河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7257号上诉人（原审原告）：张清华，男，汉族，1970年8月23日出生，住河北省河间市。委托诉讼代理人：张分霞，河北宁昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张小平，女，汉族，1949年10月2日出生，住北京市东城区。上诉人张清华因与被上诉人张小平合同、无因管理、不当得利纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张清华及其委托诉讼代理人张分霞，被上诉人张小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张清华上诉请求：1、请求贵院依法撤销运河区人民法院作出的（2019）冀0903民初1555号民事判决书，查明事实，改判支持上诉人诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，请贵院依法改判支持上诉人诉讼请求。一、本案事实经过，2018年5月份上诉人在经营过程中通过招商通知得知，沧州东塑明珠商贸城有限公司（简称明珠公司）面向北京早市商户承接商铺租赁经营活动。由于上诉人不是北京早市商户，但与被上诉人关系要好，被上诉人自愿由上诉人借用自己北京早市商户的名义开展明珠公司的商铺承租及经营。故上诉人在明珠公司招租前期准备各项工作。由于明珠公司对商销市场管理严格，对商户的经营能力要求黄刻，于2018年7月要求商户缴纳10000元意向金使用临时过渡商铺，过渡期经营达标合格即每天持续经营才能抓陶选择最终商铺，由于前期双方约定由上诉人自己出资，自负盈亏，故被上诉人2018年7月26日缴纳意向金后上诉人于2018年7月30日通过微信转账方式支付给被上诉人。但后期明珠市场日益成熟，逐湖火爆，被上诉人以自己北京早市商户的身份作为变更之前双方约定内容的条件，主动向上诉人提出共同经营，否则不再借给上诉人北京商户名义租赁权，故2018年8月24日双方订立合伙协议，被上诉人才返还了5000元商铺意向金。自始至2019年1月28日，该过渡期商铺均由上诉人自行经营，上诉人在临时商铺过渡期内经营合格，才由被上诉人进行了抓闻定铺。2018年10月28日上诉人微信转发明珠公司的通知，被上诉人向明珠公司缴纳租金截止日期为2018年12月30日，被上诉人未回复是否交款，后明珠公司将交款日期延期至2018年11月5日，2018年11月6日，上诉人再次通过微信询问被上诉人是否已经交款，如果交款则上诉人将二分之一的出资额支付给被上诉人，被上诉人仍然不予回复，上诉人对被上诉人是否交款及被上诉人的收款账户信息无从得知，被上诉人采取消极逃避不配合的方式，上诉人不能完成出资义务。由于无法联系被上诉人，上诉人在明珠市场商铺得知被上诉人已经将商铺出租，上诉人将商铺上锁，并在门上张贴合伙协议，以告知租户停止装修等侵犯共有人合法权利的行为，但租户并未停止。该事发生后，被上诉人无奈于2019年1月8日，通过微信向上诉人转账5000元，上诉人认为是出租的部分租金分红，没有再去承租人处上锁。上诉人认为合伙协议明确约定商铺共同所有，免租期第一年被上诉人不参与经营，但被上诉人却违反约定不交付上诉人使用商铺并擅自出租商铺的行为构成违约，协商无果后上诉人起诉维权。二、被上诉人在2019年1月8日通过微信转账向上诉人付款5000元，但在上诉人不认可该5000元属于返还意向金且被上诉人未提供证据证明该5000元系返还意向金的情况下，一审法院径行认定该5000元系被上诉人返还上诉人的意向金，违背客观事实。如果按照被上诉人一审主张，在2018年10月30日交款截止日期上诉人未出资二分之一租金，被上诉人认为上诉人自动放弃，那么被上诉人应该在2018年10月31日就应该返还上诉人意向金，而非等到明珠市场火热之后的2019年1月8日。一审法院的该认定同时违反民事诉讼法64条关于举证责任的规定。三、由于明珠商贸城承接对象是北京早市商户，上诉人欲参与经营，故租赁商铺前期，上诉人与被上诉人协商原告借用被上诉人北京星市商户的名额，所有费用由上诉人自己承担且完全由上诉人自己经营，自负盈亏。