四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民再670号 抗诉机关：四川省人民检察院。 申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：兰州顺宏科技开发有限公司，住所地甘肃省兰州市。 法定代表人:陈宏才，总经理。 委托诉讼代理人：张翼，甘肃中立源律师事务所律师。 申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：四川立信能源有限公司，住所地四川省南充市。 法定代表人：蒋立言，执行董事。 委托诉讼代理人：李晓帆，四川绸都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈霞，四川绸都律师事务所律师。 二审上诉人（一审被告）:陈宏才，男，1965年6月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。 二审上诉人（一审被告）：冷霞，女，1970年7月8日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。 委托诉讼代理人：陈宏才（冷霞之夫），住甘肃省兰州市西固区。 申诉人兰州顺宏科技开发有限公司（以下简称顺宏公司）、四川立信能源有限公司（以下简称立信公司）因与二审上诉人陈宏才、冷霞买卖合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民终字第604号民事判决，向四川省人民检察院申诉。四川省人民检察院以川检民（行）监[2017]51000000237号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年7月12日作出（2018）川民抗45号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。四川省人民检察院指派检察员雷亚丽出庭。申诉人顺宏公司法定代表人陈宏才及诉讼代理人张翼，申诉人立信公司的法定代表人蒋立言及诉讼代理人李晓帆、陈霞，二审上诉人陈宏才及冷霞的诉讼代理人陈宏才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川省人民检察院抗诉认为，二审判决认定立信公司为保证案涉蒸馏装置的生产购买了价值l234.14万元的原材料油并在此基础上计算36个月的资金占用损失不当。理由如下：1.立信公司与顺宏公司签订《生物柴油蒸馏装置买卖、妥装、服务合同》之前，立信公司的经营范围包含生产、销售生物柴油、润滑油等，立信公司未举证证明2010年11月至2011年1月购买价值l234.14万元的原材料油是用于案涉蒸馏装置，而不是原有的经营业务。2.根据查明的事实，在试生产阶段顺宏公司和立信公司就案涉蒸馏装置是否符合合同的约定就已产生争议，诉讼中双方当事人均认可案涉蒸馏装置尚未经过验收。在案涉蒸馏装置未验收合格前立信公司就大量购入原材料油与常理不符，亦是顺宏公司所不能预见的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故顺宏公司不应赔偿该原料油资金占用损失。3.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定，在对方当事人违约的情况下，当事人仍负有基于诚实信用原则的合同义务，应采取适当措施防止损失的扩大，如果其没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。立信公司在长达三年的时间里对原材料油未采取出售等措施，放任损失扩大，对该部分的损失不得要求赔偿。故原审判决以原材料油的价值为基础计算立信公司36个月的利息损失系认定事实和适用法律确有错误。 顺宏公司除与检察机关的抗诉理由一致外，另补充认为，（一）本案二审判决生效后，立信公司并没有申请再审，并不符合向检察机关提起申诉的前置条件，不应作为本案的申诉人，诉讼地位只能是被申诉人。（二）立信公司在原审中所举示的为案涉蒸馏装置生产购买了价值l234.14万元原材料油的证据并不充分，原审法院应不予支持。1.立信公司在购买价值l234.14万元的原材料油中,没有完全相对应的购货合同和购货发票以及铁路运费货票等证据予以证明,且立信公司所汇出的货款收款单位也不能相互对应,有部分是个人收款,不能证明系实际采购了该价值的原材料油。2.立信公司在举示的部分购货合同以及铁路运输货票中出现的原材料油名称有“重油”、“燃料毛油”、“毛油”、“轻质燃料油”等均不是双方合同约定的原材料油，与双方所履行的合同无关。3.立信公司法定代表人蒋立言实际上开办或控制多家企业,经营范围与立信公司销售的生物柴油、润滑油、润滑脂以及回收废油、原料油的经营范围相同，不能排除立信公司所采购的原材料油会用于别处，故为其购买的原材料油所占用的损失与顺宏公司不具有关联性。 立信公司答辩称，根据原审查明的事实以及甘肃省兰州市两级人民法院的民事判决能证明，顺宏公司的违约事实是客观存在的，应当承担相应的违约责任。当合同约定的违约金不足以弥补实际损失时，应当按照实际损失予以赔偿。立信公司所购买价值l234.14万元的原材料油是案涉蒸馏装置试生产一个月所需的原材料油，并非进行大量的采购而扩大其损失，检察机关的抗诉理由以及顺宏公司对此的申诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 陈宏才、冷霞的意见与顺宏公司的意见一致。 立信公司申诉称，（一）根据原审查明的事实以及甘肃省兰州市两级人民法院对顺宏公司与陈某承揽合同纠纷案的两审民事判决所认定的事实能充分证明，顺宏公司在履行与立信公司的合同过程中存在违约的客观事实。1.双方签订案涉合同后,顺宏公司未经立信公司同意,将案涉合同的义务全部转让给案外人陈某。2.顺宏公司擅自改变合同的约定。顺宏公司不仅将案涉蒸馏装置的产能从合同约定的1.5万-2万吨／年缩减为1万吨／年,还将案涉蒸馏装置的处理能力从合同约定的生物柴油、废机油、凝析油、非标柴油、落地油五种原材料油，变更为仅能处理凝析油一种原材料油。同时，顺宏公司将双方合同约定的案涉蒸馏装置的质量应达到国家行业标准并符合顺宏公司拥有的两项专利技术和八项专有核心技术，变更为无任何专利技术及所谓的核心技术。3.顺宏公司至今未按合同约定向立信公司提供从事履行合同内容所需的相关资质以及未按合同约定提供案涉蒸馏装置的验收资料和对立信公司进行技术指导及员工进行培训至熟练操作等义务。4.顺宏公司交付的案涉蒸馏装置自始至终没有生产出合格产品,且因产能的减少和处理能力的降低,合同价格也应由275万元,变更为180万元。（二）由于顺宏公司的违约行为，给立信公司造成了直接的经济损失、投入资金的利息损失和预期利润损失。因此，立信公司有权向顺宏公司主张违约损失200万元，一审法院予以支持正确，二审法院予以改判不当。（三）因顺宏公司交付的案涉蒸馏装置不符合合同约定，没有生产出合格的产品，并未达到合同约定的支付尾款的条件。即使立信公司自愿按现状接手案涉蒸馏装置，根据合同等价原则，也不应当要求立信公司按原合同约定支付全部价款，且顺宏公司的反诉请求中的尾款只有22.5万元，而二审法院超过其诉讼请求判令立信公司给付27.5万元不当。（四）立信公司按合同约定应采购半年试生产量的原材料油，事实上立信公司只适量的采购了30天左右的原材料油，并不存在任何盲目性，二审判决认为立信公司采购原材料油存在盲目性，并因此判令立信公司自行承担损失的70%责任，没有事实依据。（五）陈宏才以顺宏公司的名义要求立信公司将应付的款项转账支付至冷霞个人账户，该行为实质上是陈宏才利用其法定代表人的职为便利，将本属于顺宏公司的财产擅自转入其妻子冷霞的银行账户，造成了顺宏公司与个人财产的混同。无论本案的一、二审均无证据证明顺宏公司对冷霞负有到期债务，从而证实陈宏才指令立信公司向冷霞付款不具有合法性和正当性。陈宏才作顺宏公司股东及法定代表人，将顺宏公司取得的货款转移至其妻子名下，其夫妻就应当对顺宏公司债务承担连带责任。二审判决陈宏才及冷霞不承担责任系适用法律错误。 