辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终2663号上诉人（原审被告、反诉原告）刘国民，男，1964年2月8出生，汉族，个体，户籍地辽宁省沈阳市于洪区，现住辽宁省朝阳市朝阳县。委托代理人张志宏，辽宁东宝律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）朱铁生，男，1957年9月28日出生，汉族，个体，住辽宁省辽阳市白塔区。委托代理人于越男，辽宁腾昱律师事务所律师。委托代理人王玉杰（原告妻子），女，1957年6月30日出生，汉族，退休干部，住辽宁省辽阳市文圣区。被上诉人（原审被告、反诉被告）辽宁东地建筑岩土工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区大南街307号。法定代表人周育林，经理。上诉人刘国民因买卖合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2019）辽1321民初1746号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱铁生向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告解除原被告之间达成的《顶账协议》；2.请求判令被告刘国民立即偿还货款29.5万元；并自2016年1月20日开始至实际给付之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，赔偿原告逾期付款损失(至2019年3月10日，逾期罚息为65,858.75元本息合计360,858.74元)；3.请求判令被告辽宁东地建筑岩土工程有限公司承担连带责任；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：东地公司系台安县金域尊城5号、6号楼及地下车库等工程建设工程承包人，被告刘国民挂靠于该公司，系该项目实际施工人。2010年，原告向被告承建的台安县金域尊城供应袋装水泥，20T结算，含运费每吨280元。供货期限2010年7月1日至2010年12月31日，合同到期后，原告继续向被告供货，货物价格随市场行情商定。因当时被告无钱支付水泥款，项目经理刘国民与原告协商，将其名下的房屋给付原告用以抵付债务。2016年1月20日，刘国民与原告签订《顶账协议》(内容详见协议)。根据《顶账协议》的约定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人有权要求解除合同。被告刘国民在抵账协议达成后，未能取得房屋，更无法向原告交付房屋，原告无法实现合同目的，有权要求解除合同。双方于2016年1月20日签订《顶账协议》，但至今未能履行，被告应当自2016年1月20日起承担违约责任，赔偿原告损失。原告多次催要欠款，被告以各种理由推诿，至今未还。被告东地公司同意刘国民以自己公司名义承建工程，并以东地公司台安县金域尊城5号、6号及地下车库项目的名义购买水泥，应当对刘国民的行为承担连带责任。请求法院支持原告的诉讼请求。被告刘国民辩称，原、被告之间的顶账协议是双方真实意思表示，被告没有违约行为，被告东地公司既没有在顶账协议中签署名称也未加盖公章，更没有作为合同相对方及担保的意思，故本案的二被告均不承担法律责任。且被告刘国民将顶账房屋的所有权证明转交给原告，证明原告已履行了顶账协议的相关合同义务。被告(反诉原告)刘国民向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令2016年1月22日反诉人与被反诉人朱铁生签订的《顶账协议》合法有效；2.判令被反诉人朱铁生支付楼房抵账5,000元；3.本案全部损失法院由被反诉人朱铁生承担。事实和理由：被反诉人朱铁生在2010年间向反诉人实际施工的位于台安县金域尊城部分建筑工地供应水泥，到期后，在2016年1月22日反诉人与被反诉人朱铁生签订有《顶账协议》一份，约定反诉人将自己名下的位于台安县住宅抵顶29万元水泥款，同时约定：被反诉人朱铁生一次性支付反诉人5,000元用于补贴(即抵账楼房差价款)，在该协议签订后，反诉人将抵账楼房的《商品房买卖合同》及《购房发票》等原件并入户门钥匙全部交于被反诉人朱铁生，被反诉人朱铁生也予以了接收，至此，反诉人已经全部履行了合同义务，但被反诉人朱铁生并未按《顶账协议》约定向反诉人支付5,000元楼房抵账差价款。为了维护当事人的合法请求，要求法院支持反诉人的诉讼请求。原告(反诉被告)朱铁生对被告(反诉原告)的诉讼请求及事实和理由提出抗辩：被告反诉原告未给付五千元差价款其没有合理证据证明，相反，原告有给付被告五千元的取款证明及证人证言证明给付的事实。被告(反诉被告)东地公司未到庭，未提交答辩意见，未举证。