吉林省四平市中级人民法院   刑事判决书   （2019）吉03刑终232号   原公诉机关四平市铁西区人民检察院。   上诉人（原审被告人）姚宏才，曾用名姚宇，男，1975年5月5日出生，身份号码×××，满族，住四平市。   辩护人周天宝，吉林今典律师事务所律师。   四平市铁西区人民法院审理四平市铁西区人民检察院依法提起公诉的原审被告人姚宏才犯职务侵占罪一案，于2019年7月31日作出（2018）吉0302刑初295号刑事判决。宣判后，姚宏才提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四平市人民检察院指派检察员王某出庭履行职务，上诉人姚宏才及其辩护人周天宝到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，姚宏才于2011年向湖南衡阳华菱连轧管有限公司销售巨元公司产品时，向巨元公司虚报该项目由湖南长沙公司为其代理商，由长沙公司同巨元公司签订项目代理合作协议，根据项目合作协议，巨元公司向长沙公司支付代理费人民币9.5万元（税后）。在此过程当中，姚宏才与长沙公司经理谢某签订了衡阳华菱连轧管有限公司一炼钢技术改造项目水系统板式换热器采购项目的《项目合作协议补充协议》，通过该补充协议，将巨元公司支付给长沙公司的代理费人民币9.5万元（税后）据为己有。   2010年姚宏才向天津市房信建筑工程有限公司推销巨元公司产品时，向巨元公司虚报该项目由湖南长沙公司为其代理商，由长沙公司同巨元公司签订项目合作协议，根据项目合作协议，巨元公司向长沙公司支付代理费人民币5.5万元（税后）。在此过程当中，姚宏才与长沙公司经理谢某签订了天津市房信建筑工程有限公司老城厢4号地（平祥大厦）地热供热工程项目的《项目合作协议补充协议》，通过该补充协议，将巨元公司支付给长沙公司的代理费人民币5.5万元（税后）据为己有。   2010年5月，长沙公司代理巨元公司关于惠州中创化工有限公司10万吨/年乙酸丁酯项目时，姚宏才在巨元公司不知情的情况下，通过采取与长沙公司经理谢某签订惠州中创化工有限公司10万吨/年乙酸丁酯项目的《项目合作协议补充协议》的方式，将应属于巨元公司的利润人民币8.5万元（税后）据为己有。   2012年3月长沙公司代理巨元公司关于惠州中创化工有限公司10万吨/年乙酸丁酯项目时，被告人姚宏才在巨元公司不知情的情况下，通过采取与长沙公司经理谢某签订二份关于惠州中创化工有限公司10万吨/年乙酸丁酯项目的《项目合作协议补充协议》的方式，将应属于巨元公司的利润1.63万元（税后）据为己有。   2012年11月，长沙公司代理巨元公司关于湖南中创化工有限公司10万吨/年乙酸丁酯项目时，姚宏才在巨元公司不知情的情况下，通过采取与长沙公司经理谢某签订一份关于惠州中创化工有限公司10万吨/年乙酸丁酯项目的《项目合作协议补充协议》的方式，将应属于巨元公司的利润人民币12万元（税后）据为己有。   2013年5月，长沙公司代理巨元公司关于惠州中创化工有限公司10万吨/年乙酸丁酯项目时，姚宏才在巨元公司不知情的情况下，通过采取与长沙公司经理谢某签订一份关于惠州中创化工有限公司10万吨/年乙酸丁酯项目的《项目合作协议补充协议》的方式，将应属于巨元公司的利润人民币11.6万元（税后）据为己有。   2011年1月，长沙公司代理巨元公司关于“中国水电矿业（老挝）有限公司万象120kt/a钾盐项目主厂房工程板式换热器采购”项目时，姚宏才在巨元公司不知情的情况下，通过采取与长沙公司经理谢某签订一份关于“中国水电矿业（老挝）有限公司万象120kt/a钾盐项目主厂房工程板式换热器采购”的《项目合作协议补充协议》的方式，将应属于巨元公司的利润人民币6万元（税后）据为己有。   2014年12月，长沙公司代理巨元公司关于“中国水电矿业（老挝）有限公司万象120kt/a钾盐项目主厂房工程板式换热器采购”项目时，姚宏才在巨元公司不知情的情况下，通过采取与长沙公司经理谢某签订一份关于“中国水电矿业（老挝）有限公司万象120kt/a钾盐项目主厂房工程板式换热器采购”的《项目合作协议补充协议》的方式，将应属于巨元公司的利润人民币5万元（税后）据为己有。   