天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津01刑终543号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢猛，男，1995年12月25日出生于河北省廊坊市文安县，汉族，大专文化，天津工艺美术职业学院学生，住天津市南开区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月10日被刑事拘留,同年3月16日被取保候审，2018年3月15日被监视居住，2018年7月9日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人何春景、魏彬伟，天津行通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘珊珊，女，1988年8月16日出生于山东省德州市庆云县，汉族，初中文化，无职业，户籍地德州市庆云县，住天津市南开区。因涉嫌诈骗罪于2018年6月3日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人张艺献，天津佰颂律师事务所律师。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人谢猛、刘珊珊犯诈骗罪一案，于2019年8月21日作出（2018）津0104刑初716号刑事判决。原审被告人谢猛、刘珊珊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年6、7月间,被告人谢猛、刘珊珊与朱永庆（另案处理）共谋实施诈骗行为,编造以学生名义办理购买手机分期贷款业务且无需偿还贷款，并给相应好处费的虚假事实，诱骗在校学生。由被告人刘珊珊伙同朱永庆负责联系在校学生，被告人谢猛通过他人联系办理贷款事宜并安排学生到指定商户办理购买手机分期贷款，在天津市南开区脑汇商场内的天津市信远恒泰数码电子产品经营部、天津市鼎龙晟泰电子产品销售中心及南京路号外时尚馆等商户办理购买手机分期贷款业务，同时被告人谢猛进行手机网上操作，办理贷款业务。被害人易某、李某1、高某、解某分别与深圳分期乐网络科技有限公司、天津永旺小额贷款有限公司、深圳市佰仟金融服务有限公司、马上消费金融股份有限公司、上海诺诺镑客金融信息服务公司等商户办理贷款业务。后被害人易某、李某1、高某、解某将贷款购买的手机交给被告人刘珊珊，由被告人谢猛伙同朱永庆将手机变卖，所获钱款部分用于给上述四名被害人好处费，余款由被告人谢猛、刘珊珊与朱永庆俵分挥霍。以上，被告人谢猛、刘珊珊伙同朱永庆骗取被害人易某的人民币42814.68元、李某1的人民币21089.90元、解某的人民币28087.64元、高某的人民币50046.90元，共计人民币142039.12元。2016年9月22日，被害人易某向公安机关报案。2016年11月14日，公安机关立案侦查。2017年2月9日，被告人谢猛在天津市南开区贰网吧被公安民警抓获归案。2018年6月3日，被告人刘珊珊在地铁九号线十一经路站被公安民警抓获归案。案发后，被告人谢猛的家属退赔给被害人易某、李某1、解某、高某造成的经济损失共计人民币148548.29元，并得到上述四名被害人的谅解。上述事实，被告人谢猛、刘珊珊在法庭审理中亦无异议，并有公安机关出具的案件来源、立案决定书、抓获经过、情况说明；被害人易某、李某1、解某、高某陈述；辨认笔录；证人刘某、董某、张某1、李某2、乔某、张某2证言；书证被害人易某、李某1、解某、高某分别持有的深圳分期乐网络科技有限公司分期乐服务协议标准条款、分期乐服务订单；深圳分期乐网络科技有限公司出具的被害人易某、李某1、高某、解某订单明细、还款明细、贷款结清证明书；电子数据被害人李某1归还深圳分期乐网络科技有限公司分期贷款微信截图；天津永旺小额贷款有限公司提供的被害人易某和李某1个人申请贷款相关资料及还款明细；被害人李某1以李楠的名字归还贷款凭证；深圳市佰仟金融服务有限公司出具的情况说明、被害人易某申请贷款相关资料和贷款结清证明、被害人易某持有的中国建设结算通银行卡、银行卡消费回单、电子数据被害人易某提供归还贷款的凭证、被害人易某所持有的中国建设银行银行卡客户交易明细；马上消费金融股份有限公司提供的与被害人易某、李某1、高某申请贷款相关资料、还款金额及明细、贷款结清证明书、被害人李某1归还所持有的中国农业银行银行卡交易明细；北京和创未来网络科技有限公司提供的与被害人易某、高某签订的《优分期借款服务合同》、催告送达书、贷款结清证明；上海诺诺镑客金融信息服务有限公司出具被害人易某、高某已结清贷款证明；被害人高某所持有的中国建设银行银行卡客户交易明细；电子数据被害人易某归还贷款的银行账单截图、被害人解某向上海诺诺镑客金融信息服务有限公司归还贷款的凭证；捷信消费金融有限公司提供的被害人李某1个人申请贷款相关资料及被害人李某1还款清单、被害人李某1所持有的中国农业银行卡交易明细；捷信消费金融有限公司出具的情况说明；电子数据被害人李某1向被告人谢猛和证人刘某微信转账截图、被害人易某与被告人刘珊珊聊天记录、转账记录截图；证人李某2向被告人谢猛微信转账记录截图、被害人高某通过支付宝、微信向被告人刘珊珊转账记录截图、与被告人谢猛的微信聊天记录截图；朱永庆、刘珊珊的在逃人员登记表；被告人谢猛家属与被害人易某、李某1、解某、高某签订的赔偿协议书、本案四名被害人收到退赔钱款的收条及其出具的谅解书；被告人谢猛、刘珊珊的供述及其身份户籍材料等证据证实,足以认定。