山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2838号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司聊城中心支公司，住所地：山东省聊城市高新区九州长江路111号。负责人：王鑫烈，总经理。委托诉讼代理人：王瑞月，山东鲁风律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡振旭，山东鲁风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁某2，男，1973年04月16日出生，汉族，农民，户籍地山东省冠县，现住山东省聊城市东昌府区。被上诉人（原审原告）：丁某1，女，2008年03月13日出生，汉族，学生，籍贯：山东省冠县，现住山东省聊城市东昌府区。法定代理人：丁某2，信息同上，系丁某1之父。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：许慧，山东东昌律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：张茹茹，山东东昌律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：季公安，男，1989年10月08日出生，汉族，个体工商户，住山东省聊城市经济开发区。被上诉人（原审被告）：金香，女，1987年01月15日出生，汉族，无业，住山东省聊城市经济开发区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司聊城中心支公司（以下简称为平安保险聊城中心支公司）因与被上诉人丁某2、丁某1、季公安、金香机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。平安保险聊城中心支公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判，二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审采用山东银丰司法鉴定所鉴定意见书以十级伤残赔偿残疾赔偿金不适当，根据原告伤情，该鉴定所以原告膝关节活动度丧失25%鉴定原告构成十级伤残不合理。一审开庭时，上诉人当庭提出申请鉴定人出庭作证属于合理合法的程序，庭后提交申请鉴定人出庭质证材料，一审法院驳回不合常理。2.一审原告丁某2提供个体工商的营业执照，未提供相关停业证明及收入减少情况，一审以文化娱乐业标准确定误工费及护理费不当。丁某2、丁某1答辩称：因上诉人申请重新鉴定，一审法院委托银丰司法鉴定所出具鉴定报告，上诉人没有证据证明鉴定程序违法，故一审法院依据该鉴定报告认定丁某2构成十级伤残，符合法律规定。我方提供的丁某2及护理人员的营业执照及亲属关系证明能够证明他们从事的行业为文化体育业，故一审法院按照该行业标准计算护理费、误工费并无不当。因此原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，驳回上诉。季公安、金香答辩称：同意上诉人上诉意见。丁某2、丁某1一审诉讼请求:1.被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金共计137249.22元；2.被告保险公司在交强险和商业三者险保额内优先赔偿。一审法院认定事实：2018年03月17日17时50分许，季公安驾驶鲁Ｐ×××××号小型轿车沿聊城市建设路由东向西行驶至老聊临路交叉口西20米处时，与沿建设路由西向东行驶丁某2驾驶的电动三轮车（后载女儿丁某1）碰撞，造成车辆损坏及丁某2、丁某1受伤的道路交通事故。交警部门对该事故出具了道路交通事故认定书，确定丁某2承担事故主要责任，季公安承担事故次要责任，丁某1无责任。季公安和金香系夫妻关系，季公安驾驶的鲁Ｐ×××××号小型轿车的登记所有人为金香，该车在平安保险聊城中心支公司投保了交强险和保额50万元的商业三者险、不计免赔附加险，事故发生在保险期间。丁某2受伤后在聊城市光明医院住院治疗14天，主要诊断为右髌骨骨折,其他诊断为右腓骨头骨折等支出医疗费7367.3元。经鉴定，丁某2的伤情构成十级伤残；伤后误工时间为5个月；伤后护理时间为2个月，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；营养期限2个月。丁某2自2015年08月10日至今在聊城市东昌府区建设西路高层铁路水城雅居1号楼4单元1102室居住，自2015年04月02日起经营聊城市东昌府区雅琳阳光鑫知书店，经营场所为山东省聊城市东昌府区古楼办事处振兴西路鲁西图书城一楼南15-1号，故误工费应按文体业标准242.42元/日计算，残疾赔偿金应按城镇居民36789元/年标准计算。丁某2住院期间由妻子梁景平和胞哥丁付新护理，其中梁景平护理60天，梁景平在城区居住，自2015年04月01日起经营聊城市东昌府区宏伟鑫知书店，经营场所为山东省聊城市东昌府区古楼办事处振兴西路鲁西图书城一楼南15号，故其护理费应按文体业标准242.42元/日计算；丁付新护理14天，丁付新在聊城市东昌府区居住，原告诉求其护理费按城镇无固定收入居民标准100.79元/日计算，予以支持。