江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终927号原公诉机关江西省宁都县人民检察院。上诉人（原审被告人）严风飞，男，1984年1月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省赣州市宁都县，租住于赣州市章贡区。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月14日被宁都县公安局刑事拘留，同年11月28日被执行逮捕，2019年4月5日被宁都县公安局取保候审，经宁都县人民法院决定逮捕，因其患有慢性乙型病毒性肝炎未能执行逮捕，于2019年7月8日被取保候审。现在家。辩护人龚浩，江西公仁律师事务所律师。辩护人熊明威，江西公仁律师事务所律师。江西省宁都县人民法院审理江西省宁都县人民检察院指控原审被告人严风飞犯诈骗罪一案，于2019年9月3日作出（2019）赣0730刑初226号刑事判决。原审被告人严风飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年4、5月份，被告人严风飞经朋友介绍认识了从事消防设施建设行业的被害人严某1，两人交往中，严风飞谎称自己从事绿化工程建设行业。2018年6月份，被告人严风飞编造其与同学合伙承包了寻乌县文峰乡柯树塘废弃矿山环境综合治理与生态修复工程，并谎称可以将该工程中的消防项目转包给严某1，但需先交纳60万元的项目保证金，承诺严某1交纳保证金后，便会立即与严某1签订项目承包协议并将项目图纸等相关资料交与严某1。严某1表示同意，遂于2018年7月31日通过银行转账将60万元的项目保证金汇入严风飞的银行账户。严风飞收到该笔款项后，则以各种理由推托与严某1签订承包合同和交付项目图纸等资料，甚至谎称其承包的工程涉嫌串标、围标，已停工。严某1怀疑被骗，于2018年8月10日要求严风飞退还项目保证金。在严某1的再三催促下，严风飞才与严某1见面商谈退款事宜。严风飞称该60万元的项目保证金已交给了与其合伙承包工程的同学，只能先退10万元，严某1要求先退还30万元，剩余部分可以打借条给他，严风飞假装同意，并假装打电话筹钱，趁机逃走。之后严风飞将手机关机，拒绝与严某1联系。后在双方朋友居中协调下，严风飞于2018年8月14日通过银行转账退还严某110万元。之后，严某1多次催促严风飞退还剩余款项，严风飞均以各种理由推托。至2018年9月11日，严风飞再次关机，拒绝与严某1联系。被告人严风飞骗取被害人严某1的款项，除于2018年8月14日退还了10万元外，其余被严风飞用于偿还债务、个人挥霍等。严风飞被抓获归案时，民警从其身上扣押了现金4000元，公安机关已将该款发还被害人。案发后，被告人亲属于2019年1月10日代为退还被害人25万元，并向被害人出具了一张25万元的欠条，被害人严某1对严风飞行为表示谅解，被告人亲属于2019年4月24日退还被害人25万元，将欠款还清。被告人严风飞在审查起诉期间，如实供认案件事实。原审判决认定上述事实的证据有：一、被告人的供述与辩解被告人严风飞的供述与辩解：一黄姓老板说他承包了寻乌县柯树塘废弃矿山环境综合治理和生态修复工程，问其是否有意向承包该工程的绿化项目和消防项目，其回复先承包消防项目，黄姓老板说要预交60万元的项目保证金。其就对严某1说其和同学合伙在寻乌县承包了一个工程，问严某1是否有意承包其中的消防项目，但需交120万元的项目保证金，严某1有意承包，严某1说项目保证金太多了，其就说其可以出面担保一半，只需交60万元。严某1说要先签合同并把项目图纸等资料给他，其说交了保证金后，立即会与他签合同并把项目图纸等资料给他。后严某1通过银行转账转了60万元项目保证金给其。其就先后取出55万元交给了黄姓老板，剩下5万元自己用掉了。黄姓老板没有出具收条给其。其叫黄姓老板把项目图纸等资料给其，黄姓老板推脱，其就推脱严某1。过了十天左右，因其没有把项目图纸等资料给严某1，严某1要求退款，其就说把钱给了其同学，其有10万元，先退10万元，严某1要求先退30万元，剩余部分可以打欠条给他，严某1逼得紧，其就假装答应先退30万元给他，并假装打电话借钱趁机逃走了。