广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22133号上诉人（原审被告）：长沙烨鼎文化传播有限公司。住所地：湖南省长沙市。法定代表人：刘俊廷。委托诉讼代理人：胡磊，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东腾南网络信息科技有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：郑君，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈俊伊，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝志国，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人长沙烨鼎文化传播有限公司（以下简称烨鼎公司）因与被上诉人广东腾南网络信息科技有限公司（以下简称腾南公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初4286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。烨鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决或者进行改判；2.腾南公司承担本案上诉费用。事实与理由：（一）腾南公司并未按照《腾讯·汽车地方站综合运营服务合同》约定，足额给予烨鼎公司关于长沙、株洲、湘潭、怀化站投放腾讯汽车频道页面及内容页广告、会员产品及当地落地活动广告销售的一年经营权限。2017年1月，腾南公司与烨鼎公司磋商签订《腾讯·汽车地方站综合运营服务合同》，明确约定腾南公司承诺从2017年1月1日至2017年12月31日的一年期限内将腾讯汽车在湖南长沙、株洲、湘潭、怀化四个地级市汽车行业的广告销售总代理交给烨鼎公司，由烨鼎公司负责在上述地区投放腾讯汽车频道页面及内容页广告、会员产品以及当地落地活动，烨鼎公司支付相应对价服务代理费100万元。烨鼎公司按照合同约定支付了10万元保证金，但腾南公司在2017年6月底才将广告经营系统代理权限长沙站开通予烨鼎公司使用，致使烨鼎公司未能按照合同约定在2017年1月1日至7月期间投放任何频道页面及内容页广告、会员产品。合同约定的使用期限为一年（自2017年1月1日至2017年12月31日），但实际上烨鼎公司使用与享有的代理权限使用时间并不足一年，且合同约定的四个地级市开通权限也未足额开通。（二）案涉合同未约定如未按照合同约定的时间使用将顺延满一年，烨鼎公司也从未同意接受为期一年的期限顺延，烨鼎公司根本不能享受使用合同约定的四个地级市一年期限的代理权限。二审庭审中，烨鼎公司补充如下上诉理由：1.退一步说，案涉合同于2017年6月签订，按年限也未满一年，故广告费应进行相应的核减。2.对一审认定的事实有异议，腾南公司应主动为烨鼎公司开通相关的权限，而不是由烨鼎公司申请去开通。腾南公司辩称：（一）腾南公司按合同给予烨鼎公司在长沙、株洲、湘潭、怀化一年的广告代理权限，不存在违约情况。1.案涉合同实际签订时间为2017年5月，而非2017年1月。根据烨鼎公司提交的2017年1、2月的电子邮件、腾南公司提交的《2017年腾讯汽车地方站招募会议》可证明，2017年5月前双方对于合作正处在磋商阶段。腾南公司提交的2017年5月11日电子邮件显示，双方签订完合同的时间是在2017年5月。再根据《腾讯·汽车地方站综合运营服务合同》约定的广告代理费支付时间2017年5月25日、烨鼎公司支付保证金的时间2017年6月9日、烨鼎公司向腾南公司广告下单开始时间2017年4月10日等可以判断，双方实际签订合同时间为2017年5月。