湖南省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）湘行终2166号上诉人（一审原告）：中方县汽车站站务有限责任公司，地址中方县生态城芙蓉东路。法定代表人：唐贤刚，董事长。委托代理人：刘伟，湖南正发律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中方县人民政府，地址怀化市中方县荷花路10号。法定代表人：张家铣，县长。委托代理人：喻劲松，中方县政府法制办公职律师。委托代理人：袁小毛，中方县司法局副局长。中方县汽车站站务有限责任公司（下称中方汽车站务公司）诉中方县人民政府行政协议一案，怀化市中级人民法院2019年9月26日作出(2019)湘12行初46号行政判决。中方汽车站务公司不服，向提起上诉。本院受理后，依法组织合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审审理查明：2004年湖南省交通厅以湘交计统字[2004]第476号文件同意按照二级客运站标准建设中方汽车站。2005年中方县人民政府以中政函[2005]43号文件变更了县客运汽车站规划建设用地。2008年4月16日，中方县交通局与怀化天成园林有限公司（以下简称怀化天成公司）签订协议，约定由中方县交通局出资20万，怀化天成园林有限公司出资30万，共同新组建中方县汽车站站务有限公司。后中方县交通局未按照协议出资，中方县汽车站站务有限责任公司由怀化天成公司独家出资，现唐贤刚与陈康馨成为公司股东。同年4月，中方县建设局以中建发[2008]8号晚间核定了中方县汽车站建筑规划要求。根据湖南省人民政府办公厅关于印发《湖南省“十二五”普通公路建设补助标准》的通知，原告陆续获得省补资金800万元。汽车站建成后，至今未能通过省交通厅的竣工验收。2017年9月29日，中共中方县委书记专题会议纪要议定：同意县政府委托县交通建设投资有限公司出资，依法协商回购车站资产，并采取PPP模式重新引进社会资本合作建设运营，整合各类资源，盘活车站资产。2017年12月11日，[2017]第41次中方县人民政府专题会议纪要，议定县二级客运汽车站的回购工作必须积极稳妥，应进一步搞好债务清算和清产核资工作，在此基础上拟定回购协议书，按程序提交县政府常务会议研究。原告基于该两份会议纪要议定的内容，要求中方县人民政府回购其全部资产。另查明，中方县人民政府通过招商方式选定汽车站项目承建人。一审法院认为,本案争议焦点为:1、中方县汽车站项目是否为政府特许经营项目。2、回购是否属于中方县政府法定职责。国务院《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在议定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”《湖南省市政公用事业特许经营条例》第二条规定：“本条例所称市政公用事业特许经营，是指政府通过招标等公平竞争方式，许可特定经营者在一定期限、议定地域范围内经营某项市政公共产品或者提供某项公共服务。”第十六条规定：“市政公用事业主管部门在特许经营者确定之日起三十日内，与特许经营者签订市政公用事业特许经营协议，并颁发市政公用事业特许经营授权书。”以上法律条文规定了公用事业特许经营必须通过竞争方式产生特定经营者，同时在确定经营者后双方应签订特许经营协议，并由市政公用事业主管部门颁发特许经营授权书。本案中，原告系通过政府的招商引资承接了中方汽车站项目建设，且未按照《湖南省市政公用事业特许经营条例》第十六条第二款之规定与政府相关部门就经营实施方式、经营期限等签订特许经营协议。故原告建设中方汽车站项目不属于特许经营项目。法定职责既包括法律、法规、规章规定的行政机关职责，也包括上级和本级规范性文件以及“三定方案”确定的职责，还包括行政机关本不具有但基于行政机关的先行行为、行政允诺、行政协议、会议纪要而形成的职责。本案中，原告以会议纪要为依据，要求被告履行回购其全部资产。根据现已查明的事实，中方县委、政府的会议纪要仅就原告涉案资产处理方式进行讨论和研究，并未议定中方县政府回购原告全部资产，因此，原告要求被告履行回购义务，条件尚未成熟，对其诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告中方县汽车站站务有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，由中方县汽车站站务有限责任公司负担。中方汽车站务公司不服，向本院提起上诉称：中方县汽车站是2004年是湖南省交通厅立项审批的国家二级客运站，是符合行政许可，实行特许经营的行业及项目。