甘肃省临夏回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘29民终864号上诉人（原审被告）：翟利强，男，1991年4月2日出生，汉族，住甘肃省康乐县景古镇秦家河村当铺1号。委托诉讼代理人：董剑南，甘肃本恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏红红，女，1968年4月10日出生，汉族，住江西省南昌市象湖路297号主题公园4栋1单元402室。原审被告：高仕良，男，1980年8月17日出生，汉族，住甘肃省永靖县三塬镇高白村一社025号。原审被告：张双双，女，1985年6月1日出生，汉族，住甘肃省永靖县三塬镇高白村一社025号。上诉人翟利强因与被上诉人魏红红、原审被告高仕良、张双双民间借贷纠纷一案，不服永靖县人民法院（2019）甘2923民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翟利强上诉请求：一、撤销永靖县人民法院（2019）甘2923民初1756号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要理由：一、原审法院认定2017年1月23日上诉人向被上诉人偿还10000元与事实不符。2017年1月23日，本案借款人高仕良取出10000元准备还给被上诉人，让上诉人帮忙代还给被上诉人。原审法院认定该笔款项是由上诉人还给被上诉人的，由此判定被上诉人在保证期间内对上诉人主张了权利是不适当的。二、被上诉人未在保证期间内对上诉人主张过权利，上诉人亦没有主动承担过保证责任，因此上诉人的担保责任理应免除。上诉人的保证期间为2016年12月16日至2017年5月16日，而在此期间内，被上诉人并没有要求上诉人承担保证责任，上诉人亦没有主动承担过保证责任，因此上诉人的保证责任已经灭失，不应再继续承担保证责任。三、本案中上诉人应承担一般保证责任，原审法院认定上诉人系连带保证错误。四、原审法院认定2017年11月17日被上诉人向上诉人银行转账100000元，该认定时间与事实不符，理应为2016年11月17日。被上诉人魏红红、原审被告高仕良、张双双未答辩。魏红红向一审法院起诉请求：1、三被告共同偿还原告借款64000元及2016年11月16日至2019年6月16日利息73400元；2、三被告偿还因索债损失5000元；3、三被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月16日，被告高仕良、张双双向原告魏红红借款150000元，约定借款期限一个月，月利息3%，担保人翟利强在“借款人发生变故，不能按期归还，担保人翟利强负有本息全款清还之责。”。同日，原告向翟利强银行转账50000元。2017年11月17日，原告向翟利强银行转账100000元。2017年1月23日，被告翟利强偿还原告10000元。2017年7月26日，被告翟利强偿还原告借款本金86000元。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。被告高仕良、张双双作为借款人应依约偿还原告借款及相应利息。借贷双方约定月息3%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方的月利率应以2%计算。翟利强于2017年1月23日偿还10000元，因无证据证明为偿还的借款本金，故确认偿还的为利息，故至2017年1月23日，借款本金为146000元；翟利强于2017年7月26日偿还借款本金86000元，借贷双方无异议，故至2017年7月26日时剩余借款本金为60000元，借款利息为17520元。以60000元为基数，自2017年7月26日至2019年6月16日，借款利息为27600元。据上，被告高仕良、张双双应偿还原告借款60000元及利息45120元，故对原告的该项诉讼请求，本院予以部分支持。被告翟利强作为保证人，未与原告约定保证期限，保证方式约定不明确，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，确认被告翟利强应承担连带责任保证，保证期限为借款到期之日起六个月，原告在保证期限内向被告翟利强主张权利，翟利强偿还了部分借款，被告翟利强应对上述债务承担连带责任保证，故对原告的该项诉讼请求，应予以支持。原告要求二被告赔偿其因索债产生损失的诉讼请求，因无法律依据，应不予支持。被告张双经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩权利，不影响本院依据查明的事实作出裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告高仕良、张双双于判决生效之日起十五日内给付原告魏红红借款60000元及利息45120元；二、被告翟利强对上述债务承担连带责任保证；被告翟利强承担保证责任后，有权向被告高仕良追偿；三、驳回原告魏红红的其他诉讼请求。案件受理费3148元，减半收取计1574元，被告高仕良、翟利强负担1196元，原告魏红红负担378元。二审期间双方当事人未提交新证据。一审法院查明事实中，魏红红于“2017年11月17日向翟利强银行转账100000元”，转账时间应为2016年11月17日，一审判决中时间系笔误，予以纠正。除此之外，本院对一审判决查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人翟利强认为保证期间经过，应免除其保证责任的主张是否成立的问题。翟利强二审中主张其于2017年1月23日给付被上诉人魏红红的10000元系原审被告高仕良让其帮忙带给被上诉人，并非其本人偿还。经查阅一审庭审笔录，该陈述与翟利强在一审中陈述相悖，故不予采信。翟利强作为本案借款的保证人，主动向魏红红偿还被保证债务，应推定系出借人向其主张权利后而为，故应认定在保证期间内魏红红向其主张过权利，翟利强应该承担相应的保证担保责任，对上述主张不予支持。关于上诉人翟利强在本案中应承担一般保证还是连带保证的问题。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”根据本案查明事实，魏红红与高仕良、张双双、翟利强签订的《借据》中约定“借款人发生变故，不能按期归还，担保人翟利强负有本息全款清还之责”。该约定与欠款法律规定相符，应认定翟利强在本案中系一般保证，一审判决认为保证方式约定不明进而认定保证方式系连带保证，认定错误，应予纠正。一般保证的保证人承担保证责任，必须是被保证的主合同纠纷已经经过审判或仲裁，后又依法对债务人即被保证人的财产采取强制执行措施，但债务人的财产仍不能清偿债务的情况下。否则，一般保证的保证人有权行使先诉抗辩权，要求债权人即保证权人先就主债务人即被保证人的财产诉请强制执行，从而拒绝承担保证责任。一审判决翟利强应对本案中高仕良借款承担连带清偿责任，与法相悖，应予纠正。综上所述，翟利强的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持永靖县人民法院（2019）甘2923民初1756号民事判决第一项，即被告高仕良、张双双于本判决生效之日起十五日内给付原告魏红红借款60000元及利息45120元；二、维持永靖县人民法院（2019）甘2923民初1756号民事判决第三项，即驳回原告魏红红的其他诉讼请求；三、变更永靖县人民法院（2019）甘2923民初1756号民事判决第二项为：翟利强对上述借款本金60000元及利息45120元承担一般保证责任，若人民法院对高仕良、张双双的财产依法强制执行后仍不能履行该债务时，由翟利强承担保证责任。翟利强承担保证责任后，有权向高仕良、张双双追偿。一审案件受理费1574元，由高仕良、翟利强负担1196元，魏红红负担378元。二审案件受理费3148元，由翟利强负担。本判决为终审判决。审判长  马玉龙审判员  贾晓军审判员  周 通二〇一九年十二月十六日书记员  孟 滇