天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津01刑终429号原公诉机关天津市蓟州区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨立勇，男，1988年8月25日出生于河南省周口市项城市，汉族，小学文化，农民，住河南省项城市。因犯贩卖毒品罪于2013年1月16日被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元，2018年2月28日被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月8日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。辩护人刘宝军，天津江旭律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴志国，男，1975年5月4日出生于天津市蓟州区，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟州区。因犯抢劫罪于2013年6月6日被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一千五百元，2018年2月4日被释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年11月10日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。指定辩护人王义忠，天津益清律师事务所律师。天津市蓟州区人民法院审理天津市蓟州区人民检察院指控原审被告人杨立勇犯贩卖毒品罪，原审被告人吴志国犯非法持有毒品罪一案，于2019年6月17日作出（2019）津0119刑初186号刑事判决。原审被告人杨立勇、吴志国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人及审查相关证据，并听取天津市人民检察院第一分院及辩护人的意见，认为案件的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人杨立勇与被告人吴志国系狱友，杨立勇通过狱友与马某相识。马某曾微信联系杨立勇，欲向其购买甲基苯丙胺，但双方未就购买数量达成一致。2018年11月7日，杨立勇微信联系马某欲向其贩卖甲基苯丙胺，双方约定了交易价格并约定交易地点在天津市蓟州区。当日，杨立勇携带毒品从原籍来到天津市蓟州区。当晚22时许，杨立勇与吴志国相约到蓟州区某中学门口见面，二人见面并就餐完毕后，因杨立勇欲前往本市宝坻区会见朋友，遂将其随身携带的装有矿泉水、衣物及未塑封的两个桶装物的塑料袋交与吴志国代为保管。2018年11月8日上午，杨立勇电话联系吴志国并告知其将代为保管的塑料袋交给杨立勇，吴志国便打开袋中的桶装物并发现桶内有用塑封袋包装的毒品。后吴志国为掩人耳目便将上述塑料袋放在一不透明的袋内并添盖衣物作为伪装，按照其与杨立勇的约定来到迎宾大街与××交口处，将上述物品交还给杨立勇。随后，杨立勇与马某进行毒品交易时，被布控民警抓获归案。后公安机关在杨立勇被抓获现场附近查获并扣押毒品可疑物3包。经称量，被查获的毒品可疑物重230.56克。经天津市公安局毒品检验鉴定中心检验，从查获的毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。涉案毒品已由天津市公安局依法收缴。上述事实，下列证据予以证实：1、案件来源及抓获经过，证实本案的案发及被告人的到案情况。2、常住人口信息表，证实当事人的身份情况。3、天津市津南区人民法院刑事判决书、天津市宝坻区人民法院刑事判决书、释放证明书，证实被告人杨立勇及吴志国的前科情况。4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片，证实2018年11月8日11时20分至2018年11月8日11时32分，公安民警在见证人的见证下，依法在被告人杨立勇被抓获现场附近查获并扣押毒品可疑物3包；2018年11月8日11时33分至2018年11月8日11时41分，公安民警在见证人的见证下，依法对被告人杨立勇的人身进行搜查并扣押华为手机1部。5、辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况说明，证实经马某辨认，杨立勇即为向其贩卖毒品的男子。