安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖民申3427号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：阜阳天兴消防设备销售有限公司，住所地安徽省阜阳经济技术开发区京九办沙河路556号富安.森活印象A4#楼103室，统一社会信用代码91341200090763895X（1-1）。法定代表人：叶玲芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁华勇，该公司员工。被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南利达消防设备有限公司，住所地河南省郑州市107国道与迎宾路叉口万客隆家俱数码城2号，统一社会信用代码410108000014853。法定代表人：高松理，该公司经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阜阳万达广场投资有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河办事处颍州南路501号御景城小区S1-B#商业楼101室，统一社会信用代码91341200077243772P（1-1）。法定代表人：齐界，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：涂强，男，1971年8月13日出生，汉族，户籍地福建省福州市。再审申请人阜阳天兴消防设备销售有限公司（以下简称天兴公司）因与被申请人河南利达消防设备有限公司（以下简称利达公司）、被申请人阜阳万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）、涂强建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民终4065号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。天兴公司申请再审称，一、一审中，为查明涂强系借用利达公司承建工程的实际施工人，应对利达公司的责任承担连带责任，天兴公司向原一审法院申请向阜阳市颍州区公安分局及人力和社会资源保障局调取涂强因拖欠农民工工资立案调查的卷宗，原一审法院未予调查收集，影响案件审理结果，应当再审。二、天兴公司有新的证据证明涂强系借用资质的实际施工人，应当承担连带责任。1、利达公司承包的案涉工程的营收、利润及财务账目均由涂强个人管理支配使用，案涉工程的建设、组织施工、材料采购、工资发放、施工管理以及万达公司的沟通、结算、回款等各项工作都是由涂强实际履行。涂强是实际施工人，应承担连带责任。其次，天兴公司虽然与利达公司签订了工程合同，但天兴公司的工程款包括农民工工资、材料款全部是利达公司转拨给涂强妻子邱彬个人账户，邱彬支付给天兴公司。2、利达公司存在向涂强转移利达公司资产行为，涂强应在收取利达公司工程款范围内承担连带清偿责任。利达公司在另案审理时，明确承认工程建设期间，由于利达公司账户被湖南雨湖区法院查封，借用涂强、邱彬、天津现代公司、天津钧熠公司账户收取工程款，涂强出借账户收取工程款实质上是转移利达公司财产。三、万达公司应当在欠付工程款范围内承担责任，或者至少以万达公司接受一审法院保全的468万元范围内承担连带责任。1、天兴公司已对万达公司欠付利达公司的工程款申请保全。一审法院裁定冻结万达公司欠付利达公司工程款，万达公司接受后未提出异议，应当履行义务。2、确认万达公司欠付工程款数额应当以万达公司与利达公司结算价扣减本案第一次一审时万达公司自认的已付款的余额。一审保全后第一次开庭时，万达公司自认其付款43580259.23元，利达公司与万达公司结算工程款为50392349元，万达公司拖欠工程款6812089.77元。一审法院据此于2017年6月14日作出判决，判令利达公司支付工程款482万元及利息，万达公司在欠付工程款范围内承担连带责任，万达公司没有提起上诉，可以证实万达公司认可工程款拖欠工程款至少在482万元。事实上，万达公司已付工程款数额只有42989116.79元。3、仲裁裁决认定的事实，只是免除当事人的举证义务，裁决认定的事实与本案查明的事实不一致的，应当按照查明的事实认定。首先，仲裁裁决认定万达公司已付款的时间为“截止申请人（利达公司）申请之日”即2017年8月7日作为计算万达公司已付工程款的数额，对本案没有实际意义。其次，仲裁认定的截止2017年8月7日，万达公司已付款数额48377014.79元与一审时万达公司举证的对账函、付款情况说明及答辩状等其他证据中自认的截止2017年11月10日支付工程款47455533.79元，尚欠2936814.87元不符。