浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙06行终541号 上诉人(原审原告)绍兴市上虞区余方果蔬专业合作社。住所地绍兴市上虞区丰惠镇谢桥村。 法定代表人余辉。 委托代理人陈校，浙江大公律师事务所律师。 上诉人(原审被告)上虞区丰惠镇人民政府。住所地绍兴市上虞区丰惠镇环庙路39号。 法定代表人徐桦表，镇长。 出庭行政机关负责人卢浙杰，副镇长。 委托代理人陈瑶杰，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人(原审第三人)上虞区丰惠镇谢桥村村民委员会。住所地绍兴市上虞区丰惠镇谢桥村。 法定代表人谢伟强。 被上诉人(原审第三人)上虞区丰惠镇谢桥村股份经济合作社。住所地绍兴市上虞区丰惠镇谢桥村。 法定代表人叶泽军。 上诉人绍兴市上虞区余方果蔬专业合作社(以下简称“余方合作社”)、上虞区丰惠镇人民政府(以下简称“丰惠镇政府”)因行政强制及行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院（2018）浙0681行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，本案现已审理终结。 上诉人余方合作社于一审时诉称，原告系上虞区丰××谢桥村集体土地经营权人，专业种植优质葡萄，是一家集葡萄培育、种植、产销于一体的大型专业农民合作社。被告为组织实施丰永公路改造工程，将原告承包经营的农田列入征地范围。2017年8月9日，正值葡萄成熟采摘旺季，被告在未出示任何合法征地手续的情况下，组织人员及大型机械，将原告的部分北侧葡萄大棚、葡萄树及葡萄强制拆除、砍伐，并将原告承包的部分土地强制征收。强拆还导致大面积成熟的葡萄腐烂或被偷。更为严重的是，强拆导致葡萄大棚整体损害。原告认为，被告的行为严重违法，侵害了原告的合法经营权，理由为：1.被告不具备征地审批手续。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。而征收集体土地应当经过省级政府或国务院批准，并由市县政府予以公告方可组织实施。而被告未出示过任何征地手续，未经公告，强行以占代征。2.被告不具有强制征地权限。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。被告无权强制征收原告依法享有的土地，更无权自行强制执行。庭审中，原告补充称，2018年2月末，案涉葡萄大棚发生了大面积单向倒塌，其原因为被告强制拆除葡萄大棚北端所造成。为维护原告的合法权益，请求法院：1.判决确认被告强制拆除原告承包的集体土地上的部分葡萄大棚、葡萄树及附属设施的行为违法；2.判令被告赔偿原告经济损失572.5万元（其中葡萄大棚212.5万元，葡萄树及葡萄果实340万元，滴灌设施17万元，围栏3万元）。 一审法院审理查明，2012年1月8日，第三人上虞区丰惠镇谢桥村股份经济合作社(以下简称“谢桥经合社”)与原告余方合作社签订《农村土地承包委托流转经营合同》一份，约定由原告租赁谢桥经合社的耕地107.081亩用于经营种植业，租赁期限自2012年1月至2027年12月31日。后因上虞区农村公路黄浦桥--余梁线（丰惠段）拓宽及绿化工程建设需要，原告承包的上述部分土地被列入征用范围。2017年4月，被告丰惠镇政府委托评估机构对案涉葡萄大棚及附属设施的价格进行评估，确定评估金额为242642元，被告在向原告送达评估报告的同时向原告发送《通知》一份，限原告于2017年5月4日前完成对葡萄大棚的加固并拆除公路拓宽涉及的大棚设施。因原告对该评估报告提出异议，被告再次委托评估机构对涉葡萄大棚及附属设施的价格进行评估，确定评估金额为221433元。同时，被告参照高铁新城的拆迁补偿价格，确定葡萄补偿金额为342540元。2017年5月17日，被告将再次评估后的评估报告以及葡萄补偿价格表（342540元）以公证送达方式送达给原告，并再次向原告发出《通知》，限原告于2017年5月27日前完成对葡萄大棚的加固并拆除公路拓宽涉及的大棚设施。