山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3181号 上诉人（原审被告）：淄博润晟房地产开发有限公司，住所地淄博市张店区人民西路36号。统一社会信用代码：91370303752677890L。 法定代表人：郭秋琪，经理。 委托诉讼代理人：李爱武，山东致公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：莱州市云磊石材有限公司，住所地山东省莱州市云峰工业园。统一社会信用代码：91370683265555482R。 法定代表人：于春水，经理。 委托诉讼代理人：杨超，莱州文昌法律服务所法律服务工作者。 上诉人淄博润晟房地产开发有限公司（以下简称润晟房产公司）因与被上诉人莱州市云磊石材有限公司（以下简称云磊石材公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人润晟房产公司的委托诉讼代理人李爱武，被上诉人云磊石材公司的委托诉讼代理人杨超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 润晟房产公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审人民法院认定事实严重模糊不清，对争议焦点一，是否存在延误工期问题，对同一张核定总表选择性的认定了鉴定报告中的结算数额，却对开竣工日期不予认可。1、一审法院对有三方会签结算的《审计报告》中对被上诉人不利的开竣工日期刻意避之不谈。工程结束后，三方进行了会签结算，淄博长远工程造价事务所出具了《审计报告》，在第4页工程造价咨询核定总表中，明确开工日期为2012年5月1日，竣工日期为2012年8月8日。2、除了《审计报告》，上诉人提供了第二个证明开工进场时间的证据：上诉人第一次付款时间为2012年3月31日付款20万、2012年4月6日第二次付款16万，而按《全聚德商务大厦外墙干挂石材T程施工.合同》(以下简称《施工合同》)之约定，第一笔付款方式为大理石石材进场后，付工程总价款的30%，也即上诉人至第二次付款时就已经进场了，而《审计报告》中三方书面确定的日期是2012年5月1日，尚晚于大理石进场付款日。一审法院却以“被告通知原告进场之日起算”，否定掉《审计报告》中三方认定的开工日期及有两次付款凭据为证的清楚事实，却在整个一审中不去查实何时进场。二、一审法院遗漏《施工合同》及《补充协议》条款，事实是，在《补充协议》里已经约定了工期。一审法院以又增加了补充协议而未约定工期，所以被上诉人就可以无限期地拖延工期而不受合同之违约制约之情感式认识，在判决书第二页认定事实如下“后双方又签订补充协议，约定原告为被告施工岩棉板安装固定和采用界面剂表面保护，对相应工期未作约定”，以此规避被上诉人拖延工期应当承担的逾期违约金。而双方所签订的《补充协议》第三条，“施工工期符合干挂石材工期”，一审人民法院显然遗漏或是轻而易举地绕过了此条内容。本工程的流程工艺：干挂石材做完后---再做外墙保温，用锚栓将岩棉板固定在石材墙面上即可。所以，稍稍了解一些干挂石材厂艺，就会确知对本补充协议是不需要再增加工期的，对《补充协议》约定的同干挂石材工期，被上诉人在签合同时，作为施工方，当然了解无须增加工期的必要性和必然性。三、三万元是否是停工的扣款，是否是逾期交工的违约金问题。1、关于三万元并不是像判决书所陈述的：“同时在结算时也考虑工期因素并予以扣除”。仔细看《审计报告》中的工程款拨付意见以及干挂石材有关问题及处理意见，扣除的三万元并不是工期延误的费用，更多的指向是其他11项，更多的指向是工程质量、石材设计方案、窗口收口、玻璃幕墙收口不到位、11层挑出部分、女儿墙高出20厘米、石材间留缝大小不，干挂石材不平，侧石板未打胶等项提出的施工中存在的问题予以的扣款。虽最末一项包括了民工上访造成的工程停工七天，但指的是对停工的一种制约，在《干挂石材有关问题及处理意见》也说明，因施工方原因，民工两次到市清欠办上访，给建设方造成的不良社会影响、民工上访，造成的工程停工七天。2、一审法院将工程停工与工期延误混为一谈。由第三方出具的《审计报告》，负责的是审结工程价值，在整个报告中，并未对工期延误所造成的违约责任进行核减。四、被上诉人偷逃税款且未按合同约定达到收取款项的条件。《施工合同》第二条第一款合同价款中：综合单价一次包死，不再调整，其中包含乙方承包该工程的--及税费等达到甲方验收合格要求的一切费用。被上诉人至今收款达11笔，款项多达105万元，却拒不开具发票，合同约定的税费在一审法院被上诉人提出请求，要求被上诉人按《施工合同》约定的第二条第一款开票税票的法定及合同约定义务，但一审法院未予审查。在被上诉人偷逃国家税款的情况下，上诉人在整个工程完结后依法汇算清缴时，被多交了税款316234.12元(按25%交纳税款)，被上诉人在涉案合同中偷逃税款超过20万元，对此违法行为，法院不能置若罔闻。五、被上诉人无须支付工程款。