四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1641号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西昌市风景园林绿化管理处，住所地：四川省西昌市航天路20号。 法定代表人：黄昊，系该处主任。 委托诉讼代理人：王建涛，四川月城律师事务所律师，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：王莹秋，四川月城律师事务所实习律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡德双，女，1957年7月6日出生，汉族，居民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：徐开学（蔡德双之夫），男，1953年7月15日出生，汉族，居民，住四川省西昌市，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：颜永刚，四川元绪律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人西昌市风景园林绿化管理处（以下简称西昌园林处）因与被上诉人蔡德双林木折断损害责任纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初3840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人西昌园林处的委托诉讼代理人王建涛、王莹秋，被上诉人蔡德双的委托诉讼代理人徐开学、颜永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西昌园林处上诉请求：1．撤销一审判决，改判上诉人不向被上诉人承担任何赔偿责任；2．改判被上诉人向上诉人退还54975.04元的医疗费用；3．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏本案重要诉讼参与人，属于程序违法，依法应予发回重审。通过上诉人在原审庭审中提交的修剪树木报告，内容反映出了凉山州国资运营公司在发生事故后对涉案林木进行修剪的事实，能够证明凉山州国资运营公司属于涉案林木所有者、维护者、管理者，根据民事诉讼法第一百七十条的规定，一审法院遗漏了本案必要诉讼参与人，属于程序违法，依法应发回重审。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。上诉人依据市政府划定的林木维护范围，根据市财政拨款对西昌市城区的林木进行管理维护，在宁远巷管护的林木树种为“小叶榕”。上诉人一审中提交了凉山州国资运营公司向上诉人提请的修剪树木报告，从报告内容上反映出，凉山州国资运营公司提出对案涉区域四十多棵银桦树进行修剪，被上诉人对该证据真实性也予以了认可，该证据内容直接证明了案涉树木周围四十余棵“银桦树”属于凉山州国资运营公司所有的事实，凉山州国资运营公司是涉案林木的管理者、维护者。根据《中华人民共和国森林法》第二十七条、《四川省城市园林绿化条例》第22条第（二）项、第28条第（二）项的规定，按照谁营造、谁所有、谁管理的原则，凉山州国资运营公司是案涉树木管理义务人。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，树木折断造成的损害，由树木所有者或管理者承担赔偿责任。上诉人并非本案适格被告，被上诉人对上诉人的诉请没有事实及法律依据。在上诉人提交证据证明了所管护林木与涉案林木品名明显不同和林木所有权人清楚的情况下，一审法院主观臆断上诉人为涉案林木的管理者，属于认定事实不清，判决上诉人承担法律责任，属于适用法律错误。三、被上诉人受伤系因强风所导致，枝叶为粗壮活枝，应属不可抗力或意外事件，被上诉人受伤与上诉人无直接因果关系，一审法院判决上诉人承担赔偿责任没有事实及法律依据。凉山州公共气象服务中心出具的《证明》证实案发时段极大风速达6级强风，且此次造成损害的树枝，为粗壮活枝，并非易断干燥枯枝，普通天气很难出现断裂情况，大风是导致树枝折断的主要原因，此次事件应属于不可抗力或意外事件，非人为因素或不作为所导致。虽然在法律上确定了上诉人无过错的举证责任，但上诉人不属于涉案树木的管理者、所有者、经营者，无法证明自身无过错免责的事由，且被上诉人受伤属于不可抗力所致，与上诉人并无关系。原审法院判决上诉人承担责任与事实不符，上诉人承担赔偿责任没有事实及法律依据。四、基于上诉人不是本案适格主体，原审庭审中，被上诉人也认可了上诉人垫付医药费等费用事实和金额的准确性。被上诉人受伤产生而由上诉人垫付的医疗费等费用54975.04元，应当退还上诉人。综上所述，案涉树木的所有者与管理者均不是上诉人，上诉人并非本案适格被告，不应向被上诉人承担损害赔偿责任。原审法院遗漏了本案案件必要诉讼参与人，属于程序违法。