湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘11刑终690号原公诉机关：湖南省道县人民检察院。上诉人（原审被告人）：何某，男，1981年6月14日出生，汉族，湖南省双牌县人，高中文化，无业。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2015年10月16日被道县公安局刑事拘留，同年11月2日被道县公安局取保候审，2016年10月21日被道县人民检察院取保候审，2017年7月20日被道县人民法院取保候审，同年11月20日经道县人民法院决定，2019年9月1日由道县公安局执行逮捕。同月11日被道县人民法院取保候审。现在家。辩护人：李宏宇，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。原审被告人：刘某兵，男，1992年5月22日出生，汉族，湖南省道县人，高中文化，保安。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2015年10月29日主动投案，当日被道县公安局刑事拘留，同年11月2日被道县公安局取保候审，2016年10月21日被道县人民检察院取保候审，2017年7月20日被道县人民法院取保候审，同年11月20日经道县人民法院批准，2019年9月1日被道县公安局执行逮捕，同月11日被道县人民法院取保候审。现在家。湖南省道县人民法院审理湖南省道县人民检察院指控原审被告人何某、刘某兵犯非法占用农用地罪一案，于二○一七年三月九日作出（2016）湘1124刑初648号刑事判决，原审被告人何某不服，向本院提起上诉。本院于二○一七年六月十九日作出（2017）湘11刑终197号刑事裁定，撤销原判，发回重审。道县人民法院另行组成合议庭于二○一九年九月十一日作出（2017）湘1124刑初567号刑事判决。原审被告人何某不服，于2019年10月16日向本院提起上诉。道县人民法院于同年12月3日向本院移送案卷材料，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于同月23日在本院刑事审判庭公开开庭进行了审理，永州市人民检察院指派检察员王党生出庭履行职务，上诉人（原审被告人）何某及其辩护人李宏宇、原审被告人刘某兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。道县人民法院审理认定，2015年4月16日，被告人刘某兵受被告人何某的委托，以道县湘源兔业合作社名义，与道县祥霖铺镇常青村委会签订《土地租赁合同》，租用常青村五组、六组、七组土地162亩，租赁期限30年，合同签订后一次性支付了五年的租金97200元，用于生态农业观光园项目建设。2015年6月19日，何某未经法定程序审批就安排刘某兵组织人员进行土地平整、修筑堤坝、挖掘鱼塘，破坏了耕作层。同年9月18日，道县国土资源执法监察大队责令停止一切施工建设，并对此事展开调查。何某接到停工通知书继续安排人员使用挖掘机与机械进行作业。经道县国土资源局勘测规划设计院现场勘查认定，填土修路面积15.86亩（耕地14.34亩、草地1.52亩），挖掘鱼塘面积82.3亩（耕地80.01亩、林地2.29亩）。2017年9月6日，公诉机关委托道县农业委对道县祥霖铺镇常青村98.16亩耕地的毁损程度进行鉴定，鉴定内容、目的：按现状能否种植农作物，耕作层破坏程度。同月12日，道县农业委组织专家组实地进行勘察，同年10月13日，道县农业委以该委主任为组长与该委及道县土壤肥料工作站的高级农艺师、农艺师为副组长及成员等7名工作人员，根据道县国土资源局所呈资料、现场勘察和取样送检结果，经专家组集体研究，形成以下鉴定意见：被鉴定范围为原耕地面积为82.31亩的区域，该区域耕地现已被挖成鱼塘，耕作层、田间基础设施、排灌设施已被全部破坏，已无法耕作，通过现场取样、化验，被鉴定区域耕地和周边未破坏的耕地土壤数据进行对比，耕地质量损毁鉴定意见结论：根据《湖南省耕地质量损毁鉴定规程》，鉴定专家组判定该耕地质量损毁程度为“特别严重”，现无法耕作。另查明，被告人何某于2015年10月16日被道县公安局传唤到案，被告人刘某兵于2015年10月29日向道县公安局主动投案。上述事实，有下列证据证明：1、证人徐某虎、陈某兴、何甲、欧某林、何某新、何甲新、陈某智、何某秀，证明2015年4月16日，杨弘翌、一刘姓男子及一年轻人与祥林铺镇常青村五组、六组、七组签订了《土地租赁合同》，租用土地162亩，已付第一笔租金97,200元。那片土地经常涨水被水淹，一直荒废，种不出任何农作物，那片土地已修筑堤坝、扩宽了路、挖好了鱼塘。另证明租赁方讲要建个生态旅游区，有农家乐、山庄、游泳池、跑马场、种植草木水果等。2、证人刘某武的证言，证明2015年7月国土所长蒋某海向他汇报了常青村开发建设用地一事，他说该地面积大又涉及耕地，让蒋某海向书记、镇长汇报，后书记、镇长说租赁方的报告是用于农业开发，依程序上报、按政策搞，据了解该宗土地确实荒废了40多年没有耕种。3、涉嫌犯罪案件移送书及国土资源违法案件调查报告，证明道县国土资源局调查认定的事实及将本案移送道县公安局处理的情况。4、委托书及土地租赁合同，证明刘某兵受何某的委托，以道县湘源兔业专业合作社名义与道县祥霖铺镇常青村委会签订《土地租赁合同》，租用常青村五组、六组、七组土地162亩。5、现场照片及图片，证明祥霖铺镇常青村的原始土地状况及被占用改造后的土地状况。