浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终4446号上诉人（原审原告）：浙江五一建设有限公司，住所地：浙江省磐安县大盘镇学田村下青畈，统一社会信用代码：91330727147280844C。法定代表人：王加平，系执行董事。委托诉讼代理人：蒋杭民，浙江法帜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西中科西北建设开发有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区南二环西段106号1幢1单元11701室，统一社会信用代码：91610000586959920J。法定代表人：周宝斌，系执行董事。委托诉讼代理人：秦惠妍，陕西沃智律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈郁，陕西沃智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰县粮食局直属库，住所地：江苏省丰县解放中路121号，社会统一信用代码：91320321136803937R。法定代表人：李明，系主任。委托诉讼代理人：胡苏，男，该单位法律顾问。原审被告：丰县坤芮粮食物流中心，住所地：江苏省丰县丰沙路东、火车站北，统一社会信用代码：9132032113679345XN。法定代表人：李亭，总经理。委托诉讼代理人：张勇，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：王保龙，山东公明政和律师事务所律师。上诉人浙江五一建设有限公司（以下简称五一公司）因与被上诉人陕西中科西北建设开发有限公司（以下简称中科公司）、丰县粮食局直属库（以下简称粮食局直属库）及原审被告丰县坤芮粮食物流中心（以下简称坤芮物流）合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2018）浙0727民初2129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五一公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中科公司、坤芮物流返还保证金970万元并分别支付自2018年1月8日、2018年5月8日起按年利率24%计算至款项实际履行之日止的利息及违约金；2.改判粮食局直属库在未到位注册资本范围内承担连带清偿责任；3.由中科公司、粮食局直属库承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决证据认证有误。五一公司在一审中提供的坤芮物流、粮食局直属库等的工商登记资料、丰县人民政府丰政发（2009）93号文件、转让协议、国有资产变动产权登记表、非公司企业法人登记（备案）申请书和企业国有资产变动产权登记表等证据的证明目的和坤芮物流提供的坤芮物流章程、企业国有资产变动产权登记表及粮食局直属库提供的丰粮发（2014）47号文件的证明目的相冲突，一审法院对上述证据同时认定互相矛盾。坤芮物流和粮食局直属库对五一公司的上述证据的真实性、合法性无异议，而坤芮物流及丰县食局直属库提供的上述证据不具证据三性，故对其证明力应不予认定。二、一审判决认定事实不清。一审判决对五一公司提供的上述证据的证明力予以确认，但对其所证明的粮食局直属库系坤芮物流的主管部门及出资人、坤芮物流注册资本由60万元变更为1.5亿元，但增加的1.494亿元注册资本实际并未到位的事实未予查明认定，系认定事实明显不清。三、一审判决说理依据不足，判决结果错误。（一）一审法院认为按中科公司于2017年6月27日出具的收条，其应当返还保证金400万元。该收条能证明中科公司应承担保证金的返还责任，但因出具收条在先，汇款在后，故应返还保证金的数额不能以收条所载数额为准，应按实际汇款数额认定。五一公司实际汇款970万元，且中科公司确认该970万元系其已付坤芮物流1000万元保证金的一部分，如坤芮物流不返还则将通过法律途径解决。故中科公司应返还五一公司的保证金金额为970万元，否则若中科公司起诉坤芮物流返还1000万元保证金得以支持，将导致当事人之间的利益失衡。而且，根据中科公司出具的收条，其应返还保证金的时间是2018年1月8日，其逾期未付，应当自2018年1月8日起支付利息及违约金。（二）一审法院认为，坤芮物流、粮食局直属库系全民所有制，不适用公司法相关规定，故驳回五一公司要求粮食局直属库承担法律责任的诉请，与法律规定不符。不论何种类型的企业法人，只要注册资金不到位，股东或作为出资人的主管部门应对此担责，这是基本的法理。