湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12588号上诉人（原审被告）：浙江华厦建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市南市路359号。法定代表人：金超锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙思宇，湖南湘剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南长沙南南方新材料科技有限公司腾盛分公司，住所地湖南省长沙市天心区大托铺街道黄合村下汤坪组177号。负责人：刘贵辉。委托诉讼代理人：相楠，湖南旷真律师事务所律师。原审被告：湖南锦天置业有限公司，住所地湖南省长沙市天心区书院南路577号。法定代表人：陶建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙积晖，湖南天地人律师事务所律师。原审被告：浙江华厦建设集团有限公司益阳分公司，住所地湖南省安化县城南区柳树塘村莲馨交院2号楼。负责人：徐丹彬。上诉人浙江华厦建设集团有限公司（以下简称华厦公司）因与被上诉人湖南长沙南南方新材料科技有限公司腾盛分公司（以下简称长沙南南方腾盛分公司）、原审被告湖南锦天置业有限公司（以下简称锦天公司）、原审被告浙江华厦建设集团有限公司益阳分公司（华厦公司益阳分公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初6753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华厦公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，将案件发回重审；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决主要事实不清、证据不足，具体理由如下：一、一审判决在被上诉人未提供充分证据证明施工到18层时间和主体封顶时间的情况下，错误地以长沙南南方腾盛分公司单方制作的《商品砼明细表》记载的时间认定上述时间节点。另，从《商品砼明细表》内容来看，不能证明施工至十八层和主体封顶的时间节点。一审判决以长沙南南方腾盛分公司在2018年1月31日后未再向案涉工程顶板保护层供货，就得出案涉工程已于2018年1月31日主体封顶的结论，纯属主观猜测。不再供货可能是长沙南南方腾盛分公司违约，也可能是案涉工程停工，两者没有逻辑上的必然联系。二、长沙南南方腾盛分公司提交的结算单并不是按照《预拌混凝土买卖合同》中约定的价格计算，且结算单没有按照合同约定加盖公章，一审判决却错误采信长沙南南方腾盛分公司提交的全部结算单，长沙南南方腾盛分公司在合同履行过程中，多次违反合同约定以断供相威胁要求调整混凝土价格，上诉人虽迫于无奈在补充协议上签字，但该补充协议也已经明确约定，如果双方发生诉讼行为，补充协议作废，故补充协议现不再具有效力，双方应按《预拌混凝土买卖合同》约定的价格计算混凝土款项。根据《授权业务经办人联系卡》的记载金松华仅为结算单签收人，并没有核对混凝土数量和对混凝土款项进行计算的权利，且根据合同约定，财务人员仅有对混凝土型号和数量进行对账的权利，而并无确定混凝土价格以及对货款进行结算的权利，而且对账单必须加盖公司公章才能正式具有效力。三、本案系因长沙南南方腾盛分公司违反合同约定强行要求提高混凝土价格导致双方发生纠纷，实际违约人为长沙南南方腾盛分公司，一审法院判决上诉人支付违约金错误。长沙南南方腾盛分公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回华厦公司的上诉请求。锦天公司称，一审法院未判决锦天公司担责，华厦公司未将锦天公司列为被上诉人，证明锦天公司无须承担责任，本案与锦天公司无关。华厦公司益阳分公司未发表意见。