江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9546号上诉人（原审被告）：长沙七丽网络科技有限公司，住所地湖南省长沙市开福区月湖街道鸭子铺路1号216（1）室。法定代表人：陈遂仲，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邓高喜，云南邓高喜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓菁，云南邓高喜律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：孟倩。委托诉讼代理人：莫燕萍，江苏名威名律师事务所律师。上诉人长沙七丽网络科技有限公司因与被上诉人孟倩肖像权、名誉权纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院作出的（2019）苏0505民初3569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。长沙七丽网络科技有限公司上诉请求：二审法院撤销一审判决第一、二项，驳回孟倩的诉讼请求，一、二审案件受理费由孟倩承担。事实和理由：一、一审对涉案网站域名登记的主办单位名称、主办单位性质等信息认定不清。根据信息产业部ICP/IP地址信息备案管理系统-Index的查询结果，可以证实涉案网站的审核时间为2017年11月8日，主办单位性质为个人，主办单位名称为杨贞。一审认定涉案网站于2012年3月1日开始接入，主办单位为谭海林，2015年11月12日变更为长沙七丽网络科技有限公司，2016年3月14日变更为喻银，2016年4月7日变更为长沙七丽网络科技有限公司，2016年5月4日变更为喻银，2016年5月17日变更为长沙七丽网络科技有限公司，2016年5月27日变更为喻银，系认定事实不清。二、一审认定孟倩已提供了涉案照片的搜索路径，搜索结果指向孟倩，没有事实和法律依据。根据（2017）京方正内民证字第113492号公证书载明的内容，孟倩仅对涉案网站的图片对应的网址进行搜索的行为进行了公证，并没有提供证据证实其搜索的结果所显示的图片是孟倩。三、孟倩没有将其他关联案件中生效的民事判决书作为证据提交，一审也未载明其他关联案件中生效的民事判决书的相关信息，其他关联案件中生效的民事判决书是否足以证明涉案网站中的孟茜是孟倩无法核实。四、一审判决长沙七丽网络科技有限公司向孟倩书面赔礼道歉、赔偿经济损失35000元，违反公平合理原则。长沙七丽网络科技有限公司成立于2014年12月5日，晚于涉案照片上传日期，其既没有侵权的主观故意，也没有任何恶意的侵权行为。涉案网站在2015年11月12日至2016年3月14日、2016年4月7日至2016年5月4日、2016年5月17日至2016年5月27日期间的主办单位登记为长沙七丽网络科技有限公司。即使涉案侵权行为一直在持续，长沙七丽网络科技有限公司依照法律规定应当承担由此产生的相应赔偿责任，也仅需承担登记在其名下5个月零9天的赔偿责任，且涉案网站仅使用了孟倩三张照片。孟倩提交的其与霍尔果斯佰泰创业投资有限公司签订的《形象代言合同》及（2018）京方正内民证字第07992号公证书，只能证明该影印本与其原本相符，不能证明该《形象代言合同》是真实的，孟倩未提供证据证明该合同已实际履行。一审将该《形象代言合同》作为认定孟倩具有一定知名度和商业价值的依据，存在错误。孟倩辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.一审中孟倩已提供了判决书以及相应证据材料证明长沙七丽网络科技有限公司在2015年11月12日至2016年5月27日期间为涉案网站的主办单位和管理者。2.一审中，孟倩已就提供的孟倩图片当庭进行核实。3.一审第二次庭审中，孟倩已就孟倩及孟倩的艺名提交相应的诉讼文书。4.孟倩主张的经济损失远低于孟倩在一般代言中所应当收到的经济收入，一审判决的金额也远低于孟倩的实际代言价值，请求二审依法驳回长沙七丽网络科技有限公司的上诉请求。孟倩向一审法院起诉请求：1.判令长沙七丽网络科技有限公司立即删除使用在××子网页中的孟倩照片以停止侵害；2.