北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终1033号上诉人（一审被告）：北京搜狗信息服务有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院9号楼搜狐网络大厦9层02房间。法定代表人：周毅，总经理。委托诉讼代理人：丁飞鹏，北京金盈律师事务所律师。上诉人（一审被告）：北京搜狗科技发展有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院9号楼搜狐网络大厦9层01房间。法定代表人：洪涛，总经理。委托诉讼代理人：宋娇娇，女，汉族，1988年9月24日出生，北京搜狗科技发展有限公司员工，住北京市海淀区。被上诉人（一审原告）：捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司，住所地江苏武进经济开发区。法定代表人：陈同刚，总裁。委托诉讼代理人：梁亚冉，北京市融泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王硕，女，汉族，1989年11月12日出生，北京市融泰律师事务所实习律师，住河北省霸州市。上诉人北京搜狗信息服务有限公司（简称搜狗信息公司）、北京搜狗科技发展有限公司（简称搜狗科技公司）与被上诉人捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司（简称捷成华视公司）因侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京互联网法院（简称一审法院）作出的(2018)京0491民初359号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并通过互联网公开开庭进行了审理。搜狗信息公司的委托诉讼代理人丁飞鹏，搜狗科技公司的委托诉讼代理人宋娇娇，捷成华视公司的委托诉讼代理人梁亚冉、王硕在线参加了诉讼。本案现已审理终结。搜狗信息公司、搜狗科技公司（合称二上诉人）共同上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，发回重审或依法改判驳回捷成华视公司的全部诉讼请求；2、由捷成华视公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院以“用户感知标准”认定《全能囧爸》（简称涉案作品）存储于二上诉人的服务器中，属于认定事实错误。二、由于一审法院认定事实错误，将二上诉人认定为内容提供者，故其亦存在法律适用错误，应予纠正。捷成华视公司上诉答辩称：经公证，涉案作品是由二被上诉人直接提供，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回二上诉人的上诉请求。捷成华视公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令二上诉人立即停止通过其所经营的“狗仔直播”网络平台提供涉案作品的在线播放服务；2.请求判令二上诉人赔偿捷成华视公司经济损失95000元，合理支出律师费5000元，总计100000元。事实与理由：一、捷成华视公司享有涉案作品独占专有信息网络传播权，并有权单独以自己的名义维权。二、二上诉人平台播放涉案作品的过程一直在“狗仔直播”平台内，并非链接自第三方网站，二上诉人通过“狗仔直播”安卓手机端、iPhone手机端直接提供涉案作品，侵害了捷成华视公司的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院经审理认定事实如下：涉案作品片尾署名截图显示版权所有者为弘星（北京）数字传媒有限公司。2015年3月20日，弘星（北京）数字传媒有限公司向华视网聚（常州）文化传媒有限公司出具《授权书》表明，将涉案作品的信息网络传播权以独占专有的形式授予华视网聚（常州）文化传媒有限公司，授权性质为独占专有的信息网络传播权；授权期限伍拾年；起始日期为本协议签署之日起满50年；独占专有维权的权利期限为自授权书签署之日起至授权期限结束止；授权地域为中国大陆境内（不含港、澳、台）。2016年3月14日，《常州市武进区市场监督管理局公司准予变更登记通知书》显示，华视网聚（常州）文化传媒有限公司企业名称变更为捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司。2018年7月23日，捷成华视公司委托代理人在北京市信德公证处公证员的监督下，使用公证处的办公电脑、iPhone等相关设备，进行了证据保全公证。使用iPhone手机搜索域名“sougou.com”的网站备案信息主办单位为北京搜狗信息服务公司；进入AppStore，涉案软件开发商显示“北京搜狗科技发展有限公司（英文）”。点击界面“开发者网站”，跳转至“zhibo.sougou.com”网页。跳转进入“AppStore”，下载并安装“狗仔直播”应用，查看相关信息，显示“北京搜狗科技发展有限公司”。通过“狗仔直播”应用搜索栏及界面分类信息查找并播放涉案作品录屏，这其中含有涉案作品。2018年7月24日，捷成华视公司的委托代理人在北京市国信公证处公证员的监督下，使用公证处的办公电脑、安卓手机等相关设备，进行了证据保全公证。域名“sougou.com”的备案信息显示主办单位为北京搜狗信息公司。从安卓手机主界面点击进入“应用商店”，通过搜索栏搜索并查看“狗仔直播”相关信息，界面显示开发者为“北京搜狗信息服务有限公司”，点击“安装”，下载并安装“狗仔直播”应用，将相关信息界面截屏保存。通过“狗仔直播”应用搜索栏及界面分类信息查找并播放涉案作品录屏，这其中含有涉案作品。