山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9819号上诉人（原审被告）：林晓明，女，1984年1月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王宏，山东舜达律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩英，山东舜达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋少林，男，1953年3月24日出生，汉族，住山东省枣庄市。上诉人林晓明因与被上诉人蒋少林民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林晓明上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回蒋少林的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由蒋少林负担。事实和理由：一、在我国，父母为子女购买婚房的出资一般为赠与的性质。一审法院仅凭蒋少林的转款凭证就认定借贷关系成立，不仅违反了我国法律规定关于民间借贷成立的判断标准，也违反了我国父母为子女赠与资金购买婚房的习惯。（一）蒋少林和林晓明之间并不存在借贷合意。1.蒋少林没有提供自己和林晓明签订的借据、收据、欠条等证据证明存在借款合意。同时，本案中没有林晓明与案外人蒋帆（蒋少林之子，林晓明的前夫）共同签字的借据、收据、欠条。2.蒋少林在一审起诉状中自认，林晓明是向蒋帆“要”钱，并不是向蒋少林“要”钱，林晓明没有向蒋少林借款的意思表示。因此，涉案款项流转之间的当事人不具有出借人和借款人的对应关系。在一审判决书中（见第5页倒数6-7行和第6页倒数8-9行），蒋帆认为该60万元是其父母代其支付的首付款，对此蒋少林无异议，该60万元是蒋帆对购房的个人出资。3.在林晓明和蒋帆离婚案件庭审中，蒋帆一直主张是其父母出资首付款，但没有主张过该笔款项是父母的出借款。在林晓明和蒋帆离婚案件庭审笔录（见离婚案件庭审笔录16页）中，对于该款项的性质和是否打过借条的问题，蒋帆回答说“这笔钱什么性质我不知道”、“记不清父母的真实意愿了”。蒋帆作为亲生儿子都不清楚该款项的性质，也说明并不存在借款的意思。4.在林晓明和蒋帆达成的（离婚）调解协议书中，也没有提及存在共同债务的问题，该所谓的共同债务并不存在。（二）尽管有转款的事实，但是该款项是蒋少林要打款给蒋帆的，蒋帆在离婚案件庭审笔录（见离婚案件开庭笔录第13页）中自认：是因为林晓明的招商银行账号不收手续费，才打到了林晓明的账户上。这说明，林晓明的账户仅仅是蒋少林和蒋帆之间的中转钱款的通道，仅是帮助转款的一种事实行为，只是为了汇集款项方便用于结婚事宜，与蒋少林之间并不必然形成法律上的借贷关系。涉案款项流转关系，实际上是发生在蒋少林和蒋帆之间，而非蒋少林与林晓明之间，林晓明并不是借款人。实际上，蒋少林和蒋帆之间是赠与关系，案外人将该资金的一部分已经用于购买房屋，离婚时已经以此为基础分割了对应的利益，不应再向林晓明主张。退一步讲，蒋少林若认为与蒋帆之间是借贷关系，林晓明也仅仅是经手人，不是共同借款人。根据法律规定，婚前父母对子女的出资为借款的，婚前借款为一方的个人债务，并非夫妻共同债务。本案中蒋帆若向父母借款，也是属于婚前债务，属于其一个人的债务，并不是共同债务。一审法院认定为共同债务是错误的，不符合事实。（三）在本案中，林晓明和蒋帆是在婚前一起共同出资购买婚房的。在林晓明自己也出资买房的情况下，在结婚前还以个人名义向准公婆借款买婚房或者与男友一起共同向准公婆借钱来购买婚房，均不符合中国父母与子女关系的常理和习惯。林晓明和蒋帆是自由恋爱，个人条件不错，蒋帆家庭条件也比较好，这个婚姻是匹配的，不可能出现准儿媳在结婚前向准公婆借钱购买婚房的倒贴情况。对于在我国习俗中，一方父母出资买房，性质上是赠与还是借款的问题，对此一般认为，赠与是惯例（婚姻法司法解释二的第22条的规定就是根据这个惯例予以规定的），借款是例外。