综上，在被上诉人拖延工期长达52天，依据《施工合同》第二条第二款：乙方自进场之日起45日内必须将所承揽工程全部完工并达到验收合格要求，每延误一天，乙方向甲方支付合同总价1%的违约金之规定，合同总价为：1264936.5元*0.01*52天=657766元之规定，被上诉人应承担赔偿责任，上诉人无须支付工程款。六、本案已超过诉讼时效，一审人民法院适用法律错误。1、程序上，法律明确规定了诉讼时效，就不能让此成为一纸空文。申请证人出庭作证的时限问题，民诉法解释第117条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当任举证期限届满前提出。而《民诉证据规则》第54条规定，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。对此，上诉人提出程序性审查，一审法院未予出示和审查。2、公司与公司之间建设工程纠纷的诉讼时效，有多种方式向上诉人主张。但超过诉讼时效后却无任何书证等证据，而是单为给被上诉人一个找“证人”证明诉讼时效未超，而又安排了第二次庭审，“证人”的法律效力存疑。3、证人证言属于言词证据，具有多变性，有时还具有设计性，不是案件真实情况。所谓的证人王某，作证时陈述“从2011年开始就在被上诉人处工作至今，从事出纳工作”，而上诉人当庭拿着被上诉人处有会计签字的收款的单据问刘宏伟是何人，王某当庭说不认识。一个从2011年开始工作的出纳不认识会计。等等证人情形，不一而举。据此，上诉人提出对证人出庭程序存疑、对三位证人的身份存疑、要求核实其真实身份、利害关系及相应附佐证据。而一审人民法院对三位证人的这种言词采取置若未闻的态度，并基于此而判案。对于证人作伪证，是要追究其法律责任的。4、本案确已超出诉讼时效。依据一审法院认定，涉案工程款系分期付款，应从最后一期付款时间计算诉讼时效，本案存在两个诉讼时效时间，即2014年1月24日至2016年1月23日诉讼时效无法定中止、中断而终止。2015年8月8日是质保期，即便适用最新的诉讼时效，也至2018年8月7日到期，无法定中止、中断而终止。综上，一审判决书表面看系说理充分，实际上，完全悖离了合同所约定的条款及要义，严重违背了以事实为依据，以法律为准绳的法律判决原则。请求二审人民法院依法查清事实，正确适用法律，维护上诉人的合法权益。 本案二审期间，润晟房产公司向本院提出反诉，请求判令云磊石材公司支付逾期交工违约金及违约损失共计657766元（开工日期，2012年5月1日至竣工日期2012年8月8日，共98天-合同约定的45天，共计52天）；云磊石材公司支付律师费39465.9元；诉讼费由云磊石材公司承担。事实与理由：云磊石材公司拖延工期长达52天，依据《施工合同》第二条第二款“乙方自进场之日起45日内必须将所承揽工程全部完工并达到验收合格要求，每延误一天，乙方向甲方支付合同总价款1%的违约金”。合同总价为：1264936.5*0.01*52天=657766元之规定，云磊石材公司应承担违约责任。 云磊石材公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 莱州市云磊石材有限公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告支付建设工程施工合同欠款299668元以及自2014年1月24日起至给付之日止以欠款本金为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算逾期付款利息，并由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年原、被告双方签订全聚德商务大厦外墙干挂石材工程施工合同，约定原告对以上工程进行施工，合同价款为每平米425元；工期为45天（自被告通知原告进场之日起算），每延误1天支付总价款1%的违约金；付款方式为按进度付款，因工程质量或工期拖延等问题被告有权拒付工程款，竣工验收后付至合同价款的85%，结算完成后付至结算款的95%，余下的5%作为工程保修费，保修三年。后双方又签订补充协议，约定原告为被告施工岩棉板安装固定和采用界面剂表面保护，对相应工期未作约定。庭审中，原告提交2012年7月23日被告向原告出具的证明复印件一份，内容为外墙挂石已经完毕，工程验收合格，同意按合同付款。2012年9月4日原、被告及造价咨询单位三方会签工程造价咨询核定总表一份，该总表记载施工日期为2012年5月1日至2012年8月8日，审定工程造价为1264936.50元，包括干挂大理石价款1256733.50元、签证增加避雷卡和空调口施工2070元、岩棉保温36133元、签证扣款30000元（扣款原因共12项其中包括因民工上访造成的工程停工七天）。庭审中，原告申请证人出庭作证，证明曾向被告主张权利，本案未过诉讼时效。 