广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终10660号上诉人（原审原告）：中青旅实业（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区桂园街道深南东路5016号京基100大厦A座2002，统一社会信用代码：914403000725227136。法定代表人：魏奇志，执行董事。委托诉讼代理人：庄灶群，广东鑫涌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冀中能源峰峰集团汕头宏硕贸易有限公司，住所地：汕头市濠江区礐石蜈田塭（红光码头旁）汕头市桂宇燃料化工有限公司办公楼第三层，统一社会信用代码：914405003148736560。法定代表人：曹强，总经理。委托诉讼代理人：王伟浩，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈乾德，广东天穗律师事务所律师。上诉人中青旅实业（深圳）有限公司（以下简称中青旅公司）与上诉人冀中能源峰峰集团汕头宏硕贸易有限公司（以下简称宏硕公司）因买卖合同纠纷一案，均不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2018)粤0303民初23074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中青旅公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判宏硕公司赔偿中青旅公司8466178.74元的预期利益损失及广东君言律师事务所律师费52000元、广东鑫涌律师事务所律师费2116544.68元；2.判令本案的诉讼费用由宏硕公司负担。上诉理由：一、中青旅公司依据X建燃料有限公司（以下简称X建公司）的回购价格482.9467元/吨计算预期利益损失具有事实和法律依据。本案中，涉案的4万余吨煤炭最初卖给宏硕公司商定的价格是670元/吨，而因宏硕公司违约，交由案外人X建公司的回购价格是482.9467元/吨，该事实经一审法院认定，已无异议。关于在2017年8月7日、2018年3月23日，中青旅公司原诉讼代理人之所以没有提出以X建公司的回购价格计算预期利益损失的问题，中青旅公司已作出合理解释，是因原诉讼代理人未尽勤勉义务，未了解清楚涉案煤炭的流转情况所致。但涉案煤炭最终交由X建公司以482.9467元/吨价格回购的事实是客观的、明确的，而且在本案发回重审后，中青旅公司已通过变更及增加诉讼请求申请书和相关证据对该事实进行了还原。因此一审法院应在尊重案件事实的基础上，计算中青旅公司的预期利益损失。关于X建公司的回购价格偏低的问题，一是中青旅公司并非专门运营煤炭生意的能源贸易公司，煤炭的销售渠道有限，而煤炭在存放过程中，其参数数值是会不断变化的，质量标准会越来越差。所以，在宏硕公司违约后中青旅公司在煤炭尚符合质量要求的情况下，将涉案煤炭交由X建公司回购是合理的，是符合市场规则的，也是一种防止损失扩大的补救措施。如果不迅速找到销售渠道将煤炭售出，将来煤炭不符合市场质量标准而无法售出，其损失将会更大。况且，当时秦皇岛动力煤煤炭的市场价格为608元/吨，而中青旅公司售出的价格为482.94元/吨，仅降价20%，属于正常的市场波动价格，而不应认定为明显低于市场价格。二、中青旅公司与广东鑫涌律师事务所签订的25%的风险代理律师费虽尚未实际发生，但属于必然发生的律师费支出，且符合法定的收费标准，应予以支持。首先，关于律师费收费标准有相关法律规定，采取风险代理收费的，收费比例不应超过标的的30%。本案中，根据中青旅公司提交的与广东鑫涌律师事务所的《委托代理合同》显示，双方的风险代理比例是25%，是符合法律规定的。其次，一审法院既已认定宏硕公司违约应向中青旅公司支付损失，则风险律师费也会成为中青旅公司必然需要支付的律师费成本，而等待实际支付后再另行起诉主张，无疑是浪费司法资源，增加诉累。