2013年11月，长沙公司代理巨元公司关于“中国石油化工股份有限公司长岭分公司10万吨双氧水法环氧丙烷项目双氧水单元”项目时，姚宏才在巨元公司不知情的情况下，通过采取与长沙公司经理谢某签订二份关于“中国石油化工股份有限公司长岭分公司10万吨双氧水法环氧丙烷项目双氧水单元”的《项目合作协议补充协议》的方式，将应属于巨元公司的利润人民币98720元（税后）和人民币94560元（税后）据为己有。   2014年12月，长沙公司代理巨元公司关于“上海中垚贸易有限公司分包埃塞俄比亚GD3水电枢纽工程板式换热器采购”项目时，姚宏才在巨元公司不知情的情况下，通过采取与长沙公司经理谢某签订一份关于“上海中垚贸易有限公司分包埃塞俄比亚GD3水电枢纽工程板式换热器采购”的《项目合作协议补充协议》的方式，将应属于巨元公司的利润人民币5.34万元（税后）据为己有。   2012年12月，长沙公司代理巨元公司关于“湖南中创化工股份有限公司脱烃塔塔顶冷凝器改造过程”项目时，姚宏才在巨元公司不知情的情况下，通过采取与长沙公司经理谢某签订三份关于“湖南中创化工股份有限公司脱烃塔塔顶冷凝器改造过程”的《项目合作协议补充协议》的方式，将应属于巨元公司的利润人民币128250元、162700元、3.3万元（均为税后）据为己有。   2015年8月，长沙公司代理巨元公司关于“惠州宇新化工有限责任公司E-3114技改”项目时，姚宏才在巨元公司不知情的情况下，通过采取与长沙公司经理谢某签订一份关于“惠州宇新化工有限责任公司E-3114技改”的《项目合作协议补充协议》的方式，将应属于巨元公司的利润人民币42825元（税后）据为己有。   认定上述事实的主要证据有书证立案决定书、抓获经过、相关合同、公司管理制度，证人谢某、徐某1、刘某等人的证言以及被告人姚宏才的供述及辩解。   原审法院认为，被告人姚宏才在担任四平市巨元翰洋板式换热器有限公司销售员和地区经理期间，利用职务便利，采取虚构代理商的方式，套取公司代理费据为己有；利用职务便利，采取与代理商签订补充协议的方式，将本属于公司应得利润部分据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控姚宏才犯职务侵占罪的数额不当，予以纠正。姚宏才职务侵占所得赃款依法应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第四十五条、第四十七条、第六十四条的规定，判决：一、姚宏才犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。二、责令姚宏才退赔四平市巨元翰洋板式换热器有限公司人民币1210755元。   被告人姚宏才的上诉理由是：1.衡阳、天津两个项目是在操作成功后签订的代理协议，是真实的。一审判决认定其套取并侵占巨元公司代理费15万元的事实错误。2.巨元公司按约定向长沙公司支付代理费，没有财产损失。长沙公司向其支付的钱款不属于巨元公司。故认定其采取签订补充协议的方式将巨元公司利润1060755元据为己有的事实错误，应为455260元。3.法院剥夺了其返赃的权利。4.其认罪认罚，平时表现好，一审判决对其量刑过重，应对其适用缓刑。   辩护人的辩护意见是：1.姚宏才的行为构成非国家工作人员受贿罪，而非职务侵占罪。2.一审判决认定涉案金额1210755元不准确，应为银行卡流水体现的455260元。3.姚宏才认罪认罚，愿意退赃，一审判决量刑过重。建议对姚宏才从轻处罚。   检察机关的意见是：1.被告人姚宏才通过私自加价，侵占公司财物，其行为构成职务侵占罪，而不是非国家工作人员受贿罪。2.姚宏才虚构代理商侵占公司财物的证据确实、充分。3.一审判决认定姚宏才的犯罪数额错误，有四笔数额应予调整。   