四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终559号 上诉人（一审被告）：唐祥东（原德阳开发区重庆富桥保健服务加盟店经营者），男，汉族，生于1973年10月2日，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：陈灵，四川康伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李世辉，四川康伦律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附7-5号。 法定代表人：胡芝容，董事长。 委托诉讼代理人：杨念念，四川法典律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：罗红，女，汉族，生于1968年8月20日，住四川省成都市青白江区。 委托诉讼代理人：唐洋，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹小君，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人唐祥东（原德阳开发区重庆富桥保健服务加盟店经营者）因与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称富侨控股公司）、罗红侵害商标权纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2018）川06民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，并于2019年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人唐祥东的委托诉讼代理人陈灵、被上诉人富侨控股公司的委托诉讼代理人杨念念、被上诉人罗红及其委托诉讼代理人唐洋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 唐祥东上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第三项，依法改判或发回重审。2．一、二审诉讼费用由富侨控股公司、罗红承担。事实和理由：1.德阳开发区重庆富桥保健服务加盟店（以下简称开发区富桥加盟店）自本案发生前，始终相信该商标的使用有合法来源，根本不知道是侵权，在主观上无任何过错。2.即使涉及侵权，本案的实际侵权人应为罗红和古淑华，一审法院未判决罗红承担责任也未追加古淑华参加诉讼，遗漏了当事人，属于程序性错误。3.一审法院错误认定了侵权责任的主体，关于赔偿损失的问题也属于主观判断，于法无据。4.现有证据尤其是罗红和古淑华之间所签订的《租赁合同》足以证实开发区富桥加盟店使用案涉商标是有权利来源的。5.即使按照一审法院所查明事实进行评判，开发区富桥加盟店客观上有侵权行为，富侨控股公司所主张侵权行为的诉讼时效已过，而且上述事实也能反应出富侨控股公司对开发区富桥加盟店使用其商标是默示的。 富侨控股公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.唐祥东主张的合法来源抗辩不能成立。2.古淑华并非本案当事人，也未实施本案的侵权行为，不应当作为诉讼参与人，一审法院未追加其为共同被告程序合法。3.一审判决金额适当。4.富侨控股公司的起诉在诉讼时效内，且诉讼时效抗辩应在一审期间提出，其在一审并未提出诉讼时效抗辩，二审法院不应当支持。 罗红答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，罗红未实施侵犯富侨控股公司商标权的行为，请求维持原判。 富侨控股公司向四川省德阳市中级人民法院起诉请求：1.判令开发区富桥加盟店、罗红停止使用第1967348号“富侨及图”商标、第5054170号“富侨足道”商标、第3959241号“富侨”商标及第4010037号“富桥”商标，拆除店内带有“富侨”“富侨足道”“富桥”相同或近似标志的店招、门头等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；2.判令开发区富桥加盟店、罗红赔偿富侨控股公司经济损失人民币50万元（包含调查取证费用、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令开发区富桥加盟店变更企业名称，名称中不得有与“富桥”“富侨”读音或者字形等相同或者近似的字样；4.