山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁01民终10895号 上诉人（原审被告）：余华，女，1971年2月26日出生，汉族，住江西省樟树市，居民山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱桂珍，女，1975年1月18日出生，汉族，住山东省济南市，居民女，1970年8月19日出生，汉族，住山东省济南市，居民不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱桂珍上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由朱桂珍承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审庭审中我主张一直不间断地以电话等方式向王莉（债务人）催要借款，王莉当庭予以认可，这充分证明在本案中，主债权没有丧失诉讼时效期间。同时，我主张在朱桂珍向我要求解除房屋抵押时，亦不断要求朱桂珍承担连带责任，朱桂珍对此并未否认，一审判决未将上述案件事实予以确认，导致认定事实不清。2、庭审中，案外人王伟丽作为证人出庭作证，证实其2012年9月5日向我汇款15万元，系替案外人崔某某（王伟丽的姐夫）还款的行为，与本案无关，上述事实庭审中所有当事人均未提异议，一审判决未将上述事实在一审判决书中予以确认。3、一审判决第三项要求我和王莉应向朱桂珍支付律师费10000元没有事实和法律依据。根据涉案的《房屋抵押借款合同》第11条第2项“如因争议诉至法院，则案件的诉讼费，财产保全费，律师费等实现债权的一切费用均由甲方承担”的规定，上述条款规定的利益是专为我设定，只有在我为实现债权提起诉讼时才享有本条规定的利益，一审判决竟然判决我承担朱桂珍的律师费，没有事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定我应为涉案房产解除抵押的理由“出借人余华未提供书面证据证明在抵押担保期内对朱桂珍主张权利,即使朱桂珍承担连带责任,余华应在借款期限届满后两年内行使抵押权,逾期人民法院不再保护”明显是对法律错误的理解，属于适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”根据上述法律规定，抵押权与其担保的债权同时存在。本案中债权人一直不间断向债务人主张权利，债务人当庭予以认可，主债权并没有丧失诉讼时效期间，因此，抵押权也并未消灭。一审法院据以作出判决的理由“余华应在借款期限届满后两年内行使抵押权,逾期人民法院不再保护”，明显是对法律错误的理解，属于适用法律错误。 朱桂珍辩称，一、一审判决认定事实清楚，对案件的审理及认定合理合法。第一、余华主张其一直不间断的以电话等方式向王莉催要债务，且王莉在一审中当庭予以认可，因此主债权没有丧失诉讼时效期间。我对此并不认可，首先，一审庭审中，余华并未举证证明其向王莉一直主张债权，且王莉同意向其偿还借款的证据；其次，即使上述事实真实存在，根据三方签订的《房屋抵押借款合同》及《房屋权属状况信息》可知，本案借贷关系中的借款期限及抵押期限均为两个月，若要延长借款期限或抵押期限，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。本案中我对余华所陈述的王莉后来一直同意还款的事实不知情且从未同意延长借款期限或抵押期限，因此根据《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定，我不应再继续承担担保责任。第二、余华称，一审庭审中王伟丽作为证人出庭作证，证实其于2012年9月5日向余华汇款l5万元。对此事实我并未否认，但据我所知，余华与王莉之间存在多笔借款，在相近时期内有两笔，其中一笔是余华与王莉之夫崔某某之间的借款，但庭审中，证人明确陈述其只知道l5万元是用于偿还借款，但并不知道其所转的l5万元到底是偿还的哪一笔借款。因此一审判决并未采纳证人证言，该做法合理、合法，并未因此而导致认定事实不清。第三、合同应当是在公平公正、维护各方利益的前提下签订的。《房屋抵押借款合同》第11条第2项说明了“如因争议诉至法院”，但并未明确说明是为了哪一项争议诉至法院，因此，现在因担保人与债权人、债务人之间发生的纠纷诉至法院，理应由违约方承担守约方的诉讼费、保全费、律师费等费用。