江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3921号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏远旗置业有限公司，住所地淮安市盱眙县山水大道99号。法定代表人：陈红芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚信和，上海辉和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏骏龙建设有限公司，住所地泰州市靖江市季市镇长安市南路153#。法定代表人：张浩银，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈从源，江苏友诚律师事务所律师。上诉人江苏远旗置业有限公司（以下简称远旗公司）因与被上诉人江苏骏龙建设有限公司（以下简称骏龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2018）苏0830民初2752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人远旗公司上诉请求：撤销一审判决第一项，将本案发回重审；一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：1、在江苏策诚工程咨询有限公司审核报告形成之前，上诉人按合同价约8000万元支付工程款，远超过80%的付款节点。2、江苏策诚工程咨询有限公司审核报告形成之后，上诉人按审核总造价81802778.51元支付工程款，也远超过80%的付款节点。3、2019年9月鉴定意见形成，应以此时间作为上诉人支付工程款的起算点。故上诉人不存在逾期付款情形，不应承担利息和违约金。被上诉人骏龙公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。骏龙公司向一审法院起诉请求：1、远旗公司支付工程款19154396元及利息、违约金；2、远旗公司支付总承包服务费200000元（暂定、按照分包工程实际造价的1%计算）；3、确认骏龙公司就上述工程款对怡尚名都2#-7#楼及地下车库的折价或者拍卖价款享有优先受偿权；4、诉讼费、保全费、鉴定费由远旗公司承担。远旗公司向一审法院反诉请求：1、骏龙公司给付施工延期违约金5706058.34元；2、骏龙公司给付超报违约金1454576.39元；3、反诉费用由骏龙公司承担。一审法院经审理认定事实如下：一、双方基本情况。骏龙公司系从事房屋工程建筑、道路工程建筑、市政公共工程建筑、水利与港口工程建筑、土石方工程、地基与基础工程施工、电气安装，管道与设备安装（建筑物燃气系统安装服务除外），大型设备、建筑钢结构、预埋构件工程、水处理、隔声处理、绝缘装置、金属门窗安装服务，建筑装饰设计、施工，提供施工设备服务；建筑工程机械与设备租赁等工程的建筑企业。远旗公司系盱眙县怡尚名都小区的开发企业。二、合同订立、履行情况。2013年6月10日，骏龙公司（承包人、乙方）与远旗公司（发包人、甲方）签订《建设工程施工合同》，远旗公司将其开发的盱眙县怡尚名都3#-7#楼及地下车库一期工程发包给骏龙公司施工。约定：建筑面积约61934.54㎡；承包范围为施工图纸内的土建、水电安装工程，电梯（电梯不计取总包配合费）及门窗、消防、小区道路、景观绿化等工程作为甲方专业分包工程，另行择优分包单位，同等条件下乙方优先；开工日期2013年6月28日（项目部人员须于合同生效后一周内进场，具体开工日期以批准的开工报告为准），竣工日期2014年6月27日，按江苏省定额工期缩短15%确定（在此范围内不计取赶工措施费），总日历天数为365天；合同价款80005090.66元（暂定最终价款以审核后的结算价款为准）；合同价款及调整：本合同采用可调价格方式确定；计价原则：执行2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》和《江苏省安装工程计价表》，2009年版《江苏省建设工程费用定额》（参照2008年江苏省工程量清单计价项目指引手册），其中临时设施、夜间及冬雨季施工增加、已完工程及设备保护、检验试验费用等费率按区间中间值取费（如果承建面积达到15万平方米时，临时设施费取低值），安全文明施工费，赶工施工费、按质论价、住宅分户验收等措施费分别按工程实际情况和国家及地方有关规定精神确定，最后总价下浮9%；材料价格：按