江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3408号上诉人（原审被告）：扬州市宝祥建设工程有限公司，住所地扬州市江都区小纪镇高徐集镇。法定代表人：花荣宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：花文斌，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陶金才，男，1978年10月8日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：朱燕东，江苏捍华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐海东，男，1972年3月15日出生，汉族，住涟水县。原审被告：涟水鸿翔置业有限公司，住所地涟水县涟城镇新闻路。法定代表人：符尖锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏家巍，江苏龙俊律师事务所律师。上诉人扬州市宝祥建设工程有限公司（以下至判决主文前简称宝祥公司）因与被上诉人陶金才、唐海东、原审被告涟水鸿翔置业有限公司（以下至判决主文前简称鸿翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初4837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宝祥公司上诉请求：撤销一审判决，改判由唐海东承担付款义务。事实与理由：上诉人与唐海东之间系劳务分包关系，而非挂靠关系。唐海东实际仅从上诉人承揽的工程中分包了部分单位工程的劳务作业项目，不存在借用资质从发包人处承揽工程。上诉人与陶金才之间无合同关系，陶金才无权向合同外当事人主张债权。上诉人已经举证足额向唐海东付款的事实，故上诉人不应当对唐海东的债务承担连带责任。唐海东欠付陶金才债务是因其个人原因所致，该欠款行为与上诉人无关，不应让上诉人为唐海东的违约行为承担责任。涉案欠款金额未经上诉人及发包人质证和确认，一审法院在未对陶金才实际完工的工程量和工程造价进行审计的情况下就贸然认定欠款金额，该判决明显对上诉人不公。根据合同约定在竣工结算作出之前，发包人及上诉人均无需再支付任何费用。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人陶金才辩称，上诉人与唐海东之间系劳务分包关系不能成立，一审认定唐海东与上诉人之间系挂靠关系正确。唐海东与鸿翔公司于2017年2月24日签订的施工合同足以证明唐海东与上诉人之间系挂靠关系。上诉人声称款项已经全部付清，不应再承担责任，其理由也不能成立，通过审理查明，基于双方的挂靠关系，唐海东与上诉人相关的付款约定节点对陶金才没有约束力。宝祥公司尚欠涉案工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。被上诉人唐海东既未到庭也未提供书面答辩意见。原审被告鸿翔公司发表意见称：1、一审法院应当在查清鸿翔公司欠付宝祥公司工程款数额的情况下，判决鸿翔公司在欠付到期应付工程款范围内承担责任。一审中，鸿翔公司已举证证明不欠宝祥公司到期工程款，一审法院仍判决“鸿翔公司在欠付宝祥公司工程款范围内承担连带责任，在鸿翔公司与宝祥公司付款节点届满后优先支付”无事实和法律依据，且无可执行性。2、唐海东只实际施工了涉案1#楼工程，对于其他楼号的工程款陶金才不具有主张权利的资格，一审对鸿翔公司作出的判决损害了施工其他楼号的农民工的合法利益。陶金才只有提起代位权诉讼，才能对除1#楼以外的工程款未付部分主张权利。一审判决适用法律错误，但并未实际损害到我公司利益，所以我公司没有提起上诉。陶金才一审诉讼请求：1、判令唐海东、宝祥公司连带给付工程款165000元及利息（自2018年10月8日起按年利率6%计算至实际给付之日），鸿翔公司在欠付工程款范围内承担付款责任；2、诉讼费由唐海东、宝祥公司、鸿翔公司负担。一审法院经审理认定事实如下：2016年10月20日，鸿翔公司与宝祥公司签订备案《建设工程施工合同》，约定鸿翔公司将上海公馆1-3#、8-11#楼及地下车库土建、水电工程发包给宝祥公司建设，该合同约定签约合同价为153071447.83元。双方签订的补充条款中对付款周期约定为：1、主体三层封顶，付合同总价的20%；2、主体验收合格后，付合同总价的30%；3、工程竣工交付后，付至合同总价的75%；4、余款待一年后付清（除留保修金）。2017年2月24日，唐海东挂靠宝祥公司与鸿翔公司签订了一份施工合同，由鸿翔公司作为发包方将上海公馆1#楼土建、装修装饰等图纸全部工程内容、项目办公用房等工程以包工包料方式发包给唐海东施工。该施工合同约定：发包方以固定综合单价1280元每平方米结算成总价款，面积暂按1#楼12887平方米计算，最终按实际建筑面积为准（以房管局实测面积为准）；承包人交纳挂靠施工单位管理费为1%，承包人与挂靠施工单位必须按税务部门现行营改增要求建账，并提供合格抵扣发票，承包人支取每一笔工程款，必须向挂靠单位提供等额材料、人工费等合格抵扣发票，否则发包方有权拒付；关于付款方式约定为：付款时间、主体6层完工付合同总额15%、主体15层完工付15%、主体完工付20%，外墙装饰结束拆除脚手架付20%、竣工验收合格完成备案归档付15%，乙方（唐海东）完成竣工结算，甲方（鸿翔公司）审核无异议后付10%、质量保证金5%，质量保证金满三年付2%，满五年全部付清。