黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终506号上诉人（一审原告）：新东升置业集团有限公司，住所地山东省淄博市张店区新村西路185号淄博电子商务产业创新园A座16层。法定代表人：曲东升，该公司董事长。委托诉讼代理人：滕俊辉，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：陈洪亮，山东普正律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江龙煤瑞隆能源有限责任公司，住所地黑龙江省林口县林业局办公楼内。法定代表人：殷勤财，该公司董事长。委托诉讼代理人：李徽，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。一审第三人：淄博智晶贸易有限公司，住所地山东省淄博市开发区政通路145号。法定代表人：王某，该公司董事长。一审第三人：王某，女，1979年9月14日出生，汉族，淄博智晶贸易有限公司董事长，住山东省淄博市张店区西湖小苑小区5号楼1单元1101室。一审第三人：陈某1，女，2006年12月21日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。法定代理人：王某（系陈某1的母亲），住山东省淄博市张店区西湖小苑小区5号楼1单元1101室。一审第三人：陈某2，女，2013年1月2日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。法定代理人：王某（系陈某2的母亲），住山东省淄博市张店区西湖小苑小区5号楼1单元1101室。上诉人新东升置业集团有限公司（以下简称新东升置业公司）因与被上诉人黑龙江龙煤瑞隆能源有限责任公司（以下简称瑞隆能源公司），一审第三人淄博智晶贸易有限公司（以下简称智晶贸易公司）、王某、陈某1、陈某2案外人执行异议之诉一案，不服牡丹江市中级人民法院（2019）黑10民初60号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问的方式进行了审理。上诉人新东升置业公司委托诉讼代理人滕俊辉、陈洪亮，被上诉人瑞隆能源公司委托诉讼代理人李徽到庭参加诉讼，一审第三人智晶贸易公司、王某、陈某1、陈某2经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。新东升置业公司上诉请求：1.判决撤销黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2019）黑10民初60号民事判决；2.改判支持新东升置业公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由瑞隆能源公司承担。事实和理由：1.新东升置业公司举示的《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》等证据，足以证实新东升置业公司建造案涉房屋，自2013年12月26日房屋建造时即取得案涉房屋所有权。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》及《房屋登记办法》的规定，房地产开发企业应对建造房屋进行初始登记。王某、陈建国与新东升置业公司签订《商品房买卖合同》，案涉房屋是新东升置业公司预售的期房，《商品房买卖合同》备案时，案涉房屋尚未竣工验收，不可能办理案涉房屋的初始登记。淄博市国土资源局2018年2月6日对案涉房屋作出的证号为（2018）淄博市不动产权第××号不动产权证书，是对案涉房屋的初始登记。新东升置业公司作为案涉房屋的所有权人，不能因为初始登记发生在签订《商品房买卖合同》后，就否认其所有权，即便没有初始登记，新东升置业公司基于合法建设已取得案涉房屋所有权。2.《商品房买卖合同》网签备案后，购房人仅享有债权，即房屋交付请求权和所有权转移登记请求权，并不享有该房屋的物权。一审法院对案涉房屋进行的预查封，目的是不让被执行人随意处分，只有在登记机关核准登记产权后，才转为正式的查封。当事人基于正当合理的理由，且商品房预售合同合法解除时，法院的预查封就失去基础，继续执行案涉房屋亦无事实和法律依据，一审法院不能扩大了预查封的效力而损害了新东升置业公司的合法权益。3.法院生效判决书已判决解除王某及陈建国的继承人与新东升置业公司签订的商品房买卖合同关系，其因商品房买卖合同关系享有的案涉房屋交付请求权和所有权转移登记请求权已无事实和法律基础，新东升置业公司享有足以排除强制执行案涉房屋的民事权益。瑞隆能源公司辩称：一审法院对涉案房产预查封符合法律规定，新东升置业公司虽然主张涉案商品房买卖合同已判决解除，但是在一审法院审理期间未提交任何证据予以证明。所以新东升置业公司的上诉主张缺乏有力证据支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新东升置业公司向一审法院起诉请求：1.停止对淄博市张店区紫园三期×号住宅楼×单元×号房屋的强制执行，并解除对上述房屋的预查封；2.