河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4809号上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳恒晟建筑有限公司。法定代表人：常智，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜国培，该公司员工。委托诉讼代理人：周卫东，河南永晖律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳亿和置业有限公司。法定代表人：康现末，该公司总经理。委托诉讼代理人：周亚洲，该公司员工。委托诉讼代理人：窦梦君，河南天新律师事务所律师。上诉人洛阳恒晟建筑有限公司（以下简称恒晟公司）因与上诉人洛阳亿和置业有限公司（以下简称亿和公司）建设工程合同纠纷一案，洛阳市西工区人民法院于2017年6月30日作出（2016）豫0303民初1468号民事判决，亿和公司提起上诉。本院于2017年11月13日作出（2017）豫03民终5541号民事裁定，撤销原判，发回洛阳市西工区人民法院重审。洛阳市西工区人民法院于2019年7月9日作出（2018）豫0303民初800号民事判决，恒晟公司、亿和公司不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒晟公司上诉请求：1.原审法院判决工程款本金7891930.11元，实际欠付工程款15163634.24元，少判工程款7271704.13元，利息计算应自2014年6月20日竣工之日起计算，请求二审法院撤销原审判决第一项并依法改判；2.判令由亿和公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定的工程总造价中漏计的部分超高使用费、垂直运输机械费合计3684572.91元。根据《洛阳亿和置业有限公司世纪商贸中心（A区）商住楼项目未完土建、水电安装工程建设施工合同》第九项竣工验收与结算24.（6）明确约定：超高费、脚手架搭拆及使用费、垂直运输机械费按中国计划出版社的《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）中相关定额子目综合单价的80%计取，而兴华工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》按照合同约定80%计取后又按总工程量的31%进行折算明显错误。首先，违反合同的约定，应按总工程量（全部面积）的80%直接计取。第二，在签订合同时已考虑到该工程系烂尾楼工程，故计取时已扣除20%，按80%计取，鉴定单位无权重复扣除。第三，鉴定单位计算的31%依据是“按国宝二期29#楼、好望角小区4#楼、龙门一号1#楼后期未施工项目与整体建筑的平均比例的一半得出0.31”该结论无任何计算依据，并且国宝二期29#楼、好望角小区4#楼、龙门一号1#楼与本工程无任何关联和相似之处，没有可比性。鉴定单位无权擅自违反合同约定做出鉴定结论，应严格按照合同约定计取。依据双方签订的《洛阳亿和置业有限公司世纪商贸中心（A区）商住楼项目未完土建、水电安装工程建设施工合同》约定，超高使用费、垂直运输机械费为5126526元，原审法院仅认定1431953.09元，漏计3694572.91元。二、原审法院认定涉案工程的脚手架搭拆费中漏计1311715.86元。按照合同第九条24.1.（6），约定“脚手架搭拆费按《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）中相关定额子目综合单价的80%计取”。按合同约定计算应是1411715.86元（详见脚手架搭拆费预算附表）。鉴定机构脚手架搭拆费按工程量认价单、工程量校验单中签认的工程量计入约10万元，违背合同约定。原审法院未按合同约定认定，造成此项目少判决1311715.86元。三、原审法院认定的工程总造价未计满堂脚手架费用419992.92元。负一层、负二层和一至五层层高超过3.6米，按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）A建筑工程下册第970页“第四条第4.（2）室内高度3.6米以上时，可增列满堂脚手架”故应按合同约定计算满堂脚手架费用419992.92元。