文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3513号上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地南通高新区新世纪大道998号。法定代表人：张晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡金德，江苏巨荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏弘义新型建材有限公司，住所地句容市边城镇东昌集镇588号。法定代表人：蒋忠义，该公司董事长。委托诉讼代理人：张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州公司）因与被上诉人江苏弘义新型建材有限公司（以下简称弘义公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。通州公司上诉请求：撤销江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102民初630号民事判决，改判上诉人支付被上诉人货款917212.43元，并从2019年4月16日起按照年息6%承担违约金；改判上诉人承担律师费2万元；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院将上诉人通过项目负责人王道标支付的100万元货款认定为往来款，属于认定事实错误，上诉人实际支付的货款为2973500元；一审法院认定总供货金额4090062.5元错误，现场收料员确认的仅仅是砼的数量而非价款，价款结算应当按照合同约定的句容市场信息价下浮18%计算，应为3890712.43元；一审法院认定违约金按照月息1.5%计算明显偏高，请求二审法院考虑建筑企业的实际情况，以年息6%确定违约金计算标准；因被上诉人资金困难，上诉人在未到付款节点的情况下，通过王道标提前预付100万元给上诉人购买原材料，直至2018年12月18日被上诉人才归还了746500元，这期间上诉人不但不欠被上诉人货款且超付746500元，按照权利义务对等原则，被上诉人也应按照月息1.5%支付利息给上诉人；上诉人实际结欠被上诉人款项为917212.43元，根据律师代理实际情况及江苏省律师收费标准，应支付律师费2万元。弘义公司发表答辩意见称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。弘义公司向一审法院起诉请求：1.判令通州公司立即支付混凝土价款本金1370062.5元及逾期付款违约金（截止到2019年3月15日为146447元）以及以1370062.5元为基数，自2019年3月16日起，按月利率2%计算至实际付款之日止的利息。2.判令通州公司支付弘义公司律师费11万元。一审法院认定事实：2017年10月16日，弘义公司与通州公司签订《预拌混凝土定作合同》一份，合同约定由弘义公司向通州公司供应混凝土，工程名称为句容市交通局迁建工程，定作混凝土起止时间为2017年10月18日至2018年5月25日。混凝土方量约10000方，价格按照句容市造价信息里的商品混凝土市场信息价下浮18%结算。双方在合同中并未明确预拌混凝土方量计算方式。第6.2条对账约定，每月26日-30日为月对账结算日，双方须办理月收方量结算确认手续，由弘义公司打印《商品砼供应结算单》提交通州公司确认。自月对账结算日起10日内，通州公司无正当理由拒绝确认或拒绝签收确认当月《商品砼供应结算单》的，视同通州公司默认《商品砼供应结算单》记载的数量和金额。如通州公司对《商品砼供应结算单》记载的数量和金额有异议的，应在签收《商品砼供应结算单》时予以注明。第6.3条付款方式约定，弘义公司先供砼，每月5日前与通州公司对上个月混凝土供货量和货款对账，对账结束后，通州公司当月15日前支付上月混凝土货款的70%给弘义公司，余款在工程封顶后三个月内结清。最迟不得超过2018年8月25日。合同第八条违约责任约定，通州公司未按本合同约定付款的，应按欠款金额支付每日千分之五的违约金。因通州公司违约导致的诉讼费和律师代理费用全部由通州公司承担。通州公司在合同下方加盖“通州建总集团有限公司合同专用章”，并有王道标签字确认。弘义公司在合同下方加盖“江苏弘义新型建材有限公司销售合同专用章”。经通州公司签字或盖章确认，弘义公司供应混凝土如下：1.2017年12月16日，经王道标签字确认，弘义公司自2017年10月10日至2017年10月31日供应142立方混凝土，价款48484.46元。弘义公司自2017年11月1日至2017年11月30日供应2425立方混凝土，价款888500.73元，累计2567方混凝土，价款936985.19元。2.2018年2月9日，经王道标签字确认，弘义公司自2017年12月1日至2017年12月31日供应193.5立方混凝土，价款87235元，累计2760.5方混凝土，价款998917.5元。3.2018年4月26日，经王道标签字确认，弘义公司自2018年2月26日至2018年4月22日供应2213立方混凝土，价款940210元，累计4973.5方混凝土，价款1939127.5元。4.2018年6月5日，经“张德芳”签字确认，弘义公司自2018年4月26日至2018年5月25日供应2130.5立方混凝土，价款911275元，累计7104方混凝土，价款2850402.5元。5.2018年7月16日，经“张德芳”签字确认，弘义公司自2018年5月26日至2018年6月25日供应1549立方混凝土，价款660870元，累计8653方混凝土，价款3511272.5元。