江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏04民终3967号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地江苏省常州市和平北路11号。负责人：汪伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：华庆，江苏方直律师事务所律师。委托诉讼代理人：高滔，江苏方直律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：钱如琴，女，1962年2月21日生，汉族，住江苏省溧阳市。原审被告：魏开兵，男，1975年11月19日生，汉族，住河南省信阳市平桥区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人钱如琴、原审被告魏开兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2019）苏0481民初2609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对伤残等级的认定错误。二、一审认定精神损害抚慰金时未考虑事故责任。钱如琴提供的银行流水不连续，应按最低标准计算误工费。钱如琴未作答辩。魏开兵未作陈述。钱如琴向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失合计283901.1元，判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月21日17时10分左右，魏开兵驾驶苏Ｄ×××××小型普通客车，沿滨河路由西向东行驶至，左转弯时，与相对方向行驶的由钱如琴驾驶的电动三轮车相碰擦发生交通事故，致钱如琴受伤，车辆损坏。事故发生当天，钱如琴被送至无锡市第九人民医院治疗，2019年5月6日出院诊断为：右侧中远端开放性尺桡骨骨折，右第五掌骨基底骨折。2017年6月5日，又至无锡市第九人民医院治疗，2017年6月15日出院诊断为：右侧桡骨远端骨折外支架术后，右侧远端尺骨骨折内固定术后。2018年12月14日，再次至无锡市第九人民医院治疗，2018年12月23日出院诊断为：右尺桡骨骨折取出内固定装置。2017年5月7日，溧阳市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定魏开兵承担事故主要责任，钱如琴负次要责任。魏开兵持证驾驶的苏Ｄ×××××小型普通客车（登记所有人为魏开兵）在保险公司处投保了交强险和商业第三者责任险（额度为1000000元且不计免赔），事故发生在保险期间内。经钱如琴申请，法院依法委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对钱如琴因交通事故致伤的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行了司法鉴定，无锡市中西医结合医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为：钱如琴右腕关节损伤的伤残等级评定为九级；钱如琴的误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为90日，钱如琴支付了鉴定费3060元。钱如琴的父亲钱生付（已病故）与钱如琴的母亲沈来英（居民身份证号码,1935年2月16日生）共生育包括钱如琴在内的三子女。2018年5月1日，溧阳东发纺织有限公司出具误工证明一份，言明：“兹有本单位仓管员钱如琴，女，身份证号码，每月平均工资为2800元。自2017年4月21日发生交通事故以来，因病情严重，一直在家休息，单位对其工资予以停发，特此证明！”为核实钱如琴的误工情况，原审法院至溧阳东发纺织有限公司调查相关情况，该公司出纳称“钱如琴是公司员工，2013年、2014年就有钱如琴的工资发放记录，现在也还在公司工作”，“2017年5月至12月公司没有发工资给钱如琴”，该公司出纳并提供了钱如琴2015年至2019年的员工工资汇总表，汇总表显示钱如琴2015年至2019年（暂计算至2019年7月）月均工资分别为2651.9元、2506.81元、2765.40元、3081.14元、3341.97元。另查明，事故发生后，魏开兵垫付了21015元。庭审中，钱如琴对损失提出如下主张：一、医疗费85915.7元；二、住院伙食补助费1750元；三、营养费1080元；四、护理费5400元；五、误工费16800元；六、交通费1000元；七、残疾赔偿金188800元；八、被抚养人生活费9820.67元；九、鉴定费3060元；十、精神损害抚慰金10000元；十一、修理费1000元。保险公司要求扣除10%医保外用药及保险公司不认可的部分（对钱如琴提供的溧阳中医院到无锡维生医药的收据及自行在无锡维生医药购买的物品及缺少病历的溧阳市人民医院的发票不认可），认可76442.7元；护理费无异议；交通费认可300元；住院伙食补助费无异议；营养费认可10元/天*90天=900元；被抚养人生活费认可7065.5元，是按照15%的伤残系数及五年、有三个子女分担计算所得；精神损害抚慰金认可5250元，是按照主次责任中钱如琴只能按7000元主张，再按照事故责任比例75%计算所得；伤残赔偿金的系数认可按15%计算；误工费，虽然钱如琴对银行流水进行了解释，但是银行流水并没有完整反映出钱如琴的工资收入情况，保险公司称请法院依据调查的情况，综合认定钱如琴的伤前工资标准及因本次交通事故减少的收入确定误工费；鉴定费不承担；修理费因无证据提供，故不认可；本次事故属于主次责任，保险公司意见是主赔付比例按照70%-75%的标准。