河南省许昌市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫10行终172号上诉人（一审被告）鄢陵县自然资源局（原鄢陵县城乡规划局）。住所地鄢陵县花都大道与合欢路交叉口向北180米路西。法定代表人谷永祥，任局长。委托代理人陈伟锋，该局工作人员。委托代理人李绍晖，河南中豫律师事务所律师。被上诉人（一审原告）卢小飞，男，1969年3月21日出生，汉族，户籍地河南省鄢陵县。委托代理人刘云，北京市京师律师事务所律师。委托代理人黄姗，北京市京师律师事务所实习律师。上诉人鄢陵县自然资源局（原鄢陵县城乡规划局）因与被上诉人卢小飞撤销强制拆除违法建筑决定书纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2019）豫1082行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭审理了本案。上诉人鄢陵县自然资源局的委托代理人陈伟锋、李绍晖，被上诉人卢小飞及其委托代理人刘云、黄姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省长葛市人民法院审理查明，2018年7月27日，被告鄢陵规划局作出鄢规罚决〔2018〕007号责令限期拆除违法建筑处罚决定书，决定限卢小飞在2018年8月3日前，将其建设的违法建筑拆除完毕，否则，将依法强制拆除，拆除费用由卢小飞承担。2018年8月6日，被告鄢陵规划局对原告卢小飞作出责令限期拆除处罚催告通知书，该通知书内容为：“卢小飞：你逾期未履行本机关于2018年7月27日作出的《鄢陵县城乡规划局责令限期拆除处罚决定书》(鄢规罚决字(2018)007号)规定的义务，对在新庄社区集体土地上建设的违法建筑未自行拆除，现根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条规定，就有关事项催告如下：你应自接到本《催告通知书》之日起5个工作日履行上述义务。逾期无正当理由，本机关将强制执行。你收到本催告书之日起3个工作日内，可向鄢陵县城乡规划局提出陈述和申辩意见。逾期未提出的，视为放弃陈述、申辩权利。”被告鄢陵规划局将该催告通知书留置送达原告卢小飞。2018年9月6日，被告鄢陵规划局作出鄢规强决〔2018〕007号强制拆除违法建筑决定书，被告鄢陵规划局的送达仍采用将该决定书张贴于原告卢小飞大门口的方式。河南省长葛市人民法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”被告鄢陵规划局在诉讼中，仅提供了其实施行政行为的程序证据，并未提供其作出强制拆除违法建筑决定书的事实根据的证据，故其作出强制拆除违法建筑决定书证据不足，据此，判决:撤销被告鄢陵县城乡规划局作出的鄢规强决〔2018〕007号强制拆除违法建筑决定书。本案受理费50元，由被告负担。上诉人鄢陵县自然资源局不服一审判决，向本院提起上诉，一、一审法院认定作出强制拆除决定证据不足，认定事实错误，涉案房屋未取得规划许可证是违法建筑物，被上诉人拒不履行限期拆除违法建筑物义务，上诉人具有做出强制拆除决定的法定职权，执法目的是拆除违法建筑物，恢复合法状态。被上诉人所主张的建筑物为没有取得规划审批手续的违法建筑物，且该建筑物没有过追溯时效，依法应当予以查处。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，上诉人作为城乡规划主管部门具有做出强制拆除决定的法定职权，且上诉人在依法做出责令限期拆除违法建筑物决定书》后，被上诉人拒不拆除违法建筑物，上诉人依照法定程序向被上诉人递交了催告通知书，告知被上诉人在规定期限内自行拆除违法建筑物并享有陈述、申辩等权利，被上诉人不履行相关义务，上诉人遂依据城乡规划法等法律规定下达强制拆除决定，程序合法。二、一审法院违反法定程序，径行做出该判决，不符合法律规定。1、一审法院在受理被上诉人要求撤销上诉人做出的强制拆除决定之前已经受理被上诉人要求上诉人撤销责令限期拆除决定案件。为此，为维护上诉人的合法权益，查清案件的事实，正确认定当事人的权利义务关系，合法公正地审理案件，上诉人特依据《最高人民法院关于适用く中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第八十七条第一款第六项之规定，向一审法院提出中止审理申请，一审法院不顾上诉人的申请，置法定中止审理的条件不顾，径行开庭做出该判决，违反法定程序。2、在一审法院审判期间，做为一审被告的上诉人组织终止，新组建成立鄢陵县自然资源局，相关组织分工权利义务承受人当时未确定，并且上诉人对被上诉人一审提供文件合法性存在异议，为确认文件的合法性，被上诉人调取相关档案发现被上诉人方提供文件不符合法律规定，上诉人已开展相关执法活动，为此上诉人特向一审法院提出延期审理的申请，一审法院置申请不顾，做出该判决违反法定程序。三、行政事实行为没有对被上诉人设定新的权利义务，并不构成行政法上独立的新的行政行为，故不属于人民法院行政诉讼的受案范围。行政主体为实现一定行政目的而做出的事实行为是行政事实行为，其主体应当是行政机关或者行政机关工作人员及法律、法规、规章授权的其他组织。