黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1386号上诉人（原审被告）：曹天成，男，1950年12月7日出生，汉族，农民，住所地黑龙江省海林市长汀镇。委托诉讼代理人：李扬，黑龙江建纲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤福昌，男，1964年9月15日出生，汉族，农民，住黑龙江省海林市长汀镇。委托诉讼代理人：汤河元（系汤福昌父亲），住黑龙江省海林市长汀镇猴石村。上诉人曹天成因与被上诉人汤福昌侵权责任纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2019）黑1083民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人曹天成的委托诉讼代理人李扬，被上诉人汤福昌及其委托诉讼代理人汤河元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹天成上诉请求：请求二审法院依法改判曹天成不予返还汤福昌土地。事实与理由：1.曹天成一审提交的土地证明和农户耕种土地档案（台账）证实曹天成和猴石村村委会签订的农村土地长期承包合同书，是依法签订，合同效力真实有效，理应予以确认。一审判决没有认定是错误的；2.2019年9月2日，猴石村村委会经过讨论认为在一审庭审时出具的情况说明存在问题，现重新出具“情况说明”，一审猴石村村委会开具的证明和现有土地面积与2003年测量的土地面积由出入，现猴石村村委会撤销原情况说明。综上所述，请求二审法院依法支持曹天成的上诉请求。汤福昌辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回曹天成的上诉请求，依法维持原判。2019年4月17日村委会现场丈量结果是由村长孙武振组织，村民张学军等三人参与现场实地测量的。测量过程公正合法，结果真实有效。测量结束后，村领导组织参与测量人协同村支书、村会计共同与村委会台账所记载土地四至及面积对比，最终做出该“情况说明”。该说明是现场测量并与村委会台账对比后作出的，无论是制作过程还是内容的真实性方面均符合法律的规定；2.关于村委会以书面形式撤销“情况说明”。在二审庭审前，汤福昌未收到该撤销说明，且汤福昌对该材料单真实性及合法性不予认可。综上所述，汤福昌认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回曹天成的上诉请求，维持原判。汤福昌向一审法院提出诉讼请求：1.要求曹天成返还侵占的耕地0.575亩（长115米×宽5米）；2.要求曹天成承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：汤福昌在二轮土地承包时，以户为单位在长汀镇猴石村承包土地9.15亩，共计三块地，其中：门前地3小亩（2大亩）、东村南地2.7小亩（2大亩）、猴北地3.45小亩。门前地和东村南地之间的土地是曹天成的土地，土地证上的面积为3.6亩。2019年4月17日海林市长汀镇猴石村村民委员会经实际测量后，出具的情况说明1份，内容为：2019年4月17日经现场实地测量，村南地从西往东依次为，张仰林土地台账长88米、宽29.5米，实测土地数与台账相符；汤福昌土地台账长59米、宽26米，实测土地宽22.7米比台账宽度少3.3米；曹天成土地台账长115米、宽37米，实测土地宽42米比台账宽度多5米；汤福昌土地台账长114米、宽18米，实测土地宽14.7米比台账宽度少3.3米；曹天成土地台账长110米、宽5.5米，实测土地宽6.5米比台账宽度多1米。村南地从西往东地邻依次为，张仰林、汤福昌、曹天成、汤福昌、曹天成。本案争议的汤福昌土地为门前地（土地台账长59米、宽26米）和村南地（土地台账长114米、宽18米）。一审法院认为，根据物权法的规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。汤福昌与海林市长汀镇猴石村村民委员会签订了农村土地长期承包合同书，依法取得了该土地的承包经营权，对承包的土地享有占有、使用和收益的权利。经村委会测量，汤福昌门前地和东村南地宽度分别比土地台账少3.3米，其地邻曹天成土地的宽度则比土地台账多5米。曹天成拒不返还其多耕种5米土地的行为，系侵权行为，汤福昌请求曹天成返还依法取得的承包经营的土地，理由正当，符合法律规定，予以支持。综上所述，曹天成应当向汤福昌返还侵占的5米宽土地。一审判决：被告曹天成于2019年秋季收获后将其侵占的宽度为5米（门前地2.7米，东村南地2.3米）土地经营权返还给原告汤福昌。二审审理期间，上诉人曹天成提交2019年9月2日长汀镇猴石村委会出具的情况说明一份，欲证明一审法院作为定案依据的2019年4月17日由猴石村委会出具的测量本案争议当事人的土地面积与实测面积有出入，此说明将原猴石村委会出具的情况说明予以撤销。被上诉人汤福昌对该证据有异议，认为该份证据是假的。本院认证认为，该证据系猴石村村委会出具的情况说明，汤福昌虽不认可证据的真实性，但未提供足以反驳的证据，故对证据的真实性予以确认。该组证据证明猴石村村委会于2019年9月2日出具情况说明，撤销其于2019年4月17日出具的情况说明，故对该证据予以采信。被上诉人汤福昌提供村里的土地台账及几位参与测量土地的证人共同写的证明一份，欲证明汤福昌的地少了，曹天成的地多了，所以汤福昌主张权利。被上诉人曹天成对该台账形式要件无异议，对证明问题有异议，该台账不能证明汤福昌土地的减少是曹天成侵权造成；该台账关于曹天成一栏土地米数的记载明显经过篡改，而且没有双方当事人的认证，无法证明村里原始记载了关于曹天成土地数量的真实数字，也就是在曹天成一栏的数字38改成37，46改成42非常明显，不能作为认定曹天成土地数量的证据；对村民的证明形式要件和证明内容均有异议，该几位村民并非政府授权权利机构，无权对土地数量作出说明，其作为证人证言应依据法律规定，应出庭作证。本院认证认为，曹天成对该台账形式要件无异议，故对土地台账的真实性予以确认。对于村民的证明，作为证人证言应依据法律规定出庭接受法庭质询，故对该证据真实性不予确认。结合猴石村村委会出具的撤销说明，无法证明曹天成侵占汤福昌土地的事实，故对该两份证据的证明问题不予采信。本院认为，关于曹天成是否侵占案涉土地，是否应返还汤福昌土地经营权的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，当事人对其主张的诉讼请求应承担举证责任且其提供的证据足以证明其事实主张。本案中，汤福昌主张曹天成应向其返还侵占的案涉土地，即负有提供证据证实其主张的义务，此时举证责任在汤福昌。一审时，汤福昌提供了2019年4月17日猴石村村委会出具的情况说明，证实曹天成存在侵占其土地的事实，一审法院据此判决曹天成返还汤福昌案涉土地经营权。二审时，曹天成提供了猴石村村委会于2019年9月2日出具的情况说明，撤销了猴石村村委会于2019年4月17日出具的情况说明。因一审法院据以认定案件事实的情况说明被猴石村村委会出具新的情况说明予以撤销，导致本案事实发生变化。在现有证据下无法认定曹天成存在侵占汤福昌土地的事实，对此汤福昌应承担举证不能的法律后果。综上所述，曹天成的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省海林市人民法院（2019）黑1083民初1221号民事判决；二、驳回汤福昌的诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取25元；二审案件受理费50元，由汤福昌负担。本判决为终审判决。审判长  吴德刚审判员  高玉林审判员  钱大龙二〇一九年十二月十一日书记员  刘 璇