北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7935号上诉人（原审第三人）：杭州九玩网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区。法定代表人：王晟锋，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵金飞，浙江迪索律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐云，浙江迪索律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：三七互娱（上海）科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：罗旭，总经理。委托诉讼代理人：贺言，北京派道律师事务所律师。委托诉讼代理人：王华，北京派道律师事务所律师。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：常兆莉，国家知识产权局审查员。上诉人杭州九玩网络科技有限公司（简称杭州九玩公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初13303号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年10月10日，上诉人杭州九玩公司的委托诉讼代理人赵金飞、唐云，被上诉人三七互娱（上海）科技有限公司（简称三七互娱公司）的委托诉讼代理人贺言、王华到本院接受了询问。2019年12月10日，上诉人杭州九玩公司的委托诉讼代理人赵金飞、唐云，被上诉人三七互娱（上海）科技有限公司（简称三七互娱公司）的委托诉讼代理人王华到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：第15468132号“傳奇霸业”商标（简称诉争商标，图样详见附件）的申请日为2014年10月8日，核定使用在第35类的“广告、广告设计、广告策划、计算机网络上的在线广告、商业信息、市场分析、市场营销、替他人推销、计算机录入服务、计算机数据库信息系统化”等商品上。该商标专用期限至2025年11月20日，现注册人为杭州九玩公司。三七互娱公司于2017年5月5日针对诉争商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求。在商标评审阶段，三七互娱公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1．三七互娱公司及关联公司企业信息、网页游戏授权许可协议及发票、网页游戏国内运营合作协议及发票，用以证明三七互娱公司关联公司授权开发、运营《傳奇霸业》网络游戏；2．《傳奇霸业》官网、分销网络运营截图、运营协议及发票、推广协议、衍生商品制作合同及实物照片、相关媒体报道、所获荣誉等，用以证明《傳奇霸业》网络游戏享有极高认知度与美誉度；3．作品登记证书及计算机软件登记证书，用以证明三七互娱公司为傳奇霸业文字及图的权利人；4．《傳奇霸业》文件创建时间及相关公证书，用以证明在2014年8月前，涉案作品已创作完成并在该年9月公开发表；5．杭州九玩公司及关联公司企业信息、网页游戏国内独代运营合作协议、杭州九玩公司注册商标信息，用以证明杭州九玩公司申请注册诉争商标具有恶意。杭州九玩公司向商标评审委员会提交了如下主要证据（均为复印件）：1．与“傳奇霸业”近似的商标在先注册情况，用以证明“傳奇霸业”并非三七互娱公司独创；2．杭州九玩公司“傳奇霸业”原创设计的公证文件，证用以明“傳奇霸业”系杭州九玩公司原创。商标评审委员会于2018年10月19日作出商评字[2018]第193509号《关于第15468132号“傳奇霸业”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：诉争商标的注册未构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十二条、第四十四条第一款所指情形。商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。三七互娱公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，三七互娱公司向原审法院提交了如下主要证据（均为复印件）：1．国家新闻出版广电总局网站上杭州九玩公司作为“游戏出版单位”“游戏运营单位”的查询结果，用以证明杭州九玩公司游戏的发行情况；2．对29款游戏的审批结果查询网页截图，用以证明杭州九玩公司提供著作权登记的29个名称中，其中25款未进行过使用，通过审批的4款游戏出版单位与运营单位并非杭州九玩公司，杭州九玩公司并未对其申请的商标进行使用，三七互娱公司“傳奇霸业”的使用及游戏审批均早于杭州九玩公司；3．