二、一审判决适用法律正确，应当依法维持原判。余华认为其一直不间断的向债务人王莉主张权利，债务人当庭予以认可，因此主债权并没有丧失诉讼时效期间，故抵押权也并未消灭。该观点系对法律、法规片面、错误的理解。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定即在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。”根据上述相关法律规定，本案中即使是余华的债权未过诉讼时效，其仍有胜诉权和请求权，但担保人即我的保证责任已经免除，且余华的抵押权已经超过法律规定的诉讼时效，其抵押权已经不被法院所保护。 王莉述称，一、一审判决认定事实不清。1、我在一审庭审中已明确承认本案余华（债权人），一直不间断的以电话等方式向我（债务人）催要借款，一审判决认定主债权已丧失诉讼时效期间，没有事实和法律依据。2、一审庭审中案外人王伟丽出庭作证，证实其2012年9月5日向余华汇的15万元，是替案外人崔某某（王伟丽的姐夫）还款，与本案无关，一审判决未将上述事实在一审判决书中予以确认。3、一审判决要求我和余华应向朱桂珍支付律师费10000元没有事实和法律依据。根据涉案的《房屋抵押借款合同》第11条第2项“如因争议诉至法院，则案件的诉讼费，财产保全费，律师费等实现债权的一切费用均由甲方承担”的规定，上述条款规定的利益是专为余华设定，只有在余华为实现债权提起诉讼时才享有本条规定的利益，一审判决竟然判决我和余华承担朱桂珍的律师费没有事实和法律依据。4、我与朱桂珍之间有长期经济业务往来关系，本案中我两次从余华借款40万元均直接转给了朱桂珍，朱桂珍未向我出具收到条。同时，朱桂珍长期为我代理红酒，欠我100多万元的红酒款一直未结算，我保留通过诉讼解决问题的权利。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定余华应为涉案房产解除抵押的理由“出借人余华未提供书面证据证明在抵押担保期内对朱桂珍主张权利,即使朱桂珍承担连带责任,余华应在借款期限届满后两年内行使抵押权,逾期人民法院不再保护”，明显是对法律错误的理解，属于适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”《中华人民共和国物权法》第二百零二条条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”根据上述法律规定，抵押权与其担保的债权同时存在。本案中债权人一直不间断向债务人主张权利，债务人当庭予以认可，主债权并没有丧失诉讼时效期间，因此，抵押权也并未消灭。一审法院据以作出判决的理由“余华应在借款期限届满后两年内行使抵押权,逾期人民法院不再保护”，明显是对法律错误的理解，属于适用法律错误。 朱桂珍向一审法院起诉请求：1.判令余华、王莉协助我解除房屋抵押登记；2.判令余华向我支付违约金750元；3.诉讼费、律师费由余华、王莉承担。 一审法院认定事实：王莉夫妇（其夫为崔某某）因经营需要在余华处借款两笔，2012年5月15日王莉以其夫崔某某名义借款25万元，借期三个月，即自2012年5月15日至2012年8月14日，朱桂珍提供位于槐荫区匡山小区82号楼4-202房屋（槐字第118175号）为借款提供担保；2012年6月6日以王莉名义借款15万元，朱桂珍提供位于槐荫区德兴东街25号楼1单元601号房屋（槐字第07235号）为借款提供担保；两次担保均办理了登记。朱桂珍以抵押房屋对出借人余华承担连带责任。由于余华原因致使不能如约办理登记注销手续的，如超过七个工作日，余华应向朱桂珍支付贷款本金0.5%的违约金。2012年8月，朱桂珍和王莉夫妇找到余华要求解封位于槐荫区匡山小区82号楼4-202房屋（槐字第118175号），理由是卖房，经三方协商，王莉夫妇同意先还余华一部分钱，其余的以红酒顶账，后来王莉夫妇以王伟丽名义还款15万元，余华就协助朱桂珍解除了济南市槐荫区匡山小区82号楼4-202房屋（槐字第118175号）的抵押。朱桂珍认为王莉夫妇还款15万元系对2012年6月6日以王莉名义借款的清偿，余华认为双方并未约定还款顺序。 