最后，如若一审法院在本案中不支持风险律师费，亦应写明“待该部分费用实际发生后再另行起诉”而不应表述为“尚未实际发生的律师费，本院不予支持”，因为该表述可能导致中青旅公司另行起诉请求风险律师费时，被法院以“一事不再理”为由驳回起诉。三、针对中青旅公司涉案煤炭的损失,根据一审查明的事实来看，实际上涉案煤炭进货价为603-604元，后因宏硕公司违约，导致双方的合同无法继续履行，涉案煤炭长期堆放在中青旅公司所租赁的仓库。煤炭随着时间的堆放质量会产生变化，一般超过2.5个月整体下降不止一个档级，因此中青旅公司迫于无奈，与案外人X建公司签署了煤炭的回购协议，以482.9467元/吨的价格由X建公司进行回购。当时回购的背景：一方面是涉案煤炭堆放时间较长、数量较多，中青旅公司在短期内无法找到新接手的公司，因此只能由原供应商X建公司进行回购。中青旅公司该行为实际上是在积极挽回损失，而且从追踪的回购价来看，价格也低于原来的购买价，也就是说，按原来购买价603元/吨折算的话，每吨煤炭损失了100多元，因此中青旅公司在一审中主张的800多万元的赔偿损失实际上有事实和证据支持，也是最直接的损失，请求二审法院予以支持。针对中青旅公司的上诉，宏硕公司辩称：一、中青旅公司所谓的回购价款400多元/吨没有事实依据。中青旅公司与X建公司签订的合作协议及中青旅公司一审时所提供的证据第33页明确约定X建公司购买涉案煤炭的时候中青旅公司仅支付了80%的货款。因为中青旅公司仅支付了80%的货款，所以X建公司在回购的时候扣除了20%的货款，因此这个回购价并不比他们的进货价低。二、中青旅公司与X建公司签订的合作协议明确约定X建公司负责销售煤炭，如有损失，是由X建公司承担赔偿责任，宏硕公司也是因为X建公司的介绍和口头担保，才与中青旅公司签订协议。宏硕公司在本案合同没有生效时（包括一审庭审时）也主张继续履行合同，但中青旅公司拒绝继续履行，并且主张高额的赔偿金。从中青旅公司与其他人的诉讼中可知涉案煤炭总共被卖了3次以上，而且均向买受人主张违约损失，均得到赔偿。而本案合同没有生效，也没有履行过，不存在损失，所以中青旅公司第一项上诉请求无理。三、中青旅公司与广东鑫涌律师事务所签订的所谓“风险代理合同”没有实际发生，而且合同没有生效，不应当由宏硕公司承担如此高额的诉讼费。宏硕公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回中青旅公司全部诉讼请求，并判令由中青旅公司承担本案诉讼费用。上诉理由：一、本案双方签订的合同约定了生效条件，合同至今未生效，不存在解除之说。一审适用法律错误。本案合同系中青旅公司起草，在合同第10.1条明确约定，双方代表签字并加盖合同章后生效，至今为止双方没有同时在合同上盖章，也没有在合同上签字，根据合同法第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”合同未成立，未生效。一审判决“合同的成立必须由法律规定，当事人不可做另行约定”（见判决第13页）的论述错误。二、本案由于合同未成立，追究赔偿责任，只能是主张缔约过失责任而不是违约责任。如上所述，本案合同至今未成立，哪怕中青旅公司违法录音的对象是宏硕公司的老总，但录音当中从未确认合同生效，也未确认合同成立。大家所有的谈话内容都在于合同出现纠纷，如何处理的问题，根本不存在确认合同效力，履行合同问题。合同成立和生效必须按照合同约定的积极的方式去完成，而不应该是默示方式。录音当中没有明确表示合同未成立未生效，不能推出认可合同成立或生效，一审的推论错误。三、本案不存在预期利益损失，一审认定事实错误。宏硕公司在庭后提交了一份《情况说明》，该书面证明是由中青旅公司的交易对象X建公司出具的。在本案合同约定的煤炭交易上，X建公司撮合宏硕公司与中青旅公司交易时，向中青旅公司保证如有损失由X建公司承担。而且本案合同签订的煤炭交易价格包含了X建公司应得的利润。中青旅公司毫无损失地将煤炭部分卖给X建公司，根本就不存在损失。现在却主张预期利益损失，没有事实依据。一审判决让中青旅公司获得了双倍赔偿。四、本案合同未成立未生效，违约条款不对宏硕公司发生法律效力，因此宏硕公司无需承担中青旅公司的律师费，一审判决没有事实依据。本案中青旅公司请了多个律师，更换了多个律师，陈述前后不一致，致使宏硕公司为此支付了律师费和差旅费，宏硕公司已经承担了自己应负担的费用，支付中青旅公司的律师费于情于理不符。