之后为了不让严某1找其还钱，其把手机关了，严某1的微信好友也删了。过了两天，其主动联系严某1，通过银行转账退了10万元给严某1。之后严某1催其还款，至9月中旬，因严某1催得很紧，其想找到黄姓老板拿到钱后再联系严某1，就把手机关机了，严某1发给其的微信也再没回复。其不知道黄姓老板的联系电话、真实姓名。其多次到黄姓老板的居住地找他，现在记不得他的居住地了。其与黄姓老板是偶然遇到的。其完全不知道黄姓老板是否承包了该工程。其对严某1说其和同学合伙承包的工程，是为了让严某1更放心去承包消防项目。其未承包过绿化工程及其他任何工程。其2018年10月到澳门玩，花10800元购买了镶宝石戒指一枚，共花销2万多元。严某1逼其退钱，其便找黄姓老板退了45万元钱，其只退了10万元给严某1，其他还债务、澳门游玩共用去15万元左右，日常花销掉了13万元左右，银行卡内还存有7万元。二、视听资料公安将讯问犯罪嫌疑人的录音录像及电子证据检查提取的内容刻录制成光盘，共四张。三、被害人陈述被害人严某1陈述：严风飞对其说他与同学合伙在寻乌县承包了一工程，邀其承包其中的消防项目，需交纳60万元的项目保证金，其同意。其银行转账60万元项目保证金给严风飞后，其多次催促，严风飞则推脱与其签订合同和交付图纸等资料，还说寻乌县的工程涉及串标、围标，已停工。其怀疑被骗，叫严风飞退款。再三要求见面下，严风飞说60万元保证金给了同学，只能先还10万元。其要求先还30万元，剩余部分可以打欠条给其，严风飞假装打电话借钱，趁机逃走了。随后严风飞手机关机，把其微信也删除了。后在其共同的朋友黄某2居中调解下，严风飞银行转账还了其10万元，其多次催促归还剩余钱，严风飞均以各种理由推脱。后严风飞又关机了，至今无法联系上他。严风飞谎称他从事工程绿化，以邀其承包消防项目为由，骗走其50万元保证金，是诈骗。2019年1月10日严风飞的堂哥严某4代严风飞还了其25万元，另以严某4名义出具了一张25万的欠条给其。其出具了谅解书给严风飞的家属，对严风飞表示谅解。因被告人严风飞在法庭上辩称已于2019年4月24日将剩下的25万元退还了被害人，并出示了署名“严某1”的人出具的收到严某4代严风飞偿还25万元的收条，言明原2019年1月9日欠条作废。因被害人严某1未出庭，合议庭安排陪审员丁某2当庭打电话给被害人严某1（159××××0335）核实该情况，被害人严某1确认了该收款事实。四、证人证言证人黄某1、曾某、曹某、严某2、丁某1、严某3的证言证明了被告人严风飞诈骗严某1的相关事实。黄某1证言：严某1要严风飞先退30万元，其余打借条，但严风飞假装打电话借钱趁机跑掉了。后来严某1打严风飞的电话无法接通，被拉黑了。其是两人的共同朋友，便居中协调。其打严风飞的电话，严风飞接听了，但在电话中推脱。其又多次发微信做工作。后听严某1说严风飞还了他10万元。至9月初，严某1又联系不上严风飞，其多次打严风飞的电话，严风飞总是电话中推脱，后来严风飞连其电话也不接听了。曾某证言：严风飞是其丈夫。2019年1月份严风飞的堂哥严某4代严风飞还了严某125万元，另以严某4名义出具了一张25万的欠条给严某1。严某2证言：其是严某1的哥哥。严某1将他被严风飞骗的具体情况对其说了。被骗的60万元中，其和严某1各出了25万元，丁某1出了10万元。严某1多次催逼严风飞退款。丁某1证言与严某2基本一致。严某3证言：其是严风飞的弟弟，其找到严某1，严某1说严风飞以转包工程的名义骗走他60万元。五、辨认笔录被害人严某1辨认出了被告人严风飞。证人黄某2辨认了被告人严风飞。六、书证、视听资料、检查笔录1.微信聊天截图，系被害人严某1向公安机关提供的其与被告人严风飞的微信聊天截图，显示：有关严某1转账60万元给严风飞、严风飞还款10万元给严某1、严某1催严风飞还款情况、严风飞9月11日关机等内容。2.相关银行业务凭证、银行流水等，证实：被害人严某1打款60万元给被告人严风飞及严风飞退回10万元给严某1。3.