安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终1536号 上诉人（原审被告）：唐世斌，男，1972年7月2日出生，汉族，住安徽省和县。 委托诉讼代理人：林志清，安徽长城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王媛，安徽长城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋育正，男，1967年11月10日出生，汉族，住安徽省和县。 被上诉人（原审原告）：黄之峰，男，1962年5月25日出生，汉族，住安徽省含山县。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：王训贵，和县历阳镇法律服务所法律工作者。 上诉人唐世斌因与被上诉人宋育正、黄之峰建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐世斌上诉请求:撤销一审判决，改判驳回宋育正、黄之峰的一审全部诉求或驳回起诉，二审诉讼费用由宋育正、黄之峰承担。事实与理由：1、一审认定双方于2018年7月28日签订的《协议书》合法有效，实属认定错误。双方虽然签订了《协议书》，但没有实际履行。《协议书》所涉及到的25万元的主材辅材，宋育正、黄之峰并没有交给其。《协议书》签订后，宋育正、黄之峰也没有按照协议要求退出工地现场，而是与案外人吴维兵合伙继续在工地上从事木工班组的劳务分包，工地上的材料也由宋育正、黄之峰等继续使用，只不过后来的劳务分包协议是以吴维兵的名义签订的。宋育正、黄之峰一直留在工地印证了双方的协议并未实际履行，否则两人不会等到工程完工才讨要材料款，也没有任何证据证明25万元的材料已经实际交付给其。2、一审法院在程序上也存在严重错误。其在一审中申请吴维兵为本案的第三人，吴维兵与本案有利害关系，理应作为第三人参加本案的诉讼，一审对其合理申请不予采信，导致判决错误。3、其是代表安徽新思维建筑有限公司（以下简称新思维公司）签订的《协议书》，其签字的行为，应当是职务行为，全部合同义务及法律后果应当由新思维公司承担。宋育正、黄之峰要求其承担合同义务，属于诉讼主体错误，其起诉应予以驳回。 宋育正、黄之峰辩称，1、其两人与吴维兵不是合伙关系，而是雇佣关系。其两人退场后，因吴维兵人手不够，赶工期，雇佣其两人在工地干活，其两人没有离开工地不能说明协议没有履行。2、案涉25万元的材料均已经在案涉工地的使用当中，不存在交付的问题，唐世斌应当履行给付材料款的义务。3、唐世斌一审并不否认其自主签订合同的事实，只是认为合同没有实际履行，二审却称是代表新思维公司签订合同，是职务行为，明显与事实不符。 宋育正、黄之峰向一审法院提出诉讼请求：1、判令唐世斌立即支付其木工材料款250000元及利息（从2018年按6%支付资金占用期间利息直至付清时止）；2、判令唐世斌承担案件的全部诉讼费用。 一审认定事实如下：2018年6月16日，新思维公司作为发包方与宋育正、黄之峰作为承包方签订了一份《木工班组劳务分包协议》，约定将该公司承建的位于和县交界的明发和城首府工程项目中的2＃、3＃楼木工工程交由宋育正、黄之峰承包，承包方式为包清工方式。协议签订后，两人购买了相关木工材料，后由于种种原因，宋育正、黄之峰承包的木工工程转由唐世斌接手，唐世斌作为甲方与宋育正、黄之峰作为乙方于2018年7月28日在新思维公司签订了一份《协议书》，内容为：1、宋育正、黄之峰与新思维公司项目部签订的关于明发首府2＃、3＃楼木工班组劳务分包协议自行解除；2、乙方从和城首府项目开工至今现场所有木工班组涉及到的主材及辅材一共折现250000元全部抵给甲方。由唐世斌网银汇入；3、从协议签订之日后乙方不在担任明发和城首府2＃、3＃楼木工班组长，离开工地现场。协议书中注有宋育正、黄之峰两人的银行卡账号。该协议书原件只有一份，一直由唐世斌保管，唐世斌陈述已将此原件撕毁。后唐世斌未按约支付宋育正、黄之峰该材料款，宋育正、黄之峰向唐世斌催要未果，以致成讼。 