河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4759号上诉人（原审被告）：李宏坤，男，1969年12月13日出生，汉族，住长垣县蒲西区。委托诉讼代理人：陈伟，河南剑锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：李柄泽，河南剑锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新乡市新宇房地产开发有限公司，住所地，长垣县。法定代表人：师振栋，经理。委托诉讼代理人：张运龙，男，1976年8月23日出生，汉族，住河南省通许县。原审原告新乡市新宇房地产开发有限公司（以下简称“新宇公司”）与原审被告李宏坤不当得利纠纷一案，河南省长垣县人民法院于2018年3月19日作出（2017）豫0728民初4177号民事判决，李宏坤不服该判决，向本院提起上诉。本院审理后于2018年7月23日作出（2018）豫07民终2569号民事裁定，将本案发回长垣县人民法院重审。长垣县人民法院重审本案后于2019年9月11日作出（2019）豫0728民初91号民事判决，李宏坤仍不服判决，再次向本院提起上诉。本院于2019年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。李宏坤上诉请求：撤销一审判决，改判李宏坤不承担170万元。事实与理由：1、李宏坤系张有正和新宇公司的居间人，张有正委托李宏坤为其联系及操作卖地事宜，并与李宏坤约定超出1400万元的部分属于李宏坤所有，一审以不当得利审理本案错误；2、张有正与新宇公司所签订的合同仅仅是确保张有正得到1400万元而补签的，并非正式履行的合同；3、新宇公司的账目可以证实新宇公司并未多支付170万元。新宇公司答辩请求维持一审判决。新宇公司向一审法院起诉请求：判令李宏坤归还代收款项1700000元。一审法院查明：2011年6月4日，新宇公司通过杜保林账户，将1450万元购地款打入李宏坤账户，让其代为支付或购地。2011年6月7日，新宇公司原法定代表人王帅与案外人长垣美术印刷厂也就是土地转让方，经协商达成土地转让合同书，约定长垣美术印刷厂将土地13.6亩转让给王帅，转让费1400万元，另外，长垣美术印刷厂享有新宇公司开发的临街商铺门面房上下连体两套，暂定价格为216万元计入转让费。新宇公司从给付印刷厂的转让费中扣除。协议签订后，李宏坤从杜保林转账的1450万元中代长垣美术印刷厂张有正偿还了贷款本息共计750万元，另又支付印刷厂434万元，合计1184万元，此时李宏坤尚有案涉款项266万元（其中包含216万元的房款），经新宇公司催要李宏坤转给新宇公司会计陈利梅81万元，又支付15万元现金，共计96万元，剩余170万元。后因新宇公司未得到全部房款，也未向张有正交付两套商铺，张有正向一审法院提起诉讼，要求两套商铺，最终新乡市中级人民法院于2015年9月9日作出终审判决，新宇公司向张有正交付了房屋（两套商铺），张有正取得了1400万元的土地转让权利，李宏坤手中尚有170万元（1450-1184-96=170）。新宇公司于2015年9月4日向一审法院起诉，一审法院于当日向其开具预交诉讼费通知单。一审法院认为，本案的争议焦点为新宇公司诉讼主体是否适格，李宏坤是否存在不当得利，新宇公司起诉是否超诉讼时效。首先，案涉土地转让合同虽系王帅与长垣美术印刷厂签订，转让款系从杜保林账户转入李宏坤账户，但是因为王帅系新宇公司的原法人代表，杜保林系新宇公司的实际控股人，李宏坤也明知购地行为系新宇公司所为，所购土地用于新宇公司开发房地产，在退款时，也将其中的81万元退还给新宇公司的会计账户上，所以，新宇公司为案涉款项的实际所有人，应为适格原告。其次，新宇公司通过杜保林转账支付给李宏坤1450万元，李宏坤将其中的750万元偿还长垣美术印刷厂和张有正在长垣县农村信用合作联社的贷款本息，另有434万元分三次支付给长垣美术印刷厂，剩余266万元，又退还给新宇公司96万元，李宏坤实际控制170万元。李宏坤认为该170万元系其居间的佣金，理由是李宏坤与杜保林约定土地转让金为1570万元，而张有正承诺土地转让金为1400万元，其取得1400万元即可，多余的为李宏坤之佣金，并提供了2015年5月6日张有正出具的证明和李宏坤与张有正签订的协议。