山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋04刑终408号原公诉机关长治市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）敬小明，男，1967年3月18日出生，汉族，小学文化，无业，住四川省南部县。2017年3月17日因犯合同诈骗罪被山西省长子县人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金100000元，在潞城监狱服刑。2019年5月14日因涉嫌合同诈骗罪被提解至长治市看守所羁押。辩护人杜陈义，山西中弘律师事务所律师。山西省长治市潞州区人民法院审理长治市潞州区（原长治市城区）人民检察院指控被告人敬小明犯合同诈骗罪一案，于2019年8月22日作出（2019）晋0403刑初199号刑事判决。被告人敬小明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人敬小明，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2014年6月20日，山西中展建筑工程有限公司（下简称中展公司）授权被告人敬小明与位于山西省××县的山西丹朱玻纤化工有限公司（下简称玻纤公司）签订项目合同相关事宜，同年8月8日敬小明以中展公司名义与玻纤公司签订公寓楼建设工程承包协议。后敬小明在未获得中展公司授权，也未经玻纤公司同意的情况下，私刻中展公司工程项目印章，于2014年8月26日在长治市潞州区客来安酒店与被害人何某签订水电暖承包合同，将该项目的水电暖工程分包给何某，并收取何某保证金40万。后敬小明未依约履行合同直至失去联系。原判认定上述事实的证据有：（一）书证1、受案登记表、报案材料证明：被害人何某2018年6月15日报案至长治市公安局城区分局。2、立案决定书证明：长治市公安局城区分局2018年10月19日立案侦查。3、准予解回罪犯的函[2019]晋监刑函（96）号1P5证明：敬小明因合同诈骗罪被长治市城区人民法院判处有期徒刑十年六个月，经山西省监狱管理局批准，被长治市公安局城区分局解回长治市看守所羁押，期限自2019年5月13日至2019年11月12日.4、移送函、发送函3份、线索移送函1份证明：（1）四川省南部县人民法院2017年8月13日向长子县公安局发函，称该院在审理何某与敬小明、文国凤合同红纷一案时发现敬小明的行为已涉嫌犯罪，移送长子县公安局侦办。（2）长子县公安局2017年9月20日回复函，称敬小明诈骗雷国才一案已被长子县人民法院作出判决，敬小明涉嫌合同诈骑何某线索已属新的案件，何某与敬小明经常居住地着为四川省南部县，故将案件退回，建议移送当地公安机关受理。（3）四川省南部县人民法院2017年10月10日向长子县公安局发函，称根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十九条“对管辖不明确或者有争议的刑事案件，可以由有关公安机关协商。协商不成的，由共同的上级公安机关指定管辖。”（4）长子县公安局2018年6月8日向长治市公安局城区分局移交犯罪线索，因何某与敬小明签订合同地为长治市府后西街358号客来安酒店，且交纳40万保证金的地点在长治市某农行根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条之规定“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖，如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖”，故将敬小明一案的线索移交该局。5、居间合同（2014/09/04）证明：甲方何某，乙方赵崇康、梅春杰、彭伟明，合同约定甲方支付乙方居间费20万元。6、四川省南部县入民法院民事裁定书证明：（2016）川1321民初2663号，2017/07/28，裁定驳回何某起诉，本案移送山西省长子县公安局。7、四川省南部县人民法院一审诉讼卷宗1本证明：（1）何某2016年7月13日向四川省南部县人民法院起诉敬小明、文国凤夫妇，请求判决原被告签订的关于山西丹朱波纤化工有限公司公寓楼工程的《水电暖工程承包合同》无效，并要求被告返还保证金40万。该法院办理案件过程中发现被告敬小明可能涉嫌犯罪，2017年7月28日驳回起诉，移送山西省长子县公安局。（2）內有《建设工程水电暖承包合同》1份，甲方敬小明，加盖山西中展建筑有限公司印章，乙方何某，签订时间2014年8月26日8、刑事判决书1份、刑事裁定书1份证明：敬小明因犯合同诈骗罪于2017年3月17日被长子县人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金100000元，退赔雷国才工程保证金50万元、白守杰工程保证金20万元长治市中级人民法院2017年6月2日维持原判。