修改PSD文件“创建时间”的过程演示，用以证明杭州九玩公司提交的公证书在没有其他证据佐证的情况下，不应采信；4．杭州九玩公司申请注册商标列表、杭州九玩公司申请的部分商标及模仿对象网页截图，用以证明杭州九玩公司具有恶意。杭州九玩公司向原审法院提交了如下主要证据（均为复印件）：1．杭州九玩公司网站相关信息，用以证明杭州九玩公司主营业务为网络游戏的研发与运行；2．商标-软件著作权对照表、计算机软件著作权登记证书，用以证明杭州九玩公司属于正常经营；3．三七互娱公司及其他非涉案主体商标检索结果，用以证明经营游戏行业的公司均申请注册大量商标；4．杭州九玩公司“傳奇霸业”原创设计的公证文件，用以证明“傳奇霸业”系杭州九玩公司原创；5．与“傳奇霸业”近似的商标信息，用以证明“傳奇霸业”并非三七互娱公司独创。北京知识产权法院认为：关于著作权一节，三七互娱公司属于“以相同的事实和理由再次提出评审申请”之情形，被诉裁定对该项主张不再予以评述，予以支持。三七互娱公司关于诉争商标的注册损害其知名商品特有名称权及商品化权的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。被诉裁定关于诉争商标的注册未违反2014年商标法第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”规定的认定结论正确。被诉裁定关于诉争商标的注册未构成2014年商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的认定结论正确。根据已经查明的事实，杭州九玩公司申请注册了两百余枚商标，其中包括第15468223号“傳奇霸业”商标、第24717804号“風雲傳世”商标、第27064961号“蓝月”商标、第15409927号“蓝月傳奇”商标、第2471867号“热血合击”商标等多枚与他人知名游戏名称相同或近似的商标，上述商标部分被商标行政主管机关驳回，部分在商标审查或者异议中，杭州九玩公司并未对申请注册上述商标及本案诉争商标的理由作出合理解释。据此可以认定杭州九玩公司的系列商标注册行为具有明显的复制、抄袭他人较高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，构成2014年商标法第四十四条第一款所指“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”之情形，应不予核准注册。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。杭州九玩公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回三七互娱公司的诉讼请求，其主要上诉理由为：一、杭州九玩公司申请注册商标系出于生产经营的真实需要，注册商标行为正当，杭州九玩公司主营业务为网络游戏的研发和运营，申请注册的商标类别集中在第9类、第35类、第38类、第41类、第42类等与游戏研发和运营业务密切相关的类别，并未超出生产经营需要；二、杭州九玩公司申请注册的“傳奇霸业”商标、“風雲傳世”商标、“蓝月”商标、“蓝月傳奇”商标、“热血合击”商标等系列商标均与自身业务密切相关，“蓝月传奇”“热血合击”等知名游戏系杭州九玩公司研发并享有著作权；三、商标申请人的部分商标被商标行政主管机关驳回或被异议均属于正常现象；四、杭州九玩公司在2017年、2018年期间存在一定数量的商标未被核准注册，不应据此推断杭州九玩公司在2014年申请注册诉争商标系“以不正当手段取得注册”。三七互娱公司、国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，杭州九玩公司向本院提交了如下主要证据：1．《蓝月传奇》移动游戏腾讯独家代理协议，显示：杭州九玩公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司签订，签订时间为2018年12月31日；2．《蓝月传奇》微信游戏运营页面，为网页证据；3．《热血合击》游戏联合运营协议，显示：杭州九玩公司与安徽尚趣玩网络科技有限公司签订，签订时间为2018年，合作期限为2018年9月1日至2019年9月2日；4．《热血合击》37网游运营页面，为网页证据；5．《热血合击》游戏联合运营协议，显示：杭州九玩公司与苏州聚合网络科技有限公司签订，签订时间为2018年8月1日，合作期限为2018年8月1日至2019年7月30日；6．《玛法英雄》手机游戏联合运营协议两份，均系2019年签订；7．《原始传奇》手机游戏联合运营协议，显示：杭州九玩公司与安徽尚趣玩网络科技有限公司签订，签订时间为2018年12月3日，合作期限为2018年12月3日至2020年12月2日。