河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终2305号上诉人（原审原告）：渑池县一里河街同心房屋维修部，住所地河南省渑池县一里河街。法定代表人：李方伟，该维修部经营者。委托诉讼代理人：赵合法，男，汉族，1951年5月1日出生，住河南省渑池县。委托诉讼代理人：李巧灵，河南锐达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：茹三秃，男，1945年12月27日出生，汉族，住渑池县。委托诉讼代理人：杨岗军，河南洛韵律师事务所律师。上诉人渑池县一里河街同心房屋维修部（以下简称“同心维修部”）因与被上诉人茹三秃建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省渑池县人民法院（2019）豫1221民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。渑池县一里河街同心房屋维修部上诉请求：请求依法改判渑池县人民法院（2019）豫1221民初1456号民事判决。事实与理由：一、原审判决事实认定错误。一审认定“造成硬化地面裂开的原因是凝固时间不够的情况下擅自上吊车所致的”事实错误，我方与茹三秃2018年11月30日的通话记录可以证明我方是在询问过茹三秃之后才上路的，不存在擅自使用致使硬化地面开裂的过错。工程的承包方应承担违约责任。二、原审判决适用法律错误。根据《建设工程质量管理条例》第26条、第32条规定，施工单位对建设工程的施工质量负责。茹三秃作为涉案工程的承包方，在我方无过错的情况下，该工程出现质量问题应归责于承包方。我方索要的工程修复款实际上系茹三秃合同违约造成的经济损失。三、原审以我方证据不足为由驳回实属不当。我方已经根据《民法通则》第4条完成了基本举证责任。我方在与茹三秃针对质量问题协商不成的情况下，自行施工并出具《验收报告》和工程修复《材料预算》，我方对该工程出现的后续质量问题无过错下，有权要求茹三秃承担我方因其违约而遭受的实际经济损失，这是茹三秃违约的法律后果，不必然需要双方友好协商，原判决加重我方的举证责任，实属不当。茹三秃辩称，涉案硬化的地面开裂并非工程质量原因，是上诉人的代理人赵合法所致，应由赵合法承担赔偿责任。2018年11月1日，赵合法与渑池县英豪镇寺庄村签订寺庄村农产品集散初加工工程项目，全权委托赵合法为该工程代理人。2018年11月3日，赵合法与茹三秃口头协商，将土地平整和地面硬化工程以十万元价款转包施工，茹三秃为赵合法找到范秀峰为期施工。工程于2018年11月10日施工结束，范秀峰将工程交付给赵合法，赵合法岱村干部现场验收合格，于2018年11月28日、2018年12月1日共支付工程款7.8万元，这些事实足以说明范秀峰施工的工程合格。涉案硬化地面裂开的原因是2018年11月底赵合法为了承包的第二期工程提前施工，在涉案硬化的地面凝固时间不够的情况下擅自上吊车,还在涉案硬化的地面制作钢架大梁，将涉案硬化的地面砸压损坏。赵合法作为工程质量的责任人，应当承担赔偿责任。二、一审中同心维修部诉状所称内容与庭审的陈述及寺庄村委《验收报告》相互矛盾，无法确定涉案硬化的地面存在返修。三、工程质量不合格需要法定部门出具鉴定报告，才可以证明工程质量是否合格，非单方认定工程质量不合格。涉案工程价款为10万元，上诉人支付了7.8万元，下欠2.2万元应当支付同心维修部向一审提出诉讼请求：1、判令茹三秃赔付工程质量修复损失18700元；2、诉讼费由茹三秃承担。一审法院认定事实：同心维修部是一家个体经营企业，其经营范围包括房屋粉刷、编修、治漏、彩钢棚维修、门窗安装、水电安装等。2018年11月1日同心维修部与英豪镇寺庄村委签订一份寺庄村农产品集散初加工工程项目，并根据施工需要，全权委托赵合法为该工程代理人，由赵合法负责工程质量、工程决算和资金拨付以及民事诉讼等有关事宜，并由赵合法承担工程违规违纪的全部法律责任。2018年11月3日，工程开始施工后，赵合法与茹三秃经过口头协商，将其中的地面平整和地面硬化工程交给茹三秃负责施工（对这部分工程的费用，双方在诉讼中各持一词（赵合法说是78000元，茹三秃说是100000元），茹三秃又将该工程交给范秀峰负责施工。此后赵合法经茹三秃催要，先后两次给付茹三秃工程款78000元（其中2018年11月28日付50000元、2018年12月1日付28000元），2018年12月20日该工程施工结束。2019年春节之后，寺庄村委告知赵合法说范秀峰负责的地面硬化的地平大面积裂开，要求返工整修。赵合法随即又告知了茹三秃，被告茹三秃因当时在外地，便通过电话让赵合法将地平大面积裂开的情况拍照发给自己，并让赵合法和具体负责施工的范秀峰联系去现场勘验，范秀峰即和赵合法一起到现场勘验，在勘验后范秀峰认为造成硬化地面裂开的原因是凝固时间不够的情况下擅自上吊车所致，寺庄村委让重新修复的费用太高，自己不能接受。因寺庄村委、赵合法、范秀峰三方协商不成，赵合法遂于2019年3月22日向在外地的被告茹三秃发出《书面告知书》，让其五日内进行返工施工，并称若五日内不能施工，将由寺庄村委组织施工，施工费和材料费18700元将由茹三秃和有关责任人员承担。