浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2549号 上诉人（原审原告、反诉被告）：台州博强装饰工程有限公司，住所地：温岭市松门镇松交路23号。 法定代表人：郑灵聪。 委托诉讼代理人：张元，浙江椒联律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：方林琪，男，1986年3月9日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：潘仁根，浙江明权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁高微，浙江明权律师事务所律师。 上诉人台州博强装饰工程有限公司（以下简称博强公司）、方林琪装饰装修合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初2874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博强公司上诉请求：依法撤销原判决，改由被上诉人支付上诉人工程款68000元。上诉理由：一、一审法院作出的酌情确定原告应支付给被告违约金25000元是错误的。1.一审法院认定迟延付款与迟延交付相折抵，既然折抵就不存在违约，没有违约就不存在25000元的违约金，一审判决是自相矛盾的。2.被上诉人迟延付款导致工程延后，其违约在先，根据双方所签订的第八条第二点约定，工期相应顺延，上诉人没有过错。3.即使有延期损失产生，也应由被上诉人自行承担，不应由上诉人承担。二、本案适用法律不正确。双方签订的是工程装修合同（即装饰装修合同），应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，即一旦发包人未经验收擅自使用，后又以质量不合格为由，主张违约责任，其主张违约责任的请求即被阻止。更何况本案是装饰装修合同纠纷，一审法院以承揽加工合同纠纷来解释适用，是自相矛盾的。三、判决上诉人赔偿给被上诉人因商铺渗水产生的维修费18370元也是草率的。上诉人愿意承担维修的义务，但被上诉人自行找人维修，且未按商场的规定整改，致使再次维修，导致共产生了两笔维修费。对于多产生的这笔维修费用，应当由被上诉人自行承担。如果撇开前述一、二点上诉理由，上诉人也只能承担一次的修理费。 方林琪上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的原审反诉请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定的违约金畸低，应予调整。首先，被上诉人逾期交付工程，导致上诉人损失14万元，合同约定的违约金2000元/天尚不足以弥补损失，并不明显过高，不应予以降低。其次，致使工程逾期的原因是被上诉人同时承接青悦城内多个装修项目，导致人手不足，无法如期施工，而非上诉人逾期支付工程款。即便上诉人逾期付款存在违约，被上诉人的损失也仅仅是应付工程款42900元的利息损失，约3244元。二、上诉人因工程质量问题导致的停业损失40000元系直接损失，并非一审认定的经营风险，应予支持。若一审认为营业额不足以证明利润损失，也应当酌情确定营业损失，而非全面否定。 针对方林琪的上诉，博强公司答辩称，一、逾期交付工程是方林琪不按约支付工程款所致。根据合同约定，每延迟一天付款，工期应顺延一天。二、被答辩人知道在工程过半时应当支付85800元，但是只支付7万元，其违约付款事实非常明确。一审判决要求我们支付25000的违约金是没有法律依据的。三、漏水原因在本案中没有定论，营业的账目没有办法证明其所遭受的利润损失，根据约定工程保质期是在交付后的三个月，漏水发生在保质期届满后，因此被答辩人的上诉人请求没有法律依据。 针对博强公司的上诉，方林琪答辩称，一、答辩人迟延支付第二期款项是被答辩人迟迟不开工所致。被答辩人承接多个装修项目导致人手不足，直至双方约定的工期届满，被答辩人基本未动工，已构成根本违约，答辩人有权拒付第二期工程款。答辩人根据工程实际进度支付部分工程款，并没有违约。二、被答辩人按照答辩人的要求完成店铺装修工作，交付工作成果，更符合承揽关系，原审法院适用承揽合同相关法律正确。三、因被答辩人装修质量不合格导致店铺漏水，在被答辩人不予维修的情况下，答辩人才找他人维修，相关证据足以证明答辩人支付了修复漏水维修费18370元，这仅是一笔维修费，并非被答辩人所称的两笔。请求驳回被答辩人的上诉请求。 博强公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款68000元。 方林琪向一审法院反诉请求：判令原告支付违约金132000元并赔偿损失58370元。 一审法院认定事实：2018年9月25日，原、被告签订《工程装修合同》，约定由原告博强公司为被告方林琪的位于台州市椒江区铺位进行装饰施工。合同约定：承包方式为原告博强公司包工、包全部材料（不包括店铺里电器设备，桌椅，灯具）；工期为2018年9月27日至2018年10月26日竣工清场，工期逾期按照2000元/天赔偿，若验收合格后三天内支付工程款，每延误一天应赔偿对方2000元/天；总价款为143000元，支付方式为：合同签订三日内支付该工程装修项目总额的30%，工期过半后再支付工程装修项目总额的30%，第三阶段工程装修项目35%于施工验收完毕后三天内支付；尾款5%工程保质期于2019年1月26日（即三个月后付清）；双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，原告须提前三天通知被告验收该工程，若被告不按时视为工程验收合格；一方对因其违约行为给对方造成的损失承担赔偿责任。