贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2098号上诉人（原审原告)：韦金山，男，1984年10月20日出生，壮族，小学文化，住所贵州省从江县。上诉人（原审原告）：韦忠弄，男，1980年2月14日出生，壮族，小学文化，住所贵州省从江县。上诉人（原审原告）：韦金万，男，1982年10月25日出生，壮族，初中文化，住所贵州省从江县。三上诉人共同委托诉讼代理人：韦忠文，男，1971年10月5日出生，壮族，住所贵州省从江县刚边乡三联村五组。身份证号码：522633197110053513。系三原告表哥。被上诉人（原审被告）：从江县沁园石业有限公司，住所从江县丙妹镇南下加油站隔壁。法定代表人：周长波，系该公司董事长。上诉人韦金山、上诉人韦忠弄、上诉人韦金万因与被上诉人从江县沁园石业有限公司劳动争议一案，三上诉人不服贵州省从江县人民法院（2019）黔2633民初414号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人韦金山、上诉人韦忠弄、上诉人韦金万上诉请求：1、撤销（2019）黔2633民初414号民事判决书。2、判决被上诉人赔偿韦老伍因工死亡赔偿金582640元，丧葬费33138元。事实与理由：一审法院对证据认定错误，一审法院认为罗永豪对韦云贵的调查笔录存在自问自记和未体现被调查人韦云贵的基本信息，因此对该证据不予采信。根据《民诉法》第四十九条及六十一条规定的内容，我国对于具体的调查方式没有规定，而代表公权利的公、检、法人员调查取证必须是两人以上。一审判决把代表私权利的当事人及其代理人的调查方式与代表公权利调查的人员的调查方式混为一谈。调查人在调查之前已知道韦云贵的退休干部身份，没有必要在《调查笔录》中记录，只叫其提供身份证作《调查笔录》的附件即可。因调查笔录与法院庭审笔录不同，不需要每页签字，所以在《调查笔录》第一页没有韦云贵签字，且有关调查内容已记录到第一页的最后一行，两页末行右下角都写上序号的情况下不代表《调查笔录》没有效力。韦云贵与黄玉辉没有出庭作证是因两人不是“经人民法院通知”的证人，且都距县城70公里远，所以没有主动申请。黄玉辉是韦老伍搭车回厂途中翻车死亡的唯一证人，其作出的《证明》估计死亡时间与专业机关的准确认定时间有合理差别属正常情况。黄玉辉的证明与交通事故认定书认定的时间、地点、行驶方向吻合，根据韦云贵证词、黄玉辉证明和交通事故认定书三份证据内容，足以认定韦老伍是从黄玉辉家回厂。一审法院没有提及厂方在2017年春招聘韦老伍在刚边乡花岗岩厂住厂守厂至2018年2月18日止这段事实，也没有提及劳动仲裁委“不予审理”的理由。上诉人认为原告的起诉状着重就招聘超过60岁的农民工是否建立劳动关系这个争议焦点进行论述，一审法院在证据认定和一审查明中，否认证据和掩盖聘韦老伍住厂守厂的事实，使劳动关系无从产生。这里一审判决混淆法律程序。按《劳动争议调解仲裁法》和《工伤保险条例》有关规定，工伤事故发生后，用人单位应主动申请工伤认定。用人单位不予申请的，职工或职工家属在一年内可以直接向劳动仲裁委申请仲裁，对仲裁委不予受理或对仲裁决定不服的，可以直接向人民法院起诉。本案就是在工亡发生近一年内，被上诉人不申请工伤认定，上诉人才向从江县劳动仲裁委申请，仲裁委以韦老伍超过退休年龄，不构成劳动关系为由不予受理，上诉人才向法院起诉。一审判决却在法院受理后，应由其他部门先予认定；如其他部门“尚未认定”，甚至“不予受理”的，法院亦不予审查认定，一审法院混淆程序，回避对本案焦点问题的审理认定。本案被上诉人和劳动仲裁机构认为招用达到退休年龄的农民工不构成劳动关系，而属劳务关系，引用的法律依据是：①2007年颁布的《劳动合同法》第44条规定：“有下列情形之一的劳动合同终止……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”；②2010年《最高人民法院关于审查劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第（七）条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议……应当按劳务关系处理”。被告仅以上述规定认定招用达到退休年龄的劳动者不构成劳动关系，是对法律的片面理解。从劳动法体系看，对劳动年龄有下限规定（童工)，无上限规定。对招用60岁以上的劳动者，尤其是农民工还有特别规定：①2006年《国务院关于解决农民工问题的若干意见》规定：“公平对待，一视同仁，清除对农民工的歧视性规定，使他们和城市职工享有同等的权利和义务”。②最高人民法院行政庭[关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复](2010)行他字第10号明确：“经研宄，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。