6、称量笔录、取样笔录、称量及取样结果告知书、天津市蓟州区计量检定所检定证书、公安机关出具的情况说明、录像光盘，证实涉案毒品的重量及取样、送检等情况。7、监控录像光盘、现场抓获录像光盘及视频截图，证实吴志国将装有桶装物的塑料袋交与杨立勇及抓获杨立勇时，公安机关于现场扣押、清点杨立勇所持有的塑料袋内物品以及桶装物的状态。8、天津市公安局毒品检验鉴定中心检验报告，证实经天津市公安局毒品检验鉴定中心检验，从涉案毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。9、毒品收缴收据，证实涉案毒品已由天津市公安局依法收缴。10、电子证据检查工作记录，证实公安机关提取被告人杨立勇手机内电子数据的情况。11、证人吴某证言：我是公安蓟州分局民警，现任刑侦支队副支队长，我的联系号码是133××××8000。最近有人向我举报贩毒线索，我的手机短信提醒显示：2018年11月9日12点04分，我的手机有一个未接来电提醒，电话号码是152××××7520。当时对方说举报贩毒线索，我问对方是谁，他说姓吴，我问他举报人叫什么名字，他说不知道，我和他说举报人要有具体情况，他也没说就把电话挂了，我散会后给他打电话，他就不接了。另外，11月9日，他又给我打电话说举报贩毒线索，但具体通话情况我记不清了。之后，我将该电话号码给了我们禁毒支队，当时禁毒支队领导说该号码是他们正要抓捕的犯罪嫌疑人吴志国的号码。此外，吴志国手机通话截图、吴某手机截图证实吴某于2018年11月8日17时10分拨打吴志国电话以及被告人吴志国于2018年11月9日12时05分、12时22分两次拨打吴某电话的情况。12、证人马某证言：我向公安机关举报一条贩毒线索。该贩毒分子是河南人，是我通过狱友认识的。之前我们联系的时候我跟他透露过想跟他购买冰毒，我说我想买600克冰毒，他说头一次不敢带这么多，并说这次如果交易成功下次多少都行。直到昨天，他用微信联系我让我准备十万块钱，这十万块钱是250克的。2018年11月8日早晨，我们约定到蓟州区进行交易。后我乘坐我朋友周永来的牌照号为冀Ｂ×××××的白色轿车到蓟州××中附近文具街北口与贩毒男子见的面。之后，该男子提出上我们车找地方试货，我们遂开车经过东风桥之后有一个路口，我们就沿着路口往东拐了，走了几十米有一个路口我们就往北开了，开了几十米我们就停下了。然后该男子拿出一个装有白色晶体的小塑料包，并把白色晶体放在锡纸上用打火机烤了一下就冒烟了，我们一看就确定是冰毒了。然后我问他货在哪，怎么交易，他说打电话一会儿送来。随后他就打电话跟对方说把他衣服拿过来。过了一会儿，周永来给我打电话说货来了，我就赶紧回到桥头。我到那男子跟前，他让我给他转钱，并说货在桥南××路东一个大石头后面了，并让我拿着货一起去取钱。我到那男子说的位置后找到了一个白色塑料袋，里面有两个重庆麻辣粉的桶和一瓶水，麻辣粉的桶里面装着塑料封装袋，里面就是冰毒。然后我就拎着袋子跟那名男子往我们停车的地方走，走到距离停车的地方几十米的地方时，我看到对面来了辆车，我就知道警察要行动了，我顺手将塑料袋扔在路边的树根底下，然后我和那名男子就被警察抓住了。我不知道是谁将毒品放在东风桥南面一大石头后面的。13、证人王某证言：我的一个狱友杨立勇说来蓟州区找我，我和另一个狱友吴志国说好跟杨立勇一起见面，但是我没有见到杨立勇。两个月前，杨立勇问我在我们这边有吸毒的吗，我说有，他让我给他找买冰毒的，我说看看吧，之后我们就没有联系了。实际上我没有给他找买冰毒的人，我跟他说的都是客套话。14、被告人杨立勇于2018年11月8日供述：我于2018年11月7日晚到的蓟州区，我跟吴志国吃完饭后将我带着的一个塑料袋给了吴志国，我跟他说我得去宝坻看一个狱友，先把东西放他手里。今天早上10时许，我回到蓟州区就跟马某说毒品交易的事情，并让他带10万块钱找我来拿货。随后，我和马某在渔阳宾馆门口见的面，当时他们车上有三个人，其中一个人就是马某，他们开车带着我从渔阳宾馆下来，下坡后往北拐进入一胡同。在胡同里，我将事先准备的一小包冰毒交给马某验货，马某用打火机在锡纸上烤了一下我给他的冰毒，他闻了一下觉得没有问题，我就下车了。随后，我给吴志国打电话并让他把我的衣服给我拿来。过了十多分钟，吴志国将我的衣服给我送到了渔阳宾馆下坡的北侧的小桥附近，我将塑料袋里面的衣服给他了，把货自己留下并放在桥南侧的一个石头下面了，当时和马某一起来的戴帽子的男子看见我将货放在石头下面了。