广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22017号上诉人（原审原告、反诉被告）：古广良，男，1974年10月14日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：饶旸，广东合邦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广州吃香喝辣食品有限公司，住所地广州市天河区体育西路75号一楼141。法定代表人：谢兰英，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈梓健，广东纬国律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋小卫，该公司员工。上诉人古广良、广州吃香喝辣食品有限公司（以下简称吃香喝辣公司）因租赁合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初26019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。古广良上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判吃香喝辣公司向古广良返还古广良支付的转让费25万元及保证金270400元；2.撤销一审判决第二项，改判吃香喝辣公司向古广良支付资金占用损失，该损失从2017年9月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至其实际支付之日止，暂计至2019年10月6日止为51497.92元，并对古广良的装修损失酌定金额予以调整；3.撤销一审判决第三项，改判驳回吃香喝辣公司要求古广良支付租金的诉讼请求；4.一、二审诉讼费由吃香喝辣公司承担。事实和理由：（一）古广良对合同解除没有任何过错，一审判决对古广良应承担合同解除20%过错的认定毫无依据，与事实不符。1.关于是否存在免租期的问题，涉案合同是吃香喝辣公司的格式合同，第三条第十一项约定的内容显然与第二项内容相互排除、不能同时适用，且通过古广良提交的证据可知，吃香喝辣公司在古广良要求解除合同之前从未向古广良主张过2017年9月、10月的租金，否则不可能在2017年10月22日向古广良送达《千厨万客美食城交费通知单（11月份）》时仅要求古广良支付2017年11月1日起的租金。另外，在一审庭审中，吃香喝辣公司也确认存在免租期，只是声称免租期是2017年9月1日至9月7日，但其后其又称涉案商铺是在2017年9月7日交付，明显前后矛盾，为虚假陈述。结合前述情况，应当采信古广良关于双方有约定两个月免租期的意见。2.关于古广良是否欠缴租金的问题，吃香喝辣公司于2017年10月22日要求古广良支付2017年11月的租金，古广良于2017年10月25日告知吃香喝辣公司解除合同，而吃香喝辣公司直至2017年11月11日才在报纸上刊登公告向古广良主张催收租金。在2017年10月25日至2017年11月11日期间，吃香喝辣公司曾联系古广良协商仅退还保证金不退还转让费，古广良因不同意该方案而引发本案诉讼。吃香喝辣公司有古广良的联系方式，但其所称的“补交租金”从未通过彩信、短信、微信等方式告知古广良，而是通过登报公告的方式，明显恶意。吃香喝辣公司在古广良提出解除合同前没有催缴过租金，也未要求解除合同，反而催促古广良进场装修，若古广良确实欠缴租金，吃香喝辣公司的行为明显不符合常理。因此根据双方实际关于免租期的约定，古广良没有支付2017年11月1日之前租金的义务，合同解除的原因在于吃香喝辣公司擅自在涉案商铺内加建消防梯及包围墙体，改变租赁物结构。一审法院未充分审查本案证据、现实情况及行业规则就做出错误认定，应当予以撤销并改判吃香喝辣公司向古广良返还转让费、保证金。（二）因古广良对合同解除没有任何过错，相反，吃香喝辣公司擅自加建消防梯的行为极大损害租户权益，且在诉讼中提交伪造的《消防疏散楼梯施工合同》，试图掩盖其违约行为，导致一审诉讼时间过长，吃香喝辣公司的行为恶意占用了古广良的资金，应当判令其向古广良支付资金占用损失。另外，古广良因吃香喝辣公司擅自加建消防梯而额外支付大量设计费用，该损失的发生完全因为吃香喝辣公司的违约行为而额外支出，与古广良是否具有过错完全没有关联性，一审判决认为古广良有过错，从而酌定吃香喝辣公司赔偿古广良装修损失16800元明显无依据，应予以调整。（三）一审判决认定古广良需向吃香喝辣公司支付2019年9月7日至2019年11月30日期间的租金111766元无任何依据。