③2012年最高人民法院对江苏省高级人民法院作的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》（2012)行他字第13号称：“同意你院倾向性意见。相同问题，我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用（工伤保险条例）请示的答复》……中已经明确。即用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”④《工伤保险条例》第2条、第6条规定：用人单位职工，包括各种用工形式、用工期限的职工，用人单位必须为其交纳养老保险费。⑤2014年《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》[国发(2014)8号]第三条规定的“参保范围”为“非国家机关和事业单位工作人员及不属于职工基本养老保险制度覆盖范围的城乡居民”。可见，退休年龄只是享受退休的条件，而不是终止劳动和劳动关系的条件。《劳动合同法》第44条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第七条所称“依法享受养老保险待遇”的职工，是指国家机关和企事业单位退休人员，不包括60岁以上，享受2014年开始实行的“低标准、全覆盖”的新型农村养老制度待遇的进城务工农民工。所以，本案被告招用的韦老伍虽然超过退休年龄，应认定为劳动关系，享受工伤待遇。韦老伍在回厂途中因车祸死亡，按《工伤保险条例》第14条第（六）项规定，“应当认定为工伤”。综上所述，一审判决，实是有意错误认定证据，认定事实和歪曲法律的错判，特提起上诉，希二审人民法院依法纠正。被上诉人辩称：一、被答辩人在提交民事上诉状时没有新的证据证明其观点，而一审所提交的部分证据材料不具合法性。1、被答辩人提交的2号证据材料为《调查笔录》笔录的调查人为罗永豪，注明是宏强律师事务所律师。被调查人韦云贵，调查时间为2018年12月22曰。答辩人在收到该份证据副本时，没有调查人罗永豪的个人身份证明，也没有宏强律师事务所出具的相关证明。而此案的委托代理人（特别授权）为韦忠文，系被答辩人亲友。根据《中华人民共和国律师法》第二条、第五条、第二十八、第三十五条等相关规定，被答辩人出具罗永豪个人行为明显违反法律禁止性规定，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释【2001】33号）第六十八条的规定，罗永豪作出《调查笔录》明显不具备证据的合法性。2、《调查笔录》所载明的内容和形式也不具备合法性。一是调查笔录载明的调查人只有罗永豪一人，在向被调查人韦云贵自述身份时没有出具具备调查资格书面证明。二是在调查笔录中载明韦云贵当时在接受调查时眼睛不方便，不能正常阅读记录内容。没有其他证明人可以证明罗永豪在向韦云贵口述调查内容时，已经全部告知记录内容，也不能认定韦云贵的签字是在完全知晓《调查笔录》所有内容的情况下作出的认可。3、现罗永豪的身份暂时无法认定，没有证据证明罗永豪私下调查的行为已经得到本案当事人的书面委托，不排除罗永豪因个人目的企图在此案中获取不正当利益。无论罗永豪是否取得执业律师资格或只是一名基层法律服务工作者，答辩人将依照《中华人民共和国律师法》或《基层法律服务工作者管理办法》的相关规定另行向司法行政机关进行投诉、举报。二、被答辩人的上诉理由与法律规定不符。1、最高人民法院行政庭作出的《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认全请示的答复》【2009号】，行他字第12号，明确规定了“劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”。《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干R题见》（人社部发〔2013〕34号）第5条：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”根据以上相关法律依据答辩人认为，工伤认定程序中劳动关系的确认权首先归属于劳动行政部门。当事人对劳动行政部门在工伤认定程序中作出的劳动关系认定不服的，可以依法提起行政复议和行政诉讼。本案在举证过程中，死者韦老伍是否与答辩人存在事实劳动关系没有劳动部门的法律认可，也没有工伤保险经办机构的工伤认定结论，直接向人民法院提出因工死亡的诉讼请求没有法律支撑。