如果父母主张是借款，应当提出充分的证据加以证明，否则，应当推定为赠与。（四）本案中，蒋少林和配偶在蒋帆和林晓明结婚时表示，钱给小两口买房子，希望以后他们要好好过日子。可见，蒋少林出部分资金用于购买婚房，本质上是对蒋帆（或者是对蒋帆与林晓明）的结婚赠与。之后，蒋帆已经与林晓明结婚，房屋登记在夫妻双方名下，并且有了孩子，该赠与行为不能撤销。后夫妻因感情破裂而离婚，蒋少林因此就要改变当时赠与的性质，改为借款，不符合当时的本意，不能用现在的意思推翻和改变当时的意思。二、一审诉讼中，原告起诉的被告只有林晓明一人，一审法院认定蒋帆和林晓明是共同债务人，并判决每人承担一半的债务。对此，一审法院在审理中，应当行使释明权询问蒋少林是否要求追加被告。在蒋少林没有将蒋帆作为被告的情况下，一审法院没有正确行使释明权追加蒋帆为被告，没有审查两个“共同债务人”的真实意思，就断然判决为共同债务人，违反了民事诉讼法第170条第一款的规定和民事诉讼法司法解释第327条的规定，遗漏当事人，严重违反法定程序。三、一审法院认为“父母或者其他亲属提供的资金，未做出过赠与的意思表示，子女主张该借款为赠与的，应承担相应的举证责任，未有证据证明的，赠与不成立，应视为借款”。此判决意见是适用最高院关于审理民间借贷司法解释第17条作出的。该条规定要求被告抗辩是偿还借款或者其他债务，而本案是赠与行为，不存在偿还借款或其他债务的问题，赠与是无偿行为，不能适用该条规定。一审法院根据该条款作出判决是错误的。一审法院的观点也不符合最高人民法院民事审判第一审判庭的审判观点和各级法院的审判实践。最高院民一庭认为，对父母出资购买房屋行为的认定原则上应以父母的明确表示为标准。对借贷关系是否成立应严格遵循“谁主张，谁举证”原则。在现实生活中，基于彼此间密切的人身财产关系，一方面，父母如对子女进行资金借贷往往没有借条等书面证据，另一方面，父母即便对子女出资是赠与性质，也往往没有明确的表示。此时应严格执行“谁主张，谁举证”的举证责任原则。父母出资行为性质处于真伪不明状态时，将出资为借贷这一事实的证明责任分配给父母一方比将出资为赠与的证明责任分配给子女一方更符合证明责任分配原则（见《父母为子女出资购房所有权归属问题》，载于《民事审判前沿》第1辑，人民法院出版社2014年版，第241-244页）。很多地方法院在判决中认为，父母对出资没有明确赠与的意思表示时，应当认定主张借款一方负有举证责任，如未就其主张借款提供相应证据，将承担举证不能的不利后果。在本案中，一审法院在蒋少林没有提供借据、收据、欠条等基本证据，没有完成基本举证责任的情况下，将举证责任分配给林晓明，违反了民事诉讼法第64条谁主张谁举证的基本规定，不符合证明责任分配原则。四、一审判决对另案中已经处理的出资问题进行了重复处理，违反了公平原则在离婚案件庭审过程中，法官针对房屋分割问题进行了背对背调解，单独召集蒋少林及其配偶、蒋帆予以调解。一家三口开始不同意解决方案，后来蒋帆又同意了调解意见，同意将房屋平分。至此，涉案款项如果是赠与夫妻两人的，也已经平分处理完毕。如果是仅赠与给案外人的，案外人也已经放弃了婚前财产的更多份额。根据林晓明和蒋帆离婚判决书、庭审调解过程、调解协议书可以看出，该房屋以及出资在林晓明和蒋帆离婚诉讼过程中已经法院调解处理完毕，并且蒋少林参与了调解过程，表达了自己的意见。离婚调解协议中对房屋进行平分的方案是男女方婚前共同出资的基础上进行分割的。如果如一审法院所判，林晓明和蒋帆是共同借款的话，因为均为婚前借款，没有约定份额的，为一人一半借款，则蒋帆对房屋的出资仅为20万至30万元，林晓明出资为20万元至30万，外加林晓明另外出资的28万元，女方出资为48万元至58万元，即女方婚前出资是蒋帆婚前出资的两倍。并且，离婚是因为男方的家暴行为导致，男方为过错方。如果是这样，在离婚分割房屋时，林晓明不可能同意把房屋价值的一半给蒋帆，这也不符合保护妇女儿童权益的调解原则。