广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22401号上诉人（原审原告）：唐新明，男，汉族，1967年5月12日出生，住所地四川省平昌县。委托诉讼代理人：刘雄滔，广东南磁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司，住所地广东省佛山市季华五路9号。负责人：陈勇。委托诉讼代理人：黎颖彤，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范小强，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗肇金，男，1990年5月27日出生，汉族，住所地广东省四会市。被上诉人（原审被告）：佛山市天丽建龙装饰材料有限公司，住所地广东省佛山市禅城区雾岗路33号“华艺装饰材料物流城”内自编北区10座首层22、23号。法定代表人：霍鑑祥。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘财英，广东亚泰律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘秋君，广东亚泰律师事务所律师。上诉人唐新明、中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司与被上诉人罗肇金、佛山市天丽建龙装饰材料有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初13249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院于2019年6月20日作出判决：一、自本判决生效之日起五日内，中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司赔偿唐新明损失249898.72元；二、驳回唐新明其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7977.11元，由唐新明负担3498.82元，中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司负担4478.29元。上诉人唐新明不服上述一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项，改判中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司（以下简称为“保险公司”）、罗肇金、佛山市天丽建龙装饰材料有限公司（以下简称为“天丽公司”）赔偿其损失353731．2元(不服一审判决数额为103832．5元，其中后续医疗费为18000元，精神损害抚慰金21000元，责任比例为90%)；2.一、二审诉讼费用由保险公司、罗肇金、天丽公司负担。事实与理由：一、原审法院认为本案中存在“其他驾驶人过错”，并酌定其他驾驶人的过错比例为15％，没有充分的证据证实，不符合举证规则，该认定也不符合法律规定。虽然本案事故发生时左侧车道有车辆逆行出来，但是其具体情况，诸如距离事故发生地点的距离，车辆数量，车辆密度，车辆大小高矮，车速快慢，位置是在唐新明的左方还是在右方，对视线有没有遮挡，是影响了唐新明的视线，还是影响了罗肇金的视线，还是都没有影响，还是同时影响了唐新明及罗肇金对于路况的观察，如果有影响，影响的程度又是如何等等，都不确定，存在多种可能。再者，即使没有影响观察的遮挡，事故也可能会发生。事故的发生本身存在多种可能性，在没有切实证据的情况下，不应随意进行认定存在逆行车辆驾驶人对于事故的发生存在过错。本案中，唐新明并没有任何关于逆行车辆遮挡视线影响了自己判断的自认陈述。罗肇金陈述称左侧车道逆行车辆遮挡其视线，并没有任何证据证实。交警部门也没有认定有“其他驾驶人”存在过错。故一审法院认定“其他驾驶人的过错比例为15％”，属于没有证据而认定事实，并没有排除“逆行车辆与事故的发生无关”的合理怀疑，其认定该事实是存在的明显证据不足。根据谁主张谁举证的证据原则，及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”的规定，作为机动车方的罗肇金要减轻其责任，依法需要举证证明本案其他车辆对于事故发生存在过错，以及唐新明存在“视线受阻未确认安全通行”等过错，罗肇金并未提出任何证据证实唐新明或者“其他驾驶人”存在过错，应承担举证不能的法律后果。一审中，各被告均未抗辩“其他驾驶人”存在过错，应视为放弃该抗辩及主张，一审法院主动审查，代各被告提出该抗辩，违背中立审判的原则。二、本案事故责任争议的焦点是当时交通信号灯的状况，一审法院并未审查罗肇金存在该过错，认定唐新明承担20％的责任过重。