贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1404号上诉人（原审原告）：清浦区仁祥车辆年审咨询服务代理点，经营场所：淮安市清浦区盐河镇淮海南路366号院内。注册号：320811600304138。经营者：王仁祥，男，1967年8月9日出生，汉族，山东省人，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：江小兵，安徽锦相邑律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：江苏三翼工程机械有限公司（原名称：江苏三一工程设备有限公司），住所地：南京市江宁开发区胜太路88号。统一社会信用代码：913200005691829880。法定代表人：邓富义。委托诉讼代理人：徐元宁、陈永山，系贵州圣伦达律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人清浦区仁祥车辆年审咨询服务代理点（以下简称“仁祥代理点”）与上诉人江苏三翼工程机械有限公司（以下简称“三翼公司”）物权保护纠纷一案，安顺市平坝区人民法院于2017年11月1日作出（2017）黔0403民初1229号民事判决。仁祥代理点对该判决不服，向本院提起上诉，本院经审理后于2018年3月15日作出（2018）黔04民终10号民事裁定，撤销（2017）黔0403民初1229号民事判决并发回贵州省安顺市平坝区人民法院重审。重审过程中，淮安市公安局清江浦分局于2018年7月5日向安顺市平坝区人民法院发函：因案涉车辆可能涉嫌合同诈骗案，建议安顺市平坝区人民法院对该案中止审理。安顺市平坝区人民法院于2018年7月10日作出民事裁定书，裁定本案中止诉讼。后淮安市公安局清江浦分局于2018年9月25日再次向安顺市平坝区人民法院发函，经查仁祥代理点在案涉车辆过程中，未发现有违法犯罪行为，建议本案恢复审理。安顺市平坝区人民法院于2018年10月19日作出（2018）黔0403民初508号之一民事裁定书，裁定本案恢复审理。现仁祥代理点及三翼公司不服安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初508号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2019年12月4日公开开庭进行了审理，仁祥代理点经营者王仁祥及其委托诉讼代理人江小兵，三翼公司委托诉讼代理人徐元宁、陈永山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仁祥代理点的上诉请求：依法改判每日营运损失中增加每日的磨损贬值费260元；仁祥代理点第一次预交的8,000元鉴定费由被上诉人承担；本案二审案件受理费由三翼公司负担。事实及理由：一审法院将“磨损贬值”计入变动成本，并从每日营运损失中扣除，是不符合本案的事实情况的。仁祥代理点并没有收到营运的费用，因此从中扣减“磨损贬值”等于让涉案车辆二次贬值，显然不公平，该损失不应由仁祥代理点承担。因一审法院在鉴定机构通知等送达中存在瑕疵才导致重新鉴定，并非仁祥代理点的原因，因此第一次鉴定费8,000元应由三翼公司负担。三翼公司的上诉请求：撤销原判并依法驳回仁祥代理点的上诉请求；本案一、二审的诉讼费用由仁祥代理点承担。事实及理由：一、因三翼公司与案外人淮安华亿建筑机械租赁有限公司（以下简称“华亿公司”）存在买卖关系，三翼公司应华亿公司要求，将涉案车辆出借给华亿公司并约定涉案车辆的所有权人仍为三翼公司，后华亿公司将该车辆登记在陶莉莎名下。现华亿公司的负责人谷学亮涉嫌诈骗，已被公安机关立案侦查。一审法院未查明涉案车辆的实际权属存在不当。二、仁祥代理点取得涉案车辆并非善意取得。首先，仁祥代理点提交的二手车购销协议的主体并非淮安市中宏运输有限公司或仁祥代理点，且销售协议中并无具体的销售车辆记载。其次，合伙购车经营协议书中的各方当事人无权处置登记在仁祥代理点名下的车，且该协议约定以王仁祥名义办理涉案车辆的产权登记但实际上该车登记在仁祥代理点名下。另外，关于仁祥代理点并未将涉案车辆的价款支付至登记人淮安市中宏运输公司的名下。结合仁祥代理点并不能提供涉案车辆的二手车交易发票的事实，仁祥代理点不能对涉案车辆构成善意取得。三、一审法院认定涉案车辆的停运损失错误，应当依据贵州拓创房地产评估有限公司出具的评估报告进行认定。首先，一审判定三翼公司向仁祥代理点支付固定费用的损失不合理。