江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终3029号上诉人（原审原告）：江苏金禾建设工程有限公司，统一社会信用代码913212837317554073，住所地泰兴市滨江镇通江南路18号。法定代表人：石建新，董事长。委托诉讼代理人：张骏，江苏卓为律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐新培，男，1967年2月28日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：顾为军，泰兴市南沙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：泰兴市九久乐养老院，统一社会信用代码52321283MJ8057828M，住所地泰兴市济川街道环城西路58号。法定代表人：徐珍女，院长。上诉人江苏金禾建设工程有限公司、上诉人徐新培因挂靠经营合同纠纷一案，均不服泰兴市人民法院(2019)苏1283民初2767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。江苏金禾建设工程有限公司（下简称金禾公司）上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：《合作协议书》中关于双方内部权利义务的约定应认定为有效。它是规制双方内部权利义务关系的合同，与对外从事的交易行为应有区别。根据《中华人民共和国合同法》规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。一审法院认定事实不清，导致徐新培承担的责任比例过低。徐新培未经金禾公司授权私自允许李培春挂靠，隐瞒相关事实，金禾公司客观上无法监管，徐新培应承担全部责任。泰兴市九久乐养老院仅承担徐新培不能清偿部分五分之一的赔偿责任，显然与事实不符，其所犯过错与一审法院判决承担责任并不相等，违背公平原则。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判。徐新培辩称：1.关于合作协议书的效力问题，金禾公司认为双方内部权利义务约定应当认定有效。纵观双方签订合作协议的本意，足以证明双方约定是违法的，因而无效。案涉的挂靠经营合同并非其他商务活动，不管是对内和对外都是无效的；2.金禾公司认为即使合作协议无效，徐新培也应当承担损失的全部责任，理由是徐新培没有取得授权，私自允许第三人挂靠。对此，徐新培在一审中向法庭陈述了由金禾公司出具的2015年元月8日由法定代表人石建新和金禾公司共同盖章的授权委托书，徐新培与案外人李培春签订合作经营项目是在金禾公司多次派员现场考察的基础上订立的，经过金禾公司的考察、授权、默许，不存在超越授权范围行为，徐新培在本案中不应承担赔偿义务；3.金禾公司与山西盂县房地产有限公司就案涉的工程存在建设工程承包合同关系，其向材料供应商采购的材料因金禾公司未与发包方进行结算，该损失客观上未成就，金禾公司应当与发包方结算后就是否形成损失以及责任分摊依法主张权利；4.关于泰兴市九久乐养老院是否承担担保责任，本案的担保是金禾公司要求养老院进行担保的，养老院属于非盈利企业，不应当承担责任。金禾公司的上诉请求不能成立。请求二审法院驳回其上诉。上诉人徐新培上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1.原审原告的诉讼请求不能成立。金禾公司要求徐新培赔偿经济损失和承担违约金，但被上诉人并没有实际损失产生，支付660543.85元货款是其应当履行的合同义务，金禾公司所采购的人防设备已用于李培春实际施工的盂县紫宁苑项目。金禾公司没有去与盂县万方房地产开发有限公司结算追讨工程款，却要求徐新培赔偿其损失是完全错误的；2.徐新培并没有违反协议约定，没有以金禾公司或者山西分公司的名义签订与合作工程无关的其他协议，不应当承担违约责任，要求徐新培承担赔偿、违约责任无事实和法律依据；3.泰兴市九久乐养老院不应当承担赔偿责任。合作合同无效导致保证合同无效，该案的实际损失并没有发生，要求养老院承担赔偿责任没有事实依据。综上，金禾公司没有发生实际损失，徐新培也没有违约行为，请求驳回金禾公司的原审诉讼请求。金禾公司辩称：1.