文书内容四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川10民终1145号上诉人（原审原告）：唐平，男，1968年8月16日出生，汉族，住四川省威远县。委托诉讼代理人：但妮，四川听天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：威远县新场镇煤矿，住所地四川省威远县。法定代表人：蒋建军，总经理。委托诉讼代理人：刘洪，四川普佑律师事务所律师。上诉人唐平因与上诉人威远县新场镇煤矿劳动争议纷一案，不服四川省威远县人民法院（2019）川1024民初1895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人唐平及其委托诉讼代理人但妮、被上诉人威远县新场镇煤矿的委托诉讼代理人刘洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐平向本院上诉请求：撤销一审判决，改判威远县新场镇煤矿向唐平支付未签订劳动合同双倍工资66000元、违法解除劳动合同的赔偿金12000元、各项工伤待遇208303元。事实与理由：未签劳动合同请求支付二倍工资的仲裁时效起算点应从未签劳动合同满一年时开始。唐平是2017年10月10日入职，威远县新场镇煤矿应当在一个月内即2017年11月9日之前与唐平签订书面劳动合同，但威远县新场镇煤矿一直没签，则应从2018年11月10日起计算一年的时效，而不是从唐平主张权利之日起向前倒推一年。证人证言能够充分证明唐平受伤前的月平均工资为6000元，且煤矿企业职工月平均工资6000至7000元是众所周知的，应当按照唐平本人工资每月6000元计算，而不是参照内江上年度职工平均工资计算。唐平的停工留薪期应从2017年12月15日计算至2018年10月10日。威远县新场镇煤矿在唐平未进行工伤认定、劳动能力鉴定，还在停工留薪期间强制要求解除劳动关系，属于违法解除，应当支付赔偿金。一审认定事实不清，适用法律错误。威远县新场镇煤矿辩称，本案系唐平不愿意签订劳动合同，双倍工资不应支持。唐平停职时的工资是支付了的。一审认定威远县新场镇煤矿违法解除劳动合同属事实认定错误。威远县新场镇煤矿向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一审认定威远县新场镇煤矿违法解除劳动合同属于事实认定错误，劳动合同的解除是双方共同意思表示，并不是威远县新场镇煤矿单方行为，威远县新场镇煤矿不应承担支付赔偿金的责任。本案未签劳动合同是由于唐平拒不签订，过错不在威远县新场镇煤矿，不应承担双倍工资的责任。一审认定护理天数错误，唐平实际住院天数只有9天，威远县新场煤矿只应承担900元的护理费。一审判决一次性伤残补偿金42430.5元，计算标准错误，一审已认定唐平受伤前本人工资以2017年内江市职工平均工资计算，确定唐平九级伤残的一次性伤残补助金应为45234元/年÷12×9=33930元。唐平辩称，解除劳动合同并非双方自愿，是威远县新场镇煤矿强制解除。双方没有签订劳动合同，应当从未签订劳动合同满一年开始计算时效。一审一次性伤残补偿金计算是正确的。遗嘱明确了唐平是卧病一个月，护理费计算正确。唐平向一审法院起诉请求：1.判令威远县新场镇煤矿向唐平支付未签订劳动合同双倍工资66000元（11个月×6000元）；2.判令威远县新场镇煤矿向唐平支付各项工伤待遇208303元；3.判令威远县新场镇煤矿向唐平支付赔偿金12000元。一审法院认定事实：唐平于2017年10月10日起在威远县新场镇煤矿从事采煤工作。2017年12月15日15时左右，唐平在采煤过程中，因顶棚垮塌，致唐平被埋上半身。唐平受伤后当日在威远县人民医院住院治疗，于2017年12月24日好转出院。出院医嘱为：普食，注意休息，加强营养；严格卧床休息1月，逐步加强功能锻炼；定期复查，长期随访，如有不适，及时复诊。经唐平申请，威远县劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月3日作出仲裁裁决书，裁决“申请人与被申请人于2017年10月至今存在劳动关系”。2018年10月25日，内江市人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定唐平2017年12月15日15时左右在威远县新场镇煤矿受伤为工伤。2019年1月4日，唐平申请劳动功能障碍程度鉴定，2019年2月15日内江市劳动能力鉴定委员会鉴定唐平工伤伤残等级为十级，唐平为此支付鉴定费300元，体检费441元。唐平不服该鉴定结论，向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2019年6月17日，四川省劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，唐平伤残等级为九级，唐平支出鉴定费400元，检查费290元（含挂号费20元）。