浙江省天台县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1023民初900号 原告：浙江繁荣建设有限公司（统一社会信用代码913310221480939013），住所地：浙江省三门县海游街道梧桐路20号2002室。 法定代表人：陈世巴，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：方雪富，浙江持正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶未龙，男，1964年8月27日出生汉族，住浙江省三门县，系原告公司总经理。 被告：浙江天台永超房地产开发有限公司（统一社会信用代码9133102309234300Y），住所地：浙江省天台县始丰街道汇泉西街27号。 法定代表人：朱朝阳，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：白玉拴，男，1965年4月28日出生住河南省南阳市宛城区。 委托诉讼代理人：汤林清，女，1966年9月1日出生汉族，住河南省南阳市卧龙区，系被告公司员工。 第三人：林海寸，男，1973年8月9日出生汉族，住浙江省三门县。 委托诉讼代理人：刘伊萱，浙江持正律师事务所律师。 原告浙江繁荣建设有限公司（以下简称繁荣公司）与被告浙江天台永超房地产开发有限公司（以下简称永超公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月5日立案，后本院根据当事人的申请依法追加林海寸为第三人并通知其参加诉讼。立案后，本院根据原告的保全申请，依法作出民事裁定冻结永超公司在中国邮政储蓄银行天台县支行的银行存款5000000元并查封永超公司所有的土地证号为天台国用2014第02021号坐落在天台县始丰新城中心财富国际A区部分未售房屋及商铺。立案后，原告向本院提出司法鉴定申请，要求对涉案工程的工程造价进行鉴定，本院受理后，依法委托鉴定机构进行鉴定。2019年10月31日鉴定结束，本院依法适用简易程序于2019年11月21日和2019年12月16日对该案进行两次公开开庭审理。第一次开庭，原告繁荣公司的委托诉讼代理人方雪富和杜金伟（后被撤销代理）、被告永超公司的委托诉讼代理人白玉拴和刘小龙（后被撤销代理）、第三人林海寸及其委托诉讼代理人刘伊萱到庭参加诉讼。第二次开庭，原告繁荣公司的委托诉讼代理人方雪富和叶未龙、被告永超公司的委托诉讼代理人白玉拴和汤林清、第三人林海寸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告繁荣公司向本院提出诉讼请求：1.请求被告立即支付原告工程款40242827元及违约金（违约金按合同约定的万分之三每日从迟延支付之日起计算至实际履行完毕之日止，暂算至2017年2月15日为4534449.63元）；2.本案诉讼费由被告承担。案件在审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.请求被告立即支付原告拖欠的工程款29337589元及拖欠工程款的利息损失，利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算从2017年1月1日开始计算至款付清之日止（暂算至2019年12月31日为4000000元）；2.本案鉴定费用430000元由被告永超房地产公司负担。3.本案诉讼费用（包括保全费5000元，保全保险费68700元）由被告承担。事实与理由：2014年9月19日，原告通过招投标方式承建了被告开发的坐落在天台县始丰新城E3-2地块内的财富国际建设工程项目，同日双方签订了《台州市建设工程施工合同》（以下简称合同），合同约定了：工程内容为总建筑面积约为69500㎡范围内的二次结构、水、强弱电安装、装饰装修、门窗、幕墙及市政道路、景观绿化等附属工程（不包括消防、电梯安装工程），签约合同价格为人民币70000000（暂定）。根据合同专用条款约定：双方约定本工程按月支付进度款，每月25日，承包人申报当月已完成各部位工作量，三方在10日内核实已完工程数量作为支付工程进度款的依据，如发包人在15天内不予核实，发包人根据承包人报表支付进度款。