山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9834号上诉人（原审原告）：山东天宝建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：周峰，总经理。委托诉讼代理人：董琳琳，山东贤关律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐民，山东贤关律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东七里堡置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘永风，董事长。委托诉讼代理人：李贤智，山东豪才律师事务所律师。上诉人山东天宝建设集团有限公司（以下简称天宝建设公司）因与被上诉人山东七里堡置业有限公司（以下简称七里堡置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初4137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天宝建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，应当予以撤销。（一）双方建设工程施工合同关系合法有效，是无可争议的法律事实，原审法院无权以一审普通程序改变上级法院和原审法院生效法律文书认定和判决的基本事实，认定双方建设工程施工合同关系违法无效，严重错误。（二）原审判决认定双方串通投标，毫无事实根据。除鉴定意见外，本案证据与发回重审前及在先诉讼没有任何差异，全部证据均已在此前诉讼中质证。被上诉人在所有诉讼中均主张双方建设工程施工合同关系合法有效，从未表示自己串通投标，更未主张招标前进场，以合同无效拒付工程款。原审法院认为招标前进场就是串通投标，违背基本常识，认定事实违法，应当予以撤销。（三）本案发回重审后，诉讼请求、事实理由、证据、鉴定申请均无变化，在没有新证据、新申请的情况下，原审称原一审的鉴定申请超出举证期限没有法律依据，本案发回重审，上诉人并无过错，原审法院所谓因超出举证时限，排除鉴定意见，严重违法。（四）鉴定意见中不能确定的部分不是数额和计算方式存在争议，也不是工程造价专业事实，而是已经发生或已经计入已付工程款，仅上诉人口头异议但没有证据证明的情况下是否应计入工程造价的法律事实，理应由法院作出认定。原审法院不是审查上诉人口头异议的事实根据，而是比较某结算值均在8150万元左右，掩盖了实际工程量和工程造价等重大基本事实，应当予以撤销。二、原审法院适用法律错误，应当予以撤销。（一）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条，当事人对恶意串通事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。该证明标准不是高度可能性，而是排除合理怀疑，是最高证明标准。本案没有任何证据能够证明双方串通投标，原审法院凭空认定涉及合同效力和重大法律责任的基本事实，严重违反上述法律规定，违背基本常识，应当予以撤销。（二）最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。原审法院以2000年5月1日发布的3号文件为依据认定合同效力，明显违法，应当予以撤销。（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条，当事人对建设工程开工日期有争议的，发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，人民法院应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，认定开工时间。首先本案开工时间与本案争议事实没有任何关联性。其次，本案竣工验收报告和竣工验收备案表等明确载明了开工时间和竣工时间，该证据经建设、设计、施工、监理单位签章确认。原审法院认定这一事实适用法律明显错误，应当予以纠正。三、原审法院认定基本事实没有法律依据。先行进入施工现场是房地产开发行业普遍存在的事实，全国各地均有土地熟化制度即是明证。原审法院以施工单位先行进场推定串通投标，违背基本常识，没有法律依据。四、原审判决背离已经查明的事实，显失公正，侵害上诉人的基本权益。（一）原审法院查明本案鉴定意见中有争议的部分已经实际发生并在双方结算中予以处理，仍然罔顾基本事实，判决上诉人无权主张该7144301.32元工程款，显失公正。（二）本案鉴定意见中确定的部分和不确定的部分，均有证据证明已经实际发生，所谓不可确定，是指是否应当记入上诉人主张的工程造价有争议，而不是对是否实际发生有争议。