河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终2896号上诉人（原审原告，反诉被告）：隆华科技集团（洛阳）股份有限公司，原洛阳隆华传热节能股份有限公司，住所地河南省洛阳市空港产业集聚区。法定代表人：李占明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李志锋，河南万朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莉，河南万朋律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：大盛微电科技股份有限公司，住所地河南省许昌市经济技术开发区。法定代表人：牛怀清，该公司董事长。委托诉讼代理人：付玉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：徐永盛，河南锦恒律师事务所律师。原审第三人：河南鑫金汇不锈钢产业有限公司，住所地河南省长葛市大周金汇大道。法定代表人：尚学岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：张松旭，河南名人律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨李树，河南名人律师事务所律师。上诉人隆华科技集团（洛阳）股份有限公司（以下简称隆华集团洛阳公司）因与被上诉人大盛微电科技股份有限公司（以下简称大盛微电公司），原审第三人河南鑫金汇不锈钢产业有限公司（以下简称鑫金汇不锈钢公司）合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人隆华集团洛阳公司的委托诉讼代理人李志锋、李莉，被上诉人大盛微电公司的委托诉讼代理人付玉、徐永盛，原审第三人鑫金汇不锈钢公司的委托诉讼代理人张松旭、杨李树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆华集团洛阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求或将本案发回重审。事实和理由：一审采用的《产品质量鉴定意见书》是无效证据。出具鉴定意见的鉴定机构不具有鉴定资格，不是本案依法申请的鉴定证据，鉴定意见忽略了双方合同约定内容，不应作为本案认定事实的依据。一审认定事实错误，判决错误，应予纠正。大盛微电公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提供的设备经合法的司法鉴定程序，鉴定意见为不合格产品，一审予以采信并解除买卖合同正确。请求驳回上诉，维持原判。鑫金汇不锈钢公司述称，一审判决认定事实清楚，涉案的标的物系被上诉人根据可行性分析报告进行制作安装，上诉人交付的涉案标的物存在明显的设计缺陷是导致合同解除的主要原因，鉴定意见客观真实。第三人为配合涉案标的物的安装，确实投入了一定的人财物，存在一定的经济损失，第三人保留向供应方追索损失的权利。隆华集团洛阳公司向一审法院起诉请求：1．被告给付原告货款3933910元并支付利息（自2016年6月起至实际付款之日止，按月利率6‰计算）；2．诉讼费、保全费由被告承担。大盛微电公司向一审法院反诉请求：1．解除双方于2015年2月5日签订的《工业品买卖合同》及《技术协议二》；2．隆华集团洛阳公司自行取回《工业品买卖合同》第一条约定的设备，并返还大盛微电公司设备价款3366090元；3、隆华集团洛阳公司赔偿大盛微电公司损失500万元；4．诉讼费、保全费由隆华集团洛阳公司负担。一审法院认定事实：隆华科技集团（洛阳）股份有限公司原名为洛阳隆华传热节能股份有限公司，2018年9月11日在工商部门办理了名称变更登记。