湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘13刑终594号原公诉机关湖南省新化县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄建国，男，1973年8月27日出生于湖南省双峰县，汉族，大学本科文化，中共党员，案发前系双峰县林业局林业执法稽查大队副大队长,住双峰县。因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪、玩忽职守罪，于2017年6月7日经双峰县人民检察院决定刑事拘留，6月23日被逮捕，7月3日经双峰县人民检察院决定取保候审，2018年4月28日经新化县人民检察院决定取保候审。2019年6月11日经新化县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押在新化县看守所。辩护人胡永红，湖南国藩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢光荣，男，1968年11月27日出生于湖南省双峰县，汉族，大学本科文化，中共党员，案发前任双峰县林业局林业执法稽查大队负责人，住双峰县。因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪、玩忽职守罪，于2017年6月15日经双峰县人民检察院决定刑事拘留，6月30日被逮捕，9月18日经双峰县人民检察院决定取保候审，2018年5月2日经新化县人民检察院决定取保候审。2019年6月11日经新化县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押在新化县看守所。辩护人李建设，湖南定胜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢光辉，男，1961年6月1日出生于湖南省双峰县，汉族，大学专科文化，中共党员，案发前任双峰县林业局党委委员、副局长，住双峰县。因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪、玩忽职守罪，于2017年6月15日经双峰县人民检察院决定刑事拘留，同日由双峰县公安局执行，同日经双峰县人民检察院决定取保候审。2018年4月28日经新化县人民检察院决定取保候审。2019年6月11日经新化县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押在新化县看守所。辩护人朱代志，湖南国藩律师事务所律师。湖南省新化县人民法院审理湖南省新化县人民检察院指控被告人黄建国、谢光荣、谢光辉徇私舞弊不移交刑事案件罪、玩忽职守罪一案，于2019年7月15日作出(2018)湘1322刑初306号刑事判决。宣判后，原审被告人黄建国、谢光荣、谢光辉不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，依法提讯上诉人黄建国、谢光荣、谢光辉，听取了三上诉人辩护人的意见，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：双峰县林业局于2013年4月份设立内设机构林业行政执法稽查大队（以下简称林业执法大队），并决定由被告人谢光辉（时任双峰县林业局党委委员、副局长）分管林业执法大队，被告人谢光荣任林业执法大队负责人（2014年3月18日正式任命），被告人黄建国担任林业执法大队副大队长兼中队长。双峰县林业行政执法稽查大队的主要工作职责是：负责查处本县范围内违反森林、林木和林地管理法律法规的林业行政案件；刑事案件移交；行政执法与刑事司法衔接工作。2011年10月，谢某3（另案起诉）在双峰县工商局登记注册成立了双峰县蛇形山镇光耀环保砖厂（系个人独资企业，以下简称光耀砖厂），并办理了采矿许可证，明确了采矿许可的范围在蛇形山镇光耀村（以下简称光耀砖厂一采矿区）。2011年11月29日，双峰县林业局批复同意光耀砖厂一采矿区临时占用林地6900平米，期限2年，并规定期满后必须依法恢复林业生产条件。2012年4月，谢某3开始动工开采煤矸石和页岩，至2013年10月因采矿权到期未再继续开采。2013年，谢某3伙同胡某2、曾某2（均另案起诉）、刘伟（另案处理）为开采煤矸石牟取利益，四人共同商量以光耀砖厂一采矿区矿产资源枯竭为由，向双峰县国土局申请矿区扩界，在双峰县的“大仑山”设立了光耀砖厂第二个采矿点（以下简称光耀砖厂二采矿区），从2014年8月底开始至2016年8月期间，每年开采煤矸石四至六个月，但光耀砖厂二采矿区一直未办理占用林地审批手续。2013年6月至2015年4月期间，被告人黄建国、谢光荣、谢光辉对光耀砖厂一采矿区、二采矿区先后三次进行林业行政执法检查，在检查时接受了谢某3等人的吃请和香烟，为完成林业局分配的经济目标任务，以罚代刑，在明知谢某3等四人在行政检查时非法占用农用地已达刑事立案标准（现已提起公诉）的情况下，仍仅作出林业行政处罚，三次均未依法移送森林公安机关刑事立案，致光耀砖厂非法占用、破坏林地的面积一直在扩大。经常德市惠林司法鉴定所鉴定，光耀砖厂一采矿区被非法占用的林地面积为31.31亩，且不包括已恢复造林的面积10.66亩、已批准的临时占用面积10.35亩以及已做行政处罚的面积4.95亩。二采矿区截至2014年10月18日占用林地面积为33045平方米，折合49.57亩，其中国家级生态公益林面积4231平方米，折合6.35亩；截至2015年10月2日占用林地面积为107796平方米，折合161.69亩，其中国家级生态公益林面积7774平方米，折合11.66亩（已包含2014年占用范围）；截止2016年12月13日，光耀砖厂二采矿区被非法占用的林地面积为206.87亩，其中国家级生态公益林面积为19.56亩（包含原已二次行政处罚的面积、原有小煤窑的面积等)。上述事实，有控辩双方提供，经庭审举证、质证并查证属实的下列证据予以证明：（一）书证1、户籍资料证明，被告人黄建国、谢光荣、谢光辉犯罪时均已达刑事责任年龄；2、干部档案、人事局增资通知证明，被告人黄建国1999年退伍安置到双峰县林业局下属事业单位；同年12月21日与双峰县林业局（森林资源保护管理站）签订劳动合同，为劳动合同制工人。3、行政执法证发放记录、公务员登记表、职级晋升审批表共同证明，谢光荣退伍后于2000年10月被安排至双峰县林业局工作，公务员；2012年7月至2016年1月为有行政执法权的行政执法人员。4、湖南省行政执法证复印件证明，被告人黄建国有林业行政执法证，发证日期2012年7月1日，有效期至2016年7月1日，发证机关：双峰县人民政府；2016年12月30日再次发证，有效期至2021年12月。5、干部任免审批表、公务员登记表证明，被告人谢光辉于2007年9月被任命为县林业局党委委员、副局长，2016年1月晋升为副处级；6、双峰县林业局任免文件《关于谢光荣等同志职务任免的通知》（双林发〔2014〕13号）证明，双峰县林业局2014年3月18日任命谢光荣为林业执法稽查大队负责人（主持大队工作）。7、双峰县林业局林业执法稽查大队工作方案（2013年4月22日）证明，双峰县林业局将内部分散的执法职能整合组建执法稽查大队，负责林业行政案件执法、案件受理、报批及刑事案件移交、违法占用林地案件查处等工作，在案件查处中发现渉嫌犯罪的，应及时按程序报送公安机关处理。8、双峰县林业局2012年至2016年各年度工作目标管理方案、2013年4月12日党委会会议记录，2014-2016年林业局班子成员分工表证明，2013年至2016年副局长谢光辉负责公安、综合执法稽查大队，谢光荣、黄建国、彭某1、刘某1、胡某1等人系林业综合执法稽查大队工作人员；林业综合执法大队主要工作职责：负责全县林业行政案件的管理、指导、协调、监督、执法、培训、案件办件受理、报批、刑事案件移交等工作，负责全县林业伐后验收、乱砍滥伐、木材运输、林材经营加工管理等林业行政大案、要案、复杂案件的查处，负责全县违法占用林地和野生动植物违法案件的查处,负责查处违反中央管理法律法规的林业行政案件,负责查处违反森林公园管理法律法规的林业行政案件；2013年、2014年林业局为该大队设定了经济任务，分别为20万元、18万元，完成经济目标任务，按每人1万元提取公务费，超额按25％提取公务费，未完成任务按相应比例核减公务费，公务费用中包括日常工作中所需费用支出和办案等工作所需车辆费用。2015、2016年未设定具体经济任务，但将工作经费与罚没收入挂钩。9、调取证据通知书、调取证据清单证明，在双峰县人民检察院侦查过程中从双峰县纪委、双峰县林业局、双峰县森林公安局、双峰县国土局调取了本案相关的证据材料，证明本案相关书证收集来源。10、情况说明证明，三被告人的到案情况，三被告人均系传唤到案。11、双峰县人民政府办公室文件(双政办发〔2011〕22号）双峰县林业局主要职责、内设机关和人员编制规定证明，执法稽查大队系林业局下设机构，主要职责有：负责查处全县范围内违反森林、林木和林地管理法律法规的林业行政案件；负责查处违反种苗管理法律法规的林业行政案件；负责查处违反森林公园管理法律法规的林业行政案件；负责查处违反林地有害生物防治法律法规的林业行政案件等。