北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10187号上诉人（原审原告）：剑维软件技术（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：万世平，董事长。委托诉讼代理人：叶礼，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑宇，北京市君合（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京鹏宇成科技发展有限公司，住所地北京市海淀区上地十街1号院5号楼6层605。法定代表人：丁树勇，执行董事。委托诉讼代理人：余飞，男，1982年12月3日出生，汉族，北京鹏宇成科技发展有限公司副总经理，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：北京鹏宇成软件技术有限公司，住所地北京市海淀区知春路6号锦秋国际大厦6幢16层16A02号。法定代表人：张子华，执行董事。委托诉讼代理人：刘彤芃，男，1973年1月13日出生，汉族，北京鹏宇成软件技术有限公司员工，住北京市海淀区。原审第三人：清水湾（北京）技术有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：傅宇德，执行董事。委托诉讼代理人：赵亚军，北京市康达律师事务所律师。上诉人剑维软件技术（上海）有限公司（以下简称剑维软件公司）因与被上诉人北京鹏宇成科技发展有限公司（以下简称鹏宇成科技公司）、被上诉人北京鹏宇成软件技术有限公司（以下简称鹏宇成软件公司）、原审第三人清水湾（北京）技术有限公司（以下简称清水湾公司）债权人代位权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初37985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。剑维软件公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求或者发回重审；2.案件受理费、保全费由鹏宇成科技公司、鹏宇成软件公司承担。事实与理由：一审判决忽略了三方的合同概括转让约定，没有认定剑维软件公司直接向鹏宇成科技公司的最终用户提供软件升级服务，系第三人直接向债权人履行的行为，不能因此否定清水湾公司与鹏宇成科技公司合法有效的合同法律关系，基本事实认定存在以下明显错误：错误认定虚开增值税专用发票的主体为剑维软件公司；错误认定鹏宇成科技公司与清水湾公司不存在真实的债权债务关系；直接引用未生效的一审判决文书，错误认定鹏宇成软件公司和鹏宇成科技公司不存在财产混同，没有事实依据。一、一审判决未认定三方合同概括转让的事实，事实查明不完整。三方法律关系从最初的剑维软件公司直接向鹏宇成科技公司的客户提供软件服务、鹏宇成科技公司向剑维软件公司支付款项，约定变更为：清水湾公司作为其中的转售方和对价款转付方，由一个直接的采购法律关系变更为两个采购法律关系。基于剑维软件公司提供的软件升级服务已经完成，原履行方式未发生变化。二、一审判决认定“剑维软件公司虚开增值税专用发票”、“虚构鹏宇成科技公司与清水湾公司买卖合同”错误，应予纠正。前述认定没有任何客观证据足以佐证，相反与行政复议决定书所确认的内容相左。据行政复议决定书，被处罚的责任主体系清水湾公司而非剑维软件公司。而且行政复议决定书认定了清水湾公司从剑维软件公司处获得的发票可以抵扣进项税额，并且没有通过虚增进项税偷税，自始至终未提及剑维软件公司的任何不当行为或者法律责任。剑维软件公司就合同项下收入依法纳税，并未谋求也并未实际取得任何利益，不存在任何违法行为。事实上，鹏宇成科技公司促使各方签订了三方《补充协议》，该协议系各方真实意思表示，剑维软件公司不可能干预或虚构鹏宇成科技公司与清水湾公司间的法律关系。三、一审判决错误认定鹏宇成科技公司与清水湾公司“不存在真实的债权债务关系”，系基础法律关系认定错误。1.行政复议决定书实际认可了清水湾公司和鹏宇成科技公司间软件升级服务交易的真实性。2.一审判决实际上否定了鹏宇成科技公司与清水湾公司间《软件采购协议》的效力，而认定鹏宇成科技公司与清水湾公司间债权债务关系真实性的核心，系该当事人在法律关系形成时意思表示的真实性，并不是由谁履行或履行是否已完成。3.一审判决形成了剑维软件公司和清水湾公司无论通过何种案由均不能向鹏宇成科技公司主张债权的悖论，有违实质正义。四、一审法院依据尚未生效的（2018）京01民初29号民事判决书的内容认定鹏宇成软件公司和鹏宇成科技公司不存在财产混同，造成事实认定错误，应予改判。