湖南省常德市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘07刑终338号抗诉机关湖南省汉寿县人民检察院。原审被告人解敏，男，1986年8月20日出生于湖南省汉寿县，汉族，高中文化，务农，住汉寿县。因涉嫌犯开设赌场罪，2017年12月21日被刑事拘留，当日被取保候审。现在家。原审被告人杨宏宇，男，1988年12月21日出生于湖南省汉寿县，汉族，大专文化，务农，住汉寿县。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年11月14日被刑事拘留，同年11月16日被取保候审。现在家。湖南省汉寿县人民法院审理汉寿县人民检察院指控被告人解敏、杨宏宇犯开设赌场罪一案，于二O一九年九月二十六日作出（2019）湘0722刑初107号刑事判决，认定被告人解敏犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人杨宏宇犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。宣判后，汉寿县人民检察院以湘汉检刑诉抗诉[2019]3号刑事抗诉书向本院提出抗诉，常德市人民检察院以湘常检刑一支刑抗[2019]8号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员刘林出庭履行职务，原审被告人解敏、杨宏宇到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年12月7日至12月20日期间，被告人解敏、杨宏宇与同案人王某(已判刑)在汉寿县境内利用扑克牌做赌具，采用比大小的方式组织人员赌博，从中渔利。具体犯罪事实如下：1.2017年12月7日，被告人解敏与同案人李某军(另案处理)在汉寿县原毓德铺镇一养猪场的民房设立场所，组织人员赌博，从中抽头渔利1000元。2.2017年12月8日至10日，被告人解敏、杨宏宇在汉寿县原毓德铺镇南阳嘴村一民房设立场所，组织人员赌博，从中抽头渔利20000余元，解敏、杨宏宇各分得几千元。3.2017年12月11日，被告人解敏、杨宏宇与同案人王用在汉寿县太子庙镇涂家村水库下面一民房设立场所，组织人员赌博，从中抽头渔利30000余元，解敏、杨宏宇各分得2500元。4.2017年12月12日，被告人解敏、杨宏宇与同案人王用在汉寿县原毓德铺镇南阳嘴村一民房设立场所，组织人员赌博，从中抽头渔利4000余元，解敏、杨宏宇各分得1000元。5.2017年12月13日，被告人解敏、杨宏宇与同案人王用在汉寿县原月明潭乡一民房设立场所，组织人员赌博，从中抽头渔利50000余元，解敏、杨宏宇各分得1200元。6.2017年12月14日至20日，被告人解敏、杨宏宇在汉寿县原月明潭乡学堂坳、董家冲、八房湾村等地民房设立场所，组织人员赌博，从中抽头渔利150000余元，解敏、杨宏宇各分得30000余元。2017年12月20日，公安机关查获赌场，扣押参赌赌资2160元及解敏、杨宏宇违法所得27000元。被告人杨宏宇主动投案后如实供述了自己的犯罪事实，退缴违法所得19000元。被告人解敏到案后如实供述了自己的犯罪事实，退缴违法所得8000元。上述事实，有经法庭举证、认证的接报案登记表、立案决定书、归案经过及说明，证人证言，辨认笔录，常住人口信息登记表，被告人供述等证据予以证明。原审法院认为，被告人解敏、杨宏宇以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪。公诉机关指控罪名开设赌场罪不当，应予纠正。在共同犯罪中，被告人解敏、杨宏宇均起主要作用，均系主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚。