山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终11092号 上诉人(原审原告)：青岛欧雷德汽车销售有限公司，住所地青岛市李沧区十梅庵路69号。 法定代表人：安振器，执行董事。 委托诉讼代理人：王玉霞，山东涵清律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：曹燕，女，1974年2月13日出生，汉族，住黑龙江省虎林市。 委托诉讼代理人：罗丹卉，山东海剑律师事务所律师。 上诉人青岛欧雷德汽车销售有限公司（以下简称欧雷德公司）因与被上诉人曹燕劳动争议纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初3551号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欧雷德公司的委托诉讼代理人王玉霞，被上诉人曹燕的委托诉讼代理人罗丹卉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 欧雷德公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项，依法改判。事实和理由：一、欧雷德公司与曹燕网签了劳动合同，并为曹燕缴纳了社会保险费，不应认定欧雷德公司与曹燕没有签订书面劳动合同。在以往只要为劳动者缴纳了劳动保险，必须向劳动部门提交纸质的书面劳动合同备案，但因都实行了电子合同和无纸化办公，现在操作为劳动者投保不需要签定纸质劳动合同了。网签电子合同也视为与劳动者建立了劳动关系，签订了劳动合同。一审法院不能简单的以没有签订纸质劳动合同就让遵纪守法的欧雷德公司承担双倍工资差额，这无疑加重了欧雷德公司的用人成本，给小微企业的生存造成更大的障碍。且根据一审法院查明的事实，曹燕每月的实发工资平均为4264.67元，应以查明的实发工资数额为依据。二、欧雷德公司不应支付曹燕带薪年休假工资。在劳动仲裁及一审庭审时，欧雷德公司都提供了纷享逍客应用软件的打卡记录，并当庭从网页上调取了曹燕的考勤记录。曹燕也承认2019年1月份只上了三天班，欧雷德公司为曹燕按上班七天发放了工资。曹燕无正当理由不到岗，经欧雷德公司几次打电话催促，曹燕拒不到岗。在此期间，欧雷德公司仍为其缴纳社会保险并希望曹燕到岗上班。直到2月底因其坚决表示离职，欧雷德公司才与其解除了劳动合同。一审法院在开庭时已对纷享逍客打卡应用软件上的打卡记录现场查看的，但却认定欧雷德公司没有提供有效证据系认定事实错误。所谓带薪休假，就是正常发工资而休息的状态。而曹燕在2019年1月份、2月份没有解除劳动合同的情况下一直在家休息，相当于带薪休假了。一审该项判决错误。三、曹燕无故不到岗上班，已在家休息，且在此期间欧雷德公司为其发放了部分工资，视为已休假。一审认定欧雷德公司与曹燕在2018年3月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系，同时认定曹燕自2019年1月份只到岗3天，曹燕无正当理由拒不到岗。在曹燕不到岗的情况下，合同到期后，欧雷德公司与曹燕解除了劳动关系，符合法律规定，不应支付违法解合赔偿金。 曹燕辩称，欧雷德公司的上诉请求无事实和法律依据，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 欧雷德公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认欧雷德公司与曹燕在2018年3月1日至2019年2月28日期间已签订劳动合同，且不需要支付其双倍工资；2、确认曹燕不享有带薪年休假费和高温费；3、本案诉讼费由曹燕负担。 一审法院认定事实:欧雷德公司与曹燕在2018年3月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同，欧雷德公司通过银行转账的形式向曹燕发放工资，工资发放周期系次月支付当月。2018年3月至2018年12月期间的工资，双方已结清，欧雷德公司已发放曹燕2019年1月份工资1141.68元。2019年2月份曹燕未到欧雷德公司上班，欧雷德公司亦未向曹燕发放2019年2月份的工资。曹燕在欧雷德公司工作期间，欧雷德公司未向曹燕发放高温补贴及带薪年休假工资。曹燕应享受的带薪年休假天数为5天。曹燕离职前12个月的月平均实发工资为4262.67元。 曹燕于2019年4月2日向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、依法确认曹燕与欧雷德公司自2018年3月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系；2、欧雷德公司支付曹燕2018年4月1日至2019年2月28日期间未签订劳动合同的双倍工资差额50600元；3、欧雷德公司支付曹燕2019年1月1日至2019年1月31日期间的工资3121元、2019年2月1日至2019年2月28日期间的工资4262.67元；4、欧雷德公司支付曹燕2018年3月1日至2019年2月28日期间的高温补贴5860元；5、欧雷德公司支付曹燕2018年3月1日至2019年2月28日期间的带薪年休假工资2114.94元；6、欧雷德公司支付曹燕违法解除劳动合同的赔偿金92000元；7、欧雷德公司支付曹燕失业金8640元。