天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2676号上诉人（原审原告）：张作森，男，1963年1月28日出生，汉族，住上海市闸北区。被上诉人（原审被告）：天津贵金属交易所有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）环河北路与中心大道交口空港商务园西区28－1－101。法定代表人：苏宁，总经理。委托诉讼代理人：满朵日娃，天津四方君汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄彬，天津四方君汇律师事务所律师。原审第三人：天津融金汇银贵金属经营有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中心大道商务园西区28-1-2010室。法定代表人：罗恒，总经理。委托诉讼代理人：杨必艳，女，该公司员工。上诉人张作森因与被上诉人天津贵金属交易所有限公司（以下简称贵交所）、原审第三人天津融金汇银贵金属经营有限公司（以下简称融金汇银公司）合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院(2019)津0116民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张作森上诉请求：撤销一审判决，改判支持张作森在一审的诉讼请求，诉讼费由贵交所负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律有误。通过平仓明细可以看出，张作森自行减仓在先，系统强行平仓在后且有误；一审法院对于04秒出现的价格及所谓触发、延时认定错误；贵交所没有保证服务质量，应当赔偿张作森的损失。贵交所辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。融金汇银公司述称，同意一审判决。张作森向一审法院起诉请求：1．判决贵交所向张作森赔偿损失资金139390.2元；2．判决贵交所承担张作森支出的律师费、交通费、住宿费、通讯费、快递费等损失费用；3．判决贵交所承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：贵交所于2008年12月30日成立，经营范围为贵金属（含黄金、白银）、有色金属、黑色金属、金属材料、钢材及其制品、矿产品及其原料（不含煤炭）、化工产品（不含危险化学品）、农副产品现货批发、零售、延期交收，并为其提供电子交易平台等。融金汇银公司于2011年5月18日成立，经营范围为贵金属经营、黄金制品的批发兼零售。融金汇银公司系贵交所的会员单位。2012年12月15日，张作森在贵交所的电子交易平台开立账户，账号为16×××33，交易会员单位选择为融金汇银公司。张作森（乙方）与该会员单位（甲方，融金汇银公司）签署《客户协议书》。协议书明确约定：鉴于贵交所经天津市人民政府批准已正式运营，甲方为贵交所的注册会员。甲、乙双方就贵交所现货及现货延期交收交易业务事项达成共识并自愿签订本协议书。交易标的物是在贵交所提供的交易平台上进行交易的所有交易品种。关于报价，交易系统以伦敦贵金属现货市场价格为基础，综合国内贵金属市场价格及中国人民银行人民币兑换美元基准汇率，连续报出贵金属现货的人民币中间指导价，甲方在上述人民币中间指导价的基础上，连续报出贵金属现货的人民币买入价和卖出价。交易方式为乙方自行选择通过电话或网络系统与甲方进行贵金属现货及现货延期交收业务。甲方的电话录音、电脑记录等在交易中形成的记录均具有法律效力。关于保证金，甲、乙双方的贵金属现货及现货延期交收交易采用保证金的形式进行，并委托与交易所有合作关系的商业银行对乙方缴纳的交易保证金进行资金存管。乙方交易保证金必须通过交易所与保证金存管银行转账系统缴纳，不得以任何现金形式缴纳。乙方的交易保证金不得低于成交金额的8%，甲方有权根据交易所要求对交易保证金的比例进行调整。乙方对缴存的交易保证金不享有任何利息。关于费用，乙方在参与贵金属现货及现货延期交收业务过程中，需支付手续费、延期费、提货费、交货费及其他在交易过程中所产生的各项费用。关于结算，参照届时有效的贵交所结算管理办法等规定执行。关于风险管理，甲方以持仓风险率来计算乙方的持仓风险，当乙方的持仓风险率小于100%时，乙方交易保证金不足，乙方必须追加交易保证金或者减少持有的头寸，当风险率低于50%时，甲方将对乙方的全部未平仓合约进行强行平仓。持仓风险率＝客户账户当前权益÷持仓占用交易保证金×100%。双方还对实物交割、开户及交易、违约、免责条款、保证条款等进行了具体约定。张作森另签订《风险揭示书》，载明：贵交所的贵金属现货延期交收交易业务是一种潜在风险较高的投资业务，对投资者的风险承受能力、理解风险的程度、风险控制能力以及投资经验有较高的要求。客户签署本协议，代表其与融金汇银公司未来进行贵金属现货延期交收交易业务的风险已有了充分的认知与了解。该《风险揭示书》中同时对政策风险、价格波动风险、技术风险、交易风险、不可抗力风险等作出明确说明。其中，技术风险一节明确写明，此业务通过电子通讯技术和互联网技术来实现，有关通讯服务及软件、硬件服务由不同的供应商提供，可能会存在品质和稳定性方面的风险，交易所及其会员不能控制电讯信号的强弱，也不能保证交易客户端的设备配置或连接的稳定性以及互联网传播和接收的实时性，故由以上通讯或网络故障导致的某些服务中断或延时可能会对投资者的投资产生影响，投资者应充分了解并承担由此造成的全部损失。张作森明确表示已认真阅读以上风险说明并完全理解和同意，自愿承担由此造成的风险，以及由此带来的一切可能的损失。张作森提交的《天津贵金属交易所风险控制管理办法（暂行）》与贵交所提交的《天津贵金属交易所有限公司风险控制制度》均约定有：当客户（投资者）风险率小于50%时，会员有权对其持仓实行强行平仓。