广西壮族自治区平乐县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0330民初1048号 原告：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地柳州市北雀路98号，统一社会信用代码9145020027298084XF。 法定代表人：欧志永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄垡鑫，广西诚瑞律师事务所律师。 被告：桂林盛泰房地产开发有限公司，住所地桂林市平乐县平乐镇中华街，统一社会信用代码914503305819814167。 法定代表人：胡继霆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋晓琨，广西淳盈律师事务所律师。 第三人：罗昌建，男，1964年9月28日出生，汉族，广西桂林市人，住址广西桂林市七星区。 原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称“广西三建”）与被告桂林盛泰房地产开发有限公司（以下简称“桂林盛泰”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月7日作出（2017）桂0330民初1311号民事判决书，被告桂林盛泰不服该判决，向桂林市中级人民法院提起上诉，桂林市中级人民法院于2019年6月11日作出（2019）桂03民终1056号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）桂0330民初1311号民事判决书并发回本院重审。本院于2019年8月6日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年9月25日、2019年11月7日两次公开开庭进行了审理。根据被告桂林盛泰的申请追加罗昌建为第三人参加诉讼。原告广西三建委托诉讼代理人黄垡鑫，被告桂林盛泰委托诉讼代理人蒋晓琨，第三人罗昌建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广西三建向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即支付拖欠的工程款人民币8203440元。二、判令被告支付违约金1056647元（违约金以7358268元为基数，按每日万分之四的标准，自2016年12月11日起，暂计至2018年5月31日，以后另计算至被告付清工程款之日止）。三、判令被告支付逾期付款利息629647元（利息以7358268元为基数，按年息8.7%的标准，自2017年6月6日起，暂计至2018年5月31日，以后另计算至被告付清工程款之日止）。四、判令原告对该建设工程项目拍卖的价款，在工程欠款范围内享有建设工程价款优先受偿权。五、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2015年8月18日签订《建设工程施工合同》，约定由被告将“平乐中山公园商住楼工程”发包给原告。合同工期为300天，总建筑面积12429㎡，包干价1360元/㎡，合同总价款为16903440元。合同专用条款第26条约定：1、主体封顶十五日内付完成经发包方及监理工程师审核后工作量80%的进度款；2、封顶后发包方及监理工程师每月20日审核并确认已完工程量，确认后三日内付当月完成工作量的80%进度款；3、验收合格，结算审核完毕后二十八日内付至全部工程结算款的95%；4、余下5%作为质保金，不计息。质保期满1年后14日内付清全部余款。合同约定的发包人违约责任为：发包人不能按期支付工程进度款的，每逾期一天，按应付工程款的万分之四的标准计算违约金，并赔偿承包人因此造成的经济损失，工期相应顺延；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，第29天起按同期银行贷款利率的两倍支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。原告按被告提供的图纸进行施工，该工程已于2016年12月11日经建设单位（被告）、施工单位（原告）、设计单位、勘察单位、监理单位五方共同验收合格。经审定，工程总造价为人民币16903440元。