北京知识产权法院民 事 判 决 书(2019)京73民终2759号上诉人（一审原告）：优酷信息技术(北京）有限公司，住所地北京市海淀区海淀大街8号中钢国际广场A座5层D区。法定代表人：刘德乐，董事长。委托诉讼代理人：景博文，北京国标律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚克枫，北京国标律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：乐视网信息技术（北京）股份有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：刘延峰，董事长。委托诉讼代理人：刘颖，女，该公司工作人员。上诉人优酷信息技术(北京）有限公司（以下简称优酷公司）因与被上诉人乐视网信息技术（北京）股份有限公司（以下简称乐视公司）著作权权属纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2017）京0105民初61425号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。优酷公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回北京市朝阳区人民法院重审，或者改判支持优酷公司的全部诉讼请求。事实及理由：1.一审法院判决事实认定错误，本案与北京市海淀区人民法院审理的（2016）京0108民初18471号案件（以下简称海淀案件）既不相同也不相似。第一，时间不同、盒子版本不同。涉案两次取证行为时间不同，盒子的版本也不同。第二，涉案行为表现不同。本案是快进广告的行为，而不是海淀案件屏蔽广告的行为。第三，一审法院认为使用iPhone手机浏览器和乐视浏览器效果相同，实际上播放相同视频时长并不相同，且乐视公司并未对乐视浏览器同步公证，不能得出乐视浏览器通过修改UA实现了与苹果手机端相同的访问效果，故乐视公司并不是简单采用更改UA设置的行为完成操作。第四，乐视公司对优酷公司2017年4月公证使用的乐视浏览器软件进行了升级，一审法院并未查清。一审法院仅依据乐视公司提交的网页打印件认定了其在2016年10月以后不再提供乐视浏览器业务，属于事实认定不清。第五，即使是修改UA的行为，本案行为与海淀案件表现不同，给优酷公司造成的损害后果不同，不属于同一诉讼。本案除了快进广告侵权行为，还存在乐视网未经同意将优酷网功能（“前往注册会员”、“广告详情”）进行屏蔽的行为。2.一审法院法律适用错误。第一，一审法院未经技术鉴定和勘验即以另案判决为依据认定乐视公司的技术方式。第二，一审法院已经查证使用iPhone手机浏览器与乐视浏览器播放同一部作品的时长不同，仍以未出现“前往注册会员”、“广告详情”为由驳回了优酷公司的诉求。乐视公司答辩称：我方认为一审判决正确，请求法院依法维持。优酷公司前三个理由只是表现行为不一致，但实质是一致的，一审法院认定正确。第四条理由是侵害后果不同，但我方已经在升级后取消了乐视浏览器的产品，不存在产生新的损害结果的可能性。优酷公司向一审法院起诉称：1.请求一审法院判决乐视公司立即停止著作权侵权及不正当竞争行为；2.请求一审法院判决乐视公司在乐视网（www.letv.com）、优酷网（www.youku.com）、土豆网（www.tudou.com）、新浪网（www.sina.cn）、奇虎360（www.360.cn）、百度网（www.baidu.com）、中国法院网（www.chinacourt.org）首页显著位置以及中国法院报、中国青年报、法制日报首页显著位置上发布赔礼道歉的致歉声明持续120日，并发表消除影响的声明持续120日以消除影响；3.