在三翼公司该控制车辆后，固定费用由三翼公司支付，不应向仁祥代理点支付该笔费用。其次，根据贵州省预拌混凝土行业协会出具的关于52米泵车月度平均收入及成本分析，年度春节月份，按行业实际情况，无法干活，另由于法定节假日、恶劣天气等原因，再扣除施工天数约20天，故贵州拓创房地产评估公司作出的关于停运损失符合客观市场规律；且将车辆的不可预计成本排除在外有悖于市场规律。再者，北京市国宏信价格评估有限公司出具的评估报告因评估机构程序违法且评估报告存在重大错误，不能作为本案车辆停运损失认定的依据。综上，一审法院认定事实不清，导致裁判错误，恳请二审法院查清事实后予以改判。仁祥代理点向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告三翼公司向原告返还车牌号为苏Ｈ×××××的泵车一辆（该车发动机号：54194400794300，车架号：WDANHCAA5BL601898);2.判令被告三翼公司赔偿原告自2016年8月16日起至返还该车时止的损失（以鉴定结论为准）；3.本案诉讼费由被告负担。一审法院经审理查明：2012年3月1日，江苏三一工程设备有限公司（2015年4月8日更名为三翼公司）作为甲方与淮安华亿建筑机械租赁有限公司（乙方）签订《借车协议》一份，约定将车架号为：WDANHCAA5BL601898的三一牌泵车一辆（以下简称案涉车辆）借给乙方使用，如达成规定赠予条件，则将案涉车辆赠予乙方；为便于乙方使用，根据乙方要求，双方约定暂将车辆登记在第三人陶莉沙名下；且如乙方未能达到双方约定条件，甲方可以随时要求乙方归还案涉车辆，且在未取得甲方书面同意前，乙方无权将该车辆转让、变卖、拆机、融资等。2012年5月12日，三翼公司将车辆交给淮安华亿建筑机械租赁有限公司，2012年12月6日在淮安市公安局交通巡逻警察支队办理登记所有人为陶莉沙。2012年12月27日，该车辆办理抵押登记，抵押权人陈添喜；2013年3月27日，车辆再次抵押登记，抵押权人朱晓群。江苏省泰兴市人民法院依据已生效的（2013）河民初字第2890号民事判决书，拍卖被执行人陶莉沙所有的上述车辆，申请执行人陈添喜与高天成达成债权转让协议，并经法院予以确认，高天成向法院提出申请同意作价168万元接受上述车辆抵偿债务。2016年5月3日，泰兴市人民法院作出（2015）泰执恢字第0068-1号执行裁定书，裁定将案涉车辆作价168万元交予高天成抵偿164.1万元债务，财产所有权及相应其他权利自裁定书送达高天成时转移。2016年6月1日，车辆办理转移登记所有人为高天成。后李福伟、张修建、郗洪伟在二手车交易市场购买案涉车辆，以张修建的名义挂靠在淮安市中宏运输有限公司经营，2016年6月6日办理车辆转移登记所有人××淮安市中宏运输有限公司。2016年6月18日，案外人彭祥阔在梁山东郊二手车交易中心以181万元的对价从郗洪伟处购买案涉车辆。2016年7月18日，仁祥代理点之经营者王仁祥将该代理点向工商行政管理部门办理注册登记。2016年7月19日，王仁祥与案外人徐长华、王守印及彭祥阔四方签订《合伙购车经营协议书》，约定：其四人各自出资45.25万元购买发动机号为：54194400794300，车架号为：WDANHCAA5BL601898的三一牌泵车一辆用于合伙经营；该车以甲方（王仁祥）的名义办理产权登记，四人对该车各享有25%的所有权。同日，该车所有权人被转移登记为仁祥代理点，车牌号登记为苏Ｈ×××××。2016年7月26日至2016年8月15日，案涉车辆为贵州昆隆建材有限公司提供方量。2016年8月15日下午6时许，陈显起驾驶案涉车辆行驶至贵州省××新区××大道××Ｅ时代门口时，被被告方相关人员强行开走。当日，原告即向贵安新区公安局直属分局马场派出所报案。2016年11月16日，贵安新区公安局直属分局以案涉车辆存在经济纠纷为由，通知原告不予立案。原告继而向平坝区人民检察院提出立案监督，该院于2017年1月17日答复原告：贵安新区公安局直属分局不予立案理由成立。后，原告又到中共贵州贵安新区工作委员会政法与群众工作部进行信访，该部以原告信访内容属人民检察院的职权范围为由，未受理原告信访。后原告诉到本院，提出如前诉请。另查明，被告从原告处取走案涉车辆后，于2016年9月2日就该车辆的归属问题将本案原告诉至江苏省淮安市清江浦区人民法院，主张本案原告将案涉车辆过户到其名下。经该院审理，于2017年3月1日作出（2017）苏0802民初3635号民事判决，驳回被告之诉请，该判决已发生法律效力。同时查明，案涉车辆一直由被告实际占有至今。