山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4037号 上诉人（原审被告）：姜宗卫，男，1967年10月13日出生，汉族，现住山东省桓台县。 被上诉人（原审原告）：张传兴，男，1952年1月11日出生，汉族，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：李贤仲，山东护航人律师事务所律师。 上诉人姜宗卫因与被上诉人张传兴健康权纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 姜宗卫上诉请求：一、请求依法撤销原审判决第一项，改判上诉人承担责任的数额降至68455.9元；二、一、二审案件受理费按法律规定分担。事实与理由：一、一审认定事实不清，对被上诉人提供的证据未依据证据规则、根据证据性质进行审查。1、一审支持的残疾辅助器具费不当，被上诉人提供的证据仅是一份收款收据，没有发票、医嘱、银行交易记录等，不能证实该器具属于必需品，也没有支付凭证，该部分费用不应支持。2、一审认定的误工费缺乏证据。认定误工费的前提是当事人有连续性、稳定、持久的收入来源。本案被上诉人的工作时间、工作年龄和收入上，均不具有前述性质。本案当事人冲突案发之日是清明假期，附近村民逢节假日、周末都会摆摊赚零花钱，这与误工费是不同的概念。一审法院按照零售业标准计算误工费及因出摊致减少的证据并不存在。3、本案被上诉人的残疾赔偿金应按农村居民标准计算：一是根据国务院城乡归码，被上诉人户籍所在地仍属于农村；二是被上诉人在庭审中自认系失地农民，其已满66周岁，无固定职业，其主要收入来源为失地补贴，收入来源仍为农民性收入，自然应当按照农村标准即16297元*13年*10%计算为21186.1元。二、一审法院适用法律错误，本案应根据民事诉讼案件中的过错责任原则进行审查处理。被上诉人在本案中有明显过错，事端是由其挑起，摆地摊的位置应当是先到先得，被上诉人作为周边村民不能随意欺压他人，其自身的先行行为和过激的处置方式对造成本案纠纷有一定影响，请求判令其自负20%的过错责任。本案法官立场不中立，适用法律失当。上诉人已经承担了刑事责任，不能再判令其承担全部民事责任。 张传兴辩称，一、对于320元的气床垫，是原告受伤后不能翻身，为防止被上诉人长褥疮由医院建议购买，因医院没有，故去医疗器械门市购买。二、对于误工费，被上诉人摆摊的红莲湖公园就是占用其村中土地所建，因已经失地，被上诉人多年来一直靠在景区摆摊、在自家车库批发冰糕作为主要收入来源。收入虽然不固定，但每天80元标准并不算高。三、一审对于残疾赔偿金的认定正确。被上诉人所在村一直是按城镇标准执行。四、被上诉人受伤是上诉人的违法犯罪行为造成，自身对此并无过错，被上诉人应承担全部责任。 张传兴向一审法院起诉请求：1.依法判令姜宗卫赔偿张传兴医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、二次手术费、交通费等共计130000元；2.诉讼费用由姜宗卫承担。 一审法院认定事实：2017年4月2日6时许，在桓台县红莲湖公园二期北侧图兰朵咖啡厅附近，张传兴与姜宗卫因占地摆摊的问题发生口角，随后姜宗卫对张传兴进行殴打，导致张传兴被摔倒受伤。当日，张传兴住院治疗。经鉴定，张传兴之伤情构成轻伤二级。桓台县人民检察院以桓检公刑诉（2018）390号起诉书指控姜宗卫犯故意伤害罪，于2018年12月28日向桓台县人民法院提起公诉。2019年3月20日，桓台县人民法院作出（2018）鲁0321刑初390号刑事判决书，判决姜宗卫犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，有（2018）鲁0321刑初390号刑事判决书为证。 庭审中，张传兴陈述其长期在桓台县红莲湖公园二期北侧图兰朵咖啡厅附近摆摊，摊位也相对固定，2017年4月2日6时许，张传兴到摊位时发现姜宗卫抢占了其已预先占好的摊位，为此，双方发生争执，争执过程中，姜宗卫凭着身强力壮将张传兴摔倒在地致伤，但是张传兴并没有伤害姜宗卫。随后，姜宗卫就报了警，但桓台县公安局并没有作出行政处罚决定书。同日，张传兴被送到桓台县人民医院进行住院治疗。之后，张传兴与姜宗卫就赔偿事宜协商未果。根据桓台县人民法院于2019年3月20日作出的（2018）鲁0321刑初390号刑事判决书，可证实张传兴的伤情是姜宗卫所致，张传兴在涉案纠纷中不存在过错，因此，姜宗卫应当对张传兴的各项损失承担全部赔偿责任。 