河南省平顶山市中级人民法院行 政 裁 定 书(2019)豫04行终256号上诉人（原审被告）舞钢市自然资源和规划局，住所地舞钢市垭口文化路10号院。统一社会信用代码：1141048100550251XB。法定代表人张书献，局长。委托代理人葛松，该局工作人员。委托代理人杨心武，河南大乘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）苗新喜，男，1965年2月1日生，汉族，住河南省舞钢市。委托代理人闫尚伟，上海段（郑州）律师事务所律师。上诉人舞钢市自然资源和规划局因与被上诉人苗新喜行政处罚决定一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理,现已审理终结。被诉行政行为，2018年12月12日原舞钢市国土资源局（以下简称原舞钢国土局）对苗新喜作出了舞国土监决字（2018）第060号行政处罚决定书，该处罚决定书的主要内容为：原舞钢国土局于2018年9月26日对舞钢市农业机械公司和苗新喜非法转让国有土地进行立案调查。经调查，2009年5月6日，舞钢市农业机械公司未经依法批准擅自和舞钢市农业机械公司原枣林门市部职工苗新喜签订土地出租协议，将舞钢市农业机械公司原枣林门市部1413.4平方米国有划拨土地出租给苗新喜使用，2009年9月，苗新喜在租用的国有土地上占用其中241.3平方米建设砖混结构楼房三层，舞钢市农业机械公司和苗新喜的行为违反了1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，已构成非法转让土地行为。原舞钢国土局于2018年11月30日和12月3日依法分别向苗新喜和舞钢市农业机械公司进行了告知（听证告知书），苗新喜和舞钢市农业机械公司在法定期限内未到原舞钢国土局进行陈述和申辩，也未向原舞钢国土局提出听证申请。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条和《河南省实施办法》第六十五条、《河南省国土资源厅及其配套法规行政处罚裁量标准》第一条的规定，决定处罚如下：1．没收舞钢市农业机械公司违法所得200000元人民币；2．没收苗新喜在舞钢市农业机械公司原枣林门市部的国有土地上建设的三层楼房和其他设施；3．对舞钢市农业机械公司和苗新喜分别处以60000元人民币罚款，共计罚款120000元人民币。原审法院查明，本案被诉行政处罚决定书所涉土地原系舞钢市枣林乡枣林村二组的集体土地，后该土地被征用，并由舞钢市农业机械公司在该土地上进行建设。1990年4月17日原河南省平顶山市基本建设委员会作出了平建土字（1990）第31号《关于舞钢区枣林乡政府等9单位补办征用土地手续的批复》，其中一项批复内容为：“舞钢区农机公司枣林农机部1979年占用枣林村第二村民组耕地2.12市亩，现同意补办征用手续。”2009年5月4日，苗新喜向舞钢市农业机械公司缴纳了20万元租金。2009年5月6日，舞钢市农业机械公司作为甲方与作为乙方的该公司职工苗新喜签订了《房屋场地租赁协议书》，该协议约定甲方因单位困难，为解决职工养老保险金和医疗保险金，经公司领导班子集体研究并通过公司职工大会决定，将枣林门市部对外出租（现有门面平房五间及整体后院），该单位职工苗新喜符合承租条件，该协议定期为六十年（土地）即2009年6月至2069年6月止；甲方以20万元的价格承租给乙方；甲方租给乙方的房屋及场地在协议期内，乙方有拆旧建新、出租、转让和继承等权利，甲方不得干预；现有房屋地面附属物和拆旧建新的房屋均属乙方所有，拆旧建新的房屋单位费用全部由乙方承担，土地使用证由乙方保管；甲方协助乙方拆旧建新的各项事议，确保工程顺利完成。2009年5月8日，舞钢市农业机械公司作为甲方与作为乙方的苗新喜又签订了一份协议，该协议系对双方于2009年5月6日签订的《房屋场地租赁协议书》的补充协议，该协议主要内容为：一、原《房屋场地租赁协议书》中乙方出资租赁甲方五间旧平房，并出资翻新成楼房，房屋使用权归乙方所有。二、原《房屋场地租赁协议书》中的租赁年限若超出法律规定的年限外或法律规定年限内甲方收回房屋，可按照如下条款解决；1．到法律规定年限时，甲、乙双方可续签协议，协议内容可协商。2．在法律规定年限内如果甲方收回房屋，甲方必须给予乙方投资金额两倍进行赔偿。3．在法律规定的年限外，如果甲方收回房屋，甲方须按市场评估价补偿给乙方。三、政府重新规划或其它原因需拆迁，地面拆迁附属物补偿款归乙方所有，土地补偿归甲方所有。