山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3592号 上诉人（原审被告）：许海滨，男，1980年6月3日出生，汉族，现住河北省黄骅市。 被上诉人（原审原告）：中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司，住所地山东省淄博市周村区平安街3号。 负责人：孙兆强，经理。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司，住所地河北省沧州市运河区北环中路运河桥西。 负责人：李彦君，经理。 被上诉人（原审被告）：王成伟，男，1970年11月11日出生，汉族，现住山东省高青县。 被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司沧州中心支公司，住所地河北省沧州市运河区光荣路一城枫景2号楼107号门市。 负责人：李敏，总经理。 上诉人许海滨因与被上诉人中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司、中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司、王成伟、华安财产保险股份有限公司沧州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2018）鲁0322民初3210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许海滨上诉请求：撤销一审判决；改判由中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司承担中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司损失，并由中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司返还上诉人垫付款项100000元或发回重审(上诉金额100000元)；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。上诉人所有的冀Ｊ×××××号车在中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司处投保交强险及限额为150万元的商业三者险，及不计免赔，故根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)和第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。然，一审法院直接认定中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司的损失由上诉人赔偿，在上诉人垫付款赔偿不足后，再由保险公司承担，此判决内容明显违背法律规定，同时损害了上诉人的合法权益，因此一审法院适用法律错误。二、一审中中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司提交的免责条款及免责提示函并不能证实其已经尽到提示告知及明确说明义务。首先，一审中第二被告上诉人提交的免责提示函及免责条款中并没有其单位负责人的签字及其单位印章，同时没有签订时间，不符合证据形式的合法性。其次，依据《保险法》若干问题的解释(二)第十一条规定，对于免责条款应当在保险合同订立时进行提示告知，且中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司未按照中国保险监督管理委员会发布的《关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》的保监发(2012)16号文件“保险公司应当在投保单首页最显著的位置，用红色四号以上字体增加‘责任免除特别提示’，对保险条款中免除保险公司责任的条款作出足以引起投保人注意的提示，并采用通俗易懂的方式，对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，保险公司应当提示投保人在投保单‘责任免除特别提示’下手书：‘经保险人明确说明，本人已了解责任免除条款的内容’并签名”的规定让投保人手书‘经保险人明确说明，本人已了解责任免除条款的内容’，也未签署具体时间，不能证实保险公司在签订保险合同之前或签订之时针对上诉人车辆车履行了提示和明确说明义务，故该条款不发生法律效力，一审法院对此认定错误。三、一审鉴定报告数额过高，程序不符合法律规定。首先，一审中对于中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司关于停运损失鉴定材料并未进行过质证，而一审法院就此直接以中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司提交的材料进行鉴定不符合法律程序。其次，中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司提交的鉴定材料仅为其自己出具的表格式材料，不能作为证据使用，且其并未提交有关任何销售的数据材料及正式的销售发票，不能证实其每月销售及营运情况，因此其提交的材料不能作为停运损失的鉴定检材使用，故对鉴定结论不予认可。综上所述，上诉人认为一审法院适用法律错误，认定事实错误，上诉人为维护合法权益为此提出上诉。 中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司、中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司、王成伟、华安财产保险股份有限公司沧州中心支公司未答辩。 中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿给原告造成的设备及设施损失共计117660元；2.判令被告赔偿原告加油站停止营业期间损失105700元；3.判令被告赔偿原告因本案聘请律师支付的代理费7500元；4.判令被告赔偿原告因本案发生的交通等合理费用1000元；5.诉讼案件受理费、评估费用由被告承担。 一审法院认定事实：一、到庭当事人对下列事实无异议：1.2018年9月4日6时5分许，梁国新驾驶冀Ｊ×××××（冀Ｊ×××××）号重型半挂车，在高青县天地车行南600米中石化加油站处，与被告王成伟驾驶的冀Ｊ×××××（冀Ｊ×××××）号重型半挂车发生交通事故，造成两车受损、加油站及设施一批损坏。梁国新负主要责任，被告王成伟负次要责任；2.梁国新驾驶的冀Ｊ×××××（冀Ｊ×××××）号重型半挂车为被告许海滨所有，其中冀Ｊ×××××号重型半挂牵引车在被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司投保交强险及150万元含不计免赔的商业三者险，冀Ｊ×××××车在上述保险公司投保5万含不计免赔的商业三者险；3.被告王成伟驾驶的冀Ｊ×××××（冀Ｊ×××××）号重型半挂车为被告王成伟所有，其中冀Ｊ×××××号重型半挂牵引车在被告华安财产保险股份有限公司沧州中心支公司投保交强险，在被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司投保100万含不计免赔的商业三者险，冀Ｊ×××××车在被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司投保5万含不计免赔的商业三者险；4.