广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤18刑终407号原公诉机关清远市清城区人民检察院。上诉人（原审被告人）许小玲，女，1997年6月21日出生，身份证号码：440************941，汉族，广东省汕头市潮阳区人，文化程度初中，户籍所在地：广东省汕头市潮阳区*************。因本案于2018年12月29日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人阮钊洪，广东法行律师事务所律师。由清远市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）安爱爱，曾用名安爱琴，女，1994年9月13日出生，身份证号码：622************40X，汉族，甘肃省静宁县人，文化程度初中，户籍所在地：甘肃省静宁县***********。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人朱绍敏，广东法行律师事务所律师。由清远市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）崔龙姣，女，1988年9月18日出生，身份证号码：411************564，汉族，河南省内乡县人，文化程度初中，户籍所在地：河南省内乡县*************，住所地：广州市天河区************。本案于2019年1月1日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。上诉人（原审被告人）李春花，女，1992年1月27日出生，身份证号码：441************042，汉族，广东省怀集县，文化程度初中，户籍所在地：广东省怀集县***************。因本案于2019年1月6日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人杨金样，广东新北江律师事务所律师。由清远市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）王亚东，男，1994年11月20日出生，身份证号码：410************436，汉族，河南省清丰县，文化程度大学本科，务工，户籍所在地：河南省清丰县*********，住广东省广州市番禺区******依莱雅公司员工宿舍。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月29日逮捕，同年3月21日被清远市公安局清城区分局取保候审，同年6月3日被清远市清城区人民检察院取保候审，同年7月5日被清远市清城区人民法院取保候审。指定辩护人吕国昌，广东新北江律师事务所律师。由清远市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）杨杰，男，1993年3月8日出生，身份证号码：445************013，汉族，广东省阳春市，文化程度大学专科，务工，户籍所在地：广东省阳春市*********************，住广州市天河区************。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月29日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人覃超强，曾用名覃亚一，男，1989年1月28日出生，身份证号码：440************110，汉族，广东省高州市，文化程度中专，务工，户籍所在地：广东省高州市**********，住所地：广州市天河区******巷8号。因本案于2018年12月27日被刑事拘留，2019年1月29日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人杨伟发，男，1992年7月9日出生，身份证号码：445************395，汉族，广东省揭西县人，文化程度初中，户籍所在地：广东省揭西县***************。因本案于2019年1月1日被刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人黄建梅，女，1995年10月15日出生，身份证号码：420************641，汉族，湖北省大冶市人，文化程度初中，户籍所在地及住址：湖北省大冶市************。因本案于2019年1月2日被刑事拘留，同年1月2日被清远市公安局清城区分局取保候审，同年5月13日被清远市清城区人民检察院取保候审，同年7月25日被清远市清城区人民法院取保候审。原审被告人王明线，女，1994年3月20日出生，身份证号码：441************020，汉族，广东省阳西县，文化程度初中，务工，户籍所在地：广东省阳西县**************之二，住所地：广西壮族自治区贵港市港南区中山小区***。因本案于2018年12月29日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕，同年6月5日被清远市清城区人民检察院取保候审，同年7月8日被清远市清城区人民法院取保候审。清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人许小玲、安爱爱、崔龙姣、李春花、覃超强、王亚东、杨杰、杨伟发、黄建梅、王明线犯诈骗罪一案，于2019年9月29日作出（2019）粤1802刑初390号刑事判决。原审被告人许小玲、安爱爱、崔龙姣、李春花、王亚东、杨杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，提讯上诉人，听取辩护人意见，审查上诉人的上诉材料。