内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2019）内22民终1436号上诉人（一审原告、反诉被告）：乌兰浩特市永利网绳有限责任公司。法定代表人：马静，董事长。上诉人（一审被告、反诉原告）：泰州市建工集团有限公司（原江苏万邦建设集团有限公司）。法定代表人：黄进明，董事长。委托诉讼代理人：彭进华，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：李杰，内蒙古奥斯律师事务所律师。上诉人乌兰浩特市永利网绳有限责任公司（以下简称乌市永利网绳公司）因与上诉人泰州市建工集团有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2018）内2201民初4747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人乌市永利网绳公司的法定代表人马静，上诉人泰州市建工集团有限公司的委托诉讼代理人彭进华、李杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。乌市永利网绳公司上诉请求：1.请求依法撤销内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2018）内2201民初4747号民事判决第二项并依法改判支持乌市永利网绳公司关于迟延交工损失766581元；2.请求依法撤销内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2018）内2201民初4747号民事判决第三项；3.请求依法撤销民事判决第四项，依法驳回被上诉人原一审反诉请求；4.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：（1）乌市永利网绳公司与泰州市建工集团有限公司2015年8月18日签订的《建设工程施工合同》第12.1合同价格明确约定固定单价，而被上诉人申请以定额进行已完成工程量审计明显错误。被上诉人的申请超出合同约定，而内蒙古中诚项目管理有限公司依据被上诉人的申请套用定额做出的已完成工程造价鉴定意见错误，该鉴定意见明显违反了中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范》，本案中，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司价格评估报告书显示该涉案工程已完成工程造价为9774594元。同一案涉工程，两份鉴定意见书关于已完成工程造价相差200多万元。故一审判决认定被上诉人已完成工程造价为11704242.97元属于认定事实错误。（2）上诉人乌市永利网绳公司已按合同约定拨付工程款9140471.81元，因被上诉人无故停工及工程质量存在问题，上诉人乌市永利网绳公司及监理单位多次以通知方式主张被上诉人返修，但被上诉人对此不理采。且上诉人乌市永利网绳公司按照双方签订《建设工程施工合同》第16.2.2条约定，未按约定按期竣工给上诉人造成损失，上诉人乌市永利网绳公司一审时主张因工期延误损失766581元，请求二审法院给予支持。（3）被上诉人在2016年4月5日单方以拖欠工程款为由在没有任何通知的条件下即停止施工，依据双方签订的《建设工程施工合同》第16.1.2条规定，即使上诉人未按照约定付款，被上诉人也不能停工。只有在发包人收到通知28天内仍不纠正违约行为时，承包人才有权暂停施工。一审判决认定停工65天属于违约行为，该违约造成的损失主要是被上诉人拒绝返修造成的。综上，内蒙古中诚项目管理有限公司出具的鉴定意见不应采信。请二审法院予以撤销一审判决第二项、第三项、第四项，并依法改判。泰州市建工集团有限公司辩称，1.不同意上诉人乌市永利网绳公司上诉请求，内蒙古中诚项目管理有限公司的鉴定是一审法院在审理过程中依法做出的，该鉴定客观真实应予采信。2.上诉人乌市永利网绳公司主张损失没有事实及法律依据，本案是因为上诉人乌市永利网绳公司迟延支付工程款导致的违约。3.上诉人乌市永利网绳公司没有按照合同约定支付工程款，农民工工资没有得到保障，才被迫停工。故请求二审法院不予支持。