北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终11487号上诉人（原审原告、反诉被告）：望都县鑫宇建筑安装有限公司，住所地望都县昌盛路一号。法定代表人：张朝波，董事长。委托诉讼代理人：张春林，男，望都县鑫宇建筑安装有限公司职员。委托诉讼代理人：李哲峰，北京市京师律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京欣东园建筑工程有限公司，住所地北京市通州区于家务工业区。法定代表人：王凤良，董事长。委托诉讼代理人：王文恩，北京市惠诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉鑫，北京市惠诚律师事务所实习律师。上诉人望都县鑫宇建筑安装有限公司（以下简称鑫宇建筑公司）与上诉人北京欣东园建筑工程有限公司（以下简称欣东园公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初15478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人鑫宇建筑公司的委托诉讼代理人李哲峰、张春林，上诉人欣东园公司的委托诉讼代理人王文恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫宇建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判欣东园公司在判决第一项的基础上增加支付工程款161273.80元；2.改判由欣东园公司承担该案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、鉴定结论第11页第12项“保护层”项目共计161273.80元系鑫宇建筑公司施工。一审法院认定该部分工程为欣东园公司自行完成，证据不足。其认定的六项证据中：1.杨某、张某之证言证据，因其二人系欣东园公司雇佣的在职人员，其证言真实性存疑，证明力较低，法庭不应采纳其证言。鑫宇建筑公司针对该两项证言证据，在本案一审正式开庭时要求鑫宇建筑公司两名员工出庭作证，证明保护层系鑫宇建筑公司施工完成，但一审法院未批准出庭作证。鑫宇建筑公司认为一审法院不准许其证人出庭作证，违反了民事诉讼法第65条的相关规定。2.吊车租赁费票据证据与本案没有关联性。3.监理人员张某拒绝出庭作证，其出具的《情况说明》与其电话录音内容矛盾，且与另一名监理曹某证言相互矛盾，因此不具有真实性，不能被作为合法证据采纳。4.台班记录系欣东园公司单方制作，不具有真实性。针对鑫宇建筑公司的上诉请求，欣东园公司辩称，不同意鑫宇建筑公司上诉请求。鑫宇建筑公司上诉请求争议的项目是欣东园公司施工的。欣东园公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项，改判欣东园公司在该项给付数额基础上少付鑫宇建筑公司工程款188638.05元；2.一、二审全部诉讼费由鑫宇建筑公司承担。事实与理由：一审法院认定欣东园公司应支付鑫宇建筑公司“条板改砌块砌筑、抹灰”两项项目工程款188638.05元，缺乏依据。该项非鑫宇建筑公司合同承包范围，北区办公部分户内100厚墙体均使用轻质隔板材料，不用砖体砌筑，欣东园公司另行委托了第三方轻质隔板材料单位负责施工。即使有改砌体，砌体部分也为欣东园公司施工。鑫宇建筑公司主张该部分施工负有证明责任，现有证据不足以证明其进行了该项施工，不应支持。鉴定机构因无法确定鑫宇建筑公司施工了哪些部位，也即哪些部分由隔板改成砌体，故并未审核鑫宇建筑公司所报该项的工程量和价格，直接将鑫宇建筑公司起诉时的量价列入此处争议项，鑫宇建筑公司主张该项缺乏客观依据。综上，一审判决欣东园公司给付鑫宇建筑公司工程款的数额837612.79元减上述不应支付的188638.05元后，实际应付为648974.74元。故请求二审法院予以改判。针对欣东园公司的上诉请求，鑫宇建筑公司辩称，不同意欣东园公司的上诉请求，欣东园公司所称的两项均为鑫宇建筑公司施工。鑫宇建筑公司向一审法院起诉请求：1.欣东园公司支付工程劳务款1006305.18元；2.