广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终4547号上诉人（原审被告）：广东龙昕科技有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇水平村象和路228号。法定代表人：牛连革，执行董事兼经理。上诉人（原审被告）：广东龙昕科技有限公司大岭山分公司。营业场所：广东省东莞市大岭山镇颜屋村颜屋路二巷6号。负责人：廖良茂。上诉人（原审被告）：广东龙昕科技有限公司大朗新马莲分公司。营业场所：广东省东莞市大朗镇新马莲村新马路266号。负责人：廖良茂。上诉人（原审被告）：广东龙昕科技有限公司大朗松木山分公司。营业场所：广东省东莞市大朗镇松木山村象山工业区象和路29号。负责人：廖良茂。四上诉人共同委托诉讼代理人：李功成，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市东康洋自动化科技有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇松木山村象山工业区象和路29号一楼B区。法定代表人：郭家东，总经理。委托诉讼代理人：赵振清，广东展豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嘉俊，广东展豪律师事务所辅助人员。原审被告：南京康尼机电股份有限公司。住所地：江苏省南京市南京经济技术开发区恒达路19号。法定代表人：陈颖奇，董事长。委托诉讼代理人：李功成，江苏法德永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄卓，江苏法德永衡律师事务所律师。上诉人广东龙昕科技有限公司、广东龙昕科技有限公司大岭山分公司、广东龙昕科技有限公司大朗新马莲分公司、广东龙昕科技有限公司大朗松木山分公司（以下分别简称龙昕公司、龙昕大岭山分公司、龙昕新马莲分公司、龙昕松木山分公司）因与被上诉人东莞市东康洋自动化科技有限公司（以下简称东康洋公司），原审被告南京康尼机电股份有限公司（以下简称康尼公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初13965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、限龙昕公司、龙昕大岭山分公司、龙昕新马莲分公司、龙昕松木山分公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付加工费11376098.02元及逾期利息给东康洋公司，逾期利息按中国人民银行同期贷款基准利率，自2018年9月3日起计至付清时止；二、驳回东康洋公司的其他诉讼请求。本案一审受理费90057元、保全费5000元，均由龙昕公司、龙昕大岭山分公司、龙昕新马莲分公司、龙昕松木山分公司共同负担。龙昕公司、龙昕大岭山分公司、龙昕新马莲分公司、龙昕松木山分公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回东康洋公司的诉讼请求或驳回起诉；二、本案一、二审诉讼费用由东康洋公司承担。主要事实与理由：本案是加工承揽纠纷，龙昕公司和东康洋公司就之间存在加工承揽关系均不持异议。仅对是否拖欠加工款及拖欠金额存在争议。一、两份内容不一致的询证函。（一）龙昕公司举证的询证函是应证券监管部门要求，由第三方会计机构向东康洋公司询证，有东康洋公司的盖章，证明截至2018年6月30日，龙昕公司对东康洋公司存在3420367.79元超付款。为查实龙昕公司和东康洋公司的加工款，审计机构还向东康洋公司的法定代表人郭家东进行访谈，并形成了书面的访谈纪要。郭家东表示，截至2018年6月末，龙昕公司不欠东康洋的采购款。在询证和访谈之后，双方又发生往来，龙昕公司一审提供的财务明细可以看出，截至2018年8月31日，龙昕公司已经将东康洋公司所诉加工款支付完毕，且超付40607.64元。在一审庭审中，郭家东已经明确承认龙昕公司提供的询证函上盖章与访谈纪要签字盖章的真实性。故龙昕公司举证的询证函和访谈纪要形式合法，是东康洋公司对往来金额的自认，应当在本案中作为认定事实的证据。（二）东康洋公司为证明自身主张，另行提供了另一版本的询证函，该函没有龙昕公司的盖章，由龙昕公司原法定代表人廖良茂个人签字，落款时间是2017年7月31日。主要表述为龙昕公司持有的询证函系配合龙昕公司审计而填写，与实际交易无关。但东康洋公司的询证函在真实性、合法性上存在瑕疵，不能作为本案证据。首先，廖良茂签字时间是2017年7月31日，此时所谓的审计询证并没有进行，也就无从谈起龙昕公司持有的询证函系配合龙昕公司审计。