山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2820号上诉人（原审原告）：霍书国，男，汉族，1963年6月22日出生，个体工商户，住山东省临清市。委托诉讼代理人：邵璞，山东荣润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汶上县俊东劳务有限责任公司，住所地：山东省汶上县白石乡驻地。法定代表人：王思俊，公司经理。委托诉讼代理人：赵和平，男，汉族，1954年3月7日出生，该公司员工，住山东省济南市市中区。委托诉讼代理人：王建立，男，汉族，1983年8月16日出生，该公司员工，住山东省汶上县。原审被告：中国电建集团核电工程有限公司（原山东电力建设第二工程公司），住所地：山东省济南市工业北路297号。法定代表人：刘法书，董事长。委托诉讼代理人：郭德安，该公司律师。委托诉讼代理人：张广珍，男，汉族，1963年10月13日出生，系该公司项目经理，住山东省桓台县。原审被告:临清市人民医院，住所地：山东省临清市新华路。法定代表人：赵丽华，院长。上诉人霍书国因与被上诉人汶上县俊东劳务有限责任公司（简称俊东公司）、原审被告中国电建集团核电工程有限公司（简称核电公司）、临清市人民医院建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2017）鲁1581民初4563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。霍书国上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人在支付工程款552941.91元的基础上，再多支付铝合金门窗工程款123760.88元或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人与被上诉人经协商一致对《临清市人民医院外科手术病房楼铝合金门窗施工劳务合同》进行了变更。在正式签订《临清市人民医院外科手术病房楼铝合金门窗施工劳务合同》前的协商过程中，是上诉人霍书国与被上诉人俊东公司的项目部负责人陈兴东经理、山东电力建设第二工程公司临清项目部负责人张文俊、临清市人民医院的施工现场负责人李某副院长一起口头协商的，当时口头商定的承包价格为“按总价格的91%计算，有变更的按变更后定价的91%计算”。合同条件谈妥以后，由陈兴东经理负责制作了书面的《临清市人民医院外科手术病房楼铝合金门窗施工劳务合同》，书面的《临清市人民医院外科手术病房楼铝合金门窗施工劳务合同》第五条承包价格为“按投标清单价格的91%计算，有变更的按变更后定价的91%计算”。上诉人出于对陈兴东经理的信任，没有再仔细审阅书面的《临清市人民医院外科手术病房楼铝合金门窗施工劳务合同》是否与口头协商一致的合同条件是否相符，就于2012年1月9日在书面的《临清市人民医院外科手术病房楼铝合金门窗施工劳务合同》签字，其他合同当事人分别盖章签字。合同签订三四天后，上诉人才发现书面的《临清市人民医院外科手术病房楼铝合金门窗施工劳务合同》记载的承包价格与口头协商一致的承包价格不相符，随即找到工程发包方负责人李某副院长要求更改《临清市人民医院外科手术病房楼铝合金门窗施工劳务合同》的承包价格后重新签订合同，否则的话上诉人就不承包施工铝合金门窗工程了，李某副院长这才发现《临清市人民医院外科手术病房楼铝合金门窗施工劳务合同》与口头协商的不相符，就打电话让陈兴东经理到李某副院长办公室协商处理此争议。