山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3453号上诉人（原审原告）：德州地桓置业有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢街道办事处德兴北路月秀家园8号楼1-6-12号。法定代表人：武振茂，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杜学良，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州鼎杰房地产营销策划有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢路1872号。法定代表人：房澎，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：山东智奇房地产营销策划有限公司，住所地山东省枣庄市滕州市荆河中路南侧问天广场B座十一层910室。法定代表人：孙智伟，总经理。委托诉讼代理人:张艺跃，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。徐洪平，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。上诉人德州地桓置业有限公司（以下简称地桓置业公司）因与被上诉人德州鼎杰房地产营销策划有限公司（以下简称鼎杰营销公司）、山东智奇房地产营销策划有限公司（以下简称智奇营销公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初3747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。地桓置业公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决第三条，依法判决地桓置业公司不向鼎杰营销公司支付代理服务费6万元；2.依法改判一审判决第四项，改判鼎杰营销公司再向地桓置业公司支付10万元违约金。3.一、二审诉讼费用由鼎杰营销公司、智奇营销公司承担。事实和理由：1.一审认定地桓置业公司向鼎杰营销公司支付代理服务费6万元不当。第一，代理服务费不是本案审理范围。一审判决代理服务费与地桓置业公司的诉讼请求是不同的诉求，如索要代理服务费，其应另案诉讼或提起反诉。一审该项判决属程序错误。第二，结算代理费也不符合双方签订的《嘉福家园项目销售代理合同》约定的条件。鼎杰营销公司单方撤出时仅签订四份认购协议书，没有各客户签署商品房买卖合同，也没有收齐购房款。第三，鼎杰营销公司收取客户12万元，未向地桓置业公司报送销售表，没有将该款交付地桓置业公司，违反民事诚信公平原则。2.一审判决鼎杰营销公司支付违约金2万元是错误的，与合同约定和事实相悖。鼎杰营销公司在履行合同过程中单方撤离，致使合同无法履行，同时未经地桓置业公司授权单方将客户购房定金和团购费存入第三方账户，构成违约，鼎杰营销公司应当支付全额违约金。至于地桓置业公司未申报2016年年度报告引起经营异常，以及涉案项目是农村两区同建项目，并且在双方签订合同前早已竣工，对双方履行合同没有影响，也不会造成合同无法履行的后果，地桓置业公司不构成违约，也不应承担任何违约责任，更不应因此减少鼎杰营销公司应承担的违约金数额。鼎杰营销公司答辩称，地桓置业公司未提供合法的开发手续，以及合理的交房时间，导致销售的嘉福家园项目没有正常的开发手续，代理销售无法正常履行。智奇营销公司答辩称，关于代理服务费与本案是同一法律关系，属于本案的审理范围，鼎杰营销公司撤场的根本原因是地桓置业公司的违约行为，违约的其中一条就是未按照约定支付代理服务费，根据代理合同第三条第一款第六项的约定结合本案地桓置业公司应当向鼎杰营销公司支付代理服务费61716元，一审法院认定60000元并无不当。另外鼎杰营销公司在一审当中已经提出了代理服务费的问题不属于不告不理。地桓置业公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除地桓置业公司与鼎杰营销公司签订的《嘉福家园项目销售代理合同》；2.