杨宏宇是自首，依法可以从轻处罚；解敏系坦白，依法从轻处罚。二被告人均符合适用缓刑的法定条件，可对其宣告缓刑，并依法实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条之规定，判决：一、被告人解敏犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；二、被告人杨宏宇赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；三、扣押在案的赌资2160元及违法所得27000元予以没收，上缴国库。宣判后，汉寿县人民检察院以湘汉检刑诉抗诉[2019]3号抗诉书对原判决提出抗诉，抗诉理由：1.原审判决认定解敏、杨宏宇二被告人行为构成赌博罪，系定性错误，二被告人的行为应定性为开设赌场罪；2.本案系适用法律错误，应适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定；3.本案宣告缓刑不当，量刑畸轻。常德市人民检察院支持抗诉并提出：原审判决量刑畸轻，原审被告人解敏、杨宏宇二人的犯罪行为应当认定为开设赌场“情节严重”。经审理查明：2017年12月7日至2017年12月20日期间，原审被告人解敏、杨宏宇与同案人王某（已判刑）等人在汉寿县毓德铺镇、太子庙镇、月明潭乡（现龙潭桥镇）等地设立场所，开设赌场，组织人员赌博，从中抽头渔利，并组织人员专门负责“看场”、抽水管账、放高利贷等。在赌场开设期间，累计参赌人数超过120人，抽头渔利金额人民币250000余元。具体犯罪事实如下：1.2017年12月7日，原审被告人解敏与同案人李某军（另案处理）在汉寿县原毓德铺镇一养猪场的民房设立场所，组织人员参与赌博，并从中抽头渔利1000元。2.2017年12月8日至10日，原审被告人解敏、杨宏宇在汉寿县原毓德铺镇南阳嘴村一民房设立场所，组织人员赌博，从中抽头渔利20000余元，解敏、杨宏宇各分得几千元。3.2017年12月11日，原审被告人解敏、杨宏宇与同案人王用在汉寿县太子庙镇涂家村水库下面一民房设立场所，组织人员赌博，从中抽头渔利30000余元，解敏、杨宏宇各分得2500元。4.2017年12月12日，原审被告人解敏、杨宏宇与同案人王用在汉寿县原毓德铺镇南阳嘴村一民房设立场所，组织人员赌博，从中抽头渔利4000余元，解敏、杨宏宇各分得1000元。5.2017年12月13日，原审被告人解敏、杨宏宇与同案人王用在汉寿县原月明潭乡一民房设立场所，组织人员赌博，从中抽头渔利50000余元，解敏、杨宏宇各分得1200元。6.2017年12月14日至20日，原审被告人解敏、杨宏宇在汉寿县原月明潭乡学堂坳、董家冲、八房湾村等地民房设立场所，组织人员赌博，从中抽头渔利150000余元，解敏、杨宏宇各分得30000余元。2017年12月20日，公安机关查获赌场，扣押参赌赌资2160元及解敏、杨宏宇违法所得27000元。解敏于2017年12月20日在汉寿县龙潭桥乡学堂坳赌场被公安机关抓获，退缴违法所得人民币8000元；杨宏宇于2018年11月14日主动前往公安机关投案，并如实供述犯罪事实，退缴违法所得人民币19000元。公安民警在案发现场另扣押杨某、刘某及龚某三名参赌人员现金人民币2160元。上述事实有下列经原审举证、质证的证据予以证明：1.接报案登记表、立案决定书、归案说明，证明2017年12月20日16时许，汉寿县公安局治安管理大队接匿名报警称：在汉寿县龙潭桥乡学堂坳一户私房内有人以“杀尖八”的方式进行赌博。接报案后，民警即赶往现场，当场查获王某、解敏、李某军等人。2018年11月14日，杨宏宇前往汉寿县公安局治安大队投案，称其2017年与王某、解敏等人在汉寿县毓德铺、龙潭桥、太子庙等地开设赌场。经讯问，杨宏宇对其所犯罪行供认不讳。2.