请求一审法院判决乐视公司赔偿经济损失200万元。事实和理由：我公司系优酷网的主办单位，通过该网站提供综艺节目、影视剧等视频综合类服务，具有很高的知名度。乐视公司是“乐视TV??3D云视频智能机”（型号：LetvNewC1S)（以下简称“乐视盒子”）的经营主体和销售者，也是乐视网的主办单位，在互联网状态下用户使用“乐视盒子”可以实现在线视频的点击播放，乐视公司经营播放视频类业务与我公司具有竞争关系。我公司发现，乐视公司经营的“乐视盒子”在接入互联网后，通过自带的乐视电视浏览器（以下简称乐视浏览器）可以破坏性地进入优酷网站，播放视频时破坏优酷原有的版面设计，破坏了我公司对网页享有的著作权。另外使用乐视浏览器可以通过遥控器控制加载视频前的广告播放，使正常的广告被快进，严重缩短了正常播放时间。乐视公司通过技术手段，破坏我公司原有页面，使正常应该显示的内容被屏蔽，例如“前往注册会员”、“广告详情”无法显示，同时又可以快进我公司的广告，一些广告还未播出就被快进过滤，乐视公司的行为，严重破坏了我公司的商业模式，构成不正当竞争。综上，我公司诉至一审法院，提出上述诉讼请求。乐视公司辩称，使用不同的浏览器访问同一网站呈现不同的版式以及贴片广告出现不同效果不能证明浏览器对该网站实施了篡改页面的行为，真正原因为不同网站针对不同终端的不同浏览器设计有不同的页面版式和不同的广告投放规则，优酷公司主张我公司构成著作权侵权并无事实依据。就本案而言，仅涉及使用乐视浏览器访问优酷公司网站，双方不存在竞争关系；我公司的乐视浏览器不具有任何破坏和篡改页面设计的功能，使用乐视浏览器访问、浏览优酷公司网站时，出现视频前的广告被快进的情况并非因乐视浏览器所导致，而是由于优酷公司服务器针对不同浏览器推送的内容源及广告投放规则不同，我公司将安卓端的乐视浏览器的UserAgent（以下简称UA）设置为iphone端标识，故能接收到优酷公司服务器推送的iphone端的内容及广告推送；在优酷公司的广告和视频结合为一个文件的情况下，乐视浏览器无法区分是广告和视频正片，导致可以同时快进广告和视频的效果，视频与广告是否可快进，是由服务器和用户所决定。优酷公司主张我公司构成不正当竞争，并无事实依据。优酷公司主张赔礼道歉、消除影响无事实及法律依据。“乐视盒子”在2016年10月份已经升级CIBN互联网电视集成播控平台，升级后已经没有浏览器，即使优酷公司在2017年4月取证时还有浏览器，个别情况的出现也不会对优酷公司造成巨大的经济损失，故即使我公司成立侵权或不正当竞争，优酷公司主张200万元的经济损失赔偿数额亦无任何事实及法律依据。综上，请求一审法院判决驳回优酷公司全部诉讼请求。一审法院经审理查明事实如下：优酷网（域名youku.com）为优酷公司所经营，该网站上有《关于反盗版和防盗链等技术措施声明》，内容为：“本网站主办方已经对本网站内全部正版授权的视频内容采取了必要的反盗版和防盗链等技术措施，并且添加、设置权利管理电子信息。任何单位或个人，未经本网站主办方的许可，不得以任何方式（包括但不限于：盗链、冗余盗取等）直接或间接地盗取相关视频内容，不得以任何方式（包括但不限于：隐藏或者修改本网站域名、播放器软件、优酷标识等）删除或者改变相关视频内容的权利管理电子信息。否则本网站主办方将保留进一步追究侵权者法律责任的权利。”2017年4月6日，优酷公司代理人通过北京市海诚公证处对使用“乐视盒子”中自带的乐视浏览器播放优酷公司优酷网视频的情况进行了证据保全公证。根据优酷公司公证，将“乐视盒子”联接电视，对其恢复出厂设置后联接互联网，打开乐视浏览器，点击浏览器首页“youku优酷”标签，可进入优酷公司经营的优酷网。页面首页置顶为电视剧《人民的名义》，页面正文为以封面配图形式展现的各种节目链接（如附件一、附件二）。