黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终3435号上诉人（原审被告、反诉原告）：尹春光，女，1975年10月18日出生，汉族，无职业，住大庆市龙凤区，委托诉讼代理人：崔立凤，黑龙江金烁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：成道立德地产（大庆）有限公司，住所地大庆市龙凤区东风路66号瀚城名苑F8栋6-8室，统一社会信用代码91230600660244852N。法定代表人：徐仁洙，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐正平，黑龙江四维律师事务所律师。上诉人尹春光与被上诉人成道立德地产（大庆）有限公司（以下简称成道地产公司）商品房销售合同纠纷一案，大庆市龙凤区人民法院于2018年9月3日作出（2014）龙民初字879号民事判决，双方当事人均不服向本院提起上诉，本院于2018年11月12日作出（2018）黑06民终2601号民事裁定，撤销原判，发回大庆市龙凤区人民法院重新审理。大庆市龙凤区人民法院依法另行组成合议庭审理后，作出（2018）黑0603民初3950号民事判决，尹春光不服，向本院提起上诉，本院于2019年11月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。尹春光上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判成道地产公司赔偿其经济损失1,049,395.85元(其中争议房屋主体加固费用为448,395.85元、该房屋主体结构维修造成的装修损失为587,000元、鉴定费14,000元)争议标的额为1,049,395.85元。2.诉讼费由成道地产公司承担。事实与理由：一、一审判决将上诉人不能控制的第三方（银行）的“贷款须在2个月内到原告账户”，认定为上诉人的付款义务，以此判决上诉人给付被上诉人购房款及赔偿利息损失，认定事实突破了合同相对性原则，认定事实错误。二、一审判决认定本案已过诉讼时效，认定事实错误、适用法律错误。1.在成道地产公司向上诉人索要剩余房款时，上诉人以房屋质量不符合国家相关质量标准为由，履行不安抗辩权拒绝支付剩余房款。上诉人以履行不安抗辩权的方式向成道地产公司主张了权利，一审判决却在支付成道地产公司索要剩余欠款及利息的同时否认了上诉人主张权利的事实(“未举证证明其向原告主张过权利”)，一审判决认定事实错误。2.本案争议房屋主体结构存在安全隐患这一房屋质量问题是在本案审理过程中经过司法鉴定才得到确认的事实，上诉人不具备这种专业能力即“明知”这一专门性的质量问题。即使本案存在诉讼时效，诉讼时效的起算时间也应是鉴定意见出具的时间，一审判决将“建筑主体结构存在安全隐患”的房屋质量问题的外延扩大为概括的房屋质量问题，认定事实错误，也加重了上诉人的义务，极为不公。3.一审判决认定上诉人诉讼时效已过，适用法律错误。本案房屋“建筑主体结构存在安全隐患”的质量问题，根据《建筑工程质量管理条》第39条规定及本案商品房买卖合同中的成道地产公司出具的《商品住宅质量保证书》中都明确规定，成道地产公司对主体结构的保修期为该工程的合理使用年限。一审判决以短短的二年的诉讼时效就免除了成道地产公司对工程主体结构“终身”的保修义务加重了上诉人的义务，也使房屋主体的质量问题置于可不保修的危险境地。三、一审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实错误、适用法律错误。1.一审判决对全部鉴定意见不予采纳，没有事实依据及法律依据。(1)一审判决认定徐鹏、郭某不是本案鉴定机构工作人员，认定事实错误。认定鉴定意见程序违法，适用法律错误。(2)本案的房屋仅将露天阳台封，而封闭阳台从建筑专业讲绝对不可能影响到成道地产公司的水泥强度及硬度等与主体结构质量有关的问题，装饰面积也不存在实质扩大情况，一审法院刻意加重鉴定人的解释责任并认定鉴定意见依据不足，认定事实错误。(3)一审判决回避2012年与2017年相比，材料、人工等价格上涨的市场价格变动的客观规律，回避个案的司法鉴定意见不具有普遍适用性的法律原则，断章取义地认定相同房屋鉴定结论差异较大没有事实依据，认定“鉴定人不能说明鉴定的合理性、必要性”，没有事实依据及法律依据。(4)民事诉讼法第78条规定，鉴定意见只有在“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证”时，鉴定意见才不应作为认定案件事实的依据。本案并不存在上述情况，一审判决对鉴定意见全部不予采纳，适用法律错误。2.一审判决以双方均未申请重新鉴定为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。