2017年5月25日，被告与第三人上虞区丰惠镇谢桥村村民委员会(以下简称“谢桥村委会”)签订《土地征用补偿协议》一份，双方就征用土地位置及面积、补偿金额等达成协议，并明确被告暂付谢桥村委会土地补偿费、安置补助费1999500元，青苗及地上附着物补偿款585700元。2017年8月8日，被告将包括原告案涉土地在内的“丰永公路地上面花及附属设施补偿款”585182元划入第三人谢桥经合社账户。2017年8月9日，被告组织人员将原告承包的10.38亩土地范围内的葡萄大棚、葡萄树及附属设施予以强制拆除。 一审法院审理认为：一、根据上虞区发改局《关于同意2016年上虞区农村公路隐患整治工程（黄浦桥—余梁线丰惠段）路基工程要求立项报告的批复》和落款时间分别为2017年4月26日、2017年5月16日由被告向原告发出的两份《通知》、被告于2017年5月25日与第三人谢桥村委会签订的《土地征用补偿协议》，以及经庭审查明由被告组织对案涉葡萄大棚进行拆除范围丈量、委托评估等事实，可以认定是由被告丰惠镇政府组织实施土地征用以及案涉葡萄大棚、葡萄树、附属设施的拆除工作。被告在庭审中辩称是由第三人谢桥村委会组织拆除案涉葡萄大棚、葡萄树以及附属设施，但其并未提供不是由其拆除而是由第三人谢桥村委会组织拆除的相关证据，且两第三人在庭审中已明确表示未参与拆除工作，故对被告提出案涉葡萄大棚、葡萄树以及附属设施不是由其组织拆除的主张，不予采信。同时，该强制拆除行为属于行政强制执行，而合法实施的行政强制执行，应当遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条等规定的法定程序。本案中，被告在对案涉葡萄大棚、葡萄树以及附属设施进行拆除前，既未作出行政决定，也未作出行政强制执行决定，亦未告知当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限，即迳行实施强制拆除行为，违反了法律规定。因该强制拆除行为已不具有可撤销内容，原告请求确认被告强制拆除案涉葡萄大棚、葡萄树及附属设施的行为违法，予以支持。二、国家赔偿法第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，被告拆除的葡萄大棚、葡萄树及附属设施属原告合法所有的财产，因被告强制拆除而给原告造成的相关损失，被告依法应予赔偿。本案原告诉请赔偿三项损失：1.拆除的葡萄大棚及附属设施的损失；2.拆除（清除）的葡萄树及葡萄果实的损失；3.因葡萄大棚拆除致其余葡萄大棚倒塌、倾斜而产生的损失。关于第1项损失，因葡萄大棚拆除后至本案庭审结束前，拆除的钢丝围栏、水泥立柱等具体数量已无法清点，法院虽已委托评估机构进行了评估，但评估机构未能对案涉葡萄大棚及附属设施的价值作出评估。鉴于被告在拆除前已两次委托对案涉葡萄大棚及附属设施的价值进行评估，且其将第二次委托评估的估价报告书送达原告后，原告未提出异议，故可以依照被告第二次委托评估的估价报告书的估价结果，确定案涉葡萄大棚及附属设施的价值为221433元。关于第2项损失，被告在第二次庭审中同意按照10.38亩的葡萄种植面积对原告作出补偿，结合法院委托的绍兴天泉资产评估有限公司作出的绍天泉评报[2018]第228号《资产评估报告》，确定2017年拆除时的葡萄树价值为：33600元／亩×10.38亩＝348768元；葡萄果实的价值为：3500斤∕亩×10.38亩＝36330斤×5.2元∕斤＝188916元。关于第3项损失，国家赔偿法第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。本案中，因原告要求对“葡萄棚局部拆除与葡萄棚未拆除部分倾斜、倒塌、损害是否存在因果关系”进行鉴定，法院依法委托的浙江科鉴检测校准有限公司虽已作出“内因为葡萄棚原工程质量较差，外因为葡萄棚加固施工质量较差”的鉴定结论，但原告并未提供因案涉葡萄大棚拆除致其余葡萄大棚倒塌、倾斜产生损失的相关证据，故对原告提出的该部分赔偿请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决确认：1.被告强制拆除原告位于上虞区丰××谢桥村的部分葡萄大棚、葡萄树及附属设施的行为违法；2.