9、协助查询财产通知书、查询财产明细证明：查询何某卡号×××的银行卡2014年8月至10月30日的明细，2014年8月30日支出400000元。10、山西中展建筑工程有限公司出具的情况说明证明：敬小明私刻项目章签订劳务合同骗取劳务保证金的行为是个人行为，与该公司无关。11、授权委托书（2014/07/30）证明：山西中展建筑工程有限公司的法人代表刘太中投权委托敬小明为公司代理入，负责山西焦煤集团飞虹化工股份有限公司60万吨/年烯汀项目倒班宿舍工程投标报名事宜。12、企业法人营业执照、法定代表人身份证明书证明：公司名称为山西中展建筑工程有限公司，法人代表为刘太中。3、现场检测报告书证明：敬小明尿检结果呈阴性。14、常住人口基本信息表证明：被告人、证人、被害人的身份信息。（二）被害人何某的陈述摘录：2014年3月份左右的一天，赵老师给我打电话说长治有个水暖电工程，问我是否有承包的意愿，我说让他先把长治这边的情况核实之后再联系我。三个月以后他给我打电话说核实好了，他给了我长治这边联系人的电话，四五天后。我从四川老家来了长治西客运中心，当时接我的是敬小民的表弟，接上我之后我们去了长治市府后西街的客来安酒店，在酒店住了三天。这期间他给我看了工程图纸，讲了一下工程的大概情况。之后我说我得考虑一下，工程开工时让他通知我，然后我就回了四川老家大概两个月之后，敬小明的表弟给我打电话说工程要开工了，让我赶紧来长治签合同。我就在2014年的8月份又来了长治，住了四五天之后，敬小明、敬建、敬小明公司的张经理带我去长治市××县约工地看了看。敬小明说工地在2014年的9月3日左右就要开工了，让我赶紧签合同并交付保证金。我说可以先把合同签了，等工地开工，我进厂之后我就交付保证金。敬小明说他还要给工程的建筑方交保证金，还差的一百多万，让我先把保证金交了，反正工程马上开工，不差这几天。当时我也觉得工程9月份就开工了，提前交了保证金也无所谓。回到酒店在酒店的会议室，我和敬小明答订了水申暖工程承何合同.当时在场的有敬小明、敬建、张经理、敬小明的表弟，签完合同之后，敬小明和敬建开车带我去镊行取钱，取上之后我直接就把钱给了敬小敏。回到酒店，敬小明给我打了四十万元的收据。然后到了2014年的12月左右，我给敬小明打电话，问什么时候可以开工？他说已经开始基础沉降，就快开工了，到了春节我又给他打电话，他说过了春节就可以进场了，让我等电话。到了2015年4月左右，他还是没有给我打电话，我着急问他情况，他说建筑方资金不到位，让我再等等。到了2015年的5月庶，我给他打电话就打不通了，后来就联系不上他了。我们签订的是一份水电暖工程承办合同，甲方是敬小明，乙方是我个人，工程概况是乙方负责山西丹朱玻纤化工有限公司公寓楼的水电暖楼内配套工程的施工，具体我可以提供合同复印件工程具体地址在长治市××县。我没有见过相关施工文件，他们就给我看过一份工程图纸，不知道是不是该工程的图纸我也不清楚山西丹朱玻纤化工有限公司是否存在，不知道该公是否建造公寓楼，我没有核实过。我和敬小明在长治市府后西街的客来安酒店签订的合同，签合同时我、敬小明、敬建、张经理敬小明的表弟在场，我支付了四十万保证金，当时是敬小明和敬建开车带我去银行取钱，取上40万现佥直接给了敬小明，是一个比较大的农业银行，具体不知道是哪一个，小的银行取不出来我的银行卡号是×××。给保证金的时候我、敬小明、敬建在场。我有银行取款凭证和敬小明给我写的收据。我知自己受骗以后联系过敬小明，但是联系不上。（三）证人证言1、赵崇康证言摘录：大概三四年前，具体时间记不清了，我一个叫梅春杰的朋友和我说在山西省长治有一个水电暖的安装工程，让我找个人干看我身边有没有这样的朋友，之后我就联系曾经给我安装过电表的何某问他做不做这个工程，何某告诉我说他可以做。然后我和梅春杰就跟何某见了一面，当时没过春节就把彭卫明和彭伟明的姐夫的电话给何某。让他自已联系这个工程。再后来我就没有参与这个事情了。大概到了这一年快过年的时候，彭卫民和他姐夫一起来找，我说工程他们谈成了。已经进场开工了。让我和他们一起去找何某要点好处费我就给何某打电话说事一开始我们谈的一千万的工程，收二十万的好处费，我们写了居间协议，但是何某当时说他交了四十万保证金，没有那么多钱就先给了我们25000。并承诺剩下的钱在工程安装到四楼的时候全部给我结清。如果年后没有开工，我们要把之前收的25000退还给他。并且二十万我们也不要了。我不知道水电暖工程是否开工。我对工程也不了解，只是介绍他们认识。我问过梅春杰、彭卫明等人，他们都说是真实的我跟何某说是否真实，让他自已了解，我什么也不参与。