山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终11108号 上诉人(原审被告)：费新柏，男，1989年11月22日出生，汉族，住湖北省阳新县。 委托诉讼代理人：费新松（费新柏之兄），住湖北省阳新县。 委托诉讼代理人：张杰，山东天和人律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：青岛万骏木结构有限公司，住所地青岛市黄岛区六汪镇五道口商贸区（保税区希望小学对面）。 法定代表人：薛宝军，执行董事。 委托诉讼代理人：袁学奇，山东金润通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘海，山东金润通律师事务所律师。 原审第三人：黄石市守天建筑劳务有限公司，住所地湖北省黄石经济技术开发区太子镇张畈村三组。 法定代表人：向守天，总经理。 上诉人费新柏因与被上诉人青岛万骏木结构有限公司（以下简称万骏公司）、原审第三人黄石市守天建筑劳务有限公司（以下简称守天劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初13385号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人费新柏的委托诉讼代理人费新松、张杰，被上诉人万骏公司的法定代表人薛宝军及其委托诉讼代理人袁学奇、刘海，原审第三人守天劳务公司的法定代表人向守天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 费新柏上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判确认费新柏与万骏公司存在事实劳动关系；2、一、二审诉讼费用由万骏公司负担。事实和理由：一、本案实际情况：2018年4月4日，万骏公司的工作人员王福广将费新柏带到涉案项目工地从事建筑工作，到2018年4月12日，费新柏在工作中受伤，在场的同事向某2、董某录等人将费新柏送往医院救治。在涉案工程中，费新柏从未与守天劳务公司法定代表人向守天接触，而万骏公司为了逃避责任，将医药费以工程款名义支付给向守天。守天劳务公司为了让费新柏得到救治，违心收下万骏公司支付的款项，转给费新柏治疗，该款不是绿地山庄的工程款，而是费新柏的医疗费。万骏公司未与守天劳务公司签订涉案项目承揽合同，费新柏也不是守天劳务公司的劳务工人。二、一审判决错误适用法律。三、一审认定万骏公司与守天劳务公司之间系劳务分包合同关系，与事实不符。从万骏公司提交的其与守天劳务公司签订的四份施工合同内容看，万骏公司与守天劳务公司之间系建设工程承包合同关系，并非劳务分包关系。万骏公司与守天劳务公司之间就绿地山庄项目也是建设工程施工合同关系。守天劳务公司无建设施工资质，其与万骏公司之间的施工合同无效。四、一审认定守天劳务公司具有建设工程劳务分包的相应资质，与事实不符。本案中，当事人均未提交能够证实守天劳务公司具有建设工程劳务分包资质的相关证据，守天劳务公司的经营范围虽然包括建设工程劳务分包，但其未取得建筑企业劳务分包资质证书。即使守天劳务公司与万骏公司之间是劳务分包合同关系，因守天劳务公司不具备相应的资质，劳务分包合同也无效。守天劳务公司作为不具有相应建筑施工资质的实际施工人，因其不具备合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者建立劳动关系。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四项的规定，应认定费新柏与万骏公司之间存在劳动关系。 万骏公司辩称，费新柏与守天劳务公司的法定代表人向守天是侄女女婿、叔辈岳父的关系，两人存在恶意串通的行为，隐瞒实际案件的相关事实，以通过合法诉讼的方式达到将其伤害事故的赔偿责任转嫁到万骏公司身上，其恶意诉讼明显。涉案绿地山庄的小木屋建造项目的劳务已经实际分包给具有用工主体资格的守天劳务公司，守天劳务公司对其承包的劳务事项自主招用，包括费新柏在内的湖北来的务工人员，均系守天劳务公司的自主招工行为，万骏公司与守天劳务公司的劳务分包关系清楚，在此之前，万骏公司也与守天劳务公司存在多年的建筑劳务分包合作关系，万骏公司从未委托守天劳务公司的法定代表人为万骏公司招用劳务人员，万骏公司与费新柏根本不存在建立劳动关系的合意，费新柏与万骏公司之间也不符合存在劳动关系的主客观要件。