确认张店区紫园三期×号住宅楼×单元×号房屋归新东升置业公司所有；3.本案诉讼费用由瑞隆能源公司承担。一审法院认定事实：2015年6月5日，新东升置业公司（原淄博东升房地产开发有限公司，2016年5月30日更名为新东升置业公司）与陈建国（已死亡）、王某签订了《商品房买卖合同》《紫园别墅商品房附属物买卖合同》《补充协议》，约定由陈建国、王某购买新东升置业公司开发建设的位于淄博市张店区成套商品房住宅，该住宅地上3层、地下1层，建筑面积308.3平方米，总价款2,944,265元。双方约定对其中191万元房款由陈建国、王某通过向银行办理按揭贷款的方式支付。2015年11月20日，兴业银行股份有限公司淄博分行（以下简称兴业银行淄博分行）与陈建国、王某及新东升置业公司签订了《个人购房抵押（保证）借款合同》，陈建国、王某以兴业银行淄博分行取得的191万元贷款向新东升置业公司支付了购房款。2018年2月6日，淄博市不动产登记机构对案涉房屋作出鲁（2018）淄博市不动产权第××号不动产权证书，该证书记载的案涉房屋权利人为新东升置业公司。2018年5月4日，淄博市张店区人民法院（以下简称张店区法院）作出（2017）鲁0303民初5137号民事判决书，因陈建国、王某未按期偿还银行贷款本息，兴业银行淄博分行以王某、新东升置业公司为被告，诉至该院，故判决新东升置业公司对王某所欠该行购房借款本息、律师费损失承担连带保证责任，其履行保证责任后有权向王某追偿。该民事判决书生效后，兴业银行淄博分行向张店区法院申请执行。2018年6月20日，张店区法院作出（2018）鲁0303执2574号执行裁定书，裁定冻结、划拨新东升置业公司银行存款1,849,834.22元（此款已扣划）。2018年6月5日，新东升置业公司以陈建国、王某为被告，诉至张店区法院，请求解除该公司与陈建国、王某签订的《商品房买卖合同》《商品房附属物买卖合同》《补充协议》，并要求陈建国、王某赔偿经济损失。同时查明，瑞隆能源公司与智晶贸易公司、陈建国买卖合同纠纷一案的执行依据为林口县人民法院（2015）林商初字第22号民事判决书。2016年9月2日，一审法院作出（2016）黑10执77号之二执行裁定书，查封位于淄博市张店区建筑面积308.3平方米的案涉房屋。2018年9月6日，因被执行人陈建国已死亡，一审法院作出（2018）黑10执异88号执行裁定书，裁定变更王某、陈某1、陈某2为被执行人，其在继承的财产范围内向申请执行人瑞隆能源公司履行（2015）林商初字第22号民事判决书确定的给付内容。2018年9月7日，一审法院作出（2018）黑10执恢46号执行裁定书，裁定拍卖已查封的案涉房屋。在执行过程中，新东升置业公司向一审法院提出书面异议，主张对涉案查封房屋的所有权，请求一审法院停止对该房屋的拍卖。2019年2月1日，一审法院作出（2019）黑10执异12号执行裁定书，裁定驳回新东升置业公司的异议请求。新东升置业公司不服该裁定，向一审法院提起本案案外人执行异议之诉。一审法院认为，新东升置业公司提交的商品房买卖合同、备案房产档案查档证明，与其提交的鲁（2018）淄博市不动产权第××号不动产权证书在位置、层数、房号、面积上相互印证，能够证明该不动产权证书所记载的坐落于张店区房屋，与一审法院查封、执行的张店区新村路南、南京路东紫园三期×号楼×号房屋为同一房屋。虽然新东升置业公司依据鲁（2018）淄博市不动产权第××号不动产权证书对一审法院查封的案涉房屋主张所有权，但因在淄博市不动产登记机构出具该案涉房屋不动产权证书之前，陈建国、王某已与新东升置业公司签订了合法有效的商品房买卖合同,已办理所购房屋网签备案手续，并向新东升置业公司支付了全部购房款，陈建国、王某对案涉房屋享有期待物权，一审法院据此对该案涉房屋进行查封符合相关规定。对于王某购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的案涉房屋，虽未进行房屋所有权登记，一审法院也可以进行预查封。预查封的效力等同于正式查封。一审法院对案涉房屋的查封具有排他的法律效力，鲁（2018）淄博市不动产权第××号不动产权证书不能对抗一审法院对案涉房屋的执行。新东升置业公司以该不动产权证书主张对案涉房屋的所有权，不予支持。新东升置业公司在依（2017）鲁0303民初5137号民事判决向兴业银行淄博分行连带清偿陈建国、王某案涉房屋贷款本息、律师费1,849,834.22元后，有权向王某追偿，新东升置业公司连带清偿陈建国、王某上述债务与一审法院对案涉房屋执行无关。新东升置业公司以其已被扣划该相应款项，案涉房屋不属于陈建国、王某所有为由，请求停止对张店区紫园三期×号楼×单元×号房屋的执行，并请求确认该房屋归其所有，不予支持。新东升置业公司对一审法院查封的淄博市张店区房屋，不享有足以排除强制执行的民事权益。判决：驳回新东升置业公司的诉讼请求。案件受理费30,354元，由新东升置业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。