江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1314号上诉人（原审被告）：王阳发,男,1953年2月24日出生,住台湾地区。委托诉讼代理人：叶臻勇、张洁，君合律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告）：台湾工银贰创业投资股份有限公司，住所地台湾地区台北市内湖区堤顶大道2段99号8楼。法定代表人：叶瑞义。委托诉讼代理人：蒋建红、王爽，上海序伦律师事务所律师。上诉人王阳发因与被上诉人台湾工银贰创业投资股份有限公司（以下简称工银贰公司）与公司有关的纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王阳发的委托诉讼代理人季兵，被上诉人工银贰公司的委托诉讼代理人蒋建红、王爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王阳发上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回工银贰公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由工银贰公司承担。事实和理由：1.一审判决对准据法及回购的要素变更认定不一致，法律适用错误。本案中，《投资协议书》约定适用中国台湾地区法律，《投资协议书之补充协议二》（以下简称《补充协议二》）变更适用中国大陆法律。此外，《补充协议二》还对回购条件、回购目标进行了变更，而一审法院仅依据《补充协议二》确认适用中国大陆法律，但不认可该协议对回购要素的变更是错误的。2.一审法院对涉案回购方式的认定错误。王阳发与工银贰公司于2016年3月16日签署《协议书》，约定回购方式变更为由工银贰公司受让迪欧餐饮管理有限公司（以下简称迪欧餐饮公司）的部分固定资产。2018年3月8日开曼迪欧公司股东会决议和2018年7月27日迪欧餐饮公司董事会决议对该回购方式进行了确认。以上董事会和股东会决议履行后，工银贰公司将分配获得迪欧餐饮公司的相关资产，并完全退出迪欧投资股份有限公司(以下简称开曼迪欧公司)。工银贰公司通过股东会决议获取迪欧餐饮公司的分配资产，同时又通过诉讼要求王阳发直接支付回购款，其诉请不应得到支持。一审法院以《协议书》未明确应转让的具体资产为由否认回购方式的变更，不能成立。3.一审法院计算的回购金额错误。即便王阳发应支付股权回购金额，因工银贰公司曾取得减资对价207163.9美元，故回购本金应为2292836.1美元，利息计算也应以2292836.1美元为基数。另根据相关约定，解除《投资协议书》是王阳发支付回购价款的前提，工银贰公司仅主张王阳发履行回购义务，未提及解除《投资协议书》，其诉讼请求存在问题。工银贰公司辩称：1.关于法律适用的约定是《补充协议二》的特别补充条款，变更了原约定的法律适用条款。工银贰公司回购权的内容并未变更，而是在原方案的基础上增加了一种可能性。由于《补充协议二》约定的该补充回购方案已不可能实现，因此，工银贰公司有权根据《补充协议二》之前的协议主张权利，本案的法律适用并不存在矛盾。2.关于股权回购的本金和利息，本案涉及的原投资金额为250万美元，王阳发主张工银贰公司取得分红之前的本金扣除分红金额没有任何依据。关于一审诉讼请求，工银贰公司认为根据相关协议约定，解除《投资协议书》并不是行使回购权的必需前提，工银贰公司有权选择不主张解除投资协议。工银贰公司一审起诉请求：1.判令王阳发无条件购买工银贰公司持有的开曼迪欧公司股份6996861股并向工银贰公司支付股份购买款（暂计至2017年5月17日为3415922.06美元，折合人民币23519306元）；2.判令王阳发承担案件受理费、诉讼保全费等全部诉讼费用。一审法院查明：2010年3月10日，工银贰公司作为甲方、开曼迪欧公司作为乙方、王阳发作为丙方签订《投资协议书》一份，约定：第一条乙方之资本总额、甲方投资之方式与金额一、甲乙双方同意乙方现金增资发行新股前乙方总估值为7.4967亿元人民币。本次乙方将增发总价1000万美元的普通股股份，增发后新进投资者占总股本的8.346674%。二、乙方同意依第一条第一款约定办理现金增资发行新股。