安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8748号上诉人（原审被告）：合肥天成化妆品有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区寿春路152号平安大厦504室，统一社会信用代码91340100711006230Y。法定代表人：胡小梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：田玉，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张华胜，安徽淮军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱红平，女，1967年1月8日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：谢少坤,安徽龙国律师事务所律师。上诉人合肥天成化妆品有限责任公司（以下简称天成公司）因与被上诉人朱红平劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初6392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天成公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回朱红平的诉讼请求；2.本案诉讼费由朱红平承担。事实和理由：根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，朱红平在2017年1月8日已经达到法定退休年龄，其与天成公司签订的劳动合同不符合法定的主体要件，双方成立的并非劳动关系。仲裁委也以申请人主体不适格为由不予受理朱红平的仲裁申请。故一审判决认定事实不清。2.天成公司是基于朱红平已经达到法定退休年龄，依据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定终止劳动合同，并未违法解除或终止劳动合同，不符合《劳动合同法》第八十七条规定的情形，不应当支付赔偿金。综上，请求支持天成公司的上诉请求。朱红平辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回天成公司的上诉请求，维持原判。2.双方构成劳动关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，朱红平虽然达到退休年龄但是未享受养老保险待遇，仍然与天成公司签订书面劳动合同，且天成公司仍为朱红平缴纳社会保险，不应当按照劳务关系处理，应当按照劳动关系处理。朱红平向一审法院起诉请求：1.判决天成公司为朱红平补交2012年6月至2013年1月及2014年5月至2017年7月各项社会保险，劳动者缴纳部分由朱红平承担；2.判决天成公司向朱红平支付经济补偿金21582.75元（3083.25元/月×7个月）；3.判决天成公司向朱红平支付赔偿金43165.5元（3083.25元/月×7个月×2)。一审法院认定事实：朱红平于2012年3月12日入职天成公司从事送货员工作。任职期间，朱红平签署员工放弃社保承诺书，自愿放弃2012年6月至2013年2月、2014年5月至2017年7月期间的社会保险，并领取每月250元的社保补助，其他时间的社保正常缴纳至2018年12月。2018年7月31日，朱红平、天成公司签订最后一份劳动合同，合同期限自2018年8月1日至2020年12月31日止。2019年1月1日，天成公司以朱红平已达退休年龄为由向其发出终止合同的通知，2019年1月4日起，朱红平未再上班。2019年3月，朱红平向合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以申请人主体不适格为由作出不予受理通知书。另查明，离职前朱红平的月平均工资为3083元。一审法院认为，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案朱红平要求天成公司为其补缴社会保险，不属于人民法院受理范围，一审法院不作处理，朱红平应向有关部门申请解决。本案的争议焦点为双方当事人之间是否存在劳动关系。劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务。劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同或者存在事实劳动关系，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。本案中，朱红平于2012年3月12日在天成公司处工作至2019年1月4日，且双方于2018年7月31日仍签订了劳动合同，朱红平接受天成公司的管理，从事天成公司安排的工作，领取报酬，双方构成劳动关系。天成公司主张朱红平于2017年1月达退休年龄，之后其为天成公司提供劳动的行为应认定双方成立劳务关系。一审法院认为，劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，劳动者未享受养老保险待遇或领取退休金，双方的关系仍属于劳动关系。朱红平虽然于2017年1月达退休年龄，但双方均没有选择终止劳动关系，朱红平也未享受养老保险待遇或领取退休金，故朱红平在2017年1月之后为天成公司提供劳动的行为仍应认定双方成立劳动关系。天成公司在明知朱红平已达退休年龄的情况下仍与其签订书面劳动合同，后又以其达退休年龄为由在合同期间擅自解除与朱红平的劳动关系，违反了法律规定，应承担责任。天成公司违法解除劳动关系，不属于应当支付经济补偿金的情形，而属于应当支付赔偿金的情形，故一审法院对朱红平关于经济补偿金的诉请不予支持，对朱红平关于赔偿金的诉请予以支持。朱红平的工作年限为7年，故天成公司应支付赔偿金43162元（3083元/月×7个月×2）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定，判决：一、合肥天成化妆品有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付朱红平经济赔偿金43162元；二、驳回朱红平的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由合肥天成化妆品有限责任公司负担。二审期间，双方未提交新证据。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，朱红平于2017年1月8日虽年满50周岁达到法定退休年龄，但从本案现有证据来看，天成公司没有切实举证证明朱红平已享受养老保险待遇，天成公司也与朱红平续签了劳动合同，双方仍延续之前劳动用工方式，故朱红平2019年1月4日之前与天成公司建立的仍为劳动关系。但鉴于朱红平已经达到法定退休年龄的实际情况，天成公司亦有权选择单方终止劳动关系，考虑到天成公司存在部分年限未依法为朱红平缴纳社会保险的情况，在天成公司单方终止劳动关系的情况下，应当根据朱红平的工作年限向朱红平支付相应的经济补偿金合计21581元（3083元/月×7个月），对天成公司的上诉请求，本院部分予以支持。综上，天成公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初6392号民事判决第二项；二、变更安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初6392号民事判决第一项为：合肥天成化妆品有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付朱红平经济补偿金21581元；三、驳回朱红平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5元，由朱红平负担3元，合肥天成化妆品有限责任公司负担2元；二审案件受理费10元，由合肥天成化妆品有限责任公司、朱红平各负担5元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十二月十九日法官助理胡梦云书记员曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。