湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终1625号上诉人(原审被告)：杨齐生，男，1967年8月4日出生，苗族。委托诉讼代理人：张明保，吉首市东升法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨再齐，男，1972年5月6日出生，苗族。委托诉讼代理人：王大志，湖南生元律师事务所律师。原审被告：杨银发，男，1955年10月5日出生，苗族。上诉人杨齐生因与被上诉人杨再齐及原审被告杨银发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉首市人民法院（2019）湘3101民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨齐生上诉请求：一、请求撤销吉首市人民法院（2019）湘3101民初1457号民事判决书；二、改判驳回被上诉人对上诉人主张的诉讼请求或发回重审；三、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原判认定事实不清。1、原判认定“杨银发与杨齐生是兄弟，杨齐生有一栋危房需要拆除，由杨银发、杨再齐、杨秀莲、石安保、杨秀莲等人拆除”是错误认定，第一、该认定出现了两个杨秀莲及等人，没有准确认定参加拆屋究竟有几人；第二、上诉人房屋状况不清，仅表述有一栋危房需要拆除。事实上，根据市委市政府文件及上级政策精神中，本村王寅府组有杨银发、杨再齐、杨正云、石安保、杨秀莲五户确定为建档立卡异地搬迁户，其旧房需拆除复垦，由这五户互相义务帮工拆除。上诉人虽不是异地搬迁户，但其兄杨银发与上诉人共同共有一栋三间木房，两间为上诉人所有，一间为杨银发所有，上诉人房屋属危房，确定为规划拆除范围，整个大小木房以杨银发个人户名列入吉首市2018年度易地扶贫搬迁城乡建设用地增减挂沟项目马颈坳米坡村范围（有项目测绘图佐证）。因此，上诉人与杨银发房屋内部各自管理，对外而言，此次搬迁的拆除以杨银发个人名义与杨再齐等人合伙拆除，上诉人不参与拆除；2、原审认定“2018年9月15日，杨再齐在为杨齐生拆屋过程中受伤”也是错误的。上诉人没有雇请被上诉人拆屋，被上诉人受伤时，拆除的房屋是上诉人哥哥杨银发的房屋。二、原审认定上诉人与被上诉人之间是雇佣关系是错误的，导致错误判决。原审采信证人杨秀莲、杨正云的证言缺乏依据。上诉人认为，两证人所作的证言是不客观真实的，不应采信。第一、没有任何证据佐证上诉人与被上诉人协商过报酬；第二、事发后，经村里调解，2018年9月26日的会议记录，杨正云当时讲，是大家同意合伙拆房，互相帮忙不要钱，大家都知道这些事情，故本案系义务帮工关系。三、被上诉人在拆屋过程违规操作，忽视安全，有过错，也应承担责任。四、本案漏列当事人，杨正云、杨秀莲、石安保与本案处理结果有利害关系，应当追加为本案被告。被上诉人杨再齐口头答辩称：一、上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求和理由不是本案的事实；二、一审认定的事实不管是雇佣关系还是义务帮工关系都应该承担民事赔偿责任。故一审判决认定事实清楚，实体处理正确，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告杨银发口头答辩称：拆除的房子是我家的，杨再齐是在拆我这个房子的时候受的伤，要承担民事赔偿责任应该由我们一起撤除房子的五个人员承担（石安保、杨正云、杨再齐、杨秀莲、杨银发）。被上诉人杨再齐向一审法院提出诉讼请求：1.判令杨齐生、杨银发赔偿杨再齐医疗费、护理费、误工费等93,505元；2.由杨齐生、杨银发承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：杨再齐、杨齐生、杨银发、杨秀莲、杨正云、石安保等同是湖南省吉首市马颈坳镇米坡村王寅府组村民，杨银发与杨齐生是兄弟。杨齐生有一栋危房需要拆除，由杨银发、杨再齐、杨秀莲、石安保、杨秀莲等人拆除。2018年9月15日（农历戊戌年八月初六），杨再齐在为杨齐生拆屋过程中受伤。杨齐生迅速安排人员、车辆将杨再齐送至吉首市人民医院治疗，经住院治疗至2018年10月8日（22天），医院诊断：杨齐生右桡骨中下段骨折、右尺骨茎突撕脱骨折，医嘱1.注意营养及休息，2.患肢功能锻炼，继续右上肢三角巾悬吊至术后一月，3.定期复查X线片，适时来院手术取出骨折内固定物，4.随诊。