山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)鲁02民终10996号 上诉人（原审被告）：傅剑平，男，汉族，住青岛市市南区。 被上诉人（原审原告）：杜国浩，男，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：李辉，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宗祥，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人傅剑平因与被上诉人杜国浩合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人傅剑平上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据崂山法院（2016）鲁0212执恢字10号裁定书，本案诉争标的已履行完毕，被上诉人属于重复起诉，一审法院认定事实有误，应予改判。首先，本案中被上诉人起诉要求上诉人偿还65万元款项系依据双方达成的《协议》及上诉人向被上诉人出具的欠条，该协议是双方为解决崂山法院（2012）崂民二初字第214号案件所达成的一致意见。而根据崂山法院（2016）鲁0212执恢字10号裁定书内容，214案件的被执行人已全部缴纳案款，214号判决书所确定的义务已全部执行完毕，也就是说《协议》及欠条载明的债务已经清偿。既然债务清偿，被上诉人再次起诉上诉人还款属重复起诉。其次，上诉人在向被上诉人出具《欠条》时并不知道214号案件中的款项已还清。即使一审法院认为上诉人未偿还被上诉人款项，但不排除其他债务人清偿214号案件债务，有崂山法院（2016）鲁0212执恢字10号裁定书为证。再次，（2016）鲁0212执恢字10号裁定书载明被执行人为曲文笛、傅剑平、刘鲁青，故其他被执行人缴纳执行案款或执行了其他执行人的名下财产是完全存在的事情。至于执行卷未见实际付款凭证是法院内部管理问题，不能因此认定上诉人未履行完还款义务。二、崂山法院（2016）鲁0212执恢字10号民事裁定书的送达回证上“傅剑平”的签字应由被上诉人申请鉴定，上诉人不负有对此申请鉴定的义务。首先，上诉人在向被上诉人出具《欠条》时并不知道214号案件中的款项已经还清，并且上诉人是在2018年6月13日通过法院查档调取到10号裁定书复印件，更加证明上诉人并未签收过10号裁定书。因此10号民事裁定书的送达回证上“傅剑平”的签字并非上诉人签署。其次，既然被上诉人主张上诉人未清偿债务，在上诉人以生效的10号裁定书予以否认后，被上诉人应进一步举证。即应由被上诉人对崂山法院（2016）鲁0212执恢字10号民事裁定书的送达回证上“傅剑平”的签字确系上诉人本人所签的这一事实申请鉴定。 被上诉人杜国浩辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。本案争议系上诉人未履行执行和解中的协议而提起诉讼，并非重复起诉，程序上不存在任何问题。崂山法院（2016）鲁0212执恢10号案件中，上诉人的代理人出庭接受了相关调查，其对该执行案件是否履行完毕是明知的。故上诉人在执行案件结束后另行出具欠条确认欠款的事实是成立的。一审法院判令傅剑平偿还涉案款项，在事实认定及程序上均无任何问题，应驳回上诉人的上诉。 杜国浩向一审法院起诉请求：1.判令傅剑平偿还65万元；2.判令傅剑平自2016年3月16日起至实际清偿之日止按银行同期贷款利率计算支付利息；3.判令傅剑平承担诉讼费。 一审法院认定事实： 一、双方无争议的事实 2015年9月15日，甲方杜国浩与乙方傅剑平及丙方案外人李泉为全面解决三方及另一案外人青岛玉泉诚信经贸有限公司资金往来及民事诉讼、执行等数案而达成《协议》，主要内容为：一、各方一致同意，就杜国浩向崂山法院所申请的青岛中院（2013）青民四终字第441号民事判决书【一审案号：崂山法院（2012）崂民二初字第214号】执行案件，由傅剑平向杜国浩支付90万元，付款进度为：在签署《协议》当日支付15万元，余款在该《协议》生效后6个月内付清。李泉为傅剑平前述付款义务向杜国浩承担连带责任。二、杜国浩收到傅剑平支付的15万元后七日内，向崂山法院申请解除青岛市中级人民法院（2013）青民四终字第441号民事判决书执行程序中对傅剑平及案外人刘鲁青的全部保全措施。