四、原审法院认定的工程总造价未计地下室白天施工照明措施增加费101422.44元。依据豫建设标（2014）29号《河南省住房和城乡建设厅文件》第七条第4条规定：增加非夜间施工照明费（见附表）。案涉工程负一层、负二层地下室在白天施工中必须有照明措施，故应计算此项费用101422.44元。五、重审中工程造价鉴定意见书安装工程造价191.8万，而一审中工程造价鉴定意见书安装工程造价367.2万；并且前后两次司法鉴定均是同一家鉴定机构兴华公司鉴定，且亿和公司在重审中提交的证据，安装工程决算书造价331.33万元，但最终鉴定只有191.8万元，明显错误。安装少计算367.2万元-191.8万元=175.4万元，少计算的部分依据恒晟公司向法院提供的证据，由亿和公司派遣的现场负责人朱和平、袁德录签字认可的工程量单，应予认可。但鉴定单位主观臆断，安装工程存在严重漏算工程量情形，原审法院也未查明，请求二审法院查明事实，依法判决。六、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1.建设工程已实际交付的，为交付之日；该工程于2014年6月20日竣工并已实际交付使用，欠付工程款利息应从2014年6月20日起计算。原审法院判令以起诉之日起计息违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定。综上，原审判决机械饮用司法鉴定报告，对鉴定报告的明显错误没有进行全面纠正，对恒晟公司提出的鉴定质证意见未查明事实，造成一审法院少判工程款7271704.13元。请求二审法院查明事实，依法改判。亿和公司答辩称：一、鉴定意见书中关于超高使用费、垂直运输机械费的计取标准无误，但应当按照装修工程计算超高及垂直运输费。鉴定意见书以及鉴定意见书补充意见中关于超高及垂直运输机械费的计取标准均已经进行了充分的解释说明，一审中鉴定人员也出庭对该问题进行了解释，鉴定机构考虑了案涉工程“烂尾楼”的实际情况，且施工范围不包含主体结构，故按照同期、同类型工程测定的比例（后期未施工项目与整体建筑的比例）0.31计算超高费、垂直运输机械费，符合施工的实际情况，根据合同约定按照应付费用的80%计取超高费、垂直运输费是符合双方合同约定的。但是，本案超高使用费、垂直运输费应当按照装修工程计算，上诉人承包案涉工程时，该工程的主体基本已经建设完工，承包人实际施工的仅是后续的装修装饰工程，属于土建工程中的装修装饰工程，应当按照装饰工程计取超高使用费、垂直运输费，也就是计取223472.27元，一审人民法院按照1543891.61元计取该费用，多计算1320419.34元，应当予以扣除。二、恒晟公司所称少判决7271704.13元没有事实及法律依据，不应当予以支持。上诉人的各项上诉理由，均已向鉴定机构及一审人民法院主张过，且经鉴定机构及人民法院审核后认为其意见不能成立，未予采纳。双方签订的《建设工程施工合同》第16.1条约定，本合同价款采用依据本合同对工程结算相关约定，以实际完成工程量结算的方式确定，杜国培实际施工的工程量均由《工程认量单》、《工程交验单》记录，因此鉴定机构依据《工程认量单》、《工程交验单》签入的工程量计取脚手架搭拆费等其他各项费用，是符合双方约定的。恒晟公司仅依据08定额要求支付各项费用，没有事实依据，亿和公司不予认可。恒晟公司所称的地下室白天施工照明措施费没有法律依据，(2014)29号《河南省住房和城乡建设厅文件》第四条虽规定了增加夜间施工照明费，但是该文件第四页明确规定了，本通知自2014年7月1日起执行，已招标或者签订合同的工程按原约定。双方并未就增加该费用形成新的合意，依据原合同约定，不应当计取该费用。除此之外，杜国培已称其2014年6月20日就已经竣工，早于该文件生效。关于两次鉴定出现的差异，原因在于：本案第一次审理期间鉴定机构据以作出鉴定意见书的材料均系恒晟公司单方提交，没有任何答辩人提交的证据，且检材中部分证据未经答辩人质证，故原审判决书被撤销，重审后鉴定机构作出的鉴定意见书参考了双方提交的证据，对各项费用进行了变更。综上，恒晟公司的各项上诉意见均不成立，请求人民法院依法驳回其上诉请求。