(1)本案上诉人已申请司法鉴定，法院依法指定鉴定机构出具鉴定结论，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款的规定，上诉人只有在“人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定”时，一审法院方可驳回上诉人的诉讼请求。并且我国法律并没有赋予申请人申请重新鉴定的权利，更没有规定申请人重新鉴定的义务，一审判决却将重新申请鉴定的义务强加给上诉人，在上诉人已依法申请司法鉴定，法院已依法指定鉴定机构出具了本案鉴定意见的前提下，仍然判决驳回其诉讼请求，一审判决适用法律错误。(2)退一步讲，根据民事诉讼法第76条第2款“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定的规定”。即使一审法院认为当事人均未申请重新鉴定，对本案房屋质量及维修费用等专门性问题，一审法院有义务委托鉴定人进行鉴定而不是直接驳回上诉人的诉讼请求。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误。请求二审法院查清案件的客观事实，改判支持上诉人的全部诉讼请求。成道地产公司答辩称，一、关于欠购房款问题。上诉人尹春光欠房款100万元是不争的事实，应履行还款付息义务。按照《商品房买卖合同》第6条3项的约定，签订合同之日起，上诉人付款1062821元，余款100万元于签订合同之日起内办理银行按揭贷款。至今已9年，上诉人仍欠100万元，经被上诉人无数次催缴，推脱至今。一审法院判令上诉人付款付息符合法律规定。二、关于诉讼时效的问题，上诉人与成道地产公司于2009年10月29日签订了房屋买卖合同，上诉人在原审的诉状中称:房屋交付使用后，发现存在严重的质量问题，房屋主体结构工程质量不合格，存在安全隐患。原审在审理时其解释时说:是在入住前装修时发现的质量问题。事实是上诉人仍然进行装修、入住，没有主张权利。从2010年入住到起诉时，已达6年之久。接照民法通则及民法总则的规定，上诉人提起诉讼已过了法律保护的期限。三、关于鉴定存在的问题，1.根据查档证明证实，争议房屋由于私自扩建，已被执法部门确认为违章建筑。2.根据鉴定公司的《答复函》第六点证实，鉴定是对房屋现状进行的检测。那么，鉴定的面积是违章建筑的面积，而不是双方买卖房屋的面积。鉴定意见没有分清哪些是原面积，哪些是扩建的面积。即针对全部面积出具了鉴定意见。显然无论如何都得不出正确意见。3.根据哈尔滨市司法局的答复意见证实，原鉴定人员的资质存在严重问题。(1)鉴定人王某、李某不具备工程造价鉴定资质。(2)鉴定人徐某具备工程质量鉴定资质。(3)司法鉴定人没有在鉴定意见上盖章。对此，哈尔滨市司法局已对鉴定公司进行了行政处罚。4.鉴定程序、内容存在违法违规的问题。(1)鉴定机构无权受理本案的鉴定业务:根据《黑龙江省司法鉴定管理条例》第二十八条，司法鉴定委托有下列情形之一的，司法鉴定机构不得受理:(一)委托事项超出本机构业务范围的(二)鉴定材料不真实、不完整、不充分、取得方式不合法上诉人提供的补充鉴定书第三条一项说明:该房屋精装修工程的资料并不完整、缺少票据。通过证据结合法徫规定说明，该鉴定机构无权受理本次的鉴定业务。但却受理了。(2)该鉴定机构无权开展评估业务。从鉴定机构的营业执照看，经营范围没有体现评估业务。从上诉人提供的补充鉴定书第三条二项说明:我单位根据现场现状进行评估。这说明鉴定机构已经开展了评估业务,该鉴定机构没有取得评估一级资质，是不能开展评估业务的，评估的结果无效。(3)没有接照规程进行鉴定，按照《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》6.2.1五项的规定:非泵送混凝土，测区强度应按本规程附录a进行强度换算-5项，自然养护且龄期为(14--1000)d。这说明回弹法只适用1000天以内的房屋。对于鉴定时7年的房屋，应采用回弹加钻芯纠正，才能得出正确的结论。但鉴定人员省略了钻芯法纠正。针对我方的质疑，鉴定公司出具的《答复》第二点证实，鉴定公司辅助已用混凝土钻芯取样进行了修正。可是鉴定人员出庭接受质询时，否定了鉴定公司的说明，又明确说明没有采用钻芯取样进行修正。鉴定公司没有接照规程的要求进行鉴定，完全是做了一份虚假鉴定。按照(国家建筑工程质量监督检验中心)三位权威的专家的实验结果《回弹法检测长龄期混凝土抗压强度可行性的实验研究》:采用回弹法进行鉴定，如果没有采用钻芯法进行修正，其结果检测值平均低于正常值的27％。如果现在的鉴定结果升高27％，其混凝土的数值完全符合设计标准。因此，该鉴定没有任何参考价值。(4)补充鉴定没有补充鉴定公司针对自己工作中存在的问题，又出具了一份补充鉴定。