浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙10刑终1062号 原公诉机关台州市椒江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟娥，女，1989年7月15日出生于四川省成都市，汉族，中专文化，无业，住成都市金牛区。2019年2月25日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人王志刚，北京普盈律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）莫与杰，男，1984年3月10日出生于贵州省独山县，布依族，初中文化，个体户，住独山县。2011年11月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元；2013年9月23日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元，2014年8月21日刑满释放。2019年2月27日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人徐萍，浙江利群律师事务所律师。 原审被告人王灵清，女，1993年2月17日出生于浙江省仙居县，汉族，大专文化，无业，住仙居县。2019年1月4日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月11日被取保候审。 原审被告人吴佳虹，女，1993年9月27日出生于浙江省仙居县，汉族，高中文化，无业，住仙居县。2019年2月12日因本案被台州市公安局椒江分局取保候审，同年11月21日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人葛孝美，女，1995年4月7日出生于四川省峨边彝族自治县，汉族，初中文化，住峨边彝族自治县。2014年7月25日因吸毒被行政拘留十五日。2019年3月6日因本案被台州市公安局椒江分局取保候审，同年11月21日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人严晓慧，女，1994年12月27日出生于江苏省苏州市，汉族，初中文化，住苏州市姑苏区。2019年1月25日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人姜立娜，女，1987年4月26日出生于黑龙江省讷河市，汉族，初中文化，住讷河市。2019年3月16日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月20日被取保候审。 原审被告人贾旭东，男，1992年8月20日出生于河北省武安市，汉族，初中文化，住武安市。2019年2月23日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月26日被取保候审。 台州市椒江区人民法院审理台州市椒江区人民检察院指控被告人钟娥、莫与杰、王灵清、吴佳虹、葛孝美、严晓慧、姜立娜、贾旭东犯诈骗罪一案，于2019年11月21日作出（2019）浙1002刑初790号刑事判决。原审被告人钟娥、莫与杰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人钟娥、莫与杰，并听取了辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年至2018年4月，孙某1（已被判刑）召集被告人钟娥、莫与杰、王灵清、吴佳虹、严晓慧、孙某2、葛孝美、姜立娜等人，陶某1（已被判刑）召集被告人王灵清、贾旭东、孙某2等人分别在浙江省台州市椒江区鑫泰街82号的普罗旺斯咖啡西餐厅三楼、椒江区鑫泰街45号的1986时尚酒吧、椒江区和平路88号的pa吧酒吧、黄岩区时代广场西北面二楼的lisa音乐餐厅、黄岩区锦绣家园5幢101室的零度休闲主题吧酒吧和浙江省湖州市、福建省泉州市等地以“酒托”的形式实施诈骗。各被告人先由键盘手利用聊天软件冒充女性引诱被害人。酒托女继续充当聊天女性约见被害人并带至指定场所由服务员配合以廉价酒水骗取高额消费。键盘手、酒托女分别按照消费金额35%、30%分成。服务员以每单50元赚取提成。 1、2016年12月至2017年7月，被告人钟娥充当孙某1的酒托女参与诈骗约61.6万元，个人获利18.5万元。 2、2017年9月至2018年3月，被告人莫与杰充当孙某1的键盘手参与诈骗约59.4万元，个人获利19.014万元。 3、2017年3月至2017年7月，被告人王灵清充当孙某1、陶某1的服务员参与诈骗约32.2万元，个人获利3.22万元。 4、2017年2月至2017年8月，被告人吴佳虹充当孙某1的服务员参与诈骗约30万元，个人获利3万元。 5、2017年1月至2017年8月，被告人葛孝美充当孙某1的酒托女参与诈骗约10.9万元，个人获利32841元。 6、2016年8月至2018年1月，被告人严晓慧充当孙某1的酒托女参与诈骗约9.6万元，个人获得约2.9万元。 7、2017年3月至2017年4月，被告人姜立娜充当孙某1的酒托女参与诈骗约5.5万元，个人获利16506元。 8、2017年8月至2017年12月，被告人贾旭东参与诈骗20394元，个人获利2400元。 2019年1月4日，被告人王灵清经公安机关电话通知到案；1月25日、2月23日、25日、3月16日，被告人严晓慧、贾旭东、钟娥、姜立娜分别被公安机关抓获；2月12日、27日、3月6日，被告人吴佳虹、莫与杰、葛孝美分别向公安机关投案。 