湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民再20号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：吉首市福地房地产开发有限责任公司,住所地:吉首市人民北路111号颐居雅园B1205号。法定代表人：欧美端，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭六容，湖南三湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：李旭东，湖南三湘律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：吉首市第二建筑安装公司,住所地:吉首市乾州办事处世纪大道湘泉纯水岸4单元1920号。法定代表人：秦明权，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨焱，湖南生元律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：杨昌振，男，1963年8月21日出生，汉族，住湖南省吉首市。委托诉讼代理人：龙习东，湖南省生元律师事务所律师。再审申请人吉首市福地房地产开发有限责任公司因与被申请人吉首市第二建筑安装公司、杨昌振建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）湘31民终750号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年2月28日作出（2018）湘民申2649号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人吉首市福地房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人谭六容、李旭东，被申请人吉首市第二建筑安装公司委托诉讼代理人杨焱，被申请人杨昌振委托诉讼代理人龙习东到庭参加诉讼。现已审理终结。再审申请人吉首市福地房地产开发有限责任公司申请再审称，1、撤销湘西州中级人民法院（2018）湘31民终750号民事判决及吉首市人民法院（2017）湘3101民初992号民事判决第一项、第三项;2、改判被申请人吉首市第二建筑安装公司返还上诉人超付的工程款6885869元,被申请人杨昌振对此承担连带责任;3、由被申请人承担本案一审本诉、反诉及二审的诉讼费用。事实和理由：一、吉首市福地房地产开发有限责任公司在吉首市牌社区开发“得福家园”房地产项目。该项目建设工程经过招投标,2013年1月28日,吉首第二建筑公司中标。3月15日,双方签订了《建设工程施工合同》。施工中,福地公司发现原来招投标时,是杨昌振借用二建公司的资质参加投标,工程的实际施工人是杨昌振。之后，按照杨昌振的要求签订了《建筑施工总承包补充合同》,将原《建设工程施工合同》中的按照固定价结算工程款修改为按实结算。施工中,杨昌振对于二建公司没有资质施工的水电设施、消防设施、电梯等分项工程不愿意施工,要求福地公司自己另行找人施工，福地公司只有另行找有资质的专业公司来施工,共支付了施工费用6885869元。二、原审判决认定事实缺乏证据证明。主要表现在:（一）未认定《建筑施工总承包补充合同》是在受胁迫的前提下签订的，（二）一审时,再审申请人提供吉首二建公司的收款收据,证明所有工程款项均是二建公司先开具加盖该公司财务专用章的收款收据交给上诉人的财务人员,财务人员经请示主管财务的公司领导同意后,按照二建公司的指示将相应款项付至其指定账户,但一审法院还是径行认定“被告的工程进度款均是付到杨昌振个人名下账户”二审判决维持了这一认定。三、原审判决适用法律错误。（一）不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条（以下简称第二十一条）是错误的。（二）、适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是错误的。（三）本案中的备案合同约定的是按照固定价款结算、未备案合同约定的是依据工程量清单按实结算。四、二审审判组织的组成不合法，系程序违法。综上,原审判决在认定事实及适用法律、庭审程序方面均存在错误,望依法立案再审。被申请人吉首市第二建筑安装公司辩称，二建公司不是实际施工人，没有参与到实际施工，实际施工人是杨昌振，备案合同是为了一票统收，不是双方真实意思表示。被申请人杨昌振辩称，一、杨昌振是作为实际施工人出现的，作为实际施工人的理由：这个工程是杨昌振完成的，再审申请人及被申请人在整个施工过程中都是转款给杨昌振，本案是经过再审申请人自主招投标，杨昌振并未参与招投标，而是申请人自主招标，当时被投标人就是二建公司，有中标通知书及备案合同为证，当时登记的投标人就是福地房地产的股东陈如钗，杨昌振签订合同的名称是补充合同，已是招标完成五六个月后。二、再审申请人认为被申请人杨昌振强揽工程没有证据佐证。