广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终17076号上诉人（原审原告、反诉被告）：沃尔玛（中国）投资有限公司，住所地广东省深圳市福田区农林路69号深国投广场二号楼2-5层及三号楼1-12层。法定代表人：TanWernYuen。委托诉讼代理人：钟永标，广东星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐斯敏，广东星辰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：卓春英，女，汉族，1978年12月2日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：张小勇，广东德纳律师事务所律师。上诉人沃尔玛（中国）投资有限公司（以下简称沃尔玛公司）因与上诉人卓春英劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初42947号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。沃尔玛公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一、二、三、五项；2.依法改判沃尔玛公司无须向卓春英支付2018年9月1日至2018年9月4日工资差额91.88元；3.依法改判沃尔玛公司无须向卓春英支付未休年休假差额工资2538.12元；4.依法改判沃尔玛公司无须支付卓春英律师费44.17元；5.本案一、二审诉讼费由卓春英承担。事实和理由：一、对于员工2018年9月1日至2018年9月4日期间的工资，应为1929.55元。沃尔玛公司于2018年9月4日解除与卓春英劳动合同关系，2018年9月的计薪天数应为22天，包括21天应出勤的工作日和9月24日一天全薪法定节假日。卓春英在2018年9月实际工作天数为9月3日、9月4日两天，每月基本工资为21225元，故卓春英2018年9月1日至9月4日的工资应为1929.55元，具体计算方式是基本工资21225元÷计薪天数22天×实际工作两天，我方已经全额支付，不存在未支付的工资差额。二、卓春英离职前全年享有的年假天数为12天，2018年应休年假天数经折算后为8天，多于其法定年休假的部分为公司福利年假。对于未休的福利年假，沃尔玛公司按照员工日工资收入标准进行补偿。卓春英2018年已休年假6天，未休的2天年假为福利年假。原审法院认定沃尔玛公司应按照员工日工资收入标准的两倍支付未休年假工资，在事实认定和法律适用上均属错误。卓春英2013年8月入职，2018年9月4日离职，根据《职工带薪年休假条例》规定，卓春英的法定年休假天数为5天，经折算后2018年法定年休假应为3天。卓春英离职前全年享有的年假天数为12天，2018年应休年假天数经折算后为8天，多于其法定年休假天数。卓春英2018年已休年假6天，未休的2天年假均为公司福利年假，沃尔玛公司已按照卓春英日工资收入标准向卓春英补偿了该2天未休年假工资2538.12元。原审法院认定沃尔玛公司应按照卓春英日工资收入标准的两倍支付未休年假工资，沃尔玛公司还需支付未休年假工资差额2538.12元，在事实认定和法律适用上均属错误。三、沃尔玛公司已经全额支付了卓春英2018年9月1日至9月4日的工资，及卓春英2018年未休年假工资，无需向卓春英支付律师费。卓春英辩称,沃尔玛公司的计算方式中对应出勤的天数和计薪天数并未统一，一审判决当中用我方实际出勤天数与当月应出勤的天数比例进行计算是正确的，而且沃尔玛公司在上诉状以及答辩意见中对于该项事实的计算均不一致。其余同上诉意见。卓春英上诉请求：1.撤销原审判决一、二、三、六项，并依法改判；2.沃尔玛公司支付卓春英违法解除劳动关系的赔偿金人民币280351.62元；3.沃尔玛公司支付卓春英律师代理费5000元。