前者优先的顺序执行盱眙县、淮安市、南京建筑工程造价信息中的市场指导价、信息价（取其施工期间的平均值，参考价不执行仅供参考），指导价、信息价都有的建筑材料优先采用指导价，无指导价、信息价的材料以及无指导价有信息价但市场实际价格与信息价差距超过正负5%的材料，根据施工期间的市场价和双方共同认质认价；甲方指定分包工程：在总承包范围内和施工期间，甲方支付分包工程造价（不含其设备费、下同略）1%的总承包服务费（施工资料汇总整理、场内道路及排水、水准点、总电源水源、进度、工序施工配合等）；分包施工需要而乙方又无偿提供了脚手架和垂直运输等配合服务的，甲方共支付2%的总承包服务费；工程价款支付：完成正负零以上五层封顶时承包方申报工作量报表，发包人7日内审核完毕，14日内支付所完成工作量审核价的50%；之后每45天（完成不少于5层）时承包方申报工作量报表，发包人7日内审核完毕，14日内支付所有完成工作量审核价的60%直至竣工；竣工验收合格后28日内发包人支付至累计审核价的80%；发包人在收到完整的竣工结算资料后，三个月审计结束，取得审计报告确定施工总造价后14日内发包人支付至审核价的95%，余5%作为质保金，于竣工满两年后一个月内无息支付3%，剩余2%竣工满五年后一个月内无息支付；违约责任：发包人未按照约定支付工程款，从第91天开始每延期一天，按照应付工程价款的万分之一承担违约金；因发包人原因造成的停工，影响总工期的工期顺延；由于承包人原因每拖延一天工期向发包人支付合同相应价款万分之一的违约金；承包人报送的竣工结算价，不得高出最终审定价的10%，否则高出的审计费用[按苏价服（2004）483号文执行]由承包人承担；若承包人报送价格高出最终审定价的20%，除承担全部审计费外，并处以核减额3%的违约金；该合同还约定逾期支付预付款、结算款按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。合同还对双方的权利义务等作了约定。上述合同签订后，骏龙公司遂组织人员进场施工。施工过程中，双方因工程设计变更、部分材料价格多次协商，期间函来函往。2015年3月24日，双方代表就3#-7#楼工程相关事宜进行协商并形成会议纪要，就部分事项达成共识：一、相关工程费用。2、植筋，墙体拉结筋按照图纸施工预留，其余构造柱、圈梁、过梁、拉结带、门窗框柱，图纸上没有明确的按植筋计算，定额计价。二、工程进度以及支付进度款。2、4#、5#、6#、7#楼工程的全部完工时间定为2015年8月30日，外脚手架在2015年6月30日前拆除；3#楼工程的全部完工时间定为2015年10月30日，外脚手架在2015年7月30日前拆除。2015年10月20日，双方代表就3#-7#楼工程的相关事宜进行协商并形成会议纪要，就部分事项达成共识：一、植筋。1、砌体拉结筋仍按2015年3月24日会议纪要中洽谈的预埋；2、构造件、圈梁、过梁、拉结带、门窗框柱等按植筋计算，其中构造柱与窗框仅上部钢筋按植筋计算，门框与构造柱下部钢筋按预埋计算，图纸上未明确的电梯井圈梁与屋面太阳能底座按植筋计价；3、植筋按淮安市补充定额计价。2016年6月16日，双方签订《交房确认书》，内容为：应远旗公司要求现将骏龙公司承建的怡尚名都一期工程4#、5#、6#、7#楼（含负一层自行车库），自2016年2月4日五方单体竣工验收之日交付给远旗公司使用。自交房之日起，骏龙公司负责工程的质量保修并按照质监站和五方验收提出的整改意见完成整改。自交房之日起，已交付的楼栋不得发生断电断水的情况，否则本交房确认书无效。2017年5月8日，骏龙公司（乙方）与远旗公司（甲方）签订《协议》，约定：一、双方同意自2017年5月8日起，3#楼及地下车库现场移交给甲方扫尾，由甲方接替乙方完成现场乙方未完成的工程。乙方现场未完成的局部需扫尾的工程量，经甲、乙双方现场核对确认签字。未完成的工程量在竣工结算中予以扣减。二、3#楼及地下车库竣工验收书面资料由乙方盖章后，以及网上申报资料，在2017年5月10日报送墙改办和质监站审核，其余甲方盖章（甲方、监理、勘探、设计）由甲方完成。双方一致确认：1、4#-7#楼的开工时间为2013年10月21日、竣工时间为2015年12月18日；3#楼的开工时间为2014年11月15日、竣工时间为2016年10月20日；地下车库的开工时间为2014年6月1日、竣工时间为2017年7月5日。2、4#-7#楼的交付时间为2016年2月5日；3#楼、地下车库的交付时间为2017年5月8日。双方还确认因门窗平行分包对工期延误造成的影响为：3#楼4个月、4#-7#楼20天。