12、双峰县林业局林业执法稽查大队工作方案（2013年4月22日）、双峰县林业局2012年至2016年各年度工作目标管理方案共同证明，执法稽查大队负责林业行政案件执法、案件受理、报批及刑事案件移交、违法占用林地案件查处等工作，在案件查处中发现渉嫌犯罪的，应及时按程序报送公安机关处理。13、湖南省非税收收入一般缴款书证明，2013年、2014年、2015年县林业局对光耀砖厂等进行罚款的情况。14、林业行政处罚程序规定、行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定证明，违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。15、光耀砖厂三次行政处罚卷宗，证明对光耀砖厂以罚代刑的行政处罚过程。16、起诉书、判决书、裁定书，证明光耀砖厂的合伙经营人谢某3、胡某2、曾某2因涉嫌犯非法占用农用地罪被提起公诉，经法院审理，判决的事实。17、双峰县林业局关于光耀环保砖厂临时占用林地的批复及临时占用林地定界图，证明双峰县林业局同意光耀环保砖厂在蛇形山镇光耀村临时占用林地6900平方米。18、采矿许可证证明，光耀砖厂于2013年1月28日办理采矿许可证，有效期到2013年10月28日，2016年3月15日办理采矿许可证，有效期到2018年3月15日。（二）鉴定意见1、常德惠林司法鉴定所（2016）林鉴字第112号鉴定意见书证明，2016月11月，双峰县森林公安局为了查明光耀砖厂第二采挖基地非法占用农用地案，委托常德惠林司法鉴定所对光耀砖厂第二采挖基地占用林地面积、林地类型、损毁程度进行司法鉴定。鉴定意见为：1）占用林地地类为一般林地和国家级生态公益林；2）占用林地面积为206.87亩，其中国家级生态公益林19.56亩；3）已进行行政处罚面积9.36亩；4）原有植被已毁坏，表土层已破坏，难以恢复造林，属林业种植条件难恢复类型。2、常德市惠林司法鉴定所关于对惠林司法鉴定所（2016）林鉴定字第120号鉴定意见书的补充鉴定意见证明，一采矿区占用林地地类为一般林地，占用林地面积31.31亩，其中采矿占用林地面积26.76亩，厂房占用林地面积4.55亩。已恢复造林面积10.66亩，本次未计算。已林业批准临时占用林地面积10.35亩，本次未计算。已林业行政处罚面积4.95亩，本次未计算。3、常德惠林司法鉴定所对（2016）林鉴字第112号鉴定意见书的补充鉴定意见证明，1）占用林地地类为一般林地和国家级生态公益林；2）截至2014年10月18日占用林地面积为33045平方米，折合49.57亩，其中国家级生态公益林面积4231平方米，折合6.35亩；3）截至2015年10月2日占用林地面积为107796平方米，折合161.69亩，其中国家级生态公益林面积7774平方米，折合11.66亩（已包含2014年占用范围）；4）截至2016年12月13日占用林地面积为137915平方米，折合206.87亩，其中国家级生态公益林面积13041平方米，折合19.56亩（已包含2014年、2015年占用范围）。（三）证人证言（1）证人谢某1（双峰林业局林政资源股股长）的证言证明，在林地系统中属于林地就会有对应的小斑图，其他的就属于非林地。如果区域内土地性质发生了变更，在国土部门数据库里这块地征收时可能不属于林地。但有些工矿企业多年不组织生产后，原占用的土地上面长出草丛或灌木，在二类资源调查过程中林调队就会把这类地划入林地范围。林业局执法部门在执法过程中，对于占用地的性质通常会到林政资源股来核对占用的土地性质是否属于林地，其中是否含公益林等问题，他们根据需要给予口头或书面答复。（2）证人曾某1（双峰林业局林地办主任）的证言证明，2016年年底新文件下发之前，县级林业部门临时林地的审批权限只有2公顷，2公顷还不含公益林，公益林的审批权限在省级林业部门。在审批光耀砖厂临时林地占用手续时，批准的用地范围是在原光耀煤矿边上的林地，不是原光耀煤矿所占的地方。（3）证人秦某（双峰县林业局执法稽查大队工作人员）的证言证明，执法稽查大队的工作职责就是负责查处、打击林业违法行为，办理林业行政违法案件。2014年3月至2017年3月，谢光荣负责执法稽查大队全面工作。2015年3月，黄建国作为副大队长带一个组，组员有彭某1、刘某1、他，分管林地工作。执法稽查大队办理行政案件的流程为，接到案件线索以后，领导安排他们到现场实地查看，实地查看需要经技术人员作出现场勘查笔录。如发现有违法行为，就下达责令停止施工的通知书，并要求违法行为人到局里接受处理。回到局里后，向领导汇报现场检查的情况，再讨论是否立案调查的问题。如果领导同意立案，就办理立案手续，通知违法行为人到局里接受调查。违法行为人到局里后，首先听取违法行为人的辩解和所交的相关材料、证据，然后进行讨论研究。确定一个具体的结论，讨论研究之后，围绕检查的情况对违法行为人进行询问，并制作询问笔录，最终形成处罚意见。（4）证人谭某1（双峰县林业局党组副书记、副局长）的证言证明，林业执法稽查大队2013年4月份成立，大队负责人是谢光荣，副大队长是黄建国、胡某1，黄建囯原是护林大队大队长，黄建国任副大队长局里面没有发文，但是局党委和执法稽查大队都认可，黄建国也一直履行执法稽查大队副大队长职务。（5）证人胡某1（双峰林业局执法稽查大队副大队长）的证言证明，执法稽查大队是2013年3月成立，职责是负责查处、打击林业违法行为，办理林业行政案件。谢光荣负责执法稽查大队全面工作，黄建国作为副大队长带一组，称为林地组，组员有彭某1、刘某1、秦某。（6）证人刘某1（双峰林业局执法稽查大队内勤）的证言证明，执法稽查大队负责人谢光荣负责大队全面工作，对大队所有林业行政处罚案件的事实证据把关，安排人员分工、现场检查及调查、取证、参与案件研究、承办机构、承办部门负责人在法律文书上签署意见。黄建国是副大队长，有林业行政执法证。（7）证人彭某1（双峰林业局执法稽查大队工作人员）的证言证明，案件线索主要来源为上级交派和举报，接到任务后会实地查看，判断是否达到行政处罚标准,立案后进行现场勘察测绘、询问违法行为人，核实确认占用林地面积，之后由承办人提出相应行政处罚意见报大队长、分管局长审批，下达行政处罚决定。如达到刑事立案标准，移送森林公安，移送程序也是由承办人提出移送意见，报大队长、分管副局长审批后办理移送手续，非法占用公益林5亩以上、一般林地10亩以上就构成刑事犯罪，需移送。谢光辉、谢光荣不想将光耀砖厂非法占用林地案件移送公安机关，主要有两个原因：一是林业行政执法工作需要完成罚款指标任务，一旦作为刑事案件移交，就不能收取罚款。二是光耀砖厂谢某3他们找谢光辉、谢光荣他们说情，谢光辉、谢光荣愿意帮谢某3的忙，所以不认定盖山土所占用林地的行为是违法行为，未计入行政处罚范围。（8）证人谢某2（双峰县林业局法规股股长）的证言证明，林业行政执法稽查大队所办理的林业行政处罚案件，需要到法规股进行审批、检查。法规股审查林业行政处罚案件，是形式上的审查，非法占用或者擅自改变林地用途确定的亩数，不要法规股审查，只是对案件卷宗进行审查即可。每一起林业行政处罚案件认定的破坏林地亩数和证实违法的证据，都是由办案单位及主要承办人、大队负责人把关。光耀砖厂的行政处罚案件，是由黄建国、彭某1将案件报送到法规股来进行审查的。（四）被告人的供述与辩解（1）被告人谢光荣的供述证明，林业行政执法检查、处罚时的程序为：群众举报或局领导交办，通知被检查对象现场配合，现场检查，初步确认是否有违法行为，告知当事人提供证据在规定时间内接受调查，案件承办人提出是否立案的意见，他、局领导签字决定是否立案，通知被检查对象到大队调查，技术人员核对并制作现场勘验检查笔录，询问被检查对象人员，承办人审核相关证据、确认破坏林地数量，局领导组织办案人员集体研究（承办人汇报事实证据，技术人员汇报勘验及确定的相关情况、承办人提出初步处理意见)，局领导决定，承办人制作文书，他签字后报法制股审核、局领导最后决定，承办人送达文书。执法稽查大队是2013年3月成立的；他负责大队日常全盘工作，案件承办人负责调查取证，对案件事实证据把关。（2）被告人谢光辉的供述证明，2013年初，局里将护林大队更名为执法稽查大队，由谢光荣担任负责人，副大队长黄建国、胡某1，干部有彭某1、刘某1等人。从2013年开始，每年初局党委都给执法稽查大队制定创收任务，然后按比例返回给执法稽查大队做工作经费。黄建国、谢光荣、谢光辉三人对光耀砖厂以罚代刑的具体事实如下：1、2013年6月，双峰县林业局林业执法大队由被告人谢光辉带领被告人谢光荣、黄建国等人，对光耀砖厂一采矿区进行林业行政执法检查，在检查中发现光耀砖厂谢某3存在非法占用、破坏林地行为，且非法占用、破坏林地的面积已达20余亩。谢某3为了逃避非法占用农用地的刑事责任追究，向谢光辉、谢光荣、黄建国等人说情，将占用、破坏的林地面积定到5亩以下处罚。林业执法大队测量员彭某1在该局林政资源股查证得知光耀砖厂一采矿区所占用、破坏的全部是林地，并将其情况告知谢光辉、谢光荣、黄建国。在处罚过程中，谢某3提出部分面积应予核减，请求将非法占用、破坏林地的面积降到5亩以下，并到当地村、组打了两份证明。