首先，事故现场右侧也是设置有交通信号灯的，一审法院认为人行道右侧没有信号灯，属于认定事实错误，并据此适用《道路交通安全法》第38条的规定认定唐新明存在过错，适用法律错误。其次，交警部门无法认定责任的原因是事故现场交通信号灯情况不明。双方对于信号灯的陈述不一，但根据法律规定该举证义务在罗肇金机动车方。罗肇金认为事故现场人行道信号灯为红灯，并没有证据证实，根据《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》(粤高法发[2004]34)第20条“根据当事人提供的证据难以认定交通事故责任或当事人的过错的，人民法院可按如下规则确定当事人的民事责任：(2)机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故的，由机动车方承担全部民事责任。”的规定，其抗辩依法不成立。因现场人行横道信号灯正常，罗肇金并无证据证实唐新明违反信号灯行驶，根据上述法律文件规定，应认定唐新明为正常通行，罗肇金违背信号灯行驶，过错较大，是导致本案事故发生的主要原因。此外，唐新明在一审中已提交车辆合格证证实该车辆合格，唐新明的自行车经大货车碾压致毁损，一审法院无切实证据将该责任强加于上诉人，证据不足。综上所述，原审法院认定唐新明承担20%的过错，分摊的责任过重，其只应承担10％的责任较为公平合理。三、即便认为“其他驾驶人”存在过错，亦应由罗肇金对该过错，承担连带责任。即便认为“其他驾驶人”导致本案事故的发生，是存在的，是有证据证实的，因该类侵权人并不确定，且属于共同侵权，根据《侵权责任法》第十条“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”的规定，应由罗肇金与“其他驾驶人”承担连带责任。四、一审法院认定的部分损失，不合理，具体如下：1.关于后续医疗费。根据医嘱，其后期医疗费约需18000元，与其受伤情况，现行医疗收费水平相符，一审法院未遵照医嘱，仅支持10000元，无法弥补其损失，增加当事人讼累。2.关于精神损害抚慰金。本案事故致其被车辆碾压，造成其极为严重的人身损害，构成一个九级伤残及一个十级伤残，精神遭受莫大的痛苦，原审法院仅支持13650元的精神损害抚慰金明显过低，故请求二审法院依法支持其主张的精神损害抚慰金21000元。综上所述，原审法院认定“其他驾驶人的过错比例为15％”，没有事实及法律依据，没有证据证实。恳请二审法院依法审查，并依法改判。上诉人保险公司不服上述一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销一审判决第一项的精神损失抚慰金13650元赔偿内容；2.改判精神损失抚慰金13650元由罗肇金、天丽公司赔偿给唐新明；3.本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定保险公司在商业第三者责任保险限额内赔偿被上诉人唐新明精神损失抚慰金13650元事实依据不足。根据一审法院认定，唐新明的由罗肇金按照其过错比例承担50％的赔偿责任，而在核算唐新明赔偿损失时，却认定保险公司在商业险范围内承担65％的损失，前后矛盾。根据一审法院认定，保险公司在商业三者险的范围内赔偿唐新明65％损失232134．62元及精神损害抚慰金13650元。然而保险公司与天丽公司签订的《机动车综合商业保险条款》第二十六条约定“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿……(十)精神损害抚慰金”。另根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)和第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；……本案中一审法院在商业三者险范围内判决上诉人承担精神损失抚慰金超出保险合同约定，无事实和法律依据。综上，恳请二审法院依法采纳保险公司上诉意见依法改判。被上诉人罗肇金、天丽公司共同辩称：一、一审判决认定本案其他驾驶人存在过错，并综合唐新明、罗肇金、占道逆行驾驶人的过错程度，酌定其他驾驶人的过错比例为15％是正确的。唐新明向交警部门陈述事故发生时很多车辆在南往北车道逆行出来，其在上诉状中也再次确认，即唐新明对事故发生时有驾驶人驾驶车辆占用金围东路北向左侧车道逆行这一事实没有异议。一审综合人行横道左侧被逆行车辆占用、唐新明通过时没有下车停止通行并观察右侧车道机动车通行的情况，而是骑着电动自行车通过等因素，酌定驾驶车辆占用金围东路北向左侧车道逆行的驾驶人的过错比例为15％是正确的。二、一审判决认定唐新明过错比例为20％证据充分，认定正确。1.唐新明骑着非机动车横过机动车道，没有下车推行，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条规定：“驾驶自行车、电动自行车、三轮车在路段上横过机动车道，应当下车推行”。