我随后和马某语音通话让他过来取货。马某拿上货后，我们就一起往桥头向东的胡同向东走了，戴帽子的男子和我说去取钱，然后就开车跑了，刚说完这句话，马某就向我们来的方向跑了，我当时都不知道是怎么回事，随后民警将我和马某抓获了，民警带着马某去找货，在哪找的我没有注意。我贩卖的这些冰毒是放在三个透明塑料袋里，三个透明塑料袋放在了两个桶装方便面的桶内了，一个大塑料袋装着两个桶装方便面和一瓶水。我给吴志国的塑料袋内有我这次贩卖的冰毒、一瓶水及我的一些随身衣物。我给吴志国袋子是一个绿色的不透明的布袋子，他问我是什么东西，我说是衣服。我当时之所以将这些东西给吴志国，是因为我拿着冰毒不方便。我贩卖的冰毒是我从一个安徽阜阳泉县人手里购买的，而且我上次贩卖的冰毒也是从他那里拿的。15、被告人吴志国于2018年11月9日第一次供述：我与杨立勇是在监狱服刑时认识的。2018年11月7日22时许，杨立勇从河南坐车来到蓟州区，我们约好在一中附近见面。见面后，我们就一起去吃了饭。饭后，杨立勇说要去宝坻办点事，并将一个袋子给了我，说他拿着不方便。我回到我住处后就将袋子扔在我的床下了。转天早晨8、9点的时候，杨立勇给我打电话让我把袋子拿给他。于是我拿了自己一个装衣服的蓝袋子，把杨立勇给我的那个袋子直接装在我蓝色的袋子里面了。之后，我到崔店子北口红绿灯处找到杨立勇并说“赶紧给你”。杨立勇把里面装泡面的袋子拿出来说他去办事去了，随后他就拿着装泡面的袋子朝北走了。杨立勇给我的袋子是一个白色的塑料袋，里面装了两桶泡面和一瓶水。刚开始我不知道里面装的是什么东西，直到第二天我给他送袋子的时候，我就感觉里面不是好东西，因为杨立勇以前因为贩毒被判过刑，我觉得里面应该是毒品之类的东西。我没敢看里面装的东西，因为我觉得是毒品，我害怕。我之所以在杨立勇给我的袋子上面盖上了我的衣服，外面又套了一个不透明的袋子，是因为我知道不是好东西，可能是毒品，我不敢在大街上大摇大摆的拿着，我就觉得伪装一下心里更踏实。另外，我之所以知道里面可能是毒品还继续帮助杨立勇，是有两个原因：一是怕不帮杨立勇，他会打击报复我；二是想赶紧将这袋子东西脱手。被告人吴志国于2018年11月9日第二次供述：我之前没有说实话，我现在向公安机关坦白，其实我看了杨立勇给我的袋子里面装的泡面盒里的东西了。我看到泡面盒里面装的东西和冰毒差不多，是小颗粒的，用自封袋装着，当时我就肯定是冰毒。被告人吴志国于2018年11月10日供述：我是在杨立勇给我袋子的第二天偷偷看了看泡面桶里面的东西，看到里面有用塑料袋装着和冰糖颗粒一样的东西，我就觉得里面装的肯定是冰毒。当时泡面盒的盖没有密封，有一半是开口的，之前肯定是打开过，里面没有泡面。我之所以知道里面类似冰毒的东西是冰毒，是因为我之前听别人形容过冰毒的特征，加上杨立勇之前贩过毒，我就肯定里面是冰毒。我知道里面是冰毒，我就在屋里找了一个蓝色不透明的塑料袋，将杨立勇给我的那个袋子装了进去，上面盖了我的衣物。我之所以这么做，就是想弄的隐蔽点，怕被警察抓住，想赶紧把东西给杨立勇。我不知道杨立勇拿这些冰毒干什么去。被告人吴志国当庭供述：我被抓的前天晚上10点、11点左右，杨立勇给了我一个塑料袋，里面装有衣服及方便面，但我不知道方便面里面装的是什么。第二天8点多，杨立勇跟我要这些东西，但我当时也没有什么想法，也没有意识到东西有问题。我没有往给他的东西上压盖自己的衣服，但我之前在公安机关交代我往上面压盖我自己的衣服，我之所以说衣服是我的，是因为那个棉裤我穿过了，我怕我跟他一样定成贩卖毒品的共犯。我把东西交给杨立勇后，他拿出了方便面袋我才意识到可能是毒品。杨立勇从塑料袋里面拿出了方便面和水，然后把衣服交给我了，他告诉我一会儿王某要来并让我等会儿王某。他之所以把衣服交给我，可能是因为拿着不方便。杨立勇拿走方便面的时候我怀疑杨立勇贩毒，而且我怀疑毒品就在他拿走的方便面里面。当天下午，杨立勇给我发信息，我就给一个姓吴的警官打了电话，我跟他咨询贩毒的事，并说我这有一个贩毒的线索，他说他在开会，回头给我打电话。后来，吴警官给我打回来的时候我没有接到，我发现后又给打回去了，我跟他说我这有一个贩毒的线索，但是人已经走了，等他再来的时候我提前给他打电话，我也没经历过这个，不知道怎么处理。我知道杨立勇因为贩卖毒品被判过刑，但是我当时并没有想他让我保管的东西是毒品，我只是在他拿走东西之后才怀疑的。我之所以没有报警，是因为我想他们走就走吧，我最多也就是隐瞒包庇，事后我也后悔了。另外，我也害怕，杨立勇贩毒肯定不是他自己，万一有其他同伙，我家里有一个老母亲、一个孩子，我怕报复。