内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1358号上诉人（原审原告）：内蒙古大兴安岭林业房地产开发有限责任公司。法定代表人：刘锋。委托诉讼代理人：陈国新，内蒙古典威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市龙凤房地产开发有限责任公司。法定代表人：罗连春，经理。委托诉讼代理人：李华，女，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：牛之纯，男，该公司法律顾问。上诉人内蒙古大兴安岭林业房地产开发有限责任公司（以下简称“林业公司”）因与被上诉人呼伦贝尔市龙凤房地产开发有限责任公司（以下简称“龙凤公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2019）内0702民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。林业公司上诉请求：1.改判龙凤公司返还截留的工程款370万元；2.由龙凤公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、按照双方签订的《房地产合作开发协议》第二条第四项约定，林业公司按龙凤公司的申请拨付给江苏泓建集团有限公司、吉林建工集团有限公司工程款，龙凤公司应于款项到账后3个工作日内足额转付给施工单位，不应该以任何理由截留。现有证据足以证实截留事实存在，龙凤公司抗辩其截留的工程款用在工程项目上，但没有证据予以证明。无论龙凤公司将截留的工程款用于何处，都属于违约，龙凤公司应当返还截留的工程款。二、建设施工合同的签订方是林业公司和江苏泓建集团有限公司、吉林建工集团有限公司、本溪明正建设工程有限公司。根据合同相对性原则，龙凤公司没有转付工程款，施工单位只能向林业公司主张权利，因此林业公司有权向龙凤公司主张返还。三、林业公司拨付龙凤公司的工程款是按照施工进度拨付申请单拨付，是给施工单位的工程款，与能否结算、是否结算无关。龙凤公司辩称，林业公司和龙凤公司系合作开发关系，双方签订的《房地产合作开发协议书》约定，龙凤公司缴纳项目启动资金，林业公司根据工程进度返还龙凤公司，所建设楼房根据合同约定进行回购。涉案工程已经交付林业公司使用，但林业公司至今未履行回购义务，不与龙凤公司对账结算。涉案工程尚未完全竣工，双方不具备最终结算条件。在未进行最终结算的情况下，双方的投入、利润分配等无法确认，林业公司诉请返还截留工程款370万元没有事实依据，应依法驳回林业公司的上诉请求。林业公司向一审法院起诉请求：1.解除林业公司和龙凤公司于2014年9月26日签订的《房地产合作开发协议》；2.判令龙凤公司返还林业公司多支付的工程款14578920元。一审法院认定事实：2014年9月26日，林业公司与龙凤公司签订《房地产合作开发协议》。协议约定，双方合作开发内蒙古森工集团异地建设棚户区2014年改造二期工程。建设地址位于海拉尔区东山组团，以多层建筑为主，部分附带一层车库。房屋建筑面积3.7万平方米，其中住宅3.3万平方米，一层车库0.4万平方米，商业面积按住宅面积的10%配建。该项目计划于2014年5月20日动工，2015年12月31日竣工。合作形式为“以商补改”，林业公司提供开发所需要的相关资质、证照，龙凤公司提供启动资金，龙凤公司以林业公司的名义进行项目合作开发。在项目启动前，龙凤公司应向林业公司交纳启动资金每平方米500元，该资金用于项目建设。在工程建设过程中，林业公司扣除税费外，按工程形象进度返还建设启动资金，并拨付房屋销售款。林业公司按照工程进度通过龙凤公司账户拨付给施工单位工程款，龙凤公司应在该款项到账后3个工作日内足额拨付给施工单位。如违约，林业公司有权直接将工程款拨付给施工单位。林业公司负责回购该项目住宅楼部分，50平方米以内按成本价回购，超过50平方米，每平方米增加500元。住宅楼以外房屋归龙凤公司所有，由龙凤公司负责销售。资金来源采取“国家补助、地方配套、企业自筹、职工自筹”的方式。按照有关规定足额投入建设项目中，项目建设不足部分由龙凤公司负责。企业自筹部分，即森工集团按照1.5万元/户补贴。