江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终3065号上诉人（原审原告）：格菱动力设备（中国）有限公司，住所地江苏省靖江市经济开发区新港园区（斜桥镇江平路东2号）。诉讼代表人：泰州市泰海企业清算有限公司，该公司破产清算管理人。委托诉讼代理人：司丽娟，泰州市泰海企业清算有限公司管理工作人员。委托诉讼代理人：赵中桂，江苏睿恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢志庆，男，1956年9月14日生，汉族，住上海市徐汇区。被上诉人（原审被告）：陈天翼，女，1963年9月12日生，汉族，住上海市黄浦区。被上诉人（原审被告）：李琦，女，1973年12月4日生，汉族，住上海市浦东新区。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：宋薇，上海市傅玄杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱黎，女，1981年2月18日生，汉族，住江苏省靖江市。上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：薄云波，江苏信义诚律师事务所律师。上诉人格菱动力设备（中国）有限公司（以下简称格菱公司）因与被上诉人谢志庆、陈天翼、李琦、朱黎为财产损害赔偿纠纷一案，不服靖江市人民法院于2019年8月16日作出(2019)苏1282民初3717号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人格菱公司上诉请求：1、请求依法撤销靖江市人民法院（2019)苏1282民初3717号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求或裁定发回重审。2、请求依法判令被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、虽然（2017）苏12刑终30号刑事裁定书认定“四被上诉人虚开发票的行为是为冲抵无法取得发票的借款利息及其他支出”，但经过管理人对格菱公司的账目进行审核，发现格菱公司账面没有需要以发票冲抵的借款，债权申报情况也表明格菱公司无民间借贷。企业经营过程中发生融资行为需要支出利息，但正常利息无需发票进行冲抵，可以直接计入财务成本进行核算。只有高息的民间借贷因其缺乏规范性可能要发票进行冲抵，而从管理人对格菱公司的账目审核情况，以及截至目前的债权申报情况来看，格菱公司并无高息的民间借贷。至于所谓的“其他支出”四被上诉人至今无法说明具体是何支出，格菱公司的账目中亦无相应体现。二、上诉人认为：并不能因为上诉人自身亦是虚开发票罪的主体就认定“主张按照虚开发票金额认定四被上诉人给其造成的损失没有事实和法律依据。上诉人构成单位犯罪是因为四被上诉人利用高管职务虚开发票，并将相应发票计入单位账目。上诉人作为企业法人，其行为和意思表达均是由具体执行职务的高管所作出的，并不能排除相应高管在此过程中存在损害企业法人利益的可能。三、关于举证责任问题。上诉人认为，四被上诉人利用担任上诉人高管职务期间，虚开发票支出费用，且隐匿账册的行为是经过刑事判决认定的。而上诉人发现四被上诉人所陈述的虚开发票用途并不存在，在此情况下应由四被上诉人对费用真实支出进行说明且举证。从一审后上诉人调取的靖江新天地联合会计事务所出具的格菱公司2012年、2013年财务审计报告，该两份报告中对于格菱公司的对外负债科目中只有金融借款，没有民间借贷。