甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终1134号上诉人（原审被告）：郑某，住甘肃省泾川县。被上诉人（原审原告）：脱某，住甘肃省泾川县。原审被告：朱某，甘肃省天水人，住甘肃省泾川县。上诉人郑某因与被上诉人脱某、原审被告朱某建设工程施工合同纠纷一案，不服泾川县人民法院（2019)甘0821民初717号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，双方当事人均未提交新的证据和事实，本院不开庭进行了审理。现已审理终结。郑某上诉请求：请求撤销原审判决，将本案依法发回重审或者改判驳回脱怀宗的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误，且存在剥夺郑某的诉讼权利等程序性错误。（1）涉案房屋所在土地为集体所有，朱某并非宅基地使用权人，郑某和朱某对该土地依法不享有权利。（2）郑某和脱某签订《建设工程合同》之后，脱某没有依法依约并按照行业规范进行施工，其在施工过程中存在未履行部分合同义务的行为。另外，脱某已经完成施工的部分也存在质量问题。上诉人在一审时分别以口头和书面形式两种方式提出，甚至还向法庭邮寄送达了《工程质量鉴定申请书》，但一审法院既没有现场勘验，也没有批准工程质量鉴定申请，直接判决认定脱怀宗已经履行了合同义务和责任与事实不符。（3）郑某和脱怀宗曾口头协商一致变更工程基础，但事后脱怀宗没有履行该项合同义务。（4）涉案工程没有彻底竣工，双方没有进行竣工结算，郑某向脱怀宗出具欠条另有背景，一审法院以此推断双方已经结算于法无据。（5）脱怀宗没有法律、行政法规规定的设计和施工资质，《建设工程合同》已经违反法律、行政法规，属于无效合同。（6）脱怀宗尚未全部完成施工，对已完成的质量不合格的部分拒绝修复，所以郑某无须向脱某支付工程款。（7）涉案房屋没有彻底竣工，没有经过发包人验收程序和被确认合格，也没有履行交付程序，双方对工程总价款也未约定，工程价款不明确，且法定的付款条件不成就，所以脱某的诉讼请求没有事实依据。（8）一审法院非法剥夺了上诉人举证、质证、申请鉴定等诸多诉讼权利，程序违法，应依法将本案发回重审。脱某辩称：一审认定事实正确，请求驳回郑某的全部上诉请求，维持原判。事实和理由：1.一审开庭时朱某明确表示，修建地皮是朱某买下他岳父家的旧庄基地与郑某合伙修建楼房的。郑某与朱某合资修建，发包给脱某施工，脱某依合同履行了修建义务和责任，判决事实清楚，证据确凿。2.工程变更后增加20000元并非口头协商，朱某在合同上签字认可，法院据此判决并无不当。3.郑某在发包工程时明知脱某没有资质，当时没有要求资质，现在却到付款时提出来，不应成为拒付的理由。郑某现已使用了一年多时间，提出未竣工没有任何意义，不应采纳。4.一审法院进行了举证、质证，程序合法。郑某系无理上诉，二审应予驳回。朱某述称：这个房子的地皮是其老丈人家的宅基地，修建后共计12户，其占用6户，郑某占用3户，地下室是3户。郑某投资，其提供地皮，最后郑某没钱修了，其就投资修建的，房子竣工后没有结算，去年一起算过账，但是也没有算清楚，也没有算到一起就不了了之了。脱某向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决上列被告立即付清所欠原告工程款220000元；2.诉讼费用由被告承担。一审判决认定如下事实：2017年9月，朱某提供宅基地地皮，与郑某投资合伙修建四层（含一层地下室）住宅楼一栋，两被告将工程发包给原告包工包料承建，2017年9月21日原告与被告郑某签订“建筑工程合同”一份，合同约定工程造价为每平方米1000元（地下室每平方米800元），合同签订后，原告依照合同约定履行了修建义务和责任，在施工过程中，被告要求基础变更，双方商定增加费用20000元，被告朱某签字认可。原告于2018年6月竣工交付被告使用。2018年11月19日，原告与被告郑某进行结算，被告郑某给原告出具欠条，明确被告欠原告建房款200000元。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，原告与被告签订的《建设工程合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同内容真实合法，依法成立，双方应按合同约定履行义务，本案中原告按照合同约定将工程完成，被告未按约定支付工程款，构成违约，应承担违约责任，继续向原告支付所欠工程款，原告的诉讼请求依法成立。被告郑某辩称工程没有结算，但2018年11月19日结算后被告朱某将所欠工程款向原告出具欠条，说明当时已经结算，其辩称不成立，被告提出工程质量存在问题，原告亦表示同意在被告所欠工程款中少10000元用于维修，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：被告郑某、朱某于本判决生效后20日内支付原告脱某工程欠款210000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，减半收取计2300元，由被告郑某、朱某负担。二审中，郑某提供了照片42张、光盘一张，证明涉案房产存在质量问题。脱某质证后提出异议。合议庭评议后认为，郑某提供的上述证据不属二审中的新证据，不予采信。本院认为，脱某与郑某签订《建设工程合同》，约定郑某将其与朱某共同投资修建的四层住宅楼工程承包给脱某施工。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止任何无相关资质的企业或个人承包建筑工程。本案中，郑某将其投资修建的四层住宅楼工程承包给无相关施工资质脱某施工，故双方签订的施工合同违反法律强制性规定，系无效合同。原判认定本案《建设工程合同》属有效合同错误，应予纠正。脱某按照合同约定完成了全部施工任务，并将涉案住宅楼交付郑某、朱某居住使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工交付使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故对脱某要求支付剩余工程款的请求应予支持。郑某提出涉案住宅楼未经结算，且存在质量问题。经查，脱某将涉案住宅楼交工后，双方进行了结算，郑某于2018年11月19日向脱某出具欠条，证明郑某确认结算事实及下欠工程款数额。该欠条在双方之间形成新的债权债务关系，具有民事合同性质，郑某应按该欠条确认的内容履行给付义务。郑某认为涉案住宅楼未经结算的意见与本院查明事实不符，不予采信。关于涉案住宅楼质量问题。双方在合同中并未明确约定房屋质量的具体标准，且郑某明知脱某不具备建筑工程的施工资质，仍将涉案住宅楼承包给脱某负责施工，为房屋质量问题留下隐患，其主观上具有明显的过错。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。郑某将涉案住宅楼居住使用半年已久，又以存在质量问题为由请求脱某维修，缺乏法律依据。法庭调解阶段的调解意见不能作为判决依据。原判依据脱某在开庭调解阶段的调解意见，判决由脱某给付郑某10000元维修费用缺乏法律依据，但脱某并未提出上诉，视为同意该判决结果，应予确认。综上所述，郑某的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由郑某负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 厉审 判 员 曹海荣审 判 员 李 艳 二○一九年十二月三日法官助理 李利萍书 记 员 李芳芳