（三）备案合同与双方实际履行合同对工程结算的约定并无实质差异。实际履行中双方达成的结算协议只是变更了工程量，并没有变更单价。原审法院否定本案工程量这一基本事实，显失公正，任何当事人都无法接受。（四）被上诉人没有主张按照结算协议支付工程款，原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，明显错误。五、原审判决排除鉴定意见，严重违法。超出举证时限不能提起鉴定申请的释明，无权提起鉴定申请的释明，当事人主张的法律关系和效力与法院查明的不一致的释明，不是一回事。原审法院没有向上诉人释明双方合同无效，无权提起鉴定申请。即使按照原审判决第13页第一段的判词，原审法院应当不予准许上诉人的鉴定申请，而不是准许鉴定申请，更不该在鉴定过程中反复要求鉴定机构修改鉴定报告。六、原审判决概念不清，逻辑错误，必须予以撤销。合同是民事法律关系之一，合同无效，即双方之间权利义务设定无效。原审法院以串通投标否定合同效力，又认定结算协议合法有效，显属错误。综上所述，原审法院认定基本事实、适用法律严重错误，恳请二审法院依法撤销（2018）鲁0112民初4137号判决，改判支持上诉人的诉讼请求，维护法律的权威和尊严，维护公平交易、诚实信用的市场秩序，保护当事人的合法权益。七里堡置业公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。天宝建设公司向一审法院提出诉讼请求：判决被告支付工程款880万元（最终按照司法鉴定意见确定），并赔偿损失。在一审诉讼过程中，天宝建设公司明确诉讼请求为：1、依据鉴定报告第一项81772619.07元（该款项系鉴定报告中可确定部分造价数额）+第二项3893024.71元（该款项包括不确定部分中的土方项目工程造价1532704.71元+7#楼地基签证工程造价1560320元+5#、6#楼防水工程造价80万元）+221606元（该款项系7#楼桩间签证总价款），共计85887249.78元，减去已付款904号案件查明的77347286.75元，再减去本案审理过程中法院执行过付款项1557949.6元，以上共计支付工程款78905236.35元。诉讼请求最终数额为要求被告支付工程款6982013.43元；2、自2015年7月26日起（即涉案工程竣工之日起满24个月）以6982013.43元为基数，按银行同期贷款利率计算损失；3、本案鉴定费用为245000元及诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.根据济南市建设工程中标通知书载明，2009年12月22日，天宝建设公司中标七里堡置业公司惠风居施工工程（原腾骐冠宸项目），天宝建设公司的中标价为99770700元。2009年12月24日，天宝建设公司与七里堡置业公司签订《建设工程施工合同》，并在济南市建委备案，该合同约定价款为99770690.59元，同时约定以最终结算价为准。2.合同落款时间2010年1月10日，天宝建设公司与七里堡置业公司签订《惠风居小区建设工程总承包合同》，该合同未在建设主管机关备案，合同中约定的价款为76274244.29元，同时约定最终以实际结算为准。3.2012年1月19日，天宝建设公司作为乙方与七里堡置业公司作为甲方签订《协议书》，协议中约定：一、关于1#-6#楼结算事宜：甲乙双方一致同意在上述合同1#-6#楼总价款的基础上增加80万元，即：1#楼合同价款为5613648.04元；2#楼合同价款为3124531.80元；3#楼合同价款为5603456.56元；4#楼合同价款为4088860.88元；5#楼合同价款为5575399.44元；6#楼合同价款为3992946.10元；合计合同总价款为27998842.82元；加80万元后合计总价款为28798842.82元，（该总价款为1#—6#楼最终实际结算定案值，包含了合同价款，工程签证等所有因素）。乙方承诺在2012年2月10日完成竣工验收备案的全部手续。四、工程款支付：甲方保证在2012年1月20日前拨付乙方壹佰伍拾万元整(150万元)，乙方保证按时支付材料款、工人工资等费用，保证民工及材料商等人员不聚众闹事不到有关单位上访。4.2013年5月3日，天宝建设公司作为乙方与七里堡置业公司作为甲方签订《惠风居（腾骐冠宸项目）结算协议》。该协议约定：一、结算步骤。1、1#-6#楼执行双方在2012年1月19日签订结算事宜……；2、甲乙双方之一致同意：7#、8#楼最终定案值为：31705037.21元（该总款为7#、8#楼最终实际定案值，包含了合同价款、工程签证，材料及人工调价、配合费等所有因素）；本协议生效20天内，双方共同配合完成《济南市建设工程竣工结算备案》，乙方应在结算备案后20日内完成工程竣工备案中由乙方应该完成的工作，配合甲方在上述日期内办理完上述竣工备案单。