山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2568号上诉人（原审原告）：滨州市奥泰尔装饰工程有限公司。住所地：山东省滨州市滨城区黄河五路北、渤海十二路西。法定代表人：李振国，董事长。委托诉讼代理人：吴亮亮，山东英天律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿延滨，山东英天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊里龙，男，1980年8月15日出生，汉族，现住广东省广州市花都区。上诉人滨州市奥泰尔装饰工程有限公司(以下简称奥泰尔公司)因与被上诉人熊里龙追偿权纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初4994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。奥泰尔公司上诉请求：1.依法撤销原判决，并依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人熊里龙承担。事实与理由：一、原判决认定事实错误。1.原判决没有认定奥泰尔公司与被上诉人熊里龙之间具有的内部承包合同关系，属于认定事实错误。奥泰尔公司在原审提供的《装饰工程施工合同》、《施工承包合同》，能够证实奥泰尔公司与山东滨州鑫诚热力有限公司（以下简称鑫诚热力公司）签订《装饰工程施工合同》，合同约定奥泰尔公司承揽鑫诚热力公司的客服中心装饰工程等内容；《装饰工程施工合同》签订同日，奥泰尔公司与被上诉人熊里龙签订《施工承包合同》，合同约定奥泰尔公司将其承揽的鑫诚热力公司客服中心装饰工程承包给熊里龙，熊里龙完全无条件履行《装饰工程施工合同》的所有条款内容，并自负盈亏等内容，即奥泰尔公司与被上诉人熊里龙之间系内部承包合同关系，故原判决没有认定奥泰尔公司与被上诉人熊里龙之间具有的内部承包合同关系，属于认定事实错误。2.原判决没有厘清内部承包合同关系具有内外有别的法律特征，属于认定事实错误。诚然，熊里龙因履行《装饰工程施工合同》对外代表奥泰尔公司，但因奥泰尔公司与被上诉人熊里龙之间具有的内部承包合同关系，奥泰尔公司在对外承担责任之后，奥泰尔公司有权依据《施工承包合同》约定向被上诉人熊里龙主张权利。原判决只考虑了内部承包合同的对外效力，而遗漏了内部承包合同的对内效力，故原判决没有厘清内部承包合同关系具有内外有别的法律特征，属于认定事实错误。3.原判决认定“原告没有提供证据以证实双方签订合同的履行及工程款支付情况，更没有证实工程的结算情况”没有任何事实依据，属于认定事实错误。首先，奥泰尔公司在原审提供的《装饰工程施工合同》、《施工承包合同》、《工程限期整改通知单》、微信截图、曲曙光出具的证明及收到条、肖国凤出具的收到条、滨州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1691民初957号民事判决书等证据，能够证实奥泰尔公司与被上诉人熊里龙《施工承包合同》的履行情况，以及被上诉人熊里龙在履行《施工承包合同》期间以其行为表明拒不履行《施工承包合同》、《工程限期整改通知单》涉及的整改问题。因被上诉人熊里龙以其行为表明拒不履行合同，原审法院要求奥泰尔公司提供其与被上诉人熊里龙就涉案工程结算的相关证据显然是强人所难，故原审法院未厘清奥泰尔公司依法应当承担的举证证明责任与证明标准，从而错误的认定“原告没有提供证据以证实双方签订合同的履行及工程款支付情况，更没有证实工程的结算情况”属于认定事实错误。