新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民事判决书（2019）新27民终529号上诉人（原审原告）：刘军，男，1975年2月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。委托诉讼代理人：蒋以兵，新疆爱博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博尔塔拉蒙古自治州通顺房地产有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市精河路龙文水岸小区5号楼7-12号门面房。法定代表人：钟顺文，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾宗奎，博乐市宏维法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：新疆永顺建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市精河路龙文水岸小区5号楼7-12门面房。法定代表人：钟小涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张杰，男，该公司职员。被上诉人（原审第三人）：刘兵，男，1978年11月9日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。上诉人刘军因与被上诉人博尔塔拉蒙古自治州通顺房地产有限责任公司（以下简称通顺房地产公司）、新疆永顺建筑安装工程有限责任公司（以下简称永顺建筑公司）、刘兵建设工程分包合同纠纷一案，博乐市人民法院作出（2017）新2701民初197号民事判决，宣判后，通顺房地产公司、永顺建筑公司不服向本院提起上诉。本院审理后，作出（2017）新27民终621号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。博乐市人民法院重审后，作出（2017）新2701民初2331号民事判决，宣判后，刘军不服，向本院提出上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月31日开庭进行了审理。上诉人刘军及其委托诉讼代理人蒋以兵、被上诉人通顺房地产公司的委托诉讼代理人顾宗奎、被上诉人永顺建筑公司的委托诉讼代理人张杰、被上诉人刘兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘军上诉请求：撤销一审判决，改判通顺房地产公司、永顺建筑公司、刘兵支付劳务费1274260元。事实与理由：一审法院认为刘兵未取得建筑施工企业资质，与通顺房地产公司及刘军签订的合同为无效合同，无法律依据，刘兵虽未取得施工资质，但其作为实际总承包人并取得工程合格证，应视为有效合同。刘兵作为实际施工人与刘军签订的劳务合同，经双方认可了其总工程量及合同单价已明确，故应支付刘军的劳务费。通顺房地产公司辩称，1、法律明确规定未取得建筑施工资质，所签订的合同为无效合同，一审判决并无不当。2、根据合同相对性原则，应由刘兵向刘军承担合同责任，而本案刘兵仅作为第三人出庭，刘军并不要求刘兵承担责任，是因为双方存在利害关系。刘军和刘兵系兄弟关系，以双方出具的结算单并不足以作为定案依据，一审判决正确。永顺建筑公司辩称，与通顺房地产公司的意见一致。刘兵辩称，其挂靠永顺建筑公司，跟通顺房地产公司签订了合同，所完成的施工内容已经由相关部门验收合格，至今通顺房地产公司还没有与其结算，刘军上诉的劳务费应该由永顺建筑公司和通顺房地产公司承担。刘军向一审法院起诉请求：判令通顺房地产公司、永顺建筑公司及刘兵连带支付劳务工程款1274260元。一审法院认定事实：永顺建筑公司作为开发商开发位于博乐市××路商住楼，刘兵挂靠永顺建筑公司进行施工，为该工程实际施工人。刘军与刘兵系兄弟关系。2013年3月20日刘军与刘兵签订一份《建筑施工劳务合同》，合同约定：刘兵将博乐市龙文水岸小区3、4、5、6、7、8号楼及地下车库工程的砖砌体、内墙外墙抹灰、混凝土浇筑及屋面、楼地面等工序交由原告刘军承包。承包方式为单包工，承包单价为每平方米135元。工期自合同签订之日起260日内完工。工程竣工后，双方组织人员在一星期内进行验收，20天内进行结算，在一个月内付工程款的95%，保质期6个月后付5%。2014年5月5日，刘军与刘兵签订一份《建筑施工单项承包合同》，合同约定：刘兵将位于博乐市××路、4、5、6、7、8号楼及地下车库工程的门窗及防水工程承包给刘军。承包方式为包工包料，承包单价为按施工图要求的塑钢门窗300元每平方米，按施工图要求的防水20元每平方米。工期自合同签订之日起120天内完工。工程竣工后，双方组织人员在一星期内进行验收，20天内进行结算，在一个月内付工程款的95%，保质期6个月后付5%。刘兵于2015年3月15日出具一份《博乐市龙文水岸3#-8#楼工程砼、泥工班组劳务工资结算清单》，内容为“3#-8#楼及地下车库总建筑面积26842.96㎡，总工资26842.96元×135=3623799.60元，从开工到2015年2月已支付工资2053799.60元，下欠1570000元”，刘兵在清单中签字，刘兵于2016年2月4日在清单中备注“现于2016年2月4日支付伍拾万元，余壹佰零柒万元整”，刘兵签字确认。2015年11月10日，刘兵出具一份《博乐市龙文水岸地下车库及2#楼工程砼、普工班组劳务工资结算清单》，内容为“地下车库做室内乳胶漆10355㎡×12元/㎡=124260元，2#楼砼浇筑，基底清理、基坑排水临时设施等工序已完成主体面积2302.34㎡，协商工资120000元，因2015年工程未施工后现场清理等工资60000元，总计劳务工资304260元，已支付100000元，下欠204260元”，刘兵在清单中确认签字。