河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0423民初3454号原告：史亚娟，女，1964年3月21日生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：沈松林，平顶山市鲁山县弘正法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：南小河，河南龙云律师事务所律师。被告：陈大彬，男，1979年1月14日生，汉族，住河南省鲁山县。被告：鲁山县百汇贸易有限公司，住所地鲁山县北环路大团结西院，统一社会信用代码：91410423057235011U。法定代表人：陈大彬。原告史亚娟与被告陈大彬、鲁山县百汇贸易有限公司借款合同纠纷一案，本院于2019年7月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告史亚娟及委托诉讼代理人沈松林、南小河到庭参加诉讼，被告陈大彬及被告鲁山县百汇贸易有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，但庭前向本院提交了答辩状。本案现已审理终结。原告史亚娟向本院提出诉讼请求，1、依法判令两被告需支付违约金，金额为从银行贷款数额的50%，即300万元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告2018年8月4日签一份银行借款协议，该协议第五条约定，任何一方不得违约，违约需支付违约金，金额为从银行贷款数额的50%，并且均属双方真实意见的表示。该协议签订后二被告为主借，原告财产抵押，从银行贷款600万元，协议第二条约定，贷款到账后，（甲方）用款50万元，剩余550万元。转到（乙方）史亚娟儿子李俊指定的账户上，然而，二被告拐弯抹角欺骗原告，先让原告给被告写借条一张，今借到陈大彬现金550万元，借款人史亚娟，后使用骗术等手段，以钱款已全部汇入李俊指定账户为由，予以拒绝给付原告合法贷款，也不再继续将下余182万元钱款交付原告，2018年9月14日，引起诉讼，原审（2018）豫0423民初5388号民事判决书判决如下：被告5日内向原告返还182万元，被告不服一审判决，提起上诉，（2019）豫04民终304号，民事判决书驳回被告上诉请求，维护原审判决，现在182万元原告正在申请执行中，以此说明了被告不按贷款协议书约定，违约在先，事实清楚，证据确凿，给原告造成经济损失及精神损害。现依法提起诉讼，望判如所请。被告陈大彬、鲁山县百汇贸易有限公司辩称：本案起诉是基于陈大彬与原告史亚娟之间签署的“协议书”的履行纠纷进行的诉讼，在本案立案之前，史亚娟已经对陈大彬协议书的履行纠纷提起了诉讼，上述案件经过一审、二审已经审理终结，现史亚娟就协议履行纠纷继续进行诉讼，违反了一事不再理原则，望依法驳回原告的起诉。本院经审理认定事实如下：2018年11月8日，原告史亚娟诉被告陈大彬及案外人何彩彩返还财产纠纷一案，本院2018年11月29日作出（2018）豫0423民初5388号判决书，认定事实为：2018年8月4日，作为甲方的陈大彬与作为乙方的史亚娟签订了协议书一份，双方就陈大彬作为贷款人，史亚娟提供贷款抵押担保向银行贷款成功后，如何分配使用进行了达成了一致意见。双方主要约定以下6项：1、贷款汇入陈大彬指定账户，陈大彬保证该账户不存在任何问题；2、600万贷款到账后，陈大彬使用50万，另550万元汇入史亚娟之子李俊指定的账户；3、甲、乙双方就各自使用贷款的金额分别向银行支付相应的利息；4、史亚娟之前所欠陈大彬的债务计100万元，借款不再产生利息，陈大彬可以从经手需要转交给史亚娟的550万元中予以扣除，对下余450万元须及时转交，并将借条交给史亚娟，双方再无任何借款关系；5、协议系双方真实意思表示，须严格遵守，违约方须向对方支付从银行贷款数额50%的违约金；6、史亚娟自愿向陈大彬支付有关经费20万元。