江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终912号原公诉机关全南县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗日洪，男，1977年2月5日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，初中文化，户籍地为赣州市章贡区，现住赣州市章贡区，案发前系赣州市章贡区水南镇长塘村村主任。因涉嫌职务犯罪及其他违法行为，于2018年12月5日被全南县监察委员会采取留置措施。因涉嫌犯贪污罪，经全南县人民检察院决定于2019年1月25日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕，现羁押于龙南县看守所。辩护人杨总琴，江西凯莱律师事务所律师。全南县人民法院审理全南县人民检察院指控原审被告人罗日洪犯贪污罪一案，于2019年8月2日作出（2019）赣0729刑初42号刑事判决。原审被告人罗日洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2011年至2015年，被告人罗日洪在担任赣州市章贡区水南镇长塘村村主任期间，单独或者伙同林某4利用协助政府从事征地拆迁等工作的职务便利，骗取拆迁补偿款、过渡安置费、安置房回购款共计7061459.75元，个人实得4628309.21元。同时，被告人罗日洪身为长塘村委会主任，在恶势力承揽的工程项目中分红，在公安机关办案过程中，出面为恶势力成员说情打招呼，干扰公安机关正常办案，导致相关刑事案件被调解结案，充当了谢某1等人恶势力犯罪集团的“保护伞”。1.2000年，时任章贡区水南镇长塘村党总支部书记的罗本树（罗日洪父亲）在获悉赣州军分区想与长塘村14组置换一块鱼塘后，帮助林某4买了长塘村14组的鱼塘，并帮助林某4与军分区置换了鱼塘，林某4答应罗本树开发置换后所得的鱼塘会带上被告人罗日洪。2004年至2009年期间，被告人罗日洪和林某4将鱼塘回填后，合伙在回填土地上建成房屋2042.93平方米，二人约定合伙所建房屋如果被拆迁，则平分拆迁款。2011年，赣州市政府对水南镇部分集体土地进行征地拆迁，被告人罗日洪和林某4在该鱼塘所建房屋在征地拆迁范围内。林荣明利用其作为村干部协助政府征地拆迁的工作便利，隐瞒事实，将2042.93平方米的房屋面积拆分后，分别挂在罗日洪、林某4借来的张某1、林某3、罗某1、喻某、陈某2、张某2、钟某2、刘某1、罗某3、林某2、刘某3、林某1等12户名下，并以该12户的名义与政府签订拆迁补偿协议。2012年，政府对水南镇骗取征地拆迁补偿的情况开展清退工作。罗日洪、林某4二人利用作为村干部参与清退工作的职务之便，只清退了刘某1、张某1、林某3、罗某14户。通过上述手段，罗日洪、林某4以喻某等8户的名义共获得征地拆迁补偿款1547146.14元、过渡安置费149400元。2014年，又通过政府安置房回购政策，将1286.59平方米安置房指标回购，获取回购款3345134元。罗日洪、林某4共计获得拆迁补偿款人民币5041680.14元，其中罗日洪个人实得2608529.6元，林某4个人实得2433150.54元。2.2009年，被告人罗日洪为使其违建房屋得以拆迁，借用黄某、陈某3、罗某4的身份信息办理拆迁手续，共获得拆迁补偿款547595.61元、过渡费97200元。在清退工作中，被告人罗日洪作为长塘村委会主任、清退工作组成员，继续隐瞒其借用黄某等三人名义拆迁的事实。2014年，被告人罗日洪将借用黄某等三人名义所获得的拆迁安置房回购给政府，获得人民币共计1374984元。2019年2月10日，被告人罗日洪的亲属在监察机关退缴违法所得人民币3000000元，2019年5月9日，在检察机关退缴违法所得人民币1600000元，合计4600000元。林某4的亲属在监察机关退缴违法所得人民币300000元。原判认定上述贪污事实的证据有：证人陈某1、钟某1、刘某1、刘某2、林某1、刘某3、林某2、张某1、潘某、罗某1、叶某、林某3、张某2、陈某2、喻某、钟某2、黄某、陈某3、罗某4、15户拆迁资料复印件，银行交易流水、赣州市章贡区水南镇人民政府出具的情况说明、拆迁过渡费发放情况，赣州市人民政府第46号令《赣州市章江新区征地及拆迁补偿安置办法》，赣州市人民政府办公厅《关于印发章江新区返迁房屋安置实施细则的通知》，赣州市章贡区水南镇人民政府《关于林某4、罗日洪在拆迁及清退工作中职责的情况说明》，中共赣州市章贡区水南镇委员会《关于长塘村党总支部选举结果的批复》、水南镇党委出具的罗日洪的基本情况，赣州市公安局章贡分局“人口信息查询”、水南派出所出具的无违法犯罪记录证明，全南县监察委员会出具的罗日洪的归案经过，江西省政府非税收入一般缴款书、全南县人民检察院扣押清单，全南县公安局对谢某1等人的立案决定书同案人林某4及被告人罗日洪在侦查阶段的供述等。