山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）晋07刑终340号原公诉机关山西省祁县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨海霞，女，1984年2月12日生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省忻州市代县，住大同市。2018年12月27日因涉嫌犯诈骗罪被祁县公安局刑事拘留，2019年1月10日经祁县人民检察院批准被祁县公安局执行逮捕，现羁押于晋中市看守所。辩护人王文栋、武泽宇，山西正名律师事务所律师。山西省祁县人民法院审理山西省祁县人民检察院指控原审被告人杨海霞犯诈骗罪一案，于2019年7月17日作出（2019）晋0727刑初41号刑事判决。原审被告人杨海霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2011年11月15日被告人杨海霞与大同市左云县人尹某结婚并生育一对双胞胎，二人婚姻状况持续至今。2010年左右，杨海霞与被害人王某1通过QQ聊天认识，并确立恋爱关系，2013年至2014年期间，杨海霞以与王某1结婚为由，谎称要在太原为二人购买婚房，并从网上找取毛坯房照片让王某1看，骗取王某1人民币6万元，后又以装修房屋为由，骗取王某1人民币7万元。该赃款已被挥霍。2019年1月3日，尹某代为退赔王某1人民币5万元，王某1出具谅解书，对杨海霞的行为表示谅解。原判认定上述事实的证据有：1.被害人王某1的报案材料。2.被告人杨海霞的户籍证明。3.抓获经过，证实：2018年12月27日，大同市云冈区公安分局民警在大同市南关玉竹园小区将杨海霞抓获。4.结婚登记审查处理登记表，证实：尹某与杨海霞于2011年11月15日登记结婚。5.杨海霞尾号3506账户交易明细。6.王某1和杨海霞短信聊天图片、微信聊天图片、王某1手机QQ收藏图片。7.还款协议两份、收条、谅解书，证实：尹某与王某1达成了还款协议，2019年1月3日，尹某已代为退赔王某1赃款5万元，王某1对杨海霞表示谅解。8.代县公安局枣林派出所出具的情况说明，证实：杨海霞在该辖区于2019年1月14日前无违法犯罪记录。9.证人王某2的证言，证实：我在太原市南窊村裕丰苑小区物业工作。小区是2001年交房使用的。小区南楼三单元三层中户户主是韩树义，岚县人。小区南楼三单元502户主是大同人尹某，合同是2010年7月签订的，房款已交清，小产权房。现在我们小区已经确定要拆迁了，具体时间没定。10.证人尹某的证言，证实：我与杨海霞是2011年11月15日在左云县登记结婚的，偶尔有吵闹，没有大的矛盾。2015年7月份我们有了孩子后因为婆媳矛盾闹了一段时间，当时准备离婚来，后来因为孩子没有离。生小孩之前，杨海霞一直在太原上班，我在大同，我们偶尔有一些小事吵架，但也没有闹到离婚的地步。11.证人赵某的证言，证实：系王某1母亲。2012年正月杨海霞和王某1一起回来呆了一天，杨海霞跟我说她已经和王某1相处了二三年了，可以结婚了。后来我和她电话联系过，她说过准备和王某1结婚，我也多次催她，一直到2018年初就联系不上了。2014年之前，具体时间记不清了，王某1回家说准备买房，要5万元，王某1的父亲就跟别人借了5万元，我把钱给了王某1。后来他们又说要1万元违约金，王某1的父亲又借了1万元给了王某1。我记得好像杨海霞和我说过装潢房子，主要是王某1跟我提了这事，当时杨海霞说装好房子准备结婚，我就借了7万元给了王某1。12.被害人王某1的陈述，证实：2010年11月份，我通过QQ聊天，对方告诉我她叫杨霞。2012年正月，我去了杨霞所在的县城，去她家见了她父母，听她母亲叫她海霞，她母亲告诉我杨霞离过婚有个儿子，让我们处一处。回家后我在QQ上问她，她才告诉我全名叫杨海霞，之后我们确认了男女朋友关系。2013年4月份，杨海霞和我说她想在太原购买我和她的婚房及装修房子，和我要了13万元左右。