河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23728号上诉人（原审原告）：河南飞天投资有限公司。法定代表人：王大伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛志会，河南睿策律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙英豪，河南睿策律师事务所律师。上诉人（原审被告）：程琳，女，1993年10月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：焦紫霞，女，1968年1月18日出生，汉族，系程琳的母亲。上诉人河南飞天投资有限公司（以下简称飞天公司）因与上诉人程琳劳动争议一案，均不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初13546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人飞天公司的委托诉讼代理人毛志会，上诉人程琳的委托诉讼代理人焦紫霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。飞天公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初13546号民事判决书，改判驳回程琳一审诉讼请求；2.本案上诉费由程琳承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2019年1月14日，郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终16676号民事判决书，飞天公司收到判决书后，于2019年2月15日以电话通知的方式通知程琳返岗工作，但其予以明确拒绝。后来飞天公司以双方协商的理由通知其至公司，协商当天，程琳及其母亲一起到达公司，后因程琳出尔反尔导致协商失败，程琳及其母亲一起离开公司。继续履行劳动合同是一项双向义务，收到判决后，飞天公司已经履行自己的义务通知程琳返岗工作，但直至2019年4月9日，程琳始终未主动到公司报到提供劳动，未主动履行已生效判决。故一审法院片面认为飞天公司在协商当天未给程琳安排工作，就认定飞天公司未履行已生效法律文书确定的义务有失偏颇。二、非因飞天公司原因导致程琳未提供劳动的，飞天公司仍应每月向程琳支付最低生活费，无任何事实及法律依据。程琳辩称，飞天公司违法解除劳动合同是经确定的事实，依据劳动合同法第47条，劳动者可以要求选择继续履行劳动合同。程琳上诉请求：依法撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初13546号民事判决书，改判飞天公司非法解除劳动关系2019年4月1日至2019年4月28日期间的工资4667元。事实和理由：1.2019年3月27日飞天公司邮寄一份继续履行劳动合同通知书给程琳，程琳于2019年3月29日接到该通知书后，得知公司搬迁的新地址就去上班，飞天公司未给程琳安排工作，期间程琳多次找飞天公司，要求安排工作，飞天公司以种种理由推辞，到2019年4月11日飞天公司以邮寄方式送达解除劳动合同通知书，理由是无故旷工42天，严重违反公司规章制度，解除了与其的劳动合同。飞天公司单方作出解除劳动合同的决定，缺乏事实根据，应属违法解除。2.程琳以收到继续履行劳动合同通知书（2019年3月29日）为签收生效要件，不存在旷工及拒不到岗上班的事实。3.关于支付2019年4月1日至2019年4月28日期间的工资4667元根据是在岗期间签订劳动合同的标准工资作基数计算得出的。飞天公司辩称：一、飞天公司与程琳解除劳动关系合法。飞天公司与程琳诉讼仲裁近两年时间，开庭次数达到11次之多，双方没有履行劳动合同的信任基础，劳动合同确实无法继续履行。二、程琳没有为飞天公司提供劳动，飞天公司不应支付最低生活费以及程琳要求的工资。飞天公司向一审法院起诉请求：1.判令飞天公司无须继续履行与程琳之间的劳动合同，确认双方之间的劳动合同已于2019年4月12日解除；2.判令飞天公司无须支付程琳2019年4月1日至28日的基本生活费1064元；3.本案诉讼费由程琳承担。一审法院认定事实：2017年8月24日，程琳入职飞天公司工作，岗位为行政助理。程琳的《新员工入职登记表》上显示试用期为3个月，试用期工资3000元，转正工资5000元。2017年12月8日，飞天公司与程琳签订劳动合同一份，约定合同期限为2017年12月1日至2020年11月30日，无试用期，工作内容为行政，工资标准为基本工资2500元、岗位工资2500元，试用期工资3000元。程琳的实际工资发放情况为2017年8月774.19元、2017年9月3500元、2017年10月3387.1元、2017年11月4211.06元、2017年12月7794.83元、2018年1月7999.55元。2018年1月29日，飞天公司口头将程琳辞退，该公司称辞退程琳的理由是其不服从公司管理。河南好玩网络技术有限公司为程琳缴纳了2017年12月至2018年2月的基本养老保险，飞天公司称河南好玩网络技术有限公司与飞天公司是关联公司，故由河南好玩网络技术有限公司为程琳缴纳基本养老保险。程琳还提交一份飞天公司于2017年11月13日出具的证明，显示程琳底薪为3500元，岗位津贴租房补助为1500元，程琳称飞天公司之所以出具该份证明，是由于其因交通事故需要索赔，但证明中其工资情况属实。2018年3月，程琳以飞天公司为被申请人向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.支付试用期工资6300元；2.支付未签订书面劳动合同双倍工资差额35057.3元；3.支付未签订劳动合同的双倍加班费42323.4元；4.支付克扣工资（双倍）2522.24元；5.支付劳动关系存续期间的双倍工资（2018年2月1日至2018年3月31日）28000元；6.支付岗位津贴及房补10913.8元；7.恢复劳动关系，继续履行劳动合同。郑州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月31日作出郑劳人仲案字（2018）第179号仲裁裁决，裁决：1.