山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2895号上诉人（原审被告）：株洲高新火电建设有限公司，住所地：湖南省株洲市云龙示范区云田镇马鞍村。法定代表人：郭维清，董事长。委托诉讼代理人：王秀清，山东志城（无棣）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭维德，男，汉族，1969年9月23日出生，住湖南省株洲市荷塘区,系该公司员工。被上诉人（原审原告）：山东齐王耐火材料有限公司，住所地：山东省邹平市临池镇佛生村。法定代表人：毕华文，总经理。委托诉讼代理人：闫希全，山东鑫科律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚贞民，男，汉族，1966年10月18日出生，住山东省淄博市周村区。上诉人株洲高新火电建设有限公司（以下简称株洲高新火电公司）因与被上诉人山东齐王耐火材料有限公司（以下简称齐王耐火材料公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2018）鲁1626民初3578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。株洲高新火电公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁1626民初3578号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人在一审提交的证据3《建设工程安装合同》第2.3款约定，合同设备安装满负荷运行完成并移交后，验收合格证明（需经业主签字确认），甲方验明无误后支付乙方施工合同30%；第2.4款约定，如工程存在质量问题，需被上诉人赔偿，上诉人可在工程款中扣除。而本案证据足以证明业主方即东宁滨河热电有限公司对涉案工程质量提出异议，并直接将相应整改费用从上诉人工程款中扣除，上诉人的损失远高于合同余款。以上事实足以证明涉案工程没有达到付款条件，且被上诉人违约行为给上诉人造成的损失金额远高于合同余款即600000元，故上诉人不欠付被上诉人工程款。根据该合同一审判决认定上诉人与被上诉人在发生业务过程中，欠下被上诉人货款600000元属事实认定错误。一审庭审中，上诉人并没有对欠款金额进行自认，对此，上诉人也在第二次庭审中作出了详细说明，一审法院认定上诉人对被上诉人主张的欠付工程款金额无异议，属因断章取义而造成的事实认定错误，依法应予纠正。2.根据涉案合同的约定内容，本案争议双方之间并非纯粹的买卖合同关系，根据合同约定，被上诉人除提供施工材料外，还需完成施工义务，且无论合同形式、施工内容完全符合建设工程施工合同或承揽合同的特征，本案应适用建设工程施工合同或承揽合同的相关法律规定审理。一审法院将本案案由定性为买卖合同纠纷，并适用《中华人民共和国合同法》第一百五十六条、一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条对案件予以判决，属适用法律错误。另，上诉人曾就该案依法提起管辖权异议，一审法院及贵院均以双方在上诉人提交的证据1即《结算协议书》中已对管辖法院进行了约定为由，驳回了上诉人的异议申请。但在案件审理过程中，通过司法鉴定结论，已证明上述《结算协议书》系上诉人伪造，一审法院亦对该证据未予采纳，再结合本案事实，一审法院所在地非原审被告所在地，也非合同履行地，如被上诉人通过伪造证据创造管辖连接点且一审法院不予纠正，将严重破坏司法机关公信力。综上，一审法院不具有本案管辖权，恳请贵院依法予以纠正，对被上诉人伪造证据的行为依法予以处罚，移送公安机关处理，并对被上诉人代理人违反律师执业规范的行为向其主观部门提出司法意见。被上诉人齐王耐火材料公司答辩称，1.一审第一次开庭中，上诉人明确表示欠款属实无争议。上诉人之后作出的解释不能改变上诉人在一审中自认欠款的事实。2.关于上诉人陈述的管辖权及移交公安机关等问题，与二审审理无关。上诉人陈述的工程质量问题在一审中并没有提出反诉，是上诉人放弃反诉的权利，并且上诉人没有任何证据证明被上诉人的货物有质量问题。请依法驳回上诉，维持原判。齐王耐火材料公司向一审法院起诉请求：1.被告株洲高新火电公司支付原告货款600000元，并承担违约金180000元；2.诉讼费、财产保全费等全部诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.被告株洲高新火电公司支付原告货款600000元，要求被告支付自应付款项之日起按同期银行贷款逾期利率计算至实际付清之日止，不超过合同总欠款额的30%（结算协议中注明的总欠款额的30%）；2.诉讼费、财产保全费、司法鉴定费等因诉讼引起的全部费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月20日，被告株洲高新火电公司与原告齐王耐火材料公司签订《安全、文明施工协议书》；2015年6月22日，被告株洲高新火电公司与原告齐王耐火材料公司签订《建设工程安装合同》，约定原告承建东宁滨河热电有限公司75t/h中高温高压循环流化床锅炉改造，8#炉改造，2015年7月20日开始施工，9月4日改造完毕，9#炉改造,2015年7月1日开始施工，10月10日改造完毕；质量保证期为试运行合格后3年；合同价款1000000元，合同生效后，原告齐王耐火材料公司人员、机具进场，施工组织设计经发包方、监理方及被告审核批准，并按合同完成被告关于工程施工现场管理形象建设要求，支付原告合同价款30%，筑炉保温材料进场，支付原告施工合同价款的30%，合同设备安装满负荷试运行完成并移交生产后，验收合格证明，被告验明无误支付原告合同价款的30%,施工合同价款的10%为工程质量保证金，待合同质量保证期满后，原告所安装合同设备完全符合合同规定的技术要求，没有质量问题，经被告审核无误后支付乙方合同价款10%。