山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终9582号上诉人（原审原告）：临沂临港经济技术开发区沁园春茶叶专业合作社，住所地临沂临港经济技术开发区壮岗镇西演马村。法定代表人：冯志玉，社长。委托诉讼代理人：王亚琳，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯现勇，男，1969年10月13日生，汉族，住莒南县。委托诉讼代理人：林丽霞，莒南县城区法律服务所法律工作者。原审被告：冯凯，男，1968年11月17日生，汉族，住临沂临港经开区。上诉人临沂临港经济技术开发区沁园春茶叶专业合作社（以下简称沁园春合作社）因与被上诉人冯现勇及原审被告冯凯案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沁园春合作社上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.资产移交表的时间虽然为2014年3月17日，但上诉人早已实际占有并控制，仅是因为涉案工程验收时间晚于实际控制时间，致使资产移交时间较晚。事实上，上诉人早已实际控制并使用。2.资产移交表已明确载明临沂临港水利局将蓄水池、闸阀8处、真空泵一台、高压输电设备及配套设施、压力钢管、5个起闸机、管理房及院落一座移交给上诉人，其目的是将上述财产交付至上诉人，归上诉人所有并使用。3.如果莒南县人民法院于2014年2月10日作出的(2014)莒洙民初字第63-3号民事裁定书，查封冯凯“所有”的涉案财产。临沂临港水利局于2014年3月17日再将属于冯凯的财产移交给上诉人，已涉嫌构成非法处置查封的财产罪。显然，临港区水利局不会将案外人的财产移交给上诉人，其移交的本应该就是上诉人的财产。4.被上诉人冯现勇并未就查封的涉案财产提供证据，证实涉案财产属于冯凯所有，其应当提供证据证实涉案房屋属于冯凯所有。结合本案，被上诉人冯现勇并未提供任何证据能够证实涉案房屋为被上诉人冯凯所有。5.依据移交表载明的内容，涉案房屋及所属的设施设备均为水利设施，上诉人在2014午2月10日查封前早已控制并使用，上诉人在2012年11月13日依据水利设施、设备在临港国家电网进行立户，其用户类型为高压，供电电压为10KV。且上诉人上述电力设备的开户及设备费用均是财政局汇款至临港国家电网，省水利局进行监管的“民办公助”的水利工程。依据财政部、水利部关于印发《中央财政小型农田水利工程设施建设“民办公助”专项资金管理试点办法》的通知，其中第十五条：实行项目法人或业主负责制，项目申请的农户或者用水者协会等专业合作组织和村组集体为项目法人或业主，对项目的申请、建设和建成后项目的管护承担责任。第十八条：小型农田水利工程设施要明确所有权，落实管护责任。单户工程产权明确归农户所有；联户工程可建立用水合作组织，产权归其所有并进行管护。依据第十五条、第十八条之规定，水利项目谁申请谁即为项目法人或业主，故临港水利局将涉案房屋及水利设施、设备移交给上诉人是合法、合理的。由此能够证买，涉案房屋确实归上诉人所有。同时，依据山东省水利厅、财政厅鲁水财字[2011]95号文件，临沂市水利局、财政局[2011]67号文件，可以看出涉案水利工程项目是上诉人所拥有，其临港区水利项目为“临沂临港经济开发区壮岗镇2011年演马茶叶基地节水灌溉工程”，上诉人本身的经营范围与上述水利工程相互对应，且上诉人有承包的土地种植茶叶并使用涉案水利工程设施、设备即涉资产移交表中载明的水利设备。6.上诉人认为，为了查明案件事实，一审法院应当追加临沂市临港区水利局为本案的共同被告，查明涉案房屋的归属。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。事实上，一审法院并未对该案进行调查收集，却适用该条法律规定。一审法院既未对水利、财政部门进行调查核实房屋的权属，亦未依职权追加临沂临港水利局为本案的共同被告。2.一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条规定：申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。本案系案外人提起的诉讼，不是申请执行人提起的执行异议之诉，一审法院依据该条作出判决适用法律错误。其中，三百零七条法律规定系案外人提起的执行异议之诉，且本案被上诉人冯凯不反对案外人异议，将冯凯列为本案被告显然不当。综上，基于以上事实与理由，被上诉人冯现勇并未提供涉案房屋属于冯凯所有的证据，相反，涉案房屋属于上诉人所有，且系上诉人所使用，临港水利局不会将第三人冯凯的房屋移交给上诉人。同时，为了查明案件事实，一审法院应当依职权追加临港水利局为本案被告。冯现勇辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。冯凯辩称：涉案房产不是我的，这个房子没有房产证也没有其他证据证明是我的，一审查封错了。一审法院判案时没有相应证据，该房屋是沁园春合作社的，当时这个房子是合作社提出申请、山东省水利厅批复的水利工程项目，该工程是招标工程，2012年就建设完成竣工，2012年登记确认是沁园春合作社的产业，该工程是租用了壮岗镇刘家砚柱村的土地，租期是20年。到2012年5月份，我就不是合作社的社长了。沁园春合作社向一审法院起诉请求：依法确认临沂××经济开发区××岗镇西演马社区房产（水库旁）一处所有权、使用权归原告所有；2.判决排除（2014）莒执字第867号案件对上述财产的执行；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：一审法院在审理原告冯现勇与被告冯凯、山东沁园春茶业有限公司民间借贷纠纷一案时，原告冯现勇于2014年2月10日提出财产保全的申请，一审法院于2014年2月10日作出（2014）莒洙民初字第63-3号民事裁定书，查封被告所有的位于临沂××经济开发区××岗镇西演马社区房产一处（水库边）。2014年3月10日，原被告经法院主持调解，达成如下调解协议：被告冯凯十日内偿还原告冯现勇借款27万元及利息(自2014年2月11日起至借款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)，被告山东沁园春茶叶有限公司承担连带清偿责任。