上诉人与被上诉人是否签订经营实施方式、经营期限的特许经营协议，不能否定该汽车站是特许经营项目。除2003年给上诉人颁发了1年许可证外，至今为止，被上诉人没有开通汽车站的运营，没有授予上诉人特许经营权，严重损害了上诉人权益。自2012年来，上诉人多方反映，要求解决问题。2017年县交通局成立了清算小组，核实车站资产。2017年12月，县政府专题会议纪要议定汽车站回购工作，要求进一步搞好债务清算和清产核资工作，在此基础上拟定回购协议，并按程序提交县政府常务会议研究。但被上诉人现在却拒不履行资产回购的职责。一审认定事实不清，适用法律错误，处理结果不当，请求撤销一审判决，支持其全部诉讼请求。被上诉人中方县人民政府答辩称：行政许可与特许经宫是两个不同概念，2013年给上诉人颁发了1年许可证，只能说明上诉人取得了一年期限的道路运输行政许可，与特许经营没有关系。实行特许经营必须依法进行，不能因为上诉人从事的是客运站经营，是车站的投资人，就认定该项目属特许经营项目。上诉人是依法成立的具有独立法人资格的有限责任公司，其投资经营损失应自行承担，县政府专题会议纪要是不产生外部法律效力的内部行为，而且只是表达了拟回购的意向，目前车站是负资产，根本没有回购的可能和必要。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人一审提交的证据已随案移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的依据。根据当事人一审提交的证据，本院二审查明：2008年4月16日，中方县交通局与怀化天成园林有限公司签订《协议书》，约定由中方县交通局出资20万，怀化天成园林有限公司出资30万，组建中方县汽车站站务有限公司，共同投资、建设、经营管理中方县汽车客运站。公司设立董事会，成员共5人，县交通局委派2人，天成公司委派3人，董事长由天成公司委派，副董事长由交通局委派，董事长兼总经理。双方同意按二级客运站标准建设中方县汽车客运站。该项目占地41.4亩，投资1170万元。具体投资、经营、管理由中方县汽车站站务有限公司运作。双方要负责按规定缴纳所认出资，并以认缴的出资对公司承担责任；交通局负责落实好汽车客运站项目国家投资500万元资金按工程进度到位，天成公司负责该项目配套资金670万元的筹措。还约定，协议签订后，因一方原因造成不能继续履行协议时，应向另一方支付因该项目实际发生的费用，并解除协议。还明确“双方同意在中方县汽车客运站建设成后，就客运站经营管理将进一步完善相关方案，确保项目建成后，经营好，有效益”。2012年3月15日，中方县交通局与中方县站务有限公司签订《中方县二级客运站建设补充协议》，其中约定：一、……，考虑到项目除省交通厅给予500万补助资金外，其余1000多万元资金都是出资者唐贤刚个人承担，同时，也为了今后该站务公司的有效管理，经双方协商同意，唐贤刚可作为站务公司的独立法人办理土地、房产、工商、税务等相关证照，交通部门在站务公司不再享有今后经营收益中的股份分红权，只按照部门责任行使车站管理权。二、站务公司不得将红线范围内的土地另做他用。按设计建成的车站使用部分，不能改变其使用性质，也不能做为站务公司的贷款抵押物。三、该项的相关证照都可以“中方县站务有限公司”的名义办理，但楼层之间必须分开办理。一楼作为汽车站的专用场所办理，不能做为他用；二楼和二楼以上可以站务公司的名义办理并由出资者唐贤刚自主经营、自负盈亏，交通部门概不负责，交通部门只按照工作要求对车站进行监管和督促，并派驻站人员。四、工程必须按原合同要求完成。关于后续配套工程，考虑到出资者唐贤刚的实际情况，可由交通部门牵头，向国家、省、市争取资金完善相关配套设施。争取到的资金只能作为车站的配套工程专款专用，不能做为偿还原建设的债务和其他支出，站务公司及其出资者应积极想办法并与交通部门配合尽快将车站投入使用，以便发挥车站正常功能。2014年7月，湖南省交通厅对该车站进行整体验收，但由于设施不完善，不具备开站经营条件，未获通过。2015年2月，为盘活资产，中方县委县政府责成相关职能部门将客运站用地性质由街巷用地调整为出让用地经营性质，并完成“茶花中路”用地手续。但因未能全面通过验收，加之受县城人气不旺、客运市场运行体制变化、城市配套设施未健全、招商引资困难等因素的影响，一直未能开站经营。唐贤刚就项目的建设和营运等问题到省市县上访。为解决这一历史遗留问题，中方县委、县政府2016年8月4日召开了专题会议，根据会议安排，相关职能部门对客运站相关情况进行了全面调查，提交了《关于唐贤刚上访反映中方县二级客运站建设遗留问题的有关情况汇报》，其中建议“在评估的基础上，政府出资回购，再次招商”。