陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕09民终1293号 上诉人（原审原告、执行案外人）：肖连平，男，1966年7月27日出生，汉族，住重庆市巫溪县，居民身份证号码：512XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：冉龙柱，重庆峡郡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：杨书林，男，1953年7月6日出生，汉族，住陕西省镇坪县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：彭泽国，陕西振康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：范洪汉，男，1971年11月2日出生，汉族，镇坪县万兴房地产开发有限公司法定代表人，住重庆市巫溪县，居民身份证号码：512XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审被告、被执行人）：镇坪县万兴房地产开发有限公司。住所地：陕西省镇坪县。统一社会信用代码：91610927577817082J。 法定代表人：范洪汉，总经理。 上诉人肖连平因与被上诉人杨书林、范洪汉、镇坪县万兴房地产开发有限公司（以下简称万兴公司）案外人执行异议之诉一案，不服陕西省镇坪县人民法院（2019）陕0927民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019112019年10月1430日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，双方当事人及诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖连平上诉请求：撤销原判，改判支持起诉请求。理由是：第一，镇坪县新区投资开发有限公司（以下简称新区投资公司）是上诉人申请执行案件的被执行人，应当优先向上诉人履行生效判决确定的给付义务，在杨书林申请执行万兴公司、范洪汉执行案中没有协助执行的义务，执行事项超出新区投资公司的协助执行范围。第二，划扣至法院账户的工程款3558975.25元，仍属于新区投资公司的财产，应按新区投资公司作为上诉人申请执行案件的被执行人向肖连平履行给付义务。第三，一审判决认定本案涉及的工程项目最终由万兴公司与新区投资公司进行回购和结算是错误的，与上诉人起诉案件的生效判决相矛盾。第四，新区投资公司对执行措施提出执行异议，认为发包人与万兴公司没有施工合同关系，该工程款应向陕西兴科房建集团建筑工程有限公司（以下简称兴科公司）支付，不应向万兴公司支付。 杨书林答辩称：肖连平的上诉意见和理由不能成立，肖连平起诉案件的生效判决，也确认了肖连平、万兴公司、兴科公司、新区投资公司之间的关系，万兴公司与新区投资公司之间存在债权债务关系，杨书林早已依法申请对万兴公司在新区投资公司的债权采取保全措施，肖连平对该款项没有优先受偿权，一审判决正确，应驳回上诉维持原判。 万兴公司、范洪汉答辩称：没有意见，同意上诉人意见。 肖连平向一审法院起诉请求：1.判决不得执行新区投资公司未付给兴科公司的工程款3558975.25元；2.判决肖连平对上述工程款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2018年1月15日，杨书林以兴科公司、万兴公司、范洪汉为被申请人，提供担保申请诉前财产保全。次日，一审法院作出(2018)陕0927财保2号民事裁定，冻结兴科公司、万兴公司在新区投资公司未结工程款580元，期限为一年。并依法向兴科公司、万兴公司、范洪汉及协助义务单位新区投资公司送达民事裁定书。2018年1月29日，杨书林起诉万兴公司、兴科公司、范洪汉民间借贷纠纷一案。诉讼中，杨书林撤回对兴科公司的起诉，并与万兴公司、范洪汉达成借款560万元、利息按年利率24%计算、本息共计800万元、分三期履行……万兴公司、范洪汉对借款本息承担连带清偿责任的协议。2018年3月12日制发的（2018）陕0927民初30号民事调解书发生法律效力后，万兴公司、范洪汉未履行给付义务，杨书林于同年4月2日申请强制执行。