湖南省平江县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0626民初3366号原告：戴昔桂，男，1953年3月19日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：何劲松，湘阴县文星法律服务所法律工作者，特别代理。委托诉讼代理人：戴科艺，湘阴县文星法律服务所法律工作者。被告：陈新辉，男，1957年12月16日出生，汉族，住湖南省湘阴县。被告：姜国奇，男，1960年6月7日出生，汉族，住湖南省湘阴县。以上两被告共同委托诉讼代理人：罗丹丹，湖南汉昌律师事务所律师。委托代理人危倩雅,湖南汉昌律师事务所实习律师。原告戴昔桂与被告陈新辉、姜国奇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告戴昔桂及其委托诉讼代理人何劲松、戴科艺、被告陈新辉、姜国奇及两被告共同委托诉讼代理人罗丹丹、危倩雅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告戴昔桂向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告立即支付拖欠工程价款180万元及利息（利息以180万元为基数，按年利率6%计算，从2013年2月1日起至实际清偿本息之日止）；2、两被告承担连带清偿责任；3、由两被告承担本案涉诉费用（案件受理费、财产保全费）。事实和理由：2012年8月1日，陈新辉、陶拥兵与通平高速九段合同段项目经理部签订了《通平9标平江连接线工程承包合同》，合同约定了承包范围、承包内容（绿化工程、亮化工程）、承包方式及价款等事项。一个月后陶拥兵向陈新辉出具了授权委托书，退出工程，由被告陈新辉个人负责。2012年8月1日，二被告与原告签订了《合同转包协议书》，并提供了报价清单。被告负责与工程项目部联系、沟通，工程完工协助所有工程款的到位等事项。在工程建设中，原告投入了全体民工、机械设备和一切建设费用。工程于2013年1月31日提前竣工验收。原告依据实际完成工程量与现场施工员、技术员按照单价审核对比进行了结算，并签证认定工程总造价为6806790.77元。根据《合同转包协议》第三条，原告将总工程价款6806790.77元中的1806790.77元作为两被告及相关人员费用和工程利润。2018年7月7日，原、被告再次对建设工程款进行了结算，《工程结算总金额》为500万元（含陶拥兵欠条100万元在内）。原告已收陈新辉、陶拥兵共220万元。两被告至今尚欠工程款180万元，原告多次催要未果。被告陈新辉、姜国奇辩称：原告诉求两被告立即支付拖欠的工程价款180万元及利息没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。本案客观事实是，戴昔桂、陈新辉、姜国奇三人在2012年均系湘阴县艺峰文化产业投资开发有限公司（以下简称湘阴艺峰公司）的股东，戴昔桂系法定代表人，姜国奇系总经理。2012年7月左右，陈新辉在长沙洽谈好通平九标连接线工程项目业务后，给姜国奇打电话商量组织施工队伍，姜国奇负责联系戴昔桂。三人协商好合伙承包该项目施工，由陈新辉负责协调项目事宜、组织施工，戴昔桂负责劳务施工，姜国奇主要负责湘阴艺峰公司日常管理事宜，通平9标平江连接线工程项目费用共同核算、利润共同分享。2012年8月1日，陈新辉与陕西省通达公路建设集团有限责任公司（以下简称陕西通达公司）签订了《通平9标平江连接线工程承包合同》，项目施工完毕并于2012年12月26日经整体验收合格后通车，后陕西通达公司未按合同约定支付工程款。2016年1月22日，陈新辉起诉陕西通达公司要求支付工程款，该案经平江县人民法院、岳阳市中级人民法院审理，认定通平9标平江连接线工程项目结算款为400万元，核减已支付陈新辉、戴昔桂的223万元（其中220万元为工程款、3万元为提前完成任务的奖金），最终判决由陕西通达公司向陈新辉支付工程款180万元。现戴昔桂以2012年8月1日与两被告签订的《合同转包协议书》诉称通平9标平江连接线工程项目由两被告转包给其，要求两被告立即支付拖欠的工程款180万元及利息与客观事实不符。