甘肃省徽县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘1227民初707号 原告（反诉被告）：张某，男，汉族。 委托诉讼代理人：王锋，甘肃阶州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马航，甘肃阶州律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：甘肃某公司。 法定代表人：郭某。 委托诉讼代理人：余某，男，汉族。 委托诉讼代理人：胡海峰，甘肃成州律师事务所律师。 原告张某与被告甘肃某公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月26日受理后，依法适用普通程序进行审理，于2018年12月26日作出（2019）甘1227民初784号民事判决书。宣判后，原、被告双方均不服，提起了上诉。2019年6月13日，陇南市中级人民法院作出（2019）甘12民终431号民事裁定书，以原审程序违法，认定事实不清为由，裁定撤销原判并发回本院重审。本院遂依法另行组成合议庭，于2019年9月26日公开开庭进行了审理，原告张某及其委托诉讼代理人王锋、马航，被告甘肃某公司委托诉讼代理人余某、胡海峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张某向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款595059.52元；2、本案诉讼费由被告承担。2018年7月30日增加诉讼请求：确认“杨某与曹某所欠材料及工人工资由张某负责向其二人追要”无效。2019年8月22日原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付原告工程款595059.52（暂定）或者依鉴定意见确定的工程款数额支付，并以该595059.52元（暂定）或者依鉴定意见确定的工程款数额为基数，按6%的年利率自2017年7月工程完工之日起承担申请人损失至上列工程款支付结束之日止。庭审中原告增加诉讼请求:判令被告支付原告钢结构款xxx元。事实和理由：2016年10月，原告在案外人杨某、曹某承揽的被告现址工地上提供劳动，受雇于曹某。2017年1月杨某、曹某退出被告该工程承揽，被告工程项目经理马小红与原告口头约定由原告承揽该工程施工，按每平方米230元结算，没有签订施工合同。2017年7月工程完工，同年9月下旬，被告单方面决定以每平方米190元结算，致使原告损失59.5万余元。另外，原告与被告施工合同纠纷一案，鉴于被告胁迫原告在其拟定的《证明》上签字，而该《证明》中关于“杨某与曹某所欠材料款及工人工资由张某负责向其二人追要”内容，将下落不明的杨某、曹某二人所欠材料款及工人工资共约29.475万元单方面强行匹配于原告追偿，严重侵犯了原告的合法权益，违反了民事行为的公平、等价、有偿、协商一致原则，故请求确认“杨某与曹某所欠材料款及工人工资由张某负责向其二人追要”无效。综上所述，被告利用自己的优势地位欺骗、强迫原告按其意愿结算工程款，其行为严重侵犯了原告的合法权益，现依据《民事诉讼法》第119条之规定提起诉讼，请依法公正判处。 委托诉讼代理人的代理意见要点：一、原告主张承建了被告位于徽县伏家镇电子孵化园工业开发区工程，被告承认，因此双方之间系建设工程承包法律关系。二、原告请求判令被告支付原告工程款595059.52元，并向法庭举证证明了双方之间关于工程的标的、数额、规格、单价和总价款等事项。三、被告关于税金扣款、工程质量保证金扣款等于法无据。四、被告的反诉请求不能成立，应当依法驳回。 被告甘肃某公司答辩并提起反诉请求：1.判令被反诉人向反诉人赔偿迟延交工的违约金177180.4元；2.本案诉讼费、鉴定评估费等由被反诉人承担。事实与理由：一、被反诉人承继了被告与杨某签订的工程承包合同的内容。2016年10月9日，反诉人与案外人杨某就厂房土建及钢结构工程签订了工程承包合同书，随后，案外人进行施工。施工过程中，杨某单方解除了工程承包合同书。此时，一直跟随杨某负责施工的被反诉人表示愿意承揽该工程，并按照之前的工程承包合同书的内容继续履行合同中土建部分的施工内容。二、被反诉人的起诉无事实和法律依据。工程完工后，2017年10月3日双方进行了结算并签订了结算协议，在扣除了相应结算项目后，双方确认工程余款为133929元。