辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民终2234号上诉人（原审被告）：郑州建磊水产有限公司，住所地河南省郑州市中牟县万邦物流园区水产市场6.7.8号。法定代表人：史书亭，系该公司经理。上诉人（原审被告）：史书亭，男，1964年2月9日出生，汉族，现住河南省郑州市金水区。被上诉人（原审原告）：兴城市福斌海产品运输有限公司，住所地辽宁省兴城市钓鱼台街道钓鱼台路7-2号楼1单元1-7-1室。法定代表人：刘斌，该公司经理。上诉人史书亭、郑州建磊水产有限公司（以下简称建磊公司）因与被上诉人兴城市福斌海产品运输有限公司（以下简称福斌公司）委托合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2018）辽1481民初3756号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。建磊公司、史书亭上诉请求：1.请求二审法院依法撤销兴城市人民法院作出的（2018)辽1481民初3756号民事判决书。、2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为双方是合伙关系，不是委托关系，原审法院认定系委托关系错误。2016年底上诉人认识了被上诉人法定代表人刘斌，之后上诉人史书亭就与刘斌及案外人王恩春，杨占红四人合伙经营多宝鱼，合伙时没有签订书面合伙协议，为了合伙经营获取更大利益，四人口头约定在郑州市中牟县万邦市场建档口，档口建成后四合伙人补签了《合作协议》，该合作协议第三条对之前的合伙遗留历史债务作了约定，即“在此协议之前，甲乙丙丁四方车队运营所产生的利润与亏损有甲乙丙丁四方按原协议比例各占25%分担”。此条约定也充分能够证明合作协议之前4人就是合伙关系。合伙人自认识到签订《合作协议》期间，共合作经营了14车多宝鱼，前4车四位合伙人各拉1车鱼共同销售，这4车鱼因当时条件不成熟，不同程度都亏损了，刘斌拉的1车鱼亏损最多达5万多元，四人分担合伙亏损2.5万多元，之后经四人商量，共同出资合伙郑州中牟县万邦国际物流园建档口。自2017年5月5日至同年7月10日上诉人垫资36万元将档口建好，每人应摊建档口费9万元，档口建好后刘斌就派史丙玉来万邦为其销售多宝鱼，派王从杰来档口抓销售管账，并向史丙玉承诺为了占领市场送来什么价格卖什么价格，不让史丙玉赔钱。2017年7月20日就开始经营（因此时合伙人王恩春和杨占江车没到位）上诉人和被上诉人的车就按《合作协议》先开始了拉多宝鱼经营，上诉人史书亭派车到兴城拉回中牟万邦5车，刘斌送中牟万邦市场5车，（这10车多宝鱼也就是被上诉人所诉的10车多宝鱼）鱼款都是刘斌与上诉人共同支付的，因刘斌没有兑现自己的诺言，史丙玉占有合伙卖鱼款275745元至今无法结算合伙账目，上述客观事实有《合作协议》，双方的《合伙账目》，刘斌提交法院的《发货单》、《银行交易交易明细》等证据相互印证四人合伙客观事实。然而，原审法院为了偏向被上诉人不顾合作协议第3条对之前的合伙遗留历史债务作了约定，错误的认定主张的合伙关系与本案不具有关联性。因为双方发生的委托关系时间点是2017年7月20日至8月29日，双方达成合作关系时间点为2017年11月27日，试问原审法院“被上诉人诉称2017年以来难道说没有将2017年7月20日至8月29日包括在内吗？”怎能错误的认定《合作协议》根本没有涉及到被告方要求原告方收购多宝鱼的运费、代理费结算等问题，主张的内容不具有真实性。原审法院既承认4人合伙，又否定合伙的真实性，这样的认定不能自圆其说。原审法院认定代理费和运费没有事实依据和法律依据，是错误的认定。由于上诉人与被上诉人系合伙关系，因此，《合作协议》中明确约定，期间各方车队的盈亏费用由各方自行负责独享、承担，故此，涉案的10车多宝鱼，上诉人派车到兴城拉五车多宝鱼，被上诉人派车送五车多宝鱼到万邦物流园A10区6号-7号档口合伙销售，根本不存在运费及代理费，然而被上诉人为了争夺此案的管辖权，为其编造的委托购鱼寻找证据，在发货单上添加运费及代理费，企图将自己编造委托关系谎言变成事实，添加到自己送的5车发货单上能够以假乱真掩人耳目。但是，将上诉人拉到5车发货单上添加运费及代理费，就露出了破绽，难道说上诉人去车拉合伙购买的鱼还需要给你被上诉人付运费及代理费吗？能自圆其说吗？