江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8367号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地江苏省徐州市新城区昆仑大道8号永嘉新城中心B座1楼。法定代表人：金轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘全权，江苏金铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：衡永强，男，1974年12月29日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：吴鹤童，邳州市车辐山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：冯友，男，1990年12月5日生，汉族，住江苏省邳州市。原审被告：吴雪松，男，1977年7月1日生，汉族，住江苏省邳州市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安财保）因与被上诉人衡永强、冯友，原审被告吴雪松机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2019)苏0382民初6585号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保上诉请求：依法改判平安财保少负担误工费18189元、被抚养人生活费2700.71元及鉴定费1200元，合计22089.71元。事实与理由：一、本案一审法院判决支持248天的误工费不符合事实及法律依据，医生未经后续相关检查，直接医嘱休息6个月不符合事实依据，不能作为认定误工期的依据。按照人损司法解释的规定：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。被上诉人衡永强于2018年9月3日受伤，于2018年12月20日被鉴定为10级伤残。期间的时间为107天，因此只能按107天计算误工费，一审判决多支持了141天的误工费18189元。二、对于被抚养人生活费计算有误，被上诉人诉请被抚养人生活费24307.8元，但一审判决支持了被抚养人生活费为27006.86元，因为被上诉人的被抚养人有3人，按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”因此在计算被抚养人生活费时，应先核定被抚养人生活费的年限额不超过上一年度农村生活消费性支出额后，再乘以伤残系数的比例计算。因此该案在计算被抚养人生活费时，前五年被抚养人数为3人，被抚养人生活费应为29462元/年*5年*11%=16201.1元，第六年的被抚养人有两人，被抚养人生活费应为29462元/年*1年÷2*11%+29462元/年*1年÷3*11%=2700.68元，第七年至第11年被抚养人为1人，被抚养人生活费应为29462元/年*5年÷3*11%=5401.37元。合计应为24306.15元，被上诉人诉求24307.8元就是按照先限额再乘以伤残系数进行计算的，一审法院多支持了被抚养人生活费2700.71元。三、上诉人不是直接侵权人，鉴定费1200元不应由上诉人承担。综上所述，一审法院适用法律及标准错误，多判决上诉人多承担误工费、被抚养人生活费共计22089.71元，特提出上诉，请求二审法院改判。衡永强辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。衡永强向一审法院起诉请求：判令冯友、吴雪松、平安财保赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费等合计196954.15元。一审法院认定事实：2018年9月3日14时10份，冯友驾驶苏Ｃ×××××小型普通客车，沿中运河沿河大堰（道路东侧设有“停”标志）由东向西行驶至270省道与“+”字交叉路口时，与沿270省道由北向南行驶至此处吴雪松驾驶的苏Ｃ×××××的小型轿车相撞，致吴雪松及乘其车辆的尚红梅、陈淑平、衡永强、张莉受伤，二车损坏。该起事故经邳州市公安局交通警察大队认定，冯友负主要责任，吴雪松负事故次要责任。苏Ｃ×××××小型普通客车在平安财保投保了交强险和保险限额为50万元的商业三者险及不计免赔。事故发生在保险期间，衡永强于2018年9月3日入邳州市人民医院住院治疗68天，于2018年11月10日出院，产生住院费用16909.15元及门诊费用989.2元。诊断为为：1、右侧第1、左侧第2-5、11-12肋骨骨折；2、双侧胸腔积液；3、L4椎体压缩性骨折；4、L1-3左侧横突骨折；5、颈部、胸部、腰部多处软组织挫伤。出院医嘱：1、注意休息，建议休息6月；定期复查。3月内复查肋骨、腰椎CT等。2018年12月17日，经邳州市交通事故纠纷人民调解委员会委托，邳州市人民医院司法鉴定所对衡永强的伤残等级进行评定。2018年12月20日，出具鉴定意见书。载明：被鉴定人衡永强因外伤致多发伤，其腰4椎体压缩性骨折，构成人体损伤十级残疾；致双方7肋骨骨折，构成人体损伤十级残疾。衡永强支出鉴定费用1200元。一审法院另查明：事故发生后，平安财保在交强险医疗费限额内垫付尚红梅医疗费1万元，尚红梅因本起交通事故构成十级伤残。2019年3月15日，吴雪松、陈淑平、张莉与冯友、平安财保签订道路交通事故赔偿协议，约定，平安财保赔偿吴雪松9306.3元、赔偿陈淑平7540.1元、赔偿付张莉6609.9元，双方纠纷一次性了结，吴雪松、陈淑平、张莉自愿放弃其他索赔权利及相关诉权。签订协议后，平安财保在交强险死亡伤残项下赔偿吴雪松2650元、陈淑平2330元、张莉3740元、尚红梅11694.5元；在商业三者险范围内赔偿吴雪松6656.3元、陈淑平5210.1元、张莉2860.9元、尚红梅58569.64元。