浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0681民初9641号 原告：杭州市市政工程集团有限公司。住所地浙江省杭州市下城区环城北路292号。 法定代表人：郑旭晨。 委托诉讼代理人：赵国永，系公司员工。 委托诉讼代理人：徐晓晖，浙江九皋律师事务所律师。 被告：诸暨浣江国际商贸城开发有限公司。住所地诸暨市暨阳街道暨南路7号。 法定代表人：俞京京。 委托诉讼代理人：陈招英，系公司员工。 委托诉讼代理人：陈寅，浙江浣纱律师事务所律师。 原告杭州市市政工程集团有限公司（以下至判决主文前简称市政公司）与被告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司（以下至判决主文前简称浣江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月13日立案后，依法适用简易程序，于2018年7月16日公开开庭进行审理。审理中，本院根据原告提出的申请，对24号联系单的工程价款委托宏源工程管理有限公司进行造价鉴定。因案情复杂，本案转普通程序并组成合议庭，于2019年12月17日再次公开开庭进行审理。原告市政公司的委托诉讼代理人徐晓晖、被告浣江公司的委托诉讼代理人陈寅均两次到庭参加诉讼。原告市政公司的委托诉讼代理人赵国永、被告浣江公司的委托诉讼代理人陈招英到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告市政公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付诸暨商贸城（一期）建设工程工程款7569575元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原于2013年6月经招投标中了诸暨商贸城（一期）道路配套工程（一标段）项目，并于同年8月签订正式的建设工程施工合同。现该工程已竣工验收。竣工验收后，原告已依照合同约定将竣工结算报告和结算资料提交给了被告。该结算报告共计工程款总额为60439575元，截止起诉止被告已支付工程款共计52870000元，尚有7569575元未予支付。原告对此向被告提出结算事宜，但被告迟迟不予履行。原被告建设施工合同真实有效，双方应当按照合同约定进行履行。现原告已按约定履行完毕，但被告却未能履行付款义务。被告的行为已经构成违约。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，望法院依法判决。 被告浣江公司答辩称：双方之间存在建设工程施工合同是事实，对原告的诉请不认同，按照合同约定，工程竣工验收付至计量工程价款的80%，经有关部门审计后14日内付至审定结算价款的95%。目前工程已经竣工验收，经审计部门审计后因原告对审计结果不认可形成了本案诉讼，最终的审定结算借款还未确定，而被告已支付的工程价款已经超过了计量工程价款的80%，因此不存在逾期付款的情形，被告无需承担违约责任，请求法庭根据合同约定及法律规定确定双方之间的合同价款。24号联系单属于合同约定的包干费用不能另行计价。 原告市政公司对其起诉主张向本院提供了下列证据： 建设工程施工合同1份，证明原、被告双方之间的建设工程施工合同关系及相应的约定。被告质证认为，对证据三性没有异议，合同第11页竣工验收与结算约定，双方的结算最终应该以审计局的审计结论为准。合同第16页第47条特别条款第8项中约定，水中工作平台、围堰等费用包干，结算不调整。24号联系单主要是方案的变更，费用是包干结算的，不予调整。 工程结算总价1份，证明涉案工程竣工后，原告方编制的结算情况。被告质证认为，对工程造价的形式真实性没有异议，但这是原告方单方造价，不能作为双方的结算依据，双方最终的结算价应以审计局的审计结论为依据。 竣工验收证书1份，证明涉案工程已经过竣工验收。被告质证无异议。 诸安快速路开化江大桥施工方案论证会纪要1份，政府投资项目工程变更审批表1份、政府投资项目工程变更表1份、报告2份、情况说明1份、照片1份、会议纪要1份，证明因为特别原因导致工程的变更，工程变更是经过原、被告以及专家讨论，形成相关会议纪要，经各方讨论认定的，应当作为工程量变更，计入造价当中。