浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终7312号 上诉人（原审被告）：浙江瑞华建设有限公司。住所地：杭州市余杭区余杭街道新桥路2-18号（双号）。 法定代表人：章永根。 被上诉人（原审原告）：陈忠华，男，1969年1月1日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：韩琪，浙江瑞坤律师事务所律师。 上诉人浙江瑞华建设有限公司（以下简称瑞华公司）因与被上诉人陈忠华建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初3529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2008年12月，中泰乡农民多（高）层公寓一期项目9#、12#楼住宅12A#楼公建工程（又称中泰乡农民多（高）层公寓一期项目一标段工程）公开招标，后由杭州余杭永盛建筑有限公司中标承建。2009年9月，中泰乡农民多（高）层公寓一期项目三标段工程公开招标，亦由杭州余杭永盛建筑有限公司中标承建。上述项目中标前，杭州余杭永盛建筑有限公司向业主单位出具《总包单位承诺函》一份，承诺愿意按照以下条款选择桩基工程施工单位，并愿意与中泰乡农民多（高）层公寓一期项目的二、三标段桩基工程施工方按以下条款要求，签订建筑打桩工程承包合同：1、投标时有关桩基工程清单的工程量报价按03定额规则计算，且有关桩基工程中清单的综合费率不少于23%；2、愿意将中标的工程汇总的桩基工程发包给陈忠华；3、愿意以投标中的有关桩基工程清单的工数量价款（其中综合费率应不少于23%），扣除上交总包单位税管费及土建班组的配合费用8.5%计算桩基工程造价，发包给陈忠华施工；4、工程款（进度款）及保修金支付，竣工验收，资料移交齐全至审计完成支付93%，留7%质量保修金，待整体竣工验收一年内付清。打桩部分的决算价以建设方送审的审计单位审定的数量为准。陈忠华对该《总包单位承诺函》予以认可。中标后，杭州余杭永盛建筑有限公司组织人员进场施工。陈忠华则系中泰乡农民多（高）层公寓一期项目一标段和三标段工程的实际施工人。2010年5月21日，杭州余杭永盛建筑有限公司更名为浙江瑞华建设有限公司。2014年1月11日，杭州天阳工程咨询有限公司出具中泰乡农民多（高）层公寓一期项目一标段《结算审核报告》，载明该标段实际于2009年1月15日开工，于2011年12月28日竣工。2014年1月28日，浙江新诚信工程造价咨询有限公司出具中泰乡农民多（高）层公寓一期项目三标段《工程结算价款终审审计报告》，载明该标段实际于2009年11月20日开工，于2011年12月31日竣工。2016年7月6日，陈忠华与瑞华公司就桩基工程部分工程价款进行协商，双方均认可案涉工程系桩基先行，最终结算以审计决算价为基准再做协商。后续因双方就工程款结算事宜未达成一致意见，陈忠华于2018年3月7日起诉至原审法院，请求判令：1、瑞华公司支付陈忠华所拖欠的工程款1676221元；2、瑞华公司支付陈忠华因拖欠工程款所造成的利息损失325462.42元（以本金1676221元，一到五年银行同期贷款年利率4.75%计算，从2014年1月28日起暂算至2018年2月28日，共1492天，实际计算至判决生效之日止，此后按前述方式计付）。上述两项共计2001683.42元；3、本案诉讼费用、保全费由瑞华公司承担。在原审诉讼过程中，陈忠华变更诉讼请求为判令：1、瑞华公司支付陈忠华拖欠的工程款3472220.53元；2、瑞华公司支付拖欠工程款造成的利息损失894691.34元（以本金3472220.53元为基数，利率4.75%，从2014年1月28日起暂算至2018年2月28日共1492天，实际计算至判决生效之日止，此后按前述方式计付）；3、本案诉讼费用、保全费由瑞华公司承担。对于案涉工程三标段桩基工程甩项部分的工程款则另行主张。原审庭审中，陈忠华与瑞华公司双方确认一致：1、中泰乡农民多（高）层公寓一期项目一标段桩基工程的直接费为1046244元，三标段桩基工程的直接费为6199519元，三标段桩基甩项部分工程的直接费为332378元；2、瑞华公司已支付陈忠华案涉一标段和三标段工程款合计5873699.47元。 原审另查明，陈忠华施工的案涉项目分为三个标段（含三标段甩项部分工程），所用电费合计为382157.24元。 原审法院认为：根据瑞华公司出具的《总包单位承诺函》，可以认定陈忠华与瑞华公司之间成立建设工程施工合同关系，但因陈忠华系无资质的个人，故合同关系无效。但案涉桩基工程已由陈忠华施工完成并经竣工验收，陈忠华有权参照该《总包单位承诺函》结算工程款。