湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终2515号上诉人（原审被告）：樊哲财，男，1950年12月2日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：彭天保，常德市鼎城区蓝天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：廖保初，男，1970年7月2日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：廖世友，湖南龙马律师事务所律师。原审被告：凡孝贵，男，1968年11月27日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：王明才，常德市法学会法律工作者。原审被告：陈国志，男，1978年1月14日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。原审被告：顾万达，男，1997年1月9日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。两原审被告的共同委托诉讼代理人：肖骥，北京中北律师事务所律师。上诉人樊哲财因与被上诉人廖保初、原审被告凡孝贵、陈国志、顾万达提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0703民初1033号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。樊哲财的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判凡孝贵、陈国志、顾万达共同赔偿廖保初的经济损失173459元；2.一、二审诉讼费由廖保初承担。事实与理由：1.樊哲财与凡孝贵之间的关系是承揽合同关系，一审判决认定为雇佣关系错误；2.廖保初是凡孝贵雇请，在施工过程中陈国志和顾万达因操作挖掘机不当，将工地上的一面砖墙撞倒，造成正在施工的枚其寿死亡、廖保初和樊胜军二人受伤的事故，凡孝贵、陈国志和顾万达应共同承担赔偿责任；3.本案责任的划分与承担上，适用法律错误，处理结果不公正。廖保初辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律和判决结果正确，故应依法判决驳回上诉。凡孝贵述称，请求依法驳回上诉，维持原判。所持理由为：1.凡孝贵在本案中仅起到邀集他人务工的作用，并没有在樊哲财发放的点工工资中提取分文利润，不符合劳务承揽的法律特征；2.樊哲财同时安排挖掘机在泥工施工沟渠外挖土，又安排泥工等在沟渠内施工，忽视安全，应当承担主要责任。陈国志和顾万达共同述称，请求驳回其上诉请求，维持原判。所持理由为陈国志、顾万达已在一审期间提交了常德市鼎城区人民检察院的不起诉决定书和解除取保候审决定书，能够证明二人没有实施侵权行为，在本案中不应承担赔偿责任。廖保初向一审法院起诉请求：1.依法判令樊哲财、凡孝贵、陈国志和顾万达共同赔偿其经济损失428651.97元；2.本案诉讼费、律师代理费由樊哲财、凡孝贵、陈国志和顾万达承担。一审法院认定事实：2017年3月，樊哲财租赁了双桥坪镇南洋坪村16组的部分土地，准备修建猪场，从事养殖经营。同年12月4日，樊哲财安排凡孝贵雇请廖保初等人到猪场务工，劳务报酬按点工计酬（即按人按日计酬，其中泥工每日170元，小工每日140元）。同时，樊哲财还安排陈国志的挖掘机在现场挖土，陈国志雇请操作手顾万达具体操作。当日8时许，工地上的一面砖墙倒塌，造成在临墙沟渠内施工的枚其寿死亡、廖保初和樊胜军二人受伤的事故。廖保初受伤后被送往常德市第一人民医院抢救，住院治疗25天，共花费医疗费90367.97元，其中樊哲财支付了53500元。廖保初的损伤经常德市岐黄司法鉴定所鉴定，1、被鉴定人廖保初此次损伤，已构成七级伤残；2、被鉴定人的误工时间为240日、护理期为90日、营养期为90日；3、本鉴定完成日之前的医疗费按实际支出酌定（凭发票），后期取内固定医疗费按9000元酌定。后廖保初多次要求赔偿未果，故诉至法院。另查明，2017年12月6日，常德市鼎城区公安局对陈国志、顾万达涉嫌重大责任事故罪立案侦查，经常德市鼎城区人民检察院两次退回补充侦查后，于2019年1月7日补查重报。2019年，常德市鼎城区人民检察院作出常鼎检刑不诉【2019】11号、12号不起诉决定书，查明2017年12月4日8时许，陈国志聘请没有操作资质的被不起诉人顾万达在鼎城区双桥坪镇××组樊哲财修建的猪场工地上操作挖掘机时，工地上的一面砖墙倒塌，造成工人枚其寿死亡、廖保初和樊胜军二人受伤。但由于没有相关的鉴定意见或事故责任认定书，现有证据对这面砖墙倒塌的原因无法查实，其与挖掘机的操作是否有直接的因果关系无法查清，经公安机关补充侦查，常德市鼎城区人民检察院仍然认为鼎城区公安局认定的陈国志、顾万达涉嫌重大责任事故罪的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款规定，决定对陈国志、顾万达不起诉。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议的焦点之一：本案的责任主体如何确定；之二：责任如何划分；之三：损失如何确定。关于焦点1，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，应当确定谁是接受廖保初提供劳务的一方。从查明的事实来看，猪场的经营业主是樊哲财，廖保初等人虽由凡孝贵通知到猪场务工，但受雇人员数量、工作的安排均听从樊哲财指挥，凡孝贵在樊哲财发放的工资中并未提取利润，仅起到了邀集他人务工的作用，不符合劳务承包的法律特征，故确认樊哲财是接受廖保初等人提供劳务的一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，樊哲财作为接受劳务一方，应当对廖保初的损害承担赔偿责任。