被告质证认为，对证据形式上的真实性没有异议，但不能达到原告的证明目的，施工方案变动是否涉及工程款的调整，都要经过相关的变更程序，24号联系单仅仅是一个工程的变更、审核，并不是对工程款的确认，联系单也注明最终以审计单位审核为准，施工合同约定费用包干，结算的时候不调整，本案争议的施工项目属于包干范围。 被告浣江公司对其辩述向本院提供下列证据： 建设工程施工合同1份，证明双方结算的依据是审计局的审计结论，根据特别约定，水中施工中的水中工作平台、围堰等应该属包干。原告质证认为，对证据三性无异议，对证明目的有异议，被告引用的条款是有误的，涉及到投资审计分局的审计属于一个行政监督行为，并不是一个民事行为，本案争议的24号联系单不符合特别条款第8条的情形，不能进行引用。 原告在2018年1月6日向被告及诸暨市审计局出具的报告1份，报告中陈述：“工程合同造价5857.2717万元，初审造价5571.4869万元，至今已拨付工程款4637万元”，证明原告对涉案工程需经诸暨市审计局审计是没有异议的，原告也认可审计局的审计结论。原告质证认为，对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，诸暨市审计局在其中所起的作用是一个监督的行政职能，不是民事关系，不能达到被告的证明目的。 诸暨市审计局投资审计分局初审造价征求意见书1份，内容是对本案所涉工程进行了审计，原告送审金额是62517457元，初审金额为55626658元，证明投资审计分局已将结论交给原告，要求其在10日内反馈意见，2018年3月5日原告收到初审报告后提出2点不同意见，一是认为24号联系单未计入，二是抛石定额套用错误，本案的工程造价已经审计局审计，结论已于2018年2月出具。原告质证认为，对证据真实性没有异议，但该份证据仅能说明审计机关在行使行政职能，不能把结论作为结算依据，且原告也提出了异议。 措施项目清单综合单价计算表1份，证明当时报价时有争议的24号联系单中相关的工程量均已计算在内，主要涉及到表中序号24中的围堰，39中的水中工作平台，3-522搭、拆桩基础陆上支架平台。原告质证认为，对上述证据真实性无异议，24号联系单属于工程的漏项，根据合同约定应当作为漏项进行合同变更的计算，而不是包干的费用。 涉案工程招标文件1份，招标文件31页特别条款第8项约定和合同约定内容一致，即24号联系单涉及的工程量是实行包干制的，费用不予调整。原告质证认为，对证据真实性没有异议，质证意见与前几份证据一致，本案所涉24号联系单属于漏项，不在相关条款的包干费用范围内。 诸暨市审计局初审报（2018）102号审计报告1份，是2018年7月5日对本案所涉工程作出的最终结论，审计报告最终认定工程结算造价为55626658元，在具体的审计评价中，24号联系单不应计费作出了明确的阐述。原告质证认为，对证据形式上的真实性无异议，该份报告存在诸多问题，首先该份报告中提到的相关事实与实际不符，其次该份报告仅仅是针对24号联系单，原告整个诉请不仅仅是24号联系单，而是整个工程的核算。审计报告最后一句可以明确看出，审计部门只是行使一个监督职能，并不是一个审计依据。 邮寄回单1份，证明被告已将最终的审计结论审计报告于2018年7月13日邮寄给原告。原告质证认为，对证据真实性无异议，原告没有收到过该报告，即使收到该份审计报告对原告也没有约束力。 2013年12月26日会议记录1份、承诺书1份，证明该会议记录第2大条第1款载明了现场的施工和方案是对不上的，即24号联系单上的方案对不上，也就是说原告没有按照施工方案进行施工。承诺书主要证明审计费用的分担问题，原告承诺审计费用在审定造价5%之外部分由原告承担。原告质证认为，对承诺书真实性无异议，但与本案争议焦点没有关系，只是涉及到审计费用的结算问题，与相关工程量应否计入总价没有联系。对会议记录的真实性没有异议，但无法达到被告的证明目的，会议记录中有4个专家的意见，被告只提到3个专家的意见，即使存在现场施工和方案对不上，也是当时的施工方案已不适用现场发生的新情况，施工过程中由于客观原因的变化导致施工工程量的变化，变化的工程量应当计入总造价。 本院在审理中出示根据原告的申请委托宏源工程管理有限公司对24号联系单造价进行鉴定作出的工程造价鉴定意见书与鉴定费发票。