判令长沙七丽网络科技有限公司在全国公开发行的报纸上及其网站××首页中连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向孟倩公开致歉，致歉内容应包含本案判决书案号，侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面不小于6cm*9cm；3.判令长沙七丽网络科技有限公司向孟倩赔偿经济损失120000元、维权成本费1510元，以上合计121510元；4.本案诉讼费用由长沙七丽网络科技有限公司承担。一审法院认定事实：孟倩艺名孟茜，系青年演员。××网站域名信息备案登记主办单位为个人“喻银”,审核时间为2016年5月27日。http://××于2012年3月1日开始接入,当时主办单位为个人谭海林,2015年11月12日变更为长沙七丽网络科技有限公司,2016年3月14日变更为个人喻银,2016年4月7日变更为长沙七丽网络科技有限公司,2016年5月4日变更为个人喻银,2016年5月17日变更为长沙七丽网络科技有限公司,2016年5月27日变更为个人喻银。企业信用信息公示报告显示,长沙七丽网络科技有限公司成立日期为2014年12月5日。2017年5月17日，孟倩委托代理人黄悦至北京市方正公证处，对××网站擅自使用其照片的情况进行证据保全，北京市方正公证处于2017年5月24日作出了（2017）京方正内民证字第113492号公证书。公证书记载，涉案网站载有题为“教你丰胸的最快方法CUP立升哦”、“经期丰胸食物打造如孟茜般性感酥胸”，上述2篇文章2个链接使用孟倩的3张照片作为文章配图。其中“教你丰胸的最快方法CUP立升哦”系目录链接，并未显示文章形成时间。另外一篇文章显示形成时间为2012年3月16日。孟倩为此支付公证费1510元。在庭审中，孟倩提交利用搜狗图片搜索而显示为孟茜的照片中有3张与涉案链接所使用的配图相同。另外，双方一致确认涉案网站链接现在已经删除。一审法院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得使用公民的肖像。公民肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔礼道歉并可以要求赔偿损失。涉案网站发布的文章中使用了孟倩的照片作为配图,而该网站内登有宣传推广内容,具有营利目的。现无证据证明该使用行为获得了孟倩的授权或同意,故该使用行为构成对孟倩肖像权的侵犯。关于长沙七丽网络科技有限公司是否存在侵权事实的问题，一审法院认为，“经期丰胸食物打造如孟茜般性感酥胸”文章的形成时间是2012年3月16日，涉案文章发布时及孟倩进行公证和起诉时涉案网站的主办单位虽并非长沙七丽网络科技有限公司,但长沙七丽网络科技有限公司在2015年11月12日至2016年3月14日、2016年4月7日至2016年5月4日、2016年5月17日至2016年5月27日期间均为涉案网站的主办单位,而上述期间内涉案网站的侵权行为一直在持续，故一审法院认为,在上述期间内,长沙七丽网络科技有限公司作为涉案网站的主办单位,应就该期间内的侵权行为向孟倩承担相应的侵权责任。关于“教你丰胸的最快方法CUP立升哦”系目录链接是否存在侵权事实的问题，一审法院认为，因该文章并未显示文章形成时间，孟倩亦未提供证据证明上述行为系在长沙七丽网络科技有限公司主办涉案网站期间存在的，故对于该部分的侵权事实，一审法院不予确认。关于侵权责任，虽然文章链接已经删除，侵害已经停止，但长沙七丽网络科技有限公司仍应承担赔礼道歉及赔偿损失的责任。至于赔礼道歉的方式，一审法院综合考虑到侵权的具体事实认为长沙七丽网络科技有限公司书面向孟倩赔礼道歉为宜；至于损失的赔偿，因孟倩作为演艺演员具有一定知名度，其肖像有一定的商业价值，一审法院根据孟倩的知名度、长沙七丽网络科技有限公司的过错程度、侵权行为的时间、范围、影响等因素，结合孟倩维权可能支出的必要费用，一审法院酌定长沙七丽网络科技有限公司应当赔偿孟倩经济损失35000元。关于长沙七丽网络科技有限公司提出的涉案照片无法证实是孟倩的意见，一审法院认为，孟倩已经提供了涉案照片的搜索路径，搜索结果指向孟倩，而长沙七丽网络科技有限公司并未提供其取得照片的原始路径以证明照片主体另有其人，故对此意见，一审法院不予采纳。关于长沙七丽网络科技有限公司辩称孟茜非孟倩的意见，一审法院认为，本案的其他关联案件中生效的民事判决书已对此做了相关认定，故一审法院对此意见，亦不予采纳。