原判认定罗日洪保护伞的证据有：被告人罗日洪的供述，证人彭某、李某、蔡某的证言等。原判认为，被告人罗日洪利用职务便利，单独或伙同林某4骗取拆迁补偿款、过渡安置费、安置房回购款7061459.75元，个人实得4628309.21元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。被告人罗日洪在监察机关对其留置调查期间，主动交代了监察机关立案时尚未掌握的贪污罪行，以自首论，依法可以从轻处罚；其在提起公诉前退缴了违法所得4600000元，依法可以从轻处罚，两人在共同犯罪中的作用相当。被告人罗日洪身为长塘村委会主任，在恶势力成员承揽的工程项目中参股分红，在部分项目中直接收受了恶势力成员给予的现金，在公安机关办案过程中，出面为恶势力成员说情打招呼，干扰公安机关正常办案，导致了相关刑事案件被调解结案,充当了谢某1等人恶势力犯罪的“保护伞”。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第二款、第三款、第九十三条第二款、第六十七条第二款、第六十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人罗日洪犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元。二、被告人罗日洪退缴的违法所得人民币4600000元，予以没收，由收缴机关上交国库。三、继续追缴被告人罗日洪的违法所得人民币28309.21元，上交国库。罗日洪上诉提出：1.公诉机关指控的涉案拆迁房屋面积为2042.93平方米是林某4与赣州军分区置换过来的土地，该土地性质为划拨的国有土地，不能依据集体土地宅基地的相关法律规定进行征收和补偿，他在上述土地上依据集体土地宅基地的相关法律规定获得补偿，法院判决构成贪污罪没有事实基础。2.他没有利用职务便利的条件，一审法院认定他构成贪污罪没有法律依据，体现在：①他获取的不当利益与他作为拆迁工作组成员的便利无关，作为拆迁户获得补偿无需利用职务。且具体的工作把关及决定都是由林某4决定，他作为村主任，只是协助林某4工作，在此过程中的作用非常小。他们获得的拆迁款只是基于其作为被拆迁户在当时通行做法下未如实向拆迁工作组申报而取得；②他及林某4在拆迁中，根本无法利用自己的权利也自己谋取不当利益，因为拆迁工作程序的整个环节，他与林某4根本无法参与，也无权参与。3.一审法院认定他的贪污金额有误，表现在：①他主动供述的黄某、陈某3等三人名义获得的拆迁补偿款、过渡费和回购款不属于贪污款，因为当时他没有利用职务便利；②涉案面积中的650多平方米的房子是在2003年于2004年所建，并非抢建房子，当时没有对该区域拆迁的政策，他与林某4只是单纯用做好的房子做生意或居住，没有骗取拆迁款的故意，该650多平方米对应的拆迁款不能认定为贪污金额；③他与林某4接到清退七户通知后，清退了其中四户。罗日洪所建房屋是否属于清退范围，应当由政府清退工作领导机构确定。因此，在认定贪污金额时应当以未退出的这三户人员所得来确定。4.一审法院认定其与林某4构成共同犯罪无事实依据，退一步说即使构成共同犯罪，他应为从犯，体现在：①他们合伙建房只有两次即2003至2004年所建的650平方米及2008年所建的1200平方米。而2007年所建及2009年所建分别是林某5、谢某2出资，建好后他和林某4各分得一栋；②他与林某4是分别拆迁安置的，他和林某4各借了五户，共同卖指示两户。除共同卖指标外，其他都是安置在各自的名下，所得的过渡费和补偿费等都是分开的，彼此间不关联；③即使他与林某4存在贪污犯罪故意，应当区分主从犯，他作为村主任，而林某4为村书记，他只是按照林某4的指示做好相应工作，即使认定他们两人共同犯罪，他也是从犯。5.他不是谢某1等人的保护伞，理由是：①他为村民调解委员会主任，有义务为村民调解矛盾，而谢忠长和黄振星都是本村村民，其有义务向公安机关反映情况，至于公安机关怎么处理，他无权插手。