在未得到茹三秃答复的情况下，寺庄村委随即自己组织人员进行施工，并于2019年4月13日自己出具了一份《验收报告》，《报告》内容为：“英豪镇寺庄村农副产品集约初加工项目于2018年12月场地建成后，由于前期施工中水泥标号不够，冬季保暖措施不到位，春节后出现了大面积表皮崩裂。根据甲方要求，经甲乙双方协商，同意在清除表皮后采取重新对600平方场地进行5公分全部硬化的整改措施。乙方于2019年3月27日，组织有关施工人员在甲方监督下进行施工，与2019年4月1日竣工。经甲方寺庄村委组织有关人员进行验收后，认为乙方已经按要求对600平方场地进行了5公分厚的水泥硬化，水泥标号达标，按规定切开伸缩缝，工程合格，同意交工。”该修复工程完工后，寺庄村委依据该村屈中伟做出的《寺庄村农产品集散初加工项目地平二次修整材料预算》得出的“合计18770元”的结论，向赵合法索要该款。赵合法将18700元给付寺庄村委后，向茹三秃进行追偿，遭到茹三秃拒绝。赵合法遂以同心房屋维修部的名义向本院提起诉讼，要求判如所请。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。同心维修部在茹三秃负责施工的寺庄村农产品集散初加工项目地面平整和地面硬化工程出现质量问题后，双方对硬化地面裂开的原因有争议，茹三秃也不接受同心维修部方负责施工人员赵合法发出的要求其五日内进行返工施工《书面通知书》。发包方寺庄村委及同心维修部在与茹三秃方对出现工程质量问题的成因、修复费用未协商一致的情况下，寺庄村委自行施工并单方出具《验收报告》和工程修复《材料预算》，该《验收报告》和工程修复《材料预算》未经茹三秃方认可，对茹三秃没有约束力。现同心维修部依据寺庄村委单方出具《验收报告》和工程修复《材料预算》，向茹三秃追偿自己支付给寺庄村委18700元修复费用，证据不足，本院依法不予支持。经调解无效，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回渑池县一里河街同心房屋维修部的诉讼请求。案件受理费268元，减半收取134元，由渑池县一里河街同心房屋维修部负担。二审经审理查明，一审诉讼中，同心维修部提交了赵合法与茹三秃通话录音材料两份：第一份是2018年11月30日，赵合法问茹三秃，时间是否到了，场上是否可以上人上吊车。茹三秃回答：上人上车都没事，只要不超过十吨。第二份录音材料，赵合法与茹三秃商谈如何维修硬化地面开裂，茹三秃谈了几种办法。赵合法问：现在这事的落实，得干了，干了得谁干。茹三秃：按道理是小范（范秀峰）。本院二审经审理查明的其它事实与一审法院查明事实一致。本院认为，一、关于地面硬化工程开裂的原因问题。茹三秃辩称，涉案硬化地面开裂的原因是2018年11月底赵合法为了承包的第二期工程提前施工，在涉案硬化的地面凝固时间不够的情况下擅自上吊车,还在涉案硬化的地面制作钢架大梁，将涉案硬化的地面砸压损坏。根据赵合法提交的通话录音材料，赵合法在第二期工程施工之前，向茹三秃打电话确认时间是否够，场上是否可以上人和上吊车。茹三秃确认地面硬化工程上人上车都没事，吊车只要不超过十吨。该通话录音材料证明赵合法是征得茹三秃同意后才进行后期施工，地面硬化工程开裂并非是同心维修部擅自上吊车及后续施工造成。赵合法一审诉讼提交了寺庄村委验收报告，证明地面硬化工程开裂的原因是前期施工中水泥标号不够，冬季保暖措施不到位，春节后出现了大面积表皮崩裂。茹三秃在诉讼中对其使用的水泥标号是否合格、冬季保暖措施是否到位并未举证证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百〇五条规定，同心维修部对于地面硬化工程开裂原因所提交的证据应当予以采信。二、茹三秃施工的地面硬化工程开裂后，拒绝对所施工工程进行修复，赵合法遂于2019年3月22日向茹三秃发出《书面告知书》，茹三秃仍未进行施工。后同心维修部组织有关施工人员在甲方寺庄村委监督下进行施工，于2019年4月1日竣工，同心维修部支付施工费用18700元。茹三秃并未举证证明该18700元维修费用支出不合理，同心维修部要求茹三秃支付上述维修费用符合法律规定，应当予以支持。综上所述，渑池县一里河街同心房屋维修部的上诉请求具有事实和法律依据，应予支持；一审判决认定事实错误，应当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第项规定，判决如下：一、撤销河南省渑池县人民法院（2019）豫1221民初1456号民事判决；二、茹三秃于本判决生效之日起十日内支付渑池县一里河街同心房屋维修部维修费18700元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费268元，减半收取134元，由茹三秃负担。二审案件受理费268元，由茹三秃负担。本判决为终审判决。审判长  张攀峰审判员  李 琦审判员  李 剑二〇一九年十二月二十六日书记员  徐 钊