新东升置业公司向本院举示张店区法院于2019年5月16日作出的（2018）鲁0303民初4312号民事判决书，意在证明张店区法院已经判决“一、解除新东升置业与王某及陈建国签订的商品房买卖合同、商品房附属买卖合同及商品房买卖合同补充协议；二、王某、陈某1、陈某2于本判决生效后三十日内协助新东升置业公司撤销位于房屋的网签备案手续；三、王某于本判决生效后十日内赔偿新东升置业公司违约金638,853元；四、陈某1、陈某2在继承陈建国的遗产范围内对本判决第三项承担赔偿责任……”。鉴于瑞隆能源公司对该判决的真实性无异议，本院予以采信。本院审理查明：关于案涉房屋所在的项目，新东升置业公司于2012年12月26日取得《建设用地规划许可证》；2013年6月4日取得《建设工程规划许可证》；2013年12月26日取得《建设工程施工许可证》；2014年1月22日取得《商品房预售许可证》。同时查明，2015年6月5日，新东升置业公司与王某、陈建国签订《商品房买卖合同补充协议》约定：“如买受人未能按《借款合同》的约定按期向贷款机构偿还到期贷款本息及其他违约行为或者导致贷款机构解除《借款合同》或提前收回已发贷款，并要求出卖人承担保证责任的，出卖人有权向买受人追讨代其向贷款机构偿还的全部款项及出卖人因此遭受的全部损失，同时买受人应向出卖人支付全部房屋总款项20%的违约金。买受人没有按本协议约定向出卖人付清出卖人代其向贷款机构偿还的全部款项延迟30日以上，则构成严重违约，出卖人无需通知买受人，出卖人有权单方面向淄博市房管局申请解除合同及本补充协议，收回商品房。”王某、陈建国未偿还新东升置业公司代其向银行偿还的全部款项。新东升置业公司至今未交付案涉房屋。再查明，2018年5月4日，张店区法院作出(2017)鲁0303民初5137号民事判决，即兴业银行公司淄博分行与王某、新东升置业公司金融借款合同纠纷一案。该判决认定：“2015年11月20日，兴业银行淄博分行与借款人陈建国、王某及新东升置业公司签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定借款人陈建国、王某向兴业银行淄博分行借191万元，借款期限为120个月，自2015年11月20日至2025年11月20日止，本笔贷款适用第一套房的房贷贷款政策，……自借款发入次月起每个公历月10日及借款到期日为还款日，按照等额本息偿还法偿还借款本息；所购（抵押）房产地址为新村路南、南京路东紫园三期×号住宅楼×单元×号，该房产的建筑面积为308.3平方米，购买总价2,944,265元，抵押权与主债务同时存在，主债务清偿完毕后，抵押权才消灭，抵押登记期限登记为2015年11月20日至2025年11月20日止；保证人在本合同项下承担连带保证责任，保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、损害赔偿金及债权人实现债权的费用……。”该判决认为，“《个人购房抵押（保证）借款合同》合法有效，各方当事人均应恪守履约。借款合同履行期间，王某未能按约定偿还借款本息，其行为已构成违约，兴业银行淄博分行依约有权解除合同，并要求王某偿还所欠借款本金、利息、罚息及承担违约金和兴业银行淄博分行因诉讼产生的律师费损失。新东升置业公司作为保证人，在抵押房屋尚未办理出抵押登记权利凭证的情况下，应对王某的上述债务（违约金除外）承担连带保证责任。王某未到庭参加诉讼，且未向法庭提供答辩意见，视为其自愿放弃相关诉讼权利，对此产生的法律后果，应由王某自行承担。”判决：“一、解除兴业银行淄博分行与王某、新东升置业公司于2015年11月20日签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》；二、王某于本判决生效后十日内偿还兴业银行淄博分行借款本金1,639,425.23元、逾期利息6049.23元和罚金163.81元及自2017年9月27日至借款实际清偿之日的利息、罚息（以借款本金1,639,425.23元基数，按借款月利率4.0833‰，罚息利率为借款利率上浮50%计算）；二（三）、王某于本判决生效后十日内赔偿兴业银行淄博分行律师费损失89,000元；三（四）、新东升置业公司对王某的上述债务承担连带保证责任，其履行保证责任后有权向王某追偿；四（五）、王某于本判决生效后十日内支付兴业银行淄博分行违约金95,500元。”2019年5月16日，张店区法院作出（2018）鲁0303民初4312号民事判决，该判决认定：“2015年6月5日，新东升置业公司与陈建国、王某签订商品房买卖合同、商品房附属买卖合同及商品房买卖合同补充协议，上述合同约定：陈建国、王某购买新东升置业公司开发的房屋及车库，房屋建筑面积308.3平方米，房屋价款2,944,265元、车库25万元，共计3,194,265元。陈建国、王某首付1,034,265元，并支付车库款25万元，剩余房款191万元由陈建国、王某从银行按揭贷款。新东升置业公司为陈建国、王某按揭贷款提供担保。新东升置业公司为陈建国、王某担保期间，陈建国、王某未按借款协议如期归还银行贷款，视为二人违约，新东升置业公司有权解除合同，将房屋另行出售，陈建国、王某承担总房款20%的违约金。”该判决主文为：“一、解除新东升置业与王某及陈建国签订的商品房买卖合同、商品房附属买卖合同及商品房买卖合同补充协议；二、王某、陈某1、陈某2于本判决生效后三十日内协助新东升置业公司撤销案涉房屋的网签备案手续；三、王某于本判决生效后十日内赔偿新东升置业公司违约金638,853元；四、陈某1、陈某2在继承陈建国的遗产范围内对本判决第三项承担赔偿责任……”。