三、……四、三方确认并保证，截止本协议签订之日杜国浩、傅剑平、李泉、青岛玉泉诚信经贸有限公司间的资金往来事宜，除《协议》第一项傅剑平应付的90万元款项外，各方间其他债权债务已全部结清，不再有任何争议。五、傅剑平、李泉与案外人曲文笛之间的资金往来等由傅剑平与李泉另行解决。 《协议》签订后，傅剑平当日支付了15万元，后又支付10万元，共计支付25万元。杜国浩也按约办理了相关案件的撤诉及解封事宜。 2016年9月9日，傅剑平向杜国浩出具欠条一份，内容为：今欠杜国浩65万元，本人保证2017年3月3日前还清。 二、双方争议的事实 傅剑平主张《协议》项下款项已通过崂山法院（2016）鲁0212执恢字10号执行案件执行完毕，为此其提交了崂山法院于2016年1月25日作出的（2016）鲁0212执恢字10号民事裁定书一份，该裁定书的执行依据即为双方上述《协议》第一项中涉及的该院（2012）崂民二初字第214号民事判决书，该裁定书的当事人为上述《协议》中涉及的人员，分别是申请执行人杜国浩，被执行人曲文笛、傅剑平和刘鲁青。该裁定书载明：该院在执行申请执行人杜国浩申请执行被执行人曲文笛、傅剑平、刘鲁青民间借贷一案，申请人杜国浩于2014年1月9日向该院申请执行，在执行过程中被执行人暂无财产可供执行，该院于2014年6月30日终结该院（2012）崂民二初字第214号民事判决书的执行。2016年1月13日申请人向该院申请恢复执行，申请执行标的206万元，执行费2.3万元。该案在执行过程中，截止2016年1月10日被执行人已全部缴纳案款。至此该案生效法律文书确定的和法律规定的义务已全部执行完毕。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第108条第1项的规定，裁定（2012）崂民二初字第214号民事判决书执行完毕。傅剑平以此证明杜国浩违反《协议》约定于2016年1月向崂山法院申请恢复执行，现本案所涉款项已在该执行案中付清。同时，傅剑平还提交了银行付款凭证欲证明还款事实，但该银行付款凭证显示的付款时间为2010年至2011年期间。杜国浩则持相反意见，其认为崂山法院（2016）鲁0212执恢字10号执行案件结案的依据为双方2015年9月15日签署的《协议》，并未实际支付款项，而傅剑平提交的银行付款凭证显示的内容无法看出与本案有关且发生时间早于本案《协议》签署时间，不能证明是履行《协议》项下还款义务。 为落实崂山法院（2016）鲁0212执恢字10号执行案件实际执行情况，一审法院调取了该执行案卷宗材料，该案卷宗材料中未见实际付款凭证。为此，一审法院要求傅剑平提交实际付款凭证，但傅剑平表示该执行案的其他被执行人都有还款可能，自己无义务提交付款凭证。另，一审庭审中一审法院曾就傅剑平在崂山法院执行案结案后为何又于2016年9月9日向杜国浩出具65万元欠条的原因询问傅剑平，傅剑平答：出具该欠条时其不知道崂山法院执行案中款项已还清。针对傅剑平该答复，一审法院出示了崂山法院（2016）鲁0212执恢字10号民事裁定书的送达回证，该送达回证受送达人处署名为“傅剑平”。傅剑平质证后表示其上“傅剑平”并非是自己签字，但在一审法院询问其是否对签名笔迹进行司法鉴定时，其明确表示不申请。 一审法院认为，双方为解决杜国浩向崂山法院所申请的青岛中院（2013）青民四终字第441号民事判决书【一审案号：崂山法院（2012）崂民二初字第214号】执行案件而达成的还款《协议》并不违反法律强制性规定，应属有效，各方当依约履行各自义务。虽然杜国浩在该《协议》签订后，又于2016年1月13日作为申请人就该案向崂山法院申请恢复执行，但该行为并不能成为阻却双方所签《协议》继续履行的事由，因为该恢复执行案并没有实际采取执行措施，从该案民事裁定书可以看出，该案恢复时间为2016年1月13日，但裁定书执结事由表述的内容是“截止2016年1月10日被执行人已全部缴纳案款”，从时间上可知若有还款行为也是在该案恢复执行前完成的，这样本案的焦点问题依然集中在自2015年9月15日双方签订《协议》至“2016年1月10日被执行人已全部缴纳案款”这段时间内该《协议》是否真正履行完毕。