广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22046号上诉人（原审被告）：广船国际有限公司，住所地广东省广州市南沙区龙穴街启航路18号。法定代表人：陈忠前，职务董事长。委托诉讼代理人：曾白明，男，1972年12月3日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区，系该司员工。被上诉人（原审原告）：宋菊琴，女，1975年10月22日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县。委托诉讼代理人：黄勋有，广东杰海（南沙）律师事务所律师。原审被告：湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段788号。法定代表人：叶新平，职务董事长。原审第三人：陆平，男，1964年11月27日出生，汉族，住江苏省启东市。上诉人广船国际有限公司（以下简称“广船国际”）因与被上诉人宋菊琴、原审被告湖南建工集团有限公司（以下简称“湖南建工”）、原审第三人陆平建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人广船国际向本院上诉请求：1.撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3368号民事判决第二项；2.本案诉讼费由宋菊琴承担。事实和理由：1.广船国际未拖欠湖南建工的工程款，不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条的前提条件。首先，依据《2#综合厂库、3#机电仓库、2#机电车间、2#集配库施工承包合同》第三部分专用条款第26.1条约定，我方是向中船九院支付工程款而非向湖南建工支付工程款我方提交新证据，其中合同已于原审中提交了。其次，上述合同约定的支付条件为质监站验收合格、承包人交付竣工资料以及第三方审价结论下达后，按照审价确认的工程施工费用价款扣除5%的质量保证金，发包人签发竣工结算付款凭证后28天内向工程管理承包单位支付本合同价款中工程施工费用的竣工款及其余未付款项。但是本案因挂靠人陆卫平及陆平带走竣工验收材料，导致涉案工程未验收、未结算、未审价、未交付竣工资料，合同约定支付结算款的条件不具备。广船国际已严格按合同约定支付80%的工程款，剩余的20%结算款未支付，而该20%款项未达到支付条件，应付未付才属于拖欠，故我方未拖欠工程款。2.拖欠工程款的举证责任在于宋菊琴，且各方均确认广船国际已支付80%的工程款，自认的事实无需证明。我方是无法举证证明已支付款项给湖南建工的，合同中明确约定了我方是将款项支付给中船九院，对湖南建工无付款义务。且合同中已明确约定了付款条件和付款金额，原审法院称我方未举证证明将全部款项支付给湖南建工，故我方二审提交发票证明我方已全额支付了涉案工程款给中船九院。3.原审法院已广船国际实际使用涉案工程即视为质量验收合格，就认定应支付工程款，实质上是违法改变工程款的支付条件。4.宋菊琴并非实际施工人，不享有实际施工人的权利，无法依照司法解释向广船国际主张连带责任。首先，根据宋菊琴在原审提交的证据五及七来看，其属于务工人员且对账单备注说明是买卖合同关系。其次，南沙永来兴商行在（2019）粤0115民初1223号案件中明确其为实际施工人，但本案中却否认，且情况说明真实性存疑，其未出庭接受质证亦是违法。再者，内外墙由其施工并不需要取得建筑施工企业资质，其违反的仅是管理性规定，认定无效是错误的，其应属于一般民商事合同，应依据合同相对性处理，广船国际并非合同相对方，不应承担合同下的权利义务。5.原审认定表见代理错误。宋菊琴明知其不具备资质而与他人订立合同主观存在恶意，同时承包合同无效，均不符合表见代理的要件；而陆平是代表陆卫平开展业务而非代表湖南建工，故不是表见代理。涉案工程有矛盾的判决。在另案（2018）粤01民终18795号的判决中我方是无需承担支付责任的。该案查明的事实与本案的事实基本一致。（2018）粤01民终4427号的判决第3页也提及纠纷的工程项目，与本案是一个工程，本案湖南建工是做的仓库。（2018）粤01民终18795号的判决是宿舍区的楼，是同一工程，各案对陆平的身份认定有矛盾。6.原审判决违反法律基本原则，宋菊琴维护权益不得侵害广船国际的合法利益。被上诉人宋菊琴辩称，1.（2018）粤01民终18795号案中黄春涛与本案不是同一工程，工程发包人是一致的，但是其承接的是宿舍，是分开签订合同的。