3、甲乙双方之一致同意：A区、B区及B区人防车库最终定案值为：18694695.32（该总款为本条所述工程的最终实际定案值，包含了合同价款、工程签证，材料及人工调价、配合费等所有因素，其中已扣除本项目的防水工程款为：1974294.2元，加乙方已支付给防水队伍工程款80万元）。本协议生效20天内，双方共同配合完成《济南市建设工程竣工结算备案》，乙方应在结算备案后20日内完成工程竣工备案中由乙方应该完成的工作，配合甲方在上述日期内办理完上述竣工备案单。4、沿街房、最终定案值为505042元（该总款为本条所述工程的最终实际决算值，包含了合同价款、工程签证，材料及人工调价、配合费等所有因素；沿街房分项工程塑钢门窗甲方单独分包给第三人施工，该工程款项为30896元，已在最终定案值中扣除），本协议生效20天内，双方共同配合完成《济南市建设工程竣工结算备案》，乙方应在结算备案后20日内完成工程竣工备案中由乙方应该完成的工作，配合甲方在上述日期内办理完上述竣工备案单。5、甲乙双方一致认定7#楼基础加固150万元，此项款甲方已经全部支付完毕；甲乙双方一致认定7#楼桩间签证总价款221606元，甲方已支付18.8万元，甲方尚欠乙方33606元。6、甲乙双方同意乙方在签订本项目建设施工合同时交纳的100万元履约保证金，待乙方按约定完成本协议的全部义务后，甲方无息返还。二、付款方式（甲方每次付款乙方应提供等额发票）……4、保修金返还，乙方完成本合同约定的相关义务后，按照保修协议（2010年1月10日双方签订的合同中约定的保修条款“土建工程自竣工备案之日起满24个月后无息返还”）约定执行，保修金甲方应以现金形式返还乙方。三、其他。1、甲乙双方应严格按照本协议的约定履行，甲方应依约支付工程款；乙方应依约积极配合甲方办理综合竣工验收备案，否则由违约方按工程总造价的日万分之五承担违约责任并承担由此造成的一切经济损失。2、待双方履行完本协议后，关于原建设工程总承包合同的履行经双方协商互不追究责任（由乙方施工的工程质量问题除外），但由本协议引起的相关诉讼由责任方承担。3、本工程的防水工程（除5#6#楼外），经双方同意该分项工程为甩项，该分项工程保修金、保修责任应由实际施工方承担与总包方无关。四、若本协议与之前双方签订的有关本工程相关文件发生抵触，以本协议为准。该协议制作的依据是双方于2010年1月10日签订的未备案合同，双方均认可实际履行的也是该合同。5.案件审理中，双方均认可七里堡置业公司已经向天宝建设公司支付工程款项77347286.75元以及通过法院的执行已过付工程款项1557949.6元〔该数额系济南中院（2017）鲁01民终904号判决书中维持的工程款本金〕，上述已付款合计78905236.35元。6.本案第一次开庭时，天宝建设公司当庭提交鉴定申请书，申请对涉案工程中的1#-8#号楼、沿街商业房一、沿街商业房二及地下车库工程的涉案工程造价进行司法鉴定，经合议庭评议认定，因开庭之前本案的举证期限已经届满，天宝建设公司当庭申请鉴定系逾期举证的行为，且天宝建设公司对此行为拒绝作出说明。经向天宝建设公司释明后，其坚持申请依据备案合同对涉案工程价款进行鉴定并承担由此所引发的法律后果，一审法院受理天宝建设公司对涉案工程的鉴定申请。2019年4月3日，山东三阳项目管理有限公司出具《鉴定报告书》，根据鉴定结论，涉案工程中可确定部分总造价为81772619.07元，不可确定部分造价为7144301.32元。因七里堡置业公司对上述鉴定结论提出异议，同年6月24日，鉴定机构出具《鉴定报告补充说明》，将可确定部分造价调整为81579080.29元，不可确定部分造价仍为7144301.32元，不可确定部分造价主要包括：⑴土方项目造价1532704.71元；⑵防水项目工程造价4051276.61元；⑶7#楼地基签证项目工程造价1560320元。7.对天宝建设公司实际进入工地时间、备案合同和实际履行合同的由来和签订时间。七里堡置业公司述称：天宝建设公司实际进入涉案工程现场的时间为2009年9月。为尽快办理《建筑工程施工许可证》，双方经协商一致，决定通过第三方陪标的方式，确保天宝建设公司中标、将涉案建设工程施工项目通过招投标程序进行招标，中标后签订备案的承包合同，此后再协商签订实际履行的《承包合同》，双方按照此《承包合同》的约定，履行各自权利义务。因涉案工程在实际施工过程中存在项目增、减等问题，经双方协商一致，签订了2013年5月3日的《惠风居项目（腾骐冠宸项目）结算协议》。此前备案合同记载的签订的时间为2009年12月24日，但并非实际签订日期，实际签订日期不明。实际履行合同记载的签订日期为2010年1月10日，也非实际签订合同日期，实际签订日期应在2010年3月之后。天宝建设公司则述称：涉案工程的进场时间、2010年1月10日签订的《建设工程施工合同》的签订时间与合同载明时间是否一致天宝建设公司均无法确定。