湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂10刑终295号原公诉机关湖北省荆州市沙市区人民检察院。上诉人（原审被告人）丁利，男，1979年9月12日出生于吉林省柳河县，汉族，初中文化程度，湖北中欣控股集团有限公司工程部总监，户籍所在地吉林省柳河县，实际居住地北京市顺义区天竺镇小王辛庄村。2018年7月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月31日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被依法逮捕。现羁押于湖北省石首市看守所。湖北省荆州市沙市区人民法院审理湖北省荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人丁利犯非国家工作人员受贿罪一案，于2019年8月27日作出（2019）鄂1002刑初174号刑事判决。宣判后，丁利提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审认定，2017年3月至2017年9月期间，被告人丁利利用其在湖北中欣控股集团有限公司（下称“中欣集团”）担任工程部总监的职务便利，向3家与公司有业务往来的乙方施工单位负责人4次以借款名义索取贿赂合计37万元（人民币，下同），具体分述如下：1、2017年8月17日上午，被告人丁利以结工程款为由，向中建力天集团有限公司荆州分公司负责人向某1打电话向其“借款”20万元（现金）。向某1为保证能够顺利与中欣集团签订价值3000万元的污水处理工程施工合同，随即安排其侄子向某2（中建力天集团有限公司荆州分公司出纳）从工商银行取出现金20万元，二人共同前往工地项目部交给丁利。丁利收到钱款后以私人名义借给陈某1，用于工程款周转，陈某1在中欣集团与其结算工程款后通过银行转账将该20万元还给被告人丁利。后该借款经向某1多次催要，丁利至今仍未归还。2、2017年8月底，被告人丁利以结工程款为由，再次向向某1打电话向其“借款”10万元（现金），为保证与中欣集团于2017年8月22日签订的价值3000万元的《湖北中欣控股集团有限公司制革废水处理工程施工承包协议》能够顺利履行，向某1从其侄子向某2手中取得现金10万元后，随即乘坐由胡某（中建力天集团有限公司荆州分公司员工）驾驶的车辆前往中欣集团工地交给丁利，丁利收到钱款后以私人名义借给陈某1，用于工程款周转，陈某1在中欣集团与其结算工程款后通过银行转账将该10万元还给丁利。后该借款经向某1多次催要，丁利至今仍未归还。3、2017年8月底，被告人丁利以朋友出车祸为由，向林某“借款”5万元（现金）。林某为保证其承包的中欣集团桩基工程能够顺利施工，林某安排其司机陈某2从银行取出现金49000元凑足5万元后，共同前往中欣集团工地交给丁利。后该借款经林某多次催要，丁利至今仍未归还。4、2017年4月，被告人丁利以亲戚住院为由，通过吴某向冯某“借款”2万元（现金）。冯某为保证其承包的中欣集团桩基工程能够顺利施工，随即将2万元现金交给吴某，由吴某转交给丁利。后该借款经冯某多次催要，丁利至今仍未归还。一审认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1、受案登记表、立案决定书，抓获经过，被告人的身份证明材料，证实本案的破获经过、丁利的到案经过及被告人丁利具备完全刑事责任能力的事实。2、任命书、周会议纪要、员工劳动合同、工资表明细，证实2017年3月1日，被告人丁利被任命为湖北中欣控股集团有限公司工程部总监，全权负责该公司工程部相关事宜，包括但不限于工程部项目图纸对接、施工计划、成本控制、洽谈工程合同、验收工程、监督工程质量、对工程款进行初审等，直至2018年6月。丁利每月工资3000元。3、证人杨某的证词，证实其系湖北中欣控股集团有限公司总经理。2017年3月至2018年6月，丁利任湖北中欣控股集团有限公司工程部总监期间，收取施工方相关负责人陈某1、李某、向某1等人的贿赂，伙同施工方采取虚报工程量骗取公司工程款。4、证人向某1的证词及《湖北中欣控股集团有限公司制革废水处理工程施工承包协议书》、《法人代表授权委托书》，证实：①其系中建力天集团有限公司荆州分公司负责人。2017年年中，我经人介绍认识了丁利，丁利介绍说自己是湖北中欣控股集团滩桥项目的负责人，项目上的事情都是他说了算，公司的结算工程款都要通过他签字以后报公司才能付款。