四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终179号 上诉人（原审被告）：四川中瑞天悦实业有限公司，住所成都市金牛区洞子口蓉北商贸大厦和平路2号。 法定代表人：黄帮全，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈池，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李清聪，四川广府律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马东（曾用名苟东、伍雄），男，1975年3月5日出生，回族，高中文化，广元市利州区人，现住广元市利州区。 委托诉讼代理人：董文果，四川天称律师事务所律师。 原审被告：四川天乐药业集团有限公司广元分公司，住所广元市利州区南河北京路建行小区6号。 负责人：叶波，系该公司经理。 原审第三人：张红波，男，1966年10月1日出生，汉族，大专文化，广元市利州区人，原住广元市利州区，现于四川省绵阳监狱服刑。 上诉人四川中瑞天悦实业有限公司（以下简称“中瑞公司”）因与被上诉人马东及原审被告四川天乐药业集团有限公司广元分公司（以下简称“天乐分公司”）、原审第三人张红波保证合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3368号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中瑞公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人马东的诉讼请求。事实和理由：一审认定本金为400万，利息为30万元没有事实和法律依据。本案与张红波其他犯罪手段和表现形式一致，属于刑事案件，法院不应当作为民事案件受理，马东有虚假诉讼的嫌疑。上诉人不应承担保证无效后的民事赔偿责任。同时欠款的真实性及金额无法确认，借条上的“天乐广元分公司”印章系伪造。 马东辩称，一审认定借款本息准确。本案不涉刑事犯罪，属于法院民事案件受理范围。借条上的印章已经鉴定为真实的印章。马东与张红波的借贷关系时间长，次数多，上诉人认为银行流水显示的还款均为本金，不符合客观事实。请求驳回上诉，维持原判。 马东向一审法院起诉请求：1、二被告偿还第三人欠原告的借款本金430万元及利息（利息自2012年1月17日起至还清之日止，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算）；2、案件诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：1、2009年7月16日起，原告与第三人产生多笔借贷往来经济帐。2011年12月16日，第三人向原告出具借条，载明“今借到马东同志人民币现金肆佰伍拾万元正（小写：4500000.00元），借款期限壹个月。此据借款人：张红波借款时间：二０一一年十二月十六日担保人：四川天乐分公司叶波2011.12.16（盖有四川天乐药业集团有限公司广元分公司公章）”。 2、借条出具后原告未再向第三人转款，第三人通过案外人何嘉蓉账户于2012年3月30日向原告转款20万元。 3、2012年7月13日，因第三人未按借条约定及时归还原告借款，原告以第三人与被告中瑞公司作为被告按民间借贷纠纷案由向广元市中级人民法院起诉，要求第三人立即归还借款430万元并支付利息，同时要求被告中瑞公司承担连带担保偿还责任。后原告于2012年12月7日申请撤诉。2014年3月，原告以借款合同纠纷案由起诉本案被告天乐分公司，要求被告天乐分公司归还借款430万元并支付利息，后因不能确定被告送达地址，2014年9月2日裁定驳回原告的起诉。2014年9月，原告又以合同纠纷案由起诉本案二被告，要求归还第三人所欠原告借款430万元并支付利息，2015年5月7日，原告申请撤诉。2015年8月26日，原告再次以保证合同纠纷案由起诉本案二被告，要求二被告归还第三人所欠原告借款430万元并支付利息。一审法院受理后，于2017年4月6日作出（2015）川0802民初3655号民事裁定书，以第三人犯诈骗罪，案涉借款纠纷被公安机关立案侦查，案件涉嫌犯罪为由裁定驳回原告的起诉。原告不服上诉至广元市中级人民法院，在二审审理期间，广元市公安局利州分局于2017年6月19日作出广公利（经）撤案字[2017]26号《撤销案件决定书》，以“张红波涉嫌诈骗熊晓芳、马东、郭仁秀案，因无证据证明有犯罪事实发生”为由撤销刑事侦查。市中院遂作出（2017）川08民终656号民事裁定书，裁定撤销（2015）川0802民初3655号民事裁定，并指令审理。在审理过程中，为查明案件事实，应被告中瑞公司申请追加张红波为第三人参与本案诉讼。 4、原告起诉称诉请借款430万元的组成依据为：1）2010年10月11日其转款徐文江账户219.5万元；2）2011年4月27日、2011年6月23日其分别转款叶波账户92.5万元、95万元；3）2010年11月28日其向第三人转款50万元。同时称该四笔转款共计457万元，在第三人出具借条时，因其已归还有7万元，遂借条金额450万元为扣减7万元后的下余款额，同时在借条出具后，第三人又还款20万元，故其起诉金额即为430万元。