原告质证对三性无异议，栈桥的租赁、搭设的实际使用时间是2013年12月18日到2014年8月6日共8个月，而鉴定机构只计算了6个月。被告质证认为，真实性无异议，但是否可以作为本案的计价依据，要根据合同中的约定、招投标文件的约定以及审计部门的意见，以此来确定鉴定意见书能否作为计价依据。 上述证据本院分析认定如下： 对原告市政公司与被告浣江公司均提供的建设工程施工合同，双方当事人对其证据三性均无异议，本院确认其证明效力。对原告提供的竣工验收证书，被告质证无异议，本院确认为有效证据。对原告提供的诸安快速路开化江大桥施工方案论证会议纪要、政府投资项目工程变更审批表、政府投资项目工程变更表、报告、情况说明、照片、班子会议纪要等证据，被告质证对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对原告提供的工程结算总价，系原告自行编制，被告方提出异议，本院不能确认其证明效力。对被告浣江公司提供的原告于2018年1月6日向诸暨市审计局出具的报告、诸暨市审计局投资审计分局初审造价征求意见书、措施项目清单综合单价计算表、工程招标文件、诸暨市审计局初审报（2018）102号审计报告、2013年12月26日会议记录、承诺书等证据，原告质证对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对宏源工程管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书、鉴定费发票，原告质证对其三性无异议，被告对其真实性无异议，本院确认为有效证据，24号联系单确定的造价能否计入涉案工程总造价本院在处理意见中予以阐述。 综合对上述证据的分析认定，结合原、被告庭审中的陈述，本院认定下列事实： 经公开招投标，原告市政公司中标取得诸暨商贸城（一期）道路配套工程项目。2013年8月26日，原告与被告浣江公司订立建设工程施工合同，约定被告将诸暨商贸城（一期）道路配套工程（一标段）发包给原告施工。承包范围：包工包料。计划开工日起：2013年8月26日。计划竣工日期：2014年1月22日。工期总日历天数150天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。工程质量标准：合格。合同采用固定单价（综合单价）合同形式。合同价：5857.2717万元。综合单价不得调整。合同价款中未包括的风险范围：1、设计变更引起的工程量增减；2、发包人（监理单位）签证；3、工程量清单漏项或工程量计算偏差；4、当钢材、商品砼、预拌砂浆、砖和人工在合同前80%工期月份的信息价平均值与招标控制价编制期对应的信息价之比上涨或者下降幅度在5%以上时，对±5%以外部分进行补足或扣回；5、投标截止日前28天后，国家的法律、法规、规章和政策发生变化。本工程进度款按月结算与支付，发包人按月计量工程价款的75%向承包人支付工程进度款。工程竣工验收付至计量工程价款的80%，经有关部门审计后14日内付至审定结算价款的95%，余下的5%作为工程质量保证金，待工程竣工验收合格满一年后14日内一次性付清（无息）。工程变更：由设计人员及发包人或发包人聘请的专业技术人员签字认可。竣工验收与结算：待竣工验收达到承诺的质量标准后方能进行竣工结算，竣工结算须经诸暨市审计局投资审计分局审核。工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算漏差，以及工程变更引起的工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。因分部分项工程量清单漏项或发包人原因造成的变更，造成增加新的工程量清单项目，根据变更联系单按实调整，调整项目综合单价费用按下列方式执行：①中标人的投标报价中有适用于变更工程的综合单价，按投标报价综合单价确定变更合同价款；②中标人的投标报价中由类似于变更工程的综合单价，参照投标报价综合单价确定变更合同价款……。竣工验收：工程完工后一个月内提供贰套完整的竣工图。特别条款：桥梁工程涉及水中桩基、水中承台施工，开化江不得截流，水中工作平台、围堰等相关费用投标人根据施工组织设计在措施费中自行报价，水中施工方案须满足水利部门要求，费用包干结算不调整。