广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16275号上诉人（原审原告）：汕头市欧科智能科技有限公司，住所地广东省汕头市澄海区金鸿公路澄海国际玩具商贸物流城项目电商创业园6层618号。法定代表人：林晓东。委托诉讼代理人：刘培新，广东尚辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄斯烁，广东尚辰律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：广州运通购快科技有限公司，住所地广东省广州市高新技术产业开发区科学城科林路9、11号。法定代表人：王继忠。委托诉讼代理人：李丹，广东正平天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗颖诗，广东正平天成律师事务所律师。上诉人汕头市欧科智能科技有限公司（以下简称欧科公司）、广州运通购快科技有限公司（以下简称运通公司）因合作合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。欧科公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判运通公司立即向欧科公司支付违约金人民币200万元；2.撤销一审判决第六项，依法改判运通公司立即赔偿欧科公司直接经济损失人民币163000元和可得利益损失人民币l00万元；3.维持一审判决第一、三、四、五项；4.本案一、二审全部诉讼费用由运通公司承担。事实与理由：一、一审判决认定“《自助售货机合作服务协议》(以下简称“服务协议”)应为双方就自助售货机合作所签订的框架性合作协议”是错误的，该《服务协议》系有效合同，对双方具有法律约束力。框架协议是指合同双方当事人就合同标的交易达成意向并对主要内容予以确定而订立的合同，具体的交易细节在框架合同的基础上再细化成正式的合同。而涉案《服务协议》明确而具体地约定了合同当事人、合同标的、数量、价款、双方的权利义务及违约责任等，内容详细完整，是具有强制执行力的正式合同，双方应当严格执行，任何一方违反约定，应当承担违约责任。且退一步讲，即便涉案《服务协议》为框架协议，也是双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，对双方具有法律约束力。双方已明确约定各自的权利义务及违约责任，则运通公司的根本违约行为致使合同解除应当全面承担违约责任，即就500台设备的违约行为承担违约责任。二、一审判决以《服务协议》第2.4款约定推定第1.6款运通公司未尽义务的违约金计算方式系偷换概念，其认定“运通公司违约导致合同解除时支付违约金应以已交付及应交付的设备数量为基数”缺乏事实与法律依据。首先，涉案《服务协议》第三条第1.6款约定“运通公司未尽到义务情况下违约，欧科公司有权解除合同，运通公司还应按设备市价的20％向欧科公司支付违约金，并承担违约造成费用，违约金不足以弥补欧科公司损失的，运通公司应予以补足。”该第三条第1.6款虽然未明确约定是以已提供的设备数量还是未提供的设备数量或合同约定的总数量为基数来计算违约金，但根据《中华人民共和国合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，人民法院应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。其次，涉案《服务协议》第三条第2.4款约定“欧科公司不得将运通公司设备转让或作为财产抵押，否则运通公司有权解除合同，除要求欧科公司返还设备外，欧科公司还应按设备市价的20％向运通公司支付违约金。”依照该条款，欧科公司应尽的义务是不得将运通公司设备转让或作为财产抵押，否则需承担违约责任，而依照第三条第1.6款，运通公司应尽的义务是提供自动售货机及维修等，否则需承担违约责任，二者的义务显然不同，因此，无法从第2.4款确定第1.6款的真实意思。再次，从双方“基于欧科公司每年租赁至少100自动售货机”的共识及《服务协议》第二条第1款“协议有效期5年”、第五条第1款“本协议已经签订，在协议履行期内，双方均不得随意终止协议”、第五条第6款“点位设备落地后运行不满足合同期(2023年8月31日前)视为提前终止合同”等约定可以看出：双方签订该《服务协议》的目的即为“5年有效期内合作500台自动售货机”。在该协议项下，欧科公司与运通公司对在5年有效期内合作500台设备的权利义务是明确的，欧科公司的付款义务对应的是5年内支付500台设备的押金并按期支付相应的服务费，运通公司的发货义务应当包括双方合作的500台设备，而不单是第一、二批设备。本案中，运通公司在拒绝提供第二批设备的同时明确表示之后的合同不履行，致使欧科公司的合同目的无法实现，其事实上已经对除已发10台设备外的剩余设备的发货义务构成根本违约，由此致使合作500台设备所涉的合同解除，显然合同解除的违约责任对应的不单是第一、二批设备，而是包括了双方约定合作的500台设备。三、一审判决驳回欧科公司诉请运通公司支付直接经济损失163000元和可得利益损失100万元，不符合法律规定。欧科公司在信赖与运通公司的合作能顺利开展的前提下，与案外人汕头新天地自动化设备有限公司、汕头市澄海区玲丽佳塑料制品厂、肖永顺、许大树等就自助售货机合作签订协议，同时约定欧科公司未尽发货义务时的违约责任。其中，汕头新天地自动化设备有限公司、汕头币澄海区玲丽佳塑料制品厂、许大树、肖永顺已经依约支付了押金。然而，因运通公司的违约行为导致欧科公司无法如期向案外人交付设备，案外人已要求欧科公司承担逾期未能发货的责任，只是在一审诉讼过程中，欧科公司因故暂未支付。