陈兴东经理到李某副院长办公室后听取了上诉人与李某副院长指出的《临清市人民医院外科手术病房楼铝合金门窗施工劳务合同》不符之处，同意对承包价格条款进行修改，陈兴东经理说不用再重新打印新的《临清市人民医院外科手术病房楼铝合金门窗施工劳务合同》了，请李某副院长执笔将《临清市人民医院外科手术病房楼铝合金门窗施工劳务合同》第五条承包价格进行修改，仍然按照口头约定的“按总价格的91%计算，有变更的按变更后定价的91%计算”执行，因此李某副院长执笔将上诉人持有的《临清市人民医院外科手术病房楼铝合金门窗施工劳务合同》做了相应修改，李某副院长要求同时修改被上诉人方持有的《临清市人民医院外科手术病房楼铝合金门窗施工劳务合同》时，陈兴东经理说合同未在临清项目部保存，而是上交到位于汶上县的公司档案室保管了，没办法交给李某副院长执笔做相应修改，并向上诉人和李某副院长承诺由其本人负责到汶上县的公司档案室修改《临清市人民医院外科手术病房楼铝合金门窗施工劳务合同》的相应条款。经过协商一致将《临清市人民医院外科手术病房楼铝合金门窗施工劳务合同》做了相应修改后，上诉人才开始履行合同进行外科手术病房楼的铝合金门窗施工。2.两种不同的承包价格，相差约123760.88元。临清市人民医院招标时采用的“分部分项工程量清单”计价方式，核电公司也是按照“分部分项工程量清单”计价方式投标并中标。根据核电公司的《投标文件》，结算工程款时，将投标清单价格汇总后，还要按比例计取规费、税金，然后投标清单价格汇总金额再加上计取的规费、税金，即为最终的结算工程款价格。上诉人承包的铝合金门窗工程是“临清人民医院外科手术病房楼装饰工程”74项“分部分项工程量清单计价表”中的6项。74项“分部分项工程量清单计价表”总金额为14656744.81元。上诉人承包的其中6项总金额为1237608.8元。74项“分部分项工程量清单计价表”总金额为14656744.81元，在计取规费、税金后，增加为15929410.81元，增长比例为1.10。上诉人承包的6项总金额为1237608.8元，是74项总金额为14656744.81元的一部分，也应当按照同样的比例1.10计取规费、税金，计取规费、税金的金额为123760.88元。也就是:总价格与投标清单价格相比，增加10%。上诉人承包的6项“分部分项工程量清单计价表”总金额为1237608.8元，总价格应当再加上1237608.8×10%=123760.88元。二、一审判决适用法律错误。最高人民法院(2011)民一终字第81号民事判决书载明:“本院认为，人民法院在审理合同纠纷案件中，对于合同的性质、效力，无论当事人是否存在争议，都应当依职权进行审查。对于合同性质，主要应当从合同内容出发，根据合同主体在合同中约定主要事项的性质进行判断，而不能仅根据合同当事人在诉讼中的主张确认。”也就是说，人民法院在审理合同纠纷案件时，对合同的性质、效力依职权进行审查，是其必须尽到的职责，与当事人的态度无关。1.俊东公司与核电公司签订的《劳务分包合同》应当被认定为无效合同。一审判决查明“核电公司称山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司与被告俊东实际为同一家，核电公司与俊东公司签订了合同，与山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司进行了结算，并按照合同约定及结算进行了付款。提交工程结算及汇款情况表，载明本案涉案工程已向山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司付款27660000元，欠款1200499.59元”。山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司与被告俊东公司是分别注册成立的两个“有限责任公司”，各自具有独立的民事主体资格，在法律层面上不可能为同一家，如果实际为同一家，则是利用合法形式掩盖非法目的的行为。核电公司将中标承建的工程交给山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司，就是非法转包的违法行为，将中标承建的工程交给俊东公司，因俊东公司没有总承包资质，就是出借资质挂靠资质的违法行为。基于上述理由，俊东公司与核电公司签订的《劳务分包合同》应当被认定为无效合同。2.上诉人与被上诉人签订的《外墙保温劳务合同》、《铝合金门窗劳务合同》应当被认定为无效合同。