在唐平受伤被认定为工伤前，威远县新场镇煤矿于2018年10月21日出具《解除（终止）劳动关系证明》，载明“兹有我单位员工唐平……入职时间2017年10月10日，工作岗位采煤，已于2018年10月21日与我矿签订终止劳动关系协议书，已于2018年10月21日与我矿终止劳动关系。特此证明！”。唐平认为威远县新场镇煤矿强制解除劳动关系，遂于2019年7月申请仲裁，威远县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月6日作出威劳人仲案[2019]81号仲裁裁决书，裁决唐平与威远县新场镇煤矿解除劳动关系，威远县新场镇煤矿支付各项工伤保险待遇124204元，并驳回了唐平的其他仲裁请求。唐平不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。庭审中，双方均认可劳动合同关系解除时间为2018年10月21日。庭审中，唐平申请的证人罗某某的证言主要内容为其与唐平系一个采煤班组，其未与威远县新场镇煤矿签订劳动合同，每天工资260元-270元，每月工资由班组长统一到威远县新场镇煤矿财务领取后发放。威远县新场镇煤矿认可证人陈述的工资发放方式，但并不认可唐平月平均工资为6000元，并陈述威远县新场镇煤矿无工资花名册。唐平陈述其2018年3月28日左右继续在威远县新场镇煤矿上班至2018年10月20日，该期间的工资已经发放，每月工资6500左右。威远县新场镇煤矿认为唐平停工留薪期工资应计算至2018年10月21日，且应扣除该段期间已经发放的工资，唐平亦同意扣除但认为应计算至第一次伤残鉴定前一日。威远县新场镇煤矿在庭审中辩称系协商解除劳动关系，协商解除劳动关系协议书在技改搬家时遗失，不能提供该协议书。另，威远县新场镇煤矿未为唐平购买工伤保险，一直未与唐平签订劳动合同。2017年度内江市职工平均工资为45234元/年，2018年度内江市职工平均工资为56574元/年。一审法院认为，本案的争议焦点为唐平的工资标准、威远县新场镇煤矿是否应当支付未按法律规定签订书面劳动合同的两倍工资、威远县新场镇煤矿是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金及唐平主张的工伤保险待遇赔偿项目及标准。唐平主张其月平均工资为6000元，并申请了证人出庭作证证明。本案中，唐平于2017年10月到威远县新场镇煤矿工作，于2017年12月受伤。依照《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，唐平仅在威远县新场煤矿工作2月就受伤，其没有提供其受伤前12个月的平均工资，证人证言不能充分证明唐平在受伤前的月平均工资为6000元，故唐平的主张不能成立，一审法院不予采信，唐平受伤前的平均工资应以上年度即2017内江市职工平均工资计算，依法确定为45234元/年÷12=3770元。关于威远县新场煤矿是否应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资问题。唐平于2017年10月10日到威远县新场镇煤矿工作，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”之规定，唐平应当与威远县新场镇煤矿在2017年11月9日前签订劳动合同，但威远县新场镇煤矿一直未与唐平订立书面劳动合同，则威远县新场镇煤矿应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定每月向唐平支付二倍的工资。威远县新场镇煤矿辩称唐平此项主张已过1年的仲裁时效。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，唐平应在2017年11月10日起向威远县新场镇煤矿主张权利，但其申请仲裁主张二倍工资，仲裁委在2019年7月8日受理，则仲裁时效期间从唐平主张权利之日起向前倒推一年，对已经超过一年的二倍工资差额不予支持，则唐平主张未经过仲裁时效期间的二倍工资为2018年7月、8月、9月。对于2018年10月的二倍工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，双方从2018年10月起已建立无固定期限劳动合同，唐平所主张的该月的二倍工资无法律依据，不予支持。故唐平所主张的二倍工资认定为11310元（3个月×3770元）。关于威远县新场镇煤矿是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金问题。2018年10月21日，威远县新场镇煤矿出具《解除（终止）劳动关系证明》，载明双方已于2018年10月21日终止劳动关系，双方对于该日解除劳动关系均予以认可。