四、本协议对原协议的第一条及其它款项已做补充，原协议的其余条款仍然有效。甲、乙双方须严格遵守，不得违约。以上合同和协议均由舞钢市农业机械公司加盖印章、苗新喜签字。2010年5月7日，舞钢市发展和改革委员会对舞钢市农机公司作出了舞发改〔2010〕43号《关于下达枣林农机服务部业务楼建设计划的通知》，同意该公司拆原门市部危房后，在原址建设枣林农机门市部业务楼800平方米，总投资43万元，资金自筹。2010年11月9日，舞钢市住房和城乡建设局作出了规划公示，对舞钢市农业机械公司枣林门市部拟在枣林门市部院内建设综合楼的房屋规划进行了公示。2010年12月21日，舞钢市枣林镇村镇规划所与苗新喜签订了《舞钢市枣林镇规划建设合同》，该合同约定乙方建设的项目名称为舞钢市枣林镇农机服务部，项目位置为枣林镇枣林村舞泌路东侧，项目层数为3层，建筑面积为780平方米。2018年8月，舞钢市纪委接群众反映，2009年舞钢市农业机械公司职工苗新喜以20万元的价格与舞钢市农业机械公司签订枣林门市部房屋场地租赁协议书，后进行拆除，建起三层楼房进行出售，涉嫌非法占地，舞钢市纪委将该案件移送原舞钢国土局进行查处。2018年9月20日，原舞钢国土局向苗新喜送达了审查用地手续通知书，通知苗新喜于2018年9月26日前携带其占用舞钢市农机公司原枣林门市部的土地进行非农业经营性建设的用地批准手续及个人身份证复印件接受检查。2018年9月26日原舞钢国土局认为舞钢市农业机械公司未经依法批准擅自转让、出租枣林门市部国有土地，其行为已涉嫌非法转让、出租国有土地使用权，遂对该案立案查处。同日，原舞钢国土局向苗新喜送达了责令改正违法行为通知书，告知苗新喜因其未经依法批准擅自占用舞钢市农业机械公司原枣林门市部的国有建设用地进行房屋建设，现责令其自收到该通知书之日起限期整改。当日，原舞钢国土局对苗新喜占用的舞钢市农业机械公司原枣林门市部的国有土地进行了现场勘测并制作了现场勘测笔录，该笔录中勘测情况显示：该宗地位于七蚁路东、枣林粮管所南。四至为：东：门市部后院；西：七蚁路；南：马香菊；北：粮管所。苗新喜在该勘测笔录中签字确认。2018年9月26日，原舞钢国土局对苗新喜、李玉政进行了询问并制作了询问笔录，苗新喜在询问笔录中陈述：“舞钢市农业机械公司原枣林门市部的国有建设用地上的三层楼房是其本人建设的。其原为舞钢市农业机械公司枣林门市部职工，2000年下岗无业。其于1985年4月进入舞钢市农业机械公司垭口门市部，同年8月分配到枣林门市部做营业员，枣林门市部原来是七间临街砖混平房，主要经营农机配件，枣林门市部东边长约32米，西边约36米，北边和南边约41.6米，占地面积约有2亩多，南侧是铁炉王老村室（现已坍塌），北侧是枣林粮所，东侧是学校（现为枣林一小），西侧舞泌路（现七蚁路），征用的是枣林村二组的集体土地，1998年枣林门市部由苗新喜承包经营，其每年支付舞钢市农机总公司房租，2009年为解决职工养老保险和医疗保险金，市农机公司决定以二十万元将枣林门市部门面房五间及整体后院由其租用二十年，协议约定其可以拆旧建新、出租，但费用由其本人承担。原枣林乡政府统一规划要求枣林街七蚁路两侧拆旧建设新的至少三层门面房，但舞钢市农业机械公司没有资金，一直到2009年9月其承租后花费约五十万元拆除原五间门面房建设成砖混楼房三层，具体四至为：东：门市部后院；西：七蚁路；南：马香菊；北：枣林粮所，楼房南北长16.2米，东西宽13米，占地面积约有210.6平方米，一楼门面房四间（另外一间为大门）由其对外出租，上面两层居住，原枣林门市部后院还是原来的现状，只抬高了地坪。”李玉政在询问笔录中陈述：“1980年其进入舞钢市农业机械公司枣林门市部做营业员，1984年任枣林门市部主任，1990年任舞钢市农业机械公司副经理，1995年调入舞钢市农机局工作，退居二线后，2002年至2006年任舞钢市农业机械公司经理，2012年退休。现公司法人应该为张某某。枣林门市部成立于1980年11月，占用的是原枣林公社枣林大队的六间瓦房，1984年左右通过其和枣林村及政府协调征用该宗地，面积大约有两亩左右，1987年左右在现七蚁路东紧邻枣林粮管所南建设砖混平房七间，主要经营农机配件，当时其为枣林门市部主任，苗新喜为职工，1995年其调入舞钢市农机局工作后舞钢市农业机械公司的事不是很清楚，2002年其受农机局领导委派回舞钢市农业机械公司做经理时苗新喜为枣林门市部主任，枣林门市部已由苗新喜承包经营，当时农机公司全员下岗，欠银行贷款六百多万，房产证和土地证全部抵押给农业银行，各门市部已经承包给内部职工，无业务经营和收入。”