截至2017年3月8日，被告总共支付了8700000元工程款，尚欠8203440元工程款未付。被告的行为，违反了双方签订的《建设工程施工合同》关于工程款（进度款）支付的约定，已构成违约。根据双方约定，被告应支付的违约金（自2017年6月6日起，暂计至2018年5月31日）为：（16903440元×95%-8700000元）×0.0004×359天＝1056647元；被告应支付的逾期付款利息（自2017年6月6日起，暂计至2018年5月31日）为：（16903440元×95%-8700000元）×8.7%÷365×359天＝629647元。因多次向被告催收工程款未果，现依法向法院提起诉讼，请法院依法公正裁决。 原告为证明其主张，在举证期限内向本院提交如下证据材料： 1、营业执照复印件；2、法定代表人身份证明书复印件； 3、法定代表人身份证复印件。证明原告主体适格。 4、企业信用信息公示报告。证明被告主体适格。 5、建设工程施工合同复印件。证明（1）原、被告签订了《建设施工合同》，建立建设施工关系；（2）合同约定被告将“平乐中山公园商住楼工程”发包给原告，合同总价款为人民币16903440元；（3）合同约定，工程验收合格，结算审核完毕后二十八日内支付全部工程结算款的95%，发包人不能如期支付工程进度款的，每逾期一天，按应付工程款的万分之四的标准计算违约金；（4）合同约定，发包人收到竣工结算报告及计算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，第29天起按同期银行贷款利率的两倍支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。 6、建设工程质量竣工验收意见书复印件。证明中山公园商住楼工程经施工单位、勘查单位、设计单位、监理单位、建设单位五方共同验收合格。 7、桂林建银工程造价咨询有限公司工程结算审定单复印件。证明中山公园商住楼工程造价总额为人民币16903440元。 第一次开庭时当庭提交混凝土销售明细表及收据。证明中山公园商住楼的地下室是由原告施工。 第一次开庭后提交了收款明细表。证明原告从2016年5月至2017年3月共收到被告支付的工程款8500000元。 被告桂林盛泰辩称，一、原告不是涉案工程的实际施工人，其作为原告主体不适格。原告系出借资质给他人使用，被告方股东第三人罗昌建才是涉案工程的实际施工人，由其筹集资金、联系、组织具体施工人员、签批支付工程款等施工事务。二、原告诉请按建筑面积12429㎡，1360元/㎡，合同总价16903440元，计算应付工程款总额，证据不足。以上数据均是施工合同中的暂定款和暂定面积，不能作为最终的结算依据。工程竣工验收意见书、工程竣工验收报告、竣工验收备案表中载明的面积为11320㎡，预估结算价为965万元。三、原告提供的工程结算审定单不能作为确定工程价款的依据。1、罗昌建是本案工程项目的实际施工人，其与涉案工程款具有利害关系，他又是被告公司股东并受托负责公司日常事务，具备掌握被告公司印章的便利，该审定单没有被告公司法定代表人的签名确认，而是罗昌建借掌管印章的便利越权所为，该结算审定单事后也没有获得被告追认。2、该结算审定单以合同暂定价、暂定面积、并只字、分文不差来进行结算审定，明显悖于常理。也与施工合同可调价格的约定不符，该审定单也没有工程量施工图、图纸会审纪要、设计变更、工程签证单等材料作为客观依据。因此，该审定单的合法性证据不足。四、本案工程项目的竣工验收不具有合法性。1、工程项目未达到可以进行验收的条件，存在未完成工程量和工程质量有问题的情况。2、参与验收的签字各方人员存在明显的利害关系。监理单位桂林广厦工程监理公司法定代表人刘兆军与施工单位验收签字的项目经理黄志军存在利害关系，黄志军系桂林广厦监理公司的原法定代表人，刘兆军、黄志军也同为桂林广厦监理公司的股东。罗昌建是实际施工人，又是建设单位的日常负责人，监理公司也是罗昌建联系的。五、原告同时诉请违约金和利息，没有法律依据。计算的起止时间错误。1、违约金。违约责任是合同下的责任，应当计算到一审判决确定的工程款给付之日较为合理，也更符合司法实践。2、逾期付款利息。因违约金、逾期付款利息都是对合同相对方造成损失的弥补，在已经支付违约金能够对相对方损失填补的情况下，不应再支付逾期付款利息加重被告的责任。六、被告累计支付的工程款达1000万元以上，原告诉称的已支付的工程款金额870万元与事实不符。