北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15894号上诉人(原审被告)：杨鑫，男，1988年4月18日出生，回族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张连萍（杨鑫之母），女，1966年2月11日出生，回族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告）：赵波，男，1989年4月19日出生，汉族，住辽宁省建平县。委托代理人：徐志超，北京港融律师事务所律师。原审被告：钱双，女，1989年12月10日出生，回族，住北京市通州区。原审被告：华泰财产保险有限公司北京分公司，住所地北京市西城区。负责人：关耀勇，总经理。原审被告:华安财产保险股份有限公司黑龙江分公司安达支公司，住所地黑龙江省绥化市安达市。负责人：王文明。上诉人杨鑫因与被上诉人赵波、原审被告钱双、华泰财产保险有限公司北京分公司（以下简称华泰北分）、华安财产保险股份有限公司黑龙江分公司安达支公司（以下简称华安安达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初18468号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨鑫上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费以及鉴定费根据重新认定的责任比例分担。事实和理由：一、一审法院遗漏了必须到庭参加诉讼的当事人。根据北京市交管部门出具的《交通事故责任认定书》并结合其它相关证据证明，案发当日，奥迪车主陈绍一存在违法停放机动车行为，虽然不是交通事故发生的直接原因不承担事故责任，但其上述行为与事故的损害结果之间具有因果关系且与杨鑫构成不真正连带责任。因此，根据事故责任与事故赔偿责任相分离的法理原则，杨鑫认为陈绍一应当承担不低于30%的事故赔偿责任。一审诉讼中，杨鑫及赵波多次向人民法院申请追加陈绍一作为共同被告参与诉讼，但一审法院却因为陈绍一拒绝签收传票便将其排除在当事人之外，属程序错误，应予纠正。二、一审法院认定数额错误。事故发生后，杨鑫为赵波垫付的医疗费用人民币37000元，应在赔偿金额中扣除且该事实已经质证，赵波已经当庭予以确认并计入庭审笔录，但一审判决书中却只字未提，应予纠正。另外根据赵波伤残赔偿金应当按照农村标准计算，即使按照城镇标准计算，2018年北京地区城镇居民人均可支配收入为67990元，依据鉴定结论，赔偿指数为25%，即使按照杨鑫承担70%比例赔偿，杨鑫负担的伤残赔偿金数额应当为237965元，故一审法院认定369426元错误，应当予以纠正，此外，一审护理费是按90天计算，但赵波住院没有90天。误工费不应该计算补助，加班费等，交通费大多没有票据。三、一审法院认定各当事人承担责任的比例明显不当。首先，赵波作为一个具有完全行为能力的成年人，应对自己的所有行为(包括过失行为)承担相应的责任，案发当日，其在已经醉酒的情况下仍然主动搭乘同样处于醉酒状态的杨鑫驾驶的摩托车，并且未按照规定佩戴安全头盔，说明其对事故的风险以及可能产生的危害结果不仅明知而且放任，属于重大过错。因此，赵波对事故损害结果的发生应当自行承担不少于50%的责任。其次，杨鑫没有法定或者约定的义务让赵波搭乘，完全属于好意同乘的无因行为，而且也未从中获取任何利益。因此，一审法院认定杨鑫承担70%的责任明显过重，赵波自行承担30%的责任明显过轻。此举无异于鼓励不劳而获或不当受益，甚至变相地告诉人们“不能做好人，好人没好报”。同时，对于杨鑫而言也明显有失公平和公正。有鉴于此，杨鑫认为判决承担赔偿责任的比例不应超过20%较为合理。综上，一审判决不仅存在程序错误而且也存在认定事实错误。赵波答辩称，同意一审判决，不同意杨鑫的上诉请求。第一，关于一审法院遗漏了必须到庭参加诉讼的当事人的问题，当时赵波曾经追加过陈绍一作为本案的被告，但是在开庭第一次开庭审理的时候，赵波就撤回了对陈绍一的起诉，这是属于符合法律程序的。关于第二项，一审法院认定数额没有错误，赵波的伤残赔偿金已和被扶养人生活费统一计算到了伤残赔偿金数额当中，数额并没有计算错误。对于杨鑫已经垫付的37000元费用，以法院认定的垫付费用为准，相关费用包含在我方提交的一审票据中，同意法院依法扣减。关于第三项责任比例承担的问题，赵波其实也不认可一审法院所承担的赵波承担30%的比例，但没有上诉。关于赔偿金标准的问题，在事故发生之前，赵波已经在北京居住生活已经长达五六年的时间，一审时也提交了赵波的社保以及劳动合同等相关证据，一审法院按照北京城镇标准计算赔偿金没有问题。钱双答辩称，同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。华泰北分、华安安达公司未发表答辩意见。