河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫12刑终235号原公诉机关灵宝市人民检察院。上诉人（原审被告人）武帅帅，男。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年8月27日被灵宝市公安局刑事拘留，同年10月2日被逮捕。上诉人（原审被告人）任翔，男。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年9月3日被灵宝市公安局抓获，同年9月4日被灵宝市公安局刑事拘留，10月2日被逮捕。上诉人（原审被告人）任冰斐，男。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年8月27日被灵宝市公安局刑事拘留，同年10月2日被逮捕。上诉人（原审被告人）薛飞，男。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年9月2日被灵宝市公安局刑事拘留，同年10月2日被逮捕。上诉人（原审被告人）刘佳其，男。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年9月13日被灵宝市公安局刑事拘留，同年10月2日被逮捕。原审被告人张晓明，男。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年10月25日被灵宝市公安局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。原审被告人王金伟，男。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年8月27日被灵宝市公安局刑事拘留，同年10月2日被逮捕。原审被告人李森，男。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年8月27日被灵宝市公安局刑事拘留，同年10月2日被逮捕，2019年10月26日被取保候审。灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人武帅帅、任翔、任冰斐、薛飞、张晓明犯传播淫秽物品牟利罪，指控原审被告人刘佳其、王金伟、李森犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2019年9月26日作出（2019）豫1282刑初237号刑事判决。原审被告人武帅帅、任翔、任冰斐、薛飞、刘佳其不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2018年4月份，被告人武帅帅伙同任翔、任冰斐、薛飞、张晓明等人经合谋，在灵宝市黄河路中段鑫丰旅馆203房间利用电脑、智能手机创办“摩登直播”APP平台，被告人武帅帅、任冰斐、薛飞各自出资2.6万元，被告人张晓明出资1.7万元，被告人任翔负责直播平台系统软件，并建立“摩登直播”QQ粉丝群（群号741534678、成员891人）、摩登家族长群（群主任翔，成员190余人）发送链接广告、发展客户，利用微信、支付宝等第三方工具在直播平台设置二维码对观看人员收取费用，通过“摩登直播”APP平台在互联网上传播淫秽视频进行牟利。直播平台运行期间，被告人武帅帅负责租赁服务器，管理总后台、财务；被告人任翔负责联系家族长在网上招募多名主播到平台淫秽直播，并与被告人武帅帅一起解决平台技术问题；被告人任冰斐、张晓明、薛飞充当平台的客服，帮助收取费用，为客户充值虚拟金币。2018年4月期间，被告人武帅帅、任翔、任冰斐、薛飞、张晓明利用“摩登直播”APP平台违法所得104100.8元。2.2018年，被告人刘佳其、王金伟、李森等人通过“摩登直播”APP平台及QQ粉丝群，利用电脑、智能手机代理登陆“ROSE”、“Color”等直播盒子发展会员，会员通过购买卡密进入直播盒子观看淫秽视频，被告人刘佳其、王金伟、李森等人利用微信、QQ、支付宝等第三方工具设置二维码出售充值卡密传播淫秽视频牟利。结合鉴定意见，被告人刘佳其出售卡密涉及会员2785人，非法获利72917.67元；被告人李森出售卡密涉及会员407人，非法获利14359.11元；被告人王金伟非法获利47155.35元。2018年9月3日，被告人薛飞协助公安机关在西安市雁塔区抓获被告人任翔。另查明，侦查机关扣押被告人武帅帅灰色苹果电脑1台、灰色oppo手机1部、红色中兴手机1部、黑色苹果8P手机1部、银行卡4张、棕色钱包1个、酒店会员卡1张、人民币400元、冻结银行卡存款15499.08元；被告人任翔银色苹果6手机1部、黑色VIVOX20手机1部、黑色华为手机1部；被告人任冰斐黑色华为NOR2手机1部、灰白色索尼电脑1台、银行卡5张；被告人薛飞手机1部；被告人张晓明蓝色oppo手机1部、电话卡2张、银行卡12张；被告人刘佳其黑色苹果7手机1部、黑色VIVO手机1部、黑色锤子手机1部、白色华为手机1部、金色华为手机1部、苹果电脑2台、白色联想笔记本电脑1台、冻结银行卡存款3036.78元；被告人王金伟金色华为手机1部；被告人李森白色苹果8手机1部、灰色MEIZU手机1部、白色nonor手机1部、白色华为手机1部、黑色联想笔记本1台。案发后，被告人武帅帅、任冰斐、薛飞、张晓明、刘佳其、王金伟、李森分别退缴违法所得28100.8元、28000元、20000元、28000元、45100元、47155.35元、14359.11元。上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：户籍证明、到案经过；证人张某茹、王某、赵某、张某1、张某2、袁某、蒋某、钟某、纪某等人的证言;指认笔录、辨认笔录及照片;三门峡市中和会计师事务所鉴定意见书;微信转账记录、银行交易明细、扣押物品清单、情况说明等；被告人武帅帅、任翔、任冰斐、薛飞、张晓明、刘佳其、王金伟、李森的供述。