黑龙江省林区中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑75民终194号上诉人（原审被告）：杨庆飞，男，1968年10月19日出生，住黑龙江省虎林市。委托诉讼代理人：杨丽荣（与上诉人系姐弟关系），女，1962年9月3日出生，住黑龙江省虎林市。委托诉讼代理人：张洪滨，黑龙江立江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周来南，男，1941年2月1日出生，住黑龙江省虎林市。委托诉讼代理人：刘培靖，黑龙江铁兵律师事务所律师。上诉人杨庆飞因与被上诉人周来南土地承包经营权纠纷一案，不服黑龙江省东方红人民法院（2019）黑7526民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨庆飞及其委托诉讼代理人杨丽荣、张洪滨、被上诉人周来南及其委托诉讼代理人刘培靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨庆飞上诉请求:1.撤销（2019）黑7526民初150号民事判决，改判驳回周来南的诉讼请求。2.诉讼费用由周来南负担。事实和理由：1.一审判决认定事实及适用法律错误，杨庆飞一审提交21份证据，虽然有些证据在效力和合法性上存在问题，但证人胡某、曹某、李某、柴某和一审法院依职权调取的孙树国的询问笔录内容一致，足以证明周来南实际耕种土地的事实，一审法院仅以周来南提交的通话录音即认定双方未调换土地，判决返还6万元承包费及利息错误。杨庆飞一审提交的合同以及一审法院依职权调取的证据能够证实其在刘辉猪场附近有30亩承包土地，并且在一审庭审中提交了证人胡某、曹某、李某、柴某证言能够证实周来南实际耕种了调换后的土地，林场工作人员孙树国也能够证实杨庆飞在刘辉猪场有土地，同时证实其巡查时，遇见看参人员，能够证实周来南实际耕种了土地以及要求周来南起参后对土地进行植树造林的事实，结合杨庆飞因原合同土地涉嫌违法行为被依法羁押，原土地无法耕种的事实，能够证明杨庆飞已经向周来南交付承包费为6万元的半晌土地；2.本案违反法定程序。周来南一审变更诉讼请求后，一审法院未向杨庆飞释明是否需要答辩期和举证期，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，剥夺了杨庆飞的合法权益。3.周来南存在恶意诉讼的违法行为，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定进行处理。周来南辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。周来南向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令杨庆飞偿还60000元承包费及资金占用期间的利息17100元；审理过程中周来南增加诉讼请求为：1.要求与被告解除土地承包合同；2.判令被告偿还60000元承包费及资金占用期间的利息18300元（以本金60000元为基数，按月利率0.5%，自2014年7月14日起至2019年8月14日止，共61个月），共计78300元；2019年8月14日之后的利息以本金60000元为基数，按月利率0.5%，计算至判决确定的自动履行期的最后一日；2.由杨庆飞承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2010年10月14日，秦安成、孟凡德与东方红林业局签订了林药间作承包经营合同。2014年2月30日，东方红林业局与密山市盛丰药材专业合作社（秦安成）签订了附属协议，承包期限2014年5月1日起至2022年4月30日止，在附属协议中包括西南岔经营所48林班土地。2014年6月27日被告杨庆飞与秦安成签订了林药间作协议书，约定经营期限自2014年6月27日至2022年6月30日止，用地面积150亩（西南岔48林班69亩和西南岔18林班81亩）。2014年7月14日，杨庆飞与周来南在东方红林业局文博复印社签订了一份土地承包合同，杨庆飞将位于西南岔经营所48林班的1公顷林地承包给周来南经营，经营日期（2015年1月至2023年1月），承包金额每公顷120000元整，首付60000元整，剩余60000元（秋后卖参）杨庆飞验收熟地合格给付。周来南当日将60000元承包金交付杨庆飞，签订合同后，杨庆飞未按照合同约定将承包地交付周来南种植，在庭审中已明确表示不按照合同约定交付合同中的土地。一审法院认为，本案争议焦点是双方土地承包合同是否符合解除的条件，周来南主张被告杨庆飞退还土地承包费及利息的诉讼请求能否成立以及利息如何计算。