案发后，被告人葛孝美、贾旭东、姜立娜退出赃款。在审理期间，被告人吴佳虹、严晓慧退出赃款。 原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人钟娥犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十五万元；责令退赔赃款计人民币十八万五千元返还给被害人；二、被告人莫与杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十八万元；责令退赔赃款计人民币十九万零一百元返还给被害人；三、被告人王灵清犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万五千元；责令退赔赃款计人民币三万二千二百元返还给被害人；四、被告人吴佳虹犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元；已退出的赃款计人民币三万元返还给被害人；五、被告人葛孝美犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万五千元；已退出的赃款计人民币三万二千八百四十一元返还给被害人；六、被告人严晓慧犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元；已退出的赃款计人民币二万九千元返还给被害人；七、被告人姜立娜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；已退出赃款计人民币一万六千五百零六元返还给被害人；八、被告人贾旭东犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；已退出赃款计人民币二千四百元返还给被害人。 被告人钟娥上诉称原判认定其非法获利中未剔除同案犯葛孝美部分的6万余元，导致认定诈骗数额错误；以及未认定其为从犯不当，导致量刑过重。请求依法改判。其辩护人辩称认为原判认定钟娥为主犯与事实不符，导致量刑过重，且与另案处理的同案犯徐某、李某量刑不平衡。请求依法改判。 被告人莫与杰上诉称原判未认定其从犯不当，导致量刑过重。请求依法改判。其辩护人认为，原判认定莫与杰诈骗数额错误，且与另案处理的同案犯孙某1等人量刑不平衡。请求依法改判。 经审理查明，原判认定钟娥、莫与杰、王灵清、吴佳虹、葛孝美、严晓慧、姜立娜、贾旭东犯诈骗罪的事实，有户籍证明、手机截图照片、POS机的开户信息及交易记录、租赁合同、个体户登记基本情况、微信、支付宝交易记录、证人陶某2、张某2、高某、周某、陆某、黄某的证言、被害人张某1、史某、马某1能等人的陈述、同案犯孙某1、陶某1、董某、孙某2的供述、辨认笔录、扣押笔录、扣押决定书及照片、搜查笔录及照片、抓获经过、暂扣款票据、刑事判决书、行政处罚决定书、电子数据等证据证实。各被告人在一审庭审上均供认不讳的供述，且所供与前述证据证实的情况相符。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由及辩护意见。经查，1.原判认定被告人钟娥、莫与杰的诈骗数额不仅有同案犯孙某1和被告人葛孝美等人的供述、手机截图照片、POS机的开户信息及交易记录、微信、支付宝交易记录、电子数据等证据证实，且被告人钟娥、莫与杰在一审庭审上均供认不讳。诸证据相互印证，足以认定。故被告人钟娥及莫与杰的辩护人对诈骗数额的异议与在卷证据所反映的事实不符，不予采信。2.被告人钟娥、莫与杰在共同犯罪中分别以酒托女、键盘手的身份积极实施诈骗，且非法获利的比例与组织者孙某1等人相当，系起主要作用的主犯，并非从犯。依照法律及相关司法解释规定，诈骗数额达到50万元以上的，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，本案中，被告人钟娥、莫与杰诈骗数额均超过50万元，故原判根据被告人钟娥、莫与杰的犯罪事实、性质、在共同犯罪中系主犯、当庭自愿认罪、莫与杰系累犯和主动投案等情节以及对于社会的危害程序所作的量刑并无不当。且与另案处理的同案犯孙某1、徐某、李某等人的量刑亦不存在失衡。综上，被告人钟娥、莫与杰的上诉理由及辩护人的辩护意见均与事实和法律不符，要求改判的理由不足，不予采信。 本院认为，被告人钟娥、莫与杰、王灵清、吴佳虹、葛孝美、严晓慧、姜立娜、贾旭东以非法占有为目的，结伙或单独虚构事实，骗取他人财物，其中钟娥、莫与杰诈骗数额特别巨大；王灵清、吴佳虹、葛孝美诈骗数额巨大；严晓慧、姜立娜、贾旭东诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人钟娥、莫与杰、葛孝美、严晓慧、姜立娜、贾旭东在共同犯罪中系主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人莫与杰系累犯，依法予以从重处罚。被告人钟娥、莫与杰在法庭上自愿认罪以及莫与杰在案发后能主动投案（但首次被讯问时未如实供述自己罪行），酌情予以从轻处罚。被告人王灵清、吴佳虹在共同犯罪中系从犯，王灵清归案后能坦白，吴佳虹案发后能自首并积极退赃，依法对王灵清、吴佳虹予以减轻处罚。被告人葛孝美案发后能自首并积极退赃，依法予以减轻处罚。被告人姜立娜、贾旭东案发后能积极退赃并在法庭上自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑得当，且审判程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张虎林 审 判 员 沈建宇 审 判 员 朱康华 二〇一九年十二月二十四日 本件和原本核对无异 代书记员 严亚飞