江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏12民再22号 上诉人（原审被告）：泰州市新世纪汽车出租有限公司，住所地泰州市姜堰区罗塘街道陈庄路147号。 法定代表人：陈红珍，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：单照榴，泰州市姜堰区张甸法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：陈红珍，女，1954年7月24日生，汉族，住泰州市姜堰区。 委托诉讼代理人：窦宜进，黑龙江千弘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周如党，男，1956年2月6日生，汉族，住泰州市姜堰区。 委托诉讼代理人：李宇杰，江苏伟程律师事务所律师。 原审被告：王太林，男，1951年11月23日生，汉族，住泰州市姜堰区。 委托诉讼代理人窦宜进：黑龙江千弘律师事务所律师。 上诉人泰州市新世纪汽车出租有限公司（以下简称新世纪公司）、陈红珍因与被上诉人周如党，原审被告王太林企业兼并纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院(2018)苏1204民初3156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新世纪公司、陈红珍上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周如党的全部诉讼请求或者裁定驳回其起诉。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审法院对讼争纠纷的争议焦点认定不清。在2018年5月30日、2018年6月22日的庭审中，一审法院已对本案的争议焦点进行归纳，但一审判决书中却撇开前述庭审笔录，又重新归纳争议焦点，剥夺了当事人的辩论权利。2.一审法院对企业兼并合同“有无成立生效”的事实认定不清。一审判决认定“姜堰市新巴士汽车运输有限公司（以下简称新巴士公司）收到补偿金后与新世纪公司签订正式协议书”，故案涉兼并协议及补充协议均是企业兼并意向协议，而非正式协议，即新世纪公司与新巴士公司间的兼并合同没有成立生效。但一审法院又认为前述企业兼并及补充协议应为“合法有效”，系将意向兼并协议当作正式兼并合同对待，自相矛盾。3.一审法院对企业兼并“完成与否”的事实认定不清。讼争新世纪公司与新巴士公司间的兼并属于公司法规定的“吸收式合并”，即由新世纪公司兼并新巴士公司。一旦兼并完成，原新巴士公司的股东称为新世纪公司的股东，被兼并的新巴士公司应予注销。一审已查明，新巴士公司只是被吊销了营业执照，至今未被注销，故案涉企业兼并并未完成。一审判决相关观点难以自圆其说。4.一审法院对98万元补偿款性质认定不清。在企业兼并合同关系中，不存在企业间相互补偿与否的问题。意向兼并协议之所以约定由新世纪公司在签订正式兼并协议前，先向新巴士公司给付补偿款，是因为挂靠在新巴士公司的出租车被炒卖。如要实行当地政府规定的车辆公司化经营，必须先处理好出租车被炒卖的问题，所以双方在意向兼并协议中约定，由新世纪公司按每辆车1万元的标准补偿给新巴士公司98万元，以处理这一问题（包括未结案的交通事故）。不料，就在意向兼并协议签订后的一个月，外地炒车人进京群访，引起当地政府高度重视，并成立专门工作组进行处理。为确保社会稳定，政府决定采用“三个一点”的筹资办法解决出租车被炒卖的问题，即“原（挂靠）车主退一点、外地（炒车）人亏一点、出租车公司补一点”。新巴士公司发现每辆车一万元的补偿款不足以处理出租车被炒卖的问题，便和新世纪公司协商，改企业兼并为车辆转让，并于当年5月28日共同向主管部门提交了书面请示，称经双方公司“反复协商”，形成由新世纪公司“收购”新巴士公司“出租车98辆”的一致意见，并获主管部门批准。此后，原挂靠在新巴士公司的98辆出租车全部转让至新世纪公司名下；新世纪公司在专门工作组的直接监督下，仅其中63辆被炒卖的出租车就支付了车值金、补偿和补助款计357万多元。对此，新世纪公司的陈述始终一致。