为防止损失扩大，欧科公司已于2019年7月13日、7月18日向汕头新天地自动化设备有限公司、汕头市澄海区玲丽佳塑料制品厂、许大树、肖永顺支付了逾期未能发货的违约金合计人民币163000元。欧科公司认为，欧科公司因运通公司的根本违约行为已遭受直接经济损失163000元，有权要求运通公司依法依约足额赔偿。前述，涉案《服务协议》是有效合同，对双方具有法律约束力，双方已明确约定各自的权利义务及违约责任，则运通公司的根本违约行为致使合同解除应当全面承担违约责任，即就500台设备的违约行为承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第113条及《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条规定，运通公司损失赔偿的范围为因违约所造成的损失，包括可得利益损失，而在承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。本案中，因运通公司的根本违约行为不仅导致欧科公司无法按时交付设备而被索赔，而且遭受了巨额的可得利益损失。从欧科公司的经营利润及上海艾瑞市场咨询股份有限公司作出的《2017年中国无人零售行业研究报告》不难看出：无人零售行业未来市场规模大、利润可观，欧科公司的可得利益不仅在主观上是可能的，而且在客观上是确定的。按照欧科公司的经营利润计算，欧科公司在约定的5年合作期限内经营500台自动售货机确定的可得利益损失为26812356元或5410350元，这计算结果也符合欧科公司与运通公司谈判中所提到的毛利约：30％以及上述《2017年中国无人零售行业研究报告》统计的平均毛利25％。综上，欧科公司在约定的5年合作期限内的实际损失(含直接经济损失和可得利益损失）已远远超过《合作服务协议》约定计算得出的200万元违约金，因此，在这200万元违约金仍不足以弥补欧科公司损失的情况下，欧科公司有权要求运通公司在支付200万元违约金外另行赔偿直接经济损失163000元和可得利益损失100万元。运通公司辩称，一、双方签署的《自助售货机合作服务协议》的约定及双方履约的行为，均表明双方对于协议是“框架协议”的性质是清晰的，协议违约条款约定的设备数量应以实际未履约的数量为准。1、对于协议约定的数量，虽然在协议中有列500台，但是协议第四条第2款明确约定在申请发货前，欧科公司应先缴纳押金2000元／台。欧科公司一、二审提供的证据中的单方主张也表明500台数量只是计划布放数量。从双方履约的行为来看，欧科公司第一批支付10台的押金，第二批支付16台的押金，亦可以得出协议所列的500台数量只是原则约定，具体数量应以欧科公司支付的押金为准，欧科公司未支付押金的部分，运通公司不负有交货义务。2、从合同约定的价款看，协议第四条第1款约定：服务费标准为550元／台，但该价格为协议生效后第一个周期年内安装的设备有效，协议期内，超过协议生效后第一个周期年安装的设备的点位服务费双方另行协商并以补充协议的方式予以明确。该约定表明，协议约定的服务费有效期为1年，一年后双方需另行协商，可见5年期内，关键的价格条款亦是原则规定，允许双方在一年后根据实际情况另行协商确定，即协议是否一定履约500台是存在不确定性的，其既取决于1年后双方是否能对价格达成一致，也取决于欧科公司是否能根据第1点所述支付押金。3、根据欧科公司一审提供的证据中，第一次谈判时李焯涛提到双方签订的是“框架协议”，欧科公司法定代表人林晓东明确回复“对”，表明双方对于协议的性质是明晰的。综上，关于协议是框架协议的性质是双方认可且无异议的。据此，即使运通公司构成根本违约，亦应根据实际未履约的部分来认定违约责任。因此，协议第三条中的第1-6款和2-4款分别约定双方在根本违约情形下的违约责任的计算方式，其程度应是相当的，结合协议条款及履约实际情况，亦应以未履约的16台设备为基数。二、关于欧科公司二审补充提交的16.3万元直接损失，在合同解除之前，运通公司已同意依约全面履行合同，交付第二批16台机器，运通公司不存在根本违约行为。但即使运通公司构成根本违约，运通公司所需承担的亦应是守约方因运通公司的违约行为而产生的、真实的直接损失，且不应与违约金重复主张。该等损失不属于前述范围，理由如下：1、该违约金的产生与运通公司没有直接的关联关系。双方在一审中均确认该第二批16台机器原系翁德钦为最终需方，后经由其他途径已解决。在双方3月21日的谈判中，欧科公司的法定代表人表示即使运通公司提供16台机器，他仍需“找地方放”，可见，在3月21日，第二批16台机器不存在确定的转租方。其后，运通公司已明确表示愿意交付16台机器，并在4月2号与林晓东的通话中表明愿意全面履约。欧科公司现提供4份总计23台机器的合同，主张该23台机器是其第三批拟投放的机器，因本案协议的解除导致其直接产生了16.3万元违约金。但该机器中有7台并未支付押金，运通公司依约不具有交货义务；剩余16台，如前所述，运通公司已同意交货，系欧科公司执意解除合同，因此该等违约金不是运通公司的违约所导致。再者，该等协议均约定：押金为预定押金，在2019年8月31日前通知发货。如该等合同为真实，在双方自2月份因协议履行进行协商后，欧科公司完全可以答应运通公司交付第二批货或提供第三方供货的请求，同时，欧科公司也不止运通公司一家售货机合作商，但欧科公司执意解除双方协议且不采取其他措施防止损失扩大，其应对损失扩大部分承担责任。且运通公司与欧科公司约定的设备市场价格是2万元，欧科公司在没有合理市场依据的情况下，为自身利益，将设备市场价格约定为3.5万元，据此按照20％计算违约金的扩大部分亦超出了运通公司履行合同时所能预见，不应由运通公司承担。2、该等直接损失的真实性存疑。