河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7552号上诉人（原审原告）：郑州银行股份有限公司南阳独山大道支行。住所南阳市独山大道与滨河路交叉口盛唐商务12号楼负责人：高飞，任该支行行长。委托诉讼代理人：樊云昭，河南晟大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任一军，男，汉族，1974年1月7日生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：徐国章，河南怡和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲁明史，女，汉族，1979年12月15日生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：徐国章，河南怡和律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：南阳市怡德纺织品有限责任公司。住所南阳市宛城区瓦店镇幸福路20号。统一社会信用代码91411302731293222B法定代表人：吴冰，任该公司经理。委托诉讼代理人：徐国章，河南怡和律师事务所律师。原审被告：鲁国甫，男，汉族，1952年3月7日生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：徐国章，河南怡和律师事务所律师。原审被告：南阳豫花园实业有限公司。住所南阳市宛城区长江路166号。法定代表人：朱道刚，任该公司总经理。原审被告：朱道刚，男，汉族，1973年10月5日生，住桐柏县。原审被告：王书显，男，汉族，1960年7月5日生，住南阳市宛城区。上诉人郑州银行股份有限公司南阳独山大道支行（以下简称郑州银行独山大道支行）因与被上诉人任一军、鲁明史、南阳市怡德纺织品有限责任公司（以下简称南阳怡德公司），原审被告鲁国甫、南阳豫花园实业有限公司（以下简称豫花园公司）、朱道刚、王书显金融借款合同纠纷一案，郑州银行独山大道支行于2017年6月27日向河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，一审法院于2017年11月30日作出（2017）豫1302民初2828号民事判决，任一军、鲁明史不服，向本院提起上诉；南阳怡德公司以该判决侵害其合法权益为由向本院提出申请参加诉讼。本院于2018年5月21日作出（2018）豫13民终1893号民事裁定，撤销一审法院（2017）豫1302民初2828号民事判决，发回重审。一审法院通知南阳怡德公司作为本案的第三人参加诉讼，于2019年6月27日作出（2018）豫1302民初3961号民事判决。郑州银行独山大道支行不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郑州银行独山大道支行的委托代理人樊云昭，被上诉人任一军、鲁明史、南阳怡德公司和原审被告鲁国甫的委托诉讼代理人徐国章到庭参加诉讼，原审被告豫花园公司、朱道刚、王书显经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。郑州××××山大道支行上诉请求：1.撤销一审法院（2018）豫1302民初3961号民事判决第四项，改判郑州××××山大道支行就任一军、鲁明史抵押至郑州××××山大道支行名下的不动产（宛房他证字第1303007654号抵押登记证书）及该不动产所占用的土地拍卖、变卖或折价所得款在《最高额抵押担保合同》约定范围内优先受偿；2.本案因诉讼产生的费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，《最高额抵押担保合同》及抵押登记合法有效，被上诉人应该按照合同约定承担其担保责任。《最高额抵押担保合同》是被上诉人的真实意思表示、不违反法律法规等强制性规定，合法有效，而且双方就抵押财产办理了抵押登记取得了他项权利证书，抵押合同已经生效，被上诉人应该按照约定承担其抵押担保责任。二、本案中，用于抵押的财产已在南阳市房地产管理局办理了抵押登记并且取得宛房他证字第1303007654号《房屋他项权证》，该登记行为具有相应的确定力和公信力，合法有效，非经法定程序不可撤销。本案中的抵押财产已办理了抵押登记，并由房地产管理部门出具的房屋他项权证，该行为一经作出就被推定为合法有效的，因而非由有权机关经法定程序，就不得任意变更、撤销或废止该行为。同时，抵押财产登记于被上诉人名下且办理了房屋他项权证，根据《担保法》第三十六条第一款：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押"的规定”；《物权法》第182条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未按前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”的规定，被上诉人将房屋抵押办理抵押登记时，将房屋范围内占有的土地抵押的行为是有效的。而一审法院在上述他项权利证书尚未撤销的情况下否定上诉人与被上诉人之间的抵押合同效力，认定抵押登记无效，属于认定事实不清，适用法律错误。三、一审法院没有对上诉人在一审中提交的关键性证据予以认证，严重损害了上诉人的合法权益。