山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3812号 上诉人（原审原告）：张钦香，女，1967年8月15日出生，汉族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：赵平，山东博骏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许爱芹，山东博骏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东三诺电子有限公司，住所地淄博开发区民营园宝山路北首。 法定代表人：张素珍，总经理。 委托诉讼代理人：董长宝，男，1966年4月11日出生，汉族，该公司员工，现住淄博市周村区。 上诉人张钦香因与被上诉人山东三诺电子有限公司劳动争议一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张钦香上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误，不符合法律规定。2006年10月，上诉人进入被上诉人处从事电子产品加工生产工作。一直干到2019年1月底，在长达十几年的工作期间，被上诉人从未与上诉人签订书面劳动合同，自始至终都没有为上诉人缴纳社会保险费。2019年2月，上诉人向被上诉人提出解除劳动关系。依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以单方提出解除劳动关系，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限支付经济补偿金，上诉人到被上诉人处工作十二年零三个月，被上诉人应按照上诉人解除劳动关系前十二个月平均工资计算支付上诉人十二个半月工资作为经济补偿。一审法院经开庭审理后认为：上诉人未提前30日以书面形式通知被上诉人解除劳动合同，亦没有同被上诉人协商一致解除劳动合同，故没有支持上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的请求。劳动者在用人单位工作长达十几年，用人单位违反法律、行政法规的强制性规定，既没有与劳动者签订书面劳动合同，也没有为劳动者缴纳社会保险，这种情况下，应适用劳动合同法第三十八条第三款之规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，通知用人单位即可解除劳动关系，无需提前30日通知解除，也无需双方协商一致解除。综上，上诉人请求法院查明事实，依法维护上诉人合法权益。 山东三诺电子有限公司未作答辩。 张钦香向一审法院起诉请求：1.依法判令原告与被告于2006年10月至2019年1月之间存在劳动关系；2.依法判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金45025元；3.依法判令被告向原告支付2019年1月份工资3700元。诉讼过程中，变更第二项诉讼请求为依法判令被告支付解除劳动合同经济补偿金49178元，增加要求被告支付未休年休假工资15866元的诉讼请求。 一审法院认定事实：原告张钦香于2008年12月到被告山东三诺电子有限公司处工作，2019年1月解除劳动关系。原告张钦香在被告山东三诺电子有限公司工作期间，双方没有签订书面劳动合同，被告山东三诺电子有限公司未为原告张钦香缴纳社会保险。原告张钦香2019年1月份工资3675元，被告山东三诺电子有限公司未发放。2019年4月22日，张钦香向淄博高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日，淄博高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出淄高新劳人仲案字〔2019〕第319号不予受理通知书，对申请人张钦香要求山东三诺电子有限公司确认劳动关系、支付工资及经济补偿金的请求，不予受理。后，张钦香向法院提起诉讼，提出本案诉讼请求。 一审法院认为，原告张钦香在被告山东三诺电子有限公司工作，接受被告山东三诺电子有限公司的管理，被告山东三诺电子有限公司按月支付原告张钦香劳动报酬，一审法院确认原、被告之间存在劳动关系。关于双方劳动关系建立、解除的时间及仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”、最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复（〔2015〕民一他字第6号）“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。本案中，原告张钦香主张2006年10月双方建立劳动关系，但因未能提供有证据予以证实，被告山东三诺电子有限公司认可2008年12月双方建立劳动关系，故双方劳动关系建立的时间为2008年12月；原告张钦香主张双方劳动关系的解除时间为2019年1月，被告山东三诺电子有限公司认可解除时间为2019年1月，但认为原告张钦香2017年8月15日已达到退休年龄，2017年8月15日之后双方之间应认定为雇佣关系，因被告山东三诺电子有限公司未为原告张钦香缴纳社会保险，且其亦不能提供有效证据证实原告张钦香享受养老保险待遇或领取退休金，故双方劳动关系解除的时间为2019年1月；劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，本案双方劳动关系解除的时间为2019年1月，故被告山东三诺电子有限公司关于原告张钦香各项诉讼请求均已超过法定的仲裁时效的辩解意见不成立，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期间提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”本案中，原告张钦香未能提供有效证据证实其系提前三十日以书面形式通知被告山东三诺电子有限公司解除劳动合同；原告张钦香亦不能提供有效证据证实其系与被告山东三诺电子有限公司协商一致解除劳动关系；结合原、被告双方所举有效证据来看，系因原告张钦香严重违反被告山东三诺电子有限公司的规章制度，被告山东三诺电子有限公司通过职工代表大会解除了其与原告张钦香之间的劳动关系，故原告张钦香要求被告山东三诺电子有限公司向其支付解除劳动合同经济补偿金49178元的诉讼请求不成立，不予支持。关于原告张钦香2019年1月份工资。在诉讼过程中，原告张钦香认为其2019年1月份工资为3675元，被告山东三诺电子有限公司认可，但认为系原告张钦香擅自离职给其造成损失，应从该工资中予以扣除，双方对2019年1月份工资3675元的事实均无异议，被告未能提供有效证据证实其损失，故原告张钦香要求被告山东三诺电子有限公司支付其2019年1月份工资3675元的诉讼请求成立，予以支持。原告张钦香要求被告山东三诺电子有限公司支付其未休年休假工资15866元的诉讼请求，因其提供的有效证据不能证实其该项诉求经过仲裁程序，故对原告张钦香的该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十四条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告张钦香与被告山东三诺电子有限公司在2008年12月至2019年1月期间存在劳动关系。二、被告山东三诺电子有限公司于判决生效后十日内支付原告张钦香2019年1月份工资3675元。三、驳回原告张钦香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告山东三诺电子有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题为上诉人诉求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金有无事实及法律依据。上诉人张钦香主张其离职原因是被上诉人没有为其缴纳社会保险费，对此，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的行为，不属于法律规定的可以立即解除劳动关系，不需事先告知用人单位的情形，只有用人单位存在劳动合同法第三十八条第二款规定的用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情形，劳动者才可即时解除劳动合同，而不必事先通知用人单位。上诉人张钦香主张其离职时已经告知当时的车间主任，但未提交有效证据证实，根据现有证据，系因上诉人张钦香离职后未告知被上诉人，致使被上诉人认为上诉人旷工，被上诉人通过职工代表大会以上诉人连续旷工15日、违反用人单位规章制度为由解除了双方之间的劳动合同关系。综上，上诉人张钦香未依法通知用人单位即自行离职，不属于劳动合同法第三十八条、第四十六条规定的用人单位应当支付劳动者经济补偿金的情形。一审判决未支持上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人张钦香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张钦香负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 娜 审 判 员  侯 康 审 判 员  李灵福 二〇一九年十二月九日 法官助理  赵树一 书 记 员  刘 瑜