湖北省武汉市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鄂01刑再2号 原公诉机关武汉东湖新技术开发区人民检察院。 原审被告人戴伟，男，1986年9月17日出生于湖北省阳新县，汉族，初中文化程度，无职业，住湖北省阳新县。2005年1月17日因犯故意伤害罪被湖北省阳新县人民法院判处有期徒刑三年，2007年2月28日刑满释放。2011年7月18日因本案被抓获，次日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年8月2O日被逮捕。因本案犯运输毒品罪，被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币20000元。现在湖北省咸宁监狱服刑。 辩护人：费冲，湖北省佳成律师事务所律师。 原审被告人陈磊，男，1983年3月5日出生于湖北省阳新县，汉族，初中文化程度，无职业，住湖北省阳新县。2011年7月18日因本案被抓获，次日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事扣留，同年8月20日被逮捕。因本案犯运输毒品罪，被判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币10000元。现已刑满释放。 武汉东湖新技术开发区人民检察院指控原审被告人戴伟、陈磊犯运输毒品罪一案，武汉东湖新技术开发区人民法院于2011年12月21日作出（2011）东开刑初字第00354号刑事判决。宣判后，戴伟、陈磊均不服，向本院提出上诉。本院于2012年3月16日作出（2012）鄂武汉中刑终字第00165号刑事裁定。裁判发生法律效力后，戴伟提出申诉，本院于2019年7月2日作出（2019）鄂01刑申22号再审决定，对本案中对戴伟的定罪量刑、适用法律部分由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员李丽出庭履行职务，戴伟及其辩护人费冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武汉东湖新技术开发区人民检察院指控：2011年7月18日下午6时许，被告人戴伟出资并邀约被告人陈磊驾驶牌号为鄂Ｂ×××××小轿车，携带在武汉购买并藏匿于该车天窗隔板处的毒品，一同从武汉市欲返回阳新县，当车行驶至武东收费站时，遇民警检查，当场从车内天窗隔板处查获外用塑料吸管袋（花色，标有“100”字样）、内用透明塑料袋包装的红色颗粒状毒品疑似物一包（两小袋）。经鉴定，上述物品为毒品甲基苯丙胺，共重106.88克。 武汉市东湖新技术开发区人民法院一审查明：戴伟、陈磊均系湖北省阳新县人，朋友关系。案发前，戴伟为到武汉购买“麻果”经事先联在汉的朋友“军军”后，邀约陈磊一同前往武汉，并要求陈磊驾车。陈磊表示同意，并驾驶其父亲的牌号为鄂Ｂ×××××的小轿车于2011年7月17日下午，从阳新县兴国镇出发前往武汉。途中，戴伟给“军军”打电话相约见面地点。当日晚9时许，戴伟、陈磊到达本市武昌区五月花大酒店附近，与“军军”碰面后由“军军”驾车带路，陈磊驾车跟在其后到达“军军”家中。随后，戴伟与“军军”商谈购买“麻果”，谈妥后，戴伟支付了人民币9300余元，购买了1000余颗的“麻果”及少量冰毒，此间，陈磊均在场。购买后，戴伟将“麻果”放在其随身携带的包包并交给陈磊保管，尔后，陈磊将上述所购“麻果”藏匿于其所驾驶车辆的天窗隔板处。戴伟、陈磊还于当晚一同吸食了少量的“麻果”和冰毒。同月18日下午6时许，由陈磊驾驶牌号鄂Ｂ×××××的小轿车与戴伟一起携带上述所购“麻果”返回湖北省阳新县。当该车行驶至武东收费站时遇民警检查，民警当场从该车的内天窗隔板处查获了外用塑料吸管袋、内用透明塑料袋包装的红色颗粒物2袋。经鉴定，上述所查获的物品均为毒品甲基苯丙胺，共净重106.88克。 另查明，戴伟因犯故意伤害罪于2005年1月17日被湖北省阳新县人民法院判处有期徒刑三年，刑期至2007年8月31日止，服刑期间因表现好被减刑，于2007年2月28日刑满释放。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证，法院予以确认的抓获及破案经过、扣押物品清单、毒品检验鉴定书、现场检测报告书、戴伟和陈磊的供述等证据在案佐证。 武汉东湖新技术开发区人民法院一审认为，戴伟、陈磊明知是毒品甲基苯丙胺而予以购买并非法运输，且查获的甲基苯丙胺净重106.88克，数量大，其行为均已构成运输毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名准确，该院予以确认。戴伟、陈磊及其辩护人提出的戴伟、陈磊的行为构成非法持有毒品罪的辩解和辩护意见，该院均不予采纳。戴伟曾因犯罪受到刑罚处罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪中，戴伟提议并联系卖毒人且出资购买毒品，起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪予以处罚；陈磊受邀约驾车一同前往购买毒品，起次要作用，系从犯，依法可予减轻处罚。陈磊的辩护人关于陈磊系从犯，且系初犯，请求对其减轻处罚的辩护意见，该院予以采纳。