根据劳动合同法的有关规定以及最高人民法院的相关司法解释，万骏公司只要在劳务分包过程中接受分包的单位具有法定的用工主体资格即可认定合法，至于守天劳务公司是否具备相应的建筑资质，与其用工主体资格是没有关联性的，费新柏在补充理由中也明显提到了劳动部颁发劳社部[2005]12号文件第4条明确规定，建筑施工矿山企业等用人单位将工程或者经营权发包给不具有用工主体的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，该文件明确规定发包是否具备用工主体资格，而不是具备建筑资质，因此费新柏补充理由没有事实和法律依据。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 守天劳务公司述称，同意费新柏的上诉请求、事实与理由。 费新柏向一审法院提出诉讼请求：1、确认费新柏、万骏公司之间自2018年4月4日至2018年4月12日期间存在劳动关系；2、本案诉讼费由万骏公司负担。 一审法院认定事实:2018年4月12日，费新柏在万骏公司承揽的黄岛区宝山镇绿地山庄木结构工程项目工作时因木方断裂跌落受伤。 守天劳务公司系2017年3月15日成立的一人有限责任公司，经营范围包括建筑劳务分包。 2018年7月4日，费新柏向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认与万骏公司自2018年3月10日至2018年4月12日存在劳动关系。2018年9月3日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2018]第11338号裁决书，裁决确认费新柏与万骏公司自2018年4月4日至2018年4月12日期间存在劳动关系。万骏公司对该裁决书不服，诉至一审法院。 万骏公司主张与费新柏不存在劳动关系，提交如下证据： 1、万骏公司员工2018年1月份至2018年6月考勤表一宗及万骏公司员工2018年1月份至5月份工资发放的入账凭证和对应的工资发放表以及员工参保明细一宗，万骏公司员工均有考勤记录及完整的工资发放记录和参保记录，故费新柏与万骏公司不存在劳动关系。 费新柏认为万骏公司提交的上述证据只能证明其公司正式职工的劳动关系，不能排除万骏公司与费新柏的劳动关系。 守天劳务公司对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关。 2、万骏公司与守天劳务公司签订的施工合同四份（铁橛山风景区木别墅工程施工合同、藏马山原蓝莓园服务中心工程施工合同、飞宇木屋5*19m工程施工合同、蓝调庄园木别墅工程施工合同）、国家企业信用信息查询报告一份，证明万骏公司与守天劳务公司有劳务分包的业务往来且守天劳务公司是依法登记设立的有限公司，守天劳务公司有法定用工主体资格，具有建设工程劳务分包的资质。 费新柏对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关。 守天劳务公司对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关。 3、网上银行付款凭证两份，证明2018年6月13日、2018年6月29日万骏公司通过青岛银行网上银行向守天劳务公司付款100000元、106000元，合计206000元，网上银行付款凭证的用途及备注一栏表明工程款。 万骏公司记账凭证两份，证明2018年6月13日、2018年6月29日的两笔付款，万骏公司记账为付黄石守天建筑劳务工程款。 向守天出具的收条两份，证明向守天在收到万骏公司于2018年6月13日、2018年6月29日的两笔付款后于同日分别出具收条两份，内容为“收到万骏木结绿地山庄工程款100000元整”、“收到万骏木结构绿地山庄工程款106000元整”。 费新柏认为上述证据只能证明万骏公司与守天劳务公司的关系，不能排除万骏公司与费新柏的关系，也不能证明费新柏与向守天有什么关系。 守天劳务公司对上述证据的真实性没有异议，该206000元系万骏公司交由其向其介绍来的人代发工资的，上述证据与本案无关。 费新柏为证明与万骏公司存在劳动关系向一审法院提交如下证据： 1、2018年4月1日，费新柏在万骏公司藏马山项目工地上工作的视频，证明费新柏在万骏公司承接的藏马山项目工地上工作的事实。 