福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2967号 上诉人（原审被告）：福建宸宏建设工程有限公司，住所地福建省漳州市芗城区江滨路以北，青年路以东欣江悦景E幢604号，统一社会信用代码91350600589584941E。 法定代表人：沈志勇，总经理。 委托诉讼代理人：田华辉，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶添礼，男，1971年11月14日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 委托诉讼代理人：黄平旺，福建君守律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢雅柔，福建君守律师事务所律师。 上诉人福建宸宏建设工程有限公司（以下简称宸宏建设公司）因与被上诉人叶添礼建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初2062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宸宏建设公司的法定代表人沈志勇及其委托诉讼代理人田华辉，被上诉人叶添礼的委托诉讼代理人黄平旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宸宏建设公司上诉请求：依法撤销福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初2062号民事判决，改判驳回被上诉人叶添礼对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决查明的事实有误。1、沈小红不是董事长，叶添礼分4次转账给沈小红30万元不是用于缴纳履约保证金，而是他们双方之间的往来账，与公司无关。2、税费计算有误，2016年5月税改后，税费增加了增值税3%、附加税2%，加上企业所得税2%，税费合计为7%，根据双方之间内部协议的约定，该部分税费应由被上诉人承担。3、被上诉人至今未提供结算材料与上诉人结算，根据双方的内部协议第七条第一款约定，本案付款条件未成就。4、沈小红预支给被上诉人199989.5元是工程款，至于沈小红转账如何备注，上诉人不知情。5、关于利息部分，被上诉人至今未提交符合结算条件的材料与上诉人结算，要求上诉人支付利息没有事实依据。6、一审未查明被上诉人未依约提供内业资料、决算书等资料及工人工资表给上诉人结算的社会后果，显属不当。未提供内业资料、决算书等资料，可能导致工程质量问题；未提供工人工资表，可能导致农民工工资无法得到保障。二、一审适用法律错误。1、一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条错误。首先，该条款适用于建设方与施工方，而本案是施工方与承包方之间的内部承包关系；其次，该条款适用工程款支付没有约定支付条件或约定不明的情况下，而本案双方对于工程款的支付条件有明确的约定。2、一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条错误。首先，本案是工程承包合同而非建设工程合同；其次，本案付款条件未成就的过错在于被上诉人一方。 被上诉人叶添礼答辩称:上诉人宸宏建设公司的上诉理由不能成立。1、沈小红是公司实际控制人，一审已经查明，一审中上诉人的法定代表人也认可该事实。被上诉人转账给沈小红的款项是履约保证金，跟沈小红退还保证金时的备注是一致的，上诉人关于履约保证金的上诉理由没有事实依据。2、本案上诉人将工程交给被上诉人进行施工，工程合同虽然认定无效，但不影响被上诉人向上诉人主张工程款项。 叶添礼向一审法院提出诉讼请求：1、判令宸宏建设公司支付工程款699408.01元及自起诉之日起至实际支付之日止以699408.01元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、本案的诉讼费用由宸宏建设公司承担。 一审法院认定事实:2013年5月28日，福建省漳浦第二中学与宸宏建设公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由宸宏建设公司中标并承建漳浦第二中学运动场400米标准环形塑胶跑道工程，合同价款为2523400.15元，工期为150天，开工日期为发包人委托的监理人发出的开工令的日期，合同还对质量标准等进行了约定。同日，宸宏建设公司与叶添礼签订《建设工程经济责任制内部协议》一份，约定宸宏建设公司将中标承建的漳浦第二中学运动场塑胶跑道工程委托叶添礼采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工管理，宸宏建设公司根据叶添礼负责施工之上述工程最终与业主、审核中介机构工程结算价款对叶添礼进行结算，但叶添礼需向宸宏建设公司缴纳该工程结算总价3%的公司管理费，各类相关工程税、费均由叶添礼另行缴纳。