谢光辉、谢光荣、黄建囯等人经讨论决定，在没有对证明予以核实的情况下，违规将大部分面积予以核减，最后认定占用、破坏的林地面积为4.95亩。随后林业执法大队办案人员以4.95亩的基准做好对谢某3等人的询问笔录、图纸等装入案卷。在林业行政处罚立案登记表受案人意见一栏，谢光荣、黄建国签署了“建议作林业行政处罚立案查处”的意见。相关的案卷材料做好以后，经谢光荣、谢光辉审核、审批同意后，最终认定光耀砖厂一采矿区此次非法占用、破坏的林地面积为4.95亩，作出罚款人民币49500元的行政处罚。经常德市惠林司法鉴定所鉴定，光耀砖厂第一采挖基地占用地为一般林地；占地面积为31.31亩，其中采矿占用26.76亩，厂房占用4.55亩。上述事实，有控辩双方提供，经庭审举证、质证并查证属实的下列证据予以证明：（1）证人谢某3（光耀砖厂法定代表人、第一采矿区实际控制人）的证言证明，他初次领取釆矿许可证是在2011年的10月份，有效期两年，至2013年10月份，釆矿许可范围是光耀砖厂原釆区即一采区。2011年年底或2012年初，他到县林业局申请了临时林地用地许可，许可范围有十亩多一点，他一直没有办理过延期，也一直没有办理过扩界。双峰县林业局对光耀砖厂进行过三次行政处罚，第一次是第一釆矿区，具体问话的人他不认识，是由谢光辉、谢光荣、黄建国和他谈好的，认定破坏林地的面积为四亩多一点，然后要他按照谢光辉、谢光荣、黄建国所讲的去讲，再安排手下的人对他做笔录，问话的笔录只是走个过场而已。给他做记录时，谢光辉、谢光荣、黄建国都在场。（2）证人彭某1（双峰林业局执法稽查大队工作人员）的证言证明，2013年6月谢光荣、黄建国、他、谢某4对光耀砖厂一釆矿区检查，谢某3陪同。他为主现场勘查，发现矿区占用林地20多亩，他做了图纸。检查后，谢光荣对谢某3说“砖厂破坏林地20多亩，赶紧停止施工，恢复原状，接受处理”，谢某3说“我愿意接受处理，请尽可能从轻”。回局里后，他根据图斑比对并在图纸上标示，确认占用了部分公益林、部分一般用材林，但他没算各自面积。他向黄建国、谢光荣、谢光辉汇报，他们想听听砖厂的说法，要他等谢某3来接受处理时再确认面积。6月5日谢某3等人在谢某4陪同下到林业局，没多久黄建国喊他到谢光荣还是谢光辉办公室，要他向谢某3通报勘查的面积,他告诉谢某3“占用林地总面积20多亩，其中盖山土占地10多亩，占用公益林1亩多、一般用材林近4亩，超出林业批准的红线图范围9300平米”，谢某3说“9300平米中有旱土、石灰窑、釆挖塌方，以前都拍了照，还有村、组的证明”，谢光辉说如果属实可以减掉，谢光荣也同意。然后谢光辉或谢光荣安排他对照图斑把红线图范围外旱土、石灰窑、塌方面积勾出来，他计算出面积是4.95亩，其中公益林867平米，一般用材林2433平米，最后认定光耀砖厂擅自改变林地用途4.95亩，罚款49500元。他没去现场、也未比照图纸核实核减的面积，直接核减谢某3提供的照片和证明写的面积。根据林业部门图斑显示，谢某3提到的旱土、石灰窑都是林地，按照规定谢某3提供的材料不能改变林地的性质。常惠林司鉴所（2016）林鉴字第120号鉴定意见书的补充鉴定意见，与他当时现场勘查情况差不多，当时现场勘查20多亩，但没计算厂房面积。行政处罚卷宗中的勘验检查人不是他，是因为这份笔录是勘验回来后根据需要补的，因此记录的勘验面积为3300平米，而询问笔录中确定红线范围外的面积是9300平米。（3）被告人黄建国的供述证明，2013年6月，局里根据省里的文件要求，对双峰县境内所有的厂矿企业、砖厂进行巡查、清理。局里和大队安排他、胡某1、林地股的彭立高、林调队的邓志宏等人到光耀砖厂老矿区进行了林业行政检查执法，蛇形山镇林业站谢某4、朱文胜一起参与，谢某3陪同他们进行检查、执法。他们到光耀老矿区的采挖、生产现场进行了查看，当时砖厂后面做砖现场都是堆土区，大概有20亩至30亩的面积，砖厂右手边是采挖区和崩塌区，面积分别都是几十亩的样子。彭立高和邓志宏两人为主对老矿区破坏林地的区域进行了测量、勾绘。当时还制作了图纸，胡某1对老矿区的临时占用林地等手续进行了查看登记，当时刚成立执法稽查大队，这一次检查属于摸底。这次巡查完了之后，就回县城办公室了。把情况汇总整理之后，向局分管领导谢光辉、执法稽查大队负责人谢光荣作了汇报，当时他们详细汇报了光耀砖厂老矿区有三个区域破坏林地，每一块的面积都比较大，谢光辉、谢光荣听了之后决定要对光耀砖厂老矿区重新进行核实。过了一段时间，谢光辉、谢光荣、他、胡某1、彭某1、刘某1等人一起到光耀砖厂老矿区再次进行了巡查核实，谢某4一起参与，谢某3在现场陪同。当时光耀砖厂正在生产，他们到老矿区三个区域进行了查看，情况与上次所看到的一样。刘某1、胡某1对光耀砖厂几个破坏林地的区域进行了测量、勾绘，并制作了现场草图，现场草图是结合第一次制作的草图进行对比制作出来的。检查和草图都完成之后，谢光辉说：“光耀老矿区的堆土区已经种了树，就不处罚了；崩土区原来就早已崩塌了，现在看的情况是光耀砖厂老矿区没有动，这次就不处罚了。”当时他提出老矿区有一个新的釆挖区，面积很大，是刑事案子。谢光辉说：“光耀砖厂老矿区，以前林业站每年都收了钱，林地股在清理的时候也作了相应处理。这次我们检查，就处罚2013年挖的这个新釆挖区。”谢光荣说：“光耀老矿区破坏的林地面积也比较大，属于批东占西，现在这种情况不是我们大队能够处理的，是刑事案子。”谢某3说：“矿里的釆挖区有一些旱土面积，要减出来，另外还有个老石灰窑也要减出来，面积没有这么大。”谢光辉说：“你们过两天到我们局里来处理，我们先把面积核实一下，如果确实不是林地的话，就核减下来。”向谢某3送达了一份《责令停止违法行为通知书》后，他们回来了。这次检查，三个区域破坏林地的面积加起来有50亩的样子，谢光辉、谢光荣等人都提到了光耀砖厂老矿区现在这个情况是一个刑事案子，大家心里都明白。过了几天，谢某3和村上的书记谢建军和村上的组长朱军秋一起到局里来接受林业行政处罚。研究过程中把光耀砖厂老矿区、堆土区、拌和做砖的区域都减了出来，再根据谢某3等人的讲法，釆挖区的石灰窑遗址、旱土也减了几亩出来，最后谢光辉拍板认定光耀砖厂采挖区破坏林地面积4.95亩，其中公益林800多平方米，一般林地2000多平方米，罚款49500元，谢某3还提供了两个证明及现场的两张照片。他参与检查时，光耀砖厂破坏林地的面积远远超过了10亩，应该是属于刑事案件，但他认为既然分管局长和负责人都不打算按实际面积对谢某3等人进行处理，也没有打算把光耀砖厂破坏林地的案子移送公安机关处理，他就没说了。根据森林法等法律法规规定，处罚有几个标准，如果对涉案砖厂处罚到6亩或6亩以上，处罚的金额就会不同，如果处罚的标准过高，被处罚的当事人就可能不会出钱，只能移交公安机关处理，移交之后就不属于他们管辖，就完成不了罚款。破坏林地达到10亩以上，就必须移送公安机关处理，对同一个被处罚对象、同一处罚地点如果有三次或三次以上行政处罚，按照规定也必须移送公安机关处理，所以在进行处罚时，一般都对每次处罚的亩数进行了控制，每次控制标准在4至5亩左右，这样就能处罚2次，既控制了涉案砖厂在他们管辖内，又能够对其进行经济处罚。（4）被告人谢光荣的供述证明，2013年6月，双峰县政府在全县开展打击非法釆矿釆砂行动，在巡查时发现光耀砖厂老矿区有非法破坏林地行为，但是他有没有参与不记得了。（5）被告人谢光辉的供述证明，2013年6月份，他带队，谢光荣、黄建国、胡某1等人到一采区进行林业行政执法检查，具体哪些人参与，他不记得了，行政案卷哪些人签了字就哪些人参加了。检查时发现一采区有非法占用林地的情形，但具体面积他记不起来了，当时他安排胡某1、彭某1进行测量、勾绘，谢某3向他们提出，一采区内石灰窑遗址、旱土面积10余亩，要求把这些面积核减出来，从轻处理。在集体研究的时候，彭某1对林业行政执法检查的相关情况进行汇报，包括一采区是否办理了临时占用林地手续，手续是否过期，在矿区范围内采挖区占用了多少林地，执法检查时，堆土区和采挖区占用林地的具体数目，以及所用的地方是不是属于林地等。他们商量后，把这些面积都减了出来，确定此次一采区的占用林地的面积是4亩多。2、2014年，谢某3伙同胡某2、曾某2、刘伟在光耀砖厂二采矿区非法开采煤矸石，在未办理征占林地审批手续的情况下非法占用、破坏林地。双峰县林业局接到举报以后，2014年10月17日，林业执法大队由被告人谢光荣带领测量员彭某1、副大队长胡某1、蛇形山镇林业站副站长谢某4等人到现场进行检查。谢光荣等人在检查时发现光耀砖厂二采矿区非法占用林地面积有两块区域，一块是堆土区、另一块是采挖区。谢光荣安排彭某1、谢某4进行现场勘验、检查，经彭某1测量、勾绘，两块区域被非法占用、破坏的林地面积已达40余亩。谢光荣当场通知了谢某3等人过几天到林业执法大队接受处理，并将此次检查的相关情况向谢光辉作了汇报。彭某1到该局林政资源股查证得知光耀砖厂二采矿区所占用、破坏的全部是林地，且有小部分公益林，彭某1将此情况告知谢光辉、谢光荣、黄建国。2014年10月24日，谢某3、曾某2、刘伟等人来到双峰县林业局林业执法大队办公室接受处理。因为光耀砖厂二采矿区非法占用、破坏的林地面积已远远超过10亩的刑事立案标准，谢某3等人为了逃避非法占用农用地的刑事责任追究，找谢光辉、谢光荣、黄建国说情，将占用、破坏的林地面积定到5亩以下处罚，谢光辉、谢光荣答应给予帮忙。