河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7667号上诉人（原审被告）：徐昭军，男，汉族，1975年9月4日生，现住内蒙古二连浩特市。委托代理人：李丰丰，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北安通电线电缆有限公司。统一社会信用代码：91130982L044422049。地址：河北省任丘市经济开发区韩星道东侧。法定代表人：王润宗，该公司总经理。委托代理人：王美华，河北宾祥律师事务所律师。上诉人徐昭军因与被上诉人河北安通电线电缆有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2018）冀0982民初5430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。徐昭军上诉请求：1、请求撤销（2018）冀0982民初5430号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决证据不足，事实认定不清，部分事实认定错误。1、上诉人偿还的款项，一审判决时遗漏，没有做出认定评价。2015年9月22日，上诉人向被上诉人法人王润宗的银行账户转账两笔45000元，共计90000元。该两笔款项在进行《应收账款一徐昭军（公司结算部分）》对账时遗漏，上诉人认为应在计算欠款时予以扣减，但是一审判决对该两笔款项是否应当扣减未作出评价，属遗漏事实。2016年5月17日，上诉人向张永胜账户转账100000元，2016年6月7日，上诉人向张永胜账户转账5000元。该两笔款项系与张永胜对账后偿还的货款，上诉人认为应在计算欠款时予以扣减，但是一审判决对该两笔款项是否应当扣减未作出评价，属遗漏事实。2、一审判决认定：上诉人2016年5月17日后至2017年1月21日给张永胜转货款392720元，上述转账记录在《徐昭军出库记录》具有对应的上诉人提货的记录。该认定与事实不符。首先，从2016年5月17日至2017年6月7日，上诉人分8次向张永胜银行账户支付497720元，并非一审判决认定的392720元，金额认定错误。2016年8月30日上诉人转账支付张永胜的179520元并未在《徐昭军出库记录》存在提货记录。另2016年6月14日、2016年12月16日、2017年1月21日上诉人转账支付张永胜的47000元、16900元、17000元，虽在《徐昭军出库记录》中有记录，但是均没有上诉人签字，所记录信息系张永胜或被上诉人单方制作的，对上诉人没有约束力。所以，一审判决认定全部支付张永胜的款项均在《徐昭军出库记录》有对应的提货记录，与事实不符，系事实认定错误。3、一审判决认定2017年4月3日至2017年7月16日通过蠡县百东紫阳物流给上诉人发货九次，货款金额总计367034元，证据不足。被上诉人提供了18张发货单，均没有上诉人签字确认，而且其中九张物流公司存档的发货单系复印件，并非原件，上诉人亦未认可。三、—审判决法律适用错误。一审判决引用《民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，判断被上诉人的证明力大于上诉人提供证据证明力，认为上诉人从2017年4月3日至2017年7月16日向上诉人发货九次，货款总金额367034元，这一事实具有高度盖然性，并于予以确认，属于法律适用错误。根据《民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人应当就其主张的九次发货完成举证责任，即就货物的价格、型号、数量、交付情况等进行全面举证，不然应当承担不利后果。上诉人从未收到所谓的九次供货，所以没有相反的证据，庭审中也没提供相反的证据，更不需要提供相反的证据。所以，一审判决根据《民事诉讼证据的若干规定》第七十三条对被上诉人提供证据的证明力进行认定系法律适用错误。且被上诉人并未完成举证责任，应当承担不利后果。