一审法院认为，综合当事人的诉辩主张和举证、质证意见，案件争议焦点为：宋育正、黄之峰要求唐世斌给付材料款250000元及利息是否具有事实和法律依据。对此一审法院分析如下：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。唐世斌与宋育正、黄之峰签订的协议书系双方当事人的真实意思表示，双方应严格履行。唐世斌未能按协议书的约定履行给付材料款的义务，已构成违约。关于唐世斌抗辩称协议并未实际履行，宋育正、黄之峰并未将案涉材料交付给唐世斌，而是交由案外人（合伙人）吴维兵实际使用且宋育正、黄之峰也无协议原件的意见，一审法院认为，案涉协议原件只有一份由唐世斌保管，双方对协议的签订及内容并无异议，协议签订之后，案涉材料即处于唐世斌的管理和控制下。若协议未能最终履行，双方应当重新达成协议，就原协议的内容作出新的约定。唐世斌证据证明宋育正、黄之峰将案涉材料交由吴维兵使用，经一审法院多次释明，唐世斌亦未就案涉材料去向公安机关报案，故对唐世斌的抗辩理由不予采信。宋育正、黄之峰要求唐世斌给付材料款250000元的诉请，具有事实和法律依据，予以支持。关于宋育正、黄之峰要求唐世斌支付利息的诉请，因双方在协议中对此并未约定，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条规定，判决：一、唐世斌于判决生效之日起五日内支付宋育正、黄之峰材料款250000元；二、驳回宋育正、黄之峰的其他诉讼请求。案件受理费5050元，由唐世斌负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：1、唐世斌提交照片八张，用于证明25万元的案涉材料没有履行交接手续，仍由宋育正、黄之峰占有使用,因该组证据的形成时间无法确认，对其与本案的关联性不予认定。2、唐世斌提交的证明一份，另申请证人杨某、孙某出庭作证，证明唐世斌在协议书上签字是代表新思维公司，是职务行为，唐世斌作为本案被告属于诉讼主体错误，对该两组证据能否达到唐世斌的证明目的，本院将结合在卷的其他证据予以综合认定。3、唐世斌提交手机短信截图一份，用于证明《协议书》签订后，宋育正、黄之峰未离开工地现场，仍作为木工班组的负责人，带着木工干活，对该证据的真实性予以认定，但达不到其证明目的。4、宋育正、黄之峰提交唐世斌起诉吴维兵的起诉状一份，证明唐世斌在起诉状中陈述自己是案涉工程的实际施工人，是其把木工分包给了吴维兵，该证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，予以认定。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 本院认为，本案的争议焦点是：一审判令唐世斌支付宋育正、黄之峰材料款250000元是否适当。案涉协议书是双方当事人意思自治的体现，合法有效，唐世斌应当按协议书的内容履行给付材料款的义务。唐世斌上诉称协议并未实际履行，宋育正、黄之峰并未将案涉材料向其交付。经查，案涉材料在案涉工程施工期间一直在案涉工地上使用，而唐世斌系案涉的明发和城首府工程项目中的2#、3#楼建设工程的实际施工人，案涉材料处于唐世斌的实际控制之下。唐世斌上诉称宋育正、黄之峰与吴维兵系合伙关系，案涉材料由宋育正、黄之峰交由吴维兵实际使用，一审未通知吴维兵作为第三人参与诉讼系程序错误，但唐世斌未能提供证据证明上述三人之间存在合伙关系及案涉材料由宋育正、黄之峰交给吴维兵使用，吴维兵又并非案涉协议书的当事人，故一审未通知吴维兵作为第三人参加本案的诉讼，并无不当。对唐世斌的上述两项上诉理由，均不予采纳。唐世斌上诉还称其作为诉讼主体错误，但其在一审诉讼过程中，未对其诉讼主体资格提出过异议，二审对此不予审查，故一审判令唐世斌按照协议书的约定支付宋育正、黄之峰材料款250000元并无不当。 综上，唐世斌的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由唐世斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  赵丽萍 审判员  陈广金 二〇一九年十二月十八日 法官助理陈婷婷 书记员倪清怡