上诉人与被上诉人签订的《外墙保温劳务合同》、《铝合金门窗劳务合同》，虽然被冠以“劳务合同”，实际上却是“包工包料”的施工合同。而被上诉人俊东公司注册登记的权利能力，就是“劳务服务”，根本没有“包工包料进行施工”的资质和资格，但是却将“临清市人民医院外科手术病房楼工程”的“外墙保温工程”、“铝合金门窗工程”，以“包工包料”的方式转包给上诉人施工，明显违反了建筑法及其配套法律法规，司法解释的强制性规定，应当被认定为无效合同。三、被上诉人不应因签订并履行无效合同而获得非法利益。如上所述，俊东公司与核电公司签订的《劳务分包合同》应当被认定为无效合同，上诉人与被上诉人签订的《外墙保温劳务合同》、《铝合金门窗劳务合同》应当被认定为无效合同。并且是因为被上诉人恶意违法而导致合同无效，那么，被上诉人通过签订并履行无效合同所获取的经济利益，应当被人民法院依法收缴归国家所有。具体所指，就是因为签订并履行《外墙保温劳务合同》，被上诉人没有做任何工作，仅仅通过挂靠资质、非法转包等手段，就获取了每平方米外墙保温12元，共计8926.7平方米×12元=107120.40元的非法收入，另外还有因外墙保温面积计算错误而获得的每平方米外墙保温67元，共计(16000-8926.7)平方米×67元=473911.10元的非法收入。综上所述，原审法院适用法律错误、认定事实错误，特提起上诉，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人俊东公司辩称，上诉人主张其与被上诉人协商对合同进行了变更，我方不予认可。1.上诉人的上诉理由一违背了上诉人自己的诉状，其在一审诉状中是以合同有效主张权利的，上诉人在诉状中称，已按时履行了合同义务，据此上诉人在没有变更诉讼请求的前提下，其又主张合同的变更与他自己的诉讼请求诉状是不一致的，也是违背法律规定的，该上诉状超诉讼请求上诉，法院不应予以审理，或直接驳回其上诉；2.上诉人主张合同变更我公司不予认可，其上诉理由也没有证据予以支持，上诉人的上诉理由二中主张不同的价差123760.88元无证据予以支持，我公司不予认可。我公司与山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司为两个独立的法人，彼此之间不是一家，有营业执照和法人代表证明为证。关于上诉人主张的应该被认定为无效合同的上诉理由，我公司认为该上诉理由与上诉人本身的诉状自相矛盾，他是以合同有效主张权利的，现在又以合同无效向法院提起上诉，超出了其诉讼请求，不应予以支持，关于上诉人不应因签订并履行无效合同而获得非法利益的主张，上诉人认为在该工程中上诉人施工之初的技术交底、图纸审核、施工中的技术指导、竣工验收等方面我公司均参加做出了合同约定的义务，得到报酬是付出劳动的结果，如果没有我公司的技术帮助、技术监督和施工指导，上诉人便不能施工。综上所述，上诉人上诉请求和理由超出了起诉时的诉讼请求，并无证据予以支持，请二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告核电公司述称，我方基本同意被上诉人的意见，同时认为一审判决认定事实基本正确，适用法律正确，公平合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告临清市人民医院未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。霍书国向一审法院起诉请求：1.被告俊东公司支付原告劳务费1300805.35元，赔偿因逾期付款给原告造成的经济损失约计50000元；2.被告核电公司、山东电力建设第二工程公司临清项目部、临清市人民医院承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定如下事实：2010年3月10日，被告临清市人民医院（发包人）就临清市人民医院外科手术病房楼扩建项目与电力二公司（承包人）签订施工合同，约定电力二公司承包施工图纸范围内的全部土建、安装及一般装饰装修工程及本工程的保修（不包含建筑幕墙、电梯的供货与安装、消防、空调系统的供货与安装、弱电、高低压配电柜），工程质量标准为“泰山杯”，合同价款35652633.77元。