湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5055号上诉人（原审被告）：北京中关村开发建设股份有限公司，住所地北京市朝阳区霄云里3号。法定代表人：孙长财，董事长。委托诉讼代理人：何国胜，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴辉，系公司员工。被上诉人（原审原告）：湖南运泰利电子科技有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一路235号湘域中央1栋2407房。法定代表人：李颀，总经理。委托诉讼代理人：武继良，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：李白茹，湖南金州律师事务所实习律师。原审第三人：湖南潭衡高速公路开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一西路2号第一大道13楼。法定代表人：付建平，董事长。委托诉讼代理人：赵乾坤，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤启明，广东华商律师事务所律师。上诉人北京中关村开发建设股份有限公司（以下简称中关村公司）因与被上诉人湖南运泰利电子科技有限公司（以下简称运泰利公司）、原审第三人湖南潭衡高速公路开发有限公司（以下简称高速公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民重初字第2504号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中关村公司上诉请求：1、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民重初字第2504号民事判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原判决基本事实认定不清，证据不足。一审判决对潭衡高速公路27标段智能化弱电系统工程是否结算的认定不确定且前后矛盾，事实是没有结算更不能视为结算。被上诉人至今没有按照约定提交结算申请和资料，因此没有结算更不能视为结算。被上诉人在施工过程中不听第三人指令，故意拖延工期，被责令退场，而《结算事宜》中4318524.09元是被上诉人分得的合同金额，不是结算款。一审判决曲解被上诉人证据二《合同书》第八条约定，将“按业主（第三人）审核的工程造价支付80%给乙方（被上诉人）（进度款）”曲解为“在结算后将80%工程款支付给运泰利公司（被上诉人）”。被上诉人是潭衡高速公路27标段智能化弱电系统部分工程的实际施工人，第三人高速公路公司与本案具有法律上的直接利害关系，但一审错误的认为第三人与本案无关。湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一初字第7号民事判决因当事人上诉而未生效，其判决结果和结算鉴定结果不能作为本案的定案依据。2、原判决适用法律错误。一审判决认定《合同书》无效，但没有依法认定被上诉人的实际施工人身份，没有依法适用《最高人民法院关于审理建工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，错误地根据合同相对性原则，认定第三人与本案无关。一审重审判决错误适用《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定，错误的认定潭衡高速公路27标段智能化弱电系统部分工程视为已经结算。工程结算有其特殊性，施工人必须提交结算申请和资料，被上诉人没有向上诉人提出结算申请，没有提交施工图、变更签证、设备材料验收单等结算资料，被上诉人向第三人提交了变更签证、设备材料验收单据等结算资料，但没有按约定和规定提交施工图和电子版结算资料。上诉人和第三人均没有不正当阻止结算条件成就额行为，况且支付至80%工程款是按业主（第三人）审核的被上诉人的工程造价支付而不是通过业主决算审计结果支付。运泰利公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决内容并无不当，请求驳回上诉，维持原判。1、涉案工程的施工图、设备材料验收单据等结算资料电子版全部按照上诉人要求按时按量提交，上诉人项目工程师周春华、孔庆斌当面签收，后期又数次按上诉人要求将纸质资料和电子档材料邮寄给上诉人在武汉的办公地址，有相关的签收单和邮寄的快递单为证。2、上诉人所述被上诉人不听指令不配合拖延工期责令退场不属实，而是被上诉人正常施工，上诉人不按工程进度支付工程款且强行分割被上诉人的合同及施工点，还将应支付给被上诉人的工程进度款2000000元拨给长沙全程通讯公司。