原告仅仅计算了直接付至原告账户和车位抵扣的工程款数额，没有计算罗昌建直接从公司支付的人工、材料款，以及工程借款也没有计入工程款范围。根据被告公司银行账户流水明细，被告因涉案工程支付的工程款累计已达1000万元以上。七、原告已丧失工程款优先权。原告的优先权期间6个月，从2016年12月11日后推28天即2017年1月9日起计算至2017年7月9日。 被告为证明其主张，在举证期限内向本院提交如下证据材料： 1、公司合伙协议书、委托书复印件。证明第三人罗昌建是中山公园商住楼建设项目股东；公司法定代表人胡继霆委托罗昌建负责管理涉案项目开发日常事务（一般授权），罗昌建没有重大事项的决定权，自主支出款项限额五万元。 2、施工合同复印件。证明施工合同就工程量确认、验收、工程款支付等进行了约定，该合同原告未实际履行。 3、录音光盘两张（电话通话录音：桂忠与唐基豪、罗昌建与唐基豪、桂忠与唐雄）、讨薪报告（唐永亮）复印件、补充说明（唐基豪）复印件、领（借）工程款部分单据（照片29张并已提供打印件）、盛泰公司农村合作银行账户往来流水明细复印件。证明罗昌建组织唐雄、唐基豪，唐基豪组织唐永亮等人进行涉案工程项目施工事宜；罗昌建行使支付工程款的审批权，从公司账户直接向民工及供应商支付工程款，以及用公司车库抵扣工程款；罗昌建是涉案工程施工人，原告系出借资质，是名义上的承包人，未实际履行施工合同的义务。 4、房屋现状照片30张（已提供打印件）。证明房屋存在众多质量问题及未施工部分，以及擅自更换材料的事实，根本不具备竣工验收的条件，未达到付款条件。 5、工程竣工验收意见书、建设工程竣工验收报告、竣工验收备案表复印件。证明第三人罗昌建在没有授权、没有达到竣工验收条件的情况下，越权私自与原告串通验收，验收材料均没有被告公司法定代表人胡继霆的签字；建设工程竣工验收报告项目负责人不是罗昌建本人的签字，单位负责人不是胡继霆本人签名；验收备案表载明验收建筑面积是11320㎡，预估结算价960万元，结构类型、层数等。 6、桂林广厦建设项目管理咨询有限公司（原桂林广厦工程监理有限公司）企业信息公示报告。证明涉案工程项目原告广西三建验收签字项目经理黄志军与工程项目监理公司法定代表人刘兆军具有利害关系，结合证据5质量问题照片，证实罗昌建、广西三建与监理公司串通验收，该验收行为无效。 第一次庭审中补充提交证据二份： 1、建设工程规划许可证复印件，证明经审批的建设规模。 2、单位竣工监理评估报告复印件，证明工程造价为11212476.94元。 第三人罗昌建述称：被告称第三人是实际施工人不是事实，第三人是被告方管理整个项目的管理人员，被告没有任何证据证实第三人是实际施工人。 关于本案项目工程面积问题，1万2千多是整体项目的面积，包含地下室及不计容积率的面积，1万1千多的面积是报批面积，不包括地下室面积，实际施工面积是1.2万多平方米。 关于工程总造价的问题，整个项目是采取邀请施工单位参与，谁先转入合同保证金就优先参与项目。只有原告广西三建转入了合同保证金，广西三建也不是第三人邀请的，而是其他股东邀请的，当时商定1360元/㎡的包干制，不存在价格上调的问题。合同制定的时候可能因没有注意制式合同用词造成的失误写为暂定价格。 关于工程验收面积和图纸施工面积一致，是与股东、三建公司协商过的，以合同约定的面积及工程造价进行结算。 从公司账户支付了工程款870万元给原告，其它支付的是前期工程及抢险等费用，与原告无关，不属于合同范围内约定的费用。 审定单是第三人与原告协商，电话征求过所有股东意见，因为签订合同后材料、人工都上涨了，大家一致同意的。第三人认为审定单是真实有效的。 第三人罗昌建在举证期限内未向本院提供证据材料。 原告委托诉讼代理人黄垡鑫在两次庭审中的代理意见为：原告是涉案工程的实际施工人。原告在施工后被告陆续向原告的对公账户支付了850万元工程款；从被告当庭提交的证据监理报告也显示施工单位是原告，足以证实原告为实际施工人。被告强调第三人罗昌建为实际施工人，原告方不认可。即使第三人罗昌建是实际施工人，又是被告涉案项目的实际管理人，在此工程长达两年的时间内被告都没有提出任何异议，所造成的相应后果，也应当由被告承担。 建银公司作出的审定单可以作为工程结算依据。虽然双方在合同中约定了工程结算方式，但最终双方以实际履行的方式改变了原有条款的约定，基于被告方的要求要简化结算程序，双方协商一致，委托结算公司就工程量及工程款进行审定，建银公司是具备资质的，其作出的审定单基于图纸及相应材料作为依据，因此可以作为结算的依据。 