周如党及新巴士公司却先后作出了多种不同的陈述：有说是支付部分出租车的价金，但98辆出租车全为挂靠车辆，新巴士公司不是实质意义上的车辆所有人；有说是对出租车顶灯等设施的补偿，但又提供不出为挂靠出租车安装顶灯设施的证据；有说是对营运证的补偿，但姜堰原系小县城，政府对出租车的营运许可从来都是无偿的，且营运证不可买卖。本案中，周如党又提出了“该98万元是对新巴士公司如果仍然存在的一种补偿”，还说是新巴士公司“本可以收取的挂靠费用”因兼并而被“新世纪公司取得”，但这一说法分明偏离了企业兼并的性质，与法不符。所以，诉争98万元补偿款是处理企业兼并前相关事务的费用，而非两公司兼并需支付的对价，更不是出租车经营权转让的价款。一审仅将该补偿款认定为“签订企业兼并协议的前提”，却未对其性质进行确认。5.一审法院对“债务加入”的事实认定不清。本案中，所谓“债务加入”系周如党的假想和编造。然而，一审判决却仍然以“王太林以陈红珍之名向新巴士公司、周如党出具了98万元的借条”、“陈红珍于2012年12月23日以其个人名义转账给周如党10万元”为由，认定陈红珍转账给周如党的行为是对上述借条的追认，也是对企业兼并债务的加入。另，一审判决引录“借条”内容时，在“新巴士公司”与“周如党”之间添加了一个顿号，从而“满足了”债务加入须由“第三人向债权人承诺”的构成条件，没有事实根据。6.一审法院对“债权转让”的事实认定不清。关于周如党提交的新巴士公司的《情况说明》一节，其内容充其量是授权周如党“接受98万元补偿款”，并无“债权转让”之意，更无通知新世纪公司之举。况且，周如党曾以新巴士公司的名义提起过两次企业兼并合同纠纷之诉，足以证明新巴士公司转让债权之说不能成立。所以，一审关于新巴士公司将“企业兼并补偿款债权转让给周如党个人，己通知新世纪公司”的事实认定，缺乏证据，亦与己查明的事实不符。二、一审法院适用法律不当。1.一审判令继续履行意向协议与法不符。意向协议是当事人为订立正式协议或合同而达成的合意，它的成立不代表正式协议或合同己经成立。依据合同法第八条，只有依法成立的合同，才对当事人具有法律约束力。意向协议尚不属依法成立的合同，故对签约主体不具有法律的约束力。法律可以强制当事人履行已依法成立的合同，但不可以强制当事人订立合同。所以，在当事人一方不履行意向协议的场合下，另一方当事人只能依据合同法第四十二条之规定，要求对方当事人承担缔约过失赔偿责任。一审法院已将案涉协议定性为企业兼并意向协议，又援引合同法第一百零七条规定，判决上诉人对该意向协议承担继续履行责任，适用法律错误。2.一审法院脱离庭审归纳的争议焦点迳行判决没有法律依据。3.一审认定陈红珍行为构成“债务加入”与法不符。4.一审认定新巴士公司的“债权转让”有效没有法律依据。作为债权人的新巴士公司从未明确作出过债权转让的意思表示，亦未向债务人新世纪公司送达过债权转让的通知，故债权转让之说不能成立。况且，新巴士公司系进入清算状态的公司，其行为能力己受到限制，按照公司法第一百八十七条之规定，其在未依法清偿债务前，无权将公司财产分配给股东，故即使将新巴士公司的《情况说明》视作债权转让的意思表示，也是在债权受让人自己操控下实施的违法行为，不能产生债权转让的法律效果。5.一审法院准许周如党变更诉讼请求与法不符。依据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人变更诉讼请求的，应当在举证期限届满前提出。本案中，一审法院第一次庭审中要求周如党明确“是以民间借贷要求归还借款，还是基于企业兼并要求给付欠款”，周如党陈述为民间借贷。然，第二次庭审中，周如党又当庭变更诉讼请求为“依法判令偿还企业兼并的欠款”，一审法院同意变更案由，违反了前引规定。6.一审法院准许追加诉讼当事人与法不符。本案属于经江苏高院按照第二审程序再审后裁定发回重审的案件，且发回重审的理由是“原审判决认定事实不清”，而不是遗漏当事人，故本案不存在应追加诉讼当事人之情形。一审法院准许周如党追加新世纪公司为共同被告与法不符，亦与江苏高院的生效裁定相抵触。 周如党辩称，首先，一审法院未曾剥夺新世纪公司、陈红珍辩论权。其次，讼争企业兼并已完成。依据2011年2月18日的两份书面协议、借条，以及此后被上诉人4名员工按兼并协议前往新世纪公司上班，再加上98辆车也均已转至新世纪公司、陈红珍名下，均是周如党对兼并合同的实际履行，故案涉兼并已实际完成。