广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20647、20648号上诉人（20647号案原审原告、20648号案原审被告）：吴健文，男，1990年10月13日出生，汉族，住广东省佛冈县。委托诉讼代理人：苏思华，广东金山石律师事务所律师。上诉人（20647号案原审被告、20648号案原审原告）：广州佳磊纸品有限公司，住所地广东省广州市白云区钟落潭镇雄伟村博南路3号。法定代表人：龚华英。委托诉讼代理人：龚国栋，广东创誉律师事务所律师。上诉人吴健文、广州佳磊纸品有限公司（以下简称佳磊纸品公司）劳动争议两案，均不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5550、6248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴健文上诉请求：1、撤销一审判决第七项，改判佳磊纸品公司向我方支付一次性伤残补助金34515.6元、一次性工伤医疗补助金4930.8元、一次性伤残就业补助金19723.2元；2、撤销一审判决第8项，改判佳磊纸品公司向我方支付后续费5284元、住院伙食补助费900元、护理费720元；3、本案诉讼费由佳磊纸品公司负担。事实和理由：一、依据《广东省工伤保险条例》第32、33条的规定，我方的月工资为4000元，该工资标准低于广州市职工平均工资的60%，应按广州市职工平均工资的60%计算相关工伤保险待遇。佳磊纸品公司向我方支付的19000元，为慰问性质的抚恤费，一审判决将其多支付的4497.66元作为伤残就业补助金予以抵扣，缺乏事实和法律依据。二、2018年7月28日，我方再次前往南方医院治疗；2018年8月7日，我方前往佛冈县人民医院入院治疗。我方就停工留薪期满后仍需治疗，在2019年3月向广州市劳动能力鉴定委员会提出申请，2019年3月8日向一审法院递交《鉴定申请书》，均未鉴定。我方第二次的术后治疗是基于工伤后产生的，所产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费与本案有重大关联，应当予以支持。二审庭询中，吴健文增加要求佳磊纸品公司支付其解除劳动关系经济补偿金4000元，鉴定390元。佳磊纸品公司答辩称，吴健文的上诉请求超过其一审主张的诉讼请求金额，超出部分视为其放弃相关的诉讼权利。佳磊纸品公司上诉请求：1、改判确认双方劳动关系于2018年6月11日解除；2、改判我方无需支付未签订劳动合同双倍工资差额20551.72元及经济补偿金；3、改判我方向吴健文支付自2018年4月11日至2018年6月10日停工留薪期工资3600元（1800元×2个月）；4、改判我方向吴健文支付一次性伤残补助金12600元（1800元×7个月）、一次性工伤医疗补助金1800元、一次性伤残就业补助金2702.34元（1800元×4个月-4497.66元）；5、本案诉讼费由吴健文负担。事实和理由：一、一审判决错误理解“停工留薪期”的概念。即便此后吴健文收到劳动能力鉴定通知，其也一直未自觉履行劳动义务或任何请假手续。一审法院让我方对此进行举证，属于错误适用举证规则。根据劳动合同法第37条的规定，吴健文应当以书面形式向我方直接表明解除劳动关系的意思。其停工留薪期至2018年6月10日，其在此后并未回我方工作，故双方劳动关系已于停工留薪期届满的次日2018年6月11日解除。二、关于未签订劳动合同双倍工资差额。吴健文于2018年3月3日入职，于2018年4月11日发生工伤，之后住院治疗，出院后未回我方工作。此期间不具备签订书面劳动合同的条件，该情形不符合劳动合同法第82条的规定。三、关于经济补偿金。因吴健文在停工留薪期届满后无正当理由，一直未履行劳动义务且未在合理期间履行请假手续，已严重违反了劳动纪律，构成了权利滥用，应视为其自动离职。四、吴健文固定工资为每月1800元，支付时间为下月月底支付上月工资。2018年4月30日，我方已用微信转账方式按时足额支付了其2018年3月的工资。因此，吴健文的工资基数应以1800元每月计算。吴健文答辩称，坚持其上诉意见。吴健文向一审法院起诉请求：1、确认双方劳动关系自2018年9月5日解除；2、佳磊纸品公司支付停工留薪期工资8000元；3、佳磊纸品公司支付未签订劳动合同二倍工资差额40000元；4、佳磊纸品公司支付经济补偿金2000元；5、佳磊纸品公司支付后续治疗所产生的医疗费用5284元、住院伙食补助费900元、护理费720元；6、佳磊纸品公司支付劳动能力鉴定费740元；7、佳磊纸品公司支付一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金4000元、一次性伤残就业补助金28000元。佳磊纸品公司向一审法院起诉请求：1、无需向吴健文支付经济补偿金；2、向吴健文支付自2018年4月11日至2018年6月10日期间停工留薪期工资3600元；3、向吴健文支付一次性伤残补助金12600元、一次性工伤医疗补助金1800元、一次性伤残就业补助金7200元；4、判令吴健文在上述金额中扣减我方已超额支付的医疗费5813.32元；5、本案诉讼费由吴健文负担。一审法院认定事实：一、入职时间：2018年3月3日。二、签订书面劳动合同时间：未签订。