河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫12刑终254号原公诉机关义马市人民检察院。上诉人(原审被告人)茹占伟，男，1968年10月7日出生，汉族，中共党员，初中毕业，原任义马市裴村社区书记，住义马市。因涉嫌强迫交易犯罪于2019年2月20日被义马市公安局刑事拘留，2019年3月12日被逮捕。辩护人张翼飞，河南振山律师事务所律师。辩护人武英群，河南高端律师事务所律师。上诉人(原审被告人)宋萌，男，1987年11月13日出生，汉族，初中毕业，义马市元丰涌金大堂经理，住义马市。因犯故意毁坏财物罪于2015年12月3日被义马市人民法院判处有期徒刑一年，2017年10月12日刑满释放。因涉嫌强迫交易犯罪于2019年2月20日被义马市公安局刑事拘留，2019年3月12日被逮捕。上诉人(原审被告人)陈杰，又名陈文杰，绰号大文杰，男，1970年5月26日出生，汉族，中共党员，高中毕业，义马市裴村社区委员，住义马市。因涉嫌强迫交易犯罪于2019年2月20日被义马市公安局刑事拘留，2019年3月12日被逮捕。辩护人黄爱萍，河南协力律师事务所律师。上诉人(原审被告人)李红智，又名李智峰，男，1981年10月19日出生，汉族，中共党员，初中毕业，义马市裴村社区四组组长，住义马市。因涉嫌强迫交易犯罪于2019年2月20日被义马市公安局刑事拘留，2019年3月12日被逮捕。辩护人何天枢，河南共同律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。原审被告人李小敏，男，1978年3月12日出生，汉族，中共党员，初中毕业，义马市裴村社区三组组长，住义马市。因犯盗窃罪于2005年11月15日被义马市人民法院判处罚金3000元。因涉嫌强迫交易犯罪于2019年2月20日被义马市公安局刑事拘留，2019年3月12日被逮捕。义马市人民法院审理义马市人民检察院指控原审被告人茹占伟犯敲诈勒索罪、职务侵占罪、挪用资金罪、强迫交易罪，原审被告人李小敏犯挪用资金罪、强迫交易罪，原审被告人宋萌、陈杰、李红智犯强迫交易罪一案，于2019年10月31日作出（2019）豫1281刑初169号刑事判决。宣判后，原审被告人茹占伟、陈杰、宋萌、李红智提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2007年9月，义煤集团有限责任公司、河南省豫西建设工程有限责任公司（以下简称豫西建设）依法征用了裴村集体土地154.7475亩。被告人茹占伟、李小敏、陈杰、宋萌、李红智等人以非法占有为目的，在建筑工程领域以占用本村土地为名，协调处理工农关系为筹码，长期、多次在工程项目建设过程中采用“软暴力”手段，强揽工程，强索财物，私分集体财产，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，社会影响恶劣，形成了有一定影响力、组织相对固定、分工相对明确的恶势力犯罪集团，被告人茹占伟系恶势力首要分子，被告人陈杰、宋萌、李红智、李小敏为其他成员，共同实施了以下犯罪行为。一、敲诈勒索罪1.2012年底，陈某8、陈某1等人欲开发兴盛大厦项目便开始进行前期筹备。时任裴村社区居委会主任茹占伟得知此事后，便以项目所占土地为裴村社区集体土地为由进行干扰，并先后迫使被害人陈某8签订了三份协议。被害人陈某8无奈之下，多次委托陈卫杰说和后，被迫于2013年4月4日打入茹占伟账户200万元（该款由茹占伟于同年4月11日汇入裴村社区城中村改造办公室账户）。