2014年6月，隆华集团洛阳公司向大盛微电公司出具鑫金汇不锈钢公司4×AOD炉烟气余热发电项目可行性分析报告，该报告对AOD炉烟气概况进行了描述，并给出AOD炉烟气余热发电项目方案，结论为鑫金汇AOD炉烟气余热回收发电项目完全可行。2015年2月5日，大盛微电公司作为甲方、隆华集团洛阳公司作为乙方，双方签订《工业品买卖合同》一份，合同约定：第一条，标的物为《河南鑫金汇不锈钢产业有限公司AOD炉烟余热发电项目》系统设备一套，合同总价为730万元。第二条，交货时间为预付款到乙方指定账户后90天内发货至用户现场，货到现场后60天内完成安装调试。第三条，质量标准按国家相关标准及厂标执行。第四条，乙方对质量负责的条件及期限自验收合格之日起烟气余热回收系统整体质保一年，烟气换热器本体质保三年。1、乙方保证所提供的产品质量达到设计要求。质保期内，若有质量问题，乙方无偿及时维修或更换存在质量缺陷的零部件，同时承担维修或更换相关费用。2、质保期内甲方必须严格按照设备使用说明书的要求进行日常操作和保养，同时必须使用乙方指定的备件，否则以上的质保承诺视为提前到期自动失效。第八条，交（提）货方式、地点本合同约定项目最终用户为鑫金汇不锈钢公司，交货地点为河南省许昌市长葛市大周镇金汇大道1号。第九条，运输方式及到达站（港）和费用负担从乙方至最终用户厂区运输、包装等相关费用由乙方承担，最终用户负责将货物吊装运输到乙方指定位置。第十条，检验标准、方法、地点及期限按合同第三条验收。第十一条，成套设备的安装与调试乙方负责烟气余热回收系统设备的安装、调试，试运行等，安装调试完成后甲方应负责组织验收。第十二条，结算方式、时间与地点合同签订生效后预付合同总价的30％，合同范围内的第一车货到达用户厂区检验合格后，支付合同总价款的15％，所有货物安装调试完毕验收合格后，支付合同总价款的15％，并开全额发票，验收合格后半年内支付合同总价款的20％，一年内再次支付剩余合同总价款的20％。第十三条，质量瑕疵处理方式业主方在保证烟气温度及流量均不低于设计值，且四座AOD炉年运行时间均不低于8000小时，乙方应确保额定热水总产量不低于172t／h，进入ORC螺杆膨胀发电站的热水温度不低于159℃。若热水参数小于设定值的95％，甲方可以要求退货并要求乙方承担土建费及相关费用，也可提出以设计热量值的95％为基数，不足部分按400元／kW的价格相应减少标的物货款。如果实际生产过程热源品质有所波动，实际热水量将相应产生波动被视为正常。第十七条，其他约定事项：参照基数协议二（传真件有效）。同日，大盛微电公司作为甲方、鑫金汇不锈钢公司作为乙方、隆华集团洛阳公司作为丙方，三方签订《河南鑫金汇不锈钢产业有限公司4×45吨AOD炉烟气余热回收项目技术协议二》，该协议第6．2．3丙方负责范围约定，（1）烟气集热器的成套设计和安装；（2）ORC发电系统与烟气集热器之间的管道、线路系统设计及安装；（3）为乙方提供烟气集热器和管道桥梁支撑的基础设计；（4）用户现有乙炔气源和压缩空气管道与烟气集热器之间的连接；（5）烟气管道接入烟气器之间的改造施工（包括管道密封及保温）；（6）设备明细表。2016年8月23日，隆华集团洛阳公司、大盛微电公司及鑫金汇不锈钢公司，三方签订《河南鑫金汇不锈钢产业有限公司4×45吨AOD炉烟气余热回收项目会议纪要》，内容为：鑫金汇不锈钢公司4×45吨AOD炉烟气余热回收项目工程由隆华集团洛阳公司于2015年7月27日开工建设，在甲乙双方的大力支持协助下，本项目于2016年5月底已经完成了烟道保温之外的全部合同及技术协议约定内容。近三个月的现场调试情况如下：1、1＃、2＃、3＃AOD炉烟气集热器进口烟气实际温度范围为60至350℃之间，4＃AOD炉烟气集热器进口烟气温度范围为60至250℃之间，低于技术协议约定值。2、在上述烟气热源条件下，开启两台ORC发电机组时，热水的流量在140至230m3／h之间波动，集热器热水出口温度在120至145℃之间波动，对应的净发电量在500至1000kW之间波动，平均发电量在800kW左右；开启三台ORC机组时，系统净发电功率最高可以达到1520kW，此时已经达到ORC机组的最大净发电量，且热水热量尚有所富余，ORC机组不能完全消耗，有一部分热水会经由旁通流走，但是高负荷发电工况不能长时间持续。