浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5356号 上诉人（原审原告）周勇泉，男，1966年3月31日出生，汉族，住浙江省浦江县。 委托诉讼代理人：潘文植，浙江国权明达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵金林，浙江良友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浦江县白马镇兰塘村股份经济合作社，住所地浙江省浦江县白马镇兰塘村。 法定代表人：严安伟。 被上诉人（原审第三人）：严安伟，男，1969年5月3日出生，汉族，住浙江省浦江县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张俊静，浙江仙华律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：祝妍妍，浙江仙华律师事务所实习律师。 上诉人周勇泉因与被上诉人浦江县白马镇兰塘村股份经济合作社、严安伟建设工程合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初2950号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周勇泉的上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：双方于2016年5月23日签订兰塘行政村办公楼外墙粉刷工程施工合同。该工程实际上系第三人严安伟，即兰塘村村书记向白马镇政府承包的工程，后转包给上诉人。上诉人系兰塘行政村外墙涂刷工程的实际施工人，对此，一审法院在开庭过程中也予以确认。对于涉案工程实际施工面积，因上诉人无法获取，在一审中上诉人也要求进行测量或调取相关证据资料，但一审法院未予理会，在未经测量或调取证据的情况下就判决驳回上诉人的诉讼请求，系程序违法。此外，一审法院认为上诉人没有证据证明自己的工程已验收合格，但事实上上诉人是无法获取工程是否验收合格的证据资料，且上诉人已实际收到了40万元的工程款。 浦江县白马镇兰塘村股份经济合作社、严安伟共同答辩称：一、上诉人并未向一审法院提出调查收集证据的申请，实际施工面积及工程是否验收合格也不属于人民法院依法进行调查收集证据的范围，上诉人应承担举证不能的法律后果。二、上诉人应向浙江精泰环境建设有限公司主张权利。涉案工程系由浙江精泰环境建设有限公司承包，再转包给上诉人，严安伟与本案无关。上诉人虽然与兰塘村股份经济合作社签订了施工合同，但只是为了应付前期临时施工的需要，正式施工必须经过招标程序来确定工程的施工单位。已支付的40万元实际支付人是浙江精泰环境建设有限公司，严安伟只是代为支付，因此，事实上浙江精泰环境建设有限公司与上诉人之间成立了事实上的转包关系，浙江精泰环境建设有限公司是付款义务主体。三、上诉人与兰塘村股份经济合作社于2016年5月23日签订的合同属于无效合同。首先，该工程的发包人应当为浦江县白马镇人民政府，而不是兰塘村股份经济合作社，兰塘村股份经济合作社无权与上诉人签订施工合同。其次，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《浙江省发展和改革委员会关于印发＜浙江省招标相聚具体范围和规模标准的规定＞的通知》以及《浦江县工程建设项目招标投标及标后管理办法》、《关于印发浦江县小额工程建设项目简易招标投标办法的通知》，涉案工程属于必须进行招标的工程建设项目，因此，上诉人与兰塘村股份经济合作社签订的施工合同因违反效力性规定而无效。四、工程价款应当以上诉人与兰塘村股份经济合作社口头约定的单价，即8元每平方米为准。即使该笔工程款由兰塘村股份经济合作社承担，也应当按照双方口头约定的8元每平方米来确定工程价款。中标价格系浙江精泰环境建设有限公司的承包价格，并不是浙江精泰环境建设有限公司发包给上诉人周勇泉的价格。据了解，8元每平方米的单价符合该项工程的市场价格。