天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6672号上诉人（原审被告）：北京星选科技有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路11号1至3层整栋2层202室。法定代表人：王磊，执行董事。委托诉讼代理人：文语，上海望源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘伟生，男，1954年4月28日出生，汉族，天津市东兴工业发展有限公司退休职工，住天津市南开区。委托诉讼代理人：石华岭，天津致信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张震，男，1994年6月9日出生，汉族，无职业，住天津市红桥区。被上诉人（原审被告）：江西云商物流有限公司，住所地江西省抚州市崇仁县工业园区C区。法定代表人：林永艺，执行董事。上诉人北京星选科技有限公司（以下简称星选公司）因与被上诉人刘伟生、张震、江西云商物流有限公司（以下简称云商公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京星选科技有限公司的委托诉讼代理人文语、被上诉人刘伟生的委托诉讼代理人石华岭、被上诉人张震到庭参加诉讼。被上诉人江西云商物流有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星选公司的上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审诉讼中，上诉人申请延期开庭并说明了理由，但原审法院并未调整日期，违法缺席判决，剥夺了上诉人进行举证、应诉答辩的权利；2.本案系提供劳务者致害责任纠纷，应当由接受劳务一方承担侵权责任，原审应当查明接受劳务的主体以及张震是否在履行职务过程中致害；3.关于承担赔偿责任的主体，原审中张震、云商公司均认可双方是雇佣关系，事发时系履行职务行为，且原审也认定了云商公司雇佣张震进行送餐活动，但却判令上诉人承担赔偿责任，有失公允。刘伟生辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院维持原判。张震辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。云商公司未出庭，亦未提供书面答辩意见。刘伟生向一审法院起诉请求:1.判令张震、星选公司、云商公司赔偿刘伟生医疗费185299.52元、住院伙食补助费4700元、营养费4500元、护理费10491.95元、残疾赔偿金63087元、精神损害抚慰金5000元、交通费600元、残疾器具费720元、鉴定费2900元、复印费56元，上述共计277354.47元；2.本案诉讼费由张震、星选公司、云商公司承担。一审法院认定的事实：云商公司雇佣张震进行“百度外卖”送餐工作，星选公司系“百度外卖”订餐平台运营商。2017年4月7日，张震派送“百度外卖”过程中，驾驶电动车沿黄河道的非机动车道由西向东行至黄河道工商银行前遇骑自行车同向行驶的刘伟生，张震右侧与刘伟生左侧相撞，造成刘伟生受伤及双方车辆受损的交通事故。经天津市公安交通管理局南马路大队认定：张震负全部责任，刘伟生无责任。事发当日刘伟生在天津市南开医院住院治疗至同月10日，主要诊断：右胫骨平台骨折。2017年4月10日至同年5月24日，刘伟生在天津医院住院治疗，期间于5月8日行右胫骨平台骨折切开复位内固定术，出院诊断：胫骨上端骨折；腓骨小头骨折；半月板撕裂、近期的（外侧）；累及膝关节（前）（后）十字韧带的扭伤和劳损；累及膝关节（腓）（胫）副韧带的扭伤和劳损；脂肪肝；胆囊切除术后；肝囊肿；肾结石。刘伟生住院47天，合计支付医疗费185299.52元。另查明，刘伟生曾于2017年9月12日起诉张震、云商公司提供劳务者致害责任纠纷，一审法院作出（2017）津0104民初11290号民事判决书，云商公司不服提起上诉，天津市第一中级人民法院作出（2018）津01民终5170号民事裁定书撤销（2017）津0104民初11290号民事判决书，发回重审。发回重审后，刘伟生于2019年1月22日申请撤诉，一审法院作出（2018）津0104民初8783号民事裁定书，准许刘伟生撤诉。在（2017）津0104民初11290号案件审理过程中，刘伟生申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，2018年3月20日，天津市天盾法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、刘伟生右膝关节功能障碍，评定为十级伤残；2、刘伟生误工期评定为180天、护理期90天、营养期90天。