三、适用法律的问题，1、本案不是阴阳合同；2、两份合同工程量都不一样；3、当时吉首市实行一票统收，备案的金额越小，一票统收价格越低，所谓的备案合同约定的总包干价低于成本，备案合同没有实际执行，之后才邀杨昌振垫资施工。故原判适用法律无误。再审申请人申请再审没有法律依据，应予驳回。吉首市第二建筑安装公司及杨昌振向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款700万元（以工程造价鉴定为准），庭审时，原告变更该项诉讼请求为：判令被告支付原告工程款6825818元及利息，利息从2016年1月28日起计算至债务清偿完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费等由被告承担。反诉原告吉首市福地房地产开发有限责任公司向一审提出反诉请求：1.请求判令二反诉被告退还反诉原告超付的工程款6878869元；2.由二反诉被告承担本案本诉、反诉的诉讼费用。吉首市人民法院一审查明，2013年1月28日，被告福地房地产开发有限公司（以下简称福地公司）在吉首市五里牌开发的“得福花园”商住楼房地产项目经公开招投标，由吉首市第二建筑安装公司（以下简称二建公司）以总造价27021131.15元中标，双方于2013年3月15日签订了《建设工程施工合同》，该合同约定工程名称为得福家园商住楼，工程内容为得福家园1#、2#、3#、4#、5#建筑，工程承包范围：提供设计图纸的土建、水、电设施工程，开工日期为2013年4月1日，竣工日期为2015年4月10日。该合同另约定，电梯安装、消防、中央空调、弱电等专业工程分包需经发包人审核同意。合同价款的调整约定：土建及市政工程单项主要材料预算涨跌幅度在+3%以内，装饰及安装工程主要材料预算价涨跌幅度在+5%以内不作调整。竣工结算后扣留5%的工程款作质保金，质保期满后一个星期内支付。该合同系备案合同。2013年8月4日，原告杨昌振以原告二建公司的名义与被告签订了《建筑施工总承包补充合同》，该合同诸多实质性内容均与经过备案的原《建设工程施工合同》不一致，杨昌振作为施工单位的“委托代表人”在该合同上签字。合同约定承包内容和范围为：甲方（被告）提供由吉首市建筑勘察设计院设计的单位工程设计图纸进行施工，不含电梯、小区配套、绿化等图纸外项目。但包含水管道、弱电工程（包括消防工程、电信、数字电视、安防工程）、电气工程内容；合同对工程结算方式、工程款的支付、违约责任等进行了明确的约定。2015年5月5日，原告杨昌振以原告二建公司的名义与被告签订了一份《吉首得福家园室外工程合同》，合同系由杨昌振之弟杨昌明作为委托代理人签订，承包范围为吉首得福家园室外土方、道路、化粪池、污水管道、雨水管道等项目，双方对工程造价及结算方式进行了约定，结算依据是按设计施工图纸及竣工资料按实计算工程量，执行湘建价（2014）113号文件《湖南省建设工程计价办法》及相应的取费标准（优先套取建筑工程材料消耗量），人工工资按湘建价2014（112）文件中综合工资标准执行，该份合同不包含在中标工程范围内。杨昌振按补充合同组织人员进行了工程施工，被告的工程进度款均是付到杨昌振个人名下账户，未进入二建公司的账户。2015年11月24日，工程竣工验收合格。2016年1月28日，取得《吉首市建设工程竣工验收备案证》。因双方结算发生纠纷至今未进行工程结算。在施工过程中，消防工程、电梯采购安装、排水工程、电力安装工程等专业性工程，原告杨昌振均未实施完成，而是由被告另行发包给其他专业公司实施，其中，消防工程价款为110万元（实际支出110.7万元），电梯采购安装合同价款为163万元，排水工程合同价款为58万元，电力安装工程合同价款为199万元，四项合计530.7万元。本案审理过程中，二原告向本院申请对其实际施工的工程量的工程造价和工程直接费进行鉴定，本院依法委托湖南吉顺工程造价咨询事务所有限公司鉴定机构对原告实际施工的“得福家园”工程进行鉴定。2018年5月7日，湖南吉顺工程造价咨询事务所有限公司对“得福家园”工程造价鉴定为35425818.68元，其中得福家园室外工程及签证的工程造价为2657291.27元。另鉴定机构对涉案工程的直接费鉴定为30137476325元（实为30137476.25元）（注：一审直接鉴定费30137476325为笔误），其中包含了未在中标范围内的吉首五里牌得福家园室外工程及签证中的工程直接费为2437539.39元。原告为此花费鉴定费20万元。本案审理过程中，原告向本院申请财产保全，本院依法查封了吉首市得福家园4号楼201室至211室、301室至311室、105、106、109、110、113号门面，共计22套房屋，5个门面。吉首市人民法院一审认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议的焦点：本案备案合同与未备案合同的适用。本案中涉及两份合同，一份是二建工公司与被告签订的固定价为27021131元的合同，一份是杨昌振以二建公司名义与被告签订的补充合同。该院认为，备案的合同是通过公开招投标签订的合同，合法有效，但二建公司中标后，并未实际按照备案合同履行施工，而是由实际施工人杨昌振承建，双方签订的补充合同对工程施工范围、项目内容作出了变更。