河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终5106号上诉人（原审原告）：范云峰，男，1972年4月13日出生，汉族，住址：河南省上蔡县。委托诉讼代理人：鲁升阳，北京市立圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京万基永固岩土工程科技发展有限公司，住所地：北京市大兴区黄村镇富强路2号1层106室，统一社会信用代码：91110115661566562H。法定代表人：阙东镁，该公司法人。委托诉讼代理人：邢晓东，北京市中孚律师事务所律师。上诉人范云峰因与被上诉人北京万基永固岩土工程科技发展有限公司（以下简称万基永固公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省大厂回族自治县人民法院（2019）冀1028民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人范云峰及其委托诉讼代理人鲁升阳、被上诉人北京万基永固岩土工程科技发展有限公司的委托诉讼代理人邢晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。范云峰上诉请求：1.撤销河北省大厂回族自治县(2019)冀1028民初948号民事判决书，判决给付上诉人557875.52元；2.一审、二二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人在原审提交的证据虽然是案外人的合同，但是和上诉人施工的时间地点施工的内容都是一样，完全可以参照使用，但是原审法院却不采信，是错误和不公平的。另外，双方对施工的量在2013年进行过确认，并没有对付款日期进行确认，并且上诉人一直在追要，2019年3月份还在结算协商，所以根本不存在超过诉讼时效的事实，故原审法院适用法律错误。北京万基永固岩土工程科技发展有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。范云峰向一审法院起诉请求：请求法院判令被告经付加工承揽费用557875.72元；并以557875.72元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准支付自2013年12月9日起至实际给付日期间的利息；本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告范云峰承接了被告分包的位于大厂回族自治县潮白河大卫城16线大坑地基处理工程（二标段）的强夯工程。工程完工后，2013年12月9日，双方对工程量内容、工程量进行了确认，并签订了《工程量确认单》：确认了夯击能1000KN.M的面积5565.45㎡；夯击能2500KN.M的面积6549.22㎡；夯击能3000KN.M的面积27560.206㎡；夯击能4000KN.M的面积24514.91㎡。施工单位负责人系范云峰、项目方签字代表李阳分别签字确认，被告认可李阳代表公司签字的真实性。完工后，被告支付了原告该项目的工程承揽费合计680000元。截至法庭辩论终结前，原、被告双方对工程单价及总价陈述不一，亦无法协商达成一致意见。上述事实，有原告提交的《工程量确认单》及原、被告的陈述在案为凭。一审法院认为，当事人对自己提出诉讼请求或反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明，如证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任当事人承担不利法律后果。综合原、被告所提交证据及当庭陈述意见，证明原、被告在涉案项目工地存在承揽合同关系，在施工完毕后，双方签字代表签署了《工程量确认单》，视为被告对原告完成的工程量予以认可、确认，据此向原告支付了承揽费用680000元。原、被告双方虽对完成的工程总量进行了确认，但对工程单价或总价的计价标准事前未进行约定，事后亦不能达成一致意见，依据“谁主张、谁举证”的诉讼举证原则，原告据此应当承担举证不能的责任。原、被告虽提交了其他不同工地、不同案外人之间的施工合同计价标准，但因双方不能一致认可，依合同相对性原则，上述证据亦不能证明原告诉讼主张。同时，自2013年12月9日《工程量确认单》的签订至原告向被告主张权利间隔近六年之久，基于原告怠于行使自身权利，应自行承担由此引起的不利后果；原告不能提交证据证明导致诉讼时效中止、中断或延长的正当事由，被告亦明确以原告行使权利超过法定诉讼时效进行抗辩，故，被告抗辩意见于法有据，本院予以采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告范云峰的全部诉讼请求。案件受理费4690元，由原告范云峰负担。