泰州市建工集团有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2018）内2201民初4747号民事判决第三项，依法判令乌市永利网绳公司给付工程款3171563.16元（并享有工程款优先受偿权）；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：（1）一审判决被上诉人给付工程款2563771.16元系认定案件部分事实错误，内蒙古中诚项目管理有限公司出具的鉴定意见书，该工程总造价为12312034.97元，在该鉴定报告中厂房变更项目价格所依据的变更签证没有监理及上诉人乌市永利网绳公司签字，但在开工后，因地质勘探报告与实际勘探情况不一致，2015年10月4日，内蒙古万维城市规划设计院有限责任公司出具设计变更通知单，证明变更是实际发生的事实，故不应扣减607792元。（2）双方撤场时间经过更正，该时间为合理的合同解除时间，且该案支持利息是以合同解除时间计算的。综上，请求二审法院依法改判第三项。乌市永利网绳公司辩称，不认可泰州市建工集团有限公司的上诉请求，乌市永利网绳公司没有任何变更签证，撤场时间为2016年12月22日。乌市永利网绳公司向一审法院提出诉讼请求：（一）请求法院确认双方签订的《建设工程施工合同》解除，解除时间为2016年12月22日，并要求被告撤离施工现场；（二）请求判令被告赔偿因工期延误给原告造成的经济损失766581元；（三）诉讼费用、鉴定费用被告承担。泰州市建工集团有限公司向一审法院提出反诉请求：（一）要求反诉被告给付反诉原告工程款5448399.13元，并自判决之日起按照月利率1.5%给付利息至工程款付清时止；（二）要求反诉被告赔偿反诉原告各项损失2700000元，继续支付至2018年4月19日价款为2679794.80元，并自判决之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清时止；（三）案件受理费、鉴定费等相关费用由反诉被告负担。一审法院认定事实：2015年8月18日，乌市永利网绳公司作为发包人与泰州市建工集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由泰州市建工集团有限公司承建乌市永利网绳公司搬迁技改项目，工程内容为厂房、办公楼主体及水暖、电照、弱电、消防，计划开工日期为2015年8月30日，计划竣工日期为2016年9月30日，合同约定价款为25319401元，该价款为固定价款，并针对合同价款的支付进行如下补充约定：1.厂房基础完成付500000元；2.办公楼基础完成付500000元；3.办公楼二层结构完成付1000000元；4.厂房钢结构项目由反诉被告支付全部价款，但须反诉原告签字认可，人员进场后付2000000元钢材订购款；5.办公楼主体结构封顶付1000000元；6.厂房围护结构完成付1000000元；7.商砼由反诉被告协调赊账付款；8.2015年11月末付2000000元；2015年12月末付2500000元；9.2016年按形象进度的80%拨款，其他余款按通用条款14.4.2执行。12.4.4（2）约定发包人逾期支付进度款，发包人承担1.5%的月息。通用条款14.2.2约定，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍支付违约金。16.1.1（2）约定因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的属于发包人违约情形。16.1.2约定发包人违约应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。16.1.4约定，因发包人违约解除合同后的付款，承包人按照本款约定解除合同后的付款包括（1）合同解除前所完成工作的价款；（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（7）因解除合同给承包人造成的损失。16.2.1（3）约定因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作、造成工期延误的属于承包人违约的情形。