丁某2被扶养人为其母亲李云英，李云英1940年03月28日出生，5人扶养，因丁某2在城镇居住，故扶养费应按城镇居民23072元/年计算。丁某1受伤后在聊城市光明医院住院治疗14天，主要诊断为右锁骨骨折、多发软组织损伤，支出医疗费5607.5元。丁某1系丁某2的长女。丁某1主张住院期间2人护理，但无证据支持，故确认为1人护理14天，原告诉求护理费按城镇无固定收入居民标准100.79元/日计算，予以支持。丁某2和丁某1分别诉求交通费500元，被告无异议，法院予以认可。诉讼过程中，原告未提交被告金香对损害发生具有过错的相关证据。综上，对丁某2和丁某1的损失各确定如下：丁某2损失如下：医疗费7367.3元、住院伙食补助费420元（14天，30元/日）、营养费1800元（60天，30元/日）、交通费500元、误工费36363元（150天，242.42元/日）、护理费15956.26元（242.42元/日×60天+100.79元/日×14天）、残疾赔偿金73578元（36789元/年×20年×10%）、被扶养人生活费11536元（李云英：23072元/年×5年×10%÷5人。丁某1：23072元/年×8年×10%÷2人）、精神损害抚慰金1000元、车辆损失509元、鉴定费2280元（人伤鉴定2080元，车损评估200元）、施救费100元，共计151409.56元丁某1损失如下：医疗费5607.5元、住院伙食补助费420元（14天，30元/天）、营养费420元（14天，30元/天）、交通费500元、护理费1411.06元（14天，100.79元/天），共计8358.56元。季公安为原告垫付医疗费5437元，平安保险聊城中心支公司为原告垫付医疗费5000元。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应依法根据其过错程度承担相应的民事赔偿责任。根据上述查明确认的案件事实，在该事故中丁某2驾驶非机动车，负事故主要责任；季公安驾驶机动车，付事故次要责任，丁某1无责任，故对丁某2、丁某1在该事故中造成的损失以季公安承担40%的赔偿责任为宜。根据季公安所驾肇事车辆在平安保险聊城中心支公司的投保情况，依法先由该保险公司先在交强险赔偿限额内予以赔偿；不足部分，由其在商业三者险50万元保额内赔偿40%；对保险公司已垫付的医疗费5000元，应一并计算。司法鉴定费是诉讼过程中原告支出的必要的、合理的费用，平安保险聊城中心支公司未提交其不应承担的相关证据，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，由该保险公司在商业三者险范围内赔偿40%。季公安已垫付的医疗费5437元，原告应予返还。金香在该事故中无过错，故不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十条、第二十六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司聊城中心支公司在交强险医疗费用责任限额内赔偿原告丁某2、丁某1医疗费、伙食补助费、营养费等损失共计10000元，在死亡伤残责任限额内赔偿原告丁某2、丁某1误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金等损失共计110000元，在财产损失责任限额内赔偿原告丁某2、丁某1车损、施救费等损失共计609元；本项合计120609元（已付5000元，余115609元未付）；二、被告中国平安财产保险股份有限公司聊城中心支公司在商业三者险保额内赔偿原告丁某2、丁某1交强险不足部分的损失共计15663.65元；三、原告丁某2、丁某1返还被告季公安垫付的医疗费5437元（以上各判项均在本判决生效后十日内付清）；四、驳回原告丁某2、丁某1的其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费1522.5元，由原告丁某2、丁某1负担59.8元，被告季公安负担1462.7元。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。上诉人申请鉴定人出庭作证，但在开庭前未缴纳出庭费用，致使鉴定人未出庭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.山东银丰司法鉴定所鉴定意见书能否作为合法证据予以采信；2.一审判决确定的误工费及护理费标准是否恰当。针对第一个焦点问题，山东银丰司法鉴定所系各方当事人参与下法院委托鉴定机构，鉴定人员资质及鉴定程序合法，该鉴定机构根据被上诉人丁某2的伤情出具的鉴定意见，在上诉人没有提供相反证据证实的情况下，应予采信。针对第二个焦点问题，一审判决结合被上诉人丁某2受伤及住院治疗的情况，参考其职业及护理人员职业确定的误工费及护理费并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2617元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司聊城中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张文峰审判员  范晓静审判员  贾 琼二〇一九年十二月四日书记员  吴 婷