山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终1141号上诉人（原审被告）：枣庄市明珠建筑有限公司。住所地：枣庄市市中区远航未来城28号楼2313号房间。法定代表人：郑钧洋，执行董事。委托诉讼代理人：连士举，山东诺诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣庄春晓置业有限公司。住所地：枣庄市市中区远航未来城28号楼2314号房间。法定代表人：宋爽，执行董事。委托诉讼代理人：路绪成，山东司杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡海涛，男，1981年8月20日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：马兆远，枣庄市中鑫永安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：殷齐雪，男，1982年8月8日出生，汉族，住枣庄市高新区。上诉人枣庄市明珠建筑有限公司（以下简称明珠公司）因与被上诉人枣庄春晓置业有限公司（以下简称春晓公司）、蔡海涛、殷齐雪债权人代位权纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初3481号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明珠公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人蔡海涛对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院违反诉讼程序，应予发回重审。蔡海涛诉明珠公司代位权纠纷，是以明珠公司欠殷齐雪工程款为前提。2017年7月明珠公司接到市中区人民法院(2018)鲁0402民初287号案开庭通知，案外人魏亮起诉明珠公司及殷齐雪、春晓公司，要求支付其联鑫家园工程款143000元及滞纳金，该案件仍然在审理中。该案的审理结果直接涉及到剩余工程款的数额，明珠公司向原审法院申请中止审理本案，而原审法院没有依法中止而是径直作出判决，违反诉讼程序，应予以发回重审。二、原审法院认为明珠公司欠殷齐雪2812903.56元，该工程款的计算方式犯了逻辑错误且没有事实依据。1.关于明珠公司是否欠殷齐雪工程款及其数额，应当是以审计后的工程款扣除已经支付的工程款、税金等其他一切费用剩余后的数额确定，而原审法院却以明珠公司与春晓公司的结算明细中有选择的认定欠款数额。同时，明珠公司与春晓公司的联鑫家园二期工程，经结算已经超付工程款100余万元，在双方的结算清单中明确载明联鑫家园三期工程款余额为-477735.31元，而对于这些事实原审法院视而不见，继而主观认为明珠公司欠殷其雪的工程款，在计算时明显犯了逻辑错误。2.原审法院对明珠公司已经代殷齐雪支付的市中区人民法院（2014）市中民初字第157号判决书中赔偿杨宝娥的赔偿款17449.94元及1581元诉讼费没有扣减，无事实依据。3.山东省微山县人民法院（2015）微商初字第146号判决判令明珠公司对殷齐雪欠案外人宗兆金租赁费430000元及利息、诉讼费应承担连带责任，同时，本案的租赁物用于联鑫家园项目，对该判决确定的数额原审法院没有扣减，没有事实依据。4.2014年6月16日殷齐雪与明珠公司、春晓公司联鑫家园二期结算清单中明确认可扣除管理费，依据相关规定，该管理费应当从工程款中予以扣除，对此，原审却认为管理费应当给殷齐雪，显然在偏袒一方。5.对于法院要求协助执行的款项没有作出说明，导致明珠公司不知如何履行且不能排除明珠公司需要重复履行的可能。春晓公司提供了市中区人民法院（2014）市中民初字第1558号协助执行通知书，要求冻结殷齐雪工程款48万元；薛城区人民法院（2015）薛民初字第1289-1号民事裁定书及协助执行通知书，裁定查封殷齐雪在春晓公司工程款60万元；薛城区人民法院（2015）薛民初字第1290-1号民事裁定书及协助执行通知书，要求查封殷齐雪在春晓公司工程款360万元，而对于以上查封裁定，原审法院没有释明明珠公司履行的先后顺序，导致明珠公司无法确定履行的先行顺序，亦可能造成明珠公司重复支付的问题。6.原审法院没有按5%扣减工程让利不符合法律的规定。明珠公司与殷齐雪签订的联鑫家园二期7号、8号楼的施工合同和联鑫家园三期5号、6号、7号楼的施工合同，均约定“严格执行甲方（即明珠公司）与建设单位（即春晓公司）签订的施工合同文件，并按照甲方与建设单位签订的合同文件进行结算”，而明珠公司与春晓公司签订的联鑫家园二期、三期《建设工程施工合同》均明确约定“施工企业承诺，本工程按照工程总价的5%让利给甲方（即春晓公司）”。