点击首页《人民的名义》第14集，缓冲后开始播放广告，同时显示视频总时长52分26秒，片头广告亦计入52分26秒的播放时长过程当中，片头广告及电视剧剧集均可拖动进度条选择时间点，通过此种拖动可跳过片头广告（附件三）。点击《三生三世十里桃花》第1集，显示视频总时长47分01秒，拖动播放的情形与《人民的名义》相同。点击《热血尖兵》第1集，显示视频总时长46分23秒，拖动播放的情形与《人民的名义》相同。将Chrome浏览器安装到“乐视盒子”上之后，使用该浏览器打开优酷网，首页呈现方式见附件四、五。点击首页《人民的名义》第14集，缓冲后开始播放广告，未显示视频时长，广告不可跳过，广告播放过程中屏幕右上角有“广告**秒跳过广告”字样，右下角有“详情了解”字样（如附件六）。点击“跳过广告”，弹出会员登陆窗口，用户可通过账号、手机号等方式登陆优酷会员，跳过广告。广告后开始播放正片，自0分0秒开始，同时显示视频总时长为51分27秒，正片播放过程中可拖动播放进度选择时间点（见附件七）。点击《三生三世十里桃花》第1集，缓冲后开始播放广告，播放广告时未显示视频时长，广告不可跳过，广告后开始播放正片，同时显示视频总时长为45分37秒，正片播放过程中可拖动播放进度选择时间点。点击《热血尖兵》第1集，缓冲后开始播放广告，播放广告时未显示视频时长，广告不可跳过，广告后开始播放正片，同时显示视频总时长为45分25秒，正片播放过程中可拖动播放进度选择时间点。2017年8月9日，乐视公司代理人通过长安公证处对使用苹果手机自带的浏览器播放优酷网视频的情况进行了证据保全公证。根据乐视公司的公证,使用恢复出厂设置后的型号为“A1530”的苹果手机接入互联网后，打开手机自带Safari浏览器，进入优酷网首页，页面正文亦为以封面配图形式展现的各种节目链接，与通过“乐视盒子”乐视浏览器浏览的页面布局基本相同（见附件八）。搜索《人名的名义》，选择第1集进行播放，缓冲后开始播放广告，同时显示视频总时长1小时37秒，片头广告亦计入1小时37秒的总播放时长当中，片头广告及电视剧剧集均可拖动进度条选择时间点，通过此种拖动也跳过了片头广告，在上述播放界面，并无“广告**秒跳过广告”及“详情了解”字样（如附件九）。搜索《三生三世十里桃花》，选择第1集播放，缓冲后开始播放广告，同时显示视频总时长为45分51秒，片头广告亦计入45分51秒的总播放时长当中，片头广告及电视剧剧集均可拖动进度条选择时间点，通过此种拖动也跳过片头广告。搜索《热血尖兵》，选择第1集播放，缓冲后开始播放广告，同时显示视频总时长为45分24秒，片头广告亦计入45分24秒的总播放时长当中，片头广告及电视剧剧集均可拖动进度条选择时间点，通过此种拖动也跳过片头广告。就使用乐视浏览器、苹果手机自带Safari浏览器播放优酷网视频可拖动广告播放进度一节，乐视公司称系由于优酷网服务器对苹果、安卓设备推送的内容源及广告投放规则不同所致。使用苹果设备下的Safari浏览器所接收到的优酷公司推送内容源系将广告与视频节目本身作为一个整体，故广告播放的进度亦可选择拖动；“乐视盒子”中的乐视浏览器、Chrome浏览器属于安卓设备，正常情况下应该无法对广告部分的播放进度进行拖动、调整，但乐视浏览器针对优酷网将自身的UA设置为iphone端标识，骗过优酷网服务器，故“乐视盒子”乐视浏览器对优酷网内容的播放达到了与苹果设备浏览器相同的效果，即通过对包括广告在内的播放进度进行拖动以跳过广告的播放。就此乐视公司提供了（2017）京海诚内民证字第06650号公证书抓包数据作为证据，根据抓包数据分析，乐视浏览器向优酷服务器请求播放视频内容时使用的UA设置为“iphone;U;CPUiphoneOS4_0likeMacOSX；en-us”，Chrome浏览器向优酷服务器请求播放视频内容使用的UA设置为“Linux;Android4.2.2;LetvNewC1SBuild/V440R270C035B0731CS”。