云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云23民终1477号上诉人(原审被告)：楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会，住所地：庄甸社区，统一社会信用代码：55532301MEA1538824。法定代表人：徐永金，系该居民委员会主任。委托诉讼代理人:井利丽，云南瑞志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审原告)：李政，男，1976年9月9日生，汉族，初中文化，云南省牟定县人，农民，户籍地：云南省牟定县，现住云南省楚雄市。被上诉人(原审原告)：李家国，男，1966年1月2日生，汉族，初中文化，云南省牟定县人，农民，户籍地：云南省牟定县，现住云南省楚雄市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李天明，云南律合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：楚雄市东瓜镇人民政府，住所地：云南省楚雄市东瓜镇东盛西路，统一社会信用代码：11532301015170934W。法定代表人：李兴明，系该镇镇长。委托诉讼代理人：刘昌启，云南瑞志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会（以下简称庄甸社区）因与被上诉人李政、李家国，原审被告楚雄市东瓜镇人民政府（以下简称东瓜镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院(2018)云2301民初3327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人庄甸社区的委托诉讼代理人井利丽，被上诉人李政、李家国及其共同委托诉讼代理人李天明，原审被告东瓜镇政府的委托诉讼代理人刘昌启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人庄甸社区上诉请求：一、撤销云南省楚雄市人民法院(2018)云2301民初3327号民事判决，改判庄甸社区不承担责任；二、本案一、二审案件受理费由李政、李家国承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，程序违法。一、一审开庭审理后，法院裁定准许李政、李家国撤回对楚雄市七加一涂料科技有限公司(以下简称七加一公司)的起诉，属适用法律错误，且程序违法。第一，在本案中与李政、李家国存在合同关系的是七加一公司，应当向李政、李家国支付工程款的主体是七加一公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在一审开庭审理后，法院准许李政、李家国撤回对七加一公司的起诉，直接判决庄甸社区承担责任，突破了合同的相对性，遗漏了必要的当事人，属于适用法律和程序错误。第二，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”本案所涉工程并未进行验收、移交、结算，由于李政、李家国撤回对七加一公司的起诉，对于实际施工人是否按照其与七加一公司的合同约定，使用合格的涂料并且按照合同约定的工序进行，已完工程是否合格等问题均是无法查明的事实，也使得整个案件的审理程序不合法。二、一审认为庄甸社区系工程发包人，七加一公司与庄甸社区之间存在工程施工合同关系，属于事实认定错误。第一，2017年11月30日，与七加一公司签订合同的主体是楚雄市东瓜镇庄甸社区汪家屯村民小组(以下简称汪家屯村民小组)，且该合同的内容已经履行完毕，而汪家屯村民小组与庄甸社区是两个独立的主体，涉案的房屋系汪家屯村民小组以及元寿桥村民小组的安置自建房，庄甸社区并非是业主方，不能因为汪家屯村民小组、元寿桥村民小组属于庄甸社区而将两者等同。第二，保证金是马殿俊交纳的，并非是七加一公司交纳的，且保证金并未交纳到庄甸社区的账户，也无任何证据证明工程的实际负责人是庄甸社区的主任。第三，从工程款支付情况来看，庄甸社区从未支付过工程款，2019年1月30日庄甸社区代付的30万元也不属于庄甸社区的资金。三、根据查明的事实，东瓜镇政府于2017年12月16日拨付七加一公司10万元，2018年2月7日拨付七加一公司20万元，2018年8月24日拨付七加一公司5万元，2019年1月30日拨付七加一公司30万元，共计拨付七加一公司65万元。但一审法院认为李政、李家国未实际收到该款，继而只认定了李政、李家国认可的50万元，因与李政、李家国存在合同关系的是七加一公司，应当由七加一公司承担付款责任，不能以李政、李家国未收到上述款项而不予认可东瓜镇政府已拨付的款项，一审只认定李政、李家国收到50万元的工程款属于事实认定错误。四、对于元寿桥村民小组的外墙漆工程李政、李家国只是对部分墙面进行了刮灰，并未实际完工，即使经过了测绘，但是测绘的结果只能证实墙面的面积，不能证实李政、李家国已经就测绘的墙面均进行了刮灰工程，对于该部分工程的实际工程量是无法认定的，一审直接依据李政、李家国指认的墙面所做出的测绘结果进行裁判，属于事实认定错误。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，且程序违法，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。