其次，依据《装饰工程施工合同》约定，鑫诚热力公司依约支付奥泰尔公司工程款277051.48元；依据《施工承包合同》约定，奥泰尔公司依约扣除间接费40000元及15%的利润计款35557.72元、代付整改费用21000元、代付肖国凤劳动报酬39600元，奥泰尔公司应支付熊里龙工程款140893.76元，而奥泰尔公司实际支付熊里龙工程款191279.70元（详见熊里龙出具的收到条、银行转账凭证），即奥泰尔公司超付被上诉人熊里龙工程款50385.94元，故原判决认定“原告没有提供证据以证实双方签订合同的履行及工程款支付情况，更没有证实工程的结算情况”属于认定事实错误。4.原判决认定“原告要求被告支付违约金的主张缺乏证据与事实依据”属于认定事实错误。奥泰尔公司在原审提供的《装饰工程施工合同》、《施工承包合同》、《工程限期整改通知单》、微信截图、曲曙光出具的证明及收到条、肖国凤出具的收到条、滨州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1691民初957号民事判决书等证据，能够证实被上诉人熊里龙以其行为表明拒不履行《施工承包合同》、《工程限期整改通知单》涉及的整改问题，被上诉人熊里龙的行为构成根本违约。依据《施工承包合同》约定，熊里龙无条件完工并交付使用以及收取尾款，如出现合同放弃、中途停止等违约行为，熊里龙赔付奥泰尔公司合同金额两倍的违约金，故原判决认定“原告要求被告支付违约金的主张缺乏证据与事实依据”属于认定事实错误。二、被上诉人熊里龙依约应当偿还奥泰尔公司支付的整改费用21000元、劳动报酬39600元。理由为：首先，依据《施工承包合同》约定，山东滨州鑫诚热力有限公司客服中心装饰工程由被上诉人熊里龙独立承包、自负盈亏、并无条件完工并交付使用，即熊里龙作为山东滨州鑫诚热力有限公司客服中心装饰工程的承包人，因履行《施工承包合同》对外产生的债务最终应当由被上诉人熊里龙承担。其次，被上诉人熊里龙在履行《施工承包合同》期间以其行为表明拒不履行《工程限期整改通知单》涉及的整改问题。无奈之下，奥泰尔公司另行委托案外人曲曙光代替熊里龙履行了上述施工质量问题的整改，并向曲曙光支付整改费用21000元。依据《施工承包合同》约定，山东滨州鑫诚热力有限公司客服中心装饰工程由被上诉人熊里龙独立承包、自负盈亏、并无条件完工并交付使用，故被上诉人熊里龙依约应当偿还奥泰尔公司支付的整改费用21000元。再次，被上诉人熊里龙因履行《施工承包合同》而拖欠案外人肖国凤劳动报酬39600元，奥泰尔公司代被上诉人熊里龙向案外人肖国凤支付劳动报酬39600元。依据《施工承包合同》约定，鑫诚热力公司客服中心装饰工程由被上诉人熊里龙独立承包、自负盈亏、并无条件完工并交付使用，故被上诉人熊里龙依约应当偿还奥泰尔公司支付的劳动报酬39600元。三、被上诉人熊里龙依约应当支付违约金10万元。理由为：如前所述，被上诉人熊里龙在履行《施工承包合同》期间存在诸多违约行为，其行为已构成根本违约。被上诉人熊里龙依约应当向奥泰尔公司赔付合同金额两倍的违约金计款554102.96元，奥泰尔公司合理主张违约金10万元的诉求事实清楚、证据充分。综上所述，原判决认定事实错误，被上诉人熊里龙依约应当偿还奥泰尔公司支付的整改费用21000元、劳动报酬39600元，被上诉人熊里龙依约应当支付违约金10万元。被上诉人熊里龙经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不仅视为其对答辩权、质证权的放弃，更应当视为其对法律、法庭的藐视与不屑。原判决不仅未让被上诉人熊里龙承担不利的法律后果，反而一味苛求奥泰尔公司承担举证证明责任，原判决此举势必纵容、甚至鼓励被上诉人熊里龙逃避应当承担的法律责任，严重背离了公正司法的价值目标，极易形成错误的价值导向。奥泰尔公司请求二审法院在查明本案事实、分清责任的基础上，依法撤销原判决，并依法改判支持上诉人滨州市奥泰尔装饰工程有限公司的原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由被上诉人熊里龙承担。