河南省许昌市中级人民法院行 政 判 决 书河南省许昌市中级人民法院行政判决书（2019）豫10行终165号上诉人（一审被告）鄢陵县自然资源局（原鄢陵县城乡规划局）。住所地鄢陵县花都大道与合欢路交叉口向北180米路西。法定代表人谷永祥，任局长。委托代理人陈伟锋，该局工作人员。委托代理人李绍晖，河南中豫律师事务所律师。被上诉人（一审原告）张保红，男，1974年7月15日生，汉族，高中文化程度，鄢陵县只乐镇寺后和村人，现住河南省鄢陵县。委托代理人刘云，北京市京师律师事务所律师。委托代理人黄姗，北京市京师律师事务所实习律师。上诉人鄢陵县自然资源局（原鄢陵县城乡规划局）因与被上诉人张保红撤销拆除违法建筑处罚决定纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2019）豫1082行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭审理了本案。上诉人鄢陵县自然资源局的委托代理人陈伟锋、李绍晖，被上诉人张保红及其委托代理人刘云、黄姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2018年7月27日，被告鄢陵规划局作出鄢规罚决〔2018〕009号责令限期拆除违法建筑处罚决定书，决定限张保红在2018年8月3日前，将其建设的违法建筑拆除完毕，否则，将依法强制拆除，拆除费用由张保红承担。2018年8月6日，被告鄢陵规划局对原告张保红作出责令限期拆除处罚催告通知书，该催告通知书内容为：“张保红：你逾期未履行本机关于2018年7月27日作出的《鄢陵县城乡规划局责令限期拆除处罚决定书》(鄢规罚决字(2018)009号)规定的义务，对在新庄社区集体土地上建设的违法建筑未自行拆除，现根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条规定，就有关事项催告如下：你应自接到本《催告通知书》之日起5个工作日履行上述义务。逾期无正当理由，本机关将强制执行。你收到本催告书之日起3个工作日内，可向鄢陵县城乡规划局提出陈述和申辩意见。逾期未提出的，视为放弃陈述、申辩权利。”被告鄢陵规划局的送达采用将该催告通知书张贴于原告张保红大门口的方式。2018年9月6日，被告鄢陵规划局作出鄢规强决〔2018〕009号强制拆除违法建筑决定书，被告鄢陵规划局的送达仍采用将该决定书张贴于原告张保红大门口的方式。一审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定，“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”据此，采用留置送达的方式应当为在受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的情形下才能采用，被告鄢陵规划局提供的证据不能证明原告张保红有拒绝接受的情形，故被告鄢陵规划局将送达文书直接张贴于原告张保红大门口的送达方式不符合法律规定，该行为直接影响了原告提出陈述和申辩意见的权利。故被告鄢陵规划局其实施行政行为的程序违法。基于以上法律规定及理由，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下:撤销被告鄢陵县城乡规划局作出的鄢规强决〔2018〕009号强制拆除违法建筑决定书。本案受理费50元，由被告负担。上诉人鄢陵县自然资源局不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定送达程序不合法，违反法定程序，认定事实不清，证据不足。一审法院认定送达按照留置送达方式程序不合法，认定事实不清，证据不足。原鄢陵县城乡规划局工作人员在制作并送达法律文书的过程中，严格按照法律规定的方式送达，但被上诉人绝不配合，工作人员在通过电话、短信等诸多方式联系被上诉人，被上诉人要不拒不接受要不绝不配合，后执法工作人员邀请有关社区代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把文书留置送达给该四人符合民事诉讼法八十六条关于留置送达的规定，送达程序合法，以上程序均有照片等证据为证。二、上诉人具有做出强制拆除决定的法定职权，执法目的是拆除违法建筑物，恢复合法状态。1、被上诉人所主张的建筑物为没有取得规划审批手续的违法建筑物，且该建筑物没有过追溯时效，依法应当予以查处。