江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2984号上诉人（原审被告）：闫某，女，1969年1月14日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：季伟，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周某，女，1973年2月6日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：顾伟杰（系周某丈夫），男，1973年12月14日出生，汉族，住江苏省东海县。上诉人闫某因与被上诉人周某民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初5511号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月28日听取了双方当事人意见，上诉人闫某及其委托诉讼代理人季伟，被上诉人周某及其委托诉讼代理人顾伟杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人闫某上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审基于变造的五份视听材料及错误的鉴定结论认定本案借款存在2分利息，是错误的。1.上诉人至今仍认为，被上诉人一审提供的五份视听证据，是通过变造剪辑而成。其中10.19文件名下4个视听资料应为一段完整的视频所分段剪辑而成。被上诉人对于其中对己不利的部分进行了剪除。2.上诉人一审曾就视听证据的完整性向原审法院申请鉴定，但最终的鉴定结论并未就10.19文件名下4个视听资料是否为一段完整的视频所分段剪辑而成进行鉴定，只是鉴定单个视频的完整性，这显然不符合上诉人一审的鉴定请求。3.一审鉴定程序和内容存在违法情形。对于被上诉人提供视听资料证据是否为剪辑形成的鉴定，一定需要被上诉人提供视听资料的原始载体，而根据司法鉴定书显示，一审法院提供鉴定的材料为光盘中的文件，这显然不是视听资料的原始载体。同时，上诉人也注意到，被上诉人提供视听证据的文件名称（判决书有记载），也不是苹果手机录像所显示的默认文件名，明显是人为编辑后另行更改的名称。因此，上诉人二审仍要求被上诉人出示证据原始载体，上诉人需要进一步发表质证意见。二、基于上述理由，上诉人认为一审判决结果错误。1.由于被上诉人一审提供的证据是变造的，对于其主张2分借款利息并没有证据予以支持，上诉人也不予认可，因此，本案应按照无息借款进行认定。2.对于上诉人已经偿还的7万元的认定问题。因本案是无息借款，上诉人已经偿还的7万元自然要冲抵被上诉人的借款本金，因此，上诉人只需要对剩余的7万元履行偿还义务。二审审理中，上诉人闫某补充上诉理由如下：一、上诉人并不是涉案款项的使用人，涉案款项使用人是案外人武旭，上诉人和被上诉人间实际上不是借贷关系，是出于朋友间的好意帮忙，上诉人也并没有从中得到任何好处；二、一审凭录音直接认定双方为借贷关系且存在两分利息属于事实认定不清，证据也不足，因为上诉人在录音中一直强调使用人是武旭。被上诉人周某辩称，借款时上诉人并未告知被上诉人钱用于何处。借款是真实存在的，有借条，支付钱款这些上诉人都是认可的。原始视听资料在一审时当庭提供给上诉人的代理人看过也听过了，刻录的光盘也提供给上诉人。上诉人在一审时就否认视听资料中当事人的真实性，意思就是录音中不是她说的，当时上诉人要求对视听资料中当事人的声音真实性和内容的完整性进行鉴定，后上诉人仅仅对内容的完整性进行鉴定，鉴定时就凭一张刻录的光盘就鉴定出视听资料源于苹果手机且资料的完整性，这个鉴定的结果与事实是一致的。周某一审诉讼请求：一、判令闫某向周某支付借款本金140000元及诉前利息320000元（自借款之日起按月利率2%计算至借款还清之日止）；二、本案一切诉讼费用由闫某承担。事实与理由：2007年2月8日、2007年2月9日和2007年2月15日，闫某分别向周某借款60000元、50000元和30000元，三笔共计140000元，约定借期月利率2%。闫某借款后仅支付部分利息，后周某多次向闫某索要，闫某均没有支付。闫某一审辩称：一、2007年2月8日、9日、15日周某向徐某,4出借借款过程中，由闫某提供帮助。后徐某,4又将借款出借给实际用款人武旭，因当时武旭不在家中，为了保证周某资金的安全，闫某向周某出具借条，实际用款人并非闫某本人；二、周某、闫某之间并未约定借款利息，2009年及2010年闫某分两次向周某还款共计70000元，尚欠70000元未还。综上，周某、闫某之间存在借贷关系，但未约定借款利率，请求法院依法判决。一审法院查明下列事实：2007年2月8日、2007年2月9日、2007年2月15日，闫某分别向周某出具借条三份，载明向周某借款60000元、50000元、30000元，均未约定借款利率及还款时间。2009年6月3日，周某丈夫顾伟杰向闫某出具收条一张，载明收到闫某现金40000元；2010年4月28日，周某丈夫顾伟杰又向闫某出具收条一张，载明收到闫某还款30000元。现周某以向闫某索款未果为由，诉至一审法院，请求处理。一审诉讼过程中，周某为证明周某、闫某之间曾口头约定借款利率为2%，向一审法院提交2017年7月31日、2017年10月19日的录音五段加以证实。在上述录音中，闫某陈述：“我的意思是本金是14万，我已经给你一半了，对吧。当时是说好利息是2分，他人停了，我也起诉了，这事就没办法继续执行下去。”“钱是给我的条子是我打的，我只是打了14万本金”。周某陈述“是14万，2分利息你当时承没承诺，你说没说？”闫某陈述“是我承诺，利息你都要上喽”。闫某对上述录音的真实性及完整性有异议，向一审法院申请鉴定。一审法院依据鉴定程序委托南京康宁司法鉴定中心对上述录音的真实性及完整性进行鉴定。2019年2月19日，南京康宁司法鉴定中心出具康宁司鉴中心[2019]声像鉴字第4号司法鉴定意见书，鉴定意见：名为“10.19-1-5.33.MOV”、“10.19-2-4.36.MOV”、“10.19-3-1.29.MOV”、“10.19-4-5.30.MOV”和“2017.07.31.MOV”的五份检材未经过剪辑处理，具备真实性（完整性）。