山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书 （2019）晋11民终2370号 上诉人（原审原告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏如皋市吴窑镇鲁班路18号。法定代表人：沈某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某，男，该公司法务。被上诉人（原审被告）：山西金晖房地产开发有限公司，住所地孝义市新义东街77号。法定代表人：高某，该公司董事长。委托诉讼代理人：于某，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：张某，男，该公司职工。上诉人江苏江中集团有限公司因与被上诉人山西金晖房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏江中集团有限公司的委托诉讼代理人李某，被上诉人山西金晖房地产开发有限公司的委托诉讼代理人于某、张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。江苏江中集团有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决,改判被上诉人支付逾期付款违约金1 633 476元。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案是建设工程施工合同纠纷,工程资料的交付不是支付工程款的成就条件。被上诉人以上诉人未及时交付工程资料作为逾期支付工程余款的抗辩理由不能成立。一审法院《工程资金还款协议》独立于《建设工程施工合同》,把支付工程款的主要义务与交付竣工工程资料的随附义务认定为对等关系,认为被上诉人具有先履行抗辩权,事实认定错误。山西金晖房地产开发有限公司辩称，《工程资金还款协议》为上诉人与被上诉人双方独立且真实的意思表示所签订的协议，该协议内容明确,形式合法，属有效合同。该协议是对剩余工程款以及用于竣工验收所需的工程资料的交付达成的协议，且对双方权利义务、履行顺序进行了明确。因此，上诉人交付工程竣工验收资料为明确的合同义务而非附随义务。作为合同义务人，上诉人恶意违约，主观故意拒不交付工程竣工资料，导致被上诉人迟迟不能竣工验收。被上诉人在行使先履行抗辩权，并未违约。江苏江中集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告逾期付款违约金1 633 476元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年2月15日、2010年5月6日，被告山西金晖房地产开发有限公司与被告江苏江中集团有限公司签订施工合同，被告将其开发的“金晖·盛世名邸”住宅项目中的1、5、6、7、8、10、11、12、13、14号住宅楼、9号幼儿园、15号综合楼，共计12.3万平方米的建筑安装工程承包给原告。2011年10月30日，原告按照合同完成工程建设任务，将工程交付被告使用，期间被告支付部分工程款，尚有部分工程款未能及时支付。工程完工后原告未向被告交付完整的工程竣工验收资料和验收报告。2014年12月27日，原告（乙方）与被告（甲方）就剩余的工程款及原告交付工程验收所需资料的交付达成《工程资金还款协议》，协议确认，截止2014年12月27日，被告尚欠原告工程款14 630 000元。还款方式为：一、被告于2014年12月31日前给付原告资金3 000000元。二、被告于2015年2月25日前给付原告资金2 000 000元。三、被告于2015年5月31日前给付原告3 230 000元，不再抵房、地车。四、被告将盛世名邸4#楼0402号商铺（面积636.24㎡）抵顶给原告，价格5 900 000元，并从工程款中扣除，双方自签订购房合同后，被告积极配合原告办理相应一切手续，并确保一年内办完各项手续，若未在规定时间内办妥，每推迟一日，被告向原告按总房款的0.5%支付违约金，直至办完各项手续为止，办理交房手续和房产证的费用由原告支付。五、被告保证上述抵顶工程款的房屋顺利交于原告使用，被告保证在本协议签订后不得因被告的原因导致抵顶的房屋被查封、抵押，致使原告的权利无法实现，被告保证抵顶的房屋无产权上的争议。六、被告将一辆奔驰车（E200,2011年款）抵给原告，价格暂定500 000元整，从工程款中扣除。七、原告确保2015年元月31日前将现有工程资料（不包含被告分包部分资料）整理完毕移交被告，配合被告竣工验收。八、如在规定时间内，被告仍不能如期付清剩余欠款，则视为被告违约，违约金按3%/月计算，一年计违约金一次，违约金计算基数为被告剩余欠款总数，原告有权采取措施直至收回本金及违约金为止。原、被告均在协议上签字盖章。协议达成后，被告按照协议支付原告第一期工程款3 000 000元。2015年1月31日，原告未将协议约定的用于竣工验收所需的工程资料交付被告。被告以原告违约为由，第二期应付的2 000 000元，被告仅付1 000 000元，第三期应付的3 230 000元，被告仅付500 000元。被告多次要求原告及时交付用于竣工验收所需的工程资料均未果。经原告催要，被告又分别于2016年1月31日、2017年1月25日支付原告工程款200 000元、1 367 000元。2017年2月25日，被告将协议约定的用于抵顶的商铺转让给原告。因原告迟迟未能交付用于竣工验收所需的工程资料，被告于2017年8月10日，向孝义市住房和城乡建设局（原孝义市住房保障和城乡建设管理局）提出申请，请求行政部门强制干预，要求原告尽快提交工程竣工验收所需工程资料。2017年11月21日，在孝义市住房和城乡建设局行政组织协调下，原告才向被告提交的有关工程资料。被告于2018年10月18日将剩余的工程款383 186元全部付清，原告在工程竣工验收备案资料上盖章。