文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终5854号上诉人（原审被告）：潘如松，男，1986年1月3日生，汉族，。委托诉讼代理人：陈伟，江苏汇展律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹华，江苏汇展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严中义，男，1976年8月21日生，汉族，。委托诉讼代理人：曹艳秋，北京市炜衡(南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅蓉，北京市炜衡(南京)律师事务所实习律师。上诉人潘如松因与被上诉人严中义特约经销合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581民初11451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人潘如松上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一审、二审诉讼费用由严中义承担。事实和理由：潘如松与严中义在2018年4月20日签订的《2018年埃文时尚羽绒服加盟合同》中约定：第三章履约保证金1.为确保本合同的完全适当履行，乙方（严中义）同意向甲方（潘如松）缴纳履约保证金壹万元整……第四章销售政策3.乙方所经营甲方的产品，甲方按统一折扣价供应，甲方执行“款到发货原则”具体金额以双方签订的合同为准；乙方须先将所订货品的总货款的30%作为预付款，在订货结束后的七日内汇入甲方指定账户，否则甲方有权取消乙方加盟资格、无条件解除合同，乙方所交履约保证金作为违约金不予退还……第九章违约责任2.乙方逾期支付预付款或剩余货款超过十天，甲方有权同时或单独采取以下措施：取消乙方加盟资格、单方解除订货协议或订单、没收乙方所交预付款及履约保证金、要求赔偿损失。本案中，严中义既未支付履约保证金也未支付订货的预付款，按照合同约定“款到发货原则”潘如松未发货给严中义的原因在于严中义违反合同约定，潘如松可以解除合同甚至要求严中义赔偿损失。被上诉人严中义答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。关于严中义与潘如松就《2018年埃文时尚羽绒服加盟合同》相关的履约保证金和预付款问题，由于双方自2017年起便开始合作，潘如松账户中存有严中义的1万元保证金和大约10万元货款。严中义订货后按照合同约定应预付总货款的30%，但因为账户上有余额，且潘如松一直未进行催告，因此严中义认为应足以支付预付款。针对上述事实，双方在2018年8月11日的谈话录音中也明确，导致双方合同不能继续履行的原因并非是严中义未付保证金和预付款，而是潘如松擅自授权第三人经营埃文品牌服饰。在录音中，潘如松承认有过错并表示愿意赔偿严中义的损失。严中义向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2018年4月20日签订的《2018年埃文时尚羽绒服加盟合同》；2.判令潘如松赔偿严中义损失30万元；3.本案诉讼费用由潘如松承担。一审法院认定事实：2018年4月20日,严中义与潘如松双方签订《埃文羽绒服2018区域加盟合同》，由潘如松授权严中义在江苏省泰州市姜堰区经营“埃文”品牌服饰，合同有效期为一年，即自2018年4月20日起至2019年4月19日止。合同约定，严中义应向潘如松缴纳履约保证金一万元，并在订货结束后七日内将所订服饰总货款的30％汇入潘如松指定的账户，否则，潘如松有权取消严中义的加盟资格、无条件解除合同，并且所缴纳的履约保证金作为违约金不再退还；潘如松允许严中义在完成销售指标的情况下，在2019年4月1日前享有15％的退货率；潘如松制定全国统一的零售价，严中义进货价为统一零售价的55％，补货价为统一零售价的55％，严中义在经营中必需严格执行统一零售价；经双方协商一致，可以变更、解除或者补充本合同；双方在履行合同中如有争议，协商不成的，则可向潘如松所在地人民法院提起诉讼。另外，合同对于销售政策、订货与退货、加盟商管理、广告及违约等事项进行了明确的约定。