2014年3月11日、2014年3月19日，原被告分别签收民事调解书。后被告冯凯、山东沁园春茶业有限公司未自动履行法律文书确定的义务，该案进入执行程序。法院在执行申请执行人冯现勇与被执行人冯凯、山东沁园春茶业有限公司民间借贷纠纷一案中，被执行人冯凯、山东沁园春茶业有限公司亦未自动履行法律文书确定的义务，一审法院于2019年1月3日作出（2014）莒执字第867号执行裁定书，裁定：一、继续查封被执行人冯凯所有的位于临沂××经济开发区××岗镇西演马社区房产一处（六号楼××单元402室）；二、继续查封被执行人冯凯所有的位于临沂××经济开发区××岗镇西演马社区房产一处（水库边）；三、查封期限为三年。沁园春合作社对上述裁定提出异议，2019年3月18日，一审法院经审查后作出了(2019)鲁1327执异17号裁定书驳回了沁园春合作社的异议，沁园春合作社遂以案外人身份提起了执行异议之诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条“对于案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”之规定，结合双方当事人各方陈述及举证情况，本案审查重点应为原告沁园春合作社就涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。对此，沁园春合作社提交资产移交表复印件一份，证明涉案房产归沁园春合作社所有，其对该房屋享有占有、使用、收益和处分等权利。该资产移交表形成于2014年3月17日，晚于一审法院于2014年2月10日作出的（2014）莒洙民初字第63-3号民事裁定书，且该资产移交表中仅注明资产移交内容、资产移交单位、资产接受单位，并未对涉案房屋的权属进行约定，亦不能体现涉案房产所有权由沁园春合作社所有，且沁园春合作社未提交证据加以证明，故其要求将涉案楼房确权，归其所有，证据不足，不予支持。沁园春合作社对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益。故对沁园春合作社的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告临沂临港经济开发区沁园春茶业专业合作社的诉讼请求。案件受理费5350元，由原告临沂临港经济开发区沁园春茶业专业合作社负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。沁园春合作社提供证据：1.企业信用信息公示报告、2012年5月19日营业执照复印件，证明上诉人的法定代表人是冯志玉，上诉人由31名股东投资成立，冯凯并非上诉人的实际控制人及法定代表人；2.混凝土开盘鉴定、出厂合格证、比例通知单，证明2012年4月20日临沂市金陆建材混凝土公司就临港小型农田水利专项工程项目提供混凝土，并将合格证等材料交付实际使用人及控制人即上诉人的事实；3.土地租赁合同一份，证明2012年4月15日上诉人与临港壮岗镇刘家砚柱村民委员会签订土地租赁承包合同，涉案房屋与该土地均是临港小型水利工程的配套项目；4.《关于下达2011年小型农田水利设施建设补助专项资金项目计划的通知》，证明该文件明确载明对小型农田水利设施建设补助专项资金，并对该项目进行管理，搞好技术指导和服务，即临港小型专项项目的主体单位是上诉人，该通知明确载明各县区务必于2012年4月20日前完成2011年度小型农田水利重点项目建设任务，该文件规定的日期与证据2中提供混凝土开盘日期相对应，足以证实2012年4月20日上诉人即实际控制涉案房屋，专项资金项目计划表中明确载明临港主要建设项目为配套改造泵处、机眼等，其中投劳折资的费用是23.8万元，足以证实涉案房屋及配套设施并非冯凯所投资；5.用电开户表一份，证实涉案房屋的用电登记主体是上诉人，证明涉案房屋在具备使用条件后，上诉人实际使用并控制涉案房屋；6.《中央财政小型农田水利工程设施建设“民办公助”专项资金管理试点办法》，证明依据财政局、水利局印发的文件，涉案水利工程的性质是“民办公助”，其中十五条明确规定合作社对涉案工程的申请等，其中十八条明确规定产权归合作社所有。冯现勇质证认为：证据1中冯凯虽不是法定代表人，但是股东之一；证据2与本案无关联，不能证实上诉人是实际使用人或者是控制人；证据3与本案无关联；对证据4、6的真实性有异议，即便该文件是真实的，该文件是规范性文件，确认所有权违反了物权法和不动产法，因为只有物权法和不动产法才能确认所有权的归属，况且该不动产并未登记，即便是申请人申请依据的文件是由国家出资，就想当然归个人所有也是不合理的；证据5不能证实上诉人就是该房屋的所有人。冯凯对上述证据无异议。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，沁园春合作社提起执行异议之诉，主张查封房产属其所有，因案涉房产尚未办理不动产登记，沁园春合作社应就房产由其出资建造的事实承担举证证明责任。沁园春合作社一审时提交的资产移交表，晚于一审法院裁定查封的时间，未经查封申请人和法院允许，不能发生资产移交的效力。沁园春合作社二审时提交的证据1、2、3、5仅能证实沁园春合作社的主体情况、土地租赁、供用电和临港小型农田水利专项工程建设时使用的混凝土等情况，因未提供相关建设工程施工合同、建设出资情况等证据，无法证实沁园春合作社为临港小型农田水利专项工程的建设方；其提供的证据4、6属政府规范性文件，因未提供相关具体项目的申请和审批文件，不能证实沁园春合作社为相关项目的申请人和项目资金的受益人。上述证据无法证实案涉房产由沁园春合作社出资建造，沁园春合作社应承担举证不能的法律后果。冯凯在一审时不反对沁园春合作社的主张，应列为被三人。综上所述，沁园春合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人临沂临港经济技术开发区沁园春茶叶专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇一九年十二月二十四日书记员  张 宁