16.2.3约定出现16.2.1项违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并导致合同目的不能实现，发包人有权解除合同。合同还约定泰州市建工集团有限公司向乌市永利网绳公司交纳履约保证金2000000元，在基础完工和二层完工后各返500000元，主体封顶返1000000元。合同还对其他事宜进行了约定。合同签订后，2015年8月18日，泰州市建工集团有限公司向乌市永利网绳公司缴纳履约保证金2000000元。并按照开工日期组织人员进行施工建设。因地质勘探报告与实际勘探情况不一致，2015年10月4日，内蒙古万维城市规划设计院有限责任公司出具设计变更通知单，变更后办公楼B区16-21轴间、C区30-37轴间基础超深部分地勘部门采取人工换填，调整人工换填基础地基承载力。2015年10月23日厂房基础分部完成，2015年11月5日，办公楼2层封顶。2015年9月11日至2015年10月23日，乌市永利网绳公司向泰州市建工集团有限公司支付工程款3537600元。经过冬季停工期后，泰州市建工集团有限公司以乌市永利网绳公司没有按照双方约定支付工程款为由，自2016年4月5日停工，2016年6月9日复工，2016年7月11日，办公楼A、B、C四层钢筋绑扎、1#、2#厂房围护墙完成60%，3#厂房钢构进场，2016年7月23日，1#、2#厂房护墙完成，3#钢构钢柱安装完毕，2016年8月8日，办公楼主体封顶。2016年2月15日至2016年9月6日乌市永利网绳公司支付工程款2620000元。另经一审法院组织原、被告双方对账，乌市永利网绳公司为泰州市建工集团有限公司垫付的其他款项共计2724471.81元（其中新区模板款78750元、琉璃瓦款16989元、砖款245960元、商砼款1716760元、水泥款88400元、砂石款281000元、防盗门款2900元、人工费60000元、电费118297.16元、材料款1296元、钢筋款114119.65元），以上合计8882071.81元。另查明，在合同履行过程中，2016年5月27日、2016年6月1日、2016年6月7日、2016年6月22日，因承包人泰州市建工集团有限公司施工质量问题，兴安盟众人建设监理有限责任公司向泰州市建工集团有限公司出具监理通知单。2016年8月24日，泰州市建工集团有限公司向乌市永利网绳公司发出了停工报告，2016年9月9日，乌兰浩特市建筑安全监督站向乌市永利网绳下发了《中止施工安全监督告知书》。2016年8月24日，兴安盟众人建设监理有限责任公司向承包人泰州市建工集团有限公司出具监理通知单，内容为“你公司承建的乌市永利网绳公司搬迁技改项目，自2016年6月至今，你项目部下述管理人员未到施工现场履行职责，甲方多次催促不予以服从，如再不服从，甲方有权按施工合同有关条例给予罚款处理”。2016年8月29日及9月14日，因案涉工程农民工工资问题，乌市永利网绳公司为乌兰浩特市劳动和社会保障监察大队出具保证书，承诺于9月2日向劳动监察大队账户打入1500000元用于解决农民工工资问题。2016年9月20日，兴安盟众人建设监理有限责任公司向泰州市建工集团有限公司出具复工通知书，内容为“我监理公司现通知你公司务必于2016年9月21日前，组织施工人员进入工地继续施工，否则造成延期交工，你公司自行承担违约责任”。2016年9月18日、2016年12月22日，乌市永利网绳公司分别向泰州市建工集团有限公司出具通知，“因你公司无力保证按期竣工，而且施工中存在质量问题，影响我公司如期搬迁和生产，现通知你公司解除施工合同”。又查明，2016年11月21日，泰州市建工集团有限公司向一审法院提出鉴定申请，申请对其已完成的工程量进行审计、对其实际损失进行鉴定评估。经一审法院鉴定部门委托，乌兰浩特市华夏宏润资产评估事务所对于泰州市建工集团有限公司实际损失进行了鉴定，截止评估基准日2017年5月9日详细情况：1.172天工地人员工资552945元；2.机械租赁费806543元；3.172天看护费17190元；4.6000000元利息758700元；5.2000000元利息415725元；6.1500000元利息108000元；7.材料差价23396元；8.172天工地电费20561元。以上合计2703060元。内蒙古中诚项目管理有限公司对泰州市建工集团有限公司申请的已完成的工程量进行了审计，泰州市建工集团有限公司已完工工程价值12312034.97元。