本案中660543.85元是金禾公司发生的直接损失；2.徐新培要求金禾公司向发包人主张权利，但是金禾公司除了知晓徐新培私自授权与李培春对外经营外，其他情况根本一无所知，所有的相关资料都被徐新培所掌握；3.从事实上来讲根据李林才的笔录李培春在涉案工程前期并未有任何投入，而且本案在一审期间徐新培以及养老院与金禾公司已经形成调解方案，由徐新培和养老院承担660543.85元的全部赔偿责任，但是在即将签署的时候徐新培又反悔不签，原因是徐新培与李林才沟通后发现该工程款根本就无法主张；4.授权委托书根本没有任何明确的授权内容。只是为了方便履行合作协议书而出具的，而合作协议书中对于徐新培未经授权不能对外从事商务活动已经进行了明确的约定；5、徐新培称与李培春的合作得到了金禾的默许属于虚假陈述。综上，请求二审法院支持金禾公司诉求。泰兴市九久乐养老院二审中未向本院提交诉讼意见。金禾公司向一审法院起诉请求：1.判令徐新培赔偿经济损失660543.85元并承担违约金200000元，泰兴市九久乐养老院承担连带清偿责任；2.两原审被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1.2014年6月4日，金禾公司（甲方）与徐新培（乙方）签订《合作协议书》一份，主要内容为：经甲、乙双方友好协商，双方本着诚挚合作、资源整合、优势互补、互惠互利的原则，就合作经营山西分公司工程项目有关事宜，特签订本合作协议；甲方是有承建大型工业与民用建筑、市政等施工能力的综合性建筑企业，拥有国家一级施工总承包资质和专业承包资质，具有规范成熟的管理模式以及潜在的市场品牌等无形资产，乙方有有效的信息、广泛的社会资源和一定的施工管理能力，甲、乙双方发挥各自优势，进行强强联合、互利双赢；乙方负责以甲方名义对所承建工程从信息跟踪、前期运作、招投标到实施等全过程的施工项目的市场开发、承揽，以及办理工程施工所有手续并承担相关费用；工程中标后，乙方以甲方名义进行项目经理部的筹建和施工项目管理，并对双方合作工程项目的生产经营和其他一切活动承担法律责任，甲方仅按本协议的约定对双方合作工程项目进行监控管理；乙方作为独立核算个体，自主经营，并对合作工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任，甲方仅对合作工程项目的合同、财务、工程质量、工期进度、安全和文明施工等进行监控；乙方在本合同签订后分三年向甲方上交管理费共计壹佰捌拾万元整（第一年伍拾万，第二年陆拾万，第三年柒拾万），此费用不含税金及乙方承建工程所在地政府要求交纳的各种基金和规费，另外乙方承建的每项工程税金（包括承包项目的企业所得税，暂按2%考虑）按实际发生额由甲方或业主代收代缴；合作工程项目的资金必须从财务走账，所有工程资金必须先入甲方账户，甲方在扣划委派人员的工资和甲方就合作工程与业主签订的施工合同所交纳的一切费用（包括对业主的履约保证金）及本项目相关分包合同的价款后拨付至由甲方为乙方专设的项目账户；合作项目中标后，乙方为方便其业务开展，可刻制一枚项目专用章，但需经甲方总经理书面同意，该项目专用章由甲方派专人管理，仅限于合作工程项目与本合作工程的业主及监理之间的文件往来使用，乙方可以以自身的名义自行对外签订劳务分包、工程分包、材料购租、机械设备租赁合同，并独立承担经济、法律责任，同时报甲方备案，但乙方不得擅自以金禾公司（山西分公司）的名义签订与合作工程无关的其他协议或进行其他商务活动，如发现未经甲方授权同意对外签订任何协议、合同，则该协议或合同自签订之日起无效，甲方同时对乙方每起类似情形有权收取乙方20万元违约金，并由乙方无条件承担由此引起的一切损失；甲方根据承接合作工程项目的需要，在投标报价、施工组织设计、工程预结算、技术方案、施工合同、资料管理、竣工交验等方面给予乙方相应的协助和指导，监督乙方对甲方企业相关资质证明文件的使用，负责与业主签订施工合同及其他相关合同的审核和用印工作，并监督乙方按合同约定的条款进行履行；乙方承担投标过程的各种费用、保证工程施工的全部费用和实施工程保修的各项费用，严禁转包和整体分包或肢解分包，未经甲方书面授权，乙方不得以甲方的名义从事任何商务活动。泰兴市九久乐养老院作为乙方（徐新培）的履约担保人在《合作协议书》上盖章。2014年6月16日，金禾公司山西分公司成立，负责人为徐新培。