后电力二公司临清项目部（承包人）就该工程与被告俊东公司（劳务分包人）签订劳务分包合同，约定分包范围为劳务清工（包部分材料）。2015年2月10日，经临清市人民医院委托，山东衡信工程咨询事务所有限公司对涉案工程作出衡信审价字（2015）第35号审核报告书，根据该公司出具的基本建设工程造价审核结果定案表，该项目经审核工程造价为33010774.03元（其中：1.土建中标价32376924.34元；2.土建变更-3862618.85元；3.安装中标价3275709.43元；4.安装变更1220759.11元），比送审造价40947432.13元，审减7936658.1元，核减率19.38％。现临清市人民医院尚未给付山东电力建设第二工程公司全部工程款。对于涉案工程款被告实际支付原告的数额，双方均认可已给付150万元。2016年8月6日，山东电力建设第二工程公司变更企业名称为中国电建集团核电工程公司。另查明，涉案工程已于2012年11月2日竣工，业经竣工验收并投入使用。庭审中，原、被告对以下问题存有争议：（一）被告是否应当支付工程款原告认为，原告（乙方）与被告俊东公司（甲方）、被告电力二公司临清项目部（丙方）、被告临清市人民医院（丁方）签订了《临清市人民医院外科手术病房楼铝合金门窗施工劳务合同》及《临清市人民医院外科手术病房楼外墙保温施工劳务合同》，原告以包工包料的方式承包了临清市人民医院外科手术病房楼的铝合金窗及铝合金推拉门；以包括材料、人工、脚手架、机械等小型工具的方式承包了所有外墙保温的部位（岩棉保温厚65MM，重量8080公斤/平方）。铝合金门窗施工劳务合同约定付款方式为“全部安装完，付总价款的60%，竣工后付至总价款的80%，剩余款平均在竣工后两年内付清”；另约定“若甲方不能按合同约定日期支付工程款，由丙、丁方按合同约定的付款形式，代甲方付乙方所完成的工程款项。”外墙保温施工劳务合同约定承包价格为55元/平方，结算方式为按实际施工的成品面积计算（约计9800平方），付款方式为“该工程完工，按形像进度分三次付至总价款的60%，竣工付至总价款的70%，余款竣工后两年分两次付清”；另约定“1.若甲方不能按合同约定日期支付工程款，由丙、丁方按合同约定的付款形式，代甲方付乙方所完成的工程款项；2.如果甲方按约定支付工程款，乙方不得以任何理由停工或拖延工期。否则，因此造成的一切损失由乙方承担；如果出现上述情况由丁方负责协调解决；3.竣工后的工程款如甲、丙方不能按约定付清，则丁方拒付给甲方的最后一批工程款。”现原告已全部履行合同义务，被告俊东公司未按约定付款，被告核电公司及被告临清市人民医院应在其未付工程款范围内对原告承担连带付款责任。原告提交了上述两份合同。被告俊东公司认为，未支付原告劳务费的原因是原告不到本公司进行实际结算，关于原告所主张的外墙保温材料，认为该承包合同由本公司转包给了山东万德福装饰公司，而非本案原告，外墙保温材料所产生的劳务费应由山东万德福装饰公司来主张权利，而非本案原告。对于原告提交的两份合同提出异议，认为两份合同均有篡改痕迹，外墙保温劳务合同相对方应为山东万德福装饰公司，铝合金门窗施工合同原告将乙方空白处填充为原告，及在合同第5条承包价格进行了篡改（将“按投标清单价格的91%计算”改为“按总价格的91%计算”）与俊东公司实际签订的合同不同，对两份合同不予认可。被告核电公司称，为办理许可证，所以注册了一个电力二公司临清项目部，财务是由被告核电公司统一管理，该项目部已于2012年12月20日被吊销。核电公司认为其承揽临清市人民医院工程后，将该工程合法分包给被告俊东公司，该工程与原告无关，原告将本公司列为本案被告，属滥用诉权。