2017年1月16日，乌市永利网绳公司向一审法院提出鉴定申请，申请对由泰州市建工集团有限公司承建的搬迁技改项目工程未能按期完工，因延误工期给乌市永利网绳公司造成的经济损失金额进行评估及搬迁技改工程在建综合楼及厂房工程质量进行司法鉴定。经一审法院委托鉴定部门，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司评估因延误工期造成的经济损失金额为766581元。四川兴昊建设工程测试有限公司对工程质量进行了鉴定，鉴定意见为：1.构件安全性鉴定评级，对混凝土构件按承载能力、构造、不适于承载的位移和裂缝进行评定。该工程无此项，因此评定为au级（不必采取措施）；2.构件使用性鉴定评级，混凝土构件表观质量缺陷使用性评级为cs级（应采取措施），泰州市建工集团有限公司应承担因施工原因造成的质量缺陷进行修复；3.钢结构工程未安装柱间支撑体系前应采取临时措施固定钢柱，待形成空间结构稳定体系后方可扩展安装。泰州市建工集团有限公司应将不符合钢结构工程施工质量验收规范及设计文件要求的缺陷部位进行修复；2017年9月26日，泰州市建工集团有限公司向一审法院申请对该工程1号、2号、3号楼厂房基础地基换填土的实际工程量进行评估。2017年11月25日，乌兰浩特市人民法院鉴定部门出具（2017）内2201委评128号退案函，因申请人泰州市建工集团有限公司无法提供必要的对外委托所需材料（变更图纸及工程签证），现将该案退回；2017年11月20日，乌市永利网绳公司向一审法院提出鉴定申请，申请对因泰州市建工集团有限公司承建工程质量不合格给其造成的经济损失进行评估（即修复所需要的费用）；2017年12月10日，乌市永利网绳公司向一审法院提出鉴定申请，申请对其公司搬迁技改项目工程在建综合楼及厂房工程质量问题的修复方案进行鉴定。2018年3月，乌市永利网绳公司向一审法院提出申请，因泰州市建工集团有限公司承建的搬迁技改项目中出现建筑质量问题，我公司起诉要求泰州市建工集团有限公司对建筑质量问题进行赔偿。现在我公司暂不再追究关于建筑质量问题的赔偿，希望尽快开庭审理。2018年4月12日，乌市永利网绳公司向一审法院提出申请，泰州市建工集团有限公司施工的工程诸多部分存在质量严重缺陷及一般缺陷，须修复，我公司向乌兰浩特市人民法院提交修复方案的申请，因鉴定周期过长，为及时开庭审理，自愿暂时撤回该修复方案的申请。上述事实，有乌市永利网绳公司提供的建设工程施工合同、复工通知书、复工通知（监理）、甲方通知、送达通知现场照片、证据保全《公证书》、律师函复函、安全隐患限期整改通知书、监理通知书、证据保全公证书（两份）、工程质量鉴定报告、价格评估报告、垫付工程款明细表、支付工程款票据、价格评估报告，泰州市建工集团有限公司提供的建设工程施工合同、工程签证单、设计变更通知单、地基处理意见一份（复印件）、项目工程建设进度款呈批表（三份）、工程款支付申请表、保证书一份（复印件）、工程催款函、工程复工函、催要工程款项告知函、孟宪鹏工作安排通知（复印件）、停工报告、鉴定报告两份、鉴定费发票、终止施工告知书、收据十一枚（复印件）、收款收据单一份（复印件）、工程明细表、拨款一览表及双方当事人庭审陈述在卷佐证，经过庭审质证，除对乌市永利网绳公司提交的工程质量鉴定报告、价格评估报告、支付工程款票据及泰州市建工集团有限公司提交的鉴定报告两份要证明的问题予以部分认定外，对其他证据予以采信。审理中，一审法院组织双方进行对账，关于已付工程款数额，乌市永利网绳公司举证认为已付泰州市建工集团有限公司工程款10922015.86元，泰州市建工集团有限公司认可的数额为8882071.81元。经双方的举证、质证及认证，其中农民工社会保障费258400元，根据法律规定，该款应当由泰州市建工集团有限公司承担，乌市永利网绳公司已替泰州市建工集团有限公司交纳该款，故该笔款项应计入已付工程款内；乌市永利网绳公司主张的其他垫付款项，因无相关证据予以佐证，且无泰州市建工集团有限公司签字认可，故对乌市永利网绳公司主张的其他垫付款项，一审法院不予认可。一审法院认为，原告乌市永利网绳公司与被告泰州市建工集团有限公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，原、被告双方均应按照合同约定履行己方义务。