寻乌县水土保持局、寻乌县水利局出具的证明、中标通知书等材料，证实：江西省寻乌县文峰乡柯树塘废弃矿山环境综合治理和生态修复工程并无单独的消防项目，且无转包情况。4.扣押清单、扣押物品摄影照片、发还清单等，证实：宁都县公安局从严风飞处扣押了苹果7P手机1部、银行卡3张、现金4000元等物品，发还严某14000元，退还被告人一些物品。5.电子证据检查工作记录，宁都县公安局对扣押的被告人严风飞的1部苹果7P手机进行了电子证据检查，提取的内容刻录制成光盘。6.购车的相关材料，证实：严风飞于2018年6月2日购买奥迪车的相关材料。7.赣州市公安局章贡分局情报信息中心出具的抓获经过，证实：赣州市公安局章贡分局民警于2018年11月13日将网上逃犯严风飞抓获。8.疾病医务证明书等材料，证实：诊断：严风飞患有重型肝炎（乙型）。9.账户明细、欠条、收条、谅解书等，证实：2019年1月9日严风飞的堂哥严某4代严风飞还了严某125万元，另以严某4名义出具了一张25万元的欠条给严某1，严某1出具了谅解书给严风飞的家属，对严风飞表示谅解。另严某4已于2019年4月24日代严风飞将剩下的25万元退还被害人。公诉机关对被告人严风飞通过亲属已退赔被害人严某1全部损失不持异议。10、常住人口登记表、前科证明，证实：被告人严风飞出生于1984年1月20日，已达刑事责任年龄，系完全刑事责任能力人；其无违法犯罪记录。原审法院认为，被告人严风飞以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关的指控罪名成立。被告人严风飞已退赔被害人损失，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人严风飞的犯罪行为的社会危害性明显，辩护人提出的不追究被告人严风飞刑事责任的建议不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人严风飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。二、随案移送手机1部、银行卡3张，予以没收。上诉人严风飞及其辩护人提出，1、上诉人严风飞系受他人蒙骗收取了严某1的保证金，其主观上没有非法占有该笔款的故意，客观上也未实施非法占有；2、上诉人严风飞供述黄某3承诺转包工程并收取其60万元保证金的事实，应予采信，根据疑罪从无的原则，不能认定上诉人严风飞构成诈骗罪；3、本案所有款项已退还给被害人，获得了被害人的谅解，社会危害小，请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人严风飞无罪。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。本院认为，上诉人严风飞以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。上诉人严风飞已退赔被害人损失，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人严风飞提出其系受黄某3蒙骗而收取被害人严某1的保证金。经查，上诉人严风飞不能提供黄某3的真实姓名、住址、联系方式及与黄某3的合作资料、资金流水等有价值线索，故对该项上诉意见本院不予采纳。上诉人严风飞编造其同学承包工程项目及消防项目可以转包的假象，骗取被害人的款项，并用于个人偿还债务及个人挥霍，其主观上具有非法占有他人财物的故意，符合诈骗罪的构成要件，其行为已构成诈骗罪。根据上诉人严风飞的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，并考虑上述量刑情节，一审法院判处其有期徒刑十年，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审理程序合法。上诉人严风飞及其辩护人提出改判无罪的上诉请求及辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾晓兰审 判 员  曾小育审 判 员  李 平二〇一九年十二月六日代理书记员  陈昱希