湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2499号上诉人（原审原告）：谭毅，男，生于1980年9月5日，土家族，住湖北省咸丰县，委托诉讼代理人：龚天梅，女，生于1984年12月26日，汉族，住湖北省咸丰县，系上诉人谭毅之妻。委托诉讼代理人：鲁功南，恩施州广源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谭斌，男，生于1976年6月26日，土家族，住湖北省咸丰县，被上诉人（原审被告）：杨术林，男，生于1978年7月3日，汉族，住湖北省咸丰县，上诉人谭毅因与被上诉人谭斌、杨术林机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2019）鄂2826民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谭毅上诉请求：1、改判或发回重审。2、由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：1、一审判决适用法律不当，认定事实错误。该判决认定上诉人在车辆存在不安全隐患时，未尽到注意提示义务，造成本案事故的发生，上诉人有一定过错，应自负20%的责任，该判决认定事实错误。上诉人本身是乘车人，又不具有专业知识，也不是车辆管理人，本身就不应当承担任何责任，在事故发生后，公安部门已认定杨术林负该事故的全责，上诉人无过错责任。但一审判决在无任何事实依据情况下，认定上诉人自行负担20%责任，适用我国《侵权责任法》第二十六条规定，存在适用法律和事实上的错误。2、一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，判决不支持张桂香的扶养费，属适用法律错误。根据我国相关政策及法律规定，男60岁退休，女55岁退休，农村年满60岁不能作为劳动力。张桂香现已62岁，一人单独生活，毫无经济来源，况且基层组织也清楚张桂香无其他生活来源，因此一审判决不予支持上诉人该请求错误，应予纠正。一审中上诉人主张参照湖北省2019年度批发零售业年均工资标准计算194日误工费的请求并无不当。上诉人从2012年至今经营的是加工和零售行业，与其他行业有本质区别，并不是一般的居民服务、修理和其他行业，一审认定于法无据，请予以纠正。判决认定上诉人提交的交通费票据（400元）予以采纳，其余票据无其他证据佐证与本案具有关联性，不予采纳，既然该判决认定本案具有关联性，为何不予采纳，该认定事实不清。一审认定证人徐某的证言及证明与本案不具有关联性，不予采纳。上诉人因被上诉人开车导致车翻，造成上诉人受伤住院，其家人在医院护理受伤人，家中无人照看不能独立生活的俩小孩生活起居，迫使上诉人请人看护小孩，造成上诉人无人照看小孩的事实存在，要求被上诉人支持其社会工资，与本案有直接的关联性，该判决认定事实错误。判决中，上诉人主张营养费的请求，法院不予支持，上诉人认为在住院期间，无需医院医嘱和其他证据。从判例中并不是无先例，况且每日30元并未超过标准计算，上诉人该项请求合情合理合法。谭斌、杨术林二审均未提交书面答辩意见。谭毅向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告误工费、治疗费、护理费、营养费、住院生活补助费、交通费、精神损失费、残疾赔偿金、法医鉴定费、被扶养人生活费等321491.37元。一审法院认定事实：案外人吴士同有20吨钢筋（盘圆）需要运输，2018年9月6日便找到谭毅，谭毅将其介绍给谭斌。之后，吴士同与谭斌约定，由谭斌负责将货物运输至利川市，吴士同支付运费。当日谭斌聘用司机杨术林驾驶车辆，由谭毅陪同前往利川，车辆在行驶过程中存在左右摇摆的情况，13时许，当车行驶至248省道110KM+500M急弯处时车辆发生侧翻，造成乘车人谭毅受伤、公路边沟、村民院坝栏杆受损。此次交通事故经咸丰县公安局交警大队作出道路交通事故认定书，认定：杨术林的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物”之规定肇事，负此次事故的全部责任。事故发生后，谭毅于当日送至湖北民族学院附属民大医院住院治疗，经诊断为：右肘部、前臂、上臂软组织缺损，右肘部血管、神经、肌腱损伤，右侧桡骨小头脱位。住院治疗33天，出院医嘱：继续换药，每2-3天1次，创面完全愈合后来院行肌电图检查，复查右肘正侧位片，加强患肢功能锻炼，继续休息3月，若有其他不适，及时来院就诊。住院期间，共花去医疗费68227.04元，出院后进行复查花去医疗费1826.1元。谭毅受伤后，由其妻进行护理。其因就医及鉴定共花去交通费400元。事故发生后，谭斌共向谭毅支付费用73000元。2019年3月19日，谭毅委托恩施施南法医司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期及营养期进行鉴定。恩施施南法医司法鉴定所于2019年4月10日作出司法鉴定意见书，评定：谭毅右肘功能障碍伤残程度为九级；右侧尺神经损害遗留相应肌群肌力4级伤残程度为十级；伤后误工期为194日（自2018年9月6日起计算）；伤后护理期为194日（自2018年9月6日起计算）；伤残营养期为194日（自2018年9月6日起计算）。