河南省商丘市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫14刑终552号原公诉机关宁陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）张文士，男，1989年5月9日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省滑县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月7日被宁陵县公安局刑事拘留，同年4月5日被取保候审，8月28日被逮捕。辩护人徐长久、孙光辉，河南华豫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）耿战胜，男，1968年2月15日出生，汉族，小学文化，河南省卫辉市华新棉纺织厂下岗职工，户籍地河南省卫辉市，住河南省滑县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月7日被宁陵县公安局刑事拘留，同年4月13日被取保候审，8月28日被逮捕。指定辩护人张文鹏，河南辰正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姜丹帅，男，1993年8月20日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省滑县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月23日被中牟县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月13日被取保候审，8月28日被逮捕。指定辩护人徐志威，河南梁园律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘双雨，男，1997年1月20日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省滑县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月7日被宁陵县公安局刑事拘留，同年4月3日被取保候审，8月28日被逮捕。指定辩护人李涛，河南京港律师事务所律师。原审被告人延明，曾用名延朋，绰号四哥、老四，男，1983年7月28日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省滑县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月7日被宁陵县公安局刑事拘留，同年4月13日被逮捕。原审被告人马遂英，女，1969年4月1日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省滑县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月7日被宁陵县公安局刑事拘留，同年4月13日被逮捕。原审被告人张江，男，1989年11月1日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省滑县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月7日被宁陵县公安局刑事拘留，同年4月13日被逮捕。原审被告人巫彦芹，女，1977年5月27日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省滑县新区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月7日被宁陵县公安局刑事拘留，同年4月13日被逮捕。原审被告人刘佩霞，女，1987年3月29日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省滑县新区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月7日被宁陵县公安局刑事拘留，同年4月13日被逮捕。原审被告人张东，男，2000年8月2日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省滑县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月7日被宁陵县公安局刑事拘留，同年4月3日被取保候审，8月28日被逮捕。原审被告人张社亮，男，1969年6月16日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省滑县。因犯诈骗罪于2019年1月18日被河南省滑县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月7日被宁陵县公安局刑事拘留，同年4月13日被逮捕。原审被告人卢富勇，男，1994年6月9日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省滑县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月7日被宁陵县公安局刑事拘留，同年4月3日被宁陵县公安局取保候审，8月28日被逮捕。原审被告人武少飞，男，1993年4月24日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省滑县新区。因赌博于2014年2月27日被滑县公安局行政拘留10日并处罚款3000元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月9日到宁陵县公安局主动投案，同日被取保候审，同年8月28日被逮捕。