江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏05刑终1106号原公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。上诉人（原审被告人）倪曦，男，1966年11月8日生，汉族，大学文化，原系深圳同盈股权投资基金管理有限公司江苏分公司负责人，居住地苏州市相城区，户籍所在地江苏省南京市鼓楼区。2017年12月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2018年2月5日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。辩护人马恩杰，江苏公大律师事务所律师。苏州市姑苏区人民法院审理苏州市姑苏区人民检察院指控被告人倪曦犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年8月21日作出（2018）苏0508刑初815号刑事判决。被告人倪曦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。江苏省苏州市人民检察院指派检察员刘飞燕、陈硕出庭履行职务，上诉人倪曦及其辩护人马恩杰出庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2013年12月至2017年2月期间，被告人倪曦经与深圳同盈股权投资基金管理有限公司谢某、王某（均另案处理）商议后，在苏州市干将东路800号成立深圳同盈股权投资基金管理有限公司江苏分公司。被告人倪曦向深圳同盈股权投资基金管理有限公司承包发行基金、委托投资等形式的业务，并收取高达8%至12%的佣金提成。被告人倪曦为扩大业务范围，在江苏多地以支付佣金5%至9%的方式发展多家“渠道商”，由各家渠道商在不同公众场所使用《基金募集说明书》、《宣传册》等对不特定的人群进行“基金”募集的宣传和鼓动，以“委托投资”的名义吸收投资，按14%至24%的固定年化收益率按月付息，到期还本。截止案发，共非法吸收693名集资参与人进行投资，吸收投资款共计人民币622442000元，并造成损失人民币394387470元。另查明，深圳同盈股权投资基金管理有限公司的经营范围为：受托管理股权投资基金、股权投资、对未上市企业进行股权投资、从事投资管理及相关咨询、经济信息咨询、受托资产管理（不含证券、保险、基金、金融业务、人才中介服务及其它限制项目）；投资兴办实业（具体项目另行申报）；从事股权项目、房地产项目投资（具体项目另行申办），法定代表人为谢某。深圳同盈股权投资基金管理有限公司无金融许可证。2014年5月20日深圳同盈股权投资基金管理有限公司在中国证券投资基金业协会登记为私募投资基金管理人，成为开展私募证券、股权投资、创业投资等私募基金业务的金融机构，备案4只产品，名称分别为“深圳市同盈立投资合伙企业（有限合伙）”、“深圳市同盈华泰投资合伙企业（有限合伙）”、“上海市宝盈机动车检测有限公司”、“深圳华盈同盛科技有限公司”。还查明，深圳同盈股权投资基金管理有限公司江苏分公司于2014年3月17日设立，负责人为倪曦，经营范围：承接总公司业务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），2017年4月26日变更负责人为顾某。2017年5月26日，许某、朱梅玲、严宏伟等人因投资到期未还而向公安机关报案。2017年12月29日，被告人倪曦被抓获。归案后，被告人倪曦如实供述了其罪行。认定上述事实的证据有：被告人倪曦的供述，集资参与人吕伟明、朱梅玲、严宏伟等123人的陈述，证人谢某、王某、武某、毛某、许某、史某、黄某、封某、孙某、张某、顾某、徐某的证言，资金募集说明书，投资合同，客户投资明细表，调取清单、银行卡明细，搜查笔录、扣押清单，司法鉴定意见书，深圳同盈股权投资基金管理有限公司，深圳同盈股权投资基金管理有限公司江苏分公司的工商登记信息、企业档案，深圳银监局出具证明，中国证券投资基金业协会出具的关于深圳同盈股权投资基金管理有限公司、同盈控股有限公司私募基金管理人登记情况的说明，发破案经过及抓获经过，人口信息表等。原审法院认为，被告人倪曦伙同他人，违反国家金融管理法律，共同变相向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，向693名社会不特定对象非法吸收资金达人民币六亿多元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人倪曦起主要作用，系主犯。