花去鉴定费1560元。另查明：1、车辆登记车主为李发伍，2015年4月20日出售给谭斌。2、谭毅在咸丰县城从事棉絮加工服务，于2012年8月22日注册个体工商户，名称为咸丰县谭氏棉絮加工点，经营场所为咸丰县高乐山镇前胜街275-2号，颁证时间为2017年4月20日。3、谭毅有子女3人，长女谭丹丹出生于2004年1月2日，次女谭雨寒出生于2010年5月4日，儿子谭俊杰出生于2013年8月2日。本案的争议焦点为：一、对于本案的侵权责任，各方当事人应如何承担；二、谭毅的损失的确定。一、对于本案的侵权责任，各方当事人应如何承担的问题。一审法院认为，杨术林受谭斌聘请为其提供劳务驾驶车辆，杨术林未能安全驾驶以及车辆超载导致在急弯路段发生侧翻肇事，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……”以及《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，谭斌对杨术林因提供劳务造成的他人损害，应承担赔偿责任，杨术林在驾驶中未尽到注意义务，未能安全驾驶，存在重大过失，应当与谭斌承担连带赔偿责任。但谭毅并不主张二人承担连带责任，则是要求谭斌与杨术林按照各自的过错程度承担按份责任，为减轻当事人诉累，在本案中对谭斌与杨术林的责任大小予以划分，由各自承担。综合事故发生的原因以及谭斌作为受益人的身份地位，酌情由谭斌对本案的损失承担80%的责任，杨术林承担20%的责任。本案受害人谭毅应谭斌相邀替其跟车，在此过程中，发现车辆存在不安全隐患时，未能尽到注意提示义务，造成本案发生，存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，酌情确定谭毅自行负担20%的责任。二、对于谭毅主张的因此次交通事故造成的损失，分析认定如下：1、医疗费，根据采纳的证据，确认70053.14元。2、住院伙食补助费，谭毅要求按50元/日计算33日，共计1650元，符合法律规定，予以确认。3、营养费，谭毅主张按30元/日的标准进行支付，未能提供相应证据，也无出院医嘱予以证实确需加强营养，对该主张不予支持。4、残疾赔偿金，谭毅主张参照湖北省2019年度城镇居民年均可支配收入标准进行计算，计151602元，即34455元×20年×22%，符合法律及事实依据，予以确认。杨术林提出抗辩，认为谭毅提交的证据不能证实其在受伤前一年在城镇居住的事实，不应参照城镇居民人均可支配收入标准进行计算。谭毅提交的营业执照显示其从事的职业为个体工商户，登记注册时间为2012年8月22日，颁证时间为2017年4月20日，颁证登记的经营场所为咸丰县县城，可以证实其在受伤前一年收入来源地及消费所在地均在城镇，对杨术林的抗辩意见，不予采纳。对于被扶养人生活费谭毅主张参照湖北省2019年度城镇居民年人均生活消费性支出计算，其中谭毅定残之日次女谭雨寒年满8周岁，谭毅主张扶养费9年，计23756.04元；儿子谭俊杰年满5周岁，谭毅主张扶养费13年，计34314.28元，未超出法律规定的赔偿标准，予以支持。长女谭丹丹年满15周岁，谭毅主张扶养费4年，与法律规定不符，认定谭丹丹扶养费为7918.68元，即23996元×3年×22%÷2人。其主张母亲张桂香的扶养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”，而其母张桂香虽在谭毅定残之日已年满62周岁，但是否丧失劳动能力又无其他生活来源无证据证实，对该项主张不予支持。残疾赔偿金共计认定217591元。5、护理费，根据采纳的证据，谭毅受伤后护理期为194日，由其家人自行护理，其主张参照湖北省居民服务业收入标准38897元/年计算194日，对该主张予以支持，认定护理费共计20674元（即38897元/365日×194日）。6、误工费，谭毅主张参照湖北省2019年度批发和零售业年均工资标准计算194日。谭毅无固定收入，亦不能提交最近三年的平均收入状况，可参照当地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，谭毅从事的职业为棉絮加工服务，相近行业应为居民服务、修理和其他服务业，其主张参照批发和零售业的平均工资进行计算，不予支持。其误工费认定为20674元，即38897元/365日×194日。7、交通费，根据采纳的证据，认定400元。8、精神损害抚慰金，谭毅因此次交通事故造成伤残，受到严重的精神损害，其主张精神损害抚慰金，予以支持，结合当地经济水平及伤残程度，酌情认定3000元。9、鉴定费，根据采纳的证据确认1560元。10、谭毅主张门面损失费6500元及请人护理小孩的费用3498元，与误工费及护理费属于重复主张，无法律依据，不予支持。综上，上述损失金额除谭毅自行承担的20%的责任以外，谭毅因此次交通事故造成的损失共计为268481.7元。谭斌应承担80%的责任，即214785.4元，杨术林应承担20%的责任，即53696.3元。谭斌已支付73000元，其实际还应支付141785.4元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、谭斌赔偿谭毅医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计214785.4元，扣除已支付的部分，实际还应支付141785.4元。