之后，被告人茹占伟又因故以城中村改造办公室的名义中标。事后，茹占伟在向陈某8索要40万元投标保证金利息后将兴盛大厦项目转包给陈某8。另查明，案发前，被告人茹占伟于2018年7月23日将其所得的25万元利息已退交义马市监察委员会廉政账户。2.2015年8月份，在豫西建设龙泽苑小区项目建设过程中，被告人茹占伟以该项目征地后长期闲置为由，向豫西建设勒索80万元补偿款，并以支付拆迁安置补偿预付款的名义签订合同，进行入账。另查明，被告人茹占伟将索要的该80万元入裴村社区账户。认定上述事实的证据：被告人茹占伟的供述和辩解；被害人陈某8的陈述；证人艾某伟、陈某1、段某、荆某、麦某、陈某2、李某、姚某、代某、张某伟、陈某3等人的证言；陈某8提供其妻段某芳的银行明细、义马市新区裴村社区城中村改造办公室账户明细、成交确认书、投标保证金凭证、被征地土地用户补偿款收款条、中国工商银行入账凭证等。二、强迫交易罪2013年6月份，豫西建设组织其下属第六建筑分公司、第七建筑分公司、宜阳分公司等建筑公司进行龙泽苑小区施工建设。工程开工当天，各分公司组织本公司施工人员及推土机、挖掘机等工程机械进入龙泽苑小区工地进行场地平整施工。被告人茹占伟、李小敏、陈杰、李红智等人在茹占伟的元丰涌金酒店三楼办公室商议后，茹占伟指使李小敏、李红智叫上在元丰涌金酒店大厅工作的宋萌等人到龙泽苑小区施工现场，三人分别站在施工机械前面拦停机械阻止其施工。豫建公司问其原由时，被告人李红智声称“你们没有和我们村委打个招呼就开工了，这事你们需要去和我们茹占伟书记协商一下。”随后，豫西建设刘某副书记、卜某经理便去“元丰涌金酒店”找茹占伟协商。被告人茹占伟为了给裴村社区创收便提出了承揽该小区土方工程的要求，豫西建设因害怕工地停工延误工期，被迫答应其要求。茹占伟等人经研究后决定将合同签订和工程款结算事宜交给被告人陈杰办理，并安排李小敏、陈杰、李红智三人负责现场施工的管理。豫西建设下属企业被迫签订如下合同：1.豫西建设第六建筑分公司与三门峡市新中原建筑工程有限公司（茹占伟的私人公司）签订龙泽苑小区场平工程及12号、13号楼基槽开挖工程承包合同，工程总价1173209元。2.豫西建设第七建筑分公司与义马市裴村协调办签订龙泽苑小区3、5、6号楼基础基坑土方挖运工程承包合同，工程总价1650000元。3.豫西建设宜阳分公司与义马市兴瑞多种经营有限公司（裴村社区下属企业）签订龙泽苑小区15号楼基坑土方挖运工程承包合同，工程总价318600元。综上，被告人共实施强迫交易三场次，强迫交易数额3141809元。另查明，裴村社区承揽龙泽苑小区场平工程及12号、13号楼基槽开挖工程、龙泽苑小区3、5、6号楼基础基坑土方挖运工程、龙泽苑小区15号楼基坑土方挖运工程后，将该工程转包给马向阳、王建国等人进行施工，裴村社区向豫西建设下属公司进行工程款结算后，每立方米土方抽取3%的管理费，将剩余工程款支付给转包方。另查明，被告人李小敏因犯盗窃罪，2005年11月15日被义马市人民法院判处罚金3000元。2006年5月10日，被告人宋萌因犯抢劫罪、寻衅滋事罪被义马市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2015年12月3日，因犯故意毁坏财物罪被义马市人民法院判处有期徒刑一年，于2017年10月12日刑满释放。