至于实际履行的举证责任应有谁承担问题，一审法院认为该举证责任应由傅剑平承担，理由为：首先，按照法律规定，举证责任的分配原则是主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭的当事人，应当对该法律关系变更、消灭的基本事实承担举证证明责任。本案中，杜国浩作为主张法律关系存在的一方已提交了证明法律关系存在的证据，傅剑平作为主张法律关系消灭的一方，则应当按照法律规定对存在法律关系消灭的事实承担举证责任，因此傅剑平应对其主张的已实际付款的事实承担举证责任，其所称的其他被执行人都有还款可能的推测不能成为其不积极举证的借口。其次，傅剑平在崂山法院执行案结案后又于2016年9月9日向杜国浩出具欠条，其称出具的原因系其不知道崂山法院的执行案中款项已还清，但当一审法院询问其是否对崂山法院（2016）鲁0212执恢字10号民事裁定书送达回证上的签名进行笔迹鉴定时，其放弃鉴定，此应视为其放弃举证义务，一审法院根据相关法律规定认定该送达回证系傅剑平本人签名，这也说明傅剑平在本案中对该事实作了不实陈述，因此其应对是否实际履行了付款义务承担举证责任。综上所述，因傅剑平在本案中对其主张的事实消极举证、对出具的不利于自己的证据亦不能证明合理事由，根据法律规定，其应承担举证不能的不利后果，一审法院认定其尚欠杜国浩65万元未还的事实存在，对此其负有偿还义务。如此，杜国浩要求判令傅剑平支付65万元并自《协议》确定的逾期时间支付利息的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。据此，判决：傅剑平于判决生效后十日内偿还杜国浩65万元，并自2016年3月16日起至实际清偿之日止按银行同期贷款利率计算支付该款项的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11033元、保全费4520元，由傅剑平负担。 二审中，上诉人提交案卷借阅登记表封面一份（照片打印件）。证明事项：2018年上诉人才知道2016年1月份的崂山法院的执行裁定书。 被上诉人质证称，对上诉人提交的案卷借阅登记表封面真实性无法确认，对其证明事项也不认可，根据执行案件笔录以及送达回证，执行笔录中有傅剑平代理人签字，送达回证有傅剑平的签字，傅剑平对相应执行案件是明知的。 对上诉人提交的案卷借阅登记表封面，因对该证据的真实性及证明事项均不能确定，故本院不予认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：一、本案是否重复起诉；二、上诉人是否履行了向被上诉人支付65万元的给付义务。 关于焦点一，根据涉案《协议》约定，该《协议》系杜国浩、傅剑平及案外人李泉为彻底解决三方及另一案外人青岛玉泉诚信经贸有限公司资金往来及民事诉讼、执行纠纷事宜而达成，协议内容涉及崂山法院214号、本院1501号、1504号数案。《协议》签订后，上诉人履行了《协议》约定的90万元中的25万元的给付义务，并就剩余65万元向被上诉人出具了欠条。现被上诉人依据涉案《协议》及欠条提起本案诉讼，故本案不属于重复起诉。 关于焦点二，上诉人在二审中称，在崂山法院（2016）鲁0212执恢字10号执行案件中，其本人没有缴纳任何款项，其他被执行人是否还款其不清楚。上诉人在上诉状中称，其他被执行人缴纳执行案款或执行了其他被执行人名下财产是完全存在的事情。但上诉人对于由他人代其履行了涉案欠条项下款项的给付义务这一主张，未能举证证明。故，一审法院认定上诉人尚未履行向被上诉人支付65万元的给付义务，并无不当。 二审中，上诉人申请对崂山法院（2016）鲁0212执恢字10号民事裁定书的送达回证上“傅剑平”签名的真实性进行鉴定。对此，本院分析如下：首先，在一审中，一审法院询问上诉人是否对该签名笔迹进行司法鉴定时，上诉人明确表示不申请。即上诉人在一审中已经放弃了对此申请鉴定的权利，故本院对上诉人的鉴定申请不予准许。其次，该鉴定申请事项与本案争议事实的认定不具有直接关联性，即无论该签名真实与否，都不能据此判定上诉人是否履行了向被上诉人支付65万元的给付义务这一事实。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11033元，由上诉人傅剑平负担。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 汪青松 审判员 谷林平 二〇一九年十二月九日 法官助理 陈春明 书记员赵彩玉