事实及理由：一、一审判决存在事实认定错误：1、卓春英2013年入职沃尔玛公司处至2016年10月，卓春英换过两个部门，三个上司。之后才因沃尔玛公司的工作安排，调至任某的部门，而在此之前任某与卓春英分属沃尔玛公司不同部门，任某并非卓春英上司。且该公司自成立至今并未实际经营，卓春英提交的纳税证明也显示2016年10月之后该公司为零纳税，卓春英与任某之间不存在一审所谓的“密切的经济合作关系”。更甚者，该公司注册成立后，工商部门是对外公示的，卓春英也根本无法隐瞒。沃尔玛公司提交的证据《会谈记录》中也明确显示，卓春英从未刻意向沃尔玛公司隐瞒该公司存在的相关事实。一审认为卓春英存在隐瞒的行为与事实不符。沃尔玛公司和一审法院将注册公司时的记名行为等同于工作经历、等同于与该公司存在劳动关系，是在偷换概念。反过来讲，从劳动法的相关规定上来看，也无法依沃尔玛公司所称的上述事由即可确认卓春英与卓╳兴公司存在劳动关系。2、对于卓春英公司是否存在实际经营、卓春英是否为该公司服务、该公司是否存在与沃尔玛公司业务利益冲突的问题。沃尔玛公司不仅无任何证据可加以佐证，且在一审庭审时也明确表示：“不清楚卓╳兴公司的实际购销情况”、“不清楚卓╳兴公司的实际经营情况”，这与沃尔玛公司所声称的事实依据显然是存在逻辑矛盾的。既然不清楚，如何得出卓春英存在上述可解除劳动合同的行为？卓春英入职前注册公司并不必然得出卓春英存在为该公司“提供服务”、“从事业务”的结论。换句话说，卓春英在沃尔玛公司工作已达五年之久，沃尔玛公司却无法提供任何证据可证明卓春英存在沃尔玛公司所称的上述行为，也与常理不符。沃尔玛公司把卓春英注册公司、在该公司工商登记上记名的行为等同于提供服务、从事业务的行为，同样属于偷换概念。3、关于卓╳兴公司是否实际经营的问题。卓春英一审时如实提交了卓╳兴公司的纳税证明。因该公司并未实际经营，但注销过于麻烦，卓春英向工商代办公司缴纳相应管理费用，由代办公司代为处理而已。根据纳税证明，该公司自2013年注册至今，除2014年纳税为2267.28元外，2015年仅为203.29元，2016年仅为142.14元，上述金额还包括了：“城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加”。而2016年至2018年期间为零纳税，如此金额更能说明该公司并未实际经营的事实。一审判决法律适用不当。1、一审法院支持沃尔玛公司解除与卓春英劳动合同的法律依据不足。根据《中华人民共和国劳动合同法》用人单位可以解除劳动合同的情况，第三十九条第四项：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”。而如上所述，卓春英与该公司并不存在劳动关系，且根据沃尔玛公司的证据，既无法证明对其“造成严重影响”，也不存在经沃尔玛公司提出后卓春英“拒不改正”的情况。事实上，卓春英在沃尔玛公司处工作的五年期间，沃尔玛公司也从未向卓春英“提出”过。一审法院认为沃尔玛公司的解除合法无法律依据。2、沃尔玛公司在一审庭审中为说明其解除原因，陈述其所依据的文件为《劳动合同》、《奖惩政策》、《员工手册》、《道德操守规范》、《利益冲突政策》。而其中《利益冲突政策》既无卓春英的签名确认也无告知卓春英的相关证据，对卓春英没有约束力；《道德操守规范》中无关于解除劳动合同的规定。上述两个文件不能成为沃尔玛公司解除的合法依据。根据沃尔玛公司所述，沃尔玛公司依据的上述文件中的条款内容分别为：“不得在合同有效期限内从事与被申请人经营范围、业务活动和利益相冲突的事项与业务”、“从事与本职工作具有利益冲突的第二职业的”、“同时与其他用人单位建立劳动关系，经管理层提出，拒不改正的”、“处理与自己有利益关联的业务时应当采取回避原则，严重违反…”、“入职前或劳动关系存续期间提供虚假材料的”。但，如上所述，卓春英既不存在“从事。业务”，也不存在与其他用人单位建立劳动关系、从事第二职业，更没有“拒不改正”、“严重违反。的情况。沃尔玛公司所称的“虚假”仅因卓春英向其如实陈述的事实与沃尔玛公司没有任何证据可以证明但想当然认为的、猜测的“事实”存在不一致。