三、工程款支付情况。骏龙公司起诉前，远旗公司已支付工程款75219826.53元（其中2017年5月8日前支付71169826.53元、2017年5月27日支付4000000元、2018年1月26日支付50000元）；2019年7月8日支付3250000元、2019年8月1日支付3000000元，以上合计81469826.53元。四、报审及价款鉴定、异议、答复情况。骏龙公司于2016年8月8日向远旗公司提供竣工结算资料，报审价为103717473.91元，远旗公司根据骏龙公司提交的竣工结算资料委托江苏策诚工程咨询有限公司对工程造价进行审计，期间多次就工程造价出具审核报告（草案），2018年1月31日江苏策诚工程咨询有限公司出具的审核结果（草案）为施工总造价81802778.51元，骏龙公司对此不认可，遂提起本案诉讼。远旗公司支付审核费用450000元。在本案审理过程中，经骏龙公司申请，一审法院委托江苏华睿工程咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，该公司于2019年6月10日出具《工程造价鉴定意见书》，造价为94374222.89元。其中3#楼（不含外墙界面剂）工程价款为9258786.04元，3#楼（外墙界面剂）工程价款为44879.09元，3#楼安装工程价款为905868.1元；4#楼（不含外墙界面剂）工程价款为9585796.74元，4#楼（外墙界面剂）工程价款为44165.31元，4#楼安装工程价款为913610.21元；5#楼（不含外墙界面剂）工程价款为14737884.16元，5#楼（外墙界面剂）工程价款为83267.25元，5#楼安装工程价款为1511401.34元；6#楼（不含外墙界面剂）工程价款为14615090.63元，6#楼（外墙界面剂）工程价款为83267.25元，6#楼安装工程价款为1519177.06元；7#楼（不含外墙界面剂）工程价款为14671708.87元，7#楼（外墙界面剂）价款为83267.25元，7#楼安装工程价款为1519177.06元；地下车库工程价款为23942069.37元，地下室安装工程价款为695487.55元；另有签证1（4#楼安装工程）价款22687.83元+17862.55元、签证2（4#-7#楼安装工程）价款38441.84元、签证3（3#楼安装工程）价款7594.77元+35452.2元+23696.66元、签证5（6#-7#楼安装工程）价款4223.76元+9363元。骏龙公司支付鉴定费600000元。骏龙公司对该鉴定报告无异议，远旗公司对此有异议，后最终确认异议为：（1）自行车顶棚保温砂浆厚度已经双方测量为8mm，多计算76000元；（2）电梯及厨卫间墙体应按多孔砖计算，多计算135400元；（3）框架及斜撑构件不应按带E钢筋计算，多计算170000元；（4）施工单位应按图施工，设计未要求按植筋施工，即使施工单位按植筋施工，相关费用也不应增加，该项多计算2164000元；（5）地库基坑排水是指常水位以下且面积不低于150平方（两个条件要同时满足才可以计算），而本工程不在常水位以下，该项多计算110000元；（6）地库施工的人工和材料单价应按照正确的时间节点计算，该项多计算1550000元。2019年7月5日，双方对涉案怡尚名都3#-7#楼自行车库天棚保温砂浆及抗裂砂浆厚度进行现场测量，并一致确认为8㎜。江苏华睿工程咨询有限公司对双方有争议的部分予以回复，其中涉及远旗公司的回复意见为：（1）自行车顶棚保温砂浆价款问题。经计算两者之间差价为30634.65元。（2）电梯及厨卫间墙体应按加气砼砌块计算问题。经复核，鉴定意见书中电梯及厨卫间的墙体已按多孔砖计算，如使用加气砼砌块，两者之间的差价为135462.55元。（3）框架及斜撑构件是否应按带E钢筋计算问题。根据GB50204-2002（2011年版）《混凝土结构工程施工质量验收规范》第5.2.2条的要求，对按一、二、三级抗震登记设计的框架和斜撑构件（含梯段）中的纵向受力普通钢筋按带E的钢筋执行，本规范自2011年8月1日实施。（4）施工单位应按图施工，设计未要求按植筋施工，相应费用是否应另行计算问题。根据2015年10月20日会议纪要内容，植筋部分双方已经达成共识，详见会议纪要的第一条植筋1-3小条，鉴定意见根据专家会审意见第7条“可以采用淮补定额，按淮补定额换算”对植筋项目进行了计价。（5）地库基坑排水是否应当计算问题。根据勘探报告说明部分地下水中的表4-1内容反映该项目的水位标高最小值为42.84M，水位标高最大值为49.16M。