关于98万补偿款的性质，补偿并不属于赔偿，是企业作为民事主体的一种经营行为，是其对自己权利的处分，上诉人认为企业之间不存在补偿，没有依据。其次，上诉人混淆了车辆经营权的过户和车辆本身的价值，新世纪公司在兼并后又继续与实际车主进行了车辆的买卖，系其自身的经营行为，与讼争纠纷无涉。第四，关于陈红珍的债务加入一节，有其出具的借条，又有其嗣后将10万元用以偿还借款的事实印证，一审法院认定陈红珍构成债务加入，于法有据。第五，关于债权转让以及原告主体身份问题，已经由泰州市姜堰区人民法院（2015）泰姜商初字第00867号民事裁定书予以确认，该裁定已经生效。因此，应作为本案认定债权转让以及确认周如党主体身份的法定证据。最后，如果上诉人认为案涉兼并没有履行，款项不应当交付，应当向人民法院提起诉讼请求撤销双方之间兼并协议以及借条。但是上诉人在法定时效内均未向人民法院提起撤销权诉讼，反而在2012年10月23日由陈红珍先行偿还部分欠款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以驳回上诉，维持原判。 王太林答辩意见与上诉人新世纪公司、陈红珍一致。 周如党向一审法院起诉请求：1.判令陈红珍、王太林、新世纪公司偿还所欠款项88万元并支付约定利息（自2011年2月19日起至2012年10月18日止，以年利率6.56%计，支付98万元的利息107153.2元；自2012年10月19日起至结清之日止，以年利率6.56%计，支付88万元的利息）；2.案件诉讼费由陈红珍、王太林、新世纪公司负担。 一审法院认定事实：2011年2月18日，新世纪公司与新巴士公司经协商签订兼并协议及补充协议各一份，兼并协议主要约定新世纪公司兼并新巴士公司，同时约定将不超过四人的工作人员一并并入新世纪公司工作等。补充协议主要约定新世纪公司在兼并前对新巴士公司进行经济补偿，补偿办法为以每辆车1万元（共98辆出租车）的标准补偿，当新巴士公司收到补偿金后与新世纪公司签订正式协议书，等。 签订上述协议同日，王太林代陈红珍向新巴士公司、周如党出具借条一份，内容为“今借到姜堰市新巴士汽车运输有限公司、周如党玖拾捌万元整。（按银行贷款利息计算）借款人：陈红珍2011年2月18日”。 2011年5月28日，新世纪公司与新巴士公司共同向姜堰市交通运输局请示，由新世纪公司收购新巴士公司的出租车98辆，2011年6月30日前变更过户至新世纪公司名下，新巴士公司的4名工作人员一并进入新世纪公司。 2011年7月7日，原姜堰市交通运输局作出批复，同意新世纪公司收购新巴士公司的98辆出租车，企业内部有关事宜自行协商解决，有关变更手续按规定程序办理。 2012年10月23日，陈红珍通过银行转账给周如党10万元。 2013年6月24日，周如党向一审法院提起民事诉讼，要求陈红珍偿还借款，后撤回起诉。 2013年7月18日，姜堰区交通运输局向一审法院出具《关于姜堰出租车专项整治实行公司化经营的情况说明》，主要内容为姜堰出租汽车经营权，一直实行政府依法许可，企业无偿使用。2009年下半年开始，一批外省人员来姜堰非法炒卖出租车道路运输证，严重扰乱出租车市场秩序，影响社会稳定。为维护出租车市场秩序、社会稳定，政府出台了《关于进一步规范出租车汽车行业管理的意见》，启动出租车升级改造，推行出租车公司化经营。对已被外地人购买的出租车，通过商谈的办法予以回收，给予外地购车人合理的经济补助，全面清理非法炒卖出租车经营权现象。根据企业意向，确定新巴士公司被外地人炒作的车辆由新世纪公司出资收购并收回道路运输证，未炒作的车辆一并过户至新世纪公司。 2015年12月25日，姜堰区交通运输局出具《情况说明书》，对新世纪公司收购新巴士公司98辆出租车的情况进行了说明，98辆出租车中有63辆实施了收购转让，其余35辆因报废期已近，实施了过户转让，保留挂靠形式至车辆报废为止。新世纪公司因收购63辆出租车支付357.5018万元，新巴士公司的98辆出租车全部过户至新世纪公司名下。 2015年3月21日，新巴士公司出具《情况说明》，主要内容为该公司与新世纪公司的兼并补偿款98万元，因公司即将兼并，停止营业，为便于处理公司内部事宜，故同意由新世纪公司及陈红珍直接向周如党个人出具借条，由周如党个人接受该98万元补偿款，等。 