一审法院于同年4月25日向新区投资公司送达协助执行通知书，同年5月21日，新区投资公司向法院指定银行账户转入1241013.75元，并以“新区投资公司与万兴公司未结工程款属未到期债务”为由提出执行异议。一审法院于同年5月22日立案后，新区投资公司与杨书林就协助划拨款项的期限达成共识，并申请撤回执行异议。协助期限到期后，新区投资公司又分两次向法院指定银行账户共转入100万元，累计协助执行2241013.75元已兑付给杨书林，下余3558986.25元新区投资公司未予协助执行。2019年1月8日，杨书林再次申请强制执行，要求万兴公司、范洪汉履行偿还借款5263780.65元的义务。一审法院执行中于2019年1月10日作出（2019）陕0927执8号执行裁定和（2019）陕0927执8号之二执行裁定，并向新区投资公司发出协助执行通知书，要求新区投资公司协助扣划万兴公司在其公司未结工程款3558986.25元。2019年1月23日，肖连平提出执行异议，一审法院经审查认为：（2018）陕09民终945号民事判决是2018年12月28日作出的，（2018）陕0927财保2号民事裁定是2018年1月16日作出的，根据《执行异议和复议规定》第二十六条第二款之规定，案外人肖连平以对执行标的作出冻结裁定后的另案生效法律文书提出排除执行异议，应不予支持；依据当事人的申请，按照法律规定作出财产保全裁定并送达各方当事人，保全裁定已生效。进入执行程序后，新区投资公司已按协助执行通知书及裁定书协助执行2241013.75元。杨书林再次申请执行，（2019）陕0927执8号执行裁定划拨万兴公司在新区投资公司未结工程款3558975.25元，并要求新区投资公司协助执行。案外人认为“冻结并执行兴科公司在新区投资公司的工程款存在事实和适用法律错误，同时损害了案外人的合法权益”，实为对（2018）陕0927财保2号民事裁定不服，认为该裁定有错误，如案外人坚持其异议事实与理由，可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“…案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”之规定依法维护自己的权益。据此，一审法院于2019年1月31日作出（2019）陕0927执异1号执行裁定，驳回肖连平异议请求。2019年6月19日，新区投资公司将此次协助执行款项全额转入一审法院执行案件款专户。 2012年，镇坪县人民政府决定对镇坪县文彩新区一期工程按BT模式进行开发建设，万兴公司有意愿成为该项目的投资建设方，双方于2012年5月18日签订《路网工程BT项目合作框架协议书》。2012年8月13日，新区投资公司下属的镇坪县文彩新区一期路网工程项目，经招标程序，具有建筑工程资质的兴科公司参与竞标并获得该工程建设施工权利。2012年9月1日，兴科公司与万兴公司签订《镇坪县文彩新区路网工程项目合作协议书》，以“项目合作”形式，兴科公司将镇坪县文彩新区一期路网工程项目交由无建筑资质的万兴公司（项目投资方）建设，兴科公司从工程结算总造价中收取1.5％的管理费。2012年9月5日，新区投资公司作为工程发包方与兴科公司（承包方）正式签订建设工程施工合同，合同价款21494702.56元。该合同专用条款约定“本工程不预付工程款。本工程属万兴公司投资的BT项目，工程款由投资方垫付（参照兴科公司与万兴公司签订的项目合作协议）。本项目最终由投资方（万兴公司）与发包方（新区投资公司）进行回购和结算”。2012年10月17日，新区投资公司与万兴公司又签订《BT项目实施合同》，合同约定“回购期为3年（含施工期），本项目工程完工验收之日起30日内，新区投资公司向万兴公司支付第一笔回购款，其金额比例为总工程款的30%，此后，以第一笔回购款的支付日期起算，一年后同期支付35%，最后一年同期支付35%”。2016年4月28日，镇坪县文彩新区一期路网工程竣工验收。 2012年6月25日，万兴公司已将镇坪县文彩新区一期路网工程项目中部分“土石方工程”分包给肖连平施工，并签订施工合同。2014年12月3日，肖连平提供土石方工程完成情况，万兴公司于2017年1月16日对肖连平完成的土石方工程进行了确认，工程价款为195万元。2018年2月1日，肖连平提起诉讼，要求“新区投资公司支付工程欠款195.00万元，并承担自2014年1月10日起至给付之日止的利息；兴科公司及万兴公司承担连带清偿责任”。一审法院于2018年5月29日作出（2018）陕0927民初32号民事判决。