湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2390号上诉人（原审被告）：中铁建电气化局集团南方工程有限公司，住所地：武汉市东湖开发区佳园路17号中铁建电气化局集团南方工程有限公司办公楼。法定代表人：万靖，男，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王珊，女，该公司员工。委托诉讼代理人：顾俊卫，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牟海，男，1974年7月23日出生，汉族，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：张鸿译，四川汇韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵昌福，男，于1967年2月9日出生，土家族，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：董永福，利川东城法律服务所法律工作者。原审被告：李文军，男，1973年1月6日出生，汉族，湖北省襄阳市襄州区号。原审被告：中国铁塔股份有限公司恩施州分公司，住所地：湖北省恩施市施州大道67号（金麟大厦）1幢七、九层。法定代表人：胡平，男，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴莹盈，该公司员工。上诉人中铁建电气化局集团南方工程有限公司（以下简称南方公司）因与被上诉人赵昌福、牟海、原审被告中国铁塔股份有限公司恩施州分公司（以下简称铁塔恩施分公司）、李文军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。南方公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判牟海支付赵昌福的工程款，本案一、二审全部诉讼费由赵昌福、牟海承担。事实及理由：一、一审判决适用法律错误。一审法院不顾已有判决，违背同案同判原则。在（2018）鄂2802民初3889号案件中，一审法院认定《联合协议》有效，本案与该案高度类似，理应采用同一判决。一审法院违背合同相对性原则，工程结算清单上的价格只能用来约束工程结算清单的双方，并不能约束第三方。一审判令南方公司对工程结算清单中的工程款承担连带责任有误。二、一审判决认定事实错误。一审法院对南方公司的转账证据未予采纳，该转账证据显示2017年9月19日南方公司直接给赵昌福汇款50000元，事后赵昌福的委托代理人确认该笔钱已到账，一审却未予采纳。一审法院未查清事实，对分包价格越分包越高未作出合理解释，牟海发包给赵昌福的价格远远高于南方公司发包给牟海的价格。赵昌福与牟海涉嫌虚假诉讼。南方公司已付清20个基站的工程款，包含赵昌福建设的3个站的款项。南方公司先后向牟海支付了共计1342203.7元，在（2018）鄂2802民初3889号案件中牟海向法庭提交的银行转账记录和陈述的事实以及南方公司提交的银行转账凭证、牟海出具的收条等证据能相互印证，证实南方公司已实际支付了1342203.7元。赵昌福承建的三个铁搭南方公司分包给牟海的价格分别是团堡镇箐口村44302.24元、团堡镇张家山村37114.5元、西卡普独家风景区51693.09元，共计133109.83元，其中50000元由牟海授意直接转账给赵昌福。2017年10月27日南方公司直接转给牟海的200000元中含有赵昌福剩余的工程款83109.83元，故南方公司已完成付款义务，其承担连带责任没有任何依据。赵昌福辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的南方公司的上诉请求，维持一审判决。牟海辩称，南方公司仅给牟海支付了680000元工程款，另外给牟海支付了100000元的工资，共计支付了780000元，余下的工程款是南方公司和下面的班组直接结算，牟海一概不知。一审判决南方公司、牟海支付赵昌福的工程款正确，南方公司上诉要求改判由被上诉人牟海个人支付的上诉理由不成立，请求无事实、法律依据，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。铁塔恩施分公司陈述，一审判决铁塔恩施分公司不用承担责任，南方公司对此也没有提出异议，请求二审法院依法处理。李文军未向本院陈述意见。