如此得出的“虚假”、“隐瞒”没有事实基础、没有逻辑依据。沃沃尔玛公司答辩称，一、沃尔玛公司解除与卓春英的劳动合同关系，是因为卓春英存在严重违法劳动合同和公司规章制度的行为，包括在与沃尔玛公司劳动合同存续期间，与其直属上司任歆共同经营深圳市卓╳兴商贸有限公司并在该公司担任总经理、从事与其本职采购工作有利益冲突的事务；在入职时、劳动关系存续期间、沃尔玛公司对其进行调查时，长期多次隐瞒其在卓╳兴公司任职以及卓╳兴公司设立经营的真实，而非仅仅依据卓春英注册设立卓╳兴公司这一行为。二、卓春英的行为已经严重违反沃尔玛公司对员工的诚信和避免利益冲突要求，严重违反了劳动合同约定和沃尔玛公司相关规章制度规定，沃尔玛公司有权据此解除与卓春英的劳动合同关系。沃尔玛公司向一审法院起诉请求：1、原告无须支付被告2018年9月1日至2018年9月4日期间的工资差额22.17元；2、原告无须支付被告2018年1月1日至2018年9月4日期间的未休年休假工资差额5076.25元；3、原告无须支付被告律师费85.63元；4、被告承担本案诉讼费。卓春英诉讼请求同仲裁请求。一审法院认定事实：一、入职时间：2013年8月22日。二、岗位：高级采购经理。三、劳动合同的签订情况：最后一份劳动合同为自2016年8月22日起的无固定期限合同。四、工资情况：被告离职前12个月的月平均工资为27602.10元（包含年终奖等奖金），被告每月应发工资为21225元（自2018年7月开始）。五、解除劳动关系时间、解除事由及违法解除劳动合同赔偿金：2018年9月4日，原告以被告严重违反公司规章制度为由，书面通知于2018年9月4日解除双方劳动合同，原告解除劳动合同前已通知工会。原告主张，被告入职原告前，于2013年8月7日与其直属上司任某共同设立了深圳市卓╳兴商贸有限公司（以下简称卓╳兴公司），被告为该公司的法定代表人、执行董事，并被聘任为总经理，卓╳兴公司的经营范围包括电子产品的购销，与原告在被告处从事的家电采购工作存在利益冲突。被告在入职时隐瞒其在卓╳兴公司担任执行董事兼总经理的事实，导致原告未能及时发现原告的第二职业，且该第二职业与其本职工作存在利益冲突。在原告对被告进行调查时，被告仍隐瞒卓╳兴公司设立及经营的真实情况。被告的上述行为严重违反了劳动合同的相关约定及被告的规章制度，原告据此解除与被告的劳动合同有充分的事实根据和法律依据。原告就其主张，向原审法院提交了《员工手册》、《会议纪要（关于员工手册草案内容的分享）》、《员工签到记录表（关于员工手册草案的分享）、《确认书》、《奖惩政策》、《会议纪要（关于新政策内容的分享）》、《员工签到记录表（关于新政策内容的分享》、《道德操守规范》、《员工签到表（关于道德操守规范更新》、《利益冲突政策》、卓╳兴公司企业档案、被告入职人员状况登记表、会谈记录、书面警告通知书等证据为证。《员工手册》规定“主管与下属之间应避免可能令他人误会为偏私现象的非工作关系”，该手册第3.2条第F项规定“同时与其它用人单位建立劳动关系，经管理层提出，拒不改正”属“严重违反公司劳动纪律或规章制度”行为，会立即导致解雇。《奖惩政策》第8.4条立即解聘规定“从事与本职工作具有利益冲突的第二职业，或因第二职业对完成本职工作任务造成严重影响，经劝阻后仍拒不改正的。”《道德操守规范》规定“员工应避免可能产生或有机会产生利益冲突的外部就职或外部获利”。《利益冲突政策》规定“无论工作性质或工作职责相同与否，沃尔玛全职员工均不得同时受聘于其他企业，更不能受聘于任何一个沃尔玛的直接竞争对手…”“任何违反利益冲突政策的员工，无论是否经公司造成经济损失，都将受到纪律处分，直至解聘”。原、被告签署的《劳动合同》第二条第四项亦规定“（被告）不得在合同有效期内从事与甲方（即原告）经营范围、业务活动和利益相冲突的事项或业务，但经甲方书面同意的情况除外”。被告入职时签署有确认书，确认其阅读并理解原告《员工手册》、《道德操守规范》和安全手册的相关内容，并愿意遵守其中各项规定。