湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终1944号上诉人（原审原告、被告）：易兴文，男，1963年12月6日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：潘文才，常德市振兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、原告）：湖南红旗建设有限公司，住所地湖南省桃源县二里岗社区武陵路129号。法定代表人：吴友杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李诗英，湖南独角兽律师事务所律师。上诉人易兴文因与被上诉人湖南红旗建设有限公司（以下简称红旗公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初1239号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易兴文上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判红旗公司支付易兴文解除劳动合同的经济补偿金7425元、一次性伤残就业补助金49500元、护理费6900元、停工留薪期工资39600元、失业保险待遇损失4096元等共计107521元。事实与理由：1、一审判决认定易兴文的月平均工资错误，易兴文与红旗公司约定日工资为260元/天，折算月工资应当为5655元，而一审认定为2664元/月而按红旗公司主张的2775元/月计算易兴文的损失错误，本案应当按照红旗公司给易兴文缴纳工伤保险的基数4950元/月认定易兴文的损失；2、一审对经济补偿金的时间认定错误，易兴文从入职到解除劳动关系时共一年半，因此其经济补偿金应为7425元；3、一审判决酌定停工留薪期为6个月错误，易兴文的停工留薪期应为8个月，即停工留薪期工资为39600元；4、由红旗公司支付的是一次性伤残就业补助金，不是一次性伤残补助金，应当按照4950元/月计算；5、一审判决认定护理费标准过低，应当按照150元/天计算；6、红旗公司没有为易兴文缴纳失业保险费，易兴文属于非本人意愿中断就业，红旗公司应当支付易兴文的失业保险待遇损失。红旗公司辩称，1、一审判决在认定易兴文工作期间所发工资、从事的职务均有证据证实，2017年12月16日至发生工伤事故期间，所发工资为11100元，月平均工资为2775元/月是正确的；2、红旗公司与易兴文之间是以修建幼儿园工地为任务，2018年9月幼儿园已经开学，工作期限不到1年，一审判决按照1年标准计算经济补偿金是正确的；3、关于停工留薪期，易兴文并未提交停工留薪时间的鉴定结论，一审判决结合其伤情认定为6个月并无不当；4、一审判决按照2775元/月计算一次性伤残就业补助金是正确的；5、易兴文未提交护理费标准的证据，一审判决按照同行业的标准计算是正确的；6、易兴文是自己主动提出解除劳动合同的，不属于非本人意愿中断就业，红旗公司不应支付失业保险待遇损失。请求驳回上诉，维持原判。易兴文向一审法院起诉请求：1．解除与红旗公司之间的劳动关系；2．红旗公司赔偿解除劳动关系经济补偿金7425元、一次性伤残就业补助金49500元、陪护费6900元、停工留薪工资39600元、失业保险金4096元，总计107521元。红旗公司向一审法院起诉请求：请求按每月2775元的工资标准计算一次性伤残就业补助金及住院期间的工资。一审法院认定事实：2017年12月6日，雷某（红旗公司在蓓蕾幼儿园项目部的施工员）通过张建忠联系易兴文至红旗公司蓓蕾幼儿园项目部做副工，由张建忠、雷某管理。在该项目部没有安排工作时，由张建忠安排易兴文在其他建筑土地从事副工。易兴文的工资，经雷某、张建忠约定，每日150元。2018年4月10日10时许，易兴文在清理一楼楼面卫生时，跌落至负一层致使腰背受伤。2018年5月30日，易兴文经常德市人力资源和社会保障局认定为工伤，同年12月3日，经常德市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。易兴文与红旗公司就赔偿协调未果，提出劳动争议仲裁，双方对仲裁不服，诉至一审法院。另查明，红旗公司为易兴文缴纳了工伤保险，支付了护理费用3600元。易兴文在红旗公司务工74天，总计工资11100元。一审法院认为，本案的争议焦点为易兴文损失的赔偿项目及标准如何确定。易兴文每月工资标准如何确定。本案中易兴文主张按260元每天，每月4950元的标准进行赔偿，红旗公司主张按150元每天，每月2775元的标准赔偿。一审法院认为，易兴文的每日工资为每天150元，总计做了74个副工，工资总额为11100元。从2017年12月6日至2018年4月10日，总计125天，易兴文在红旗公司的月平均工资11100÷125×30＝2664元。