湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3986号上诉人（原审被告）：郴州东川文化旅游产业开发有限公司。法定代表人：曹德智，该公司董事长。委托诉讼代理人：史雄英，女，该公司会计。委托诉讼代理人：李平，湖南众望归律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘国秀，女，1961年11月11日出生。委托诉讼代理人：周大来，湖南众议律师事务所律师。上诉人郴州东川文化旅游产业开发有限公司（以下简称东川旅游公司）因与被上诉人刘国秀侵权责任纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。东川旅游公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘国秀的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由刘国秀负担。事实和理由：1.一审判决认定刘国秀系被模拟涨潮的波浪推倒跌伤右下肢错误，刘国秀系追赶孙子女时自己摔伤的。2.涉案场所设置合理，东川旅游公司尽到了合理限度范围内的安全保障义务，不存在过错，不应承担本案赔偿责任。3.一审判决认定的赔偿项目和金额不合理，不应支持，且程序违法。（1）郴州中医院的治疗费38,335.35元，没有发票原件和医疗费清单。根据刘国秀提供的出院记录和检查报告单及病历资料显示，上述治疗费除治疗踝骨损伤外，还包括治疗腰椎间盘突出、胸腰椎等八种旧疾的用药，治疗上述旧疾的费用与本案无关，应予以核减。东川旅游公司申请了医疗费的审核鉴定，但一审法院受理该项鉴定后并没有作出该项司法鉴定结果，且在东川旅游公司要求继续鉴定后不予支持，并认定了刘国秀在郴州中医院的治疗费为38,335.35元错误。浏阳市骨科医院的费用1131.7元，不应支持。刘国秀到异地医院治疗没有医嘱，浏阳市骨科医院的发票显示为治疗而非复查。该费用不能证明系治疗本案所受伤情，且存在重复计算了200.6元。（2）一审判决认定误工费15,427.7元没有事实和法律依据。刘国秀系退休人员，享有退休待遇，不存在误工事实和损失，其于一审审理期间也未提供证据证实其再次就业的依据，故不应支持刘国秀的误工费。（3）一审判决认定刘国秀食宿费500元、残疾辅助器具费80元，没有事实依据。刘国秀辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘国秀向一审法院起诉请求：1.判令东川旅游公司赔偿刘国秀医药费39,870.65元、误工费18,223.52元、护理费7980.84元、住院伙食补助费3700元、营养费9000元、交通住宿费2000元、残疾赔偿金135,792元、残疾辅助用具费80元、残疾相关的康复费、后续治疗费14,000元、精神损害抚慰金20,000元、鉴定评估费2400元等共计253,047.01元；2.诉讼费用由东川旅游公司负担。一审法院认定事实：2018年7月29日下午，刘国秀通过网络购票方式购买门票带小孩进入东川旅游公司开设的“郴州市柿竹园动漫水世界”游乐园玩耍。当天17时22分，刘国秀带小孩在“海啸池”浅水区玩耍，在追逐小孩时不慎被模拟涨潮的波浪推倒跌伤右下肢。受伤后，游乐园工作人员将刘国秀送往郴州市中医院住院治疗,被诊断为：右胫腓骨远端骨折。刘国秀于2018年9月4日出院，出院医嘱：1.全休3个月，加强营养；2.右足踝部逐步加强功能锻炼；3.出院后半年内避免负重下地行走等剧烈活动，避免骨折和内固定松动和断裂；4.骨折愈合后拆除内固定；5.每周定期复查，复查时带照片，不适时随诊。2018年9月20日至2018年12月5日刘国秀在永兴县人民医院、浏阳市骨伤科医院和郴州市中医院复诊，共花去医疗费39,872.15元。住院期间，东川旅游公司垫付了医疗费15,127.4元。依据刘国秀自行委托，郴州市旺昇司法鉴定所对刘国秀的伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行了鉴定，并于2018年11月5日作出郴旺昇司鉴所（2018）临鉴字第530号、531号、532号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人刘国秀因外伤造成右股骨外侧踝骨挫伤，右侧内、外后踝骨折，手术开放复位内固定术后，右踝创伤性关节炎致右踝关节功能丧失92.5%，评定为玖级伤残。2.被鉴定人刘国秀误工期限评定为135日，护理期限评定为60日，营养期90日，后期康复治疗费14,000元。”刘国秀花去鉴定费2200元。审理中，东川旅游公司对刘国秀伤残等级和误工期、护理期、营养期评定申请了重新鉴定。经湖南省郴州市苏仙区人民法院委托，郴州市科诚司法鉴定所于2018年5月13日作出郴科诚司鉴所（2016）临鉴字第438、439号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人刘国秀（女）右侧内、外、后踝骨折内固定术后，现右踝关节功能丧失50%评定为拾级人体损伤伤残。