原告于2018年4月28日向本院提出申请，请求对案涉车辆的作业损失进行鉴定（从2016年8月16日起至申请之日的损失金额），本院组织双方质证并协商鉴定机构，原告同意由法院指定鉴定机构，被告认为车辆所有权属于该公司，对原告的鉴定申请不予认可。2018年8月24日，北京市国宏信价格评估有限公司(以下简称国宏信公司）接受本院委托，对案涉车辆的停运损失进行价格评估，作出国宏信（黔.贵阳）（评）字2018第095号《价格评估报告》，该报告采用成本法，其停运损失的计算公式为：停运损失=总收入-变动费用。总收入的测算以贵州昆隆建材有限公司出具的类似工程作业车的经营收入作为估价作业车的毛收入，测算为日均方量为186m3，日均毛收入为4,385元。变动成本的测算包括：司机工资平均每天需支付工资400元；燃油费，平均每日为744元；车辆日常维护保养费及不可预计费用，平均每天需分摊68元。营运损失的测算，其日营运损失为日均毛收入-变动成本=4385-400-744-68=3,173元。被告对该鉴定报告提出异议，认为法院准许原告鉴定申请后，口头告知被告选定贵州皓天评估集团有限责任公司作为案涉车辆作业损失评估机构，但后由国宏信公司出具评估报告，未告知被告变更评估机构事项；该评估报告存在重大错误，依据第三方车辆（56米臂架混凝土泵车）数据作为评估依据，车辆并非同一型号，与案涉车辆具有本质区别，向本院申请重新鉴定。本院于2018年12月25日就被告提出车辆型号问题向国宏信公司发函，要求其给予相应答复。至2019年1月15日未收到国宏信公司回复，为确保评估结论的客观性，本院于2019年1月15日作出准许重新鉴定通知书准许被告重新鉴定的申请。后于同年1月17日收到国宏信公司对本院的函复：“评估作业中选取的参照对象为与评估标的同一品牌型号、臂长为52米的专工作业，评估报告也无重大差错”。原告支出鉴定费8,000元。2019年6月28日，贵州拓创房地产评估有限公司(以下简称拓创公司）接受本院委托作出黔拓创资估字（2019）第04号《资产评估报告》，该报告采用收益法，分别按自营方式可得收益及按出租方式可得收益对案涉车辆日均损失进行测算评估，再综合平均值确定其停运损失为1,690元/日。其各项参数为：（一）按自营方式可得收益测算，停运损失=总收入-变动费用；总收入的测算以贵州昆隆建材有限公司出具的类似工程作业车的经营收入作为估价作业车的毛收入，测算日均方量为186m3，日均毛收入为4,397元，本次评估的损失期间为2016年8月至2018年4月28日，其中有两个春节，考虑约60天的闲置的影响，按上述两个日均结算方量、日均毛收入的90%计算被评估车辆的日均结算方量、日均毛收入为186m3、3,957元；变动成本的测算包括：司机工资平均每天533元；燃油费，平均每天668元；磨损贬值，平均每天260元；车辆例检费，每天5元；维修保养费，平均每天350元；不可预计支出按其总收入3%确定，平均每天119元；其营运日损失=3957-533-668-260-5-350-119=2,022元/日；（二）按出租方式可得收益测算，作业车在评估基准期间平均每月租金约为50,000元，其日租金损失为1,667元；磨损贬值260元/日；不可预计支出50元/日；其日均损失=1667-260-50=1,357元。最终确定停运损失：评估价格=（1,249,596元+838,626元）/2=1,044,111元；日均损失=1,044,111元÷618日=1,690元/日。被告支出鉴定费18,000元。一审法院认为，案涉车辆经被告与淮安华亿建筑机械租赁有限公司达成协议登记在陶莉沙名下，陶莉沙对该车辆设定了抵押权，后因抵押权人为实现债权申请法院强制执行，并经法院确认作价168万元抵偿债务转移登记给高天成，继而转让给郗洪伟等人挂靠在淮安市中宏运输有限公司经营，彭祥阔、王仁祥等四人又以180万元的价格购买后办理转移登记所有人为原告。原告受让案涉车辆系与车辆前手合法所有人协商一致，支付合理对价，并在车辆实际交付后办理了转移登记，整个交易过程具备正当买卖关系要件，被告抗辩原告不能善意取得案涉车辆，但未提供证据证实其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，被告之抗辩理由不成立，本院不予采纳。故，本院认定原告合法购买了案涉车辆，取得该车辆所有权。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”本案被告在无合法依据的情况下，强行从原告处将案涉车辆取走并实际占有该车，其行为侵害了原告对该车辆的所有权。