黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑03民终1035号上诉人（原审原告）：鸡西市灵峰药房连锁有限公司，住所地鸡西市鸡冠区万达公寓A栋01单元06层07号。法定代表人：王利群，总经理。委托诉讼代理人：王镖捷，男，该公司董事会秘书。委托诉讼代理人：朴永建，黑龙江惠园律师事务所律师。上诉人（原审被告）：魏新磊，男，1979年8月26日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：范红梅，鸡西市恒山区辰旭法律服务所法律工作者。上诉人鸡西市灵峰药房连锁有限公司（以下简称灵峰药房公司）与上诉人魏新磊经济补偿金纠纷一案，双方均不服鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人灵峰药房公司的委托诉讼代理人王镖捷、朴永建，上诉人魏新磊及其委托诉讼代理人范红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。灵峰药房公司上诉请求：1.撤销鸡西市劳动人事争议仲裁委员会鸡劳人仲裁字（2019）第178号仲裁裁决书；2.支持灵峰药房公司的诉讼请求；3.由魏新磊承担本案诉讼费用。理由：原判决认定事实错误。鸡西市劳动人事争议仲裁委员会未了解清楚本案事实，一审判决做了相关纠正，但是对魏新磊旷工导致自动离职未予以确认，判决灵峰药房公司对魏新磊自动离职进行劳动赔偿有失公允。1.因灵峰药房公司未与魏新磊协商对调岗达成一致，魏新磊可以在原岗位继续工作也可以到新岗位工作后提出返回原岗位工作，公司做出调岗后，魏新磊直接旷工离岗，两个岗位均没有到岗上班，长期旷工之后，灵峰药房公司认为该员工自动离职，不属于劳动争议仲裁事项，也没有赔偿的合法依据。2.一审判决认为，魏新磊被调动到新岗位客观上超出劳动者实际技能，实质上是变相迫使劳动者离职。实际上，魏新磊没有一天到新岗位上班，一审法院、魏新磊都没有实际了解新岗位工作内容和职责，对此认定没有根据。3.灵峰药房公司在鸡西市劳动人事争议仲裁委员会仲裁调解时明确表示，魏新磊还是用人单位员工，当时劳动关系尚未解除。在一审法院也说明，魏新磊的工作岗位在做出调整后，办公室工位都有保留，没有调整，魏新磊接到调岗通知书后，不存在无法在原岗位履职的情形。魏新磊无故旷工是魏新磊的个人决定，离职是魏新磊主观不上班所造成，如魏新磊拒绝调岗，应该回原岗位继续上班。灵峰药房公司是在魏新磊长期离岗之后停发的工资，是按照工作纪律的正常处理。4.本案事实是劳动者魏新磊在工作中失职，导致灵峰药房公司部分商品及票据至今不能追回，灵峰药房公司为避免造成更大的损失，直接通知魏新磊调岗，并且由魏新磊追回相关损失，是完全合法的做法，并非是非法解除劳动关系。灵峰药房公司在魏新磊旷工1个月以后才停发了其工资，灵峰药房公司在此过程中并无过错。魏新磊辩称，灵峰药房公司的上诉请求不成立，魏新磊与灵峰药房公司于2018年3月1日签订了为期三年的劳动合同，劳动合同中约定了，经灵峰药房公司考核魏新磊不能胜任本职工作的，灵峰药房公司才可以对魏新磊的工作岗位和职务进行调整，这是合同重要条款。根据法律规定，劳动者和用工单位签订劳动合同，是对双方的约束，而非肆意扩大了用工单位的支配权。因灵峰药房公司于2019年1月25日向魏新磊下达了书面的调岗通知书，该通知书要求魏新磊要在接到通知书之日起两日内到新岗位报到，如超期未报到按旷工处理。而魏新磊也在调岗通知书上签字为不同意非法调岗，要求按原岗位继续履行合同。魏新磊也坚持在原岗位继续履行合同至2019年1月30日，而灵峰药房公司视魏新磊该五天的工作为旷工和自动离职。是灵峰药房公司的违法行为导致了魏新磊无法进行正常的工作被动离岗，无法继续履行劳动合同。在此过程当中，双方无法进行协商的原因是，灵峰药房公司的强势和书面的通知导致魏新磊不能履行工作职责。魏新磊在工作期间兢兢业业，加班加点，公司从未对魏新磊的工作进行相应的考核，也未指出魏新磊在工作期间有疏漏，或者给灵峰药房公司造成了任何损失。因此，灵峰药房公司的调岗通知书是魏新磊离岗的根源，灵峰药房公司的上诉请求不成立。魏新磊上诉请求：1.判令灵峰药房公司给付违法解除劳动合同赔偿金70808元、带薪年休假工资1627.77元、法定休假日工资3255.54元，共计75691.31元。2.上诉费用由灵峰药房公司承担。理由：1.一审判决认定事实不清。在合同期内灵峰药房公司未对魏新磊业绩进行考核，魏新磊也并非不能胜任本职岗位工作，灵峰药房公司就向魏新磊下达了调岗通知书，从2019年1月25日魏新磊接到调岗通知书到2019年1月30日，魏新磊一直在本岗位工作，1月30日魏新磊被迫离岗，已经体现并应认定灵峰药房公司在合同期内违法与魏新磊解除劳动合同，违法的前提必然导致违法的结果。2.一审判决适用法律错误。