本案的争议焦点为：一、关于案涉工程陈忠华施工的一标段和三标段桩基工程的总价款。总工程款的计算方式应为：直接费+措施费+规费+农民工工伤保险+税金。陈忠华、瑞华公司双方均确认：一标段桩基工程直接费为1046244元，三标段桩基工程的直接费为6199519元，规费为（直接费+措施费）×0.04358、农民工工伤保险为（直接费+措施费+规费）×0.00114、税金为（直接费+措施费+规费+农民工工伤保险）×0.03513。对于桩基工程的措施费，因瑞华公司作为总包单位未能向原审法院提供招投标文件，导致无法区分桩基工程与其他工程的措施费金额，且陈忠华自认的一标段实际措施费113480元、三标段实际措施费467360元在合理范围内，故对上述措施费金额予以确认，并作为计算依据，认定案涉工程一标段桩基工程总价款为1254209.5元，三标段桩基工程总价款为7210045.9元。二、关于瑞华公司尚需支付款项。根据承诺函，陈忠华应扣除上交总包单位税管费及土建班组的配合费用8.5%计算桩基工程造价，故瑞华公司需支付陈忠华的一标段工程款为1147601.7元，三标段工程款为6597192元，合计7744793.7元。关于应扣除的相关费用：案涉一标段和三标段桩基工程的电费系瑞华公司垫付，故应在结算工程款中予以扣除。因案涉工程桩基先行，陈忠华自认一标段于2009年1月5日开工，2009年5月30日竣工，三标段于2009年7月20日开工，2009年10月20日竣工，瑞华公司亦认可上述两个标段于2009年11月底前均已完工，故在陈忠华施工期间产生的电费应为桩基工程产生的电费，陈忠华施工的案涉项目分为三个标段（含三标段甩项部分工程），所用电费合计为382157.24元，其中本案涉及的一标段电费为65722.95元，关于三标段的电费，本案所涉的三标段与陈忠华施工的二标段施工工期重叠，在陈忠华诉浙江工力建设有限公司建设工程施工合同纠纷案中已认定二标段的电费为175560元，故综合考虑本案诉请的三标段与陈忠华另案处理的三标段甩项部分的实际施工量及工程款金额等酌情确定本案诉请的三标段（不含甩项部分工程）电费为133700元，故应扣除瑞华公司垫付的电费合计199422.95元。瑞华公司自称为陈忠华垫付了桩基工程施工期间的水费，对此陈忠华予以否认，瑞华公司亦未提供证据予以证实，对此答辩意见，不予采纳。另瑞华公司主张需要扣除的其他费用，因缺乏依据，亦不予采纳。关于瑞华公司已付款项：双方达成一致的金额为5873699.47元，瑞华公司自诉其于2010年1月21日通过杭州余杭区乔司周荣根建材经营部向陈忠华支付工程款50万元，陈忠华对此予以否认，瑞华公司亦未提供有效证据予以证实，故对此不予采信。综上，瑞华公司仍需支付陈忠华一标段和三标段工程款合计1671671.28元。三、关于剩余工程款的利息损失。因承诺函无效，故对陈忠华要求瑞华公司支付剩余工程款自陈忠华起诉之日即2018年3月7日起至瑞华公司实际付清之日止的利息损失，予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2019年6月27日判决：一、瑞华公司支付陈忠华剩余工程款1671671.28元，于判决生效之日起十五日内付清；二、瑞华公司支付陈忠华利息损失（自2018年3月7日起至瑞华公司实际付清之日止，以剩余款项1671665.28元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回陈忠华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41735元，由陈忠华负担21890元，瑞华公司负担19845元。保全费5000元，由瑞华公司负担。 宣判后，瑞华公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定案涉项目陈忠华施工的总工程款与瑞华公司尚需支付的费用的计算非依据同一标准，故金额错误。同一工程的总工程款及其项下的各分项费用均应按照同一标准进行结算。要么都按实际产生的费用结算，要么都按照现行有效的定额规定进行结算。而本案中，一审法院在认定总工程款时系根据现行有效的定额规定计算的，而在认定瑞华公司垫付的水电费时却依据实际产生的费用计算，存在明显错误。二、一审法院认定瑞华公司尚需支付的费用及施工期限错误。（一）一审法院认定一标段桩基的施工期限为2009年1月5日至5月30日，三标段桩基的施工期限为2009年7月20日至2009年10月20日错误。（二）陈忠华在一审庭审中提供《中泰街道多层公寓建设管理中心出具的电费支出明细表》，用以证明案涉桩基工程的电费总计317182.41元，故陈忠华自认的电费就有317182.41元，与一审法院认定的一标段电费为65722.95元及二标段电费为199422.95元不符。