北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京04民终164号上诉人(原审被告)：周洋，女，1985年6月21日出生，汉族，北京市俏丽人高级化妆品211有限公司职工，住山东省淄博市博山区。委托诉讼代理人：郭东兴，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张翔，北京市中闻律师事务所郑州分所实习律师。被上诉人(原审原告)：刘诗施，女，1987年3月10日出生，回族，上海刘诗诗影视文化工作室演员，住北京市西城区。委托诉讼代理人：尹嵩琦，北京星权律师事务所律师。上诉人周洋因与被上诉人刘诗施网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）所作（2019）京0491民初7058号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周洋的委托诉讼代理人郭东兴、张翔和被上诉人刘诗施的委托诉讼代理人尹嵩琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周洋上诉请求：1、撤销一审判决第二项，将本案发回重审或改判；2、一审、二审诉讼费均由刘诗施承担。主要事实和理由：1、刘诗施起诉我实施侵权行为的证据不足，刘诗施提交的证据显示我的微博有两张刘诗施的肖像图片，但我主观既没有侵权的故意，也没有营利的目的，我是一个怀揣着敬意在微博上转载了刘诗施肖像的转载者；2、一审法院因受其他关联案件的影响，导致习惯性的认为我也是实施侵权的行为人，并判令我承担过重的经济赔偿责任，刘诗施提供的证据不足以认定我侵犯她的肖像权，我主观上没有通过发布刘诗施肖像图片进行营利的目的，刘诗施也没有证据证明我因此获得利益，我已删除微博中的图片，消除了影响，并在自己微博中进行了道歉，足以弥补刘诗施的损失，即使进行经济赔偿，也有失公允，请求对赔偿数额予以调整。综上，一审法院认定的部分事实错误、证据不足，判决我承担的赔偿金额过高。刘诗施辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；周洋是JFX品牌的创始人，她除了使用我的肖像，还使用了其他人的肖像，这并不影响她对我的肖像权构成侵犯；周洋及JFX品牌使用我的肖像系故意的，有预谋的，情节非常严重，周洋作为该品牌的创始人，应当承担责任，一审判决周洋承担赔偿的数额在法律规定的范围之内，并无不妥。综上，请求驳回周洋的全部上诉请求。刘诗施向一审法院起诉请求：1、判令周洋在全国公开发行的报纸上及个人微博主页置顶位置向我公开赔礼道歉，要求致歉内容应包含本案判决书案号以及涉嫌侵犯我肖像权的具体侵权情节，报纸上致歉版面面积不小于：6.0cm＊9.0cm（名片大小，非中缝位置），网络中致歉时间不少于30日；2、判令周洋向我赔偿经济损失100万元，维权成本合理开支3000元，以上各项共计100.3万元；3、由周洋承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明：刘诗施即演员刘诗诗。周洋于2018年8月6日19：20在新浪微博（昵称为“JFX品牌创始人周洋”主页：https://weibo.com/u/1453501535）上发布了“一个自带流量的代言人能省去你一万句销售话术垂直几亿精准客户流量是目前任何品牌都做不到的事情JFX可以除了产品好，就是敢烧钱，有钱”等内容并附有刘诗施的照片；周洋于2018年8月8日15时30分发布了“……在朋友圈下方留言选出你认为的代言人……”等内容并附有刘诗施的照片。刘诗施出示百度百科资料以证明自身的知名度及商业价值。出示域名weibo.com的备案信息及调查回函,证明发布涉案微博的用户为周洋。出示公证书证明周洋于2018年8月6日和2018年8月8日陆续使用刘诗施照片发布微博，表明刘诗施为“JFX系列产品”的品牌代言人。出示公证费的发票一张证明刘诗施举证发生的相关费用。出示JFX品牌其他微博用户侵权情况公证书扫描件及侵权一览表，证明JFX品牌在宣传及销售过程中及其产品包装上明确将刘诗施列为其品牌代言人，侵权情节严重。刘诗施、周洋均确认涉案微博现已删除。