优酷公司认可该抓包数据的真实性，认为这种修改系以破坏性的方式进入苹果端口。就乐视浏览器更改自身UA设置一节，优酷公司曾于2016年向北京市海淀区人民法院（以下简称海淀法院）提起诉讼，要求乐视公司停止实施更改乐视浏览器UA设置以链接优酷网苹果IOS系统的不正当竞争行为，要求乐视公司停止实施乐视浏览器屏蔽优酷网视频片头广告、暂停广告的不正当竞争行为，要求乐视公司停止使用乐视播放器覆盖优酷网播放器的不正当竞争行为。优酷公司在该案当中主张的事实为2016年3月4日，将“乐视盒子”（购买于2014年7月16日）恢复出厂设置后连接互联网，使用自带的乐视浏览器登陆优酷网随机点播多部影视剧，未出现片头广告及暂停广告；2016年11月3日，将“乐视盒子”恢复出厂设置后连接互联网，使用自带的乐视浏览器登陆优酷网随机点播多部影视剧，仍未出现片头广告及暂停广告。优酷公司在该案当中认可其曾于2016年3月23日前后针对IOS系统设置使其播放时不显示片头广告和暂停广告，乐视公司认可该案中出厂设置时的乐视浏览器针对优酷网将其自身的UA设置为iphone端标识，骗过优酷网服务器。海淀法院于2017年7月24日作出（2016）京0108民初18471号民事判决书，认定乐视公司的乐视浏览器在访问优酷网播放视频时未出现片头和暂停广告系优酷公司经营的优酷网针对iphone苹果端浏览器与其他端浏览器访问时推送的内容不同所致，对优酷公司主张乐视公司实施了屏蔽优酷网视频片头、视频暂停时贴片广告的不正当竞争事实未予认可。针对乐视公司更改乐视浏览器的UA设置，海淀法院认定乐视公司不正当地干扰了优酷公司的正常经营活动，构成对优酷公司的不正当竞争。针对乐视公司乐视浏览器使用乐视播放器对网络用户提供优酷网视频播放服务，海淀法院认定乐视公司在不影响优酷公司通过优酷网正常提供视频服务的情况下，不构成对优酷公司的不正当竞争行为，海淀法院判决责令乐视公司自判决生效之日不得更改乐视浏览器UA设置以链接优酷网iphone端。上述判决经2017年12月28日本院二审审理维持后已经发生法律效力。该案中所用的“乐视盒子”与本案所用的为同一型号。优酷公司称本案2017年4月6日取证所使用的“乐视盒子”系在公证前另行购买，但对购买时间并未提供证据证明。在案件审理过程中，一审法院组织双方对本案公证使用的“乐视盒子”与海淀法院案件公证使用的“乐视盒子”进行当庭勘验。将本案的“乐视盒子”在未连接互联网的情况下恢复出厂设置，经查看已经没有乐视浏览器，盒子的软件版本为3.0.056S；将海淀法院案件公证使用的“乐视盒子”在未连接互联网的情况下恢复出厂设置，经查看还包含乐视浏览器，盒子的软件版本为3.0.041S。就上述勘验结果，乐视公司称可能是“乐视盒子”在使用过程中经过系统升级所致。优酷公司认为系乐视公司后台对用户所使用的浏览器进行了更改和设置。另查一，2011年10月28日，国家广播电影电视总局办公厅发布《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》（广办发网字[2011]181号文件）（以下简称181号文件），其中规定互联网电视内容服务平台只能接入到总局批准设立的互联网电视集成平台上，不能接入非法集成平台。同时内容服务平台不能与设立在公共互联网上的网站进行相互链接。2014年7月18日，搜狐网（域名sohu.com）搜狐科技频道发布了一篇题为《乐视商城主动停售两款盒子产品》的新闻，称“最新消息显示，乐视针对盒子产品进行了新的策略调整。搜狐IT登陆乐视商城后发现，在乐视网上的2款盒子产品均显示了暂停预订。这意味着，盒子已经遭到了乐视的下架处理。”