鉴定意见书中计取的基坑排水部位为3#-4#楼之间的基坑，根据建筑物与勘探点平面位置图发现该部位的勘探点为Z41(地面高程46.41M)、Z42(地面高程45.99M)、Z43(地面高程45.80M)、Z44(地面高程50.66M)、Z45(地面高程50.28M)、Z46(地面高程50.09M)、Z47(地面高程50.65M)、Z48(地面高程50.33M)、Z49(地面高程50.30M)共计9处，另根据15-15’工程地面剖面计算得出Z41-Z43位置处的地下水位标高为（44.81M+44.29M+44.3M）/3=44.47M，根据16-16’工程地面剖面计算得出Z44-Z46位置处的地下水位标高为（49.16M+48.48M+48.39M）/3=48.68M，根据17-17’工程地面剖面计算得出Z47-Z49位置处的地下水位标高为48.83M。设计图纸的基坑筏板底标高（53.3M-6.05M）=47.25M（未包括基础梁、集水坑、电梯井加深部位）。根据上述计算结果得出Z41-Z43位置的地下水位低于基坑底标高，Z44-Z46位置的地下水位高于基坑底标高，Z47-Z49位置的地下水位低于基坑底标高。根据勘测报告及相应的设计图纸，3#-4#楼之间的地下室基坑需进行基坑排水，对该部分造价不产生影响。（6）地库施工的人工和材料单价计算节点问题。地下车库的施工情况比较复杂，施工作业不连续，整个地下车库的施工穿插于本项目的整个施工过程，地面以上部分完工时，地下车库局部项目还在收尾。因无双方确认的施工期间每月的工程量或节点，无法按当月的价格进行计价，故人工费及材料费执行整个施工期间的平均价。本案审理过程中，双方一致确认如存在鉴定需扣款项均在4#-7#楼的工程价款中予以扣减。五、诉讼请求情况。骏龙公司关于利息及违约金明确为：利息为自2016年12月6日至2019年7月8日，以工程款14435685元为基数；自2019年7月9日至2019年8月1日，以工程款14016911元为基数；自2019年8月2日至实际付清之日，以11016911元为基数，均按照银行同期贷款利率计算。违约金为自2017年2月22日至2019年7月8日，以工程款14435685元为基数；自2019年7月9日至2019年8月1日，以工程款14016911元为基数；自2019年8月2日至实际付清之日，以工程款11016911元为基数；均按照日万分之一标准计算。远旗公司明确延期施工违约金计算的天数为：4#-7#楼自2014年10月22日计算至2015年12月18日；3#楼自2015年11月15日计算至2016年10月20日。地下车库自2015年6月1日计算至2017年7月5日；均按照日万分之一标准计算。一审法院认为：关于合同效力。双方就远旗公司开发的怡尚名都3#-7#楼签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。一、本诉部分。（一）欠付工程款数额。双方对涉案工程总价款产生争议，经骏龙公司申请委托江苏华睿工程咨询有限公司进行司法鉴定，造价为94374222.89元。远旗公司对此提出6项异议，一审法院认定如下：1、关于自行车顶棚保温砂浆价款问题。双方确认自行车顶棚保温砂浆厚度为8mm，该项价格与鉴定价格差价为30634.65元。2、关于电梯及厨卫间墙体应按加气砼砌块计算问题。双方确认电梯及厨卫间墙体应按加气砼砌块计算，该项价款与鉴定价款差价为135462.55元。3、关于框架及斜撑构件是否应按带E钢筋计算问题。鉴定机构已回复并对鉴定依据作出解释，远旗公司要求扣减该部分款项无事实依据。4、施工单位应按图施工，设计未要求按植筋施工，相应费用是否应另行计算问题。鉴定机构对此已作出解释，且2015年10月20日、2015年3月24日两次会议纪要内容反映双方对已施工植筋如何确定、如何计算达成一致意见，鉴定意见对植筋部分计算造价并无不当，远旗公司关于该项应予扣减的主张无事实依据。5、关于地库基坑排水是否应当计算问题。鉴定机构已回复结合勘测报告及相应设计图纸，3#-4#楼之间的地下室基坑需进行基坑排水，对该部分造价不产生影响。6、关于地库施工的人工和材料单价计算节点问题。鉴定机构回复称，地下车库的施工情况比较复杂，施工作业不连续，整个地下车库的施工穿插于本项目的整个施工过程，地面以上部分完工时，地下车库局部项目还在收尾。因无双方确认的施工期间每月的工程量或节点，无法按当月的价格进行计价，故人工费及材料费执行整个施工期间的平均价。该种取值方式并无不当，应当按照鉴定意见确定的数额计算。