认定上述事实的证据：被告人茹占伟、李小敏、宋萌、陈杰、李红智的供述和辩解；证人代某、陈某4、陈某3、李某伟、陈某2、陈某1、张某、茹某1、陈某5、卜某、刘某、张某才、苏某、员某、赵某、乔某、李某忠、张某芳、秦某、李某、冯某等人的证言；户籍证明、前科证明、释放证明及刑事判决书、到案经过；义马市新区街道办事处、裴村社区证明、供地意向、补充协议、成交确认书、征收土地协议及补偿金入账凭证、工程施工协议；裴村社区会议记录本、豫西建设第六建筑分公司与三门峡市新中原建筑工程有限公司承包合同及工程施工协议及第六建筑分公司工程结算凭证、第六建筑分公司出具的情况说明、豫西建设第七建筑分公司与义马市新区裴村社区城中村改造办公室签订的施工协议、土方工程量表及第七建筑分公司工程结算凭证与会计李某的证言、豫西建设第七建筑分公司与王某新签订的施工协议、土方工程量表及第七建筑分公司工程结算凭证、豫西建设第七建筑分公司出具的协助事项、第七建筑分公司记账凭证、宜阳分公司施工协议、工程量证明、收款收据及裴村社区证明、豫建宜阳分公司出具的情况说明、被告人李红智、李小敏以证明人身份签字的王某国、宋某伟、张某栓的施工证明、义马市公安局关于强迫交易犯罪资金流向情况说明等。三、职务侵占罪2012年至2015年，被告人茹占伟在担任义马市新区办事处裴村社区居委会主任、党总支书记期间，在未召开全体村民大会、未取得村民大会授权和无相关政府政策性文件为依据的情况下，被告人茹占伟通过组织召开裴村社区三委委员（党委委员、社区委员、监委委员）、各组小组长会议的方式，决定将裴村社区集体经济所得收益以发放补助款的名义向包括其本人在内的社区三委委员、村民小组长发放了共计49.09万元。其中茹占伟个人领取补助款27000元。另查明，被告人茹占伟的亲属于2019年10月30日将茹占伟个人违法所得27000元退交至义马市人民法院。认定上述事实的证据：被告人茹占伟、李小敏、陈杰、李红智的供述和辩解；证人陈某3、李某伟、陈某2、茹某2、范某、张某英、陈某6、张某峰、李某、麦某、姚某、陈某7、李某伟、陈某4等人的证言；裴村社区会议纪要、裴村社区补助金发放明细表等。四、挪用资金罪2005年以来，被告人李小敏担任义马市裴村社区三组组长，负责本组村民集体所有服务楼的租赁工作。2010年12月10日，被告人李小敏为冲抵其个人欠被告人茹占伟的债务，便私自利用其管理租赁工作的职务便利与茹占伟合谋，将本组所有的位于义马市鸿庆路与春水街东北角的服务楼以每年26000元的价格租赁给茹占伟，并签订了十年租赁合同，同时向茹占伟出具了十年租金26万元的收据。之后，被告人李小敏按每年26000元的形式向裴村社区逐年交纳租金至2017年，致使本该一次性上缴集体所有的26万元租金客观上被李小敏长期挪用。2012年，茹占伟任裴村社区主任后，在明知李小敏长期挪用该租金的情况下，仍对其予以默许。2018年，李小敏借用裴村社区欠陈卫杰的工资60000余元折抵其所欠租金。另查明，茹占伟担任裴村社区书记后，于2018年1月1日将该服务楼租赁合同废止，并由李小敏与裴村社区重新签订租赁合同，从2018年至2020年三年服务楼租金上涨为每年36000元，合同签订后李小敏仍按26000元缴纳租金。案发后，2019年4月9日李小敏家属向裴村社区补交了拖欠的30000元租金。认定上述事实的证据：被告人茹占伟、李小敏的供述和辩解；证人陈某3、张某勤、陈某1等人的证言；义马市裴村社区居委会于2019年7月15日出具的证明一份、房屋租赁合同二份及收款条、会计陈某9提供的裴村社区部分账目及收款收据、财务公开表、义马市裴村社区居委会证明及工资发放表等。