广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终16638号上诉人（原审原告）：姚正国，男，侗族，1975年3月27日出生，住所地：湖南省通道侗族自治县。被上诉人（原审被告）：深圳市润贝化工有限公司，住所地：深圳市南山区深南大道与前海路交汇处海岸时代大厦东座3102，统一社会信用代码：91440300772721596R。法定代表人：刘俊锋，该公司总裁。委托诉讼代理人：黄晓阳，广东万诺律师事务所律师。上诉人姚正国因与被上诉人深圳市润贝化工有限公司（以下简称润贝公司）劳动合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚正国上诉请求：1.润贝公司支付姚正国2017年4月19日到2018年10月20日平时加班工资16，193.17元；2.润贝公司支付姚正国2017年4月19日到2018年10月20日休息日加班工资38，181.81元；3.润贝公司支付姚正国2017年4月19日到2018年10月20日法定节假日加班工资2727.27元；4.润贝公司支付姚正国2017年4月19日到2018年10月20日未休年休假年假工资3218.39元；5.润贝公司支付姚正国违法解除劳动合同赔偿金2万元。事实和理由：（一）一审判决把姚正国的保密工资1000元、绩效工资1820元和通讯福利50元认定为平时加班费是错误的。润贝公司与姚正国的劳动合同第五条清楚记载“乙方每月工资5000元(其中试用期4500元)”，该收入由基本工资、绩效工资、保密工资等构成，润贝公司给姚正国的工资条也记载基本工资2130元、保密工资1000元、绩效工资1820元、通讯福利50元共计5000元，根本没有加班工资一项。润贝公司与姚正国的劳动合同第六条约定：“甲方给予乙方的工作属于工作责任制工资，其中已含所有延长工作时间的工资，乙方不得另外要求加班工资。”这是润贝公司的霸王条款，也是欺诈行为，相关法律规定存在欺诈的是无效劳动合同。劳动合同第四条和第六条是相互矛盾的，第四条约定甲方实行国家规定的工作制度，国家规定的工作制度即：劳动者月平均工作时间为21.75天，超过21.75天的工作时间要给劳动者加班工资。第六条实际证明了润贝公司不支付姚正国加班工资的事实。（二）润贝公司故意不给姚正国入指纹，让姚正国无法打卡上班，造成现在姚正国取证困难。在仲裁阶段已提交刘某霞、姚正国、倪某葵在2018年4月21日星期六、2018年6月23日星期六、2018年6月24日星期天的聊天记录，该聊天记录是姚正国下菜单给倪某葵买菜的记录，还有姚正国向刘某霞询问2018年6月24日星期天客人什么时候下来吃饭的记录，可以证实姚正国在星期六或者星期天加班的事实。润贝公司辩称：（一）关于姚正国主张的其工作日加班情况，姚正国在润贝公司担任厨师，岗位内容主要是负责公司员工的早、中、晚三餐及厨房卫生打扫，并无其他工作内容，公司另有安排专人负责食堂日常采购工作，姚正国在润贝公司的每周实际工作时长均不会超过40小时。一审法院根据姚正国的陈述及其工作性质酌情认定周一至周五每天加班时间为2小时，与事实不符，润贝公司为减轻司法负担未上诉，但不代表对此不持异议。（二）关于休息日、法定节假日加班的情况，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任，而姚正国并未提供证据证明其在润贝公司处任职期间休息日及法定节假日存在加班事实，因此，一审法院对项主张不予支持完全合理合法。（三）关于劳动合同中包含所有延长工作时间工资的约定，基于姚正国岗位的特殊性，双方劳动合同明确约定姚正国用工资为5000元，其工资属于工作责任制工资，包括所有延长工作时间的工资。一审法院根据劳动合同约定以及相关规定，认定劳动合同中工资包含所有延长工作时间工资的约定有效，适用法律正确。姚正国向一审法院起诉请求：1.润贝公司支付姚正国2017年4月19日到2018年10月20日平时加班工资16，193.17元；2.润贝公司支付姚正国2017年4月19日到2018年10月20日休息日加班工资38，181.81元；3.润贝公司支付姚正国2017年4月19日到2018年10月20日法定节假日加班工资2727.27元；4.润贝公司支付姚正国2017年4月19日到2018年10月20日未休年休假年假工资3218.39元；5.润贝公司支付姚正国违法解除劳动合同赔偿金2万元。一审法院认定事实：（一）姚正国的入职时间为2017年4月20日，职务为厨师，双方已签订书面劳动合同，期限为2017年4月20日至2020年4月21日止，姚正国最后正常工作时间为2018年10月20日。姚正国离职前12个月的月平均工资为5000元，双方均同意以此为标准来计算姚正国的未休年休假工资及解除劳动合同的赔偿金。（二）关于加班事实与加班工资，姚正国主张：润贝公司共有两名厨师，负责每天早、中、晚三餐以及打扫餐厅、厨房；早上如果不做早餐是7：00上班，如果做早餐是6：00上班，两名厨师轮流做早餐，中午如果没有客户就13:00下班，有客户会在13:30下班，下午15:30开始上班至晚上19:00下班；平时、休息日及法定节假日均存在加班。姚正国提交《加班工时表》拟证明其2017年4月19日至2018年10月20日期间平时每天加班2小时、休息日每天加班8小时，累计平时加班380小时、休息日加班672小时、法定节假日加班32小时。润贝公司对该《加班工时表》的真实性、关联性和合法性不予认可，主张系姚正国单方制作，但对姚正国陈述的平时上、下班时间及工作内容基本认可。润贝公司主张：姚正国的工作岗位为责任工作制，即由姚正国自主安排并全权负责完成工作内容，其工资属于工作责任制工资，已包含所有延长工作时间的工资，姚正国不得另外要求加班工资，对此，双方《劳动合同》第一条、第六条有明确约定；姚正国实际每周工作时间未超过40小时，每天早上9:00左右收拾完早餐到中午开始准备午餐，以及下午上班到开始准备晚餐之间，均有较长时间不需要工作，其工作时间具有较大弹性，润贝公司为了减轻厨师的工作负担，已经安排专人负责食堂的日常采购工作。