三、工作职责：操控分纸机、打包、送货等。四、办理社会保险的时间和险种：没有。五、发生工伤时间：2018年4月11日；工伤认定情况：认定为工伤。六、劳动能力功能障碍程度：十级；生活自理障碍程度：未达级。七、停工留薪期间：从2018年4月11日至2018年6月10日。八、劳动能力鉴定费：740元。九、住院时间：2018年4月11日至4月13日，吴健文在南方医院住院2天；2018年8月7日至2018年8月16日，吴健文在佛冈县人民医院住院9天。十、医疗费：2018年4月11日至2018年6月29日期间，吴健文因工伤在南方医院、广州市白云区第三人民医院治疗共产生医疗费14502.34元。2018年7月11日劳动能力鉴定委员会确定伤残等级后，吴健文继续到医院治疗。2018年8月7日至8月16日期间，吴健文在佛冈县人民医院住院治疗产生医疗费5284元。十一、劳动者受伤前工资数额：吴健文主张及证据：双方约定每月固定工资4000元，佳磊纸品公司于2018年4月30日转账支付了1800多元，并在2018年5月2、3日左右又支付了部分现金，总额大概3000多元，工资无需签收。吴健文对此没有提供证据证实。佳磊纸品公司主张及证据：每月为固定工资1800元，于2018年4月30日以微信方式支付3月份工资1800元。佳磊纸品公司对此提供了微信转账记录。十二、工伤发生时广州市上年度职工月平均工资：2017年度为8218元/月。十三、劳动关系解除原因及时间：吴健文主张及证据：吴健文发生工伤后没有再继续上班，在佳磊纸品公司提供的宿舍居住到2018年4月底，佳磊纸品公司从来没有慰问也没有要求其上班，吴健文于2018年9月5日以提起仲裁的方式提出解除劳动关系。佳磊纸品公司主张及证据：吴健文停工留薪期结束后未再回来上班，也未提出请假，在吴健文停工留薪期满后，佳磊纸品公司曾电话联系吴健文的伤情以及何时上班，但吴健文一直以伤情为由没有上班，吴健文实际于2018年6月11日以自动离职的方式解除了劳动关系。十四、申请仲裁时间：2018年9月5日。十五、仲裁请求：1、确认双方劳动关系自2018年9月5日（即提起劳动仲裁之日）解除；2、佳磊纸品公司支付停工留薪期工资8000元；3、佳磊纸品公司支付2018年4月3日至2018年9月2日未签订劳动合同二倍工资差额40000元；4、佳磊纸品公司支付解除劳动关系经济补偿金2000元；5、佳磊纸品公司支付后续治疗所产生的医疗费用5284元、住院伙食补助费900元、护理费720元；6、佳磊纸品公司支付劳动能力鉴定费740元；7、佳磊纸品公司支付一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金4000元、一次性伤残就业补助金28000元。十六、仲裁结果：广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2019年1月10日作出穗云劳人仲案[2018]2389号仲裁裁决书，裁决：1、确认吴健文和佳磊纸品公司自2018年6月11日解除劳动关系；2、该裁决书生效之日起三日内，佳磊纸品公司一次性支付吴健文解除劳动关系经济补偿金2000元；3、该裁决书生效之日起三日内，佳磊纸品公司一次性支付吴健文2018年4月11日至2018年6月10日期间停工留薪期工资8000元；4、该裁决书生效之日起三日内，佳磊纸品公司一次性支付吴健文在南方医科大学南方医院住院期间伙食补助费140元；5、该裁决书生效之日起三日内，佳磊纸品公司一次性支付吴健文劳动能力鉴定费740元；6、该裁决书生效之日起三日内，佳磊纸品公司一次性支付吴健文一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金4000元、一次性伤残就业补助金16000元；7、驳回吴健文的其他仲裁请求。十七、需要说明的其他事项：1、双方确认除转账工资1800元以外，佳磊纸品公司还向吴健文支付了19000元。2、2018年8月7日至8月16日期间，吴健文在佛冈县人民医院产生的医疗费5284元没有经过劳动能力鉴定委员会的批准。一审法院认为，吴健文入职佳磊纸品公司工作，双方的劳动关系成立，劳动者和用人单位的合法权益均应受到法律保护。关于解除劳动关系时间的问题。虽然经鉴定吴健文停工留薪期至2018年6月10日届满，但广州市劳动能力鉴定委员会于2018年7月11日才作出相关劳动能力鉴定结论，在此之后吴健文才收到鉴定结果及申请了复查，并继续到医院进行治疗，故一直未上班，佳磊纸品公司并未举证证实在此期间曾要求吴健文回来上班遭到拒绝，亦未因此要求解除劳动关系。吴健文于2018年9月5日申请劳动仲裁时明确主张解除劳动关系，故该院认定双方的劳动关系于2018年9月5日解除。关于月工资数额问题。佳磊纸品公司未能提供证据证实双方对工资的约定，所提供的微信转账记录仅能证实其司向吴健文支付了1800元，但没有其他证据相印证，不足以证实吴健文受伤前的月工资为1800元，且该工资水平亦低于本地职工同期的最低工资标准，故佳磊纸品公司主张吴健文受伤前月工资为1800元证据不足，佳磊纸品公司作为用人单位对此承担举证不能的后果，该院对其主张不予采纳，并认定吴健文月工资为4000元。