广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终560号 上诉人（一审被告）：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司，住所地广西防城港市港口区仙人湾小区二区18栋西。 法定代表人：李忠飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭志彬，广东德纳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈榕良，广东德纳律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：中建海峡建设发展有限公司，住所地福建省福州市马尾区儒江西路60号中建海峡商务广场A座（自贸试验区内）。 法定代表人：林向武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄艳，该公司员工。 委托诉讼代理人：林华生，该公司律师事务部律师。 上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称腾飞龙公司）因与被上诉人中建海峡建设发展有限公司（以下简称中建海峡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市中级人民法院（2018）桂06民初115号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人腾飞龙公司的委托诉讼代理人郭志彬、陈榕良，被上诉人中建海峡公司的委托诉讼代理人黄艳、林华生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 腾飞龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认腾飞龙公司不欠中建海峡公司工程款及利息，本案全部诉讼费用由中建海峡公司承担。事实和理由：一、本案工程量事实认定错误，工程实际造价应以实际施工为准，案涉工程结算价款应在对工程进行审计鉴定后才能最终确认。腾飞龙公司依法向一审法院提交工程量鉴定申请未得到回应后，委托广西建坤工程咨询有限公司（以下简称建坤公司）对案涉工程造价进行了鉴定。建坤公司出具的鉴定意见证明2014年停工前案涉工程量约为1.5259亿元，验收后的工程总价应为2.17亿元，而不是双方2012年4月28日签订《建设工程施工补充合同》的2.5亿元或双方2016年12月19日签订编号ZJHX-TFL20161219《协议书》中的2.78亿元。2016年复工后，部分应由中建海峡公司施工但实际由腾飞龙公司另行发包的工程量也应在工程总价中扣除，包括七个单元大堂首层室内装修工程量216万元、入户大堂理石镶贴工程工程量13万元、入户大堂装饰设计工程量23万元、钢铁装劳务施工（化粪池）工程量20万元。上述各项合计272万元，应在中建海峡公司的总工程量中扣除。此外，案涉工程中的铝合金工程原由腾飞龙公司指定的第三方李为明分包，工程量价值2000余万元，中建海峡公司未将该部分工程从总价中扣除也存在错误。二、中建海峡公司的项目工地借款1118万元应抵扣工程款。2013年至2016年，中建海峡公司未能及时拨付工资至案涉工程建设的项目工地，为保持建设进度腾飞龙公司以借款形式累计17笔共1118万元支付给项目工地，由中建海峡公司的财务谢宝强、项目经理华庆根等以中建海峡公司名义或中建项目部名义借款，腾飞龙公司分别委托李忠飞、李为明等向谢宝强、华庆根转账支付。谢宝强、华庆根的行为构成职务行为或表见代理，应由中建海峡公司承担法律后果，该部分款项应抵扣工程款。三、腾飞龙公司登记过户给中建海峡公司的37间商铺应当认定为以物抵债。双方已经就案涉37间商铺签订商品房买卖合同并过户登记至中建海峡公司广西分公司财务总监杨岱金名下，应视为腾飞龙公司按照2万元/平方米已向中建海峡公司支付37间商铺价值等额的工程款6578.18万元。中建海峡公司可以处分或转卖上述商铺，如认定构成以物抵债，腾飞龙公司在停工前根本不欠中建海峡公司工程款。四、桂林银行股份有限公司（以下简称桂林银行）、腾飞龙公司、中建海峡公司9000万元应收账款协议在2018年12月19日后仍然有效，中建海峡公司未将4600万元退还给桂林银行，腾飞龙公司仍然负有继续向桂林银行清偿4600万元的义务，应视为腾飞龙公司已经向中建海峡公司付款4600万元。五、腾飞龙公司不欠付中建海峡公司工程款，也不存在支付违约金或利息问题。停工前腾飞龙公司以不同方式向中建海峡公司累计支付工程款17724.1317万元，即使按照《“腾飞广场”复工协议》，截至2014年10月28日，双方确认工程量为19142.54万元，按照85%工程量结算，腾飞龙公司在停工前也不欠中建海峡公司工程款，不存在支付利息、违约金、停工损失3300万元的问题。复工后，中建海峡公司未提供完成全套预结算资料给腾飞龙公司并协助腾飞龙公司办理房产证，应视为工程未完结且腾飞龙公司不产生支付尾款和质保金的义务，也不产生利息或违约金问题。 中建海峡公司辩称，一、一审判决认定本案工程总造价为28001.504433万元有事实和法律依据。中建海峡公司已经举证证明案涉工程已验收合格并交付腾飞龙公司使用。双方签订的编号ZJHX-TFL20161219《协议书》是对案涉工程中建海峡公司已完成工程量的结算，该协议确定合同内工程总造价为27828.22万元，合同内工程造价应以该协议约定为准。结合双方签订的三份合同外新增工程量补充协议，工程造价还包括增加工程量1732844.33元，故中建海峡公司已完成工程总造价应为28001.504433万元。建坤公司作出的鉴定意见系腾飞龙公司单方委托制作，不能真实反映项目的建设成本，不能作为确定案涉工程总造价的依据。二、1118万元借款不应抵扣工程款。中建海峡公司从未授权任何个人与腾飞龙公司借款，公司员工个人行为并非职务行为或表见代理，借条是否形成借贷关系应由当事人与腾飞龙公司自行处理，与中建海峡公司无关。三、一审判决对3300万元利息、违约金、停工损失的事实认定正确。2016年5月26日双方签订的《“腾飞广场”复工协议》中明确约定了腾飞龙公司应支付的利息、违约金、停工损失合计16555.7万元，中建海峡公司自愿将16555.7万元调低至3300万元。2016年12月19日双方签订的《协议书》约定，腾飞龙公司先还利息、违约金及停工损失，再还工程款本金，故4400万元中的3300万元是腾飞龙公司支付给中建海峡公司的利息、违约金、停工损失。四、本案所涉的37间商铺是担保行为，并非以物抵债。《腾飞广场建设工程施工合同补充协议（二）》并没有约定37间商铺是以物抵债，反而写明为了工程欠款能够顺利清偿，腾飞龙公司同意将商铺预售给中建海峡公司指定的人员名下，该37间商铺明显是用于担保工程款的支付性质。实际上，上述商铺预售给杨岱金后，腾飞龙公司过后还出售了10间，杨岱金已协助腾飞龙公司解除10间商铺的商品房买卖合同并注销预告登记。该行为也证明双方并非达成以物抵债协议，也不存在抵销工程款6578.18万元的事实。五、腾飞龙公司未向桂林银行归还4600万元保理款，该款项已恢复为腾飞龙公司欠付中建海峡公司的工程款，同时中建海峡公司负有向桂林银行归还该笔贷款的义务，一审对该事实认定正确。综上，一审判决腾飞龙公司尚欠中建海峡公司工程款本金16368.24676万元及利息有事实和法律依据，应予维持。 