辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终10203号上诉人（原审原告）：大连般布东方水城酒店管理有限公司，住所地辽宁省大连市中山区海之韵路77号S14号、81号S15号。统一社会信用代码91210202MA0Y0E5R94。法定代表人：郑丽莉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈洋、强健，均系上海汉盛（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连辉盛石材工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区大连湾街道毛营子村（大连玉盛建材市场有限公司内）。法定代表人：林雄，该公司经理。委托诉讼代理人：王兵，辽宁济生源律师事务所律师。上诉人大连般布东方水城酒店管理有限公司（以下简称“般布公司”）因与被上诉人大连辉盛石材工程有限公司（以下简称“辉盛公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初5618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。般布公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判支持上诉人一审中第2项至第6项诉请；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人不享有擅自停工的权利，一审判决对被上诉人是否违约这一事实的认定存在根本性错误。一审判决称：“由于原告拒不支付工程款导致被告依据合同第7.4款的约定停止施工，符合双方之间的合同约定”。事实上，被上诉人并不能根据《般佈酒店多功能理石地面装修施工合同》（以下简称“《装修施工合同》”）第7.4条享有停工的权利。理由如下：1、《装修施工合同》7.4条约定：“甲方未按上述合同第6.1、6.2项的约定预付合同价款的，则乙方有权停止施工，停止施工期间不计入工期，待甲方足额预付各部分施工价款后，乙方恢复施工”。2、《装修施工合同》6.1条约定：“该工期自乙方收到甲方支付的合同总价款的50%预付款之日起计算，乙方收到预付款后自行开始采购大理石大板”。按照前述约定：合同订立后，上诉人应先向被上诉人支付合同总价款的50%作为预付款，用于被上诉人采购大理石大板之用。只有在上诉人未支付预付款的情况下，被上诉人才有权停止施工。因此，在上诉人已经如期足额支付预付款的情况下。一审判决据此认定被上诉人有权依据7.4条停止施工，属于对事实的认定存在根本性错误。二、被上诉人擅自停工属单方违约行为。第一、争议款项（第四笔进度款）支付的前期条件并未成就。《装修施工合同》7.2款第四项约定“第四笔进度款在乙方完成大理石铺装总面积的80%并经甲方指定的现场总工程师书面确认并加盖公章合格后，甲方指定的授权人及现场总工程师前往乙方工厂验收剩余铺装的大理石的生产及切割加工质量，待验收无误后，甲方再向乙方支付合同总价款的10%，同时，乙方应按合同约定工期完成全部工程的生产、施工安装。”按照前述约定：在上诉人向被上诉人支付第四笔进度款前，需要满足三个前置条件，分别是：1、被上诉人铺装已达总面积的80%（下称“前置条件1”）；2、上诉人总工程师书面确认并加盖公章（下称“前置条件2”）；3、上诉人总工及授权人到被上诉人工厂验收剩余大理石的生产及加工质量，且验收合格（下称“前置条件3”）。然而，截至被上诉人擅自停工的2019年4月4日，前置条件3并未成就。不但如此，根据被上诉人在一审诉讼中提交的证据《乙方付款申请单》、《乙方阶段工程量确认单》、《乙方工程阶段验收单》可知，被上诉人主张2019年4月4日上诉人的总工程师对其铺装面积达到80%进行了书面确认。然而被上诉人在4月3日晚上20点53分就向上诉人工作人员明确表示要求马上付款，否则就会停工。在被上诉人以停工为由威胁上诉人付款的时候，连前置条件2也没有成就。此外，其主张停工的理由是向上诉人“要钱费劲”，被上诉人能够将按照合同约定办事理解为“要钱费劲”，说明其本身契约意识不强，更有违约的主观动因。第二、退一步讲，假定前置条件已经成就。被上诉人擅自停工也是违约行为。