万骏公司质证称视频中藏马山项目工地并非事发工地，且提交的视频并非原始载体，无法与原始载体相印证，拍摄时间、拍摄人及拍摄目的无法证实。 2、申请证人向某1、董某录作证，证人向某2在仲裁程序中出庭作证称向守天说给我们介绍活干，我们先去藏马山做木结构木屋，后在2018年4月4日，向守天、证人、向某1等四人一起到绿地山庄工地，向守天将我们几人带进去之后就走了。我们在绿地山庄工地上工作听万骏公司的王福广的安排和指挥，绿地山庄工地的劳务费是向守天结算的。 证人董某录在仲裁程序中出庭作证称向守天说万骏公司有活干，每天260元。2018年4月4日，我们到绿地山庄工地干活。我们在绿地山庄工地上工作听万骏公司的王福广的安排和指挥，万骏公司通过向守天把工资发给我们。 万骏公司质证称两位证人与费新柏既是同事又是老乡，其证言存在一定的倾向性，另外，两位证人的证言均证实其工资是由向守天发放的。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，万骏公司主张其与第三人守天劳务公司就案涉工程的劳务部分已达成口头协议,并提供了工程款给付凭证,守天劳务公司的法定代表人向守天亦出具了相应的工程款收条,证实已经收到绿地工程的工程款,万骏公司与守天劳务公司虽未签订书面的工程施工合同,但依据万骏公司提供的相应证据能够证实万骏公司与守天劳务公司就案涉工程项目存在工程施工关系。案件审理过程中，万骏公司、费新柏申请的证人及守天劳务公司的法定代表人向守天均认可系向守天称万骏公司有活干，介绍费新柏到涉案工程工作这一事实。另外，向守天称万骏公司支付的206000元系万骏公司付款给守天劳务公司向其介绍过来的人代发工资的，但双方就代发工资的事实是如何约定的，守天劳务公司未提供相应的证据予以证明，一审法院不予采信。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，万骏公司与守天劳务公司就绿地山庄工程项目存在施工关系，守天劳务公司具有建设工程劳务分包的相应资质，费新柏的工资由守天劳务公司发放，所以万骏公司与费新柏之间的关系不符合劳动关系的特征，双方不构成劳动关系。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：青岛万骏木结构有限公司与费新柏在2018年4月4日至2018年4月12日期间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由费新柏负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经本院审理查明，二审中，守天劳务公司称：涉案绿地山庄小木屋工程是其公司承揽的，包括人工费、工具费、绿地山庄小木屋的建造，但其与万骏公司未签订书面合同；是守天劳务公司把费新柏叫过来干活的，由守天劳务公司向费新柏发放报酬。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，费新柏主张其与万骏公司存在劳动关系，并提交其在涉案工地工作的视频、证人证言，以及万骏公司提交的与守天劳务公司签订的四份不同项目的施工合同、守天劳务公司的工商登记等证据予以证明。对此，本院审查认为，守天劳务公司在二审中认可其承揽了涉案工程，雇佣费新柏在涉案工程提供劳动，并向费新柏发放报酬，再结合万骏公司法定代表人薛宝军与守天劳务公司法定代表人向守天之间的对话录音，万骏公司向守天劳务公司支付工程款以及守天劳务公司具备用工主体资格的事实，费新柏提交的证据不足以证明其与万骏公司在2018年4月4日至4月12日期间存在劳动关系，其应承担举证不能的法律后果。因守天劳务公司具备用工主体资格，守天劳务公司是否具备承揽建设工程及劳务工程的资质，以及万骏公司向费新柏支付部分医药费的事实，不影响本案定性处理。 综上所述，上诉人费新柏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人费新柏负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇一九年十二月十三日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉 书记员国莹莹