被上诉人李政、李家国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告东瓜镇政府陈述称，本案并非建设工程合同关系，而是装饰合同关系，装饰合同并非建设工程合同，因为本案涉及的涂料粉刷并非建设工程的内容，一审认定法律关系错误。即便按照建设工程施工合同来审理，一审程序上存在错误。李政、李家国与庄甸社区不存在任何的关系，庄甸社区、东瓜镇政府都不是李政、李家国施工的装饰工程项目的发包人，本案工程的发包人是七加一公司，七加一公司才是本案适格的被告，在没有将七加一公司列为当事人的情况下作出判决，程序上违反法律规定。李政、李家国向一审法院起诉请求：1.判令庄甸社区、东瓜镇政府在未付工程款1427833元范围内承担连带清偿责任（其中汪家屯小区的工程款为1351017元、元寿桥的工程款为76816元），并支付自2018年2月1日起至2018年9月1日止的违约金189000元（按照月利率2%进行计算），违约金继续计算到上述款项付清为止；2.本案诉讼费、测绘费由庄甸社区、东瓜镇政府承担。一审法院认定事实：2017年9月21日，李政、李家国（乙方）与七加一公司(甲方)签订《七加一涂装合同》，约定甲方将庄甸社区安置房外墙涂装项目承包给乙方施工（包工包料），工程面积以实际面积为准，每平方米43元。2017年11月30日，楚雄市东瓜镇庄甸社区汪家屯村民小组和七加一公司签订合同，约定将楚雄市东瓜镇庄甸社区汪家屯外墙真石漆工程（1幢），施工面积4100平方米承包给七加一公司施工，工程总面积4100平方米共计200900元。李政、李家国于2017年9月签订合同后即带领施工组进场施工，共完成楚雄市东瓜镇庄甸社区汪家屯村民小组9幢房屋外墙真石漆工程，并于2019年2月1日与七加一公司形成《庄甸收方记录》，注明最终面积以实际方量计算，李家国、李政未收到七加一公司任何工程款项。楚雄市东瓜镇庄甸社区元寿桥的外墙漆工程，李政、李家国只完成49个面刮灰，山墙7个面，未与七加一公司验收结算，元寿桥的四个村民在李政、李家国记录本上签名。本案审理过程中，庄甸社区、东瓜镇政府申请对李政、李家国施工工程面积进行测绘，李政、李家国亦同意，并预付鉴定费人民币6000元。一审法院委托云南恒兴测绘科技有限公司对李政、李家国施工的楚雄市东瓜镇庄甸社区汪家屯安置小区、元寿桥安置小区的外墙施工面积进行了现场勘测，经勘测：汪家屯安置小区9幢施工总面积合计27279.54平方米，元寿桥安置小区李政、李家国刮灰面积共计9242.27平方米。2017年12月16日，东瓜镇政府拨付七加一公司“外墙风貌整改资金”人民币10万元；2018年2月7日，东瓜镇政府拨付七加一公司“楚雄市东瓜镇庄甸社区汪家屯外墙漆工程款”20万元；2018年8月24日，东瓜镇政府拨付七加一公司“庄甸社区汪家屯墙面彩绘工程款”5万元。本案第一次庭审后，即2019年1月30日，东瓜镇政府拨付庄甸社区“汪家屯外墙装饰工程款（垫付农民工工资）”30万元，庄甸社区以支付农民工工资形式向李政、李家国雇请的工人支付了30万元，李政、李家国认可该30万元系本案工程款。一审法院认为，庄甸社区在庭审中认可收到七加一公司施工安全保证金，亦认可涉案外墙涂装工程书面合同只签订了一份，但七加一公司在汪家屯安置小区实际施工共9幢，元寿桥村民小组律属庄甸社区，该工程实际负责人系庄甸社区主任，故一审法院认为，根据本案在案证据及庄甸社区的庭审中的自认，本案中庄甸社区与七加一公司之间关于庄甸社区汪家屯小区、元寿桥小区外墙涂装工程施工合同关系成立。七加一公司将其向庄甸社区承包的外墙涂装工程转包李政、李家国，李政、李家国组织工人到庄甸社区下辖的汪家屯、元寿桥安置小区进行了实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，李政、李家国现可向发包人庄甸社区主张支付欠付的工程款。本案所涉工程款，测绘机构现场勘测汪家屯9幢施工总面积合计27279.54平方米，元寿桥刮灰面积共计9242.27平方米。根据李政、李家国与转包人七加一公司签订的外墙漆涂装施工单价为43元每平方米，李政、李家国、庄甸社区、东瓜镇政府在庭审中认可刮灰面积施工单价为8元每平方米。本案李政、李家国主张的涉案工程款应为：27279.54平方米×43元/平方米=1173020.22元，9247.27平方米×8元/平方米=73978.16元，合计1246998.38元。李政、李家国认可庄甸社区已支付工程价款50万元，庄甸社区认为已支付65万元，对于双方争执的15万元，如果按庄甸社区与七加一公司合同约定的49元每平方米计算工程价款，则是否在本案中予以折抵这15万元均不超出庄甸社区应支付的欠付工程款范围，且庄甸社区未能举证证实该款项已实际支付给李政、李家国，故庄甸社区现理应支付欠付工程款为746998.38元（1246998.38元-50万元）。李政、李家国诉请的欠付工程款利率，因其与庄甸社区之间没有直接的合同关系，而李政、李家国与七加一的合同约定对庄甸社区不具有合同约束力，故其主张没有合同依据，也没有相关法律依据，一审法院不予支持。李政、李家国主张东瓜镇政府承担欠付工程款连带清偿责任，没有合同依据，庭审中庄甸社区也未提出及举证证明该工程和东瓜镇政府存在何种关系，故本案李政、李家国主张的欠付工程款责任，由发包人庄甸社区承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款之规定，判决：一、由楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会支付李政、李家国工程款人民币746998.38元；二、驳回李政、李家国的其他诉讼请求。