湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1311号上诉人（原审原告）：林淑平，女，1966年11月30日出生，汉族，住湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：庞再月，湖北立中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北东升建设有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽街绿苑路28号。法定代表人：冯海堂，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：汪国先，男，1963年8月28日出生，汉族，住所地湖北省黄冈市黄州区。上列二被上诉人委托诉讼代理人：宋玲玲，湖北文喆律师事务所律师。上诉人林淑平因与被上诉人湖北东升建设有限公司（以下简称“东升公司”）、汪国先建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2017）鄂1281民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。林淑平上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判东升公司、汪国先支付下欠工程款1504638.5元；2.本案诉讼费用由东升公司负担。事实和理由：1.赤壁望家欢国际农副产品物流园一期工程中1、3、5、7号楼的全部施工任务共计21535㎡，而非一审判决书中认定的21105.60㎡。汪国先与林淑平于2014年8月3日签订的《施工承包合同书》中约定施工面积以图纸为准，图纸标明的施工面积为21535㎡。2.东升公司主张代发林淑平的民工工资450000元情况不属实，该款项未得到林淑平的确认，不能扣抵应付工程款。3.东升公司主张林淑平有未完工工程，且施工费共计482772.95元的情况不属实。林淑平按施工合同约定完成了承建工程，该工程经有关部门验收合格，且被建设单位实际使用，应当视为已经完成了全部工程。4.林淑平承做的工程量以及应付工程款也经东升公司盖章确认，一审对工程量及工程价款的更改认定不符合客观事实。东升公司辩称，1.图纸表明的施工面积是21105.6㎡。主要是3号楼的差别，幼儿园1、3、5、7号楼的建筑面积21105.6㎡。1、5、7号楼的建筑面积双方均无争议，有争议的为3号楼，3号楼施工图纸载明的建设工程面积为4524.10㎡，根据施工合同约定，施工面积以图纸为准，那么3号楼的面积应当以4524.10㎡计算。2.东升公司主张以代发林淑平民工工资450000元是因林淑平手下的工人到赤壁劳动局投诉下欠工人工资，东升公司已经转账450000元到劳动局的账户上，由劳动局代发林淑平的工人工资，东升公司一审时已经提供相应的证据，应抵扣东升公司应支付的工程款。3.一审法院委托具有相应鉴定资质单位的鉴定部门进行鉴定，确定未完工的工程施工费用482772.95元，一审判决对已完工的工程量及工程价格没有做改变，工程量是按双方确认的价格来进行的结算，符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汪国先同东升公司答辩意见一致。林淑平向一审法院起诉请求：1.判令东升公司、汪国先向林淑平支付拖欠工程款1504638.5元，从2015年6月11日起按银行同期贷款利率向林淑平支付拖欠款项的利息，并判令东升公司与汪国先承担连带责任；2.诉讼费、鉴定费、保全费等费用由东升公司、汪国先负担。一审法院认定事实：赤壁望家欢农业发展有限公司作为工程的建设单位，与作为工程施工单位的东升公司签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定赤壁望家欢农业发展有限公司将赤壁望家欢国际农副产品物流园一期工程（下称涉案项目工程）发包给东升公司承建。2014年8月3日，林淑平与汪国先签订了两份《施工承包合同书》，该合同约定：“汪国先将赤壁望家欢国际物流园项目的1、3、5、7号楼土建分项工程发包给林淑平施工，按照建设方提供的设计图纸施工，建筑总面积以图纸的建筑面积为准，包干价290元/㎡结算。”合同还对双方其他的权利义务进行了约定。