2014年6月16日明珠公司与春晓公司、殷齐雪关于联鑫家园二期结算清单中三方均认可工程让利455859.91元。2015年7月30日殷齐雪给春晓公司出具的材料亦明确认可“其他条件按照施工合同执行”。综上，不论明珠公司与殷齐雪签订的施工合同是否有效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，明珠公司与殷齐雪关于结算的条款应当作为支付工程款的依据。同时，明珠公司与春晓公司签订的《建设工程施工合同》是合法有效的协议，假如法院不支持明珠公司关于让利的计算，这5%的让利让明珠公司承担也不符合法律的规定。三、殷齐雪的工程款现在仍然不符合结算条件，蔡海涛现在不具有要求明珠公司支付工程款的权利。根据相关司法解释，工程款的支付需要以工程验收合格为前提，而本案中的工程没有相关验收合格的证据，故此，本案的工程款现在仍然不具有结算条件，在此基础上原审法院判决上诉人有义务支付工程款没有事实及法律依据。补充意见：税金应由殷齐雪承担，一审判决未予扣除。蔡海涛辩称，关于程序问题，案外人诉讼不影响本案诉讼，与本案没有因果关系，不符合民事诉讼法第一百五十条第（五）项规定的中止审理情形。关于欠款问题，明珠公司欠殷齐雪的工程款问题在联鑫家园项目二期7、8号楼，三期5、6、7号楼项目中，殷齐雪没有施工资质，致使施工合同无效，但已经施工完毕，按照相关法律规定明珠公司应据实结算。根据明珠公司提供的证据，很明显让利款、管理费与殷齐雪没有约定，工程保证金最后也应返还给殷齐雪，这些费用高达281万元，本案诉讼仅61.8万元，远远超过本案。关于明珠公司提到的工程不符合结算条件问题，这项工程是2012年的工程，到2019年8月，各项验收已经完成，明珠公司称不符合结算条件不能成立。明珠公司提到的薛城区法院2015民初1289-1号、1209-1号裁定书已经结案，不存在欠款。宗兆金的租金费没有那么多。蔡海涛认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。春晓公司辩称，对明珠公司的上诉意见没有异议。殷齐雪未答辩。春晓公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判春晓公司不承担责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决将两个不同法律关系及两个没有联系的被诉主体合并审理并作出判决，没有任何法律依据。本案是代位权纠纷，原审判决认为蔡海涛对殷齐雪享有到期债权，殷齐雪对明珠公司享有到期债权，故蔡海涛有权提起代位权诉讼。而原审判决认可蔡海涛起诉春晓公司的法律规定是《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，即“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”认为蔡海涛实际是替代殷齐雪向明珠公司主张到期债权，因此应当享有和殷齐雪一样的地位，突破合同相对性，向春晓公司主张债权。从上述认定可知，蔡海涛行使的权利并不是代位权，而是把蔡海涛认定为本案实际施工人，据此解释第二十六条向发包人主张权利。原审判决将两种不同的法律关系以及没有联系的两个被诉主体合并审理并作出判决没有任何法律依据。二、原审判决认定蔡海涛享有与实际施工人殷齐雪一样的地位，并引用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定确定春晓公司承担责任，该认定与适用法律明显错误。2015年12月24日，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议中指出，对于建设工程司法解释第二十六条规定，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。上述会议纪要规定突破合同相对性的条件是只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中，蔡海涛起诉的款项性质是民间借款，不是农民工工资。蔡海涛的身份不是实际施工人，不能依据解释主张权利。原审判决直接认定蔡海涛享有实际施工人的地位，是对法律的错误认识，更是对实际施工人范围的任意扩大。原审判决认定蔡海涛享有与实际施工人殷齐雪一样的地位是错误的。三、春晓公司与明珠公司之间的工程款已结算完毕，不存在未付工程款，原审判决认定春晓公司欠付殷齐雪工程款的范围内承担连带责任没有事实与法律依据。