江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终7929号上诉人(原审被告)：韩维贤，男，1958年1月7日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人(原审原告)：舒鹏，男，1962年11月15日出生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人(原审原告)：舒博，男，1989年7月14日出生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人(原审原告)：李自，女，1987年2月20日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：单树林，徐州市方正法律服务所法律工作者。上诉人韩维贤因与被上诉人舒鹏、舒博、李自排除妨害纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初6184号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人韩维贤上诉请求：1.请求二审法院依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，案涉土地被拆迁征收的仅仅是房屋，土地并没有被征收，在集体土地被复垦后，集体所有的土地性质没有变化，如果村委会需要将案涉土地进行对外发包，应履行一定的程序，但是在庭审过程中，被上诉人一直未能证明其在土地承包时履行了对外的招标程序或经过村民大会的讨论，所以其土地流转的过程是不合法的，被上诉人不能当然取得土地的承包经营权，且合同当中的地的亩数与实际亩数悬殊太多，实际地的面积接近140亩。其次，对于案涉土地，实际的耕种经营人并不是上诉人，一审未能查明实际耕种人的前提下就断定原来宅基地的所占土地就必然是上诉人耕种失之武断。最后，关于损失的赔偿，一审法院以自由裁量的方式进行判决有失公允。综上，请求人民法院依法审理，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。被上诉人舒鹏、舒博、李自辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、上诉人在上诉状中说只征收房屋，没有征收宅基地，被上诉人在一审时申请调取了韩维贤农村宅基地的登记表，该宅基地登记表明确说明该处宅基地已经因拆迁不存在了，上诉人所谓的宅基地还归上诉人使用，没有事实依据。二、拆迁以后该宅基地被依法征收转为集体用地，其土地所有权应归该村民委员会所有，因此，该村民委员会与被上诉人签订的土地流转协议合法有效，不需要三分之二村民的同意。三、上诉人称没有实际耕种该土地不符合事实，本案在2017年执行以后，韩维贤再次耕种这块土地，2019年5月10日铜山区人民法院执行局及黄集派出所在执行韩维锋一案中，其西邻就是本案上诉人所种的庄稼，有执行局的录像为证。综上，上诉人的上诉没有事实依据和法律依据，请依法驳回上诉人的上诉请求。舒鹏、舒博、李自向一审法院起诉请求：1.请求判令韩维贤排除妨碍、恢复原状；2.请求判令韩维贤赔偿损失10000元。一审法院审理查明，2013年7月22日，徐州市铜山区人民政府印发了《铜山区黄集镇空军机场项目房屋征收安置补偿方案》（以下简称《补偿方案》），《补偿方案》载明，空军徐州机场迁建项目是徐州市“三重一大”工程，需征收铜山区黄集镇12个自然村村民及企事业单位的房屋；黄集镇设两个安置区，安置区一在黄集镇区东侧、南支河北部，安置区二在黄集镇区西侧、南支河北部；集体土地上房屋征收与补偿，有宅基地证、建设工程规划许可证或房屋产权证的，按照其合法有效证件上载明的面积认定；只有宅基地证没有建设工程规划许可证、房屋产权证的，房屋建筑面积小于合法宅基地面积1.4倍的，按实际建筑面积认定，房屋建筑面积大于合法宅基地面积1.4倍的，按合法宅基地面积的1.4倍认定；上述二种情况以外的，由征收主体和国土、住建、规划、监察、公安等部门共同认定；村民房屋征收实行货币补偿、实物安置相结合的补偿方式，实物安置有两种选择形式，一是庭院式安置，二是多层楼房安置；动迁期限设为30天，具体日期以房屋征收公告为准；被征收人应当服从建设需要，保证按期搬迁，在征收规定的期限内，未达成征收补偿协议的，按照先征收后处理的原则办理，等等。