判令开发区富桥加盟店、罗红承担本案的所有诉讼费用。 一审法院认定事实：2002年11月7日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）就“富侨及图”商标向富侨保健公司颁发了第1967348号商标注册证，载明核定服务项目为第42类，包括按摩；按摩（医疗）；保健；公共保健浴室；公共卫生浴；理疗；疗养院；美容院；蒸气浴室。2006年12月7日，国家商标局就“富侨”商标向富侨保健公司颁发了第3959241号商标注册证，载明核定服务项目为第44类，包括按摩（医疗）；医院；保健；医疗辅助；理疗；私人疗养院；公共卫生浴；美容院；按摩。2007年1月28日，国家商标局就“富桥”商标向富侨保健公司颁发了第4010037号商标注册证，载明核定服务项目为第44类，包括按摩（医疗）；医院；保健；医疗辅助；理疗；疗养院；饮食营养指导；蒸气浴；美容院；园艺。2009年11月14日，国家商标局就“富侨足道”商标向重庆富侨保健服务有限公司颁发了第5054170号商标注册证，载明核定服务项目为第44类，包括按摩（医疗）；医院；保健；医疗辅助；理疗；私人疗养院；美容院；按摩。2012年8月27日，上述4件商标经国家商标局核准，转让给富侨控股公司。 2002年3月，“富侨保健”被重庆市工商行政管理局认定为重庆市企业法人知名字号。2004年10月，“富侨及图”商标被重庆市工商行政管理局认定为重庆市著名商标。2005年1月，富侨保健公司被评为“中国足疗连锁机构最具影响力品牌”。2006年6月，富侨保健公司被评为“中国亚健康产业（足疗保健）消费者最具竞争力第一品牌”。2009年4月，富侨保健公司进入“2008中国特许经营连锁百强”。2014年9月4日，国家商标局认定“富侨及图”商标为驰名商标。 富侨控股公司是富侨保健公司、重庆五环富侨保健有限公司的唯一股东，三公司的法定代表人均为胡芝容。 2004年5月2日，富侨保健公司出具授权书，允许重庆家贵富侨足浴有限公司（以下简称家贵富侨公司）无偿使用富侨保健公司的“富侨”及图样注册商标的使用权。 2004年10月26日，罗红与家贵富侨公司签订合同，合同主要约定：家贵富侨公司特许罗红在四川省德阳市开设家贵富侨公司富侨分店，有偿使用家贵富侨公司拥有的商标、服务标志、经营技术、装饰风格及相关产品的使用权，并保证罗红使用富侨保健公司拥有的“富侨”商标，使用期限为2004年10月26日至2014年10月26日。2004年11月16日，富侨保健公司与罗红签订《企业字号使用许可协议》，协议主要内容为富侨保健公司许可罗红将“富侨”作为罗红企业名称中字号的一部分使用，罗红承诺在使用“富侨”时不得损害重庆富侨保健服务有限公司的其他合法权益，如：注册商标专用权。 2005年1月21日，罗红注册成立德阳开发区重庆富侨保健服务加盟店。2011年7月20日，罗红与古淑华签订《租赁合同》，将德阳开发区重庆富侨保健服务加盟店内设施设备租赁给古淑华经营，租赁期限为2011年7月11日至2014年10月16日。2012年2月27日，古淑华与唐祥东签订《合作协议》。协议主要约定古淑华将重庆富侨保健服务加盟店70%的股权转让给唐祥东，并由古淑华负责管理公司证照，唐祥东负责公司日常管理，双方按比例分配利润，承担亏损。 2014年6月26日，唐祥东注册成立德阳开发区重庆富桥保健服务加盟店。2014年7月2日，罗红将德阳开发区重庆富侨保健服务加盟店注销。 2018年4月1日，四川省成都市国力公证处公证员袁某工作人员喻鑫及申请人四川未知律师事务所指派的人员卢倩来到四川省德阳市店招标识为“重庆富侨”字样的店铺内，以普通消费者身份在该店一包间消费，消费后取得“ＰＯＳ签购单”1张、“订座卡”1张。由于店内暂时无法开具发票，卢倩留下开票信息并请店内工作人员开具发票后邮寄给公证处工作人员喻鑫。公证处工作人员喻鑫于2018年4月13日收到寄来的盖有“德阳开发区重庆富侨保健服务加盟店发票专用章”的增值税普通发票1张（发票号码：10991361）。公证员将发票复印、封存后交卢倩保管。公证员与工作人员还对该店的外部环境、内部陈设以及店内含有“富侨”字样的相关标识等进行了拍摄。公证员将上述过程中所拍摄的照片刻录在光盘上，但由于操作失误，导致刻录在光盘内的数据有误。四川省成都市国力公证处于2018年11月21日重新刻录光盘并封存。