关于双方的签订的合同是否已经解除的争议焦点，根据庭审查明，2016年9月18日、2016年12月22日，乌市永利网绳公司分别向泰州市建工集团有限公司发出解除合同通知书，泰州市建工集团有限公司于2016年8月24日向乌市永利网绳公司发出《停工报告》，明确表示停止继续施工建设，虽然在庭审中，泰州市建工集团有限公司不认可原、被告双方签订的合同已经解除，但双方均以实际行动及书面形式明示不再继续履行合同，原告乌市永利网绳公司要求确认原、被告双方合同已经解除，有事实及相关法律依据，一审法院予以支持。关于合同解除时间的认定，应结合解除合同通知书发出日期，乌市永利网绳公司出具的两份通知书分别于2016年9月18日、2016年12月22日发出，泰州市建工集团有限公司认可已经收到上述通知书，且于2016年8月24日向乌市永利网绳公司发出《停工报告》，明确不再继续施工建设，乌市永利网绳公司要求确认合同解除时间为2016年12月22日，即要求确认其后发出的通知书为合同解除的最终意思表示，有相关法律及事实依据，一审法院对该时间予以认定。因原、被告双方在庭审中均认可已达成撤场协议，且已经于2018年10月份撤场完毕，该项请求权的基础业已消失，一审法院对该项请求不予处理。乌市永利网绳公司要求泰州市建工集团有限公司赔偿经济损失766581元，应结合违约情况予以裁判，本案中，综合双方补充协议十五条关于工程款支付的约定1-9项，其中1-6项系双方约定单项工程进度支付工程款数额，但未约定单项工程具体完工日期，8、9项关于给付工程款数额及给付时间均约定明确，结合2015年度及2016年工程款支付明细，乌市永利网绳公司未按照双方约定向泰州市建工集团有限公司支付相应的工程进度款，是导致合同无法按期履行的原因，其行为违反双方合同约定，泰州市建工集团有限公司在未取得工程进度款的情况下，拒绝乌市永利网绳公司关于继续施工的要求符合相关法律规定，不存在违约情形，故对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。虽然四川兴昊建设工程测试有限公司出具的鉴定报告载明案涉工程存在质量缺陷，因该合同系在履行过程中解除，在综合验收前，维修及返修从而使质量符合验收标准的情形在建设工程领域较为常见，在未给泰州市建工集团有限公司留有维修、返修条件及时间的基础上，不能据此认定缺陷部分经修复后仍无法满足质量要求，因此，不能根据该报告认定泰州市建工集团有限公司存在违约情形，但在合同解除后，不能免除泰州市建工集团有限公司对建设工程缺陷的维修、返修义务。关于反诉部分，内蒙古中诚项目管理有限公司对被告泰州市建工集团有限公司申请的已完成的工程量进行了审计，其已完工工程价值12312034.97元，关于该份鉴定报告中厂房变更项目价款结论所依据的厂房变更签证无监理及乌市永利网绳公司签字，乌市永利网绳公司对变更的事实及该部分鉴定不予认可，泰州市建工集团有限公司在庭审中亦未提供其他证据予以补强，一审法院对该部分鉴定意见不予采纳，即应扣减607792元，扣减后完成工程价值11704242.97元。经过庭审调查，乌市永利网绳公司支付及垫付给泰州市建工集团有限公司的工程款数额为9140471.81元（8882071.81元＋农民工社会保障费258400元），尚欠泰州市建工集团有限公司工程款2563771.16元。关于已付工程款9140471.81元中是否包含泰州市建工集团有限公司已缴纳的履约保证金2000000元，根据庭审调查，乌市永利网绳公司向泰州市建工集团有限公司所支付的工程款凭证中均载明为工程款，垫付的款项中均有明确用途，即已支付款及垫付款项用途明确，泰州市建工集团有限公司未提供证据证明双方就返还履约保证金的合意，可以认定已支付工程款中不包括履约保证金，关于履约保证金，泰州市建工集团有限公司可另案提起诉讼。泰州市建工集团有限公司按照中国人民银行同期同类贷款利率主张利息，一审法院结合其关于下列损失的主张确定利息起算时间。双方合同约定，因发包方违约应向承包方支付下列费用：（1）解除前所完成工作的价款；（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（7）因解除合同给承包人造成的损失。