江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3798号上诉人（原审被告）：上海华垒石材有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道6111号1-2幢。法定代表人：黄春华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：成洪华，上海衡孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘传发，男，1979年10月19日出生，汉族，现住江苏省常州市天宁区。委托诉讼代理人：吴兰，上海市海华永泰律师事务所律师。原审被告：王浩，男，1987年11月6日出生，汉族，住上海市静安区。上诉人上海华垒石材有限公司（以下简称华垒公司）因与被上诉人刘传发、原审被告王浩装饰装修合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2018）苏0402民初5931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华垒公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回刘传发的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘传发负担。事实与理由：被上诉人凭借两张收据起诉上诉人要求返还履约保证金70400元，然而本案的事实是针对装饰装修合同工程款，双方已通过签订《公抵房协议》结清所有应付应收款项。原审法院认为“公抵房协议中未对履约保证金70400元进行约定”，遂判决支持被上诉人的请求。上诉人认为，被上诉人依据两张收据主张返还合同履约保证金，是没有法律和合同依据的。原审法院认定事实有误。另，双方签订的《外墙石材施工安装合同》第4.2.3之（7）款约定，履约保证金是双方完成工程结算后通过施工结算书一并结算的。现双方已通过签订《公抵房协议》确认、完成了所有工程尾款的结算，这其中自然包括履约保证金。综上，上诉人认为，被上诉人的请求没有合法依据，原审事实认定错误。故，请贵院依法查明事实，支持上诉人的请求。刘传发辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王浩未作答辩。刘传发向一审法院起诉请求：1.判令华垒公司返还刘传发履约保证金合计70400元，且王浩对该等返还负连带责任；2.判令华垒公司及王浩连带清偿刘传发因履约保证金未及时获得返还而遭受的经济损失合计7356.80元（以同期银行贷款利率，从2016年7月1日开始起算，暂计算至2018年9月10日）；3.判令华垒公司和王浩共同承担本案的诉讼费用。审理中，刘传发表示经济损失即为利息损失，从2018年11月6日起至实际清偿之日止按同期银行利率计算。一审法院认定事实如下：2014年4月16日，刘传发、华垒公司签订一份外墙石材施工安装合同（编号：HL-290A-GC-liu），合同约定发包方：华垒公司（以下简称甲方），承包方：刘传发（以下简称乙方）。甲、乙双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，同意将《金水岸11#、12#、13#三栋别墅外墙石材施工安装》承包给乙方施工，并经双方协商达成本合同如下条款：1、工程概况。1.1工程名称：金水岸11#、12#、13#三栋别墅外墙石材装饰工程；1.2工程地点：常州市吊桥路1号；1.3工程工期日历天数:120天。2、承包形式。乙方以包工、包料（除石材外的主、辅材料含钢架）的方式进行外墙石材的施工安装。3、材料供给。3.1本工程石材全部由甲方提供；3.2本工程除石材外的所有主、辅材料由乙方提供；乙方所使用的材料必须符合本合同的约定，否则甲方有权要求乙方退货、更换或解除本合同。4、合同价款及付款方式。4.1合同价款。4.1.1暂估总价：1620000元。4.1.3最终结算价计算。1）甲方施工单价表（合同附件一）；2）甲方最终设计图（竣工图）、零件清单（合同附件二）、甲方原因（甲方的有效签证单）的返工零件清单。4.2合同价款的支付。4.2.1本工程无预付款；4.2.2履约保证金2%；1）甲方在第一次支付工程进度款时，有权从该笔进度款中扣除合同总价的2%作为本合同履约保证金，若第一笔工程进度款不足抵扣的，甲方有权从后期进度款中予以补扣。2）若乙方违反合同中相应条款的，甲方有权从该履约保证金中扣除相关处理费用及违约金，如不足抵扣的，甲方有权从未支付乙方的其它款项中扣除。3）工程完工、经业主及相关职能部门验收合格后，甲方将剩余的履约保证金在工结算款中无息退还给乙方。该合同还约定其他事项。2014年5月8日，刘传发、华垒公司签订一份外墙石材施工安装合同（编号：HL-290A-GC-liu2），合同约定发包方：华垒公司（以下简称甲方），承包方：刘传发（以下简称乙方）。甲、乙双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，同意将金水岸9#、10#二栋别墅外墙石材施工安装承包给乙方施工，并经双方协商达成本合同如下条款：1、工程概况。1.1工程名称：金水岸9#、10#二栋别墅外墙石材装饰工程；1.2工程地点：常州市吊桥路1号；1.3工程工期日历天数:120天。2、承包形式。