合同签订后，原告进行了施工。2018年9月27日、2018年11月26日，被告分别支付原告款项40000元和30000元，截至法庭辩论终结，被告共支付款项75000元，尚有工程价款68000元未支付。2018年12月31日，原告将案涉店铺装修完工后交付给被告使用。2019年5月，因案涉商铺漏水，被告接到台州青悦城整改通知单，要求被告对案涉商铺漏水区域进行拆除，查找漏水原因，并修复；因防水未做好的渗水，导致公司公区吊顶部分损坏（位于237铺位前），需对公区吊顶进行修复；因防水未做好的渗水，导致2楼236铺（马克华菲）内顶部楼板漏水，需对铺内顶部进行修复。被告于2019年6月10日至2019年6月28日闭店对案涉商铺进行漏水检测维修，并支付维修费用18370元。 一审法院认为：原、被告之间的工程装修合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。原告已完成装饰装修工作并交付被告使用，被告应支付工程款。但被告主张原告未根据合同约定于2018年10月26日前竣工清场，存在工期延期，应当支付违约金。原告抗辩被告存在未全额支付第一期工程款及未按约支付第二阶段的工程款，导致工期顺延，且被告主张的违约金过高。被告又抗辩迟延支付第二阶段款项系原告一直未开工所致。但双方均未对其抗辩提供相应依据。该院认为，原告延期竣工交付属实，被告未在约定的工期过半支付款项亦属实，迟延付款与迟延交付期限折抵后，该院以原告实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情确定原告应支付给被告违约金25000元。至于原告抗辩本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”该院认为，本案系承揽合同，双方应按照合同约定进行工程验收，本案中原告未举证证明其按约提前三天通知被告验收工程，应当对施工质量问题承担赔偿责任。现被告主张原告赔偿因案涉商铺渗水产生的维修费18370元，原告对维修费发票真实性无异议，该院结合证人证言，对被告该反诉诉请予以支持。另，被告主张原告赔偿因维修停业产生的利润损失40000元，依据的是案涉商铺2019年4-6月份的营业额账目。该院认为，利润损失系间接损失，经营有风险，被告提供的营业额账目不足以证明其遭受的利润损失，故对其主张，不予支持。综上，原告诉讼请求合法有据，该院予以支持；被告反诉诉讼请求合理部分，该院予以支持，不合理部分，该院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）方林琪支付给原告（反诉被告）台州博强装饰工程有限公司工程款68000元；二、原告（反诉被告）台州博强装饰工程有限公司赔偿给被告（反诉原告）方林琪损失43370元；上述第一、二项相抵扣后，由被告（反诉原告）方林琪于判决发生法律效力后十日内支付给原告（反诉被告）台州博强装饰工程有限公司24630元；三、驳回被告（反诉原告）方林琪的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费813元[已减半收取，原告（反诉被告）台州博强装饰工程有限公司已预交]，由被告（反诉原告）方林琪负担813元；反诉案件受理费2054元[已减半收取，被告（反诉原告）方林琪已预交]，由原告（反诉被告）台州博强装饰工程有限公司负担468元、被告（反诉原告）方林琪负担1586元。 本院二审查明事实与一审认定一致。 本院认为，双方当事人签订的工程装修合同符合法律规定，应当认定有效，双方应本着诚信、公平、合理的原则履行合同条款，以达到双赢的结果。但双方在实际履行合同过程中均存在不同程度的违约行为，表现为：一、方林琪在支付首期工程款上未足额（应付42900元，实付40000元），且第二期付款同样未足额（应付42900元，实付30000元），系违约。二、博强公司于2018年12月31日交付涉案店铺，逾期两个多月，显属违约。双方虽然约定不按时支付工程款，每延误一天，工期顺延一天，但对于本案中方林琪已支付大部分工程进度款（80%以上）的情形未作相应约定。考虑到该违约事实尚不至于对博强公司按约施工产生实质影响，如机械套用前述工期顺延约定，显然有失公平。因此，一审以方林琪实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等因素酌情确定博强公司支付给方林琪违约金25000元，尚属合理，本院亦予认同。根据相关证据，本案所涉店铺发生漏水系客观事实，方林琪支付相应的维修费亦属必要，博强公司对此提出异议有违常理且缺乏佐证，本院不予采信。关于维修停业所致损失，方林琪虽然在二审中提交了发票、员工工资发放记录、产品测成本算表等证据，但尚未达到足以证实其主张的实际利润损失的程度，故本院对上述证据的证明力不予认定。综上，博强公司、方林琪的上诉请求均不能成立，本院依法予以驳回。一审判决实体处理得当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4108元，由台州博强装饰工程有限公司负担元936，由方林琪负担3172元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  戴莹莹 审 判 员  张妙君 二〇一九年十二月十八日 代书记员  王煜涵