山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8700号 上诉人（原审被告):刘学春，男，1966年10月23日出生，汉族，住山东省临沂经济技术开发区。 委托诉讼代理人：诸葛绪国，临沂兰山嘉信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告):山东立荣置业有限公司，住所地：山东省临沂市河东区相公办事处小茅茨村。 法定代表人：张振，总经理。 委托诉讼代理人：徐兴军，山东隆泰律师事务所律师。 上诉人山东立荣置业有限公司因与被上诉人刘学春建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初2386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘学春上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：被上诉人一审提交的证据工程结算清单四张，上诉人认可工程方量书写的真实性，但并未认可是最终的工程量结算，该工程明细并非是最终的结算，2016年1月20日上诉人承建的工程并未结工，施工过程中多次变更，涉案工程于2016年1月25日才最终结工，尚有尾子，因王超未付清工程款，故上诉人未施工。2016年1月25日上诉人与史庆杰、王超三人的结算为最终方量计款1458678元，一审法院对此不予支持错误。被上诉人主张多付的工程款不成立，史庆杰尚欠上诉人部分工程款未付。 山东立荣置业有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 山东立荣置业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还原告预付的工程款101714.66元计利息（以101714.66元为本金按照合同期贷款利率自2016年1月20日计算至实际履行止）；2、判令被告按照合同约定，将屋面板更换为70mm厚岩棉复合板；3、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告山东立荣置业有限公司登记成立于2009年3月12日，经营范围：房地产开发、物业管理、室内外装饰、钢结构工程设计、施工。史庆杰为该公司的股东和实际控制人。2015年8月23日，王超（甲方）、葛林（乙方）、史庆杰（丙方）签订《钢结构扱土建施工合同》，约定甲方开发位于临沂市河东区邻的超市的钢结构及土建工程，由丙方承建，等等。史庆杰（甲方）与刘学春（乙方）签订《钢结构及土建施工合同》，约定乙方承建临沂市河东区相镇（党委西邻）超市，开工日期2015年7月14日，竣工日期2015年8月20日，等等。后刘学春出具收条四份，内容分别为“收到条今收到立荣置业公司：预付工程款：共计9650000.00元大写玖拾陆万伍仟元整收款人刘学春：2015年10月31号”、“收到条今收到钢结构预付工程款200000元大写贰拾万元整收款人刘学春：2015年11月20号”、“收到条今收到立荣置业有限公司钢结构款：63000.00元大写陆万叁仟元整收款人刘学春：2015年11月26号”、“收到条今收到立荣置业钢结构预付款200000元大写贰拾万元整收款人刘学春：2015年11月28号”。以上四份预收款共计1428000元。2016年1月20日，史庆杰和刘学春进行收方结算，刘学春出具收方条四份，总工程款为1326285.34元。原告多次向被告索要多支付的工程款101714.66元，被告一直拒付。 被告刘学春无钢结构施工资质。 本院在（2018）鲁1312民初2387号民事案件中查明：原告与王超所签订合同的结算总价为1452678元，王超尚欠原告山东立置业有限公司工程款为137678元，该尚欠款数额为临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终4372号民事调解书再次确认。 一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案原告山东立荣置业有限公司提供的证据能够证明其诉讼主体适格：首先，史庆杰为原告的股东和实际控制人，其有权代表公司实施相应的民事行为；其次，被告刘学春出具的收到条上已经明确注明是收到原告的预付工程款，故史庆杰在涉案工程中的行为系职务行为，山东立荣置业有限公司系本案的适格原告。因此，被告刘学春认为“原告和被告不存在建设合同关系，向被告提出诉讼请求不具有诉讼主体资格”的答辩意见，与事实不符，本院不予采纳。 现有证据证明本案涉案工程来源的事实是原告山东立荣置业有限公司系从王超处取得施工工程后，再将涉案工程转包给被告刘学春。原告与王超所签订合同的结算总价1452678元；被告刘学春提供的证据（2）欲证明其与原告签订合同的总工程款为1458678元，也就是说后一个合同的结算价要比前一个合同结算价要多出6000元，这显然有违日常生活法则，更与刘学春先前与原告结算的事实不符。被告刘学春收到原告的4份预收款共计1428000元；2016年1月20日，刘学春和原告进行收方结算，总工程款为1326285.34元，所以原告向被告刘学春多预付工程款101714.66元。被告刘学春所提“史庆杰擅自将混凝土公司应退还给被告的52000元收归己有，后经被告多次催要并停工的情况下，史庆杰返还给被告20000元，尚欠32000元未返回给被告，因此被告实际收到史庆杰1396000元”的质证意见、“被告是和史庆杰签订的合同，至今史庆杰尚欠被告工程款62678元未付”的答辩意见，本院均不予采纳。 