海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5105号上诉人（原审被告）：海南昊祥餐饮服务有限公司，住所地海南省海口市龙华区南沙路55号交通大厦一楼。统一社会信用代码：91460100082518267Y。法定代表人：莫书导，经理。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：徐富祥，四川沱江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海口市交通港航综合执法支队，住所地海南省海口市龙华区南沙路55号交通大厦四楼。统一社会信用代码：124601000563784088。法定代表人：张庆，支队长。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：张礼，海南唐海律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞雪斌，海南唐海律师事务所律师。上诉人海南昊祥餐饮服务有限公司（以下简称昊祥公司）因与被上诉人海口市交通港航综合执法支队（以下简称交通港航支队）合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初15285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人昊祥公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.请求二审法院判决交通港航支队赔偿昊祥公司的损失507305元；3.本案的诉讼费用由交通港航支队承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。昊祥公司股东和法定代表人变更后根本不存在转租房屋和擅自变更经营权的情况。一是昊祥公司作为承租人主体，在履行房屋租赁合同《职工食堂合作协议书》（以下简称《协议书》）过程中及对合同的权利义务均未变更。本案中，昊祥公司作为承租人主体是以有限责任公司法人形式出现的。公司法人一经工商登记设立便成为独立的民事法律主体，独立享有民事权利和承担民事义务，而公司股东的变化、股权的转让，均不影响公司独立的民事法律主体地位。此后，昊祥公司履行《协议书》的权利义务一直未发生任何变化，经营上照样以职工食堂为主，主营为保障职工工作午餐用膳及有关业务接待、招待服务。昊祥公司作为承租人从未脱离出《协议书》合同关系，根本不存在转租房屋和擅自变更经营权的情况。二是股权不等于经营权,股权变更并不等于经营权转让。股权专指对企业资产拥有的支配权利，而股权还包括偿付债务的义务；经营权是对企业资产运营管理的权利，也就是所谓管理层经营管理企业的权利义务。况且交通港航支队提供的2018年2月5日工商登记变更信息，昊祥公司仅变更了股东和法人代表，其与经营有关的经营范围、高级管理人员等并未变更。本案中昊祥公司股权和法人代表虽变更了，但管理层主要人员、食堂厨师、食堂规模、经营模式等均未发生任何变化，丝毫未影响交通港航支队在《协议书》中的收益权与处分权，也未对房屋造成毁损或带来其他任何不良影响。三是即使交通港航支队（出租人）认为昊祥公司2018年2月5日工商登记变更行为是房屋转租行为，也应该及时提出异议。但直到2018年9月30起诉前，已经超过六个月都未提出任何异议。事实是交通港航支队在2018年4月20日和2018年6月1日给昊祥公司发通知，要求单方面终止合同，“通知”中从未提及昊祥公司有转租房屋和擅自变更经营权的问题。2双方签订的《协议书》因执行省委巡视组、市委巡视组的整改要求及国有资产管理需要已经不能继续履行是归责于交通港航支队的责任，该情形不属于该协议订立时不能避免、不能预见和不能克服的客观情况。一审判决认定为不可抗力实属错误。交通港航支队系国家事业单位，与昊祥公司2013年9月11日签订《协议书》时，财政部《事业单位国有资产管理暂行办法》（以下简称《资产管理办法》）自2006年7月1日起已经施行。因此，交通港航支队是知道此《资产管理办法》内容的，依据《资产管理办法》第四十条“事业单位国有资产评估工作应当委托具有资产评估资质的评估机构进行。事业单位应当如实向资产评估机构提供有关情况和资料，并对所提供的情况和资料的客观性、真实性和合法性负责。”