山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11085号上诉人（原审原告）：山东顺通石化有限公司，住所地济南市。统一社会信用代码91370112084036229B。法定代表人：张群江，总经理。委托诉讼代理人：马健，山东大明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭洋，山东大明律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东德雷克石油技术有限公司，住所地济南市。统一社会信用代码91370100749882586H。法定代表人：陈志锡，总经理。委托诉讼代理人：查俭，山东江河律师事务所律师。委托诉讼代理人：王仕清，山东江河律师事务所律师。上诉人山东顺通石化有限公司（以下简称顺通公司）因与被上诉人山东德雷克石油技术有限公司（以下德雷克公司）合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。顺通公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持顺通公司全部一审诉讼请求；2.德雷克公司承担一、二审全部诉讼费用和保全费用。事实和理由：一审判决认定事实严重错误，适用法律错误，损害了顺通公司合法权益，亦损害法院判决文书的公信力。一、德雷克公司的公章是真实合法有效的，顺通公司提供的证据相互佐证，完全证明了德雷克公司欠付柴油和运费的事实，但是一审法院系事实认定错误。1、顺通公司一审提交的全部借条证据均有德雷克公司盖章予以确认，已经证明2015年10月19日至11月6日期间，德雷克公司借用顺通公司柴油（型号为0号和-10号）共362吨的事实清楚。2、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条第二款的规定“涉及周峰的借条”是有借油明细表，钻探公司的检斤单，证人邮箱与德雷克公司邮箱对账事实和证人证言等证据予以佐证，明显达到高度盖然性的证明标准，因此该借条虽然是复印件，但完全能够证明德雷克公司所借柴油种类及数量的事实，并与其他三份借条具有相同证明效力。3、借条中所记载的“邹凤琴”“周峰”是德雷克公司的职工刘叶青根据同音自行打印出来的人名，顺通公司提供了劳动合同、身份证明和证人证言已经向法庭作出明确的解释，不能据此就直接否认其二人的存在和履行职务行为的事实。国家禁止自然人经营成品油，三个自然人履行的就是职务行为。二、顺通公司依法完成了充分的举证义务，借油和欠付运费的事实清楚，但是一审法院没有依法确认。在没有任何相反证据予以佐证的情形下，德雷克公司轻飘飘的一句不认可，法院就采纳其观点，没有公平和诚信的分配举证责任。三、顺通公司提供钻探公司的检斤单，是证明德雷克公司借到柴油后的真实去向，结合借条的公章以及证人证言等所有的证据，是完全可以证实顺通公司履行了借油的义务。而一审法院仍然无视客观事实，自顾将检斤单的证据和其中记载“顺通石化”借条予以拆分和解读，将证明本案事实的部分剔除，将“-10号柴油部分”与检斤单结合并采纳对顺通公司不利的部分，故意割裂证据，属认定事实错误。对此顺通公司可以作出合理的解释，根据行业规则以及实际交易的习惯中“-10号柴油”是可以替代“0号柴油”，因为“-10号柴油”结冰点比“0号柴油”低，成本要高，因此涉及到“-10号柴油”要比“0号柴油”费用相对要高，这也符合借条记载的内容和实际交易习惯，记载“-10号柴油”的借条同样是德雷克公司盖章进行确认。检斤单对应的是德雷克公司运输至临盘钻探公司产生的结算，因为其欠付钻探公司的柴油就只有“0号”，他们之间的业务对接将从顺通公司借到的柴油“-10号”编写成“0号”，这不违反法律规定。检斤单是德雷克公司与钻探公司的业务结算，检斤单的原件应当由德雷克公司掌握，而一审法院则要求顺通公司提供该原件，显然违背了常理。