1.春晓公司与明珠公司之间的结算清单合法有效，应作为认定双方工程款金额的合法依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。该条规定了当事人已经就工程价款结算达成了协议，表明当事人已自愿达成结算方面的合同，根据诚实信用原则，当事人不得反悔。结算协议对双方当事人均具有约束力，一方当事人在诉讼中又申请对工程造价进行鉴定的，相当于违背了双方已经达成的结算协议。此时，当事人提出的鉴定申请已无意义，人民法院应按照当事人达成的结算协议认定工程价款。本案中，春晓公司与明珠公司间的建筑工程施工合同合法有效，在此基础上，双方就工程款的结算达成一致并签有结算清单，该清单应依法作为确认双方工程款的依据。结算清单显示，春晓公司与明珠公司间的工程款已计算完毕，双方之间不存在到期债权的情形。2.原审法院判决春晓公司在“欠付第三人殷齐雪工程款的范围内承担连带责任”，混淆了本案基本的法律关系和事实。春晓公司与明珠公司签订的施工合同是合法有效的协议，从法律关系上讲春晓公司与明珠公司存在法律关系，而与殷齐雪不存在任何法律关系。即使春晓公司需要承担责任，也是在欠付明珠公司工程款的范围内承担连带责任，而原审法院判决春晓公司在欠付殷齐雪工程款的范围内承担连带责任没有任何法律及事实依据。（三）原审判决对于春晓公司与明珠公司间的让利款未予支持的认定是错误的。春晓公司（甲方）与明珠公司（乙方）签订的联鑫家园二期、三期《建设工程施工合同》中约定了“施工企业承诺，本工程按照工程总价的5%让利给甲方”。2014年6月16日春晓公司与明珠公司、殷齐雪关于联鑫家园二期结算清单中殷齐雪也明确认可工程让利455859.91元。由此可知，本案所涉的让利款是当事人间真实意思的表示，不违反法律规定，依法应确认其合法性，但原审判决对此未予支持，显然属于错误的认定。（四）原审法院对于春晓公司依照其他法律文书协助冻结的款项的事实未予查明，致使本案的事实不清，且使春晓公司存在重复履行的法律风险。一审开庭时，春晓公司提供了有关法院要求春晓公司协助查封、冻结殷齐雪工程款的法律文书，对于被查封、冻结的款项，原审法院未予查明，也没有扣减，更没有予以说明，这使得春晓公司存在重复履行的法律风险。补充上诉意见：一、一审诉讼程序不合法。首先三个不同案由的案件合并审理一并判决于法无据。本案为代位权之诉，其前提是主债权已经确认无异议，但是蔡海涛在主张代位权时，其主债权尚未确认，其享有主债权的依据仅是借款凭据，而且有两笔属于追偿债权，不属于借款债权。一审包揽诉讼，将三个不同案由且有明确先后顺序为据的案件一并审理，直接否认了最高院关于案由的规定和合同法司法解释关于代位权行使条件的规定。其次超出诉求范围和漏判。蔡海涛并没有在诉求中请求确认主债权，一审却在审理中按民间借贷案件和追偿纠纷案件予以实体审理，超出蔡海涛的诉请项目，但审理后却不在判决项中对借款债权和追偿权予以司法确认，又属于漏判。再次举证责任分配十分不公平。蔡海涛没有证据证明殷齐雪对春晓公司享有债权，仅凭殷齐雪承包工程就急于向春晓公司主张权利，属于举证不能，但一审责令春晓公司举证证明是否欠付工程款，无异于让春晓公司协助蔡海涛向春晓公司自己主张权利。二、主债权未确立，不具备主张代位权的条件。借款债权的真实性合法性和追偿权的成立有待借贷案件和追偿权案件的分别审理确认。尤其是追偿权的成立欠缺依据，只有借款和还款两个环节证据仍不充分，蔡海涛担保的两笔债权分别发生在2014年1月27日和2013年7月6日，蔡海涛履行担保责任的时间分别是2016年9月2日和2017年3月14日，当事人的担保期间如何确定、是否丧失担保责任，在可以依法抗辩担保责任灭失的情况下自愿履行担保责任后是否可以行使追偿权，一审均没有审查就直接确认追偿权于法无据。三、春晓公司与明珠公司之间的工程合同独立存在合法有效。首先明珠公司与殷齐雪的合同效力问题不是代位权案件审查的范围。其次一审不能以无效的合同否认有效的合同约定。一审认为明珠公司与殷齐雪的合同无效，从而否认春晓公司与明珠公司之间的工程承包合同中关于让利、管理费、保证金的条款效力，在思维逻辑上不通，不符合法理，于法无据，尤其是发包方留存质量保证金是有明确的法律规定，一审对该项也予以否认，公然违法。综上，请驳回蔡海涛的诉讼请求。蔡海涛辩称，蔡海涛与殷齐雪的债权债务关系，殷齐雪是否欠蔡海涛借款的问题，我们在一审中提供了5张借条，证实殷齐雪借款是61.8万，这些借款均发生在联鑫家园二、三期项目施工过程中，或发生在工程完后付款，事实非常清楚，证据确实充分。殷齐雪是否是联鑫家园二期7、8号楼，三期5.6.7号楼的实际施工人，在一审提供了殷齐雪与明珠公司的施工合同，施工合同中都有殷齐雪的签字，并且在工程造价报告书中也有殷齐雪的签字，并且还有明珠公司的盖章，印证了殷齐雪是实际施工人。