广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终16628号上诉人（原审原告）：高艳平，女，1977年1月8日出生，汉族，住所地：广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：陆丰，广东华世为律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晓敏，广东华世为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市品悦食品有限公司，住所地：深圳市南山区沙河街道侨香路中航沙河工业区临时厂房103，统一社会信用代码：91440300MA5D89QT90。法定代表人：吕志军，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：黎俊锋，上海江三角（深圳）律师事务所律师。上诉人高艳平因与被上诉人深圳市品悦食品有限公司（以下简称品悦公司）劳动合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初12716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高艳平上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判品悦公司支付2017年6月26日至2017年12月20日工资差额6553.38元；3.改判品悦公司支付违法解除劳动合同赔偿金66，448.62元；4.改判品悦公司支付高艳平律师费3318元。事实和理由：（一）仲裁裁决品悦公司应付高艳平工资差额33，733.5元，但是品悦公司只支付了27，180.12元。品悦公司自称是扣除高艳平的个人所得税6553.38元，一审法院以用人单位代扣代缴个人所得税是法定义务，判决不支持高艳平的一审诉求是错误的。品悦公司没有提交证据证明已将税款交给税务行政机关，应承担举证不能的责任。经高艳平在深圳国税局官网查询得知，高艳平在2018年3月31日至2019年3月31日期间并没有纳税信息，因此，品悦公司并没有将税款交给税务机关。高艳平2018年3月1日被辞退后至品悦公司支付33，733.5元时，该期间均没有收入，即使按照所得税纳税规定，可以按月、按年度申报，每月应纳税额如果按7个月平均，每个月是5633.07元，减去3500元免税部分，每个月应纳税额为100元左右，品悦公司故意按照33，733.50元代扣代缴高艳平个人所得税，属于变相、恶意利用所谓的合法形式克扣高艳平工资，更何况，高艳平在2018年均无收入，也无需缴纳个人所得税，因此应当支付工资差额。（二）品悦公司以高艳平违反公司《员工手册》的相关规定解除与高艳平的劳动关系，没有事实依据，一审法院认定品悦公司解除劳动合同合理合法是错误的。高艳平并未违反竞业限制等公司规章制度，品悦公司解除劳动合同的行为违法，应当依法向高艳平支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员，高艳平仅为品悦公司普通销售人员。《员工手册》第四条第6款第4、9、11项的规定，属于格式化的规定，不适用于高艳平。参照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定以及法律公平原则，该格式条款无效，因品悦公司并没有对高艳平进行说明，不能因此免除品悦公司的责任，加重高艳平的责任。从品悦公司成立时间和高艳平工作及岗位变动看，高艳平没有违反《员工手册》第6款第9项的规定。深圳市品悦商贸有限公司（以下简称品悦商贸公司）成立于2012年6月12日，品悦公司成立时间是2016年3月10日，品悦商贸公司的创立时间早于品悦公司近4年。高艳平2013年9月4日入职深圳中航商贸有限公司担任门店管理职位，不是入职品悦公司，2015年3月调入大客户部做部门副经理，2015年7月调入葡萄酒部，到2016年5月才被迫变更了劳动合同调入品悦公司工作，在离职与调岗之间的选择了调岗，实属无奈之举。