黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9092号上诉人（一审原告）：张天琪，女，1982年8月8日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：李仲一，黑龙江四方律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：妇女之友杂志社，住所地哈尔滨市南岗区河渠街37号。法定代表人：王丽，总编。委托诉讼代理人：王英，女，妇女之友杂志社办公室主任。委托诉讼代理人：矫鸿鹏，黑龙江思普瑞律师事务所律师。上诉人张天琪因与被上诉人妇女之友杂志社劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初4264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张天琪上诉请求：撤销（2019）黑0103民初4264号民事判决,予以改判。事实和理由：一、一审判决认定案件基本事实错误。张天琪与妇女之友杂志社建立劳动关系之日起，妇女之友杂志社就存在违反《劳动合同法》第十条、第十四条、《社会保险法》第五十八条的行为，张天琪多次要求与妇女之友杂志社签订书面劳动合同、按照法律规定为张天琪交纳社会保险，均遭其拒绝。2012年2月至2017年10月期间妇女之友杂志社未与张天琪签订书面劳动合同，妇女之友杂志社未给张天琪交纳社会保险，劳动监察部门明确要求妇女之友杂志社在收到整改决定书后20日内与张天琪订立书面无固定期限劳动合同，办理社会保险，妇女之友杂志社于2017年11月22日在回复黑龙江省人力资源和社会保障厅的内容中明确表示在收到整改通知书后仍存在未与张天琪签订书面劳动合同、不给张天琪交纳社会保险的违法行为，张天琪提供的证据能充分证明上述事实，形成完整证据链条，一审法院对张天琪提供的充分证据不予认定，妇女之友杂志社无证据证实其不存在违法行为、系张天琪原因导致双方未签订书面劳动合同、通知张天琪签订合法劳动合同遭到其拒绝，一审法院在无事实根据及法律依据的情况下错误认定本案事实。二、妇女之友杂志社无证据证实系张天琪原因导致双方未签订书面劳动合同，张天琪提供了充分证据系妇女之友杂志社原因导致双方未签订书面劳动合同，妇女之友杂志社向一审法院提供的三份劳动合同书能充分证明妇女之友杂志社与其职工签订的劳动合同中第五条约定违反法律规定，妇女之友杂志社始终存在违法行为，未按劳动监察部门要求整改其存在的违法行为。张天琪向一审法院提供的终止劳动关系通知书、申通快递详情单等证据能充分证明妇女之友杂志社从张天琪入职时起至妇女之友杂志社单方违法解除劳动关系时的期间内，始终存在违法行为，且于2017年12月28日作出单方违法终止劳动关系通知书，单方违法解除与张天琪的劳动关系。综上，请求支持张天琪的上诉请求。妇女之友杂志社辩称，请求驳回上诉，维持原判。张天琪向一审法院起诉请求：1.妇女之友杂志社向张天琪支付解除劳动合同经济赔偿金53888元（月工资3368元×8×2）；2.妇女之友杂志社向张天琪支付解除劳动合同经济补偿金26944元（月工资3368元×8）；3.妇女之友杂志社向张天琪支付拖欠的两个月工资共计6736元；4.本案诉讼费由妇女之友杂志社承担。一审法院认定事实：2019年3月8日，哈尔滨市中级人民法院作出（2019）黑01民终226号民事判决，判决：1.撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初1853号民事判决；2.张天琪与妇女之友杂志社于2012年2月建立劳动关系；3.驳回张天琪其他诉讼请求。张天琪在妇女之友杂志社处从事编辑工作，曾用笔名有“小天”、“天喵”、“九九”，妇女之友杂志社单位于2017年每月支付张天琪工资款3368元（采编费2310元，养老保险报销费用689元，医疗保险369元，合计3368元），妇女之友杂志社给张天琪开工资至2017年10月份，2017年11月、12月未给张天琪开工资。2017年11月、12月的期刊中没有笔名为“小天”、“天喵”、“九九”的编辑。张天琪在哈劳人仲字〔2017〕第537号仲裁案件中称，2017年8月18日妇女之友杂志社通知包括张天琪在内的四名非在编人员签订劳动合同，张天琪拒绝与妇女之友杂志社签订劳动合同。2017年12月28日妇女之友杂志社作出《终止劳动关系通知书》，通知张天琪因张天琪拒绝签订书面劳动合同，视为张天琪自行终止与妇女之友杂志社的劳动关系，双方权利义务自2017年8月18日终止。张天琪、妇女之友杂志社对哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会认定其他事实没有异议。