合同签订后，严中义参加了2018年度“埃文”（标识为“”）品牌服饰发布与订货会，并在2018年5月18日提交了金额为683792元的订单。后，严中义发现他人在泰州市姜堰区即将开设“埃文”专卖店铺，遂向潘如松询问沟通，并于2018年8月11日进行了协商。在双方参加的协商中，潘如松表示，对于另行授权他人在姜堰区经营“埃文”品牌的羽绒服一事，其确实存有过错，愿意以订单上的货物计入全部销售的情况来承担赔偿责任，并且双方也协商一致不再履行4月20日签订的加盟合同。此外，严中义另行委托北京市炜衡（南京）律师事务所的辛长洲律师向潘如松发送律师函，认为潘如松已经构成根本违约，合同已经无法履行，要求潘如松承担赔偿责任。另查明，自2014年起，严中义就在泰州市姜堰区开设店铺，销售浙江菲格服饰有限公司生产销售的“维伊”品牌服饰。2017年，严中义、潘如松双方曾经有经销合作，由严中义在其开设的“维伊”服装店内，掺杂代理销售潘如松向其供货的“埃文”品牌羽绒服。因双方在2018年度不再合作，2018年8月13日，严中义、潘如松双方进行了对账，就先前的业务进行了清算与支付，但对于因不再履行“埃文”品牌羽绒服加盟合同所产生的赔偿则未予涉及。又查明，庭审中，严中义明确，其在本案中主张的赔偿数额30万元是根据订单的总金额683792元为基础，以45％为利润率，并去除零头计算而来（即683792×0.45＝307706.40，去除零头7706.40）。但严中义在庭审中又同时明确，其服装的进货价为5.5折，销售价为9.5折；其店铺的租金为每年12万元，有两名员工，每月工资加保险等共计2600元，并有2％的销售提成。另外，一审法院于2019年4月1日进行的现场勘查与调查显示，严中义在泰州市姜堰区开设的“维伊”店铺，在店铺门头、收银台、品牌声明、店内装璜以及衣架等处，均有“维伊”标识。在距离该店铺不远的姜堰区石头路8号，则开设有“埃文”专卖店，门头与部分衣架上有“”标识。在一审法院对该店铺的调查中，相关人员表示，“埃文”品牌的服饰在2018年度的销售情况并不好，很少有按照吊牌价销售的情形，大多都是促销活动时打折销售，不但销售价格低于进货价，还要支付三四十万元的房租与员工工资，当年度亏损数额很大。此外，就羽绒服行业终端经销商的利润率，一审法院另行向波司登羽绒服装有限公司进行了咨询。该公司相关工作人员向一审法院回复称，终端代理商的净利润率一般为10％左右，并且该利润率还是在天气寒冷情况下才能实现，目前因电商平台的发展，打折销售的情况较多，到实体店铺中购买羽绒服的消费者较少。再查明，2018年8月7日，杭州号本时装有限公司（以下简称号本公司）向国家商标局申请注册第32730152号“”商标，申请使用在第25类的服装、鞋等商品上。但该商标注册申请至今未获得核准。一审法院认为：一、关于严中义、潘如松双方签订的加盟合同的性质一审法院认为，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，严中义、潘如松双方虽然签订了加盟合同，约定由潘如松授权严中义在泰州市姜堰区独家经销“埃文”品牌服装，也约定了相关的营销政策、广告宣传、商业宣传等事项，但首先，本案中严中义与潘如松双方的业务在实质上，系附有“”标识的服装羽绒服持续性地买入与卖出，即严中义接受潘如松的委托销售该羽绒服，在本质上属于商品的二次批发销售行为，与特许经营中将商标、商号、经营诀窍等提供给加盟店并由此获得加盟店许可支付的使用费存在本质的区别；其次，从严中义的实际经营来看，其仅仅是将从潘如松处购进的“”羽绒服放置在“维伊”品牌店铺中一并销售，对于店铺门头外观、内部装璜等并无特殊的装璜设计风格要求，与特许经营中经常约定的专卖销售以及相关的店铺形象等有所不同；再次，双方在业务往来中，并未涉及到相关经营诀窍的传授与商标、商号等知识产权资源使用的许可。因此，严中义、潘如松双方签订的加盟合同，缺乏知识产权的资源要素，应认定为特约经销合同，而非特许经营合同。二、潘如松的行为是否构成违约，如构成，则其应承担的责任如何一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。另外，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。此外，守约方因对方违约而获得的收益、减少的支出等，如员工工资等，亦应当作为经营成本从违约方应当支付的相关损失中予以扣除。