一审法院对另案中已经处理的出资问题再一次进行处理，导致了蒋少林父子取得双份利益，而使林晓明一方陷入极为不利处境，违背了公平原则。两个法院将同一笔资金做出了蒋帆出资、蒋帆和林晓明共同借贷的两种不同性质的认定，明显违背司法统一原则。综上，林晓明和蒋少林之间不存在借贷关系，一审法院认定事实不清，适用法律错误。目前，林晓明自己抚养孩子，每月要偿还房贷，生活困难，在给付了蒋帆100万的房款补偿后，经济上更是处于极端困顿状态。四、蒋少林的利息主张计算到2019年3月31日，而一审法院判决到实际支付之日。蒋少林主张的利率为4.7%，一审法院计算为6%，故一审法院的判决超出了诉讼请求，判决错误。蒋少林辩称，1.涉案款项是在林晓明和蒋帆没有结婚的情况下支付的，不可能是赠与，而是借贷。2.一审法院不存在程序违法的情形。3.离婚诉讼中，法官和蒋少林及其配偶沟通的是孩子抚养费和蒋帆承担部分贷款还款问题。离婚诉讼中并未涉及到该70万元。蒋少林向一审法院起诉请求：1.判令林晓明归还原告70万元及自2015年8月31日至2019年3月31日按照银行理财4.7%通算利息117889元，共计817889元；2.判令诉讼费用由林晓明承担。一审法院认定事实：蒋少林之子蒋帆与林晓明原为夫妻关系，两人于2015年10月24日登记结婚，2019年1月7日经一审法院作出（2018）鲁0102民初3376号民事判决书，判决两人离婚。蒋帆与林晓明结婚前，为购置婚房，蒋少林于2015年8月8日、8月9日通过银联ATM机向林晓明名下招商银行济南解放路支行账号621485******0317存入10万元，2015年8月31日通过其枣庄商业银行账号6230******23487向林晓明招商银行济南解放路支行账号621485******0317转款50万元、10万元，以上总计向林晓明付款70万元。林晓明与蒋帆离婚后，蒋少林以上述70万元为林晓明的借款，主张返还此款及利息，诉至一审法院。林晓明认为，涉案款项中的60万元是蒋帆的父母对林晓明以与其子蒋帆结婚为前提的赠与，系对林晓明与蒋帆结婚购置房屋装修及婚后共同生活所做出的赠与帮助行为，在林晓明与蒋帆的离婚诉讼中，蒋帆将其父亲蒋少林出资的60万元作为同被告购房的购房款进行处理，所购房屋作为夫妻共同财产进行分割，在离婚案件中蒋帆也从未认定此款系借款，若此款为借款，在处理房产分割时蒋帆仅能就婚后共同还款部分的金额及对应房屋增值部分收益，获得补偿款72164元，而非离婚判决中获得近100万元的补偿，蒋少林不应重复主张且涉案款项并非借款，林晓明不同意承担还款责任。另查明，林晓明婚前签约购买坐落于济南市历下区千佛山路17号4号楼3-201号室房屋，首付款88万元，贷款支付50万元，涉案房产登记在蒋帆与林晓明名下。在离婚案件中，蒋帆向法庭提交的证据中涉及2015年8月31日蒋少林向林晓明的两笔转款共计60万元，蒋帆主张这60万元系为购置上述房屋父母出资的首付款，林晓明主张其中的10万元系因被告与蒋帆结婚，蒋少林对林晓明的个人赠与，另50万元是对两人的赠与。该案件审理过程中，林晓明与蒋帆对上述房屋的分割达成一致意见，同意平均分割，经评估房屋价值260.8万元，尚欠银行贷款423630元及利息189870元，因林晓明主张抚养婚生子需要稳定居所，判令涉案房屋所有权归林晓明所有，尚欠银行贷款及利息由林晓明负责偿还，其给予蒋帆房屋补偿款997250元。林晓明提交招商银行转账回单一份，证明2019年2月21日林晓明依照生效判决向蒋帆支付房屋补偿款997250元。一审法院认为，蒋少林基于其子蒋帆与林晓明结婚的原因，婚前为购置房屋，向林晓明转款70万元，用于缴纳购房首付款，所购房屋登记在林晓明和蒋帆两人名下。因为子女经济困难，父母或其他亲属向其提供的资金，未做出过赠与的意思表示，子女主张该借款为赠与的，应承担相应的举证责任，未有证据证明的，赠与不能成立，应视为借款。林晓明辩称原告转款时有赠与的意思表示，未有证据证实，一审法院不予采信。上述款项虽为蒋少林向林晓明交付，但蒋少林明知该款项用于原告之子与林晓明两人婚前购房。