2017年12月11日，[2017]第41次中方县人民政府专题会议纪要，议定县二级客运汽车站的回购工作必须积极稳妥，应进一步搞好债务清算和清产核资工作，在此基础上拟定回购协议书，按程序提交县政府常务会议研究。因为汽车站的债权债务问题，回购工作陷入僵局。中方汽车站务公司遂向法院起诉，请求判令中方县政府按市场评估价回购汽车站的全部资产并补偿全部经济损失。本院认为：根据《湖南省市政公用事业特许经营条例》、原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第二条的规定，政府通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某种服务，是为市政公用事业特许经营。“城市公共客运”涉及公共资源配置并直接关系公共利益，可以实行特许经营。本案所涉的“中方县汽车站”系经省交通运输厅批复同意实施的二级客运汽车站，承担中方县城至乡镇的农村客运功能，属于公共交通建设项目，为市政公用事业，在建成后可以实行特许经营。由于当时中方县财力不足，县政府及交通局引入社会投资人合作建设，以议标形式确定建设中方县二级客运站的施工单位，2008年4月16日，中方县交通局与怀化天成园林有限公司正式签订《协议书》，组建中方县汽车站站务有限责任公司，共同投资、建设、经营管理中方县汽车客运站。协议签订后，因一方原因造成不能继续履行协议时，应向另一方支付因该项目实际发生的费用，并解除协议。虽然协议中没有规定特许经营内容、区域、范围及有效期限，但明确“双方同意在中方县汽车客运站建设成后，就客运站经营管理将进一步完善相关方案，确保项目建成后，经营好，有效益”。从上述情况以及2012年3月15日中方县交通局与中方县站务有限公司签订的《中方县二级客运站建设补充协议》的内容看，双方是以特许经营为目的的公私合作，是公用事业工程建设及经营合作协议。行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。本案中，天成公司与中方县交通局所签的《协议书》属于政府与社会资本合作协议，是行政协议。当事人认为行政机关违反协议约定，可以提起行政诉讼，请求人民法院判决解除行政协议并赔偿损失。本案中，汽车站是合作建设项目，其中有县政府/交通局的投入。2012年3月15日，中方县交通局与中方县站务有限公司签订《中方县二级客运站建设补充协议》，约定将该车站建设及经营全部交给中方县站务有限公司。2017年中方县委县政府议定“终止该项目投资建设合同”“依法协商回购车站资产”并进行初步的清产核资，实质是准备与怀化天成公司及中方县站务有限公司进行结算。中方县站务有限公司起诉要求县政府兑现回购的承诺，实是认为协议签订后，因县交通局/县政府一方的原因没有通过验收，不能投入营运，造成不能继续履行协议，应向公司支付因该项目实际发生的费用，并解除协议。至此，双方当事人解除协议的意愿是一致的，目前的分歧是怀化天成公司及2012年3月15日后的中方县站务有限公司因该项目实际发生的费用究竟是多少、是否存在因一方的原因造成不能继续履行协议的情形、上诉人主张“中方县政府按市场评估价回购汽车站的全部资产并补偿全部经济损失”的诉求能否支持。因此，一审应在审查本案当事人的起诉是否符合法定条件（如原告、被告是否适格）的基础上，审查怀化天成公司与中方县交通局所签的公用事业工程建设及经营合作协议履行的具体情况、因该项目实际发生的费用、是否存在因一方的原因造成不能继续履行协议的情形、是否应向公司支付因该项目实际发生的费用（按市场评估价回购汽车站的全部资产并补偿全部经济损失），并解除协议，一审认为“原告要求被告履行回购义务，条件尚未成熟”，对其诉讼请求不予支持，认定事实不清。涉及双方合作协议的解除及结算，怀化天成公司和中方县站务有限公司均应参加诉讼；本案所涉行政协议的签字方为中方县交通局，而该项目系中方县政府的招商引资项目，在该协议履行过程中，中方县政府也积极参与，并提出了“依法协商回购车站资产”的方案，故中方县政府、中方县交通局都是适格被告。一审遗漏必须参加诉讼的当事人，违反法定程序。综上，一审认定事实不清，违反法定程序。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）（四）项之规定，判决如下：一、撤销怀化市中级人民法院(2019)湘12行初46号行政判决；二、本案发回怀化市中级人民法院重审。二审案件受理费50元，退还给中方汽车站务公司。审判长  张坤世审判员  林 芝审判员  李俊颖二〇一九年十二月二十七日法官助理丁恒芳书记员潘敏华