河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民再228号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁陵县农村信用合作联社。住所地：河南省宁陵县建设路与永乐路交叉口西南角。统一社会信用代码：91411423175217922H。法定代表人：贺建军，该社理事长。委托诉讼代理人：陈兆睿，上海方锐律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈国华，男，1977年4月3日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：段超、孙梦红（实习），河南心诚律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：商丘亿源力房地产开发有限公司。住所地：河南省柘城县城关镇中原街道办事处，统一社会信用代码：91411424569816776J。法定代表人：李荣田，该公司经理。再审申请人宁陵县农村信用合作联社因（以下简称宁陵县农信社）与被申请人陈国华、商丘亿源力房地产开发有限公司（以下简称亿源力公司）第三人撤销之诉纠纷一案,不服本院(2018)豫14民终2520号民事判决,向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年9月25日作出（2019）豫14民申1976号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理本案。再审申请人宁陵县农信社的委托诉讼代理人陈兆睿，被申请人陈国华的委托诉讼代理人段超，被申请人亿源力公司的法定代表人李荣田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁陵县农信社不服二审判决，申请再审称：1、二审认定陈国华自2014年11月6日开始对案涉商铺陆续进行装修是错误的，据以认定的证据是伪造的，且没有经过质证。2、二审认定宁陵县农信社在2015年2月份办理抵押贷款手续时，未尽到审核涉案的第19号、20号商铺抵押物已经交付陈国华被装修、使用的注意义务，缺乏证据证明。根据宁陵县农信社在一审中提交的郑州众合房地产估价有限公司出具的评估报告确认，该小区的所有商铺、房屋外围均正在施工，门窗、水电等尚未安装，根本不具备交房条件，亿源力公司不可能交付使用，陈国华更不可能在2014年11月6日开始对涉案的商铺进行装修。陈国华在2015年1月22日、1月30日仍在和亿源力公司进行协商并签订认购书，亿源力公司不可能在认购书未签订前向陈国华交付房屋。亿源力公司在四次庭审中均未出庭，二审法院也未向其进行核实，仅仅依据陈国华的一面之词就认定亿源力公司已将涉案商铺交付给陈国华缺乏证据证明。3、本案不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，而应适用二十九条的规定。请求撤销二审判决，维持一审判决。陈国华答辩称，其自2014年11月6日开始对案涉商铺陆续进行装修，并提供销售单、销售协议、认购书、水电费单据，并向开发商支付对价，证据在二审时都已经过质证是客观真实的。且在抵押物已经出售的情况下，宁陵县农信社承认其与亿源力公司办理抵押贷款，应当由宁陵县农信社承担不利后果。综上，二审判决正确，请求驳回宁陵县农信社的再审申请。亿源力公司答辩称，亿源力公司确实在2015年1月22日、2015年1月30日将涉案房屋出售给了陈国华，并收取了全款。因为公司资金紧张，就又将涉案房屋向宁陵县农信社办理了抵押贷款。因为公司的电脑没有和房管局联网，所以不能及时与陈国华签订网签合同，并办理网签备案。公司愿意承担责任。陈国华向一审法院起诉请求：1、依法撤销河南省宁陵县人民法院（2017）豫1423民初1302号民事判决第二项“宁陵县农信社对柘城县惠民嘉园3#楼的房产享有优先受偿权。”改判为“宁陵县农信社对柘城县惠民嘉园3#楼19号、20号商铺以外的房产享有优先购买权。”2、依法确认柘城县淮海路怡景苑（原柘城县惠民嘉园）小区3号楼19号、20号商铺所有权归陈国华所有，限期亿源力公司为陈国华办理产权过户手续；3、依法确认宁陵县农信社与亿源力公司签订的抵押借款合同中涉及柘城县淮海路怡景苑小区（原柘城县惠民嘉园）3号楼19号、20号商铺的抵押条款无效，不得行使抵押优先权；4、案件受理费由宁陵县农信社、亿源力公司承担。一审法院查明事实：陈国华与亿源力公司分别于2013年12月21日、2014年12月16日、2015年1月22日、2015年1月30日就涉案柘城县惠民嘉园3#楼中的第19号、第20号商铺签订了《惠民嘉园认购书》，陈国华分5次向亿源力公司付款109万元。双方所签订的每一份《惠民嘉园认购书》中其他约定项中的第3项、第7项的内容均一样，其第3项、第7项内容分别为“买方应当于签署本房屋认购书时即向卖方交付前述房屋定金”、“本认购书经双方签字、盖章后生效，在签订《商品房买卖合同》生效同时失效”。陈国华2015年7月1日将涉案柘城县惠民嘉园3#楼中的第19号、第20号商铺对外出租，并收租金至今。亿源力公司于2014年9月7日取得《商品房预售许可证》。