关于是否欠款的问题。在联鑫家园项目2、3期明珠公司是否欠款，虽然明珠公司与殷齐雪的合同是无效的，但施工已经完毕，明珠公司与殷齐雪之间有工程款问题，不能因其扣让利、工程保证金、违约金等就没有余款。本案仅仅只有61.8万元，查明这三个事实后，殷齐雪在本案享有债权。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。明珠公司辩称，同意春晓公司的意见。我公司与春晓公司的合同是合法有效的合同。我公司与殷齐雪的关于结算条款也是合法有效的，应当作为结算的依据。殷齐雪未答辩。蔡海涛向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告在欠付工程款范围内和第三人共同偿还原告借款61.8万元，要求支付利息（其中46.8万元，从起诉之日至履行判决之日止，按照银行同期贷款利率计算；15万元，从2017年3月15日至判决履行之日止，按照银行同期贷款利率）；二、诉讼费用由被告、第三人承担。一审法院认定事实：2013年10月26日，第三人殷齐雪向原告借款现金70000元，并出具了收到条；2014年6月23日，田家真及第三人殷齐雪向原告借款现金100000元，第三人殷齐雪出具了收到条；2014年7月22日，第三人殷齐雪向原告借款现金48000元，并出具了收到条；2015年6月23日第三人殷齐雪向原告借款现金50000元，第三人也出具了收到条。2014年1月27日，第三人殷齐雪向案外人彭铁借款200000元，由原告蔡海涛作为保证人，殷齐雪出具了借条，蔡海涛作为担保人在借条上签字，该款由银行20万元的支付凭证；2013年7月6日第三人殷齐雪向案外人彭铁借款15万元，原告仍然作为保证人在借条上签字。上述借款到期后第三人殷齐雪拒不偿还，原告蔡海涛作为担保人分别于2016年9月2日、2017年3月14日向案外人彭铁以银行转款的方式向其还款20万元、15万元（通过蔡海涛妻子刘平帐户转款15万元）。2012年6月15日，被告春晓公司与被告明珠公司关于联鑫家园二期工程签订《建设工程施工合同》一份，其中第二部分专用条款规定：“……二、5.3发包人派驻的工程师蒋民。7、项目经理：王振江。十、违约、索赔和争议。35.2双方约定承包人其他违约责任：按合同工期，每拖延一天，每座楼罚款1000元。……十一、其他38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：无。……47、补充条款。47.3材料价格根据市场价格，双方签证。47.6施工企业承诺，本工程按照工程总5%让利给甲方。47.7甲方拨付工程款必须有乙方财务章的收款收据。47.9甲方代扣施工企业建筑税金的5%。……”该合同最后有两公司盖章及法定代表人签字。案外人任彦宝作为1、2号楼施工人签字，田思光作为3、4、9、10号楼施工人签字，朱建国作为5、6、11、12号楼施工人签字，葛明洋作为13、14、15、16号楼施工人签字，殷齐雪作为7、8号楼施工人处签字，宋继平作为售房大厅施工人签字。2012年6月17日，被告明珠公司与第三人殷齐雪签订联鑫家园二期7号、8号楼施工合同一份，内容为：“甲方：枣庄市明珠建筑有限公司，乙方：第一项目部殷齐宇。一、工程名称：联鑫家园二期棚户区改造项目7#、8#号楼。……五、开工日期：2012年6月16日，竣工日期：2013年4月16日。八：乙方所承包的工程必须严格按照国家现行施工规范及验收标准和地方规定组织施工，严格执行甲方与建设单位签订的施工合同文件，并按甲方与建设单位签订的合同文件进行结算。……十三、利润提取：甲方按工程总造价的5%提取乙方的施工管理费，并按建设单位的拨付时间提取，税收按甲方与建设单位签订的合同执行。……”2015年1月29日，各方对该工程委托审计，出具的工程造价咨询报告书载明第三人殷齐雪对联鑫家园二期7号、8号楼施工的工程款为9117198.23元。2012年11月15日，春晓公司与明珠公司签订联鑫家园三期1-7号楼的《建设工程施工合同》，其中第二部分专用条款规定：“……二、5.3发包人派驻的工程师王玉廷、蒋民。……十、违约、索赔和争议。35.2双方约定承包人其他违约责任：按合同工期，每拖延一天，每座楼罚款1000元。……十一、其他38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：无。……47、补充条款。47.3材料价格根据市场价格，双方签证。47.6施工企业承诺，本工程按照工程总造价的5%让利给甲方。47.7甲方拨付工程款必须有乙方财务章的收款收据。