《补偿方案》印发后，徐州市铜山区黄集镇人民政府（以下简称黄集镇政府）与韩维贤所在村组的村民签订空军徐州机场迁建房屋征收安置补偿协议，约定，根据征收补偿安置方案征收被征收人房屋及地面附着物等，给予被征收人房屋补偿款、地面附着物补偿款、搬迁补助费、临时安置补助费等；协议签订后3日内搬迁完毕，交出空房，原产权自动注销，等等。协议签订后，徐州市铜山区兰井河5组村民宅基地上房屋等被拆迁，集体土地建设用地使用证被收回。同时，黄集镇政府履行了协议约定的安置补偿等义务。2015年7月14日，徐州市铜山区村民委员会（以下简称委会）与舒鹏、舒博、李自签订土地承包经营合同书1份，约定，委会自愿将位于徐州市铜山区亩土地的承包经营权流转给舒鹏、舒博、李自，用于发展农业生产；流转土地为、兰井河、付楼原老庄体复垦地，四面为路；流转期限自2015年9月1日起至2045年8月31日止，流转价格为每年每亩400元，合计44000元；舒鹏、舒博、李自必须在每年的8月20日之前将土地流转费用全部足额支付给委会，付款方式以补充协议为准，等等。同日，委会与舒鹏、舒博、李自签订关于兰井河、付楼组老庄体复垦土地承包补充协议1份，补充协议载明：“甲方（委会）将兰井河、付楼组老庄体复垦土地以分期付款方式出租给乙方（舒鹏、舒博、李自）经营，经甲、乙双方协商达成以下协议：1.乙方在合同生效后五日内将第一个五年（2015年9月至2020年9月）承包费合计二十二万元整（220000）付给甲方，甲方给乙方出具收据；2.承包期内每五年为一个交款单位；3.在上一交款日期前十日内预交下一个五年承包费，依此类推至承包合同终止；4.乙方承包期内单亩承包费不变，此协议一式四份，甲、乙各一份，委会留一份，黄集镇农经中心存档一份，甲方徐州市铜山区村民委员会，刘永宝、卜宪勇，乙方舒博、舒鹏、李自，2015年7月14日。”土地承包经营合同书及承包补充协议签订后，舒鹏、舒博、李自于2015年7月26日向委会缴纳承包金220000元，委会将包括诉争所涉土地在内的土地交付舒鹏、舒博、李自。2015年7月26日，委会为舒鹏、舒博、李自出具收款收据1份，载明：客户名称舒鹏，2015年7月26日，今收到兰井河赵庄庄体复垦，220000元，承包金，收款人刘永宝，铜山区黄集镇村民委员会。一审另查明，诉争所涉的土地在拆迁前原为徐州市铜山区兰井河5组村民宅基地，位于徐州市铜山区兰井河，面积为328平方米，四至为，东至坑、南至路、西至韩维良用地、北至路。委会将土地交付后，舒鹏、舒博、李自在诉争所涉的土地上进行了经营。此后，韩维贤将诉争所涉的土地占有并进行耕种至今。一审又查明，根据舒鹏、舒博、李自的申请，一审法院向徐州市国土资源局黄集国土资源所调取了韩维贤的原宅基地登记表，登记表备注栏载明“该处宅基地已拆迁，不存在”。一审再查明，2016年7月20日，舒鹏、舒博、李自以韩维贤侵占承包地为由将韩维贤诉至一审法院，要求其排除妨害、恢复原状。2017年5月23日，一审法院作出（2016）苏0312民初6314号民事判决书，判决韩维贤于判决生效后当季农作物收割期届满后清除位于徐州市铜山区兰井河舒鹏、舒博、李自享有承包经营权的土地328平方米（四至同原韩维贤宅基地，四至面积328平方米，四至为东至坑、南至路、西至韩维良曾用地、北至路）上的农作物，并赔偿损失190元。因韩维贤未履行上述判决书确定的义务，舒鹏、舒博、李自向一审法院申请强制执行。经该院立案执行，韩维贤于2017年10月11日将（2016）苏0312民初6314号民事判决书确定的义务履行完毕。执行完毕后，韩维贤再次将本案涉案土地耕种，现舒鹏、舒博、李自以诉请理由诉至法院，形成本诉。一审法院认为，1.《补偿方案》印发后，黄集镇政府与韩维贤所在村组村民签订空军徐州机场迁建房屋征收安置补偿协议，对该组村民位于徐州市铜山区兰井河5组集体土地建设用地上房屋等进行了征收，并给予相应的安置补偿。依照《补偿方案》规定，房屋等征收的目的是为空军徐州机场迁建项目的建设提供土地支持。虽然空军徐州机场迁建房屋征收安置补偿协议并未载明诉争所涉的集体土地建设用地被征用，但从《补偿方案》的相关规定、上述安置补偿协议及该组村民集体土地建设用地使用证被收回的事实，可以得出上述土地的用途已经改变，韩维贤耕种该土地并没有权利依据。