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年10月，杨志鸿、林雪云、吴彩琼（均已判决）为谋取非法利益，经密谋后决定共同出资在广州市天河区***********B203成立广州宏儒电子商务有限公司，通过招募员工，在网络上采用微信销售“狐臭”“脱发”等产品的方式从事诈骗活动。被告人许小玲、安爱爱、崔龙姣、李春花、黄建梅、覃超强、王亚东、杨杰、杨伟发、王明线等多名一线销售人员，在明知自己不具备任何医疗保健资格的情况下，仍然使用公司提供的手机，使用预先设置好的微信号在添加到客户的微信号后，以“赵老师生发”等名称谎称自己是“治脱发”方面的老师，根据公司提供的话术剧本，按照固定的套路模式，向客户了解信息、进行虚假诊断并推销产品，以使用产品可以达到“生发”等效果诱骗客户购买，在客户误以为销售人员具备该方面的专业知识而确认购买后销售人员将客户的信息在其公司电脑K8系统上下单，后统一由杨伟嘉（已判决）负责进行产品的寄发、物流跟单以及退款退货等售后工作。一段时间后，一线销售人员会对已购买产品的客户进行跟踪回访，当客户反映产品效果不好或无效时，销售人员在简单询问客户的基本情况之后又会根据话术以及固定的套路谎称客户的身体存在其它问题，进一步诱骗客户购买其它组合产品以解决客户的身体问题。2018年4月17日，公安人员广州市天河区***********B203查获了该公司同时起获了用于诈骗的电脑、手机、话术剧本、产品等涉案工具一批。2018年12月至2019年1月，公安人员先后抓获被告人王亚东、覃超强、杨杰、安爱爱、许小玲、杨伟发、崔龙姣、李春花；2018年12月29日，被告人王明线主动到公安机关投案，2019年1月2日，被告人黄建梅主动到公安机关投案。结合各被告人的入职时间计算每人所应负责的销售金额，具体如下：被告人许小玲：238246.5元；被告人安爱爱：233418.0元；被告人崔龙姣：106115.0元；被告人李春花：68813.5元；被告人黄建梅：57021.0元；被告人覃超强：52068.0元；被告人王亚东45340.0元；被告人杨杰：38295.5元；被告人杨伟发：33485.0元；被告人王明线：32660.0元。上述事实，有书证户籍证明、抓获经过、微信聊天记录截图等；证人证言；被害人陈述；被告人许小玲、安爱爱、崔龙姣、李春花、黄建梅、覃超强、王亚东、杨杰、杨伟发、王明线等人的供述与辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认等笔录；审讯视频等证据证实。原判认为，被告人许小玲、安爱爱、崔龙姣、李春花、覃超强、王亚东、杨杰、杨伟发、黄建梅、王明线，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，诈骗数额巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人许小玲、安爱爱、崔龙姣、李春花、覃超强、王亚东、杨杰、杨伟发、黄建梅、王明线在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人许小玲、安爱爱、崔龙姣、李春花、覃超强、王亚东、杨杰、杨伟发是初犯，归案后能够如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人黄建梅、王明线主动到公安机关投案自首，归案后如实供述自己的犯罪行为，是自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人许小玲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人安爱爱犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人崔龙姣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人李春花犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人覃超强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。六、被告人王亚东犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。七、被告人杨杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。八、被告人杨伟发犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。九、被告人黄建梅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。十、被告人王明线犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。上诉人许小玲及其指定辩护人提出，1、许小玲归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，悔罪态度较好；2、原判对许小玲的量刑与其他同案人的量刑有差异。请求二审法院从轻处罚。其指定辩护人还提出许小玲是从犯，初犯、偶犯，积极退赃，案发前主动离开公司等情节，请求二审法院从轻处罚。上诉人安爱爱及其指定辩护人提出，1、安爱爱归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，悔罪态度较好；2、原判对安爱爱的量刑与其他同案人的量刑有差异。请求二审法院从轻处罚。