湖北省黄石市黄石港区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0202民初2437号原告：黄石市先达制冷工程股份有限公司，住所地黄石沿湖路599号。法定代表人：张淑娟，董事长。委托诉讼代理人：刘健，湖北太圣律师事务所律师。被告：湖北鄂东市场发展经营有限公司，住所地黄石市黄石港区公园路33号。法定代表人：郭庆，董事长。委托诉讼代理人：彭文和，湖北群力律师事务所律师。被告：湖北福泰建筑装饰工程有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区珞狮南路519号明泽丽湾2栋8层（高农大厦）。法定代表人：陈贤庭，董事长。委托诉讼代理人：程明，湖北天领艾匹律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏群翠，女，湖北福泰建筑装饰工程有限公司行政经理。被告：湖北亿和建筑装饰工程有限公司，住所地黄石市经济技术开发区湖滨大道26号。法定代表人：朱永芹。原告黄石市先达制冷工程股份有限公司与被告湖北鄂东市场发展经营有限公司、湖北福泰建筑装饰工程有限公司、湖北亿和建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄石市先达制冷工程股份有限公司的委托诉讼代理人刘健，被告湖北鄂东市场发展经营有限公司的委托诉讼代理人彭文和，被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人程明到庭参加诉讼。被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告黄石市先达制冷工程股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司、湖北亿和建筑装饰工程有限公司连带支付工程款688000元，并从2016年1月1日起按银行同期贷款利息标准计算逾期付款违约金至清偿之日止；2、判令被告湖北鄂东市场发展经营有限公司在欠付工程款范围内对前款诉讼请求承担给付责任；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2015年8月，黄石市市场发展管理中心与被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司签订黄石市中心购物广场消防改造施工合同，将位于黄石港区南京路8号的中心购物广场消防改造工程发包给被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司。被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司将该工程转包给被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司。2015年10月8日，原告与被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司签订《建筑安装工程施工合同》，将中心购物广场消防改造工程中的通风空调工程分包给原告实际施工。原告实际施工完成了通风空调工程，该工程于2015年底投入使用。经审计，工程造价108.8万元，被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司陆续付款40万元。2016年8月19日，黄石市市场发展管理中心改制成立湖北鄂东市场发展经营有限公司。据了解，湖北鄂东市场发展经营有限公司至今尚有工程尾款未付。因此，原告诉至法院，望判如所请。被告湖北鄂东市场发展经营有限公司在庭审前向本院递交答辩状称，2015年8月5日，被告湖北鄂东市场发展经营有限公司的黄石市中心购物广场消防改造装修工程项目，经规定的招标程序后中标供应商为被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司。2015年8月25日，被告湖北鄂东市场发展经营有限公司与被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司订立了合同，约定项目工期自2015年8月28日至2015年11月15日共计80日，合同价款6008456.26元，以国家室内装饰行业质量验收规范为验收标准。工程按期完工，验收合格后，黄石市政府投资审计局对工程价款审定价为5629969.08元。自合同订立后，被告湖北鄂东市场发展经营有限公司先后五次向被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司付款5348470.63元，尚有余款281498.45元未付。自合同订立之日至工程验收，被告湖北鄂东市场发展经营有限公司从不知工程转包或分包给他人的事情，原告也从未向被告湖北鄂东市场发展经营有限公司告知其身份。因此，原告向被告湖北鄂东市场发展经营有限公司主张给付工程款缺乏法律依据。在庭审答辩过程中，被告湖北鄂东市场发展经营有限公司补充辩称，被告取得了本案所涉工程的审计报告后，发现应付给被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司的工程款为5450312.45元，而不是在答辩状中陈述的5629969.08元，两者相差179656.63元。根据招标文件及被告湖北鄂东市场发展经营有限公司与被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司签订的《消防工程施工合同》约定，被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司还应当向被告湖北鄂东市场发展经营有限公司支付消防施工设计费163509.37元。因此，被告湖北鄂东市场发展经营有限公司已付款5348470.63元，加上应收设计费163509.37元，共计付款5511980元，已超过了应付工程款5450312.45元。综上，被告湖北鄂东市场发展经营有限公司的工程款已支付完毕，原告要求被告湖北鄂东市场发展经营有限公司承担付款责任的诉讼请求不应得到支持。被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司辩称，被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司承接工程后，将该工程转包给了陶鸥，陶鸥是被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司在该项目的实际负责人，被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司已将所有收到的工程款转账给了陶鸥。