6.2018年8月9日，经“通州建总集团有限公司南京分公司句容市交通运输局下属单位迁建工程项目部”盖章确认，弘义公司自2018年6月26日至2018年7月31日供应305立方混凝土，价款131150元，累计8958方混凝土，价款3642422.5元。7.2018年11月5日，经“通州建总集团有限公司南京分公司句容市交通运输局下属单位迁建工程项目部”盖章确认，弘义公司自2018年9月26日至2018年10月31日供应588.5立方混凝土，价款254550元，累计9546.5方混凝土，价款3896972.5元。8.2019年1月2日，经“张德芳”签字确认，弘义公司自2018年11月1日至2018年12月26日供应327立方混凝土，价款144490元，累计9873.5方混凝土，价款4041462.5元。9.2019年1月25日，经“张德芳”签字确认，弘义公司自2019年1月3日至2019年1月14日供应108立方混凝土，价款48600元，累计9981.5方混凝土，价款4090062.5元。通州公司分别于2018年2月5日向弘义公司汇款30万元，于2018年2月13日汇款45万元，于2018年5月25日汇款40万元，于2018年9月7日汇款80万元，于2018年11月28日汇款77万元，合计付款272万元。另查明，弘义公司于2019年1月28日与江苏汇泉律师事务所签订《委托代理合同》，约定由江苏汇泉律师事务所指派律师代理本案，并约定代理费135000元。一审法院认为：弘义公司与通州公司签订的《预拌混凝土定作合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。本案中，经双方对账确认，通州公司共向弘义公司采购4090062.5元混凝土，已付272万元，尚欠1370062.5元。合同约定，混凝土起止时间为2017年10月18日至2018年5月25日，通州公司最迟于2018年8月25日付款尾款，彼时弘义公司仍处于供货状态，鉴于双方最后一次供货时间为2019年1月14日，一审法院酌定通州公司支付尾款时间为2019年4月15日。故弘义公司请求通州公司支付剩余货款1370062.5元的诉讼请求，一审法院予以支持。通州公司抗辩双方混凝土价款应当按照合同约定的句容市造价信息里的商品混凝土市场信息价下浮18%结算，一审法院认为，双方的结算单已经明确混凝土方量及价款，且合同中约定如通州公司对《商品砼供应结算单》记载的数量和金额有异议的，应在签收《商品砼供应结算单》时予以注明，但通州公司未在结算单中对金额有异议，故一审法院认定结算单中的金额即双方确定的混凝土价款。关于弘义公司主张的违约金，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，双方合同约定弘义公司先供砼，每月5日前与通州公司对上个月混凝土供货量和货款对账，对账结束后，通州公司当月15日前支付上月混凝土货款的70%给弘义公司。根据该约定及通州公司签字确认的结算单，弘义公司应于每月5日前对账，通州公司应于对账后的当月15日前付上月货款的70%，故一审法院确定在该月5日前对账的，通州公司应于当月15日前支付对账货款的70%，在该月5日后对账的，通州公司应于次月15日前支付对账货款的70%。经计算，通州公司应分别于2018年1月15日付款655889.63元，于2018年3月15日付款61064.5元，于2018年5月15日付款658147元，于2018年6月15日付款637892.5元，于2018年8月15日付款462609元，于2018年9月15日付款91805元，于2018年11月15日付款101143元，于2019年1月15日付款101143元，于2019年2月15日付款34020元。鉴于通州公司于2018年2月5日向弘义公司汇款30万元，于2018年2月13日汇款45万元，于2018年5月25日汇款40万元，于2018年9月7日汇款80万元，于2018年11月28日汇款77万元。通州公司未按合同约定支付货款，构成违约，合同约定的违约金标准为未付款每日万分之五并未远超出弘义公司的实际损失，经计算，通州公司应支付的违约金金额为：1.2018年1月16日至2018月2月5日为6558.9元；2.2018年2月6日至2018年2月13日为1245.61元；3.2018年5月16日至2018年5月25日为2812.96元；4.2018年5月26日至2018年6月15日为2251.01元；5.2018年6月16日至2018年8月15日为25458.31元；6.2018年8月16日至2018年9月7日为14581.63元；7.2019年9月8日至2018年9月15日为1839.61元；8.2018年9月16日至2018年11月15日为18213.53元；9.2018年11月16日至2018年11月28日为4773.56元；10.2018年11月29日至2019年1月15日为588.63元；11.2019年1月16日至2019年2月15日为1901.03元；12.2019年2月16日至2019年4月15日为4581.54元；13.2019年4月16日至实际付款之日止的利息以1370062.5元为基数，按月息1.5%计算至实际还款之日止。综上，截止2019年4月15日为84806.32元，2019年4月16日至实际还款之日止的违约金以1370062.5元为基数，按月息1.5%计算至实际还款之日止。关于弘义公司主张的律师费，弘义公司未能提供证据证明律师费实际发生的金额，根据弘义公司起诉时的诉讼请求金额、弘义公司实际委托律师代理本案的情况及江苏省律师费收费标准，一审法院酌定律师费为5万元。