2.评定误工期180日、护理期60日、营养期90日”。刘国秀、东川旅游公司对该两份鉴定均无异议，鉴定系人民法院依法定程序委托有权机构做出，予以认定，作为本案的有效证据。东川旅游公司对刘国秀的医疗费和后续治疗费鉴定也申请了重新鉴定。因鉴定机构未对这两项作出鉴定，在本案中暂不作出处理，东川旅游公司可另行主张权利。2.“郴州市柿竹园动漫水世界”系东川旅游公司经营的游乐场所，该游乐园从售票处、大门及园内的各个项目均设有醒目的游玩须知、安全注意事项等警示标志标牌，其中，《海啸池游客须知及注意事项》中载明：“1.……儿童、老年人须在有监护能力人员的陪同下方可进入海啸池游玩……4.请不要奔跑、跳水、潜水或做其他有危及他人人身安全的行为……7.请勿在浅水区的浪花头游乐，以免被浪冲翻发生碰伤。”“海啸池”现场配有保安人员、喇叭喊话人员在池中和池边提示和维护安全义务。一审法院认为，刘国秀买票进入东川旅游公司经营的“郴州市柿竹园动漫水世界”玩耍，双方形成娱乐服务合同关系。刘国秀在接受服务过程中受伤，本案系违约责任与侵权责任的竞合。本案中刘国秀主张按照侵权责任处理，要求东川旅游公司承担公共管理人责任，东川旅游公司作为娱乐场所的管理人，对刘国秀的人身及财产负有安全保障义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务的，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。刘国秀确系在东川旅游公司经营的游乐场摔伤，东川旅游公司应承担相应的民事赔偿责任。本案中东川旅游公司提交了《海啸池游客须知及注意事项》游乐项目悬挂的安全提示牌照片，称刘国秀属于注意事项中“儿童和老人等须在有监护能力成员的监护下进行游玩”人员，按照我国《老年人权益保障法》第2条规定，老年人的年龄起点标准是60周岁。刘国秀在海啸池受伤时仅57岁，还不属于《海啸池游客须知及注意事项》中的老年人范畴，东川旅游公司亦未提交其他证据足以证明刘国秀系不适宜单独入池游玩人员。刘国秀在东川旅游公司开设的游乐园游玩时受伤，东川旅游公司对刘国秀的人身未尽到安全保障义务，存在过错。东川旅游公司的场所从售票处到大门，直至院内的各个项目均设有醒目的游玩须知、安全注意事项等诸多警示标志标牌，“海啸池”池底铺设了防滑漆，池内外均安排了安保人员等，东川旅游公司尽到了一定的安全警示义务，刘国秀的证据不足以证明东川旅游公司的动漫水世界场所设置不合理。刘国秀作为成年人，其在进入“海啸池”玩耍前未仔细阅读安全须知，在池内浅水区追逐小孩时不慎被模拟涨潮的波浪推倒，其自身亦存在一定过错，应当减轻东川旅游公司的责任。按照双方过错大小，刘国秀、东川旅游公司以3:7承担责任为宜。刘国秀的损失，经审理确认如下：1.医疗费依据实际票据计算为39,872.15元（含东川旅游公司垫付的15,127.4元），刘国秀要求按照39,870.65元进行赔偿予以允许。东川旅游公司对其中浏阳市骨伤科医院和永兴县人民医院共5张医疗发票提出异议，因考虑到这些费用是在刘国秀出院不久复查期间发生并开具的正规发票，发票上注明的检查科室与刘国秀病情相关联，刘国秀出院时也有医嘱须要定期复查，故对该5份票据予以认定；2.住院伙食补助费参照湖南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定为3700元（37天×100元/天）；3、营养费，按司法鉴定评定的营养期90天计算，刘国秀的营养费为2700元（90天×30元/天）；4.护理费，按居民服务业年收入46,458元计算为每天127.28元，按司法鉴定评定的护理期60天计算，刘国秀的护理费为7636.8元（127.28元/天×60天）；5.误工费，刘国秀提交的证据不足以证明其从事建筑行业，刘国秀系退休人员，应按湖南省城镇居民人均可支配收入31,284元/年计算，误工期限为司法鉴定评定的误工期180天，刘国秀的误工费为15,427.7元（31,284元/年÷365天×180天）；6.残疾赔偿金62,568元（31,284元/年×20年×十级伤残10%）；7.精神损害抚慰金，刘国秀在事故中构成十级伤残，精神上造成了伤害，应给付精神抚慰金，但其主张20,000元过高，酌情认定为5000元；8.住宿费、交通费因刘国秀无票据，鉴于刘国秀的伤情及住院天数，酌定500元；9.司法鉴定费，东川旅游公司对刘国秀自行委托的司法鉴定书全部申请了重新鉴定，刘国秀提交伤残等级鉴定意见书和误工期、护理期、营养期鉴定意见书未被采纳，故该费用由刘国秀自负；10.残疾辅助用具80元，刘国秀未提交票据，考虑刘国秀的伤情，予以认可；11.后续治疗费用本案暂不作处理，刘国秀根据实际发生情况另行主张。