对于原告提交的合同的真实性不予认可，合同均有原告自行更改的痕迹，与原合同不同，主要条款原告均擅自进行了变更，且明显骑缝章不能吻合，应系原告伪造，铝合金门窗施工劳务合同第11条约定，原告再次进行了更改（原告手写了“若甲方未按规定付乙方工程款，丁方可直接从应付丙方的工程款中代为支付，并扣除9%管理费”）；对于原告提交的合同是否为电力二公司临清项目部签订并盖章，被告核电公司称需核实，但在法院规定期限内未给予答复。被告临清市人民医院认为，外墙保温、铝合金工程是由施工单位承包给原告进行施工，医院也同意他们的施工方式，现在已经施工完毕，本案涉及的楼已经使用，但因涉案工程未达到约定的质量标准，本单位有权拒付涉案工程尾款，待涉案工程质量达到约定的“泰山杯”后，在本单位欠付被告电力二公司工程款的范围内，依据四方协议的约定同意向原告支付工程款。对于原告提交的两份劳务合同，被告临清市人民医院认为合同是其他被告签订，不清楚，但认可合同上是医院的印章。被告俊东公司提交《临清市人民医院外科手术病房楼铝合金门窗施工劳务合同》及《临清市人民医院外科手术病房楼外墙保温施工劳务合同》，称外墙保温施工合同是与山东万德福公司签订的，与原告没有任何权利义务关系；铝合金门窗合同乙方处是空白的，与原告提交的合同在乙方处注明是原告名字是不一致的，证明原告提交的合同是篡改伪造的。被告核电公司及临清市人民医院对于以上两份合同无异议。原告对于以上两份合同真实性无异议，但认为通过比对，原告提交的两份合同与俊东公司提交的两份合同文字打印的内容完全一样，只是原告提交的合同对铝合金工程的结算方式进行了手工涂改，但也是在征得俊东公司施工人员同意后进行的；关于合同主体的问题，被告提交的两份合同在尾部签字处也都是原告以个人名义签字确认，根本不涉及山东万德福装饰公司任何权利义务。被告核电公司称山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司与被告俊东公司实际为同一家，核电公司与俊东公司签订了合同，与山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司进行了结算，并按照合同约定及结算进行了付款。提交工程结算及汇款情况表，载明本案涉案工程已向山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司付款27660000元，欠款1200499.59元。原告对于以上证据提出异议，认为山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司不是本案当事人也不是涉案合同的当事人，该证据与本案无关。被告俊东公司对以上证据无异议。被告临清市人民医院表示对于核电公司的陈述及提交的证据不清楚。审理中，原告于2019年1月22日庭审时提交临清市人民医院负责施工管理的李某副院长的证言：我是临清市人民医院副院长，具体负责外科手术病房楼的施工管理工作。外科手术病房楼施工期间，我参与了山东电建二公司和俊东劳务公司将铝合金门窗、外墙保温室工程分包给霍书国的协商过程。山东电建公司的陈经理和霍书国在我办公室口头协商一致后，由陈经理制作了书面合同，我也没有再仔细看就于2012年1月9日盖了医院的章。隔了三四天后。霍书国到我办公室给我说，陈经理制作的书面合同与口头协商的内容有两处不相符，按书面合同铝合金门窗工程不挣钱没法干，我才又仔细看了书面合同，发现确实与口头协议内容有两处不符，我就让霍书国把陈经理叫到我办公室商量处理办法。陈经理到了我办公室看了霍书国保存的书面合同后，承认书面合同与口头协商内容有两处不符，就与霍书国共同委托我执笔修改，为此我就执笔霍书国保存的书面合同与口头协商不一致的两处进行了修改，同时要求陈经理把其它盖好章的书面合同拿来一起修改，陈经理说当时没法拿到我办公室进行修改，并承诺由他负责对其它书面合同进行相应修改。至于陈经理是否按照他的承诺修改了俊东劳务公司保存的书面合同我就不清楚了。我因为主持医院每周五下午的工作例会不能参加2019年1月22日下午的开庭进行当庭作证，特此提供书面证言，我保证证言内容客观真实。