威远县新场镇煤矿认为双方系自愿协商解除，不应支付赔偿金，但威远县新场镇煤矿并未提供证据予以证明，其理由不成立，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”之规定，威远县新场镇煤矿明知唐平在受工伤，并申请了工伤认定，在工伤认定未作出前便与唐平终止劳动关系，应认定为违反了前述法律规定，属于违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，威远县新场镇煤矿应当向唐平支付赔偿金。唐平所主张的赔偿金依法确定为3770元×2=7540元。关于唐平主张的工伤保险待遇赔偿项目及标准问题。对于唐平主张的鉴定费700元、体检检测费731元、住院伙食补助费270元，威远县新场镇煤矿无异议，一审法院予以确认。因威远县新场镇煤矿未为唐平购买工伤保险，对于威远县新场镇煤矿有异议的赔偿项目及标准，一审法院就威远县新场镇煤矿应赔偿的项目及金额依法认定如下：关于一次性伤残补助金54000元（9个月×6000元）。依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”之规定，唐平伤残等级为9级，则一次性伤残补助金应确定为42430.5元（9个月×56574元÷12个月）。关于一次性就业补助金47145元（10个月×56574元÷12个月）、一次性医疗补助金28287元（6个月×56574元÷12个月）。依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，同时，参照四川省人民政府（川府发﹝2011﹞28）《关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》的规定，唐平所主张的一次性就业补助金、一次性医疗补助金的计算基数应为统筹地区上年度职工月平均工资。因一次性就业补助金、一次性医疗补助金支付的前提是解除劳动合同，则上年度应理解为解除劳动合同的上年度，故在本案中应为2017年度的内江市职工月平均工资。故唐平的一次性就业补助金为40658元（10个月×48790元÷12个月）、一次性医疗补助金为24395元（6个月×48790元÷12个月）。关于停工留薪期工资72000元（12个月×6000元）。依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，停工留薪期内的原工资福利待遇不变是指唐平因工伤住院治疗或有医疗机构出具的休息证明的必要期间，本案中唐平2017年12月15日入院治疗9天后出院，并有医嘱休息1月，于2018年3月28日左右继续在威远县新场镇煤矿上班并领取了至劳动关系终止之日的工资，对于2018年2月唐平是否住院治疗其并未提供证据予以证明，故唐平的停工留薪期确定为1个月9天，停工留薪期工资确定为5330元（3770元+1560元）。关于唐平所主张的护理费3900元（39天×100元）。依照《工伤保险条例》第三十三条第三项的规定，威远县新场镇煤矿应当支付唐平停工留薪期的护理费，故唐平主张的3900元予以支持。威远县新场镇煤矿辩称应支付住院期间9天的理由不能成立，一审法院不予支持。关于唐平主张的交通费1000元。结合唐平住院天数、因工伤鉴定等情况，一审法院酌情确定为400元。关于唐平主张的营养费270元，无法律依据，一审法院不予支持。威远县新场镇煤矿因未为唐平购买工伤保险，则其应当向唐平支付的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金42430.5元、一次性就业补助金40658元、一次性医疗补助金24395元、停工留薪期工资5330元、鉴定费700元、体检检测费731元、住院伙食补助费270元、护理费3900元、交通费400元，共计118814.5元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十二条、第八十二条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，判决：一、威远县新场镇煤矿于本判决生效之日起十日内支付唐平未签订书面劳动合同的二倍工资11310元、违法解除劳动合同的赔偿金7540元、各项工伤保险待遇118814.5元，共计137664.5元；二、驳回唐平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由威远县新场镇煤矿负担。二审中，唐平提交了一组新证据：证人唐某某出庭作证。拟证明，唐平的月工资为6000元的事实。威远县新场镇煤矿质证为，证人没有与唐平一起工作，证人证言与本案无关联性。本院经审查，证人未在威远县新场镇煤矿工作过，其证言不能证明唐平的真实工资情况，与本案不具有关联性，本院不予采信。二审另查明，2017年度内江市职工平均工资为48790元/年。二审查明的其余事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审认定唐平本人工资标准是否正确及二倍工资认定是否正确；威远县新场镇煤矿是否应支付违法解除劳动合同赔偿金；唐平的各项工伤保险待遇认定是否正确。