原判认为，被告人茹占伟、李小敏、宋萌、陈杰、李红智为实施共同犯罪，形成较为固定的恶势力犯罪集团，被告人茹占伟系首要分子，被告人李小敏、宋萌、陈杰、李红智为其他成员。被告人茹占伟以非法占有为目的，对被害人陈某8、豫西建设工程有限公司采取要挟的手段，强行索要财物，数额特别巨大，构成敲诈勒索罪。被告人茹占伟、李小敏、宋萌、陈杰、李红智以胁迫手段，强迫被害人接受服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，均构成强迫交易罪，李小敏、陈杰、宋萌、李红智在强迫交易共同犯罪中系从犯。被告人茹占伟利用其担任裴村社区居委会主任、党支部书记的职务便利，在明知其未经过全体村民大会或者授权村民代表大会决定和无相关政府性文件为依据的情况下，组织召开社区党委、村委、监委三委及村民小组长等会议的方式，将裴村社区集体资产以补助金的名义向包括其个人在内的三委成员发放了49.09万元，数额较大，构成职务侵占罪。被告人李小敏利用其担任裴村社区三组组长，负责三组服务楼对外承租的职务便利，伙同被告人茹占伟将集体资产26万元进行长期挪用，数额较大，超过三个月未还，均构成挪用资金罪，李小敏与茹占伟在挪用资金共同犯罪中作用基本相当。对被告人茹占伟、李小敏依法应数罪并罚。被告人李小敏、宋萌、陈杰、李红智被传唤到案后，能如实供述其犯罪事实，系坦白。本案敲诈勒索犯罪的违法所得280万元，通过被告人茹占伟收取由义马市新区办事处裴村社区受益，裴村社区有协助退还义务。对于敲诈勒索罪适用十年以上有期徒刑量刑幅度，并处罚金；对于强迫交易罪适用三年以上七年以下有期徒刑量刑幅度，并处罚金；对于职务侵占罪适用五年以下有期徒刑或者拘役量刑幅度；对于挪用资金罪适用三年以下有期徒刑或者拘役量刑幅度。考虑了以下量刑情节：1.在强迫交易共同犯罪中，被告人李小敏、宋萌、陈杰、李红智系从犯，应当减轻处罚；2.被告人李小敏、宋萌、陈杰、李红智有坦白情节，可以从轻处罚；3.被告人宋萌、李小敏有前科，酌定从重处罚；4.本案敲诈勒索犯罪违法所得280万元、强迫交易犯罪违法所得94254.27元，全部汇入裴村社区账户，由裴村社区集体受益；且义煤集团与义马市新区办事处在征地时，约定项目用地范围内的土方、围墙、地坪硬化等室外工程由新区办事处组织村民优先施工，故对各被告人量刑时，酌定从轻予以处罚；5.在挪用资金犯罪中，被告人李小敏已将挪用的涉案资金全部补交给裴村社区；在敲诈勒索犯罪中，被告人茹占伟将其个人所得利息25万元已退缴义马市监察委员会，在职务侵占犯罪中，被告人茹占伟将其违法所得27000元缴至本院，量刑时均酌定从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依法作出判决：一、被告人茹占伟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币300万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币310万元。二、被告人李小敏犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元。三、被告人宋萌犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元。四、被告人陈杰犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。