2013年10月25日，被告浣江公司组织华东勘测设计研究院、市投资审计分局等单位的专家和设计单位绍兴市政设计院、预算编制单位同方工程咨询公司的相关人员对原告市政公司提出的深水墩施工技术措施项目方案进行专家论证，认为施工单位提出的施工技术措施方案是必须的，但应进行方案优化设计。纪要如下：一、关于栈桥问题。根据工期要求需二边同时施工，考虑到原开化江桥已使用多年，桥面离拼宽桥高差大，距离远，老桥的承载能否满足施工受力情况不能确定；一般起重设备难以完成平台的搭设和钻孔桩钢护筒的打设。因此栈桥方案是必须的，宽度优化为4米。二、钢护筒问题：水中1.2号桩的钢护筒按一次性消耗计价，其余桩号不予调整。三、钢吊箱问题：深水区采用此方案，但应进行方案优化，其他不变。四、便道问题：便道已经包含在施工措施费中，不予认可。2013年12月26日，被告浣江公司再次召开开化江桥施工措施方案（优化后）专家论证会。2016年6月14日，商贸城建设管理委员会工作委员会召开班子会议，班子会议纪要[2016]10号载明：会议同意商贸城（一期）道路配套工程（一标段）工程量变更总计增加费用约343.7万元：1、设计变更增加约194万元，减少约146.2万元，合计增加47.8万元；2、根据现场实际需要发生开化江大桥部分工程量调整增加约196万元；3、根据现场实际需要发生诸安快速路工程量增加约71.5万元；4、根据现场实际需要东侧区道路……。 此后被告走了施工方案变更内部审批流程，政府投资项目工程变更审批表载明：工程名称诸暨商贸城（一期）建设工程标段一，部位：桥梁。变更原因：开化江大桥为老桥左右幅拼宽，其中1#、2#墩位于水中，水深达5.5-9.0m，且系梁也位于水中，属深水作业，需采用水中墩施工措施。根据《诸安快速路开化江大桥施工方案论证会纪要》对此项进行变更。变更方案：水中墩施工措施采用既有桥两侧设置钢栈桥，宽4米，钢栈桥下部结构采用Φ60㎝钢管桩（壁厚8㎜），上部结构为工字钢分配梁加横梁组合，桥面铺14㎜防滑行车钢板，栈桥全长72×2=144m。钢平台尺寸10×12m，钢平台下部结构采用Φ80㎝钢管桩（壁厚10㎜）；上部结构为工字钢分配梁加横梁组合，平台面铺5㎝木板，钢平台共4个。附变更表。由陈招英在经办人意见一栏签具：施工方案经专家论证后确定费用由同方跟踪审核，并报集体讨论，[2016]10号班子会议纪要明确。规划处负责人一栏签具意见为：同意，工程费用以最终结算审计为准。分管领导、纪委书记、监管委主任均签具意见为：同意，并加盖了被告公司公章。被告并出具24#施工联系单，即政府投资项目工程变更表，载明工程名称诸暨商贸城（一期）建设工程标段一，部位桥梁。该变更表载明了相同的变更原因、变更方案，在施工单位签具意见后，监理单位签具意见：工程量属实。浙江同方工程管理咨询有限公司签具跟踪审核意见：审核后增加1759101元。建设单位签具意见：施工方案经专家论证后确定，费用由同方跟踪审核，并报集体讨论，[2016]10号班子会议纪要明确。被告浣江公司在建设单位工程负责人意见一栏加盖公章。原告市政公司按照施工变更方案进行施工，涉案工程于2015年6月11日经竣工验收合格。被告共计支付原告工程款52870000元。 审理中，本院根据原告市政公司提出的申请，委托宏源工程管理有限公司对诸暨商贸城（一期）道路配套工程（一标段）24号联系单造价进行鉴定。宏源工程管理有限公司鉴定认为：1、钢栈桥费用：根据市场询价及第三方跟踪栈桥租赁时长6个月及租赁价计算费用为709800元，扣除原投标价内“工作平台（水中）塔拆”费用369826元，增加造价费用339974元。2、水中墩护筒一次性摊销费用：按原投标价口径计算一次性摊销费用为205701元，扣除原投标价内“水中墩钢护筒打拨”费用11566元，增加造价费用194135元。3、水中墩钢套箱费用：按公路定额套价计算并下浮后费用为528744+84032=612776元，扣除原投标价内“水中墩围堰和模板”费用51442元，增加造价费用561334元。以上三点合计增加造价金额为：1095443元。原告支出鉴定费754557元。 本院认为，原告市政公司与被告浣江公司订立的建设工程施工合同，未违反法律法规的强制性规定，应当认定有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案双方当事人在合同特别条款中约定水中工作平台、围堰等相关费用由原告在措施费中自行报价，费用包干结算不调整。