2.案外人山西天鑫石贸易有限公司向太原市小店区人民法院提起诉讼，要求金禾公司山西分公司、金禾公司连带支付货款684783元及逾期利息51359元、违约金34239.15元。金禾公司山西分公司、金禾公司的共同委托诉讼代理人杨伟以及金禾公司山西分公司的负责人徐新培出庭参加诉讼。金禾公司山西分公司、金禾公司共同辩称，其从未承揽紫宁苑项目，也没有委托李培春进行任何施工行为，山西天鑫石贸易有限公司与金禾公司山西分公司也从未签订人防设备采购合同书。太原市小店区人民法院经审理认为，现有证据形成证据链，可以证明金禾公司山西分公司取得建设盂县紫宁苑项目的施工人资格，山西天鑫石贸易有限公司产生合理信赖有理由相信金禾公司山西分公司紫宁苑项目部系由金禾公司山西分公司设立的项目部，提供的人防设备用于盂县紫宁苑项目，山西天鑫石贸易有限公司的合理信赖应当受到保护，金禾公司山西分公司作为盂县紫宁苑项目的施工人应对山西天鑫石贸易有限公司承担民事责任。太原市小店区人民法院于2017年7月7日作出（2017）晋0105民初147号民事判决，判令金禾公司向山西天鑫石贸易有限公司支付货款616304.7元及违约金34239.15元，合计650543.85元，并承担案件受理费10000元。金禾公司不服该民事判决提起上诉，太原市中级人民法院于2017年12月12日作出（2017）晋01民终4237号民事判决：驳回上诉，维持原判。金禾公司不服，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院经审查，于2018年5月23日作出（2018）晋民申970号民事裁定，驳回金禾公司的再审申请。2019年2月18日，太原市小店区人民法院扣划金禾公司银行账户资金660543.85元。3.盂县公安局于2017年3月16日对李培春所作的讯问笔录中，李培春称，2015年我通过朋友认识了盂县万方房地产开发有限公司的李林才，李林才就委托我做盂县紫宁苑项目工程，我和李林才签订协议时是以个人名义签订的，我没有资质，我的建筑资质是挂靠金禾公司山西分公司，是通过山西分公司的徐新培办理的。盂县公安局于2017年3月17日对李林才所作的讯问笔录中，李林才称，2015年3月份，我准备在盂县搞房地产生意，就通过杨营长介绍认识了李培春，他是搞建筑生意的，后来双方签订了协议，李培春于签订协议后进行了施工建设，后来李培春失去联系后我没办法只能自己接手紫宁苑项目的建设，在我接手紫宁苑项目前李培春没有对紫宁苑项目进行任何投资，前期投资全是其他工程队的垫资，李培春称他是金禾公司的，使用的建设单位是金禾公司山西分公司，但是我没有见过金禾公司对李培春的证明材料，我公司与金禾公司也没有建设合同。一审法院认为本案争议焦点是：1.当事人于2014年6月4日签订的《合作协议书》的效力如何认定；2.金禾公司所主张的损失以及违约金是否已成就，如已成就则应如何分担。关于争议焦点1，一审法院认为，《合作协议书》名为合作，实质是不具有从事建筑活动主体资格的个人即徐新培以具备从事建筑活动资格的建筑企业即金禾公司名义承揽工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的规定，依法应认定为无效。泰兴市九久乐养老院作为徐新培的履约担保人在《合作协议书》上盖章，因《合作协议书》系无效合同，故泰兴市九久乐养老院提供的担保亦应无效。关于争议焦点2，一审法院认为，虽然金禾公司和金禾公司山西分公司在（2017）晋0105民初147号买卖合同纠纷案及其后的上诉、申诉案件中均否认承建盂县紫宁苑项目工程，但从已生效的（2017）晋0105民初147号民事判决书、盂县公安局对李培春和李林才所作讯问笔录、李培春与金禾公司山西分公司所签订的《项目部承包经营合同》（徐新培在发包人处签字）来看，李培春借用金禾公司山西分公司资质的事实应客观存在。徐新培辩称并未以金禾公司山西分公司名义与李培春签订任何协议，此抗辩与其在《项目部承包经营合同》中发包人处签字的行为明显相悖，故李培春借用金禾公司山西分公司资质应实为徐新培擅自所为，并未经过原告金禾公司同意。金禾公司因徐新培擅自授权李培春借用金禾公司山西分公司资质，致使其在太原市小店区人民法院诉讼过程中败诉并被强制执行660543.85元，其依据《合作协议书》就该损失主张权利，就双方内部关系而言，应认定损失660543.85元已成就。