一审法院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。周洋未经刘诗施许可在其新浪微博账号中发布的涉案博文并配发刘诗施的照片，用于其公司的产品宣传，周洋侵犯刘诗施肖像权的事实成立。刘诗施主张周洋赔礼道歉的诉讼请求符合法律规定，予以支持；考虑到周洋侵犯刘诗施肖像权的渠道为微博，故周洋致歉的方式优先考虑周洋在经常使用并发布侵权文章的微博账号上对刘诗施进行道歉为宜。关于刘诗施要求赔偿经济损失的诉讼请求，考虑演员通过有偿授权他人使用肖像为其收入来源之一，周洋侵犯刘诗施肖像权应承担赔偿经济损失的责任。因刘诗施未能举证证明因周洋侵权导致必然发生的损失金额，故酌情确定具体赔偿金额。刘诗施要求周洋赔偿维权成本的诉讼请求有公证费发票佐证，故确认维权费用为800元。判决如下：一、周洋于本判决生效之日起十五日内在其本人使用的微博上发布赔礼道歉公告并置顶，向刘诗施赔礼道歉（状态须为所有人可见，道歉公告须保留三十天以上，致歉内容需经人民法院审核），如周洋逾期未履行或未充分履行上述义务，人民法院将在相关媒体上刊登本判决主要内容，所需费用由周洋承担；二、本判决生效之日起十五日内，周洋赔偿刘诗施经济损失50000元，维权费用800元；三、驳回刘诗施其他诉讼请求。本院二审期间，周洋围绕所提上诉意见提交了刘诗施分别诉张莹、王玮、广州艾琪生物科技有限公司肖像权纠纷案的起诉状、北京市第二中级人民法院作出的（2019）京02民终6757号民事判决书及刘诗施起诉JFX品牌侵权案件相关人员一览表等证据。刘诗施的委托诉讼代理人认可上述证据的真实性，但对证明目的和关联性不予认可。经庭审质证，本院认定周洋的委托诉讼代理人在二审期间提交的上述证据与本案待证事实缺乏关联性，故对上述证据的证明目的不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，我国法律保护公民的肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案二审的争议焦点是周洋在微博宣传中使用刘诗施的肖像图片是否构成对刘诗施肖像权的侵犯；一审法院判决周洋对侵犯刘诗施肖像权的行为所承担的赔偿金额是否符合法律规定。本案中，周洋在微博宣传中使用刘诗施的肖像图片，借刘诗施的知名度提高微博的阅读量，吸引公众的关注，推介周洋的微信公众号及服务，具有商业使用性质，并非周洋所称的仅仅是个“转载者”，周洋的上述行为侵害了刘诗施的肖像权，应当承担赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。此外，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。刘诗施作为演员，能够通过广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值。周洋对刘诗施肖像权的侵犯，导致刘诗施人格权权能中包含经济性利益的部分受损，应当对非法使用刘诗施肖像造成的经济损失予以赔偿。关于一审法院判决周洋对侵犯刘诗施肖像权的行为所承担的赔偿金额是否符合法律规定的问题，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第二款的规定，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。因此在被侵权人刘诗施确实有财产损失但无相关证据支持的情况下，人民法院应当依据该人格权的商业使用价值和侵权人因此而获得的利益等因素酌情确定。一审法院综合考虑周洋使用刘诗施照片的形式、数量、时间和范围，以及刘诗施肖像的商业价值、周洋的主观恶意程度、侵权行为的具体情节等因素后酌情确定的赔偿数额未超出上述司法解释的规定，并无不当。周洋所提关于一审法院判决其承担的赔偿金额明显过高的主张，本院不予支持。综上所述，周洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费308元，由周洋负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 石东弘审 判 员 张勤缘审 判 员 王小虎二〇一九年十二月十九日法官助理 徐宇翔书 记 员 赵迎争