在确认计量结果后，发包人应在次日15日前向承包人支付实际完成工程量工程款的75%，脚手架拆除一半后，付至工程进度款的80%，竣工验收并完成备案、交付钥匙后付至实际完成工程量工程款的90%，工程结算经审定后付至工程结算件（工程结算价已审计部门的审定为准）的97%，留3%质量保修金（不计息）。发包人应按合同约定支付工程款，每拖延一天，承担应付进度款每天万分之三的违约金，拖延支付结算款，发包人每拖延一天按应付尾款的万分之三向承包人支付违约金。由于发包人不能按约定的日期达到开工条件，工期予以顺延。施工期间因发包人原因造成承包人停工或窝工，每次最长不超过3天，累计不超过三次，承包人同意不向发包人索赔，工期相应顺延，超过约定应承担停工窝工造成的损失。合同签订后，原告依约于2014年9月下旬组织施工。因涉案工程系烂尾楼，被告的建设工程施工许可证等相关手续于2015年1月16日才予以补办齐全。2015年4月25日至2016年1月19日期间，原告多次向被告申请工程进度款，但被告从未依约及时足额支付工程款，截至2016年8月29日，被告实际先后只支付了工程款合计人民币35788000元（总共支付62788000元，后收回27000000元）。2016年4月28日，原告向被告提供了《工程结算书》二份，决算工程总造价为93846214元，被告于同日签收，本工程于2016年12月19日完成竣工验收。2016年12月6日，被告再次承诺2016年12月底前将工程审计结算报告交给原告；2017年1月10日前支付给原告民工工资4000000元。《建设工程施工合同》（示范文本）通用条款和专用条款规定，被告在限定期限内拒绝出具审计报告，应当视为对原告送审项目及数额的认可。据此，依据协议规定，被告应向原告支付拖欠的工程款（决算价款的97%减去已支付款项）及利息并应赔偿因其违约行为给原告造成的管理费用增加等扩大损失。原告认为，原被告之间签订的建设工程施工合同合法有效，应受法律保护。被告违约的行为事实清楚，证据充分，被告拒不支付工程款的行为实属违法，应该承担违约责任。为维护原告的合法权益，根据《合同法》和《民事诉讼法》的相关规定特向法院起诉，请求依法判决支持原告的诉讼请求。案件在审理过程中，原告补充如下事实和意见：关于案涉工程的造价，根据鉴定机构的鉴定报告，双方无争议造价为68495426元；有异议部分947088元；双方有争议部分按施工单位意见造价为4230499元，按建设单位意见造价为1912399元，两者相差2318100元。根据本案实际情况，原告主张有异议部分947088元的一半、双方有争议部分建设单位的主张的金额1912399元加双方的差价2318100元的一半以及无争议部分的全部68495426元；鉴定报告中涉及售楼部的造价2000000元系林海寸个人的工程，不是繁荣公司施工的，该2000000元愿意从造价中扣除。按此计算，原告主张的案涉工程总造价为70040419元。另外除了起诉状中确认的35788000元外，繁荣公司还确认收到用房子抵扣的工程款3914830元以及永超垫付的另外1000000元。综上，永超公司目前实际尚欠原告工程款29337589元。 被告永超公司辩称，一、原告请求被告支付工程款及利息无法律依据。1、政府备案合同是30000000元，就按照繁荣公司出示的合同70000000元，被告已支付繁荣公司51288000元，支付实际施工人林海寸21802846元，合计73090846元，扣除工程保修金3%，被告实际已经超付5190846元。2、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。3、司法解释明确规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，规定发包人欠付转包人或违法分包人工程款的，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。综上，因林海寸为实际施工人，原告始终没有参与该工程施工管理，我公司支付林海寸21802846元，合法有效。二、对原告诉状中事实与理由部分异议如下：1、原告诉称通过招投标方式承包案涉工程与实际不符，实际未实施招投标，该70000000元合同是无效合同，该项目属于违法阴阳合同，政府备案30000000元。