被告许海滨已支付原告中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司100000元。上述事实，由事故认定书、交强险保单、商业三者险保单等证据进一步佐证，予以确认。二、对双方当事人未确认事项的认定。1.原告的财产及停运损失。原告中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司为确定财产损失数额，向一审法院提出鉴定申请，经委托鉴定机构认定：原告中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司财产损失117660元、停业损失105700元。该鉴定程序合法、鉴定机构具有相应资质、当事人未有予以推翻的证据或理由，故该证据予以采信，该鉴定结论予以确认。另原告提供的鉴定费票据证实原告支付鉴定费10000元；2.交通费。原告中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司主张因本案发生的交通等合理费用1000元，因未提供证据，不予支持；3.保险公司关于免责事项的提示说明义务。被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司提供的保险条款、免责提示函约定发生事故后停业损失不予承担，该免责约定已加黑且专门列出予以提示，应认定保险公司已尽到提示义务。保险公司提供的冀Ｊ×××××（冀Ｊ×××××）号重型半挂车的三者险投保单中投保人声明部分载明，保险公司已向投保人就免责事项进行了明确的说明，投保人在该投保人声明处进行了用印确认，故应认定保险公司已就免责事项尽到了明确说明义务。 一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条明确规定，因交通事故造成损害的应首先由肇事车辆投保的保险公司在交强险责任限额内予以承担。因涉案冀Ｊ×××××号重型半挂牵引车在被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司投保交强险，冀Ｊ×××××号重型半挂牵引车在被告华安财产保险股份有限公司沧州中心支公司投保交强险，故上述两保险公司应在交强险责任范围内对原告的损失分别承担交强险责任。其交强险责任各为财产损失2000元。原告交强险之外的剩余损失为财产损失113660元、停业损失105700元、鉴定费10000元，共计229360元。根据交通事故发生的情况及责任划分，肇事司机梁国新应承担原告交强险外损失70%的赔偿责任。梁国新受雇于被告许海滨，依《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，该赔偿责任转由被告许海滨承担，许海滨的交强险外责任为财产损失、停业损失、鉴定费共计160552元（229360元×70%），被告许海滨已支付原告100000元，尚需另行赔偿财产损失60552元。因涉案冀Ｊ×××××号重型半挂牵引车在被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司投保150万元含不计免赔附加险的商业三者险，故被告许海滨上述60552元的交强险外责任，转由被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司在商业三者险范围内承担。根据交通事故发生的情况及责任划分，被告王成伟应承担原告交强险外损失30%的赔偿责任。交强险外责任为财产损失、停业损失、鉴定费共计68808元（229360元×30%）。因冀Ｊ×××××（冀Ｊ×××××）号重型半挂车在被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司投保大额含不计免赔的商业三者险，故被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司应按照商业三者险合同的约定承担责任。合同约定停运损失免责且中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司已就免责事项尽到明显的提示义务及明确的说明义务，故被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司的商业三者险对停运损失免责。其商业三者险责任为37098元[（113660元+10000元）×30%]。被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司主张不承担鉴定费，但却未能提供相应的证据佐证，而《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，对于合理必要的费用，除合同另有约定外由保险公司承担，故被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司的上述主张不予支持。被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司承担的上述两部分商业三者险责任为财产损失、鉴定费共计97650元（60552元+37098元）。被告王成伟承但的保险外责任为停运损失31710元（68808元-37098元）。原告主张被告赔偿律师费依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告华安财产保险股份有限公司沧州中心支公司在交强险责任范围内赔偿原告中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司财产损失2000元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司在交强险责任范围内赔偿原告中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司财产损失2000元，于判决生效之日起十日内付清；三、被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司在商业三者险范围内赔偿原告中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司财产损失、鉴定费共计97650元，于判决生效之日起十日内付清；四、被告王成伟在保险外赔偿原告中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司停运损失31710元，于判决生效之日起十日内付清；五、驳回原告中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2389元，由原告中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司负担905元，被告许海滨负担22元，被告王成伟被告负担375元，被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司负担1087元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，关于案涉交通事故赔偿责任分配方式的认定问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。