然后谢光辉、谢光荣组织黄建国、彭某1、谢某4等人对光耀砖厂二采矿区非法占用、破坏林地面积数量认定及处罚进行讨论。彭某1作为现场勘验人员介绍了光耀砖厂二采矿区非法占用、破坏的林地面积已达40余亩的情况。在场人员为了达到帮谢某3等人减轻罪责，逃避刑事责任追究的目的，同时也是为了收取罚款，谢光辉提出将其中的堆土区所占用的林地的面积不作违法行为进行认定，谢光荣、黄建国均表示同意。同时，为了满足谢某3等人提出的减至5亩以下进行行政罚款的要求，谢光荣在会上提出，对光耀砖厂二采矿区只认定4亩多进行处罚，谢光辉表态认定4.5亩进行处罚，谢光荣、黄建国也均表示同意。林业执法大队办案人员以4.52亩的基准做好对谢某3等人的询问笔录、图纸等装入案卷。在林业行政处罚立案登记表承办人意见一栏，黄建国、胡某1签署了“建议作林业行政处罚立案查处”的意见，并经谢光荣、谢光辉审核、审批同意。同一天，将相关的案卷材料做好以后，经黄建国、谢光荣、谢光辉审核、审批同意后，最终认定光耀砖厂二采矿区此次非法占用、破坏的林地面积为4.52亩，作出罚款人民币45200元的行政处罚。经常德市惠林司法鉴定所鉴定，光耀砖厂第二釆挖基地原有植被已毁坏，表土层已破坏，难恢复造林，属林业种植条件难恢复类型。（1)第二釆挖基地所占用林地为一般林和国家级生态公益林；（2)截止2014年10月18日占用林地49.57亩，其中国家级生态公益林6.35亩；（3)在第二釆挖基地范围内，已被林业行政处罚二次共9.23亩。（4)原有小煤窑弃渣区占地6.18亩，原有小煤窑占地10.33亩，原有小煤窑道路占地0.83亩。上述事实，有控辩双方提供，经庭审举证、质证并查证属实的下列证据予以证明：（1）常德市惠林司法鉴定所常惠林司鉴所（2016）林鉴字第112号《林业司法鉴定意见书》及其《补充鉴定意见》，证明光耀砖厂第二釆挖基地原有植被已毁坏，表土层已破坏，难恢复造林，属林业种植条件难恢复类型。1)第二釆挖基地所占用林地为一般林和国家级生态公益林；2)截止2014年10月18日占用林地49.57亩，其中国家级生态公益林6.35亩；3)在第二釆挖基地范围内，已被林业行政处罚二次共9.23亩。4)原有小煤窑弃渣区占地6.18亩，原有小煤窑占地10.33亩，原有小煤窑道路占地0.83亩。5)占用林地位置图显示2014年、2015年占地范围内只包括部分小煤窑及其弃渣区、道路，但2016年占地范围则将其全包括在内。（2）证人谢某3（光耀砖厂法人代表、第一采矿区实际控制人）的证言证明，双峰县林业局对光耀砖厂进行过三次行政处罚，第二次处罚，他、谢光荣、曾某2、谢某4、谢光辉在谢光辉的办公室，五个人商量这次处罚的情况，这次破坏林地的面积已经超过了十亩，但为了帮他们减轻处罚，把破坏林地的面积定位4亩多并处罚4万多元。首先是谢光荣介绍了检查的情况，说破坏的林地的面积比较大，10亩以上，根据法律规定超过十亩要追究刑事责任，但谢光荣没有讲这一次具体破坏了多少亩，他记得罚款五亩以上和五亩以下不一样，所以就争取罚款的金额在五亩以下，谢光辉表态同意了，要他去隔壁办公室做笔录，问笔录时谢光荣、黄建国都在现场。他和曾某2还提出将罚款金额控制在5万元以内，谢光荣、谢光辉表示会考虑。对他们的处罚一般由谢光荣、谢光辉、黄建国同意就行了。2014年10月检查时堆土区有30多亩，釆挖区有10多亩。二釆区检查过程中请吃了两次饭，第一次是在2014年10月，谢光荣等人在二釆区这些林业行政检查后的中午，二采区请谢光荣等工作人员在二釆区对面租用的民房食堂吃了一餐中饭，每人发了一包“和气生财”香烟。（3）证人曾某2（光耀砖厂二采区股东）的证言证明，2014年8月底，二采挖区经过探测之后就开始大面积动土挖煤矸石，煤矸石开釆区和堆土区应该是占地七八十亩。2014年10月17日林业局在二釆矿区现场要他们及时恢复植被，釆挖的面积不要搞得太宽，谢光荣等几个人到了二采矿区的采挖区和堆土区进行了实地查看，林业局的工作人员对二釆矿区的釆挖区和堆土区进行了测量和勾绘。上午检查完，请林业局的谢光荣等人吃了中饭，每人发了一包“和气生财”香烟。检查时，谢光辉还是谢光荣说这里占地面积怕超过10亩了，他请求从轻处理，两人答应。几天后，谢某3、他、刘伟到林业局，当时谢光辉、谢光荣、谢某4和一个副大队长都在，谢光荣告诉他和谢某3“二采矿区占地面积比较大，占地超过10亩了，这个事情怎么搞？”。谢某3说“如果定10亩的话，那就犯法了，得请你们关照一下才行。”谢某3说要算到5亩以下才行，大家达成共识，然后由那个副大队长带谢某3、刘伟做笔录。（4）证人胡某2（光耀砖厂二釆区股东）的证言证明，2014年10月左右双峰林业局谢光荣等人到二釆矿区现场查看，后找谢某3、刘伟问了话，制作了现场釆挖图纸，当时二釆区已经釆挖2个多月，面积有20多亩，包含一个采挖区和堆土区。他们提出在采挖区和堆土区中间是没有林地的荒山，还有小煤窑。最终认定非法占地4.5亩，处罚4万多元。他们请谢光荣他们在村民家吃饭,每人发了一包“和气生财”烟。后来他听谢某3、曾某2说执法部门把荒山和小煤窑遗址占地面积减去了，还要他们把毁坏的林地重新恢复植被。二釆区采挖点和堆土区存在荒土、荒塘、矿渣、石灰窑、小煤窑，但开挖时上面了已经长满草、灌木等。由于破坏面积过大，谢光荣要他们赶紧种树恢复植被。（5）证人彭某2的证言证明，光耀砖厂第二采矿区是2014年下半年开始动工的，动工后他去过矿区很多次，矿区是露天开釆，首先用挖机将表层的土层挖掉，露出煤矸石以后再用挖机将煤矸石挖出来。二釆矿区有三台挖机在施工，还有一些车辆在运煤，白天也挖，晚上也挖。（6）证人秦某（双峰县林业局执法稽查大队工作人员，的证言证明，2014年10月份对二釆矿区的执法检查，他协助黄建国制作了一份文书，做了一份笔录。行政处罚案件的承办人是黄建国和胡某1。当时黄建国和胡某1在询问刘伟，黄建国安排他担任此次问话的记录，并按要求写好询问的基本情况，按黄建国所问的问题如实一一记录，记录完就交给黄建囯和胡某1看了，笔录记录的时间是2014年10月17日，实际时间应该在此之后，询问的地点是在执法稽查大队办公室，当时具体处罚的面积已经商量好了，所以在问笔录时就是套着勘验、检查笔录做的。黄建国他们问刘伟之前就已经将处罚面积定好了，笔录中记录四亩左右的石灰窑面积、近三亩的旱土面积，不记得刘伟当时是否提供相关证据。《林业行政处罚先行告知书》是黄建国指导他一项一项的把事实、理由、依据都写清楚，《林业行政处罚决定书》也是根据黄建国的安排填制的。（7）证人胡某1（双峰林业局执法稽查大队副大队长）的证言证明，2014年10月谢光荣安排他陪同谢光荣、彭某1一起到对光耀砖厂二釆矿区检查，谢某4、谢某3也去了。彭某1是技术人员，负责现场勘察，勾绘图纸。检查完之后，在规定的期限内谢某3带刘伟等人到局里面来接受处理。询问谢某3和刘伟是黄建国和他负责，最开始询问谢某3是黄建国负责问，他负责记录。问了基本情况以后，黄建国就离开了。过了一段时间，黄建国回到执法稽查大队办公室，又通知谢某3继续询问。问完谢某3，又通知刘伟询问。在询问谢某3的过程中，黄建国中途离开应该是向领导请示汇报去了。因为对于谢某3具体非法占用林地的面积需要向领导请示，在讨论研究后才能在笔录中固定，所以前面问的几个问题就是一些基本情况，后面具体关于非法占用林地面积的问题是在讨论研究之后才记录上去的。询问到“你砖厂在此山上开釆之前是否在林业主管部门办理了相应的手续？”这个问题结束后，黄建国就离开了。黄建国回来后，继续问的后面的几个问题。他开始不知道占用面积11.4亩的情况，是黄建国问谢某3时讲到11.4亩才知道。在问到“占用面积11.4亩，你是否承认？”这个问题之前,他并没有听谢某3有过4亩石灰窑和3亩左右旱土的说法。他不知道最终确定光耀砖厂占用面积为4.52亩的依据是什么。（8）证人刘某1（双峰林业局执法稽查大队内勤）的证言证明，2014年10月17日谢光荣、黄建国安排他填写了一份勘验笔录，彭某1告诉他处罚面积写4.52亩。2014年10月对光耀砖厂二釆矿区的林业行政处罚，是他们按照领导的研究处理意见，把所有卷宗材料都做好。（9）证人谢某4（蛇形山镇林业站副站长）的证言证明，2014年10月他到光耀砖厂二釆区现场检查，检查人员有谢光荣、彭某1、另外还有一个光头，谢某3、胡某2、曾某2在场。当时釆挖点占地面积10多亩，淤土面积10多亩，总共占用面积20多亩。彭某1现场勘察并勾绘了草图。几天后谢某3等人到林业局，谢某3讲采挖地是石灰窑和旱土、没占用林地，谢光荣、黄建国回应了，讲已经勾图了，对照林地范围比对，占的是林地。之后他和谢某3找到谢光辉请求关照。他们回到谢光荣办公室，继续谈石灰窑和旱土的认定问题。后来谢光荣打电话给谢光辉，谢光辉到了谢光荣办公室，要谢某3等砖厂的人先出去了。彭某1拿一张图介绍了检查情况，讲淤土范围、采矿点是10多亩面积，都是林地。他说谢某3讲淤土范围是在旱塘边上，都是一些旱土，应该不属于林地。不知道谁说，那既然不属于林地，是可以不作认定。谢光荣说淤土堆在那里也不是个办法，冬天到了赶紧恢复造林，能够恢复的话可以不算改变林地用途、可以不认定。谢光荣说“既然大家的意见统一的话，对于淤土面积可以不作认定，那剩余的面积还有多少？”彭某1说“减去淤土面积，釆矿点占的面积还有11.4亩。”他说：“谢某3讲上面是石灰窑和旱土，是不是可以不认定为林地。”