根据装修合同7.2条约定，在三个前置条件已经成就的情况下，上诉人支付第四笔进度款的行为与乙方完成全部合同工作的行为应当是同时进行的。这并不是要求被上诉人先完成全部合同工作后上诉人再付款，但上诉人作为购买服务的一方，有权依据《装修施工合同》约定在获得足够信息确保被上诉人能够完成全部合同工作的情况下支付最后一笔进度款，这也是《装修施工合同》7.2款第四项中要约定前置条件3的原因。而被上诉人擅自停工的行为恰恰让上诉人无法相信其能够完整履行合同义务，事实上被上诉人也并未完工。因此，上诉人不承担支付最后一笔进度款的合同义务。综上所述，一审判决认定事实存在根本性错误，被上诉人擅自停工的行为已给上诉人造成了实际发生并可以量化的经济损失。其应当按照约定承担违约责任。大连辉盛石材工程有限公司辩称，不同意上诉人的全部上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉请求无任何事实及法律依据，应予驳回。理由：一审判决作出在上诉人般布酒店公司不支付工程款的情况下，辉盛石材公司有权依据案涉装修施工合同第7.4款的约定停止施工的认定，完全符合双方之间的合同约定，认定事实清楚。一、根据装修施工合同第7条第7.2款中关于“第四笔进度款”的约定，在被上诉人完成理石铺装总面积的80%并经上诉人指定的现场工程师书面确认并加盖公章合格后，上诉人指定的授权人前往被上诉人工厂验收剩余铺装理石的生产及切割加工质量，验收无误后，上诉人再向被上诉人支付合同总价款的10%，同时，被上诉人在合同约定的工期内完成全部工程的生产、施工安装。而通过上诉人对第四笔工程款支付条件的理解看，其明显属于偷换概念，其中第二点并不是上诉人对剩余铺装的理石进行验收，而是上诉人对被上诉人剩余铺装理石的生产及切割状况进行验收，此时被上诉人还未进行实际的铺装。由此，通过合同约定可知，上诉人般布酒店公司支付剩余10%工程款的条件只有两个，即：（1）辉盛石材公司完成理石铺装总面积的80%并经验收合格；（2）辉盛石材公司完成剩余铺装理石的生产及切割并经上诉人验收。双方之间这种先付款后施工的做法，符合双方合同约定，同时也符合双方实际履行合同的惯例。本案中，被上诉人在一审时提交了《乙方阶段工程量确认单》和《乙方工程阶段验收单》，均证明被上诉人实际完成的施工面积已经达到了施工总面积的80%并有上诉人指定现场总工程师姜远满的签字确认。此外，通过双方提交的微信截图及被上诉人提交的剩余理石加工照片，可以证明被上诉人已经完成了对剩余理石的切割加工，因此，上诉人应按合同约定支付剩余10%的工程款。而且，被上诉人于2019年3月5日进场施工，根据合同约定，工期至4月20日，因此，被上诉人收到剩余10%工程款后，在4月20日前完成施工即符合合同约定，否则将构成违约。现上诉人在其上诉状中亦认可被上诉人对剩余部分的施工不可能一蹴而就，那在上诉人应付剩余部分工程款而拒不支付的情况下，被上诉人依据合同第7.4款的约定停止施工，系行使合同抗辩权，这符合双方之间的合同约定。对此，一审判决认定的事实清楚。二、案涉装修施工合同解除的根本原因在于上诉人般布酒店公司未按合同约定支付工程款，并违法解除合同，故违法解除合同的责任应由上诉人般布酒店公司自行承担。对此，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。由于上诉人存在不支付工程款的违约行为，并在双方合同履行期间擅自委托第三方进行施工，而被上诉人在整个合同履行过程中并无违约行为，更要的是，上诉人自始至终也没有证据证明被上诉人存在任何违约行为，因此，因上诉人自身过错而导致的合同解除后的各种损失，均与被上诉人无关，应由上诉人自行承担。关于律师费损失，根据合同约定，被上诉人承担律师费，也是建立在被上诉人存在违约行为的情况下，如前文所述，在本案整个合同的履行过程中，被上诉人并无任何违约行为，对此，一审认定事实清楚，适用法律准确。三、一审法院未支持上诉人般布酒店公司关于水电接口费的诉讼请求，认定事实清楚。由于上诉人在一审诉讼中并未提交水电接口费实际发生的相关证据，虽然合同中进行了约定，但该项费用是否产生，产生了多少，需要上诉人提供相应的证据予以证明。该费用的产生与否，不能仅凭生活经验推定。