在本案审理过程中，原告认可案涉借条系其与第三人对发生多笔借款往来帐后于2011年11月结算而形成，其中借款本金为400万元，利息为50万元。 第三人对该四笔转款的真实性在2012年11月9日的广元市中院的庭审过程中予以认可，并称双方因借贷关系将近二年，无法提供证据证明此四笔的具体的归还数额。同时称借条的形成系因双方产生的往来帐有多笔，在2011年时双方经算帐，最后经协商一致连本带息便出具了案涉的借条一张，并陈述利息为50万元，约定利息为月息5%。原告在本案庭审中认可双方的借贷往来约定有利息，为月息3%--5%。但第三人在公安机关的询问笔录中又陈述该450万元中含有100万元左右的利息。 5、在审理（2015）川0802民初3655号合同纠纷一案中，应被告中瑞公司的申请，对案涉借条上加盖的被告天乐分公司印章印文的真实性委托四川求实司法鉴定所鉴定，结论为：借条上的印章印文与广元市公安局利州分局提供的该分公司电子文档印鉴章不是同一枚印章所盖。后广元市公安局利州分局在立案侦查本案是否涉嫌犯罪的过程中，委托四川福森特司法鉴定所对借条上加盖的该分公司印章印文的真实性鉴定，结论为：借条上的印章印文与广元市川广国盾印章系统开发有限公司提供的天乐分公司的打印印模是同一印模形成。 6、第三人因2008年至2012年7月间，为了承包经营被告天乐分公司、投资开采黄金、炒作股票，以许诺支付高额利息、先履行部分合同、提供虚假担保、冒用他人名义、以新近借款归还先前借款等手段，先后向郑兴平、杨正国等三十一人借款人民币4924.4万元，归还本金118万元，共付利息约2100万元的行为构成诈骗罪，被广元市中级人民法院于2013年8月2日判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，同时继续追缴赃款4806.40万元，返还各被害人。其于2012年7月13日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，现于绵阳市监狱服刑。 7、被告中瑞公司的前身为四川天乐药业集团有限公司，于2015年2月3日更名。被告天乐分公司系其于2004年8月成立的分公司，负责人为叶波。现该分公司未正常经营，但未注销。 一审法院认为，一、本案是否属于人民法院应当受理的民事案件；二、本案诉讼是否已过诉讼时效；三、原告主张的430万元及利息是否成立；四、案涉借条上所加盖的天乐分公司印章的真实性确认与否；五、被告中瑞公司是否应承担担保责任。 一、本案是否属于人民法院应当受理的民事案件问题。 本案是否涉及刑事犯罪，经广元市公安局利州区分局侦查后于2017年6月19日作出广公利（经）撤案字[2017]26号《撤销案件决定书》，以“因无证据证明有犯罪事实发生”为由予以撤销。故本案属于人民法院应当受理的民事案件。 二、本案诉讼是否已过诉讼时效问题。 根据本院查明的案件事实3，诉讼时间的持续性自原告第一次诉讼至今，并未超过法律规定的原两年诉讼时效。故本案未超过诉讼时效。 三、原告主张的430万元及利息是否成立问题。 从第三人在公安机关以及市中院的庭审过程中陈述的“借条450万元系原告与其协商一致，连本带息所确认的金额”内容，结合在借条出具后原告未有向第三人转款和原告第一次起诉时间于2012年7月13日以及当时起诉金额为430万元的事实与原告陈述借条系双方对往来帐连本带息的结算，可见借条的形成实为是双方对往来经济帐目连本带息的一种结算。同时从双方的往来帐金额显示实质上原告具有出借借款的能力，客观上又存在借贷关系，交付行为也予完成，双方的民间借贷关系亦是成立。虽双方有称利息为月息3%或5%，此息又高于法律规定，但利息的标准以及已付利息金额均无法查证，且第三人又怠于行使其抗辩权利，故本院确认案涉借条上所载明的借款金额450万元成立。从查明的案件事实4，可认定借条载明的450万元中至少有50万元的利息存在，因此本院确认450万元的组成为本金400万元和利息50万元。结合案件事实2，根据先息后本的偿还原则，第三人已支付的20万元视为先偿还利息部分，因此，现原告主张的430万元借款金额中本金为400万元，利息为30万元。 对于原告主张的利息，因案涉450万元系原告与第三人对往来帐的本、息作最后总的结算，借条出具后未对该欠款是否再予支付利息问题进行约定，本院视为双方未约定利息。利息应自逾期还款之日起（即2012年1月17日起）按中国人民银行同期贷款利率以本金为基数计算至欠款付清之日止。 四、案涉借条上所加盖天乐分公司印章的真实性确认与否问题。 根据查明的案件事实5，案涉借条上所加盖的“四川天乐药业集团有限公司广元分公司”印章的真实性，先后出现两种不同的鉴定结论。对于鉴定结论的采信，第一次鉴定所依据的样本是“电子文档”印鉴，该“电子文档”印鉴不是印章印文原件，而是刻制印章的印模图像，印章则是依据印模图像刻制而来。第二次鉴定所依据的样本是刻制印章的有权机构提供的“印章打印印模”，因案涉借条上所加盖的印章印文属于刻制成形后的印章盖印而形成，故第二次福森特司法鉴定中心用于鉴定的样本与检材更具有科学性，为此，本院采信第二次福森特司鉴[2017]文鉴字第25号司法鉴定意见书的报告结论，即涉案借条上加盖的公司印章的真实性本院予以确认。 四、被告中瑞天悦是否应承担保证责任问题。 