被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自愿放弃答辩、举证、质证的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的《建筑安装工程施工合同》，因与原件核对无异，故本院对其真实性、关联性予以确认；2、原告提交的《江苏佳宝空调有限公司产品购销合同》及现场签证单系复印件，且无原件与之进行核对，故本院不予确认；3、原告提交的收据及银行交易流水，本院予以确认；4、被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司提交的黄石中心购物广场付款电子回单，对于原告无异议的部分，本院予以确认；5、被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司提交的《工程承包协议》，因与原件核对无异，故本院对其真实性、关联性予以确认；6、被告湖北鄂东市场发展经营有限公司提交的黄石市审计局审计报告，本院予以确认；7、被告湖北鄂东市场发展经营有限公司提交的《黄石市中心购物广场消防改造（消防工程）施工合同》、建设工程施工招标文件及付款票据，本院予以确认；8、被告湖北鄂东市场发展经营有限公司提交的关于黄石市市场发展管理中心《关于申请确认项目审计结算金额的报告》的回复及附件，本院对其真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月25日，黄石市市场发展管理中心作为发包人与承包人被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司签订一份《黄石市中心购物广场消防改造（消防工程）施工合同》，约定：工程名称为黄石市中心购物广场消防改造工程（消防），工程规模为建筑面积约10000平方米；开工日期2015年8月28日，竣工日期2015年11月15日；工程质量标准参照国家室内装饰行业质量验收规范，达到合格工程的验收标准，并以发包人、监理方、消防部门和行业办验收合格为准，同时消防部门出具合格意见书；合同价款6008456.26元；承包人承担土建改造设计图纸及消防施工图设计图费用，计工程造价的3%，在合同签订后的十五天内交付发包人费用的70%，在工程完工后一次性付清剩余款项；单项工程分包必须经过发包人同意方可分包；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内由发包人送政府审计部门进行审计，在承包人完成工程验收后，发包人按审计部门审核的意见向承包人支付到95%的工程竣工结算价款，剩下的5%留作质保金，质保期满，无质量缺陷后付清；质量保证金按政府最终审计结果一次性扣留；质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算2年。2015年9月16日，被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司（甲方）与被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司的工程项目负责人陶鸥（乙方）签订一份《工程承包协议》，约定：工程名称为黄石市中心购物广场消防改造工程（消防改造），工程规模为建筑面积约10000平方米；开工日期拟定为2015年8月28日，竣工日期拟定为2015年11月15日；本工程项目建设方与甲方签订的工程总款为6008456.26元，甲方按建设单位付工程款的进度支付到乙方；乙方按建设方与甲方签订的工程合同总价的1.5%交纳管理费，签署本协议后在第一笔工程款到账后一次性收取，如果决算后工程总额相比签订合同总额上浮，则需补交上浮工程差额的1.5%服务费；经公司财务确认建设方款项付到甲方账户，按本协议约定扣除相关的管理费及税费后，三个工作日内须把剩余的工程进度款汇入乙方指定的账户。2015年11月24日，陶鸥向被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司出具一份通知书，通知被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司将该项目工程款支付至朱勇个人银行账户。2015年10月8日，原告黄石市先达制冷工程股份有限公司（乙方）与被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司（甲方）签订一份《建筑安装工程施工合同》，约定：工程名称为黄石市中心购物广场通风空调工程，工程建设方为黄石市市场发展管理中心；承包范围以建设方招标中提供的施工图纸及工程量清单全部内容为准，增加部分甲方按10%计提管理费；本合同承包范围内暂定价款96万元，最终结算金额以建设方审计金额为准；乙方在签订合同之日向甲方支付工程履约保证金5万元，其余工程款，按甲方与建设方所签订付款方式支付；由甲方向建设方开具建安发票，乙方按实际的税金全额承担税费（按审定额）；甲方在收到建设方进度款三日内按收款比例向乙方支付工程款，每逾期一天甲方支付乙方1000元违约金；质保期一年。原告黄石市先达制冷工程股份有限公司的法定代表人张淑娟在该份合同上签名并加盖公章；被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司的工程项目负责人陶鸥在该份合同上签名并加盖合同专用章。合同签订后，原告黄石市先达制冷工程股份有限公司依约开始施工，并于2015年11月12日交纳了履约保证金5万元。2015年12月18日，被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司向原告支付工程款15万元；2017年1月25日，被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司向原告支付工程款30万元。后续再未支付工程款。2017年1月19日，黄石市政府投资审计局向黄石市市场发展管理中心出具一份《关于黄石市市场发展管理中心的回复》，主要内容为：贵中心于2017年1月19日的来函已收悉，经研究，现回复如下，根据黄石市审计局2016年审计计划，黄石市审计局于2016年7月18日派出审计组对黄石市中心购物广场消防改造工程进行竣工结算审计，现审计报告无法出具，将中介机构的初审结果通报贵中心，最终审计结果以我局出具的审计报告为准。在该回复的附件中，列明消防工程的合同价为6008456.26元，报审价为7306368.14元，中介单位审定价为5629969.08元。2018年2月8日，黄石市审计局出具黄审政投报（2018）14号审计报告，内容为：黄石市审计局派出审计组，自2016年7月18日至2017年11月21日，对黄石市中心购物广场消防改造工程进行了审计；工程实际开工时间为2015年8月，完工时间为2016年3月；黄石市中心购物广场消防改造工程（消防）合同金额为6008456.26元，建设单位报审金额为7306368.14元，经审计，实际金额为5450312.45元，审减1856055.69元，其中合同内工程量审减1539144.92元，材料价格审减316910.77元；审计发现，黄石市市场发展管理中心在消防施工过程中，对空调工程中部分投标主材的价格重新进行了违规签证，涉及金额约23万元，该部分签证在审计过程中已扣减。上述合同履行过程中，被告湖北鄂东市场发展经营有限公司共计向被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司支付工程款5348470.63元。被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司共计向被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司支付工程款5058300.34元。另查明，2016年黄石市市场发展管理中心进行了改革，即通过资产划转整合组建了湖北鄂东市场发展经营有限公司，实行企业化运作；湖北鄂东市场发展经营有限公司已于2016年8月19日注册成立，该公司为黄石市国有资产经营有限公司的全资子公司，原黄石市市场发展管理中心的资产、债权债务由黄石市国有资产经营有限公司整体承接。2016年12月31日，黄石市国有资产经营有限公司与湖北鄂东市场发展经营有限公司签订《资产移交协议》，黄石市国有资产经营有限公司将黄石市商务委转入的原黄石市市场发展管理中心的全部资产和债权债务整体转入到湖北鄂东市场发展经营有限公司，作为湖北鄂东市场发展经营有限公司的资本金注入。