根据《最高人民法院关于企业主管单位变更后，新主管单位应否在原主管部门出资不实的范围内对被主管企业的债务承担民事责任的复函》规定，主办单位应在开办企业注册资金不实的范围内承担补充民事责任。《最高人民法院关于开办单位欠付企业的注册资金应用以承担企业债务的函》明确：“《中华人民共和国民法通则》第四十八条规定的国家授予企业法人经营管理并用以承担责任的财产，既包括国家已授予企业且已由企业经营管理的财产，也包括国家在开办企业时应当投入而一直欠付企业资金。在企业现有财产不足清偿债务的情况下，开办单位欠付的注册资金应用以偿还企业债务”。该解释是全民所有制企业的开办单位应对全民所有制企业出资不实担责的直接依据。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”该条文中所指的“企业法人”当包括全民所有制企业等其他类型的企业法人，“在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任”的主体，包括其他类型企业法人的“出资人”。参照该条解释的法理，粮食局直属库当应在坤芮物流未到位注册资金的范围内承担法律责任。中科公司答辩称：一、关于粮食局直属库是否承担责任的问题，不发表答辩意见；二、关于中科公司责任问题，原审法院判令中科公司和坤芮物流返还五一公司400万元并支付利息及违约金于法无据，五一公司认为中科公司应支付970万的理由不能成立。三、一审法院对本案没有管辖权，二审法院应根据《最高人民法院关于原审法院驳回当事人管辖异议裁定已发生法律效力但是尚未作出生效判决前发现原审法院确无地域管辖权将如何处理的复函》，依职权裁定撤销错误的管辖权异议裁定书。粮食局直属库答辩称：五一公司的上诉理由不能成立。第一，五一公司在一审中提供的坤芮物流的产权变动登记表增值的数额为149940000元来看，加上原来的60万元怎么都不能得到是1.5亿元的出资，故该份证据是虚假的。第二，在本案中粮食局直属库不应当承担任何责任，工商登记注册资本为1.5亿元是虚假的。即使真实，该次注册资本变更登记行为与粮食局直属库无关，直属库未对本次变更登记进行确认。五一公司依据的司法解释是主管单位的变更，本案不属于主管单位变更的情形故不适用该规定，粮食局直属库不是主办单位或主管单位，主管或主办单位应该是丰县粮食局。第三，本案应当是建设工程合同纠纷，一审法院对本案没有管辖权。坤芮物流答辩称：五一公司的上诉请求不能成立。一、根据五一公司向法庭提交的汇款凭证能够证实五一公司向坤芮物流支付的保证金实际数额是870万元，一审判决认定坤芮物流与中科公司共同返还400万，由坤芮物流单独返还保证金570万元，坤芮物流承担的总金额是970万元，一审判决认定坤芮物流返还970万元不当。二、坤芮物流的主管和主办单位是丰县粮食局，不是粮食局直属库。五一公司向一审法院提出诉讼请求：1.坤芮物流、中科公司返还保证金970万元，支付利息297975元、违约金2435000元（违约金实际要求计算至实际返还之日止）；2.粮食局直属库在未到位注册资金的限额内承担连带责任；3.坤芮物流、中科公司、粮食局直属库承担本案诉讼费用。一审法院认定：坤芮物流和中科公司签订《建设工程施工合同（示范文本）》一份，载明工程名称丰县粮食物流中心，工程地点丰县开发区，工程内容粮食仓储及农产品电子交易大楼工程，对合同工期等未作约定。其中补充条款中约定本工程合同履约保证金2000万元人民币，一次到位。2017年6月29日，坤芮物流（甲方）和中科公司（乙方）签订补充协议（二），载明乙方自愿按甲方要求于2017年6月30日左右足额将合同履约金汇入甲方账户，以上协议方能生效，乙方方可开工建设等内容。2017年6月27日，中科公司出具收条一份，载明中科公司总承包的丰县坤芮粮食物流交易中心项目，收到王加平（浙江五一建设有限公司）缴纳的该项目工程履约保证金400万元，300万元汇入坤芮物流，100万元汇入中科公司账户。中科公司承诺在坤芮物流收到该款项后，确保15天内完成各项合法开工手续，一个月内确保王加平（项目施工班组）正常开工，如该项目在2017年12月30日前还不能合法正常开工，中科公司在7天内全额退还该项工程履约保证金，并按银行同期利率支付，此款退还时直接退至原汇款账户，如不能如期退还每天支付5000元违约金，如正常合法开工，此收条作废。2018年1月9日，中科公司对坤芮物流提出解除合同进行回复，载明同意解除施工合同，中科公司及施工队伍往坤芮物流账户上已经汇入了1000万元履约保证金，如不及时有效的解决履约保证金的退还问题，将通过法律途径追究承担的法律责任等内容。2018年4月1日，坤芮物流（甲方）与五一公司（乙方）签订协议书一份，载明为加快丰县粮食物流中心项目能尽早正常开工建设，甲方同意乙方在2017年7月1日进入施工现场，为后续工程开工做前期准备工作。