顺宏公司答辩称，(一)顺宏公司向立信公司已正常交付了案涉蒸馏装置，立信公司已投产使用，并已取得收益，立信公司主张顺宏公司的违约事实不成立。1.原审法院已查明,顺宏公司完成了案涉蒸馏装置的设计、生产、安装，并履行了包括该案涉蒸馏装置的平面布局图示意图、设备基础图、加热炉基础示意图等以及一系列各单项设备的说明书、合格证、质量证书、竣工图等资料的移交，顺宏公司已履行交付义务。2.根据立信公司向南充市嘉陵区人民政府申请50万元的申请、立信公司在南充市2013年工业发展专项资金的申报材料及承诺以及南充市经济和信息化委员会网站显示，经四川省经济和信息化委员会认定2012年综合利用废生物油3618吨。3.立信公司未在合理异议的期间内对于案涉蒸馏装置提出异议。4.立信公司在二审中自愿保留案涉蒸馏装置的所有权也进一步说明认可顺宏公司的案涉蒸馏装置合格。（二）原审判决认定顺宏公司承担的违约损失不具有事实和法律依据。1.原审判决就同一违约事实而判令顺宏公司同时承担违约金和经济损失不当。2.立信公司在原审诉讼中，其诉讼请求始终未能明确具体的组成部分，属于没有明确的诉讼请求。原审法院在没有明确立信公司诉求组成部分的基础上，主动替代其增加诉讼请求违反中立原则。3.从立信公司向原审提交证据材料来看,原审法院认定立信公司经济损失的证据不足。①因顺宏公司在履行合同中不存在违约，不应承担30万元的违约金。②对于原审判决认定的已支付货款的资金占用损失44.55万元，因立信公司从未主张，人民法院不能主动裁判。③对于原审判决认定的基建资金占用费的损失16.2493万元，因顺宏公司交付了合格的案涉蒸馏装置后，该案涉蒸馏装置不能正常运行是因立信公司未能依约履行相关的配合义务导致的，应自行承担，而不能将该损失归责于顺宏公司。④对于原审判决认定的原材料油资金占用费损失66.6436万元不应由顺宏公司承担，其理由与向检察院的抗诉及再审中的补充理由一致。（三）陈宏才系顺宏公司的法定代表人，冷霞系陈宏才的配偶。虽陈宏才要求将部分货款转至冷霞的个人账户，但该资金并未脱离顺宏公司的控制，顺宏公司也认可收到该货款，并无损害事实发生。根据买卖合同相对性，立信公司无权主张陈宏才、冷霞承担买卖合同的连带责任。（四）立信公司在原审诉讼过程中自愿接受顺宏公司的合格案涉蒸馏装置，且立信公司已将该案涉蒸馏装置拆除，双方签订的合同已经不可能撤销或解除，案涉蒸馏装置不具备返还的可能，立信公司应当支付剩余货款。 陈宏才、冷霞的意见与顺宏公司的意见一致。 立信公司向一审法院起诉请求：判令顺宏公司、陈宏才、冷霞连带承担违约责任共计409.2236万元，其中应承担违约金117.5万元，损失291.7236万元。庭审中，立信公司自愿将诉请金额变更为200万元。 顺宏公司向一审法院提起反诉请求：判令立信公司支付款项共计28.3921万元，其中应付余款22.5万元，拖欠余款应承担的违约金12713元，拖欠余款的利息损失29250元，差旅费16958元。 一审法院认定,立信公司拟建一套生物柴油蒸馏装置项目，经和顺宏公司协商，于2010年6月26日签订了《生物柴油蒸馏装置设备买卖、安装、服务合同》。该合同约定的标的为常压(减压)蒸馏装置的所有设备的买卖、安装调试及服务，合同总价款275万元。付款方式为：合同签订后七个工作日内，立信公司向顺宏公司支付合同总价款的20％的定金；在合同签订三十个工作日后，立信公司向顺宏公司追加设备总合同价款50％；在设备到达立信公司安装现场后，立信公司支付总价款的20％；在设备安装完成并调试运行正常至出合格产品后十五个工作日内，立信公司支付总价款的5％；余款作为质量保证金，在该装置正常运行半年且无质量问题时一次性支付。同时，双方就合同的交货方式及内容、交货时间及工期、双方的义务、合同解除和终止、违约责任、争议的解决等进行了约定。其中，对违约责任的约定为：“若甲方(立信公司)不按本合同约定付款，甲方向乙方(顺宏公司)按应付款每日0.01％承担违约金；若乙方未按合同第四条约定完成任务的，每迟延一日，按本合同总金额的0.0l％向甲方支付违约金；若因乙方原因导致本项目验收不合格或无法正常生产，乙方需向甲方支付违约金30万，造成损失另行赔偿；若甲方未经乙方同意，自行向第三方提供乙方交付甲方的任何技术文件，应向乙方承担违约金30万元；除上述特别约定外，若乙方违反本合同其他任何一项义务，均需向甲方承担违约金30万元，违约金的计算方式按次实行迭加。”该合同附件还约定了生产能力(产量)、产品、工艺流程、工艺设备、工程进度计划、验收标准等相关事项。 2010年7月2日，顺宏公司向立信公司出具《委托付款通知》，内容为“立信公司：贵公司与我公司所签《生物柴油蒸馏装置设备买卖、安装、服务合同》应付款项，恳请转账支付到冷霞名下（中国工商银行，卡号：42×××99），谢谢!”事后，立信公司分别于2010年7月2日、8月5日、8月12日、ｌ0月8日向冷霞账户共转款180万元，于2010年8月27日向顺宏公司转款67．5万元。2010年10月2日，顺宏公司将装置设备运抵立信公司。2010年11月5日，顺宏公司代表胡云斐和立信公司代表包长青签订《移交清单》，内容为“今收到合格证交换分离器壹个，减压塔壹个，固定管板式换热器肆个，生物柴油蒸馏装置操作规程壹份”。2011年4月2日，顺宏公司代表陈某与立信公司蒋立言签订《装置资料交接明细》，将涉及装置的相关说明书、合格证、证明书等相关资料进行了移交。 2011年6月20日，立信公司(买受方)与广汉广能耐火材料有限公司(施工方)、顺宏公司(验收方)签订了“立信公司炼油塔及管道保温材料初步验收报告”，内容为：“在甲方代表监督下，经乙丙两方代表对现场勘察，对保温材料厚度以及保温表面做了初步验收，丙方(装置安装)初步同意合同施工要求。另附初步验收厚度及铁皮安装明细附表，三方签字有效”。2011年6月28日，由蒋立言和陈宏才签订了《装置停工工作安排》。2011年7月18日，陈宏才向立信公司发出《装置开工报告》，认为装置安装保温调试工作全部完成，目前可进入开工生产阶段，并对开工方案进行了安排。2011年7月22日，立信公司通过特快专递向顺宏公司发出《关于装置开工报告的回函》，认为乙方(顺宏公司)至今未按合同履行义务，装置虽经多次调试，均未见出合格产品，谈不上开工生产。同时要求顺宏公司速派技术人员和相关人员对此套装置进行调试，务必在2011年7月31日完成生物柴油装置调试，使其达到能按质按量生产出正常合格的产品，否则，一切经济及相关损失由乙方承担。随后，双方多次进行函件往来，就合同履行事项进行磋商，但均未达成一致。 立信公司的法人代表蒋立言和顺宏公司胡石斐共同签字确认了“立信公司生物柴油蒸馏装置培训计划”。立信公司从2010年11月至2011年11月期间，先后从奎屯优利特种油品有限公司、新疆化成化工有限公司、新疆中凯利达国际贸易有限公司等单位购置原材料价值共计ｌ234．14万元，花费差旅费用40141元。立信公司从2010年8月至2011年3月，为进行生物柴油基础设施建设，共花费902741元。陈宏才、冷霞系夫妻关系。顺宏公司提供的证人陈某当庭陈述，该套装置是由他本人与洛阳、天津等设计院共同设计完成，是按照陈宏才的意见，以凝析油为原料，年加工能力为1万吨的蒸馏装置。该装置不具有分解落地污油、废机油、生物柴油的功能，不具有原材料预处理功能，不体现他的两项专利技术。顺宏公司提供的证人邓某当庭陈述，若要以废机油等为原料，需要进行催化裂解。 一审法院认为，立信公司与顺宏公司所签《生物柴油蒸馏装置设备买卖、安装、服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，且签约主体适格，合同内容具体、明确，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，该合同合法有效。就合同履行过程中双方产生的争议，应当以合同约定的相应条款为基础，结合双方所举证据以及当前法律规定进行综合评判。 一、关于顺宏公司是否应当向立信公司承担相应的违约责任的问题。因顺宏公司没有全面履行合同义务，应当向立信公司承担相应的违约责任。首先，从《生物柴油蒸馏装置设备买卖、安装、服务合同》的约定的内容看，顺宏公司向立信公司出售的不仅仅是生物柴油蒸馏装置本身，还包括安装调试至出合格产品、人员培训至熟练操作该设备本身、提供长期无偿技术支持等等。