他不属于向公安机关打招呼，只是向公安机关说理，阐明观点；②他不是国家公职人员，他只是通过自治组织村委会选举出的村主任，不能用国家公职人员的身份要求他，因为村主任不像国家公职人员一样有稳定的工作来源和国家保障，罗日洪更多的是靠自己在外做生意维持生计，没有任何法律规定村主任不能对外做生意，谢某1与罗日洪只是单纯的生意往来，且双方都是正规、合法的生意，罗日洪没有利用任何职务的便利为谢某1提供方便。综上，请求依法改判或发回重审。辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉意见内容相同。辩护人为支持其主张，向本院提交了赣州市章贡区人民政府关于章江新区农村集体土地违章建筑认定及处理办法的通知、农民建房土地、房屋调查登记表、2015年1月20日长塘村两委扩大会议记录。经查，该材料均为复印件，不具有真实性，且与本案无关联性，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与原判认定的一致。原判据以定案的证据经一审庭审质证属实，与本案有关联性，且来源合法，内容客观真实，本院予以确认。1.关于涉案拆迁的土地性质是否影响本案定性的问题。经查，罗日洪和林某4合伙在涉案土地上建设房屋，在得知该房屋处于拆迁范围后，两人经商议，在明知该土地及上面所建房屋不符合拆迁安置条件下，仍然利用林某4协助政府征地拆迁的职务之便分户申报或卖指标获取拆迁补偿款，且事先商议了如何分赃，两人的行为已经构成贪污罪，房屋性质如何对本案定性不产生影响。2.关于罗日洪是否利用职务便利，一审法院认定他构成贪污罪是否正确的问题。经查，罗日旺和林某4合伙在涉案土地上建设房屋，在得知该房屋处于拆迁范围后，两人商议用本不符合拆迁补偿条件的该房屋骗取拆迁款，此时两人已经具有了共同侵吞公共财产的故意。根据章贡区水南镇政府有关两人职责情况说明等材料足以证明，两人利用了林某4协助政府征地拆迁工作的职务之便；而其中少清退三人的拆迁款则利用了两人清退工作人员的职务便利。因此，两人在经商议后，在骗取国家拆迁款的过程中均利用了其中一人或两人的职务便利，两人构成贪污的共犯。3.关于本案贪污数额问题。首先，关于他2009年所建以黄某、陈某3等三人名义获得的拆迁补偿款、过渡费和回购款是否属于贪污款的问题。经查，虽然2009年其不是村委会主任，但其在2011年12月以后作为村主任和清退工作组成员，对于应当清退上述补偿款而未清退，且还在2014年利用职务便利骗取回购款，其利用了职务之便，符合贪污罪的构成要件，该相关款项应当为贪污数额，原判认定正确；其次，罗日洪称涉案面积中的650多平方米的房子是在2003年于2004年所建并非抢建房子，该对应的拆迁款不能认定为贪污金额的问题。经查，虽然其建房时该区域没有存在拆迁要求，但其后来将不符合拆迁补偿安置条件的上述房屋用于申报拆迁补偿安置，且利用林某4职务便利骗取相应拆迁款的行为，属于人贪污行为，该款项不能剔除；最后，有关他的贪污数额是否应为未清退的三户所得拆迁补偿款的问题。经查，起诉及原判对于已经清退的四户予以剔除，其他补偿款符合骗取公共财物的构成要件，政府清退工作领导小组是否确认其他五户应当清退，不影响两人骗取八户拆迁款的贪污犯罪的成立，原判认定贪污数额正确。4.关于他在与林某4的共同犯罪中是否应当认定为从犯的问题。经查，罗日洪与林某4共同出资建设涉案房屋，罗日洪还积极借用他人名义借户安置，共同出卖指标，两人分工不同，在共同犯罪中起主要作用，原判未认定为从犯正确。综上，对罗日洪及其辩护人提出的所有相关意见，均不予采纳。本院认为，上诉人罗日洪利用职务便利，单独或伙同林某4骗取拆迁补偿款、过渡安置费、安置房回购款7061459.75元，个人实得4628309.21元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。原判综合考虑罗日洪的犯罪数额等事实，以及自首、在提起公诉前退缴了违法所得4600000元、两人在共同犯罪中的作用相当等情节，对罗日洪所处刑罚属罪刑相当。对罗日洪及其辩护人提出罗日洪不属恶势力成员保护伞的问题，原判已经予以详细评判，本院予以确认，不再赘述。原判认定事实及适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。对罗日洪提出的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  林欣茹审 判 员  肖福林二〇一九年十二月七日代理书记员  古 啸