这表明高艳平在入职时并非恶意进入同行业公司，品悦商贸公司也并非高艳平利用在品悦公司任职所知悉的商业秘密设立，不属于生产经营与品悦公司有竞争关系的同类产品或同类业务。即使品悦商贸公司与品悦公司属于同行业，高艳平也并未参与经营管理，不是品悦商贸公司的实际股东。高艳平与前夫2011年离婚，离婚时已将持有的品悦商贸公司全部股份分给了前夫杨某立，因另一位股东无法联系，所以一直未能变更工商登记。品悦公司提交的销售单据及发票来看，一直是品悦商贸公司从品悦公司批发进货，两者在业务上属于批发和零售商的关系，而非同级竞争关系。一审法院仅因为两公司均销售红酒，一概认为两家公司为同行业竞争对手，有利益冲突活动是错误的。品悦商贸公司资金少、实力小、规模小，依靠红酒等酒类零售业务生存，而不是批发酒类，主要依靠多年积累的熟客零售赚钱，而品悦公司实力强、规模大，直接从国外大量进口再往外批发，属于大型红酒批发商。高艳平与品悦商贸公司的销售及与销售有关的一切活动，品悦公司是知情并且同意的，品悦公司提交的证据中：“配单”均显示已审核并与出货快递单相对应；品悦公司的发票、收款记录等也可以证明出单是经过高艳平审核同意的。高艳平在职期间不仅没有损害品悦公司利益，反而给品悦公司带来了利润，高艳平所做仅是将正常批发销售的红酒，以符合品悦公司规定的价格标准批发给品悦商贸公司，两公司之间不仅不是竞争对手，而且是正常的商贸往来合作关系。品悦公司对业务员的考核标准是业绩和利润，并没有规定因为是前夫的公司就不能销售，由于调入新的葡萄酒批发部门后，品悦公司没有给予任何客户资源，高艳平只能从朋友及熟人入手，其中有熟人同学找高艳平买了将近100万元的红酒，品悦公司当时的总经理程军也有陪同高艳平多次去见客户。高艳平没有违反《员工手册》第四条第6款第4、11项的相关规定情形，品悦公司并未举证证明高艳平有违反以上条款的行为。品悦公司辩称：（一）品悦公司已于2018年7月2日按照仲裁裁决的金额支付了产假工资差额33，733.5元，其中扣除个人所得税6553.38元，实际到账27，180.12元。高艳平在2017年6月至12月是有收入的，其该期间工资在缴纳个税时已经减去了3500元的免税额，所以品悦公司按照仲裁裁决金额向高艳平支付产假期间工资差额时，不应当每月再减去3500元的免税额。（二）高艳平要求支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实依据。高艳平从未将其在品悦商贸公司担任股东的事实告知品悦公司，因为在其它公司任职股东是品悦公司严令禁止的行为，如果高艳平主动告知品悦公司，品悦公司绝对不允许该行为出现，本案也是品悦公司在查询工商登记信息时才发现高艳平在品悦商贸公司担任股东的事实。品悦公司的主营业务之一为红酒贸易，高艳平也是负责红酒销售，高艳平在职期间曾多次向品悦商贸公司出货，并时常代替品悦商贸公司付款及收货，公司发现问题后遂查询品悦商贸公司的工商登记信息，发现品悦商贸公司的大股东即为高艳平，其占股95%，法定代表人为其丈夫杨某立。高艳平同时以销售者和订货者大股东的身份进行关联交易，并在交易过程中帮助品悦商贸公司付款和收货，交易的价格均为品悦公司设置的最低经销商价格，还常常向品悦公司申请赠送部分货品，其行为已经违反了基本职业道德、诚信原则以及公司《员工手册》第四条第6款有关“禁止行为”的规定。高艳平已签收该《员工手册》，应当遵守其中规定，品悦公司于2018年3月1日向高艳平发出了《解除劳动合同通知书》，解除原因即为“高艳平违反《员工手册》第四条公司制度与规范第6款禁止行为的第（4）、（9）、（11）条相关规定，构成严重违纪”。因高艳平存在严重违纪事实，品悦公司解除劳动合同的行为符合法律的规定。高艳平签收的员工手册并非竞业限制协议，而是用人单位根据公司所处行业以及管理惯例制定的规章制度，高艳平已经签收，其非常清楚员工手册的规定，员工手册并没有任何违反法律强制性规定的条款，可以作为管理员工的规章制度依据。（三）高艳平要求支付律师费，缺乏事实依据。