江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4500号 上诉人（原审原告）：南通亚华船舶制造集团有限公司，住所地南通市。 法定代表人：赵建飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国庆，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。 上诉人（原审被告）：顾建华，男，汉族，1963年10月2日生，住江苏省南通市港间区。 委托诉讼代理人：郭乘希，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾方义，北京贾方义律师事务所律师。 原审第三人：南通柯特机械设备科技有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：胡佳，董事长。 上诉人南通亚华船舶制造集团有限公司（以下简称亚华公司）、顾建华因与原审第三人南通柯特机械设备科技有限公司（以下简称柯特公司）劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2018）苏0611民初3712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 亚华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顾建华的生活费、经济补偿金请求，保全担保保险费按比例分担。事实和理由：顾建华在亚华公司工作至2017年1月11日后离职，亚华公司将其2016年至2017年1月11日的工资结算给顾建华。考虑到顾建华是公司的老员工，其缴纳社保个人和单位缴纳部分由亚华公司代为缴纳。2018年5月21日，顾建华向公司出具书面申请：因个人原因，现把保险转走，与单位无任何经济纠纷。2018年5月22日亚华公司将众多员工的社保转由新设立的关联企业科特公司缴纳，公司存在两个顾建华，因管理出错,误将已停保的顾建华的社保也转至科特公司缴纳，顾建华却谎称没有离职认为亚华公司转移社保缴纳主体的行为是解除劳动关系的行为。一审判决支持了顾建华的生活费和经济补偿金请求，认定事实不清，适用法律错误。 顾建华上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判确认亚华公司出具《劳动合同》无效并支付近2年加班工资3832.5元、经济补偿金21147.5元、违法终止劳动合同赔偿金33036.96元、拖欠2年工资的经济损失30749.58元、财产保全担保费400元、未签劳动合同二倍工资19225元、财产保全费1524元、停工期间的生活费31099.2元。事实和理由：1.一审法院违背事实将案涉劳动合同的签订日期认定为2017年4月1日、将用人单位以欺诈手段签订且内容违法的无效劳动合同认定为有效，并违法驳回其2年加班工资的诉请，应予纠正。2.一审法院不同意其对亚华公司提供的《2017年工资发放明细表》书写时间进行鉴定的申请，违法认定并采纳该伪造证据，错误认定“已支付的工资中包含加班工资”，应依法纠正。3.一审法院认为亚华公司拖欠2年工资赔偿金的诉请不属于仲裁及法院受理范围，严重违反相关法律规定，应予纠正。4.一审法院认为亚华公司单方擅自为其办理“退工停保”手续并未解除劳动关系，驳回其违法解除劳动关系赔偿金的诉请，歪曲了事实和法律，应予纠正。 亚华公司向一审法院起诉请求：判令公司无需支付经济补偿金21147.5元、生活费23303.76元。 顾建华向一审法院起诉请求：1.要求亚华公司支付经济补偿金21147.5元；2.支付2017年2月至2018年10月期间的生活费31147.7元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金33036.96元；4.支付2016年9月至2017年1月期间的加班工资3832.5元；5.支付拖欠工资赔偿金30749.58元；6.支付未签订劳动合同赔偿金19225元；7.保全担保保险费、保全费用由亚华公司负担。 一审法院认定事实：顾建华于2007年12月进入亚华公司工作，同月，南通日华船舶制造有限公司为顾建华缴纳了社会保险。2015年8月起，顾建华的社会保险由亚华公司缴纳。双方之间未签订书面劳动合同。自2017年2月起顾建华未再提供劳动。2018年5月21日，顾建华出具申请一份，内容为：因为个人原因，现把保险转走，与单位无任何纠纷。次日亚华公司为其办理了退工停保手续；同日，柯特公司为顾建华办理了用工参保手续。2018年9月5日，顾建华向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年10月23日仲裁庭开庭时，顾建华向仲裁庭明确表示：因亚华公司存在未及时足额支付劳动报酬等诸多违法行为，已不愿意再回到亚华公司上班，提出解除与亚华公司之间的劳动关系。该仲裁委于2018年11月16日作出通劳人仲案字(2018)第348-38号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十日内为申请人出具解除劳动合同的书面证明；二、被申请人向申请人支付经济补偿金21147.5元、生活费23303.76元，由被申请人于本裁决生效之日起十日内一次性向申请人支付完毕；对申请人的其他仲裁请求，不予支持。