新巴士公司于2012年2月27日被吊销营业执照，法定代表人为周如党。 新世纪公司的法定代表人为陈红珍，王太林与陈红珍系夫妻关系。 新世纪公司原名称为姜堰市新世纪汽车出租有限公司。 一审的争议焦点：1.讼争纠纷的案由应当如何确定；2.新世纪公司、陈红珍、王太林各自应当承担什么民事责任？ 关于争议焦点1，周如党在原先起诉时是以民间借贷作为案由，发回重审审理期间，经一审法院释明，变更案由为企业兼并纠纷，符合法律规定，亦与本案查明的事实相符，依法予以准许。讼争纠纷虽有借条这一证据，但双方并未发生借款交付行为，借条载明的借款实际是新巴士公司、新世纪公司、周如党、陈红珍因企业兼并而产生的债务，故应以企业兼并纠纷作为案由进行审理。 关于争议焦点2，新世纪公司与新巴士公司签订的企业兼并协议及补充协议，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照协议约定履行各自义务。新世纪公司负有支付新巴士公司98万元补偿款的义务，协议签订当日，王太林以陈红珍之名向新巴士公司、周如党出具了98万元的借条，后陈红珍于2012年10月23日以其个人名义转账给周如党10万元，是对上述借条的追认，同时以此方式实际履行了部分案涉企业兼并之债，是对企业兼并债务的加入。新世纪公司辩称企业兼并协议尚未正式签订、企业兼并尚未完成的意见，经审查确认，新巴士公司与新世纪公司签订的协议约定，由新世纪公司先按照每辆出租车1万元的标准给付新巴士公司98万元补偿款，该补偿款的支付不以签订企业兼并协议或企业兼并完成为前提，反而是签订企业兼并协议的前提，在双方完成约定后，新巴士公司实际已将其名下的98辆出租车的经营权全部转让给了新世纪公司，4名员工也安排到新世纪公司工作，企业停止经营，实际已为企业兼并做好了充足的准备工作，新世纪公司的辩称意见没有事实和法律依据，不予采信。至于新世纪公司支付出租车实际所有人的购车款，与讼争企业兼并不是同一法律关系，新世纪公司以此抗辩拒绝支付兼并补偿款的意见，亦没有事实和法律依据，依法不予采信。新巴士公司将对新世纪公司享有的企业兼并补偿款债权转让给周如党个人，已通知新世纪公司，故新世纪公司应当支付周如党剩余的88万元及相应利息，陈红珍承担共同给付责任。王太林虽与陈红珍系夫妻关系，但其并不是企业兼并的当事人，亦未对债务履行进行加入，且企业兼并债务不是其夫妻家庭共同生活所形成，不属于夫妻共同债务，故王太林依法不应承担责任。关于陈红珍辩称的未对企业兼并债务进行加入，其个人通过银行汇给周如党10万元系周如党向其借款的意见，经审查，陈红珍并未能提交周如党向其借款的证据，且周如党对此予以否认，故对借款依法不予认定；陈红珍与周如党之间并无其他经济往来，其个人转账给周如党10万元的行为，实际是对企业兼并之债的加入和履行，而新巴士公司并未免除新世纪公司支付补偿款的意思表示，故陈红珍应承担共同给付企业兼并债务的责任。关于周如党主张支付利息的诉讼请求，因企业兼并协议和借条均未约定履行时间，原告主张从借条出具之日计算利息的方法不符合法律规定，一审法院酌定从周如党第一次起诉之日即2013年6月24日开始计算利息，利率以中国人民银行公布的同期贷款基准利率为准。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、新世纪公司、陈红珍于判决生效后十日内共同给付周如党补偿款88万元，并支付该款自2013年6月24日起至实际给付之日按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息；二、驳回周如党的其他诉讼请求。案件受理费13672元，由新世纪公司、陈红珍负担（周如党已预交，同意一审法院不再退还，由新世纪公司、陈红珍于判决生效后十日内直接给付周如党）。 新世纪公司、陈红珍、周如党二审中均未提交新证据。 二审另查明，新巴士公司曾依据讼争企业兼并协议及补充协议，以新世纪公司、陈红珍为被告向泰州市姜堰区法院提起企业兼并合同纠纷诉讼，要求新世纪公司、陈红珍给付88万元及利息。泰州市姜堰区法院审理后，以新巴士公司通过2015年3月21日的《情况说明》将债权转让给周如党个人，其作为原告的主体不适格为由，作出（2015）泰姜商初字第00867号民事裁定，驳回新巴士公司起诉。该裁定已发生法律效力。