山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11536号 上诉人（原审被告）：张威海，男，1984年7月16日生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：逄志伦，胶州李哥庄法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：孟祥仁，男，1964年10月30日生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：周国栋，山东汇融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹晓华，山东汇融律师事务所律师。 上诉人张威海因与被上诉人孟祥仁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张威海上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人只承担50000元的经济损失，上诉金额56845.60元；一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人是个体工商户，一审法院以劳动工伤纠纷案件处理，让被上诉人通过劳动工伤程序处理，不应以雇佣关系处理本案纠纷。并且，利用工伤纠纷处理是仲裁前置程序，未经仲裁前置程序处理，法院不应受理。2.本案责任比例划分错误。本案纠纷发生过程中，被上诉人是被他人用叉车撞坏脚，并不是为上诉人在工作中直接受到伤害的，所以，让上诉人承担70%的责任比例过高，应当予以调整，由被上诉人承担70%的责任比较公平。因为被上诉人毕竟是受到他人伤害，上诉人只能承担管理不善责任，所以承担30%责任比较合理。3.被上诉人是农村户口，应按照农村居民标准计算损失，误工时间认定过长。 孟祥仁辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人虽然是农村户口，但主要是在企业上班，收入来源是打工，不是农业生产，一审时，被上诉人提交的工作单位信息以及银行交易流水证实被上诉人每月固定收入来源情况，鉴定时法院委托的，上诉人无证据证实误工期限过长。 孟祥仁向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项经济损失100000元，经鉴定后，原告追加并明确诉讼请求为要求被告支付伤残赔偿金101634元（50817元/年×20年×10%）、住院伙食补助费1600元（100元/天×16天）、误工费34908元（5683元/30天×180天）、护理费7200元（120元/天×60天）、交通费2020元、被抚养人生活费8222.5元（原告母亲78岁：32890元×5年÷2×10%）、后续治疗费12000元，鉴定费2860元、精神抚慰金10000元，以上共计179634.5元。事实与理由：被告雇佣原告搬家安装机器，在安装机器期间原告被安装机器的叉子车挤伤右踝，原告经送医就诊，诊断为踝关节骨折，现被告拒绝支付原告损失，故提起诉讼。 一审法院认定事实：原告孟祥仁受雇于被告张威海，2017年3月4日，原告在工作过程中，脚踝被铲伤。原告受伤当日被送往青岛市胶州中心医院住院治疗，诊断为踝关节骨折，原告住院16天。在庭审中，原告申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、后续治疗费用进行鉴定，一审法院依法委托后，青岛万方司法鉴定所出具青万方司【2019】临鉴字585号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人孟祥仁外伤致右下肢损伤评为十级伤残；2.被鉴定人孟祥仁误工期限评为180天，护理期限评为60天；3.被鉴定人孟祥仁后续治疗费评为10000-12000元。原告支付鉴定费2860元。另查明，原告在2015年7月15日至2016年12月21日期间有稳定的收入，之后也是受雇于被告从事工作，不以农业生活为主要来源。 一审法院认为，本案的焦点问题是：一、原告受伤的责任比例分担；二、赔偿数额的认定问题。关于焦点问题一，根据一审法院查明的事实，原告孟祥仁受被告张威海雇佣在被告张威海处从事劳务，接受张威海的安排，原告与张威海之间成立劳务关系，原告是提供劳务者，张威海是接受劳务者，被告张威海作为雇主，应承担雇主责任。被告张威海作为雇主对安全生产具有不可推卸的责任，其在安排生产时没有采取相应的安全预防措施是造成事故的主要原因，应负主要过错，原告作为一名提供劳务的成年人，应当具备基础的劳动技能、经验，在提供劳务过程中应尽一般的注意义务，而原告未尽安全注意义务，是造成事故发生的次要原因，应负次要过错。综合双方的过错程度，对原告所受损害，被告张威海应承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任。