原判认为，被告人武帅帅、任翔、任冰斐、薛飞、张晓明以牟利为目的,利用互联网传播淫秽物品,情节严重,其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪;被告人刘佳其以牟利为目的,利用互联网贩卖淫秽物品,情节严重,其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪;被告人王金伟、李森以牟利为目的,利用互联网贩卖淫秽物品,其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪,对各被告人均应予惩处。被告人武帅帅、任翔、任冰斐、薛飞、张晓明、刘佳其、王金伟、李森能够如实供述，均可从轻处罚。被告人薛飞能够协助司法机关抓捕同案犯，是立功，可以从轻处罚。被告人武帅帅、任冰斐、薛飞、张晓明、刘佳其、王金伟、李森能够退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。原判遂以传播淫秽物品牟利罪，判处被告人武帅帅有期徒刑四年，并处罚金人民币15万元；判处被告人任翔有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币15万元；判处被告人任冰斐有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15万元；判处被告人薛飞有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币15万元；判处被告人张晓明有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15万元；以贩卖淫秽物品牟利罪，判处被告人刘佳其有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10万元；判处被告人王金伟有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元(已缴纳2万元)；判处被告人李森有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2万元。被告人武帅帅、任冰斐、薛飞、张晓明、刘佳其、王金伟、李森分别退缴违法所得28100.8元、28000元、20000元、28000元、45100元、47155.35元、14359.11元，上缴国库；被告人刘佳其违法所得27817.67元，予以追缴；作案工具，均予以没收。上诉人武帅帅上诉提出：应将“摩登直播”中正规直播收入、给主播的报酬从违法所得中扣除；一审量刑过重。上诉人任翔上诉提出：应将家族长帮助主播完成任务的部分从违法所得中扣除；我的违法所得没有达到“情节严重”标准；我认罪态度好，一审量刑过重。上诉人任冰斐上诉提出：应将“摩登直播”中正规直播收入从违法所得中扣除；我的违法所得没有达到“情节严重”标准；一审量刑过重。上诉人薛飞上诉提出：我们只提供直播平台，没有组织他人进行淫秽表演，应当以非法利用信息网络罪定罪；即使我构成传播淫秽物品牟利罪，也没有达到“情节严重”；我是从犯，构成立功，构成自首，一审量刑过重。上诉人刘佳其上诉提出：应将我的成本从违法所得中扣除；我只是一个代理，我认罪认罚，积极退赃，一审量刑过重。经审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审审理期间，原审被告人武帅帅、任翔、任冰斐、薛飞、张晓明、刘佳其、王金伟、李森均未提交新的证据。关于上诉人武帅帅上诉提出应将“摩登直播”中正规直播收入、给主播的报酬从违法所得中扣除，上诉人任翔提出应将家族长帮助主播完成任务的部分从违法所得中扣除，上诉人任冰斐提出应将“摩登直播”中正规直播收入从违法所得中扣除，上诉人刘佳其提出应将其成本从违法所得中扣除的上诉理由，经查，“摩登直播”中含有少量正规直播，但该部分收入在案发时已失去侦查条件，无法查明，一审对该事实在量刑时已予以考虑；一审计算刘佳其的违法所得时已经扣除了最高成本；其余诉称应扣除部分，无事实和法律依据。故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人任翔、任冰斐、薛飞上诉提出其违法所得未达到“情节严重”标准的上诉理由，一审根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，认定任翔、任冰斐、薛飞的违法所得已达到“情节严重”标准并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人薛飞上诉提出武帅帅、薛飞等人只提供直播平台，并没有组织他人进行淫秽表演，应当以非法利用信息网络罪定罪的上诉理由，经查，在卷证据足以证明，武帅帅、薛飞等人以牟利为目的，利用互联网传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人薛飞上诉提出其构成自首的上诉理由，经查，薛飞系公安机关已经掌握其犯罪事实后，经公安机关口头传唤被办案民警带至办案中心接受调查，不构成主动投案，依法不构成自首。故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人薛飞上诉提出其系从犯的上诉理由，经查，在案证据证实武帅帅等被告人在共同犯罪中的作用虽有区别，但无明显主次之分，一审未区分主从犯并无不当，且一审已将各被告人在共同犯罪中的地位和作用，在量刑时予以了考虑。故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人武帅帅、任翔、任冰斐、薛飞、刘佳其上诉提出一审量刑过重的上诉理由，经查，一审根据各被告人的犯罪事实、犯罪数额，结合各自的量刑情节，量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，原判认定原审被告人武帅帅、任翔、任冰斐、薛飞、张晓明、刘佳其、王金伟、李森的犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人武帅帅、任翔、任冰斐、薛飞、刘佳其的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘胜利审判员  周正茂审判员  马 艳二〇一九年十二月十日书记员  孟晓姣