河南省许昌市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫10行终147号上诉人（一审原告）许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部，住所地许昌市建安区桂村乡桂村街。负责人马松录。委托代理人刘建军，男，1965年10月10日出生，汉族，住河南省许昌县。被上诉人（一审被告）许昌市建安区食品药品监督管理局，住所地河南省许昌市建安区魏庄北街17号负责人王亚超，该局局长。委托代理人付改华，该单位员工。委托代理人孟坦，河南天时达（郑州）律师事务所律师。上诉人许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部因撤销行政处罚纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2019）豫1024行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人的负责人马松录及其委托代理人刘建军，被上诉人许昌市建安区食品药品监督管理局的委托代理人付改华、孟坦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。河南省鄢陵县人民法院审理查明，2010年12月15日，原告许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部（以下简称好仕多批发部）成立；2017年6月21日许昌市建安区工商管理和质量技术监督局批准注册，经营单位类型（××），负责人马松录。2016年3月16日原告与刘建军签订联营协议书，协议载明：甲方（好仕多购物广场），乙方：八珍熟食。一、使用权及费用决算。1、甲方现有经营面积10平米，给乙方使用，自2016年4月1日至2018年11月30日；2、联营方式为乙方向甲方缴纳提成，提成为营业额的8%；四，关于经营范围和经营权利的约定，1、乙方在合同期内有权经营八珍熟食系列，不得超范围经营，否则甲方有权将其撤柜。2、乙方对外签订经济合同时，只能以乙方名义进行，乙方的债权、债务纠纷不得累及甲方财产权益，甲方有权以乙方财产折价充抵，并终止本合同，追究乙方法律责任。3、乙方不得在卖场内内搞封建迷信活动，破坏商场整体形象。五、商品价格及质量约定。八、乙方应严格遵守甲方《非自营商户管理规定》之内容。2018年6月25日，被告许昌市建安区食品药品监督管理局将原告好仕多批发部租赁给刘建军商户摊位上出售的“八珍头肉”抽样检测，2018年7月17日，河南省京测检测技术有限公司对抽样食品作出（2018）食字第00730006号检测报告，报告内容显示，样品名称：八珍头肉；规格型号：散装；样品状态：固体；样品编号：FJD0073006；抽样日期2018年6月25日；保存条件：冷藏；加工日期：2018.06.25；样品包装：散装封样包装完好；保质期（未填）；生产厂家（未填）；被检测名称：好仕多批发部；抽检方式：现场非无菌抽样；抽样基数3.5kg；检测样品接收日期：2018.06.27；检测日期2018.06.27-2018.07.16；判断依据：GB2760-2014《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准、GB2762-2017《食品安全国家标准食品中污染限量》；检测结论：经抽样检验，亚硝酸盐项目不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》标准要求，检验结论为不合格。检测项目亚硝酸盐（以亚硝酸钠计）；计量mg/kg；检测限：1、标准限值：≤30；实测结果：54；单项判断不合格。检测方法：GB5009.33-0016第三法。2018年7月31日被告向原告送达该检测报告，并征求原告是否要求复检；原告以时间过长检验已不准确为由未复检，在回证上亦未签字。2018年8月31日，被告依据检测报告对原告进行询问调查。2018年10月2日被告依据检测结果，对“好仕多批发部”作出《建安食存监食罚告（2018）G006号行政处罚事先告知书》以“好仕多批发部”涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第十三项的规定，依据该法第一百二十四条第二款、第一百二十三条、第一百二十五条对原告“好仕多批发部”作出1、没收违法所得36.30元；2、罚款69000元作行政处罚。原告不服要求听证，2018年11月12日原告负责人马松录、经营者刘建军参加了听证会。在被告对原告进行询问调查和听证中，原告均称，“八珍头肉”系在许昌魏都区解放路农贸市场张记（张永参）熟食店购进涉案食品。并认为，我的行为既然是轻微违法，就构不成行政罚款处理，如果处罚应对生产者作出，同时原告向被告提交了张永参经营的“张记熟食”经营许可证。