扣押决定书，扣押物品、文件清单及缴款书，证明公安机关从杨宏宇处扣押人民币现金19000元，从解敏处扣押人民币现金8000元以及扣押杨某、刘某及龚某三名参赌人员人民币现金2160元。3.证人龚某的证言，证明其在2017年12月17日至12月20日期间，先后四次前往汉寿县月明潭镇（现龙潭桥镇）乡下的村民家中参与“杀尖八”赌博。每次过去都是先到“桂花加油站”，再由一辆面包车接到赌博场地。赌博时庄家1人，3人坐正方，边上围着很多人搭角角。坐正方的轮流坐庄，每次庄家坐庄不少于2000元钱，其他三个正方和庄家比点子，左右每次下注不少于100元。场子里面庄家赢了按照10%抽水，还有一种“必死”水是按20%抽的，现场有人专门负责抽水。4.证人刘某、杨某的证言，证明2017年12月17日刘某、杨某听说龙潭桥、月明潭有一个“杀尖八”的场子，老板为凑人气，只要到场子里去的人在赌博散场时都可以领200元钱。12月17日至12月20日期间，刘某、杨某到赌场去领钱，有时也参与搭角角。杀尖八的赌场是“敏胖子”“妹子”等人开的，负责抽水的是一名三十多岁的男子。5.证人管某1的证言，证明管某1听说龙潭桥董家冲有人开设赌场“杀尖八”，之后到赌场去了三次，赌场的老板有一个叫解敏，赌场有抽水，赢了抽6%的水，“必死”抽20%的水。6.证人朱某1的证言，证明2017年12月20日下午，朱某1到汉寿龙潭桥镇山里的一个赌场去玩，朱某1在现场没有参与赌博。赌场的老板有解敏、杨宏宇等，赌博的方式是用扑克牌比点子大小，4人坐正，其余人搭角角。赌场的输赢有几万元，每把都有抽水。7.证人管某2的证言，证明2017年12月20日管鹏因在汉寿县龙潭桥镇月亮塘村学堂坳组一村民家中开设的赌场中卖烟时被公安机关查获。赌场是“敏胖子”和“杨妹子”开的。以前有三个老板，另外一个叫“用哥”。赌博方式是利用扑克牌“杀尖八”比点子大小。一般至少2000元起一庄，每次下注不少于100块。赌场每天给管某2200元至300元的工资。负责发牌的叫“刚儿”、抽水的叫“发儿”，几个看牛（放哨）的人都是“杨妹子”安排的人。每天负责接送人员的司机工资500-800元，看场子的人每天400元，现场有抽水，最多抽水20%。8.证人陈某的证言，证明其半个月前听说月明潭有一个“杀尖八”的场子，当天就到那个场子去过，当时大概有二十个人在“杀尖八”，有专门发牌、抽水的人。第二次去是一个星期前，当时在赌场里负责卖烟的管某2打电话让其到场子里凑人气，到时候还能拿到二、三百元钱。第三次是和黄旗一起去的，在学堂坳的一个农户家中，陈某在看热闹时，被民警查获。9.证人朱某2的证言，证明2017年12月20日，朱建敏在龙潭桥乡学堂坳村里的一栋房里的赌场看别人赌博时被民警抓获。赌场用一副扑克牌作赌具，然后按“杀尖八”的方式进行赌博，当时有刘志强和另外三个男性坐庄。除了坐庄的人以外，还有搭角的人、“放坨子”（放高利贷）的人、抽水钱的人、卖烟和“放哨”的人。这个赌场是几个人合伙开的，龙潭桥的“鹏儿”（杨宏宇）是其中一个。10.证人张某的证言，证明其在“敏胖子”（解敏）开设赌场里负责管钱、抽水，老板每天给其发四百元左右的工资。赌场在毓德铺开设了五六天左右，太子庙开了一天，龙潭桥开了四五天，都是租用的山里的民房。赌场的老板有“敏胖子”、杨宏宇、王某等人，另外还有盯梢的，卖烟的管某2、放高利贷的刘某等人。赌场的赌博方式是利用扑克牌比点子大小的方式“杀尖八”，每盘有一个庄家，三个正方，另外还有搭角角的人。庄上一般放1000元左右的现金，每注最低押100元，上不封顶。开设赌场的十几天，大概抽了四十多万元的水钱。11.辨认笔录，证明经同案人王某辨认，其成功从12张不同男性免冠照中辨认出与其一起合伙开设赌场的杨宏宇；经同案人李某均辨认，其成功辨认出与解敏一起在汉寿县龙潭桥镇、毓德铺镇周边开设赌场的“朋儿”（杨宏宇）。12.汉寿县公安局治安警察大队出具的未到案说明，证明参与坐正方赌博的刘志强未到案。13.