被告人倪曦归案后，能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人倪曦有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十五万元；责令被告人倪曦退赔各集资参与人的投资损失人民币三亿九千四百三十八万七千四百七十元。上诉人倪曦上诉称：（1）江苏分公司成立后不久总公司即被认定为“私募基金管理人”，成为金融机构，且部分产品已经中国证券投资基金业协会登记备案，其不具有非法吸收公众存款的主观故意；（2）其仅是江苏分公司产品销售工作的负责人，不是客户资金的接收人、管理人、使用人和占有人，不应认定为主犯；（3）其参与吸收的资金均已转入深圳总公司，原判决责令由其退赔集资参与人全部损失缺乏事实和法律依据。其辩护人的辩护意见是：（1）集资参与人购买产品的资金全部汇入深圳同盈股权投资基金管理有限公司，违法所得去向清楚，应判令追缴，原判决判令上诉人倪曦退赔缺乏事实和法律依据；（2）该案应予深圳总公司并案审理，并从整体认定上诉人倪曦在共同犯罪中的地位、作用，建议本院从整体上考虑，依法认定上诉人倪曦为从犯。综上，建议本院对上诉人倪曦从宽处罚或发回原审法院重新审判。出庭检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原判决一致。原判决认定事实的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。对本案的争议焦点，本院归纳并综合评判如下：1.上诉人倪曦是否具有非法吸收公众存款的主观故意经查，上诉人倪曦供称其加入同盈深圳总公司前曾在证券公司及平安、华泰、长城人寿等保险公司工作过，有丰富的金融业工作经验，其供述与证人史某、孙某等人的证言相印证，原判决根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条的规定，依据上诉人倪曦的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其经总公司同意设立江苏分公司并向社会公众吸收资金过程的供述，经综合分析认定其具有非法吸收公众存款的主观故意依据充分，并无不当。上诉人倪曦所提部分产品系中国证券投资基金业协会登记备案的辩解虽经原判决查证属实，但其行为明显超出私募允许范围，该备案行为不能成为阻却其犯罪的事由。故对上诉人倪曦不具有非法吸收公众存款主观故意的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。2.上诉人倪曦能否被认定为主犯经查，上诉人倪曦系经同盈深圳总公司董事长谢某、副总裁王某面试通过后，按照总公司的运营模式在苏州市姑苏区设立江苏分公司，其作为登记负责人，上传下达总公司产品及在江苏地区的销售情况，经手江苏地区业绩提成并负责分配，其经手并已兑现的提成近亿元，供称本人获利亦达千万元，原判决根据查明的事实认定上诉人倪曦对其伙同他人在江苏地区实施的吸收公众存款共同犯罪中起主要作用，并据此认定其为主犯并无不当。故对上诉人倪曦系从犯的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。3.原判决判令上诉人倪曦退赔江苏地区集资参与人全部损失是否正确经查，原判决根据集资参与人陈述、客户投资明细表、银行账户交易流水、司法鉴定意见书等证据综合认定上诉人倪曦参与非法吸收公众存款人民币622442000元，造成损失人民币394387470元的事实清楚，上诉人倪曦虽未直接经手收取投资款，但其作为江苏分公司负责人，对本地区发生的损失具有直接责任。原判决在认定上诉人倪曦对上述损失承担刑事责任的提前下，责令其承担退赔责任并无不当。上诉人倪曦虽未直接收取集资参与人投资款，但其本人及其所经手提成系通过银行转账方式领取、分配，应可查证，该部分违法所得均间接来源于投资款，原判决若能直接查明违法所得及其去向，先判令追缴违法所得，发还集资参与人，再责令上诉人倪曦对不足部分承担退赔责任则更为恰当，且可与同盈深圳总公司所涉非法集资案款物处理相互衔接，但如此亦不能免除上诉人倪曦的退赔责任。故对上诉人倪曦不应对江苏地区集资参与人全部损失承担退赔责任的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人倪曦伙同他人，违反国家金融管理法律，共同变相向社会公众吸收存款达人民币六亿余元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，上诉人倪曦起主要作用，系主犯。上诉人倪曦归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见符合事实和法律，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  辛以春审判员  吴继华审判员  徐莉娜二〇一九年十二月三十日书记员  冯 斌