五、被告人李红智犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。六、通过被告人茹占伟收取由义马市新区办事处裴村社区受益的违法所得280万元，退赔被害人陈某8200万元，退赔被害单位豫西建设工程有限责任公司80万元。被告人茹占伟违法所得27000元，予以没收，上缴国库。上诉人茹占伟上诉称，原判事实不清，证据不足，其不构成犯罪。具体理由：1.本案不符合恶势力犯罪集团的构成要件，不属于欺压百姓，不存在为非法活动长期纠集在一起，不存在长期、多次，其只是作为村负责人做应当做的工作，在龙泽苑小区开工时阻挡一次，其与豫西建设公司谈成协议，与豫西建设公司下属分公司分别签订合同，被认定为多次。2.不构成强迫交易罪，龙泽苑地块被征用后长期不建设，豫西建设公司要开工时，其要求先把拆迁工作完成后再开工，并对村集体土地进行补偿，是豫西建设公司提出给村里承包工程，其迫于压力才答应对方的补偿条件。3.不构成敲诈勒索罪，陈某8为规避掉其他竞争对手，想以城中村改造办公室的名义竞标，委托陈某1等主动来商谈，之后达成了200万元的协议，其没有说过威胁的话；豫西建设公司的80万元补偿款，是在龙泽苑小区要开工时，其按规定提出土地补偿款1000万元的要求，豫西建设公司只愿意给80万元，并答应给村里承包工程，其迫于压力才接受对方的补偿条件。4.不构成职务侵占罪，款项既被定性为非法所得，又被定性为职务侵占，相互矛盾，且发放补助是延续前任的工作方法。5.不构成挪用资金罪，其当选村委主任后才了解到李小敏没有交房租。茹占伟的辩护人认为原判罪名均不成立，上诉人茹占伟无罪。具体辩护意见：1.原审程序违法，主审法官与本案被害人系亲属关系；人民陪审员在合议庭的表决意见不是其真实意思表示；裴村社区未参加诉讼被判决承担退赔责任，原审法院剥夺了裴村社区的诉讼权利；原审没有依法组成七人合议庭进行审理；判处的刑罚超出检察机关的量刑建议。2.敲诈勒索罪，原判认定事实和适用法律错误，茹占伟的行为是职务行为而非个人行为，未实施威胁恐吓行为，不具有个人非法占有目的，涉案280万元转入了社区账户，归社区所有。陈某8为排除合法的土地竞标，经过与茹占伟讨价还价，达成了交纳200万元赞助费、由裴村社区代其投标的一致意见，有三份协议证实双方约定了各自责任及违约罚则；陈某8与茹占伟利益相悖，陈卫杰与茹占伟关系交恶，陈述与证言不具有客观性。豫西建设公司给予裴村社区80万元协调费合情合理，本案证据证明龙泽苑小区尚有补偿不到位、需要裴村社区给予协调，茹占伟认为龙泽苑土地闲置超出法定期限，按国家土地政策须给村里交一千多万元征地补偿款，经多方协调同意80万元的补偿数额，不属于无端敲诈行为。3.强迫交易罪，茹占伟等实施的行为是职务行为，根据义煤集团棚改办与义马市新区办事处签订的工程施工协议，裴村社区承揽龙泽苑土方工程有合法的合同依据，豫西建设公司未委托裴村社区组织施工系单方面违约，裴村社区在龙泽苑开工时要求暂停施工是维权行为，没有使用暴力恐吓或形成冲突，此后豫西建设公司与裴村社区达成共识，裴村社区承揽的土方工程施工价格与龙泽苑其他土方工程施工方价格一致，不存在强迫交易谋取非法利益的行为，茹占伟没有从中谋取任何利益。4.职务侵占罪，给社区村组干部发放补助款有现实的合理性，是裴村社区一直以来的做法，发放补助款经过村三委扩大会议研究决定，茹占伟不应对总额49.09万元承担责任，个人领取的2.7万元没有达到刑事立案标准，且用于发放的资金来源是否属集体财产并未查明。5.