山东省日照市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁11行终93号 上诉人（原审原告）赵怀华，男，1966年6月1日出生，汉族，居民，住莒县。 上诉人（原审原告）段遵琛，男，1988年5月20日出生，汉族，居民，住莒县。 被上诉人（原审被告）莒县龙山镇人民政府，住所地莒县龙山镇驻地，统一社会信用代码113711220043699640。 法定代表人史素娟，镇长。 行政机关出庭负责人单玉彪，该镇党委副书记。 委托代理人吕德花，山东聚祥律师事务所律师。 上诉人赵怀华、段遵琛因诉被上诉人莒县龙山镇人民政府（以下简称龙山镇政府）行政行为违法一案，不服山东省莒县人民法院（2018）鲁1122行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审认定，2010年始，赵怀华、段遵琛经莒县龙山镇薄板台村村委会申请和莒县龙山镇政府批复，在莒县××镇薄板××村××路东侧承包土地并建设鑫源养殖场项目（鑫源养殖场未进行工商登记），山东省规模化畜禽养殖用地登记备案证明记载，该项目建设用地面积3335平方米，土地使用年限为2011年3月29日至2012年3月28日。 2017年5月25日，龙山镇政府向赵怀华、段遵琛下发《限期拆除违法建设通知书》，限赵怀华、段遵琛在收到通知5日内自行拆除养殖场，赵怀华、段遵琛不服该通知书，向莒县人民政府提起行政复议申请，莒县人民政府作出莒复不字[2017]第3号不予受理行政复议申请决定。赵怀华、段遵琛不服，向日照市中级人民法院提起诉讼，请求撤销莒复不字[2017]第3号不予受理行政复议申请决定，日照市中级人民法院作出（2017）鲁11行初71号行政判决，判决：一、撤销莒县人民政府作出的莒复不字[2017]第3号不予受理行政复议申请决定；二、责令莒县人民政府于本判决生效之日起三十日内对赵怀华、段遵琛的行政复议申请予以受理。 2017年7月6日,莒县人民政府作出莒政办发[2017]30号《莒县人民政府办公室关于印发莒县畜禽养殖禁养区专项整治实施方案的通知》，调整优化畜禽生产布局，全面推进禁养区制度落实，建立长效监管机制。2018年2月6日,龙山镇政府作出龙政发[2018]1号《龙山镇人民政府关于深入推进养殖污染专项整治的实施办法》，在全镇范围内深入推进养殖污染专项整治工作，划定禁养区，全面规范镇域内养殖的规范化。 2017年8月12日，赵怀华、段遵琛要求莒县人民政府查处相关部门对其位于莒县××镇薄板××村××路东侧房屋停水停电的违法行为，以莒县人民政府不作为侵犯其合法权益为由，向日照市中级人民法院提起行政诉讼，请求判决莒县人民政府不履行查处法定职责的行为违法，日照市中级人民法院作出（2017）鲁11行初98号行政裁定书，裁定驳回赵怀华、段遵琛的起诉。 2018年4月22日，赵怀华、段遵琛以龙山镇政府作出的龙政发[2018]1号《龙山镇人民政府关于深入推进养殖污染专项整治的实施办法》直接导致其养殖场无法经营为由，向日照市东港区人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销龙山镇政府作出的龙政发[2018]1号，日照市东港区人民法院作出（2018）鲁1102行初78号行政裁定书，裁定驳回赵怀华、段遵琛的起诉。 原审认为：公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，应当符合行政诉讼的条件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定，提起行政诉讼应当有具体的诉讼请求和事实依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十四条规定，依据行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料…（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料。本案中，赵怀华、段遵琛要求确认龙山镇政府限制当地供电部门向其养殖场进行供电的行为及限制当地防疫站禁止向其颁发防疫证件的行为违法，但是赵怀华、段遵琛提交的证据材料不能证明龙山镇政府实施了上述限制性行为，也不能证明上述赵怀华、段遵琛陈述的限制性行为是龙山镇政府委托或授权实施的。因此，赵怀华、段遵琛要求确认龙山镇政府行政行为违法不成立。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。因此，我国行政诉讼法明确了规范性文件附带性审查制度，即公民、法人或者其他组织不能单独就规范性文件的合法性提起行政诉讼，只能对据此作出的行政行为提起诉讼后一并请求对该规范性文件进行审查。本案中，赵怀华、段遵琛所诉要求确认龙山镇政府行政行为违法因无证据证实不成立，赵怀华、段遵琛要求一并对规范性文件进行审查的基础不存在，因此，赵怀华、段遵琛的该项请求，原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、第五十三条、第六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，原审判决驳回赵怀华、段遵琛的诉讼请求。案件受理费50元，由赵怀华、段遵琛负担。 上诉人赵怀华、段遵琛上诉称：一、一审法院认定上诉人提交的证据材料不能证明被上诉人实施了限制性行为，也不能证明上诉人陈述的限制性行为是被上诉人委托或者授权实施的，属于认定事实不清。