该案实际是林海寸借用繁荣公司资质，违法挂靠在繁荣公司名下，繁荣公司只收取管理费，未实施管理，按照司法解释规定，违法分包、违法挂靠的，其违法所得应当由法院收缴。2、合同约定开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准，诉状事实理由第三段和开工报告及竣工报告证明，该案工程于2015年1月16日开工、2016年5月12日竣工，总工日历天数481天，减去合同工期360天，造成工期延误121天，根据合同47.2承包人违约责任万分之三作为违约金为每天210000元，乘于121天合计违约金25410000元。3、诉状第五段2016年4月28日的决算书是竣工验收用，事实与诉状陈述不符。案涉工程是2016年5月12日才竣工，当时也不具备决算条件；合同44项竣工决算程序约定竣工验收后28天内提交发包人，诉状陈述2016年12月19日完成竣工验收，2016年4月28日按照程序也不具备决算条件。原告未提供竣工图纸、设计变更、隐蔽验收资料、施工日记、监理日记、图纸会审记录、相关会议纪要、主要材料进场报告、材料检验报告、质保书、授权委托书、结算审计承认书等，也无盖章签字，我公司告知该证据无效，对原告陈述事实不予认可。4、技术资料移交单是2016年12月6日移交我公司的，案涉工程于2016年12月19日完成竣工验收。合同44项竣工决算程序约定竣工验收后28天内提交发包人，三个月内完成，被告收到交工技术资料时根本不具备决算条件。资料接受单位是永超公司，该单是原告提前打好的，决算结果还没有出来，工程款还是未知数，永超公司也没有承诺合同外支付4000000元。三、该项目前期是梁永超为法定代表人，股东投资二亿五千多万元，梁永超未投资。梁永超将合同违法发包给林海寸，林海寸挂靠在繁荣公司名下，合伙利用合同进行诈骗。2015年梁永超死亡，死前将合同及签证单高出市场价几倍签出，如：铝合金门窗王增秀，签证单计算价5629302元，按照实际做法起诉为2770000元；防霉涂料庞邦阳签证单及刷界面剂、凿毛、凿炸模合计2383977元，按照实际做法起诉为706432元；防水工程韩留义，签证单计算价格28119914元，按照实际做法起诉为1478405元；内墙涂料陈亮亮，签证单计算价格为2383977元，按照实际做法起诉为706324元；外墙干挂石材按照签证单价格为8737093.65元，按照实际做法起诉为5109064元；阳台栏杆及采光棚娄绍乐按照签证单计算4601673元，按照实际做法诉讼价格为3399595元。综上所述，本案工程未经过招标投标，存在违法分包和违法挂靠，合同无效，存在合伙合同诈骗嫌疑，根据司法解释有关规定，应将案件移交公安机关或检察院处理，待刑事案件处理后再审理。四、林海寸和繁荣公司系挂靠与被挂靠的关系，被告支付给林海寸的钱实际上就是支付给繁荣公司的工程款，被告支付给繁荣公司的工程款已多了500多万。此外，因繁荣公司逾期交付工程，造成被告损失二千多万。对上述两项损失，被告保留起诉的权利。五、被告收回27000000元钱属实，但是该笔款项不是回收的案涉工程的工程款，而是经营商场的保证金，与本案无关。原告开庭时曾主张该27000000元可以减去1400000元的税款，可见被告支付给原告的27000000元就是案涉工程的工程款。六、因案涉工程未经招投标，双方签订的合同无效，故鉴定机构根据双方的合同进行造价鉴定缺乏依据，鉴定结论不能适用，应当重新鉴定。为此，原告的诉讼请求也缺乏依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人林海寸辩称，1、案涉工程是繁荣公司承包的，我个人在这个工程之前也从繁荣公司接过售楼房的工程（售楼部6500000元，该工程保证金2000000元）。此外，因为永超公司接受案涉工程时在外借了很多高利贷，有些高利贷是永超通过将钱转到我个人账户由我出面归还的，所以我和永超公司存在很多经济往来，具体金额由永超公司提供证据证明，这些账目都与繁荣公司无关。2、我与繁荣公司之间不存在挂靠关系，我是案涉工程的项目负责人。3、对原告的诉讼请求无异议。 原告向本院提交如下证据：1、建设工程施工合同复印件，证明原被告之间签订建设工程施工合同的事实。