鉴定费合计2900元由刘伟生预付。再查，星选公司系“百度外卖”平台的运营方，张震系该平台注册的专职送餐员。配送订单由“百度外卖”平台发出，张震等专职送餐员通过百度外卖相关APP完成“百度外卖”配送订单的接单和送单，对送餐员的日常管理、考勤、奖惩等也都是通过该APP进行操作。事故发生时，张震骑行带有“百度外卖”标识餐箱的电动自行车，正在履行“百度外卖”送餐任务。张震装备的、带“百度外卖”标识的相关餐箱等，系按照星选公司的要求统一配备的。北京小度信息科技有限公司于2019年4月24日更名为北京星选科技有限公司。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案事故中，张震因驾驶不当，造成刘伟生受伤，被公安交警部门认定负事故的全部责任，应承担全部赔偿责任。关于张震是否履行职务行为。本案事故发生时，张震系“百度外卖”注册的专职送餐员，正在履行“百度外卖”平台送餐服务。根据刘伟生提供了事发时的照片等证据结合张震的当庭陈述，证明交通事故发生时其在为“百度外卖”送餐途中，应予以确认。一审法院认为，张震在事发时的行为，系履行职务行为。关于本案承担赔偿责任的主体。张震送餐的订单系“百度外卖”平台派发，其送餐服务质量受到星选公司管理，并受星选公司奖惩制度的约束，星选公司对张震的工作具有实质性的管理权。对于刘伟生而言，其无从知晓星选公司与云商公司之间究竟存在何种法律关系，也不清楚送餐员与各公司之间存在何种用工关系。刘伟生只能简单从外部标识来做判断，张震在为谁提供劳务。虽星选公司否认与张震存在法律关系，因云商公司及张震本人也未能提供相关劳动合同、社保缴纳记录等材料，法院无法认定张震的用人单位。但事发时，张震正在为“百度外卖”送餐途中，且按照星选公司要求携带统一标识的送餐箱，以“百度外卖”平台的名义为客户提供送餐服务。星选公司对张震以“百度外卖”的名义从事送餐工作是知情的，也没有予以制止。刘伟生有充分的理由相信张震事发当时正在执行星选公司的工作任务。根据相关规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任。因此，结合事故责任认定，星选公司应对刘伟生所受损失承担全部赔偿责任。至于张震、云商公司及星选公司之间存在何种法律关系，相关责任如何分担，不属本案审查范围。如若星选公司认为其合法权益受到损害，则星选公司可根据有效证据，依合法途径主张其公司权益。对于刘伟生主张的相关损失，一审法院依法作如下认定：1.张震、星选公司、云商公司对刘伟生提交的鉴定费票据、护工服务费发票、残疾器具费发票、复印费收据等无异议，故对刘伟生主张的残疾器具费720元、鉴定费2900元、复印费56元予以认定；2.医疗费：刘伟生主张的医疗费合计为185299.52元，相关证据有住院病历、医疗费票据、挂号单据等，与治疗刘伟生的伤病存在关联性，予以认定；3.护理费：刘伟生聘请护工三天，费用为500元，参照《司法鉴定意见书》对刘伟生护理期的评定及刘伟生进行伤残鉴定时上一年度居民服务业标准，认定刘伟生的护理费为10491.95元（500元＋41920元/年÷365天×87天）；4.交通费：因刘伟生未充分举证证明其提交的全部交通费单据与本案具有关联性，故结合刘伟生此期间就医情况，酌定交通费为600元；5.住院伙食补助费：因刘伟生住院治疗47天，故住院伙食补助费认定为4700元（100元/天×47天）；6.营养费：参照《司法鉴定意见书》对营养期的评定及刘伟生伤病，酌定刘伟生的营养费为4500元；7.残疾赔偿金：依据《司法鉴定意见书》，刘伟生的伤情构成十级伤残，参照刘伟生进行伤残鉴定时上一年度城镇常住居民人均可支配收入37110元的标准及相关规定，残疾赔偿金认定为63087元（37110元/年×17年×10%）；8.精神损害抚慰金：依据刘伟生伤残程度，刘伟生主张的5000元精神损害抚慰金，予以支持。上述经济损失合计277354.47元，由星选公司承担。判决：一、本判决生效后三十日内，北京星选科技有限公司赔偿刘伟生277354.47元（含医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾器具费、鉴定费、复印费）；二、驳回刘伟生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1687元，由北京星选科技有限公司负担。二审期间，上诉人星选公司提交了如下证据：证据1.