一审过程中，上诉人提交了从南阳市不动产登记中心调取的南阳市怡德纺织品有限责任公司出具的股东会决议，该决议显示南阳市怡德纺织品有限责任公司同意任一军房屋占用范围内的土地一并抵押，而且从任一军提交的工商登记信息显示，出具该决议时任一军担任南阳市怡德纺织品有限责任公司的法定代表人，该组证据足以证明南阳市怡德纺织品有限责任公司在办理宛市房权字第××号他项权利证书时知悉并同意房屋范围内的土地一并抵押的事实，而且正是基于此南阳市房地产管理部门才向上诉人颁发了他项权利证书。但是一审法院在整个判决中并没有对该组证据予以认证，进而以房地产所有权人与土地所有权人不是同一权利主体，土地权利人没有抵押行为和未签订书面合同的情况下认定抵押登记无效，作出了错误的判决。四、上诉人与被上诉人任一军、鲁明史签订的是《最高额抵押担保合同》，约定上诉人和借款人南阳豫花园实业有限公司在2013年10月23日至2016年10月22日期间签订的所有合同或补充（包括但不限于展期协议）项下债务提供最高额抵押担保。只要是发生在合同约定的最高额担保期间内，未超过最高额担保限额的债务，担保人均应承担保证责任。涉案贷款发生于2015年11月3日，发生在合同约定的最高额担保期间内，而且依法办理了抵押登记，抵押权成立并生效。上诉人应按照约定承担其相应的担保责任。五、一审法院认定事实错误，上诉人已按照借款合同约定向借款人南阳豫花园实业有限公司发放了新的贷款。本案涉案贷款属于“借新还旧”，“借新还旧”是商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式，是指贷款到期（含展期后到期）后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。最高人民法院认为，“借新还旧”应当是债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。由此，并结合上诉人一审诉讼中提交的第二、三组证据足以证明上诉人已按照合同约定按时足额向借款人南阳豫花园实业有限公司发放了贷款，而一审法院认定上诉人实际没有向借款人支付新的贷款显然属于认定事实错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。任一军、鲁明史、南阳怡德公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院维持原审判决。鲁国甫述称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。豫花园公司、朱道刚、王书显未答辩。郑州××××山大道支行向一审法院起诉请求：1、判令豫花园公司偿还郑州××××山大道支行借款本金2000万元、利息1513386.84元（利息包括罚息和复息，暂计算至2017年月21日，之后仍按照《流动资金借款合同》的约定按年利率9.7875％计算至债务清偿完毕为止）；2、依法判令豫花园公司向郑州××××山大道支行支付违约金200万元；3、依法判令豫花园公司向郑州××××山大道支行支付因本次诉讼所花费的律师费187480元；4、依法判令朱道刚、王书显、鲁国甫对第1、2、3项诉讼请求所涉债务承担连带责任；5、依法判令郑州××××山大道支行就任一军、鲁明史抵押至郑州××××山大道支行名下的不动产（详见最高额抵押担保合同）拍卖、变卖或折价所得价款在《最高额抵押担保合同》约定的担保范围内优先受偿；6、本案诉讼费用、保全费、公告费等实现债权的费用由豫花园公司、朱道刚、王书显、鲁国甫、任一军、鲁明史承担。一审法院认定事实：2015年11月3日，郑州××××山大道支行与豫花园公司签订了编号为郑银流借字第01120150020002206号《流动资金借款合同》，约定郑州××××山大道支行向豫花园公司发放流动资金贷款2000万元，借款期限自2015年11月3日起至2016年11月2日，利率为年利率6.525％。贷款人自放款之日起按月计息，每月20日为收息日，贷款到期利随本清。贷款人有权依据中国人民银行的规定和合同约定对逾期利息计收复利。借款人未按照本合同约定的期限归还贷款本息的，贷款人有权对逾期贷款计收罚息，罚息利率为本合同执行利率乘壹点五。如借款人出现利息或本金逾期等违约事件，贷款人有权要求借款人承担主债权金额10％的违约金。同时借款人应承担贷款人实现债权和担保权利的费用（含律师、诉讼费）等费用。另查明，本次借款属借新还旧，实际没有向豫花园公司支付新的借款。为了担保上述借款合同的履行，朱道刚、王书显、鲁国甫向郑州××××山大道支行出具了自然人自愿担保承诺书，承诺对借款合同项下的债务提供连带责任保证担保，保证范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保险期限至债务到期之日起三年。另，任一军、鲁明史于2013年10月23日与郑州××××山大道支行签订了编号为07120130020001119号《最高额抵押担保合同》，约定任一军、鲁明史对于郑州××××山大道支行和豫花园公司在2013年10月23日至2016年10月22日期间签订的所有合同或补充（包括但不限于展期协议）项下债务提供最高额抵押担保，担保范围为主债权、利息、手续费、违约金、损害赔偿金和实现抵押权和债权而产生的全部费用。合同双方就抵押财产任一军、鲁明史所有的宛市房权证字第××号房产向房产登记部门申请办理了抵押登记。另查明，该房产占用土地的权属性质为国有土地，土地使用权人为南阳市怡德纺织品有限责任公司。针对本次借款双方没有办理新的抵押担保手续。