江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终3154号上诉人（原审原告、反诉被告）：郭某，男，1957年1月27日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：甲建林、赵欧，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏高兴建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市花果山大道17号连云港市科技创业城3号楼16楼1608室。法定代表人：高庆军，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏振国，江苏润国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市圣承房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区滨河大道一号。法定代表人：朱贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱剑，该公司员工。委托诉讼代理人：宋志成，江苏港人律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：席某，男，1963年7月8日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：姚德波，江苏海郡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张延好，江苏善典律师事务所律师。上诉人郭守伙、上诉人江苏高兴建设工程有限公司（以下简称高兴公司）与被上诉人连云港市圣承房地产开发有限公司（以下简称圣承公司）、被上诉人席某建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初3919号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭某上诉请求：1.维持一审判决第一、二、四项，在此基础上判决高兴公司再给付郭某工程款1419625元及利息（从2016年6月30日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.撤销一审判决第三项，改判圣承公司在其未付工程款，违法、违规支付工程款范围内对上述工程款承担连带责任，席某对违法、违规用款部分承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费用由高兴公司、圣承公司、席某承担。事实与理由：一审判决没有查明本案相关收、付工程款等事实，对涉案证据没有一一质证，请求二审法院依法查明事实并予以纠正。例如：1.一审判决没有查明税金已被扣划8万元的事实；2.一审判决没有查明郭某实际领款情况。在郭某请求一审法院责令高兴公司、席某提供10万元以上代为付款的票据的情况下，尤其在没有提供该证据的情况下，一审法院以该案审限将至为由判决郭某已实际领款是错误的；3.一审法院没有查明涉案工程中不属于郭某施工的项目，认定并从郭某工程款中扣除，这是不正确的；4.一审法院没有查明高兴公司、席某在实际施工中非法开支347.72万元的事实，尤其是在郭某多次书面申请调取海州区人民检察院等相关证据的情况下，仍未进行调查，判决郭某应分摊上述非法开支款项，是不公正的；5.一审判决没有查明席某克扣钢材款的事实，致使郭某被多扣钢材款；6.一审法院认可郭某在公共设施上投资了17.5万元，但却没有将该资产的折旧款加以认定；7.一审法院没有查明因高兴公司、席某代付款过错，造成郭某被王井力、郑永洲等人诉讼，致使郭某损失若干万元，理应由高兴公司、席某承担。高兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后依法改判；2.本案诉讼费由郭某承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.关于高兴公司垫付款项。一审判决对《审计报告》附表七中高兴公司（席某）垫付的80000元不予认定属于认定事实错误，该组款项系工程施工过程中实际支出，虽然没有郭某的签字确认，但是通过其他证据完全可以证实，该组款项已经实际支出，且应当由郭某承担。《审计报告》附表四中第16项337000元，该组款项包含大理石款及人工费、栏杆扶手、保温线条、瓷砖砼款，上述工程项目包含在应付郭某的工程造价（17062275.74元)中，但是系由高兴公司（席某）垫付，庭审中提交了相应的合同及凭证予以证实，如果该笔款项不作为郭某应承担款项，那么在应付工程款中应当予以扣除，郭某应收工程款应为16725275.74元(17062275.74元-337000元）。2.关于管理人员工资。