常住人口信息表，证明原审被告人的基本身份情况。14.湖南省汉寿县（2018）湘0722刑初148号刑事判决书，证明同案人王用被汉寿县人民法院以开设赌场罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元；追缴违法所得人民币4200。15.汉寿县公安局行政处罚决定书，证明在赌场卖烟或参与赌博的管某2、管某1、龚某等人员被行政处罚的情况。16.同案人李某军的供述和辩解，证明2017年12月初一天，解敏邀李某军到毓德铺一个猪场去赌博。到了之后，里面没有玩牌的人，李某军就在旁边钓鱼，后来陆续来了一些人在猪场里“杀尖八”。解敏邀李某军每人出四千元开设赌场，李某军没有同意，当时管某2在里面卖烟。2017年12月20日，李盈军在龙潭桥乡一个村里的赌场里赌博时被抓获，赌场的老板有解敏和“朋儿”（杨宏宇）。当时赌场赌博的方式是用一副扑克牌比点子“杀尖八”。每盘一个庄家，三个正方，其余人在旁边搭角角，现场有抽水的，赌场里大概有50多人围在一张桌子旁边赌博。李某军当天下午带了400元，搭角角赢了400元，都被没收了。17.同案人王某的供述和辩解，证明其因在汉寿县龙潭桥乡一赌场里赌博被公安机关查获，赌博方式是用扑克牌作赌具比点子“杀尖八”。2017年12月20日下午，李某军喊王某一起到龙潭桥赌场去参与搭角角，之后李某军开车到龙潭桥加油站附近，乘坐赌场安排的面包车前往赌场。李某军参与了搭角角，王某在现场围观。赌场里面抽水的叫“发儿”，庄家赢钱就适当抽水，庄家通杀抽10%的水，庄家必死（0点）抽20%的水。赌场的老板有解敏，还有一个“小朋”（杨宏宇）。王某在太子庙、毓德铺和月明潭开设赌场期间与杨宏宇、解敏合伙一共当过三次老板，每次参与赌博的人数少则二三十人，多则四五十人，参股的三天抽了8万元左右的水钱，王某获利大概五六千元左右。18.原审被告人解敏的供述和辩解，证明其在汉寿县毓德铺、月明潭（龙潭桥）、太子庙的几个村里都开设过赌场，赌场的老板除解敏之外，还有杨宏宇、王某、李某军。赌博的方式是用一副扑克牌比点子“杀尖八”，每盘一个庄家、三个正方，庄上一般放1000元左右的现金，最多放4000元，左右最低押100元，上不封顶。赌场通过抽水的方式获利，一般坐庄的满庄抽400元，庄家起“必死”抽20%，赌场获利每个老板平分。在赌场中，解敏为主负责维护场内秩序并且喊人赌博；朋儿（杨宏宇）在赌场里面坐正方赌博、安排“发儿”管钱、协助维护场内秩序、在场内放高利贷、在月明潭找场地；王勇在场子里负责抽水，放高利贷并且在太子庙寻找赌点；李某军仅第一天在毓德铺当老板，那天没什么人。赌场一共开了13天左右，一共抽水大概四十万元。赌场参赌的人员每天至少二三十人，多则有七十个人左右。在赌场里放高利贷的除王某和杨宏宇外，还有刘某、发儿，放一万元抽五百元一天的利息，借款实际只得9500元。19.原审被告人杨宏宇的供述和辩解，证明2017年12月份左右，杨宏宇和解敏在汉寿县毓德铺、月明潭、龙潭桥、太子庙的几个村里开设过赌场，赌场大概开了十来天。赌场老板除了杨宏宇之外，还有解敏、王某，获利约定平分，老板的职责就是平常用电话分别召集各自赌博的朋友。赌场赌博方式采用一副扑克牌比点子“杀尖八”。每盘有一个庄家，三个正方，其余人在旁边搭角角。庄上一般2000元左右的现金，最多4000元，左右最低押100元，上不封顶。赌场抽水是庄家通杀或满庄就按百分之六抽水，如果庄家“必死”，按百分之十抽水，总共抽了大概有二十多万元。每天的抽水的资金都是“发儿”保管，散场后每个参赌人员都有二百至几千元不等的人头费（分水钱）。除掉开支，剩下的钱老板平均分，杨宏宇总共分了四万元左右。赌场里请了“发儿”专门负责抽水，一个卖货的，还有三四个望风的，每天都给工资。李某军第一天当了老板，但没有分到钱，后面就没有当老板了。赌场里面放高利贷的有刘某、“发儿”，放一万元抽五百元的利息钱一天，借款实际只得9500元。