甲方承诺在2018年4月30日前项目资金到账，确保乙方能正常开工。如甲方不能按时在2018年4月30日前资金到位，导致乙方不能按时开工，甲方则无条件在7天内对乙方在2017年7月1日至2018年4月30日所完成的前期准备工作工程款进行审计后结算并支付完毕，包括合同履约保证金970万元。甲方如果在7天内不能及时付清乙方的款项，甲方则愿意承担每天10000元的违约金，直至结清所有款项。后面手写“施工合同签订后，此协议无效”。2017年6月27日，五一公司向坤芮物流转账200万元。2017年6月29日，五一公司向坤芮物流转账100万元。2017年10月12日，五一公司向坤芮物流转账50万元。2017年10月16日，五一公司向坤芮物流转账520万元。另，2017年7月14日，五一公司向中科公司转账100万元。涉案工程未取得施工许可，五一公司仅完成部分前期准备工作。坤芮物流经济性质为全民所有制。粮食局直属库经济性质亦为全民所有制。一审法院认为，2017年6月27日中科公司出具的收条及2018年4月1日五一公司与坤芮物流签订的协议书系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，双方均应按约履行。按收条约定，收到工程履约保证金400万元。如涉案工程未能在2017年12月30日前合法正常开工，中科公司在7天内全额退还该项工程履约保证金。现工地未合法正常开工，故中科公司应当负责归还五一公司400万元保证金。按协议书约定，坤芮物流承诺2018年4月30日前资金到账，确保五一公司正常开工，否则坤芮物流在7天内完成结算并支付完毕，包括合同履约保证金970万元。本案系中科公司与坤芮物流签订建设工程合同，中科公司在解除合同的回复中亦要求坤芮物流退还1000万元履约保证金。故坤芮物流与五一公司签订协议书的行为应视为债的加入，坤芮物流自愿返还五一公司970万元。坤芮物流与中科公司之间的纠纷可另行处理。收条及协议书中均对违约金作了约定，但约定过高，故调整至从2018年5月8日起按年利率24%的标准计算至实际履行之日止。关于五一公司根据《中华人民共和国公司法》的规定诉请粮食局直属库在未到位注册资金的限额内承担连带责任的诉请。坤芮物流不是按照《中华人民共和国公司法》设立的有限责任公司或股份有限公司，粮食局直属库并非公司法规定的公司股东，故不适用其相关规定。中科公司辩称的100万元资金的流向与本案无关联。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十一条之规定，判决：一、丰县坤芮粮食物流中心、陕西中科西北建设开发有限公司于判决生效之日起十日内返还浙江五一建设有限公司保证金400万元并支付利息及违约金，利息及违约金从2018年5月8日起按年利率24%的标准计算至款项实际履行之日止；二、丰县坤芮粮食物流中心于判决生效之日起十日内返还浙江五一建设有限公司保证金570万元并支付利息及违约金，利息及违约金从2018年5月8日起按年利率24%的标准计算至款项实际履行之日止；三、驳回浙江五一建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费96398元（已减半收取），保全费5000元，合计101398元，由浙江五一建设有限公司负担10495元，丰县坤芮粮食物流中心、陕西中科西北建设开发有限公司共同负担37485元，丰县坤芮粮食物流中心负担53418元，限于判决生效后十日内缴纳，逾期法院将强制执行。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院依职权调取坤芮物流的工商登记资料1份。五一公司、中科公司质证认为：三性无异议；粮食局直属库质证认为：对证据来源真实性没有异议，但对证据合法性有异议，其中的企业国有资产变动产权登记表上没有粮食局直属库的印章确认，应属无效，其中企业国有资产变动产权登记表登记资料的第12页，显示的金额为149940000元以及工商登记表第16页审核人签字一栏加盖的是丰县粮食局的印章，此次变更登记不是直属库作出的行为，应属无效，并且变更登记的数额也不是1.5亿元，因此2016年4月份的变更登记不具有合法性；坤芮物流质证认为：证据本身的真实性没有异议，但记载的直属库出资与事实不符。本院认为，粮食局直属库称工商变更登记非法且不属实，但未提供相反证据予以证明，故不予采信，该证据系本院向丰县市场监督管理局合法调取，可作为认定本案事实的依据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，根据工商登记资料显示，坤芮物流系全民所有制企业法人，原名欢口镇沙庄粮油管理所，原主管单位为丰县粮食局。