2.自2017年4月开始直至2018年3月，腾南公司一直在根据烨鼎公司提供的广告素材下单发布汽车广告，并不影响烨鼎公司广告投放。据此，腾南公司与烨鼎公司在2017年4月6日磋商招募完成后，达成腾讯汽车广告代理合作，由腾南公司提供2017年度长沙、株洲、湘潭、怀化汽车行业广告代理权限给烨鼎公司。2017年4月10日，腾南公司已经开始根据烨鼎公司提供的广告素材，由腾南公司为其投放汽车广告。2017年5月11日，在双方签订完合同后，腾南公司即刻为烨鼎公司向腾讯总部申请开通长沙、株洲、湘潭、怀化四个站点。故腾南公司履行了为烨鼎公司开通站点的义务，烨鼎公司根据合同约定可向腾南公司下单发布广告，不影响该公司广告业务的开展。而双方电子邮件往来显示，直至2018年3月2日，烨鼎公司仍有向腾南公司下单发布汽车广告。虽然合同约定代理期限至2017年12月31日止，但腾南公司仍为其提供大粤网、大湘网的资源发布汽车行业的广告。可见，烨鼎公司实际代理期间自2017年4月至2018年3月也有一年时间，并不损害烨鼎公司利益。（二）烨鼎公司恶意拖延未按合同约定时间支付保证金、广告代理费，按照合同约定腾南公司有权停止投放广告，烨鼎公司应承担违约赔偿责任。根据合同约定，烨鼎公司应在合同签署之日起7个工作日内支付合同履行保证金10万元，在2017年5月25日前和2017年10月25日前各一次性支付50万元。而烨鼎公司实际支付时间远超于合同约定时间，其中2017年6月9日支付保证金10万元，超过约定支付时间近10天；2017年12月1日支付广告代理费5万元，超过约定支付时间近7个月才支付第一笔费用总额的十分之一，第二笔费用完全未支付。烨鼎公司未按时付款影响其广告代理账号的开通，但腾南公司还是积极为其向腾讯总部说明情况，并通过自有渠道为其下单广告素材投放广告，顺延广告代理权限，故系烨鼎公司违约，而腾南公司已依合同履行义务。请求驳回烨鼎公司的全部上诉请求，维持一审判决。腾南公司向一审法院起诉请求：1.烨鼎公司向腾南公司支付广告款90万元；2.烨鼎公司向腾南公司支付违约金10万元；3.烨鼎公司承担全部诉讼费用。一审法院查明事实：2017年1月24日，烨鼎公司向腾南公司发送主题为“长沙烨鼎文化传播有限公司应标腾讯汽车长沙站申请资料”的电子邮件。同年2月7日，腾南公司回复邮件称“邮件已经收到，相关资料已审核。关于开标时间（2月份）和地点待确认后再通知（会提前3天通知）。”2017年4月6日，烨鼎公司在腾南公司的2017年腾讯汽车地方站招募会议投标单位汇总表上签认投标金额80万元，该表印明开标日期为当日和开标地点。其后，腾南公司（甲方）与烨鼎公司（乙方）签订《腾讯·汽车地方站综合运营服务合同》，载明甲方代表腾讯汽车开展全国地方站及区域营销业务，就甲方委托乙方总代理腾讯汽车长沙、株洲、湘潭、怀化站，即腾讯汽车频道旗下汽车行业客户群体广告销售事宜达成一致意见；甲方同意将2017年1月1日至同年12月31日腾讯汽车长沙、株洲、湘潭、怀化站汽车行业的广告销售经营总代理权交给乙方，并提供相应技术服务，凡与广告、技术服务相关业绩、收入，均可计入总代方任务。合同第一项合作内容部分，第二条规定，代理合同履行期限为2017年1月1日起至同年12月31日止。第三条规定广告代理及广告客户经营范围包括上述汽车频道页面及内容页广告、会员产品以及当地落地活动，其他由甲方开发或书面认可的广告产品与落地活动，双方通过协商确定增加广告位及广告产品。第四条规定，乙方的代理范围内涉及的广告业务承揽、合同签订、广告制作、广告内容形式的合法性审查、广告款项的收取等工作全部由乙方承担。