对此，姜宗卫认为张传兴所述不属实，一是根据（2018）鲁0321刑初390号刑事判决书第六页第十六行中载明的“足以证实被害人张传兴是因与被告人姜宗卫发生争执后，被被告人姜宗卫施加外力倒地受伤这一基本犯罪事实，且被告人姜宗卫明知被害人系残疾的情况下，仍对被害人采取了甩、扭等动作”这一事实，结合该份刑事判决书的证据材料，可以看出涉案纠纷的起因是张传兴先行搬动姜宗卫放在地上的饮料，且在双方争执过程中，如果张传兴没有从姜宗卫的背后抱住姜宗卫，姜宗卫也就不会采取具有防卫性质的甩、扭等动作，因此，张传兴对涉案纠纷的发生具有过错，正因如此，法院在刑事量刑时才对姜宗卫处以缓刑的刑罚措施。二是姜宗卫并未抢占张传兴的摊位，红莲湖周边的地方是大家共有，没有任何一家行政机关对该地方进行确权或划分其中某一地段归张传兴所有，因此，张传兴所称的抢占行为根本不存在。三是张传兴在争执的过程中撕坏了姜宗卫的棉袄，结合张传兴在公安机关作出的询问笔录中陈述的“那名男子就是拉了我一下将我拉倒在地上”，可以证明在争执过程中，张传兴也对姜宗卫实施了伤害行为，并非其陈述的没有实施伤害姜宗卫的行为，有照片复印件及询问笔录为证。四是张传兴所称的姜宗卫凭借身强力壮致其受伤，言下之意就是张传兴身体薄弱，若张传兴的身体真如其所述，就不会存在其独自搬动姜宗卫一整箱矿泉水的事实了。综上，张传兴强行在红莲湖占地占道，且不需他人染指，自身具有较大过错，应当自行承担70%的责任，姜宗卫仅对张传兴的伤情承担30%的责任。 对姜宗卫的上述陈述及提交的证据，张传兴经质证，对证据的真实性没有异议，但是认为一是姜宗卫之所以被判处缓刑是因为其认罪态度好，并且积极向张传兴进行赔偿，而并不是姜宗卫所称的张传兴在涉案纠纷中存有过错。二是张传兴与姜宗卫年龄差距较大，身体条件也差距较大，姜宗卫作为正当年的成年人，在整个争执过程中不存在需要实施防卫性行为的可能，张传兴的涉案伤情完全是姜宗卫主动实施伤害行为造成的，在刑事诉讼案件审理过程中，姜宗卫没有任何证据证明张传兴对涉案纠纷的发生存在过错，刑事判决书中也没有这方面的认定，且自始至终张传兴从未受到政法机关的任何刑事和治安处罚，由此可以说明张传兴对涉案纠纷的发生并无过错。三是照片无法证实姜宗卫的主张，姜宗卫的衣服确为张传兴撕坏，但当时是姜宗卫不断推搡张传兴，张传兴是为了防止自身摔倒才不得以拖拽姜宗卫的衣服，况且姜宗卫没有证据证明其衣服破裂是张传兴故意为之，也不能证明张传兴实施该行为是为了对姜宗卫的身体进行伤害。 经审核，张传兴因涉案纠纷发生的各项损失为： 1.医疗费36933.87元。张传兴提交了桓台县人民医院住院病历、费用明细表、费用清单、住院收费票据、门诊收费票据，证明张传兴因治疗涉案伤情共支付医疗费36933.87元。对此，姜宗卫对医疗费数额有异议，认为一是张传兴本身存在股骨头坏死的病史，住院期间治疗该疾病所产生的费用应予扣除。二是张传兴提供的门诊收据没有相应的门诊病历予以佐证，也不能证明与本次事故存在关联性，不予认可。经审核，姜宗卫没有证据证明张传兴住院期间所发生的的费用与治疗涉案伤情无关，对其主张，不予采信，故，张传兴主张的医疗费符合法律规定，予以确认。 2.住院伙食补助费510元。张传兴主张住院期间17天，每天按照30元计算，共计510元。对此，姜宗卫无异议。经审核，张传兴主张的住院伙食补助费符合法律规定，予以确认。 3.误工费16800元。张传兴提交（2018）鲁0321刑初390号刑事判决书、桓台县人民医院诊断证明，主张张传兴从事经营性工作，有一定的收入，误工费应按照零售业标准计算，因涉案纠纷的发生，造成张传兴误工时间230天，误工费标准同意按照每天80元计算，误工费计算为：80元/天×230天，计18400元。对此，姜宗卫有异议，认为张传兴已经年满66周岁，达到法定退休年龄，且其未提供任何参加工作的证据，对该部分费用不予认可。经审核，误工费是指受害人本应获得却因侵权行为导致的未能获得的收入损失。张传兴长期在桓台县红莲湖公园二期北侧图兰朵咖啡厅附近摆摊，本案的纠纷也是因为占地摆摊问题引起的，可见张传兴虽然已达退休年龄，但其仍从事着适当的生产经营活动，并以此获取一定的劳动收入，因涉案纠纷发生导致其受伤必然会产生收入减少，故，姜宗卫应赔偿张传兴相应的误工损失。关于误工时间，结合原告的住院病历、诊断证明、伤情等，根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（中华人民共和国公安部GB/T521-2004）》相关规定，张传兴的误工时间以计算210天为宜。关于误工费标准，张传兴主张按照每天80元计算，不超出法律保护范围，本院予以确认。故，张传兴主张的误工费应为80元/天×210天，计16800元。 4.护理费23640元。