黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1391号上诉人（一审被告）：关朝玲，女，1974年9月29日出生，满族，住黑龙江省绥芬河市。委托诉讼代理人：李爽，黑龙江建纲律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李静，女，1965年2月28日出生，汉族，住山东省威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：李震，威海高新初村法律服务所法律工作者。一审第三人：黑龙江中天恒基房地产开发集团有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。法定代表人：杜明月，该公司经理。上诉人关朝玲因与被上诉人李静、一审第三人黑龙江中天恒基房地产开发集团有限公司（以下简称中天恒基公司）执行异议之诉一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院作出（2017）黑1003民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人关朝玲及其委托诉讼代理人李爽、被上诉人李静及其委托诉讼代理人李震到庭参加诉讼，一审第三人中天恒基公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。关朝玲上诉请求：1.撤销原判或依法改判；2.本案的诉讼费由李静承担。事实和理由：1.原审认定关朝玲提供的《商品房买卖合同》是中天恒基公司以签订买卖合同的方式向关朝玲借款提供担保，说明了中天恒基公司与关朝玲执行和解中提及的房屋包括涉案房屋，一审法院认为关朝玲没有证据证实中天恒基公司与关朝玲执行和解包括涉案房屋是错误的；2.中天恒基公司与关朝玲之间为借贷关系，以涉案房屋作担保，因中天恒基公司无力偿还借款，中天恒基公司与关朝玲已经实际转化为商品房买卖合同关系，关朝玲先于李静合法占有涉案房屋，中天恒基公司应履行与关朝玲《商品房买卖合同》；3.李静与中天恒基公司是以货币给付方式的执行案件，一审法院在未采取评估、拍卖程序，也未了解房屋占有情况，直接裁定确定权属违反法律规定，李静取得房屋的形式违法；4.原审法院中止本案诉讼，在未通知或准许当事人继续诉讼的情况下，直接作出原审判决程序违法。李静辩称，1.李静与中天恒基公司于2012年12月22日签订涉案房屋《商品房买卖合同》，并办理商品房销售备案登记，而关朝玲的商品房买卖合同没有任何登记备案，该份合同没有任何法律效力，李静对案涉房屋享有物权；2.关朝玲与李静均是以借贷关系产生的，以案涉房屋为保证签订的商品房买卖合同，最终以诉讼方式实现自己的债权利益。关朝玲于2013年10月11日向幸福家园小区物业交纳了水费、物业费等费用，办理了入住涉案房屋手续。李静申请绥芬河法院于2013年6月21日对涉案房屋予以查封，李静申请查封在先，且登记在李静名下，关朝玲无权取得涉案房屋的产权；3.（2015）绥民初字第43号民事判决已经发生法律效力，该判决证实（2013）绥商初字经79号调解书已经执行完毕，关朝玲未在执行终结前提出执行异议，一审法院受理关朝玲异议申请错误；4.一审法院审理程序已经完毕，直接作出判决并无不当。中天恒基公司未出庭，亦未提交书面意见。李静向一审法院提出诉讼请求：1.恢复对绥芬河市青云路路东301国道青云幸福家园商住小区（二区）7号楼2单元12层XX备案编号XXXXXX号商品房的执行；2.案件受理费由关朝玲承担。一审法院认定事实：中天恒基公司于2010年12月向李静借款100万元，期限自2011年1月1日至2011年6月30日止，双方约定月利息按2.5%计算。中天恒基公司用幸福家园小区7#楼1单元14XX、14XX、15XX室，2单元12XX、12XX室以签订“商品房买卖合同”的方式作抵押，中天恒基公司将利息支付到2012年5月30日，再未给李静付借款本息。2013年3月，李静在绥芬河市法院起诉中天恒基公司，绥芬河市法院于2013年3月29日，作出调解，中天恒基公司2013年5月31日前偿还李静本息124万元。因中天恒基公司未按期履行，李静依据绥芬河市法院作出的（2013）绥商初字第79号民事调解书于2013年6月1日向绥芬河市法院申请强制执行，绥芬河市法院于2013年6月18日立案后，于2013年6月21日查封了中天恒基公司的幸福家园小区（二区）7号楼包含涉案房屋在内的五户房产。因该执行案件申请执行已超过六个月，李静向牡丹江市中级人民法院申请，请求将案件交由其他法院执行。2014年3月21日，牡丹江市中级人民法院裁定该执行案件由牡丹江市阳明区法院执行。阳明区法院2014年4月11日立案后，于2014年4月22日再次查封了幸福家园小区（二区）7号楼包含涉案房屋在内的五户房产。2014年10月28日，李静与中天恒基公司达成执行和解协议，中天恒基公司将上述查封的抵押房屋，抵偿所欠李静的债务。双方放弃对以上房屋的评估、作价拍卖程序，并于当日交付房屋。李静于2014年10月28日办理了入户声明、缴纳了相关费用。当日一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条的规定，作出（2014）阳执字146-2号执行裁定书，裁定坐落在绥芬河市青云路东，301国道青云幸福家园商住小区（二区）7号楼，203幢1单元15层XX号、14层XX号、14层XX号、2单元12层XX号、12层XX号商品房，以上房屋归李静所有。