编造虚假事实总有漏洞，然而，原审法院不顾上述客观事实，在没有事实和依据的情况下，认定和判决上诉人支付，代理费和运费是错误的。且认定的代理费和运费的价格高于同期市场的价格。被上诉人委托上诉人为其购买李永志的一个氧气瓶单价5000元，原审法院庭审时被上诉人认可这一客观事实，让在货款中扣除支付给李永志，然而，原审法院却没有表述和认定，明显是错误的，请二审法院给予支持。综上所述，上诉人认为原审法院查明与认定事实错误，认定代理费和运费没有事实依据和法律依据更是错误的认定，双方认可的氧气瓶款不认定，故此，依法提起上诉，请求二审人民法院依法撤销一审错误的判决，驳回被上诉人的诉讼请求或查明事实依法改判。福斌公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。福斌公司向一审法院起诉请求：一、判令被告共同给付原告垫付鱼款、运费、代理费等合计210000元；二、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年以来，被告委托原告到兴城市地区渔场收购多宝鱼，暂由原告垫付渔场货主货款，再由被告打款给原告。并就双方间运费、代理费方式均商定后，原告寻找货主，而后被告派人、车来渔场提货。期间，原告均垫付上述鱼款。被告也曾经打给原告1440692元货款。但是，仍然拖欠原告鱼款、运费、代理费，共计21万元。为维护原告合法权益，依法诉求法院，请求依法判决。一审法院查明的事实：原告福斌公司自2017年7月20日至8月29日给“港龙水产”发送多宝鱼。原告提供的发货单十二张，总斤数合计87164斤，货款合款1,573,114.00元。被告史书亭通过银行转账方式给原告汇款1,440，692.00元，下欠货款132,422.00元。史书亭承认发货及汇款的事实，对数额亦无异议，但辩称欠款数额不对，其与原告法定代表人刘斌系合作关系。二人自2016年经朋友介绍认识，与另外两人王恩春、杨占红合作成立福斌海产品运输有限公司。2017年4月份开始发货，约定每人发一车货，四车货亏损8万多元，每人分担2万元。2017年5月，公司决定在郑州万邦物流园A10区6、7号建一个海鲜档口，四人共同出资，2017年7月建成。2017年7月20日开始运作。因王恩春、杨占红两人未到，史书亭与刘斌二人共同经营，约定每人一替一车运货，费用自理，货源由刘斌提供，史书亭负责销售，价格二人来定。在没有盈利的情况下，销售人员是没有代理费的。被告提供食品销售记录台账、银行交易明细清单、微信截图、租赁费用凭证各一份，证明其与刘斌合伙期间费用收支情况，经其核算，原告应向其支付欠款84,275.00元。原告对被告提供的证据不予认可，其向本院提供《合作协议》一份。该《合作协议》签订时间为2017年11月27日，约定刘斌、史书亭、王恩春、杨占红四人共同投资，在河南郑州市万邦市场建造档口一间。期间各方车队的盈亏费用由各方自行负责独享、承担。该档口在签订协议之前所产生的费用（不含建造费），与本协议无关。史书亭于2017年10月22日通过转账方式给李霞汇款50,000.00元，原告承认收到此笔款项，但称是发货之前史书亭的欠款。原告除要求建磊公司和史书亭支付余欠货款外，还要求其支付多宝鱼项目代理费12,692.91元（按照每斤0.30元计算，共计42309.7斤）、运费46,540.67元（按照每斤1.10元计算，共计42309.7斤）。原告提供的证人闫某、孙某当庭作证证实，原告发货期间，做多宝鱼业务的代理费。为每斤0.30元，对此，史书亭未予否认。原告提供的证人桓某作证证实，运输多宝鱼的运费，根据路途远近计算，拉往北京的运费是每斤1.00元，拉往银川和河南的运费是每斤1.50元。原告要求建磊公司按照每斤1.10元计算运费。史书亭否认该计算依据，亦不承认原告送货存在运费问题。一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。虽然被告史书亭辩称其与原告法定代表人刘斌属于共同合作关系，但从原告福斌公司提供的证据材料看，刘斌与史书亭签订《合作协议》时间是2017年11月27日。原告向被告建磊公司发送多宝鱼的时间为：2017年7月20日至2017年8月29日。原告称此期间其与建磊公司属于委托合同关系，其向建磊公司档口发货，提供发货单十二张，合款1,573,114.00元，被告史书亭通过银行转账方式给原告汇款1,440，692.00元，原告提供农业银行汇款明细予以证实。