品悦公司已于2018年7月4日按照仲裁裁决金额向高艳平支付了律师费1682元，且品悦公司属合法解除劳动合同，无需支付违法解除劳动合同的赔偿金，高艳平的请求无事实依据，品悦公司无需再支付律师费。高艳平向一审法院起诉请求：1.品悦公司支付高艳平产假期间（2017年6月26日至2017年12月20日）工资差额33，733.5元（一审庭审时当庭变更为6553.38元）。2.品悦公司支付高艳平违法解除劳动合同赔偿金66，448.62元；3.品悦公司支付高艳平律师费5000元（一审庭审时当庭变更为3318元）。一审法院认定事实：（一）高艳平于2013年9月4日入职深圳中航商贸有限公司。2016年4月30日，高艳平与品悦公司、深圳中航商贸有限公司签订《劳动合同主体变更协议》，约定高艳平在深圳中航商贸有限公司的工作年限计入品悦公司的工作年限中。高艳平在品悦公司的工作岗位为业务员，双方签订的劳动合同期限为2016年9月4日至2021年9月3日。双方确认高艳平2016年6月至2017年5月平均工资为9967.5元。品悦公司已发放高艳平2017年6月至2017年12月的工资数额分别为4910元、4232元、4000元、4600元、4000元、4000元、4599元。（二）高艳平的产假期间为2017年6月26日至2017年12月20日。关于产假期间工资差额，双方对工资差额为33，733.5元均无异议，一审法院予以确认。品悦公司提出在仲裁裁决书送达后，已按该仲裁裁决确定的金额支付产假工资差额33，733.5元，其中扣个人所得税6553.38元，实际支付27，180.12元。高艳平确认品悦公司在仲裁裁决后已支付工资差额27，180.12元，并当庭将其诉讼请求变更为6553.38元。高艳平主张，其为品悦公司辞退的员工，个人所得税由高艳平按年度申报，高艳平没有申报稳定的收入，不需要纳税，品悦公司一次性扣除个人所得税而没有分月扣除是不合法的，应该按照时间段扣除，并将该款支付给高艳平，由高艳平自行纳税申报。（三）2018年3月1日，品悦公司以高艳平存在违反《员工手册》第四条第6款“禁止行为”的相关规定为由，向高艳平送达《解除劳动合同通知书》，并自次日起解除双方劳动合同。品悦公司主张，高艳平作为案外人品悦商贸公司的股东，在职期间从未将其在品悦商贸公司参股及其配偶系该公司法定代表人的事实告知品悦公司，高艳平在品悦公司工作期间一直将品悦商贸公司作为个人客户向品悦公司申请红酒出货，且以品悦商贸公司名义申请出货后，直接将商品邮寄或者发送其他客户，高艳平赚取商品利润差价的行为已严重违反品悦公司的规章制度。品悦公司提供了《员工手册》、员工手册签收表、品悦商贸公司企业信息（记载高艳平持有该公司95%股份，法人代表为杨某立）、高艳平负责的品悦商贸公司发货相关单据（记载收货单位为品悦商贸公司）、品悦公司开具给品悦商贸公司发票的系统数据列表、高艳平代品悦商贸公司付款的记录、订单详情及收款回单、订单单据等。高艳平对前述证据均确认真实性，其在仲裁时主张入职时已告知品悦公司其与品悦商贸公司的关系，品悦公司回复称只要按照规定的价格销售货物即可，因此高艳平的行为并未损害品悦公司的利益。高艳平亦主张：其为品悦公司向品悦商贸公司销售红酒的行为经过品悦公司同意，品悦公司相当于批发商，品悦商贸公司相当于零售商，高艳平向其他单位销售红酒也是这种模式，在销售过程中高艳平只管销售，是否同意卖给某些分销商由品悦公司决定，品悦公司决定以后才能够出货、发货，款项也是由品悦公司收取，价格上都是品悦公司批准，没有损害品悦公司利益，也没有违反品悦公司规章制度；赠品并非高艳平自己单方决定送给谁，而是根据销售客户买的商品数量决定，这并非高艳平过错，品悦公司解除劳动合同行为属违法，应支付双倍赔偿金。（四）高艳平与案外人杨某立于2005年8月11日在河南省新安县民政局登记结婚，于2011年3月15日经法院调解自愿离婚，于2016年11月30日于广东省深圳市南山区民政局登记结婚。高艳平在2016年6月至2017年9月期间均有向品悦商贸公司销售货物的记录。