河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5525号上诉人（原审被告）：贾明忠，男，汉族，1970年9月11日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：唐俊生，系社会团体推荐。被上诉人（原审原告）：刁素梅，女，汉族，1981年11月21日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：刘亚军，河南华豫律师事务所律师。上诉人贾明忠因与被上诉人刁素梅民间借贷纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院(2019)豫1402民初2872号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月21立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人贾明忠的委托诉讼代理人唐俊生、被上诉人刁素梅的委托诉讼代理人刘亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾明忠上诉请求：1.撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初2872号民事判决，发回重审或依法改判上诉人偿还被上诉人借款本金103000元并不支付利息；2.一二审诉讼费用由刁素梅承担。事实和理由：1.一审程序违法，原审法院在送达方式未穷尽前采取公告送达的方式，程序违法；2.刁素梅向杨某转账金额为196000元，杨某向贾明忠实际转账175000元，应认定借款数额为175000元；3.双方当事人之间的借款并未约定利息，一审法院以年利率24%的利率计算利息，认定事实错误；4.2016年3月28日，双方商定用贾明忠车牌号为豫Ｎ×××××的汽车抵偿10000元借款，并先后转账及现金偿还72000元，贾明忠下欠借款数额应为103000元；5.刁素梅诉请没有全部支持，一审判决贾明忠全部承担诉讼费用不当。刁素梅辩称：1.一审法院在直接送达无果的情形下，采取公告的方式送达，程序合法；2.双方约定借款金额为200000元，刁素梅向贾明忠的指定收款人杨某转账196000元已履行出借义务，至于杨某转给贾明忠多少款项，与刁素梅无关；3.本案借款口头约定利息月息2分，借据上也明确约定有违约金，如逾期还款的话，每天支付违约金1000元，一审法院判决按照年利率24%支付利息并无不当；4.刁素梅认可贾明忠通过杨某偿还利息40000元，以车抵欠款利息10000元。刁素梅一审诉讼请求：1.判令贾明忠偿还借款本金200000元及利息。2、诉讼费用由贾明忠负担。一审法院认定事实：2014年6月11日，贾明忠向刁素梅出具《借据》一份，主要载明：“今借刁素梅，身份证号：，现金贰拾万元整，期限两个月，自2014年6月11日至2014年8月10日，如逾期不还，每天付违约金为壹仟元。附带协议，如到期还不上，自愿把房产证号第××号，梁园区酒厂路西八一路南株洲太阳城9号楼C单元6层西，面积117.94平方米成套住宅过户给刁素梅如不服从，愿付一切法律责任。”2014年6月11日，贾明忠向证人杨某转账196000元。庭审中证人杨某称其与贾明忠之间存在债权债务关系，经双方协商后，贾明忠同意杨某扣除21000元后，证人杨某于2014年6月11日，向案外人董淑琴名下转款175000元。贾明忠已偿还刁素梅6000元。另查明，案外人董淑琴系贾明忠之妻。一审法院认为，债务应当清偿。贾明忠向刁素梅借款事实存在，双方形成民间借贷关系。刁素梅要求贾明忠偿还借款本金200000元，依据刁素梅转款金额及当庭陈述刁素梅实际出借金额为196000元，故对刁素梅要求贾明忠偿还借款200000元的项诉请，不予支持。应依刁素梅实际出借金额为准，刁素梅称贾明忠已偿还利息6000元，依据借据显示双方并未对利息进行约定，刁素梅亦未提交证据证明双方对借款利息进行约定，故对贾明忠偿还的6000元，认定为借款本金。故支持贾明忠偿还刁素梅借款本金为190000元。刁素梅要求贾明忠支付利息。双方约定逾期还款，每日违约金1000元过高，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，逾期利息、违约金可以一并主张，但不得超出年利率24%。因双方并未约定利息，故贾明忠逾期还款之日即自2014年8月11日起按月利率2%向刁素梅支付利息。一审依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百零一条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决:一、贾明忠偿还刁素梅借款本金190000元及利息（利息自2014年8月11日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止）于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回刁素梅的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，财产保全费2520元，共计6520元，由贾明忠负担。