四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川09刑终138号 原公诉机关四川省遂宁市船山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王和廷，男，1957年5月17日出生于四川省射洪市（原四川省射洪县），汉族，大专文化，系四川龙和矿业有限公司法定代表人，捕前住四川省成都市金牛区。因本案，2015年7月24日被遂宁市公安局经济技术开发区分局取保候审，2016年7月21日解除取保候审，2018年10月8日被四川省遂宁市船山区人民检察院取保候审，经四川省遂宁市船山区人民法院决定，2019年8月23日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 辩护人曾家煜，北京德恒（成都）律师事务所律师。 原审被告单位四川龙和矿业有限公司，住所地四川省成都市金牛区。 诉讼代表人王兵，男，1972年2月11日出生，该公司常务副总裁。 辩护人何祥浩，四川天则律师事务所律师。 四川省遂宁市船山区人民法院审理四川省遂宁市船山区人民检察院指控原审被告单位四川龙和矿业有限公司、原审被告人王和廷犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年8月23日作出（2018）川0903刑初488号刑事判决。原审被告人王和廷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月12日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员张慧、李聪出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王和廷及其辩护人曾家煜、原审被告单位诉讼代表人王兵及其辩护人何祥浩到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认为，1.2013年9月，四川龙和矿业有限公司（以下简称龙和公司）与集资参与群众代表签订了《借款合同》，龙和公司通过遂宁市中汇融资理财信息咨询有限公司（以下简称中汇公司）居间介绍，以1.5%的月息、到期还本的方式向社会不特定群众195人吸收资金人民币（以下均为人民币）3000万元。 2.2013年10月，龙和公司与集资参与群众代表签订了《借款合同》，龙和公司通过中汇公司居间介绍，以1.5%的月息、到期还本的方式向社会不特定群众143人吸收资金2000万元。 经审计，龙和公司通过中汇公司两次共计向社会不特定群众338人吸收资金5000万元，龙和公司支付利息和居间费共计298.3632万元。 另查明，在侦查过程中，公安机关已对下列财产进行了查封： ①对王和廷所有的住宅163.75ｍ2予以查封（所在地四川省射洪市）; ②对王和廷夫妇所有的框架房屋193.51ｍ2（所在地区四川省成都市武侯区）; ③对王和廷所有的框架厂房1309.95ｍ2（所在地四川省成都市金牛区）; ④对王和廷所有的混合住宅1298ｍ2及王和廷夫妇所有的框架商业房307.86ｍ2予以查封（所在地四川省成都市武侯区）; ⑤对王和廷在四川省黑水县等地探矿权勘查许可证号T5112009060203XXXX、T5112009050202XXXX、T511200905020XXXXX、T5112008090201XXXX、T5112008120202XXXX、T511200809020XXXXX、T51120090502XXXXXX、T5112009050XXXXXXX、T51120080902XXXXXX、T5112009020202XXXX对应勘探权进行查封。 上列②-⑤项均属轮候抵押、查封。 上述事实，有经原庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、取保候审材料、龙和公司材料、借款材料、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实。 原判认为，被告单位四川龙和矿业有限公司违反国家金融管理规定，未经有关部门依法批准，公开向社会群众非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人王和廷在被告单位犯罪中具体实施犯罪行为，系主要负责人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪。王和廷经电话通知到案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。据此判决：一、被告单位四川龙和矿业有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三十万元；二、被告人王和廷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；三、对被告单位四川龙和矿业有限公司的违法所得予以追缴，返还集资参与人。 王和廷提出上诉：1.原判认定的犯罪金额有误，中汇公司员工杨某1、杨某2不属于不特定群众范围，二人借款金额应予扣减，故非法吸收的金额仅为2844万元；2.集资参与人的损失已得到全额弥补，其与杨某2之间是民事债权债务关系，且积极以破产重整的方式处置资产；3.有自首情节，符合缓刑适用条件；4.与类案相比，对其量刑偏重。综上，请求依法对其减轻处罚，并适用缓刑。 王和廷的辩护人辩护提出：1.本案的集资群众未受到损失，中汇公司、杨某2已全额代偿了群众集资款，且中汇公司、杨某2不是本案的受害人，而是龙和公司的债权人，本案只存在王和廷与中汇公司间的民事债务关系；2.