这就要求顺宏公司在进行装置设计时应当充分考虑并满足立信公司以本身可能含有杂质及水分的生物柴油、废机油、凝析油、非标柴油、落地原油为原材料这一要求。由于该装置没有设计原材料预处理功能，而合同又没有明确原材料的预处理属于买方的义务，因此，顺宏公司认为立信公司的原材料存在杂质及水分等理由而不能出合格产品的抗辩理由不符合合同约定。其次，《生物柴油蒸馏装置设备买卖、安装、服务合同》第五条约定立信公司承担“保温粉刷费用”，并不能当然的推定立信公司负有全面负责保温材料的义务。从合同本身来看，顺宏公司负有全方位指导并保证出合格产品的义务。因此，对于选购何种保温材料，保温材料应当具有哪些技术要求，应当如何安装和使用等，都应当由顺宏公司负责。作为立信公司只应当承担合同价款之外的保温费用。同时，从立信公司（买受方）、广汉广能耐火材料有限公司（施工方）、顺宏公司（验收方）签订《立信公司炼油塔及管道保温材料初步验收报告》可以明确，立信公司只是作为买受方，而顺宏公司是作为验收方对保温材料进行了验收，出具了初步同意合同施工要求的意见，这一验收行为本身就表明顺宏公司负有技术把关的义务。因此，顺宏公司认为保温材料不合格导致无法出正常产品的责任在于立信公司的抗辩理由不符合合同约定。再次，顺宏公司的工程技术人员证明其严格履行了合同义务，对该套设备严格按照安装技术流程安装、调试完毕，立信公司已经启动生产、生产出了合格产品的证人证言一审法院不予采信。ｌ．顺宏公司的工程技术人员本身和其存在利害关系，证明力相对较弱；2．尽管本案的关键证人邓某书面证实其参与了该套装置的开工并最终运行正常且出了合格产品，但其庭审中的陈述与其书面证词相互矛盾；3．合同明确约定了该套装置是以生物柴油、废机油、凝析油、非标柴油、落地原油为原材料，即或该装置以凝析油为原材料产出了合格产品，但从陈某、邓某的证词中也可以发现，该装置以生物柴油、废机油、非标柴油、落地原油为原料是不能生产出完全合格产品的。因此，不能以凝析油为原料出了合格产品就当然推定该装置同样以废机油、非标柴油、落地原油为原料就能出合格产品；4．对于是否出合格产品的这一事实直接涉及至双方就装置进行交接的关键事项，双方应当有对产品进行检验并进行确认的书面材料。由于立信公司自始否认该装置能够出合格产品，因此，对于装置能否出合格产品这一事实难以确定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当根据举证责任分配的规则作出裁判，以及第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，顺宏公司应当就该装置能否出合格产品承担举证不能的法律后果。最后，顺宏公司就装置本身也没有履行《生物柴油蒸馏装置设备买卖、安装、服务合同》中的义务。合同第三条关于该装置专利技术约定以及第六条第4款立信公司在川渝地区专有权使用的约定可以明确，买方所买的不仅仅是装置本身，还包括了卖方独有的专利技术及专有核心技术。但专利持有人同时又是该装置参与人陈某证实，该装置不涉及专利技术，所谓的核心技术也有诸多项不存在。故顺宏公司提供的装置本身不符合合同约定。同时，根据证人陈某的陈述，其按照陈宏才的要求设计该装置，该装置的加工能力为每年1万吨，而《生物柴油蒸馏装置设备买卖、安装、服务合同》约定该装置的年处理量为ｌ.5-2万吨，可见顺宏公司在该合同签订后并没有向设计单位说明合同约定的年产处理量，故该装置在加工能力上也不符合合同约定。此外，顺宏公司也不能举证证明其按合同约定履行了培训甲方工作人员熟练操作该套设备，不能举证证明其按约定向甲方提供了合同第三条第1款的资料。据此，合同签订后，顺宏公司应当根据立信公司对原材料的要求对装置进行设计，应当对该装置所涉技术性问题进行全方位的负责，应当及时向立信公司提供设备安装基础施工图以保证合同的顺利履行，应当对装置调试至出合格产品并提供长期的无偿技术支持，但顺宏公司无证据证明其全面履行了合同义务，应当对立信公司承担相应的违约责任。对于违约责任的计算，应当以双方的约定和损失来进行综合认定。按照合同约定，顺宏公司未及时向立信公司提供相应图纸等资料，应承担违约责任30万元；装置不具有两项专利技术和八项专有核心技术，应承担违约责任30万元；装置加工能力不符合合同约定，应承担违约责任30万元；未按期生产出合格产品，截止本案庭审之日已达1000天之久，以每天合同总金额0.01％计算，违约金为27.5万元。立信公司基于对顺宏公司履约能力的充分信赖，为该装置进行基础设施建设共花费902741元；为了该装置日后的顺利生产，先后购置原材料价值共计ｌ234．14万元，花费差旅费用40141元。上述费用合计13284284元。由于该装置至今未能正常生产，致使其原材料长期积压，损失由此产生，应当以资金占用利息进行计算。按照中国人民银行公布的2011年同期贷款基准利率3年期为6.4％，从资金发生计算至本案庭审之日已近两年，按两年计算，利息为1700388元。以上违约金和损失合计为3175388元。由于立信公司诉请只要求顺宏公司承担200万元的违约责任，该诉请不违反法律规定，故顺宏公司应当向立信公司承担违约责任200万元。 二、关于立信公司是否应当向顺宏公司承担继续付款并承担相应违约责任的问题。结合本案实际情况，立信公司应当向顺宏公司承担部分迟延给付货款的违约责任，但继续付清余款的条件尚不成就。按照2010年6月26日签订的《生物柴油蒸馏装置设备买卖、安装、服务合同》第二条“本合同签订后七个工作日内，甲方(立信公司)向乙方(顺宏公司)支付定金为合同总价款的百分之二十；在合同签订三十个工作日后，甲方向乙方追加设备总合同价款百分之五十；在乙方设备到达甲方现场后，甲方支付总价款的百分之二十；在设备安装完成并调试运行正常至出合格产品后十五个工作日内，甲方支付总价款的百分之五，余款作为质量保证金，在该装置正常运转半年且无质量问题时一次性支付。”的约定，立信公司应当在2010年前付款55万元，在2010年7月26日前付款l37.5万，在2010年10月2日设备达到现场时，应付款55万元。立信公司并未在2010年7月26日前付款l37.5万，而是在2010年8月27日才付清应付的137.5万，迟延履行30天；未在2010年10月2日设备达到现场时付清55万元，而是在10月8日才付清应付款55万元，迟延履行6天。按照《生物柴油蒸馏装置设备兴卖、安装、服务合同》第八条之约定，立信公司应承担的违约金(137.5万元×0.01％×30天+55万元×0.01％×6天)为4455元。由于该套装置至今未出合格产品，故顺宏公司要求支付余款的条件不成就，故其要求承担的利息损失的理由不成立。顺宏公司在反诉中要求承担差旅费l6958元损失的问题，因按照《生物柴油蒸馏装置设备买卖、安装、服务合同》的约定，其应当完成装置的安装、调试至出合格产品，且需向立信公司应当提供长期的无偿技术支持，因此，产生的差旅费属于其履行合同义务的正常开支，不应当将该项支出转为立信公司承担。 三、关于陈宏才、冷霞是否是本案适格被告，是否应当承担连带责任的问题。依照《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”的规定，公司作为独立法人应当有其独立的财产，公司拥有的财产是公司作为独立主体存在的基础和前提条件，也是公司承担义务和责任的物质保证。公司财产应当与股东财产独立。为此，公司要有专门的财会人员和健全的财务制度。健全的财务会计制度可以将公司财产、经营情况予以明晰，使得公司股东、债权人和公司监管机关能够明晓公司的资产、经营情况，是公司人格独立于股东的重要保障、体现和标志。公司股东应当依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害公司债权人的利益。如公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任将公司作为其个人牟利的工具，逃避债务，严重损害公司债权人利益，则为法律所不允许。在本案中，《生物柴油蒸馏装置设备买卖、安装、服务合同》签订后，陈宏才以顺宏公司的名义书面要求立信公司将各应付款项转账支付至冷霞账户，随后，立信公司按此要求共向冷霞账户转入l80万元。