欧科公司在一、二审提交的证据中，均只提供了上述4份协议及单方的违约金付款凭证，未提供协议项下相对方支付的押金凭证及相对方要求发货、主张解除合同、欧科公司退还押金等证明合同真实性的书面凭证，相对方亦未能出庭予以确认，单凭欧科公司在一审判决出具后，单方向第三方个人支付的转账凭证不能证明该等直接损失的真实性。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，欧科公司提交的证据不足以证明该等直接损失的真实性，应由此承担举证不能的责任。综上，运通公司不构成根本违约，不应当承担该等违约责任，即使构成，欧科公司所主张的损失的真实性亦存疑，扩大部分亦不应由运通公司承担。且运通公司即使承担，也只对违约金不能弥补的部分，进行承担。运通公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，改判驳回欧科公司的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判运通公司无息退还欧科公司押金32000元；3.撤销一审判决第五项，改判运通公司无须退还20000元押金，欧科公司在收到运通公司的退货地址后5日内退还相应的10台自助售货机【设备型号：D720-10C(22SP)】；4.本案的一、二审诉讼费由欧科公司承担。事实与理由：一、一审判决认定运通公司构成根本违约属认定事实不清、适用法律错误。运通公司在交付两批机器时，均无根本违约行为。1.运通公司依约交付第一批10台机，且从未主张终止该10台设备的合作，不存在违约行为。2.关于第二批16台设备，从运通公司与欧科公司四次谈判(包括三次面对面谈判记录及4月2号运通公司工作人员杨文涛与欧科公司法定代表人林晓东的电话通话记录)可以看出，运通公司的实际主张是变更合同，欧科公司虽在谈判过程中未最终同意变更，但亦存在协商意图，由此双方才会开展融资租赁模式的沟通及成本测算等工作，且在4月2号的通话中，运通公司的工作人员杨文涛已明确向欧科公司的法定代表人林晓东表示，如欧科公司不同意变更合同，愿意按照原合同继续履行。另从运通公司的行为来看，欧科公司于2019年3月7日向运通公司发出要求在7天内交付第二批16台机器的通知函后，运通公司即在2019年3月15日邀请欧科公司法定代表人林晓东前来商谈，双方定于2019年3月20日见面，在该次商谈过程中，运通公司的员工李焯涛就明确表示愿意交付16台机器，并要求林晓东提供地址以便送货，林晓东亦在3月20日回复李焯涛的微信中明确表示：地址当晚开完会后第二天再跟李焯涛确认。但在第二天(3月21日)的谈判中，林晓东却要求运通公司必须按照3月7号函件要求承担违约责任后，欧科公司方愿意提供地址接收16台机器。在4月2日的运通公司的员工杨文涛与欧科公司法定代表人林晓东电话通话录音中，杨表示整个过程中一直都是在沟通解决问题，包括向欧科公司索要地址，提供融资方案，表示履约，没有违约的意思，是欧科公司坚持要求终止协议和索要赔偿。据此，运通公司的言行均没有单方终止合同的意图，而是协商变更合同，且在欧科公司主张4月18日解除合同之前，运通公司已明确表示愿意履行合同。运通公司已在合理期限内明确表示愿意交付该16台机器，不存在“明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的情节，运通公司不存在根本违约的行为。一审法院仅凭微信聊天及面对面谈判中的个别“字眼”就认定运通公司构成本根本违约，属事实认定不清。二、一审法院判决运通公司须支付违约金、退还资金占用费、支付滞纳金、退还押金没有法律依据。如上所述，运通公司不构成根本违约，因此一审法院判决有关欧科公司在构成根本违约情况下的所承担的责任于法无据。1.判决第二项要求运通公司承担违约金104000元。合作合同第三条1.6款约定的违约金条款在只有在运通公司构成根本违约，欧科公司据此行使解除权的情况下，运通公司才需承担违约责任。运通公司在合同履行中，一直积极沟通解决问题，不存在根本违约的行为，因此无需支付该违约金。2.判决第三项要求退还以32000元为基数计算的资金占用费。运通公司在欧科公司3月7号函件后，已明确承诺按照协议提供16台机器，3月21日欧科公司拒绝提供地址接收。如合同被判令解除，违约责任不在运通公司，运通公司愿意返还该32000元押金，但判决运通公司支付资金占用费于法无据。3.判决第四项要求支付逾期交付机器的滞纳金27200元。如一审所述，自双方确认春节后交货至2019年3月20日期间，双方在协商变更16台机器的合作模式，因此，欧科公司一直未提供地址给运通公司交货，实则是因为实际情况发生了变化，因此运通公司不应承担该逾期交付的责任。运通公司亦不应承担2019年3月20日之后的逾期违约金。4.判决第五项要求退还押金20000元。合作合同第五条第5款规定：乙方如有违约情况，甲方有权暂扣押金，直至乙方按合同履约，如因乙方无能力按合同履约，则乙方支付押金不予退还。据此，运通公司不存在根本违约行为，单方解除合同的是欧科公司，因此第一批10台机器的终止责任在欧科公司，按照合作合同约定，运通公司无须退还押金。欧科公司辩称，不同意运通公司的上诉意见。欧科公司向一审法院起诉请求：1.依法解除欧科公司、运通公司于2018年9月1日签订的《自动售货机合作服务协议》；2.判令运通公司立即向欧科公司支付违约金200万元（500套机器×设备市价20000元×20%）；3.判令运通公司立即全额退还欧科公司已交押金52000元及资金占用期间的使用费（资金占用期间的使用费以52000元为基数按人民银行同期同类贷款利率计算至运通公司履行完毕之日止）；4.