因此，在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见性规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。本案中，严中义、潘如松双方签订了加盟合同，该合同的约定符合法律规定，合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。但是，双方在2018年8月11日的协商表明，在严中义于2018年5月提交了“埃文”品牌服装订单以后，潘如松明确表示其不再向严中义发送订单上载明的羽绒服，并且在合同的履行期间内，至今未按照合同的约定向严中义发送羽绒服。因此，潘如松的上述行为，已经构成违约，应承担赔偿损失等违约责任。对于潘如松应承担的赔偿责任，严中义主张30万元的经济损失，并明确该损失系由订单总金额为基础，以45％的利润率并去除相关零头计算而来，对此，一审法院认为，首先，严中义在庭审中明确表示，其销售“埃文”羽绒服的价格为9.5折，而进货价为5.5折，由此计算，严中义的销售价与进货价的差额并非其所主张的45％；其次，严中义从事服装经营，租赁店铺，并且雇有员工，在实际销售时，该部分店面租金、人员工资属于必不可少的开支，在潘如松未向其发货的情况下，该部分货物并未实际销售，而严中义在计算损失时并未从可能的毛利润中将相关销售所产生的费用予以扣除，即，严中义所主张的30万元损失，并非其可能所获得的销售净利润；再次，严中义委托的北京市炜衡（南京）律师事务所的辛长洲律师向潘如松发送的律师函中，明确表明严中义已经“按专卖店的要求对店面进行了装修”，“店面装修和销售利润预计为30万元”，但在双方的协商以及一审法院的现场勘查显示，严中义并未对相关的店面进行装修，仍旧使用“维伊”的店铺装璜设计，而严中义也未向一审法院提交对店铺进行装修的相关证据，因而，严中义的装修损失并不存在；最后，严中义最迟在2018年8月11日前，应当已经知晓潘如松将不再按照加盟合同的约定向其发送货物，即潘如松会以违约的方式来处理双方之间的业务，而此时尚在夏季，虽然严中义认为该时间点已经错过了羽绒服的订货时间，但是距离羽绒服的正式销售季节尚有较长的时间，严中义应针对潘如松的违约行为及时采取措施以减少损失的扩大。此外，虽然潘如松在双方于2018年8月11日的协商中表明愿意赔偿损失，但本案中并无证据证明其愿意承担的损失数额系以订单总金额的45％计算而得。因此，严中义主张的损失赔偿数额未剔除员工工资、店铺租金等销售服装的必要开支，同时也未考虑可预见性规则、减损规则、损益相抵规则等系列规则的适用以及天气、行业经营现状等因素的影响，明显缺乏法律与事实依据，该主张的计算方式与金额不具有合理性。综上，一审法院依据违约损失赔偿所应遵循的可预见性规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等规则，同时参考羽绒服销售终端的净利润率，并综合考虑位于严中义经营的“维伊”店铺周边的“”专卖店在2018年度的实际经营情况、严中义现实经营中的租金、人员工资等必要性开支等因素，综合确定本案中潘如松因违约行为所应承担的损失赔偿金额为8万元。对于严中义提出的要求解除双方所签订的加盟合同的主张，一审法院认为，严中义与潘如松双方签订的该合同系针对2018年度羽绒服的销售，潘如松已经在2018年8月11日的协商中表明不再履行合同并以赔偿的方式来解决双方的纠纷，严中义对此也已经接受确认，并于后续对先前的业务进行了对账清算。因此，严中义、潘如松双方已经以其一致的意思表示解除了2018年4月20日签订的加盟合同，无需一审法院再次判令解除，故一审法院对上述主张不再予以理涉。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、潘如松于一审判决生效之日起十日内赔偿严中义经济损失8万元。二、驳回严中义的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由严中义负担4000元，由潘如松负担1800元。二审中，双方均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。