河南省平顶山市卫东区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0403刑初363号公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。被告人张军涛，男，1985年5月8日出生于河南省叶县，汉族，初中文化，无业，住平顶山市卫东区。因犯交通肇事罪于2015年5月14日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因非法买卖、储存危险物质于2019年4月9日被行政拘留十五日，因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月24日被刑事拘留，同年6月1日被执行逮捕。辩护人徐园园，河南通海律师事务所律师。被告人赵小凯（曾用名赵凯杰），男，1986年3月5日出生于河南省尉氏县，汉族，初中文化，无业，住河南省平顶山市新城区。因非法买卖、储存危险物质于2018年5月14日被行政拘留七日。因非法买卖、储存危险物质于2019年4月9日被行政拘留十五日，因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月24日被刑事拘留，同年6月1日被执行逮捕。辩护人张建军，河南春来律师事务所律师。河南省平顶山市卫东区人民检察院以平卫检公诉刑诉〔2019〕249号起诉书指控被告人赵小凯、张军涛犯非法经营罪，于2019年9月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月10日公开开庭审理了本案。河南省平顶山市卫东区人民检察院指派检察员张铮出庭支持公诉，被告人张军涛及其辩护人徐园园，被告人赵小凯及其辩护人张建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省平顶山市卫东区人民检察院指控：1.2018年11月15日至11月21日，被告人张军涛为牟取非法利益，在未取得成品油经营许可的情况下，雇用翟国青（另案处理）在平顶山市光明路与北环路交叉口向北约100米路西一院内非法销售汽油，经鉴定销售金额为15530元。2.2018年12月份以来，被告人赵小凯、张军涛伙同徐振峰（另案处理）等人为牟取非法利益，在未取得成品油经营许可的情况下，雇用白营安（另案处理）在平顶山市卫东区北环路李奇庄路牌东20米路北一院内非法经营汽油，经鉴定销售金额为79696.6元。2019年4月11日，平顶山市公安局东工人镇分局在平安大道与东平郏路交叉口北100米路东一院内，查获赵小凯、张军涛、徐振峰等人尚未销售的汽油12.16吨。3.2018年12月份以来，被告人赵小凯伙同李书哲（在逃）、杨成志（另案处理）等人为牟取非法利益，雇用段绍辉（另案处理）在未取得成品油经营许可的情况下，在平顶山市卫东区北环路李奇庄路牌东路南一院内非法销售汽油，经鉴定销售金额为123208元。上述事实，公诉机关提供有被告人供述与辩解、证人证言、鉴定意见、勘验、检查笔录及相关书证、物证等证据证实。公诉机关认为，被告人赵小凯、张军涛的行为已构成非法经营罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，请求依法判处。张军涛在缓刑考验期内犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人张军涛对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人辩称：1.被告人张军涛非法出卖汽油时间短、金额小，社会危害性小。2.张军涛具有坦白情节，系初犯、偶犯，建议合议庭对其从轻处罚。被告人赵小凯对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人辩称：1.被告人赵小凯系初犯、偶犯。2.赵小凯认罪悔罪，社会危害性小。建议合议庭对其从宽处理并适用缓刑。经法庭审理查明：一、2018年11月15日至2018年11月21日，被告人张军涛在未获取成品油经营许可的情况下，雇佣翟国青（另案处理）在位于平顶山市光明路与北环路交叉口向北约100米路西一院子内，为牟取非法利益，在院内以微信支付的方式非法销售汽油。