新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新28民终1942号 上诉人（原审原告）：陈长剑,男,1966年11月8日出生,汉族,住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 上诉人（原审被告）：巴州银隆石油技术服务有限公司,住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市华凌市场五金区8-16号商铺。 法定代表人：季定勇,该公司总经理。 委托诉讼代理人：王晓轩,库尔勒市建设办事处法律服务所法律工作者。 原审第三人：中国石油集团西部钻探巴州分公司,住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市建国北路一勘大院内。 主要责任人：景英华,分公司总经理。 委托诉讼代理人：杨帆,库尔勒市建设办事处法律服务所法律工作者。 上诉人陈长剑、巴州银隆石油技术服务有限公司（以下简称银隆公司）及原审第三人中国石油集团西部钻探巴州分公司劳动争议纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初3096号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后,依法组成合议庭,于2019年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人陈长剑,上诉人巴州银隆石油技术服务有限公司的委托诉讼代理人王晓轩到庭参加诉讼。原审第三人中国石油集团西部钻探巴州分公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈长剑上诉请求：一、判决被上诉人向上诉人支付未休法定节假日加班费1,332.8元。二、判决被上诉人向上诉人支付被克扣工资的赔偿金333.2元。三、判决被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同双倍工资26,332.8元。事实和理由：1.2018年10月6日陈长剑在被上诉人处上岗开车,驾驶牌号为×××的丰田汉兰达小车,月工资5,000元以上,属长期正规用工。在原审第三人处连续值班出车,至2019年4月13日突然被辞退。工资一直拖欠至4月30日,最终结算时少支付2天工资。上诉人在工作期间的周末及法定节假日未休息,也未进行调休,被上诉人应支付法定节假日的加班费。2.上诉人提交了身份证、驾驶证、行驶证等原件及复印件,并领取了出车的备用金,提交的姓名均是陈长剑。是被上诉人一直推诿不与上诉人签订劳动合同,因此应依法向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资。综上,请求支持上诉人的上诉请求。 巴州银隆石油技术服务有限公司辩称,1.上诉人是2018年10月6日到答辩人处,经过两天考试后,开始上班,因此答辩人未拖欠其工资。2.答辩人未安排陈长剑在节假日上班,其驾驶的车辆并不限于陈长剑一人驾驶,因此其主张加班工资没有事实依据。3.答辩人要求陈长剑提供无犯罪记录证明,其未提供,且陈长剑曾以陈兴惠的名字缴纳社保,不更改无法缴纳社保,因此未缴纳社保以及未签订劳动合同均是陈长剑的责任。请求驳回上诉人陈长剑的上诉。 巴州银隆石油技术服务有限公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初3096号民事判决第一、二、三项。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间是劳务关系,而非事实劳动关系。2.上诉人已为被上诉人结清了劳务报酬,不应再支付两天的工资333.2元。3.上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金5,000元。上诉人招录被上诉人驾驶车辆是为油田第三方服务,对驾驶员的要求非常高。因此要求被上诉人向上诉人提供户口本、暂住证和开具无犯罪记录证明,但被上诉人一直拖延拒不提供。上诉人为被上诉人缴纳社保金时被告知,陈长剑的身份证号码显示其曾以陈兴惠的名字缴纳过社保,若要续交须提供户口本或公安派出所证明,可被上诉人始终不予配合。且被上诉人驾驶车辆期间,常被投诉,因此上诉人不应向被上诉人支付补偿金5,000元。 陈长剑辩称,1.答辩人通过上诉人公司发放的招聘信息来应聘工作,招聘信息中对工资及驾驶证有明确的要求。2.答辩人于2018年10月2日应聘,10月5日提交了身份证复印件等材料,接收车辆并领取备用金,10月6日开始安排出车。答辩人与上诉人之间形成事实劳动关系。3.上诉人一直未按时发放工资,拖欠答辩人的工资至2019年4月30日才发放。2019年4月13日无故辞退答辩人,因此应当向答辩人支付经济补偿金。4.上诉人从未要求答辩人提供无犯罪记录证明等,因此上诉人应与答辩人签订劳动合同,否则应向答辩人支付未签订劳动合同的双倍工资。综上,请求驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人中国石油集团西部钻探巴州分公司提交书面意见述称,原审第三人与陈长剑之间不存在劳动关系。请求依法公正判决。 