吃香喝辣公司声称于2017年12月1日收回涉案商铺没有任何证据，古广良已于2017年10月25日向吃香喝辣公司送达了赔偿通知函，要求其返还保证金、转让费并解除双方租赁关系，且此前古广良从未进场，在发出赔偿通知函后也从未至现场，涉案商铺为开放式商铺，未安装密闭性门锁，吃香喝辣公司在收到古广良的函件后收回商铺不存在任何障碍。吃香喝辣公司在收到函件后未与古广良沟通就登报公告“催收租金”，从其2017年12月已将商铺另租他人可知，其在收到赔偿通知函后已在积极接洽其他有意向的商户，根本不存在2017年12月1日才收回商铺的情形。且一审法院判决的2017年9月7日至2017年11月30日期间的租金没有任何计算过程和依据进行释明。二审庭询时另补充：根据双方租赁合同第3条第4款的约定，双方均十分清楚11月之前不产生任何租金。吃香喝辣公司二审答辩称，吃香喝辣公司不同意古广良的上诉请求，1.关于免租期问题，一审法院认定正确。双方并不存在免租期的约定，古广良主张存在两个月的免租期没有任何依据。涉案合同第三条对于免租期天数为空白，未填任何内容，应视为对免租期没有约定。古广良应根据合同第三条第2项之约定，在签订合同时缴交第一个月（9月份）租金。至于吃香喝辣公司只向古广良催收11月份租金，是由于古广良向吃香喝辣公司支付了两个月租金的保证金，由于古广良拖欠9、10月租金违反双方合同约定，吃香喝辣公司有权从保证金中抵扣拖欠的租金，故在古广良拖欠9、10月租金时，吃香喝辣公司并未正式发函催收。但当古广良连续拖欠租金三个月的时候，其保证金已不够冲抵，吃香喝辣公司通过书面方式，甚至登报进行催收。吃香喝辣公司从未承诺给予古广良免租期，古广良不能以吃香喝辣公司没有催促其支付9、10月份的租金就认为吃香喝辣公司免除了其租金支付的义务。另外，至于9月1日至9月7日的所谓“免租期”，实际上也是不存在的，双方曾于2017年9月1日签订了一份意向合同，正式合同于2017年9月7日签订，商铺的交付时间也为2017年9月7日，租金从商铺交付之日起计算，是双方当时的约定，商铺交付前古广良不需要支付租金的，这并非吃香喝辣公司给予的免租期。而且，两个月的租金高达27万元，吃香喝辣公司是转租方，每个月也要支付租金给业主，在此情况下，吃香喝辣公司没有可能再给予古广良免租期。2.对于吃香喝辣公司收回涉案商铺的时间问题。首先，涉案商铺已于2017年9月7日交付给古广良使用，但古广良一直没有向吃香喝辣公司支付任何租金。直到2017年11月16日，吃香喝辣公司收到古广良的律师函，要求吃香喝辣公司退还履约保证金和转让费，但古广良一直没有向吃香喝辣公司交还涉案商铺，无奈之下，吃香喝辣公司于2017年12月1日自行收回商铺。关于古广良向吃香喝辣公司交还商铺的时间，举证责任在于古广良，但古广良没有提供任何证据予以证明，应该承担举证不能的法律后果，一审法院采纳吃香喝辣公司自认的收回商铺时间是正确的。3.吃香喝辣公司不存在任何违约行为，相反，古广良拖欠租金长达三个月时间，已构成违约，古广良应向吃香喝辣公司支付2017年9月7日至2017年11月30日期间的租金，租金标准为合同约定的每月135200元，合计应为378560元。综上，吃香喝辣公司认为古广良的上诉请求没有任何事实与法律依据，古广良作为违约方，没有合同解除权，应履行相应的租金支付义务以及承担违约责任。吃香喝辣公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回古广良的全部诉讼请求，判令古广良向吃香喝辣公司支付2017年9月7日至2017年11月30日期间的租金378560元、管理费50353元；2.一、二审诉讼费由古广良承担。事实和理由：（一）吃香喝辣公司不存在任何违约行为，一审法院认定吃香喝辣公司承担80%的违约责任是错误的。涉案商铺的消防梯、消防门在吃香喝辣公司与古广良签订合同时已经存在，古广良对该情况应该是知情的，吃香喝辣公司不存在擅自加建行为。吃香喝辣公司于2017年9月7日将商铺交付给古广良，而消防梯、消防门是在2017年9月16日开始施工，在当时古广良已经接收了涉案商铺，如真如古广良所述，从常理看古广良应该对该加建行为进行阻止或者与吃香喝辣公司进行交涉，但古广良未提供证据证明其阻止侵权行为或向吃香喝辣公司提出异议。吃香喝辣公司于2017年10月18日通过短信形式催促古广良进场装修，此时古广良也没有提到加建消防梯的问题，只是询问前面商铺的价格，这可以看出，古广良是对涉案商铺位置的不满意，想承租前面的商铺，至于消防梯问题只是其悔约的借口。退一步说，即使消防梯、消防门是签约后加建，但从该消防梯所处位置和面积来看，也不影响古广良实现合同目的，古广良可以主张扣减该部分面积对应的租金，但以此为由解除合同没有事实与法律依据，一审法院据此要求吃香喝辣公司分担80%的违约责任不公平。