此行为实质上是陈宏才利用了其法定代表人的地位，将本属于公司的财产擅自转入其妻子冷霞的账户，实现了将公司财产与个人财产混同，损害了债权人的合法利益。尽管顺宏公司在庭审中辩称将货款转入冷霞账户是立信公司的意思，但没有其他证据相印证，同时，这也不符合常理。其辩称理由不能成立。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，陈宏才应当在顺宏公司向立信公司承担的违约范围内承担连带责任。同时，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九第三款规定的情形的除外”之规定，冷霞作为陈宏才的妻子，在婚姻关系存续期间，对陈宏才所负债务具有连带清偿责任。因此，冷霞应当在顺宏公司向立信公司承担的违约范围内承担连带责任。四川省南充市嘉陵区人民法院于2013年11月10日作出(2012)嘉民初字第1229号民事判决：一、兰州顺宏科技开发有限公司在该判决生效之日起十五日内向四川立信能源有限公司支付违约金200万元；二、陈宏才、冷霞对上述判决内容承担连带责任；三、四川立信能源有限公司在该判决生效之日起十五日内向兰州顺宏科技开发有限公司支付违约金4455元；四、驳回兰州顺宏科技开发有限公司其他反诉请求。本案案件受理费21900元，诉讼保全费5000元,计26900元,由顺宏公司负担;反诉案件受理费2779元,由立信公司负担779元,顺宏公司负担2000元。 顺宏公司、陈宏才、冷霞不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，支持顺宏公司的反诉请求。 二审法院认定，2010年6月26日，立信公司与顺宏公司在合同中对于交货时间及工期进行了约定，立信公司向顺宏公司支付定金后，第三日起开始计算工期，90日内顺宏公司应当将设备运到立信公司所在地：立信公司向顺宏公司支付定金之日起123日内，顺宏公司应当完成设备的安装、调试并达到正常生产出合格产品等工作。合同附件l《生物柴油蒸馏装置概况》载明：1．生产能力：产能1.5-2万吨/年（以常压为基础）；2.产品（以凝析油为基础）：                            产品名称                       馏程范围(℃)                       收率(％)                               汽油组分                       初-200                       60-65                               柴油组分                       180-300                       30-35                               渣油                       >360                                       ……验收标准：1.装置处理量：产量达1.5-2万吨/年。2.产品质量：常压一汽油：外观白色，初馏-160-200℃；柴油：外观淡黄色，200-360℃；渣油>35O℃；减压-200-350℃以上的组分，350-530℃以下的组分，渣油>530℃。 2010年7月9日，因装置设备的安装问题，立信公司与顺宏公司签订《双方需要确定的几项问题》(手写)：1．装置平面区位不变。加热炉放在炉区，炉区与塔区间距10-12米；2．装置区6×8米，基础制作见草图……装置总区域长l7米、宽15米(见平面布局示意图)；3.公用工程中原料泵两台，装车泵三台，卸车泵一台，消防水泵两台，循环水泵两台均由立信公司购买……4.中间罐暂定六台容积30_50立方米(见草图)，地下罐容积5-15立方米(见草图)，由甲方承建；5.加热炉基础草图(见草图)；6.公用工程、基础、水电等立信公司需9月10日前完成(含操作间)；7.装置区内工作量由顺宏公司完成，装置区外工作量由立信公司完成；8．原料罐及渣油罐做加热盘管；9．保温材料用岩棉板……。 2010年7月19日，顺宏公司通过电子邮件向立信公司发送了加热炉基础示意图。2011年4月2日，双方签订《装置资料交接明细》，包括开工操作规程(含工艺流程图)、CYZ系列自吸式离心泵说明书及合格证、ZYB型渣油泵说明书、SK-3真空泵说明书、阀门合格证、压力表说明书合格证、液位计说明书合格证、流量计定证书及说明书、电器元件合格证及说明书、电路图、交换分离塔质量证书(含监控报告)(竣工图一份)、交换塔质量证书(含监控报告)(竣工图一份)、蒸馏塔质量证书(含监控报告)(竣工图一份)、换热器质量证书(含监控报告)(竣工图一份)、装置平面布局示意图、设备基础示意图、燃烧器资料、锅炉质量证明书、锅炉资质证明。在装置设备安装完毕后，顺宏公司向立信公司移交了剩余材料。后立信公司与顺宏公司签订了生物柴油装置培训计划，安排培训为时间2011年4月1日至4月23日。 2011年6月20日，立信公司、顺宏公司(验收方)及广汉广能耐火材料有限公司(施工方)对保温材料厚度以及保温表面进行了初步验收，顺宏公司初步同意合同施工要求。 2011年6月28日，立信公司与顺宏公司签订《装置停工安排》载明，该装置停工的目的是为了连续试生产4天中可能存在的问题进行检查和整改。停工期间，顺宏公司的工作人员组织立信公司的全部操作人员到现场安排停工事项，包括停工步骤、流程、安全注意事项的讲解并提问，并要求所有操作人员将停工流程、步骤以开卷形式上交顺宏公司的技术指导人员；在顺宏公司的工作人员带领下对设备进行详细检查，同时对在岗人员现场进行各设备、仪表、阀门、管线、各控制系统等原理作用在出现异常情况下如何处理的讲解。同时要求立信公司对原料罐原料脱水脱渣，清洗原料中间罐和成品中间罐，并对原料进行馏程、水溶性酸碱度分析，以便设备开工使用。 2011年7月6日，立信公司向顺宏公司去函，称顺宏公司未履行合同义务，给该公司造成了巨大损失，要求顺宏公司委派专业技术人员在五日内履行相关义务。7月12日，顺宏公司复函称，立信公司的公用设施施工误工半年，天然气、压力测试误工l个月，因保温不当，进行二次保温，误工一个半月，共计延误工期250天，造成该公司巨大损失：立信公司专业管理人员及操作人员多次变换，人员培训工作不能按计划进行人员无操作技能，工作责任能力欠缺；原料组成不清楚，未进行预处理，影响装置安全运行；保温不按工艺和规范进行，造成装置烘干及调试工作量增加，表示责任在立信公司，要求友好协商或诉讼解决问题，推翻不平等合同，重新订立公正合同。 2011年7月18日，顺宏公司向立信公司发出装置开工报告，请求予以批复。称装置安装保温调试工作现全部完成，目前可进入开工生产阶段，并提出开工方案。7月22日立信公司回函，罗列顺宏公司未履行的义务：ｌ.从2010年6月合同签订后，多项合同未履行；2.开通调试数月只生产出1.47吨汽油，未见柴油及其他产品产出；3.2011年6月24日继续调试，未见出产品;4.2011年6月27日通知停工，未见出产品；5.2011年7月2日要求备原料开工;6.2011年7月3日要求检测原料，双方派员对原料进行实验，检验结果：初馏点70℃，全流程正常，当温度达到350℃，出油率达70％；7.2011年7月4日早上开机投料至次日早上停机。原料中间罐共装燃料油33．78吨，共出汽油ｌ.47吨，未见产出柴油及其他产品;8.2011年7月22日收到顺宏公司的开工报告，但因一直未调试出正常产品，何谈开工；9.技术服务和培训人员未按合同履行，何谈操作由甲方（立信公司）人员实施；10.2011年7月5日停机后，甲方多次与顺宏公司联系未果，后用函件催促开工调试，要求顺宏公司在约定时间内继续调试达到正常，但顺宏公司一直未行动。甲方在无奈之下请邓某代甲方与乙方联系开机调试事宜，并请邓某全权代表甲方与乙方联系调试直至正常生产出合格产品，甲方在这段时间可不直接参加，但到今天没有结果；11.甲方在此函告乙方，请速派员对设备进行调试，务必在2011年7月31日完成调试，达到能按质按量生产出合格的产品;12.