随后，经被反诉人签字确认，反诉人又代其支付了部分工人工资计27370元。扣除该支付的工资部分，应实际支付工程款为106559元。当日，即由案外人苟生林通过银行转账方式向被反诉人付清了该106559元。至此，双方之间的工程承包合同履行完毕，合同终止。综合以上事实，双方均履行了各自的合同义务，基于合同产生的施工和付款的权利义务关系消灭。被反诉人在双方合同已经因履行完毕而终止后再提起诉讼无事实和法律依据。2017年初，被反诉人接手工程后，施工进度缓慢，工期比原定期限延迟了三个月。工程完工后，双方进行了结算，结算协议明确，将工程总造价的5%作为质量保证金由反诉人留存。工程交工后不足一年，就出现了地基下沉、地面开裂、墙砖掉落等质量问题，严重影响了反诉人的正常使用，也对反诉人财产、人身安全造成了威胁。在反诉人正欲找被反诉人要求其对工程出现的质量问题进行修复、重作时，被反诉人却将反诉人起诉至法庭要求反诉人向其支付所谓的工程款近六十万元。综上所述，就被反诉人施工工程存在的质量问题及其迟延交工的违约行为，反诉人提出反诉，望人民法院判如所请。 委托诉讼代理人的代理意见要点：本案事实清楚，法律关系也不复杂，双方的建设工程合同已因履行完毕而终止，基于该合同产生的权利义务关系已消灭，故原告的起诉无事实和法律依据。本诉部分：一、双方签订的合同已经履行完毕，权利义务关系已终止，原告的诉求没有事实和法律依据。二、原告不能举证证明其诉讼主张，应承担举证不能的法律后果。反诉部分：双方签订的施工合同第九条工期要求九十天，从二零一七年一月原告接手，九十天工期后应至迟在五月完工，但实质上案涉工程直到七月才完工，延迟了两月。按照合同推迟一天按照总造价的1%扣款，即总造价885902×1%×60天=531541.2元。因该违约金过高，调整到总造价的20%即177180.4元，即反诉人向被反诉人提起的反诉请求数额。反诉人的上列反诉请求有事实和法律依据，应当得到法庭支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（原告提交的证明；被告提交的结算协议、领条、银行电子回单、营业执照），本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院分析认定如下： 一、原告提交的证据： 1.拖欠工程款清单：原告欲以此证明被告所欠工程款情况。经质证，被告认为是原告单方面作出的，与事实不符。本院认为，该证据系原告单方面材料，且无其他证据印证，真实性无法认定，故不予采信。 2.支付材料款清单（收款收据1份、收条1份、销售清单18份、砖厂销货发票36份、出库单36份、石灰发货单2份、沙石料销售单1份）：原告欲以此证明原告支付材料款的事实。经质证，被告对真实性不予认可，认为时间和实际施工时间不符，且工程是包工包料，施工过程中产生的材料款和本案没有关系。本院认为，该组证据证明了案涉工程建设过程中实际支出材料款情况的事实，与本案具有关联性，应予采信。 3.照片1份、考勤表1份：原告欲以此证明其参与案涉工程钢结构部分的施工，但没有结算工程款。经质证，被告认为照片反映的施工内容是基础部分，不是钢结构施工部分，不能直观确认本案案涉工程；考勤表是复印件，对真实性有异议，对其中2017年1月8日的记录，当时原告刚刚接手，当时他也是干活人，而不是承包人。本院认为，该组证据不能客观证明被告拖欠原告工程款的情况，与本案不具有关联性，不予采信。 二、被告提交的证据： 1.《工程承包合同书》1份、终止合同说明1份、证明1份：被告欲以此证明其与杨某签订的案涉工程施工合同对工程范围等事项均有约定，杨某施工建设不足工程量30%时单方解除合同，原告承继该合同内容继续建设，并自愿承担材料款、工人工资、税款及保证金等事实。经质证，原告对关联性和证明目的均不予认可，认为合同是被告与杨某签订的，只对合同当事人有意义，被告主张原告承继的理由不成立；对终止合同的关联性和证明目的有异议，说明是因为材料款上涨，杨某才终止原施工合同的，间接证明了原告诉讼请求合理性和合法性；证明是2017年9月份被告胁迫原告签订的，违背了原告的真实意愿，且张某的“民”字也是打错的。本院认为，该组证据证明了案涉工程原承包人杨某在工程建设不足总量30%时单方解除了与被告签订的《工程承包合同书》后，被告遂将案涉工程承包给原告继续进行建设，2017年9月27日原告向被告出具证明，对结算工程款、材料款、工人工资等事宜进行了说明的事实，与本案具有关联性，应予采信。 