江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2746号上诉人（原审原告）：武超，男，1988年12月23日出生，汉族，住濂溪区。委托诉讼代理人：张仁忠，男，江西浔源律师事务所律师，执业证号：13604201610133978。上诉人（原审被告）：杭州富千物流有限公司，住所地：杭州市江干区九堡街道格畈社区南苑5排21号101室，统一社会信用代码：91330404MA2AXJ1U3R。法定代表人：吴美富，该公司总经理。委托诉讼代理人：张江初，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地：上海市静安区常熟路8号，统一社会信用代码：913100001322279017。法定代表人：陈雪松，该公司总经理。委托诉讼代理人：施丽，江西英华律师事务所律师。上诉人武超、上诉人杭州富千物流有限公司（以下简称富千公司）因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院（2019)赣0402民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人武超上诉请求：依法变更一审法院判决第一项，变更平安公司支付162877.13元赔偿款。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案一审阶段两被告均未提出武超存有过错，故一审法院认定武超承担20%的责任没有事实依据。武超误工费是按照保单约定150元/天计算的，一审法院按102元/天计算没有依据。营养费和伙食费计算标准过低。武超母亲现在不满60岁，但是赡养费34000元是将来必然要产生的费用，一审法院应当支持。保险公司限制赔偿条款是违反保险法规定的无效条款，只赔偿医药费、误工费和残疾赔偿金是违背法律规定的。上诉人富千公司上诉请求：依法变更一审判决第二项，改判平安公司支付33705.13元医药费，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：富千公司垫付的医药费是33705.13元，而不是2448.13元，一审法院只判决平安公司向富千公司赔偿2448.13元错误。被上诉人平安公司辩称，上诉人武超作为成年人自己从车上摔下导致受伤，过错明显，其自己应承担相应责任。一审法院判决误工费的标准是按150元/天计算。武超的母亲尚未达到退休年龄，且武超未提交任何证据证明其母亲丧失劳动能力，无其他收入，故扶养费不应当支持。平安公司与富千公司是合同关系，应严格按合同条款计算赔偿项目。原审原告武超向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决二被告共同赔偿原告因提供劳务者人身损害误工费、残疾赔偿金等各项损失162877.13元；2、诉讼费及其他诉讼性支出均由被告承担。一审法院认定的事实：案外人上海拉扎斯信息科技有限公司（以下简称拉扎斯公司）作为投保人，于2018年2月1日与被告平安公司签订一份《饿了么雇主责任险合作协议》，被保险人为“饿了么的物流配送合作商”，合作期限为1年，自2018年2月1日至2019年1月31日止。该协议附件三平安雇主责任保险条款（A款）约定：第三条、在保险期间内，被保险人的雇员在其雇佣期间因从事保险合同所载明的被保险人的工作而遭受意外事故或患与工作有关的国家规定的职业性疾病所致伤、残或死亡，符合国务院颁布的《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定可认定为工伤的，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：（二）伤残赔偿金：依据伤残鉴定机构出具的伤残程度鉴定书，按每人死亡伤残赔偿限额及本条款所附“伤残等级赔偿限额比例表”规定的比例计算伤残赔偿金额；（三）医疗费：保险人负责赔偿实际支出的按照就诊地社会医疗保险主管部门规定可报销的、必要的、合理的医疗费用。保险人支付的本款项下的赔偿金额以保险合同约定的每人医疗费用赔偿限额为限。（四）误工费用：被保险人雇员暂时丧失工作能力持续5天以上的，经医院证明，对于超过5天期间的误工损失按当地最低月工资标准赔偿误工费用，……若保险合同中对误工费用免赔天数、最长赔付天数等另有约定的，保险人应当承担的误工费用以本保险合同中载明的免赔天数、最长赔付天数等为准进行计算。第四条、保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的费用，保险人按照本保险合同约定也负责赔偿。另该协议的附加条款中伤残等级赔偿比例特约条款A中载明：相应的赔偿限额为该伤残等级所对应的下列“伤残等级赔偿限额比例表”的比例乘以每人死亡伤残赔偿限额所得金额；比例表中十级伤残的赔偿限额比例为5%。该协议还对责任免除、赔偿限额与免赔额、保险期间、保险人义务、争议处理和法律适用等方面进行了约定。被告平安公司将被告富千公司作为“饿了么的物流配送合作商”，于2018年2月17日向其出具“平安雇主责任险保险凭证”，该凭证上载明：“适用于A版条款，被保险人为被告富千公司，雇员为原告武超，保险期限为2018年2月17日0时起至2018年3月18日24时止。每人伤残赔付限额为80万元，每人医疗费用赔偿限额为10万元，累计赔偿限额为130万元。误工费用赔偿标准见特别约定即配送员暂时丧失工作能力持续5天以上（不包括5天）的，经医院证明，对于超过5天期间（不包括第五天）的误工损失按150元／天给付误工津贴保险金，累计给付限90天。伤残等级赔偿见伤残等级赔偿比例特约条款A。”原告武超作为被告富千公司的雇员为“饿了么”网络平台送餐。