重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7785号上诉人（原审原告）：邓正国，男，1963年1月13日出生，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：曾维兵，重庆佳程律师事务所律师。上诉人（原审被告）：艾华选，男，1979年9月19日出生，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：邱敏，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人邓正国因与上诉人艾华选承揽合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2018）渝0118民初5118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邓正国上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判艾华选给付邓正国违约金30万元。事实与理由：邓正国无任何违约行为，预期利益损失不低于50万元，主张违约金30万元应予支持。艾华选辩称，双方签订的合同违反法律强制性规定，属于无效合同；即使艾华选应当支付违约金，邓正国主张的金额过高。艾华选上诉请求：撤销一审判决，改判艾华选与邓正国签订的《砂石厂上山片石承包合同》无效。事实与理由：1.双方签订的合同违反《中华人民共和国安全生产法》第四十六条、第一百条，《民用爆炸物品安全管理条例(2014修订)》第三十二条规定，邓正国属于自然人，不具有资质，合同无效；2.双方当事人签订的合同属于建设工程施工合同，不是承揽合同，非法转包无效；3.根据建设工程施工合同专属管辖原则，本案应由西藏自治区昌都自治州卡若区人民法院管辖。邓正国辩称，双方当事人签订的合同有效，不是建设工程施工合同，应当属于承揽合同。邓正国向一审法院提起诉讼请求：1.确认双方于2018年3月7日签订的《砂石厂上山片石承包合同》合法有效；2.确认2019年2月24日艾华选向邓正国发出的《解除合同通知书》无效；3.判决解除双方于2018年3月7日签订的《砂石厂上山片石承包合同》；4.由艾华选支付邓正国违约金30万元。一审法院认定事实：2017年3月10日，卡若区卡若镇波妥村青年农牧民施工队（甲方）与艾华选（乙方）签订《砂石厂上山片石承包合同》，约定：甲方将位于西藏自治区昌都卡洛镇直溪沟砂厂上山、打洞、放炮一事承包给乙方，一、承包价格与承包方式：1、乙方为甲方每炸一方砂石价格为（1.5吨为一方）7元。2、乙方所生产砂石以甲方卖出方量为准。3、甲方应在次月15日支付给乙方所生产片石的费用。4、甲方承诺乙方每年30万方砂石，超出按实际吨位计算。……三、生产耗材及费用：1、乙方生产中所需设备及日常维护由乙方自行购买维护，与甲方无关。2、乙方所需炸药、雷管、柴油、电费由甲方垫付，在乙方每月结账中扣除。四、其它：2、乙方必须满足甲方生产所需片石，若不能满足甲方生产需要，乙方将负责赔偿甲方所带来的经济损失及甲方可单方解除承包合同；五、本协议有效期5年，乙方在正常工作中，未违反甲方利益，甲方不得中途解雇乙方；……。合同签订后，艾华选即将该《砂石厂上山片石承包合同》约定的权利义务转包与邓正国，但双方没有签订转包合同，双方口头约定邓正国为艾华选每炸一方片石价格为1.08元，邓正国所生产砂石以厂方发票统计为准；上山工作人员由邓正国负责，艾华选保证年产量30万方不足按30万方结算。后邓正国即履行约定义务。2018年3月7日，艾华选（甲方）与邓正国（乙方）签订《砂石厂上山片石承包合同》，约定：一、承包价格与付款方式：1、乙方为甲方每炸一方片石为1.08元（含生活费）。2、乙方所生产砂石以厂方发票统计为准。3、甲方每月预支1万至2万作为平时开支，年终结算扣除预支款后，支付剩余款项。4、上山工作人员由乙方负责，甲方保证年产量30万元，不足按30万方结算。二、安全责任及保险：1.乙方在生产中所产生的自身安全责任与责任事故由乙方自行负责，与甲方无关，且甲方有权对乙方作出监督。2.乙方应为上山作业员工购买工伤保险，保险单由甲方保管（乙方员工每人出500元多出部分由甲方负责）。3.乙方应为上山工作员工必须持有相应的有效上岗证，工作中所发生的一切生病等自身身体健康状况，与甲方无关，所产生的后果由乙方自行承担；4.安全生产责任以甲方为主体。……四、乙方必须满足厂方片石需求，若因人为原因，将负责赔偿所造成的经济损失。五、本合同有效期为3年，乙方在正常工作中，未违反甲方利益、厂方规定及国家法律法规情况下，甲方不得中途解雇乙方。（若违反本协议须支付给对方违约金叁拾万元）。合同签订后，双方按约履行。一审庭审中，双方均陈述邓正国在砂石厂免费领取雷管、炸药等，由邓正国及妻子张英秀从事打洞、放炮事宜。