合同签订后，林淑平按照建设方提供的施工图纸，组织人员进行了施工，完成了涉案项目工程一期1、3、5、7号楼的整体施工。在其后的合同结算过程中，东升公司认可林淑平应进工程款包括以下几个部分：一、按照合同的约定及设计图纸的反映，林淑平完成的1、3、5、7号楼的合同内施工共计21105.60㎡，应付合同内的劳务费为6120624元。二、合同外补价款270841.00元，具体包括如下部分：1、1号楼补价款55元/㎡×3046.90㎡＝167579.50元；2、三号楼补价款15元/㎡×4524.10㎡＝67861.5元；3、看夜两月补2000元；4、生活区卫生费补1800元；5、一号楼楼梯修改补3500元；7、一号楼内加固5100元；8、展会清场费用20000元。三、林淑平完成1、3、5、7号楼的脚手架搭建工程，总价款21535㎡×38元/㎡＝818330元。四、林淑平垫付款11559元。五、签证的其他工程费用265922元。上述五项费用共计7470958.80元。合同履行过程中，东升公司向林淑平直接支付合同价款6150000元，代付工人工资450000元。2015年8月25日，因对合同内未完工程发生争议，林淑平与汪明先签订《协议书》一份，双方确认林淑平未完工程包括：（1），1、3、5、7号楼地面未抹灰；（2），1、3、5、7号楼天棚未做，室内墙柱未粉；（3），1、3号楼厕所未做；（4），3号楼二楼隔墙未做；（5），5、7号楼天井找平未做；（6），1、3、5、7号楼散水未做；（7），1号楼剪力墙内外未粉，未贴砖；（8），屋面保温层20厚1：3水泥砂浆找平未做。湖北方圆工程造价咨询有限公司受一审法院委托就上述未完工工程量进行了施工费司法鉴定。其审计意见为，未完工程的施工费共计482772.95元。现林淑平因与东升公司在劳务费结算上发生纠纷而诉来一审法院。另查明，涉案工程已于2015年12月通过验收，并已实际投入使用。一审法院认为，涉案工程的建设单位是赤壁望家欢农业发展有限公司，施工单位是东升公司。因此，该工程的发包方为赤壁望家欢农业发展有限公司，承包方是东升公司。东升公司在承包该工程后，汪国先与林淑平就该工程的1、3、5、7号楼又签订了施工合同。东升公司在庭审过程中明确表示对林淑平实际完成的工程予以认可，对该施工合同的内容与效力亦予以认可，愿意接受该合同的约束。因此，汪国先与林淑平签订施工合同的行为，应当视为东升公司将物流园工程的1、3、5、7号楼分包给林淑平实际施工。由于林淑平个人并不具备施工资质，因此该分包协议无效，但是对于林淑平已经完成的工程量，东升公司有义务按上述合同约定向林淑平支付工程款。由于汪国先与林淑平签订合同的行为是一种代理行为，其行为效力事后得到东升公司的追认，因此该合同的权利义务应当由作为被代理人的东升公司承担，而不是由作为代理人的汪国先承担。林淑平与东升公司、汪国先主要争议的焦点及一审法院评判意见：1、对涉案项目3号楼建筑面积的认定问题。对1号楼建筑面积的认定，双方无争议。双方争议的焦点为对3号楼建筑面积的认定。林淑平认为，根据3号楼完成的工程量为4953㎡，而东升公司认为3号楼的工程量为4524.10㎡。一审法院认为，根据建设单位与东升公司签订的合同，施工费的计算，以设计施工图为依据。林淑平系完全按照建设方提供的施工图纸施工，而施工图纸载明的3号楼的工程面积为4524.10㎡。因此认定3号楼施工费应按建筑面积4524.10㎡计具有事实依据。在3号楼建筑工程质量检查报告中，虽有该栋楼建筑面积为4953.50㎡的记载，但该项数据一则与实际建筑面积不符，二则该报告数据出自有关部门质量验收报告，而非当事人约定的结算依据，故林淑平以该报告载明的建筑面积计算涉案工程3号楼施工费的请求一审法院不予支持。2、林淑平搭设脚手架的工程每平方米的单价是38元/㎡还是39元/㎡计算的问题。由于东升公司将脚手架的搭设工程发包给林淑平是通过汪国先与林淑平达成的口头协定，双方并未签订任何的书面协议，根据举证规则，林淑平由于未能提供相关证据支持其主张，应当承担举证不能的后果，一审法院认定搭设脚手架工程的单价以38元/㎡计算。3、对司法鉴定报告中评估的未完工程劳务费的认定问题。由于涉案合同约定施工范围为施工图纸，无明细内容，根据约定合同价不能确定未完工程施工费，故司法鉴定部门依据合同、相关定额及规定鉴定未完工程施工费合法、合理。并且，该司法鉴定标的即为施工费而非林淑平所称工程造价，故其相关质证意见，一审法院不予支持；出具涉案司法鉴定报告的鉴定部门，具备鉴定资质，并系严格根据一审法院委托事项作出鉴定意见，鉴定程序合法，且提出异议的当事人无相反抗辩证据，故对其鉴定意见，应予采信。