本案中，车主许海滨为案涉冀Ｊ×××××号重型半挂牵引车在中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司投保交强险及150万元含不计免赔的商业三者险，为冀Ｊ×××××车在上述保险公司投保5万含不计免赔的商业三者险。许海滨与中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司形成保险合同关系，双方应依照约定履行合同义务并享受权利。案涉交通事故发生后，中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司主张的财产损失、停业损失、鉴定费等损失经交强险理赔后不足的部分，应属于中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司的保险责任范围，均应由中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司按保险合同的约定负担，即中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司主张的财产损失、停业损失、鉴定费等损失的70%，160552元。许海滨先行向中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司垫付的100000元，原系依照商业三者险合同约定应由中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司支付的部分。鉴于上述100000元款项已经由中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司占有，为减轻当事人诉累以及二次发生纠纷的可能性，本院认定，应由中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司向许海滨支付上述垫付款100000元。一审对赔偿责任分配方式的认定不当，本院依法予以纠正。中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司基于其与许海滨的保险合同约定，应赔偿中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司各项损失160552元，履行方式为：实际赔偿中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司60552元，支付许海滨100000元。中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司基于其与王成伟保险合同约定，应赔偿中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司各项损失37098元。关于一审对案涉保险合同免责条款效力的认定是否正确的问题。本案中，许海滨主张中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司提交的证据不足以证明其已经尽到告知及说明义务。但一审并未就许海滨与中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司签订的保险合同中免责条款的效力问题进行认定，而是依法认定中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司应当依照保险合同约定履行保险责任。故许海滨的该项上诉请求缺乏相应事实依据，本院不予支持。关于案涉停运损失鉴定报告的效力问题。当事人对自己的诉讼请求与主张，有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的，人民法院不予支持。本案中，明信价评字（2019）GF6-18号评估报告系经由一审法院委托作出，鉴定程序符合相应法律规定。许海滨主张上述鉴定程序不符合法律规定，但其并未提供有效证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。对许海滨的该项上诉主张，本院不予支持。 综上,一审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、维持山东省高青县人民法院（2018）鲁0322民初3210号民事判决第一、二、四项，即（一）被告华安财产保险股份有限公司沧州中心支公司在交强险责任范围内赔偿原告中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司财产损失2000元，于判决生效之日起十日内付清；（二）被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司在交强险责任范围内赔偿原告中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司财产损失2000元，于判决生效之日起十日内付清；（四）被告王成伟在保险外赔偿原告中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司停运损失31710元，于判决生效之日起十日内付清； 二、撤销山东省高青县人民法院（2018）鲁0322民初3210号民事判决第五项，即（五）驳回原告中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司的其他诉讼请求。 三、变更山东省高青县人民法院（2018）鲁0322民初3210号民事判决第三项为：（三）中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司在其与许海滨商业三者险合同范围内赔偿原告中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司财产损失、停运损失、鉴定费共计160552元，履行方式为：实际赔偿中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司60552元，支付许海滨100000元；在其与王成伟商业三者险合同范围内赔偿原告中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司财产损失、鉴定费37098元，上述款项于判决生效之日起十日内付清。 四、驳回中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2389元，由原告中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司负担905元，被告许海滨负担22元，被告王成伟被告负担375元，被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司负担1087元。二审案件受理费2300元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉杰 审判员  徐连宏 审判员  杨继生 二〇一九年十二月六日 书记员  白杉杉