2.该组村民被征收的房屋等所用土地的用途改变后，该土地成为农村集体经济组织的复垦土地。委会作为基层群众自治组织，有权代表农村集体经济组织通过招标等方式对上述复垦土地进行发包。3.委会与舒鹏、舒博、李自签订的土地承包经营合同书及补充协议涉及上述诉争所涉的土地在法律允许的承包期限内的，不违反法律的强制性规定，应当认定为有效合同。4.土地承包经营合同书及补充协议签订后，委会将上述土地按合同约定交付舒鹏、舒博、李自；此后，舒鹏、舒博、李自对上述土地进行了耕种；在舒鹏、舒博、李自耕种期间韩维贤占有并进行耕种经营，侵害了作为承包人的舒鹏、舒博、李自的土地承包经营权，舒鹏、舒博、李自享有诉请排除妨碍、赔偿损失等的权利。舒鹏、舒博、李自庭审中已明确诉请中排除妨害、恢复原状是指按照韩维贤现耕种的面积，清除韩维贤所种的庄稼，该诉请于法有据，一审法院予以支持。舒鹏、舒博、李自主张的损失，一审法院根据韩维贤侵占土地的面积、时间等因素酌情支持。韩维贤未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：韩维贤于判决生效后当季农作物收割期届满后清除位于徐州市铜山区兰井河舒鹏、舒博、李自享有承包经营权的土地328平方米(四至为：东至坑、南至路、西至韩维良用地、北至路）上的农作物；韩维贤于判决生效后十日内赔偿舒鹏、舒博、李自损失1500元；驳回舒鹏、舒博、李自其他诉讼请求。二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。二审另查明，2013年9月25日，韩维贤与黄集镇政府签订《空军徐州机场迁建房屋征收安置补偿协议》，韩维贤选择庭院安置，安置地点在安置区一（黄东），建筑面积180平方米，黄集镇政府向韩维贤结算补偿款差价132896元，韩维贤应在协议签订后3日内搬迁完毕，交出空房，原产权自动注销。本院认为，一、关于韩维贤是否仍有权使用涉案土地的问题。2013年9月25日，韩维贤与黄集镇政府签订空军徐州机场迁建房屋征收安置补偿协议后，其原宅基地及宅基地上房屋已获得补偿，韩维贤对所选择的庭院安置房及安置房所占用的土地享有相应的权利。韩维贤主张其虽与政府签订过征收补偿安置协议，但该协议补偿仅限房屋及地上附着物，房屋所属的宅基地使用权并未作补偿，该主张与征收安置补偿协议的约定、补偿方案的规定明显不符，且与一审法院向徐州市国土资源局黄集国土资源所调取的韩维贤原宅基地登记表备注栏载明的“该处宅基地已拆迁，不存在”亦明显冲突，故韩维贤的该主张不能成立。二、关于舒鹏、舒博、李自是否有权使用涉案土地的问题。舒鹏、舒博、李自与委会2015年7月14日签订土地承包经营合同书后，已依照该合同向委会支付土地租金220000元并接收土地进行耕种，合同已实际履行，其有权占有并使用涉案土地。韩维贤以委会发包程序未经集体讨论为由主张该合同无效，对此本院认为，承包土地位于，舒鹏、舒博、李自有理由相信委会有权发包土地，韩维贤主张村委会未履行民主议定程序，但未提供初步证据，且与合同已实际履行四年的事实不符。发包土地的实际亩数大于合同约定亩数也不属于法定的导致合同无效的情形，对上诉人的该主张，本院不予支持。三、关于韩维贤是否为涉案土地的侵权人的问题。韩维贤一审中无正当理由不到庭应诉，视为放弃相关诉讼权利，二审中称自己并非涉案土地的实际耕种人，但在庭审过程中，审判人员及被上诉人代理人先后向其询问涉案土地由谁耕种使用时，韩维贤答“自从上次判决之后我就没有种，被别人种了”、“我知道也不给你说。”在被上诉人明确陈述一审法院的执行录像可以证明上诉人系侵权人的情况下，上诉人未提供证据证明侵权人不是自己而是他人，且拒绝向法庭陈述案件事实，仅以否定进行抗辩，应当承担举证不能的法律后果。因此，舒鹏、舒博、李自请求韩维贤清除涉案土地上的农作物并赔偿损失的诉请，于法有据，本院予以支持。综上，韩维贤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人韩维贤负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 涛审 判 员  周美来审 判 员  李帅胜二〇一九年十二月二十五日法官助理  王昌奇书 记 员  郁梦晨