2.本案涉案工程中发包人与湖南建工之间仍未进行最终的结算，广船国际尚有1000多万款项未支付给湖南建工，这可在查明事实中得知。3.原审程序合法，事实清楚，证据确实充分，请求驳回广船国际的上诉。原审被告湖南建工集团有限公司、原审第三人陆平未到庭发表意见。宋菊琴向原审法院起诉请求：1.湖南建工向宋菊琴支付剩余工程款286643.4元；2.湖南建工公司向宋菊琴支付拖欠工程款的违约金（从2019年4月25日起计算至湖南建工公司实际支付工程款之日为止，以286643.4元为基数，按每日0.1%的标准计算）；3.广船国际对湖南建工的给付义务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由湖南建工、广船国际承担。原审法院认定事实：2016年3月14日，广船国际（为发包人、招标人）、中船第九设计研究院工程有限公司（为发包人、工程管理承包单位）和湖南建工（为承包人）签订了《2#综合仓库、3#机电仓库、2#机电车间、2#集配场工程施工承包合同》，由湖南建工公司承包2#综合仓库、3#机电仓库、2#机电车间、2#集配场工程，承包范围包括施工图纸所载明的土建、电气、给排水、暖风等工程施工总承包，承包方式为包工包料。合同价款为67009580.63元。2017年2月27日，陆平和宋菊琴分别以合同甲乙双方代理人的身份签订《内外墙油漆施工承包合同》。该合同发包方（甲方）为湖南建工广船国际仓储工程项目经理部，承包方（乙方）为永来兴商行。合同约定：工程名称为2#综合仓库、3#机电仓库、2#机电车间、2#集配场内外墙油漆工程；工程地点为广州市南沙区龙穴岛；承包方式为包工包料。内墙每平方米按单价15元，甲方已有涂料作价每桶125元，外墙每平方米按单价17.5元包工除外墙涂料外一切工具与辅料，最后结算按实际面积结算。当内墙工程全部完成（即内墙墙面漆），交付业主并提供相关资质文件验收合格后，甲方应支付给乙方工程造价80%的工程款。剩余工程尾款在2017年12月31日前全部付清（付款需提供收据凭证）。甲方收到乙方经双方确认开具的收款收据后，以银行转账方式向宋菊琴的账号支付工程款。如果甲方不能按本合同付款给乙方，按滞纳金额计算，每延迟一天付款，处0.1%罚款。合同尾部甲方处盖有湖南建工的“湖南省建筑工程集团总公司广船国际仓储项目工程项目经理部”的印章，乙方处该有永来兴商行的公章。2017年5月涉案工程完工。2017年5月27日，宋菊琴和陆平办理了结算手续，结算金额为1109217元。2017年3月22日，湖南建工通过银行转账向宋菊琴支付工程款100000元，2017年4月27日，湖南建工通过银行转账向宋菊琴支付工程款132404.95元，2017年8月4日，湖南建工垫付工资590168.65元，共支付822573.6元。现涉案工程已经实际交付使用。宋菊琴为证明其主张，提供了下列证据：1.盖有湖南建工公司公章的《2#综合仓库、3#机电仓库、2#机电车间、2#集配场工程》管理人员名单。其中陆平的职务为常驻执行经理。2.办公场所照片，照片内容显示在办公场所内张贴的的施工现场管理组织架构网络图中显示陆平为执行经理。宋菊琴未能提供证据证明工程实际交付的时间。广船国际未能提供证据证明无拖欠湖南建工工程款。另外，永来兴商行（个体工商户经营者为林喜文）出具《情况说明》，表示宋菊琴借永来兴商行的名义签订《内外墙油漆施工承包合同》，永来兴商行应宋菊琴的要求再合同上加盖了公章。涉案工程实际上由宋菊琴组织工人，采购原料进行施工，永来兴商行未实际参与。宋菊琴与湖南建工对接和结算，结算款项直接支付至宋菊琴账户，与永来兴商行无关。涉案工程的实际施工人为宋菊琴，因涉案工程所产生的权利义务、法律责任由宋菊琴享有与承担，永来兴商行不享有任何法律权利，也不承担任何法律责任。原审法院认为，陆平负责该工程的具体施工事宜，并处理与项目业主方和供应商之间的业务，其办公地点也位于湖南建工设立的项目部内。可见，陆平以湖南建工的名义对外处理湖南建工涉案工程的具体事宜。湖南建工2#综合仓库、3#机电仓库、2#机电车间、2#集配场工程管理人员名单中也将陆平列为执行经理。宋菊琴有理由相信陆平是因处理涉案工程的有关事务与之签订合同和进行结算。湖南建工公司在涉案工程的项目部是该公司的内设机构，陆平以湖南建工公司项目部的名义签订《内外墙油漆施工承包合同》，属于表见代理。因此，原审法院认定《内外墙油漆施工承包合同》是湖南建工公司订立的合同。由于该合同承包人没有相关的施工资质，上述《内外墙油漆施工承包合同》无效。