湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂12刑终233号原公诉机关：湖北省通城县人民检察院。上诉人（原审被告人）：杜开龙，男，1958年2月10日出生于湖北省通城县，汉族，初中文化，务农，住通城县。因本案于2017年11月25日被通城县公安局刑事拘留，同年12月21日由通城县公安局决定取保候审。2019年4月28日经通城县人民法院决定逮捕，2019年5月8日由通城县公安局执行。现羁押于通城县看守所。辩护人：郑厚勇，湖北瀛平惟合律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：杜耀泉，男，1968年10月11日出生于湖北省通城县，汉族，初中文化，务农，住通城县。因本案于2018年3月20日被通城县公安局刑事拘留，同年4月12日由通城县公安局决定取保候审。2019年4月28日经通城县人民法院决定逮捕，2019年5月8日由通城县公安局执行。现羁押于通城县看守所。辩护人：黎明，湖北泰元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：杜学平（绰号“老学”），男，1969年6月21日出生于湖北省通城县，汉族，初中文化，务农，住通城县。因本案于2018年3月17日被湖北省武汉市铁路公安处天河机场车站派出所民警抓获，并羁押于孝感市第一看守所。2018年3月20日被通城县公安局刑事拘留，同年4月4日由通城县公安局决定取保候审。2019年4月28日经通城县人民法院决定逮捕，2019年5月8日由通城县公安局执行。现羁押于通城县看守所。辩护人：王春华，通城县法律援助中心律师。上诉人（原审被告人）：徐道娥（绰号“老道”），男，1965年3月27日出生于湖北省崇阳县，汉族，初中文化，务农，住崇阳县。因本案罪于2018年7月12日被通城县公安局刑事拘留，同年8月10日由通城县公安局决定取保候审。2019年4月28日经通城县人民法院决定逮捕，2019年5月8日由通城县公安局执行。现羁押于通城县看守所。辩护人：王清，湖北紫玉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：李敏龙，男，1958年5月6日出生于湖北省通城县，汉族，初中文化，通城县隽水镇建筑公司退休职工，户籍所在地通城县，住通城县北港镇雁门村十一组。因本案于2018年12月12日由通城县公安局决定刑事拘留，因病未执行，同日由通城县公安局决定取保候审。2019年4月28日经通城县人民法院决定逮捕，2019年5月8日由通城县公安局执行。现羁押于通城县看守所。辩护人：金燕，湖北泰元律师事务所律师。湖北省通城县人民法院审理通城县人民检察院指控被告人杜开龙、杜耀泉、杜学平、徐道娥、李敏龙犯非法采矿罪一案，于2019年7月19日作出（2019）鄂1222刑初112号刑事判决。被告人杜开龙、杜耀泉、杜学平、徐道娥、李敏龙不服均提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案案卷材料，审查上诉人的上诉理由，依法讯问上诉人杜开龙、杜耀泉、杜学平、徐道娥、李敏龙，听取辩护人的意见，对原审认定的事实和法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定，2016年2月26日至2017年10月，被告人杜开龙、杜耀泉、杜学平、徐道娥、李敏龙等五人在未取得河道采砂许可证的情况下，擅自在通城县隽水镇上阔村五组河道内非法开采河砂并对外出售，采砂的利润由五被告人按前期投资占比分得。其中杜开龙前期投资占比18.37%、杜耀泉占比18.37%、杜学平占比25%、徐道娥占比25%、李敏龙占比13.26%。杜开龙和杜耀泉具体负责河砂的开采和对外出售的经营事务，并从中每月领取4000元工资，经通城通正会计师事务有限公司司法会计鉴定，2016年3月至2017年10月期间，杜开龙、杜耀泉、杜学平、徐道娥、李敏龙等人在通城县隽水镇上阔村五组河道内开采河砂共取得销售收入2356656元，实现利润963696元。案发后，五被告人共向通城县公安局退赃款69万元，其中：杜开龙18万元、杜耀泉18万元、杜学平18万元、徐道娥10万元、李敏龙5万元。原审判决根据接处警工作登记表、到案经过、归案情况说明、羁押证明、湖北省河道采砂管理办法、责令限期整改通知书、责令限期拆除通知书、送达回证、汛期河道禁采通知书、非税收入票据、沙厂合作协议、租赁合同、河砂采挖合同、记账本、采矿获利情况表、户籍资料、非税收入一般缴款等书证，提取笔录、搜查笔录、辨认笔录，司法会计鉴定报告书，证人陈某、汪某、金某1、张某、金某2、胡某、李某的证言以及被告人杜开龙、杜耀泉、杜学平、徐道娥、李敏龙的供述与辩解等证据认定上述事实。