浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5747号上诉人（原审被告）：中建远泰幕墙装饰工程有限公司舟山分公司，住所地浙江省舟山市定海区兴国路70号三楼。统一社会信用代码：913309015609756235。负责人：王寒冬。上诉人（原审被告）：中建远泰幕墙装饰工程有限公司，住所地福建省泉州市南门外福厦路204段。统一社会信用代码：91350500156116659R。法定代表人：林易东，总经理。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：胡灿煌，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋正星，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡剑丰，男，1984年10月17日出生，汉族，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：赵乾龙，浙江杭天信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，浙江杭天信律师事务所律师。上诉人中建远泰幕墙装饰工程有限公司舟山分公司（以下简称中建远泰舟山分公司）、中建远泰幕墙装饰工程有限公司（以下简称中建远泰公司）因与被上诉人胡剑丰建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建远泰舟山分公司、中建远泰公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回胡剑丰的诉讼请求或发回重审；二、一审、二审诉讼费由胡剑丰。事实和理由：原审法院对事实认定存在严重错误、处理显失公平、公正。一、原审法院以“2015年12月25日金华御园东、西两区月付款报审表为截止时间，确定截止到2015年12月25日中建远泰舟山分公司共支付东区金额2141000元，工抵房款500000元，支付西区合院金额869348元（含工抵房款560348元），以上合计3510348元，”，显然认定事实严重错误。1、涉案2015年12月25日的《月付款报审表》仅仅是金华御园西区合院（二期）2栋合院2015年12月份完成的工程款为2733280元，应付的工程款为1739348元；涉案没有另一份有截止到2015年12月25日金华御园东区的《月付款报审表》，原审法院以2015年12月25日作为时间节点明显错误。2、涉案中是有一份2015年5月25日的《月付款报审表》，但该份《月付款报审表》是金华御园东区15栋别墅2015年5月完成的工程款为4117605元，应付的工程款为2628832元，但该15栋别墅从2015年5月25日申报后到2015年12月25日期间并没有停止施工，该15栋别墅截至2015年12月25日止完成的工程款也不止前述数额。因此，原审法院以2015年12月25日作为时间节点以此就本案作出判决显然是错误。二、原审法院认定“涉案以工抵房2260348元，该款项中1060348元抵扣金华御园施工费用，剩余款项抵扣其他工程项目的费用”，明显错误。1、胡剑丰第一次自认收到的款项为5279548元，第二次自认收到的款项为5130495元，庭审中质证确认收到的款项更是少于前述两个金额，说明胡剑丰至今无法准确算出自己到底收到多少工程款项，因此应以中建远泰舟山分公司支付给胡剑丰的金额为准作为定案依据。2、双方在此过程中并未就此进行详细的结算，中建远泰舟山分公司支付款项当中有进度款、代付材料款、代付工人工资、以房抵工程款等，而且前述所体现的工程款也不是最终的结算款。3、原审庭审中证人胡某已明确确认金华御园3-1-1001的房产已登记到其名下，可证实涉案中双方商定的该房款2260348元应当全部作为抵扣本案工程款。胡剑丰主张以胡某的证言（胡某是胡剑丰聘请的人员，与胡剑丰存在利害关系，可信度极低）和所谓的收条以证明该房产仅部分抵扣本案工程款的理由不能成立。胡剑丰应当就此提出相反的证据给予证明，原审也没有任何证据可以证明该房款有抵扣其他项目的费用。