判令鼎杰营销公司、智奇营销公司向地桓置业公司支付房款120000元；3.判令鼎杰营销公司、智奇营销公司向地桓置业公司支付违约金500000元。一审法院认定事实：地恒置业公司提交证据如下：证据一：《嘉福家园项目销售代理合同》一份，证明：2018年4月16日，原告（甲方）地桓置业司与被告（乙方）鼎杰营销公司签订《嘉福家园项目销售代理合同》，合同第一条约定：地桓置业公司委托鼎杰营销公司策划及代理销售位于庆云县的嘉福家园，第二条约定销售时间自2018年4月30日全销售率达到95％止，第三条第一项第三款约定鼎杰营销公司不收取任何款项，第二项第五款约定鼎杰营销公司不得挪用任何款项，第六款约定鼎杰营销公司负责收集成交客户的具体情况，购房合同或认购协议签署后报送地桓置业公司。第六条违约责任约定任何一方单方解除或终止本合同向对方支付违约金50万元。该合同由双方经办人签字并加盖公章是双方真实意思的表示，该合同并没有违反法律法规的强制性规定，应于合法有效的合同。嘉福家园属于新农村社区建设项目，双方签订合同时该项目已经建设完毕，已经交付了部分客户并入住，在双方签订销售合同时，鼎杰营销公司对涉案的项目做了充分的了解，明知该项目属于农村建设用房，没有规划、预售许可手续。并且在整个合同签订至鼎杰营销公司单方撤场前，鼎杰营销公司没有向地桓置业公司主张或者索要项目规划工程动工结点、预售证等资料。代理费用的支付，双方约定的是销售后按照双方确认的销售底价按月结款，鼎杰营销公司提取佣金。不存在地桓置业公司拖欠代理费的问题。合同履行过程中，鼎杰营销公司没有向地桓置业公司提供任何已销售的客户资料和双方签订的认购协议，没有向地桓置业公司支付任何已收取的房款，鼎杰营销公司单方违反合同约定。证据二、冯俊柱认购协议书一份及收据二张，拟证明2018年5月23日，鼎杰营销公司以地桓置业公司名义和客户冯俊柱签订认购协议书，出售嘉福家园8号楼1单元201号房产一套，售价234858元，鼎杰营销公司私自以地桓置业公司名义收取客户定金2万元，私自以智奇营销公司名义收取客户团购费1万元。客户将上述3万元转入智奇营销公司的银行账户。证据三：胡艳凤认购协议书一份及收据一张，拟证明2018年6月4日，鼎杰营销公司以地桓置业公司名义和客户胡艳凤签订认购协议书，出售嘉福家园7号楼3单元302号房产一套，售价16万元，鼎杰营销公司私自以地桓置业公司名义收取客户定金3万元。证据四：于娟认购协议书一份及收据一张，拟证明2018年6月9日，鼎杰营销公司以地桓置业公司名义和客户于娟签订认购协议书，出售嘉福家园6号楼3单元101号房产一套，售价184750元，鼎杰营销公司私自以智奇营销公司名义收取客户定金3万元。证据五：齐延山认购协议书一份及收据三张，证明：鼎杰营销公司以地桓置业公司名义和客户齐延山签订认购协议书，出售嘉福家园8号楼2单元201号房产一套，售价20万元，鼎杰营销公司私自以智奇营销公司名义收取客户定金2万元和团购费1万元。证据2－5同时证明鼎杰营销公司违反合同约定私自收取客户购房定金、团购费。上述四份认购协议和收取客户的购房定金、团购费收据，拟证明鼎杰营销公司没有向地桓置业公司提供也没有告知销售房款被挪用，甚至将销售房款直接由智奇营销公司收取，超越了地桓置业公司委托鼎杰营销公司销售房屋的权限。鼎杰营销公司应当对收取的房款返还给地桓置业公司并承担相应的法律责任。证据六：出警经过一份，拟证明2018年6月14日，庆云县公安局红云开发区派出所接110指派出警，调查鼎杰营销公司单方撤场，部分地桓置业公司物品被鼎杰营销公司职工私自拿走。地桓置业公司不知情的情况下，鼎杰营销公司单方终止合同属于违约行为。鼎杰营销公司和智奇营销公司的质证意见：对证据一代理合同的真实性没有异议，不认可地桓置业公司的证明目的。一、地桓置业公司自认该项目属于新农村改造项目。没有规划、施工许可预售手续，违反了法律行政法规的强制性规定，合同无效。二、提供项目的合法手续是地桓置业公司的合同义务，地桓置业公司没有主动提交不存在鼎杰营销公司没有索要的问题。三、鼎杰营销公司撤场的目的是因为地桓置业公司没有按时支付代理费。根据合同约定销售后根据合同底价按月结款，到目前为止地桓置业公司没有支付鼎杰营销公司一分代理费。对证据二到五的真实性没有异议，但不认可地桓置业公司的证明目的。