庭审中朱桂珍认为，根据《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。因王莉已将债务全部还清，担保物权随之消灭。即使余华、王莉在借款问题上存在争议，根据《房屋抵押借款合同》约定，主债权的诉讼时效自2014年8月5日已到期，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。因出借人余华长期怠于行使权利，其抵押权已经消灭。朱桂珍有权要求其解除房屋抵押登记，并要求余华支付违约金750元。 一审法院认为，朱桂珍与余华、王莉夫妇签订的《房屋抵押借款合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，合同双方均应严格遵守、如实履行。根据合同约定，2012年8月5日，2012年8月14日，借款人王莉夫妇借款期限相继届满。出借人余华未提供书面证据证明在抵押担保期内对朱桂珍主张权利，即使朱桂珍承担连带责任，余华应在借款期限届满后两年内行使抵押权，逾期人民法院不再保护。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。故朱桂珍要求余华、王莉协助解除对其坐落于济南市槐荫区德兴东街25号楼1-601号房屋的抵押符合法律规定，予以支持。因余华怠于行使债权权利，王莉未能及时归还借款，对朱桂珍抵押房产不能得到解除均有责任，朱桂珍要求余华承担不能解押的合同责任即贷款本金15万元0.5%的违约金750元，符合双方合同约定，予以支持；朱桂珍要求余华、王莉支付律师费10000元，在法律规定的期限内借款人王莉不还款、债权人不主张权利，致使抵押人的房屋抵押期届满后，抵押权人余华及借款人王莉仍不协助办理抵押解除手续，损害了抵押人的权利，故朱桂珍的该项请求，符合合同约定及法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（七）、（八）、（九）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第二百零二条之规定，判决：一、余华、王莉于判决生效之日起三十日内协助朱桂珍解除对其坐落于济南市槐荫区德兴东街25号楼1-601号房屋的抵押。二、余华于判决生效之日起十日内，向朱桂珍支付违约金750元。三、余华、王莉于判决生效之日起十日内向朱桂珍支付律师费10000元。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，由余华、王莉负担。 二审中，当事人提交新证据，本院组织当事人进行质证。余华提交王莉于2014年7月16日向其出具的还款承诺书，拟证明余华不但一直电话向王莉主张权利，王莉还曾向其出具过书面还款承诺书，该承诺书未约定还款时间，本案未过诉讼时效。 朱桂珍表示不清楚，没见过该证据。 王莉认可该证据是其所出具。 余华提交的证据能够证明其向王莉主张过权利，对该证据本院予以认可。 对于当事人二审争议的事实，本院认定如下： 余华主张其对本案的欠款进行打电话催要，也上门催要，让王莉写欠条，一年索要好几次。王莉对此予以认可。 一审判决认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，虽然《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护，但本案所涉的王莉向余华所借的15万元借款，在借款到期后余华对本案的欠款进行打电话催要，也上门催要，一年索要好几次，王莉对此予以认可。故应认定王莉与余华之间的借款到期后，因余华向王莉主张了权利，发生了诉讼时效中断的后果，余华对王莉享有的债权并未超过诉讼时效，从而余华对朱桂珍提供的房屋抵押担保亦享有抵押权，该抵押权并未丧失，应受法律保护。一审判决认定余华未在借款期限届满后两年内行使抵押权，其抵押权人民法院不予保护，系法律适用错误，本院予以纠正。余华的上诉主张，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4555号民事判决； 二、驳回朱桂珍的诉讼请求。 一审案件受理费3300元，减半收取为1650元；二审案件受理费3300元，均由朱桂珍承担。 本判决为终审判决。 审判长  孙潇 审判员  张伟 审判员  高静 二〇一九年十二月三日 书记员  穆瑜