同时叶添礼应按月向宸宏建设公司缴纳建造师补贴费用1500元/月，计算方式从中标之日起至工程竣工验收合格之日止，按月计算费用从工程款中缴扣。该工程项目在政府有关部门检查时需到现场的工程项目中的管理人员、相关人员的到位费用、补贴每人/每次500元由叶添礼负责（食住行费用按实际费用由叶添礼支付）。办理施工许可证过程中的有关造价审核费、安全保险费等收取的一切费用及该工程项目有关的押金均由叶添礼负责缴纳。工程竣工后押金部分全额返还给叶添礼，其余有关政府部门就该工程项目收取的费用均由叶添礼负责承担。宸宏建设公司按叶添礼所完成之实际施工进度，根据业主给宸宏建设公司拨付或结算之工程款，到宸宏建设公司账户后按公司相关管理规定扣除工程相关税费等和公司管理费后支付给叶添礼，同时叶添礼应提供工程款的40%施工现场工人签章的工资表（工人身份证复印件附后），公司管理费总金额根据宸宏建设公司与业主签订的合同按工程总造价，在工程竣工验收业主拨付的工程款扣完，增加部分的公司管理费按工程计算价在业主拨付的工程尾款中扣除。叶添礼应按规定做好工程各项内业资料的整理，与工程施工进度同步到位。工程竣工后，叶添礼应及时建工程资料归档报备，并向宸宏建设公司提供完整的内业资料、竣工图、工程决算书及其他应有的工程验收资料一式一份，当叶添礼所有的资料归档完整后，方可与宸宏建设公司结算工程余款。工程竣工日期及质保金均按照宸宏建设公司与业主签订的合同执行。合同还对工程质量及验收标准等进行了约定。合同签订后，叶添礼即组织工人进场施工。至2013年11月份，该工程经竣工验收合格并投入使用。2016年1月26日，漳浦县财政局对案涉工程项目进行审核，并出具浦财投审【2016】038号《漳浦第二中学运动场塑胶跑道工程项目结算审核结论书》，审定工程造价为2549337.02元。 另查明，2013年8月13日至2014年8月13日间，福建省漳浦第二中学已拨付给宸宏建设公司工程款1933833元，宸宏建设公司在扣除相关税费后已将剩余款项支付给叶添礼,具体拨款、扣款及付款情况如下: （1）2013年8月13日，宸宏建设公司收到工程款783833元，扣除2%应缴企业所得税15676.66元、3%管理费23514.99元、5月-8月份建造师补贴费用6000元、欠款200000元和漳浦三中费用2925元后，叶添礼实领工程款538641.35元； （2）2013年10月31日，宸宏建设公司收到工程款600000元，扣除2%应缴企业所得税12000元、3%管理费18000元、9-10月份建造师补贴费用3000元、8次汇款费用88.80元和云霄元光体育场费用2851元后，叶添礼实际领取工程款562060元。 （3）2013年11月21日，宸宏建设公司收到工程款201700元，扣除2%应缴企业所得税6000元、3%管理费9000元、11月份建造师补贴费用1500元后，叶添礼实际领取工程款185200元。 （4）2013年12月17日，宸宏建设公司收到工程款70234元，扣除手续费15.50元后，叶添礼实际领取工程款70218.50元。 （5）2013年12月24日，宸宏建设公司收到工程款28066元，扣除手续费15.50元后，叶添礼实际领取工程款28050元。 （6）2014年8月13日，宸宏建设公司收到工程款250000元，扣除2%应缴企业所得税5000元、3%管理费7500元、欠款116400元和手续费15.50元后，叶添礼实际领取工程款121084元。 2016年12月26日，宸宏建设公司收到漳浦第二中学支付的工程款300000元；2018年8月27日、28日，宸宏建设公司又分别收到漳浦第二中学支付的工程款219315元和80685元，合计300000元。现宸宏建设公司与叶添礼就上述三笔工程款合计600000元应扣除多少款项发生争议，并酿成本案诉讼。 又查明，2013年5月24日、5月28日、5月29日和6月5日，叶添礼4次分别转账给宸宏建设公司董事长沈小红80000元、159000元、11000元和50000元，合计300000元用于缴纳案涉工程的履约保证金。2013年9月27日，漳浦第二中学退还给宸宏建设公司履约保证金200000元；2014年1月23日又退还履约保证金52000元，漳浦第二中学已全部退还了履约保证金252000元。2013年9月29日、30日和2014年1月26日，宸宏建设公司董事长沈小红分别转账给叶添礼50000元、100000元、49989.50元，合计199989.50元用于退还案涉工程的保证金，宸宏建设公司至今尚有100010.50元保证金未退还给叶添礼。 本案在审理过程中，沈小红以叶添礼于2013年6月26日向其借款15万元、2013年12月3日借款10万元、2014年6月10日借款8万元为由，向漳州市芗城区人民法院提起民间借贷纠纷诉讼，漳州市芗城区人民法院于2019年5月24日作出（2019）闽0602民初4187号民事判决，判决叶添礼应于该判决发生法律效力之日起十日内偿还沈小红借款316800元，并自借款之日起至实际还清款项之日止按月利率2%计付利息。