经当庭播放公证书所附光盘，开发区富桥加盟店的店招使用了与富侨控股公司第1967348号“富侨及图”商标相同的图形及文字组合，室内宣传画有“富侨保健”字样，店内墙壁上有“重庆富侨”字样，并张贴有“重庆富侨保健”简介。 2018年3月20日，富侨控股公司授权牟瑶就全国范围内多家富侨足浴店涉嫌侵害富侨控股公司持有的“富侨”系列商标专用权的情况进行调查取证。2018年5月10日，牟瑶通过联合信任时间戳服务中心对罗红、开发区富桥加盟店在美团网站、大众点评网站、百度糯米网站侵犯商标权的相关网页按照《可信时间戳互联网电子证据取证及固化保全操作指引》进行可信时间戳取证固化，制作光盘一张并附截图打印件。截图打印件显示：开发区富桥加盟店在美团、大众点评、百度糯米等网站上的宣传图片显示开发区富桥加盟店的店招使用了与富侨控股公司第1967348号“富侨及图”商标相同的图形及文字组合；店内墙壁上有“重庆富侨”字样；网友评论所附图片表明店内的被套使用了与富侨控股公司第1967348号“富侨及图”商标相同的图形及文字组合。 富侨控股公司为制止侵权，支付公证费1200元，取证费108元。 另查明，富侨保健公司与刘富强于2010年3月1日签订《商标使用许可合同》，约定2010年3月1日至2015年2月28日的商标使用许可费用为20万元。 一审法院认为，本案争议焦点一是开发区富桥加盟店、罗红是否实施了侵害富侨控股公司注册商标专用权的行为；二是富侨控股公司主张的赔偿数额如何确定。 一、关于开发区富桥加盟店、罗红是否实施了侵害富侨控股公司注册商标专用权的行为的问题。本案所涉商标为服务商标。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。该条第二项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相似的商标，容易造成混淆的，也属于侵犯注册商标专用权的行为。故认定开发区富桥加盟店、罗红构成侵犯涉案注册商标专用权，应满足以下要件：一是富侨控股公司是商标的注册人或利害关系人；二是开发区富桥加盟店、罗红未经商标权利人许可使用涉案商标；三是在同一种服务上使用了与涉案商标相同的商标或使用了与涉案商标相似的商标，容易造成混淆。一审法院认为罗红不构成商标侵权，而开发区富桥加盟店实施了侵犯富侨控股公司注册商标专用权的行为。理由如下： （一）富侨控股公司是涉案商标的注册人。涉案第1967348号“富侨及图”、第5054170号“富侨足道”、第3959241号“富侨”、第4010037号“富桥”商标均由富侨保健公司申请注册，并于2012年8月27日转让给富侨控股公司，富侨控股公司为上述四件商标的注册人，有权向人民法院起诉。 （二）罗红使用涉案商标经过了当时的商标权利人富侨保健公司的许可，开发区富桥加盟店使用涉案商标未经商标权利人的许可。1．罗红使用注册商标经过了当时的商标权利人富侨保健公司的许可。企业名称与商标一样，均起到标注商品或服务来源，避免相关消费者混淆和误认的作用。本案中，涉案商标当时的权利人富侨保健公司与罗红签订《企业字号许可协议》，同意罗红将“富侨”作为开设企业名称中字号的一部分使用的行为，应视为富侨保健公司允许罗红通过在企业名称上使用“富侨”相关标识，来使相关消费者认为罗红开设的企业与富侨保健公司有某种联系。罗红在室内装潢、用具用品上使用“富侨”相关标识的目的，同样也是使相关消费者认为罗红开设的企业与富侨保健公司已经建立了某种联系。另外，据足浴行业的行业习惯，为宣传和推广自己的品牌，除在企业名称、店招使用特定标识外，往往在室内装修装饰、服务用品等方面也使用同一的特定标识，作为足浴保健行业的知名企业，富侨保健公司对此应当知晓。据此可推定，双方签订的《企业字号许可协议》若无相反约定，应视为富侨保健公司同意罗红在企业名称、店招、室内装修装饰、服务用品上使用“富侨”相关标识。富侨控股公司称《企业字号许可协议》第三条“乙方（罗红）承诺在使用‘富侨’时不得损害甲方（富侨保健公司）其他合法权益，如：注册商标专用权等”的约定是指富侨控股公司不同意罗红在企业名称登记之外使用“富侨”相关标识。一审法院认为，联系《企业字号许可协议》的上下条文及合同签订目的，第三条应是指罗红在使用“富侨”标识过程，不得实施减少、削弱该商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉，从而引起“富侨”标识淡化的行为。2．开发区富桥加盟店使用涉案商标未经商标权利人的许可。罗红注册的德阳开发区重庆富侨保健服务加盟店使用涉案商标虽经过了权利人的许可，但其加盟店已于2014年7月2日注销。