6月底，丁利通过邮箱把项目资料发给我，让我打个预算，丁利当时讲，把预算算得低点，算到3200万。后来丁利跟他们董事长最后商定给我们3000万元包干。8月22日，我们跟中欣控股公司签订了合同，甲方由丁利签字。②2017年8月中旬，我们还没正式签订合同，丁利给我打电话，让我给他拿20万元现金，说是给修建活动板房的人结工程款。我就安排向某2分别在几家银行取款凑足了20万元现金，用档案袋装着，与向某2一起开车到丁利工地上的项目部把钱送给了他。当时会议室有几个人，后来我知道是他们村里的，其中有陈某1和李某。8月底，合同签订后，丁利又跟我打电话，又以结工程款为由找我拿10万元现金，我又让向某2取了10万元现金，用档案袋装着，跟同事胡某一起开车到丁利工地上的项目部把钱送给了他。以上30万元丁利都称董事长不在家，等董事长回来报账了就把钱还给我，我碍于面子，没有提出来办手续。③当时我提出来就用银行卡跟他转账，丁利说要现金是要跟工人们结账，所以坚持让我拿现金给他。④2017年年关前，我天天跟丁利打电话让他还钱，他答应来跟我想办法，但一直没还钱。2018年4月20日到5月1日，我在工地上天天逼他还钱，他说公司还没跟他报账，一直没还钱。5、证人向某2的证词，证实其系中建力天集团有限公司荆州分公司出纳。2017年8月17日早上，向某1让我取20万元现金。当天我跑了工商银行几个网点取了15万元，因为最后5万元没在银行预约，我就将最后5万元转到向东学的工行卡上，然后再用向东学的卡在柜台上取了5万元现金。我将钱用布档案袋装着，和向某1一起开车去了滩桥的一个工地项目部，向某1拿钱下了车。后来我知道这个钱给了丁利。8月底，向某1跟我打电话让准备10万元现金，我找2个朋友借了10万元现金给了向某1。6、户名为向某2（卡号：62×××29、工商银行荆州开发区支行）的明细清单、户名为向东学（卡号：62×××51、工商银行荆州分行）的明细清单，证实2018年8月17日，向某2从工商银行卡上分3次取款共计15万元，向向东学的卡内转款5万元。同日，向东学在工商银行开户并收到向某2转来的5万元，随后将5万元取现。7、证人胡某的证词，证实2017年8月29日，向某1要我开车一起到湖北中欣控股集团的工地上去，在车上向总讲甲方找他借10万元，当时向总提了一个袋子，里面应该是10万元现金，还开玩笑说如果这钱不还，还要我做证人。现在我才知道甲方借款人是丁利。8、证人陈某1的证词及其记录的账目名录、《平整场地施工协议书》、《围墙施工协议书》、《授权委托书》、户名为陈某1（卡号：62×××79、荆州农村商业银行北京路支行）的明细清单、户名为丁利（卡号：62×××14、荆州农村商业银行北京路支行）的明细清单，证实2017年，湖北中欣控股集团有限公司在投资办厂，与宝莲村签订了围墙合同和平整场地的合同，村里把工程交给了我，与丁利对接。丁利是项目上的总负责人，工地上工程项目和后期工程款的结算都是他说了算，要钱都必须通过他。2017年8月，我们一直催丁利结算工程款，丁利说董事长不在家，提出自己先借20万元给我们，等公司跟我们结账后，就把钱还给他。8月一天，我跟李某在工地上的会议室里跟丁利在一起，我看见有个人提着个袋子把丁利喊出去了，过了一会丁利就把袋子拿进来，对我说这个是20万元现金，我清点了扎数，是20万。9月，我们一直找丁利要工程款，丁利说自己先借10万元给我们，等公司跟我们结账后，就把钱还给他。当时在工地上的临时会议室，丁利用袋子装的10万元现金给了我。后来经过丁利的申请，公司跟我们结算了工程款后，我就通过我的荆州农商银行卡于9月30日、10月24日分别转了10万元、20万元到丁利的北京农商行卡上了。我们从来没有提出过要现金，拿现金还比较麻烦，还要清点，自己身上带那么多现金也不安全，给现金都是丁利提出来的。9、证人李某的证词，证实2017年8月，我、陈某1在丁利的临时会议室，一个叫向总的人跟他送来20万元现金，用蓝色袋子拿着，丁利当时就把现金及包都给了陈某1。9月，丁利又借给陈某110万元。公司跟我们结账后我们就把钱通过陈某1的账户转给了丁利。其所述与陈某1的证词相互印证。10、证人鲁某的证词，证实2017年8月中下旬，那天陈某1、李某和我在工地上的临时会议室找丁利要工程预付款，丁利说等一下，然后出去打了几个电话。两个多小时后，一辆白色丰田霸道车开进了工地，然后丁利出去拿了一个袋子进来交给陈某1。