新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)兵01刑终30号 原公诉机关新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈龙，男，1990年4月23日出生，户籍所在地新疆维吾尔自治区阿拉尔市，住阿拉尔市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月2日被阿拉尔市城区公安局取保候审，同年3月21日被逮捕。现羁押于阿拉尔市看守所。 辩护人杨义，新疆胜天律师事务所律师。 原审被告人周永成（绰号“小头”“小哑巴”），男，1978年10月2日出生，户籍所在地新疆维吾尔自治区阿拉尔市，住阿拉尔市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月17日被阿拉尔市城区公安局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于阿拉尔市看守所。 原审被告人唐春，男，1989年9月25日出生，户籍所在地新疆维吾尔自治区阿拉尔市，住阿拉尔市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月9日被阿拉尔市城区公安局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于阿拉尔市看守所。 原审被告人谭亮，男，1981年7月8日出生，户籍所在地新疆维吾尔自治区阿拉尔市，住阿拉尔市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月18日被阿拉尔市城区公安局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。2019年11月8日变更为监视居住。 原审被告人方志强（绰号“方总”），男，1990年8月21日出生，户籍所在地新疆维吾尔自治区阿拉尔市，住阿拉尔市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月12日被阿拉尔市城区公安局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于阿拉尔市看守所。 原审被告人羊帅，男，1985年10月3日出生，户籍所在地新疆维吾尔自治区阿拉尔市，住阿拉尔市。因犯故意伤害罪，于2009年9月9日被新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月16日被阿拉尔市城区公安局刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于阿拉尔市看守所。 原审被告人汪海波（绰号“波波”），男，1993年3月15日出生，户籍所在地重庆市，住阿拉尔市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月19日被阿拉尔市城区公安局刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于阿拉尔市看守所。 原审被告人李云友，男，1982年1月12日出生，户籍所在地新疆维吾尔自治区阿拉尔市，住阿拉尔市十二团。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月30日被阿拉尔市城区公安局刑事拘留，同年4月16日被逮捕。2019年11月8日变更为监视居住。 原审被告人姜长富（绰号“蒋二”），男，1963年7月24日出生，户籍所在地新疆维吾尔自治区阿拉尔市，住阿拉尔市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月3日被阿拉尔市城区公安局刑事拘留，同年4月16日被逮捕。2019年11月8日变更为监视居住。 新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院审理新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院指控被告人周永成、陈龙、唐春、谭亮、方志强、羊帅、汪海波、李云友、姜长富犯开设赌场罪，被告人羊帅犯危险驾驶罪一案，于二〇一九年十一月八日作出（2019）兵0103刑初125号刑事判决，原审被告人陈龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审查明： 一、开设赌场罪 （一）2017年1月，被告人周永成、陈龙、唐春等人在被告人谭亮经营的十二团苏新红枣加工厂玩扑克牌过程中，周永成向谭亮提出在苏新红枣加工厂以玩扑克牌“炸金花”方式赌博牟利，谭亮同意。后周永成组织陈龙、唐春等十余人在该处赌博并与被告人陈龙、唐春商议，由周永成负责抽成、提供服务，陈龙联系人员参赌，唐春记账并参赌，将赌场获利按比例分成，再找朱代富（在逃）为赌场提供赌资按提供赌资的10%支付利息给朱代富。后四人以陈龙的名义组织他人赌博三天，被告人陈龙等人抽头渔利7000元人民币（以下币种同），陈龙、唐春各分成3000元，周永成分成1000元，朱代富放贷获利3000元。 （二）2017年1月底，被告人周永成、陈龙、唐春在十二团苏新红枣加工厂开设赌场期间，商议将赌场转移至被告人姜长富经营的十二团“有座茶苑”8607包厢，仍以陈龙名义开设赌场，由周永成负责抽成、交纳包厢费用、提供服务，按天领取工资；陈龙联系人员参赌，唐春记账并参赌，朱代富提供赌资，三人按45%、45%、10%的比例分成。周永成等人通过扑克牌“炸金花”、麻将“二八杠”方式组织杜成、苏真、李云友等二十余人赌博在该处赌博三天，周永成等人抽头渔利10000元。后周永成获利1000元，陈龙分成5000元，唐春分成5000元，朱代富分成1000元。 （三）2017年2月至3月，被告人周永成、陈龙、羊帅、汪海波与李某某（已判刑）经商议，继续在被告人姜长富经营的十二团“有座茶苑”8607、8608包厢以陈龙名义开设赌场，由李某某、羊帅为赌场提供赌资，汪海波负责抽成、记录李某某放贷数额，周永成交纳包厢费用、提供服务、联系人员参赌，李某某分配赌场分成。周永成等人通过麻将“二八杠”、扑克牌“炸金花”的方式赌博20余天，李某某等人抽头渔利101000元。其中陈龙获利22000元、羊帅获利40000元、李某某获利25000元、周永成获利10000元、汪海波获利4000元。 （四）2017年9月至10月，被告人周永成、方志强、汪海波与李某某经商议，继续采取打麻将“二八杠”的方式赌博，每天组织十余人至二十余人，先后在被告人姜长富经营的十二团“有座茶苑”开设赌场赌博15天左右、被告人谭亮的十二团苏新红枣加工厂赌博7天左右、被告人李云友出租的十二团长安村1号楼1单元601室赌博10余天，由周永成联系赌博人员，提供赌场服务，李某某、方志强提供赌资，汪海波记录放贷数额。被告人姜长富、谭亮、李云友明知周永成等人组织他人赌博，仍放任周永成等人赌博多日。该起赌场抽头获利63000元，其中周永成分成33000元、方志强分成13000元、汪海波分成9000元、李某某分成8000元。 上述事实，被告人周永成、汪海波、方志强、谭亮、李云友、姜长富在开庭审理过程中亦无异议，且有证人李某某等人的证言；被告人周永成、汪海波、方志强、谭亮、李云友、姜长富的供述与辩解；辨认笔录等证据证实。 综上，被告人周永成组织开设赌场6次，获利45000元；陈龙组织开设赌场3次，获利30000元；唐春组织开设赌场2次，获利8000元；方志强参与开设赌场3次，获利13000元；羊帅参与开设赌场1次，获利40000元；汪海波参与开设赌场4次，获利13000元；合计获利189000元（应为186000元）。谭亮为他人提供赌博场地1次；李云友为他人提供赌博场地1次；姜长富明知他人在其经营的茶楼赌博，仍放任为他人提供赌博场地1次。 二、危险驾驶罪 2019年1月25日23时30分，被告人羊帅与张某某等人在阿拉尔市金色家园“姥爷土钵菜”饭店吃饭期间饮酒，驾驶新A5UN77号“起亚”霸锐牌小型越野车载张某某到金鲁学府小区，沿阿拉尔市大学路由北向南行驶至三五九小区门口处被执勤民警查获。经鉴定，被告人羊帅血液样本乙醇含量为166.73mg/100ml。 上述事实，被告人羊帅在开庭审理过程中亦无异议，且有证人张某某等人的证言；被告人羊帅的供述与辩解；新疆华通交通事故物证司法鉴定所鉴定意见等证据证实。 另查明，被告人陈龙协助公安机关抓捕同案犯，经查证属实。 另有立案决定书、户籍证明、归案情况说明、刑事判决书等书证在卷佐证，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 原审认为，被告人周永成、唐春、陈龙、方志强、羊帅、汪海波以营利为目的，分别与他人开设赌场，累计获利189000元；被告人姜长富、谭亮、李云友明知他人实施赌博犯罪活动，仍提供场地或放任他人实施赌博犯罪活动。上述被告人的行为均构成开设赌场罪，系共同犯罪，公诉机关指控成立。指控被告人姜长富在第2、3起事实中，明知且放任周永成等人在十二团有座茶苑赌博，证据不足，不予认定。周永成、陈龙、唐春在共同犯罪中起主要作用，系主犯；方志强、羊帅、汪海波、谭亮、李云友、姜长富起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人羊帅违反交通运输管理法规，醉酒驾驶机动车在道路上行驶，其行为已经构成危险驾驶罪，公诉机关指控成立。被告人陈龙、唐春、方志强、羊帅、李云友、姜长富经公安机关传唤到案，视为自动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚；周永成、谭亮、汪海波到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚；陈龙协助公安机关抓捕同案犯，经查证属实，系立功，依法从轻处罚；羊帅有犯罪前科，酌情从重处罚；陈龙、唐春、方志强、羊帅、汪海波积极退缴违法所得，酌情从轻处罚；被告人羊帅犯数罪，应当数罪并罚。