安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)皖13刑终599号 原公诉机关安徽省泗县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨杰，男，汉族，1985年6月28日出生于安徽省泗县，初中文化，农民，住泗县。因犯开设赌场罪、敲诈勒索罪于2016年7月15日被浙江省绍兴市柯桥区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元，2017年6月4日刑满释放。因涉嫌犯强制猥亵罪于2019年4月8日被泗县公安局刑事拘留，同年4月22日被泗县人民检察院批准逮捕，当日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。 辩护人朱玉，安徽三联律师事务所律师。 安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人杨杰犯强制猥亵罪一案，于2019年9月20日作出（2019）皖1324刑初256号刑事判决。原审被告人杨杰不服，提出上诉。宿州市人民检察院阅卷后，提出书面审理意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2019年4月4日凌晨1时许，被告人杨杰与朋友倪某、包士伟在泗县私人订制ＫＴＶ807房间内唱歌，被害人董某及另外两名酒水促销员为该包厢提供陪唱等服务，在唱歌过程中，杨杰强行亲吻并搂抱董某，将其压在包厢内沙发上实施抚摸胸部、下体等猥亵行为。董某在反抗过程中小臂及手指被抓伤。杨杰于2019年4月8日被泗县公安局民警电话通知到案。 原判根据受案登记表、抓获经过等书证，视听资料，现场勘查笔录、现场图、现场照片，辨认笔录，电子数据，被害人董某陈述，证人刘某、赵某、丁某、倪某、包士伟证言，被告人杨杰供述等证据认定上述事实。原判认为，被告人杨杰违背妇女意志，强行猥亵妇女，其行为构成强制猥亵罪。杨杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第六十五条第一款、第六十一条之规定，以被告人杨杰犯强制猥亵罪，判处有期徒刑二年六个月。 杨杰上诉提出，他摸了被害人董某胸部，但没有摸被害人下体;他有自首情节，已取得被害人谅解，原判量刑过重，请求二审法院从轻或减轻处罚。 辩护人提出的辩护意见是，杨杰有自首情节，已取得被害人谅解，原判量刑过重，请求二审法院对杨杰从轻处罚。 宿州市人民检察院意见为，原判认定杨杰摸被害人下体证据不足；杨杰归案后供述被害人同意杨杰对其实施搂抱、摸胸行为，与在卷证据矛盾，不能认定为如实供述犯罪事实，不构成自首，建议二审法院公正判决。 经审理查明：2019年4月4日凌晨1时许，上诉人杨杰与朋友倪某、包士伟在泗县私人订制ＫＴＶ807房间内唱歌，被害人董某及另外两名酒水促销员为该包厢提供陪唱等服务，在唱歌过程中，杨杰强行亲吻并搂抱董某，将其压在包厢内沙发上实施抚摸胸部等猥亵行为。董某在反抗过程中小臂及手指被抓伤。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认。 一、书证 （一）受案登记表证实，本案由被害人董某于2019年4月4日3时17分许报案而案发。 （二）刑事判决书、罪犯出监鉴定表、释放证明证实，杨杰曾因犯罪被判刑及释放情况。 （三）抓获经过及情况说明证实，杨杰于2019年4月8日被泗县公安局民警电话通知到案。 （四）照片三张证实，被害人董某受伤情况。 （五）户籍证明证实，杨杰年龄等身份事项。 二、视听资料证实，杨杰在ＫＴＶ包厢内搂抱董某等情况。 三、现场勘查笔录、现场图、现场照片证实，案发现场概况。 四、辨认笔录证实，董某辨认出杨杰系2019年4月4日凌晨在私人订制ＫＴＶ对其进行猥亵的男子。 五、被害人董某陈述，她在私人订制会所工作，主要是陪客人唱歌。案发当日凌晨，领班刘总通知她们到4楼807室陪客人唱歌，当时屋里面有三位客人。她们唱歌喝酒大概有一个小时，她陪的这位客人突然搂她，亲她的嘴，她就把他往一边推，这位客人就把手往她裙子里面伸，摸她的下体和乳房，她一直反抗，旁边的小姐妹也在旁边拉，并用手机录像。她之前给杨杰家里写了一份谅解书，但是发现自己怀孕胎停后，就不想谅解了。 六、证人证言 （一）刘某证言证明，他在泗县私人订制ＫＴＶ负责管理。董某是店里的酒水促销员，平时陪客人唱歌、喝酒。2019年4月4日凌晨1时许，他在店里上班，来了三个男客人，安排在807包厢。这三个客人点了三个公主陪唱歌、喝酒，唱了一会有一个公主离开了，董某就要求去那个包厢陪客人唱歌。过了一会，董某从包厢里面跑出来，看着很生气，说客人有点粗鲁胡乱摸人。之后那三个客人就买单走了。他看过包厢里的录像，有一个男客人把董某抱在沙发上亲。公主不会向客户提供亲吻、抚摸等服务。 （二）赵某证言证明，她是私人订制ＫＴＶ服务员，案发当日凌晨1时30分许，她看到一个男顾客抱着董某并压在包厢里面的沙发上，那个男子往董某的脖子、脸、嘴上亲，董某转动脖子不让亲。她看到这种情况就拿出手机录像，那个男的还一直抱着董某不让离开。