从格菱公司破产案件中，债权申报审查以及管理人编制的格菱公司债权表，也没有民间借贷事项，涉及到上诉人所称的小额贷款公司借款，仅有靖江新世纪小额贷款公司、靖江君诚小额贷款公司，分别是2556.4万元、700万元，而且发生时间是2015年8月份，综上被上诉人在一审中说的虚开发票用途是支付小额贷款利息，明显没有事实依据。为此，为维护上诉人的合法权益，特具状提起诉讼，请求人民法院依法判准上诉人的诉讼请求。被上诉人答辩称：1、一审法院认定事实清楚，不存在上诉人诉称的四被上诉人担任公司高管期间有损害公司财务的行为。（2016）苏1282刑初400号刑事判决书依据公安机关侦查的确凿充分的证据已作出事实的认定，并追究格菱公司及四被上诉人的刑事责任，且该案由靖江市人民检察院提出抗诉，泰州中院以（2017）苏12刑终30号刑事裁定书驳回抗诉，代理人在一审就提出过该方面的抗辩，上诉人认为一、二审刑事法律文书对事实认定有错误，完全可以启动刑事纠错程序，而不是向人民法院提出民事诉讼，因此代理人认为本案本就不属于人民法院民事案件受理范围。2、上诉人认为四被上诉人任高管期间根本不存在借贷情况，一方面认为虚开发票对应的资金可能被四被上诉人套取、侵占，显然四被上诉人除已决罪名外还应当以职务侵占罪追究刑事责任，当然现在上诉人仍可以以现有证据向公安机关报案，予以立案追究。另一方面，一审又认为由于四被上诉人隐匿账目，导致账目无法查清，显然将无法查清的责任归咎于四被上诉人，是荒谬的，只能说管理人的审计水平、态度尚不能做肯定的评价。无法查清和财务损失间没有必然联系，再退一步说既然四被上诉人造成4000多万元财务损失，足可以以损害公司财务追究责任，根据刑法在刑事判决时判决被告赔偿损失，无需在3年后提出财务损害的民事诉讼。3、格菱公司及四被上诉人触犯刑律，侵害了法益，是国家税收征管制度及国家对企业财务管理制度，四被上诉人被追击刑事责任的原因是格菱公司犯罪，如果说是四被上诉人损失公司利益，侵害了公司财产，那必然是格菱公司自己侵害了自己公司的财产权益，显然在逻辑上说不通。财产损害的实质是财务价值的贬损、灭失，但是本案中四被上诉人不存在造成公司财务价值的贬损或灭失。原二审刑事裁定书中二审法院最终的评述第3点说明原审被告单位虚开发票是为了冲抵无法取得发票的借款利息及其他支出，现有证据不能证明三人通过虚开发票实施了偷逃税款等行动，可以认定三人犯罪情节较轻。这正说明了刑事案件已经将实际支出情况及发票开具的情况进行了充分调查，确认了支出的实际发生，也确认了发票的名称和实际支出不一致。所以才会对此作出虚开发票罪的认定。但是同时也说明犯罪情节十分轻微，甚至连偷逃国家税款的行为都没有，只是为了冲账，更不涉及其他上诉人怀疑的侵占、损害公司利益行为。4、本案损失以民事案件审判，就应当依据民事诉讼的举证规则，上诉人应当就损害事实、侵权行为、主观过错，损害事实与侵权行为间的因果关系进行举证，但是至今上诉人并没有提出新的证据予以证明。格菱公司一审的诉讼请求为：1、判令谢志庆、陈天翼、李琦赔偿格菱公司41714506元；2、判令朱黎对上述赔偿承担10105300元。事实和理由：泰州市中级人民法院（2017）苏12刑终30号民事裁定书认定：“2015年7月前，谢志庆任格菱公司总经理，陈天翼任格菱公司董事，负责财务等工作，李琦任格菱公司副总经理兼财务负责人，朱黎先后任格菱公司人事主管、办公室主任、总经理助理。2012年至2014年间，格菱公司为冲抵无法取得发票的借款利息及其他支出，让他人以业务咨询费、包装加工费、劳务费、焊接加工费、会务费、防辐射污染处理费等经营项目名义，为格菱公司虚开上海市益优企业管理咨询有限公司、上海荣进实业有限公司、上海华鼎商务咨询有限公司、上海呈启商务咨询有限公司、上海审建工程造价咨询有限公司、上海北斗劳务派遣服务有限公司等30家单位“上海市服务业、娱乐业、文化体育统一发票”、“上海市国家税务局通用机打发票”、“建筑业统一发票”等88份发票，金额计人民币41714506元。