泰州市建工集团有限公司依据乌兰浩特市华夏宏润资产评估事务所评估意见书对实际损失提出主张，应考虑其双方关于违约赔偿的约定及其主张是否合理，是否有相关证据予以支持。评估意见书载明：截止评估基准日2017年5月9日详细情况：1.172天工地人员工资552945元；2.机械租赁费806543元；3.172天看护费17190元；4.6000000元利息758700元；5.2000000元利息415725元；6.1500000元利息108000元；7.材料差价23396元；8.172天工地电费20561元，以上合计2703100元。关于第1、2项，属于因乌市永利网绳公司违约行为而产生的合理损失，但损失天数应予以合理确定，在合同履行过程中，泰州市建工集团有限公司因等付工程款自2016年4月5日停工，2016年6月9日复工，停工天数为65天，乌市永利网绳公司应予赔偿，评估意见书中有关于172天的损失评估结论，经计算后，工地人员工资损失为208961.77元（552945.00元÷172天×65天），机械租赁费损失304798.23元（806543.00元÷172天×65天）。因泰州市建工集团有限公司于2016年8月24日向乌市永利网绳公司发出《停工报告》，明确不再继续履行合同，此日期后的停工损失，因其已就停工有所准备，且应尽量避免损失的扩大，故对2016年8月24日后的损失，一审法院不予维护。关于第3项172天看护费17190元，因双方对停工期间看护人员存在争议，且已对工地人员工资予以维护，故对第3项损失不予维护。关于第4项请求，一审法院按照2563771.16元自2016年8月25日起按照月利率1.5%予以维护至2016年12月22日止。自2016年12月23日起，双方合同已解除，对剩余工程款，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以维护，至剩余工程款付清时止。因第5项系履约保证金，在本案中未予处理，故对于该项利息的请求，一审法院不予维护。因第6项1500000元的利息108000元，评估基数无明确说明及按照月利率2%计算无相关依据，一审法院难以支持；因7、8项根据支付工程款明细可知系乌市永利网绳公司垫付，且泰州市建工集团有限公司未提供相应的证据证明该款的由来，故对7、8项一审法院不予维护。双方主张的鉴定费和评估费，一审法院按照对鉴定及评估意见采纳情况予以判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十五条、第一百零七条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告（反诉被告）乌兰浩特市永利网绳有限责任公司与被告（反诉原告）泰州市建工集团有限公司于2015年8月18日签订的《建设工程施工合同》解除，解除时间为2016年12月22日；二、驳回原告（反诉被告）乌兰浩特市永利网绳有限责任公司的其他诉讼请求；三、反诉被告（本诉原告）乌兰浩特市永利网绳有限责任公司于本判决生效后十日内给付反诉原告（本诉被告）泰州市建工集团有限公司工程款2563771.16元，并自2016年12月23起按照中国人民银行同期贷款利率给付利息，至该款付清时止；四、反诉被告（本诉原告）乌兰浩特市永利网绳有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿反诉原告（本诉被告）泰州市建工集团有限公司停工损失513760元及自2016年8月25日起，以2563771.16元为基数，按照月利率1.5%计算至2016年12月22日止的利息；五、驳回反诉原告（本诉被告）泰州市建工集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11466元，由原告（反诉被告）乌兰浩特市永利网绳有限责任公司负担；反诉案件受理费43385元，由原告（反诉被告）乌兰浩特市永利网绳有限责任公司负担16426.61元，被告（反诉原告）泰州市建工集团有限公司负担26958.39元；保全费5000元，由原告（反诉被告）乌兰浩特市永利网绳有限责任公司负担。原告（反诉被告）乌兰浩特市永利网绳有限责任公司委托鉴定评估费用由其自行负担，被告（反诉原告）泰州市建工集团有限公司委托鉴定评估费用214000元，由原告（反诉被告）乌兰浩特市永利网绳有限责任公司负担174134.94元，由被告（反诉原告）泰州市建工集团有限公司负担39865.06元。