新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新28民终1883号 上诉人（原审原告）：汤德华，男，1982年10月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 委托诉讼代理人：温超兵，新疆四运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王波，男，1984年1月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 上诉人汤德华因与被上诉人王波分期付款买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初3322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，2019年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人汤德华及其委托诉讼代理人温超兵、被上诉人王波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汤德华上诉请求：依法撤销库尔勒市人民法院作出的（2019）新2801民初3322号民事判决，改判支持汤德华一审的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.汤德华向王波支付60,000元，购买骏合理财平台100个K2P验证码，付款后王波向汤德华交付100个K2P骏合平台的验证码，付款事实清楚，证据充分，汤德华已完成双方买卖合同关系成立的举证责任。一审法院认为证据不足驳回汤德华诉讼请求，认定事实错误，依法应当纠正；2.汤德华与王波微信聊天中的账户截图可以充分显示双方约定的是骏合平台账户,验证码是骏合平台验证码，一审认定双方对交付哪一个平台验证码没有约定，明显与事实不符；3.王波提供的验证码有问题，致使汤德华账户无法正常使用，且王波未将60,000元汇入骏合理财平台，而是汇入汤德华不知情的第三人账户100,000元，汇款数额和资金用途与双方约定不符，王波依法应当承担返还和赔偿责任；4.王波称是接受汤德华委托帮其带货，但王波除向汤德华交付100个K2P验证码外，未向汤德华交付其他任何货物，一审法院认定王波向汤德华退还的是出售设备款，与事实不符。汤德华发现验证码无法激活后，多次要求退还验证码，王波承诺可以退货并退还10,050元，也证明王波对剩余49,650元款项具有返还义务。 王波辩称，1.汤德华主动联系王波要做相关投资，当时王波正在做骏合金融网络平台理财，就推荐给汤德华，从未承诺保本保息，投资风险理应由投资人自己承担。王波其实是帮汤德华带货，且所有货款已全部打入斐讯西安销售人员指定账户。2018年7月16日王波已将100个验证码交付汤德华并已激活，汤德华当天并未提出验证码无效。2018年7月26日骏合投资平台开始出现问题，平台倒闭的责任不在王波，王波没有义务承担汤德华的投资风险；2.王波只是教汤德华操作方法，帮其带货，没有赚取差价没有获利，不存在销售行为，双方之间不是买卖合同关系。汤德华知道K2P设备的事实，但其称自己处理不了K2P设备，只购买验证码。骏合投资平台出问题后，因为朋友关系王波帮助汤德华处理K2P设备帮其止损，后支付汤德华的一万余元就是处置设备的款项。骏合投资平台是与斐讯合作的三大平台之一，K2P设备是斐讯公司出售的产品，骏合是返现平台，骏合投资是通过激活斐讯K2P到期变现实现。王波支付斐讯西安销售人员100,000元，其中包含王波的货款。王波从未承诺向汤德华退货，且王波也在等斐讯公司退款。 汤德华向一审法院起诉请求：1.解除双方的口头买卖合同（该项为当庭增加的诉讼请求）；2.请求依法判令王波退还汤德华49,650元；3.王波承担案件受理费及送达费。事实和理由：2018年7月，王波向汤德华推荐骏合金融网络平台理财产品，7月15日，汤德华向王波支付60,000元，购买100个K2P后在骏合网络平台上注册了账号，但激活王波提供的验证码后，发现是无效验证码，无法开通，王波先后向汤德华退还了10,350元，再未退款，故起诉。 一审法院认定事实：2018年7月，王波收取汤德华60,000元，在上海斐迅数据公司购买100个K2P，将该100个验证码交于汤德华，汤德华认为其激活的码不是其与王波商议的骏合金融网络的理财产品，故起诉。