海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5189号上诉人（原审原告）：陈育龙，男，1957年3月1日出生，汉族，住海南省，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：丁金亮，海口市法律援助中心援助律师。被上诉人（原审被告）：海南宏基晖建筑工程有限公司，住所地：海南省万宁市万城镇建设街。统一社会信用代码：914690062014842249。法定代表人：杨作炳，董事长。上诉人陈育龙因与被上诉人海南宏基晖建筑工程有限公司（以下简称宏基晖公司）劳动争议一案，不服海口市秀英区人民法院（2018）琼0105民初7548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈育龙上诉请求：依法撤销海口市秀英区人民法院（2018）琼0105民初7548号民事判决第二项，并改判支持陈育龙的原审诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实有误。原审判决认定“原告进入工作时已六十一岁，超过国家规定的退休年龄，故不具备劳动关系要求的主体资格，不是劳动合同的适格主体。”是错误的。2018年4月29日，陈育龙受聘于宏基晖公司，担任位于海口市××区的“海悦东方二期”项目安全员职务，负责全面的安全总指挥任务。宏基晖公司承诺每月向陈育龙支付工资6500元/月。陈育龙入职宏基晖公司后，认真工作，服从安排，然而宏基晖公司并未按照承诺按月向陈育龙支付月工资。2018年8月，宏基晖公司才第一次向陈育龙发放2018年4月至7月的工资16058元（217元/天×74天）。经陈育龙多次讨要工资未果。2018年9月1日，在无任何正当理由的情况下告知陈育龙不用再来上班了。陈育龙被单方解除劳动关系后，四处维权，另一方面积极讨要工资，直到2018年9月11日，宏基晖公司才补发了陈育龙2018年8月8日至2018年9月1日的工资5240元，但至今仍拖欠陈育龙2018年7月11日至2018年8月7日工资5859元（217元/天×27天）。期间，宏基晖公司未与陈育龙签订书面劳动合同。陈育龙年龄虽然达到61岁，但并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，双方的劳动关系是存在的。陈育龙原审诉讼请求是有事实根据和法律依据的，宏基晖公司应当依法履行法定义务。综上所述，由于原审判决认定事实错误，导致作出错误的判决。为此，陈育龙依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及相关规定提起上诉，请求二审法院纠正原审判决，依法支持陈育龙的上诉请求。宏基晖公司未到庭也未提交书面答辩意见。陈育龙向一审法院起诉请求：1.请求确认双方自2018年4月29日至2018年9月1日期间存在劳动关系；2.判令宏基晖公司向陈育龙支付欠付的2018年7月11日至2018年8月7日工资5859元（217元/天×27天）；3.判令宏基晖公司向陈育龙支付未签订劳动合同的二倍工资24000元(6000元×4个月)；4.判令宏基晖公司向陈育龙支付违法解除劳动关系的赔偿金6500元(6500元/月×0.5年×2倍）。一审法院认定事实：宏基晖公司系海口市秀英区东方洋路7号的“海悦东方二期”项目的施工单位。2018年4月29日至2018年9月1日期间，陈育龙到该项目二期担任安全员职务。根据陈育龙提供建筑工程安全管理技术资料、登记表、安全生产责任制表、班组班前安全活动记录、监理例会会议纪要、整改通知书等材料，可知，陈育龙担任施工单位宏基晖公司安全员职务。根据工资发放表可知，陈育龙2018年4月29日到2018年7月10日的报酬为16058（217元×74天=16058元）。2018年9月1日，宏基晖公司向陈育龙转账21558元。宏基晖公司未向陈育龙支付2018年7月11日至2018年8月7日的报酬。一审法院认为，劳动关系的确立，要求用人单位和劳动者双方均符合法律、法规规定的主体资格。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男年满六十周岁退休，女年满五十周岁退休。陈育龙进入工作时已六十一周岁，超过国家规定的退休年龄，故不具备劳动关系要求的主体资格，不是劳动合同的适格主体。用人单位即使聘用了超过退休年龄的劳动者，实质上也不能认定为劳动关系。根据陈育龙提供的材料可知，陈育龙在宏基晖公司施工的公司担任安全员，且陈育龙的报酬均由宏基晖公司发放，宏基晖公司辩称陈育龙受聘于江苏立为建设劳务有限公司聘用的安全员，其代江苏立为建设劳务有限公司向陈育龙发放报酬，其提供的证据相较于陈育龙提供的证据的证明力不足，无法认定陈育龙与江苏立为建设劳务有限公司存在劳务关系。