2、工程款支付申请表（两份原件，其与系复印件），证明原告申请支付的工程款款项及工程款确定数额的事实。3、技术资料移交单复印件、签收表复印件，证明被告承诺在2016年12月前将工程审计结算单交给原告。4、鉴定报告（附鉴定机构说明），证明案涉工程的总造价。5、工程款开票收款情况表（附收款收据复印件），证明案涉工程打款的情况。6、领款凭证复印件，证明被告领回工程款27000000元的事实。7、竣工验收备案表复印件，证明案涉工程于2016年12月完成竣工验收备案的事实。8、泰隆银行汇兑业务回单，证明原告原先提交的2015年2月的收款收据中载明的缴款单位和个人系记载错误，627788000元工程款全部系由永超公司直接支付给原告的，永超公司与林海寸之间的经济往来与繁荣公司无关。9、鉴定费发票、保全费发票、保全保险费发票，证明原告为鉴定以及保全支付的费用。 被告对原告提交的证据质证如下：1、第1组证据中的合同系复印件，对其的真实性、合法性、关联性均有异议，且经备案的合同造价为30000000元。2、对第2组中复印件的真实性、合法性、关联性均有异议，两份原件中章孔兵的签字未经公司授权，被告不予认可。3、第3组证据系复印件，被告不予认可。4、对第4组证据有异议，该报告中有很多问题被告提出过，但是鉴定机构都未调整，被告不予认可。5、对第5组证据无异议，确实已经支付62788000元。6、对第6组证据的真实性无异议，但是关联性有异议，该27000000元不是领回的工程款，而是经营商铺的保证金。7、对第7组证据无异议。8、对第8组证据的真实性无异议，但是对其关联性有异议。9、对第9组证据的真实性无异议，但是对其关联性有异议。 第三人林海寸对原告提交的证据无异议。 被告向本院提交如下证据：1、备案合同复印件，证明竣工验收备案30000000元。2、开工报告复印件，证明开工时间，开工之前无签证，也未实施。3、竣工报告复印件，证明案涉工程竣工验收造价30000000元，2014年4月28日还未竣工，原告申报工程量和工程款不符合程序。4、结算资料签收单复印件，证明结算资料于2016年11月15日签收，2014年4月28日提交的资料无效，资料不全不能进行决算，诉状陈述与事实不符。5、决算会议纪要复印件，证明决算资料不全，会议纪要要求限时提交，2014年4月28日提交的资料无效，资料不全不能进行决算，诉状陈述与事实不符。6、对账时间顺延说明，证明原告未按会议纪要约定提交资料，责任在原告，诉状陈述与事实不符。7、法人证明复印件、授权委托书复印件、审计承诺书复印件、吴海瑕身份证复印件，证明2014年4月28日提交的资料无效，资料不全不能进行决算，诉状陈述与事实不符。8、回复函电子邮件记录复印件、追加费用复印件，证明2017年1月10日协调会调整稿确定并发电子邮件给繁荣公司，施工单位需要支付审计费1154471元，原告收到回复函却规避1154471元的事实，诉状陈述与事实不符。9、手机短信截屏图片，证明短信通知林海寸及时维修及提交决算资料的事实，诉状陈述与事实不符。10、函件复印件，证明2014年4月28日提交的资料无效，2016年4月30日退回由黄建平接收，也证明诉状陈述与事实不符。11、结算情况说明复印件，证明审计和我公司都在及时配合审计，诉状陈述与事实不符。12、会议纪要复印件，证明图纸混乱不能满足审计需要，资料不全，诉状陈述与事实不符。13、（2017）浙1023民初3672号民事调解书，证明铝合金门窗没有按照业主图纸施工，鉴定按照约定计价，被告不认可。14、（2017）浙1023民初5565号民事判决书，证明采光棚多处没有按照业主提交的图纸施工，司法鉴定计价不合理。15、防霉涂料调解书复印件、五方协调证明复印件，证明其价格含工具及脚手架，含基层处理，司法鉴定重复计算。16、照片，证明原告没有做界面处理、没有凿毛、没有使用钢板网，司法鉴定以签证单记入无依据。17、照片，证明石材下面没有做保温砂浆、不锈钢门套与签证约定不符，司法鉴定按照约定价格不认可。18、4号楼梯照片，证明现场原告提供的决算图纸不符，以决算图纸计算，不认可。19、老楼照片，证明市政公司做路面，司法鉴定记入市政路面，不认可。20、王荣田承认书复印件，证明没有按照约定实施，鉴定按照约定价格计算，不认可。