甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘11民终1476号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司陇西支公司，地址陇西县巩昌镇崇文路。负责人：张万利，该公司经理。委托诉讼代理人：郑雷，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李根合，女，1955年7月1日出生，汉族，甘肃省陇西县人，住陇西县。委托诉讼代理人：张金祥，陇西县城区法律服务所法律工作者。原审被告：陇西县加林出租车有限责任公司，地址陇西县巩昌镇316国道旁。法定代表人：魏建平，该公司经理。委托诉讼代理人：王新元，该公司员工。委托诉讼代理人：闫兴平，该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司陇西支公司(以下简称人保陇西支公司)因与被上诉人李根合及原审被告陇西县加林出租车有限责任公司（以下简称陇西加林公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陇西县人民法院（2019）甘1122民初2485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保陇西支公司上诉请求：1、撤销陇西县人民法院（2019）甘1122民初2485号民事判决书，依法改判人保陇西县支公司按照事故参与度的比例在商业第三者责任险的范围内承担赔偿责任，或将本案发回重审；2、依法改判人保陇西支公司不赔偿误工费，并改判赔偿5年至10年的后续护理费。事实与理由：一、李根合在本案诉讼时已63岁，并为失地农民，每年领取养老金和失地补偿，不应赔偿误工费，一审判决保险公司承担误工费是错误的；二、一审判决保险公司承担17年的后期护理费错误，根据相关法律规定应当判令赔偿五至十年；三、鉴定意见中交通事故参与度为25%，一审法院判决医疗费、护理费、伙食费等各项费用时应该考虑参与度。李根合服判答辩称：一、根据市法院的指导意见，63周岁的话并未丧失劳动能力，因此误工费应该赔偿；二、根据实际护理依赖程度和年龄情况后续护理费按照17年计算正确；三、交通事故参与度不应该考虑，因为李根合的损伤程度太严重，如果考虑参与度的话对其损伤得不到补偿。另外，事故责任是对方全责，就应当承担全部赔偿责任。陇西加林公司答辩称：赔偿费用同意人保陇西支公司的意见。因李根合发生事故时已年满63周岁，误工费不应该计算，后续护理费应按照五至十年计算。另外，鉴定了交通事故的参与度，在计算赔偿费用时就应该参照参与度计算。李根合向一审法院起诉请求：1、判令人保陇西支公司与陇西加林公司赔偿李根合医药费67214.62元、护理费（138天×116元）16008元、误工费（435天×116元）50460元、住院伙食补助费（138天×40元）5520元，交通费2570元、残疾器具费950元、伤残赔偿金308316元、后期护理费390784元、残疾用具费950元、伤残鉴定费2000元（除去已付4000元）、精神损害抚慰金10000元、住宿费290元，以上共计854110元。2、案件受理费由陇西加林公司承担。一审法院认定事实：2017年9月28日9时40分许，刘元明驾驶陇西县加林出租车有限责任公司所有的甘Ｊ×××××号出租车沿巩昌镇汪家门村刘家巷社由南向北行驶至李根合家门口车辆起步时，将李根合刮擦、致其受伤。李根合于2017年9月28日至2018年1月20日在陇西县第一人民医院住院治疗114天，诊断为“脑出血、右侧肢体功能障碍、肢体偏瘫”，医疗费为60681.58元，期间在兰大二院进行检查，确诊为脑动脉硬化，无法手术治疗，检查费为1457元。2018年1月30日李根合委托陇西县第一人民医院司法鉴定所进行鉴定，评定为：“一、被鉴定人李根合脑出血后遗右侧肢体偏瘫，评定为4级伤残，生活完全不能自理。二、被鉴定人评定为完全护理依赖，护理人数1人。”2018年6月5日，李根合向法院提起诉讼，审理中，根据人保陇西支公司的申请，李根合选择，法院于2018年10月16日委托甘肃天平司法医学鉴定所对李根合伤残程度进行了鉴定。鉴定意见如下：“一、被鉴定人李根合之损伤构成4级伤残；二、被鉴定人李根合护理依赖程度为完全护理依赖。三、本次交通事故在被鉴定人李根合脑出血、右侧肢体功能障碍的损害后果中属诱因，损伤参与度为25%，被鉴定人李根合高血压病为主要因素，损伤参与度为75%”，庭审后，李根合于2018年12月29日撤诉。2019年1月29日至2月4日，李根合在陇西县第一人民医院住院治疗6天，诊断为“胆囊结伴有急性胆囊炎、高血压病1级、脑外伤后症、黄疸、肝功能异常”，医保报销后自费费用为1619.82元。2019年6月14日向法院提起诉讼，2019年6月17日至7月5日在陇西县第一人民医院住院18天，诊断为“高血压病、脑外伤后症、腔隙性脑桓死、颈椎病”，医保报销后自费费用为3466.32元。另查明，本次事故经陇西县交警大队作出陇公交认字（2017）第0018号道路交通事故认定书认定为刘元明负本起事故全部责任。期间，实际车主郭小刚垫付了34400元，保险公司垫付了10000元，共计44400元。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权利的，应当承担侵权责任。