般布公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告于2018年10月22日签订的《般佈酒店多功能厅理石地面装修施工合同》；2、判令被告按合同约定将已收全部工程款857,850.90元一次性退还原告；3、依法判令被告赔偿原告因解除合同遭受的损失包括但不限于原告另行委托第三方施工单位进行施工所产生的费用152,616元、保全证据产生的公证费用2000元；4、依法判令因被告原因而迟延完工所产生的违约金，截至2019年5月16日为240,198元（每日按合同价款的2%），具体日期以实际完工之日为准以及逾期付款利息按日千分之0.5计算；5、依法判令被告向原告支付水电接口费1000元；6、依法判令由被告承担诉讼费及律师费2万元。一审法院认定事实：2018年10月22日，原告与被告就般佈酒店多功能厅室内大理石铺装施工事宜签订了《般佈酒店多功能厅理石地面装修施工合同》，该装修施工合同约定，被告承包原告位于大连东港威尼斯水城圣马可广场＃S15般佈多功能厅室内大理石铺装工程，施工内容包括大理石加工、铺装、结晶等，施工面积为750平方米，承包方式为包工包料，工程价款为1,009,237元。施工工期为65天，自被告收到原告支付的合同总价款的50％预付款之日起计算。工程价款按施工进度支付，即合同签订后7个工作日，原告支付总价款的50%作为预付款，此后根据施工进度分为四次付款，第一次付款为被告完成施工总面积的15%后，原告支付总价款的15%；第二次付款为被告完成施工总面积的25%后，原告支付总价款的10%；第三次付款为被告完成施工总面积的35%后，原告支付总价款的10%，被告收到该笔款项后，原告中止付款，被告应确保收到该笔款项后完成施工总面积的80%；第四次付款为被告在完成施工总面积的80%后，原告指定的授权人前往被告工厂验收剩余大理石的切割质量，待验收无误后，原告再支付总价款的10%，同时，被告在合同约定的工期内完成剩余部分的大理石铺装施工。同时，装修施工合同第7.4条约定：“甲方（原告）未按合同第7.1、7.2项的约定预付合同价款的，则乙方（被告）有权停止施工，停止施工期间不计入工期。待甲方足额预付各部分施工价款后，乙方恢复施工。”第12条第12.3款约定：“若乙方（被告）未能按合同所约定时间提交所有本合同所要求的一切相关资料、文件及图纸，或产品供应及安装不能按期完工的，及甲方（原告）验收不合格的，或竣工后不按期移交给甲方的，每逾期一日，按合同价款的2‰/日作为违约金支付给甲方。”此外，原被告双方还在装修施工合同中对理石规格、数量及施工验收进行了约定。2018年11月13日，原告向被告支付了合同总价款50%的预付款，即504,618.5元。2019年3月5日，在原告对案涉工程铺装图纸进行确认后，被告开始进场施工。2019年3月18日，被告第一次向原告提交付款申请，申请载明：因被告已完成施工面积132.446平方米，占施工总面积的17.6%，按照装修施工合同约定，原告应支付工程总价款的15%，即151,385元。2019年3月20日，原告向被告支付了工程款151,385元。2019年3月20日，被告第二次向原告提交付款申请，申请载明：因被告已完成施工面积214.2平方米，占施工总面积的28.5%，故请求原告支付工程总价款的10%，即100,923元。3月21日，原告指定的现场总工程师姜远满在《乙方工程阶段验收单》上签字，并写明：“现场安装面积属实，安装合格。”同日，姜远满在《乙方阶段工程量确认单》上签字，3月22日，原告的造价员范迪也在《乙方阶段工程量确认单》签字，确认被告已完工部分为214.2平方米，占施工总面积的28.5%。2019年3月23日，被告第三次向原告提交付款申请，申请载明：因被告已完成施工面积290平方米，占施工总面积的38.6%，故请求原告支付工程总价款的10%，即100,923元。同日，原告指定的现场总工程师姜远满在《乙方工程阶段验收单》上签字，并写明：“现场安装理石符合要求，铺装面积已达到290㎡。”同日，姜远满在《乙方阶段工程量确认单》上签字，3月24日，原告的造价员范迪也在《乙方阶段工程量确认单》签字，确认被告已完工部分为290平方米，占施工总面积的38.6%。2019年3月28日，原告向被告支付了上述两笔工程款共计201,847.4元。2019年4月4日，被告第四次向原告提交付款申请，申请载明：因被告已完成施工面积610平方米，占施工总面积的81.3%，故请求原告支付工程总价款的10%，即100,923元。同日，原告指定的现场总工程师姜远满及造价员范迪在《乙方阶段工程量确认单》上签字，确认被告已完工部分为610平方米，占施工总面积的81.3%。