河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23872号上诉人（原审原告）何忠，男，1968年5月28日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托代理人廉洁，河南标向律师事务所律师。委托代理人陈静琳，河南标向律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）解枫哲，男，1976年12月17日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托代理人余雪龙，河南北政律师事务所律师。委托代理人王霄霄，河南北政律师事务所律师。上诉人（原审被告）蔡玉枝，女，1947年3月10日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托代理人余雪龙，河南北政律师事务所律师。委托代理人王霄霄，河南北政律师事务所律师。上诉人何忠、解枫哲、蔡玉枝因民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初10793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何忠及其委托代理人廉洁、陈静琳，上诉人解枫哲、蔡玉枝共同的委托代理人王霄霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何忠的一审诉讼请求为：判令解枫哲、蔡玉枝连带向何忠偿付借款本金人民币100万元及利息（按月利率2％自2019年4月25日至实际偿还之日）。原审法院审理查明：解枫哲向何忠借款，何忠于2019年1月24日分两次向解枫哲转账支付共计99万元，该两笔转账均注明“借款3月”；2019年1月25日15时26分，解枫哲向何忠转账7.5万元，未注明转款用途；2019年1月25日19时10分，何忠又向解枫哲转账1万元，注明“借款3月”。2019年1月25日，解枫哲、蔡玉枝分别作为借款人、担保人向何忠出具《借条》一份，内容为：“今借到何忠人民币壹佰万元整（1000000.00），借期（2019年1月25号-2019年4月24日），到期还款，借期3个月。”后解枫哲未按照约定还款，蔡玉枝也未履行保证义务。诉讼中，解枫哲称对于解枫哲于2019年1月25日15时26分向何忠支付的7.5万元系偿还本金，何忠不予认可，称系解枫哲提前支付借款期内的利息。解枫哲陈述该还款行为系偿还本金，其实际向何忠借款本金为92.5万元，与其同日向何忠出具的《借条》所载明的借款金额100万元不符，其主张不符合常理和民间借贷交易习惯，同时，解枫哲也未提供何忠确认该转款行为系偿还本金的证据，故对解枫哲该款抗辩主张，原审法院不予采信。反而，民间借贷可以约定利息，解枫哲在向何忠转账7.5万元后，依然向何忠出具金额为100万元的借条，约定借期3个月，可以推定何忠主张的双方约定月利率2.5％，该7.5万元为借款期内利息。原审法院认为：借款利息不得预先在本金中扣除，本案中，解枫哲于借款当日即向何忠支付利息7.5万元，该行为等同于预先在本金中扣除利息，故何忠、解枫哲之间的借款本金应认定为92.5万元，同时，该预先扣除行为可以认定何忠、解枫哲约定借款利息为月利率2.5％的事实，故何忠要求解枫哲偿还借款本金92.5万元并自2019年4月25日至实际偿还之日按月利率2％支付利息的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持；超出部分，无事实和法律规定，原审法院不予支持。何忠为对解枫哲的财产采取保全措施而委托他人担保，支出保险费2204元，系其为实现债权所花费分费用，因何忠已按照月利率2％主张利息，对该笔费用，原审法院不予支持。蔡玉枝作为担保人，应对解枫哲的债务承担连带偿还义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解枫哲于本判决生效之日起十日内向偿还何忠借款92.5万元，并按照月利率2％自2019年4月25日至实际偿还之日支付借款利息；二、蔡玉枝对解枫哲的上述债务承担连带清偿责任。蔡玉枝承担清偿责任后，有权向解枫哲追偿。三、驳回何忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元（已减半收取）、保全费5000元，共计11900元，由解枫哲、蔡玉枝负担。何忠上诉称：一审判决第一项“被告解枫哲于本判决生效之日起十日内偿还原告何忠借款92.5万元，并按照月利率2%自2019年4月25日至实际偿还之日支付借款利息”，遗漏了借款92.5万元自2019年1月25日至2019年4月24日借款期间的利息，具体理由如下：何忠一审起诉状中的诉讼请求第一项“……并以借款本金为基数按月利率2%支付自2019年4月25日起至实际还清之日止的利息”，是基于涉案借款本金为100万元，解枫哲于2019年1月25日向何忠支付的7.5万元，实际上是支付涉案100万元借款本金3个月借款期间的利息而主张，但一审法院认定借款利息不得预先在本金中扣除，判决时将解枫哲已经向何忠支付的2019年1月25日至2019年4月24日的借款利息7.5万元从本金100万元中扣除，认定涉案借款本金实际为92.5万元。既然一审法院将解枫哲已经支付给何忠的2019年1月25日至2019年4月24日借款期间的利息7.5万元从借款本金100万元中予以扣除，而且没有判定解枫哲、蔡玉枝向何忠支付2019年1月25日至2019年4月24日借款期间的利息。何忠认为一审法院应当判定解枫哲、蔡玉枝另行以一审判决认定的借款月利率2%向何忠支付自2019年1月25日至2019年4月24日借款期间的利息。故请求对一审判决漏判的自2019年1月25日至2019年4月24日借款期间的利息共计55500元予以支持。