8.根据七里堡置业公司提交的济南市建筑工程竣工结算备案表显示：1#-6#楼的实际开工时间为2009年12月，竣工验收合格日期为2011年9月，竣工结算备案时间为2012年5月4日；7#、8#楼、沿街商铺以及地下车库的实际开工时间均为2009年12月25日，7#楼竣工验收合格日期为2011年12月8日，8#楼、沿街商铺以及地下车库的竣工验收合格日期为2012年5月28日，7#、8#楼、沿街商铺以及地下车库的竣工结算备案时间均为为2013年5月31日。总承包单位天宝建设公司结算值如下：1#楼为5774000元，2#楼为3213800元，3#楼为5763600元，4#楼为4205700元，5#楼为5734700元，6#楼为4107000元，7#楼为16006600元，8#楼为15695500元，沿街商铺一为238100元，沿街商铺二为264700元，地下车库的结算值为18699800元。以上共计79703500元。其他非总承包单位天宝建设公司的分包工程总结算值为5916700元，涉案工程结算总造价为85620200元。9、本案庭审结束后，七里堡置业公司提交三组证据，第一组证据是天宝建设公司2009年11月3日向七里堡置业公司出具的《惠风居2#楼潜水泵降水台班明细》等3份证据，拟证实天宝建设公司于2009年12月22日中标之前，已经实际进入涉案工程工地施工，双方系通过串标方式确保天宝建设公司在惠风居小区建设工程招投标程序中中标。第二组证据是惠风居1#-8#楼、地下车库及沿街商业房一、二的《房屋建筑工程竣工验收备案单》等5份证据，拟证实天宝建设公司承建的涉案工程均已竣工验收并办理备案手续，验收结果为合格。第三组证据是2012年1月19日《协议书》等2份证据，拟证实双方已经按照协议约定，将涉案工程的工程造价予以备案，无需通过鉴定程序再对工程造价进行确认，同时亦证明涉案工程的土方工程并非由天宝建设公司承包和完成，鉴定报告不应将土方工程款列为不确定项，而应将土方工程款在鉴定的工程总造价中予以去除。因该三组证据系七里堡置业公司庭审结束后提交已超过举证期限，部分证据在其前述案件审理中已经提交，同时该三组证据对原、被告双方已经提交过的证据所证明的事实和一审法院在庭审中查明的事实不产生实质性影响，因此，对该三组证据一审法院不予采信。一审法院认为，本案有争议的焦点问题，有如下两个：一、涉案工程结算依据。二、涉案工程是否存在质量缺陷。一、涉案工程的结算依据。本案中，天宝建设公司主张应依据备案按照司法鉴定报告后确定的数额6982013.43元（即依据鉴定报告第一项81772619.07元+第二项3893024.71元+221606元—77347286.75元—1557949.6元）为依据进行结算。七里堡置业公司主张应以双方签订的结算协议约定的数额为81425223.35元为依据进行结算，对此一审法院分述如下：（1）关于涉案中备案合同与双方实际履行合同的效力。天宝建设公司主张并提供的证据，2009年12月22日，天宝建设公司通过招投标程序中标涉案工程，中标价格为99770700元，同月24日，双方签订备案合同，合同价款为99770690.59元，2010年1月10日，双方签订实际履行的承包合同，该合同未备案，合同价款为76274244.29元。七里堡置业公司主张，天宝建设公司实际在2009年9月就已进场施工，双方在涉案工程招投标中存在串标的行为，并且备案合同和实际履行合同载明的签订日期并非合同实际的签订日期，实际签订日期均不明确，并提交2010年3月15日天宝建设公司收到七里堡置业公司惠风居施工合同修改版的收条予以证实，在该时间之后，双方仍就实际履行合同条款进行协商。审理中，天宝建设公司陈述对该涉案合同的签订日期无法确定，但自认在招投标之前已进场施工。对此一审法院审查认为，根据招投标法和国家发改委2000年5月1日发布的3号文件第三条规定，涉案建设工程签订和履行过程中，商品住宅是属于必须进行招投标的工程建设项目，本案中双方先进场施工后，在2009年12月22日通过串标的手段，促使天宝建设公司中标，于同月24日签订了备案的合同，后又协商签订落款日期为2010年1月10日签订了实际履行的承包合同，备案合同与实际履行合同的价款数额差距大约在2300万元。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”天宝建设公司与七里堡置业公司的上述行为违反了招投标法律的规定，排除了其他潜在的竞标人。签订的备案合同应属无效。因涉案工程属于必须进行招投标的项目，双方实际执行的未备案合同亦未经过招投标程序，该合同内容严重背离了备案合同的实质性内容，因此，双方签订的实际执行合同亦属于无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，根据《合同法》第五十二条的规定应认定无效。”