浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1733号 上诉人（原审被告）：长兴鲜入围煮餐厅，住所地浙江省长兴县雉城街道解放西路100号202。 经营者：沈冉。 上诉人（原审被告）：陈巨祺，男，1988年12月25日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：茅慧龙，浙江六和（长兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：殷耀胜，男，1953年12月5日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市太湖县，现住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：李雪，浙江广诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王涛莲，浙江广诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程耀来，男，1970年12月12日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 被上诉人（原审被告）：殷华兵，男，1977年10月9日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 上诉人长兴鲜入围煮餐厅、陈巨祺因与被上诉人殷耀胜、程耀来、殷华兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初3899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 长兴鲜入围煮餐厅、陈巨祺上诉请求：1.撤销（2019）浙0522民初3899号民事判决，依法发回重审或查清事实后改判；2.一、二审诉讼费用由殷耀胜、程耀来、殷华兵承担。事实与理由：一、一审判决认定殷耀胜是在长兴鲜入围煮餐厅装修过程中受伤，缺乏充分有效的证据支持。殷耀胜在鲜入围煮餐厅装修过程中受伤的事实既没有报警记录，也没有受伤现场的照片或音频、视频，亦无证人证言予以佐证，一审法院仅凭殷耀胜本人及同为本案当事人且具有利害关系的程耀来、殷华兵的陈述认定上述事实，不符合民事诉讼高度盖然性的证明标准，殷耀胜的陈述与其就诊记录存在矛盾，且受伤后不选择就近在长兴治疗也有违常理，故殷耀胜提交的证据相互矛盾且不合理，其应承担举证不能的法律后果。二、一审判决认定陈巨祺存在定作、指示或选任过失，系认定错误。涉案工程系小体量装修工程，并不强制要求选任有装修资质的组织，且工程为半包方式，陈巨祺没有进行施工指导的专业能力和安全管理义务，程耀来为陈巨祺完成家庭装修和鲜入围煮湖州餐厅装修，均顺利交付装修工程，陈巨祺有充足理由相信程耀来具有相当的装修施工组织能力和安全管理能力，综上，陈巨祺不存在定作、指示或选任过失，无需承担民事责任。三、一审判决未查清殷耀胜、程耀来和殷华兵之间的民事法律关系，事实认定不清。涉案工程水电项目是殷华兵与程耀来协商并进行结算的，殷华兵自备工具施工并向程耀来交付工作成果，一审法院认定殷华兵既不是定作人，也不是承揽人，属于一般劳务者，显然与殷华兵陈述相矛盾，根据本案当事人之间的交涉内容，殷耀胜系殷华兵叫来干活的，双方系雇佣关系。四、一审判决认定的各项损失过高。殷耀胜系农村户籍人员，不符合适用城镇标准计算人身损害赔偿数额的条件，且殷耀胜受伤时已满65周岁，已达法定退休年龄，不应支持误工费。五、一审判决认定长兴鲜入围煮餐厅与陈巨祺承担共同给付责任，适用法律错误。