湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1479号上诉人（原审原告）：占伟胜，男，1977年2月1日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：詹蒲珍，女，1973年12月1日出生，汉族，系占伟胜姐姐。委托诉讼代理人：胡锦鹏，湖北我们律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘斌，男，1991年8月11日出生，汉族，住湖北省赤壁市,系原威尼斯休闲会所登记经营者。委托诉讼代理人：李平，湖北文喆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘佳，男，1984年12月7日出生，汉族，住湖北省赤壁市。被上诉人（原审被告）：陈引强，男，1992年11月20日出生，汉族，住湖北省赤壁市。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：王成祥，湖北晴川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范卫军，男，1989年11月4日出生，汉族，住湖北省赤壁市。上诉人占伟胜因与被上诉人刘斌、刘佳、范卫军、陈引强生命权、健康权纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2019）鄂1281民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。占伟胜上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判四被上诉人连带赔偿损失1796768.5元；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人在本案中并不存在过错，被上诉人故意伤害的犯罪行为是导致上诉人受伤的直接原因和唯一原因，上诉人对自身重伤二级损害后果的发生不存在任何过错，一审判决上诉人承担30%的责任显然错误。2.四被上诉人应当连带赔偿上诉人的全部损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第九条的规定，刘佳、范卫军、陈引强三人共同实施了本案的侵权行为，相互之间应承担连带赔偿责任，且该三人系刘斌雇佣的工作人员，雇员在雇佣活动中实施的故意伤害行为，雇主与雇员之间应承担连带赔偿责任。3.后期护理费应全额赔付且按照20年计算。上诉人属重伤二级，生活已经完全无法自理，鉴定意见虽表述为大部分护理依赖，但该表述仅系法医学术语，一审据此认定后期护理费按照80%计算于法无据，且一审法院在未对上诉人进行法律释明是否放弃剩余20%护理部分的情况下，直接作出判决属程序违法和认定事实错误，上诉人现在年仅42岁，受伤前身体健康，一审仅支持五年的护理期限，缺乏事实依据，只会增加上诉人的诉累。4.子女的抚养费应按20年计算，一审判决适用法律错误。一审庭审时已经提交了关于上诉人子女的鉴定意见，结论为上诉人女儿丧失部分劳动能力，儿子无劳动能力，根据相关法律规定，对于无劳动能力的被扶养人的生活费应按照20年计算。5.一审认定医疗费总金额有误。上诉人至一审庭审辩论终结前实际花费医疗费共231725.33元，后期颅骨修补治疗费49000元、左侧肢体偏瘫后期康复治疗费28000元，因此上诉人的医疗费总计为308725.33元。6.交通费应酌定增加，一审法院判决认定的交通费过低。7.一审关于精神损害抚慰金的认定属适用法律错误，被上诉人应赔偿精神损害抚慰金。上诉人提起本案的诉讼并非刑事附带民事诉讼，同时起诉的赔偿范围包括了伤残赔偿金、护理费、误工费、被扶养人生活费等请求，并不属于单独起诉要求赔偿精神损失的诉讼，因此被上诉人应当赔偿上诉人因本案产生的精神损害抚慰金。刘斌辩称，1.本案系刑事案件引发的损害，而并非经营管理事务，或者员工过失等引发的侵权行为，其作为经营者对损害后果的发生没有任何过错，也没有实际实施侵权行为，本案系侵权人为发泄私愤故意实施的加害行为，完全超出了职务范围，属于刑事犯罪，按照刑事附带民事诉讼的相关法律规定，应由实际侵权人承担赔偿责任，一审适用法律错误。2.其在一审审理过程中对占伟胜的鉴定意见不服，但因为三名实际侵权人不愿意共同承担鉴定费，由于经济问题只能撤回重新鉴定的申请。3.上诉人自身存在严重过错，本案事故的起因系上诉人在答辩人经营的KTV寻衅滋事，因此认定其承担30%的责任明显不够。4.