前期双方谈好后，2018年7月26日，明珠公司要求缴纳商铺过渡期意向金，被上诉人交款后沧州东塑明珠商贸城有限公司向被上诉人开具10000元的意向金收据，但2018年7月30日上诉人才向被上诉人支付被上诉人垫付的该10000元意向金。可见由于上诉人不具备承接条件，只能以张小平的名义进行承租，但双方并未约定上诉人必须在明珠公司要求的付款截止日期内向被上诉人支付已经向明珠公司支付的费用，且2018年8月24日合伙协议对此也并未约定。证明被上诉人向明珠公司付款后合理时间内上诉人再进行出资不违反双方协议内容。双方没有约定该内容，且此前意向金也是在被上诉人支付给明珠公司后上诉人才支付给被上诉人。结合本案，被上诉人在2018年10月28日收到上诉人转发的明珠公司的缴费通知后，并未告知上诉人其是否向明珠公司缴费，在明珠延期缴费通知截至日期2018年11月5日的第二天2018年11月6日被上诉人再次微信问询被上诉人是否付款并明确表示如果付款则其支付二分之一的出资份额，但被上诉人仍然不告知上诉人其是否缴费，更未告知收款账户，上诉人无法联系到被上诉人，逃避上诉人，导致上诉人被动不知情，无法及时完成合伙协议约定的出资义务，最终造成上诉人与被上诉人发生争议。可见由于上诉人处于弱势一方，被上诉人肆意违反合伙协议，不配合及刻意逃避导致合伙协议无法履行，应由被上诉人承担违约责任。四、一审法院认为“原告张清华与被告张小平签订合伙协议的行为，属于双方真实意思表示，双方应按照协议约定履行各自义务……因原告未能按照协议约定的“二分之一”原则及其知晓的办理商铺使用权的时间旅行出资义务，该合伙协议主要义务未能实际履行，故一审法院认定该合伙协议未发生法律效力”属于法律理解错误。《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”、四十四条“依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”分别规定了合同成立时间和合同生效时间，第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同。自条件成就时失效”、四十六条“当事人对合同的效力可以约定附期限。生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效”分别规定了附生效条件、附生效期限的合同。结合本案上诉人与被上诉人之间的合伙协议，双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定。依法成立，生效不需要行政审批手续，也没有附生效条件和生效期限，且协议最后明确“本协议自合伙人签字之日起生效”可见一审认定违反法律规定，混淆合同未生效与未履行的区别。本案双方合伙协议依法成立并于签订当日生效。本案不属于合同未发生法律效力，而应该适用一方未履行合同另一方要求继续履行合同或行使合同解除权、承担违约责任方面的法律规定。本案系因被上诉人违约导致合同无法履行，上诉人请求继续履行合同，在不能履行的情况下上诉人请求分割商铺共有权应得到支持，一审根据双方合伙协议未生效驳回上诉人的诉讼请求无事实及法律根据。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法改判支持上诉人诉讼请求。张小平答辩称，一个借字实际上就是一个骗字，明知自己没有资格还要欺骗上诉人硬要挤进市场，上诉人原本就是欺骗成性，有2018年8月21日早上7点15分的微信为证，(他在微信里说：大姑，你那边合同可伪造给我的名字吗？)既然是借总归是要还的！2018年10月28日上诉人用微信告知被上诉人明珠市场缴纳租金的截止日期为2018年10月30日，他明知截止日期却犹豫不决，怕担风险，怕写不上两个人的名字迟迟不交租金，都过了2018年10月30日甚至也过了2018年11月5日了却还是不交租金，直至2018年11月6日才说刚把钱凑够要交租金(有一审上交的微信截屏为证)但任何事情都是有期限的，在交租金的限期内不交租金，那只能认为是自动放弃。三、关于返还意向金的时间问题。驳上诉人所说：“被上诉人主张在2018年10月30日交款截止日期上诉人未出资二分之一租金，被上诉人认为是上诉人自动放弃，那么被上诉人应该在2018年10月31日就返还上诉人意向金而非等到明珠市场大热之后的2019年1月8日之说”。