承德市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）冀08民终2707号上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，住所地武汉市关山路552号。法定代表人：陈华元，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：应福顺，男，1970年6月5日出生，满族，住河北省承德市双桥区。被上诉人（原审被告）：承德龙新热力有限责任公司，住所地承德市开发区冯营子镇冯营子村。法定代表人：杨光明，该公司董事长。上诉人中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）与被上诉人应福顺、承德龙新热力有限责任公司（以下简称龙新热力）水污染责任纠纷一案，中建三局不服河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本案于2019年9月5日立案，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。中建三局上诉请求：一、请求撤销河北省承德市双桥区人民法院作出的（2018）冀0802民初2708号判决第一项，请求法院依法进行改判。二、一审、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人应福顺诉上诉人中建三局和被上诉人龙新热力之间的侵权责任纠纷一案，经河北省承德市双桥区人民法院做出一审判决，该判决认定事实错误，适用法律不当：一、原审判决中将被上诉人应福顺遭受的损失认定为由上诉人中建三局造成，属于认定事实错误，且有违公平原则。首先，上诉人中建三局已于2018年1月6日按照被上诉人龙新热力的要求将工程交付使用，在工程使用期间，对外造成的损失应当由使用方承担责任，上诉人中建三局不应对交付使用的工程在使用期间承担任何责任。其次，对于2018年7月份的洪水灾害造成的损失，是由于被上诉人龙新热力的工程本身及不可抗力事件造成。二、一审判决对于被上诉人应福顺的证据均认为与交易习惯不符、与常理不服，不予认可，但在一审判决中却按照评估报告数额的80%认定损失，无法律依据。三、被上诉人应福顺没有证据证明其损失，应当承担举证不能的责任。综上所述，2018年3月损失的责任主体应为工程的实际使用方即被上诉人龙新热力，一审法院却错误认定为上诉人中建三局；一审法院没有根据合同约定并无视2018年7月份洪水已经构成不可抗力的事实，对不可抗力责任承担主体做出错误的认定；更没有依法对被上诉人应福顺在一般侵权责任中的举证责任进行有效分配，在被上诉人应福顺没有一份有效证据证明其损失金额的前提下错误将其损失认定为鉴定报告评估金额的80%，严重违反了法律规定以及公平原则，原审法院认定事实错误，适用法律不当的错误，损害了上诉人的合法权益，特提起上诉，恳请依法改判。应福顺向一审法院提出诉讼请求：1.被告赔偿因施工造成的原告成鱼及经营收益损失4,649,674.83元、塘埂恢复及淤泥清理费607,242.71元、花卉损失及死鱼清理费3,348,365.00元、被冲毁设备设施损失142,348.80元、鉴定费74,400.00元，以上合计8,822,031.34元；2.被告赔偿原告被冲毁塘埂及玫瑰花的损失（按照每平米20棵、每棵25.00元、每亩666.7平方米、共计25.407亩计算），具体数额由法院酌情判决；3.案件全部诉讼费由被告负担。事实和理由：原告是大石庙镇娘娘庙大桥区域东侧福顺养殖基地鱼塘的承包经营者。2017年末，被告龙新热力因建设上板城热电厂配套管网工程，需要穿过原告经营的鱼塘，因被告管道施工中将排水孔堵塞，2018年3月15日滦河涨水，河水全部灌入原告的鱼塘。滦河春季开江水浑浊、上游垃圾多，造成原告87亩鱼塘内水质严重污染，导致原告开春新投入的鱼某全部死亡，并且污染后果一直存在。因被告施工而灌入滦河水破坏原告的鱼塘，鱼塘道路无法行走，造成原告鱼塘无法放养鱼某，原告被迫停止经营。被告建设上板城热电厂配套管网工程施工过程中拦截滦河河道，在2018年7月25日及2018年8月14日滦河水两次发水时，造成洪水灌入了原告的鱼塘，冲毁了原告鱼塘及绿地花木，导致鱼某死亡、设施冲毁，再次给原告造成了经济损失。上述损失应由被告承担全部赔偿责任，原告找被告协商多次未果，遂诉至法院，请依法判决，维护原告的合法权益。一审法院认定事实如下：2010年4月18日，双桥区大石庙镇西营村村委会出具证明，证实原告应福顺在该村辖区内生产经营，承包了鱼塘，该鱼塘位于边。被告龙新热力公司在实施“上板城热电厂配套管网工程（鸡冠山大桥至崔梨沟隔压站一次管网工程）施工”工程中，将该工程发包予被告中建三局，双方于2017年4月25日签订了建设工程施工合同，合同约定计划开工日期为2017年5月10日，整个项目计划竣工日期为2017年7月10日，工程总日历天数61天。根据工程的设计要求，供热管网需进行跨滦河作业、河底埋管。双方签订施工合同后，被告中建三局开始施工，但未按照双方合同约定的期限完成施工。为解决冬季供热需求，被告中建三局将需铺设于滦河河底的管道临时设置于地面之上，并于2018年1月6日完成地面架管工作，保证了冬季的供热需要。供暖期结束后，中建三局对过河段重新改造施工，进行将供热管道重新敷设于稳定河床下的作业，在铺设管道过程中，中建三局进行了拦河围堰。