亿和公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回恒晟公司对亿和公司的全部诉讼请求，支持亿和公司的全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由恒晟公司承担。事实和理由：一、原审法院认定已付工程款数额有误。亿和公司已向原审法院提交了支付工程款的明细及相应凭证，能够充分证明已向杜国培支付工程款6644102元。原审法院对其中1494102元未予认定，不仅与客观事实不符，也无任何证据支撑。原审法院仅根据杜国培的单方意见对已付工程款数额进行认定，缺乏客观公正性，请求贵院查明事实后，依法对已付工程款数额予以纠正。二、杜国培系涉案工程的实际施工人，亿和公司的反诉请求符合法律规定，依法应当予以支持。原审法院在计算工程造价时，采信了恒晟公司提交的工程量交验单、认量单，并以此为依据计算涉案工程造价。以上单据中多处记载了施工单位是杜国培施工队，并非恒晟公司，充分证明了案涉工程由其个人承包并实际施工。恒晟公司违反了合同27.1条约定，应当依据合同承担违约责任，原审法院认为亿和公司无证据证明，明显是错误的，恒晟公司所提交的以上证据充分证明了其存在转包行为。请求贵院依法查明该事实，对亿和公司的反诉请求予以支持。三、案涉工程的工程造价认定数额错误。1.案涉工程造价不应再计取社会保险费。双方所签订的《建设施工合同》第三部分24.1（5）条约定，社会保险费由发包人向相关部门缴纳的费用，工程结算时承包人不再计取该项费用。依据该合同约定，亿和公司已经向相关部门缴纳了社会保险费，工程造价中不应当计取社会保险费。恒晟公司在庭审中所提交的文件均是双方签订合同之后生效的，对双方不具有约束力，应该依据双方合同约定方式，不再计取社会保险费，原审法院认定的工程造价中多计取了279237.26元社会保险费。2.超高及垂直运输费计取标准错误，应当予以纠正。案涉工程交付给杜国培施工时已经完成了建筑的主体施工，杜国培只是接收了后续的收尾工作，实际施工的主要是水电、安装等装饰工作，因此超高及垂直运输费应当按照装饰工程的标准计取，鉴定意见书中给出了两种不同的计算方式，原审法院采用了按照建筑工程计算的超高及垂直运输费是明显错误的，应当按照装饰工程标准计取，请求二审法院予以纠正。3.石材、墙地砖部分重复计算，且该工程所使用的石材、墙地砖由亿和公司购买，不应当计入工程造价。原审法院计算工程总造价为13041930元，其中包含了：双方《交验单》相同部分-安装造价1475847.87元，双方《认量单》相同部分-土建造价293210.26元，恒晟公司单方《交验单》部分-安装造价446580.72元，恒晟公司单方《认量单》部分-土建造价7783371.37元，恒晟公司单方老单子内的《工程核定单》部分造价490571.44元，以上工程造价中已经包含了各工程范围内发生的石材、墙地砖费用，鉴定意见书《工程造价汇总表》中也清晰列明了。汇总表中每项工程造价后均由“存在争议的石材、墙地砖部分”一行内容，之后扣除存在争议的石材、墙地砖部分的款项有“小计”一行，显示扣除之后的工程造价。而原审法院计算工程造价时未扣除“存在争议的石材、墙地砖部分”，相加的各项工程造价中均已经包含了石材、墙地砖部分的费用，多计算904563.89元。之后又加上了729219.58元的石材、墙地砖费用。由于计算方式错误，导致工程造价总额中实际存在两部分石材、墙地砖费用，存在重复计算问题。除此之外，案涉工程使用的石材、墙地砖均是由亿和公司购买，不存在杜国培垫付款的情况，恒晟公司诉请的这项费用无事实依据，依法不应当予以支持。4.《工程量核定单》与恒晟公司提交的《交验单》、《认量单》不能同时采信。原审庭审中，杜国培层说明，工程量核定单是根据交验单、认量单形成的，因为交验单与认量单不规范，所以汇总形成了工程量核定单。因此，工程量核定单由交验单、认量单形成，两者的内容应当是一致的，不应当同时采信，原审法院计算的工程造价中包含了恒晟公司单方提交的交验单部分、认量单部分以及工程核定单的部分，存在重复计算，应当予以修正。四、恒晟公司应当向亿和公司开具发票。根据双方签订的《建设施工合同》第三部分19.1（4）条约定，每次支付工程款，承包人须向发包人提供国家规定的正式发票，付至审核结算价的95%时，承包人向发包人提供结算款的全额发票。故恒晟公司未向亿和公司开具发票前，亿和公司对恒晟公司无付款义务。