既然一审法院已经认定灵峰药房公司与魏新磊之间为违法解除劳动合同，就应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条即“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定。结合本案，魏新磊首先不同意调岗，也继续在原岗位工作，可是灵峰药房公司已经对魏新磊下达了调岗通知书，只要是未到新岗位报到就视为旷工，魏新磊要求继续履行合同不成，即劳动合同已经不能继续履行，则应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定给付魏新磊赔偿金。灵峰药房公司辩称，魏新磊的上诉请求及理由不能成立。在魏新磊工作期间灵峰药房公司将其调岗是正常的人事调整，魏新磊如果不服完全可以根据劳动法及公司的制度向公司反映，但不能离岗而让公司承担解除合同的责任。灵峰药房公司没有与魏新磊解除合同，虽然调整岗位，但是岗位的调整并不能视同为合同目的不能实现或合同不能履行或与魏新磊解除合同。对魏新磊的工资薪酬并未作出新的调整。灵峰药房公司的做法并不导致合同目的不能实现或存在严重违约而影响合同的履行。灵峰药房公司认为调岗行为不违反劳动法，不应认定为双方解除劳动合同。一审判决认定双方解除劳动合同是错误的，双方只是在合同履行过程中对岗位的变更存在争议，一审判决认定客观上超出劳动者实际技能、实质上是变更迫使劳动者离职，该认定错误。两个岗位均不是技术工种，不需要技术职称，职工也不是不能完成该工作。所以魏新磊要求按照解除劳动合同的规定进行经济补偿没有事实根据和法律依据，如果不同意调岗，可以通过仲裁或申诉等方式解决，其旷工不上班的行为并不是公司要求和希望发生的结果。本案中，由于职工不作为或不上班，而让公司承担解除劳动合同的责任，没有事实和法律依据。灵峰药房公司向一审法院起诉请求：1.要求法院依法判令撤销鸡西市劳动人事争议仲裁委员会鸡劳仲裁字[2019]第178号仲裁裁决书。2.由被告魏新磊承担本案诉讼费。一审法院认定事实：魏新磊于2009年6月到鸡西市同泰近邻医药有限公司从事药品采购工作，同年11月20日该公司更名为鸡西市同泰近邻医药连锁有限公司(以下简称同泰公司)。2017年7月26日，鸡西市龙泰医药连锁有限公司(以下简称龙泰公司)与同泰公司签订吸收合并协议，协议约定由龙泰公司吸收同泰公司，并于2017年8月22日在鸡西日报公布吸收合并及注销公告，同泰公司于2018年1月23日注销。注销期间魏新磊仍在原岗位工作。2018年2月7日龙泰公司更名为鸡西市灵峰药房连锁有限公司，魏新磊仍在原岗位工作。2018年3月1日，灵峰药房公司（甲方）与魏新磊（乙方）签订劳动合同，该劳动合同第二条约定：“1.乙方工作岗位以及工作内容以甲方制定的岗位说明及工作职责范围为依据，乙方工作岗位因工作需要调整、变更的，具体以甲方正式文件为准。2.甲乙双方约定，乙方工作地点为鸡西，因工作需要，可以在甲方所在的经营业务覆盖地区范围内对乙方的工作地点进行调整、变更。具体以甲方所在公司人事调动任用文件或甲方正式文件为准”。第九条约定：“经甲方考核，乙方不能胜任本职岗位工作的，甲方可对乙方工作岗位及职务进行调整”。2019年1月25日，灵峰药房公司向魏新磊下达了调岗通知书，要求魏新磊“自接到通知书之日起2日内到新岗位报到，如超期未报到，按旷工处理。如旷工达3日(含)以上者，则视为自动离职”，魏新磊在员工签收回执签写：“2019年1月25日，魏新磊本人不同意非法调岗，按原岗位继续履行合同”。2019年1月30日魏新磊离岗。灵峰药房公司2019年2月停发其工资，2019年3月停缴其社会保险费。2019年2月13日，魏新磊向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项：1.由于灵峰药房公司违法下达调岗通知书，导致魏新磊被迫解除劳动合同，请求给付赔偿金80967.26元;2.给付带薪年休假工资50700元；3.给付法定节假日工资61347元;4.周六休息日工资193336元；5.补缴2009年至2014年灵峰药房公司应当承担的社会保险的企业份额。2019年4月17日，鸡西市劳动人事争议仲裁委员会作出鸡劳人仲裁字[2019]第178号仲裁裁决，裁决如下：一、被申请人支付申请人赔偿金70808元（3540.40元/月×10个月×2），带薪年休假工资1627.77元(3540.40元/月÷21.75天/月×5天×200%)，法定休假日工资3255.54元（3540.40元/月÷21.75天/月×10天×200%），合计75691.31元，于本裁决生效后10日内给付；二、驳回申请人的其他仲裁请求。灵峰药房公司不服仲裁裁决，于2019年5月5日向一审法院提起诉讼。庭审中，魏新磊对鸡劳人仲裁字[2019]第178号仲裁裁决书无异议，请求法院维持。