杨再齐受伤治疗共花费医疗费17,687.53元，杨齐生支付了1,600元。经该院委托，湘西州擎天司法鉴定中心于2019年7月26日作出《法医临床鉴定意见书》（湘西州擎天司鉴中心[2019]临鉴字第289号），鉴定杨再齐伤残程度为十级伤残，后续治疗费15,000元（或者以实际发生的医疗费用为准），误工期180日、护理期60日、营养期90日。另查明，杨再齐受伤后，杨银发向杨再齐支付了3,500元。一审法院认为，本案是一起提供劳务者受害责任纠纷。案涉被拆房屋系杨齐生所有，杨银发既不是案涉被拆房屋的所有权人，亦不是杨再齐的雇主或者义务帮工受益人，杨再齐诉请要求杨银发承担赔偿责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。本案有以下两个争议焦点问题：一、杨再齐与杨齐生、杨银发之间的关系问题证人杨秀莲、杨正云均证实，杨再齐、杨秀莲、杨正云、石安保等人与杨齐生就工作内容、工作方式、工作报酬等协商一致后，受雇为杨齐生拆屋，该院采信证人证言，确认上述事实。杨齐生辩称，没有雇请杨再齐拆屋，双方之间是合伙（义务帮工）拆屋，但没有提交证据证明其主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的，该院认为杨再齐所主张的雇佣关系更加具有可能性，故确认杨齐生与杨再齐双方之间形成雇佣关系。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”规定，以及第十四条第一款“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿”的规定，本案中，不管杨齐生与杨再齐之间是雇佣关系，还是义务帮工关系，对本案的实体处理结果均不会产生实质影响。该院根据证据，确认杨齐生与杨再齐之间存在雇佣关系，是依法对法律事实进行确认，希望杨齐生能正确理解该院裁判，理性面对裁判结果。二、杨再齐应获赔偿项目、金额的确定杨再齐在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主杨齐生应当对杨再齐予以赔偿。结合杨再齐的诉讼请求，该院判定赔偿项目、金额如下：1.医疗费，杨再齐治疗花费医疗费17,687.53元，杨齐生已经支付了1,600元，还需赔付16,087.53元；2.残疾赔偿金，杨再齐构成十级伤残，按照湖南省2018年度农村居民人均纯收入标准（14,093元/年），计算金额为28,186元（14,093元/年×20年×10%）；3.误工费，杨再齐因伤误工180天，参照湖南省2018年度农业行业职工平均工资标准（38,944元/年），计算金额为19,205元，杨再齐诉请16,782元，该院确认金额16,782元；4.护理费，护理期60天，按一人护理级别，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准（120元/人），计算金额为7,200元，杨再齐诉请5,594元，该院确认金额5,594元；5.营养费，营养期90天，根据杨再齐伤残情况，参照医疗机构意见，确定金额为2,700元（30元/天×90天）；6.住院伙食补助费，住院治疗22天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（100元/天），计算金额2,200元，杨再齐诉请256元，该院确认金额256元；7.后续治疗费，根据司法鉴定意见书，确认后续治疗费为15,000元。以上七项赔偿金额共计84,605.53元。杨再齐没有提交证据证明住宿费支出，对其主张的住宿费2,300元不予支持；没有提交证据证明其精神受到严重伤害，对其提出的精神损害抚慰金5,000元不予支持。因杨银发与杨齐生系兄弟关系，杨银发向杨再齐支付3,500元是为杨再齐治疗、恢复所发生，双方在庭审中对此无异议，故该3,500元应从杨齐生向杨再齐的赔偿款中扣减，由杨齐生与杨银发另行结算。综上所述，杨再齐的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、杨齐生在本判决生效后七日内，向杨再齐赔偿81105.53元；二、驳回杨再齐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由杨齐生负担。上诉人杨齐生为支持自己的主张，在二审审理期间提交证据2019年12月12日向黄立坤，黄立付的调查笔录各一份。证明目的，一、杨再齐的房屋也是在拆除的范围之内，他们是精准扶贫对象，属于异地搬迁户；二、村里开会决定，异地搬迁户愿意自己拆除房子的就自己拆，否则由村里组织施工队强行拆除。