陈育龙按照宏基晖公司的要求提供劳动，并接受相应的报酬，双方之间的关系应为劳务关系，并非劳动关系，双方权利义务关系的调整不适用《中华人民共和国劳动法(http://openlaw.cn/law/888df3409dc43b“”http://openlaw.cn/judgement/_blank)》、《中华人民共和国劳动合同法(http://openlaw.cn/law/c4c884861fb041dcbca1a9dbcd094d5a“”http://openlaw.cn/judgement/_blank)》的相关规定。陈育龙要求确认与宏基晖公司存在劳动关系，要求宏基晖公司支付陈育龙未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金应以劳动关系为前提，故陈育龙上述的诉求无法律依据，一审法院不予支持。陈育龙应宏基晖公司的要求提供劳务，宏基晖公司应依约支付陈育龙相应报酬，有事实和法律依据，故陈育龙主张宏基晖公司向其支付欠付的2018年7月11日至2018年8月7日的报酬5859元(217元/天×27天=5859元），一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，判决:一、宏基晖公司于本判决生效之日起十日内支付陈育龙报酬5859元；二、驳回陈育龙其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宏基晖公司负担。二审中，上诉人提交了2019年7月22日海南社会保险局事业局企业养老保险处出具的《证明》；证明上诉人没有办理退休手续，未享受退休待遇。被上诉人未提交新证据，也未发表质证意见。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院查明，陈育龙未办理退休手续，未享受退休待遇。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点一是陈育龙与宏基晖公司是否存在劳动关系；二是宏基晖公司是否应向陈育龙支付2018年7月11日至2018年8月7日工资；三是宏基晖公司是否应向陈育龙支付未签订合同的二倍工资；四是宏基晖公司是否应向陈育龙支付违法解除劳动关系赔偿金。关于宏基晖公司是否应向陈育龙支付2018年7月11日至2018年8月7日工资的问题。2018年4月29日至2018年9月1日期间，陈育龙在宏基晖公司施工的项目担任安全员，并按宏基晖公司的要求提供了劳务，宏基晖公司两次向陈育龙发放报酬，二者之间已形成了事实上的用工关系。(http://192.0.100.105/lib/zyfl/ZyflContent.aspxgid=A71087“”“”“”21“”http://192.0.100.105/lib/Zyfl/_blank)2关于宏基晖公司是否应向陈育龙支付2018年7月11日至2018年8月7日工资的问题。2018年4月29日至2018年9月1日期间，陈育龙在宏基晖公司施工的项目担任安全员，并按宏基晖公司的要求提供了劳务，宏基晖公司两次向陈育龙发放报酬，二者之间已形成了事实上的用工关系。陈育龙已向宏基晖公司提供了劳务，宏基晖公司也应按照约定向陈育龙支付劳动报酬，故一审法院判决宏基晖公司于本判决生效之日起十日内支付陈育龙报酬5859元并无不当，本院予以维持。三、关于宏基晖公司是否应向陈育龙支付未签订合同的二倍工资及是否应向陈育龙支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。本案中，陈育龙在宏基晖公司工作时已超过国家法定退休年龄，不具备劳动关系要求的主体资格，不是劳动合同的适格主体，其与宏基晖公司之间的劳务关系不适用《劳动合同法》的规定，法律并未规定劳务关系必须签订书面合同，陈育龙与宏基晖公司也未就解除用工关系的补偿事宜进行过约定。故陈育龙诉请宏基晖公司支付未签订合同的二倍工资及违法解除劳动关系赔偿金无事实和法律依据，一审法院驳回其相关诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，上诉人陈育龙的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈育龙负担。本判决为终审判决。审判长黄玉臣审判员王法坚审判员周慧娟 二Ｏ一九年十二月三十一日书记员 杜 立速录员 庄翠玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。