兴科公司不服提起上诉，二审法院于2018年12月28日作出（2018）陕09民终945号民事判决：一、撤销（2018）陕0927民初32号民事判决；二、万兴公司于判决生效后三十日内清偿肖连平工程欠款195万元，并承担自2017年1月16日起至给付之日止工程欠款利息，利率标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算；新区投资公司只在未付兴科公司工程价款范围内承担给付责任；三、驳回肖连平其他诉讼请求。 一审法院认为：本案系案外人执行异议之诉，争议焦点问题是：一是肖连平对案涉标的是否享有优先受偿权；二是肖连平对案涉标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。 关于焦点一，首先，根据《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”之规定，建设工程的价款只能就该工程折价或者拍卖的价款即工程变价款享有优先受偿权。肖连平作为承包人就镇坪县文彩新区一期路网工程的土石方工程与发包人万兴公司签订土石方工程施工合同，工程完工后，其若主张承建工程价款的优先受偿权，只能对镇坪县文彩新区一期路网工程的变价款享有优先受偿权，但该工程并未进行折价或者拍卖，本案所涉标的不是工程变价款。其次，肖连平行使其优先受偿权已经超过了法定期限。《批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。《解释二》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。综观本案，肖连平于2014年12月3日提供土石方工程完成情况，万兴公司于2017年1月16日对肖连平完成的土石方工程及工程价款进行确认，故以2017年1月16日作为肖连平行使优先受偿权期限的起算点，较客观合理，也符合上述规定对行使优先受偿权期限的起算点具体界定的立法精神和本意。但截止2018年2月1日，受理肖连平与新区投资公司、万兴公司建设工程施工合同纠纷案时，肖连平并未行使建设工程价款优先受偿权。综上，肖连平对案涉标的不享有优先受偿权。 关于焦点二，首先，（2018）陕0927财保2号民事裁定并无不当。新区投资公司虽将镇坪县文彩新区一期路网工程发包给兴科公司，但根据兴科公司与万兴公司签订的合作协议及新区投资公司与万兴公司签订的BT项目实施合同，万兴公司才是镇坪县文彩新区一期路网工程承包合同的实际履行人。故依据杨书林的诉前财产保全申请及其提供的担保，裁定冻结兴科公司、万兴公司在新区投资公司未结工程款并不违反法律规定。且（2018）陕0927财保2号民事裁定书已向各方当事人包括兴科公司及协助义务单位新区投资公司送达，兴科公司作为利害关系人对冻结措施并未申请复议或提出执行异议。杨书林在诉讼中撤回对兴科公司的起诉后，兴科公司对该裁定也未申请复议或者提出执行异议。在执行过程中，协助义务单位新区投资公司虽申请执行异议，但只是认为协助事项属未到期债务而申请暂缓执行，新区投资公司并不否认万兴公司是镇坪县文彩新区一期路网工程未结工程款的权利人，也没有认为法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定，后新区投资公司亦撤回执行异议申请。其次，肖连平与新区投资公司、万兴公司建设工程施工合同纠纷案作出终审判决时，杨书林与万兴公司、范洪汉民间借贷纠纷案已经进入执行程序，协助义务单位新区投资公司自法院首次向其发出协助执行通知书之日即2018年4月25日起就应当履行协助义务。但因新区投资公司与杨书林达成暂缓给付的协议，致协助事项未全部履行到位。杨书林第二次申请执行立案后的（2019）陕0927执8号执行裁定，是要求新区投资公司履行协助义务的继续。第三，（2018）陕09民终945号民事判决不能阻却执行。理由是：1.（2018）陕09民终945号民事判决并不是案外人与被执行人之间的权属纠纷或租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，而是基于土石方工程施工合同产生的债权纠纷，判决被执行人向案外人清偿工程欠款，履行债务，因此，案外人所享有的仅仅是债权，而非物权，根据《执行异议和复议规定》第二十六条第一款（二）项之规定，案外人并不因此享有足以阻却执行的实体权利；2.（2018）陕09民终945号民事判决被执行人万兴公司清偿肖连平工程欠款195万元及利息，该民事权利属金钱债权。