（二）古广良应该根据合同约定的标准向吃香喝辣公司支付租金与管理费，一审法院已经认定了吃香喝辣公司于2017年9月7日将涉案商铺交付古广良使用并于2017年12月1日收回商铺，根据涉案合同约定，2017年9月7日至2017年11月30日期间的租金应该为378560元，一审仅认定该期间的租金为111766元与双方的合同约定不符，没有任何事实依据。吃香喝辣公司二审庭询时另补充：1.一审法院对于涉案消防梯、安全门加建时间的举证责任分配是错误的。古广良主张吃香喝辣公司擅自加建消防梯、安全门，并以此为由解除双方的合同，根据谁主张谁举证的法律原则，古广良应该对消防梯、安全门是吃香喝辣公司在其进场后擅自加建承担举证责任。对于吃香喝辣公司来说，在交付商铺时，不可能会对是否存在消防梯、安全门进行特别注明，一审法院将该举证责任分配给吃香喝辣公司是错误的。2.关于《消防疏散楼梯施工合同》的真实性问题。首先，该合同是吃香喝辣公司从物业公司处调取的，吃香喝辣公司不清楚黎金生与物业公司签订合同时使用的是假公章。就算该合同的公章是假的，也不影响消防工程的真实性，该工程是实际发生的，并由黎金生进行施工。如吃香喝辣公司有意伪造合同，完全可以找一个真实存在的工程公司进行盖章，没必要私刻假章，这与常理不符，所以，一审法院对《消防疏散楼梯施工合同》不予采纳是错误的。古广良二审答辩称，吃香喝辣公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。1.双方签订租赁合同后未办理商铺的交接，古广良也未进场装修，一审已查明涉案商铺在未装修、未入驻状态下属开放式商铺，只要古广良不在现场，吃香喝辣公司在不通知古广良的情况下擅自加装安全梯是完全无障碍的。通过古广良一审提交的证据“故乡群”微信群聊天记录中可见，2017年9月16日古广良方的人员发现涉案商铺内天花板已被开了一个洞，并在群中表示“屋顶开了洞，说是加消防梯，在店中间加个梯，不用做生意了”，很明显对吃香喝辣公司加装消防梯一事事先完全不知情，且对其行为十分不满，也因此导致了一直在交涉而未进场。2.吃香喝辣公司一审中提交了虚假证据试图证明“消防梯、安全门是在2017年8月中旬开始施工、2017年8月下旬完工”的虚假陈述，一审已查明其提交的《消防疏散楼梯施工合同》《消防楼梯竣工验收单》上广东省第一建筑工程有限公司（以下简称省一建公司）公章为假章，而该虚假合同的签订主体广州公道物业管理有限公司（以下简称公道公司）与吃香喝辣公司为关联公司，明显是串通伪造证据、伪造公章并作虚假陈述，已涉嫌刑事责任，其在二审仍坚持虚假陈述，请求二审法院对其行为作出相应处罚。3.吃香喝辣公司在上诉状中认为，就算消防梯、消防门是双方签约后加建，不影响古广良实现合同目的，这完全是没有契约精神的强盗逻辑。对商铺的选择是要全方位慎重考虑的，古广良经过慎重筛选后选择了这么一个铺位，双方签了合同，最后商铺发生了人为的实质性改变，吃香喝辣公司已经违约。古广良向一审法院起诉请求：1.吃香喝辣公司立即返还古广良支付的转让费250000元及保证金270400元；2.吃香喝辣公司向古广良支付装修设计费损失210000元及其资金占用损失（从2017年9月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至其实际支付止）；3.诉讼费用、诉讼保全费用由吃香喝辣公司承担。吃香喝辣公司向一审法院反诉请求：1.古广良向吃香喝辣公司支付2017年9月7日至2017年11月30日期间的租金378560元、管理费50353元；2.全部诉讼费用均由古广良承担。一审法院认定事实：2017年9月7日，吃香喝辣公司（出租方，甲方）与古广良（承租人，乙方）签订《千厨万客美食城认定合同书》（以下简称《合同》；合同封面记载签约日期为“2017年9月1日”的打印文字），约定乙方承租甲方的涉案商铺，租赁建筑面积为520平方米（包含公摊面积），实用面积为260平方米，以实际测量为准；租赁起止时间自2017年9月1日起至2022年8月31日止；甲方出租该商铺给乙方只限于经营商业；（第三条）1.第一年月租金135200元，第二年至第五年每年递增6%；2.乙方在签订本合同时应缴交一月租金135200元；3.租赁保证金：乙方在签订本合同时应向甲方缴付相当于本商铺2个月租金的款项作为商铺履约保证金，合计270400元；4.甲方于每月3日前完成缴款清单的发放，乙方须在每月5日前主动向甲方缴交当月的租金；7.乙方支付本合同中该铺面250000元的转让费（此转让费是该铺面的空铺转费不含任何设备设施）给甲方；8.乙方在签定合同后2天内没有交清本合同中的房租租赁保证金、房屋租金给甲方时，甲方有权并终止本合同，乙方所交给甲方的款项甲方不予退还；9.此租金不含管理费，管理费每平方米35元，每月共计管理费__元，乙方应缴三个月的管理费押金和首月的管理费给物业管理公司；11.