宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）宁03民终559号上诉人（原审被告）：马福银，男，1987年6月21日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市。上诉人（原审被告）：孙波，女，1987年10月4日出生，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘覃竞，宁夏大远律师事务所。特别授权代理。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨梦甜，宁夏大远律师事务所。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈晓伟，男，1987年10月13日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市。上诉人孙波、马福银因与被上诉人陈晓伟装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2018）宁0302民初6654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马福银、孙波及其委托诉讼代理人刘覃竞、杨梦甜，被上诉人陈晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙波、马福银上诉请求：1.依法撤销原审民事判决第一项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.上诉人马福银因举报已被公安机关批捕的李平、高华涉黑涉恶团伙后遭其打击报复远离它乡，故未能及时接收传票及出庭。2.上诉人孙波不应当承担退款责任。2018年7月21日，上诉人马福银与被上诉人陈晓伟签订《情况说明》，双方同意解除之前签订的装饰装修合同。该份《情况说明》中并无上诉人孙波的签名，因此该份《情况说明》与上诉人孙波无关，上诉人孙波不应当承担任何责任。3.上诉人马福银已完成木制作（门、门套、窗套）且被上诉人陈晓伟未支付剩余18000元款项，因此上诉人马福银在被上诉人陈晓伟先付款义务未履行的情况下，有权利不履行后面的安装义务。综上，请求二审法院查明事实、依法改判，支持上诉人的上诉请求。陈晓伟辩称，在情况说明解除的装修合同之前马福银、孙波共同与其签订的装修合同，后因他们装修公司有事，在其多次催促下又重新签订了情况说明，当时孙波和马福银都在场。签订合同前其已经将钱支付给孙波了，钱是马福银让其支付给孙波的。双方签订情况说明时上诉人说三十日内将全部工程完工，被上诉人再支付他1.8万元，但现在还没有全部完成，所以被上诉人没有支付1.8万元。经过被上诉人和介绍人多次与马福银协商，马福银拒不装修，瓷砖装修也没有及时完工。当时在签订情况说明时孙波也在场，贴瓷砖、木门、测量都是由孙波全权负责的，在一审中其已经提交了证据证实，钱也是孙波多次问其要的，孙波应承担责任。陈晓伟向一审法院起诉请求：1.判令马福银、孙波退还陈晓伟装修款26000元；2.依法判令马福银、孙波支付陈晓伟违约金5000元；3.本案诉讼费由马福银、孙波负担。一审法院认定事实：2018年7月21日，陈晓伟与马福银达成《情况说明》一份，约定：双方同意解除之前签订的装饰装修合同，马福银只负责陈晓伟的吴忠市利通区七号公馆4号楼1单元2楼东户住房基础装修（贴砖）及木工（门、门套、窗套）制作，基础装修24000元，木工制作44000元，以上两项包工包料共计68000元，陈晓伟已付装修款50000元，尚欠18000元待全部完工付清，情况说明签订后30内全部完工。完工期限到期后，马福银、孙波仅完成了贴砖工作，木工制作未施工。2018年8月30日，陈晓伟以手机短信的形式告知马福银要求解除装修协议，并要求退还木工装修款26000元，但马福银、孙波至今未退付，为此陈晓伟诉至本院。一审法院认为，陈晓伟与马福银达成的《情况说明》，实为装修协议，该协议内容是双方当事人的真实意思表示且不违反法律强制性规定，为有效协议，依法受法律保护。马福银、孙波作为共同装修任务的承揽人，未按约定期限完成装修工作，构成违约，故陈晓伟要求马福银、孙波退还装修款26000元，符合法律规定，予以支持。陈晓伟要求马福银、孙波向其支付违约金5000元，但无证据支持，故该项诉讼请求，不予支持。马福银、孙波虽未到庭，法院根据陈晓伟的诉讼请求及查明的事实，依法可以缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告陈晓伟与被告马福银于2018年7月21日签订的《情况说明》；二、被告孙波、马福银退还原告陈晓伟装修款26000元，限于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告陈晓伟的其他诉讼请求。