仲裁委于2019年5月14日制作青李劳人仲案字（2019）第234号裁决书，裁决：1、确认双方2018年3月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系；2、欧雷德公司支付曹燕2018年4月1日至2019年2月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资50600元；3、欧雷德公司支付曹燕2018年3月1日至2018年12月31日的带薪年休假工资845.98元；4、欧雷德公司支付曹燕防暑降温费560元；4、驳回曹燕的其他仲裁请求。欧雷德公司、曹燕均不服上述裁决，诉至一审法院。 一审法院对双方当事人有争议的事项认定如下：1、曹燕的月应发工资数额：欧雷德公司主张，曹燕的应发工资数额为4200元左右。曹燕主张，其应发月工资数额应为4600元。曹燕为证明其主张，提交其中国工商银行卡交易明细，欧雷德公司对上述证据的真实性无异议。根据曹燕提交的上述证据可以得出，曹燕在2018年3月至2018年12月的月平均实发工资数额为4262.67元。一审法院确认曹燕提交的上述证据的真实性，并认可曹燕在2018年3月至2018年12月的月平均实发工资数额为4262.67元。2、欧雷德公司欠付曹燕的工资数额：欧雷德公司主张，曹燕在2019年1月份实际出勤3天，并向曹燕发放2019年1月份工资1141.68元，为此提交了考勤记录。曹燕称确实收到欧雷德公司向其发放的1月份工资1141.68元，但称考勤记录系欧雷德公司单方制作，对真实性不予认可。一审法院确认，欧雷德公司向曹燕发放2019年1月份工资1141.68元，考勤记录系欧雷德公司单方制作，且曹燕不认可，一审法院该证据的真实性不予采信。3、双方解除劳动关系的原因：欧雷德公司主张曹燕系个人申请离职，曹燕主张系欧雷德公司工作地点要拆迁，欧雷德公司要求曹燕到新工作地点上班或辞职，曹燕均不同意，欧雷德公司遂要求其回家待岗，于2019年2月28日劳动合同期满后，双方解除劳动关系。欧雷德公司、曹燕就各自的主张，均无证据提交。一审法院确认，双方于2019年2月28日解除劳动关系。 一审法院认为，欧雷德公司、曹燕在2018年3月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系。因曹燕在2018年3月至2018年12月的月平均实发工资数额为4262.67元，且欧雷德公司未就曹燕的应发工资数额举证证明，应承担举证不能的法律后果。故，曹燕主张其月应发工资数额为4600元，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，曹燕在欧雷德公司工作期间，欧雷德公司应与曹燕签订书面劳动合同，欧雷德公司未与曹燕签订书面劳动合同，违反法律规定，故，欧雷德公司应支付曹燕未签订书面劳动合同的工资差额50600元（4600元×11个月）。 关于欧雷德公司是否欠发曹燕的工资。关于2019年1月份曹燕实际到岗天数，欧雷德公司主张是3天，曹燕主张是8天，但均无有效证据证明。但双方均认可欧雷德公司已发放曹燕2019年1月份工资1141.68元，因曹燕无证据证明其回家待岗系欧雷德公司安排，故，曹燕要求欧雷德公司支付其欠付的2019年1月份及2019年2月份的工资，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于防暑降温费。《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》(鲁劳社[2006]44号)规定，非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。参照上述规定，2018年6月至2018年9月，曹燕在欧雷德公司处正常提供劳动，欧雷德公司认可未向曹燕发放高温补贴费，故，欧雷德公司应发放曹燕2018年度的防暑降温费560元（140元×4个月）。关于带薪年休假工资。欧雷德公司、曹燕均认可曹燕2018年度应享受的带薪年休假天数为5天。欧雷德公司称，曹燕在2019年1月份实际到岗3天，但欧雷德公司向其发放了10天的工资，多发的7天工资视为欧雷德公司休的带薪年休假工资，但欧雷德公司的上述主张并未通知曹燕。因欧雷德公司无证据证明曹燕在2019年1月份仅出勤3天，且欧雷德公司在仲裁阶段未提及多发的7天工资视为发放曹燕带薪年休假工资，故，欧雷德公司的该项主张，无事实依据，一审法院不予支持。