本案中，上诉人为消除被上诉人主张建筑物的违法状态恢复合法状态，才作出强制拆除决定，行政事实行为不以产生特定的法律效果为目的其本身不具有独立的意思表示，亦没有对原告设定新的权利义务，并不构成行政法上独立的新的具体行政行为，故不属于人民法院行政诉讼的受案范围。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。请求：1、判令撤销河南省长葛市人民法院作出（2019）豫1082行初21号行政判决，并依法裁判驳回诉请或发回重审；2、请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。被上诉人卢小飞辩称，一、上诉人作出该行政行为认定事实错误。1、被上诉人具有宅基证，该证上记载的土地性质是住宅用地，所以被上诉人在该土地上建造房屋并不违反规划要求。对于上诉人所说的使用证不合法的问题，被上诉人认为该土地证是县政府为被上诉人颁发的，政府机关行政应当具有公信力、合法性，被上诉人基于对政府的信赖，不存在任何过错，而且被上诉人也向政府机关缴纳了测绘费，更加证明了涉案房屋属于合法建筑。且上诉人多次强调，取得土地证的前提是符合规划，既然这样，被上诉人取得了土地证就可以推定房屋建筑合法。2、被上诉人的房屋不属于被强制拆除的范围，根据《河南省实施实施办法》第七十一条的规定，被上诉人的房屋不属于上述6中情形，上诉人所说的征收更不是不能补办手续的情况，因此不属于被限期拆除的范围，而应当依据城乡规划法第64条的规定，责令改正、补办审批手续。二、上诉人作出的涉案行政强制拆除决定书程序违法。1、上诉人作出的涉案行政行为程序严重违法，违背了行政强制法第44条的规定，该案中被上诉人作出的限期拆除决定书尚在诉讼过程中，上诉人就作出本案被诉行政行为违背法律规定。2、上诉人作出行政强制执行决定前没有依法履行催告义务。根据行政强制法第35条的规定，行政机关作出行政强制决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告通告书应当以书面形式作出，载明当事人依法享有的陈述权和申辩权，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。但是本案中被上诉人作出强制拆除决定前没有进行催告，且剥夺了上诉人的陈述和申辩的权利。同时根据行政强制法第38条的规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。由此可见，对于催告书应当直接送达给行政相对人，不能直接送达本人的，应当直接送达给成年家属，如果都不能送达的，可以留置送达，但是必须要说明留置送达的理由，并由基础工作人员签字。但是上诉人没有提交任何送达回执的证明。上诉人虽然说其通过电话，短信等诸多方式联系当事人，但是上诉人没有提交任何电话截屏以及短信截屏作为证据。三、上诉人没有实施强制拆除的权利。根据城乡规划法第68条的规定，县级以上人民政府才有责成相关部门实施具体行为的权利，也就是责成权只能由县级以上人民政府实施，而行政强制执行决定书便是该责成文书，该批准实施的权利只有县政府具备。而县政府也只能责成有行政执法权的机关实施，否则就需要申请人民法院强制执行。四、上诉人执法目的不合法，具有不正当性。参照河南省高级人民法院作出（2017）豫行终2450号行政判决的审理宗旨：由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观现实，不是农村居民能够克服和解决的，其不存在过错，相反，这种管理现状在很大程度上是行政机关造成的。县自然资源局以及县政府推进征收实施工作，已与大部分村民签订补偿协议，因案涉当事人没有签订补偿协议，县自然资源局便不遵循法定的组织实施程序，而径行将涉案房屋认定为违法建筑并强制拆除，其执法目的不是为了严格农村土地的管理使用，而是为了避开法定的组织实施程序、加快拆除进程，属于滥用职权，其所称据此作出的限期拆除决定、限期拆除通知、强制拆除公告等法律文书，法院均不予认可，故对于在征收过程中做出的强制拆除决定书，法院应当予以撤销。五、强制拆除决定书具有可诉性。上诉人自限期拆除决定书案件中就认为没有可诉性，强制拆除决定仍然没有可诉性，但是却一遍遍告知行政相对人诉权，此涉嫌行政机关滥用权力。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款载明：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”；该条第二款载明“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”。本案中，上诉人在一审中仅提交作出涉案强制拆除违法建筑决定行为的程序性证据，并未提交其认定涉案房屋系违法建筑、需要强制拆除的事实证据。因此，依据上述法律规定，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决遗漏法律适用条款不当，应予纠正，但因一审法院认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人鄢陵县自然资源局（原鄢陵县城乡规划局）承担。本判决为终审判决。审判长  王五周审判员  袁 野审判员  董盼利二〇一九年十二月十八日法官助理张亚楠书记员牛萌附：本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；