广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20972号上诉人（原审被告）：冯裕辉。委托诉讼代理人：邓秋平，广东枫晟明律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋周亚，广东枫晟明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州仨叶虫营销策划有限公司。法定代表人：卢俊源，该公司总经理。委托诉讼代理人：何毅铭，广东达熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓若云，广东达熙律师事务所律师。上诉人冯裕辉因与被上诉人广州仨叶虫营销策划有限公司（以下简称仨叶虫公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冯裕辉上诉请求：撤销一审判决，改判为驳回仨叶虫公司的全部诉讼请求。事实与理由：（一）涉案房产广州市天河区天源路808号即广州市天河区元岗合膳鱼饭店属于合法建筑，已取得建设用地规划许可证、建设用地批准书、建设工程规划许可证等相关证照。冯裕辉收取的转让费60万元大部分为转让时饭店现有的酒水、餐桌设施、厨房设施、装修费，以及品牌使用转让、客源保留等，包括饭店固定资产和物品的所有权、饭店经营权、管理权转让给仨叶虫公司。以上酒水、餐桌设施、厨房设施等，自仨叶虫公司承租后均由该公司实际使用至今。冯裕辉与仨叶虫公司签订的《合膳转让合同》，是双方真实的意思表示，合法有效。仨叶虫公司主张全部返还60万元以及利息无法律依据和事实依据。（二）案涉饭店从合同签订之日起至今仍由仨叶虫公司掌控，并没有交还给冯裕辉，也没有办理交接手续。钥匙、物品设施、实际经营权等仍由仨叶虫公司实际控制。2018年10月8日，双方曾就是否交还场地进行过协商，但没有达成一致意见。对于交接条件、交接手续、交接方式等并未达成协议，更没有实际履行交接。一审法院基于情势变更原则作出认定，并按实际经营285天计算是事实认定不清；将2018年10月8日至2019年5月9日期间的所有经营损失均判决由冯裕辉承担，明显不合理。（三）虽然在仨叶虫公司经营饭店过程中，业主因专家公寓建设需要和施工安全要求，需对饭店周边进行围蔽，对饭店经营有一定影响，但其仍可以继续经营，且围蔽施工造成一定影响属于商业风险的范围。（四）一审判决冯裕辉赔偿仨叶虫公司的律师费损失16000元存在错误。该律师费用为仨叶虫公司的单方支出，应由仨叶虫公司自行承担。且冯裕辉与仨叶虫公司之间并没有约定律师费应当由冯裕辉承担。仨叶虫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回冯裕辉的上诉。仨叶虫公司向一审法院起诉请求：1、判令确认双方签订的《合膳转让合同》无效，冯裕辉退回仨叶虫公司支付的转让费600000元并自2018年9月17日起按照银行同期贷款利率支付利息（计至起诉日为2400元）；2、判令冯裕辉承担仨叶虫公司支付的律师费16000元；3、诉讼费由冯裕辉承担。一审法院查明事实：2014年5月6日，冯裕辉（承租方）与广东省生态环境与土壤研究所（出租方）签订一份《房屋租赁合同》，约定出租方将其自有的坐落在广东省生态环境与土壤研究所的房屋1栋（总面积160平方米）出租给承租方作餐饮使用；租赁期共60个月，出租方从2014年5月10日起将房屋交付给承租方使用，至2019年5月9日收回；若承租方有如下情形之一，即：1.擅自将房屋转租、分租、转让的；2.利用承租房屋进行违法活动的；3.拖欠租金2个月经书面催告仍不予支付的；出租方有权无条件终止合同、收回房屋。2014年9月10日，冯裕辉在上述承租房屋地址向工商部门申请开办饭店，并领取营业执照，登记名称为“广州市天河区元岗合膳鱼饭店”，经营场所为广州市天河区天源路808号临时服务部自编215#216#号商铺，个体经营者为冯裕辉。冯裕辉在该饭店后面及南面进行了垃圾清理并改造成一小型用餐停车场。2017年12月28日，仨叶虫公司（甲方）、冯裕辉（乙方）签订一份《合膳转让合同》，甲乙双方就接手乙方名下的“广州市天河区元岗合膳鱼饭店”，双方共同承担饭店法人责任与义务；就乙方名下“饭店”所有权转让事宜双方达成一致认可，甲方同意向乙方支付转让费共600000元……。合同签订之日起，甲方拥有饭店100%股份。在饭店年度经营活动中所得利润扣除各项开支，若有盈利的前提下，甲方从年度盈余中抽取15%的资金将对乙方予以年度分红。……乙方确保所提供的饭店场地租赁合同均为属实。乙方确保饭店现有的酒水、餐桌设施、厨房设施等在转让后均为甲方拥有和使用。甲方拥有饭店固定资产和物品的所有权、饭店经营权、管理权及全部经营活动；甲方需向乙方公开饭店每个月的财务收支情况；甲方内部不得私自分红；……乙方需协助饭店交接过渡工作（如食材供货、厨房管理、对外保持餐厅老板没更换状态等）；乙方有义务处理饭店消防和卫生相关部门许可文件及经营必备的法律手续；乙方有权查阅餐厅财务收支状况……。2017年12月29日，仨叶虫公司支付冯裕辉餐厅转让费30万元。2018年1月18日，仨叶虫公司支付冯裕辉餐厅转让费30万元。2018年1月开始，仨叶虫公司直接向业主缴纳房屋租金。