四、证人刘叶青的证言同样是对本案客观事实的陈述，与顺通公司提供的所有证据都是相互吻合，相辅相成，综合证明效力极高。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定，证人刘叶青于2004年到2017年是在德雷克公司担任油品经理职位，德雷克公司对其职位并没有任何异议，刘叶青具体办理德雷克公司借油和运输等业务，在德雷克公司违背诚实信用原则否认本案基本事实的情况下，其有义务出庭作证。2、刘叶青与顺通公司没有任何的利害关系，其代表的德雷克公司办理借油、运输等业务也是履行的职务行为，法律后果依法由德雷克公司承担，至于德雷克公司反驳刘叶青作为一般工作人员，那么就应当依法承担相应的举证责任，如果举证不能，须承担不利法律后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第三款的规定，刘叶青办理德雷克公司借油和运输的业务，其通过网络邮件的方式一遍遍地向原法定代表人迟春海汇报，得到迟春海的同意，迟春海通知专职人员盖章，公司的公章盖在四份借条和一份欠条上，就是对借油事实的进一步以借油人的名义确认无误，就是刘叶青业务的认可和代理权限的追认，这是非常明显的逻辑推断！证人出庭作证的事实与顺通公司举证完全相符，还原了本案的客观事实。3、无论德雷克公司法定代表人如何变更，都不影响借油事实的存在，德雷克公司都不能拒绝履行债务。一审法院却以“死无对证”为由全盘否认德雷克公司在借条和欠条上盖章确认的事实和对证人代理权限的追认，这是严重的事实认定错误。五、德雷克公司欠付的运费事实清楚，证据确凿充分。根据雇车拉油的明细表和证人证言以及刘叶青与迟春海的电子邮件对账记录等证据材料可知，2012年到2014年期间，德雷克公司与临盘之间运油业务是多次雇佣过顺通公司车辆进行的，但是从未进行结算。2016年2月6日，顺通公司在向德雷克公司主张全部债务之际，刘叶青通过电子邮件的形式，将2012年到2014年所有雇佣顺通公司车辆进行运输的明细单与单价和总价格向迟春海汇报，迟春海是知晓且同意为其欠付的运费通过欠条的证据形式予以负担，既然公司的公章是真实合法有效的，那么德雷克公司已经通过盖章的民事法律行为必须予以确认！六、一审法院牵强解释诉讼时效，不符合法律规定，不适用交易习惯。诉讼时效是民法总则规定对当事人权利保护时效期间，这是一个时间段。德雷克公司于2016年2月6日在欠条上盖章对欠付运费事实予以认可，顺通公司在三年诉讼时效期间内起诉是正确且合法的表现，法律并没有强制规定顺通公司必须在2016年2月6日当天起诉。顺通公司与德雷克公司一直存在业务往来，对滚动业务及未结清的欠款情形下，故本案不适用诉讼时效的规定。七、一审判决适用法律错误，解读法律和说理部分矛盾，应予撤销。1、根据《中华人民共和国合同法》第十二条的规定，合同内容包括的条款有“当事人的名称、标的、数量、质量、价款、履行期限和违约责任”等，涉案的全部借条和欠条都具有法律规定的合同形式的内容。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条和四十四条的规定，涉案借条和欠条在德雷克公司盖章后依法成立且生效，对双方当事人依法具有法律约束力。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条的规定，顺通公司提供了四份借条、一份欠条、借油明细表、钻探公司检斤单、证人邮箱与公司邮箱对账的记录、证人证言、运输明细表等对主张合同成立且生效的事实进行举证，对履行合同的义务进行举证，顺通公司举证具有极高的证明效力，达到法律规定认可并采纳的程度。如前所述，本案的证人依法具有代理权，完全可以推定客观事实亦符合法律的规定。综上，本案借条和欠条的事实清楚，顺通公司举证充分请求二审撤销一审判决。德雷克公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，顺通公司的上诉请求无任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。