广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21942号上诉人（原审原告）：卢华，男，1962年10月12日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：宋剑，广东金本色律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢镜，男，1952年1月1日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：吴伟国，广东弼信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李睿，广东弼信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢燕，女，1960年7月7日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：陈东洋，广东华誉品智律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁健枫，广东华誉品智律师事务所律师。上诉人卢华因与被上诉人卢燕、卢镜合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初9141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人卢华上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令卢镜依《建房协议书》约定将广州市番禺区××钟××村××大街××号（以下简称涉案房屋）第三层交付给卢华管业（支配使用）并每月赔偿卢华损失1000元，自2018年10月1日起，直至实际交付之日止，暂计至起诉之日为9000元（第三层整层租金以1200元/月计，卢华已经继承产权份额六分之一，卢镜依《建房协议书》合法有效的处分了六分之四支配使用权给卢华，故卢华至少合法取得第三层支配使用权的六分之五，即卢镜应当赔偿卢华金钱损失1000元/月）；3.一、二审诉讼费由卢燕、卢镜承担。事实和理由：（一）一审法院对《建房协议书》的法律性质、法律关系认定错误、对证人陈某的证词片面采信无法律、事实依据，与生效裁判文书认定的事实、法律关系矛盾。生效的裁判文书（2018）粤0113民初904号、（2018）粤01民终23377号已就《建房协议书》的法律性质、法律关系作出认定，对合同当事人及法院均有拘束力。证人陈某是卢燕的女婿，在纠纷产生前不知道《建房协议书》的存在，更不可能知道卢华在《建房协议书》中的意思表示，其证言不能产生证明效力。（二）本案基本法律关系是《建房协议书》，其约定的权利、义务完成情况是卢华的诉讼请求应否支持的根本，一审没有依一审诉讼请求审查事实是错误的。而根据事实，卢华已经完成了《建房协议书》中约定的义务。（三）一审法院对涉案房屋结构认定错误。根据卢华提供的设计图及房屋重建目的，涉案房屋可以区分适用，也实际区分使用了近15年，一楼的楼梯间是共用的，只有一个口出入，一至四楼的进出均使用共用的楼梯间，与楼梯楼商品房各层进出无异，一审认为不可以区分适用是错误的。（四）一审法院适用法律错误。一审忽视了本案有金钱给付义务的诉讼请求，适用《中华人民共和国合同法》第110条错误。《建房协议书》合法有效，对卢镜发生法律效力，一审没有适用《中华人民共和国合同法》第8条及《建房协议书》中的约定亦是错误的。一审直接适用《中华人民共和国物权法》规定，在卢镜没有提出充分的法定及约定事由情况下，武断认定《建房协议书》无法继续履行，没有事实和法律依据，也与生效判决矛盾。一审法院认为“…在未经占份额三分之二以上的按份共有人同意的情况下，不得处分共有物…现卢镜与卢燕表示不同意继续履行…故无法继续履行…”在没有确认卢镜在《建房协议书》以及依法处分涉案房屋第三层的支配使用权的前提下，直接适用该条款，是严重适用法律错误，也与生效判决矛盾。《建房协议书》中对按份共有房屋的处分，已经获得了按份共有人六分之五份额的同意，基于《建房协议书》已经实际履行，卢镜不同意继续履行，仅为无效抗辩。卢燕的份额因不符合法律规定，同时卢华在本案中也没有要求卢燕承担任何责任，其抗辩也没有事实和法律依据。（五）一审法院判决结果，不利于构建诚实信用、交易安全、尊老爱幼的社会环境。《建房协议书》的目的至少有三个，第一，孝敬父母；第二，改善卢镜及卢华自己的居住环境；第三，卢华及案外人卢键彬附期限取得涉案房屋所有权。故《建房协议书》的约定符合公序良俗等，也符合卢华与卢镜、卢燕的共同目标孝敬父母，但一审判决明显不利于上述目的的实现。