本合同的计租期从签定本合同当天开始计算，甲方给予乙方__天的免租期；（第六条）2.乙方须按时向甲方、物管方缴纳租金及管理费用，如乙方迟延缴纳，须从迟交之日起，每日按欠缴金额2%支付违约金，逾期10天以上的，甲方有权立即停止该商铺的水电煤气供应，逾期15日以上的，甲方有权书面通知乙方解除本合同，并无条件即时收回该商铺，乙方无权要求返还租赁保证金等相关费用；等内容。同日，古广良向吃香喝辣公司支付租赁保证金270400元、硬件分摊费250000元。古广良、吃香喝辣公司均确认上述硬件分摊费就是指《合同》约定的转让费。2017年10月23日，吃香喝辣公司向古广良发出《通知》（称古广良签定租赁合同一个多月尚未进场装修，要求其尽快入场装修）及《千厨万客美食城交费通知单》（填表日期是2017年10月20日，费用包括2017年11月1日至11月30日租金135200元、管理费押金27300元、水电押金5000元）。2017年10月25日，古广良向吃香喝辣公司发出《赔偿通知函》，称吃香喝辣公司擅自加建消防梯导致古广良无法按原计划对店铺进行使用和装修，要求吃香喝辣公司返还履约保证金、转让费及赔偿损失等。2017年11月11日，吃香喝辣公司在《羊城晚报》上登报向古广良催收租金等费用。2017年11月15日，古广良向吃香喝辣公司发出《关于立即返还广州市体育西路**号A19铺位履约保证金及转让费的催告函》，称古广良于2017年9月7日支付履约保证金及转让费520400元，但准备进场装修时发现吃香喝辣公司在未告知古广良及未经其同意的情况下，加装涉案消防梯、安全门，破坏涉案房屋结构及布局，导致古广良的经营方案无法实施；要求吃香喝辣公司于2017年11月21日前与古广良联系、向其一次性返还上述履约保证金及转让费520400元并赔偿200000元等。吃香喝辣公司确认其于2017年11月16日收到该函件。为证明装修涉案商铺支出了210000元设计费用，古广良提交了三份设计方案平面图（显示其中方案二、三平面图比方案一平面图上多了一道楼梯）、《体育西路**号A19号铺装修设计合同》（显示古广良与广州傲世建筑工程有限公司于2017年X月X日签订，主要内容为古广良委托广州傲世建筑工程有限公司对涉案商铺进行装修设计，含税设计费用150000元，设计内容包括装修施工图、效果图；合同生效后二天内支付设计费总额的50%作为定金，完成设计内容后提交盖章的图纸前再行支付设计费总额的40%，提供图纸完毕后的7天内再行支付到设计费总额的100%，不留尾款；每进行一次的方案修改需支付20000元等内容）及4张收据（广州傲世建筑工程有限公司分别于2017年9月13日、2017年9月18日、2017年9月21日、2017年9月25日出具的。其中第一张显示是古广良交的涉案商铺装修设计费，金额为150000元；其余三张显示是古广良交的涉案商铺装修设计修改费，金额均为20000元）。经质证，吃香喝辣公司对上述证据真实性、合法性、关联性均不予确认，认为其并非合同相对方，无法确认合同是否真实、有效，无法确认该费用是否真实发生。古广良称吃香喝辣公司在2017年9月16日才动工凿通涉案商铺上下层、准备加装安全楼梯，其当天在涉案商铺看到天花板开了一个洞，消防梯体还没搭建上去，其对此与吃香喝辣公司交涉，过了大约一周消防梯就已经建成，并提交了以下证据：1.一楼平面方案图；2.微信聊天记录（显示“故乡群”中有人在2017年9月16日称“屋顶开了洞，说是加消防梯，在店中间加个梯，不用做生意了”等内容）。经质证，吃香喝辣公司对证据1的真实性、合法性、关联性不予确认，认为该证据来源不明，是否是涉案商铺的位置也不明确；对证据2真实性、合法性、关联性不予确认，认为吃香喝辣公司并非该群成员，对该微信聊天记录是否真实发生也无法确认，即使真实发生微信的聊天记录时间是可以篡改的，即使聊天记录是真实的，这也是古广良内部的聊天记录，并没有吃香喝辣公司或其工作人员确认或回应，也没有其它证据予以佐证。吃香喝辣公司称涉案消防梯、安全门是在2017年8月中旬开始施工、2017年8月下旬完工，并提交了《消防疏散楼梯施工合同》（显示甲方是公道公司，乙方是省一建公司；工程内容是体育西路**号一、二楼消防楼梯；乙方按甲方要求的工期组织施工，总工期8天，开工日期为2017年8月20日；乙方落款处加盖有“广东省第一建筑工程有限公司”印章并写有“黎某生”手写签名）及《消防楼梯竣工验收单》（显示建设单位是公道公司；工程名称是体育西路**号商场二楼到一楼加装消防疏散楼梯，验收情况称以上工程在工期内完成；施工单位一栏加盖有“广东省第一建筑工程有限公司”印章，该栏负责人写有“黎某生”手写签名）予以证明。经质证，古广良确认该证据有原件，但不认可其真实性、合法性、关联性，认为合同是案外人签订，其无法确认内容是否真实。