上述试运行结果表明：1、在烟气热源有保障的情况下，本烟气余热回收系统完全能够满足三台ORC满负荷发电的用热需求，系统取热能力可以达到并超过技术协议要求；2、系统不能持续稳定高负荷发电主要是由于两方面的原因造成的；（1）乙方目前的烟气温度未达到技术协议要求值；（2）烟道保温工作尚未完成，烟道散热导致部分热量损失。为了尽快完成项目后续工作，早日进行项目验收，经过三方协商，形成以下共识：1、三方于一周内完成系统交接，完成交接手续，由乙方开始自主进行系统运行，丙方提供必要的技术支持和培训，质保期按照合同约定执行；2、丙方在一个月之内完成四条线的新建烟道和设备的保温工作，请第三方对原有烟道出具保温可行性评估结果；3、丙方为乙方增加一台热水储罐，用于缓解热源波动对系统运行的影响，本工作于50天内完成；4、乙方对四号烟道除尘烟罩二次风阀进行调节，尽量提高烟气温度；5、保温工作完成以后，根据技术协议进行系统验收考核，必要时可以请第三方单位进行热源检测和性能核算，甲乙丙三方按照合同约定执行。之后，该系统未最终验收。鑫金汇不锈钢公司称上述设备目前仍在其公司处，该设备没有使用，也无法使用。2017年8月1日，大盛微电公司以隆华集团洛阳公司为大盛微电公司设计、制作、安装的烟气余热回收系统存在质量问题，将洛阳隆华公司诉至该院。诉讼中，大盛微电公司申请鉴定。经该院依法委托，浙江省机电产品质量检验所于2018年12月14日出具（2018）机电质鉴字第107号产品质量鉴定意见书。该意见书第四部分，技术分析中认定：1、发电效率分析……该烟气余热回收系统的烟气温度210℃的计算依据及系统设计流程的可靠性依据既不充分也不合理，存在明显的设计缺陷。综合有效换热时间因子和有效换热时均温度的结果，可以得到，该系统的实际平均换热功率甚至要小于设计值的51％-56％。理论计算的结果是在换热器的设计效率能够保证的前提下得到的，如果制造和安装过程中存在漏风等现象，就无法保证换热器的效率达到设计值，也会因换热效率降低而导致换热功率和发电功率进一步降低的可能。该鉴定意见书五、鉴定意见认定：1、烟气余热回收系统无法达到技术协议约定的设计参数，原因如下：（1）设计上混淆了有效换热时间与运行时间的概念，制造方采用实际运行时间进行流量设计，而有效换热时间小于实际运行时间，是最终导致系统无法达到技术协议约定的设计参数的主要原因。（2）实际有效换热时间段进口烟气时均温度低于设计的平均温度，是导致系统无法达到设计参数和标准的另一个原因。2、管侧设计（或运行）压力与热水温度不匹配以及排汽装置无法保证局部汽体的有效排出会导致热水管道振动。上述鉴定，大盛微电公司花费鉴定费15万元。鉴定后，大盛微电公司撤回了该案的起诉，并在本案中提起反诉。本案诉讼中，大盛微电公司于2019年2月1日向隆华科技洛阳公司邮寄了解除合同通知书，解除与其签订的工业品买卖合同。隆华科技洛阳公司于2019年2月10日收到该书面通知。大盛微电公司已给付隆华科技洛阳公司设备款3366090元，下余款项3933910元未付。一审法院认为，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以请求解除合同。本案所涉烟气余热回收系统系隆华科技洛阳公司设计、制作并安装。本案中，虽然双方于2016年8月23日签订的会议纪要显示在烟气热源有保障的情况下，本烟气余热回收系统完全能够满足三台ORC满负荷发电的用热需求，系统取热能力可以达到并超过技术协议要求，但本案所涉烟气余热回收系统未最终验收，且经鉴定，该烟气余热回收系统的烟气温度210℃的计算依据及系统设计流程的可靠性依据既不充分也不合理，存在明显的设计缺陷。烟气余热回收系统无法达到技术协议约定的设计参数。