针对宏硕公司的上诉，中青旅公司辩称：针对对方陈述的合同没有生效的事实，首先，根据一审查明的事实来看，双方所签订的涉案合同是先由宏硕公司加盖公章后传真给中青旅公司加盖公章的，也就是说，该份合同是经过宏硕公司内部审核确认之后才发给中青旅公司，且意思表示明确且真实，双方订立合同的意思清楚。第二，根据中青旅公司在原一审提交的录音及文字资料可以确认宏硕公司的法定代表人曹强在前期的沟通过程中已明确了合同是签署并已经生效了，我方认为虽然双方的合同里面有注明签字并盖章生效，但是合同已先盖公章，已经可以详细表述宏硕公司关于合同签署的意思表示，而且在合同签署之后，双方曾就合同的履行进行了沟通，其法定代表人的确认也可以证明在当时涉案的合同双方均已认可合同已生效，即使最终合同体现出来的形式与合同中所约定的相违背，但是经涉案合同双方共同确认，也可认定该份合同已生效。中青旅公司向一审法院起诉请求：1.判令中青旅公司、宏硕公司签订的《煤炭买卖合同》已于2017年6月1日解除；2.宏硕公司赔偿中青旅公司经济损失暂计360万元，其中煤炭价格下跌损失300万元（参照2017年6月1日煤炭市场价格），码头杂费暂计60万元（自2017年4月27日起算，按照4.5万吨×15元/吨×实际堆放天数的计算方式，计至判决生效之日止）；3.宏硕公司向中青旅公司支付律师费7.8万元；4.宏硕公司承担本案的诉讼费。在诉讼过程中，中青旅公司变更诉讼请求为：1.确认中青旅公司、宏硕公司签订的《煤炭买卖合同》已于2017年6月1日解除；2.宏硕公司赔偿中青旅公司的预期利润损失8466178.47元，计算方式：涉案合同约定购买价为670元/吨，因宏硕公司违约，中青旅公司将45259.16吨的储煤以482.94元/吨的价格交由X建公司回购，故预期利润损失为（670元/吨－482.94元/吨）×45259.16吨=8466178.47元；3.宏硕公司向中青旅公司支付煤炭储存杂费656257.82元（计算方式：依照‘仓储协议’第四条的规定，杂费为：14.5元/吨×45259.16吨=656257.82元）；4.宏硕公司向中青旅公司支付资金占用费用145261.02元（计算方式：自2017年6月1日起，以中青旅公司购入45259.16吨储煤的成本价21857458.70元作为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，计至2017年7月26日煤炭回购日）；5.宏硕公司向中青旅公司支付广东君言律师事务所的律师费52000元，支付广东鑫涌律师事务所律师费暂计50万元（以实际判决的赔偿金额乘以25%为准）；6.由宏硕公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：一、2017年4月27日，中青旅公司、宏硕公司签订《煤炭买卖合同》一份，主要约定：1.宏硕公司向中青旅公司购买7万吨±10%的电煤，中青旅公司于天津港平仓交货，双方在天津港办理完成货物交接手续当日起，货物的所有权、损毁灭失风险均转移给宏硕公司，交货期限从2017年5月1日至2017年5月31日，合同基准价为670元/吨（含税平仓价）；2.合同签订后，宏硕公司按照合同数量及合同基准价，预付总货款20%给中青旅公司作为货款定金；3.煤炭平仓交货后，宏硕公司凭货物交接清单及中青旅公司出具的货权转移证明原件，接货交接清单的实装数及合同结算价格，向中青旅公司支付50%的煤款；4.宏硕公司在收到中青旅公司提供的商检部门出具的该船煤质质量证书、结算单和全额发票后三个工作日内支付剩余的全部货款；5.任何一方未履行或未按约履行其在本合同项下其他义务的，除应立即履行外，还应对由此给另一方造成的损失承担赔偿责任……如宏硕公司违约且未按约向中青旅公司支付违约金或赔偿金，中青旅公司有权在以后船舶货物价款中增加该等费用；6.本合同述及损失为直接损失，违约方应就其违约行为导致另一方处理争议而支付的诉讼费、律师费等相关费用进行补偿；7.本合同经中青旅公司、宏硕公司双方代表签字并加盖双方合同章后生效，合同有效期至票款两清时止。