甲方参与现金增资，认购普通股新股计增发后总股本的2.086668%，每股认购价格人民币2.25元，认股股款合计为美金2500000元。第三条承诺及保证事项九、乙、丙方若违反本协议书第二条及第三条内容，或乙方未能于本协议书签署日起12个月内登录台湾兴柜，甲方得解除本协议，并要求丙方以本协议书之股款，并无条件加计按年利率百分之三计算之利息，购回甲方股份。其后，工银贰公司按照上述《投资协议书》的约定向开曼迪欧公司增资250万美元，持股7585667股；2011年8月15日开曼迪欧公司作出书面股东决议进行减资，工银贰公司持有的股份数降低至6996861股，为此工银贰公司取得对价为207163.9美元。2012年3月，工银贰公司作为甲方、开曼迪欧公司作为乙方、王阳发作为丙方签订《投资协议书之补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：一、针对乙方未能于《投资协议书》签署日起12个月内登录台湾兴柜一事，甲方同意不行使《投资协议书》第三条第九项所述之权利（亦即甲方得解除投资协议书，并要求丙方以甲方依投资协议书购买乙方股份之股款无条件加计按年利率百分之三计算之利息，购回甲方所持有之乙方股份，以下简称“卖回权”）；唯丙方或乙方若有违反《投资协议书》第二条及第三条内容，甲方仍得行使《投资协议书》第三条第九项所述之卖回权。二、丙方追加承诺如下：（一）若迪欧餐饮公司未能于2012年12月31日前于中国大陆或其他经甲方事前书面同意之证券市场上市（柜），则甲方得解除投资协议书，并要求丙方以甲方依投资协议书购买乙方股份之股款加计依下列方式计算之利息，无条件购回甲方所持有之乙方股份：1、于2010年3月11日起至2011年3月10日止，按年利率百分之三计算之利息；及2、于2011年3月11起至丙方实际支付卖回价款之日止，依年利率百分之八计算之利息。3、若乙方对甲方发放分红，则丙方总应付利息为上述利息扣除总分红金额。2015年6月，工银贰公司作为甲方、开曼迪欧公司作为乙方、王阳发作为丙方签订《补充协议二》，约定：鉴于：1、甲、乙、丙三方于2010年3月10日签订《投资协议书》，后因开曼迪欧公司将第一上市主体由开曼迪欧公司变更为其子公司迪欧餐饮公司，目标上市地由台湾变更为中国大陆之证券交易所，故甲方与丙方于2012年3月签订《补充协议》。《补充协议》中丙方承诺，若迪欧餐饮公司未能于2012年12月31日前于中国大陆或其他经甲方事前同意之证券市场公开发行，则甲方可以解除《投资协议书》，并要求丙方按约定条件购买甲方所持开曼迪欧公司的股份；2、迪欧餐饮公司未能上市；3、丙方同意甲方由乙方的直接股东变更成迪欧餐饮公司的直接股东后继续承担《投资协议书》及《补充协议》中之相关义务。各方经过友好协商，达成如下补充协议：一、丙方承诺在甲方成为迪欧餐饮公司直接股东后继续履行回购义务，回购的标的由投资协议及补充协议中的甲方持有之开曼迪欧公司全部股权变更成甲方持有之迪欧餐饮公司全部股权。二、丙方按照原协议应当支付的利息仍按原协议约定计算。三、本补充协议约定与原协议之约定不一致的，以本补充协议为准。本补充协议未特别约定事项仍按原协议履行，若因理解产生分歧的，应协商解决，若不能协议一致的，则依法解决。四、原协议及本补充协议内容均适用中华人民共和国之法律解释。2016年3月16日，工银贰公司、台湾工业银行股份有限公司、CGHAsiaLtd、和通创业投资股份有限公司作为甲方，王阳发作为乙方签订《协议书》一份，约定：缘乙方拟分配移转迪欧餐饮公司账上固定资产，解决与苏州国创公司股权仲裁协商，并解决甲方与乙方有关股权协议之纷争，甲乙双方同意促成签署苏州国创公司协商之合意，乙方亦拟透过分配移转迪欧餐饮公司部分固定资产给甲方偿付依乙方原对甲方于2010年3月10日所签订之《投资协议书》，及2012年所签订之《补充协议》，所应负之股权买回协议，双方经友好协商，达成如下协议：1、甲方之投资款取回比率不应低于苏州国创公司之投资款取回比率。乙方保证完成移转甲方选定之迪欧餐饮公司固定资产予甲方或甲方所指定之代表人。资产项目如附件，扣除迪欧苏州总部大楼，甲方优先选择分配。2、因甲方因素或政府法令等不可抗力因素外，乙方同意于2016年月日前完成移转。