上诉人与云商公司签订的合作协议，协议第5.6条明确约定对于云商公司提供物流服务过程中发生的任何第三方人员的人身伤害及财产损失均应由云商公司承担责任，并赔偿全部损失，与上诉人无关。证据2.云商公司的人员信息，显示张震所在的城市是天津，合作方是云商公司。被上诉人刘伟生对证据的真实性没有异议，但不认可关联性及证明目的。被上诉人张震对证据1没有异议，对证据2的真实性认可，证明目的不认可，认为其配送的是百度外卖，且使用的APP、配送的装备都有百度标识，存在一定的关联性。本院二审查明事实与一审法院一致。对一审查明的案件事实本院予以确认。本院二审另查明：2017年1月1日，案外人北京新驰供应链管理有限公司与云商公司签订合作协议约定：北京新驰供应链管理有限公司为甲方，云商公司为乙方，由云商公司为百度外卖平台商户或者甲方指定第三方提供外卖产品物流服务。协议第5.6约定:“对于在乙方提供物流服务过程中发生的乙方、乙方人员或第三方的人身伤害或/及财产损失，由乙方自行负责解决并自行承担全部责任和损失，与甲方无关。若第三方起诉或以其他方式向甲方或甲方的关联方或分支机构主张权利或追索责任，则由乙方代表甲方负责解决纠纷、承担全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、鉴定费等、赔偿金、补偿金、行政处罚、或其他经济赔偿）；如果甲方向第三方承担赔偿/和造成甲方其他经济损失的，乙方应当在甲方通知的10日内向甲方支付，并且甲方有权在乙方交付的保证金或双方的应结款项中直接扣除相应款项以弥补损失，如不足以弥补甲方损失，甲方有权暂停结算物流费用，并从应付应付的结算费用中直接抵扣，不足以抵扣时，乙方应予赔偿。”协议第5.7约定：“乙方负责物流人员的聘用、管理、薪酬、福利、保险，以及其他劳动法及相关法规规定的责任。......”本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。张震因驾驶不当，造成了刘伟生受伤的事故。公安交管部门认定张震负事故的全部责任，刘伟生无责任，故刘伟生的损失应当获得赔偿。本案争议的焦点在于确定承担刘伟生损害赔偿的责任主体。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本案事故发生时，张震正在履行“百度外卖”平台送餐服务，系履行职务行为。因此，张震为何人履行职务为本案确定赔偿责任主体的关键。在本案一、二审庭审中，张震均陈述其受雇于云商公司。云商公司在一审庭审中亦陈述张震为劳务派遣公司派遣到其公司工作的人员。另外，根据本院二审查明的案件事实，案外人北京新驰供应链管理有限公司与云商公司签订合作协议约定由云商公司为百度外卖平台商户或者北京新驰供应链管理有限公司指定的第三方提供外卖产品物流服务。故，根据已查明的案件事实，可以确定星选公司系“百度外卖”平台的运营方；张震系该平台注册的专职送餐员；云商公司系张震的用工单位。因此，本案应认定张震是为云商公司履行职务。故张震给刘伟生造成的损失应由云商公司承担赔偿责任。星选公司与张震之间不存在劳动关系或劳务关系，刘伟生也未提交证据证实星选公司在此次事故中存在过错，因此星选公司对张震给刘伟生造成的损失不承担赔偿责任。综上所述，星选公司上诉主张成立，应予支持。一审判决认为星选公司对张震以“百度外卖”的名义从事送餐工作是知情的，也没有予以制止，刘伟生有充分的理由相信张震事发当时正在执行星选公司的工作任务，判决星选公司应对刘伟生所受损失承担全部赔偿责任，属于认定事实、适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、撤销天津市南开区人民法院（2019）津0104民初2063号民事判决；二、本判决生效后三十日内，被上诉人江西云商物流有限公司赔偿被上诉人刘伟生277354.47元（含医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾器具费、鉴定费、复印费）；三、驳回被上诉人刘伟生原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1687元、二审案件受理费1687元，均由被上诉人江西云商物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕洪宁审判员  尹 来审判员  魏道博二〇一九年十二月二十日书记员  张 蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……3．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。