广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24633号上诉人（原审原告）：李国现，男，1981年10月10日出生，汉族，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：邱宏润、邓丹花，均系广东广之洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州煌伟人力资源服务有限公司，住所地广州市花都区新华街建设北路123号-86商铺。法定代表人：梁劭晔，职务：总经理。被上诉人（原审被告）：广州铁道车辆有限公司，住所地广州市花都区新华街建设北路149号。法定代表人：周湧胜。委托诉讼代理人：张志伟，男，该单位律师。委托诉讼代理人：何辉，上海锦天城（广州）律师事务所。上诉人李国现与被上诉人广州煌伟人力资源服务有限公司（以下简称“煌伟人力资源公司”）、广州铁道车辆有限公司（以下简称“广州铁道公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初2895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭并经各方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人李国现的委托诉讼代理人邱宏润，被上诉人煌伟人力资源公司的法定代表人梁劭晔、被上诉人广州铁道公司的委托诉讼代理人张志伟、何辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李国现上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.改判确认李国现与煌伟人力资源公司的工作年限从2006年12月15日至2018年9月19日；3.改判煌伟人力资源公司向李国现一次性支付违法解除劳动合同赔偿金128523.84元（5355.16元*24个月）；4.改判广州铁道公司对上述赔偿承担连带责任；5.二审案件受理费由煌伟人力资源公司、广州铁道公司承担。事实和理由：一、一审法院已经查明李国现2006年12月至2011年8月期间与广州易律劳动保障服务有限公司签订劳动合同并被该公司派遣至广州铁道公司工作，2011年9月1日变为煌伟人力资源公司与李国现签订劳动合同，但李国现仍在广州铁道公司工作，工作岗位和工作内容均未发生变化。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的相关规定，李国现在煌伟人力资源公司的工作年限是2006年12月15日至2018年9月19日。二、一审法院认定李国现违反煌伟人力资源公司、广州铁道公司的规章制度而不支持李国现要求该两公司支付赔偿金的诉讼请求，缺乏理据。1.煌伟人力资源公司的《员工派遣手册》未经过工会或者职工代表平等民主制定且没有经过公示，该手册的形成程序不合法，不具备法律效力。2.《员工派遣手册》并未明文规定“行政拘留属于严重违反劳动纪律”，且李国现被行政拘留的原因是下班后的个人行为，与劳动纪律无关。3.一审法院对煌伟人力资源公司单方解除劳动关系是否有通知工会未进行审查。煌伟人力资源公司答辩称，不同意李国现的上诉请求，同意一审判决。一、煌伟人力资源公司已经严格依法依规支付李国现在职期间的所有报酬和福利待遇。二、李国现原入职的广州易律劳动保障服务有限公司与煌伟人力资源公司是两个独立法人资格的公司，两公司都各自承担不同的法律义务和责任，煌伟人力资源公司不应承担广州易律劳动保障服务有限公司的责任和义务。三、煌伟人力资源公司辞退李国现的事实合法合规。1.李国现对其因打架违法被公安机关拘留的事实予以确认。2.管理上讲，李国现无故5天不上班不合情理，已严重违反劳动法规。3.煌伟人力资源公司辞退李国现的程序严谨，煌伟人力资源公司未成立工会，不存在未履行事先通知工会的义务。广州铁道公司答辩称，不同意李国现的上诉请求，同意一审判决。李国现在我司工作期间因打架被行政拘留5天，该行为违反我司的工作制度，我司退回符合法律规定。2019年2月27日，李国现向一审法院起诉请求：一、确认李国现在煌伟人力资源公司的工作年限从2006年12月15日起至2018年9月19日；二、煌伟人力资源公司向李国现一次性支付拖欠的2018年9月的工资2100元；三、煌伟人力资源公司向李国现一次性支付违法解除劳动合同赔偿金128523.84元(5355.16元×24个月)；四、广州铁道公司对上述赔偿承担连带赔偿责任；五、案件受理费由煌伟人力资源公司、广州铁道公司承担。一审法院认定事实：李国现与煌伟人力资源公司共签订了三份劳动合同，涵盖的期限从2011年9月1日至2019年12月31日，约定工作内容为煌伟人力资源公司派遣李国现到广州铁道公司工作。李国现于2017年12月26日签订入职承诺，其中第二条为：本人执行煌伟公司及车辆公司各项《规章制度》及《员工手册》。李国现在广州铁道公司的最后工作日为2018年9月7日。2018年9月18日，广州铁道公司向煌伟人力资源公司发出退回劳务工通知，以李国现因打架斗殴被公安机关行政拘留5天、违反了其公司《劳务工使用细则（修订）》第十二条第（十）条和第（十一）条，给公司和车间造成不良影响，作退回处理。