关于孟倩主张的合理维权费用，一审法院在认定长沙七丽网络科技有限公司应当赔偿的经济损失中已经考虑了必要合理的维权费用，故对该请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十九条、第一百一十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、长沙七丽网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向孟倩书面赔礼道歉，致歉内容需经一审法院审核；逾期不执行的，一审法院将在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，费用由长沙七丽网络科技有限公司承担。二、长沙七丽网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿孟倩经济损失35000元。三、驳回孟倩的其他诉讼请求。如采用转账方式支付，请汇入孟倩指定账号；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户银行：中国农业银行苏州商业街支行，账号：62×××60。案件受理费906元，减半收453元，由孟倩负担322元，由长沙七丽网络科技有限公司负担131元。长沙七丽网络科技有限公司负担部分，于本判决生效之日起十日内直接支付给孟倩，孟倩预交的案件受理费用，一审法院不再退还。二审中，长沙七丽网络科技有限公司提交律师函和EMS快递单及快递详情查询打印件以及与案外人霍尔果斯佰泰创业投资有限公司法定代表人贺松平的短信记录截图。共同证明：1.2019年8月8日，长沙七丽网络科技有限公司委托律师向霍尔果斯佰泰创业投资有限公司发送律师函，要求其提供支付给孟倩200万形象代言费的银行转账记录或电子回单扫描件或复印件；2.因原址查无此人，且无法联系收件人，快递于2019年8月28日退回；长沙七丽网络科技有限公司于2019年8月28日通过短信向霍尔果斯佰泰创业投资有限公司发送律师函。孟倩质证表示对律师函和短信记录的真实性不予认可，由法院依法审核。律师函和短信均没有相应公司人员的回复，对其证明目的不予认可。认可快递单及快递详情查询打印件的真实性，但对证明目的不予认可。一审中孟倩提交的品牌形象代言合同仅作为赔偿经济损失的参考依据。二审中，长沙七丽网络科技有限公司表示涉案照片是员工从网上下载所得，没有取得授权。本院查明的其他事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。长沙七丽网络科技有限公司上诉认为孟倩提交的证据材料无法证明涉案网站上的照片人物为孟倩本人。对此，本院认为，孟倩一审中提交了公证书，通过孟倩在一审中所提供的图片截图与涉案网站上所载文章中的照片进行对比，可以确认刊登在涉案网站上的诉争图片即为孟倩本人，本院对长沙七丽网络科技有限公司主张涉案照片非孟倩本人的上诉主张不予采信。载有诉争照片的涉案网站上有宣传内容，诉争照片的使用有利于增加网站的关注度从而赚取点击量，在一定程度上有利于涉案网站的宣传推广，从而带来商业利益。长沙七丽网络科技有限公司在2015年和2016年部分时间内为涉案网站的主办单位,上述期间内涉案网站的侵权行为一直在持续。孟倩具有一定的知名度，长沙七丽网络科技有限公司未获得孟倩的授权，在其作为主办单位期间继续在涉案网站上不合理的使用孟倩的照片必对其形象和代言品牌价值产生影响，并进而影响到商业价值。一审法院根据孟倩的知名度、长沙七丽网络科技有限公司的过错程度、侵权行为的情节、侵权行为的时间及范围等情形，结合孟倩维权可能支出的必要费用等因素酌定孟倩因此受到的经济损失为35000元，尚在合理范围之内，本院对此予以确认。长沙七丽网络科技有限公司主张一审法院认定的前述损失过高并无相应依据，本院不予支持。综上所述，长沙七丽网络科技有限公司的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人长沙七丽网络科技有限公司负担。上诉人长沙七丽网络科技有限公司多预交的上诉费506元，本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  陈 斌审 判 员  郭 锐审 判 员  孙楚楚二〇一九年十二月二十三日法官助理  姚冰馨书 记 员  严苏徽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。