西安市临潼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0115民初3709号 原告：张二永，男，1973年9月6日出生，汉族，居民，住西安市临潼区。 委托诉讼代理人：刘志学，陕西彬泽律师事务所律师。 被告：西安华润燃气有限公司，住所地：西安市临潼区。 法定代表人：宋志涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛莹，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵杰，陕西永嘉信律师事务所律师。 原告张二永与被告西安华润燃气有限公司（以下简称“华润公司”）劳动争议一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张二永及其委托诉讼代理人刘志学、被告华润公司委托诉讼代理人薛莹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张二永向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告法定节假日二倍工资34560元、赔偿金34560元、加班工资207360元、赔偿金207360元、值班工资259200元、赔偿金259200元；2、解除合同补偿金88378元、赔偿金88378元；3、支付原告未签订劳动合同补偿金106560元，赔偿金106560元；4、补办养老保险或者赔偿损失255744元。事实和理由：2006年3月，原告在西安市临潼区燃气公司上班，从事管工工作。2014年12月18日，被告依法成立。被告从西安市临潼区燃气公司将原告接收，被告实行日工资制（180元/天）,月终计发。全年只给原告放春节3天假，高温严寒没有补助，经常安排原告每月10次以上、每次14小时在工地轮流值班。被告自接收原告后没有签订劳动合同，曾经签订过劳务合同，但未给劳务合同,被告在与原告签订劳务合同后，私自偷改合同。经多次协商无果后，原告申请仲裁，仲裁机构认定双方是劳动关系正确，但驳回原告其他仲裁请求无事实根据和法律依据，故原告请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告华润公司辩称，一、被告与原告系劳务关系，原告要求被告支付经济赔偿金、加班工资、社保损失，无事实和法律依据。1、被告于2014年12月18日由西安市临潼区燃气有限公司（以下简称“临潼燃气”）经资产重组设立，被告与临潼燃气系不同主体，且原告并不在临潼燃气《资产重组职工安置方案》职工名册中。根据2013年11月14日西安市临潼区建设和住房保障局《关于西安市临潼区燃气有限责任公司改制和的报告》、2013年11月15日西安市临潼区XX小组《关于燃气公司改制的批复》及2014年12月18日《西安华润燃气有限公司合同》可知，被告于2014年12月18日由西安市临潼区燃气有限责任公司经资产重组，与深圳百尊能源服务有限公司合资设立。此次企业资产重组中，临潼燃气共有297名在册职工移交至新的合资公司（即被告），但原告并不在移交人员之列。原告歪曲事实，在申请书中所述“临潼燃气将原告移交被告”与事实严重不符。2、被告与原告系劳务合同关系，原告请求支付相关损失无事实和法律依据。被告与原告于2014年12月19日签订《劳务合同》，双方明确约定原告可根据被告每日公布的工作任务决定是否提供劳务，并明确约定劳务报酬的标准，被告根据原告提供的劳务天数及计件数进行结算计发劳务报酬。原告请求解除“劳动合同”，毫无事实基础。且依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）之规定，确认劳动关系需结合用人单位是否根据本单位规章制度对劳动者进行管理等因素予以综合判断。本案中，原告作为劳务工，与被告正式职工存在明显区别。由于被告与原告系劳务关系，原告每日可自主决定是否向被告提供劳务，且无需学习遵守被告的各项规章制度，被告也并未适用本单位规章制度对原告进行管理。 二、即使被告与原告具有劳动关系，被告仅需支付原告经济补偿金18154.15元。被告认为西安市临潼区XX会所认定事实清楚、适用法律正确，并无不当之处。原告要求支付各项赔偿金并无事实依据，要求被告支付加班工资、值班工资、法定节假日工资证据不足，应当依法予以驳回。