中青旅公司、宏硕公司分别在该合同落款处的出卖人、买受人处加盖了合同专用章，但双方均未在合同尾部“代表签字”一栏签字。二、中青旅公司主张拟出售给宏硕公司的煤炭购买于案外人X建公司，为此提交了其与X建公司签订的《煤炭买卖合同》，该合同载明的签署时间为2017年3月2日。该合同主要约定：1.中青旅公司向X建公司采购20万吨±10%的电煤，在供货期内分三批次供应，采取单船单批次定价、结算方式，每批供应量7万吨±10%，X建公司根据中青旅公司指定的码头到岸舱底交货，双方在中青旅公司指定港办理完成货物交接手续当日起，货物的所有权、损毁灭失风险均转移给中青旅公司，交货期限从2017年3月15日至2017年12月31日，双方于每批次供货前10天协商并签订《价格确认函》，以此确定合同基准价；2.煤炭舱底交货后，中青旅公司凭质检报告、货物交接清单及X建公司出具的货权转移证明原件，按货物交接清单的实装数及合同基准价支付X建公司90%的煤款；3.煤炭接卸验收完毕，中青旅公司向新会双水发电（B厂）收回全额货款后再与甲方（此处应为卖方）结清该批次煤炭10%的货款。2017年3月30日，中青旅公司向X建公司转账支付29091362.08元，交易备注“煤炭货款”，2017年4月18日，中青旅公司向X建公司转账14496197.18元，交易备注“煤炭货款”。为了进一步证明其已实际向X建公司采购了煤炭，中青旅公司提交了若干份货物磅码单，显示2017年3月9日长途入库15668.30吨，2017年3月11日长途入库15209.36吨，2017年3月14日长途入库14356.40吨，2017年3月16日长途入库14872.06吨，上述四份磅码单载明的仓储单位均为天津市盛隆通达商贸有限公司（以下简称X达公司），货主一栏为“中青旅实业”，货主签章处加盖了X建公司的印章，在印章上面书写有“经确认所有货权全部属于中青旅实业（深圳）有限公司”字样，落款日期为3月28日。2017年3月23日，X达公司为中青旅公司出具《证明》一份，载明：我司特出此函，证明X建公司存放于我仓库（散货物流M416库）货物总吨数为60106.12吨。中青旅公司提交的2017年3月17日、3月20日、3月22日的磅码单显示，分别入库10005.22吨、10291.35吨、9753.59吨，2017年4月12日，X达公司为中青旅公司出具《证明》一份，载明：我司特出此函，证明X建公司存放于我仓库（散货物流M416库）货物总吨数为30050.16吨。三、2017年5月9日，中青旅公司委托北京德恒（深圳）律师事务所律师通过邮政特快专递向宏硕公司发出《关于限期支付货款定金》的律师函，要求宏硕公司在2017年5月15日18时前，按照涉案煤炭买卖合同的约定，将20%的货款定金938万元支付至中青旅公司账户。宏硕公司的法定代表人曹强为该律师函的收件人，但其拒收了该邮件。四、一审庭审中，中青旅公司陈述称最初与X建公司签订煤炭买卖合同系为了履行与案外人电厂之间的买卖合同，后来因电厂违约，因此把买来的煤炭再转卖给其他的第三方，包括宏硕公司。为了进一步查明案件事实，在一审法院的要求下，中青旅公司提交了其与案外人新会双水发电（B厂）有限公司（以下简称X水发电厂）买卖合同纠纷一案的民事起诉状、民事调解书。落款日期为2018年5月8日的民事起诉状载明的事实与理由为：2017年2月22日，中青旅公司与X水发电厂签订《煤炭买卖合同》，X水发电厂向中青旅公司采购煤炭，双方对煤炭品名、数量、交货方式、价格以及违约责任等进行了约定。中青旅公司于2017年3月30日完成全部交货义务，按照约定，X水发电厂应于2017年5月28日前付清全部货款，但截至中青旅公司起诉之日，X水发电厂仍拖欠货款20536216.30元。中青旅公司在该案中提出诉讼请求：1.X水发电厂支付中青旅公司货款20536216.30元；2.X水发电厂支付逾期付款违约金4087402.13元。2018年5月18日，广东省江门市新会区人民法院作出（2018）粤0705民初2288号民事调解书，确认扣减X水发电厂已于2018年5月17日支付的款项1500万元，X水发电厂尚欠中青旅公司货款本金3536216元、违约金4184206.65元。