上诉人的后期护理费及子女抚养费，一审认定正确，请求二审法院继续维持，本案系刑事附带民事诉讼，因此不应支持上诉人的精神损害抚慰金。陈引强、刘佳辩称，1.其二人不应承担本案的连带赔偿责任。威尼斯人休闲会所系个体工商户，是劳动法认可的用人单位，陈引强、刘佳与威尼斯人会所建立了劳动关系，其二人执行工作任务的行为应当视为用人单位的行为，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，不应承担连带赔偿责任，应由用人单位代替承担本案的赔偿责任。2.本案属于刑事附带民事诉讼，依法不应当计算伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金。根据刑事诉讼法司法解释的相关规定，本案属于刑事附带民事诉讼，赔偿的范围应当限定在物质损失部分，故本案伤残赔偿金、抚养费、精神抚慰金不属于本案的赔偿范围，一审根据本案的特殊情况计算了伤残赔偿金、抚养费，二审不应再加重更改。3.上诉人认为自己不应承担相应的责任与本案的事实不符，本案系由被上诉人醉酒失态后一手挑起的，且打人砸物在先，与事情的发生有直接因果关系，故应承担本案相应的责任。范卫军未予答辩。占伟胜向一审法院起诉请求：１.判令赤壁市威尼斯人休闲会所经营者刘斌及侵权人刘佳、陈引强、范卫军再赔偿占伟胜各项损失1304072.41元；2.案件受理费由刘斌、刘佳、陈引强、范卫军负担。在诉讼过程中占伟胜变更第1项诉讼请求为：判令刘斌、刘佳、陈引强、范卫军赔偿占伟胜各项损失1796768.5元。一审法院认定的事实：刘佳、范卫军、陈引强系威尼斯人会所歌厅的员工，刘斌是该会所的经营者，2018年3月17日22时许，占伟胜因醉酒在该会所三楼与其隔壁房间客人发生纠纷，刘佳、范卫军等人前去劝阻并将其抬出歌厅，后占伟胜又跑回歌厅大厅将消防设备及前台的一台电脑显示器推倒，刘佳见状用手箍住占伟胜的脖子将其摔倒在地，并用脚在其头部踩了两下，范卫军、陈引强也用脚朝其身上各踢了几下。2018年3月19日，经鉴定，占伟胜的伤情构成重伤二级。一审法院于2018年12月3日作出刑事判决，认定刘佳、范卫军、陈引强的行为构成故意伤害罪，分别判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年；一年二个月，缓刑二年；一年二个月，缓刑二年。在刑事诉讼期间，刘佳、范卫军、陈引强分别赔偿占伟胜10.4万元，9.3万元，9.3万元。另外三人为获得占伟胜的谅解，分别自愿在赔偿数额之外另行支付8万元，2万元，2万元给占伟胜。2018年3月18日，占伟胜在赤壁市人民医院住院时邀请湖北省人民医院叶教授行手术治疗后转湖北省人民医院及武汉江南脑科医院住院治疗，随后在同济赤壁医院住院治疗至2019年1月25日出院，2019年3月19日至4月22日又在赤壁国康中西医结合医院住院治疗35天。截止2018年9月17日其在武汉共住院治疗52天，在赤壁共住院治疗133天，共支付医疗费209826.79元（含转诊费3800元，教授手术出诊费5000元）。其住院期间自2018年4月1日至2018年9月17日请护工护理，共支付护理费29600元（8800元+11040元+9760元）。2018年9月25日，赤壁楚南法医司法鉴定所鉴定：占伟胜的伤构成重伤二级，构成二级伤残，构成大部分护理依赖，建议后期颅骨修补治疗参照相关医疗证明支付或以实际发生额支付，颅骨损伤所致左侧肢体偏瘫后期康复治疗费28000元或以实际发生额支付。经该鉴定所委托赤壁市人民医院脑外科会诊，建议其行颅骨缺损修补术之材料费及手术治疗住院费合计49000元。鉴定费2000元。占伟胜登记为非农业户口，其父詹伦银2017年7月22日去世，其母程满贵于1949年5月3日出生，现无劳动能力，无生活来源，由三个子女赡养。2001年12月3日，占伟胜与刘满意登记结婚，其婚后生有一子一女，女取名占紫煜，于2002年12月1日出生,子取名占子玄，于2004年7月3日出生。2018年7月20日，中国残疾人联合会对占紫煜、占子玄签发了智力三级残疾的残疾人证，2019年5月13日，咸宁归真司法鉴定中心出具鉴定意见为：占紫煜目前患精神发育迟滞（中度），目前劳动能力部分丧失；占子玄目前精神发育迟滞（重度），目前为无劳动能力。占伟胜无固定收入，取得准驾C1车型的驾驶证，平时在家照顾子女，有时驾驶鄂Ｌ×××××号小轿车进行客运活动。赤壁市威尼斯人休闲会所是2015年1月22日登记成立的个体工商户，登记的经营者为刘斌，2019年4月24日刘斌申请办理了注销登记。