二审中，泰州市建工集团有限公司提交证据五份，第一份证据2015年9月3日会议纪要，用以证明因基槽出水，经降水后水面标高增高，原设计垫层由100厚C15砼垫层调整为C25砼垫层。乌市永利网绳公司质证认为，该会议纪要没有其工作人员签名，系其内部资料与其无关。第二份证据刘国峰为乌市永利网绳公司提供的土方、砂等材料清单，用以证明付款事实。乌市永利网绳公司质证认为，涉诉工程系大包工程，对该份证据不予认可。第三份证据内蒙古筑业工程勘察设计有限公司水撼砂施工方案，用以证明变更原设计由C15砼垫层变更为C25砼垫层。乌市永利网绳公司质证认为，变更工程量需经建设单位签名，没有建设单位签名对该增加工程量不予认可。第四份证据施工图纸，用以证明原设计图纸C15砼垫层。乌市永利网绳公司质证认为，对设计图纸看不懂，现场已委托工作人员。第五份证据视频资料及文字资料，用以证明原设计因地勘发生变化增加工程量后全部施工过程及用料过程。乌市永利网绳公司质证认为，没有建设单位签名，对以上所有的证据均不认可。乌市永利网绳公司二审向本院提交一份替泰州市建工集团有限公司向劳动监察部门交纳农民工工资300000元的收据及发放农民工工资名单。泰州市建工集团有限公司对其提交的证据予以认可，但抗辩主张在双方均认可的拨付工程款总账中已包括该300000元。另查明，涉诉工程施工后，因地质发生变化，内蒙古筑业工程勘察设计有限公司对地基提出处理意见，内蒙古万维城市规划建筑设计院有限责任公司亦出具设计变更通知单。办公楼变更增量工程双方有签名确认，对1.2.3号厂房基础换填及基础处理没有施工单位、监理单位签名确认。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，1.乌市永利网绳公司主张泰州市建工集团有限公司给付迟延交工损失766581元的依据；2.关于乌市永利网绳公司给付泰州市建工集团有限公司工程款的数额及利息的依据；3.关于乌市永利网绳公司是否应给付泰州市建工集团有限公司停工损失及利息的依据；4.泰州市建工集团有限公司与乌市永利网绳公司解除合同的时间。关于乌市永利网绳公司主张泰州市建工集团有限公司给付迟延交工损失766581元的依据。乌市永利网绳公司虽主张给付迟延交工损失766581元，但在双方签订的合同中，明确约定工程款的给付时间。在合同履行过程中，乌市永利网绳公司未按合同约定按期按时拨付工程款，至涉诉工程停工。依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。因乌市永利网绳公司未按照约定履行付款义务，至工期迟延属自身过错所产生的工期迟延，故本院对其该项主张不予支持。关于乌市永利网绳公司应给付泰州市建工集团有限公司工程款的数额及利息的问题。本案中，经一审法院组织双方当事人算账，双方对已给付的工程款数额均认可。乌市永利网绳公司虽对内蒙古中诚项目管理有限公司出具的鉴定意见不予认可，但在内蒙古中诚项目管理有限公司现场实测记录中，该公司副经理王方成对已完工程量在实测记录中签名确认。且在其主张按双方签订的《建设工程施工合同》第12.1合同价格约定固定单价作为工程款结算依据，但在双方签订的《建设工程施工合同》第12.1条款中，虽约定按承包固定价格，但该承包固定价格中不包括变更增加工程量的价格。内蒙古中诚项目管理有限公司出具的鉴定意见亦是依据双方已完工程量，按照定额完成率，再按照双方约定的承包固定价格，计算出已完工程量的数额为12312034.97元。因泰州市建工集团有限公司并没有完成全部工程量，只完成部分工程量，该工程亦有变更工程量，涉诉工程无法区分已完成的工程量。故一审法院采信内蒙古中诚项目管理有限公司的鉴定意见并无不当。关于泰州市建工集团有限公司主张总工程款数额中不应扣减607792元事实及依据。本院审查后认为，涉诉工程施工后，因地质发生变化，内蒙古筑业工程勘察设计有限公司对地基提出处理意见，内蒙古万维城市规划建筑设计院有限责任公司亦出具设计变更通知单。泰州市建工集团有限公司一审中申请对已完工程量进行鉴定，办公楼签证变更项目因有施工单位、监理单位签名确认，一审法院对该部分工程量予以认定。本案中，泰州市建工集团有限公司提交的鉴定资料中，1.2.3号厂房基础换填及基础处理变更签证单没有施工单位、监理单位签名确认，但因地质发生变化，地下水位与地勘不符导致工程量增加。