山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3195号上诉人（原审被告）：李萍，女，1977年11月28日出生，汉族，住河南省获嘉县黄堤居民区。上诉人（原审被告）：李际林，男，1977年8月5日出生，汉族，住河南省获嘉县。上诉人（原审被告）：吴方岺，女，1991年4月4日出生，汉族，住河南省获嘉县。上列上诉人共同委托诉讼代理人：武良明，河南博苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东华夏国际经济技术合作有限公司，住所地山东省威海市青岛中路83号302室。法定代表人：冯立宇，董事长。委托诉讼代理人：李云平，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。上诉人李际林、吴方岺、李萍因与被上诉人山东华夏国际经济技术合作有限公司（以下简称华夏公司）保证合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初3640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。李际林、吴方岺、李萍上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人华夏公司的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决认定李际林、吴方岺、李萍承担违约责任依据不足。华夏公司在起诉状中称，依据案外人李某签订的《技能实习生赴日协议书》及补充协议书担保条款的约定，李某于8月19日“行方不明”，据此认为李某的行为构成违约，要求李际林、吴方岺、李萍承担连带责任担保，但华夏公司在一审中并未提供任何有力的证据证明李某有违约行为。即便李际林、吴方岺、李萍一审时未能到庭应诉，但根据谁主张谁举证原则，一审判决李际林、吴方岺、李萍承担保证责任理由不充分。本案事实是，李某到日本后并未违反合同约定，而是派遣公司欺骗了出国务工人员，华夏公司违约在先。李某通过李际林开办的获嘉县利华出国劳务公司介绍到华夏公司赴日工作，一审判决认定李某于2018年6月7日出境错误。李某于2018年7月2日出境，比承诺出境时间延迟7个多月，直至8月2日才到日本所服务的公司，且从事的是搬运轮胎重体力劳动，日工资仅为447.9日元，与当时承诺的从事金属涂装工作，工资753日元/小时严重不符。2.一审遗漏当事人，李某应作为第三人参与诉讼。案涉协议和补充协议的原件均由华夏公司持有，李际林、吴方岺、李萍并未见过。退一步讲，李某是否违约，如何造成违约，是否存在不可抗力及免责事由，都应当提供相关证据证明，一审判决列明的被告“吴方岑”与华夏公司的起诉状中的吴方岺并非同一人，属于主体资格错误，且存在程序违法，应予纠正。3.根据《最高人民法院关于劳务输出合同的担保纠纷人民法院应否受理问题的复函》（1990年10月9日法（经）函〔1990〕73号），“本案浙江省宁波市国际经济技术合作公司（下称“宁波公司”）与单洁囡及其担保人单威祥（单洁囡之父）签订的出国劳务人员保证书，是派出单位宁波公司为保证与美国佛罗里达州奥兰多大中集团劳务输出合同的顺利实施，而依其行政职权要求派出人员单洁囡对在出国期间遵守所在国法律和所在国公司各项行政规章及出国纪律等方面作出的行为保证。这是派出单位对派出人员进行管理的一种行政措施。因此，单威祥为其女单洁囡提供的担保，不属于民法和经济合同法调整范畴。目前，这类纠纷尚无法律规定可以向人民法院起诉。故依照民事诉讼法（试行）第八十四条第（二）项规定，应当告知原告宁波公司向有关行政部门申请解决”。案涉《技能实习生赴日协议书》约定的担保事项涉及劳动人事合同，不属于担保法规定的保证范围，一审判决适用法律错误。华夏公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。华夏向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违约金10万元；2.被告承担律师费11100元及诉讼费用。一审法院认定事实：原告持有山东省商务厅颁发的《对外劳务合作经营资格证书》，该证书批准的经营范围为“向境外派遣各类劳务人员（不含港澳台地区）”。2016年10月25日，原告（合同中的甲方）与李某（合同中的乙方）签订合同号为WHHX-2016105的《技能实习生赴日协议书》一份，约定实习工作内容除与涂装、轮胎等相关工种的工作外，要服从所在企业的安排；实习工作期原则上为三年；乙方必须遵守住宿的各项规定要求，服从管理安排。双方于同日签订《赴日技能实习补充协议书》一份，约定乙方在日本培训、实习期间，擅自离开指定的实习实施机关8小时以上属于自动失踪，乙方实习期满后未及时回国非法滞留，乙方违约的事实以实习实施机关和日方监理团体向日本入国管理局提交“行为不明报告书”的传真、复印件为证据；乙方违约除承担规定相应责任外并承担人民币十万元违约金。未经过甲方、技能实习机关和监理团体的同意不能私自回国，如果因个人原因回国自愿承担所有赔偿，所交费用不予退还。乙方自愿按照约定承担违约责任并承担甲方实现权利产生的律师费、诉讼费、保全费、交通费等在内的全部损失。