长沙南南方腾盛分公司向一审法院起诉请求：一、判令华厦公司、华厦公司益阳分公司、锦天公司向长沙南南方腾盛分公司支付混凝土货款2255490.78元；二、判令华厦公司、华厦公司益阳分公司、锦天公司向长沙南南方腾盛分公司支付截至2018年10月20日止的违约金共计506086元，并支付自2018年10月20日起至欠款全部付清之日止的后续违约金（违约金按照月利率2%计算）；三、判令华厦公司、华厦公司益阳分公司、锦天公司向长沙南南方腾盛分公司支付为实现债权而支付的律师费220000元（以上合计2981576.78元）；四、判令华厦公司、华厦公司益阳分公司、锦天公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：因承建“锦天·和谐金岸1#2#6#9#栋及地下室建设工程”项目需要，2016年4月15日，华厦公司益阳分公司作为买方（甲方），与腾盛公司作为卖方（乙方）签订《预拌混凝土购销合同》。合同约定，混凝土合同供应总量：40000m3左右，合同总金额：按实结算；预拌混凝土的质量必须符合GB/T14902-2003《预拌混凝土》的要求；混凝土C15销售价格256元/m3、C20销售价格266元/m3、C25销售价格276元/m3、C30销售价格286元/m3、C35销售价格301元/m3、C40销售价格316元/m3、C45销售价格331元/m3，C50碎石销售价格366元/m3（以上价格均为包含增值税税票）；甲方每次要求供货时，应当由混凝土订货员提前一天将书面订单交乙方生产部，经双方协商，也可以采用短信息及电话预订方式预订供货；每月20日前结算上月1日至月底最后一天止的混凝土数量，如乙方不提供每月数量汇总结算单，则结算延迟的后果由乙方承担，若甲方在收到乙方结算单后未能在约定期限内完成结算手续，则结算数量以甲方在施工现场签收的《商品混凝土发货单》的供应量为准，并作为乙方收款收据。垫资到18层后（其中有一栋到18层即达到付款条件），在40天内支付应付货款总金额的50%，主体封顶后1个月内付应付货款总额的70%，余款在主体封顶后8个月内付清。甲方未按合同约定期限支付货款超出15日的，应及时通知乙方，双方协商新的付款时间。经协商新的付款时间后仍不能按期支付的，应按新的付款时间计算利息，甲方同意向乙方支付违约期未付款部分混凝土材料款（仅指到期未付款部分的混凝土）同期银行贷款利息4倍计取利息。但乙方不能影响向甲方供应混凝土以满足工程进度的要求；每月20日前，由乙方统计员和甲方指定的混凝土订货员或验收员或财务人员对上月混凝土型号、数量进行对账。无误后，双方对账人员签字并加盖公章，作为双方混凝土货款结算的依据；混凝土供应完毕，甲方支付清合同款项，乙方将有关资料全部交付甲方后，本合同终止。合同签订后，腾盛公司按合同约定向华厦公司益阳分公司供应混凝土，并在协商一致的前提下多次对混凝土价格进行调整。另查明，金松华系华厦公司益阳分公司的财务人员，并在锦天?和谐金岸1#2#6#9#及地下室建设工程《授权业务经办人联系卡》中注明其为结算单签收人，金松华在上述联系卡上签名予以认可。2017年10月31日，长沙南南方腾盛分公司与湖南省腾盛混凝土有限公司、华厦公司益阳分公司共同签订《关于合同主体（乙方）变更的三方协议》，确认自2017年11月1日起由长沙南南方腾盛分公司继续履行湖南省腾盛混凝土有限公司既有合同，取代腾盛公司成为既有合同的一方，长沙南南方腾盛分公司按照既有合同的约定享受权利和承担义务；自混凝土供货之日起至2017年10月31日止，经双方对账单所确认的货款，作为湖南省腾盛混凝土有限公司对华厦公司益阳分公司应享有的债权，该债权及因该债权产生的其他相关权利由湖南省腾盛混凝土有限公司一并转让给长沙南南方腾盛分公司。自2017年11月1日起，华厦公司益阳分公司应将未支付的货款付至长沙南南方腾盛分公司指定账户。该协议签订后，长沙南南方腾盛分公司按《预拌混凝土买卖合同》的约定继续向华厦公司益阳分公司供应混凝土，并在协商一致的前提下对混凝土价格进行调整。2016年7月至2017年10月期间，湖南省腾盛混凝土有限公司每月向华厦公司益阳分公司出具《商品砼明细表》，华厦公司益阳分公司的财务人员金松华在该明细表“经办人”处签名予以确认。2017年11月至2018年1月期间及2018年6月，长沙南南方腾盛分公司每月向华厦公司益阳分公司出具《商品砼明细表》，华厦公司益阳分公司的财务人员金松华在该明细表“经办人”处签名予以确认。根据湖南省腾盛混凝土有限公司与华厦公司益阳分公司于2017年4月11日确认的《湖南省腾盛混凝土有限公司2017年1月1-31日商品砼明细表》显示，2017年3月份，长沙南南方腾盛分公司提供混凝土已至18层。