河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7844号上诉人（原审原告）：程明，男，汉族，1990年2月14日出生，住址沧州市吴桥县。委托诉讼代理人：张祖恩，北京市信凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任丘市星芒餐饮管理有限公司，住所地任丘市会战道京南互联网大厦5层170。法定代表人：宗皓，该公司经理。被上诉人（原审被告）：宗皓，男，汉族，1988年2月11日出生，住址河北省任丘市。以上二被上诉人委托诉讼代理人：王松洪，任丘市中华路利民法律服务所法律工作者。上诉人程明因与被上诉人宗皓、任丘市星芒餐饮管理有限公司（以下简称星芒公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2019）冀0982民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程明上诉请求：1、撤销任丘市人民法院作出的（2019）冀0982民初1879号民事判决,依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人的行为构成根本违约，一审法院认定被上诉人没有违约行为是违背事实的.一审法院认为合同约定“开业日”为起点计算租期，而合同未写明具体起止时间的行为说明上诉人与被上诉人签订合同时，对何时开业处于不确定的状态。上诉人认为上诉人在一审时提交的上诉人与被上诉人的录音材料足以证明上诉人与被上诉人在开业日的问题上是进行过补充约定的，被上诉人承诺过开业的日期，因此被上诉人拖延开业的行为已经构成了根本违约，对于一个商铺而言，不能开业足以导致被上诉人不能实现合同目的。2、被上诉人的违约行为给上诉人造成了实际的损失。按照合同第十条第2项之约定“乙方（上诉人）未能按合同约定开业日实现该房开业要支付违约金，”因此上诉人为了开业做准备支出费用是符合合同约定及实际情况的，应当予以支持。另上诉人加盟费卡兹奇客脆鸡也是依照租赁合同约定的履约行为，因此造成的损失理应由违约方承担。3、合同第十条第4项约定“因甲方（被上诉人）违约而提前终止的，甲方应当无息双倍返还本合同项下的履约保证金”因此上诉人一审主张的返还20000元履约保证金是符合合同约定权利的。当庭补充：1、上诉人从2018年10月一直到2019年清明节，这期间多次催促被上诉人开业，被上诉人在这期间也多次承诺10月份开业，年前开业及清明节前开业，且在一审诉讼中还承诺6月份开业，截止到2019年12月3日，也就是昨天，上诉方到现场实地查看后仍然没有开业，对于被上诉人在多次催告的情况下，仍然拖延履行债务，导致双方的合同目的无法实现，已经违反了合同法第94条第三款和第四款的规定，构成根本违约；2、一审法院认定的开业日是整个商场的开业日，与本案的事实不符，本案双方合同约定的开业日具有相对性，是关于美食街的开业日，美食街的独立运营是被上诉人负责的，何时开业，与商场无关；3、被上诉人宗皓在召集美食街的商铺开会时，给大家解释为何一时开业不了的原因，并表示向大家道歉，征求大家的谅解的情况下，同意解除合同，所收取的租金和押金承诺转租后退还给商铺，此时双方的合同实际上已经解除，双方之间的纠纷主要是宗皓何时退还所收费用及赔偿商户所造成的损失。星芒公司辩称：一、答辩人与被答辩人2018年10月30日签订《商场商铺租赁合同》，明确了租赁期限为3年，以开业日开始计算租期，因开业日无法确定，因此双方在本协议签订时未予明确租期的起始时间和终止时间。被答辩人提交的录音不能证明是对《商场商铺租赁合同》的补充约定，只能证明答辩人在此期间已充分进行了合同约定义务外的敦促、协商、沟通工作。被答辩人主张答辩人构成根本违约不能成立，请求要求解除与答辩人签订的《商场商铺租赁合同》的上诉主张应予驳回。二、被答辩人在未接到答辩人的开业通知时，任意支付其它费用与答辩人无关。本案中答辩人不存在任何违约情形。