上述发票经李琦审核后，部分经谢志庆或陈天翼审批，用于入账冲抵相关费用。其中经谢志庆、李琦、陈天翼等人计议，指使朱黎让“小杨”（另案处理）虚开发票22份，金额计10105300元”。因四人利用担任格菱公司高管职务期间，虚开发票支出费用，且隐匿格菱公司账册、恶意毁坏记载公司电子财务数据的电脑硬盘，致使格菱公司账目混乱，进入破产清算程序后无法对财务账目进行审计，无法核实对外应收账款等，从而无法向债务人催收，由此产生的损失应当由谢志庆、陈天翼、李琦、朱黎赔偿。一审谢志庆、陈天翼、李琦、朱黎辩称，1、本案不属于人民法院民事案件受理范围。格菱公司及谢志庆、陈天翼、李琦、朱黎因虚开发票罪以及谢志庆、陈天翼、李琦因隐匿会计凭证罪被追究刑事责任，但该两罪侵犯的法益均不涉及格菱公司的财产权。在刑事审判阶段，格菱公司没有也依法不可以就该两罪对四人提起附带民事诉讼，其后亦不能单独提起民事诉讼。如四人因犯罪行为致使格菱公司财物损失四千余万元，应当依法追究其损害财物罪的刑事责任，由法院根据刑法第三十六条第（一）款的规定就格菱公司主张的损失作出赔偿判决，而不是格菱公司通过民事诉讼的方式获得财物损失的救济。2、即便该案属于民事案件受理范围，因谢志庆、陈天翼、李琦、朱黎犯上述两罪侵犯的客体是国家税收征管制度及国家对公司、企业的财务管理制度这一国家法益，不涉及格菱公司的财产权益，故谢志庆、陈天翼、李琦、朱黎不存在侵权行为，且一、二审刑事法律文书均认定格菱公司在2012年至2014年间为冲抵无法取得发票的借款利息及其它支出让他人以多种项目名义虚开发票这一事实，即虚开的88份发票涉及的款项均有相应的出处，是为了格菱公司利益合情、合理、合法的支出，并非谢志庆、陈天翼、李琦、朱黎侵占或转移，故不存在相应的损失。综上，谢志庆、陈天翼、李琦、朱黎不同意承担任何赔偿责任。一审法院经审理，认定事实如下：靖江市人民法院在审理靖江市人民检察院指控格菱公司、谢志庆、陈天翼、李琦、朱黎犯虚开发票罪，陆叶青犯隐匿会计凭证罪一案过程中，查明，2012年至2014年间，格菱公司为冲抵无法取得发票的借款利息及其它支出，让他人以业务咨询费、包装加工费、劳务费等经营项目名义，为格菱公司虚开上海市益优企业管理咨询有限公司、上海荣进实业有限公司等30家单位“上海市服务业、娱乐业、文化体育统一发票”、“上海市国家税务局通用机打发票”、“建筑业统一发票”等88份发票，金额计41714506元。上述发票经李琦审核后，部分经谢志庆或陈天翼审批，用于入账冲抵相关费用。其中经谢志庆、李琦、陈天翼等人计议，指使朱黎让“小杨”虚开发票22份，金额计10105300元等事实。并于2016年12月21日作出（2016）苏1282刑初400号刑事判决书，判决格菱公司犯虚开发票罪，谢志庆、李琦、陈天翼、朱黎犯虚开发票罪等。后原公诉机关提出抗诉，谢志庆提出上诉，泰州市中级人民法院经审理认为，格菱公司为冲抵借款利息等支出，让他人为自己虚开发票，且所接受的大部分发票属于伪造假冒发票，行为已经侵犯了国家对发票的管理制度，构成虚开发票罪，相关主管人员或直接责任人员亦构成虚开发票罪等，并于2017年11月30日作出（2017）苏12刑终30号民事裁定书，裁定驳回抗诉和上诉，维持原判。另查明，2017年12月28日，泰州市中级人民法院根据靖江市社会保险管理中心的申请作出（2017）苏12破9号民事裁定书，裁定受理格菱公司破产清算申请。2018年2月6日，泰州市中级人民法院作出（2017）苏12破9号决定书，指定泰州市泰海企业清算有限公司为格菱公司破产清算管理人。