贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终9489号上诉人（原审原告）：张忠建，男，1988年8月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。被上诉人（原审被告）：成都丰立装饰工程有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区下威清路206号威清路商办楼6层1至13号。统一社会信用代码：91520103MA6DKPQTXX。法定代表人：何在平，系该公司负责人。委托诉讼代理人：王浩，男，1975年8月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。上诉人张忠建因与被上诉人成都丰立装饰工程有限公司贵州分公司装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张忠建上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，并依法改判；二、本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认为“双方在合约中约定，解除合同或违约造成合同无法履行的，违约方应向守约方支付工程造价的20%的违约金，对原告以此提出的第一项诉请，无事实依据，本院不予支持”，系事实认定错误；二、一审认定本案上诉人与被上诉人对原施工项目作了变更及增加（木作部分），系事实认定错误：1、被上诉人提供的《精细化管理监理手册》中的“施工项目变更确认单”以及“分段工程（木作基层）验收合格”项，并无上诉人签字确认，不能证明变更合同的事实；2、被上诉人庭审中提供的三张《收据》款项合计2万元，皆系复印件，三性皆存在问题，达不到证明目的；3、合同约定金额为125000元，上诉人支付的工程款为118750元，实际开票118750元，一审认定工程有增项错误，缺乏明确的事实支撑，且一审在该基础上结合行业惯例及合同要求，对被上诉人应顺延的施工日期酌定为13天，既不合法也不合理；三、一审认定上诉人收回钥匙导致被上诉人不能施工应扣除时间为17天，系事实认定不清；四、上诉人要求被上诉人出具装修质量保证书有法律依据。成都丰立装饰工程有限公司贵州分公司辩称，1、上诉人所陈述的20%违约金是在终止合同才能适用，即违约方支付违约金。本案合同是正在履行的，不存在违约金的说法。2、上诉人虽对于2万元的增项的收据不认可，但被上诉人的公司有记录且工作群也有提到增项内容。3、一审时，是客户要求被上诉人停工，然后上诉人收了钥匙。经双方协商，上诉人支付增项款后，被上诉人才施工。由于上诉人没有缴纳尾款，所以被上诉人就没有出具质保卡。张忠建向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付延期履行合同的违约金25000元（根据合同约定按照工程造价的20%计算）；2、判令被告向原告支付工期延误的违约金36500无（从延误之日起截止2018年10月19日，每日按工程总造价2‰计算）；3、判令被告向原告出具装饰装修质量保修书（若未出具，违约金从2018年10月19日起每日按工程总造价2‰计算，截止被告向原告办理交接手续并出具装饰装修质量保修书之日止）；4、判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2018年1月14日，原告张忠建（发包方，甲方）与被告成都丰立装饰工程有限公司贵州分公司（承包方，乙方）签订《家庭装饰装修工程施工合同》，约定由被告对原告位于贵阳市乌当区保利温泉D区17栋2单元1103号的房屋进行装饰装修，工程造价125000元；工程承包方式为乙方包工、部分包料；工程有效期限100天；具体开工日期以甲方通知为准，甲方应在施工条件成熟的情况下，提前书面通知乙方进场开工；工程量变化或设计方案变更，工期相应顺延；工程竣工验收合格并结清工程余款后，乙方向甲方办理交接手续填写工程结算单，并填写工程保修单（保修期为贰年）；工程款支付方式为：第一次于合同签订之日付款50%计62500元，第二次于隐蔽工程验收后3日内付款45%计56250元，第三次于竣工验收合格后4日内付款5%（付清全款）等内容。合同第十二条“违约责任”约定为：1、合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价的20%的违约金；若因此造成损失的，违约方应予以赔偿；……7、由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日工期由责任方向对方支付工程总造价2‰的违约金。双方在合同中同时对各自的义务、工程变更、材料供应及质量标准等进行了约定。合同签订后，被告于2018年1月19日开始进场施工，期间因春节假期，双方经协商对工期延期30天。被告施工过程中，原告因其妻子在施工现场摔倒受伤，遂于2018年7月2日将案涉装修房屋钥匙收回并要求被告在排除安全隐患前停止施工，后被告于同年7月19日恢复施工。同年7月22日，原告在被告的《客户意见征求表》上签字，该表上载明工程已经完工，正式交付原告使用。