关于唐平本人工资标准及二倍工资差额认定问题。因唐平受伤时间为2017年12月，其未提供充足证据证明其受伤前十二个月的平均工资，一审判决依照《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”之规定，认定唐平受伤前的平均工资按2017年度内江市职工平均工资计算，即48790元/年÷12月=4065.83元/月。一审认定为3770元/月错误，本院予以纠正。唐平于2017年10月10日在威远县新场镇煤矿工作，威远县新场镇煤矿一直未与唐平签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，威远县新场镇煤矿应当向唐平支付未签订劳动合同的二倍工资差额。双倍工资是对用人单位应签订书面劳动合同而未签订的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，唐平请求支付双倍工资仲裁时效期间为一年，从未签订书面劳动合同的次月起按月计算。即从2017年11月10日起计算一年，但该一年仲裁时效应按月计算。因此，一审判决从唐平主张权利之日（2019年7月8日）起向前倒推一年，对已经超过一年的二倍工资差额不予支持符合法律规定。本院认定唐平的二倍工资差额为2018年7月、8月、9月，共计三月，即4065.83元/月×3月=12197.49元。关于威远县新场镇煤矿是否违法解除劳动合同，是否应支付赔偿金的问题。威远县新场镇煤矿辩称双方解除劳动关系系自愿协商达成，虽然唐平、威远县新场镇煤矿均认可双方劳动关系于2018年10月21日已解除，且威远县新场镇煤矿也出具了《解除（终止）劳动关系证明》，但威远县新场镇煤矿并未提供证据证明双方协商解除劳动关系，应承担举证不能的不利后果。威远县新城镇煤矿应承担其违法解除劳动合同的赔偿责任，应向唐平支付赔偿金4065.83元×2=8131.66元。关于唐平的各项工伤保险待遇的问题。双方对一审认定唐平的一次性就业补助金40658元、一次性医疗补助金24395元、鉴定费700元、体检检测费731元、住院伙食补助费270元、交通费400元均无异议，本院依法予以确认。对双方有争议的一次性伤残补助金、停工留薪期待遇及护理费，本院依法确定如下：1.唐平的一次性伤残补助金。本院已认定唐平的本人工资为4065.83元/月，唐平所受工伤伤残等级为9级，则其一次性伤残补助金应计算为：4065.83元/月×9个月=36592.47元。一审认定唐平的一次性伤残补助金42430.5元（9个月×56574元÷12个月）错误，本院予以纠正。2.唐平的停工留薪期待遇。唐平受伤后于2017年12月15日入院治疗9天后出院，遗嘱载明“严格卧床休息1月”。停工留薪期待遇系职工因工作遭受伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗而继续享受其原有的工资福利待遇。因此，唐平主张其停工留薪期待遇应计算至2018年10月10日，依法不能成立，本院不予支持。唐平未提供证据证明其在2018年2月期间住院接受治疗，一审判决认定其停工留薪期为1月9天并无不当，本院应予支持。唐平的停工留薪期待遇认定为4065.83元+4065.83元÷21.75天×9天=5748.24元。3.唐平的护理费。因唐平受伤住院治疗9天，出院医嘱载明需严格卧床休息1月，一审判决按39天计算威远县新场镇煤矿支付唐平停工留薪期内的护理费3900元，并无不当，本院予以支持。综上所述，威远县新场镇煤矿应向唐平支付的各项工伤保险待遇为：一次性伤残补助金36592.47元、一次性就业补助金40658元、一次性医疗补助金24395元、停工留薪期待遇5748.24元、护理费3900元、鉴定费700元、体检检测费731元、住院伙食补助费270元、交通费400元，以上共计113394.71元。综上，上诉人威远县新场镇煤矿的上诉请求部分成立，应予以部分支持。上诉人唐平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省威远县人民法院（2019）川1024民初1895号民事判决第二项，即“驳回唐平的其他诉讼请求”；二、撤销四川省威远县人民法院（2019）川1024民初1895号民事判决第一项，即“威远县新场镇煤矿于本判决生效之日起十日内支付唐平未签订书面劳动合同的二倍工资11310元、违法解除劳动合同的赔偿金7540元、各项工伤保险待遇118814.5元，共计137664.5元”；三、上诉人威远县新场镇煤矿于本判决生效之日起十日内支付上诉人唐平未签订书面劳动合同的二倍工资差额12197.49元、违法解除劳动合同的赔偿金8131.66元、各项工伤保险待遇113394.71元，共计133723.86元。一审案件受理费5元，由上诉人威远县新场镇煤矿负担。二审案件受理费10元，由上诉人唐平负担。本判决为终审判决。审 判 长 余发会审 判 员 何中明审 判 员 夏 飞二〇一九年十二月二十七日法官助理 夏 源书 记 员 张 怡