21、监理通知书复印件，证明NO.021工作联系单地下室做法要求100厚C15砼内配6.5@200双向钢筋网随捣随抹压光，实测直径4-5mm，司法鉴定按照繁荣公司提交的无签字盖章证据计算，不认可。22、收条复印件和收款证明复印件，证明原告已收到地下室补洞款，司法鉴定重复计算不认可。23、通知复印件，证明地下室底板注浆前需要经工程部和监理确认，未经同意注浆不进入决算，后浇带注浆与我公司无关。24、工作联系单复印件，证明8个项目的费用我公司已经支付，司法鉴定重复计算应该扣除，设施费不应该计算。25、证明复印件，证明财富国际植筋全部由雷炳龙实施，司法鉴定数量重复计算。26、照片，证明没有按照原告提交的司法鉴定图纸实施外墙石材钢架及后置钢板，按照约定价格计算，不认可。27、照片，证明未实施外墙保温砂浆及外墙网格布，司法鉴定按照签证约定计算，不认可。28、照片，证明采光棚没有按照业主提供的图纸实施，未使用不锈钢驳接件，未按照要求使用锥形屋顶，按照约定价格不认可。29、照片，证明空调板未翻边【2015-022（9）项不认可】。30、证明复印件，证明绿化养护由台州市天佳物业公司养护，该费用应当扣除。31、防水工程取样材料，证明鉴定机构未按照实际进行鉴定。32、情况说明复印件两份，证明被告已经用三套房子抵扣工程款3914830元。33、会议纪要复印件，证明永超已经替繁荣垫付1000000元工程款。34、天台县人民法院结案通知书，证明两份，证明被告已经替原告支付给庞邦阳、韩留义工程款110000元、258000元。35、林海寸领工程款明细，证明被告已经支付给林海寸案涉工程的工程款33194278元。36、借款协议复印件、调解书及银行账单，证明永超公司替林海寸归还借款，应从工程款里扣除。37、水电费发票，证明永超公司替繁荣公司垫付电费498469.51元，鉴定报告中的水电费不能计算给原告。 原告对被告提交的证据质证如下：1、第1、2、3组系复印件，原告不予认可，对该3组证据与其证明对象之间的关联性也不予认可，案涉工程最终造价应当以鉴定报告为准。2、第4、5、6、7组证据系复印件，原告不予认可。3、第8组证据系被告一面之词，未得到原告方认可，原告不予认可。4、第9、10、11、12组证据都证明不了被告的意见，工程顺延是因为被告进度款拖欠所造成的，不是原告造成的。5、第13、14、15组证据与本案无关。6、之后的第16-31组证据均不能证明被告所主张的待证事实，是复印件部分均不予认可。7、对第32、33组证据无异议，该部分工程款愿意在总造价中扣除。8、对第34组证据的关联性有异议。9、第35组证据与原告无关，这些都是林海寸个人与永超公司之间经济往来账。10、第36组证据与本案无关。11、对第37组证据的关联性有异议，与本案无关，是永超支付之前土建工程的欠的电费的发票，并非案涉工程的电费发票，案涉工程的电费原告自己已经支付了。 第三人对被告提交第1-31组证据的质证意见同原告意见；对被告提交的第32、33组证据无异议；对被告提交的第34组证据的关联性有异议；对被告提交的第35、36组证据的真实性无异议，但是这些款项与繁荣公司无关，是我个人与永超公司之间的经济关系；第37组证据与本案工程无关。 第三人林海寸向本院提交如下证据：1、承包合同复印件，证明林海寸与永超公司签订承包合同一份，承包财富国际售楼部，工程造价6500000元，林海寸个人支付给永超公司2000000元保证金。2、建筑业统一发票复印件，证明林海寸已经开具6000000元发票给永超公司。3、天台县地方税务局稽查局询问通知书复印件，证明林海寸因承包财富国际售楼部被天台税务稽查部门调查。上述材料整体证明林海寸与永超公司之间存在另外的承包合同关系，永超公司与林海寸之间的经济往来与繁荣公司无关。 原告对第三人提交的证据无异议。 被告对第三人提交的证据质证如下：对第三人提交的证据形式上的真实性无异议，对该组证据中的合同的合法性、关联性均有异议，被告认为该份合同系当事人双方伪造的虚假合同，售楼部的2000000元已经算入繁荣公司的工程总造价之中，售楼部系繁荣公司承建。 对当事人各方提交的证据，本院认定如下：1、原告提交的第1组证据与原件核对无异，本院对其真实性予以认定，但是因案涉工程系必须招投标的工程，而本案当事人却未进行招投标，故本院对该份证据的合法性不予认定；原告提交的第2、3组证据与本案争议焦点缺乏关联，本院不予认定；原告提交的第4、5、6、7、8、9组证据，经审查，符合证据真实性、合法性、关联性的要求，本院予以采信。