翟国青收到的营业款项，再通过微信的方式转给张军涛。经平顶山市明审会计师鉴定所鉴定张军涛非法销售金额为15530元。二、2018年12月份以来，被告人赵小凯、张军涛伙同徐振峰（另案处理）在未获取成品油经营许可的情况下，以每天100元的工资雇佣白营安（另案处理）在位于平顶山市卫东区北环路李奇庄路牌东20米路北一院子内，为牟取非法利益，在院内以现金、微信或支付宝支付的方式非法销售汽油。经平顶山市明审会计师鉴定所鉴定张军涛非法销售金额为79696.6元。2019年4月11日，平顶山市公安局东工人镇分局在平安大道与东平郏路交叉口北100米路东一院内，查获赵小凯、张军涛、徐振峰等人尚未销售的汽油12.16吨。三、2018年12月份以来，被告人赵小凯伙同李书哲（在逃）、杨成志（另案处理）在未获取成品油经营许可的情况下，以每天100元的工资雇佣段绍辉（另案处理）在位于平顶山市卫东区北环路李奇庄路牌东路南一院子内，为牟取非法利益，在院内以现金、微信或支付宝支付的方式非法销售汽油。经平顶山市明审会计师鉴定所鉴定张军涛非法销售金额为123208元。另查明，2019年4月11日，平顶山市公安局东工人镇分局查获位于平安大道与东平郏路交叉口北100米路东一院内未销售汽油12.16吨，该汽油属于被告人赵小凯、张军涛、徐振峰尚未销售的汽油。该局于当日将涉案汽油交由中国石化销售有限公司河南平顶山石油分公司平顶山油库处理。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.河南省平顶山市公安局东工人镇分局出具的被告人赵小凯、张军涛的户籍信息、抓获经过、前科查询各1份。2.河南省平顶山市公安局东工人镇分局出具的被告人赵小凯、段绍辉微信截图、转账记录、白营安、段绍辉的指认加油现场照片。3.河南省平顶山市公安局青石山分局出具的扣押清单、扣押决定书。4.河南省平顶山市公安局东工人镇分局出具的翟国青微信交易记录、平公五（治）行罚决字〔2018〕212号行政处罚决定书、平公青（治）行罚决字〔2019〕367号行政处罚决定书、行政拘留回执。5.河南省平顶山市卫东区商务局出具的接受证据材料清单、情况说明各1份。6.河南省平顶山市公安局东工人镇分局出具的罚没照片、扣押清单。7.河南省平顶山市明审会计师事务所有限公司出具的平明会鉴审字（2019）第5-17号司法会计鉴定意见书。8.河南省平顶山市公安局青石山分局出具的现场勘验笔录、检查笔录。9.河南省平顶山市公安局出具的赵小凯录音、微信、支付宝电子数据1份。10.证人李某，我在2019年3月13日上午，通过拨打110，举报了位于北环里与李奇庄交叉口往东路南一院子里的黑加油站。3月19日晚我接到一个自称是加油站老板给我打的电话，他告诉我举报了他的加油站损失很多钱。这个加油站老板叫赵小凯、张军涛，路北还有一个加油站也是他们的。11.证人段绍辉证述，我是2018年12月份，杨成志在中原汽车美容会所洗车时，他告诉我他开了一个黑加油站。我是2019年4月4日才去那个加油站干活，我加油后将所得的钱通过微信转给杨成志。我还知道这个加油站路北还有一个黑加油站，加油员是白营安，老板是赵小凯、张军涛。12.证人白营安证述，我是2018年12月份跟着赵小凯开始卖汽油，中间还因为这事被行政拘留十五日。2019年3月份，我因为身体原因又联系赵小凯，开始帮他卖汽油，收款的二维码是张军涛给我的，我卖汽油的位置在北环路李奇庄村的牌子路北废弃院子里，我在那工作一天工资是100元。加油站老板是赵小凯、张军涛、徐振峰。13.证人赵某，我是开手机店的，2019年4月8日中午，张军涛将一部二手苹果8手机放在我店里，然后购买了一部华为手机走了。没告诉我苹果8怎么处理，说是先放在这里。14.证人马某、步某、许某、王某、张某、洪某均证实，通过微信群得知北环路李奇庄东边路北一个院子内，可以购买黑汽油，他们均在该地方加过汽油。15.证人翟国青证述，我是2018年11月份，在光明路与北环路交叉口向北路西一院内卖汽油。张军涛是老板，我将汽油卖掉，再通过微信将钱给张军涛。这里的汽油都是张军涛运过来的，我只负责加油收款。16.证人苏某证述，我在2018年11月份以3700元在淘宝上购买了一台加油机，在2019年3月份的时候，我让赵小凯帮我把这台加油机和一个白色方形塑料桶卖掉。过了几天，赵小凯介绍了一个人来我这里，以4000元的价格将这套东西买走，对方是通过微信将钱转给我的。