47.9甲方代扣施工企业建筑税金。……”该合同最后有两公司盖章及法定代表人签字。案外人田思光作为该总承包合同项目经理人签字。最后殷齐雪在5、6、7号楼施工人处签字。2012年11月16日，被告明珠公司与第三人殷齐雪签订联鑫家园三期5号、6号、7号楼施工合同，内容为：“甲方：枣庄市明珠建筑有限公司，乙方：殷齐雪、田思光。一、工程名称：联鑫家园三期棚户区改造项目5、6、7号楼。……五、开工日期：2012年11月16日，竣工日期：2013年9月16日。八：乙方所承包的工程必须严格按照国家现行施工规范及验收标准和地方规定组织施工，严格执行甲方与建设单位签订的施工合同文件，并按甲方与建设单位签订的合同文件进行结算。……十三、利润提取：甲方按工程总造价的5%提取乙方的施工管理费，并按建设单位的拨付时间提取，税收按甲方与建设单位签订的合同执行。……”2015年9月被告春晓公司、明珠公司与第三人殷齐雪对联鑫家园三期5号、6号、7号楼的工程进行审计，出具的审计报告载明第三人殷齐雪对联鑫家园三期5号、6号、7号的工程总价款为9635492.48元。庭审中，被告春晓公司提交其与被告明珠公司关于联鑫家园二期工程结算清单【包括联鑫二期7号楼、8号楼工程拨款明细及联鑫二期第一项目部(7#、8#)成本总表即春晓公司材料款支出的明细】，清单载明：决算总值：9117198.23元，工程拨款5579994.98元，材料款1912240.35元，水电费37666元，审计费23594.25元，管理费455859.91元，让利款455859.91元，工期96000元，工程保修金455859.91元，建筑税金289788.91元，市中区法院执行款337886元。提交春晓公司与明珠公司关于联鑫家园三期5号、6号、7号楼工程结算清单一份。清单载明：决算总值：9635492.48元，工程已拨款：5024134.92元，材料款：1958108.68元，后续工程款（没干完及返工）：406151.55元，审计费：136405.75元，管理费（建筑公司）：481774.62元，工程让利款：481774.62元，工期：787500元，工程保修金481774.62元，建筑税金3556032.23元。另查明，殷齐雪与殷齐宇系同一人。一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、原告是否享有对明珠公司债权人代位权。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。根据该条规定，债权人代位权是债权人为了保全其债权不受损害而以自己的名义代债务人行使权利。对于债权人提起代位权诉讼所应符合的条件，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十一条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”。根据上述法律规定，首先，本案中，原告蔡海涛作为债权人对债务人殷齐雪享有合法的债权，第三人殷齐雪因与被告明珠公司承包建设工程合同工程款尚未结算，经核算后如其对明珠公司享有未支付工程款的到期债权，则在殷齐雪怠于行使，对债权人蔡海涛造成了损害的情况下，债权人蔡海涛可以依据债权人代位权纠纷提起本案诉讼，要求次债务人明珠公司向其承担给付义务。其次，第三人殷齐雪作为原告的债务人享有对被告明珠公司到期债权，即被告明珠公司欠付第三人工程款。1、从明珠公司提交的与第三人的两个工程的承包合同，以及春晓公司提交的与明珠公司签订的两份建设工程施工合同，可以看出，第一，二被告签订的两份建设工程施工合同均约定不得分包（均为38.1条），且殷齐雪为自然人，显无相应的建筑资质，因此明珠公司与第三人签订的承包合同为违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，违法分包行为无效。违法分包建设工程的行为被确认为无效，应当按照合同法关于无效合同的处理原则予以处理，即合同尚未履行的，不再履行，已经履行完毕的，应当折价补偿实际施工人物化在建设工程中的费用。本案中，第三人承包的两个工程均已竣工验收，故其有权按照实际施工的工程量，通过工程造价鉴定的方式据实结算，即将实际施工人物化在建筑产品中的成本折价受偿。2、对于第三人与被告明珠公司、被告明珠公司与春晓公司结算的工程款，法院认为，本案只需要审查被告明珠公司是否尚欠付第三人工程款，以及如欠付，欠付的工程款是否能够实现原告债权人代位权的债权数额即可。本案中，经各方质证，对第三人承包的二期、三期部分工程的总造价均无异议。