第五条中规定，乙方广告订单结算折扣以甲方的《腾讯·大粤网2017年腾讯汽车地方站广告政策》为基准，由乙方支付给甲方，上述价格不包含广告设计和制作费用。第六条乙方代理广告买断任务额规定，乙方同意在2017年以100万元买断方式承接上述汽车频道广告资源销售任务，乙方代理范围具体参考本合同第一项第三节（注：即上述第三条）。第七条费用与结算规定，就本合同项下的合作，乙方应向甲方支付100万元的技术服务与品牌传播服务费用，乙方应按照如下规定以转账或电汇的方式提前向甲方支付上述费用：在2017年5月25日前和同年10月25日前各支付50万元；合同期内，甲方免费配送合同额25%广告资源；合同期内，对于乙方购买非买断资源，以月度为周期进行结算和返利，甲方按照乙方当月实际刊发执行金额的20%进行返利；代理期间乙方有义务建立广告代理渠道体系，保证有效完成全年业绩。第九条规定，乙方同意在合同签署之日起7个工作日内交纳10万元保证金，若保证金未按时支付，甲方有权不投放广告；合同执行完毕，执行过程中无处罚扣款，保证金全额退。合同第二项权利与义务部分，第一条甲方的权利与义务规定，甲方可以根据中华人民共和国相关法律法规的规定及甲方腾讯广告素材审核规范对乙方的广告内容进行审查，并有权要求乙方对广告内容进行必要的修改，对于不符合法律规定和有违社会公德的广告内容甲方有权拒绝发布；甲方有权决定甲方网站、网页的建设及广告位的设置和运营方式，但乙方拥有主要建议权；甲方保留腾讯汽车长沙、株洲、湘潭、怀化站所有版块内容独立运营的权利及总广告刊例资源30%的免费使用权利；在合同期间，甲方应积极安排人员配合乙方拓展行业广告市场，为乙方市场开拓提供必要的帮助；甲方尽量保障腾讯汽车长沙、株洲、湘潭、怀化站的正常运转，努力确保网站内容质量稳定及平稳发展，促进乙方经营任务完成；合同签定后，在本合同期间甲方将以腾讯汽车长沙、株洲、湘潭、怀化站的名义给乙方汽车行业市场广告及产品独家代理授权，但乙方仅可以腾讯汽车长沙、株洲、湘潭、怀化站行业总代理商的名义开展业务；甲方应及时通报平台建设情况，及各类推广活动、营销活动策划案，便于乙方拓展相关行业广告市场；为促进广告经营，扩大平台影响力，甲方将安排自身品牌的推广，及不定期举行平台品牌推广活动。第二条乙方的权利与义务规定，在合同期间，乙方享有腾讯汽车地方站频道的采编权：该频道的入口设置、频道构架及栏目规划、广告位形式等由乙方主导，经过双方协商后确定；在合同期间，乙方享有所代理甲方相关行业广告的独家代理权，该行业的所有广告都需由乙方直接下单给甲方，都以实际结算价格计入乙方任务（免费赠予广告除外）；乙方依照本合同第一项第五条甲乙双方共同确定的结算价格下订单给甲方，订单金额作为双方对账金额；经甲方书面同意，乙方可以以甲方的名义组织必要的、与各行业广告开发有关的经营活动，但活动费用由乙方自行承担，但甲方已有预算的项目可以由甲方支出；乙方在合同期内按合同约定支付任务款项并合法经营的情况下，具有在2018年内优先与甲方就往后期限广告代理合同议标的权利；在合同期间，乙方必须组织力量积极拓展行业广告，并对腾讯汽车地方站进行宣传推广；乙方必须在甲方要求的时间及规格内提供广告素材，否则甲方有权拒绝广告发布。第三项违约责任部分规定，乙方未按时支付款顼的，按第一项第七条之约定处理，若乙方超过30日仍未支付完毕所欠款项及滞纳金的，甲方有权单方解除合同，并追缴本合同约定应付款项，同时要求乙方承担违约金为合同期内总任务额的10%。在乙方违约时，甲方有权直接将合同约定的违约金，在乙方保证金中予以扣划。合同第四项合同的签定与解除部分规定，本合同自双方签字盖章之日起开始生效；在乙方按照本合同约定完成合同任务，并结清全部任务广告款及超额部分相对应的分成情况下，在本协议执行完毕后30个工作日内将保证金退还给乙方，若执行过程存在处罚扣款,最终保证金退还时将扣除该部分扣款金额。