该协议文本中有甲方陈大彬的签名及鲁山县百汇贸易有限公司的印章，有乙方史亚娟的签名。银行贷款到账后的2018年8月9日，在陈大彬要求下，史亚娟做了两件事：一是史亚娟和其子李俊共同向陈大彬出具借条一张，载明：“借条，今借到陈大彬现金伍佰伍拾万元整（￥5500000元），备注：此款转到李俊指定的账号上，账号为：62×××21，账户名：史卫红,开户行；河南农村信用社。借款人：史亚娟（签名按指印）李俊（签名按指印），2018年8月9日”；二是史亚娟将借条中与史卫红账户相匹配的银行卡交给了陈大彬并将该卡密码告知。当日，陈大彬向史亚娟指定的户名为史卫红的银行账户汇入300万元，随即陈大彬又通过销售点情报管理系统（POS机）消费的形式转出250万元，该账户内仅存留50万元。2018年8月10日至8月13日，陈大彬又转入该史卫红账户198万元。在获得248万元后，史亚娟按约定催促陈大彬继续履行约定，但陈大彬以钱款已全部汇入李俊指定账户为由予以拒绝，不再继续将下余182万元钱款交付，引起史亚娟付诸诉讼。本院另查明：1、史亚娟系李俊的母亲；2、鲁山县百汇贸易有限公司是注册于2012年11月20日、由自然人投资或控股，主营业务为汽车销售及租赁的有限责任公司，其股东为陈大彬和何彩彩，陈大彬持股比例为96%，何彩彩持股比例为4%。自该公司成立至今，陈大彬任该公司法定代表人、执行董事兼总经理，何彩彩任监事。后被告陈大彬不服上述判决上诉于平顶山市中级人民法院，平顶山市中级人民法院作出（2019）豫04民终304号民事判决书，查明事实与一审判决认定事实一致，认为：“根据双方签订的上述协议及借条，协议约定的550万元款项应由史亚娟使用，史亚娟按照协议约定向陈大彬偿还了债务100万元，支付了经费20万元，陈大彬应向史亚娟支付430万元，但陈大彬向史亚娟协议中指定账户转款后又将部分款项转出，陈大彬实际仅向史亚娟交付了248万元，陈大彬无权占有史亚娟182万元，陈大彬应予返还。”之后，原告认为双方协议贷款用途为用于长虹老年公寓装修，由于被告违约而导致一年700余万元的经济损失，遂将被告诉至法院。本院认为，原告史亚娟与被告陈大彬签订《协议书》，虽有被告鲁山县百汇贸易有限公司盖章，但被告鲁山县百汇贸易有限公司并非该协议一方当事人，《协议书》系原告史亚娟与被告陈大彬双方真实意思表示，协议签订后，被告陈大彬应当依照约定向史亚娟支付430万，法院生效判决已确认，被告陈大彬尚有182万元未予支付，构成违约，应承担相应的违约责任,现原告主张要求被告支付违约金,本院予以支持。双方《协议书》约定“任何一方违约，需支付违约金，金额为从银行贷款数额的50%”，本案被告抗辩原告违反一事不再理为由,拒绝向原告依约定支付违约金，本院认为，原告本次诉讼依照合同约定向被告请求违约金与上次诉讼请求依照合同约定支付余款不是同一法律关系，不是同一诉请，不违反一事不再理原则，故本院对被告该项辩解不予采信。本院结合《协议书》约定情况及原告提供损失情况，参照违约金的惩罚性和公平原则，对违约金比例确定为20%为宜。《协议书》双方贷款总额中有550万元贷款双方约定属于原告，故应以此数额为“从银行贷款数额”。被告陈大彬应向原告史亚娟支付合同违约金110万元。被告陈大彬、鲁山县百汇贸易有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的自愿放弃，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈大彬于本判决生效后十日内向原告史亚娟支付违约金110万元。二、驳回原告史亚娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由被告陈大彬承担12000元，原告史亚娟承担18800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  李永超人民陪审员  李二妮人民陪审员  周淑苹二〇一九年十二月四日书 记 员  闫荣荣