陈长剑向一审法院起诉请求：一、请求确认2018年10月6日至2019年4月13日期间原告和被告之间存在事实劳动关系；二、请求判令被告支付周天及节假日未休息的加班工资5,330.6元及100％的赔偿金5,330元；三、判令被告支付克扣的二天工资333.2元及100％的赔偿金333.2元；四、判令被告支付解除劳动关系后的经济补偿金5,000元及100％的赔偿金5,000元；五、请求判令被告支付未签订劳动合同的双倍工资26,332.8元；六、判令被告补缴2018年10月至2019年4月共计7个月的社会保险费；七、判令被告承担本案诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：2018年10月6日,原告应聘到被告处工作,被告派原告到第三人处从事驾驶员工作,月工资为5,000元。被告以原告有两个名字（现名陈长剑,曾用名陈兴惠）为由要求原告提供个人真实信息,而原告未能提供,故被告未与原告签订书面劳动合同,被告未给原告交纳社会保险费。2019年4月13日,被告以原告不符合用人单位录用条件、违反单位规章制度等为由将原告辞退。2019年4月30日,在被告给原告发放工资的记事单上显示,被告共给原告发放工资的天数为6个月零6天,其中最后两行字写明：陈长剑2019年4月30日领剩余工资21,000元,双方再无其他争议,原告在该记事单上签字。2019年5月,原告以要求被告确认事实劳动关系、支付元旦及春节节假日未休息300％工资13,328元并支付100％赔偿金、支付克扣两天的工资333.2元并支付100％赔偿金、支付解除劳动关系补偿金5,000元并承担100％赔偿金、支付未签订劳动合同的二倍工资及缴纳社会保险为由,向库尔勒市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,仲裁中的第三人为本案第三人。该委于2019年6月19日作出库劳人仲字（2019）291号仲裁裁决书,裁决如下：一、2018年10月6日至2019年4月13日期间申请人与被申请人存在事实劳动关系。二、被申请人支付申请人2019年4月13日的工资166.6元。三、被申请人支付申请人解除劳动关系的补偿金5,000元。四、被申请人为申请人缴纳2018年10月6日至2019年4月13日期间社会保险。五、驳回申请人的其他仲裁请求。六、驳回被申请人的反诉请求。原告不服上述裁决,向本院提起诉讼。认定以上事实的证据有：仲裁裁决书、银行明细表、准驾证、营业执照、记事单、身份证、驾驶证、体检表、车辆行驶证、社保局调取的明细表、保险合同、刑事判决书、缴纳社保信息、考试记录、证人证言、录音资料及双方当事人的陈述。一审法院认为,原告出示的银行明细表、准驾证、记事单、车辆行驶证及被告出示的从社保局调取的明细表、缴纳社保信息、考试记录、证人证言、录音资料,足以证实原告和被告于2018年10月6日至2019年4月13日期间形成了事实上的劳动关系,故本院对原告要求确认原、被告双方存在事实上的劳动关系予以认定。原告请求被告支付周天及节假日未休息的加班工资及100％赔偿金,因其出示的值班出车明细表系复印件,未加盖公章亦没有相关人员签字,故不能证实原告的请求,故不予采信。原告要求被告支付克扣的二天工资333.2元及100％赔偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。原告的上班时间为2018年10月6日至2019年4月13日,共为6个月零8天。原告出示的被告单位的记事单上写明原告工作的天数共为6个月零6天,故应给原告少发2天的工资,为333.2元（应为5000元÷30天×2天,本院按原告诉状中计算的数额）,被告应支付给原告。原告要求被告支付少发二天工资的100％赔偿金。根据原告出示的被告给原告发放工资的记事单上写明的“陈长剑2019年4月30日领剩余工资21,000元,双方再无其他争议”可证实,被告给原告少发二天工资应为计算错误,不属于克扣,故对原告的该请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。被告出示的从库尔勒市社保局调取的明细表、刑事判决书、缴纳社保信息及证人证言、录音资料,可以证实被告对原告有两个名字（现名陈长剑,曾用名陈兴惠）产生质疑,而原告未能提供个人的真实信息,故对原告主张的未签订书面劳动合同的二倍工资不予支持。被告在招用原告时未告知录用标准和条件,又以原告不符合用人单位的录用条件、违反单位规章制度为由,在未通知原告的情况下解除与原告的劳动关系,不符合相关法律规定,应向原告支付解除劳动关系的补偿金5,000元。原告请求被告支付周天及节假日未休息的加班工资5,330.6元及100％的赔偿金5,330元,因原告的该项请求未经过仲裁委员会仲裁的前置程序,故本院不予审理。原告未给被告缴纳社保,应属行政争议而非劳动争议,不属于人民法院受理的民事审理范围。第三人中国石油集团西部钻探工程有限公司巴州分公司与原告无劳动关系,不承担相关法律责任。综上所述,遂判决：一、被告巴州银隆石油技术服务有限公司与原告陈长剑于2018年10月6日至2019年4月13日期间存在事实劳动关系；二、被告巴州银隆石油技术服务有限公司于判决生效后三日内向原告陈长剑支付二天的工资333.2元；三、被告巴州银隆石油技术服务有限公司于判决生效后三日内向原告陈长剑支付经济补偿金5,000元；四、被告巴州银隆石油技术服务有限公司不向原告陈长剑支付未签订劳动合同的二倍工资；五、驳回原告陈长剑的其他诉讼请求。 二审中,上诉人陈长剑围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据1.银隆公司的马健在朋友圈发布的招聘广告。证实上诉人是依据2018年10月1日的招聘广告前去应聘,应聘时未要求提供犯罪记录的证明,上诉人完全符合招聘条件。