限判决生效后二十日内付清；二、杨术林赔偿谭毅医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计53696.3元。限判决生效后二十日内付清；三、驳回谭毅的其他诉讼请求。案件受理费6122元，减半收取计3061元，谭毅负担390元，谭斌负担2136元，杨术林负担535元。二审期间，上诉人谭毅向本院提交以下证据：证据一、咸丰县高乐山镇城北社区居民委员会2019年7月25日出具的《证明》一份，证明目的：上诉人从2012年至今在高乐山镇前胜路从事棉絮加工。证据二、张桂香在咸丰县人民医院的诊断证明书和MRI检查报告单、咸丰县曲江镇土落坪村村民委员会于2019年7月30日出具的《证明》各一份，证明目的：张桂香长期犯病，不能劳动，无经济收入的事实。被上诉人谭斌、杨术林二审均未提交证据。二审期间组织当事人进行了质证。对谭毅提交的上述证据，谭斌认为应当在一审中提交，二审中提交其不认可。谭毅从事棉絮加工属实，但其不知道谭毅从何时开始从事。谭毅的母亲有社保，不存在没有经济来源。杨术林认为其对谭毅的情况不了解。本院认为，谭毅提交的上述证据均不属于二审程序中的新的证据，证据一及证据二中张桂香在咸丰县人民医院的诊断证明书和MRI检查报告单均达不到证明目的，证据二中咸丰县曲江镇土落坪村村民委员会出具的《证明》并无经办人签字，亦达不到证明目的，故对谭毅提交的上述证据，本院均不予采纳。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，一审判决认定的上诉人谭毅因本案交通事故所受损失，谭毅仅对误工费、营养费、交通费、请人看护小孩的费用、被扶养人生活费提出异议，对除误工费、营养费、交通费、请人看护小孩的费用、被扶养人生活费以外，当事人无异议的其他损失的计算项目、标准及数额，本院予以确认。对于谭毅提出的上诉主张，本院分别评析如下：一、关于责任比例的问题。涉案车辆核载质量为4500KG,而根据湖北省咸丰县公安局交警大队作出的涉案《道路交通事故认定书》可知，本案交通事故发生时涉案车辆载二十吨钢筋，存在严重超载。而涉案车辆装载钢筋时，谭毅亦知晓所载钢筋重量，其作为陪同杨术林运送钢筋的同乘者，在车辆明显超载、存在不安全隐患的情况下，未尽到注意提示义务，其对自身损害后果的发生具有过错，应减轻赔偿义务人的责任。一审法院酌情确定由谭毅自行承担20%的责任并无不当。谭毅认为其不存在过错的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于损失的认定。1、误工费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，谭毅经营的“咸丰县谭氏棉絮加工店”营业执照中载明其经营范围为“棉絮代农加工服务”，因此，一审法院以相近行业即“居民服务、修理和其他服务业”的标准认定谭毅误工费并无不当。2、营养费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，谭毅上诉称应支持其营养费的主张，但其并未提交医疗机构的意见等证据证实其确需加强营养，谭毅该主张缺乏证据证实，本院不予支持。3、交通费的问题。一审中谭毅提交了交通费票据，一审法院根据谭毅提交的票据载明的时间及谭毅治疗情况，认定其中的400元与本案具有关联性，并支持谭毅交通费400元并无不妥。4、关于请人看护小孩的费用的问题，谭毅上诉称因其受伤住院造成家人需在医院对其进行护理导致无人照顾小孩，因需请人看护小孩而产生损失，但该项损失系与谭毅护理费重复主张，一审法院未予支持处理适当。5、关于被扶养人生活费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。谭毅上诉称其母亲张桂香已年满62岁，无经济来源及劳动能力，应支持其母亲张桂香的被扶养人生活费。根据前述司法解释的规定，受害人的成年近亲属是否属于被扶养人的范围，该成年近亲属的年龄并非认定标准，应以该成年近亲属是否丧失劳动能力又无其他生活来源作为认定依据，而谭毅并未提交充分有效的证据证实其母亲张桂香已丧失劳动能力且无其他生活来源，因此，谭毅该上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外，本案中，一审法院以城镇居民人均消费性支出额为标准计算被扶养人生活费并无不当，但被扶养人有数人的，被扶养人生活费年赔偿总额累计不能超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，而一审法院对被扶养人生活费的认定已超过该标准，计算有误，但鉴于谭斌、杨术林均未提出异议，本院予以维持。综上所述，谭毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费330元，由谭毅负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  张成军审判员  张特立二〇一九年十二月十八日法官助理杨艳云书记员黄绮煊