无论是在《施工承包合同》还是在《会议纪要》中均对管理人员工资予以明确约定，实际执行也是按照约定履行，不能因为郭某不予认可即予以否定。高兴公司提供的《审计报告》列出了相关明细，并且已经实际发生，根据双方的约定，该组费用应当由郭某承担。3.关于防洪基金（17062.28元）。根据通知>>(苏政发[1999]46号)规定：防洪基金按照结算价的千分之一缴纳（根据开票金额计算）。该笔款项属于国家强制性缴纳费用，只要开票就会实际产生，不能因没有提供相关票据即予以否认。因间隔时间太长，相关票据无法提供，庭审中高兴公司也申请法庭调取相关票据，但是法庭没有采纳，该笔费用应当予以实际扣除。4.关于水电费（117525.6元）。根据《施工承包合同》、《会议纪要》以及行业惯例，该笔费用应当予以分担，一审判决以郭某自认金额予以认定不符合客观实际。5.关于逾期付款利息。一审判决自2016年6月30日开始计算逾期付款利息没有事实和法律依据，《施工承包合同》明确约定：以建设单位付款条款执行，除管理费后及时付给乙方。发包人审定单出具日期为2016年6月1日，但是双方对审定单出具后的工程款结算并没有结束，与发包人之间的工程款付款争议尚未解决和最终确定该审定单的出具日期不能作为计算逾期付款利息的依据。同时，因郭某的原因，高兴公司与郭某之间未就工程款进行结算，且根据合同约定，高兴公司在扣除管理费后将剩余工程款支付给郭某，而在扣除管理费后，公司不欠郭某工程款，更不需要支付逾期利息。一审判决不能以合同被认定无效而不支持管理费，因此要求高兴公司承担逾期付款的责任，即使合同无效，高兴公司与郭某均有过错，逾期付款利息这一后果不能全部由高兴公司承担。二、一审判决适用法律错误。1.关于合同效力。高兴公司承接工程后，将工程分别交于不同的施工班组进行施工，确定了相应的负责人。但是高兴公司无论是在财务、人员、对外关系协调等多方面仍然对工程进行实际管理，通过庭审调查可以确定这一事实，郭某对此也予以认可。高兴公司与郭某之间不属于违法分包或者转包关系，双方之间属于内部承包合同，不应当认定为无效。2.无论高兴公司与郭某之间的合同是否有效，因为高兴公司对工程实际参与了管理，即有权参照合同约定收取管理费。本案中，高兴公司将工程交付郭某施工的同时仍对工程施工进行管理、计量协助报量、上下联系协调，财务管理上、工程材料管理上都付出了时间和精力，所应获取的管理费是其必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法差价的情形。一审判决仅以施工承包合同无效为由，全盘否定了高兴公司为工程付出的劳动和努力，属于适用法律错误。3.一审判决认定高兴公司与郭某之间的施工承包合同无效，根据法律及相关司法解释的规定，可以参照《施工承包合同》进行结算。但是合同无效后，郭某无权按照投标报价中的取费标准获得利润和管理费，一审判决在没有查明事实的情况下，按照发包方的结算价认定郭某应获得的工程款于法无据，该部分费用应从应付工程款中予以扣除。郭某辩称：关于垫付款项问题，我方不同意一审判决的认定，但是高兴公司所说的也不对，应当以二审法院听证或者对账为准。关于审计报告附表4的第16项337000元是否应当从郭某工程款中扣除，我方认为可以采信郭某应收工程款为16725275.74元。关于管理人员工资，我方不认可，本案合同属于无效，在一审中我方已经列举不应该给高兴公司的理由，其相关人员都是高兴公司的或者外面聘用过来，由自己费用分担的，还因合同无效不存在支付该部分款项的事实和理由，高兴公司没有参与实际管理，甚至严重破坏施工的管理秩序。关于防洪基金，我方请求维持一审判决，其上诉没有事实和法律依据。关于水电费问题，我方认为水电费应当由高兴公司将有关水电费实际票据向法庭举证，而后根据涉案工程等实际用电的比例进行分担，在一审中高兴公司没有积极举证水电费，在此情况下上郭某为了尽快解决此纠纷，就以高兴公司一张所谓的证明，又根据工程标准用水计量进行洽谈，最后一审认定了电费和水费，如果高兴公司认为这一点有疑问，请求二审法院予以纠正。关于逾期付款利息问题，我方认为高兴公司的理由不成立，因为本案是一个中标后违法分包的事实，应当确认合同无效，不存在惩罚性的付款利息的问题，但是应当在结算工程款中按照双方合同的结算时间进行计算，我方认为一审判决结算高兴公司给付郭某利息是正确的，应当予以维持。席某辩称：同意高兴公司的上诉意见。郭某提出的7项内容在一审中已经查明，郭某要求高兴公司提供10万元以上代为付款的票据属于无理要求，在工程实际施工以及工程款支付过程中，郭某对于付款事实已经签字确认，高兴公司无需再进行证明。郭某认为扣划税金的事实不存在的，上诉请求第三项很多不属于郭某施工的项目，郭某予以认可并且答应可以扣除。关于第四项支出费用郭某签字认可，相关的凭据也予以销毁，双方对该事实是确认后的一个数字，一审判决该项事实清楚。关于第五项克扣钢材款也是不存在的，一审判决认定事实清楚，关于高兴公司6个小组分担是郭某认可的，至于折旧材料残值、物品如何处理不属于本案的审理范围，郭某可以另案主张。