鼎杰营销公司收取房款的行为是因为涉案项目没有合法手续，地桓公司经营状况异常。根据合同约定，团购费用1万元应当由鼎杰营销公司所有。对证据六真实性没有异议，但该证据不能证明鼎杰营销公司具有违约行为。两营销公司在审理过程中称，两营销公司之间系合伙关系。鼎杰营销公司和智奇营销公司提交如下证据：证据一、企业信用信息公示公告一份，证据来源全国企业信息公示系统，拟证明地桓置业公司经营状况异常，鼎杰营销公司收取房款是行使不安抗辩权的表现。证据二、代理费明细一份，证明内容根据合同约定鼎杰营销公司应得代理费61716元。地恒置业公司的质证意见：证据一与本案没有关系。地桓置业公司没有提交企业年度报告是发生在双方签订合同以前，该异常与双方履行合同和项目的出售没有任何的关系。合同以外的当事人智奇营销公司收取地桓置业公司项目的房款是没有任何道理的。智奇营销公司收取房款是鼎杰营销公司超越委托代理合同权限擅自挪用房款的表现，是违约行为。证据二是属于鼎杰营销公司单方制作，不具有证据效力。鼎杰营销公司没有履行代理售房义务，没有完成售房行为，不符合享受任何佣金或代理费的权利。鼎杰营销公司违约的行为是其没有向地桓置业公司支付过任何房款，全部的房款定金或者是团购费都在二营销公司手中。地桓置业公司不知道鼎杰营销公司收取了多少房款也不知道鼎杰营销公司签订了几份认购协议。合同明确规定不能挪用公款，不能私自收取房款。一审法院对于当事人双方没有争议的事实予以确认。一审法院认为，地恒置业公司与鼎杰营销公司签订的《嘉福家园项目销售代理合同》合同有效，合同订立后，双方应该按照约定履行合同义务。鼎杰营销公司违反合同约定，未经地桓置业公司授权，将收取的购房定金和团购费存入智奇营销公司房账户，构成违约。鼎杰营销公司提交的国家企业信用信息公示系统《企业信用信息公示报告》公示的“未依照《企业信息公示暂行条例》第八条规定的期限公示年度报告的”经营异常信息，不足以引起其行使不安抗辩权。鼎杰营销公司在履行合同过程中，单方撤离，致使合同无法继续履行也构成违约；地桓置业公司没有及时提供相关规划许可证、开工许可证、商品房预售许可证及政策性文件，在销售过程中，后续办证环节存在一定的不确定因素，影响双方合同的履行，也应承担一定的违约责任。双方签订的《嘉福家园项目销售代理合同》已无继续履行的必要，应予解除。鼎杰营销公司应当将以地桓置业公司名义收取的合同定金和团购费偿付给地桓置业公司。鼎杰营销公司汇入智奇营销公司账户的部分定金和团购费90000元，智奇营销公司应付赔偿责任，鼎杰营销公司应承担连带责任。地桓置业公司应适当负担鼎杰营销公司部分代理服务费，根据双方协议约定和销售的实际情况综合分析，以支付60000元为宜。地桓置业公司主张鼎杰营销公司支付违约金500000元过高，鼎杰营销公司适当承担违约金20000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零八条、一百一十四条、第一百二十条规定，判决：一、解除原告地桓置业公司与被告鼎杰营销公司2018年4月16日签订的《惠福家园项目销售代理合同》；二、被告鼎杰营销公司偿付原告地桓置业公司所收定金及团购房30000元，被告智奇营销公司偿付原告地桓置业公司所收定金及团购房90000元。被告鼎杰营销公司在90000元限额内对被告智奇营销公司承担连带责任；三、原告地桓置业公司向被告鼎杰营销公司支付代理服务费60000元；四、被告鼎杰营销公司向原告地桓置业公司支付合同违约金20000元；五、驳回原告地桓置业公司的其他诉讼请求。案件受理费5000元，原告地桓置业公司负担4355元，被告鼎杰营销公司负担645元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。地桓置业公司提交以下证据：证据一，齐延山在2019年3月份在庆云县人民法院起诉智奇营销公司和地桓置业公司，拟证明鼎杰营销公司签订的认购协议没有最终实现房屋的销售；证据二，乡村建设许可合同和建设用地规划许可，拟证明涉案的项目是新农村改造项目，鼎杰营销公司要求提供开发手续与本案的项目无关。鼎杰营销公司质证认为：对证据二有异议，建设单位是常家镇政府与地桓置业公司无任何关系。