湖北省钟祥市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0881民初20号原告：武汉城建空间设计工程有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区积玉桥万达广场（二期）第3幢2单元31层1号，统一社会信用代码91420106303313979J。法定代表人：陈勇，经理。委托诉讼代理人：李祖虎，男，1987年12月25日出生，汉族，系该公司工作人员。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：邵平，荆门市弘正法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被告：钟祥市明珠房地产开发有限公司，住所地：湖北省钟祥市郢中镇皇庄建设大道10号，统一社会信用代码91420881058121569X。法定代表人：陈镇民，董事长。委托诉讼代理人：魏益明，湖北王府律师事务所律师。原告武汉城建空间设计工程有限公司（以下简称城建公司）诉被告钟祥市明珠房地产开发有限公司（以下简称明珠公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，根据原告城建公司的申请，做出（2019）鄂0881民初20号民事裁定，冻结被告明珠公司4500000元的银行存款或查封、扣押其等值财产。此后，被告明珠公司提供反担保，本院依法解除对其银行账户的冻结，改为查封其相应价值不动产。原告城建公司对本院变更保全措施不服申请复议，本院对其复议申请予以驳回。原告城建公司又提出被告明珠公司提供的反担保资产价值不稳定，不足以保证完全履行债务，要求本院再冻结被告明珠公司存款330000元，本院裁定对被告明珠公司存款330000元予以冻结。2019年2月26日，被告明珠公司申请对讼争工程增加量及相应价款进行鉴定，鉴定过程中，鉴定机构以其单位工作人员与鉴定项目有利害关系为由，终止鉴定。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告城建公司的委托诉讼代理人李祖虎、邵平，被告明珠公司的委托诉讼代理人魏益明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告城建公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告及时清偿工程欠款3593137元并按所欠工程款的百分之二十承担逾期付款的违约金；2．由被告承担本案诉讼费、保全费等相关实际支出费用。事实及理由：原、被告于2018年1月21日签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定被告将其所属钟祥星艺佳家居体验馆装饰工程发包给原告施工。双方在合同中对工程范围、工程价款、承包方式、合同期限、双方工作责任和义务以及材料供应、工程质量验收、付款方式、违约责任等均作了明确约定。合同签订以后，原告按照合同约定积极组织施工，按期完成了项目施工任务，于2018年6月经验收合格之后将工程交付被告投入使用。而后，原告对工程总造价进行决算为8793137元（含变更部分）。因被告在此期间仅付原告工程款5208428元（庭审中原告陈述已付工程款为5200000元，庭后原告委托诉讼代理人提交的代理词对该数据确认为5208428元），余款大部分是原告所欠工人工资和材料费用，为此，原告及时将工程决算等资料报送给了被告方并要求被告按照合同约定支付剩余工程款。然而，被告在工程投入运营之后，对工程欠款问题迟迟不予解决，后经原告多次催收被告仍拖延至今。被告明珠公司辩称，1、讼争工程的装饰设计工作由原告自行完成；2、涉案项目的合同价格为包工包料7000000元；3、原告有3182185.5元的工程量没有施工，应依法扣减；4、被告已经支付原告工程款5378428元，不欠原告的工程款。综上，请求驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告城建公司提交证据有：一、证据A5、2018年6月30日原告提交给被告方的《装修工程竣工验收报告》和《钟祥星艺佳家居体验馆工程竣工验收交接单》一组，拟证明：讼争工程经验收已经交付使用，工程竣工验收资料一套（含工程决算书总造价为8793137.26元）已经交付被告方；被告逾期不予答复，按照法律规定和双方合同的约定，应视为被告对原告提交的工程竣工决算书认可；被告逾期不按约付款已经构成违约。