被告辩称，卓╳兴公司成立于被告入职原告前，但该公司并未实际经营，也未与其建立劳动合同关系或为其提供劳务、开展业务，故不存在被告隐瞒在该公司工作经历的事实。关于利益冲突政策，该文件并未向劳动者公示或向被告出示，对被告不具有法律效力。解除劳动合同关系是用人单位对劳动者最严重的处罚，原告仅以被告在入职前注册的公司挂名即以严重违反规章制度解除劳动合同关系，于法于理不通，原告应支付违法解除劳动合同的赔偿金。被告就其主张，向原审法院提交了卓╳兴公司2013年8月7日至2018年12月7日、2017年7月1日至2018年11月2日的纳税证明为证，原告对纳税证明的真实性无异议，但主张根据该证明，卓╳兴公司在2014年至2016年期间都有增值税的纳税记录，表明在该期间卓╳兴公司有实际经营。原审法院认为，原告提交的《员工手册》、《奖惩政策》、《道德操守规范》等规章制度，已经民主程序制订，并组织员工学习，被告入职时签署有确认书，确认其阅读并理解原告《员工手册》、《道德操守规范》和安全手册的相关内容，并愿意遵守其中各项规定，故此，原审法院认为，上述规章制度，制订程序合法，且已依法公示，内容未违反法律法规的强制性规定，可以作为本案的审理依据。从上述规章制度要求中可见，原告对员工在职期间的诚实义务要求较高，其各项规章制度均限制员工的第二职业，要求员工在职期间不得从事与原告经营范围、业务活动和利益相冲突的事项或业务，在利益冲突时，应予以回避。被告在入职原告前与其上司任某共同设立卓╳兴公司，公司登记的经营范围与被告的经营范围存在利益冲突，被告在入职原告时，未告知其设立卓╳兴公司，并担任该公司法定代表人、总经理的事宜，未告知其与上司任某之间除具有普通的同事关系外，还存在密切的经济合作关系。被告主张，卓╳兴公司成立以来，未实际经营，但被告提交的纳税记录显示，卓╳兴公司在2014年至2016年期间都有增值税的纳税记录，故原审法院对被告的主张，不予采信。被告的上述行为，严重有违原告关于诚实信用的规章制度要求，违反了原告对员工的职业道德要求，原告依照其规章制度，有权解除与被告的劳动，被告请求原告支付违法解除劳动合同的赔偿金，原审法院不予支持。六、关于2018年9月1日至9月4日期间的工资。原告主张，已支付包含被告2018年9月工资1929.55元在内的一笔款项计12894.46元，被告确认收到该款。双方确认2018年9月1日至9月4日期间工作天数为2天。原审法院认为，按被告本人月工资标准，2018年9月被告实际出勤天数与当月的应出勤天数的比例计算，被告2018年9月1日至9月4日期间应得工资应为2021.43元（21225元÷21天×2天），原告尚应支付被告2018年9月1日至9月4日工资差额91.88元（2021.43元-1929.55元），原告主张不予支付，理由不成立，原审法院不予支持。被告请求过高部分，原审法院不予支持。七、关于2017年1月至2018年9月4日期间未休年休假工资。原、被告确认被告2017年年休假已休完，2018年已休6天年休假。被告主张，其每年应享有带薪年休假天数为14天，原告主张被告每年应享有带薪年休假天数为12天。经查，被告在2017年4月5日至4月6日、7月17日至7月24日、12月19日至12月22日期间休了2017年年假，2017年7月22日、23日为周末，故被告在2017年实际休年假天数为12天。另查，原告在被告离职时支付的12894.46元款项中，包含未休年假折算2538.12元。原审法院认为，被告未提交证据证明其每年应享有14天年休假，故原审法院根据被告2017年度的休假情况，采信原告的主张，确认被告应享有年休假天数为12天，计2018年被告应享有年休假天数为8天（247天÷365天×12天），原告应支付被告未休年休假差额工资为5076.25元（27602.10元÷21.75天×2天×200%），原告已支付2538.12元，尚应支付差额2538.12元。原告请求不予支付，理由不成立，原审法院不予支持。被告请求过高部分，原审法院不予支持。