同日，姜远满在《乙方工程阶段验收单》上签字，并写明：“现场工程量属实”。该笔工程款，原告未予支付。又查明，2019年4月4日后，被告未再进场施工。4月11日，原告委托中直装饰装潢工程（大连）有限公司与大连石材批发市场宏远伟业石材经销处签订了《产品购销合同》，将被告剩余未施工部分另行委托第三方进行了施工。经查，双方均认可案涉工程目前已施工完成。原告确认完工时间为2019年5月11日。一审法院认为，原告与被告签订的《般佈酒店多功能厅理石地面装修施工合同》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，对双方均具有约束力。关于原告诉请解除案涉装修施工合同，根据被告提交的《乙方阶段工程量确认单》和《乙方工程阶段验收单》可以看出，截至2019年4月4日，被告已完成施工总面积的81.3%，对于被告所施工的每一阶段工程量及施工质量，均有原告指定的现场工程师姜远满的签字确认。原告在验收后并未提出异议，也如约支付了相应部分工程价款，这就说明原告认可双方所采用的验收方式。此外，被告于2019年3月5日进场施工，根据合同约定，工期至4月20日，因此，被告在4月20日前完成施工即符合合同约定。由于原告拒不支付工程款导致被告依据合同第7.4款的约定停止施工，符合双方之间的合同约定，故原告诉称被告存在的严重违约行为，无事实及法律依据，原告并不享有合同约定及法律规定的行使合同解除权的条件。但在原告已将剩余未施工部分另行委托第三方施工并且案涉工程已全部完工的情况下，案涉装修施工合同已无继续履行的客观基础，因此，关于原告诉请解除案涉装修施工合同的诉讼请求，予以支持；关于原告诉请被告按合同约定将已收全部工程款857,850.90元一次性退还原告，虽然双方之间的合同予以解除，但被告已施工完成的部分已经物化在原告的酒店内，且原告另行委托第三方在被告施工的基础上进行了继续施工，原告提供的证据不足以证明被告已施工完成的部分存在质量问题，被告有权获得相应部分的工程价款。原告诉请退还已付工程款，没有事实及法律依据，不予支持；关于原告诉请被告赔偿原告因解除合同损失费用152,616元、保全证据产生的公证费用2000元及违约金240,198元，因为解除合同的责任不在被告，根据案涉装修施工合同第7条第7.4款的约定，原告未按合同第6.1、6.2款的约定预付合同价款的，被告有权停止施工，且工期顺延。故原告将被告剩余未施工部分另行委托第三方进行了施工而产生的费用，责任并不在被告。原告诉请被告承担此项费用，没有事实及法律依据，不予支持；关于原告诉请被告向原告支付水电接口费1000元及律师费2万元，因原告并未提供证据证明水电接口费的实际发生。此外，案涉装修施工合同第12条第12.5款的约定，主要是被告因产品或者安装工程存在质量问题导致原告涉诉遭受损失的，律师费用由被告承担。本案中被告并无违约行为，故不适用该条约定。据此，一审法院判决：一、解除原告大连般布东方水城酒店管理有限公司与被告大连辉盛石材工程有限公司于2018年10月22日签订的《般佈酒店多功能厅理石地面装修施工合同》；二、驳回原告大连般布东方水城酒店管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18,010元，由原告大连般布东方水城酒店管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均没有异议，本院对一审查明事实予以确认。另查，双方当事人签订的《般佈酒店多功能厅理石地面装修施工合同》11.2条约定：甲方（上诉人）应当提供乙方（被上诉人）施工作业所必需的水、电接口，费用1000元乙方支付给甲方。本院认为，双方当事人签订的《般佈酒店多功能厅理石地面装修施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。双方当事人对一审判令解除该合同均未提出上诉，本院对此予以维持。本案二审争议焦点为被上诉人停工是否构成违约。双方均依约履行《装修施工合同》直至上诉人应支付第四笔进度款。《装修施工合同》7.2款第四项约定“第四笔进度款在乙方（被上诉人）完成大理石铺装总面积的80%并经甲方指定的现场总工程师书面确认并加盖公章合格后，甲方指定的授权人及现场总工程师前往乙方工厂验收剩余铺装的大理石的生产及切割加工质量，待验收无误后，甲方再向乙方支付合同总价款的10%，同时，乙方应按合同约定工期完成全部工程的生产、施工安装。”