刘振威应该负担该项目产生的费用。在2018年12月9日之前，其找过刘振威，要求做刮白等项目，刘振威称手下没人，其告知刘振威其可找人来做，刘振威表示同意，但是要求提前告知他，且价格不能比他做的高，其后来找了赵某来做，在2018年11月中下旬左右，其约刘振威、赵某一起看房，赵某和刘振威商量好了，赵某就开始干活，当时赵某说要求其付款，其表示同意。结账时，刘振威也在场，测量时刘振威还提出要扣减一个门和一个窗户的面积，赵某计算的时候就扣减了相应的面积，并列出计算明细，合计是12380元，其在2018年12月17日支付了6000元，后又支付了余款6380元，其向刘振威要该款，刘振威称和地砖、防水一起结算。刘振威称其仅负责建房，不负责装修，如果包括刮腻子，会在用料中体现，但实际上用料中的材料全是主体结构的材料，不认可其与赵某协商的事情，称二层西边两间房屋的地磁系其结的账，东边房屋是王岩自己换的，应该在建房时见过赵某。王岩申请赵某出庭作证，赵某称其在北石槽村开了一家装修店面，通过王岩岳父介绍给王岩家二层做刮腻子、吊顶，去的时候，墙砖、地砖都有了，墙面和吊顶没做，具体价格应该是在电话中和王岩或其母亲商量的，吊顶是48元每平米，刮白两遍合计8元每平米，其找了工人去施工，人数不一，其有好多工程，大概干了一个月左右。做完后，王岩分两次均用微信付款。王岩通知其去结账，当时刘振威也在，之前没见过刘振威，其与王岩定的价格，王岩再告知刘振威，刘振威也同意了，测量时刘振威提出要扣减一个大门一个窗户共13平米，这样王岩少出钱，其也可以少出钱。刘振威和王岩均未告知这些费用最终需要刘振威负担，其认可王岩提交的计算明细清单系其在12月完工后制作并交给王岩的，清单上左侧写的石膏板指的是二层所有房屋顶部所用的面积合计102平米，标注的是“顶”，“白”对应的是墙面的面积，出檐面积加上外墙部分面积扣减一个大门一个窗户即13平米的面积，按照每平米8元计算，“扣板”部分横杠上面指的是二层卫生间、厨房的面积，下面指的是门道以及门道房北侧房屋的面积、二层出檐的扣板的面积。王岩认可证人陈述。刘振威称证人所作的装修与其无关，证人也提到刘振威、王岩均未告知该部分款项最终由谁承担。王岩提交的计算明细中，左上方写了石膏板，并列出多行计算公式，并标注“顶”、“白”，右上方标注“扣板”并列出了计算公式，分横杠上下两部分，合计为63.44，下方载明石膏板吊顶102平米，每平米48元，得出4896元，刮白552.5平米减去13平米，乘以单价8元得出4312元，扣板63.44平米乘以单价50元得出3172元，合计12380元。对于一层两间房屋屋面防水，王岩称虽然合同没有约定，但是该两间房屋系由刘振威建设，屋顶是水泥，当时其让刘振威做防水，刘振威称没有工人，其告知自己找人做，刘振威同意，单价40一平米，一共30平米，防水的面积肯定比房顶的面积要多，就此王岩提交了证明一份，内容：今在张喜庄西头做防水30平米每平米40元共计1200元，2019年4月17日白凤泉，并留有手机号码。王岩称起诉时其写成了1000元，实际支付了1200元，不再更改。刘振威称不同意承担该款，不认可王岩主张的单价以及面积。关于入户大门，王岩称其购买大概花费3000元，故要求刘振威支付。刘振威称入户大门不在双方合同约定的范围，由房东自己选择。经现场勘验，二层正房东西长22.6米，南北宽6米。二层东南角一间房，东西宽4.8米，南北长4.2米。二层正房外有南北长1.2米的阳台。一层新建房屋两间（含门道一间），南北长合计5.4米，东西宽4.13米。一层房屋南侧有一东西约13.6米、南北1.2的走道。一层东厢房通往二层有混凝土的楼梯，共分为两个平台，16个台阶。王岩提供2018年10月28日、2018年12月1日其与刘振威的通话录音，在10月28日的录音中刘振威提到可以由王岩找人，但是需要由其结账，其还得量尺寸，不让王岩掺合，王岩答应由刘振威和老板一起量，结账时通知刘振威，但是钱需要由王岩直接给老板，刘振威表示答应。2018年12月1日的录音中，王岩催促刘振威尽快来干活，刘振威提到其手下没有工人，要有工人早就做了，王岩提到延误工期三个月，可以算在自己身上一个月，剩下的算是刘振威耽误的，刘振威提到并不是其一人耽误的，还提到弄顶子时去了三波人，王岩家人不让弄。王岩称10月28日的录音主要证明其催促刘振威干活，刘振威称手下没人，双方说好由其找人施工，最终由刘振威出钱，说的就是刮腻子、吊顶的事情，2018年12月1日系催着刘振威做二层的护栏，但通过录音证明刘振威因手头没有工人是延误工期的主要原因。