被上诉人应当依法退回上诉人为其垫付的各类费用。请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的全部上诉请求。 蔡德双辩称，一审查明事实清楚，适用法律准确，请二审法院驳回上诉，维持原判。答辩人对被答辩人的上诉请求不认可，答辩人被树木砸伤，案涉树木是被答辩人职责管理范围内的，答辩人仍在病痛中，请二审法院公正处理本案。 蔡德双向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告各项损失合计209874.00元；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：蔡德双系城镇居民，1957年7月6日出生。2019年3月19日15时20分左右，蔡德双骑自行车行至宁远巷菜市场南门旁道路时被行道树（银桦树）断落的树枝砸伤。报警后，西昌园林处单位相关人员亦到场协助将蔡德双于当日送至西昌市中医院救治，在该院住院治疗五天后，经医嘱建议转院至西昌市人民医院住院治疗30天后出院。经查，事故造成蔡德双的伤害结果为：1、外伤性脾破裂；2、失血性休克；3、出血性腹膜炎；4、双肺感染；5、右下肢股骨骨折；6、左侧10-12肋骨后支骨折；7、L1左侧横突骨骨折；8、高血压2级很高危；9、冠状动脉粥样硬化性心脏病；10、急性胃炎；11、低蛋白血症。蔡德双住院期间，西昌园林处垫付了蔡德双的治疗费45554.04元，检查费254.00元，护理费9000.00元，辅助器材费10.00元，交通费22.00元，其他费用135.00元，合计54975.04元。2019年4月23日蔡德双从西昌市人民医院出院，出院病情证明书医嘱及建议载明：“1、门诊随访，注意休息；2、合理饮食，加强营养；3、针对右侧股骨颈头下型骨折，继续卧床休息，加强远端功能及康复治疗，骨科门诊随访；4、院外如有不适，及时联系我科。”2019年7月1日蔡德双的女儿徐音委托四川鼎诚司法鉴定中心凉山分所对蔡德双所受伤害进行了人体损伤致残程度分级鉴定，该所出具了鼎诚凉山司鉴（2019）临鉴字第0789号法医临床学鉴定意见书，鉴定结果为被鉴定人蔡德双之伤残等级评定为八级。鉴定费用1000.00元，由蔡德双缴纳。西昌市风景园林绿化管理处系法人单位，业务范围为：负责城市园林绿地系统规划、建设、管理与维护；城市园林绿化工程设计；城市风景名胜规划、保护及旅游经营管理工作，西昌市风景园林绿化管理处为西昌市人民政府城市绿化行政主管部门。 一审法院认为，因林木折断造成他人损害时，林木的所有人或管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。被告西昌园林处作为西昌市城市负责城市园林绿地系统规划、建设、管理与维护工作的主管单位，对西昌市城区行道树负有管理责任，其抗辩砸伤原告的行道树并非被告西昌园林处种植、管理和维护，对案涉树木没有管理维护责任的抗辩理由不成立。对原告所受伤害系强风所致，经查当日气候状况与过往季节并无多大不同，事发道路往来车辆行人频繁，西昌园林处应当预见并及时对林木进行修剪，因其未善尽管理义务应当承担赔偿原告损失的责任。因行道树折断砸到原告蔡德双致其受伤致八级伤残，并因此支付医疗费等相关费用的事实，双方无争议，可以予以认定。经查，砸伤原告的确系活的树枝，并非枯枝，且当日却有较大风力，事发天气较为特殊，树木折断并非能够预见，原告自身也未尽到合理注意义务，可适当减轻被告承担的赔偿责任，结合本案实际情况，酌定原告自担30%的责任，被告承担70%的责任。对原告所受伤害应得的赔偿项目，一审法院依法核算如下：1．医疗费：被告垫付45554.04元、检查费254.00元、原告自付537.60元，合计46345.64元；2．住院伙食补助费为原告在医院接受治疗的时间，为1050.00元（30元/天×35天）；3．营养费构成残疾的为住院期间：1050.00元（30元/天×35天）；4．护理费住院期间被告已经垫付了9000.00元，出院时医疗机构未出具证明证实原告要求的出院后的护理，对此项护理费的诉求一审法院不予支持。5．辅助器材费：被告垫付10.00元，原告自付120.00元，合计130.00元；6．交通费：被告垫付22.00元，原告未提供证据证明其支付的交通费，一审法院不予支持；7．其他费用被告垫付了135.00元；8．残疾赔偿金（构成八级伤残）：179366.40元［33216.00元/年×（80-62）年×30%］；9．精神抚慰金：原告要求赔偿15000.00元，一审法院认为过高，酌情支持5000.00元；10．原告垫付鉴定费1000.00元；对于原告要求的其余赔偿请求一审法院不予支持。综上，本案总的损失为243099.04元（45554.04元＋254.00元＋537.60元＋1050.00元＋1050.00元＋9000.00元＋10.00元＋120.00元＋22.00元＋135.00元＋179366.40元＋5000.00元＋1000.00元），被告垫付54975.04元（45554.04元＋254.00元＋9000.00元＋10.00元＋22.00元＋135.00元）。