2018年9月5日，广东省生态环境技术研究所向餐厅发出通知，称因专家公寓建设的需要和施工安全的要求，需对饭店周边进行围蔽。2018年9月17日，广东省生态环境技术研究所向冯裕辉、餐厅发出通知，称因建设需要，需围蔽餐厅周边场地，要求冯裕辉严格按照原承租合同条款执行，不得转租转让。2018年10月8日，仨叶虫公司要求冯裕辉办理场地交接手续，要求将饭店退回给冯裕辉。2018年9月17日，仨叶虫公司与广东达熙律师事务所签订《委托代理合同》，委托该律师所指派律师参与诉讼，并支付律师费16000元。2018年11月9日，仨叶虫公司诉至一审法院，提出上述诉讼请求。庭审中，经一审法院释明，仨叶虫公司表示若法庭认为《合膳转让合同》有效，由于目的租赁场地无法使用，且业主已告知不能转租，故仍然要求冯裕辉退还转让费60万元及律师费16000元。一审法院认为，冯裕辉与仨叶虫公司签订《合膳转让合同》，约定将其名下“广州市天河区元岗合膳鱼饭店”，包括饭店固定资产和物品的所有权、饭店经营权、管理权转让给仨叶虫公司，该约定属双方真实意思表示，合同合法有效。仨叶虫公司主张该《合膳转让合同》无效，依据不足，一审法院不予支持。在仨叶虫公司经营饭店过程中，业主因专家公寓建设需要和施工安全要求，需对饭店周边进行围蔽，该围蔽情况对饭店的经营确有一定影响，致使仨叶虫公司合同目的无法实现。经一审法院释明，仨叶虫公司表示若《合膳转让合同》有效，由于目的租赁场地无法使用，仍然要求冯裕辉退还转让费60万元及律师费16000元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。综合考虑饭店经营场所租赁期限至2019年5月9日止，仨叶虫公司支付60万元转让费，于2017年12月28日接手经营饭店，实际经营至2018年10月8日止，一审法院酌情考虑冯裕辉退还转让费256627元（60万元-285天×60万元/498天），并赔偿仨叶虫公司律师费损失16000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十六条的规定，于2019年6月27日作出判决：一、冯裕辉于判决发生法律效力之日起十日内退回仨叶虫公司转让费256627元；二、冯裕辉于判决发生法律效力之日起十日内赔偿仨叶虫公司律师费损失16000元；三、驳回仨叶虫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9980元，由仨叶虫公司、冯裕辉各负担4990元。二审中，双方当事人均无向本院提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：冯裕辉是否应当向仨叶虫公司退还相应的转让费并赔偿律师费损失？对此，分析如下：冯裕辉与仨叶虫公司签订《合膳转让合同》，约定将其开办的饭店转让给仨叶虫公司经营。经营期间，饭店营业场所出租方广东省生态环境技术研究所因建设专家公寓之需，对饭店周边进行了围蔽，同时还要求冯裕辉严格执行原租赁合同，不得转租转让。由于出现上述情况，导致饭店难以继续经营，仨叶虫公司要求将饭店退还给冯裕辉符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项的规定，应予支持。仨叶虫公司已通知冯裕辉到场办理相关手续，双方未能完成交接为冯裕辉所致，故一审法院认定仨叶虫公司实际经营至2018年10月8日并无不当。冯裕辉上诉认为案涉饭店至今仍由仨叶虫公司掌握，缺乏证据证实，本院不予采信。鉴于双方已解除合同，而仨叶虫公司实际经营饭店的时间不长，冯裕辉应当向仨叶虫公司退还相应的转让费。对于其数额，一审法院结合仨叶虫公司的经营时间及饭店的租赁期限，酌情确定冯裕辉退还256627元合理。根据合同约定，仨叶虫公司向冯裕辉支付转让费60万元不仅取得案涉饭店的经营权，还包括饭店原有的酒水、餐桌设施、厨房设施等，故一审法院以上述转让费作为退款的计算依据并无不可。冯裕辉对此提出的异议不能成立，本院不予接纳。仨叶虫公司为本案诉讼聘请律师，并支出了律师费，但基于双方在《合膳转让合同》中未就律师费的承担问题作出约定，本院对仨叶虫公司请求的律师费不予支持。冯裕辉对此提出的上诉有理，本院予以采纳。综上所述，一审法院查明事实清楚，但判决冯裕辉向仨叶虫公司支付律师费不当，应予纠正。冯裕辉的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27217号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27217号民事判决第二、三项；三、驳回被上诉人广州仨叶虫营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9980元，由上诉人冯裕辉负担4142元，被上诉人广州仨叶虫营销策划有限公司负担5835元。二审案件受理费9980元，由上诉人冯裕辉负担4142元，被上诉人广州仨叶虫营销策划有限公司负担5835元。本判决为终审判决。审判长  李启军审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一九年十二月二十四日书记员  尤志华蔡嘉瑜