其指定辩护人还提出安爱爱是从犯，无前科，案发前主动离开公司等情节，请求二审法院从轻处罚上诉人崔龙姣提出其是从犯，初犯，案发前主动离开，归案后如实供述犯罪事实，悔罪态度较好等情节，请求二审法院从轻处罚。上诉人李春花提出原判量刑过重，请求二审法院改判。其指定辩护人提出，1、对原判认定的罪名、事实及证据没有异议；2、李春花是从犯，归案如实供述，认罪悔罪，属于初犯、偶犯，积极退赃，案发前主动离开公司等情节，请求二审法院从轻处罚。上诉人王亚东及其指定辩护人提出原判认定王亚东诈骗数额错误，王亚东涉案金额为6520元；王亚东是从犯参与程度极低，请求二审法院改判免除刑事处罚。上诉人杨杰提出原判对其量刑过重，请求二审法院改判。经本院审理查明，本案事实、证据与一审一致。一审判决所依据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。在本院二审期间，上诉人杨杰自愿撤回上诉。各上诉人主动退出赃款及交纳罚金情况如下：许小玲30000元、安爱爱25000元、崔龙姣18760.61元、李春花10605.89元。对于各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1、关于各上诉人及原审被告人在共同犯罪中的作用问题。经查，上诉人许小玲、安爱爱、崔龙姣、李春花、王亚东、杨杰及原审被告人覃超强、杨伟发、黄建梅、王明线在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，各上诉人归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪。原审认定各上诉人在共同犯罪中的作用准确。2、关于各上诉人及原审被告人的量刑问题。经查，原审根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实，充分考虑其在犯罪中所起的作用，结合其有如实供述等情节，作出的量刑符合罪刑相当的原则。原审的量刑并无不当。3、关于上诉人王亚东及其辩护人提出原判认定数额不当的问题。经查，原判根据公安机关查获的杨志鸿等人作案用的电脑上的电子数据及审计报告，结合同案人供述、被害人陈述，上诉人供述等证据，认定上诉人王亚东参与诈骗数额并无不当。本院认为，上诉人许小玲、安爱爱、崔龙姣、李春花、王亚东、杨杰，原审被告人覃超强、杨伟发、黄建梅、王明线以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，诈骗数额巨大，其行为均构成诈骗罪。上诉人许小玲、安爱爱、崔龙姣、李春花、王亚东、杨杰，原审被告人覃超强、杨伟发、黄建梅、王明线在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人许小玲、安爱爱、崔龙姣、李春花、王亚东、杨杰，原审被告人覃超强、杨伟发是初犯，归案后能够如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审被告人黄建梅、王明线主动到公安机关投案自首，归案后如实供述自己的犯罪行为，是自首，依法予以从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但鉴于二审审理期间，上诉人杨杰自愿撤回上诉，应予以准许。有部分上诉人缴纳罚金及退出赃款，故对部分上诉人在原审量刑基础上予以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及之规定，判决如下：一、维持清远市清城区人民法院（2019）粤1802刑初390号刑事判决第五项至第十项，以及第一项至第四项的定罪部分即对上诉人许小玲、安爱爱、崔龙姣、李春花的定罪部分。二、撤销清远市清城区人民法院（2019）粤1802刑初390号刑事判决第一项至第四项的量刑部分，即对上诉人许小玲、安爱爱、崔龙姣、李春花的量刑部分。三、上诉人许小玲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元。（刑期自判决执行之日起开始计算，判决前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2018年12月29日至2020年2月28日止。）四、上诉人安爱爱犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元。（刑期自判决执行之日起开始计算，判决前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2018年12月28日至2020年2月27日止。）五、上诉人崔龙姣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。（刑期自判决执行之日起开始计算，判决前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年1月1日至2019年12月31日止。）六、上诉人李春花犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。（刑期自判决执行之日起开始计算，判决前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年1月6日至2020年1月5日止。）本判决为终审判决。审 判 长 黄有星审 判 员 罗立兵审 判 员 谭灿科二〇一九年十一月二十九日法官助理 郑外国书 记 员 陈 健附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的诈骗分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。