一审法院认为，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。涉案作品的的版权所有者为弘星（北京）数字传媒有限公司。其作为著作权人，可以自己行使著作权，也可以授权他人行使著作财产权。本案中，捷成华视公司通过合法授权取得涉案作品的信息网络传播权。二上诉人辩称涉案“狗仔直播”平台由搜狗信息公司管理运营，搜狗科技公司仅为“狗仔直播”平台软件的设计开发者，并不参与涉案“狗仔直播”平台的管理运营。根据本案查明的事实，“sougou.com”网站的主办单位是二上诉人搜狗信息公司，在“狗仔直播”平台用户协议中载明“本用户协议是您与北京搜狗科技发展有限公司及其关联公司之间就您使用搜狗直播软件、网站及服务发生的权利义务订立的规范。”据此可以推定，二上诉人共同参与了“狗仔直播”平台的运营管理。原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。本案中，根据查明的事实，捷成华视公司使用手机连接互联网后通过涉案软件“狗仔直播”平台可以实现涉案作品的在线播放，捷成华视公司提供了初步证据证明搜狗信息公司、搜狗科技公司提供了涉案作品。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，捷成华视公司已就其诉讼请求所依据的事实提供了初步证据，证明二上诉人搜狗信息公司、搜狗科技公司提供了涉案作品。二上诉人辩称狗仔直播平台是视频聚合平台，其提供的是搜索服务，涉案作品并非二上诉人上传，也非来源于二上诉人的服务器。一审法院认为，捷成华视公司公证播放界面，影片右上角显示有“优酷”图标，不能证明捷成华视公司公证播放的视频来自于第三方，不能排除二上诉人搜狗信息公司、搜狗科技公司提供涉案作品。另二上诉人辩称涉案作品由第三方平台用户“风筝断线”提供，但该提供行为的对象是第三方平台，而非本案所涉及的“狗仔直播”平台，虽然“狗仔直播”平台用户协议中载明“狗仔直播是一个搜索聚合平台，仅向用户提供全网搜索的第三方直播平台网络直播的搜索结果。搜狗在此过程中仅向用户提供搜索服务”，但从视频查找和播放过程来看，均在狗仔直播平台内完成，没有发生跳转过程，未显示第三方网站网址、域名等来源信息。二上诉人通过抓包工具进行抓取，以证明《三国演义插曲》视频来自于第三方网站，并不能证明涉案作品的来源亦来自于第三方网站。故对二上诉人的此项辩论意见一审法院不予采信。二上诉人未经捷成华视公司许可，通过信息网络提供涉案作品，侵害了捷成华视公司享有的信息网络传播权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。因双方均未能提供证据证明捷成华视公司的实际损失，也未提供证据证明二上诉人因涉案侵权行为而取得的违法获利，一审法院综合考虑涉案作品知名度、市场影响等商业价值以及搜狗信息公司、搜狗科技公司的侵权情节、侵权后果、主观过错程度等因素，酌情确定搜狗信息公司、搜狗科技公司应当共同承担的赔偿数额。捷成华视公司主张的律师费用，未提交相关票据予以证明，但确有律师出庭参加诉讼，一审法院将酌情予以确定。综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题规定》第三条第一款、第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、北京搜狗信息服务有限公司、北京搜狗科技发展有限公司于本判决生效之日起停止提供影片《全能囧爸》的在线播放；二、北京搜狗信息服务有限公司、北京搜狗科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司经济损失40000元；三、北京搜狗信息服务有限公司、北京搜狗科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司合理费用2000元；四、驳回捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司其他诉讼请求。本院对于一审法院查明的事实予以确认。二审期间，二上诉人向本院提交了如下证据材料：1、（2019）京方圆内经证字第604号公证书，证明涉案作品来源于第三方网站，并非由二上诉人提供，“狗仔直播”仅提供链接服务，并非内容提供者；2、（2018）京方圆内经证字第34454号公证书及补正说明、（2019）京方圆内经证字第7069号公证书，证明二上诉人及时删除涉案作品链接，通过一审时对其他作品的取证，可以证明“狗仔直播”向用户提供的第三方平台网络直播的搜索结果，与证据1可以相互印证；3、《狗仔直播用户协议》，证明二上诉人已在《狗仔直播用户协议》中明示“搜狗在此过程中仅向用户提供搜索服务”，且明示了侵权举报的方式及渠道。捷成华视公司对上述证据材料发表质证意见如下：（2019）京方圆内经证字第604号公证书记载与录像实际操作不符，取证过程中所连接网络及设备的清洁性不认可，关联性、证明目的也不予认可。上述公证书与（2019）京方圆内经证字第7069号公证书的合法性均不予认可，二上诉人明知“狗仔直播”平台构成侵权行为，仍恢复链接进行取证，属于违法取证。捷成华视公司向本院提交了如下证据材料：1、“videolan.org”网站域名查询截图，证明二上诉人抓包所使用软件下载渠道未经工信部备案，系第三方小网站，来源和发行无法判断。2、优酷网防盗链声明截图，证明优酷网设置了防盗版和反盗链技术措施，二上诉人无法通过正常手段链接优酷网站内容。3、（2019）京方圆内经证字第00604号公证书关于“狗仔直播”软件与优酷网站情况比对截图，证明二上诉人手机端与电脑端的取证有显著差异，不认可涉案作品系来源于优酷网站。