一审法院同时查明，关朝玲与中天恒基公司于2013年1月9日因另案在牡丹江市中级人民法院调解下达成执行和解协议，内容为：“中天恒基公司给付李永君、关朝玲人民币431万元，2013年1月20日给付100万元、2013年1月26日给付100万元。剩余款项用中天恒基公司抵押给李永君、关朝玲地下车库抵顶。中天恒基公司于2013年1月15日前房屋及地下车库交给李永君、关朝玲。”关朝玲基于上述理由以案外人名义向一审法院提出李静对中天恒基公司关于绥芬河市青云路路东301国道，青云幸福家园商住小区（二区）7号楼2单元12层XX号商品房的执行异议。一审法院于2016年7月11日作出（2016）黑1003执异6号执行裁定书，裁定关朝玲异议理由成立，中止对绥芬河市青云路路东301国道，青云幸福家园商住小区（二区）7号楼2单元12层XX号商品房的执行。一审法院另查明，本案中天恒基公司以与关朝玲签订房屋买卖合同的方式作借款抵押，向关朝玲借款50万元；关朝玲于2013年10月11日交纳相关物业费用，办理了入住手续，居住至今。一审法院认为，本案争议焦点：李静请求的商品房是否应当恢复执行。中天恒基公司向本案李静及关朝玲借款，并以签订买卖商品房合同的形式为借款提供担保；关朝玲与中天恒基公司达成的执行和解协议未明确指明是否包括本案涉案房屋，关朝玲亦未提供其他证据证明执行和解协议中包括本案涉案房屋，一审法院对关朝玲提出的执行异议不予支持；李静申请执行中天恒基公司民间借贷纠纷一案，绥芬河市人民法院于2013年6月18日立案，同年6月21日绥芬河市人民法院依法查封了本案涉案房屋，牡丹江市中级人民法院于2014年3月21日指定一审法院执行，一审法院立案后于2014年4月22日再次查房本案涉案房屋，李静与中天恒基公司于2014年10月28日达成执行和解协议，中天恒基公司将本案涉案房屋抵偿给李静，同日一审法院裁定将涉案房屋抵偿给李静，不违反法律规定，一审法院对李静的请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第（一）项、《最高人民法院的规定》第二十四条的规定，判决：准许执行绥芬河市青云路路东301国道，青云幸福家园商住小区（二区）7号楼2单元12层XX备案编号XXXXXX号商品房。案件受理费3300元，由关朝玲负担。二审期间，关朝玲为支付其上诉请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一，证明一份。意在证明：2013年1月9日，关朝玲与中天恒基公司在牡丹江中级法院达成的执行和解协议中包含本案诉争房屋。李静质证认为，该份证明是以自然人的身份出具的，属于证人证言，证人应出庭作证。执行和解协议并没有明确说明包含涉案房屋，关朝玲占有涉案房屋的时间为2013年10月11日，而李静于2013年6月21日申请查封，因此无论关朝玲与中天恒基公司是否达成和解协议，涉案房屋的产权归李静。本院认证认为，该证据无法证实关朝玲与中天恒基公司在牡丹江中级法院达成的执行和解协议中包含本案诉争房屋。复述一审证据，《商品房买卖合同》、购房收据、《执行和解协议书》、物业费收据、入户证明。意在证明：关朝玲与中天恒基公司达成执行和解协议包含本案的诉争房屋，阳明区法院在未经评估、拍卖、实地勘察的情况下作出的民事裁定违反法律规定，侵犯关朝玲合法权益。李静质证认为，关朝玲与中天恒基公司达成涉案房屋的买卖合同未在行政主管部门备案，涉案房屋在2012年已经合法登记在李静名下，该证据不能证实关朝玲的主张。本院认证认为，该证据无法证实关朝玲与中天恒基公司在牡丹江中级法院达成的执行和解协议中包含本案诉争房屋。李静未提交新证据，复述一审证据，入户证明。意在证明：徐海滨协助法院向李静交付的涉案房屋，关朝玲提交的徐海滨证明是不真实的。关朝玲质证认为，该入户证明不能证实关朝玲占有涉案房屋的情况。本院认证认为，该份证据不能证实徐海滨的证明是不真实的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，重点应审查案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”据此，只有同时符合上述规定的三个条件时，买受人主张享有排除执行的权利才能够得到法院支持。本案中，关朝玲虽主张与中天恒基公司签订《商品房买卖合同》作为借贷保证，并于2013年1月9日在《执行和解协议书》中将涉案房屋交付给关朝玲，但未举示证据证明双方已由借贷关系转变为商品房买卖关系的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，关朝玲未举示证据证实涉案房屋查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，对此应承担举证不能的法律后果，故关朝玲在不能证实其享有足以排除强制执行的民事权益情况下，一审法院判决准许执行涉案房屋并无不当。另外，关朝玲主张原审法院中止诉讼后，在未通知或准许当事人继续诉讼的情况下，直接作出判决程序违法，无法律依据，本院不予支持。综上所述，关朝玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由关朝玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱大龙审 判 员 杜 敏审 判 员 周晓光二〇一九年十二月十九日法官助理 王娇娇书 记 员 李维嘉附本案涉及相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”