判令运通公司立即向欧科公司支付逾期交付机器的滞纳金（滞纳金以押金32000元为基数自逾期交付自动售货机之日起按5%/天计算，暂计至2019年3月31日为80000元，之后的滞纳金继续计算至运通公司履行完毕之日止）；5.判令运通公司立即赔偿欧科公司直接经济损失163000元，可得利益损失100万元；6.本案全部诉讼费用由运通公司承担。一审法院认定事实：2018年9月1日，欧科公司（乙方）与运通公司（甲方）签订了一份《自助售货机合作服务协议》，合作内容为：甲方提供自动售货机及维修等服务，非人为损坏由甲方承担费用，乙方负责选点布放自动售货机及保证自动售货机的日常运营（包括但不限于提供商品、补货、自动售货机机商品购买的货币管理、自动售货机的日常维护）；合作的自动售货机数量为500台；协议期限自2018年9月1日起至2023年8月31日止。协议第三条第1.1款约定：甲方提供设备并按照乙方要求将设备运送至乙方指定地点，运费由甲方承担；第1.3款约定：甲方对合同约定的自助服务设备拥有所有权，乙方要确保设备的安全和设备完整，如有损坏，照价赔偿；第1.6款约定：甲方未尽到义务情况下违约，乙方有权解除合同，甲方还应按设备市价的20%向乙方支付违约金，并承担违约造成费用，违约金不足以弥补乙方损失的，甲方应予以补足；第2.1款约定：乙方负责提供场地布置自助设备，并负责自助设备的日常运营，设备到位后日常运营移机费用由乙方承担；第2.2款约定：甲方运送自助设备前，乙方应提前3天提供正确的地址给甲方。因乙方提供地址错误导致甲方不能及时送达的，产生费用由乙方承担；第2.8款约定：因乙方违法经营导致行政机关扣押甲方自助设备的，由乙方按照自助设备的市场价格20000元赔偿甲方；协议第四条第1款约定：双方采用支付服务费的方式进行结算，乙方于每月1日前向甲方支付交纳当月服务费，服务费支付标准为550元/台/月，每逾期1日，每天收取当期须支付费用5%作为滞纳金；第2款约定：合同签订后7日，申请发货前乙方应交纳押金为2000元/台，收到押金后甲方需在15天内将机器交与乙方，每逾期1日甲方须支付当批机器押金5%作为滞纳金给乙方，甲方出具凭证给乙方。项目完结后经双方确认后30日内，甲方予以无息退还押金。合同结束，如无其他约定，机器回收费由甲方承担。协议第五条第1款约定：本协议一经签订，在协议履行期内，甲乙双方均不得随意终止协议；第4款约定：除上述约定的情况外，任何一方提前终止协议或一方严重违反协议约定致使协议无法履行的，应当赔偿对方实际损失。2018年9月20日，欧科公司向运通公司支付了20000元。运通公司于2018年9月30日向欧科公司交付了10台自助售货机【设备型号：D720-10C(22SP)】。2019年1月25日，欧科公司向运通公司支付了32000元。2019年3月7日，欧科公司向运通公司发了一份《通知书》，主要内容是：2019年1月25日，欧科公司向运通公司支付了第二批自动售货机（16台）的押金计32000元，按合作服务协议约定，运通公司应当于收到押金后15天内（即2019年2月9日前）将机器交付欧科公司使用，然而，截至本通知书发出之日，运通公司始终未交付第二批自动售货机，已经构成根本违约。受运通公司邀请，欧科公司法定代表人于2019年2月28日到运通公司处洽商合作服务协议的处理事宜，会议上，运通公司工作人员明确指出因考虑成本意欲与欧科公司终止合作。现就运通公司的行为通知运通公司以下事项：1.欧科公司诚意与运通公司继续友好合作，请运通公司于收到本通知书之日起的7日内向欧科公司交付第二批自动售货机，之后的合作亦严格遵照合作服务协议履行；2.如运通公司拒不履行第1项，则欧科公司有权依据合作服务协议第三条第1.6款约定解除双方的合同关系，并有权要求运通公司支付违约金200万元（500套机器×设备市价20000元×20%）；3.如运通公司拒不履行第1项，则欧科公司有权依据合作服务协议第四条第2款约定，要求运通公司全额退还押金及资金占用期间的使用费，并自逾期交付自动售货机之日起支付逾期交付的滞纳金（押金32000×5%×逾期天数）；4.如运通公司拒不履行第1项合同义务，则欧科公司有权依据合作服务协议第五条第4款约定，要求运通公司赔偿欧科公司实际发生的损失383000元；5.根据附近地段自动售货机的年收益计算，欧科公司未来5年的可得利益损失将达到100万元，欧科公司有权依据《中华人民共和国合同法》相关规定，要求运通公司支付该可得利益损失。欧科公司、运通公司均提供了林晓东与李焯涛的微信聊天记录，主要内容是：双方对涉案合同的签订进行了沟通；在欧科公司支付了第二批16台机器的押金后，欧科公司于2019年1月29日告知运通公司，翁德钦的诚信有点问题，机器暂停发送，运通公司于2019年1月30日告知欧科公司春节后发货，欧科公司表示同意；之后双方就融资租赁进行了沟通，并谈到了违约金问题；林晓东告知，翁德钦不要机器；李焯涛要求提供第二批16台设备的地址，林晓东表示要落实赔偿后才能要机器；李焯涛则表示20日之后不发机的责任就不在运通公司了；从2019年3月25日开始，双方对融资租赁合同进行了沟通，但没有沟通成功。欧科公司提供了五份其分别与第三方签订的《自动售货机合作服务协议》，以证明运通公司违约给其造成向第三方承担违约责任而造成的直接经济损失163000元。运通公司质证意见是：对上述证据的三性不予认可，该证据不能证明欧科公司已经实际发生其所主张的损失。一审法院询问欧科公司是否已支付了上述违约金，欧科公司表示暂时还没有。欧科公司为证明其所主张的可得利益损失，提供了其自行制作的自营方式及转租方式下的预计经营利润表。运通公司的质证意见是：该两张表格为欧科公司单方制作，所用数据没有事实依据，也未经第三方机构审计，且假定每年投放100台、假定员工成本、租金成本等5年均不会上涨，没有事实依据，也不符合市场规律；双方签订的协议是框架协议，欧科公司承租的机器应以其实际支付押金的台数为准，截至目前，欧科公司下单的机器只有26台，欧科公司以其臆测的500台投放量主张可得利益与法不符。