海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5159号上诉人（原审原告）：海口碧桂园置业开发有限公司，住所地：海南省海口市龙华区滨海大道103号财富广场30楼。统一社会信用代码：91460100MA5RCUYP9W。法定代表人：叶剑清，董事长。委托诉讼代理人：吴慧迪，该司职员。委托诉讼代理人：陈丛，该司职员。被上诉人（原审被告）：杨征，男，1992年4月9日出生，汉族，住海南省万宁市，公民身份号码：×××。原审第三人：中国邮政储蓄银行股份有限公司海口市分行，住所地：海南省海口市美兰区南宝路5-1号邮电大厦附楼。统一社会信用代码：91460100671099996T。负责人：梁丰。上诉人海口碧桂园置业开发有限公司（以下简称碧桂园公司）因与被上诉人杨征及原审第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司海口市分行（以下简称邮政海口分行）商品房销售合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初7857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。碧桂园公司上诉请求：1.维持原审判决第一、二、四项，依法撤销一审判决第三项；2.一审判决第三项依法改判为杨征向碧桂园公司支付违约金95898.3元（639322×15%），该违约金碧桂园公司有权从杨征已支付购房款中予以扣除；3.一审、二审诉讼费用由杨征承担。事实与理由：一、一审判决对违约金的认定缺乏事实和法律依据，结果显失公平。一审法院在当事人未主动提出违约金过高的情况下主动调低违约金，既违背当事人双方的合同约定，更没有法律依据，属于法律适用错误。首先，碧桂园公司与杨征签署的《海口市商品房买卖合同》附件七补充协议第四条第（一）款第2项已明确约定，如因买受人断供导致出卖人承担保证责任的，则出卖人有权解除合同的，买受人应按该商品房总房价款的15%支付违约金给出卖人。一审法院认为“以涉案商品房的总价款计算违约金明显不当”缺乏事实依据。理由如下：该违约金计算方式的约定清楚、明确且恰当，属于合同契约自由的体现，违约金以总房价款的15%计算也是基于双方商品房买卖法律关系的标的、对价等综合考虑的结果，也实际起到了纠纷发生时降低举证成本的作用，使双方在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约，一审法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。也就是说，法律并没有赋予法院在当事人没有请求调整违约金的前提下依职权主动调整违约金的权力。人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额，只有在当事人提出请求或主张调整时并承担举证责任证明违约金确实过高，才能进行调整。本案中，杨征违约碧桂园公司依法依约行使合同约定的单方解除权，违约行为人就应严格按合同约定承担合同解除后的法律责任，且本案杨征未前来开庭，本案为缺席审理，在并未请求法院调整违约金的情况下，原审法院直接认定违约金过高并予以调整，与合同约定不符且明显不当，更没有法律依据。二、即便涉案违约金约定过高，一审法院对违约金的调整也超出了事实和法律范畴，明显不当。首先，一审法院未全面考量认为杨征的违约行为给碧桂园公司带来的损失，简单认为在合同解除后碧桂园公司已取得再次销售涉案房屋的权利，且保留杨征支付首期购房款及抵扣权利，自行调整了碧桂园公司和杨征通过买卖合同已明确约定的违约金计付方式，但违约金是否过高，是否实际高于碧桂园公司的实际损失，应当全面、客观地结合各项因素予以考量。其次，碧桂园公司开发建设的楼盘系按揭客户众多的大盘，近90%的买受人均采用按揭付款方式，如买受人出现断供导致银行要求碧桂园公司承担保证责任的根本违约行为，则买受人仅需支付同期银行贷款利息即可取回首付款，但碧桂园公司则面临房屋需重新另售、重新投入销售成本、因限购限贷政策限制甚至丧失了交易机会、房屋已不是新房难以出售等问题造成碧桂园公司解除合同后将面临的一系列损失。在正常的商事交易活动中，违约方承担的违约成本竟远不如守约方所面临的损失，与合同法的公平原则不相符、与诚信履约原则更是背道而驰，严重损害了守约方的合法权益。综上，为维护碧桂园公司的合法权益，特此请求二审法院依法裁判，支持碧桂园公司的全部上诉请求。杨征未到庭也未提交书面答辩意见。邮政海口分行未到庭也未作陈述。碧桂园公司向一审法院起诉请求：1.解除碧桂园公司、杨征签订的《海口市商品房买卖合同》，杨征在判决生效后立即配合碧桂园公司办理《海口市商品房买卖合同》备案登记的注销手续；2.杨征向碧桂园公司支付违约金95898.3元（639322元×15%），该违约金碧桂园公司有权从杨征已支付购房款中予以扣除；3.杨征支付碧桂园公司代偿的银行贷款利息及罚息共计7972.68元（其中贷款利息7615.04元、罚息357.64元），并向碧桂园公司支付相应利息（以7972.68元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月29日即碧桂园公司实际代偿之日起计至杨征实际返还之日止），上述代偿费用及利息碧桂园公司有权从杨征已支付购房款中予以扣除；4.本案全部诉讼费用由杨征承担。