关于未签订劳动合同双倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”吴健文于2018年3月3日入职，佳磊纸品公司应当在2018年4月2日前与其签订书面劳动合同，吴健文于2018年4月11日发生工伤且之后未再回公司上班并非没有签订书面劳动合同的合法理由，因此，佳磊纸品公司应当向吴健文支付自2018年4月3日至2018年9月5日期间未签订劳动合同双倍工资差额20551.72元（4000元/月×5个月+4000元/月÷21.75天×3天）。关于解除劳动关系经济补偿金问题。吴健文因佳磊纸品公司未及时足额支付工资于2018年9月5日提出解除劳动关系，现其主张支付解除劳动关系经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，该院予以支持。鉴于吴健文主张支付解除劳动关系经济补偿金2000元，此为当事人自行处分民事权利，未违反法律规定，予以采纳。吴健文受伤经劳动行政保障部门认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。因佳磊纸品公司未依法为吴健文参加工伤保险，故佳磊纸品公司应当按照《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向吴健文支付相关费用。关于停工留薪期间的工资问题。经鉴定，吴健文的停工留薪期间从2018年4月11日至2018年6月10日，佳磊纸品公司未支付吴健文上述期间的工资，因此，现吴健文主张佳磊纸品公司支付停工留薪期间的工资8000元（4000元/月×2个月）合理合法，予以支持。关于后续治疗所产生的医疗费问题。《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款规定，工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，可享受工伤医疗和停工留薪期待遇。吴健文主张2018年8月在佛冈县人民医院产生的医疗费5284元并无经过劳动能力鉴定委员会批准，故该院对该医疗费5284元不予支持。关于住院伙食补助费问题。《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的70%支付。因此，佳磊纸品公司应当支付吴健文在南方医院住院期间的伙食补助费140元（100元/天×70%×2天）。鉴于吴健文在佛冈县人民医院再次住院治疗未经劳动能力鉴定委员会批准，该院对其在该院住院期间的伙食补助费不予支持。关于护理费问题。无证据证实吴健文停工留薪期间生活不能自理需要护理，且经劳动能力鉴定委员会鉴定，吴健文生活自理障碍程度未达级，故吴健文主张护理费缺乏事实和法律依据，不予支持。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。吴健文的月工资数额为4000元，该工资低于统筹地区广州市职工平均工资8218元/月的60%即4930.8元/月，故根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第六十六条规定，应按照4930.8元/月计算相关工伤保险待遇。但鉴于吴健文并未对仲裁委按照4000元/月计算工伤保险待遇的标准提出异议，此为其自行处分民事权利，未违反法律规定，予以采纳。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条，职工因公致残被鉴定为十级伤残，并与用人单位解除劳动关系的，应享受相当于七个月本人工资的一次性伤残补助金、一个月本人工资的一次性工伤医疗补助金、四个月本人工资的一次性伤残就业补助金。故佳磊纸品公司应当支付吴健文一次性伤残补助金28000元（4000元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金4000元、一次性伤残就业补助金16000元（4000元/月×4个月）。吴健文和佳磊纸品公司对仲裁委裁决的劳动能力鉴定产生鉴定费740元均无异议，该院对此予以确认。在2018年7月11日劳动能力鉴定结论作出确定伤残等级之前，吴健文因工伤治疗共产生医疗费14502.34元，该费用应由佳磊纸品公司承担。佳磊纸品公司已为吴健文支付了19000元，多支付的4497.66元该院在一次性伤残就业补助金中予以扣减，因此，佳磊纸品公司仍需支付吴健文一次性伤残就业补助金11502.34元。至于吴健文在伤残等级确定后产生的医疗费，因未经过劳动能力鉴定委员会批准，故该院不予认定扣减。据此，一审法院判决如下：一、确认佳磊纸品公司与吴健文的劳动关系于2018年9月5日解除。二、自该判决生效之日起三日内，佳磊纸品公司支付吴健文未签订劳动合同双倍工资差额20551.72元。三、自该判决生效之日起三日内，佳磊纸品公司支付吴健文解除劳动关系经济补偿金2000元。四、自该判决生效之日起三日内，佳磊纸品公司支付吴健文停工留薪期间工资8000元。五、自该判决生效之日起三日内，佳磊纸品公司支付吴健文住院伙食补助费140元。六、自该判决生效之日起三日内，佳磊纸品公司支付吴健文鉴定费740元。七、自该判决生效之日起三日内，佳磊纸品公司支付吴健文一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金4000元、一次性伤残就业补助金11502.34元。