湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2255号上诉人（原审原告）：陈虎廷，男，汉族，1959年11月28日出生，住湖南省益阳市赫山区兰溪镇金塘村大塘村民组。委托诉讼代理人：李运根，益阳市赫山区中天法律服务所法律服务工作者，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：益阳市第一中医医院，住所地湖南省益阳市赫山区罗溪路。法定代表人：熊建清，系该院院长。委托诉讼代理人：曾强，系该院医务部部长，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：欧阳华，湖南义剑律师事务所律师，代理权限为一般代理。陈虎廷因与益阳市第一中医医院医疗损害责任纠纷一案，湖南省益阳市赫山区人民法院于2019年8月20日作出（2018）湘0903民初5400号民事判决。宣判后，陈虎廷、益阳市第一中医医院均不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。陈虎廷上诉请求：撤销（2018）湘0903民初5400号民事判决，改判益阳市第一中医医院承担本次医疗事故损失的主要责任，赔偿陈虎廷各项损失272239元。事实与理由：一、本案基本事实。2018年4月8日，陈虎廷和益阳市第一中医医院共同委托益阳市医学会进行医疗事故鉴定，益阳医学会于2018年6月20日作出益医鉴（2018）9号医疗事故技术鉴定书，认定本次医疗事件构成四级医疗事故。2018年7月6日陈虎廷的伤情经益阳市银城司法鉴定所鉴定，陈虎廷已构成七级伤残。二、一审认定精神损失费15000元过低，陈虎廷在本次医疗事故中己构成七级伤残，丧失劳动能力，给精神造成痛苦，身体造成伤害，精神损失费应确认20000元。三、本次医疗事故益阳市第一中医医院应承担主要责任。本次医疗事故是益阳市第一中医医院草率进行手术，手术中未针对诊断所需手术病灶点进行手术所造成的手术失败，应由益阳市第一中医医院承担主要责任。益阳市第一中医医院上诉请求：撤销（2018）湘0903民初5400号民事判决第一项，依法改判。事实与理由：一、益阳市医学会2018年6月20日作出益医鉴（2018）9号医疗事故技术鉴定书认定构成四级医疗事故，2018年7月16日益阳市银城司法鉴定所（2018）临鉴字第462号司法鉴定意见书认定构成七级伤残。根据2002年9月1日起施行的《医疗事故分级标准（试行）》规定“…本标准中医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。”即四级医疗事故不构成伤残等级。益阳市银城司法鉴定所（2018）临鉴字第462号司法鉴定意见书认定陈虎廷构成七级伤残系认定事实错误。二、陈虎廷户籍系农村户口，一审法院依照城镇标准计算赔偿费用系认定事实错误。三、益阳市第一中医医院医疗过错参与度为次要原因，一审认定益阳市第一中医医院承担40％的责任显失公平。益阳市第一中医医院针对陈虎廷的上诉辩称，同上诉意见。陈虎廷针对益阳市第一中医医院的上诉辩称，同上诉意见。陈虎廷向一审法院起诉请求：判决益阳市第一中医医院因医疗事故给陈虎廷造成的各项损失共418088元。一审法院认定事实，2017年9月19日，陈虎廷因劳累后右髋部及右小腿疼痛10天后在益阳市第一中医医院住院治疗，体查：脊柱外观无明显畸形，腰椎活动度正常，腰背骶部皮肤无损伤，未见异常包块。腰椎各棘突及椎间隙无压痛，双侧椎旁肌肉无压痛，骨盆挤压征阴性，双下肢肌力及肌张力无异常，右下肢直腿抬高试验阳性可疑，感右大腿前方及外侧疼痛，加强试验阴性，右小腿后侧疼痛，左直腿抬高试验阴性。双膝及踝关节反射正常，病理征未引出。双下肢无感觉障碍。四肢未见畸形，左前臂可见陈旧性手术疤痕，愈合良好。经诊断右下肢疼痛原因L4/5、L5/S1椎间盘突出。经全科室讨论后，依据陈虎廷病情制定两种手术治疗方案，1）行L5-S1后路全椎板切除减压L5/S1椎间盘摘除椎间植骨融合螺钉内固定手术。2）行L5/S1椎间孔镜下髓核摘除。