被答辩人所主张的损失答辩人不承担任何赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院在査清事实的基础上依法判决驳回被答辩人的上诉请求，维持原判决。当庭补充：答辩人与被答辩人签订的商场商铺租赁合同的商铺已于2019年7月13日正式开业，并以此开始计算租期，也对程明进行了告知。宗皓辩称：宗皓系星芒公司的法定代表人，上诉人与被上诉人之间的租赁合同纠纷的发生是基于被上诉人与星芒公司之间，宗皓从事的行为是职务行为，法律责任应由公司承担。程明向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原、被告之间的商场商铺租赁合同；2、请求判令被告返还原告租金、卫生保洁费、物业费共计42000元；3、请求判令被告支付原告双倍履约保证金20000元；4、请求判令被告赔偿原告损失共计90534元；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月30日原告与被告星芒公司签订商场商铺租赁合同，合同主要约定内容如下：甲方（星芒公司）同意将坐落于京南互联网大厦五楼小吃街号商铺出租给乙方（程明）……第一条租赁期限及租赁费用1.1租约年：以开业日开始计算租期。1.2本合同项下租赁期限为3年，自计租日开始计算。即自年月日至年月日止。前两年房租不变，第三年租金上涨20%。租赁期满后乙方有优先续租权。1.3租赁费用：①房屋年租金为36000元（大写：叁万陆仟元正）；②卫生保洁费600元/月；③物业费400元/月，物业费每半年收取一次，……第三条品牌、经营项目；3.1乙方在该房屋内经营品牌为卡兹奇客脆脆鸡，经营项目为炸鸡排。……第四条履约保证金；4.1本合同签署当日，乙方应向甲方支付人民币10000作为经营管理履约保证金……。以上合同签订后，原告依约向被告交纳了一年期租金36000元，经营管理履约保证金10000元及卫生保洁费、物业费6000元，共计52000元。另查明，被告星芒公司系京南互联网大厦京南乐购购物中心的承租商，其承租了该商场五楼部分商铺，并将其中33号商铺转租给原告。截止法庭辩论终结，该商场未开业。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。原、被告经过协商一致订立了《商场商铺租赁合同》，对双方权利、义务进行了明确约定。原告依约向被告交纳了租金、经营管理履约保证金等费用共计52000元，且被告予以认可，本院予以确认。原、被告对租赁合同中租赁期限的具体起止时间未作明确约定，而是约定以“开业日”为起点计算租期，租赁期限为3年，说明原、被告认可3年租期的起始期限为“开业日”，而未写明具体起止时间的行为更加可以说明原、被告在签订租赁合同时，对何时开业处于不确定的状态。原告现主张商场未开业，被告构成根本违约，而依据原、被告签订的《商场商铺租赁合同》的约定，租期从开业日开始计算，但截止法庭辩论终结该商场并未开业，被告并不存在迟延履行主要义务的情形，故原告主张被告迟延履行主要义务，构成根本违约，要求解除《商场商铺租赁合同》的主张不能成立，本院不予支持。原告的其他诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《合同法》第八条的规定，判决：驳回原告程明的诉讼请求。案件受理费1675元，由原告程明承担。本院二审期间，上诉人提交证据一、三份手机通话录音，第一份录音是2019年3月29日通话录音，该录音中具体对话人是程明和宗皓，第二份录音是2019年6月1日，该录音中具体对话人是程明与姜建，两份录音证明五楼小吃城是宗皓独立运营的，商场没有管理权，宗皓不及时组织商铺进场营业，是因为宗皓与商场之间的矛盾没有解决，同时也证明宗皓多次承诺商户开业的时间，多次违约未能按承诺时间开业，证明本案的合同目的在宗皓多次违约的情况下实现不了，上诉人依法享有解除权。第三份录音是2019年6月17日通话录音，共有两段，证明宗皓在召集商户开会时作出的承诺，同意解除合同并同意退还商户的租金押金保证金的承诺。