赵波向一审法院起诉请求：要求医疗费280329.61元、交通费3508.5元、住院伙食补助费2550元、营养费4500元、误工费37200元、护理费13500元、伤残赔偿金339950元、精神损害抚慰金12500元、被扶养人生活费187801.25元、鉴定费5450元。一审法院经审理查明：2018年9月25日21时许，在北京市朝阳区管庄路与三间房东路交叉口北侧，杨鑫驾驶×××号二轮摩托车由南向北行驶时，车辆前部撞在陈绍一停放的×××号车辆后部，两车损坏，杨鑫和其车上的赵波受伤，北京市公安局公安交通管理局朝阳交通支队认定杨鑫醉酒驾驶机动车且未按操作规范安全驾驶的行为与本起交通事故的发生有因果关系，负事故全部责任；赵波乘坐摩托车未戴安全头盔的行为，不是事故发生的原因，赵波明知驾驶人饮酒后驾驶车辆依然乘坐的行为不是事故发生的原因；陈绍一未按规定停放机动车的行为不是事故发生的原因。因此事杨鑫被我院（2019）京0105刑初577号刑事判决书认定犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月。赵波称其和赵鑫是同事关系，事发前赵鑫请其吃饭喝酒，事发时其无偿搭乘赵鑫驾驶的车辆去KTV。×××号车辆在华安安达公司投保交强险。事发次日赵波到民航总医院住院到2018年11月5日共计40天，经诊断为急性硬膜外血肿，脑挫裂伤，多发颅骨骨折，颅底骨折，双侧眶壁骨折，左颞顶骨骨折，蛛网膜下腔出血，头皮挫裂伤，肺挫伤，吸入性肺炎，脂肪肝，右腿皮肤挫裂伤，术后伤口感染，出院时医生建议赵波视骨窗塌陷情况考虑行颅骨修补术，住院费114472.28元。2019年3月15日到3月26日赵波在航空总医院住院11天，行颅骨修补术，出院时医生建议赵波休息三个月，住院费159796.87元。赵波提交门诊医疗费票据若干张，金额共计5950.46元。案件审理过程中，经赵波申请一审法院委托北京中衡司法鉴定所对赵波的伤情进行鉴定，2019年6月18日该所出具鉴定结论，认为赵波脑外伤后轻度智能障碍构成九级伤残，开颅术后构成十级伤残，综合赔偿指数25%，误工期180日，护理期60-90日，营养期60-90日，鉴定费5450元。赵波称其是农业户口，提交2017、2018年的社保交纳记录，以其不以务农为生为由要求按照城镇标准计算残疾赔偿金。赵波的母亲孙秀芬，1960年5月24日出生，有两个子女，赵波的女儿赵文涵，2016年5月16日出生，赵波按照城镇标准计算母亲、女儿的被抚养人生活费。赵波提交工资卡交易明细，2018年7月19日发工资5517.42元，8月17日发工资6733.6元，9月18日发工资5951元，10月17日发工资5603.27元，11月19日发工资2000元，12月18日发工资2000元，2019年1月16日发工资2000元，之后无工资发放，赵波按照每月6200元计算180天的误工费。赵波按照每天50元计算51天的住院伙食补助费，每天50元计算90天的营养费，每天150元计算90天的护理费，估算了精神损害抚慰金。一审法院认为，华安安达公司作为无责车辆的交强险保险公司，应在交强险无责范围内赔偿，赵波是杨鑫的车上人员，其要求本车交强险保险公司华泰北分赔偿，一审法院不予支持。无责交强险责任外，杨鑫作为肇事者应承担赔偿责任，赵波作为车上人员，虽对交通事故发生无责任，但其未佩戴头盔，且明知杨鑫饮酒仍搭乘杨鑫驾驶的车辆，对损害后果的发生具有过错，应自担一部分责任，另赵波无偿搭乘杨鑫驾驶的车辆，属好意同乘，应适当减轻杨鑫的赔偿责任，综上，一审法院确定杨鑫按照70%的比例赔偿，钱双作为登记车主，对事故发生没有过错，不承担赔偿责任。医疗费，根据赵波提交的票据，一审法院支持280219.61元。交通费，一审法院根据赵波就诊情况酌定。住院伙食补助费，符合法律规定，一审法院支持。营养费，一审法院根据鉴定结论，结合赵波的伤情酌定。误工费，赵波事发前三个月平均月工资6067元，误工6个月间实发工资6000元，误工损失30402元。护理费，根据鉴定结论，一审法院居中支持75天的该项费用。残疾赔偿金，赵波不以务农为生，一审法院支持按照城镇标准计算。精神损害抚慰金，杨鑫已因此事承担刑事责任，对赵波精神已有慰藉，一审法院不再支持。被抚养人生活费，赵波的母亲、女儿符合被抚养人条件，侵权责任法实施后该项费用计入残疾赔偿金。华泰北分、华安安达公司经一审法院合法传唤未出庭，一审法院依法缺席审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、华安财产保险股份有限公司黑龙江分公司安达支公司于判决生效后七日内给付赵波营养费1000元、交通费3000元、护理费8000元，以上共计12000元；二、杨鑫于判决生效后七日内给付赵波医疗费196154元、住院伙食补助费1785元、营养费1400元、误工费21281元、护理费2275元、残疾赔偿金369426元，以上共计592321元；三、驳回赵波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，杨鑫提交张连荣名下民生银行对账单以及刘荣军民生银行对账单，证明杨鑫垫付过37000元费用，且该费用包含在赵波一审诉请的医疗费用中。