2019年3月7日，一审法院组织古广良、吃香喝辣公司双方到涉案商铺进行勘查，古广良、吃香喝辣公司双方现场指认涉案商铺的范围及涉案消防梯、安全门的位置，并确认涉案消防梯、安全门位于涉案商铺内。一审法院现场勘查时还向涉案商铺所在商场二楼物业办公室的工作人员调查涉案消防梯、安全门的相关情况，一名刘姓工作人员称其是公道公司在该项目负责人，并表示《消防疏散楼梯施工合同》《消防楼梯竣工验收单》是从该司调取的，真实的，但施工时其不在现场，不清楚具体情况。一审法院向省一建公司发函调查《消防疏散楼梯施工合同》《消防楼梯竣工验收单》的相关情况，该司于2019年4月9日函复如下：1.该司的经营部门没有与公道公司签订《消防疏散楼梯施工合同》的记录；2.无法确定《消防楼梯竣工验收单》上施工单位一栏的印章是否为该司一直使用的同名印章，该司的同名印章没有发生过遗失或被盗的情况；3.该司的负责人中没有“黎某生”；等内容。经一审法院组织古广良、吃香喝辣公司双方当庭比对《消防疏散楼梯施工合同》《消防楼梯竣工验收单》与省一建公司复函上的该司印章，可见《消防疏散楼梯施工合同》《消防楼梯竣工验收单》与复函上的印章存在明显不一致。一审诉讼中，古广良、吃香喝辣公司共同确认双方签订《合同》时，涉案商铺属开放式商铺。古广良还发表以下意见：1.吃香喝辣公司没有按照合同约定交付涉案商铺、其从未进场；2.转让费是吃香喝辣公司额外收取的一笔款项；3.古广良、吃香喝辣公司约定了两个月免租期；4.古广良被迫另选商铺所支出的费用及预期损失是合理损失，没有书面证据证明；5.古广良从未向吃香喝辣公司支付过租金、管理费；6.古广良第二项诉请主张的损失赔偿210000元是指其各项损失总额是210000元，具体包括古广良为装修商铺所支付的设计费210000元、古广良因吃香喝辣公司违约而被迫另选商铺所支出的费用、预期收益损失，后两项损失的具体金额无法明确。吃香喝辣公司还发表以下意见：1.吃香喝辣公司称已于2017年9月7日将涉案商铺交付给古广良；2.转让费性质是顶手费，是整个商场的部分硬件分摊；3.《合同》第三条第11款约定了租金的计算起止时间，不存在免租期。一审法院认为：《合同》是古广良、吃香喝辣公司双方的真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点有三：一是关于吃香喝辣公司有无交付涉案商铺给古广良的问题。古广良在《合同》签订后至其所称的发现涉案商铺加建消防梯期间未向吃香喝辣公司主张交付场地且古广良、吃香喝辣公司双方共同确认涉案商铺在签约时属于开放式商铺，结合古广良关于其已委托设计公司进行装修设计的陈述，从日常生活经验判断，吃香喝辣公司所述其在2017年9月7日，即《合同》签订当天已将涉案商铺交付给古广良的内容具有高度盖然性，一审法院对吃香喝辣公司该陈述依法予以采纳。至于涉案商铺的收回时间，吃香喝辣公司自认是2017年12月1日，一审法院亦予以认可。二是关于涉案消防梯、安全门何时加建的问题。从一审法院现场调查情况、省一建公司的复函内容及前述印章比对情况看来，吃香喝辣公司提交的《消防疏散楼梯施工合同》《消防楼梯竣工验收单》的真实性存疑，一审法院对该证据依法不予采纳。在古广良、吃香喝辣公司双方均未能提供充分证据证明涉案消防梯、安全门的加建时间的情况下，吃香喝辣公司作为交付场地的一方，未能提交证据证明涉案商铺交付时的状态（有无存在涉案消防梯、安全门），应承担举证不能的不利后果，一审法院对吃香喝辣公司关于涉案消防梯、安全门在签约时已经存在的意见不予采纳，而采纳古广良关于涉案消防梯、安全门于2017年9月16日开始加建的意见。三是古广良、吃香喝辣公司有无约定免租期的问题。古广良关于双方约定了两个月免租期的意见与《合同》内容不符，亦未能提交充分证据予以证明，一审法院对此不予采信。本案中，古广良、吃香喝辣公司双方对《合同》已经解除并无争议，但对于导致《合同》解除的责任归属有争议，均认为应归责于对方。对此，一审法院认为，首先，根据《合同》第三条约定的内容，古广良应在签订合同之日即2019年9月7日向吃香喝辣公司支付一个月租金135200元，但古广良自认从未支付租金，该行为已构成违约；其次，吃香喝辣公司在交付涉案商铺后未经古广良同意擅自在涉案商铺内加建涉案消防梯、安全门，改变涉案商铺内部结构，属于对租赁标的物的重大改变，亦属违约，且该行为严重影响作为承租人的古广良合同目的的实现；此后，古广良、吃香喝辣公司双方就涉案消防梯、安全门及付租问题产生争议又未能协商解决，最终导致双方租赁合同的解除。由此可见，古广良、吃香喝辣公司双方对于合同解除均有过错。根据公平原则，考虑合同双方的履约情况及在诉讼过程中表现，一审法院综合本案案情酌情认定古广良对于合同解除应承担20%的过错责任，吃香喝辣公司应承担80%的过错责任。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。