（六）本案仅为涉案房屋的占有使用权纠纷，因为《建房协议书》所附的期限未到，不涉及产权，一审法院认为《建房协议书》不适合继续履行实际上侵害了案外人卢键彬的合法权益。被上诉人卢镜答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意卢华的上诉请求以及事实和理由。具体理由如下：（一）卢华的诉讼请求以及上诉请求均无事实和法律依据，一审已详细查明了相关的法律规定和案件事实，卢华依然拒绝变更诉讼请求并坚持以本案的诉请进行诉讼和上诉，而卢华的诉讼请求及上诉请求均与《中华人民共和国物权法》的相关规定以及各方经法院审判的生效判决所确定的事实相悖。（二）合作建房协议并非单纯的合作建房，而是既存在合作建房，又存在附条件的遗赠，该合同并非所谓的附期限合同，同时，所谓的案外人卢x为卢华的婚生儿子，其对整个案件相关情况是具备知悉条件，且具备客观事实能够了解到本案案情，卢华作为卢x的父亲，在败诉后，于二审阶段提出所谓侵害卢x权益的说法是为了达到其不法的诉讼目的而采用的手段，因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人卢燕答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意卢华的上诉请求以及事实和理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。卢华于2019年7月18日向一审法院提出诉讼请求：1.判决卢镜依协议约定将涉案房屋第三层交付给卢华管业（支配使用），第四层暂不处理，并每月赔偿卢华损失1000元，自2018年10月1日起，直至实际交付之日止，暂计9000元；以每月1200元计算，卢华享有六分之五的使用权，所以主张赔偿1000元/月，卢燕是无辜的，不向卢燕主张权利。2.案件的诉讼费由卢镜承担。一审法院查明事实：陈x与卢x前为夫妻关系，并育有儿子卢华、卢镜及女儿卢燕，卢x系卢华的儿子，卢x（又名卢x）系卢镜的女儿，陈x于2010年11月16日死亡，卢x于2013年2月19日死亡；位于番禺××村镇的自由使用权面积为86.95平方米土地一块的使用者为卢镜、卢x，涉案房屋就建设在该地块上，于2004年7月8日领取权属证书（产权证号：26××75），产权证上登记为卢镜、卢x共同共有；显示坐落地址为广州市番禺区××钟××村××大街××号，权属为新建，建基面积84.8平方米，建筑面积266.20平方米，层数三层。2003年11月18日，卢x（父）、卢镜（子）、卢华（次子）签订《建房协议书》，内容为：本人卢x、卢镜父子二人共有房屋一间座落在钟二村沙田街，此屋东至卢x、卢x，南至景琛祖加工场，西至何x、马x，北至何x、郭x，占地面积85.95平方米，建筑面积为106.10平方米，由于本人决定将来要将此屋归给孙儿/侄儿卢键彬所有x前已经与我次子/弟弟协商，将此屋拆倒重建，要建成四层楼房；协议商定待新屋建成之后，一、二层由卢镜、卢x父子等支配使用，三、四层则归卢华支配使用，一直到将来原来的房屋所有人及其配偶百年之后，此屋即全部归卢华及其子卢x所有，以符合原屋主的意愿；空口无凭，特此议定此屋的处理，及重建后的使用权限，此系双方自愿，任何人不得异议及反对（重建资金由次子卢华全部负担）。卢华、卢镜及卢x作为见证人均在该《建房协议书》中签名确认，卢镜代卢x在协议书上签名。2014年6月25日，一审法院受理卢镜、卢燕诉卢华的（2014）穗番法民一初字第645号法定继承纠纷一案，卢镜、卢燕在该案中要求与卢华按法定继承其父亲名下包括涉讼房屋在内的两套房产、现金及股份分红等遗产。在该案诉讼中，卢华认为涉讼房屋由其出资建设，并明确表示不主张该房产的所有权，同意按照房屋权属登记状况进行继承；另外，卢镜、卢燕、卢华均确认2003年11月18日的《建房协议书》由同村的一个人代写，但其未署名，该《建房协议书》提及的建成后的房屋即目前位于广州市番禺区××钟××村××大街××号房，除卢镜代卢x签名，其他的签名均为各自签名；卢镜、卢燕称签订《建房协议书》时卢x已患老年痴呆症，没有民事行为能力；卢华认为签订《建房协议书》时卢x并未患老年痴呆症，而是由于其不会写字，因此由卢镜代其签名。一审法院于2014年9月24日就上述案件作出（2014）穗番法民一初字第645号《民事判决书》，认为《建房协议书》既无代书人签名，亦无被继承人卢x签名，不能视为被继承人卢x的代书遗嘱，遂判决涉讼房屋由卢镜占有三分之二产权份额，卢燕、卢华分别占有六分之一产权份额。后卢华因不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年7月8日作出（2015）穗中法民一终字第438号《民事判决书》，认为原审认定该《建房协议书》不具有遗嘱的效力，法律适用准确，至于《建房协议书》是否属于建房合同以及对相关当事人是否具有约束力，即相关继承人在继承涉讼房屋产权份额后应否承担被继承人依据该协议本应履行的义务，因涉及不同法律关系及案外人权益，当事人可另循法律途径解决，遂判决驳回上诉，维持原判。