证据1、2用以证明杭州九玩公司授权深圳市腾讯计算机系统有限公司独家代理发行和运营，证据3、4、5用以证明杭州九玩公司与三七互娱公司关联企业在内的其他平台联合推广、运营《热血合击》游戏，证据6用以证明杭州九玩公司与其他平台联合推广、运营《玛法英雄》游戏，证据7用以证明杭州九玩公司与三七互娱公司关联企业联合推广、运营《热血合击》游戏。三七互娱公司认可证据1、3、5、6、7的真实性，但不认可证明目的，不认可证据2、4的真实性。国家知识产权局未对上述证据发表质证意见。三七互娱公司向本院提交了如下主要证据：1．“風雲傳世”商标档案，显示该系列商标申请后被提起异议申请；2．“蓝月传奇”及“蓝月”商标档案，显示该系列商标申请后被行政机关决定驳回；3．“热血合击”商标档案，显示该系列商标初步审定公告后被提起异议申请；4．出版国产网络游戏作品审批规定，载明：游戏发行需要审批；5．杭州九玩公司申请的商标状态列表，显示该公司共申请231枚商标，其中138枚被驳回、部分驳回、异议申请或宣告无效。杭州九玩公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。国家知识产权局未对上述证据发表质证意见。三七互娱公司向本院提交了2019年9月23日国家知识产权局针对诉争商标作出的撤销决定，载明：撤销诉争商标的注册。该证据用以说明诉争商标的权利状态。另查，杭州九玩公司在原审诉讼阶段提交的证据显示：其申请注册的145枚商标的商标标志，均有对应的计算机软件著作权登记证书；该公司在2014年9月、10月申请注册了包含诉争商标在内的共7枚商标，其余200余枚商标均为2017年6月之后申请。再查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有各方当事人提交的证据、当事人陈述及相关文件在案佐证。本院认为：本案二审的争议焦点为诉争商标的注册是否违反2014年商标法第四十四条第一款的规定。2014年商标法第四十四条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十四条规定，以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”。截止本案二审审结之日，三七互娱公司并未提交证据证明针对诉争商标的撤销决定已经生效，且诉争商标是否被撤销注册与本案并无必然的联系。根据查明的事实，首先，在案证据显示杭州九玩公司申请注册了两百余枚商标，其中包括多枚“傳奇霸业”商标、“風雲傳世”商标、“蓝月”商标、“蓝月傳奇”商标、“热血合击”商标，大多注册在第9类、第35类、第41类等与游戏研发和运营业务密切相关的类别上。在二审诉讼阶段，三七互娱公司认可“風雲傳世”“蓝月”“蓝月傳奇”“热血合击”等游戏的著作权人，或发行单位，或出版单位为杭州九玩公司或其关联公司。各方当事人仅明确“傳奇霸业”游戏的权利人并非杭州九玩公司及其关联公司。三七互娱公司认为上述商标与他人在先的“风云”“热血传奇”“传奇”等知名游戏的名称相近，但上述商标与其所称的游戏名称存在一定的区别。其次，上述部分商标虽然或被商标行政主管机关驳回，或在商标审查或者异议程序中，考量商标申请被驳回或被异议存在各种因素，并不足以据此当然认定诉争商标的注册构成2014年商标法第四十四条第一款规定所称的“以其他不正当手段取得注册”。再次，杭州九玩公司在2014年9月、10月仅申请注册包含诉争商标在内的商标共7枚，其余200余枚商标均为2017年6月之后申请，离诉争商标申请日近两年八个月，相距时间较远。虽然适用2014年商标法第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”规定时通常综合考量商标申请人先后申请注册的商标情况，但就本案而言，以相距诉争商标申请之后两年多的商标申请来考量诉争商标申请时该申请注册人的恶意，有失偏颇。故，杭州九玩公司并未大量注册与他人知名游戏名称相同或近似的商标，亦未扰乱商标注册管理秩序，在其已对申请注册商标作出合理解释的情况下，在案证据不足以认定诉争商标的注册构成2014年商标法第四十四条第一款所指的“以其他不正当手段取得注册”的情形。原审法院对此认定错误。杭州九玩公司的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，应予撤销。杭州九玩公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初13303号行政判决书；二、驳回三七互娱（上海）科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由三七互娱（上海）科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由三七互娱（上海）科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 王东勇二〇一九年十二月十日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