长兴鲜入围煮餐厅经营者系沈冉，陈巨祺仅为管理人员，并不是实际经营者，其与程耀来对接涉案装修工程系履行职务行为，并不是本案赔偿责任主体，本案不存在名义经营者与实际经营者责任承担的法律适用。 殷耀胜辩称，一、殷耀胜在长兴鲜入围煮餐厅装修过程中受伤是事实，其已提供所有能提供的证据加以证明。在湖州治疗是因殷耀胜返回湖州家中后才发现疼痛加剧无法行走，殷华兵、程耀来虽系本案当事人但亦是本案的被告，根据其诉讼地位，可以认定殷华兵、程耀来的陈述是真实的，就诊记录系医生误写，殷耀胜提供了警情详情及卷宗、医院门诊病历和出院小结、装修现场照片等证据，结合殷华兵、程耀来陈述，可以相互印证殷耀胜系在长兴鲜入围煮餐厅装修过程中受伤的事实。二、陈巨祺存在定作、指示或选任过失。虽涉案工程不大，仍应选择有装修资质的专业组织，程耀来与陈巨祺曾经有过合作，陈巨祺明知程耀来无资质，却仍将涉案工程承包给程耀来，程耀来又让无资质的殷华兵、殷耀胜完成水电工程，陈巨祺作为定作人，疏于对承揽人的资质审查，存在选任过失，应承担赔偿责任。三、一审判决已查清殷耀胜、殷华兵和程耀来之间的法律关系。殷华兵、殷耀胜与程耀来结算报酬，程耀来提供脚手架、梯子等大的辅助用具，工作中听从程耀来安排且根据程耀来提供的图纸进行装修，故殷耀胜、殷华兵与程耀来之间系雇佣关系。殷华兵与殷耀胜报酬一样，殷耀胜工作也不受殷华兵指挥和管理，故殷华兵和殷耀胜均是一般劳务者，双方不存在雇佣关系。四、一审判决认定各项损失费用合理。殷耀胜虽系农村户籍，但一直在城市务工，根据流动人口登记表，殷耀胜从2013年开始就居住在城镇，2017年其子殷华兵在城市购房和殷耀胜同住，该事实由居委会证明予以证实，殷耀胜各项损失计算标准应适用城镇标准。殷耀胜虽年满60周岁，但仍从事有收入的劳动，本次事故造成其实际劳务收入减少，误工费应予以支持。五、一审判决长兴鲜入围煮餐厅与陈巨祺承担共同给付责任，适用法律正确。陈巨祺与长兴鲜入围煮餐厅工商登记经营者沈冉系夫妻关系，一审庭审中，陈巨祺亦认可自己系长兴鲜入围煮餐厅实际经营者，故根据法律规定，名义经营者与实际经营者应共同承担份额内的民事责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 殷华兵辩称，同意殷耀胜意见。 程耀来辩称，殷耀胜的损失不应由其承担，殷耀胜是其代陈巨祺找来干活的，工资由陈巨祺发放，一审认定其与陈巨祺之间构成承揽关系，系事实认定错误，其与陈巨祺之间系雇佣关系。请求二审法院公正判决。 殷耀胜向一审法院起诉请求：陈巨祺、长兴鲜入围煮餐厅赔偿269928.42元并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年12月初，陈巨祺因其实际经营管理的长兴鲜入围煮餐厅需要装修，与程耀来口头达成承揽合同关系，由程耀来负责长兴鲜入围煮餐厅的装修事宜，参照湖州鲜入围煮餐厅的装修办法，需要的材料费与人工费据实结算，在装修完工后由陈巨祺另行支付程耀来一定数目的管理费。装修施工启动时，程耀来电话通知殷耀胜及其儿子殷华兵来该工地进行水电安装。2018年12月15日，殷耀胜在长兴鲜入围煮餐厅工地工作时不幸摔倒受伤，在场的殷华兵与程耀来将其送往湖州九八医院救治，同时电话告知陈巨祺，因左侧股骨颈骨折严重住院治疗。住院第二天，陈巨祺去医院看望殷耀胜，但未支付任何医疗费用。2018年12月17日，殷华兵为讨要医疗费与陈巨祺在湖州鲜入围煮餐厅门口发生争吵，后报警处置。出院后，殷耀胜单方委托浙江商检司法鉴定所湖州分所进行伤残等级及三期事项进行鉴定，2019年3月29日出具司法鉴定意见书，评定殷耀胜左侧股骨颈骨折构成九级伤残、护理期建议为90日、营养期建议为90日、误工期建议自受伤之日始至定残前日止。