湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3246号上诉人（原审原告）：姚某，男，2014年1月27日出生，汉族，住湖南省岳阳县。法定代理人：姚晶，系姚某之父。委托诉讼代理人：姚全香，系姚某祖父。委托诉讼代理人：唐伟民，岳阳市岳阳楼区三湘法律服务所法律服务工作者被上诉人（原审被告）：岳阳县人民医院，住所地湖南省岳阳县城关镇天鹅中路65号，医疗机构执业许可证登记号44619707143062111A1001。法定代表人：程朝晖，院长。委托诉讼代理人：龙小荣，该院妇产科主任。委托诉讼代理人：黄亮星，湖南微水律师事务所律师。上诉人姚某因与被上诉人岳阳县人民医院（以下简称县医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2018）湘0621民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚某的委托诉讼代理人姚全香、唐伟民，被上诉人县医院的委托诉讼代理人龙小荣、黄亮星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚某上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人赔偿损失1736136元，并承担本案诉讼费用。事实和理由：1.原判违反法律规定，明显袒护被上诉人。现有的证据均指向被上诉人对上诉人的损害后果具有直接的过错和责任，但一审法院不顾《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，为了袒护被上诉人，却要上诉人承担巨额的鉴定费用。且在上诉人提出由外省的权威鉴定机构进行鉴定的合理要求时，一审法院未予采纳，反而在选定鉴定机构时弄虚作假，导致一审判决明显违反法律，应当予以撤销。2.上诉人的重度残疾与被上诉人的过错有直接的关联，是常人凭日常生活经验即可推断出的结论，现被上诉人无法举证其过错与上诉人的残疾无直接关系，应当承担赔偿责任。原一审时，一审法院依职权向接产护士朱星进行询问，朱星承认其本应12时30分上岗，但其实际到医院时间为13时02分，具体上岗时间不明，但在上诉人母亲待产期间的巡检记录均为事后补签，该事实充分证明了上诉人母亲待产时处于无人监护状态。根据相关医疗诊疗规范，接生时至少应有两名以上医护人员在场，然而被上诉人始终无法提交证据，以否定仅有朱星一人实施了对上诉人接生手术的事实，故被上诉人不能证明自己无过错，应当推定其存在过错。在现有证据充分证明被上诉人存在明显过失及医疗行为明显违法的情况下，人民法院判决其承担赔偿责任有法可依。县医院辩称，2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》对于医疗损害责任纠纷的举证责任已作出了新的规定，2017年12月14日实施的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》也进一步明确了由患者方承担举证责任，按照新法优于旧法的原则，2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的举证责任倒置原则已不再适用。上诉人在诉讼中提出了多次鉴定申请，委托鉴定的机构均是在法院主持下双方抽签决定的，不存在弄虚作假的情况。上诉人母亲在答辩人待产期间，一直有医护人员在产房陪伴，整个产程胎儿出生之前未出现任何异常，上诉人以出生后的异常推断答辩人诊疗行为有过错，无事实依据。对于患者的诊疗行为，从入院到出院，需要多个医护人员的分工协作和轮换才能完成，不是一个医护人员独自可以完成的。上诉人母亲系正常分娩，助产士可以单独实施助产手术，这符合《医疗机构管理条例》第三十二条的规定。况且，在对上诉人母亲接生时，除了朱星外，医师周沁也在场。上诉人以日常生活经验推断答辩人存在过错，没有法律依据。姚某向一审法院提出诉讼请求：由县医院赔偿其损失1736136元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月26日21时30分，姚某之母何秀兰在县医院妇产科待产，次日10时30分产程开始。后同一产房来了一位急产妇，原负责陪护何秀兰的助产士离开，由朱星负责为何秀兰接生。13时50分，姚某出生，出生时重度窒息，14时15分转至新生儿科治疗，后经湘雅博爱医院确诊为脑损伤综合症。姚某父母认为系县医院的诊疗行为导致姚某的损害，于2015年诉至一审法院，要求赔偿损失196400元，后变更为2280533.33元。在原一审审理过程中，姚某先后三次申请医疗过错司法鉴定，先是因未在指定期限内缴纳鉴定费用而终结，后由湖南省湘雅司法鉴定中心和湖南省芙蓉司法鉴定中心受理，但因鉴定材料及录音资料双方质证时争议大，无法还原当时情况，难以判断病历的可靠性，且无何秀兰孕期保健及产前检查资料，存在鉴定资料不全，且二鉴定机构认为脑瘫的原因复杂，难以作出明确鉴定意见，均作出不予受理决定。