涉案工程量应当为建设局备案的12429㎡，虽然报建的时候是11320㎡，但不包括地下室的面积。工程量为12429㎡，不仅仅体现在审定单上，被告方提供的监理单上也有体现。虽然合同约定1360元/㎡为暂定价，最后结算时双方协商以此价格作为结算价。 从原告方提供的收款明细可以证实被告方向原告账户支付的工程款是850万元，以及用车位抵付的20万元，共870万元。被告主张支出的人工、材料，是没有事实依据的。摘要的名目是为了公司尽快融资，是其公司作账需要。被告主张的支付超出870万元的部分原告方不予认可。 双方在合同中约定逾期付款应承担利息和违约金两个责任，对双方具有约束力，应当得到支持。 是否具有优先受偿权由法庭裁判。 被告委托诉讼代理人蒋晓琨在两次庭审中的代理意见为：被告提供的证据能够佐证涉案工程实际施工人应当是第三人罗昌建，原告并不是实际施工人，其主张不应得到支持。第三人称谁交保证金就是实际施工人，与事实不符。原告称委托唐雄为项目负责人，但备案中却是另有其人。 建银公司作出的审定单不能作为工程结算依据。被告坚持认为第三人罗昌建组织唐雄等人负责施工事务，实际上借用了原告的施工资质，第三人罗昌建实际上是项目老总，有使用公章及法定代表人私章的权限，结算审定单的形成实际上是左手换右手，是第三人自己的作为，第三人罗昌建没有股东书面协议佐证。该结算审定单所列的面积和价格与施工合同数据完全一致，有悖常理。该审定单来源也没有施工过程图纸、施工变更、工程签证单等材料佐证，也与合同约定可调价格不相符。被告方认为该审定单不具有合法性，至少是合法性不足，所以不能作为结算依据。 涉案工程量被告认为应当为11320㎡，这一数据在建设规划许可证、竣工验收意见、报告、备案内都有载明。如果采信被告提供的监理评估报告内的工程量，工程造价也应该采信。工程款尚欠数额按监理报告11212476.94元减去已付的870万元，再加上通过公司账户支付的约600万元材料、人工款等。最终数额由法院依法认定。 根据权利义务对等原则，被告认为违约责任选择违约金较妥当，最高为工程造价的3%，应当计算到法院判决确定之日，起始日由法院依法确定。 本案已超过6个月的优先受偿权时效。 总之，被告认为原告不是适格主体，应当驳回原告的诉请。 经庭审质证，对原告提供的证据材料，被告的质证意见为：对证据1-4号无异议；对证据5真实性无异议，但是不能证明原告所要证明的事实，原告不是涉案工程的实际施工人，只是签了合同、验收，没有参与具体施工，合同总价款只是合同暂定价，并不能作为最后结算价款依据，违约金及利息不能重复计算，只能取其中之一，违约金应当参照合同约定的最高违约金计算；对证据6-7的意见与答辩意见一致；对第一次开庭时当庭提交的证据真实性有异议，且该证据与本案无关联；对第一次开庭后提交的证据收款明细表，被告提交的书面质证意见为：收款明细表不能全面反映涉案工程款支付情况。被告已支付的工程款由以下四个部分组成：1、转账至原告公账户的款项850万元；2、车位抵款20万元；3、罗昌建通过被告公司账户零星支付的民工工资及材料款项约211万元；4、开支工程借款约107万元及可疑款项约285万元。 第三人对原告提供的证据均无异议。 对被告提供的证据，原告的质证意见为：证据1的真实性无法核实，委托书是否事后补的也无法核实。证据2真实性无异议，但对其证明目的不予认可。证据3中的通话录音真实性无法核实，都是案外人之间的通话，且无法提供原始载体，不予认可；对讨薪报告真实性不予认可；因唐基豪未出庭，对补充说明真实性不予认可；29张照片没有原件，真实性无法核实；领款单有部分是工程验收后的，与本案无关，不在合同范围之内，即使有部分是验收前的，根据第三人陈述，款项是在承包给原告之前，原告接手项目之后发生塌方抢救产生的费用，也是由被告承担的；银行流水明细是被告公司支付的款项，是其公司内部问题，与本案无关；证据4只能看到局部，涉案项目已经五方验收合格，照片形成时间不清楚，不能证实被告的主张。证据5的建设工程竣工验收报告和工程竣工验收意见书无异议；竣工验收备案表真实性无法核实，没有原告盖章确认，960万元只是预估，应以审定结果为准。证据6真实性无异议，对其证明目的有异议，工程验收并不是监理单独完成的，还有其他单位共同完成，被告以刘兆军与黄志军有利害关系为由认为验收报告无效，只是猜测，没有事实依据。对第一次庭审中补充提交的证据1真实性予以认可，建设许可报批建设面积为何报11320㎡第三人已经解释清楚。