关于焦点问题二赔偿数额问题，一审法院现分析如下：1、残疾赔偿金：原告主张101634元（50817元∕年×20年×10%），原告不以农业为主要收入来源，可参照城镇保准进行赔偿，经鉴定原告构成十级伤残，原告主张符合法律规定，一审法院予以支持。2、住院伙食补助费：原告主张1600元（100元∕天×16天），原告实际住院16天，原告主张符合法律规定，一审法院予以支持。3、误工费：原告主张34908元（5683元/30天×180天），根据司法鉴定意见书，原告的误工期限为180天，原告提供的收入明细并非受雇于被告期间的工资收入，一审法院不予采纳，一审法院调整为按照120元/天计算，故该项费用一审法院支持21600元（120元∕天×180天）。4、护理费：原告主张7200元（120元/天×60天），根据司法鉴定意见书，原告护理期限为60天，原告未提供护理人员身份证明，一审法院按照90元/天支持，故对该项费用一审法院支持5400元（90元/天×60天）。5、交通费：原告主张2020元，原告未提交证据证实实际花费情况，考虑原告住院时间及治疗的相关情况，一审法院适当支持320元。6、被扶养人生活费：原告主张8222.5元（原告母亲78岁：32890元×5年÷2×10%），原告母亲黄金英于1941年5月1日生，年龄已经超过60周岁，由原告及孟祥美二人抚养，原告主张的被扶养人生活费符合法律规定，一审法院予以支持。该项费用并入伤残赔偿金项。7、后续治疗费：原告主张12000元，根据鉴定意见，后续治疗费评为10000-12000元，故对该项诉讼请求一审法院调整为11000元。8、伤残鉴定费：原告主张2860元，因鉴定费发票载明鉴定费用为2860元，该项费用是原告为证明自己损失所支出的合理费用，一审法院予以支持。9、精神抚慰金：原告主张10000元，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上，一审法院依法支持原告的各项经济损失共计152636.5元（101634元+1600元+21600元+5400元+320元+8222.5元+11000元+2860元）。被告张威海承担70%的赔偿责任应为106845.6元（结果四舍五入保留一位小数）。被告张威海辩称垫付部分医疗费用，但未向法庭提交证据，一审法院在本案中不予处理，被告可根据责任划分另行向原告主张。判决：一、被告张威海于判决生效之日起十日内赔偿原告孟祥仁各项经济损失106845.6元。二、驳回原告孟祥仁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3893元，由被告张威海负担2437元，由原告孟祥仁负担1456元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点是：一、原审认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系是否正确；二、原审认定被上诉人的责任比例及赔偿数额是否正确。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款及第二款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。具体到本案，上诉人主张本案被上诉人与胶州市易欣家具木器厂构成劳动关系，应适用工伤程序处理，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人在原审及二审中均未提交证据证实被上诉人与其主张的个体工商户构成劳动关系，本院对其上诉主张不予采信。 关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。具体到本案，本案系个人之间形成劳务关系的情形，本案被上诉人系在提供劳务过程中被上诉人孟祥仁处他人驾驶的机器铲伤，被上诉人孟祥仁过错程度较小，原审认定上诉人张威海承担70%的责任并无不当，本院予以维持。另根据已经查明的事实，被上诉人孟祥仁在事故发生前有稳定的收入，并非以农业生产为主要收入来源，原审认定被上诉人的各项损失正确，本院予以维持。关于被上诉人的误工时间，原审法院委托青岛万方司法鉴定所对被上诉人孟祥仁的伤残等级、务工期限、护理期限及后续治疗费进行了鉴定，原审依据鉴定意见书认定误工180天，上诉人虽主张误工时间过长，但一审及二审均未提出相反证据足以推翻司法鉴定意见书的结论，本院对其该上诉主张不予采信。 综上，上诉人张威海的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1222元，由张威海负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  鲁 宇 审判员  于水清 二〇一九年十二月十八日 法官助理 吕菲 书记员刘云龙 书记员李勇