关于古广良的第一项诉请，《合同》第三条第8款约定的是出租人依约履行合同义务而承租人违约的情况下，承租人行使合同解除权后的法律后果。本案中，吃香喝辣公司在其擅自加建涉案消防梯、安全门前并未行使该项合同解除权，在其亦有违约情形后主张要求按照该条约定没收转让费250000元、租赁保证金270400元，缺乏理据。一审法院已对古广良、吃香喝辣公司对合同解除的过错责任作出认定，合同解除后，吃香喝辣公司应按其过错比例向古广良返还转让费200000元、租赁保证金216320元。关于古广良的第二项诉请，一审法院认为，从古广良提供的证据看来，三份设计方案平面图不足以证明设计合同的设计内容已全部完成且已符合支付全部款项的条件，在缺乏实际付款凭证及相关发票的情况下，上述证据不足以证明古广良所述的210000元装修设计损失的实际发生。古广良拟承租涉案商铺用于经营餐饮行业，从日常生活经验结合上述证据看来，其对涉案商铺进行装修设计的陈述具有高度盖然性，一审法院综合本案案情并考虑吃香喝辣公司对合同解除的过错比例，酌情认定由吃香喝辣公司赔偿古广良装修设计损失16800元。至于古广良主张的资金占用损失，因其自身对合同解除存有过错，该主张缺乏事实和合同依据，一审法院不予支持。关于吃香喝辣公司的反诉请求，一审法院认为，首先，租金作为承租人使用租赁标的物而应支付的对价，如前所述，吃香喝辣公司已于2017年9月7日将涉案商铺交付给古广良，古广良本应按《合同》约定支付使用涉案商铺期间的租金。但从常识判断，吃香喝辣公司在交付涉案商铺后在铺内加装涉案消防梯、安全门的行为必然对古广良按合同用途使用商铺产生重大不利影响，因此，根据公平原则，并结合涉案商铺处于开放式状态及吃香喝辣公司于2017年12月1日收回涉案商铺的情况，一审法院综合本案案情，认定由古广良向吃香喝辣公司支付2017年9月7日至2017年11月30日期间的租金111766元。至于管理费，《合同》第三条9款约定管理费是支付给物业管理公司，在吃香喝辣公司未提交证据证明其已代垫该笔费用的情况下，其要求古广良直接向其支付管理费缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定，于2019年9月19日作出如下判决：一、广州吃香喝辣食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向古广良返还转让费200000元、租赁保证金216320元；二、广州吃香喝辣食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向古广良赔偿装修设计损失16800元；三、古广良于本判决发生法律效力之日起十日内，向广州吃香喝辣食品有限公司支付2017年9月7日至2017年11月30日期间的租金111766元；四、驳回古广良的其他诉讼请求；五、驳回广州吃香喝辣食品有限公司的其他反诉请求。本诉受理费11170元，由古广良负担4605元，广州吃香喝辣食品有限公司负担6565元；保全费3120元，由古广良负担523元，广州吃香喝辣食品有限公司负担2597元。反诉受理费3867元，由古广良负担1008元，广州吃香喝辣食品有限公司负担2859元。本院二审期间，吃香喝辣公司提供以下证据：1.租赁合同书，拟证明每月需支付租金给业主；2.物业管理合同，拟证明商场物业管理公司为公道公司，需每个月支付的物业管理费；3.行政处罚决定书，拟证明商场在2016年就是因为消防梯不足导致无法通过消防，所以早就规划要加装消防梯；4.物业通知，拟证明商场管理者为公道公司，消防及安全均由公道公司负责，印证了一审提交的消防梯安装合同的真实性；5.郑建国的租赁合同书（大牌版），拟证明临街商铺租金远远高于古广良，不可能给古广良免租期；6.一楼商户平面图，拟证明当时商铺的实际情况，签订合同之前消防梯、安全门就已经存在，平面图上可以看出古广良的商铺中间有一个消防通道，消防通道和消防梯是相连的，古广良一审的时候也同样提交了一份平面图，在古广良提供的平面图中也可以明确看出消防通道的存在，消防梯和消防通道是缺一不可的；7.付款给黎金生支付证明，拟证明吃香喝辣公司于2017年5月到8月把消防款支付给黎金生，工程也是5-8月施工的，合同是后补的，用于消防检查的，证明消防工程是真实存在的；8.付款给彭亚磊支付证明，拟证明支付给彭亚磊的中介费用；9.照片，拟证明消防梯的现状。