山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终3275号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司新绛支公司，住所地：新绛县。 负责人：荆文杰，职务：经理。 委托诉讼代理人：王颖嘉，山西明煌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马林生，男，1955年5月11日出生，汉族，住新绛县。 委托诉讼代理人：贺国刚，山西绛通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄建立，男，1979年8月16日出生，汉族，住新绛县。 委托诉讼代理人：冯静茹，山西南风律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司新绛支公司因与被上诉人马林生、黄建立机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省新绛县人民法院（2019）晋0825民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司新绛支公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不在商业险内承担保险责任，即减少承担39495.85元的保险责任。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，判令上诉人在商业险内承担责任显然错误。1.本案交通事故发生后，被上诉人黄建立非但没保护现场、抢救伤员，反而驾车逃逸，显然违反《道路交通安全法》第七十条的强制性规定。2.上诉人公司与被上诉人黄建立系保险合同关系，在上诉人公司已尽到保险法及司法解释要求的解释说明义务的情况下，双方应当维护合同的订立基础《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》，根据该条款第二十四条第二款第一项之规定，上诉人公司不予赔偿。3.保险法司法解释二第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。 被上诉人马林生辩称：1.被上诉人马林生虽然没有提起上诉，但认为一审没有支持其误工费请求错误。2.对于被上诉人马林生的损失，应由侵权人承担，至于保险公司和侵权人怎么约定，保险公司是否尽到保险法相关义务，不影响被上诉人马林生的权益。 被上诉人黄建立辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。1.一审法院判决上诉人在商业险内承担保险责任适用法律正确。被上诉人黄建立在发生交通事故后未保护现场及未积极抢救伤者的行为是错误的，但该行为不是上诉人免除保险责任的法定理由。2.上诉人在上诉状中提到《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》，未向被上诉人黄建立送达过，被上诉人黄建立从未见过该条款，上诉人更未尽到按照《中华人民共和国保险法》及司法解释的要求给答辩人提示、解释说明的义务，该条款对被上诉人黄建立无法律效力。3.上诉人在上诉状中引用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条的规定不适用本案。因为该条规定保险人将法律、行政法规中禁止性规定情形作为保险合同免责事由的，需要保险人对该条款作出提示，本案中，上诉人未向被上诉人黄建立送达过保险条款，更未有提示、说明解释的行为，故该条款不能作为本案的法律依据。4.依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条之规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。第二款规定的，保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。5.依据保监会保监发(2012)**号《关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》第二条（二）、（三）条款，上诉人向被上诉人黄建立提供的投保单应当附保险条款及应当作责任免除的特别提示之规定，上诉人并未向被上诉人黄建立提供保险条款也未尽到提示和解释义务，其主张的免责条款不生效无法律约束力。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其应在商业三者险内承担伤者的赔偿责任，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。 一审法院认定事实：2019年4月10日20时17分左右，被告黄建立饮酒后驾驶晋MXM583号大众汽车牌小型轿车，沿国道108线自东向西行驶至97KM+500M（新绛县西曲菜市场“雒国伟超市门前”）路段时，驶入逆向行车道，与在道路南侧自西向东步行的原告马林生相撞，造成车辆损坏、马林生受伤，形成伤人道路交通事故。事故后，黄建立驾车逃逸。新绛县公安局交通警察大队于2019年4月18日作出第******号道路交通事故认定书，认定黄建立酒后驾驶机动车辆交通安全意识淡薄，在逆向行驶过程中未确保安全通行，且发生交通事故后未保护现场、抢救伤员，而驾车逃逸，其违法行为是造成此事故发生的直接原因，应承担此事故的全部责任；马林生无责任。 原告受伤后被送往新绛县人民医院住院治疗，被诊断为：脑震荡、左面部软组织挫伤、左面部皮肤擦伤、左顶部头部擦伤、左下肢软组织擦伤、完全性右束支传导阻滞、双肺下叶间质性改变、腰5-骶1椎间盘突出12、腰2-3、腰3-4、腰4-5椎间盘膨出等，于2019年4月17日出院，住院7天，花费住院医疗费9086.24元，门诊医疗费1015.4元，合计10101.64元。 