甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终1079号上诉人（原审被告）：田某，男，汉族，小学文化程度，农民，住宕昌县。被上诉人（原审原告）：石某，男，汉族，小学文化程度，农民，住陇南市武都区。上诉人田某因与被上诉人石某承揽合同纠纷一案，前由宕昌县人民法院于2016年10月27日作出（2016）甘1223民初676号民事判决。宣判后，石某不服，向本院提起上诉。本院经审理后于2017年5月2日作出（2017）甘12民终127号民事裁定，以一审判决认定事实不清，程序违法为由，“撤销原判，发回重审”。原审法院遂另行组成合议庭进行了审理，并于2018年3月16日作出（2017）甘1223民初595号民事判决。宣判后，田某不服，向本院提起上诉。本院经审理后于2018年6月27日作出（2018）甘12民终427号民事裁定，以一审违反法定程序为由，“撤销原判，发回重审”。原审法院遂另行组成合议庭进行了审理，并于2019年9月29日作出（2018）甘1223民初829号民事判决。宣判后，田某仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田某上诉请求：撤销原判，改判驳回石某的诉讼请求；一、二审诉讼费由石某承担。事实和理由：一、一审认为双方对房屋至今未竣工、未交付使用均有过错，对造成的损失应各自承担，具体工程量以审计报告为准，属认定事实错误。1.双方在施工合同中约定的工期为2015年7月9日至10月15日，石某未能如期完工，违约在先，应赔偿对田某造成的损失。2.住房修建合同约定所建房屋为框架结构的二层楼，石某私自改建成砖混结构，已构成根本违约，应承担违约责任。3.甘荣诚司法鉴定字（2018）第024号司法鉴定审计报告不合法，不真实，无相关鉴定人员的资质证明，内容存在多处计算错误且双方争议焦点是房屋工程质量和已完工的工程量，与其报告中审计的工程总价和房屋面积无关联，且在田某提出异议，一审法院向鉴定机构送达出庭通知书后鉴定人未出庭，根据《民事诉讼法》的规定，该鉴定意见不得作为认定事实的依据。二、一审适用法律错误。石某向法院起诉要求田某支付其劳务费、违约金、利息及鉴定费，因石某所承建的房屋工程未完工，私自更改房屋结构，且房屋质量存在问题，已构成根本违约，而鉴定审计报告又不得作为证据使用，根据“谁主张、谁举证”的原则，石某有责任对自己的诉请所依据的事实提供证据加以证明，否则应承担不利的后果。因在审理过程中，石某不能提供证据，应依照《民事诉讼法》第六十四条、《证据规则》第二条驳回其诉请，一审法院依据《合同法》、《民事诉讼法的解释》等规定系适用法律错误。石某辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审理程序合法，判决适当，请求二审驳回田某的全部上诉请求，并由其承担本案一、二审诉讼费用。1.双方签订的住房修建合同中对建房承包价格、付款期限及违约责任等事项作了明确约定，石某按合同约定及田某的现场指挥施工。由于田某不按合同约定期限付款的违约行为已给石某造成严重经济损失，2016年石某才向法院起诉，审理期间石某申请对工程进行价格鉴定。重审期间，法院又委托甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司对涉案工程造价进行了补充鉴定。2.正因为田某未按合同第八条约定的期限支付劳务费而造成未能如期完工的全部经济损失应由其自行承担才符合法律规定。3.田某上诉称石某将原约定的框架结构私自改建成砖混结构并非事实，没有证据证实。要说明的是，因田某未提供设计或修建方案，在修建过程中由田某现场亲自指挥施工，石某是按照田某提供的材料和指挥进行施工，而且石某承包的只是劳务部分，不存在节省建筑成本的问题。4.2018年1月18日荣诚工程造价咨询公司出具的（2018）第024号司法鉴定审计报告，原审法院根据该鉴定意见在作出判决至发回重审期间，田某未提出重新鉴定的申请，应视为其认可。