浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5517号 上诉人（原审原告）：喀什市季度鞋子店，住所地：新疆喀什地区喀什市解放北路140号。 经营者：艾买江·阿布都热依木，男，1973年3月8日出生，维吾尔族，住新疆喀什市。 委托诉讼代理人：阙树法，浙江君问律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：义乌市洪轩服饰商行，住所地：浙江省义乌市江东街道五爱路88号门店。 经营者：洪永忠，男，1975年5月30日出生，汉族，住浙江省常山县，现住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：朱熊熊，浙江近真律师事务所律师。 上诉人喀什市季度鞋子店与义乌市洪轩服饰商行买卖合同纠纷一案，双方均不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初10244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 喀什市季度鞋子店的上诉请求：撤销原判第三项，依法改判义乌市洪轩服饰商行赔偿损失59632元；本案一、二审诉讼费用由义乌市洪轩服饰商行承担。事实与理由：本案中，喀什市季度鞋子店为解决产品质量争议，从喀什乘飞机到达义乌，自2019年4月25日至5月11日住宿在义乌市海德宾馆，往返于柯桥至义乌的车费，该些机票费、车费、住宿费、处理事务化去的误工费，合计9632元，一审未支持。因义乌市洪轩服饰商行违约，导致以一条裤子加价5元计，毛利也有53770元，喀什市季度鞋子店主张50000元的损失，一审也未支持。该两笔损失均不予支持系错误，由此提起上诉。 义乌市洪轩服饰商行针对喀什市季度鞋子店的上诉答辩称，双方对买卖都是有过错的，即使产生相应费用，也应各自承担，且喀什市季度鞋子店所主张的上述费用没有合理依据，且无关联性。 义乌市洪轩服饰商行的上诉请求：撤销原判并发回重审。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。本案双方就返还货物的数量从始至终都没有确认，且从一审双方提交的证据看，一审认定喀什市季度鞋子店已将涉案货物全部返还给义乌市洪轩服饰商行缺乏事实依据，义乌市洪轩服饰商行认可喀什市季度鞋子店有将涉案货物返还，双方也就合同履行或解除合同后结算进行协商，具体数量双方未清点和确认，事实上喀什市季度鞋子店并没有将全部涉案货物返还。因此，一审认定义乌市洪轩服饰商行返还全部货物依据事实不清。二、一审适用法律错误，有失公允。合同解除后，双方均应履行后合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。”第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，造成合同解除的法定事由虽然是义乌市洪轩服饰商行因案外人未完全按约定履行义务，但喀什市季度鞋子店返还涉案货物过程中部分货物损坏，经双方确认损坏部分共有2500余件。而对于喀什市季度鞋子店返还义乌市洪轩服饰商行的实际数量双方并没有确认和清点，从喀什市季度鞋子店提交的微信聊天页面照片来看，案外人发给喀什市季度鞋子店的涉案货物共计46件，重量为4997千克，结合喀什市季度鞋子店提交的托运单载明数量来看，实际发还的数量只有4500千克。因此，喀什市季度鞋子店认为依照法律规定、结合案件事实喀什市季度鞋子店应按实际收到货物数量再扣除损坏的数量后返还相应货款，并驳回喀什市季度鞋子店不当的诉请，一审在未查明案件事实的基础上径行判决义乌市洪轩服饰商行返还全部货款显然不当。三、双方之间系库存服装买卖，义乌市洪轩服饰商行提供给喀什市季度鞋子店的样品仅仅是让喀什市季度鞋子店确认质量是否符合要求，并非款式确认，库存货物买卖有别于新货交易，喀什市季度鞋子店要求清货价，双方一直谈的也是清货价，清货价比新货挑款价格要低三至四倍，因为清货价是不挑款式的。义乌市洪轩服饰商行在寄样品前明确告知喀什市季度鞋子店，样品是提供品质参考。因此，本案原判解除合同的法定事由有违客观事实及交易习惯。 喀什市季度鞋子店针对义乌市洪轩服饰商行的上诉答辩称，一、义乌市洪轩服饰商行的第一、二点上诉理由是相同的，均指喀什市季度鞋子店没有将全部货物返还，在交接时，没有清点货物，相差497公斤，从而认为，一审认定事实不清，该观点不成立。首先，喀什市季度鞋子店托运时，与承运人对重量的确定，只是称重其中的两个包裹，因46个包裹大小差不多，故最终估算4500公斤，以喀什市季度鞋子店的托运单载明的数量来否定交货数量的观点不能成立。