黄建国和谢光荣统一不认定石灰窑和旱土所占的面积，但是具体要减多少面积需要谢光辉来拍板。当时谢光辉不知道怎么定,他出去以后谢某3说处理5亩以下差不多了。他进去后又说谢某3希望能在5亩以下处罚，谢光荣说那就处罚个4、5亩吧，请辉哥拍板。谢光辉提出按4.5亩处罚，另外还要有相应的证明材料才行，黄建国说按辉哥意见执行。之后黄建国带谢某3他们去办理相关事务了。占用林地的面积20多亩就意味着达到了刑事立案标准。当时没有人提出来要移交公安机关处理。（10）证人彭某1（双峰林业局执法稽查大队工作人员）的证言证明，2014年10月接到举报光耀砖厂二采矿区非法占用林地，谢光荣、他、好像还有谢光辉、刘某1到釆矿点，由他勘查现场，初查非法占用林地面积30亩左右，谢光辉、谢光荣向采矿区老板通报了情况，要求采矿区老板到局里接受处理。回局里后他根据现场检查结合图斑绘制了图纸，图纸上显示非法占用林地分2块，一是采挖造成林地毁坏11.4亩左右，二是盖山土堆放占用林地10多亩。他将图纸给谢光辉、谢光荣看，问盖山土占用面积要不要算到占用林地面积里，谢光辉、谢光荣翻了书，都认为书上没有规定能够认定盖山土占用的林地可以擅自改变林地用途处罚，盖山土可以恢复，最后不知道是谁说“这个面积怎么这么大，你只算釆矿区面积，盖山土面积不能算”。黄建国没参与这次检查。二釆矿区没经过许可使用林地，盖山土占用林地也属非法占用林地，他绘图时谢光辉、谢光荣让他将盖山土面积勾出，是不想将其认定，因为一旦超过10亩就需要追究法人代表谢某3和二釆矿区几个老板的刑事责任。谢某3和几个矿老板到林业局后，先去找了谢光辉、谢光荣，一段时间后谢光荣喊他带图纸到谢光荣还是谢光辉的办公室，当时办公室有谢光辉、谢光荣、谢某4等人在，谢光辉问他情况，他说减去盖山土所占林地面积还有11亩多，其后将谢某3等人喊进来，谢光辉说“减去盖山土所占面积还占了11亩多”，谢某3说“山上还有老石灰窑和旱土，能不能减掉”，谢某4也说有，谢光辉说“应该可以减下来，面积有多大、有没有资料证明”，谢某3说“我们可以出证明，处罚面积能不能定在5亩以下”，谢光辉要他把图纸做到5亩以下，还要谢某3按5亩以下标准出具老石灰窑和旱土面积证明。之后他就按谢光辉指示制作了图纸。事后没有核实老石灰窑和旱土的面积。现场勘查是他看到了石灰印子，但没看到旱土，石灰窑和旱土的面积当时他无法确定。但在林业图斑上，这些旱土和石灰窑都是林地。最终确定为4.52亩，但这个结论是不真实的，真实的占用林地面积从现场看来应该是20多亩，不包括厂房等面积。减到5亩以下是因为：一是谢某3找谢光辉讲了好话，10亩以上要追刑责；二是谢某3他们请求定在5亩以下，可以少罚钱;三是执法稽查大队要完成罚款任务，如果追刑责，就无法抓到罚款。双林罚字（2014）第10号行政处罚卷宗是为确保最终认定4.52亩做的。惠林司鉴所［2016］林鉴字第112号鉴定意见书的补充鉴定意见中认定截止2014年10月18日占用林地49.57亩，其中国家级生态公益林6.35亩的鉴定意见与他的勘验结果整体相符，结案后，光耀砖厂的人请谢光荣、黄建国、刘某1、他及谢光辉一起吃饭。（11）被告人黄建国的供述证明，2014年10月对二釆区的这次检查、处罚，他没有参与。只是在已经做好的对二釆区的林业处罚卷宗上承办人一栏、询问笔录问话人一栏等地方签了字，是为案卷好归档。（12）被告人谢光荣的供述证明，大队2014年10月对光耀砖厂二釆区进行林业行政检查时，他没有到采挖现场去。后来在进行林业行政处罚时，谢某3等人提出异议说在光耀砖厂二采区的范围内有一些渣土及旱土区域，请求在处罚时要把这些渣土及旱土区域核减出来，称光耀砖厂二采区釆挖范围内有4亩渣土、3亩旱土等。他们根据谢某3口头所讲的，结合现场的实际情况和1:10000地形图上的标示，由谢光辉副局长组织他、黄建国、谢某4、彭某1等人集体研究，大家发表了意见之后，由谢光辉副局长拍板，在场的人都予以认可，最后谢光辉拍板从11.4亩减去谢某3口头提出来的渣土和旱土面积，最终认定光耀砖厂二釆区此次破坏林地的面积为4.52亩，罚款45200元。谢光辉拍板确定好面积和处罚金额之后，黄建国就安排彭某1及办案人员按照谢光辉拍板的情况把行政处罚材料做好。进行研究时，由技术员彭某1汇报此次在光耀砖厂二采区破坏林地的现场进行测量、勾绘时的情况，彭某1所讲的大概意思就是：此次对光耀砖厂二釆区破坏林地的面积测量、勾绘时共计是11.4亩，这11.4亩里面有一些渣土区域，采挖区正好是挖在石灰窑的上面。另外，光耀砖厂二釆区还有一个填土区，所挖出来的盖山土是堆在一个旱塘里面。谢某4说测量、勾绘时确定有一些渣土面积在里面，要核减出来。黄建国也发表了相类似的意见，谢某3提出，在光耀砖厂二采区采挖区里，确实有4亩的渣土面积、3亩的旱土面积等等。他说了一句“请领导作指示”。然后谢光辉副局长就讲话并拍板决定了最终处理结果，也就是上面所说的处罚4.52亩，罚款45200元。他当时认可大家的意见。（13）被告人谢光辉的供述证明，2014年10月对光耀砖厂二釆区（以下简称二釆区）林业行政处罚,谢光荣等人向他汇报了此次对二釆区进行林业行政检查的相关情况。谢光荣等人汇报时说：“这次对二采区的检查，现场有一些石灰窑、旱土、另外还有渣土等实际情况,二釆区采挖时是从一个石灰窑遗址上挖了一个洞,所挖出的盖山土是堆在一个旱塘和旱土上面。已经通知二采区谢某3，要求在规定时间内到执法稽查大队来接受处理。”对二釆区的林业行政检查是谢光荣、彭某1、胡某1、谢某4等人检查的。过了几天，二釆区的老板谢某3、刘伟等人到了执法稽查大队来接受处罚。谢某4带着谢某3到他办公室来了，谢某3对他说：“谢局长，这一次你们大队在我二釆区检查，釆挖的区域有些地方不是林地，是一些石灰窑、渣土等，处理的时候请你们要按实际情况帮我核减下来，到时候要关心一下从轻处理。”谢某4也在一边帮着谢某3讲好话。过了一段时间，谢光荣或黄建国到他办公室请他去执法稽查大队商量一下如何处理二釆区的行政处罚。他到了谢光荣的办公室，当时在场的有谢光荣、黄建国、彭某1、谢某3、谢某4，在研究如何处理二釆区时谢某3回避了的。首先，由彭某1拿出了二釆区的1:10000的地形图，作了具体汇报，说：“二釆区此次占用林地的面积是两个部分，第一个是采挖区占的林地面积，第二部分是淤土所占的林地面积，我已经到林政资源股那边核实了，结合图纸来看，二釆区占的这些地方全部都是林地，二釆区的釆挖区所占的面积10把亩，淤土是堆放在一个旱塘里面，这个旱塘还没有淤完。”彭某1讲完之后，谢某4马上说：“淤土所占用的林地没有改变林地性质，只要能够恢复造林就不应认定为擅自改变林地用途。”谢光荣接着说：“从二釆区的现场情况看，淤土所占的林地面积就是旱塘边上的旱土，那里本来就没有什么林木，如果能够恢复造林的话应该是可以不予认定。”黄建国接着表态，也同意谢光荣的观点。他说：“既然你们都这样认为，我也同意你们的观点，淤土面积这一块就不予认可。”黄建参加了这次对二采区的研究、处理。二釆区采挖出来的淤土占用了林地，根据《森林法》等法律法规的规定，这是属于非法占用林地的行为，但是根据湖南省林业厅发布的《林业行政处罚案件自由裁量权基准》的相关规定，淤土面积可以不计算在破坏林地的范围内。讨论完淤土是否可以认定改变林地用途、占用林地的问题后，接着讨论具体处罚的面积。彭某1先汇报：“我初步算了一下，二釆区除去淤土面积之外，釆挖区还占了十把亩的林地面积。釆挖区的面积里面有一些石灰渣子,当时我们在现场查看时看到了这些石灰渣子。”谢某4讲：“二釆区的采挖区那里本来就有一个石灰窑，另外还有一些旱土等，这些面积应该不纳入处罚的范围。”谢光荣接着说：“我到二采区现场看过，确实有一些石灰痕迹，现场确实也有一些旱土等。”然后他就问：“那这个石灰窑和旱土到底要怎么认定？具体要认定多少呢？”谢某4说：“石灰窑那里估计有个七八亩的面积。”他就讲：“那按照你这个讲法，那就可以都减了，二釆区没有占用林地了。”后来就形成了一个在5亩以下这个处罚的讨论范围之中，他记得谢光荣当时问了彭某1：“二采区采挖现场到底破坏了多少林地？”彭某1说：“我只是画了一个二釆区的采挖区破坏林地的总面积，这其中到底包含了多大面积的石灰窑、旱土等，我就搞不清了。”彭某1说完之后,谢光荣说：“既然是这种情况的话，那就定个4亩5、6，辉哥你来拍个板算了。”他说：“那行，4亩5可以不？”谢光荣、黄建国、彭某1、谢某4等人都同意了。黄建国说：“要得，那就定个4亩5，我就安排他们做事去了。”黄建国就安排人对谢某3等人去做笔录去了。后来，刘某1将二釆区此次林业行政案件处罚呈批表、立案登记表、处罚意见书等送给他签字，他看到承办人和负责人都签了字，就签了字。此次把二釆区的堆土区没有纳入处罚范围，把二釆区的釆挖区减少至4.52亩，不属实。不属实体现在：二采区现场石灰窑和旱土所占的面积，纯粹是他们商量出来的，并没有什么依据。谢某3等人提供了石灰窑和旱土面积的证明不属实，当时二采区在接受处罚时，他们已经将处罚的面积商量好了，这两份证明是事后谢某3等人补到执法稽查大队来的，应该是装案卷的需要，或者说让外人看起来处罚显得更有依据。在研究的时候，要把二釆区的淤土面积和釆挖区的石灰窑、旱土等面积核减出来，是因为如果认定了二釆区淤土占用了林地,就应该要移送森林公安局处理，无法对其进行罚款，就无法完成任务；第二，在商量时，谢光荣、谢某4、黄建国等人都提出了这个想法，大家一致同意对二釆区的处罚定到4亩5左右，他也没有说其他什么；第三、二采区的谢某3等人当时也提出了请求，要求从轻处理，他碍于情面。