2、被告提交的第1组证据的真实性，本院予以认定，但是该份证据内容虚假，且案涉工程未经招投标，本院对合法性不予认定；被告提交的第2-12组证据（被告事后补交部分原件）均是针对原被告双方竣工结算与审计部分的证据，因合同无效，且本案双方均已同意通过司法鉴定来确定案涉工程的造价，故对上述证据与本案争议焦点之间的关联性不予认定；被告提交的第13-31组证据（被告事后补交部分原件）均是针对司法鉴定报告的异议材料，因案涉工程已竣工验收，且经多年使用，现场可能与施工时存在变化，再结合鉴定机构就鉴定报告提交的补充说明，本院认为上述材料均无法有效证明鉴定结论存在违法无效的情形，本院不予采信；被告提交的第32、33组证据，被告及第三人均无异议，本院予以采信；被告提交的第34、36组证据，与本案无关，本院不予采信；被告提交35组证据只能证明被告与林海寸之间的经济往来关系，无法证明这些款项系用于支付繁荣公司的工程款，本院对该证据与其证明对象之间的关联性不予认定；被告提交的第37组证据的真实性和合法性本院予以认定，但是根据发票实际金额，无法证明被告主张的付款金额，对该证据与其证明对象之间的关联性不予认定。3、第三人林海寸提交的证据的真实性，本院予以认定，但是无法证明其是否已经实际交付2000000元保证金，其与部分的证明对象，本院予以认可。 经审理，本院查明事实如下：2014年9月19日，原告繁荣公司和被告永超公司签订两份《台州市建设工程施工合同》，其中一份合同约定工程签约合同价约30000000元，工程项目负责人邵璟；另外一份合同约定工程签约合同价约70000000元，工程项目负责人林海寸。上述两份合同其他内容一致，包括工程名称（财富国际）、承包范围【工程地点为天台始丰新城E3-2地块内，工程内容为总建筑面积约为69500㎡范围内的二次结构、水、强弱电安装、装饰装修、门窗、幕墙及市政道路、景观绿化等附属工程（不包括消防、电梯安装工程）】、合同工期、工程款指定汇款账户（浙江繁荣建设有限公司在建行三门支行开设的账号为33×××46的账户）以及合同价款的约定与调整等。案涉工程未经招投标。合同签定后，双方将上述造价约为30000000元的合同进行备案。之后，原告繁荣公司就案涉工程进行施工。案涉工程于2016年12月19日完成竣工验收备案并交付。永超公司在之前共向繁荣支付工程款67702830元（包括银行转账的62788000元、永超公司以房抵债的3914830元以及垫付的1000000元），又回收工程款27000000元。另外，永超公司还在2015年4月至2017年7月间支付财富国际项目水电费三十多万元。 另查明，案涉工程经司法鉴定确认：1、本工程基本无争议部分的工程造价为68495426元；2、有异议部分的工程造价为947088元；3、双方有争议部分：按施工单位意见造价为4230499元，按建设单位意见造价为1912399元，两者相差2318100元（详细项目详见鉴定报告）。案件在审理过程中，原告自认上述总造价中售楼部的2000000元（该工程系由林海寸施工）不应包含在案涉工程的工程款内、上述第2点有异议部分造价愿意按照一半计算、上述第3点愿意按照3071449元计算。原告为本次鉴定支付鉴定费430000元，在本次诉讼中支付保全费5000元，保全保险费68700元。 再查明，第三人林海寸系案涉工程的项目负责人，其在2014年6月20日以个人名义与永超公司签订建设工程承包合同一份，约定永超公司将财富国际售楼房工程承包给林海村，工程造价6500000元，工程期限为2014年6月20日至2014年8月20日，林海寸个人已就该工程开具6000000元建筑业统一发票。此外，林海寸个人还与永超公司之间存在经济往来，永超公司账户有33194278元汇入林海寸个人账户，上述款项的汇款凭证中载明的款项用途中包括往来款、暂借款、还款、工程款等。 本院认为，建设工程必须进行招标而未招标的，当事人双方签订的建设工程施工合同无效。根据《中华人民共和国招标投标法》以及《工程建设项目招标范围和规模标准》的相关规定，案涉工程属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目，而案涉工程却未进行招标，故原被告双方签订的两份合同均为无效。