古广良对上述证据质证认为：证据3没有原件，对真实性、合法性、关联性不予确认，既然涉案场地在2016年已经受到处罚，却迟迟不整改，在2017年吃香喝辣公司还隐瞒未通过消防验收的情况，在与古广良签订租赁合同的时候，向古广良出示相关消防验收合格证，并告知古广良可以使用明火，用作餐饮经营，足见吃香喝辣公司存在恶意；证据4的施工通知与本案无关，真实性、合法性、关联性不予确认；证据5所证明的内容与合同的事实不符，另外该合同是吃香喝辣公司和案外人签订，对其真实性、合法性无法确认，而且另外商铺的租金与是否承诺古广良有免租期完全没有关联性；对于证据6商铺结构予以确认，对其所要证明的内容不予确认；对证据7的真实性、合法性、关联性不予确认，吃香喝辣公司关于所谓的消防梯建造时间陈述与一审不一致，关于吃香喝辣公司所陈述的修建消防梯的相关陈述均不应当予以采纳，另外该转账给黎金生的记录也无法辨别出是否为涉案商铺的工程；对证据8，吃香喝辣公司是如何取得涉案商铺的承租转租权，如何支付给中介招商费用与本案完全无关，因此对真实性、合法性、关联性不予确认；对证据9照片，对于消防梯是否影响古广良经营，古广良已经在上诉状中阐明相关理由。经审理查明，各方当事人对一审法院查明事实部分均无异议，本院予以确认。另查明，涉案《合同》约定“合同期间，如果乙方有违反或不履行本合同约定之行为或给甲方造成损失或者损害，在甲方发出要求乙方纠正该行为并赔偿甲方损失的书面通知后10天内，乙方拒不纠正该等行为及赔偿甲方损失的，甲方有权直接从乙方向其交纳的租赁保证金中扣减违约金及赔偿损失赔偿金，并可要求乙方在下月缴费之中补交足相应的租赁保证金”。吃香喝辣公司并无证据证明该公司在2017年10月23日前向古广良发出缴款通知以及催缴2017年11月1日之前的租金、管理费。关于2017年10月23日《千厨万客美食城交费通知单》只要求古广良交纳2017年11月1日至11月30日的租金、管理费等费用的问题，吃香喝辣公司称因为该公司收了古广良两个月的保证金，如果不交租金就从保证金中扣除并有权要求古广良在下个月交租的时候补足保证金，古广良也承诺如果进场会补足所有款项给该公司，该公司作为出租方也希望商铺可以出租，产生收益。古广良认为如果从保证金中扣减租金，也应先告知其交租，在其不交租的情况下，吃香喝辣公司才会从保证金中扣除，但吃香喝辣公司并无向其发出任何缴交2017年11月1日之前的租金的催告，从未向其送达纠正行为并赔偿损失的书面通知，从未要求其补足相应的租赁保证金。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，本案二审的争议焦点在于：一、2017年9月7日至2017年10月31日是否属于免租期；二、《合同》解除的责任问题。关于争议焦点一。涉案《合同》中并无关于免租期的明确约定，对于古广良、吃香喝辣公司之间是否存在免租期的约定，双方各执一词，对此，本院评析如下：首先，吃香喝辣公司仅提供证据证明该公司最早于2017年10月23日向古广良发出《千厨万客美食城交费通知单》，并无证据证明该公司在此前向古广良发出缴款通知，吃香喝辣公司的行为与《合同》关于“甲方（吃香喝辣公司）于每月3日前完成缴款清单的发放，乙方（古广良）须在每月5日前主动向甲方缴交当月的租金”的约定并不相符；其次，从吃香喝辣公司发出的《千厨万客美食城交费通知单》所载明的内容来看，吃香喝辣公司仅向古广良催缴2017年11月1日至11月30日的租金135200元、管理费押金27300元、水电押金5000元，并无催缴2017年11月1日之前的租金、管理费，亦未告知古广良欠付费用已在租赁保证金中扣减并要求补足相应的租赁保证金，显然与合同约定以及租赁的交易习惯不符，吃香喝辣公司对此未能作出合理的解释，相比之下，古广良关于其与吃香喝辣公司就免租期达成合意的主张更为合理、可信，本院予以采信。一审法院关于免租期的认定有误，二审予以纠正。关于免租期的期限问题，古光良主张免租期为两个月，但未提供充分证据予以证实，本院不予采信。根据吃香喝辣公司2017年10月23日发出的《千厨万客美食城交费通知单》的内容来看，吃香喝辣公司仅向古广良主张2017年11月1日至11月30日的租金、管理费，并未主张2017年9月7日至2017年10月31日的租金、管理费，故可推定吃香喝辣公司同意减免古广良2017年9月7日至2017年10月31日的租金、管理费。关于争议焦点二。古广良拒绝缴纳租金、要求吃香喝辣公司返还转让费、保证金以及赔偿损失的理由是吃香喝辣公司擅自在涉案商铺内加建消防梯、安全门，改变商铺的内部结构，故涉案消防梯、安全门加建时间的确定是判断吃香喝辣公司是否存在违约行为的关键。首先，从一审法院调查情况来看，吃香喝辣公司一审提供的《消防疏散楼梯施工合同》、《消防楼梯竣工验收单》并无得到上述证据中载明的合同相对方省一建公司的确认，上述证据的真实性存疑，不足以证明涉案消防梯、安全门的施工、完工时间；其次，吃香喝辣公司在一审期间主张涉案消防梯、安全门是在2017年8月中旬开始施工，在2017年8月下旬完工，在二审期间又称该公司在2017年8月7日已向黎金生付清消防工程款，主张涉案消防梯、安全门在2017年8月7日已经加建完成，吃香喝辣公司关于涉案消防梯、安全门的施工、完工时间的陈述前后不一，且仅凭付款凭证无法判断款项对应的工程以及工程施工、完工的时间，吃香喝辣公司主张涉案消防梯、安全门在2017年8月7日已经加建完成，依据不足，本院不予采信。