一审法院认为，威尼斯人休闲会所系个体工商户，刘斌是威尼斯人休闲会所的经营者，诉讼过程中刘斌将威尼斯人休闲会所办理了注销登记，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”的规定，威尼斯人休闲会所字号已注销，刘斌作为经营者应为适格的诉讼主体。刘斌并未否认此次打架事件发生时刘佳、范卫军、陈引强系其经营威尼斯人休闲会所期间雇请的管理人员，其三人在处理、制止醉酒的消费者即占伟胜的过程中致占伟胜重伤，虽其三人已被追究刑事责任且赔偿了占伟胜的部分损失，但其三人处理、制止占伟胜的行为属于执行工作任务的行为，现占伟胜单独提起民事诉讼，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，占伟胜请求刘斌承担侵权责任的主张应予支持，占伟胜在本案中请求刘佳、陈引强、范卫军直接赔偿损失无法律依据，当然刘佳、陈引强、范卫军在刑事诉讼过程中已赔偿的部分应予冲抵刘斌应承担责任部分的金额，且刘斌在承担侵权责任后可以对在执行工作任务中有过错的刘佳、陈引强、范卫军进行追偿。本案虽是占伟胜单独提起的民事诉讼，但因刘佳、陈引强、范卫军的行为构成刑事犯罪，本案仍应适用刑事附带民事诉讼的相关规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”第一百五十五条第一、二款“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定本案应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十七条第一、二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第三十五条“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，对占伟胜请求赔偿精神损害抚慰金的请求不予支持，占伟胜请求参照相关标准赔偿其他相关项目损失的主张依法应予支持。综合案件事实，占伟胜对损害的发生存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，酌定本案的过错责任比例为3：7。根据《人身损害赔偿司法解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，对鉴定意见及鉴定机构委托医疗机构会诊确定的后期治疗费应予认定。鉴于占伟胜存在连续住院情形，后期治疗费可以从其委托鉴定时开始计算，确定医疗费总额为286826.79元。教授出诊费有手术记录单及医师证明付款金额，应予认定。占伟胜属无固定收入的城镇居民，且不能证明其最近三年平均收入状况，根据《人身损害赔偿司法解释》第二十条的规定，也不能确定与其从事相同或相近的行业，综合案情，认定其误工费以参照湖北省上年度城镇居民人均可支配收入标准计算为宜，其误工期计算至定残的前一天，即其误工费为18124.27元（192天×34455元/年÷365天）。占伟胜构成二级伤残，可能有生命危险，故其主张后期护理期20年不予支持，依法酌定其后期护理期暂定五年，后期生存的可另行主张，司法鉴定意见确定占伟胜构成大部分护理依赖，参照《人身损害护理依赖程度评定》附录B的规定，占伟胜主张80%的赔付比例应予支持，根据《人身损害赔偿司法解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第三十二条“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年”的规定，确定占伟胜的护理费为186786.5元（15天×38897元/年÷365天+29600元+38897元/年×5年×80%）。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条的规定，虽说占伟胜未提供交通费票据，但其支付交通费客观存在，鉴于其住院期间主要是请护工护理，支付交通费相对较少，酌定其交通费损失2000元。司法鉴定意见已确定的后期医疗费属定型化赔偿，其主张后期住院期间的其他损失不予支持，即其住院伙食补助费应为11850元（52天×100元/天+133天×50元/天），当事人对本案的营养费没有异议，营养费2720元予以认定。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十五条第一款的规定，占伟胜主张残疾赔偿金620190元（20年×34455元/年×90%）予以支持。