辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2012号上诉人（原审原告、并案被告）：刘弘，男，汉族，1979年8月7日出生，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：高洋，抚顺市顺城区正皓法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、并案原告）：抚顺中合市场开发有限公司，住所地抚顺市新抚区榆林路32-3栋10号。法定代表人：孙亚彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝雷，辽宁益众律师事务所律师。上诉人刘弘、上诉人抚顺中合市场开发有限公司因劳动争议一案，均不服抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘弘上诉请求：请求撤销（2019）辽0402民初950号民事判决，依法改判被上诉人给付上诉人除劳动争议仲裁委员会作出〔2018〕575号裁决一次性给付赔偿金39600元，一次性支付2016年加班费600元，2017年加班费1620元，通信费300元，还应支付14年之1月至2015年双倍工资；2017年5月至2017年12月和2018年6月至10月的绩效工资1980元；返还克扣上诉人工资693元；2018年6月至10月公积金600元；岗位工资差额11500元，上诉费应当由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人认为原审判决赔偿金36830元，双倍工资27011.8元和加班费1820元，所认定的事实与事实不符。而且原审判决确认不支持上诉人的诉讼请求，并没有提出让上诉人信服的证据证明。上诉人认为原审判决不但认定事实不清，而且适用法律不当，恳请二审法院依法查清事实作出公正公平的判决抚顺中合市场开发有限公司辩称，不同意赔偿刘弘二倍工资，已超过诉讼时效。单位与其解除合同是因其拒绝工作安排，请求驳回刘弘上诉请求。抚顺中合市场开发有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回上诉人刘弘的诉讼请求。一审、二审诉讼费由刘弘承担。事实与理由：刘弘在中合市场内部整顿动荡期因个人工作职务变更及薪水调整对单位有意见，消极怠工对单位影响极其恶劣。双方签订的劳动合同约定2015年5月1日至2018年5月1日，刘弘从事行政司机工作，且刘弘在一审中自认工资为2000元，在2018年5月2日至2018年5月31日期间，因公司法人变更未及时与刘弘续签劳动合同，并已向刘弘说明，事实上在这期间单位也给刘弘缴纳了社会保险。2018年6月1日至2021年5月31日双方签订劳动合同约定刘弘从事后勤工作。用人单位不存在让刘弘连续工作24个小时的情况。单位不存在违法解除合同的情况，请求二审法院撤销一审判决，驳回刘弘一审诉讼请求。刘弘辩称，恳请二审法院依法查明案件事实，做出公正判决，驳回中合市场的上诉请求。刘弘向一审法院起诉请求：1、要求判令被告除抚顺市劳动人事仲裁委员会作出抚劳人仲裁字〔2018〕575号裁决书裁决应给付原告经济补偿金39600元，和一次性支付2016年加班费600元，2017年加班费1620元，通信费300元，还应该支付：1、2014年1月至2015年5月双倍工资；2、2014年1月至2015年7月和2018年10月至2019年2月的保险；3、2017年5月至2017年12月和2018年10月至2019年2月的保险；4、2017年5月至2017年12月和2018年6月至10月的绩效工资1980元；5、返还克扣原告工资2018年10月693元；6、2018年6月至10月公积金600元；7、岗位工资差额11500元；8、请求法院判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告于2013年12月31日到被告处工作，一直未签订劳动合同未交社会保险，直到2015年5月1日被告与原告签订劳动合同，合同期限从2015年5月至2018年5月1日，原告从事行政司机工作工资为每月2400元，2017年5月1日，被告任命原告为公司车队队长属于主管级，工资由2400元提高到每月3600元，2018年1月工资又再次提升为每月4000元。2018年10月25日，被告无理由也未按公司规章程序就将原告由车队队长调转到后勤岗位工作，安排原告从事力所不能的工作，并设置种种困难刁难原告。2018年10月25日被告以未按照岗位责任履行自己义务为借口对原告下发了解除劳动合同通知书，原告申请劳动仲裁，原告对裁决书所作出的部分裁决不服，提起诉讼，请求人民法院查清事实作出公正的判决。关于并案原告的请求不认可，并案原告的诉讼请求没有法律依据，因为仲裁机构作出的裁决是有事实和法律依据的，请求人民法院查清事实，驳回并案原告的诉讼请求。抚顺中合市场开发有限公司向一审法院起诉请求：一、判决原告无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金39600元；二、判决原告无需支付被告2016年加班费600元、2017年加班费1620元、通讯补助300元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年12月，被告入职原告单位，岗位先后为司机、后勤，2018年10月25日及2018年11月1日，基于被告数次不服从原告工作指令，数次拒绝执行公司安排的工作，且存在长期旷工的事实，原告两次向被告送达的解除劳动关系的通知。2018年11月2日，被告向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2019年2月18日，原告收到2018第575号裁决书，仲裁委认定事实及适用法律错误，应予以纠正：一、被告向原告主张拖欠的加班费、通讯补助费、无事实及法律依据，无权要求原告支付；二、原告解除与刘弘的劳动关系决定合法有效，不属于违法解除，被告无权要求原告支付违法解除赔偿金；基于被告严重违反原告的规章制度，原告有权依法解除与被告的劳动关系，且该处理决定，原告工会已予以书面同意。故，被告无权要求原告支付违法解除赔偿金。综上，仲裁委在认定事实及适用法律方面均存在严重错误，原告特提起诉讼，请贵院依法判如所请。