八、律师费，被告因本案支付律师费5000元，有律师费发票及委托代理合同证明。依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，根据被告的胜败诉比例，原告应支付被告律师费44.17元【（91.88元+2538.12元）÷297701.72元×5000元】。九、原告对仲裁裁决为被告出具离职证明无异议，未提起诉讼，原审法院予以照准。十、申请人（即卓春英）仲裁请求：1、被申请人（即沃尔玛公司）支付2018年9月1日至2018年9月4日期间的工资3288.58元;2、支付违法解除劳动合同的赔偿金280351.62元；3、支付2017年1月至2018年9月4日期间的未休年休假工资14061.52元；4、支付律师费5000元；5、出具离职证明（写明劳动合同期限、解除劳动合同日期、工作岗位、工作年限）。十一、仲裁案号：深劳人仲案[2018]10523号。十二、裁决结果：1、被申请人支付申请人2018年9月1日至2018年9月4日期间的工资差额22.17元；2、被申请人支付申请人2018年1月1日至2018年9月4日期间的未休年休假工资差额5076.25元；3、被申请人支付申请人律师费85.63元；4、被申请人为申请人出具离职证明；5、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为：综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第（二）项、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决：一、原告（反诉被告）沃尔玛（中国）投资有限公司支付被告（反诉原告）卓春英2018年9月1日至9月4日工资差额91.88元；二、原告（反诉被告）沃尔玛（中国）投资有限公司支付被告（反诉原告）卓春英未休年休假差额工资2538.12元；三、原告（被告）沃尔玛（中国）投资有限公司支付被告（原告）卓春英律师费44.17元；四、原告（反诉被告）沃尔玛（中国）投资有限公司为被告（反诉原告）卓春英出具离职证明；五、驳回原告（反诉被告）沃尔玛（中国）投资有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）卓春英的其他诉讼请求。上述款项及应履行义务，原告（反诉被告）沃尔玛（中国）投资有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元【已由原告（反诉被告）沃尔玛（中国）投资有限公司交纳】，由原告（反诉被告）沃尔玛（中国）投资有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系劳动合同纠纷。关于沃尔玛公司是否有权解除其与卓春英之间劳动合同的问题，卓春英的上诉意见与其在原审陈述的意见基本相同，原审已对卓春英相关主张不能成立的理由予以详细分析、论述，本院予以认同，并不再赘述，原审的处理正确，本院予以维持。原审根据2018年9月卓春英实际出勤天数与当月的应出勤天数的比例计算其2018年9月1日至9月4日期间的工资，计算正确，本院予以维持。双方并未明确约定员工未休“公司福利年假”时沃尔玛公司只支付正常工资，故沃尔玛公司应按法律规定的年休假工资标准向卓春英支付该期间工资，原审对此计算正确，本院予以维持。沃尔玛公司应按卓春英诉讼请求获支持的比例支付律师费，原审法院对此计算正确，本院予以维持。综上所述,沃尔玛公司、卓春英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费20元,由沃尔玛（中国）投资有限公司、卓春英各负担10元。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年十二月十九日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。