广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21680号上诉人（原审原告）：邱洁，女，1985年7月8日出生，汉族，住广东省阳春市。被上诉人（原审被告）：广州点动信息科技股份有限公司，住所地广东省广州市荔湾区花地大道中64号12楼。法定代表人：陈科斌，职务：董事长。委托诉讼代理人：林唐亮，女，该公司员工。上诉人邱洁因与被上诉人广州点动信息科技股份有限公司（以下简称点动公司）劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初5276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人邱洁上诉请求：1.点动公司支付邱洁2018年10月30日至2019年1月21日的工资差额以及加班费，合计9924.73元；2.支付解除劳动关系经济补偿金2500元；3.支付入职体检费188.78元。上诉主要理由：邱洁于2018年10月30日入职点动公司，工作岗位是电商客服，工资标准4000元至6000元，每天工作8小时，有时加班，点动公司未为邱洁购买社保。以上事实证据确凿。庭审时邱洁补充理由如下：当时面试约定试用期第一个月工资3000元，第二个月是4000元-6000元。签订劳动合同时，邱洁就劳动合同上写月工资2100元提出异议，但是公司人事说不签就不是公司员工，点动公司以胁迫手段使邱洁签署了该份劳动合同。由于点动公司没有按照面试时的约定发放工资，入职3个月没有为邱洁购买社保，因此邱洁以没有足额支付工资和缴纳社保为由提出仲裁。邱洁于庭审中明确其以每月工资5000元为标准计算工资差额。被上诉人点动公司答辩称，一、邱洁工资标准为2100元/月，而非其所声称的4000元至6000元。双方于2018年10月30日所签署《劳动合同》已明确约定，邱洁工资标准为2100元/月，并以此作为加班费计算标准。此外，劳动关系存续期间，双方并无对上述工资进行变更，因此应以双方合同约定标准进行工资及有关费用结算。二、点动公司已经足额支付邱洁工资、加班费用及经济补偿金。根据邱洁所提供证据《银行流水》及点动公司的《2月付款回单》《3月付款回单》，点动公司合计已支付邱洁工资及有关费用7978.5元。一审法院认定点动公司应发工资为6010.35元，应支付经济补偿金为1019.83元，合计7030.18元，点动公司支付的7978.5元已包含该全部金额，邱洁不应要求点动公司另行支付任何工资、加班费用及经济补偿金。此外，根据双方所签署《劳动合同》第四条，邱洁如对工资有异议的，应在30日内提出。邱洁未在规定时限内提出异议，应视邱洁对工资及发放无异议，现在又通过诉讼提出异议，有违诚信原则。三、点动公司无需支付邱洁体检费188.78元。邱洁在一审过程中并未提出要求支付入职体检费，现在二审中提出，属于新的诉讼请求，应不予支持。邱洁与点动公司之间并无报销入职体检费的约定，点动公司处也没有报销体检费的规定，邱洁没有任何证据证明点动公司处曾有报销体检费的先例，故邱洁没有理由和证据证明点动公司应承担此项费用。邱洁向一审法院起诉请求：1.点动公司向邱洁支付2018年10月30日至2019年1月21日工资差额和加班费合计9924.73元；2.点动公司向邱洁支付解除劳动关系的经济补偿金2500元。一审法院认定的案件事实：2018年10月30日，邱洁与点动公司签订劳动合同，合同约定工资标准为2100元/月，期限从2018年10月30日起至2021年10月29日止。2019年1月22日，邱洁向点动公司邮寄解除劳动合同通知书。2019年1月24日，邱洁向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、点动公司支付2018年10月30日至2019年1月21日的工资差额6916.13元；二、点动公司支付2018年10月30日至2019年1月21日的加班费758.63元；三、点动公司支付解除劳动关系的经济补偿金5000元。2019年6月3日，仲裁委作出穗劳人仲案（2019）1413号仲裁裁决书，裁决如下：一、点动公司支付邱洁2018年10月30日至2019年1月21日期间的工资差额及加班工资共计2689.79元；二、点动公司支付邱洁解除劳动关系的经济补偿金1243.11元。三、驳回邱洁的其他仲裁请求。庭审中，双方对邱洁在11月份的出勤天数虽有异议，但均提供了考勤表及班表作为证据，一审法院以考勤表及班表为准，认定邱洁于10月份上班2天、11月份上班24天、12月份上班16天、1月份上班16天（其中1月1日属法定节假日）。另查明，点动公司委托广东点动星宇信息科技有限公司向邱洁发放工资。邱洁于2018年11月21日收到工资97.5元；2018年12月27日收到工资2743.5元；2019年1月18日收到工资1708元。