2、被答辩人在一审诉状中引用劳动部《关于贯彻和执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》劳部发【1995】309号文件第2条和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号两个规范性文件，自认为韦老伍生前与答辩人存在事实劳动关系，没有对《中华人民共和国劳动合同法》（主席令第65号2008年1月1日施行）第四十四条第（六）项：“法律、行政法规规定的其他情形的”，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（国务院令第535号2008年9月18曰施行）第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”等法律条款认真研读。对上位法优于下位法、新法优于旧法等基本法学原则的认知模糊，混淆劳动关系成立和终止的要件。3、被答辩人在民事上诉状中引用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》法释【2010】12号第七条，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》【2010】行他字第10号和对江苏省高级人民法院的《答复》（2012行他字第13号）等司法解释，同样存在研读不细、曲解原义的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》法释【2010】12号第七条规定：“用人单位与其招用的依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。其中“享受养老保险待遇”的范围（含城镇职工养老保险待遇和城乡居民养老保险待遇）是否作为本案的定案依据，应由人民法院商社会保险经办机构及相关部门作出解释或概定。“对无退休职工身份的农民工则按劳动关系处理”的观点纯属被答辩人的自我臆断。最高人民法院在【2010】行他字第10号和【2012】行他字第13号的两个答复意见中均在陈述过程中强调“在工作时间内、因工作原因伤亡的”前置性规定，并没有陈述为“用人单位单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”【2010】行他字第10号和【2012】行他字第13号的内涵和外延的确定，除应考虑最高人民法院的答复意见之外，更应考虑在2011年1月1曰新修改的《工伤保险条例》对于原《工伤保险条例》（国务院令375号）中第十四条第（六）项，第十六条的修改本意。强化劳动者在履行工作职责的过程中，也必须依法遵守法律法规，将原符合工伤认定的情形增加了限制性规定。还应考虑《中华人民共和国社会保险法》（2011年7月1曰实施）第十六条保险待遇条件：…也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”的规定答辩人在之前的陈述中，已经强调了对上位法优于下位法、新法优于旧法等基本法学原则，对《中华人民共和国社会保案相关条款的研读和理解，应以法律执行的规范性为基础，不能随意扩大非劳动关系的务工农民的工伤认定范围。4、2012年4月因从江县人民政府进行产业调整，指令从江供电局停止向本公司生产部门供电，造成公司被迫暂停经营活动。原在从江县××××村的采石场也同时停止运行，采石场的工人及管理人员相继辞工。为看管该采石场的设备机械，本公司与家住刚边村××组的退休干部韦云贵达成口头劳务协议，约定每月支付韦云贵劳务费8000元，由韦云贵负责该采石场4个采石口的曰常管护，避免出现人为损坏或偷窃等情况。当时没有对韦云贵进行劳动纪律、考勤制度等强制性要求，也没有告知韦云贵可以自行招用其他人员来看管采石场。2018年春节期间（此交通事故发生后大概3、4天）公司管理人员才知道2018年2月17日下午采石场的一名看守人员发生交通事故死亡，韦云贵自行代表公司已经给死者韦老伍家属支付伍仟元的困难救助。本公司认为，该采石场已经处于多年停工状态，停工后公司管理人员曾到采石场进行了两次现场巡查。两次均由韦云贵陪同，没有发现其他看守人员。韦老伍到釆石场从事看守工作虽由韦云贵招用，但申请人仅由此认定韦老伍与本公司存在劳动关系与本案事实不符。据公司核查，韦老伍在看护采石场期间，韦云贵也没有对韦老伍有劳动纪律、考勤制度有明确要求和约束，也没有要求韦老伍依照公司的规章制度工作，只是强调采石场的机械设备和其他资产要注意看护。这与劳动关系的法律特征存在明显的差异，公司与韦老伍之间劳动关系不成立。三、申请人在提交上诉时，曲解了一些的事实。1、据公司核查，韦老伍的出生日期为1952年3月10日交通意外时年龄已达65周岁，明显超过了法定劳动年龄范围（男16-60周岁）。公司委托退休干部韦云贵对采石场进行看护时，支付的是劳务费用。而韦云贵邀约韦老伍来看护釆石场时，无论约定金额是多少均应按劳务费用来认定。申请人认为韦老伍在韦云贵领取2400元/月属于劳动报酬范畴与本案的事实不符。韦老伍在发生交通事故死亡之前，其个人年龄及领取的资金性质均不符合认定劳动关系的要件。