在补充鉴定的说明中，说明了到现场进行了重新勘测。可是到现场的鉴定人员郭某，既没有带仪器，也没有进行勘测，看了几眼就走了。回去即出具了有很多数据的所谓的《补充鉴定》。没有勘测却得出很多数据，说明补充鉴定的结论是假的。(5)引用新的标准鉴定老的房屋:成道地产公司于2009年房屋建设完毕，2010年上诉人入住。争议房屋建筑的标准采用2009年的法规，入住采用2010年的法规。同排的别墅以前的鉴定，采用gb50204-2011标准，可是该鉴定采用2015年的标准，前后鉴定结论金额相差2倍之多，对相同的房屋、相同的标准、相同技术指标还有相同的鉴定公司，却采用不同的标准，令人难以理解。四、关于上诉人放弃重新申请鉴定权利的问题。原审时因为鉴定存在严重的问题，法院已释明双方可以重新申请鉴定。但上诉人不申请，放弃了再次鉴定的权利。综上，一审判决正确，符合法律规定。原告成道地产公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付剩余房款100万元；2.判令被告支付违约金385800元；3.判令被告承担全部诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求第2项为被告自2010年11月18日起以100万元为基数按照银行同期贷款利率6.14%（以国家公布的数据为准）给付原告利息至实际给付之日止。反诉原告尹春光向一审法院起诉请求：请求判令原告赔付被告经济损失1，049，395.85元，其中房屋主体加固费用为448，395.85元，该房屋主体结构维修产生的装修损失为587，000元、鉴定费14，000元。一审法院认定：2010年9月17日，被告尹春光与原告成道地产公司签订《商品房买卖合同》，被告购买原告开发的大庆市龙凤区瀚城国际特区E-6号住宅楼06号房，房屋建筑面积261.11平方米，单价7,900.20元，价款总计2,062,821元，付款方式为：签订合同之日起付房款1,062,821元，剩余100万元于签订合同之日起10日内办理银行按揭贷款，贷款必须在2个月内到原告账户。如被告未按期支付剩余房款，自合同规定的付款期满的次日起按日万分之三支付违约金。被告已交付房款1,062,821元。合同约定交付房屋时间为2010年9月30日，但双方并未办理房屋交付手续，被告即于2010年10月份开始实际居住使用该房屋，并进行了装修。因剩余房款100万元至今未付，原告多次向被告催索，被告以房屋质量存在问题为由拒不给付，并反诉要求原告赔偿房屋主体加固费用及房屋主体结构维修造成的装修损失。经被告申请，一审法院依法委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司对被告上述鉴定要求进行鉴定，鉴定机构出具哈工大鉴字（2017）第F364-2号鉴定意见书，鉴定意见为：该瀚城国际一期Ｅ6-6号房屋主体结构混凝土构件和砂浆抗压强度不满足图纸设计要求，建筑物主体结构存在安全隐患，应及时采取加固措施。加固费用为433587.62元，被告支付鉴定费14000元。同年，又出具哈工大鉴字（2017）第F364-2号补充鉴定意见书，鉴定意见为：该瀚城国际一期Ｅ6-6房屋主体结构维修造成的装修损失为533000万元。本案在审理中，一审法院依法向鉴定人出具补充鉴定函，要求其补充鉴定。鉴定人员郭某于2019年4月29日到涉案房屋现场并进行现场拍照，于2019年6月14日出具补充鉴定意见书，变更加固费用金额为448,395.85元。一审法院认为，原、被告之间签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方虽未办理房屋交接手续，但被告已实际占有涉案房屋并装修使用多年，其尚欠原告购房款100万元，应当给付原告，原告此项诉讼请求合理正当，本院予以支持。因被告拖欠原告购房款，确给原告造成经济损失，原告请求被告给付逾期支付利息的请求合理，根据购房合同约定剩余房款于签订合同之日起10日内办理银行按揭贷款，贷款须在2个月内到原告账户，故涉案房屋的付款期限截止为双方签订合同之后的2个月即2010年11月17日。被告应自2010年11月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算给付原告逾期利息至实际履行完毕之日止，予以支持。关于被告提出合同约定剩余房款以办理银行贷款支付，原告请求被告支付房款与合同约定不符，索要利息没有法律依据的辩解意见。本院认为，被告未按约申办贷款，亦未按约交付剩余房款，已构成违约，原告要求被告给付剩余房款承担逾期利息合理正当，被告该项辩解意见没有事实根据和法律依据，不予采纳。关于被告的反诉请求，一审法院认为，争议的焦点为：一、被告反诉房屋质量问题是否已过诉讼时效；二、鉴定意见能否作为定案依据。