一审法院认定事实：2017年3月31日，碧桂园公司、杨征签订编号为L00296340的《海口市商品房买卖合同》（以下简称《商品房买卖合同》），主要约定：1.杨征向碧桂园公司购买碧桂园·中央首府一期SOHO办公4号楼4层412号房（以下简称涉案房屋）。2.总价款639322元，杨征以按揭方式支付，在签订合同时支付51.51%即329322元，在2017年4月30日日前支付余下48.49%（银行按揭款项）即310000元。3.碧桂园公司应于本合同签订暨网上备案之日起30日内持本合同及相关材料向海口市房产行政主管部门办理书面备案确认手续。4.合同附件与本合同具有同等法律效力。《商品房买卖合同》附件七：《本合同补充协议》第四条相关约定：1.若贷款银行未能就抵押物行使优先受偿权，致使出卖人须承担保证责任而将买受人欠贷款银行的所有款项（包括但不限于贷款本金、利息及银行实现债权的费用）支付给贷款银行的，买受人自愿同意出卖人可选择向买受人追偿代付款项，或解除与买受人之间的《商品房买卖合同》。2.出卖人选择解除合同的，则出卖人代买受人向贷款银行支付的款项中，贷款本金部分视为买受人欠出卖人的房价款，利息、实现债权费用及出卖人已承担费用等视为买受人欠出卖人的债务，买受人应按该商品房总价款的15%支付违约金给出卖人。第五条相关约定：合同因法定或约定解除的，出卖人有权从买受人已支付的所有款项中扣减买受人应承担的违约金及有关费用（包括因买受人违约导致出卖人需支付的诉讼费、律师费用等），不足扣减的，买受人应当支付给出卖人。上述合同签订后，杨征依约向碧桂园公司支付了购房首付款329322元。2017年4月14日，碧桂园公司、杨征共同在海口市房屋交易与产权管理中心就涉案房屋的商品房买卖合同办理了备案登记。2017年5月25日，碧桂园公司作为借款人、抵押人，杨征作为保证人，与邮政海口分行作为贷款人签订编号为4699793Q117056739861的《个人消费贷款及担保合同》（以下简称《贷款及担保合同》），主要约定：1.邮政海口分行根据杨征的申请，同意向其发放个人购置房屋贷款310000元用于购买涉案房屋。2.合同项下借款担保方式为抵押加保证组合担保。3.保证人承担阶段性连带责任保证，对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。本合同约定的正式抵押登记手续办理完毕后到期的借款人债务，保证人免除保证责任。合同签订后，邮政海口分行依约向杨征发放用于支付涉案房屋价款的贷款。2018年11月23日，邮政海口分行向碧桂园公司出具《关于履行担保责任提前结清贷款的通知》，告知碧桂园公司因杨征截至2018年11月23日尚欠贷款本息275543.04元、拖欠本息11063.89元（具体结清金额以实际结清日数额为准），请碧桂园公司于2018年12月10日前履行保证责任，结清本笔贷款。2018年12月21日，碧桂园公司向杨征寄送的《关于尽快清偿银行按揭款项的催告函》经杨征签收，主要内容为：碧桂园公司于2018年11月23日收到邮政海口分行要求碧桂园公司履行连带保证责任的通知，请杨征在商品房交付前清偿银行剩余贷款本息及拖欠利息，逾期则碧桂园公司有权拒绝交付该商品房并追究违约责任。2018年12月22日，碧桂园公司委托广东国鼎律师事务所寄送的《律师函》经杨征签收，主要内容为：请杨征在收函之日立即向邮政海口分行支付月供款11063.89元，若怠于履行，碧桂园公司将保留解除合同权利。2019年1月29日，碧桂园公司向邮政海口分行行内转账289480.87元。2019年2月21日，邮政海口分行向碧桂园公司出具《杨征贷款情况说明》，主要内容为：根据《贷款及担保合同》约定，邮政海口分行宣布该合同于2018年10月23日提前到期，邮政海口分行已于2019年1月29日从碧桂园公司账户扣除款项289480.87元，其中含本金281508.19元、利息7615.04元、罚息357.64元，结清该笔贷款。在本案庭审过程中，碧桂园公司表示起诉前未向杨征发送解除《商品房买卖合同》的通知，由本次诉讼解除。一审法院认为，本案调查重点为涉案合同约定及履行情况。碧桂园公司、杨征签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。一、关于合同解除及备案登记注销。根据《商品房买卖合同》附件七：《本合同补充协议》第四条的相关约定，在碧桂园公司承担保证责任，将杨征所欠所有款项支付给贷款银行的情况下，碧桂园公司有权选择向杨征追偿代付款项，或解除与杨征签订的《商品房买卖合同》。碧桂园公司已于2019年1月29日向邮政海口分行履行结清贷款的保证责任，现其诉请解除涉案《商品房买卖合同》，符合合同约定的条件，亦符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，一审法院予以支持。另，依据该法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，办理涉案房屋合同备案登记注销手续是合同解除后恢复原状的义务，碧桂园公司该项诉请有事实及法律依据，一审法院予以支持。二、关于违约金。虽根据《商品房买卖合同》附件七：《本合同补充协议》第四条的相关约定，在碧桂园公司选择解除合同的情况下，杨征应按商品房总价款的15%支付违约金，但合同解除后，碧桂园公司已取得再次销售涉案房屋的权利，且保留了杨征支付的首期购房款329322元及其抵扣权利。