本涉案房产的评估是属于交通港航支队的责任，交通港航支队处理本涉案房产如果依照《资产管理办法》进行，那么违反事业单位国有资产管理制度的情形是可以避免和克服的，所以，其产生的后果是能预见的。现在省委巡视组、市委巡视组要求整改是因交通港航支队的责任造成的，与不可抗力因素没有关系，其后果也必须由交通港航支队承担。3交通港航支队在履行《协议书》过程中，一直存在单方不履行合同义务的违约行为，给昊祥公司造成了巨大经济损失。（一）交通港航支队履行《协议书》的违约行为：1、前面所述的交通港航支队不按《资产管理办法》规定办理评估、报批等手续，违反了履行《协议书》应尽的义务，如因此而无法继续履行，要求终止合同，是属于严重违约行为。2、单方擅自强行暂停合作关系，且不提供任何损失补偿，明显是不履行合同义务行为。2018年4月20日交通港航支队在没有与昊祥公司商量的情况下，单方发出《关于暂停与海南昊祥餐饮服务有限公司合作的通知》：“从现在到2018年5月31日为过渡期。过渡期后暂时关闭营业。”交通港航支队2018年6月1日又单方发出《关于昊祥餐厅停止营业的通知》：“现过渡期已结束，请昊祥餐厅从6月1日起停止营业，否则支队将采取必要措施。”上述“通知”完全违反《协议书》第五条的约定：“在合作期限内，甲乙双方均不得随意终止协议，如因甲方单方原因导致乙方不能履行协议的承包期限，甲方应承担乙方投资建设的相关费用，乙方自愿退出的甲方不予赔偿。”3、交通港航支队除了单方要求终止《协议书》外，还做出了一系列的违约行为。交通港航支队单方要求终止《协议书》还未经昊祥公司同意的情况下，交通港航支队不顾经营损失和安全，于2018年6月1日起就单方强行停水，使得餐厅职工只能到其他大楼抬水艰难维持经营；强行停电，使得餐厅重新出钱向物管处申请和另接电源经营；不顾职工利益，单方不履行《协议书》第二条的约定，不再支付午餐每人每餐15元款项，使得餐厅本就薄利甚至亏损的生意更加雪上加霜。（二）交通港航支队终止《协议书》给昊祥公司造成的损失达507305元：1、建设食堂的一切资金均是乙方投入，投资建设的相应费用剩下2年尚未分摊的部分还有262305元（昊祥公司履行《协议书》期间共投入建设费用1049220元，期限8年，每年分摊131152.5元。）2、公司餐厅现有员工11人，如果解除合同，公司只能解散，员工会失业，公司解散职工需要赔偿金245000元。4一审判决适用法律错误。（一）本案实为房屋租赁合同纠纷，不是经营权承包合同纠纷。首先，从《协议书》的实质内容看，甲、乙双方为房屋出租人与承租的关系。《协议书》第一条，“甲方提供本单位一楼场地面积约为200平方米给乙方使用，建立职工食堂，建设食堂的一切资金由乙方投入”；《协议书》第三条、4款，“乙方依照有关法律从事经营活动，履行独立法人责任，合法自主招工，不受甲方的制约。”；《协议书》第三条、5款，“合作期内乙方不得擅自转让或变相转让他人经营，必须征得甲方同意，期满后乙方具有续租的优先权。如乙方不再续租经营，只允许自行处理乙方购置的动产部分设备和材料。”其次，从交通港航支队起诉的诉讼请求来看，也是请求法院解决房屋租赁关系纠纷。交通港航支队一审诉讼请求第2条，“请求判令昊祥公司立即停止餐厅经营，并搬离交通港航支队提供的的位××路房产”。（二）本案既为房屋租赁合同纠纷，那么，判案除依据《中华人民共和国合同法》外，还应当主要依据最高人民法院法释〔2009〕11号《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”最高人民法院法释〔2009〕11号第十一条“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；第十六条出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”本案一审庭审中，法庭回避了交通港航支队不履行合同义务的违约、交通港航支队通知终止《协议书》属单方解除合同行为、交通港航支队认为转租但在六个月内未提出异议等问题。法庭对这些应当查明和认定的案件事实，却没有查明和认定，导致适用法律错误。一审缺席判决解除合同，但并未判决交通港航支队承担任何责任，明显的是在故意偏袒交通港航支队。