根据长沙南南方腾盛分公司与华厦公司益阳分公司于2018年3月15日确认的《湖南长沙南南方新材料科技有限公司腾盛分公司2018年1月1-31日商品砼明细表》显示，2018年1月份以后，长沙南南方腾盛分公司未再对华厦公司益阳分公司顶板保护层供货，长沙南南方腾盛分公司提供混凝土已至主体封顶。2016年4月19日、2016年5月17日、2016年6月14日、2016年10月15日、2016年12月10日、2017年2月23日、2017年4月11日、2017年6月8日、2017年10月13日、2017年11月14日、2017年12月12日，腾盛公司根据供货情况分别向华厦公司益阳分公司出具《湖南省腾盛混凝土有限公司商品混凝土对账结算单》，华厦公司益阳分公司的财务人员金松华在对账结算单“经办人”或“对账人”处签名予以确认。2018年3月15日、2018年5月4日、2018年6月12日、2018年7月18日、2018年9月6日，长沙南南方腾盛分公司根据供货情况分别向华厦公司益阳分公司出具《湖南长沙南南方新材料科技有限公司腾盛分公司商品混凝土对账结算单》，华厦公司益阳分公司的财务人员金松华在对账结算单“对账人”处签名予以确认。上述2018年9月6日出具的《湖南长沙南南方新材料科技有限公司腾盛分公司商品混凝土对账结算单》载明，长沙南南方腾盛分公司共计向华厦公司益阳分公司提供38031.55m3混凝土，混凝土价值为13255490.78元。另核实，华厦公司益阳分公司于2016年10月27日支付混凝土货款200000元、于2016年12月30日支付混凝土货款400000元、于2017年2月6日支付混凝土货款800000元、于2017年5月31日支付混凝土货款1800000元、于2017年8月3日支付混凝土货款1000000元、于2017年8月31日支付混凝土货款1000000元、于2017年9月30日支付混凝土货款2000000元、于2017年12月28日支付混凝土货款2000000元、于2018年2月12日支付混凝土货款200000元，于2018年5月30日支付混凝土货款500000元、于2018年8月1日支付混凝土货款500000元、于2018年9月30日支付混凝土货款600000元，共计支付11000000元。后长沙南南方腾盛分公司以华厦公司、华厦公司益阳分公司、锦天公司未向其支付混凝土余款并违约为由向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案属买卖合同纠纷。湖南省腾盛混凝土有限公司与华厦公司益阳分公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，长沙南南方腾盛分公司与湖南省腾盛混凝土有限公司、华厦公司益阳分公司共同签订的《关于合同主体（乙方）变更的三方协议》均系合同双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，系有效合同，双方应当严格履行各自的合同义务。《关于合同主体（乙方）变更的三方协议》确认自2017年11月1日起由长沙南南方腾盛分公司继续履行腾盛公司与华厦公司益阳分公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，取代腾盛公司成为既有合同的一方，长沙南南方腾盛分公司按照既有合同的约定享受权利和承担义务，该债权及因该债权产生的其他相关权利由湖南省腾盛混凝土有限公司一并转让给长沙南南方腾盛分公司，债权债务由长沙南南方腾盛分公司享有和承担。华厦公司益阳分公司向湖南省腾盛混凝土有限公司、长沙南南方腾盛分公司购买混凝土，长沙南南方腾盛分公司按约将混凝土提供给华厦公司益阳分公司，长沙南南方腾盛分公司共向华厦公司益阳分公司供应混凝土38031.55m3，混凝土总价款为13255490.78元，华厦公司益阳分公司已向长沙南南方腾盛分公司支付货款11000000元，尚欠长沙南南方腾盛分公司货款2255490.78元未予支付。