2019年4月17日，原告因深静脉血栓被送往运城市第一医院继续住院治疗，被诊断为：左下肢静脉血栓形成，下肢大隐静脉曲张、全身多处软组织挫伤。2019年5月6日出院，住院19天，花费住院医疗费35055.31元、门诊医疗费1915.4元、外购药花费3040元，合计40010.71元。 经马林生委托，山西省新绛司法鉴定中心于2019年5月22日作出新绛司法鉴定中心[2019]临鉴字第**号司法鉴定意见书，鉴定意见为：马林生的营养期30天，护理期30天，误工期150天，马林生支付鉴定费1000元。 审理中，经黄建立、人保财险新绛支公司申请，运城市中级人民法院委托，山西省临猗司法鉴定中心于2019年8月19日作出临猗司法鉴定中心（2019）临鉴字第**、**号司法鉴定意见书，鉴定意见为：马林生的左下肢静脉血栓形成与本次交通伤存在因果关系，交通伤为主要作用。马林生交通伤后的医疗费用多属于合理费用，其中使用的“注射用鼠神经生长因子”属于不合理用药（总计616.5元）。黄建立支付鉴定费2000元，人保财险新绛支公司支付鉴定费700元。 黄建立持有准驾车型为A2的机动车驾驶证，晋MXM583号大众汽车牌小型轿车登记在黄建立名下，在人保财险新绛支公司投有交强险，商三险(限额20万元)和不计免赔险，事故发生时在保险期间内。 一审法院认为，黄建立驾驶机动车，交通安全意识淡薄，在逆向行驶过程中未确保安全通行，且发生交通事故后未保护现场、抢救伤员，而驾车逃逸，其违法行为是造成此事故发生的直接原因，应承担此事故的全部责任；马林生无责任。新绛县公安局交通警察大队第******号道路交通事故认定书认定正确合法，各方当事人亦无异议，应予确认。 被告人人保财险新绛支公司辩称，事故发生后被告黄建立逃逸，其公司不承担赔偿责任的意见，根据我国保险法第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。人保财险新绛支公司未提交有效证据证明其尽到了提示或者明确说明义务，故保险单的免责条款不产生效力。因此被告人保财险新绛支公司仍应在交强险和商业三者险内承担赔偿责任。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，此次事故给马林生造成损失认定如下：1、医疗费：10101.64元+40010.71元-616.5元=49495.85元；2、营养费：根据马林生的伤情酌定30元/天，计算鉴定意见30天，为30元/天×30天=900元；3、住院伙食补助费：参照山西省机关事业单位工作人员出差100元/天的补助标准，计算住院26天，为100元/天×26天=2600元；4、交通费：马林生主张2000元，但无证据支持，本院酌定600元；5、护理费：参照2018年山西省居民服务业45259元的统计数据，计算鉴定意见30天，为45259元÷365天×30天=3719.92元，6、误工费：因马林生事发时已超60周岁，其提交的相关证据不能证明其误工损失，故误工费不予支持；以上合理损失合计57315.77元。 原告的损失共计57315.77元，根据鉴定意见马林生的左下肢静脉血栓形成与本次交通伤存在因果关系，交通伤为主要作用，故侵权人黄建立应当按照过错责任赔偿马林生的损失。根据黄建立承担全部责任，马林生无责任的事故认定，因晋MXM583号大众汽车牌小型轿车在人保财险新绛支公司投有交强险、商三险(限额20万元)和不计免赔险，故应由人保财险新绛支公司在晋MXM583号大众汽车牌小型轿车所投交强险、商三险责任限额范围内全额赔偿；因原告的损失已由被告人保财险新绛支公司全额赔付，故被告黄建立不应再另行承担赔偿责任，只应根据保险条款的约定承担本案的申请费、诉讼费和鉴定费。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、第二十四条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司新绛支公司在晋MXM583号大众汽车牌小型轿车所投交强险、商三险责任限额内赔偿原告马林生各种损失合计57315.77元。限自本判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕；二、驳回原告马林生的其他诉讼请求。案件受理费2050元、减半收取1025元，申请费1020元，鉴定费3700元，合计5745元，由原告马林生负担700元，被告黄建立负担5045元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案争议焦点主要为上诉人中国人民财产保险股份有限公司新绛支公司是否应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。保险合同中免除保险人义务的条款，保险公司是否尽到了提示和说明义务，举证责任应由保险公司承担。被上诉人黄建立称在订立保险合同时，中国人民财产保险股份有限公司新绛支公司并未以书面或口头形式告知其免责条款的内容，中国人民财产保险股份有限公司新绛支公司亦未能举出充分证据证明其已尽到了提示和说明义务。因此，一审法院以“中国人民财产保险股份有限公司新绛支公司未提交有效证据证明其尽到了提示或者明确说明义务，故保险单的免责条款不产生效力，其仍应在交强险和商业三者险内承担赔偿责任”判决上诉人承担赔偿责任并无不当，本院予以确认。被上诉人马林生认为一审未认定其误工费不当，但因其未提起上诉，本院不予采纳。 综上所述,上诉人中国人民财产保险股份有限公司新绛支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费788元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司新绛支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐瑞泰 审判员  王光福 审判员  梁向英 二〇一九年十二月二十一日 书记员  段喜辉