被告赔偿原告葡萄大棚及附属设施损失221433元，葡萄树损失348768元，葡萄果实损失188916元，合计759117元。款定于本判决生效之日起十日内付清；3.驳回原告的其余诉讼请求。案件受理费50元，评估、鉴定费115000元，鉴定人出庭费用600元，合计115650元，由被告负担。 上诉人余方合作社上诉称，一审法院委托的司法鉴定机构对葡萄大棚的倒塌原因出具鉴定意见，认为葡萄棚倒塌“内因为葡萄棚原工程质量较差，外因为葡萄棚加固施工质量较差。”余方合作社已在一审中提供葡萄大棚全部倒塌的视频以及照片，但一审法院却认为余方合作社未能提供其他大棚倒塌而产生损失而驳回该部分的诉讼请求。相关视频及照片客观反映了其他大棚倒塌的情况，评估机构已对相关大棚的价格以及葡萄价格作出评估，余方合作社的相应损失证据充分，事实清楚。综上所述，请求撤销一审判决，改判支持余方合作社的一审诉请或者发回重审；一审、二审案件受理费由丰惠镇政府负担。 上诉人丰惠镇政府上诉称：1.本案中的拆除行为区别于行政强制，符合土地的征收程序，没有明显违法情形。虽然一审以丰惠镇政府未遵循《中华人民共和国行政强制法》的程序性规定为由确认拆除行为违法，但该行为系由征地补偿引起，丰惠镇政府征收谢桥村集体土地，依法选定评估机构对附属物、面花进行评估，后签订土地征收及面花补偿协议，并将全部补偿款全额支付至村集体经济组织。村集体经济组织依约解除征用范围内的土地承包关系，通知承包人余方合作社交还土地。由于余方合作社不愿自行腾退并交还土地，故谢桥村予以帮拆，然后向丰惠镇政府交付土地。应该说上述过程区别于行政强制，符合土地的征收程序，没有明显违法情形。2.一审将葡萄损失及葡萄果实损失分别计算并予以赔偿，系重复赔偿，显属不当。评估单位上虞天汇评估公司对涉案征地范围内的葡萄评估为33000元/亩，参照上虞高铁新城征地葡萄的补偿价格。该价格已经包含了对葡萄树及葡萄果实的补偿。一审在33000元/亩的基础上，再对葡萄果实予以补偿显然错误。上述价格系评估单位在对种植户、经销商及农业推广中心专家咨询及调查的基础上得出。经评估单位调查，本次征地涉及的葡萄树均已种植3年以上，并进入盛果期，价格组成为:3年每亩纯利润+前期成本。具体测算过程:前期成本(包括苗价、土地承包费、化肥、农药及修剪、除草、施肥等人工费用)为9000元/每亩。经咨询有关专家可知葡萄理论产量为每亩3000-5000斤/每年，为保证葡萄品质实际产量控制在每亩3000斤左右，葡萄批发价为5元/斤，每亩成本(土地承包费、化肥、农药及修剪、除草、施肥、销售等人工费用)为7000元/每年。则葡萄每亩/每年纯收益为5×3000-7000=8000元。根据区农业推广中心专家介绍，一般葡萄从种植树苗开始到葡萄盛产需要3年。故每亩补偿价格为纯利润×年数+前期成本，即8000×3+9000=33000元。因此每亩补偿价格中已经包括了葡萄树和葡萄果实，不应再重复对葡萄果实进行补偿。在余方合作社被征用的10.38亩土地中，只有8.11亩种植葡萄，其余2.27亩为生产管理用房前的空地。评估时已将这部分面积计入葡萄种植面积，已经多算了征收土地的面花补偿金额，已经给予了余方合作社最高补偿。3.葡萄大棚局部拆除导致未拆除部分倾斜倒塌与丰惠镇政府无关，鉴定费用不应由丰惠镇政府承担。丰惠镇政府在拆除余方合作社10.38亩的葡萄大棚前已两次委托对涉案葡萄大棚及附属设施的价值进行评估，且将第二次委托评估的评估报告书送达余方合作社后，其并未提出异议，丰惠镇政府评估鉴定已经完毕。后余方合作社申请对涉案葡萄大棚、附属设施及葡萄产值、对余方合作社的葡萄棚局部拆除导致未拆除部分倾斜和倒塌进行了评估及鉴定，但葡萄大棚局部拆除导致未拆除部分倾斜、倒塌与丰惠镇政府无关，鉴定费用应由余方合作社承担。综上，一审确认拆除行为违法的判决不当，丰惠镇政府不应重复补偿葡萄果实损失、更不应承担鉴定费用。请求：1.撤销一审判决第一项；2.变更一审判决第二项中的部分内容为：驳回余方合作社主张的葡萄果实损失188916元；3.将评估、鉴定费115600元变更为由余方合作社承担。 上诉人余方合作社在二审庭询时答辩称，根据丰惠镇政府提供的上诉状，其已承认涉案强拆行为由其实施。