经审查，欧科公司所提供的预计经营利润表为其单方制作，计算所依据的运营机器数量及其他成本等均为预计。欧科公司、运通公司双方的代表就本案纠纷分别于2019年2月28日、3月1日和3月21日进行了三次谈判。第一次谈判的主要内容为：因运通公司考虑规避风险，不能再继续履行原来的合同(包括第二批16台机器)，双方需要变更一个合作模式即融资租赁模式或分成模式；双方就融资租赁的主要内容进行了沟通；欧科公司提出运通公司在16台机器的押金方面已经违约了。第二次谈判的主要内容为：欧科公司、运通公司双方沟通了关于翁德钦16台机器的问题；运通公司明确表示不再执行双方之间的合同；欧科公司提出运通公司在16台机器方面违约了20天，需要协商一个赔偿，后双方明确由欧科公司向运通公司发送商务函的形式进行有关运通公司违约赔偿的沟通。第三次谈判的主要内容为：运通公司对欧科公司发出的商务函进行了回复，表示原来的10台机器按原来的合同继续做，后续运通公司不再租赁业务，已交了押金的16台机器，如果欧科公司提供了点位，运通公司可以想办法按原合同双柜进行发机，之后给2个月的过渡期，过渡期间只能提供单柜的设备，过渡期之后原合同结束；谈判提到了运通公司直接将16台设备直接租给了欧科公司的客户翁德钦；欧科公司坚持要求运通公司承担违约责任，并要求继续履行合同；运通公司同意交付16台机器，并建议违约金免除，如果计算滞纳金作为赔偿，合同肯定没法执行了；运通公司则表示，如果欧科公司不给其赔偿，其也不可能再要16台机器了。2019年4月9日，运通公司向欧科公司发出了一份《关于提供发货地址的通知函》，要求欧科公司在收到本函后7日内提供发送第二批16台机器的正确地址。2019年4月30日，欧科公司向运通公司发出了一份《解除合同通知书》，通知运通公司以下事项：1.欧科公司、运通公司签订的《自动售货机合作服务协议》已于2019年4月18日解除；2.欧科公司将自2019年5月1日起停止支付第一批机器的服务费；3.请运通公司在收悉本通知之日起5日内退回欧科公司已交的52000元押金并承担违约责任，欧科公司郑重承诺将于收到运通公司退回的押金等款项之日起的5日内按照运通公司提供的地址退回第一批机器。2019年5月27日，针对欧科公司的上述《解除合同通知书》，运通公司向欧科公司发出《关于〈解除合同通知书〉回函》，主要内容为：欧科公司向运通公司支付的16台设备的押金，为欧科公司拟发送给翁德钦在惠州经济职业技术学院的设备，根据欧科公司通知，运通公司联系翁德钦提供发货地址，后因欧科公司与翁德钦在合作上存在的争议，欧科公司向运通公司提出暂缓发货并于2019年3月20日通知运通公司翁德钦不要该批机器，欧科公司将在3月21日另提供地址给运通公司，但经运通公司多次催促，欧科公司未提供地址。因欧科公司拒不提供地址产生的责任由欧科公司自行承担，运通公司不存在违约行为。如欧科公司有其他特殊情况需变更合同内容的，可由双方另行协议并签订补充协议。欧科公司停止支付第一批10台机器的租赁费并主张解除合同没有法律及合同依据，如欧科公司不停止违约行为，运通公司有权依照合同约定解除协议并追究欧科公司的违约责任。一审法院认为，根据欧科公司、运通公司双方的诉辩，本案的争议焦点是运通公司是否存在违约以及欧科公司请求的各项违约金或损失是否成立。关于运通公司是否存在违约问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十四条第(二)项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”根据欧科公司、运通公司双方代表的微信聊天及面对面谈判，运通公司已明确表示不再履行双方之间已签订的《自助售货机合作服务协议》，同时希望与欧科公司沟通以融资租赁或者合作分成的方式进行合作，但双方并未达成新的合作模式。上述事实表明，运通公司在履行《自助售货机合作服务协议》的过程中已存在违约行为，且已构成根本违约。现欧科公司请求解除双方之间签订的《自动售货机合作服务协议》，于法有据，一审法院予以支持。关于违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据《自助售货机合作服务协议》的约定，在协议有效期5年内，欧科公司根据需要的自动售货机数量以2000元/台的标准交纳相应的押金，运通公司根据欧科公司的要求将设备运送到欧科公司指定地点，由欧科公司负责设备的日常运营。运通公司运送设备前，欧科公司应提前3天提供正确的地址，合同约定的服务费550元/台/月是第一个周期年内的价格，之后的服务费双方另行协商。从上述约定的内容来看，《自助售货机合作服务协议》应为欧科公司、运通公司双方就自助售货机合作所签订的框架性合作协议，双方具体的合同义务因欧科公司需要的自助售货机的数量及不同的周期年而不同。协议第三条第1.6款和第2.4款分别约定了运通公司和欧科公司违约时的违约金计算方式，均约定一方违约时，另一方有权解除合同并要求按设备市价的20%支付违约金，但第1.6款没有明确是以已提供的设备数量还是未提供的设备数量亦或合同约定的总数量为基数来计算违约金。而第2.4款约定，欧科公司不得将运通公司设备转让或作为财产抵押，否则，运通公司有权解除合同，除要求返还设备外，欧科公司还应按设备市价的20%向乙方支付违约金。从该款的约定来看，欧科公司按设备市价的20%支付违约金应是以运通公司已交付的设备数量为计算基数。根据权利义务对等的原则，运通公司违约导致合同解除时支付违约金也应以已交付及应交付的设备数量为基数。综上分析，欧科公司请求违约金的设备数量应以运通公司已交付及应交付的台数为计算基数，故违约金应为104000元(26台×20000元/台×20%)。