乙方于2011年7月12日的回复函所列各项均不属实。2011年7月20日，顺宏公司再次复函，称立信公司7月22日的回函内容不实。 一审中，顺宏公司的工作人员陈某、胡云斐、王红岩提供证词称，在2011年9月25日设备调试正常，产出了合格产品。同时，陈某提供书面证词称，双方当事人约定蒸馏装置设计实际生产能力是可以在年1万吨以上均衡生产，即每小时1.5吨的生产能力，个别油品可达2吨以上；试生产原料为凝析油，其余生产原料须达到原料标准后方可加工；建设实施阶段，2011年7-10月初，全部设备及材料到厂，并于2010年11月3日完成安装、单体设备调试和试压试漏工作，并交甲方（立信公司）进行保温工作，因甲方天然气未通，原定2010年底完成全部工作计划落空，此期间甲方如期支付建设资金。甲方2011年4月下旬通入天然气，5月完成了加热炉和天然气系统的调试，因甲方保温质量太差而重新保温，甲方于6月底完成二次保温。7月进行了装置的蒸汽吹扫、水冲洗和油冲洗工作，在油冲洗过程中发现保温仍未达到约定要求。当初约定保温材料为岩棉，甲方对保温问题一直未果。7-8月因冲洗用油为未经处理杂油、水分，机械杂质都超标，在顺宏公司坚持下，甲方清洗了原料罐（下部为泥浆），更换了质量符合生产条件的原料，于9月进行了试生产过程中首先烘干保温，使炉出口到塔入口温差由ｌ00多度缩小至30度以下，并于9月25日生产出了约定合格的产品。8月，甲方同意解决保温及原料问题后，我方技术人员重返现场指导开工，因我方人员拒绝在甲方拟定的保温验收合格条约上签字，甲方不同意我方人员住在厂内，8、9月我方人员在外自行解决食宿，开工正常后我方人员返回。 二审中，顺宏公司提供了一审证人邓某的证词说明：1．双方签订合同时确定的价款不含税款，当时其在场。2.合同签订后，陈宏才、陈某到立信公司现场放线，并约定了几项分工，双方签字确认。3.顺宏公司按期完成了装置建设工作，因立信公司罐区、配套设备设施、原料、保温等没有按时完成，所以开工时间延后。4.5月份开工时发现炉出口至塔顶的温差很大，顺宏公司提出立信公司未按保温要求进行设备管线保温、原料杂质过大影响正常开工，为此双方发生争执，开工工作陷入困难。5.后经立信公司要求，由我组织双方重新开工，使用双方认可的凝析油为原料，于9月底开工成功，产品分析合格，因中间罐装满再没有地方装，装置被迫停工。6.一审作证时，立信公司的代理人问我用这套装置加工原油、非标油、废机油能否生产出合格产品时，我说若要用废机油生产润滑油，本装置就进行废机油的蒸馏切割，若要用废机油生产柴油，要经过催化裂解才可以，双方约定建设的就是一套常减压蒸馏装置，肯定没有催化裂解功能，所以不存在前后矛盾的问题。 二审中，立信公司陈述顺宏公司不当履行或未履行以下义务：l．交付案涉蒸馏装置装置与合同约定不一致，交付的标的物不符合约定，案涉蒸馏装置根本不具有专利技术，合同目的不能实现，只能加工凝析油，同时还不能生产出合格产品，双方明确约定了生产产品时间，但直至现在都没有生产出合格产品；2.立信公司进行基础工程建设，需要顺宏公司提供一系列资料，进行技术指导，但顺宏公司迟延履行导致损失；3.顺宏公司未完全履行技术服务义务，立信公司只承担购买保温材料的费用，但购买什么样的保温材料应当是顺宏公司提供服务；4.合同履行过程中，按照合同约定，顺宏公司应对立信公司人员培训至生产出合格产品，但顺宏公司派来的人根本没有相应的资质证书，他们什么都不懂，如何来培训立信公司的人。双方当事人均认可案涉蒸馏装置尚未经过验收。顺宏公司认为，案涉蒸馏装置是以凝析油为原材料油的装置，验收是以凝析油为原材料油生产的产品。在试运行试生产中使用的原材料油为立信公司购买的油，生产出的油腐蚀性很大,若可做以其他原材料油进行加工的装置，其装置与案涉蒸馏装置的不一样。 立信公司为安装蒸馏装置，基础建设投入902741元；立信公司为保证蒸馏装置生产需要，购买了重油、非标柴油、原油、轻质燃料油等原材料油，其价值为l234.14万元。 二审中，立信公司于2014年7月23日向二审法院提交书面声明称，为防止损失扩大，愿意对所购买案涉蒸馏装置保留所有权。 二审法院认为，本案焦点是双方当事人是否按照合同约定履行了相应义务；如何认定违约损失；陈宏才、冷霞应否承担民事法律责任。 一、关于双方是否按照约定履行了义务。根据双方当事人签订的合同反映，立信公司拟建的生物柴油蒸馏装置系以生物柴油、废机油、凝析油、非标柴油、落地原油为原料进行加工生产的装置，顺宏公司提供的装置应当能够对上述原料进行加工生产，该装置应产出相应产品，并达到约定产能。根据双方当事人提供的证据反映，双方的纠纷产生于设备装置试生产阶段，立信公司认为顺宏公司提供的蒸馏装置不能产出合格的产品，顺宏公司则认为立信公司施工的保温工程不达标,提供的原材料油不符合生产标准。由于立信公司购买蒸馏装置的目的是处理合同约定的原料油，生产出相应的合格产品，因此，虽然约定蒸馏装置安装环节的保温工程由立信公司施工，试生产阶段的原料油由立信公司提供，但保温工程施工技术和原料油的指标控制，均应由顺宏公司把关。根据双方在设备装置的安装过程中签订的《双方需要确定的几项问题》《装置资料交接明细》、顺宏公司向立信公司发送的电子邮件以及在设备装置安装完毕后顺宏公司向立信公司移交了剩余材料的情况，可以认定顺宏公司完成了设备装置的设计、生产、安装，并履行了包括装置平面布局示意图、设备基础示意图、加热炉基础示意图、中间罐草图、地下罐草图以及一系列各单项设备的说明书、合格证、质量证书、竣工图等装置资料的移交。在双方签订合同中，并无顺宏公司对立信公司操作人员进行培训及达到熟练操作的具体约定，但合同约定了顺宏公司应对蒸馏装置提供长期技术支持，应当包括对立信公司操作人员进行培训的内容。根据立信公司与顺宏公司签订的《生物柴油装置培训计划》和《装置停工安排》，顺宏公司对装置工艺流程、操作及应急处理等进行了培训安排，着手实施了对立信公司操作人员的培训，立信公司的工作人员是否能够熟练操作、何时能够熟练操作，不完全取决于顺宏公司的培训工作，立信公司的工作人员素质情况存在关联，故无法根据立信公司的工作人员是否能够熟练操作考核顺宏公司是否履行义务。在蒸馏装置是否生产出合格产品问题上，双方当事人存在较大争议。按照合同约定，装置能否生产出合格产品和是否生产出了合格产品应当通过验收进行判断。合同约定了以凝析油为生产原料的产品验收标准，事实上未进行验收。作为装置的生产技术提供方，顺宏公司应对装置能否生产出合格产品和是否生产出了合格产品负有举证义务。一旦达到验收条件，顺宏公司应当提请立信公司进行验收。顺宏公司称在2011年9月25日已经生产出了合格产品，但未提供证据证明。因此，顺宏公司没有证据证明其提供的设备装置能够生产出合格产品。同时，根据顺宏公司关于“本案装置是以凝析油为原料进行设计、生产的，也可以做以其他原料进行生产的装置，但装置就不一样了”的陈述，说明本案装置只能满足对原料油为凝析油的处理。虽然合同未约定对其他原料油加工生产出产品的验收标准，但合同约定装置加工生产的原料油，不限于凝析油，且立信公司在已经采购的原料油中也包括了非标柴油、原油，说明立信公司信赖顺宏公司的技术能够加工合同约定的所有原料油。顺宏公司的上述陈述，等于自认其提供的装置不符合双方约定要求。同时，合同约定装置处理量1.5万-2万吨／年，但该装置的设计人员陈某证实蒸馏装置设计实际生产能力是每年1万吨以上，与双方当事人约定不符。综上，顺宏公司构成违约，应当承担相应的民事法律责任。 立信公司的主要义务是给付货款。截止2010年8月27目，立信公司已向顺宏公司给付货款247.5万元，达到了设备装置到达安装现场时应付的货款总额。但在履行中，立信公司未按约定在2010年7月26日前付款l37.5万元，而是在2010年8月27日才付清应付的137.5万元，迟延履行30天；未在2010年10月2日设备达到现场时付款55万元，而是在10月8日才付清应付款55万元，迟延履行6天。对于货物尾款27.5万元，因顺宏公司提供的蒸馏装置尚未达到合同约定要求，立信公司不予给付存在合理抗辩理由，对此，立信公司不构成违约。 二、关于违约损失认定问题。由于立信公司支付货款247.5万元后，顺宏公司未能提供满足立信公司需要的蒸馏装置，按照约定应当承担30万元违约金。