综上所述，一审判决认定事实错误、证据不足、适用法律错误，因此请求贵院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人河北安通电线电缆有限公司答辩称，上诉人上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。第一，二联仓库徐昭军出库记录第六页载明9月19日给徐昭军发货三批，货款金额分别为26785元、54654元，29530元，共计102392元。2015年9月22日所转9万元，既是给付，即使给付的上述三批货的货款，除转账外另支付现金1万元三批货发货记录下已注明付现款1万，该出库记录页中的账目已经徐昭军与张永胜核对，徐昭军已在该页最下方核对好的欠款金额处签名确认，因此2015年9月22日的9万元已经核对，不存在对账遗漏的问题。第二，2016年5月17日上诉人给张永胜账户转账的10万元，在二联仓库徐昭军出库记录第六页中有记载。2016年5月17日，徐昭军会卡上现金减10万元，于491619元，有徐昭军的亲笔签名。对账单中记载的二联仓库欠款金额即为491619元，2016年5月17日的10万元已在欠款额中扣减，不属于对账后偿还。第三，上诉人称2016年6月7日给张永胜账户转款5000元，但答辩人没有在上诉人提供的转账记录中查到有此笔转账。第四，一审判决没有遗漏事实。2015年9月22日和2015年5月17日的转账军事经对账确定欠款金额前的转账。一审判决是根据双方对账结果来认定欠款金额的，显然一审判决不认可。对账钱转款，具有确定欠款金额的法律意义。一审判决已经作出明确评判，没有遗漏事实。第五，一审判决认定的给张永胜转账的金额没有错误。一审判决是先论述认定的对账欠款金额，在就对账后款项的认定进行了论述。因此一审判决认定的是2016年5月17日后上诉人给张永胜的转款，并不包括2016年5月17日对账时已扣减的10万元，除这10万元之外，再就是2016年6月7日的5000元，这5000元上诉人并没有提供转账记录，因此一审判决认定上诉人给张永胜的转款金额没有错误。第六，《徐昭军出库记录》第八页提货记录下方欠643元后，有徐昭军的亲笔签名。其欠643元并非单笔货款的金额，而是欠643元记录之前由该页的提货记录和付款记录计算而来。徐昭军在欠643元记录之处签名，应当认定为其是对该页中其签名之上全部记录的确认。该页中载明7月8日徐昭军提货金额27200元、8月29日徐昭军提货金额152320元，两批货的金额合计即为179520元。两批货款后均注明已付。2016年8月30日上诉人所转的179520元即为这两批货的货款。徐昭军出库记录第八页，徐昭军签名之前的所有未付款的提货记录，均是由董亮签名，而徐昭军签名确认的欠643元既是依据董亮签字的提货金额计算而来。也就是说董亮是徐昭军认可的提货人。2016年6月14日的47000元，在徐昭军出库记录第五页中有记录，记录为6月14日徐昭军打卡上款47000元，减47020元已清。相对应的提货记录，即为6月4日11日、13日徐昭军所提三批货，三批货分别为3820元、32900元。10300元，总额为47020元。其中6月4日的3820元货物由徐昭军认可的提货人董亮的签名，因此一审判决仅支持了3820元的货款，47000元中的43004万3180元，在最终确定的欠款金额中进行了扣减。2016年12月16日的16900元，在徐昭军出库记录第八页中有记录。提货记录虽然是在徐昭军签名之下，但提货记录16995元后由徐昭军认可的提货人董亮的签名，因此虽然没有徐昭军签名，也应认定徐昭军提货的事实。2017年1月21日的17000元在徐昭军出库记录的第八页有记录，因提货记录后，既没有徐昭军签名也没有董亮签名，因此一审判决并未认定徐昭军提货事实，对17000元在最终确定的欠款金额中进行了扣减，所以一审判决认定支付张永胜的款项均在徐昭军出库记录中有对应的提货记录，与事实相符，证据确实充分，事实上2016年6月14日转款47000元相对应的其他两批提货记录和2017年1月21日转款17000元相对应的两批获得提货记录，均是真实提货记录，答辩人只是疏忽了，没有让上诉人或其认可的，上诉人转款时间与提货时间相当，转款金额与提货金额相当，这些其实可以看出答辩人均是据实记录的。