除此之外，原告要求补办养老保险或者赔偿其养老保险损失不确定性诉求，两者均不属于法院的受案范围，应当予以驳回，被告仅需支付原告经济补偿金18154.15元。 综上，被告与原告系劳务关系，而非劳动关系。原告基于对法律关系认识错误，要求被告为其履行劳动关系项下用人单位应承担的义务，无事实及法律依据，故请求依法驳回原告的诉讼请求，维护企业的合法权益。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告张二永提交的证据有：1、西安市临潼区劳动人事争议仲裁委员会《裁决书》，证明原、被告争议已经劳动仲裁；2、劳动仲裁申请书、仲裁代理人代理词，证明原告仲裁申请事项；3、劳务合同，证明原被告之间虽然有签订劳务合同的事实，但原被告之间存在的是劳动关系；4、被告发给原告工资的农业银行流水，证明被告给原告发的是工资；5、被告公司章程第64条、66条，证明被告接收的是燃气公司的正式职工和非正式职工；6、被告公司《安全教育培训管理制度（暂行）》及人员安全教育卡，证明被告与原告之间有管理和被管理的关系，被告对原告有管理制度；7、西安华润燃气有限公司高危作业申请，证明被告为其他工人办理相关资质，原告也应该适用；8、高处作业申请单、西安华润燃气有限公司高处作业许可证，证明原告也适用此制度；9、西安市临潼区燃气有限责任公司签到表，证明原被告之间存在管理与被管理的关系，签到表掌握在被告手里。10、西安华润燃气有限公司春节值班表，证明原被告间是管理与被管理的关系及值班加班考勤情况是被告掌管。 经庭审及庭审后质证，被告华润公司的质证意见为：1、《裁决书》真实性无争议；2、劳动仲裁申请书真实性认可，但原告诉讼请求有超出该申请事项范围的部分；代理词与本案无关；3、劳务合同真实性认可，证明目的不认可。双方应为劳务关系；4、农业银行流水真实性认可，证明目的不予认可。明细中所列公司一栏发放主体为西安市临潼区新区管委会而非被告，因此不能证明原被告间有劳动关系；5、公司章程真实性认可，证明目的不认可。仅凭借公司章程不能证明双方系管理与被管理的关系；6、《安全教育培训管理制度（暂行）》及人员安全教育卡、高危作业申请、高处作业申请单、特种作业操作证，并未有原告名称，与本案没有关系，不予质证；7、签到表真实性认可，证明目的不认可。该签到表仅为被告向原告发放劳务费的凭证，而非考勤；8、春节值班表没有原告名字，与本案无关，不予质证。 被告华润公司提交的证据有：1、《关于西安市临潼区燃气有限责任公司改制（企业资产重组方案）和（资产重组职工安置方案）的报告》、《西安市临潼区XX小组关于燃气公司改制的批复》、《西安市临潼区用人单位职工名册》、《西安市华润燃气有限公司合同》；2、《劳务合同》、领取劳务合同签收单；3、《管理制度汇编》（暂行）学习签到表；4、辞职申请；5、解除劳务关系告知书；6、签到表；7、工资发放表。 经庭审及庭审后质证，原告张二永的质证意见为：1、对第一组真实性无异议，对证明目的不予认可。《西安市临潼区用人单位职工名册》名单都是临潼燃气公司的正式职工名册，原告是临潼燃气公司的临时工；2、对《劳务合同》，除过最后一页外是原告签字的真实外其他不是真实的，是被告替换的。对签收单真实性认可，对证明目的不予认可；3、对学习签到表的真实性和证明目的均不予认可；4、辞职申请书、解除劳务关系告知书、及签到表（考勤表）真实性无异议，对临时工工资发放表中发放的工资无异议，但认为加班系一个月减去固定工作日及法定节假日。 对当事人没有争议的证据及事实，本院予以确认。对双方有争议的证据，本院结合当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：原告张二永自述2006年3月起在原西安市临潼区燃气有限责任公司从事天燃气管道工工作。2013年11月15日，经西安市临潼区XX小组批复，原则同意西安市临潼区建设和住房保障局《关于西安市临潼区燃气有限责任公司改制和的报告》。该企业《企业资产重组方案》第五条第（一）项资产重组方式为：“根据国家关于加快市政公用行业市场化进程的要求和市发[2003]24号文件关于‘鼓励企业采用多种形式利用外资进行资产重组，盘活存量资产’精神，西安市临潼区燃气有限责任公司拟以评估的有形资产出资，引入境内外投资者出资，共同组建新的有限责任公司（以下简称“合资新公司”），保留西安市临潼区燃气有限责任公司代表政府行使国有股份的管理职能，接受西安市临潼区国有资产管理机关的监管，同时负责西安渭北工业区XX组XX市场的建设与经营。”