2016年1月，陈新辉起诉陕西通达公司要求支付工程款时，戴昔桂自行向平江县人民法院说明其并非该项目的实际施工人之一。暂不讨论《合同转包协议书》的效力问题，该协议书的签订时间为2013年1月17日左右（当时通平9标平江连接线工程项目已验收合格），该合同的签订目的是为了从陕西通达公司多结算工程款，将工程项目的实际成本做大而已，并非陈新辉、姜国奇的真实意思表示。即使《合同转包协议书》有效，那么与2018年7月7日由戴昔桂、陈新辉、姜国奇签订的《工程结算总金额》内容相互矛盾，在前后两份协议对同一内容有不同约定且产生冲突时，基于意思表示最新最近原则，在不违反法律规定、协议目的的情况下，也应以签订时间为后的《工程结算总金额》为准，即原、被告三人对通平9标平江连接线工程项目的费用应共同核算、利润共同分享。事实上，陈新辉全程参与了通平9标平江连接线工程项目的施工组织，并支付了部分工程款，姜国奇因分工不同，其主要负责湘阴艺峰公司日常管理事宜。戴昔桂作为实际施工人的身份是相对于发包人通达公司发包人的身份而言，戴昔桂与陈新辉、姜国奇之间是合伙人关系，本案案由不应当再是建设工程施工合同纠纷，双方应当按照《工程计算总金额》就涉案工程款400万元进行结算，戴昔桂不能提供证据证实其已垫付实用工程款和开支费用，应承担举证不能的法律后果。故原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交《合同转包协议书》、《工程结算总金额》，欲证明被告将所承包的《通平9标平江连接线工程承包合同》工程转包给原告的事实。两被告不认可《合同转包协议书》，认为《合同转包协议》是为了增加工程款，而非两被告的真实意思表示，认可《工程结算总金额》，认为《工程结算总金额》约定工程结算由原、被告三人共同结算，利润共同分配，原、被告三人是合伙关系。因双方均认可证据中的签字是本人所签，本院对证据的真实性予以采信，关联性和合法性本院将在本院认为结合本院采信的案件事实进行分析。2、原告提交单价审核对比表、结算汇总表，证明工程结算总额为6806790.77元的事实。原、被告双方在庭审中均认可涉案通平9标平江连接线工程款为400万元，法院生效裁判文书亦确认涉案工程款为400万元，本院对该事实予以认定，对原告提供的单价审核对比表、结算汇总表证实结算总额为6806790.77元的事实不予采信。3、被告提交饶成祥证明二份、赵广成收条、产品购销合同书、湖南宏耀工业有限公司收款收据、证明、营业执照、管道购销合同、陈新辉与湖南宏耀工业有限公司签订《产品购销合同书》、陈新辉与神塑科技有限公司签订《管道购销合同》、石材结算清单、收条、朱某证明、证人朱某、冯某的出庭证言，欲证明二被告实际参与了工程施工并支付了部分费用。原告对二被告参与工程施工的事实不予认可，并提交四份向饶成祥付款的付款收据、向赵广成支付介绍费的支付凭证、九份购买路灯管道的支付凭证（均为原件），二被告在庭审陈述中对工程施工的资金均由原告垫付的事实予以认可，本院对被告陈新辉协助参与原告施工管理的事实和原告垫付工程施工资金的事实予以认定，原告与二被告之间的关系认定，本院将在本院认为部分分析认定。4、为查清本案事实，本院对张根（男，1971年2月21日出生，汉族，住湖南省沅江市，身份证号码：4323021971××××××××。）进行了电话询问并制作了录音光盘，张根陈述以下事实：其系通平9标平江连接线工程发包方负责人，项目是由陈新辉接收，但从开工到收尾实际施工人是戴昔桂，施工队伍由戴昔桂组织，发包方施工员直接与戴昔桂对接，陈新辉、姜国奇并未施工，工程结算是与戴昔桂按工程量结算为400万元。被告对张根陈述内容的真实性有异议，认为其陈述的都是听说的，张根是偶尔到工地上，偶尔看到陈新辉不在工地上不能证明陈新辉不是实际施工人，两被告均去过工地，且每次催讨工程款两被告均与原告一起。原、被告均认可张根系涉案工程发包方现场管理人，张根的陈述具有关联性和真实性，本院对张根的陈述予以采信，对原、被告之间的关系将在本院认为部分分析认定。本院经审理认定事实如下：2012年8月1日，陈新辉、陶拥兵与陕西通达公司通平高速公路第九合同段项目经理部签订《承包合同》，约定承包范围［通平高速公路第九合同段平江连接线（K2＋860－K3＋870.254）中道路附属工程、交通安全及沿线设施工程、绿化工程］、承包内容、承包方式及价款、人员、材料设备等。