辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3795号上诉人（原审被告）:徐鑫雨，女，1994年12月22日出生，汉族，住海城市。委托诉讼代理人：黄晶，辽宁同方（鞍山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海城中恒置业有限公司，住所地海城市响堂管理区西响委。法定代表人：王成进，该公司经理。委托诉讼代理人：王立起、张春伟，辽宁弘扬律师事务所律师。上诉人徐鑫雨因与被上诉人海城中恒置业有限公司（以下简称中恒公司）商品房预约合同（一审案由：商品房销售合同）纠纷一案，不服海城市人民法院（2018）辽0381民初6513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐鑫雨及其委托诉讼代理人黄晶，被上诉人中恒公司的委托诉讼代理人王立起、张春伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐鑫雨上诉请求：一、撤销海城市人民法院2019年3月21日作出的2018辽0381民初6513号民事判决书；二、改判解除上诉人与被上诉人签订的定房协议，判令被上诉人立即返还给上诉人810，000元；三、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院适用法律错误，本案的案由应为商品房预约合同纠纷。案涉定房协议没有约定房屋交付时间，对房屋交付条件，装饰、设备标准及供水、供电、供热、燃气等配套基础设施和公共设施的交付承诺等合同主要内容未予约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不应认定为商品房买卖合同。本案中，双方当事人所签订的定房协议虽约定了房屋的位置、暂测建筑面积、单价、购房款支付的时间和方式等内容，但没有约定房屋交付时间，对房屋交付条件，装饰、设备标准及供水、供电、供热、燃气等配套基础设施和公共设施的交付承诺等合同主要内容未予约定，需在双方签订正式商品房买卖合同时进一步协商；在双方签订涉案协议时，中恒公司尚未取得商品房预售许可证，双方还约定须在此后某一时间签署商品房买卖合同，该定房协议并不直接产生交房付款的义务，尚需双方再行签订商品房买卖合同以完成房屋买卖行为。因此，双方签订的涉案定房协议实际是对未来签订正式购房合同的预先安排，系独立的预约合同，故涉案协议应认定为商品房预约合同。2、原审法院认定事实错误，在被上诉人既未交付案涉房屋，又未能与上诉人订立商品房买卖合同的情况下，应将除定金之外的810，000元余款返还给上诉人。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，中恒公司通过认购方式向徐鑫雨收受定金作为订立商品房买卖合同担保，在未能订立商品房买卖合同的情况下，徐鑫雨主张按照预约合同的约定以丧失定金为代价而解除案涉定房协议于法有据。综上所述，上诉人认为案涉定房协议应认定为商品房预约合同，在被上诉人既未交付案涉房屋，又未能与上诉人订立商品房买卖合同的情况下，应将除定金之外的810，000元余款返还给上诉人故上诉至法院，望依法改判。中恒公司辩称，服从原审判决。中恒公司向一审法院起诉请求：要求被告给付购房款930,000元。徐鑫雨向一审法院反诉请求：要求原告解除双方签订的定房协议，判令反诉被告返还给反诉原告购房款810,000元。一审法院认定事实：2013年10月23日，原、被告签订“中恒、半岛国际住区商业定房协议”。被告购买半岛国际哈大路8#至12#楼01号门市，目前尚欠购房款930,000元。自2014年3月1日至2018年9月30日，按合同约定需支付198,787元，原告于庭审前追加该利息。经多次催要，被告均未付款。故诉至法院。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品预售合同，应当认定无效”、第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。原告即取得商品房预售许可证等相关证据，被告已给付部分购房款，被告理应给付剩余购房款，拖欠不还，显系无理，故原告要求被告给付购房款的诉讼请求，该院予以支持。关于被告反诉一节，因原告即取得商品房预售许可证等相关证据，被告已给付部分购房款，故原告的请求符合法律规定，应驳回被告的诉讼请求。关于原告要求被告给付利息一节，因原告未交纳反诉费，故该院不予审理。综上所述，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条；《中华人民共和国民法通则》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告徐鑫雨给付原告海城中恒置业有限公司购房款930,000元；二、驳回原告的其他诉讼请求；二、驳回被告徐鑫雨的反诉请求。案件受理费13,100元、反诉费5950元，由被告徐鑫雨承担。此款原告已垫付，被告在履行本判决所确定的给付义务时加付131,00元给原告。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：上诉人徐鑫雨与被上诉人中恒公司签订的《中恒.半岛国际住区商业定房协议》中约定：“1、签订本《协议》时，双方特别约定，乙方自愿向甲方交付定金100,000元，作为双方签订《商品房购销契约书》的担保，定金抵作购房价款。2、签订本《协议》后，乙方须在本《协议》付款方式对应规定的期限内携带本人身份证、本协议、定金收据到甲方指定地点补齐房款，否则视为乙方放弃认购权利，定购金不予退回，甲方有权将该单元另行处置。6、双方签署《商品房购销契约书》生效时，本定房协议自动作废，并由甲方收回。”庭审中，被上诉人中恒公司自认收到上诉人徐鑫雨交付的定金10万元及购房款81万元，合计91万元。本院认为，上诉人徐鑫雨与被上诉人中恒公司签订的《中恒.半岛国际住区商业定房协议》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，故合法有效。依据该协议内容，双方当事人约定中恒公司向徐鑫雨收取定金10万元作为订立商品房买卖合同的担保，并约定将来签订正式的商品房买卖合同，故该协议仅系商品房预约合同，并不等同于商品房买卖合同，中恒公司依据该协议起诉徐鑫雨，本案案由应为商品房预约合同纠纷，一审确定案由为商品房销售合同有误，本院予以纠正。关于中恒公司要求徐鑫雨给付购房款93万元一节，本院认为，《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记的有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。”本案双方当事人签订的定房协议仅约定了商品房的位置、面积、房屋总价款、付款时间等，并不具备上述法律规定的商品房买卖合同的其他主要内容，故原审法院认为该协议应当认定为商品房买卖合同有误，本院予以纠正。另依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”之规定，徐鑫雨交付购房定金后，其因自身原因未与中恒公司订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定承担民事责任，而中恒公司要求徐鑫雨给付剩余的购房款93万元缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决徐鑫雨给付中恒公司购房款93万元有误，本院予以纠正。关于徐鑫雨反诉要求原告解除双方签订的定房协议，判令反诉被告返还给反诉原告购房款810,000元一节，本院认为，徐鑫雨与中恒公司签订定房协议后，虽然其支付了部分购房款，但其已明确表示拒绝签订商品房买卖合同及交付剩余购房款，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，其要求解除定房协议符合法律规定，本院予以支持。另依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，合同解除后，徐鑫雨有权利要求返还已付购房款。又根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十五条：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”之规定，徐鑫雨因自身原因拒绝订立商品房买卖合同，其无权要求返还定金，综上，中恒公司应当返还徐鑫雨购房款910,000-100,000=810,000元。原审判决驳回徐鑫雨的反诉请求错误，本院予以纠正。上诉人徐鑫雨的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，徐鑫雨的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销海城市人民法院（2018）辽0381民初6513号民事判决；二、驳回海城中恒置业有限公司的诉讼请求；三、解除徐鑫雨与海城中恒置业有限公司签订的《中恒.半岛国际住区商业定房协议》，海城中恒置业有限公司自本判决生效之日起十日内返还徐鑫雨购房款810,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,100元、反诉费5950元，由海城中恒置业有限公司负担；二审案件受理费5950元，由海城中恒置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨承国审判员  张 彤审判员  周 洁二〇一九年十二月十七日书记员  王 茜