根据戴伟、陈磊的犯罪事实、情节和共同犯罪中的地位、作用及认罪态度，结合公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条的规定，该 院于2011年11月21日作出（2011）东开刑初字第00354号刑事判决：一、戴伟犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月18日起至2026年7月17止。）二、陈磊犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月18日起至2019年7月17止。）三、涉案的违禁品甲基苯丙胺106.88克予以没收。 戴伟、陈磊不服一审判决，向本院提出上诉称，原判定罪不准，其行为应属非法持有毒品罪。 本院二审查明的事实与一审判决认定戴伟、陈磊运输毒品甲基苯丙胺净重106.88克的事实一致。 本院二审认为，戴伟、陈磊违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而非法运输，其行为均已构成运输毒品罪，且非法运输毒品数量大。在共同犯罪中，戴伟起的主要作用，应系主犯，且属累犯。陈磊系从犯。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。戴伟、陈磊的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。 戴伟申诉的主要理由是，请求撤销武汉市东湖新技术开发区人民法院（2011）东开刑初字第00354号刑事判决及本院（2012）鄂武汉中刑终字第00165号刑事裁定。原审认定戴伟系累犯，但戴伟前罪系未成年犯罪，依据2011年5月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》第六十五条第一款的规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”因此，依法不应当认定戴伟为累犯。请求人民法院依法再审，对戴伟从轻处罚。戴伟的辩护人以上述相同的观点进行了辩护。 湖北省武汉市人民检察院在再审中提出，湖北省阳新县人民法院（2005）阳刑初字第07号刑事判决认定戴伟分别于2002年9月、2003年4月实施故意伤害行为时均未满十八周岁，犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。武汉东湖新技术开发区人民法院（2011）东开刑初字第00354号刑事判决认定戴伟犯运输毒品罪，事实清楚、证据确实充分，定性准确。根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》（2011年5月1日起施行）第六条的规定，原审认定戴伟为累犯，系适用法律错误。原判认定戴伟运输毒品甲基苯丙胺106.88克，无法定从轻、减轻情节，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，运输甲基苯丙胺50克以上的法定刑为十五年有期徒刑、无期徒刑、死刑，原审采用最低起刑点判决其有期徒刑十五年，符合法律规定，量刑适当，建议法院维持原审判决。 本院二审认定的事实属实，再审予以确认。 本院再审认为，戴伟、陈磊违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而非法运输，其行为均已构成运输毒品罪，且非法运输毒品数量大。在共同犯罪中，戴伟起主要作用，系主犯；陈磊起次要作用，系从犯，依法可予以减轻处罚。原审认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。原判对陈磊的量刑适当，依法应当予以维持。但原审裁判认为戴伟系累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”原裁判认为戴伟系累犯，属适用法律错误，应当予以纠正。戴伟在共同运输毒品中系主犯，结合本案的事实和检察机关检察员的建议，应根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，对其定罪量刑，戴伟及其辩护人的部分理由和意见成立，本院再审可予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销本院(2012)鄂武汉中刑终字第00165号刑事裁定和武汉东湖新技术开发区人民法院（2011）东开刑初字第00354号刑事判决中第一项对戴伟的量刑部分； 二、维持武汉东湖新技术开发区人民法院（2011）东开刑初字第00354号刑事判决第二、三项，即二、陈磊犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月18日起至2019年7月17止。）三、涉案的违禁品甲基苯丙胺106.88克予以没收； 三、戴伟犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月18日起至2026年7月17止。） 本判决为终审判决。 审判长  袁跃武 审判员  何学年 审判员  吴 婷 二〇一九年十二月二十五日 法官助理王楠 书记员李小娟