出钱买房后，我好几次和杨海霞要购房合同，杨海霞每次以各种理由推脱我，我就发现不对了。我的邮政储蓄卡尾号是3066，杨海霞的邮政储蓄卡尾号是3506。我和杨海霞是2010年后半年在QQ上开始聊天，第一次见面是2011年4、5月份在太原柳巷当时她工作的服装店，2012年正月我去了她家见了她父母。2013年杨海霞来过我家一趟，见了我父母。2014、2015年我和杨海霞说我们结婚，领结婚证的时候，杨海霞说她因为和前夫在太原桥东街新生里小区有一套房子，杨海霞家出的钱比较多，因为房子一直没和前夫领离婚证。直到2017年我听人说杨海霞和别人结婚了。2013年杨海霞来过我家后，和我说她之前在太原集资了一套房子，需要交后续的房款，向我要5万元，当时杨海霞说购房合同写成我们两个的名字，就当是我们共同购买的，我当时还说不写我的名字也行，就当是我给了彩礼钱。之后杨海霞说房款交的迟了，开发商要1万元的滞纳金了，我又汇款给了她。2014年，我和杨海霞提起领结婚证的时候，杨海霞说她朋友在装修公司，5万元就能把房子装修完，房子装修好就和我领结婚证，我就给她汇了5万元。之后杨海霞说想做个玄关了，需要2万元，我又把2万元会给了她。汇款后我问杨海霞装修的进度，杨海霞开始说她朋友在外地了，后来杨海霞说她从我给的7万元装修款中拿出25000元给了她父亲用了，她没有把装修款给装修公司补齐，装修公司不给装了，当时杨海霞还说装修公司已经把铺地的材料堆在房子里面了。杨海霞告诉我房子是在太原市杏花岭区南窊村裕丰园小区南楼三单元三层中户，我还去过这个地方，向杨海霞确认这套房子，杨海霞一直没有明确答复我。2016年杨海霞说和我五一旅行结婚，一直工作忙，没有时间，把结婚的日期推到了2017年五一，一直到2018年杨海霞还说是五一和我结婚，我们商定4月份去祁县民政局领证，结果4月7日杨海霞一直联系不上，当晚一个自称是杨海霞丈夫的人给我打电话问我和杨海霞的事情，4月8日杨海霞说是她丈夫闹到她的公司了，让我不要打电话了，会给我一个解释，之后自称杨海霞丈夫的人和我联系，我把我和杨海霞的事情告诉了对方，对方说杨海霞和他结婚了，还有两个孩子。2017年8月份我知道杨海霞有丈夫，当时杨海霞告诉我她已经和她丈夫断绝关系了，还说他们没有领结婚证。我给杨海霞的钱大部分是借的，要债的催我还债时，杨海霞开始说把我出资购买的房子卖掉还债，这套房子是小产权房不好卖，杨海霞说把她桥东街的房子卖掉，后来杨海霞多次说桥东街的房子修地铁拆迁呀，房子拆迁补偿下来就给我还债，2018年的时候杨海霞告诉我说我们在南窊村的房子也拆迁呀，还有就是杨海霞给过我1万元，去北京办理贷款，结果钱给了对方，对方没有把贷款办下来。2013年我给了杨海霞6万元用于购房，转入了杨海霞尾号3506的账户，我只记得2013年4月20日的一笔40000元是转给她买房的，剩余的记不清哪一笔是购房款了。杨海霞跟我说她在太原市柏杨树村有套小产权房，是她很早以前购买的，但是还差5万元尾款，她承诺在购房合同上写我们两个的名字，我就给了她5万元。大概隔了一个月左右，杨海霞说房款交晚了，要1万元的滞纳金，我又给她转了1万元。杨海霞给我手机发过一张购房合同的彩信，具体内容看不清楚，只知道是个购房合同。2017年正月，杨海霞带我去太原柏杨树村，在路边她给我指一个五六层的建筑，说房子就在那里，但是因为修路过不去，之后我一直没去过。再后来，杨海霞又跟我说房子不在柏杨树村，在南窊村裕丰苑小区南楼3单元3层中户，她没带我去，我自己去过，但不清楚房子是否是她的。2014年我给了杨海霞7万元用于装潢，都是转账，2014年1月9日2.5万元，1月18日2.5万元，4月11日1万元，4月19日1万元。她当时说要装潢柏杨树村的房子，问了朋友说5万元能全包下来，我就给了她5万元，后来她又说想整个玄关，需要2万元，我就又给了她2万元。2015年我问她什么时候装房子，她一直推，在我的再三逼问下，杨海霞才跟我说她把其中的5万元借给了她父亲，剩下的2万元购买了装潢材料在房子里放着。