原告诉请被告返还案涉车辆理据充足，应予支持。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。被告未经原告许可擅自将车辆开回其处至今，对此期间造成原告的停运损失，应予赔偿。对于损失金额的确定，本院认为停运损失产生的基础就是车辆不能正常营运，丧失的预期可得利益，该可得利益包括车辆营运的纯利润和停运期间固定费用的实际发生额。车辆营运过程共发生两类费用，一类是变动费用，如驾驶员工资、燃油费、过路过桥费、车辆日常维护费用，车辆实体磨损贬值费等，此类费用只有车辆营运才会产生，车辆停运期间不会发生；另一类为固定费用，如保险费、运管费、国家规定车辆使用年限造成的时间贬值等，此类费用车辆停运期间仍然会发生，故而，车辆的停运损失=纯利润+固定费用，而纯利润=总收入-变动费用-固定费用，可得出停运损失=总收入-变动费用。根据上列公式，本院对两份评估报告分析如下：两份报告对案涉车辆日均方量的测算均一致，即为186m3，本院予以确认；日均毛收入分别为4,385元、4,397元，原告对4,397元/日的测算数据没有异议，本院予以确认；同时，原告对拓创公司评估报告中变动成本所列各项测算数值予以认可，本院在该份评估报告数据基础上对原告停运损失予以核算。该报告以根据市场调查及生活经验分析，考虑两个春节约60天闲置因素的影响，对评估车辆的日均方量及日均毛收入均按90%计算，但拓创公司对此并没有提供应扣减的市场调查相关资料，其计算方式无相关依据，本院不予采信。该报告变动成本中将司机工资、燃油费、磨损贬值、车辆例检费、维修保养费等列入测算项目，对不可预计费原告提出异议，拓创公司出庭人员对该项目未能作出合理解释也没有提供相关应予计算依据，故本院对该项目不予采信。原告车辆在被被告占有前并未用于出租，拓创公司按照自营、出租平均值确定停运损失，没有事实依据，本院不予采信。根据上述分析，本院确定原告的停运损失应为4397-533-668-260-5-350=2,581元/日，从2016年8月16日起至2018年4月28日金额共计1,595,058元。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏三翼工程机械有限公司于本判决生效之日起五日内向原告清浦区仁祥车辆年审咨询服务代理点（经营者王仁祥）返还三一牌重型专项作业车（发动机号为：54194400794300，车架号为：WDANHCAA5BL601898，登记编号为：苏Ｈ×××××）一辆。二、被告江苏三翼工程机械有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告清浦区仁祥车辆年审咨询服务代理点（经营者王仁祥）营运损失1,595,058元（从2016年8月16日至2018年4月28日）从2018年4月29日至三一牌重型专项作业车（发动机号为：54194400794300，车架号为：WDANHCAA5BL601898，登记编号为：苏Ｈ×××××）返还之日止的营运损失（按每日2,581元计算）。案件受理费33,960元，由被告江苏三翼工程机械有限公司负担。限于本判决生效之日交纳。二审中，三翼公司提交一份新证据：淮安市公安局清江浦分局向本院出具的函，主要内容是淮安市公安在侦办的一起合同诈骗案件中涉案的车辆是本案的车辆，为三一牌泵车，车牌号系苏Ｈ×××××，拟证实涉案车辆是另一起刑事案件中的赃物。仁祥代理点的质证意见为：对真实性无异议，但是与本案无关联性，不能证实涉案车辆不是仁祥代理点的。本院认为，该证据与本案无关联性，不予采信。二审经审理，确认一审查明的事实。本案的争议焦点：一、仁祥代理点是否取得涉案车辆的所有权；二、一审判决对涉案车辆的停运损失认定是否合理。三、第一次鉴定费用8,000元由谁承担。本院认为：关于仁祥代理点是否取得涉案车辆所有权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二十三条：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”及第二十四条：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”之规定，机动车作为一种特殊动产，其所有权取得方式是交付，经依法登记后可以对抗善意第三人，涉案车辆现经由原名义所有权人淮安市中宏运输有限公司经营及实际所有权人郗洪伟等人交付给王仁祥等人，并由王仁祥等人支付合理的对价，后登记在仁祥代理点名下，故已经由仁祥代理点取得涉案车辆的所有权。