吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉07民终1717号 上诉人（原审被告）：张海峰，男，1972年7月21日出生，汉族，农民，住山东省莱州市。 委托诉讼代理人：白水旺，吉林厚谊瑧成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王国军，男，1964年12月1日出生，汉族，农民，住黑龙江省庆安县。 委托诉讼代理人：季瑞泽，吉林巨石律师事务所律师。 原审被告：松原市天源建筑工程有限公司。 法定代表人：董玉和，董事长。 委托诉讼代理人：袁静坤，女，汉族，1972年9月19日生，住吉林省镇赉县。 原审被告：吉林石油集团有限责任公司。 法定代表人，姜鹏飞，经理。 委托诉讼代理人：王艳明，吉林大成（长春）律师事务所律师。 原审第三人：李庆国，男，1965年6月3日出生，汉族，农民，住吉林省扶余县。 上诉人张海峰因与被上诉人王国军、原审被告松原市天源建筑工程有限责任公司（以下简称天源公司）、吉林油田公司、原审第三人李庆国建设工程施工合同纠纷一案，不服松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张海峰及其委托诉讼代理人白水旺、被上诉人王国军委托诉讼代理人季瑞泽、原审被告吉林油田公司委托诉讼代理人王艳明、原审被告天源公司委托诉讼代理人袁静坤、原审第三人李庆国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张海峰上诉请求：请求二审人民法院撤销松原市宁江区人民法院(2019)吉0702民初1885号民事判决，依法进行改判。理由：一、原审认定4,254,003.90元包括了未粘贴但已刷漆面积6,155.11平方米，此6,155.11平方米实际没有粘板也没有粘网，由原来的刷涂料变更为刷真石漆，但刷漆也不是被上诉人王国军所施工的，是张沛航和李庆国施工的，所以原审认定6,155.11平是被上诉人王国军施工的是错误的。二、原审认定王国军施工的面积依据松原市金地测绘有限责任公司测绘结果。新世纪小区共计13栋住宅楼实际粘贴总面积为25,356.03平方米，未粘贴苯板但刷漆总面积为6,155.11平方米。粘贴的和没粘贴的工艺程序不一样，所以单价肯定不一样的。所以，原审把没粘贴的部分单价也按照135元/平方米计算绝对是错误的。三、应扣除款额107,000元。 王国军辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，被上诉人认为原审法院判决应当维持。理由：1、被上诉人2016年承包工程，保质保量的完成了所有的工程。经过几次诉讼主张权利均被驳回起诉，长期的诉讼拖累已经让被上诉人负债累累，全部的资产和银行存款被冻结，已经没有钱进行上诉和维续诉讼，一审认定的工程价款已经是最低限度了，被上诉人因为没有钱诉讼所以没有提出上诉。双方签订的合同约定的中标面积是5.03万平，实际折算面积是3.26万平，但是签订合同后油田公司重新测算，该测算依据是否合法被上诉人均不清楚，但是上诉人清楚的知道其他标准经过仲裁的均是按照中标面积计算而不是按照油田测算面积计算价款。但是原审法院按照的是油田测算的面积计算价款己经让被上诉人损失了所有工程的利润。上诉人在上诉状中把己经扣除的部分还在重复冲减没事实和法律依据。另外本案中存在诉前保全，故保全费应该上诉人负担。2、上诉人认为本案中不应该包括刷漆6,155.11平不成立。双方之间的转包协议是包干的价格，并没有明确的是将这部分单独计算，也没有明确该部分是另外计算的。现在主张该部分不应该给被上诉人没有事实和法律依据。3、上诉人强调本案是单独包给李庆国没有事实和法律依据。4、关于6,155.11平上诉人主张转包给张沛航的问题，首先该主张没有事实和法律依据，与上诉人和被上诉人签订的合同相违背，其次我们注意到原审法院在工程款结算中已经将张沛航的材料款进行扣减，如果上诉人主张真的成立已经转包给张沛航，那么材料款在本案中就不应该在王国军的工程款中进行扣划，如果在扣材料款在把本部分额外扣除就属于重复的扣划。另外原审在计算剩余工程款的时候己经扣减了税款应该在进行充分的扣减。 天源公司辩称，未提出答辩意见。 吉林油田公司辩称，一、原审判决吉林石油集团在欠付工程价款范围内承担给付义务系适用法律严重错误，吉林石油集团与王国军无合同关系，贵院应依法改判驳回王国军对吉林石油集团的全部诉讼请求。吉林石油集团通过招标程序将案涉工程发包给松原市天源建筑工程有限公司(以下简称天源公司)，就案涉工程吉林石油集团与天源公司已完成竣工决算，并签署工程竣工结算书，除被一审法院保全查封冻结的工程价款外，吉林石油集团己按照结算书确定的金额将剩余应支付的工程款全部支付到位，吉林石油集团目前不欠付天源公司工程款。二、王国军与吉林石油集团无合同关系，其要求吉林石油集团给付工程款没有事实基础及法律依据，本案涉及多层分包，王国军作为实际施工人无权突破合同的相对性向吉林石油集团即发包人主张权利。