湖北省黄石市黄石港区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鄂0202行初42号 公益诉讼起诉人：黄石市黄石港区人民检察院，住所地黄石市黄石港区花湖大道19号。 法定代表人：曹中启，检察长。 被告：黄石市黄石港区城市管理执法局，住所地湖北省黄石市黄石港区朝阳路中英文学校后门。 法定代表人：胡立强，局长。 参加诉讼行政机关负责人：杨林，该局副局长。 委托诉讼代理人：卢云燎，湖北善远律师事务所律师。 公益诉讼起诉人黄石市黄石港区人民检察院（以下简称港区检察院）诉被告黄石市黄石港区城市管理执法局（以下简称港区城管执法局）怠于履行法定职责一案，本院立案后依法组成合议庭于2019年11月29日公开开庭进行了审理。公益诉讼起诉人港区检察院委派检察官付娟、检察官助理吴丽君、李子云出庭履行职责，被告港区城管执法局的副局长杨林及委托诉讼代理人卢云燎到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 港区检察院诉称，经调查查明，原青山湖公园始建于1974年，坐落于黄石市市区西北青山湖畔，公园内的打鼓墩半岛位于青山湖九曲桥尽头，东距长江仅一堤之隔，其湖水内涝泄洪口直通长江。1998年4月15日，青山湖公园管理处申请注册成立黄石市品芳楼园林综合服务中心，该中心成立后，将青山湖公园内打鼓墩面积约860平方米的半岛租给陈小兰经营。陈小兰在未办理规划许可手续和国土部门用地手续的情况下，于租赁期间擅自建设五处建筑物，建筑面积约871.90平方米，用于经营舞厅、餐饮等项目，并先后转租给他人经营江湖鲜有机菜馆、土家大院餐馆。2003年12月10日，黄石港区人民政府为支持湖北师范学院拓展办学空间，将原青山湖公园的部分土地划转给湖北师范学院，但未将该地块纳入划转范围，该地块现为国有土地。2018年11月28日，原黄石市规划局将陈小兰转租给他人经营的黄石港青山湖九曲桥边土家大院餐馆未办理规划许可手续的情况函告原黄石市城市管理局依法查处。2019年1月23日，港区检察院向原黄石港区城市管理局发出港检行公20194202020001号检察建议书，认为该局未依法处置青山湖九曲桥尽头打鼓墩处擅自搭建建筑物的违法行为，致使国有土地持续被侵占，建议其依法处置，切实维护国家和社会公共利益。2019年1月23日，原黄石港区城市管理局对该检察建议作出书面回复，认为青山湖九曲桥打鼓墩的违法建设中存在事实不清，证据不充分的情形，提出以下建议：1、建议确定调查方向；2、建议明确调查重点；3、建议权力部门介入。2019年3月28日，黄石市自然资源和规划局就黄石港区青山湖打鼓墩管理有关问题回复黄石市城市管理执法委员会，指出黄石港青山湖九曲桥边土家大院餐馆未办理规划许可手续。 港区检察院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条及黄石市人民政府《黄石市控制和查处违法建筑实施办法（试行）》第三条、第二十九条第一款的规定：“未取得建设工程规划许可证的违法建筑，除符合法律规定尚可采取改正措施消除对规划实施的影响予以保留或者没收外，必须拆除”。黄石港青山湖九曲桥打鼓墩处的建筑物未办理相关规划手续，属于违反城乡规划管理的违法建筑。打鼓墩位于青山湖九曲桥尽头，东距长江仅一堤之隔，其湖水内泄洪口直通长江。该地块上违法建筑的长期存在不仅侵占了国有土地资源，破坏了城乡规划管理秩序，同时该处违法建筑长期经营餐饮服务不仅破坏了青山湖的自然风景，还影响水生态系统，使青山湖的生态环境处于受污染的危险中，汛期污水还可能通过泄洪口排入长江，存在破坏长江生态环境的隐患。 