综上所述，备案合同与实际执行合同均属于无效合同。（2）关于双方签订的结算协议与鉴定报告的效力。本案中，根据双方的陈述和提交的证据证实涉案工程均已验收合格并交付使用。2013年5月3日，双方签订了《惠风居项目（腾骐冠宸项目）结算协议》，该协议涵盖了涉案工程的全部内容，双方对实际结算内容也均无异议并将上述结算进行了备案，结算协议中实际结算的数额远高于竣工备案表中天宝建设公司的备案数额，双方从协议内容和备案内容看，鉴定报告认定的可确定部分的工程价款与双方协议确定的工程价款基本一致，对于不可确定部分的的造价，在该协议中也均有表述。该协议是双方在充分协商并约定除工程质量责任外互不追究违约责任的基础上形成的。此后双方已经依据该协议履行了大部分的权利义务，同时在一审法院（2015）历城民初字第2201号案件中，天宝建设公司起诉的依据亦是该份结算协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，在备案合同、实际执行合同均无效的情况下，因结算协议系双方的真实意思表示，且双方也按该协议履行了各自的权利义务，故一审法院对此协议的效力予以认定。关于鉴定机构出具的鉴定报告。该报告中可确定部分总造价为81772619.07元，不可确定部分造价为7144301.32元，鉴定报告补充说明中将可确定部分造价调整为81579080.29元，不可确定部分造价仍为7144301.32元（主要包括⑴土方项目造价1532704.71元；⑵防水项目工程造价4051276.61元；⑶7#楼地基签证项目工程造价1560320元）。鉴定报告的数据实际是参照备案合同等资料作出的理论数据，在该鉴定报告中两次鉴定可确定部分造价与双方实际履行的结算协议的造价均在8150万元左右。针对不可确定部分的造价7144301.32元，多数也在结算协议中作出相应约定，鉴定机构也在鉴定报告中出具说明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”双方在已履行的结算协议中已经对涉案工程的总价款作出约定。一审法院也已向天宝建设公司释明坚持鉴定的法律后果，天宝建设公司坚持申请鉴定，一审法院对于鉴定机构出具的报告不予采纳，其证据不被采信的法律后果和支付的相应鉴定费用应由天宝公司承担。。（3）关于七里堡置业公司应向天宝建设公司支付的工程款的数额及赔偿损失的期限。1、关于工程款的数额。根据双方已经备案的竣工结算备案表显示7＃楼的结算款为16006600元，相应的质保金为800330元。8＃楼工程结算款为15695500元，相应的质保金应为784775元；地下车库结算款为18699800元，相应的质保金为934990元，以上竣工结算备案表中尚未支付的工程款共计为2520095元。因在原一审中，七里堡置业公司与天宝建设公司均认可根据2013年5月3日签订的结算协议中共同确定工程总造价为81425223.35元，七里堡置业公司已经支付天宝建设公司78905236.35元（77347286.75元已付款+1557949.6元执行款），尚有2519987元工程款未付。该数额有一审法院及济南市中级人民法院（2017）鲁01民终904号相关民事判决予以确认。因此，上述欠款2519987元七里堡公司应支付给天宝建设公司。2、关于赔偿损失的期限。原一审中，七里堡置业公司、天宝建设公司均认可8＃楼以及地下车库的竣工备案时间为2013年5月31日，该时间实为济南市建筑工程竣工结算备案表载明的时间。本院（2015）历城民初字第2201号民事判决书和济南中院（2017）鲁01民终904号民事判决书中确认的7＃楼竣工备案时间为2015年11月26日，该时间为在济南市工程质量与安全生产监督站历城分站备案的时间，因双方认可的8＃楼以及地下车库的竣工备案时间为济南市建筑工程竣工结算备案表载明的时间，根据济南市建筑工程竣工结算备案表载明的时间显示，7＃楼竣工结算备案时间也应为2013年5月31日，（针对7号楼的竣工备案时间，无论是2015年11月26日还是2013年5月31日，到目前为止均已超过24个月的质保期，因七里堡置业公司提交的济南市建筑工程竣工结算备案表的时间在后，因此一审法院认定7＃楼的竣工备案时间为2013年5月31日），据此，7＃楼、8＃楼以及地下车库的竣工备案时间均为2013年5月31日，质保期满日为2015年5月31日。上述7＃楼、8＃楼、地下车库质保金均已过质保期限，七里堡置业公司无证据证明天宝建设公司施工的工程有质量问题，应当按约定在2013年5月31日予以返还，其违约金应自2015年6月1日起计算，天宝建设公司要求七里堡置业公司自2015年7月26日起按中国人民银行同期贷款利率赔偿损失，其诉讼请求在双方约定的期限之内，一审法院予以支持。