但未提供张永参其他具体信息；原告亦未提供涉案食品为张永参所供应涉案食品的证据。庭审中原告提供的手机录音显示，对方通话人为张永参，但无法证实其真实性。2018年11月23日，被告根据原告违法事实作出（建安）食药监食罚（2018）G006号行政处罚决定，以原告违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第（十三）项，依据该法第一百二十三条、第一百二十四条第二款、一百二十五条的规定，对原告作出1、没收违法所得36.30元；2、罚款69000元的行政处罚决定。原告不服诉至该院。另查明：在被告对原告进行涉案调查及作出行政处理之中，原告均未提供“好仕多批发部”联营商户合同书。河南省鄢陵县人民法院认为，合法的生产经营应予保护，违法必究。被告在正常的工作检查中发现原告出售不合格食品，依照法定程序调查取证，其认定违法事实清楚，证据确实充分，程序合法，处罚主体无误，适用法律法规正确，其行政处罚行为，有法可依，应予维护。原告对被告抽样检测提出质疑，但没有充分的科学依据和法律支撑，原告认为自己是轻微违法不应罚款的理由不能成立，原告要求撤销许昌市建安区食品药品监督局作出的（建安）食药监食罚（2018）G006号行政处罚决定，无事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条判决：驳回原告诉讼请求。案件受理费50元，由原告许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部负担。许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部不服一审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人对被上诉人抽样检测提出的质疑，有充分的理由和科学依据。建安区药监局工作人员于2018年6月25日在我单位八珍熟食经营区，联营商户刘建军处提取的样品6月27日才送检测公司。6月25日、26日是法定工作日，我单位商户经营的八珍猪头肉，现进货现销售，在非无菌处理和无真空包装的情况下，这两天样品在哪里存放?熟食保质期短，各省市都有规定，熟食店的现卖熟食，禁止隔夜销售。建安区药监局抽样人员没有依事实，来确定检测时间和样品保质期，长达20天才出结果，所检测的食品已超过保质期。二、建安区药监局抽样人员无正当理由，扣押样品两天，无证据说明这两天的保存条件和存放地方。超时限(按规定收到不合格检验报告时，应及时通知上诉人)向上诉人送检测报告，造成我单位无法申请复检。三、行政处罚认定事实和适用法律错误。理由如下：1.建安区药监局行政处罚决定书中载明：参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》上诉人单位违法行为属于轻微，而依照《行政处罚法》第二十七条第四款：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。因此，可以对上诉人不予处罚。2.上诉人在建安区药监局处罚决定书下达前，如实向建安区药监局调查听证人员提供了在许昌市魏都区农贸市场商户《张记熟食店》法人张永参处的购货票据和资质证件，并在一审中提供了张永参承认不合格产品是张永参供给的录音证据，张永参作为魏都区农贸市场商户，张永参的情况在魏都农贸市场和魏都区药监局都有档案，上诉人已履行了进货查验义务，为什么说就无法认定上诉人是在张永参处进的货。3.涉案行政处罚，处罚上诉人单位69000元过重，且用法不适当。上诉人单位和商户签有联营合同，且经营面积不足十平方，从业人员少，不是违法食品的加工者，销售数量极少，违法行为轻微，商户刘建军有个体经营证。上述情况，依据《食品法》和《行政处罚法》的相关规定，被上诉人对上诉人作出的处罚是错误的。综上，请求:1.撤销一审判决；2.撤销被上诉人于2018年11月23号作出的(建安)食药监食罚(2018)G006号行政处罚决定书。被上诉人许昌市建安区食品药品监督管理局辩称，一、被答辩人违法事实清楚，证据确实充分。被答辩人销售八珍头肉被依法抽检，经检验被答辩人销售的八珍头肉亚硝酸盐项目不合格，销售者食用后有危害人体健康的危险存在。被答辩人销售不符合食品安全标准的食品的行为，有食品安全抽样单、检验报告、现场检查笔录、询问笔录等在卷为证，被答辩人的违法行为已经违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定，应当承担相应的法律后果。二、答辩人作出的行政处罚适用法律正确，程序合法。答辩人依法送达检验报告、听证告知书、行政处罚事先告知书等，被答辩人在法定期限内放弃复检申请，答辩人作出行政处罚适用法律正确，程序合法，处罚适度。三、关于检验时限问题，按照《食品安全抽样检验管理办法》第二十六条第二款的规定，被答辩人经营的八珍头肉的抽检日期是2018年6月25日，《检测报告》签发日期是2018年7月17日，完全符合《食品安全抽样检验管理办法》的相关规定。