拟于2017年9月27日在益阳市第一中医医院处连硬外麻下行L5/S1椎间孔镜下髓核摘除术，手术风险及可能发生的意外情况向患者及家属作了说明，陈虎廷及家属均表示理解，同意手术，其余治疗同前，继续观察。9月26日，陈虎廷及其妻子夏伏元、益阳市第一中医医院医生曾薛佳均在手术同意书上签名后，9月27日益阳市第一中医医院为陈虎廷连硬外麻下行L5/S1椎间孔镜下髓核摘除手术。2017年10月9日陈虎廷出院，出院时情况：右下肢疼痛好转，右下肢仍有酸胀感，胫前及拇背伸肌力下降，行走无明显功能障碍。出院诊断：1.腰椎间盘突出伴有神经根病（L3/4、L5/S）2.L4/5、L5/S1椎间盘突出。出院医嘱：1.积极行腰背肌功能训练：五点式、飞燕式。2.补充钙、维生素，加强营养神经治疗，加强卧床期间右下肢功能训练。3.术后第一个月以卧床休息为主，每天可适当下床活动，每次活动时间不超过30分钟。4.佩戴腰围活动4-8周，尤其是坐车、从事家务时。5.避免弯腰、负重、剧烈运动6个月；防止外伤。6.出院后1、2、3个月返院复查、以后每年一次。7.不适随诊。陈虎廷用去医药费22977元。陈虎廷出院后，由于病情未愈，出现功能障碍跛行、疼痛，陈虎廷认为益阳市第一中医医院诊断、手术失误，几次找益阳市第一中医医院交涉。2018年4月18日，经协商，双方共同委托益阳市医学会，就益阳市第一中医医院对陈虎廷是否构成医疗事故进行鉴定。益阳市医学会于2018年6月20日作出益医鉴[2018]9号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论：根据《医疗事故处理条例》第二条，本次医疗事件构成四级医疗事故。2018年6月28日，陈虎廷向益阳市银城司法鉴定所申请伤残等级、误工、护理、营养进行鉴定。2018年7月16日，益阳市银城司法鉴定所作出益银城司鉴所[2018]临鉴字第462号司法鉴定意见书，其鉴定意见：1、陈虎廷此次外伤已构成柒级伤残。2、全休三百六十五日，护理一百五十日，营养六十日。陈虎廷垫付鉴定费用1500元。之后，因双方协商赔偿事宜无果，酿成纠纷，陈虎廷诉至法院。本案在审理过程中，益阳市第一中医医院于2019年4月2日申请对陈虎廷的诊疗过程中是否存在过错、医疗过错与损害后果的因果关系及参与度进行鉴定。2019年6月24日，湖南迪安司法鉴定中心作出湘迪安司鉴中心[2019]临鉴字第155号司法鉴定意见书。鉴定意见：益阳市第一中医医院在对陈虎廷行椎间孔镜下髓核摘除术过程中未尽到避免发生神经根损伤的义务存在过错。建议医疗过错参与度为次要原因力。益阳市第一中医医院垫付鉴定费用9500元。陈虎廷一直在城区从事建筑装修工作，应按非农村人口标准计算各项损失。陈虎廷是家里的独生子，其子女均已成年，其母亲已逝世，其父亲陈正清，出生于1934年3月2日。陈虎廷出院后，先后在益阳市中心医院和湖南省人民医院继续进行了门诊治疗，用去医药费2204.60元。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、益阳市第一中医医院是否应对陈虎廷的损伤承担赔偿责任；二、陈虎廷主张的各项损失应如何认定。一、关于益阳市第一中医医院是否应对陈虎廷的损失承担赔偿责任。湘迪安司鉴中心[2019]临鉴字第155号司法鉴定意见书，系法院根据益阳市第一中医医院的申请按照法定程序委托鉴定机构所作出的法医学鉴定书，该《司法鉴定意见书》“因果关系及参与度”的分析认为：益阳市第一中医医院在对陈虎廷行椎间孔镜下髓核摘除术过程中未尽到避免神经根损伤发生的义务，存在过错。手术记录记载术中见S1神经根与周围组织粘连严重活动性差，此时手术操作难度加大。术中完全避免神经根损伤难度加大。结合术前即出现右下肢胫前肌及拇背伸肌力下降，术后陈虎廷予以积极的诊疗措施，建议医疗过错参与度为次要原因力。根据鉴定机构的分析意见并综合本案实际情况分析，益阳市第一中医医院对陈虎廷的损害应承担40%的赔偿责任；二、关于陈虎廷主张的各项损失应如何认定的问题。