湖南省邵阳市双清区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0502刑初182号 公诉机关：邵阳市双清区人民检察院 被告人汤国连，男，1988年9月15日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省株洲市茶陵县。因涉嫌诈骗罪，2018年10月26日被邵阳市公安局双清分局刑事拘留，经邵阳市双清区人民检察院批准，于2018年11月30日由该局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。 辩护人向华，湖南挚友律师事务所律师。 邵阳市双清区人民检察院以双检刑诉（2019）162号起诉书指控被告人汤国连犯诈骗罪于2019年7月26日向本院提起公诉，同年10月9日以双检刑变诉（2019）7号变更起诉决定书，变更指控汤国连犯诈骗罪、非法经营罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，邵阳市双清区人民检察院建议延期审理一次。邵阳市双清区人民检察院指派检察员刘文娟出庭支持公诉，被告人汤国连及其辩护人向华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邵阳市双清区人民检察院指控，2014年8月，由鲁元发（另案处理）出资成立长沙万厚商品交易有限公司，由被告人汤国连担任法人代表。下设若干分公司，汤国连为其中一分公司负责人。2014年10月，长沙万厚商品交易有限公司与湖南湘商商品交易中心有限公司签订协议，成为湖南湘商商品交易中心有限公司会员单位，为平台发展客户。分公司负责人带领若干业务员购买大量手机号码，利用社交媒体加好友的方式开发客户，拉客户进直播间听讲师讲课，宣传湘商平台。引诱客户至湘商平台入金投资再由业务员或负责人扮演讲师，引导客户反复操作、反向操作，让客户亏损。客户手续费与亏损金额进入湘商平台后，由湘商平台扣除部分手续费后返还给鲁元发，鲁元发扣除其本人提成后分给汤国连，汤国连负责其下属业务员的开支及提成。期间，汤国连所负责分公司共计骗取3424034.04元。其中，被害人罗某被骗184610.31元、被害人秦某被骗76256.9元、被害人石某被骗16071.49元。 2016年9月，张帅（另案处理）发展谢某（已判决）操作“一分钱纸币”项目，谢某邀请被告人汤国连共同经营该项目，约定开支和费用均摊，利润平分，雇佣王萌、鄢亮、王强（均已判决）、张海（另案处理）等人作为业务经理组织各自团队内业务员将不特定客户拉入微信、ＱＱ等社交媒体，引导被害人到张帅等人安排的ＹＹ语音课堂听取通过虚假包装的讲师讲课，并派人在群内冒充其他投资者“做托”烘托气氛，极力推荐ＹＹ语音课堂内的讲师，不断鼓动投资者入金购买“一分钱纸币”产品，诱使被害人在均价70-80元的价格买入后，将产品价格连续跌停至均价三、四元左右，造成被害人经济损失。汤国连和谢某团队共同骗取被害人购买金额至少170余万元。 公诉机关认为，被告人汤国连以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大；未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务的，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第一款第（三）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪、非法经营罪追究其刑事责任。在诈骗共同犯罪中，汤国连起主要作用，系主犯，在非法经营共同犯罪中，汤国连起次要作用，系从犯，应当分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条，并根据《中华人民共和国刑法》第六十九条，数罪并罚，请依法判处。为证明上述事实，公诉机关依法向本院提交了如下证据：1.协议,汤国连银行交易明细,户籍材料,扣押决定书,刑事判决书；2.证人寻步清、张某、同案犯鲁元发、谢某、王萌的证言；3．被害人蒋某、罗某、秦某、石某、周某、陈某的陈述；4．被告人汤国连的供述与辩解。 被告人汤国连对公诉机关指控其犯非法经营罪、诈骗罪的主要事实无异议，自愿认罪。但认为对“一分钱纸币”项目没有参与管理，总共分红为20多万元。 被告人汤国连的辩护人提出，1.对非法经营的定罪定性没有异议，其系从犯，自愿认罪认罚，请求从轻处罚。2.指控诈骗罪的事实不清，诈骗金额为170万元没有证据证实，谢某整个团队的犯罪金额不能等同于汤国连的犯罪金额；3.如果认定汤国连构成诈骗罪，其也应当是从犯。 经审理查明： （一）非法经营罪 湖南湘商商品交易中心有限公司系湖南省政府批准成立的具有电子商务交易资质的现货交易平台，该交易平台主要有湘商银、湘商油等交易产品。2014年8月20日，鲁元发（已判决）出资成立长沙万厚商品交易有限公司，由汤国连担任法定代表人，下设若干分公司（团队），由汤国连、吉祥虎（已判决）、钟显清（已判决）、杨昆（已判决）担任分公司（团队）负责人，该公司批准的经营范围未包含期货、现货交易。2014年10月31日，长沙万厚商品交易有限公司与湖南湘商商品交易中心有限公司签订协议，成为湖南湘商商品交易中心有限公司会员单位。为获取非法利益，鲁元发、吉祥虎、钟显清、杨昆等人带领业务员许马军（已判决）、雷良良（已判决）等人利用社交媒体加好友的方式开发客户，拉客户进直播间听讲师讲课，宣传湘商平台，引导客户至湘商平台入金投资湘商银、湘商油，再由业务员或负责人扮演讲师指导客户以集中交易方式进行标准化合约交易，高频率反复操作出入金、反向操作，致使客户亏损。客户手续费与亏损金额进入湘商平台后，由湘商平台扣除部分手续费后返还给鲁元发，鲁元发扣除其本人提成后分给汤国连，汤国连负责其下属业务员的开支及提成。期间，汤国连所负责分公司共计盈亏3424034.04元。其中，被害人罗某亏损184610.31元、被害人秦某亏损76256.9元、被害人石某亏损16071.49元。 以上事实，有公诉机关提交，并经法庭庭审质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.被告人汤国连的供述：鲁元发出资成立长沙万厚商品交易有限公司，汤国连担任法定代表人，成为湖南湘商商品交易中心的会员单位，炒白银、原油等产品，其负责一个团队，该团队客户盈亏3424034.04元，其中客户罗某亏损184610.31元、秦某亏损76256.9元、石某亏损16071.49元，以及该团队运行模式的事实。 2.