湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1931号上诉人（原审原告、原审并案被告）：黄建波，男，1975年11月6日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：张国强，湘潭市雨湖区潭城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、原审并案原告）：湘潭天宏机动车驾驶人场内考试中心有限公司，住所地湖南省湘潭经济技术开发区。法定代表人：徐新明，董事长。委托诉讼代理人：尹智高，湖南潭州律师事务所律师。上诉人黄建波、湘潭天宏机动车驾驶人场内考试中心有限公司（以下简称“天宏公司”）因劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄建波上诉请求：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初1946号民事判决，改判天宏公司口头辞退黄建波应支付违法解除劳动关系经济补偿金2倍计36000元或者发回重审；二、天宏公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：2013年3月1日，黄建波与天宏公司建立劳动关系，从事安全员工作。天宏公司未替黄建波购买各项社会保险，双方解除劳动合同前黄建波月平均工资3000元。2019年3月2日，天宏公司口头提出不让黄建波上班，系违法解除劳动关系，黄建波实际上班至2019年3月30日，有天宏公司的打卡机记录及录音为证，而天宏公司只发了黄建波半个月工资。2019年3月13日黄建波投诉至湘潭市劳动保障监察局未果，但根据湘潭市劳动保障监察局询问调查笔录及证人证言，可以证明天宏公司口头辞退黄建波的事实，天宏公司违法解除劳动关系，应当支付双倍经济补偿金。原判认定事实不清，黄建波投诉较长时间后天宏公司才通知黄建波去上班，天宏公司口头辞退黄建波的法律后果已经产生，双方劳动关系实际已解除。天宏公司答辩称：一审判决认定天宏公司不存在违法解除劳动关系的行为事实清楚，黄建波的上诉没有事实和法律依据，请求驳回黄建波的上诉。天宏公司上诉请求：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初1946号民事判决，改判天宏公司无须支付黄建波失业保险待遇损失18802元及未休年休假工资报酬2060.6元；二、由黄建波承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、天宏公司从未主动解除与黄建波的劳动关系，黄建波无故旷工并离职，不符合领取失业保险待遇的条件。二、天宏公司每年已将年休假和春节假期放在一起，黄建波在职期间已享受了年休假，天宏公司无须再向黄建波支付未休年休假报酬。三、即使黄建波符合领取失业保险待遇的条件，一审判决计算的标准有误，黄建波每月失业保险金应为1264元（1580元/月×80%），一审按1343元/月计算明显错误。四、失业保险待遇应按月发放，一审判决一次性支付缺乏法律依据。黄建波答辩称，天宏公司的上诉没有事实和法律依据，黄建波上班上到三月底，但只发了半个月工资，事实上天宏公司还欠黄建波半个月工资，天宏公司口头辞退黄建波是2019年3月13日，黄建波要求出具解聘文书，天宏公司不同意，黄建波就一直在上班。黄建波向一审法院请求：1、判令被告支付口头辞退原告未支付的违法解除合同经济补偿金2倍3.6万元（6年*2个月*3000元）；2、判令被告赔偿未购买失业保险导致原告不能享受失业保险待遇损失18802元（1343元*14个月）；3、判令被告支付原告未休年休假工资两年合计3862元（3000元/21.75天*10天*300%）。天宏公司向一审法院请求：1、判令被告不承担失业保险待遇8058元；2、判令被告不承担原告未休年休假工资报酬2060.6元；3、判令被告不承担本案诉讼费用。一审法院认定，黄建波于2013年3月1日进入天宏公司从事安全员工作。2014年7月15日，双方签订《劳动合同》约定：本合同期限自2014年7月15日起至2016年元月1日止。黄建波工资计算方式为月基本工资1400元整加各项任务提成、绩效奖金、社会保险费等。2019年4月1日起黄建波没有到天宏公司上班，黄建波认为是天宏公司口头辞退他，天宏公司认为是黄建波自动离开公司，双方均无充分的证据证实各自的主张。天宏公司于2019年4月10日短信通知黄建波去报到或办理离职手续，黄建波未去报到也未办理离职手续，现双方对已解除劳动关系的事实没有异议。在与天宏公司劳动关系存续期间，天宏公司没有为黄建波缴纳失业保险。从2018年2月起，天宏公司在发放给黄建波每月工资中支付社保补贴800元，2018年2月至2019年1月，黄建波月平均工资在扣除社保补贴后为2240.9元，湘潭市城区从2017年7月1日起失业保险标准为1343元/月。在劳动关系存续期间，被告无证据证实安排了原告休年休假，原告主张未休年休假的天数为10天，对该事实予以确认。