原审被告人韩继强，男，1973年10月14日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省滑县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月7日被宁陵县公安局刑事拘留，同年4月13日被逮捕。2019年11月6日被取保候审。原审被告人韩纪哲，男，1974年7月21日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省滑县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月7日被宁陵县公安局刑事拘留，同年4月3日被宁陵县公安局取保候审，8月28日被逮捕。原审被告人闫广林，男，1967年2月18日出生，汉族，高中文化，个体户，户籍地商丘市，现住宁陵县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月7日被宁陵县公安局刑事拘留，同年3月26日被取保候审，8月28日被逮捕。宁陵县人民检察院指控延明、马遂英、巫彦芹、武少飞、卢富勇、耿战胜、刘双雨、张社亮、张江、刘佩霞、韩继强、韩纪哲、姜丹帅、张东、闫广林犯诈骗罪，张文士犯诈骗罪、盗窃罪一案，宁陵县人民法院于2019年10月31日作出(2019)豫1423刑初293号刑事判决。张文士、耿战胜、姜丹帅、刘双雨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原判认定：（一）诈骗罪2018年2月，延明、马遂英预谋欲以免费摸奖的方式诈骗他人钱财，后延行（另案）参与进来，并商定诈骗所得款项三人均分。预谋设计好诈骗流程后，由延明负责指挥，购买摸奖所用的劣质手机、平板电脑等物品，由马遂英负责记账、发放工资、管理财务。后马遂英先出资10000元购买手机、平板电脑等摸奖用作案物品。自2018年2月至2019年3月，延明、马遂英、延行三人租赁闫广林在宁陵县高速路口北客车饭店内的场地及三间房屋作为犯罪窝点，每个月付给闫广林租赁费60000元，春运期间每月租赁费85000元。利用闫广林所经营的饭店来往旅客较多的优势，组织张文士、张江、耿战胜、巫彦芹、刘双雨、刘佩霞、姜丹帅、张东、张社亮、武少飞、卢富勇、韩继强、韩纪哲以免费抽奖送奖品为宣传手段，引诱过往乘客摸奖。其中张文士负责兑奖和收费，姜丹帅、刘佩霞充当讲师，招揽旅客；耿战胜负责做饭，有时也充当旅客摸奖；张江、巫彦芹、刘双雨、张东、张社亮、武少飞、卢富勇、韩继强、韩纪哲均充当旅客前去摸奖，持事先准备好的免费奖卡退款，免费领取手机等物品，以引诱过往乘客摸奖交款。然后延明、马遂英、张文士等人以摸奖旅客没摸中免费奖品需交纳抽奖费用为理由，让参与摸奖的旅客交纳599、699不等的费用，诈骗他人钱财。其中延明参与诈骗64人，金额为113467元；马遂英参与诈骗人数61人，金额为110368元；张文士参与诈骗58人，金额为100547元；张江参与诈骗64人，金额为111447元；耿战胜参与诈骗61人，金额为108348元；巫彦芹参与诈骗59人，金额为104749元；姜丹帅参与诈骗32人，金额为78580元；刘双雨参与诈骗24人，金额为38150元；刘佩霞参与诈骗30人，金额为32867元；张东、张社亮、卢富勇均参与诈骗26人，金额为29768；武少飞参与诈骗14人，金额为16200元；韩继强、韩纪哲均参与诈骗8人，金额为6870元。张文士按每天200元工资加每套奖品30元的提成获取赃款，刘佩霞按每套奖品48元的提成获得赃款，其余被告人按每天150—200元工资获取赃款。（二）盗窃罪2018年6月15日和2018年7月1日，张文士在实施诈骗活动兑奖收款期间，趁被害人张某和韩某不备，盗刷张某银行卡内资金8200元，盗刷韩某银行卡内资金6300元。另查明：1.2019年5月9日，武少飞到宁陵县公安机关投案，供述了犯罪事实。2.张社亮因犯诈骗罪于2019年1月18日被河南省滑县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。被告人武少飞因赌博于2014年2月27日被滑县公安局行政拘留10日，并罚款3000元。3.退赃情况：在公安机关闫广林退赃30万元，巫彦芹退赃35000元，张文士退赃43000元，韩纪哲退赃1400元，张东退赃5000元，武少飞退赃1000元，刘双雨退赃5000元，卢富勇退赃3000元。上述赃款，除闫广林退赃的30万元和卢富勇退赃的3000元外一并随案移送至公诉机关。在公诉机关，被告人耿战胜退赃20000元，张江退赃20000元。上述款项随案移送至宁陵县人民法院的有卢富勇退缴的3000元。在宁陵县人民法院审理期间，刘佩霞退赃32867元，韩继强退赃6870元，姜丹帅退赃10000元。4.被扣押的物品：POS机五部、手机22部、充电宝12个、扩音喇叭3个、抽奖后的奖卡及包装物壹箱、抽奖卡陆包、营业执照肆张、平板电脑陆个、话筒一个、吹风机肆部、教学机包装盒陆个、手表24部、手表包装盒382个、音响壹台、银行卡10张、水杯11个、手电筒10部、黑色大众帕萨特车一辆、创维电视壹台等。上述物品由公安机关扣押保管。原判认为，延明、马遂英与延行预谋策划摸奖骗局，纠集巫彦芹、武少飞、卢富勇、耿战胜、刘双雨、张社亮、张江、刘佩霞、韩继强、韩纪哲、张文士、姜丹帅、张东等人，以非法占有为目的，利用免费摸奖的方式，采取虚构事实，隐瞒真相的方法骗取过往旅客的钱财，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪，其中延明、马遂英、巫彦芹、耿战胜、张江、张文士、姜丹帅、闫广林犯罪数额巨大，其余被告人犯罪数额较大。在诈骗共同犯罪中，延明、马遂英系主犯；其余被告人系从犯。