欣东园公司支付不按约定支付上述工程劳务款的利息（以1006305.18元为基数，自2017年3月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.鉴定费134000元和诉讼费由欣东园公司承担。欣东园公司向一审法院反诉请求：1.鑫宇建筑公司支付工期延误违约金60万元；2.本案诉讼费由鑫宇建筑公司承担。一审法院认定事实：一、合同签订情况鑫宇建筑公司持有《建筑业企业资质证书》，资质类别及等级为模板脚手架专业承包不分等级。2015年9月28日，欣东园公司作为总包单位与鑫宇建筑公司作为分包单位签订《补充协议即通州区××地块办公北区1～5#办公楼、6～8#办公楼、12～15#办公楼、19～20#办公楼、22#办公楼、24#办公楼和26～27#办公楼砌筑工程、屋面工程（办公1～34#办公楼和办公36～39#办公楼）及其他工程劳务分包合同》（以下简称《补充协议》），载明：双方于2014年9月27日签订《通州××-3地块4#住宅楼、5#住宅楼、6#住宅楼、9#综合服务楼和居住区D1地下车库砌筑工程、屋面工程（专业防水工程除外）、地下室内装饰工程、及其他工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），双方就该合同未尽事宜达成补充协议，由鑫宇建筑公司承包北京市通州区××地块西区居住及经营性办公项目办公北区1～5#办公楼、6～8#办公楼、12～15#办公楼、19～20#办公楼、22#办公楼、24#办公楼和26～27#办公楼二次结构劳务分包工程（以下简称涉案工程），承包范围包括涉案工程的砌体结构、屋面工程（专业防水除外）及其他工程；承包单价详见附件《工程报价清单》，按实际完成工程量进行结算，承包单价为固定单价一次包死、不再调整，承包单价包括劳务费、辅助材料费、中小型工具费用等；工期为2015年7月5日至2015年10月31日。合同第六条就工程款支付约定：“甲方工程进度款按月完成工程量的70%支付给乙方，工程完工后30日内，甲方支付至总工程款的95%，余5%作为保修金，保修金待保修期满二年后，如无质量问题一次性付清，保修金不计算利息……”合同第十四条就违约责任约定：“在施工过程中，乙方未能按节点工期或总工期完成施工任务或乙方不能胜任本工程的劳务承包……或乙方自行中途退场，发生上述情况之一的，乙方应当赔偿甲方的全部经济损失，对乙方已完成完整楼层的按合同承包单价的百分之七十结算，不足整层的工程量，执行2012年北京市建设工程预算定额工程量计算规则，每工日按32元进行结算，同时乙方单位应向甲方支付人民币100万元的违约金。”合同另就工程质量等进行了约定。二、合同履行情况鑫宇建筑公司于《补充协议》签订之前进场施工，后将已完工工程交付欣东园公司使用，但双方未就该工程办理竣工验收和结算手续，亦对完工日期陈述不一，鑫宇建筑公司称其于2015年7月基本完成施工，此后仅进行了零星修复工作，欣东园公司对此不予认可，称实际完工时间为2016年3月20日。双方共同确认欣东园公司已向鑫宇建筑公司支付工程款3035887.54元。2016年11月至2017年1月期间，鑫宇建筑公司多次发函催促欣东园公司付款。2017年2月，鑫宇建筑公司向欣东园公司寄送了结算材料，欣东园公司对结算内容不予认可。一审法院另查：2013年9月30日，欣东园公司与案外人江苏×集团×劳务有限公司（以下简称×公司）签订《通州区××-2地块经营性办公项目工程劳务合同》，将北京市通州区××-2地块经营性办公项目20#、22#-39#楼主体及×地下车库土建一次结构工程及二次结构墙体工程（含内、外墙及附属）发包给×公司，后×公司未完工撤场，故欣东园公司将包含其未完工工程在内的工程再次发包给了鑫宇建筑公司与案外人北京城建×建筑劳务有限公司（以下简称×公司）施工，其与鑫宇建筑公司就此签订了涉案的《补充协议》。因与鑫宇建筑公司、×公司存在施工界面交叉问题，后×公司与鑫宇建筑公司、×公司在本案审理过程中订立《承包范围交叉工作内容分界确认书》（以下简称《分界确认书》），就三方交叉施工内容进行了分界确认。庭审中，欣东园公司表示对《分界确认书》记载的各方施工内容基本认可，但称为赶工期，其在×公司撤场后及《补充协议》签订后均自行组织了施工，故称《分界确认书》中载明的鑫宇建筑公司已完工工程含有部分其组织施工的内容。三、工程鉴定情况2017年8月，鑫宇建筑公司申请就涉案工程进行造价鉴定。