一审法院认为，2012年9月4日原、被告及造价咨询单位三方会签的工程造价咨询核定总表具有工程结算属性，涉案工程的总价款应以该核定总表记载的1264936.50元为准，扣除被告已付工程款1055000元后，尚欠工程款数额为209936.5元，其中147099.82元应按合同约定在工程结算完成后支付（其相应利息损失自原告主张的2014年1月24日开始计算），余款62836.68元为工程保修费应于三年保修期满之日（2015年8月8日）支付。被告无证据证明其通知原告进场的具体时间，且本案存在通过补充协议和签证增加工程量的情况，同时在结算时已考虑工期因素并予扣款，因此，被告关于原告延误工期52天的辩解意见不能成立，不予采纳。原告未开具有效发票给被告造成的损失应另行主张，不存在直接折抵工程款的合意，被告相应辩解意见，不予采纳。涉案工程款系分期付款应从最后一期付款时间计算诉讼时效，且原告申请证人出庭能够证明原告曾在诉讼时效期限内向被告主张权利，对被告关于诉讼时效的辩解意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告淄博润晟房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告莱州市云磊石材有限公司支付工程款209936.5元及相应利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日，其中本金147099.82元自2014年1月24日开始计算，本金62836.68元自2015年8月8日开始计算）。二、驳回原告莱州市云磊石材有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5795元、保全费2020元，由原告负担2340元，由被告负担5475元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交所得税纳税说明一份，证明依据双方所签订的施工合同第二条第一款的规定，涉案工程的单价包括税费，上诉人支付工程款的前提是被上诉人需要达到完成全部施工义务及交税义务后，上诉人才能支付工程款。同时证明涉案的工程款，一审法院在判决时并没有扣除被上诉人应当缴纳的税费。经质证被上诉人称：对证据的真实性以及证明力，均不予认可。该证据为上诉人单方出具，对本案无任何证明效力。本院经审查认为，所得税纳税说明系上诉人的单方陈述，被上诉人不予认可，对本案待证事实无证明力，本院不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己的诉讼请求与主张，有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的，人民法院不予支持。本案中，上诉人主张被上诉人延期施工应承担违约责任，上诉人无须支付工程款，对此，上诉人应当对于被上诉人存在合同违约的事实或情形承担举证证明责任。双方签订的干挂石材施工合同约定“工程期限：合同签订生效后，施工现场具备条件，甲方通知乙方，乙方自进场之日起45日内必须将所承揽工程全部完工并达到验收合格要求，每延误一天，乙方向甲方支付合同总价1%的违约金，并以此累计。”，但上诉人未提供证据证明其通知被上诉人进场的时间。双方当事人签订补充协议增加了工程量，对于增加的工程量后施工工期问题未作出明确的约定。2012年9月4日，双方当事人在结算工程款过程中，对于干挂石材施工方造成的部分损失问题，经双方协商已经进行了处理。涉案的审计报告载明开工日期及竣工日期，系单一证据，无其他证据相互印证，且被上诉人不予认可，故不能证明被上诉人延期施工构成违约。综上，上诉人主张被上诉人延期施工造成损失，证据不足，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。基于合同上述约定，在上诉人对于被上诉人一审期间诉讼请求就被上诉人存在延期施工违约行为提出抗辩的情形下，对于被上诉人是否存在延期施工的违约事实进行审查系属于对本案进行审理的审查范围，本院依法对此审查并作出处理，因上诉人在一审期间上诉人未提出反诉请求，其在二审期间提出反诉不符合法律规定，依法不予准许。 关于双方争议的发票问题。上诉人主张被上诉人偷逃税款且未按合同约定开具发票的问题，不属于本案民事案件处理的范围，上诉人以此为由主张不支付案涉工程款，于法无据，其该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，权利人向义务人提出履行请求或义务人同意履行义务，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。一审中，证人王某、马某、黄某能够证明被上诉人向上诉人索要工程款的事实，该情形足以引起诉讼时效的中断，故被上诉人提起诉讼并未超过诉讼时效。 综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4449元，由上诉人淄博润晟房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李灵福 审判员  侯 康 审判员  王 娜 二〇一九年十二月三日 书记员  苏银银