2015年7月16日，一审法院受理卢华诉卢镜、卢燕的（2015）穗番法民三初字第791号所有权确认纠纷，卢华在该案中请求确认涉讼房屋的所有权归其所有，要求卢镜、卢燕协助其办理房屋的产权变更登记手续。一审法院于2017年10月30日就该案作出《民事判决书》认为，卢华的诉讼请求在另案即（2014）穗番法民一初字第645号及（2015）穗中法民一终字第438号案件中已有生效判决确认卢华、卢镜和卢燕对涉讼房屋的份额，在该案中又提起诉讼要求确权，其诉讼请求没有法律依据，判决驳回卢华的诉讼请求。该《民事判决书》现已发生法律效力。2018年1月19日，一审法院受理卢华诉卢镜、卢燕的（2015）穗番法民三初字第791号所有权确认纠纷，请求确认2003年11月18日签订的《建房协议书》对卢镜发生法律效力。在该案诉讼中，卢华、卢x及卢镜均确认涉案房屋是于2003年10月开始拆除旧房重建，至2004年7月8日已经建成3层，后继续建房并于2004年9月完成，现涉讼房屋实际为四层半，建筑面积共428平方米，现房屋一、二层为卢镜控制使用，三楼为卢华居住，四楼由卢x居住，自卢华、卢镜产生纠纷后，三、四楼便空置，门由卢华锁住。在该案中，卢华陈述《建房协议书》系2003年11月18日晚在卢镜家签订，当时卢x不在场，由卢镜代卢x在协议上签名，后卢华出资约41万元购买建材、聘请施工工人建设了涉讼房屋；《建房协议书》实质为附期限的协议，具有合同性质，也是作为兄长的卢镜对弟弟卢华的承诺，现卢华已履行了协议约定的重建义务，卢华亦应当遵守协议内容。而卢镜称《建房协议书》签订当时卢x老人痴呆，无法签名，涉讼房屋重建款大部分由卢华出资，但房屋地板砖、瓷砖、门窗等也有卢镜出资，具体金额未核算，且卢华的出资有部分系卢镜在村集体的分红；卢镜原想将涉讼房屋遗赠予卢键彬，但之后双方关系恶化，卢镜认为，《建房协议书》具有赠与合同或遗赠协议的性质，在涉讼房屋尚未发生转移前，赠与人或遗赠人可以撤销赠与，即便协议属于合资建房合同，因该合同已没有继续履行的条件，合同相对方可要求违约方赔偿损失。另外，卢燕确认在房屋重建过程中其并未出资，但《建房协议书》上卢x的签名系卢镜代签，且卢x当时已经神志不清，故该份协议应当无效，亦侵犯了卢燕所继承的涉讼房屋六分之一的产权份额。一审法院判决确认卢华与卢镜于2003年11月18日签订的《建房协议书》对卢镜发生法律效力。后卢镜因不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月26日作出（2018）粤01民终23377号《民事判决书》认为卢镜、卢燕、卢华均占有涉案房屋的产权份额，涉案《建房协议书》如何履行以及能否履行，各方应另循合法途径解决，该案不予调处，判决驳回上诉，维持原判。在一审诉讼中，卢华、卢镜与卢燕确认，涉案房屋一楼的楼梯间是共用的，只有一个口进入，没有其他地方出入，一楼进去必须经过卢镜房屋，上3、4层必须经过一楼。涉案房屋自2018年9月24日由卢镜锁上一楼的大门并致不能使用楼梯上其他楼层，卢华不能进入涉案房屋。卢镜认为既然已判决其占有涉案房屋产权六分之四的份额，但楼房的三四层其无法使用，就把门锁上了；其并明确，不同意将三层交给卢华使用。一审诉讼中，卢镜申请证人陈某出庭作证，以证实签订涉案《建房协议书》的前提和条件是卢x取得房屋所有权的前提，是卢x需要对卢镜承担赡养义务，所以当卢x对卢镜赡养终老，卢镜夫妇百年归老后才将涉案房屋赠与卢华及卢x。但卢华及卢x其从来没有履行相应义务。证人陈某出庭作证称：卢华背信弃言，在卢镜死去的儿子墓前，卢华答应好好对卢镜夫妇，但一直以来，卢华没有履行好好对卢镜夫妇。其是卢燕的女婿，虽不是同村村民，但一直与卢镜、卢华有往来，其去卢镜家来往时，看到卢华和卢镜吵闹，吵闹有大问题，有小问题；当时卢镜和卢华都是居住在涉案房屋，卢镜老婆会帮卢华孙女洗澡、玩耍，但卢华方就会责怪卢镜那边的人冷坏了他孙女等而吵架，大事情就是卢镜生病时，卢华没有去医院探望等。卢华对证人的陈述不予认可，但承认因双方有矛盾，其与家人已于2014年8月左右搬出涉案房屋。卢镜与卢燕对证人的陈述没有异议。卢华与卢镜均到庭参加庭审，在一审庭审中，一审法院询问双方能否继续共同使用涉案楼房或共同享有涉案房屋权益时，卢镜明确不同意，双方为此发生争吵。卢燕亦表示该二人关系恶化，曾准备调解，但卢华不配合，其认可卢镜的意见。经一审法院释明，卢华表示不变更诉讼请求和诉请方向。一审法院认为：卢x、卢华与卢镜于2003年11月18日签订的《建房协议书》已有生效判决认定有效并对卢镜发生法律效力，签约双方应遵约履行。