赵昌福向一审法院起诉请求：1、判令铁塔恩施分公司、南方公司、牟海、李文军共同向赵昌福支付工程款、征地款、协调费等共计人民币68530元；2.本案诉讼费由铁塔恩施分公司、南方公司、牟海、李文军承担。一审法院认定事实：2017年，铁塔恩施分公司与南方公司签订合同，将其位于利川境内用于4G网络通讯的铁塔建设承包给南方公司进行承建，铁塔数量为20个，全部铁塔建成后，已交付给铁塔恩施分公司，双方已将工程款结付完毕。南方公司在承建过程中，将案涉工程承包给并不具备建设资质的李文军、牟海进行建设，双方签订了《劳务分包协议》，双方约定了工程内容、工期、暂定协议价及违约责任等，该《劳务分包协议》在履行过程中，李文军并未实际参与履行合同，李文军口头告知南方公司，该工程今后结算打款等事宜均与牟海接洽；2017年12月30日，牟海以李文军和牟海本人以南方公司指定负责人的名义与赵昌福签订《施工协议》，约定了通信铁塔基桩68000元/个、电池井3800元/个、机房55000元等价款及双方的责任，协议尾部指定负责人一栏签名为：牟海代李文军。该签名系牟海亲笔书写，李文军对该协议并不知情，也不在现场。该协议签订后，赵昌福根据牟海的指示对位于利川市团堡菁口、团堡马鸣坝、团堡西兰卡普的三个铁塔进行施工建设，工程完工后，赵昌福与牟海于2017年8月1日对上述三个铁塔建工程进行了结算，并制作工程结算清单，清单载明：团堡菁口修铁塔68000元、修机柜3800元、另加坎堡4000元、二次转运费300米4500元、征地费6000元、协调费2000元；团堡马鸣坝修铁塔68000元、修机房55000元、另加堡坎2000元、二次转运费130米2000元、征地费5500元、协调费2000元；团堡西兰卡普修铁路68000元、修机柜3800元、另加修路费3000元、另加2000元、征地费5800元、协调费2000元，以上合计266200元，管理费72870元、借支124800元，下余人民币陆万捌仟伍佰叁拾元，小写68530元，出单人：牟海代李文军（牟海捺印书写）2017年8月1日。此后，赵昌福多次向牟海追索欠款无果，遂诉至法院。审理中，经法院主持双方调解及双方庭外和解均未达成一致意见。一审法院认为，铁塔恩施分公司与南方公司就利川境内二十个铁塔建设订立了建设工程施工合同，铁塔恩施分公司系建设方，南方公司系承建方，现建设工程已完工交付结算，建设方已将建设工程款向承建方支付完毕，铁塔恩施分公司对案涉工程款不再承担支付责任。南方公司作为利川境内二十个铁塔建设工程承建人，以劳务分包的形式发包给李文军、牟海进行建设，从南方公司与李文军、牟海签订的《劳务分包协议》内容来看，实质为建设工程转包合同，李文军、牟海并不具备工程建设资质，根据相关法律规定，该《劳务分包协议》应属无效，无效合同，自始无效；在实际建设过程中，牟海将案涉三个铁塔（团堡菁口、团堡马鸣坝、团堡西兰卡普）建设再次转包给赵昌福，并签订了《施工协议》，该协议亦属无效协议；赵昌福系案涉工程的实际施工人，双方就实际施工工程价款进行了结算，并制作了双方确认的结算清单。根据相关法律规定，合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力，即双方关于施工工程价款的结算有效。关于“牟海代李文军”签字的问题，因分包协议签订后，李文军并未实际参与履行协议，也未授权牟海代行其权利，且事后李文军也未对牟海代其签字的行为进行追认。故，牟海与赵昌福签订的《施工协议》、《工程结算清单》产生的法律责任，依法应由行为人牟海承担；案涉工程在实际施工过程中，南方公司对工程质量的管理、交接、工程款的支付均与牟海联系，南方公司以其行为表明，承认《劳务分包协议》的实际履行人为牟海，故，李文军在本案中不承担责任。关于赵昌福主张欠付工程款金额的问题，赵昌福提交的结算清单证明，案涉工程总欠款68530元，且经牟海予以确认，其中含征地费17300（6000+5500+5800）元及协调费6000（2000+2000+2000）元，共计23300元，不属于双方约定的建设工程款，该款项属于另一法律关系，在本案中不适宜作出处理，且赵昌福未提供相关证据证明其已经将该款项向相关方予以代付的事实，赵昌福要求支付该款项的请求，不予支持，赵昌福可通过其他合法途径进行处理。对赵昌福要求支付工程欠款68530元的诉讼请求，依法予以部分支持45230（68530-23300）元。