中建海峡公司于2014年9月12日向一审法院提出诉讼请求：一、腾飞龙公司支付中建海峡公司工程进度款78906090元及相应利息（暂计至2014年10月28日，实际利息计算至腾飞龙公司还清之日止）；二、腾飞龙公司支付中建海峡公司违约金2410万元（暂计至2014年10月28日，实际违约金计算至腾飞龙公司还清之日）；三、中建海峡公司的工程进度款对腾飞广场工程享有优先受偿权；四、本案全部诉讼费用由腾飞龙公司负担。中建海峡公司于2018年10月15日变更诉讼请求为：一、腾飞龙公司支付工程款171165044元；二、腾飞龙公司支付中建海峡公司复工后逾期支付工程进度款利息15009700元至2018年3月5日止；该15009700元是扣减腾飞龙公司向中建海峡公司支付的腾飞广场项目复工前产生的利息、违约金、停工损失合计3300万元后得出的金额；如法院对中建海峡公司先扣减的3300万元不予支持，则判令腾飞龙公司支付中建海峡腾飞广场复工前因停工而造成的停工损失、逾期支付工程进度款利息、违约金合计3300万元；三、腾飞龙公司支付中建海峡公司复工后逾期支付工程款利息17544416.60元（以171165044元为基数，自2018年3月6日起暂计至2018年9月27日，实际利息计算至所有款项还清之日止）；四、中建海峡公司的全部工程款项对腾飞广场工程折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；五、本案的全部诉讼费用由腾飞龙公司承担。 一审法院经审理查明：2012年4月28日，中建七局第三建筑有限公司（以下简称中建七局三公司）作为承包人与腾飞龙公司作为发包人签订一份《建设工程施工补充合同》（合同编号：ZQS[2012]gx01），约定：中建七局三公司以包工包料的方式承建腾飞龙公司开发的腾飞广场除腾飞龙公司指定分包工程外的土方工程、桩基工程、地下室及主体土建工程、装饰装修工程及二次精装修工程、水电安装工程、消防、通风工程（以施工图为准）；分两期施工，南区（全部桩基、土方及全部地下室、3#、5#、6#楼三栋高层）为一期工程，北区（1#、2#、7#楼三栋高层）为二期工程，一期工程工期为720日历天，二期工程工期为600日历天；合同暂定价款25000万元，工程进度款的支付：承包人须自行无息垫资从基础桩基施工完成后，发包人支付已完成工程量（土方、桩基、签证等）的50%，南北两区的±0.000主体结构完成后，发包人支付至已完成工程总量的（含土方、桩基、南北两区的±0.000主体结构、签证等）的50%；南区主体结构五层顶板面完成后，发包人支付至已完成工程量（含土方、桩基、南北两区的±0.000主体结构、南区主体结构五层、签证等）的85%，以上发包人支付期限为在收到承包人上报完成工程量清单及有关资料齐全之日起的20个工作日内完成审核，完成审核后发包人在五个工作日内支付（若由于临近年关，承包人施工工程仍未达到付款节点，发包人按承包人实际完成工程量的85%支付工程款），承包人完成南区主体结构五层顶板面的后续工程，按月进度款的支付方式支付；承包人完成北区主体结构五层顶板面后，发包人在收到承包人上报北区完成工程量清单及有关资料齐全之日起的20个工作日内完成审核，完成审核后发包人在五个工作日内第一次支付承包人北区±0.000至北区主体结构五层顶板面的工程款，工程款按发包人审核值的85%支付，承包人完成北区主体结构五层顶板面的后续工程，按月进度款的支付方式支付；月进度款支付方式：承包人需在当月25日前上报本月完成的工程量清单，发包人收到有关资料后的10个工作日内审核并向承包人支付月进度工程款的85%；承包人完成全部主体工程封顶（屋面结构完成）10天内提交完成的工程量清单，发包人收到有关资料后的15个工作日内审核并支付承包人工程款至已完成工程总量的85%；承包人施工完成的设计变更及现场签证费用经发包人确认后，随本合同材料价格调整的每个阶段结束后的工程进度款支付周期及相应比例一并支付；承包人上报变更的工程造价并入同期工程进度款内审核，审核后的工程造价随工程进度款及相应比例一并支付；发包人逾期支付工程进度款的，从逾期之日起三个月内（含三个月）按应付未付金额的银行同期贷款基准利率计算利息向承包人支付违约金；逾期三至六个月（含六个月）的，按应付未付金额的银行同期贷款基准利率贰倍计算利息的标准向承包人支付该阶段违约金；逾期超过六个月的，按应付未付金额的银行同期贷款基准利率叁倍计算利息的标准向承包人支付该阶段违约金；若违约金不足以弥补承包人损失的，则双方另行协商解决；若因发包人原因造成承包人工程缓建、停工的，由双方协商解决，同时发包人根据实际情况补偿承包人因停工而造成的人工窝工费用、机械停滞、脚手架停滞等停工损失（单价参照当月的信息参考价）。双方还约定了其他事宜。 中建七局三公司于2012年7月11日变更登记为中建海峡公司，中建海峡公司的经营范围包括房屋建筑工程施工总承包壹级等。 2012年11月19日，中建海峡公司进场施工。 2013年2月3日，中建海峡建设发展有限公司广西分公司（以下简称中建广西分公司）与腾飞龙公司签订《“腾飞广场”建设工程施工补充协议》，约定就该工程2013年春节期间的相关施工款项达成如下补充协议：腾飞龙公司分别于2013年1月29日支付400万元、2013年2月4日支付600万元给中建广西分公司，用于支付腾飞广场项目人工工资；2013年春节的腾飞广场项目材料款由中建广西分公司自行垫付；腾飞龙公司分别于2013年3月20日支付1000万元、2013年3月30日支付1000万元给中建广西分公司，用于支付中建广西分公司垫付的材料款；中建广西分公司于2013年4月10日前完成6#楼一层板，腾飞龙公司于2013年4月10日前支付500万元给中建广西分公司，用于支付中建广西分公司垫付的材料款及工资；如腾飞龙公司不能在以上时间支付工程款，中建广西分公司有权停工，且腾飞龙公司支付中建广西分公司实际损失（从2月1日起计取）；其他相关事宜执行原“腾飞广场”工程建设工程施工补充合同。 2013年7月19日，中建海峡公司与腾飞龙公司签订《“腾飞广场”建设工程施工补充协议》，约定：腾飞龙公司于2013年7月30日前支付工程款300万元，2013年8月2日前支付工程款700万元，2013年9月2日前支付工程款1000万元，2013年10月2日前支付工程款1000万元；腾飞龙公司于2013年10月10日前根据施工进度完成工程量，按合同约定支付其欠中建海峡公司的剩余工程款；腾飞龙公司同意按照广西住房和城乡建设厅桂建标[2013]3号文件规定调整人工费、经双方协商同意由腾飞龙公司支付650万元作为人工费增加费用，此款在本工程主体封顶后7日内支付350万元、竣工验收后7日内支付300万元；如腾飞龙公司不能按以上规定时间支付工程款，中建海峡公司有权停工，并由腾飞龙公司支付每天10万元的违约金；其他相关事宜执行原“腾飞广场”工程建设工程施工补充合同及2013年2月3日签订的“补充协议”。 2013年8月30日，中建海峡公司与腾飞龙公司签订《“腾飞广场”建设工程施工合同补充协议（二）》，约定：鉴于腾飞龙公司未能按双方签订的《建设工程施工合同》的约定按时支付工程进度款，现腾飞龙公司保证自2013年9月（含9月份）起每月10日前支付中建海峡公司工程欠款500万元，在此期间，腾飞龙公司同意在收到银行向其拨付购房者申请按揭贷款部分的购房款之日起7天内将该款优先支付中建海峡公司工程欠款，直至清偿为止；自2013年7月1日起至2013年12月13日止，以腾飞龙公司所欠中建海峡公司工程款为基数每月按1.8%计付利息，腾飞龙公司未能在2013年12月13日前（含当日）支付中建海峡公司全部工程欠款及利息的，自2013年12月13日起至腾飞龙公司实际还清之日止，以腾飞龙公司所欠工程款为基数每月按3.0%计付利息；腾飞龙公司未按约定的每月10日前足额支付工程欠款500万元的，每逾期一天，支付违约金8万元；本协议与《建设工程施工合同》、其他补充协议有冲突的，以此协议为准；双方还约定了其他事项。 