甲方即将持有之开曼迪欧公司的股份转让予乙方。3、乙方保证迪欧餐饮公司所有固定资产未有其他担保、抵押或有负债，且应尽善良管理人义务，保存该资产之完整性，且不能做不当移转。4、双方应友好协商未尽事宜，本协议与原协议内容均适用中华人民共和国之法律解释。关于该份《协议书》中提及的资产项目附件，双方当事人于本案庭审中一致确认当时未形成相应的附件。另查明，2010年12月20日，苏州国创公司与开曼迪欧公司、迪欧餐饮公司以及王阳发签订《股权转让协议》一份，约定开曼迪欧公司向苏州国创公司转让迪欧餐饮公司19.7981%的股权，并约定了股权回购事项。2015年7月22日，苏州国创公司以迪欧餐饮公司、开曼迪欧公司、王阳发为被申请人，向上海国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，要求迪欧餐饮公司、开曼迪欧公司、王阳发回购苏州国创公司持有的迪欧餐饮公司的19.7981%股权，上海国际经济贸易仲裁委员会于2016年12月9日作出（2016）沪贸仲字第506号裁决书，裁决开曼迪欧公司应回购苏州国创公司持有的迪欧餐饮公司的19.7981%股权。本案审理中，工银贰公司明确其诉请回购依据的是《补充协议》的第一条、第二条。一审法院认为：本案中，工银贰公司明确系依据《补充协议》的约定主张王阳发履行合同义务，故双方当事人之间的争议系合同争议。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。因本案中《补充协议二》、《协议书》中均明确约定原协议及补充协议内容均适用中华人民共和国法律法规，庭审中双方当事人亦一致确认就案涉合同争议适用中华人民共和国大陆法律，故本案应当以中华人民共和国大陆法律作为审理本案的准据法。本案所涉《投资协议书》、《补充协议》、《补充协议二》、《协议书》系各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。协议中在一定条件下被投资方股东王阳发作出的回购股份的承诺等内容具有约束力，工银贰公司有权根据协议的约定要求王阳发承担回购股权的合同责任。关于工银贰公司要求王阳发回购其持有的开曼迪欧公司股份的条件是否成就的问题，2010年3月10日的《投资协议书》中将回购条件明确为“开曼迪欧公司、王阳发违反本协议书第二条及第三条内容，或开曼迪欧公司未能于协议书签署日12个月内登录台湾兴柜”，之后在开曼迪欧公司未能在《投资协议书》签署日12个月内登录台湾兴柜的情形下，工银贰公司与王阳发、开曼迪欧公司于2012年3月签订《补充协议》，以王阳发追加承诺的方式将回购条件明确为“迪欧餐饮公司未能于2012年12月31日前于中国大陆或其他经工银贰公司同意之证券市场公开发行”，而从已查明的事实来看，迪欧餐饮公司并未能如期上市，故在各方当事人于2015年6月签署《补充协议二》时，《补充协议》中约定的回购条件已成就。现王阳发抗辩认为《补充协议二》将王阳发履行回购义务的前提条件明确为工银贰公司成为迪欧餐饮公司的股东，但从《补充协议二》的约定内容来看，其中系明确了王阳发承诺在工银贰公司成为迪欧餐饮公司直接股东后继续履行回购义务，即在《补充协议》中约定的回购条件已成就的情形下，王阳发作出了追加承诺，并无法看出工银贰公司已放弃其在《补充协议》项下享有的主张回购的权利，即工银贰公司并未作出其未能成为迪欧餐饮公司直接股东时亦不再行使《补充协议》项下的要求回购股份权利的意思表示。而从2016年3月16日《协议书》的约定内容来看，其中明确了王阳发拟通过分配移转迪欧餐饮公司部分固定资产给包括工银贰公司在内的甲方，以偿付其对甲方在《投资协议书》及《补充协议》项下应负的股权卖回协议，故在该份《协议书》中，王阳发进一步确认了其对工银贰公司负有《投资协议书》及《补充协议》项下的股份回购义务，而并未提及股权回购存在前提条件的问题。因此，王阳发以《补充协议二》的约定主张股权回购的前提条件不成就，依据不足，不能成立。关于回购义务的履行方式是否已变更的问题，虽然王阳发抗辩认为2016年3月16日的《协议书》将回购义务的履行方式变更为转让迪欧餐饮公司的部分资产，但该《协议书》仅明确了计划分配移转迪欧餐饮公司部分固定资产给包括工银贰公司在内的甲方，并未明确应转让的具体资产，更未免除王阳发应履行的支付回购价款的义务，故王阳发以与苏州国创公司之间的仲裁纠纷主张回购目前无法实际执行，缺乏依据。