第七点，一审判决认定2017年4月3日至2017年7月16日，答辩人通过百东紫阳物流给上诉人发货九次，货款金额总计367034元。证据确实充分，答辩人一共提供了两份发货单，第一份发货单为答辩人在发货时由运输司机签名确认的发货单，每张发货单后均复印有运输车辆的行驶证、司机的驾驶证。物流公司在货物运送到二连浩特的物流集散点后，会按照答辩人的要求将货物从物流集散点运送到上诉人的仓库处，每次运送完后均会要求叉车司机和装卸人员在发货单上签名，并且由物流公司存留。对此，答辩人在物流公司处取得了九次将货物运送至上诉人仓库后，叉车司机和装卸人员签名的发货单。该份发货单中载明的货款金额，答辩人提交的两份发货单的发货信息没有矛盾之处，庭审时答辩人已经予以解释，答辩人所发货物是以米数计价，重量之和运费有关，重量据实调整也不影响货款。除了两份发货单之外，答辩人还提交了徐昭军给付物流公司13000元运费的微信转账记录，证明2017年9月1日徐昭军支付1万元运费，2018年2月14日支付3000元运费，且上诉人对于转款记录的真实性是予以认可的。除了运费记录，被答辩人还提交了，物流公司将答辩人九次所发货物，苑素至上诉人处的证明，上诉人虽然没有在发货单上签名，但负责送货的叉车司机、装卸人员均载载明货款金额的发货单上签名，且叉车司机、装卸人员证言均证实发货单上载明的货物已经送到上诉人仓库处，上诉人已按发货单接收货物，物流公司叉车司机、装卸人员，均是由上诉人支付运费、装卸费，不存在故意偏袒答辩人的情况，且其出具的证明证言均属于第三方的证明证言，具有客观真实性。上诉人给景阳阳的转款记录后两次的转款时间、转款金额与最后两次的发货时间、发货金额也是完全一致的。上述这些证据相互结合，能够组成完整的证据链，足以证明发货单金额属实。九次发货的货物已送到上诉人处，上诉人已收到货这些事实。因此一审判决认定九次货物总金额367034元有事实依据，也有充分的证据证实。第八，答辩人提交的录音是上诉人徐昭军，徐昭军给答辩人法人王润宗打电话的录音，王润宗事先不可能得知上诉人徐昭军会给其打电话，从其接到电话到反应过来录音必定需要时间，因此录音时长短与通话时长完全合理，符合实际情况，内容真实可信。2018年11月5日，电话录音是在上诉人徐昭军得知10月份答辩人起诉后才给王润宗打电话。整个录音的过程上诉人徐昭军都是提出要以二连浩特的门市来折抵欠答辩人的货款，而王润宗则要求以其本案中查封的呼和浩特的房产来折抵欠答辩人的货款。虽然录音中双方没有说到欠货款的金额，但上诉人徐昭军是在已经得知答辩人起诉后才打的电话，并称以二连房子的购入价款顶账。上诉人徐昭军二连门市房价值165万元。在一审中被上诉人已向法庭举证，且上诉人在其录音中并没有对答辩人起诉金额提出异议，这些均足以说明其认可欠款金额。既然提到以房折账欠款必然和房价相当，不可能欠几万元的钱而折得一百余万元的房子。再结合答辩人提供的上诉人徐昭军、二连浩特房产的照片，购房合同、照片，询问还与商贸城售楼处工作人员的视频录音这些资料证明的二连浩特房产购房总价160万元这些事实，显然答辩人主张的欠款金额符合实际情况。一审判决认定答辩人所主张的欠货款金额与上诉人所称要账的房屋价值相符并无不当，此点也更加充分证实了上诉人欠答辩人货款的金额。第九，一审判决适用法律正确，答辩人就2017年4月3日至2017年7月16日向上诉人九次发货，货款总额共计367034元。这一事实提供了两份共计18张发货单，物流公司的证明，支付运费的微信记录。物流公司工作人员的证人证言，叉车司机、装卸证、人员的证人证言等一系列的证据，上诉人已经充分完成举证责任，已经就货物价格、型号、数量交付情况进行了全面的举证。上诉人称九次发货不是事实，但其举证的给景阳阳转款记录的金额是有零有整的，且转款时间、金额与发货时间、金额均是恰好相符。上诉人提供的这些证据显然不能证明上诉人的主张。