但因已有生效判决认定卢镜享有涉案房屋三分之二的权属，卢华与卢燕各只享有六分之一，从以上多起案件的诉讼中可见，卢镜与卢华的矛盾较大，经一审法院协调，卢镜仍坚持不同意与卢华共同享有涉案房屋的权益，根据《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”第九十九条规定“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。”第一百零五条规定：“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”按以上规定，在未经占份额三分之二以上的按份共有人同意的情况下，不得处分共有物。现卢镜与卢燕均明确表示不同意继续履行上述建房协议书。结合《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”上述协议有效并不表示可继续履行。现卢华的诉讼主张是基于建房协议书继续履行的方向，在一审法院依法行使释明权后，卢华坚持不变更诉讼请求和方向，鉴于上述建房协议书无法继续履行，故对卢华的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九十七条、第九十九条、第一百零五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2019年9月29日判决如下：驳回卢华的全部诉讼请求。一审案件受理费3793元，由卢华负担。经查，一审判决查明第8页第2段中的“2018年1月19日，一审法院受理卢华、卢燕的（2015）穗番法民三初字第791号所有权确认纠纷，请求确认2003年11月18日签订的《建房协议书》对卢镜发生法律效力。”应为“2018年1月19日，一审法院受理卢华、卢x诉卢镜的（2018）粤0113民初904号确认合同效力纠纷，请求确认2003年11月18日签订的《建房协议书》对卢镜发生法律效力。”一审查明该事实有误，本院予以纠正，其他事实无误，本院予以确认。二审中，卢华向本院提交以下证据：（一）涉案房屋一楼大门照片，拟证明1.楼道大门与一楼大门独立开门,涉案房屋是可以分层使用的；2.楼道大门是通往2至4楼的唯一通道；3.卢镜上锁系不诚信的违约行为；4.一楼大门有张贴广告、水电表独立使用。（二）卢镜委托女儿张贴的出租广告，拟证明1.一至四楼均可以独立使用；2.一审认定“一楼进去必须经过卢镜房屋，上3、4层必须经过一楼……”错误；3.涉案房屋与普通公寓楼无差别，一楼至四楼由公共楼梯连通，只要一楼公共楼道不上锁，可以各自使用涉案房屋。（三）各层水、电表照片，拟证明内容与前述证据的证明内容一致。卢镜质证称，所有证据均超过了举证期限，所谓的照片所反映的内容并非新形成的证据，所载明的照片内容是在一审纠纷发生之前就可能已经存在，故该证据并非新证据。对于证据的真实性予以认可，对合法性、关联性均不予确认，该证据与卢华所提起的诉讼请求没有关联性，同时该证据不能证明卢华拟证明的内容。卢燕质证意见与卢镜意见一致。二审中，针对一审查明的事实，卢华提出：第一，一审对于涉案房屋情况的记载与事实不符，涉案一楼事实上是分开的，有一个公共楼梯通道，卢镜是单独开了一个门。在一审中，卢华的表述确实如一审判决书载明，但现实情况与表述的内容不一致。第二，对于陈某的证人证言，卢华不予确认，一审法院采信该证人证言是错误的。本院认为，虽然（2018）粤0113民初904号民事判决书及（2018）粤01民终23377号民事判决书确认卢华与卢镜于2003年11月18日签订的《建房协议书》对卢镜发生法律效力。但是，同时根据已发生法律效力的（2014）穗番法民一初字第645号民事判决书及（2015）穗中法民一终字第438号民事判决书认定，涉案房屋由卢镜占有三分之二产权份额，卢燕、卢华分别占有六分之一产权份额，也即涉案房屋应由卢镜、卢华、卢燕按份共有。《中华人民共和国物权法》第九十四条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”现卢华起诉要求卢镜按照《建房协议书》约定将涉案房屋第三层交其管业（支配使用）并赔偿损失，但在卢镜、卢华、卢燕均为涉案房屋按份共有人的情况下，卢华请求对涉案房屋的处分，可能会影响到卢燕的权益。故在涉案房屋未进行分割，明确具体各自产权范围的情况下，卢华坚持上诉要求卢镜将涉案房屋第三层交其管业（支配使用），本院不予支持。审查一审实体驳回卢华诉请，并无不当，本院予以维持。综上所述，卢华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7586元，由上诉人卢华负担。本判决为终审判决。审判长 余 盾审判员 张 怡审判员 李 静二〇一九年十二月三十日书记员 李志康谢金泽