关于王阳发应支付的回购价款，根据2012年3月《补充协议》的约定，工银贰公司可主张王阳发支付的回购价款计算方式为：回购价款=购买开曼迪欧公司股份的股款+利息-分红金额。其中，股款本金金额应为工银贰公司投入的250万美元扣除其减资时取得的对价207163.9美元后的2292836.1美元；关于利息，自2010年3月11日至2011年3月10日期间按年利率3%计算为75000美元，自2011年3月11日起至2011年8月14日期间按年利率8%计算为86027.4美元，自2011年8月15日起至实际支付日以2292836.1美元为本金按年利率8%计算；关于应扣减的分红金额，工银贰公司自认收到110655美元。因此，王阳发应支付回购工银贰公司持有的开曼迪欧公司6996861股股份的回购价款为：2292836.1美元+75000美元+86027.4美元+自2011年8月15日起至实际支付日以2292836.1美元为本金按年利率8%计算的利息-110655美元=2343208.5美元+自2011年8月15日起至实际支付日以2292836.1美元为本金按年利率8%计算的利息。综上，工银贰公司诉请王阳发支付回购价款的理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：王阳发于判决生效之日起十五日内向工银贰公司支付股权回购款2343208.5美元以及自2011年8月15日起至实际支付日以2292836.1美元为本金按年利率8%计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币159397元，由王阳发负担。一审判决查明的事实均有充分证据证明，本院予以确认。王阳发二审提供以下证据：1.2018年3月8日，开曼迪欧公司的《股东会决议》一份，用以证明开曼迪欧公司达成股东会决议，决定向工银贰公司分配迪欧餐饮公司的资产，从而工银贰公司退出开曼迪欧公司。工银贰公司委派的汤维慎出席股东会并签字。该决议执行后，工银贰公司将不持有开曼迪欧公司的股份，其要求王阳发回购股权就失去了基础，进一步证明各方已经变更了股权回购的履行条件和方式。2.2018年3月8日，迪欧餐饮公司的《董事会决议》一份，该份董事会决议在会议当天没有形成一致意见。2018年7月27日，全部董事签署完毕形成一致意见，且该份证据形成于本案一审判决之后，属于新证据。用以证明迪欧餐饮公司的董事会决议通过分配公司资产的方式，实现工银贰公司司退出开曼迪欧公司的目的。工银贰公司质证称：对以上证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。证据1在一审判决之前就已经产生，不应作为新证据。开曼迪欧公司并非本案的当事人，该公司的股东会决议与本案无关。虽汤维慎出席股东会，但并没有经工银贰公司的书面授权，其是王道商业银行股份有限公司（以下简称王道银行）的某部门主管，与工银贰公司没有任何关系。在股东会决议中记载的是王道银行股东代表意见，并非王道银行、工银贰公司、CGHAsiaLtd的三方意见。汤维慎的签字仅代表王道银行就其发表的意见进行确认，并未同意股东会议案。证据2是迪欧餐饮公司的董事会决议，而迪欧餐饮公司不是本案的当事人，该决议与本案没有关联性。此外，股东会决议中要求苏州国创公司先解除股权查封后进行分配，而在董事会决议中，苏州国创公司对开曼迪欧公司的股权解除与房产分配是同步的，因此迪欧餐饮公司的董事会决议实际上否决了股东会先解封后分配的决议。本院认证意见：王阳发提交的股东会会议记录、董事会会议记录有参会人员签字，亦有会议召开前的邮件通知予以印证，本院对其真实性予以确认。对以上证据的关联性及证明力将在裁判理由部分予以阐述。二审另查明：2018年3月8日上午，开曼迪欧公司召开股东会，汤维慎代表王道银行、工银贰公司、CGHAsiaLtd参加。本次股东会提请讨论两项议案：1.迪欧餐饮公司以其房产为对价收回苏州国创公司在迪欧餐饮公司的股权及以分配盈余方式配发给开曼迪欧公司。2.开曼迪欧公司自迪欧餐饮因变更经营模式所退回之房产，变卖后以分配盈余方式依附件分配给各组，各分组再依股权比例分配给各分组股东。