同案犯鲁元发的供述：2014年8月20日成立长沙万厚商品交易有限公司，10月31日成为湖南湘商商品交易中心的会员单位，在深圳成立了五个分公司，负责人分别是杨坤、吉祥虎、汤国连、何冬飞、钟显清，以及该公司的运作模式的事实。 3.证人张某的证言：证实汤国连在长沙万厚商品交易有限公司负责一个团队，以及该公司的运行模式的事实。 4.证人寻步清的证言：证实湖南湘商商品交易中心有限公司的基本情况及操作模式，以及长沙万厚商品交易有限公司是其会员单位的事实。 5.证人于某的证言：证实湖南湘商商品交易中心有限公司的基本情况及操作模式，以及长沙万厚商品交易有限公司是其会员单位的事实。 6.被害人罗某的陈述：2015年5月被长沙万厚商品交易有限公司拉入群聊，在湖南湘商商品交易中心注册炒白银，亏损184610.31元。 7.被害人秦某的陈述：2015年4、5月被长沙万厚商品交易有限公司拉入群聊，在湖南湘商商品交易中心注册炒白银，有亏损。 8.被害人石某的陈述：2015年3、4月被长沙万厚商品交易有限公司拉入群聊，在湖南湘商商品交易中心注册炒白银，有亏损。 9．营业执照：证实长沙万厚商品交易有限公司的工商登记情况。 10.授权服务机构加盟协议：证实2014年10月31日长沙万厚商品交易有限公司是湖南湘商商品交易中心有限公司的会员单位。 11.长沙万厚商品交易有限公司汤国连名下开发客户交易亏损汇总表，银行流水：证实罗某亏损184610.31元、秦某亏损76256.9元、石某亏损16071.49元。 12.到案经过:2018年10月26日，汤国连被公安民警抓获。 （二）诈骗罪 2016年9月，张帅（另案处理）发展谢某（已判决）操作“一分钱纸币”项目，谢某邀请被告人汤国连参与经营该项目，约定开支和费用均摊，利润平分，谢某雇用王萌、鄢亮、王强（均已判决）等人作为业务经理，汤国连雇用张海（另案处理）等人作为业务经理，各自组织团队内业务员将不特定客户拉入微信、ＱＱ等社交媒体，引导被害人到张帅等人安排的ＹＹ语音课堂听取通过虚假包装的讲师讲课，并派人在群内冒充其他投资者“做托”烘托气氛，极力推荐ＹＹ语音课堂内的讲师，不断鼓动投资者入金购买“一分钱纸币”产品，诱使被害人在均价70-80元的价格买入后，将产品价格连续跌停至均价三、四元左右，造成被害人经济损失。2016年9月至12月，汤国连分得业务提成263475.85元。 以上事实，有公诉机关提交，并经法庭庭审质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.被告人汤国连的供述:2016年9月至12月，参加谢某在卫东龙大厦6楼的项目，业务提出返点263475.85元，供述了“一分钱纸币”项目的运作模式。 2.工行交易明细：2016年12月23日，汤国连的尾号为61774的工行账户入账六笔款项，共计263475.85元。 3.同案犯谢某的供述：其和汤国连在卫东龙6楼做“一分钱纸币”项目，我下面的业务经理是王萌、鄢亮、杜超、王强，是我自己招来的，汤国连下面的业务经理有张海、易青松。2016年12月7日收到张帅打给我的1861335元后，我于2016年12月23日通过网上银行，分6笔，共计人民币263475.85元汇入到汤国连的工商银行账户内，供述了“一分钱纸币”项目的运作模式。 4.同案犯王萌的供述：2016年6-7月左右，谢某和汤总合作，20楼和6楼分开走账，汤国连有张海、易松天两个团队，供述了“一分钱纸币”项目的运作模式。 5.同案犯鄢亮的供述：其对“一分钱纸币”项目运作模式的供述与其他同案犯的供述基本一致。 6.同案人李星执的供述：汤国连下面有个经理叫张海，大约有7-8个业务员。 本院认为，被告人汤国连违反国家规定，未经国家主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场交易的正常秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为还构成诈骗罪。公诉机关指控汤国连犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。指控其犯诈骗罪的罪名成立，本院予以确认，但对于诈骗金额的认定,经核查，现有证据仅能证实汤国连获得业务提成（获取的利润）263475.85元,因此诈骗金额应当认定为263475.85元，属数额巨大。在非法经营的共同犯罪中，汤国连起次要作用，系从犯；在诈骗的共同犯罪中，汤国连起主要作用，系主犯，但其未参与管理，相比同案犯谢某所起的作用小。案发后，汤国连能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。关于辩护人提出在非法经营中汤国连系从犯，自愿认罪认罚，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。关于辩护人提出诈骗金额为170万元没有证据证实，谢某整个团队的犯罪金额不能等同于汤国连的犯罪金额的辩护意见，与查明事实相符，本院予以采纳；但对于汤国连在诈骗中系从犯的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百二十五条第（三）项，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十九条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 被告人汤国连犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金伍万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金伍万元。数罪并罚，合并决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金拾万元（限判决生效后十日内缴纳），上缴国库。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月26日起至2022年4月25日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  王跃民 人民审判员  伍剑生 人民审判员  黄金银 二〇一九年十二月二十五日 法官助理陆龙 书记员海韵依依 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条:罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条:犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条:判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。