一审确认以上事实，有格菱公司提供的（2017）苏12刑终30号民事裁定书、（2017）苏12破9号民事裁定书、决定书以及四原审被告提供的（2016）苏1282刑初400号刑事判决书以及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为：格菱公司以谢志庆、陈天翼、李琦、朱黎虚开发票的行为因没有真实的业务往来，给其造成了损失为由提起本案诉讼，系侵权法律关系，属于民事案件受理范围，但格菱公司应对谢志庆、陈天翼、李琦、朱黎存在侵权行为、主观存在过错、产生了损害事实以及侵权行为与损害事实之间存在因果关系提供相关的证据。（2017）苏12刑终30号民事裁定书系生效法律文书，已认定谢志庆、陈天翼、李琦、朱黎虚开发票的行为是为冲抵借款利息等支出，格菱公司主张不存在与虚开的发票金额对应的借款付息行为或其他支出行为，但未提供充足证据予以推翻，且格菱公司自身亦是虚开发票罪的犯罪主体，故其主张按照虚开发票金额认定谢志庆、陈天翼、李琦、朱黎给其造成的损失没有事实和法律依据，不予支持。另，格菱公司书面申请对涉案支出进行审计，因该申请在法庭辩论终结后提出，且格菱公司已进入破产清算程序，破产清算管理人负有接管债务人财产、账册等资料，审计、调查债务人财产状况等职责，而非将上述义务转嫁法院，故对该项申请不予理涉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、驳回格菱动力设备（中国）有限公司要求谢志庆、陈天翼、李琦赔偿41714506元的诉讼请求；二、驳回格菱动力设备（中国）有限公司要求朱黎对上述赔偿承担10105300元的诉讼请求。一审案件受理费205373元减半收取102686.5元，由格菱公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中上诉人提供的证据共5组：1、管理人出具的债务核查说明，证明没有民间借贷事项发生。2、靖江新天地联合会计事务所出具的2012年、2013年度审计报告，该两份审计报告附件中对上诉人的各项财务科目都有明确的列举，并没有民间借贷事项。3、上诉人2014年度的会计科目表，证明经过管理人聘请泰州弘润会计事务所重新建立的账册，形成的会计账册余额表，及第二次债权人的会议报告和弘润会计事务所开具的发票，发票时间是在2019年11月12日。证明该份证据形成时间在2019年11月，是新证据，其次证明没有被上诉人所称的民间借贷事项。4、第一次债权人会议的债权表，以及借款合同，证明没有被上诉人所称的支出事项。该份债权表经过债权人通过，人民法院裁定，现已生效，从债权申报情况看，格菱公司除了银行借款外，只有两家小额贷款公司有欠款，其余都是货款、欠款、职工债权。5、上诉人申请泰州中院调取的四被上诉人所涉虚开发票罪一审的卷宗，证明没有被上诉人所称的支出事项。被上诉人质证认为：1、一审法院认定事实清楚，不存在上诉人诉称的四被上诉人担任公司高管期间有损害公司财务的行为。（2016）苏1282刑初400号刑事判决书依据公安机关侦查的确凿充分的证据已作出事实的认定，并追究格菱公司及四被上诉人的刑事责任，且该案由靖江市人民检察院提出抗诉，泰州中院以（2017）苏12刑终30号刑事裁定书驳回抗诉，代理人在一审就提出过该方面的抗辩，上诉人认为一、二审刑事法律文书对事实认定有错误，完全可以启动刑事纠错程序，而不是向人民法院提出民事诉讼，因此代理人认为本案本就不属于人民法院民事案件受理范围。2、上诉人认为四被上诉人任高管期间根本不存在借贷情况，一方面认为虚开发票对应的资金可能被四被上诉人套取、侵占，显然四被上诉人除已决罪名外还应当以职务侵占罪追究刑事责任，当然现在上诉人仍可以以现有证据向公安机关报案，予以立案追究。另一方面，一审又认为由于四被上诉人隐匿账目，导致账目无法查清，显然将无法查清的责任归咎于四被上诉人是荒谬的，只能说管理人的审计水平、态度尚不能做肯定的评价。无法查清和财务损失间没有必然联系，再退一步说既然四被上诉人造成4000多万元财务损失，足可以以损害公司财务追究责任，根据刑法在刑事判决时判决被告赔偿损失，无需在3年后提出财务损害的民事诉讼。