如果唐新明能够下车推行，全面及时地观察路况，相信可以避免本次事故的发生。2.《中华人民共和国交通安全法》第三十八条规定：“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”，涉案的人行横道在右侧并没有设置交通信号灯，且左侧车道被逆行车辆占用，唐新明在通过时应当下车停止通行并观察右侧车道机动车通行的情况，在确保安全、畅通的前提下通行，但没有实施上述安全措施而是直接骑着电动车通过，是造成事故的重要原因。3.唐新明驾驶的电动车经过交警部门委托鉴定，确认制动系统不合格。唐新明驾驶的电动车由于刹车系统不合格的原因导致其不能有效刹停电动车，从而撞向罗肇金驾驶的车辆导致摔倒。三、一审判决认定的损失合法合理。1.医嘱中包括了门诊后续治疗及二次手术取出内固定费用约18000元，该费用包括后续门诊治疗和取内固定的费用，其中后续门诊治疗费用尚未发生，一审判决支持取内固定的费用10000元合法合理。2.根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平”，一审综合考虑唐新明的伤残程度及唐新明与其他驾驶人存在的过错程度，酌定精神损害抚慰金为13650元合法合理。四、一审法院判决保险公司在第三者责任商业保险范围内承担精神抚慰金证据充分，适用法律正确。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，保险公司以本案中的精神损害抚慰金超出《机动车综合商业保险条款》的约定提起上诉缺乏事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唐新明与佛山分公司的上诉缺乏事实及法律依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。针对唐新明的上诉，保险公司辩称：一审法院判决认定本案其他驾驶人存在过错的事实认定是正确的，也符合法律规定。唐新明在通过马路时并未下车推行，原本其通过马路时只需主要注意来车方向，但由于其他驾驶人的逆行占道行为，导致唐新明需要在过马路的时候，分散注意力，注意双方来车情况，且左侧占道逆行车辆阻挡了唐新明及罗肇金的视线，从而导致事故的发生。故一审法院综合当时的路况、事发路段的照片和视频，唐新明、罗肇金及占道逆行，车辆驾驶人的过错程度，经过谨慎的审查，对于事故责任的事实认定是正确的。既然可以认定其他驾驶人存在过错，就应按照过错责任承担赔偿责任，在过错责任已确定的情况下，要求保险公司承担连带责任，不符合法律规定。一审法院认定的后续治疗费除去了后续复诊的门诊费用等支持1万元的后续手术费用，合法合规，应当予以支持。对于精神损害抚慰金部分，与保险公司的上诉意见一致并对唐新明主张的21000元不予认可。针对保险公司的上诉，唐新明辩称：根据《侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，精神损害抚慰金属于法定赔偿项目，保险公司以格式条款免除其赔偿责任有悖于法律规定，该格式条款依法无效。另其在一审中主张精神损害抚慰金在交强险范围内先行赔偿，符合法律规定。且保险公司在一审答辩中也同意赔偿精神损害抚慰金，只是对其主张的金额有异议，现保险公司上诉又提出不同意赔付的主张，违反禁止反言的诉讼原则。综上，保险公司的上诉没有法律依据。本院二审查明，对于一审判决中“案件事实”部分的内容，在二审庭审中，唐新明表示对第二项“交警部门对责任认定结果”的内容有异议，认为其在一审提交的车辆合格证可以证实其驾驶的车辆是合格的；对第三项“各赔偿义务主体的过错比例”的内容中关于广东安盈汽车保险事故咨询服务有限公司对罗肇金驾驶的车辆经过“黄金围路口”的车速鉴定为19.9KM，一审法院认定其有过错的内容有异议，认为该速度不是该车辆在事故发生时在事故现场时的速度，其对本起事故的发生没有过错；对第七项“后续治疗费”和第十六项“精神损害抚慰金”中一审认定的金额有异议，其他的内容没有异议。保险公司、罗肇金和天丽公司对第十六项“精神损害抚慰金”中一审认定的金额有异议，其他的内容的内容没有异议。对于双方当事人都没有异议的内容，与本院查明的一致，本院予以确认。另查，唐新明以其经济困难为由，向本院申请免交二审诉讼费。在二审庭审中，经本院对唐新明进行释明，唐新明当庭表示其主张的精神损害抚慰金要求保险公司在交强险的保险责任限额内优先赔付。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、关于本起交通事故的事故责任认定和对唐新明损害的赔偿责任认定问题一审根据交警作出《道路交通事故证明》，交警绘制的现场图、拍摄事故现场及周围路况的照片，广东安盈汽车保险事故咨询服务有限公司对肇事车辆的状况鉴定结论，以及事故当事人向交警陈述事故经过的笔录，对本起交通事故相关的车辆情况（包括罗肇金驾驶机件不符合技术标准的机动车上道路行驶、唐新明驾驶不符合安全技术标准的非机动车上道路行驶）、事故发生地点的道路情况的事实认定，事实清楚，证据充分，本院予以确认。