4、从常理上来说，用涉案项目的房产抵扣涉案的工程款，也是客观事实更是符合常理。三、原审判决中建远泰舟山分公司、中建远泰公司承担涉案鉴定费用44398元，没有事实与依法依据，依法应当给予纠正。涉案双方所签订合同约定要求支付全部工程款的条件是工程全部完成后，经业主单位验收合格后，保修期一年期满后支付。显然，胡剑丰在起诉要求支付全部的工程款条件未成，更是没有任何证据可以证明中建远泰舟山分公司、中建远泰公司有存在不配合进行结算的行为，退一步讲该鉴定费也是属于胡剑丰的举证费用，因此该鉴定费用应当由胡剑丰自行承担。胡剑丰辩称，一、中建远泰舟山分公司、中建远泰公司认为2015年12月25日金华御园东、西区月付款报审表为截止时间计算已付款项事实错误的理由完全无事实依据。1、原审法院以两份2015年12月25日金华御园东、西区月付款报审表为截止时间计算，系以案涉工程现有证据为基础，2015年12月25日之后双方已没有更加完整有效的月付款报审表，一审法院以此为依据完全符合事实与法律规定。2、案涉工程2015年12月25日上报的月付款报审表，系经中建远泰舟山分公司派驻的项目负责人确认并加盖项目部印章。一审法院以中建远泰舟山分公司审定并加盖印章的工程量金额作为工程进度及支付工程款的依据符合事实。二、中建远泰舟山分公司、中建远泰公司认为原审认定的工抵房金额错误没有事实依据。1、胡剑丰仅就其中涉及到800200元工抵房中未支付的金额提出变更，因该800200元中建远泰舟山分公司实际上仅支付其中的590600元，为维护自身权益因此变更该项主张，而且一审法院判决并未支持胡剑丰的该项主张，同时也在判决书中释明可依据相关协议另行主张。另外，不能简单地说胡剑丰存在主张工程款的变更，法院就应当完全以中建远泰舟山分公司、中建远泰公司的金额作为定案依据。而且中建远泰舟山分公司、中建远泰公司提交的付款依据也基本上得到法院支持。2、案涉工程胡剑丰为施工方，中建远泰舟山分公司、中建远泰公司应当履行支付工程款义务，因此案涉工程款支付的举证责任本身就在于中建远泰舟山分公司、中建远泰公司。中建远泰舟山分公司、中建远泰公司如无法证明实际支付的工程款，其应当承担不利后果。原审根据双方提交的证据，结合证人证言及各方陈述的事实，并从常理分析，最终认定案涉工程中金华御园3-1-1001室房屋存在房款抵扣工程款的金额为1060348元，有理有据，完全符合事实。三、本案纠纷基于中建远泰舟山分公司、中建远泰公司拒绝与胡剑丰进行结算和及时支付工程款导致。一审法院以最终鉴定机构审定的工程款为依据，结合中建远泰舟山分公司、中建远泰公司与胡剑丰自行计算的工程款，按照差额部分比率分配鉴定费用承担符合案件情况，系一审法院为做出公正的判决而行使的裁量权。综上，中建远泰舟山分公司、中建远泰公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。胡剑丰向一审法院起诉请求：1.判令中建远泰舟山分公司立即支付胡剑丰工程款1759723元，并支付逾期利息（利息自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；2.判令中建远泰公司对上述付款义务承担连带清偿责任；3.本案中胡剑丰预缴鉴定费61808元由中建远泰舟山分公司、中建远泰公司承担；4.本案诉讼费用由中建远泰舟山分公司、中建远泰公司承担。一审法院认定事实：2014年3月1日，胡剑丰与中建远泰舟山分公司签订了《外墙石材安装工程劳动力承包协议书》，合同约定：中建远泰舟山分公司（以下简称甲方）同意将金华御园东区别墅9栋及西区合院2栋石材幕墙工程由原告胡剑丰（以下简称乙方）承包施工任务。工程暂定价约550万元。第三条工程款及结算标准。1.承包金额及结算办法、工程款支付方式。工程项目价格为综合价格包干施工，单价为固定单价。本单位造价外墙花岗岩幕墙参照以下表格计算口径计量：平板380元/㎡，平板按外围见光展开面积计算；线条110元/㎡，按见光面实际延长米计算，不含石材厚度；葫芦瓶45元/个；装饰石材山花450元/个；整根圆柱含柱帽、柱脚800元/根，圆柱长度3米内；装饰拱心石、石材装饰球75元/个。