王仁祥等人约定按份支付涉案车辆的转让款，并约定以王仁祥的名义登记，后实际登记在仁祥代理点名下。经查，仁祥代理点系王仁祥经营的个体企业，涉案车辆登记在其名下并不违反王仁祥等四人的约定，因此涉案车辆现由仁祥代理点享有所有权，三翼公司主张仁祥代理点不能因善意取得获得涉案车辆所有权的上诉理由不能成立。关于一审判决对涉案车辆的停运损失认定是否合理的问题。首先，“磨损贬值”应否作为变动费用在日均毛收入中扣减。拓创公司出具在评估报告中载明：该车在营运期间平均每日磨损贬值额约为260元。根据常理，车辆在营运期间当然会产生磨损贬值，因此一审法院根据评估报告在日均毛收入中扣减该笔费用并无不当，至于仁祥代理点主张车辆在停运时也会产生磨损贬值，即使确如其所说，停运时产生的磨损贬值即属于固定费用，计算停运损失是用总收入减去变动费用，故停运时产生的磨损贬值与本案中计算最终停运损失并无关联，因此本院对其该上诉理由不予采纳。其次，根据拓创公司出具的评估报告中关于不可预计的支出是属于车辆经营过程中因不可预计的情况产生的部分费用，本院认为该部分费用符合经营具有一定风险的特点，应作为变动费用在日均毛收入中予以扣减。另外关于停运损失是否应扣除闲置期间的利润，因一年中有数个法定节假日以及因天气等不可抗力等因因素导致车辆不能正常营运，因此拓创公司的评估报告扣除10%的日均毛收入较为合理，本院依法予以采信，故涉案车辆的日均毛收入为3,957元/日（4397-4397×10%=3957）。涉案车辆的停运损失=总收入-变动费用，总收入为3,957元，扣减司机工资533元/日，燃油费668元/日，磨损贬值260元/日，车辆例检费5元/次，维修保养费350元/日，不可预计支出119元/日，得到每日停运损失为2,022元（3957-533-668-260-5-350-119=2022）。关于第一次鉴定费8,000元由谁承担的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”之规定，因三翼公司无权占有属于仁祥代理点的车辆导致本案诉讼并产生鉴定费用，因此该笔费用应由三翼公司负担。综上，一审判决认定事实清楚，但部分处理不当，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初508号民事判决第一项。二、将贵州省安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初508号民事判决第二项变更为：上诉人江苏三翼工程机械有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿上诉人清浦区仁祥车辆年审咨询服务代理点（经营者王仁祥）营运损失1,253,640元（从2016年8月16日至2018年4月28日，共计620日，620日×2,022元/日=1,253,640元）以及从2018年4月29日至三一牌重型专项作业车（发动机号为：54194400794300，车架号为：WDANHCAA5BL601898，登记编号为：苏Ｈ×××××）返还之日止的营运损失（按每日2,022元计算）。三、上诉人江苏三翼工程机械有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人清浦区仁祥车辆年审咨询服务代理点（经营者王仁祥）支付鉴定费8,000元。当事人应当按照本判决指定的期间履行义务，如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按本判决指定的期间履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费33,960元，由上诉人江苏三翼工程机械有限公司负担30,000元，由上诉人清浦区仁祥车辆年审咨询服务代理点（经营者王仁祥）负担3,960元。二审案件受理费33,960元，由上诉人江苏三翼工程机械有限公司负担25,000元，由上诉人清浦区仁祥车辆年审咨询服务代理点（经营者王仁祥）负担8,960元。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  杨 鲁审判员  陈雯贞二〇一九年十二月十七日法官助理周愿垚书记员熊心怡附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。