6、道县国土资源勘测规划设计院现场勘查图及统计表，证明何某、刘某兵非法占用祥霖铺镇常青村土地的分类面积统计情况。7、责令停止国土资源违法行为通知书，证明道县国土资源执法监察大队2015年9月18日责令刘某兵停止一切施工建设的情况。8、证人何某元、胡某江的证言，证明何某、刘某兵在租赁土地上进行土地平整、修筑堤坝、挖掘鱼塘，破坏了耕作层。9、道县国土资源局提供基本农田保护图，证明耕地所处方位以及面积。10、耕地损毁鉴定报告，证明该耕地质量损毁程度为“特别严重”，现无法耕作。11、户籍证明，证明何某、刘某兵的身份情况。12、被告人何某的供述，证明他委托刘某兵租赁常青村倒水车、双龙洞162亩土地用于生态农业观光园项目，租赁的土地暂定于种植，并安排刘某兵负责破土动工，翻犁土地、平整土地、将原来的堤坝加固加高，将堤坝内的土地圈起来了，国土局责令停止施工后，因他认为没有违反《土地管理法》的规定，所以就组织人员、机械继续作业。13、被告人刘某兵的供述，证明他受何某委托到常青村租地162亩用于生态农业观光园项目建设，已付五年租金97,200元，租用的常青村土地之前是抛荒的，何某要求他负责租赁土地的修坝、筑路，2015年6月份开始动工，该项目投入七八十万元用于请挖机挖土修防洪坝、挖掘鱼塘、请人犁田犁地，项目建设动工前没有到国土局审批备案，国土局下了停工通知书后，他将此事告诉了何某，停工一段时间后，何某仍叫挖机继续施工。道县人民法院认为，被告人何某、刘某兵违反土地管理法规，未经审批擅自开挖农田，改变被占用土地用途，导致82.31亩耕地破坏严重，其行为构成非法占用农用地罪。本案系共同犯罪，何某系项目负责人、犯罪指使者，系主犯。刘某兵系受何某委托而组织人员施工，所起作用相对较小，系从犯，依法应当从轻处罚。何某能如实供述自己的罪行，刘某兵具有自首情节，依法可以从轻处罚。鉴于何某、刘某兵占用的农用地因经常被水淹导致荒废几十年未耕种的实际状况，何某、刘某兵主观上是为了开发利用土地，主观恶性较小，可以酌情从轻处罚。结合以上情节，刘某兵犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。对何某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定；对刘某兵适用《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第三十七条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：一、被告人何某犯非法占用农用地罪，单处罚金人民币十万元；二、被告人刘某兵犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。宣判后，何某不服，上诉提出“我在耕地上挖掘鱼塘，即使将耕地改变为养殖水面，也没有改变农用地的用途，只有在基本农田上挖塘养鱼才违反土地管理法的规定，我的行为不构成犯罪”。何某辩护人的辩护意见与何某的上诉理由一致。永州市人民检察院则认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，处理恰当，建议维持。本院对一审审理查明的事实和证据予以确认。永州市人民检察院在二审审理期间，提供了道县自然资源局出具的《道县祥霖铺镇常青村非法占地现场勘测图》，拟证明何某、刘某兵非法占用的耕地中包含水田57.27亩。何某、刘某兵则认为，该证据不具法律效力。本院认为，上诉人（原审被告人）何某、原审被告人刘某兵违反土地管理法规，未经审批擅自开挖耕地和基本农田，改变被占用土地用途，导致耕地和基本农田破坏严重，其行为构成非法占用农用地罪。本案系共同犯罪，何某系项目负责人、犯罪指使者，系主犯。刘某兵系受何某委托而组织人员施工，所起作用相对较小，系从犯，依法应当从轻处罚。何某能如实供述自己的罪行，刘某兵具有自首情节，依法可以从轻处罚。鉴于何某、刘某兵占用的农用地因经常被水淹导致荒废几十年未耕种的实际状况，何某、刘某兵主观上是为了开发利用土地，主观恶性较小，可以酌情从轻处罚。何某及其辩护人提出“何某在耕地上挖掘鱼塘，即使将耕地改变为养殖水面，也没有改变农用地的用途，只有在基本农田上挖塘养鱼才违反土地管理法的规定，何某的行为不构成犯罪”的理由和意见。经查，何某租赁的土地虽荒废多年，但经勘查认定该地类属于耕地、林地、草地，其中部分耕地为基本农田，道县自然资源局作为土地主管部门出具的《道县祥霖铺镇常青村非法占地现场勘测图》，本院确认为合法有效。何某、刘某兵违反法律规定，在未经有关部门审批的情况下，占用农用地进行土地平整、挖掘鱼塘，改变了农用地的用途，导致耕地种植条件被破坏，且经道县农业委专家组鉴定该耕地质量损毁程度为“特别严重”，现无法耕作，其行为具有社会危害性，符合非法占用农用地罪的构成要件，故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。原审法院根据何某、刘某兵的犯罪事实、情节及社会危害程度，以非法占用农用地罪，分别判处刑罚，处理正确，应予维持。永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，处理恰当，建议维持”的意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 伍希永审 判 员 彭卫民审 判 员 吴玲君二〇一九年十二月二十四日法官助理 黄校军书 记 员 邓凌刚附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。