熊里龙辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。整改费21000元不存在，整改费21000元是上诉人单方提出的，我并不知道这件事，我也没有确认过。劳动报酬39600元就应当由上诉人支付且体现在工程承包合同里面。我不存在违约行为，因此我不应当赔偿违约责任。我和上诉人签订施工承包合同之后，上诉人没有给我买社保，也没有签订劳动合同，工资只发到2017年5月份，后续的就没发，我无法生存，上诉人违约在先。奥泰尔公司向一审法院起诉请求：1.判令被告熊里龙支付原告滨州市奥泰尔装饰工程有限公司代付整改费用21000元及利息（利息计算方式：以21000元为基数，自2018年2月8日起至实际付清之日止，按年利率6%计算利息）；2.判令被告熊里龙支付原告滨州市奥泰尔装饰工程有限公司代付劳动报酬39600元及利息（利息计算方式：以39600元为基数，自2018年2月8日起至实际付清之日止，按年利率6%计算利息）；3.判令被告熊里龙支付原告滨州市奥泰尔装饰工程有限公司违约金10万元；4.本案诉讼费及因诉讼而支出的所有费用均由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月5日，案外人鑫诚热力公司（甲方）与原告奥泰尔公司（乙方）签订《合同书》，甲方委托乙方承担施工、安装任务，工程位于滨州市滨城区；乙方指定熊里龙为驻工地监理，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量，按期完成施工任务。被告熊里龙作为原告奥泰尔公司代表人在合同乙方落款处签字，奥泰尔公司加盖公章予以确认。同日，原告奥泰尔公司（甲方）与被告熊里龙（乙方）签订《施工承包合同》，约定，将甲方与鑫诚热力公司2017年6月5日签订的合同承包给乙方。甲方负责提供材料，送货上门，产生的费用由乙方承担；鑫诚热力公司支付13万元后，施工不足部分由甲方垫付，垫付资金不得超过5万元，在后期收款中优先抵消。乙方完全无条件履行甲方与鑫诚热力公司签订合同的所有条款内容，超出合同条款之外产生的额外费用如无增减项证明则产生的费用与责任由乙方承担；乙方无条件完成本合同过程直至本合同完成交工并交付使用以及收取尾款，如出现合同放弃、中途停止等违约行为，乙方赔付甲方合同额两倍的违约金。乙方向甲方支付合同277051.48元去除40000元间接费余款的15%作为甲方的利润，如有增项，以此按15%提取。之后，案外人肖国凤组织人员施工了鑫诚热力公司工程的木工、瓦工、油漆、刮腻子、电工等工程。2017年6月28日，熊里龙向肖国凤出具欠条，载明，奥泰尔公司装修鑫诚热力公司一楼营业厅欠工长肖国凤工钱39600元整。8月29日，奥泰尔公司工作人员唐发义在各分项劳务报酬统计单中签字确认，且加盖奥泰尔公司印章，其中杨彬施工的木工劳务报酬已支付6000元，尚欠17000元；肖国凤施工的瓦工劳务报酬已支付3000元，尚欠11000元；杨磊施工的油漆劳务报酬共5500元；刮腻子劳务报酬已支付4000元，尚欠2600元；电工部分劳务报酬已支付2000元，尚欠3500元。以上，已付工程款为15000元，尚欠39600元。肖国凤于2018年2月8日出具收到条，内容为今收到奥泰尔公司代替熊里龙支付的劳务报酬39600元。涉案工程完工后，因存在工程质量问题，案外人鑫诚热力公司向原告奥泰尔公司发送工程限期整改通知单，载明：我方与贵公司于2017年6月5日签订的位于滨州市滨城区黄河五路258号山东滨州鑫诚热力有限公司客服中心装饰工程合同，由贵公司熊里龙负责施工基本完工，存在很多售后问题需要解决，鉴此特向你方公司发出通知，限期整改。经我方工作人员现场检查，主要急需解决以下问题：1、门头由于修改有一些胶痕等需要清理；2、门头漏雨严重,需修补；3、外墙装饰材料变色；4、客服大厅不锈钢门窗包边易污染、易留痕迹,手痕难清理；5、卫生间内残疾人辅助地台异响太大,需加框架重新做。