这25000我收了5000元，彭伟明收了1万元，彭伟明的姐夫收了1万元。我们是让何某银行转账的，卡号记不清了，卡我也已经注销了。我们后来没有将好处费退还。我不知道他在长治跟谁签订的合同，我们要好处费的时候，我听彭伟明说是已经进场开始了，并且做了两万多的工程。至于是否开工，我不清楚。2、彭伟明证言摘录：2014年期间，我表哥敬小明说他在山两省长治市××里做工程，想找一个安装水电暖的人干活，之后我就在身边人群里打听，我的一个朋友梅春杰说赵崇康认识有这样的人，我就和赵崇康联系，赵崇康就将我、我姐夫敬元生、梅春杰、何某叫到一起说工程的事，最后我们约定何某在签订完合同后给我们相应的好处费，我就把敬小明的手机号给了何某，让他自已联系沟通，工程谈好后再详谈好处费，何某就自已去联系的。快到2015年年前时候。何某主动联系我和赵崇康、敬元生4人，并签订了居间协议，协议中约定一千万的工程我们收取二十万的好处费，但是何某说他刚交了四十万保证金，手里没有那么多钱就先给我们25000其他内容我记不清了，以协议为准。但我记得最后一条是说如果年后何某没有进场开工，25000还给他。我听说敬小明还欠何某工人的工资，具体多少钱我不清楚。何某进场开工我也不清楚。我没有到工地现场了解工程的真实性。我没有了解，还把他介绍给敬小明的原因是我想如果谈成就赚点好处费，谈不成就算了，至于这个工程是否真实我不管。我什么也没有做，在敬元生同意的情况下把敬小明的手机号给了何某，让他自已联系工程。我自己拿了一万，其他的我记不清了。我也忘了何某是现金还是银行转账。后来我们也没有退还好处费。3、岳起明证言摘录：我认识敬小明，当时我的化工公司有施工工程，一个姓蒋的上海人介绍敬小明来这儿干工程，我没有和他签过任何建筑工程合同。我是和山西中展建筑工程有限公司签订的合同。中展公司委托敬小明在我公司施工。敬小明只挖过一栋楼的地基，后面就再也没动过工。我公司建筑工程当时有两栋职工住宅楼，一栋工程师楼和一座厂房，我从2012年开始筹备，到最后只完成一栋楼的地基。我不知道敬小明是否在往外转包。我和中展公司签订的合同约定是不允许再往外转包的，除非事先经过双方同意。我不认识何某，我公司也没有对外承包过水电暖工程。敬小明开工之前给我拿了一份中展公司的授权委托书。当时我也没有去核实此事，我就直接给中展公司下了一个进场通知书，在中展公还没有答复的情况下，我让敬小明进场开始施工了。后来慢慢发现，敬小明这帮人不是实实在在干工程的，像是倒卖工程的。我才派我的律师去太原中展公司核实，中展公司法人代表说根本不认识敬小明，然后我就让停工了，中展公司具体地址我不清楚。我的律师黄瑜志知道。该公司法人代表叫刘太中。4、雷国才报案材料及询问笔录摘录：2014年10月我通过许敏认识了敬洪敏，他说他表哥敬小明手头有个工程想对外转包，问我是否想做该工程。后来我就与敬小明签订了工程承揽合同，当天给了敬小明50万元保证金，到了2014年11月15日到了施工期时发现该工程并未进行楼层挖土，其称正在办理。直至现在也无法施工，并与敬小明无法取得联系，2015年6月17日我去工地正好碰见另一家施工队负责人白守杰，了解到他与敬小明也签订了合同，且和我签的项目为同栋楼，我感觉上当受骗了。签协议前我要求查看敬小明的资质及各项手续，他说手续正在办理中。他是以山西中展建设工程有限公司与我签的合同，我打电话向该公司咨询过，该公司说没有这个员工，并且在长子没有工程项目。敬小明一没有给我看过他和岳起明签的合同。他当时说他承包了六栋楼，带我们到现场看了一下，当时只有三栋打桩了当时我们看项目时没有见到岳起明，直到我们联系不到敬小明，也没有看到他的资质等手续，他一直说称在办理之中，我就信以为真了。我交了保证金过了一个星期后，敬小明给我送了进场通知，随后我带工人到进厂干活，我主要干了排水工程，钢架里砌墙抹灰做了两个星期，到了年底找敬小明要工人工资，他的手下给我开了个结算单，到现在还欠六万多工资。他当时承诺不挖土就返保证金，后面不挖了以后我问他，他说手续还没办完，就停了。5、白守杰报案材料及询问笔录摘录：2014年11月，我经朋友介绍找到了敬小明，他让我看了下共朱波纤化工有限公司职工公寓楼项目法人施工场地和图纸。2014年11月8日，我与他在太原长治路的一个茶楼签订了建设工程施工劳务合同，施工日期定于2015年4月15日，之后分两次给他交了20万保证金。到了2015年4月15日施工期，我发现该工程没有进行楼层挖土，我就跟敬小明联系，其称正在办理施工手续，结果直至现在也无法施工，打他电话也联系不上2015年6月17日我去工地正好碰到了雷国才，交谈中才了解到他与敬小明也签订了合同，并且和我签的项目为同一栋楼，我感觉上当受骗了。签合同前我没有核实过敬小明的资质和手续。他是以个人名义跟我签的合同。6、曾波询问笔录摘录：敬小明不是我们公司员工。