另，附件第一组为王道银行、工银贰公司、CGHAsiaLtd、和通创业投资股份有限公司拟取得房产清单为绵阳+临沂房产。议案1的表决结果为：决议通过。但在迪欧餐饮公司全部董事、开曼迪欧公司及苏州国创公司须于律师见证下另订合约确定房产移转及股权冻结解除之执行程序后始得同意上述议案。王道银行股东代表意见为：请董事在迪欧餐饮公司董事会表达：王道银行、工银贰公司及CGHAsiaLtd已执行对王阳发买回诉讼请求，王阳发股权所得权益为我方主张对象，且已为法院保全，所以王阳发股权之分配盈余不应随意分配，若有损我方债权权益，我方保留追究权利。议案2的表决结果为：决议通过。但附件第一分组以直接登记过户为原则，有关分配比例自行协商。王道银行意见：附件第一组不同意自房产过户之日起算，迪欧餐饮公司及所属下辖机构免费使用一年且享有期间收益，且不同意过户后企业所得税分担。重申王道银行、工银贰公司及CGHAsiaLtd已执行对王阳发买回诉讼请求，王阳发股权所得权益为我方主张对象，且已为法院保全，所以王阳发股权之分配盈余不应随意分配，若有损我方债权权益，我方保留追究权利。2018年3月8日下午，王阳发主持迪欧餐饮公司董事会，讨论以迪欧餐饮公司房产为对价，苏州国创公司及开曼迪欧公司在迪欧餐饮公司进行减资退股事项。同时说明：迪欧餐饮公司所有股东与迪欧餐饮公司另订减资退股执行合同，苏州国创公司在迪欧餐饮公司的董事同步退出。房产移转及苏州国创对开曼迪欧公司股权冻结解除、放弃对开曼迪欧公司的诉讼请求同步进行。具体程序按各方另行签署的协议执行。会议表决情况为：议案通过。二审争议焦点：1.工银贰公司关于王阳发应回购涉案股权的主张能否成立；2.股权回购价格应如何确定。本院认为：本案一审审理过程中，双方当事人明确表示适用中国大陆法律作为审理本案的准据法，故一审法院根据当事人选择认定本案适用中国大陆法律并无不当。一、工银贰公司要求王阳发回购股权的条件已成就根据《投资协议书》的约定，工银贰公司、开曼迪欧公司、王阳发三方实际是就开曼迪欧公司的上市签订对赌协议一份，即工银贰公司支付250万美元股权增资款的目的在于促成或推动开曼迪欧公司在协议签订12个月内登陆台湾兴柜，如不能实现该目的，则王阳发按约定以回购股权的方式偿还工银贰公司支付的价款。后由于该对赌条件未能实现，三方签订《补充协议》，工银贰公司同意将对赌条件变更为迪欧餐饮公司于2012年12月31日前在中国大陆或其他由该公司书面同意的证券市场上市。因迪欧餐饮公司未能如期上市，故《补充协议》约定的股权回购条件已成就。王阳发主张，当事人于2016年3月16日签订《协议书》约定，以工银贰公司等取得迪欧餐饮公司部分固定资产的方式，作为王阳发支付的股权回购对价。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。虽然，《协议书》约定通过分配迪欧餐饮公司固定资产的方式，支付王阳发的股权回购款。并且，迪欧餐饮公司资产项目作为《协议书》附件，由工银贰公司等优先选择。王阳发保证完成工银贰公司选定资产的权利移转。但是，当事人均确认没有形成关于迪欧餐饮公司资产的附件，没有明确选定应当转移的资产。因此，当事人没有对变更股权回购方式作出明确约定，根据上述法律规定，应认定当事人没有变更《投资协议书》及《补充协议》约定的股权回购方式。王阳发的上述主张不能成立。二、一审法院确定的股权回购价格并无不当《补充协议》约定了股权回购款的支付方式，其中股权价款的利息计算中明确自2010年3月11日起分段计算。工银贰公司投入股权价款250万美元，2011年8月15日开曼迪欧公司进行减资，工银贰公司收到减资款207163.9美元，减资后其支付的股权价款为2292836.1美元。因此，一审法院认定股权回购利息的计算在2011年8月14日之前以250万美元为基数计算，在2011年8月15日之后以2292836.1美元为基数计算，符合当事人约定。综上，王阳发的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币159397元，由王阳发负担。本判决为终审判决。审判长  朱亚男审判员  罗伟明审判员  陈 亮二〇一九年十二月四日书记员  杨 蕾