关于第7项付款，是为了施工顺利进行的需要，也是为了减少实际施工队伍的干扰和阻挠施工，高兴公司对于工程建设进行一个正常的管理行为，这也是高兴公司收取管理费的基础，不存在郭某所说的过错，因为郭某没有及时将相关工程款支付给实际施工工人和材料供应商，高兴公司代为付款符合法律规定和双方的约定。高兴公司辩称：郭某提到7项费用不应扣除，我方认为没有事实依据，同意席某的答辩意见。圣承公司辩称，原审法院对于圣承公司已经向高兴公司全部支付工程款的事实认定是清楚的，适用法律正确，两上诉人认为圣承公司仍然有未付工程款，存在违规违法支付工程款的问题，负有举证责任，依法就其主张向法庭提供证据。圣承公司已经将向高兴公司所有支付工程款的会计账册提交给原审法院，对工程款的支付，当事人均认可圣承公司全部支付工程款，故郭某的上诉请求无事实和法律依据，依法予以驳回。郭某向一审法院起诉请求：1.判令高兴公司向其支付拖欠工程款2576646.26元、保证金25万元，劳保统筹款5万元，共计2876646.26元，圣承公司、席某承担连带责任；2.判令高兴公司向其支付2876646.26元的利息（从2016年1月1日计算至实际给付之日止），圣承公司、席某承担连带责任。高兴公司、席某向一审法院反诉请求：1.判令郭某返还工程款1075683.72元；2.判令郭某承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年11月26日，圣承公司与高兴公司签订建设工程施工合同，圣承公司将“峰林绿洲”小区1#-9#楼土建、水电安装（甲方指定分包）、含附属工程发包给高兴公司施工。合同通用条款第33条竣工结算约定：发包人收到承包人递交完整的结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认结算报告后通知经办银行向承包人支付工程结算价款。承包人收到结算价款后14天内将初验合格的工程交付发包人；发包人收到承包人结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款第九条竣工验收与结算亦作出了该规定。2011年7月6日，席某以高兴公司峰林绿洲项目部名义，高兴公司（甲方）与郭某（乙方）签订《施工承包合同书》，约定高兴公司将峰林绿洲小区3#（含地下室）土建工程发包给郭某施工，工程总造价约4000万元，最终以审核决算单为准；工程付款方式以建设单位付款条款执行，除管理费后及时付给乙方，未经甲方许可，不得私下从建设单位结算或付工程款，如有违反，将以乙方违规金额2%的处罚；履约工程质保金贰拾伍万元（以建设单位退还为准），达不到合同条款和质量要求的从质保金中扣除或者冲抵工程管理费，以后多退少补；甲方提取乙方管理费总价7%（不含任何税收及企业所得税等及其它的各类费用，发生一切税费全部由乙方交纳）；甲方派管理人员壹名至贰名，每人每月3000元由乙方负责；公司统一安排搭建临时设施、公共厕所、大门、监控、五牌一图标志、办公设备、空调等所发生费用由六个小组分摊。该合同还约定了其他事项。2011年7月12日，席某以高兴公司峰林绿洲项目部名义收取了郭某质保金25万元。2013年9月21日，林以忠、席某、郭某、苏某、刘某某就峰林绿洲小区工程召开会议，会议纪要约定：2013年8月17日前壹佰陆拾柒万元开支，每小组按工程总造价的比例分摊；没开工前壹拾贰万陆仟元开支，每小组按工程总造价的比例分摊；预决算人员工资1.2元/㎡，资料员工资1.5元/㎡，各小组按平方支付；后勤人员工资高宝剑4000元/月，席宇吉2300元/月，小葛3000元/月，邢光雷3000元/月，项目经理5000元/月，林以忠会计5000元/月（2013.10.1-2014.12.31），席某工资按《施工承包合同》执行。工程施工完毕后，3#楼于2014年7月13日竣工验收。2016年6月1日，圣承公司、高兴公司和连云港永隆工程咨询有限公司共同确认工程结算审定单，对小区1-9#楼土建和安装部分的工程量和价格进行了审定。圣承公司已将涉案小区工程款全部给付席某、高兴公司。峰林绿洲小区1-9#楼土建部分审定价为113944935.51元。郭某施工的3#楼总造价为18082934.2元，扣除塑钢窗结算价1020658.46元，土建部分结算价为17062275.74元。郭某向席某出具多份领款单，席某认可其中应扣除水电安装工程款57万元、塑钢窗工程款60万元，款项共计14049700元（15219700元－57万元－60万元）。此外，2014年1月29日，郭某在付款明细清单下方注明“以上同意支付”并签名，该清单包含：“彩瓦7400元、土方1.4万元、水泥5万元、孟某某1.7万元、钢材7400元、烟道阀门3700元、王某某3万元、门窗10万元、吴某某15万、外墙水泥砖1800元、保温砖1.5万、小穆1.65万元、小曹钢筋1.3万元、防火门20.88万元、内墙涂料9.5万、朱某某5万、季四5万、王某5万、五金2.2万元、朱某某2万、石某某10万。”