现该设备无法运行，原告要求解除双方签订合同的诉讼请求符合法律规定，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。大盛微电公司要求隆华科技洛阳公司自行取回《工业品买卖合同》第一条约定的设备并返还设备款3366090元的反诉请求合法，予以支持。隆华科技洛阳公司要求大盛微电公司给付设备款3933910元的诉讼请求没有依据，不予支持。关于鉴定费15万元。引起鉴定的原因系因隆华科技洛阳公司设计的烟气余热回收系统存在明显的设计缺陷，导致双方产生纠纷，该费用应由隆华科技洛阳公司负担，对大盛微电公司要求隆华科技洛阳公司赔偿鉴定费损失15万元的反诉请求，予以支持。依法判决：一、解除被告大盛微电科技股份有限公司与原告隆华科技集团股份有限公司于2015年2月5日签订的《工业品买卖合同》及《技术协议二》；二、原告隆华科技集团股份有限公司于本判决生效之日起三十日自行取回存放于第三人河南鑫金汇不锈钢产业有限公司处的《工业品买卖合同》第一条约定的设备；三、原告隆华科技集团股份有限公司于本判决生效之日十日内返还被告大盛微电科技股份有限公司设备款3366090元并赔偿鉴定损失150000元；四、驳回原告隆华科技集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费40726元、财产保全费5000元、反诉费34929元减半收取计17465元，合计63191元，由隆华科技集团股份有限公司负担。二审中，隆华科技洛阳公司提交质量鉴定现场勘验笔录、资料补充函、关于资料补充函的回复、送达回证、民事裁定书、会议纪要、示意图等五组共计10份证据：拟综合证明鉴定程序违法，鉴定意见不客观、不真实，上诉人提供产品是专门设计生产的，不是通用产品，其设备性能、参数应以合同、技术协议约定为准。大盛微电公司质证认为：1、上述5组证据均不属于二审新证据。2、勘验记录和会议纪要证据上面的签字人员因没有出庭，真实性有待核实。3、从证据内容上看达不到上诉人的证明目的，一审鉴定报告是经过合法程序，经过各方当事人共同认可的鉴定机构作出来的鉴定报告，应予认定。鑫金汇不锈钢公司质证认为：1、不属于新证据，上述证据在一审中是客观存在的。2、该组证据也不能否认鉴定意见作出的上诉人制作安装的设备存在缺陷的内容，不予认可。本院认为，上述证据非新证据范畴，对方当事人质证时不予认可，且不足以推翻一审所作事实认定，故本院对上述证据不予采信。本院认为，本案争议的焦点问题是案涉合同是否存在法定解除事由，该合同应继续履行还是依法解除；如果合同继续履行，上诉人主张货款是否有依据，如果依法解除，一审认定违约责任是否正确。涉案鉴定意见系在诉讼过程中由人民法院委托，并非当事人单方提交证据，该鉴定意见客观真实，鉴定机构和鉴定人员均符合资质要求，鉴定程序合法，可以作为定案依据，一审经审核后予以采信并无不当。隆华集团洛阳公司虽对鉴定意见提出异议，但不能提供充分证据推翻该鉴定意见的证明效力，应承担不利后果。因隆华集团洛阳公司不能按约提供合乎使用要求的产品，致使大盛微电公司订立合同的目的不能实现，隆华集团洛阳公司存在根本违约行为，应承担相应的违约责任，一审判决解除双方之间的买卖合同，同时在此基础上由隆华集团洛阳公司自行取回设备，并退回已受领货款、赔偿损失，符合《合同法》相关规定，所作认定具有事实和法律依据，并无不当，本院予以认可。隆华集团洛阳公司上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，隆华集团洛阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75655元，由隆华科技集团（洛阳）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡琰峰审判员  吕军尚审判员  肖永强二〇一九年十二月十七日法官助理刘贺举书记员韩笑执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口