2.结算协议1份、网上银行电子回单1份、证明1份、张某欠材料清单1份、支付民工工资清单1份和照片9张、领条1份：被告欲以此证明双方已对案涉工程进行结算，已向原告支付工程款余额106559元，双方的工程款已经结算并全部支付完毕。经质证，原告无异议。本院认为，该组证据证明了经原、被告双方于2017年10月3日结算，案涉“康元二期扩建工程”总造价为885902元，扣除被告代付款项及质量保证金44295元、税款38979元后，被告已向原告支付了剩余工程款106559元，原告收款后向被告出具了领条的事实，与本案具有关联性，应予采信。 结合以上证据的分析和认定，本院查明的案件基本事实如下： 2016年10月9日，被告与杨某、曹某签订了《工程承包合同书》，约定被告将其厂房土建及钢结构工程以包工包料的方式承包给杨某、曹某二人施工建设，期间原告受雇于杨某和曹某，在该建设工地务工。合同签订后被告向杨某、曹某预付了工程款20万元。2017年1月份，杨某在案涉工程建设不足工程量30%时不再履行承包合同，退出了该工程。在对前期的工程款未进行结算的情况下，原、被告双方协商后达成了口头协议，约定被告将该工程承包给原告继续进行施工建设。2017年2月7日，杨某向被告出具了《终止合同说明书》，以钢材涨价及合伙人曹某退出为由单方面通知被告解除《工程承包合同书》。2017年7月份案涉工程竣工，被告验收后接收了工程，此后即投入使用。2017年9月27日，原告向被告出具《说明》，内容主要载明在杨某退出案涉工程后其接手土建工程，工程结束后结清土建工程款、材料款、工人工资、税款并承担5%保证金，代杨某、曹某支付的材料款及工人工资由其负责追要。2017年10月3日，原、被告双方对案涉工程款进行了结算，并签订了《康元二期扩建工程结算协议》，约定：“一、工程总造价为885902元；二、周边材料欠款（清单附后）285799元；三、张某平时借某公司工程款合计182900元；四、某公司预付给张某工程款200000元；五、质量保证金（5%）44295元；六、税款（4.4%）38979元。结算工程造价还余133929元，双方达成如下协议：一、周边材料款由某公司监督张某付清；二、某公司已监督张某付给部分农民工工资（名单附后），剩余农民工工资已由张某代领，由张某支付给农民工，再与某公司无任何关系，所有的责任和义务由张某承担”。当日，被告监督原告向韩正芳等七人支付工资27370元。另扣除税款38979元和质量保证金44295元后，被告安排苟生林通过网上银行向原告转账支付了剩余工程款106559元，原告遂向被告出具了领条，载明“今领到甘肃某公司工程造价款包装车间一楼1712.098㎡×190=325298.62元；二楼1712.098㎡×110=188330.78元；1号厂房1959.33㎡×190=372272.7元，总计捌拾捌万伍仟玖佰零贰元壹角（885902.1元），领用人张某，2017.10.03”。现原、被告双方因案涉工程的结算单价问题和散水是否另外支付工程款问题产生了纠纷，原告主张第一层和散水均按230元/平方米结算工程款，被告则坚持认为原告承继了其之前与杨某、曹某签订的《工程承包合同书》，应按该合同约定的价款结算，且散水属于主体工程的附属部分，不应再另行支付工程款。双方为此多次协商未果，故而成讼。 本院认为，本案原、被告双方争议的焦点为：一、原告要求由被告向其支付工程款595059.52元（暂定）或者依鉴定意见确定的工程款数额支付，并以此为基数从2017年7月工程完工之日起按6%的年利率计算损失至支付之日止的诉讼请求有无法律依据，应否予以支持？二、对原告要求判令被告向其支付钢结构款的诉讼请求是否予以支持？三、对原告要求确认“杨某与曹某所欠材料及工人工资由张某负责向其二人追要”无效的诉讼请求应否予以支持？四、对被告要求由原告向其赔偿迟延交工违约金177180.4元的反诉请求是否予以支持？本院分别评述如下： 一、原告要求由被告向其支付工程款595059.52元（暂定）或者依鉴定意见确定的工程款数额支付，并以此为基数从2017年7月工程完工之日起按6%的年利率计算损失至支付之日止的诉讼请求有无法律依据，应否予以支持？ 《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。 