辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽05民再21号 抗诉机关：辽宁省人民检察院。 申诉人（原审原告）沈阳爱尔园林绿化有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区。 法定代表人：张祺，该公司经理。 委托诉讼代理人：潘学伟，辽宁邦言律师事务所律师。 被申诉人（原审被告）本溪富虹房地产开发建筑有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。 法定代表人：张小，该公司经理。 委托诉讼代理人贺亮，该公司工作人员。 委托诉讼代理人礼黎，辽宁三业律师事务所律师。 申诉人沈阳爱尔园林绿化有限公司（以下简称爱尔公司）与被申诉人本溪富虹房地产开发建筑有限公司（以下简称富虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，本溪市明山区人民法院于2015年3月20日作出（2015）明民二初字第00265号民事判决。判决发生法律效力后，原审被告富虹公司向本院申请再审，本院于2015年11月20日作出（2015）本民申字第00084号民事裁定，提审本案。本院于2017年4月6日作出（2016）辽05民再2号民事判决。爱尔公司不服该判决，向本溪市人民检察院申请监督。该院提请辽宁省人民检察院抗诉。辽宁省检察院以辽检民（民）监（2017）21000000318号民事（行政）抗诉书向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2018年2月5日作出（2018）辽民抗11号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，由审判员张冠宇担任审判长并主审本案，审判员蒋天飞、张树海参加评议，分别于2019年2月28日、3月6日、9月9日公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员刘畅、检察官助理孙宪钢出庭。申诉人爱尔公司法定代表人张祺及委托诉讼代理人潘学伟、被申请人富虹公司委托诉讼代理人礼黎、贺亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辽宁省人民检察院认为，再审判决认定的基本事实缺乏证据证明且适用法律错误。理由如下： （一）再审判决对爱尔公司提交的投标文件不予采信适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第十三条规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”本案双方当事人订立合同采用招投标方式，招标文件，主要内容包括：工程内容、施工范围、工期、承包方式、付款方式、质量技术标准、竞标报价规则等内容。根据合同法第十五条规定及招投标流程，招标文件因向不特定相对人发出，且没有明确的价格条款，应该属于要约邀请。投标文件根据招标文件报出竞标价格，并希望对方接受此标价订立合同，属于要约行为，招标方确定某一投标方中标属于承诺行为，至此可以视为合同成立。具体到本案中，富虹公司于2011年6月5日制定了招标书，该行为属于要约邀请。爱尔公司于2011年6月9日制定了投标文件，其中载明：“5、工程概况及特点2.1总述本工程属于投标“帕萨迪纳庄园”木装饰工程，共有A2区联排5栋，……合计53栋”，该内容是依据招标文件中“四、竞标报价：现场竞价，竞标人按照清单并结合甲方提供的图纸报清单总价”的要求核算的总工程量，并据此提出工程报价，该行为属于要约行为。2011年6月10日富虹公司与包括爱尔公司在内的三家参加投标的公司召开招标会，经三轮报价最终确定爱尔公司为中标单位，双方负责人在会签单上签字，该行为应视为富虹公司对爱尔公司投标文件的认可，属于承诺行为，至此合同已经成立。2011年6月13日，双方签订正式合同。因此投标文件经招标方确认后，对双方是具有约束力的。再审判决以爱尔公司未能提交招标人已经修改施工范围的证据为由，对爱尔公司提交的投标文件不予采信没有法律依据。 （二）再审判决认为“双方合同约定总施工范围为81栋别墅，扣除富虹公司撤回未建一栋那个，实际为80栋，现爱尔公司在完成55栋时要求富虹公司给付80栋的造价，不应予以支持。”该事实认定缺乏证据证明。 1、混淆了施工范围和实际工程量的概念。《招标书》中载明：“1、概况：本溪富虹房地产开发建筑有限公司开发建设的帕萨迪纳别墅小区共规划500栋，今年计划完工78栋，现对其木装饰构件进行公开招标。3、施工范围：总共78栋。四、竞标报价，竞标人按照清单并结合甲方（富虹公司）提供的图纸报清单总价。”双方签订的《合同》载明：“一、工程概况：1、工程内容：图纸中涵盖的木制百叶窗、木廊架、木椽头、木枕梁、雨蓬、木制围栏等所有主辅材的制作安装。2、施工范围：合计78栋别墅（如有增减按实际发生算）”。根据《招标书》和《合同》均可认定施工范围是78栋别墅，但是工程内容是木构件制作安装，工程量应为图纸设计的木构件安装的工程量。施工范围与工程量并不是同一概念，无论从文义解释还是实质内涵均不是同一概念。因此，不能仅仅依据《招标书》和《合同》载明的施工范围认定案涉工程量是78栋别墅的木艺工程。 2、本案的争议焦点为工程量是78栋别墅的木艺工程量还是53栋别墅的木艺工程量。爱尔公司主张合同标的为53栋别墅的木艺工程量，富虹公司主张合同标的为78栋别墅的木艺工程量。对该争议事实的认定应以证据能够证明的事实为准。爱尔公司为证明自己的主张提供了《招标书》、《投标书》、《合同》、《工程量验收单》、《请款单》、图纸等证据。（1）《招标书》原文载明的内容为施工范围总共78栋，同时载明：“四、竞标报价，竞标人按照清单并结合甲方（富虹公司）提供的图纸报清单总价。……此报价还应是此文件确定招标范围内的全部工作内容的价格体现……”该招标书证明，富虹公司招标时提供了施工图纸，并要求竞标人按照清单并结合图纸报价。（2）《合同》中虽然载明“施工范围：合计78栋别墅（如有增减按实际发生算）”，同时也载明“工程内容：图纸中涵盖的木制百叶窗、木廊门、木椽头、木枕梁、雨蓬、木制围栏等所有主辅材的制作安装”。《招标书》与《合同》可以共同认证施工范围为78栋别墅，同时要根据图纸中载明的工程内容确定报价和工程量。（3）《投标书》载明木装饰合同合计53栋别墅。（4）2011年9月《工程量验收单》注明已完工46栋，完成工程量的80%以上，富虹公司、监理公司负责人签字确认。（5）2012年9月《请款单》载明工程已经全部完成，工程总价190.18万元，质保金9.509万元，已付110万元，本期请款70.671万元，爱尔公司、监理公司以及富虹公司人员崔晓峰签字确认。（6）2012年9月，《工程量验收单》注明完工8栋，富虹公司、监理单位人员分别签字确认。富虹公司工作人员罗胜军于2013年1月29日在上述两份验收单上签字。（7）施工图纸显示E户型没有木艺工程。分析上述证据，2011年9月《工程量验收单》注明已完工46栋，完成工程量的80%以上的工程量。2012年9月请款单载明工程已经全部完成，富虹公司人员已经签字确认，2012年9月，《工程量验收单》注明完工8栋（加上之前的46栋，共54栋），两份证据时间契合，互相印证，完工累计54栋，工程已经全部完成。因此双方约定的工程量为53栋别墅的木艺工程，富虹公司对工程验收单和请款单的签字确认才符合日常经验法则。加之爱尔公司在一审中提供的2011年8月24日、9月7日和2012年7月27日三份请款单，证明了工程推进进度，求其2011年9月7日请款单注明工程完成80%，与2011年9月《工程量验收单》注明已完工46栋，3完成工程量的80%以上，时间契合，相互印证。爱尔公司提交的证据形成了完整的证据链条，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，应当认定爱尔公司主张的事实存在。 富虹公司在一审程序中，对于爱尔公司主张的工程量和工程欠款数额均予以认可。富虹公司在再审庭审中，主张“81栋别墅中仅有53栋木艺工程内容，投标系以53栋进行预算的内容”的反驳证据或申请鉴定，否则将承担举证不能责任，但富虹公司对此并未提出证据予以证明。25栋E户型别墅是否有木艺工程，决定本案双方当事人争议的实际工作量，再审法院在未能查清这一重要事实的情况下，仅依据“双方合同约定总施工范围为81栋别墅”做出判决确有不当。 