根据国务院法制办以及省、市两级人民政府的相关法规和文件规定，自2002年起，国务院批准在黄石市开展相对集中行政处罚权试点工作，黄石市城管综合执法部门是统一行使城市规划方面法律、法规、规章规定的行政处罚权主体，对违法建筑负责有监管职责。上述违法建筑自1998年左右开始建设，至公益诉讼起诉人立案时20余年，港区城管执法局未依法查处。其从2002年市政府授权黄石市城管综合执法部门统一行使城市规划方面法律、法规、规章规定的行政处罚权以来，怠于履行监管职责。港区城管执法局经检察机关提出检察建议督促后，未依法全面履行职责。港区城管执法局怠于履行查处黄石港区青山湖九曲桥打鼓墩处违法建筑的法定职责，导致国家利益和社会公共利益仍处于受侵害状态。为督促港区城管执法局依法继续履行职责，促进行政机关依法行政，维护国家和社会公共利益，依法提起公益诉讼。诉讼请求：判令港区城管执法局对青山湖九曲桥打鼓墩处违法建筑在一定期限内依法履职。诉讼中，2019年11月27日，港区城管执法局依法将上述违法建筑强制拆除，港区检察院认为港区城管执法局依法履行职责而使诉讼请求全部实现，依法变更诉讼请求：确认港区城管执法局从2002年6月5日获授权在黄石市开展相对集中行政处罚权试点起至2019年6月10日起诉之日期间，对青山湖九曲桥打鼓墩处违法建筑长期怠于履行监督管理职责的行为违法。 港区城管执法局辩称，该局是接到原黄石市规划局的函后才知道青山湖九曲桥打鼓墩处建筑系违法建筑，函的时间是2018年11月28日，该局立案时间是2018年12月3日。由于上述建筑物建成时间久远，需要核实规划部门对其作出的980136号行政处罚意见书的客观性、合法性，以及“第三层折除后，第二层保留”所指的保留房屋是否合法没有明确的意见等客观原因，该局为了查明事实，避免行政执法错误，因此不能按检察建议书的要求在两个月内对青山湖九曲桥打鼓墩上的五处房屋作出相关处理决定。本案的事实证明，该局已经为查处上述的建筑物进行了大量细致的工作，且按照法定程序拆除了上述违法建筑，并没有怠于履职责。港区检察院诉称该局怠于履职不符合客观事实，请求人民法院依法驳回公益诉讼起诉人的诉讼请求。 港区检察院、港区城管执法局在举证期限内提交了证据。 港区检察院提交的证据如下： 证据一、黄石港区人民政府办公室关于印发《黄石港区城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知；证据二、关于在湖北省黄石市开展相对集中行政处罚权试点工作的请示；证据三、关于《黄石市人民政府关于开展相对集中行政处罚权试点工作的请示》的复函；证据四、黄石市人民政府印发黄石市相对集中城市管理行政处罚权试点工作实施方案的通知；证据五、黄石市人民政府关于调整相对集中行政处罚权的通知；证据六、黄石市人民政府关于印发《黄石市控制和查处违法建筑实施办法（试行）》的通知；证据七、黄石市人民政府关于印发《黄石市控制和查处违法建筑责任追究暂行办法》的通知；证据八、关于黄石市区城管执法体制和人员编制调整等问题的通知；证据九、关于下放城区经济社会管理权限（城管）的会议纪要；证据十、关于进一步明确全市各城区（开发区）城管执法主体资格的请示；证据十一、关于明确城区城管执法主体资格及管理职权的复函；证据十二、统一社会信用代码证；证据十三、黄石港区人民政府办公室关于启用黄石港区人民政府新组建机构部门印章的通知；证据十三、现场照片；证据十四、港区检察院检察建议书；证据十五、送达回证；证据十六、关于港区检察