17.同案犯徐振峰的供述，2019年春节我和赵小凯、张军涛在北环路李奇庄东边路北一个院子内卖汽油。我负责拉汽油，赵小凯和张军涛负责卖汽油，卖汽油的钱我们分了。18.同案犯杨成志的供述，2019年春节我和赵小凯、李书哲商量在北环路李奇庄东边路南一个院子里卖汽油，我负责买油，拉客户进微信群。我还知道路北有一个黑加油站，老板是赵小凯、徐振峰、张军涛。19.被告人赵小凯的供述，2019年春节，我和张军涛、徐振峰合伙在北环路李奇庄东边路北一院子内卖汽油。2019年4月5日我又跟杨成志、李书哲合伙在北环路李奇庄东边路南一院子内卖汽油。我在路北的加油站里负责卖汽油，张军涛也是卖汽油的，徐振涛负责管账、送油、买汽油，还有一个加油员叫白营安。我在路南的加油站里只参与出资，其他的我什么也不管，杨成志负责管账、送油、买汽油，这个加油站我没分到钱。20.被告人张军涛的供述，我和赵小凯合伙开过一个黑加油站，我只是出资，有时会介绍熟人去加油站加油。在北环路李奇庄路北的那个黑加油站查获的二维码是我的，里面有一个姓白的人，负责加油。我还让翟国青在2018年11月份卖过汽油，具体位置是在光明路与北环路交叉口向北100米路西一个院子里，当时是翟国青将卖汽油的钱通过微信转给我。上述证据均经当庭宣读、出示并质证，予以采信。本院认为，被告人赵小凯、张军涛违反国家规定，未经许可经营成品汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。张军涛、赵小凯的辩护人均辩称各自的被告人非法经营汽油时间短，社会危害性小，经查，汽油因其易燃、易爆的特性，属国家特许经营许可的危险品，2被告人在未取得成品油经营资格许可的情况下非法经营汽油，社会危害性极大。故对该辩护意见不予支持，且赵小凯不宜适用缓刑。被告人张军涛曾因犯交通肇事罪于2015年5月14日被平顶山市卫东区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。张军涛非法经营一案由平顶山市公安局青石山分局于2019年3月25日立案侦查。张军涛系在缓刑考验期间内犯新罪，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。张军涛曾因犯交通肇事罪于2014年12月13日被刑事拘留，2015年5月29日被释放，其被羁押五个月零十六天，应予以折抵刑期。张军涛、赵小凯因非法储存、买卖危险物质被行政拘留十五日，后因非法储存、买卖危险物质被追究刑事责任，其行政拘留的时间应予以折抵刑期。案发后，张军涛、赵小凯的认罪态度较好，依法可从轻处罚。故对其辩护人辩称被告人认罪态度好、可从轻处罚的辩护意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人张军涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；撤销河南省平顶山市卫东区人民法院（2015）卫刑初字第37号刑事判决书以交通肇事罪判处张军涛有期徒刑有三年，缓刑四年的缓刑部分，执行原判有期徒刑三年；决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的五个月零十六天，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月9日起至2022年7月22日止。罚金限于本判决生效后十五日内向本院一次性缴纳。）二、被告人赵小凯犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月9日起至2020年10月8日止。罚金限于本判决生效后十五日内向本院一次性缴纳。）三、扣押在案的“五菱”面包车一辆、“小米”牌手机一部、“华为”牌手机两部、“苹果”牌手机一部、“Vivo”牌手机一部、人民币5300元、12.16吨汽油由扣押机关依法处置后，所得款项上缴国库。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  张 峰人民陪审员  段延鹏人民陪审员  孙亚琴二〇一九年十二月五日书 记 员  尹丽珍附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。