虽然田某在重审过程中提出由鉴定人员出庭质证而未出庭，但这并不影响鉴定报告的效力。5.对田某提出的房屋质量及工程未完工的问题，因其未提出反诉，应另行诉讼才符合相关法律规定。石某向一审法院起诉请求：1.要求田某支付拖欠石某的劳务费87750元；2.要求田某支付石某违约金21000元；3.要求田某按照银行同期贷款利率计算支付起诉后至欠款付清期间的利息；4.要求田某承担工程款造价鉴定费13180元；5.由田某承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：石某与田某于2015年7月9日签订建房协议，由石某为田某修建房屋，协议内容为：“甲方：田某。乙方：石某。双方达成如下协议：一、甲方将位于哈达铺私人住宅框架结构二层楼工程承包给乙方承建，建筑面积以竣工后收方量为准，外檐60公分按半价计价，然后按房屋整体面积计算。二、承建方式，甲方将其工程以包工不包料的方式承包给乙方承建，甲方负责提供施工用水、用电及工程所需一切材料；乙方负责提供工程所需一切工具、机械设备，伙食自理；乙方要严格按照图纸、甲方要求和建房标准施工。三、施工要求，基础宽深、标高参照城建标准，上下水管道、化粪池、电线穿设等。水泥、钢筋等材料标准由乙方提供意见，双方协商后甲方决定；现浇厚度10cm-12cm，要求板面平整，砂灰比例达标，现浇封顶后，房面用砂灰抹光，水分坡度合理，房面不积水；钢筋绑扎按照国家标准绑扎，经甲方检验后方可浇筑混泥土；粉刷要求墙面平整，内墙面为压光墙面，墙面和地面要瓷砖整齐、贴实；电线路布设要求每间房屋内至少有两个插座、一个灯、一个开关，位置以行业标准而定。如有质量问题造成的返工，由乙方自负工料费，若返工无果，由乙方赔偿一切损失。四、安全与责任，在施工过程中的一切人身和财产安全由乙方单方负责。若因施工不当造成自身及第三方的安全责任由乙方负全责。乙方在施工中要安全施工、文明施工，处理好邻里关系。五、承建工程价格，每平方米350元，总价款以竣工后实际收方量算。六、本工程工期为2015年7月9日至2015年10月15日，扫地出门，若遇天气等不可抗力因素造成误工可顺延，否则给甲方造成的损失由乙方承担责任。七、地基必须扎成四至五层基础，架构全框架，内部隔间按甲方要求隔断。八、付款方式，地基完工付2万元，一层封顶付4万元，二层封顶付4万元，全部完工除2万元押金全部付清，押金期限一年；九、双方若单方违约，承担工程总价款30％的违约金给对方。十、本合同自甲乙双方签字后生效，请甲乙双方必须按合同要求履行各自职责，共同遵守，此合同一式两份，甲、乙双方各执一份。”合同签订后，双方在修建过程中，对工程质量问题产生分歧，致工程未完工、结算，双方对已付款63600元的事实没有异议。一审法院认为，石某与田某签订《住房修建合同》是双方真实意思表示，各自均应按合同约定履行各自的义务。石某按照合同约定为田某修建质量合格的房屋，田某向石某支付相应劳务费用。双方因所建房屋质量发生争执，致使房屋至今未能竣工验收，交付使用，对此双方均有过错，对造成的损失应各自承担。对于未完工的工程经鉴定造价（未完成人工费）为4361.08元，另石某自认化粪池未做部分应减800元，石某要求田某支付的建房劳务费应以鉴定机构给出的鉴定结果为准，扣除石某已付款项，田某应再支付石某的劳务费为69891.42元（138652.50元-4361.08元-800元-63600元）。对石某的其他诉讼请求，因其并未按合同约定将所建房屋竣工交付田某，故不予支持。田某抗辩称石某为其所修建房屋的质量存在其他瑕疵及双方约定为框架结构的问题，因未向法庭提供充足证据，无法确定所建房屋存在的质量瑕疵的程度及修缮金额，且经鉴定框架结构与砖混结构相等，故田某的理由不予支持。