辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2691号上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林市绿茵体育科技有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区新华二区4号楼2单元7楼41号。法定代表人：牛长安，该公司总经理。委托诉讼代理人：张枢政，该公司副总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：抚顺恒德学校（望花校区），住所地抚顺市望花区望花大街21号。法定代表人：田秀丽，该学校校长。委托诉讼代理人：依军，该校后勤主任。委托诉讼代理人：唐佳玉，辽宁凯业律师事务所律师。上诉人吉林市绿茵体育科技有限公司（以下简称绿茵公司）因与被上诉人抚顺恒德学校（望花校区）（以下简称恒德学校）承揽合同纠纷一案，抚顺市望花区人民法院于2018年12月3日作出（2017）辽0404民初2596号民事判决。绿茵公司不服该判决，提起上诉。本院于2019年3月26日作出（2019）辽04民终729号民事裁定：撤销一审判决，发回重新。抚顺市望花区人民法院于2019年8月21日作出（2019）辽0404民初1234号民事判决，现绿茵公司不服该判决，提起上诉。本院于2019年11月8日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绿茵公司的法定代表人牛长安及委托诉讼代理人张枢政，恒德学校的委托诉讼代理人唐佳玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。绿茵公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法认定双方签具的《工程验收合格报告》合法有效，足以证明涉案塑胶跑道质量合格。二、依法认定大工（2017）GC鉴字TD213号司法鉴定书不能作为认定2017年8月8日涉案塑胶跑道质量不合格的依据。三、被上诉人向上诉人给付工程尾款42326元，并按工程总价款5%日支付违约金，从2017天8月9日起至实际给付之日止。四、本案诉讼费、律师代理费由被上诉人承担。事实与理由：一、双方于2017年8月8日签署了《工程验收合格报告》，报告认定涉案的塑胶跑道合格，该报告是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，应认定该报告合法有效，塑胶跑道工程质量合格。二、2017年8月6日，涉案塑胶跑道主体施工完毕，尚未交付使用，其正处于14天养生期内，但被上诉人擅自使用，用于学生的课间活动和体育教学，造成工程外貌出现小部分不可逆转的损坏。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。据此，应对被上诉人的主张不予支持。三、一审判决显失公平，其对于上诉人关于法庭未对鉴定原材料组织双方质证的事实不评判，不认定；对大工（2017）GC鉴字TD213号司法鉴定书载明的“本次鉴定仅对涉案工程2018年5月至2018年6月5日的工程状态进行鉴定”的表述不评判、不认定；对大工鉴字（2018）第514号函就异议九回复载明“本次鉴定是根据受委托方提出鉴定事项进行鉴定，对（工程现存破损）形成原因不在本次鉴定范围内”的表述不评判，不认定。最高人民法院《关于审理建设施工合同案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定：“鉴定人将未经质证的原材料作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”，因此一审法院以鉴定报告为依据认定案涉工程质量不合格，系适用法律错误。四、《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程验收合格的，发包人应当按约定支付价款，并接受该工程。”如前所述，合同双方于2017年8月8日签具了工程验收合格报告，被上诉人已认定该涉案工程合格。