经审理查明，被告人姚宏才在担任巨元公司销售员和地区经理期间，利用职务便利，采取虚构代理商的方式，套取巨元公司代理费据为己有，职务侵占141225元；利用职务便利，采取与代理商签订补充协议的方式，将本属于巨元公司应得利润部分据为己有，职务侵占780125元。共计921350元。姚宏才于2017年8月2日被抓获归案。   上述事实，有在原审开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：   1.受案登记表、立案决定书、抓获经过以及报案材料，证明2017年7月12日，巨元公司报案称，该单位职工姚宏才利用职务之便，套取公司代理费用。经侦查，姚宏才具有作案嫌疑，同年8月2日，公安人员在巨元公司将被告人姚宏才抓获归案。   2.书证   （1）户籍信息，证明被告人姚宏才的自然情况。   前科劣迹情况，证明被告人姚宏才于2017年8月2日前，未发现有违法犯罪记录。   （2）劳动合同，证实被告人姚宏才与巨元公司2007年12月1日，签订了劳动合同；2010年1月，签订了固定期限的劳动合同；2013年12月，续签了截止到2018年12月2日的劳动合同。   （3）巨元公司任职说明，证实被告人姚宏才于2014年至2017年任公司中层管理人员，其中：2014年任命为工品市场部轻工市场冷空调组经理，2015年至2017年任命为工业事业部华南市场经理。   （4）代理商管理制度，证实巨元公司规定，代理商是指按照公司规定，代理公司产品的市场推广、市场开发、市场管理和市场服务的个人及其他形式的组织机构。代理商分为公司人员转化代理商、法人代理商、中间经纪人代理商三类。代理商的职责是负责项目的商务运作、合同签订、货款清收、售后服务协助等工作。中间经纪人代理商保证公司成功中标，并保证合同净加价率26%以上，经纪人代理商方可加价。   代理协议管理规定，代理费分为自行代理、买断式代理、返点代理三类。公司给出代理价格，代理商买断后以公司名义与客户签订订单，订单价格与买断价格之间的差价形成的代理费，称为买断式代理。以项目为单位，在签订订单基础上，返给代理商的百分点数而产生的代理费，称为返点代理。代理费分为含税和不含税两种形式。   销售代理商返点管理规定，规定代理商以巨元公司的名义签订订单，由巨元公司给出出厂价，代理商自行加价，订单与出厂价之间的差价作为代理费，或者巨元公司根据订单加价率与代理商协商代理费，代理费支取与主订单的付款进度保持一致，并说明代理费是否含税。代理费支取流程：业务管理室确认订单净额、加价率--应收款确认回款--市场部经理签批--常务经理签批--财务支取。   （5）巨元公司出具的情况说明，证实巨元公司相关文件规定“公司要求加价率最低标准为不低于加价率26%”。公司报价时最低标准为基准，事业部根据市场竞争的具体情况进行合理调整。加价率超过26%的合同很多，超额利润部分归公司所有。项目经理在其中赚取利润10%作为绩效，不允许私自扣取利润。姚宏才是公司的正式员工，享有应得的薪资待遇，将产品卖出高价是其应有的义务与职责。公司不允许以各种名义编造费用往来。   （6）购销合同、项目合作协议，银行卡交易明细清单、谢某备忘录   第一起购销合同、项目合作协议，证实2011年、2013年，巨元公司与衡阳华菱连轧管有限公司签订购销合同、技术协议各1份；巨元公司与长沙公司项目合作协议，咨询费11.5万元。2014年姚宏才与长沙公司签订补充协议，约定巨元公司所付的代理费11.5万元中的9.5万元归姚宏才所有。   银行卡交易明细清单，证实2014年3月28日，姚宏才524094089278888银行卡收到谢某转款86225元。   谢某备忘录，证实收到巨元公司佣金后返姚宏才9.5万元。   第二起购销合同、项目合作协议，证实2011年、2015年，巨元公司与天津中新滨城房地产开发有限公司签订板式换热器采购合同、备件买卖合同、技术协议；巨元公司与长沙杰豪冷暖设备科技有限公司项目合作协议。姚宏才与长沙公司签订补充协议，约定巨元公司所付的代理费7万元中的5.5万元归姚宏才所有。   合同费用申请说明，证实姚宏才向巨元公司申请支付长沙杰豪公司费用29988元。   