证据二、提交7张2019年12月3日照片，证明本案所涉及的小吃城至今没有开业，而且上面有具体时间点，中午12:05分拍摄，空无一人。被上诉人质证认为：上诉人提交的录音记录不完整，通过记载的录音内容也可以证明商场开业日不是由被上诉人所决定的，五楼小吃部是租用商场的，不是宗皓个人所有。宗皓从未同意解除合同，被上诉人有证据予以证实，上诉人所提交的录音均处在第一次开庭前的录音，不属于新证据，且录音的内容是宗皓对合同约定外的开业日进行了督促协商和沟通工作。录音的真实性、合法性、关联性均不予认可。对7张照片证明目的均不予认可，真实性也不予认可，无法确认具体拍摄地点。被上诉人庭后补充对通话录音的质证意见：一、2019年6月1日与“商场管理者姜建”的录音的真实性、合法性不认可。首先，该录音不能证明“姜建”的身份，更不能证明“姜建”系商场管理人，录音不具有真实性。其次，通话内容形成时宗皓并未在场，“姜建”所作表述与2019年6月17日宗皓在场时的表述截然不同，“姜建”单方面推脱责任所作的表述无法得到印证，不具有证明力。再次，“姜建”作为案外人，如证明案件事实，应以证人身份出庭，接受询问，以偷录的方式取得的“证人证言”，证据来源及证据形式均不合法。二、在其他三份录音中，宗皓均未表示自己对五楼小吃城有单独运营权，也无权决定商场的开业时间，录音中宗皓始终表示有任何问题均需与商场沟通协商，而非由宗皓一人决定。三、以上四份录音均不能证明2019年7月份前商铺未开业的过错在于宗皓，宗皓并未迟延履行合同义务，录音内容不足以证明上诉人主张的证明目的。被上诉人提供的提交手机截屏的图片一份，证明星芒公司已就租赁房屋履行了告知上诉人2019年7月13日为开业日，并依据合同约定开始计租的义务，并且证明上诉人已收到了星芒公司的催告通知书。就上诉人自身认为在此期间并没有解除合同，并告知被上诉人2019年8月10日要求解除合同，但被上诉人并没有答复。上诉人质证认为：对材料的真实性没有意见，对证明目的不予认可，双方所签订合同涉及的小吃城一直到现在都没有开业。上诉人所提交的三份录音证据，证据来源及证据形式均不合法；被上诉人提供的证据系一审结束后的事实，与本案事实无关联，故本院对以上证据均不予认定。本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案被上诉人星芒公司的法定代表人宗皓与上诉人程明签订商场商铺租赁合同，上诉人交纳租金、保洁费、物业费共计42000元及经营管理履约保证金10000元，星芒公司为其出具加盖本公司印章的收据。宗皓作为公司的法定代表人，其签订合同做出确认的行为，应视为代表公司的职务行为，该合同应认定为被上诉人星芒公司与上诉人程明之间的真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力。双方应当按照合同约定行使权利和履行义务。在该合同中双方约定以开业日开始计算租期，但合同中对开业日期没有约定。直至上诉人提起诉讼之日商场仍未开业经营。虽上诉人二审过程中提交录音欲证实被上诉人宗皓承诺清明节开业，但商场的开业经营并非被上诉人可以决定事项，也并非被上诉人的原因造成，上诉人以此确认是对《商场商铺租赁合同》的补充约定依据不足；据此不能认定被上诉人存在迟延履行合同义务的事实，故上诉人主张被上诉人构成根本违约不能成立。本案原审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核，针对双方争议的事实，已经依照法律规定阐明了判断的理由和结果，对一审法院的认定本院予以支持。上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。综上所述，程明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2063元，由上诉人程明负担。本判决为终审判决。审判长  范秉华审判员  王兰英审判员  胡希荣二〇一九年十二月二十五日书记员  苏虹文