合同落款处印明日期为2017年1月1日。2017年5月11日，腾南公司向其上级主管部门发送电子邮件，表示长沙、株洲、湘潭、怀化共4个加盟站的协议已签订，申请开通以上站点权限。同年5月25日，烨鼎公司向腾南公司发送主题为“长沙站株洲站湘潭站株洲站延期付款报备”的电子邮件，表示其原计划5月25日付款，因在外不便，计划5月31日付清。同年6月9日，烨鼎公司以付广告代理费用名义向腾南公司转去10万元。同年6月23日，腾南公司向烨鼎公司发送包含腾讯汽车广告新建及投放操作手册、腾讯广告经理系统培训视频教学、广告经理系统权限申请操作指南、广告经理操作指引等附件的电子邮件。同年7月5日，烨鼎公司向腾南公司发送主题为“腾讯汽车·长沙站申请腾讯新闻APP常规运营位置”的电子邮件，表示腾讯汽车在本地投放效果与预期相比有比较大的差距，影响营收目标达成，申请腾讯新闻APP常规推荐位支持，增加效果类线索的收集渠道。同年8月31日，烨鼎公司向腾南公司发送主题为“长沙烨鼎文化传播有限公司申请转为普代实刊制”的电子邮件，表示腾讯汽车在本地投放效果与预期的差别较大，跟去年相比数据量下降超过50%；“且区域总部在营收上目前没有看到支持，早前承诺过的湖南页卡或者汽车页卡的移动端入口也一直没有上线，加上今年汽车行业形势严峻，在没有数据支撑的情况下营收工作无法开展。我们是6月份签的合同，8月份移交的页面权限，地级市站的业务已经没有办法开展”“鉴于目前十分严峻的经营环境，申请转为普代实刊制”。同年12月1日，烨鼎公司以付广告费名义向腾南公司转去5万元。2018年9月6日，烨鼎公司向腾南公司发送主体为“抵扣2017年代理费用申请”的电子邮件，载明烨鼎公司去年为大粤网代理腾讯汽车长沙站，举办的一项活动有5万元应收款，向腾南公司申请转为应付款抵扣2017年代理费。2017年5月至2018年3月，腾南公司在腾讯汽车长沙站网页登载烨鼎公司提供的经销商广告软文，并定期向烨鼎公司发送更新指南的电子邮件。2018年2月27日，腾南公司向烨鼎公司发送电子邮件称“长沙代理商已经到期，已经对代理商账号进行了删除处理。”2019年1月17日，腾南公司提起本案诉讼。在法庭审理过程中，烨鼎公司提出反诉，但在限定期限内未预交反诉受理费，视为撤回反诉请求。腾南公司陈述双方实际是在2017年5月签订案涉合同，合同上的日期2017年1月1日是预先印制而未作修改，如烨鼎公司足额支付服务费的，合同可以履行满一年才到期，因烨鼎公司拖欠服务费才提前在2018年2月27日通知删除烨鼎公司的代理权限，实际上其后仍在2018年3月为烨鼎公司更新网页内容；腾南公司已在2017年5月同时为其开通4个站点的权限，烨鼎公司可以同时选择在4个站点发布广告，烨鼎公司系按照客户要求主要选定在长沙站点发布广告，并非腾南公司基于烨鼎公司的付款只为其在长沙站点发布广告。烨鼎公司坚称合同是在2017年1月1日签订；2017年5月向腾南公司申请开通广告权限后，腾南公司在2017年7月只开通了长沙、怀化两站权限，2017年第4季度开通其余两站权限。腾南公司和烨鼎公司共同确认，烨鼎公司直接转款的10万元为保证金，直接转款的5万元和以线下活动应收费用抵扣的5万元为服务费。一审法院认为，腾南公司与烨鼎公司签订的上述《腾讯·汽车地方站综合运营服务合同》意思表示明确，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同虽印明日期为2017年1月1日，但从腾南公司与烨鼎公司2017年1、2月间的电子邮件和同年4月6日2017年腾讯汽车地方站招募会议投标单位汇总表记载，以及合同中关于烨鼎公司依约履行义务后享有就下一期广告代理合同优先议标的权利的约定，可以看出2017年1月至4月6日实为烨鼎公司应标广告代理权而与腾南公司进行商议期间。