如果认为2017年7月31日是笔误，实为2018年7月31日，那此时廖良茂已不再是龙昕公司法定代表人（2018年6月27日经工商变更登记，廖良茂不再担任龙昕公司法定代表人），廖良茂未得到龙昕公司授权，无权代表龙昕公司对加工款进行确认。其次，东康洋公司版本的询证函，显然是与廖良茂相互恶意串通，以欺骗会计师事务所及证券监管部门为目的，恶意且非法，严重损害了龙昕公司及其母公司和广大投资者的利益。再次，东康洋公司前后就“龙昕公司是否拖欠其加工款项”这一事项做两种完全相反的表述，其本身已经具备了主观意图的重大故意或恶意，系明知违法违规而为之，应当作出对其不利的认定。原审法院的“东康洋公司提交询证函的目的不在于设立、变更和终止法律关系，而在于证明事实。廖良茂于签署该函是否为龙昕公司的法定代表人，对于该函的证明力并无影响。结合本案其他证据，该函足以否定龙昕公司所持询证函及访谈记录的证明力”认定未说明合法有理的事实理由以及相应的法律依据，不能令人信服。二、九笔付款金单。龙昕公司用于支付东康洋公司的加工款，其中有九笔是通过TCL公司开出的金单（类似商业承兑汇票）转账给东康洋公司，合计金额12090970.93元。案涉金单在龙昕公司财务明细账中均记载为给东康洋公司支付的款项。就上述支付凭证，东康洋公司并不否认收到款项,但辩称在收到金单后，扣除相应的贴现金额，将全部款项转入了廖良茂指定的东莞龙冠真空科技有限公司（以下简称“龙冠公司”）与东莞市德誉隆真空科技有限公司（以下简称“德誉隆公司”）。东康洋公司向法庭出示了龙昕公司盖章的证明，证明上述九笔汇款系“过账”，不是真实付款。原审判决错误采信了东康洋公司的“过账”意见，继而错误判决龙昕公司需另外承担付款义务。（一）在东康洋公司补充证据2银行转账凭证中显示：2017年6月30日的东莞农商行银行对账单就东康洋公司与龙冠公司的交易记为“网银汇款”；2017年8月29日东莞农商行的银行电子回单就东康洋公司与龙冠公司的交易记为“网银汇款，往来款”，说明东康洋公司与龙冠公司另有往来，而非“过账”。（二）记载东康洋公司于2017年12月20日付至德誉隆公司4816202.00元的证明，显示的德誉隆公司的银行账户与银行回单上显示的德誉隆公司的银行账户明显不一致。（三）龙冠公司与德誉隆公司均为独立法人，龙昕公司如有相关结算可以自行完成，不需要借用东康洋公司银行账户转账，通过东康洋公司进行“走账”没有理由。（四）假若如东康洋公司所言，在龙昕公司本身拖欠其巨额加工款时，将龙昕公司支付的款项毫无保留地转账给龙昕公司指定的其他人，显然不符合常理。（五）原审认定德誉隆公司、龙冠公司的实际控制人为龙昕公司法定代表人没有证据支持。三、应当查明的事实没有查明。龙昕公司及分公司在庭审中特别申请法庭向德誉隆公司和龙冠公司调查并出庭说明其与龙昕公司的关系，以及说明是否收到所谓的过账款项并提供证据证明，并应当向廖良茂查证，但是原审法院并没有。特别重要的是，由于廖良茂对康尼公司实施了合同诈骗行为，康尼公司已向南京警方报警，廖良茂已经被批准逮捕。本案已经清楚地证明廖良茂和东康洋公司之间的合谋，共同实施诈骗行为。为此向法院提出将本案移送公安机关侦查，但原审法院没有采信。若按照一审判决结果，实际上本案中龙昕公司原法定代表人廖良茂涉嫌挪用资金或职务侵占，而东康洋公司则涉嫌共同犯罪，案件应当移送公安机关处理。综上，龙昕公司已经提供证据证明向东康洋公司转账支付12090970.93元（实际到账）是用来支付案涉承揽款项。一审庭审中，郭家东已经明确承认龙昕公司提供的询证函上盖章与访谈纪要签字盖章的真实性，依据民法通则第六十一条，其作为法定代表人的认可行为，应当对龙昕公司债务数额产生再次并重新确认的法律效力。退一步讲，即使东康洋公司主张的事实成立，因2017年12月20日载有4816202.00元的走账证明所涉付至德誉隆公司的银行账户与银行回单上显示的德誉隆公司的银行账户不一致，故该笔款应认定为支付加工款，应当从龙昕公司需要支付的款项中予以扣除。东康洋公司答辩称：一、龙昕公司通过“TCL金融平台”转账给东康洋公司的9笔款项，实际上是借用东康洋公司银行账户走账，并不是清偿案涉加工费，东康洋公司提供了金单凭证、银行转账凭证以及龙昕公司出具的走账证明等一组证据予以充分佐证：1.2017年6月20日至2017年12月20日期间，龙昕公司通过“TCL金融平台”分9笔金单转账12090970.93元（实际到账金额）给东康洋公司，再借用东康洋公司银行账号将上述全部款项立马分别转入廖良茂实际控制的德誉隆公司、龙冠公司，并在每次转账时均向东康洋公司出具书面证明，确认转账款项用于走账而非用于清偿加工费，该书面证明均加盖了龙昕公司公章以及当时的法定代表人廖良茂亲笔签名。