山西省晋城市中级人民法院驳回申诉通知书（2019）晋05刑申19号池某：你因薛某犯贪污罪、职务侵占罪、非法采矿罪并提起附带民事诉讼一案，不服山西省晋城市中级人民法院(2019)晋05刑终51号刑事附带民事裁定书，向本院提出申诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。你的申诉请求：撤销陵川县人民法院（2018）晋0524刑初43号刑事附带民事判决书和晋城市中级人民法院（2019）晋05刑终51号刑事附带民事裁定书，依法改判薛某无罪。理由：（一）薛某持有《采矿许可证》，不具有越界开采的故意，陵川县国土资源局每年对采石场检查2至3次，未指出薛某越界开采，下发的三份责令停止违法行为通知书，均没指出薛某越界，证人薛某1等人的证言不能作为定案依据。“大岭山采石场”核准的采矿范围就是“小山坡”，二审法院未经详查，以“大岭山采石场”中有“大岭山”三字，推定与涉案地点“小山坡”不是一个地方为由，认定薛某构成非法采矿罪，事实认定错误。二、薛海峰是农民，不是公务员，不具有贪污罪的主体身份，95000元是城镇财政所直接拨付至合作社账上的,该款没有进入村集体账户，薛某也没有占有9.5万元，不具有侵占国家资金的行为，薛某不构成贪污罪。三、挂在账上村集体账面上的7万多元薛某并未实际占有，也不是薛某让会计挂的，薛某主观上没有侵占该7万元的故意，客观上未利用职务之便将7万元挂在账上，也未实际占有，不构成职务侵占罪。四、原判认定薛海峰构成非法采矿罪事实不清，证据不足，原判令上诉人赔偿损失282000元，缺乏相关依据。五、薛海峰系自首，其2017年8月29日接到平城镇纪委书记董韶钧电话通知主动到镇政府接受调查的，并在调查期间将事实如实交待清楚，应当认定为自首。六、薛某无前科，应认定为“初犯”。本院经审查查明的事实和证据与一、二审认定基本一致。针对你的申诉，结合审查查明的事实和证据，本院评析如下：本案中，2008年1月7日，陵川县国土资源局与被告人薛某签订《陵川县粘土质砂岩采矿权出让协议》，出让标的为陵川县平城镇下川村砂岩矿点采矿权，期限为3年。当日，薛某取得国土资源部门颁发的采矿许可证。在采矿许可证上，明确了采矿矿种、开采方式、生产规模、矿区面积、有效期限及矿区范围、开采深度等相关信息。其中矿区范围拐点坐标为：3970440-19709680，3970440-19709725，3970300-19709725，3970300-19709680，开采深度：1350-1375。许可证颁发后，薛某让其弟弟薛海岗（另案处理）在本村村北小山坡上具体负责采挖砂岩矿。本院经审查认为，开矿人应当严格按照规划许可证所划定范围和期限进行开采，不得超越许可证规定的矿区范围和期限，否则将根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，认定为未取得采矿许可证。被告人薛海峰2008年1月取得国土资源部门核发采矿许可证的事实虽然存在，但根据原审查明的山西省第四地质工程勘察院接受委托，证人薛某1、薛某2在平城镇下川村周边对薛某、薛某3开采点采矿边界进行现场指证，对指证开挖范围由32个坐标点连线圈定，该32个坐标点连线圈定范围在薛某2008年取得的采矿许可证范围之外。另，2011年1月7日，薛某三年采矿权期满后，其仍在继续采矿，陵川县国土资源局以薛海峰采矿证到期后，在大岭山从事采挖砂岩，先后于2011年5月29日、2011年11月15日、2013年3月18日，三次责令起停止违法采矿行为。由此，被告人薛某超越许可证规定的矿区范围和采矿期限采挖砂岩矿产，应当认定为未取得采矿许可证。国土资源局的未埋桩、未设地标以及采矿过程中相关职能部门未对其进行查处并不能作为其免责事由。关于大岭山采石场核准的采矿范围是否包含“小山坡”，本案中，经《陵川县平城镇下川村小山坡薛某、薛某3非法开采破坏砂岩矿资源勘测核算报告》中附图《陵川县平城镇下川村小山坡非法开采破坏砂岩矿资源量勘测估算图》上矿区范围与《采矿许可证》矿区范围一致。