2018年3月份、7月份，滦河涨水，在河水流经中建三局施工路段时，河水灌入原告应福顺经营的鱼塘，造成原告鱼塘损失。在本案审理过程中，原告申请对其鱼塘损失进行司法鉴定，本院收到原告申请后，依法对外进行了委托，其中河北名图地理信息技术有限公司于2018年11月26日对原告被冲毁的鱼塘塘埂、花圃绿地、鱼塘水面等进行了测绘作业，经测绘显示原告被冲毁的塘埂面积为25.407亩、被冲毁的花圃绿地面积10.33亩、鱼塘水面面积45.484亩。承德广泰资产评估事务所于2018年12月19日出具[2018]第367号资产评估报告书，评估原告的损失包括：1、成鱼及经营收益损失4,649,674.83元，2、塘埂恢复及淤泥清理费607,242.71元，3、被冲毁花卉、死鱼清理费用3,348,365.00元，4、被冲毁设备设施损失142,348.80元，合计8,747,631.34元。原告为此支出鉴定费74,400.00元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告中建三局在承包“上板城热电厂配套管网工程（鸡冠山大桥至崔梨沟隔压站一次管网工程）施工”工程施工中，应严格按照合同约定的期限、标准进行施工，其在施工时，进行了拦河围堰施工，在设置围堰时，应充分考虑河道内河水的排放、围堰设置的时长，但在其设置围堰施工时，因滦河河道汛期、开河期涨水，导致滦河水不能顺利在其设置的导流渠迅速排放，灌入原告鱼塘，造成了原告鱼塘的损失，对原告因此遭受的损失，被告中建三局应予赔偿。被告中建三局称2018年1月6日其已完成施工，但当时仅是出于供热的需要临时在过河段地上架管，当时的临时措施并不是出于合同的原有规划，不能以此得出施工完毕的结论，对被告中建三局以此为由否认承担责任的辩解意见，不予采纳。被告中建三局称2018年7月的洪水系不可抗力，虽当日河道水较多，但除却当时降水偏多的原因外，被告中建三局超期施工、围堰、导流渠设置不当为河水灌入原告鱼塘的主要因素，对被告中建三局以此抗辩的辩解意见，不予采纳。被告龙新热力系工程的发包方，其在履行发包合同的过程中并不存在过错，对原告要求其承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。原告主张成鱼及经营收益损失4,649,674.83元、花卉损失及死鱼清理费3,348,365.00元，虽上述两项损失均有承德广泰资产评估事务所的评估报告予以支持，但该评估机构在评估时结合了原告提交的购鱼单据，而原告向法庭提交的购鱼单据中有诸多不符合常理及交易习惯之处，故该评估报告不能作为认定原告上述两项损失的客观依据，仅具有参考价值，原告经营的鱼塘被河水灌入，确有经济损失发生，结合诉、辩双方的意见，对原告的上述损失按照评估报告数额的80%予以支持，即6,398,431.86元。原告主张塘埂恢复及淤泥清理费607,242.71元，该数额亦为承德广泰资产评估事务所予以评估得出，但原告至少自2010年4月18日即已经营该鱼塘，在鱼塘经营中不可避免有淤泥的正常产生，该评估数额不能明确表示系此次事故造成的淤泥清理，按照原告经营的时间比例，结合原告鱼塘塘埂冲毁的实际情况，对原告的该项损失按照评估报告数额的80%予以支持，即485,794.17元。原告主张被冲毁设备及设施损失142,348.80元，该数额系评估公司依据询问当事人有关设备设施数量、规格、维修保养情况的情形下得出的结论，以依据仅为当事人的陈述，不具有客观性，对数额，亦酌定按80%予以支持，即113,879.04元。原告主张被冲毁塘埂及玫瑰花的损失，但未明确具体数额，亦未提交相应证据予以证实，不予支持。原告主张鉴定费74,400.00元，系其在鉴定过程中的支出，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下:一、被告中建三局集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告应福顺成鱼及经营收益损失、塘埂恢复及淤泥清理费、花卉损失及死鱼清理费、被冲毁设备及设施损失、鉴定费等共计7,072,505.07元；二、驳回原告应福顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76,458.00元，由原告应福顺负担26,458.00元，由被告中建三局建设集团有限公司负担50,000.00元。本院二审期间，中建三局以应福顺涉嫌虚假诉讼为由向公安机关提出刑事控告，承德市公安局高新技术产业开发区分局以应福顺涉嫌虚假诉讼于2019年8月19日刑事立案，该刑事案件正在侦查过程中。本院认为，本案争议的事实已做为刑事立案事由进入刑事诉讼程序，应福顺向中建三局和龙新热力提起的水污染责任纠纷依法不应再由人民法院受理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初2708号民事判决书；二、驳回原审原告应福顺的起诉。一审案件受理费76,458.00元，退回一审原告应福顺。上诉人中建三局建设集团有限公司预交的二审案件受理费76,458.00元，本院予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  聂国智审判员  常淑英审判员  王 静二〇一九年十二月二十四日书记员  杨 磊