原审法院认为,被告人谢猛、刘珊珊以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相之手段，骗取在校学生钱款共计人民币14万余元，数额巨大，其行为依法构成诈骗罪，且属共同犯罪，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。天津市南开区人民检察院指控被告人谢猛、刘珊珊犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，对公诉机关所提量刑建议酌情采纳。本案涉及的各类贷款合同，均明确写明本金、利息，被告人实施诈骗行为之时，对骗取被害人钱款包括本金和利息是明知的，并以非法占有为目的，主观上对犯罪结果的发生持有直接故意，同时，本案被告人实施诈骗犯罪行为侵害被害人的财产利益是既有客观存在的，而不是尚未发生的财产利益，故辩护人所提本案诈骗数额不应包括贷款利息的辩护意见不能成立，不予采纳。公安机关依法收集的被害人归还贷款明细凭证及借款结清证明能够认定贷款事实及数额，虽然存在部分书证不充分的瑕疵，但不影响本案诈骗数额的认定，辩护人所提本案部分被害人贷款事实的证据不充分，应减除相应数额的辩护意见理由不充分，不予采纳。被告人谢猛主动交代同案人员并进行辨认的行为，依法不属于立功。被告人谢猛、刘珊珊伙同朱永庆合谋实施诈骗犯罪行为，并进行了分工，刘珊珊在共同犯罪中起主要作用，依法不属于从犯，对刘珊珊的辩护人所提刘珊珊在共同犯罪中所起作用不大。被告人谢猛、刘珊珊对在校学生实施诈骗行为，可酌情从重处罚。被告人谢猛当庭自愿如实供述自己的犯罪行为，案发后被告人刘珊珊能如实供述自己的犯罪行为，故对二被告人依法可从轻处罚。案发后，被告人谢猛的家属主动退赔给本案四名被告人造成的全部经济损失，被告人谢猛得到本案四名被害人的谅解，故对被告人谢猛可酌情从轻处罚。辩护人针对此量刑情节提出的辩护意见成立，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：被告人谢猛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；被告人刘珊珊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。宣判后，原审被告人谢猛以原判认定犯罪数额错误，不应计算利息，量刑过重为由提出上诉；原审被告人刘珊珊以原判量刑过重为由提出上诉。谢猛的辩护人提出以下辩护意见：1.原判认定的犯罪数额将贷款产生的利息、滞纳金等计算在内错误，导致对谢猛的量刑过重；2.谢猛到案后主动交代了侦查机关尚未掌握的同案人刘珊珊、朱永庆的身份信息及联系方式，又辨认出二人，对公安机关抓获二人起了重要作用，上述行为即使不构成立功，也应认定为坦白，原判没有认定谢猛的坦白情节；3.谢猛退赔了被害人的全部损失并获得谅解，原判在量刑时没有给予应有的评价，请求二审法院对谢猛从轻处罚并改判缓刑。刘珊珊的辩护人提出以下辩护意见：1.刘珊珊不是诈骗犯罪的犯意提起者，仅负责联系受害学生，没有参与办理手机贷款业务，也没有将贷款购买的手机变卖，在犯罪分工上处于被动和从属地位，原判对刘珊珊量刑过重；2.刘珊珊没有前科，认罪态度诚恳，家庭生活困难，恳请法庭对其从轻处罚。经二审审理查明：2016年6、7月间,上诉人谢猛、刘珊珊与朱永庆（另案处理）共谋对在校学生实施诈骗，由刘珊珊、朱永庆负责联系在校学生，谢猛负责安排学生办理分期贷款。后三人虚构会代还分期贷款本息、不影响贷款人征信的事实，以给付好处费为诱饵，骗取被害人易某、李某1、解某、高某信任，以被害人本人名义在本市南开区鞍山西道百脑汇商场内及和平区南京路号外时尚馆等地，分别办理深圳市分期乐网络科技有限公司、深圳市佰仟金融服务有限公司、马上消费金融股份有限公司、北京和创未来网络科技有限公司、上海诺诺镑客金融信息服务有限公司、捷信消费金融有限公司、天津永旺小额贷款有限公司等购买手机、笔记本电脑或购物消费等针对在校学生的分期贷款业务，并将贷款获取的手机、笔记本电脑或款项转交给三人，三人将变卖款或贷款本金分别给予被害人少部分好处费后俵分。被害人易某、李某1、解某、高某被骗办理分期贷款本金总额分别为36880元、20678元、25500元、39760元，共计人民币122818元，获取好处费分别为4200元、2500元、3000元、4000元。2016年9月22日，被害人易某向公安机关报案。经立案侦查，被告人谢猛、刘珊珊分别于2017年2月9日、2018年6月3日被抓获归案。四被害人在报案或发现被骗后自行偿还分期贷款本金及陆续产生的利息、滞纳金或服务费等费用。