被告俊东公司、核电公司对于原告出具的李某证言不予认可，认为该证人证言非李某本人书写，所打印的内容不能认定是李某的真实意思，且证人并未出庭作证，接受质询，不符合证据规则的要求。原告于2019年1月22日庭审时就合同效力发表新的质证意见：通过本案的开庭调查审理，原告认为被告核电公司与俊东劳务公司签定的劳务分包合同是虚假的，其实质是俊东劳务公司借用核电公司的资质，并由俊东公司实际履行核电公司与临清市人民医院签定的施工合同，证据是各方当事人已经提交法院的合同文本，其一，俊东劳务公司与核电公司签定的劳务分包合同，该合同内容中没有列明劳务分包的工程量和单价，也没有约定工期，根本不具备履行的条件，其二，在原一审第一次开庭时，核电公司陈述并向法庭举证证实其已将收取临清市人民医院工程款的90%又支付给了俊东公司，根据建筑行业的成本构成，是由工、料、费组成的，其中建筑材料所占比例应当超过50%，核电公司将工程款的90%多支付给俊东公司，说明建筑材料并不是核电公司采购的，而是由俊东公司采购的，进一步证明俊东公司与核电公司并不是劳务分包合同关系，而是出借资质挂靠资质的违法转包关系，其三，俊东公司与原告签定的二份合同，虽然名义上是劳务合同，但实质上是包工包料的工程分项承包合同，如果俊东公司仅仅是承包的核电公司的劳务，就根本不可能将铝合金分项工程、外墙保温分项工程以包工包料的形式再分包给原告，所以根据这二份合同也足以证明俊东公司与核电公司之间并不是劳务分包关系，而是出借资质，挂靠资质违法分包关系。需要说明是俊东公司仅仅能在建筑工程中进行劳务分包，没有包工包料进行施工的资质。综合以上理由，俊东公司与核电公司签定的劳务分包合同是以合法形式掩盖非法目的违法行为，该合同应当认定为无效，那么俊东公司与原告签定的二份合同也属于无效合同，根据合同法关于无效合同的处理的规定，应当采用返还、赔偿、追缴的方式进行善后处理，就本案而言，临清市人民医院在外墙包温分项工程中，应当支付的工程款为16000平方米×67元每平方米，除了原告依法应法得到的外墙保温工程款之外，其余部分按照合同约定应当归核电公司或俊东公司领取，但是基于外墙保温合同是无效合同，除了原告实际进行施工有了实际支付之外，俊东公司和核电公司对外墙保温工程没有任何付出，仅仅是根据无效的外墙保温劳务合同，就能够得到巨额的工程款是没有法律根据的，对于该部分工程款应当由人民法院追缴国家所有。（二）原告要求被告支付工程款的具体数额原告称根据外墙保温施工合同约定，单价为每平方米55元，工程量以审计结果为准，原告提交的招标文件、投标文件、审核报告统一确认外墙保温的总面积为16000平方米，应得工程款88万元。根据铝合金门窗施工合同约定，以清算价格为标准按91%支付工程款，根据招标文件、投标文件、审核报告计算，最终工程款为中标清单价格+施工过程中变更签证的价格，价款为1670805.35元。两项合计2550805.35元，扣除被告俊东公司已经支付的125万元，尚欠1300805.35元。原告提交了：1.原告计算的铝合金工程结算单复印件（载明合计金额为1836049.841元）；2.分部分项工程量清单计价表复印件；3.《临清市人民医院外科手术病房楼扩建项目施工投标文件》中的分部分项工程量清单计价表，载明保温隔热墙合价为677760元（保温隔热墙624539.74元+保温隔热墙53220.26元），铝合金窗及铝合金推拉门合价为1237608.8元（金属推拉门325593元+全玻门带扇框99144元+金属推拉窗299054元+金属推拉窗17221.68元+金属推拉窗487981.8元+金属百叶窗8614.32元）4.审核报告书，载明外墙岩棉保温审定工程量为16000m2，投标价为42.36元，现价67元，差价24.64元，审定价格为394240元；铝合金门窗审定差价为478845.5元。被告俊东公司认为双方未进行结算，对原告的结算方式不予认可，外墙保温工程不是原告实际施工，其他被告未向俊东公司支付工程款。