刘振威对录音的真实性认可，但称10月28日的录音说是镶地磁的事情，并非吊顶、刮白，其只是支付了瓷砖的钱及工人工资，活并非其干的，认可2018年12月1日说的是护栏的事情，后来其做了。王岩称出租房屋的地砖是刘振威购买，由其找人做的，10月28日打电话时地砖均已经做好，其才会找人做吊顶，证人赵某也说做了将近一个多月，地砖做完也得晾一段，所以10月28日的录音不可能是做瓷砖的。王岩称刘振威在2018年7月6日才来人干活。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《施工合同协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，双方均应按照合同履行。关于本案房屋面积的确定，双方均认可对于未封闭走廊计算一半面积，一审法院对此不持异议，由一审法院结合现场勘验情况进行计算，对于刘振威要求加上二层走廊西侧的一半面积的说法，因该部分已经统计在房屋的建筑面积之内，故不能再另行计算该部分面积。经核算，建房面积为193.96平米，故总价应为193960元，扣减王岩已付的170000元，王岩尚应支付建房款23960元。双方系承揽关系，合同第一条约定由刘振威提供建筑材料等所有用料，刘振威负责交付建房成果，且在双方的录音中王岩提到双方系大包，刘振威并未予以否认，结合双方合同约定的单价，一审法院认为双方之间系大包的承揽关系。至于楼梯款，鉴于本案系在原有一层基础上加盖二层房屋，且刘振威在签约前也到现场查看过，楼梯属于必须包含的内容，否则无法上到二层，无法使用二层部分，故一审法院认为楼梯为合同应包括的施工项目，且刘振威主张该项为增项，并未提供证据证实王岩同意就此另行付款，故一审法院对刘振威主张的楼梯款不予支持。关于楼板款项，鉴于原一层房屋为起脊结构，需要架设楼板作为基础才能往上建房，和建造一层房屋打地基相似，故一审法院认为楼板款应属合同内的施工项目，结合合同的签订日期为7月1日，王岩提交的微信证明支付楼板时间为7月6日和7月8日，一审法院认为具有一定的关联性，且王岩主张的款项并不高于市场价值，故一审法院对王岩主张的楼板款予以支持。至于刮白、腻子、吊顶、扣板的费用，在2018年10月28日录音中，刘振威和王岩均同意由王岩找人施工并在结算时通知刘振威到场测量并由王岩对外付款，最终由刘振威负担，且证人赵某陈述其到场施工将近一个月，其到场时地砖、墙砖已做好，且其在结算时见到了刘振威，刘振威和其进行了测量且要求扣减一个门、一个窗户的面积，赵某对王岩据以付款的计算明细如何计算、单价、总价进行了说明，赵某认可已收到王岩支付的总款12380元，结合双方对录音的意见，一审法院认为赵某的证言具有一定的合理性，另考虑用料中包含有地砖且西边两间的地磁由刘振威结账，而铺地砖属于装饰装修的范围，故一审法院认为双方合同应包括刮白、腻子、吊顶、扣板，故该部分的费用应由刘振威负担。双方对于门窗补偿款以及地砖、墙砖，踢脚线补偿款达成了一致意见，一审法院对此不持异议。至于工期延误问题，合同约定为60天，至少在2018年12月1日王岩还在打电话催促刘振威做护栏，结合刘振威在录音中多次提到其工人走了、没有工人以及王岩提出延误三个月可以算其一个月的内容，一审法院认为刘振威确实存在延误工期的问题，一审法院对王岩主张的该损失酌定为4000元。至于一层屋顶防水款，虽然合同并未明确约定，但根据农村建房实践，平房顶部一般需要做防水，故一审法院认为防水款应由刘振威负担，对王岩主张的1000元予以支持。至于门道房的大门，由于合同并未明确应由刘振威负责，且该门的材质选择面较多，具有较多不确定性，故一审法院认为该门不应由刘振威安装，对应的款项不应由刘振威负担。综上规定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王岩于判决生效之日起七日内向刘振威支付建房款二万三千九百六十元；二、刘振威于判决生效之日起七日内向王岩支付延误工期造成的损失四千元；三、刘振威于判决生效之日起七日内向王岩支付楼板款项一万二千二百元；四、刘振威于判决生效之日起七日内向王岩支付腻子、刮白、石膏板吊顶、扣板费用一万二千三百八十元；五、刘振威于判决生效之日起七日内向王岩支付门窗补偿款六千零七十九元；六、刘振威于判决生效之日起七日内向王岩支付地砖、墙砖、踢脚线补偿款二千一百元；七、刘振威于判决生效之日起七日内向王岩支付屋顶防水款一千元；八、驳回刘振威的其他诉讼请求；九、驳回王岩的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，刘振威向本院提交了天气预报表打印件作为新证据，证明从双方签订合同之初一直到2018年7、8月，一直长于阴雨天气，延误工期不是刘振威一方原因，两个月时间里晴天多云天气只有25天。