据此，涉案工程总造价应为94208125.69元（94374222.89元-30634.65元-135462.55元）。合同约定付款方式为：发包人在收到完整的竣工结算资料后，三个月审计结束，取得审计报告确定施工总造价后14日内发包人支付至审核价的95%，余5%作为质保金，竣工满两年后一个月内无息支付3%，剩余2%竣工满五年后一个月内无息支付。现涉案工程竣工已满两年未满五年，应付至总工程价款的98%即92323963.18元（94208125.69元×98%），远旗公司已付81469826.53元，欠付工程款10854136.65元（92323963.18元-81469826.53元）。（二）逾期付款利息。骏龙公司要求远旗公司自2016年12月6日至2019年7月8日，以工程款14435685元为基数；自2019年7月9日至2019年8月1日，以工程款14016911元为基数；自2019年8月2日至实际付清之日，以11016911元为基数，均按照银行同期贷款利率计付逾期付款利息。远旗公司辩称合同未约定逾期付款利息，其不存在逾期付款的情形。一审法院认为，合同对逾期付款约定了利息和违约金，合同专用条款虽未对利息计算方式进行约定，但考虑逾期支付工程款势必对骏龙公司造成损失，故对骏龙公司该项诉讼请求作如下认定：1、计算基数、起止时间。利息从应付工程价款之日计付。双方约定的付款方式为：竣工验收合格后28日内发包人支付至累计审核价的80%；发包人在收到完整的竣工结算资料后，三个月审计结束，取得审计报告确定施工总造价后14日内发包人支付至审核价的95%，余5%作为质保金，于竣工满两年后一个月内无息支付3%，剩余2%竣工满五年后一个月内无息支付。本案中，涉案4#-7#楼于2016年2月5日交付，骏龙公司虽于2016年将竣工验收资料交给远旗公司，但地下车库竣工验收时间为2017年7月5日，交付时间为2017年5月8日，一审法院结合合同履行情况认为以2017年5月8日作为验收合格时间计算并按照合同约定支付工程进度款为宜，故至2017年6月5日应付总价款80%即75366500.55元（94208125.69元×80%）；至2017年8月22日应付总价款95%即89497719.41元（94208125.69元×95%）；至2019年6月8日应付总价款98%即92323963.18元（94208125.69元×98%）。结合远旗公司付款情况，至2017年6月5日应付75366500.55元，已付75169826.53元，欠付196674.02元；至2017年8月22日应付89497719.41元，已付75169826.53元，欠付14327892.88元；至2018年1月26日应付89497719.41元，已付75219826.53元，欠付14277892.88元；至2018年6月8日应付92323963.18元，已付75219826.53元，欠付17104136.65元；至2019年7月8日已付78469826.53元，欠付13854136.65元；至2019年8月1日已付81469826.53元，欠付10854136.65元。逾期付款利息的计算基数及起止时间为：（1）以196674.02元为基数，自2017年6月6日至2017年8月22日；（2）以14327892.88元为基数，自2017年8月23日至2018年1月26日；（3）以14277892.88元为基数，自2018年1月27日至2019年6月8日；（4）以17104136.65元为基数，自2019年6月9日至2019年7月8日；（5）以13854136.65元为基数，自2019年7月9日至2019年8月1日；（6）以10854136.65元为基数，自2019年8月2日至款项给付清之日。2、计算标准。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。本案中，双方对逾期支付工程款利息作出了约定，现骏龙公司主张的利息计算标准符合双方约定，也不违反法律强制性规定，应予支持。（三）逾期付款违约金。骏龙公司要求远旗公司自2016年12月6日至2019年7月8日，以工程款14435685元为基数；自2019年7月9日至2019年8月1日，以工程款14016911元为基数；自2019年8月2日至实际付清之日，以11016911元为基数，均按日万分之一计付逾期付款违约金。双方合同约定，发包人未按照约定支付工程款，从第91天开始每延期一天，按照应付工程价款的万分之一承担违约金。1、计算基数、起止时间。