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。结合本案，被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司将其承包的黄石市中心购物广场消防改造工程（消防）非法转包给被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司后，被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司又将其中的通风空调工程分包给原告黄石市先达制冷工程股份有限公司，故因上述非法转包、违法分包行为而签订的合同应认定为无效。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据庭审查明的事实，本案所涉黄石市中心购物广场消防改造工程（消防）于2016年3月完工并交付使用，且黄石市审计局已对工程造价进行了审计。因此，原告有权要求被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司向其支付工程款及逾期付款违约金。关于被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司欠付工程价款的数额。原告与被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司在《建筑安装工程施工合同》中约定，本合同承包范围内暂定价款96万元，最终结算金额以建设方审计金额为准。后黄石市中心购物广场消防改造工程（消防）虽经审计，但黄石市审计局并未就原告施工的通风空调工程单独进行审计，其仅在审计报告中指出黄石市市场发展管理中心在消防施工过程中，对空调工程中部分投标主材的价格重新进行了违规签证，涉及金额约23万元，该部分签证在审计过程中已扣减。综合上述事实，原告虽与被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司约定了工程最终结算金额以建设方审计金额为准，但原告施工的该项工程实际并未单独进行审计，并且在庭审过程中合议庭亦将该情况及时向被告进行了释明，要求被告在庭后七日内答复是否对工程价款申请司法审计，被告均未予答复。因此，本院认为，应以双方在合同中约定的价款96万元作为结算价款。同时，根据审计报告中提出的应对空调工程中23万元违规签证金额予以扣减，被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司应向原告支付的工程款为73万元（96万元－23万元），再扣除已经支付的工程款40万元，被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司向原告支付工程款的数额为33万元（73万元－40万元），并应以33万元为基数，从2016年3月1日起至工程款清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息损失。关于被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司欠付工程价款的数额。被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司与被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司在《工程承包协议》中约定，本工程项目建设方与被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司签订的工程总款为6008456.26元，被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司按建设单位付工程款的进度支付到被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司；被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司按建设方与被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司签订的工程合同总价的1.5%交纳管理费。同时，黄石市审计局审计报告载明，黄石市中心购物广场消防改造工程（消防）合同金额为6008456.26元，建设单位报审金额为7306368.14元，经审计，实际金额为5450312.45元。因此，被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司应向被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司支付的工程款为5450312.45元。根据庭审查明的事实，被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司在扣除管理费后，共计向被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司支付工程款5058300.34元。因此，被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司仍欠付工程款392012.11元（5450312.45元－5058300.34元）。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，对于原告要求被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司在欠付工程价款392012.11元范围内承担责任的诉讼请求，本院予以支持。关于被告湖北鄂东市场发展经营有限公司工程价款的支付情况。经黄石市审计局审计，黄石市中心购物广场消防改造工程（消防）实际金额为5450312.45元，扣减合同约定应由承包人承担的设计图费用163509.37元（工程造价的3%）以及被告湖北鄂东市场发展经营有限公司已支付工程款5348470.63元，被告湖北鄂东市场发展经营有限公司已超额支付了工程价款。因此，被告湖北鄂东市场发展经营有限公司对原告不承担给付责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告黄石市先达制冷工程股份有限公司工程价款33万元及利息（利息计算方式：以33万元为基数，从2016年3月1日起至工程款清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）。二、被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内对上述第一条确定的债务在欠付工程价款392012.11元范围内向原告黄石市先达制冷工程股份有限公司承担连带清偿责任。三、驳回原告黄石市先达制冷工程股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11680元、财产保全费4520元，由原告黄石市先达制冷工程股份有限公司负担6078元；被告湖北亿和建筑装饰工程有限公司负担10122元；被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司对上述诉讼费用10122元在欠付工程价款392012.11元范围内承担连带给付责任。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审 判 长  田 田人民陪审员  董晓慧人民陪审员  刘 玉二〇一九年十二月二十七日书 记 员  柯 妍