3、2014年10月份做出林业行政处罚以后，谢某3、胡某2、曾某2、刘伟等人继续在光耀砖厂二采矿区非法开采煤矸石，非法占用、破坏林地。2015年4月8日，由被告人谢光辉带领被告人谢光荣、黄建国等人再次到光耀砖厂二采矿区进行检查时，发现光耀砖厂二采矿区破坏的林地面积有四块区域：第一块区域是2014年10月份被林业行政处罚的原采挖区，该采挖区继续被占用未恢复，并且采挖面积比之前更大、采挖更深；第二块区域是2014年10月份被林业行政处罚的原堆土区，但该堆土区面积比之前更大，虽然种植了部分小树苗，但是又被重新掩埋占用；第三块区域是因非法开采煤矸石造成的崩塌区；第四块区域是新的煤矸石非法采挖区。测量员彭某1等人进行了现场勘验、检查，经测量、勾绘，光耀砖厂二采矿区被非法占用、破坏的林地总面积达七、八十亩。彭某1在该局林政资源股查证得知光耀砖厂二采矿区所占用、破坏的全部是林地，且有小部分公益林，彭某1将此情况告知谢光辉、谢光荣、黄建国。在之后进行林业行政处罚过程中，谢某3等人又向谢光辉、谢光荣、黄建国说情，请求他们对光耀砖厂二采矿区此次非法占用、破坏的林地面积认定在5亩以下处罚。谢光辉、谢光荣、黄建国等人答应了谢某3等人的请求，然后谢光辉、谢光荣组织黄建国、彭某1、谢某4等人对光耀砖厂二采矿区非法占用、破坏林地面积数量及处罚进行讨论。彭某1作为现场勘验人员介绍了光耀砖厂二采矿区非法占用、破坏的林地面积已达七、八十亩的情况。为了达到帮谢某3等人减轻罪责，逃避刑事责任追究的目的，同时也是为了收取罚款，谢某4、谢光荣、黄建国提出将上述四块区域的第一、二、三块区域全部核减，最后由谢光荣、谢光辉决定最终处罚的面积为4.7亩，黄建国等人表示同意。谢光荣、谢光辉安排黄建国等人以4.71亩的基准做好对谢某3等人的询问笔录、图纸等装入案卷。在林业行政处罚立案登记表承办人意见一栏，黄建国、刘某1签署了“建议作林业行政处罚立案查处”的意见，谢光荣、谢光辉审核、审批同意。将相关的案卷材料做好以后，经黄建囯、谢光荣、谢光辉审核、审批同意，最终认定光耀砖厂二采矿区此次非法占用、破坏的林地面积为4.71亩，作出罚款人民币47100元的行政处罚。经常德市惠林司法鉴定所鉴定，截至2015年10月2日占用林地面积为107796平方米，折合161.69亩，其中国家级生态公益林面积7774平方米，折合11.66亩（已包含2014年占用范围）；截至2016年12月13日占用林地面积为137915平方米，折合206.87亩，其中国家级生态公益林面积13041平方米，折合19.56亩（已包含2014年、2015年占用范围）。上述事实，有控辩双方提供，经庭审举证、质证并查证属实的下列证据予以证明：（1）鉴定意见证明，经常德惠林司法鉴定所（2016）林鉴字第112号鉴定意见书证明：截至2015年10月2日占用林地面积为107796平方米，折合161.69亩，其中国家级生态公益林面积7774平方米，折合11.66亩（已包含2014年占用范围）；4）截至2016年12月13日占用林地面积为137915平方米，折合206.87亩，其中国家级生态公益林面积13041平方米，折合19.56亩（已包含2014年、2015年占用范围）。（2）证人谢某3（光耀砖厂法人代表、第一采矿区实际控制人）的证言证明，2015年4月份，双峰县林业局谢光辉、谢光荣、黄建国、谢某4、朱文生以及另外两三个工作人员到光耀砖厂二釆矿去现场执法，测量之后他赶到山脚下马路边上二釆区的食堂陪谢光辉等一起吃饭，饭后给每人发了一包牡丹牌香烟。吃饭时他向谢光荣谢光辉等人请求少罚点，他们要他们按时去林业局接受处罚。（3）证人曾某2（光耀砖厂二采区股东）的证言证明，2015年2月份林业局局长王建国带着谢光辉、谢光荣一行到矿区检查，认为非法占用林地的情况比较严重，谢某3通知他赶紧种树。植树后基本上把非法占用林地的面积全部恢复了，在后来的釆挖过程中，又把原本已经恢复的破坏了大部分。（4）证人胡某2（光耀砖厂二釆区股东）的证言证明，2015年2月林业局局长带工作人员到二采矿区检查，局长指示赶紧恢复植被。2015年4月谢光荣和林业局工作人员到二采矿区检查，当场指出要处罚，检查结束后谢光辉或谢光荣讲，占地面积多得吓人，要求釆矿时多加注意，要植树造林。当时他们初步估计应该有七八十亩，但处罚结果是违法占用林地4亩多，是因为平时注重和双峰林业局、国土局等监管部门保持联系，逢年过节都会送点香烟及其他礼品，所以给予关照。二釆区采挖点和堆土区存在荒土、荒塘、矿渣、石灰窑、小煤窑，但开挖时上面了已经长满草、灌木等。（5）证人秦某（双峰县林业局执法稽查大队工作人员）的证言证明，2015年4月份那次对光耀砖厂二釆矿区的行政处罚是黄建国和刘某1承办的。《林业行政案件处罚呈批表》是他在黄建国的安排下填的，内容是黄建国教他写的。《林业行政处罚立案登记表》简要案情中写明了具体面积为4.71亩，他是根据黄建国的安排写的。黄建国和胡某1为主问的谢某3，他只负责记录，询问的地点是执法稽查大队办公室，同样是黄建国负责问，他负责记录。询问的地点肯定是执法稽查大队办公室，《林业行政处罚意见书》是根据黄建国的指示写的，处罚意见也是黄建国讲的，黄建国讲经过讨论以后形成的意见。（6）证人胡某1（双峰林业局执法稽查大队副大队长）的证言证明，2015年4月份这次检查他没有去现场。后来在处理过程中，因为人手紧张，才让他帮忙做记录。（7）证人刘某1（双峰林业局执法稽查大队内勤）的证言证明，2015年4月的处罚他没参与，是谢光荣安排他补签的。（8）证人谢某4（蛇形山镇林业站副站长）的证言证明，2015年4月份，林业局谢光辉、谢光荣、黄建国、彭某1等人到光耀砖厂检查，通知他到现场。当时光耀砖厂二釆矿区另外找了一个地方釆挖，采挖的面积大概有几亩多，还有一些塌方面积。淤土面积在原来的基础上扩大了。他记得彭某1当场勾画了图纸。当天砖厂的人陪林业部门的人在砖厂对面的民宅吃了中饭。过了几天同样是林业局的人通知他到县林业局执法稽查大队协助处理光耀砖厂二采矿区此次非法占有林地的行为。2015年4月检查时，原来釆挖的地方没有恢复，新的采挖点有几亩的样子，淤土面积具体增大了多少他不知道。（9）证人彭某1（双峰林业局执法稽查大队工作人员）的证言证明，2015年4月谢光荣、黄建国安排他和他们一起到光耀砖厂二采矿区搞执法检查，他们检查时看到占用面积还是2014年10月的样子，只是盖山土上种了一些树，但有些地方的树还被新的盖山土掩埋了。到新采矿点后，他勘验了面积，初步估计两个釆矿点占用的林地加上盖山土占的林地应该有40多亩。考虑已做了一次处罚且没将盖山土所占面积认定，这次勘验认定占地面积时，他只认定了新釆矿点所占面积，此外附近的渣土因无法确定是否是林地，也没认定。初步估算是4亩多，然后他现场绘制了图纸，在图纸上他只把新釆矿点面积和塌方点勾出来了，把情况向在场人员通报。谢光荣说处罚时按勾的图纸算就可以了，黄建国讲的意思和谢光荣差不多。回局里后，谢光辉、谢光荣、黄建国、他一起讨论处罚面积，首先他做了说明，然后黄建国说“盖山土占地已经植树了，恢复了，塌方的地方对林木没有造成实际毁损，可不计入处罚范围，新釆矿点附近渣土面积也可不认定，只需对新采矿点所占面积处罚就可以了”，谢光荣、谢光辉都同意。然后他们分别给砖厂老板做了笔录，最终认定占林4.71亩，处罚47100元。黄建国对这次占林面积肯定知道，黄建国现场看了；对盖山土所占面积他也向黄建国说明过。2014年10月他拿给谢光辉、谢光荣、黄建国等人看的图纸上勾绘了淤土范围和釆矿点范围。2015年4月因为当时淤土上植树了，谢光辉、谢光荣、黄建国现场提出不需要将淤土范围纳入处罚就没勾绘，实际和前次范围是同一地点，根据他当时从局林政资源股核查的数据，淤土面积所占的是林地。（10）被告人黄建国的供述证明，2015年4月，谢光辉、谢光荣、他、彭某1、秦某到了二采区，通知了蛇形山镇林业站谢某4，谢某4也赶到了二釆区。谢某3、刘伟带着彭某1、谢某4到二采区的破坏林地的几个点进行现场测量、勾绘，他问了谢光荣，2014年处罚的那个地点是在哪里,谢光荣告诉他就是二采区那个石灰窑、渣土位置那里，当时二釆区破坏林地的区域有四个点：第一、2014年10月执法稽查大队那次处罚的那个区域，这个区域有新挖的痕迹，没有恢复,应该是在原来的基础上挖得更大更深。整个面积大概是几亩左右；第二，二采区的堆土区上种植了一些小树，检查的时候二釆区正在开工，运送盖山土的车还在堆土区继续堆土，把一些已经种植好的小树苗掩盖了一小部分。这一块的区域面积大概是20、30亩左右；第三、二釆区有一个釆挖造成的塌方区，这个塌方区有零零散散的林木，塌下来的土掩盖了一些林木，这个区域大概有几亩的样子；第四、二釆区还有一个釆挖区，这个采挖区大概有几亩的样子。等彭某1、谢某4的测量、勾绘工作搞完，就在谢某3、刘伟、曾某2等人的陪同下到二采区的对面一个民房里吃了中饭。他们向谢某3送达了一份《责令停止违法行为通知书》，并要求谢某3等人不能再在二釆区继续动工，要求谢某4加强对二釆区的监管。然后要谢某3过几天到大队来接受处理。过了几天，谢某3、刘伟、曾某2等人到局里来接受处罚。