同时，因顺宏公司原因迟迟不能生产出合格产品，应当由顺宏公司对立信公司已付货款247.5万元承担利息损失；因立信公司信赖顺宏公司的蒸馏装置，投入相应的基础建设、购置相应的原材料，且因装置不能按期投入使用，事实上造成投入资金的积压，顺宏公司应当承担相应的资金占用费。计算标准以中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算。按照合同约定，从立信公司向顺宏公司支付定金之日起l23日内，顺宏公司应当完成设备的安装、调试并达到正常生产出合格产品等工作。由于立信公司给付款项中不能区分哪一笔系给付定金，故应从立信公司向顺宏公司第一次给付款55万元之日即2010年7月2日起开始计算工期。按照约定，顺宏公司应于2010年11月保证蒸馏装置生产出合格产品。因立信公司施工的保温工程完成时间在2011年6月下旬，因此，蒸馏装置生产出合格产品的时间应当顺延至2011年7月。但直至本案二审，顺宏公司仍未提供证据证明蒸馏装置生产出合格产品。由于立信公司2014年7月22日表示该公司愿意接受蒸馏装置，2014年7月23日又向该院提供声明，该公司愿意对所购买设备保留所有权。因此，计算资金占用费的截止时间应为2014年7月22日。至此，立信公司已付货款利息损失概算为：247.5万元×6％(年利率)×36月／l2月=44.55万元；基础建设资金占用费：90.2741万元×6％(年利率)×36月／l2月=16.2493万元；原料油投入资金占用费1234．14万元×6％(年利率)×36月／l2月=222.1452万元。鉴于立信公司在蒸馏装置尚未正常投入使用时大量采购原材料油，存在一定的盲目性，对于购买原材料油的资金占用费，应减轻顺宏公司的相应责任，酌定顺宏公司承担30％。故顺宏公司承担的违约金和资金占用费损失总计为157.4429万元。由于立信公司在给付货款247．5万元中，存在迟延给付，原审认定立信公司应承担相应违约损失4455元，并无不当。 三、关于余下货款应否给付问题。由于立信公司愿意接受蒸馏装置，应当向顺宏公司给付余下货款。总货款为275万元，立信公司已付货款247.5万元，余下货款为27.5万元。 四、陈宏才、冷霞是否为本案适格主体及应否承担责任问题。陈宏才为顺宏公司的法定代表人，顺宏公司指示立信公司将本案货款转至陈宏才之妻冷霞的账户，不违反法律规定。本案为买卖合同纠纷，案件当事人应为立信公司和顺宏公司。立信公司仅以顺宏公司将应收取的货款交付给冷霞，即认为陈宏才滥用法定代表人的身份以及滥用公司法人人格，要求陈宏才、冷霞在本案中承担责任，证据不足，理由不充分。原审判决陈宏才、冷霞承担责任不当，应予以纠正。四川省南充市中级人民法院于2014年11月25日作出（2014）南中法民终字第604号民事判决：一、维持四川省南充市嘉陵区人民法院(2012)嘉民初字第1229号民事判决第三、四项，即“原告(反诉被告)四川立信能源有限公司在本判决生效之日起十五日内向被告(反诉原告)兰州顺宏科技开发有限公司支付违约金4455元”；“驳回被告(反诉原告)兰州顺宏科技开发有限公司其他反诉请求”；二、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院(2012)嘉民初字第1229号民事判决第一、二项，即“被告(反诉原告)兰州顺宏科技开发有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告(反诉被告)四川立信能源有限公司支付违约金2000000元”、“被告陈宏才、冷霞对上述判决内容承担连带责任”；三、兰州顺宏科技开发有限公司在本判决生效后三十日内向四川立信能源有限公司给付违约损失l574429元；四、四川立信能源有限公司在本判决生效后三十日内向兰州顺宏科技开发有限公司给付货款275000元；五、驳回四川立信能源有限公司的其他诉讼请求。本案一审本诉案件受理费21900元，财产保全费5000元，一审反诉案件受理费2779元，二审案件受理费21900元，共计51579元，由顺宏公司负担41579元，立信公司负担10000元。 本院再审查明的事实除与一、二审查明的事实一致外，另查明，立信公司工商登记的经营范围为：生产、批发、零售：蜡油、原料油、生物柴油、超分子生物柴油、呋喃树脂、涂料，树脂基复合材料进气歧管、防锈油、润滑油、润滑脂、沥青抗剥落剂、防锈剂、矿石浮选剂、化工产品（以上经营项目不含危险化学品）。销售：铸造用溶剂醇、钢材、机器成套设备。回收：动植物下脚料、生产性废旧物资、原料、废生物质油、TAME（甲基叔戊基醚）产品生产、销售。 还查明，本案终审判决生效后，顺宏公司作为原告以陈某为被告向兰州市西固区人民法院提起诉讼。顺宏公司诉称，根据顺宏公司与立信公司签订案涉合同，由顺宏公司为立信公司建造成一套生物柴油蒸馏装置。后顺宏公司又与陈某签订了《工程转让合同》，将该设备装置的项目全部转让给陈某，陈某作为该项目的承揽人应对未能按合同约定标准的蒸馏装置及不能生产出合格产品承担全部责任。因此，四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民终字第604号民事判决的赔偿义务应当由陈某承担。兰州市西固区人民法院于2016年6月16日作出（2015）西民二初字第102号民事判决，该院认为，顺宏公司与陈某签订的《工程转让合同》有效，在该合同中具体规定了双方的权利义务及在履行与立信公司签订的《生物柴油蒸馏装置设备买卖、安装、服务合同》中的分工与合作。顺宏公司与陈某在履行与立信公司的合同中，顺宏公司负责协调工作，陈某负责蒸馏装置的设计、制造、安装、调试、人员培训及材料提供等工作。在顺宏公司与立信公司的一审诉讼中，陈某作为证人当庭陈述“该装置是他本人与洛阳、天津等设计院共同设计完成，……该装置不具有分解落地污油、废机油、生物柴油的功能……不体现他的两项专利技术”。由此认定，陈某在履行顺宏公司与立信公司的合同过程中存在重大过错，对该设备无法生产出合格产品负有不可推卸的责任，应承担因其违约给立信公司造成的损失。因顺宏公司与陈某系合作关系，四川省南充市中级人民法院判决顺宏公司向立信公司赔偿的违约损失、差旅费均由双方共同承担。由于双方对于合作中利润分配及亏损分担事先未作约定，故双方平均分担。遂判决：陈某承担顺宏公司应向立信公司支付的违约损失647487元；承担顺宏公司与立信公司诉讼支付的差旅费10807.25元。顺宏公司、陈某均不服一审判决，向兰州市中级人民法院提出上诉，该院于2015年12月15日作出（2015）兰民一终字第645号民事判决：驳回上诉，维持原审判决。该判决已经发生法律效力。 本院再审认为，本案的争议焦点是：（一）顺宏公司在履行合同中是否存在违约的事实，是否应承担违约责任，原审判决对违约金的计算方式是否正确;（二）原审判决认定顺宏公司承担立信公司购买原材料油的损失66.6436万元是否正确;（三）陈宏才和冷霞是否应该对顺宏公司承担的款项承担连带责任；（四）立信公司是否应向顺宏公司支付27.5万元的货款。 一、关于顺宏公司在履行合同中是否存在违约的事实，是否应承担违约责任，原审判决对违约金的计算方式是否正确的问题。顺宏公司申诉认为，案涉的蒸馏装置系合格产品，顺宏公司在履行合同中不存在违约。为支持其主张向本院举示了如下证据：①案涉蒸馏装置操作规程，证明立信公司明知案涉蒸馏装置对原材料油有指标要求，并非任何原材料油都可以加工，结合一审证人陈某的证言，立信公司购买的原材料油并不符合上述要求，泥浆杂质过多，故导致无法正常生产的责任在于立信公司。②政府信息公开告知书十五份，证明立信公司对宗地内的机械设备评审尚未完成，截止目前，其停工损失、专有技术取得的利益均没有进行补偿，立信公司的实际损失并未发生。根据合同约定，案涉蒸馏装置项目的报建审批手续应由立信公司负责，由于立信公司对该项目未进行环境和安全评估，并没有办理危险化学品的安全生产许可证，导致顺宏公司的合同不具备履行前提，属立信公司违约。同时，根据南充市嘉陵区人民政府提供了立信公司申请2012年根据顺宏公司生产的案涉蒸馏装置项目获取到50万元的资料也能证明立信公司认可案涉蒸馏装置能够正常生产。