根据采信的证据和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的相关赔偿标准，结合双方诉辩意见，陈虎廷的各项损失确认如下：1、医疗费损失为25181.60元；2、陈虎廷一直在城区从事建筑装修工作，应按非农村人口标准计算各项损失，其伤残赔偿金为271584元（33948元×20年×40%）；3、护理费16005元（38944÷365×150）；4、误工费51259元（48596÷365×385）；5、住院伙食费2000元（50×20×2）；6、被扶养人生活费25872元（12936×5×40%），陈虎廷要求抚养费23068元，系其真实意思表示，符合法律规定，予以支持；7、营养费3000元（60×50）；8、交通费酌情认定1000元。因益阳市第一中医医院的医疗过错，增加了陈虎廷治疗的痛苦，应当适当赔偿陈虎廷精神损失，综合考虑本案各因素，精神损失费以15000元为宜。根据确定的损害承担比例，上列1-8项损失合计393097.60元，益阳市第一中医医院应赔偿172239元[（393097.60元×40%）+15000]。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第三十五条规定，判决：一、益阳市第一中医医院支付陈虎廷172239元，限判决生效后十日内付清；二、驳回陈虎廷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2390元，鉴定费11000元，共计13390元，陈虎廷承担8034元，益阳市第一中医医院承担5356元。本案二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据陈虎廷、益阳市第一中医医院的上诉请求、答辩意见及庭审调查，本案二审争议的焦点如下：一、益阳市第一中医医院对陈虎廷的诊疗过程中是否存在过错，医疗过错与损害后果的因果关系及参与度大小。一审中，就该问题委托湖南迪安司法鉴定中心进行鉴定，湖南迪安司法鉴定中心出具湘迪安司鉴中心（2019）临鉴字第155号司法鉴定意见书，鉴定意见：益阳市第一中医医院在对陈虎廷行椎间孔镜下髓核摘除术过程中未尽到避免神经根损伤发生的义务存在过错，医疗过错参与度为次要原因力。一审根据鉴定意见书认定益阳市第一中医医院存在过错、过错参与度为40%并无不当，二审予以维持。陈虎廷与益阳市第一中医医院上诉均提出责任划分不当的请求，本院不予支持。二、陈虎廷的损失应如何认定。本案中，双方当事人对于陈虎廷的损失中医疗费25181.60元、护理费16005元、误工费51259元、住院伙食补助费2000元、被抚养人生活费23068元、营养费3000元、交通费1000元，共计121513.6元无异议，本院予以确认。双方当事人对于残疾赔偿金及精神抚慰金提出异议。经查，关于残疾赔偿金。陈虎廷的伤情经益阳市银城司法鉴定所鉴定构成七级伤残，应予认定。益阳市医学会所做医疗事故技术鉴定是针对益阳市第一中医医院对陈虎廷的诊治是否构成医疗事故，并且益阳市医学会所作的医疗事故技术鉴定书并没有明确陈虎廷的伤情是否构成伤残。故对益阳市第一中医医院所提陈虎廷不构成伤残的上诉请求，本院不予支持。因陈虎廷的伤情构成七级伤残，陈虎廷在事故发生前从事建筑装修工作，陈虎廷的残疾赔偿金按湖南省城镇居民人均可支配收入计算为271584元。益阳市第一中医医院所提陈虎廷的残疾赔偿金应按湖南省农村居民人均纯收入计算的上诉请求，本院不予支持。关于精神抚慰金，因益阳市第一中医医院的医疗过错给陈虎廷造成精神损害，一审结合本案案情酌定15000元并无不当，本院予以确认。陈虎廷所提精神抚慰金应按20000元计算的上诉请求，本院不予支持。综上，陈虎廷的损失总计为413097.6元。综上，陈虎廷、益阳市第一中医医院的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4780元，由陈虎廷负担2390元，由益阳市第一中医医院负担2390元。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇一九年十二月十一日书记员  余培义