又查，汤德华提交的微信聊天记录，2018年7月26日的两张账户图，拟证明汤德华的账户与王波账户截图不同，未激活；王波不认可，认为不能用该图证明未激活；汤德华提交的聊天记录（2018年7月30日），汤德华称“能退货最好了”，王波称“我比你多很多，我肯定要跟进”，王波提交微信记录截图一组，拟证明2018年10月份，王波在帮助汤德华在平台上兑换礼品，汤德华已激活验证码。王波又出示了微信记录截图一份拟证明汤德华的60,000元是斐迅公司收走了的事实，汤德华认为是个人不是公司，不认可从斐迅公司购买事实。另查，王波向汤德华退款10,050元。退还原因是其受汤德华嘱托帮汤德华带货，一台设备799元，当时汤德华没有那么多钱，600元购买的是设备后的验证码，设备押在王波这里，如果正常返，两个月共79,900元，设备就归王波了，这是双方的约定，后汤德华要款，经其同意，将一台110元卖出。一审法院认为，汤德华诉称双方存在买卖合同关系，从而要求解除合同并要求退还相应的款项，因王波辩称不认可双方有买卖合同关系，故汤德华对买卖合同关系存在负有举证证明责任。庭审中，王波对汤德华交付60,000元的事实认可，但根据汤德华的诉称，其自述本案涉案的K2P验证码应从第三方平台购买，进行理财的投资，并非直接向王波购买。王波将该款转第三方，交付给了汤德华100个K2P验证码，汤德华称王波交付的不是双方曾约定的平台的验证码，对于交付的验证码应是何平台的，汤德华应负有举证证明责任，但其未举证双方曾有过对验证码平台的约定，故无法支持汤德华根据买卖合同关系而诉的请求。关于王波退还汤德华相应款项事实，本院认为不能当然的推定双方存在买卖合同关系，汤德华出示的微信聊天记录，证明王波也因购买该验证码行为有所损失，王波当庭对退款行为作出了解释，也是双方的一种减损的行为。遂判决：驳回汤德华的诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。二审查明，“斐讯”公司与“骏合”、“联璧金融”、“华夏万家”投资理财软件平台联合开展斐讯产品“零元购”销售、返款活动。普通消费者参加“零元购”活动时需要下载有关理财软件,返款与理财软件操作捆绑,通过线上软件实现款项的提现返款。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，二审争议焦点为：汤德华与王波之间是否构成买卖合同关系，汤德华要求王波退还49,650元有无事实和法律依据。 关于汤德华与王波之间是否构成买卖合同关系，汤德华要求王波退还49,650元有无事实和法律依据的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。本案中，双方当事人未以书面形式订立合同，当事人双方均称进行了口头约定，但对约定的内容各执一词。双方当事人提交的证据也无法查明口头约定的具体内容。汤德华认为其与王波之间买卖关系明确，但王波予以否认，因此应由汤德华举证要约邀请、邀约、承诺等缔约过程的事实，举证不能或证据证明力弱，不能证明缔约合意，由其承担举证不能的后果。尽管汤德华一再声称其购买的是骏合理财平台K2P验证码，不是斐讯K2P验证码及设备，但从斐讯产品“零元购”活动的营销模式并结合汤德华与王波的微信聊天记录来看，可以认定汤德华对获取投资收益的方式是明知的。汤德华向王波支付60,000元购买骏合理财平台K2P验证码，其目的就是通过参加斐讯产品“零元购”销售、返款经营活动，实现返还货款，获取投资收益。在斐讯产品“零元购”经营活动中，王波不是返款的义务人，王波在收到汤德华60,000元后，已将该款项转付第三方，并将K2P验证码交付汤德华，无证据证明其从中获取了利润，汤德华也未提交证据证明王波向其承诺对返还货款获取投资收益承担担保责任。汤德华与王波的微信聊天记录以及当事人的陈述，无法证实双方之间有买卖K2P验证码及设备的缔约合意。故汤德华与王波之间买卖合同关系不成立，一审法院驳回汤德华诉讼请求并无不当。汤德华关于解除双方的口头买卖合同，请求王波退还汤德华49,650元的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，汤德华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,048.80元，由汤德华负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 凯 审判员 董 攀 审判员 赵艳萍 二〇一九年十二月三日 书记员 王 瑞