2016年11月3日，原告分别与三被告签订《担保约定》，三被告同意作为李某与华夏国际签署的编号为WHHX-2016105合同中乙方的保证人，担保期限直至乙方完全履行义务为止，乙方如未经实习实施机关批准擅自离开指定的实习实施机关8小时以上者，属于自动失踪，则由担保人承担连带责任，甲方可以直接向担保方提出10万元人民币的赔偿要求，并有权要求乙方及保证人承担甲方实现债权所产生的全部费用，包括但不限于律师费、交通费等。另查，李某于2018年6月7日到达日本，2018年9月18日发现其行方不明。庭审中，原告为证实其律师费损失提交山东齐鲁（威海）律师事务所与原告签订的《委托代理合同》一份，约定的律师费为11000元，该律师费计算标准符合山东省律师费相关标准。一审法院认为，原告与李某签订《技能实习生赴日协议书》、《赴日技能实习补充协议书》、与三被告所签订的《担保约定》均系各方真实意思表示，合法有效；李某在履行上述合同过程中中途回国构成违约，原告与三被告明确约定各保证人对被保证人的履约行为承担连带保证责任，李某违约，三被告应在其保证范围内承担保证责任；对原告主张的违约金额，原告未提供其他证据证实其除了律师费以外的其他经济损失，结合李某的违约程度，一审法院认为违约金调整为50000元为宜。原告委托律师进行本案诉讼，为本案支出的律师费11000元，系其为实现债权的合理费用，符合合同约定，三被告亦应支付。综上，原告的诉讼请求中的合理部分，予以支持。三被告经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，一审法院依法缺席审理。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：三被告于判决生效后十日内支付原告违约金50000元、律师代理费11000元；二、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费1261元，由原告负担561元，三被告负担700元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人李际林、吴方岺、李萍向法庭提交如下证据：证据1、案外人李某赴日后与技能实习实施机关签订的《技能实习雇佣合同》、工资表、技能培训证书各一份，证明李某赴日后从事的并非被上诉人华夏公司所承诺的金属涂装工种，李某多次要求华夏公司调换工作，长达1年未能解决；证据2、李某在日同事刘增台出具的书面证明及刘增台在日工作期间录制的视频资料各一份，刘增台同是华夏公司派往日本的技能实习生，证明华夏公司当时承诺安排李某、刘增台从事金属喷涂工作，但日方公司并无该种岗位，由于华夏公司不能解决，李某、刘增台遂离开这家日本公司；证据3、李某护照签证页一份，证明李某进入日本境内时间为2018年7月3日，并非一审判决认定的2018年6月7日。证据4、李际林、吴方岺、李萍申请证人李某出庭作证，李某证实其在面试当天签订了案涉《技能实习生赴日协议书》，合同明确约定赴日从事金属涂装喷漆工作，但赴日后从事轮胎搬运和回收垃圾的工作。李某第一时间要求协调更换工作，但迟迟未能解决。后李某未经日本公司的许可，通过管理该日本公司的政府劳动监督厅协调找到另一份工作。李某称其于2017年8月2日到日本，2019年10月8日回国，李际林、吴方岺、李萍提交的刘增台书写的证明及视频系刘增台出具，形成时间约在李某回国前的2019年9月中旬左右。经质证，被上诉人华夏公司对证据1的真实性没有异议，但认为上诉人李某与华夏公司签订的协议约定，李某从事的是涂装、轮胎等相关工种的工作，并非金属喷涂工作；对证据2的真实性不予认可，认为该证据是否是刘增台本人书写无法确认，且刘增台作为与李某同期赴日人员，同样因行踪不明至今下落不明。需要说明的是，华夏公司于2019年6月起诉了刘增台的保证人，一审法院判决支持了华夏公司主张的违约金10万元及律师费1.1万元的诉讼请求。刘增台的家人于2019年12月17日已将其中的6万元交至华夏公司；对证据3的真实性没有异议，但认为证据1至3不构成李某违约事由，也不能否认李某违约的事实；对证据4李某的证言，华夏公司认为该证言与华夏公司一审提交的书面证据相矛盾，《技能实习生赴日协议书》约定，技能实习工作内容除与涂装、轮胎等相关工种的工作外，要服从所在企业的安排，也即从事轮胎相关工作符合合同约定。李某陈述的过程并无证据证明。且其当庭承认离开工作单位时并未取得用工单位、中介单位的认可或同意，用工单位为此向警方报案称李某失踪下落不明，该事实由华夏公司一审时提交的公证书予以证实，该公证书经中国大使馆认证，具有法律效力。至于李某所说的工资待遇差别是其个人猜想，并无相关证据证实。从事轮胎相关工作是双方合同约定的工作内容，华夏公司并未违约，李某行方不明构成违约，李际林、吴方岺、李萍需按约定承担担保责任。本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，提交外文书证，必须附有中文译本。李际林、吴方岺、李萍提交证据1时并未附中文译本，且案涉《技能实习生赴日协议书》第一条第（一）款第1-2项约定“技能实习工作内容除与涂装、轮胎等相关工种的工作外，要服从所在企业的安排”，李某赴日后从事轮胎搬运工作符合合同约定，且该证据也未体现李某要求华夏公司调换工作未能解决的情况，本院对该证据不予采信；对证据2，该证据属于证人证言，刘增台作为证人应当出庭作证，接受当事人的质询，现并无证据佐证该证据确系来源于刘增台，且刘增台有正当理由不出庭作证，故该证据不能单独作为认定案件事实的依据。