亿和公司已向恒晟公司支付了全部应付款项，恒晟公司仍未开具相应发票，违反了合同约定，恒晟公司应当按照合同约定履行开发票义务。综上，恒晟公司并未实际履行双方签订的施工合同，要求亿和公司向其支付工程款无事实及法律依据，且亿和公司已向其支付了全部应付工程款，并提交了相应证据，事实清楚，证据重返，请求贵院依法查明案件事实后，驳回恒晟公司的全部诉请，支持亿和公司的反诉请求。恒晟公司答辩称：1.工程款原审法院认定正确，工程款的认定应当以收款和转账凭证为准，不能仅依据转账凭证，在要账期间我方曾多次向亿和公司开具收据，但没有收到工程款。2.杜国培不是实际施工人，在一审中相关的委托书及所有结算书上均显示杜国培不是实际施工人。3.依据法律和政策规定，社会保险费应当由施工单位缴纳，故原审法院在费用中计取社保费符合法律规定，在一审中亿和公司未向法庭提交缴纳社保费的票据。4.超高及垂直运输费应当予以计提，在发还重审案件中，鉴定单位鉴定报告及补充意见均明释是否计提由双方协商或法院依据相关法律规定进行裁决。本案中合同明确约定计提的标准按80%计提，原审法院违反合同约定，判决错误。5.石材、墙砖部分不存在重复计算，鉴定报告显示了该部分为待确定项目，庭审中我方向法庭提交了购买石材的相关单据，亿和公司无任何证据提供，原审法院仅仅依据我方提供的石材数额进行确定，但相关的配套费用没有计提，即原鉴定报告中90多万，原审法院仅认定70多万，我方认为少计提，但由于各种原因，我方对此没有上诉。故石材部分判定归恒晟公司正确。6.原鉴定不存在工程量核定单、交验单、认定单同时计取的情况，土建部分工程量核定单与交验单、认量单在土建部分的鉴定结果是一致的，只是在安装部分存在着一百多万的差异，即给恒晟公司少计算了一百多万。7.关于发票部分，对方未按约定支付工程款首先违约，不存在我方未开发票的违约行为，且是否开发票不是贵院审理的范围，亿和公司可通过其他途径主张自己的权利。综上，请求驳回亿和公司的上诉请求。恒晟公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令亿和公司支付恒晟公司已交付使用的世纪商贸中心（A区）商住楼工程款9394861元及利息；2.本案诉讼费用、保全费、律师代理费及产生的其他费用由亿和公司承担。亿和公司向一审法院提出反诉请求：判令恒晟公司支付违约金100万元，反诉诉讼费用由恒晟公司承担。一审法院审理查明：2013年3月10日，恒晟公司与亿和公司就世纪商贸中心Ａ区（金阳国际）商住楼项目未完土建、水电安装工程签订建设施工合同一份，双方对工程名称、工程规模、工程承包内容、承包范围及承包方式、合同工期、质量标准、合同价款及结算、工程款支付的方式和时间、竣工验收与结算、违约责任等作了明确详尽的约定。合同签订后，恒晟公司进场施工。竣工后，恒晟公司提交的工程结算价为13336500.36元，亿和公司提交的工程结算价为6382120.75元。原、被告双方对对方提交的工程结算价款互不认可，引起本案诉讼。本案诉讼过程中，恒晟公司申请对引发诉讼纠纷的工程项目的工程造价进行评估鉴定。2017年2月28日，兴华工程管理有限公司出具兴华建价【2017】鉴字第002号工程造价鉴定意见书，对本案所涉工程造价鉴定如下：1.世纪商贸中心（A区）商住楼项目未完土建、水电安装工程的工程造价为13037728.1元；社会保障费单列为315709.52元；2.世纪王城改水工程的工程造价为21051.3元；社会保险费单列为843.46元；3.本鉴定所涉的工程造价依委托人转交的工程资料清单明细计算，超出此资料清单范围外的其他因素未予考虑。原告为此支出鉴定费80000元。一审法院据此作出判决，亿和公司不服提出上诉。该案因事实不清被本院发回重审。本案重审期间，一审法院根据亿和公司的申请，委托兴华工程管理有限公司对涉案工程造价进行补充鉴定。该公司出具的兴华建价[2019]鉴字第004号工程造价鉴定意见书及兴华建价[2019]鉴定第004号B补充工程造价意见书，鉴定意见如下：1.世纪商贸中心（Ａ区）商住楼项目未完土建、水电安装工程（双方《交验单》相同部分—安装）1475847.87元；社会保障费单列为43452.82元；2.世纪商贸中心（Ａ区）商住楼项目未完土建、水电安装工程（双方《认量单》相同部分—土建）293210.26元；社会保障费单列为4107.07元；3.