江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民再2号上诉人（一审被告、反诉原告）：余家久，男，1960年6月14日出生，汉族，住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：吕鸣，江苏文昌律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏云海电气有限公司，住所地宝应县柳堡镇工业集中区。法定代表人：唐有仁，董事长。委托诉讼代理人：周鸿斌，江苏宝宜律师事务所律师。上诉人余家久与被上诉人江苏云海电气有限公司（以下简称云海公司）委托合同纠纷一案，江苏省宝应县人民法院于2016年12月29日作出（2015）宝商初字第47号民事判决生效后，余家久不服，向本院申请再审。本院作出（2017）苏10民申112号民事裁定，驳回余家久的再审申请。后余家久向扬州市人民检察院申诉。扬州市人民检察院作出扬检民（行）监[2018]32100000042号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年6月13日作出（2018）苏10民抗3号民事裁定，指令江苏省宝应县人民法院再审本案。江苏省宝应县人民法院于2018年11月15日作出（2018）苏1023民再8号民事判决，现余家久对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余家久上诉请求：撤销江苏省宝应县人民法院（2018）苏1023民再8号民事判决，并由云海公司承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：1.“货款全部回笼”方可结算不符合双方合同约定。云海公司委托余家久的委托范围仅限于产品销售，销售的释义为卖出货物，故余家久将货物售出即完成了委托的全部内容。2.一审仅依据合同中第二项第七条“乙方对货款回笼承担责任”判决属断章取义，忽视了该约定的前提条件“报请公司认可的签订的大额合同及利润较低的合同”。3.“货款全部回笼”不符合法律规定。余家久已完成云海公司委托的事务，依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定，云海公司应向余家久支付所约定的报酬。4.“货款全部回笼”不符合交易习惯。一审判决认定交易习惯的证据为证人姜某,4的证言，证明效力较低。余家久提交的济源市天龙焦化有限公司（以下简称：济源公司）、库车县天缘煤焦有限责任公司(以下简称：库车公司）的结算凭证证明效力更高。5.“货款全部回笼”违反公平原则。由于云海公司的错误，比如质量问题、延迟交货等导致货款无法回笼的责任不应由余家久承担，不符合公平原则。6.余家久主张的部分款项发生在双方签订《销售承包合同》之前，以签订时间在后的合同约束发生时间在前的合同系属认定事实错误。7.再审期间，云海公司已经通过诉讼方式向乌海市宏阳焦化有限责任公司（以下简称：宏阳公司）、宁夏申银特钢股份有限公司（以下简称：申银公司）主张债权，宏阳公司已还清剩余货款。但是一审判决并未体现。云海公司辩称，1.除去合同的特别条款，余家久需要承担货款回笼的义务之外，其他一般条款也约定了云海公司在收取全部货款并扣除相关费用后，将剩余款项给余家久，余家久承担货款回笼之前的利息。2.由于本案是再审案件，仅审查原审范围的事实与诉讼请求，故就宏阳公司业务费的结算，云海公司同意与余家久另行结算。故一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回余家久的上诉请求。江苏省宝应县人民法院原审期间，云海公司提出本诉请求：判令余家久返还预付款1312582.67元，本案诉讼费用由余家久负担。事实和理由：双方当事人常年业务合作，由余家久向云海公司提供居间服务。自2008年至2013年年底，余家久向云海公司预支各类款项、往来款合计3204288.30元，扣除余家久应得的居间服务费1891705.63元，余家久仍占有云海公司资金1312682.67元。由于2014年后与余家久基本断绝业务合作，云海公司多次要求返还占用款，但余家久均拖延不付，特提起诉讼。余家久对本诉辩称：1.对云海公司主张的1312582.67元，经庭前核对，应扣减107952元；2.就云海公司所主张的诉讼请求，其中200000元属于余家久方的垫资，已提起反诉；3.云海公司诉状所称法律关系为居间法律关系，值得商榷。余家久提出反诉请求：1.云海公司给付余家久业务费2335850.02元；2.