解枫哲、蔡玉枝上诉称：一、解枫哲向何忠借款本金为92.5万元，双方对该笔借款并未约定利息，一审法院依据所谓常理推定利息为2.5％/月，无事实与法律依据。一审法院认定“民间借贷未约定利息不符合常理以及结合解枫哲在向何忠转款7.5万元后仍出具100万元借条的行为，从而推定双方约定利息为2.5％/月，且偿还7.5万元为借款利息”，事实认定错误。首先，个人之间的借款不同于公司与个人之间的借贷，在实践中个人之间的借贷往往出于人情等其它因素考虑，普遍存在借款不约定利息的情形。本案中，何忠在一审中也向法庭表明双方具有亲戚关系，因此双方对借款未约定利息，更符合人之常情及交易习惯。其次，如果何忠向解枫哲出借借款目的是为了获得高息，那么其在让解枫哲出具借条及提供担保人时必然会要求写明利息，而非只是口头约定。反而，只是口头约定明显不符合常理及交易习惯。最后，在民事诉讼中，根据“谁主张，谁举证”原则，何忠一直主张案涉借款口头约定利息为2.5％/月，但并未提供证据证明案涉借款约定有利息的事实，当何忠举证不能时，应承担举证不能的不利后果，即认定双方对案涉借款并未约定利息。二、何忠涉嫌高利转贷，双方应为无效借款合同。在庭审过程中何忠向法庭提交一份《证据目录》，该《证据目录》第三组证据包含招商银行个人授信协议一份，招商银行账户历史交易明细表2张，其自认案涉借款是从银行贷款而来。如何忠所述，其向解枫哲起诉要求支付2.5％/月利息行为明显构成高利转贷。至于该种行为是否构成刑事犯罪，可以肯定的是借款合同应为无效合同，蔡玉枝作为保证人其在主合同无效的情况下，不应承担保证责任。人民法院作为裁判机关有义务查明案件事实，解枫哲在一审过程中也将何忠提交的《证据目录》提交至法院，并要求人民法院查明资金来源。一审法院在明知该证据存在的情况下，却提示何忠代理人如果出示该组证据可能涉嫌高利转贷，导致何忠的代理人当庭撤回该证据。另外在庭审中何忠出示多组双方往来转账凭证，证明其多次向解枫哲提供借款且约定利息较高，那么何忠作为个人根本不具备对外放贷的资质，其多次对外高息放贷的行为如何评价。在一审中有线索指向何忠涉嫌高利转贷，那么一审法院应该根据《最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第二款规定，将本案犯罪线索移交公安机关并中止审理。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判解枫哲向何忠偿还借款本金92.5万元，并驳回何忠的其它诉讼请求。解枫哲、蔡玉枝针对何忠的上诉答辩称：一、首先，解枫哲向何忠借款本金为92.5万元，且双方未对该笔借款约定利息，何忠要求解枫哲支付利息的诉请没有事实及法律依据；其次，何忠涉嫌高利转贷，解枫哲出具借条无效，蔡玉枝不应承担保证责任，同时本案可能涉嫌刑事犯罪，应依法中止审理。关于上述事实，已经在解枫哲的上诉状中作出相应的说明，此处不再赘述。二、何忠的上诉请求超出一审诉讼请求范围，程序违法，不应当予以支持。首先，上述已经说明，双方并未就案涉借款约定利息，且不讨论何忠主张利息没有依据，即使存在利息，何忠在一审中所诉请的利息明确是自2019年4月25日计算，现何忠二审诉请利息自2019年1月25日计算，即根据一审裁判结果变更诉讼请求的行为明显不当。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第184条，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。而且，根据“不告不理”的原则，何忠的上诉请求也应当予以驳回。综上，何忠的上诉理由缺乏事实及法律依据，请求驳回何忠的上诉。何忠针对解枫哲、蔡玉枝的上诉答辩称：双方之间有利息约定，何忠分三次向解枫哲转款本金100万元，何忠的转款均有备注，注明借款期间为3个月。解枫哲于何忠转款当日，向何忠转款7.5万元，这7.5万元系解枫哲向何忠支付的利息。根据双方以前的交易习惯，均有利息。综合上述事实，本案双方之间是有利息约定的。另何忠是自有资金进行借款的，不是高息转贷。本院经审理，对一审查明的借款利息外的案件事实予以认定。本院认为：本案中，解枫哲向何忠借款100万元，双方在借条中未约定借款利息。解枫哲在借款的次日向何忠还款7.5万元，何忠称系偿还借款利息，但无证明系为偿还利息的证据，解枫哲亦不认可双方约定有借款利息，故一审判决推定双方约定借款利息为月利率2.5%不当，应认定本案借款没有约定利息。在未约定有借款利息的情况下，解枫哲、蔡玉枝主张何忠高息转贷，理由不能成立，其主张本案借款合同无效，本院不予支持。综上，解枫哲应偿还何忠借款本金92.5万元，何忠请求解枫哲按月利率2%支付借款利息，本院不予支持。但解枫哲在借款期限届满后未按时还款，应当支付资金占用期间的利息；蔡玉枝作为担保人，应当对解枫哲的本案债务承担相应的担保责任。何忠的上诉请求不能成立，本院不予支持。解枫哲、蔡玉枝的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初10793号民事判决。二、解枫哲于本判决生效后十日内偿还何忠借款本金92.5万元并支付资金占用期间的利息（以92.5万元为基数，自2019年4月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。三、蔡玉枝对解枫哲的上述债务承担连带清偿责任。蔡玉枝承担清偿责任后，有权向解枫哲追偿。四、驳回何忠的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为6900元，由何忠负担517.5元，其余6382.5元及保全费5000元，由解枫哲、蔡玉枝负担。何忠交纳上诉费1188元，由何忠负担；解枫哲、蔡玉枝交纳上诉费13800元，由何忠负担1035元，解枫哲、蔡玉枝负担12765元。本判决为终审判决。审判长  于岸峰审判员  张永军审判员  陈贵斌二〇一九年十二月二十四日书记员  侯明杰