此外，即使该笔工程款不按照双方口头约定的价格来计算，也应当按照中标价格来计算。根据《建设工程司法解释（二）》的相关规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。施工合同约定工程款以每平方米15元为标准进行计算。但根据《招标控制价》、《中标通知书》、《工程造价咨询报告书》，浦江县白马镇兰塘村邵宅两路两侧提升工程的下浮率为9%，墙面喷刷涂料项目的招标控制价为13.46每平方米，中标单价应为12.2486元每平方米，而《工程造价咨询报告书》中的单价直接以招标控制价为依据，未进行下浮（下同），面积为34599.44平方米，合价423794.7元，挂绳项目的招标控制价为2.22元每平方米，中标单价应为2.0202元每平方米，面积为33018.46平方米，合价66703.9元。浦江县白马镇塘头上界两路两侧提升工程的下浮率为9.33%，墙面喷刷涂料项目的招标控制价为13.46元每平方米，中标单价为12.204182元每平方米，面积为24491.68平方米，合价为298900.9元。挂绳项目的招标控制价位2.22元每平方米，中标单价应为2.012874元每平方米，面积为24491.68平方米，合价为49298.7元。综上共计838698.2元，已支付40万元，剩余438698.2元未支付。 周勇泉向一审法院起诉请求判令：浦江县白马镇兰塘村股份经济合作社、严安伟支付工程款65万元（暂定，最终涂刷面积以测绘为准），及利息损失（利息按年利率6%自起诉之日起计算至实际履行之日止）。 一审法院认定事实：2016年间，周勇泉与浦江县白马镇兰塘村股份经济合作社曾签订兰塘行政村办公楼外墙粉刷施工合同，由周勇泉承包兰塘行政村外墙涂刷工程。并已收到工程款40万元。 一审法院认为，当事人对其提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。周勇泉主张浦江县白马镇兰塘村股份经济合作社尚欠其65万元工程款未付，对此负有举证责任。周勇泉虽提交了施工合同，但施工合同不能证明其施工的实际面积，也无有效的测量面积数据，无法确定总工程款为105万元。且根据合同约定工程款在验收合格后付清，周勇泉也无证据证明工程已经验收合格。综上，仅凭现有证据无法达到周勇泉主张事实的证明目的，其应承担举证不利之后果。故周勇泉之诉请，不予以支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回周勇泉的诉讼请求。案件受理费5150元，由周勇泉负担。 本院二审期间，周勇泉申请对涉案兰塘行政村外墙涂刷工程实际施工的工程面积进行鉴定，浦江县白马镇兰塘村股份经济合作社、严安伟认为应按审计确认的结果确定周勇泉实际施工的面积，并向本院提供2019年9月27日由浙江双圆工程监理咨询有限公司分别对浦江县白马镇兰塘村塘头上界及浦江县白马镇兰塘村邵宅的两路两侧提升工程出具的工程造价咨询报告书各一份，证明：上诉人实际负责施工的塘头、上界两个村“墙面喷刷涂料”项目的实际施工面积为24991.68平方米，“挂绳”项目的实际施工面积为24491.68平方米，兰塘、邵宅两个村“墙面喷刷涂料”项目的实际施工面积为34599.44平方米，“挂绳”项目的实际施工面积为33018.46平方米。 周勇泉对浦江县白马镇兰塘村股份经济合作社、严安伟提供的上述两份工程造价咨询报告书的真实性、合法性、关联性均无异议，表示同意按报告书中确认的面积结算工程款，不再要求对施工面积进行鉴定。 浦江县白马镇兰塘村股份经济合作社、严安伟提供的上述两份工程造价咨询报告书周勇泉无异议，故对上述两份工程造价咨询报告书中关于墙面喷刷涂料及挂绳项目面积的证明力本院予以确认。 本院认定事实如下：2016年5月23，以浦江县白马镇兰塘村股份经济合作社为发包方，周勇泉为承包方签订外墙涂刷工程施工合同，由周勇泉包工包料的形式自行组织施工，按每平方米15元，一次性包断，并约定工期自2016年5月24日至2016年6月24日，刷完验收合格后，浦江县白马镇兰塘村股份经济合作社一次性付清工程款。