合同还约定了工期、竣工验收、违约等其他事项。就工程款支付进度，宝祥公司与鸿翔公司主张以双方后签订的1号楼施工合同中约定的付款周期为准。2017年4月19日，唐海东作为发包方与陶金才签订《施工合同》，将上海公馆1#楼所有钢筋加工绑扎（含加工机械、对焊、绞丝接头小料加工、扎丝马凳垫块）交由陶金才施工。该合同约定工资计算及付款方式为：正负零以下按660元每吨计算，正负零以上按42元每平方米计算；甲方（唐海东，下同）将上海公馆1#301、2505两套房分配给乙方（陶金才，下同）作为乙方工资，每平米房价按3300元计算（注：乙方销售后甲方付给乙方工资）。合同签订后，陶金才即组织人员进行施工。2018年10月8日，双方经过结算，唐海东向陶金才出具工资欠条：“今欠四季江南1#楼（原上海公馆1#楼）陶金才十几人钢筋工工资总计贰拾贰万伍仟元整。¥225000元欠款人：唐海东2018年10月8日”。之后，唐海军陆续给付部分工程款，现尚余165000元未给付。四季江南1#楼（原上海公馆）于2019年1月20日竣工验收合格。该工程竣工验收证明书载明：涉案房屋建设面积为12877.3㎡。就四季江南（原上海公馆）1#楼工程款给付情况，宝祥公司认可共计收到鸿翔公司工程款14368038元，鸿翔公司对此无异议。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。唐海东借用宝祥公司资质承包上海公馆1#楼工程，后将上海公馆1#楼钢筋工程分包给没有施工资质的陶金才，故鸿翔公司与宝祥公司、唐海东与陶金才签订的施工合同均无效。施工合同虽然无效，但涉案工程主体已经竣工验收合格，故对陶金才要求唐海东给付工程款的请求予以支持。唐海东挂靠宝祥公司承包工程，宝祥公司应当承担连带责任。鸿翔公司作为工程总发包方，应在欠宝祥公司工程款范围内承担连带责任。根据鸿翔公司与唐海东签订的施工合同约定的付款进度，工程竣工验收合格付至合同价85%，涉案工程合同暂定价16495360元，鸿翔公司已付工程款为14368038元，已超过合同约定的85%付款节点，故鸿翔公司暂不欠宝祥公司应付工程款，但在付款时间节点届满后，鸿翔公司仍然欠付宝祥公司工程款，鸿翔公司应在欠付工程款范围内对陶金才的工程款承担优先给付责任。对于所欠工程款的数额，唐海东经与陶金才结算，于2018年10月8日出具欠到工程款225000元的工资欠条，唐海东后又给付了部分工程款，陶金才主张尚欠工程款为165000元，唐海东对结算后支付工程款的数额未能提供证据予以证明，故以陶金才自认数额为准，对陶金才要求唐海东给付剩余工程款165000元的诉讼请求予以支持。至于逾期付款利息，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因陶金才与唐海东签订的施工合同中未约定付款时间及逾期利息，一审法院只支持从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决:一、唐海东于判决生效后十日内给付陶金才工程款165000元并承担利息（自2019年6月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），宝祥公司承担连带责任。二、鸿翔公司在欠付宝祥公司工程款范围内承担连带责任，在鸿翔公司与宝祥公司付款时间节点届满后优先支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1800元，由唐海东负担。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，关于宝祥公司和唐海东之间是挂靠关系还是劳务分包关系的问题。2017年2月24日建设工程施工合同第一页载明业主鸿翔公司、承包人唐海东，最后一页载明发包方鸿翔公司、承包方有唐海东签名并加盖宝祥公司印章；合同第二条约定承包方式为包工包料一次性包干；合同第四条第2款第（3）项约定承包人交纳挂靠施工单位管理费为1%等。根据上述内容，足以认定唐海东和宝祥公司是挂靠关系，宝祥公司主张和唐海东之间是劳务分包关系证据不足，本院不予采信。一审法院判决唐海东对陶金才承担付款责任，宝祥公司作为被挂靠单位承担连带责任，并无不当。关于唐海东欠付陶金才工程款的数额问题。一审庭审中，唐海东表示尚欠陶金才165000元是事实。上诉人对此数额不予认可，却未提供充分证据推翻，其应承担举证不能的法律后果。至于鸿翔公司认为其不应承担责任问题，因其没有提起上诉，且一审法院作出此项判决并没有加重其责任，故对鸿翔公司该项主张，本院亦不予采信。综上，上诉人宝祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1800元，由上诉人扬州市宝祥建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 张兆宇审 判 员 邹艳萍二〇一九年十二月二十日法官助理 周 丹书 记 员 葛凤凤