一、德雷克公司也从未向顺通公司借过该些油品，更不可能存在所欠运输费的问题。根据交易习惯，如果双方在2015年10月份至11月份之间发生多笔业务且数量也不小，首先应该有最原始的出库、入库记录等原始凭证，且当天应该进行签字或者盖章确认。而不是在时隔4个多月之后在2016年2月6日再进行签字、盖章确认，这明显不符合交易习惯。德雷克公司实际上于2018年完成了股东及法定代表人的变更，由原股东迟春海变更为段春艳。原法定代表人迟春海去世后，公司法定代表人变更为陈志锡，结合德雷克公司的实际账目及顺通公司一审中提交的刘叶青签字及盖章的“借条”、“欠条”等，德雷克公司有足够的理由认为本案系刘叶青、周豫冀与顺通公司恶意串通，在不存在真实交易关系的情况下，诈骗德雷克公司财产。二、一审法院关于证据的认定符合举证规则。根据举证规则，德雷克公司应该提供合同、出库单等原始凭证来证明其实际履行了油品出借及运输的事实。1、关于四份加盖德雷克公司公章的借条，或系复印件无效或主体不对，证明不了顺通公司的主张。(1)涉及“周峰”的借条系复印件，非有效证据，无法证明其真实性，顺通公司所称的根据高度盖然性应该予以认可，没有事实证据依据。(2)涉及“邹凤琴”、“田丰”的借条，一是“邹凤芹”名字不一致，二是仅仅凭劳动合同是证明不了顺通公司与他们存在劳动关系的，更证明不了系职务行为。(3)上述“周峰”、“邹凤琴”、“田丰”三份借条暂且不管真实性与否，从诉讼主体角度来讲，该些“借条”中并未体现出顺通公司，顺通公司的诉讼主体资格也不适格，其并没有诉权。2、关于刘叶青签字的四份借条及明细同样不具有法律效力。(1)刘叶青的个人签字并没有德雷克公司的授权，并不能仅凭刘叶青证人证言就认定顺通公司履行了出借义务。(2)同样，关于“周峰”、“邹凤琴”、“田丰”三份借条暂且不管真实性与否，从诉讼主体角度来讲，该些“借条”中并未体现顺通公司，顺通公司的诉讼主体资格也不适格，顺通公司并没有诉权。3、关于顺通公司提及的证据钻探公司检斤站单12份因系复印件，非有效证据。且该证据中记载的内容也与本案顺通公司的主张并不吻合，这个事实在一审法院已经查清。4、关于顺通公司一审提交了2016年2月6日出具的欠条及刘叶青签字的欠条及雇车明细表一份，证明不顺通公司所称的运费情况。一审法庭审理中，对此已经作出了明确的认定，运费发生的时间为2012年至2014年，顺通公司并未提供相关的运输合同及结算单据等予以证明，应承担举证不能之责任。综上，顺通公司的诉讼请求无法律依据和事实依据，请求法院驳回其上诉请求!顺通公司向一审法院起诉请求：1.判令德雷克公司依法偿还柴油款1538500元；2.判令德雷克公司支付柴油使用费45300元；3.判令德雷克公司依法赔偿因油价上涨给顺通公司造成的经济损失1616072.98元；4.判令德雷克公司依法偿还顺通公司运费179760元；5.判令德雷克公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院根据当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据:顺通公司的营业执照复印件，一审法院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据和事实，一审法院认定：一、顺通公司提交的德雷克公司于2016年2月6日出具的借条四份（其中周峰的借条原件未找到无法提交），证明德雷克公司盖章认可其在2015年10月19日至11月6日期间借顺通公司柴油种类0#与－10#，数量362吨，市场价格4250元/吨，使用费0#柴油100元/吨，－10#柴油150元/吨，借油期限一个月以及违约责任等内容。德雷克公司质证认为，涉及周峰的借条系复印件，无证据效力，不应采信；其他三份借条有异议，德雷克公司现股东及法定代表人是在2018年11月前后接手公司的，经查证，2015年1月1日至今，公司的税务报表都是零申报，并未发现有该笔业务往来，且该公章也是在2018年10月份才交付给现负责人，故对该公章的真实性及该三份借条的真实性均有异议。