张传兴提交护理人员张慧琴的身份证复印件、户口本复印件、护理人员田宁宁与护理人员张广林共同经营的华泰冷饮批发部的营业执照副本、淄周司鉴所[2019]临鉴字第205号司法鉴定意见书，主张张传兴的护理期限为180天，住院期间需二人护理17天，院外需一人护理163天，护理人员张慧琴的护理费标准按照120元/天计算，护理人员田宁宁与护理人员张广林在护理期间轮流护理，其护理费标准按照批发和零售业行业标准每年63413元（每天173.70元）计算，其护理费为：（120元/天+173.70元/天）×17天+173.7元/天×163天，计33306元。对此，姜宗卫有异议，认为张传兴没有提供护理人员的工作单位、工作收入、税收证明等证据，无法证明护理人员的真实收入，因此，对护理费标准不予认可，对于护理期限没有异议。经审核，张传兴提交的证据不能证明护理人员田宁宁与护理人员张广林因护理导致收入实际减少，其护理费标准应参照淄博市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准120元/天计算，对于护理人员张慧琴的护理费标准，张传兴主张按照120元/天计算，不违反法律规定，本院予以确认。故，张传兴的护理费应为：120元/天×2人×17天+120元/天×1人×163天，计23640元。 5.交通费200元。张传兴主张交通费600元。对此，姜宗卫有异议，认为张传兴的住所与医院距离较近，结合其住院时间及公交车等公共交通的收费标准，仅认可200元。经审核，因张传兴就医往返于住所、医院之间必然发生一定的交通费用，对于张传兴主张的交通费，酌情支持200元。 6.残疾辅助器具费320元。张传兴提交桓台县康鸿医疗器械有限公司出具的收款收据一份，主张因涉案伤情需要，张传兴购买气床垫支出费用320元。对此，姜宗卫有异议，认为张传兴无法提交有关医院的医嘱来证明购买该气床垫的必要性，也无法证明其实际支出了该笔费用，对该费用，不予认可。经审核，张传兴主张的该费用符合法律规定，予以确认。 7.残疾赔偿金51413.70元。张传兴提交桓台县果里镇后埠村村民委员会证明、户口本复印件、淄周司鉴所[2019]临鉴字第205号司法鉴定意见书，证明张传兴构成一处十级伤残，其为失地农民，其残疾赔偿金应按照2018年度山东省城镇居民的标准予以计算，计算方法为：2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年×13年×10%，计51413.70元。对此，姜宗卫有异议，认为一是姜宗卫未收到相应鉴定通知，对于本次鉴定完全不知情，因此，涉案鉴定意见书的作出在程序不符合法律规定，不具备证明效力。二是对残疾赔偿金的计算标准不认可，张传兴户籍性质为农村，其获得的补助是基于农村土地，且根据国务院的城乡归划代码可知张传兴户籍所在地属于农村，结合最高人民法院关于人身伤害的相关法律意见，张传兴的残疾赔偿金应当按照农村标准计算，对于计算年限没有异议。经审核，涉案鉴定意见书是一审法院根据张传兴的申请依法委托淄博周村区人民医院法医司法鉴定所按照法定程序作出，鉴定过程中，依法向张传兴与姜宗卫送达了诉前鉴定质证通知书、鉴定通知及到庭传票等材料，姜宗卫辩称其没有收到鉴定通知，鉴定意见书的作出存在程序上的问题，这与事实不符，也没有证据提交，不予采信，因此，淄周司鉴所[2019]临鉴字第205号司法鉴定意见书的作出真实合法，对其效力，予以确认。关于残疾赔偿金标准，通过张传兴提交的桓台县果里镇后埠村村民委员会证明等证据，能够证实其残疾赔偿金标准应按照城镇居民标准计算，予以确认。故，张传兴主张的残疾赔偿金符合法律规定，予以确认。 8.精神损害抚慰金1000元。张传兴因本次事故构成一处十级伤残，主张精神损害抚慰金1000元，对此，姜宗卫有异议，认为张传兴自身具有多年的股骨头坏死病史，应当对自己身体负有合理的注意义务，而张传兴先行挑起事端导致涉案事故发生，其自身存在较大过错，因此，该部分费用不应由姜宗卫承担。经审核，张传兴主张的精神损害抚慰金符合法律规定，予以确认。 9.鉴定费2100元。张传兴提交淄博周村区人民医院法医司法鉴定所鉴定费发票一张，主张鉴定费2100元。对此，姜宗卫无异议。经审核，张传兴主张的鉴定费符合法律规定，予以确认。 以上费用共计132917.57元。 一审法院认为，公民享有生命健康权。侵犯公民人身健康权，造成损害的应承担民事赔偿责任。结合原、被告提交的证据及庭审调查，原、被告均为完全民事行为能力人，发生争执时应协调妥善解决，不应诉诸武力，但是被告姜宗卫却未能控制自己的行为，在明知原告张传兴系残疾人的情况下，仍对原告张传兴采取了伤害行为，致使原告张传兴受伤，且该事实有法院作出的生效刑事判决书予以佐证，能够认定被告姜宗卫存在伤害原告张传兴的故意，被告姜宗卫的违法行为严重侵害了原告的合法权益，因此，被告姜宗卫应当应对其侵权行为，即对原告张传兴的身体伤害承担侵权赔偿责任。