2015年4月对二釆区进行检查时，发现2014年10月处罚的地方又挖得更大更深了，有新挖过的痕迹，虽然他不知道2014年10月到底挖了多大的面积,但在2015年发现这个情况，就应该要对其新挖的区域进行处罚，也应该对2014年没有处罚到位的区域进行处罚，按照森林法等法律法规的规定，二采区2014年10月处罚的这个区域，应当在1年之内要恢复植树造林，不能够在原来的基础上实施破坏林地的行为；第二、二采区的采挖区发现谢某3等人虽然在堆土区上造了林，但是在开工时又用盖山土掩盖了一小部分造好了的林，堆土区是要依据法律法规和林地地形图来确定是不是林地，已经造好林又掩盖了的地方，是要实施处罚的；第三、二釆区的崩塌区也掩盖了一些林木，不过掩盖得不多，崩塌区要根据现场的实际情况结合林木地形图来确定是否要处罚；第四、釆挖区是必须要进行林业行政处罚的。二采区上面所讲的四个区域应该有50亩左右。在商量讨论时，首先是彭某1汇报了以上四个区域占用林地的实际亩数等情况，谢某4说：“2014年10月处罚的那个点，原来已经处罚了就算了，堆土区已经种了树也算了，崩塌区上面还有植被，破坏不是蛮大也算了，采挖区这个区域的地形图上有渣土，干脆多少处罚个几亩算了。”上面的这几个区域不能这样处理，占用了林地的还是要依法依规处理、处罚，他也不想得罪谢某4和谢某3等人，说：“按你们的意思办就要得，你们领导定了就好，定好了我就开始做事。”谢光荣说：“既然是这个情况，我也同意，最后请辉哥拍个板。”谢光辉拍板决定了4.7亩这个数据。谢光辉安排他去按照4.7亩的数据把材料做好。后来，他们在做材料的时候，加了个0.01，最后变成了二釆区破坏林地4.71亩。这个4.71亩是不属实。二采区破坏林地的面积是有几个区域，对这些区域要结合现场的实际情况查看现场的林地地形图，再综合作出最后处理意见，而不是像谢某4这样说，随便就把这些区域核减下来。他参与了2015年4月13日、2016年5月11日这2次到光耀砖厂二釆区进行了监管、巡查，这2份文书上有他的名字，刘伟和谢某3都在上面签字接收了。（11）被告人谢光荣的供述证明，2015年2月有记者举报二釆区非法釆矿，王建国局长叫他和曾某1到现场查看，堆土区笔第一次检查堆得更多更宽了，已经超出旱塘位置，堆土区种植了一些小柏杨树，釆挖区在上次检查的基础上，又挖了一个新釆挖点，位置在二釆区左手边上角上，王建国说采挖区必须依法作出林业行政处罚。4月他、黄建国、彭某1、谢某4对二采区进行处罚。几天后，谢某4带谢某3、刘伟等人到大队接受处罚。这次处罚卷宗中处罚呈批表、立案登记表、处罚意见书上的签名是他本人签的。谢光辉、黄建国都签了字。2015年4月检查后谢某4请办案人员在二釆区附近的农户家吃饭。（12）被告人谢光辉的供述证明，2015年4月，谢光荣喊他到二釆区去搞林业行政检查，他、谢光荣、黄建国、彭某1、谢某4等人到了二釆区，当时谢某3、曾某2等人陪同检查，检查了二采区的新釆矿点，山下的淤土依然还是堆放在老地方，不过淤土上面种植了一些小树，有些地方的树还被新的淤土掩盖了一些。彭某1勘验了一下二采区新釆矿点的面积，初步估算了二釆区两个采矿点所占的林地面积应该有将近20亩，不包括塌方面积、淤土面积和渣土面积。检查完了之后，对谢某3说：“你们二采区这个破坏林地的面积搞得这么大，塌方面积有这么多，到时候要到局里来接受处罚才行。”谢某3说：“要得，到时候请从轻处理。”后来来检查的人和谢某3等人在二釆区对面的一个民宅里吃了中饭。当时向谢某3等人下达了一份《责令停止违法行为通知书》。过了几天，谢某3和刘伟等人来到局里接受处罚。谢光荣或黄建国喊他到谢光荣办公室，商量如果对二釆区进行处罚。他到了谢光荣办公室之后，谢光荣、黄建国、彭某1、谢某4等人都在。彭某1介绍相关情况：“这一次二釆区新釆矿点所占用的林地面积主要包括两个方面：第一、是采矿点所占的林地面积；第二、塌方所占的林地面积。另外，还有淤土所占的面积，当时已经种了树，所以我就没有在图纸上勾出来，还有新釆矿点所占的林地面积中有一部分是渣土面积，这个地方到底属不属于林地，我也无法确认。”然后，他们开始讨论，讨论的焦点就是渣土面积和塌方面积需不需要减，减的话要减多少。谢某4发言说：“二采区的淤土面积已经种植了一些树苗，这一块可以减去，2014年10月林业行政执法处罚过的地方也可以减去，塌方面积也去掉算了。剩余的釆挖区有渣土，干脆做个几亩的破坏林地面积处理算了，到了冬天再要谢某3去把林造好就行了。”黄建国说：“塌方面积和渣土面积要除出来。”谢光荣接着说：“根据王建国局长的指示，淤土上种植了一些树，可以不做出认定，新釆矿点附近的渣土面积和塌方面积可以不认定，只需对新的釆矿点所占用的林地面积进行处罚就可以了。”他说：“我也同意你们的意见，就按新釆矿区所占面积进行处罚就可以了，到底处罚多少呢？”谢某4说：“那就处罚个几亩几算了。”当时，谢光荣、黄建国、谢某4几个人的意思是这次处罚4.5亩至5亩的样子算了，谢光荣说了：“就定个4亩6、4亩7左右，请辉哥拍板。”他就讲：“就定个4.7亩，要得不？”其他人都同意了。后来，黄建国就安排办案人员给谢某3等人做了笔录，彭某1按4.71亩的面积把图纸勾出来，最终认定二采区占用林地面积4.71亩，处罚47100元钱。这次对二釆区进行现场检查时，二采区占用林地的面积应该有几十亩的样子。对二釆区破坏林地的面积商量时把几个地方都核减了出来，主要是因为：第一、如果对二釆区淤土、塌方等区域所占用的林地面积认定，要移送森林公安机关，到时候就不属他们管辖，罚不到钱，完成不了局里年初定下来的指标任务;第二、当时二釆区的谢某3等人他们也认识，碍于面子关照一下。针对本案控辩双方争议的焦点，根据案件事实、证据和法律规定，本院综合评判如下：（一）三被告人是否构成玩忽职守罪的问题。（1）双峰县林业执法稽查大队对林地没有监管职责。根据双峰县双政办发〔2011〕22号文件以及双峰县林业局2013年、2014年、2015年度工作目标管理方案，双峰县林业执法稽查大队，系林业局二级机构，执法稽查大队的主要工作职责是：负责查处本县范围内违反森林、林木和林地管理法律法规的林业行政案件；刑事案件移交；行政执法与刑事司法相衔接工作。根据国家林业局制定的《林业工作站管理办法》、《湖南省林业厅行政许可工作管理办法》以及双峰县林业局2013年、2014年、2015年度工作目标管理方案明确林地管理办公室的主要工作职责为：依法办理国家、省和县批准的林地征用、占用审核审批手续；负责植被恢复费的收缴、入库；负责全县林地的管理；指导乡镇林业站对林地管理的行政执法。可见，双峰县林业执法稽查大队对林地没有监管职责。（2）三被告人明知群力、白竹、宜家三家砖厂以及相关涉案人员非法占用、破坏林地，可能涉嫌犯非法占用农用地罪而不向相关部门移送的事实不清，证据不足。在庭审中，公诉机关向法庭出示了证据，包括群力、宜家、白竹三家砖厂及相关责任人犯非法占用农用地罪的刑事侦查卷宗及刑事判决书，三家涉案砖厂的行政处罚卷宗，证人周某、谭某2、张某、谭某3、刘某2、刘某3、谢某4、彭某1等人的证言，被告人的供述与辩解，可以证明三家砖厂在刑事立案前，曾接受过行政处罚，但缺乏三被告人在行政处罚时是否全部参与了现场测量或勘验，缺乏行政处罚时三被告人是否已经明知涉案砖厂破坏林地面积的数量已经达到刑事立案标准的证据，证明三被告人在行政处罚过程中严重不负责任，不履行或者不认真履行职责的事实不清，证据不足，本院依法不予认定。（二）常德惠林司法鉴定所做的鉴定意见系针对关联案件作出，能否作为本案定案的证据的问题。鉴定意见系刑事诉讼法第四十八条规定的八类证据中的一类，刑事诉讼法第一百四十四条规定，鉴定的启动是为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。常德惠林司法鉴定所的鉴定意见，系公安机关在办理光耀砖厂及相关责任人员非法占用农用地一案中，为查明非法占用农用地面积而委托常德惠林司法鉴定所作的鉴定意见，虽不是本案中依法定程序启动鉴定而作出的鉴定意见，但与本案有关联，委托鉴定的事项系关联犯罪的共同载体，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六十四条规定，行政机关在行政执法和查办案件中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录、经人民检察院审查符合法定要求，可以作为证据使用，本案鉴定意见中鉴定来源合法，鉴定方法科学，鉴定人员与鉴定机构具有资质，鉴定结论与证人证言和被告人的供述，亦互相印证，可以做为定案的依据。（三）被告人黄建国是否参与了起诉书指控的徇私舞弊不移交刑事案件中光耀砖厂二采矿区2014年10月的行政处罚的问题。经查，被告人黄建国没有参与光耀砖厂二采区2014年行政处罚时的现场勘验与检查，但参与了检查后处罚时的调查问话以及研究，并将问话笔录按照商量的亩数进行固定，同意并在卷宗上签字。上述事实，有同案人谢光荣、谢光辉的供述，证人秦某、胡某1、谢某4的证言可以证实，可以认定黄建国参与了该次行政处罚。（四）被告人黄建国是否可以认定为自首的问题。经查，2017年6月6日上午，办案人员到双峰县林业局罗跃勃局长办公室，向罗局长通报案件相关情况，要求将已确定的犯罪嫌疑人黄建国传唤问话。