一审法院认定事实如下：本案被告东地公司作为金域尊城一期工程4#、5#、8#、9#、10#楼的承包人，与台安县鑫鑫房地产开发有限责任公司签订了《协议书》，约定工程地点为原台安博发造纸有限责任公司北草地，工程内容为土建、水暖、装饰、安装。被告刘国民是该工程部分项目的实际施工人。原告朱铁生为被告刘国民的该工程供应水泥，供货期限自2010年7月1日至2010年12月31日。因被告刘国民无钱支付货款，原告朱铁生与被告刘国民于2016年1月22日签订了《顶账协议》，约定被告刘国民用台安县鑫鑫房地产开发有限责任公司开发的金域尊城西区第3幢3单元601号住宅一次性顶清其欠原告货款29万元，原告一次补贴给被告刘国民5,000元。协议签订后，原告于同日给付被告刘国民现金5,000元。因原告与被告刘国民顶账的协议约定的房屋至今未完工，现原告以合同目的不能实现为由要求解除原告与被告刘国民之间的《顶账协议》，并要求被告刘国民立即偿还货款及逾期利息及要求被告东地公司对该货款及逾期利息承担连带责任。在诉讼中，被告刘国民以《顶账协议》义务履行完毕后，原告朱铁生未给付5,000元房款补贴为由提出反诉，要求朱铁生立即给付5,000元房款补贴。一审法院判决认定：法律保护合法的买卖合同。本案中，2016年1月22日，原告朱铁生与被告刘国民签订了《顶账协议》，约定被告刘国民用台安县鑫鑫房地产开发有限责任公司开发的金域尊城西区第3幢3单元601号住宅一次性顶清其欠原告货款29万元，原告一次补贴给被告刘国民5,000元，该协议是原告与被告刘国民协商一致后的真实意思表示，从原告要求解除该顶账协议，被告刘国民反诉要求确认该协议有效也能够认定原告与被告刘国民对该协议成立并生效无争议，且该协议不违反法律法规强制性规定，该协议合法有效，本院给予确认。关于原告要求解除合同一事，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)。(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，原告按协议规定给付被告刘国民现金5,000元，已经履行了约定的义务。而被告刘国民在《顶账协议》签订后，没有向原告交付房屋，原告至今无法取得房屋所有权，致使合同目的无法实现，虽然被告刘国民抗辩称将顶账房屋的所有权证明交付给原告，即已履行协议规定的相关义务，故《顶账协议》已履行完毕，不应解除。根据法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中的协议房屋自2016年1月22日签订协议至今三年半之久尚未交工，被告刘国民又不能为原告办理过户登记手续，故一审法院认定被告刘国民未能履行协议约定的义务，且认定被告刘国民迟延履行债务致使不能实现合同目的，故被告刘国民的抗辩理由不成立，一审法院不予认可。原告要求解除《顶账协议》的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。关于原告要求被告刘国民偿还所欠货款29.5万元及利息，同时要求东地公司承担连带责任之事，首先阐述房款29.5万元一事，因原告与被告刘国民之间《顶账协议》的解除，故被告刘国民应对其中的29万元予以返还，本院给予确认。关于双方争议的5,000元，原告朱铁生提供的《借记卡账历史明细清单》与证人证言能够相互印证原告已给付被告刘国民现金5,000元的事实，虽然被告反诉要求原告给付购房款5,000元，但被告未举证证明，故被告的反诉没有证据证明，一审法院不予认可，原告要求被告刘国民偿还货款29.5万元的请求，一审法院给予确认。其次阐述利息一事，因为《顶账协议》的解除，被告刘国民具有过错，且被告自2016年1月22日起至今一直占用原告的货款29万元及房屋补贴款5,000元，被告获取了没有法律依据的利息利益，该部分利息利益应予返还，因此，被告应当自2016年1月23日起依照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息至款付清时止。关于原告要求被告刘国民偿还所欠货款29万元及房屋补贴款5,000元自2016年1月22日至实际给付之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率参照逾期罚息利率标准计算的逾期利息的主张，一审法院认为，买卖合同中没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，原告与被告刘国民在订立买卖合同时，未约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，依据法律规定故本院认定原告的逾期违约金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率50%的标准自2016年1月23日起计算至给付之日止。