银行卡交易明细清单，证实2011年1月28日，姚宏才436742084009308560银行卡收到谢某转款5.5万元。   谢某备忘录，证实收到巨元公司佣金后返姚宏才55000元。   第三起购销合同、项目合作协议，证实2013年5月巨元公司（长沙公司代理）与惠州中创化工有限公司签订购销协议，合同金额为57.8万元，巨元公司应支付给长沙公司代理费21.78万元。2013年5月21日，姚宏才与长沙公司签订项目合作协议，约定21.78万元中的11.6万元（税后）给付姚宏才。   银行卡交易明细清单，证实2014年1月2日，姚宏才尾号8888银行卡收到谢某转款7.6万元。   谢某备忘录，证实收到巨元公司佣金后返姚宏才11.6万元。   第四起购销合同、项目合作协议，证实2010年11月巨元公司（长沙公司代理）与中国水电矿业（老挝）有限公司签订购销协议，合同金额为35.59万元，巨元公司应支付给长沙公司代理费17.59万元。2011年1月4日，姚宏才与长沙公司签订项目合作协议，约定17.59万元中的6万元（税后）给付姚宏才。   银行卡交易明细清单，证实2015年10月9日，姚宏才尾号8888银行卡收到谢某转款6万元。   谢某备忘录，证实收到巨元公司佣金后返姚宏才6万元。   第五起购销合同、项目合作协议，证实2014年11月巨元公司（长沙公司代理）与中国水电矿业（老挝）有限公司签订购销协议，合同金额为23.8万元，巨元公司应支付给长沙公司代理费13.82万元。2014年12月23日，姚宏才与长沙公司签订项目合作协议，约定13.82万元中的5万元（税后）给付姚宏才。   银行卡交易明细清单，证实2015年8月30日，姚宏才尾号8888银行卡收到谢某转款5万元。   谢某备忘录，证实收到巨元公司佣金后返姚宏才5万元。   第六起购销合同、项目合作协议，证实2013年9月、10月巨元公司（长沙公司代理）与中国石油化工股份有限公司长岭分公司签订购销协议，合同金额为356.8万元、70.49万元，巨元公司应支付给长沙公司代理费70.97万元、26.22万元。2013年11月，姚宏才与长沙公司签订项目合作协议，约定70.97万元中的98720元（税后）、26.22万元中的94560元（税后）给付姚宏才。   银行卡交易明细清单，证实2014年5月，姚宏才的中国银行银行卡收到谢某转款98720元；2014年9月，姚宏才的尾号8888银行卡收到谢某转款94560元。   谢某备忘录，证实收到巨元公司佣金后返姚宏才98720元、94560元。   第七起购销合同、项目合作协议，证实2014年11月巨元公司（长沙公司代理）与上海中垚贸易有限公司签订购销协议，合同金额为53.82万元，巨元公司应支付给长沙公司代理费23万元。2013年11月，姚宏才与长沙公司签订项目合作协议，约定23万元中的5.34万元（税后）给付姚宏才。   银行卡交易明细清单，证实2015年10月，姚宏才的尾号8888的银行卡收到谢某转款6万元。   谢某备忘录，证实收到巨元公司佣金后返姚宏才5.34万元。   第八起购销合同、项目合作协议，证实2011年9月、10月、2014年1月巨元公司（长沙公司代理）与湖南中创化工股份有限公司签订购销协议，合同金额为27.95万元、130.8万元、57万元，巨元公司应支付给长沙公司代理费8.45万元、44.66万元、23万元。事后，姚宏才与长沙公司分别签订项目合作协议，约定8.45万元中的3.3万元、44.66万元中的16.27万元、24.32万元中的128250元（均税后）给付姚宏才。   银行卡交易明细清单，证实姚宏才的尾号8888的银行卡2012年11月收到16.27万元；2015年1月收到11.32万元。2012年2月28日姚宏才的交行卡收到33000元。   合同费用申请说明，证实姚宏才向巨元公司申请支付长沙杰豪公司费用8.45万元。   谢某备忘录，证实收到巨元公司佣金后返姚宏才128250元、16.27万元、3.3万元。   