世纪商贸中心（Ａ区）商住楼项目未完土建、水电安装工程（恒晟单方《交验单》部分—安装）446580.72元；社会保障费单列为14195.55元；4.世纪商贸中心（Ａ区）商住楼项目未完土建、水电安装工程（恒晟单方《认量单》部分—土建）7783371.37元；社会保障费单列为148326.01元；5.世纪商贸中心（Ａ区）商住楼项目未完土建、水电安装工程（恒晟单方老单子内的《工程量核定单》部分）490571.44元；社会保障费单列为14634.05元；6.世纪商贸中心（Ａ区）商住楼项目未完土建、水电安装工程（超高及垂直运输费）1543891.61元；社会保障费单列为54521.76元；7.存在争议部分的石材、墙地砖部分904563.89元。另，1.亿和公司已支付恒晟公司工程款5150000元；2.恒晟公司购买石材、墙地砖共计729219.58元。一审法院认为：恒晟公司与亿和公司签订的《建设施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，予以确认。工程竣工并投入使用后，原、被告双方对结算存在争议的情况下引发诉讼，被告申请重新评估鉴定，现工程总造价经过司法鉴定已经得到确认，根据该鉴定意见书，世纪商贸中心（A区）商住楼项目未完土建、水电安装工程的工程造价为13041930.11元，被告已付工程款5150000元，尚欠原告工程款7891930.11元。原告要求被告支付逾期付款利息，符合法律规定，按照年利率6%自起诉之日2016年3月21日起计息。亿和公司称恒晟公司将工程违约转包给无施工资质的个人杜国培的行为构成违约，无证据证明，其反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告洛阳亿和置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告洛阳恒晟建筑有限公司工程款7891930.11元及利息（利息按年利率6%自2016年3月21日起计算至实际履行之日止）；二、驳回原告洛阳恒晟建筑有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告洛阳亿和置业有限公司的反诉请求。如亿和公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77560元，保全费5000元，鉴定费188000元，共计270560元，由恒晟公司负担120000元，亿和公司负担150560元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：本案恒晟公司和亿和公司双方上诉的主要观点是原审鉴定部分依据有误，应重新就争议部分进行鉴定计算。双方争议焦点在超高使用费，垂直运输机械费，脚手架搭拆费，施工照明措施增加费，安装工程造价费，石材、墙地砖费和社保费计取是否有误等。对此本院认为，本案审理的重点也是在工程造价的计算方面，原审法院第一次审理时，亿和公司因客观原因未能参与鉴定造价程序并提供相应资料。为保障鉴定结论的客观性、准确性，本院发还要求原鉴定单位在双方均参与的情况下进行补充鉴定。本次原审法院正是基于这一审理原则，委托原鉴定单位、鉴定人对双方争议问题进行了补充鉴定。本案双方签订的建设施工合同施工范围是对已接近封顶的“烂尾楼”后续的土建、水电安装等工程。其施工情况与一般建设工程有所不同，鉴定单位也正是鉴于本案的特殊性参照了其他鉴定的鉴定方法。就双方二审中的鉴定争议，在一审时双方均曾向鉴定单位提及，鉴定单位对双方的意见也作出了说明并参与了法庭组织的质证。本院认为，本次鉴定单位出具的补充鉴定结论，已对双方争议内容进行了修订，并结合本案实际，给出了自己的结论意见，原审在此基础上对作出的结论采信，并无不当。双方对鉴定结论的争议意见，依据均不充分，本院均不予采纳，关于亿和公司反诉认为恒晟公司违法转包行为违约的问题，因杜国培持有恒晟公司的相关委托手续等材料，原审未支持亿和公司的反诉请求亦无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费210589元，由洛阳恒晟建筑有限公司承担62702元，由洛阳亿和置业有限公司承担147887元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年十二月二日书记员  刘伟琳