乙方以包工、包料（除石材外的主、辅材料含钢架）的方式进行外墙石材的施工安装。3、材料供给。3.1本工程石材全部由甲方提供；3.2本工程除石材外的所有主、辅材料由乙方提供；乙方所使用的材料必须符合本合同的约定，否则甲方有权要求乙方退货、更换或解除本合同。4、合同价款及付款方式。4.1合同价款。4.1.1暂估总价：1900000元。4.1.3最终结算价计算。1）甲方施工单价表（合同附件一）；2）甲方最终设计图（竣工图）、零件清单（合同附件二）、甲方原因（甲方的有效签证单）的返工零件清单。4.2合同价款的支付。4.2.1本工程无预付款；4.2.2履约保证金2%；1）甲方在第一次支付工程进度款时，有权从该笔进度款中扣除合同总价的2%作为本合同履约保证金，若第一笔工程进度款不足抵扣的，甲方有权从后期进度款中予以补扣。2）若乙方违反合同中相应条款的，甲方有权从该履约保证金中扣除相关处理费用及违约金，如不足抵扣的，甲方有权从未支付乙方的其它款项中扣除。3）工程完工、经业主及相关职能部门验收合格后，甲方将剩余的履约保证金在工结算款中无息退还给乙方。该合同还约定其他事项。2014年5月7日、2014年5月19日，刘传发两次支付华垒公司履约保证金32400元、38000元。华垒公司开具给刘传发两张收据，两张收据分别载明：“交款单位刘传发，收款方式现金，人民币32400元，收款事由290A履约保证金11#、12#、13#，1620000×2%。”、“交款单位刘传发，收款方式现金，人民币38000元，收款事由290A履约保证金9#、10#，1900000×2%。”上述两份外墙石材施工安装合同签订后，刘传发按照两份外墙石材施工安装合同的约定，已完成在9#、10#、11#、12#、13#外墙上进行的石材施工安装，并交付华垒公司。2016年2月2日，刘传发、华垒公司签订一份公抵房协议，协议约定甲方：华垒公司，乙方：刘传发。现甲、乙双方就“刘传发在华垒项目结算后尾款公抵房”的事宜达成如下一致意见：一、结算项目。1、常州巨凝金水岸项目263A（金水岸17#别墅外墙石材）、270A（金水岸18#19#别墅外墙石材）、274A（金水岸17#、18#、19#别墅景观石村）、275A（金水岸7#别墅外墙石材）、284A（育山湖玫瑰园东区小小独栋外墙石材）、290A/A2（金水岸9-13别墅外墙石材及景观）、255A/A2（上海绿城玫瑰园别墅及景观石材）及有效签证费用。2、经双方认真结算以上这些工程项目的结算总款优惠后为9988700（详见结算单）。3、已付总款为7376240.4，结算尾款为2612459.6元，优惠取整后为2612400元，公抵后剩余款162400元，于2016年2月5号前支付给乙方。至此刘传发在华垒再无任何尾款及质保金。二、公抵房。1、华垒公司的债权房（常州巨凝金水岸4#楼2001室）按优惠价245万抵给刘传发，该物业在甲、乙双方签字或盖章生效后归乙方（刘传发）所有，本套房交付日期以开发商交付日期为准。2、公抵房性质为线下转让并不办理备案等手续。三、权属。本协议生效后，常州巨凝金水岸4#楼2001室处置权归乙方（刘传发）所有，如该物业更名登记或转售后的权益均归乙方。四、本协议是双方自愿签置，由双方签字益章后生效：本协议一式肆份，甲方执叁份，乙执壹份。公抵房协议签订后，华垒公司已履行其在公抵房协议中的义务，至今，华垒公司尚未支付刘传发履约保证金70400元。刘传发陈述其在2018年6月25日在凌空北路3111号华垒公司讨要工程履约保证金，将两张履约保证金交给华垒公司财务经理王浩，王浩在两张履约保证金复印件上书写今收到刘传发收据，共计70400元，并签名。刘传发又向公安机关报警，上海市公安局浦东分局合庆派出所出警后，到达现场，告知双方到有关部门解决。上海市公安局浦东分局合庆派出所向刘传发出具上海公安局案（事）件接报回执单，回执单显示：报警人姓名刘传发，联系地址武汉市黄陂区李家集镇白庙集村上刘家畈20号，联系电话136××××4466，报警时间2018年06月25日12时47分。报案内容：2018-06-25，12:47:56，手机号:136××××4466，报警人在凌空北路3111号2楼称：凌空北路311号2楼，经济纠纷，民警到场，当场平息，告知双方到有关部门解决。2019年5月5日，上海市公安局浦东分局合庆派出所出具情况说明：“我所于2018年6月25日12时47分接报警人刘传发报警，其称至凌空北路3111号华垒公司讨要工程押金，由公司财务经理王浩（430921198711066610）接待，其将押金单交王浩，王浩在押金单上签名已收到，凭证交报警人执收。该警系经济纠纷，故我所处警民警告知双方协商或通过司法途径处理。除上海市公安局案（事）件接报回执单外，无其他书面材料。”刘传发提供王浩在两张履约保证金复印件上书写今收到刘传发收据，共计70400元的依据。王浩系华垒公司的工作人员。2018年10月26日，刘传发向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据华垒公司于2014年5月7日、2014年5月19日开具给刘传发两张收据的内容，可以证明传发两次支付华垒公司履约保证金32400元、38000元。刘传发按照两份外墙石材施工安装合同的约定，已完成在9#、10#、11#、12#、13#外墙上进行的石材施工安装，并交付华垒公司。