亚华公司及顾建华均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。 顾建华的社会保险费用中个人应承担部分由亚华公司每月先行垫付，并于农历腊月底统一结算当年剩余工资时一并扣除。顾建华2017年度总工时为94.5小时，已发工资2835元。 一审审理过程中，顾建华向法院申请诉讼保全亚华公司的财产，申请金额为89925.46元，由天安财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称“天安保险公司”）以保函形式提供担保，顾建华向天安保险公司缴纳保险费400元。 另查明，柯特公司于2018年5月17日登记成立，股东胡佳、亚华公司。2017年1月至2017年6月30日期间，南通市区月最低工资标准为1770元，2017年7月1日至2018年7月31日，南通市区月最低工资标准为1890元，2018年8月1日起，南通市区月最低工资标准为2020元。 一审对于双方有争议的事实部分，认证如下： 关于2016年9月至12月期间顾建华的已发工资及工时数。亚华公司作为用人单位，应当保存工资发放凭证及两年的考勤记录，并负有举证责任，亚华公司未提交以上证据应承担举证不能的法律后果，故对顾建华有关该期间已发工资数额及具体工时的主张予以采信。认定该期间总工时675小时，已发工资为10125元，其中标准工时440小时、加点工时55小时、休息日工时180小时、法定假日工时0小时。 关于2017年至2018年9月期间的标准、加点、休息日、法定假日工时。对该期间的总工时数顾建华、亚华公司均无异议，所争议的内容为具体工时数。经审核，顾建华提供的工时统计明细与亚华公司所举证的考勤记录一致，故认定：顾建华2017年度标准工时52.5小时、加点工时6小时、休息日工时27小时、法定假日工时9小时。 一审法院确认本案的争议焦点为：1、亚华公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资？2、亚华公司是否需要支付生活费31147.7元；3、亚华公司已发放工资中是否包含加班工资以及是否需要补发加班工资？4、亚华公司是否需要支付违法解除劳动关系赔偿金或经济补偿金？5、亚华公司是否应支付拖欠工资经济损失？6、保全担保保险费是否应当由亚华公司负担？ 一审认为,关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》施行后，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资，但最长不超过11个月。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。顾建华于2007年12月进入亚华公司工作，双方均确认未签订过书面劳动合同，故应视为双方自2009年1月其已订立无固定期限劳动合同，现顾建华主张未签订劳动合同二倍工资，已超过诉讼时效，故对其该项请求不予支持。 关于争议焦点二，顾建华主张停工原因为亚华公司任务不足安排停工；亚华公司主张系顾建华主动离职。顾建华所举证的社会保险缴纳明细以及与亚华公司负责人的电话录音相互印证；亚华公司举证的申请仅能证明申请保险关系的转移，况且社会保险的转移单位为亚华公司的关联企业柯特公司。比较分析双方各自所举证据，顾建华所举证据更具有证明力，故对顾建华的主张予以采信。亚华公司未安排劳动者提供劳动，应向顾建华支付2017年2月至2018年10月23日期间的生活费31099.2元（1770×0.85+1890×0.8×13+2020×0.8×2.7）。 关于争议焦点三，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资；但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。双方对工时的统计数据均无异议，争议在于工资明细表记载的工价是基本工价还是考虑基本工价和加班工价因素后的综合工价？亚华公司与其他工人结算工资时的工价为考虑加班因素后的综合工价，年终工资明细表中的工价也没有表明为基本工价，且多年来亚华公司年底结算发放工资时，顾建华也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，根据顾建华已发工资及具体工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本工价为11.47元/小时；2017年基本工价为19.89元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故对亚华公司关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对顾建华要求补发加班工资的请求不予支持。 关于争议焦点四：社会保险缴纳主体并非认定劳动关系的唯一标准，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，还应以用人单位有无对劳动者实际用工、有无支付劳动报酬，劳动者是否接受用人单位的管理、按照用人单位的规定提供实际劳动等进行综合评判。虽然自2018年5月起，亚华公司为顾建华办理了退工停保手续，但顾建华并未与柯特公司建立劳动关系，亚华公司违法变更社会保险关系的行为并未改变双方之间劳动关系的存续，故认定亚华公司、顾建华之间的劳动关系并未解除或发生变更。