（二）关于涉案房屋质量问题，七里堡置业公司提供质量问题照片以及2017年9月14日七里堡置业公司向天宝建设公司出具的《质量保修通知函》，该通知函系针对1#、2#、3#、8#楼工程屋顶及地下室漏水作出，拟证实涉案小区存在质量问题。天宝建设公司认为上述质量问题不属于天宝建设公司的施工范围，在双方2013年5月3日的结算协议中第一部分第三项、第三部分第三项中已经明确除5#、6#楼外的防水工程为甩项，该分项工程保修金、保修责任应由实际施工方承担与总包方无关。因涉案工程中除5#、6#楼之外的其他防水工程均系他人施工，现七里堡置业公司无证据证实上述质量问题系天宝建设公司施工质量不合格造成，故对七里堡置业公司的上述证据的证明目的不予认定，同时该争议焦点问题在济南中院（2017）鲁01民终904号民事判决书中也已予以确认。综上，天宝建设公司与七里堡置业公司所签订的备案和实际履行的建设工程承包合同均为无效合同，其涉案工程在验收合格并交付使用后，双方应当按照签订备案的结算协议享有权利并履行义务，七里堡置业公司所欠天宝建设公司工程款应予偿还，对其造成的损失应予赔偿。天宝建设公司请求依照备案合同结算工程款的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。七里堡置业公司主张工程质量存在问题及有约定工程没能施工，请求折抵工程款项的抗辩理由，无证据证实，一审法院不予支持。判决：一、山东七里堡置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东天宝建设集团有限公司工程款2519987元。二、山东七里堡置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东天宝建设集团有限公司违约金，违约金计算方式为以2519987为基数，自2015年7月26日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。三、驳回山东天宝建设集团有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60674元，由山东七里堡置业有限公司负担21843元，山东天宝建设集团有限公司负担38831元；鉴定费245000元，由山东天宝建设集团有限公司承担。二审中,当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”涉案工程系商品房住宅，依法属于必须进行招投标的工程建设项目。根据涉案证据，七里堡置业公司允许天宝建设公司在招投标之前进场施工等行为，违反了法律的强制性规定。上述事实系依据双方本案中提交的证据作出的认定，该证据在双方之前的案件中均未出现，故依照上述司法解释的规定，双方依据招投标签订的建设工程施工合同及另行签订建设工程施工合同，均属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后订立的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”第二十六条第二款规定：“本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”上述司法解释于2019年2月1日起施行，故根据新法优于旧法的原则，双方结算行为自上诉司法解释生效之日起应依照上述司法解释的规定予以认定。双方就涉案工程分别于2013年5月3日、5月4日签订两份不同的《惠风居项目（腾骐冠宸项目）结算协议》，双方均认可5月4日的结算协议仅为备案使用，故应依照2013年5月3日的结算协议确定双方权利义务。一审法院对此认定，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”天宝建设公司于一审中对本案工程价款申请鉴定，系依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》之前的相关规定作出的申请，但本案中出现涉案建设工程施工合同均无效的事实，致本案基础事实与之前的判决不同的情况，加之新的司法解释颁布确定了结算依据，天宝建设公司申请鉴定的行为并无过错，七里堡置业公司即使依照双方签订的结算协议亦存在拖欠工程款的情况，故一审鉴定费用作为涉案诉讼费用，系人民法院依职权决定的范畴，本院决定依照公平原则予以分担。综上所述，山东天宝建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审鉴定费245000元，由上诉人山东天宝建设集团有限公司负担122500元，被上诉人山东七里堡置业有限公司负担122500元；二审案件受理费60674元，由上诉人山东天宝建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月二十六日书记员  李宜濂