综上所述，本溪市中级人民法院（2016）辽05民再2号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明且适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。 爱尔公司称，请求撤销（2016）辽05民再2号民事判决，改判支持爱尔公司的全部诉讼请求。事实及理由：2011年6月13日，沈阳爱他园艺木业有限公司与本溪富虹房地产开发建筑有限公司签订《木构件制作安装合同》，后签订《补充协议》，约定爱他公司为富虹公司开发建设的太子城“帕萨迪纳”庄园别墅进行木构件工程制作，爱他公司按照合同约定完成全部施工，双方于2012年9月11日对全部工程量进行了验收，经双方签字确认，工程全部合格。富虹公司未按约定付款，仅支付了120万元，尚欠701800元。2012年6月29日爱他公司注销，公司所有的施工业务及债权债务均由爱尔公司承接。2013年1月22日，爱尔公司向富虹公司出具全部工程款完税发票，并缴纳税费。 富虹公司辩称，本案再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以确认。检察机关提出的抗诉意见违背事实和法律依据，不应予以支持。申诉人与被申诉人通过招投标的方式签订了木构建工程施工合同，合同是约束双方权利义务的法律文件，虽然投标文件与合同及招标文件不符，但合同是依据双方当事人平等协商确定的最终结果，因此，中法再审判决确认以合同为依据确定施工范围是符合事实和法律依据的。其次，检察机关多次强调工程量验收单完成46栋工程量80%以上，进而推断本案工程为54栋属于逻辑错误，检察机关没有注意到合同签订后存在根据实际工程量进行增减的约定，在双方签订合同后申诉人与被申诉人通过协商将原定78栋别墅减少为51栋，在实际完成46栋工程后当然完成了80%以上，这符合事实，不能仅以此推断双方合同约定的即为51栋。申请人提出其已完成全部施工范围但全部施工范围根据双方提供的证据应当认定为共计54栋别墅，对于其未施工的部分不享有索取工程款的权利，因此，中法再审判决符合事实和法律规定，应当予以维持。 爱尔公司向一审法院起诉请求，判决富虹公司立即支付尚欠工程款，并给付利息61785.4元（利息暂计算至2015年1月22日），后续利息计算至全部欠款付清为止；给付拖欠税款滞纳金85854.81元（暂计算至2014年12月20日），后续计算至付清为止。一审法院认定事实：2011年6月13日，沈阳爱他园艺木业有限公司（以下简称爱他公司）通过招投标的方式与被告富虹公司签订《木构件制作安装合同》，后又签订《补充协议》。双方约定爱他公司为被告开发建设的太子城“帕萨迪纳”庄园别墅进行木构件工程制作，承包方式为原告包工包料，价款1901800元，付款方式为：合同签订后原告需在5天内进场施工，当全部五金预埋件进场70%后，付合同总价的10%；木构件进场量达到总工程所需量的30%时，付合同总价的20%；全部木构件安装至合同总工程量的50%，付合同总价的25%；完成木构件总量的80%，付合同总造价的15%；施工全部结束后未验收前的十个工作日内付至合同总造价的85%；经验收合格后付至合同总价的95%，余款5%作为质保金。从验收合格之日起一年内后无质量问题，无息返还。合同签订后，爱他公司按合同约定完成了全部施工，双方于2012年9月11日对全部工程量进行了验收，经双方签字确认，工程全部合格。在合同履行期间，被告支付工程款1200000元，尚欠701800元。2012年6月29日，爱他公司注销，其债权债务均由爱尔公司承接。2013年1月22日，爱尔公司向富虹公司出具全部工程款完税发票，并缴纳税费。一审法院判决：一、被告富虹公司于本判决发生法律效力后立即给付原告爱尔公司工程款七十万一千八百元，同时承担自2013年1月22日起至判决确定的给付之日止的利息；利率按中国人民银行同期贷款利率计算。还承担其中十九万零一百八十元自2013年9月12日起至判决确定的给付之日止的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。二、驳回爱尔公司的其他诉讼请求。