一审法院认为，涉及出借人为周峰的借条，顺通公司未提交证据原件，德雷克公司不予认可，故对该份借条一审法院不予认定。其他三份借条分别载明：“于2015年11月4日到11月5日借邹凤琴0#柴油60吨，按当时炼油厂出库市场价格（4250元/吨），到还油之日起下跌差价由我们补给邹凤琴，还油期限一个月，一个月之内每吨补一百元，这一百元不包含下跌差价，如一个月未能还油或者还款按借油总款值的日千分之三收滞纳金。山东雷克石油技术有限公司，2016年2月6日”；“于2015年11月3日到11月6日借田丰0#柴油60吨，按当时炼油厂出库市场价格（4250元/吨），到还油之日起下跌差价由我们补给田丰，还油期限一个月，一个月之内每吨补一百元，这一百元不包含下跌差价，如一个月未能还油或者还款按借油总款值的日千分之三收滞纳金。山东雷克石油技术有限公司，2016年2月6日”；“于2015年10月26日到11月2日借顺通石化-10#柴油182吨，按150元/吨补使用费，到-10#柴油生产季节，中间跌价不补偿，期限一个月，如一个月未能还油或者还款按借油总款值的日千分之三收滞纳金。山东雷克石油技术有限公司，2016年2月6日”。上述三份借条上均加盖了德雷克公司的公章。庭审中，德雷克公司陈述不排除该借条上公章存在2018年现股东及法定代表人接手公司前，由原公司员工刘叶青、周豫冀私自加盖的情形。一审法院认为，该三份借条中有两份涉及的出借人分别为“邹凤琴”、“田丰”，顺通公司是否享有该债权及顺通公司主张的油品是否实际出借给德雷克公司应结合其他证据予以认定。二、顺通公司提交的刘叶青于2016年2月6日签字的借条四份、（DLK）2015年借油明细表一份，证明德雷克公司的职工刘叶青在原来德雷克公司约定的期限内不能偿还的情况下，同时签字认可德雷克公司在2015年10月19日至11月6日期间借顺通公司柴油种类0#与－10#，数量362吨，市场价格4250元/吨，使用费0#柴油100元/吨，－10#柴油150元/吨，借油期限一个月以及违约责任等内容。德雷克公司质证认为，对该四份借条均有异议，刘叶青仅是公司的一般职工，德雷克公司未对其进行授权，其无权签字确认金额及数量；该四份借条与前四份盖有公章的借条，对“山东德雷克石油技术有限公司”的落款的名称都是错误的，即德雷克少了一个“德”字，即该八份借条有明显造假痕迹，且该八份借条仅有两份注明是顺通公司的，其他的都是非顺通公司以外的第三方，顺通公司作为顺通公司主体不适格；对2015年借油明细表，因刘叶青未经德雷克公司授权，借油时间与签字确认时间间隔4个多月，明显与事实不符，也没有真实的借油事实的存在。一审法院认为，刘叶青虽原系德雷克公司的员工，但德雷克公司对刘叶青以德雷克公司名义出具借条及明细表的行为不予认可，且顺通公司亦未提交证据证实刘叶青具有能够代表德雷克公司向其进行油品数额确认及出具借条的相应授权，故对刘叶青出具的借条及明细表，一审法院不予采纳。三、顺通公司提交的钻探公司供应站检斤单12份，证明德雷克公司借顺通公司柴油运送至与德雷克公司有合作关系的钻探公司的具体情况；该证据与前述证据相互佐证，形成完整证据链条，综合证明德雷克公司借顺通公司362吨柴油，至今未还。德雷克公司质证认为该证据系复印件，对其真实性不予认可，且与本案无关联性。一审法院认为，顺通公司提交钻探公司供应站检斤单以证实其已履行了出借义务，但该证据为复印件，德雷克公司不予认可，一审法院无法确认其真实性；且该组检斤单上亦未载明供货单位，无法认定涉及的油品与顺通公司有关；该组检斤单载明的货品名称均为柴油0#，并无-10#柴油，净重、末检时间等事项亦与顺通公司提交的借条记载不符，故该证据无法证明顺通公司向德雷克公司出借了相应油品。