云海公司给付余家久其他费用309295.50元。事实和理由：余家久从2008年起受聘担任云海公司业务员。《2011年度销售承包合同》约定：云海公司收取成品成本费（按预算报价为准）、收取增值部分材料成本抵扣后的税金14.5%、收取合同额的7%作公司利润、管理费和营销人员个人所得税及其他征收费用。合同额扣除以上应收款项其余为余家久销售费用。余家久于2009年1月与七台河宝泰隆煤化工股份有限公司（以下简称：七台河公司）等单位签订4份供货合同、于2012年3月至2013年9月与申银公司等单位签订8份供货合同均已履行，销售总额8481735.5元，至今云海公司未按约结算，另在销售过程中余家久为云海公司垫资309295.5元。为此，特提起反诉。云海公司对反诉辩称：1.余家久在反诉中称有部分业务费用未结，所涉及业务合同的货款未全部回笼，故不具备结算业务费的前提条件。七台河合同是整个“打包”，而非单份结算。即使如余家久所述，未结部分也超过了诉讼时效；2.由于上述货款回笼较迟，所产生的延迟利息数额已达50余万元；3.余家久所提的业务费结算标准，与云海公司的计算标准存有重大差异。综上，请求驳回余家久的反诉请求。原审查明：自2008年始，云海公司与余家久发生委托合同关系，云海公司委托余家久进行产品销售，云海公司给予余家久相应的业务费用，但双方未签订书面协议。2011年2月15日，双方签订《云海电气销售承包合同书二0一一年度》。有关业务费的结算，该合同规定云海公司收取余家久：1、成品成本费；2、增值部分材料成本抵扣后的税金14.53%；3、合同额的7%作公司利润，管理费和营销人员个人所得税及其他征收费用；如果材料成本、运费、安装费增值部分的税金由销售员全部垫资的，云海公司收取合同额的5%，如果材料成本有部分垫资的，云海公司按垫资的百分比计收。该协议还约定，余家久向需方收取的安装费归余家久所得，安装费、运费由余家久负担，安装费的税收按所开票种实际税收计收。2012年2月3日，云海公司与余家久签订《江苏云海电气有限公司二0一二销售承包合同书》。有关业务费结算方式，合同约定：1、云海公司收取余家久成品成本费；2、云海公司收取余家久增值部分材料成本抵扣后的税金18%；……7、销售人员报请公司认可签订的大额合同及利润较低的合同，公司和销售员另外商定，并单独签定协议（不再按公司设置方法执行），余家久对货款回笼承担责任。2012年以后，双方未再签订书面销售承包合同。双方在业务发生过程中，余家久已从云海公司结算业务费1891705.63元。原审认为，云海公司与余家久之间的关系从法律属性而言，属委托合同关系，云海公司属委托人，余家久属受托人，双方的权利义务应按照法律规定及合同约定进行确定。就双方争议的业务费结算条件而言，双方所签订的合同虽未明文约定货款回笼后方结算业务费，但是结合证人的证言及本地区交易习惯判断，云海公司关于货款回笼后才能结算业务费的主张成立，依法予以采信。余家久主张货物发出即结算业务费的主张不能成立，依法不予采信。涉及鄂托克旗红缨煤焦化有限公司（以下简称：红缨公司）、申银公司、宏阳公司合同的业务费未予结算，系因合同货款未完全回笼，余家久所举证据不能充分证明货款未回笼的原因系因云海公司的货物存在质量问题而遭对方拒付，且结算依据证据不足，故余家久反诉要求结算上述合同所涉全部业务费的诉讼请求，依法不予支持。关于七台河公司的合同所涉业务费问题，根据庭审查明的事实，余家久主张的未结算的七台河公司合同的签订时间在2009年。在该时间段，余家久与云海公司并无有关业务费结算的具体约定，而2009年以后的涉及七台河公司合同的业务费余家久自认已全部结算完毕。综合该节事实，可以认定涉及七台河公司合同的业务费云海公司与余家久系整体结算，而非单份合同单独结算。即使如余家久所言，其诉讼请求亦超过了诉讼时效。故余家久要求对七台河公司合同结算业务费的主张，依法不予支持。云海公司与余家久所签订的承包合同中对有关处理委托事务的必要费用及处理未明确约定，故应按合同法的规定进行处理。余家久主张的质量处理费用、诉讼费用、标书费及投标保证金属于处理委托书事务的必要费用，在有证据证明该费用确实存在的情况下，应由云海公司负担。余家久所举证据能够证明诉讼费用、标书费、投标保证金支出的事实，该三项费用合计20818元应由云海公司负担，其余费用证据不足，不予采信。云海公司主张的余家久预支的各类款项中，应扣除并非余家久支取的107402元及应由云海公司承担的新疆伊力公司投标款550元。余家久实际预支3096336.3元，扣除应得业务1891705.63元，余家久应返还云海公司1204630.67元。