史书亭对货物总斤数、货款总额及给原告汇款均无异议，但辩称该笔业务发生在其与刘斌等四人的合作期间，由于另外两人未到，其与刘斌二人共同经营，合作期间，扣除档口租金及其他费用支出，原告应向其支付款项84,275.00元。史书亭为此向法院提供王丛杰记账单、货物记账单、档口租金收据等证据材料，但该几份证据材料仅能证明建磊公司该期间的收入、支出情况，不能证明原告与建磊公司或史书亭在2017年7月20日至2017年8月29日期间存在合作关系。因此，史书亭要求原告向其支付款项84,275.00元没有法律依据，法院不予支持。法院应予确认原告与建磊公司建立了委托合同关系。原告作为受托人按照委托人建磊公司的指示处理委托事务，为其垫付必要费用，建磊公司应予偿还。原告要求建磊公司支付剩余货款132,422.00元，法院应予支持。原告提供的证人闫某、孙某当庭作证证实，原告发货期间，做多宝鱼业务的代理费为每斤0.30元。对此，史书亭未予否认，但辨称其与原告不是代理关系。证人桓某当庭作证证实，原告发货期间，拉往银川和河南的运费为每斤1.50元。原告作为受托人完成委托人建磊公司的委托事务，建磊公司应当向其支付报酬。原告按照每斤0.30元计算代理费、按照每斤1.10元计算运费，法院应予支持。原告实际损失为：剩余货款132,422.00元、代理费12,692.91元、运费46,540.67元，共计191,655.58元。该笔款项应由建磊公司支付。史书亭通过银行转账方式支付给李霞款项50,000.00元，原告承认收取了该笔款项，但否认系支付的货款，因其尚未提供证据证明为建磊公司或史书亭的其他欠款，故应在建磊公司支付的款项中扣除，建磊公司应付款项为141,655.58元。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”史书亭作为建磊公司的法定代表人，因执行职务给原告造成经济损失，应由建磊公司承担民事责任。原告要求史书亭承担给付责任，并无法律依据，法院不予支持。综上所述，为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条、《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第六十二条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告郑州建磊水产有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告兴城市福斌海产品运输有限公司欠款141,655.58元。二、驳回原告兴城市福斌海产品运输有限公司要求被告史书亭支付欠款及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,500.00元，由原告兴城市福斌海产品运输有限公司负担1,500.00元、由被告郑州建磊水产有限公司负担3,000.00元。二审查明事实：本院经审理查明的事实同一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为，2017年7月20日至8月29日间，双方因销售多宝鱼而发生的纠纷是基于代理关系产生的，还是基于合作关系产生的。建磊公司与史书亭提供的证据，只能证明双方在此期间有货物、资金账目往来，无法证明上述货物、资金账目往来的法律关系。2017年11月27日签订的《合作协议》第三条对历史债务的约定，也是对双方利润与亏损的约定，而不是对法律关系的约定。建磊公司及史书亭对自己提出的主张，有责任提供证据。在没有证据或者证据不足以证明其事实主张的情况下，建磊公司及史书亭应承担不利后果。一审法院依据现有证据，认定建磊公司、史书亭与福斌公司在2017年7月20日至8月29日之间的关系为委托合同关系并无不当。建磊公司及史书亭认为，在2017年7月20日至8月29日之间的关系为合作关系的主张证据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由郑州建磊水产有限公司、史书亭共同承担。本判决为终审判决。审判长  康永杰审判员  刘亚伟审判员  郭逸群二〇一九年十二月二日书记员  岳欣彤本判决书援引的相关法律条款:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”