二审法院在裁判文书中论述有失妥当，但并不足以推翻薛海峰超越许可证规定范围开采的事实。关于薛某侵占国家资金95000元，是否构成贪污罪的问题。本案中，薛某身份具有双重性，其并非一名普通农民，其还是下川村党支部书记、村民委员会主任。薛某明知申报“一村一品”项目，按照县镇两级要求，不能以村委会的名义申报项目。薛某在得知可以以合作社的名义申报项目的情况下，成立润丰马铃薯专业合作社，在该合作社未实际实施项目的情况下，其利用职务之便，安排薛保虎，编制虚假的建设项目验收申请报告、项目建设验收表、项目建设总结报告，编造虚假发票复印件，虚报冒领国家产业项目扶持资金95000元。从主观上看，被告人薛某名为组织他人成立专业合作社，实为采取欺骗的方法请拨项目扶持资金，安排薛保虎等人将款额取出占为己有，犯意明显，具有非法占有公共财物的主观故意。从主体上看，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作属于刑法第九十三条第二款的规定“其他依照法律从事公务的人员”。由此可见，在该项目实施过程中，合作社申报“一村一品”项目时需要村委会负责整个项目的实施、监督和公开自查，并上报验收总结情况，该系列工作系协助政府从事行政管理的职责。薛某作为下川村党支部书记、村民委员会主任，其身份应认定为属于法律规定的其他依照法律从事公务的人员，其利用职务之便，虚报冒领国家产业项目扶持资金95000元，数额较大，其行为构成贪污罪。关于薛某是否构成职务侵占罪的问题。申诉人表示该账目不是薛某让会计挂账的，并列出薛某、薛某、卢某、司某、薛某的询问笔录，欲证明该账目不是薛某指示会计下账的。经查，上述几人的询问笔录，只可以证明2015年平城镇政府对下川村账务集中下账时，薛某不在场。但无法推翻薛某在2017年9月13日所作的其在2013年和薛某到镇政府将化肥款支付给相关人员的供述，也无法推翻薛海峰于2017年9月27日在陵川县看守所作的关于其手中的开支单据薛某都是照单付款，即使有个人垫资，薛某也会随后如数结清的供述。且以上供述和薛保虎2017年9月21日的笔录中称薛某主张将已经实际支付但没有下账的肥料款47580及剩余26423.2元等共计74003.2元下账到薛海峰个人名下的笔录相互吻合，足以证明薛某将虚假往来款转入自己名下往来的事实。故，申诉人的主张不能成立，本院不予支持。关于判决薛某赔偿损失2982000元，缺乏法律依据的问题，前文已经对薛某构成非法采矿罪进行了详细论述，在此不再赘述。根据《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。被告人薛某因非法采矿犯罪开采的矿产品价值2982000元，依法应予赔偿。薛某是否构成自首，陵川县监察委员会出具薛某到案情况说明中显示，薛某到案后，拒绝在留置决定书上签字，调查期间不能如实说明调查组所调查的问题，态度不好，也未在采取强制措施后主动交代非法采矿的犯罪事实。不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中关于自首的认定和处理的相关规定。薛某是否系初犯的问题。初犯是指一般尚未形成犯罪的习癖，主观恶性不深，可改造性大，与“再犯”相对称。本案中薛某虽在此之前未受刑事处罚，但其2008年期到案发期间，曾多次非法开采砂岩、非法占有国家项目扶持资金、指使他人虚报账目记入自己往来，其多次实施犯罪行为分别构成非法采矿罪、贪污罪、职务侵占罪等多项罪名，可见，关于被告人薛某系初犯的意见不能成立。综上，原审判决认定被告人薛某犯贪污罪、职务侵占罪、非法采矿罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。申诉人的申诉理由不能成立，申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的再审立案条件。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞解释》第三百七十五条之规定，驳回申诉。特此通知。 二〇一九年十二月五日