江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终3238号上诉人（原审原告）：朱某1，男，1963年3月4日出生，汉族，住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：吴春生，江苏乐助律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱某2，男，1953年2月10日出生，汉族，住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：张欢，江苏锦旺律师事务所律师。上诉人朱某1因与被上诉人朱某2所有权确认纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院(2019)苏1012民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。朱某1上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人作为不具有法律知识的普通人，不清楚证人必须出庭作证的法律规定，一审法官亦未对此进行释明。2、诉争房屋建房时，被上诉人一审中申请出庭作证的证人王某,4时年17岁，跟师傅学徒，不可能在建房过程中独当一面，且其证言亦无其他证据予以佐证，一审法院对其证言予以采信，不符合事实。3、上诉人自1981年来扬工作，1992年父亲去世后，母亲也来到扬州与上诉人共同生活，故上诉人与母亲对被上诉人于2003年取得包括诉争房屋在内的集体土地建设用地使用权证并不知情。被上诉人的户籍在60年代初已迁往扬州李典镇落户，在老家无户口，其领证的合法性存疑。一审法院仅以“当地村委会准建手续均无存档”为由认定诉争房屋登记在被上诉人名下，实属草率。4、母亲夏素娥订立的遗嘱见证人为上诉人与被上诉人的两位舅舅，其中一位舅舅系遗嘱代书人。在对于遗嘱的真实性未能鉴定的情况下，被上诉人应当提供证据推翻该遗嘱。一审法院以上诉人未能提供其他证据作证该遗嘱的真实性，而不予采信，明显不当。综上，一审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。朱某2答辩称，1、双方当事人于1981年9月10日已签订分家协议书，各自都有自己的宅基地及房屋，被上诉人领取自己的宅基地上的集体土地建设用地使用权证，合法合理。双方既已分家，其父母不可能在被上诉人的宅基地上为上诉人建房，也不符合农村风俗。2、一审中，上诉人称，其早已知晓被上诉人领取集体土地建设用地使用权证，只是当时没有拆迁，不予计较。其一审中陈述与上诉状中陈述前后矛盾，不是真实的。3、上诉人在扬州电视台甲方乙方栏目中，亲口陈述母亲并未立下遗嘱。本次诉讼中却又提交一份遗嘱，缺少合理解释，且遗嘱的代书人和见证人在当时均年事已高、身患重病，被上诉人有理由怀疑上诉人伪造已故二人的笔迹，使案件事实无法查清。朱某1向一审法院起诉请求：1.被告返还原告房屋两间32平米产权；2.诉讼费和与本案有关的一切费用由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求：确认拆迁的两间房屋32平方米产权归原告，按照滨江新城拆迁的价格支付对价。一审法院认定的事实：原、被告系兄弟关系。1981年9月10日，大哥朱某2、二哥朱前锋、三弟朱某1与其父朱殿良（已于1992年4月10日去世）签订弟兄分家协议书，对于房产约定如下：朱殿良祖上原有一间半瓦屋，新砌了六间五架梁瓦房，现分配给长子朱某2三间新瓦屋坐落在严先钊东首所得，次子朱前锋三间新屋坐落在和平大队北曹生产队所得，原组上遗留一间半瓦房归朱某1所有（包括屋前屋后树木竹归朱某1）。1982年左右朱某2所有的三间大房后院又砌了两间房屋即诉争房屋。2003年6月30日，被告朱某2取得了包括诉争房屋在内共306㎡的集体土地建设用地使用权证。2005年4月29日，原告朱某1将其分得的祖屋卖给案外人朱克顺，并签订房屋居住权买卖协议书，约定：1、朱某1代表其家人，自愿将祖屋叁间（前后两进各壹间半）及地皮使用权，天井、西侧过道、屋前屋后竹园自留地等地皮使用权、地面所长产物一次性作价伍仟伍佰元整卖给乙方朱克顺；2、朱某1提供相关证件（土地证、房产证、弟兄分家书等）。（房产证未领）；3、签字成交后，如朱某1的其他家庭成员叔叔、母亲、哥哥等有不同意见一切后果有朱某1承担；4、签字后与竹园、自留地，房屋等所发生的一切权利归朱克顺所有，朱某1及其家人不得干预……，并由其叔叔、母亲、大哥、二哥及其本人签字。原告提供一份他人于2005年7月4日代为书写的遗嘱，有证明人“夏某1、夏某2”，立遗嘱人“夏素娥”签字，载明“我和三儿子在扬州长期居住生活，有他照应我（丈夫单位拿的生活费不够用）三儿子抚养我。关于：现有扬州宛虹桥两处住房，三儿子接班的在丈夫原系统工作，本因房屋归前智，为了儿子之间和睦相处，前旭和前智各拿一间。九龙桥西149号现有三间大房带两间厢房、院子归大儿子前旭。三间大房后院两间房屋归三儿子前智。”被告与案外人扬州市龙鑫建设发展有限公司、扬州万运通房屋征收服务有限公司、滨江新城建乐、镇西片区域城中村改造项目房屋征收拆迁现场指挥部于2018年9月6日签订了《扬州市江都区集体土地上房屋拆迁补偿协议》。现诉争房屋已拆迁，原告朱某1认为诉争房屋系其所有，被告朱某2系恶意侵占，应当按拆迁价格支付对价给原告，因而成讼。