对于结算内容，法院认为，基于第三人与明珠公司签订的承包合同无效，因此，只需以总工程造价，减去已经支付的工程款、材料款及其他合理的支出费用，剩余款项即为物化到建筑工程第三人支出的费用。被告明珠公司应当予以支付给第三人。在被告明珠公司与春晓公司两个工程结算清单中，其中的让利款、管理费（未约定管理费）、工程保修金等（二期，455859.91元+455859.91元+455859.91元，三期481774.62元+481774.62元+481774.62元）共计2812903.56元，是二被告之间的约定，基于第三人与明珠公司的分包合同无效，该分包合同中关于“严格执行甲方与建设单位签订的施工合同文件，并按甲方与建设单位签订的合同文件进行结算”的约定自然无效，上述费用不应由第三人承担，均不应以扣减。仅该三项费用即未超出原告对第三人享有的到期债权。综上，原告对第三人的债权合法，第三人对明珠公司尚有到期债权，第三人怠于行使其到期债权，对作为债权人的原告造成了损害，原告依法享有对明珠公司主张债权人代位权。二、对于原告蔡海涛要求被告春晓公司承担支付责任的问题。本案中，对于第三人承包的二期、三期部分工程，虽然二被告陈述两单位已经结算完毕，但其提交的二被告之间的结算清单，扣除了本应支付给第三人的让利款、管理费等共计2812903.56元，春晓公司尚有2812903.56元未支付给明珠公司，明珠公司也扣除了该款项支付第三人殷齐雪。该扣除的工程款总额远超出原告对第三人享有的到期债权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该司法解释基于建设工程施工合同的特殊性，规定了实际施工人可以突破合同相对性原则，向发包人主张债权。法院认为，根据该司法解释规定，原告作为第三人的债权人，在第三人怠于行使其到期债权时，其实际上是替代第三人向明珠公司主张到期债权，因此应当享有和第三人一样的地位，突破合同相对性，向发包人春晓公司主张债权。因此，被告春晓公司也应基于欠付第三人的工程款对原告承担欠付工程款范围内的连带支付责任。三、对于利息计算问题。法院认为，原告主张利息以本金46.8万元为基数，从起诉之日至履行判决之日止，按照银行同期贷款利率计算，以本金15万元为基数，从2017年3月15日至判决履行之日止，按照银行同期贷款利率的诉请，符合法律规定，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告枣庄市明珠建筑有限公司于判决生效之日起十日内在欠付工程款的范围内给付原告蔡海涛61.8万元及利息（利息计算：以46.8万元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率，自2016年9月7日计付至判决生效之日；以15万元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率，自2017年3月15日计付至判决生效之日）；二、被告枣庄春晓置业有限公司对上述第一项支付义务在欠付第三人殷齐雪工程款的范围内承担连带清偿责任；三、上述第一项或第二项给付义务履行完毕后，蔡海涛对殷齐雪、殷齐雪对枣庄市明珠建筑有限公司之间相应数额的债权债务关系即予消灭；四、驳回原告蔡海涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8320元，诉讼保全费2800元，由被告枣庄市明珠建筑有限公司负担（从实现的债权中优先支付）。二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于蔡海涛对殷齐雪是否享有债权的问题。根据蔡海涛提供的借条、取款凭证、收到条等证据，能够证明蔡海涛对殷齐雪享有61.8万元债权。关于明珠公司的责任承担问题。根据本案查明的事实，本案所涉联鑫家园二期及三期1-7号楼工程由春晓公司发包给明珠公司建设施工，明珠公司将其中的二期7、8号楼，三期5号、6号、7号楼分包给殷齐雪施工，因殷齐雪为自然人，无相应的建设资质，因此明珠公司与殷齐雪签订的承包合同为违法分包，属无效合同。本案所涉工程均已竣工验收，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，认定殷齐雪有权按照实际施工的工程量，通过工程造价鉴定的方式进行结算，将实际施工人物化在建筑产品中的成本折价受偿，有事实和法律依据，并无不当。各方当事人对殷齐雪承包的二期、三期部分工程的总造价均无异议，因殷齐雪与明珠公司签订的承包合同无效，因此，应以总工程造价，减去已经支付的工程款、材料款及其他合理的支出费用，剩余款项即为物化到建筑工程中殷齐雪支出的费用。二审中，本案的争议焦点问题是管理费、让利费和工程保修金是否应在总工程造价中予以扣减。