2、根据从江县交警大队的交通事故认定的结论来看（从公交认字【2018】第00009号），申请人的死亡时间、地点也不符合本案的合理范围之内。1、交通事故认定结论认定该事故的发生时间为2018年2月18曰（农历正月初三）下午16时30分，而申请人在仲裁申请书中提及的时间为2018年2月18曰下午3时许。而在此时间段内，申请人没有证据证明韦老伍死亡当天正在履行看护厂区的事宜，只是在仲裁申请书中说明韦老伍在事故当天中午到乡亲黄玉辉家闭坐聊天。2、交通事故的地点为平达线12公里800米路段（往秀塘乡方向行驶，刚边乡三联村附近)，采石场离黄玉辉家直线距离不足100米，匀速步行只需5分即可，公司对韦老伍乘坐农用车的行为不予认同。申请人自称韦老伍乘坐农用车是为了回厂区值班，但公司未收到任何可以证明其说法的证据。3、韦老伍生前作为具有完全民事行为能力的成人，理应知道农用车载人行驶属严重违反道路交通法的行为，且肇事人黄某未进行车辆登记、未办理驾驶执照、未交纳车辆保险的行为也明显违反了国家道路交通的法律法规。此二人无视国家的法律规定，至自身的安全于不顾是造成此次事故的根本原因。本公司认为国家相关法律施行目的主要是维护当事人的合法权益，而不是支持相关当事人没有法律依据的诉求，也不应因当事人的死亡而忽略其应承担的法律责任及后果。综上所述，本公司认为被答辩人要求本公司支付韦老伍工亡赔偿金的法律依据不足。敬请负责此案的审判员核查本案的相关证据，依法驳回申请人的诉讼请求，并由被答辩人承担本案的诉讼费用。一审法院查明：2018年2月18日，黄玉辉驾驶无牌号电动三轮车搭载韦老伍由从江县刚边乡政府所在地方向沿平达线往秀塘乡方向行驶，16时30分左右，当车行驶至平达线12公里800米路段时，所驾驶车辆驶出路外翻下道路南侧外坎下方肇事，造成韦老伍当场死亡、黄玉辉受伤及无牌号电动三轮车损坏的道路交通事故。2019年1月11日三原告向从江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁韦老伍与被告存在劳动关系，从江县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月26日作出不予受理通知书。现三原告以韦老伍与被告存在事实劳动关系和因工死亡为由提起本案诉讼。一审法院认为，本案中，三原告主张被告按《工伤保险条例》规定支付其父韦老伍死亡补偿金和丧葬费的前提条件应该是死者韦老伍与被告存在劳动关系或事实劳动关系，并且系因工死亡。但因韦老伍与被告从江县沁园石业有限公司是否存在劳动关系尚未得到确认，同时，是否属于工亡也是尚未得到认定。即原告提起本案诉讼需同时具备的两个基础事实尚处于待定状态，换言之，原告提起本案诉讼没有事实根据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，三原告应承担对己不利的法律后果，提起本案的诉讼缺乏基础事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回韦金山、韦忠弄、韦金万的诉讼请求。案件受理费10元，由韦金山、韦忠弄、韦金万负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的其余事实与一审法院一致。本院认为：一、罗永豪对被调查人韦云贵的调查笔录中只有第二页有被调查人韦云贵的签名及押名指印，且第二页调查笔录无正文，第一页正文内容没有记录律师执业证号及律师事务所证明。罗永豪询问被调查人韦云贵时无第三人在场，无其他证明人可以证明罗永豪口述的调查内容是否与记录内容一致，且上诉人没有申请韦云贵出庭作证。根据《中华人民共和国律师法》第三十五条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调查证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”的规定，罗永豪对被调查人韦云贵的调查笔录本院不予采信。二、由于黄玉辉是唯一知道韦老伍是否回厂的证人，且又是造成韦老伍翻车死亡的车主，本院认定黄玉辉为与本案有利害关系的证人。因此黄玉辉出具的《证明》本院不予采信。三、从江县沁园石业有限公司与退休干部韦云贵签订的是劳务合同，韦老伍属韦云贵雇请，上诉人没有证据证明韦老伍与从江县沁园石业有限公司具有劳动关系，未能提供证据证明其事实主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因上诉人提供证据不足，本院认为韦老伍与从江县沁园石业有限公司不具有劳动关系。综上所述,韦金山、韦忠弄、韦金万的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由韦金山、韦忠弄、韦金万负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 欧阳平审判员 王 珺二〇一九年十二月二日法官助理罗维书记员杨正英