2016年1月29日，博乐市劳动监察大队对龙文水岸3-8号楼木工项目单包工负责人伍某某进行询问，伍某某认可其与永顺建筑公司之间没有合同关系，是刘兵雇佣其从事木工工作，自己与刘兵口头协商木板粘接面40元/㎡，刘兵自2013年8月至2014年12月共计向伍某某支付2366110元，剩余58186.28元，总造价为2947973.28元，尚拖欠工人工资321000元，刘兵为永顺建筑公司在该工程的负责人。同日，博乐市劳动监察大队对刘军妻子陈某进行询问，陈某认可刘军在龙文水岸3-8号楼进行土建工程施工，未与永顺建筑公司签订书面合同，其直接上级为刘兵，自2013年5月至2014年底刘兵共支付2153799元，总造价为3928059元，剩余1774260元未付。2016年2月4日，新疆新建联项目管理咨询有限公司出具一份《博州通顺房地产有限责任公司龙文水岸建筑施工竣工决算审核说明》，内容为“博州通顺房地产有限责任公司龙文水岸4、5、6号商住楼及地下车库因部分资料不齐全及甲乙双方对已核工程量未复核认定，委托方未签署审计委托书，无法出具正式的决算定案单，龙文水岸4、5、6号商住楼及地下车库初步审核价21105019.55元”。一审法院认为，刘兵作为通顺房地产公司开发的博乐市龙文水岸小区工程承包人，未取得建筑施工企业资质，并借用永顺建筑公司名义承包工程，并将工程承包给同样不具备建筑施工资质的刘军，违反法律强制性规定，签订的合同应为无效合同。刘兵与通顺房地产公司及永顺建筑公司之间未签订书面合同，无法证实双方之间对工程量及工程价款的约定方式，刘军依据其与刘兵之间签订的合同要求通顺房地产公司及永顺建筑公司支付工程款，但其提供的证据未能证实刘军的具体施工工程量，工程量及工程价款仅有刘兵确认，并未经过发包人认可，且未能在法定期间提交鉴定申请，刘军与刘兵系兄弟关系，其二人之间的结算清单没有工程量施工明细证实，对刘军要求通顺房地产公司及永顺建筑公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。一审判决：驳回原告刘军的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。刘兵提交证据：一、建设、监理、勘察、施工、设计单位竣工验收意见表六份，拟证实涉案六栋楼已竣工验收合格，刘兵作为实际施工人，发包方通顺房地产公司没有与其结算，刘兵挂靠永顺建筑公司，刘军的工程款应由永顺建筑公司和通顺房地产公司支付。二、龙文水岸小区工程结算签收记录一份，拟证实2015年8月6日刘兵已将结算书交给了通顺房地产公司，通顺房地产公司接收了，并由该公司员工王某签字，但至今永顺建筑公司、通顺房地产公司还没有与其结算。经质证，刘军对证据一的真实性、合法性、关联性认可，证明的问题也认可，认为可以证明刘兵与通顺房地产公司签订的合同是有效的；对证据二的真实性、合法性、关联性无法确认，因为是刘兵与通顺房地产公司的结算情况，刘军没有参与。通顺房地产公司对证据一的真实性、合法性、关联性认可，证明的问题不认可。1、验收意见表不是合格表，只是工程已经竣工申请验收，不能反映工程是否合格，对于刘兵的工程量是认可的，与通顺房地产公司向一审法院提交的决算审核说明是一致的，通顺房地产公司、永顺建筑公司一直在要求与刘兵进行结算，因为刘兵拒绝签字，导致最终只是初步的价格。2、永顺建筑公司已经在博乐市人民法院起诉刘兵返还超付的工程款，不存在通顺房地产公司、永顺建筑公司没有支付工程款的事实。刘兵和刘军系兄弟关系，除了通顺房地产公司出具相应的手续，无法证实兄弟之间单据的真实性和合法性，根据合同相对性原则，通顺房地产公司不应当支付刘军的工程款；对证据二的真实性认可，证明的问题不认可，单据是刘兵单方出具的，上面标注是与通顺房地产公司结算的结算单，但是王某系永顺建筑公司预算员，该证据仅能证明刘兵提交过单方意见，但提交的结算价格超过市场价格，需要第三方介入进行审计，在2016年第三方审计时，刘兵拒绝签字。永顺建筑公司对证据一的真实性、合法性、关联性认可，证明的问题不认可，刘兵是挂靠永顺建筑公司的，刘兵的账是从永顺建筑公司走的，也是和永顺建筑公司结算的，刘兵和刘军系兄弟关系，永顺建筑公司不应当支付刘军的工程款；对证据二的真实性认可，证明的问题不认可，刘兵做的决算书存在虚假内容，需要对工程进行审计。对上述证据的真实性本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：通顺房地产公司作为房地产开发商开发博乐市精河路龙文水岸小区住宅楼工程。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，通顺房地产公司作为房地产开发商开发建设博乐市精河路龙文水岸住宅楼小区工程，刘兵借用永顺建筑公司的施工资质对该工程进行施工，并将承包工程中的部分工程分包给不具备建筑施工资质的刘军进行施工，其行为违反法律强制性规定，签订的《建筑施工劳务合同》、《建筑施工单项承包合同》为无效合同。永顺建筑公司将施工资质借给刘兵使用，其应当对刘兵欠付的工程款承担连带责任，但刘军要求永顺建筑公司支付工程款的依据除了由刘兵出具的工程结算单外，再无其它相关证据证实其施工的工程量，刘兵虽然向刘军出具工程结算单但不认可是承担付款责任的主体，且刘兵与刘军系兄弟，故刘军仅以结算单作为要求永顺建筑公司与刘兵对工程款1274260元承担连带责任的证据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，通顺房地产公司作为发包方应在欠付工程款的范围内承担责任，因刘军主张支付欠款的诉讼请求未予支持，其要求通顺房产公司在欠付工程款的范围内承担付款责任的诉讼请求亦不能成立，本院不予支持。综上所述，刘军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16268.34元由上诉人刘军负担。本判决为终审判决。审 判 长 骆 玲审 判 员 张 晖审 判 员 杜 娟二〇一九年十二月十九日法 官 助 理 岳晓桐书 记 员 黄 晶