罗跃勃局长当即通知黄建国到其办公室，简要说明了相关情况，黄建国同意配合办案调查。随后，办案人员向黄建国出示传唤证等法律手续后，将黄建国带至双峰县人民检察院办案工作区问话。系犯罪事实已经被侦查机关发觉后，采取强制措施时到案，黄建国在庭审过程中，亦未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首。原审法院认为，被告人谢光荣、黄建国、谢光辉身为行政执法人员，在行政执法过程中徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。公诉机关指控三被告人犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的事实、罪名成立，依法应当承担刑事责任。但公诉机指控三被告人在白竹、群力、宜家三家砖厂的行政处罚过程中，严重不负责任，不认真履行相关法定监管职责，构成玩忽职守罪的事实不清，证据不足，本院不予支持，理由不再重复。在共同犯罪中，被告人谢光荣、黄建国、谢光辉均起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。三被告人及其辩护人均辩称，1、公诉机关提交的常德惠林司法鉴定所出具的鉴定意见不能做为本案定罪的依据的辩护意见与法律不符，本院不予采纳，理由不再重复。2、三被告人主观上没有犯罪的故意，处罚时不明知光耀砖厂的非法占用林地面积已经达到了刑事立案的标准，没有为自己徇私情私利，其行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。经查，三被告人在行政处罚过程中，明知光耀砖厂一采矿区、二采矿区行政处罚时非法占用林地面积已经达到刑事立案标准的情况下，徇私情私利，以罚代刑，三次对已达到刑事立案标准的行政处罚案件不移送，降档处罚，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，上述事实，有书证行政处罚卷宗、鉴定意见、证人谢某3、彭某1等的证言、被告人的供述能互相印证，可以认定。三被告人及辩护人的该辩解意见与事实、法律不符，本院不予采纳。被告人黄建国及其辩护人辩称，被告人黄建国未参与2014年10月的行政处罚，且有自首情节。被告人及其辩护人的该辩解意见与事实、法律不符，原审法院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第二十六条第一款、第四款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人谢光荣犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人谢光辉犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年四个月；三、被告人黄建国犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年四个月。宣判后，原审被告人黄建国、谢光荣、谢光辉三人均不服，向本院提起上诉。三上诉人均提出，原审法院审理程序违法，原审判决认定事实不清，证据不足；常德惠林司法鉴定所的鉴定意见不能作为本案定案的依据，行政处罚合法合规，上诉人不应被追究刑事责任，并提出非法证据排除的申请。三辩护人的意见与三上诉人的意见一致。黄建国还上诉提出，其不是执法大队副大队长。上诉人谢光荣的辩护人在本案审理过程中，向本院递交了如下证据：1.中共中央中发[2008]10号《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》、中共湖南省委湘发（2007）15号文件《关于深化集体林权制度改革的意见》、中共娄底市委文件娄发[2009]12号《关于全面推进集体林权制度改革的实施意见》、中共双峰县委文件双发[2009]16号关于印发《双峰县集体林权制度改革实施方案》的通知，证明从2008年开始，我国进行了一次全国性的林权制度改革，对林地要求颁发证书即《林权证》；2.林权登记台账、林权证登记资料、林地林权登记申请表、调查表、现场核实表，证明在2009年、2010年双峰县林业局对林地林权进行了全面的定权发证。以上证据证明，如果属于林地则颁发了林权证，本案案卷中没有光耀砖厂的林权证，不能证明光耀砖厂存在非法占用农用地的行为。经二审审理查明，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人谢光荣、黄建国、谢光辉担任双峰县林业局行政执法人员期间，在行政执法过程中徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重，三人行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。在共同犯罪中，谢光荣、黄建国、谢光辉均起主要作用，系主犯，依法应当按照各自所参与的全部犯罪进行处罚。黄建国、谢光荣、谢光辉三人及各辩护人提出，原审法院审理程序违法。经查，本案虽然存在已经由原合议庭开庭审理，再变更合议庭成员重新审理的情形，但是在变更新的合议庭组成人员之后，三上诉人及辩护人均对合议庭的组成人员不持异议，且未提出回避申请，现合议庭组成人员亦没有依法应予回避的情形，故三上诉人提出原审法院审理程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。黄建国、谢光荣、谢光辉三人及各辩护人提出，原审判决认定事实不清，证据不足，常德市惠林司法鉴定所的鉴定意见不能作为本案定案的依据。经查，谢某3等人非法占用农用地罪案发后，依照法律规定委托常德市惠林司法鉴定所对光耀砖厂一、二采区作出占用林地面积的鉴定，在该鉴定所的（2016）林鉴定字第120号鉴定意见书的补充鉴定意见中，虽未明确鉴定第一次处罚时日的违法占用林地的面积，但根据第一次行政处罚的询问笔录中所记载的面积即已超过了依法应移交司法机关处罚的标准，该鉴定结论亦能进一步印证该砖厂一采区存在的违法事实。在（2016）林鉴字第112号鉴定意见书的补充鉴定意见中，鉴定截至2014年10月18日占用林地面积为33045平方米，折合49.57亩，其中国家级生态公益林面积4231平方米，折合6.35亩；截至2015年10月2日占用林地面积为107796平方米，折合161.69亩，其中国家级生态公益林面积7774平方米，折合11.66亩（已包含2014年占用范围），该鉴定结论中对黄建国三人的第二次处罚行为次日即明确鉴定出了具体违法占用面积，能做为本案认定三上诉人徇私舞弊的有力证据，且三上诉人做出行政处罚决定后，以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动，至第三次行政处罚时，光耀砖厂二采区一直未恢复植被，以致损失进一步扩大，故三上诉人及各辩护人称鉴定结论不能作为本案依据的理由不能成立，本院不予采纳。黄建国、谢光荣、谢光辉三人及各辩护人提出，行政处罚合法合规，上诉人不应被追究刑事责任。经查，根据《中华人民共和国森林法实施条例》《湖南省林业行政处罚自由裁量权基准》等法律法规及相关规定，林业行政执法人员只有对损害面积不足10亩的违法行为作罚款决定时，才有一定幅度的自由裁量权，并没有赋予行政执法人员对林业部门认定的林地有擅自改变林地性质认定及核减面积的权力。黄建国等三人对谢某3砖厂先后进行了三次行政处罚，在前两次的处罚案件事实当中，明知谢某3非法占用并毁坏其他林地数量达到10亩以上，已经构成犯罪，擅自对其中的老石灰窑和塌方面积予以核减，以达到条件不做刑事案件移送，仅做行政处罚的目的。现谢某3等非法占用并毁坏林地的犯罪事实已经生效判决认定，原审法院认定黄建国等三人构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的事实认定正确，三上诉人及辩护人提出不应追究刑事责任的理由不能成立，本院不予采纳。黄建国等三上诉人及辩护人提出非法证据排除的申请。经查，黄建国等三上诉人未向法院提供侦查机关非法取证的具体线索，故三上诉人及辩护人提出非法证据排除的申请的理由无据支持，本院不予采纳。上诉人黄建国还提出，其不是执法大队的副大队长。经查，黄建国虽未经林业局书面文件任命，但其执法证件上载明其副大队长的职务，实际履行林业执法稽查职责，故其该一上诉理由并不能成为免除其承担刑事责任的正当理由。上诉人谢光荣的辩护人向本院提交证据，以证实光耀砖厂未颁发林权证，该地不属林地。经查，光耀砖厂违法占用农用地的土地性质以林业部门数据库中认定记载的性质为准，谢光荣等三人在作出行政处罚时及常德市惠林司法鉴定所对该地段进行鉴定时该地段就属林地性质，光耀砖厂是否拥有林权证均不能否定该地段的林地性质，故上诉人谢光荣的辩护人以光耀砖厂没有林权证，该地不属林地的理由不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗立晖审判员  姜 燕审判员  谢回力二〇一九年十二月二十日法官助理周雯静书记员成颖辉附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。