3、工程款是业主方按工程造价支付工程款至上诉人，然后由上诉人财务支付给被上诉人，上诉人在施工期间对被上诉人履行合同义务进行管理、安排，被上诉人在收到每笔付款后向上诉人缴纳8%管理费，共计240000元。4、被上诉人五个工点施工完后，按时按要求向上诉人提供了结算全部资料，上诉人也与被上诉人办理了结算，签署《关于潭衡高速智能化结算事宜》，是双方真实意思表示，合法有效。5、根据合同相对性原则，第三人作为业主单位与本案没有关联性，上诉人与其之间的诉讼也应与本案无关。高速公路公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。与中关村公司的另案当中的审计，高速公路公司并没有欠付中关村公司的工程款。运泰利公司向一审法院起诉请求：1.判令中关村公司支付工程款1552909.13元；2、判令中关村公司支付逾期利息181949.19元（自2012年8月27日起算，暂计算至2014年7月31日止，之后至法院判决生效之日止的利息继续计算）；3、判令中关村公司支付承担本案诉讼费。一审法院确认如下事实：2007年1月15日，高速公路公司与中关村公司签订了《湖南省湘潭至衡阳项目土建工程施工合同协议书》，约定高速公路公司将湘潭至衡阳项目第二十七合同段发包给中关村公司承建；2010年12月20日，运泰利公司与中关村公司签订了《弱电工程合同书》，合同约定由运泰利公司承建湘潭至衡阳二十七合同段的房建工程智能化弱电系统工程，合同金额为6722360元；合同约定，运泰利公司在全部工程项目验收合格后向中关村公司提出结算申请，并提交施工图、变更签证、设备材料验收单据等结算资料，中关村公司根据《湘潭至衡阳房建工程智能化安装预算书》（以下简称《预算书》）咨询报告及其它依据，收到运泰利公司结算申请书后十五日内组织结算；运泰利公司完成每个工点系统工程后按《预算书》，每个工点造价进行计量申报，中关村公司按高速公路公司审核的工程造价支付80%给乙方，尾款通过高速公路公司决算审计后留5%的质保金，其它款项一次性支付；运泰利公司同意按中关村公司要求在每期计量支付中扣除税款，并按实际支付工程总价款的8%向中关村公司上缴管理费；如中关村公司未按本合同约定付款，逾期15日延迟支付工程价款，需向运泰利公司承担违约金50000元。合同签订后，运泰利公司完成了部分工程，2012年8月26日，运泰利公司与中关村公司签署了《关于潭衡高速智能化结算事宜》，确认运泰利公司按合同结算的金额为4552909.13元，扣除已经支付的3000000元，还应支付1552909.13元；2013年1月6日，运泰利公司向中关村公司发送了《求助报告》，表示“工程竣工至今，我司多次向总包单位提出办理结算事宜，但总包单位以种种理由推诿”；2014年7月9日，运泰利公司委托湖南金州律师事务所向中关村公司发送了《律师函》，表明“根据标的项目竣工后运泰利公司的初步结算，工程承包价款为5269662元”，“请贵司于收到本函之日起五个工作日内速履行结算、付款义务，或者于收到本函之日起三个工作日内来人、来电与本律师或者委托人的相关人员就此事宜进行协商”；本案所涉及的湘潭至衡阳已经于2011年10月15日投入使用；运泰利公司没有建设主管部门核发的施工资质。2010年10月9日，北京中交京纬公路造价技术有限公司接受高速公路公司的委托对涉案工程的智能化安装工程（即弱电工程）进行预算编制，预算的总造价为6722360.38元。后湖南省高院在审理中关村公司与高速公路公司、第三人湖南省高速公路管理局建设工程施工合同纠纷一案中，委托湖南建业管理咨询有限公司对湖南省湘潭至衡阳项目第二十七合同段项目工程造价进行鉴定，其中对智能化安装工程的结算总价鉴定为6722360元。一审法院认为，因运泰利公司没有取得建设主管部门核发的建设工程施工资质，运泰利公司与中关村公司2010年12月20日所签订的《弱电工程合同书》因违反法律的强制性规定而无效；尽管运泰利公司未提供本案所涉工程竣工验收的证据，但因本案所涉工程项目已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第十四条的规定，应视为已经竣工验收，承包人可以请求参照合同约定计算工程价款。2012年8月26日，运泰利公司与中关村公司签署的《关于潭衡高速智能化结算事宜》中只是对运泰利公司完成了预算项目及预算金额的明确，实际完成工程量以及实际完成价款并未进行结算，且运泰利公司在后来的《求助报告》、《律师函》中均明确认可，项目尚未真正结算，运泰利公司主张本案所涉项目已经结算没有依据，该院不予采纳。