2018年12月28日张天琪向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.请求裁决妇女之友杂志社向张天琪支付解除劳动合同经济赔偿金53888元（月工资3368元×8×2）；2.请求裁决妇女之友杂志社向张天琪支付解除劳动合同经济补偿金26944元（月工资3368元×8元）；3.请求裁决妇女之友杂志社向张天琪支付妇女之友杂志社拖欠的两个月工资共计6736元；哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月2日作出哈劳人仲字〔2019〕第171号仲裁裁决，裁决：1.自本裁决生效之日起三十日内妇女之友杂志社向张天琪支付2017年11月、12月工资合计3360元；2.驳回张天琪其他仲裁请求。张天琪不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。张天琪、妇女之友杂志社对哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会认定其他事实没有异议。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”妇女之友杂志社于2017年8月18日通知张天琪签订劳动合同，但张天琪拒绝与妇女之友杂志社签订书面的劳动合同，妇女之友杂志社因此解除与张天琪的劳动关系不符合上述法律规定，张天琪请求妇女之友杂志社支付解除劳动合同经济补偿金26944元，证据不足，不符合法律规定，对此不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”妇女之友杂志社解除与张天琪的劳动关系，系张天琪拒绝签订书面的劳动合同，妇女之友杂志社解除与张天琪的劳动关系并非违法解除，故张天琪请求妇女之友杂志社支付解除劳动合同经济赔偿金53888元，证据不足，不符合法律规定，对此不予支持。妇女之友杂志社于2017年12月28日通知张天琪解除双方间的劳动关系，应认定双方事实劳动关系存在至2017年12月，张天琪要求给付2017年11月、12月的工资，张天琪未举证在此期间在妇女之友杂志社上班并为妇女之友杂志社提供相应的劳动成果，且张天琪于2017年9月入学攻读全日制博士课程，故张天琪的请求应按哈尔滨市最低工资标准计算，2017年11月、12月的工资报酬合计为3360元（1680元/月×2个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、妇女之友杂志社于本判决生效之日起十日内给付张天琪2017年11月、12月工资3360元；二、驳回张天琪的其他诉讼请求。如果妇女之友杂志社未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（张天琪已预交），由妇女之友杂志社负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，张天琪与妇女之友杂志社于2012年2月建立劳动关系，双方劳动关系存续期间，妇女之友杂志社于2017年8月18日通知张天琪签订劳动合同，但张天琪拒绝与妇女之友杂志社签订劳动合同，妇女之友杂志社解除与张天琪的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”规定，张天琪请求妇女之友杂志社支付解除劳动合同经济补偿金26944元无法律依据，本院不予支持。妇女之友杂志社与张天琪劳动关系于2017年12月解除，妇女之友杂志社解除与张天琪的劳动关系并非违法解除，张天琪请求妇女之友杂志社支付解除劳动合同经济赔偿金53888元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”规定，张天琪请求妇女之友杂志社支付解除劳动合同经济赔偿金53888元不成立，本院不予支持。妇女之友杂志社于2017年12月28日与张天琪解除劳动关系，应当认定2017年11月、12月双方仍存在事实劳动关系，但是张天琪未能举证该期间在妇女之友杂志社上班并提供相关劳动的事实，故妇女之友杂志社应当按照哈尔滨市最低工资标准向张天琪支付2017年11月、12月的工资报酬合计为3360元（1680元/月×2个月）。综上所述，张天琪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张天琪负担。本判决为终审判决。审判长  董茂建审判员  王爱军审判员  王梦薇二〇一九年十二月二十日法官助理刘向坤书记员刘晶