；第（二）项合资新公司的股权设置为：西安市临潼区燃气有限责任公司股权比例为51%，新投资人为49%。《资产重组职工安置方案》第一条安置人员范围为：“公司所有职工，包含公司在岗职工、退居二线督导、退休及其他各类人员共304人。（一）在册职工297人，其中包括：1、退居二线的督导5人；2、因工伤残人员1人；（二）退休人员7人。”；第二条职工安置原则为：“（一）在国家有关法律法规许可范围内，最大限度保障职工利益原则。（二）保留全民所有制身份、全员安置的原则。（三）尊重职工选择、坚持职工自愿原则。”；随上述方案所附的《西安市临潼区用人单位职工名册》不包含原告张二永等非全民所有制身份人员。 2014年12月18日，西安市临潼区燃气有限责任公司作为甲方与作为乙方的深圳百尊能源服务有限公司签订成立合资公司合同，该合同约定合资公司名称为“西安华润燃气有限公司”，该合同第十条第2项约定：“甲方和乙方以其所占合资公司注册资本的比例享有合资公司的利润分配和承担合资公司的亏损”；第十六条第11.3项约定：“进入合资公司的甲方原有员工与甲方之间不存在任何形式的劳动纠纷和经济补偿纠纷，且未拖欠其原有员工的工资、津贴、保险、任何形式的经济补偿金及其他合法的员工权益”。 2014年12月18日，华润公司注册成立。经对其公示信息查询，其股东及持股比例为：西安市临潼区燃气有限责任公司持股比例51%，深圳百尊能源服务有限公司持股比例为49%。另对西安市临潼区燃气有限责任公司公示信息查询，该公司成立于1997年4月14日，目前仍在业。 2014年12月19日，华润公司与原告张二永签订《劳务合同》，约定：合同期限为2014年12月19日至2017年12月31日；劳务内容为管道安装相关工作；劳动报酬及结算为按提供劳务的天数进行结算，每日劳务费180元，以日计算，按月结算。张二永工作期间受华润公司管理，并进行考勤签到，接受公司值班安排。根据华润公司提交的2017年9月-2018年2月《临时工工资发放表》显示，该公司按张二永等人的出勤情况按月向张二永发放工资、值班补助及节日奖金，该工资表实发数额与张二永所提交的银行交易明细单相符。《劳务合同》期限届满后，张二永仍在该公司劳动，并于2018年5月7日领取4月工资5477元。张二永在劳动期间，该公司未和张二永签订劳动合同及缴纳养老保险等社会保险费。 2018年3月15日，张二永以华润公司未按法律规定为其提供劳动保护及福利待遇，向华润公司提交辞职申请，2018年5月23日，华润公司出具《解除劳务关系告知书》，告知双方劳务关系即日解除。张二永遂向西安市临潼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、解除劳动合同；2、支付经济补偿金、加班工资、未签订劳动合同赔偿金、社保损失。2019年6月17日，该仲裁委员会出具《裁决书》，裁决：1、西安华润燃气有限公司支付张二永经济补偿金18154.15元；2、驳回张二永的其余申诉请求。2019年6月25日张二永收到裁决书后遂于7月8日诉至本院。 本院认为，双方的争议为：一、关于张二永与华润公司是否存在劳动关系及劳动关系是否已经解除的争议。根据双方庭审陈述及华润公司提交的签到表、工资发放表显示，双方之间虽然签署的是劳务合同，但结合合同具体条款及张二永具体劳动情况，张二永及该公司符合法律、法规规定的主体资格，张二永受该公司管理，从事的是该公司安排的有报酬的劳动，因此双方之间的劳动关系成立，且该公司收到仲裁裁决后，亦未在法定期间向人民法院起诉，故该公司认为双方系劳务关系的主张，本院不予采纳。张二永提交辞职申请后，该公司告知双方关系自2018年5月23日即日解除，此后张二永再未在该公司劳动，该公司亦未发放工资，因此双方劳动关系解除时间为2018年5月23日。 二、关于华润公司能否承继张二永行使其在西安市临潼区燃气有限责任公司各项劳动权益的争议。根据审理所认定的事实，华润公司系由西安市临潼区燃气有限责任公司及深圳百尊能源服务有限公司共同组建成立的新的有限公司，西安市临潼区燃气有限责任公司作为投资主体，其法人地位并未注销；同时，作为投资主体的两公司在合同第十六条第11.3项约定“进入合资公司的甲方原有员工与甲方之间不存在任何形式的劳动纠纷和经济补偿纠纷，且未拖欠其原有员工的工资、津贴、保险、任何形式的经济补偿金及其他合法的员工权益”，明显可以看出华润公司并未承继西安市临潼区燃气有限责任公司与其原有职工所产生的劳动纠纷、经济补偿金纠纷及因拖欠工资、保险等职工合法权益所引起的纠纷事宜。