灵峰药房公司一直否认双方解除了劳动合同关系，而魏新磊主张2019年2月13日，其以劳动仲裁的形式申请解除劳动合同，灵峰药房公司认可在2019年2月13日收到仲裁委立案通知时，才知道与魏新磊解除劳动合同。诉讼中，灵峰药房公司提交魏新磊担任采购员期间产生的应收款及无发票项列表一份、退货单打印件一份、辽宁增值税专用发票两张，证实魏新磊在就职期间经手的相关业务，工作中存在失职，导致灵峰药房公司部分商品及票据至今不能追回，发票被出具方撤销，导致交易不完整，相关商品没有发票。魏新磊对该证据真实性有异议，主张因应收款金额无法核实，本人已经离职4个月记不清了，在工作中有正常未回款及返货的情况，已经向公司前总经理于加及现任总经理王喆鑫进行了汇报，灵峰药房公司领导让魏新磊继续追款及返货，期间灵峰药房公司没有对魏新磊的工作进行考核，当时交接合同大约十多份，突然接到调岗通知，导致魏新磊不能继续履行工作职责，魏新磊拒绝调岗后，双方不能协商一致，且不能在原岗位正常开展工作，所以魏新磊没有责任。即使灵峰药房公司工作失职，灵峰药房公司没有与魏新磊协商的过程，灵峰药房公司就违反法定程序。一审法院认为，应收款及无发票项列表和退货单打印件系灵峰药房公司自己出具证据证实魏新磊工作中存在过失，一审法院不予采信；关于辽宁增值税专用发票，该发票被出具方撤销不能证实魏薪磊工作中存在过错，故不予采信。另查明，2018年灵峰药房公司未安排魏新磊带薪年休假。2017年至2019年1月，魏新磊在法定休假日工作10天。魏新磊离岗前12个月的平均工资为3540.40元。一审法院认为,一、关于魏新磊工作年限问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，本案中魏新磊于2009年6月到鸡西市同泰近邻医药有限公司从事药品采购工作，后该公司更名为鸡西市同泰近邻医药连锁有限公司，2017年7月26日鸡西市龙泰医药连锁有限公司吸收合并鸡西市同泰近邻医药连锁有限公司，魏新磊仍在原岗位工作，2018年2月7日鸡西市龙泰医药连锁有限公司更名为鸡西市灵峰药房连锁有限公司。2019年1月25日，灵峰药房公司向魏新磊下达调岗通知书，要求其自接到通知书之日起2日内到新岗位报到。如超期未报到，按旷工处理。如旷工达3日（含）以上者，则视为自动离职。魏新磊因不同意调岗于2019年1月29日离岗，其于2019年2月13日向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。故魏新磊工作年限应从2009年6月计算至2019年1月，即工作年限为9年7个月。二、关于灵峰药房公司是否应该向魏新磊支付解除劳动合同的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。本案中灵峰药房公司以劳动合同第二项约定为由，将魏新磊从商品部调整到仓储拓展部，根据该劳动合同第九条约定：“经甲方考核，乙方不能胜任本职岗位工作的，甲方可对乙方工作岗位及职务进行调整”，针对该合同条款灵峰药房公司未提交证据证实在魏新磊调岗前对其进行相关考核，从而证明其不能胜任商品部工作。在劳动合同中约定工作岗位是用人单位的法定义务，未有约定即为违法，且用人单位调岗应具备充分合理性，本案中灵峰药房公司单方调整魏新磊的工作岗位，且不能向其释明正当理由，表面上看没有降低其工资待遇，也不具有侮辱性及惩罚性，但客观上超出劳动者实际技能，实质上是变相迫使劳动者离职，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定支付解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，因魏新磊前十二个月的平均工资为3540.40元，工作年限9年7个月，按10年计算，故魏新磊向灵峰药房公司主张支付赔偿金35404元（3540.40元/月×10个月），一审法院予以确认。三、关于魏新磊主张带薪年休假工资、法定节假日工资、周六休息日加班工资年限问题。魏新磊虽在仲裁中主张10年带薪年休假工资、11年法定休假日工资、11年周六休息日工资，但其在诉讼中认可鸡劳人仲裁字[2019]第178号仲裁裁决书的裁决结果，亦未在本诉讼中主张相关诉求，故一审法院对仲裁裁决5天带薪年休假、10天法定休假日及该仲裁裁决驳回周六休息日加班费请求予以确认。四、关于魏新磊主张带薪年休假、法定节假日工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”，《职工带薪年休假工资条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天”的规定，因魏新磊工作年限不足10年，每年应休年休假5天。故灵峰药房公司应当按规定支付魏新磊2018年带薪年休假工资为1627.77元（3540.40元/月÷21.75天/月×5天×200%），一审法院予以确认。