案件受理费一万二千二百九十元，由富虹公司负担。 富虹公司不服一审判决，向本院申请再审请求：依法予以撤销原审判决，并驳回原审原告的诉讼请求。本院再审认定事实：2011年6月5日，富虹公司发出《别墅区木构件工程招标书》，施工范围为78栋别墅，其中联排12栋：103#至111#栋楼，203#、204#、303#楼；独栋64栋：A4-1#至A4-19#、A4-23#至A4-43#、A4-47#至A4-52#、A4-54#至A4-58#、A5-1#至A5-13#;叠拼2栋：A4-44#、A4-45#楼。6月10日，经过三轮报价后又经与爱他公司协商，富虹公司确定爱他公司以178万元为中标单位。2011年6月13日，爱他公司与富虹公司签订《合同》，合同载明由爱他公司承揽富虹公司开发建设的“帕萨迪纳”庄园别墅木构件制作安装工程。工程内容为图纸中涵盖的木制百叶窗、木廊架、木椽头、木枕梁、雨棚、木制围栏等所有主辅材的制作安装。施工范围为78栋别墅（如有增减按实际法生算），其中联排12栋：103#至111#栋楼，203#、204#、303#楼；独栋64栋：A4-1#至A4-19#、A4-23#至A4-43#、A4-47#至A4-52#、A4-54#至A4-58#、A5-1#至A5-13#;叠拼2栋：A4-44#、A4-45#楼。承包方式为包工包料，交钥匙工程。工程造价为178万元。付款方式为1、合同签订后原告需在5天内进场施工，当全部五金预埋件进场70%后，付合同总价的10%；2、木构件进场量达到总工程所需量的30%时，付合同总价的20%；3、全部木构件安装至合同总工程量的50%，付合同总价的25%；4、完成木构件总量的80%，付合同总造价的15%；5、施工全部结束后未验收前的十个工作日内付至合同总造价的85%；6、经验收合格后付至合同总价的95%，余款5%作为质保金。从验收合格之日起一年内后无质量问题，无息返还。此后，双方签订《补充协议》，约定富虹公司增加A户型20#、21#、22#三栋别墅木构件工程，造价为121800元，其他事宜与主合同相同。2011年9月3日，爱他公司提交《工程报验审核表》一份，报请验收S户型1栋的木艺工程，监理单位予以签字确认。9月6日，爱他公司提交《工程量验收单》，注明已经完工“46栋，已完成工程量的80%以上”。富虹公司工作人员马祥高及监理单位人员分别签字确认。2012年8月20日，爱他公司再次提交其他8栋的《工程量验收单》，富虹公司工作人员马祥高及监理单位人员分别签字确认。富虹公司工作人员罗胜军于2013年1月29日在上述两份验收单上签字。爱他公司施工中，因富虹公司要求，未对A4-45#施工。2012年6月29日，爱他公司因跨区搬迁而办理注销登记，新注册沈阳爱尔园林绿化有限公司，承继爱他公司的权利义务，并书面通知富虹公司。2012年9月，爱尔公司发出请款单，载明“工程已经全部完成，工程总价190.18万元，质保金9.509万元，已付110万元，本期请款190.18万元-9.509万元=70.671万元。”富虹公司崔晓峰于9月5日签字确认。9月25日，富虹公司向爱尔公司支付10万元。本院再审判决：一、撤销本溪市明山区人民法院（2015）明民二初字第00265号民事判决。二、驳回爱尔公司的诉讼请求。一审案件受理费一万二千二百九十元，二审案件受理费一万二千二百九十元，均由沈阳爱尔园林绿化有限公司负担。 再审中，申诉人爱尔公司向法庭提交的新证据为录音证据一份、工程量核对表一份。抗诉机关向法庭提交的证据为北京九合正中建筑设计事务所图纸资料。被申诉人富虹公司未向法庭提交新证据。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 爱尔公司向法庭提交的录音证据一份，欲证明富虹公司的相关工程师均认可E户型别墅没有木艺构件，且对爱尔公司的实际施工的工程量没有异议。爱尔公司未能提供录音资料的原始载体，亦无法说明录音对象及录音形成经过等相关事实，故该份录音证据形式不合法，本院不予采信。 爱尔公司向法庭提交的工程量核对表一份，欲证明涉案工程的实际施工量为53栋与实际价款对应一致。因该份表格为爱尔公司单方制作，并无对方的签字确认或盖章，因此不具备证明效力，本院不予采信。 