飞天公司支付程琳未签订劳动合同双倍工资差额8299元；2.驳回程琳的其他仲裁请求。程琳不服该裁决，于2018年8月6日向一审法院提起诉讼，2018年9月13日，该院作出（2018）豫0104民初7636号民事判决，判决飞天公司继续履行与程琳的劳动合同书，飞天公司支付程琳2018年2月1日至2018年3月31日的最低生活费2064元、试用期工资差额1047.31元，未签订劳动合同的二倍工资差额10068.97元，驳回程琳的其他诉讼请求。程琳不服该判决，上诉至郑州市中级人民法院，2019年1月14日，本院作出（2018）豫01民终16676号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年3月27日，飞天公司向程琳发出《继续履行劳动合同通知书》，通知程琳继续履行双方之间的《劳动合同书》。2019年4月9日，双方见面协商解除劳动关系赔偿时，飞天公司未为程琳安排工作岗位。2019年4月11日，飞天公司向程琳发出《解除劳动合同通知书》，通知程琳解除与其之间的劳动合同。2019年3月7日，程琳以飞天公司为被申请人向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.支付仲裁、诉讼期间的工资至恢复劳动关系期间工资，先行支付2018年4月1日至2019年2月28日共计11个月被申请人违法解除劳动合同赔偿工资55000元或者参照劳部发95年233号第3条第1项中的劳动者本人应得工资收入为用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗前12个月的平均工资×停发月份5378×11=59158元；2.补缴拖欠的社保（2017年10月、2017年11月、2018年3月），仲裁、诉讼期间的社保（2018年4月1日至2019年2月28日），恢复劳动合同期间的社保。2019年4月28日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出郑劳人仲案字（2019）0151号仲裁裁决，裁决：1.被申请人向申请人支付2018年4月1日至2019年2月基本生活费11892元；2.驳回申请人的其他诉讼请求。2019年4月29日，程琳以飞天公司为被申请人向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1．按5000元／月的标准支付2019年4月1日至恢复劳动关系之日的工资；2．为申请人补缴2019年4月1日至恢复劳动关系之日的社保费；3．要求单位继续履行劳动合同。同时，飞天公司提起反申请，请求确认双方之间的劳动关系已解除。2019年6月18日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出郑劳人仲案字（2019）0277号仲裁裁决，裁决：1.被申请人继续履行与申请人之间的劳动合同；2.自本裁决书生效之日起15日内，被申请人向申请人支付2019年4月1日至28日期间基本生活费1064元；3.驳回申请人的其他仲裁请求；4.驳回反申请人的仲裁请求。飞天公司不服该裁决，于2019年8月13日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据庭审查明的事实可以确认，2019年4月9日，飞天公司、程琳双方见面协商时，飞天公司未给程琳安排工作岗位，未履行已生效法律文书确定的义务。故飞天公司于2019年4月11日以程琳无故旷工42天为由解除与程琳之间的劳动合同关系的行为无效，双方之间的劳动关系存续，仍需继续履行。根据相关法律规定，飞天公司应支付程琳自2019年4月1日至同年4月28日期间的基本生活费1064元。飞天公司诉请无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《郑州市劳动用工条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、河南飞天投资有限公司继续履行与程琳于2017年12月8日签订的《劳动合同书》；二、河南飞天投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付程琳2019年4月1日至同年4月28日的基本生活费1064元；三、驳回河南飞天投资有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由河南飞天投资有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。程琳提交飞天公司出具的继续履行劳动合同通知书一份，证明目的：程琳在2019年3月29日接到继续履行劳动合同通知书的当天就去公司报到要求上班，公司以领导不在为由，让程琳4月1日到单位，程琳4月1日去公司上班，公司以领导出差不在公司，让程琳回家等通知，4月8日程琳又去公司，还是没有结果，4月9日公司与程琳协商没有结果，4月11号出具了解除劳动合同通知书。飞天公司发表质证意见为，该证据不是二审新证据，对这个证据的真实性没有异议，但是对程琳的证明目的有异议，该证据不能证明程琳主动履行劳动合同。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人提交的证据及查明的事实，2019年3月27日飞天公司向程琳发出《继续履行劳动合同通知书》后，2019年4月9日双方见面协商时，飞天公司未给程琳安排工作岗位，故一审法院认为飞天公司于2019年4月11日以程琳无故旷工42天为由解除与程琳劳动合同关系的行为无效，并无不当。根据相关法律规定，飞天公司应支付程琳自2019年4月1日至2019年4月28日期间的基本生活费1064元。综上所述，飞天公司、程琳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。河南飞天投资有限公司、程琳预交的二审案件受理费由其各自负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  杨彦浩审判员  马 莉二〇一九年十二月十九日书记员  刘亚娟