江西省高安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0983民初1250号 原告：汪某某，男，1973年3月8日出生，汉族，高安市人，住高安市。 被告：唐某某，女，1966年11月29日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区，系张某某之妻。 被告：张某，女，1992年10月22日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区，系张某某、被告唐某某之女。 被告：江西华祺实业有限公司，住所地：江西省南昌小蓝经济开发区汇仁大道。 法定代表人：刘文峰，该公司经理。 原告汪某某（以下简称原告）诉被告唐某某、张某、江西华祺实业有限公司（以下简称华褀实业公司）民间借贷纠纷一案，于2019年3月4日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，书记员李黄玲担任记录，于2019年4月12日进行公开开庭审理。原告汪某某到庭参加诉讼被告唐某某、张某、江西华祺实业有限公司经本院传票合法传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告唐某某、张某履行为张某某向原告借款的担保义务，共同尽快归还原告借款本金3080000元及该款计算至2018年6月30日止的利息739200元，违约金147840元，本息及违约金3967040元，并承担该款自2018年7月1日起至还清为止按月利率2分计算的利息。2、判令被告江西华祺实业有限公司对张某某、被告唐某某、张某所欠原告的借款本息负连带清偿责任。3、确认被告唐某某、张某与原告于2017年8月7日所签订的《借款及抵押合同》有效，并由原告对抵押物行使抵押权以实现债权。4、诉讼费用由被告共同承担。事实与理由：张某某与被告唐某某、张某因经营企业需要资金，自2010年12月份始就向原告借款，原告先后将自有资金及向朋友的借款出借给张某某与被告江西华祺实业有限公司。通过被告江西华祺实业有限公司提供给原告的往来明细账反映，该公司共收到原告的借款共26次，计5093863.52元，归还8次，计1293863.52元，至2017年6月30日尚欠原告借款3080000元（2017年8月1日借入100000元与2017年8月3日归还100000元不在此内）。2017年6月30日，张某某向原告出具借条1张，写明“经与汪某某对账，本人还欠汪某某人民币共计叁佰零捌万元，该款本人保证在2018年6月30日全部归还。借款期间按月息2分计息，直至付清本金时止。利息按月支付，不得拖欠，否则，本人自逾期之日起，自愿承担在2分利息的基础上加罚20%的违约金，直至本金付清时止”。张某某在“今借人”处签名，被告唐某某在“担保人”处签名，被告江西华祺实业有限公司在“担保公司”处加盖公司印章，落款时间为“2017年6月30日”。2017年8月17日，被告唐某某、张某以抵押人（借款人）的名义与原告签订《借款及抵押合同》一份，约定唐某某、张某自愿将位于西湖区天主堂侧7号1栋1单元402室、西湖区宝源综合大市场5号楼127室的不动产为前述308万元借款中的250万元作抵押担保，双方当事人在合同上签名。2017年8月9日、2017年8月8日，南昌市不动产登记局先后对上述抵押物进行登记，并分别颁发了“赣（2017）南昌市不动产证明第0048805号”、“赣（2017）南昌市不动产证明0048466号”两份《不动产登记证明》，证明上述两宗房地产已为原告的250万元借款进行了抵押登记。至2018年6月30日，张某某未向原告归还上述借款本息，经多次催讨，张某某、被告唐某某、张某、江西华祺实业有限公司均以无钱归还为由一直未付，而且张某某至今下落不明，且被以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院判令。 被告唐某某、张某均未到庭，亦未提交书面答辩意见。 被告华褀实业公司未到庭，向本庭提交书面答辩意见：一、因借款人张某某在向原告借款时是答辩人的实际控制人，故其所借款项均已入答辩人的账，借入与归还都有记载，故答辩人向原告出具借款往来清单，均是借款和还款的实际情况。二、经与原告对账，情况为（一）共收到其银行转账5笔计220万元，分别是1、2011年7月5日（记账为7月7日）由原告汪某某转赵某某（时任答辩人单位经理）邮政账户50万元；2、2012年1月4日由原告汪某某转赵某某（时任答辩人单位经理）邮政账户50万元；3、2015年3月26日原告汪某某妻子张小华转唐某某邮政账户103万元；4、2015年3月26日由张小华转唐某某信用社账户7万元；5、2016年2月23日张小华转唐某某邮政账户10万元。（二）共收到现金2笔计53万元。其中：1、2010年12月31日收现金23万元；2、2017年1月25日收现金30万元。（三）共收到承兑汇票20次计174.3863万元（具体见往来清单）。总计收到汪某某借款447.3863万元，归还其本金139.3863万元，尚欠借款本金308万元。截止至2017年6月30日之前的利息均已结清，自2017年7月1日起同意按月息2%计息。三、答辩人公司现无任何资产可清偿债务。请人民法院依法判决。 原告为证明自己诉称的事实，向本庭提交的证据有： 一、借条原件一份。证明：1、被告借款308万元事实，约定1年内还清，月利率2分，如不按时归还加罚20%违约金。2、被告唐某某、江西华祺实业有限公司为担保人。 二、被告江西华祺实业有限公司出具的借款往来明细原件一张。