抗诉机关向法庭提交的北京九合正中建筑设计事务所图纸资料，欲证明78栋别墅中包含E户型25栋，E户型在设计时没有木构建工程。该组图是由涉案别墅的设计单位北京九合正中建筑设计事务所提供，且图纸的归档日期为2007年7月31日，富虹公司发出《别墅区木构件工程招标书》的日期为2011年6月5日。富虹公司称该份图纸为招标后，双方协商变更工程量后的实际施工图纸的辩解意见不成立，本院不予采信。富虹公司又称图纸归档时间2007年，过早于招标合同，不符合逻辑关系一节，建设工程先进行工程设计，设计图纸经过审批合格后，再进行施工，是符合操作流程的。故富虹公司的该辩解不成立，本院不予采信。根据抗诉机关提供的这份图纸可以证明，富虹公司在对78栋别墅木构件工程进行招标时，25栋E户型别墅是没有木构件工程的，本院对上述事实予以确认。 综上，本院再审查明事实与原审认定事实一致。另查明，2011年6月5日，富虹公司发出《别墅区木构件工程招标书》时，施工范围为78栋别墅。78栋别墅中有E户型别墅25栋，E户型别墅在设计之初既没有木构件工程。 本院再审认为，根据《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，双方当事人均应按照约定履行自己的义务。本案中，富虹公司发出《别墅区木构件工程招标书》后，爱他公司制作投标文件，并在投标会中中标，双方又于2011年6月13日签订正式合同，该份合同依法成立，受法律保护，对双方当事人均具有约束力。 本案的争议焦点为木构件工程的合同标的是78栋别墅的工程量，还是53栋别墅的工程量。爱尔公司主张合同标的为53栋别墅的木构件工程量，合同中表述的78栋别墅是指施工范围。富虹公司主张合同标的为78栋别墅的木构件工程量。根据北京九合正中建筑设计事务所图纸资料可以确认，富虹公司在招标时，78栋别墅中25栋E户型别墅没有木构件工程；爱尔公司提供的《投标书》中载明木装饰工程合计53栋；2011年9月的《工程量验收单》注明已完成46栋，完成工程量的80%以上；2012年9月的《请款单》载明工程已经全部完成，上述证据材料相互佐证，可以认定爱他公司已经按照合同约定，完成全部施工。双方当事人于2012年9月11日对全部工程进行了验收，并签字确认工程全部合格。富虹公司应按合同约定支付工程款701800元（1901800元-1200000元=701800元），富虹公司亦应承担上述款项的利息。因《合同》的第五项第六款约定“经过甲方验收合格后付至合同总价的95%；余款5%做为质保金，从验收合格之日算起一年后无质量问题，无息返还此款。”，故质保金利息应从2013年9月12日开始计算。富虹公司未能提供证据证明招标时的木构件工程为78栋别墅，施工中进行过工程量变更，将木构件工程减少至53栋别墅，故富虹公司的辩解意见，本院不予采信。爱尔公司的其他请求于法无据，本院不予支持。 综上，抗诉机关提供新证据证明原审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下： 一、撤销本院（2016）辽05民再2号民事判决、本溪市明山区人民法院（2015）明民二初字第00265号民事判决。 二、本溪富虹房地产开发建筑有限公司于本判决发生法律效力后立即给付沈阳爱尔园林绿化有限公司工程款七十万一千八百元，承担六十万六千七百一十元自2013年1月22日起至判决确定给付之日止的利息，承担九万五千零九十元自2013年9月12日起至判决确定给付之日止的利息，2019年8月20日前的利率均按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 三、驳回沈阳爱尔园林绿化有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。利率按中国人民银行同期贷款利率计算。 一审案件受理费一万二千二百九十元，二审案件受理费一万二千二百九十元，均由本溪富虹房地产开发建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张冠宇 审判员  蒋天飞 审判员  张树海 二〇一九年十二月三十日 书记员  谭玉立 附：本判决定所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。