五、本案中，中青旅公司提交了2017年5月26日中青旅公司的运营总监牛X辉、宏硕公司的法定代表人曹强以及案外人X建公司法定代表人杨X森等人的谈话录音证据一份，录音中，牛X辉表明“……那我们过来，大家坐在一起协商一下，看怎么处理，落实这个事情，毕竟货已经7万吨备好了”，曹强则一直在强调“签合同的来龙去脉你搞清楚没有，我为什么没有履约”“你知道就咱们这个中青旅合同怎么签的？咱俩都不认识，签了合同，签完合同没有履约，我说这个前因后果你搞清楚了没有”“就是他（杨X森）说中青旅多年的合作业务，有一单说是卖给广东哪个电厂我忘了，流动资金特别紧张，问我能不能有可能帮他一下，我也说没问题，都是朋友，结果是咱们的合同先签了，你看我为什么跟中青旅一个人都不认识，我为什么敢签？因为我也就是刚才那个点，你是国企，你在我上游，你说煤都在港口，这个我也相信，咱们就签了。咱们这个合同签订以后，后边下游电厂出了问题，所有这种操作都是老杨来操作，电厂我也不知道跟哪个电厂……下游出问题了履约不了……因为我本来是帮忙的，谁知把我给陷进去，明白我意思了吧，前前后后就是这么简单”。六、一审法院于2017年6月6日立案受理（2017）粤0303民初12593号案件，中青旅公司在该案中提交的中国煤炭市场网CCTD秦皇岛动力煤价格截图显示，2017年7月31日CCTD5500的价格为608元/吨。2017年8月7日该案开庭审理时，法官询问：“中青旅公司，煤炭现在存储在哪里？”中青旅公司回答：“煤炭没有卖出，现在储存在X港，与宏硕公司签订合同后，煤炭价格一直在下跌，无法按照约定的670元/吨价格卖出”。2018年3月23日，该案二审时，中青旅公司提交了2017年7月13日与案外人X烨国际贸易（天津）有限公司签订的煤炭买卖合同作为证据，用以证明因宏硕公司不履行合同义务且煤炭的价格一再下跌，为避免损失扩大，中青旅公司于2017年7月13日将为宏硕公司准备的煤炭，参照当时的市场价格，以成交价505元/吨，卖给X烨国际贸易（天津）有限公司。该案二审时中青旅公司的委托诉讼代理人为广东鑫涌律师事务所律师。（2017）粤0303民初12593号案件发回重审后，中青旅公司于2018年11月16日向一审法院提交了增加及变更诉讼请求申请书，提出本案变更后的诉讼请求。中青旅公司主张2017年7月26日，中青旅公司（甲方）、X建公司（乙方）以及X达公司（丙方）签订《补充协议》一份，约定：甲乙双方就存储于丙方堆场的乙方尚未确定销售终端的45271.28吨存量煤（货值：21863219.26元）回购事宜补充约定如下：1.本协议签订之日起3个工作日内，乙方向甲方回购上述煤炭中的4万吨，总货值19317518.09元，付款时间为本协议签订之日起3个工作日内，付款方式为银行现汇或承兑汇票；2.乙方在2017年9月30日前，向甲方回购剩余煤炭5271.28吨，总货值2545701.17元，付款时间为2017年9月30日前，付款方式为银行现汇或承兑汇票。三方另就其他事项进行了具体约定。根据中青旅公司提交的其与X建公司签订的《X建公司回购中青旅公司库存煤炭确认表》显示，中青旅公司2017年3月30日向X建公司购买60106.12吨煤炭，单价605元/吨，支付了80%的货款29091362.08元，中青旅公司2017年4月18日向X建公司购买30050.16吨煤炭，单价603元/吨，支付了80%的货款14496197.18元，合计向X建公司购买煤炭90156.28吨。该确认表另载明大唐电力燃料有限公司以605元/吨的价格向中青旅公司购买了44885吨煤炭，支付了80%的货款21724340元，剩余45271.28吨的煤炭由X建公司以482.94元/吨的价格回购，总价款为21863219.26元。其中，中青旅公司于2017年7月26日以银行承兑汇票的方式收取X建公司1933万元回购款，X建公司应向中青旅公司支付银行承兑汇票贴息404034.80元、资金占用费1536128.79元，截止2017年10月31日X建公司应付中青旅公司库存煤炭回购余款4473382.85元。该确认表打印的落款日期为2017年10月31日，杨X森在该确认表上签字，落款日期为2017年11月4日。