河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终2501号上诉人（原审被告）：牛银波，男，1967年1月25日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：陈宏罡，濮阳市濮阳县法正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王红超，男，1986年9月19日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：田玮，河南永生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西环城公司建设集团有限公司，住所地广西南宁市青秀区鲤湾路4号办公楼五、六、八层北半部分。法定代表人：黄家兴，该公司经理。原审被告：濮阳县妇幼保健院，住所地河南省濮阳县城关镇广场路东段10号。法定代表人：李俊芳，该院院长。委托诉讼代理人：郭建华。河南长庚律师事务所。委托诉讼代理人：李建猛。河南长庚律师事务所实习律师。上诉人牛银波因与被上诉人王红超、广西公司建设集团有限公司（以下简称广西公司）、原审被告濮阳县妇幼保健院（以下简称保健院）劳务合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院(2019)豫0928民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。牛银波上诉请求：撤销原审判决，改判驳回王红超的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由王红超、广西公司承担。事实与理由：1.一审认定事实错误，牛银波已将王红超实际完工的劳务费全部付清，一审判决错误。牛银波根据双方签订的劳务承包合同，王红超实际完工建筑面积是9146平方米，按照约定价款每平方米38元结算，王红超应得工程款是347548元，而王红超已支取367663，超支20115元，故牛银波不欠王红超的劳务费。2.一审认定王红超增加工程基础部分劳务费72142.11元违背了双方合同约定及法律规定，一审采信鉴定征求意见稿错误。双方合同约定按照建筑面积结算劳务费，根据相关规定，建筑面积应按照自然层外墙结构外围水平面积之和计算，基础不计入建筑面积，而一审却将基础部分计入王红超完工的建筑面积，获得双重劳务费，一审支持王红超增加劳务费的主张没有法律依据。鉴定征求意见稿本身就不是鉴定结论，且违背了双方约定和建筑面积计算规则的法律规定，故不能成立，法院也不应采纳。假如法院认为王红超的诉求基础部分增加劳务费用符合规定，那么根据双方约定的是每平方米建筑面积38元，牛银波已将费用全部结清，而广西公司向牛银波进行的结算并不包含基础部分应该增加的劳务费用，如应增加则应判决广西公司对该费用承担连带责任。3.一审的诉讼费、鉴定费全部判决牛银波承担违反法律规定。4.一审判决牛银波支付逾期利息是错误的。本案中，牛银波已按照合同约定的付款方式与王红超结算完毕，王红超诉求的基础部分费用存在争议，并不是明确的债权债务，判付利息显失公平。王红超辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。牛银波应当按照涉案项目中王红超所完成的基础以及屋面造型等公共部分建筑面积进行计算工程量，并按照一审的鉴定结果支付工程款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。广西公司提交书面答辩意见称，1.一审查明本案基本事实正确，适用法律正确。一审根据相关法律规定及合同的相对性，认定广西公司对王红超的劳务费不承担连带责任符合法律规定。广西公司并不存在违法分包的情形，与牛银波不存在任何合同关系，与王红超也没有任何合同关系，广西公司对二人之间的关系并不知情，是否存在拖欠劳务费与广西公司也无关。2.广西公司已经就相关工程款按合同约定支付给了邯郸市海源建筑劳务分包有限公司，本案诉请与广西公司无关。保健院陈述意见称，一审判决中关于保健院与牛银波、王红超、广西公司之间法律关系及事实认定、适用法律是正确的，请求二审法院依法维持一审判决中有关保健院的判决部分。至于牛银波与王红超之间的法律事实及法律适用，请二审法院查明后依法裁判。王红超向一审法院起诉请求：依法判令牛银波支付欠付劳务费142538.52元；广西公司、保健院对上述费用承担连带给付责任；诉讼费由牛银波、广西公司、保健院承担。一审法院审理查明，广西公司承揽了濮阳县妇幼保健院计划生育服务中心工程。施工中，广西公司将部分工程的劳务分包给了邯郸市海源建筑劳务分包有限公司，该公司的濮阳县妇幼保健计划生育服务中心邯郸海源劳务项目部又将该工程的劳务分包给没有资质的牛银波。牛银波就承建的主体钢筋分项工程与王红超签订《分项劳务承包合同》，约定：1、承包范围是图纸以内的钢筋制作、安装、机械套丝、锥螺丝安装。2、承包单价，本工程按实际建筑面积结算，实测实量，以质量合格验收为结算依据，每平方38元。