综上，原审据此判决如下：一、被告（反诉原告）余家久于本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告（反诉被告）云海公司1204630.67元；二、原告（反诉被告）云海公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还被告（反诉原告）余家久20818元；三、驳回被告（反诉原告）余家久的其他诉讼请求。本案本诉受理费16615元,保全费5000元，合计21615元，由云海公司负担2615元，余家久负担19000元；反诉受理费13891元,由云海公司负担500元，余家久负担13391元。后余家久向扬州市人民检察院提出抗诉申请书。扬州市人民检察院作出扬检民（行）监[2018]32100000042号民事抗诉书，向本院提出抗诉。抗诉机关江苏省扬州市人民检察院经依法调查核实后认为，江苏省宝应县人民法院（2015）宝商初字第47号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：（一）原审判决以讼争合同货款未回笼，结算依据证据不足，不予支持余家久结算业务费的反诉请求，适用法律确有错误。1.回笼货款并非余家久应负的合同义务，云海公司不能以此抗辩余家久结算业务费的诉求。根据2012年2月3日云海公司与余家久签订《江苏云海电气有限公司二0一二销售承包合同书》，除第二条业务费结算方式第7项约定外，其他部分无要求余家久承担货款回笼责任的约定，可知余家久不负有回笼货款的责任。因此，云海公司适用余家久先履行回笼货款义务来抗辩余家久要求其结算业务费的履行债务要求缺乏前提基础，违反《中华人民共和国合同法》第六十七条规定及合同规定。2.余家久主张货款未回笼亦可结算业务费符合交易习惯，具有事实和法律依据。根据2011年2月15日云海公司与余家久签订《云海电气销售承包合同书二0一一年度》第三条约定以及双方当事人在原庭审中均认可库车公司和济源公司部分货款未回笼、业务费已经结算的事实，表明讼争合同对结算条件的约定不明，而余家久提供的证据足以证明双方存在货款未回笼亦可结算业务费的交易习惯。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，原审应支持余家久要求结算业务费的反诉请求。退一万步讲，即便货款回笼才能结算业务费的说法成立，按照公平原则和等价有偿原则，双方当事人一致认可未结算业务费的销售合同金额8481735元中已有货款5831735元回笼，原审应支持余家久按照合同约定结算该部分回笼货款业务费的反诉请求。（二）原审判决认定“原告（云海公司）关于货款回笼后才能结算业务费的主张成立”，缺乏证据证明。云海公司就其主张“关于货款回笼后才能结算业务费”的事实负有举证责任，但其申请出庭的证人所作的证言以及陈述本地区的交易惯例均缺乏证明效力，依法应当承担举证不能的不利后果。（三）原审判决认定“余家久所举证据不能充分证明货款回笼的原因系因云海公司的货物存在质量问题而遭对方拒付”，缺乏证据证明。根据《云海电气销售承包合同书二0一一年度》关于“在规定时间内发货延期或因质量问题造成合同作废或货款不回笼或因产品质量问题造成二次返修的，其损失由公司负担。”约定，余家久提供的红缨公司、宏阳公司、申银公司分别出具的书面意见等书面证据均反映云海公司存在供货质量问题或迟延到货等违约行为，且红缨公司及宏阳公司明确指出因上述问题未付款，而云海公司未能通过质证或反驳否认上述证据效力。（四）原审判决认为余家久主张结算2009年涉及七台河公司业务费超过诉讼时效，适用法律确有错误。本案中，双方当事人关于结算上述业务费的期限并无约定。因此，余家久在原审诉讼时提出主张并未超过诉讼时效，原审判决明显违反《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，也与判决认为余家久要求结算业务费的条件尚未成就的审判逻辑相矛盾。综上，原审民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百零六条的规定，于2018年6月13日作出（2018）苏10民抗3号民事裁定，指令江苏省宝应县人民法院再审本案。江苏省宝应县人民法院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。江苏省宝应县人民法院再审期间另查明：2009年间，云海公司法定代表人唐有仁与余家久共同去黑龙江省开拓七台河公司业务，后由余家久与七台河公司在当年先后签订了销售合同。2009年后，余家久继续与七台河公司发生业务、签订销售合同。