北京市高级人民法院随机选定北京×科技集团有限公司（以下简称鉴定公司）作为本案的鉴定机构。鉴定公司于2017年12月8日出具《工程造价鉴定征求意见稿》，并于2018年1月29日出具《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），结论为：涉案鉴定范围造价4042192.72元，其中，当事人存在争议的费用为804299.72元。双方均认可争议项为《鉴定意见书》第11页《工程项目造价明细表（按项目划分）》中第3-16项内容，共计14项。《鉴定意见书》第22至23页就争议原因进行了说明，主要为双方对施工主体存在争议，各自认为系己方组织施工完成。鑫宇建筑公司支付鉴定费134000元。四、争议事实及双方举证情况本案审理过程中，一审法院组织双方就鉴定结论中争议项的实际施工主体及鑫宇建筑公司是否存在逾期完工行为进行了举证。（一）鉴定结论中的争议项是否施工及实际施工主体问题；经一审法院询问，双方均不能就各自实际施工范围提供施工过程文件如验收材料等佐证，但欣东园公司提交了由监理单位北京×工程管理有限公司（以下简称监理公司）总监监理张某出具的《情况说明》予以证明，该《情况说明》载明：工程变更情况：1、所有外墙砌筑、抹灰工程均由主体结构分包单位施工；2、户内100厚墙体（卫生间、管井除外）均由发包人自行组织施工；3、屋面防水保护层由发包人自行组织施工。鑫宇建筑公司对此不予认可，提交了其工作人员与张某的谈话录音予以反驳，并申请证人曹某出庭作证。张某在被录音谈话中提及：“我不管，我不管，因为这我整不清，因为咱们总包，咱们那个建设单位，那都乱着呢，那一个楼恨不得找上百家干，我们捋不清这个，我们监理也没有这个责任，我现在就是负责建设单位这一块，我做一下证……你听我说，我们就是一个隔墙板，一个防水，别的不牵扯……我证明就是把建设单位干的我给扣出来了……我出的证明就是证明那防水、隔墙板……”证人曹某系驻场监理，其陈述争议项均为鑫宇建筑公司施工完成。欣东园公司对录音及证人证言不予认可。欣东园公司另就鉴定结论第11页第3项“电梯井及烟道内抹灰”、第12项“保护层”、第15项“条板改砌块砌筑”、第16项“条板改砌块抹灰”进行了举证。其中，欣东园公司称第3项“电梯井及烟道内抹灰”未施工，并提交了现场照片佐证；欣东园公司就第12项“保护层”由其施工提供了吊车的租赁费发票、台班记录佐证，并申请现场工作人员杨某、张某1作为证人出庭作证；欣东园公司称第15项“条板改砌块砌筑”、第16项“条板改砌块抹灰”由其组织第三方施工，并提供了《轻质隔墙板买卖安装合同》予以佐证，但该合同载明第三方施工范围为1至8号住宅楼隔墙板安装。鑫宇建筑公司就欣东园公司上述主张均不认可，但未就其施工范围提供其他证据。（二）就鑫宇建筑公司是否存在逾期完工的行为。张某出具的《情况说明》载明：涉案工程实际完工时间为2016年3月20日，延误主要原因系承包人施工组织不力，劳务和管理人员配备不足。欣东园公司另提供一份《工作联系函》，该函件载明鑫宇建筑公司的施工存在部分质量问题及未施工部分，督促鑫宇建筑公司尽快复工。鑫宇建筑公司对上述证据不认可。一审法院认为，本案争议焦点是鑫宇建筑公司是否存在逾期完工行为、应否对其逾期完工行为承担责任，及欣东园公司对鉴定结论中的争议项是否有付款义务的问题。就此，一审法院具体分析如下：一、涉案《补充协议》是否有效的问题。涉案《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且经核实，鑫宇建筑公司具有模板脚手架专业承包企业资质，其当然具备承接劳务分包工程的资质，该协议未违背法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，故双方均应恪守履行合同义务。二、关于鑫宇建筑公司是否存在逾期完工行为、应否对其逾期完工行为承担责任的问题。一审法院认为，鑫宇建筑公司作为涉案工程的施工方，应对其完工时间承担举证责任，但其未能提供工程验收材料等证据证明实际完工时间，应就此承担举证不能的法律责任。同时，欣东园公司提交了由监理公司总监出具的《情况说明》，明确记载了完工时间，而鑫宇建筑公司出具的总监谈话录音亦证明总监确曾出具该份《情况说明》，且谈话内容基本印证了《情况说明》具体内容，故一审法院对《情况说明》记载的完工时间予以确认，鑫宇建筑公司完工时间超过了合同约定工期，已构成逾期完工。