挪用资金罪，本案26万元单位资金有名无实，并不实际存在，挪用无从谈起，裴村社区所有服务楼的房租均是一年一付，没有一次性支付数年房租的先例，茹占伟仅是知情并不构成共谋。6.本案不构成恶势力犯罪，指控的恶势力犯罪仅强迫交易一个罪名，假定构成犯罪亦应查明是单位犯罪还是自然人犯罪，各被告人间是工作关系，不存在集团犯罪成员之间的固定关系，不存在“多次为非作恶，欺压百姓，造成较为恶劣的社会影响”的情况。建议二审纠正错误或发回重审。上诉人宋萌上诉称，本案不构成恶势力犯罪，在强迫交易犯罪过程中，其作用较小，只是在龙泽苑小区开工时阻挡一次，后期未参与，原判量刑一年八个月，较其他被告人更重，量刑不公，请求二审改判。上诉人陈杰上诉称，强迫交易行为已超过法律规定的五年追诉时效，且龙泽苑小区开工时其未参与阻挡，原判量刑过重，请求二审再予从轻处罚。辩护人的辩护意见：1.强迫交易行为已超过法律规定的五年追诉时效，依法不应再追究刑事责任。2.陈杰经传唤到案并如实供述自己的罪行，属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚。3.陈杰不属于恶势力人员，义煤集团与义马市新区办事处在征地时，约定项目用地范围内的土方、围墙、地坪硬化等室外工程由新区办事处组织村民优先施工，陈杰代表村委去签订了两份合同，所做工作是给村民谋利益，没有欺压乡亲、为非作恶。原判量刑畸重，建议二审改判。上诉人李红智上诉称，不属于多次强迫交易，只阻挡施工一次，请求二审再予从轻处罚。辩护人的辩护意见：1.强迫交易行为已超过法律规定的五年追诉时效，不应对李红智追究刑事责任。2.李红智知悉侦查机关已刑事立案但没有故意躲避、藏匿或潜逃，接传唤后主动到案，符合自首的特别规定，具有法定的从轻处罚情节。3.李红智阻挡施工是受村主任茹占伟指派，目的是为全体村民争取利益，无个人犯罪动机，具有酌定从轻情节；李红智系从犯，具有法定的减轻处罚情节；平时表现一贯良好，热心公益事业和集体事务，曾有见义勇为表现。建议二审综合考量，对李红智再予减轻处罚。经二审审理查明的事实和认定证据与原判相同，证据均经一审当庭举证、质证并予确认，本院经审核属实，亦予以确认。对于上诉人茹占伟、宋萌、陈杰、李红智提出的上诉理由及辩护人辩护意见，本院根据审理查明的事实和认定证据，综合评判认定如下：一、关于原判的审判程序经查：1.辩护意见所提“人民陪审员在合议庭的表决意见不是其真实意思表示”，没有任何依据。2.合议庭组成人员均不存在“是当事人近亲属，与本案当事人有其他利害关系且可能影响公正审判”等需要回避的情形。3.原审判决在其理由部分阐明“裴村社区有协助退还义务”，并未判决裴村社区承担退赔责任。4.原审法院组成三人合议庭审理该案、原审判决超出检察机关的量刑建议，均不违背刑事诉讼法的相关规定。基上，茹占伟的辩护人所提原判程序违法的辩护意见不能成立。二、关于原判各罪名的认定（一）强迫交易罪。经查：1.该系茹占伟个人决定，伙同宋萌、李小敏、陈杰、李红智共同实施，茹占伟利用职权实施犯罪行为，依法不能认定为职务行为。该行为虽对外以裴村社区名义实施，犯罪所得进入裴村集体账内，但并未经村委讨论决定，不影响对其行为构成犯罪的认定。2.茹占伟等采取了胁迫手段，龙泽苑小区工程开工当天，茹占伟指使李小敏等现场拦停机械阻止施工，豫西建设第六建筑分公司、第七建筑分公司、宜阳分公司人员被迫停止施工，并且感受到“茹占伟等人的目的是想承揽龙泽苑的土方工程，要不让他们干，谁也干不成。”3.受害单位被迫签订合同，有豫西建设及下属第六建筑分公司、第七建筑分公司、宜阳分公司相关人员的证言证实。