开发区富桥加盟店于2014年6月26日由唐祥东注册成立，其使用“富侨”相关标识并未经过商标权利人的许可。开发区富桥加盟店辩称，罗红2011年7月20日将加盟店租赁给古淑华，古淑华于2012年2月27日与唐祥东签订《合作协议》，合作经营加盟店。唐祥东作为合作者开设开发区富桥加盟店使用涉案商标应视同为经过了富侨控股公司的许可。一审法院认为，据查明的事实，罗红于2011年7月20日将德阳开发区重庆富侨保健服务加盟店租赁给古淑华，古淑华于2012年2月27日与唐祥东签订《合作协议》，由双方合作经营加盟店。此时该加盟店个体工商户名称仍是德阳开发区重庆富侨保健服务加盟店，登记经营者仍是罗红，其使用涉案商标属权利人许可范围内。但在罗红注册的德阳开发区重庆富侨保健服务加盟店注销后，唐祥东注册成立德阳开发区重庆富桥保健服务加盟店，个体工商户名称中使用“桥”字与罗红注册的个体工商户名称中的“侨”字不同，且并非罗红申请注册。商标权利人未许可唐祥东注册成立开发区富桥加盟店使用涉案商标，开发区富桥加盟店辩解其使用涉案商标经过了商标权利人许可无事实依据。同时，罗红与古淑华签订《租赁合同》约定的租赁期限为2011年7月11日至2014年10月16日，开发区富桥加盟店关于权利人未明确许可期限的辩解也不能成立。 （三）罗红于2014年7月2日后没有使用涉案商标的行为，开发区富桥加盟店在同一种服务中使用了与权利人注册商标相同的商标。1．罗红于2014年7月2日后没有使用涉案商标的行为。富侨控股公司主张可信时间戳电子证据及截图打印件显示2013年罗红开设的加盟店在美团网站、大众点评网站、百度糯米等网站上的宣传图片显示该加盟店使用了涉案商标。但如前所述，罗红开设的加盟店使用涉案商标经过了权利人许可。富侨控股公司又主张2018年4月1日四川省国力公证处保全证据时，取得的发票盖有“德阳开发区重庆富侨保健服务加盟店发票专用章”，认为罗红实施了侵权行为。罗红辩称2014年企业注销时是委托古淑华办理，注销后发票专用章古淑华未交回。一审法院认为，工商登记信息证明德阳开发区重庆富侨保健服务加盟店已于2014年7月2日注销，其发票专用章已失效。同时，开发区富桥加盟店也未证实罗红仍实际参与经营，仅凭发票专用章不足以证明罗红参与开发区富桥加盟店的经营并实施了侵犯涉案商标专用权的行为。2．开发区富桥加盟店在同一种服务中使用了与权利人注册商标相同或相似的商标，容易造成混淆。本案中，涉案第1967348号“富侨及图”、第3959241号“富侨”注册商标核定服务项目中的公共卫生浴、保健、按摩，第4010037号“富桥”商标注册核定服务项目中的保健、按摩，与开发区富桥加盟店的经营范围公共浴室（足疗）属于同一种服务。开发区富桥加盟店个体工商户名称中的“富桥”与富侨控股公司第4010037号“富桥”相同，其店招使用了与富侨控股公司第1967348号“富侨及图”商标相同的图形及文字组合，室内装潢及服务用品上使用了与富侨控股公司第3959241号“富侨”、第4010037号“富桥”相同的文字组合，故开发区富桥加盟店在同一种服务中使用了与富侨控股公司第3959241号“富侨”、第1967348号“富侨及图”、第4010037号“富桥”相同的商标。而上述标识与富侨控股公司第5054170号“富侨足道”中的“富侨”对比，其文字的字形相似、读音相同，且均用于足浴行业，易使用相关公众对服务的来源产生误认或认为其来源与富侨控股公司注册商标的服务有特定的联系。故开发区富桥加盟店在同一种服务中使用了与权利人注册商标相同或相似的商标，容易造成混淆。开发区富桥加盟店辩称被诉侵权标识是特许和出让商标权的一方所安装，但根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定：商标的使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标侵权行为是以使用而不是以安装为判断标准。开发区富桥加盟店辩称许可方有违约行为，但本案商标许可人并未与开发区富桥加盟店签订商标使用许可合同，且违约行为也与本案无关。开发区富桥加盟店辩称根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，其能说明商品来源合法，并找到商标提供者，不应承担赔偿责任，但该法条是针对商品销售者不承担赔偿责任的免责条款，与本案事实不同。故开发区富桥加盟店的辩解均不能成立。 综上所述，罗红不构成商标侵权，而开发区富桥加盟店实施了侵犯富侨控股公司注册商标专用权的行为。 