由于陈巨祺对殷耀胜在长兴鲜入围煮餐厅工地劳务致伤的真实性持怀疑态度，无法协商解决赔偿问题，殷耀胜遂向该院提起民事诉讼。长兴鲜入围煮餐厅的实际经营管理者是陈巨祺，工商登记的经营者沈冉是名义上的经营者，并未参与经营管理活动。殷耀胜是农村居民，但近几年实际生活居住在湖州城区儿子殷华兵家里且办理过多年的暂住证，经常随殷华兵一起从事装修方面的劳务活动。殷耀胜诉前委托浙江商检司法鉴定所湖州分所进行司法鉴定时垫付2600元鉴定费。本案诉讼过程中，长兴鲜入围煮餐厅认为浙江商检司法鉴定所湖州分所进行司法鉴定时未通知其到场有失规范公平，请求重新鉴定，该院准予其申请，委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，长兴鲜入围煮餐厅因此垫付鉴定费2470元，新的鉴定意见与诉前鉴定意见一致。 一审法院认为，陈巨祺与程耀来来之间形成的营业房装修承揽是当事人真实意思表示，殷耀胜的人身损害发生在长兴鲜入围煮餐厅装修期间，由于没有签订书面的承揽合同，加上未对施工人员投保人身意外伤害保险，导致当事人权利义务不明、纠纷难以调解解决。餐厅装修虽然不是大工程，也应该尽量选择有装修资质的专业组织，然陈巨祺却选定无施工资质的程耀来作为承揽人，况且陈巨祺也不进行施工指导，可见定作人对定作、指示或者选任是有过失的；程耀来明知自己没有施工资质仍然接受长兴鲜入围煮餐厅装修任务，尤其对自己唤来的用工人员未进行安全教育、未采取防患措施，存在管理不到位的过失情形；殷耀胜年岁已高，应该知道水电施工中具有危险性，但疏忽大意，未尽到安全注意义务，导致意外事件不当发生，自身过错明显；对殷耀胜因此造成的人身损害，该院结合相关责任主体过错或过失程度，确定定作方承担35%的责任、承揽方承担20%的责任、受害方自负45%的责任。定作方外在表现形式是长兴鲜入围煮餐厅，即名义上的经营者，实际经营管理者是陈巨祺，依照有关法律法规的规定，名义经营者与实际经营者共同承担份额内的民事责任；殷华兵既不是定作人，也不是承揽人，属于一般劳务者，不承担涉案民事责任。殷耀胜户籍虽是农村居民，但近几年实际生活居住在湖州城区儿子殷华兵家里且办理过多年的暂住证，故按城镇居民标准计算其人身损害数目；该院酌定殷耀胜损赔数目：医疗费51679.37元、住院伙食补助费300元、营养费2700元、误工费14832元（103天按每天144元计算）、护理费10789.20元（90天按每天119.88元计算）、残疾赔偿金166722元（按2018年度浙江省城镇居民人均可支配收入55574元计算）、精神抚慰金10000元、交通费300元、司法鉴定费5070元（两次鉴定费均纳入计算），合计262392.57元。综上，陈巨祺与长兴鲜入围煮餐厅共同承担殷耀胜受害赔偿总额35%计91837元，扣除垫付司法鉴定费2470元，实际应再向殷耀胜支付89367元；程耀来承担殷耀胜受害赔偿总额20%计52478元。陈巨祺与长兴鲜入围煮餐厅关于其与程耀来之间是承揽合同关系的辩解符合案情实际、误工费与护理费标准偏高的理由正当，该院予以采纳，其他辩解不予采信；殷耀胜关于自己与陈巨祺、被告长兴鲜入围煮餐厅之间属于雇佣关系的辩解缺乏充足证据佐证，不予采纳，殷耀胜部分主张理由正当、依据充分，予以采信；程耀来关于殷耀胜的损失应该全部由陈巨祺承担的抗辩，理由不充分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈巨祺与长兴鲜入围煮餐厅共同给付殷耀胜89367元，限于判决生效后十日内付清；二、程耀来给付殷耀胜52478元，限于判决生效后十日内付清；三、驳回殷耀胜其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费5307元，减半收取2653.50元，由殷耀胜承担1194元、陈巨祺与长兴鲜入围煮餐厅共同承担928.5元、程耀来承担531元；陈巨祺、长兴鲜入围煮餐厅、程耀来承担的部分限于判决生效之日起十日内支付殷耀胜。