欧科公司请求按框架合同的总数量500台作为计算违约金的基数，理据不充分，一审法院不予采纳。关于退还押金及资金占用费的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”前述，一审法院已准予解除欧科公司、运通公司双方之间的《自助售货机合作服务协议》，故欧科公司请求运通公司退还已付的押金，于法有据，一审法院予以支持。根据合同的约定，押金是为了保证欧科公司正常使用设备并在项目完结后归还设备，在此情况下，运通公司予以无息退还。因此，对于已付10台设备的押金，运通公司的占用是合法的，欧科公司请求资金占用费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于未付的16台设备的押金问题。由于运通公司没有按约提供设备，故其占有相应的押金32000元，没有法律依据，故欧科公司请求相应的占用费，于法有据，一审法院予以支持。运通公司应支付的资金占用费以32000元为基数，按中国人民银行规定的金融机构同期同类人民币贷款基准利率标准，从2019年1月25日计算至运通公司付清之日止。关于逾期交付设备的滞纳金问题。欧科公司该项请求的事实依据是运通公司没有交付第二批16台机器。一审法院认为，欧科公司支付了第二批16台机器的押金后，欧科公司、运通公司双方确认运通公司于春节后发货，因此，发货的时间应为春节后的第一天即2019年2月11日。从欧科公司、运通公司双方代表的微信沟通来看，该第二批机器实际是发给欧科公司的客户翁德钦。运通公司在2019年2月28日明确表示不再履行双方的合同包括第二批16台机器，至此，运通公司已明确了根本违约的意思表示。因此，逾期交付设备的时间应为2019年2月12日至2019年2月28日。之后运通公司未交付设备的违约行为已被根本违约的行为所吸收，双方应以运通公司根本违约来处理双方的纠纷。前述，一审法院已作处理。综上，运通公司承担的逾期交付设备的滞纳金为27200元(32000元×17天×5%/天)。运通公司抗辩称5%/天的滞纳金标准过高。一审法院认为，滞纳金标准是双方合同约定的，且该滞纳金是迟延交货的违约金，并非迟延付款的违约金，以利率标准判断迟延交货违约金的高低，没有法律依据，故对运通公司的该项抗辩，一审法院不予采纳。关于直接经济损失和可得利益损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据该条的规定，违约造成的损失应包括直接损失和间接损失。直接损失应是指现有财产的减少、灭失以及费用的支出等，是一种现实的财产损失。欧科公司请求直接损失的依据是其提供的五份其与第三方签订的《自动售货机合作服务协议》，欧科公司主张因运通公司违约，欧科公司应向第三方承担违约责任而造成的直接经济损失163000元。一审法院询问欧科公司是否已支付了上述违约金，欧科公司表示暂时还没有。也就是说，欧科公司所主张的直接损失，实际尚未产生，不属于直接损失的范围，因此，该项请求没有事实依据，一审法院不予支持。关于可得利益损失问题。欧科公司所主张的可得利益损失应是指法律所规定的间接损失。根据上述法律的规定，间接损失应是指一方当事人的违约行为，导致对方当事人本来可以获得的利益没有得到，即失去原来可以预期取得的利益，这种利益不仅在主观上是可能的，而且在客观上应是确定的，只是因为违约行为的发生，才使得该利益丧失。就本案来看，前述，一审法院已分析认定了欧科公司、运通公司之间的《自动售货机合作服务协议》属于框架性协议，协议的具体履行情况取决于后续欧科公司对售货机的需求及支付押金的情况，双方具体履行协议的内容和范围是不确定的，一年之后的服务费价格也不确定，未来的经营是否会产生利润以及产生利润的多少，还要取决于售货机所在的位置、进货价格、人员工资以及其他费用成本等因素。欧科公司以其预计的方式计算其可得利益损失，没有事实依据，也不具有客观确定性，不属于法律上所规定的间接损失的范畴。综上分析，一审法院认为，欧科公司请求可得利益损失100万元，没有事实依据，一审法院不予支持。关于第一批10台机器的处理问题。欧科公司请求解除合同并要求退回20000元的押金，实质就是解除合同的同时也要求退回第一批10台机器。一审法院认为，前述一审法院已准予解除欧科公司、运通公司双方的《自动售货机合作服务协议》，根据前述合同法第九十七条规定，欧科公司请求退还押金及退回第一批10台机器，于法有据，一审法院予以支持。欧科公司在2019年4月30日的《解除合同通知书》中明确承诺，欧科公司于收到运通公司退回的押金之日起5日按照运通公司提供的地址退回第一批机器。欧科公司就第一批10台机器的处理方式并无不妥，一审法院予以照准。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第(二)项、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条的规定，判决如下：一、解除汕头市欧科智能科技有限公司与广州运通购快科技有限公司于2018年9月1日签订的《自动售货机合作服务协议》；二、广州运通购快科技有限公司于本判决生效之日起5日内向汕头市欧科智能科技有限公司支付违约金104000元；三、广州运通购快科技有限公司于本判决生效之日起5日内向汕头市欧科智能科技有限公司退还押金32000元及资金占用费(以32000元为基数，以中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率为标准，从2019年1月25日开始计算至押金付清之日止)；四、广州运通购快科技有限公司于本判决生效之日起5日内向汕头市欧科智能科技有限公司支付逾期交付机器的滞纳金27200元；五、广州运通购快科技有限公司于本判决生效之日起5日内向汕头市欧科智能科技有限公司退还押金20000元。