凡孝贵既不是接受劳务一方，也不是实施侵权行为方，不应当承担赔偿责任。陈国志、顾万达操作的挖掘机虽在事发现场，但现有证据尚不能证明挖掘机的操作与损害后果有直接的因果关系，不符合一般侵权责任所必须具备的构成要件，且陈国志、顾万达与廖保初之间没有形成劳务关系，故陈国志、顾万达不承担本案的赔偿责任。关于焦点2，廖保初在施工过程中没有采取相应的防护措施，对损害后果的发生有一定过错，应承担相应的责任；樊哲财作为接受劳务一方，明知在临墙沟渠内施工具有一定的危险性，而其忽视安全，不积极主动采取防护措施，导致了损害发生，应承担主要责任。根据本案的实际情况和双方的过错程度，廖保初与樊哲财承担责任的比例可确定为20%和80%。关于焦点3，廖保初主张的损失数额为428651.97元，其中1、医疗费90367.97元，与其提供的票据相符，予以支持；2、后期治疗费11000元，因鉴定机构已明确后期取内固定医疗费按9000元酌定，故对该项请求按照9000元的数额予以支持；3、住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为每人每日100元，计2500元（25日×100元／日）,4、护理费，参照本地护工的报酬标准和廖保初主张的数额，确定为每人每日150元，计13500元（90日×150元／日），5、营养费，根据廖保初的受伤情况和鉴定意见确定为每日30元，计2700元（90日×30元／日），6、误工费，按2018年度湖南省农、林、牧、渔业的年平均工资44693元计算，误工240日，计29387元；7、伤残赔偿金，廖保初为农村居民，伤残等级为七级伤残，2018年度湖南农村居民纯收入为14093元，计112744元（14093元／年×20年×40%），8、鉴定费1500元，与其提供的票据相符，本院予以支持；9、交通费，因未提供票据，根据其治疗需要酌定为2000元；10、精神抚慰金，根据廖保初的伤残等级，确定为20000元。以上共计283698.97元。综上，对廖保初的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、限樊哲财于本判决生效后十日内赔偿廖保初的经济损失226959元（283698.97元×80%），已付的53500元予以冲减后，还应支付173459元；二、驳回廖保初的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2143元，由樊哲财负担1714元，廖保初负担429元。二审期间，樊哲财、凡孝贵围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：樊哲财提交的凡明友、凡明耒的调查笔录，实为证人证言，因凡明友作为证人，无正当理由不出庭作证，其证据形式不具有合法性，本院不予采信。凡明耒在一审庭审中已出庭作证，其证言不再作为新证据采信。樊哲财提交的刑事侦查卷宗中赵建枝和樊哲尧的询问笔录，其证明目的与已经发生法律效力的常鼎检刑检刑不诉〔2019〕11号不起诉决定书相矛盾，即现有证据无法查明案涉砖墙倒塌与挖掘机的操作有直接因果关系，故本院不予采信。樊哲财提交的刑事侦查卷宗补充侦查报告，因其所证明的事实与本案缺乏关联性，故本院不予采信。樊哲财申请的证人曾某当庭所做证言证实其为樊哲财修建猪场由樊哲财提供午饭，其也在凡孝贵注明的代樊哲财雇请泥付工工资发放及尚欠款明细表上签字确认，故曾某的证言无法证明其是由凡孝贵直接雇请，对曾某的证言不予采信。凡孝贵提交的其代樊哲财雇请泥付工工资发放及尚欠款明细表，曾某和廖保初当庭予以确认，且与本案查明的其他事实相互印证，故本院予以采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，2017年12月3日，樊哲财向凡孝贵支付了10000元，由凡孝贵代樊哲财向雇请的泥工、付工发放工资。现已发放9995元。本院认为，本案二审争议焦点有三：一是樊哲财与凡孝贵之间是承揽关系还是劳务关系，凡孝贵在本案中是否应承担赔偿责任；二是陈国志和顾万达在本案中是否应承担赔偿责任。关于争议焦点一，本案中，受害人廖保初是为业主樊哲财修建猪场，施工过程中也是听从樊哲财的安排，凡孝贵收到樊哲财给付的10000元后，基本全部发放给了一同施工的泥付工，从中并未提取利润，泥付工也在该工资代发表上签字确认。凡孝贵自己也是受雇于樊哲财，从事泥工工作，仅起到邀集他人务工，代发报酬的作用，其不符合劳务承揽的法律特征。故对樊哲财主张其与凡孝贵之间形成了承揽合同关系，凡孝贵应承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，已经发生法律效力的常鼎检刑检刑不诉〔2019〕11号不起诉决定书载明，本案中由于没有相关的鉴定意见或事故责任认定，现有证据无法查明案涉砖墙倒塌的原因，亦无法查明与挖掘机的操作是否存在直接因果关系。樊哲财提交的刑事侦查卷宗中的相关询问笔录无法推翻该不起诉决定书的认定，无法证明陈国志和顾万达的侵权行为造成了廖保初的受伤。陈国志和顾万达与廖保初之间不存在劳务关系，在本案中不应承担赔偿责任。综上所述，樊哲财的上诉请求不成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3769元，由樊哲财负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋晓玲审 判 员 孙 晖审 判 员 谭洪妮二〇一九年十二月十三日法官助理 柳 萌书 记 员 余 芳附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。