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，占伟胜主张其未成年子女及其母亲的被扶养人生活费应予支持，但其根据其提交的司法鉴定意见主张未成年子女无劳动能力或部分丧失劳动能力的20年的被扶养人生活费证据不充分，其子女尚未成年，现在鉴定其是否丧失劳动能力依据不足，故未成年子女的被扶养人生活费只能计算至18周岁，即其被扶养人程满贵的被扶养人生活费为76787.2元[（10年+8个月）×23996元/年÷3人×90%]，其子女的被扶养人生活费为64789.2元（6年×23996元/年÷2人×90%）。占伟胜主张其伤情鉴定费属必要的合理费用依法应予支持，占伟胜主张其子女劳动能力等情况的鉴定费与本案侵权行为无关，不予支持，综上占伟胜的总损失为1272073.96元。其中医疗费286826.79元，误工费18124.27元，护理费186786.5元，交通费2000元，住院伙食补助费11850元，营养费2720元，残疾赔偿金620190元，被扶养人生活费141576.4元，鉴定费2000元。刘佳、陈引强、范卫军自愿支付的款项不应冲减被告应赔偿金额，刘斌应赔偿占伟胜890451.77元（1272073.96元×70%），扣减刘佳、陈引强、范卫军已赔偿的29万元，尚应赔偿占伟胜600451.77元。据此判决：一、刘斌于本判决生效后三十日内赔偿占伟胜600451.77元；二、驳回占伟胜的其他诉讼请求。案件受理费9282元，按规定减半计收4642元，由刘斌负担2376元，由占伟胜负担2266元。二审期间，当事人均未提交新证据。一审认定的事实，二审继续予以确认。本院认为，一、关于占伟胜因本案遭受的损失计算标准及数额问题。审理过程中经依法释明后，上诉人撤回对住院伙食补助费的异议，故当事人之间没有争议的损失部分，一审已经予以认定，二审继续予以确认，对占伟胜上诉提出有争议的部分，认定如下：1.医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，赤壁楚南司法鉴定所于2018年9月25日作出的司法鉴定意见认为：占伟胜左侧肢体偏瘫可行康复理疗防止症状加重，建议后期治疗费28000元或以实际发生额支付；后期颅骨缺损修补术所需材料及手术治疗费49000元。经二审审核占伟胜的全部治疗记录发现，鉴定意见作出后至一审庭审前，占伟胜多次住院对左侧肢体活动障碍进行推拿、针灸、红外线灯理疗等康复治疗，为此支付的治疗费用超过鉴定意见建议的后期左侧肢体偏瘫康复理疗治疗费28000元，因此本案的医疗费用应以一审庭审辩论终结前的实际发生额为准。根据一审附卷的医疗费用票据及司法鉴定意见，全部医疗费用可以确定为：已经产生的治疗费236060.55元、专家手术会诊费5000元、武汉医疗急救中心转运费3800元、门诊及购买药品费用2990.3元、后期颅骨缺损修补术所需材料及手术治疗费49000元，合计296850.85元。一审法院对于医疗费计算有误，依法予以纠正，但占伟胜上诉请求的医疗费数额与本院查明的事实不符，不予支持；2.子女的被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。本案中，占伟胜的2名子女目前尚未成年，依照法律规定被扶养人为未成年人的，被扶养人生活费计算至十八周岁，若未成年子女成年后仍无劳动能力又无其他生活来源的，可以继续主张被扶养人生活费，占伟胜主张其未成年子女无劳动能力或部分丧失劳动能力，因鉴定意见表明其子女目前无劳动能力，并不能推断其成年后仍永久丧失劳动能力，因此其要求未成年子女的抚养费应计算20年的理由不充分，一审认定其未成年子女的被扶养人生活费计算至18周岁并无不当，二审继续予以确认；3.后期护理费。依据相关法律规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，赤壁市楚南法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书认为：占伟胜现左侧肢体偏瘫致自我行动不能，在他人协助下可自我进食，床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅转移、大小便等均需他人协助完成，评定为大部分护理依赖。该司法鉴定所具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见依法应予采信，且占伟胜在一审起诉时主张后期护理依赖按照80%的比例计算，一审法院审理后认为适用该比例符合鉴定意见书确定的大部分护理依赖的标准和相关规定，一审对此认定并无不当。因该事项不属于人民法院应当进行释明的事项，故占伟胜上诉认为一审法院对此未进行释明的上诉理由不能成立。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。