2013年12月3日，腾飞龙公司向中建海峡公司出具《承诺书》，承诺如中建海峡公司撤销腾飞广场6号楼1层111号、112号商铺的预告登记和备案，其将中国移动通信有限公司防城港分公司所支付的该两商铺所有购房款用于清偿中建海峡公司的工程款，其同意在2014年1月1日前支付工程款2990297元、2014年4月1日前支付工程款3983000元、2014年7月1日前支付工程款2987000元；如腾飞龙公司没有在上述期限内清偿工程款，每逾期一天则支付违约金3万元；腾飞龙公司还作出其他承诺。 2014年2月28日，中建海峡公司腾飞广场工程项目经理部与腾飞龙公司签订《欠款及利息确认单》，确认截止至2014年2月28日，完成进度审计为172096200元，腾飞龙公司应付工程款为146281800元、已付工程款为7585万元、尚欠工程款为70431800元、欠款利息为7212100元。 2014年4月28日，中建海峡公司腾飞广场工程项目经理部向腾飞龙公司发出《催款函》，以中建海峡公司尚未收到2014年3月的500万元工程款、腾飞龙公司违约为由，要求腾飞龙公司确认其2014年3月份违约金为248万元，如腾飞龙公司在2014年4月30日前尚未按补充协议足额付款，其将全面停工，停工损失将由腾飞龙公司承担，因腾飞龙公司未及时付款造成的工期无限期延误由腾飞龙公司自行负责；如腾飞龙公司未在7日内书面回复，腾飞龙公司将自动认可以上所述。2014年7月24日，中建海峡公司腾飞广场工程项目经理部向腾飞龙公司发出《催款函》，主张腾飞龙公司应按双方签订的“腾飞广场”建设工程施工合同补充协议（二）的约定及时支付2014年6月的500万元工程欠款，其保留追索违约金及损失的权利。2014年8月12日，中建海峡公司腾飞广场工程项目经理部向腾飞龙公司发出《催款函》，主张腾飞龙公司应按双方签订的“腾飞广场”建设工程施工合同补充协议（二）的约定及时支付2014年6月、7月的工程欠款，其保留追索违约金及损失的权利。 2014年10月28日，中建海峡公司职员王志均等人、咨询单位牛中凯等人与腾飞龙公司涉案工地主管林清华等人签订《腾飞广场进度确认表》，确认截止当日，双方审核确认合同内完成产值191425436.01元（未包含欠款利息、违约金、签证，已按合同下浮）。同日，中建海峡公司职员王志均等与腾飞龙公司涉案工地主管林清华等人签订《腾飞广场进度确认情况》，确认截止当日，双方审核确认完成产值合计234995400元，分别为：合同内完成产值191425400元（未包含欠款利息、违约金、零星签证）；欠款利息截止至2014年2月28日为7212100元、2014年3月1日至2014年10月28日利息为16887900元，合计利息计2410万元；人工费调整为650万元；2014年7月11日起至2014年10月28日止违约金880万元；签证417万元（含赶工奖励100万元、取消水电户内穿线等补偿170万元）。 2014年1月9日，中建海峡公司与监理单位向防城港市建设工程质量安全监督站发出《主体结构工程质量验收监督通知书》，称腾飞广场工程建筑面积113094.35㎡，地下一层，地上三十一层，从一层到屋面层已具备主体工程的各分项工程已施工完毕等验收条件，并定于2014年1月10日由建设或监理单位组织主体结构工程质量验收，请监督站派员监督检查。监理单位南宁品正建设咨询有限责任公司分别于2013年12月20日审查同意中建海峡公司提出的腾飞广场1#工程三十二层梁板混凝土报验申请、于2013年12月14日审查同意中建海峡公司提出的腾飞广场2#三十二层梁板混凝土报验申请、于2014年1月14日审查同意中建海峡公司提出的腾飞广场3#三十二层梁板混凝土报验申请、于2014年1月10日审查同意中建海峡公司提出的腾飞广场5#三十二层梁板混凝土报验申请、于2014年1月1日审查同意中建海峡公司提出的腾飞广场6#三十一层一单元梁板混凝土报验申请、于2013年12月30日审查同意中建海峡公司提出的腾飞广场6#三十一层二单元梁板混凝土报验申请、于2013年12月21日审查同意中建海峡公司提出的腾飞广场7#三十一层一单元梁板混凝土报验申请、于2013年12月23日审查同意中建海峡公司提出的腾飞广场7#三十一层二单元梁板混凝土报验申请。 2016年5月26日，中建海峡公司与腾飞龙公司签订《“腾飞广场”复工协议》，称腾飞广场项目因非中建海峡公司原因自2014年7月15日停止至2016年5月31日共686天，并约定：中建海峡公司于2016年5月31日前恢复施工。截至2014年10月28日，经腾飞龙公司审核确认中建海峡公司已完工程量造价为191425400元、签证费4172900元、人工调整费650万元；中建海峡公司承保范围内的剩余工程量包干总价为6070万元（不包含铝合金门窗、玻璃幕墙以及甲方另行发包的其他工程），以上腾飞广场项目竣工总造价262798300元，双方同意按闭口总价26000万元（不包括利息、违约金、停工损失）作为双方竣工最终结算价。腾飞龙公司承诺在2016年6月30日前支付中建海峡公司500万元，2016年7月30日前支付800万元，2016年8月30日前支付2000万元，在2016年9月、10月、11月的每月月底前支付1500万元，2016年12月20日前支付1500万元；该项目单体验收前，腾飞龙公司同意支付中建海峡公司工程款项（包括但不限于工程款、利息、违约金、停工损失）至90%，单体竣工验收报告出具之日起5日内支付至95%、单体竣工验收报告出具之日起60日内支付至100%。自2016年5月31日起至2016年12月30日止，如腾飞龙公司累计支付中建海峡公司工程款项达到15000万元，则腾飞龙公司须向中建海峡公司支付利息、违约金、停工损失合计2300万元；如腾飞龙公司在该期间累计支付中建海峡公司工程款项达到13000万元，则腾飞龙公司须向中建海峡公司支付利息、违约金、停工损失合计2500万元；如腾飞龙公司在该期间累计支付中建海峡公司工程款项没有达到13000万元，则腾飞龙公司须向中建海峡公司支付利息、违约金、停工损失合计3800万元；如腾飞龙公司在该期间累计支付中建海峡公司工程款项没有达到8000万元，则腾飞龙公司应支付中建海峡公司的利息、违约金、停工损失按如下方式计算：1.2014年2月28日前的利息，按腾飞龙公司已确认的721万元计取；2.2014年3月1日起暂算至2016年5月31日止，应支付利息63547000元，2016年5月31日后的利息按双方之前签订的协议执行；3.违约金自2014年7月11日至2016年5月31日止，腾飞龙公司应支付违约金8160万元，2016年5月31日后的违约金按双方之前签订的协议执行；4.腾飞龙公司应支付停工（2014年7月15日至2015年5月31日）损失1320万元；合同约定的竣工之日变更为2017年2月28日；腾飞龙公司违反本复工协议的任一约定，经中建海峡公司催告后，腾飞龙公司仍未能履行的，中建海峡公司有权单方停止施工，停工损失由腾飞龙公司承担，工期相应顺延。双方还约定了其他事宜。 双方签订该协议后，中建海峡公司已全面恢复涉案工程的施工。 2016年12月20日，中建海峡公司、腾飞龙公司、桂林银行三方签订《桂林银行-腾飞龙资金支付协议》、《桂林银行-中建海峡应收账款转让协议书》、《桂林银行-中建海峡应收账款转让协议之补充协议一》、《桂林银行-中建海峡应收账款转让协议之补充协议二》。同日，中建海峡公司与桂林银行签订《桂林银行-中建海峡应收账款转让协议之补充协议三》。上述协议约定桂林银行受让中建海峡公司对腾飞龙公司享有的应收工程款9000万元。2016年12月26日，中建海峡公司向腾飞龙公司出具收据，载明收到腾飞广场工程款项9000万元。