被告对该证据真实性无异议，确认交接单上签名属实，竣工资料、交接单已经收到，但对于交接单上注明的工程总造价即手写部分“（工程总造价：8793137元整）”不予认可。二、证据A6、《钟祥星艺佳家居体验馆装饰工程竣工决算书》一套，拟证明讼争工程经办理决算造价为8793137元，被告合计应付原告工程款8793137元，减去被告已经支付的5200000元，被告还应付原告3593137元。被告对该证据有异议，对决算书不予认可。三、证据A10、2018年2月7日编号XYJ006的《工程签证单》一份，拟证明被告提出对应急照明、监控收银系统、楼板风洞和建筑收缩缝的处理等工程量增加变更。被告对该证据真实性无异议，但认为部分工程没有施工，签证单上第1、2项没有做，第3项中楼板风洞开孔没有做，收缩缝做了。四、证据A11、2018年3月13日编号MZ002的《工程量增加函》一份，拟证明被告提出对部分水电、土建、木工、基础项目工程量增加变更。被告对该证据真实性无异议，但认为部分工程没有施工。五、证据A12、2018年4月1日编号XYJ015的《工程签证单》一份，拟证明原告提请对其中部分增项工程造价审核（增项部分价款为2643986.09元），被告签收并予以认可。被告对该证据真实性无异议，确认已经收到《工程签证单》，但认为部分工程没有施工，对增项部分价款2643986.09元金额有异议。六、证据A14、2018年4月15日编号XYJ030的《签证变更函》一份，拟证明原告按被告要求对各层货梯前空调、消防主立管作封墙处理、消防电梯及货梯门洞等工程设计变更。被告对该证据真实性无异议，但认为部分工程没有施工。七、证据A15、2018年4月26日编号XYJ032的《签证变更函》一份，拟证明原告按被告要求对中庭栏杆基础及钢构外木心板基础包裹、石膏板饰作变更处理。被告对该证据真实性无异议，但认为部分工程没有施工。八、证据A16、2018年5月2日编号XYJ033的《设计变更通知单》一份，拟证明原告按被告要求对大外门台阶、防风厅、独立柱等方案调整。被告对该证据真实性无异议，但认为部分工程没有施工。九、证据A17、2018年5月14日编号XYJ033的《设计变更通知单》一份，拟证明原告按被告要求和现场实际，提出设计变更一、三层增设乙级防火卷帘门，一至六层配电房门位置调整等。被告对该证据真实性无异议，但认为部分工程没有施工。十、证据A20、2018年6月16日被告发出的《工程量增加函》一份，拟证明被告通知要求原告对钟祥市农产品大市场A1装修工程中一层B轴交7-9、15-17轴楼梯直通室外大门的设计和施工以及一层B轴交6-7、17-18轴原大门取消后该位置的设计及施工。被告对该证据真实性无异议，但认为部分工程没有施工。十一、证据A21、工程施工竣工图等，拟证明工程变更的客观事实。被告有异议，对竣工图不予认可。被告明珠公司提交证据有：一、证据B2、2017年11月29日原、被告签订的设计合同一份，拟证明涉案项目系原告设计。原告对该证据真实性无异议，但认为该合同与本案的施工合同无直接关系。二、证据B5、被告制作的预算汇总表（减项表）及说明一套，拟证明减项涉及资金3182185.5元。原告对该证据真实性、合法性、关联性均有异议。三、证据B6、高玲微信聊天截图一份，拟证明涉案项目7000000元包干，增项1600000元有部分不属实。原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为：1．不能证明与本案有关；2．高玲与原告方有利害关系，双方因居间费用发生过诉讼；3．微信聊天的内容与本案无关。四、证据B7、高玲于2019年2月10日出具的《证明》一份，拟证明100000元的设计费应从7000000元的工程款中扣减。原告对该组证据有异议，认为：1．高玲应出庭接受法庭及双方的询问，在不符合民事诉讼证据规则的情况下，该证明不能作为证据使用；2．高玲证明的内容是原告承诺100000元的设计费从7000000元的工程款中扣减，不符合客观事实，工程设计及施工合同均没有100000元由原告承担的约定条款；3．由于高玲与原告方有利害关系，双方因居间费用发生过诉讼，故高玲的证言不应采信。五、证据B8、汇总表及付款单据一组，拟证明被告已支付工程款5378428元。原告对该组证据有异议，认为：1．该证据没有原告向其出具的收款凭证，也没有被告的付款凭证，应以被告向原告账户转款的银行回单和原告出具的收款凭证为准；2．5378428元中包含了付设计费用100000元，原告实际收到工程款只有5208428元（包含抵付房屋款项）。六、证据B9、2018年3月28日编号XYJ015的《工作联系函》一份、减项明细表、增项清单各一份，拟证明讼争工程减项1250000元，增项1650000元，增项多出的400000元由原告承担。