新宇公司认为该170万元系李宏坤不当得利，应予以返还。关于该170万元属李宏坤的佣金还是不当得利的问题是本案的根本问题。根据法律规定居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，委托人如果是张有正，张有正欲将其土地出卖，李宏坤为其提供买受人的信息，应由张有正为其支付报酬，则张有正于2015年5月6日为李宏坤出具的证明和其与李宏坤签订的协议就不符合交易习惯。且新宇公司支付李宏坤1450万元时尚未与土地出让人张有正签订土地转让协议，不知道张有正欲买其商铺，所以，张有正对新宇公司多支付的170万元土地转让款项无权处分。如果系杜保林委托李宏坤买地，杜保林应认可买地的价格为1570万元，除去购买土地的价格后，剩余的款项为李宏坤的佣金，对此，杜保林没有与李宏坤签订任何协议，而是与土地出卖人签订了土地价款为1400万元的转让合同，李宏坤的主张证据不足。本案事实应为杜保林先预支给李宏坤1450万元，后新宇公司与张有正直接商谈土地买卖事宜并以1400万元成交，扣除张有正预买新宇公司的两套商铺216万元，实际价格为1184万元。李宏坤在其中虽然起到一定的中介作用，但没有一方授权其全权代理，或1570万元购买，或土地交其出卖，所以，其占有的170万元没有合法的根据，属不当得利，应予退还。第三，关于新宇公司起诉的时效问题，或何时开始计算诉讼时效问题，新宇公司在与张有正成交后，一直要求李宏坤退款，李宏坤分别退出81万元和15万元，后不再退款，在此情况下，新宇公司就一直没有给张有正的两套商铺进行过户，行使同时履行抗辩权，即张有正不交房款新宇公司就不配合过户，或李宏坤不返还超出土地转让款新宇公司就不为张有正过户，新宇公司从没有放弃过自己的权利。后导致张有正起诉，要求过户交付两套商铺。2015年9月9日，新乡市中级人民法院作出终审判决，由新宇公司向张有正交付临街商铺两套。此时，新宇公司的实体权利才真正受到侵犯，才能开始计算其诉讼时效，新宇公司于2017年9月4日向一审法院提起诉讼，一审法院向其开具交费通知单，而新宇公司于2017年9月13日向一审法院预交了本案起诉的案件受理费，新宇公司起诉并未超出二年的诉讼时效。综上，新宇公司的诉讼主体资格适格，其起诉亦未超法定的诉讼时效，李宏坤应返还其不当得利170万元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，一审判决：李宏坤于判决生效之日起十日内返还新乡市新宇房地产开发有限公司170万元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，由李宏坤承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李宏坤上诉主张其受张有正委托联系并操作卖地事宜，其系张有正与新宇公司之间的居间人，根据我国合同法第四百二十条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”的规定，如李宏坤主张属实，则应由其委托人张有正而非新宇公司向其支付报酬。现李宏坤持有新宇公司支付的170万元并拒不返还的行为，与其主张的系受张有正委托的事实相矛盾，故对李宏坤主张的上述事实，不能予以认定。李宏坤上诉还主张张有正与新宇公司签订的合同并未实际履行，无事实依据，本院亦不予认定。关于李宏坤提供的新宇公司账目复印件，该复印件不能证明李宏坤可以合法、正当持有案涉170万元，李宏坤的证明目的不能成立，本院不予采信。综上，李宏坤持有新宇公司170万元并拒不返还的行为已经构成不当得利，其不同意返还该款项的上诉理由与请求不能成立，本院不予支持。一审认定基本事实清楚，适用法正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20100元，由上诉人李宏坤承担。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  孙莉环审判员  付国强二〇一九年十二月二十六日书记员  郑 琦