又查明，2015年6月16日，林口县人民法院（2015）林商初字第22号民事判决，主文为：“一、智晶贸易公司于本判决生效后15日内给付瑞隆能源公司逾期付款利息1,325,673.05元；二、陈建国对上述款项承担连带清偿责任。”之后，智晶贸易公司、陈建国提出上诉。2015年11月12日，牡丹江市中级人民法院作出（2015）牡商终字第198号民事判决，驳回上诉，维持原判。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及本院的庭审情况，解决本案争议的关键问题在于：新东升置业公司是否享有足以排除强制执行的民事权益。新东升置业公司为案涉房屋的建设单位，其与陈建国、王某签订《商品房买卖合同》后，未办理房屋过户登记前，作为原始取得人，无论是否将房屋的所有权登记在其名下，均享案涉房屋的所有权，无需人民法院再行确定。牡丹江市中级人民法院（2015）牡商终字第198号民事判决作出后，智晶贸易公司、陈建国均未履行生效判决确定的给付义务，一审法院预查封案涉房屋。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条规定，预查封的效力等同于正式查封。由于陈建国、王某未按期偿还银行贷款本息，根据兴业银行淄博分行的诉请，张店区法院判决新东升置业公司对王某所欠该行购房借款本息、律师费损失承担连带保证责任，又扣划新东升置业公司的存款。后新东升置业公司起诉陈建国、王某，请求解除合同，赔偿损失。张店区法院于2019年5月16日作出民事判决，判令解除合同，王某等人协助撤销案涉房屋的网签备案手续，王某赔偿违约金等。新东升置业公司以此为由请求停止对案涉房屋的执行。对于此种案外人依据另案生效裁判对金钱债权的执行提起执行异议之诉，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十四条的观点为：“作为执行依据的生效裁判并未涉及执行标的物，只是执行中为实现金钱债权对特定标的物采取了执行措施。对此种情形，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十六条规定了解决案外人执行异议的规则，在审理执行异议之诉时可以参考适用。依据该条规定，作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判将执行标的物确权给案外人，可以排除执行；作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判，未将执行标的物确权给案外人，而是基于不以转移所有权为目的的有效合同（如租赁、借用、保管合同），判令向案外人返还执行标的物的，其性质属于物权请求权，亦可以排除执行；基于以转移所有权为目的有效合同（如买卖合同），判令向案外人交付标的物的，其性质属于债权请求权，不能排除执行。应予注意的是，在金钱债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，此时案外人享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。”首先，前述会议纪要表明：《执行异议和复议规定》第二十六条规定了解决案外人执行异议的规则，在审理执行异议之诉时可以参考适用。在王某、新东升置业公司、兴业银行淄博分行基于案涉房屋形成的买卖合同及担保合同关系中，三方在查封后另行诉讼解除买卖合同及担保合同，新东升置业公司以此为由排除执行，按照《执行异议和复议规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，其排除执行的主张应予驳回。其次，即使《执行异议和复议规定》第二十六条不作为审理执行异议之诉案件的依据，在三方的买卖合同及担保合同解除后，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”的规定，出卖人新东升置业公司亦具有将购房款的本金及利息返还买受人王某的法定义务。与会议纪要中表明的案外人未返还价款，允许其排除金钱债权的执行有失公允的情形一致，故只有在新东升置业公司返还购房款1,034,265元，即将该款交付一审法院执行机构的情况下，才能排除案涉普通债权的执行。至于新东升置业公司根据两份张店区法院需承担逾期利息、罚息、律师费等，及应取得的违约金等费用，均是王某、新东升置业公司、兴业银行淄博分行在履行买卖合同及担保合同过程中所产生的费用，与本案申请执行人瑞隆能源公司无关，不应在本案中扣抵。综上所述，在新东升置业公司未将1,034,265元购房款交付一审法院执行机构的情况下，其不享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,354元，由新东升置业公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 王晓兵审判员 胡乃峰二〇一九年十二月二十三日书记员 丁 馨