煌伟人力资源公司于2018年9月19日发出《关于李国现严重违纪解除劳动关系的通知书》，以李国现打架被拘留五天，从2018年9月10日起五天没有正常回工作岗位工作，属于违法违纪，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）、其公司《派遣员工手册》第五章第3节第31条；广州铁道公司《岗位守则》第五款第12条，与李国现解除劳动关系。李国现于当日签订了收到该通知的回执。广州铁道公司《岗位守则》第五款第12条内容为：有下列情形之一的，退回用人单位：有卖淫、嫖娼、赌博、吸毒、打架斗殴等违法行为被公安机关查处或受行政拘留处罚的。煌伟人力资源公司《派遣员工手册》第五章第3节第31条内容为：其他严重违反甲方或用工单位的劳动纪律、规章制度或劳动合同规定的。李国现在《派遣员工手册》附件派遣员工确认书上签名确认；在《岗位守则》处签名确认已熟知各项内容。经一审法院依法前往广州市公安局花都区分局调查，该局于2018年9月9日作出穗公花行罚决字【2018】08806号行政处罚决定书，查明李国现如实供述于2018年9月8日23时，在广州市花都区新华街龙珠路怡康花园门口对面，因打摩托车价格与彭建成发生争吵后用拳头殴打彭建成的行为。经法医伤情鉴定，彭建成伤情为轻微伤。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款，决定对李国现处以行政拘留五日并处罚款贰佰元。煌伟人力资源公司提供工资条显示，2017年10月至2018年9月应发工资总额为67690.2元，经核算月平均工资为5640.85元；实发工资总额为60416.15，经核算月平均工资为5034.68元。另，煌伟人力资源公司提交书面意见，明确李国现2018年9月份的工资为341.54元，具体组成：完成4个台架的产量工资为832元（208元/台×4）+安全绩效工资137.93元（600元/月÷21.75天×出勤5天）+绩效奖78.16元（340元/月÷21.75天×出勤5天）+年功津贴80元+关键岗位津贴68.97元（300元/月÷21.75天×出勤5天）+餐费10元（2元/天×出勤5天）+高温补贴34.48元（150元/月÷21.75天×出勤5天）-考核900元（150元/天×旷工6天）。又另，李国现主张从2006年12月15日起经广州易律劳动保障服务有限公司劳务派遣至广州铁道公司工作，双方签订劳动合同约定期限至2011年12月31日。对此，提供了劳动合同予以证明。广州铁道公司确认李国现于2006年12月至2011年8月与广州易律劳动保障服务有限公司签订了劳动合同，并被广州易律劳动保障服务有限公司派遣至其公司从事车辆检修辅助性岗位工作，但辩称李国现主张2011年9月以前的经济赔偿金已超过诉讼时效。李国现于2018年11月19日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委于2019年2月14日作出穗劳人仲案[2018]7723号仲裁裁决书，裁决：确认李国现与广州铁道公司于2011年9月1日至2018年9月19日期间存在劳动关系；驳回李国现的其他诉讼请求。李国现于2019年2月15日收到仲裁裁决书，因不服仲裁裁决，于2019年2月26日向一审法院递交起诉材料。一审法院认为：煌伟人力资源公司为依法成立的法人，具有独立的用人单位主体资格。李国现于2011年9月1日起与煌伟人力资源公司签订劳动合同，双方自此成立劳动关系至2018年9月19日。李国现主张确认工作年限从2006年12月15日起至2018年9月19日，缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于李国现2018年9月的工资数额，因李国现被行政拘留自2018年9月9日起并无上班，主张工资计算至9月19日缺乏事实依据，一审法院不予支持。现煌伟人力资源公司关于李国现该月的工资数额予以了详细的计算说明，一审法院采信。但对李国现旷工而扣发工资并无法律依据，一审法院不予支持。故煌伟人力资源公司应向李国现支付该月工资1241.54元，扣减已支付的832元，尚应付409.54元。因从一审法院依法调取的行政处罚决定书可见，李国现因殴打他人而被行政拘留。该行为违反了广州铁道公司的《岗位守则》，煌伟人力资源公司依据其《派遣员工手册》解除与李国现的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”。故此，李国现主张支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏理据，一审法院不予支持。关于广州铁道公司承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第三项规定：“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇；”故此，广州铁道公司应对上述2018年9月工资与煌伟人力资源公司承担连带责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十二条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认李国现与广州煌伟人力资源服务有限公司于2011年9月1日至2018年9月19日期间存在劳动关系；二、广州煌伟人力资源服务有限公司向李国现支付2018年9月工资409.54元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。广州铁道车辆有限公司负连带责任。