即便该证据确系来源于刘增台，因刘增台与李某为同期赴日人员，二人均被认定为“行方不明”，为二人提供保证的保证人均被华夏公司诉至法院，故刘增台与李某具有利害关系，其证言亦不能单独作为认定案件事实的依据，本院对该证据不予采信；华夏公司对证据3的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认；对证据4李某的证言，本院认为，李某为本案债务人，其证言与本案具有利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据，需结合其他证据认定，其对于华夏公司对其承诺的事项并无其他证据佐证，且与其签订的《技能实习生赴日协议书》的内容相悖，对该部分陈述本院不予采信。李某称其在未取得日方公司同意的情况下离开，与华夏公司一审提交的公证书认定的“行方不明”一致，本院对该部分证言予以采信。本院二审审理查明，一审时被上诉人华夏公司提交的经公证认证的《技能实习实施困难时提交书》载明，李某无法进行技能实习的原因为“行方不明”，概要为“2018年9月18日早没有上班，去宿舍查看后发现本人及行李已经不见。原因不明。实习实施者向柏崎警察署报案”。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人华夏公司要求上诉人李际林、吴方岺、李萍承担保证责任是否有事实及法律依据；二、一审程序是否违法。关于争议焦点一，被上诉人华夏公司要求上诉人李际林、吴方岺、李萍承担保证责任是否有事实及法律依据的问题。华夏公司与李某签订的《技能实习生赴日协议书》、《赴日技能实习补充协议书》、华夏公司与李际林、吴方岺、李萍所签订的《担保约定》均系各方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应信守履行。《技能实习生赴日协议书》第一条第（一）款第1-2项约定，技能实习工作内容除与涂装、轮胎等相关工种的工作外，要服从所在企业的安排。华夏公司已提供了符合《技能实习生赴日协议书》约定的工种。《赴日技能实习补充协议书》第二条违约条款第2-1款约定，李某在日本自动失踪或非法滞留，李某需承担相应的法律责任和损失赔偿责任。第二条第2-12款约定，如果李某违反上述2-1等条款，除承担规定相应责任外并承担人民币十万元违约金。华夏公司一审提交的公证书载明李某于2018年9月18日“行方不明”，二审时李某亦到庭认可其未经华夏公司及日方公司的同意或许可后离开，属于合同约定的自动失踪情形，构成违约，应当按照《赴日技能实习补充协议书》的约定赔偿华夏公司损失。根据李际林、吴方岺、李萍出具的《担保约定》，李际林、吴方岺、李萍自愿为李某履行《技能实习生赴日协议书》提供连带责任保证，现保证期间并未届满，华夏公司有权要求李际林、吴方岺、李萍承担保证责任。一审判决对此认定正确，本院依法予以维持。关于上诉人李际林、吴方岺、李萍上诉称案涉《技能实习生赴日协议书》约定的担保事项涉及劳动人事合同，不属于担保法规定的保证范围的问题，本院认为，《技能实习生赴日协议书》约定李某构成违约应向华夏公司赔偿损失，并约定了违约金的数额，《担保约定》约定李际林、吴方岺、李萍应当对李某应履行的义务承担保证责任，包含李某应履行的赔偿义务，并不涉及劳动人事合同，不符合最高人民法院关于劳务输出合同的担保纠纷人民法院应否受理问题的复函函件情形，李际林、吴方岺、李萍的相关上诉理由本院依法不予支持。关于争议焦点二，一审程序是否违法的问题。上诉人李际林、吴方岺、李萍主张一审法院未追加李某作为当事人参与诉讼，遗漏当事人，但依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条规定“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告”，案涉三份《担保约定》载明李际林、吴方岺、李萍提供的是连带责任保证，上诉人华夏公司有权依据上述法律规定仅起诉保证人。李际林、吴方岺、李萍的该项上诉理由无法律依据，本院依法不予支持。关于一审判决将当事人列为“吴方岑”而非“吴方岺”，吴方岺作为本案被告是否适格的问题，民事诉讼中被告是否适格，是指与原告是否属于同一争议法律关系的主体，或者被告是否与原告属于连带主从法律关系的主体，判断主体是否适格，需审查是否与本案具有直接利害关系。吴方岺与华夏公司之间成立保证合同关系，与本案的处理结果有直接利害关系，吴方岺作为本案被告主体适格。至于一审判决将其写为“吴方岑”，属于笔误，并不影响本案主体是否适格的认定。李际林、吴方岺、李萍的该项上诉理由亦无法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人李际林、吴方岺、李萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2522元，由上诉人李际林、吴方岺、李萍负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇一九年十二月二十七日法官助理刘颖霞书记员姚玉娇