二审期间，上诉人提交证据四份。证据1，以车抵债协议书1份，拟证明以车抵偿借款10000元的事实；证据2，银行转账凭证一组，拟证明贾明忠已通过杨某转账偿还借款42350元的事实；证据3，调解书及调解笔录1份，拟证明在贾明忠与杨某民间借贷案件中，杨某自认代贾明忠向刁素梅偿还40000元；证据4，贾明忠账户明细单1份，拟证明贾明忠向杨某转账75200元，让杨某代为偿还刁素梅欠款。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证，本院认为上诉人提交的证据1客观真实，且刁素梅予以认可，本院予以采信；证据2与证据3相互印证，能够作为认定贾明忠通过杨某偿还借款40000元事实的依据；证据4，因贾明忠与杨某之间存在其他经济往来，贾明忠向杨某转账75200元，不能作为认定偿还本案借款数额的有效依据。二审审理查明的事实除与一审认定事实一致外，另查明，2014年8月11日，杨某向刁素梅账户现金存款4000元；2014年9月11日，杨某向刁素梅账户转账款4000元；2014年10月11日，杨某向刁素梅账户转账款4000元；2014年11月11日，杨某向刁素梅账户转账款4000元；2014年12月11日，杨某向刁素梅账户转账款4000元；2015年1月12日，杨某向刁素梅账户转账款5200元；2015年2月12日，杨某向刁素梅账户转账款5150元；2015年3月12日，杨某向刁素梅账户转账款4000元；2015年4月12日，杨某向刁素梅账户转账款4000元。在另案（2019）豫1402民初8667号案件，杨某与贾明忠的调解笔录中，杨某陈述“贾明忠偿还的是其向刁素梅的借款，是经我的手转给刁素梅，有手续的是40000元。”二审中，刁素梅亦认可贾明忠通过杨某支付40000元。另查明，2016年3月28日，王海林（刁素梅丈夫）与贾明忠签订以车抵债协议，约定用牌照为豫Ｎ×××××的汽车抵偿本案借款10000元。本院认为，关于本案公告送达程序是否违法的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”。本案一审法院到上诉人户籍所在地进行了直接送达，在直接送达无果的情况下，为保障双方当事人诉讼权益，一审法院使用在报纸上刊登公告的公告送达方式向上诉人送达相关诉讼手续并无不当。关于本案借款利息如何认定的问题。本案借据中虽未约定利息，但根据借款数额200000元，刁素梅向杨某汇款196000元，符合扣除砍头息的特征，再结合杨某多笔每月固定还款4000元的情况，可以推定双方口头约定借款利率为月息2分的事实。本案借款除口头约定利息外还书面约定了违约金，一审按年利率24%支持借款利息并无不当。关于本案借款初始本金及尚欠数额如何认定的问题。双方当事人均认可本案借款及还款均通过杨某进行，刁素梅向贾明忠的指定收款人杨某转账196000元已履行了出借义务，本案借款初始本金应认定为196000元。至于杨某转给贾明忠多少款项，与刁素梅无关，且杨某与贾明忠之间还存在其他经济往来，杨某向贾明忠的转款数额，不能作为本案认定刁素梅出借金额的有效依据。根据贾明忠提供的汇款或现金存款记录，截止2015年4月12日，其通过杨某共向刁素梅还款38350元，但刁素梅自认偿还40000元，结合杨某在调解笔录中认可贾明忠通过其偿还40000元的陈述，本院认定截止2015年4月12日，贾明忠通过杨某偿还借款40000元，对贾明忠主张的其他还款因其未能提交有效证据予以证明，本院不予支持。从借款发生2014年6月11日至2015年4月12日，按照本金196000元，利息月息2分计算，应支付利息39330元（196000元×2%×10个月零1天）。实际偿还借款40000元，超出的670元（40000元－39330元）应视为归还的本金。截止2015年4与12日，尚欠借款本金为195330元（196000元－670元）。2016年3月28日，以车抵债10000元，因双方对该车抵偿的系本金还是利息未约定，又因截至该日，利息计算数额已远超10000元，该10000元应从利息中扣除。综上，鉴于当事人二审期间提供了新证据，贾明忠上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市梁园区人民法院(2019)豫1402民初2872号民事判决；二、贾明忠偿还刁素梅借款本金195330元及利息（利息自2015年4月12日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止，已经支付的10000元，从利息中扣除）于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回刁素梅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由贾明忠负担4100元，由刁素梅负担200元，财产保全费2520元，由贾明忠负担；二审案件受理费4300元，由贾明忠负担4100元，由刁素梅负担200元。本判决为终审判决。审判长  许秀敏审判员  刘玉杰审判员  李 鑫二〇一九年十二月一日书记员  张文涵