合同第一项的第九条规定，烨鼎公司同意在合同签署之日起7个工作日内交纳10万元保证金，若保证金未按时支付，腾南公司有权不投放广告。烨鼎公司系在2017年6月9日支付该10万元保证金。同年8月31日，烨鼎公司的电子邮件亦表示“我们是6月份签的合同”。足以推定双方签订上述合同的时间不早于腾南公司自认的2017年5月。烨鼎公司主张的合同签订时间2017年1月1日缺乏依据。腾南公司解释烨鼎公司一年的广告代理期限可以根据合同实际签订时间并在烨鼎公司如约付款的情况下顺延。腾南公司举证其在2018年3月仍有为烨鼎公司更新广告。腾南公司的解释合理合法，不存在腾南公司无故缩减烨鼎公司广告代理期限的事实。关于违约情况。合同定明腾南公司将2017年1月1日至同年12月31日腾讯汽车长沙、株洲、湘潭、怀化站汽车行业的广告销售经营总代理权交给烨鼎公司，第一项的第六条规定乙方同意在2017年以100万元买断方式承接上述汽车频道广告资源销售任务；第七条规定烨鼎公司须对上述100万元以技术服务与品牌传播服务费用的名义提前向甲方支付，应分别在2017年5月25日前和同年10月25日前各支付50万元；第九条规定合同签署之日起7个工作日内交纳10万元保证金。即烨鼎公司为买断全年度广告代理权，在腾南公司为其投放广告前应至少支付上述保证金和50%的服务费。一审法院查明的事实反映，烨鼎公司只支付了10万元保证金和10万元服务费，显然违约。腾南公司主张已在2017年5月为烨鼎公司全部开通四站权限，有其内部发送申请的电子邮件所证实。烨鼎公司在2017年8月31日向腾南公司发出的电子邮件中称腾南公司“早前承诺过的湖南页卡或者汽车页卡的移动端入口也一直没有上线，……我们是6月份签的合同，8月份移交的页面权限，地级市站的业务已经没有办法开展”。邮件内容并无反映腾南公司拒不按期开通四站权限，腾南公司亦无回复确认。合同第二项的第二条定明烨鼎公司享有所代理腾南公司相关行业广告的独家代理权，该行业的所有广告都需由乙方直接下单给腾南公司；烨鼎公司必须在腾南公司要求的时间及规格内提供广告素材，否则甲方有权拒绝广告发布。说明腾南公司系根据烨鼎公司下单提供的广告素材和指令为烨鼎公司投放广告。烨鼎公司没有证据证明其有要求腾南公司在四站内投放广告而未果。腾南公司在履行合同的过程中无违约行为。烨鼎公司未按期付款，已违约在先。合同第三项违约责任部分规定，烨鼎公司超过30日仍未支付完毕所欠款项及滞纳金的，腾南公司有权单方解除合同，并追缴本合同约定应付款项，同时要求烨鼎公司承担合同总任务额的10%的违约金；腾南公司有权直接将合同约定的违约金，在烨鼎公司保证金中予以扣划。故腾南公司在2018年2月27日通知删除烨鼎公司的代理权限符合合同约定，并有权要求烨鼎公司支付买断年度广告代理权所需的技术服务与品牌传播服务费余款90万元。一审法院对腾南公司要求烨鼎公司支付该款的诉讼请求予以支持。关于烨鼎公司应付的违约金10万元，依约应以其已交的保证金冲抵，腾南公司要求烨鼎公司再行支付违约金无依据，不予支持。烨鼎公司的抗辩意见缺乏依据，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，于2019年9月16日作出判决：一、烨鼎公司在判决发生法律效力之日起十日内，向腾南公司支付技术服务与品牌传播服务费90万元；二、驳回腾南公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由腾南公司负担1380元，烨鼎公司负担12420元。二审期间，烨鼎公司、腾南公司均未向本院提交新的证据。经审理，本院对于一审判决查明的事实予以确认。另查明，二审庭审中，烨鼎公司主张双方于2017年6月签订《腾讯·汽车地方站综合运营服务合同》，但未提供证据予以证明。