本院二审另查明：2018年4月20日,严中义与潘如松签订的《埃文羽绒服2018区域加盟合同》（以下简称《埃文2018加盟合同》）中约定，潘如松按统一折扣价供应产品，执行“款到发货原则”，具体金额以双方签订的合同为准；严中义须先将所订货品的总货款的30%作为预付款，在订货结束后的七日内汇入潘如松指定账户，否则潘如松有权取消其加盟资格、无条件解除合同，其所交履约保证金作为违约金不予退还。……为保证潘如松合理安排生产时间，采购原材料，保证及时供货，潘如松根据严中义支付货款的情况安排发货，打款最多不超过三次，款到发货。第一次打款时间应在2018年9月20日前，打款比例为30%；第二次打款时间应在2018年10月10日前，打款比例为30%；最后一次打款时间应在2018年10月30日前，打款比例为10%。在第六章“保证和承诺”中，双方约定，潘如松保证和承诺收到严中义的正常工作要求和申请在5个工作日内以同样方式给到严中义答复；切实保护严中义在授权区域内独立经营权，制止串货销售。在第九章“违约责任”中，双方约定，如潘如松违约，其退回严中义所交履约保证金（不计利息）；如严中义违约，严中义所交履约保证金不予退还。如严中义逾期支付预付款或剩余货款超过十天，潘如松有权同时或单独采取以下措施：取消严中义加盟资格、单方解除订货协议或订单、没收严中义所交预付款及履约保证金、要求赔偿损失。2018年8月11日，严中义与潘如松协商录音中显示：“严（严中义）：她（下文中姜堰钱元珍）这个专卖店不经过你吗？潘（潘如松）：经过的，你说不经过我是不可能的，你听我讲严总，订货会完了以后我就回家了，他们电话也给我打过，当时有个什么情况你听我大概讲下，我没有推脱的意思，你就听听，公司（号本公司）要求专卖店也说让我劝你装专卖店，我说不可能的，当年我和严总还一起去找过店面，我也没有要求人家装专卖店。黄（严中义爱人黄燕）：不是不会装，我们准备今年冬天做完以后明年装的。潘：我知道嫂子，你听我说完嘛，我就没有太在意这个事情，小霞（号本公司员工）打电话给我，我说订货会报名表信息都有的，你觉得一定要装专卖你就把这个解决了再跟我说，你解决好了我再去跟人家说，解决不好别跟我说，后来他们跟我说的时候我确实因为家里的事情耽误了。……二订是6月10号我也没去。你昨天打电话给我我才想起来，今天专门和梁帅（潘如松员工）过来，就想不管严总怎么生气我们就赔礼道歉，这件事情确实是我们做错了，实在是不好意思多说。严总要赔偿我们也认了，我们没有别的态度。严：我是昨天看到朋友圈才知道……当时订完货我就回家了就等着冬天发货了。我想到会有这种事情发生，签了合同的都不算数，这眼看着就要上货了。……黄：因为合作过很信任你，都按照你说的做了。你说让少订就少订了，你大力支持我们，现在都八月份了去哪里找货去，订货季都过了。潘：这一点我是不会否认的，严总是我们请过去的，合同是我找着严总签的，我说过别说退不退货用心卖就行了。现在事情已经做成这样我也不想推脱，也不好意思多说，到现在我都没有跟姜堰另外那家钱元珍通过一个电话，认识是认识的。黄：那她做肯定是在我们签完合同之后了？潘：肯定的呀。严：当时我就问你她来干嘛的？你说是朋友带过来的。潘：是南通张华带过去的，因为是客户带过来的我们不好赶人家走。她当时问过我跟你熟不熟，开不开专卖店，我说很熟，姜堰今年是不会开的。后来6月10号二订的时候，公司的小霞说她要开专卖店，我说那不可能，跟姜堰严总合同早已经签了，订单都交了。黄：不能因为她装专卖店就毁约给她做啊，不能拿我们来当做跟她谈判的借口。……严：当时订货会她（钱元珍）来的，我朋友就问她来是什么意思？我也问过你，你说是来玩的。我就跟朋友说没事的，潘总都答应的我们合同都签了，她是跟朋友来玩的。……黄：你家里有事你应该跟下面交代好的，只要是我们签完合同定完货后她就不可做。潘：是的，泗阳也出现了这样的情况，招商也是招叉了，公司跟我打过招呼我忘了。我们自己的客户也邀请过去了，客户也是很生气。……我问过小霞她有没有跟你打过电话，她说没打，确实也没打过。黄：现在埃文不给我们做了，我们就是不知道下半年怎么办？潘：我不是说了吗嫂子，订单就当你们正常卖掉，这个钱我认。……潘：行，回去我们就先把账对下，让财务把钱打给你。赔偿我们另算，两码事。”2018年8月13日，潘如松与严中义进行账目余额核对清算，双方确认：绽然余额28864元，埃文余额64406.6元，保证金1万，潘如松共退还严中义103270元。