至2017年6月5日欠付196674.02元，至2017年8月22日欠付14327892.88元，至2018年1月26日欠付14277892.88元，至2019年6月8日欠付17104136.65元，至2019年7月8日欠付13854136.65元，至2019年8月1日欠付10854136.65元；相应的违约金应自第91天计算，即2017年6月5日、2017年8月22日、2019年6月8日应付款项计算违约金的时间应自第91天开始。逾期付款违约金的计算基数及起止时间为：（1）以196674.02元为基数，自2017年9月4日至2017年11月21日；（2）以14327892.88元为基数，自2017年11月22日至2018年1月26日；（3）以14277892.88元为基数，自2018年1月27日至2019年7月8日；（4）以17104136.65元为基数，自2019年7月9日至2019年8月1日；（5）以13854136.65元为基数，自2019年8月2日至2019年9月7日；（6）以10854136.65元为基数，自2019年9月8日至款项付清之日。2、计算标准。骏龙公司主张的标准符合双方约定也不违反法律强制性规定，予以支持。（四）分包配合服务费。双方合同约定，在总承包范围内和施工期间，甲方支付分包工程造价（不含其设备费、下同略）1%的总承包服务费（施工资料汇总整理、场内道路及排水、水准点、总电源水源、进度、工序施工配合等）；分包施工需要而乙方又无偿提供了脚手架和垂直运输等配合服务的，甲方共支付2%的总承包服务费。双方一致同意分包项目配合服务费按150000元计取，远旗公司应当支付。（五）优先受偿权。骏龙公司要求确认其就上述工程款对怡尚名都3#-7#楼及地下车库的折价或者拍卖价款享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。建设工程施工合同的承包人行使优先受偿权的期间为六个月，具体起算按照以下方式：（1）工程已竣工且工程结算款已届满的，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起算；（2）建设工程施工合同解除、终止履行的，自合同实际解除、终止之日起算；（3）工程已竣工验收合格的，但合同约定除质保金以外的工程款付款期限尚未届满的，自合同约定的工程款付款期限届满之日起算。本案中，双方合同约定，发包人在收到完整的竣工结算资料后，三个月审计结束，取得审计报告确定施工总造价后14日内发包人支付至审核价的95%，余5%作为质保金。涉案3#-7#楼工程分别于2016年2月5日、2017年5月8日交付使用，验收时间最迟为2017年7月8日。骏龙公司向远旗公司递交了竣工结算资料，且双方就工程结算事宜多次磋商，最终因分歧较大未形成一致结论，而远旗公司提供的工程施工结算审核报告（草案）出具时间为2018年1月31日，骏龙公司于2018年5月17日提起本案诉讼主张优先权符合上述法律规定的情形和时间，应予支持。二、反诉部分。（一）工程延期违约金。远旗公司要求骏龙公司支付工期延误违约金，具体为：4#-7#楼自2014年10月22日计算至2015年12月18日；3#楼自2015年11月15日计算至2016年10月20日；地下车库自2015年6月1日计算至2017年7月5日；均按照日万分之一标准计算。涉案3#-7#楼及地下车库工程内容虽包含在一个合同文本中，但结合实际履行情况开竣工时间及交付时间均不同，为公平起见按照3#楼、4#-7#楼、地下车库分别计算为宜。1、计算基数。3#楼工程总价款为10276276.86元[土建（不含外墙界面剂）工程价款9258786.04元+土建（外墙界面剂）工程价款44879.09元+安装工程价款905868.1元+签证3价款7594.77元+35452.2元+23696.66元）]，4#楼工程总价款为10584122.64元[土建（不含外墙界面剂）工程价款9585796.74元+土建（外墙界面剂）工程价款44165.31元+安装工程价款913610.21元+签证1价款22687.83元+17862.55元）]，5#楼总工程价款为16332552.75元[土建（不含外墙界面剂）工程价款14737884.16元+土建（外墙界面剂）工程价款83267.25元+安装工程价款1511401.34元）]，6#楼工程总价款为16217534.94元[土建（不含外墙界面剂）工程价款14615090.63元+土建（外墙界面剂）工程价款83267.25元+安装工程价款1519177.06元）]，7#楼工程总价款为16274153.18元[土建（不含外墙界面剂）工程价款14671708.87元+土建（外墙界面剂）工程价款83267.25元+安装工程价款1519177.06元）]，还有签证2（4#-7#楼安装工程）价款38441.84元、签证5（6#-7#楼安装工程）价款4223.76元+9360元；地下车库工程价款为24637556.92元（土建工程价款23942069.37元+安装工程价款695487.55元）。