该判决目前尚未发生法律效力。 一审法院认为，宸宏建设公司将其中标承建的漳浦第二中学运动场塑胶跑道工程交由叶添礼实际施工，因叶添礼未取得建设施工企业资质，双方之间所签订的《建设工程经济责任制内部协议》违反了法律的强制性规定而无效。合同虽然无效，但叶添礼作为实际施工人，其已按照约定履行了合同义务，且该工程已经竣工验收并实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，宸宏建设公司应参照合同的约定支付工程价款。宸宏建设公司主张付款条件尚未成就缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。经查，宸宏建设公司已于2016年12月26日、2018年8月27日和28日收到漳浦第二中学支付的三笔工程款合计600000元，根据《建设工程经济责任制内部协议》的约定，扣除2%应缴企业所得税12000元、3%管理费18000元、宸宏建设公司于2013年10月5日支付的工程款50000元及2014年9月4日支付的工程款28800元，宸宏建设公司应再支付给叶添礼工程款491200元，加上宸宏建设公司应退未退的保证金100010.50元，两项合计591210.50元，故叶添礼请求判令宸宏建设公司支付工程款699408.01元，应据实调整为按尚欠工程款591210.50元(含保证金)予以支持；超过部分，缺乏事实和法律依据，予以驳回。根据《建设工程经济责任制内部协议》约定，建造师补贴费用计算至工程竣工验收合格之日止，案涉工程已于2013年11月份经竣工验收合格，故建造师补贴费用应计算至11月份，宸宏建设公司主张建造师补贴费用应缴扣至12月份缺乏依据，不予采纳；宸宏建设公司主张应扣除3%增值税、2%附加税，但未提供代为纳税缴交的相关证据佐证，应承担举证不能的法律后果，该主张不能成立，不予采纳；又主张2013年9月29日付款50000元、2013年9月30日付款100000元、2014年1月26日付款49989.50元系支付工程款，并非退还保证金，与兴业银行网上转账受理回单载明的转账用途为履约保证金、退保证金不符，该主张不能成立，不予采纳。关于利息部分的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，宸宏建设公司与叶添礼对欠付工程价款利息计付标准没有约定，且该工程在2013年11月份已经竣工验收并交付使用，福建省漳浦第二中学在起诉前也已退还全部履约保证金，故叶添礼主张从起诉之日起至清偿款项之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，有事实和法律依据，予以支持。 综上，叶添礼请求判令宸宏建设公司支付工程款699408.01元，调整为按591210.50元并从起诉之日起至清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息予以支持，超过部分，缺乏事实和法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、宸宏建设公司应于判决生效后十日内支付给叶添礼工程款591210.50元，并支付从2019年4月8日起至清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回叶添礼的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10794元，适用简易程序审理减半收取计5397元，由叶添礼负担541元，宸宏建设公司负担4856元。 二审审理过程中，被上诉人叶添礼没有提交新的证据。上诉人宸宏建设公司提交一份证据《增值税普通发票》2张和《税收完税证明》2张，证明一审只认定宸宏建设公司缴纳2%的企业所得税与事实不符，被上诉人应按7%缴交税费，同时按3%缴交管理费。被上诉人叶添礼质证认为，对证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，该些证据不属于新证据，不能作为本案认定事实的依据，无法体现完税是7%。 本院认为，上诉人宸宏建设公司二审提交的《增值税普通发票》2张和《税收完税证明》2张，被上诉人叶添礼对证据的真实性无异议，且宸宏建设公司能提供原件进行核对，故对证据的真实性本院予以确认。但该证据只能体现宸宏建设公司开具增值税发票及完税情况，无法证明被上诉人叶添礼应扣减7%的税费。 案经本院审理，被上诉人叶添礼对一审判决查明的事实没有异议。上诉人宸宏建设公司对一审认定沈小红为公司董事长及沈小红于2013年5月24日、5月28日、5月29日和6月5日共四次收取叶添礼合计30万元的款项为履约保证金有异议，认为沈小红并不是宸宏建设公司的董事长，沈小红向叶添礼收取的30万元也并非履约保证金，而是沈小红与叶添礼之间的往来账，宸宏建设公司对于沈小红收取的30万元并不知情。