2018年10月30日属过渡市场经营期间，被上诉人严格履行双方签订的二分之一协议，虽然10月30日之前上诉人单方违约，未按市场交租金的最后期限交租金，但上诉人不交的是新市场的租金，他放弃的是新市场的租赁权和经营权而不是过渡市场的过渡摊位的经营。1万元意向金是在过渡期间的意向金，在过渡市场闭市时市场就把意向金全额退给商户。在2018年8月24日双方各交5000元意向金后双方一直在履行协议，由上诉人在过渡市场经营。2018年10月30日时，过渡市场还没有闭市，还正在经营。上诉人虽然没交新市场的租金，自动放弃了新市场的租赁权和经营权，但他没有要求退回他交的二分之一意向金5000元，也没有说要放弃过渡摊位的过渡经营，所以只能在过渡市场闭市时再把二分之一意向金5000元退回给上诉人，这也是市场在明珠商贸城服装早市商户优惠政策第七条规定的商铺意向金在新市场正式开业后无息退给商户，所以意向金在市场退还之前，任何时间退给上诉人都不为过。四、关于上诉人在市场规定的交租金期限内不交二分之一租金并强词夺理的问题。(1)被上诉人2018年7月26日交市场1万元意向金时双方还没签合伙协议呢!被上诉人所交的1万元意向金只代表本人交给市场的，而2018年8月24日签约以后各交二分之一5000元意向金后双方就要严格屨行协议在市场规定的期限内各交二分之一租金。(2)合伙协议没写上诉人应什么时候交租金，也没有写被上诉人应什么时候交租金，所以双方只能共同以市场交租金的期限为准。(3)上诉人和被上诉人签的二分之一原则的合伙协议、权力、义务、责任全部二分之一。市场交租金最后期限的通知是上诉人发给被上诉人的，上诉人一直在过渡市场经营，他最知情，最知道不交租金的后果。(在一审提交的语音微信和文字微信中上诉人均有表述），上诉人没有对被上诉人有任何委托，被上诉人也没有责任和义务给上诉人垫付租金。再说双方的合伙协议只有二分之一原则，没有一个字规定被上诉人一定要给上诉人垫付租金或者允许上诉人缓交。五、关于上诉人借口这也不知情，那也无法联系被上诉人的问题。市场明确规定，电梯周边天井位置的摊位交租金的最后限期是2018年10月30日。这一点上诉人在文字微信和语音微信里也明确告知被上诉人（有一审上交的语音微信录音和文字微信截屏为证）被上诉人于2018年10月28日也给市场管理打电话确认过，管理人员回答说10月30日是最后一天期限，差一天都不行，（有电话过往记录为证）即便是延期至2018年11月5日（是指普通摊位）上诉人2018年11月6日才打电话和微信（说把钱刚凑够）要交租金，还是过了最后期限！过一天也是过了！2018年11月6日之前不看好市场，怕担风险，2018年11月6日市场明朗些了，形势好点了又要交租金了，但为时己晚。机不可失，失不再来！不担风险只求利益哪有这样的事！2018年11月6日上诉人给被上诉人来电话共计8分32秒，（有手机来往通话记录为证）在通话中上诉人说要交租金，被上诉人在电话中当时就明确地回绝说：“你己经过了交租金的最后期限，你属于首先违约，不按市场规定的最后期限交租金属于自动放弃！”2018年10月28日以前双方经常有微信联系，有时也互通电话，可自2018年10月28日上诉人在微信上说，“写不上两个人的名字怎么交呀”！以后直至2018年11月6日之前的8天里，上诉人就再也没有任何表示要交租金的电话和微信了。（有微信截屏和电话往来记录为证），显然是不想交，在犹豫，在等待，怕担风险，优柔寡断（有上交的微信为证）明知最后期限己过还是不交租金，导致了上诉人未能按照二分之一协议的原则及知晓办理商铺使用权的规定时间履行出资义务，至使该协议主要义务未能实际履行。现在上诉方又说，这也不知情，那也无法联系被上诉人，纯属找借口掩盖其不按市场最后期限交租金的事实！（1）上诉方执行合伙协议在过度期内一直在市场现场经营，一些市场通知还是上诉人发给被上诉人的，难道上诉人能说这也不知情那也不知情吗？（2）自2018年10月28日至11月5日之间的8天里上诉人说要过交租金的事吗？这8天里你是联系不上还是根本不想联系呢？现在是信息时代，微信、电话如此发达能联系不上吗？你若真联系了，有联系的微信记录吗？有联系的电话过往通讯记录吗？说联系不上，纯属一派胡言！你以为这是古代鸿雁传书的时代呢！瞎话编的很不合时宜，不攻自破。