山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10029号上诉人（原审被告）：济南泰吉恒安消防工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：张欣，总经理。委托诉讼代理人：何俊青，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张德义，山东舜天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：德州昊辉空调设备有限公司，住所地德州市武城县。法定代表人：崔桂强，总经理。委托诉讼代理人：牟艳敏，山东贯球律师事务所律师。原审被告：山东北城庆合置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：李金勇，总经理。委托诉讼代理人：张敏，女，该公司员工。上诉人济南泰吉恒安消防工程有限公司(以下简称济南泰吉公司)因与被上诉人德州昊辉空调设备有限公司（以下简称德州昊辉公司）及原审被告山东北城庆合置业有限公司（以下简称山东庆合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南泰吉公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判，按照实际工程量计付工程款，应扣除未安装的工程量款项25万元，上诉人应支付工程款为（872560元—250000元）×95%—380000元=211432元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定双方签订的《消防排烟系统供货及安装合同》为定额包干合同性质错误。（一）原审判决以偏概全，割裂了合同首页与后附《分部分项工程量清单与计价表》的关系。1.合同首页虽然写着“总计872560元”，但也清楚地写着“后附清单明细”，而合同本身也确实后附着若干页明细，作为一个整体，双方签字盖章同意，构成完整的意思表示；2.合同首页第七条还约定了付款方式与风管、风机到货有关，还写着“付至工程量的95%”，如果是固定总价合同，应写付至总价的95%，而不是工程量；3.这份合同从整体来看，验收通过即推定通风器全部履行错误。如果是固定总价，只需保留合同首页，约定竣工结算直接付至总价的95%即可；4.本案事实是交房标准由精装修变更为普通交房，所以不需要安装通风器，故没使用到合同约定数量的通风器。（二）关于证人赵天虎的证词、性质问题。第一，赵天虎的发言不是证人证言，而是被上诉人陈述。因为，该证人系被上诉人自己的员工，他的发言相当于当事人陈述，根本不是客观公正陈述事实的证人范畴。第二，就算他是证人，证人作证也是重点陈述案件事实，至于合同性质，是专业问题和法律问题，超出证人的专业和能力范围。第三，被上诉人陈述安装在别处但并未陈述具体位置，只要全部安装了，即使是“安装在别处”即与图纸不一致的地方，上诉人也愿意承认，问题是全部总量加起来并未安装到合同约定的数量。根据民诉法规定和法律共识，一方肯定，一方否定的，应由肯定的一方承担举证责任。（三）上诉人是对什么没有异议问题涉案工程验收通过，上诉人确实没有证据显示曾提出过异议，但上诉人没有异议的是对通风器没安装这么多没有异议，而不是对没安这么多也要按这么多的量付款没有异议。故原审法院对合同的性质认定了按固定总价结算、不管合同实际履行情况错误。二、即使是包总价合同，按照《合同法》履行一章的规定和山东省高院审判案件座谈会精神，也应该结合合同的实际履行支付价款；被上诉人的证人和上诉人一致确认在履行中有减项，故应该剔除减项和质保金后计算价款。山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知(2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号)第三（三）条指出：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条对于固定价格合同已经完全履行完毕情形下的工程价款结算问题作了明确规定，而对固定价格合同未履行完毕情形下的工程价款结算问题未明确。对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款；如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。三、通风器不是消防验收范围，不能仅根据通过验收的事实推定涉案合同完全履行。