第九起购销合同、项目合作协议，证实2015年7月，巨元公司（长沙公司代理）与惠州宇新化工有限责任公司签订购销协议，合同金额为44.46万元，巨元公司应支付给长沙公司代理费13.59万元。2013年11月，姚宏才与长沙公司签订项目合作协议，约定13.59万元中的42825元（税后）给付姚宏才。   银行卡交易明细清单，证实2016年9月，姚宏才的银行卡收到谢某转款38545元。   谢某备忘录，证实收到巨元公司佣金后返姚宏才38545元。   3.证人证言   （1）证人崔某（巨元公司行政经理）证言，其报案，巨元公司通过财物检查发现，2014年姚宏才在任公司西南区业务员和经理时，虚构代理商，虚报代理费用50万元至100万元。   （2）证人徐某1、刘某、曹某（巨元公司华南区销售业务员）证言，姚宏才是销售部门的华南区经理，是其上级领导。华南区经理、销售业务员、代理商、用户之间的业务关系是如果发现一个项目（潜在客户），销售业务员去接洽相关联系人，中期由行业经理协助销售业务员与客户进行谈判，如果需要代理商进行商业运作（找熟人进行公关等），业务员和行业经理都可以找代理商协助共同谈这笔项目。还有一种形式是，代理商有项目可以主动找到业务员或者大区经理共同谈这笔项目，但项目最后只能由业务员代表公司和用户签订购销合同，大区经理不能代表公司和用户签字。长沙公司是其代理商，该代理商与公司的联系由其办理，该代理商为巨元公司给加价部分开发票。   证人刘某、曹某还证实，大区经理挣的是固定年薪，销售业务员挣的是公司定的底薪加提成，代理商挣的是代理费，互不干扰。行业经理挣年薪，百分之六十是固定的，按月开，百分之四十是年末的绩效考核，需完成年初公司定的绩效指标，没有其他别的收入。姚宏才挣固定工资，没有别的收入，姚宏才被提拔为大区经理后，和业务员、代理商之间的分工是发现有和公司合作用户，销售业务员和代理商进行合作，销售员负责技术方面和公司协调，代理商负责商业运作，一起上报至大区经理，三方按照分工共同运作这一项目，项目谈成后，代理商的收入专门有代理费，业务员挣公司纯利润的百分之十左右提成，销售额加在姚宏才所负责的部门的销售额算作姚宏才的绩效考核指标，大区经理再就没有别的收入了。公司给代理商定个出厂价，代理商在这个基础上加价，加多少代理商定，加价部分公司收到后再返给代理商的账户，代理商为公司给加价的部分开发票。   （3）证人苏某（巨元公司工业事业部的负责人）证言，其负责销售换热器工作，在2010年至2013年期间是姚宏才的直接领导，姚宏才是销售业务员，负责湖南省、广东省范围内销售工作，工资收入底薪加提成，底薪2000元至3000元，提成是公司纯利润的百分之十左右。2014年年初姚宏才被提拔为大区经理，与其平级，但还在一个部门工作。姚宏才被提拔为大区经理后挣年薪，百分之六十是固定的，按月开，百分之四十是年末的绩效考核，姚宏才挣固定年薪，和业务员、代理商之间的分工是发现有和公司合作用户，销售业务员和代理商进行合作，销售员负责技术方面和公司协调，代理商负责商业运作，一起上报至大区经理，三方按照分工共同运作这一项目，项目谈成后，代理商的收入专门有代理费，业务员挣公司纯利润的百分之十左右提成，销售额加在姚宏才所负责的部门的销售额算作姚宏才的绩效考核指标，大区经理再就没有别的收入了。公司给代理商定出厂价，代理商加价多少自己定，加价部分公司返给代理商的，代理商为加价的部分开发票。长沙公司是姚宏才在2010年的代理商。在与代理商的合作项目中，姚宏才不应该从代理商处获得或索要任何劳务报酬，为了具体项目成功为代理商作任何工作，都是职责所在。巨元公司不允许大区经理在给代理商的价格基础上私自加价，若加价，加价部分随合同额归公司所有，加价部分利润的百分之十归业务员提成，没有纸面上的明确规定，但公司一直这样要求和贯彻执行的。公司给代理商的代理费是按照公司的标书室的产品的成本价，然后再加公司最低加价标准，这个最低标准是公司规定的，是刚性透明的，然后由大区经理把这个最后价格通知代理商，代理商有个加价空间，也就是代理商应该获得的代理费，加多少，代理商自己根据市场的行情确定加价空间，最后产品价值由用户打到公司账户后，代理商为公司加价部分缴纳税金。   （4）证人徐某2（巨元公司销售服务部工作人员）证言，巨元公司销售报价过程中，给代理商的价格是按产品成本加价率不低于26%计算。公司的利润都含在产品成本加价率的26%之内，26%之外的都属于代理商的利润。   （5）证人伍某（衡阳华菱连轧管有限公司采购员）证言，2011年6月20日，衡阳华菱连轧管有限公司与四平巨元公司签订购销合同，和一个叫姚宇的人直接联系的，从来没有与长沙公司联系过，按其单位采购项目操作规程不允许第三方参加。长沙公司没有参与。   （6）证人杜某（天津市房信建筑工程总承包有限公司河东分公司工作人员）证言，2010年12月左右，天津市房信建筑工程总承包有限公司河东分公司从四平巨元公司采购过换热器，由于分公司没有对外签订合同的资格，所以对外签合同用的是天津市房信建筑工程总承包有限公司的公章，具体经办人是分公司的贾美震，贾美震于2013年去世。天津市房信建筑工程总承包有限公司河东分公司直接与巨元公司洽谈并签订的合同，与长沙公司没有业务上的合作。   证人赵某（贾美震的妻子）证言，贾美震在天津市房信建筑工程总承包有限公司河东分公司上班，于2013年8月17日去世。   （7）证人谢某（长沙公司经理）证言，长沙公司是巨元公司在湖南的代理商，2010年开始通过巨元公司西南片区经理姚宇（姚宏才）开展业务。姚宇在与长沙公司合作过程中，私自虚加产品底价，以加价是巨元公司给他的奖金等为由，以剥夺其公司代理资格为要挟，向长沙公司索要加价款，每次其只能把钱扣税后如数给姚宏才。2011年1月，长沙公司代理中国水电矿业（老挝）有限公司的项目，姚宇在长沙公司与巨元公司签订合作协议之后，又与长沙公司签订补充协议，根据这份补充协议，长沙公司在收到巨元公司佣金后支付给姚宇6万元，这笔款是2012年元月打到姚宁的建行卡上，姚宇从长沙公司拿到这笔款是其私自向长沙公司提高巨元公司产品报价的部分；2011年长沙公司代理的湖南中创化工股份有限公司的项目，姚宇以同样的方式要走了33000元；2011年4月姚宇自己联系的衡阳华菱连轧管有限公司项目，姚宇以同样方式拿走95000元。长沙公司并没有参与衡阳华菱连轧管有限公司项目的代理，但是姚宏才要求谢某代表长沙公司和巨元公司签订一个代理协议，长沙公司并没有得代理费，长沙公司留下2万元的税费，巨元公司给长沙公司的9.5万元全部由姚宇拿走，其公司与华菱公司没有合同关系；2014年姚宇自己联系的天津中新滨城房地产开发公司项目，签订两个合同，两个合同总共佣金9.4万元（一笔7万元、一笔2.4万元），除了税款1.5万元外其余7.9万元由姚宇拿走，其中7万元这笔有补充协议；2014年长沙公司代理的湖南中创化工股份有限公司改造项目，姚宇与长沙公司签订了补充协议，姚宇拿走16.27万元；2015年长沙公司代理湖南中创化工股份有限公司项目，未签订补充协议，姚宇拿走128250元；2013年代理的惠州中创公司E116脱烃塔项目，姚宇与长沙公司签订了补充协议，姚宇拿走11.6万元；2013年代理的中国石油化工股份有限公司长岭10万吨双氧水项目，姚宇与长沙公司签订了两份补充协议，姚宇拿走193280元；2014年代理的上海中垚贸易有限公司分包埃塞俄比亚GD3水电项目，姚宇与长沙公司签订了补充协议，姚宇拿走5.34万元；2014年代理的中国水电矿业（老挝）有限公司万象钾盐项目，姚宇与长沙公司签订了补充协议，姚宇拿走5万元；2015年代理的惠州中创化工有限公司改造项目，姚宇与长沙公司签订了补充协议，姚宇拿走42825元。以上姚宇拿走的款项均为税后，通过其建行卡转账他的。姚宇与长沙公司签订的补充协议，是为了保证他在长沙公司的利益，防止公司得到佣金后不给他。其没有因姚宏才帮助其公司做成一个项目而给过姚宏才奖励，姚宏才也没有要过。其和姚宏才互相间没有借过钱。其手中有与姚宏才资金往来的4张备忘录，除了其公司作为代理商与惠州中创公司合作过程中，姚宏才没有得到钱之外，其他记载都是属实的。备忘录记载的第一笔，是其作为巨元公司的代理商第一次与姚宏才合作，姚宏才通过私自虚加低价以及签订补充协议的方式，从其处拿走8.5万元。   