湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终4007号上诉人（原审原告）：祁阳县人民政府。法定代表人：陈小平，系该县县长。委托诉讼代理人：马凌云，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈紫妍，1997年5月9日出生，汉族，住祁阳县，系祁阳县司法局单位职工。上诉人（原审第三人）：周文军，男，1968年6月3日出生，汉族，住祁阳县。上诉人（原审第三人）：曾平，男，1979年7月14日出生，汉族，住祁阳县。以上二上诉人委托诉讼代理人：周雪峰，湖南博大律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：伍志军，男，1970年10月12日出生，汉族，住祁阳县。委托诉讼代理人：蒋斌旭，湖南博大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李生，男，1983年2月22日出生，汉族，住祁阳县。委托诉讼代理人：邹小龙，湖南齐物律师事务所律师。上诉人祁阳县人民政府、周文军、曾平、伍志军因与被上诉人李生合同纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2019）湘1121民初306号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。祁阳县人民政府上诉请求：一、依法判决撤销湖南省祁阳县人民法院（2019）湘1121民初306号民事判决，改判驳回被上诉人的反诉请求。二、依法判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决程序违法。（一）一审判决将伍志军、周文军、曾平列为有独立请求权第三人并直接判决上诉人向第三人支付相关款项，程序违法。（二）上诉人代理律师与第三人代理律师系同一律师事务所指派的律师，属于典型的双重代理，一审法院开庭审理时未尽审查和注意义务，程序违法。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决未认定被上诉人的严重违约事实。出让合同签订后，被上诉人李生存在两个重大违约、违法行为，足以令上诉人行使解除合同权，且被上诉人应当支付违约金或赔偿上诉人损失。（二）一审法院未依据合同的约定进行判决，判决书虽未认定上诉人违约，但仍判决上诉人承担赔偿责任，明显属于主观上采取以假定上诉人“违约”为前提的裁判思路。（三）一审判决认定被上诉人与第三人签订的《转让合同》并不违法是错误的。综上所述，上诉人认为一审程序违法，第三人伍志军、周文军、曾平不具有独立请求权，其与被上诉人李生之间的转让合同是无效合同且应另案处理，第三人的损失不应由上诉人承担；上诉人补偿给被上诉人的金额应当以不超过合同解除后、自然终止前被上诉人的可得收益为限，且被上诉人应当向上诉人赔偿因其长期拖欠出让款而产生的资金占用损失。李生辩称：一、一审程序合法。（一）伍志军、周文军、曾平作为该案第三人参加诉讼不违反法律规定。答辩人依法取得第八标段采砂权并交纳出让款后，第三人共同参与开采没有损害国家利益，且开采行为均在《河道砂石开采权出让合同》约定范围之内，也没有侵害被答辩人的合法权益。被答辩人起诉后，第三人因投资建立了独立于答辩人的砂场，其参与诉讼且提起了反诉，一审法院一并审理并分开计算答辩人与第三人的部分损失，不影响案件的最终处理结果，在一定程度上方便查明案件事实且节约了诉讼资源。（二）被答辩人代理律师与第三人代理律师虽系同一律师事务所指派的律师，但本案中被答辩人一方有法制办工作人员作为特别代理人出庭，第三人也已出庭，所有诉讼参与人均明知且未提出异议，不应视为民事诉讼法的程序违法。二、被答辩人上诉所称的“一审判决认定事实错误”没有事实及法律依据。（一）答辩人没有违约事实。