据此，被上诉人应当依据施工合同的约定及该项法律规定立即向上诉人给付尾留工程款42326元，并按工程款总价5‰日标准支付违约金。工程总价款为420326元，每日违约金应为420326元*5‰，即2101.63元/日，逾期日期自2017年8月9日起至给付完毕之日止。恒德学校辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、上诉人所说的2017年8月8日《工程竣工验收报告》只是上诉人作为本案塑胶跑道的施工单位，在工程完工以后向被上诉人移交工程的一个报告，表明其施工工程已经完工，具备使用条件，但由于被上诉人非质量检测部门，非塑胶跑道专业部门，对塑胶跑道是否符合国家相应标准并不清楚。对塑胶跑道是否存在质量问题没有检测职能，只能就外观提出意见，因此该报告不能说明是质量验收合格的证明。二、关于塑胶跑道养生期问题，双方签订的场地施工合同是上诉人方事先打印好由双方签订，作为专业机构，上诉人在合同中根据相关规范作出质量承诺约定，该合同没有注明被上诉人需要对跑道养生期负责。2018年8月8日上诉人向被上诉人交付跑道并做工程竣工验收，就表明该跑道已经具备使用条件，该报告中也没有提示跑道需要经过14天养生期才能使用。因此上诉人所谓被上诉人未经验收擅自使用没有事实依据，即上诉人作为塑胶跑道的生产单位，其自身应对养生期负责。另外，庭审时上诉人坚决表示不申请对塑胶跑道存在的质量问题成因申请鉴定，充分表明上诉人不敢直面跑道出现质量问题的原因。综上，被上诉人认为上诉人作为施工方在向被上诉人交付案涉工程时应该是具备使用条件的产品，上诉人不申请鉴定却又将跑道出现质量问题，归责于被上诉人使用不当，没有事实及法律依据。三、关于司法鉴定书效力问题，该鉴定是在双方当事人共同确认具体鉴定事项共同见证下进行的。现场勘查工作记录、现场信息拍摄现场照片、提供检材等鉴定程序合法，所依据的技术文件亦是针对鉴定事项而适用的合法有效的现行规范，上诉人否认该鉴定意见没有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第262条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承揽、修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。现案涉跑道已不能正常使用，合同目的不能实现，为保障学校的教学活动正常进行，被上诉人一审的诉讼请求具有事实及法律依据，一审判决应该予以维持。恒德学校向一审法院起诉请求：绿茵公司支付恒德学校拆除及重建跑道的费用326800元；诉讼费由绿茵公司承担。绿茵公司向一审法院反诉请求：恒德学校支付剩余工程款42326元及违约金，违约金从2017年8月8日起至实际给付至日止，每延期一天按照工程总价款千分之五计算;诉讼费由恒德学校承担。一审法院经审理查明，2017年7月21日，原、被告签订合同编号为LY17-07-21的《场地施工合同书》，合同约定被告负责原告单位操场人造草坪和塑胶跑道的施工工程。第二条、定价及合同总金额：2、施工总金额420326元；第三条、付款方式：1、双方签订本合同后，原告即付工程款126000元；2、被告将塑胶材料和施工人员进场后，原告即付工程款126000元，被告开始进行塑胶跑道摊铺（透气底层选用环保灰颗粒）；3、被告将人造草坪和施工人员进场后，原告即付工程款126000元，被告开始进行人造草坪铺装；4、被告将人造草坪和塑胶跑道竣工，在跑道划线前，经原告验收合格后，将剩余工程款42326元与被告结清，被告清场竣工；5、被告在全款到账后3日内，向原告提供等额的工程类发票（税费由被告承担）；第四条、原告承诺：3、原告按照合同规定的付款方式按时结算工程款，每逾期一天，由原告按工程总款5‰作为违约金赔付给被告。第五条、被告承诺：4、被告负责所售出产品质量和施工质量，若材料自身存在问题，被告负责调换或无条件退款，并承担因材料、施工原因引起的一切损失（包括但不限于拆除及重建的人工费、材料费、运费等实际损失，还包括因延误工期导致的其他损失）。若施工操作流程失误，造成的问题，被告负责免费维修，并承担因施工原因引起的一切损失。