广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终1130号 上诉人（原审被告）：贺州市广厦运输有限公司，住所地贺州市平桂区担岗岭。 法定代表人：陈强生，总经理。 委托诉讼代理人：陈媛洁，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温俊见，男，1982年4月2日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：温永和，贺州市八步区桂诚法律服务所法律工作者。 上诉人贺州市广厦运输有限公司（以下简称广厦运输公司）因与被上诉人温俊见工伤保险待遇纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广厦运输公司上诉请求：一、请求人民法院撤销（2019)桂1103民初1293号民事判决，直接改判。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一审法院判令上诉人向被上诉人支付工伤保险待遇56436.39元没有事实和法律依据。一、一审法院关于被上诉人工资的认定与事实不符，被上诉人自2015年10月至2016年12月的平均工资为3821.47元。二、上诉人依据企业上一年度司机岗位工资标准缴纳工伤保险费不仅与企业实际经营相符，也与被上诉人所在司机岗位工资及其实际工资相符。综上,一审法院判令上诉人向被上诉人支付工伤保险待遇56436.39元没有事实和法律依据，请求人民法院支持上诉人的上诉请求。 温俊见辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序上没有瑕疵，判决结果正确且公平公正。上诉人的上诉无理，请求二审驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 温俊见向一审法院起诉请求：1.判决被告按照原告的实际工资基数补足原告工伤待遇一次性医疗补助金37052.21元、一次伤残补助金35644.18元，合计72696.39元；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年10月3日，原告温俊见与被告广厦运输公司签订《劳动合同书》，原告受雇成为被告公司的员工，安排的工作是散装后八轮水泥车驾驶员，合同期为二年，从2015年10月3日起至2017年10月2日止，工资按运费产值的8%计算，按月支付。2016年12月8日，原告在从事货物运输过程中发生事故受伤，被送到医院治疗，被诊断为“1.左孟氏Ⅱ°开放性骨折；2.左桡骨小头、中段骨折；3.骨盆多发性骨折；4.全身多处皮肤软组织挫伤；5.双肺挫伤并双侧胸腔少量积血”。2017年2月20日，贺州市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定原告在2016年12月8日在工作过程中受伤属于工伤。2017年12月22日，贺州市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》，确认原告的劳动功能障碍为伤残八级，无生活自理障碍。2018年4月20日，原告向贺州市平桂区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。2018年6月1日，贺州市平桂区劳动争议仲裁委员会作出贺平劳人仲案字〔2018〕第12号仲裁裁决书，原告温俊见不服裁决，向该院提起诉讼。2018年9月5日，该案经法院主持调解，原告与被告达成协议：一、原、被告双方同意于2018年3月1日解除劳动合同；二、由被告于2018年9月15日前支付原告经济补偿金7230元、一次性伤残就业补助金59557元、停工留薪期工资13121元、护理费7927元、营养费1380元，合计89215元；三、原告向社会保险机构办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费等工伤保险待遇时，被告应予以协助。该院据此作出（2018）桂1103民初966号民事调解书，该调解书已生效。之后，原告向贺州市平桂区社会保险事业管理所申请工伤待遇，该保险所向原告核发一次性伤残补助金29868.19元（计发工资基数为2715.29元/月）、一次性工伤医疗补助金40371.5元（计发工资基数3105.5元/月）。原告认为社会保险机构核发的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的工资基数过低，与其工作期间实际的平均月工资收入差距大，系被告没有据实向社会保险机构申报工伤保险费缴费基数造成的，于是提起诉讼，要求被告按原告的实际平均工资补足差额。另查明，从2015年12月至2016年11月，原告每月实发工资额为：5766元、5862元、935元、5754.2元、6156.77元、5833.76元、5747.43元、4262元、5931.73元、5799.81元、6023.36元、5266元，合计63338元，月平均工资为5278.17元。 一审法院认为，《工伤保险条例》第十条第一款规定“用人单位应当按时缴纳工伤保险费”、第二款规定“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”。职工的工资总额是指企业按月发放给职工的实际工资数额，包括基本工资、加班工资以及按月发放给职工的各项津（补）贴，本单位职工工资总额等于该单位发放给各个职工的工资总额之和。因此，企业缴纳工伤保险费的基数，与职工的工资总额是基本一致的。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”。因此，社会保险机构按职工的缴费工资基数向工伤职工支付工伤保险待遇，实际上应当与该职工发生工伤前十二个月的月平均工资基本一致。本案中，社会保险机构按2715.29元/月的基数向原告核发一次性伤残补助金、按3105.5元/月向原告核发一次性工伤医疗补助金，证明被告在向社会保险机构申报职工缴费基数时，与原告实际的工资总额存在较大出入，特别是从原告工作的第二年起，应当以原告上一年的月平均工资作为缴费基数申报。由于被告没有向法院提交其向社会保险机构缴纳工伤保险费的相关证据，故认定被告在缴纳工伤保险费时未据实申报工资缴费基数。由于被告没有据实申报，导致原告未能从社会保险机构获得按其遭受工伤事故前十二个月平均工资计算的工伤保险待遇，该损失系被告未据实申报和未依法履行义务造成的，责任应当由被告承担。依照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，虽然被告已参加工伤保险，但其并没有依照法律的规定参加工伤保险。对其未按照法律规定参加工伤保险的部分，应视为未参加工伤保险，由此给原告造成的工伤保险待遇损失，应当由被告予以赔付。原告依法应当获得的工伤保险待遇计发标准，应当以其发生工伤事故前十二个月平均工资5278.17元计算。原告主张被告在年末时另行按年度产值1%计发工资，因双方在《劳动合同》中没有约定，而且在事故发生前并不存在该部分工资，故不予确认。据此计算，原告实际损失的一次性伤残补助金为28191.68元〔（5278.17元－2715.29元）×11个月〕，损失的一次性工伤医疗补助金28244.71元〔（5278.17元－3105.5元）×13个月〕，合计56436.39元，该款应由被告向原告支付。综上，根据《工伤保险条例》第十条、第六十二条第二款、第六十四条第二款的规定，判决：被告广厦运输公司应在本案判决生效后十日内向原告温俊见支付工伤保险待遇56436.39元。一审案件受理费10元，由被告广厦运输公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。综合全案证据，一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，综合全案证据及一审查明的事实，一审依据被上诉人提供的银行流水记录认定被上诉人从2015年12月至2016年11月的实发工资合计63338元，以此计算被上诉人受工伤前12个月的月平均工资为5278.17元正确，本院予以确认。上诉人主张被上诉人的月平均工资为3821.47元，但未提供充分的证据予以证实，本院不予采纳。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”之规定，上诉人应以该平均工资5278.17元为基数为被上诉人缴纳工伤保险费用。因上诉人未按时依法履行义务且未据实申报工资缴费基数，而导致被上诉人未能按标准足额领取相关工伤保险费用，被上诉人因此所遭受的损失应当由上诉人承担。一审扣除被上诉人已经从社会保险机构领取的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，判决上诉人向被上诉人支付差额56436.39元，合法有据，本院予以维持。上诉人提出其依据企业上一年度司机岗位工资标准缴纳工伤保险费是合理的，上诉人不存在过错的上诉主张，没有充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，贺州市广厦运输有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贺州市广厦运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立峰 审 判 员 吕小莉 审 判 员 黄义奎 二〇一九年十二月九日 法官助理 贺昌盛 书 记 员 刘晓玲