浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1044号 上诉人（原审被告）：湖州丰润置业有限公司，住所地浙江省湖州市凯欣名座202室。 法定代表人：陈文玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王宗伟，浙江大盾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郦鹏飞，男，1969年10月6日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：寿均华，浙江浣纱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘金龙，浙江浣纱律师事务所律师。 上诉人湖州丰润置业有限公司（以下简称丰润公司）因与被上诉人郦鹏飞建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初5463号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 丰润公司上诉请求：撤销一审判决，改判丰润公司支付工程款12980070元，无需支付逾期付款违约金及律师代理费、保费。事实和理由：一、郦鹏飞的诉请没有主张2018年5月24日前的逾期付款违约金，一审判决“判非所请”，是错误的。一审诉请的第一项是主张工程款15991935.36元，及2018年5月25日之后的违约金，诉讼请求中没有主张2018年5月24日以前的违约金。也没有变更或增加诉讼请求。二、因郦鹏飞没有与浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）共同开具发票给丰润公司，郦鹏飞享有后履行抗辩权，一审判决丰润公司违约并支付2018年5月25日之后的违约金也是错误的。根据丰润公司、郦鹏飞、八达公司共同签订的协议书约定，郦鹏飞、八达公司在丰润公司每次收到丰润公司的付款后7个工作日内，由八达公司开具发票，因郦鹏飞未将发票交付丰润公司，违约在先，丰润公司可以拒绝履行义务。三、一审判决丰润公司支付律师代理费32万元，明显过高。法律服务收费实行市场调节，代理费高低应根据案件复杂程度来确定，本案应付工程款是明确的，郦鹏飞支付的律师费明显过高。四、一审判决丰润公司支付19500元保费无事实和法律依据。当事人之间的协议书没有约定丰润公司承担保费。 郦鹏飞辩称，一、一审中，其在庭审中变更了诉讼请求，丰润公司认为一审“判非所请”没有事实依据。二、关于开具发票，因丰润公司没有全面履行支付工程款的义务，八达公司有先履行抗辩权。三、一审中，郦鹏飞已经说明是律师代理费计算的依据和标准，郦鹏飞支付的代理费是符合本案实际情况的，不存在代理费过高。四、保费是郦鹏飞实现债权过程中的合理费用，应当由丰润公司承担。 郦鹏飞向一审法院起诉请求：一、丰润公司支付工程款等款项共计15991935.36元，并自2018年5月25日起按日万分之五支付违约金至款项实际付清日止。二、丰润公司支付律师代理费32万元。三、诉讼费用及郦鹏飞因申请财产保全向保险公司支付的保费由丰润公司承担。 一审法院审理查明，2017年8月1日，郦鹏飞（丙方）与丰润公司（甲方）及案外人八达公司（乙方）签订协议书，约定三方一致确认截止该协议签订之日止，甲方尚需支付乙方工程余款（包括土方回填工程款）、退还履约保证金、施工期间的损失等费用合计7000万元，乙方及丙方确认该7000万元已包含乙方及丙方对甲方主张的所有金额，鉴于乙方已将相关债权及所有权益转让给丙方，甲方应将该款项分三期支付给丙方，第一期定于该协议签订之日起七日内支付2000万元，第二期定于2017年10月31日前支付2000万元，第三期定于2017年12月31日前支付3000万元。如甲方有任何一期未按约履行，则甲方应自逾期之日起向丙方支付未付款项的逾期付款违约金，违约金按尚欠款的日万分之五计算至实际付清为止。另外，丙方为实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、保全费、为保全支出的保函费等）由甲方承担。乙方及丙方同意在丙方每次收到甲方付款后七个工作日内由乙方开具正规发票给甲方，如乙方未在约定时限内开具发票，则乙方及丙方需自逾期之日起赔偿甲方每日5万元。协议签订后，丰润公司在2017年8月14日至同年8月22日期间陆续向郦鹏飞支付款项，具体支付情况为：8月14日支付400万元，8月15日支付1000万元，8月17日支付100万元，8月18日支付350万元，8月22日支付150万元，上述款项共计2000万元。八达公司于同年8月23日分别开具编号为08743483、08743484的浙江增值税普通发票，每张发票的价税合计金额为1000万元。