2010年10月14日秦安成、孟凡德与东方红林业局签订了林药间作承包经营合同。2014年2月30日东方红林业局与密山市盛丰药材专业合作社（秦安成）签订了附属协议。从双方签订两份合同看，东方红林业局作为国有林地主管部门，在不违反林业政策的情况下，现行法律、法规又无禁止性强制规定，签订的经营合同合法有效。2014年6月27日杨庆飞与密山市盛丰药材专业合作社签订林药间作协议书，双方约定的权利和义务，不违反东方红林业局与密山市盛丰药材专业合作社（秦安成）签订协议的内容，也不违反法律、行政法规的强制性规定，经营期限不超过2014年2月30日签订的附属协议约定的经营期限，合法有效。本案双方合同中的土地（西南岔经营所48林班）包括在2014年2月30日签订的附属协议中。因此杨庆飞与周来南签订的土地承包合同亦属合法有效。合同签订后，杨庆飞未交付约定的土地。对杨庆飞提出的2016年春季周来南已在东方红林业局青山经营所种植半公顷人参地的事实，尽管有胡某、曹某、李某、柴某四位出庭证人的证言，张吉斌、孙树国、卢生明、马波、姜秀花、王立伟夫妻等人出具的证据，但对种植人参土地的具体位置、面积、经营期限等事实不能具体明确，不具有待证事实的证明力，故对杨庆飞的辩解不予支持。杨庆飞在庭审中已明确表示不向周来南交付合同中的土地，足以证明在合同履行期限届满前，杨庆飞明确不履行主要债务的法定解除要件的事实成立，致使不能实现合同目的，周来南以诉讼的方式向杨庆飞发出了与杨庆飞解除合同的意思表示并通知到达对方，因此对周来南主张解除合同的诉讼请求本院予以支持。合同解除后，杨庆飞有返还承包费的义务。周来南主张退还60000元承包费的诉讼请求符合法律规定，予以支持。对周来南主张要求杨庆飞赔偿利息损失的诉讼请求，杨庆飞认可于2014年7月14日收到周来南60000元承包费，因此周来南主张从2014年7月14日开始计算赔偿利息损失的请求予以支持。周来南主张利息按月利率0.5%，即年利率6%计算，因双方系土地承包合同法律关系，主张按年利率6%计算无法律依据，本院酌定按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为准计算利息损失，故对周来南主张退还承包费60000元及利息损失18300元（以承包费60000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，自2014年7月14日至2019年8月14日）共计15331.27元；2019年8月14日之后的利息损失以承包费60000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的自动履行期的最后一日，本院予以支持，超出部分不予支持。综上所述，周来南主张与杨庆飞解除土地承包合同、返还承包费60000元及上述认定的利息损失的诉讼请求，本院予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国物权法》一百二十七条、一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款规定，判决：一、解除原告周来南与被告杨庆飞2014年7月14日签订的种植面积1公顷的土地承包合同；二、被告杨庆飞于本判决生效之日起十日内一次性返还原告周来南土地承包费60000元，利息15331.27元（以承包费60000元为基数，自2019年8月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付完毕之日止。）三、驳回原告周来南的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1758元，已减半收取879元，保全申请费703元，由原告周来南负担37元，被告杨庆飞负担1545元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。杨庆飞提交证据一，（2015）红刑初字第11号刑事判决书一份，用以证实杨庆飞因原合同土地涉嫌刑事犯罪被羁押，原合同土地不能交付，导致其事后向周来南交付刘辉猪场土地的事实。周来南质证称，对真实性无异议，但该证据不能证明向周来南交付土地的事实。证据二，2019年11月12日，东方红林业局青山经营所证明一份，内容为一审中孙树国及东方红林业局证实的部分事实有误，杨庆飞与刘辉二人签订的土地承包合同中确定的海音山经营所68林班，经过与林相图对比实为原海音山经营所69林班，即现在的青山经营所112林班，结合原审法院调取的证据四，可以确定杨庆飞在69林班有土地的事实，因此杨庆飞与周来南调换土地的事实存在。