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位未安排职工休带薪年休假的，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，当年度年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算办法为（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。本案中，曹燕在2018年应享受的带薪年休假天数是4天（306天÷365天）×5天。欧雷德公司应支付曹燕2018年度带薪年休假工资1692元[（4600元÷21.75）×4天×200%]。关于欧雷德公司是否应支付曹燕违法解除劳动合同经济赔偿金。根据法律规定，因用人单位作出的解除劳动合同而产生的争议，用人单位应负举证责任。欧雷德公司主张曹燕申请离职，但未提交相应证据予以证明，故应承担对己不利的法律后果。因此，一审法院确认欧雷德公司违法与曹燕解除劳动关系，欧雷德公司应支付曹燕违法解除劳动合同经济赔偿金。关于在本单位的工作年限，曹燕认为其先后在青岛振兴达远拓工贸有限公司及欧雷德公司工作，两单位系关联企业，应工作年限应连续计算。欧雷德公司提交两公司的《企业信用信息公示报告》无法看出两公司之间系关联企业，因此，关于曹燕主张其在欧雷德公司工作年限应连续计算的主张，无事实依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，曹燕在欧雷德公司处工作1年，故欧雷德公司应支付曹燕经济赔偿金9200元（4600元×1个月×2倍）。关于曹燕要求欧雷德公司支付其失业金损失的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，参照《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》(鲁劳社[2006]44号)之规定，一审判决：一、确认青岛欧雷德汽车销售有限公司与曹燕在2018年3月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系；二、青岛欧雷德汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内支付曹燕自2018年4月1日至2019年2月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额50600元；三、青岛欧雷德汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内支付曹燕2018年3月1日至2018年12月31日的带薪年休假工资1692元；四、青岛欧雷德汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内支付曹燕防暑降温费560元；五、青岛欧雷德汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内支付曹燕违法解除劳动合同经济赔偿金9200元；六、驳回青岛欧雷德汽车销售有限公司的诉讼请求；七、驳回曹燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，因适用简易程序，减半收取10元，由青岛欧雷德汽车销售有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，曹燕在欧雷德公司工作期间，欧雷德公司主张已与曹燕网签劳动合同，但未提交其与曹燕签订的书面劳动合同，且曹燕对此不予认可，欧雷德公司应承担举证不能的法律后果，其应按照曹燕的月平均应发工资数额为基数支付曹燕未签订劳动合同的二倍工资差额，一审对此处理正确。欧雷德公司以已为曹燕缴纳社会保险费、网签电子合同为由主张不应支付曹燕未签订劳动合同的二倍工资差额，依据不足，本院不予支持。曹燕提交的青岛市职工社会保险参保证明显示曹燕在到欧雷德公司工作之前在其他单位连续工作已超过一年，欧雷德公司在二审中亦认可曹燕从其他单位离职后直接到其公司工作，中间无间隔，在此情况下，欧雷德公司应当支付曹燕2018年度相应的未休年休假工资，一审对此处理正确。欧雷德公司主张不应支付曹燕防暑降温费，依据不足，本院不予支持。关于解除劳动合同的原因，欧雷德公司在曹燕未辞职的情况下，直接以曹燕个人申请解除劳动合同为由解除与曹燕的劳动关系，缺乏法律依据，系违法解除，一审据此判令欧雷德公司支付曹燕相应的违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人欧雷德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛欧雷德汽车销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇一九年十二月十三日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉 书记员国莹莹