安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终10738号上诉人（原审原告）：杨光华，男，1996年3月30日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：姜万东，北京盈科（合肥）律师事务所。被上诉人（原审被告）：安徽德恒投资有限公司，住所地安徽省合肥市包河区林芝路278号烟墩社区服务中心办公549室。法定代表人：任嵬，董事长。委托诉讼代理人：盛强，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜尹，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。上诉人杨光华因与被上诉人安徽德恒投资有限公司（以下简称德恒公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初14151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨光华上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持杨光华一审全部诉请。事实与理由：1.杨光华与德恒公司不仅签订了《商品房买卖合同》，还签订了包租协议，两份协议应视为一个整体。售后包租违反了《商品房销售管理办法》第十一条、第四十二条规定，合同应为无效。在合同履行过程中，德恒公司不断地变更运营商，存在欺诈。德恒公司出现延期交付也是因为开发手续不全。德恒公司于2019年3月27日才取得《建设工程规划许可证》，在约定的交付日期并未取得，且德恒公司以公告方式通知延期交房，行为已构成根本违约，杨光华享有《合同法》九十四条规定的法定解除权。2.德恒公司承诺售后包租且给予投资回报，但并未履行该承诺，属于违约。德恒公司擅自改变运营商，根本上违反了合同约定，合同如果继续履行，将给杨光华带来很大的损失，杨光华要求解除涉案合同符合实际要求和法律规定。3.订立《商品房买卖合同》时德恒公司未取得预售许可证和规划许可证，双方交易的房屋为违法建筑，德恒公司隐瞒和欺诈杨光华，合同应为无效。无效后的处理原则应依据《合同法》第五十八条来处理。4.涉案房屋至今未交付，且不具备交付条件。依据《商品房销售管理办法》第三十五条规定，开发企业应提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，但至今德恒公司无法提供五证两书，德恒公司根本没有继续履行合同及交付上述材料的能力。5.《商品房买卖合同》第九条关于90天合同解除权的约定是格式条款，该条款因违反《合同法》规定，应为无效。涉案合同是德恒公司草拟的格式合同，合同第九条限制了杨光华合法解除合同的权利，是无效的。一审法院不应依据该条款来判决，应支持杨光华的法定解除权。6.德恒公司延迟交付、售后包租、买卖违法建筑、不满足交付条件等种种行为，已构成根本违约，杨光华享有法定解除权，且已通过《律师函》方式通知解除。无论双方是否继续履行合同，德恒公司也应承担违约责任。一审法院驳回杨光华的诉请，适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持杨光华的上诉请求。德恒公司辩称，1.杨光华陈述的事实与理由本身存在矛盾，一方面杨光华认为双方签订的《商品房买卖合同》是无效合同，一方面又提出解除该合同，对于合同的效力的认识存在矛盾，且在一审中，杨光华仅以德恒公司违约交房为理由要求解除涉案合同，并没有提出其他事实与理由，即使在二审中提出，也没有提交相应的证据证明。2.杨光华的陈述很多不属实，包括其认为涉案房产没有备案，但其在一审中提交的备案确认单已经明确了涉案房产已经备案，且已取得预售许可证。综上，杨光华的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回。杨光华向一审法院起诉请求：1.解除《商品房买卖合同》合同；2.德恒公司退还首付房款210000元，并支付违约金10500元；3.德恒公司支付资金占用损失，暂计29820元（以210000元为基数，6%每年为标准，自2017年3月20日起算，暂计算至2019年7月20日，以后仍按该标准计算至款清时止）。以上各项共计250320元；4.本案诉讼费用由德恒公司承担。一审法院认定事实：2017年5月12日，杨光华与德恒公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：20160363800907DF20170749，备案单号：1705003716）。合同约定，杨光华购买德恒公司开发的位于杭州路与西藏路交口的东方汇广场第1区2区（单元）4（层）Ⅱ-商4004（室、号）预售商品房，建筑面积26.76平方米，房屋总价420000元，用途为商业，房屋交付时间为2018年12月31日前，交付条件为取得建设工程规划许可证正本。双方在该合同第九条对出卖人逾期交房的违约责任约定为：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不做累加）：（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之一的违约金。