但是因案涉工程已经实际竣工验收并进行备案，故本案原告可以要求参照双方实际履行的合同结算工程价款。本案虽然有两份不同的暂定价合同，但是根据原告实际支付工程款的情况，本院有理由相信暂定价为70000000元的合同系双方实际履行的合同，更何况两份合同除了暂定价和项目负责人不同之外，其他内容并无不同，包括合同价款的约定与调整部分内容亦是一样，现鉴定机构参照合同以及实际施工情况进行鉴定并出具鉴定报告并无不妥，原告可以要求参照鉴定机构出具的鉴定报告主张其合法权益。至于本案案涉工程的实际造价应如何认定问题，本院认为鉴定报告中所列基本无争议部分造价系鉴定机构根据实际情况以及永超公司签署的材料所评估出来，应当全部予以计算；有异议部分的工程造价为947088元，根据鉴定机构“施工应为事实”的意见以及案涉工程实际竣工验收的事实，本院有理由相信施工单位已经施工完毕，现原告自愿按照一半计算，并无不妥，应予以支持；双方有争议部分造价，因争议事项多涉及隐蔽工程或鉴定机构现场无法核实的项目，根据案涉工程已竣工验收、工程实际已使用多年现场以及材料可能发生变化等因素，本院认为这些隐蔽工程或现场无法核实部分的争议项应当认定由原告按照要求施工完毕，这些费用应当按照原告认定金额予以支持。现原告自愿主张双方各自主张金额的差距部分的一半，本院认为该主张亦是合情合理。至于原告支付了三十多万水电费的问题，因该项目实际包含在双方争议部分款项之中，现在原告已自行放弃原则上可由其主张享有的一百多万元的权利后，本院对该部分的费用不再另行扣除。综上，本院认为原告主张的工程款金额合理合法，本院予以支持。因案涉工程于2016年12月19日竣工验收备案并实际交付，而被告一直拖欠工程款未付，给原告造成一定利息损失，故原告可以要求被告自该日开始按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息损失。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日之后的利息损失，原告可按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。至于本案利息起算时间，原告自愿要求从2017年1月1日开始计算，不违反法律规定，本院予以准许。此外，原告因本案诉讼所花费的鉴定费430000元以及保全费5000元和保全保险费68700元亦属于合理损失范围，原告亦可以向被告主张。被告辩称鉴定机构的鉴定报告无效，其支付给第三人林海寸的款项均系支付给原告的工程款，其收回的27000000元系经营商铺的保证金等，均缺乏有效的事实依据与法律依据，本院对其意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百一十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条的规定，判决如下： 一、限被告浙江天台永超房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告浙江繁荣建设有限公司工程款29337589元并赔偿利息损失，利息以29337589元为基数，自2017年1月1日开始至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决履行完毕之日止。 二、限被告浙江天台永超房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告浙江繁荣建设有限公司鉴定费430000元、保全费5000元、保全保险费68700元，合计503700元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费211010元，减半收取计105505元，由被告浙江天台永超房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院。 如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请本院强制执行。 审 判 员 张修峰 二〇一九年十二月二十日 法官助理张格莱 代书记员 许璐瑶