河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23334号上诉人（原审原告）：韩蔚，男，1984年12月3日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：夏明，安徽徽商律师事务所律师。委托诉讼代理人：周岩，安徽徽商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李易，男，1968年10月15日出生，汉族，住河南省通许县。委托诉讼代理人：张长贵，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄曼曼，河南国基律师事务所律师。原审第三人：中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道3107号4楼。法定代表人：周海瑞，该公司董事长兼总经理。上诉人韩蔚因与被上诉人李易、原审第三人中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初2614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩蔚的委托诉讼代理人周岩，被上诉人李易的委托诉讼代理人张长贵、娄曼曼到庭参加诉讼。原审第三人经本院传票传唤未到庭,本院缺席审理。本案现已审理终结。韩蔚上诉请求：1、依法撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初2614号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人即基于实际施工人的实体权利对执行标的提出了异议，同时认为人民法院应向合肥经济技术开发区重点工程建设管理局发出《履行到期债务通知书》而非《协助执行通知书》，并且《协助执行通知书》是在案件终本后、未恢复执行期间作出的，因此该执行行为本身违反法律规定，据此作为利害关系人同时提出了与实际施工人实体权利无关的执行行为异议，故依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第二款，对上诉人的执行标的异议和执行行为应分别审查，一审法院对执行行为异议不予审查错误。二、上诉人已提供证据证明自己是涉案工程的实际施工人，截止到人民法院发出《协助执行通知书》时，上诉人已按《建设工程施工合同》约定基本完成建设任务，是工程真正的施工主体，上诉人各项投入已物化到建设工程中，理应对涉案工程价款享有优先受偿的权利，人民法院查封提取689万余元工程款，严重侵犯了上诉人的合法权益，一审法院认为上诉人基于实体权利提出的执行标的异议不能成立错误。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。李易辩称：一、上诉人对执行行为和执行标的异议的权力基础和目的是相同的，均是认为其系涉案工程的实际施工人，冻结的涉案款项应属其所有，上诉人一审的每一项诉讼请求均是为了保护其实体权利，上诉人上诉称执行行为异议与其作为实际施工人的实体权利无关，不符合实际情况，故一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款之规定，对上诉人的执行行为异议不予审查，并无不当；依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条之规定，上诉人不属于提出执行行为异议的主体；依据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第八条、第十条之规定，一审法院的作出的执行措施并无不当。二、在本次执行异议之诉中，重点局不是本案的当事人，不能参加诉讼，因而不能在作为发包方的重点局未参加诉讼的情形下，对实际施工人的身份进行认定，此观点也得到了最高人民法院的支持，同时实际施工人不享有建设工程价款的优先受偿权，那么上诉人与李易对原审第三人享有的均是债权，两者相比，上诉人享有的债权并不具有优先性，且其债权未得到生效法律文书的确认，上诉人与原审第三人签订的合同属内部约定，不具有对抗第三人的效力；货币作为种类物，占有即所有，执行法院冻结涉案款项时，涉案款项尚在重点局的账户里，故上诉人称涉案款项应归其所有缺乏依据。上诉人应当预见借用资质存在的风险，其应当承担由此带来的风险。综上，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。韩蔚向一审法院起诉请求：1.依法撤销（2018）豫0192执973号协助执行通知书；2.依法确认原告韩蔚是合肥168新桥学校（长岗中学）项目实际施工人；3.依法确认原告韩蔚对第三人中城投公司就合肥168新桥学校（长岗中学）项目在合肥经济技术开发区重点工程建设管理局（以下简称重点局）处工程款6893688元享有优先受偿权，该笔款项依法归原告韩蔚所有；4.判令立即停止对第三人中城投公司就合肥168新桥学校（长岗中学）项目在重点局处工程款6893688元的强制执行；5.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2017年7月18日，本案被告以《建设工程施工内部承包责任书》无效，应返还保证金及利息，并赔偿损失为由，将本案第三人诉至该院；2017年12月27日，该院作出（2017）豫0192民初2050号民事判决，确认《建设工程施工内部承包责任书》无效，并判令本案第三人返还本案被告保证金5000000元及利息（以5000000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年10月18日起至本判决限定还款之日止）；后本案第三人上诉至本院；2018年5月21日，郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终3471号民事判决，维持原判。