据上，吃香喝辣公司作为出租方，并无充分证据证明涉案消防梯、安全门在涉案《合同》签订之前已经存在，本院对其该主张不予采信。一审法院采纳古广良关于涉案消防梯、安全门于2017年9月16日开始加建的意见，并无不当，本院予以认同。吃香喝辣公司在交付涉案商铺后，未经古广良同意擅自在涉案商铺内加建消防梯、安全门，改变涉案商铺内部结构，一审法院认定该行为属于对租赁标的物的重大改变，构成违约且严重影响承租人合同目的实现，并无不当，本院予以认可。如前所述，吃香喝辣公司擅自改变租赁物的内部结构，构成违约；吃香喝辣公司、古广良合意的免收租金、管理费的期间为2017年9月7日至2017年10月31日，古广良未支付该期间的租金、管理费并不构成违约。古广良、吃香喝辣公司就涉案消防梯、安全门产生争议且未能协商一致，导致合同解除的责任在于吃香喝辣公司一方。一审法院认定古广良应对合同解除承担20%的过错责任欠妥，二审予以纠正。古广良对于合同的解除并无过错，考虑到古广良并无实际进场装修，且古广良在免租期内（2017年10月25日）已因涉案消防梯、安全门问题向吃香喝辣公司发出《赔偿通知函》，本院对古广良要求吃香喝辣公司全额返还转让费250000元、保证金270400元的上诉请求，予以支持。吃香喝辣公司要求古广良支付2017年9月7日至2017年11月30日期间的租金、管理费的上诉请求，依据不足，本院不予支持。吃香喝辣公司依据《合同》向古广良收取转让费、保证金，古广良要求吃香喝辣公司自2017年9月7日收到转让费、保证金之日支付上述资金的占用损失，依据不足，本院不予支持。吃香喝辣公司未及时向古广良返还转让费、保证金，确实导致古广良资金被占用而产生一定损失，根据合同履行情况，本院酌定吃香喝辣公司向古广良支付自古广良起诉之日即2017年12月22日起的资金占用损失（其中2017年12月22日至2019年8月20日的资金占用损失以520400元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止的资金占用损失以欠付款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）。至于古广良所主张的装修损失，因古广良提供的证据并不足以证明其所述210000元装修损失的发生，一审法院酌定由吃香喝辣公司赔偿古广良装修设计损失16800元，并无不当，本院予以维持。吃香喝辣公司二审提供的证据均形成于一审庭审之前，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定的“新的证据”，且该证据并不足以证明吃香喝辣公司的主张，本院不予接纳。综上所述，古广良关于其对合同解除并无过错的上诉理由成立，本院予以支持；吃香喝辣公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初26019号民事判决的第二项；二、撤销广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初26019号民事判决的第三项、第四项、第五项；三、变更广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初26019号民事判决的第一项为：广州吃香喝辣食品有限公司于本判决送达之日起十日内，向古广良返还转让费250000元、租赁保证金270400元以及上述款项的资金占用损失（其中2017年12月22日至2019年8月20日的资金占用损失以520400元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止的资金占用损失以欠付款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）；四、驳回古广良的其他诉讼请求；五、驳回广州吃香喝辣食品有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费11104元，由古广良负担1932元，广州吃香喝辣食品有限公司负担9172元；保全费3120元，由广州吃香喝辣食品有限公司负担；一审反诉受理费3867元，由广州吃香喝辣食品有限公司负担。二审案件受理费8774.6元，由古广良负担336元，广州吃香喝辣食品有限公司负担8438.6元。本判决为终审判决。审判长  李静审判员  张怡审判员  余盾二〇一九年十二月二十五日书记员  贾妍胡秀红