我个人认为，在我和杨海霞交往恋爱过程中路某、学费等生活开销费用共计7万余元是我自愿给她的，买房子的6万元当时杨海霞要给我写收据我没有要，我当时就承诺这个钱就算我给她的，充当一部分彩礼，所以这个钱也不是她骗我的。装潢房子的7万元中有5万元是杨海霞在我不知情的情况下给了她父亲，没有用来装房子，我认为这个是她骗我的，剩余2万元她说装潢材料在房子里放着，这部分也不是她骗我的。13.王某1的辨认笔录，证实：王某1辨认出5号照片中的女子（杨海霞）就是杨海霞。14.被告人杨海霞的供述与辩解，证实：2009年我在网上聊天认识了王某1，2010年开始谈某，当时确实到了谈婚论嫁的地步，我去过他家，他也去过我家，一直谈某到2015年。2012年我准备在太原尖草坪买一套拆迁房，我手上有几万元，他当时第一次给了我6万元，后来我说准备装房子，他又给了我7万元。但是我俩平时也又消耗，大部分钱都零花了，我也给他花了不少，最后没剩下多少钱。他知道我没买房后，和我吵架，给我父母打电话要钱，我就说准备和他分手，挣了钱还他，但后来他也没真和我要，我们又和好了，我也就没还那个钱。到了2015年我和他感情不和分手了，认识了我现在的老公，我们就到了大同，结婚生孩子，然后王某1就开始和我要钱，我在2016年还过他11000元，后来因为家里太穷，还不上这个钱了。可能还欠他10来万。2003年我和太原人杨某结婚，生有一子，2009年协议离婚。2011年我和大同市左云县人尹某登记结婚，2015年10月生育一对龙凤胎。2011年至2015年期间，我和尹某两地分居，尹某在外面有人了，当时准备离婚但一直没有办离婚登记，2015年生了孩子后关系缓和，现一直在一起生活。2009年后半年，王某1与我在QQ上聊天认识，2010年王某1到太原我开的服装店找我，然后我们就以男女朋友的关系相处，一直到2017年10月份左右，后来因为钱的事我们吵的很厉害，我就不再和他联系。我和尹某领了结婚证之后在2012年王某1就知道了，2015年我生孩子的情况在我生下孩子一个月左右他也就知道了。2011年我发现尹某出轨后准备和尹某离婚，我提出过和王某1结婚。王某1想和我一起在太原买个房子，当时是想让我出一部分，王某1出一部分，王某1给了我5万元或者6万元让我攒着买房。王某1一直逼着我要房子，我就从网上找了几张照片给他发过去，后来我骗他说房子还要违约金，他说他没钱，也没有给我，再之后我不想继续骗他，就把钱花了的情况告诉了他。钱用于我的租房费用，还有就是我和王某1平时的花销，但是王某1并不知道我出的钱是从这个房款里拿的。我想和王某1多要点钱攒起来以后买房，就和他说买房有违约金。大概是他给了我5、6万元之后隔了一年左右我告诉他把买房的钱花了。我没有问王某1要装潢费，是他给我的。他给了我买房钱之后大概一年左右，王某1让我了解一下装潢的行情，我去了解了大概需要7万元可以大包，然后王某1就给了我7万元，这个钱也花在日常开销上了，到2017年的时候王某1知道的。2017年有一次我俩吵架的时候我提出分手，我说还他钱，他给我算本金是房子6万元，装修的7万元，本金一共是13万元，然后他说钱是问别人借的，有利息，下来一共是18.3万元。因为王某1经常催着问我要钱，我就换了号码，钱也没有还他。2010年至2014年期间我与王某1在太原水西关街一直租房住。2012年或2013年，我们准备买房来，也一起看过房，后来因为他给我买房的钱花了，就没有买。应该是2013年十一的时候我告诉他钱花了。王某1的意思是买房的钱也给了我，装潢的钱也给了，要是都花了，我要是不嫌弃租房，就两个人租房住。我前夫杨向清在太原迎泽区有一处平房，离婚时约定杨某的房子拆了给我一部分，我和王某1说没钱买房就想到此处拆了会补一部分，后来又想将此处的房子卖了，但是杨某不同意卖房。我尾号3506邮储卡于2013年4月20日收到4万元转款，是王某1转给我的，打算攒下买房的钱，当日4万元进账后以汇兑形式转出40010元，是我把钱用于服装店进货了，王某1知道这个情况。