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八的规定:“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”上诉人作为城乡规划主管部门具有做出强制拆除决定的法定职权，并且上诉人在依法作出《责令限期拆除违法建筑物決定书》后，被上诉人拒不拆除违法建筑物，后上诉人按照法律程序向被上诉人递交了催告通知书，告知被上诉人在规定期限内自行拆除违法建筑物并享有的陈述、申辩等权利，被上诉人不予理睬，上诉人为维护公共利益遂作出了《强制拆除违法建筑决定书》，并通过公告、通知的方式告知被上诉人履行相关义务，被上诉人不履行相关义务，上诉人遂依据《城乡规划法》第六十八条等法律规定下达强制拆除决定，程序合法。2、根据《行政强制法》第二条:“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。本案中被上诉人主张责令限期拆除是行政强制措施，其实质是行政管理过程中种程序性行为，而作出强制拆除决定是行政强制措施的执行阶段，被上诉人不履行法定义务，上诉人依据城乡规划法第六十八条的规定经催告被上诉人不履行的，上诉人依法具有做出强制拆除违法建筑决定的法定职权。三、一审法院违反法定程序，径行做出该判决，不符合法律规定。1、一审法院在受理被上诉人要求撤销上诉人做出的强制拆除决定之前已经受理被上诉人要求上诉人撤销责令限期拆除决定案件，为此，为维护上诉人的合法权益，查清案件的事实，正确认定当事人的权利义务关系，合法公正地审理案件，上诉人特依据《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第六项之规定，向一审法院提出中止审理申请，一审法院不顾上诉人的申请，至法定中止审理的条件不顾，径行开庭做出该判决，违法法定程序。2、在一审法院审判期间，做为原被告的上诉人组织终止，新组建成立那陵县自然资源局，相关组织分工权利义务承受人当时未确定，并且上诉人对被上诉人一审提供文件合法性存在异议，为确认文件的合法性，被上诉人调取相关档案发现被上诉人方提供文件不符合法律规定，上诉人已开展相关执法活动，为此上诉人特向一审法院提出延期审理的申请，一审法院至申请不顾，做出该判决违法法定程序。四、行政事实行为没有对被上诉人设定新的权利义务，并不构成行政法上独立的新的具体行政行为，故不属于人民法院行政诉讼的受案范围。行政主体为实现一定行政目的而做出的事实行为是行事实行为，其主体应当是行政机关或者行政机关工作人员及法律、法规、规章授权的其他组织。本案中，上诉人为消除被上诉人主张建筑物的违法状态恢复合法状态，才作出强制拆除决定，行政事实行为不以产生特定的法律效果为目的其本身不具有独立的意思表示，亦没有对原告设定新的权利义务，并不构成行政法上独立的新的具体行政行为，故不属于人民法院行政诉讼的受案范围。综上，上诉人作出案涉决定的证据确实充分，事实清楚，适用法律正确。一审认定事实不清，适用法律错误,请求：1、撤销河南省长葛市人民法院作出（2019）豫1082行初14号行政判决，并依法裁判驳回诉请或发回重审；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。被上诉人张保红辩称，一、上诉人作出该行政行为认定事实错误。被上诉人的房屋不属于被限期拆除的范围，根据《河南省实施实施办法》第七十一条的规定对无法采取改正措施消除影响的情形作出明确规定，本条第一款所指无法采取改正措施消除影响的情形包括:（一）危害公共卫生、公共安全的；（二）破坏具有重要历史意义、纪念意义、文化艺术和科学价值的建筑物以及文物古迹、风景名胜的；（三）严重影响主次干道、铁路两侧、火车站、汽车站、机场、城市主要出入口地带等城市风貌的；（四）严重影响他人合法建筑物安全或使用的；（五）违反规划强制性内容和标准的；（六）其他严重违反城乡规划的情形；被上诉人的房屋不属于上述6种情形，上诉人所说的征收更不是不能补办手续的情况，因此不属于被限期拆除的范围，而应当依据城乡规划法第64条的规定，责令改正、补办审批手续。最后，被上诉人建造的房屋因为至今已经十几年之久，即便是被上诉人没有办理规划手续也属于历史遗留问题，由于受农村发展程度及行政管理实际情况的影响，我国农村集体土地上房屋普遍存着未办理建设工程规划许可的情况，这一客观现实不是农村居民个人一方能够克服和解决的，很大程度上是由行政执法不规范，管理不到位造成的，所以这种情况应该属于历史遗留问题，不应当认定为违法建筑。二、上诉人作出的涉案行政行为也没有合法有效的事实依据（包括对被上诉人房屋建房时间以及建筑面积均存在错误的认定）。上诉人仅仅凭借一份村里非工作人员出具的言词证据，不能认定被上诉人的房屋有没有建房手续以、建房时间及建房面积，该份证据不仅具有主观性，而且因为被上诉人所在的村面临征收，所以对于该份证据产生的背景难以确定，是否在利诱的情况下作出的也难以辨别。对于一份证言，如果证人未到庭作证的话，且没有其他客观证据佐证的话，作为一份孤证，法院不应适用。