八、驳回吴健文的其他诉讼请求。九、驳回佳磊纸品公司的诉讼请求。两案受理费20元，由佳磊纸品公司负担。本院另查明，佛冈县人民医院的《出院诊断证明书》载明，住院天数9天，住院期间留陪人一人。2019年12月19日，广州市劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定（确认）结论书》，确认吴健文2018年8月7日至2018年9月6日，关于右中指残端修整术的治疗属于工伤复发。吴健文为此支付鉴定费390元。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，关于解除劳动关系时间。虽然经鉴定吴健文停工留薪期至2018年6月10日届满，但佳磊纸品公司在上述停工留薪期届满后没有要求吴健文回来上班，且2019年12月19日，广州市劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定（确认）结论书》，确认吴健文2018年8月7日至2018年9月6日，关于右中指残端修整术的治疗属于工伤复发。吴健文于2018年9月5日申请劳动仲裁时明确主张解除劳动关系，且吴健文对一审确认双方的劳动关系于2018年9月5日解除无异议，故本院对此予以维持。关于月工资数额、未签订劳动合同双倍工资差额及解除劳动关系经济补偿金、停工留薪期工资，一审法院根据双方当事人的诉辩，提交的证据对相关事实进行了认定，并依法作出一审判决，其论述合理、详细，依据充分，本院予以确认，在此不再赘述。吴健文二审庭询中增加要求解除劳动关系经济补偿金4000元，超出了其仲裁和一审请求的2000元，故本院对吴健文的该上诉请求不予审查处理。关于后续治疗所产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费及鉴定费。医疗费，如上所述，经鉴定，2018年8月7日至2018年9月6日，吴健文关于右中指残端修整术的治疗属于工伤复发，故吴健文主张2018年8月7日至16日在佛冈县人民医院产生的医疗费5284元合理，本院予以支持。住院伙食补助费，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的70%支付。双方对一审认定的佳磊纸品公司应当支付吴健文在南方医院住院期间的伙食补助费140元均无异议，本院予以确认。经鉴定，2018年8月7日至2018年9月6日，吴健文关于右中指残端修整术的治疗属于工伤复发，故佳磊纸品公司还应当支付吴健文在佛冈县人民医院9天的住院伙食补助费630元（100元/天×70%×9天）。护理费，根据医嘱，吴健文在佛冈县人民医院住院期间有一人陪护，吴健文要求护理费720元合理，本院予以支持。鉴定费390元，吴健文因工伤复发需要治疗向广州市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，符合《广东省工伤保险条例》的规定，由此产生的鉴定费390元属于合理费用，本院予以支持。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。吴健文的月工资数额为4000元，该工资低于统筹地区广州市职工平均工资8218元/月的60%即4930.8元/月，故根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第六十六条规定，应按照4930.8元/月计算相关工伤保险待遇。但吴健文在仲裁和一审时均要求按照4000元/月计算上述工伤保险待遇，此为其自行处分民事权利，未违反法律规定，应予以采纳。故一审按照4000元/元计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无不当，本院予以维持。吴健文主张佳磊纸品公司向其支付的19000元为慰问性质的抚恤费，但未提供证据予以证明，本院不予采纳。吴健文前期因工伤治疗共产生医疗费14502.34元，佳磊纸品公司已为吴健文支付了19000元，多支付的4497.66元应在一次性伤残就业补助金中予以扣减，一审认定得当，本院予以维持。综上所述，佳磊纸品公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回；吴健文的上诉理由部分成立，本院就其合法、合理部分予以支持。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5550、6248号民事判决第一至七、九项及案件受理费负担的决定；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5550、6248号民事判决第八项；三、自本判决发生法律效力之日起三日内，广州佳磊纸品有限公司向吴健文支付医疗费5284元、住院伙食补助费630元、护理费720元，鉴定费390元。四、驳回吴健文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案二审案件受理费20元，由广州佳磊纸品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年十二月二十七日书记员  朱鹏程李书琪