证明：被告江西华祺实业有限公司在2017年6月30日前向原告借款26次，金额共计5093863.52元，归还借款8次，计1293863.52元，至2017年6月30日尚欠原告借款3080000元，2017年6月30日后有一次借款和一次还款，金额均为100000元。 三、《借款及抵押合同》、南昌市不动产登记局《承诺书》各一份。证明：被告唐某某、张某借款和办理抵押事实。 四、《不动产登记证明》两份。证明：原告与被告唐某某、张某在抵押合同中约定的用于担保债权的抵押物已分别办理了抵押登记。 五、《不动产产权情况表》两份。证明：被抵押登记的两宗房地产的产权、抵押登记及有关法院查封的情况。 六、宜春市中级人民法院民事裁定书一份。证明：原告可依法向担保人提起诉讼，请求其履行担保还款义务。 被告唐某某、张某、华褀实业公司均未到庭，亦未向本庭提交证据。 经审理查明：被告江西华祺实业有限公司由张某某实际控制。张某某、唐某某、张某经营企业需要资金，自2010年12月起，原告汪某某以现金借款、承兑汇票形式向被告方出借资金用于公司周转。其中通过银行转账五笔：2011年7月5日通过赵某某账户转入500000元；2012年1月4日通过赵某某账户转入500000元；2015年3月26日由汪某某妻子张小华转给唐某某账户1030000元；2015年3月26日，由张小华转唐某某账户70000元；2016年2月23日由张小华转入唐某某账户100000元。此外，原告方向被告方通过现金支付两笔债权，其中2010年12月31日支付现金230000元。2017年1月25日支付现金300000元。自2015年9月7日起，原告汪某某以承兑汇票方式向被告方借款20次，借款金额为1743863元，在借款期间，被告方共归还原告本金1393863元，经双方结算，截止2017年6月30日止被告方尚欠原告本金3080000元，被告方向原告出具了借条一份，写明：“经与汪某某对账，本人还欠汪某某人民币共计叁佰零捌万元，该款本人保证在2018年6月30日全部归还。借款期间按月息2分计算，直至付清本金时。利息按月支付，不得拖延。否则，本人自逾期之日起，自愿承担2分利息基础上加罚20%的违约金，直至本金付清时止。今借人张某某签字盖手印，担保人唐某某签字盖手印，担保公司江西华祺实业有限公司盖印，借条出具时间为2017年6月30日。2017年8月7日，被告唐某某及张某某与唐某某的女儿张某同原告汪某某签订了《借款及抵押合同》，双方约定，唐某某、张某以位于南昌市西湖区天主堂侧7号1栋1单元402室，西湖区宝源综合大市场5号楼127室的不动产作抵押担保向出借人借款贰佰伍拾万元整。抵押期限于2017年8月7日至2047年8月7日止。2017年8月8日，原告汪某某与唐某某、张某在房管部门办理了第0048466、0048805号抵押权证。 另查明，原告汪某某2018年10月8日以民间借贷为由起诉了张某某、唐某某、张某、江西华祺实业有限公司。在诉讼过程中，因主借款人张某某被江西省南昌县公安局以犯诈骗罪进行立案侦查，本院以（2018）赣0983民初第5418号民事裁定驳回原告方起诉。原告汪某某上诉至宜春市中级人民法院，宜春中院以（2018）赣09民终2241号民事裁定书裁定认为原审法院驳回汪某某的起诉并无不当，但是借款人是否涉嫌犯罪的认定不影响担保责任的认定与承担，出借人可就担保关系另行提出主张。 本院认为：债务应当清偿。张某某在实际控制江西华祺实业有限公司期间因业务周转需要向原告方借款，原告汪某某与张某某经双方结算后，张某某以借款人名义出具借条，被告唐某某、华褀实业公司作为了借款的保证人，因张某某涉嫌犯罪，现原告汪某某要求担保人承担民事责任符合法律规定。在主债务人张某某未按借条约定偿还债务的情况下，被告唐某某、张某与原告汪某某签订《借款及抵押合同》是原告汪某某行使索赔权及被告唐某某、张某以其自有财产主动承担保证责任的行为，是双方真实的意思表示，该合同合法有效，在原告方依据该合同在房管部门已办理抵押权证情况下，其要求被告唐某某、张某履行担保义务的主张，本院予以支持。本案中，主债务人为张某某，主债务金额为3080000元，因张某某不是本案当事人，且原告汪某某与作为保证人的被告方在主借条之外又签订《借款及抵押合同》，应视为双方确认对借款保证责任的变更，本院对原告方要求判令被告履行全部债务的担保义务并归还利息及违约金的主张不予支持。被告江西华祺实业有限公司不是《借款及抵押合同》的签约主体，本院对原告方要求被告江西华祺实业有限公司承担连带责任的主张，本院不予支持。原告汪某某对主债务中除被告唐某某、张某承担的2500000元担保偿还义务之外的部分享有对张某某债务请求权。被告唐某某、张某享有2500000元担保款支付之后对张某某的债务追偿权。本院依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百四十三条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告唐某某、张某向原告汪某某承担2500000元的担保支付责任。原告汪某某对坐落在江西省南昌市西湖区宝源综合大市场5号楼127室及南昌市西湖区天主堂侧7号1栋1单元402室房产在2500000元范围内享有抵押优先受偿权。 二、驳回原告汪某某的其他诉讼请求 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38536元，由被告唐某某、张某承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院，帐号：14×××07，开户银行：农行宜春市分行营业部袁山大道分理处。如逾期不交纳，按自动撤回上诉处理）。 审判长  胡红涛 审判员  张国平 审判员  吴 鹃 二〇一九年十二月二十四日 书记员  李黄玲