江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4794号上诉人(原审原告):孙某，男，1968年3月6日出生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：陈连兵，连云港市海州区方正法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告）：徐某，男，1963年8月5日出生，汉族，住本市海州区。委托诉讼代理人：丁培忠，江苏播仁律师事务所律师。上诉人孙某因与被上诉人徐某农村建房施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙某上诉请求：撤销一审判决，发回重审，依法改判支持上诉人的一审诉求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实部分有误。涉案施工合同约定是包工包料，由上诉人全垫资施工，上诉人从案外人处购买的钢材及建筑材料现已变成废料，无法再进行利用，且在购买该材料时经被上诉人共同确认过。由于被上诉人没有取得审批建房手续，造成上诉人被逼停工，被上诉人你应赔偿上诉人全部过错。一审法院仅赔偿上诉人损失的一小部分，所以认定事实有误，适用法律有误，请求二审法院查明事实，判决支持上诉人的上诉请求。被上诉人徐某答辩称：1.一审判决认定事实及适用法律正确，一审法院认定涉案合同无效有事实和法律依据。2.一审法院认定涉案工程造价因双方达成一致意见，经上诉人孙某申请由法院鉴定，鉴定的价格为77711.48元，对本案具有法律效力。3.一审法院认定徐某已付的涉案工程款60420元有法庭质证、认证，事实清楚。4.一审法院认定涉案场地的钢材及拆除大棚费用的分摊比，体现了公平公正的原则。5.上诉人孙某的上诉请求及事实理由依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。孙某向一审法院起诉请求：判令徐某给付工程款（150000-50000）=100000元整，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月19日，孙某（乙方）与徐某（甲方）签订建房协议一份，内容是：“锦屏陶湾村徐某家经甲乙双方协商一致达成如下协议：锦屏陶湾庄东路北砖厂内建一栋厂房：42米*16米*7米高，地平，基础墙2米，西边一条下水道，价格20万元整。付款方式：1、材料进场，2、地平基础，3、竣工一次性付起。施工期间邻居，城管一切纠纷由甲方全权处理。乙方在施工过程中一切安全问题由乙方全权负责，与甲方没有任何关系。”2017年4月8日起至11月8日止，徐某分四次给付孙某工程款共计5万元。2017年10月29日，孙某向案外人曹立木出具收条一张，内容是：“收到徐某钢材款2020元。钢材已发完。”2017年11月8日，孙某向案外人张乙华出具收条一张，内容是：“今收到徐某石子款及运费共计8400元。”上述两张收条由被告徐某提供。另查明，孙某无相应施工资质，涉案厂房无相关审批手续。现涉案场地内堆放了从案外人徐海港处拆除大棚所得钢材一批，尚未使用。再查明，2019年8月26日，经一审法院委托，江苏天旭工程咨询有限公司出具司法鉴定报告书一份，证实涉案工程造价为77711.48元。为此，孙某花费鉴定费3000元。一审法院认为：第一，关于孙某与徐某签订的建房协议的效力问题，孙某与徐某均在明知孙某无施工资质、涉案工程无任何建设施工许可手续的情况下订立建房协议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，该合同属无效合同。第二，关于已完成工程造价的问题，孙某与徐某双方对涉案工程已完成的工程量造价不能达成一致意见，经一审法院委托，江苏天旭工程咨询有限公司出具司法鉴定报告书一份，证实涉案工程造价为77711.48元，依法予以确认。鉴定费3000元，由双方各半负担。第三，关于已付工程款的问题，孙某称徐某实际仅给付39580元，向案外人购买的钢材、石子款共计10420元，是徐某给付的，但是孙某打的条子，徐某辩称，除给付孙某5万元之外，还向案外人给付了购买的钢材、石子款共计10420元，一审法院认为，孙某称其仅收到徐某给付39580元，但未提供证据证实，且所有收条，均载明系收到徐某的款项，故对孙某陈述的内容依法不予采信，应视为孙某收到徐某共计60420元。第四，关于涉案场地内的钢材及拆除大棚费用分担问题，一审法院认为，建房协议属无效合同，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，因涉案钢材拆除及购买协议由孙某与案外人徐海港签订，且涉案钢材尚未使用，仅堆放在涉案工地，双方对该部分钢材能否使用及使用情况未作约定，庭审中双方也未达成一致意见，且孙某未对涉案钢材价值申请鉴定，故该部分钢材应返还孙某。关于拆除大棚的费用问题，双方在建房协议中并未约定拆除案外人大棚的费用分担方式，依法认定该部分费用属损失，由双方按照各自的过错承担责任，因双方均明知涉案场地无审批手续、孙某无施工资质，均存在过错，而孙某仅提供案外人张某,4出具的岗嘴钢架拆除证明一份，不能作为拆除费用的定案依据，依法综合徐某部分参与了大棚拆除、拆除后钢材运送、使用情况等事实，酌定拆除费用由徐某承担6000元。经一审法院核定，徐某应给付孙某的各项费用为77711.48元-60420元+6000元+1500元=24791.5元。综上所述，孙某主张的诉讼请求，符合法律规定的部分，依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，判决：一、徐某于判决生效之日起十日内给付孙某各项费用共计24791.5元；二、驳回孙某其他诉讼请求。案件受理费2300元，由孙某负担1610元，徐某负担690元（该款孙某已预付，徐某于履行判决义务时一并给付孙某）。本院二审期间，上诉人孙某向本院申请证人张某,4、朱某,4出庭作证，证实涉案钢结构大棚的拆除费用是15000元，加工费用可能也是15000元。其中张某,4证实认识孙某五六年了，大概三四年前，具体日期不清楚，在青龙山东路往南，叫“岗嘴”地方那个拆除活是我干的，见过被上诉人，但是不熟，当时拿的工费，有一张工费单子是我签名的，大概是1万多元，具体数额记不清，因为我是带工的，我工费是600元，其他人有300元、400多元的，用了几天时间，拆钢架当天晚上拿了一部分钱，干完后个把月才结清，原审卷宗第22页的单子，是我笔迹，单子内容和我刚才说的有偏差，以单子为准；朱某,4证实我帮孙某干活的，大约三年前，我帮孙某干厂房，我做电焊，干活时被上诉人在场，就在被上诉人家场地里。被上诉人徐某经质证认为，不认识朱某,4。本院经审查认为，张某,4的证言虽然与其所写收条一致，但属孤证，无其他证据予以印证，不能达到其证明目的，朱某,4的证言仅证实其帮孙某干过电焊，未证实具体加工费数额，且属孤证，不能达到其证明目的，故对上述证据本院依法均不予采信。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，对于上诉人孙某提出的损失，首先，对于钢材等建筑材料，根据被上诉人自认，该钢材等现仍堆放在涉案工地，尚未使用，因为上诉人孙某无施工资质、涉案工程无任何建设施工许可手续，故双方订立的建房协议因违反法律强制性规定而无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故一审法院认为该钢材等应由徐某返还给孙某，判决驳回上诉人要求被上诉人赔偿钢材损失的诉求符合法律规定。其次，对于拆除大棚的费用15000元，因上诉人仅提供证人张某,4的证言及张某,4的收条，无其他证据相互印证，故一审法院按照各自过错及被上诉人参与大棚拆除等实际情况，酌情让被上诉人承担6000元并无不当。最后，关于钢材的加工费，因上诉人不能提供充分证据证明，本院依法不予支持。综上，上诉人孙某的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1610元，由上诉人孙某负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇一九年十二月二十四日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。