且在一审中没有提供作出涉案强拆行为的任何证据，故应承担相应后果。余方合作社在一审中就因果关系以及造成的损失分别申请了司法鉴定和司法评估，已穷尽了举证手段。未拆除但已倒塌的大棚压住的葡萄树，现场仍保存完好，不存在无法评估的情况，评估机构只需对相应项目进行清点和丈量，即可得出评估结果。大棚倒塌、倾斜、损伤等产生的原因，丰惠镇政府在上诉状中也已自认有一个加固行为，但因大棚结构有钢丝、水泥柱绷紧等的特殊性，丰惠镇政府将北面的一段端口切掉后致钢丝放松，加之在强拆当时树上结了葡萄果实，大棚整体向南倾斜，所以大棚的倒塌、倾斜与丰惠镇政府的强拆行为存在因果关系。另，葡萄树、葡萄果实损失有没有重复计算。首先，丰惠镇政府出具的评估报告中并没有明确33000元/亩的价格；其次，当时正直葡萄生产的旺季，葡萄树上挂满了果实；第三，葡萄树本身有价值。 上诉人丰惠镇政府书面答辩称：首先，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政赔偿的前提是违法行政行为造成财产损害。本案中，部分倒塌、倾斜的葡萄大棚并非强拆行为所实施的对象，更不是拆除的直接结果，也即行政赔偿的前提条件不具备，所以不能列入国家赔偿范围。具体理由为：对于非征收范围内的葡萄大棚，因不在征用范围内，故在实施拆除前，先对其进行保护、加固，然后才将8.11亩大棚与该部分进行分离。2018年2月被加固后的大棚才出现局部坍塌现象。所以对于非征收范围内的棚体，上诉人并没有实施违法行政行为，此项损失不应列入赔偿范围。其次，拆除行为与非征收范围内的葡萄大棚倾斜、倒塌是否具有因果关系，尚有强烈的争议。退一步讲，即便有一定关联，可能也是由其他多种原因所致，对于所产生的损失也应按民事侵权责任进行赔偿。行政行为和民事行为之间具有较大的差别，区别于行政行为一旦作出就会对相对人或相对物产生拘束力。本案中征收的8.11亩行政行为只对该部分产生拘束力，不涉及未征收部分。为实施拆除而对未征收部分大棚进行加固是区别于拆除行政行为的独立行为。该行为不具有约束力，不涉及相对人权利义务的变动，不符合行政行为的特征，不是行政行为。若因配合性行为所造成的损失，只能适用民事侵权责任规范，并适用过错责任原则。另，鉴定系因该项请求而产生，由此产生的鉴定费不应由丰惠镇政府承担。综上，未征收部分葡萄大棚倾斜、倒塌，并非拆除对象，也不是拆除直接导致的后果，该损失不属于国家赔偿范围，请依法撤销一审判决第一项、变更一审判决第二项即驳回余方合作社主张的葡萄损失188916元，将评估、鉴定费115600元变更为由余方合作社承担。 被上诉人谢桥经合社、谢桥村委会未在法定期限内提交书面答辩状，经传票传唤亦无正当理由拒不到庭，不发生阻止案件审理的效果。 经审理，本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：一、关于部分葡萄大棚等拆除问题。1.根据绍兴市上虞区发展和改革局《关于同意2016年上虞区农村公路隐患整治工程（黄浦桥—余梁线丰惠段）路基工程要求立项报告的批复》、2017年4月26日和5月16日丰惠镇政府作出的两份《通知》、《公证书》及丰惠镇政府在庭审过程中的陈述等在案证据可以证实，丰惠镇政府组织实施了对涉案部分葡萄大棚等的拆除工作，一审判决予以确认，并无不当，本院予以维持。2.丰惠镇政府虽然在组织对涉案部分葡萄大棚等的拆除前与该土地所有者谢桥村委会签订了《土地征用补偿协议》，并就土地补偿费、安置补助费、青苗及地上附着物补助费等进行了约定，且该协议已履行完毕。但由于涉案部分葡萄大棚等谢桥村委会或丰惠镇政府尚未与余方合作社就拆除补偿事宜达在共识并兑现，故根据《中华人民共和国物权法》第四条“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”之规定，即便因公路建设需要需及时将涉案部分葡萄大棚拆除，作为征收工作的具体实施单位丰惠镇政府在余方合作社尚未同意由其拆除涉案部分葡萄大棚等的前提下，亦应当遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条等法定程序实施。