关于诉讼时效，诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到侵害以及义务人之日起计算，法律另有规定的，依照其规定。被告自认在房屋交付使用后,发现房屋存在严重的质量问题,可见其在2010年即发现房屋存在质量问题,即应在两年内向原告主张权利,被告未举证证明其向原告主张过权利,故已过诉讼时效。原告此项抗辩，本院予以采纳。关于鉴定结论，首先、鉴定机构对相同房屋，采取不同的鉴定方法、鉴定依据，导致鉴定结论差异较大，且鉴定人不能说明采取不同方法、依据鉴定的合理性、必要性。其次、被告所购买的涉案房屋存在改建、扩建，而鉴定意见对该事实是否影响房屋主体结构、以及对加固费用、维修费用是否有影响，均未作出明确说明，且补充鉴定时未对维修费用予以鉴定，鉴定结论明显依据不足；第三、本案补充鉴定署名的鉴定人为徐鹏、郭某，依据《司法鉴定程序通则》第二十四条第四款规定：对需要到场提取检材的，应当由不少于二名司法鉴定人提取，并通知委托人到场见证。本案于2017年堪验现场时，鉴定人徐鹏、郭某均不是该鉴定机构的工作人员，而2019年4月29日勘验现场时仅郭某一人到现场，故本案无论是原鉴定意见，还是补充鉴定意见，均存在程序违法的情形，因鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足，故一审法院对全部鉴定意见不予采纳，鉴定费1.4万元应由鉴定机构退还被告尹春光。综上，被告的反诉请求超过诉讼时效，其所依据的鉴定意见程序违法，鉴定结论依据不足，且原、被告双方亦均未申请重新鉴定，一审法院对被告的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，判决：一、被告尹春光给付原告成道立德地产（大庆）有限公司欠付购房款人民币100万元；二、被告尹春光自2010年11月18日起以100万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算给付原告成道立德地产（大庆）有限公司逾期利息至实际履行完毕之日止；上列一、二项，于本判决生效后十日内履行。三、驳回反诉原告尹春光的全部反诉请求。本诉案件受理费17272元、诉讼保全费用5000元，反诉费用7055元，由被告尹春光负担。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，一、关于欠付100万元购房款是否应由上诉人承担给付义务并支付逾期利息的问题。根据双方签订的《商品房买卖合同》第四条的约定，涉案房屋的总价款为2,062,821元，而上诉人尹春光已交付房款1,062,821元，尚欠100万元未付，虽然合同约定了“剩余房款100万元于签订合同之日起10日内办理银行按揭贷款”，但只是对于付款方式的约定，上诉人在银行不能办理按揭贷款的情况下仍有继续给付剩余房款的义务，不能因银行未能及时办理按揭贷款而免除上诉人的付款义务，故上诉人应当承担继续给付房款100万元的义务，并支付逾期付款利息。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立。二、关于哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司作出的鉴定结论是否应予采信的问题。因涉案房屋于2010年就已交付给上诉人使用，且对于同一小区不同房屋，在同类案件中采用GB50204—2011年的标准，而本案却采用了2015年的标准进行了鉴定，对于相同的房屋采取了不同的鉴定方法、鉴定依据，导致本案鉴定结论与其他案件的鉴定结论差异较大，且鉴定人员又不能说明采取不同方法、依据进行鉴定的合理性、必要性；在补充鉴定时，鉴定机构勘验现场仅鉴定人郭某一人出现场，鉴定程序违法，基于以上情况，本案所涉的原鉴定意见及补充鉴定意见，均存在程序违法的情形。故一审法院对该鉴定机构的鉴定结论不予采纳且判令鉴定机构将鉴定费1.4万元退还上诉人，本院予以维持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人尹春光对其主张的房屋质量问题及赔偿损失数额负有举证责任，因鉴定结论不能作为认定房屋存在质量问题的依据，经一、二审法院释明，上诉人尹春光又不申请重新鉴定，导致其主张的房屋质量问题及损失数额问题缺乏证据支持，因上诉人举证不能，本院对上诉人的诉讼请求不予支持。综上，上诉人尹春光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14245元，由上诉人尹春光负担。本判决为终审判决。审判长  王东辉审判员  毛瑞利审判员  王 丹二〇一九年十二月十六日法官助理姜海涛书记员刘婷