第六条、产品环保承诺：被告提供环保型材料均通过四体系环保（国家体育用品监督检测中心、国家建筑装修材料检测检验中心、SGS国际通标公司19项重金属检测中心、深圳地标）检测报告，并向原告郑重声明：被告保证所售产品在原材料进场时、施工过程中、场地完工后随时抽检均达到环保指标，若出现环保问题（符合GB18583-2008、GB/T14883-2011国标、深圳地方标准），应由被告负责退还原告支付的全部货款，并承担因材料环保不合格引起的一切损失。合同签订后，被告对案涉工程进行了实际施工，双方于2017年8月5日-7日对工程进行验收，原告于2017年8月8日出具验收合格报告，报告验收结论载明：“一、塑胶跑道：1、外观：无裂痕或分层现象；防滑层与底胶粘合牢固、均匀；接缝平直、无明显凹凸现象；表面色泽均匀。2、标志线、标志线应清晰、不反光，无明显虚线，与面层粘合牢固。3、平整度、基本合格。4、厚度：甲乙双方通过对塑胶跑道现场抽取样块取出平均值，对塑胶跑道平均13mm的厚度没有异议，但1、2道南北两侧各有一处较薄区域。已与乙方沟通处理方案。二、人造草坪:1、外观：表面基本平整，无明显凹凸不平；密度均匀，无明显露针现象；无明显色差；草丝表面无明显胶斑，基本涂胶均匀，无破损现象；纵向、横向间距均匀；草坪接缝平坦粘接牢固。但足球场地东侧边缘与塑胶跑道有缝隙，与乙方商议修整。”一审法院另查，本诉原告恒德学校申请对本案案涉工程的塑胶跑道产品质量是否合格、施工质量是否合格进行鉴定。经双方摇号抽取大连理工大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年6月5日出具《司法鉴定意见书》作出以下鉴定意见：1、案涉塑胶跑道外观和规格不满足规范要求；2、案涉塑胶跑道未见设置标志线，不满足规范要求；3、案涉塑胶跑道四个方向的直道和弯道均在1m测量尺下出现超过4mm的间隙，不满足规范要求；4、案涉塑胶跑道面层厚度不满足规范要求；5、案涉塑胶跑道横向和纵向坡度均小于0.1，不满足规范要求；6、案涉塑胶跑道合成材料面层的拉伸强度、拉断伸长率不满足规范要求；7、案涉塑胶跑道对面层的阻燃性为Ⅰ级阻燃，满足规范要求；8、案涉塑胶跑道面层无机填料限量值不满足规范要求；该鉴定中心又于2018年9月7日出具大工鉴字（2018）第513号更改函，将上述鉴定结论中第5项更改为“案涉塑胶跑道横向和纵向坡度均小于0.1%，满足规范要求”。2018年8月24日，被告绿茵公司针对上述司法鉴定意见书提出八项异议，并认为基础平整度和坡度不达标导致跑道面层平整度、坡度、厚度不达标，校方未经跑道面层养生期强行使用场地导致塑胶跑道外观和规格、抗拉强度、拉断伸长率、无机填充料限量不达标，校方未按合同约定支付尾款导致跑道没有设置标志线，同时提出要求大连理工大学司法鉴定中心对场地基础平整度、坡度及对未经过养生期就使用的跑道面层物理性能影响程度进行补充检测。2018年9月7日，大连理工大学司法鉴定中心出具《对的回复》，针对被告绿茵公司提出的八项异议进行回复，同时指出本次鉴定是根据委托方即原告恒德学校提出的鉴定事项进行的鉴定，被告要求补充的鉴定事项不在原告恒德学校委托鉴定的范围内。本次庭审中原告恒德学校变更诉讼请求，要求被告对塑胶跑道进行拆除及重建，被告绿茵公司未主张对案涉塑胶跑道场地基础平整度、坡度及对未经过养生期就使用的跑道面层物理性能影响程度进行鉴定。一审法院再查，恒德学校支付绿茵公司工程款共计378000元，剩余工程款42326元未付。一审法院认为，本案被告为原告铺设塑胶跑道，原、被告双方实为承揽合同关系。原、被告双方签订的《场地施工合同》系双方的真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。原、被告双方均应按合同约定履行各自的义务。本案争议的焦点为案涉塑胶跑道工程是否存在质量问题、大连理工大学司法鉴定中心对案涉工程作出的司法鉴定意见书是否合法有效、案涉塑胶跑道工程质量问题的成因以及就案涉塑胶跑道工程的质量问题应当如何承担责任。关于案涉塑胶跑道是否存在质量问题及鉴定意见是否合法有效一节，原、被告双方于2017年8月8日签订的验收合格报告中载明：“对塑胶跑道平均13mm的厚度没有异议，但1、2道南北两侧各有一处较薄区域。