原告认为，双方签订还款协议后，被告未能按照协议约定的时间足额支付工程款，构成违约，原告有权要求被告按照协议约定的违约责任条款承担违约责任，原告的主张合情、合理。而且原告已于2011年10月30日将承揽的工程按照合同完成工程建设，并将工程交付被告使用，原告已经完成了合同义务，被告应当支付原告工程款。正是因为被告拖欠工程款，原告才未将工程资料交付被告，支付工程款是被告的主合同义务，交付工程资料是原告的附随义务。被告对原告的主张不予认可，表示还款协议是建设工程完毕后双方就剩余的工程款以及用于竣工验收所需的工程资料交付达成的协议，原告用于主张权利的依据也是还款协议，在该协议中对原、被告的权利义务的履行时间、违约责任均有明确的约定。协议签订后，按照履行义务的先后顺序，被告依约支付了第一期欠款，而原告未能依约履行交付用于竣工验收所需的工程资料，被告有权行使抗辩的权利，本次争议的产生是原告违约在先，被告不应承担违约责任。双方产生争议，故提起诉讼，提出以上诉讼请求。一审法院认为，原告江苏江中集团有限公司提起诉讼，要求被告山西金晖房地产开发有限公司承担违约责任的依据是双方于2014年12月31日签订的《工程资金还款协议》，关于该还款协议性质的认定，是处理双方争议的关键。首先，该还款协议产生的基础是，原、被告就原告承揽的被告发包的“金晖·盛世名邸”住宅项目剩余工程款以及用于竣工验收所需的工程资料的交付达成的协议，与工程建设过程无关。其次，该协议是原、被告在平等协商的基础上，就双方之间的权利义务作出的意思表示，该协议内容明确，形式合法，属有效合同。最后，还款协议是否是原、被告建设工程的补充合同或者附合同。庭审中原、被告均未提交双方于2009年2月15日、2010年5月6日签订的建设工程合同，原告在审理过程中也未举证证明双方在建设工程合同有就合同履行过程中产生争议后另行签订补充合同或者附合同的意思表示。建设工程于2011年10月30日建设完工后，被告尚欠原告部分工程款，原告要求被告承担违约责任的依据是双方签订的建设工程合同。至2014年12月31日双方签订还款协议期间，原告未依据建设工程合同主张自己的权利，反而与被告达成新的还款协议，在协议中双方也未明确表示还款协议是建设工程合同的补充，该协议是独立于建设工程合同的合同，并非建设工程合同的补充，原、被告主张权利，履行义务、承担责任的依据是还款协议，不再是建设工程合同，在协议的履行过程中，原被告权利义务地位平等，被告按时支付工程款，原告按时交付用于竣工验收所需的工程资料。因此，对原告主张的交付工程资料只是附随义务的主张，一审法院依法不予支持。还款协议对原、被告履行义务的时间以及顺序作出了明确的约定，被告作为首先履行义务的一方，在协议签订后即将第一期工程款3 000 000元支付给原告，原告作为后履行义务的一方，应当于2015年1月31日前将用于竣工验收所需的工程资料交付被告，而原告实际交付的时间是2017年11月21日，原告违约在先，被告有权行使先履行抗辩权，拒绝继续支付原告欠款，由此造成的的迟延履行责任应当由原告自行承担，至原告提起诉讼，还款协议确定的欠款14 630 000元，被告已经全部付清，故对原告主张的要求被告支付逾期付款违约金的请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、的规定，判决：驳回原告江苏江中集团有限公司之诉讼请求。案件受理费19 501元，由原告江苏江中集团有限公司自行承担。本院二审期间，上诉人江苏江中集团有限公司当庭提交《建设工程施工合同》、竣工报告、结算审核表各两份，拟证明上诉人承包被上诉人的案涉工程，依约履行了合同，并向被上诉人提交竣工报告。被上诉人不按时履行竣工验收的手续，于2011年10月30日对工程予以使用。上诉人在交付竣工报告两年以后被上诉人才进行结算，主观上属于恶意拖延支付。被上诉人山西金晖房地产开发有限公司的质证意见为：对《建设工程施工合同》真实性认可，证明目的不认可。建设施工合同第二页第六条中约定的是工程洽谈，其与上诉人签订的是还款协议；对竣工报告和结算审核表均予认可。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否应当承担逾期支付工程款的违约金？上诉人江苏江中集团有限公司主张《工程资金还款协议》是对《建设工程施工合同》的补充合同，但《建设工程施工合同》中约定双方在合同履行过程中产生争议后可以和解或者要求有关主管部门调解。双方不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁或向有管辖权的人民法院起诉。2014年12月31日双方签订还款协议期间，上诉人未依据《建设工程施工合同》主张自己的权利，而是与被上诉人就《建设工程施工合同》中剩余工程款付款方式达成案涉还款协议。《工程资金还款协议》亦未明确还款协议是建设工程合同的补充合同。上诉人依据《工程资金还款协议》提起诉讼，要求被上诉人山西金晖房地产开发有限公司承担逾期支付工程款的违约责任。该协议对双方履行义务的时间以及顺序作出了明确的约定，被上诉人作为首先履行义务的一方,在协议签订后即将第一期工程款3 000 000元支付给上诉人,上诉人作为后履行义务的一方,应当于2015年1月31日前将用于竣工验收所需的工程资料交付被上诉人，而上诉人实际交付的时间是2017年11月21日。故上诉人违约在先，被上诉人有权行使先履行抗辩权，拒绝继续支付上诉人欠款，由此造成的迟延履行责任应当由上诉人自行承担。综上，江苏江中集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19 501元，由上诉人江苏江中集团有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长     吕唤梅审  判  员     穆沛华审  判  员   雷园园 二〇一九年十二月二日 书  记  员   芮敏君