在本协议所约定的回购价格前提下，龙凤公司通过每户降低1.5万元回购价方式承担。双方对车库部分销售利润进行分成。龙凤公司支付林业公司每平方米1240元利润。协议签订后，林业公司设立了第十二项目部，负责人为崔某，2017年1月1日，调整为杨某、李某。由龙凤公司负责具体开发建设事宜。林业公司如约将国家补助、地方配套、职工负担的建设资金逐步拨付到项目部，龙凤公司也将2千万元启动资金以工程款（管理费）的名义投入工程建设中。2016年年末，涉案工程基本竣工，并陆续办理入住，但配套设施、庭院建设还未完工。双方未进行最终结算。因林业公司未按合同约定返还龙凤公司投入的启动资金18393050元，龙凤公司向法院提起诉讼，法院判决支持龙凤公司的请求。一审法院认为，林业公司与龙凤公司签订的《房地产合作开发协议》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。林业公司提交的证据不足以证明该协议具有约定或者法定的解除条件，其请求缺乏事实及法律根据。双方合资、合作开发房地产，共同投资，共担风险，按照约定分配利润。涉案工程尚未完全竣工，不具备最终结算的条件。双方签订的合同不具有解除条件，双方不能提前进行最终结算。在未进行最终结算的情况下，双方的投入返还、利润分配无法确定，林业公司要求龙凤公司返还已拨付的工程款缺乏事实根据。另外，按照合同约定，林业公司将“国家补助、地方配套、企业自筹、职工自筹”的资金作为工程款，通过龙凤公司账户拨付给施工单位，其余不足部分的资金由龙凤公司负责。合同约定林业公司回购涉案工程的住宅部分，这就需要林业公司向龙凤公司支付购房款。林业公司要求龙凤公司返还的工程款在性质上属于上述的哪一部分，在双方未最终结算之前，无法确定。判决：驳回林业公司的诉讼请求。本院二审期间，林业公司提交吉林建工集团有限公司于2019年10月11日出具的收款说明、江苏泓建集团有限公司于2019年10月16日出具的证明各一份，证明林业公司欠付施工单位工程款，欠付数额超过诉请的截留款项数额。经质证，龙凤公司对两份证据的真实性没有异议，但认为该证据不能证明龙凤公司截留工程款。本院认为，林业公司欠付施工单位工程款与龙凤公司是否截留工程款没有直接因果关系，故对林业公司的证明目的不予采信。本院对一审查明的案件事实予以确认。另查明，林业公司在二审中放弃第一项诉讼请求即解除双方签订的《房地产合作开发协议》，变更第二项诉讼请求为龙凤公司返还截留的工程款370万元。本院认为，本案二审争议焦点为龙凤公司是否截留工程款。根据双方当事人在一、二审中的陈述及举证质证情况，作如下分析：第一，林业公司设立了第十二项目部，该项目部账户以林业公司名义开设，林业公司按照工程进度情况将工程款拨付到第十二项目部，由该项目部支付给施工单位，虽然第十二项目部的负责人由龙凤公司委派，但账户属于林业公司，即使龙凤公司委派的负责人未按照合同约定及时给付施工单位，在林业公司没有举证证明龙凤公司实际占有工程款的情况下，不能直接证实龙凤公司截留了工程款；第二，林业公司主张龙凤公司截留370万工程款，从其二审提交的两份证据可知，吉林建工集团有限公司认为欠付工程款数额为4023812.69元，江苏泓建集团有限公司认为欠付工程款数额为3294933.01元，两家施工单位提出欠付工程款数额合计700余万元，与林业公司主张龙凤公司截留工程款的数额不一致，林业公司上诉请求的数额没有证据支持；第三，双方均认可涉案项目尚未进行工程结算，是否欠付施工单位工程款以及欠付数额尚不明确，第十二项目部对林业公司所拨付款项的使用途径也需要双方对账核实，因此林业公司在双方未对合作项目进行结算的前提下提出本案诉请，缺乏事实依据。综上所述，林业公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36400元，由内蒙古大兴安岭林业房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 然审判员 王子学审判员 蒋忠顺二〇一九年十二月三日书记员 姜 楠附：本案所依据的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…”