吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终3077号上诉人（原审被告）：吉林市新时代彩色图片社，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：魏桦，经理。委托诉讼代理人：曹诗，吉林崇唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滕少红，女，1967年11月7日出生，满族，无职业，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：李冬姣，北京大成（吉林）律师事务所律师。上诉人吉林市新时代彩色图片社（以下简称新时代彩色图片社）因与被上诉人滕少红劳动争议一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初3994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新时代彩色图片社上诉请求：撤销一审判决，改判驳回滕少红诉讼请求；诉讼费由滕少红承担。事实和理由：一、一审判决遗漏以下事实。原吉林市新时代彩色图片社已于1999年9月14日通过政府改制，现新时代彩色图片社是改制后的企业，与原吉林市新时代彩色图片社并非同一主体。原吉林市新时代彩色图片社经政府主导改制后变更为股份合作制企业，已经在改制时解除了原吉林市新时代彩色图片社人员的集体身份，既使认为原吉林市新时代彩色图片社对滕少红除名违法，滕少红亦未与新时代彩色图片社签订劳动合同或提供劳动，故其与新时代彩色图片社不存在劳动关系。二、一审判决适用法律错误。依据1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第二十六条规定，对旷工人员予以除名无需直接送达本人，即原吉林市新时代彩色图片社对滕少红的除名行为不违反当时法律法规的规定，是合法有效的。综上，请二审法院支持新时代彩色图片社的上诉请求。滕少红辩称，新时代彩色图片社上诉请求无法律依据，一审庭审时已确认新时代彩色图片社在未穷尽送达途径直接公告送达属于违法解除，其除名程序也存在违法隔开的。新时代彩色图片社主张的《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第二十六条规定与本案无关。滕少红不能参加工作是因为新时代彩色图片社不给安排工作岗位，让其回家待岗导致的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回新时代彩色图片社的上诉请求。滕少红向一审法院起诉请求：一、新时代彩色图片社违法解除滕少红劳动合同不成立，确认1998年5月11日至2017年11月7日双方存在劳动关系；二、新时代彩色图片社为滕少红补缴1992年2月至2017年11月7日各项保险；三、新时代彩色图片社造成滕少红档案丢失至今无法按时缴纳社会保险及未办理退休，赔偿滕少红2017年11月至办理退休前的工资和退休期间涨工资及社区为个人报销5年50%金额；四、新时代彩色图片社支付滕少红待岗期间生活费；五、新时代彩色图片社支付滕少红造成档案丢失的精神损失5万元。一审法院认定事实：滕少红为原新时代彩色图片社职工。1995年2月15日，新时代冲印有限公司与滕少红签订承包协议，载明：经双方协商，甲方同意把南京街零号楼新时代冲印有限公司二楼摄影厅50平米承包给本公司职工滕少红，具体条款如下：一、承包时间为：一九九五年四月一日起一九九八年四月一日；二、承包金额：三年总共一拾捌万元整。第一年四万元整，第二年六万元整，第三年八万元整；三、交款方式：第一年每个季度提前上交承包金。不得拖欠。如有拖欠按自动解除合同处理。乙方必须严格遵守；四、纳税：承包人必须按照有关法律照章纳税，及有关费用，具体办法与有关部门协商办理；五、甲方提供的设施（另附清单）；六、防火：摄影厅用电量大，在经营中要把防火工作放在首位，不准在影厅内吸烟，除工作用电外，不得在摄影厅内用电做饭、取暖，承包人与单位签订防火包保合同。协议还约定了其他权利和义务。甲方处刘建国签字，乙方处滕少红签字。1995年8月29日，原新时代彩色图片社作出通知，载明：滕少红同志自承包新时代影楼期间，承包金至今没交共欠新时代图片社承包金16,667元、水电费（包括综合服务费）275元，服装及附属设备、设备费2,500元、像机折旧费500元，共计人民币19,942元。限你八月三十一日前交齐，否则视为自动放弃，按法律程序解除合同。该通知备注：通知已交到摄影师，摄影师转达到滕少红手中。1995年9月11日，吉林市昌邑区公证处受理了吉林市新时代冲印有限公司提出的保全证据的公证申请。1995年10月4日，吉林市昌邑区公证处作出（95）吉昌证字第3983号公证书，载明：兹证明原新时代彩色图片于1995年9月10日向我处提出对原新时代彩色图片与滕少红所签《承包协议》的承包标的物进行证据保全。我处派员予以保全。经查，上述当事人的主体资格合格，申请事项符合法律规定。本公证书后符的清单及照片复印件与吉林市南京街零号楼新时代冲印有限公司二楼摄影厅内的实物相符。公证员处裴昌力签名。