河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终2837号上诉人（原审被告）：范振蕊，男，1989年11月30日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：岳彩建，河南百特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨爱锋，男，1973年10月11日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：侯晓静，濮阳市善行公益法律服务中心工作人员。被上诉人（原审被告）：濮阳市笃信电子商务有限公司，住所地河南省濮阳市黄河路与长庆路交叉口东北角万利财富广场二期A幢4楼。法定代理人：董松冉，该公司经理。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区体育东路160号平安大厦28楼。负责人：石合群，该公司经理。委托诉讼代理人：桂颖，该公司员工。上诉人范振蕊因与被上诉人杨爱锋、濮阳市笃信电子商务有限公司（以下简称濮阳笃信商务公司）、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安财险广东分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初8070号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人范振蕊及其委托诉讼代理人岳彩建、被上诉人杨爱锋委托诉讼代理人侯晓静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范振蕊上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判范振蕊不承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由杨爱锋、濮阳笃信商务公司、平安财险广东分公司承担。事实与理由：1.该起事故是在范振蕊上班途中发生的事故，范振蕊上班是履行职务行为。参照《工伤保险条例》相关规定，上下班途中发生的交通事故造成他人伤害的应当认定为职务行为，故应由濮阳笃信商务公司承担赔偿责任。2.濮阳笃信商务公司在平安财险广东分公司投保有雇主责任险及附加第三者责任险，该起事故发生于保险期间内，该保险合同以格式条款约定的“美团外卖提供配送过程中发生意外事故造成第三人的人身伤亡或财产损失的，保险公司应承担保险责任”，该约定为格式合同，应为限制被保险人权利，加大被保险人义务条款；范振蕊上班途中是为了履行职务，合同条款约定的提供配送服务过程应包含美团外卖工作人员在上下班途中。3.原审法院按照8:2的责任比例确定范振蕊赔偿责任事实不清。范振蕊无过错，是正常行驶，没有超速，没有超载，结合事故现场图及事故碰撞点，是杨爱锋骑电动二轮车撞到了正常行驶的范振蕊的摩托车上，杨爱锋操作不当，未能谨慎驾驶是造成该起事故的直接、决定性的原因。一审法院认定事实不清，范振蕊不应承担赔偿责任。杨爱锋辩称：同意范振蕊的上诉理由的第一条及第二条。关于赔偿责任的主体问题，范振蕊是在执行工作任务中造成的杨爱锋受伤，故濮阳笃信商务公司应承担赔偿责任，濮阳笃信商务公司为范振蕊购买了平安财险广东分公司的雇主责任险，事故发生在保险期间内，平安财险广东分公司也应承担保险责任。关于责任比例问题，事故发生时范振蕊驾驶的是机动车，杨爱锋驾驶的是非机动车，根据法律规定应当依法减轻非机动车一方10%的责任，故一审法院按照8:2的比例划分责任认定事实清楚。平安财险广东分公司提交书面答辩意见称，1.本案系侵权责任纠纷，雇主责任保险合同与侵权责任纠纷属于不同的法律关系，平安财险广东分公司非本案适格被告。2.即使法院就侵权关系和雇主责任保险合同关系一并审理，平安财险广东分公司所承担的责任应以保险合同之约定为限。根据保险合同约定，濮阳笃信商务公司应提供事故发生时的外卖配送订单，以证明在配送过程中发生的交通事故，否则平安财险广东分公司无需承担保险赔偿责任。杨爱锋诉请的医药费应以有效发票为准，并扣除非医保用药。杨爱锋的其他诉讼请求不属于保险合同约定赔偿范围，不应赔偿。濮阳笃信商务公司未到庭答辩。杨爱锋向一审法院提出诉讼请求：1、要求范振蕊、濮阳笃信商务公司、平安财险广东分公司共同赔偿杨爱锋医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、电动车损失、评估费、拖车费等各项损失共计41406.78元；2、诉讼费由范振蕊、濮阳笃信商务公司、平安财险广东分公司承担。一审法院认定事实：2019年3月20日9时30分许，在濮阳市中原路与濮上路交叉口西200米安庄村口处，范振蕊驾驶两轮摩托车沿中原路由西向东行驶至安庄村口处时，与骑行在人行横道上的杨爱锋驾驶的电动二轮车相撞，造成车辆受损、杨爱锋受伤的道路交通事故。经交警部门认定，范振蕊负事故的主要责任，杨爱锋负事故的次要责任。事故发生后，杨爱锋被送至濮阳市人民医院住院治疗37天，共花去医疗费16968.27元，病历中长期医嘱显示陪护二人，出院诊断为：1、急性闭合性颅脑损伤；2、右侧枕叶脑挫伤；3、右侧顶部及左侧枕部软组织肿胀；4、应激性消化道溃疡。经杨爱锋之子杨云鹏委托，河南云飞评估有限公司对杨爱锋事故中受损的电动车进行评估，并作出河南云飞【2019】第1036号评估报告书，评估意见为：电动车损失为1515元。杨爱锋支付评估费200元。濮阳笃信商务公司作为投保人以雇员范振蕊在平安财险广东分公司投保雇主责任险附加第三者责任险。另查明：1、范振蕊发生本案交通事故系上班途中；2、杨爱锋因本次事故花去拖车费100元。