2016年8月22日，东方财富网（域名eastmoney.com）上发布题为《乐视网国广牌照合作方案获广电批准政策力挺大屏生态》的文章，文章称“2016年8月22日，乐视网上发布上市公司称，乐视网与中国国际广播电台关于CINB互联网电视的合作获得国家新闻出版总局批复同意。此举意味着乐视大屏生态获得政策支持，将进一步推动大屏互联网智能终端业务的发展，同时加速网络视频、广告、内容等多个业务体系的业绩增长。”2016年10月，乐视公司针对“乐视盒子”的用户推送了3.0.050S的系统更新提示，内容为“根据国家有关的政策要求，我们将于近期对乐视超级电视及乐视盒子业务平台系统进行升级……原乐视网TV版将升级为‘CIBN超级影视’，原有的海量内容升级后将移至CIBN互联网电视集成播控平台，并由CIBN互联网电视集成播控平台继续为您提供服务，您既有的用户权益不会受到影响。”优酷公司认可经过升级后的“乐视盒子”中已经没有乐视浏览器，截至本案诉讼过程中，“乐视盒子”在域名为lemall.com的网站上仍有展示，但显示为“暂停预定”，优酷公司无其他证据证明乐视公司在2017年12月28日后仍在继续实施生产或销售带有乐视浏览器的“乐视盒子”的行为。一审法院认为，优酷公司与乐视公司均系互联网行业内的经营者，应当遵守法律与商业道德规范。优酷公司主张乐视公司涉案构成侵权及不正当竞争的行为发生在《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）（以下简称1993年《反不正当竞争法》）施行期间，应当适用该法律及现行《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）的规定。根据海淀法院（2016）京0108民初18471号案件生效判决书认定的事实，乐视公司实施了更改乐视浏览器UA设置的行为，该判决认定乐视公司的上述行为不正当地干扰了优酷公司的正常经营活动，违反1993年《反不正当竞争法》的规定并责令乐视公司停止该项不正当竞争行为。本案中优酷公司取证所用的“乐视盒子”与其在海淀法院（2016）京0108民初18471号案件中取证所用的“乐视盒子”为同一型号设备，在取证前均进行了恢复出厂设置的操作，一审法院有理由认为本案及该案中恢复出厂设置后乐视浏览器所使用的设置是相同的，即均更改了浏览器的UA设置。2017年4月6日，使用乐视浏览器访问优酷网，可以通过拖动播放进度条的方式快进视频片头广告，使用Chrome浏览器则无法实现；而2017年8月9日，使用Safari浏览器同样可以拖动播放进度条的方式快进视频片头广告。优酷公司与乐视公司分别对上述事实进行证据保全公证时间前后间隔较短，上述事实表明，在2017年4月至8月期间，优酷公司针对同样访问其优酷网服务器的苹果、安卓设备，确实设置了不同的视频、广告投放规则，从而使得利用不同设备访问其网站的用户获取到不同的内容及播放效果。结合更改UA设置后的乐视浏览器确实可以读取优酷网服务器针对苹果端设备推送的视频内容的事实，同时除通过公证书所体现的优酷网广告内容可以通过拖动的方式快进外，优酷公司并无其他证据证明乐视公司通过乐视浏览器另外单独实施了快进广告的行为，故一审法院认定本案中乐视浏览器可以快进优酷网广告这一现象背后所对应的系乐视公司实施了更改“乐视盒子”乐视浏览器的UA设置的行为，通过该行为，乐视浏览器在访问优酷网时伪装成苹果端设备，实现了与利用苹果端设备访问相同的效果，即可通过拖动播放进度条的方式快进视频片头广告。乐视公司相应的抗辩意见，一审法院予以采信。针对乐视公司这一行为，海淀法院已经作出处理，同时亦无证据证明乐视公司在上述判决生效后实施了新的销售、推广带有乐视浏览器的“乐视盒子”的行为，故优酷公司本案当中主张乐视公司实施了新的快进优酷网广告的不正当竞争行为，并无事实依据，一审法院依法不予支持。