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决结果明显故意偏袒交通港航支队。请求二审法院依法查明事实改判或发回重审，以维护昊祥公司的合法权益。被上诉人交通港航支队辩称，请求二审法院依法驳回昊祥公司的上诉请求，维持一审判决。一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。1.一审判决认定昊祥公司法定代表人和全部股东发生变更属于变相转让经营并构成违约，认定事实清楚。根据交通港航支队与昊祥公司双方签订的《职工食堂合作协议书》第三条约定，昊祥公司在合作期间内未经交通港航支队同意不得擅自转让或变相转让他人经营。2018年2月25日，根据工商登记资料显示，昊祥公司法定代表人和全部股东发生工商变更登记，此种情形应当属于双方约定的变相转让他人经营的情形，一审判决根据事实认定昊祥公司构成变相转让经营并构成违约，认定事实清楚。2.一审判决认定省委巡视组、市委巡查组的整改要求为不可抗力，认定事实清楚。2018年2月，海南省委巡视组和海口市××组在巡查时要求机关及事业单位不能为职工小区及职工餐厅支付水、电费、物业费等费用，并要求事业单位根据相关规定对利用国有资产对外投资、出租、出借和担保等情形进行论证和审批并实行专项管理，交通港航支队根据巡视组及上级主管部门的要求对不符合要求的水电费及物业费的支付情况进行了排查整改，并对交通港航支队管理使用的所有国有资产对外合作情形进行了排查处理，按要求整改了相关不符合要求和规定的国有资产使用情形。因昊祥公司根据合同约定无须支付经营场所的租金且在经营过程中存在将电路直接接入到总表中使用公电的情况，根据巡查整改要求，双方签订的《职工食堂合作协议书》因存在违反整改要求和相关规定的情形，已失去了继续合作的条件。因此，一审法院据此认定海南省委巡视组和海口市××组的巡查要求属于不可抗力，认定事实清楚。二、昊祥公司所称无事实和法律依据。1.昊祥公司称本案为房屋租赁合同纠纷，无法律依据。根据交通港航支队与昊祥公司签订的《职工食堂合作协议书》的内容约定，交通港航支队为了解决职工午餐用餐问题，利用交通港航支队单位场所，采用引资合作的方式建立职工食堂，合同中并未约定昊祥公司支付租金的内容。根据《合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”，《职工食堂合作协议书》从形式和内容约定看均不属于租赁合同。昊祥公司依据租赁合同的相关规定主张装修残值损失也无法律依据。2.昊祥公司主张经营场所的装修费残值损失无事实和法律依据。首先，昊祥公司在二审程序中提出装修费残值损失的新主张不符合法律规定。昊祥公司一审无正当理由未进行答辩也未参与庭审，应视为其对诉讼权利的放弃，其二审提出新的请求不符合法律规定。其次，昊祥公司未提供充足证据证明其所实际支付的装修费，其主张装修费残值损失无事实依据。最后，根据昊祥公司提供的证据《海南昊祥餐厅服务有限公司职工食堂餐厅投入费用》显示，其将厨房设备、餐具等动产计算在装修费用残值范围内，计算存在错误，不符合法律规定。3.昊祥公司称交通港航支队未及时对其转让经营的行为提出异议无事实依据。2018年2月5日，昊祥公司转让经营并进行了法定代表人和股东工商变更登记后，交通港航支队于2018年4月20日和2018年6月1日分别向昊祥公司送达通知，告知停止合作的通知，昊祥公司到期未按要求搬离经营场所，交通港航支队于2018年7月17日向海口市龙华区人民法院起诉要求解除合同并请求昊祥公司停止经营并搬离经营场所。2018年9月25日，龙华区人民法院依法进行了开庭审理，审理结束后，因交通港航支队未及时缴纳案件受理费，所以，法院要求交通港航支队缴纳案件受理费后再行起诉。因此，交通港航支队已在合理期限内通过书面通知和起诉的方式向昊祥公司提出了异议，昊祥公司所称无事实依据。综上所述，昊祥公司的上诉请求无事实和法律依据，恳请法院依法驳回其诉讼请求，维持一审判决。交通港航支队向一审法院起诉请求：1.请求解除交通港航支队、昊祥公司双方于2013年9月11日签订的《职工食堂合作协议书》；2.请求判令昊祥公司立即停止餐厅经营，并搬离交通港航支队提供的的位××路房产；3.本案诉讼费由昊祥公司承担。一审法院认定的事实：交通港航支队办公大楼位于海口市××路。