同日，腾飞龙公司向中建海峡公司出具声明书，声明该收款收据载明的9000万元是桂林银行根据编号为2016海峡桂行债权转让字第1号《桂林银行-中建海峡应收账款转让协议》的约定向中建海峡公司支付的转让对价，该9000万元包含利息、违约金、停工损失和工程款。 中建海峡公司、腾飞龙公司双方签订编号为ZJHX-TFL20161219的《协议书》，约定：1、双方及桂林银行三方于2016年12月20日签订的编号为2016海峡桂行债权转让字第1号《桂林银行-中建海峡应收账款转让协议》，中建海峡公司转让给桂林银行的应收账款中的9000万元，腾飞龙公司优先清偿应支付给乙方的利息、违约金、停工损失，而后清偿工程款本金。2、截至2014年10月28日，经双方确认，中建海峡公司已完成工程量造价为19142.54万元，签证费417.29万元，人工费调增650万元。中建海峡公司承包范围内的剩余工程量（详见“剩余工程量补充清单”）包干总价为7618.39万元（其中：截止2016年5月20日剩余工程量造价为6070万元，剩余工程量补充清单造价为1548.39万元，以上造价均不包含腾飞龙公司另行发包的其他工程）。以上，腾飞广场项目竣工总造价27828.22（19142.54+417.29+650+7618.39）万元，双方同意按闭口总价27828.22万元（不包含利息、违约金、停工损失）作为双方竣工最终结算价。自2016年9月1日起至2016年12月30日止，如腾飞龙公司累计支付中建海峡公司款项达到15000万元以上，中建海峡公司只向腾飞龙公司收取利息、违约金、停工损失合计2300万元；如腾飞龙公司在该期间累计支付中建海峡公司款项达到13000万元，则腾飞龙公司须向中建海峡公司支付利息、违约金、停工损失合计2500万元；如腾飞龙公司在该期间累计支付中建海峡公司款项没有达到13000万元，则腾飞龙公司须向中建海峡公司支付利息、违约金、停工损失合计3300万元；如腾飞龙公司在该期间累计支付中建海峡公司款项没有达到6000万元，则腾飞龙公司应支付中建海峡公司的利息、违约金、停工损失按如下方式计算：1.2016年5月31日，腾飞龙公司应支付中建海峡公司利息7075.7（721+6354.7）万元，实际利息算至腾飞龙公司还清之日止；2.截至2016年5月31日，腾飞龙公司应支付中建海峡公司违约金8160万元，实际违约金算至腾飞龙公司还清之日止；3.腾飞龙公司补偿中建海峡公司停工损失损失1320万元（2014年7月15日起至2016年5月30日止）。上述的本数含本数，以下不含本数。腾飞龙公司自中建海峡公司提交腾飞广场项目竣工验收报告之日起5日内，支付中建海峡公司全部工程款项（包括但不限于利息、违约金、停工损失、工程款）至90%；单体竣工验收报告出具之日起5日内腾飞龙公司支付全部工程款项至95%；单体竣工验收报告出具之日起60日内支付全部工程款项至100%。中建海峡公司收到腾飞龙公司支付的100%的全部工程款项之日内向腾飞龙公司提交质量保函，作为该项目质量保修责任的担保。2016年6月1日复工后发生的月进度款（具体的进度款金额详见附件：2016年6月1日复工后月进度款台账）支付方式：中建海峡公司需在当月25日前上报本月完成的工程量清单，发包人收到有关资料后的10个工作日内审核完毕并向中建海峡公司支付月进度工程款的85%；逾期审核的，按中建海峡公司申报的月进度额支付。因腾飞龙公司未能按复工协议的约定支付工程款项，因此腾飞广场项目的实际竣工时间变更为2017年6月25日。违反本协议的约定逾期支付款项的，按逾期时间长短，分别处理：（一）逾期超过30天的，自逾期之日起每日按未付金额的万分之三向中建海峡公司支付利息；（二）逾期超过90天的，自逾期之日起每日按未付金额的万分之四向中建海峡公司支付利息；（三）逾期超过180天的，自逾期之日起每日按未付金额的万分之五向中建海峡公司支付利息；双方之前签订的任何协议与本协议书内容不一致的，以本协议书约定为准。 2018年1月4日，腾飞广场1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、7#楼经过五方验收。 2018年1月20日，中建海峡公司（甲方）、腾飞龙公司（乙方）签订《腾飞广场截止2016年5月20日剩余工程量补充清单》新增工程量补充协议，双方就乙方搭设的一至三层供外墙外挂石材施工的外脚手架工程延期费用的计算问题达成如下协议：1、外墙脚手架使用起始时间为2016年12月，终止时间为2017年6月25日，使用期限为6个月，2017年6月25日之后视为延期使用时间。2、重新议定外墙外挂石材10月30日完成，按四个月结算延期费用，若10月30日不能完成，剩余架体的延期费用按剩余架体的实际投影面积另行计算。3、四个月延期费用按《施工联系单TFGC-110》计算，即按垂直投影面积21025.1㎡，单价4元/㎡*月计算；由此计算工程量款项金额为336401.60元，最终以320000元包干，不参与合同总价下浮；新增工程量，增入《协议书》（编号ZJHX-TFL20161219）结算。 2018年1月28日，中建海峡公司（甲方）与腾飞龙公司（乙方）签订《腾飞广场截止2016年5月20日剩余工程量补充清单》新增工程量补充协议二（编号ZJHX-TFL20161219-2），约定：1、因甲方设计变更地下室给水系统需增加给水管道，双方协商一致甲方给予乙方签证增加工程量147429.93元；2、因甲方交予乙方施工的铝合金外框材料未考虑弧形玻璃的弧度，导致弧形玻璃无法安装，弧形窗需增加一个135度转角辅助材料，经双方协商一致甲方给予乙方签证增加工程量185660元；3、由于甲方设计变更要求更改一层商铺门窗洞口高度，该设计变更经双方协商一致甲方给予乙方签证变更工程量为138415.07元；4、乙方施工的5#、6#、7#楼入户电线已施工完成，由于甲方自行分包单位在施工的过程中都未将电井门锁住，导致乙方已敷设完成的5#、6#、7#楼入户电线被盗窃，该部分损失及后期修复费用，经双方协商一致甲方给予乙方150000元补偿。5、需在聚合物水泥基防水涂料施工完成后增加一道水泥砂浆找平层，再铺设种植用抗根防水卷材。经双方协商一致，增加一道水泥砂浆找平层做法甲方给予乙方签证163504.33元。6、以上合计785009.33元，不参与合同下浮，上述工程量均为新增加工程量，增入《协议书》（编号ZJHX-TFL20161219）结算。7、其他相关事宜按《协议书》（编号ZJHX-TFL20161219）执行。 2018年1月28日，中建海峡公司（甲方）与腾飞龙公司（乙方）签订《腾飞广场截止2016年5月20日剩余工程量补充清单》新增工程量补充协议三（编号ZJHX-TFL20161219-3），约定：1、2017年04月版“地下室给排水及消灭栓平面图”（图号SS-101G）中喷淋水泵接合器及相应管道施工属于因变更引起的新增工程量，未包含在《协议书》（编号ZJHX-TFL20161219）剩余工程量清单内，经双方核实及协商，甲方同意给予乙方签证该部分新增工程量造价为18577元。2、1#-7#楼喷淋系统图中每层水流指示器及信号阀位置必须增加相应智能模块，甲方同意新增该工程量，并给予乙方签证该部分增加工程量造价为231423元。3、2018年1月2日，应甲方要求对1#-7#楼侧场地进行钢筋绑扎，混凝土浇筑硬化施工，该工程量不在乙方施工范围内，且未包含在《协议书》（编号ZJHX-TFL20161219）剩余工程量清单内，甲方同意给予乙方签证新增工程量造价为203300元。4、应甲方要求，乙方从新制作安装架空层不锈钢栏杆，并增加制作安装1#-7#楼机房层不锈钢栏杆扶手。