原告对证据真实性无异议，但认为被告没有针对该函给答复，该联系函上载明的增减项均被后面的签证单所改变，以后面2018年4月1日的签证单为准。七、证据B10、2018年4月1日编号XYJ015的《工程签证单》（含增加项目费用清单）、2018年2月7日编号XYJ006的《工程签证单》、2018年3月13日编号MZ002的《工程量增加函》各一份，拟证明增项的内容及增项金额为661144.25元，而不是原告称的增项金额2643986.09元。原告对编号XYJ015的《工程签证单》（含增加项目费用清单）、编号MZ002的《工程量增加函》真实性有异议，认为被告提交的2018年4月1日编号XYJ015的《工程签证单》及编号MZ002的《工程量增加函》上没有监理单位、建设单位签字确认，增加项目与原告提交的证据A12不一致，应以原告证据A12即2018年4月1日编号XYJ015有双方签字盖章的《工程签证单》为准。八、证据B11、2018年4月2日会议纪要（文件编号：HYJY006）一份，拟证明双方确认：1．以合同预算为基础，以签证函的方式明确增、减项的工作内容及费用；2．该装修工程竣工验收后，由第三方做总结算，按合同约定支付工程进度款。原告对证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为会议召开的前提是双方因工程有设计变更发生争议，为了尽快恢复工程建设而开会进行协调，会议主题是明确双方遵守合同，纪要上面所说的第三方结算没有约定由哪方申请和请哪个第三方进行结算，所以并没有实质性改变合同的结算条款。九、证据B12、2018年7月2日的工作联系函、2018年7月2日湖北进鑫实业集团文件各一份，拟证明被告对工程总造价提出异议，被告不予承认。原告对证据真实性有异议，认为第一次庭审被告未提供该证据，超出举证期，上述证据是第一次庭审后出现的，原告没有收到过上述文件。十、证据B14、荆门住房公积金管理中心钟祥办事处于2019年2月22日出具的证明一份，拟证明被告于2018年7月3日对工程总造价提出异议，经领导主持协调未果。原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证明是第一次开庭后出具的，超出举证期，且不符合证据形式要件。本院对上述证据认证意见为：被告对原告所举证据A10、A11、A12、A14、A15、A16、A17、A20真实性无异议，原告对被告所举证据B2、B9、B11真实性无异议，本院对上述证据真实性予以确认。被告对原告所举证据A5、A6、A21有异议，本院认为：被告对原告所举证据A5中《装修工程竣工验收报告》和《钟祥星艺佳家居体验馆工程竣工验收交接单》打印部分真实性予以认可，根据《钟祥星艺佳家居体验馆工程竣工验收交接单》打印部分上记载，竣工验收资料包括竣工图纸、工程决算书，即证据A6、A21中资料均已作为附件提交给被告，被告虽提出异议，但未能提供相反证据证明原告实际提交给被告的资料不是证据A6、A21中资料，故对被告异议理由本院不予采信，对证据A5、A6、A21真实性予以采信。原告对被告证据B5有异议，本院认为：证据B5系被告单方制作，并无证据证明被告将该资料提交给原告，亦无证据证明原告对该资料予以认可，对该证据本院不予采信。原告对被告证据B6、B7有异议，本院认为：高玲未出庭作证，证据B6、B7真实性无法核实，且原、被告间基于《建筑装饰工程施工合同》产生的权利义务应根据双方订立的合同进行确定，高玲非原告方法定代表人又非原告方指定的工地负责人，甚至根本就不是原告方工作人员，其对《建筑装饰工程施工合同》发表的意见不能代表原告，故对证据B6、B7本院不予采信。原告对被告证据B8有异议，本院认为：原告对出具收条（领款单）后被告通过转账向原告支付款项3434159元真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认。对被告主张的以房屋抵款方式向原告付款1944269元部分，因被告仅提供其自行开具的收据，该收据上并无原告方签字，对该收据本院不予采信。原告对被告所举证据B10有异议，本院认为：被告提交的2018年4月1日编号XYJ015的《工程签证单》（含增加项目费用清单）无监理单位及被告签字盖章，对该证据不予采信，应以原告证据A12即2018年4月1日编号XYJ015有双方签字盖章的《工程签证单》为准。编号MZ002的《工程量增加函》无原告签字盖章，对该证据不予采信。原告对被告所举证据B12有异议，本院认为：被告未举证证明上述资料已经向原告实际送达，对上述证据本院不予采信。