其次，对喀什市季度鞋子店退回的货物，义乌市洪轩服饰商行予以接收，并负有及时检验的义务。在办理退货手续时，义乌市洪轩服饰商行实际上已经进行检验，认可了所退货物的数量。最后，义乌市洪轩服饰商行以此为由提起上诉，有违诚信，是恶意拖延其履行给付义务的责任。一审过程中，义乌市洪轩服饰商行是认可已退回全部的货物，始终没有对退货数量提出异议。一审判决后，义乌市洪轩服饰商行要求喀什市季度鞋子店将在途中受损的2355条裤子由喀什市季度鞋子店去索赔，对其余货款予以支付，否则就提出上诉，让喀什市季度鞋子店一时拿不到退还款项。二、义乌市洪轩服饰商行在第二点上诉理由中提出，途中损坏的货物货款不应返还，该观点不能成立。义乌市洪轩服饰商行的货物到达喀什市季度鞋子店后，喀什市季度鞋子店就立即进行检验，发现质量不符合约定，就立即通过微信、电话的方式提出异议，表示拒绝收货，要把货物退回，随后及时向喀什市工商部门投诉，到义乌后，又向义乌市工商部门投诉。对货物不符合合同的约定，可以解除合同的结果，义乌市洪轩服饰商行也是认可的。从其上诉状陈述“本案中，造成合同解除的法定事由虽然是被告因案外人未完全按约定履行义务”得到证实。因此，原判确认解除合同是正确的。而解除合同的原因是货物不合格，遭到喀什市季度鞋子店拒收退货。《合同法》第148条明确规定：“买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”另，损坏的物品是2355件。三、义乌市洪轩服饰商行第三点上诉理由称所发样品并非款式确认，该观点不能成立。样品可以确定包含款式、做工、面料等质量内容。因此，样品本身承载了包括款式在内的质量问题。双方合同约定了款式问题，有证据予以佐证。喀什市季度鞋子店一审提交的经义乌市洪轩服饰商行质证无异议的第三组证据第7页，可证明双方约定的质量问题，更多关注的是款式。其对话内容为：“艾：老板，你好。这个8500多，你发的样品款的，是不是全部一样的是不是，款式这个几百，这个几千，你知道不知道。”“洪：款式肯定都是跟发你的样品一样的，我们都这么熟了，我也没必要骗你是不是，这些发给你的样品都是从大货里面拿出来的。”四、关于2355件途中受损的裤子，我们现在没有主张索赔，如果义乌市洪轩服饰商行希望我方帮助，我方愿意协助，如果承运人将理赔款项支付给我方，我方也会及时支付给义乌市洪轩服饰商行。 喀什市季度鞋子店向一审法院起诉请求判令：1、确认双方买卖合同关系于2019年5月3日解除；2、义乌市洪轩服饰商行返还货款113800元并支付违约金（自2019年5月4日起按银行同期借款逾期罚息利率计算至付清之日止）；3、义乌市洪轩服饰商行赔偿运费、误工费、车旅费、物流费、可得利润损失74182元；4、由义乌市洪轩服饰商行承担本案诉讼费用。一审庭审中，喀什市季度鞋子店明确已付货款为118000元，要求义乌市洪轩服饰商行返还货款118000元。 一审认定事实：双方均系个体工商户。2019年3月，义乌市洪轩服饰商行知道绍兴柯桥幸运鸽服饰有限公司在处理库存女裤，向喀什市季度鞋子店推销，双方开始磋商女裤买卖业务。义乌市洪轩服饰商行向喀什市季度鞋子店发送了12张模特图片、宣传图片。喀什市季度鞋子店看中这些图片的裤子，要求义乌市洪轩服饰商行先发实际样品，看样后再确定。喀什市季度鞋子店向义乌市洪轩服饰商行支付了样品裤子款350元，义乌市洪轩服饰商行叫绍兴柯桥幸运鸽服饰有限公司发送了19件样品。经双方协商，义乌市洪轩服饰商行向喀什市季度鞋子店提供女裤10754条，共计货款118294元。喀什市季度鞋子店于2019年3月28日分两笔各5000元，支付了定金100000元。于3月30日上午转账70000元，于晚上通过微信分别转账20000元、10000元、5000元、3000元，合计支付货款连同定金计118000元。义乌市洪轩服饰商行收款后，叫绍兴柯桥幸运鸽服饰有限公司通过物流发货共计46个包裹。喀什市季度鞋子店于2019年4月8日晚上收到货物，打开部分包裹后发现数量不符，质量与样品不一样，遂表示拒收并向喀什市工商管理部门投诉。后喀什市季度鞋子店将货物退回，4月22日到达义乌。后喀什市季度鞋子店的经营者来到义乌，于2019年5月3日同义乌市洪轩服饰商行的经营者将货物送到生产厂家。 一审法院认为，双方达成的买卖合同应认定有效。喀什市季度鞋子店在收货后提出质量、数量异议并将货物退还义乌市洪轩服饰商行，双方已将货物退回给生产厂家，应视为后双方已经解除合同。喀什市季度鞋子店要求解除买卖合同的诉讼请求应予支持。合同解除后，义乌市洪轩服饰商行应当返还喀什市季度鞋子店全部货款并赔偿利息损失。