答辩人签订合同后按约定支付了出让款及佣金，在合同履行过程中，因被答辩人没有按合同约定履行颁发采矿许可证、征用土地建设码头的义务，且打击盗采行为、处理村组群众闹事不力，加之祁阳浯溪水电大坝蓄水后抬升了水位无法正常开采砂石等一系列原因，导致答辩人遭受重大损失，双方均向法院提起诉讼，后经协商，答辩人交纳了出让款，双方和解撤诉。（二）一审法院判决被答辩人给付的金额远远低于答辩人的实际损失。答辩人依法取得采砂权后，投入巨额资金进行开采，原约定为五年期限，实际开采期限三年多一点，答辩人的投入还未收回。如果被答辩人不解除合同，答辩人于2017年5月份将采砂权进行市场交易，所得金额远远大于一审判决金额。（三）答辩人与第三人的《转让合同》并不违法。转让合同签订后，被答辩人一直没有为答辩人颁发采矿许可证，答辩人与第三人在转让合同约定的范围内共同开采砂石不违反法律规定，也没有损害国家及被答辩人的利益。三、该案从2017年7月31日进入诉讼程序，至现在已两年又四个月仍未结案，答辩人请求请二审法院依法及时判决。周文军、曾平辩称：一、一审判决将周文军、曾平列为有独立请求权第三人并直接判决被答辩人向第三人支付相关款项，程序合法。二、被答辩人的违约行为客观存在，一审判决仅判决其承担小部分损失明显不当。祁阳县人民政府应依法赔偿因提前解除合同而造成的合理损失。实物资产在停产期间折旧应系直接损失，因被答辩人违约而解除合同，对答辩人的直接损失按照法律规定应当赔偿。同时对于答辩人的可得性收益依法也应予以赔偿，周文军、曾平二人在未履行期限已交纳的出让金及佣金同样系直接损失，应予返还，未交付的也不再交纳。一审仅支持答辩人部分诉请不当。综上所述，原审人民法院程序合法，但判决结果对答辩人明显不公，请求二审人民法院依法驳回被答辩人上诉请求，支持答辩人的上诉请求。伍志军辩称:在一审过程中，答辩人以“有独立请求权的第三人”参诉，并被裁判。除实体权利受到不完全保护外，并无其他程序和实体上的错误。恳请贵院在查明事实的基础上，依法驳回被上诉人的上诉。一、程序上没有违法。（一）原审被告李生与祁阳县人民政府于2013年12月30日签署了“祁阳县湘江干流河道砂石开采权出让合同”（详见该合同），对双方的权利义务作了详细的约定，2014年1月29日，原审被告李生将其中标的第九标段的60%的开采权转让给答辩人，答辩人依约定支付了相应对价，并取得了相应的开采权。祁阳县人民政府以及祁阳县河道采砂专项整治工作领导小组、祁阳县水利局等工作部门对此事均知情。但是，截止本诉时止，并没有表示过反对，也接受了答辩人通过李生之手转交的开采权出让金。可以视为被答辩人祁阳县人民政府对答辩人主体资格的默认。且根据《中华人民共和国合同法》第37条的规定，答辩人应当具有主体资格。（二）从原合同约定，一个标段可以设立不超过两个码头的约定可以看出，不论原审法院将答辩人定位成适格的被告，还是定位为有独立请求权的第三人，或者说是无独立请求权第三人，甚至是准第三人，均不能抹杀答辩人的实体权利和程序性权利。（三）被答辩人在上诉状中提出：原审原告代理人与第三人代理人系同一个律师事务所的律师，并据此认定属于典型的“双重代理”，答辩人认为此观点不妥。最高人民法院（2013）民一终字第149号民事判决书以及（2016）最高法民申3404号裁定书，均认定同一律师事务所的不同律师分别担任同一案件中的原告与被告不存在违法或应据此撤销原判决或裁定的法律法规和法律适用。二、关于实体方面。关于违约，在不得已的情况下，中标者才使用合同法意义上的抗辩权，已暂时不交或缓交中标的开采权出让金，以换取被答辩人履行自己的合同义务，且答辩人根本没有欠被答辩人的出让金，还有五十多万的出让金结余。本案是民事诉讼，其实体权利基础是平等主体之间的财产关系，被答辩人在同一案件，同一事实中，适用不同的标准，显然是无法自圆其说的。综上所述，恳请贵院在查明案件事实的基础上，依据法律规定，驳回被答辩人的上诉请求。