汕头市欧科智能科技有限公司收到上述押金及广州运通购快科技有限公司提供的退货地址后5日内将相应的10台自助售货机［设备型号：D720-10C(22SP)］退还给广州运通购快科技有限公司，广州运通购快科技有限公司予以协助收货；六、驳回汕头市欧科智能科技有限公司的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16580元，财产保全费用5000元，两项共计21580元，由汕头市欧科智能科技有限公司负担18162元，广州运通购快科技有限公司负担3418元。经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审中，欧科公司向本院补充提交如下证据：1.欧科公司直接损失计算表。2.支付宝转账电子回单，拟证实因运通公司的违约行为导致其无法按时交付设备被索赔，欧科公司已向第三方支付违约金，共计163000元。3.欧科公司与案外人宝澳公司关于催交场地使用费的聊天记录。4.欧科公司第二次支付宝奥公司场地使用费的支付记录，拟证实欧科公司因宝奥公司要求继续履行，第二次支付了2400元。5.2019年粤广广州第206149号公证书，自动售货机月份销售毛利统计表，拟证实根据云数自动机管理系统上生成的数据，2018年10月至2019年4月期间，欧科公司投入的自动售货机半年利润为48259.43元，毛利28.91%。欧科公司已在自动售货机上开通广告位，后期会产生广告收益。对于上述证据，运通公司质证认为：1.证据1不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。该证据是欧科公司单方制作，且所涉四份协议均约定交货日期是2019年8月31日。即使欧科公司主张这23台机器是其交付的第3批机器，双方发生争议后，欧科公司有近5个月时间可以采取措施防止损失扩大，但在协议解除前，欧科公司既不同意我方继续交付16台机器，也不找其他供应商，该损失是欧科公司不及时止损所导致。欧科公司一、二审中只提供了协议和其单方支付违约金的支付宝凭证，没有提供协议项下相对方支付押金的付款凭证，也没有提供协议解除且欧科公司支付违约金后，欧科公司退还押金的支付凭证，无法证明协议真实履行，继而无法证明相关损失的真实性。2.对证据2的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。其中2019年7月18日支付宝转账电子回单所涉违约金2000元与对方提交的电子邮件中编号、日期是不一致的。3.证据3、4不属二审审查范围内，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。4.对证据5的真实性、合法性、关联性均不予确认。（1）公证行为仅能公证欧科公司从平台导出数据的过程是真实的不能证明数据及内容真实。相关数据和报表是从第三方平台中吉系统导出，欧科公司作为平台使用方可以自行设置和修改每个商品的进货价和自助售货机上的销售单价，系统根据每个月的订单数据统计出每台设备每个月的销售额、对应进货成本、毛利以及毛利率(其中毛利=销售额-对应进货成本，毛利率=毛利/销售额)。毛利及毛利率仅仅是平台系统提供给运营商的经营参考数据，数据准确性取决于系统设置，而系统设置可以随时更改，因此欧科公司提供的相关业务数据不存在证据价值。（2）欧科公司提交该证据目的是说明利润额和毛利率，进而证明可得利益。但如我方此前质证所述，该等数据是欧科公司单方制作可随时修改，既然引用的基础数据没有事实依据，则以该等主观推测的数据所主张的净利润和毛利率更没有任何事实和法律依据，无法证明欧科主张的可得利益。（3）同理，既然系统数据及信息系欧科公司为内部管理目的而自行设置及录入，则该系统上导出的广告代理信息并非客观真实无法证明欧科公司主张的可得利益。运通公司向本院补充提交如下证据：专项审计情况的整改通知书一份，拟证实运通公司因国资审计整改要求与欧科公司协商变更涉案合同。欧科公司质证认为：对该证据的真实性、合法性确认，关联性不予确认，且是运通公司因内部模式不符合审计要求而做出的整改，恰好证明是其内部原因导致无法提供自动售货机。整改通知书不符合《自助售货机合作服务协议》的约定，不是运通公司可以提前终止协议的依据。本院认为，欧科公司与运通公司签订的涉案《自助售货机合作服务协议》出自签约双方的真实意思表示，其内容无违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。二审中，根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：致涉案协议解除应归责于哪一方？以及相应的后续处理问题。关于上述争议，本案中，欧科公司认为运通公司未能按涉案协议约定交付设备且单方提出终止双方的合作，已构成根本性违约，其有权行使合同解除权，并追究运通公司的违约责任。运通公司认为双方一直在协商变更合作方式，且在欧科公司提出解除协议前运科公司已明确表示愿意履行协议，愿意交付第二批16台设备，运通公司的行为未构成根本性违约。经审查，本院认为，首先，由双方于2019年2月28日、3月1日、3月21日进行的三次谈判内容来看，运通公司已明确表态不再执行涉案协议（包括第二批16台设备）、同时希望以融资租赁或者合作分成的方式进行合作等意见，双方经协商未果，未能达成新的合作模式。至谈判后期，运通公司虽表示同意交付第二批16台设备，但仅凭该意思表示并不足以证实其愿意继续全面履行涉案协议。上述事实表明，运通公司在涉案协议过程中存在违约行为，且致涉案协议无法继续履行，其行为已构成根本性违约，欧科公司主张解除涉案协议，合法有据。