2.施工用3米以下脚手架由甲方提供，乙方自行搭设，如丢失乙方照价赔偿（施工用水源、二级电箱由甲方提供，由乙方自行搭设安装）。3.最终结算按实际面积和合同单价结算。4.结算方式：按经双方确认的结算面积乘以承包单价即为结算造价，并由乙方做工资表，由甲方凭工资和申请批款手续支付工程款。5.工程进度款拨付方法：每月的25-26日提交进度完成报表，经甲方相关负责人签字确认后，甲方在次月15日前向乙方支付实际完成工程量的80%进度款，工程全部完成后，经甲方结算部结算后工程款支付至实际工程量的90%；经业主单位验收合格后，乙方上报相应的工程量计算书及送审总价给甲方，甲方2个月内予以办理结算，审定结果出来后30天内，凭结算书支付至工程竣工结算价款的95%。余款5%作为质保金，保修一年期满后支付。合同还约定了其他事项。2015年4月10日，双方又签订了《外墙石材安装工程劳动力承包协议书》一份，约定甲方将金华御园东区别墅6栋石材幕墙工程由乙方承包施工任务。工程暂定价约170万元。基本约定同2014年3月1日签订的承包协议书一致。本案在审理过程中，胡剑丰对工程造价总额确定为7342359元，中建远泰舟山分公司对工程造价总额确定为5737192.77元，因双方对工程造价认定不一，故经胡剑丰申请法院委托浙江金务工程咨询有限公司对工程量造价总额进行鉴定。2019年7月16日，浙江金务工程咨询有限公司出具鉴定报告书，鉴定说明：1.在2018年4月13日收到金华市婺城区法院《司法鉴定委托书》。明确本次司法鉴定的范围为：胡剑丰与中建远泰舟山分公司2014年3月1日及2015年4月10日签订的《外墙石材安装工程劳动力承包协议书》，所约定的外墙幕墙工程施工费用。2.本次鉴定根据现场勘验情况。截止到2018年9月20日的完成情况描述：①一期二标的1#、2#、3#、9#、14#、15#、19#、27#、28#九幢别墅和二期的4#、5#、6#、16#、17#、18#六幢别墅外墙石材部分已全部完成，一期二标的10#、14#合院外墙石材部分已全部完成，10#合院的内院廊道有部分已被业主拆除，经相关各方确认为完工后拆除。②除个别地方实物与竣工图尺寸上存在差异外，完成情况基本达到设计要求。③一、二期所有楼幢的入户斗门内侧均存在少量打胶等收尾工作尚未完成，考虑到本工程大部分楼幢尚未进行竣工验收，施工方在验收前负有收尾、保管和维修的责任，故本意见对与此相关的费用未考虑扣除。3.工程量的计算方式根据合同约定，按所提供的施工图纸结合现场勘验记录计算。4.单价按合同约定计算。5.本公司对双方对我司所签发的《征求意见稿》提出所有异议进行了详细的分析、校对和复核，并将校对和复核结果分别与双方进行了确认，双方均未再提出异议。鉴定结论如下：1.一期二标的1#、2#、3#、9#、14#、15#、19#、27#、28#九幢别墅和10#、14#二幢合院合计施工费用为5176847元。2.二期的4#、5#、6#、16#、17#、18#六幢别墅合计施工费用为1713371元。3.两期合计外墙石材安装施工费用为6890218元。2015年7月30日，浙江新华基置业有限公司与胡某签订商品房预售合同，合同约定将坐落于金华市二环北路南侧，玉泉西路北侧，迎宾大道西侧3幢1单元1001室房屋通过登记备案在胡某名下，并于同年8月17日办理预告登记。经庭审查明，该房屋以工抵房方式抵押给胡剑丰指定的人员胡某（公民身份证号3505211986××××××××）名下，房屋原定价2568578元，按0.88折处理抵作工程款人民币2260348元。该款项中1060348元抵扣胡剑丰在金华御园外墙石材安装施工费用。剩余款项抵扣原被告在其他工程项目的费用。在审理过程中，因双方对前期支付工程款项未能达成一致，且中建远泰舟山分公司在支付东西区工程款项时未明确区分属于哪区。故以2015年12月25日金华御园东、西两区月付款报审表为截止时间，确定截止到2015年12月25日中建远泰舟山分公司共支付胡剑丰东区金额2141000元，工抵房款500000元，支付西区合院金额869348元（含工抵房款560348元）。以上合计3510348元。