院检察建议书反映青山湖内违建问题的回复；证据十七、协查函；证据十八、关于青山湖九曲桥边土家大院餐馆的情况说明；证据十九、建设工程规划许可证及相关审批材料；证据二十、黄石市自然资源和规划局关于黄石港区青山湖打鼓墩管理房有关问题的复函；证据二十一、黄石市国土资源局关于青山湖九曲桥尽头土家大院土地权属情况说明的复函；证据二十二、九曲桥打鼓墩建筑物平面图；证据二十三、黄石港区人民政府支持湖北师范学院拓展办学空间的协议书；证据二十四、青山湖公园管理处固定资产明细表；证据二十五、关于青山湖公园管理处划转湖北师范学院有关情况汇报；证据二十六、关于印发《2000年全区建设工作计划》的通知；证据二十七、中共黄石港区委、黄石港区人民政府关于印发《黄石港区城建体制改革实施方案》的通知；证据二十八、中共黄石港区委、黄石港区人民政府关于印发《黄石港区城建体制改革总体方案》的通知；证据二十九、关于青山湖公园和青山湖苗圃绿化基地用地红线范围的批复；证据三十、单位基本情况介绍；证据三十一、规划图；证据三十二、港区检察院对郑朝辉、陈小兰、陈国明、胡立强、姜占红所作询问笔录；证据三十三、原黄石港区城市管理局对陈小兰、陈国明、金子和所作调查笔录；证据三十四、租赁协议；证据三十五、补充协议；证据三十六、房屋酒店资产租赁合同；证据三十七、黄石市品芳楼园林综合服务中心工商注册登记资料；证据三十八、黄石市品芳楼园林综合服务中心九曲桥游乐园工商注册登记资料；证据三十九、港区检察院立案决定书；证据四十、港区检察院检察建议书；证据四十一、送达回证；证据四十二、现场照片；证据四十三、《关于青山湖九曲桥打鼓墩违法建设调查的回复》；证据四十四、《关于提请批准黄石市黄石港区人民检察院拟对黄石市黄石港区城市管理执法局（九曲桥）提起行政公益诉讼的请示》的批复；证据四十五、行政公益诉讼起诉书。 港区城管执法局提交的证据如下： 证据一、黄规函（2018）63号协查函、立案审批表；证据二、980136号行政处罚意见书、《关于青山湖九曲桥打鼓墩违法建设调查的回复》、九曲桥打鼓墩建筑物平面图；证据三、黄城管函（2019）1号联系函；证据四、三起重大案件专题会会议记录及会议签到表；证据五、黄自然资规函（2019）20号《关于青山湖九曲桥打鼓墩管理房有关问题的复函》；证据六、检察建议书、《关于青山湖九曲桥打鼓墩违法建设调查的回复》及其签收单；证据七、《关于明确青山湖打鼓墩边违章建筑面积的请示》及其签收单；证据八、建设工程规划许可证、规划定点申请表、租赁协议、补充协议、黄石港区人民政府支持湖北师范学院拓展办学空间的协议书；证据九、调查笔录、协助调查通知书、勘察记录、房屋测绘报告、照片；证据十、行政处理告知书、行政处理听证告知书及送达回证。补充证据十一、港城管执责拆字（2018）49号责令限期拆除决定书及送达回证；补充证据十二、港城管执强拆字（2018）49号强制拆除决定书及送达回证；补充证据十三、2019年11月28日拆除后现场照片。 港区检察院、港区城管执法局对相对方提交的证据发表了质证意见。港区城管执法局对港区检察院的证据无异议，但认为自2018年12月份起至拆除违法建筑期间并非怠于履职。港区检察院对港区城管执法局的证据内容均无异议，但认为上述证据证明的是起诉后的履职情况。 本院的认证意见为，港区检察院提交的《关于提请批准黄石市黄石港区人民检察院拟对黄石市黄石港区城市管理执法局（九曲桥）提起行政公益诉讼的请示》的批复、行政公益诉讼起诉书不属于证据法定形式，不能证明本案基本事实，不作为证据采纳；港区检察院提交的其他证据、港区城管执法局提交的证据形式上真实、来源合法、与本案有关联，可以作为本案认定事实的依据，予以采纳。 