六、关于上诉人编造的5000元，他个人认为是出租的部分租金分红及将商铺上锁的故事的澄清。2019年1月8日市场知道上诉人不是市场的承接对象时，把他叫到办公室，明确指出你不是市场的商户，无权在这个市场经营，市场只对承接的北京商户的摊主，也就是被上诉人，不然就给你清出去！上诉人名不正，言不顺，看形势不妙对被上诉人说：“借钱还要还呢！何况……”被上诉人听出他要退二分之一意向金的意思，当场就把那5000元意向金用微信转帐的方式退给上诉人了。转帐时间2019年1月8日中午12点59分，上诉人于2019年1月8日21点18分收钱5000元。有当时的微信转帐为凭。上诉人说“5000元是出租的部分租金分红，并且将商铺上锁，在门上贴合伙协议”，纯属无中生有，揑造事实编造故事。上诉人自知理亏从来也不敢将商铺上锁，也没敢在门上张贴合伙协议，我的摊位一直在正常装修、正常营业。被上诉人转帐给上诉人二分之一意向金5000元，上诉人认为是出租的部分租金分红，那试问上诉人：(1)2019年1月8日中午12点59分被上诉人退给上诉人二分之一意向金5000元时，被上诉人的摊位还没出租出去呢，哪来的出租租金？没有出租租金哪来的租金分红？(2)再说摊位32万的租金上诉人一分钱都没交，二分之一的权力义务都没有履行，有什么权力有什么资格分取出租的部分租金分红叫呢？(3)再退一步说，我们签约的是二分之一协议，被上诉人交了32万元的全款租金，出租的租金也绝对不会是1万元，二分之一也肯定不是5000元。再问：部分分红的整体分红应该是多少？上诉人用电话或微信问过全部出租租金是多少吗？有询问时的微信和电话记录吗？上诉人不在市场规定的限期内交租金，自动放弃合伙协议的二分之一权力，自知没有资格过问，更无权力过问，再加上市场对上诉人的斥退，上诉人是自知无权索要出租租金分红的。被上诉人退给上诉人的5000元是二分之一意向金，上诉人是心知肚明的。如果是出租租金的分红应该严格执行二分之一协议各分一半，为什么只给你部分分红5000元你就欣然接受了呢？你为什么不按二分之一协议分红分得二分之一而只接受部分分红呢？你有证据证明5000元不是二分之一意向金而是出租租金的部分分红吗？明显看出上诉人是在玩数字游戏，凑数，张冠李戴编造故事，有意回避被上诉人用微信转账退给上诉人5000元是退回了二分之一意向金的事实，有意回避自2019年1月8日21点18分后上诉与被上诉人债权、债务两清的事实。（4）意向金的来龙去脉：①被上诉人在2018年7月26日交市场1万元意向金，（上交至一审证据第3册第2页被上诉人交1万元意向金的收据）。②上诉人于2018年7月30日交给被上人意向金1万元，（上交证据第三册第10页，被上诉人收取上诉人1万元的微信转帐截图）。③被上诉人于2018年8月24日签协议后给上诉人二分之一意向金5000元（有上交证据第三册第3页被上诉人给上诉人二分之一意向金5000元，上诉人己收款的微信截图。）至此表明双方履行二分之一协议各交二分之一意向金5000元。④因市场知道上诉人不是市场承接对象时，要将上诉人清出去，在2019年1月8日12点59分被上诉人退给上诉人交的二分之一意向金5000元并且上诉人于2019年1月8曰21点18分将二分之一意向金收钱。（有上交一审证据第3册第9页的微信转帐截图为证）。因为自2018年7月26日至2019年1月8日21点18分止，上诉人与被上诉人事实存在，并有据可查的资金往来只有以上这四笔，至此，上诉人与被上诉人的债权债务两清。七、同是上诉人所为：上诉人不按市场规定的期限交租金就是未履行合同，就是违约方，是违约方的上诉人同时还要求继续履行合同哪有这样的道理呀！八、试问：总价32万元的租金上诉人在市场规定的限期内不按二分之一协议规定，不交32万元租金二分之一的16万，而被上诉人严格遵守二分之一协议，只交总价32万元租金的二分之一16万，能跟市场签上正式合同吗？只有二分之一原则的合伙协议没有跟市场签的正式合同能在明珠市场经营吗？不能在明珠市场经营，那二分之一原则的合伙协议不就是一张废纸吗？正如一审法庭的判决所述：“原告张清华与被告张小平签定合伙协议的行为属双方真实意思表示，双方应按照协议履行各自义务……因原告未能按照约定的‘二分之一’原则及其知晓的办理商铺使用权的时间旅行出资义务，该合伙协议主要义务未能实际履行，故本院认定该合伙协议未发生法律效力。”