第一次庭审中补充提交的证据2的真实性予以认可，其也证实了工程建筑面积为12429㎡，工程造价应以工程结算审定单为准。 对被告提供的证据，第三人罗昌建的质证意见为：对证据1的协议书无异议，对委托书不予认可。证据2的真实性无异议，但对其证明内容不予认可，应以合同为准。对证据3的通话录音中第三人与唐基豪的通话录音真实性予以认可，但不能证明被告的证明目的，不是第三人组织人员施工的，第三人只是在中间作为介绍人，如果收不到钱从中协调；其余的通话录音不予认可，不明其来源；对讨薪报告不予认可，第三人的名字不是本人写的，而且也写错了；对补充说明不予认可，所述内容不是事实；29张照片中的签名是第三人签的，但全部是用于其他的，并不是涉案工程款；银行流水如有银行盖章则无异议。证据4的窗户变更应以图纸为准，有些是大楼以外的工程，与本案无关，工程确有瑕疵，但有质保金，该整改的也已整改。证据5的建设工程竣工验收报告和工程竣工验收意见书无异议，竣工验收备案表第三人没有见过；竣工验收报告虽然不是第三人签的，但第三人予以认可。证据6的真实性认可，证明目的不予认可，无稽之谈；第一次庭审中补充提供的证据1、2的真实性予以认可，报价和面积的问题已在陈述时解释清楚了。 对于原告提供的证据，本院认定如下：证据1-4，被告及第三人无异议，本院予以采信。证据5系双方签订的建设工程施工合同，且与被告提供的证据2一致，第三人无异议，本院予以采信。证据6与被告提供的证据5中的竣工验收意见书一致，第三人无异议，且有施工单位、勘查单位、设计单位、监理单位、建设单位等五方公司代表签字并盖有公司公章，本院予以采信。被告认为工程不具备验收的条件，证据不充分，本院不予采信。证据7盖有原、被告法定代表人的私章和公司印章，有工程结算审定公司的代表签字并盖有公司印章，第三人无异议，本院予以采信。第一次开庭时当庭提交的证据显示的时间均在原、被告签订建设工程施工合同之前，与本案无关，本院不予认定。第一次开庭后提交的证据与被告提供的证据3中银行流水明细相吻合，本院予以采信。 对于被告提供的证据，本院认定如下：证据1合伙协议书，作为公司合伙人的第三人予以认可，本院予以采信；委托书只有委托人的签字，没有其他证据佐证，第三人（受委托人）亦不予认可，本院不予采信。证据2与原告提供的证据5相同，本院予以采信。证据3录音光盘两张，对其中第三人与唐基豪的通话录音，第三人对其真实性予以认可，本院对其真实性予以采信，但不能证明第三人为实际施工人；对其余的通话录音、讨薪报告、补充说明没有其他证据佐证，第三人不予认可，本院不予采信；领（借）工程款部分单据（照片29张），第三人认可照片中的签名系其所签，银行流水明细中支付给原告的工程款与原告第一次开庭后提交的证据一致，本院对该两份证据的真实性予以采信，但不能证明第三人罗昌建系涉案工程实际施工人。证据4无其他证据佐证，不能充分证实涉案工程未达到验收条件，本院不予采信。证据5的建设工程质量竣工验收意见书与原告提供的证据6相同，本院予以采信；对工程竣工验收报告，原告及第三人虽无异议，但由于不完整，且不能证明被告的证明目的，本院不予采信。竣工验收备案表不完整，且没有加盖公章，原告及第三人均不予认可，本院不予采信。证据6，原告及第三人对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但不能证明原告、第三人与监理公司串通验收。第一次庭审中补充提交的证据1、2，原告及第三人对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但由于没有其他证据佐证，不能证明工程造价为11212476.94元，本院对其证明目的不予采信。 综合全案证据及庭审情况，本院认定本案法律事实如下：2015年8月18日，原告广西三建（承包方）与被告桂林盛泰（发包方）签订《建设工程施工合同》，该合同约定由被告将“平乐中山公园商住楼工程”发包给原告，合同工期总日历天数为300天，合同价款暂定壹仟陆佰玖拾万叁仟肆佰肆拾元（￥16903440元，暂按建筑面积1360元/㎡，总建筑面积约12429㎡计）。合同第三部分专用条款第7条确定承包人的项目经理为黄志军。