一审法院判决：一、通州公司于判决生效后十日内给付弘义公司货款1370062.5元及逾期付款违约金（截止2019年4月15日为84806.32元，2019年4月16日至实际还款之日止的违约金以1370062.5元为基数，按月息1.5%计算至实际还款之日止）；二、通州公司于判决生效后十日内给付弘义公司律师费50000元。二审期间，上诉人向本院提交以下新证据：1.王道标出具的情况说明一份，证明王道标预付的款项可以折抵货款；2.句容市指导价格表，证明混凝土价款应当按照合同约定在指导价基础上下浮18%进行计算，结算单上的签字仅是对方量的确认。被上诉人发表质证意见称：对证据1真实性请法院核实，不同意将王道标与被上诉人的债权债务、上诉人与被上诉人的债权债务进行冲抵，如果王道标认为被上诉人对其负有债务，可以另行提起诉讼；对证据2真实性无异议，由于混凝土市场行情发生变化，双方对价格进行调整，被上诉人提交的所有结算单均有王道标签字或盖有上诉人项目部印章，双方应按结算单载明的金额进行结算。被上诉人未向本院提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。另查明，在案涉合同履行期间，王道标曾于2018年5月18日、7月21日、7月25日、8月23日向被上诉人汇款共70万元，于2018年9月25日向被上诉人法定代表人蒋忠义汇款30万元，以上合计款项100万元。后被上诉人于2018年5月29日、6月25日、12月6日、12月7日、12月11日、12月18日向王道标汇款合计746500元。二审中，王道标向本院陈述，上述汇款行为是其代表上诉人公司做出的，王道标个人与被上诉人、蒋忠义没有债权债务关系；由于被上诉人采购资金紧张无法及时供货，影响了上诉人的施工进度，经被上诉人请求，上诉人同意出借资金给被上诉人采购砂石，待有货款进账时立即归还。本案争议焦点为：1.本案供货金额如何确定；2.被上诉人未归还的款项253500元是否能够在本案货款中冲抵；3.违约金起算点、计算标准及律师费如何确定。本院认为，关于第一个争议焦点，案涉合同第6.2.3条约定，如甲方（上诉人）对《商品砼供应结算单》记载的数量和金额有异议的，应在签收《商品砼供应结算单》时予以注明，双方应及时就异议事项进行协商；如协商一致的，双方应书面列出解决意见和结果。本案中，上诉人在签收结算单时未对其中载明的金额提出异议，本院认定结算单金额即为双方确定的混凝土价款。案涉合同第1.3条虽约定，混凝土价格按照句容市造价信息里的商品混凝土市场信息价下浮18%结算，但由于上诉人在结算单中对混凝土价款予以确认，应当视为双方协商一致对合同条款进行了变更。上诉人关于混凝土价款应当按照合同约定在句容市场信息价基础上下浮18%计算的主张，与其后签署结算单的行为相矛盾，本院不予支持。关于第二个争议焦点，在案涉合同履行期间，王道标曾向被上诉人及其法定代表人汇款100万元，被上诉人向王道标汇款746500元，差额部分为253500元。被上诉人称该100万元系被上诉人向王道标的借款，王道标则陈述由于被上诉人资金紧张，其代表上诉人向被上诉人出借款项。根据双方陈述，该100万元的性质应认定为借款。由于被上诉人已归还746500元，尚欠253500元应当向上诉人归还。上诉人主张将该253500用以冲抵本案货款，其实质是行使抵销权。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，上诉人与被上诉人互负金钱债务，也不存在依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的情形，故可予以抵销。抵销后，上诉人尚欠被上诉人货款1116562.5元。关于第三个争议焦点，案涉合同第8.1条约定，甲方（上诉人）未按本合同约定付款的，应按欠款金额支付每日千分之五的违约金，且不得请求降低。上述违约金计算标准过高，一审法院根据上诉人的请求调整为月息1.5%。本院认为，一审法院调整的违约金计算标准已经兼顾了合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，上诉人认为调整后的违约金计算标准仍然过高，应当举证证明。由于上诉人未能举证，本院对上诉人的上述意见不予采信。在案涉合同履行期间，由于双方互负债务，且债务数额一直处于变动过程中，故无法按照合同约定的付款节点计算逾期付款违约金，本院酌定上诉人从2019年1月29日被上诉人起诉之日，以1116562.5元为基数，按照月息1.5%向被上诉人支付违约金。关于律师费，一审法院判决上诉人承担律师费5万元，由于本院对债务数额进行了重新认定，故相应调整律师费为3万元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102民初630号民事判决；二、通州建总集团有限公司于本判决生效后十日内给付江苏弘义新型建材有限公司货款1116562.5元及逾期付款违约金（自2019年1月29日起以1116562.5元为基数，按月息1.5%计算至实际还款之日止）；三、通州建总集团有限公司于本判决生效后十日内给付江苏弘义新型建材有限公司律师费30000元。一审案件受理费18121元、保全费5000元，合计23121元，由通州建总集团有限公司负担17911元，江苏弘义新型建材有限公司负担5209元；二审案件受理费8542元，由通州建总集团有限公司负担6560元，江苏弘义新型建材有限公司负担1982元。本判决为终审判决。审判长  朱卫芳审判员  沈 荷审判员  丁奕帆二〇一九年十二月三十日书记员  张嫣婷