我们说不符合规矩，应该是转账，不是给现金，丁利说这20万元算他私人借给我们应急的。后来我们在工地上施工发现当时给丁利拿钱来的人就是承建中欣控股集团污水处理池的乙方负责人向总。我听陈某1和李某说过，丁利还给我们借过10万元，也是现金。中欣公司跟我们结了部分工程款后，我们就将丁利借的钱全还给他了。11、证人冯某的证词，及《桩基工程施工合同》、《授权委托书》，证实其挂靠在荆州市金隆建设工程公司，与湖北中欣控股集团有限公司签订了桩基工程施工合同。2017年，我听小吴说丁利有个亲戚住院缺钱，需要2万元，他说他没有钱，问我有没有钱。我说有，就取了2万元现金跟小吴一起到了管委会的斜对面，由小吴把钱送上去交给了丁利。目前丁利没有还钱给我。如果丁利不是作为甲方的负责人，我不会借钱给他，这个是人之常情。12、证人吴某的证词，证实其任湖北天成建设工程项目管理有限公司项目总监，与湖北中欣集团控股有限公司签订了项目监理的合同。我介绍了冯某给丁利，冯某承接了中欣控股的打桩工程。2017年4、5月份，丁利说亲戚出了车祸，要我找冯某拿2万元，过一个星期还。我就找到冯某，冯某答应了，马上取了2万元和我一起到管委会对面茉莉花开酒店，冯某把钱交给我，我一个人上去将钱给了丁利。因为丁利承诺一个星期就还，再加上他是甲方负责人，他没提出办手续，我们也没好意思提出来。丁利目前没有把钱还给冯某。13、证人林某的证词，及《桩基工程施工合同》、《补充协议》、《法定代表人授权委托书》，证实其挂靠在荆州市博发建筑有限责任公司，与湖北中欣控股集团有限公司签订了桩基工程施工合同。2017年8月底，丁利跟我打电话说一个朋友出了车祸找我借5万元，我让我的一个朋友给我的司机陈某2的农商银行卡转账5万元，又让陈某2取了出来。因为没跟银行预约，只能取4.9万元，我加了一千凑成5万元，就和陈某2一起开车前往中欣集团的工地。在丁利的办公室，我和陈某2一起将钱给了丁利。我跟丁利打电话、发短信催他还钱，目前他没有还给我。如果丁利不是这个项目的负责人，我不会借钱给他。14、证人陈某2的证词，及户名为陈某2（卡号：62×××02、荆州农村商业银行）的明细清单，证实2017年8月31日，因丁利说一个朋友出车祸找我们借钱应急，与林某一起将5万元交给丁利的事实。丁利没有还钱，因为丁利被抓前，林某还找丁利要过钱。与林某的陈述相互印证。15、被告人丁利的供述材料、工程款支付报审表，证实被告人丁利在湖北中欣控股集团有限公司工作，是公司的基建项目负责人，代表公司与乙方签订合同，监督工程质量及进度，和乙方工程款的申报并签字，及其归案后对犯罪事实已作相应供述。一审认为，被告人丁利作为湖北中欣控股集团有限公司的工作人员，利用职务上的便利以借款为名索取他人财物，数额较大，公诉机关指控其犯非国家工作人员受贿罪罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，以非国家工作人员受贿罪判处被告人丁利有期徒刑三年;依法追缴被告人丁利的违法所得人民币37万元，上缴国库。上诉人丁利以其未向向某1索要30万元，也未向林某索要5万元，其向冯某借款2万元已归还，一审量刑过重为主要理由提出上诉。经审理查明，一审认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致。本院予以确认。关于上诉人丁利提出其未向向某1索要30万元，也未向林某索要5万元，向冯某所借的2万元已归还的上诉理由，经查，上诉人丁利两次向向某1索要共计30万元现金的事实，不仅有向某1的证言证实，还有证人向某2、胡某、陈某1、李某、鲁某的证言、及向某2的取款记录相互印证，形成了证据链条，足以认定；其向林某索要5万元现金的事实有证人林某、陈某2的证词证实，且有陈某2的取款记录印证，足以认定；其提出已归还冯某的2万元“借款”的辩解意见，因其不能提交相关证据证实，且与证人冯某、吴某的证言不符，本院不予支持。本院认为，上诉人丁利作为湖北中欣控股集团有限公司的工作人员，利用职务上的便利以借款为名索取他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。关于其提出一审量刑过重的上诉理由，经审查认为，一审量刑时，根据其犯罪事实和情节，在法定刑幅度内对其处刑，并无量刑过重的情形，故该上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 静审判员 刘军平审判员 曹 磊二〇一九年十二月九日书记员 田思思