4.强迫交易涉及多个施工单位，分别被迫签订、履行工程承包合同，各自结算工程价款，应当认定为多次强迫交易。5.义煤集团棚改办与义马市新区办事处2007年签订的工程施工协议，约定义煤集团棚改办委托义马市新区办事处承担用地范围内的土方等施工工程，茹占伟等的行为与该协议没有直接关系，涉案合同的签订、施工管理及工程结算与义马市新区办事处均无关联。6.征收土地协议及补偿金入账凭证，证实涉案地块于2007年被义马市国土资源局征收，土地三项补偿费及附着物补偿费当年已汇入裴村村委账户，依法补偿到位。7.强迫交易的数额达3141809元，属于犯罪情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，法定最高刑在五年以上不满十年，追诉期限为十年。陈杰、李红智因系从犯被原审减轻至三年有期徒刑以下判处，不能据此得出其法定最高刑不满五年、犯罪经过五年不再追诉的结论。基上，上诉人茹占伟、陈杰、宋萌、李红智及原审被告人李小敏采取胁迫手段承揽工程，违背市场交易原则，破坏市场交易秩序，原判认定犯强迫交易罪，情节特别严重，有事实和法律依据。茹占伟所提“是豫西建设公司提出给村里承包工程”的上诉理由，其辩护人所提“豫西建设公司违约、要求暂停施工是维权行为、茹占伟等实施的是职务行为、达成了共识、承揽工程有合同依据、不存在强迫交易、不存在谋取非法利益，茹占伟没有从中谋取任何利益”的辩护意见，以及李红智所提不属于多次强迫交易的上诉理由，均与审理查明的事实不符。陈杰及其辩护人、李红智的辩护人所提五年追诉时效的上诉理由和辩护意见，与本案查明的事实与法律不符。（二）敲诈勒索罪。经查：1.上诉人茹占伟向被害人陈某8及豫西建设索要钱财，没有合法性根据。现有证据证实，向陈某8索要钱财的理由，是赞助给裴村社区用于村民分红，向豫西建设索要钱财的理由，是项目征地后长期闲置。2.获取钱财的手段系胁迫，使陈某8及豫西建设产生了恐惧。陈某8陈述及陈卫杰证言证实，茹占伟说“不拿钱就不要再干了，就算干也干不成，当时除了给钱没有任何办法”；豫西建设工作人员证言均证实，不答应给钱工程无法顺利施工，影响工期，土地闲置如果违规也应由政府处理，茹占伟作为村主任没有权利。3.涉案三份协议、合同的订立和履行过程，反映出是以被害方支付钱财为唯一目的，且数额特别巨大，明显侵害了陈某8及豫西建设的财产权，体现茹占伟的单方意愿。4.陈某8及豫西建设的钱财被非法占有，均系茹占伟个人决定并实施，犯罪所得交社区账户不影响对其非法占有的认定。基上，上诉人茹占伟以非法占有为目的，采取胁迫手段强行索要财物，数额特别巨大，原判认定犯敲诈勒索罪，有事实和法律依据。茹占伟所提“200万元系协商达成、没有说过威胁的话，迫于压力才答应豫西建设提出的80万元补偿”的上诉理由，其辩护人所提“是职务行为而非个人行为、未实施威胁恐吓行为、200万元是赞助费、80万元协调费合情合理、不属于无端敲诈”的辩护意见，与本案查明的事实与法律不符。（三）职务侵占罪。经查：1.上诉人茹占伟使用集体财产为村组干部发放补助款，没有法律或政策依据，且未经村民会议或者村民代表会议决定，侵害了集体财产所有权，系非法占有。2.茹占伟召开村组干部开会，自行决定，为包括其本人在内的村组干部谋取补助款，系利用了职务上的便利。3.用于发放的资金属于集体管理、使用中的财产，且由财务人员制表发放，是裴村社区集体财产。4.茹占伟利用职务上的便利，将49.09万元集体资金非法发放给个人，其行为构成职务侵占罪，依法应对该犯罪后果承担刑事责任。