被上诉人认为：一审法庭抓住了案件的要点，尊重事实，注重证据，判决正确，合理，合法。被上诉人坚决支持一审法院的判决，请求二审法院依法维持原判！张清华向一审法院起诉请求：1.依法确认原告和被告对沧州明珠商贸城二期早市四层第七大道A2-40986号商铺有共同承租的权利和共同使用的权利；2.依法判决被告继续履行合伙协议，将沧州明珠商贸城二期早市四层第七大道A2-40986号商铺交付给原告使用；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月24日，原告张清华与被告张小平签订合伙协议，约定以合伙方式共同经营沧州明珠商贸城早市西区四楼一道8051号摊位，及以此为过渡摊位后抓阄确定的固定摊位，合伙协议第四条约定“二分之一”原则，摊位租金各摊二分之一，场地分割等均各占二分之一。2018年7月30日，原告张清华向被告张小平转账10000元；2018年8月24日，被告张小平向原告张清华转账5000元；2018年10月29日，被告张小平向沧州明珠商贸城交付租金320000元；2019年1月8日，被告张小平向原告张清华转账5000元。一审法院认为，原告张清华与被告张小平签订合伙协议的行为，属于双方真实意思表示，双方应当按照协议约定履行各自义务。原告张清华于合伙协议签订前向被告转账10000元，协议签订当日，被告向原告转款5000元，系二人合伙按照“二分之一原则”各自承担的商铺定金，双方对此均表示认可，一审法院予以确认，截至此，原告张清华为合伙出资5000元；2018年10月28日，原告通过微信方式告知被告“办理商铺使用权的截止时间为2018年10月30日”，2018年10月29日，被告张小平向沧州明珠商贸城交付租金320000元办理了相关手续，原告张清华并未在其通知被告的截止日期前向被告交付相应的出资份额。2019年1月8日，被告向原告转账5000元，原告主张系涉案商铺向外出租的租金分红，但被告不予认可，且原告未能提交相应证据予以证实自己的主张，不予采信。因原告未能按照协议约定的“二分之一”原则及其知晓的办理商铺使用权的时间履行出资义务，该合伙协议主要义务未能实际履行，故一审法院认定该合伙协议未发生法律效力，对原告的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告张清华的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张清华承担。本院二审期间，上诉人张清华为证实自己的主张，提交了2019年1月初在商铺张贴合伙协议的照片一张，当时正在装修。被上诉人张小平对该证据质证称，照片不清楚，也没有时间，不能作为证据，我不知道这个事儿。二审经审理查明的事实，与原审查明基本一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中上诉人与被上诉人于2018年8月24日签订的合伙协议，已由双方签字认可，依据以上法律规定，该合伙协议应当自签订之时成立并生效。原审认定该合伙协议未发生法律效力，属适用法律错误，本院予以纠正。合伙协议签订后，上诉人与被上诉人平均承担了商铺定金，系对该合伙协议的履行行为，但在其后交纳租金的过程中，上诉人张清华在明知办理商铺使用的截止日期为2018年10月30日的情况下，并未按约定履行出资义务，且上诉人张清华于2019年1月8日收取了被上诉人张小平向其转账的5000元。据此，本院认为，上诉人张清华在未按合伙协议履行义务的情况下，无权要求被上诉人继续履行合同，而且被上诉人张小平也明确表示不同意继续履行合同，再基于双方合伙关系现已失去人合性的基础，故上诉人要求继续履行合伙协议的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张清华的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，虽适用法律有误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张清华负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓莉审判员  张兆阳审判员  毕文娟二〇一九年十二月六日书记员  陈雅茹