2015年7月21日，被告向原告支付合同价款100000元；后被告通过背书转让银行承兑汇票方式向原告支付合同价款300000元；庭审答辩过程中，被告株洲高新火电公司自认拖欠原告齐王耐火材料公司货款600000元。诉讼过程中，被告株洲高新火电公司要求对原告提供的证据中的“郭某”署名字迹进行鉴定，山东永鼎司法鉴定中心作出鲁永司鉴中心【2019】文鉴字第158号司法鉴定意见书，认定涉案2015年10月27日《对账单》中“郭某”署名字迹系复制形成，非直接书写形成；涉案2015年12月15日《建筑业统一发票（代开）》中“郭某”署名字迹与供检样本一、二郭某字迹不是同一人书写；涉案2015年12月15日《税收完税证明》中“郭某”署名字迹与供检样本一、二郭某字迹不是同一人书写；涉案2015年9月30日《东宁滨河热电项目竣工验收单》中“郭某”署名字迹与供检样本一、二郭某字迹不是同一人书写；涉案2015年12月15日《建筑业同意发票（代开）》中“郭某”署名字迹与供检样本三郭某字迹是同一人书写；涉案2015年12月15日《税收完税证明》中“郭某”署名字迹与供检样本三郭某字迹是同一人书写；2015年9月30日《东宁滨河热电项目竣工验收单》中“郭某”署名字迹与供检样本三郭某字迹是同一人书写。被告株洲高新火电公司支付鉴定费18000元，原告齐王耐火材料公司支付鉴定费用20000元。一审法院认为，原告齐王耐火材料公司与被告株洲高新火电公司签订《建设工程安装合同》，是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，合法有效，各方应自觉履行。被告株洲高新火电公司与原告齐王耐火材料公司在发生业务过程中，欠下原告货款600000元，事实清楚，证据充分，且被告株洲高新火电公司对此无异议，被告株洲高新火电公司应及时支付。原告齐王耐火材料公司认为被告株洲高新火电公司未及时支付货款构成违约，要求被告株洲高新火电公司支付逾期付款损失，符合法律规定，予以支持。根据原告证据6《东宁滨河热电项目竣工验收单》显示郭某签字确认的竣工日期为2015年9月30日，根据合同约定，其中100000元应为质量保证金，质量保证期间为试运行后三年，该100000元的质保金应付款时间应为2018年9月30日，故被告拖欠货款中500000元的逾期付款损失起算日为2015年9月30日计算至实际清偿之日，以年利率4.35%计算；被告拖欠货款中100000元的逾期付款损失起算日为2018年10月1日计算至实际清偿之日，以年利率4.35%计算，原告主张逾期付款损失总额不超过总欠款的30%（即600000×30%=180000元），系原告对权利的自由处分，且不违反法律规定，该院予以支持。被告株洲高新火电公司认可尚欠原告货款600000元，但辩解原告承建的工程存在质量问题，但其提供的证据无法证实辩解理由，该院不予采信。综上所述，对原告的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：被告株洲高新火电建设有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告山东齐王耐火材料有限公司货款600000元及逾期付款损失（以500000元为基数，自2015年9月30日至2018年9月30日，以600000元为基数，自2018年10月1日计算至实际清偿之日，均按年利率4.35%计算；总额不得超过180000元）；若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11600元，保全费4520元，鉴定费38000元，合计54120元，由被告株洲高新火电建设有限公司负担34120元，由原告负担20000元。二审中，上诉人株洲高新火电公司申请证人郭某出庭作证，拟证实涉案工程存在质量问题。被上诉人齐王耐火材料公司对该证人证言真实性不认可，并认为该证人与上诉人有利害关系，不认可该证言效力。本院认为，郭某系上诉人涉案工程项目部经理与上诉人具有利害关系，且其证言与本案已查明事实多处不符，对该证言本院不予采信。上诉人提交证据视频录像一份，拟证实：涉案事故发生后，上诉人通知被上诉人解决问题，被上诉人派了两个技术人员到现场开会提供解决方案，被上诉人方两个人员在会议上讲了存在的问题及解决方案等。被上诉人发表质证意见称，对该证据真实性、关联性有异议，不认可视频中的两人是其工作人员。本院认为，该视频光盘并非原始载体，被上诉人对其真实性亦不予认可，该视频真实性不能确定，本院不予认定。二审查明，上诉人株洲高新火电公司（甲方）与被上诉人齐王耐火材料公司（乙方）签订的涉案《建设工程安装合同》第三部分专用条款，第六项合同价款与支付，2.3条约定，合同设备安装满负荷试运行完成并移交生产后，验收合格证明（须经业主签字确认），甲方验明无误支付乙方施工合同价款的30%；5条约定，工程进度付款时间在提交工程量报告次月15日前。