证据2.身份证、户口本、居住证、瓜州县公安局河东派出所出具的证明,证实自2014年起上诉人的名字就是陈长剑。银隆公司质证意见：对证据1真实性认可,但认为用人单位可以要求之后提供无犯罪记录。对证据2的真实性认可,但公司为其缴纳社保时其姓名是陈兴惠,因此导致未缴纳社保和未签订劳动合同。本院对以上两组证据的真实性、关联性、合法性均予以认可。 上诉人银隆公司二审中未提交新证据。 经审理查明,上诉人陈长剑是通过银隆公司2018年10月1日发布的招聘广告应聘至银隆公司从事驾驶员工作,2014年起其姓名即是陈长剑,其向银隆公司提交的个人信息及资料的姓名均为陈长剑。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致,本院予以确认。 本院认为,本案争议焦点为：一、两上诉人之间是否存在事实劳动关系。二、上诉人银隆公司应否向上诉人陈长剑支付拖欠的两天工资及赔偿金、经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资以及法定节假日的加班费。 针对争议焦点一、两上诉人之间是否存在事实劳动关系。本案上诉人陈长剑通过招聘广告应聘至上诉人银隆公司从事驾驶员工作,双方均符合法律、法规规定的主体资格。上诉人陈长剑受上诉人银隆公司的工作安排和管理,并从事银隆公司安排的有报酬的劳动。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定,两上诉人之间形成事实劳动关系。 针对争议焦点二、上诉人银隆公司应否向上诉人陈长剑支付拖欠的两天工资及赔偿金、经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资以及法定节假日的加班费。 《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”上诉人陈长剑自2018年10月6日与上诉人银隆公司建立劳动关系,银隆公司应当自建立劳动关系之日起向上诉人陈长剑发放工资。从上诉人银隆公司向上诉人陈长剑发放工资的银行记录摘要显示“10月6日至12月6日的工资”,可以反映上诉人银隆公司认可双方自2018年10月6日建立了劳动关系,但,上诉人银隆公司自2018年10月8日起开始给其计算工资,因此一审法院认为给上诉人陈长剑少发两天工资系计算错误,并判令上诉人银隆公司向上诉人陈长剑支付两天工资,对其要求支付少发两天工资的赔偿金未予支持并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。”本案上诉人银隆公司未与上诉人陈长剑协商一致,即单方解除与上诉人陈长剑的劳动关系,应依法向上诉人陈长剑支付解除劳动关系的经济补偿金5,000元,一审判决对该项处理正确,本院予以维持。 《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案上诉人陈长剑自2018年10月6日至2019年4月13日与上诉人银隆公司建立劳动关系,上诉人银隆公司作为用人单位未依法与上诉人陈长剑签订书面劳动合同,且未提交确实充分的证据证实双方未签订书面劳动的合同是上诉人陈长剑的原因,应依法向上诉人陈长剑每月支付二倍的工资。上诉人陈长剑的月工资为5,000元,因此上诉人陈长剑主张银隆公司应向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额26,332.8元并不违反法律规定。 劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人陈长剑主张元旦及春节的加班费,未提供确实充分的证据证实该事实,应承担举证不能的后果。故对上诉人陈长剑主张加班费的主张不予支持。 综上所述,上诉人陈长剑的部分上诉请求成立。上诉人银隆公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定,判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初3096号民事判决第一、二、三项；即：一、被告巴州银隆石油技术服务有限公司与原告陈长剑于2018年10月6日至2019年4月13日期间存在事实劳动关系；二、被告巴州银隆石油技术服务有限公司于判决生效后三日内向原告陈长剑支付二天的工资333.2元；三、被告巴州银隆石油技术服务有限公司于判决生效后三日内向原告陈长剑支付经济补偿金5,000元。 二、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初3096号民事判决第四、五项。即：四、被告巴州银隆石油技术服务有限公司不向原告陈长剑支付未签订劳动合同的二倍工资；五、驳回原告陈长剑的其他诉讼请求。 三、上诉人巴州银隆石油技术服务有限公司于判决生效后三日内向上诉人陈长剑支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额26,332.8元。 四、驳回上诉人陈长剑的其他诉讼请求。 五、驳回上诉人巴州银隆石油技术服务有限公司的上诉请求。 一审案件受理费10元,送达费50元,二审案件受理费10.00元,均由巴州银隆石油技术服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 景 强 审判员 孟 梅 君 审判员 张 娟 娟 二〇一九年十二月二十三日 书记员 哈西高娃