根据被告刘学春提供的现有证据及其本人庭审中认可，其本人并无相应钢结构施工资质，因此，其与原告所签订的《钢结构及土建施工合同》系无效合同。原、被告双方已经对涉案工程进行验收结算，视为工程验收合格，原告应当向被告支付结算工程款。根据双方的验收结算总价款，原告向被告多预付工程款101714.66元，被告应当依法返还给原告。被告刘学春拒不返还多收的预付工程款，应当向原告支付相应的利息。原告要求被告返还多预付工程款101714.66元及利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。 原告山东立荣置业有限公司未提供证据证明屋面板存在质量问题，其要求“判令被告按照合同约定，将屋面板更换为70mm厚岩棉复合板”的诉讼请求，本院不予支持。被告刘学春要求驳回原告诉讼请求的答辩意见，本院部分予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条第一款第（四）项、第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告刘学春向原告山东立荣置业有限公司返还多收的预付工程款101714.66元及利息（利息自2016年1月20日起至生效判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告山东立荣置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2335元，由被告刘学春负担。 二审中，上诉人刘学春提交下列证据：一、王超和史庆杰给被上诉人打款的流水，拟证明涉案的工程并不仅仅是史庆杰支付的工程款，也有发包方王超支付的款项及承兑汇票，涉案的工程并不仅仅是史庆杰和上诉人结算，而是最终于2016年1月25日三方最终结算的；二、上诉人为涉案工程购买的H钢和楼承板，拟证明涉案的工程并非一审所认定的2016年1月20日竣工结算，而是在2016年1月21日以后上诉人因发包方对工程进行了变更而继续施工，而最终于2016年的1月25日竣工；三、证人证言，证人孙某证明2016年1月21日、1月22日两次为涉案的工程运送H钢和楼承板，拟证明涉案的工程继续施工，发包方王超变更后每平方给上诉人加了30元；四、发包方王超、中介人史庆杰、上诉人三人于2016年1月25日工程竣工后由上诉人陈述并三人共同验收，形成工程结算，由发包方王超记录，史庆杰用红笔签字认可，该证据可以推翻被上诉人一审提交的复印件。 被上诉人山东立荣置业有限公司的质证意见为：对上诉人提供的证据一、二，该部分证据并非是一审结束后所出现的，不应作为二审新证据；证据四在一审中已经提交并质证，不属于新证据；证据三证人证言根据法律规定是需要提前向法院上交书面申请，但上诉人并未在庭前提交书面申请，法院应当依法不予同意；对证据一中上诉人记录的被上诉人向其付款的材料我方认可，但其提交的载明收到王超付款的收条，我方不认可，根据常识该收条应该由王超持有，上诉人不应持有，而且王超向上诉人付款与本案无关联，但通过上诉人提交的银行流水显示，被上诉人及法定代表人张振分21次向上诉人支付了工程款，可以充分证实被上诉人是建设工程合同的发包人；对于证据二，该收据中并未载明H钢及楼承板的用途及所使用的建设工程的项目名称，无法证实与本案有关联，更无法证实上诉人的主张；对于证据三，对该证据的三性及证明目的均有异议，首先孙某与上诉人之间存在雇佣的关系，不具备证人资格，其次证人所陈述的内容与事实不符，且无其他证据佐证，不能作为认定事实的依据。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，被上诉人山东立荣置业有限公司与王超签订《钢结构及土建施工合同》后，将该工程转包给上诉人刘学春进行施工，并向上诉人支付工程款1428000元，双方对上述事实均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：上诉人施工的工程量及总价款应以上诉人2016年1月20日书写的收方条为准还是以2016年1月25日的工程总量计算表为准。 2016年1月20日书写的收方条计工程总价款为1326285.34元，2016年1月25日的工程总量计算表计工程总价款为1458678元，二者存在差异的原因，被上诉人称系被上诉人与发包人王超约定的工程单价与上诉人、被上诉人约定的工程单价存在差额所致，上诉人陈述系涉案的工程在2016年1月20日后继续施工，发包方王超变更后每平方给上诉人加了30元，对此上诉人未提供其施工资料等证据证明其在2016年1月20日书写收方条后存在继续施工的情形，也未提供证据证明其与发包方王超协商每平方给其增加30元，且2016年1月25日的工程总量计算表所计工程总价款1458678元与（2018）鲁1312民初2387号民事判决书、（2019）鲁13民终4372号民事调解书所确认的被上诉人与王超所签合同的结算总价1452678元亦存在差异，故原审法院依据上诉人刘学春书写的收方条认定其实际施工的工程总价款正确。 综上所述，上诉人刘学春的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2335元，由上诉人刘学春负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年十二月十八日 书记员  张 薇