陕西省神木市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0881民初138号 原告:田晓平，男，1978年4月出生，汉族，陕西省人。 被告：呼星瑞，男，1982年4月出生，汉族，陕西省人。 委托诉讼代理人：杜红艳，陕西纳智律师事务所律师。 原告田晓平与被告呼星瑞合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告田晓平，被告呼星瑞及其委托诉讼代理人杜红艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告田晓平向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告向原告返还投资额132.0909万元及投资额所对应的收益款（其中2011年8月28日出借的44.0909万元投资额的投资收益从2011年8月28日起计算利息至投资额返还之日止；2011年12月19日出借的44万元投资额的投资收益从2012年12月19日起计算至投资额返还之日止；2012年2月12日出借的44万元投资额的投资收益从2013年2月12日起计算至投资额返还之日止）；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2011年3月23日，原告田晓平与被告呼星瑞及第三人高平合伙设立了神木县晓瑞商贸有限公司，经营焦油、兰炭、电石等业务。三人制定了章程，约定原告出资1000万元，被告呼星瑞出资700万元，第三人高平出资500万元，该公司成立时三人都如数缴纳了出资。后因商贸公司未及时投入生产，故三人将全部投资额从公司账户转入被告呼星瑞账户，由被告代公司保管经营。2011年8月28日、2011年12月19日、2012年2月12日陕西延长石油隆星化工有限公司（以下简称隆星公司）向该公司借款，被告呼星瑞便以其个人名义分三次给隆星公司出借300万元，约定月利率分别为3%、3.2%、3%。借款后隆星公司支付了部分利息，合伙三人将该利息按投资比例分配。2013年10月合伙三人将公司转让给他人。后因隆星公司无力偿还借款，被告呼星瑞于2014年将隆星公司诉至神木市人民法院，经审理作出（2014）神民初字第06255号民事判决书，判决由隆星公司给被告呼星瑞偿还借款本金290.6万元及利息，该案已转入执行程序，且已兑现案款160万元，但被告拒不按投资比例返还原告的投资额及投资收益，故原告诉至法院。 被告呼星瑞辩称，神木县晓瑞商贸有限公司系原告及案外人呼富才、高平合伙设立，因被告父亲呼富才不在，就以被告名义进行了工商登记，公司并未进行相关业务，其合伙三人假借公司名义对外开展吸收存款和贷款业务，且公司的利润都是他们三人分配的，其与原告及案外人并不存在真实的合伙关系。本被告系原告及案外人呼富才、高平合伙期间聘用的合伙事务出纳，三合伙人以本被告名义对外吸收存款、发放贷款及偿还借款本息等，被告的上述行为系执行合伙事务的职务行为，由此产生的法律后果应由该三人承担。（2014）神民初字第06255号民事判决书中的三笔借款虽以被告名义提起诉讼，但均系原告及呼富才、高平的合伙款项，并经合伙事务负责人即原告田晓平同意后以被告名义向隆星公司出借，且该三笔借款结算的利息由原告及呼富才、高平享有，因原告为隆星公司提供了担保，其在前述判决书中也承担还款责任。公司向外吸收的存款均以其三人名义借的，别人起诉的好几个案子原告均未予偿还，而是由高平和呼富才偿还的，故前述案件部分执行款亦由合伙人呼富才、高平实际领取，被告并未占有使用。综上，被告并非本案是适格的诉讼主体，应驳回原告的诉请。 原被告提交的证据本院依法组织双方进行了举证、质证，对证据认定如下：被告呼星瑞对原告提交的九组证据的真实性均无异议，但对原告提交证据的证明目的均有异议，认为晓瑞公司转让前实际是原告与高平、呼富才合伙设立的。