2019年4月4日，上诉人现场总工程师及造价员在《乙方阶段工程量确认单》及《乙方工程阶段验收单》上签字确认被上诉人已完成施工总面积81.3%。同日，被上诉人向上诉人提交付款申请，申请上诉人支付第四笔进度款，但上诉人并未支付。本案中上诉人对其当时未支付第四笔进度款给出的理由为不满足“上诉人总工及授权人到被上诉人工厂验收剩余大理石的生产及切割加工质量，且验收合格”的前置条件。本院认为，上诉人提交的双方工作人员微信截图显示被上诉人2019年4月3日晚表示“你明天安排来验货吧，你验完没问题我就先拉点进场开始安装，你要是款没到我就停”、“你明天下午过来验货吧，验完货我就安排装车，你就安排打款，款不到说破天也没用”，由此可见，2019年4月3日被上诉人让上诉人第二天安排验货，而上诉人并未验货，第四笔进度款第三点付款条件未成就系因上诉人原因所致，与被上诉人无关。在上诉人未支付第四笔进度款的情况下，被上诉人停工不属于擅自停工，被上诉人停工符合《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”之规定，不构成违约。关于上诉人主张被上诉人在微信中表示“你们公司要钱太费劲了，地下室你再找别家干，我把大厅给你们干完我就撤”，上诉人有权依据《装修施工合同》7.2款第四项约定的“同时，乙方应按合同约定工期完成全部工程的生产、施工安装”之同时履行抗辩权不予支付第四笔进度款。本院认为，二审过程中上诉人认可上述合同条款中约定的“完成全部工程的生产、施工安装”时间是2019年4月20日前，也就是说双方约定的上诉人支付第四笔进度款和被上诉人完成全部施工的时间并不一致，故上诉人主张被上诉人未完成全部施工上诉人有权行使同时履行抗辩权不能成立。综上，被上诉人不构成违约，被上诉人已施工完成的部分已经物化在上诉人酒店内，上诉人另行委托第三方在此基础上进行了继续施工，上诉人提供的证据不足以证明被上诉人已施工完成的部分存在质量问题，且与上诉人总工程师签字的显示安装合格的验收单相互矛盾，被上诉人有权获得已施工完成部分的相应价款。被上诉人已施工完成总工程量的81.3%，被上诉人应得工程款为820,509.68元（总工程款1,009,237元×81.3%），上诉人已支付工程款为857,850.9元（504,618.5元+151,385元+201,847.4元），多支付工程款37,341.22元（857,850.9元-820,509.68元）被上诉人应予退还。另外，双方签订的《装修施工合同》11.2条约定：甲方（上诉人）应当提供乙方（被上诉人）施工作业所必需的水、电接口，费用1000元乙方支付给甲方。二审中被上诉人认可上诉人已向被上诉人提供了水电接口，按照合同约定，被上诉人应给付上诉人1000元水电接口费。除此以外，上诉人其他一审诉讼请求均没有事实和法律依据，一审未予支持并无不当。综上所述，大连般布东方水城酒店管理有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初5618号民事判决第一项；二、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初5618号民事判决第二项；三、大连辉盛石材工程有限公司于本判决生效之日起十五日内退还大连般布东方水城酒店管理有限公司工程款37,341.22元；四、大连辉盛石材工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付大连般布东方水城酒店管理有限公司水电接口费1000元；五、驳回大连般布东方水城酒店管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,010元（原审原告已预付），由原审原告大连般布东方水城酒店管理有限公司负担17,468元，由原审被告大连辉盛石材工程有限公司负担542元；二审案件受理费18,010元（上诉人已预付），由上诉人大连般布东方水城酒店管理有限公司负担17,468元，由被上诉人大连辉盛石材工程有限公司负担542元。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 孙利颖审判员 季 烨二〇一九年十二月二十七日书记员 宋 敏