经审理查明：一、原青山湖公园始建于1974年，1980年代末在黄石市建委的支持下，青山湖3号湖上修建了九曲桥。青山湖公园内的打鼓墩半岛位于青山湖3号湖九曲桥尽头，东距长江仅一堤之隔，其湖水内涝泄洪口直通长江。打鼓墩原为黄石市青山湖动物园（后变更为黄石市青山湖公园管理处）所在，动物园搬至青山湖1号湖边后该处闲置。1993年经规划审批同意，黄石市园林建筑工程公司在打鼓墩九曲桥入口处建设了一处28平方米的门卫及管理房。 1998年4月15日，青山湖公园管理处申请注册成立黄石市品芳楼园林综合服务中心。1999年4月28日，青山湖公园管理处与陈小兰签订租赁协议，将青山湖公园内打鼓锤（墩）面积约860平方米的半岛租赁给其开发经营，租期暂订16年。1999年8月27日，黄石市品芳楼园林综合服务中心（甲方）与陈小兰（乙方）签订租赁协议，协议提及“甲方将公园管理处打鼓墩半岛租赁给乙方开发经营，鉴于九八年水毁以及建设中的损失，经双方磋商，特订立协议条款……”,该协议约定租期50年。 陈小兰在未办理规划许可手续和国土部门用地手续的情况下，于租赁期间擅自建设五处建筑物，用于经营舞厅、餐饮等项目，并先后转租给他人经营江湖鲜有机菜馆、土家大院餐馆。2019年1月23日，原黄石港区城市管理局调查时，陈小兰称1997年其与黄石园林处签订相关租赁协议，青山湖九曲桥打鼓墩上的五处建筑由其于1998年前后建设。 2003年12月10日，黄石港区人民政府为支持湖北师范学院拓展办学空间，将原青山湖公园的部分土地划转给湖北师范学院，但未将青山湖九曲桥打鼓墩地块纳入划转范围，该地块现为国有土地。 二、国务院法制办公室国法函（2002）163号《关于在湖北省黄石市开展相对集中行政处罚权试点的复函》，湖北省人民政府法制办公室文件鄂府法办函（2002）4号《关于的复函》及黄石市人民政府文件黄政发（2007）33号《市人民政府关于调整相对集中行政处罚权范围的通知》等相关法律和文件规定，自2002年起，国务院批准在黄石市开展相对集中行政处罚权试点工作，黄石市城管综合执法部门是统一行使城市规划方面法律、法规、规章规定的行政处罚权主体，对违法建筑负责有监管职责。 2009年8月1日起施行的《黄石市控制和查处违法建筑实施办法（试行）》第十七条规定，市城管综合执法部门应当建立健全违法建筑巡查制度，并对公共绿地、湖泊及重要市政公用设施周边等区域实行重点巡查。 2010年3月起施行的《黄石市控制和查处违法建筑责任追究暂行办法》第八条规定，城管综合执法部门在控制和查处违法建筑工作中应履行以下工作职责：（一）依法查处城市规划区内违反城市规划管理方面的违法建筑。（二）负责对《黄石市控制和查处违法建筑实施办法（试行）》中规定的有关区域实行重点巡查和宣传劝阻教育工作。 2012年11月8日，黄石市机构编制委员会办公室作出黄编办（2012）69号文，明确黄石市城市管理局（市城市管理执法局）主要负责政策制定、业务指导、综合考评、重大执法和行业监管；各城区（开发区）分别行使辖区内的城市管理及行政处罚权。原黄石市城管执法黄石港大队更名为黄石港区城市管理局。 2014年8月25日，黄石市人民政府法制办针对原黄石市城市管理局《关于进一步明确全市各城区（开发区）城管执法主体资格的请示》，作出黄法制函（2014）7号《关于明确城区城管执法主体资格及管理职权的复函》，指出黄编办（2012）69号（2012年11月8日）《关于市区城管执法体制和人员编制调整等问题的通知》对各城区（开发区）行使辖区内城市管理及行政处罚权作出了规定，明确了城区城管部门具体职责，辖区内城市管理及行政处罚权下放至各城区，城区（开发区）城管局具备行政执法主体资格，行使其职权范围内管理事项无需市城管局授权委托。 