根据建设工程司法解释一第二十六条及司法实践，实际施工人突破合同相对性主张权利不应适用于多层分包情形，王国军作为多层分包后的实际施工人直接向吉林石油集团主张权利无疑导致案件复杂化且无相关法律依据，因此，原审法院径行判决吉林石油集团在欠付工程价款范围内向王国军承担给付义务，系适用法律严重错误，应依法予以纠正。 李庆国辩称：我和王国军2016年系合伙，一共承建13栋，2016年我俩施工了8栋，余下5栋是我2017年自己干的，王国军没参与，也没投钱。由于吉林油田公司提出变更合同，街面的9号栋由原来的涂料变成真石漆，是我单独干的。 王国军向本院提出诉讼请求：要求张海峰给付暖房子工程款3,401,000元，天源公司承担连带责任。事实和理由：张海峰将其31标段外墙保温工程承包给原告，原告与第三人李国庆是合伙关系，于2016年10月2日，原告与被告张海峰签订 张海峰辩称，张海峰认可承包中标工程13栋楼房外墙保温工程，是以天源公司的名义承包的，其中2016年施工8栋，包括6-5、6-6、6-7、6-8、7-6、7-7、7-8、7-9。这8栋由张海峰转包给原告王国军和李庆国施工，2017年施工5栋，包括7-1、7-2、7-3、7-4、7-5，由张海峰转包李庆国单独施工，现13栋楼外墙保温工程没有进行准确面积测算，没有工程结算，没有全额拨款。施工工程款由原告申请冻结，不能拨付，员工啊主张的工程款无法确定，且涉及原告与第三人的合伙承包事实，本案应中止诉讼。 松原市天源建筑工程有限责任公司未答辩。 李庆国述称，2016年8栋楼是共同完成的，2017年5栋是我单独完成的， 吉林石油集团有限责任公司辩称：王国军主张吉林油田欠付工程款范围内承担责任，没有事实及法律依据，首先吉林油田与王国军没有合同关系，本案涉及多层分包，王国军作为实际施工人无权突破合同相对性，万国军的合同向对方是张海峰，张海峰与天源公司是挂靠关系，张海峰作为挂靠方无权突破合同相对性向吉林油田主张权利。即使王国军有权向吉林油田主张权利，其主张的工程款超出油田欠付金额，依法不应得到支持。 一审法院认定事实：2016年12月13日，吉林油田将松原市2016年“暖房子”工程即有居住建筑供热计量及节能改造项目31标段工程承包给天源公司，合同价款为441万元。固定单价按照实际粘贴面积结算每平135元（含税）。张海峰与天源公司签订挂靠协议，张海峰以天源公司名义承建工程项目。张海峰承包该项目后于2016年10月2日与王国军签订施工协议，协议约定，31标段实际中标面积5.03万平方米，转换率折算后实贴面积3.26万平方米。每平135元（含税），在工程款拨付至80%时，王国军给付张海峰前期投入的60万元。2017年4月13日，甲方张海峰、乙方王国军、李庆国就31标段施工协议书达成补充协议，约定31标段13栋楼房的外墙保温工程，王国军、李庆国承包的工程为粘贴保温板及外墙涂料，外墙涂料承揽加工方由张海峰选定，王国军、李庆国负责支付工程款。张海峰负责保温苯板、网格布等材料供应。2017年4月14日，李庆国、王国军将7-1、7-2、7-3、7-4、7-5外墙保温工程承包给张向伟、巩彬施工，因拖欠工程款，巩彬、张向伟起诉至本院，本院作出（2018）吉0702民初7487号判决，判决李庆国、王国军给付巩彬、张向伟工程款118,500元。本院已执行王国军20,000元给付张向伟。吉林油田就31标段暖房子工程申请松原市金地测绘有限责任公司测绘，13栋楼实际粘贴面积25,356.03平方米。未粘贴苯板但刷漆面积为6,155.11平方米。吉林油田与天源结算工程款4,908,794元，吉林油田已经给付天源公司工程款3,159,634元。张海峰提供2016年10月1日确认前期投入1,136,500元，包括材料费418,000元、中标费60万元及其他费用，张海峰自认前期投入的1,136,500元,王国军已经给付36,500元。张海峰认为尚欠110万元未付，该笔费用应从吉林油田拨付的工程款中扣除。王国军认可张海峰前期投入110万元，已经分两次共给付10万元，尚欠100万元，张海峰对此不认可，王国军就分两次给付张海峰10万元没提供证据支持。吉林油田拨付的工程款中材料供应人徐梓鑫、张沛航支款915,822元。王国军与李庆国系合伙关系。天源建筑已缴纳税款306,463.78元，税率为0.11。上述事实有施工协议、中标通知、补充协议、分包协议、竣工结算书、付款凭证、收据、承诺书、民事判决书、劳动承包协议书、当事人陈述在卷证实。 一审法院认为，吉林油田通过招投标形式将涉案工程发包给天源公司，双方签订建设工程施工合同，该合同不违反法律规定，合法有效。张海峰与天源公司签订挂靠协议，张海峰以天源公司名义承建工程项目,天源公司与张海峰签订的分包合同违法法律规定无效。张海峰又将工程转包给王国军、李庆国，转包协议无效。王国军、李庆国组织人员实际施工，工程已经交付验收合格并使用。王国军、李庆国均有权利依据合同约定向张海峰主张工程款。