点动公司主张其已于2019年2月25日、2019年3月22日向邱洁支付工资3297.5元、132元，并提供了付款回单予以证明，邱洁对此不确定但没有提供反证，故一审法院对此付款回单的真实性予以采信。综上，点动公司已支付邱洁的工资合计7978.50元。一审法院认为：劳动合同明确劳动者和用人单位的权利义务，对双方均具有约束力，双方均应按照劳动合同约定履行各自的义务。关于工资及加班费差额。邱洁主张以其招聘网站看到的信息及与点动公司人事的口头约定确定工资标准，并据此计算工资及加班费差额。一审法院认为，劳动合同的是在双方合意下签订，招聘广告及口头约定并不能推翻劳动合同的约定；另外，邱洁看到招聘广告及与点动公司人事口头约定发生在签订劳动合同之前，邱洁作为完全民事行为能力人，应当清楚签订合同的法律意义。故一审法院对邱洁关于工资标准的主张不予支持，邱洁的工资标准应以合同记载的2100元/月为准。经一审法院核算，邱洁10月30日、31日的工资应为193.1元（2100元/月÷21.75天/月×2）；11月份的工资应为2534.48元（2100+2100÷21.75×（24-21.75）×2）；12月份的工资应为1544.83元（2100÷21.75×16）；1月份的工资应为1737.94元（2100÷21.75×15+2100÷21.75×1×300%）。以上合计6010.35元。结合前述认定的事实，点动公司已经支付邱洁工资7978.5元，超过邱洁应得的工资总额，邱洁要求点动公司支付2018年10月30日至2019年1月21日工资差额和加班费无法律及事实依据，一审法院不予支持。关于经济补偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的及未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动关系，用人单位需向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金。本案中点动公司作为用人单位，负有用工管理职能，其未证明已为邱洁参加社会保险，现邱洁以未依法为其缴纳社会保险为由解除劳动关系，并要求点动公司支付解除劳动关系的经济补偿金，一审法院予以支持。按上述一审法院核算的工资标准，邱洁离职前的平均工资为2039.66元[（2534.48+1544.83）÷2]，故点动公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金1019.83元（2039.66×0.5）。点动公司主张其已支付的工资超出邱洁应得工资的部分，在核算经济补偿金的时候应予以扣减。一审法院认为，点动公司缺席仲裁庭审，其并不清楚是否承担支付邱洁经济补偿金的责任，其支付工资时并无同时支付经济补偿金的意思表示，故一审法院对其主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第三条、第三十条、第三十八条、第四十六条，《广东省工资支付条例》第四十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、自本判决书发生法律效力之日起三日内，广州点动信息科技股份有限公司支付邱洁解除劳动关系的经济补偿金1019.83元；二、驳回邱洁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州点动信息科技股份有限公司负担。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。二审期间，邱洁提供以下证据：证据1，劳动合同；证据2，工资条；证据3，银行交易流水明细清单；证据4，解除劳动合同通知书及邮单；证据5，点动公司网上招聘广告；证据6,2019加班账号和班表；证据7，与公司人事的聊天记录；证据9,2018年11月班表；证据10，体检指引单及收费票据。除证据7中的电话短信与和证据10外，其余证据均已在一审举证并质证，点动公司坚持一审的质证意见。邱洁主张其提交的证据7中的电话短信是点动公司的人事陈小姐发送的，第一条短信拟证明点动公司通知邱洁去面试，第二条短信拟证明点动公司录用了邱洁。证据10拟证明是公司通过短信要求邱洁提供体检报告，故邱洁是按照公司要求体检。点动公司质证称，对证据7中的短信的真实性予以确认，对其证明内容没有异议；对证据10的真实性没有异议，关于证明内容坚持答辩状意见。另查明，邱洁与点动公司签订劳动合同约定，点动公司每月15日发放上月工资。点动公司在一审庭审中陈述，2018年10月30日、31日，邱洁的工资为2100元/月÷21.75天/月×2天=193.10元。2018年11月，邱洁全勤且周末加班两天，邱洁的工资为2100元+2100元/月÷21.75天/月×2天×2=2486.21元。