但一审法院认为，因发包人拖延工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误，合同明确约定顺延工期应经发包人签证确认，经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延，或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的，对承包人顺延相应工期的主张，可予支持。本案中，根据本案各方举证情况和已查明事实来看，欣东园公司曾就同一工程先后发包给不同施工单位，现场多家施工单位（含欣东园公司自身）交叉施工，且施工界面混乱不清，又均欠缺施工过程文件等书面文字材料等，以上情况足以说明欣东园公司作为总包单位对施工现场管理混乱，严重影响了施工进度，造成了与各方的纠纷，同时，在鑫宇建筑公司单方“拖延工期”的情况下，欣东园公司却未提交证据证实其在合同工期内和工期届满后曾对鑫宇建筑公司的施工进度进行过催告，此举亦显然与常理不符，故对其要求鑫宇建筑公司承担逾期完工违约金及其他责任的诉求，依据不足，一审法院不予支持。三、对于欣东园公司对鉴定结论中的争议项是否有付款义务的问题。就鉴定结论第11页第3项“电梯井及烟道内抹灰”，欣东园公司提供了现场照片，欲证明该部分并未施工，但一审法院认为仅照片不足以认定该项事实，故对其扣除相应款项的请求不予支持。就鉴定结论第11页第12项“保护层”施工，欣东园公司提供了吊车租赁费票据、台班记录、监理单位出具的《情况说明》和证人证言予以佐证，一审法院认为上述证据足以形成证据链，证明该项由欣东园公司组织施工，故对该部分款项一审法院予以扣减。对于鉴定结论第11页第15项、第16项“条板改砌块砌筑”、“条板改砌块抹灰”，欣东园公司提交《轻质隔墙板买卖安装合同》、《情况说明》予以佐证，但上述合同明确写明施工范围系1至8号住宅楼的隔墙板安装，与本案不具有关联性，而《情况说明》亦未明确记载该项内容系欣东园公司施工，故对其扣项请求，依据不足，一审法院不予支持。对于其余争议项，双方均未提供证据证明是己方施工，但鉴于相关工程按图纸或合同约定均属于鑫宇建筑公司的施工内容，欣东园公司主张为己方施工缺乏依据，亦未提供充分证据，故一审法院不予扣减。对于鑫宇建筑公司主张的逾期付款利息，因双方诉讼时未完成结算，付款金额尚不确认，故鑫宇建筑公司该项诉求依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京欣东园建筑工程有限公司给付望都县鑫宇建筑安装有限公司劳务工程款837612.79元，于判决生效之日起30日内执行清；二、驳回望都县鑫宇建筑安装有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北京欣东园建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，鑫宇建筑公司向本院提交北京×机械设备租赁有限公司（以下简称×公司）出具的证明，落款法人签字处有“王某1”签名，用以证明屋面保护层是鑫宇建筑公司施工的。欣东园公司认为该证据不属于二审新证据，对其真实性、证明目的不予认可。为反驳鑫宇建筑公司的该项主张，欣东园公司向本院提交以下证据：1.欣东园公司与×公司的吊车租赁协议，用以证明欣东园公司租赁×公司吊车设备。2.报告两份，用以证明欣东园公司项目现场人员王某申报支付吊车租赁费78099.75元，欣东园公司审核后确定应支付76709.25元。3.×公司机械设备工作单，用以证明工作单中显示的涉案北区防水保护层吊车施工费用由欣东园公司支付，×公司出具的证明与事实不符，也与其向欣东园公司申报结算的小票单据内容不符。4.王某与王某1的通话录音，王某1表示鑫宇建筑公司欠付租赁费，其向法院出具的证明是应鑫宇建筑公司要求出具的，其并不清楚该项施工主体，如果欣东园公司能付该拖欠费用，则其可以出具反证。鑫宇建筑公司对上述证据1真实性认可；证据2、3真实性不认可；证据4真实性不认可；认为上述证据均与本案没有关联性。对于王某1向鑫宇建筑公司出具的证明与欣东园公司提交的电话录音中的相左表述，鑫宇建筑公司补充提交了×公司的情况说明，载明向鑫宇建筑公司出具的证明内容真实有效，相关电话录音不代表王某1真实意思及公司立场。