我们公司没有委托或授权过他与山西丹朱波纤签合同。我们也没有委托他与雷国才、白守杰签订劳务合同。山西中展有限公司与四川雷雨建筑劳务有限公司签订的施工扩大劳务补充合同上面项目专用章不是我们公司的，我们的章是长方形，不是椭圆形，我们公司的项目章都有备案，从未授权敬小明刻过任何项目章。我们公司从来没有收到过雷国才白守杰交付给敬小明的保证金。四、被告人敬小明供述与辩解摘录：何某是敬洪原介绍给我认识的，我和敬洪原是老乡关系我和何某签订的是水电暖工程合同，合同约定将山西丹朱玻纤化工有限公司三栋公寓楼的水电暖和一个钢结构厂房的水电工程承包给何某，进场前由何某交纳40万元保证金，交纳以后就进场开始干活。我和他谈合同的时侯在客来安酒店谈的，在场的有我、何某，敬洪原和我的项目经理张经理。签合同是在丹朱波纤化工公司工地办公室签的，在场的有我、何某、张经理、工程师蒲大永、一个资料员，我、何某、敬洪原和我的司机共四个人一起去了长治市城区西大街建设银行，何某取了40万元现金直接给了我。合同上“山西中展建筑有限公司驻丹朱波纤化工项目部专用章”是我加盖的，我挂靠在中展公司名下，有委托书，我当时提供给长子县公安局了。我以中展公司的名义与丹朱波纤化工公司法人岳起明签的大包合同，我同时将该工程的土建外包给两家属实，都是以中展公司名义外包的。我持有并加盖过的“山西中展建筑有限公司驻丹朱波纤化工项目部专用章”是我自已私刻的。我与岳起明签订大包项目时中展公司的法人刘太中知道，我亲自去太原和他说的当时还给中展公司留了一份合同底本，他们出情况说明说不知道，他们不认我也没办法。当时我和岳起明签订合同时盖得是中展公司的真章，是我直接拿去中展公司盖得。我外包两家表面上中展公司是不知道的，但我单独和刘太中说过包了两家，先把岳起明的保证金凑够，刘太中当时说你搞好不要找麻烦就行。按照公司规定，在没有告知中展公司的情况下，我没有权利再外包给别人。我和何某签合同能够确保他进场施工，因为他进场施工了两个多月，把临建的水电都已经做完了，主体工程准备开工了，岳起明资金没到位，导致后来何某没法继续施工。我现在清楚同时外包两家是错误的，当时不清楚。后来不能继续施工了，但是何某给我的保证金都投资到工地了，岳起明也没有给我拨款，我没有钱退给何某。长治市潞州区人民法院认为，被告人敬小明以非法占有为目的，冒用他人名义与对方当事人签订合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人敬小明的辩解与在案证据不符，本院不予采纳。被告人敬小明犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（四）项、第六十九条、第七十条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决：（一）被告人敬小明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金30000元；前罪合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金100000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金130000元；（二）责令被告人敬小明退赔被害人何某保证金人民币400000元。上诉人敬小明上诉请求撤销原判，提出的理由如下:1.其收取何某的40万元保证金，已全部投入到丹朱玻纤化工有限公司工地，案发前也一直和何某的沟通联系，没有非法占有的意图；2.敬小明因本罪被判处有期徒刑四年八个月，与前罪合并执行后量刑过重。敬小明的辩护人另提出，敬小明如实供述犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，可以从轻处罚。经审理查明的事实与原审相同，所依证据来源合法，证据之间相互印证，并经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人敬小明私刻“山西中展建筑工程有限公司驻丹朱玻纤化工项目部专用章”，并以项目部名义与何某签订水电暖承包合同，收取保证金40万元，后因项目无法开工造成保证金不能归还。敬小明明知自己没有工程发包的履约能力，仍采取虚构事实、隐瞒真相的手法，使他人产生错觉与其签订合同，达到骗取财物的目的，其行为已构成合同诈骗罪。敬小明提出已将保证金用于工程项目的上诉意见没有证据支持，且保证金的去向也不影响其诈骗目的的认定及合同诈骗罪的成立。原审法院在量刑时已经充分考虑敬小明的认罪态度及悔罪表现，所作判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李沁萍审判员 洪 恩审判员 赵明亮 二〇一九年十二月五日书记员 王 晖