关于南方公司、牟海的责任问题，本案案涉工程总承包人系南方公司，南方公司将工程违法转包给李文军、牟海，牟海又转包给实际施工人赵昌福，导致案涉分包合同、施工协议均无效，实际施工过程中，基于分包合同及施工协议，南方公司和牟海均向实际施工人支付工程款，从南方公司提交的支付工程款的证据来看，并不能证明给本案的赵昌福支付的具体金额，南方公司与牟海之间工程款的结算问题不能对抗赵昌福要求支付工程欠款的主张，故南方公司和牟海对所欠赵昌福的工程欠款，应承担支付责任和义务。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、中铁建电气化局集团南方工程有限公司、牟海于判决生效之日起10日内支付所欠赵昌福工程款合计45230元。二、驳回赵昌福其他诉讼请求。案件受理费1513元，依法减半收取756.5元，由中铁建电气化局集团南方工程有限公司、牟海承担465元，赵昌福承担291.5元。二审期间，南方公司向本院提交了如下证据：2017年9月18日与牟海签订的协议书，拟证实南方公司已将工程款按双方约定扣除25%的管理费后全部支付给牟海。牟海向本院提交了借支单、收条等凭据，拟证实牟海向各施工班组已付工程款及工资共计956335元。本院组织双方当事人进行了质证，经审查，南方公司提交的协议书系复印件，牟海对其真实性并不认可，无法达到其已全部将工程款支付给牟海的证明目的，故对南方公司的上述证据不予采信。牟海提交的借支单、收条等凭据无法核实其真实性以及与案涉工程的关联性，故对其证据不予采信。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合各方诉辩意见，本案争议焦点为案涉施工合同的效力以及南方公司应否承担责任。关于合同效力问题，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”经审查，南方公司在承接利川境内4G网络通讯铁塔建设工程项目后将该工程全部转包给不具备建筑资质的自然人牟海、李文军，牟海承又将工程进行肢解分包，案涉工程系该工程的部分工程，由牟海分包给赵昌福施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”牟海以及赵昌福均属不具备建筑资质的自然人，南方公司转包以及牟海分包均违背前述法律和司法解释的规定，故南方公司与牟海以及牟海与赵昌福之间的施工合同应属无效。南方公司上诉认为一审法院认定案涉施工合同无效与一审法院的其他判决不一致，属同案不同判，对此本院认为，合同效力应依据法律法规的规定进行审查认定，其他案件的处理并非本案的裁判依据，南方公司的该上诉理由不成立，一审判决认定合同无效处理正确。关于南方公司应否承担责任的问题。赵昌福作为实际施工人在完成工程后，与其合同相对方牟海进行结算，并形成了《工程结算清单》，现其依据该清单起诉发包人、承包人以及转包人支付工程价款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从查明事实看，铁塔恩施分公司与南方公司之间已将工程款全部结算完毕，对此铁塔恩施分公司与南方公司均无异议，故赵昌福无权再向铁塔恩施分公司主张权利，铁塔恩施分公司对实际施工人赵昌福的工程款不应承担支付责任，一审对此处理正确。关于南方公司与牟海之间虽签订有《劳务分包协议》，但因双方未进行结算，且双方就转包工程的价款如何计算存在争议，庭审中双方均认可南方公司并未参与工程施工，其转包从中扣取了25%的管理费。现赵昌福将发包人、转包人以及违法分包人一并起诉，要求发包人、转包人以及违法分包人承担付款义务。根据前述司法解释规定，在南方公司违法转包，并且与牟海之间价款未予结算的情况下，一审判令南方公司对实际施工人赵昌福承担工程款支付责任符合前述司法解释规定的保护实际施工人劳动权益的立法精神。因牟海的分包行为造成南方公司的损失，南方公司可向牟海主张权利。牟海作为与赵昌福建立合同关系的相对方，双方进行了结算，对结算清单双方均无异议，一审剔除不属建设工程款的项目判令牟海承担付款义务处理正确。关于南方公司上诉称2017年9月19日直接给赵昌福汇款的50000元，因赵昌福与南方公司之间未直接形成合同关系，双方之间是否存在其他法律关系以及该笔款项是否系支付的案涉工程款尚不明确，故在本案对该笔款项不予审查。综上所述，上诉人南方公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费931元，由上诉人中铁建电气化局集团南方工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 郜帮勇二〇一九年十二月十八日书记员 汪蜀建