与七台河公司业务，云海公司共给付余家久业务费款项合计147104元。其中，对2009年度业务，云海公司给付余家久款30000元；2009年度后业务，双方已结清业务费。余家久于2012年3月14日与红缨公司，于2013年6月9日与宏阳公司，于2013年7月13日、9月25日与申银公司，分别签订销售合同。上述业务的货款未全额回笼，云海公司未结算给余家久业务费，余家久主张因质量及延迟供货等问题致货款未回笼。余家久与申银公司在2012年12月13日、2013年1月12日、2013年4月6日、2013年7月26日签订销售合同。在合同履行过程中，申银公司给付了部分货款。因剩余货款未回笼，云海公司未结算给余家久业务费。再查，余家久于2009年5月21日与库车公司、于2011年10月25日与济源公司签订销售合同。在货款未全部回笼的情况下，云海公司向余家久结清了上述业务费。其中与济源公司业务，余家久提供了署名济源公司于2011年11月间出具的认为产品存在质量误差的初验验收单等文书。云海公司于2013年11月向河南省济源市人民法院提起诉讼，要求该公司给付剩余货款591778元及其利息，余家久垫付了诉讼费9818元。济源市人民法院于2014年2月20日作出（2013）济民一初字第2436号民事判决，支持云海公司上述诉讼请求。在原审诉讼中，云海公司主张已向余家久预支款共计3204288.30元，经双方核对应扣减107502元。在再审期间，云海公司于2018年8月1日分别提起诉讼，要求宏阳公司、申银公司等公司给付剩余货款及其利息。至2018年10月24日止，宏阳公司已分批付清剩余货款。对与七台河公司2009年度业务费，余家久在庭审中陈述原结算时其认为业务费标准低，考虑与云海公司有销售承包关系而未再主张。江苏省宝应县人民法院再审认为：云海公司与余家久之间业务费结算，应在货款回笼后结算给付。对余家久主张结算业务费等诉讼请求，因其提供的相关证据不能充分证明质量问题、迟延供货且归责于云海公司等事实存在，不予支持。宏阳公司在再审期间已付清全部货款，双方当事人可另行结算解决。与申银公司其他销售合同的业务费结算，鉴于货款未全部回笼，不应结算业务费。关于与七台河公司2009年度业务费结算，余家久已向云海公司主张过权利，而其在再审期间基于考虑其与云海公司存在业务关系而未再续主张的陈述，也系其自身原因所致，不予支持。原审认定事实有相应证据证实，对余家久提起反诉请求作出的判决适用法律并无不当。故对余家久申诉事由不予采纳，抗诉机关提出的抗诉意见不能成立，原审判决予以维持。江苏省宝应县人民法院经本院审判委员会讨论决定，于2018年11月15日作出（2018）苏1023民再8号民事判决：维持宝应县人民法院（2015）宝商初字第47号民事判决。原审本案本诉受理费16615元,保全费5000元，合计21615元，由云海公司负担2615元，余家久负担19000元；原审反诉受理费13891元,由云海公司负担500元，余家久负担13391元。再审二审审理期间，余家久提交2018年11月25日云海公司发出的声明函，拟证明云海公司已自行承担了货款回笼义务。云海公司提交意见称，该证据与本案无关联性，仅仅表明货款应交付给云海公司，余家久无权收取。本院再审二审审理查明的事实与再审一审查明的基本事实相同。本院再审认为，一、关于货款回笼是否是业务费结算条件。从2008年开始，云海公司与余家久发生委托合同关系，双方后签订了两份销售承包合同书，包括2011年2月15日签订的《云海电气销售承包合同书二0一一年度》和2012年2月3日签订《江苏云海电气有限公司二0一二年销售承包合同书》。经查，上述合同就双方当事人之间的业务费结算条件约定并不明确。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。按照两份合同中关于业务费结算方式、销售人员奖金设置办法等约定，另考虑到本地区市场交易习惯和公平合理原则，可以确定货款回笼是云海公司与余家久之间的业务费结算条件。二、关于云海公司主张余家久应返还的费用是否应予以支持。在原审诉讼中，云海公司主张已向余家久预支款项共计3204288.3元，扣除余家久应得的服务费，余家久仍占有云海公司1312582.67元。后经双方核对扣减107952元。余家久仍应返还云海公司1204630.67元。三、关于余家久主张云海公司应给付的业务费和其他费用是否应予以支持。余家久向原审法院提出反诉请求：1、云海公司给付余家久业务费2335850.02元；2、云海公司给付余家久其他费用309295.50元。诉讼费用由云海公司负担。