一审综合上述事实证据，适用证据规则第73条并无不当。第十，上诉人称从未收到过九次供货，但却给物流公司支付运费，这又作何解释？按上诉人所称仅欠答辩人几万元的货款，但上诉人却和答辩人商议以价值一百多万的房子来折账，这又作何解释？综上，答辩人认为上诉人在本案中严重违背诚信原则，百般抵赖，百般赖账，答辩人已经尽到举证责任，恳请二审法院依法公正审理，维持一审判决，维护答辩人的合法权益。上诉人称另有支付给被上诉人王润宗女儿的24笔款项，但其在一审中并没有举证，而且也没有陈述这些事实。其二审再行举证不符合程序规定，也不属于新证据另外上诉人在二审中要求鉴定，上诉人在一审中没有提出鉴定要求。二审中要求鉴定也不符合相关程序。河北安通电线电缆有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告货款949459元及违约金135298元（按同期银行贷款利率4.75%的1.5倍自2016年10月22日计算至2018年10月22日，2018年10月22日后顺延计算），2、判令被告支付原告2017年4月份至2017年7月份货款124634元，3、诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：被告徐昭军自2014年始在原告安通公司（河北任丘）处和原告安通公司设在内蒙古自治区二连浩特市仓库（负责人张永胜、以下简称二连仓库）处长期购买原告安通公司的电线电缆。原告安通公司与被告徐昭军就安通公司（河北任丘）处及二连仓库处的未结清的货款进行了对账，并出具了《应收帐款-徐昭军（公司结算部分）》，该对账单中显示至2016年10月22日累计欠款金额为557840元，该单第19项2016年7月4日发货金额27200元和第21项2016年10月22日发货金额93240元的两处金额上有手划横线，手写部分金额为437400元（为557840元-27200元-93240元）右下角手写部分写明“此笔库房记账(7.8日)。扣除2014.10.25号10万尚欠337400.加欠库房491619元减10万元，共计949459元”。被告徐昭军在《应收账款—徐昭军（公司结算部分）》左上角签名，并写明了其联系电话。另查明，被告徐昭军在原告的二连仓库提货后经与张永胜对账后记载：至2016年5月17日，徐昭军欠货款491619元（该欠款数额已记载于《应收账款—徐昭军（公司结算部分）》中）。再查明，原、被告双方对完账后，原告安通公司2017年4月3日至2017年7月16日通过蠡县百东紫阳物流给被告徐昭军发货九次，货款金额总计367034元。徐昭军于2017年9月1日支付蠡县百东紫阳物流运费10000元，2018年2月14日支付蠡县百东紫阳物流运费3000元。再查明，2016年6月2日、2016年6月14日、2016年8月30日、2016年11月24日、2016年12月16日、2017年1月21日被告徐昭军通过银行账户向张永胜银行账户支付29300元、47000元、179520元、103000元、16900元、17000元。2017年4月30日、2017年5月16日、2017年6月25日、2017年7月20日被告徐昭军通过银行账户向原告安通公司工作人员景阳阳银行账户支付50000元、40000元、72000元、80400元。上述事实有原被告双方当庭陈述，原、被告对账账页，徐昭军出库记录，两份发货单，蠡县百东紫阳物流营业执照、证明、运费微信转账记录、录音、视频、照片、公证书、证人证言及银行转账记录等证据予以证实。一审法院认为，首先，原告提供《应收账款-徐昭军（公司结算部分）》对账单，证明被告徐昭军欠其货款949459元的事实。虽被告徐昭军不认可“对账单”中添加的手写部分，但其未提供手写部分属原告后添加的证据且经法庭询问不对手写部分的书写时间申请鉴定，故对原告提交的对账单中手写部分予以认定。