综上所述，一审法院未向剑维软件公司释明一审法院认可的案由，在并未对《补充协议》、《软件采购协议》等各协议的法律效力出具裁判意见的情况下，不顾客观存在的有效的法律关系，告知剑维软件公司“可通过另案直接以买卖合同关系向鹏宇成科技公司”追索未支付货款，直接驳回剑维软件公司的全部诉讼请求，实际并未能解决债务清偿的问题。鹏宇成科技公司、鹏宇成软件公司辩称，同意一审判决。清水湾公司发表陈述意见称，其对于鹏宇成科技公司的债权合法有效，法院对于剑维软件公司的诉讼请求应予支持。剑维软件公司向一审法院起诉请求：1.判令鹏宇成科技公司代第三人清水湾公司向剑维软件公司支付5431050.32元；2.判令鹏宇成科技公司代第三人清水湾公司向剑维软件公司支付逾期付款利息（以5431050.32元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年10月23日起至实际付清之日止）；3.判令鹏宇成软件公司就上述鹏宇成科技公司的给付义务承担连带责任；4.本案诉讼费用由鹏宇成科技公司、鹏宇成软件公司承担。一审法院认定事实：2015年11月18日，中国电力规划设计协会计划开展下属会员单位现有AVEVA软件升级工作，同时各会员单位可根据需要新购E3D等系列软件，电力规划设计协会拟定了《2015-2017年AVEVA软件电力行业集体采购方案》，确认集体采购内容分为软件升级服务与新购软件两部分。电力规划设计协会统计了各会员单位预期软件升级数量及软件新购数量，同时指定鹏宇成科技公司作为软件升级服务和新购软件项目采购服务商。基于以上需求，2015年12月31日至2016年3月31日期间，鹏宇成科技公司与贵州电力设计研究院等11家电力协会成员签订了11份AVEVA软件采购合同/协议，约定11家电力协会成员向鹏宇成科技公司购买软件升级服务与新购软件项目，对于其中软件升级服务部分，鹏宇成科技公司应在合同签订后五个工作日内向11家电力协会成员提供的邮箱发送软件升级电子授权，鹏宇成科技公司有义务派遣技术人员上门安装及培训。2015年12月25日至2016年3月31日期间，鹏宇成科技公司与剑维软件公司签订了11份《DistributorAgreement》（《经销协议》），约定由剑维软件公司向11家电力协会成员提供软件升级服务及新购软件项目等内容。其中，3份《经销协议》仅包含软件升级服务。其附件A为升级至2015年3月31日版本的软件，附件B为升级至2013年7月31日版本的软件；剩余8份《经销协议》，其附件A为提供软件升级服务，附件B为提供新购软件项目。2015年12月25日至2016年3月31日，11家电力协会成员出具《接收单》声明：“上述协议项下的所有约定软件和/或软件定期维护，已经以电子方式由剑维软件公司交付并由客户验收。”由此可以确认，2016年3月31日之前，11份《经销协议》项下的软件升级服务内容已提供给11家电力协会成员并由其验收通过，即剑维软件公司已经向鹏宇成科技公司履行了11份《经销协议》项下的全部软件升级服务义务。2016年6月29日，针对11份《经销协议》，剑维软件公司、鹏宇成科技公司与清水湾公司签订了11份三方《补充协议》，其中8份《补充协议》将剑维软件公司在《经销协议》中附件A项下提供软件升级服务的权利义务转让给清水湾公司；3份《补充协议》将剑维软件公司在3份《经销协议》项下附件A、附件B中提供软件升级服务的权利义务转让给清水湾公司。其后由清水湾公司向鹏宇成科技公司再履行其受让的权利义务。同日，为履行11份《补充协议》，剑维软件公司与清水湾公司签订11份新的《经销协议》，约定剑维软件公司向清水湾公司提供软件升级服务，其中：8份新的《经销协议》转让的内容为SL-GC5108-2016-DISTRI-E3D等8份《经销协议》中附件A项下软件升级服务；3份《经销协议》中附件A和附件B项下软件升级服务，合同总金额：9267694元；清水湾公司亦与鹏宇成科技公司签订了11份《软件采购协议》，约定清水湾公司向鹏宇成科技公司提供软件升级服务，被转让的软件升级服务版本、软件池节点等要求与11份新的《经销协议》项下的标的物描述一致，合同总金额为9365249元。2016年8月11日至2016年9月27日，清水湾公司通过电汇方式向剑维软件公司支付价款3836643.68元。2016年8月1日至2016年9月26日，鹏宇成科技公司通过电汇方式向清水湾公司支付价款3896549.39元。上述三方签订的《补充协议》及剑维软件公司与清水湾公司签订的《经销协议》、鹏宇成科技公司与清水湾公司签订的《软件采购协议》均没有最终用户的约定。北京市朝阳区国家税务局稽查局税务处（以下简称朝阳国税局）处罚决定书认定清水湾公司进销不符，没有真实的货物交易、也没有提供应税服务，在剑维软件公司授意下，虚构整个经济业务，最终只是帮助剑维软件公司开具17%增值税专用发票，清水湾公司存在虚开增值税专用发票的行为，遂对清水湾公司作出行政处罚。国家税务总局北京市税务局行政复议决定书认定清水湾公司存在为他人开具与实际经营业务情况不符的虚开发票行为，但认为剑维软件公司与清水湾公司存在真实的软件升级服务交易，撤消了朝阳国税局的部分处罚决定。