按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第二条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告作为自然人并无建设工程施工资质，其与被告于2017年1月份口头达成的建设工程承包合同属于无效合同。鉴于原告已经按照约定完成了建设工程，被告验收后已经接收了该工程并实际投入了使用，故原告要求由被告按照实际工程量支付工程款具有法律依据。原、被告于2017年10月3日签订的《康元二期扩建工程结算协议》并未违反法律的强制性规定，该协议已经依法成立，应受法律的保护，因此双方当事人均应按照该协议的约定履行，不得擅自变更或解除。原告提交的“清单”所载诉讼请求总金额595059.52元之中，实际包含了被告扣留的工程质量保证金44295元。案涉工程交付使用现已满二年，已经过了法律规定的工程质量保证期限，现被告继续扣留该款项已无法律依据，应向原告退还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许，故原告要求对案涉工程造价进行鉴定，并由被告按照鉴定结果确定的工程款进行结算并支付利息的请求，无法律依据，本院不予支持。双方当事人已经签订协议对案涉工程款进行了结算，除被告扣留的工程质量保证金外，剩余款项均已向原告实际支付，故现在原告要求由被告再向其支付除质保金外的剩余款项并支付利息的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。 二、对原告要求判令被告向其支付钢结构款的诉讼请求是否予以支持？ 按照“法无规定则自由”的原则，在不违反相关法律强制性规定的情况下，当事人可以对其民事权利自由进行处分。本案原、被告双方已于2017年10月3日签订《康元二期扩建工程结算协议》，对案涉工程款进行了结算，在无相反证据推翻该协议的情况下，应视为是对全部案涉工程进行了结算，且原告也未能提交证据予以证明，故对其该项诉讼请求不予支持。 三、对原告要求确认“杨某与曹某所欠材料及工人工资由张某负责向其二人追要”无效的诉讼请求应否予以支持？ 《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 本案中，原、被告双方之间口头约定案涉工程前期承包人杨某、曹某二人所欠材料款和工人工资由原告负责追要，原告为此还向被告出具了“证明”予以说明，后在双方结算时，被告也实际从应付原告的工程款总额中扣除了之前预付给杨某、曹某二人的工程款20万元。按照民事权利当事人自由处分原则，现原告认为该协议是其受被告胁迫所达成的，并要求确认无效，因该协议内容不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，原告也未按照《中华人民共和国合同法》第五十五条规定在法定期限内依法行使撤销权，故本院对该诉求不予支持。 四、对被告要求由原告向其赔偿迟延交工违约金177180.4元的反诉请求是否予以支持？ 按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。但原、被告双方已于2017年10月3日签订《康元二期扩建工程结算协议》，对案涉工程款进行了结算并已实际支付，按照民事权利当事人自由处分原则，在双方结算完毕两年余时间后，被告方要求原告向其承担迟延交工的违约责任并赔偿违约金177180.4元的反诉请求，亦无法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十四条、第五十五条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百三十四条、第一百四十二条及相关司法解释之规定并经本院审判委员会研究决定，判决如下： 一、由被告甘肃某公司在本判决生效后十日内日内向原告张某退还工程质量保证金44295元； 二、驳回原告张某的其他诉讼请求； 三、驳回被告甘肃某公司的反诉请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费9750元，由原告承担9000元，被告承担750元；反诉案件受理费3843元，由被告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审 判 长  杨波林 审 判 员  锁仲田 人民陪审员  荣德秀 二〇一九年十二月三日 法官 助理  田亚亚 书 记 员  高 雯