“对账单”中手写部分删除了“27200”“93240”两笔数额，且总额557840元（机打）减去该两笔数额后，所得437400元与原告方手写记载数额相一致，后原告又手写记载“扣除2014、10、25号10万尚欠337400元＋欠库房491619元”，被告共计欠款949459元。但经本院计算337400元＋欠库房491619元，为829019元。其次，原告提供的“对账单”中“＋欠库房491619元”，该数额为原告在二连浩特的代理商张永胜记载的《徐昭军出库记录》中徐昭军与张永胜于2016年5月17日的对账所得。被告辩称在2016年5月17日后至2017年1月21日给张永胜转货款392720元，经查，上述转账记录在《徐昭军出库记录》均有相对应的徐昭军另行提货的记录，其中2016年6月14日（转账金额为47000元）相应的提货记录中仅有3820元有徐昭军提货人员董亮的签字，剩余43180元和2017年1月21日（转账金额为17000元）的提货记录没有被告人员签字，共计60180元，本院认为应从原告主张欠款中扣除。虽被告徐昭军通过张永胜购货，但货物买卖合同直接约束作为委托人的原告安通公司和购买货物的被告徐昭军，原告安通公司有权要求被告徐昭军给付二连库房欠款。被告徐昭军均否认董亮为其工作人员，但在《徐昭军出库记录》中董亮提货签字后的货款数额，徐昭军有签字确认，故本院对徐昭军否认董亮为其工作人员的辩解不予采信。再次，原告称在原、被告双方对账后，即2017年4月3日至2017年7月16日期间，原告在河北任丘给徐昭军九次发货，货款总额共计367034元。原告虽未能提供被告徐昭军认可收到货物的直接证据，但原告提供了发货单十八张（其中包括原告的发货单九张及物流公司存档的发货单九张）、蠡县百东紫阳物流出具的证明两份（证明已将原告上述货物送至被告处）、蠡县百东紫阳物流出具的微信转账记录（证明收到徐昭军的运费）、证人证言（证明上述货物已送至被告处）。被告提交了给原告方的转账记录，且转账记录中多笔有零有整，认定为货款比较合理。故根据《民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。本院通过比较原、被告双方提供的证据并结合法院调查的事实，由此判断原告提供证据的证明力明显大于被告提供证据的证明力。原告主张2017年4月3日至2017年7月16日期间，原告在河北任丘给徐昭军九次发货，货款总金额共计367034元，这一事实具有高度盖然性，本院予以确认。扣减被告徐昭军给原告工作人员景阳阳转账的242400元，多次发货被告欠原告货款金额应为124634元。综上，被告徐昭军共欠原告货款893473元（829019元-60180元+124634元）。该数额与原告法定代表人王润宗与被告徐昭军的通话录音及原告在二连浩特环宇商贸城售楼处工作人员的视频、录音（证明原、被告录音中要求折账的房屋价值）相符，本院予以认定。原告主张被告对账后支付违约金135298元（按同期银行贷款利率4.75%的1.5倍自2016年10月22日计算至2018年10月22日，2018年10月22日后顺延计算）。本院认为，被告徐昭军所欠原告的768839元（829019元-60180元）货款，“对账单”的形成时间原告主张为2017年3月18日，被告主张为2016年年底，故按原告主张的形成时间即2017年3月18日开始计算违约金（按同期银行贷款利率4.75%的1.5倍自2017年3月18日计算至2018年10月22日，2018年10月22日后顺延计算），经计算违约金为87343元。一审判决：一、被告徐昭军于本判决生效之日起十日内给付原告河北安通电线电缆有限公司货款893473元；二、被告徐昭军于本判决生效之日起十日内给付原告河北安通电线电缆有限公司违约金87343元货款（按照银行贷款基准利率年息4.75%的1.5倍计算，自2017年3月18日至2018年10月18日，2018年10月18日之后逾期付款违约金按前述标准顺延计算货款被告全部付清之日止）。