在建设工程施工合同中，主体工程、核心工程验收非常严格，须完全按照图纸，但本案涉及的是消防工程，而本案争议的通风器属于通风系统，不在消防验收范围内，更不是需要100%严格程度地验收，所以不能仅根据通过验收的事实，推定涉案合同已完全履行。四、被上诉人证人承认合同未履行完全这一点，属于当事人自认。故本案合同并未履行完全，是双方当事人无争议的事实，一审法院没有权利推定履行完毕。五、关于举证责任的分配问题。（一）原审判决认为，上诉人“应承担按照实际工程量结算的举证责任”，根据本上诉状第一条，从合同性质分析即可。（二）本案应分配的举证责任，不是按实际工程量结算这一问题，而是按实际工程量结算、实际工程量是多少的问题。上诉人提交了未完成部分也就是应核减部分的清单为138070元，上诉人的主张是应核减25万左右，对25万—138070元部分确实在原审中未完成举证责任，但是这138070元部分，法庭应当查明和认定。（三）民事诉讼法规定，谁主张谁举证，现被上诉人向上诉人主张工程价款，应举证证明实际施工了多少工程量。（四）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“由负有履行义务的当事人承担举证责任”，安装通风器是被上诉人的应履行的义务，应由被上诉人对实际安装多少承担举证责任。（五）上诉人在举证方面尽了自己的义务。上诉人提交的应核减的138070元的证据，虽然被上诉人不予承认，但上诉人还提交了施工现场若干照片和调查情况，事实清楚，原审法院分配举证责任不公平。六、本案中，到底安装了多少通风器，确实双方都无法直接举出直观的证据，但是，为了尽量查明案件事实，上诉人陪同代理人去施工现场，但是被上诉人只是拿着合同首页，要求获取不当得益。上诉人实事求是，对实际履行的部分并不作否认。现在原审判决造成的状况，会使被上诉人保一求二，继续要求获取不当得益，将会侵犯上诉人的合法权益。综上所述，原审法院对合同性质定性错误；即使按固定总价认定，也是根据省高院审判座谈会精神，按实际工程量结算；原审法院对于有无争议事实部分认定错误；被上诉人主张结算工程款，应对完成的工程量承担举证责任；对于安装部分的争议，应由肯定的一方承担举证责任，原审法院分配举证责任错误；本案上诉人比被上诉人更讲诚信，被上诉人不得索求不当利益。请求贵院查明事实，撤销原判，予以改判，维护上诉人的合法权益。德州昊辉公司辩称，一审认定事实清楚，适应法律准确，上诉人的上诉理由没有任何事实依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判，理由如下：一、本案一审合同定性正确，属于定额包干合同。根据《消防排烟系统供货及安装合同》约定的总价以及《分部分分项工程量清单与计价表》上对各个部分名称、工程数量、单价、安装单价、合价等明确约定以及《消防排烟系统供货及安装合同》第7条明确约定“风管完成50%付15.5万，风机到场付15.5万，验收前付12.4万，合格后付至工程量的95%，一年后5%。”从该合同的约定中可以认定该合同是定额包干合同，上诉人断章取义，仅以“合格后付至工程量的95%”一部分进行阐述，而是假设、打比方的来解释该部分内容，没有从整个合同来看合同的性质，因此一审合同定性正确，上诉人上诉理由不成立。按照《国家行政机关公文处理办法》第九条“（十三）会议纪要适用于记载、传达会议情况和议定事项。”会议纪要仅仅作为记录会议情况之用，并在行政机关内部传阅，则不存在对外发生效力的问题，根据2019年11月8日最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知中“三、准备把握《会议纪要》的应用范围：纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引”因此山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知（2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号）是属于内部文件，不具有法律效力。本案的合同内容对其约定很明确“无设计变更时，价格不做任何调整”，根据《民法通则》规定意思自治，双方自愿签订，上诉人应当对其合同的内容承担责任。二、证人证言真实可信。赵天虎常年从事消防工程建设，对其该部分工程是最熟悉的，是整个工程从签订实施到施工完毕的见证人，同时也是积极配合合同的甲方所要求的事项人员，即便是公司人员，但不能否认证言的真实性。