按照现行的抽样及检验的相关法律法规等规定，对熟食制品亚硝酸盐的检测并无特别要求，被答辩人所述的仅是学术性文章，不具有法律效力。《检测报告》中载明的有检测标准和检测方法等事项，且尾页《声明》中第五项明确载明：对《检测报告》有异议，应于接到《检测报告》之日起七个工作日内向检测单位提出书面意见，逾期未提出异议的，视为承认《检测报告》。同时，执法人员在送达《检测报告》时，明确告知被答辩人“如对《检测报告》结论有异议，自接到该报告七个工作日内向检测单位提出书面意见，逾期不提异议的，视为承认《检测报告》”，告知情况有现场检查笔录为证，被答辩人在规定期间内未提出任何异议和意见。四、关于抽样检验问题。对被答辩人经营的八珍头肉检测项目是亚硝酸盐，该项目无需无菌抽样，且在抽检时对样品采用的是冷藏的储存方式，有《食品安全抽样检验抽样单》为证。抽检后储存等有检测公司的《现场抽样照片》、《样品交接记录》、《冷库温度记录》、《冷库建设合同》、《冷库照片》、《备样当前状态照片》等为证。五、关于“轻微”问题。根据《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》将违法行为分为轻微、一般、较重、严重、特别严重，其中“轻微”指的是货值金额不足2000元的，在该裁量等次内，对应的处罚是：“没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；并处五万元以上七万元以下罚款。上诉人经营的卤肉货值金额为117.6元，按照上述规定，被上诉人作出的涉案处罚决定符合相关法规的规定。六、被答辩人不符合免于处罚情形。在案件调查时，被答辩人的负责人马松录在接受询问调查时明确表示未建立食品进购和销售台帐。受托人刘建军在接受调查时称被抽检的八珍头肉是从许昌市魏都区解放路农贸市场张记熟食购进的，但因许昌市魏都区解放路农贸市场张记熟食不是答辩人监管辖区，答辩人无权进行调查，遂向许昌市食品药品监督管理局协查，经协查，许昌市食品药品监督管理局魏都分局复函明确表明：张记熟食经营的猪头肉、猪耳朵、猪肝、猪肠均为水煮半熟制品，加工时只添加水和食盐，不能直接食用，魏都分局未发现许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部销售日期为2018年6月25日“八珍头肉”是张记熟食供应的证据，张记熟食的经营者张永参亦否认被答辩人销售的八珍头肉系其供应。同时，协查函所附的张记熟食的《营业执照》、《食品经营许可证》复印件是张记熟食的经营者张永参2019年8月份出具的，以上情况有许昌市食品药品监督管理局魏都区分局的复函为证。因此，被答辩人没有按照《中华人民共和国食品安全法》的规定履行进货查验等义务，没有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，不符合依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定的免责情形。七、《河南省食品小作坊小经营店和小摊点管理条例》第三条第二款规定“本条例所称食品小经营店，是指有固定经营场所，使用面积较小，经营规模较小，经营条件简单，从事食品销售，提供餐饮服务的个体工商户。”，而被答辩人《营业执照》显示类型为：经营单位（非××，故被答辩人不符合小经营店的范畴，其当然不能适用该条例的相关处罚规定。八、关于被抽检不合格食品的主体责任人问题。答辩人在对被答辩人进行抽检时，被答辩人并未说明其卤肉柜台是对外出租的，且被答辩人在被抽样单位是许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部的《食品安全抽样检验抽样单》上，对抽样程序、过程、封样状态及抽样单内容核对无异议后进行了签字确认。同时，在听证时，被上诉人在被问到其经营的熟食是以谁的名义销售的，被答辩人明确表示是以供销合作社的名义销售的。况且，被答辩人在《行政诉状》上所说的刘建军，在抽检时并未取得《食品经营许可证》，而按照中华人民共和国食品安全法》的规定，未取得食品经营许可是不允许从事食品经营活动的，在抽检时被答辩人的负责人和刘建军均未说明卤肉区是单独经营的。综上，涉案行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，涉案的《食品安全抽样检验抽样单》中载明“……被抽样单位信息：许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部；样品名称：八珍头肉；抽样时样品的储存：冷藏；抽样样品包装：塑料袋；抽样方式：非无菌抽样；抽样单位名称：河南省京测检测技术有限公司、联系人张洋、电话00371-865××××0被抽样单位对抽样程序、过程、封样状态及上述内容意见：无异议；被抽样单位签名（盖章）：马松录（本人签名）”。