二审查明的其他事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。 本案的争议焦点：一、案涉企业兼并协议及补充协议的效力如何认定；二、周如党要求给付补偿款的诉讼请求能否予以支持；三、陈红珍在讼争纠纷中是否构成债务加入。 关于争议焦点一，本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。新世纪公司与新巴士公司于2011年2月18日签订的企业兼并协议及其补充协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法、有效。新世纪公司、陈红珍辩称前述协议均系意向协议，案涉兼并合同没有成立生效，与查明的事实不符，本院不予采信。 关于争议焦点二，依据《中华人民共和国合同法》第八条，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。企业兼并协议及补充协议签订后，新巴士公司已按照协议约定，将其名下的98辆出租车的经营权全部转让给新世纪公司，企业停止经营，新巴士公司的4名员工也按照约定前往新世纪公司工作，据此，应视为新巴士公司按照合同约定履行了主要义务；相应的，新世纪公司也应当按照补充协议约定，支付新巴士公司补偿款。新巴士公司于2015年3月21日出具《情况说明》，同意在新世纪公司与新巴士公司兼并过程中，由周如党个人接受98万元补偿款，并通知新世纪公司；已发生法律效力的（2015）泰姜商初字第00867号民事裁定也确认了前述事实，进而认定周如党享有讼争纠纷的原告主体资格。据此，新世纪公司应当支付周如党剩余的88万元及相应利息。新世纪公司、陈红珍辩称，涉案债权转让的事实认定不清，没有事实依据，本院不予采信。关于讼争补偿款，案涉补充协议第一款载明：“甲方（新世纪公司）兼并乙方（新巴士公司）的同时首先对乙方进行经济补偿”，表明该笔款项的支付不以签订企业兼并协议或企业兼并完成为前提，而是签订企业兼并协议的前提。案涉企业兼并协议及补充协议同日，王太林代陈红珍出具借条一份，载明“今借到姜堰市新巴士汽车运输有限公司周如党玖拾捌万元整。（按银行贷款利息计算）”。该行为进一步印证新世纪公司、新巴士公司间关于合同义务履行顺序的约定是双方真实意思。故在新巴士公司履行了合同主要义务的情况下，新世纪公司应当忠诚履行补偿款及相应利息支付的合同义务。新世纪公司在合同生效后未经双方协商一致，以其为63辆被炒卖的出租车支付车值金、补偿和补助款357万多元为理由，主张免除合同约定债务，与法无据。故新世纪公司、陈红珍关于企业间不存在相互补偿与否问题的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于争议焦点三，2011年2月18日，即案涉企业兼并协议及补充协议同日，王太林代陈红珍出具借条一份，载明“今借到姜堰市新巴士汽车运输有限公司周如党玖拾捌万元整。（按银行贷款利息计算）”。本院认为，该借条系陈红珍经营的新世纪公司因兼并周如党经营的新巴士公司，双方约定新世纪公司应支付新巴士公司企业兼并补偿款98万元，因新世纪公司未按约付款，陈红珍以个人名义向周如党出具而形成。借条虽载明借到周如党98万元，但双方间并未发生借款交付行为，案涉借条项下实际存在的是周如党与陈红珍各自所经营的公司之间因企业兼并而产生的债权债务。陈红珍向周如党出具借条的行为，实质上构成新世纪公司向新巴士公司清偿企业兼并补偿款之债的债务加入。事实上，在出具借条后陈红珍也于2012年10月23日向周如党支付10万元，表明陈红珍已实际履行案涉部分债务。据此，一审法院判令陈红珍承担共同给付责任，并无不当，本院予以支持。新世纪公司、陈红珍又辩称一审法院剥夺其辩论权利，不应准许周如党变更诉讼请求、不应准许周如党追加新世纪公司为共同被告，没有事实和法律依据，本院亦不予采信。 综上，上诉人新世纪公司、陈红珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13672元，由泰州市新世纪汽车出租有限公司、陈红珍共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨锦华 审判员  瞿廷英 审判员  沈大祥 二〇一九年十二月二十四日 书记员  陈 鹂