河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3968号上诉人（原审被告、反诉原告）:河南九一建设工程有限公司。住所地林州市金鑫大道东段产业聚集区展示中心，现营业场所:河南省郑州市经开区第一大街与经北一路交叉口经北一路6号院。法定代表人:周静，该公司经理。委托诉讼代理人：王淑君，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓恒，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）:李海乾，女，汉族，1963年2月20日出生，住河南省嵩县库区。委托诉讼代理人：温克书，河南凯光律师事务所律师。上诉人河南九一建设工程有限公司（以下简称九一公司）因与被上诉人李海乾、原审被告河南九一建设工程有限公司洛阳分公司（以下简称九一公司洛阳分公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服河南省洛阳市嵩县人民法院（2019）豫0325民初393号民事判决，向本院提起上诉。河南九一公司洛阳分公司二审期间依法注销。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。九一公司上诉请求：撤销河南省嵩县人民法院作出的（2019）豫0305民初393号民事判决，发回重审。事实理由：1.原判认定事实不清，适用法律错误，给上诉人造成实体权利的不公平。缴纳税款多少是根据征管法规定的已发生的收入是客观事实，而不是片面臆断认定被上诉人提交的书证的内容就是税额。2.另针对上诉人在一审中的反诉请求，没有进行实体审理，在判决书中也未体现，故应当发回重审。被上诉人李海乾辩称，上诉人上诉状遗漏了重要当事人九一公司洛阳分公司，其认为一审法院针对反诉未开庭即下达判决书不属实，一审针对上诉人的反诉询问被上诉人是否需要答辩期，被上诉人放弃答辩期直接当庭予以审理，并无不当，且在判决书中针对反诉予以判决本案税务局是按照小规模纳税人纳税，不存在缴纳企业所得税，九一公司的该上诉理由不能成立。李海乾向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决二被告连带退还原告现金101035.74元；2.本案诉讼费由被告承担。九一公司反诉请求：李海乾承担企业所得税162718.71元。一审法院认定事实：2017年8月15日，张文斌以乙方李海乾的名义与甲方九一公司签订《协定书》，甲方提供九一公司的资源平台，乙方须在甲方资质许可范围内依法承接业务，协议第一条“经营期间须缴纳以下相关费用，并确保完成其自身经营相关事项”之第1项规定：公司收取每年管理费用壹万伍仟元整(￥15000.00)元，自本协议签订之日起3天内一次性全额付清。经营期间因公司资质发生变化的，费用双方协商解决；第2项规定：乙方在本协议签订后3天内即向甲方缴纳风险保证金壹万元整(￥10000.00元)，合作期满如不经营双方结清一切手续后，无息退还；第3项规定：负责人本人(李海乾)的社会保险费自本协议签字之日起3个月内须在公司开始进行缴费，社保费用预交壹万元整(￥10000.00元)，3个月后每月从里面扣除社保费用，合同解除后剩余费用退还乙方；第4项规定：为配合并满足乙方投标需要，设立过渡期一年，自本协议签字之日始。过渡期内，乙方在招投标活动中所需建造师及其他相关人员证书须有偿使用，费用按甲方实际产生收取；第二条“如有违反以下条款的，扣除全部风险保证金”之第10项规定：经营中致使甲方涉入纠纷或承担责任的(包括且不限于甲方被起诉、仲裁等)；第三条“甲方权利、责任”之第1项规定：甲方为确保乙方能够及时正常开展业务，向乙方提供企业营业执照、资质证书、安全生产许可证等相关证件（副本）彩色扫描件，协助乙方办理克隆投标所需各种资料及证明；第4项规定：乙方如需办理公司备案等相关手续，甲方配合提供备案所需资料，备案所产生的费用（包括且不限于办理证照、各项规费、税金及办理过程中发生的交通食宿等全部费用）由乙方承担；第四条“乙方的权利、责任”第1项规定：乙方实行“自主经营、自负盈亏、独立核算、风险自担”的经营模式；第4.1项规定：甲方需全力配合乙方成立分公司独立核算，根据嵩县人民政府文件嵩政办72号文规定，成立分公司，施工税务等按嵩政办72号文规定税务留在嵩县；第5.1项税费规定：（1）乙方必须健全建立各个项目账簿，保留好原始凭证，各种税费必须由分公司统一代征代缴，公司有权对各个中标项目的账簿随时进行检查；（2）增值税专用发票等进项票据的提供必须符合“四流一致”的原则；（3）项目成本票据的提供不得低于所开发票额的92%，否则按所开具发票额与已提供成本票据额之间差额的25%（企业所得税税率）以现金形式由甲方代扣代缴企业所得税；（4）甲方须按工程合同决算价足额代扣代缴企业所得税、印花税、工会经费、增值税、城市建设维护费、教育费附加、地方教育费附加、价格调节基金、股东红息税等相关税费；（5）依法纳税后方可进行拨付工程进度款；第5.2项规定：规范项目财务管理，健全账制，正确核算应纳企业所得税，按查账征收方式交纳企业所得税；第六条“附则”第1项规定：此协议有效期暂定为壹年，自双方签字之日起算。