③立信公司申请南充市2013年工业发展专项资金申报材料证明，立信公司在2010年11月已投资3100万元，完成生物柴油产能与石油油品质量及节能降耗装置的技术改造。生产能力首期达到1.5万吨／年，产值1.1亿元，项目已正常运行，并设立生产生物柴油5万吨的发展规划；南充市经济和信息化委员会在企业投资项目备案通知书中，明确确认立信公司原生物柴油装置日产量约45吨（折合年产量16425吨）；同时，立信公司书面承诺对申报文件真实合法，责任自负。故上述证据证明顺宏公司为其建造的案涉蒸馏装置项目已经正常运行，满足了合同要求，顺宏公司并无违约行为存在。④2012年国家中小企业发展专项资金规模以下中小企业和改善服务环境类项目公示和南充市经济和信息化委员会网页证明，经四川省经济和信息化委员会，四川省财政厅审核，立信公司已经通过生物柴油扩能和节能降耗装置改造战略新兴产业项目评审，且在2012年综合利用废生物质油3618吨，其说明顺宏公司为其建设的案涉蒸馏装置项目已经正常运行，立信公司已经实际使用，故其再行主张顺宏公司违约并无依据。经立信公司质证认为，对顺宏公司举示的第①组证据的真实性和合法性没有异议，但对关联性有异议，该规程的编制是顺宏公司单方编制的，超出了合同的约定，增加了立信公司的义务。对第②组证据的合法性没有异议，但与本案没有必然的关联性，并不能代表顺宏公司交付给立信公司的案涉蒸馏装置是合格的。对于第③、④组的证据，与本案也没有必然的关联性，与本案没有必然的因果关系。陈宏才、冷霞的质证意见与顺宏公司的质证意见一致。 立信公司申诉认为，原审判决认定顺宏公司在履行合同中存在违约行为正确。对其主张向本院举示如下证据：①双方签订的案涉合同证明，顺宏公司未经立信公司同意,不仅将案涉合同的义务全部转让给案外人陈某，还擅自改变合同的约定，将案涉蒸馏装置的产能从合同约定的1.5-2万吨／年缩减为1万吨／年,并将该装置的处理能力从合同约定的生物柴油、废机油、凝析油、非标柴油、落地油五种原材料油，变更为仅能处理凝析油一种，且顺宏公司将双方约定的案涉蒸馏装置质量应达到国家行业标准并符合顺宏公司拥有的两项专利技术和八项专有核心技术，变更为无任何专利技术及所谓的核心技术。顺宏公司至今未按合同约定向立信公司提供从事履行合同内容所需的相关资质以及未按合同约定提供该设备验收资料和对立信公司进行技术指导对员工进行培训至熟练操作也未能生产出合格产品。②兰州市西固区法院（2015）西民二初字第102号《民事判决书》、兰州市中级法院（2015）兰民一终字第645号《民事判决书》以及本案的一、二审判决均能证明，顺宏公司在履行案涉合同的过程中存在未经立信公司同意，将合同义务全部转移给案外人陈某；擅自改变合同约定，将案涉的蒸馏装置缩减产能和降低设备的处理能力，且顺宏公司所交付的案涉的蒸馏装置自始至终没有生产出合格的产品,也没有为立信公司培训操作技术人员的违约事实。经顺宏公司质证认为，对立信公司所举示的第①组证据的真实性、合法性予以认可，对其证明内容有异议，该合同第8条对于违约责任中对于损失的计算，二审法院不能主动变更。对于第②组中兰州市两级人民法院的民事判决书的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。在兰州市的两次诉讼正是建立在本案南充市两级人民法院诉讼之后，顺宏公司才提出的主张，故兰州市两级人民法院的民事判决不能反过来证明顺宏公司的违约事实。陈某履行与立信公司的合同，立信公司知情并接受，根据合同相对性原理，顺宏公司不存在权利义务概括转移的行为。虽在上述判决中所谓顺宏公司没有生产出合格产品，正是本案提起抗诉和再审的南充二审判决认定的事实，而不是顺宏公司自认的，不能作为顺宏公司违约的依据。陈宏才、冷霞的质证意见与顺宏公司的意见一致。 根据原审查明事实和兰州市两级人民法院的民事判决中所查明的事实，结合双方当事人所签合同的约定以及双方在本院再审中对上述争议焦点的举证质证意见，本院认为，顺宏公司在履行合同中存在违约的事实，应承担相应的违约责任。其理由如下：首先，顺宏公司所生产的案涉蒸馏装置不符合双方合同的约定。根据合同约定,案涉蒸馏装置的产能年处理量为1.5-2万吨,且以生物柴油、废机油、凝析油、非标柴油、落地原油五种为原材料油进行加工生产的装置，该装置质量需达到国家行业标准并符合顺宏公司拥有的两项专利技术和八项专有核心技术。而根据原审查明的事实及顺宏公司生产的案涉蒸馏装置合作者及该装置的设计人陈某在本案一审中所作的证词以及兰州市两级人民法院在民事判决中所查明的事实能证实，案涉蒸馏装置的年处理量只有1万吨，没有达到合同约定的年处理量为1.5-2万吨，且该装置只能对凝析油一种原材料油进行处理加工生产，并非合同约定的处理包含凝析油在内的五种原材料油的加工生产，而该装置也不具有合同约定的顺宏公司拥有的两项专利技术和八项专有核心技术，故顺宏公司生产的案涉蒸馏装置明显不符合双方在合同中对该装置的产能、处理能力及质量标准的约定。同时，顺宏公司虽在再审中举示案涉蒸馏装置操作规程证明，立信公司收集的原材料油不符合规程的要求，泥浆杂质过多，而导致无法正常生产的责任在于立信公司，但因该操作规程是顺宏公司编制对该装置在生产过程中的操作程序，与顺宏公司擅自对该装置的产能、处理能力及质量标准进行变更之间不具有直接的因果关系，不能改变顺宏公司已违反合同约定的事实。其次，顺宏公司虽完成了案涉蒸馏装置的设计、生产、安装，并履行了包括该设备平面布局图示意图、设备基础图、加热炉基础示意图等以及一系列各单项设备的说明书、合格证、质量证书、竣工图等装置资料的移交，且在再审中又举示了政府信息公开告知书、立信公司申请南充市2013年工业发展专项资金申报材料、2012年国家中小企业发展专项资金规模以下中小企业和改善服务环境类项目公示和南充市经济和信息化委员会网页等证据，证明立信公司认可顺宏公司生产案涉蒸馏装置是合格的，并且能正常生产，但从顺宏公司所举示的上述证据可以看出，上述证据只能证明立信公司向政府相关部门申报案涉蒸馏装置项目的情况以及向政府相关部门申请该项目支持资金等，并不能证明顺宏公司所生产的案涉蒸馏装置已经得到了立信公司认可，并且可以生产出合格产品。同时，从该申报材料也可以看出，立信公司在2012年综合利用的废生物质油只有3618吨，根本不能达到双方合同约定的年处理量1.5-2万吨的产能。第三，顺宏公司在原审及再审中均没有举示相应的证据证明，顺宏公司按合同约定履行了培训立信公司工作人员至熟练掌握操作案涉蒸馏装置。据此，原审判决认定顺宏公司在履行合同中存在违约行为和事实，应承担相应的违约责任并无不当。至于违约金的计算方式问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本案中，双方在合同中约定的违约金为30万元，明显低于因顺宏公司违约给立信公司造成的损失，故二审法院在判令顺宏公司应支付合同约定的30万元违约金的同时，增加了立信公司已为案涉蒸馏装置所投入的已付货款的资金利息、基础建设资金占用费、购买原料油投入资金占用费按年利率6％计36月的损失，故对顺宏公司应承担的违约金额的计算方式符合上述法律规定并无不当。据此，顺宏公司对此的申诉理由不能成立。 二、关于原审判决认定顺宏公司承担立信公司购买原材料油的损失66.6436万元是否正确的问题。检察院机关抗诉认为，立信公司的经营范围包含生产、零售、销售生物柴油、润滑油等原材料油，立信公司不能举证证明所购买的价值l234.14万元的原材料油是用于案涉蒸馏装置，而不是原有的经营业务，且在试生产阶段，双方已发生争议，在案涉蒸馏装置未验收合格前，立信公司就大量购入原材料油与常理不符，亦是顺宏公司所不能预见的，立信公司在长达三年的时间里对原材料油未采取出售等措施，放任损失扩大，对该部分的损失不得要求顺宏公司赔偿。而顺宏公司补充申诉认为，立信公司在原审中所举示的为案涉蒸馏装置生产购买了价值l234.14万元的原材料油中,没有完全相对应的购货合同和购货发票以及铁路运费货票等证据予以证明,且立信公司所汇出的货款收款单位也不能相互对应,有部分是个人收款,不能证明系实际采购该价值的原材料油，且立信公司在举示的部分购货合同以及铁路运输货票中出现的名称有“重油”、“燃料毛油”、“毛油”、“轻质燃料油”等均不是双方合同约定的原材料油，与双方所履行的合同无关，故为其购买的原材料油所占用的损失与顺宏公司不具有关联性，不应予以赔偿。