3、格菱公司及四被上诉人触犯刑律，侵害了法益，是国家税收征管制度及国家对企业财务管理制度，四被上诉人被追击刑事责任的原因是格菱公司犯罪，如果说是四被上诉人损失公司利益，侵害了公司财产，那必然是格菱公司自己侵害了自己公司的财产权益，显然在逻辑上说不通。财产损害的实质是财务价值的贬损、灭失，但是本案中四被上诉人不存在造成公司财务价值的贬损或灭失。4、本案损失以民事案件审判，就应当依据民事诉讼的举证规则，上诉人应当就损害事实、侵权行为、主观过错，损害事实与侵权行为间的因果关系进行举证，但是至今上诉人并没有提出新的证据予以证明。本院审查认为，上诉人所陈述的证据其中关于弘润会计事务所用于恢复电子财务开具的发票9万余元是新发生的，另审计报告虽不属于新证据，但是二审中才取得。其证明目的是格菱公司没有高利贷利息支出。二审中，上诉人确认诉讼请求中的损失金额是根据刑事判决中虚开金额和隐匿票据金额。没有其他内容，不包括罚金40万、恢复电子账务9万多元。对于上诉人提交的证据的真实性、关联性、以及能否达到据证人证明目的，将结合其他案件事实综合予以认定。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国企业破产法》第三十六条规定：债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。上诉人格菱公司认为四被上诉人谢志庆、陈天翼、李琦、朱黎在执行公司职务期间违反法律规定，造成公司财产损害，应当承担赔偿责任，并据此提起民事诉讼，有据可依。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十八条，董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。上述规定系对董事、高级管理人员的行为规范。对照本案，上诉人格菱公司并未提出四被上诉人存在以上行为。上诉人格菱公司认为四被上诉人的个人行为触犯刑法，已经生效刑事判决确认。而对由此给公司造成的损失，如何确定的问题？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述规定，在证据不足的情况下，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人所主张的损失是被上诉人在公司履行职务期间虚开发票88份、22份的票面金额，该行为是一种虚拟行为，即没有发生真实的业务，至于是否导致公司损失及损失金额，尚未提交合法有效的证据。上诉人格菱公司破产案件正在审理过程中，理当首先进行清算审计公司损益，四被上诉人的行为给公司造成的具体损失金额，是否存在公司法规定的不得发生的禁止行为及是否存在个人非法获益，不可避重就轻，以虚拟行为中的口述进行推定、猜测，该推定不能作为民事诉讼证据使用。至于上诉人格菱公司主张四被上诉人利用担任高管职务期间，虚开发票支出费用，隐匿公司账册、恶意毁坏记载公司电子财务数据的电脑硬盘，致使格菱公司账目混乱，进入破产清算程序后无法对财务账目进行审计，无法核实对外应收账款等，从而无法向债务人催收，由此产生的损失亦当以实际产生的损失主张赔偿，反之诉讼请求尚不明确。综上，原审认定基本事实清楚，因格菱公司无充分证据证明其主张，一审驳回其诉讼请求正确，依法应予维持。上诉人格菱公司所提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费205373元，由上诉人格菱公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 李志霞审判员 李 霖二〇一九年十二月二十日书记员 刘 阳