碧桂园公司未能举证证明其因杨征违约造成的实际损失，鉴于杨征确存在过错，一审法院酌定将其违约金调整为：以购房总价款639322元为本金，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率，自碧桂园公司代偿之日即2019年1月29日计算至实际付清之日。三、关于碧桂园公司代偿款及相应利息。碧桂园公司行内转账给邮政海口分行的289480.87元中，有281508.19元为贷款本金，该款为碧桂园公司将邮政海口分行发放的贷款返还碧桂园公司；其余的利息7615.04元、罚息357.64元（合计7972.68元）为碧桂园公司额外代杨征偿还的款项，属于其履行保证责任的部分，现其向杨征追偿，一审法院予以支持。鉴于碧桂园公司、杨征未就保证责任项下代偿款利息作出约定，碧桂园公司诉请按中国人民银行同期贷款利率主张资金占用损失，一审法院予以支持。该款利息计算方式：以代偿款7972.68元为本金，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率，自碧桂园公司代偿之日即2019年1月29日计算至实际付清之日。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条规定，缺席判决：一、解除碧桂园公司与杨征于2017年3月31日签订的编号为L00296340的《海口市商品房买卖合同》；二、限杨征于本判决生效之日起五日内协助碧桂园公司办理上述判决第一项合同的登记备案注销手续；三、限杨征于本判决生效之日起十日内向碧桂园公司支付违约金（计算方式：以购房总价款639322元为本金，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率，自2019年1月29日计算至实际付清之日）；四、限杨征于本判决生效之日起十日内向碧桂园公司支付代偿款7972.68元及利息（利息计算方式：以7972.68元为本金，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率，自2019年1月29日计算至实际付清之日）；五、驳回碧桂园公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1188.71元，由碧桂园公司负担932.71元，杨征负担256元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，因杨征的违约行为，碧桂园公司诉请合同解除及备案登记注销以及杨征向碧桂园公司支付代偿款及利息，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。本案的争议焦点是，杨征应否按合同约定向碧桂园公司支付违约金95898.3元。杨征和碧桂园公司签订的《海口市商品房买卖合同》及附件是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，为合法有效合同，当事人应全面履行合同约定的各自义务。《海口市商品房买卖合同》附件七：《本合同补充协议》第四条约定“出卖人选择解除合同的，则出卖人代买受人向贷款银行支付的款项中，贷款本金部分视为买受人欠出卖人的房价款，利息、实现债权费用及出卖人已承担费用等视为买受人欠出卖人的债务，买受人应按该商品房总价款的15%支付违约金给出卖人。”该条款约定体现了双方当事人的意思自治。从本案的审理情况看，碧桂园公司在一审期间就主张杨征向其支付违约金95898.3元，杨征在一审期间经一审法院合法传唤并未出庭参加诉讼，也没有提交证据或者其他书面意见，应视为其已经自动放弃答辩、举证、质证等权利，应承担不利的法律后果。我国《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定强调了违约金具有补偿性的同时，也赋予了合同当事人向法院或仲裁机构请求调整的权利，但是这种调整的前提条件是当事人要提出申请。若当事人未主张，即使约定的违约金数额过高或者过低，只要不损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，法院无权主动调整。在杨征没有明确提出调整违约金的情况下，一审法院主动对双方合同约定的违约金标准进行调整不当，本院予以纠正。综上所述，碧桂园公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初7857号民事判决第一、第二、第四项；二、撤销海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初7857号民事判决第三、第五项；三、限杨征于本判决生效之日起十日内向海口碧桂园置业开发有限公司支付违约金95898.3元（639322元×15%）；四、驳回海口碧桂园置业开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1188.71元，由杨征负担；二审案件受理费2197.46元（海口碧桂园置业开发有限公司已预交），由杨征负担。本判决为终审判决。审判长黄玉臣审判员王法坚审判员周慧娟 二Ｏ一九年十二月二十四日书记员 杜立速录员 刘璐附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第九十三条第二款当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。