周文军、曾平上诉请求：请求二审法院在原判决的基础上判令被上诉人增加赔偿上诉人九标段间接损失28.8689万元人民币。事实和理由：一、被上诉人的违约事实客观存在，一审未予认定不符合法律规定。二、上诉人的间接损失客观存在，一审判决未予支持不符合法律规定。三、一审判决不公，且明显偏袒被上诉人。本案作为一起合同纠纷，虽然被上诉人是一级人民政府，但双方的地位是平等的，可一审判决中无法体现这一基本原则。综上所述，一审判决事实认定错误，且相互矛盾，判决不公，严重损害了上诉人的合法利益，为此特提出上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判。祁阳县人民政府辩称：一、伍志军和周文军、曾平不具有上诉人的主体资格，原一审时只是提交作为第三人申请诉讼的申请书，一审时没有具体诉求，因此第三人没有上诉人的主体资格。二、伍志军和周文军不能向人民政府主张权利，只能向李生主张权利。因为是他们签订合同不受法律保护，违法了合同法52条等法律规定，转让行为是无效的，不受法律保护。根据无效合同处理原则，因此伍志军和周文军在其中受到侵害，应当向李生主张民事权利，而不应该向祁阳县人民政府主张权利的。三、针对上诉的诉求，可得收益和财产损失不能兼而得之。如果伍志军和周文军有资格向政府主张权利，也不能主张双重收益。有可得收益时，除了设备可以搬走以外，其他码头等都应该返还给祁阳县政府。同时强调合同中是补偿而不是赔偿，这已经是到顶了，不存在资产赔偿。李生无答辩意见。伍志军无答辩意见。伍志军上诉请求：一、请求依法撤销原判决第一、二、五判决；二、请求依法判决被上诉人返还上诉人出让款人民币伍拾壹万元整（￥51万元）；三、请求依法判决被上诉人赔偿上诉人佣金损失人民币玖万柒仟伍佰元整（￥9.75万元）；四、请求依法判决被上诉人赔偿上诉人资产损失柒佰壹拾壹万玖仟元整（￥711.90万元）、码头建设费陆万元整（￥6万元）、场地租赁费玖万柒仟伍佰元（￥9.75万元）；五、请求依法判决被上诉人赔偿上诉人可得性收益柒拾伍万贰仟伍佰捌拾元整（￥75.258万元）；六、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：2013年12月30日，本诉原告（反诉被告）祁阳县人民政府与本诉被告（反诉原告）李生通过拍卖程序，以人民币贰仟万元（￥2000.00万）拍得湘江河道第九标（湘江茅竹、原种场河段）的开采权，签署了《祁阳县湘江干流河道砂石开采权出让合同》，该出让金实行分期支付。被上诉人违反约定单方解除合同，给上诉人带来经济损失，依法应当赔偿。截止本诉原告起诉时止，第九标段支付了出让金价款为壹仟肆佰万元整（￥1400.00万元）;佣金按拍得价的2.5％支付，第九标已支付人民币伍拾万元（￥50.00万）;时间自2014年01月01日至2017年05月12日止，合同实际履行时间约40.5月，解除合同的损失时间为19.5月。根据合同第十六条的规定，本诉原告应支付而未支付第九标码头建设费为人民币壹拾万元整（￥10.00万）。上诉人占该第九标段的60％，故其佣金损失9.75万元、建设补助款6万元、上诉人应交出让金810万元，但实交861万元，应退出让金51万元、场地租赁费9.75万元、鉴定费5万元、诉讼费4.7731万元;上诉人在受让该第九标段的60％股份之后，投入了大量的人力、财力、物力，经在祁阳县人民法院司法技术鉴定室的主持下，以2017年05月17日为评估基准日，上诉人所建设的沙场实物资产价值为柒佰壹拾壹万玖仟元整（￥711.9万元），其中房屋建（构）筑物154.86万元，设备557.04万元;第九标段可得性收益在评估基准日时点上，总的损失为壹佰贰拾伍万肆仟叁佰元整（125.43万元），上诉人应占75.258万元整。而法院在一审判决书中只是笼统地认定判决被上诉人赔偿上诉人资产折旧损失壹佰壹拾玖万叁仟元整（￥119.3万元），显然与客观事实不符，也严重损害了上诉人的合法权益。且上诉人在一审时提交过反诉材料，但一审法院漏掉了。