根据乐视公司提交的证据，在海淀法院作出判决之前，乐视公司即已于2016年10月向“乐视盒子”的用户推送了3.0.050S的系统更新提示，优酷公司亦认可更新后的“乐视盒子”已经没有乐视浏览器应用，在本案审理过程中，一审当庭勘验亦可确定优酷公司本案取证所使用的“乐视盒子”软件版本已更新为3.0.056S，该版本的“乐视盒子”系统并无乐视浏览器，结合上述事实可见，乐视公司已经通过更新其“乐视盒子”软件系统、去除乐视浏览器的方式停止了不正当竞争行为，即使市场上仍有销售商在销售带有更改过UA设置的乐视浏览器的涉案型号的旧版本的“乐视盒子”硬件产品，如上述销售并非乐视公司所为，而是终端销售商所为，亦不能说明乐视公司的不正当竞争行为并未停止，或者乐视公司实施了新的不正当竞争行为。对于乐视公司而言，已售的“乐视盒子”不在其掌控之下，用户在购买带有乐视浏览器的“乐视盒子”后不对系统升级，继续使用乐视浏览器，亦不能说明乐视公司不停止不正当竞争行为或实施新的不正当竞争行为。根据一审判决书附图可见，通过乐视浏览器访问的优酷网，与通过Chrome浏览器、通过Safari浏览器访问的优酷网并无根本性的区别，在完整呈现优酷网内容的情况下，对于优酷公司主张乐视公司改变优酷网原有版权设计，侵犯其著作权的诉讼主张，一审法院依法不予支持。对于优酷公司所主张的乐视公司通过技术手段破坏优酷网原有页面，屏蔽“前往注册会员”、“广告详情”等页面内容的不正当竞争行为，一审法院认为，根据乐视公司的公证可以看到，优酷公司就其主张的涉案不正当竞争行为取证的同一时期，通过Safari浏览器访问的优酷网亦无“前往注册会员”、“广告详情”等内容的展现，一审法院有理由认为上述内容在乐视浏览器中未呈现亦是其UA设置更改的结果，优酷公司主张乐视公司单独实施该项不正当竞争行为，并无事实依据。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第二条之规定，判决：驳回优酷公司的全部诉讼请求。二审期间，双方均未提交新的证据材料。本院补充查明事实如下：1.优酷公司自认其本案的取证行为在海淀法院判决作出前；2.双方当事人均认可损害后果所侵害的竞争秩序和利益为本案的诉讼标的，与海淀法院前诉行为相比，只有后诉的损害后果比前诉后果更重时才能成为一个新的诉。本院对一审法院查明的其他事实和证据予以确认。本院认为：综合双方当事人的二审诉辩主张，本案的争议焦点在于乐视公司通过技术手段，快进优酷公司的广告，使得“前往注册会员”、“广告详情”页面无法显示的行为（以下简称被诉行为）是否违反了1993年《反不正当竞争法》第二条之规定。1993年《反不正当竞争法》第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。根据该规定可知，对于非《反不正当竞争法》具体列举的行为，虽可以适用第二条这一原则性条款进行调整，但原则性条款相对抽象，对其适用存在着不确定性和扩张性，这一特点导致对法律没有明确规定的竞争行为是否具有符合立法本意的判断存在很大困难。最高人民法院在其审理的马达庆与山东省食品公司等不正当竞争纠纷案中提出构成涉及本条所规范的不正当竞争行为应当包括三个要件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性；对于竞争行为尤其是不属于《为的正当性，应当以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准；在体现为公认的商业道德；商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。