除门窗10万元外，共计921600元。席某提供了该款项案外人出具的领款单。除上述款项外，席某还提供了其支付给王宜宝5万元、戴某某3万元款项领款单，郭某不予认可。因该款支付无郭某确认，一审法院不予确认。郭某收土建工程款以上合计14971300元（14049700元＋921600元）。另查明，按会议纪要约定，应分摊款项为1796000元（1670000＋126000），郭某应分摊数额为268935.58元（17062275.74元÷113944935.51元×1796000元）。当事人均认可税金按平均税率5.398%计算，郭某应承担的税金为921021.64元（17062275.74元×5.398%）。席某提供圣承公司工程部出具证明一份，载明：枫林水岸（峰林绿洲）小区，施工用水、用电共计75.6万元。郭某对此不予认可，认可水电费按其土建总价的0.61%计算予以扣除，为104079.88元。因席某提供的为证明并非水电费发票，故对郭某自认水电费款项予以确认。以上郭某应承担的款项为1294037.1元（268935.58元＋921021.64元＋104079.88元）。席某还提供2016年5月21日连云港市红杰物业管理有限公司出具维修证明：3号楼房屋维修20000元。所有维修款都是席某现金垫付，特此证明。郭某对此不认可。一审庭审中，高兴公司陈述高兴公司峰林绿洲项目部的印章为席某私刻，但经与席某核对相关文件材料，现高兴公司认可该印章代表高兴公司，并认可席某是高兴公司总经理，在本工程中代表高兴公司，涉案工程由席某具体负责。席某陈述其为高兴公司常务总经理，其系职务行为。郭某认为其系和高兴公司签订的施工承包合同书，因席某在工程款到账后不及时向郭某支付，应承担连带责任。本案争议焦点为：一、施工承包合同书的甲方主体是谁。因高兴公司对席某及峰林绿洲项目部的行为在本案中均认可代表高兴公司，系职务行为。且郭某签订的施工承包合同书中甲方为高兴公司，高兴公司对该印章亦予以认可，郭某亦自认其和高兴公司签订施工承包合同书，故一审认定席某在本案中系职务行为，高兴公司将涉案土建工程发包给郭某施工。二、施工承包合同书的效力。建设工程施工合同承包人未取得施工企业资质，合同无效。因郭某个人不具备土建施工资质，故其与高兴公司签订的施工承包合同书无效。三、高兴公司主张扣除管理费能否支持。出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费，按照建设工程司法解释第四条的规定，不予支持。故对扣除管理费不予支持。四、高兴公司应付郭某工程款数额。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已于2014年竣工验收，高兴公司应按合同约定支付郭某工程款。郭某施工的土建部分结算价为17062275.74元，已收土建工程款14971300元，郭某应承担的款项为1294037.1元，高兴公司仍应支付工程款796938.64元（17062275.74元－14971300元－1294037.1元）。席某、高兴公司主张扣除的工人工资、资料员、预决算员工资，因其未提供工资发放的相关证据，一审法院不予采信，席某、高兴公司有其他证据后可另行主张权利。席某、高兴公司主张的防洪基金，无证据证明，不予支持；维修费仅由物业公司出具证明，无郭某确认，且无证据证明通知郭某维修，故对该维修款不予支持。故对席某、高兴公司的反诉请求，一审法院不予支持。五、关于郭某主张的履约工程质保金25万元、劳保统筹款5万元。席某以峰林绿洲项目部名义收取了质保金25万元，原告施工的工程已于2014年竣工验收合格。因高兴公司对该项目部印章认可，故该款项应由高兴公司退还。劳保统筹款5万元，郭某未提供证据，席某、高兴公司不予认可，一审法院不予支持。六、关于郭某主张的利息，从2016年1月1日计算至实际给付之日止，因涉案工程审定单于2016年6月1日出具，依据双方合同约定，工程款付款以建设单位付款条款执行，故从审计报告作出后28天内支付工程款，故以高兴公司应付工程款和质保金为基数，从2016年6月30日起高兴公司应支付利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算。七、席某、圣承公司在本案中是否承担连带责任。席某在工程中系职务行为，其个人不承担责任。圣承公司为发包人，仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因圣承公司款项已给付完毕，故其在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、高兴公司于判决生效之日起十日内给付郭某工程款796938.64元及利息（从2016年6月30日至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、高兴公司于判决生效之日起十日内返还郭某质保金25万元及利息（从2016年6月30日至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回郭某的其他诉讼请求；四、驳回高兴公司、席某的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29814元，由郭某负担15591元，高兴公司负担14223元；保全费5000元，由高兴公司负担。