该部分工程量属变更新增内容，未包含在《协议书》（编号ZJHX-TFL20161219）剩余工程量清单内。甲方同意给予乙方签证工程量造价为14920元。5、1#-7#楼公共部位吊顶安装乙方已于7月中旬施工完成并验收合格；甲方自行分包单位安装施工过程中，对吊顶成品进行了大量破坏。甲方同意给予乙方签证该维修新增工程量造价为43050元。6、2018年1月20日，应甲方要求对1#楼侧地下室顶板防水卷材混凝土保护层之上，2#-3#楼侧地下室顶板防水卷材混凝土保护层之上进行混凝土浇筑硬化施工；该工程量不在施工范围内，未包含在《协议书》（编号ZJHX-TFL20161219）剩余工程量清单内。甲方同意给予乙方签证新增工程量造价为116565元。以上合计627835元，不参与合同下浮，上述工程量均为新增工程量，增入《协议书》（编号ZJHX-TFL20161219）结算。7、其他相关事宜按《协议书》（编号ZJHX-TFL20161219）执行。 至2018年4月18日，中建海峡公司所承建的工程已完成钥匙交接。 2018年12月19日，中建海峡公司（丙方）与腾飞龙公司（乙方）、桂林银行（甲方）三方签订《协议书》，记载：三方于2016年12月20日签订的五份协议约定的还款期限届满后，乙方未还清甲方保理款本金9000万元。仅还本金4400万元，尚欠本金4600万元。甲方于2018年12月10日解除了上述五份协议。协议解除后，乙方未还甲方的保理款4600万元本金恢复为丙方的工程款，由丙方负责向甲方清偿本金4600万元。截至2018年12月1日，甲方发放给丙方的保理款9000万元，乙方已代丙方清偿本金4400万元。按五份协议书的约定，即视为乙方已支付丙方4400万元。甲、乙、丙三方确认未受清偿的本金4600万元由丙方清偿，该笔4600万元本金发生的利息由乙方清偿。 复工前，腾飞龙公司通过银行转账已支付工程款10085万元给中建海峡公司，具体为：2012年11月26日支付185万元；2013年1月10日支付100万元；2013年1月29日支付400万元；2013年2月4日支付570万元；2013年2月5日支付30万元；2013年4月19日支付500万元；2013年4月22日支付150万元；2013年4月25日支付1500万元；2013年6月5日支付500万元；2013年6月6日支付250万元；2013年7月31日支付100万元；2013年9月6日支付500万元；2013年10月10日支付500万元；2013年11月8日支付500万元；2013年12月10日支付500万元；2014年1月8日支付1200万元；2014年2月28日支付100万元；2014年4月8日支付500万元；2014年5月6日支付500万元；2014年6月3日支付500万元；2015年1月4日支付900万元；2015年1月5日支付100万元。复工后，2016年12月26日腾飞龙公司通过桂林银行支付了4400万元给腾飞龙公司；2016年7月28日通过李为民银行转账支付了300万元给中建海峡公司；2017年6月7日通过以四套房抵工程款的方式支付了1637534元给中建海峡公司。2017年1月25日，中建海峡公司代腾飞龙公司支付了电梯费200万元，腾飞龙公司同意在已付款项中扣减。腾飞龙公司主张复工前其代中建海峡公司垫付水电费为145.9517万元，复工后为60.5956万元。中建海峡公司提供的水电费明细显示，复工前水费是114447.82元，复工前电费是1241507.07元；复工后至2016年12月份的水费是30775.7元，电费是116943.25元。对复工前的水费，中建海峡公司自愿负担100616.02元。中建海峡公司对复工后的水费愿意全部负担。电表户名变更前的电费是30120.12元。水费户主于2013年2月变更为中建海峡公司，变更前的水费合计为15522.88元。 中建海峡公司主张腾飞龙公司通过桂林银行支付的4400万元包含3300万元的利息、违约金、停工损失，剩余1100万元用于偿还工程款本金。3300万元的由来是，腾飞龙公司应支付中建海峡公司复工前的利息、违约金及停工损失合计为16555.7万元，双方将16555.7万元调至3300万元。3300万元包含利息2000万元和停工损失1300万元。16555.7万元是由2016年5月26日的《腾飞广场复工协议》第3条记载的复工前利息7075.7万元（721万元+6354.7万元），违约金（2014年7月11日至2016年5月31日止）8160万元，停工损失1300万元组成。其中，721万元是按年利率18%的标准计算；6354.7万元是按年利率36%的标准计算。利息调至2000万元后，该2000万元是按年利率9%的标准计算。 中建海峡公司主张复工后腾飞龙公司逾期支付进度款的利息计算方法如下：2016年9月份的逾期利息为345.09万元（以1484.26万元为基数，从2016年9月26日计至2018年1月4日，按日利率0.05%计算）；2016年10月份的逾期利息为41.06万元（以188.76万元为基数，从2016年10月26日计至2018年1月4日，按日利率0.05%计算）；2016年11月份的逾期利息为73.54万元（以364.06万元为基数，从2016年11月26日计至2018年1月4日，按日利率0.05%计算）；2016年12月份的逾期利息为171.24万元（以915.74万元为基数，从2016年12月26日计至2018年1月4日，按日利率0.05%计算）；2017年1月份的逾期利息为90.75万元（以500万元为基数，从2017年1月6日计至2018年1月4日，按日利率0.05%计算）；2017年2月份的逾期利息为67.88万元（以435.16万元为基数，从2017年2月26日计至2018年1月4日，按日利率0.05%计算）；2017年3月份的逾期利息为141.29万元（以995.01万元为基数，从2017年3月26日计至2018年1月4日，按日利率0.05%计算）；2017年4月份的逾期利息为153.24万元（以1206.58万元为基数，从2017年4月26日计至2018年1月4日，按日利率0.05%计算）；2017年5月份的逾期利息为60.91万元（以543.83万元为基数，从2017年5月26日计至2018年1月4日，按日利率0.05%计算）；2017年6月份的逾期利息为60.04万元（以622.14万元为基数，从2017年6月26日计至2018年1月4日，按日利率0.05%计算）；2017年7月份的逾期利息为8.39万元（以128.70万元为基数，从2017年2月26日计至2018年1月4日，按日利率0.04%计算）；2017年8月份的逾期利息为1.78万元（以33.94万元为基数，从2017年8月26日计至2018年1月4日，按日利率0.04%计算）；2017年10月份的逾期利息为1.12万元（以53.51万元为基数，从2017年10月26日计至2018年1月4日，按日利率0.03%计算）。 一审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、中建海峡公司要求腾飞龙公司支付工程款171165044元有无事实和法律依据；二、中建海峡公司要求腾飞龙公司支付逾期支付工程款利息有无事实和法律依据；三、中建海峡公要求对腾飞广场项目工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权有无事实和法律依据。 一审法院认为，中建海峡公司为具有相关建筑资质的企业，其与腾飞龙公司签订的《建设工程施工补充合同》、两份《“腾飞广场”建设工程施工补充协议》、《“腾飞广场”建设工程施工合同补充协议（二）》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。