魏开兵称同保险公司意见。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本次交通事故经溧阳市公安局交通巡逻警察大队认定，魏开兵负事故主要责任，钱如琴负事故次要责任。该事故责任认定程序合法、责任划分适当。因本次交通事故发生在机动车与机动车之间，根据事故双方在事故中的过错程度，确定魏开兵承担70%的民事侵权责任。因苏Ｄ×××××小型轿车在保险公司投保了交强险和商业三者险，故钱如琴的损失应先由保险公司在交强险赔偿限额内承担赔偿责任。钱如琴交强险赔偿限额外的损失，由魏开兵负责赔偿70%（因魏开兵投保了商业三者险，故该部分赔偿金额由保险公司按保险合同予以赔偿）。法院确认钱如琴因本起交通事故造成的损失为：1、医药费，保险公司无异议部分，因钱如琴亦提供了相应的医疗费发票、用药清单，予以确认；保险公司有异议的三部分，溧阳市人民医院的医疗发票虽没有相应的病历，但结合钱如琴的陈述和病情以及医疗费发票明细，可以确认该医疗费发票的真实性及与本次交通事故的关联性，故予以支持，溧阳中医院到无锡手外科医院的收据，该收据的真实性无法确认，且该部分费用也非医疗费，故不予支持，无锡市维生医药零售有限公司购买的相关物品，因缺乏相应病历和发票，不予支持，故认定医药费为85254.2元；2、住院伙食补助费，根据相关标准及住院天数（35天），确认为1750元；3、营养费，根据相关标准及营养期（90天），确认为900元；4、护理费，根据相关标准及护理期（60天），确认为5400元；5、误工费，根据钱如琴提供的工资银行流水及法院至溧阳东发纺织有限公司调取的钱如琴的工资汇总表及所做的询问笔录，可以确认钱如琴确因交通事故产生了误工损失，其近三年平均月收入为2641.37元，结合鉴定意见确认的误工期，认定钱如琴的误工损失为15848元，对钱如琴主张的超出部分不予采信；6、交通费，结合钱如琴治疗时间及治疗医院分布等实际情况，酌定交通费为600元；7、残疾赔偿金，无锡市中西医结合医院司法鉴定所系有资质的鉴定机构，保险公司虽对钱如琴的伤残等级有异议，但未申请重新鉴定，也未提供证据证明鉴定机构作出伤残等级鉴定有错误，故依法确认鉴定机构作出的鉴定意见，按照相关标准，残疾赔偿金确认为188800元（47200元*20年*20%=188800元），被扶养人生活费为9820.67元（29462元*5年*20%/3）,小计为198620.67元；8、鉴定费，钱如琴已支付3060元鉴定费，且该费用为确定损失的合理费用，故予以支持；9、精神损害抚慰金，魏开兵的行为给钱如琴造成了九级伤残，保险公司应承担精神损害抚慰金，根据相关标准，精神损害抚慰金确认为10000元；10、修理费，钱如琴未提供相应证据，不予支持。以上损失合计为321432.87元。对钱如琴的上述损失，本案10%非医保用药费用即8525.42元由魏开兵按责承担5967.79元。其余损失应先由保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元，在伤残费用赔偿限额内赔偿110000元，合计在交强险限额内赔偿钱如琴120000元，剩余192907.45元由保险公司在商业三者险限额内按责赔偿钱如琴135035.22元，合计保险公司赔偿钱如琴255035.22元。因魏开兵垫付了21015元，扣除魏开兵应赔偿钱如琴的5967.69元，故钱如琴应向魏开兵退还多垫付的15047.31元，为避免诉累，该款在保险公司赔偿款中直接扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿钱如琴医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等合计255035.22元（其中支付给钱如琴239987.91元，支付给魏开兵15047.31元）;二、驳回钱如琴的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5559元，减半收取2779.5元，由保险公司负担2497元，由魏开兵负担58元，由钱如琴负担224.5元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，无锡市中西医结合医院司法鉴定所及其鉴定人员具备相关的鉴定资质，鉴定的材料由法院提供，鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定结论明确，一审法院经审查后对涉案鉴定意见予以采信并无不当。一审对精神损害抚慰金和误工费的计算亦无不当。保险公司的上诉请求缺乏相应的事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5559元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 雯审 判 员  董 维审 判 员  王昊东二〇一九年十二月二十四日法官助理  方 茜书 记 员  沈 晁