通过对该条款所需要件的分析可知，第一个要件非属不正当竞争行为的判断标准而系该一般条款的适用条件，二三两个要件属于不正当竞争行为的判断标准问题：要件二是对行为效果的规范，要求行为对其他经营者的合法权益造成了实际损害，损害的实际性可以进一步理解为对市场竞争秩序造成了损害；要件三是对行为本身性质的规范，要求该行为具有可责性，评判标准为“违反诚实信用原则和公认的商业道德”。对于被诉行为，反不正当竞争法并未明确规定，故本案之情况符合适用1993年《反不正当竞争法》第二条第二款规定的第一个要件“法律对该种竞争行为未作出特别规定”，本院对此不再赘述。综合上述分析可知,一个市场行为要构成不正当竞争行为，需要同时满足两个条件：一个是对市场竞争秩序造成损害；第二个是行为本身具有“违反诚实信用原则和公认的商业道德”的性质，或者说具有不正当性或可责性。鉴于本案的争议焦点主要在于被诉行为是否对市场竞争秩序造成损害，故关于“违反诚实信用原则和公认的商业道德”要件，本院不再展开论。关于对市场竞争造成损害的认定应当以被诉行为不利于竞争者、消费者或者其他市场参与者而足以对竞争造成重大损害（扰乱市场经济秩序）为其要件，而非仅以侵害了经营者的合法权益作为要件，该问题在本案审理期间也得到了双方当事人的认可。该问题进而可以分解为二个问题：一是被诉行为是否不利于竞争者、消费者或者其他市场参与者；二是被诉行为是否足以对竞争造成重大损害。综合上述二个问题，首先需要确定被诉行为是否存在在先诉讼，如存在在先诉讼的情况下，被诉行为是否构成“足以对竞争造成重大损害”要件，需结合对前诉行为综合评价如下二点：一是被诉行为与前诉行为相比是否具有显著差异性（根据当事人的二审诉辩意见，在比较显著差异性问题上主要是指乐视公司快进广告的行为）；二是被诉行为与前诉行为是否存在损害程度上的差异（后诉行为造成更为严重的损害后果）。一、关于被诉行为与前诉行为相比是否具有显著差异性问题。显著差异性的评价需要明确前诉行为，并对前诉行为和被诉行为之间进行对比分析，以判断两行为之间是否存在显著差异性。1.关于前诉行为的界定。根据海淀法院（2016）京0108民初18471号案件生效判决认定的事实，乐视公司实施了更改乐视浏览器UA设置的行为，利用优酷公司对IOS系统采取不同片头广告投放模式，并未实施屏蔽优酷网视频片头、视频暂停时贴片广告的行为，该判决认定乐视公司的上述行为不正当地干扰了优酷公司的正常经营活动，违反1993年《反不正当竞争法》的规定并责令乐视公司停止该项不正当竞争行为。2.关于被诉行为与前诉行为的比较。本案中，本院注意到如下事实：一是优酷公司取证所用的“乐视盒子”与其在海淀法院（2016）京0108民初18471号案件中取证所用的“乐视盒子”为同一型号设备，在取证前均进行了恢复出厂设置的操作，2017年4月6日，使用乐视浏览器访问优酷网，可以通过拖动播放进度条的方式快进视频片头广告，使用Chrome浏览器则无法实现；而2017年8月9日，使用Safari浏览器同样可以拖动播放进度条的方式快进视频片头广告。优酷公司与乐视公司分别对上述事实进行证据保全公证时间前后间隔较短。二是更改UA设置后的乐视浏览器确可以读取优酷网服务器针对苹果端设备推送的视频内容，除通过公证书所体现的优酷网广告内容可以通过拖动的方式快进外，优酷公司并无其他充分证据证明乐视公司通过乐视浏览器单另外单独实施了快进广告的行为。三是优酷公司自认其本案的取证行为在海淀法院判决作出前。通过上述三点事实表明，在2017年4月至8月期间，优酷公司针对同样访问其优酷网服务器的苹果、安卓设备，确实设置了不同的视频、广告投放规则，从而使得利用不同设备访问其网站的用户获取到不同的内容及播放效果。