此外，双方签订的《“腾飞广场”复工协议》、编号为ZJHX-TFL20161219的《协议书》、《腾飞广场截止2016年5月20日剩余工程量补充清单》新增工程量补充协议、《腾飞广场截止2016年5月20日剩余工程量补充清单》新增工程量补充协议二、《腾飞广场截止2016年5月20日剩余工程量补充清单》新增工程量补充协议三、2018年12月19日《协议书》，双方均认可其真实性，是双方真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。 一、关于第一个争议焦点问题。中建海峡公司作为承包方，已举证证明其已完成工程施工并已验收合格及交付腾飞龙公司使用，故中建海峡公司主张腾飞龙公司支付工程款应予支持。首先是工程总造价问题。从双方签订的多份协议看，编号为ZJHX-TFL20161219的《协议书》是双方对案涉工程中建海峡公司已完成工程量的结算，该协议约定了合同内工程总造价27828.22万元，故合同内的工程总造价应以协议约定的为准。腾飞龙公司主张该份协议是由于中建海峡公司未推进工程进度被迫签订，中建海峡公司已完成工程量应以审计结果为准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，腾飞龙公司的抗辩主张不成立，不予采纳。中建海峡公司主张其已完工的工程总造价除了上述约定的固定价27828.22万元外，根据双方签订的三份合同外新增工程量补充协议，还包括增加工程量1732844.33元（32万元+785009.33元+627835元）。腾飞龙公司认可三份新增工程量补充协议的真实性，但认为中建海峡公司没有完工，不应计算相应的工程量。因案涉工程已验收合格并交付使用，腾飞龙公司未能提供证据证明中建海峡公司未完成合同约定范围的工程量，故腾飞龙公司的抗辩主张不成立，不予支持。因此，中建海峡公司已完成工程总造价应为28001.504433万元（27828.22万元+1732844.33元）。其次是腾飞龙公司已支付工程款问题。1.至2016年12月30日止，腾飞龙公司已付工程款包括以下部分：(1)银行转账付款10085万元（截止时间为2015年1月5日）。双方对该款项均无异议。(2)代中建海峡公司垫付水电费：腾飞龙公司主张复工前为145.9517万元，复工后为60.5956万元，但其提供的票据无原件核对，在本案判决前亦未提供清晰的证据予以明确。而中建海峡公司提供的水电费明细显示，复工前水费是114447.82元，复工前电费是1241507.07元；复工后至2016年12月份的水费是30775.7元，电费是116943.25元。对复工前的水费134177.49元，中建海峡公司自愿负担100616.02元。中建海峡公司对复工后的水费愿意全部负担。对复工前后的电费，中建海峡公司提供了明细，但又以双方共用为由主张不负担电费。根据中建海峡公司承建工程实际用电情况及电表户名变更情况认为，户名变更前的电费30120.12元由腾飞龙公司负担，变更后的电费1328330.2元由中建海峡公司负担。则腾飞龙公司在2016年12月30日前代中建海峡公司垫付的水电费共计1459721.92元（100616.02+30775.7+1328330.2元），其中，2016年9月1日起至2016年12月30日止，腾飞龙公司代中建海峡公司垫付的水电费为93641.66元。(3)2016年7月28日，李为民代腾飞龙公司向中建海峡公司转账300万元。中建海峡公司对该笔款项无异议，予以确认。(4)桂林银行支付的保理款抵扣工程款1100万元。从本案证据看，双方签订的《建设工程施工补充合同》约定了工程进度款的支付时间、方式、违约责任等。此后双方又通过承诺函、欠款及利息确认函、腾飞广场进度确认情况、利息确认单、腾飞广场违约金确认单等形式对腾飞龙公司逾期支付工程进度款所应承担的违约责任进行了约定。但双方在之后又签订了《“腾飞广场”复工协议》、编号为ZJHX-TFL20161219的《协议书》，两份协议都有对中建海峡公司已完成工程量、工程总造价、付款时间、违约责任、质保保证形式作了约定。从上述协议签订的时间看，编号为ZJHX-TFL20161219的《协议书》应视为双方对之前约定工程进度款、支付时间及违约责任的变更。依前文论述，自2016年9月1日起至2016年12月30日止，腾飞龙公司共向中建海峡公司支付款项44093641.66元（93641.66元+4400万元）。根据该协议第四条约定，自2016年9月1日起至2016年12月30日止，如腾飞龙公司在该期间累计支付中建海峡公司款项没有达到6000万元，则腾飞龙公司应支付中建海峡公司的利息、违约金、停工损失按如下方式计算：1.2016年5月31日，腾飞龙公司应支付中建海峡公司利息7075.7（721+6354.7）万元，实际利息算至腾飞龙公司还清之日止；2.截至2016年5月31日，腾飞龙公司应支付中建海峡公司违约金8160万元，实际违约金算至腾飞龙公司还清之日止；3.腾飞龙公司补偿中建海峡公司停工损失1320万元（2014年7月15日起至2016年5月30日止）。但因中建海峡公司诉请腾飞龙公司支付的利息、违约金和停工损失3300万元，说明其只主张按照编号为ZJHX-TFL20161219的《协议书》约定的“如腾飞龙公司在该期间累计支付中建海峡公司款项没有达到13000万元，则腾飞龙公司须向中建海峡公司支付利息、违约金、停工损失合计3300万元”主张权利，视为中建海峡公司自由处分其权利，故对中建海峡公司要求腾飞龙公司支付3300万元利息、违约金及停工损失的请求予以支持。虽然腾飞龙公司抗辩称该违约金计算标准过高，但双方对该数额的形成已达成一致意见，中建海峡公司对其主张的3300万元的计算方法进行了说明，其包含的利息的计算标准并未违反法律规定，且协议是双方自愿签订，腾飞龙公司亦无相反证据推翻该协议的真实性，故腾飞龙公司要求调整该违约金标准的理由不成立，不予支持。根据双方的约定及腾飞龙公司的声明，桂林银行支付的保理款中优先偿还中建海峡公司的违约金、利息和停工损失，中建海峡公司收取桂林银行支付4400万元保理款扣除3300万元后，余1100万元抵扣工程款。综上，至2016年12月30日止，腾飞龙公司共支付中建海峡公司工程款116309721.92元。2.2016年12月30日之后，腾飞龙公司已支付工程款有：(1)腾飞龙公司于2017年6月7日以四套商品房折抵工程款1637534元给中建海峡公司，中建海峡公司对此亦无异议。(2)腾飞龙公司于2016年12月30日后代中建海峡公司垫付的水电费：中建海峡公司愿意承担水费，则确认水费数额为103401.79元；电费281918.94元，因电表户主是中建海峡公司，中建海峡公司无法分清腾飞龙公司使用的电量，根据合同相对性原则，应认定该电费均由中建海峡公司负担。另外，中建海峡公司于2017年1月25日代腾飞龙公司支付电梯款200万元，腾飞龙公司对此亦同意在其已付工程款中扣减，故该款项亦应从已付工程款中予以扣减。综上，腾飞龙公司已付工程款116332576.65元。腾飞龙公司尚欠中建海峡公司工程款项为：28001.504433万元-116332576.65元=163682467.68元。中建海峡公司请求腾飞龙公司支付工程款171165044元，一审法院仅支持163682467.68元，对超出部分不予支持。关于腾飞龙公司主张以37套商铺抵偿工程款6578.18万元。根据双方签订的《“腾飞广场”建设工程施工合同补充协议（二）》的约定，该37套商铺已备案登记到中建海峡公司指定的杨岱金的名下，是用于担保工程款的支付，属于非典型性担保而不是以物抵债，况且中建海峡公司亦不同意腾飞龙公司该主张，故腾飞龙公司主张以该37套商铺价值抵偿工程款的理由不成立，不予支持。