二、关于富侨控股公司主张的赔偿数额如何确定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害商标专用权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任的规定，开发区富桥加盟店应停止其在店招门头、室内装潢、服务用品和对外宣传上使用与富侨控股公司第1967348号“富侨及图”、第3959241号“富侨”、第4010037号“富桥”、第5054170号“富侨足道”相同或相似的标识。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件的具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用的民事责任。本案中，富侨控股公司主张判令开发区富桥加盟店变更个体工商户名称，名称中不得有与“富桥”“富侨”读音或者字形等相同或者近似字样。对此一审法院认为，开发区富桥加盟店个体工商户名称虽系其依法登记，但因其注册时间在涉案商标登记注册之后，即使规范使用仍不可避免的造成相关公众的混淆误认。故一审法院对于富侨控股公司关于停止在个体工商户名称中使用“富侨”相关标识、变更个体工商户名称的诉请，予以支持。 关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、商标使用许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，富侨控股公司未举出权利人损失，侵权人获利的相关证据，请求一审法院参照该商标许可使用费酌情判决，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间以及开发区富桥加盟店的经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时参考富侨控股公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案赔偿数额180000元。关于为制止侵权的合理开支，富侨控股公司支付公证费1200元，取证费108元，其律师费虽未提供证据，但属于必然产生的合理费用，一审法院酌情予以支持5000元。故一审法院确定富侨控股公司为制止侵权的合理开支为6308元。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四条，第五十六条，第五十七条第一项、第二项，第六十条第二款，第六十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，四川省德阳市中级人民法院作出（2018）川06民初132号民事判决：一、开发区富桥加盟店自判决发生法律效力之日起，立即停止在店招门头、室内装潢、服务用品及对外宣传上使用与富侨控股公司第1967348号“富侨及图”、第3959241号“富侨”及第4010037号“富桥”、第5054170号“富侨足道”商标相同或相似的标识；二、开发区富桥加盟店自判决发生法律效力之日起即停止在个体工商户名称中使用“富桥”字号，并于判决发生法律效力后十日内到工商行政管理部门变更包含“富桥”字号的个体工商户名称；三、开发区富桥加盟店在判决发生法律效力后十日赔偿富侨控股公司损失186308元。四、驳回富侨控股公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由富侨控股公司负担4400元，开发区富桥加盟店负担4400元。 在本院二审限定的举证期限内，富侨控股公司向本院提交了两份新证据：1.开发区富桥加盟店的工商信息打印件。拟证明开发区富桥加盟店已于2018年11月1日注销工商登记，本案应变更其经营者唐祥东为上诉人。2.第1967348号“富侨及图”核准商标转让证明、第4010037号“富桥”商标转让证明、授权证明书。拟证明富侨控股公司已于2019年1月13日将第1967348号“富侨及图”、第4010037号“富桥”商标转让给重庆辰希健康管理有限公司，重庆辰希健康管理有限公司又于转让当天普通许可富侨控股公司使用该商标，并授权富侨控股公司就侵害该商标的行为有权以自己的名义起诉。 唐祥东质证认为，对第一份证据的真实性、合法性均予以认可。对第二份证据的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。该证据恰好证明案涉商标已经转让给了案外人，富侨控股公司无权进一步参与本案诉讼。 