被告系田晓平等人合伙期间聘用的出纳，本案涉及的隆星公司的三笔借款是被告履行的职务行为，以被告名义提起诉讼，但执行回来的部分款项，也是由合伙人高平、呼富才实际领取，偿还合伙债务，被告并未占有。经查，原告所提交的证据能相互印证证实了原告与呼富才、高平合伙投资以晓瑞商贸有限公司名义对外进行吸收存款、向他人发放贷款的情况，以及注册晓瑞商贸公司和给隆星公司借款的情况。故本院对原告提交证据的真实性予以采信，并在卷佐证。 原告对被告提交的第一组证据神木县晓瑞商贸有限公司合伙投资协议及入股收据，对第二组证据（2016）陕0821民初7202号民事判决书、（2016）陕0821民初7014号民事判决书、（2017）陕0821民初68号民事判决书及贷款收据，对第三组中（2014）神民初字第06255号民事判决书、分配协议的真实性无异议，认为不能证明被告呼星瑞系履行职务行为。本院认为合伙协议及入股收据、分配表及（2014）神民初字第06255号民事判决书的内容真实性予以采信，对其他民事判决书因与本案无关联性，故不予采纳。对被告提交高平出具的证明与身份证复印件及收据、呼富才出具的收据，原告对该证据的真实性有异议，因该收款情况系合伙人呼富才、高平自认，但与本案无关联性，故对该证据本院亦不予采信。 本院经审理认定事实如下：2011年3月15日，原告田晓平与案外人高平、呼富才三人以开办神木县晓瑞商贸有限公司需合伙投资，出资需用于投资经营小额贷款业务，达成了《神木县晓瑞商贸有限公司合伙投资协议》，约定田晓平出资1100万元，呼富才出资670万元，高平出资600万元，共出资2370元，并约定以出资额为限按比例分配红利，以合伙现有财产偿还合伙债务，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资额为据按比例承担，而且约定田晓平为合伙负责人，三被告均在合伙协议上签字捺印。2011年3月23日，经神木县工商行政管理局注册登记，神木县晓瑞商贸有限公司成立，注册经营范围为煤炭、五金、建材、焦粉、兰炭、电石、铁合金销售，注册资本为2200万元，股东高平出资500万元，股东呼星瑞出资700万元，股东田晓平出资1000万元，法定代表人为田晓平。该公司成立后，并未实际经营从事煤炭等销售业务，出资的注册资金均转入呼星瑞账户，用于以呼星瑞的名义向其他人发放贷款。2013年10月28日，晓瑞商贸有限公司现转让，公司的法定代表人及全部股东已全部变更为他人。 2011年8月28日、2011年12月19日、2012年2月12日陕西延长石油隆星化工有限公司向被告呼星瑞共计借款300万元，并由原告田晓平为该借款提供担保。2014年，被告呼星瑞起诉隆星公司、田晓平要求偿还所借款项，该案经神木市人民法院审理作出（2014）神民初字第06255号民事判决，现该案已进入执行程序，并执行回部分借款，达成了执行和解协议。 本院认为，虽然原告田晓平与被告呼星瑞、案外人高平共同登记注册了神木县晓瑞商贸有限公司，但是公司设立后并未实际运营。原告田晓平在公司登记前便与案外人高平、呼富才签订神木县晓瑞商贸有限公司合伙投资协议，约定联合出资共同经营小额贷款业务的公司。从该合伙投资协议及公司的经营情况表明成立的神木县晓瑞商贸有限公司的实际经营与原告合伙经营的小额贷款业务是混同的，原告所诉的隆星公司所欠被告呼星瑞的借款并不能认定为晓瑞商贸公司的投资款及收益。原告与案外人高平、呼富才合伙产生的共同对外债务现仍尚未结算清楚，隆星公司还欠有借款本金未予偿还，且原告田晓平也是隆星公司借款的担保人，因此，在公司转让后投资及收益情况未清算的情况下，不存在投资款返还，所得收益予以分配的情形，故原告要求被告呼星瑞返还投资款及收益的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告田晓平的诉讼请求。 案件受理费8340元，由原告田晓平负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 审判员  吴丽 二0—九年四月一日 书记员高艳芳