关于严中义与潘如松2017年的合作模式，双方均确认未签订书面合同，潘如松当庭陈述，2017年5月在杭州号本公司召开埃文品牌新品发布会，其邀请严中义参加，订货后，潘如松提供一式两份订货单并经严中义确认，订货后七个工作日，严中义按照订货金额的30%支付了预付款，到上货的时间按照剩余的70%货款补齐后，“款到发货”。严中义当庭陈述，2017年合作是按照订货金额的30%打款，潘如松通知其金额后汇款。2017年余款直接转成2018年货款的定金，折抵货款。再查明，关于履约保证金，潘如松2017年5月11日出具的编号为0118994的收据显示：交款单位：姜堰严中义，人民币（大写）：壹万元整，收款事由：埃文保证金。潘如松在庭审中自认，双方在2018年4月签订合同时已明确，严中义2017年缴纳的1万元保证金结转为《埃文2018加盟合同》中约定的履约保证金。本院认为：本案中，严中义与潘如松双方签订了《埃文2018加盟合同》，该合同的约定为双方当事人真实意思表示，且未违背法律的禁止性规定，应为合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。根据合同约定，潘如松负有保证严中义在姜堰地区独立经营权并及时供货的义务。根据现有证据，最迟于2018年6月10日二次订货时，潘如松已知晓号本公司将姜堰地区的埃文品牌经营权授予案外人钱元珍，但其并未事先告知严中义，直至2018年8月11日双方协商解除合同时，其才明确由于另行授权他人在姜堰区经营埃文品牌羽绒服，故对于严中义2018年5月18日提交的埃文品牌服装订单不再发货。潘如松还表示，因其存有过错愿意以订单上的货物记入全部销售的情况来承担赔偿责任。本院认为，一方面，潘如松在《埃文2018加盟合同》尚未履行完毕的情况下，另行授予他人经营权，违反了其应保证严中义在授权区域内独立经营权的约定；另一方面，由于授予他人经营权，潘如松明确表示不再向严中义供货，违反了其应及时供货的约定。故潘如松的上述两行为构成根本违约，其应承担赔偿损失的违约责任。就潘如松上诉主张严中义违约在先，本院认为，首先，《埃文2018加盟合同》中约定的履约保证金系由严中义2017年缴纳的1万元保证金结转而来，双方在2018年4月签订合同时对此已经明确，故对潘如松主张严中义未支付履约保证金的上诉理由本院不予支持。其次，潘如松未向严中义供货的原因并非严中义未予支付订单预付款、违反“款到发货原则”。根据已查明的事实，对于“款到发货原则”，《埃文2018加盟合同》中约定，“潘如松根据严中义支付货款的情况安排发货，打款最多不超过三次，款到发货”，结合合同其余条款及潘如松对2017年双方交易模式的陈述，该条中“货款”为订货金额的剩余70%货款。据此，“款到发货原则”要求严中义根据合同约定的打款时间逐次支付剩余货款，潘如松收到相应货款后即应安排发货。该原则并不涉及预付款的支付，且本案中潘如松2018年8月11日已明确表示不再供货，此时尚未到第一次打款时间2018年9月20日，故严中义并未违反“款到发货原则”。最后，即便潘如松认为严中义提交订单后未支付预付款，违约在先的理由成立，但自2018年5月18日严中义提交订单后直至2018年8月11日合同解除，在合同履行期间内潘如松一直未对严中义进行过任何形式的通知或催告，也未依照合同约定向严中义主张违约或要求解除合同。合同第九章“违约责任”约定：如潘如松违约，其退回严中义所交履约保证金（不计利息）；如严中义违约，严中义所交履约保证金不予退还。但在2018年8月13日双方对账清算时，潘如松不仅退还严中义货款余额，还一并退还了1万元履约保证金。双方也已通过实际行为事实上变更了《埃文2018加盟合同》中的相关约定。综上，潘如松以严中义未支付预付款、违约在先作为其不按照合同约定履行自身义务的上诉理由与事实不符，本院亦不予支持。本案中，潘如松应就其违约行为承担赔偿损失的违约责任。一审法院依据可预见性规则、减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则，综合考虑羽绒服销售终端的净利润率、严中义实际经营情况等因素，酌定潘如松赔偿严中义经济损失8万元并无不当。综上所述，潘如松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人潘如松负担。本判决为终审判决。审 判 长 庄敬重审 判 员 张小全审 判 员 徐飞云二〇一九年十二月十八日法官助理 王 聪书 记 员 王 莹