双方在合同中约定混凝土余款华厦公司益阳分公司在主体封顶后8个月内全部付清给长沙南南方腾盛分公司，因双方均未举证证明项目主体封顶的具体时间，一审法院根据长沙南南方腾盛分公司提供的《湖南省长沙南南方新材料科技有限公司腾盛分公司2018年1月1-31日商品砼明细表》，可以认定涉案项目在2018年1月份已经完成了项目的主体封顶，故华厦公司益阳分公司支付上述拖欠货款的条件已经成就，现长沙南南方腾盛分公司要求华厦公司益阳分公司立即支付上述尚欠货款2255490.78元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于逾期付款违约金的问题。双方在合同中约定按照同期银行贷款利息4倍的标准计算利息，该约定过分高于长沙南南方腾盛分公司遭受的实际损失，故酌情将违约金调整为按照月利率1.5%的标准计算，对于长沙南南方腾盛分公司高出月利率1.5%的标准部分违约金的诉讼请求，不予支持。根据湖南省腾盛混凝土有限公司与华厦公司益阳分公司于2017年4月11日确认的《湖南省腾盛混凝土有限公司2017年1月1-31日商品砼明细表》显示，2017年3月份长沙南南方腾盛分公司提供混凝土达到18层，按照合同约定，华厦公司益阳分公司应在40天内支付应付款总金额的50%。截止到2017年3月31日，华厦公司益阳分公司应付长沙南南方腾盛分公司混凝土货款9658914.66元，故华厦公司益阳分公司应根据合同约定在2017年5月10日前支付货款4829457.33元（9658914.66元×50%=4829457.33元），华厦公司益阳分公司已向长沙南南方腾盛分公司支付混凝土货款1400000元，尚需支付长沙南南方腾盛分公司混凝土货款3429457.33元（4829457.33元-1400000元=3429457.33元）。现因华厦公司益阳分公司未按合同约定期限足额支付货款，在超出付款期限15日后也未及时通知原告协商新的付款时间，已构成违约。因上述货款华厦公司益阳分公司于2017年8月30日陆续分期支付完毕，故华厦公司应当自2017年5月11日起以3429457.33元为基数，按照月利率1.5%的标准向长沙南南方腾盛分公司支付违约金直至合同约定的货款本金足额支付之日即2017年8月30日止，违约金共计95249.6元（自2017年5月11日起至2017年5月30日期间，因未按约定足额支付货款本金已产生违约金34294.57元（3429457.33元×1.5%÷30天×20天=34294.57元）；2017年5月31日至2017年8月2日期间，因未按约定足额支付货款本金已产生违约金52142.63元[（3429457.33元-1800000元）×1.5%÷30天×64天=52142.63元]；2017年8月3日至2017年8月30日期间，因未按约定足额支付货款本金已产生违约金8812.4元[（3429457.33元-1800000元-1000000元）×1.5%÷30天×28天=8812.4元]）。如前所述，一审法院认定涉案项目的封顶时间为2018年1月份。截止到2018年1月31日，华厦公司益阳分公司尚欠长沙南南方腾盛分公司货款13234290.78元，根据合同约定，华厦公司益阳分公司应当在主体封顶后1个月内支付应付货款总额的70%即在2018年2月28日前支付9264003.55元（13234290.78元×70%=9264003.55元），华厦公司益阳分公司已向长沙南南方腾盛分公司支付9400000元，并未构成违约，无需支付违约金。根据合同约定，余款在主体封顶后8个月内付清即余款应在2018年9月30日前付清，长沙南南方腾盛分公司仅向华厦公司益阳分公司支付货款11000000元，尚欠长沙南南方腾盛分公司混凝土余款2255490.78元，已经构成违约，故华厦公司益阳分公司应当自主体封顶8个月以后即2018年10月1日起，以所欠混凝土货款2255490.78元为基数，按照月利率1.5%的标准计算违约金直至货款付清之日止。因华厦公司益阳分公司系华厦公司的分支机构,不具备法人资格,根据《中华人民共和国公司法》第十四条,公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。故华厦公司应对上述买卖合同中华厦公司益阳分公司的相应义务承担民事责任。关于律师费，湖南省腾盛混凝土有限公司与华厦公司益阳分公司签订的《预拌混凝土买卖合同》中未约定实现债权发生的费用，且长沙南南方腾盛分公司虽然已经委托湖南旷真律师事务所律师代理本案诉讼，但并未向一审法院提供委托律师参与诉讼的合同及相应发票，其没有证据证实该律师费用已实际发生，故对长沙南南方腾盛分公司要求华厦公司益阳分公司支付律师费220000元的诉讼请求，不予支持。