足球场地东侧边缘与塑胶跑道有缝隙，与乙方商议修整。”可见在原、被告双方对塑胶跑道验收时，被告绿茵公司交付的塑胶跑道存在相应的问题。本案诉讼中，原告恒德学校对被告绿茵公司交付的塑胶跑道质量提出异议，经大连理工大学司法鉴定中心对被告绿茵公司铺设的塑胶跑道产品是否合格及对塑胶跑道施工工程质量是否合格进行鉴定，该次鉴定现场经委托方及当事人确认具体鉴定事项后，并在双方当事人的见证下进行现场勘察工作、记录现场信息、拍摄现场照片、提取检材等，该鉴定程序合法，所依据的技术文件亦是针对鉴定事项而适用的合法有效的现行规范，因此该鉴定意见应确认合法有效。鉴定结论中“塑胶跑道合成材料面层的拉伸强度、拉断伸长率、面层无机填料限量值均不满足规范要求；塑胶跑道外观和规格、未见设置标志线、四个方向的直道和弯道、面层厚度均不满足规范要求”。可见被告施工的塑胶跑道确存在工程质量问题。关于案涉塑胶跑的存在质量问题的成因一节，被告绿茵公司在对鉴定意见书提出的异议中指出基础平整度和坡度不达标导致跑道面层平整度、坡度、厚度不达标，被告绿茵公司作为专业的运动场地施工企业，理应对原告恒德学校提供的场地是否适于铺设塑胶跑道进行必要的检测，如发现场地基础平整度、坡度不适于施工时，应当及时告知原告并要求其改进。故被告绿茵公司现以此否认鉴定结论，没有事实和法律依据，无法采信。同时，被告绿茵公司指出原告恒德学校未经跑道面层养生期强行使用场地导致塑胶跑道外观和规格、抗拉强度、拉断伸长率、无机填充料限量不达标一节，因原、被告双方签订的合同中对养生期并无明确约定，在竣工验收报告中亦未载明塑胶跑道的使用存在养生期的问题，且本次庭审中，被告绿茵公司亦未主张对导致塑胶跑道外观和规格、抗拉强度、拉断伸长率、无机填充料限量不达标的成因进行司法鉴定，庭审中其亦未提供充分证据证明造成塑胶跑道合成材料面层的拉伸强度、拉断伸长率、面层无机填料限量值均不满足要求系原告恒德学校在养生期内擅自使用塑胶跑道造成的，故对被告绿茵公司的案涉塑胶跑道质量问题成因的辩称，无法支持。关于案涉塑胶跑道的质量问题，被告是否承担修复责任以及如何进行修复一节，原、被告双方签订的《场地施工合同》中约定：“乙方（绿茵公司）负责所售出产品质量和施工质量，若材料自身存在问题，乙方负责调换或无条件退款，并承担因材料、施工原因引起的一切损失（包括但不限于拆除及重建的人工费、材料费、运费等实际损失，还包括因延误工期导致的其他损失）。若施工操作流程失误，造成的问题，乙方负责免费维修，并承担因施工原因引起的一切损失。”现根据大连理工大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，案涉塑胶跑道工程却存在工程质量问题，《合同法》第262条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。现原告要求被告对案涉塑胶跑道进行拆除及重建，因原告并未提供充分证据证明案涉塑胶跑道存在的质量问题无修复可能，故直接拆除重建可能会加重被告的责任，被告绿茵公司作为专业的施工单位，应当根据塑胶跑道存在的问题秉承诚实信用的原则对案涉塑胶跑道工程进行修理或重作，直至交付合格的塑胶跑道。如被告绿茵公司对案涉塑胶跑道拒绝履行修理或重作的义务，原告恒德学校可自行修复，因此支出的合理费用由被告承担。关于被告绿茵公司诉请原告恒德学校支付剩余工程款42326元一节，合同约定“在跑道画线前，经甲方综合验收合格后，将剩余工程款与乙方结清”。因双方对案涉工程质量存在争议，且诉至法院，经过司法鉴定，被告绿茵公司交付的塑胶跑道确存在工程质量问题，故原告恒德学校支付剩余工程款的条件不成就，庭审中，原告恒德学校亦称待被告绿茵公司修复好塑胶跑道后同意支付剩余工程款。为避免当事人的诉累，如被告绿茵公司积极履行修复义务，则应在被告绿茵公司履行修理或重作义务并经验收合格后，原告恒德学校支付剩余工程款。关于被告绿茵公司要求原告恒德学校支付逾期付款违约金一节，因其交付的塑胶跑道存在质量问题，在其未履行修复义务的前提下，原告恒德学校拒绝履行剩余工程款，符合法律规定，故被告绿茵公司主张剩余工程款的逾期付款违约金，于法无据，不予支持。