2017年4月12日上诉人养殖场被停电，2018年4月11日，上诉人向当地畜牧站申请办理防疫手续，两个部门均表示停止供电行为以及禁止办理养殖手续，均系被上诉人通知并且是基于被上诉人出具的《龙山镇人民政府关于深入推进养殖污染专项整治的实施办法》实施。一审开庭时被上诉人的代理人明确陈述上诉人原建设的养殖场符合规定，但根据被上诉人作出的《龙山镇人民政府关于深入推进养殖污染专项整治的实施办法》规定，上诉人的养殖场已经纳入到禁止养殖的范围，不能再继续养殖，这一点被上诉人曾向上诉人作出《限期拆除通知书》的行为可以证实。上诉人在一审时已经向一审法院提交了与供电所工作人员以及畜牧局工作人员的电话录音，结合被上诉人作出的以上实施办法中的内容，可以证实系被上诉人通知相关单位禁止向上诉人供电，禁止向上诉人办理防疫手续，故上诉人有权根据其禁止上诉人禁养的行为提起诉讼，被上诉人在未举证的情况下，一审法院径行认定上诉人没有相关证据证实其主张，认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院作出判决驳回上诉人的诉讼请求的依据为《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、第五十三条、第六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十四条。被上诉人限制供电部门、畜牧部门向上诉人供电，以及办理防疫手续限制上诉人的养殖行为，没有法律依据，侵害了上诉人的合法权益，上诉人据此提交了相关证据，故一审法院依据上述法律规定判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。请求二审法院依法撤销山东省莒县人民法院作出的(2018)鲁1122行初35号行政判决书，发回重审或者依法改判，判决确认被上诉人限制上诉人经营其位于莒县××镇薄板××村××路东侧养殖场的行为违法；诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人龙山镇政府答辩称：第一，一审法院认定上诉人没有提供合法有效的证据证实龙山镇政府实施了限制当地供电部门向其养殖场供电的行为及限制当地防疫站向其颁发防疫证的行为完全符合案件事实和法律规定。龙山镇政府只是传达莒县人民政府的文件，同时也下发文件让各单位学习该份文件，不是针对某个人的具体行政行为，而是对规范整个龙山镇域范围内养殖业采取的实施办法，是为了改善整个龙山镇农村生态环境，推进龙山养殖业的健康发展，它本身是一个抽象的行政行为，不具有行政处罚或行政强制的效力，并且该份文件对上诉人的合法的权利义务没有产生实质性影响，该行为不具有可诉性。第二，一审法院以规范性文件进行审查的基础不存在为由，驳回上诉人的诉讼请求，符合法律规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。该条明确规定，审查的前提是行政机关先实施了具体行政行为，该具体行政行为侵害了相对人的合法权益，并且只能是附带提出，不能单独提出。本案，龙山镇政府并没有单独对上诉人作出具体的行政行为，上诉人要求审查的具体行政行为这一基础不存在。故一审法院驳回上诉人的诉讼请求符合法律规定，请求维持一审判决，驳回上诉请求。 原审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中上诉人提交龙山镇政府于2017年5月25日作出的《限期拆除违法通知书》一份，用以证实被上诉人禁止上诉人进行养殖的行为。经二审质证，本院认为，上诉人提交的上述证据属于在一审中能够提供而不提供，在二审中提交的证据不能作为新证据，且上述通知已被撤销，对该证据的证明效力，本院不予确认。 本院二审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致。 本院认为：首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定“提起行政诉讼应当符合下列条件：……（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；……。”根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条的规定：“原告提起诉讼，应当提供符合起诉条件相应的证据材料。”本案中，上诉人提起行政诉讼应对其诉讼请求所依据的事实承担基本的举证责任。上诉人要求确认龙山镇政府限制当地供电部门向其养殖场进行供电的行为及限制当地防疫站向其颁发防疫证件的行为违法，一审法院综合分析上诉人提交的证据材料认为上诉人提交的证据均不能证实龙山镇政府实施了上述限制性行为，也不能证明上诉人陈述的限制性行为是龙山镇政府委托或授权实施的，并无不当。其次，由于上诉人在本案中关于“确认龙山镇政府限制当地供电部门向其养殖场进行供电的行为及限制当地防疫站向其颁发防疫证件的行为违法”的诉讼请求这一“主诉”不成立，因此其提出的一并附带审查规范性文件的诉讼请求亦不能得到支持。综上，两上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人赵怀华、段遵琛负担。 本判决为终审判决。 审判长 阳 城 审判员 王 田 审判员 高月玉 二〇一九年十二月十日 法官助理王建秀 书记员李娜