对原告提交的结算单有异议，无法体现该证据来源，此证据仅仅是证明临清市人民医院外科手术病房楼铝合金工程的结算数额，与原告没有任何的关系，与本案没有关联性；对计价表复印件有异议，无法体现该工程的计价表的出处，对真实性不予认可；对于《临清市人民医院外科手术病房楼扩建项目施工投标文件》和审核报告书提出异议，认为与俊东公司没有任何关联性，俊东公司也没有参与这些证据的具体履行工作，对这些证据的真实性、合法性不予认可。被告核电公司对于原告提交的铝合金工程结算单复印件和分部分项工程量清单计价表复印件提出异议，认为均系复印件，不予认可；对于《临清市人民医院外科手术病房楼扩建项目施工投标文件》和审核报告书的真实性无异议，对证明的内容有异议，认为以上证据均无原告签章，与原告无任何关系，也不能证明原告主张的工程的结算金额，仅是核电公司与临清市人民医院之间的业务往来证明，并且外墙保温、铝合金门窗的工程款不是单独付款，是按工程总的造价付款。被告临清市人民医院对于铝合金工程结算单复印件提出异议，认为是原告计算，本单位不清楚；对于分部分项工程量清单计价表复印件、《临清市人民医院外科手术病房楼扩建项目施工投标文件》和审核报告书无异议。审理中，被告俊东公司申请对原告施工的临清市人民医院外科手术病房楼外墙保温工程量进行鉴定。2019年1月18日，天津中审联工程造价咨询有限公聊城分公司出具工程造价鉴定意见书：根据经过质证的施工图纸、庭审记录及现场勘查情况，临清市人民医院外科手术病房楼外墙保温工程量为8926.7m2。原告对鉴定意见没有异议。被告俊东公司、核电公司质证意见：我要求鉴定机构出具资质证书原件，要求鉴定人员出庭接受我们的质询。对鉴定报告工程量计算书所扣除的面积提出异议，该鉴定报告工程量计算报告书第一层扣除的面积是218.904平方米，经过我们核实，一层共有窗户58个，但该工程量计算书没有注明扣除几个窗户的数量，笼统的载明218.904，一层部分扣除的面积不清，该报告二层扣除的约128平方米，该数额是扣除几个窗户，哪几个窗户加起来是这个面积，报告显示也不清楚，经过现场勘验，二层共有窗户有60个窗户，扣除窗户的面积274.592平方米，与报告书的127平方米相比，相差1倍还多；三层窗户总数是61个，三层的窗户面积240平方米，他扣除是259，与我们实际测量的数字也不相符。四层的窗户面积数是268平方米，鉴定报告的面积是95，相差很大，对于鉴定报告所扣除的窗户总面积数与我公司实际测量的总面积数相差较大，对此我们提出异议，请鉴定机构予以答复，并依据我们的合同约定和我公司委托书的委托申请以现场实际施工确定该外墙保温的面积，鉴定机构既没有按照我方与原告方合同的约定进行鉴定，也没有按照我们委托书的请求进行鉴定，对此，我们提出异议。一审法院认为，根据法律规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。关于被告是否应当支付原告工程款的问题。被告俊东公司认为涉案楼房外墙保温工程系山东万德福装饰公司实际施工，并提交《临清市人民医院外科手术病房楼外墙保温施工劳务合同》，但该份合同并无山东万德福装饰公司印章，且落款签字为原告霍书国，被告临清市人民医院认可本案所涉铝合金门窗及外墙保温工程实际施工人系原告霍书国，对此法院予以确认，原告实际完成了工程，作为工程发包方应支付其相应价款。被告核电公司称不清楚是否是电力二公司临清项目部与原告签订了四方协议，需核实，但在法院规定的期限内未给予答复，且其对于被告俊东公司提交的两份合同真实性无异议，法院认为，被告核电公司（原电力二公司）签署了四方协议，应按照协议履行合同义务。原告提交的两份合同与被告俊东公司提交的两份合同中，均载明“若甲方不能按合同约定日期支付工程款，由丙、丁方按合同约定的付款形式，代甲方付乙方所完成的工程款项”，对于此条款，原被告均未提出异议，因此原被告应按约定履行合同义务。涉案工程已竣工验收，被告俊东公司未按四方施工协议约定支付工程款，构成违约，被告俊东公司应按合同约定支付工程款及逾期利息。根据四方施工协议的约定，被告核电公司及临清市人民医院应代被告俊东公司支付工程款及逾期利息。