上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）作出的（2017）沪贸仲裁字第176号裁决书未对鹏宇成科技公司与清水湾公司是否存在真实的产品交易作出认定。（2018）京01民初29号北京市第一中级人民法院民事判决书认定鹏宇成科技公司与鹏宇成软件公司不存在财产混同。清水湾公司在一审庭审笔录中称“剑维软件公司与鹏宇成科技公司签署了协议，包含了采购升级服务。鹏宇成科技公司和剑维软件公司因为开具增值税发票和付款争议，剑维软件公司找到清水湾公司，经剑维软件公司、鹏宇成科技公司、清水湾公司相互协商，最终决定将剑维软件公司和鹏宇成科技公司签署的11份协议中的升级服务剥离出来，清水湾公司作为经销商分别和剑维软件公司、鹏宇成科技公司签署协议，同时解决了发票问题和付款问题。但是本案中，因剑维软件公司事先已经向鹏宇成科技公司指定的最终用户交付了所有软件和软件升级服务，当清水湾公司向剑维软件公司出具代为交付委托书以后，剑维软件公司为了避免软件重复升级没有再次提供软件升级服务，这就可以解释为何软件接收单在之前签署。”一审法院认为：该案争议的焦点为鹏宇成科技公司与清水湾公司是否存在真实的买卖合同法律关系，对此该院认为：剑维软件公司已于2016年3月31日之前将其与鹏宇成科技公司之间签署的11份《经销协议》项下的软件升级服务内容提供给11家电力协会成员并由其验收通过，即剑维软件公司已经向鹏宇成科技公司履行了11份《经销协议》项下的全部软件升级服务义务，鹏宇成科技公司与清水湾公司于2019年6月29日签订的11份新的《经销协议》不可能存在真实的产品交易，系剑维软件公司因虚开增值税专用发票，虚构鹏宇成科技公司与清水湾公司买卖合同的事实，鹏宇成科技公司与清水湾公司并不存在基于该买卖合同所产生的真实的债权债务关系。至于剑维软件公司所称货款未支付问题，可通过另案直接以买卖合同关系向鹏宇成科技公司追索。该院认为，债权人的代位权是指债务人应当行使却不行使对次债务人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代为行使债务人的权利。具体到该案，鹏宇成科技公司与清水湾公司并不存在基于该买卖合同所产生的真实的债权债务关系，剑维软件公司的代位权于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回剑维软件公司的全部诉讼请求。二审中当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，还有当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为：综合本案查明事实及当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为剑维软件公司向鹏宇成科技公司行使代位权的条件是否成立。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。本案中，鹏宇成科技公司主张其与清水湾公司没有真实的业务往来，不认可双方存在真实合法的债权债务；（2017）沪贸仲裁字第176号裁决书未对鹏宇成科技公司与清水湾公司是否存在真实的产品交易作出认定。同时，从本案查明的事实来看，2016年3月31日之前，11份《经销协议》项下需提供给11家电力协会成员的软件升级服务义务已全部履行完毕，清水湾公司亦认可其参加三方协议的目的在于解决发票问题和付款问题，当清水湾公司向剑维软件公司出具代为交付委托书以后，剑维软件公司没有再次提供软件升级服务，故根据现有证据无法确定清水湾公司与鹏宇成科技公司间存在剑维软件公司主张的买卖合同关系项下确定的到期债权，一审法院关于剑维软件公司的代位权不能成立的认定并无不当，本院予以确认。另，剑维软件公司上诉提出，一审法院依据尚未生效的（2018）京01民初29号民事判决书的内容认定鹏宇成软件公司和鹏宇成科技公司不存在财产混同，造成事实认定错误，应予改判。对此，本院认为，（2018）京01民初29号民事判决书是否生效并不影响本案处理结果，一审法院亦未援引（2018）京01民初29号民事判决书的内容进行认定，故剑维软件公司该点上诉理由不能支持其上诉请求，本院对此不予采信。综上，剑维软件公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49817元，由剑维软件技术（上海）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜卫红审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇一九年十二月二十日法官助理 耿 瑗书 记 员 王 磊