原告对被告所举证据B14有异议，本院认为：从证据形式上看，该证据无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章；从出具证明的主体来看，荆门住房公积金管理中心钟祥办事处本身不是法定处理建设工程纠纷的单位，原、被告双方也未在合同中约定有纠纷时由该机构组织协调处理；从证据内容上看，证明中陈述的到场协商人员身份不明。综上，对该证据本院不予采信。结合相关证据及原、被告方陈述，本案基本事实为：2017年11月29日，原、被告签订合同一份，约定被告委托原告承担钟祥市星艺佳家居广场装饰设计方案，设计费金额为100000元。2018年1月21日，被告作为发包人（甲方）、原告作为承包方（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，合同主要内容如下：1．工程名称：钟祥星艺佳家具体验馆装饰；2．合同工期：2018年1月25日开工，竣工日期2018年4月25日；3．承包方法：包工包料；4．质量标准：合格；5．工程价款：合同价款7000000元（不含税金），合同价款按照工程预算书、现场签证执行，以现场甲方确认的签证为准，竣工后据实决算；6．付款方式：竣工验收后，乙方提供工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料7天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在3天内，结清尾款；7．违约责任：甲方不按合同拨付款，每拖期一个工作日，按付款额的1%支付违约金。合同还约定了其他事项。此后，原告按约进场施工。施工过程中，原告根据与被告约定，对工程进行部分变更。2018年4月2日，原、被告因工程延期等发生分歧，在协商后共同签订《会议纪要》一份，强调双方均应严格履行合同，按双方确认的设计方案及预算组织施工，以合同预算为基础，以签证函的形式明确增、减项的工作内容及费用，并约定“该装修工程竣工验收后由第三方做总结算，按合同约定支付工程进度款”。2018年6月30日，原告向被告提交了《装修工程竣工验收报告》和《钟祥星艺佳家居体验馆工程竣工验收交接单》，监理单位及被告指定项目负责人于同日在《装修工程竣工验收报告》和《钟祥星艺佳家居体验馆工程竣工验收交接单》上签字确认。《装修工程竣工验收报告》上注明该工程经过验收，综合评定为合格工程，《钟祥星艺佳家居体验馆工程竣工验收交接单》上注明工程决算书、竣工图纸、相关材料合格证、检验报告、相关部位钥匙等一并作为附件提交。2018年7月3日，被告指定项目负责人在《遥控、钥匙清单表》上签名并注明“遥控、钥匙已全收”字样。其后，被告开始实际使用相关工程。合同履行过程中，被告向原告支付部分工程款，双方就工程款总额等发生纠纷，原告遂诉讼来院。原告起诉后，申请诉讼财产保全，开支保全费5000元。本院认为，本案争议焦点为：一、本案讼争工程价款是应当进行司法鉴定确认还是以合同约定确定；二、被告已经支付工程款金额及还应支付工程款金额；三、违约金应否支持以及计算标准。一、本案讼争工程价款是应当进行司法鉴定确认还是以合同约定确定的问题。2019年2月26日，被告明珠公司申请对讼争工程增加量及相应价款进行鉴定，本院予以准许后，双方选定鉴定机构。2019年8月15日，鉴定机构以其单位工作人员与鉴定项目有利害关系为由，终止鉴定。此后，被告认为应另行选定鉴定机构进行鉴定，原告不同意再行选定鉴定机构，并就鉴定问题提出书面异议，认为本案不应通过鉴定确认讼争工程价款，应依合同约定确定工程价款。本院认为，本案应依合同约定确定工程价款。其理由如下：（一）双方签订的《建筑装饰工程施工合同》第六条6.1条款约定：合同价款按照工程预算书、现场签证执行，以现场甲方确认的签证为准，竣工后据实决算。本案中，原、被告虽约定合同总价款为7000000元，但双方在实际施工中，多次以签证形式对工程进行变更，故根据约定，应以实际施工量据实结算。（二）双方签订的《建筑装饰工程施工合同》第六条6.3条款约定：竣工验收后，乙方提供工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料7天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。本案中，原告在2018年6月30日向被告方提交了《装修工程竣工验收报告》和《钟祥星艺佳家居体验馆工程竣工验收交接单》，《钟祥星艺佳家居体验馆工程竣工验收交接单》上注明工程决算书、竣工图纸、相关材料合格证、检验报告、相关部位钥匙等一并作为附件提交，监理单位及被告指定项目负责人于同日在《装修工程竣工验收报告》和《钟祥星艺佳家居体验馆工程竣工验收交接单》上签字予以确认，原告已经按合同履行了完成工程义务及提供结算资料义务。