闫某为此支出鉴定费9000元。周某对该鉴定意见予以认可；闫某对鉴定意见质证认为鉴定结论与闫某申请的事项存在不一致，根据周某提交鉴定时所作的说明，其中10.19-1-5至10.19-4-5这五份检材是一次录音形成的五个片段，而这五个片段是连续性的未经剪辑。鉴定机构只对这五个片段本身的完整性和真实性作了鉴定，对相互之间是否连续和完整的一次性录音没有进行鉴定。对此闫某研究了声像资料鉴定通用规范及其程序，闫某认为鉴定机构仅对这五个片段作独立的鉴定是正确的，对五个片段之间没有作连续性的未经剪辑的鉴定与闫某的鉴定申请不一致，同时按照规范，鉴定机构应当不具备五个片段之间是否具有连续性的鉴定能力，才作出了上述的鉴定意见；根据该鉴定意见和声像资料不能认定周某主张的周某、闫某之间存在借款利息约定的条件，也就是说周某主张闫某应支付利息的诉求没有事实根据。一审法院认为，周某、闫某之间的借贷关系不违反相关的法律、法规的强制性规定，一审法院予以确认。现周某要求闫某归还借款及利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。闫某辩称双方并未约定借款利率，但在周某所提供的录音中，闫某多次自认其曾承诺借款月利率2%，故一审法院确认周某、闫某之间曾约定借款月利率2%。闫某对周某所提供录音的真实性（完整性）鉴定意见存在异议，但未提供相反证据推翻该鉴定意见，对闫某该辩解一审法院不予采纳。闫某曾于2009年6月3日向周某还款40000元、于2010年4月28日向周某还款30000元，该部分还款应当根据先冲利息后冲本金原则予以冲抵。经计算，截止2009年6月4日，闫某尚欠借款本金140000元及利息38786.67元；截止2010年4月29日，闫某尚欠借款本金140000元及利息39400元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：闫某应于判决发生法律效力之日起十日内向周某支付借款140000元及利息（2010年4月28日前利息为39400元；之后以140000元为基数，自2010年4月29日起至实际给付之日止，按月利率2%计算利息）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，由闫某负担。二审审理中，上诉人闫某提交下列证据：1.证人徐某,4书面证言一份，证明涉案款项是被上诉人的，由徐某,4将钱放贷给武旭使用，上诉人和被上诉人间是熟人帮忙的，不存在借贷关系，徐某,4知道上诉人是替被上诉人放贷的，上诉人也当着徐某,4的面多次强调钱是被上诉人的。2.（2018）东民二初字第1142号民事判决书，证明上诉人将自有资金18万元通过徐某,4放贷给案外人武旭使用，武旭没有还钱，法院判决武旭还款的同时偿还两分利息，想说明的是该款项并非本案款项，被上诉人知道上诉人有对外放贷的情形，就主动要求上诉人帮忙联系对外放贷。3.被上诉人夫妇对外在法院起诉民间借贷的情况，说明被上诉人夫妇具有长期对外放贷的经验，借贷及诉讼经验也较为丰富，其中被上诉人涉及到的5个民间借贷案件。被上诉人周某质证认为，对证据1，自始至终借款是上诉人向我借款的，并向我打了借条，钱是交给上诉人，利息两分是上诉人承诺，借款过程中并未出现第三人。对证据2，该判决书没有意义，只能证明上诉人陈述不实，她说的是自有资金，但是其中认可了钱是借来的。对证据3，不是我们有放贷经验，朋友找我们借的，都是借给朋友的，是帮助朋友。被上诉人周某没有新证据提交。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案争议焦点为：一、本案双方当事人是否是借贷关系。二、本案借款是否存在两分利息的约定。关于本案双方当事人是否是借贷关系。本院认为，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强证明力。闫某对于2007年2月8日、2007年2月9日、2007年2月15日，其分别向周某出具借条三份并无异议，并称款项于写借条前收到。2009年6月3日、2010年4月28日，闫某分别向周某还款4万元、3万元，并由周某丈夫顾伟杰出具两张收条。由此，闫某与周某之间存在借贷关系，至于本案款项是何人所使用，并不影响闫某与周某之间借贷关系的成立。因此，闫某上诉称本案款项使用人是案外人武旭，上诉人和被上诉人间实际上不是借贷关系，是出于朋友间的好意帮忙的上诉理由无法律依据，本院不予采信。关于本案借款是否存在两分利息的约定。本案由闫某出具的三张借条并未约定借款利息，周某主张双方口头约定月利率2%，并向一审法院提交2017年7月31日、2017年10月19日周某与闫某的谈话录音予以证实双方之间存在利息2分的约定。因闫某不认可该录音的真实性及完整性，向一审法院申请司法鉴定。一审法院委托南京康宁司法鉴定中心对录音的真实性及完整性进行鉴定。该中心出具鉴定意见，认为五份检材未经过剪辑处理，具备真实性（完整性）。现二审中，上诉人闫某对该录音资料依旧认为是通过变造剪辑而成，但未提供证据予以证实。本院认为，鉴于闫某未能提供证据以否认录音的真实性，在录音中闫某多次自认其曾承诺借款月利率2%，根据本案查明的案件事实，一审法院认定闫某与周某之间就本案借款存在月利率2%的约定，并无不当，本院予以支持。闫某此项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，上诉人闫某上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由闫某负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈怀友审 判 员 忻 越审 判 员 袁 辉二〇一九年十二月十一日法官助理 马腾跃书 记 员 崔皓然法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。