1996年2月25日，原新时代彩色图片作出通知，载明：滕少红同志，你自一九九五年十月五日承包影楼停止营业以来，一直未到企业，累计旷工一百七十三天，依据《中华人民共和国劳动法》，企业职工奖惩条例第三章第十八条之规定，企业职工无正当理由一年内累计旷工三十天，企业有权予以除名。现在企业通知你在四月十五日前到企业说明情况，听候处理，如不按时到企业，视为自动离职，企业予以除名。落款处吉林市新时代冲印有限公司、吉林市新时代彩色图片社、吉林市商务局盖章。该通知备注：此件系我局调查过程中，由企业提供，2018年7月13日。1998年2月24日，原新时代彩色图片社在江城日报第13747期刊登通知，载明：徐晶、滕少红、冯艳君、王晓华、郭建华，限15日内到单位报到，逾期予以除名。1998年5月10日，吉林市新时代彩色图片社作出关于对徐晶、郭建华、冯艳君、王晓华、滕少红等五名同志予以除名的通知，载明：徐晶、郭建华、冯艳君、王晓华、滕少红：以上五名人员根据班子研究决定，职代会通过劳动法和企业管理条例的有关规定，予以除名处理。特此通知。落款处原新时代彩色图片社、吉林市商务局盖章。该通知备注：此件系我局调查过程中由企业提供，2018年7月13日。滕少红与新时代彩色图片社劳动争议一案，于2018年8月29日作出（2018）吉0204民初2926号民事判决书，主要内容为原告滕少红自1986年9月27日至1998年5月10日与新时代彩色图片社存在事实劳动关系。滕少红不服该判决，向吉林市中级人民法院申请再审，吉林市中级人民法院于2019年1月28日作出（2019）吉02民申15号民事裁定书，驳回滕少红的再审申请。2019年7月8日，滕少红以新时代彩色图片社为被申请人向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、请求新时代彩色图片社违法解除劳动合同不成立，请求确认1998年5月11日至2017年11月7日双方存在劳动关系；二、新时代彩色图片社依法为滕少红补交1992年2月至2017年1月各项保险；三、请求新时代彩色图片社造成滕少红档案丢失至今无法按时缴纳社会保险及至今未办理退休，赔偿滕少红2017年11月直至办理退休前的工资和退休期间涨工资及社区为个人报销5年50%金额；四、请求新时代彩色图片社支付滕少红待岗期间生活费；五、请求新时代彩色图片社为滕少红造成档案丢失及精神上的损失进行赔偿。吉林市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月19日作出吉市劳人仲字[2019]第771号不予受理通知书，对滕少红的申请不予受理。一审法院认为，本案争议焦点为新时代彩色图片社解除与滕少红之间的劳动关系是否违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的：（六）被依法追究刑事责任的。本案中，新时代彩色图片社以滕少红累计旷工一百七十三天为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款（二）项之规定解除与滕少红之间的劳动关系。但新时代彩色图片社未能举证其以合法的方式将解除通知送达于滕少红，对解除通知未采取直接送达或邮寄送达方式向滕少红本人送达，而是径行采取在江城日报公告送达的方式通知滕少红解除劳动关系，上述行为不符合法律规定。故新时代彩色图片社解除劳动关系程序违法，故应视为双方之间的劳动关系未予以解除。关于新时代彩色图片社抗辩滕少红重复起诉的问题。滕少红提起的诉讼系确认劳动关系之诉，与案诉讼请求并不一致。故对于新时代彩色图片社的抗辩主张不予采信。一、关于滕少红主张确认1998年5月11日至2017年11月7日双方之间存在劳动关系的问题。因新时代彩色图片社解除劳动关系程序违法，故解除劳动关系的行为对滕少红不产生法律效力，双方劳动关系未解除。支持滕少红此项诉讼请求。二、关于滕少红主张新时代彩色图片社依法为其补交1992年2月至2017年11月7日各项社会保险的问题。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。滕少红该项诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件范围，对滕少红该项请求不予支持。三、关于滕少红主张赔偿2017年11月直至办理退休前的工资和退休期间涨工资及社区为个人报销5年50%金额、待岗期间生活费、违法解除劳动合同赔偿金的问题。滕少红自承包影楼停止营业以后，离开单位回家待岗至今已经二十多年，其没有再为劳动单位承担付出劳动的义务，且在二十多年的时间里“长期两不找”，本案中滕少红未提举证据证明其据有法定或约定事由新时代彩色图片社应支付其2017年11月直至办理退休前的工资和退休期间涨工资及社区为个人报销5年50%金额、待岗期间生活费、违法解除劳动合同赔偿金，故滕少红不应享有获得工资报酬、生活费、社会保险待遇损失、违法解除劳动合同赔偿金的权利，故对此上述诉讼请求不予支持。四、关于滕少红主张精神损失赔偿5万元的问题。精神损害赔偿是指权利主体因其人身权益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神受到损害而要求侵害人给予赔偿的一种民事责任。