罗红质证认为，对两组证据的三性均予以认可。 本院认为，关于第一组证据，因唐祥东、罗红对该证据的三性均予以认可，对该证据本院予以采信。关于第二组证据，因唐祥东、罗红对该证据的真实性均予以认可，本院对该证据的真实性予以采信。授权证明书载明“许可方（重庆辰希健康管理有限公司）授予被许可方（富侨控股公司），使用上述商标并以被许可方自己的名义进行诉讼维权活动，……”本院认为，该授权证明书能够证明富侨控股公司有权以自己的名义提起并参与本案诉讼，是适格的诉讼参与人，对该份证据，本院予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，开发区富桥加盟店已于2018年11月1日注销工商登记。二审庭审中，开发区富桥加盟店经营者唐祥东当庭申请变更其本人为上诉人，其余各方对该变更申请均无异议。 本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：1.唐祥东经营的开发区富桥加盟店使用涉案商标是否具有合法来源。2.一审是否存在程序错误，是否遗漏了当事人。3．一审判决确定的赔偿金额是否恰当。 关于唐祥东经营的开发区富桥加盟店使用涉案商标是否具有合法来源的问题。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。据此，商品销售者及服务提供者合法来源抗辩成立的三个构成要件为：不知道、合法取得、说明提供者。从本案情况来看，首先，涉案商标在足浴保健行业已具备较高知名度，唐祥东作为同业经营者理应知晓并应尽到更高的注意义务。其次，唐祥东在其经营场所和网络销售中均使用“富侨”系列商标进行宣传推广且未经商标权利人的许可。第三，罗红与古淑华签订的《租赁合同》约定的是罗红将德阳开发区重庆富侨保健服务加盟店内设施设备租赁给古淑华经营，租赁期限是2011年7月11日至2014年10月16日。根据审理查明的事实，该加盟店对涉案商标的使用在权利人许可范围内，但该加盟店于2014年7月2日被罗红注销，而唐祥东注册并继续经营的开发区富桥加盟店是一个新的主体，如果其要继续使用案涉商标，则应当履行相关的加盟手续，否则就构成了对富侨控股公司注册商标专用权的侵害。综上，唐祥东关于其使用涉案商标具有合法来源的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于一审是否存在程序错误，是否遗漏了当事人的问题。首先，富侨控股公司在本案中主张的是唐祥东经营的开发区富桥加盟店实施了侵害其注册商标专用权的行为，其并未主张古淑华承担侵权责任。其次，即使古淑华与唐祥东之间有《合作协议》，但该协议仅对合同双方当事人有效，不能调节合同当事人与第三人的法律关系。因此，一审法院未追加古淑华为本案被告并无不当。唐祥东关于一审法院未追加古淑华为本案被告违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于一审判决确定的赔偿金额是否恰当的问题。唐祥东经营的开发区富桥加盟店未经许可，在经营场所和网络销售中均使用“富侨”系列商标进行宣传推广，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，其行为构成对富侨控股公司注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失数额，在富侨控股公司未能举证证明其因被侵权所遭受的经济损失或者唐祥东经营的开发区富桥加盟店因侵权行为所获得的利益的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间以及开发区富桥加盟店的经营地点、经营规模、实施侵权行为的主观状态，同时参考富侨控股公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，酌情确定开发区富桥加盟店赔偿富侨控股公司经济损失180000元并根据富侨控股公司提交的公证费、取证费发票，结合其聘请律师参加诉讼等具体情况，酌情支持合理费用共计6308元，并无不当。 综上，唐祥东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4026元，由上诉人唐祥东负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 静 审判员 林 涛 审判员 刘小红 二〇一九年十二月三日 书记员 唐 渝