限贵公司于2017年9月26日前将以上问题整改完毕。修改后及时报我方相关主管检查。2017年9月1日到9月10日，原告奥泰尔公司委托案外人曲曙光施工了上述存在的质量问题，施工费用计21000元，原告奥泰尔公司于2017年9月20日支付给了曲曙光。2017年9月12日，原告奥泰尔公司（乙方）与案外人鑫诚热力公司（甲方）签订工程整改完毕验收单，甲乙双方于2017年6月5日签订的位于滨州市滨城区鑫诚热力公司客服中心装饰工程合同。甲方于2017年8月26日提出整改项目，乙方于2017年9月10已改完毕，并验收确认合格，双方约定保修时间按原合同执行。在本案审理期间，原告未提供证据证实下列事实：原、被告签订的施工承包合同的履行情况，工程款拨付情况，及原、被告最终关于涉案工程的结算情况。一审法院认为，原告奥泰尔公司与被告签订的《施工承包合同》，与案外人鑫诚热力公司签订的《合同书》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约全面适当履行。被告熊里龙代表奥泰尔公司与鑫诚热力公司签订《合同书》，在此之后奥泰尔公司与熊里龙签订《施工承包合同》，且奥泰尔公司工作人员在肖国凤等人劳务报酬统计单签字盖章的行为，均能够证实熊里龙对外代表奥泰尔公司履行权利义务，由此产生的法律后果理应由奥泰尔公司承担，原告奥泰尔公司支付整改费用及劳动报酬的行为属正当履行本公司应尽的义务，原告要求被告熊里龙支付整改费用21000元及代付劳动报酬的主张，因原告没有提供证据以证实双方签订合同的履行及工程款支付情况，更没有证实工程的结算情况，因此原告单独主张该两笔费用无事实与法律依据，不予支持。原告要求被告支付违约金的主张，亦缺乏证据与事实依据，不能成立。被告熊里龙未按指定的时间到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权的放弃，依法可缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定判决：驳回原告滨州市奥泰尔装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3512元，由原告滨州市奥泰尔装饰工程有限公司负担。二审期间，上诉人提交证据一，证明一份。证明：上诉人与鑫诚热力公司所施工的工程承包合同的义务已经履行完毕，工程款277051.48元结算完毕。同时还说明工程施工过程中发现部分工程质量存在问题，并于2017年9月26日整改完毕。证据二：收到条原件和复印件各一份、电子回单打印件两份、交易明细原件一份（下附证明原件一份）、微信截图一份。证明：我方已向被上诉人支付涉案工程款共计191279.70元。两份证据可以证实上诉人与被上诉人签订的施工承包的履行情况，工程款拨付情况以及双方的工程结算情况。结合上诉人与被上诉人签订的施工承包合同以及上述证据一、二可以计算出来，提交情况说明一份。被上诉人质证称，对证据一真实性没有异议，对其证明内容有异议。事实上鑫诚热力公司支付给上诉人38万，而不仅是277051.48元。对证据二我承认收到81279.7元、55000元，另外的55000元是上诉人支付我其他工程款，与本案无关。被上诉人提交了证据一，鑫诚热力公司于2019年11月26日出具的补充说明一份，内容如下：鑫诚热力公司于2019年11月24日出具的《证明》内容属实。在鑫诚热力公司（甲方）与奥泰尔公司（乙方）签订的《合同书》履行完毕后，因增加施工项目而发生工程款60948.86元。即鑫诚热力公司支付奥泰尔公司工程款分为两部分，一是《合同书》约定的工程款277051.48元，二是增加的工程款60948.86元。经我方财务核实以上工程款付款金额共计为338000.00元。