判决：一、田某于本判决生效后30日内支付石某建房劳务费69891.42元；二、驳回石某的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的石某与田某签订《住房修建合同》及合同内容、田某已支付石某建房劳务费63600元、石某自认未完工化粪池应扣减劳务费800元、涉诉房屋未竣工、双方未结算的事实予以确认外，另补充认定以下事实：在一审法院审理期间，经石某申请，由我院技术处委托甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司对涉诉房屋的工程量及按合同约定应得报酬数额进行鉴定。涉诉房屋虽二层封顶，室内亦进行了部分施工，但整体未竣工，而鉴定意见中对未完工部分所涉及的人工费用未明确。重审期间，经补充鉴定，未完成工程的人工费为4361.08元。在本院审理期间，石某、田某确认涉诉工程的房屋建筑面积为364.72㎡，外檐面积为35.28㎡，依《住房修建合同》约定的劳务费单价及计价方式，涉诉工程竣工后应付劳务费总额为364.72㎡×350元/㎡+35.28㎡×350元/㎡÷2=133826元。本院认为，本案焦点是：石某是否违约；荣诚公司的鉴定意见应否采信。据石某、田某签订的《住房修建合同》、现场照片及双方陈述，涉诉房屋尚未竣工，故石某未能按合同第六条约定的工期交房是不争的事实，但据该合同第八条对付款方式的约定“地基完工付2万元，一层封顶付4万元，二层封顶付4万元，全部完工除2万元押金全部付清，押金期限为一年”，涉诉房屋二层已封顶且房屋内也已部分施工，而田某仅付款63600元。依照《合同法》第六十七条的规定，在互负义务的双务合同中，先履行义务的一方未履行义务时，后履行义务的一方有权行使先履行抗辩权，故石某未按合同约定的工期交付承建房屋并未构成违约。对于石某所承建的田某房屋，据合同约定系框架结构，现双方认可涉诉房屋未按合同约定修建为全框架结构而修建为砖混结构，现从田某付款情况看，其付款金额已超过双方约定一层封顶后的应付款金额，且涉诉房屋的修建方式是包工不包料即由田某提供修建材料和施工图纸，由石某负责修建，而一层封顶后，田某即应知晓所建房屋是否符合合同约定的房屋架构，其对此并未提出异议，而是继续提供材料由石某继续修建至二层封顶，故应认定双方已对涉诉房屋架构在修建中作了变更，对田某主张石某构成根本违约的上诉理由不予支持。甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司系由我院技术处对外委托的具有司法鉴定资质的鉴定机构，在鉴定过程中，鉴定人员经现场勘丈所确定的田某房屋建筑面积与当事人双方确认的房屋建筑面积不一致时，应按当事人双方认可的面积作为确定劳务费金额的依据。对遗漏的鉴定事项，荣诚公司根据一审法院组织当事人双方经现场确认的未完成工程项目，套用2013定额，确定的未完工项目人工费金额应予确认。因就该项目的鉴定系鉴定机构对甘荣诚司法鉴定字[2018]第24号审计报告的补充，所鉴定的项目明确具体且经当事人双方确认，适用的计价依据亦有明确规定，且据一审法院的询问笔录，田某对该部分鉴定结论并无异议，只是对鉴定机构勘丈的数据即房屋建筑面积认为与自己勘丈的不相符，因本院是以双方认可的建筑面积确定应付劳务费金额并未采用审计报告确定的涉诉工程面积，故鉴定机构虽未派员出庭，但对前述关于未完成项目的人工费的鉴定意见应予采信。综上所述，田某的部分上诉请求成立。田某应支付石某劳务费为：133826元-已付款63600元-石某自认应扣减化粪池费用800元-石某未完成项目的人工费4361.08元=65064.92元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宕昌县人民法院（2018）甘1223民初829号民事判决第二项即驳回石某的其他诉讼请求；二、变更宕昌县人民法院（2018）甘1223民初829号民事判决第一项为：由田某于本判决生效后30日内支付石某建房劳务费65064.92元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费2475元，由上诉人田某负担2000元，石某负担475元。本判决为终审判决。审判长  贾丽萍审判员  寇彩霞审判员  朱晓剑二〇一九年十二月十三日书记员  冶凯璇