2018年1月11日至同年3月21日期间，丰润公司陆续向郦鹏飞支付款项，具体支付情况为：1月11日支付100万元；1月15日支付50万元；1月17日支付100万元；1月18日分三次支付共计225万元；1月19日支付100万元；1月22日至1月24日、2月1日、2月2日、2月5日至2月9日、2月12日、2月13日、2月23日、2月26日至2月28日、3月1日、3月2日、3月5日，每日支付50万元，共计950万元；3月6日支付446495元；3月7日、3月9日、3月12日分别支付50万元，共计150万元；3月13日支付423435元；3月15日、3月16日、3月19日至3月21日，每日支付50万元，共计250万元。以上共计支付20119930元。八达公司于同年3月22日分别开具编号为15376585、15376584的浙江增值税专用发票，每张发票的价税合计金额为1000万元。2018年3月22日至同年5月24日期间，丰润公司继续陆续向郦鹏飞支付款项，具体支付情况为：3月22日、3月23日、3月26日至3月30日、4月2日至4月4日、4月9日至4月13日、4月16日至4月20日、4月23日至4月25日、4月27日、5月2日至5月4日、5月7日至5月10日、5月15日、5月22日，每日支付50万元；5月24日支付40万元。以上共计支付1690万元。综上，丰润公司已向郦鹏飞支付款项共计57019930元，尚欠12980070元及逾期付款违约金2864619.79元（逾期付款违约金暂计算至2018年5月24日）。诉讼中，郦鹏飞确认在本案中其主张的违约金仅包含丰润公司逾期支付第二期及第三期款项所产生的违约金。另查明，郦鹏飞、浙江浣纱律师事务所于2018年7月4日签订委托代理合同，约定该所接受郦鹏飞委托，指派律师作为其委托诉讼代理人参加本案诉讼，律师代理费为32万元。同年9月6日，郦鹏飞以银行转账方式支付该所32万元，该所于同日开具相应的浙江增值税普通发票。同年7月25日，郦鹏飞出于申请财产保全需向法院提供保全担保之需，向中国平安财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任保险，为此支付保费19500元，保险公司于同日开具相应的浙江增值税普通发票。 一审法院认为，一审争议焦点为，一、郦鹏飞主张违约金优先于本金进行抵充是否符合法律规定，其主张的违约金应否支持；二、郦鹏飞主张的律师代理费及保费金额是否过高。关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，郦鹏飞、丰润公司及八达公司三方并未约定丰润公司在债务履行期限内还应支付利息，且郦鹏飞及八达公司确认7000万元已包含郦鹏飞及八达公司对丰润公司主张的所有金额。尽管协议书第三条约定了逾期付款违约金，但该条款约定的是丰润公司未按约履行清偿义务所应承担的违约责任，该违约金不能当然视为利息。因此，郦鹏飞要求违约金优先于本金进行抵充的主张，缺乏法律依据，不予支持。根据查明的事实，丰润公司已支付款项金额为57019930元，尚欠12980070元。因丰润公司逾期付款，故其应向郦鹏飞支付逾期付款违约金2864619.79元（以未付款项为基数，按日利率0.05%，暂计算至2018年5月24日），2018年5月25日起至款项实际付清之日止的逾期付款违约金，丰润公司仍应按协议约定进行给付。郦鹏飞主张违约金超过部分，不予支持。关于争议焦点二。一审认为，关于律师代理费和保费，郦鹏飞已举证了委托代理合同、转账凭证、律师代理费发票及保费发票，并在申请财产保全时向本院提交了诉讼财产保全责任保险保单。郦鹏飞所支付的律师代理费32万元及保费19500元系其为实现债权所支出的费用，其中律师代理费符合浙价服（2011）212号《浙江省物价局浙江省司法厅关于制定律师服务收费标准的通知》附件中的收费标准规定，保费19500元按保全金额1700万元计收亦未超出合理范围。现郦鹏飞要求丰润公司负担该两项费用，符合双方约定，予以支持。丰润公司关于郦鹏飞主张的律师费及保费金额过高的辩称，缺乏依据，不予采信。郦鹏飞将保费费用与诉讼费用一并主张，但该费用并非向法院缴纳的诉讼费用，故将其调整作为其他损失费用予以支持。综上，郦鹏飞、丰润公司与八达公司签订的三方协议书，一致确认八达公司享有丰润公司工程余款、退还履约保证金、施工损失费等债权合计7000万元，八达公司将该笔债权转让给郦鹏飞享有，并约定由丰润公司分期向郦鹏飞支付。该协议书系各方真实意思表示，协议内容亦未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，丰润公司应按约履行付款义务。丰润公司未按约清偿债务，显属违约，应承担相应的民事责任。