赵波对上述证据的真实性认可，表示经与赵波家属核实，杨鑫在赵波第一次住院期间确实垫付过三笔费用，前两笔费用是2万元和1万元，第三笔金额不清楚，以法院最终确定的金额为准，这些费用包含在赵波一审提交的票据金额中，同意法院依法予以扣减。鉴于赵波的杨鑫提交证据的真实性认可，本院对此无异议。根据杨鑫及赵波双方陈述情况，本院对杨鑫垫付过37000元费用予以认可。另，一审判决书第3页第13-14行中的“赵鑫”应为“杨鑫”，本院依法予以更正。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、杨鑫主张一审遗漏必须到庭参加诉讼当事人是否成立；二、杨鑫主张一审认定承担责任比例错误是否成立；三、杨鑫主张一审认定数额错误是否成立。一、杨鑫主张一审遗漏必须到庭参加诉讼当事人是否成立杨鑫上诉主张一审法院未追加案外人陈绍一为共同被告参与诉讼属于程序错误。对此，本院认为一审法院已于一审阶段未予准许杨鑫追加案外人陈绍一为被告的申请，杨鑫主张一审法院以陈绍一无法收到传票为由不将陈绍一列为被告缺乏事实依据，本院不予采信，结合全案证据，一审法院未予追加陈绍一为被告并无不当，本院对此不持异议。二、杨鑫主张一审认定承担责任比例错误是否成立杨鑫上诉主张一审认定各当事人承担责任的比例明显不当，杨鑫承担赔偿责任的比例不应超过20%。对此，本院认为，根据交通事故责任认定，杨鑫在案涉交通事故中存在饮酒驾驶机动车行为，负事故全部责任，考虑赵波未佩戴头盔且在知晓杨鑫饮酒仍搭乘的情况，赵波对损害后果的发生亦存在过错，一审法院据此减轻杨鑫的赔偿责任并认定杨鑫应按照70%比例承担赔偿责任并无不当，本院对此不持异议。杨鑫上诉主张其承担比例不应超过20%缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。三、杨鑫主张一审认定数额错误是否成立关于护理费，本院认为一审法院根据鉴定结论酌情支持75天的该项费用并无不当，本院对此不持异议。关于营养费，一审法院根据鉴定结论结合赵波的伤情酌定亦无不当。关于交通费，一审法院根据赵波就诊情况酌定3000元亦无明显不当，本院对此无异议。关于误工费，赵波事发前三个月平均月工资6067元，一审法院据此作为计算赵波误工损失基数并无不当，杨鑫主张计算依据不应包含补助及加班费于法无据，本院不予采纳。关于伤残赔偿金，根据在案证据情况，赵波并非以务农为生，一审法院依照北京市城镇居民标准计算赵波伤残赔偿金并无不当，杨鑫主张依照农村居民标准计算伤残赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于被抚养人生活费，赵波的母亲、女儿符合被抚养人条件，一审法院将该项费用计入残疾赔偿金符合法律规定，一审法院判决数额亦无不当，本院予以确认。关于住院伙食补助费，赵波一审主张符合法律规定，一审法院予以支持并无不当。关于医疗费，杨鑫上诉主张一审未予扣减其垫付的37000元医疗费，本院认为，根据在案证据以及杨鑫和赵波双方陈述情况，杨鑫垫付的37000元包含在赵波一审主张的医疗费中，该部分费用存在未予扣减医疗费情形，故本院对杨鑫上诉主张扣减37000元医疗费的请求予以支持。综上，根据二审新证据情况，杨鑫垫付的37000元应于一审判决的医疗费196154元中予以扣减，杨鑫的上诉请求及理由部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初18468号判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初18468号判决第三项；三、变更北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初18468号判决第二项为：杨鑫于本判决生效后七日内给付赵波医疗费159154元、住院伙食补助费1785元、营养费1400元、误工费21281元、护理费2275元、残疾赔偿金369426元，以上共计555321元；四、驳回赵波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12672元，由赵波负担3199元（已交纳），由杨鑫负担9473元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费12672元，由杨鑫负担11947元（已交纳），由赵波负担725元（于本判决生效之日起七日内交纳）。鉴定费5450元，由赵波负担1635元（已交纳），由杨鑫负担3815元（赵波已垫付，本判决生效后七日内给付赵波）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇一九年十二月六日法官助理  郑 浩书 记 员  赵婷婷书 记 员  朱芮萱