此外，腾飞龙公司主张中建海峡公司员工向其借款共1118万元亦应抵扣工程款，中建海峡公司对此不予认可，认为是个人之间的借款，与公司无关，同时亦主张其员工以个人名义已偿还腾飞龙公司260万元，因这些账目往来均是个人之间的款项往来，对腾飞龙公司以上主张一审法院不予采纳。双方与实际转账人之间的关系可另案处理。 二、关于第二个争议焦点问题。腾飞龙公司至今未付清工程款给中建海峡公司，应承担逾期付款的违约责任。根据双方签订的编号为ZJHX-TFL20161219的《协议书》第五条的约定，腾飞龙公司自中建海峡公司提交工程竣工验收报告之日起五日内，支付中建海峡公司全部工程款项（包括但不限于利息、违约金、停工损失、工程款）至90%；单体竣工验收报告出具之日起5日内腾飞龙公司支付全部工程款项至95%；单体竣工验收报告出具之日起60日内支付全部工程款项至100%。该协议第十一约定，违反本协议约定逾期支付款项的，逾期超过30天，自逾期之日起每日按未付金额的万分之三向乙方支付利息；逾期超过90天的，自逾期之日起每日按未付金额的万分之四向乙方支付利息；逾期超过180天的，自逾期之日起每日按未付金额的万分之五向中建海峡公司支付利息。中建海峡公司提交工程竣工验收报告的时间不明确，提供单体竣工验收报告时间为2018年1月4日。腾飞龙公司自中建海峡公司提供单体竣工验收报告之日至今未付清工程款，已构成违约，应承担违约责任。按上述协议约定，其应从单体竣工验收报告出具5日起支付95%即266014292.113元（28001.504433万元×95%），但腾飞龙公司仅支付了116332576.65元，且逾期超过了180天，故腾飞龙公司应从逾期之日起，以未付款149681715.46元为基数，按日万分之五的标准支付利息给中建海峡公司，从2018年1月10日起计至2018年3月5日止。又因为腾飞龙公司未在中建海峡公司提供单体竣工验收报告之日起60日内支付100%工程款给中建海峡公司，且逾期超过了180天，故腾飞龙公司应以尚欠款项163682467.68元为基数，按日万分之五的标准支付利息给中建海峡公司，从2018年3月6日起计至款项付清之日止。中建海峡公司主张2016年6月1日复工后的工程进度款利息，虽然双方签订的ZJHX-TFL20161219《协议书》第九条对复工后的工程进度款的支付时间有约定，但由于中建海峡公司未能提供证据证明腾飞龙公司已收到其提交的每月完成的工程量清单或经腾飞龙公司审核确认已完成工程进度款的情况，致无法认定逾期支付进度款的利息，腾飞龙公司应对其主张承担举证不能的不利法律后果，故对其要求腾飞龙公司支付复工后的工程进度款利息的主张不予支持。腾飞龙公司提出利息过高并要求调整，因利息并非违约金，且双方约定的利息计算标准并未超出法律保护范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，腾飞龙公司要求调整无据可依，不予支持。对腾飞龙公司主张的质保金问题，因ZJHX-TFL20161219的《协议书》对工程款的支付及质保金担保方式作了变更约定，腾飞龙公司主张扣除质保金与该约定不符，不予支持。 三、关于第三个争议焦点问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，因腾飞龙公司尚欠中建海峡公司工程款163682467.68元，故中建海峡公司对其施工完成的工程折价或拍卖所得的价款在163682467.68元内有权优先受偿。 综上，中建海峡公司的诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十二条规定，判决：一、腾飞龙公司应支付中建海峡公司工程款163682467.68元；二、腾飞龙公司应支付中建海峡公司利息（利息计算方法为：以149681715.46元为基数，按每日万分之五，从2018年1月10日起计至2018年3月5日止；以163682467.68元为基数，按每日万分之五，从2018年3月6日起计至款项付清之日止）；三、中建海峡公司对其施工完成的位于广西防城港市兴港大道与建港路交汇处西北侧的腾飞广场工程折价或拍卖所得的价款在163682467.68元内优先受偿；四、驳回中建海峡公司的其他诉讼请求。本案受理费678354元，由中建海峡公司负担135671元，腾飞龙公司负担542683元。 本案二审审理中，腾飞龙公司向本院提交如下证据：银行转账凭证及流水单，证明腾飞龙公司通过李为明、董淑清分别代中建海峡公司向桂林银行归还贷款本金50万元、179.8万元。中建海峡公司发表质证意见认为：认可腾飞龙公司提交的上述证据，该两笔款项均是用于偿还桂林银行4600万元贷款的本金。本院对腾飞龙公司提交的证据予以采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 另查明，腾飞龙公司分别于2019年3月11日、2019年8月1日向桂林银行转账50万元、179.8万元，共计229.8万元，用于偿还案涉4600万元贷款的本金。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.案涉工程结算价款应当如何确定；2.腾飞龙公司尚欠中建海峡公司工程款数额是多少，应否计付利息。 一、关于案涉工程结算价款应当如何确定的问题。 腾飞龙公司与中建海峡公司就案涉“腾飞广场”工程的施工建设项目先后签订了多份合同，均为双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，且中建海峡公司系具有相应建筑资质的施工企业，故一审法院认定本案双方签订的多份合同均合法有效，并无不当。纵观案涉多份合同内容，应当认定编号ZJHX-TFL20161219的《协议书》属于双方对案涉工程中建海峡公司已完成工程量的结算性质，合同内的工程总价款应以该协议约定为准。该协议签订后，双方根据合同外发生的新增工程量又签订了三份补充协议，确认了增加工程量。据此，上述四份协议共同构成了确定案涉工程最终结算价款的依据，中建海峡公司已完成工程总造价应为：编号ZJHX-TFL20161219《协议书》约定的价款27828.22万元+三份新增工程量补充协议确定的价款（32万元+785009.33元+627835元）=28001.504433万元。腾飞龙公司主张应通过鉴定方式确定案涉工程总造价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，腾飞龙公司不能否定上述协议的签订系其真实意思表示，没有相反证据推翻双方就案涉工程价款结算已经达成协议的效力，应当受到上述协议的约束，故腾飞龙公司要求对工程造价进行鉴定的主张不能成立，本院不予支持。至于腾飞龙公司提出案涉工程存在部分应由中建海峡公司施工但实际由腾飞龙公司另行发包，应在工程造价予以扣除的问题，如前所述，双方就中建海峡公司所完成工程量已通过上述协议予以明确，案涉工程业已验收合格并交付使用，腾飞龙公司没有证据证明中建海峡公司未完成协议约定范围的工程量，也不能证明上述协议将不属于中建海峡公司完成的工程量计入在内，对腾飞龙公司提出的在工程造价中扣除部分价款的主张本院亦不予支持。 二、关于腾飞龙公司尚欠中建海峡公司工程款数额是多少，应否计付利息的问题。 （一）借款1118万元能否抵扣工程款问题。从腾飞龙公司提供的借条来看，借款人均为个人，有部分借条落款处虽注明了中建海峡公司或中建海峡公司项目部，但并无中建海峡公司或公司项目部加盖公章，借款内容也没有显示用于支付案涉工程款或可用于工程款抵扣。