双方一致确认应扣款166097.2元（30634.65元+135462.55元）在4#-7#楼价款中扣减。因此，3#楼工程总价款为10276276.86元，4#-7#工程总价款为59294291.91元（4#楼总价款10584122.64元+5#楼总价款16332552.75元+6#楼总价款16217534.94元+7#楼总价款16274153.18元+签证2价款38441.84元+签证5价款4223.76元+9360元-扣款166097.2元）；地下车库工程总价款为24637556.92元。2、计算期限。双方合同约定，由于承包人原因每拖延一天工期向发包人支付合同相应价款万分之一的违约金。骏龙公司辩称，因远旗公司延期支付工程款、施工过程中的变更及平行分包导致工期顺延。一审法院认为，首先，对于逾期支付工程款及变更问题。在施工过程中远旗公司确实存在骏龙公司陈述的上述情形，但结合双方多次对工期进行协商变更的情况来看，双方是综合考虑施工情况后最终于2015年3月24日达成一致意见将工程的竣工时间变更为4#-7#楼2015年8月30日、3#楼2015年10月30日。结合本案而言，双方确定4#-7#楼开工日期2014年10月21日、竣工日期2015年12月18日；3#楼开工日期2014年11月15日、竣工日期2016年10月20日；地下车库开工日期2014年6月1日、竣工日期2017年7月5日。另双方还确定4#-7#楼的交付时间为2016年2月5日；3#楼、地下车库的交付时间为2017年5月8日。合同约定工期为365天，但双方在协商过程中，将4#-7#楼的竣工时间调整为2015年8月30日，3#楼的竣工时间调整为2015年10月30日。双方虽未明确地下车库工程工期亦顺延，但结合常规施工工序，地下车库交付时间参照3#楼交付时间计算为宜。据此，4#-7#楼工程的延期时间为109天（2015年8月30日-2015年12月18日），3#楼工程的延期时间为355天（2015年10月31日-2016年10月20日），地下车库工程的延期时间为555天（2015年10月31日-2017年5月8日）。双方一致确认因远旗公司门窗分包原因对工期造成影响的期限为3#楼4个月，4#-7#楼20天，故4#-7#楼工程的延期时间为89天，3#工程的延期时间为235天，地下车库工程的延期时间为555天。因此，结合3#楼、4#-7#楼、地下车库的造价及延期天数，骏龙公司应承担工程延期违约金为2136596.11元[(10276276.86元+59294291.91元+24637556.92元)×89天×万分之一/天+（10276276.86元+24637556.92元）×（235天-89天）×万分之一/天+24637556.92元×（555天-235天）×万分之一/天]。（二）超报违约金。双方合同约定，承包人报送的竣工结算价，不得高出最终审定价的10%，否则高出的审计费用[按苏价服（2004）483号文执行]由承包人承担；若承包人报送价格高出最终审定价的20%，除承担全部审计费外，并处以核减额3%的违约金。本案中，骏龙公司报审价为105505356.78元，最终确定工程总价款为94208125.69元，超报率10.09%[（103717473.91元-94208125.69元）÷94208125.69元]，超过10%未达20%，故对远旗公司主张骏龙公司超报工程量逾20%并要求骏龙公司支付违约金，不予支持。三、鉴定费用的分担。骏龙公司支付鉴定费600000元。双方合同约定工程款结算首先由远旗公司在收到骏龙公司提交的竣工结算资料后委托审计，远旗公司虽未在约定的期间内出具结论，但有证据证明远旗公司履行了委托相关机构对工程价款进行审计的义务，最终双方因分歧较大未达成一致意见，远旗公司客观上亦支付审核费用450000元。双方合同还约定承包人报送的竣工结算价，不得高出最终审定价的10%，否则高出的审计费用由承包人承担；若承包人报送价格高出最终审定价的20%，除承担全部审计费外，并处以核减额3%的违约金。