一审判决：一、被告(反诉原告)吉林市绿茵体育科技有限公司于本判决生效之日起三十日内对案涉塑胶跑道进行修理或重作，合格后书面报原告验收；如被告(反诉原告)吉林市绿茵体育科技有限公司逾期不履行对案涉塑胶跑道修理或重作的义务，原告（反诉被告）抚顺恒德学校（望花校区）可自行修复，因此支出的合理费用由被告(反诉原告)吉林市绿茵体育科技有限公司承担。二、原告（反诉被告）抚顺恒德学校（望花校区）于被告(反诉原告)吉林市绿茵体育科技有限公司将塑胶跑道修复完毕并经验收合格当日给付被告(反诉原告)吉林市绿茵体育科技有限公司剩余工程款42326元。三、驳回原告（反诉被告）抚顺恒德学校（望花校区）及被告(反诉原告)吉林市绿茵体育科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7309元（恒德学校垫付），反诉费2733元（绿茵公司垫付），鉴定费16000元（恒德学校垫付），均由被告(反诉原告)吉林市绿茵体育科技有限公司承担。本院二审期间，上诉人绿茵公司提交视频光盘一份，视频内容证明被上诉人恒德学校在2019年12月2日正常使用场地进行课间操活动和体育课教学。被上诉人恒德学校质证意见为：案涉跑道是学校唯一的跑道，学生课余活动没有其他地方可去，跑道确实存在质量问题，不能满足教育部规定的教学活动使用。对当事人争议的事实，一审法院已经查明，有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉塑胶跑道质量是否合格，即恒德学校应否支付绿茵公司剩余工程款；二、如质量不合格，维修费用的认定。关于争议焦点一，绿茵公司主张以验收合格报告认定案涉跑道工程质量合格，但根据该报告记载内容“但1、2道南北两侧各有一处较薄区域。足球场地东侧边缘与塑胶跑道有缝隙”，可认定案涉跑道交付时质量确有争议，故一审法院依据恒德学校的申请对案涉跑道的工程质量进行鉴定并无不当。因鉴定机构系在双方当事人都在场的情况下进行的现场勘查及拍照、收集检材，故绿茵公司主张鉴定人将未经质证的原材料作为鉴定依据进而鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，没有事实依据，本院不予采信。关于绿茵公司主张恒德学校在养生期擅自使用案涉跑道导致出现质量问题一节，因绿茵公司未对该主张申请对工程质量不合格的原因及原因力比例进行鉴定，且验收报告及合同中均未约定养生期，故对于该主张，本院不予认可。综上，一审法院依据大连理工大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》认定案涉跑道工程质量不合格并无不当。关于争议焦点二，因案涉跑道工程确有质量问题，故绿茵公司应予以修复。但一审判决第一项中“被告(反诉原告)吉林市绿茵体育科技有限公司逾期不履行对案涉塑胶跑道修理或重作的义务，原告（反诉被告）抚顺恒德学校（望花校区）可自行修复，因此支出的合理费用由被告(反诉原告)吉林市绿茵体育科技有限公司承担”中的“合理费用”表述不清。鉴于绿茵公司不申请工程质量不合格的原因力比例及修复费用问题进行鉴定；另出于鉴定费用、鉴定期限的考虑，本院认定恒德学校应该在未付工程款42326元的范围内自行维修为宜。综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1234号民事判决；二、吉林市绿茵体育科技有限公司于本判决生效之日起六个月内对案涉塑胶跑道进行修理或重作，抚顺恒德学校（望花校区）验收合格后十日内支付剩余工程款42326元；如吉林市绿茵体育科技有限公司逾期不履行对案涉塑胶跑道修理或重作的义务，抚顺恒德学校（望花校区）可在未付工程款42326元的范围内自行修复；三、驳回抚顺恒德学校（望花校区）的其他诉讼请求；四、驳回吉林市绿茵体育科技有限公司的其他反讼请求；一审案件受理费7309元（恒德学校垫付），反诉费2733元（绿茵公司垫付），鉴定费16000元（恒德学校垫付），均由吉林市绿茵体育科技有限公司承担；二审案件受理费858元，由吉林市绿茵体育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史汉营审判员  王 爽审判员  田 丰二〇一九年十二月二十四日书记员  祝微微