因此，张二永向华润公司主张其在西安市临潼区燃气有限责任公司劳动期间的各项诉讼权益，本院无法支持，就该部分权益，张二永可另行依法解决。 三、关于张二永请求华润公司给付法定节假日二倍工资及赔偿金、加班工资及赔偿金、值班工资及赔偿金的争议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。张二永虽提出华润公司全年只给其放春节3天假、高温严寒没有补助及经常安排原告每月10次以上、每次14小时在工地轮流值班，但其从事的工作为管道安装相关工作，劳动报酬及结算为按提供劳务的天数以日计算、按月结算，因此该工作性质决定其劳动成果不是以单纯的、固定的劳动时间界定的，而是以在一定时间段内完成特定工作内容界定的，因此不能简单以每天8小时、每周工作5天的定时工作制来确定其工作时间是否延长及双休日、法定节假日是否仍在劳动。因此对张二永要求的给付法定节假日二倍工资及赔偿金、加班工资及赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。对其要求的值班工资及赔偿金的诉讼请求，依据双方提交的工资发放记录，2017年8月后华润公司已依据张二永的值班情况支付了值班的劳动报酬。依据《工资支付暂行规定》第六条的规定，华润公司提交了工资发放记录，已完成了举证责任，现张二永无有效证据证实华润公司在2017年8月前其值班仍存在未给付值班费的情形，故其要求华润公司给付其工作以来值班费的诉讼请求，本院不予支持。 四、关于张二永请求华润公司赔偿解除合同补偿金及赔偿金的争议。张二永以华润公司未办理社会保险等为由离职并要求支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及四十六条的规定，本院予以支持，但其请求数额及依据有误。依据该法第四十七条的规定，张二永在华润公司工作3年5个月另5天，故该公司应按3个半月计算经济补偿期限；根据张二永提供的银行工资明细，其劳动合同解除前一年的月实发工资为（最后一次在先）：5477元、4896.80元、3503.70元、5657元、5486元、5657元、5468元、5628元、5657元、5495元、5666元、5405元，其平均月工资为5333.04元，故华润公司应向张二永支付经济补偿金为18665.64元。原仲裁裁决计算有误，本院予以调整纠正。 五、关于张二永请求华润公司支付未签订劳动合同补偿金及赔偿金的争议。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。同时依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因未签订劳动合同二倍工资差额属于法律对用人单位未与劳动者订立书面劳动合同所规定的处罚措施，不属于不受仲裁时效期间限制的劳动报酬范畴。现无证据显示存在该时效中止、中断之情形，因此张二永提起仲裁时，已经超过法定时效，本院不予支持。 六、关于张二永要求华润公司为其缴纳工作期间的社会保险或者赔偿养老保险金损失的争议。庭审中，张二永明确该项请求为：要求华润公司为其缴纳工作期间的社会保险。张二永的该项请求是否属于法院处理范围？根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征收暂行条例》第二十六条的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对张二永的该项诉讼请求本院不作处理。 综上所述，为保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征收暂行条例》第二十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、西安华润燃气有限公司于本判决生效之日起十日内支付张二永经济补偿金18665.64元。 二、驳回原告张二永的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由张二永负担5元，由西安华润燃气有限公司负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判长  张君萍 审判员  左 杰 审判员  朱 漪 二〇一九年十二月十二日 书记员  武 琪 1