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审认定的一致。对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院认定殷耀胜受伤的事故发生在涉案工程装修过程中依据是否充足；二、本案各方当事人的法律关系如何；三、长兴鲜入围煮餐厅、陈巨祺是否应承担损害赔偿责任；四、一审法院采用城镇标准认定殷耀胜各项损失是否正确及殷耀胜误工费应否支持的问题。 关于争议焦点一，殷耀胜陈述其系在涉案工程装修过程中受伤，程耀来亦认可该事实，程耀来、殷华兵作为本案一审被告，其认可该对己不利之事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，一审法院采信程耀来、殷华兵之陈述并无不当，殷耀胜、殷华兵及程耀来的陈述能够相互印证，虽就诊记录未载明在装修过程中受伤，殷耀胜也未择近就医，但殷耀胜给予了合理解释，综合本案证据，一审法院认定殷耀胜系在涉案工程装修过程中受伤，符合民事诉讼高度盖然性的证明标准，长兴鲜入围煮餐厅、陈巨祺否认该事实，但未提供足以反驳该事实的证据，故本院对该节上诉理由不予采纳。 关于争议焦点二，程耀来系涉案工程的负责人，负责工程的管理和人员安排，本案中殷耀胜、殷华兵均是程耀来叫来进行涉案工程的水电安装工作，且殷耀胜、殷华兵根据程耀来安排从事工作，长兴鲜入围煮餐厅、陈巨祺上诉认为殷华兵与程耀来之间构成承揽关系，没有证据支持，亦与已查明事实不符，本院不予采纳。关于殷华兵与殷耀胜是否构成雇佣关系，殷华兵与殷耀胜系父子关系，一起从事水电工作，本案并无证据证明殷华兵有从殷耀胜劳务费用中抽取差价，或殷耀胜根据殷华兵安排从事工作的事实，故对于长兴鲜入围煮餐厅、陈巨祺该节上诉理由，本院亦不予采纳。 关于争议焦点三，长兴鲜入围煮餐厅、陈巨祺作为承揽关系中的定作方，其对承揽人资质未作审查，也未对现场施工人员进行指导，一审法院据此认定长兴鲜入围煮餐厅、陈巨祺承担35%的责任，认定合理，本院予以维持。关于陈巨祺是否应承担共同给付的责任，陈巨祺与长兴鲜入围煮餐厅工商登记经营者沈冉系夫妻关系，陈巨祺作为实际经营者，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”之规定，一审法院判决陈巨祺承担共同给付责任并无不当，陈巨祺认为其非实际经营者、不应承担共同给付责任的上诉理由，缺乏证据支持且于法无据，本院不予采纳。 关于争议焦点四，殷耀胜虽系农村户籍，但根据本案流动人口登记表、湖州市仁皇山街道仁皇山八社区居民委员会证明及不动产权证书等证据，可以认定殷耀胜在城镇居住满一年的事实，且殷耀胜从事水电安装工作，亦可认定殷耀胜主要收入来源于非农的事实，一审法院按照城镇标准计算殷耀胜各项损失具有事实与法律依据。关于殷耀胜误工费应否支持的问题，殷耀胜虽已年满60周岁，但其仍具有劳动能力且实际从事有报酬的劳务工作，一审法院部分支持殷耀胜误工费的诉讼请求，并无不当。 综上所述，长兴鲜入围煮餐厅、陈巨祺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5307元，由长兴鲜入围煮餐厅、陈巨祺承担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇一九年十二月十七日 法官助理张美琴 书记员沈雯雯