由此可见，涉案协议的解除应归责于运通公司。运通公司提交的内部文件并不足以构成其不履行涉案协议或要求变更合作方式的合理事由。第二，根据涉案协议，协议期限自2018年9月1日起至2023年8月31日止；合作的自动售货机数量为500台。同时还约定了“该服务价格（服务费550元/台/月）为生效后的第一个周期年内安装的设备有效。合同期内，超过合同生效后的第一个周期年安装的设备的点位服务费双方另行协商并以补充协议的方式予以明确。”等条款，可见，涉案协议实为框架协议，以一年为一个周期，且是否能够完成后续各周期年的合作，取决于双方就服务价格另行协商的结果，即协议的具体履行期限处于不确定状态。因此，对于本案违约责任的处理问题，也应考虑在可确定的期限范围内进行处理。本院结合协议约定及双方履行的情况，认定以第一周期年为限对相关问题进行审查。同时，根据协议约定的供货期限及数量，还可推算出每一周期年运通公司平均或至少应向欧科公司交付100台设备。第三，关于欧科公司主张的200万元违约金。涉案协议约定，运通公司未尽到义务情况下违约，欧科公司有权解除合同，运通公司还应按设备市价的20%向欧科公司支付违约金。本院认为，由该条款的文义来看，“设备市价”应理解为运通公司应向欧科公司交付的设备的总价值。以一周期年100台设备为基数，计得设备总价值为2000000元（20000元*100台），再按协议约定的违约金标准20%，计得违约金为400000元。因运通公司的根本违约行为致涉案协议无法继续履行，其应依约向欧科公司支付上述违约金。欧科公司要求以500台设备总价值为基数计算违约金，理据不足，本院不予支持。一审认定以运通公司已交付的设备价值作为核算违约金的基数，亦有所不当，本院予以纠正。第四，本案中，欧科公司主张其因未能履行与各第三方签订的五份《自动售货机合作服务协议》而致其对外支付违约金163000元。经审查，上述协议显示由欧科公司与各第三方订，其并未能提供各案外人要求其交付设备或向其支付设备押金的有效付款凭证，上述协议的真实履行状况难以确定。而且，欧科公司现提交的付款凭证（违约金）均形成于一审诉讼之后，据此亦难以判断该付款行为的真实性及可信度。故对于欧科公司主张的直接损失163000元，因其举证不足，本院不予支持。第五，从欧科公司提供的数据及关于可得利益的计算方式来看，其提出的实为毛利润，而非净利润，并不能直接作为可得利益损失予以确定。本院认为，涉案协议为框架协议，双方的履行期限、范围及服务费价格等均处于不确定状态。而且，实际履行过程中会产生税务成本、人工成本、运输成本等经营成本，净利润的取得也会受价格变化、市场情况等因素的影响。欧科公司未考虑上述各项成本支出对核算可得利益产生的影响，也未能就其主张的损失100万元提供充分合理的计算依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，欧科公司主张运通公司支付可得利益损失100万元，本院不予采信。第六，运通公司并未实际交付第二批16台设备，该逾期交付设备的违约行为已被其根本违约行为所吸收，不应再单独进行处理。运通公司无需再向欧科公司支付逾期交付设备的滞纳金27200元。第七，涉案协议解除，第一批10台设备及其押金由双方各自予以返还，一审判令运通公司退还20000元押金后五日内，由欧科公司按运通公司提供的地址退还设备，处理得当，本院予以维持。关于第二批16台设备的押金32000元，运通公司并无合理依据占用该款，一审判令其返还该款时向欧科公司计付相应的利息，亦无不当，但因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，本院对于一审相关判项予以相应调整。综上所述，欧科公司、运通公司上诉请求均部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3035号民事判决第一、五项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3035号民事判决第四、六项；三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3035号民事判决第二项为：上诉人广州运通购快科技有限公司于本判决生效之日起5日内向上诉人汕头市欧科智能科技有限公司支付违约金400000元；四、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3035号民事判决第三项为：上诉人广州运通购快科技有限公司于本判决生效之日起5日内向上诉人汕头市欧科智能科技有限公司退还押金32000元及资金占用费(以32000元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率为标准，从2019年1月25日计算至2019年8月19日止；以32000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计算至押金付清之日止)；五、驳回上诉人汕头市欧科智能科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16580元，财产保全费用5000元，两项共计21580元，由上诉人汕头市欧科智能科技有限公司负担17418元，上诉人广州运通购快科技有限公司负担4162元。二审案件受理费34596元，由上诉人汕头市欧科智能科技有限公司负担26516元，上诉人广州运通购快科技有限公司负担8080元。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一九年十二月三十日书记员  张 蔚任永乐