山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁14民终3140号上诉人(原审原告)：天津宝焱科技发展有限公司，住所地天津市武清开发区福源道北侧创业总部基地C18号楼中栋463室。法定代表人：胡影，总经理。上诉人(原审被告)：高云周，男，1986年10月20日出生，汉族，住山东省德州市庆云县。被上诉人（原审被告）：山东长信化学科技股份有限公司（原山东庆云长信化学科技有限公司），住所地山东省德州市庆云县东环路1689号。法定代表人：董婵娟，总经理。委托诉讼代理人：尹燕波，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于永生，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人天津宝焱科技发展有限公司（以下简称宝焱公司）、高云周因与被上诉人山东长信化学科技股份有限公司（以下简称长信公司）技术服务合同纠纷一案，不服山东省德州市庆云县人民法院（2018）鲁1423民初2838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宝焱公司的法定代表人胡影、被上诉人长信公司的委托诉讼代理人尹燕波、于永生到庭参加诉讼，高云周经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，对其上诉按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。宝焱公司上诉请求：撤销（2018）鲁1423民初2838号民事判决并发回重审或改判，驳回被上诉人的请求。事实和理由：1.宝焱公司仅针对长信公司，一审法院审判高云周为被告，不符合法律规则；2.一审法院判令高云周返还设备，明显错误，长信公司没有确切证据证明设备被高云周拆走，也无证据证明何时拆走，宝焱公司认为应当由长信公司返还；3.一审法院驳回宝焱公司其他诉讼请求错误，宝焱公司认为技改设备已经成功，长信公司的证人证词偏离事实，双方协议约定，没有宝焱公司的书面同意，不得私自拆改设备或给予第三方，在宝焱公司技改后，长信公司不但私自拆改设备，且与其他节能公司合作，已经构成违约，应当承担违约责任，赔偿违约金及损失；4.按照合同约定，长信公司还应支付宝焱公司的分成金额；5.长信公司不履行双方协议，拆改设备，利用宝焱公司参数与其他节能公司在宝焱公司原位置技改设备，窃取宝焱公司技术秘密；6.按照协议约定，技改成功后，长信公司要履行协议进行继续技改，并分成，长信公司没有履行协议，宝焱公司有理由要求长信公司支付分成，且宝焱公司请求法院支持其所有的上诉请求；7.宝焱公司申请对长信公司进行财产保全。长信公司辩称，一、一审法院列高云周为被告，有法律依据，程序合法。在一审法院2019年3月22日第一次开庭时，宝焱公司申请追加高云周为被告，长信公司当庭表示同意并记录在案。庭后，宝焱公司反悔。长信公司单独申请追加高云周为被告，法院进行追加。根据最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释第七十三条的规定，宝焱公司诉讼主张为返还设备，该设备依据详实证据认定，经胡影知晓并认可，该设备在高云周处。宝焱公司诉讼请求的指向物具有唯一性、不可拆分性，属于必须要进行共同诉讼的情形。实现返还设备的诉讼请求必然追加高云周为一审被告。一审法院依程序追加，符合法律规定，对宝焱公司有利，充分保护了其诉讼权益。二、一审判决高云周返还设备证据充足。一审中，宝焱公司申请调取庆云县公安局红云派出所出警记录及出警录音，并当庭播放和质证，可以证明宝焱公司认可并知晓技改设备被高云周拉走，该事实有参与技改的多位证人证言相互佐证予以证实。高云周放弃答辩，且未提出反驳意见，足以认定。一审法院认定高云周、长信公司都具有法律上的返还义务的情况下，对宝焱公司诉讼请求中的返还设备，对于长信公司来说属于事实上不能实现的义务，因此判决实际拉走并占有设备的高云周返还设备于法有据，没有损害宝焱公司合法权益。三、一审法院驳回宝焱公司其他诉讼请求正确。1.合同中就技改费用有明确约定。依据技改协议1.5、1.8的约定，宝焱公司主张的各项费用均由宝焱公司自行承担。宝焱公司作为乙方在技改成功后能够获得电费分成，要承担技改费用，约定清楚。宝焱公司诉讼请求施工中的各项费用的请求不能得到支持。2.宝焱公司技改服务并没有达到约定标准。按照协议约定，技改节电率达到10%-20%以上，但技改后设备多次出现故障，宝焱公司也承认更换过水泵与电机，且没有为设备单独安装电表，无法证明提供的设备合法性和提供宣传的资料，无法组织对节能设备进行验收。