根据以上事实，结合《中华人民共和国民法总则》第136、179（8）、186;《中华人民共和国合同法》第94、96、97、107、113（1）;最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第26条;《中华人民共和国民事诉讼法》第164、170条等的规定，恳请贵院依法支持上诉人的诉请为盼。祁阳县人民政府辩称：主要观点和周文军上诉状答辩观点一致。根据伍志军提交的关于一审法院反诉状的问题补充一点，首先我方确实没有看见，这可以要二审法院查实。这材料伍志军没签字也没有年月日，一审判决书上也没有写明任何伍志军、周文军的任何诉求。判决书中反诉原告是李生，并没有写第三人是反诉方。同样应当向李生主张民事权利，而不应该向祁阳县人民政府主张权利的。周文军、曾平无答辩意见。李生辩称：这2笔款项不应该属于伍志军个人所有，应该属于李生、周文军、曾平和伍志军共同所有。祁阳县人民政府向一审法院起诉请求：1、判决解除2013年12月30日原告与被告李生所签订的《祁阳县湘江干流河道砂石开采权出让合同》；2、主持双方就合同约定的成交价款结算至2017年05月13日止，并根据结算结果判定，按实退、补。李生向一审法院提出反诉请求：原告单方面解除合同存在违约行为，应承担违约责任。一审法院认定事实：2013年12月30日，被告李生经依法竞拍，以2000.00万元拍得湘江河道第九标（湘江老山湾河段）自2014年1月1日至2018年12月31日的开采权，并与原告签署了《祁阳县湘江干流河道砂石开采权出让合同》，该出让金实行分期支付，截止本诉原告起诉时止，第九标段支付了出让金价款为1400万元；佣金按拍得价的2.5%支付，第九标已支付人民币50万元；自2014年1月1日至2017年5月12日止,合同实际履行时间为40.5月，解除合同的损失时间为19.5月。根据合同第十六条的规定，原告祁阳县人民政府应支付而未支付第九标码头建设费为10万。综上所述，在该合同纠纷中,法院认定如下损失事实：1、退还出让款51.7万元。合同约定总出让价款为2000万元，5年共1826天，每天10,952.90元，合同履行期间，2014年1月1日到2017年5月15日，共1231天，应交纳1348.3万元，已经交纳1400万元，应退还51.7万元；2、佣金损失16.2928万元。已经交纳全部佣金50万元，5年共1826天，每天273.82元，合同履行共1231天，应交纳33.7万元，应退还损失16.3万元；3、码头建设补助款10万元，李生占1.7万元，周文军、曾平占2.3万元，伍志军占6万元。4、九标马家冲（伍志军）、三水厂（李生）砂场实物资产折旧评估值总共为190.25万元[周文军、曾平资产折旧在（2019）湘1121民初307号案件中处置],各自所占折旧费分别为：（1）李生：70.95万元；（2）伍志军：119.3万元。鉴定是查明事实，分清责任大小的必经司法程序，该损失亦应由过错方承担。第三人伍志军诉请祁阳县人民政府支付场地租赁费90万元，根据本案实情，第三人伍志军租赁费确已发生，且场地租赁费未纳入本案资产评估损失。其租赁费损失应依据解除合同实际损失时间计算后应予赔偿。被告及第三人依通知停产。本案原告因环保政策需要解除合同,未履行合同期间为19.5月，第三人伍志军场地租赁费每年为6万元，酌情确定实际场地租赁费损失为9.75万元。一审法院认为，原被告依法订立的合同，合法有效，双方当事人应依合同约定履行各自权利义务。原告因公共利益需要提前通知被告及第三人解除合同，虽不构成违约，但仍应依法赔偿被告提前解除合同而造成的合理损失。被告中途转让部分股份，该转让行为并不违法，且原告亦已知情，原告提前解除合同对第三人造成的损失也应赔偿。被告及第三人实物资产损失，本诉被告提出不能计算在内，法院认为，该实物资产折旧系直接损失，且系原告责令被告停产日为基准日评估鉴定的剩余价值，该物资不能再产生价值。根据法律规定，应当予以赔偿。