郦鹏飞要求丰润公司支付所欠本金并三方协议约定向丰润公司主张逾期付款违约金、律师代理费及保费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。具体计算即丰润公司自任何一期付款逾期之日起按尚欠款的日万分之五向郦鹏飞计付逾期付款违约金至付清日止，以先付本金后支付逾期付款违约金的方法计算（详见附件：逾期付款违约金计算清单）。郦鹏飞主张违约金优先于本金进行抵充，缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、丰润公司于判决生效之日起十日内支付郦鹏飞工程款等款项12980070元，并支付逾期付款违约金2864619.79元（以未付款项为基数按每日按万分之五计付至2018年5月24日）。二、丰润公司于判决生效之日起十日内支付郦鹏飞逾期付款违约金（以未付款项为基数按每日按万分之五计付自2018年5月25日起至款项付清之日止）。三、丰润公司于判决生效之日起十日内支付郦鹏飞律师代理费320000元、保费19500元，合计339500元。四、驳回郦鹏飞的其他诉讼请求。如果丰润公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费119672元，减半收取59836元，财产保全费5000元，合计诉讼费64836元，由郦鹏飞负担422元，丰润公司负担64414元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为，一、一审判决丰润公司支付2018年5月24日之前的逾期付款违约金，是否超出了郦鹏飞的诉讼请求；二、郦鹏飞是否有权主张2018年5月25日起计算的违约金；三、郦鹏飞为本案支出的律师代理费用及财产保全的保函费用，是否应由丰润公司承担。 关于争议焦点一，郦鹏飞的一审诉讼请求第一项为“丰润公司支付工程款等款项共计15991935.36元，并自2018年5月25日起按日万分之五支付违约金至款项实际付清日止。”一审庭审中，郦鹏飞对于请求金额的计算方法解释为“郦鹏飞主张先扣除违约金，之前的违约金已经全部扣除，共扣除3003873.39元，计算到2018年5月24日止。”，在一审庭审最后陈述阶段又表示“若法庭审理认为郦鹏飞主张的先扣违约金观点不成立，则要求丰润公司支付工程款本金12980070元，同时要求丰润公司支付2018年5月24日之前的违约金4234017.17元，及2018年5月25日起至款项付清之日止的违约金。”因此，虽然郦鹏飞在起诉状中没有明确“工程款等款项”具体包含了哪些费用，但根据郦鹏飞一审庭审中作的解释，可以明确其诉讼请求中15991935.36元款项数额的计算方式是包含了2018年5月25日之前的违约金的。一审在对金额进行审核后，判决“丰润公司于判决生效之日起十日内支付郦鹏飞工程款等款项12980070元，并支付逾期付款违约金2864619.79元（以未付款项为基数按每日按万分之五计付至2018年5月24日）”，在计算的款项类别上与郦鹏飞的主张一致，金额上也没有超出郦鹏飞的诉讼请求，不存在“判非所请”的情况。 关于争议焦点二，在郦鹏飞、丰润公司及案外人八达公司于2017年8月1日签订的《协议书》中第五条约定，“乙方（八达公司）及丙方（郦鹏飞）同意在丙方每次收到甲方（丰润公司）付款后七个工作日内由乙方开具正规发票给甲方，如乙方未在约定时限内开具发票，乙方及丙方需赔偿甲方每日5万元（自逾期之日起）。”根据该约定，开具发票是八达公司的义务，且应在丰润公司付款之后履行。丰润公司以八达公司不开具发票为由拒绝支付工程款，既不符合合同约定，也无法律依据，属于违约行为，一审支持郦鹏飞主张的2018年5月25日起计算的违约金并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点三，上述《协议书》第三条约定：“丙方为实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、保全费、为保全支出的保函费等）由甲方承担”。郦鹏飞主张本案律师代理费、诉讼保全的保函费有合同依据。至于律师代理费数额是否合理的问题，一审参照（2011）212号《浙江省物价局浙江省司法厅关于制定律师服务收费标准的通知》附件中的收费标准，认定郦鹏飞主张的律师代理费合理，并无不当，本院亦予以维持。 综上所述，丰润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32433元，由上诉人湖州丰润置业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  周辰晨 审判员  徐 晶 审判员  黄丽琴 二〇一九年十二月二十三日 法官助理周寅潇 书记员沈雯雯