原告之子与林晓明离婚时应按各自出资比例分割涉案房产，该款项作为一方的出资分得对应房产价值，并承担向蒋少林的还款责任。但两人离婚时经协商按夫妻共同财产平均分割了该房产，故原告的此笔借款应作为原告之子蒋帆与林晓明的共同债务。鉴于原告之子蒋帆与林晓明已经离婚，涉案房屋已经分割完毕，蒋少林未向其子蒋帆主张还款，故一审法院认为林晓明应承担一半的债务为宜。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款规定：“（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。该笔借款，原、被告没有约定借款利息及还款期限，故蒋少林提起诉讼之日视为向被告主张权利之日，即自2019年1月24日起按年利率6%支付资金占用期间的利息。判决：一、被告林晓明偿还原告蒋少林欠款35万元，于判决生效之日起十日内履行；二、被告林晓明支付原告蒋少林欠款利息（以欠款35万元为基数，按照年利率6%，自2019年1月24日起计算至实际清偿之日止），于判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告蒋少林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11900元，由原告蒋少林、被告林晓明各负担5950元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。林晓明提交购房合同及银行交易流水一份，拟证明涉案款项用于林晓明和蒋少林之子蒋帆婚前购房，并不是借款。经质证，蒋少林对上述证据不予认可。二审另查明，1.在林晓明及蒋帆离婚案件中，蒋少林向蒋帆提供2015年8月31日向林晓明转账50万元、10万元共计60万元的银行交易流水。蒋帆认为首付款中的60万元系其父母出资，并依据该银行交易流水，提出要求按照出资比例分割涉案房屋的反诉请求。2.在林晓明及蒋帆离婚案件中，蒋帆认可其父母给了林晓明彩礼。3.蒋少林主张蒋帆2014年开始工作，2015年10月24日结婚，结婚时，蒋帆没有积蓄。在本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，蒋少林主张林晓明应当向其偿还70万元，依据的系2018年8月8日转账的5万元、2018年8月9日转账的5万元，2018年8月31日分别转入的50万元及10万元。林晓明主张2018年8月8日转账的5万元、2018年8月9日转账的5万元系蒋少林向其支付的订婚彩礼，2018年8月31日转入的10万元系蒋少林给其自行购买金首饰的款项，50万元中的10万元系用于房屋装修的款项，40万元系为其与蒋少林之子蒋帆购买房屋的款项。经审查，2018年8月8日、2018年8月9日分别转账5万元的时间在蒋帆与林晓明结婚之前，在离婚诉讼中并未提及，且蒋帆认可其父母给了林晓明彩礼，蒋少林亦无证据证实其已经另外给了林晓明订婚彩礼，故蒋少林主张该款项系借款依据不足，本院不予支持。一审法院判决欠当，本院予以纠正。关于2018年8月31日分别转入的50万元及10万元。涉案婚房的首付款为88万元，双方对该88万元组成部分有异议，但可以认定购房首付款的88万元系由蒋帆主张的其父蒋少林出资部分与林晓明婚前个人财产组成，而房屋在离婚诉讼中予以平均分割，林晓明已向蒋帆支付房屋补偿款997250元，故涉案的60万元已经做为蒋帆的出资在蒋帆与林晓明分割房产时予以处理，因此蒋少林不能再向林晓明主张该款项，本院对蒋少林要求林晓明偿还上述60万元借款的主张不予支持。一审法院判决欠当，本院予以纠正。综上所述，林晓明的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初859号民事判决；二、驳回被上诉人蒋少林的诉讼请求。一审案件受理费11900元，二审案件受理费11900元，均由被上诉人蒋少林负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月二十七日书记员  李宜濂