本案争议焦点为：范振蕊、濮阳笃信商务公司、平安财险广东分公司对杨爱锋因交通事故造成的各项损失应否承担赔偿责任，如何承担，杨爱锋的各项诉讼请求应否支持。关于本案争议焦点一审法院认为：各方当事人对杨爱锋因本案交通事故受伤的事实无异议，可以作为定案依据。关于范振蕊提出的对公安机关作出的事故认定书责任划分有异议，但并未提交证据予以证明，故对公安机关认定的范振蕊负事故的主要责任，杨爱锋负事故的次要责任，一审院予以采纳。依据法律规定，侵害他人身体造成损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成财产损失的，还应当赔偿财产损失。事故发生时，范振蕊为驾驶机动车一方，杨爱锋为非机动车一方，根据案件事实等综合情况，一审法院酌定双方责任比例为8：2。（一）关于赔偿责任主体。依据我国法律规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，范振蕊自认系在上班途中发生的交通事故，并非执行工作任务的过程中造成杨爱锋伤害，故濮阳笃信商务公司作为用人单位不应承担侵权责任。濮阳笃信商务公司以范振蕊为雇员在平安财险广东分公司投保雇主责任险附加第三者责任险，该保险责任承担的前提亦是濮阳笃信商务公司的雇员即范振蕊在雇佣期间因从事保险合同所载明的为濮阳笃信商务公司的“美团外卖”提供配送服务的过程中发生意外事故造成第三人的人身伤亡或财产损失的，保险公司应承担保险责任。本案中，因范振蕊并非是在为濮阳笃信商务公司的“美团外卖”提供配送服务过程中发生的事故，故对于平安财险广东分公司不应承担保险理赔责任的辩解意见，一审法院予以采纳。本案中，范振蕊驾驶两轮摩托车在上班途中发生交通事故，应由范振蕊承担侵权赔偿责任。（二）关于杨爱锋请求的各项损失，依据杨爱锋所举证据及有关规定标准，认定如下：1、医疗费16968.27元（根据杨爱锋提交的医药费、住院费、门诊检查等收款凭证，结合病历和诊断证明等证据认定）；2、住院伙食补助费1850元（杨爱锋住院37天，每天按50元标准计算）；3、营养费740元（杨爱锋住院37天，每天按20元的标准计算）；4、护理费8012.68元（参照上一年度河南省居民服务业年平均收入39522元/年的标准，杨爱锋住院37天，按杨爱锋提交的濮阳市人民医院病历中长期医嘱显示陪护二人计算为8012.68元）；5、误工费4006.34元（杨爱锋请求误工费按照上一年度河南省交通运输业年平均收入61455元/年的标准，但未提交用工单位劳动合同、事故前工资月收入证明以及工资扣发证明等证据予以证明，故本院参照上一年度河南省居民服务业年平均收入39522元/年的标准，按杨爱锋住院37天计算为4006.34元）；6、交通费740元（杨爱锋住院37天，每天按20元的标准计算）；7、电动车损失1515元（根据杨爱锋提交的河南云飞评估有限公司作出的评估意见予以认定）；8、评估费200元（根据杨爱锋提交的河南云飞评估有限公司出具的评估费票据予以认定）；9、拖车费100元（根据杨爱锋提交的濮阳市国运汽车服务有限公司出具的拖车专用票据认定）。杨爱锋以上各项损失共计34132.29元,由范振蕊按80%的责任比例赔偿27305.83元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、范振蕊赔偿杨爱锋各项损失共计27305.83元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回杨爱锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费418元，由范振蕊负担276元，由杨爱锋负担142元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，濮阳市公安局交通管理支队第4109011201900002271号《道路交通事故认定书》显示的交通事故成因分析为：范振蕊驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶是造成事故的主要原因；杨爱锋驾驶非机动车在人行横道上骑行是造成事故的次要原因。对当事人二审争议的其他事实，本院与原审法院查明的事实相一致。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、濮阳笃信商务公司作为范振蕊的用人单位应否承担赔偿责任；二、本案是否属于平安财险广东分公司的赔偿范围；三、一审责任比例划分是否适当。关于焦点一、根据范振蕊的陈述及一、二审查明的事实,该事故是范振蕊在上班途中未按照操作规范安全驾驶的个人行为造成的,而不是在履行职务的过程中造成的他人损害,因此,不能认定范振蕊的个人侵权行为为履职行为,故其主张应由濮阳笃信商务公司承担责任的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于焦点二，因濮阳笃信商务公司与平安财险广东分公司所签订的雇主责任险保险合同明确约定了赔偿范围，即只有在雇员为“美团外卖”提供配送服务的过程中发生的意外事故，保险公司予以承担保险责任，而本案事故的发生并不符合双方合同约定的赔偿情形，故一审认定本案不属于平安财险广东分公司的赔偿范围符合双方约定及法律规定，本院依法予以维持。关于焦点三，本案经公安交警部门处理，认定范振蕊与杨爱锋互负主次责任，一审法院根据该责任划分，并结合双方所驾驶车辆的性质，酌定双方的责任比例为8:2并无不当，本院依法予以维持。综上，范振蕊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费483元，由范振蕊负担。本判决为终审判决。审判长  李瑞玲审判员  王利霞审判员  崔树峰二〇一九年十二月二十日书记员  张利花