关于支付工程款的问题，涉案建设工程实际由宋菊琴施工，未经竣工验收，但广船国际已擅自使用该工程，以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，原审法院认定涉案工程已经合格，在此情况下，宋菊琴请求支付结算工程款，原审法院予以支持。双方结算工程款为1109217元，已付822573.6元，湖南建工仍需支付286643.4元。关于工程款利息问题，由于宋菊琴未能提供证据证明工程实际交付的时间，故应承担未能举证的不利后果。鉴于工程结算时间为2017年5月27日，广船国际已经使用涉案工程，湖南建工公司应及时支付该工程的工程款。湖南建工公司应从2019年4月25日至上述还应支付工程款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付未付工程款的利息。对于宋菊琴请求超出上述数额部分，原审法院不予支持。关于要求广船国际公司承担连带责任的问题，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于广船国际公司未能提供证据证明已经足额支付湖南建工公司工程款，故应对湖南建工公司上述支付工程款的义务承担连带责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：一、湖南建工集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向宋菊琴支付工程款286643.4元及其利息（从2019年4月27日起至上述工程款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、广船国际有限公司对被告湖南建工集团有限公司支付工程款286643.4元的义务承担连带责任；三、驳回宋菊琴的其他诉讼请求。原审案件受理费2800元，由湖南建工集团有限公司、广船国际有限公司负担2800元。二审查明的事实与原审查明的事实一致。二审另查明，广船国际二审庭询后提交其于2016年6月2日至2018年7月6日期间向中船九院支付涉案整体工程款项55929405.06元对应的发票及付款凭证，拟证明广船国际已按照合同约定向湖南建工支付合同价款83.46%的工程款，剩余未支付款项不具备支付条件。宋菊琴对此发表质证意见：三性不予确认，因无原件核对且不属于新证据，原审开庭时湖南建工已明确按照合同约定还有1000多万未付，而涉案工程已实际投入使用，视为验收合格，不应受80%进度款限制。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为广船国际是否应当对涉案工程款承担连带责任的问题。本院对此评析如下：首先，广船国际上诉认为宋菊琴不是实际施工人，无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定主张广船国际公司承担连带责任。对此本院认为，涉案工程合同中虽有永兴来商行的盖章，但该合同由宋菊琴签订，并由其与湖南建工进行结算，工程款项亦直接支付至其账户，可见宋菊琴对涉案工程组织施工，而永兴来商行出具的《情况说明》亦可确认该事实。因此广船国际公司上述意见依据不足，本院不予支持。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽湖南建工与广船国际尚未对涉案工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序，但广船国际已实际使用涉案工程，可按照合同约定的工程结算款确定发包人欠付工程款的数额。涉案《2#综合仓库、3#机电仓库、2#机电车间、2#集配场工程施工承包合同》约定的合同价款为67009580.63元，而广船国际提供的证据不足以证明其已足额支付该款项；反之可看出其自认的未支付部分工程款远多于湖南建工欠付宋菊琴的工程款，因此，原审法院判决广船国际承担连带责任并无不当，本院对此予以确认。广船国际上诉认为其未支付部分的款项因条件未成就而不属于欠付工程款的主张不成立，本院不予采纳。综上所述，广船国际有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5600元，由上诉人广船国际有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 方审判员 丁阳开审判员 刘 欢二〇一九年十二月二十日书记员 吴煜伦林丽敏