2018年11月6日，原舞钢国土局对张某某进行了询问并制作了询问笔录。张某某在询问笔录中陈述：“2005年其担任舞钢市农业机械公司经理至2015年退休。舞钢市农业机械公司位置在钢城中段路西，原来是农机局下属二级单位，主要经营农业机械，2001年企业改制，现没有经营业务，也没有收入和办公场所。枣林门市部位于枣林街路东，占用枣林镇哪个村的地其不清楚，其做舞钢市农业机械公司经理时苗新喜为枣林门市部主任，记不清何时舞钢市农业机械公司和苗新喜签订租用合同，当时公司领导班子姬，某某、吴某某和其研究同意并召开职工大会通过和苗新喜签订合同规定租用时间为二十年，租金为二十万元，苗新喜把二十万元租金上交公司财务，枣林门市部的国有土地所有权仍为市农机公司，此事当时上报给市国资局的相关领导。枣林门市部上面的砖混平房全部租给苗新喜，当时舞钢市农业机械公司无资金投入建设新的房屋，合同约定苗新喜可以拆旧建新。苗新喜租用舞钢市农业机械公司原枣林门市部的国有土地建设房屋前舞钢市农业机械公司没有经舞钢市土地管理部门和房产管理部门批准。舞钢市农业机械公司原枣林门市部租给苗新喜后，舞钢市农业机械公司没有向舞钢市人民政府缴纳土地使用权出让金。”原舞钢国土局分别于2018年11月30日、2018年12月3日向苗新喜、舞钢市农业机械公司送达了（2018）60号行政处罚事先告知书和（2018）60号行政处罚听证告知书，认定其擅自将舞钢市农业机械公司原枣林门市部的国有土地出租给苗新喜进行房屋建设的行为，违反了1999年1月1日起实施的《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，告知拟对其单位和苗新喜作出的处罚内容以及其单位和苗新喜享有的陈述、申辩及要求举行听证的权利。舞钢市农业机械公司和苗新喜在法定期限内未进行陈述和申辩，也未提出听证申请。2018年12月12日原舞钢国土局作出了舞国土监决字（2018）第060号行政处罚决定书并于2018年12月13日向苗新喜送达，该行政处罚决定书认定舞钢市农业机械公司未经依法批准擅自和舞钢市农业机械公司原枣林门市部职工苗新喜签订土地出租协议，将舞钢市农业机械公司原枣林门市部1413.4平方米国有划拨土地出租给苗新喜使用，苗新喜在租用的国有土地上占用其中241.3平方米建设砖混结构楼房三层，舞钢市农业机械公司和苗新喜的行为违反了1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，构成了非法转让土地行为，苗新喜不服该行政处罚决定，引起诉讼。另查明，因机构改革，原舞钢国土局的职权由舞钢自然资源和规划局继续行使。原审法院认为，一、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案，因机构改革，原舞钢国土局的职权由舞钢自然资源和规划局继续行使，舞钢自然资源和规划局系本案适格被告。二、原舞钢国土局在本案被诉行政处罚决定书中认定涉案土地属于国有划拨用地，但本案双方提供的证据均无法证明被诉行政处罚决定所涉土地系国有划拨用地。《中华人民共和国土地管理法》第七十三条规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条规定：“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。”同时，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《划拨土地使用权管理暂行办法》规定了出让土地使用权和划拨土地使用权转让、出租的行为规范、法律责任，据此土地使用权转让行为与土地使用权出租行为系两种不同的行为。本案，苗新喜与舞钢市农业机械公司之间签订了《房屋场地租赁协议书》以及对该协议的补充协议，苗新喜向舞钢市农业机械公司支付了租金。原舞钢国土局以苗新喜与舞钢市农业机械公司之间签订的租赁协议的期限超过法定最长期限、苗新喜在租赁土地上私自建成永久性地面建筑及附属物为由认定苗新喜与舞钢市农业机械公司之间的行为系转让土地使用权的行为并无法律依据。原舞钢国土局作出的舞国土监决字（2018）第060号行政处罚决定书主要证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：撤销原舞钢市国土资源局于2018年12月12日作出的舞国土监决字（2018）第060号行政处罚决定书。案件受理费50元，由舞钢市自然资源和规划局负担。