一审法院认定事实：原告于2013年12月31日到被告处从事驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同。2015年5月双方首次签订书面劳动合同，合同期限为2015年5月-2018年5月，岗位行政司机，合同中未约定工资标准，2015年7月，被告开始为原告缴纳社会保险。2017年5月1日，被告任命原告为车队队长（主管级别）。2018年1月1日，原告工资调整为每月4000元以及满勤补贴100元。2018年5月合同到期后，双方续签一份三年期劳动合同，合同约定原告岗位后勤，月工资2000元，原告每月应发工资3325元，每月250-1140元不等的奖金补贴。2016年，原告两天加班200元，被告未支付加班费。2017年10月，原告加班五天被告未安排调休，未支付加班费，当月原告工资3520元。被告指派原告独自看守监控室，且需要连续工作24小时后安排休息，遭到原告拒绝。2018年10月25日，被告以原告未按照岗位职责，拒绝单位安排工作为由，解除与原告的劳动合同，此后，原告未上班。2018年11月1日，被告以原告在2018年10月26日至11月1日未到岗上班属于旷工，再次做出解除劳动合同的处理决定。2018年12月11日，被告工会委员会做出同意被告做出的解除劳动合同的决定。原告被解除劳动合同前12个月平均工资3683元。2018年11月9日，原告向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出抚劳人仲裁字2018第575号裁决书，裁决被告支付原告违法解除劳动合同补偿金39600元、加班费2220元、通讯补助费300元。一审法院认为：被告以原告拒绝其工作安排为由，解除与原告之间的劳动合同。依据劳动合同，原告工作内容为内勤，而被告指派原告独自进行监控室的守卫工作，显然与劳动合同约定内容不符，同时连续独自工作24小时，也与劳动法规定相违背，因此原告拒绝合理。被告据此解除劳动合同理由不能成立。被告第二次解除劳动合同的理由为原告旷工，原告在接到解除劳动合同通知后未参加工作，该行为显然不属于旷工行为，因此被告单方解除劳动合同的理由均不成立，应予认定单方解除行为违法。故被告应支付原告经济补偿金36830元（3683元*5月*2倍）。2016年200元加班费以及2017年1620元加班费被告应予支持。原告主张2014年1月至2015年5月未签订劳动合同期间双倍工资一节，符合法律规定，应予支持，计算最多12个月的期间，原告2014年被告支付其工资27011.8元。原告主张通讯费、绩效工资、岗位工资差额等项请求，证据不足，本院不予支持。拖欠社会保险费、公积金一节，不属于人民法院民事案件收案范围。判决一、被告（并案原告）抚顺中合市场开发有限公司于本判决生效之日起十日之内支付原告（并案被告）刘弘赔偿金36830元、双倍工资27011.8元、加班费1820元，共计77254.79元；二、驳回原告（并案被告）刘弘和被告（并案原告）抚顺中合市场开发有限公司的其他诉讼请求。二审查明事实与一审相同。本院认为:本案系劳动争议案件，双方最主要争议之一在于单位是否违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案，抚顺中合市场开发有限公司于2018年10月25日以刘弘未按照岗位职责、拒绝单位安排工作为由解除与刘弘的劳动合同，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会。此后刘弘不再上班。抚顺中合市场开发有限公司于2018年11月1日再次作出解除与刘弘的劳动合同处理决定，并经工会同意，但解除劳动合同的理由为刘弘在2018年10月26日至2018年11月1日未到岗上班属于旷工。抚顺中合市场开发有限公司第一次作出的单方解除劳动合同的行为属于程序违法，第二次解除劳动合同是基于第一次解除合同后刘弘没有上班认为系旷工解除理由违法，故一审法院认为用人单位系违法解除劳动合同并判决用人单位承担支付赔偿金的责任并无不当。抚顺中合市场开发有限公司未提供证据证明一审法院判决的加班费用不应由其向刘弘支付，故一审法院判决加班费1820元予以维持。关于双方争议的未签订劳动合同需支付二倍工资的问题，刘弘系2013年12月31日到抚顺综合市场开发有限公司工作，该公司应在一个月内签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月未满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”,次月起一年内与未与刘弘签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，刘弘可另行主张于2015年1月1日自2016年1月1日期间申请仲裁，而刘弘2018年11月向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁时效。本案一审判决对刘弘违法解除合同的赔偿金工龄计算是2013年开始计算正确，故刘弘提出二倍工资的主张缺乏事实及法律依据，不应予以支持。对于刘弘主张抚顺中合市场开发有限公司给付的通讯费、绩效工资、非法扣除工资、岗位工资差额一节，因刘弘无证据予以支持上诉主张，并且抚顺中合市场开发有限公司对以上上诉请求予以否认，故本院对该上诉请求不予支持。关于刘弘主张抚顺中合市场开发有限公司给付公积金一节，因该主张不属于人民法院民事案件受案范围，故本院对该上诉请求不予支持。综上所述，刘弘的上诉请求不能成立，应予驳回；抚顺中合市场开发有限公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持抚顺市新抚区（2019）辽0402民初950号民事判决第二项；二、撤销抚顺市新抚区（2019）辽0402民初950号民事判决第一项；三、变更抚顺市新抚区（2019）辽0402民初950号民事判决第一项为：抚顺中合市场开发有限公司于本判决生效之日十日内支付刘弘赔偿金36830元、加班费1820元，共计38650元；四、驳回刘弘上诉请求；五、驳回抚顺中合市场开发有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。抚顺中合市场开发有限公司交纳的二审案件受理费10元，由抚顺中合市场开发有限公司自行负担；刘弘交纳的二审案件受理费10元，由刘弘自行负担。本判决为终审判决。审判长  张明明审判员  张延东审判员  刘晓菲二〇一九年十二月十一日书记员  任慧娆