对于被上诉人建房的时间、面积，上诉人完全可以提供近几年航拍图纸等类似的客观证据予以证明，但是上诉人却一份客观证据都没有，由此可以判断上诉人作出的涉案限期拆除决定没有事实依据，而且也可以证明上诉人未履行调查职责。三、上诉人作出涉案行政处罚决定适用法律错误，且欠缺程序法依据。首先，上诉人做出的行政处罚决定以及之前的行政拟处罚告知都表明上诉人作出的责令限期拆除行为属于行政处罚行为，但是上诉人在答辩状中也引用了国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》[川府法(2000)68号]作出的答复，该答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，城市规划法第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。因此作出限期拆除行政行为不适用行政处罚法。但是上诉人在答辩状中一边否认限期拆除行为属于行政处罚，一边又适用行政处罚作出处罚决定，显然上诉人属于自相矛盾。况且从上诉人作出的多个文书名称以及拟处罚告知书所引用的行政处罚法，均可以得出上诉人使用的是行政处罚法，因此其适用法律错误。上诉人作出的涉案行政行为内容严重违法，违背了《行政强制法》第44条的规定，由此可见只有在行政相对人在法定期限内不起诉也不复议的，行政机关才可以作出强制拆除决定，也就是说，在行政复议及行政诉讼期限内该限期拆除决定应当停止执行，但是上诉人不但没有停止执行，还作出强制拆除决定，显然是违背法律规定的。其次，上诉人作出的涉案行政处罚决定程序违法。《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知（国发〔2004〕10号）》第20款规定：“严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会。”同时依据《中华人民共和国行政强制法》第十八条第一款第五项、第六项之规定，行政机关实施行政强制之前应该当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩。本案中，上诉人作出的涉案《行政处罚决定书》不仅没有进行过现场勘验，更没有通知当事人到达现场说明事由并听取当事人的意见，相关的法律文书都未依照法定程序送达，应当视为未送达，故上诉人作出涉案行政行为之前未告知行政相对人陈述及申辩的权利。五、上诉人执法目的不合法，具有不正当性，作出涉案行政行为超过时效。参照河南省高级人民法院作出的（2017）豫行终2450号行政判决的审理宗旨：由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观现实，不是农村居民能够克服和解决的，其不存在过错。相反，这种管理现状在很大程度上是行政机关造成的。县自然资源局以及县政府推进征收实施工作，已与大部分村民签订补偿协议，因案涉当事人未签订补偿协议，县自然资源局便不遵循法定的程序，而径行将涉案房屋认定为违法建筑并强制拆除，其执法目的不是为了严格农村土地的管理使用，而是为了避开法定的组织实施程序、加快拆除进程，属于滥用职权。六、涉案行政行为具有可诉性。行政行为是否具有可诉性以行政行为的内容确定，本案中，上诉人以行政处罚决定书的形式作出的对行政相对人有拘束力的行政行为，而且明确告知行政相对人起诉的权利。综上，上诉人作出的涉案行政行为认定事实不清，适用法律错误，程序违法，一审法院审理结果正确，应当依法予以维持。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人向被上诉人作出涉案拆除违法建筑处罚决定的行为应为行政行为，而所涉行政文书留置送达程序在无法律、法规或规章明确规定的情形下，应依照民事诉讼法所规定的留置送达程序执行。本案中，上诉人在一审提交的证据，不能有效证明其在留置送达涉案拆除违法建筑处罚决定书时，依照民事诉讼法履行了相应的程序和义务，故而一审法院认定涉案留置送达程序违法，并无不当。关于上诉人认为涉案建筑物为违法建筑应予查处的主张，参照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，违法建筑应予查处但查处行为也应符合法定程序。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，裁判结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人鄢陵县自然资源局（原鄢陵县城乡规划局）承担。本判决为终审判决。审判长  王五周审判员  袁 野审判员  董盼利二〇一九年十二月十九日法官助理张亚楠书记员牛萌附：本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；