（三）一审法院在认定瑞华公司尚需支付款项时未扣除瑞华公司支付的农民工工伤保险。本案中，陈忠华系个人，没有资格购买农民工工伤保险，只能由瑞华公司购买，事实上也是由瑞华公司购买的，故在计算瑞华公司尚需支付款项时应扣除瑞华公司已经支付的农民工工伤保险。三、一审法院认定“原告提出的措施费在合理范围内，故本院认定一标段措施费为113480元、三标段措施费为467360元”，瑞华公司认为该认定没有事实和法律依据。四、一审法院诉讼程序严重违法。一审庭审中，双方对于案涉工程水电费、案涉工程部分的各项规费、凿桩费以及措施费的金额确认存在严重争议。一审法院在几次召集双方调查后，双方均未能确认上述各项金额，故瑞华公司向一审法院提交司法鉴定申请，要求对工程水电费、各项规费、凿桩费用进行司法鉴定，并通过邮政快递提交法院。然一审法院在收到申请后，不仅没有作出准许或不予准许的书面或口头答复，在判决书中也未体现瑞华公司提出过司法鉴定的客观事实。综上，瑞华公司认为一审判决认定事实不清，程序严重违法，请求二审法院：1、撤销杭州市余杭区人民法院所作的（2018）浙0110民初3529号中第一、二项判决，发回重审或依法改判，判决驳回陈忠华一审全部诉讼请求：2、本案的一审、二审诉讼费用由陈忠华承担。 上诉人瑞华公司在二审中提交以下证据：1、《破桩工程承包协议》复印件两份；2、《情况属实》复印件两份；3、陈某身份证复印件一份。证据1-3共同证明2009年4月10日及同年10月25日，瑞华公司将案涉一、三标段桩基工程中的破桩工程业务分包给陈某施工。案涉一、三标段桩基工程中的破桩费为27000元及103000元；4、《浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据》复印件两份；5、余审投文（2014）26号《函》复印件一份；6、《计算清单》复印件一份、工程造价协审结果表复印件两页。证据4-6共同证明瑞华公司为案涉一、三标段总工程支付的审计费为41103元及263799元。按一、三标段桩基工程的直接费占一、三标段总工程款的比例计算，得出一、三标段桩基部分的审计费为25790.11元的事实。7、《保险费发票》、《收据》复印件各一份；8、《计算清单》复印件一份。证据7-8共同证明瑞华公司为案涉一、三标段总工程支付的农民工工伤保险费为30390元及48624元。按一、三标段桩基工程的直接费占一、三标段总工程款的比例计算，得出一、三标段桩基部分的保险费为5901.52元。 被上诉人陈忠华在二审中辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。瑞华公司的主张缺乏事实和法律依据。一、关于工程直接费。本案中的工程直接费，一审曾于2019年4月3日组织各方包括出具各标段审计报告的第三方审计公司人员进行过充分对账，并明确了一标段直接费1046244元，三标段6199519元。二、关于工程款。总工程款的计算方式为：直接费+措施费+规费+农民工工伤保险+税金。而后三项的计算均以措施费的确定为前提。三、关于措施费和电费。措施费是瑞华公司需要支付给陈忠华的费用。电费是陈忠华需要支付给瑞华公司的费用。对于这两项费用，应当遵循统一性原则，即或者均按照审计报告按比例计算，或均按照实际发生的金额来进行结算。瑞华公司在一审中主张按照按比例来计算水电费，却不同意按比例来计算措施费，这种选择性适用是不合理的。陈忠华提供了详尽的证据证明三个标段总计支付的电费金额仅三十余万元，一审法院也以此为基础来进行判决。陈忠华认为是合理的。有证据的依证据，无证据的依定额计算。此外，陈忠华最初是主张以桩基工程占总工程的比例乘以总工程款来计算应得的措施费的，一三两个标段的措施费为164151+523995=688146元。后应一审法院要求，对措施费的具体内容进行了列举。一审法院以此作为陈忠华的自认，判决确定两个标段的措施费分别为113480元、467360元（总计580840元）。虽然金额下降了10万余元，但是陈忠华也是认可的，因为陈忠华认为法院在判决时的标准是统一的，即按照实际发生为依据。而瑞华公司的逻辑，其实就是认为针对审计报告未明确区分的项目，利益全部归其所有。一方面在需要承担责任的时候，瑞华公司认为他不应该是实际承担人；另一方面，在获得利益的时候，瑞华公司又认为不明确部分的利益全部应归于自己。四、关于施工期限。一审判决认定的施工期限是正确的，一标段为2009年1月5日开工，2009年5月30日竣工；三标段第一根桩是2009年7月20日，最后一根桩完成抗压强度检测为2009年10月20日。可以和技术资料相印证。瑞华公司偷换了“施工”和“竣工”的概念。五、关于农民工工伤保险。