唐新明虽然提供其购置涉案非机动车时的合格证，该合格证不能证明事故发生时该车的状况，故本院对其该上诉主张不予采取。因此，根据上述的事实，罗肇金驾驶机件不符合技术标准的机动车上道路行驶，并在行经人行横道时没有注意避让横过机动车道的行人和非机动车，其行为违反了《中华人民共和国道路交通法》第二十一条和四十七条的规定。唐新明驾驶不符合安全技术标准的非机动车上道路行驶，在横过机动车道时没有下车推行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通法》第十八条第三款的规定。因此，本院予以认定罗肇金、唐新明对本起交通事故的发生负同等事故责任。因本起交通事故系机动车与非机动车之间发生的事故，故由机动车方即罗肇金对唐新明的损害承担60%的赔偿责任。一审法院认定其他驾驶人对本起交通事故负15%的过错责任，没有事实和法律依据，本院予以纠正。由于保险公司、罗肇金和天丽公司均对一审法院认定由罗肇金对唐新明的损害承担65%的赔偿责任没有提起上诉，且在二审期间也表示同意一审法院该罗肇金承担65%赔偿责任的认定，故本院对一审法院认定罗肇金承担65%赔偿责任予以维持。唐新明关于一审法院错误认定其他驾驶人对本起交通事故负15%的过错责任的上诉主张，理由成立，本院予以采纳。唐新明其他的有关事故责任和赔偿责任的上诉主张，理由不充分，本院不予支持。二、关于后续治疗费和精神损害抚慰金的认定问题对于后续治疗费的认定，因唐新明主张的后续治疗费并未实际发生，而唐新明取出内固定的费用必然产生，一审认定唐新明的后续治疗费为取内固定的费用10000元，并认为唐新明在后续治疗实际产生的费用超出上述费用时可另案主张权利，并无不当，本院予以支持。对于精神损害抚慰金的认定，按照唐新明的伤残程度，以及侵害人和受害人的过错比例，一审按罗肇金承担65%赔偿责任认定唐新明的精神损害抚慰金13650元的金额正确，本院对此予以维持。唐新明、保险公司该部分的上诉请求，理由不充分，本院不予支持。唐新明在二审期间明确表示其主张的精神损害抚慰金由保险公司在交强险的责任限额内予以优先赔偿，符合法律规定，本院予以准许。综上所述，唐新明的损失，应由保险公司在交强险伤残赔偿限额110000元的范围内赔偿除医疗费的其他损失（其中精神损害抚慰金优先赔偿）110000元，在交强险医疗费用赔偿限额10000元的范围内赔偿医疗费10000元；交强险不足赔偿的医疗费189717.98元（医疗费189717.98元+后续治疗费10000元-10000元）、除医疗费外的其他损失181062.2元（精神损害抚慰金13650元+误工费28354.30元+护理费22050元+残疾赔偿金172095元+被抚养人生活费31707.9元+伤残鉴定费1956元+交通费5499元+住院伙食补助费14700元+营养费1050元-110000元），共计370780.18元（不包括精神损害抚慰金），由罗肇金负担65%并由保险公司在商业三者险300000元保险责任限额予以赔偿241007.12元。扣除保险公司已经支付45000元（垫付医疗费10000元+先行赔付35000元）、天丽公司垫付的费用70885.9元，保险公司仍应向唐新明赔偿245121.22元。天丽公司垫付的70885.9元，由投保人或被保险人依据保险合同另行向保险公司理赔。唐新明申请免交二审受理费，符合《最高人民法院关于对经济困难的当事人予以司法救助的规定》第三条第（六）项规定的情形，本院予以准许。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初13249号民事判决第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初13249号民事判决第一项为：自本判决生效之日起五日内，中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司赔偿唐新明损失245121.22元；三、驳回唐新明其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费7977.11元，由唐新明负担3498.82元，中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司负担4478.29元。二审受理费2376.65元，由唐新明负担2235.15元（予以免交），由中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司负担141.5元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  潘志刚审判员  余军梅审判员  王汇文二〇一九年十二月二十日书记员  褚程足戴凯珊