合同约定履行期间现已届满，合同自然终止。李生及第三人所诉请的停工期工资问题，因在计算可得性收益时，已经作为价值因素予以考虑。可得性收益系间接损失，合同因情势变更解除，双方均不存在违约，故间接损失不予赔偿。本案经该院审判委员会讨论，决定依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、第二百三十三条之规定，判决：一、由祁阳县人民政府返还李生、周文军、曾平、伍志军出让款51.7万元。二、由祁阳县人民政府赔偿李生、周文军、曾平、伍志军佣金损失16.3万元。三、祁阳县人民政府赔偿李生三水厂沙场资产折旧损失70.95万元、码头建设费1.7万元。四、祁阳县人民政府赔偿第三人周文军、曾平双鑫沙场码头建设费2.3万元。五、祁阳县人民政府赔偿第三人伍志军马家冲沙场资产折旧损失119.3万元、码头建设费6万元、场地租赁费9.75万元。六、祁阳县人民政府赔偿反诉原告李生鉴定费5万元。七、祁阳县人民政府赔偿第三人伍志军鉴定费5万元。八、驳回原、被告及第三人的其他诉讼请求。上述给付款项限祁阳县人民政府自本判决生效之日起，十日内履行上述确定的给付金钱义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40,000元，反诉案件受理费84,166.5元，共计124,166.5元，由原告（反诉被告）祁阳县人民政府负104,166.5元，第三人周文军、曾平负担10,000元，第三人伍志军负担10,000元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，双方当事人争议焦点：一、一审判决程序是否违法；二、合同解除后赔偿损失是否适当。关于焦点一。经查，本案中祁阳县人民政府对周文军、曾平二人受让李生相应河道砂石开采权是知情的，该砂场一直由周文军、曾平开采、经营，一审判决将周文军、曾平列为有独立请求权第三人并直接判决祁阳县人民政府向第三人支付相关款项，符合法律规定。律师法第39条仅规定律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，而并未就同一律师事务所的不同律师不得担任争议双方当事人的代理人作出禁止性规定。《律师执业行为规范》中虽有规定，但该文件系全国律师协会制定的行业规范，并不属于法律法规的强制性规定。且本案中祁阳县人民政府一方有法制办工作人员作为特别代理人出庭，第三人也已出庭，所有诉讼参与人均明知且未提出异议，故一审判决没有违反法定程序。关于焦点二。经查，依法订立的合同，合法有效，双方当事人应依合同约定履行各自权利义务。上诉人祁阳县人民政府虽因公共利益需要提前通知被上诉人李生及第三人解除合同，虽不构成违约，但仍应依法赔偿被告提前解除合同而造成的合理损失。被上诉人李生中途转让部分股份，该转让行为并不违法，且上诉人祁阳县人民政府亦已知情，上诉人祁阳县人民政府提前解除合同对第三人造成的损失也应赔偿。原判认定实物资产折旧系直接损失，应当予以赔偿，并无不当。合同约定履行期间现已届满，合同自然终止。李生及第三人所诉请的停工期工资问题，因在计算可得性收益时，已经作为价值因素予以考虑。可得性收益系间接损失，合同因情势变更解除，双方均不存在违约，故间接损失不予赔偿。故对于上诉人的上诉请求，本院均不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费148,343.5元，由上诉人祁阳县人民政府负担84,166.5元，上诉人伍志军负担58,550元，由上诉人周文军、曾平负担5627元。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  王臣波审判员  陈久余二〇一九年十二月十二日书记员  骆 源附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。