然丰惠镇政府仅凭先后制作明确要求余方合作社自行完成大棚加固和拓宽段大棚设施拆除的两份《通知》及与谢桥村委会签订了《土地征用补偿协议》并已履行的实际，在既未履行作出行政强制决定，也未作出行政强制执行决定，更未告知余方合作社享有申请行政复议或提起行政诉讼权利等的前提下，迳行组织相关人员将部分葡萄大棚、葡萄树以附属设施强制拆除，显然有违上述法定行政强制程序。又因该强拆行为不具有可撤销内容，故一审判决确认丰惠镇政府强拆案涉部分葡萄大棚、葡萄树及附属设施的行为违法，于法有据。 二、关于赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条第(四)项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，丰惠镇政府拆除的部分葡萄大棚及附属设施、铲除葡萄树因属余方合作社的合法财产，且该财产根据《中华人民共和国物权法》等的相关规定，受法律保护。为此，丰惠镇政府对未经余方合作社许可的情形下拆除(铲除)的葡萄大棚、附属设施、葡萄树而给余方合作社造成的损失，应当予以赔偿。根据余方合作社的赔偿诉请，结合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”之规定，分述如下：1.关于拆除的部分葡萄大棚及附属设施的损失。因对案涉部分葡萄大棚及附属设施等的损失，上虞天汇房地产评估顾问有限公司出具的第二次《永丰公路拓宽丰惠镇谢桥村方柏康地上面花(葡萄大棚)及附属设施估价报告书》送达余方合作社后，余方合作社对此并未提出异议，故一审判决依照该估价报告书的估价结论，确定案涉葡萄大棚及附属设施损失价值为221433元，具有相应的事实和法律依据。2.关于铲除的部分葡萄树及葡萄果实的损失。因铲除的葡萄树种植面积为10.38亩，而上述《永丰公路拓宽丰惠镇谢桥村方柏康地上面花(葡萄大棚)及附属设施估价报告书》列明的评估明细项目包括竹棚、镀锌钢棚、棚拆后加固、铁丝网等，显然，该估价报告书并未将葡萄树及葡萄果实的损失计入在内，故根据一审法院委托的绍兴天泉资产评估有限公司出具的绍天泉评报(2018)第228号《资产评估报告》，一审判决确定丰惠镇政府赔偿余方合作社葡萄树价值348768元、葡萄果实价值188916元，并无明显不当。3.关于部分葡萄大棚拆除致其余葡萄大棚倒塌、倾斜而产生的损失。从在案2017年6月7日部分葡萄大棚拆除时由浙江省绍兴市上虞公证处出具的《公证书》及所附拆除后的照片可见，当时其余葡萄大棚并未倒塌、倾斜。且涉案部分葡萄大棚拆除与未拆除部分事后发生的倾斜、倒塌、损害是否存在因果关系，经浙江科鉴检测校准有限公司鉴定，明确为“内因为葡萄棚原工程质量较差，外因为葡萄棚加固施工质量较差”。余方合作社在本案审理过程中亦不否认丰惠镇政府在组织对部分葡萄大棚拆除时对其余部分大棚进行了一定的加固处理。又因上述2017年4月20日出具的《永丰公路拓宽丰惠镇谢桥村方柏康地上面花(葡萄大棚)及附属设施估价报告书》中已就“棚拆后加固”进行了列明，故根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；……”第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”之规定，在余方合作社未能提供其余葡萄大棚倒塌、倾斜所产生损失系涉案部分葡萄大棚拆除所致的情形下，一审判决对余方合作社诉请对其余部分葡萄大棚的损失不予赔偿，亦并无明显不当。 另，关于评估、鉴定、鉴定人出庭费用承担问题，因该费用系在诉讼过程中为查明案件事实，委托具有专门知识的人对专门性问题进行检验、鉴别和评定等所支出的费用，且该支出因丰惠镇政府的违法行为所导致，故一审判决确认相应评估、鉴定、鉴定人出庭等费用由丰惠镇政府负担，并无明显不当。 综上，上诉人余方合作社、丰惠镇政府的上诉理由，并无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人绍兴市上虞区余方果蔬专业合作社、上虞区丰惠镇人民政府各负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  范卓娅 二〇一九年十二月六日 书记员  谈亚红