品悦商贸有限公司的经营范围为：“日用百货的销售；国内贸易（法律、行政法规、国务院决定规定在登记前须经批准的项目除外）；经营进出口业务（法律、行政法规禁止的项目除外，法律、行政法规限制的项目须取得许可后方可经营）。”品悦公司的经营范围为：“自有物业租赁；初级农产品、服装、鞋帽、纺织面料、纺织品、日杂品、生活日用品的批发、零售；经营进出口业务；国内贸易；品牌策划、企业营销策划、文化活动策划；企业管理咨询；经营电子商务；投资兴办实业（具体项目另行申报）等。”（五）高艳平主张其因本案仲裁、诉讼支出律师费5000元，并提交了《委托代理合同》和律师费发票。一审庭审中，高艳平当庭变更律师费请求为3318元。（六）高艳平向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.品悦公司支付2017年6月26日至2017年12月20日产期工资差额33，816.75元2.品悦公司支付违法解除劳动合同的赔偿金66，448.62元；3.品悦公司支付律师代理费5000元。该案裁决结果如下：1.品悦公司支付高艳平2017年6月26日至2017年12月20日产期工资差额33，733.5元；2.品悦公司支付高艳平律师代理费1682元；3.驳回高艳平的其他仲裁请求。一审法院认为，在仲裁裁决后，品悦公司已按照仲裁裁决的金额33，733.5元支付高艳平产假工资差额（33，733.5元－个人所得税6553.38元=实际到帐27，180.12元），并向深圳市税务局代为缴纳了高艳平应交的个人所得税。品悦公司作为用人单位，代扣代缴个人所得税是其法定义务。高艳平要求品悦公司将所扣缴的税费支付给高艳平本人，再由高艳平自行纳税的主张没有法律依据，一审法院不予支持。如高艳平对扣缴的税款金额持有异议，可依法向税务行政机关提出。从品悦公司提交的证据看，高艳平作为品悦公司销售人员，直接将货物销售给由自己持股95%、法定代表人为其配偶的公司，而无证据证明其在实施该行为时，已将其持股及配偶情况告知品悦公司，且已得到品悦公司的同意。经查，品悦公司与高艳平持股95%的品悦商贸公司在经营范围上存在重合之处，高艳平的行为已构成为竞争对手或者同行业提供服务、投资与本职工作密切相关的行业。根据品悦公司《员工手册》第四条第6款“禁止行为”的第4、9、11项的相关规定，高艳平的行为已经严重违反了公司规章制度。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位地规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，品悦公司作出解除劳动合同的决定，合理合法，高艳平请求支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定和高艳平应当获得支持的费用比例，一审法院确定品悦公司应支付律师费1682元。高艳平确认品悦公司在仲裁裁决后已支付律师费1682元，品悦公司无需再支付高艳平律师费1682元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《广东省职工生育保险规定》第十七条第一款，《深圳市员工工资支付条例》第二十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回高艳平的全部诉讼请求。案件受理费5元（简易程序减半收取），由高艳平负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查，品悦公司《员工手册》第四条第6款规定，下列行为属于严重违反公司规章制度：“…偷盗、侵占、挪用公司财务；使用公司资产从事私人活动；故意损毁、遗失公司资产的（第4项）…直接或间接从事与公司利益有冲突的活动，包括但不限于以下行为：在外从事兼职或专职工作；为竞争对手或者同行业提供服务；参与其他企业的经营管理；投资与本职工作密切相关的行业；以职务之便向投资对象提供利益（第9项）…与同事或领导吵架、恐吓、暴力或故意诽谤、散播谣言等，影响工作秩序和社会秩序的（第11项）…”本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据双方的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于：（一）品悦公司解除劳动合同是否合法有据；（二）品悦公司应否继续给付代扣的个人所得税。