云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云03刑终539号原公诉机关曲靖市麒麟区人民检察院。上诉人（原审被告人）聂华，曾用名聂槐，男，1991年11月26日出生，汉族，高中文化，户籍所在地云南省楚雄彝族自治州元谋县，捕前住曲靖市麒麟区。因涉嫌职务侵占罪，于2018年5月31日被曲靖市公安局麒麟分局刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于曲靖市麒麟区看守所。云南省曲靖市麒麟区人民法院审理的云南省曲靖市麒麟区人民检察院指控被告人聂华犯盗窃罪一案，于2019年10月30日作出（2019）云0302刑初896号刑事判决。宣判后，原审被告人聂华不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，决定不开庭对本案进行了审理。现已审理终结。原判认定：“曲靖市麒麟区老庙经营部”（麒麟区上海老庙黄金店）、“曲靖市麒麟区百爵珠宝店”（老百大百爵珠宝店）、“曲靖市麒麟区百爵商行”（华某国际百爵珠宝店）均登记为个体工商户，由庄学文负责经营，三家店在经营过程中，所经营的黄金、钻石等贵重物品的销售、管理、调拨都共用一个电脑管理系统平台。被告人聂华系“曲靖市麒麟区老庙经营部”的主管人员，自2018年02月到2018年05月期间，其利用担任主管的身份，以及熟悉工作环境和三家珠宝店共用的管理平台运作流程的便利，多次盗窃“曲靖市麒麟区老庙经营部”的黄金首饰及钻石戒指。一、盗窃黄金首饰的犯罪事实：1、2018年2月11日，被告人聂华以顾客看中老百大百爵珠宝店的两只黄金手镯为由，通过调拨货品的方式将老百大百爵珠宝店的两只共重65.387克的黄金手镯调到麒麟区上海老庙黄金店，然后在电脑上伪造调拨过来的黄金手镯已经销售，并更改销售日期，之后将黄金手镯非法占为己有。2、2018年3月16日，被告人聂华以顾客看中华某国际百爵珠宝店的一只黄金手镯为由，通过调拨货品的方式将华某国际百爵珠宝店内的一只重31.124克的黄金手镯调到麒麟区上海老庙黄金店，然后在电脑上伪造调拨过来的黄金手镯已经销售，并更改销售日期，之后将黄金手镯非法占为己有进行变卖。3、2018年3月27日，被告人聂华以顾客看中华某国际百爵珠宝店的一条黄金项链为由，通过调拨货品的方式将华某国际百爵珠宝店内的一条重29.728克黄金项链调到麒麟区上海老庙黄金店，然后在电脑上伪造调拨过来的黄金项链已经销售，并更改销售日期，之后将黄金项链非法占为己有进行变卖。4、2018年4月5日，被告人聂华以顾客看中老百大百爵珠宝店的一条黄金项链为由，通过调拨货品的方式将老百大百爵珠宝店内的一条重15.31克黄金项链调到麒麟区上海老庙黄金店，然后在电脑上伪造调拨过来的黄金项链已经销售，并更改销售日期，之后将黄金项链非法占为己有进行变卖。5、2018年4月23日，被告人聂华以顾客看中老白大百爵珠宝店的一条黄金项链为由，通过调拨货品的方式将老百大百爵珠宝店内的一条重12.085克黄金项链调到麒麟区上海老庙黄金店，然后在电脑上伪造调拨过来的黄金项链已经销售，并更改销售日期，之后将黄金项链非法占为己有进行变卖。6、2018年4月31日，被告人聂华以顾客看中华某国际百爵珠宝店的一条黄金项链为由，通过调拨货品的方式将华某国际百爵珠宝店内的一条重16.381克黄金项链调到麒麟区上海老庙黄金店，然后在电脑上伪造调拨过来的黄金项链已经销售，并更改销售日期，之后将黄金项链非法占为己有进行变卖。聂华盗窃的黄金首饰重量共计170.015克，价值人民币51174.515元。二、盗窃钻石戒指的犯罪事实：1、2018年3月29日，被告人聂华以顾客需定制裸钻为由，利用公司管理漏洞，假意在公司账本上登记钻戒已被其寄回厂家进行定制，以此种方式将麒麟区上海老庙黄金店内的一枚价值为人民币94639元的一克拉货号S10130100115PT950钻石戒指拿走进行变卖。2、2018年4月1日，聂华以顾客需定制裸钻为由，利用公司管理漏洞，假意在公司账本上登记钻戒已被其寄回厂家进行定制，以此种方式将麒麟区上海老庙黄金店内的一枚价值为人民币79512元的一克拉货号150625006AU750钻石戒指拿走进行变卖。该枚钻戒已追回并发还被害人。