基上，原判认定上诉人茹占伟犯职务侵占罪，有事实和法律依据。茹占伟所提不构成职务侵占罪的上诉理由，其辩护人所提“不应对总额49.09万元承担责任，个人领取的2.7万元没有达到刑事立案标准，资金来源是否属集体财产并未查明”的辩护意见，与本案查明的事实与法律不符。（四）挪用资金罪。经查：1.上诉人茹占伟通过签订租赁合同取得服务楼十年承租权，原审被告人李小敏通过签订租赁合同消除了其所欠茹占伟的债务，双方借此均实现个人利益。2.茹占伟伙同李小敏实施的行为，系利用李小敏管理租赁的职务便利，解决个人之间的债权债务问题，将资金风险转嫁于集体。3.该以26万元租金抵顶个人债务的事实客观存在，并且实现了消除个人债权债务的结果，实际形成了挪用资金的事实。茹占伟主观上足以认识到该行为损害集体利益，使李小敏非法取得集体资金使用权。基上，原判认定上诉人茹占伟犯挪用资金罪，有事实和法律依据。茹占伟所提“当选村委主任后才了解到李小敏没有交房租、不构成挪用资金罪”的上诉理由，不能成立。辩护人所提“26万元资金并不实际存在，茹占伟仅是知情并不构成共谋”的辩护意见，与本案查明的事实与法律不符。三、关于原判恶势力犯罪集团的认定以及量刑（一）恶势力犯罪集团。经查：1.上诉人茹占伟等借助义煤集团龙泽苑项目位于原裴村地块的事实，在项目建设过程中采取强行阻挡施工或心理强制的手段，多次实施强迫交易犯罪，侵害施工企业及其工作人员权益，具有为非作恶，欺压百姓的特征。2.三次强迫交易数额达3141809元，破坏市场秩序的情节特别严重，社会影响恶劣。上述犯罪行为均由茹占伟个人决定，其以集体名义伙同李小敏、宋萌、陈杰、李红智实施，属于自然人共同实施犯罪，在当地形成了影响力。3.茹占伟提出犯意并多次组织实施强迫交易犯罪，李小敏、宋萌、陈杰、李红智按照茹占伟的指使积极参与，符合犯罪集团的特征，其中茹占伟是首要分子，李小敏、宋萌、陈杰、李红智是其他成员。基上，原判认定上诉人茹占伟、宋萌、陈杰、李红智及原审被告人李小敏为恶势力犯罪集团，并无不当。上诉人茹占伟、宋萌及茹占伟、陈杰的辩护人所提不构成恶势力犯罪集团的上诉理由和辩护意见，与本案查明的事实与法律不符，不能成立。（二）对上诉人宋萌、陈杰、李红智的量刑。经查：1.宋萌、陈杰、李红智在强迫交易共同犯罪中是从犯，到案后坦白，犯罪所得已交至裴村社区账户，上述情节，原判均已考虑，并作出较大幅度的减轻处罚。原判考虑宋萌前科情况，酌予区别，并无不当。2.陈杰、李红智被依法传唤、询问后，如实交代犯罪事实的行为，不符合自首的法律规定。基上，上诉人宋萌所提量刑不公、上诉人陈杰及其辩护人所提量刑过重的上诉理由和辩护意见，不能成立。辩护人提出上诉人陈杰、李红智有自首情节，与本案查明的事实与法律不符。本院认为，刑法所规定的犯罪，须具备社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的特征。上诉人茹占伟等私自假借集体名义实施的前述犯罪行为，应当受到刑法的否定性评价和刑罚处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。茹占伟及其辩护人所提不构成犯罪、请求发回重审的上诉理由和辩护意见，宋萌、陈杰、李红智及其辩护人请求改判较轻刑罚的上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘胜利审判员  李立宏审判员  杨凯民二〇一九年十二月二十三日书记员  樊章乐