虽然借款人具有中建海峡公司员工身份或与中建海峡公司存在关联，由于中建海峡公司不认可借款与其公司有关，腾飞龙公司也没有证据证明借款人系代表中建海峡公司履行职务行为向腾飞龙公司借款，故基于案涉借条发生的借款行为不能认定为是中建海峡公司的借款，腾飞龙公司主张案涉1118万元借款应抵扣工程款于法无据，本院不予支持。就前述借款产生的争议可由借款人与出借人之间另循途径解决。 （二）37间商铺是否已抵偿工程款6578.18万元问题。腾飞龙公司与中建海峡公司在《“腾飞广场”建设工程施工合同补充协议（二）》中约定，为了中建海峡公司工程欠款能够顺利得以清偿，腾飞龙公司同意将其开发的腾飞广场项目中的商铺以2万元/平方米的价格预售给中建海峡公司指定的人员，并与中建海峡公司指定人员签订《商品房预售合同》，办理相关备案和预告登记手续。在腾飞龙公司付清全部工程欠款、利息、违约金和其他一切费用后，中建海峡公司同意腾飞龙公司按原价买受上述商铺，中建海峡公司指定人员无条件同意转让给腾飞龙公司。中建海峡公司未能及时收到上述款项的，腾飞龙公司无权按原价买受中建海峡公司指定人员名下商铺。中建海峡公司有权对该等商铺进行转让或拍卖。该协议签订后，案涉37间商铺已备案登记至中建海峡公司指定的杨岱金名下。从上述协议约定可见，就案涉商铺签订的《商品房预售合同》及办理备案登记，双方的真实意思系用于担保工程款的支付，并非以物抵债，不存在双方已经基于买卖合同关系抵销工程款债权的情形。腾飞龙公司主张37间商铺已抵偿工程款6578.18万元的理由也不能成立，本院亦不予支持。 （三）案涉4600万元桂林银行保理款能否视为腾飞龙公司已付工程款问题。依据桂林银行、腾飞龙公司、中建海峡公司于2018年12月19日签订的《协议书》，三方确认：此前达成的有关应收账款协议已由桂林银行2018年12月10日解除，腾飞龙公司未还桂林银行的保理款4600万元本金恢复为中建海峡公司的工程款，由中建海峡公司负责向桂林银行清偿本金4600万元。未受清偿的本金4600万元由中建海峡公司清偿，该4600万元本金发生的利息由腾飞龙公司清偿。保理期限一年，自2018年12月20日起至2019年12月19日。在保理期限届满前本金4600万元由腾飞龙公司代中建海峡公司向桂林银行清偿，腾飞龙公司代中建海峡公司清偿保理款本金金额后视为腾飞龙公司支付中建海峡公司等额的工程价款。如腾飞龙公司未代中建海峡公司向桂林银行清偿完毕4600万元保理本金，腾飞龙公司仍需向中建海峡公司支付该等应付未付的款项并承担对应工程款利息。据此，应当认定上述4600万元桂林银行保理款已经恢复为中建海峡公司对腾飞龙公司享有的工程款债权，中建海峡公司此前收到桂林银行4600万元保理款应由其负责向桂林银行清偿。虽然上述协议约定保理期限届满前该4600万元由腾飞龙公司代中建海峡公司向桂林银行清偿，目前保理期限尚未届满，但本案的实际情况是腾飞龙公司除归还了部分相应利息和229.8万元本金外，已不再履行代偿剩余欠付桂林银行款项的义务，中建海峡公司将负有清偿该笔欠款的责任，同时，中建海峡公司亦得就该款项向腾飞龙公司主张工程款，腾飞龙公司以中建海峡公司此前已收到4600万元桂林银行保理款主张为腾飞龙公司已经实际支付中建海峡公司工程款，与事实不符，本院不予支持。 由上可见，腾飞龙公司关于应增加以上款项作为已付工程款的上诉理由除其代中建海峡公司偿还229.8万元款项有事实依据外，其余均不能成立。此外，一审判决依照《“腾飞广场”复工协议》、2016年12月19日的《协议书》约定，认定中建海峡公司收取的桂林银行4400万元保理款优先偿还违约金、利息和停工损失，即扣除3300万元后余下1100万元抵扣工程款，符合当事人的约定，应予维持。腾飞龙公司已付中建海峡公司工程款数额应在一审判决认定116332576.65元基础上加上腾飞龙公司代中建海峡公司偿还的229.8万元款项，即118630576.65元，则尚欠工程款项为：28001.504433万元-118630576.65元=161384467.68元。综合本案查明的事实，腾飞龙公司至今未付清工程款给中建海峡公司，构成违约，应当依据双方协议约定承担支付相应利息的责任。腾飞龙公司提出其不欠付工程款不应承担欠付利息的主张与事实相悖，其认为中建海峡公司未提供完成全套预结算资料给腾飞龙公司并协助腾飞龙公司办理房产证，应视为工程未完结且腾飞龙公司不产生支付尾款和质保金的义务，也不产生利息或违约金，同样于法无据，本院均不予支持。鉴于双方当事人均确认腾飞龙公司代中建海峡公司向桂林银行偿还的50万元、179.8万元款项系偿还有关4600万元贷款本金，则计算中建海峡公司对腾飞龙公司享有的工程款债权利息的基数亦应随之扣减，故利息计算应为：以149681715.46元为基数，按每日万分之五，从2018年1月10日起计至2018年3月5日止；以163682467.68元为基数，按每日万分之五，从2018年3月6日起计至2019年3月10日止；以163182467.68元为基数，按每日万分之五，从2019年3月11日起计至2019年7月31日止；以161384467.68元为基数，按每日万分之五，从2019年8月1日起计至款项付清之日止。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但基于腾飞龙公司二审提交的新证据，本案欠付工程款应当扣除腾飞龙公司代偿的229.8万元款项，腾飞龙公司部分上诉请求成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销防城港市中级人民法院（2018）桂06民初115号民事判决第四项； 二、变更防城港市中级人民法院（2018）桂06民初115号民事判决第一项为：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司应支付中建海峡建设发展有限公司工程款161384467.68元； 三、变更防城港市中级人民法院（2018）桂06民初115号民事判决第二项为：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司应支付中建海峡建设发展有限公司利息（利息计算方法为：以149681715.46元为基数，按每日万分之五，从2018年1月10日起计至2018年3月5日止；以163682467.68元为基数，按每日万分之五，从2018年3月6日起计至2019年3月10日止；以163182467.68元为基数，按每日万分之五，从2019年3月11日起计至2019年7月31日止；以161384467.68元为基数，按每日万分之五，从2019年8月1日起计至款项付清之日止）； 四、变更防城港市中级人民法院（2018）桂06民初115号民事判决第三项为：中建海峡建设发展有限公司对其施工完成的位于广西防城港市兴港大道与建港路交汇处西北侧的腾飞广场工程折价或拍卖所得的价款在161384467.68元内优先受偿； 五、驳回中建海峡建设发展有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费678354元，由中建海峡建设发展有限公司负担135671元，广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担542683元；二审案件受理费678354元，由广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担610554元，中建海峡建设发展有限公司负担67800元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  张英伦 审判员  李 莉 审判员  谢素恒 二〇一九年十二月五日 书记员  肖祥廷