周来南质证称，真实性无异议，该证据与本案无关联性，孙树国只说与刘辉有合同关系，对刘辉与第三人的关系不知情。证据三，照片3张、视频录像11份，用以证实案涉刘辉猪场土地现状，已经被种植过人参，视频录像中曹某指认了2016年为周来南种植人参的位置，种植面积为半晌。周来南质证称，录像与照片不能显示具体位置，与本案无关联性，曹某参与过一审作证，再协助杨庆飞举证违反法律规定。证据四，证人王某出庭证实，2018年7月份左右，其任东方红人民法院安检员，周来南曾向东方红人民法院提起过诉讼，但因案涉土地上人参没有收获，又撤回了起诉。用以证实周来南曾为防止败诉撤回起诉，周来南具有虚假诉讼的违法行为。证人任某出庭证实，2018年春天，任某给案外人卢生明打药期间，看见周来南及其儿子、儿媳在地里撒肥，周来南说秋天时让其给找几个人起参。用以证实周来南实际耕种案涉土地的事实。周来南质证称，王某所述不属实，其亦未提供东方红人民法院登记的相应证据，不能证明周来南曾就本案另行提起过诉讼。任某证言不属实，周来南及其儿媳在2018年全年未在东方红，并且其证明是给卢生明打药，而其与沈三的通话录音中说是给小卢撒肥，证言相互矛盾，并且任某也存在帮助杨庆飞取证的违法行为，故二位证人证言不应予以采信。周来南提证一组证据，莒县新佳制衣厂证明一份，内容为王立荣（周来南儿媳）自2017年11月份以来一直在该厂工作，未曾请假外出。周甜雨2017年7月4日出生证明一份，周来来个人陈述两份，用以证明周来南及其儿媳王立荣在2018年未在东方红的事实。杨庆飞质证称，周来南陈述不属于证据，制衣厂证明未同时出具劳动合同及工资单，无法证明真实性，出生证明是复印件，且是2017年出生，与本案证人2016年及2018年看见周来南儿媳的事实不矛盾。本院认证意见为，对杨庆飞提交的证据一，该证据与本案无关，本院不予采信。对证据二，该证据与本案无关，本院不予采信。对证据三，照片及视频是杨庆飞单方出具，不能显示拍摄的具体位置，本院不予采信。对证据四，杨庆飞未能提供其他证据佐证王某证言，本院不予采信。任某证言与本案无关，本院不予采信。对周来南提交的证据，制衣厂证明仅能体现王立荣的相应情况，未能体现周来南本人在2018年期间未在东方红的事实，故本院不予采信。经审理查明，杨庆飞一审提交的与卢生明的通话录音显示，杨庆飞陈述给将猪场刘辉的地给小周（周来南儿子）耕种五百来丈。本院二审查明的其它事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案争议焦点为：1.一审法院是否违反法定程序；2.一审判决解除合同，返还承包费及利息是否正确。本院认为，关于本案是否违反法定程序的问题，杨庆飞主张一审中周来南变更诉讼请求后未给其举证期限违反法定程序。经查，一审法院第一次庭审时已将双方合同是否应予解除作为焦点进行审理，2019年7月26日，周来南提交变更诉讼请求申请书，对利息部分数额予以增加并明确请求解除合同，一审法院在第二次庭审时未释明当事人是否需要重新指定举证期限诉讼程序确有不妥，但周来南变更诉讼请求后法院未对审理焦点进行变更，未对杨庆飞的诉讼权利造成影响，且判决结果并未损害上诉人的实体权利，故本院对杨庆飞的该项上诉请求不予支持。关于一审判决解除合同，返还承包费及利息是否正确的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，杨庆飞抗辩称合同履行内容发生变更，其已将承包刘辉猪场的部分土地交付给周来南耕种，根据上述规定，杨庆飞应对合同变更的事实承担举证责任。本案中，杨庆飞的合同相对方是周来南，杨庆飞未举示证据证实其与周来南对合同变更形成了书面约定。在合同实际履行的证据方面，杨庆飞举示的与卢生明的通话录音中显示，其将案涉土地交给小周（周来南儿子）耕种，并且一审出庭证人曹雪梅亦证实是周来南的儿媳给付的劳务费用。由于周来南和其儿子小周是不同主体，结合一审中杨庆飞举示的证据中显示其与小周还有李宜玉土地相关来往的事实，杨庆飞举示的证据不足以证实其将土地交付给周来南耕种的事实，对此部分杨庆飞可另寻途径解决，本院对其关于合同履行内容变更、周来南系恶意诉讼的主张不予支持。综上所述，杨庆飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但未影响实体判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1758元，由杨庆飞负担。本判决为终审判决。审判长 孙 丹审判员 于 威审判员 刘中华二〇一九年十二月二十四日法官助理王丽娜书记员郑方