原审按照仲裁裁决认定本案事实，缺乏依据。四、原判认定工程总价及利达公司拖欠天兴公司工程款数额明显过低，造成天兴公司亏损，适用法律错误。1、案涉工程合同无效，原判在合同无效且项目清单有误已经亏损的情况下将天兴公司工程造价27%扣减由利达公司享有，适用法律错误。利达公司没有投入任何资金，非法转包获得420万元的巨大利益。应当根据公平原则，根据天兴公司、利达公司双方对案涉工程的实际投入情况，酌定比例计算天兴公司的工程价款。即使参照合同比例进行结算，也不应当扣减27%价款。利达公司收取的27%部分，属于非法所得，应予收缴。2、天兴公司变更部分的工程价款应当为4404703.86元。就工程签证变更部分的工程量价款，原一审时利达公司提交的答辩状自认天兴公司施工的A1、B2地块变更增加部分价款合计4641812.87元，原判一方面认为相关审核意见客观真实予以采信，一方面又以部分工程量与其他地块混合无法区分为由仅认定4237199.72元，自相矛盾。二审中，天兴公司提供了依据，对相关审核意见做出区分，二审判决并未采信。3、天兴公司没有取得C1#2603房屋的购房款，原判认定该套房屋316442元抵付利达公司拖欠工程款数额缺乏证据证明。首先，判决书载明，利达公司拟将案涉房屋更名至他人名下，应书面向万达公司提出申请，和新购房人一起到售楼处办理更名手续，并由利达公司与新购房人结算，其中C1#2603房屋也是按照此模式执行，只不过当时利达公司无人盖章，天兴公司员工梁华勇代利达公司盖章，其加盖公章的行为应认定为利达公司的行为，梁华勇没有以天兴公司名义实施，天兴公司不对该行为承担责任。其次，该行为也不是收取购房款的行为，天兴公司、梁华勇没有收取购房款，利达公司没有提供证据证明向天兴公司支付了房款，原判在没有证据支持的情况下，认定天兴公司收取了购房款并以此抵扣工程款，损害了天兴公司的利益。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、五、六项申请再审。本院经审查认为，1、天兴公司与涂强之间并未签订书面合同，天兴公司也没有提供证据证明利达公司向涂强转移财产。二审法院认为公安机关对涂强及其他人的有关问话笔录等证据不足以认定涂强应与利达公司承担工程款连带支付责任，不违反法律规定。天兴公司申请再审称原一审法院未予准许向阜阳市颍州区公安分局、阜阳市颍州区人力资源及社会保障局调取证据，但并未指出上述证据系本案审理需要的主要证据，确因客观原因不能自行收集，且该部分证据再审申请中亦已提供，天兴公司称原一审法院程序严重违法，本院不予采信。2、万达公司与天兴公司之间并无直接合同关系，一审判决时结合仲裁裁决书认定的事实以及一审判决时质保金的返还期限，不予支持天兴公司要求万达公司在欠付工程款范围内承担责任的请求，有相应的事实和法律依据。3、利达公司与天兴公司签订的《消防工程施工合同》第五条约定“本工程因为是阜阳万达广场项目公司承包给发包方，发包方再分包给承包方，承包方根据发包方与阜阳万达广场项目公司的已完工程量的结算价扣除27%给发包方，承包方得73%，承包方不需要提供税务发票给发包方、验收及检测费用均由发包方承担。”据此，原审判决参照合同约定按照已完工程价款乘以73%计算案涉应付工程价款，不违反相关法律规定。4、关于A1、B2变更增加部分造价，天兴公司提供的利达公司《民事答辩状》载明的“A1地块变更增加部分为326300.43元，B2地块变更增加部分为4315512.44元，两项合计为4641812.87元（对变更增加部分，答辩人要求鉴定机构进行鉴定，暂按此金额计算）”，利达公司的陈述并非最终确定计算金额，只是暂时以此结算，原判未认定变更部分造价为4641812.87元，与利达公司答辩意见并不矛盾。因部分工程量与其他地块混合难以区分，原审法院依据证据规则认定变更部分造价为4237199.72元，不违反法律规定。5、关于C1#2603房屋抵款问题，因使用明细单有天兴公司员工梁华勇签名，并注明“住房更名梁华勇C1#2603”，故生效判决结合万达公司与利达公司签订的《协议书》、收据及当事人陈述，认定该C1#2603房屋抵付天兴公司316442元工程款，并无明显不当。综上，天兴公司再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条，第二百条第一、二、五、六项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回阜阳天兴消防设备销售有限公司的再审申请。审判长 程 敏审判员 余乃荣审判员 廖永结二〇一九年十二月十日法官助理唐婷书记员张丽娟