公抵房协议是针对双方之间工程项目（包括刘传发履行两份外墙石材施工安装合同，已完成在9#、10#、11#、12#、13#外墙上进行的石材施工安装）总款的结算，以及如何付款的协议，公抵房协议中未对履约保证金70400元进行约定。本案两份外墙石材施工安装合同的履约保证金应返还刘传发。王浩系华垒公司的工作人员，收取刘传发两张收据的行为，应当认定系其职务行为，其行为的后果应由华垒公司承担。因此，华垒公司应返还刘传发履约保证金70400元及利息损失（自2018年11月6日起至付清履约保证金70400元之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。综上，华垒公司辩称无事实和法律依据，法院不予采纳。刘传发的诉讼请求合理部分，法院予以支持。王浩经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、上海华垒石材有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还刘传发履约保证金70400元及利息损失（自2018年11月6日起至付清履约保证金70400元之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回刘传发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费1744元，由刘传发负担165元，上海华垒石材有限公司负担1579元。二审经审理查明，在刘传发一审提交的华垒公司开具的两张履约保证金收据的复印件下方有王浩签署的“今收到刘传发收据共计70400元整，王浩，2015.8.11”的字样及陆小赛签署的“2016上半年付清，陆小赛”的字样（陆小赛未签署日期）。华垒公司与刘传发签订的两份外墙石材施工安装合同的第4.2.3.（7）条均约定，华垒公司在与业主方完成本工程结算后，在15天内和刘传发完成相应的施工结算确认书，在华垒公司收到业主方的结算款后的30日内支付双方已确认的工程结算款的95%并退回已收的履约保证金。华垒公司认为，刘传发主张的履约保证金已包含在双方2016年2月2日签订的公抵房协议的结算金额中。理由：1.刘传发交出上述两份收据就是为了结算，而刘传发将履约保证金收据的原件交给华垒公司的时间是2015年8月，不是2018年6月25日，2018年6月25日刘传发仅是单纯向华垒公司讨要履约保证金，一审判决将时间顺序搞错了。2.陆小赛在上述履约保证金收据复印件上签字的日期与王浩签字的日期相同，所以陆小赛才没有署明日期。3.正常的工程履约保证金是在首期工程款中直接扣掉的，而本案的情况比较特殊，是刘传发交现金进来的，所以出具了上述两份收据，而结算的时候需要将这两份收据中的履约保证金一并结算，如果不是这种情况，为何要求刘传发将两份收据原件交给华垒公司？4.在2016年2月2日签订的公抵房协议中明确“至此刘传发在华垒再无任何尾款及质保金”，这里的“尾款”是合同中的所有款项，不是简单的工程款，包括合同约定的履约保证金。另外，在2016年2月2日双方结算时，质保金还没有到期，但华垒公司还是将质保金结算给了刘传发，那么，这时华垒公司不退履约保证金，不符合常理和常规。刘传发认为，履约保证金未包含在双方2016年2月2日签订的公抵房协议的结算金额中。理由：1.陆小赛在上述履约保证金收据复印件上签字的日期是公抵房协议签署之后，大概在2016年3月。2.按照双方的合同约定，履行保证金是在工程价款中扣，不需要刘传发现金支付，但是本案两份合同中的履约保证金是刘传发另外现金支付给华垒公司的。而2016年2月2日的公抵房协议中结算的仅是工程价款，不包括刘传发另外用现金支付的履约保证金，因为该履约保证金与工程价款没有任何关系。关于2016年2月2日的公抵房协议第一条第2项中涉及的结算单，刘传发陈述：“结算单只有一份，我提交给了华垒公司，华垒公司说盖完章给我，但没有给我。上面有我的签字。”华垒公司陈述：“华垒公司这边没有结算单。没有结算单的原因是这个项目里并没有形成。”二审经审理查明的本案其他事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，本案双方的争议在于华垒公司是否已将刘传发现金交付的履约保证金返还给刘传发。而该问题的关键在于公抵房协议中的结算总款中是否包含了刘传发现金交付的履约保证金。现法院通过合同文本的解释（公抵房协议中的“尾款”是否包括履约保证金）、履约保证金收据复印件中陆小赛的签字时间与公抵房协议签订时间的先后顺序关系等均无法查明该节事实，该节事实处于真伪不明的状态。而对于查明该节事实至关重要的结算单，双方均未提供。结合双方陈述的结算单的形成情况来看，华垒公司陈述涉案项目未形成结算单，此点明显与公抵房协议载明内容相矛盾，故对其该陈述不予采信。在涉案项目结算单存在的情况下，华垒公司作为支付工程款项的一方应持有该结算单，现其无法提供该结算单，以证明其提出的公抵房协议中的结算总款已包含刘传发现金交付的履约保证金的抗辩主张，应由华垒公司承担举证不能的不利后果，据此，一审判决认定华垒公司未在2016年返还刘传发履约保证金，并无不当。综上所述，上诉人华垒公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1744元，由上诉人华垒公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢唯立审判员  罗希夷审判员  刘岳庆二〇一九年十二月二十三日书记员  陆岷孜