我是在派出所跟他们聊天的过程中知道方便面里面是毒品的。上述证据来源合法，内容客观、真实，相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，应予以确认。原审法院认为，被告人杨立勇无视国家法律，为获取非法利益，明知是毒品仍进行贩卖，情节严重，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，已构成贩卖毒品罪，应在相应的法定刑幅度内处罚。被告人吴志国明知被告人杨立勇交给其的物品是毒品仍非法持有，数量较大，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，已构成非法持有毒品罪，应在相应的法定刑幅度内处罚。天津市蓟州区人民检察院指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人杨立勇、吴志国均曾因犯罪被判处有期徒刑的刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，同时被告人杨立勇亦构成毒品再犯，均依法予以从重处罚。被告人杨立勇到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人杨立勇同意适用认罪认罚从宽制度，依法可以从宽处理。鉴于本案系在公安机关的控制之下进行的毒品交易，涉案毒品未流入社会，量刑时酌情予以考虑。关于被告人杨立勇的辩护人发表的被告人杨立勇属于坦白，认罪认罚等辩护意见，酌情采纳。关于被告人吴志国及其指定辩护人发表的吴志国不构成非法持有毒品罪辩护意见，原审法院认为，通过被告人吴志国的认罪供述及当场收缴毒品的视频、视频截图，能够证实袋中的两个桶只是用盖子盖上，不是塑封的，打开盖子就能看到里面的东西，这一客观事实与吴志国的认罪供述相吻合，由此可以认定吴志国的认罪供述是符合事实的，应予采信。吴志国在认罪供述中讲其之所以要帮助杨立勇，一是怕他报复，二是想将东西尽快脱手，加之其事后主动给公安民警拨打电话欲举报贩毒线索等情节，说明吴志国主观恶性不深，但不影响非法持有毒品罪的构成。吴志国属先供后翻，但其翻供后并未向法庭提供相关证据，故吴志国及其辩护人的此点辩护意见，不予采纳。天津市蓟州区人民检察院建议判处被告人杨立勇有期徒刑十五年，并处没收财产；建议判处被告人吴志国有期徒刑七年，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款，第三百四十八条，第三百五十六条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人杨立勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币十万元。被告人吴志国犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。一审宣判后，原审被告人杨立勇以一审量刑过重为由提出上诉。上诉人杨立勇的辩护人认为，一审判决对被告人杨立勇的量刑过重。被告人杨立勇具有坦白、认罪认罚等法定从轻从宽处罚的情节，且本案是在公安机关控制之下进行的毒品交易，涉案毒品未流入社会，量刑时亦应酌情予以考虑。原审被告人吴志国提出上诉，其认为一审法院对其作出的判决完全是根据其所谓的供述，此外没有任何证据。其在公安机关的供述是受到引供诱供作出的不符合事实的供述，希望二审法院能够调取审讯录像，确认公安机关在审讯中是否存在诱供行为。上诉人吴志国的辩护人认为，首先，在杨立勇将不透明布袋交给吴志国到转天给其打电话的这段时间，吴志国供述其不知道里面的东西是毒品，是合理的。在庭审中，被告人杨立勇也明确表示没有告诉过吴志国袋子里面装有毒品。其次在吴志国接到杨立勇的电话，到将有毒品的袋子交给杨立勇的这段时间，吴志国对袋子里面装有的毒品仍然是不知情的，这期间其只是起了疑心，基于对杨立勇有过贩毒的前科以及对物品的在意程度，吴志国才意识到可能不是简单的物品了，也就是说此时怀疑可能是毒品，但并不确定。最后，在被告人吴志国意识到该物品可能是毒品后，他第一时间想到的是将东西尽快交给杨立勇，没有想继续持有该物品的故意。且通过录像视频看吴志国给付杨立勇东西时并没有采取高度隐蔽的方式，而是正常将东西交给了杨立勇，说明其认为该物品并不是毒品可疑物。吴志国从接到杨立勇电话到将东西给付杨立勇，时间是非常短的，东西给付杨利、立勇时也是说快给你，说明在意识到物品可疑时，就想赶快将东西交给杨立勇，并没有想继续代为保管、持有的想法。