协议签订后，李海乾依约向九一公司缴纳了一年管理费15000元，风险保证金10000元、社会保险费10000元。2017年9月12日，李海乾利用九一公司提供的资质承包了嵩县2016年大中型水库移民后期扶持结余资金采购项目二标段的库区乡部分村的道路硬化工程，工程总造价832160.00元，该工程已竣工验收，工程款也已全部支付完毕。九一公司代扣税费119814.4元，实际缴纳税费38778.66元，没有退还风险保证金，没有为李海乾缴纳社会保险金。一审法院认为，李海乾向九一公司缴纳一定费用，借用九一公司资质对外以九一公司的名义承揽工程，自主经营、自负盈亏、独立核算、风险自担，九一公司不参与实际经营，双方法律关系实为挂靠关系，双方因履行协议发生的纠纷为挂靠经营合同纠纷。双方的《协议书》因违反法律法规的强制性规定，无效。因合同无效，九一公司收取的尚没有实际付出的风险抵押金、社会保险金、税费，应当返还。九一公司、九一公司洛阳分公司抗辩及反诉理由、依据不足，不予支持。以后如果确实需要补税，九一公司、九一公司洛阳分公司可在实际发生时另行追偿。一审法院判决：一、被告（反诉原告）河南九一建设工程有限公司洛阳分公司、河南九一建设工程有限公司于本判决书生效后十日内返还原告李海乾（反诉被告）101035.74元；二、驳回被告（反诉原告）河南九一建设工程有限公司洛阳分公司、河南九一建设工程有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2320元，反诉费3554元，由被告（反诉原告）河南九一建设工程有限公司洛阳分公司、河南九一建设工程有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：1.本案在审理过程中，河南九一建设工程有限公司洛阳分公司被注销。2.九一公司提交证据：①河南增值税普通发票六张，税收缴款书票据一张。证明：九一公司分公司就涉案项目工程款依法合计缴纳了增值税24237.67元，并取得完税凭证。②税收完税证明两张。证明：九一公司洛阳分公司依法缴纳了城市维护建设税、教育费附加共计4426.83元，税收完税证明上增值税24237.67元、分公司预缴企业所得税8342.6元。③税收缴款书票据一张。证明：九一公司作为涉案项目的中标施工方依法缴纳了企业所得税287587.44元，因为没有提交成本票，所以其应当承担208040元扣除18万成本票后是162718.71元，根据合同提供不低于92%的成本票还要补146075.51元。李海乾针对上述证据质证称，①六张增值税发票真实性无异议，确实是其干的工程。②城市维护建设税、教育费附加共计4426.83元无异议。③本票确实没有按照合同约定92%提交，我们只提交18万元，所以后来给对方交了7000元，用于弥补没开的成本票。本院认为，一审法院依法认定双方之间关系为挂靠经营纠纷，并确认双方协议无效并无不当。关于九一公司认为一审审理程序有误的上诉理由，根据法律规定，九一公司于一审法庭辩论终结前提出反诉，人民法院可以合并审理，一审法院审理程序正当，该上诉理由不能成立。关于九一公司提出的一审法院认定事实有误，认定缴纳税费不正确的上诉理由，二审庭审中，九一公司认可一审认定的实际缴纳税费38778.66元的事实，本院予以确认，对于一审认定的实际代扣税费款119814.4元，原审已有证据证实且九一公司并未提出异议，九一公司提供的税收缴款书欲证实该工程实际缴纳的企业所得税款项，但该证据显示纳税人名为九一公司，现有证据无法证明该纳税款项与李海乾承包项目存在关联性，本院不予认可。因双方签订为无效协议，九一公司未实际支付的税费共计81035.74元，另九一公司收取的尚没有实际付出的风险保证金10000元、社会保险费10000元应予退还，因此，一审法院认定事实并无不当。综上，河南九一建设工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持，因九一公司洛阳分公司二审审理期间被依法注销且九一公司洛阳分公司并非独立法人，其民事责任应由九一公司承担，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、变更原判第一项为“河南九一建设工程有限公司于本判决生效后十日内返还李海乾101035.74元。”二、变更原判第二项为“驳回河南九一建设工程有限公司反诉请求。”二审受理费5875元，由河南九一建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周朝晖审判员  焦丽娟审判员  李青青二〇一九年十二月十六日书记员  孙一鸣