一审法院还查明，衡姝睿（2007年1月4日）系衡永强女儿，衡思连（1942年12月2日出生）系衡永强父亲，许守彩（1949年8月29日出生）系衡永强母亲，衡思连与许守彩共生育三名子女，分别为衡永强、衡永娥、衡艳梅。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，涉案事故经交警事故处理部门认定冯友负事故主要责任，吴雪松负事故次要责任，衡永强不负事故责任。因此，对于衡永强的损失首先应当由平安财保在交强险内予以赔偿，超出部分由平安财保公司按70%的比例予以赔偿。对于衡永强主张的医疗费用，平安财保认为应当扣除非医保用药，首先，平安财保并未对其主张提供证据证明，且该约定属于免除保险人责任条款，保险人在订立保险合同时应当对该条款履行明确说明义务，平安财保对此应当承担举证责任，而本案中平安财保并未举证证明其在订立保险合同时对该约定进行了提示及明确说明义务，因此该条款不产生效力。其次，在接受医疗机构救治时，对于是否属于基本医疗保险范围的医疗项目支出，并非衡永强所能左右。综上，对于对平安财保的抗辩意见，依法不予采信。关于鉴定费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，衡永强为鉴定其伤残等级等支出的鉴定费用，应由平安财保承担。关于衡永强的损失，该院核定如下：1、医疗费，衡永强提供了相应的病案材料及发票，经该院核实，医药费合计用为17898.35元；2、住院伙食补助费，衡永强住院68天，每天50元，合计3400元；3、营养费，衡永强住院68天，每天34元，合计2312元；4、护理费，衡永强住院68天，每天80元，合计5440元；5、误工费，衡永强住院68天，医嘱建议休息6个月，衡永强系城镇居民，根据2018年城镇常住居民人均可支配收入47200元计算，误工费用31992元（248天×129元）；6、残疾赔偿金，衡永强的适用标准理由同误工费，因此残疾赔偿金为103840元（47200元×20年×11%）。7、被抚养人生活费，衡姝睿出生于2007年1月4日，系衡永强女儿。故被抚养人生活费为9722.46元（29462元×6×11%÷2人）。衡思连在衡永强定残时已满75周岁，其抚养年限支持5年，许守彩的在衡永强定残时已满69周岁，其被抚养年限为11年，该两人抚养人为3人，故其二人被抚养人生活费为17284.4【29462元×16年×11%÷3人】。综上，被抚养人生活费合计为27006.86元。8、精神损害抚慰金，根据衡永强的伤情，该院支持5000元。9、鉴定费1200元，有鉴定报告及发票为证，该院予以确认。10、交通费，故衡永强虽然并未提供票据，但该笔费用是实际发生，综合考虑衡永强的住院地点及天数，酌情支持300元。以上合计198389.21元。因本起事故造成多名伤者，且平安财保已在交强险医疗费限额支付尚红梅医疗费1万元、在死亡伤残限额内支付吴雪松2650元、陈淑平2330元、张莉3740元、尚红梅11694.5元，故交强险死亡伤残项下还剩89585.5元。因尚红梅构成十级伤残，因此对于死亡伤残限额扣除吴雪松、陈淑平、张莉赔偿数额后，由双方平均使用。故交强险死亡伤残限额赔偿衡永强50640元【（11万-2650元-2330元-3740元）÷2】，超出交强险部分147749.21元（198389.21元-50640元），应由平安财保承担70%的赔偿责任即103424.45元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效之日起十日赔偿衡永强154064.45元；二、驳回衡永强的其他诉讼请求。案件受理费1385元，减半收取693元，由衡永强负担193元，冯友负担500元。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：一、一审认定的误工费和被扶养人生活费认定是否正确。二、一审法院认定鉴定费用由平安财保承担是否正确。本院认为：一、关于误工费的计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”上述法条仅仅表述为误工时间可以计算到定残前一日，而非必须，对误工期的计算应当根据案件审理及举证情况进行确定。本案中，被上诉人通过提交医嘱证明了其误工时间，上诉人有异议，应当申请鉴定或者提供证据反驳，否则，应承担不利后果。据此，一审法院认定并无不当，本院予以维持。关于被扶养人生活费用的认定问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，本案中，被扶养人衡姝睿每年被扶养费为1620.41（29462×11%÷2）元，被抚养人许守彩与衡思连每年被扶养人生活费共2160.55（29462×11%÷3×2）元，前五年赔偿数额共计18904.8元，且年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，一审法院认定并无不当，本院予以维持。二、关于鉴定费用的负担问题，《中国人民共和国保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”，本案中，鉴定费用系诉讼过程中支付的必要的费用，平安财保未能提供证据证明其与投保人在订立保险合同时有相关约定，故一审法院判令鉴定费用由该公司承担并无不当。综上所述，平安财保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2120元，由中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪佩建审判员  史善军审判员  秦国渠二〇一九年十二月二十日书记员  张 扬