故，被告姜宗卫应当赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计132917.57元。对原告张传兴所主张的超出该部分的诉求，不予支持。关于原告张传兴主张的后续治疗费，因该费用尚未实际发生，且被告姜宗卫不予认可，故，原告张传兴可待实际发生后另行主张权利。被告姜宗卫辩称涉案纠纷的发生是由原告张传兴先搬动其物品挑起事端，且原告在争执过程中也对被告实施了伤害行为，其对涉案纠纷的发生存在较大过错，因此，被告仅同意承担30%的赔偿责任，该辩称理由没有事实与法律依据，且原告对此不予认可，故，对被告的该主张，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告姜宗卫赔偿原告张传兴医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计132917.57元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告张传兴的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1688元，由原告张传兴负担209元，被告姜宗卫负担1479元。 本院二审期间，张传兴提交证明一份，拟证实其自2015年至受伤一直在家和红莲湖卖冰糕有经济收入，一审法院支持误工费正确。姜宗卫质证称，书记村长是被上诉人的亲侄子，因此对该证据的真实性有异议。经本院审查，张传兴提交的该证据属于单位出具的证明材料，根据法律规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。张传兴提交的上述证据形式不符合法律规定，对其在本案中的证明效力，不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，姜宗卫上诉理由包括：一、张传兴主张的残疾辅助器具费、误工费不应得到支持；二、张传兴的残疾赔偿金应当按照农村居民标准进行认定；三、张传兴对案涉损害具有过错应当承担20%责任。对于姜宗卫上述诸项上诉理由，作如下分析：一、关于残疾辅助器具费应否支持的问题。张传兴在一审中就气床垫的费用提交了收款收据，结合张传兴的伤情，该器具的使用与之相符。原审据此对于收款收据的证明效力予以认定、对该费用予以支持符合本案实际，并无不当。关于误工费应否予以支持的问题。我国法律并未对于受害者获得误工费赔偿的年龄作出限制性的规定，即并未排除已超过退休年龄的公民主张误工费的权利。张传兴年龄虽已超过六十岁，姜宗卫在本案中并未提供证据证实张传兴在受伤前已经丧失劳动能力。作为具有劳动能力的农民，以自己的劳动收入维持生计符合日常生活常理，其因受伤致残导致不能向往常一样进行生产活动，收入必然减少，且案涉纠纷即因双方当事人对于售货摊位的位置存在争议所致，原审判决根据本案实际对于张传兴误工费按照零售业标准予以认定亦无不当。二、关于张传兴的残疾赔偿金的认定标准问题。姜宗卫对于张传兴土地被征收、其已经失去土地的事实予以认可。张传兴作为失地农民，其收入来源不再以农业收入为主。原审判决按照城镇标准对于残疾赔偿金进行认定符合法律规定。三、关于应否减轻姜宗卫赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款之规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。上诉人主张其已就同一行为承担刑事责任，本案中不应再行承担全部民事责任的上诉理由不成立。该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。由此，张传兴对于损害结果的发生具有过错系减轻姜宗卫赔偿责任的条件。纵观本案，未有证据证实张传兴对于其自身损害的发生或者损害的扩大存在应当减轻姜宗卫责任的过错行为。因此，姜宗卫主张张传兴应当就损害承担20%责任的上诉理由不能成立。 综上所述，姜宗卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1412元，由上诉人姜宗卫负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  李灵福 审判员  侯 康 二〇一九年十二月十九日 书记员  苏银银