2009年10月21日，丰县人民政府作出丰政发【2009】93号发文，决定将欢口镇沙庄粮油管理所的出资人及主管部门变更为粮食局直属库。2009年11月12日，坤芮物流等相关部门办理相关事项的工商变更登记手续。2012年12月18日，丰县粮食局（转让方）和粮食局直属库（受让方）签订转让协议，约定将转让方在欢口镇沙庄粮油管理所的60万元出资（占注册资本100%）无偿转让给受让方，自协议生效（双方签字盖章）之日起，转让方不再享有出资人权利、履行出资人义务，受让方享有出资人权利、履行出资人义务。2016年4月15日，坤芮物流增加注册资本至1.5亿元。粮食局直属库自认除上述协议所涉出资外，其未向坤芮物流出资。本院认为，民事主体行使权利，履行义务要遵守诚实信用的原则，合法的债权债务应依法受到保护。一、关于中科公司应承担的责任的利息起算时间。根据2017年6月27日中科公司出具的收条，可以明确中科公司承担返还履约保证金的金额为400万元，五一公司主张中科公司应对970万元保证金承担返还责任依据不足，本院不予支持。上述收条系中科公司附条件全额退还履约保证金400万元的承诺，因条件已成就，其应承担返还400万元的责任。其中，中科公司实际收到100万元，其应对100万元承担主债务。另300万元因实际收款人为坤芮物流，故其承诺应视为债的加入。五一公司以中科公司认可案涉970万元系中科公司向坤芮物流支付的履约保证金为由，主张中科公司应对970万元承担返还责任，依据不足，本院不予采信。中科公司是否另案起诉坤芮物流系其自身权利，不影响本案审理。根据坤芮物流附条件全额退还履约保证金970万元的承诺，因条件已成就，其应承担返还970万元的责任。其中，坤芮物流实际收到五一公司交付的870万元（含上述300万元），其应对870万元承担主债务，对另100万元的承诺应视为债的加入。五一公司主张中科公司应从2018年1月8日起支付利息，但结合其于2018年4月1日与坤芮物流为促成工程开工而签订的协议，一审法院根据本案实际情况，确定利息及违约金从2018年5月8日开始计算，并无不当，本院予以确认。二、关于粮食局直属库是否应承担连带清偿责任。根据《国务院国有资产监督管理委员会办公厅转发全国人大常委会法制工作委员会关于全民所有制企业承担民事责任和刑事责任有关问题复函的通知》（国资厅发法规[2004]14号），全民所有制企业依法取得法人资格，应当以国家授予其经营管理的财产承担法律责任，全民所有制企业的出资人应以其出资为限承担有限责任。主办单位在注册资金不实的范围内应对开办单位的债务承担补充民事责任。国家授予企业法人经营管理并用以承担责任的财产，既包括国家已授予企业且已由企业经营管理的财产，也包括国家在开办企业时应当投入而一直欠付企业资金。在企业现有财产不足清偿债务的情况下，开办单位欠付的注册资金应用以偿还企业债务。本案中，坤芮物流的工商登记资料、丰县人民政府丰政发【2009】93号文件及粮食局直属库与丰县粮食局的转让协议等证据显示粮食局直属库为坤芮物流的主管部门和出资人，粮食局直属库对此否认，但无证据证明其主张，故本院不予采信。粮食局直属库作为坤芮物流主管单位及出资人，自认除60万元外未再出资，故应对坤芮物流的债务承担补充清偿责任。因其出资不实数额已明显高于坤芮物流在本案中的债务，故粮食局直属库应对坤芮物流在本案中的债务承担补充清偿责任。五一公司要求粮食局直属库对坤芮物流的债务承担连带责任的法律依据不足，本院不予支持。坤芮物流的债务应依法先由其企业财产偿还，如其财产不足以清偿债务的，再由粮食局直属库承担补充清偿责任。另，关于管辖权问题，因不属于上诉范围，且当事人已在一审阶段提出管辖权异议并经一、二审法院审理作出生效裁定，故不再审理。综上，五一公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第四十八条，《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省磐安县人民法院（2018）浙0727民初2129号民事判决第一、二项及诉讼费用承担部分；二、撤销浙江省磐安县人民法院（2018）浙0727民初2129号民事判决第三项；三、丰县粮食局直属库对丰县坤芮粮食物流中心在本案中的债务承担补充清偿责任；四、驳回浙江五一建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费96398元，由浙江五一建设有限公司负担54465元，由丰县粮食局直属库承担41933元。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 王玲雅审 判 员 盛 伟二〇一九年十二月三十日代书记员 曹 慧