那个男的用手摸董某的乳房，董某用手去推那个男的不让摸，那个男的还想用手去摸下体，但是被拦住了没有摸到。 （三）丁某证言证明，案发当日凌晨1时许，她在ＫＴＶ上班，有三个男客人开了807包厢，她和佳佳、董某一起去陪酒。在喝酒、唱歌的过程中，她看见一个男的使劲抱董某，董某反抗不愿意让那男的抱，那个男的想把董某压在身下摸。她看情况不对，就上去拉，但没有拉开，那个男的还想用手去摸董某的下面，董某用手拦住了。董某不是自愿的。 （四）倪某证言证明，他和杨杰、包士伟进到包厢，点了三个公主，杨杰对陪她的那个女的搂搂抱抱、摸摸掐掐的，那个女的就说换人，杨杰同意了。过了会进来一个女的坐在杨杰旁边，两人就开始喝酒、唱歌、跳舞。杨杰和那个女的在一起搂搂抱抱，互相亲对方的脸和嘴。后来不知二人怎么抱在一起躺倒在沙发上，那个女的在杨杰怀里挣来挣去的，有点恼了，之后有人在现场录像，杨杰把那个女的放开，那个女的就离开包厢。杨杰抱着那个女的躺在沙发上好像摸了几下。 （五）包某某证言证明，他们三人到ＫＴＶ唱歌，杨杰当时喝的有点多，摸陪他的那个公主，那个公主有点生气就走了。后来又来几个公主，杨杰问有谁能玩的开的就留下来，其中一个女的就自愿留下来陪杨杰唱歌，杨杰抱、摸那个女的。后来他们唱累了，就坐在包间沙发上休息，杨杰去抱那个女的，想用手摸她，两个人后来躺到沙发上去了，那个女的显得有点生气，杨杰用手把那个女的搂住不让走，然后用手想伸到董某衣服里摸，正好另外一个女的从外面进来，就用手机录视频。 七、上诉人杨杰供述，案发当晚，他和倪某、包士伟饭后到私人订制ＫＴＶ唱歌，经理带来几个公主，他问谁能玩的开，玩得开的就留下来。然后有个公主就主动站出来坐在他旁边，他问抱抱摸摸可行，她说可以。他们在一起玩了一个多小时，相互搂着对方、相互抚摸。之后他用双手抱着她往沙发上躺，用手摸她乳房。有个女的在那录像，后来因为要求删除录像的事情和对方吵了一架。他认为他是在对方同意的情况下做了抱、摸的事情。 对于杨杰提出他没有摸被害人董某下体的上诉理由，经查，证人赵某、丁某证明杨杰想摸被害人董某下体，但被董某拦住；证人倪某、包士伟证言和视听资料均不能证明杨杰有摸董某下体行为，现有证据仅有被害人董某陈述杨杰摸其下体，得不到其他证据的印证，故原判认定杨杰摸董某下体证据不足。杨杰此节上诉理由成立，本院予以采纳；宿州市人民检察院认为原判认定杨杰摸被害人下体证据不足的意见成立，本院予以支持。 对于杨杰及其辩护人提出杨杰构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，杨杰归案后供述被害人董某同意杨杰对其实施搂抱、摸胸等行为，对违背被害人意志不予供认，不能认定为如实供述主要犯罪事实，虽系主动投案，不符合自首条件，不构成自首。故对此节上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳；宿州市人民检察院认为杨杰不构成自首的意见成立，本院予以支持。 本院认为：上诉人杨杰违背妇女意志，强制猥亵妇女，其行为构成强制猥亵罪，依法应予惩处。杨杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人及其辩护人提出杨杰已取得被害人谅解，与被害人陈述不符，本院不予支持。 鉴于原判认定部分事实有误，本院对杨杰刑期予以调整。原审判决定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第六十五条第一款、第六十一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省泗县人民法院（2019）皖1324刑初256号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）杨杰犯强制猥亵罪，判处有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月8日起至2021年4月7日止）。 本判决为终审判决。 审判长 蔡 群 审判员 蔡玉良 审判员 徐 莉 二〇一九年十二月四日                                                                                                                                                            法官助理贾硕                                                                                                                                                          书记员刘攀攀 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十七条第一款以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。