被告在约定的7天审查期内未提出异议，根据合同约定应视为同意。（三）原、被告虽于2018年4月2日在协商后共同签订《会议纪要》一份，约定“该装修工程竣工验收后由第三方做总结算，按合同约定支付工程进度款”，但该约定并未否定《建筑装饰工程施工合同》第六条6.3条款约定的结算方式，应理解为纪要对双方结算方式多规定了一个选择，即原、被告可自行进行结算，也可委托第三方做总结算，故原告主张根据《建筑装饰工程施工合同》约定的结算方式进行结算并不违反双方约定。（四）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条亦明确规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”二、被告已经支付工程款金额及还应支付工程款金额的问题。（一）被告已经支付工程款金额的问题1．被告虽抗辩称支付的设计费100000元应抵扣工程款，但未能提供证据予以证明，而根据2017年11月29日原、被告签订的设计合同，被告应向原告支付设计费100000元，被告提交的三份共100000元转账记录亦注明支付设计费，《建筑装饰工程施工合同》第六条第二款付款方式里并明确标明“已付设计费壹拾万元”，故本院对该100000元款项确认为支付设计费，该款不应认定为抵扣工程款，对原告出具收条（领款单）后被告通过转账向原告支付工程款金额确认为3334159元；2．对被告主张的以房屋抵款方式向原告付款1944269元部分，因被告仅提供其自行开具的收据，该收据上并无原告方签字，被告亦未能提供证据证明该金额，故对以房抵款金额以原告自认的1874269元予以确定。综上，被告已支付工程款应为5208428元。（二）被告还应支付工程款金额问题根据原告提交的结算文件即竣工决算书，本院对被告应支付工程款总额确定为8793137元，被告已支付工程款为5208428元，还应支付工程款金额为3584709元。三、违约金应否支持以及计算标准的问题。双方签订的《建筑装饰工程施工合同》第六条6.3条款约定：竣工验收后，乙方提供工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料7天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在3天内，结清尾款。第九条9.1条款约定：甲方不按合同拨付款，每拖期一个工作日，按付款额的1%支付违约金。原告在2018年6月30日提交竣工验收资料，被告未在约定期限内提出异议，根据约定应该在2019年7月10日前付清尾款。被告现未按期付清工程款属于违约行为，应依法承担违约责任，除需付清工程款外，还需依约向原告支付违约金。原告在本案中因被告违约，主要损失为应付工程款的利息损失，原、被告约定按日支付付款额1%的违约金，该金额显著超过原告实际损失，本院以原告实际损失为基础，兼顾被告过错情况，对违约金依法调整为按相应利息损失的130%支付。综上，原、被告订立的《建筑装饰工程施工合同》合法有效，双方均应遵照履行。被告未依约支付工程款，应依法承担违约责任。原告请求被告支付工程款及违约金的诉讼请求有理，本院予以支持，但违约金数额依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告钟祥市明珠房地产开发有限公司支付原告武汉城建空间设计工程有限公司工程款3584709元；二、被告钟祥市明珠房地产开发有限公司支付原告武汉城建空间设计工程有限公司违约金（以3584709元为基数，按中国人民银行同期同档次利率的130%为标准计算，从2018年7月11日起至2019年8月19日止；以3584709元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%为标准计算，从2019年8月20日起至款项付清之日止）；三、被告钟祥市明珠房地产开发有限公司支付原告武汉城建空间设计工程有限公司保全费5000元；四、驳回原告武汉城建空间设计工程有限公司其他诉讼请求。上述第一、二、三项，限本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35000元，减半收取计17500元，由原告武汉城建空间设计工程有限公司负担500元，被告钟祥市明珠房地产开发有限公司负担17000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审判员  阳剑二〇一九年十二月二十六日法官助理彭宣明书记员李娇娥