合同签订后，杨光华按照合同约定向德恒公司支付了相应的首付款210000元，并就剩余房款210000元向银行申请办理按揭贷款。2017年5月28日，杨光华还与德恒公司签订《合同补充协议。该《合同补充协议》第11条约定：双方承诺合同中所提供的联系地址、电话等真实有效，且所列住所（址）系送达地址，如有变动应及时书面通知对方，若因提供有误，引起合同履行停滞或不能履行，由提供方承当责任。本合同中买受人承诺所注明的联系方式为有效联系方式，出卖人按此方式发出的所有通知，视为买受人均已收到。出卖人通过报纸公告也视为已履行了本合同中相关的通知义务。在第15条约定：房屋交接，出卖人通知送达后，买受人不办理房屋交接手续的，视为出卖人已按期交付。2019年3月28日，德恒公司销售人员向杨光华手机号发送短信，通知其办理交房以及需要携带的材料及办证费用。同日，德恒公司在江淮晨报A10版也刊登《交房公告》：“尊敬的业主，东方汇广场1区2区商铺已具备交付条件，将于2019年3月27日开始办理交付手续……特此公告。”一审法院另查明，德恒公司于2019年3月27日取得案涉的东方汇广场1区2区房屋《建设工程规划许可证》（建字第340101201980029、建字第340101201980030）。一审法院认为，2017年5月12日，杨光华与德恒公司签订就涉案的东方汇广场第1区2区（单元）4（层）Ⅱ-商4004（室、号）预售，双方签订的《商品房买卖合同》（合同编号：20160363800907DF20170749，备案单号：1705003716）及双方于2017年5月28日签订的《合同补充协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自义务。在本案的合同履行中，德恒公司于2019年3月27日取得案涉的东方汇广场1区2区房屋《建设工程规划许可证》，并于2019年3月28日通过向杨光华发送信息、在报纸刊登公告的方式通知杨光华办理房屋交付手续，该《建设工程规划许可证》取得虽然超过了合同约定的2018年12月31日前交付案涉商品房应具备的条件，但该逾期时间尚未超过合同约定解除合同要达到90日的条件。杨光华现无相反证据证明德恒公司超过90日时间通知交房并符合解除合同其他条件，且与德恒公司未能就解除合同达成一致。现杨光华在缺乏证据证明的情况下，诉请法院判令解除其与德恒公司签订的《商品房买卖合同》及并依此要求德恒公司退还其首付房款、支付违约金、资金占用损失的诉讼请求，应承担不利后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回杨光华的诉讼请求。案件受理费5056元，减半收取2528元，由杨光华负担。二审中，杨光华向本院提交两组证据。证据一，业主维权以及涉案房屋现状照片一组、政府书记信箱回复截图、凤凰网的报道，用以证明德恒公司丧失了商业信誉，合同丧失了继续履行的条件；证据二，杨光华与中盈公司签订的委托经营管理合同，用以证明该合同没有实际履行，现在是爱琴海公司实际运营，杨光华与爱琴海公司没有签订委托经营合同，德恒公司违约。德恒公司对证据一真实性有异议，该组照片无法得知拍摄的时间和地点，达不到证明目的，政府的回复是督促中盈公司在房屋竣工前不得与购房人签订《委托经营管理合同》，与德恒公司无关；证据二与本案无关，杨光华作为完全民事行为能力人，对于与中盈公司签订合同的履行情况应由其与中盈公司承担责任，德恒公司只是负责销售商品房，并未干涉其投资行为。本院对一审查明而为双方当事人无争议之事实予以确认。本院认为，杨光华与德恒公司签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为有效。杨光华上诉称德恒公司存在欺诈，未提供证据证实，不予采信。杨光华缔结的《委托经营管理合同》的合同相对方是中盈公司，而非德恒公司，其以售后包租为由主张合同无效，缺乏事实依据。德恒公司于2019年3月27日取得涉案项目《建设工程规划许可证》，其依据双方《合同补充协议》约定的方式向杨光华通知办理交付手续，并无不妥之处。依据上述补充协议约定，该通知送达后，杨光华拒不办理房屋交接手续，应视为德恒公司已按期交付。故此，德恒公司交付房屋虽然超过合同约定时间，但并未达到逾期交付超过90日的合同约定解除条件，杨光华以此为由要求解除合同，缺乏依据。德恒公司在通知交房时已取得《建设工程规划许可证》，具备交付条件，杨光华主张合同目的不能实现，与事实不符，因此本案亦不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同法定解除的事由，杨光华要求解除合同、退还房款及支付违约金等诉请不能成立，本院不予支持。综上所述,杨光华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5056元，由杨光华负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十二月二十六日法官助理鲍晶晶书记员陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。