合同第三部分专用条款第23条合同价款及调整约定:“23.2本合同价款采用可调价格合同，工程合同价确定方法：1、本工程的工程量按照施工图、图纸会审纪要、设计变更、工程签证单以及经批准的施工组织设计和施工方案进行计算；……”合同第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、主体封顶十五日内付完成经发包方及监理工程师审核后工作量80%的进度款；2、封顶后发包方及监理工程师每月25日审核并确认已完工程量，确认后三日内支付当月完成工作量的80%进度款；3、验收合格，结算审核完毕后二十八日内付至全部工程结算款的95%；4、余下5%作为质保金，不计息。质保期满1年后14日内付清全部余款。”合同第三部分专用条款第35条对违约进行了约定：“35.1发包人违约应承担的违约责任：发包人不能按期支付工程进度款的，每逾期一天按应付工程款的万分之四的标准计算违约金，并赔偿承包人因此造成的经济损失，工期相应顺延。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率的两倍支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。35.2承包人违约应承担的违约责任：每迟延一天，处合同价的0.4‰/天的罚金，工期延误违约金的最高限额为合同造价的百分之三。承包人负责修复至本合同约定的工程质量标准并承担所产生的修复费用。” 第三人罗昌建系被告公司股东，工程施工过程中，被告委托第三人罗昌建负责管理涉案工程的建设。该工程经施工单位（原告）、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位（被告）五方共同验收，于2016年12月11日作出建设工程质量竣工验收意见书，综合验收结论为：资料完整有效，工程质量检查合格。竣工验收意见书注明第三人罗昌建代表被告方并担任竣工验收组组长，黄志军代表原告方并担任竣工验收组副组长。竣工验收意见书盖有施工单位（原告）、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位（被告）公章，施工单位（原告）时任法定代表人温岳斌在施工单位负责人栏签名，第三人罗昌建在建设单位（项目）负责人栏签名。该工程经原告、被告与桂林建银工程造价咨询有限公司对工程价款进行审定，桂林建银工程造价咨询有限公司于2017年5月8日出具工程结算审定单，审定价合计为人民币壹仟陆佰玖拾万叁仟肆佰肆拾元（￥16903440元）。该审定单上审查说明栏注明：1、本审定单经三方签字盖章后生效；2、按合同包干价以1360元/㎡确定造价。该审定单上盖有原告时任法定代表人温岳斌、被告法定代表人胡继霆的私人印章以及原告、被告、桂林建银工程造价咨询有限公司的公司印章，有桂林建银工程造价咨询有限公司经办人和复核、主管人员签名。该审定单的审定价、建筑面积、单价均与建设工程施工合同约定的暂定金额、建筑面积、单价一致。从2016年5月至2017年3月，被告通过银行转账方式支付了工程款人民币8500000元给原告。 原告于2017年10月17日向本院提起诉讼。在诉讼过程中，被告于2018年5月底以两个车位作价人民币200000元代原告支付了原告应付给唐基豪的涂料款，至此，被告支付给原告的工程款共计人民币8700000元。在诉讼过程中，原告于2017年11月8日申请本院依法查封被告名下平乐中山公园商住楼尚未出售的房产和被告公司的对公账户。本院于2018年12月7日作出（2017）桂0330民初1311号民事判决书，被告不服，提出上诉，桂林市中级人民法院于2019年6月11日作出（2019）桂03民终1056号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）桂0330民初1311号民事判决，发回本院重审。本院于2019年8月6日对该案进行重新审理。在重新审理过程中，本院以书面形式要求被告对是否申请对涉案工程的工程量和工程造价进行评估鉴定作出答复，被告的书面回复和庭审时均认为关于工程量和工程造价的举证责任属于原告，没有提出鉴定申请。 原、被告签订的《建设工程施工合同》约定被告不能按期付款的违约责任包括支付违约金和逾期付款利息两种，庭审过程中，原告表示，如只能选择其中一种时，选择逾期付款利息。 