2018年10月前，原黄石港区城市管理局办公地点在打鼓墩对面、九曲桥后地段。之后，原黄石港区城市管理局办公地点搬至黄石市黄石港区朝阳路中英文学校后门地段。 2019年2月，新组建的黄石市城市管理执法委员会挂牌，行使原黄石市城市管理局职责和原市城乡建设委员会市政园林绿化相关职责。港区城管执法局系根据市委市政府批准的黄石港区人民政府机构改革方案，黄石港区人民政府系统新组建的12家机构部门之一，但职能和人员编制未变动。该局印章于2019年3月25日正式启用，原黄石港区城市管理局印章同时废止并交黄石港区人民政府办公室封存。 三、1998年12月25日，原黄石市城市规划管理局作出980136号行政处罚意见书，认定青山湖公园管理处98年对水毁房屋自行建设，根据规划法的规定给予处罚：1、鉴于该项目属社会公益事业，可从轻处理，罚款1000元，但第三层必须拆除，其损失该单位自行承担。2、第三层拆除后，第二层保留。 2018年11月28日，原黄石市规划局将陈小兰转租给他人经营的黄石港青山湖九曲桥边土家大院餐馆未办理规划许可手续的情况函告原黄石市城市管理局依法查处。2018年11月28日，原黄石港区城市管理局接到黄石市城市管理局批转的原黄石市规划局黄规函（2018）63号协查函后，于2018年12月3日立案查处上述违法建筑。2018年12月25日，该局就调查情况向原黄石市城市管理局呈报《关于青山湖九曲桥打鼓墩违法建设调查的回复》，指出原黄石市规划局于1998年12月25日作出的980136号行政处罚意见书决定对青山湖公园管理处98年水毁后建设房屋“第三层折除后，第二层保留”没有明确具体面积等情况，并建议在将青山湖九曲桥打鼓墩管理权属厘清，原有建筑物实际面积查清后，再对违法建设行为进行查处。 2019年1月9日，原黄石市城市管理局向原黄石市规划局发出黄城管函（2019）1号联系函，请求规划部门明确1993年审批的28平方米管理房的具体位置、1998年行政处罚中“第三层折除后，第二层保留”决定保留的房屋等情况。 2019年1月23日，港区检察院向原黄石港区城市管理局发出港检行公20194202020001号检察建议书，认为该局未依法处置青山湖九曲桥尽头打鼓墩处擅自搭建建筑物的违法行为，致使国有土地持续被侵占，建议其依法处置，切实维护国家和社会公共利益。2019年1月23日，原黄石港区城市管理局对该检察建议作出书面回复，陈述了青山湖九曲桥尽头打鼓墩处建筑物的基本情况、违建调查情况、查处建议、调查后续情况。该局表示在基本查清青山湖九曲桥打鼓墩违建情况后，于2018年12月28日将调查情况上报黄石市城市管理局，要求规划部门将1998年查处九曲桥打鼓墩的相关面积查清，并认定九曲桥打鼓墩违法建设具体面积，但由于规划部门至今未就该案件给予明确书面答复，故该局暂时无法对九曲桥打鼓墩违建问题做进一步的调查处置。 2019年3月28日，黄石市自然资源和规划局向黄石市城市管理执法委员会作出黄自然资规函（2019）20号《关于青山湖九曲桥打鼓墩管理房有关问题的复函》，指出来函所涉28平方米临时管理房早已拆除；黄石港青山湖九曲桥边建筑物土家大院餐馆未办理规划许可手续。 2019年4月3日，新组建的港区城管执法局向港区检察院送达以该局名义作出的《关于青山湖九曲桥打鼓墩违法建设调查的回复》。