反诉案件受理费7241元，由席某、高兴公司负担。二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。关于郭某提出的上诉理由，经查：一、涉案工程款项部分，1.关于税金8万元，郭某没有举证证明其被扣划税金8万元；2.关于郭某实际领取的数额，一审根据郭某向席某出具多份领款单、付款明细清单等证据，认定郭某领取14971300元并无不当；3.关于郭某施工项目扣除工程款的问题，一审根据郭某所实际施工的项目，扣除了郭某未施工的项目部分，并无不当；4.关于非法开支347.72万元的问题，郭某并未举证证明高兴公司、席某存在非法开支，该主张不能成立；5.关于钢材款的事实，郭某并不能提供证据证明回扣款事实的存在及具体数额，该主张不能成立；6.关于公共设施建设投资款，郭某与高兴公司约定由六个小组分摊，故该款项应由郭某承担；7.关于郭某因他人诉讼所造成的损失问题，郭某并无证据证实，该主张不能成立。二、圣承公司、席某的责任部分。根据本案已经查明的事实和证据，席某在涉案工程中系履行职务行为，其个人不承担责任；圣承公司为涉案工程发包人，仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因圣承公司款项已给付完毕，故其依法不再承担相关责任。故郭某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于高兴公司提出的上诉理由，经查：一、一审认定事实部分。关于高兴公司垫付款项80000元，高兴公司、席某并不能提供充分的证据证明，郭某对此亦不认可，故该主张证据不足。关于337000元，郭某二审期间认可从工程款中扣除，其应收工程款为16725275.74元。关于管理人员工资,虽然《审计报告》列出了相关明细，但高兴公司、席某未提供工资发放的具体证据，待有其他证据后可另行主张权利。关于防洪基金，因无证据证明，该主张不能成立。关于水电费，因高兴公司未能提供充分证据，一审判决以郭某自认的金额予以认定并无不当。关于逾期付款利息，因涉案工程审定单于2016年6月1日出具，双方合同约定从审计报告作出后28天内支付工程款，故一审认定从2016年6月30日起高兴公司应支付利息，并无不当。二、一审适用法律问题。郭某系个人，无建筑施工企业资质，其与高兴公司签订的案涉《施工承包合同书》无效，高兴公司依据该合同要求郭某支付管理费和利润的主张没有依据。综上，郭某施工的土建部分工程款为16725275.74元，已收工程款14971300元，应承担的款项有分摊数额为263623.79元（16725275.74÷113944935.51元×1796000元）、税金为902830.38元（16725275.74元×5.398%）、水电费102024.18元（16725275.74元×0.61%），承担款项共计1268478.35元，高兴公司还应支付郭某工程款485497.39元（16725275.74元－14971300元－1268478.35元）。本院认为，因二审期间郭某认可其应承担的部分款项，故本院依法对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初3919号民事判决第二、四项。二、撤销江苏省连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初3919号民事判决第一、三项。三、江苏高兴建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付郭某工程款485497.39元及利息（利息自2016年6月30日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）。四、驳回郭某的其他诉讼请求。本诉案件受理费29814元（郭某已预交），由郭某负担22191元，江苏高兴建设工程有限公司负担7623元；保全费5000元（郭某已预交），由江苏高兴建设工程有限公司负担；反诉案件受理费7241元（江苏高兴建设工程有限公司已预交），由江苏高兴建设工程有限公司负担。二审案件受理费22574元（郭某已预交17577元，江苏高兴建设工程有限公司已预交22574元），由郭某负担8788元，由江苏高兴建设工程有限公司负担13786元，余款由本院退回。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  王和明审 判 员  程 艳二〇一九年十二月二十三日法官助理  孙宜峰书 记 员  杨 慧