但在合同实际履行过程中，原告市政公司根据实际情况提出了深水墩施工技术措施方案，被告浣江公司召集涉案工程设计单位、预算编制单位以及华东勘测设计研究院等单位的专家对该深水墩施工技术措施方案进行论证，认为原告提出的施工技术措施方案是必须的。后被告又召集相关专家对优化后的施工措施方案进行论证，商贸城建管会并召开班子会议讨论通过工程量变更增加费用后，由被告浣江公司在政府投资项目工程变更审批表上对施工变更方案履行内部审批手续，形成政府投资项目工程变更表（即24#施工联系单），应当认定双方当事人在合同履行过程中对施工方案变更、增加工程量达成一致意见。合同约定，工程计量时，若发现工程量清单中出现工程变更引起的工程量增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。因分部分项目工程发包人原因造成的变更，造成增加新的工程量清单项目，根据变更联系单按实调整。故涉案工程因施工方案变更增加的工程量应按照24号联系单按实调整。鉴于合同中约定水中工作平台、围堰等相关费用作为措施费包干结算不调整，在本院委托宏源工程管理有限公司对涉案24号联系单造价进行鉴定中，鉴定机构对钢栈桥费用扣除原投标价内“工作平台（水中）搭拆”费用369826元，增加造价费用339974元；水中墩护筒一次性摊销费用扣除原投标价内“水中墩钢护筒打拨”费用11566元，增加造价费用194135元；水中墩钢套箱费用扣除原投标价内“水中墩围堰和模板”费用51442元，增加造价费用561334元，以上三项合计增加造价金额1095443元。鉴定机构对施工方案变更后原合同中约定的水中工作平台、围堰等作为措施费用部分已予扣除，该鉴定结论合理合法，本院予以采信。因涉案工程已于2015年6月11日竣工验收合格，根据合同约定，工程竣工验收付至计量工程价款的80%，经有关部门审计后14日内付至审定结算价款的95%，余下5%作为工程质量保证金，待工程竣工验收合格满一年后14日内一次性付清。本院认为，因双方当事人对工程造价有争议，导致诉讼，本案在审理中已委托专业鉴定机构进行鉴定，合同中约定审计后14日内付至审定结算价款的95%，该审计审定应当包含了经专业鉴定机构鉴定确定结算造价，合同约定的5%质保金也已超过竣工验收合格满一年后14日付清的期限，故涉案工程款的支付已符合合同约定的支付条件，原告起诉要求被告支付，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。本案尚应支付的工程款数额为58572717元加上增加部分造价1095443元，扣除已付的52870000元，即6798160元，原告不合理部分诉请应予驳回。被告浣江公司辩述不存在逾期付款情形以及24号联系单属于合同约定的包干费用不能另行计价，缺乏事实依据和理由，本院不予采信。本案合同中约定竣工结算须经诸暨市审计局投资审计分局审核，这是审计部门对政府投资项目履行监督职能，并不影响双方当事人在合同履行过程中对施工方案进行变更和因施工方案变更增加工程造价以及由专业鉴定机构通过鉴定来确定增加部分造价的数额。 依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条规定，判决如下： 被告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司支付原告杭州市市政工程集团有限公司工程款6798160元，限判决生效之日起十五日内付清； 驳回原告杭州市市政工程集团有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费64787元，鉴定费74557元，合计139344元，由原告杭州市市政工程集团有限公司负担43880.5元，被告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司负担95463.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  郦武亮 人民陪审员  金昕鑫 人民陪审员  蔡 炜 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  黄潮娜