亿源力公司于2014年10月16日向宁陵县农信社提出贷款申请书，2015年2月5日宁陵县农信社与亿源力公司签订《流动资金借款合同》，同日宁陵县农信社与亿源力公司签订了《抵押合同》。亿源力公司向宁陵县农信社借款2100万元，借款期限为21个月。亿源力公司以其所有的位于柘城县未来大道北侧、淮海路东侧惠民嘉园2#楼、3#楼的房产为其该笔贷款提供抵押担保，并办理了抵押登记（他项权证号：柘城房建柘城县字第20140017号、第20140018号）。借款到期后，亿源力公司未向宁陵县农信社归还本息，宁陵县农信社对亿源力公司向该院提起诉讼。该院于2017年9月7日作出（2017）豫1423民初1302号民事判决已发生法律效力陈国华认为该判决第二项判决侵害了其财产权益，为此，向该院提起第三人撤销之诉，请求该院判决支持其诉讼请求。一审法院判决：驳回陈国华的诉讼请求。案件受理费100元，由陈国华负担。陈国华不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持陈国华的诉讼请求；2、案件受理费由宁陵县农信社、亿源力公司承担。事实和理由：1、虽然陈国华与亿源力公司签订的《惠民嘉园认购书》有“买房应当于签署本房屋认购书时即向卖方交付前述房屋定金”的其他约定条款，但陈国华分期向商丘亿源力公司交付的实际是足额的购房款，这从亿源力公司向陈国华出具的收据上能得到证明，因此陈国华已向亿源力公司交纳的109万元是房屋定金错误；2、一审已经查明陈国华对涉案的两间商铺实际占有、出租并收益，就应根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”的规定，确认陈国华是涉案两间商铺的真实权利人，享有物权。一审判决仅根据陈国华没有履行登记手续就认定陈国华对涉案商铺不享有物权显然是不当的；3、亿源力公司将涉案商铺出售给陈国华后，又与宁陵县农信社签订了抵押借款合同，宁陵县人民法院（2017）豫1423民初1302号民事判决第二项直接将陈国华的财产置于人民法院强制执行的范围内，是对陈国华物权的直接侵害，一审判决认定该判决第二项没有损害陈国华的财产权益错误；4、宁陵县人民法院（2017）豫1423民初1302号民事判决第二项明显与《2016年全国法院民事商事审判工作会议纪要》“取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或者大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持”的规定精神相违背，抵押在前、买受在后的抵押权尚不能行使优先受偿权，何况本案是买受在前、抵押在后呢，且商丘市中级人民法院有类似案件的判例。宁陵县农信社未提交书面答辩意见，二审庭审中其委托诉讼代理人答辩称：1、陈国华与亿源力公司签订的认购书约定陈国华支付的款项的性质是定金，且在签订商品房买卖合同并生效后该认购书同时失效，陈国华也未与亿源力公司签订商品房买卖合同，而认购书是购买房屋的意向书，陈国华与亿源力公司不存在商品房买卖合同关系；2、陈国华与亿源力公司属于债权关系，宁陵县人民法院（2017）豫1423民初1302号民事判决并未损害陈国华的权益；3、陈国华提到的类似生效判决，当事人正在申请再审，不应适用于本案。一审判决认定事实清楚、证据充分，请求驳回上诉，维持原判。亿源力公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。本二审院经审理查明的事实除与一审法院认定的事实相同外，另查明：自2014年11月6日，陈国华对柘城县惠民嘉园3#楼中的第19号、20号商铺陆续进行了装修，并交纳了电费。本院二审认为，陈国华虽然与亿源力公司签订的是认购书，未签订书面的商品房买卖合同，但陈国华已经支付全部购房款，亿源力公司也已经把涉案两间商铺实际交付陈国华使用，双方已形成事实上的商品房买卖合同关系。亿源力公司将已经出售给陈国华的涉案商铺又抵押给宁陵县农信社进行抵押贷款，主观上具有过错；而宁陵县农信社在2015年2月份办理抵押贷款手续时，未尽到审核涉案的第19号、20号商铺抵押物已经交付陈国华并装修、使用的注意义务，提交的房地产估价报告中的照片等也不显示涉案的第19号、20号商铺未进行装修、使用的事实，同时该估价报告中注明的“室内毛墙毛地”等明显与事实不符，因此宁陵农信社具有重大过失，其以该第19号、20号商铺办理抵押登记，不具备善意取得抵押权的主观要件，不能对抗陈国华对该商铺合法享有的合同债权。因此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，宁陵县人民法院（2017）豫1423民初1302号民事判决第二项判决宁陵县农信社对包括陈国华涉案的第19号、20号商铺在内的房产享有优先受偿权的内容部分错误，损害了陈国华的民事权益，且陈国华系因不能归责于其本人的事由未参加该诉讼，因此陈国华有权提起第三人撤销之诉，该判决第二项的内容依法应予改变。但陈国华请求确认对涉案第19号、20号商铺享有所有权并由亿源力公司为其办理产权过户手续的诉讼请求，依法不属于本案第三人撤销之诉的审理范围，陈国华对此可另行主张权利。综上所述，一审判决驳回陈国华的全部诉讼请求错误，依法应予纠正。