最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，虽然造成李根合损失及伤残的原因系交通事故与李根合自身疾病共同所致，但保险公司应在交强险范围内予以全额赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同和甘肃天平司法鉴定所鉴定意见按损伤参与度予以赔偿，鉴定意见认为：本次交通事故在被鉴定人李根合脑出血、右侧肢体功能障碍的损害后果中属诱因，损伤参与度为25%，被鉴定人李根合高血压病为主要因素，损伤参与度为75%，据此，关于李根合请求的各项赔偿费用，根据李根合的诉求、相关的法律规定及查明的事实认定如下：医疗费67214.62元与本次事故有因果关系，全额赔偿，误工费根据李根合的年龄及病因，酌情赔偿，确认为二次鉴定的前一日，计（416天×116元×70%）33779.2元，护理费（138天×116元）16008元，住院伙食补助（138天×40元）5520元，交通费根据住院地酌定为700元，伤残赔偿金从定残之日起，根据李根合年龄、伤残等级、损伤参与度酌定为（27763.4元×0.7×17年×25%）82596.1元，后期护理费根据李根合年龄、伤残等级，从定残之日按农村居民年人均纯收入确定为（8076.1元×17年）137293.7元，残疾用具费950元，第一次伤残鉴定费2000元由李根合自负，第二次伤残鉴定费由人保陇西支公司自负。精神损害抚慰金根据鉴定意见，不予支持，住宿费290元，共344351.6元，由人保陇西支公司在交强险及第三者商业险限额范围内赔偿。综上所述，李根合的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司陇西支公司赔偿李根合医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后期护理费等总计344351.6元，在机动车交通事故强制保险内赔偿120000元，退除人保陇西支公司和陇西加林公司垫付李根合的医疗费44400元，在第三者商业责任保险限额范围内赔偿179951.6元，共计赔偿299951.6元，在本判决生效后15日内付清；二、驳回李根合的其他诉讼请求。案件受理费5630元，系减半收取（缓交），由李根合负担2000元，陇西县加林出租车有限责任公司负担3630元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实及认定事实的依据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案中，各方当事人对发生交通事故、事故责任认定、肇事车辆投保了交强险、商业第三者责任险及事故发生在保险期间内的事实均无异议，故交通事故肇事方及保险公司应对李根合因交通事故身体受伤形成的各项损失承担赔偿责任。根据各方当事人的诉辩称，本案争议的焦点问题为：1、李根合的误工费和后期护理费如何认定；2、认定赔偿责任时应否考虑交通事故在损伤后果中的损伤参与度。关于李根合的误工费和后期护理费如何认定的问题。经审查，李根合在本案诉讼时虽年满63岁，但其在事故发生前并未丧失劳动能力，且其是否系失地农民及是否领取养老金和失地补偿，并不影响其取得其他收入，因此一审根据当地上一年度的农民收入状况并结合其住院治疗及伤残情况认定其误工期间，并据此予以认定的误工费并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因伤残不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，李根合受伤后经鉴定其伤残程度为四级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，因此一审根据其年龄状况及伤残和护理依赖程度认定护理期限为17年符合法律规定，人保陇西支公司认为应当按照5-10年计算后续护理期限的理由依据不足，本院不予采纳。关于认定赔偿责任时应否考虑交通事故在损伤后果中的损伤参与度的问题。《中华人民共和国侵权责任》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。”因此，在交通事故中认定赔偿责任时应否减轻机动车一方的责任应当根据受害人对损害的发生是否存在过错进行分析。本案中，经交警部门认定肇事车辆的驾驶员刘元明负本起事故全部责任，李根合无责任，且鉴定机构认为“本次交通事故在被鉴定人李根合脑出血、右侧肢体功能障碍的损害后果中属诱因，损伤参与度为25%，被鉴定人李根合高血压病为主要因素，损伤参与度为75%”的鉴定意见，仅能证实李根合的个人体质状况对其身体受伤的损害后果具有一定影响，但不足达到侵权责任法等法律规定的过错程度。另外，本案肇事车辆在人保陇西支公司投保的交强险和第三者责任险亦未约定应当按照受害人的体质状况对损害后果的影响程度而减轻其赔偿责任。因此，人保陇西支公司应当按照法律规定的赔偿项目和赔偿标准对李根合的损失在保险责任限额内进行赔偿，其认为应当按照25%的损伤参与度认定赔偿责任的理由不能成立，对其请求不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司陇西支公司的上诉请求均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7145元，由中国人民财产保险股份有限公司陇西支公司负担。本判决为终审判决。审判长  康生悌审判员  张育林审判员  黄 莉二〇一九年十二月二十四日书记员  田艳霞