事后，周勇泉组织人员进行施工，共收到工程款40万元。浙江双圆工程监理咨询有限公司受浦江县白马镇人民政府的委托对兰塘村塘头上界、兰塘邵宅的两路两侧提升工程进行工程结算审核，浙江双圆工程监理咨询有限公司于2019年9月27日出具工程造价咨询报告书，报告书载明工程范围为波光、国画绘画、围墙、画线、涂料、喷瓦等，工程实际竣工日期为2016年10月23日，工程竣工验收质量合格，其中塘头、上界两个村“墙面喷刷涂料”项目的实际施工面积为24991.68平方米，“挂绳”项目的实际施工面积为24491.68平方米，兰塘、邵宅两个村“墙面喷刷涂料”项目的实际施工面积为34599.44平方米，“挂绳”项目的实际施工面积为33018.46平方米，“墙面喷刷涂料”的单价为13.46元，“挂绳”的单价为2.22元。 本院认为，浦江县白马镇兰塘村股份经济合作社与周勇泉于2016年5月23日签订的外墙粉刷工程施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。浦江县白马镇兰塘村股份经济合作社及严安伟主张案涉粉刷工程系浙江精泰环境建设有限公司转包给周勇泉，涉案款项应由浙江精泰环境建设有限公司的抗辩意见并没有提供相应的证据予以证明，因此，对该抗辩意见，本院不予采纳。至于工程款的金额，浦江县白马镇兰塘村股份经济合作社及严安伟在二审中提供了兰塘村两路两侧提升工程的工程造价咨询报告书，认为周勇泉实际施工的面积已在报告书中载明，并确认塘头、上界两个村“墙面喷刷涂料”项目的实际施工面积为24991.68平方米，“挂绳”项目的实际施工面积为24491.68平方米，兰塘、邵宅两个村“墙面喷刷涂料”项目的实际施工面积为34599.44平方米，“挂绳”项目的实际施工面积为33018.46平方米，对此，周勇泉也无异议，同意按上述面积确认，但是对于单价双方存在争议，上诉人主张按合同约定的单价15元进行计算，但是被上诉人主张双方曾经口头约定8元每平方米，则应按8元每平方米计算，退一步而言，也应以报告书中确认的招标控制价下浮9.33%确定，则扣除已支付的40万元，尚未支付的款项为438698.2元。依据报告书中确定的招标控制价，墙面喷刷涂料的单价为13.46元每平方米，挂绳的单价为2.22元每平方米，合计为15.68元每平方米，而报告书中确实载明“中标下浮率9.33%”，如果按此下浮率，则单价应为14.22元，但该下浮系针对整体工程而言，而本案双方当事人签订的合同仅就外墙粉刷部分，且双方在合同中明确约定“按每平方米15元”，因此，本院认为应当按双方合同约定的单价计算工程价款，依据上述双方确认无异议的施工面积，工程款共计应为890689.03元，扣除已支付的40万元，尚欠的款项为490689.03元，该款按照合同的约定应在验收合格后，由浦江县兰塘村股份经济合作社一次性付清，而依据报告书载明整个工程实际竣工日期是2016年10月23日，工程竣工验收质量合格，结合双方合同中约定的工期，即2016年6月24日竣工，则周勇泉主张自起诉之日起按年利率6%计算利息损失合理有据，故浦江县兰塘村股份经济合作社及严安伟以工程质量存在问题为由主张减少工程价款或返工的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初2950号民事判决； 二、浦江县白马镇兰塘村股份经济合作社于本判决生效之日起十五日内支付周勇泉工程款490689.03元并赔偿逾期付款利息损失（自2019年5月14日起按年利率6%计付至实际履行之日止）； 三、驳回周勇泉的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5150元，由周勇泉负担820元，浦江县白马镇兰塘村股份经济合作社负担4330元；二审案件受理费10300元，由周勇泉负担1640元，浦江县白马镇兰塘村股份经济合作社负担8660元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇一九年十二月九日 代书记员  张青青