王某1本人未能到庭说明情况。欣东园公司认为该情况说明与欣东园公司的上述证据相悖，在与王某1的电话录音中能够证明王某1因为鑫宇建筑公司拖欠租赁款出具虚假证明。鑫宇建筑公司另申请证人高某、张某出庭作证，用以证明张某出具的《情况说明》与实际情况不符，争议项目是鑫宇建筑公司施工。证人高某陈述如下：高某系鑫宇建筑公司技术员，涉案工程南区4号、5号楼11层以上下面200mm的墙改成160mm了，墙体厚度改了，是鑫宇建筑公司完成。卫生间100mm厚的轻质墙是欣东园公司施工。北区轻质隔墙板因质量问题有些被监理单位停了，部分是鑫宇建筑公司用砌筑代替的。北区屋面防水保护层是鑫宇建筑公司做的。欣东园公司认为，该证言不属于二审新证据，不应予以采信。本院认为，证人高某系鑫宇建筑公司技术员，与鑫宇建筑公司存在利害关系，不足以证明上述项目由鑫宇建筑公司施工。证人张某陈述如下：张某是监理公司员工，2019年3月份退休，《情况说明》是其经手并签字、盖章，应监理公司要求出庭撤回该份说明。张某出具并非做为证人证言，只是为了配合欣东园公司的甲方即案外人中欣园公司验收，该说明中的内容只对中欣园公司属实，其不清楚《情况说明》所涉事项具体施工方。欣东园公司对证人张某的证言不予认可，对其与证明目的的关联性亦不予认可，欣东园公司认为证人张某现已不在监理公司任职，出庭可能受到不当干扰，证人张某的证言也能推理出是欣东园公司施工的。鑫宇建筑公司作为申请证人出庭作证一方，也表示证人证言不稳定，不应予以采信。本院认为：《情况说明》是监理公司出具的证言，张某作为制作人虽出庭作证，但由于其证词存在逻辑上的冲突，双方当事人均不予认可，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条第二款及第七十八条之规定，本院对证人张某的证言不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据双方诉辩意见，本案争议焦点应为：一、鉴定报告第11页第12项“保护层”项目具体施工方问题；二、鉴定报告第11页第15项“条板改砌块砌筑”、第16项“条板改砌块抹灰”项目具体施工方问题。关于争议焦点一，鑫宇建筑公司主张“保护层”为己方施工，应对其该项主张举证证明。二审中，鑫宇建筑公司提交了×公司出具的证明，载明涉案防水保护层由鑫宇建筑公司施工，但鉴于：该证明内容在欣东园公司提交的录音中被王某1否认，虽然鑫宇建筑公司补充提交了×公司的情况说明，但对于前后反复冲突的表述，王某1未能到庭予以说明；欣东园公司在本案中提交的×公司机械设备工作单、台班记录、租赁费结算报告等证据能够相互印证。综合考虑双方所提交证据的证明力，本院认为能够确信涉案防水保护层系由欣东园公司施工这一事实的存在具有高度可能性，故对鑫宇建筑公司的该项主张不予采纳。一审法院对该项款项予以扣除，并无不当。关于争议焦点二，欣东园主张“条板改砌块砌筑”、“条板改砌块抹灰”项目不存在，认为该部分墙体为轻质隔板材料，非砖体砌筑，并表示即使存在条板改砌筑也是由欣东园公司自行施工。鑫宇建筑公司对其解释称系因条板墙不符合质量规定，改为砌筑。对此本院认为，其一，欣东园公司主张由第三方公司负责该部分隔板施工，但其与第三方公司仅就南区住宅部分的隔板工程进行约定，欣东园公司主张实际施工中包含了北区办公楼部分，应提交证据予以证明。其二，在欣东园公司的陈述意见中，其对该部分墙体实际为条板还是砌筑并不明确。而在鉴定结论中工程项目载明有“条板改砌块砌筑”“条板改砌块抹灰”项目，且通过现场勘验明确了上述项目在各个楼栋的实际范围，故本院认为涉案工程中确实存在条板改砌块的情形。在欣东园公司对该部分墙体的实际情况并不明晰且缺乏证据证明其所主张的施工主体的情况下，其要求在工程款中扣除该部分款项，缺乏依据，本院对其意见不予采纳。综上，鑫宇建筑公司、欣东园公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17930元，由望都县鑫宇建筑安装有限公司负担13857元（已交纳）；由北京欣东园建筑工程有限公司负担4073元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 龚勇超审 判 员 郑吉喆二〇一九年十二月二日法官助理 武 菁书 记 员 郑海兴书 记 员 李 蕊