锦天公司并非买卖合同的相对方，根据合同相对性原则，锦天公司无须承担支付货款的责任。长沙南南方腾盛分公司要求锦天公司支付货款及违约金的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、浙江华厦建设集团有限公司于本判决生效后十日内向湖南长沙南南方新材料科技有限公司腾盛分公司支付货款2255490.78元及截至2017年8月30日止的违约金95249.6元。2018年10月1日后产生的违约金以货款2255490.78元为基数，按照月利率1.5%的标准支付至上述货款付清之日止；二、驳回湖南长沙南南方新材料科技有限公司腾盛分公司的其他诉讼请求。如果浙江华厦建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费30653元，诉讼保全费5000元，共计35653元，由湖南长沙南南方新材料科技有限公司腾盛分公司承担5653元，浙江华厦建设集团有限公司承担30000元。本案二审期间各方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的焦点为：一、涉案项目施工到18层和主体封顶的时间如何确定；二、双方是否就混凝土价格的变动达成合意。一、涉案项目施工到18层和主体封顶的时间如何确定。本案中，华厦公司益阳分公司作为涉案项目的施工单位，涉案项目主体何时施工到18层、是否封顶以及何时封顶，相对于混凝土的供货方，其更容易了解和掌握，也更为接近相应证据，并且，本案系买卖合同纠纷，华厦公司益阳分公司属于付款义务一方，因而，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，其对自身以施工到18层的时间和主体封顶时间而提出的拒付货款抗辩，应当承担举证证明责任。但是，华厦公司及华厦公司益阳分公司均未提供证据就上述时间加以证明，而《湖南省腾盛混凝土有限公司2017年3月1-31日商品砼明细表》显示，2017年3月份长沙南南方腾盛分公司提供混凝土达到18层，同时，根据长沙南南方腾盛分公司提供的《湖南省长沙南南方新材料科技有限公司腾盛分公司2018年1月1-31日商品砼明细表》，长沙南南方腾盛分公司2018年1月31日后未再向华厦公司供货，故一审法院认定涉案项目施工到18层的时间为2017年3月31日、推定涉案项目主体封顶为2018年1月31日并无不当。二、双方是否就混凝土价格的变动达成合意。本案中，《预拌混凝土买卖合同》第四条“混凝土结算单价”，根据强度等级对于混凝土的基准价格进行了约定，同时，该条的“说明”中，对于混凝土价格的调整依据、调整幅度、调整时间亦进行了详细约定，例如明确约定“双方同意砼的价格按（长沙建设造价信息，以下简称信息价）价格进行调整……2016年7月份开始如遇同期信息价调整则按本条相应调整”。现《授权业务经办人联系卡》显示，华厦公司益阳分公司授权金松华作为“结算单签收人”，对于金松华的上述身份，华厦公司亦当庭予以认可，并且，金松华本身亦系华厦公司益阳分公司的财务人员，而长沙南南方腾盛分公司提交的一系列对账结算单、商品砼明细表，均由金松华签字确认，上述证据中或注明了混凝土单价，或备注了混凝土结算价格，并且，华厦公司益阳分公司或华厦公司涉案项目部亦与原合同相对方湖南省腾盛混凝土公司签订了一系列针对混凝土单价调整的《补充协议》，综上，上述一系列证据均表明华厦公司益阳分公司已经就卖方发出的调价要约予以了承诺，双方已就混凝土价格的变动达成合意，该合意也未与《预拌混凝土买卖合同》的约定相冲突。据此，根据合同履行情况，一审法院认定涉案未付货款为2255490.78元并无不当。现华厦公司益阳分公司逾期付款已经构成违约，一审法院判决由其设立者华厦公司承担相应违约责任并无不妥。综上所述,华厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30653元，由浙江华厦建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  曾 明审判员  赵康宁二〇一九年十二月十二日法官助理陆曼曼书记员刘静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。