一审法院于2017年4月14日判决驳回姚某的诉讼请求，姚某上诉后，二审法院以基本事实不清为由发回重审。一审法院在重审过程中，姚某的代理人先后两次就县医院是否存在医疗过错申请司法鉴定，但因姚某及其代理人无正当理由拒不配合，且无故逾期不缴纳鉴定费用，被一审法院于2019年4月28日终结鉴定程序；后一审法院再次通知姚某及其代理人至一审法院选定鉴定机构，因姚某及其代理人拒不配合选定鉴定机构而无法进行鉴定。一审法院认为，医疗损害责任系指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，导致患者在诊疗护理活动中受到损害，医疗机构应当承担的侵权损害赔偿责任。本案已无法还原当时的具体情况，且就现有证据，无法证明姚某的损害系县医院及其医务人员的过错导致，且经鉴定机构鉴定亦无法作出明确的鉴定意见。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，姚某有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果，故其诉讼请求不能得到支持。判决：驳回姚某的诉讼请求。案件受理费4228元，由姚某负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。但姚某向本院申请司法鉴定，申请鉴定的事项包括姚某的损害程度（伤残等级）及该损害后果与县医院的医疗行为是否存在因果关系、关联度大小，本院依法委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心答复如下：“因无法明确姚某目前损害后果的形成原因，故本中心无法判断其损害后果与县医院诊疗行为之间的因果关系，无法对县医院医疗过错进行鉴定，本中心决定不予受理此案。”另查明，县医院向本院出具书面承诺书，表示出于人道主义自愿补偿姚某损失180000元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是原判驳回姚某的诉讼请求是否正确。首先，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”可见，医疗机构或其医务人员有过错、且该过错与患者的损害后果之间具有因果关系，是医疗机构承担赔偿责任的必要条件，且该举证证明责任应当由患者承担；如患者不能举证证明医疗机构具有过错及因果关系，且经司法鉴定亦无法证实，应由患者承担不利的法律后果。其次，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“本院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。本解释施行后尚未终审的案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。”因本案尚未终审，故应当适用上述司法解释。姚某认为应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，适用举证责任倒置，由县医院举证证明其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及其不存在过错，因该第四条规定与《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定不一致，根据新法优于旧法的原则，故应适用《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定。据上分析，本案应当由姚某举证证明县医院存在医疗过错，且该过错与其损害后果之间存在因果关系，但姚某未能提交证据证明上述事实，且经一、二审法院多次组织鉴定，或因当事人自身的原因被终结鉴定，或因鉴定机构以鉴定资料不全以及无法明确损害后果的形成原因为由不受理鉴定事项，故姚某应承担举证不能的后果，一审法院据此驳回其诉讼请求并无不当。现因县医院出具承诺书，其自愿出于人道主义补偿姚某180000元，此系当事人对民事权利的自行处分，未违反法律规定，本院予以准许，故由县医院补偿姚某损失180000元。综上，姚某的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2018）湘0621民初1555号民事判决；二、由岳阳县人民医院于本判决生效之日起十日内补偿姚某损失180000元；三、驳回姚某的其他诉讼请求。一审案件受理费4228元，由姚某负担；二审案件受理费20425元，由姚某负担（其已申请司法救助免交诉讼费，符合免交条件，该上诉费予以免交）。本判决为终审判决。审 判 长  何 蓓审 判 员  吴圣岩代理审判员  苏 洁二〇一九年十二月二十四日书 记 员  聂 凤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。