2013年9月11日，交通港航支队、昊祥公司签订《职工食堂合作协议书》，约定交通港航支队提供单位一楼场地面积约为200㎡给昊祥公司使用，建立职工食堂，主营为保障职工工作午餐及有关业务接待，建立食堂的一切资金由昊祥公司投入，允许昊祥公司在业余时间或不影响昊祥公司用餐的前提下对外开放营业；合作期内，昊祥公司不得擅自转让或变相转让他人经营，必须征得交通港航支队的同意；合作期限为2013年9月11日至2021年9月10日；如因交通港航支队单方原因导致昊祥公司不能履行协议约定的承包期限的，交通港航支队应承担赔偿昊祥公司投资建设的相应费用。根据工商登记信息显示，昊祥公司的股东原为李苹、李伟，法定代表人原为李苹，于2018年2月5日变更登记为，股东为王诗雅、莫书导，法定代表人莫书导。2018年4月20日，交通港航支队向昊祥公司发出《关于暂停与海南昊祥餐饮服务有限公司合作的通知》，告知昊祥公司将暂停与其的合作关系，从现在到2018年5月31日为过渡期，过渡期后暂时关闭营业，并要求昊祥公司妥善解决交通港航支队打入个人饭卡余款的问题。2018年6月1日，交通港航支队向昊祥公司发出《关于昊祥餐厅停止营业的通知》，告知昊祥公司过渡期已结束，要求昊祥公司从今日起停止营业，否则将采取必要措施。交通港航支队称昊祥公司于2013年入场并对场地进行了简单装修，昊祥公司无需支付场地租金，营业期间的水电费、物业费均由交通港航支队支付，但昊祥公司的职工工资由其自行发放。交通港航支队还称，昊祥公司一直拒绝停止营业，在交通港航支队对其停水停电的情形下，还不顾经营安全，私拉电源进行经营。交通港航支队还称，解除与昊祥公司的合同关系，系严格执行省委市委巡视整改要求和主管单位海口市交通局的要求。一审法院认为，交通港航支队、昊祥公司于2013年9月11日所签订的《职工食堂合作协议书》（下简称“该协议”），系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，自签订之日起生效，对双方具有约束力。交通港航支队将该协议约定的场地交由昊祥公司经营餐厅，昊祥公司亦依约向交通港航支队提供了餐饮服务。根据工商登记信息显示，昊祥公司的股东和法定代表人已于2018年2月5日全部发生变更，交通港航支队主张该变更行为应理解为变相转让经营，一审法院予以采纳。该协议约定“合作期内，昊祥公司不得擅自转让或变相转让他人经营，必须征得交通港航支队的同意”，昊祥公司擅自变相转让他人经营的行为，已构成违约。另，交通港航支队称解除该协议，还基于严格执行省委巡视组、市委巡察组的整改要求，该情形应属于该协议订立时不能避免、不能预见和不能克服的客观情况，为不可抗力。交通港航支队已于2018年4月20日向昊祥公司告知将于同年5月31日之后解除该协议，并于2018年6月1日再次告知，且交通港航支队称其曾采取过停水停电的方式，现交通港航支队主张解除该协议，符合《合同法》第九十四条的规定，一审法院予以支持。该协议解除后，根据《合同法》第九十七条的规定，交通港航支队有权要求恢复原状，现交通港航支队主张昊祥公司立即停止餐厅经营并搬离交通港航支队提供的的位××路房产，有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条和第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、解除交通港航支队与昊祥公司于2013年9月11日签订的《职工食堂合作协议书》；二、昊祥公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内从海口市交通港航综合执法支队提供的位于海口市××路房产中搬离并停止经营。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由昊祥公司负担。二审中，昊祥公司向本院提交了6份证据，其中证据1《职工食堂合作协议书》、证据2《企业信用信息公示报告》、证据3《关于暂停与昊祥公司合作的通知》、证据4《关于昊祥餐厅停止营业的通知》。上述四份证据交通港航支队已经在一审中提交，不属新证据。证据5《事业单位国有资产管理暂行办法》，系财政部制定的规章，不属于证据；证据6《投资建设的相应费用尚未分摊的部分计算表》，属于昊祥公司自行制定的明细表，不属于证据，本院对其证明内容不予采信。