尾号3506邮储卡于2014年1月9日收到2.5万元转账，是王某1转给我让存下的，马上过年了，1月10日我和王某1在太原购买貂，总计2.8万元左右，我用这个卡刷了2.5万元。同年1月18日王某1给我这个卡上转了1万元，让我存下来，1月19日我把这个钱转给了我前夫杨某，是给我孩子过十二岁生日的，这个情况王某1也知道。2014年4月11日王某1给我转了1万元，4月19日转了1万元，其中一笔是之前我借了9000元给王某1，因为王某1三姨孩子要结婚，另一笔我记不清是什么钱了。15.电子数据勘验记录、证据光盘。原审法院认为，被告人杨海霞隐瞒已与他人登记结婚的事实，以与被害人谈某结婚骗取被害人的信任后，虚构购买、装修房屋的事实，骗取被害人人民币13万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人能够供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，且案发后被告人亲属代为退赔了部分赃款，取得了被害人的谅解，依法、酌情可予从轻处罚。对辩护人的相关辩护意见，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人杨海霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。二、责令被告人杨海霞退赔被害人王某1赃款人民币八万元。上诉人杨海霞提出的主要上诉理由是：一审法院量刑过重，依法应当对上诉人适用缓刑。1、上诉人犯罪的主观恶性较小，情节较轻。2、上诉人杨海霞认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪行为，能深刻认罪、悔罪，积极配合相关部门的工作，没有再犯罪的危险。3、上诉人杨海霞的丈夫积极退赔被害人损失并取得被害人谅解。4、上诉人符合缓刑的适用条件。辩护人王文栋、武泽宇提出的主要辩护意见是：对杨海霞构成诈骗罪无异议，但请求法院考虑以下几点量刑情节。1、上诉人杨海霞与受害人曾实际建立恋爱关系并非单纯利用感情行骗。2、上诉人杨海霞认罪悔罪且积极赔偿受害人，取得了受害人的谅解。综上，上诉人杨海霞犯罪情节较轻、行为恶性不大，希望依法适用缓刑。经审理查明的事实同一审相同。原审法院在判决书中分项列举了认定本案的证据，所列相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。另查明，2019年7月14日，上诉人杨海霞的近亲属又代其退赔被害人王某1八万元。上述事实，有经上诉人杨海霞的辩护人提供的收条一张予以证实。经庭外征求意见，晋中市人民检察院、上诉人杨海霞及其辩护人对该证据均无异议，本院确认并采信。本院认为，上诉人杨海霞故意隐瞒登记结婚的事实，以谈某结婚要购买、装修房屋为由骗取被害人十三万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院对上诉人杨海霞认罪悔罪、积极赔偿受害人并取得受害人谅解等量刑情节已予考虑，对其从轻处罚，原审法院量刑适当，上诉人杨海霞提出原判量刑过重的意见，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨海霞及其辩护人提出对其适用缓刑的意见，经查，上诉人杨海霞在已登记结婚的情况下，借谈某要购买、装修房屋为由，多次骗取被害人数额巨大的钱财，不能认定其犯罪情节较轻，且根据其犯罪的事实、情节及其对社会的危害性，其不符合缓刑适用条件，故对上诉人杨海霞及其辩护人提出适用缓刑的意见不予采纳。鉴于上诉人杨海霞又退还被害人八万元，故原审判决的第二项不再执行。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  尹小燕审判员  李志坚审判员  张 晖二〇一九年十二月九日书记员  刘 婧