故一审法院采信乐视公司的意见正确，即本案中乐视浏览器可以快进优酷网广告这一现象背后所对应的系乐视公司实施了更改“乐视盒子”乐视浏览器的UA设置的行为，通过该行为，乐视浏览器在访问优酷网时伪装成苹果端设备，实现了与利用苹果端设备访问相同的效果，即可通过拖动播放进度条的方式快进视频片头广告。3.关于被诉行为与前诉行为显著差异性方面的评价。通过前述分析，在海淀法院已经作出处理，同时亦无充分证据证明乐视公司在上述判决生效后实施了新的销售、推广带有乐视浏览器的“乐视盒子”的行为的情况下，优酷公司本案中主张乐视公司实施了新的快进优酷网广告的不正当竞争行为，缺乏事实依据，一审法院不予支持正确。理由有二：一是根据乐视公司提交的证据，在海淀法院作出判决之前，乐视公司即已于2016年10月向“乐视盒子”的用户推送了3.0.050S的系统更新提示，优酷公司亦认可更新后的“乐视盒子”已经没有乐视浏览器应用，一审法院在审理过程中当庭勘验亦可确定优酷公司本案取证所使用的“乐视盒子”软件版本已更新为3.0.056S，该版本的“乐视盒子”系统并无乐视浏览器，结合上述事实可见，乐视公司已经通过更新其“乐视盒子”软件系统、去除乐视浏览器的方式停止了不正当竞争行为，即使市场上仍有销售商在销售带有更改过UA设置的乐视浏览器的涉案型号的旧版本的“乐视盒子”硬件产品，如上述销售并非乐视公司所为，而是终端销售商所为，亦不能说明乐视公司的不正当竞争行为并未停止，或者乐视公司实施了新的不正当竞争行为。二是对于乐视公司而言，已售的“乐视盒子”不在其掌控之下，用户在购买带有乐视浏览器的“乐视盒子”后不对系统升级，继续使用乐视浏览器，亦不能说明乐视公司不停止不正当竞争行为或实施新的不正当竞争行为。综上所述，优酷公司提出本案诉讼行为具有显著差异性及乐视公司并非采取更改UA设置等上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于被诉行为与前诉行为是否存在损害程度上的差异问题。优酷公司主张乐视公司通过技术手段破坏优酷网原有页面，屏蔽“前往注册会员”、“广告详情”等页面内容以及快进广告的不正当竞争行为对于竞争利益和竞争秩序的侵害与前诉行为不同。关于该问题，本院认为，首先，根据乐视公司的公证可以看到，优酷公司就其主张的涉案不正当竞争行为取证的同一时期，通过Safari浏览器访问的优酷网亦无“前往注册会员”、“广告详情”等内容的展现，一审法院认为上述内容在乐视浏览器中未呈现亦是UA设置更改的结果，优酷公司主张乐视公司单独实施该项不正当竞争行为缺乏事实依据并无不当。其次，双方均认可在海淀法院的前诉案件中，通过乐视浏览器观看优酷网视频亦无“前往注册会员”、“广告详情”等页面内容。再次，通过对用户的分析可知快进广告行为与无法播放广告相比损害程度明显较小。又次，双方当事人在二审询问中均认可与海淀法院前诉行为相比，只有后诉的损害后果比前诉后果更重时才能成为一个新的诉。综上四点，在前诉行为与被诉行为对优酷公司产品（广告）的完整性和会员收益均造成影响的情况下，优酷公司在本案中主张其产品（广告）的完整性和会员利益受到了损害，并进而主张被诉行为对于其竞争利益和竞争秩序之损害为甚，缺乏事实依据，本院不予支持。因此，优酷公司并未提交充分证据证明乐视公司本案中的行为与前诉行为存在损害程度上的实质差异，亦即无证据证明后诉行为造成更为严重的损害后果，故本院对其该项上诉主张不予支持。综上所述，本院认为，在前诉行为已经被法院评价的情况下，优酷公司再行提起本案诉讼缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由优酷信息技术(北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  仪 军审 判 员  杨 洁审 判 员  李迎新二〇一九年十二月二十三日法官助理  江珞伊法官助理  庞学硕书 记 员  孟 杨