两证人的证言目的一致。被上诉人杨再齐质证认为：一、黄立坤，黄立付的证言都不属于新证据，一审不出庭作证，两证人在一审时可以出庭作证，而不出庭作证，现在向二审提交的证据不属于新证据，且证明的内容不具有客观性和关联性。原审被告杨银发质证认为：上诉人提交的黄立坤，黄立付的证人证言是真实的。上诉人杨齐生为支持自己的主张，在二审审理期间提交证据石利华的证言，证明目的，拆除的木房子有两间是杨齐生的，另一间的房子是杨银发，也就是在拆除杨银发的房子过程中受伤的。被上诉人杨再齐质证认为：一、石利华的证言不属于新证据，证据不合法；二、即便他的证词是真实的，恰恰证明被拆除的这栋屋是杨银发和杨齐生共有的。原审被告杨银发质证认为：上诉人提交的石利华证人证言是真实的。本院认证认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”，第四十一条第(二)项“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：…(二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依照当事人申请调取的证据”的规定，当事人二审申请人民法院调查取证，一般应当符合两个条件，一是证据本身应当属于二审的新的证据;二是调取证据申请应在法定期限内提出。上诉人在二审所提交的证据在本案诉讼形成以前就已存在，不属于因客观原因不能取得的情形，故不属于二审新证据，本院不予采纳。被上诉人杨再齐、原审被告杨银发在二审中均未向本院提交新证据。本院另查明，杨再齐作为完全民事行为能力人，由于自己疏忽大意，没有尽到安全注意义务，亦具有一定的过错，其余案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，雇员在从事雇佣活动中，遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。上诉人杨齐生称，没有雇请被上诉人杨再齐拆屋，双方之间是合伙（义务帮工）拆屋，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人对其主张未提供证据证明，故应由其承担举证不能的法律后果。杨再齐在为杨齐生拆屋的过程中受伤，杨齐生作为雇主应承担赔偿责任。杨再齐为完全民事行为能力人，在工作中应安全施工，防范事故的发生，由于自己疏忽大意没有尽到安全注意义务，使自己的身体受到伤害，亦具有过错，应负次要（20%即16221.1元）的责任，上诉人杨齐生未提供安全的施工条件，未设置安全防护措施，应负主要（80%即64884.42元）的赔偿责任。杨再齐受到的实际损失为84，605.53元。杨银发向杨再齐支付3,500元治疗费，该3,500元应从杨齐生向杨再齐的赔偿款中扣减，由杨齐生与杨银发另行结算。原判认定的事实清楚，但实体处理不当，本院予以更正。上诉人杨齐生的上诉理由部分成立，对其提出的上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持吉首市人民法院（2019）湘3101民初1457号民事判决第二项，即“驳回杨再齐的其他诉讼请求”；二、撤销吉首市人民法院（2019）湘3101民初1457号民事判决第一项，即“杨齐生在本判决生效后七日内，向杨再齐赔偿81105.53元”；三、上诉人杨齐生在本判决生效后三十日内，向被上诉人杨再齐赔偿64884.42元；如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，二审案件受理费550元，共计1100元，由杨齐生承担880元、杨再齐承担220元。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  余 霞审判员  曾浩恒二〇一九年十二月二十七日书记员  张世奇附本案适用法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第三十五条本解释所称＂城镇居民人均可支配收入＂、＂农村居民人均纯收入＂、＂城镇居民人均消费性支出＂、＂农村居民人均年生活消费支出＂、＂职工平均工资＂，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。＂上一年度＂，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……