二上诉人对上述证据材料发表如下质证意见：1、不认可关联性，VLC软件是视频播放软件，抓包工具来源于第三方网站，下载网站是否有备案与软件的可靠性没有必然关系，与软件本身的客观性之间也没有必然联系。2、不认可真实性、关联性及证明目的，该证据仅为部分网页的截图，不具有公信力，真实性存疑，且该证据不能反映该声明的发布时间，无法证明涉案行为存在时就有该声明，即使有该声明，也只是优酷的单方文件，不足以说明其实际采取了防盗链技术措施，即使采取了技术措施，也只是针对其享有合法版权的作品，涉案作品是否享有合法版权，捷成华视公司并未举证。即使属于该类作品，均不影响二上诉人提供的是链接服务这一本质。3、不认可关联性和证明目的，手机端与电脑端的界面虽有不同但可以对应，两个端口的取证时间不同，会出现优酷用户新名称与曾用名不同的情形，广告是动态视频流，每次刷新均有不同。根据双方当事人于二审期间提交的证据，本院补充查明如下事实：2019年1月7日，在安卓手机端的百度手机助手搜索“狗仔直播”，并下载3.8.6版本，登录“狗仔直播”，输入涉案作品名称，点击观看，播放页面右上角显示“优酷”水印，点击页面还会出现“收藏”、“关注风筝断线”的选项。通过抓包工具对“狗仔直播”播放涉案作品产生的数据进行抓取，解码后获得的URL地址域名均为youku.com，打开“playurl”显示的网址，进入优酷网中涉案作品的播放页面，页面右上角显示“风筝断线影剧院”；使用视频播放软件打开“videos”显示的网址，即可直接播放涉案作品，画面右上角显示“优酷”水印。本院认为：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。结合捷成华视公司提交的涉案作品权属证明文件、授权合同等证据，捷成华视公司对涉案作品享有著作权，并有权以自己的名义对侵害涉案作品信息网络传播权的行为独立提起诉讼。二上诉人对此并无异议，本院亦予以确认。根据本案查明的事实，“sougou.com”网站的主办单位是搜狗信息公司，在“狗仔直播”平台用户协议中载明“本用户协议是您与北京搜狗科技发展有限公司及其关联公司之间就您使用搜狗直播软件、网站及服务发生的权利义务订立的规范。”因此，二上诉人共同参与了“狗仔直播”平台的运营管理。一审法院对此认定正确，本院予以确认。根据当事人的诉辩主张，本案中争议焦点问题为：二上诉人是否直接提供了涉案作品。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。侵害信息网络传播权的行为，系指未经权利人许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品的行为，即通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将权利人享有信息网络传播权的作品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点下载、浏览或者其他方式获得作品。权利人有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，且无过错的，不应认定为构成侵权。二上诉人主张其仅提供搜索、链接服务，涉案作品并非由其直接提供，对此主张二上诉人提交了相应证据。本院认为，二上诉人提交的前述证据材料可以证明其仅提供搜索链接服务。具体理由如下：第一，在目前的手机端应用程序中，用户的操作结果基本只在应用程序内部体现，用户在使用时往往无法感知存在页面跳转等情形，但是这并不意味手机端应用程序中不存在链接服务。第二，在二上诉人提交的证据中显示，播放涉案作品的页面中出现了“优酷”水印，同时，对涉案作品播放源进行抓包后，能够显示其内容来自于优酷网，并且在“狗仔直播”中显示的“风筝断线”与优酷网显示的“风筝断线影剧院”也存在一定对应性。综合考虑本案中二上诉人提交的证据，可以认定二上诉人仅提供搜索、链接服务，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。本案中，二上诉人未提供涉案作品，不构成直接侵权。二上诉人在接到侵权通知后已经断开了涉案链接，并且捷成华视公司并未提交充分证据证明二上诉人明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权。此外，对于二上诉人在二审期间为举证证明其并未提供涉案作品，恢复链接的行为，不能认为属于明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权，而是对举证义务的履行，因此，二上诉人不应承担赔偿责任。综上，二上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。鉴于本院采纳了二上诉人于二审阶段提交的新证据，故本案的诉讼费仍由二上诉人负担。依照《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条，《信息网络传播权保护条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，本院判决如下：一、撤销北京互联网法院作出的（2018）京0491民初359号民事判决；二、驳回捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1150元，由捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司负担（已交纳），二审案件受理费850元，由北京搜狗信息服务有限公司、北京搜狗科技发展有限公司负担负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 宋鱼水审 判 员 冯 刚审 判 员 崔宇航二〇一九年十二月二十日法官助理 汪 舟书 记 员 郑 帅