王国军主张按照合同约定的工程量3.26万平方米主张工程款没有依据，测绘公司已经就13栋楼的工程量进行测绘，油田与天源公司也是依据此测绘工程量结算的工程价款，王国军完成的工程量应认定为实际粘贴面积25,356.03平方米。未粘贴苯板但刷漆面积为6,155.11平方米。王国军、李庆国应得工程款4,254,003.90元（135元X31511.14平），扣除应缴税款467,940.43元（4,254,003.90元X0.11），扣除已经支付的材料款915,822元，扣除张海峰前期投入110万元。李国庆在本案中未向被告张海峰主张工程款，张海峰给付王国军工程款1,770,241.47元。天源公司承担连带给付义务。吉林油田在欠付工程款范围内承担给付义务。王国军与李国庆之间的合伙纠纷不属于本案审理范围，本院不予审理。王国军称分两次共给付张海峰10万元，张海峰否认，王国军没有提供有效证据，本院对王国军的主张不予支持。张海峰抗辩王国军、李国庆共同完成8栋楼，李国庆单独完成5栋楼，王国军仅就完成的8栋楼可以主张工程款的理由不能成立，王国军与李国庆共同完成13栋楼的施工有本院生效判决及王国军李国庆元张向伟签订的施工合同予以证实，张海峰的此点意见不予采纳。王国军与张海峰约定合同价格为135元/平方米，张海峰主张按照117元结算没有依据，本院不予支持。张海峰主张扣除材料款488,112.03元没有依据，该笔款项已经在双方认可的110万元中，张海峰主张扣除属于重复计算，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：被告张海峰于本判决生效后立即给付王国军工程款1,770,241.47元；被告松原市天源建筑工程有限责任公司承担连带责任；吉林石油集团有限责任公司在欠付工程款范围内承担给付义务。案件受理费17,004元由被告张海峰承担。 经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审庭审时，张海峰提供与张沛航签订购货合同一份及该合同双方产生纠纷宁江区人民法院作出（2017）吉0702民初5954号调解书一份，用于证明6,155.11平方米不是王国军施工。又提供王国军出借据一枚（涉及金额50,000元）及李庆国出借据四枚（金额涉及57,000元）。王国军质证意见该50,000元包含材料款内，李庆国认可四枚收据系其本人所出。 本院认为，《民事诉讼法》解释第三百二十三条第一项规定：第二审人民法院应当围绕着当事人的上诉请求进行审理，原审法院判决原审被告天源公司、吉林油田公司承担责任，二原审被告并未有提起上诉，依照上述法律规定对此本院不予审理。即使原审判决存在问题，亦不予纠正，该判项予以维持。 原审原告王国军请求原审被告张海峰给付31标段暖房子工程中外墙保温工程13栋搂全部工程款，李庆国作为第三人参加诉讼对王国军的起诉请求并未提出反对意见。李庆国与王国军系合伙关系本案当事人均予以认可，李庆国只是辩称13栋楼中的5栋由其自己施工，王国军述称13栋楼均全部参与，双方合伙并未进行清算，13栋楼由谁施工，应在合伙清算中解决，与本案处理无关。所以本案王国军对给付31标段暖房子工程中外墙保温工程13栋搂全部工程款有请求权。 关于张海峰提出案涉6,155.11平方米不是王国军施工问题。张海峰与张沛航签订的购货合同所约定的权利、义务没有具体施工内容，就是单一的供货材料，在供货单位处体现有人工费内容，是什么人工费没有具体明确，张海峰所举的该份合同及由此合同双方产生的纠纷人民法院作出的调解不能证明涉案6,155.11平方米不是王国军施工，该项主张，本院不予支持。张海峰主张合同变更由原来的刷涂料变为刷漆、工艺程序不一样，单价应低于135元/平方米，因未提供证据加以证明，本院不予采信。 关于张海峰主张应扣除工程款107,000元问题。李庆国认可四枚收据系其本人所出。对王国军所出借据其质证意见该50,000元包含材料款内，经审查，该借据载明50,000元用于人工开支和安装费用，王国军主张50,000元包含材料款内不能成立。107,000元应予以扣除。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初1885号民事判决第二项、即“被告松原市天源建筑工程有限责任公司承担连带责任”；第三项、即“吉林石油集团有限责任公司在欠付工程款范围内承担给付义务”。 二、变更松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初1885号民事判决第一项“被告张海峰于本判决生效后立即给付王国军工程款1,770,241.47元”为“被告张海峰于本判决生效后立即给付王国军工程款1,663,241.47元”。 案件受理费34,008元、二审案件受理费17,004元。计51,012元张海峰负担24,943元、王国军负担26,069元。财产保全费5,000元由张海峰负担。 如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决 审判长  牟凤桐 审判员  魏 巍 审判员  刘祥芬 二〇一九年十二月六日 书记员  宁宏权