按照技改协议1.4的约定，宝焱公司提供的验收单没有双方有代表权的人员签署，形式与内容均属无效。3.宝焱公司主张违约毫无依据。在设备多次出现故障，且不能得到及时维修，严重影响设备的正常运转。经查，在签约后宝焱公司技改设备没有质量合格证书、无宣传的专利证书、无生产厂家证明、无电力技术监督局检测证明、无国家有关部门的节能认证。宝焱公司的节能装置事实上属于压力型管道的一部分，应用于带有压力做工的24小时运行的管道的一段，属于工业产品生产许可证管理条例中的水工金属结构，依据工业产品生产许可证管理条例第四条、第五条的规定，宝焱公司提供该装置后一直没有提供相应的生产许可证，该产品的使用和继续使用将会给长信公司带来一定的风险。宝焱公司的行为违反法律规定，按照技改协议第六项第一款约定，宝焱公司的行为严重违反协议约定，侵害了长信公司的权益。4.长信公司没有与其他厂家合作。换下宝焱公司的设备后，长信公司恢复到了技改前的状态，使用的是普通电源，用的是公开市场上能够买到的通用的水泵及电机产品，不存在与其他厂家合作技改并使用宝焱公司参数的事实。四、根据一审证据和庭审中的叙述表明，高云周是宝焱公司雇佣的具体提供技改服务的人员，从事具体工作，实际上发挥着沟通双方的作用，且在设备不达标没有产生节能效果，可能危害生产安全时，要求宝焱公司拆走的情况下，是高云周代替宝焱公司拆下设备并拉走，因此高云周与本案有法律上的利害关系。五、针对高云周所述没有在出警记录上签字因而不能认定的问题，该出警记录是依法定程序制作完成，经一审法院依法调取，经质证认定，不需当事人签字，高云周经一审法院追加并传唤开庭拒不到庭，放弃诉讼权利，亦没有提供新的证据足以推翻现有证据，其上诉主张应予以驳回。高云周未到庭，亦未提交书面答辩状。宝焱公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告之间的试改协议；2.判令被告返还原告价值28000元的设备冷却循环技改设备一套（卧式离心泵一台、内能牌电动机一台、助力装置及辅材），并支付原告自2017年9月21日至2018年9月30日节能分成；3.判令被告赔偿原告损失30000元，并承担违约责任；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原被告于2017年8月17日签订试改协议，约定由原告为被告提供冷却循环技改设备，原告负责安装。合同第1.8条约定电机、水泵、助力装置、辅助设备及辅材，系统设计费，安装费，原系统管道、水泵拆除费，等由原告提供。原告主张设备安装后在2017年9月21日在被告的第五车间对技改前后数据进行了签字确认，被告主张签字的武建辉只是带班班长，没有签字权。原告主张技改设备符合要求，被告主张技改设备不符合要求。被告主张该设备因经常发生故障而被替换下来，被高云周带走。在本院应原告的申请调取的公安接处警记录和视频资料中，在处警记录中，有双方的签字。被告主张是原告的安装人员高云周带走的，原告主张没有授权高云周带走该设备，但双方都没有提供证据。原告在第二次庭审时放弃第一项诉讼请求，即判令解除原被告之间的试改协议。原告主张被告应返还该设备，如果不返还该设备即应承担28000元的赔偿款。被告主张该设备被高云周带走，应向高云周追要。原告主张自2017年9月21日起，到原告起诉之日2018年10月27日为止，按协议1.1条，一小时省10度电，被告是24小时不停，全年运行，从2017年9月21日到2018年10月27日为止，合计为401天，合计人民币为67368元。被告主张原告的诉求自相矛盾应予驳回。被告申请证人出庭作证，原告不予认可。一审法院认为，原被告于2017年8月17日签订试改协议，是双方真实意思表示，不违背法律规定，一审法院予以认可。原告在庭审时放弃第一项诉讼请求即解除原被告之间的试改协议。试改协议不违背法律规定，原告要求继续履行该协议，不违背法律规定，予以认可。调取的庆云县公安局红云派出所接处警登记表，原被告双方都认可，冷却循环技改设备被被告高云周带走，高云周在被告处帮助原告安装该设备，高云周既不是涉案设备的所有者，也不是涉案设备的使用者，该设备是在被告处被高云周带走的，无论被告还是高云周都负有返还原告该设备的义务，现原告要求返还该设备，应予准许。被告高云周没有出庭应诉，原被告庭审时没有陈述该设备被高云周带走的原因，被告高云周负有向原告返还该设备的义务。在试改协议的1.8条明确约定，设备费用：电机、水泵、助力装置、辅助设备及辅材，系统设计费，安装费，原系统管道、水泵拆除费，等由乙方提供。原告要求的各项损失主张由被告承担，没有依据，不予支持。原告主张分成从2017年9月21日起至起诉时止。