泰州市建工集团有限公司提交的工程签证单虽没有监理单位签名，但其二审期间向本院申请委托第三方机构对1.2.3号厂房基础换填及基础处理挖开鉴定，承诺如挖开1.2.3号厂房基础换填及基础处理，没有增加其所主张的工程量泰州市建工集团有限公司自己承担该笔费用；如有增加工程量，挖开所产生的费用由乌市永利网绳公司负担。本院组织双方当事人质证，乌市永利网绳公司不同意泰州市建工集团有限公司挖开1.2.3号厂房基础换填及基础处理挖开鉴定的申请。从目前泰州市建工集团有限公司二审提交的五份证据及申请挖开1.2.3号厂房鉴定看，其所提交的证据能够形成完整的证据链条，证明其主张成立。而乌市永利网绳公司没有提交能够推翻或提交相反的证据证明1.2.3号厂房没有增加工程量的事实。故乌市永利网绳公司应给付泰州市建工集团有限公司1.2.3号厂房基础换填及基础处理因增加工程量所增加的工程款607792元。据此，乌市永利网绳公司给付泰州市建工集团有限公司工程款数额为3171563.16元及利息。另，乌市永利网绳公司二审主张替泰州市建工集团有限公司向劳动监察部门交纳农民工工资300000元，因一审法院确认的工程款数额中，已包括该300000元，其属于重复计算，本院不予支持。关于乌市永利网绳公司是否应给付泰州市建工集团有限公司停工损失及利息的依据。一审法院对停工损失时间的确认符合本案的事实。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。二审庭审中，乌市永利网绳公司亦未提交该停工损失不应给付的有关联性、合法性证据。故乌市永利网绳公司应承担举证不能的后果。关于泰州市建工集团有限公司与乌市永利网绳公司解除合同的时间。泰州市建工集团有限公司中主张双方撤场时间是经过公证在2018年才撤出工地，但其于2016年8月24日向乌市永利网绳公司发出《停工报告》，明确不再继续履行合同，2016年10月18日乌市永利网绳公司向一审法院提起诉讼，一审法院确定合同解除时间为2016年12月22日，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人乌兰浩特市永利网绳有限责任公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人泰州市建工集团有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2018）内2201民初4747号民事判决第一项，第二项，第五项；二、变更内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2018）内2201民初4747号民事判决第三项为“上诉人乌兰浩特市永利网绳有限责任公司于本判决生效后十日内给付上诉人泰州市建工集团有限公司工程款3171563.16元，并自2016年12月23起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”；三、变更内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2018）内2201民初4747号民事判决第四项为“乌兰浩特市永利网绳有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿泰州市建工集团有限公司停工损失513760元及自2016年8月25日起，以3171563.16元为基数，按照月利率1.5%计算至2016年12月22日止的利息”；一审案件本诉案件受理费11466元，由乌兰浩特市永利网绳有限责任公司负担；反诉案件受理费43385元，由乌兰浩特市永利网绳有限责任公司负担14751元，泰州市建工集团有限公司负担28634元；保全费5000元，由乌兰浩特市永利网绳有限责任公司负担。泰州市建工集团有限公司委托鉴定评估费用214000元，由乌兰浩特市永利网绳有限责任公司负担。二审案件受理费43639元，由乌兰浩特市永利网绳有限责任公司负担22589元，泰州市建工集团有限公司负担21050元。本判决为终审判决。审判长 白宏楠审判员 苗世英审判员 杨丽君 二〇一九年十二月二十五日书记员 金 龙书记员 于 颖