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。对于原告主张的诉争房屋所有权归其所有，被告朱某2应当按拆迁价格支付对价的诉讼请求，不予支持，理由如下：1.原、被告双方对于诉争房屋由谁所建存在异议。原告主张诉争房屋系其父母所建后分给他，且其第一次结婚、第二次结婚均是在诉争房屋内举办仪式，并提供了朱前锋、王志荣、季国祥、马某,4、汪李根、徐勤福、聂世明出具的书面证明，证明诉争房屋系原告所有，但上述证人均未到庭作证，故一审法院对上述证人的书面证言均不予采信。被告朱某2辩称诉争房屋是由其出钱建造的，而不是其父母为了原告结婚而建造的，并申请了证人王某,4出庭作证。王某,4与原被告系表兄弟关系，其到庭陈述该房屋由被告找其去建屋，一审法院对该证人证言予以采信。2.被告已于2003年6月30日取得了含诉争房屋的《集体土地建设用地使用权证》，原告称被告是在原告不知情的情况下将原告所有的房屋土地错领到其名下，但原告未提供证据证明多年来其已向相关行政部门申请撤销该份集体土地建设用地使用权证。庭后一审法院工作人员曾至江都区村委会调查，该村工作人员称该村房屋的准建手续均无存档。综上，一审法院认为根据《集体土地建设用地使用权证》中载明的四至，诉争房屋登记在被告名下。3.对于原告提供的2005年7月4日《遗嘱》，其母及两位见证人均已去世，被告当庭申请对遗嘱上“夏素娥”签名的真实性及笔迹形成时间进行鉴定，但因双方无法提供比对样本导致鉴定部门退回鉴定。原告未能提供其他证据佐证该份遗嘱的真实性，故一审法院对该份遗嘱的真实性存疑，对于该份遗嘱的内容不予采信。4.上述遗嘱于2005年书写，而2003年被告已取得诉争房屋的集体土地建设用地使用权证，即使遗嘱系其母亲真实意思表示，但其母无权处分被告名下的房屋。综上，一审法院认为原告的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条、《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条之规定，一审法院判决：驳回原告朱某1的诉讼请求。本案受理费5800元，由原告朱某1负担。二审期间，上诉人朱某1提供证人顾某,4（居民身份证号码）出庭作证，拟证明其与朱殿良系干兄弟，争议的二间厢房砌建时木工是由朱殿良找其做的，王某,4是学徒的，由其带过去的，因只有四个工，其未与朱殿良结算工资的事实；证人黄某,4（居民身份证号码）出庭作证，拟证明争议的二间厢房砌建时瓦工是由夏素娥找其带人做的，工资由夏素娥给付的事实；证人马某,4（居民身份证号码）出庭作证，拟证明其与朱殿良、夏素娥曾是邻居，朱殿良、夏素娥与长子一家住在一起，争议的二间厢房砌建时，其听夏素娥说家中差个房间搁张床，建个房子给儿子（朱某1）回来住的事实。被上诉人对上述证人证言质证后认为，争议的二间厢房系1982年由其出资砌建，当时其与父母居往在一起，父母帮其带小孩，建房父母未出资，对上诉人提供的证人证言的真实性、关联性均有异议，证人既不能证明争议厢房建房出资事实，也不能证明争议厢房产权归属。经审理查明，一审判决认定的基本事实和证据无出入，本院依法予以确认。二审双方当事人争议焦点为：上诉人主张涉案厢房二间产权归其所有是否应予支持？本院认为，上诉人朱某1对涉案厢房二间主张所有权，应当提供相应证据加以证明。上诉人朱某1主张涉案房屋系其父母为其回家居住所建并分配归其所有，其母夏素娥生前遗嘱亦明确了该房屋归其所有。根据双方当事人一致认可的事实，被拆迁的江都区滨江新城镇西村朱家组房屋主房三间系被上诉人朱某2分家所得，2003年被上诉人朱某2领取了被拆迁房屋的《集体土地建设用地使用权证》（含涉案厢房二间）。上诉人朱某1认为被上诉人在领土地证时，恶意把上诉人名下的房屋土地错误登记在自己名下，对此未能提供证据予以证明。本案诉讼中，双方当事人对涉案厢房二间系父母朱殿良、夏素娥出资砌建还是被上诉人朱某2出资砌建的事实产生争议。一审法院根据证人王某,4证言认定争议房屋系由被上诉人朱某2出资砌建。二审中上诉人朱某1对其主张的事实提供证人顾某,4、黄某,4、马某,4的证言予以证明，综合双方当事人的陈述及提供证据的证明力，能够认定涉案厢房二间系朱殿良、夏素娥与被上诉人朱某2共同生活期间由朱殿良、夏素娥主持砌建的事实，但证人均不能证明建房出资事实，也不能证明朱殿良、夏素娥为上诉人朱某1建房并将该房屋赠与给上诉人所有的事实，故上诉人主张涉案厢房二间系父母朱殿良、夏素娥分给其所有无事实依据，本院不予采纳。上诉人朱某1主张母亲夏素娥生前遗嘱明确了该房屋归其所有，因其提供的2005年7月4日《遗嘱》为代书遗嘱，夏素娥及见证人夏某1、夏某2均已去世，被上诉人对遗嘱的真实性提出异议，一审中因双方无法提供比对样本导致对遗嘱上“夏素娥”签名的真实性及笔迹形成时间未能进行鉴定，且夏素娥遗嘱是否成立涉及的法律关系为析产继承，也涉及案外人的利益，故一审法院在本案中对夏素娥遗嘱未予认定并无不当。上诉人主张涉案厢房二间产权归其所有缺乏事实和法律依据。一审法院判决驳回其诉讼请求符合法律规定，本院应予维持。综上，上诉人朱某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人朱某1负担。本判决为终审判决。审判长 王   小   川审判员 祁若冰审判员方俊二〇一九年十二月二十四日书记员 叶   梦   妮