借款合同签署后，豫花园公司并未按照借款合同约定按时还本付息，相关担保人也并未按照担保合同承担相应的担保责任。截止2017年5月21日，南阳豫花园实业有限公司下欠郑州××××山大道支行借款本金2000万元，郑州××××山大道支行计算出的利息、罚息1466881.79元。2017年6月8日，郑州××××山大道支行为本次诉讼与河南晟大律师事务所签订《法律事务委托合同》一份，约定由河南晟大律师事务所接受郑州××××山大道支行委托，指派刘光普、樊云昭律师担任郑州××××山大道支行的委托代理人，为此，郑州××××山大道支行向河南晟大律师事务所支付律师代理费187480元。一审法院认为，郑州××××山大道支行与豫花园公司签订的《流动资金借款合同》，虽是借新还旧，但系双方自愿，不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同。（1）郑州××××山大道支行向豫花园公司发放了2000万元贷款，豫花园公司不按合同偿还贷款本息的行为已构成违约，故郑州××××山大道支行请求豫花园公司偿还借款本金及利息的请求理由正当，一审法院予以支持。但郑州××××山大道支行请求的截止2017年5月21日的利息、罚息、复息1513386.81元中包含了对逾期罚息又计算出的复息46505.02元，双方的借款合同中并未有对罚息计收复息的约定，该46505.02元应从1513386.81元中扣减，扣减后为1466881.79元，豫花园公司应当限期偿还郑州××××山大道支行借款本金2000万元及截止2017年5月21日的利息、罚息1466881.79元，从2017年5月22日起，对借款本金2000万元按年利率9.7875％支付逾期罚息，至借款付清之日止。（2）关于郑州××××山大道支行要求豫花园公司支付的违约金应否支持的问题。因郑州××××山大道支行在豫花园公司违约后已按逾期利率计收违约罚息和部分复息，豫花园公司的违约行为已经得到惩罚，郑州××××山大道支行在罚息之外再要求豫花园公司支付债权本金10％的违约金显然属于双重惩罚，加重了债务人的负担，故对该项请求一审法院不予支持。（3）关于郑州××××山大道支行要求豫花园公司承担律师费187480元的问题。郑州××××山大道支行、豫花园公司签订的《流动资金借款合同》第十三条第二项第8小项明确约定该费用由豫花园公司承担，且律师费收取标准也在国家行业主管部门允许的范围内，故对该请求一审法院予以支持。（4）朱道刚、王书显、鲁国甫向郑州××××山大道支行出具的自然人自愿担保书，承诺对借款合同项下的债务提供连带责任保证担保，应当按照约定对上述借款本息及律师代理费承担连带保证责任。保证人在承担了保证责任之后，可以向债务人追偿。（5）郑州××××山大道支行与任一军、鲁明史签订的《最高额抵押担保合同》，任一军、鲁明史自愿将其房产为豫花园公司的上述借款提供最高额2000万元的抵押担保。豫花园公司、鲁国甫、任一军、鲁明史及第三人南阳怡德公司对此持有异议，认为该最高额抵押担保因违反法律规定，在房产占用土地未抵押的情况下的抵押登记无效。一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第四十四条的规定和《中华人民共和国物权法》第一百八十五条的规定，“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”，“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”。但本案涉及的最高额担保抵押登记，只有房产抵押书面合同，而无土地抵押书面合同，且根据郑州××××山大道支行所举证据即任一军、鲁明史关于土地未抵押的“声明”看，土地确实没有抵押，郑州××××山大道支行与任一军、鲁明史之间所办理的抵押权登记不符合法律规定实质要件，因为本案涉及的房屋和土地分属不同权利主体，如果办理房屋抵押要连同土地一起抵押，应当由土地权利人与抵押权人签订书面抵押合同，在房屋权利和土地权利分属不同权利主体的情况下，显然不能适用《中华人民共和国担保法》第三十六条第一款“以依法取得的国有土地的房屋抵押的，该房屋所占用范围内的国有土地使用权同时抵押”的规定，也不适用《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，抵押人未按照前款规定抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定。正是由于房产所有权人与土地使用权人不是同一权利主体，因此在土地权利人没有抵押行为和没有签订书面抵押合同的情况下，将土地使用权人的权利“视为一并抵押”，显然侵害了土地使用权人的利益。故豫花园公司、鲁国甫、任一军、鲁明史和第三人南阳怡德公司主张抵押登记无效的理由成立，一审法院予以支持。对本次申请设立抵押登记，郑州××××山大道支行明知房屋所占用土地的土地使用权另属他人，与房屋所有权不是同一主体，而没有依法与土地使用权人南阳怡德公司签订书面最高额抵押借款合同，是造成抵押无效的原因，郑州××××山大道支行对此作为专业银行放贷人应负抵押无效的全部责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限本判决生效后十日内，被告南阳豫花园实业有限公司偿还原告郑州银行股份有限公司南阳独山大道支行借款本金2000万元及截止2017年5月21日的利息、罚息1466881.79元，并自2017年5月22日起对借款本金2000万元按年利9.7875％支付罚息，支付至借款付清之日止。