3、付款方式，＋－0.00以下完成做好防水、回填土完成后，付工程款的70％；＋－0.00以上每三层付已完成工程量的70％；主体封顶验收合格后，付主体工程量的95％；余款5％作为二层机构质量保证金，二层结构完成验收合格后，余款5％一个月后付清。2017年2月开始，王红超带领工人进场施工，因材料供应不到位，造成工人将近1个月无法正常施工，后施工至2017年6月份，当工程施工到三层时，牛银波提出解除《分项劳务承包合同》，不再让王红超带领人员继续施工。王红超解除《分项劳务承包合同》，无奈退场。王红超与牛银波结算已经完成工程量的工程款时，发生争议。王红超认为牛银波应当就实际施工的工程量按照施工图纸的建筑面积12961.54平方米结算工程款，共计工程款492538.52元，扣除已经支付的350000元，尚欠142538.52元；广西公司将工程分包给不具有资质的个人，对上述工程款承担连带给付责任。故王红超诉至一审法院，请依法判决。另查明：濮阳中原建设工程咨询有限公司的濮中咨价鉴[2019]06号鉴定意见书，鉴定意见：濮阳县妇幼保健院计划生育服务中心由王红超施工部分建筑面积为：9372.12平方，按照每平方米38元计算，劳务费356140.56元。另濮阳中原建设工程咨询有限公司的咨询函的回复中基础部分施工应增加工程劳务费72142.11元。另查明：王红超从牛银波处取款：1、2017.6.27日领款单一张，注明“领款单今收到濮阳县妇幼保健计划生育服务中心海源劳务建筑有限公司，农民工资108458元拾万捌仟肆佰伍拾捌元收款人王红超2017.6.27号”；2、2017年6月27日领款单，注明“领款单班组代表，谷某某今收到濮阳县妇幼保健计划生育服务中心海源劳务建筑有限公司，农民工资款218901元贰拾壹万捌仟玖佰零壹圆收款人王红超2017.6.27号”；3、（2017）豫0928民初4794号判决书一份，该判决书中王红超欠付别人的劳务费用40304元，牛银波已向王红超代付，应作为王红超实际向牛银波领取劳务费的费用，共计367663元。上述事实，有以下主要证据证实：1、王红超身份证复印件一份，证明王红超诉讼主体资格；2、分项劳务承包合同书、濮阳县法院（2017）豫0928民初4794号民事判决书一份；3、工程图纸4份；4、钢筋配料单；5、王红超与牛银波的谈话录音。6、张琦主编的“建筑工程工程量清单计价实例详解”第70.71.72页；7、2018年12月26日牛银波与李发甲签订的协议书一份；8、建筑工程劳务分包合同；9、转账凭证。10，建筑工程施工合同一份；11、濮阳中原建设工程咨询有限公司的濮中咨价鉴[2019]06号鉴定意见书，鉴定意见：濮阳县妇幼保健院计划生育服务中心由王红超施工部分建筑面积为：9372.12平方；12、2017年6月27日两张领款条。其中一张是108458元，另一张是218901元；13、（2017）豫0928民初4794号判决书一份，该判决书中王红超欠付别人的劳务费用40304元，牛银波也向王红超代付，应作为王红超实际向牛银波领取劳务费的费用共计367663元；14、2017年6月26日和2017年6月29日对二层电梯井、U型筋、防水檐这些工程的结算单证明在施工过程中由于王红超无工人，由甲方代替王红超找的工人对上述工程进行了施工。一审法院认为，王红超与牛银波所签订的《分项劳务承包合同》，因牛银波不具有建筑施工资质，故该合同无效。但王红超组织人员对涉案工程进行了施工，系实际施工人，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，王红超诉求牛银波支付劳务费的请求，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，王红超是建设施工合同中的实际施工人，依据合同的相对性，广西公司、保健院和邯郸市海源建筑劳务分包有限公司对王红超的劳务费不承担连带清偿责任。涉案工程经濮阳中原建设工程咨询有限公司出具的濮中咨价鉴[2019]06号鉴定意见书，鉴定意见：濮阳县妇幼保健院计划生育服务中心由王红超施工部分建筑面积为：9372.12平方，按照每平方米38元计算，劳务费356140.56元。根据当事人合同约定，“本工程按实际建筑面积计算。实测实量，以合格验收为结算依据，每平方米38元/㎡”。按双方当事人合同约定，如王红超施工完成“濮阳县妇幼保健计划生育服务中心项目”全部施工，其劳务费应按建筑面积乘以单价38元/㎡结算，基础部分、屋面造型等公共部分施工费用应分摊到38元包干的平方米单价中，即基础、屋面造型等公共部分施工不需要另行增加费用。本案王红超仅施工了基础、负一层、一层、二层，三层以上均未施工，有违双方签订《分项劳务承包合同》的初衷。因此，基础部分单独施工应得劳务费用扣除王红超施工负一层、一层、二层建筑面积应分摊基础、屋面造型等公共部分施工的劳务费用后，剩余部分费用即为王红超因中途停工“基础部分施工应增加的工程劳务费用为72142.11元”，牛银波也应一并支付。关于王红超诉求的利息问题。