关于品悦公司解除劳动合同是否合法有据的问题。高艳平主张品悦公司《员工手册》第四条第6款第4、9、11项有关员工禁止行为的规定属无效格式条款，本院认为，首先，前述条款针对的是员工为私利而损害公司利益或者扰乱工作秩序的情形，并非用人单位免除自身法定责任的条款，其内容与现行法律、行政法规中保护劳动者权益的强制性规定不相冲突，并不存在明显逾越合理范围而排除劳动者权利的情形。其次，高艳平虽上诉称其不在《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条所规定的竞业限制人员范围之内，但该法第二十三条第二款、第二十四条所称的“竞业限制”，是指在劳动合同终止或解除后对劳动者任职和从事业务的限制，而对于在职期间的竞业限制，法律、行政法规并未作出强制性规定，基于公平和诚信原则，鉴于劳动者的工作权和生存权在劳动关系中已有保障，在职期间内劳动者对用人单位则负有忠实义务，前述《员工手册》对员工在职兼业的限制亦未违反法律强制性规定或明显逾越合理范围。据此，前述《员工手册》规定并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款所规定的无效条款。高艳平上诉亦称其未对品悦商贸公司进行实际经营，且品悦商贸公司与品悦公司之间并非同行业竞争关系。本院认为，高艳平虽上诉称其在入职品悦公司前已名下持有品悦商贸公司的股权，且在2011年离婚时已将全部股权分给了前夫，但按本案现有证据，高艳平现仍登记为持有品悦商贸公司95%股权的股东，且在2016年已与担任品悦商贸公司法定代表人的前夫复婚，在品悦商贸公司与品悦公司均有红酒销售业务的情况下，按一般社会经验可知其作为品悦商贸公司的控股股东和该公司法定代表人的配偶，存在《员工手册》中“投资与本职工作密切相关的行业”的严重违章情形。其次，本案没有证据显示品悦公司仅从事批发业务，而高艳平多次代理品悦公司向品悦商贸公司出售酒类产品，再由品悦商贸公司对外零售，按一般社会经验可知利用了其在品悦公司任职所掌握的货源、价格等信息，为品悦商贸公司从事零售业务提供服务，亦存在《员工手册》中“为竞争对手或者同行业提供服务”的严重违章情形。鉴于本案无证据显示高艳平在入职时、复婚后或交易时已向品悦公司披露其持股等关联情况，不足以认定存在高艳平所称已经品悦公司同意的免责情形，一审法院认定品悦公司系依法解除劳动合同，与已查明事实及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定相符，裁判结果并无不当。关于品悦公司应否继续给付代扣个人所得税的问题，本院认为，高艳平本案请求支付的产假期间工资发生在其任职品悦公司期间，而品悦公司作为用人单位负有代扣代缴个人所得税的法定义务，个人所得税的计征条件和纳税标准则属纳税义务人、扣缴义务人与税收征管机关之间的行政法律关系内容，高艳平如对品悦公司代缴税款的方式、数额存在异议，应循有关税收征管的行政法律途径解决。据此，高艳平关于应向其继续给付扣缴税款的主张，缺乏民事法律依据，一审法院未予支持并无不当。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条及《深圳市人民代表大会常务委员会关于第五十八条的解释》的规定，劳动者支出的律师费按其胜诉比例由用人单位在5000元的上限内承担，因高艳平本案其他上诉请求不成立，本院对其关于律师费的上诉请求亦不予支持。综上所述，高艳平的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高艳平负担。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 曹    静审判员 蔡  妍  婷二〇一九年十二月二十三日书记员 林晓翔（兼）