其出具的书面证明中数额、时间与东康洋公司提供银行转账凭证上的时间、数额一一对应，清楚显示案涉转账款项的流向，因此其借用东康洋公司的银行账户走账是客观事实，案涉转账的款项与支付货款没有任何关系。2.从德誉隆公司以及龙冠公司的工商登记信息中显示，这两公司的法定代表人均为廖良茂，以及这两公司的控股股东均是廖良茂控股的东莞市冠龙实业投资有限公司，由此可见这两公司的实际控制人就是廖良茂，与龙昕公司之间是关联公司，借用东康洋公司的银行账户过账就很容易理解了。3.龙昕公司认为2017年12月20日载有4816202.00元的走账证明所付至德誉隆公司的银行账号与银行回单上显示不一致，应将该笔款认定为是支付加工款，这是违背客观事实。其出具的走账证明中资金转入的公司、数额、时间与转账凭证上的是一一对应的，虽然证明中德誉隆公司的银行账号与银行回单上显示不一致，存在笔误，但是其2017年12月20日借东康洋公司的银行账号走账了4816202.00元给德誉隆公司的事实是无可否认的，走账的性质及用途均是很明确的，此笔款项与支付案涉货款没有任何关系。二、一审法院结合东康洋公司提供龙昕公司出具走账的证明、银行转账凭证等证据，依法认定东康洋公司提供的询证函足以否定龙昕公司所持询证函及访谈记录的证明力是正确的。龙昕公司主张东康洋公司诉其案涉加工费11376098.02元已经通过“TCL金融平台”转账支付12090970.93元而付清，但是东康洋公司提供的金单凭证、银行转账凭证以及龙昕公司出具的走账证明等证据足以证明案涉转账款项是借用账户用于走账，印证了东康洋公司提供的询证函上龙昕公司拖欠货款的事实。而廖良茂在东康洋公司提供询证函上签字确认龙昕公司拖欠货款数额以及龙昕公司持有的东康洋公司盖章的询证函、访谈纪录是为了龙昕公司审计之用而作出的内容就是对本案纠纷客观事实的还原，从而可以否定龙昕公司提供的询证函以及访谈记录的证明力。三、一审法院已依法查明清楚本案事实，东康洋公司提供的询证函、金单凭证、银行转账凭证以及龙昕公司出具的走账证明等证据充分证明龙昕公司拖欠东康洋公司货款以及借用东康洋公司银行账号走账的事实。康尼公司未向本院提交书面意见。二审期间，各方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，本案为承揽合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对龙昕公司、龙昕大岭山分公司、龙昕新马莲分公司、龙昕松木山分公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：龙昕公司通过“TCL金融平台”向东康洋公司转账的款项是借用东康洋公司银行账户走账，还是用于清偿案涉加工费。分析如下：首先，根据东康洋公司提供的金单凭证以及银行对账单、电子回单等显示，龙昕公司通过“TCL金融平台”向东康洋公司转账的九笔款项在转入和转出的时间、数额上一致，且均是转入后当日就转出，该九笔款项的实际收款人为德誉隆公司、龙冠公司，结合该两家公司的负责人均为廖良茂，以及有廖良茂签名和加盖龙昕公司公章的证明，可见东康洋公司所称案涉九笔款项是龙昕公司借用东康洋公司银行账户走账的主张更为可信。其次，关于询证函的问题。龙昕公司提交了询证函以及访谈纪要以证明龙昕公司截止至2018年6月末不欠东康洋公司货款，但比对东康洋公司提交的询证函，东康洋公司提交的询证函在“贵单位确认金额”一栏上有“以此份为准”的字样，并在下方书写的“……累计已开票未收款金额：12157892”处有廖良茂的签名。在该询证函下半部分亦有注明是为“配合龙昕审计之用，与实际交易无关”，并有廖良茂的签字及备注“实际交易，资金交来的最终结算为准”，可见东康洋公司提交的询证函足以否定龙昕公司所持询证函及访谈记录的证明力。综上，原审法院据此认定龙昕公司借用东康洋公司银行账户转款，龙昕公司及其分公司未清偿所欠东康洋公司加工费并无不当，本院予以维持。龙昕公司、龙昕大岭山分公司、龙昕新马莲分公司、龙昕松木山分公司上诉主张案涉加工费已支付的理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人龙昕公司、龙昕大岭山分公司、龙昕新马莲分公司、龙昕松木山分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费90057元，由广东龙昕科技有限公司、广东龙昕科技有限公司大岭山分公司、广东龙昕科技有限公司大朗新马莲分公司、广东龙昕科技有限公司大朗松木山分公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 魏 术审判员 邹凤丹二〇一九年十二月十二日书记员 王茵倩