一审认定犯罪金额有误，王和廷与杨某2、杨某1早已相识，且二人是中汇公司员工，此二人转账汇款的金额不应计入王和廷的犯罪金额，故扣减杨某2、杨某1支付的2156万元后，本案实际犯罪金额应为2844万元；3.一审虽认定王和廷具有自首和悔罪表现，但未在量刑上充分考虑；4.本案集资参与人已全额受偿，消除了社会危害性，不能因为王和廷未取得中汇公司或杨某2的谅解就维持原判，以此阻碍龙和公司的破产重整。 四川龙和矿业有限公司诉讼代表人及其辩护人同意以王和廷及其辩护人意见为准。 四川省遂宁市人民检察院认为原判认定事实清楚，量刑适当，建议根据王和廷在二审中的实际赔偿行为，酌情考虑是否对其从轻处罚。 二审经审理查明，中汇公司已垫付龙和公司所涉集资款本金共计5000万元。原审法院对王和廷所有的位于重庆市北部新区房屋及重庆市北部新区XX大道X号附X号负X-67、X-68、X-69、X-70号车位进行了轮候查封。 二审审理查明的其他事实、证据与原审判决认定的事实、证据相一致。原判认定的证据合法、有效，本院予以确认。 二审庭审中，王和廷的辩护人提交债权转让通知书、中汇公司参与龙和公司破产重整相关材料、四川省成都市中级人民法院受理龙和公司破产重整的决定书、集资群众及杨某2、杨某1汇入龙和公司银行账户明细，用以证明中汇公司已以债权人身份参与龙和公司破产重整程序，故杨某2、杨某1账户转入的款项应当从犯罪金额中扣除。 合议庭评议认为，上述材料反映了龙和公司当前经营和资产情况，但并不影响本案的定罪量刑，且中汇公司及员工对其民事债权人的身份自认与刑事案件参与人的地位认定无关，故对该组证据不予确认。 二审过程中，王和廷的辩护人提交认罪认罚具结书，载明王和廷认可一审公诉机关的指控犯罪事实，对杨某1、杨某2的转款性质应由本院依法认定，请求依法改判并判处缓刑。 本院认为，原审被告单位四川龙和矿业有限公司违反国家金融管理规定，通过遂宁市中汇融资理财信息咨询有限公司公开宣传，向社会公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人（原审被告人）王和廷是该单位犯罪中直接负责的主管人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪。王和廷经电话通知到案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。针对王和廷及其辩护人的上诉和辩护意见、龙和公司诉讼代表人及其辩护人的辩解和辩护意见，本院综合评析如下：1.中汇公司员工杨某1系该公司指定的出资人代表，该公司通过与实际出资人签订合同、收取部分存款后，再由杨某1转至龙和公司指定账户，但实际出资人并非杨某1本人，在经原审质证确认的司法鉴定意见书中亦未将杨某1作为集资参与人纳入审计，而是以杨某1经手的实际出资人的实缴资金作为审计金额，故对王和廷及其辩护人所持杨某1的转款额应在犯罪金额中予以扣除的意见，本院不予采纳；2.依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条之规定，在向社会公开宣传的基础上，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额，故对王和廷及其辩护人所持杨某2与王和廷早已相识，其转款额应在犯罪金额中予以扣除的意见，本院不予采纳；3.龙和公司作为实际用款人，不能因欠款已由他人代偿而消除其自身清退责任，且其吸收公众存款造成的社会危害性亦非因其自身行为而消除，故对上诉人及其辩护人所持应以社会危害性已消除为由对其减轻处罚的意见，本院不予采纳；4.原判已将王和廷具有的自首情节纳入考量，结合其犯罪事实、性质情节、社会危害的后果综合作出判罚，且与辩护人提供的已生效判例相比较，并未畸重量刑，故对上诉人及其辩护人所持未充分评价其量刑情节、与本省其他判例相比量刑偏重的意见，本院不予采纳；5.本院确认王和廷的认罪态度，但其在庭审中对原判认定的基本事实尚存异议，且至今并无实际退赔行为，不符合认罪认罚的适用条件，且原判已认定王和廷具有自首情节并对其从轻处罚，故对其辩护人提起的认罪认罚请求，本院不予认可。对检察机关提出的原审事实认定清楚、量刑适当的检察意见，与本院查明事实及相关法律规定相符，本院予以采纳，原审法院虽已将上诉人名下的部分房屋予以查封，但尚未实际清偿，故无实际退赔行为，不应再对其从轻处罚。综上，原判认定基本事实清楚，量刑适当，审判程序合法，但退赔对象认定错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持四川省遂宁市船山区人民法院（2018）川0903刑初488号刑事判决的第一、二项，即一、被告单位四川龙和矿业有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三十万元；二、被告人王和廷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元； 二、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2018）川0903刑初488号刑事判决的第三项，即三、对被告单位四川龙和矿业有限公司的违法所得予以追缴，返还集资参与人； 三、对被告单位四川龙和矿业有限公司的违法所得予以追缴，返还垫付人。 本判决为终审判决。 审 判 长 姜红梅 审 判 员 青小丁 审 判 员 席晓英 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 唐 雯 书 记 员 魏婷婷