《承包合同》上有陕西通达公司代表张根签名、陕西通达公司通平高速第九合同段项目经理部公章、陈新辉签名、陶拥兵签名。同日，二被告与原告签订《合同转包协议书》，约定：二被告将通平高速9标段平江连接线附属工程合同中签定的内容转包给原告施工，二被告负责协助原告与项目部陶拥兵沟通、协助所有工程款的到位，原告必须一次性给付二被告辛苦费200000元（陶三评、老赵的120000元不在二被告的辛苦费中）。合同签订后，戴昔桂组织施工队进场施工，工程施工所需开支均由戴昔桂支付。被告陈新辉参与了部分施工：雇请饶成祥钻孔、以平江县通平高速平江连接线工程的名义与湖南宏耀工业有限公司、神塑科技有限公司签订产品购销合同、介绍朱某与原告订立定作石料合同，陈新辉经手了上述部分开支的支付，但支付工程开支的支付凭证原件都收集在原告处。2013年1月31日，工程完工并验收合格。陈新辉、陕西通达公司、陶拥兵签订《通平高速第九标平江连接线施工结算协议书》，约定：经甲乙双方协议，本工程已施工完的亮化、排水、人行道路所有彩砖铺贴，沿路石安装，汨罗江大桥火烧板铺帖，非机动车道，人行道捣砼等所有乙方施工部分，双方协议一次性包干肆佰万元（￥400万元）结算，以前双方签订的施工合同、清单报价、结算书都不作为依据。甲方签名张根，乙方签名陶拥兵、陈新辉、戴昔桂。2016年1月22日，陈新辉向平江县人民法院提起诉讼，要求陕西通达公司依合同约定支付剩余工程款320万元及滞纳金80万元，并将陶拥兵列为第三人。审理过程中，法院通知戴昔桂作为第三人参加诉讼，戴昔桂不同意参加诉讼。一审审理判决后，陕西通达公司提起上诉，岳阳市中级人民法院认定如下事实：1、陈新辉、陶拥兵与通达公司签订的《承包合同》是真实的，该工程的实际施工人是戴昔桂，陶拥兵在施工过程中退出，并向陈新辉出具了授权委托书；2、通达公司应付陈新辉工程款为400万元；3、戴昔桂认可已收工程款为223.5万元，其中包含通达公司向陈新辉支付的80万元和指挥部支付的进度款奖励金3万元，陈新辉愿意在总工程款中抵扣220万元，通达公司还应向陈新辉支付工程款180万元。2018年5月16日，岳阳市中级人民法院作出（2017）湘06民终235号民事判决，由陕西通达公司在判决生效之日起七日内向陈新辉支付工程款180万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息自2013年1月31日起至偿还之日止。2018年7月7日，陈新辉、戴昔桂、姜国奇签订《工程结算总金额》，其中部分内容为：涉案工程总收入为五百万元，其中前期收回的工程款应优先支付实用工程款和开支费，利润分配在后，利息直来直去。费用三人共同核算，利润三人共同分享。双方为工程款的分配发生争议，原告遂提起本次诉讼。2018年7月31日，原告戴昔桂向本院申请财产保全，请求立即冻结（2017）湘06民终235号民事判决书中被告陈新辉工程执行款180万元和利息或陈新辉、姜国奇其他银行账户存款及查封扣押陈新辉、姜国奇180万元的其他财产。本院于2018年8月2日作出（2018）湘0626民初2013号之一民事裁定书，裁定对陈新辉的收入人民币1800000元予以扣留。本院认为：涉案工程的工程款已经进行结算，法院生效判决已确定通达公司应向合同承包人被告陈新辉支付剩余工程款180万元，现原告以实际施工人身份主张二被告支付工程款及利息，二被告以原、被告是合伙关系，双方应按结算协议共享利润为由进行抗辩，可见，原告是否是涉案工程的实际施工人和原、被告之间是否是合伙关系是本案争议的焦点问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资金额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议”，根据上述法律规定，个人合伙应当具备的基本条件为，一是合伙是以合伙协议为成立前提的，二是合伙人必须共同出资，三是合伙人必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润，四是合伙人对合伙债务负连带责任，本案中原、被告之间现有的书面协议为《合同转包协议书》、《工程结算总金额》，《合同转包协议书》约定的是二被告将工程转包给原告，显然不能作为认定合伙关系的证据，《工程结算总金额》的签订时间为2018年8月1日，而双方的涉案工程施工时间为2012年，是在工程结算后签订，其中内容仅仅是共享利润的约定，缺乏共同出资、合伙经营、共同劳动的构成条件，不能作为认定合伙关系的证据。