根据《民事诉讼法》证人出庭作证应当真实，做伪证应当负责任，作为项目管理人，不可能为此做伪证而承担法律责任，显然不符合常理，也没有必要性。三、上诉人应当根据合同约定支付剩余款项。本案根据合同的第九条“2#、3#、B商业，二标车库图纸范围内的全部防排烟系统，无设计变更时价格不做任何调整……”根据该规定本案并无变更项目，无论是增项还是减项，都是被上诉人根据上诉人的安排进行的安装，且被上诉人也未对上诉人要求支付增项的款项，虽然通风器不是消防验收范围，但该工程目前已通过总体的验收，在验收前上诉人也未找被上诉人进行沟通和协商，也未对被上诉人施工工程提出过异议，目前被上诉人施工的项目已经通过消防检测以及验收，上诉人应该根据合同约定支付合同剩余款项。四、上诉人主张的“谁主张谁举证”问题。该涉案工程有明确的合同约定价格，有实际的付款约定，也有明确的付款进度，工程也实际施工验收完毕，施工完毕后，却迟迟不支付剩余款项有失诚信。被上诉人已经尽到举证责任，上诉人主张被上诉人未完成部分应减去部分，应当对该部分承担举证责任，从合同的性质来看，合同是定额包干合同，包死价格，被上诉人在施工中也有增项，并没有向上诉人主张，而上诉人在工程验收前不找被上诉人协商变更合同，却在工程验收完毕后，不支付剩余款项，来主张被上诉人的工程量不够，仅仅提供不确定是否是那个工程的小区的照片来主张被上诉人未完成工程，如果被上诉人未按照上诉人的要求完成工程量，整个工程是无法完成通过验收的。因此被上诉人已经完成举证责任，上诉人应当按照合同约定支付剩余工程款项。综上所述，一审事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉。山东庆合公司述称，一审判决驳回德州昊辉公司对我公司的起诉，事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。我公司不是本案的适格被告，并非本案所涉及合同的合同主体，根据合同相对性，我公司与本案无关。对于德州昊辉公司与济南泰吉公司之间关于合同的履行事宜，我公司不是当事人也没有参与，对此均不知情。综上，德州昊辉公司起诉我公司无事实和法律依据，应予驳回。德州昊辉公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令济南泰吉公司支付拖欠工程款492560元以及逾期支付的利息暂计1000元（自2018年8月开始按照银行同期贷款利率至付清欠款为止）。2、山东庆合公司对第一项诉讼请求承担连带责任。3、本案诉讼费用、保全费用及其他费用由济南泰吉公司、山东庆合公司承担。一审法院认定事实：2016年7月17日，德州昊辉公司与济南泰吉公司签订《消防排烟系统供货及安装合同》，该合同载明“甲方（需方）：济南泰吉公司，工程名称：凤凰国际广场，乙方（供方）德州昊辉公司。第一条，标的、数量、价款、及交（提）货时间。名称，后附清单明细，型号，格瑞德，合计872560元。第二条产品的质量技术标准按行业或企业标准执行，产品质量保证期自工程验收之日起二年保修（人为损坏除）...第五条产品的交货及施工期限：合同签订后10日内设备及风管到场，7月17日车库内安装完毕...第七条付款方式：风管完成50%付15.5万元，风机到场付15.5万元，验收前付12.4万元。合格后付至工程量95%。一年后付5%...第八条其他约定：符合图纸设计规范要求，生产标于2015年8月份前。质量标准同一标乙方保证通过消防检测及验收。第九条附则：2#楼、3#楼、B商业，二标车库图纸范围内的全部防排烟系统，无设计变更时价格不做任何调整…”上述合同签订后，德州昊辉公司依照合同约定完成供货及安装义务。济南泰吉公司支付工程款380000元。另查明，涉案工程已经通过消防检测及验收，且已完工并交付使用。一审法院认为，德州昊辉公司与济南泰吉公司签订的《消防排烟系统供货及安装合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效合同。双方均应按照合同约定全面行使合同权利，履行合同义务。本案中，双方争议焦点为涉案合同是否是定额包干合同。本院认为涉案合同系定额包干合同，理由如下：第一、《消防排烟系统供货及安装合同》约定的总价款为872560元，《分部分项工程量清单与计价表》亦对2#楼安装工程消防部分、3#楼安装工程消防部分、凤凰国际广场B区商业消防、车库安装工程消防部分的项目名称及项目特征、工程数量、单价、安装单价、合价等分别进行了约定；第二、证人赵天虎出庭作证陈述双方对合同的价款是约定包死价；第三、济南泰吉公司主张合同第七条约定合同价款的支付应按照实际工程量支付。