原审法院认为，被告人杜开龙、杜耀泉、杜学平、徐道娥、李敏龙违反矿产资源法规定，未取得河道采砂许可证和采矿许可证，擅自在河道内采砂，河砂价值2356656元，属情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人杜开龙、杜耀泉、杜学平、徐道娥、李敏龙归案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处罚。五被告人在案发后，能退缴大部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条第一款第（一）项、第十二条、第十三条第一款的规定，判决：一、被告人杜开龙犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。二、被告人杜耀泉犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。三、被告人杜学平犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。四、被告人徐道娥犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。五、被告人李敏龙犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。六、扣押在案的违法所得690000元予以没收，由扣押机关上缴国库；继续追缴被告人杜开龙、杜耀泉、杜学平、徐道娥、李敏龙违法所得273696元，上缴国库。上诉人杜开龙上诉提出：1.上诉人在2016年即向政府管理部门递交了申请书，要求办理采砂许可证，村组及镇政府都表示同意，水政部门也收取了费用，故不构成非法采矿罪。2.即便构成非法采矿罪，非法采砂时间应当从2017年3月3日水利部门对采砂行为开始处罚时计算。请求二审依法改判并对其适用缓刑。其辩护人认为：原判认定被告人杜开龙非法采砂的事实错误，适用法律不当。杜开龙在通城县水务局送达汛期河道禁采通知书之前的开采行为，水务局下达的是限期整改通知，故不构成犯罪。其违法采砂时间应为2017年河道汛期，根据鉴定2017年6月至9月采砂的非法所得为437055元，不属于情节特别严重。上诉人杜耀泉及其辩护人提出：原审判决认定杜耀泉非法采矿情节特别严重证据不足，请求二审依法改判并适用缓刑。上诉人杜学平及其辩护人对原审判决认定杜学平构成非法采矿罪不持异议，但请求二审能考虑杜学平系初犯，认罪态度好，积极退赃，且从未参与采砂场管理等情节，对其从轻处罚并适用缓刑。上诉人徐道娥及其辩护人提出：徐道娥与杜开龙等人合伙开采河砂，没有参与管理，系从犯。在采砂期间，杜开龙向通城县水政监察队交纳了2万元河砂资源费。徐道娥还具有偶犯、初犯和积极退赃等情节。请求二审对其从轻处罚。上诉人李敏龙及其辩护人提出：李敏龙没有入股涉案采砂场，只是与杜开龙存在债权债务关系，与其他被告人互不相识，没有任何经济往来。请求二审查明事实依法改判。经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。原审判决所采用证据，均经一审庭审举证、质证，二审核实，其证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人杜开龙、杜耀泉、杜学平、徐道娥、李敏龙违反矿产资源法规定，未取得河道采砂许可证和采矿许可证，擅自在河道内采砂，河砂价值2356656元，属情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。五被告人归案后均能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚，同时自愿认罪认罚，可以从宽处罚。对于各上诉人及其辩护人提出原审判决认定非法采矿事实错误，请求依法适用缓刑的上诉理由和辩护意见，原审判决根据查明的事实及证据已作详尽的论述，故本院不再赘述。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 飚审判员 王益民审判员 裴红杰二〇一九年十二月二十八日法官助理罗凯书记员熊珺附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。