润贝公司还主张，姚正国不存在休息日及法定节假日上班的情形。一审庭审中，双方确认润贝公司就餐人数至少80人，晚餐人数略少。（三）姚正国的劳动争议仲裁请求为：1.润贝公司支付2017年4月19日至2018年10月20日期间延长工作时间加班工资16，193.17元；2.润贝公司支付2017年4月19日至2018年10月20日期间休息日加班工资38，181.81元；3.润贝公司支付2017年4月19日至2018年10月20日期间法定节假日加班工资2727.27元；4.润贝公司支付2017年4月19日至2018年10月20日期间未休年休假工资1155.98元；5.润贝公司支付违法解除劳动合同的赔偿金2万元。劳动争议仲裁结果为：1.润贝公司向姚正国支付2017年4月19日至2018年10月20日期间未休年休假工资1155.98元；2.润贝公司向姚正国支付违法解除劳动合同的赔偿金2万元；3.驳回姚正国的其他仲裁请求。一审法院认为，根据双方庭审确认的姚正国每天上、下班时间，可以认定周一至周五每天上班时间超过了8小时，润贝公司虽辩称姚正国收拾完早餐至准备中餐以及下午上班至准备晚餐期间有较长时间不需要工作，但润贝公司就餐人数众多，准备中餐、晚餐亦需要花费大量时间，一审法院对润贝公司该项抗辩主张不予采信，认定姚正国周一至周五存在加班，并对姚正国主张的加班时间即每天2小时予以支持。姚正国还主张存在休息日、法定节假日加班，润贝公司对此不予认可。姚正国提交的《加班工时表》为其单方统计的结果，无其他任何证据相佐证，一审法院对该证据不予采信。由于姚正国未提交有效证据证明其存在休息日、法定节假日加班，一审法院对姚正国主张的休息日、法定节假日加班不予支持。关于加班工资，双方《劳动合同》第五条、第六条明确约定：“乙方（姚正国）每月工资5000元（其中试用期工资4500元）…甲方（润贝公司）给予乙方（姚正国）的工资属于工作责任制工资，其中已经包含所有延长时间的工资，乙方不得另外要求加班工资。”根据相关规定，劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定工资已经包含加班工资的，如按照劳动者实际工作时间计算的时薪不低于当地最低工资标准，则该约定有效。根据一审法院前述认定的姚正国加班时长（周一至周五每天2小时），经一审法院核算，姚正国的时薪未低于深圳市最低工资标准，故《劳动合同》中关于工资包含所有延长工作时间工资的约定有效，姚正国主张的加班工资缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。关于违法解除劳动合同的赔偿金，仲裁裁决认定润贝公司应当向姚正国支付违法解除劳动合同的赔偿金2万元，双方对此无异议，一审法院予以确认。关于未休年休假工资，仲裁裁决认定润贝公司应当支付姚正国2017年4月19日至2018年10月20日期间未休年休假工资1155.98元，双方一审当庭表示无异议，一审法院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：一、深圳市润贝化工有限公司应于判决生效之日起十日内向姚正国支付2017年4月19日至2018年10月20日期间未休年休假工资1155.98元；二、深圳市润贝化工有限公司应于判决生效之日起十日内向姚正国支付违法解除劳动合同的赔偿金2万元；三、驳回姚正国其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由姚正国负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据双方的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于姚正国是否有权主张加班工资。关于姚正国主张的工作日加班工资，本院认为，双方劳动合同约定“工资属于工作责任制工资，其中已经包含所有延长时间的工资”，在此情形下，经折算的姚正国时薪【约定工资÷（21.75天×8小时+平时加班时间小时数×150%）】并未低于深圳市最低工资标准，不违反《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款有关最低工资的强制性规定，一审法院认定该约定有效并据此认定姚正国无权再主张工作日加班工资，于法有据。关于姚正国主张的双休日及节假日的加班工资，在润贝公司否认存在加班的情况下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第九条的规定，姚正国应当就其在双休日及节假日存在加班的事实承担举证责任。但从其提交的证据看：1.微信聊天记录中，姚正国在2018年4月21日虽提出食材采购要求，但从内容看不能断定是为周末或节假日用餐所用；2018年6月24日周日虽有公司领导的客户用餐，但仅依该日加班的情形不能推定姚正国在任职期间的每个双休日及节假日均有加班。2.姚正国提交的电话通话录音中，虽然通话对方称食堂在“清明节、五一劳动节”等都在“开饭”，但润贝公司对通话录音的完整性及通话人员身份不予确认，在姚正国既未申请食堂采购人员倪某葵出庭作证，亦未举证证明该录音通话对方确系倪某葵的情况下，不足以仅据此认定姚正国在法定节假日均有加班。据此，现有证据不能证明姚正国在2018年6月24日之外的双休日、法定节假日均有加班，考虑到将2018年6月24日加班工资折算后的姚正国时薪亦不低于最低工作标准，一审法院未支持其双休日、节假日的加班工资请求，处理结果并无不当。至于未休年假工资，姚正国对一审判决认定的工资数额未提出具体的不服事实和理由，且双方在一审时对于1155.98元数额在一审已当庭表示无异议，本院对一审判决相应处理予以维持。综上所述，姚正国的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由姚正国负担。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 曹    静审判员 蔡  妍  婷二〇一九年十二月六日本件与原本核对无异书记员 林晓翔（兼）