因与通达公司订立承包合同的主体是陈新辉，陈新辉收取了80万元工程款，原告认可该80万元工程款包含在已收工程款220万元之内，所以，陈新辉举证的参与工程施工和支付部分开支的证据不能证实其进行了合伙投资。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”，本案中，原、被告之间没有书面合伙协议，也无个人合伙的工商行政管理部门的核准登记，被告也没有提供上述法律规定的“有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的”的证据，不应当认定双方之间是合伙关系。综上，被告抗辩原、被告系合伙关系没有事实依据，不能成立。实际施工人是工程施工过程中实际投入资金、材料和劳力的企业或个人，在二被告与通达公司的建设施工合同纠纷案件中，生效判决的事实部分已对原告为涉案工程的实际施工人的身份进行了确认，本案查明的事实是，原告与二被告签订《合同转包协议书》后组织施工队伍进行了施工，二被告均认可施工期间的开支均由原告垫资支付，涉案工程的发包人通达公司的现场负责人张根亦陈述“施工队伍由戴昔桂组织，发包方施工员直接与戴昔桂对接，陈新辉、姜国奇并未施工”，所以，应当认定原告与被告陈新辉之间是非法转包关系，原告是涉案工程款施工过程中实际投入资金、材料和劳力的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质的，建筑工程施工合同无效。”陈新辉不具备施工资质，与通达公司签订的《承包合同》为无效合同，陈新辉又将工程转包给无施工资质的原告，陈新辉与原告之间的《合同转包协议书》亦应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”涉案工程已验收合格，经法院生效判决确定通达公司应向转包人陈新辉支付工程价款，原告可以实际施工人的身份要求转包人陈新辉支付工程价款，双方在《合同转包协议书》中关于工程款的支付为“被告协助原告与项目部及陶拥兵的沟通，工程完成协助所有工程款的到位”，可见，关于工程价款的计付标准，双方没有特别约定，现原告主张以通达公司在应付工程款的欠付范围内要求被告支付工程价款，符合双方的约定，应予支持。工程价款的利息为法定孳息，原告既为实际施工人，应为工程价款的所有人，也应当为该工程价款利息的所有人，所以，通达公司因欠付工程款应支付的利息也应一并归原告所有，利息部分的诉讼请求亦应予支持。被告姜国奇既非涉案工程实际施工人，也未从发包人陕西通达公司处获得工程款，对原告要求被告姜国奇支付工程款180万元及利息，并与陈新辉承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告陈新辉自本判决生效之日起十日内向原告戴昔桂支付工程款180万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2013年2月1日起至偿还之日止的利息；二、驳回原告戴昔桂的其他诉讼请求。以上给付内容，限被告陈新辉履行到平江县人民法院履行款账户（行号：32×××16，收款人：平江县财政国库集中支付中心，账号：28×××02，开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司或收款人平江县财政国库集中支付中心，账号：43×××03，开户行：中国建设银行湖南平江支行天岳分理处）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21000元、财产保全费5000元，共计26000元，由被告陈新辉负担。如不服本判决，可在本判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  李 霞审 判 员  凌若雄人民陪审员  林 玲二〇一九年十二月二十七日书 记 员  余希宪