至于金禾公司主张的违约金200000元，因《合作协议书》无效，故其依据《合作协议书》主张违约金于法无据，法院不予支持。关于金禾公司的损失660543.85元应如何分担。一审法院认为，金禾公司与徐新培均系从事建筑行业，双方为获取非法利益而签订《合作协议书》，对《合作协议书》的无效双方均存在过错，在实际履行过程中，金禾公司未能履行好监管义务，而徐新培未经金禾公司同意擅自授权李培春以金禾公司山西分公司名义对外经营，致使损失发生，确认金禾公司的损失660543.85元应由双方各自承担50%，即徐新培应承担330271.92元。金禾公司和徐新培在承担相应责任后，应当相互配合对外主张其合法权益。作为民营非法人组织，泰兴市九久乐养老院提供的担保虽然无效，但其未能充分了解相关法律法规而提供担保，客观上助推了金禾公司与徐新培签订《合作协议书》，故其存在一定过错，酌定其对徐新培不能清偿部分的五分之一承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，判决：1.徐新培于判决发生法律效力之日起十日内赔偿金禾公司330271.92元；2.泰兴市九久乐养老院对上述债务中徐新培不能清偿部分的五分之一承担赔偿责任；3.驳回金禾公司的其他诉讼请求。案件受理费12405元，由金禾公司和徐新培各半负担。本院二审审理查明的事实和原审一致。各方当事人在二审中未向本院提交新证据。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.本案所涉《合作协议书》的效力如何认定；2.原审判决确定的责任分担方式是否正当。关于争议焦点1，建设工程合同的标的是建设工程项目，工程的质量直接关系到国计民生，因此国家对承包人的主体资格进行了严格限制。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得资质证书，并且在资质等级许可的范围内承揽工程。只有具备相应法律资质的主体才有资格与建设单位签订施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效。因此，个人或者不具备相应资质的主体签订的建设工程合同均因主体不合格而无效。本案所涉协议从其内容实质看，已经违反了法律的禁止性规定，依法应认定为无效。一审判决对此已经作出适当评价，本院依法予以确认。合同效力指依法成立受法律保护的合同对当事人产生的法律拘束力。金禾公司上诉称，合同中双方内部权利义务的约定应认定为有效。本院认为，合同的目的是违法的，根据诚实信用和公平原则，剩余部分的合同内容也会缺乏不公平合理性。本案中，双方签订的《合作协议书》目的为违法承包建设工程，其合同目的缺乏正当性，金禾公司所称的内部约定条款与无效条款具有不可分性，也应认定无效。关于争议焦点2，合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分过错责任、确认责任承担方式。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定，民事法律行为无效，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方当事人为获取不当利益签订《合作协议书》，均违反了法律规定，对合同无效均有明显过错；在合同履行过程中，对于损失的发生双方当事人均应当承担相应责任。原审判决根据本案实际情况所作比例划分，并无不当。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，泰兴市九久乐养老院虽然是社会福利民营非企业单位，但是其在提供担保上存在一定过错，应根据过错责任的大小，结合经济损失，酌情确定其承担相应民事责任。原审判决确定其对徐新培不能清偿部分的五分之一向金禾公司承担赔偿责任，与本案查明事实相符，本院审查后依法予以确认。综上所述，金禾公司和徐新培的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12405元，金禾公司负担6202.5元，徐新培负担6202.5元。（已经预交费用的，退还多余部分。）本判决为终审判决。审判长  吴宏文审判员  李 霖审判员  宗 雯二〇一九年十二月十一日书记员  鲍星辰