陈国华的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第五十六条第三款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百条之规定，判决如下：一、撤销宁陵县人民法院（2018）豫1423民初344号民事判决。二、改变宁陵县人民法院（2017）豫1423民初1302号民事判决第二项为：宁陵县农村信用合作联社对商丘亿源力房地产开发有限公司所有的位于柘城县未来大道北侧、淮海路东侧惠民嘉园2#、3#楼（不包含第19、20号商铺）的房产享有优先受偿权。三、驳回陈国华的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由商丘亿源力房地产开发有限公司、宁陵县农村信用合作联社各负担100元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审庭审理中，被申请人陈国华提交2019年11月18日宁陵县房地产交易管理所出具的证明一份。内容“2015年2月15日之前，亿源力公司坐落于柘城县惠民家园小区的住房未在宁陵县房地产交易管理所办理交易手续。”证明，亿源力公司在办理银行贷款之前都没有给购房户办理房产备案手续，不能办理备案手续的原因不在陈国华。宁陵县农信社经质证认为，对该证据真实性无异议，对证明目的有异议。亿源力公司在2014年9月7日就取得了商品房预售许可证，从那时起就能办理网签备案。陈国华怠于行使自己的权利，造成没有办成备案，具有过错。亿源力公司经质证认为，对该证据真实性无异议。是因为亿源力公司的网签电脑一直没有调试好，没有与房管所联网才导致没有与陈国华办理网签手续。经审查认为，陈国华提交的证据形式合法，内容客观真实，但达不到其证明目的，不予采信。经再审审理查明的事实除与二审认定的事实一外，另查明，由于亿源力公司电脑没有与房管所联网，无法为陈国华办理网签备案手续。本院再审认为，宁陵县农信社与亿源力公司签订了合法有效的《流动资金借款合同》、《抵押合同》，并依法办理了抵押权登记，宁陵县农信社对涉案商铺的抵押权合法成立。而对于抵押权登记的办理，没有法律、行政法规规定必须以对抵押物实地现场审核为登记条件，亦即宁陵县农信社在办理涉案商铺抵押登记时，没有对抵押物进行实地审核的法定义务。二审法院以宁陵县农信社在办理抵押贷款手续时未尽到审核涉案商铺已经交付陈国华并装修、使用的注意义务，具有重大过失为由，认定宁陵县农信社不能善意取得抵押权，没有法律依据。其次，本案中陈国华没有将购买的涉案商铺依法登记，其对涉案商铺仅享有要求亿源力公司交付并配合办理登记过户手续的权利，这一权利属于债权，并不具备物权效力。物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，一般情形下物权优先于债权，只有在法律、司法解释有特别规定的情形下，债权才可以具有对抗物权的效力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和二十九条均对此作出相应规定。第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”。第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”上述司法解释虽规定于执行异议程序中，但其确立的规则应当适用于所有民事诉讼程序对债权何种情形下优先于物权的判断之中，而不仅仅局限于执行程序。宁陵县信用社再审称，亿源力公司是房地产开发企业，涉案房屋登记在亿源力公司名下，本案应适用二十九条的规定。经审理认为，第二十八条和第二十九条并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性条款，对所有类型的被执行人均可适用，第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款，房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款，也可以适用普通条款。并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。因此本案可以适用第二十八条的规定，再审申请人宁陵县信用社称本案只能适用二十九条的意见不能成立，不予支持。由于陈国华在亿源力与宁陵县信用社签订抵押贷款合同之前就已经与亿源力公司形成事实上的商品房买卖合同、已经支付全部购房款、已经占有涉案商铺，且经过再审查明，陈国华没有办理房产证非自身原因造成，而是亿源力公司怠于办证。因此陈国华购房行为符合二十八条的规定，陈国华对亿源力公司的债权优于宁陵县信用社的抵押权。因此，宁陵县人民法院（2017）豫1423民初1302号民事判决第二项判决宁陵县农信社对包括陈国华涉案的第19号、20号商铺在内的房产享有优先受偿权的内容部分错误，损害了陈国华的民事权益，应予撤销。综上，二审判决判决结果正确，应予维持。宁陵县农信社申请再审的理由不能成立，应予驳回。经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2019）豫14民终2520号民事判决。本判决为终审判决。审判长  郭彦宇审判员  刘晓静审判员  龚延华二〇一九年十二月十九日书记员  张良涛