依据余家久以公司名义签订的设备合同书、供货合同等销售合同及双方当事人的陈述，2008年开始，余家久为云海公司签订的销售合同金额共计16619963.5元。在此期间关于七台河公司的业务费是否已经结算完毕，双方存在争议。余家久主张云海公司关于七台河公司销售合同支付的30000元并不是业务费的结算，而是公司给予的奖金。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。余家久并未提供充分的证据予以证明，故本院对此不予支持。另查，云海公司于2012年3月14日与红缨公司，于2012年、2013年与申银公司签订的若干份销售合同，于2013年6月9日与宏阳公司签订的销售合同，均存在货款未全额回笼的情况。关于红缨公司未回笼货款162500元，依据余家久提供的相关证据，且该公司已于2014年7月即本案诉讼产生前，就已向云海公司发出函件，明确指出货物存在质量问题，未支付10%的质保金。依据《云海电气销售承包合同书二0一一年度》第五条销售合同处理原则中约定，“在规定时间内发货延期或因质量问题造成合同作废或货款不回笼或因产品质量问题造成二次返修的，其损失由公司负担。”因云海公司提供给红缨公司的货物存在质量问题，故云海公司应对未回笼货款162500元承担责任,该笔未回笼货款视为已经回笼，云海公司应对红缨公司销售合同与余家久进行业务费结算。关于申银公司未回笼全额货款的六笔业务，本院认为，云海公司于2018年11月25日向申银公司发出的声明函显示，“贵公司与我公司原发生的业务往来，由于我公司原委托代理人余家久离开我公司，其无权代表我公司向贵公司收取货款，从本函寄送贵公司开始，由我公司安排人员凭我公司法人授权书及盖章收据前往贵公司结算，无上述有效证件及无效手续不得支付，特此声明！”该声明函与本案有关联性，可证明云海公司现已取代余家久向客户追索货款。另考虑到云海公司已通过诉讼的方式向申银公司索要剩余货款，故对于该部分未回笼货款视为已经回笼，云海公司应对申银公司相关销售合同与余家久进行业务费结算。关于宏阳公司的业务费结算，再审期间，宏阳公司已付清与云海公司的剩余货款。对此，云海公司认为此笔业务费可另行结算解决。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条的规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。宏阳公司的业务费结算是与本案再审请求相关的事项，应予以审理。故云海公司应就宏阳公司销售合同与余家久进行业务费结算。综上，云海公司应就上述合同与余家久进行业务费结算。余家久与云海公司合计有7610900元销售合同未予以结算业务费，由于双方对已结算销售合同业务费为189万余元并无异议，故本院结合双方之前的业务费结算方式及比例，酌定云海公司应支付余家久业务费1598289元。关于余家久主张的其他费用。本院认为，依据余家久提供的济源市人民法院诉讼费票据、济源公司初验验收单、投标收据等证据，能够证明诉讼费用9818元、标书费1000元、投标保证金10000元应由云海公司承担，但其他费用的证据证明力不足，故原审法院认定云海公司应返还20818元具有事实和法律依据。综上，余家久的上诉请求部分成立。余家久在再审上诉期间提供了新证据，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省宝应县人民法院（2018）苏1023民再8号民事判决、（2015）宝商初字第47号民事判决第三项及诉讼费承担部分；二、维持江苏省宝应县人民法院（2015）宝商初字第47号民事判决第一项和第二项；三、江苏云海电气有限公司应支付余家久业务费1598289元；四、第二项与第三项相抵后，江苏云海电气有限公司应支付余家久414476.33元，此款限江苏云海电气有限公司于本判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费16615元,保全费5000元，反诉案件受理费13891元，合计35506元，由江苏云海电气有限公司承担21303元，余家久承担14203元。（云海公司负担之款于履行本判决第四项时一并给付给余家久）。二审案件受理费13891元，由云海公司负担8334元，余家久负担5557元。（此款已由余家久预交，云海公司于履行本判决第四项时一并给付给余家久）。本判决为终审判决。审判长  何培祥审判员  金香平审判员  朱 纲二〇一九年十二月十八日书记员  许丽君相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；