2016年1月1日起至2017年12月31日止，经双方当事人核对，胡剑丰共向中建远泰舟山分公司预借及被告直接支付工程款13笔，其中证据（胡剑丰金华工程收款）编号38-47、49、52-53，金额为1009547元。胡剑丰自认于2016年2月4日收到通过陈丽丽转账250000元。以上合计1259547元。2017年1月16日，胡剑丰与中建远泰舟山分公司、林耀明、陈瑞华、宋茂雷签订《工抵房班组协议书》，约定：现有中建远泰舟山分公司承接金华绿城御园东、西区石材幕墙工程，由西区金华泰龙置业有限公司工抵房（5#楼4单元301室，面积231.54平方，单价12000元/平方，总价2778000元；打9折总价为2500200元）分配班组进度款如下：胡剑丰分房子配金额为80.02万元；林耀明房子配金额为50万元；陈瑞华房子配金额为55万元；宋茂雷房子配金额为65万元。以上工抵房由班组按比例分配；且房的归属权由4个班组协商处理。一审法院认为，胡剑丰与中建远泰舟山分公司签订的承包协议书应为无效合同，但胡剑丰已完成建设工程质量合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。根据浙江金务工程咨询有限公司关于建设工程完成情况基本达到设计要求，且对于楼幢入户斗门内侧均存有少量打胶收尾工作尚未完成，且考虑到本工程大部分楼幢尚未进行竣工验收，施工方在验收前负有收尾、保管和维修的责任，故对与此相关费用未考虑扣除。故此，胡剑丰对于该工程已基本达到设计要求。中建远泰舟山分公司负有支付对价的义务，故对胡剑丰要求中建远泰舟山分公司、中建远泰公司支付工程款并按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日的逾期利息的主张依法予以支持。中建远泰舟山分公司、中建远泰公司对胡剑丰负有的收尾、保管等其他合同义务，可另行主张。中建远泰舟山分公司将金华御园5#楼4单元301室工抵房作价2500200元，并由胡剑丰等四班组按比例分配，且房的归属权由4个班组协商处理，胡剑丰亦出具了支付明细和收款收据。故对胡剑丰提出的仅得房子分配额590600元的主张依法不予支持，确定该工抵房胡剑丰分配到的金额为800200元。中建远泰舟山分公司已经将房屋权属归于胡剑丰等四班组，胡剑丰可依据相关协议另行主张。故对中建远泰舟山分公司支付的工程款总额确定为5570095元。本案中，胡剑丰在起诉时主张的工程量总额为7342359元，中建远泰舟山分公司、中建远泰公司提出抗辩时计算的工程量总额为5737192.77元，后经浙江金务工程咨询有限公司鉴定确定工程量总额为6890218元。故按双方对工程量异议数额的差额与鉴定结论工程总量的差额按比例承担鉴定费用，确定由胡剑丰承担17410元，由中建远泰舟山分公司承担44398元。因两被告系公司与分公司的关系，故分公司产生的民事责任由公司承担。故对胡剑丰要求中建远泰公司承担连带清偿责任的主张依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，判决：一、中建远泰幕墙装饰工程有限公司舟山分公司于判决生效之日起十日内支付原告胡剑丰工程款1320123元并支付逾期利息（利息自2018年1月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）。二、中建远泰幕墙装饰工程有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任。三、驳回胡剑丰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10319元（减半收取，胡剑丰已预交）、保全费5000元，合计15319元，由胡剑丰负担2578元，由中建远泰幕墙装饰工程有限公司舟山分公司、中建远泰幕墙装饰工程有限公司共同负担12741元；鉴定费61808元（胡剑丰已预交），由胡剑丰负担17410元，由中建远泰舟山分公司、中建远泰公司共同负担44398元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，双方对浙江金务工程咨询有限公司出具的鉴定报告中确认的案涉工程的造价均无异议，本院予以确认。