运泰利公司与中关村公司签订的《弱电工程合同书》约定，中关村公司收到运泰利公司结算申请书后十五日内组织结算，运泰利公司以《求助报告》、《律师函》等方式多次向中关村公司提出结算，而中关村公司未在十五日内组织结算，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定，应视为已经结算。该院确定按照鉴定结论的价款6722360元计算工程价款，但由于运泰利公司并未完成全部的工程量，根据双方结算事宜上确定的运泰利公司已经完成的工程量为4552909.13元；根据中关村公司与运泰利公司的合同约定，中关村公司应在扣除5%的质保金及8%的管理费之后将工程款支付给运泰利公司，即中关村公司现应支付4552909.13元×87%=3961031元（四舍五入），中关村公司已经支付3000000元，还应支付961031元（税款、管理费和尾款根据双方约定处理），运泰利诉请的其他款项目前不属于到期确定债权，在本案中不予支持；根据高速公路公司与中关村公司的约定，高速公路公司已经将本案所涉二十七标段的施工总承包给中关村公司，运泰利公司所承建的弱电工程项目属于总承包项目的一部分，且是与中关村公司签订的分包合同，根据合同的相对性，中关村公司主张由高速公路公司向运泰利公司支付工程款没有法律依据，该院不予支持；中关村公司与运泰利公司所签订的合同为无效合同，无效合同不存在违约责任，且本案中双方一直没有真正结算，结算时间不明确，运泰利公司主张支付逾期付款利息没有法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十三条，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项之规定，判决：1、中关村公司于判决生效之日起十日内支付运泰利公司工程款961031元；2、驳回运泰利公司的其他诉讼请求；3、高速公路公司在本案中不承担责任。一审案件受理费20414元，由运泰利公司负担5414元，中关村公司负担15000元。二审中，当事人均没有向本院提交新证据。本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为:一、涉案工程的结算问题；二、高速公路公司是否承担工程款支付义务的问题。一、关于涉案工程的结算问题。上诉人认为，被上诉人一直未按照约定提交结算文件，双方并未结算也不能视为结算。本院经审理认为，依据被上诉人提供的证据以及上诉人作为原告起诉高速公路公司案件中上诉人向法院提交的证据，可以认定被上诉人向上诉人提交了相关结算文件并多次催促结算、付款，而被上诉人方亦收到了相关结算文件。双方未结算的原因在于上诉人，上诉人并未按照合同约定在被上诉人提交结算文件后约定期间内与被上诉人结算。在一审中，上诉人确认双方签订《关于潭衡高速智能化结算事宜》之前，被上诉人已经完成相应工程量，则本案中上诉人在收到被上诉人提交结算文件后约定期间内不履行结算义务，上诉人对《湖南潭衡西线高速公路房建（27）标结算总价汇表》不持异议，该证据中关于被上诉人的工程量、造价与《关于潭衡高速智能化结算事宜》一致即4552909.13元，故一审根据双方结算事宜上确定的运泰利公司已经完成的工程量为4552909.13元并根据双方约定认定由上诉人在扣除5%的质保金及8%的管理费之后将工程款支付给被上诉人，并无不当。二、关于高速公路公司是否承担工程款支付义务的问题。上诉人认为，一审没有依法认定被上诉人的实际施工人身份，错误地根据合同相对性原则，认定高速公路公司与本案无关。本院经审理认为，被上诉人作为在涉案工程中实际投入资金、材料和劳力等进行工程施工的民事主体，但其不具有相应的资质，应当属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“实际施工人”，而作为实际施工人，被上诉人仍然享有工程款支付请求权，至于依据法律规定选择向何人主张权利，应当属于被上诉人民事权益的自我处分，本案中被上诉人并未要求高速公路公司履行支付工程款的义务，则高速公路公司在本案中不承担工程款支付义务，故一审认定中关村公司主张由高速公路公司向运泰利公司支付工程款没有法律依据，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，判处得当，依法应予维持。上诉人中关村公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20414元，由上诉人北京中关村开发建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  赵佳玮二〇一九年十二月十三日书记员  黄 佳附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。