被上诉人一审提交的证据6竣工验收单，其上有上诉人项目部经理郭某的签字（该签字经鉴定系郭某本人字迹）及上诉人滨河热电项目部印章，但没有业主（东宁滨河热电有限公司）签字，且该竣工验收单上开工时间、竣工日期、验收时间、验收小组成员签字处施工员、质检科、生产单位等均为空白。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，本案应为承揽合同纠纷，一审将案由确定为买卖合同纠纷并适用相关法律不当，本院予以纠正。一、涉案安装合同约定的付款条件是否成就。本案中，对于涉案工程总价款为1000000元，上诉人就涉案工程已支付400000元工程款的事实，双方均无异议。按照涉案安装合同约定，自被上诉人人员、机具进场等支付合同价款30%；筑炉保温材料进场，支付被上诉人合同价款30%。本案中，根据被上诉人提交的竣工验收单等证据及当事人陈述，可以认定涉案合同设备已安装运行，故支付60%合同价款的条件已成就。对于被上诉人主张的600000元合同价款中的200000元工程款付款条件已成就，事实清楚。被上诉人提交的涉案工程竣工验收单，虽有上诉人项目部经理郭某签字及上诉人项目部印章，但该竣工验收单无业主方即案外人东宁滨河热电有限公司的签字确认，不符合涉案安装合同第三部分专用条款，第2.3条规定的工程验收合格须有业主方签字确认的付款条件。被上诉人亦未提交东宁滨河热电有限公司签字确认涉案工程验收合格的其他证据。被上诉人要求上诉人支付剩余400000元工程款，但未提交有效证据证实涉案安装合同约定的付款条件已成就，不应予以支持。二、上诉人株洲高新火电公司关于涉案工程存在质量问题且因质量问题给其造成损失超过600000元的主张，是否具有事实依据。一审中，上诉人提交的证据2《东宁滨河热电有限公司9#锅炉浇筑工程事故经过及扣款说明》、事故现场图片11张、《工程联系单》《传真》《施工合同》《证明》《转账凭证》，仅能证实东宁滨河热电有限公司#9锅炉浇筑工程事故经过及处理过程。竣工验收单载明的日期系2015年9月30日，上述事故发生时间系2016年4月。对于上述事故发生原因系因被上诉人施工用料不合格的事实，上诉人仅提供《东宁滨河热电有限公司#9锅炉浇筑工程事故经过及扣款说明》予以证实。《东宁滨河热电有限公司#9锅炉浇筑工程事故经过及扣款说明》系证人证言，该证人并未出庭作证，不能确定其真实性。且即使该证言真实对于上述事故发生原因系因被上诉人施工用料不合格的事实，上诉人亦未提交其他有效证据予以印证，该部分证言亦不能采信。上诉人株洲高新火电公司关于因被上诉人施工造成涉案工程存在质量问题且因质量问题给其造成损失超过600000元的主张，未提交有效证据予以证实，本院不予支持。三、关于上诉人株洲高新火电公司应如何支付逾期付款损失的问题。涉案合同约定的上述200000元工程款的支付条件，为“筑炉保温材料进场”。涉案合同约定工程进度付款时间在提交工程量报告次月15日前。上诉人未依约如期付款，构成违约，应承担违约责任。但对应付款的时间，双方均未举证证实。本案中，双方对涉案工程竣工时间系2015年9月30日均无异议，一审法院将该时间认定为逾期付款损失的起算点，并无不当。涉案合同对于逾期付款损失并未明确约定。根据《最高人民法院关于修改的批复》，本案逾期付款损失可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》中关于“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”的规定，本案中逾期付款损失应以200000元为基数，自2015年9月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的130％支付逾期付款利息，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%支付逾期付款利息。综上所述，上诉人株洲高新火电公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省邹平市人民法院（2018）鲁1626民初3578号民事判决；二、上诉人株洲高新火电建设有限公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人山东齐王耐火材料有限公司工程款200000元及逾期付款损失（以200000元为基数，自2015年9月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的130％计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算）；三、驳回被上诉人山东齐王耐火材料有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11600元，保全费4520元，鉴定费38000元，合计54120元，由上诉人株洲高新火电建设有限公司负担30000元，由被上诉人山东齐王耐火材料有限公司负担24120元。二审案件受理费11600元，由上诉人株洲高新火电建设有限公司负担4000元，被上诉人山东齐王耐火材料有限公司负担7600元。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇一九年十二月二十四日书记员  王凯丽