四、顺通公司提交的德雷克公司于2016年2月6日出具的欠条、刘叶青签字确认的欠条各一份及雇车拉油明细表一份，证明德雷克公司在2012年至2014年期间，雇佣顺通公司运输成品油的具体履行情况；证明德雷克公司及刘叶青确认德雷克公司在2012年1月18日到2014年1月27期间，雇佣顺通公司运输成品油2568吨，按照70元/吨计算运费，德雷克公司欠付顺通公司179760元的运费款的事实。德雷克公司质证认为，该两份欠条与其他借条的形成时间一致，均是既有德雷克公司盖章确认的借条和欠条，又有刘叶青签字的借条和欠条，对欠条的真实性及明细表均不予认可。一审法院认为，顺通公司就其欠条中主张的运费，其既未提交运输合同又未提交车辆运输单及双方的结算等证据予以佐证；其提交的雇车明细系其单方制作；其主张的运费发生在2012年至2014年，在两年的时间里其未与德雷克公司进行过核算，而是在2016年才由刘叶青经办出具欠条，至2019年起诉主张权利，不符合公司的财务制度，亦有悖于一般的交易习惯，故对上述证据的证明目的，一审法院不予采纳。五、顺通公司提交的劳动合同及证明，证明德雷克公司及其职工向顺通公司出具的借条载明的三位自然人均是顺通公司的职工，履行的职务行为，涉案的柴油均是顺通公司的财产。德雷克公司质证认为，顺通公司仅以劳动合同证明涉案周峰、邹凤琴、田丰三人系其公司职工，缺乏证据的完整性不予认。一审法院认为，顺通公司提交的劳动合同及证明，分别为“邹凤芹”、“周锋”、“田丰”，其中，“邹凤芹”、“周锋”与借条中载明的姓名不一致，且三人均未到庭进行确认，顺通公司提交的证明真实性无法核实，故对该组证据的真实性及证明目的一审法院不予认定。六、顺通公司提交的油价网中的山东今日油价（数据来源：山东成品油市场），证明截止顺通公司提起本案诉讼时，2018年11月16日山东省0#柴油市场价格为7.32元/升（8714.29元/吨），德雷克公司所借柴油逾期未还的违约事实给顺通公司造成严重经济损失。德雷克公司认为，本案的关键为是否有借油事实及运输的事实，应该综合判断该证据的真实效力。一审法院认为，上述证据应以借油事实存在为前提，但顺通公司在本案中提交的相关证据不能确定借油事实的存在，故对上述证据一审法院不予采纳。七、德雷克公司提交的加油站租赁合同一份、收到条一份、付款情况说明一份，证明：1、德雷克公司于2017年1月8日将加油站租给了段春燕，租赁期限为10年，段春燕已经将租赁费116万元支付，该加油站段春燕实际经营中。2、原法定代表人迟春海办事认真，其所有的合同及与单位有关的业务往来都盖有公章，法定代表人章和迟春海的本人签字。而顺通公司提交的这几组证据均没有迟春海的个人签字，也没有其他的证据予以印证，与事实不符，德雷克公司不认可。一审法院认为，德雷克公司提供的上述证据及证明目的均与本案不具有关联性，一审法院不予认定。八、刘叶青出庭作证称：刘叶青系德雷克公司职工，其于2004年至2017年在德雷克公司负责油品销售工作。在济南炼油厂各公司均有油品计划，德雷克公司曾借用了临盘钻井队的油品计划，因2015年10月、11月，临盘钻井队需要用油，德雷克公司便向顺通公司借用油品计划来归还临盘钻井队，以往借油能够及时归还，但这次借油无法归还，便于2016年春节前后，刘叶青经通过电子邮件向经理迟春海申请，迟春海审核通过后，电话通知财务在借条上加盖公章。借条出具后，一直未偿还油或油款，后来迟春海去世，该款项至今未偿还。德雷克公司质证认为，证人陈述与事实不符，证人仅为公司的一般业务人员，其无权对本案近500万元的借油、运输情况出具借条、欠条，且证人陈述与顺通公司陈述明显不符。一审法院认为，刘叶青在庭审中的陈述仅是对借条、欠条的出具情况进行了说明，因迟春海已去世，对其陈述的情况是否真实已无法核实，故对其证人证言一审法院不作认定。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立或生效的事实承担举证责任”；第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中，顺通公司主张德雷克公司借用其柴油未还及运费未结，应承担支付相应款项及赔偿损失的相应责任，德雷克公司则辩称双方不存在真实的借油关系及运输合同关系。