明珠公司与春晓公司称两公司已经结算完毕，在春晓公司与明珠公司两个工程结算清单中，管理费、让利费和工程保修金均在总工程造价中予以了扣减，一审判决认定该三项费用不应予以扣减，明珠公司和春晓公司均上诉认为该三项费用应予扣减。本院认为，在殷齐雪与明珠公司之间的工程款结算中，因双方之间的承包合同无效，该合同中关于按明珠公司与春晓公司签订的合同文件进行结算的约定亦无效，故该合同中约定的管理费及春晓公司与明珠公司之间约定的让利费均不应予支持，不应从总工程造价中予以扣减。关于工程保修金，因本案所涉工程已经超过质量保修期，因此该工程保修金应返还殷齐雪。一审判决认定让利款、管理费、工程保修金等（二期，455859.91元+455859.91元+455859.91元，三期481774.62元+481774.62元+481774.62元）共计2812903.56元，均不应予以扣减，仅该三项费用未超出蔡海涛对殷齐雪享有的到期债权，有事实和法律依据，并无不当。关于明珠公司上诉称，明珠公司已经代殷齐雪支付（2014）市中民初字第157号民事判决中赔偿杨宝娥的赔偿款17449.94元、诉讼费1581元；（2015）微商初字第146号民事判决判令明珠公司对殷齐雪欠宗兆金租赁费430000元及利息、诉讼费承担连带责任，以及（2014）市中民初字第1558号协助执行通知书、（2015）薛民初字第1289-1号民事裁定书及协助执行通知书、（2015）薛民初字第1290-1号民事裁定书及协助执行通知书中查封冻结的款项也应从工程款中予以扣减的主张，因现无证据证明上述款项明珠公司已经实际支出，故一审判决在本案中未予扣减并无不当。明珠公司上诉称，（2018）鲁0402民初第287号案，案外人魏亮起诉明珠公司及殷齐雪、春晓公司，要求支付其联鑫家园工程款143000元及滞纳金的案件，仍然在审理中，该案的审理结果直接涉及到剩余工程款的数额，本案应中止审理的主张，亦无法律依据，本院不予支持。综上，明珠公司应在欠付殷齐雪工程款的范围内给付蔡海涛61.8万元及相应利息。明珠公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。关于春晓公司的责任承担问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”蔡海涛作为殷齐雪的债权人，在殷齐雪怠于行使其到期债权时，实际系替代殷齐雪向明珠公司主张到期债权，因此应享有和殷齐雪一样的地位，突破合同相对性，向发包人春晓公司主张债权。因春晓公司与明珠公司签订的建设工程施工合同约定了让利款，但未约定管理费，因此让利款应从春晓公司与明珠公司之间结算的工程款中予以扣减，管理费不应予以扣减。故在春晓公司与明珠公司两个工程结算清单中，管理费、工程保修金（二期，455859.91元+455859.91元，三期481774.62元+481774.62元）共计1875269.06元，不应予以扣减，该两项费用亦未超出蔡海涛对殷齐雪享有的到期债权。因此，春晓公司应在欠付明珠公司工程款的范围内向蔡海涛承担清偿责任。春晓公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。但一审判决认定被告春晓公司应在欠付殷齐雪工程款的范围内承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。综上，明珠公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持；春晓公司的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果部分有误，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初3481号民事判决第一、三、四项；二、变更山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初3481号民事判决第二项为：枣庄春晓置业有限公司对上述第一项支付义务在欠付枣庄市明珠建筑有限公司工程款的范围内承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8320元，诉讼保全费2800元，由枣庄市明珠建筑有限公司负担；二审案件受理费16640元，由枣庄市明珠建筑有限公司负担8320元，由枣庄春晓置业有限公司负担8320元。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  金 颖审判员  单 伟二〇一九年十二月二日书记员  路然然