一、关于原审以2015年12月25日金华御园东、西两区的月付款报审表为截止时间确认中建远泰舟山分公司已付工程款依据是否充分问题。根据在卷证据，胡剑丰在一审中已提供了金华御园东、西区数份月付款报审表（其中包含2015年12月25日东区的月付款报审表），并当庭经过中建远泰舟山分公司、中建远泰公司质证。中建远泰舟山分公司、中建远泰公司仅对部分没有原件的月付款报审表不予确认，而2015年12月25日东区的月付款报审表盖有项目部的公盖并有项目负责人陈明旺签字确认。且每份月付款报审表中均明确注明前期已付工程款、本期应付款，而每月的月付款报审表均是连贯的，并附有详细已付款清单和当月施工量清单。故原审以2015年12月25日金华御园东、西两区的月付款报审表作为付款的截止时间并无不当。中建远泰舟山分公司、中建远泰公司称一审中胡剑丰未提供2015年12月25日金华御园东区的月付款报审表，该月付款报审表不能作为定案依据与在卷证据及查明事实不符。二、关于金华御园3幢1单元1001室房屋作价以工抵房2260348元是否全部抵作本案的工程款。本院认为，首先，根据胡剑丰提供的盖有中建远泰舟山分公司项目部公章且有项目负责人陈明旺签字确认的2015年10月25日金华御园东、西两区的月付款报审表，截止当时应付工程款共计为3944540元，实际已付款为2915348元。然中建远泰舟山分公司方自行制作的付款清单表明，截止到2015年7月其已付胡剑丰工程款为1879493元，8、9月两月没付款，2015年10月其将金华御园3幢1单元1001室房屋作价以工抵房2260348元全部抵作本案的工程款，确认已付工程款为4139841元。故如按中建远泰舟山分公司、中建远泰公司自认的付款金额，则到2015年10月其支付的工程款已明显超过了2015年10月份月付款报审表中确认的应付总工程款，但根据其所列清单其在10月份及之后仍在按月支付工程款，明显不合常理，也与其之后确认的月付款报审表中已付款金额明显不相符。同时，更不符合实践中建筑市场的交易习惯。其次，通常情况双方将案涉房屋以工抵房，应办有相应的手续。如本案中的另一套以工换房的房屋（即5#楼4单元301室），各方签订了《工换房班组协议书》。然中建远泰舟山分公司方却不能提供双方就该房屋以工抵房的依据有违常理。同时，虽然中建远泰舟山分公司方对胡某的证人证言及其出具的收条复印件不予认可，但涉案的以工抵房房屋系登记在胡某名下，其对该房屋价款如何折抵应较为清楚。且根据惯例该收条原件应由中建远泰舟山分公司方持有，胡剑丰无法提供原件符合本案的客观实际。故因中建远泰舟山分公司方不能提供双方就该房屋以工抵房的任何依据，结合金华御园东、西两区月付款报审表的付款情况及胡某的证言，本院认为，胡某出具收条系双方以工抵房的依据具有较高的可信度。最后，双方均确认在浙江台州有合作项目，胡剑丰主张金华御园3幢1单元1001室房屋以工抵房款中有40万元系抵在浙江台州项目的工程款，中建远泰舟山分公司方虽不予认可，然中建远泰舟山分公司方作为包发方完全有条件提供证据证明浙江台州项目工程款的支付情况，但其未提供任何证据证明。综合以上几点，本院认为，原审认定金华御园3幢1单元1001室房屋中的1060348元用于抵作本案的工程款更为合理。中建远泰舟山分公司方主张全部抵作本案的工程款依据不足。三、关于鉴定费用的承担问题。因双方对工程实际施工的工程价款持有异议，原审法院委托鉴定机构对工程量造价进行鉴定，并根据鉴定结论及双方自行确认的价款，结合判决结果，确定鉴定费用承担并无不当。中建远泰舟山分公司方主张鉴定费均应由胡剑丰承担，于法无据。综上所述，中建远泰舟山分公司、中建远泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20638元，由上诉人中建远泰幕墙装饰工程有限公司舟山分公司、中建远泰幕墙装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  郑青蓝二〇一九年十二月二十五日代书记员  吕倩茜