在再审中，本院就立信公司购买价值l234．14万元的原材料油的证据进行了举证和质证。立信公司结合一审中的举证向本院举示了《原材料采购支出明细表》，其中：①2010年11月22日,立信公司向奎屯优利特种油品有限公司支付200万元购油款的《电汇凭证》1张、2010年12月4日通过火车从奎屯西发运毛油至南充东的《货票》7张及《运费杂费收据》2张，计运杂费18.83107万元、2010年12月23日，从火车站转运到立信公司油库运费发票1张及《付款申请单》1张（转运费金额1.16万元）。②立信公司与新疆华成化工有限公司（简称华成公司）签订的《工业品买卖合同》1份，立信公司分别于2010年11月23日、11月24日、12月8日、2011年1月13日共四次向该公司杨保忠账户转款共计365万元油款的《电汇凭证》4张。③2011年4月20日，立信公司与新疆中凯利达国际贸易有限公司（简称中凯利达公司）签订的《毛油买卖合同》1份，2011年5月10日，立信公司向新疆中凯利达国际贸易有限公司的薜凯账户支付230万元油款的《电汇凭证》1张，2011年4月21日立信公司向薜凯支付90万元运杂费《电汇凭证》1张、《付款申请单》1张、《收据》1张，《中国航油集团新疆石油有限公司铁路专用线计量单》2张及《铁路罐车计量收货单》1张，载明华成公司发油量为432.012吨，中凯利达公司发油量为493.616吨，2011年5月，就上述两批次毛油运输的过磅费发票23张。④2011年3月5日、3月9日、4月7日，立信公司法定代表人蒋立言及立信公司先后三次向蒋立言之妻龚玥账户转款共计225万元《电汇凭证》3张及龚玥在盐池所开账户《交易明细》1份，交易支出总金额241万余元，所购原油的《称总计量单》7张，购油242.08吨，支付运费16.92675万元的《费用报销单》《收条》共计13张。⑤2011年11月1日向韩向前支付油款及手续费57.1409万元的《费用报销单》1张、《电汇凭证》1张。⑥2011年3月4日向成都新干线机动车车辆物资供应公司支付油料存储费30万元。上述证据足以证明立信公司从2010年11月22日起至2011年月11日1日止购原材料油总量1701.348吨，购油金额是1204.05872万元，加上存储费30万元及全部油料进入立信公司油库的过磅费858元，共计为1234.14452万元。经顺宏公司质证认为，对立信公司所举示的第①组证据，该证据与一审所举示证据及金额一致，对其真实性无异议，但对关联性有异议。立信公司采购的重油不是双方合同约定的加工的五种原材料油；且采购油双方没有合同，也没有购油发票，不能证明立信公司实际购买过该油。另，其收货单位是四川万盛公司，而不是立信公司，故该笔油款和运费，都不应该记入原材料油款，应予以扣除。对第②、③组证据，华成公司与中凯利达所购油的金额与一审所举示的金额是一致的，其对凭证本身的真实性认可，对关联性有异议。整个交易额没有购油发票，且在华成公司和中凯利达公司购的是毛油，不是与顺宏公司约定的加工的原材料油。同时，该两笔购油款项中存在立信公司向个人进行汇款，其中，只有200万是汇给华成公司的，有165万是汇给杨保忠个人的，而中凯利达公司的全部款项都是汇给薜凯个人的，顺宏公司认为双方的采购合同并没有履行，且根据立信公司与华成公司合同的第8条约定，双方存在合作后按比例加工分成的约定，无法排除款项是否全是购油款，对立信公司举示的685万元的购油款不能计入原材料油的费用，应当予以扣除。对于第④组证据，因收款人龚玥是蒋立言的配偶，且是向龚玥个人的汇款。该金额与一审举示的金额不同，一审中给龚玥的汇款是160万元，再审中多了65万元，该证据不是新证据，不予质证。顺宏公司认为这三笔钱款完全不能认定为对原材料油的采购，首先，没有采购合同和购油的发票及购油的明细，也没有货票，该汇款不能排出是家庭消费还是公司转账。对第⑤、⑥组证据，其票据本身的真实性没有异议，对关联性有异议，理由与第④组证据质证意见相同，不应计入购买原材料油的费用中。陈宏才和冷霞的质证意见与顺宏公司的意见一致。本院认为，从立信公司所举示的上述证据以及顺宏公司对上述证据的质证意见看，顺宏公司虽对立信公司所举的购原材油证据中的关联性有异议，但对其证据的真实性以及所举示的购原材料油的金额并无异议，故顺宏公司的申诉主张并不能推翻原审判决认定立信公司为案涉蒸馏装置试生产而购买原材料油的总金额1234.14万元的所造成的损失。由于立信公司在购买原材料油时，确实存在部分购油没有相对应购油合同和购油发票以及铁路运费货票等，且立信公司所汇出的货款的收款单位中部分是向对方公司的个人汇款以及也有向其配偶龚玥汇款而购油的情况，且在举示的部分购货合同以及铁路运输货票中又出现了“重油”、“燃料毛油”、“毛油”、“轻质燃料油”等名称与双方合同约定五种原材料油的名称不一致的情况，立信公司虽在本院再审中对上述情况作出了解释，但仍存在部分证据瑕疵，结合立信公司确有生产、零售和销售的生物柴油、润滑油、润滑脂以及回收废油、原材料油的经营范围，据此，本院认为,基于诚实信用和公平原则，原审判决对于该部分损失酌情由顺宏公司承担30%即承担66.6436万元损失，立信公司自行承担70%的损失较为适当。据此，检察机关的抗诉理由和顺宏公司对此的申诉理由均不能成立。立信公司申诉主张原审判决对该部分损失的70%由立信公司承担有误的申诉理由亦不能成立。 三、关于陈宏才和冷霞是否应该对顺宏公司承担的款项承担连带责任的问题。立信公司再审中主张，陈宏才利用顺宏公司法定代表人的职务便利，将本属于顺宏公司的财产擅自转入其妻子冷霞的银行账户，造成了顺宏公司与个人财产的混同，不具有合法性和正当性，陈宏才和冷霞应当对顺宏公司债务承担连带责任。本院认为，本案买卖合同的双方虽为立信公司和顺宏公司，但陈宏才作为顺宏公司的法定代表人指示立信公司将本案的货款转至陈宏才之妻冷霞的个人账户，其行为并不违反法律的规定，且立信公司已向冷霞的个人账户支付的货款，顺宏公司一直予以认可，并没有将立信公司支付的该部分货款占为已有。故立信公司仅以顺宏公司将应收取的货款交付给冷霞，即认为陈宏才利用法定代表人的身份而滥用公司的权利，顺宏公司与个人财产的混同，要求陈宏才、冷霞在本案中承担连带责任无事实和法律依据。故原审判决认定陈宏才、冷霞不承担连带责任并无不当。立信公司对此的申诉理由不能成立。 四、关于立信公司是否应向顺宏公司支付27.5万元的货款的问题。立信公司申诉主张，顺宏公司违约，立信公司不应按合同约定的价款支付余下货款，且顺宏公司一审的反诉请求中只请求22.5万元，原审判决立信公司支付余下货款为27.5万元有误。本院认为，立信公司与顺宏公司在合同约定的案涉蒸馏装置的总货款为275万元，立信公司已付货款247.5万元，余下27.5万元未付。顺宏公司虽在一审的反诉请求中对于余下货款的请求为22.5万元，但经原审法院审理，顺宏公司因没有完全履行合同的义务，存在其违约行为和事实，原审判决已判令顺宏公司承担相应的违约责任情况下，立信公司又向二审法院自愿提出接受案涉蒸馏装置，故二审法院判令立信公司向顺宏公司支付余下的货款27.5万元并无不当。立信公司对此的申诉理由不能成立。 综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。检察机关的抗诉及顺宏公司的申诉理由不能成立，立信公司的申诉理由亦不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 维持四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民终字第604号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 红 审 判 员  张碧芳 审 判 员  何 雪 二〇一九年十二月十日 法官助理  尤战洪 书 记 员  刘士龙 附：相关的法律条文 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。 第二百零七条第一款【再审审理】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。