本院认为，腾南公司与烨鼎公司签订的《腾讯·汽车地方站综合运营服务合同》合法有效，对双方当事人均有约束力。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：烨鼎公司是否应当按照《腾讯·汽车地方站综合运营服务合同》的约定向腾南公司支付技术服务与品牌传播服务费余款90万元。对此，分析如下：首先，一审法院根据双方提交的证据及陈述，认定《腾讯·汽车地方站综合运营服务合同》的签订时间不早于腾南公司自认的2017年5月，2017年1月至2017年4月为腾南公司与烨鼎公司的商议期间并无不当。从订立合同的目的理解，双方签约的本意是腾南公司授予烨鼎公司为期一年的广告销售经营代理权。根据合同实际签订的时间并在烨鼎公司如约付款的情况下，烨鼎公司的经营期限应为2017年5月至2018年4月，相应的服务费为100万元。其次，腾南公司称烨鼎公司在2017年4月已向其发送广告，但该行为与案涉合同约定享有的广告销售经营代理权不同，不能将发送广告的时间作为案涉合同开始履行的时间。同理，腾南公司已于2018年2月27日明确终止烨鼎公司的广告销售经营代理权，其称此后仍有为烨鼎公司更新广告，亦不能视为合同的履行期间。故此，案涉合同的实际履行期间应认定为2017年5月至2018年2月27日。再者，按照案涉合同的约定，烨鼎公司应在合同签署之日起7个工作日内交纳10万元保证金，然后分别在2017年5月25日前和同年10月25日前各支付50万元。烨鼎公司在签约后仅向腾南公司支付10万元保证金和10万元服务费，显属违约。腾南公司系根据烨鼎公司的要求和指示为其投放广告，烨鼎公司提供的证据既不足以证明腾南公司曾拒绝为其在四站内投放广告，也不足以证明腾南公司没有按期为其开通四个网站的权限，故烨鼎公司主张腾南公司违约缺乏依据，本院不予采纳。最后，烨鼎公司违约，应向腾南公司支付违约金10万元。鉴于烨鼎公司已交纳保证金10万元，一审判决确定以该款冲抵上述违约金可行。至于烨鼎公司应向腾南公司支付的技术服务与品牌传播服务费，因案涉合同约定支付的100万元是为期一年的费用，而双方实际履行期限未满一年，从公平原则出发，相应的费用应结合合同实际履行的期限来确定。据此，本院酌定上述费用为80万元。扣除烨鼎公司已经支付的10万元，其还应向腾南公司支付70万元。综上所述，烨鼎公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但未根据案涉合同实际履行情况确定烨鼎公司应付的服务费金额欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初4286号民事判决第二项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初4286号民事判决第一项为：上诉人长沙烨鼎文化传播有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人广东腾南网络信息科技有限公司支付技术服务与品牌传播服务费70万元；三、驳回被上诉人广东腾南网络信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由被上诉人广东腾南网络信息科技有限公司负担4140元，上诉人长沙烨鼎文化传播有限公司负担9660元。二审案件受理费12420元，由被上诉人广东腾南网络信息科技有限公司负担2760元，上诉人长沙烨鼎文化传播有限公司负担9660元。本判决为终审判决。审判长  李启军审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一九年十二月三十日书记员  尤志华蔡嘉瑜