本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定遵循诚实信用原则全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合诉辩双方意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、第三人罗昌建是否是涉案工程的实际施工人；2、桂林建银工程造价咨询有限公司工程结算审定单是否可以作为工程结算依据；3、涉案工程工程量、总工程款及未付工程款分别是多少；4、逾期付款违约责任应如何承担；5、原告是否享有优先受偿权。 对于争议焦点一，关于第三人罗昌建是否是涉案工程的实际施工人的问题。第三人罗昌建受被告的委托负责管理涉案工程项目，在涉案工程需要签名的相关材料上，第三人罗昌建代表的均为被告方，均有其他人代表原告方，且都盖有公私印章，被告所举证据不能证明被告系涉案工程实际施工人，因此，对被告认为第三人罗昌建是涉案工程实际施工人的辩解意见，本院不予采信。 对于争议焦点二，关于桂林建银工程造价咨询有限公司工程结算审定单是否可以作为工程结算依据的问题。涉案工程经施工单位（原告）、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位（被告）五方共同验收合格后，原、被告没有按照建设施工合同中约定的方式（约定方式为发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内按约定支付价款）进行结算、付款，而是采用委托桂林建银工程造价咨询有限公司出具工程结算审定单的方式，视为双方改变了结算方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”根据该条规定，该工程结算审定单上虽然盖有被告公司和时任法定代表人印章，但如果被告不认可该结算审定单的，仍可申请鉴定，由于被告未提出鉴定申请，本院对桂林建银工程造价咨询有限公司工程结算审定单予以认定，该工程结算审定单可以作为工程结算依据。 对于争议焦点三，关于涉案工程工程量、工程价款及未付工程款分别是多少的问题。根据桂林建银工程造价咨询有限公司出具工程结算审定单，涉案工程的工程量为总建筑面积12429㎡，工程价款为人民币壹仟陆佰玖拾万叁仟肆佰肆拾元（￥16903440元）。根据原告提供的收款明细表和被告提供的银行流水明细，被告向原告公司账户支付的工程款为8500000元，加上被告以两个车位作价人民币200000元代原告支付了原告应付给唐基豪的涂料款，被告共支付了工程款人民币8700000元给原告，尚欠工程款为人民币8203440元。被告辩称除上述的8700000元外，第三人罗昌建还以被告名义支付了工程借款、民工工资和材料款等。第三人罗昌建明确表示8700000元以外款项均不包括在涉案工程的合同价款内。本院认为，第三人罗昌建明作为被告委托管理涉案工程的负责人，作出的意思表示能够代表被告；且这些款项都不是付至原告的账户，收款人亦不是原告；被告在答辩状中、被告委托诉讼代理人在发表辩论意见时、被告在对原告提交的收款明细表提交的书面意见中，对已付工程款的数额表述均不一致，均不明确具体。因此，被告所提供的证据不足以证明其主张，对其辩解本院不予采信。原告要求被告支付工程款人民币8203440元，证据充分，本院予以支持。 对于争议焦点四，关于逾期付款违约责任应如何承担的问题。根据原、被告在建设工程施工合同中合同专用条款第26条“3、验收合格，结算审核完毕后二十八日内付至全部工程结算款的95%；4、余下5%作为质保金，不计息。质保期满1年后14日内付清全部余款。”和合同专用条款第35条“发包人不能按期支付工程进度款的，每逾期一天按应付工程款的万分之四的标准计算违约金，并赔偿承包人因此造成的经济损失，工期相应顺延；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率的两倍支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”的约定，涉案工程于2016年12月11日验收合格，于2017年5月8日以工程结算审定单的方式结算完毕，被告应于2017年5月9日起二十八日内即2017年6月5日前支付全部工程结算款的95%的款项给原告，但是被告一直未支付剩余工程款，构成违约，应承担违约责任。对于如何承担违约责任，被告作出：“违约金、逾期付款利息都是对合同相对方损失的弥补，在已经支付违约金能够对相对方损失填补的情况下，不应再支持逾期利息加重被告的责任”的辩解。