证据二，肖国凤出具的证明一份，内容如下：委托方（甲方）：鑫诚热力公司；承担单位（乙方）：滨州市滨城区奥泰尔装饰工程有限公司。根据奥泰尔装饰有限公司与鑫诚热力公司营业厅工程施工一事：证实该公司派出的监理熊里龙在2017年9月26号之前完成施工并投入营业中，但其中有部分售后不完善要求修复，乙方特履行售后服务。上诉人质证称，对证据一的真实性没有异议，对证明内容与上诉人提供的相关证据没有矛盾，热力公司支付的工程款分为两部分，一部分是上诉人与鑫诚热力公司签订的施工合同约定的工程价款277051.48元，另一部分是增加的工程款60948.86元，与本案没有关联性，增加的工程款是上诉人另行施工的，与被上诉人无关。总的工程款数额338000元无异议。对证据二的真实性有异议，因为与肖国凤给我方出具的收到条中笔迹不一致。该证据与上诉人在一审中提交的相关证据（限期整改通知单、整改完毕验收单、曲曙光证言）相矛盾，肖国凤在鑫诚热力公司出具整改通知单之前已退出施工，其没有参与涉案施工合同整改施工，其出具履行售后整改服务与事实不符。涉案工程整改修复工作是由曲曙光完成，并且证明上也没有出具时间，不能证明肖国凤签字的具体时间。本院认证意见，上诉人提交的证据一、证据二及被上诉人提交的证据一，均客观真实，与本案具有关联性，予以确认。被上诉人提交的证据二系证人证言，证人没有出庭作证，本院不予确认。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查明，涉案工程已经履行完毕，且部分工程质量存在问题，上诉人2017年9月26日整改完毕。鑫诚热力公司支付上诉人工程款分为两部分，一是原合同约定的工程款277051.48元，二是增加的工程款60948.86元。上诉人向被上诉人支付涉案工程款共计191279.70元。本院认为，上诉人与被上诉人签订《施工承包合同》，约定将其与案外人鑫诚热力公司签订的合同承包给被上诉人。被上诉人将涉案工程完工后，因存在工程质量问题，上诉人委托案外人进行修复并支出费用21000元，上诉人代替被上诉人支付劳务报酬39600元，依据双方合同约定，理应由被上诉人承担。但依据鑫诚热力公司出具的证明显示，涉案工程增加了工程量（60948.86元），并已支付给上诉人，上诉人虽质证称该增加的工程是自己另行施工，与被上诉人无关，但未提交证据证实，应视为被上诉人施工的工程量。依据上诉人与鑫诚热力公司签订的《装饰工程合同》约定，鑫诚热力公司依约支付上诉人工程款合计338000元。又依据上诉人与被上诉人签订的《施工承包合同》约定扣除间接费40000元、15%的利润50700元，扣除上述21000元及39600元，上诉人应支付被上诉人186700元。被上诉人收到上诉人191279.70元，两相抵消后，在本案中被上诉人返还上诉人4579.70元。关于违约金，因上诉人与被上诉人签订的《施工承包合同》并未约定因涉案工程出现质量问题承担违约金条款，且上诉人主张的涉案损失21000元已得到补偿，故上诉人请求被上诉人承担100000元违约金，没有合同依据和法律依据，不予支持。综上，上诉人上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初4994号民事判决；二、被上诉人熊里龙于本判决生效后十日内偿还上诉人滨州市奥泰尔装饰工程有限公司4579.70元；三、驳回上诉人滨州市奥泰尔装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3512元，二审案件受理费3512元，共计7024元，由上诉人滨州市奥泰尔装饰工程有限公司负担5000元，由被上诉人熊里龙负担2024元。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇一九年十二月二十四日书记员  宋廷晓