本院二审期间，上诉人提交了一份新证据及申请一位证人出庭作证,本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、证人连某致出庭作证，证言为其和被上诉人的老板在其办公室谈的单价，整个项目是120万，分解到每一个子项目4000kn.m合26元每平米，3000kn.m合23元每平米，2000kn.m合20元每平米，1000kn.m合17元每平米。按照这个单价算超出120万，最后按照总价120万结算。被上诉人质证认为，1、证人证明的内容与事实不符，刚才被上诉人按照证人的报价远远超过123万，已经高达398.5573万，原来的123万结算标准是按照1000kn.m是10元每平米，2500kn.m是14元每平米，3000kn.m是20每平米，4000kn.m是22元每平米。这是一审上诉人主张的标准，证人说的强夯价格与这个标准完全不一致，远远超过一审主张的标准，不具有真实性。2、证人与上诉人有利害关系，因其二人一起干活、一起结算、利益共享，其证言不具有真实客观性。3、证人证言不属于新证据，不符合证据规则。上诉人认为，1、上诉人与证人没有利害关系，没有利益共享的事实。2、由于时间久证人记不清具体数据，但是最后的结算数额120万是明确具体的。本院经审查认为，按证人所述单价计算，总价为1496869.4元，与上诉人的主张不一致，且证人与上诉人存在分包关系，也没有其他证据相佐证，故对该证人证言不予采信。二、新证据为：一份录音及一份视频，内容是：上诉人于2019年3月28日到被上诉人办公室索要工程款，证明：上诉人索要工程款没有超过诉讼时效。被上诉人质证认为，1、对该录音录像的真实性关联性有异议，不能体现时间及录像中的人物，录音也不能证明双方重新进行了结算。2、这也不属于新证据，一审已经取得，一审应该提交，关于录音录像不能产生诉讼时效中断的法律效力，双方工程结算最早在2013年12月9日确认，录音录像按照上诉人所述是2019年3月28日取得的，从2013年12月9日期算至取得所谓的录音录像时间已经超过诉讼时效。本院经审查认为，录音录像显示上诉人一直向被上诉人追要该笔款项，结合2013年12月9日双方进行确认的只是工程量，并没有对付款时间进行确认的相关情况，能够证明上诉人向被上诉人主张权利不存在超过诉讼时效情形，对该证据予以采信。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，双方当事人认可于2013年12月9日对案涉工程内容、工程量进行了确认，签订了《工程量确认单》，被上诉人万基永固公司也向上诉人范云峰支付了部分工程款，证明双方之间的加工承揽关系存在，且均依约履行了相关义务，本院予以确认。但双方当事人在确认案涉工程量时并未对工程款的给付期限进行约定，被上诉人即应及时履行给付拖欠上诉人的工程款，现上诉人范云峰主张应予以支持。上诉人范云峰向被上诉人万基永固公司追要工程款不存在超过诉讼时效情形，一审法院认定事实错误，应予纠正。关于给付数额问题。因双方当事人就工程款的结算标准均没有提交证据证明约定了明确的标准，只是均提交类似工程的相关标准作为参考。上诉人范云峰在一审中提交了建研地基基础工程有限责任公司与北京勇林合力基础工程技术开发有限公司的设备租赁协议，该项目与案涉项目位置相邻，协议签订时间为2013年6月8日，协议中单价：1000kn.m为每平方米10元，2500kn.m为每平方米13元，3000kn.m为每平方米18元，4000kn.m为每平方米22元。被上诉人万基永固公司提供了其与北京首勘岩土工程有限公司签订的强夯工程施工协议，该项目位于廊坊市固安县，合同签订时间2014年10月13日，协议中单价：3000kn.m为每平方米13元，4000kn.m为每平方米16元。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”的相关规定，结合本案实际及综合全案情况，本院对3000kn.m及4000kn.m的单价确定按照被上诉人认可的每平方米13元、16元计算。对1000kn.m的单价按双方认可的每平方米10元计算。对2500kn.m的单价按被上诉人在庭审中认可的每平方米12元计算。综合计算，合计工程承揽费为884766.38元，减去已经支付的680000元，万基永固公司需再支付范云峰工程承揽费204766.38元。综上所述，范云峰的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省大厂回族自治县人民法院（2019）冀1028民初948号民事判决；二、北京万基永固岩土工程科技发展有限公司于本判决生效后十日内支付范云峰工程承揽费204766.38元；三、驳回范云峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4690元，由北京万基永固岩土工程科技发展有限公司负担1721元，由范云峰负担2969元。二审案件受理费9378元，由北京万基永固岩土工程科技发展有限公司负担3442元，由范云峰负担5936元。本判决为终审判决。审判长 杨 帆审判员 汪铁刚审判员 丁德松二〇一九年十二月四日法官助理郑培明书记员郭琳娜