牛银波拖欠王红超劳务费未付，致使王红超债权实现受阻，王红超有权要求赔偿损失，故对王红超诉求牛银波支付利息的主张应予支持，王红超诉求的款项利息参照《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于未约定利率的自逾期之日起可按年利率6%支付占用资金期间利息的规定，自双方解除合同之日即2017年7月1日按年利率6%计算至付清为止。综上，濮阳县妇幼保健院计划生育服务中心由王红超施工部分的劳务费356140.56元，基础部分施工应增加的工程劳务费用为72142.11元，合计428,282.67元，王红超已领取劳务费367663元，下余60619.67元，牛银波应予以支付。故依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款，《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六之规定，一审法院判决：一、牛银波于判决生效后十日内支付王红超劳务费60619.67元及利息（自2017年7月1日按年利率6%计算至清偿之日止）；二、驳回王红超的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1836.51元，由王红超承担，案件受理费1315.49元、鉴定费6300元，由牛银波承担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，濮阳中原建设工程咨询有限公司出具的濮中咨价鉴[2019]06号鉴定意见书分析说明部分显示:由王红超施工的负一层、一层、二层建筑的实际施工建筑面积，严格按照《建筑工程建筑面积计算规范》(GB／T50353-2013)“建筑物的建筑面积应按自然层外墙结构外围水平面积之和计算”，鉴定意见是建筑面积为9372.12平方。而该公司出具的濮中咨价鉴[2019]征06号鉴定意见书征求意见稿鉴定意见显示：由王红超施工完成的负一层、一层、二层工程劳务费为354256.14元；基础部分施工应增加工程劳务费为72142.11元。该公司对一审法院咨询函的回复中也明确濮中咨价鉴[2019]06号鉴定意见中的建筑面积不包括征求意见稿中基础部分施工的工程量，同时该回复函对基础部分施工应增加的工程劳务费来源进行了详细说明。牛银波对该回复函经质证表示无异议。另查明，一审法院在本案审理期间出具（2019）豫0928民初338-1号民事裁定书一份，对一审诉讼费承担情况予以补正。对当事人二审争议的其他事实，本院与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案系劳务合同纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、一审认定的劳务费计算方式及数额是否正确；二、牛银波应否承担逾期利息；三、一审认定的诉讼费、鉴定费承担是否正确。关于焦点一，本案中，因王红超与牛银波签订有《分项劳务承包合同》，且王红超对涉案工程进行了实际施工，故一审根据合同相对性原则，判决牛银波对欠付劳务费承担付款责任并无不当，本院依法予以维持。至于劳务费的计算问题，双方当事人虽在合同中约定工程价款按实际建筑面积计算，实测实量，每平方米38元，但因王红超未能按照合同约定完成全部施工，故王红超施工内容包括两部分，即严格按照《建筑工程建筑面积计算规范》计算负一层、一层、二层建筑面积的施工和未纳入建筑面积计算范围的基础部分施工。因濮中咨价鉴[2019]06号鉴定意见书中的建筑面积并不包括基础部分施工内容，故一审法院按照鉴定结论显示的建筑面积（9372.12平方米）计算王红超施工的负一层、一层、二层的劳务费具有事实依据。而对于王红超施工的基础部分的劳务费，一审法院根据濮阳中原建设工程咨询有限公司出具的征求意见稿及回复函，在综合考量当事人双方签订合同的初衷，并兼顾公平合理原则的基础上采纳濮中咨价鉴[2019]征06号征求意见稿中基础部分施工劳务费的鉴定意见依据充分，本院依法予以维持。即牛银波应支付王红超的劳务费为428,282.67元（9372.12平方米×38元／每平方米+72142.11元），扣除王红超已领取的，下余60619.67元牛银波应予以支付。一审认定正确，本院依法予以维持。关于焦点二，因上述费用是王红超施工应得利益，而牛银波未及时支付，故由此造成的王红超利息损失牛银波理应支付，一审判决牛银波按年利率6%支付占用期间的利息符合法律规定，本院依法予以维持。关于焦点三，鉴定费是案件当事人为了查明相关案件事实而支付的必要合理费用。本案中，王红超主张应按施工图纸显示的建筑面积支付劳务费，而牛银波不予认可，故为了查明实际施工量而支付的鉴定费由牛银波承担符合举证责任相关规定。至于一审诉讼费，因一审法院已出具民事裁定书对诉讼费承担情况予以补正，且该裁定内容符合法律规定，故本院依法予以维持。综上所述，牛银波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1519元，由牛银波负担。本判决为终审判决。审判长  李瑞玲审判员  王利霞审判员  崔树峰二〇一九年十二月十三日书记员  张利花