闫广林明知他人实施诈骗犯罪，提供犯罪场所，其行为构成诈骗罪的共犯。张文士在实施诈骗行为过程中，盗刷他人的信用卡，秘密窃取他人资金，数额较大，其行为构成盗窃罪。张社亮在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销前罪缓刑与本罪所判处的刑罚数罪并罚。武少飞系自首，依法从轻处罚。除张文士外，其余被告人有坦白情节，可从轻处罚；张文士在诈骗犯罪中有坦白情节，可从轻处罚。张文士、张江、耿战胜、巫彦芹、姜丹帅、刘双雨、刘佩霞、卢富勇、武少飞、张东、韩继强、韩纪哲、闫广林主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。张文士、张江、耿战胜、巫彦芹、姜丹帅、刘双雨、刘佩霞、张东、张社亮、卢富勇、武少飞、韩继强、韩纪哲积极缴纳罚金，在量刑时予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十七条，第六十九条，第六十四条，第六十一条之规定，判决：撤销河南省滑县人民法院（2018）豫0526刑初839号刑事判决书第十三项对被告人张社亮犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元中的缓刑部分；被告人延明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人马遂英犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人张文士犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元；被告人张江犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人耿战胜犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人巫彦芹犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人姜丹帅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；被告人刘双雨犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人刘佩霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；被告人张东犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；被告人张社亮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。与前罪判处的有期徒刑六个月合并，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；被告人卢富勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；被告人武少飞犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；被告人韩继强犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；被告人韩纪哲犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；被告人闫广林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；对退赔至公安机关的赃款30万元，公安机关随案移送至公诉机关的赃款90400元及在公诉机关退缴的赃款40000元，移送和退赔至宁陵县人民法院的赃款52737元，发还被害人。对发还被害人后剩余的赃款，依法予以没收，上缴国库。以上事项由相应扣押机关依法办理；继续追缴被告人延明违法所得六万元、被告人马遂英违法所得六万元；对扣押在案的作案工具POS机、手机、平板电脑、手表、手表包装盒、吹风机、水杯、手电筒、充电宝、扩音喇叭、音响、电视机予以没收，由查封扣押机关依法处理。扣押在案的其他物品由查封扣押机关依法处理。张文士上诉称：不构成盗窃罪，应以诈骗罪从犯对其定罪量刑，且有坦白，初犯、偶犯，退赃，缴纳罚金等情节。量刑重。辩护人意见同上诉理由。姜丹帅、刘双雨、耿战胜上诉称：坦白，从犯，认罪、悔罪，初犯、偶犯，退赃，缴纳罚金；量刑重。辩护人意见同上诉理由。原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据均在一审期间当庭出示并经质证。二审经依法审查，对原判认定事实和采信证据予以确认。上诉人及辩护人无新证据提交。针对上诉理由及辩护意见，结合本案事实、证据及相关法律法规，评判如下：1.关于张文士及辩护人称不构成盗窃罪及量刑重的意见。经查，张文士趁被害人不备，盗刷被害人银行卡的事实供证一致，且有POS机刷卡记录等证据相互印证，足以认定，其行为符合盗窃罪的特征。原判决鉴于张文士有坦白、退赃等情节，数罪并罚判处有期徒刑三年罚当其罪。二审再依此为由请求从轻处罚于法无据。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。2.关于耿战胜、姜丹帅、刘双雨及辩护人称量刑重的问题。经审理认为，原判决鉴于三人有坦白、退赃等情节，分别判处的刑罚适当。二审再依此为由请求从轻处罚于法无据。此上诉理由及辩护意见不成立，不予支持。本院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  白军绪审判员  柳中庆审判员  程 伟二〇一九年十二月二十八日书记员  李震宇