骏龙公司超报率为10.09%，超过10%未达20%，结合上述约定，一审法院酌定由远旗公司、骏龙公司各负担300000元鉴定费。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出一审判决：一、远旗公司于判决生效之日起十日内支付骏龙公司工程款10854136.65元及利息（1、以196674.02元为基数，自2017年6月6日至2017年8月22日；2、以14327892.88元为基数，自2017年8月23日至2018年1月26日；3、以14277892.88元为基数，自2018年1月27日至2019年6月8日；4、以17104136.65元为基数，自2019年6月9日至2019年7月8日；5、以13854136.65元为基数，自2019年7月9日至2019年8月1日；6、以10854136.65元为基数，自2019年8月2日至款项给付清之日；均按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）、逾期付款违约金(1、以196674.02元为基数，自2017年9月4日至2017年11月21日；2、以14327892.88元为基数，自2017年11月22日至2018年1月26日；3、以14277892.88元为基数，自2018年1月27日至2019年7月8日；4、以17104136.65元为基数，自2019年7月9日至2019年8月1日；5、以13854136.65元为基数，自2019年8月2日至2019年9月7日；6、以10854136.65元为基数，自2019年9月8日至款项付清之日；均按照日万分之一标准计算)；二、远旗公司于判决生效之日起十日内支付骏龙公司分包项目配合服务费150000元；三、骏龙公司在其承建的工程范围内对上述工程款享有优先受偿权；四、驳回骏龙公司的其他诉讼请求；五、骏龙公司于判决生效之日起十日内支付远旗公司延期交付违约金2136596.11元；六、驳回远旗公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费155673元，保全费5000元，合计160673元，由远旗公司负担101185元，骏龙公司负担59488元；反诉案件受理费61924元，减半收取30962元，由骏龙公司负担9239元，远旗公司负担21723元；鉴定费600000元，由骏龙公司负担300000元，远旗公司负担300000元。本院二审经审理确认一审查明的事实。本院认为：双方对一审认定涉案工程竣工验收合格时间为2017年5月8日并以此认定的相应付款节点时间并无异议，但上诉人认为如采信一审认定的付款节点，则付款依据应按照合同约定采用江苏策诚工程咨询有限公司的审核价，如一审法院采用鉴定意见的工程造价，则付款节点也应根据鉴定意见形成时间确定。但双方合同专用条款第26条工程价款支付约定，竣工验收合格后28日内发包人支付至累计审核价的80%；发包人在收到完整的竣工结算资料后，三个月审计结束，取得审计报告确定施工总造价后14日内发包人支付至审核价的95%，余5%作为质保金，于竣工满两年后一个月内无息支付3%，剩余2%竣工满五年后一个月内无息支付。根据上述合同条款的约定，竣工验收合格时间是上诉人支付工程款的基准点，上诉人对一审认定的竣工验收合格时间为2017年5月8日并以此计算相应付款节点亦无异议，本院对此予以确认。关于计算依据应采用江苏策诚工程咨询有限公司的审核价还是鉴定意见书的工程造价。对此，本院认为，合同中约定了审核价但没有明确作出审核价的单位，且该审核价应当是双方均认可的价款，而不是单方认可的数额，故对上诉人要求以江苏策诚工程咨询有限公司审核价作为计算应付工程款依据的观点，本院不予采信。而涉案工程价款数额经司法鉴定确定，上诉人对此并未提出上诉，视为其和被上诉人均认可该造价。且竣工验收合格时，被上诉人的工程量已经确定，只是因为在付款节点到来时未完成审核而无法确定被上诉人的工程总价款，故以司法鉴定确定的造价作为上诉人应付工程款的依据并未加重其付款义务。一审根据合同约定，结合双方认可的事实和鉴定意见书，认定上诉人存在逾期付款行为并判决上诉人承担利息和违约金，并无不当。上诉人认为其不存在逾期付款的情形、不应承担利息和违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101185元，由上诉人远旗公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  王 健二〇一九年十二月二十日书记员  毛 玥