另查明，黄建波与天宏公司签订的并非农民合同制用工合同，而是与其他职工一样签订了全日制用工合同。黄建波虽系农村户口，但其本身并非以土地等生产要素维持其基本生活。一审法院认为，黄建波自2019年4月1日起没有去天宏公司上班，天宏公司于2019年4月10日短信通知黄建波去报到或办理离职手续，黄建波未去报到也未办理离职手续，现双方对已解除劳动关系的事实没有异议，故可以确认双方的劳动关系已解除。黄建波并无充分证据证实天宏公司口头解除劳动合同，况且在黄建波未去上班后，天宏公司曾通过短信通知黄建波上班，故对黄建波认为天宏公司违法解除合同并要求天宏公司支付双倍经济补偿金的诉讼请求不予支持。天宏公司没有为黄建波参保和缴纳失业保险，造成黄建波失业后无法享受失业保险待遇，天宏公司应向黄建波支付其无法享受失业保险待遇的损失。黄建波于2013年3月1日进入天宏公司工作至2019年4月1日离职，黄建波失业保险待遇损失为18802元（1343元/月*），故天宏公司应向黄建波支付失业保险待遇损失18802元。原告按规定享有休年休假的权利，被告未安排原告休年休假。原告主张未休年休假的天数为10天，被告应按原告日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，被告已支付了原告正常工作期间的工资（日工资收入的100%），故被告还应按日工资收入的200%向原告支付应休未休年假工资报酬2060.6元（2240.9/21.75*10*2），故对原告要求被告支付应休未休年休假工资报酬的诉讼请求予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》（人社部令第1号）第十条第一款、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《湖南省实施办法》第九条规定，判决：一、湘潭天宏机动车驾驶人场内考试中心有限公司于本判决生效之日起十日内向黄建波支付失业保险待遇损失18802元、未休年休假工资报酬2060.6元，上述款项合计20862.6元；二、驳回黄建波的其他诉讼请求；三、驳回湘潭天宏机动车驾驶人场内考试中心有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由黄建波负担。并案案件受理费10元，减半收取5元，由湘潭天宏机动车驾驶人场内考试中心有限公司负担。二审中，黄建波向本院提交了证明、工资表、考勤表、值班表等证据复印件，拟证明天宏公司解聘员工都是口头解聘。天宏公司质证认为，出具证明的证人没有出庭作证，且都是与天宏公司有利害关系的人，对其真实性不予认可。本院经审查认为，上述证据不属于二审期间的新证据，且均系复印件，本院均不予确认。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于天宏公司是否口头辞退黄建波并应双倍支付违法解除劳动合同经济补偿金的问题。黄建波自2019年4月1日起没有去天宏公司上班，天宏公司于2019年4月10日短信通知黄建波去报到或办理离职手续，黄建波未去报到也未办理离职手续，故黄建波并未提交充分的证据证明天宏公司口头解除劳动合同，现双方对已解除劳动关系的事实没有异议，本院认定双方的劳动关系已解除。因黄建波无充分证据证明天宏公司口头解除劳动合同，黄建波认为天宏公司违法解除合同并要求天宏公司支付双倍经济补偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持；二、关于天宏公司是否应当支付黄建波失业保险待遇损失的问题。天宏公司没有为黄建波缴纳失业保险，造成黄建波失业后无法享受失业保险待遇，故天宏公司应向黄建波支付其无法享受失业保险待遇的损失，黄建波的失业保险待遇损失为18802元（1343元/月*）。天宏公司上诉认为无须支付失业保险待遇损失的上诉请求不能成立，本院不予支持；三、关于天宏公司是否应当支付黄建波未休年休假报酬的问题。黄建波按规定享有休年休假的权利，天宏公司未安排黄建波休年休假，黄建波主张未休年休假的天数为10天，故天宏公司应按黄建波日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，天宏公司已支付了黄建波正常工作期间的工资（日工资收入的100%），故还应按日工资收入的200%向黄建波支付应休未休年假工资报酬2060.6元。天宏公司上诉认为无须支付黄建波未休年休假工资报酬2060.6元的上诉请求不能成立，本院亦不予支持。综上，上诉人黄建波、天宏公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄建波负担5元，上诉人湘潭天宏机动车驾驶人场内考试中心有限公司负担5元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 任 莉审判员 曾波毅审判员 周 尧二〇一九年十二月十六日书记员 陈 石附:本案适用的法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……