案件受理费19352元，由李政、李家国负担6820元（已交），由楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会负担12532元（未交）；测绘费人民币6000元，李政、李家国承担3000元（已交），由楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会承担3000元（未交）。以上应由楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会承担的执行款项，限于判决生效后十五日内付清，款交云南省楚雄市人民法院。二审中，各方当事人均未提交新证据。经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人庄甸社区对一审认定的以下事实有异议：1、“注明最终面积以实际方量计算，李家国、李政未收到七加一公司任何工程款项”有异议，认为因七加一公司未参加诉讼，该部分内容的真实性无法核实。2、对“庄甸社区、东瓜镇政府申请对李政、李家国施工工程面积进行测绘”有异议，认为庄甸社区没有申请对李政、李家国施工工程面积进行测绘，但庄甸社区同意对李政、李家国施工工程面积进行测绘。3、对“元寿桥安置小区李政、李家国刮灰面积共计9242.27平方米”有异议，认为没有任何人安排李政、李家国对元寿桥安置小区进行刮灰，李政、李家国认为其完成了部分工序，但没有任何证据证实其完成的量，测绘的结果也只是李政、李家国单方指认。因为元寿桥安置小区在测绘时已经完成了所有的外墙漆涂料工程，对李政、李家国所施工的面积没有办法确认。4、对“庄甸社区以支付农民工工资形式向李政、李家国雇请的工人支付了30万元”有异议，认为庄甸社区只是转发了该笔款项，因为李政、李家国上访，庄甸社区为了维护稳定，代七加一公司转发了30万元的款项。原审被告东瓜镇政府对一审认定“庄甸社区、东瓜镇政府申请对李政、李家国施工工程面积进行测绘”的事实有异议，认为是一审法院认为应当进行测绘，测绘是一审法院依职权启动的。同时认为一审遗漏认定以下事实：1、七加一公司向李政、李家国支付款项的情况。2、东瓜镇政府拨款的原因是为解决信访、上访问题，才向庄甸社区拨付工程款，不是东瓜镇政府应当向李政、李家国支付工程款，东瓜镇政府没有付款的义务。被上诉人李政、李家国对一审认定的事实无异议。上诉人庄甸社区、原审被告东瓜镇政府提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。一审认定的事实中将2018年2月1日与七加一公司形成《庄甸收方记录》误写为2019年2月1日与七加一公司形成《庄甸收方记录》，本院予以纠正。对一审认定的各方当事人均无异议的其余事实，本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一审准许李政、李家国撤回对七加一公司的起诉，并继续审理本案是否违反法定程序？庄甸社区在本案中应否承担付款责任？本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十五条规定：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。本案中，东瓜镇政府提交的2017年11月30日签订的合同中约定将楚雄市东瓜镇庄甸社区汪家屯村外墙真石漆工程发包给七加一公司施工，虽然合同第二页载明发包方为楚雄市东瓜镇庄甸社区汪家屯村民小组，但合同第四页落款处发包人为庄甸社区，并加盖了庄甸社区的印章，且有庄甸社区主任徐永金的签名，对该合同的真实性各方当事人均无异议，依据上述合同载明的内容可以认定楚雄市东瓜镇庄甸社区汪家屯村外墙真石漆工程的发包人为庄甸社区，七加一公司为承包人。七加一公司还承包了庄甸社区元寿桥安置小区的外墙漆工程。该工程也由庄甸社区具体负责。七加一公司承包工程后又将工程转包给李政、李家国施工，李政、李家国组织人员进行了施工，李政、李家国是本案所涉工程的实际施工人。七加一公司住所地现已无工作人员，本案各方当事人均陈述无法与七加一公司的人员取得联系。庄甸社区认可七加一公司承包的本案所涉工程的工程款尚未付清，七加一公司未向庄甸社区主张尚欠的工程款。本院认为，本案所涉工程完工后，七加一公司怠于向发包人庄甸社区主张权利，致使李政、李家国无法取得工程款，损害了李政、李家国的利益。且在本案诉讼过程中，李政、李家国到庄甸社区、东瓜镇政府等部门上访索要工程款，庄甸社区支付了李政、李家国雇请的农民工的工资300000元，该款项视为支付李政、李家国的工程款，综合本案的上述实际情况，一审中，李政、李家国申请撤回对七加一公司的起诉，一审准予李政、李家国撤回对七加一公司的起诉，并对案件继续进行审理后作出判决并无不当，李政、李家国向庄甸社区主张工程款符合本案的实际情况，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十五条的规定。对双方争议的已付款150000元，庄甸社区主张该150000元已经支付给李政、李家国，但其提交的证据不足以证实其主张，故对庄甸社区的该项主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决并无不当，庄甸社区的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11270元，由楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇一九年十二月十六日书记员  杨 杰