二、限本判决生效后十日内，被告南阳豫花园实业有限公司支付原告郑州银行股份有限公司南阳独山大道支行律师代理费187480元。三、被告朱道刚、王书显、鲁国甫对上述借款本息、律师代理费承担连带清偿责任。保证人在承担了保证责任之后，可以向借款人追偿。四、驳回原告郑州银行股份有限公司南阳独山大道支行对被告任一军、鲁明史所有的宛房他证字第1303007654号抵押权登记证书所载宛市房权字第××号抵押房产及所占用第三人土地使用权拍卖、变卖或折价所得价款在最高抵押额2000万元范围内优先受偿的请求。五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费160304元，由南阳豫花园实业有限公司、朱道刚、王书显、鲁国甫负担150072元（含公告费600元），郑州银行股份有限公司南阳独山大道支行负担10232元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：郑州××××山大道支行与任一军、鲁明史于2013年10月23日签订的《最高额抵押担保合同》系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应为有效合同。任一军、鲁明史自愿以其房产为豫花园公司向郑州××××山大道支行借款提供最高额为2000万元的抵押担保。最高额抵押担保合同签订后,2013年10月24日双方在南阳市房地产管理局办理抵押登记并取得了宛房他证字第1303007654号房屋他项权证。一审中郑州××××山大道支行提交了从南阳市不动产登记中心调取的南阳怡德公司2013年10月23日出具的股东会决议，该决议明确载明经全体股东研究决定南阳怡德公司同意以任一军房屋占用范围内的土地一并抵押。根据南阳怡德公司的工商登记信息显示，出具该股东会决议时任一军任南阳怡德公司的法定代表人，且股东会决议有南阳怡德公司的股东任一军、朱道刚签名，并加盖有南阳怡德公司印章和郑州××××山大道支行印章。从而能够证实南阳怡德公司在郑州××××山大道支行办理宛房他证字第1303007654号他项权利证书时知悉并同意房屋占用范围内的土地一并抵押的事实。双方当事人对该房屋占用范围内的土地使用权作为抵押财产均有明确预期。且在宛房他证字第1303007654号他项权利证书的附记中载明“连同房屋占用范围内的土地使用权一并抵押，且申请登记时该土地未设定抵押。”根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”该规定遵循了房地产交易中的“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则,依据该规定,当事人应对于土地使用权及其附着的建筑物一并抵押,如果当事人未按照物权法第一百八十二条第一款之规定将房和地一并抵押时,则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权和其附着的建筑物之一项办理了抵押登记,即使另外一项没有办理抵押登记,亦依法推定为两者一并抵押。结合本案客观事实,郑州××××山大道支行与任一军、鲁明史就案涉房屋已经办理了抵押登记手续,依法设立了抵押权。且南阳怡德公司出具股东会决议，同意任一军房屋占用范围内的土地一并抵押。即使案涉房屋占用范围内的土地使用权未办理抵押登记,根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条相关规定,案涉房屋所占用的建设用地使用权也应视为一并抵押,郑州××××山大道支行亦应就本案享有的债权依法对案涉房屋及占用范围内的土地使用权在最高限额2000万元的范围内享有优先受偿权。一审判决以房屋占用范围内的土地使用权未办理抵押登记为由认定双方签订最高额抵押担保合同无效并排除适用《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国担保法》第三十六条第一款的规定明显不当，本院对此予以纠正。综上所述，上诉人郑州银行股份有限公司南阳独山大道支行的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国担保法》第三十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初3961号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初3961号民事判决第四项、第五项；三、郑州银行股份有限公司南阳独山大道支行对任一军、鲁明史提供的宛房他证字第1303007654号他项权证下的房屋及房屋占用范围内的建设用地使用权拍卖、变卖或折价所得价款在最高抵押额2000万元范围内享有优先受偿权；四、驳回郑州银行股份有限公司南阳独山大道支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费160304元，由南阳豫花园实业有限公司、朱道刚、王书显、鲁国甫负担150072元（含公告费600元），郑州银行股份有限公司南阳独山大道支行负担10232元。二审案受理费160304由任一军、鲁明史、南阳市怡德纺织品有限责任公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  牛永权审判员  孙小刚二〇一九年十二月十六日法官助理邢志斌书记员裴绍颖