3、2018年4月4日，被告人聂华以顾客看中老百大百爵珠宝店内的钻石戒指为由，通过调拨货品的方式将老百大百爵珠宝店内的一枚价值为人民币58471元的一克拉的货号171215309AU750钻石戒指调到麒麟区上海老庙黄金店，然后在电脑上伪造调拨过来的钻石已销售，并更改销售日期，后将钻戒进行变卖。4、2018年4月5日，被告人聂华以顾客看中华某国际百爵珠宝店内的一枚一克拉的AU750钻石戒指为由，通过调拨货品的方式将华某国际百爵珠宝店内的一枚价值为人民币48365元的一克拉的货号180404302AU750钻石戒指调到麒麟区上海老庙黄金店，然后在电脑上伪造调拨过来的钻石已经销售，并更改销售日期，后将钻戒进行变卖。5、2018年4月7日，被告人聂华以顾客看中华某国际百爵珠宝店内的钻石戒指为由，通过调拨货品的方式将华某国际百爵珠宝店内的一枚价值为人民币112382元的一克拉的货号380404632PT950钻石戒指调到麒麟区上海老庙黄金店，然后在电脑上伪造调拨过来的钻石已经销售，并更改销售日期，后将钻戒进行变卖。6、2018年4月11日，被告人聂华以顾客需定制裸钻为由，利用公司管理漏洞，假意在公司账本上登记钻戒已被其寄回厂家进行定制，以此种方式将麒麟区上海老庙黄金店内的一枚价值为人民币148809元的1.5克拉货号280404603AU750钻石戒指拿走，后将钻戒进行变卖。7、2018年4月29日，被告人聂华以顾客看中老百大百爵珠宝店内的一枚一克拉的AU750钻石戒指为由，通过调拨货品的方式将老百大百爵珠宝店内的一枚价值为人民币88662元的一克拉货号380404604AU750钻石戒指调到麒麟区上海老庙黄金店，然后在电脑上伪造调拨过来的钻石已销售，并更改销售日期，将钻戒非法占为己有，该枚钻戒已追回并发还被害人。8、2018年5月22日，被告人聂华以顾客需定制裸钻为由，利用公司管理漏洞，假意在公司账本上登记钻戒已被其寄回厂家进行定制，以此种方式将麒麟区上海老庙黄金店内的一枚价值为人民币158592元的1.62克拉货号280404605AU750钻石戒指拿走，后将钻戒进行变卖。该枚钻戒已经被追回并发还被害人。上述事实，有经法庭质证、认证的物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人聂华的供述与辩解、鉴定意见、检查、辨认、提取、扣押笔录等证据予以证实。原审人民法院依据上述事实和所查证的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，一审判决：被告人聂华犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。一审宣判后，原审被告人聂华不服提出上诉。上诉人聂华的主要上诉请求及理由：请求撤销一审判决，改判上诉人犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年以下刑罚。1、上诉人的行为是利用职务之便将所保管、经手的首饰非法占为己有，满足职务侵占罪的构成。2、个体工商经营户应该属于职务侵占罪适用的犯罪客体范围。3、受害人自行汇编的财务清单不足以认定涉案数量和涉案价值。4、上诉人构成职务侵占罪，因未达到数额巨大的量刑升格条件，且存在自首、退赃减轻处罚的情节，量刑幅度应当在五年以下。经二审审理查明的事实和证据与一审一致,本院予以确认。本院认为，上诉人聂华因沾染赌博恶习，无钱赌博，以非法占有为目的，多次盗窃麒麟区“老庙黄金店”的黄金首饰和钻石戒指，盗窃金额840606.5元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。一审认定的事实和罪名成立。上诉人聂华主动投案并如实供述了自己盗窃的犯罪事实，具有自首情节。本案中部分赃物已追回。上诉人聂华提出一审定性不当，其不构成盗窃罪应构成职务侵占罪的上诉理由，因职务侵占罪的主体必须是公司、企业或其他单位的人员，即特殊主体，但上诉人聂华工作的麒麟区“老庙黄金店”登记为个体工商户，不属于刑法规定的“单位”之列，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邵 娅审判员 熊华东审判员 丁 敏二〇一九年十二月十八日书记员 王俊元