上诉人未能提供合理合法的开发资格，同时据我们调查所代理销售项目真实的开发商是嘉福置业有限公司，而且地桓置业公司跟该项目没有任何关系。智奇营销公司质证意见：对证据一真实性、关联性有异议，不能作为本案的定案依据。对证据二的真实性、关联性有异议，该证据是复印件不符合证据的形式要件，不能作为本案的定案依据，也不能达到地桓置业公司的证明目的。智奇营销公司提交建设银行的转账凭证，证明2018年7月2日智奇营销公司向鼎杰营销公司转账5万元，收款人薛艳是鼎杰营销公司法人的妻子。地桓置业公司质证认为与本案没有关系，不能看出该证据是原件。地桓置业公司未提交其他新证据，鼎杰营销公司未提交新证据，智奇营销公司未提交新证据。二审查明，地恒置业公司与鼎杰营销公司就位于德州市庆云县的嘉福家园项目所签订的《嘉福家园项目销售代理合同》，地桓置业公司对于销售标的并未取得商品房预售许可证，该项目是新农村社区改造，及项目所使用的土地性质是集体所有土地。其他事实同一审查明的事实。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七条规定了签订合同的基本原则之一为“遵纪守法原则”：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租，用于非农业建设。农民房屋的买卖只能在本农村集体内部进行，如果农村集体土地上的房产进入交易市场，扰乱了土地市场和房地产市场秩序，损害了群众利益，影响了新型城镇化和新农村建设的健康发展，建设、销售和购买“小产权房”均不受法律保护。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”地桓置业公司与鼎杰营销公司签订的合同约定以房屋使用权买卖的隐藏方式，变相将集体建设用地流转到非经济组织成员以外，违反了《土地管理法》的有关规定。地桓置业公司与鼎杰营销公司签订的《嘉福家园项目销售代理合同》违反了国家法律、行政法规的强制性规定，该合同的签订符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的确认合同无效的情形，依法认定《嘉福家园项目销售代理合同》无效。《合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。鼎杰营销公司因预售房产收取四人的团购费、定金12万元，是依照无效的合同约定而取得财产，依据合同法的规定应当予以返还给地桓置业公司。其中齐延山交纳的3万元，因齐延山已向人民法院提起诉讼，且地桓置业公司放弃对齐延山该笔款项的主张，那么鼎杰营销公司可以不予返还该3万元。一审法院认定事实不妥，适用法律错误，应予纠正。因合同无效使得双方当事人的约定无效，鼎杰营销公司所称按照约定应得的代理费亦是依照无效约定收取代理费的主张，亦是无法律依据的。一审判决地桓置业公司支付鼎杰营销公司代理费6万元无法律依据。地桓置业公司上诉主张的12万元违约金，亦无事实和法律依据，对其该上诉请求，本院依法不予支持。综上，地桓置业公司的部分上诉请求，有事实和法律依据，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初3747号民事判决。二、德州鼎杰房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内返还德州地桓置业有限公司所收定金及团购款30000元，山东智奇房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内返还德州地桓置业有限公司所收定金及团购款60000元。德州鼎杰房地产营销策划有限公司在60000元限额内对山东智奇房地产营销策划有限公司承担连带责任；三、驳回德州地桓置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5000元，二审案件受理费3100元，由上诉人德州地桓置业有限公司负担6966元，由被上诉人德州鼎杰房地产营销策划有限公司、山东智奇房地产营销策划有限公司负担1134元。本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 王玉敏审判员 郝全树二〇一九年十二月七日法官助理孔祥龙书记员陈艳