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，结合本案实际情况，以及原告在庭审中如只能二选一时则选择逾期付款利息的意思表示，酌定由被告按同期银行贷款利率的两倍支付拖欠工程价款的利息给原告。由于从2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，从2019年8月21日起应当按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的两倍支付拖欠工程价款的利息。综上，从2017年6月6日起至2019年8月20日，按中国人民银行贷款基准利率的两倍以工程款7358268元（16903440元×95%-8700000元）为基数计算逾期付款利息，从2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的两倍以工程款7358268元为基数支付拖欠工程价款的利息至付清工程款之日止。 对于争议焦点五，关于原告是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，原告系与被告订立建设工程施工合同的承包人，享有建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。被告应当给付工程价款的时间为2017年6月5日，原告有权自2017年6月5日起六个月内行使建设工程价款优先受偿权，原告2017年10月17日诉至本院请求行使建设工程价款优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。因此，原告享有优先受偿权的范围仅限于尚欠建设工程款人民币8203440元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告桂林盛泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付工程款人民币8203440元给原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司； 二、被告桂林盛泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付逾期付款利息给原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（逾期付款利息以工程款7358268元为基数，从2017年6月6日起至2019年8月20日按中国人民银行贷款基准利率的两倍计算，从2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的两倍计算至付清工程款之日止）； 三、原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司对该建设工程项目拍卖的价款，在工程欠款人民币8203440元范围内享有建设工程价款优先受偿权； 四、驳回原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。 如义务人不履行本案生效判决确定的义务，权利人有权在判决确定的履行期限届满之日起二年内，向本院或本院同级的被执行人财产所在地人民法院申请强制执行。义务人应从履行期限届满之日起，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币78763元，财产保全费5000元，共计人民币83763元，由原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担8763元，被告桂林盛泰房地产开发有限公司负担75000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费78763元（收款单位：桂林市中级人民法院。账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长 莫德彪 审 判 员 黄启富 审 判 员 陈桂才 二〇一九年十二月六日 法官助理 黄翠玲 书 记 员 黄 希 附本案相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》 第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。