关于中青旅公司为何在2017年8月7日、2018年3月23日、2018年12月19日三次庭审中对涉案煤炭处理方式陈述不一致的问题，中青旅公司的委托诉讼代理人称，此前一审的代理人与中青旅公司公司法务没有就涉案煤炭的具体购销行为了解清楚，虽然二审系由广东鑫涌律师事务所代理，但是也未尽到勤勉义务，代理律师没有与中青旅公司沟通清楚煤炭的流转情况。七、X达公司向中青旅公司出具了落款日期为2017年7月18日的《关于货物转仓的情况说明》，载明：因天津港煤炭码头进行环保检查，应相关部门要求，我司已于5月份将存放在X疆物流M416库的存量煤炭转移到X通用码头。我司与X建公司之间就中青旅项目的款项，已于2017年7月11日结算完毕，X建公司在我司尚余货款13682547.77元，对此未履行部分的货款处理，我司只凭X建公司的书面意见进行处理，可以结算退款，也可以按市场价折算成相应吨位的煤炭最终清盘，若贵司对该部分货款主张权利，请与X建公司达成书面意见后，以书面的形式通知我司进行处理。该说明的下方备注“本情况说明不得作为民事诉讼的证据使用”，该说明同时附有《天津市港航管理局关于严格落实天津港不再接收公路运输煤炭工作的通知》，该通知的落款日期为2017年4月20日，要求严格落实自2017年5月1日起天津港不再接收公路运输煤炭和散货物流中心搬空的工作目标。八、本案中，中青旅公司提交了一份《仓储协议》，该协议载明的甲、乙、丙三方分别为中青旅公司、X港集团股份有限公司、X建公司，该合同载明三方就乙方为甲方内贸煤炭下水事宜，主要达成如下协议：甲方应按照本协议的约定委托丙方按期支付所有费用……针对内贸煤炭港杂费实行包干计费方式，内贸煤炭装船港杂费按14.5元/吨预收和结算……内贸煤炭集港装船，自进入堆场之日起，免堆期30天，超期堆存费按0.1元/吨/天计收……甲方在乙方所属码头堆存、运输等作业环节所产生的所有费用由甲方委托丙方进行支付，如丙方拒不支付的，费用由甲方支付。该仓储协议仅X港集团股份有限公司加盖了印章，中青旅公司以及X建公司均未加盖印章，也未签字。九、2017年5月31日，中青旅公司与广东君言律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定该所指派律师为中青旅公司处理与宏硕公司买卖合同纠纷一案，该所收取中青旅公司律师费52000元。2017年6月5日，中青旅公司向该所转账支付律师费52000元，该所为中青旅公司开具了律师费发票。2017年11月9日，中青旅公司与广东鑫涌律师事务所签订《委托代理合同》，约定该所指派律师为中青旅公司处理与宏硕公司买卖合同纠纷一案，双方约定实行风险代理方式收费。一审法院认为：本案为买卖合同纠纷，本案的争议焦点为中青旅公司、宏硕公司签订的《煤炭买卖合同》是否生效以及宏硕公司是否需要承担责任的问题，针对该焦点问题，一审法院作如下分析：《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此，合同的成立要件具有法定性，由法律规定，当事人不可作另行约定。合同的成立，只需要签字或者盖章，具备其一即可。合同法第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”因此，合同自成立时即生效，合同的生效条款只有在约定有特别生效要件时才具有实际意义，而“签字或者盖章”是法定的合同成立要件和生效要件，无须当事人的特别约定。具体到本案而言，谈话录音证据中，宏硕公司的法定代表人曹强反复提及“签合同的来龙去脉你搞清楚没有，我为什么没有履约”“我为什么敢签”“咱们就签了”，曹强并未表明合同因代表人未签字而未生效，其仅仅表明宏硕公司未能履行合同的原因在于下游电厂出现问题，造成其不能履行合同，并提出委托其他公司代替宏硕公司履约的建议。通过上述分析，一审法院认定中青旅公司、宏硕公司在涉案煤炭买卖合同上加盖印章的行为表明双方已经达成合意，涉案合同已经生效，宏硕公司关于涉案合同并未生效的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于宏硕公司是否需要承担责任的问题，一审法院认为，中青旅公司、宏硕公司签订的煤炭买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属合法有效的合同，双方均应自觉履行各自的合同义务。