一小时省十度电，二十四小时运转，乘以电价即为原告的提成。一审法院认为，应以双方签字确认的数据为准，到高云周带走设备的日期为截止点，计算分成，分成比例按双方约定为准。在双方签字的《试改协议》第4.1条“验收标段为运行一周后的所有数据出水量为标准出口压力，在50赫兹条件下测定实际运行电流为标准，甲方可测电流或是加装电表，在满足甲方设备运行需求条件下的电流差或是电表数差为最终节电率，技改误差为国家允许范围内（±5-8%属正常范围）”和第3.1“合同能源管理模式：合作年限8年，技改节电率达到10-20%以上，前两年分成比例为乙方80%、甲方20%，后五年甲乙双方个占50%”《试改协议》中对验收标准及方法、对能源管理模式进行了约定，有约定的按约定办理。没有约定的按法律规定办理。原告在有证据后，可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、第一百四十三条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条之规定，判决如下：一、高云周返还天津宝焱科技发展有限公司冷却循环技改设备（卧式离心泵一台、内能牌电动机一台、助力装置及辅材）一套。二、驳回天津宝焱科技发展有限公司其它诉讼请求。案件受理费625元，由高云周负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年8月17日，长信公司与宝焱公司签订案涉试改协议，长信公司及签约代表刘志、宝焱公司及签约代表胡影分别盖章签字；案涉技改设备安装调试时，胡影、高云周、两个焊工均在场；水泵达不到要求时，长信公司未通知胡影；水泵出现问题后，长信公司未联系胡影，事后亦未联系胡影；高云周未取得宝焱公司的授权。宝焱公司与长信公司均认可试改设备已被高云周带走、拆卸、变卖。经本院释明，宝焱公司明确不要求高云周承担返还试改设备的义务。其他事实同一审法院认定事实基本一致，本院予以确认。本院认为，上诉人高云周经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法应按撤回上诉处理。但是,综合分析当事人诉辩意见以及宝焱公司、高云周的上诉请求,高云周与宝焱公司的上诉请求关联性较强，其虽未到庭参加诉讼，对其上诉请求也一并根据宝焱公司诉求作出相应处理。综合分析本案情况，存在诸多问题。第一，宝焱公司的诉讼请求相互矛盾。宝焱公司放弃解除案涉试改协议的诉求，主张继续履行案涉试改协议，却又诉求长信公司返还技改设备，宝焱公司与长信公司均认可技改设备已被拆除，并被高云周带走，案涉协议客观上已无法继续履行，两项诉讼请求相互矛盾，明显不当。因此，一审法院应充分释明并合理分配举证证明责任，引导当事人正确认识举证责任的法律后果，宝焱公司也应当提出明确且逻辑清晰的诉讼请求，法院方能查清事实，做出公平合理的裁判。第二，关于宝焱公司主张的节能分成和赔偿损失的问题。一审中，双方当事人提供的证据不充分，关于应否进行节能分成和赔偿损失以及如何计算节能分成和赔偿损失的待证事实仍处于真伪不明的状态，尚需进一步举证证明，因此，宝焱公司待证据充分后，可另行主张权利。第三，一审法院追加高云周为被告并判决其返还技改设备的判项不妥。首先，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条之规定，高云周并非必须共同进行诉讼的当事人，在没有征得宝焱公司同意的情形下，一审法院不宜依长信公司的申请追加高云周为本案被告，为查明案件事实，可以追加高云周为本案第三人。其次，从卷宗材料看，宝焱公司不同意追加高云周为本案被告,亦明确要求长信公司而非高云周返还试改设备，原审判决显然超出当事人诉讼请求。再次，双方均认可技改案涉设备已被高云周带走并已处理，客观上已无返还的可能。因此，一审法院判令高云周返还试改设备的判项确有错误，本院依法予以纠正。综上所述，天津宝焱科技发展有限公司的诉讼请求相互矛盾，缺乏证据，且一审法院追加高云周为被告并承担返还义务超出天津宝焱科技发展有限公司的诉讼请求，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省庆云县人民法院（2018）鲁1423民初2838号民事判决；二、驳回上诉人天津宝焱科技发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费625元，二审案件受理费1250元，由津宝焱科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇一九年十二月九日法官助理李廷廷书记员王洁