滕少红的此项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定作出判决。一审法院判决：一、新时代彩色图片社于1998年5月10日与滕少红解除劳动关系违法；二、滕少红与新时代彩色图片社自1998年5月11日至2017年11月7日存在劳动关系；三、驳回滕少红其他诉讼请求。案件受理费10元，由新时代彩色图片社负担。本院二审期间，新时代彩色图片社围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。新时代彩色图片社提交如下证据：证据一、吉林市船营区人民法院作出的（2019）吉0204民初1884号民事判决书，证明原新时代彩色图片社于1998年5月10日下达了除名通知，将滕少红予以除名的事实，该判决已经生效，本案属重复诉讼。证据二、吉林市铁路运输法院作出的（2019）吉7102刑初131号刑事判决书，认定滕少红、翟慧颖、戴君霞在吉林市新时代彩色图片社于1999年9月改制时与吉林市新时代彩色图片社均不存在劳动关系，非企业职工，与企业不存在权利义务关系。证据三、吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初3430号民事判决书、（2018）吉0204民初3042号民事判决书，证明与本案类似案件均未得到人民法院支持。证据四、滕少红本人提交给商务局的材料一份，1998年7月15日滕少红曾向原图片社递交材料一份，其中第4页第10行记载“直到今年3月份朋友打电话说你们单位登报要求几名同志半个月内到图片社报到，如果不去后果自负”，证明滕少红在当时既已明知图片社对其除名一事。证据五、吉市外经贸字1999年第135号文件，证明原吉林市新时代彩色图片社于1999年通过政府主导改制，改制为股份合作制，员工的安置分配方案为以工龄入股或者工龄买断，滕少红于1998年被除名，未参与改制。证据六、吉市企改组办函1999年83号文件，证明原吉林市新时代彩色图片社于1999年9月14日经政府主导改制，同时解除原企业职工的集体所有制身份。滕少红质证称，对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，这份判决与本案无关。对证据二真实性、合法性无异议，对关联性有异议，这份判决的请求、案由与本案不一致，不能证明新时代彩色图片社待证事实。对证据三真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案无关，不能证明新时代彩色图片社待证问题。对证据四真实性、合法性、关联性均有异议，签字不是滕少红本人书写，不能证明新时代彩色图片社待证问题。对证据五、证据六的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，两份文件未体现职工的安置问题，不能证明新时代彩色图片社的待证事实。本院经审查认为，新时代彩色图片社提交的证据一与本案无关，不予采信。证据二，不能证明新时代彩色图片社待证事实，不予以采信。证据三、证据四与本案无关，不予采信。证所五、证据六不能证明双方劳动关系解除的事实，不予采信。二审中，滕少红未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，滕少红原为新时代彩色图片社员工，1998年5月后。滕少红再未到新时代彩色图片社工作，新时代彩色图片社也未为滕少红提供工作岗位，双方之间处于“长期两不找”状态，因此双方之间的劳动关系仍然存续，据此，一审法院判决双方自1998年5月11日至2017年11月7日存在劳动关系正确，本院予以维持。虽然新时代彩色图片社上诉称，原吉林市新时代彩色图片社已经于1999年9月14日通过政府改制，在改制时解除了原吉林市新时代彩色图片社社与滕少红的集体身份，改制后的新时代彩色图片社与滕少红不存在劳动关系，新时代彩色图片社在二审时亦向法庭提交了吉市外经贸字1999年第135号及吉市企改组办函1999年83号文件，证明新时代彩色图片社已经过改制，原吉林市新时代彩色图片社与新时代彩色图片社不是同一主体。经查，新时代彩色图片社虽经过改制，但新时代彩色图片社主体仍然存在，而滕少红也以新时代彩色图片社作为被告提起诉讼，故新时代彩色图片社抗辩其与原吉林市新时代彩色图片社不是同一主体的上诉意见，本院不予采纳。一审判决也不存在适用法律不当的问题。二审中新时代彩色图片社虽提交了滕少红本人提交给商务局的材料一份，证明滕少红于1998年7月15日已经知道原吉林市新时代彩色图片社解除其劳动关系的事实，故双方已经于1998年7月15日解除了劳动合同。首先，该材料在滕少红签名处有涂改，新时代彩色图片社对此不能作出合理解释，且滕少红亦否认提交过此书面材料。其次，即使该材料为滕少红本人签字，也不能证明原吉林市新时代彩色图片社解除了与滕少红的劳动合同，故本院对该证据不予采信。综上所述，新时代彩色图片社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吉林市新时代彩色图片社负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 孙 伟审判员 付婷婷二〇一九年十二月二十二日书记员 李玉娇