原告与被告富千公司约定，原告无保底固定工资，按照每单提成5元，多做多得的方式获取工资报酬。2018年3月13日16时51分许，原告武超驾驶电瓶车为“饿了么”网络平台送餐途中，路经九江市濂溪区怡和苑安置小区附近十字路口时不慎自行摔倒。原告武超当即被九江市120急救中心送往九江市中医院医治，住院治疗51天后出院，出院医嘱：1、建议全休3个月，加强营养；2、继续功能锻炼左膝关节；3、定期复查，术后1年视骨折愈合情况拆除内固定；4、定期复查，不适随诊。住院期间共产生医药费33705.13元，已由被告富千公司全部垫付。出院后，原告武超伤情经九江正青法医学司法鉴定所鉴定为：左膝关节损伤伤残等级评定为十级；伤后误工时限评定为180天；护理时限评定为90天；营养时限评定为90天；后期治疗费评定为12000元整。原告认为，1、后续治疗费12000元（依据鉴定报告）；2、残疾赔偿金33819×20年×10%=67638元；3、护理费90天×150元/天=13500元；4、误工费180天×（4244元/月÷30天）=25463元；5、营养费90天×30元/天=2700元；6、伙食补助费30元/天×51天=1530元；7、交通费51天×4元/天=204元；8、鉴定费1900元；9、赡养费17000元/年×20年×10%=34000元；10、精神抚慰金3000元，上述各项费用合计162077元（不含医药费33705.13元，医药费已由被告富千公司垫付），应由被告富千公司和被告平安公司共同赔偿。原告与被告富千公司、被告平安公司协商未果，故诉至法院，要求判如所请。一审法院另查明，原告武超系城镇户口，原告武超的母亲徐桂芳1968年9月30日出生，年满50周岁。一审法院认为，原告武超系被告富千公司雇员，原告武超与被告富千公司之间雇佣关系成立。原告是在从事雇员活动中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇员活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中作为雇员的原告骑电瓶车在进行送餐过程中因自己不慎从电瓶车上摔下受伤，作为雇主的被告富千公司应承担赔偿责任。但原告武超因正常驾车过程中自己不慎摔倒，自己未尽到安全注意的义务，其对自身损害的发生存在一定过错，原告应自行承担20%的事故责任，剩余80%的事故责任应由被告富千公司承担。本案虽然为提供劳务者受害责任纠纷，因原告在从事雇佣活动时摔伤，原告就雇主责任险要求被告平安公司在保险责任限额内承担赔偿责任，不违反有关法律规定，本案一并处理，可以减少当事人诉累，也不损害被告平安公司的合法权益，对原告的该项主张，该院依法予以支持。案外人上海拉扎斯公司为被告富千公司投保的险种为雇主责任险，是为减轻雇主赔偿负担而投保的险种，故被告平安公司应在被告富千公司承担80%的事故责任内承担保险责任。原告武超系城镇居民，其经济损失可以按照城镇标准计算。至于赔偿的具体数额，根据相关法律规定，结合原、被告双方提供的证据、查明的案件事实和本地实际及司法实践，该院对原告所主张的费用核定如下：1、原告主张后续治疗费12000元，依据司法鉴定报告，予以认定；2、原告主张残疾赔偿金33819元（江西省2018年度城镇居民人均年可支配收入）×20年×10%=67638元，符合法律规定，予以认定；3、原告主张护理费13500元，应按江西省统计局公布的护理费标准103元/天×90天=9270元予以认定，原告主张超出4230元的部分，不予认定；4、原告主张误工费25463元，应按照江西省统计局公布的2018年度城镇私营单位其他服务业就业人员年平均工资37426元÷365天×180天=18540元予以认定，原告主张误工费超出法律规定6923元的部分，不予认定；5、原告主张营养费2700元，营养费应按20元/天×90天=1800元予以认定，原告主张营养费超出法律规定900元的部分，不予认定；6、原告主张住院期间伙食补助费1530元，应按20元/天×51天（住院实际天数）=1020元予以认定，原告主张超出法律规定510元的部分，不予认定；7、原告主张交通费204元，原告亲属在其住院期间进行护理，必然发生一定的交通费，结合原告的住院时间，对原告主张的交通费204元，依法予以认定；8、原告主张鉴定费1900元，有鉴定费发票为凭，依法予以支持；9、原告主张赡养费34000元，原告的母亲年龄未满60周岁且具备独立劳动能力，不属于需要赡养人范畴，原告的该项诉请，没有事实和法律依据，不予支持；10、原告主张精神抚慰金3000元，该院依法酌定为2000元，精神抚慰金超出1000元的部分，不予支持。综上，该院依法认定：后续治疗费12000元+残疾赔偿金67638元+护理费9270元+误工费18540元+营养费1800元+住院期间伙食补助费1020元+交通费204元+鉴定费1900元+精神抚慰金2000元+医药费33705.13元（医药费已由被告富千公司全部垫付）=148077.13元。原、被告间按主次责任划分，应由原告武超自行承担20%的责任即29615元，被告富千公司承担80%的责任即118462.13元。被告平安公司在被告富千公司所承担80%的责任范围内承担保险理赔义务。按照保险合同约定，被告平安公司理赔责任为：1、误工费应为13500元（150元/天×90天=13500元），被告平安公司辩称误工费有5日的免赔期，属单方免责条款，被告平安公司未特别提示告知被保险人，该免责条款并不生效，故对于误工费有5日免赔期的辩解意见，不予支持；2、医药费应为33705.13元，根据双方保险合同约定，医药费的赔付上限为10万元，原告提供医药费发票为33705.13元，原告的医药费并未超过10万元的上限，故应按医药费33705.13元进行理赔；3、伤残赔偿金应为4万元（80万元×5%=40000元），根据保险合同约定，伤残赔偿金按伤残等级赔偿比例特约条款A的标准赔付，伤残等级赔偿比例特约条款A中约定十级伤残按5%乘以每人死亡伤残赔偿限额80万元所得金额，被告平安公司辩称伤残赔偿金根据原告伤残等级为10级，计算得出伤残赔偿金额为80万元×1%=8000元的辩解意见，没有事实和法律依据，依法不予支持。