因魏新磊在2017年1月至2019年1月期间的法定休假日工作了10天，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，灵峰药房公司应支付魏新磊2017年1月至2019年1月期间的法定节假日工资为3255.54元（3540.40元/月÷21.75天/月×10天×200%），一审法院予以确认。五、关于补缴2009年至2014年社会保险的企业份额问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议”，及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，灵峰药房公司已参加社会保险统筹，对于用人单位和劳动者就社会保险费欠缴、拒缴或因缴费年限、缴费基数等发生的争议，由社会保险费管理部门解决处理，故该项诉讼请求不属于民事案件的受案范围。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《职工带薪年休假工资条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：原告灵峰药房公司于本判决生效之日起五日内向被告魏新磊支付赔偿金35404元（3540.40元/月×10个月），带薪年休假工资1627.77元(3540.40元/月÷21.75天/月×5天×200%),法定休假日工资3255.54元（3540.40元/月÷21.75天/月×10天×200%），合计40287.31元。双方当事人在二审审理中均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、上诉人灵峰药房公司是否应承担给付上诉人魏新磊赔偿金、带薪年休假工资、法定休假日工资等责任；2、灵峰药房公司是否应双倍赔付魏新磊赔偿金。关于灵峰药房公司的上诉理由，即其要求撤销仲裁裁决，不同意给付魏新磊赔偿金、带薪年休假工资、法定休假日工资问题，从本院查明的事实看，灵峰药房公司未提交证据证实，公司在向魏新磊下发调岗通知书之前，已按照双方签订的劳动合同约定对魏新磊的工作进行了考核，从而证明其不能胜任商品部工作。双方在劳动合同第九条约定：“经甲方考核，乙方不能胜任本职岗位工作的，甲方可对乙方工作岗位及职务进行调整”。灵峰药房公司违反了该条的约定，未经考核即调岗，而且在通知内容中没有协商余地，强行规定只要不服从调岗，两天内不到岗即视为旷工，旷工三日以上即视为自动离职。在魏新磊签写回执明确写明不同意调岗并要求按原岗位继续履行合同后，灵峰药房公司既不与魏新磊协商调岗问题，也不作出撤回调岗通知书的决定，致使魏新磊在调岗通知规定的五天限期期满后被迫离岗，而并非如灵峰药房公司在上诉状中所称魏新磊是“无故旷工”和“主观上离职不上班”。以上事实表明，灵峰药房公司明显构成了违约，一审法院依照法律规定判决其向魏新磊支付赔偿金、带薪年休假工资、法定休假日工资并无不当，灵峰药房公司的上诉理由不能成立,本院不予支持。关于魏新磊的上诉理由，即是否应适用《中华人民共和国劳动法》第八十七条规定由灵峰药房公司双倍支付魏新磊赔偿金问题。第八十七条规定的内容是：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”按照该条规定，解除劳动合同的主体应是用人单位，而本案中，用人单位灵峰药房公司向魏新磊下发的是调岗通知书，而不是解除合同通知书。在调岗通知中规定的五天限期期满后魏新磊被迫自行离开工作岗位，其后向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，要求灵峰药房公司给付赔偿金。而按照法律规定只有解除合同后才涉及赔偿金的问题。魏新磊未找灵峰药房公司协商解决调岗问题，而直接离岗并申请仲裁要求灵峰药房公司给付解除合同后才涉及的赔偿金，以上事实符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的内容，即“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。因此本案解除合同行为主体是魏新磊而非灵峰药房公司，故不能适用《中华人民共和国劳动法》第八十七条双倍支付赔偿金的规定。魏新磊的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，魏新磊和灵峰药房公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元。由魏新磊负担10元，由鸡西市灵峰药房连锁有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  高亚萍审判员  郭卫丽审判员  吴淑霞二〇一九年十二月二十三日书记员  张瀚元书记员  张启蒙