另查，案涉40手（建仓单号xxxxxxx）现货白银建仓价为4465元，案涉17手（建仓单号xxxxxxxx）现货白银建仓价为5562元。庭审中张作森、贵交所双方一致认可在2013年4月25日22时20分04秒案涉现货白银曾出现过4807元的价格。贵交所认为此时张作森的风险率已经低于50%，根据交易规则张作森持有的57手现货白银应被强行平仓。但实际上在2013年4月25日22时20分06秒，张作森以4816元（现货白银价格4806元＋点差10元）的价格对持有的7手（建仓单号xxxxxxxx项下）现货白银进行了自行平仓；在同一时间，张作森持有的剩余50手现货白银以4817元（现货白银价格4807元＋点差10元）的价格被强行平仓。通过融金汇银公司给张作森的情况说明以及贵交所所提交的证据显示，在2013年4月25日22时20分04秒至06秒期间，现货白银价格在4807元与4806元之间反复波动，贵交所主张在2013年4月25日22时20分04秒现货白银价格为4807元时张作森全部57手现货白银持仓就已经符合了强行平仓条件，但由于发生延迟导致未能瞬时完成强行平仓，以致张作森在22时20分06秒以波动后的4806元现货白银价格对其持有的7手持仓进行了自行平仓。张作森不认可贵交所的前述观点，认为强行平仓行为违反交易规则，贵交所应承担责任。一审法院认为，关于本案第一个争议焦点，贵交所抗辩认为本案张作森的诉讼时效已经届满，对此一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，当权利人向义务人提出履行请求，或者权利人提起诉讼或者申请仲裁，或者与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形时，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。根据张作森提交的民事裁定书、投诉回复等相关材料显示，一直以来张作森就本案争议纠纷并未怠于行使自己的权利，一审法院认为本案的情形适用上述法律之规定，本案张作森的诉讼时效并未届满，对于贵交所的该项抗辩主张不予支持。关于本案第二和第三个争议焦点，就案涉贵金属交易而言，张作森与会员单位（融金汇银公司）之间建立贵金属交易合同关系，贵交所为张作森与会员单位之间从事贵金属交易提供电子交易平台，张作森与贵交所之间建立服务合同关系。张作森与融金汇银公司之间签订的《客户协议书》，以及张作森、贵交所双方各自提交的有关贵交所风险控制管理的文件均显示系会员单位对客户持仓实行强制平仓。前述强制平仓行为客观上系通过贵交所提供的电子交易平台来实现，贵交所实质上系为实现张作森与融金汇银公司之间约定的强制平仓提供服务。本案张作森依据与融金汇银公司之间签订的《客户协议书》要求贵交所适用该协议书中的违约条款承担违约责任，并无合同依据，对该主张不予支持。其次，即使在张作森与贵交所之间的服务合同关系项下，张作森签署的《风险揭示书》中已明确载明贵交所的现货延期交收交易业务是一种存在潜在风险的业务，且明示了技术风险。张作森在明知该风险的情形下，仍自主开户，操作入金、出金，并进行开仓交易，该一系列行为系张作森真实意思表示，其应自行承担盈利或亏损的交易后果。张作森选择接受贵交所提供的服务来进行贵金属交易，然而在出现案涉纠纷后，张作森所提交的证据不足以证实贵交所为张作森从事贵金属交易提供的服务本身存在违约行为。另外，结合价格的波动情况，张作森也并未举证证明现货白银价格出现4807元触发强行平仓机制违反了交易规则。此外，张作森主张的损失数额139390.2元系以当日持仓价作为对比计算得来，该计算模式所得数额并非张作森的实际亏损数额，且张作森的证据不足以证明该损失数额系因贵交所违约导致，故张作森据此作为损失要求赔偿并无依据。至于张作森的第二项诉讼请求，因综合以上论证，难以支持。综上，本案张作森的诉讼请求缺乏事实和法律依据，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回张作森全部诉讼请求。案件受理费3088元，由张作森负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，贵交所于2008年经天津市人民政府相关部门批复设立，后经批准运营。张作森在贵交所的电子交易平台开设账户，选择与贵交所的会员单位融金汇银公司进行贵金属交易。在交易过程中，贵交所提供电子交易平台及服务，收取相应的费用，贵交所与张作森之间成立服务合同关系；张作森与融金汇银公司系贵金属交易合同关系。现张作森主张，根据平仓明细顺序，其在2013年4月25日22时20分06秒自行减仓在先，系统强行平仓在后，强行平仓不符合交易规则，由此在一审要求贵交所赔偿其损失。贵交所则抗辩，张作森现货白银交易账户在2013年4月25日22时20分04秒现货白银报价为4807元时已触发强行平仓，因延迟导致在2013年4月25日22时20分06秒实际完成，且其并非实际交易和获利对手，由此不应当承担责任。由于张作森与贵交所为服务合同关系，张作森不能举证证明贵交所提供的服务存在违约行为，由此给其造成相应的损失；且根据张作森与融金汇银公司签署的《客户协议书》的相关约定，张作森应当知晓案涉交易业务的高风险性，强行平仓的交易规则，以及潜在的技术风险，由此其对贵交所的各项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审所作处理并无不当，本院予以维持。综上所述，张作森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3088元，由上诉人张作森负担。本判决为终审判决。审判长 景 新审判员 邓晓萱审判员 毕云生二〇一九年十二月二十五日书记员 付洪顺