顺通公司作为主张合同关系成立并已实际履行的一方，应对双方之间合同关系成立以及其实际履行了油品出借义务、运输合同义务承担举证责任。顺通公司提交的加盖有德雷克公章的借条中，涉及“周峰”的借条为复印件，无法确定其真实性；涉及“邹凤琴”、“田丰”的借条，“邹凤琴”与其提供的劳动合同、证明中的“邹凤芹”名称不符，且二人均未到庭陈述意见，无法核实证明的真实性，顺通公司亦未提交证据证实该两份借条中涉及的油品系其所有并由其提供，故无法确认顺通公司享有“邹凤琴”、“田丰”借条中所列债权；对于涉及顺通公司的借条，一审法院认为，刘叶青签字确认的借条及明细，因刘叶青并不具有相应授权，无法认定系德雷克公司的意思表示，该证据与刘叶青的当庭陈述，实质均为证人证言，而仅凭其证人证言不足以认定顺通公司已经履行了出借义务。顺通公司提交的钻探公司供应站检斤单系复印件，无法确定其真实性，且该检斤单中未体现与顺通公司、德雷克公司有何关系，所涉油品均为0#柴油，并无-10#柴油，综上，顺通公司提交的证据不足以证实双方存在借用油品的合同关系，且其已实际履行了出借义务，故顺通公司要求德雷克公司偿还柴油款1538500元、柴油使用费45300元、赔偿因油价上涨造成经济损失1616072.98元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。同理，顺通公司主张的运费179760元，德雷克公司不予认可，顺通公司未提交证据证实双方的运输合同关系实际成立，且亦未提交证据证实其实际履行了运输合同义务，其主张的运费发生在2012年至2014年，在两年的时间里未与德雷克公司进行过核算，而是在2016年才由刘叶青经办出具欠条，亦未提交双方如何进行核对的相应材料，故其主张的运费179760元，亦证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，判决：驳回顺通公司的全部诉讼请求。案件受理费33837元，财产保全费5000元，由顺通公司负担。本院二审期间，顺通公司提交自备库出油台账复印件一份，拟证明2015年10月19日至2015年11月6日期间，德雷克公司借顺通公司柴油事实与数量。德雷克公司对复印件不予认可，认为是后补证据，且台账是内部保管资料。顺通公司申请证人邹凤芹、田丰、周锋出庭作证，证明德雷克公司向其借油是一种职务行为，权利义务主体都应当是山东顺通公司；惠兴禄、张明喜是德雷克的员工，证明他们从顺通公司的自备油库取出油后送到临盘钻探公司和检斤单的显示是一致的。周豫冀是德雷克公司的办公室主任和出纳，证明涉案4份借条和一份运输欠款明细具体数额是经过德雷克公司的法人代表核实以后让周豫冀盖的公章确认的借油和欠运费的事实。德雷克公司认为，三组证人向法庭的陈述是不真实的，与事实不符的。邹凤芹、田丰、周锋向法庭陈述借条系刘叶青打印，由公司盖章。其陈述与公司办公室主任兼出纳周豫冀当庭陈述的该欠条是邹凤芹等三人备好欠条经其与法定代表人迟春海确认后予以盖章，现场德雷克公司只有周豫冀一人，而无其他人在场，且与刘叶青一审中的证人证言的陈述也是相矛盾的。这三组证人均未对是否欠油以及欠运费向法庭进行陈述，且经过庭审第二组证人惠兴禄、张明喜系德雷克公司临时雇佣人员，其对刘叶青、周豫冀在公司中的职务都分不清楚，可见其证明无任何效力。顺通公司申请证人邹凤芹、田丰、惠兴禄、张明喜、周豫冀出庭作证，证明顺通公司与德雷克公司出借油品及运输油品的事实，本院对证人证言予以采信。刘叶青一审出庭作证时陈述，借条与欠条均是其本人制作的，与二审中证人证言内容一致。对于证人周锋所称借条真实存在的证言是否采信，将在本院认为中一并论述。本院与一审法院认定的借条及欠条的内容一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是顺通公司与德雷克公司是否存在出借油品的关系及德雷克公司是否委托顺通公司运输油品。