四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川34刑终291号 原公诉机关四川省西昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）马文全，曾用名施南，男，彝族，1986年5月28日出生，四川省盐源县人，大专文化，个体户，户籍所在地盐源县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月18日被西昌市公安局刑事拘留；2019年6月24日经西昌市人民检察院批准逮捕，次日由西昌市公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。 辩护人杨继平，四川骁驰律师事务所律师。 四川省西昌市人民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人马文全犯诈骗罪一案，于二0一九年九月二十六日作出（2019）川3401刑初474号刑事判决。原审被告人马文全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凉山彝族自治州人民检察院指派检察员陈文菊出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马文全及其辩护人杨继平等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原判决认定：2016年至2017年，被告人马文全以免试为他人办理机动车驾驶证或者包录取入学为名，在取得他人信任后，两次骗取他人钱财共计人民币40000元。具体犯罪事实如下： 一、2016年12月，被害人胡某通过朋友偏初杜基找到被告人马文全所在的“西昌雅笙教育服务咨询中心”找到被告人马文全咨询办理驾驶证的事，被告人马文全承诺可以通过正规渠道免试办理。之后被害人胡某与被告人马文全签订了办理驾驶证的协议并交了10000元现金给被告人马文全。之后被害人胡某多次联系被告人讯问办理驾驶证的情况，被告人马文全先以正在办理中为由让被害人胡某再等等，后就直接回避被害人。2018年被害人胡某向公安机关报案。至此被告人马文全以免试办理机动车驾驶证为名，骗取被害人胡某人民币10000元。 二、2017年6月，被告人马文全给被害人偏初杜基打电话称西昌农校在招生，毕业后可以分到政府单位工作，费用是30000元，可以先办理手续，如果没有录取可以退费。不久被害人偏初杜基就到被告人所在的“西昌雅笙教育服务咨询中心”找到被告人马文全咨询此事后双方写了协议，被害人偏初杜基交了30000元给被告人马文全。之后因被告人马文全并没有办理好此事，被害人一直找被告人马文全退钱，因被告人马文全已近将钱挥霍完了无法退还。经查,农校与马文全及其所在的“西昌雅笙教育服务咨询中心”没有任何联系。 2019年5月18日，公安民警在北京市顺义区将被告人马文全被抓获。案发后，被告人马文全的亲属代其赔偿了被害人胡某、偏初杜基全部的经济损失，取得了被害人的谅解。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、被告人马文全户籍信息、抓获经过，微信聊天截图，协议书，收条及谅解书，书证，被告人马文全经营个体工商户登记基本信息，被害人胡某、偏初杜基的陈述，被告人马文全的供述等证据。 原判决认为，被告人马文全骗取他人4万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人马文全到案后如实供述自己的罪行、当庭自愿认罪，其家属主动代为退赔了被害人的经济损失，可予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人马文全犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。 宣判以后，原审被告人马文全不服，提出上诉。 上诉人（原审被告人）马文全及其辩护人上诉提出，原判量刑过重，请求本院对马文全予以从轻处罚，判处缓刑。 出庭履职检察员的检察意见认为，上诉人马文全诈骗他人财物虽已达到“数额较大”的标准，但具有全部退赔、退赃，取得被害人谅解等酌情从轻、从宽处罚情节；且上诉人认罪、悔罪。综合以上从宽处罚情节，原判量刑过重，在二审审理期间，对上诉人马文全可予以判处缓刑。 经审理查明：认定上诉人（原审被告人）马文全在2016年至2017年期间，以免试为他人办理机动车驾驶证、包录取入学为名，先后两次骗取他人共计4万元的事实，与原判审理查明的事实相一致。 认定上述事实的证据，有经一审庭审质证、认证并确认的证据予以证实。一审所认定的证据来源合法，证据间能相互印证，证实了案件的真实情况，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）马文全以非法占有为目的，虚构能免试办理机动车驾驶证、包录取入学的事实，先后骗取他人人民币4万元，数额较大，其行为已构成了诈骗罪。上诉人马文全到案后，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好。经查，上诉人（原审被告人）马文全在侦查阶段就已经全部退赔和补偿了受害人的损失，且已取得了受害人的谅解。情节轻微、危害不大。原判考虑马文全具有认罪态度好、退赔受害人全部损失，并取得受害人谅解等从轻处罚情节，在法定的量刑幅度内对马文全予以了从轻处罚，但综合本案的从轻处罚情节，可以对马文全适用缓刑；且在本案审理期间，上诉人（原审被告人）马文全积极缴纳罚金，社会矫正机构的社会调查评估也建议对马文全适用缓刑。综上，本院决定对上诉人（原审被告人）马文全适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 一、维持四川省西昌市人民法院（2019）川3401刑初474号刑事判决中对被告人马文全犯诈骗罪的定罪部分，撤销其量刑部分，即被告人马文全犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元； 二、上诉人（原审被告人）马文全犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 （缓期考验期限，从判决确定之日起计算，即上诉人马文全的缓期考验期限自2019年12月2日起至2022年12月1日止；罚金刑已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 吉 晓 红 审判员 唐  建 审判员 伍 晓 英 二〇一九年十二月二日 书记员 莫色阿呷 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。