根据被告人谭亮、李云友、姜长富的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、第六十四条，对被告人羊帅同时适用第一百三十三条之一第一款第二项之规定，判决：一、被告人周永成犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人陈龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金四万元；三、被告人唐春犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元；四、被告人谭亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元；五、被告人羊帅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月十五日，并处罚金五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金四万五千元；六、被告人方志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万五千元；七、被告人汪海波犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万五千元；八、被告人李云友犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元；九、被告人姜长富犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元；十、被告人周永成违法所得45000元、陈龙违法所得30000元、唐春违法所得8000元、羊帅违法所得40000元、方志强违法所得13000元、汪海波违法所得13000元，依法予以追缴，上缴国库。 宣判后，原审被告人陈龙不服原审判决，提出上诉称：上诉人虽然系主犯，但从犯案次数和时间长短上面均不属于严重情节；具有自首和立功等多个法定从轻、减轻处罚和酌定从轻处罚的情节，应当减轻处罚，并宣告缓刑。 辩护人的辩护意见：1.原审判决量刑失衡。陈龙的犯案次数只有周永成的二分之一，刑期却是周永成的三分之二；陈龙与唐春均为主犯，但唐春的作用大于陈龙；羊帅获利4万元，数罪，又有前科，刑期一年。相比之下，对陈龙量刑偏重。2.原审判决认定本案“情节严重”无事实依据和法律依据。3.陈龙具有自首和立功情节，具有可以宣告缓刑的全部条件，原审判决没有对陈龙从轻或者减轻处罚并宣告缓刑。 新疆生产建设兵团人民检察院第一师分院提交书面意见，认为原审认定事实清楚、证据确实、充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定上诉人陈龙及原审被告人周永成、唐春、方志强、羊帅、汪海波，原审被告人姜长富、谭亮、李云友犯开设赌场罪的事实，以及羊帅犯危险驾驶罪的事实，已列举证据证实，所列证据均经原审庭审举证、质证，合法有效，且证据间能够相互印证，本院予以确认。 二审期间，上诉人及其辩护人，以及原审被告人均未提交新的证据。 二审的争议焦点是对上诉人陈龙的量刑是否偏重，以及全案量刑是否适当。 本院认为，开设赌场罪，是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。上诉人陈龙及原审被告人周永成、唐春、方志强、羊帅、汪海波等人分别与他人开设赌场，累计获利186000元；原审被告人姜长富、谭亮、李云友明知他人实施赌博犯罪活动，仍提供场地或放任他人实施赌博犯罪活动，其行为均构成开设赌场罪，且系共同犯罪。其中，陈龙、周永成、唐春起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；方志强、羊帅、汪海波、谭亮、李云友、姜长富起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。陈龙、唐春、方志强、羊帅、李云友、姜长富系自首，依法从轻处罚；周永成、谭亮、汪海波系坦白，依法从轻处罚；陈龙有立功情节，依法从轻处罚；羊帅有犯罪前科，酌情从重处罚；陈龙、唐春、方志强、羊帅、汪海波积极退缴违法所得，酌情从轻处罚。羊帅违反交通运输管理法规，醉酒驾驶机动车在道路上行驶，构成危险驾驶罪，应当数罪并罚。 对上诉人的上诉理由，本院评判如下：开设赌场罪的量刑，应当结合抽头渔利的数额、赌资数额、参赌人数、利润分成等情形，共同犯罪中的犯罪地位和作用，以及法定和酌定的量刑情节予以综合考量。上诉人陈龙和原审被告人周永成、唐春均系主犯，但在陈龙所犯的3起犯罪事实中，赌场均是以陈龙的名义开设的，相比而言，陈龙在共同犯罪中的作用次于周永成、大于唐春。原审被告人羊帅虽有前科但综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况而酌情而定，虽犯数罪但危险驾驶罪法定刑期较短，原审判决对其决定执行有期徒刑一年，量刑适当。陈龙虽有自首和立功情节，但刑法规定对于自首和立功的犯罪分子能否从轻或者减轻处罚，应当根据案件的具体情况而定；对于立功情节，应当综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。鉴于陈龙的犯罪地位和作用等因素，原审判决对陈龙给予从轻处罚，不予减轻处罚，也不予宣告缓刑是适当的。因此，上诉人及其辩护人的理由不能成立。 对于辩护人提出“原审判决认定本案‘情节严重’无事实依据和法律依据”的辩护意见。经查，本案并未认定为“情节严重”，开设赌场罪情节严重的，量刑起点为三年，本案被告人均在三年以下量刑。辩护人的辩护意见不能成立。 对于原审认定合计获利的数额189000元，经对各个被告人分别获利金额相加后应当为186000元，原审认定有误，但不影响个人的量刑幅度，应纠正后予以维持。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 韫 审判员 李宁宁 审判员 康常荣 二〇一九年十二月二十五日 书记员 宋 敏 1