上述损失合计137,483.15元，由东川旅游公司承担70%即96,238.2元，其余30%由刘国秀自行承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百五十三条的规定，判决：“被告郴州东川文化旅游产业开发有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告刘国秀医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、住宿费、交通费、鉴定费、残疾辅助用具、精神损害抚慰金共计96,238.2元（含被告郴州东川文化旅游产业开发有限公司垫付的医疗费15,127.4元）；驳回原告刘国秀其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5095.71元，由原告刘国秀承担1528.71元，被告郴州东川文化旅游产业开发有限公司承担3567元。原告刘国秀已预交，被告郴州东川文化旅游产业开发有限公司在本判决生效之日起十五日内直接支付给原告刘国秀。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明，刘国秀提供了其在郴州中医院的治疗费38,335.35元的发票原件。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案责任的承担应如何认定；二、一审判决认定刘国秀的医疗费、误工费、交通食宿费及残疾辅助器具费是否正确。关于争议焦点一。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务的，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案系刘国秀在东川旅游公司开设的“郴州市柿竹园动漫水世界”游乐园遭受人身损害引起的纠纷。首先，东川旅游公司作为从事游乐场所经营活动的法人，负有安全保障的注意义务；其次，《海啸池游客须知及注意事项》中载明：1.……儿童、老年人须在有监护能力人员的陪同下方可进入海啸池游玩……2.请不要奔跑、跳水、潜水或做其他有危及他人人身安全的行为……3.请勿在浅水区的浪花头游乐，以免被浪冲翻发生碰伤。东川旅游公司预知在海啸池中玩耍可能会被浪冲翻发生碰伤的情况下，虽然东川旅游公司尽到了一定的安全警示义务，但未采取有效措施消除危险。东川旅游公司称刘国秀系老年人，不应擅自脱离成年子女监护人的监护下进入海啸池，并与孙子女相互追赶。因刘国秀在海啸池受伤时仅57岁，还不属于《海啸池游客须知及注意事项》中的老年人范畴，东川旅游公司亦未提交其他证据足以证明刘国秀系不适宜单独入池游玩人员，亦未提供证据证明刘国秀系与其孙子女追赶导致本案伤情。即便刘国秀属于《海啸池游客须知及注意事项》中的老年人范畴，东川旅游公司也应派工作人员在海啸池周围制止不适宜人群单独进入海啸池。故一审法院判决东川旅游公司在本案中承担70%的责任并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。一审法院根据刘国秀提交的发票及诉请认定刘国秀的医疗费为38,335.35元正确，本院予以确认。东川旅游公司上诉认为刘国秀未提供郴州中医院发票原件和医疗费清单，且治疗与本案伤情无关的医疗费应予以核减。本院二审审理期间，刘国秀提交了郴州中医院治疗费38,335.35元的发票原件，东川旅游公司亦予以认可。关于核减治疗本案伤情无关的医疗费，虽然东川旅游公司于一审审理期间申请了对医疗费的审核鉴定，但鉴定机构未作出鉴定结果，东川旅游公司于二审审理期间亦未提供证据证明哪些费用应予以核减，故由东川旅游公司承担举证不能的法律后果。关于东川旅游公司上诉称对浏阳市骨伤科医院的治疗费1131.7元不应支持，且存在医疗费重复计算，经核实，刘国秀在浏阳市骨伤科医院系对本案伤情进行治疗，200.6元的发票只计算了一次，东川旅游公司未提供证据证明刘国秀在浏阳市骨伤科医院治疗与本案无关的伤情，故东川旅游公司的该上诉没有事实依据，本院不予支持。关于误工费15,427.7元能否得到支持。误工费是因遭受人身损害而减少的收入，与受害者是否退休无关。刘国秀于一审审理期间提交了《永兴县教育局关于同意刘国秀同志筹设幼儿园的批复》，证明刘国秀有从事其他行业工作，刘国秀因本案而减少了收入，一审判决按湖南省城镇居民人均可支配收入计算刘国秀的误工费并无不当，本院予以维持。一审法院考虑刘国秀的伤情，酌定支持刘国秀的交通食宿费500元及残疾辅助器具费80元并无不当，本院予以维持。综上所述，东川旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2205元，由上诉人郴州东川文化旅游产业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李红兵审 判 员 陈新德审 判 员 孟晋忠二〇一九年十二月十一日法官助理 黄小峰书 记 员 魏小兰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。