重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8313号上诉人（原审原告）：鲜小令，女，汉族，1988年8月28日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：何小丽，重庆博志律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鑫，重庆博志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆泰康拜博口腔医院管理有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥横街特5号隆鑫国际大厦裙楼图馆二层，统一社会信用代码91500107577963987E。法定代表人：李继红，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李浪，重庆普恩律师事务所律师。上诉人鲜小令因与被上诉人重庆泰康拜博口腔医院管理有限公司（以下简称泰康公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初20190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鲜小令上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判驳泰康公司向鲜小令支付未休年休假工资14328元（17313.26元/月÷12月×9天×200%）（2015年2天，2016年5天，2017年7月10日之前2天）；2.一、二审诉讼费用由泰康公司承担。事实与理由：一审法院分配举证责任错误。一审法院要求鲜小令举证证明其未休年休假的事实错误，本案应当由泰康公司举证证明鲜小令在2015年到2017年是否已休年休假或是否支付未休年休假工资的事实。鲜小令已经举示充分的证据证明泰康公司在2015年至2017年未安排年休假、未支付未休年休假工资，故泰康公司应当向鲜小令支付该期间的未休年休假工资。泰康公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鲜小令向一审法院起诉请求：判令泰康公司支付鲜小令未休年休假工资23880元。一审法院认定事实：2014年7月16日，鲜小令进入泰康公司工作，离职前担任九龙坡区运营经理一职。工作期间，泰康公司为鲜小令缴纳了社会保险。2019年7月10日，鲜小令以泰康公司为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求裁决：1、泰康公司支付鲜小令未休年休假工资23880元；2、泰康公司支付鲜小令赔偿金155819.12元。该委于2019年7月17日作出《超时未决定受理案件证明书》，鲜小令遂向一审法院提起诉讼。庭审中，鲜小令与泰康公司一致确认鲜小令的月平均工资为17313.26元，并认可以此为基数计算有关诉讼请求。一审庭审中，鲜小令举示了：沙坪坝区社会保险局出具的落款时间为2019年3月15日的《重庆市社会保险基金投诉处理结果告知书》、以及落款时间为2019年5月13日出具的《投诉处理情况告知书》，其中《投诉处理情况告知书》载明：“……2019年4月2日，泰康向我局递交《承诺书》，承认2014年7月至2018年11月存在劳动关系……”。鲜小令陈述因工作期间多次与泰康公司协商参保基数事宜，泰康公司于2018年11月18日单方口头告知鲜小令不用上班了，解除了与鲜小令的劳动关系；《投诉处理情况告知书》中载明的泰康公司认可劳动关系的期间也可印证泰康公司在2018年11月解除了与鲜小令的劳动关系。泰康公司对上述证据的真实性无异议，陈述与诉讼请求无关。泰康公司举示了：1、《解除通知书》1份，落款时间为2018年12月12日，落款人为“鲜小令”，内容载明为：“我于2014年7月16日与拜博签订劳动合同，从上班至今你司一直未足额购买社会保险，严重损害了劳动者的合法权益，你司严重违反相关法律法规规定，即日起我解除你我双方的劳动关系，请贵司于7日之内向我支付补偿费用。”泰康公司陈述于2018年12月18日收到该通知书。鲜小令对该份证据的真实性无异议，陈述因泰康公司于2018年11月18日单方解除了与鲜小令的劳动关系后，一直未出具书面解除手续，鲜小令为进入新的工作岗位，应新单位的要求，才向泰康公司发出上述通知书。2、《请假申请表》，载明鲜小令在2017年8月16日至2017年8月18日期间休年休假；《2018年3月外出登记表》，载明3月13日至3月15日期间休年休假；《2018年9月外出登记表》，载明鲜小令在9月14日、9月18日、9月20日、9月25日至9月27日、9月30日期间休年休假。鲜小令对上述证据的真实性无异议，陈述2017年和2018年分别休的是当年度的年休假，2018年休假天数较多是因为有一部分是鲜小令请假，泰康公司要求注明为年休假。一审法院认为，关于未休年休假工资，鲜小令于2014年7月16日入职，应按法律规定享受年休假待遇。同时用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据上述规定，用人单位应对两年内安排劳动者休年休假的情况或已支付劳动者未休年休假工资承担举证责任，如用人单位无法提供证据，则应承担不利后果。对于超出两年部分，应按谁主张谁举证，由劳动者对其主张的用人单位欠付其未休年休假工资的事实承担举证责任。鲜小令于2019年7月10日提起仲裁申请，鲜小令应当对其在2017年7月10日前没有享受带薪年休假或没有领取未休年休假的工资的事实承担举证责任，鲜小令未举示相应证据，应当承担举证不能的责任。鲜小令主张泰康公司支付2017年7月10日之前的未休年休假工资理由不成立，一审法院不予支持。同时，鉴于鲜小令主张未休年休假工资计算至2018年11月18日，故泰康公司应对2017年7月10日至2018年11月18日期间已安排鲜小令休年休假或支付了未休年休假工资的情况承担举证责任。鲜小令在2017年7月10日至2017年12月31日期间应休假天数经折算为2天[（175天÷365天）×5天]。泰康公司举示的《请假申请表》、《2018年3月外出登记表》、《2018年9月外出登记表》显示鲜小令在2017年和2018年均有休假的事实，且2017年休假天数为3天，2018年休假天数已超过5天。因此，泰康公司举示的上述证据显示鲜小令2017年7月10日至2018年11月18日期间已休年休假，且休假天数符合法律规定，故鲜小令主张泰康公司支付该期间的未休年休假工资理由不成立，一审法院不予支持。一审法院认定事实清楚、分配举证责任恰当，适用法律正确，本院依法予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回鲜小令的诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，鲜小令举示招商银行户口临时交易明细表一套,该明细表载明2015年1月1日至2018年12月31日期间泰康公司向鲜小令发放工资的记录，鲜小令拟证明泰康公司在2015年至2018年期间从未向鲜小令发放过未休年休假工资。泰康公司质证认为，对交易明细表的真实性无异议，但无法达到鲜小令的证明目的。该证据只能证明2015年1月1日至2018年12月31日期间鲜小令的实得工资，不能证明泰康公司在该期间未向鲜小令支付未休年休假工资。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人鲜小令的上诉请求、事实理由及被上诉人泰康公司的答辩意见，本案的争议焦点为：泰康公司是否应当向鲜小令支付未休年休假工资14328元（17313.26元/月÷12月×9天×200%）（2015年2天，2016年5天，2017年7月10日之前2天）。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”本案中，鲜小令于2019年7月10日提起仲裁申请，故泰康公司应当对2017年7月10日之后是否安排鲜小令休带薪年休假或发放未休年休假工资的事实承担举证责任，鲜小令应当对2017年7月10日之前没有享受带薪年休假或没有领取未休年休假工资的事实承担举证责任。二审中，鲜小令举示的2015年1月1日至2018年12月31日的招商银行户口临时交易明细表仅能证明该期间泰康公司向鲜小令发放的实发工资，不能证明泰康公司存在未安排鲜小令休带薪年休假或者未向鲜小令发放未休年休假工资的事实，鲜小令应当承担举证不能的不利后果。故鲜小令上诉要求泰康公司支付2015年至2017年期间的未休年休假工资14328元（2015年2天，2016年5天，2017年7月10日之前2天）并无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鲜小令负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇一九年十二月三日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