三、驳回李国现的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由广州煌伟人力资源服务有限公司、广州铁道车辆有限公司负担。二审中，各方当事人没有提交新证据且煌伟人力资源公司对一审法院审理查明的事实无异议，广州铁道公司除认为一审法院判决书第8页第4行，引用仲裁裁决书中存在笔误，是煌伟人力资源公司不是广州铁道公司外，对一审法院审理查明的其他事实无异议，李国现对一审法院审理查明的事实无异议，但认为一审法院遗漏以下事实：1.煌伟人力资源公司的规章制度没有公示；2.一审法院没有审查煌伟人力资源公司和广州易律劳动保障服务有限公司的关系；3.李国现在广州铁道公司的岗位是钳工，相对固定，不是临时性工作；4.一审法院没有查明煌伟人力资源公司和广州铁道公司是否设立工会。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。二审另查，一审判决书第8页第4行存在错误，应为煌伟人力资源公司不是广州铁道公司。煌伟人力资源公司、广州铁道公司均确认煌伟人力资源公司是经招投标与广州铁道公司建立委托派遣关系，与广州易律人力资源服务有限公司没有关系。李国现不确认，但未能举证。煌伟人力资源公司主张其司未建立工会，李国现不确认，但未能举证。再查，煌伟人力资源公司《派遣员工手册》第五章第3节第9条规定：“派遣员工旷工累计满3天或全年累计15天的，或因旷工受到书面警告又犯同样错误的”。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、李国现与煌伟人力资源公司的劳动关系存续期间；二、煌伟人力资源公司解除与李国现的劳动关系是否合法；三、广州铁道公司是否应承担违法解除劳动关系赔偿金的连带责任。关于李国现与煌伟人力资源公司的劳动关系存续期间的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。从本案的事实看，李国现与广州易律劳动保障服务有限公司签订了自2006年12月至2011年12月止的劳动合同。2011年8月8日，煌伟人力资源公司成立。李国现又自2011年9月1日起与煌伟人力资源公司签订了劳动合同至其2018年9月19日被解除，故李国现与煌伟人力资源公司的劳动关系应于2011年9月1日起建立。李国现虽主张煌伟人力资源公司与广州易律劳动保障服务有限公司都是花都人力局属下的公司，两公司之间具有承接关系，但对此未能提供任何证据予以证明，故本院对其该项主张不予采信。一审法院认定双方于2011年9月1日至2018年9月19日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于煌伟人力资源公司解除与李国现的劳动关系是否合法的问题，《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的”。本案中，首先，李国现在煌伟人力资源公司《派遣员工手册》附件派遣员工确认书上签名确认，并在广州铁道公司《岗位守则》处签名确认已熟知各项内容。说明煌伟人力资源公司的《派遣员工手册》及广州铁道公司《岗位守则》已向劳动者公示，且被李国现知悉，故煌伟人力资源公司以此作为解除劳动合同的依据并无不当。其次，李国现确认其因打架而违反《治安管理条例》被公安机关行政拘留的事实，广州铁道公司根据其司《岗位守则》第五款第12条：“有下列情形之一的，退回用人单位：有卖淫、嫖娼、赌博、吸毒、打架斗殴等违法行为被公安机关查处或受行政拘留处罚的”规定，将李国现退回派遣单位有据可依。再次，李国现被行政拘留5天，其未举证证明已告知煌伟人力资源公司或广州铁道公司，履行请假的手续。煌伟人力资源公司根据《派遣员工手册》旷工规定第五章第3节第9条“派遣员工旷工累计满3天或全年累计15天的，或因旷工受到书面警告又犯同样错误的”的规定，认定其旷工有依据。同时，煌伟人力资源公司根据《派遣员工手册》第五章第3节第31条规定：“其他严重违反甲方或用工单位的劳动纪律、规章制度或劳动合同规定的。”认定李国现因被行政拘留的行为已经违反其司的规章制度，解除与李国现的劳动关系并无不当。最后，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。该条款中所规定的工会系指用人单位设立的工会组织。虽然李国现主张煌伟人力资源公司未将解除劳动合同的理由事先通知工会，但因煌伟人力资源公司自身未建立工会组织，李国现对此不予确认，但未能提供相反证据予以证明，故李国现以煌伟人力资源公司未通知工会为由请求违法解除劳动关系的赔偿金，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，一审法院认定事实正确，本院予以维持。关于广州铁道公司是否应承担违法解除劳动关系的赔偿金的连带责任问题，因煌伟人力资源公司解除与李国现的劳动关系符合法律、法规的规定，故其主张广州铁道公司与煌伟人力资源公司共同承担支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，李国现所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李国现负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  年 亚审判员  康玉衡二〇一九年十二月二十八日书记员  赵洋洋谢兵