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案，顺通公司为证明出借油品及运输的事实，一审时的主要证据为借条原件三张、借条复印件一张、欠条原件一张并申请证人刘叶青出庭作证。二审中，顺通公司又申请借条上的经办人及盖章人员、油品运输人员出庭作证。本院认为，二审证人的证言与一审中刘叶青的证言可以相互印证，结合借条及欠条，可以确信德雷克公司因向顺通公司借油未还及使用顺通公司的车辆运输油品，德雷克公司原法定代表人迟春海同意向顺通公司出具借条、欠条并由周豫冀加盖公司印章的事实具有高度可能性，应当认定该事实存在。邹凤芹借条上的名字与本人真实姓名的瑕疵，不影响借油及运输事实的存在。德雷克公司一审时提交的加油站租赁合同、收到条、付款情况说明，证明的是2017年1月将加油站租赁给案外人，与本案的纠纷没有关联性，不能产生使待证事实真伪不明的后果。经办人为周锋的借条为复印件，虽周锋出庭作证，但不能证明顺通公司已完成债权存在的举证义务，对该笔债权顺通公司仍应对举证不能承担责任。顺通公司主张的德雷克公司应支付的柴油款为4250元／吨*（362-60）=1283500元，系顺通公司依据当时柴油的市场价格计算，应予支持。顺通公司主张柴油使用费45300元及经济损失（8714.29-4250）*362=1616072.98元。本院认为，借条中约定“如一个月未能还油或者还款按借油总款值的日千分之三收滞纳金”，该内容实际是对借油未还时的违约责任的约定，顺通公司主张以当年的油料差价与2018年的油料差价为基数计算，没有法律依据，但上述约定明显过高，应予调整。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四项规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故顺通公司的损失应按上述规定计算，鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，因此德雷克公司赔偿的标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，起算时间为顺通公司主张权利即起诉之日起。综上，顺通公司的上诉请求部分成立。本案改判主要系顺通公司提交新证据所致，不属于一审错误裁判。顺通公司二审提交的新证据，并非在一审期间不能取得，故应当对逾期提交证据承担责任，故一、二审案件受理费均由其负担。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初461号民事判决；二、被上诉人山东德雷克石油技术有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人山东顺通石化有限公司支付柴油款1283500元及违约金（以1283500元为基数，自2019年1月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算；以1283500元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被上诉人山东德雷克石油技术有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人山东顺通石化有限公司支付运费179760元；四、驳回上诉人山东顺通石化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各33837元，上诉人山东顺通石化有限公司各负担15171元，被上诉人山东德雷克石油技术有限公司各负担18120元。财产保全费5000元，由被上诉人山东德雷克石油技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇一九年十二月二十四日书记员  王雯