2018年12月，邱洁应出勤21天、实际出勤16天，邱洁的工资为2100元/月÷21.75天/月×16天=1544.83元。2019年1月，邱洁实际出勤16天（含一天周末加班及1月1日法定节假日加班），邱洁的工资为2100元/月÷21.75天/月×15天+2100元/月÷21.75天/月×1天×200%+2100元/月÷21.75天/月×1天×300%=1931.03元。以上合计6155.17元。2018年11月支付了97.5元。2018年12月支付了2743.5元。2019年1月支付了1708元。2019年2月支付3297.5元。2019年3月支付了132元。以上合计7978.5元。对于其实际支付的7978.5与其计算的邱洁在职期间工资合共6155.17元的差额1823.33元，点动公司解释为是经济补偿金，点动公司并解释由于考勤有滞后及住宿多退少补的情况，工资发放与工资表有一定出入。本院认为，本案的争议焦点在于邱洁的月工资标准是多少。邱洁主张其每月工资5000元，提交了点动公司招聘广告、微信聊天记录等证据，但点动公司对邱洁提供的证据不予确认。点动公司主张应根据双方签订的《劳动合同》的约定，认定邱洁每月工资为2100元。对此，本院分析认为，根据点动公司在一审庭审中的陈述，邱洁2018年10月30日、31日的工资为193.10元，2018年11月的工资为2486.21元，2018年12月的工资为1544.83元，2019年1月的工资为1931.03元，其中2018年10月至12月的工资合计4224.14元，在职期间工资合计共6155.17元；但根据查明的事实，邱洁在职期间收到的2018年10月至12月工资总额为4549元，在职期间已发及离职后补发的工资总额为7978.5元，即实际发放的工资均多于点动公司所主张的按照月工资2100元计算的数额，点动公司对此解释其中的1823.33元为支付给邱洁的经济补偿金，且由于考勤滞后及住宿费的多退少补，导致工资发放金额不相符，但未提供证据予以佐证，故本院对点动公司的解释不予采信。由于邱洁在职期间的实发工资均多于点动公司所主张的按照每月2100元的标准计算的工资数额，也即点动公司并无按照劳动合同的约定计算邱洁的工资，双方实际上已经以行动变更了劳动合同的约定，故点动公司主张邱洁的月工资为2100元依据不足。《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”。现点动公司未能提交劳动者签名的工资条或者工资台账等其他证据证明邱洁的月工资标准，应承担举证不能的不利后果。邱洁所主张的试用期工资每月为3000元，转正工资每月工资为5000元，并无明显高于同行业同岗位的工资标准，故本院予以采信。经本院核算，邱洁2018年10月30日、31日的工资应为275.86元（3000元/月÷21.75×2天）；11月的工资应为4218.39元[3000元/月÷21.75×（21.75-2）天+5000元/月÷21.75×2天+5000元/月÷21.75×（24-21.75）天×200%]；12月的工资应为3678.16元（5000元/月÷21.75×16天）；2019年1月的工资应为4137.94元（5000元/月÷21.75×15天+5000元/月÷21.75×1天×300%），以上合计12310.35元。点动公司已经支付邱洁工资7978.5元，现仍应支付邱洁剩余工资4331.85元。关于经济补偿金的问题，由于点动公司作为用人单位未依法为邱洁缴纳社会保险费，邱洁以此为由解除劳动关系并要求点动公司支付经济补偿金依法有据。如上所述，点动公司未能提交劳动者签名的工资条或者工资台账等其他证据证明邱洁的工资收入，故本院按照邱洁主张的离职前的月工资5000元为标准计算经济补偿金，即点动公司应当支付邱洁解除劳动关系的经济补偿金2500元（5000元×0.5）。关于体检费的问题，由于邱洁的该请求未经仲裁前置程序且超出一审诉讼请求的范围，故在本案二审中不予处理。综上，邱洁的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初5276号民事判决第二项；二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初5276号民事判决第一项为：自本判决书发生法律效力之日起三日内，广州点动信息科技股份有限公司支付邱洁解除劳动关系的经济补偿金2500元；三、自本判决书发生法律效力之日起三日内，广州点动信息科技股份有限公司支付邱洁工资差额4331.85元；四、驳回邱洁的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由广州点动信息科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  杨玉芬审判员  印 强二〇一九年十二月十六日书记员  张 曦方蕾