双方实际是按照补充合同履行，从被告给杨昌振的给付工程款及被告实际支付的工程款超过了备案合同的固定价，也证明被告并未按照备案合同履行。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十一条规定，当事人就同一建设工程订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本院认为，该条款应理解为是针对同一施工人就同一工程签订的建设施工合同而言，应当以备案合同作为结算依据。而本案具有一定的特殊性，即本案中标人是二建公司，而实际施工人是杨昌振，杨昌振在投标过程中及签订中标合同中并未参与，而是二建公司在签订备案合同后的四个月后，由杨昌振借用二建公司资质，与被告签订补充合同，本案的施工人发生了实际变更，且施工内容和范围发生了变更，备案合同实际未履行，被告实际支付的工程款也超过了备案合同约定的价款，故本院认为本案不适用最高人民法院司法解释的上述规定，应当按实际履约情况认定案情事实。被告辩称与杨昌振的补充合同是受胁迫所签订的，证据不足，本院不予采信。补充合同系杨昌振借用二建公司资质签订的合同，违反了法律强制性规定，属于无效合同，但该工程已经竣工验收合格。根据最高人民法院司法解释的规定，建设施工合同被认定为无效后，工程竣工验收合格的，承包人有权主张工程款。据此，本案应以补充合同作为结算依据。依据鉴定结论，原告杨昌振的实际工程造价为35425818.68元，被告已支付2860万元，尚有6825818.68元。原告主张按约定获取工程款于法有据，应予以支持。关于欠付款利息，补充合同虽属无效，但涉案工程已经施工完毕，并经竣工验收合格，原告杨昌振主张利息自竣工验收合格之日起算应属合法。关于鉴定费，因原告二建公司没有依中标合同履行，且原告杨昌振并没有按补充合同约定的承包范围全部履行，原告是导致工程不能结算的主要原因，故鉴定费由二原告承担。被告主张按备案合同为结算依据，并反诉原告退还多付的工程款，因备案合同实际并未履行，故对其反诉请求，本院不予支持。原告杨昌振与二建公司系借用资质施工的挂靠关系，经本院明示，二原告明确诉请，一致同意要求将工程款支付给原告杨昌振。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故本案实际施工人杨昌振有权作为原告主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告吉首市福地房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内，支付原告杨昌振工程款6825818元，按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算从2016年1月28日起至本判决生效之日止的利息；二、驳回原告吉首市第二建筑安装公司、杨昌振的其他诉讼请求；三、驳回被告吉首市福地房地产开发有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60800元，财产保全费5000元，由原告吉首市第二建筑安装公司、杨昌振负担32900元，由被告吉首市福地房地产开发有限责任公司负担32900元；鉴定费200000元，由原告吉首市第二建筑安装公司、杨昌振承担；反诉费29976元，由被告吉首市福地房地产开发有限责任公司负担。吉首市福地房地产开发有限责任公司不服一审判决提起上诉，上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第三项；2.改判被上诉人二建公司返还上诉人超付的工程款6885869元，判令被上诉人杨昌振对此承担连带责任；3.由二被上诉人承担本案一审本诉、反诉及二审诉讼费用。本院二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。本院二审认为，本案争议焦点是涉案工程是以备案的合同进行结算，还是以未备案的合同进行结算。本案存在两份施工合同，一份是二建公司与上诉人签订的合同，该合同为备案合同；另一份是杨昌振以二建公司名义与上诉人签订的补充合同，该合同未备案。上诉人与二建公司签订备案合同后，双方并未按照该备案合同履行，并未实际按照备案合同履行施工，而是由实际施工人杨昌振承建。上诉人与杨昌振签订的补充合同对工程施工范围、项目内容作出了变更。双方实际是按照补充合同履行。同时本案中标人是二建公司，而实际施工人是杨昌振，杨昌振在投标过程中及签订中标合同中并未参与，而是二建公司在签订备案合同后的四个月后，由杨昌振借用二建公司资质，与上诉人签订补充合同，本案的施工人发生了实际变更，施工内容和范围发生了变更，上诉人实际支付的工程款也超过了备案合同约定的价款。由于涉案工程并不是二建公司施工建设，而是由杨昌振实际施工建设，本案的施工人发生了实际变更。故本案的情况与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十一条规定有一定区别。