原告与第三人发生借款关系，由被告天乐分公司担保，由于保证人是被告中瑞公司的分公司，不具有法人资格，也未经公司授权，对外订立的保证合同应为无效。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条规定处理。”以及《担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”的规定，本案中，被告天乐分公司作为具有法人资格的被告中瑞公司分支机构，在未得到被告中瑞公司授权的情况下为第三人在原告处的借款提供担保，原告亦在被告天乐分公司未提供有效的担保授权下与之形成保证合同关系，其与被告天乐分公司及第三人对此均有过错，各自应承担1/3的民事责任。被告天乐分公司因现已未经营，其财产不足以承担保证责任，被告中瑞公司作为企业法人，应当承担该分公司的民事责任。 根据我国《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因被告天乐分公司对保证方式没有约定，故本案的保证责任为连带责任保证。同时根据该法二十一条规定，保证担保的范围包括债债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。现原告起诉二被告于法有据，本院予以支持。故被告中瑞公司应承担保证责任，即向原告赔偿第三人所欠借款本金133万元、利息10万元以及以借款本金133万元为基数计算的相应逾期资金占用利息。 综上，被告天乐分公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条规定，本院则依据原告及被告中瑞公司及第三人的陈述及举证、质证，依法缺席裁判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条、第二十一条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限被告四川中瑞天悦实业有限公司在本判决生效后十日内向原告马东赔偿借款133万元与利息10万元以及按借款本金133万元为基数计算的逾期资金占用利息（利息自2012年1月17日起，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至欠款付清之日止）；二、驳回原告马东的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审一致,本院予以确认。 本院认为，本案经公安机关刑事立案侦查后，未发现有刑事犯罪的证据，当事人对公安机关该结论也未提出异议，一审法院作为民事案件受理本案，符合法律规定。案涉借条上所加盖的“四川天乐药业集团有限公司广元分公司”印章经过两次鉴定，因第二次福森特司法鉴定中心所使用的检材料更具有科学性，为此一审法院采信了第二次鉴定意见，本院予以确认。一审认定本案担保合同无效，定性准确，各方当事人均无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第四款“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理”的规定，张红波是天乐分公司的实际控制人，利用职务的便利使用天乐分公司印章为自己的债务担保，其手段与所犯诈骗罪使用的手段类似，虽本案经公安机关侦查后认为犯罪证据不足，但其主观具有明显恶意，在其向公安机关的供述中也承认借款主要是用于了个人挖金，马东与张红波在2007年至2011年有多次借贷关系，互相往来金额超千万元，应当清楚张红波实际控制天乐分公司的情况，但仍要求张红波以不具有担保资质的天乐分公司对张红波个人债务提供担保，其具有过错。而上诉人中瑞公司在此次借款担保关系中，即未授权天乐分公司对外担保，实际也不知晓该担保事宜，不存在过错，不应承担本案赔偿责任。天乐分公司向马东作出担保的意思表示，导致马东对该借款的风险作出误判，有一定过错，应当承担在天乐分公司经营管理的财产范围内承担张红波不能清偿部分二分之一的赔偿责任。 综上所述，四川中瑞天悦实业有限公司的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第五条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审委会决定，判决如下： 一、撤销广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3368号民事判决； 二、四川天乐药业集团有限公司广元分公司在其经营管理的财产范围内，承担张红波向马东借款430万元不能清偿部分二分之一的赔偿责任。 三、驳回原审原告马东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费41200元，保全费5000元，合计46200元由被上诉人马东负担23100元，四川天乐药业集团有限公司广元分公司负担23100元；二审案件受理费24000元，由被上诉人马东负担12000元，四川天乐药业集团有限公司广元分公司负担12000元。 本判决为终审判决。 审判长  杨卫东 审判员  贺 斌 审判员  李 林 二〇一九年十二月二十六日 书记员  黄 莉