对于一审认定的其他事实，上诉人宸宏建设公司没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认；有异议的事实本院将结合争议焦点进行分析认定。 本案双方当事人争议的焦点为：上诉人宸宏建设公司应否支付被上诉人叶添礼款项591210.5元及利息的问题。对此，本院分析、认定如下： 本院认为，上诉人宸宏建设公司将承建的漳浦第二中学运动场塑胶跑道工程交由被上诉人叶添礼施工，双方之间签订《建设工程经济责任制内部协议》，因被上诉人叶添礼未取得建设施工资质，故双方之间签订的《建设工程经济责任制内部协议》无效，但因涉案工程已经竣工验收合格并实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人叶添礼请求上诉人宸宏建设公司参照双方之间签订的《建设工程经济责任制内部协议》支付相应的工程价款，符合法律规定，应予支持。诉讼中，上诉人宸宏建设公司与被上诉人叶添礼一致确认双方之间尚未就2016年12月26日及2018年8月27日和28日漳浦第二中学支付的三笔合计60万元的工程款办理结算，本院予以确认。根据《建设工程经济责任制内部协议》的约定，涉案工程款应扣减2%企业所得税12000元，3%管理费18000元。同时，被上诉人叶添礼诉讼中还同意扣减已收到的2013年10月5日宸宏建设公司支付的5万元及2014年9月4日宸宏建设公司支付的28800元，故上诉人宸宏建设公司应支付被上诉人叶添礼的工程款为：60万元－12000元－18000元－5万元－28800元＝491200元。此外，被上诉人叶添礼通过宸宏建设公司董事长沈小红向宸宏建设公司缴交了30万元履约保证金，后上诉人宸宏建设公司通过沈小红退还被上诉人叶添礼保证金199989.5元，尚有100010.5元保证金未退还，故上诉人宸宏建设公司应支付被上诉人叶添礼的款项为591210.5元（491200元＋100010.5元）。因此，被上诉人叶添礼诉求上诉人宸宏建设公司支付款项591210.5元及自起诉之日起计付的利息，具有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人宸宏建设公司主张沈小红并非其董事长，沈小红收取的30万元与其无关，并非履约保证金，该主张与一审庭审中上诉人所作的沈小红为公司董事长的陈述相矛盾，也与沈小红退还给叶添礼款项中注明的用途为“退保证金”等行为不符，本院不予采纳。上诉人宸宏建设公司辩解被上诉人叶添礼未依约提供相应的决算资料等，主张付款条件尚未成就。因漳浦县财政局已就涉案工程进行审核，并出具了审核结论书，建设方漳浦第二中学也已将涉案工程相关款项含保证金拨付至上诉人宸宏建设公司，故上诉人宸宏建设公司的辩解付款条件尚未成就与事实不符，不能成立。 关于应扣税费的问题。一审根据双方当事人的签订的“内部协议”扣减2%企业所得税12000元，并无不当。上诉人宸宏建设公司主张2016年5月税改后应按7%税费扣减，并举证《增值税普通发票》2张和《税收完税证明》2张，但该份证据无法证明应按7%税率进行扣减，即无法证明被上诉人叶添礼应承担的税费为7%，故上诉人宸宏建设公司主张应按7%税率扣减税费，依据不足，本院不予采纳。至于利息问题，被上诉人叶添礼诉求从主张权利之日即起诉之日起至清偿之日的利息符合法律规定，并无不当，应予支持。 综上所述，上诉人宸宏建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对于一审作出的按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息的判决，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初2062号民事判决第二项； 二、变更福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初2062号民事判决第一项为：上诉人福建宸宏建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给被上诉人叶添礼款项591210.5元及利息（利息自2019年4月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费9712元，由上诉人福建宸宏建设工程有限公司负担；一审案件受理费的负担按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  邹跃光 审判员  戴 旭 审判员  郭兰君 二〇一九年十二月九日 法官助理许伟森 书记员洪东玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。