具体而言，根据中青旅公司与X建公司签订的煤炭买卖合同、货款支付凭证、磅码单以及中青旅公司与X水发电厂之间的民事调解书等证据，足以认定中青旅公司具有履行涉案煤炭买卖合同的能力。在2017年5月26日中青旅公司、宏硕公司之间的谈话录音中，中青旅公司明确提及“7万吨货备好了”“我们的货都在码头上，现成的最好的”，此时尚在合同履行期间内，中青旅公司的陈述具有可信性。并且宏硕公司反复提及的“签订合同的前因后果”与中青旅公司的庭审陈述一致，即中青旅公司计划出售给X水发电厂的煤炭，因X水发电厂没有履行能力，在X建公司法定代表人杨X森的撮合之下，中青旅公司、宏硕公司之间签订了煤炭买卖合同，上述事实足以证明中青旅公司已为履行与宏硕公司之间的煤炭买卖合同进行了充分备货。一审法院认为，宏硕公司未按照合同的约定向中青旅公司支付定金，亦不履行采购煤炭的义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任，而中青旅公司在本案中不存在违约行为。中青旅公司于2017年5月10日向宏硕公司发送律师函，要求宏硕公司履行支付定金的合同义务，但宏硕公司拒绝签收律师函，2017年5月26日双方进一步协商解决时，宏硕公司仍然没有履行合同的意思表示，一审法院认为，宏硕公司已经以自己的行为表明不履行合同义务，因此，中青旅公司要求解除涉案煤炭买卖合同的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。但中青旅公司并未提供证据证明其于起诉之前已向宏硕公司发出解除合同的通知，因此，涉案煤炭买卖合同的解除时间应以起诉状副本送达给宏硕公司之日为准，即2017年7月5日。关于中青旅公司的损失问题，合同法第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”具体到本案而言，因宏硕公司的违约行为，造成中青旅公司无法按照合同约定的670元/吨的价格出售煤炭，故宏硕公司应当赔偿由此造成的中青旅公司的损失。本案中，中青旅公司计算预期利益损失的依据系涉案补充协议及煤炭确认表，一审法院认为，根据中青旅公司提交的证据显示，2017年7月31日，秦皇岛动力煤（CCTD5500）的价格为608元/吨，中青旅公司在变更诉讼请求之前亦是参照该价格计算其损失，而涉案补充协议在2017年7月26日即已形成，但中青旅公司在2017年8月7日、2018年3月23日的庭审中均未提及该证据，也未主张按照482.94元/吨的价格计算损失，并且中青旅公司作为守约方，应当采取适当措施防止损失的扩大，但中青旅公司以明显低于市场价格的价格将煤炭交由X建公司回购，因此，其不得就扩大的损失要求宏硕公司赔偿。一审法院认为，宏硕公司虽不认可2017年7月31日动力煤（CCTD5500）的价格为608元/吨，但是没有提交证据予以反驳，也未向一审法院提出评估申请，故该价格可以作为煤炭市场价格予以参考。中青旅公司在本案中主张其采购价分别为605元/吨、603元/吨，这与2017年7月31日的市场价格接近，并且涉案买卖合同得以履行的话，中青旅公司的预期利益即为卖出价格减去进货价格，根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑合同的履行程度，一审法院酌定以604元/吨［（605元/吨＋603元/吨）÷2］的价格计算中青旅公司的损失。中青旅公司提交的补充协议及煤炭确认表中载明的回购煤炭数量为45271.28吨，而本案中，中青旅公司主张按照45259.16吨计算，对此，一审法院不持异议，故其损失应为2987104.56元［（670元/吨－604元/吨）×45259.16吨］，中青旅公司诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。关于中青旅公司主张的资金占用费的问题，一审法院认为，中青旅公司的该项诉讼请求已超过宏硕公司订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失，且宏硕公司并未实际购买涉案煤炭，故一审法院不予支持。