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、关于合同的性质问题。交通港航支队与昊祥公司签订的《职工食堂合作协议书》，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。根据该合同的约定，交通港航支队负责提供约200平方米的食堂场地，昊祥公司负责为交通港航支队的职工供应工作餐，餐费由交通港航支队统一结算；昊祥公司投资对食堂进行装修，合作期间，交通港航支队不收取昊祥公司的场地租金。从上述约定可以看出，该合同属于一方提供场地，一方提供服务，符合合作合同性质。而房屋租赁合同是指出租人提供房屋给承租人使用，承租人支付租金的合同。交通港航支队将食堂场地交给昊祥公司使用，并不收取租金。因此，昊祥公司上诉认为双方签订的合同属于房屋租赁合同，不符合法律规定，本院不予采信。2关于昊祥公司是否违约、合同应否解除的问题。合同签订后，昊祥公司投资对合作场地进行了装修，双方均能按照合同约定履行各自义务，至起诉之时合同已经履行5年，双方未有明显违反合同主要义务的行为，应当说双方的合作还是比较顺利的。虽然合同约定“合作期内乙方不得擅自转让或变相转让他人经营，必须征得甲方同意”，但昊祥公司并没有将合作项目进行转让或变相转让给他人经营的行为，因此，交通港航支队以昊祥公司擅自变更股东属于根本违约为由，诉请解除合同，其理由不能成立。本院认为，股东变更是公司内部治理行为，公司股权结构的变化不影响公司对外履行合同的权利义务。因此，昊祥公司的股东变更不能认为是转让或变相转让给他人经营。合同违约责任条款约定：“在合作期限内，甲、乙双方均不得随意终止协议，如因甲方单方原因导致乙方不能履行协议约定的承包期限，甲方应承担赔偿乙方投资建设的相应费用，乙方自愿退出的甲方不予赔偿”。显然，双方对行使合同解除权做了严格的规定，任何一方不得随意解除合同，否则应赔偿对方的损失。交通港航支队与昊祥公司的合作至今已经6年多，离合作期满只有不足2年的时间，双方应当诚实守信，继续履行完合同约定的合作期限。特别是在当今想方设法改善营商环境的情况下，交通港航支队作为政府执法部门，更应当带头信守合约、改善营商环境。因此，交通港航支队诉请解除合同的理由不能成立，本院不予支持。3关于本案是否存在不可抗力的问题。交通港航支队认为双方签订的合同因国家政策调整及国有资产管理需要，已经不能继续履行合同，并援引财政部《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十一条的规定，认为其将涉案房产未经评估就交由昊祥公司无偿使用违反事业单位国有资产管理制度。本院认为，交通港航支队与昊祥公司签订合作协议，其目的是解决职工就餐问题，不属于“对外投资、出租、出借和担保”行为。涉案房屋是否评估，与合同应否解除没有必然的联系。省委巡视组、市委巡察组只是明确要求机关单位不能自行为职工小区及职工餐厅支付水电费、物业费，并没有下令要求解除与昊祥公司的合作合同。因此，交通港航支队以上述理由请求解除合同，显然不能成立。一审判决认定本案存在不可抗力，不符合客观事实。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。显然本案不存在因不可抗力致使合同目的不能实现的情况。因此，一审判决以不可抗力不由解除双方的合作协议，显然不当，应予纠正。综上所述，昊祥公司的上诉请求部分成立，予以支持。其上诉请求交通港航支队赔偿损失507305元，因其在一审中没有提出反诉，本院在二审中不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：1撤销海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初15285号民事判决；2驳回海口市交通港航综合执法支队的诉讼请求；3驳回海南昊祥餐饮服务有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由海口市交通港航综合执法支队负担。本判决为终审判决。审 判 长 李家林审 判 员 刘思其审 判 员 陈 璐 二Ｏ一九年十二月十八日法官助理 王 悦书 记 员 陈宁婴速 录 员 吴虹瑶附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。