2018年12月15日，该院作出（2018）豫0192执973号执行裁定，查封、扣押属于本案第三人所有的，与执行标的5000000元及利息，案件受理费、保全费54018元，申请执行费52670元等额的财产，或冻结、划拨、提取其所有的上述标的等额的银行存款及其他收入；2019年1月16日，该院作出（2018）豫0192执973号之一执行裁定，终结本次执行程序；2019年4月24日，该院向重点局发出协助执行通知书，冻结通过重点局向本案第三人支付的工程款项共计6893688元；后原告以执行行为无合法有效协助执行依据、执行程序违法，且其系案涉工程实际施工人，所冻结的款项为其所有为由向该院提出书面执行异议；2019年5月22日，该院作出（2019）豫0192执异50号执行裁定，驳回原告的异议申请。另查明，2018年4月20日，第三人与重点局签订《建设工程施工合同》，约定重点局将合肥168新桥（长岗中学）工程发包给第三人，计划开工日期为2018年3月20日，计划竣工日期为2019年5月25日，合同价为176114880.66元；2019年4月23日，重点局通过《合肥经济技术开发区重点工程建设管理局资金支付审批表》，核准向第三人付款23000000元。一审法院认为，关于是否应撤销（2018）豫0192执973号协助执行通知书的问题。原告以执行程序违法，执行行为无效为由主张撤销（2018）豫0192执973号协助执行通知书，属于对执行行为提出异议，该异议的依据是程序权利受到了侵害，指向的是法院的执行程序，目的是通过纠正违法的执行行为，达到停止对特定标的物的执行，而案外人执行异议之诉系案外人提出的实体异议，依据的是实体权利受到了侵害，指向的是法院正在执行的标的物，目的是排除强制执行。上述两种异议目的均是请求法院停止对特定标的物的强制执行，此时根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款的规定，只对实体异议进行审查，不再单独审查执行行为异议。本案中，在重点局向第三人支付工程款的前一日，该院依职权采取控制性措施，符合法律规定，故对原告主张撤销（2018）豫0192执973号协助执行通知书的诉讼请求，该院不予支持。关于是否应认定原告为案涉工程的实际施工人问题。本案系案外人执行异议之诉，并非实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，实际施工人系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对以实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，该规范具有特定性，亦应在该规范所涉建设工程施工合同纠纷案件中对实际施工人的身份进行认定，故对原告主张确认其为实际施工人的诉讼请求，该院不予支持。关于原告对案涉款项是否享有优先受偿权及是否应停止执行的问题。原告主张其为案涉工程的实际施工人，其享有优先受偿权，所查封款项应为其所有，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，优先受偿权适用的主体为发包人与承包人，适用条件为就工程的折价或者拍卖的价款优先受偿，即使本案原告为案涉工程的实际施工人，其享有的也仅为对本案第三人的债权，加之金钱系特殊种类物，并不能因此确认原告为案涉款项的所有人，也不能因此阻断执行。综上所述，驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决如下：驳回原告韩蔚的诉讼请求。案件受理费60055元，由原告韩蔚负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第二款规定，案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的，人民法院应当分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查。上诉人基于利害关系人对一审法院的执行行为提出异议，一审法院应依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。而本案系上诉人作为案外人基于实体权利对执行标的提出排除执行的执行异议之诉，案件争议的焦点是案外人对执行标的是否享有排除强制执行的民事权益，一审法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。一审法院在本案中未对上诉人提出的执行行为异议予以评价并无不当。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特殊性，故应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包方和承包方为被告提起的建设工程施工合同纠纷，若认定上诉人为涉案工程的实际施工人，一方面，超出了本案的审理范围；另一方面，作出该认定可能有失公正且可能对于该工程所涉各方之权利义务造成一定影响。建设工程价款的优先受偿权应当发生在承包人与发包人之间，上诉人只是借用有资质的原审第三人的名义对涉案工程进行施工，其与原审第三人之间形成的是请求支付工程款的债权债务关系，并不享有合同法规定的建设工程价款的优先受偿权。上诉人与被上诉人对原审第三人享有的均是债权，两者相比，上诉人享有的债权并不具有优先性，上诉人要求优先支付其债权的主张缺乏事实及法律依据。故上诉人对涉案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60055元，由上诉人韩蔚负担。本判决为终审判决。审判长  鲁金焕审判员  徐国庆审判员  钟晓奇二〇一九年十二月二十七日书记员  宋 猛