第三阐述原告要求被告东地公司承担连带责任一事，经查，被告东地公司系该工程的承包人，被告刘国民为实际施工人。原告给该工地供水泥，二被告欠款后，原告与被告刘国民经协商签订了顶账协议，被告刘国民用其所有的房屋抵顶水泥款29万元，即原告与被告刘国民签订了房屋买卖合同，原告用二被告所欠水泥款购买了刘国民的房屋，该协议签订后，证明原告作为债权人免除了该货款由东地公司承担的债务，放弃了水泥款由东地公司给付的权利，即合同相对人由原告和被告东地公司、刘国民转变成原告和被告刘国民，东地公司已不是合同相对人，东地公司作为本案被告主体不适格，原告的该主张一审法院不予确认。被告东地公司(反诉被告)经本院合法传唤未到庭，视为其放弃诉讼权利，不利后果由其自行负担。综上，原告的主张符合法律规定部分，一审法院给予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第六十条、第九十一条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条的规定，该院判决：一、被告刘国民(反诉原告)于本判决发生法律效力后十日内给付原告朱铁生(反诉被告)欠款295,000元，并自2016年1月23日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍支付利息至款付清时止；二、驳回原告朱铁生(反诉被告)的其他诉讼请求；三、驳回被告刘国民(反诉原告)的反诉请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,356元，反诉案件受理费100元，共计3,456元，由被告刘国民负担。宣判后原审被告刘国民不服，向本院提起上诉。上诉人请求:1、撤销朝阳县人民法院（2019）辽1321民初1746号民事判决,改判上诉人与被上诉人签订的《顶账协议》合法有效，继续履行。2、判令被上诉人朱铁生支付楼房抵账差价款5000元。3、本案全部诉讼费由被上诉人朱铁生负担。事实与理由：1、原审判决认定事实不清，认定刘国民已履行约定义务是错误的。2、原审判决认为被上诉人要求解除《顶账协议》符合法律规定和合同约定，予以支持，但在判决主项中并没有判决解除该协议，所以原审判决上诉人给付被上诉人欠款及利息是错误的。3、原审判决认为上诉人存在违约行为，承担违约责任《顶账协议》予以解除是错误的。在履行协议中上诉人并无过错。4、原审判决证据不足。上诉人补充理由：一、《抵账协议》签订并履行后，开发商延期交房风险应由被上诉人承担。二、房屋未能登记，不应成为解除《抵账协议》理由。三、本案被上诉人对抵账协议的解除权已经消灭。四、本案虽然存在延期交房和不能办理过户登记情形，但均未达到导致合同目的不能实现的严重程度。被上诉人朱铁生辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分。顶账房已三年多现在还不能交付，被上诉人无法实现合同目的。上诉人称协议已经履行，没有证据证明，其即未交付房屋、也未交付钥匙。房屋对楼房还没有进行验收，如何交付钥匙和房屋。上诉人的反诉也没有证据予以证实。反而有证据证明被上诉人给付上诉人差价款5000元。原审判决适用法律正确。请求维持原审判决。经审理查明,二审查明的案件事实同原审判决认定的案件事实一致。上述事实，有《协议书》、《商品房买卖合同》复印件、《顶账协议》、《借记卡账历史明细清单》、证人证言及当事人陈述等证据载卷佐证，这些证据已经过原审法院庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为：上诉人刘国民与被上诉人朱铁生签订的《顶账协议》是双方真实意思表示，合法有效。但在履行过程中，上诉人不能按约定交付房屋，使被上诉人对房屋使用的目的不能实现。而且双方签订的只是《抵账协议》，在该协议不能按期履行的情况下，被上诉人有权要求上诉人给付货款。上诉人主张的房屋已交付的理由证据不足，而且涉案房屋正在建设中，客观上也不可能交付。关于5000元的差价款问题，有证据证明被上诉人已交付给上诉人，而上诉人并未向被上诉人交付5000元。关于《顶账协议》是否解除问题，一审判决认为应予解除，但在判决中未进行判决，虽有瑕疵，但并无不妥。因为一审判决上诉人给付货款，也就不会再履行《顶账协议》。关于利息问题，因为上诉人不能按协议约定履行协议，其存有过错，故其应承担违约责任。上诉人的上诉理由不充分，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,912元，由上诉人刘国民负担。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志审判员  王海娇二〇一九年十二月十二日书记员  贲 娜