本院二审期间，上诉人徐昭军向法庭提交打款明细一份，其中打给景阳阳，2017年4月30日5万元，5月16日4万元,6月25日7.2万元,7月20日8.04万元；打给张永胜，2016年5月17日10万元，6月6日2.93万元，6月14日4.7万元，8月30日17.925万元，11月24日10.3万元，12月16日1.69万元，2017年1月21日1.7万元,6月7日5000元；打给王进（音译），共计24笔，共计10.99万元，该支付系从上诉人的微信转账支付到王进的微信账户。上诉人主张王进是被上诉人法人王润宗的女儿，景阳阳是被上诉人的员工。提交电话录音一份，证实微信为王进的名称的账号是被上诉人法人王润宗的女儿，其收款的行为是代表被上诉人，所以在计算本案货款时应当扣减。2016年7月初上诉人还了10万元现金，由张永胜向上诉人出具的收条原件一份，证实上诉人偿还过10万现金。对此被上诉人河北安通电线电缆有限公司质证称，有景阳阳这个人，对于王进身份及电话录音我需要庭后核实。对于这10万元现金收条的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证实上诉人所主张的时间，按照其主张的时间来看也是在对账之前的收款，对于认定欠款金额没有异议。该证据上诉人在一审中没有提交，二审提交不属于新的证据，不具有合法性。上诉人徐昭军在二审提交的向景阳阳、张勇胜的打款记录在一审审理过程中已经向法庭提交。截至2016年10月22日，上诉人徐昭军欠被上诉人公司337400元，欠二连仓库491619元。上诉人徐昭军于2019年11月20日、2019年12月16日分别向本院邮寄鉴定申请和调证申请。本院认为，本案的焦点问题是上诉人徐昭军向被上诉人河北安通电线电缆有限公司支付货款的数额。根据上诉人徐昭军主张与被上诉人公司对账遗记录以及二连库房徐昭军的出库记录，可以确认截至2016年10月22日上诉人徐昭军拖欠货款829019元（337400元＋欠库房491619元）。上诉人徐昭军主张对账遗漏了2015年9月22日支付的90000元，该款项发生在上诉人与被上诉人对账之前，故本院对于上诉人的该上诉主张不予支持。上诉人徐昭军主张2016年5月17日向张永胜转款10万元以及2016年6月7日张永胜转款5000元该未予扣除，依据上诉人与被上诉人签字认可的二连库房徐昭军的出库记录，10万元已经记载在出库记录中，其转款5000元的事实没有提交相应的证据，故对其该上诉主张本院不予支持。上诉人徐昭军主张从2016年5月17日至2017年6月7日，向张永胜银行账户支付497720元，而非一审判决认定的392720元，上诉人徐昭军在一审审理过程中抗辩的数额为492720元，而非其上诉主张的497720元，扣除2016年5月17日向张永胜转款10万元后为392720元，故一审法院对该事实的认定并无不当，上诉人徐昭军的该上诉理由不能成立。上诉人徐昭军主张2017年4月3日至2017年7月6日发货九次，金额367034元缺乏证据支持，并申请对发货单进行鉴定。虽然上诉人徐昭军否认收到上述货物，但是一审审理中被上诉人公司申请了证人魏某、马某、李某出庭作证并提交了李飞的公证证言，上述证人的证言可以证实被上诉人公司向上诉人徐昭军发货九次的事实，由于证人马某、李某出庭对事实的经过进行了陈述，并接受了双方当事人的询问，可以确定2017年4月3日至2017年7月6日发货九次的事实，故对于上诉人徐昭军的鉴定申请本院不予准许。关于价格问题，一审中被上诉人公司提交了同时期与岳涛的买卖合同，该买卖合同中与发货单中同型号的货物价格相一致，可以确认2017年4月3日至2017年7月6日之间的发货金额为367034元。上诉人徐昭军二审提交的微信转账记录，但该转账记录与本案是否存在关联性未能提交证据予以证实，上诉人徐昭军2019年12月20日向本院提出关于该微信调证申请，因上诉人徐昭军未能提交该微信是否与本案存在关联性，故对其调证申请本院不予准许。综上所述，徐昭军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,620元，由上诉人徐昭军承担。本判决为终审判决。审判长  冷树青审判员  高玲玲审判员  刘俊蓉二〇一九年十二月二十五日书记员  王 畅