因红旗公司在诉讼中主张按每月2775元标准计算各项损失，系对自身权利的处分，故本案按每月2775元的标准计算易兴文的损失。关于是否支付经济赔偿金的请求。易兴文受红旗公司雇请，在工地从事副工，双方已建立劳动关系。易兴文受伤以后，以红旗公司没有办理社会保险为由要求解除劳动合同，并要求支付经济赔偿金。红旗公司辩称，公司与易兴文之间是临时性、有期限的合同，在工程完工以后，劳动关系结束，不应支付经济补偿金。一审法院认为，参照依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依据劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。”的规定，红旗公司应向易兴文支付经济补偿金。易兴文在红旗公司工地工作4个月4天，因工伤构成八级伤残，结合医院疾病诊断证明书，酌定停工留薪期间为6个月。故红旗公司应按一年计算工作时间，给付易兴文经济补偿金2775元。关于是否支付停工留薪期间工资。依据《工伤保险条例》第三十二条，用人单位应支付停工留薪期间的工资，结合易兴文的诊断书，酌定停工留薪期间为6个月。红旗公司应支付易兴文停工留薪期间的工资16650元（2775×6）。关于支付一次性伤残就业补偿金的标准。易兴文提出解除劳动合同，根据湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十六条规定，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补偿金，用人单位一次性支付伤残就业补助金。工伤八级，支付10个月工资，故红旗公司应向易兴文支付一次性伤残补助金27750元（2775×10）。护理费，参照农、林、牧、渔业的标准计算4908元（38944÷365×46），扣除已支付的3600元，红旗公司还应支付护理费1308元。失业保险金，因易兴文提出解除劳动合同，不符合《失业保险条例》第十四条第一款规定的情形，不予支持。综上所述，红旗公司应赔偿易兴文经济补偿金2775元，停工留薪期间的工资16650元，一次性伤残补助金27750元，护理费1308元，总计48483元，对易兴文的诉讼请求予以部分支持。对红旗公司的请求，予以部分支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十五条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《失业保险条例》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、易兴文与湖南红旗建设有限公司的劳动关系解除；二、湖南红旗建设有限公司于本判决生效后十日内支付易兴文各项损失48483元；三、驳回易兴文的其他诉讼请求；四、驳回湖南红旗建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由湖南红旗建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：易兴文在二审期间提交本案劳动仲裁申请书1份，拟证明向仲裁机构请求解除劳动合同的理由是红旗公司未办理社会保险费。因红旗公司对其真实性无异议，该证据与本案有关联性，本院予以采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，易兴文于2019年4月2日申请本案劳动仲裁请求解除劳动合同理由之一是红旗公司未为其缴纳社保保险费。易兴文在一审庭审中陈述其工资系从案外人张建忠手中领取，其在红旗公司的蓓蕾幼儿园工地做事的同时还听张建忠的安排在其他工地做事。2019年桃源县最低标准工资为1280元/月。本院认为，本案的争议焦点为红旗公司是否应当支付易兴文一次性伤残就业补助金49500元、陪护费6900元、停工留薪工资39600元、解除劳动关系经济补偿金7425元、失业保险金4096元。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款规定：“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。”本案中，易兴文于2017年12月6日进入红旗公司蓓蕾幼儿园工地工作，至工伤发生的2018年4月10日仅4个多月，并无工伤前12个月的平均月缴费工资，因此应当以其实际工作月份的平均工资为其本人工资。一审中，红旗公司提交了张建忠的工资支付申请表、日工单、结算单、张建忠出具的书面证明及证人雷某的当庭证言，易兴文亦陈述其工资系从张建忠手中领取，现易兴文并未提交证据证实红旗公司提交的以上证据系虚假的，因此应当认定易兴文在蓓蕾幼儿园工地工作的4个月4天共从红旗公司领取的工资为11100元，即其受伤前的月平均工资约为2775元（11100元÷4个月）。