认为青山湖九曲桥打鼓墩的违法建设中存在事实不清，证据不充分的情形，提出以下建议：1、建议确定调查方向；2、建议明确调查重点；3、建议权力部门介入。 2019年6月10日，港区检察院向本院提起本案诉讼。 2019年7月2日，港区城管执法局向黄石市城市管理执法委员会发出《关于明确青山湖打鼓墩边违建面积的请示》，请求黄石市城市管理执法委员会向市自然资源和规划局去函，要求规划部门说明其980136号行政处罚意见书中被处罚建筑物具体位置和面积等。 另查明，打鼓墩违建于2018年12月3日立案后，港区城管执法局于2019年1月23日、2019年1月31日、2019年2月15日调查询问相关人员。2019年5月14日进行现场勘查。2019年5月29日，黄石市房天房地产估价有限公司、湖北精捷测绘有限公司受港区城管执法局委托对青山湖九曲桥打鼓墩土家大院五处建筑进行勘察、丈量、测绘。测绘结果为总建筑面积939.27平方米，五处建筑面积分别为519.45平方米、301.26平方米、97.78平方米、5.79平方米、14.99平方米。2019年7月11日之后，港区城管执法局按照法定程序进行了行政处理审批、制作了行政处理告知书、行政处理听证告知书、行政处理听证通知书、责令限期拆除决定书（2019年8月2日）、强制拆除事先催告书和限期拆除公告、强制拆除审批表、强制拆除决定书（2019年9月4日）。2019年11月27日，港区城管执法局依法将上述违法建筑强制拆除。 本院认为，根据国务院法制办以及省、市两级人民政府的授权，原黄石港区城市管理局自2012年11月起具备黄石港区辖区内城市管理及行政处罚权。港区城管执法局虽系黄石港区人民政府在2019年3月新组建的政府部门之一，但其上述城市管理及行政处罚权、人员编制没有发生变化，系适格被告。 案涉黄石港青山湖九曲桥打鼓墩处的建筑物未办理相关规划手续，属于违反城乡规划管理的违法建筑。虽然该违法建筑系1998年建成，但原黄石港区城市管理局自2012年11月起具备黄石港区辖区内城市管理及行政处罚权后，基于青山湖水域担负城市水利防洪和生态调节重要作用的公益性，应当依法并按照《黄石市控制和查处违法建筑实施办法（试行）》第十七条、《黄石市控制和查处违法建筑责任追究暂行办法》第八条的规定对青山湖水域内的餐馆、茶楼、会所等履行监督管理职责。原黄石港区城市管理局的办公场所长期与案涉违法建筑相邻，由于该局怠于履行监督管理职责，导致该违法建筑长期存在，直至2019年11月27日才予以拆除，故对于港区检察院要求确认港区城管执法局2012年11月8日后对案涉违法建筑怠于履行监督管理职责的诉讼请求，本院予以支持。另2012年11月8日，原黄石港区城市管理局才具备黄石港区辖区内城市管理及行政处罚权，其未具备相应行政权限期间，不承担怠于履职法律责任，故对于港区检察院要求确认港区城管执法局从2002年6月5日获授权在黄石市开展相对集中行政处罚权试点起至2012年11月8日对案涉违法建筑怠于履行监督管理职责的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，判决如下： 确认被告黄石市黄石港区城市管理执法局2012年11月8日后至2019年6月10日起诉之日期间未对黄石港青山湖九曲桥打鼓墩处违法建筑履行监督管理职责的行为违法。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。 审 判 长 林 峰 审 判 员 阮 珊 审 判 员 姜 蕾 人民陪审员 刘 勇 人民陪审员 董晓慧 人民陪审员 佘 亮 人民陪审员 张 景 二０一九年十二月十八日 书 记 员 田也塬