本院认为，原审被告人解敏、杨宏宇二人违反社会管理秩序，以营利为目的，设立赌博场所、提供赌博用具，多次开设赌场，组织招揽众多赌客参赌，并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，解敏、杨宏宇均起主要作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪予以处罚。解敏在归案后，如实供述自己所犯罪行，系坦白，依法可从轻处罚；杨宏宇在案发后，主动投案，并如实供述自己所犯罪行，系自首，依法减轻处罚。汉寿县人民检察院抗诉提出：1.原审判决认定解敏、杨宏宇的行为构成赌博罪，系定性错误，二人的行为应认定为开设赌场罪；2.本案系适用法律错误，应适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，以开设赌场罪定罪量刑；3.原判对解敏、杨宏宇量刑畸轻，宣告缓刑不当。常德市人民检察院支持抗诉并提出：原审被告人解敏、杨宏宇二人的犯罪行为应当认定为开设赌场“情节严重”，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原审判决量刑畸轻。经查，原审被告人解敏、杨宏宇以营利为目的，在汉寿县毓德铺镇、太子庙镇等地，利用村民私房开设赌场，以向参赌人员发放“工资”等方式组织、招揽赌客，采用扑克牌比点子“杀尖八”的方式进行赌博，并安排专人负责参赌人员的接送、赌场内部抽水管账、望风等，其行为符合开设赌场罪的犯罪特征，应当以开设赌场罪追究解敏、杨宏宇的刑事责任。解敏、杨宏宇在开设赌场期间，累计抽头渔利金额人民币250000余元，参赌人员累计达120人以上，解敏、杨宏宇的行为应当认定为《刑法》第三百零三条第二款开设赌场罪“情节严重”，应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内量刑，原判以赌博罪，分别判处解敏有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元、杨宏宇有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元，量刑畸轻。抗诉机关提出的抗诉理由及支持抗诉机关提出的有关意见成立，本院予以采纳。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，但定罪错误、适用法律错误，导致量刑畸轻，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第二十六条第一款，第六十七第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，第二百三十七条第二款之规定，判决如下：一、维持湖南省汉寿县人民法院（2019）湘0722刑初107号刑事判决的第三项；二、撤销湖南省汉寿县人民法院（2019）湘0722刑初107号刑事判决的第一项、第二项；三、原审被告人解敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金限本判决生效后三十日内缴纳）四、原审被告人杨宏宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金限本判决生效后三十日内缴纳）本判决为终审判决。审 判 长  聂 龙审 判 员  詹仕萍审 判 员  戴小军二〇一九年十二月三十日法官助理  汪韦韦书 记 员  郑 凡附法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见（2010）》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。