虽然补充合同系杨昌振借用二建公司资质签订的合同，违反了法律强制性规定，属于无效合同，但该工程已经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设施工合同被认定为无效后，工程竣工验收合格的，实际施工人有权主张工程款。据此，本案应以补充合同作为结算依据。上诉人认为涉案补充合同系杨昌振利用社区书记的身份，胁迫上诉人签订的，强行承揽工程，涉黑涉恶，并陈述其已向当地公安机关、州纪委、省扫黑除恶办举报。但在二审审理过程中，本院就上述情况向上诉人进行询问是否有证据证明，上诉人并未提供举报材料，以及当地公安机关、州纪委、省扫黑除恶办的立案材料以及处理结果等材料予以证明，应承担举证不能的法律后果。一审审理过程中，依被上诉人的申请，一审法院已经通知了上诉人参加鉴定，只是上诉人对被上诉人的鉴定申请有异议而没有参加，一审法院已经履行了相关程序。上诉人提出鉴定程序违法，本院不予支持。综上所述，福地公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60800元，由上诉人吉首市福地房地产开发有限责任公司承担。再审中再审申请人吉首市福地房地产开发有限责任公司提交了5组证据，在合议庭释明后，其中证据一、证据二、证据四不作新证据提交，其中，证据三：二期工程预算的有关说明及现场照片，拟证明申请人与被申请人协商变更工程量情况，结算工程时应扣减投标文件中被申请人未施工工程的工程款；证据五：《结算书》，拟证明经湖南兴业工程造价咨询有限公司依据备案《建设工程施工合同》及室外工程合同，鉴定涉案工程造价为29453689.23元。本院认为，再审申请人提交的上述两份证据合法性存疑，达不到证明目的，不予采信。再审查明的事实与二审查明的事实无异，本院依法予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点有三点：一、涉案工程计算的依据问题；二、涉案补充合同的效力问题；三、鉴定程序及二审判决程序是否违法。关于争议焦点一，即涉案工程应该是依据备案合同进行结算还是依据补充合同进行结算的问题。再审申请人福地公司请求依照备案合同进行结算，而被申请人杨昌振认为工程应按照补充合同进行结算。经再审审理认为，本案中二建公司与福地公司签订了《建设工程施工合同》并进行了备案，但双方并没有按照合同进行履行，后福地公司又与杨昌振签订了《建筑施工总承包补充合同》，由实际施工人杨昌振承建，本案的施工人发生了实际变更，杨昌振为涉案工程的实际施工人，虽然杨昌振借用二建公司资质签订的补充合同因违反法律强制性规定而无效，但是该工程已竣工验收合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故本案实际施工人杨昌振有权主张权利，且补充合同对工程的施工范围、项目内容均做出了变更，涉案建设工程施工合同的施工范围、项目不包括室外及消防工程、电信、数字电视、安防工程等弱电工程，而《补充合同》包含了除室外、消防工程之外的其他工程。工程量结算约定以实际施工为准，并约定本合同条款如与招标文件和备案合同不相一致的，以本合同约定为准。同时，备案合同违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”。综上所述，本案原一、二审以补充合同作为结算依据是正确的，本院予以确认。再审申请人称应依照备案合同进行结算的事实理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，再审申请人称其与杨昌振签订的《建筑施工总承包补充合同》是受其胁迫所签订的，并向当地公安机关、州纪委、省扫黑除恶办进行举报，但是再审申请人福地公司并没有提交充分的证据证明，其理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，再审申请人称涉案工程是按照固定价款结算，不应进行鉴定。经审理查明，涉案工程是按照补充合同的约定进行结算，并不是按照固定价款进行结算，本案与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形不同，根据补充合同约定进行工程造价鉴定，符合法律规定，原审也履行了相关程序，程序合法。关于本案二审审判程序是否合法的问题，经查，二审在告知当事人合议庭组成人员的情况下，经阅卷和询问双方当事人后书面审理本案，符合法律规定，审判程序合法。综上所述，再审申请人福地公司的再审请求，理由不能成立，本院不予支持。本案原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2018）湘31民终750号民事判决。本判决为终审判决。审判长 田 军审判员 龙利平审判员 向才文二〇一九年十二月二十九日书记员 杨 洋附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；······第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。