瑞华公司要求再行扣除农民工工伤保险缺乏事实和法律依据。一审已经扣除了总工程款8.5%的金额给瑞华建设。进行扣除的依据其实就是瑞华公司由始至终否认效力的《总包单位承诺函》第3点。8.5%是含税管费的比例，不含税费管理费通常只需要2%～3%。除非不计算8.5%的管理费，那么涉及到的分项金额单独计算才是合理的。六、关于鉴定的必要性。本案一审从立案到判决历经16个月，对于事实问题已经厘清。在审计报告的基础上，各方当事人及各标段审计人员在法院主持下进一步对账，对于金额、计算公式等也给出了专业的意见。一审法院在此基础上作出的判决，是慎重的。虽然没有支持陈忠华按比例计算措施费的要求，使得实际上工程款的金额下降不少，但是陈忠华也能接受这样的结论。反观瑞华公司，在这样的情况下依然举着鉴定的大旗，希望通过鉴定程序拖延诉讼进程，对陈忠华的权益是进一步侵害。2011年底竣工至今已近8年，在2018年起诉前的利息未得到支持。拖欠近170万元的工程款，所付出的成本非常之微小。如果再行鉴定，无异于鼓励不诚信的行为。此外，鉴定在诉讼中所起的作用应该是对案件的专门性问题做出技术层面的分析，提供专业意见供司法机关参考。在相关资料足以支持法院作出判断的情况下，作出判决是理所当然的事情。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法公正判决。 被上诉人陈忠华在二审中提交以下证据：1、打桩工程交工验收记录；2、钻孔桩开孔通知书（4号楼，4A号楼）。证据1、2证明一标段施工时间为2009年1月5日至5月30日；3、钻孔灌注桩施工记录（4号楼，4A号楼）；4、混凝土立方体试块抗压强度检测报告（4号楼，4A号楼）；5、钻孔桩开孔通知书（3号楼）；6、钻孔灌注桩施工记录（3号楼）；7、混凝土立方体试块抗压强度检验报告（3号楼）。证据3-7证明三标段施工时间为2009年7月20日至10月20日。（以上证据均提交复印件，证据1、2与原件核对） 上诉人瑞华公司在二审中提交的证据，被上诉人陈忠华认为均不属于二审中的新证据，不予质证。本院认为，被上诉人所提异议成立，对上述证据不予确认。被上诉人陈忠华在二审中提交的证据，上诉人瑞华公司未发表质证意见。本院对证据1、2的真实性予以确认，其余证据均为复印件，不符合证据的形式要件，不予确认。 上诉人瑞华公司在二审中申请证人陈某出庭作证，并申请对中泰乡农民多（高）层公寓一期项目一标段、三标段在总工程中将水费、电费、规费、措施费进行分项的鉴定。被上诉人陈忠华认为证人不属于二审新证据，对鉴定认为无必要，不同意鉴定。本院认为，上述申请已超过举证期限，且与本案审理缺乏必要性，本院不予准许。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，瑞华公司与陈忠华在一审中均确认了总工程款的计算方式为：直接费+措施费+规费+农民工工伤保险+税金。对于直接费，双方亦确认了一标段为1046244元，三标段为6199519元。而对于措施费，瑞华公司上诉认为原审法院认定的措施费数额无法律和事实依据，经审查，因瑞华公司作为总包单位未能向原审法院提供招投标文件，导致无法区分桩基工程与其他工程的措施费，故瑞华公司应当对此承担举证不能的不利后果。原审法院以“工力公司未提供招投标文件导致无法区分桩基工程和其他工程的措施费”以及“陈忠华提出的措施费在合理范围内”两项理由作出此项认定并无不当。关于施工期限，一审中，陈忠华主张一标段是2009年1月5日开工，2009年5月30日竣工，三标段是2009年7月20日开工，2009年10月20日竣工，而瑞华公司亦表示其在2009年11月底进场时已经完工，具体时间记不清了。二审中瑞华公司又以时间久远，人的记忆有偏差而对此提出上诉，但仍未提供有效证据足以推翻上述认定，故本院不予采信。关于水电费，瑞华公司对其主张应当承担举证的义务，但瑞华公司未完成其举证义务，原审法院根据陈忠华的举证情况，酌情确定案涉工程实际产生的水电费亦无不当。关于农民工工伤保险，因瑞华公司未在本案中提供有效证据予以证实，故不予支持。经查，原审审理程序不存在违法而导致影响实体判决的情形。综上，瑞华公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19845元，由浙江瑞华建设有限公司负担（浙江瑞华建设有限公司已向本院预交上诉案件受理费41735元，浙江瑞华建设有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费21890元）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 睢晓鹏 审判员 毕克来 二〇一九年十二月二日 书记员 袁其伟