顾建华以亚华公司单方解除劳动关系为由要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2018年10月23日，顾建华在仲裁庭审中明确表明因亚华公司的多种违法行为要求解除劳动关系，故双方劳动关系于2018年10月23日终止。因亚华公司存在未按合同约定发放每月生活费、未依法缴纳社会保险的情形，故应当支付经济补偿金。亚华公司应支付顾建华经济补偿金21147.5元[（1890×9+2020×3）/12×11]。 关于争议焦点五：《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。顾建华未有证据证明亚华公司存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，故顾建华关于拖欠工资赔偿金的主张于法无据，不予支持。 关于争议焦点六：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院》第八条规定：金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。顾建华可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己或他人财产担保。因亚华公司存在违法行为，顾建华向亚华公司主张权利，为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系合理、必要费用，应当由亚华公司承担，故对顾建华的该项请求予以支持。 综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院》第八条之规定，判决：一、亚华公司于判决生效后十日内一次性支付顾建华生活费31099.2元、经济补偿金21147.5元、保全担保保险费400元，合计52646.7元；二、驳回顾建华的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，顾建华于2007年12月进入亚华公司工作，双方均确认未签订过书面劳动合同，故应视为双方自2009年1月已订立无固定期限劳动合同，现顾建华主张未签订劳动合同二倍工资，已超过诉讼时效，故对其该项请求不予支持。 关于顾建华2017年至2018年期间31099.2元生活费的主张。亚华公司并未支付顾建华停工期间的工资，故一审支持顾建华的该项诉请并无不当。 关于案涉的经济补偿金及赔偿金问题。顾建华主张亚华公司为其办理了退工停保手续系违法解除劳动合同，但本案的事实为亚华公司仅将其应承担的社保缴费义务交由其他公司承担，顾建华与亚华公司的劳动合同事实上仍在继续履行，并未因此改变或中断，故一审认定亚华公司未违法解除劳动合同于法不悖，顾建华的违法解除劳动合同的赔偿金主张没有依据。关于经济补偿金，《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据一审查明的事实，亚华公司确实存在未按合同约定发放每月生活费等违法情形，且顾建华提起仲裁及要求解除与亚华公司之间的劳动关系与亚华公司的不当操作、劳动者产生误解密切相关，亦系事出有因。至于亚华公司认为，顾建华主张经济补偿金并未履行事先通知程序，本院认为，因顾建华一直坚持认为亚华公司系对其违法解除、主张违法解除赔偿金，退一步如果法院认为不构成违法解除，其再主张经济补偿，顾建华该两项主张存在主次、先后关系，鉴于本案特殊情形，可以支持案涉经济补偿金。故一审法院认为亚华公司应当支付顾建华经济补偿金，本院予以支持，一审法院对补偿金计算数额亦无不当。关于顾建华拖欠工资赔偿金的主张。因拖欠工资赔偿金的前提为存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，而本案顾建华的主张并不符合该法律规定，故顾建华的该项主张亦无法律依据。 关于顾建华的加班工资主张。多年来，亚华公司年底结算发放工资时，顾建华也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，一审根据顾建华已发工资及具体点工工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本点工工价为11.47元/小时；2017年点工基本工价为19.89元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故对亚华公司关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对顾建华要求补发加班工资的请求不予支持。 关于顾建华的保全担保保险费、保全费用主张。顾建华为其主张的经济补偿金等权利顺利实现，通过保险公司出具保函的形式为申请财产保全提供担保，该诉讼保全担保保险费系其实现权利合理、必要支出，一审法院鉴于亚华公司确实存在相应违法行为，而对顾建华该主张予以支持并判定由亚华公司承担，本院对此予以认可。 综上所述，亚华公司、顾建华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南通亚华船舶制造集团有限公司、顾建华各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇一九年十二月十七日 书记员  王邵君