占伟胜因本案遭受损害，经鉴定构成二级伤残，主要表现为左侧肢体偏瘫致自我行动不能，长期卧床，一审结合占伟胜的伤情状况暂定后期护理期限为5年，并不影响其在此期限届满后再根据需要继续主张之后的护理费，一审对此认定并无不当，二审继续予以确认。4.交通费。结合占伟胜的住院时间、住院地点等因素，且中间经历了从赤壁到武汉及武汉市内转院的过程，一审认定本案的交通费2000元偏低，本院酌情调整为4000元。5.精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款的规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。本案中，刘佳、陈引强、范卫军因实施故意伤害行为造成占伟胜损害的事实，已经湖北省赤壁市人民法院生效的刑事判决予以认定，占伟胜在该刑事案件之外单独提起民事诉讼，其本质上仍属于刑事附带民事诉讼，故占伟胜因本案造成的损失应限于实际损失和必然遭受的物质损失，要求赔付精神抚慰金的诉求于法无据，一审对此认定并无不当。综上占伟胜的损失为1284098.02元：医疗费296850.85元，误工费18124.27元，护理费186786.5元，交通费4000元，住院伙食补助费11850元，营养费2720元，残疾赔偿金620190元，被扶养人生活费141576.4元，鉴定费2000元。二、关于本案的赔偿责任应当如何分担的问题。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，刘斌经营的威尼斯休闲会所为依法注册的个体工商户，依照我国法律的规定属于合法的用人单位，但在一、二审审理过程中，刘斌均未提交证据证明其与刘佳、陈引强、范卫军三人系劳动关系，依法应认定双方之间系劳务关系。刘佳、陈引强、范卫军三人的侵权行为虽明显超出了雇主授权的范围和雇佣活动的限度，并且已经构成了刑事犯罪，但三人实施该行为的目的或者起因是维护威尼斯休闲会所的正常经营秩序，是为了威尼斯休闲会所的利益，其表现形式与雇佣活动具有内在的联系,三人实施侵权行为产生的赔偿责任应当由其三人与雇主威尼斯休闲会所承担连带赔偿责任，但威尼斯休闲会所在一审诉讼过程中依法予以注销，该赔偿责任应该由个体工商户登记人刘斌承担。故刘佳、陈引强、范卫军与刘斌应承担本案的连带赔偿责任。2.根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案的起因系占伟胜醉酒闹事不听劝阻并故意毁坏歌厅财产，与本案的发生有直接因果关系，故占伟胜对本次事故的发生存在一定过错，应承担次要责任。但从本案发生的实际情况来看，威尼斯休闲会所及其工作人员作为从事KTV等娱乐服务行业的市场主体，对时常会有消费者醉酒这一情况应当是可以预见和明知的，所以在日常经营管理过程中应对该类消费者最大限度地予以包容、忍让，对于醉酒闹事的消费者应当予以规劝或者通过求助公安机关的方式维护自身权益，而非“以暴制暴”。本案中，刘佳、陈引强、范卫军三人对占伟胜实施的暴力行为属于主观故意，显然存在重大过错，应承担本案的主要责任。故一审酌定主次责任比例为7:3并无不当，二审不作调整。3.刘佳、陈引强、范卫军为获取被害人谅解支付的12万元，该款项的性质属于另行自愿补偿给占伟胜，且双方明确约定该款项不包含在收款人现在及以后赔偿款范围之内，一审对此认定正确，故占伟胜因本案遭受的经济损失总计为1284098.02元，占伟胜自行承担385229.41元，剩余898868.61元，扣减刘佳、陈引强、范卫军已赔偿的29万元后还余608868.61元，由刘斌、刘佳、陈引强、范卫军承担连带赔偿责任。综上，占伟胜的部分上诉请求成立，依法予以支持，其余的上诉请求不予支持；一审认定事实清楚，但适用法律错误，依法予以纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销湖北省赤壁市人民法院（2019）鄂1281民初938号民事判决；二、刘斌、刘佳、陈引强、范卫军于本判决生效后三十日内连带赔偿占伟胜的经济损失608868.61元；三、驳回占伟胜的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9282元，减半收取4642元，由刘斌、刘佳、陈引强、范卫军共同负担。二审案件受理费6281元，由刘斌、刘佳、陈引强、范卫军共同负担。本判决为终审判决。审判长  陈继高审判员  侯欣芳审判员  纪利军二〇一九年十二月二十四日书记员  吴佳灵附：相关法律条文及司法解释《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。