案件受理费576元，公告费600元，共计1176元，由原告陈晓伟负担93元，由被告孙波、马福银负担1083元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人马福银提交证据一，《装修合同书》一份、《情况说明》一份，证明1.根据《装修合同书》的约定，木工进场前付清工程总造价的80%，即88000元，说明陈晓伟具有支付合同价款的先履行义务；2.《情况说明》中的“乙方欠甲方剩余款项18000元”属于欠款，债权人马福银可以随时要求债务人陈晓伟履行；3.《装修合同书》、《情况说明》中没有孙波的签字，陈晓伟与孙波之间不存在装修合同关系，孙波不应承担责任。证据二，出库单一份、视频一份、照片2张，证明马福银按期完成了木制作的事实，陈晓伟违反约定，拒不支付欠款，导致木制作至今仍堆放于库房中，给马福银造成了严重的损失。证据三，马福银与李勇微信聊天记录一份、视频一份，证明《情况说明》形成前马福银已经完成基础装修的事实。证据四，马福银与陈晓伟微信聊天记录、马福银与陈晓伟妻子短信聊天记录，证明本案《情况说明》形成前后，陈晓伟提出了价格高等各种理由不履行双方约定，拒绝支付欠款；在双方争议较大无法沟通的情况下，由陈晓伟的妻子出面沟通，但仍遭到拒绝的事实。另外，从聊天记录中可以看出直至9月份双方还在协商，陈晓伟在原审中提出的2018年8月30日通知解除合同，马福银未提异议的说法不属实。上诉人孙波提交证据一，微信付款凭证一份,证明装修合同是2018年6月9日签订要付50%的款，但陈晓伟并未按照合同约定付款。证据二，报警记录一份，证明陈晓伟去孙波父亲上班的地方及其父母家威胁、骚扰、恐吓的事实。证据三，微信截屏一份，证明陈晓伟恐吓孙波的事实。本院认证意见是，对上诉人马福银提交的证据：证据一，经审查《情况说明》中对之前签订的装修合同已明确约定作废。根据《情况说明》中的约定并结合装修市场的交易习惯，可以认定下剩18000元待木制作完成并支付后再予以支付。结合上诉人孙波提供的证据，可以认定马福银和孙波是合伙经营，虽然《情况说明》中没有孙波的签字，但根据法律规定，任何一个合伙人对外所行使的民事行为，都由合伙人共同承担责任。综上，本院对该证据不予采信。证据二，经核该证据不能有效证实马福银按照《情况说明》中约定的时间完成木制作并交付，本院对该证据不予采信。证据三，马福银与李勇微信聊天记录、视频，本院予以采信。证据四，经审查从双方2016年9月14日聊天记录内容看，虽然上诉人要求被上诉人陈晓伟写个保证，将木制作送到被上诉人家门口，但该时间已超过《情况说明》中约定的时间，且被上诉人在回复时也说明上诉人违约在先，故对该证据不予采信。对上诉人孙波提交的证据：证据一，经审查装修合同已作废，本院对该证据不予采信。证据二，报警记录、证据三，微信截屏，该证据与本案事实没有关联性不予采信。本院认为，从双方签订的《情况说明》的实质内容看，其实质上是双方就房屋装修付款达成新的协议。《情况说明》中明确表述中止之前签订的装修合同，该装修合同自《情况说明》签订后作废，故装修合同对双方不具有任何法律约束力。从《情况说明》表述的内容看，主要包括基础装修24000元和木制作44000元。基础装修双方认可已完成，对木制作上诉人认为，由于被上诉人不支付下欠的18000元，致使其没有完成木制作安装，而被上诉人认为，按照《情况说明》中的协议内容，18000元应在上诉人完成木制作并交付后才支付。根据《情况说明》协议中表述的内容看，前面表述为上诉人于此协议签订生效后30日内完成木制作并交付，后才表述为被上诉人欠上诉人18000元，结合装修行业的惯例，再结合上诉人提供的双方微信来往记录可以确定协议内容18000元待上诉人完成木制作并交付后支付。上诉人按照协议内容并没有在协议签订后30日内完成木制作并交付，已构成违约。此后被上诉人经催促后，于2018年8月30日通过微信向上诉人发出解除《情况说明》的协议通知，上诉人对该证据的真实性也予以认可。根据《合同法》的相关规定，合同一方不履行合同致使另一方无法实现合同目的的，可以依法解除合同。从本案实际情况看，被上诉人依照合同约定和法律规定，享有解除合同的权利。依照《合同法》解释二的相关条款的规定，上诉人在接到被上诉人解除合同的通知后，在没有对解除合同约定异议期间的情况下可以在三个月之内对解除合同的异议向法院提起诉讼，上诉人并没有提起诉讼，故本案《情况说明》的协议依法解除。对于上诉人孙波是否应承担返还责任的问题，从一审查明的案件事实、证人出庭的证言，结合被上诉人的陈述、孙波二审提交的证据，以及孙波认可收到50000元的事实，以上证据形成证据锁链，可以证实孙波与马福银属于合伙。根据合伙的相关法律规定，马福银和孙波依法应共同承担返还26000元的责任。一审法院依据法律规定判决由上诉人马福银和孙波共同返还26000元并无不当。综上所述，上诉人马福银、孙波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费450元，由上诉人马福银、孙波负担。本判决为终审判决。审判长  陈秀霞审判员  马海法审判员  王 平二〇一九年十二月十二日书记员  魏 玮附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。