根据《执行异议和复议规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”之规定，案外人肖连平依据执行标的被冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，依法不予支持；3.（2018）陕09民终945号民事判决新区投资公司只在未付兴科公司工程价款范围内承担给付责任，但该判决并未明确未付工程价款的具体金额。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条第一款（二）项、第二款之规定，判决：驳回肖连平的诉讼请求。案件受理费35272元，由肖连平负担。 二审期间，上诉人肖连平提供两份新证据，即新区投资公司于2019年10月8日向一审法院提交的执行异议申请书，和一审法院于2019年10是23日作出的（2019）陕0927执异3号民事裁定书，拟证明新区投资公司认为其应付工程款只与兴科公司存在施工合同关系，与万兴公司没有债权债务关系，在万兴公司为被执行人的案件中，要求新区投资公司履行协助执行义务，超出了协助范围，说明本案一审判决认定事实错误。被上诉人杨书林质证认为，执行异议申请书和驳回执行异议的裁定书与本案没有关联性，新区投资公司不是本案当事人，且该公司也未不服裁定提起执行异议之诉。被上诉人范洪汉、万兴公司质证认为，对新区投资公司提出执行异议申请和该裁定不知情。经本院审查，新区投资公司在本案一审判决后，对本案涉及执行案件的执行标的提出执行异议，与本案争议存在关联性，故对新区投资公司对本案涉及的执行标的提出执行异议申请，经一审法院裁定驳回执行异议请求后，新区投资公司未提起执行异议之诉的事实过程，予以认定。 二审认定事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，应当围绕案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审理。根据本案事实，杨书林申请执行的案件属于金钱债权执行，肖连平起诉拖欠其工程款的案件系债权纠纷，并非财产权属纠纷，该诉讼案件生效判决确定的给付金钱义务也属于金钱债权。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第（二）项、第二款的规定，在本案金钱债权执行中，案外人肖连平在本案执行标的被依法采取强制执行措施以后，依据其债权纠纷作出的另案生效判决提出排除执行异议的请求，依法不予支持。故上诉人肖连平提出对本案涉及执行案件的执行标的享有优先受偿权的上诉意见及理由不能成立，本院不予采纳。 关于一审法院对本案争议的执行标的采取强制执行措施是否符合法律规定的问题。根据本案审理查明的事实，分析本案涉及的各个协议签订的时间和内容，万兴公司、兴科公司、新区投资公司之间均就同一建设工程项目的施工先后签订协议，万兴公司以兴科公司名义参加招投标并在中标后进行垫资施工，新区投资公司与兴科公司签订的施工合同明确约定，该工程最终由万兴公司与新区投资公司进行回购和结算。由此说明，新区投资公司在建设工程竣工验收后形成向万兴公司给付工程款的债权债务关系。据此，在万兴公司作为被执行人的执行案件中，一审法院依据当事人的申请，对万兴公司就该执行案件以外的第三人享有的到期债权进行强制执行，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条规定和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七项关于执行被执行人到期债权的规定。而且，新区投资公司在一审法院对其执行万兴公司的债权后未提出异议或执行异议之诉，并已实际履行。因此，上诉人肖连平提出，一审法院不能要求新区投资公司协助执行，一审判决确认涉案工程最终由万兴公司与发包方进行结算，属于认定事实错误和枉法裁判，没有事实根据和法律依据，本院亦不予采纳。 综上，肖连平的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35272元，由上诉人肖连平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 方仁和 审 判 员 马 娟 审 判 员 李 颖 二〇一九年十二月二十日 法官助理 罗 潇 书 记 员 张晓警 1