河南省安阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫05民终6329号上诉人（原审原告）：石红民，男，1974年9月22日出生，汉族，住汤阴县。被上诉人（原审被告）：河南亚元实业有限公司。住所地：汤阴县产业集聚区金秋路东段路东。法定代表人：刘武远，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司。住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。上诉人石红民因与被上诉人河南亚元实业有限公司（以下简称亚元公司）、林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523民初1962号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。石红民上诉请求：依法撤销原审民事裁定,发回重审,判令被告履行合同支付工程款及合同约定的逾期付款的利息。事实和理由：一、原审裁定认定事实错误,且有编造事实之嫌。1.2012年4月6日上诉人挂靠林州市二建集团建设有限公司与被上诉人河南亚元实业有限公司签订建设施工合同,上诉人在合同上签字并加盖林州二建印章。上诉人向法庭提交了合同及双方核对工程量的清单,对此亚元实业有限公司的证人出庭证实了合同和工程量清单的真实性,也证明了上诉人为实际施工人的事实。2.被诉人亚元实业有限公司在答辩状中承认是上诉人施工,其向法庭提交的书面证据证明了上诉人为实际施工人,其证人也证明了上诉人为实际施工人。并不是法官在裁定中说“被告亚元公司不予认可”。3.被上诉人林州二建集团建设有限公司没有提交答辩状及没有出庭参加诉讼。但其以不出庭参加诉讼及不提交答辩状的默示行为表明了承认上诉人是实际施工人的事实。追要上百万元工程款,如果不是上诉人实际施工,林州二建集团建设有限公司不可能不主张自己的权利,不可能不出庭参加诉讼不答辩。审判长在原审裁定中故意隐瞒了林州二建集团建设有限公司未出庭参加诉讼未答辩的事实,企图说明裁定中“但林州二建并未认可”（见裁定第3页）的真实性。而实际上,林州二建集团建设有限公司根本没有向法庭作出任何明示的意思表示。4.亚元公司在起诉林州二建集团建设有限公司和上诉人的另一起案件的起诉书中同样承认上诉人是实际施工人。两案都是同一法官审理却面对事实颠倒黑白。二、原裁定程序违法。本案第一次开庭是一位江姓法官为审判长。但第二次开庭时,在没有提前告知更换合议庭成员情况下,就变更为田姓审判长,变更了合议庭成员却没有向当事人说明变更的原因及宣读是否中请回避的权利。这显然违反了民事审判的法定程序,剥夺了当事人的权利,理应撤销原裁定发回重审。三、原审裁定适用法律错误。上诉人的起诉没有违反裁定中适用的合同法条款及民事诉讼法条款,以此条款驳回上诉人的起诉是适用法律错误。裁定中适用的民诉法第一百四十四条是关于被告未出庭后果的条款,但是裁定却隐瞒了第二被告未出庭的事实。河南亚元实业有限公司辩称，一、原审裁定认定事实清楚,不存在编造事实。1.亚元公司与林州二建公司签订了《建筑工程施工合同,两个公司为合同相对人,石红民是以林州二建公司的代理人签字,其签字行为不是个人行为。林州二建公司专门在合同上加盖公司法定代表人郭跃立印章。工程量清单是亚元与林州二建双方对案涉工程量的核对,石红民以林州二建代理人的身份参与工程量核对,不能证明石红民是实际施工人。亚元在一审答辩状中第一条明确认为石红民作为实际施工人起诉主体不适格,其不是合同相对人。亚元提供的证据及证人也证明石红民是林州二建委托代理人,不能证明其是实际施工人。案涉工程款都是林州二建取款并加盖林州二建印章,石红民只是林州二建取款经手人。在案涉合同履行中,石红民一直以林州二建代理人的身份从事职务行为。2.林州二建在一审没有出庭也没有提交答辩状的情形,不属于“默示”行为。林州二建不出庭不答辩属于不作为,根据最高法院关于《民法通则若干问题的意见》第66条:“不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下才可以视为意思表示”。显然,本案“默示”行为不符合成立的条件。林州二建不出庭不答辩,其法律后果是对石红民实际施工人未认可。3.亚元另案起诉林州二建和石红民的行为不能证明石红民就是实际施工人。第一,在本案石红民起诉亚元中,亚元提起反诉,法院认为石红民是否为实际施工人不能确定,不接受亚元的反诉,亚元只好另案起诉林州二建。在起诉林州二建时,为了不发生遗漏当事人情况,将石红民列为第二被告。如果本案不认可石红民为实际施工人,亚元立即撤回对石红民的起诉,法院经审理也可以驳回亚元对石红民的起诉。该两个案件不是同一法官审理,本案是田太军、另案是桑倩倩（上诉人故意编造同一法官审理的事实）,且另一案在等本案结果。4.谁主张谁举证。石红民主张自己为实际施工人,应承担举证责任,但石红民没有充分证据证明自己是实际施工人。从上诉状中也可以看出,统篇没有自己为实际施工人的证据,一直是将自己的职务行为称为是实际施工人。是否认定石红民为实际施工人与合同当事人林州二建存在利害关系,在石红民没有证据证明自己是实际施工人的情况下,法院没有权利剥夺林州二建在《建筑工程施工合同》中享有的权利,法院也不能将林州二建享有的权利给予石红民。二、原审裁定程序合法。在本案第二次开庭时。法官向双方当事人讲明了更换审理人员的情况,并告知是否申请回避。三、原审裁定适用法律正确。是否为实际施工人要依靠证据认定,原裁定认定是红民不是实际施工人是在对案涉证据综合审查后认定的。石红民向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款1635156元；2.给付拖欠工程款的利息，按合同约定每月2分计息，从2013年10月起至判决执行完毕至；3.承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2012年4月6日，被告亚元公司作为发包人，被告林州二建公司作为承包人，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定由被告林州二建为被告亚元公司承建职工食堂、门卫、综合办公楼、董事长办公别墅、厂区主道路及配套管线等建设工程，被告亚元公司、被告林州二建公司分别在建设工程施工合同上加盖印章予以确认。其中被告林州二建同时加盖郭跃立的印章。合同签订后，双方按照合同进行了部分工程施工。原告主张涉案工程为其施工，但被告亚元公司不予认可，同时，原告石红民也未提交被告林州二建认可其为实际施工人的相关手续。一审法院认为，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。涉案《建设工程施工合同》的发包方和施工方分别为被告亚元公司与林州二建公司，原告并非《建设工程施工合同》的当事人，其要求按照二被告签订的《建设工程施工合同》主张工程款，并无法律依据。其称借用被告林州二建公司资质证，但林州二建并未认可，因此，其主张相应的工程款，缺乏证据支持，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条之规定，裁定：驳回原告石红民的起诉。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中,上诉人主张其是案涉工程的实际施工人，请求给付工程款1635156元。根据上诉人提供的相关证据，能够证明其与案涉工程具有一定的直接利害关系。一审法院裁定驳回起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523民初1962号民事裁定；二、本案指令河南省汤阴县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  陈海雷审判员  巩志芳审判员  李瑞增二〇一九年十二月二十五日书记员  乔浩震