但涉案工程已经通过消防检测及验收，且济南泰吉公司亦未提出过异议，济南泰吉公司亦未提交证据证实涉案工程的实际工程量。在德州昊辉公司已经证明涉案工程总价款及涉案工程已经通过消防检测及验收的情况下，济南泰吉公司应承担涉案工程按照实际工程量结算的举证责任。济南泰吉公司在举证不能的情况下，应承担举证不能的不利后果。涉案工程已经交付使用，德州昊辉公司认可合同总价款的5%尚未达到付款条件，故济南泰吉公司应支付工程款（872560元×95%-380000元）=448932元。德州昊辉公司主张济南泰吉公司支付逾期支付利息，因双方合同并未约定，且德州昊辉公司亦未提交证据证实济南泰吉公司应付款数额及付款时间，应承担举证不能的不利后果。鉴于济南泰吉公司未付款必然造成德州昊辉公司资金占用损失，一审法院酌定济南泰吉公司支付德州昊辉公司逾期支付利息（以448932元为基数，自2019年2月25日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。德州昊辉公司并未提交证据证实山东庆合公司应承担连带责任，德州昊辉公司应承担举证不能的不利后果。故对德州昊辉公司主张山东庆合公司承担连带责任的诉求不予支持。判决：一、驳回原告德州昊辉空调设备有限公司对被告山东北城庆合置业有限公司的起诉；二、被告济南泰吉恒安消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告德州昊辉空调设备有限公司工程款448932元及逾期付款利息（以448932元为基数，自2019年2月25日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告德州昊辉空调设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8703元，减半收取计4351.5元，由原告德州昊辉空调设备有限公司负担393.5元，被告济南泰吉恒安消防工程有限公司负担3958元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南泰吉公司提交凤凰国际广场项目二标段消防工程现场确认单，拟证明未安装的通风器的数量和型号，以此计算应核减价款，未安装部分在进行结算时扣除这是行业惯例，若发包方对我方核减，我方却不能对被上诉人核减有失公平。德州昊辉公司称，对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，该确认单的时间是2019年9月28日，工程的总体验收时间是2018年12月份，该确认单被上诉人并不知晓，也未通知过被上诉人，是案件发生之后上诉人与原审被告事后的核算，且上诉人和被上诉人之间是定额包干合同，被上诉人和上诉人之间的合同明确约定，二#楼、三#楼、B商业，二标车库图纸范围内的全部防排烟系统，无设计变更时价格不做任何调整，因此上诉人不能以该确认单要求减少对上诉人的结算价款。该工程在验收之前，上诉人也未与被上诉人进行过沟通和协商以及变更合同，故应当以签订的合同为准。山东庆合公司称，对证据的真实性无异议，对证明目的不发表意见。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，济南泰吉公司与德州昊辉公司签订的《消防排烟系统供货及安装合同》约定涉案工程的总价款为872560元，且《消防排烟系统供货及安装合同》第九条约定：“2#、3#、B商业，二标车库图纸范围内的全部防排烟系统，无设计变更时价格不做任何调整。”故双方应以合同约定的设计变更为价格调整依据，但济南泰吉公司并未提交相应证据.且涉案工程施工完毕后，已经验收并实际使用，济南泰吉公司亦自认从未在验收合格后向德州昊辉公司提出异议。济南泰吉公司主张涉案工程在施工中有减项即有施工变更，其提交的现场确认单系济南泰吉公司与山东庆合公司签订，德州昊辉公司并不认可，加之涉案工程系隐蔽工程，济南泰吉公司亦未提交德州昊辉公司实际施工工程量的证据，故其应当承担举证不能的法律后果。济南泰吉公司已支付工程款380000元，德州昊辉公司在庭审中认可合同总价款的5%尚未达到付款条件，故一审法院判决济南泰吉公司支付德州昊辉公司工程款448932元及逾期付款利息并无不当，本院予以维持。综上所述，济南泰吉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8703元，由上诉人济南泰吉恒安消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月十日书记员  李宜濂