关于中青旅公司主张的港杂费的问题，中青旅公司并未提交证据证明其已实际支出该项费用，故对中青旅公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于中青旅公司主张的律师费的问题，中青旅公司、宏硕公司在涉案煤炭买卖合同中明确约定了律师费的负担问题，并且中青旅公司向法庭提交了委托代理合同、律师费发票以及部分支付凭证，足以证实中青旅公司已实际支出律师费52000元。本案中，宏硕公司存在违约行为，中青旅公司要求宏硕公司赔偿其为实现债权而支出的律师费，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于中青旅公司诉讼请求中尚未实际发生的律师费，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第九十四条第二项、第一百一十三条第一款、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、确认中青旅公司与宏硕公司签订的涉案《煤炭买卖合同》已于2017年7月5日解除；二、宏硕公司应于判决生效之日起十日内赔偿中青旅公司损失2987104.56元；三、宏硕公司应于判决生效之日起十日内向中青旅公司支付律师费52000元；四、驳回中青旅公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80538元，由中青旅公司自行负担49425元，由宏硕公司负担31113元，该部分费用已由中青旅公司预付，宏硕公司应于本判决生效之日起十日内迳付中青旅公司。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案为买卖合同纠纷案件。就涉案合同是否成立的争议，本院（2018）粤03民终1683号民事裁定已经作出认定。该裁定明确要求一审法院在重新审理本案的过程中应当按照合同已生效的思路处理本案。对宏硕公司合同未成立的主张，本判决不再予以评判。在本案中，宏硕公司称签订涉案《煤炭买卖合同》系由X建公司一手安排，宏硕公司只是为了帮X建公司才签订了上述合同。本院认为，即使宏硕公司的陈述属实，也仅能说明其签订涉案合同的动机，并不能得出涉案合同并非其真实意思表示的结论。一审法院认定涉案合同有效，认定正确。我国合同法第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在本案中，宏硕公司在签订合同后，未按约定支付定金，拒绝继续履行合同，构成根本违约。中青旅公司有权解除合同并要求宏硕公司承担违约责任。我国合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。在本案中，中青旅公司主张应当按照X建公司回购价482.94元∕吨计算其损失。但中青旅公司在本案2017年8月7日和2018年3月23日的庭审中既未提出上述主张，也未及时提交相关证据。而根据中青旅公司提交的证据，2017年7月31日，秦皇岛动力煤的价格为608元∕吨。一审法院认为中青旅公司主张的回购价格明显低于市场价格，未尽到合理减损义务，酌情按照合同约定单价670元∕吨与604元∕吨这一单价的差额66元∕吨计算中青旅公司的损失，较为公平。至于中青旅公司主张的资金占用费、港杂费、律师费，本院同意一审法院的处理意见，一审判决已经详细分析了相关意见及理由，本院不再赘述。综上，双方的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费166146元，中青旅实业（深圳）有限公司已预交85608元，冀中能源峰峰集团汕头宏硕贸易有限公司已预交80538元，由双方按照各自预交的数额负担。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 路  德  虎审判员 周    敏二〇一九年十二月十一日书记员 马雪梅（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。