综上，东升公司应付林淑平施工费总计为7470958.80元，已经直接支付6150000元，通过支付林淑平工人工资的方式抵扣了450000元，扣减未完工程施工费482772.95元，东升公司尚欠林淑平工程款388185.85元，应予立即支付。汪国先系东升公司的代理人，其行为后果由作为被代理人的东升公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、东升公司于本判决生效后立即支付下欠林淑平施工费388185.85元。二、驳回林淑平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13964元，由东升公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，关于赤壁望家欢国际农副产品物流园一期工程如何确定建筑面积的问题，林淑平提出其施工面积为21535平方米作为结算依据，一审认定21105.60平方米错误，而东升公司提出一审按照合同的约定确定的施工面积正确。首先，林淑平与汪国先于2014年8月3日签订的《施工承包合同书》约定：汪国先将赤壁望家欢国际物流园项目的1、3、5、7号楼土建分项工程发包给林淑平施工，林淑平按照建设方提供的设计图纸施工。该《施工承包合同书》第三条第1项约定：“建筑总面积以图纸的建筑面积为准，包干价290元/㎡结算。”双方合同已经约定以图纸确定的面积作为双方结算面积。其次，按合同和施工图施工，是承包人基本的合同义务，如果案涉工程存在设计变更，应经发包人批准，并以设计单位出具、现场总监理工程师和发包人现场工程师核实确认的设计变更单或变更图为据，变更工程量也应经现场总监理工程师和发包人现场工程师核实认可，并以变更工程量现场确认单为据。因此，一审按照图纸确定的21105.60平方米作为林淑平施工的工程面积，并无不当，本院继续予以确认。对于林淑平提出东升公司代发农民工工资450000元未经得其同意，故不应抵扣东升公司应付工程款的问题，本院认为，林淑平作为实际施工人，应当按规定履行支付建筑务工人员的工资义务，不得以各种理由拖欠农民工工资。具体到本案，林淑平存在未及时支付建筑务工人员的工资的情形，东升公司作为林淑平的发包人，在其亦差欠林淑平工程款的情况下，代替林淑平履行支付建筑务工人员的工资的行为，并未损害林淑平的合法权益，东升公司代发的工资依法可以抵消其欠林淑平的工程款项。因此，林淑平提出上述款项不能扣抵其工程款的上诉理由，本院不予支持。对于林淑平提出其已经完成了全部工程，一审认定未完工程为482772.95元错误的问题，本院认为，一审法院委托鉴定机构就涉案工程未完工部分进行了司法鉴定，鉴定结论为未完工程为482772.95元。一审委托的鉴定机构具备相关的鉴定资格，该鉴定机构的鉴定程序合法、鉴定的依据充分，一审对鉴定结论予以采信，符合法律法规的规定，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，林淑平对司法鉴定机构所作出的鉴定意见并未提交任何与鉴定结论相反的证据，其提出的上诉理由亦不足以反驳鉴定意见。因此，本院对于相关的鉴定结论，依法继续予以采信。林淑平的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。对于林淑平提出其施工的工程量已经由发包人盖章确认，一审判决对工程量及工程价款予以更改不符合客观事实，本院认为，一审判决以发包人、承包人双方签订的合同及施工图纸确定工程量，并扣减林淑平未完工的工程量价款，然后确定双方工程总造价，并未改变或减少林淑平应获得的工程价款。因此，林淑平该上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，林淑平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14800元，由上诉人林淑平负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 余 杰审判员 田志刚二〇一九年十二月二十五日书记员 洪 瑞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；