王岩对上述证据不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《施工合同协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，双方均应按照合同履行。刘振威上诉主张双方之间系建设施工合同关系而非承揽关系。本院认为，根据《合同法》251条、253条之规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。所以承揽合同中承揽人按照定作人的要求完成工作成果，定作人支付报酬，承揽人自担风险。承揽合同是一大类合同的总称，传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程施工合同两大类，《合同法》中的承揽合同不包括建设工程施工合同，建设工程施工合同单独列于第十六章，并且《合同法》第287条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。由此可以看出，一般的农村建房合同并不是《合同法》中的建设工程施工合同，而是承揽合同。本案中，合同第一条约定由刘振威提供建筑材料等所有用料，刘振威负责交付建房成果，且在双方的录音中王岩提到双方系大包，刘振威并未予以否认，结合双方合同约定的单价，一审法院认为双方之间系大包的承揽关系，并无不当，本院予以维持。关于工期延误问题。合同约定为60天，至少在2018年12月1日王岩还在打电话催促刘振威做护栏，结合刘振威在录音中多次提到其工人走了、没有工人以及王岩提出延误三个月可以算其一个月的内容。刘振威上诉主张2018年7月、8月长期处于降雨天气不利于施工，但在录音中刘振威并未提到天气因素或王岩家人阻挠施工的情形，故对刘振威的相关上诉意见，本院不予采信。一审法院认为刘振威确实存在延误工期事实，并酌定该损失为4000元，并无不当，本院予以维持。关于楼梯款。刘振威上诉主张王岩应再行支付楼梯款1万元。就此本院认为，鉴于本案系在原有一层基础上加盖二层房屋，且刘振威在签约前也到现场查看过，楼梯属于必须包含的内容，否则无法上到二层，无法使用二层部分，故楼梯为合同应包括的施工项目，刘振威主张该项为增项，并未提供证据证实王岩同意就此另行付款，故一审法院对刘振威主张的楼梯款不予支持并无不当，本院予以维持。关于楼板款项。鉴于原一层房屋为起脊结构，需要架设楼板作为基础才能往上建房，和建造一层房屋打地基相似，故楼板款应属合同内的施工项目，结合合同的签订日期为7月1日，王岩提交的微信证明支付楼板时间为7月6日和7月8日，具有一定的关联性，且王岩主张的款项并不高于市场价值，故一审法院对王岩主张的楼板款予以支持并无不当，本院予以维持。刘振威上诉主张该款项应由王岩承担，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于刮白、腻子、吊顶、扣板的费用。在2018年10月28日录音中，刘振威和王岩均同意由王岩找人施工并在结算时通知刘振威到场测量并由王岩对外付款，最终由刘振威负担，且证人赵某陈述其到场施工将近一个月，其到场时地砖、墙砖已做好，且其在结算时见到了刘振威，刘振威和赵某进行了测量且要求扣减一个门、一个窗户的面积，赵某对王岩据以付款的计算明细如何计算、单价、总价进行了说明，赵某认可已收到王岩支付的总款12380元，结合双方对录音的意见，赵某的证言具有一定的合理性，另考虑用料中包含有地砖且西边两间的地磁由刘振威结账，而铺地砖属于装饰装修的范围，故双方合同应包括刮白、腻子、吊顶、扣板，故该部分的费用应由刘振威负担。刘振威上诉主张该款项应由王岩承担，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于一层屋顶防水款。虽然合同并未明确约定，但根据农村建房实践，平房顶部一般需要做防水，故防水款应由刘振威负担，一审法院判决刘振威向王岩支付防水款1000元，并无不当，本院予以维持。刘振威上诉主张该款项应由王岩承担，没有事实和法律依据，本院不予采信。综上，刘振威的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1318元，由刘振威负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 金妍熙审 判 员 蒙 瑞二〇一九年十二月六日法官助理 程惠炳法官助理 张 弛书 记 员 刘 鸽