2019年2月24日，艾华选向邓正国发出《解除合同通知书》，载明“邓正国：因你方在2018年11月4日-2018年11月8日消极怠工，违反与我签订的合同第四条，故与你解除合同。2019年3月21日结清所有剩余片石方量钱。艾华选2019年2月24日”。邓正国收到后该通知书后不同意解除合同。2019年3月21日，艾华选将应支付邓正国的各项费用予以支付完毕，邓正国被迫撤出该砂石厂，未再从事开采片石工作，但邓正国要求艾华选赔偿违约金，双方发生纠纷。同时查明，邓正国及妻子张英秀均持有爆破作业人许可证。一审庭审中，艾华选辩称解除合同系卡若区卡若镇波妥村青年农牧民施工队强行要求解除承包合同，其无法只能与邓正国解除承包合同，但其未向一审法院提供卡若区卡若镇波妥村青年农牧民施工队强行要求解除其与艾华选签订的承包合同的证据，其亦未提供邓正国在2018年11月4日-2018年11月8日消极怠工的事实及证据。一审法院认为，邓正国与艾华选签订的《砂石厂上山片石承包合同》系双方的真实意思表示，艾华选辩称该承包合同实属爆破承揽合同，艾华选将该合同转包与不具备建筑资质的邓正国，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应属无效合同，一审法院认为，该合同系承包合同纠纷，并不属于建筑合同纠纷，本案不能适用《中华人民共和国建筑法》的规定，同时，双方签订的承包合同未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效合同，邓正国要求确认双方签订的《砂石厂上山片石承包合同》合法有效的意见成立，予以支持，艾华选的此项辩称意见不能成立，不予采纳。在合同履行中，双方均应按约履行权利义务，艾华选以邓正国消极怠工为由解除合同，邓正国对此有异议，并起诉，因艾华选未提供邓正国在履约过程中存在违约行为的证据，其单方解除合同无效，邓正国要求确认2019年2月24日艾华选向邓正国发出的《解除合同通知书》无效的意见成立，予以采纳。现邓正国要求解除双方签订的《砂石厂上山片石承包合同》，艾华选亦有解除合同的意思表示，故对邓正国此项诉讼请求予以支持。邓正国要求赔偿违约金30万元，因艾华选单方解除合同系违约行为，其应承担违约责任，但邓正国未提供承包一年获得利润的具体金额，亦未提供尔后两年的预期利益损失，一审庭审中艾华选对邓正国主张的30万元违约金不予认可，并认为邓正国主张的违约金过高，要求将违约金调整为实际利益损失的30%，故酌情主张由艾华选赔偿邓正国违约金15万元，对邓正国主张超过部分违约金不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、邓正国与艾华选于2018年3月7日签订《砂石厂上山片石承包合同》合法有效；二、艾华选于2019年2月24日向邓正国发出的《解除合同通知书》无效；三、邓正国与艾华选于2018年3月7日签订《砂石厂上山片石承包合同》于判决生效之日起予以解除；四、由艾华选于判决生效后五日内支付邓正国违约金15万元；五、驳回邓正国的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6760元，由艾华选负担4500元，邓正国负担2260元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定事实部分，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，本案双方当事人签订的《砂石厂上山片石承包合同》约定艾华选将炸片石作业发包给邓正国，合同不具有建设内容，不属于建设工程合同。本案不适用建设工程合同纠纷案件专属管辖规定;艾华选在一审未提出管辖异议并应诉答辩，其在二审提出管辖异议，不予审查。炸片石属于爆破作业，当事人签订合同内容应当符合《中华人民共和国安全生产法》、《民用爆炸物品安全管理条例(2014修订)》的规定。持有《爆破作业单位许可证》的爆破作业单位才能承接爆破作业项目，承接的爆破作业应当属于合法的生产活动。本案艾华选将爆破作业发包给邓正国，违反法律规定，双方签订的《砂石厂上山片石承包合同》无效。邓正国主张双方签订的《砂石厂上山片石承包合同》有效的诉讼请求，不能成立，不予支持；邓正国基于合同有效提出的其他诉讼请求，亦不能得到支持。综上所述，邓正国的上诉理由不能成立；艾华选的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国安全生产法》第四十六条，《民用爆炸物品安全管理条例(2014修订)》第三十一条、三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2018）渝0118民初5118号民事判决；二、驳回邓正国的诉讼请求。一审案件受理费减半收取6760元，由邓正国负担。二审案件受理费13520元，由邓正国负担。本判决为终审判决。审判长  吴宝山审判员  吴贵平审判员  章若微二〇一九年十二月五日书记员  吴耀东