4.被告人姚宏才供述，2007年11月，其开始在巨元公司上班，任销售员。2014年初到现在行业经理，负责协助和管理业务员销售公司产品，协助签合同，销售区域是湖南、湖北、广东、广西、福建、江西。其任业务员时挣底薪加提成，任行业主管时年薪16万元，基本工资加年末的绩效考核，如完成利润指标，公司还给奖金。其出差有补助，路费实报实销，招待客户的费用公司都负责，再买没有别的薪酬。公司代理商分为机构代理商、自然人代理商、中间人代理商，还有业务员转化的代理商，公司对这几类代理商有明确的管理制度。其与代理商长沙公司，还有两个自然人代理商魏瑾容、窦欣平有业务联系。公司如能和客户直接签订合同，就直接签，如不能，就找合适的代理商进行攻关，最终由业务员代表公司签订购销合同。代理商销售公司产品，购货方将货款支付给巨元公司，巨元公司将代理商应得的差价部分以代理费的形式支付给代理商，业务员或行业经理不经手这部分代理费。其帮长沙公司做成业务后，长沙公司的经理谢某给其几次奖励，奖励的事双方有项目合作协议补充协议。公安机关出示的16份补充协议都是其与长沙公司签订的，其有时用姚宏才的名字，有时用姚宇的名字，4份合同的甲方花体字是其签的。合同是其与谢某一起弄的，目的是有个凭证，对双方有个约束。补充协议里所说的奖金是其按一定比例计算的，其与长沙公司的比例高低记不清了。长沙公司给其的奖金是通过银行转账，转到其建设银行卡上的，长沙公司具体给其多少奖金记不清了，都用于日常消费了。公司对这类事没有规定，其得奖金与公司无关。巨元公司与天津房信公司、衡阳华菱公司合作过程中，长沙公司参与了。   以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案依据，证据确实、充分，足资认定。   关于上诉人姚宏才的行为是否属于职务侵占的问题。经查，证人谢某证实姚宏才在与长沙公司合作过程中，私自虚加产品底价，以加价是巨元公司给的奖金等为由，以剥夺其公司代理资格为要挟，向长沙公司索要加价款。相关购销合同、项目合作协议及补充协议、银行账户往来明细等证据亦能够佐证谢某所述事实，故姚宏才利用职务便利，侵占巨元公司财物的事实足以认定。姚宏才虽向长沙公司索要钱款，但其根本目的是占有巨元公司的应得利益，且以长沙公司名义套取巨元公司财物为手段，而非向长沙公司索取贿赂，故姚宏才的行为属于职务侵占。辩护人提出姚宏才涉嫌构成其他犯罪的辩护意见不能成立，不予采纳。   关于上诉人姚宏才职务侵占数额的问题。经查，一审判决认定的姚宏才职务侵占巨元公司8.5万元、1.63万元、12万元的事实，证据不足，不能认定；其他部分事实认定错误，应予纠正。姚宏才职务侵占的数额共计921350元。姚宏才及辩护人提出职务侵占数额认定错误的辩解与辩护意见部分成立，予以采纳。   本院认为，上诉人姚宏才利用职务便利，虚构代理商，套取公司代理费据为己有；利用职务便利，将公司部分利润据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定事实错误，量刑不当，应当改判。在审理过程中，姚宏才主动向巨元公司退还赃款并进行了赔偿，共计110万元，取得了巨元公司的谅解，对姚宏才可以从轻处罚。姚宏才不符合判处缓刑的条件，对其提出的适用缓刑的意见不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，判决如下：   一、维持四平市铁西区人民法院（2018）吉0302刑初295号刑事判决对上诉人姚宏才的定罪部分，即姚宏才犯职务侵占罪；   二、撤销四平市铁西区人民法院（2018）吉0302刑初295号刑事判决对上诉人姚宏才的量刑部分；   三、上诉人姚宏才犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月2日起至2021年8月1日止）。   本判决为终审判决。   审判长 张小雨   审判员 董 岩   审判员 钱红英     二〇一九年十二月十六日   书记员 张 辉