据此，被告尚需支付的赔偿金额为：115194.29元（243099.04元×70%-54975.04元）。综上所述，原告诉讼请求部分成立，予以部分支持；被告反诉理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第九十条，《最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞》第八条、第十条规定，判决：一、被告西昌市风景园林绿化管理处于本判决生效之日起十日内赔偿原告蔡德双医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损失费、辅助器具费等费用115194.29元；二、驳回原告蔡德双的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告西昌市风景园林绿化管理处的反诉请求。本诉案件受理费4448.00元，减半后计收2224.00元，原告蔡德双负担667.00元，被告西昌市风景园林绿化管理处负担1557.00元；反诉案件受理费减半收取2224.00元，由反诉原告西昌市风景园林绿化管理处负担。 二审中，上诉人西昌园林处提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人西昌园林处向本院提交如下证据：第一组：照片9张，拟证明宁远巷有小叶榕、银桦树两种树种，其中案涉地区砸到被上诉人的是银桦树；第二组：由西昌市突发事件安全指挥部盖章的聊天记录2张、凉山州12345州长公开电话的网上打印件1张、《关于西昌市建昌路城中村安置小区路边砂石对方问题回复》的网上打印件1张，拟证明即使是城区林木，在未经业主移交园林处前，发生树木倒、断等情况，均由业主自行解决，并非所有林木都属于园林处管理。被上诉人蔡德双对上诉人西昌园林处提交的上述证据质证意见如下：第一组：真实性合法性无异议，对关联性和证明目的不认可，涉案路段在宁远菜市场，照片只能证明是宁远巷两边的行道树，其证明目的一审中已经认定清楚；第二组：真实性无异议，砂石问题与本案无联系，本案是处理林木折断问题，对关联性和证明目的不予认可。本院对上诉人西昌园林处提交的上述证据将结合本案案件事实予以综合认定。二审中，被上诉人蔡德双未提交新证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实与一审判决认定事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人西昌园林处是否是案涉林木的所有人或管理人，是否应承担赔偿责任；二、被上诉人是否应返还上诉人垫付的医疗费等共计54975.04元。 上诉人西昌园林处主张自己并不是案涉树木的所有者和管理者，根据本案查明事实，案涉树木的具体位置在西昌市菜市场南门旁道路，属于行道树，而并没有在上诉人主张的凉山州国资运营公司生活区内，根据《四川省城市园林绿化条例》第六条第二款：“县级以上人民政府、城市园林绿化行政主管部门主管本行政区域的城市园林绿化工作，负责组织实施城市园林绿化规划、建设、保护和管理。”、第二十八条：“城市园林绿地管理实行以下分工：（一）公共绿地、防护绿地、风景林地由城市人民政府园林绿化行政主管部门或其主管部门负责；”、第三十五条第一款：“城市园林绿化管理部门和树权单位，对妨碍交通、管线、房屋安全的树枝应及时剪除，保持规定的安全间距。交通、管线单位认为树木危及交通、架空管线安全的，应与树权单位协商，及时修剪。其中确需移植、砍伐的，按本条例第三十一条规定办理手续。”的规定，结合上诉人西昌园林处在一审中提供的西昌市人民政府常务会议纪要内容，上诉人西昌园林处负责西昌市城区园林绿化管理工作。因此，上诉人西昌园林处负有对城区行道树的管理工作，对有安全隐患的树木应及时采取管理措施。本案被上诉人蔡德双系因树枝突然断裂掉落而受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条：“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，上诉人西昌园林处在不能证明自己没有过错的情况下，应对被上诉人蔡德双承担赔偿责任。故，上诉人西昌园林处主张自己不是案涉树木的所有者、管理者，不应对被上诉人蔡德双承担赔偿责任，并要求被上诉人蔡德双返还其垫付的医疗费的上诉理由及请求，不符合案件事实和法律规定，本院不予支持。 综上所述，西昌市风景园林绿化管理处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6672.00元，由上诉人西昌市风景园林绿化管理处负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  李爱军 审判员  邱学南 二〇一九年十二月二十五日 书记员  盘其川