因易兴文构成工伤八级，根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，红旗公司应当支付易兴文一次性伤残就业补助金27750元（2775元/月×10个月）。易兴文上诉认为其一次性伤残就业补助金为49500元无事实依据，本院不予支持。对于住院护理费，易兴文未举证护理人员的工资，一审判决参照农、林、牧、渔行业标准认定易兴文的护理费为4908元（38944元/年÷365天×46天）并无不当，本院予以确认。因红旗公司已支付护理费3600元，故红旗公司还应支付护理费1308元。易兴文上诉认为其护理费的标准为150元/天无事实依据，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”因此易兴文在停工留薪期的福利待遇由红旗公司支付。一审判决根据易兴文的疾病诊断证明书认定易兴文的停工留薪期为6个月并无不当，本院予以确认。故红旗公司应当支付易兴文停工留薪期待遇16650元（2775元/月×6个月）。易兴文上诉认为其停工留薪期应计算至劳动能力鉴定之日无法律依据，本院不予支持。因易兴文与红旗公司之间存在劳动关系红旗公司并未提出异议，本院予以确认。现红旗公司未依法为易兴文缴纳除工伤保险外的其他社会保险费，易兴文以此解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”故红旗公司应当支付易兴文解除劳动合同的经济补偿。对于经济补偿金的具体数额，本案中，红旗公司于2017年12月6日与易兴文建立劳动关系。易兴文未直接向红旗公司提出解除劳动关系而是于2019年4月2日向劳动仲裁机构请求解除，劳动仲裁机构将易兴文的仲裁申请书副本送达给红旗公司之日应认定双方劳动关系解除之日，但本案双方均未提交该申请书副本的送达之日，因此本院认定易兴文请求劳动仲裁之日即2019年4月2日双方劳动关系解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，红旗公司支付易兴文的经济补偿金的数额为4162.5元（2775元/月×1.5个月）。易兴文上诉认为其经济补偿金应以4950元/月计算无事实依据，本院不予支持。因红旗公司与易兴文未签订书面劳动合同，现并无证据显示双方约定了以完成一定的工作任务后劳动关系终止，故一审判决认定易兴文的经济补偿金按一年工作时间计算不符合本案事实，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，红旗公司未为易兴文缴纳失业保险费，现红旗公司未提交证据证明该失业保险费可以补缴，易兴文以红旗公司未为其缴纳社会保险费而向劳动仲裁机构申请解除劳动合同，属于非因本人意愿中断就业，因此其要求红旗公司赔偿其失业保险待遇损失应当得到支持。对于易兴文失业保险待遇损失的具体金额，根据《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条、第十条规定，应为4096元（1280元/月×4个月×80%）。故红旗公司应当支付易兴文失业保险待遇损失4096元。一审判决认定易兴文主动提出解除劳动合同不属于非本人意愿中断就业无法律依据，本院予以纠正。综上所述，易兴文的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《失业保险条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初1239号民事判决第一项，即一、易兴文与湖南红旗建设有限公司的劳动关系解除；二、撤销湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初1239号民事判决第二、三、四项，即二、湖南红旗建设有限公司于本判决生效后十日内支付易兴文各项损失48483元；三、驳回易兴文的其他诉讼请求；四、驳回湖南红旗建设有限公司的其他诉讼请求；三、湖南红旗建设有限公司于本判决生效之日起十日内向易兴文支付一次性伤残就业补助金27750元、护理费1308元、停工留薪工资16650元、解除劳动关系经济补偿金4162.5元、失业保险待遇损失4096元等共计53966.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费10元，由易兴文、湖南红旗建设有限公司各负担5元。本案二审诉讼费10元，由易兴文、湖南红旗建设有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 于前军审 判 员 卜玉苹审 判 员 孙 晖二〇一九年十二月二日法官助理 张 利书 记 员 赵丹丹附本案引用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。