另查明，一审审理期间，被告人谢猛的家属退赔给被害人易某、李某1、解某、高某的经济损失共计人民币148548.29元，并得到四名被害人的谅解。上述事实，有经一审庭审质证确认的被害人易某、李某1、解某、高某的陈述，证人刘某、董某、张某1、李某2、乔某、张某2等的证言，被害人办理分期贷款的贷款合同、服务订单、转账记录、还款明细或还款证明，被告人谢猛、刘珊珊的供述，赔偿协议书、收条、谅解书等证据证实,足以认定。针对上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院结合在案事实证据及相关法律规定，分别评判如下：1.关于本案的犯罪数额问题经查，上诉人谢猛、刘珊珊伙同朱永庆以非法占有为目的，虚构会代还分期贷款本息、不影响贷款人征信的事实，以给付好处费为诱饵，骗取被害人易某、李某1、解某、高某信任按照三人的要求分别以本人名义办理分期贷款业务，并将贷款所得的手机、笔记本电脑及贷款本金交给三人，根据法律规定，三人实施的诈骗犯罪行为已经既遂，犯罪数额应当以被害人办理的分期贷款本金计算。三人事后将手机、笔记本电脑等变卖款或贷款本金中的部分款项作为好处费给予四被害人，属于实施犯罪必须付出的犯罪成本，依法不应从犯罪数额中扣除。据此，本案犯罪数额应为122818元。另外，被害人还款时产生的利息、滞纳金等费用系三人的犯罪行为造成的实际损失，应由谢猛、刘珊珊及朱永庆共同承担退赔责任，且应在量刑时予以考虑。上诉人谢猛及其辩护人所提相关上诉理由或辩护意见，合理部分本院予以采纳。2.关于谢猛是否具有坦白情节的问题经查，谢猛在易某等被害人报案后首先被公安机关抓获，但其归案后没有如实供述其在与刘珊珊、朱永庆共同犯罪中的具体行为及其地位、作用，不能认定其如实供述了自己的罪行；其向公安机关交代刘珊珊、朱永庆身份信息、联系方式，属于共同犯罪依法应当供述的内容，公安机关此前亦已通过被害人及相关证人掌握了刘、朱二人的部分身份信息及联系方式；其对刘珊珊、朱永庆的辨认，为公安机关进一步确定嫌疑人身份起了一定作用，但并非按照公安机关的安排当场进行并因而抓获二人，不能认定为协助抓获其他犯罪嫌疑人，依法不构成立功，可在量刑时适当予以考虑。其在时隔一年多刘珊珊被抓获并如实供述共同犯罪事实，其本人亦被依法逮捕后，才供述了自己的主要犯罪事实。据此，谢猛在未如实供述自己罪行的情况下，交代同案犯罪人身份信息及联系方式并进行辨认，依法不能认定为坦白情节。谢猛的辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于刘珊珊在共同犯罪中的地位、作用问题经查，上诉人刘珊珊经与谢猛、朱永庆共同预谋对在校学生实施诈骗，刘珊珊、朱永庆主要负责联系学生确定作案目标，谢猛主要负责安排联系来的学生办理分期贷款，三人一同对被害人进行虚假宣传诱骗被害人，违法所得被三人俵分。上述事实表明，刘珊珊在共同犯罪中与谢猛、朱永庆分工合作，互相配合，地位、作用相当，并非处于被动、从属地位，应按照其在共同犯罪中所参与的全部犯罪依法予以处罚。刘珊珊的辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于原判对谢猛、刘珊珊的量刑问题经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及天津市有关诈骗罪的数额标准，诈骗公私财物5万元以上、50万元以下，属于数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，谢猛、刘珊珊伙同朱永庆诈骗被害人财物12万余元，二人地位、作用相当，依法均应处三年以上有期徒刑，并处罚金。一审期间，谢猛在亲属配合下主动退赔了四名被害人自行还款的实际损失，得到了被害人的谅解，并当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。刘珊珊归案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，亦当庭认罪，依法可从轻处罚。原判综合考虑全案事实情节，以诈骗罪分别判处谢猛有期徒刑三年并处罚金3000元，刘珊珊有期徒刑三年六个月并处罚金10000元，量刑并无不当。二上诉人及其辩护人所提量刑过重的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人谢猛、刘珊珊伙同朱永庆经预谋后，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为依法构成诈骗罪，且数额巨大。谢猛、刘珊珊在共同犯罪中的地位、作用相当，应综合二人所参与实施的具体犯罪及所具有的量刑情节分别予以处罚。原判认定犯罪数额有误，本院依法予以调整，但综合全案，不影响对上诉人的定罪量刑。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  左树芳审判员  郑虎潼审判员  康 朝二〇一九年十二月四日法官助理刘克书记员贾石磊附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……