综上，被告平安公司在保险赔付范围内的赔付款为：误工费13500元+医药费33705.13元+伤残赔偿金40000元=87205.13元。被告富千公司承担80%的责任即118462.13元扣减被告平安公司应承担的保险赔付款87205.13元后，被告富千公司还应赔偿31257元给原告武超。实际被告富千公司已垫付医药费33705.13元，多承担了2448.13元的赔付义务，为减少诉累，该2448.13元可从被告平安公司的保险赔付款87205.13元中予以扣除后退还给被告富千公司，故被告平安公司赔付给原告武超保险赔偿款应为84757元（87205.13元-2448.13元=84757元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第二十三条、第三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告武超支付各项赔偿款共计84757元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内一次性向被告杭州富千物流有限公司支付赔偿款2448.13元；三、驳回原告武超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3558元，减半收取1779元，由原告武超承担480元，由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司承担1299元。本院二审期间，当事人均未向本院提交证据。本院认为，一、关于平安公司的理赔范围。虽然《平安雇主责任险保险凭证》约定保险赔偿项目仅为医药费、残疾赔偿金和误工费以及十级伤残赔付最多赔付80万元的5%，但平安公司无证据证明其对格式条款尽到了提示说明义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，平安公司的特别约定条款不产生法律效力，故上诉人武超因事故产生的伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、医药费、被扶养人生活费均属于平安保险的保险责任范围，平安公司应承担保险赔偿责任。二、上诉人武超在此次事故中是否应承担责任。武超发生此次事故是在送餐时间内，其工作行为本身就存在一定的风险性，在无证据证明武超在此次交通事故中存在重大过失或故意的情况下，不应将该风险转移至劳动者一方。故本院对武超不承担20%的责任的上诉请求予以支持。三、武超母亲的扶养费是否应当支持的问题。因为根据损害赔偿法原理，只有受害人在遭受人身损害时依法应承担扶养义务的人，才可列为被扶养人范围，武超未举证证明其在出事故的当时，母亲处于丧失劳动能力且无经济来源的状况，故其主张扶养费，本院不予支持。武超称住院伙食补助费、营养费计算标准过低，依据不足，本院不予支持。综上，对于武超在此次事故中的各项损失，本院认定如下：1、后续治疗费12000元；2、残疾赔偿金67638元（江西省2018年度城镇居民人均年可支配收入33819元×20年×10%）；3、护理费9270元；4、误工费18456元（江西省统计局公布的2018年度城镇私营单位其他服务业就业人员年平均工资37426元÷365天×180天）；5、营养费1800元；6、住院期间伙食补助费1020元；7、交通费204元；8、鉴定费1900元；9、精神抚慰金2000元；10、医药费33705.13元。以上共计147993.13元。基于《平安雇主责任险保险凭证》对误工损失赔偿的特别约定，武超的误工损失中13500元（90天×150元/天）应由平安公司承担，其余误工损失4956元由富千公司承担，故平安公司应赔偿额为143037.13元（147993.13元-4956元）。因武超的医药费33705.13元已由富千公司垫付，故平安公司应将医药费33705.13元直接赔偿给富千公司。为减少诉累，平安公司可将富千公司承担的误工损失4956元从应赔付给富千公司的医药费中扣减，直接赔付给武超。武超最终获赔偿额为114288元（147993.13元-33705.13元），富千公司最终获赔偿额为28749.13元（33705.13元-4956元）。综上，一审法院查明事实清楚、程序适当，但处理不当，本院予以纠正。上诉人武超、富千公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省濂溪区人民法院（2019）赣0402民初1229号民事判决；二、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人武超各项损失共计114288元；三、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人杭州富千物流有限公司垫付的医疗费28749.13元；四、驳回上诉人武超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1779元、二审案件受理费2334元，共计4113元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司承担承担3913元，由上诉人杭州富千物流有限公司承担200元。本判决为终审判决。审判长  罗柳军审判员  单伶俐审判员  张洪清二〇一九年十二月九日书记员  黄 勇