上诉人舞钢市自然资源和规划局上诉称，一是本案涉案土地确属国有划拨用地，未经批准不得转让、出租、抵押。本案涉及的舞钢市农业机械公司原属国有企业，划拨土地使用权没有使用期限的限制，使用者可以无限期使用。出让土地使用权则有最高土地使用年限的限定。而该宗土地属于无限期使用的土地，因此，涉案土地确实为划拨用地，非经法定程序不得转让、出租、抵押，应当予以处罚。二是本案应当认定为违法转让土地行为。虽然双方签订了所谓的《租赁协议》，但是该协议显然是企图以合法形式掩盖非法目的，协议约定租赁期限超出了法定最长租赁期限，如此长的期限足以使苗新喜对该土地产生实际的控制和占有，而且经过实地勘测，在该土地上已经建成永久性地面建筑及附属物。根据我国《划拨土地使用权管理暂行办法》第二十一条：土地使用权出租后，承租人不得新建永久性建筑物、构筑物。需要建造临时性建筑物、构筑物的，必须征得出租人同意，并按照有关法律、法规的规定办理审批手续。况且，虽然双方没有签订转让协议，但是实际上苗新喜已经完全控制了该土地，如果仅仅以书面合同的字面意思表示认定为租赁，与事实情况不符，应当认定为违法转让行为。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回苗新喜的诉讼请求。被上诉人苗新喜辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、舞钢市农业机械公司对涉案的土地依法享有土地使用权，涉案房屋、土地出租时曾上报舞钢市国资局，事后又经过舞钢市国有资产监督管理办公室进一步确认并维护其效力，因此舞钢市农业机械公司对涉案房屋及土地有权出租。二、舞钢市自然资源和规划局把苗新喜与舞钢市农机公司所签的租赁协议认定为违法转让土地行为，没有法律依据且认定事实的证据错误。一是苗新喜使用舞钢市农业机械公司的土地及房屋是有租赁合同依据的，舞钢市自然资源和规划局提出国土资源部印发的《查出土地违法行为立案标准》规定了六类非法转让土地行为，但此规定属部门规章，舞钢市自然资源和规划局无权依据此规定进行处罚，所以对该出租行为认定为非法转让土地行为，没有法律依据。二是苗新喜与舞钢市农机公司签订租赁协议后，当天双方又重新签订了租赁协议书对租赁期限变更为二十年，2009年5月8日又签订了一个补充协议，对双方权利义务重新进行了约定，舞钢市自然资源和规划局依据的这份租赁协议已经变更，不能成为认定事实的证据。三是关于苗新喜建永久性建筑物、构筑物问题，当时由于舞钢市枣林镇打造“中州名镇”的需要，政府要求临街房必须建三层，枣林镇村镇规划所对建设项目的建设标准提出明确要求，经过舞钢市发展和改革委员会、舞钢市住房和城乡建设局批准，依法建设，但农机公司枣林门市部没有建设资金，由苗新喜先垫资，双方约定房屋的所有权归农机公司，苗新喜仅有使用权，所以枣林农机门市部业务楼的建设合法、合规。三、关于苗新喜与农机公司签订的《房屋、场地租赁协议书》的效力问题。农机公司作为国有公司有权出租房屋、场地，苗新喜有权租赁，双方主体适格。当时枣林门市部己欠缴职工近十年的养老保险金，经营十分困难，因此召开职工代表会和全体职工会，经过投票决定将门市部对外出租，出租过程公开公平，并依法报国资部门批准。苗新喜交纳的20万解决职工欠缴的养老保险金和医疗保险金问题，垫资建设业务楼产权属农机公司，有利于国有资产的保值增值，也有利于农机公司盘活资产，没有损害公共利益，所以该出租是合法的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院认为，本院在对本案被诉行政行为进行审查时，发现原舞钢市国土资源局作出的舞国土监决字（2018）第060号行政处罚决定的处罚对象是舞钢市农业机械公司和苗新喜，舞钢市农业机械公司作为被诉行政处罚决定的处罚对象，其与被诉行政行为之间存在利害关系。与本案被诉行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织应当参加诉讼，原审法院遗漏了应当参加本案诉讼的当事人，违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402行初51号行政判决；二、发回河南省平顶山市新华区人民法院重审。预收二审案件受理费50元，退还上诉人舞钢市自然资源和规划局。审判长  张红久审判员  李新保审判员  桓 旭二〇一九年十二月十三日法官助理颜亚伟书记员张紫钰附相关法律规定：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。