被告临清市人民医院称涉案工程未达到约定的质量标准，未达到付款条件，因此拒付剩余工程款，因涉案工程已竣工验收合格且投入使用，其辩称理由，法院不予采纳。关于工程款数额问题，双方对铝合金门窗工程款无争议，对外墙保温按每平米55元也无争议。分歧在外墙保温施工面积。铝合金门窗工程总价款为1716454.3元（中标价格1237608.8元+审定差价478845.5元），应付铝合金门窗工程价款数额为1561973.41元（1716454.3元×91%）。经鉴定，临清市人民医院外科手术病房楼外墙保温工程量为8926.7m2。被告俊东公司、核电公司虽有异议，但未提出充分理由和证据，该鉴定意见法院予以采纳。被告应支付原告外墙保温工程的价款数额为490968.5元（55元/m2×8926.7m2）。对于涉案工程款被告实际支付原告的数额，双方均认可已给付150万元，法院予以认定。综上，被告俊东公司共欠原告工程款为552941.91元（490968.5元+1561973.41元-1500000元）。关于逾期支付工程款的利息损失，根据四方施工协议约定，工程款竣工验收后两年内付清，涉案工程于2012年11月2日竣工，法院认为利息损失计算期间可自2014年11月2日起至实际给付之日止，利率按人民银行同期同类贷款利率计算。原告自愿撤回对被告山东电力建设第二工程公司临清项目部的起诉，法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款规定，判决：一、被告汶上县俊东劳务有限责任公司、中国电建集团核电工程公司、临清市人民医院于本判决生效后五日内一次性支付原告霍书国工程款552941.91元及利息（自2014年11月2日起计算至实际给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。上述款项中国电建集团核电工程公司、临清市人民医院支付后可在应向汶上县俊东劳务有限责任公司支付的工程款内予以扣除；二、驳回原告霍书国其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。申请执行期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。案件受理费16957元，由被告汶上县俊东劳务有限责任公司承担8478.5元，由原告霍书国承担8478.5元。本院二审中，上诉人霍书国申请证人李某出庭作证，证明一审中提交的证人证言系李某个人制作并签字。上诉人霍书国对李某的证言无异议。被上诉人俊东公司对李某的证言不予认可，其无权对我公司的合同进行修改和添加，对他擅自修改上诉人合同的行为，我公司不认可并保留对他追究责任的权利。原审被告核电公司因为证人在一审开庭时并未出庭作证，二审开庭才出庭作证，不符合审判程序的规定，对证人证言不予认可，并不予质证。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案主要争议系铝合金门窗施工的工程价款如何计算的问题。霍书国主张应当按照总价格的91%计算，霍书国提交的《临清市人民医院外科手术病房楼铝合金门窗施工劳务合同》，该合同在承包价格条款中，由原约定的按投标清单价格的91%计算手工涂改为按照总价格的91%计算。霍书国并申请临清市人民医院副院长李某出庭作证，证明该项改动系征得俊东公司施工人员同意后进行的。但俊东公司与核电公司均不予认可，俊东公司与核电公司持有的合同中并未就承包价格问题进行修改，故本院无法认定霍书国与俊东公司、核电公司协商一致将承包价格进行了变动。故霍书国的上诉理由不能成立，一审认定铝合金门窗工程价款数额为1561973.41元，并无不当。综上所述，上诉人霍书国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2775元，由上诉人霍书国负担。本判决为终审判决。审判长  孔繁奎审判员  石 鑫审判员  孙久强二〇一九年十二月二十日法官助理王蕾书记员姚迪