但喀什市季度鞋子店提供的登机牌并非支付依据，住宿费未提供税务发票，物流运费未提供已支付依据，喀什市季度鞋子店要求赔偿其他损失的诉请依据不足，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条之规定，判决：一、双方之间的买卖合同关系于2019年5月3日解除；二、义乌市洪轩服饰商行（经营者洪永忠）于判决生效之日起十日内返还喀什市季度鞋子店（经营者艾买江·阿布都热依木）货款计人民币118000元并赔偿利息损失（从2019年5月4日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行完毕之日止）；三、驳回喀什市季度鞋子店的其他诉讼请求。案件受理费827元，由喀什市季度鞋子店负担127元，由义乌市洪轩服饰商行负担700元。 本院二审期间，喀什市季度鞋子店提交如下证据： 1、新疆阿凡提物流有限公司于2019年9月3日出具的称重说明一份（原件），证明：货物共46件，只称重两件，其他的种类相同进行估算的，故托运总重量是估算数。 2、中国民航信息中心开具的航空运输电子客票行程单5张（原件），证明：为处理纠纷而花费的车旅费。 3、义乌市海德宾馆于2019年9月23日开具的浙江省增值税普通发票一份（原件），证明：艾买江·阿布都热依木为处理涉案纠纷于2019年4月25日至2019年5月12日住在义乌市海德宾馆而产生的住宿费用。 4、义乌市洪轩服饰商行经营者与喀什市季度鞋子店经营者的微信聊天记录一份（打印件），证明：一审判决后，义乌市洪轩服饰商行提出和解方案，认为喀什市季度鞋子店以数量差异问题为由上诉是不能成立的。 义乌市洪轩服饰商行认为证据1属于证人证言，对其三性均有异议，证人证言应由证人出庭作证。对证据2、3的三性均有异议，一审已作出认定，喀什市季度鞋子店在一审中有时间、有能力提取，而没有提取。对证据4没有异议。 本院对喀什市季度鞋子店提供的1、2、3的证明力不予认定，对证据4的真实性予以确认。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：双方一致确认从新疆喀什发回义乌的途中有2355条共计价值25905元的裤子受损。 本院认为:本案争议的焦点是:一、双方之间的买卖合同是否已解除。义乌市洪轩服饰商行虽然以自己未清点数量为由，主张喀什市季度鞋子店并没有将全部货物返还，但在一审庭审中双方一致确认所有货物都在工厂，因此，一审认定喀什市季度鞋子店已将涉案货物送回厂家，并据此认定双方买卖合同已解除并无不妥。至于义乌市洪轩服饰商行提出的在返还途中受损的部分货物，双方进行了清点，一致确认数量为2355件，价值共计25905元。对该部分货物，喀什市季度鞋子店在一审起诉状中主张双方商定，先向物流索赔，交由义乌物流与前手物流处理，但并没有提供相应的证据，现义乌市洪轩服饰商行也提出应在返还的货款中予以扣减，因案涉货物返还时喀什市季度鞋子店系托运人，与承运人发生法律关系，依据合同的相对性原则，应由喀什市季度鞋子店作为承运合同的当事人向合同相对方主张权利，故受损部分货物的价值应在义乌市洪轩服饰商行返还的货款中予以扣减。二、喀什市季度鞋子店为处理涉案纠纷所花费的交通费、住宿费及其主张的50000元利润是否应予支持。虽然喀什市季度鞋子店的经营者艾买江·阿布都热依木在本案诉讼之前为处理涉案纠纷花费相关的交通费及住宿费，但该费用并非必然产生的费用，故要求义乌市洪轩服饰商行支付缺乏依据。至于喀什市季度鞋子店以一条裤子加价5元计算产生的毛利50000元损失，系其单方计算，义乌市洪轩服饰商行因未能预见到该损失，故喀什市季度鞋子店主张的50000元利润损失，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初10244号民事判决第一项； 二、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初10244号民事判决第二、三项及诉讼费用负担部分； 三、义乌市洪轩服饰商行于本判决生效之日起十日内返还喀什市季度鞋子店货款92095元； 四、驳回喀什市季度鞋子店的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2072元，由喀什市季度鞋子店负担827元，义乌市洪轩服饰商行负担1245元；二审案件受理费4144元，由喀什市季度鞋子店负担1290元，义乌市洪轩服饰商行负担2854元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇一九年十二月十八日 代书记员  刘晔婷