因此，辩护人认为，不能因为被告人吴志国认为可能物品存在可疑，并没有及时报警，就认为其明知是毒品且故意持有。综上所述，一审判决在事实认定、适用法律方面存在错误之处。天津市人民检察院第一分院认为，根据上诉人杨立勇贩卖毒品及吴志国非法持有毒品的数量和情节以及二人均属累犯，二人认罪态度等法定、酌定情节，一审量刑适当。上诉人吴志国的上诉理由称其不知是毒品，经审查其供述以及核对相关讯问录像，其供认明知毒品的供述自然合理。侦查机关侦查过程亦无任何刑讯逼供以及诱供行为，且本案并无任何证据矛盾，故其上诉理由缺乏事实依据。上诉人杨立勇上诉理由为量刑过重，但根据本案具体情节，尤其其系累犯，一审判决量刑适当，故其上诉理由缺乏法律依据。综上，一审判决认定上诉人杨立勇犯贩卖毒品罪，吴志国犯非法持有毒品罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当、审判程序合法。二上诉人的上诉理由无事实根据和法律依据，不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实及采信的证据与原审判决一致。针对上诉人杨立勇及其辩护人所提量刑过重的意见，经查，上诉人杨立勇在值班律师的见证下签署了认罪认罚具结书，知悉并认可公诉机关提出的以贩卖毒品罪处有期徒刑十五年的量刑建议。但在原审法院以贩卖毒品罪判处其有期徒刑十五年后，又提出上诉。原审法院已充分考虑了杨立勇具有坦白、认罪认罚以及在公安机关控制下进行毒品交易，涉案毒品未流入社会等法定、酌定量刑情节，以贩卖毒品罪判处杨立勇有期徒刑十五年，量刑并无不当，审判程序合法。针对上诉人吴志国所提其在公安机关的供述系受公安机关诱供及吴志国的辩护人所提公诉机关指控吴志国犯有非法持有毒品罪的事实不清、证据不足的辩护意见，经查，经比对吴志国供述及相关讯问录像，其供认明知毒品的供述自然合理，侦查机关讯问方式合法，无刑讯逼供以及引供、诱供行为。通过吴志国的认罪供述及当场收缴毒品的视频、视频截图，能够证实袋中的两个方便面桶不是塑封的，打开盖子就能看到里面的毒品，这一客观事实与吴志国的认罪供述相吻合，由此可以认定吴志国的认罪供述是符合事实的，应予采信。另，其在将装有毒品的方便面桶交与杨立勇后，主动给公安民警拨打电话欲举报贩毒线索，一方面说明吴志国主观恶性不深，但另一方面更进一步证明了吴志国对毒品的明知。故吴志国及其辩护人的辩护意见，均不予采纳。本院认为，上诉人杨立勇违反国家毒品管制法规，贩卖甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，且所贩卖毒品数量大。上诉人杨立勇曾因贩卖毒品被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，又系毒品再犯，依法应从重处罚。原审法院已充分考虑了杨立勇具有坦白、认罪认罚以及在公安机关控制下交付，毒品未流入社会等法定、酌定从轻从宽的量刑情节，量刑适当。上诉人杨立勇及其辩护人所提一审量刑过重的意见，与事实不符，本院不予采纳。上诉人吴志国明知杨立勇交给其的物品是毒品仍非法持有，且数量大，其行为触犯了国家对毒品的管理制度，已构成非法持有毒品罪，应在相应的法定刑幅度内处罚。吴志国曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应予以从重处罚。鉴于吴志国犯罪的主观恶性不深，酌情予以处罚。关于上诉人吴志国及其指定辩护人发表的吴志国不构成非法持有毒品罪的辩护意见，与事实不符，不予采信。原审判决认定杨立勇犯贩卖毒品罪、吴志国犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对杨立勇、吴志国的量刑亦无不当，上诉理由及各自辩护人所提辩护意见缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。综上，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人杨立勇、吴志国的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 静审判员 刘 为审判员 张振超二〇一九年十二月二十日法官助理张炜书记员赵彤附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；......