2018年7月31日，许昌市建安区食品药品监督管理局制作的《现场检查笔录》中，现场检查记录载明“……。2.执法人员将《检测报告》编号FJD00730006S送达该单位办公室，由负责人马松录签收，……，执法人员告知该单位负责人马松录如对《检测报告》结论有异议，自接到该报告七个工作日内向检测单位提出书面意见，逾期不提异议的，视为承认《检测报告》。……”。马松录在上述《现场检查笔录》中签名确认。2018年8月31日，对马松录的《询问调查笔录》第二页正数第十八行显示“我单位熟食经营区于2017年农历11月16日由许昌市建安区桂村乡马桥村三组村民刘建军承包经营”；第二十四行显示“问：刘建军的《营业执照》显示经营场所在许昌市建安区桂村乡马桥村，经营场所不在你单位地址，跟我们调查不合格熟食无关，你单位能否提供与建安区桂村乡马桥三组村民刘建军签订的熟食经营区承包合同的原件或复印件？答：时间长了找不到了。”2018年9月11日，许昌市建安区食品药品监督管理局向许昌市食品药品监督管理局魏都分局作出（建安食药监协函[2018]12号）《关于协查“许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部八珍头肉”有关问题的函》。2018年10月16日，许昌市食品药品监督管理局魏都分局作出《关于对的复函》载明“许昌市建安区食品药品监督管理局：贵局发往我局的建安食药监协函[2018]12号《关于协查许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部八珍头肉的函》已收悉，现将有关协查情况回复如下：1.张记熟食与许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部有业务关系。2.张记熟食经营的猪头肉、猪耳朵、猪肝、猪肠均为水煮半熟制品，加工时只添加水和食盐，不能直接食用。我局未发现许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部销售日期为2018年6月25日“八珍头肉”是张记熟食供应的证据。张记熟食的经营者张永参亦否认许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部销售的上述“八珍头肉”是其供应的。3.贵局随函所附的《营业执照》、《食品经营许可证》复印件是张记熟食的经营者张永参2018年8月份出具的。”。2018年11月12日，听证时《听证笔录》第五页到数第二行载明“主持人：熟食是以谁的名义销售的？当事人：以供销合作社的名义销售的、有熟食区的销售记录”。庭审中，上诉人认可刘建军未办理《食品经营许可证》。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第六项规定“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……；（六）明显不当的。”。本案中，《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》所规定的违反《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条裁量阶次为“轻微”的罚款幅度为5-7万元，被上诉人对上诉人许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部做出罚款数额为6.9万元，而结合上诉人销售的“八珍头肉”数量少、价值低、且未销售的“八珍头肉”也亦被销毁的情节，综合全案案情来看，被上诉人对上诉人作出的罚款数额明显不当。综上，涉案行政处罚应被撤销予以重新作出，一审判决结果应予纠正。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项、第八十九条第一款第二项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、撤销河南省鄢陵县人民法院作出的（2019）豫1024行初30号行政判决；二、撤销被上诉人许昌市建安区食品药品监督管理局作出的（建安）食药监食罚（2018）G006号行政处罚决定；三、责令被上诉人许昌市建安区食品药品监督管理局在法定期限内重新作出行政行为。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人许昌市建安区食品药品监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  王五周审判员  袁 野审判员  董盼利二〇一九年十二月三日本法官助理段明明书记员牛萌本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。2.《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。