同年7月24日，双方在被告出具的两张分段工程（乳胶漆面漆）验收合格表上签字进行确认。2019年5月24日，原告向被告交付了装修工程款118750元，并诉来一审法院请求判决其如前诉请。另，在被告于2018年5月18日、5月21日、7月5日向原告出具的三张《收据》上，载明被告收到原告款项其计2万元，收款事由为厨柜、木工等；在双方签字确认的《工程结算单》（未注明时间）上，载明：原合同金额12500元，变更增加金额20000元，甲方已付138750元，甲方结算应付金额145000元。上述事实，有双方当事人的陈述、不动产权证、《家庭装饰装修工程施工合同》、《精细化管理监理手册》（含工程延期确认单、分段工程验收合格表、客户意见征求表、工程结算单等）、付款凭证、及双方的微信记录等在卷佐证，并经庭审质证属实，足以认定。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点在于：案涉装饰装修工程的工期是否延误，被告应否向原告承担违约责任。一审法院认为：原、被告双方当事人签订的《家庭装饰装修工程施工合同》，是双方的真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方应按合同约定，全面履行各自的义务。结合本案证据，审查双方履行合同的情况，被告于2018年1月19日开始进场施工，期间双方因春节假期而协商对工期延期30天，故开工日期应自2018年2月19日开始计算，按合同约定，被告应在2018年5月29日完工。根据双方最后确认的分段工程（乳胶漆面漆）验收合格表上载明的时间，应认定被告于2018年7月24日完工，超出工期55天。过程中，因双方对原施工项目作了变更及增加（木作部分），故实际工期也应顺延，但双方未约定相关的工期顺延时间，不能说明被告应于何时交付。根据本案实际情况，结合行业惯例及合同要求，一审法院对被告应顺延的施工日期酌定为13天，减扣此顺延时间及原告收回钥匙导致被告不能施工的17天后，被告仍延期25天，其违约情况存在，依法应承担相应的违约责任。至于被告以整个工期需扣除周末和国家节假日的辩解，并无事实及法律依据，一审法院不予采信。关于违约金及质量保证书的问题。首先，双方在合同中约定，解除合同或违约造成合同无法履行的，违约方应向守约方支付工程造价的20%的违约金，对原告以此提出的第一项诉请，无事实依据，一审法院不予支持；其次，被告延期完工25天，按合同约定其应每日按工程总造价的2‰向原告支付违约金，为145000元×2‰×25天=7250元；第三，因双方合同中已明确约定了被告的保修责任（保修期为二年），被告的质保义务为合同义务，并不以是否开具质量保证书为条件，且合同中也未对此约定被告的违约责任，故对原告的第三项诉讼请求，一审法院不予支持。如需要维修，原告可根据实际情况，按照合同约定另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决，一、被告成都丰立装饰工程有限公司贵州分公司于本判决生效后五日内支付原告张忠建工期延误违约金7250元；二、驳回原告张忠建的其他诉讼请求。如果未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费669元，由原告张忠建负担619元，由被告成都丰立装饰工程有限公司贵州分公司负担50元。二审期间，张忠建提交如下新证据：微信聊天记录截图照片，共计三张，拟证明上诉人收钥匙和被上诉人的复工时间。收钥匙是2018年7月2日，复工2018年7月12日。成都丰立装饰工程有限公司贵州分公司对该组证据不认可，其认为该证据只能证明上诉人和其对接主材升级。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人主张违约金的问题，双方在合同中约定，解除合同及造成合同无法履行的，违约方需支付20%的违约金。案涉装修工程已经验收并实际交付使用，被上诉人已完成了合同的全部义务，上诉人再行主张违约金明显不成立；关于一审扣除工期时间的问题，被上诉人施工过程中，上诉人因其妻子在施工现场摔倒受伤，上诉人于2018年7月2日将房屋钥匙收回。上诉人主张根据7月12日微信记录应认定复工时间为7月12日，但从微信内容上仅反映上诉人与被上诉人对接升级的材料，并未明确载明复工时间。因案涉工程于2018年7月22日完成，被上诉人于完工前两三天才恢复施工，一审认定因上诉人收回钥匙导致施工不能的时间为17天并无不妥。关于一审认定被上诉人增项工程的问题，被上诉人出具的施工项目变更确认单虽然没有上诉人签字，但上诉人签字确认的工程结算单载明有变更增加工程20000元，综合收据及工程报价书，一审结合行业惯例酌定增项工程的时间为13天并无不妥，本院予维持。关于上诉人要求被上诉人出具装饰装修质量保证书的问题，合同中约定工程竣工验收并结清工程余款后，被上诉人才交付工程保修单。因上诉人尚欠工程余款，其主张被上诉人出具装饰装修质量保证书不符合合同约定。综上所述，上诉人张忠建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6844元，由张忠建负担。本判决为终审判决。审判长  彭伦禹审判员  邹爱玲审判员  罗晓珊二〇一九年十二月十二日书记员  蒲美君