新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新42民终1019号 上诉人（原审被告、反诉原告）：仇成虎，男，1974年4月14日出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 上诉人（原审被告）：新疆金胡杨建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市南苑办事处塔城南路314号院。 法定代表人：王钰文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王建军，新疆雅致律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王槐斌，男，1977年9月10日出生，住新疆维吾尔自治区富蕴县。 委托诉讼代理人：王新龙，新疆新科律师事务所律师。 原审被告：新疆路油石化有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区嵩山街229号。 法定代表人：孟伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李鸿军，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 上诉人仇成虎、上诉人新疆金胡杨建筑安装工程有限公司（以下简称金胡杨公司）因与被上诉人王槐斌及原审被告新疆路油石化有限责任公司（以下简称路油公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2019）新4202民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人仇成虎、上诉人金胡杨公司的委托诉讼代理人王建军、被上诉人王槐斌的委托诉讼代理人王新龙及原审被告路油公司的委托诉讼代理人李鸿军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 仇成虎上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王槐斌的本诉诉讼请求，支持仇成虎的反诉诉讼请求。事实和理由：1.施工初期，仇成虎与王槐斌未签订合同，边施工边结算，直至2013年7月13日双方补签协议书，该协议书是双方的结算依据。2.一审判决对工程款未按照路油公司的审计报告数据计算，存在重复计算的情况，计算结果严重偏离事实和证据。仇成虎不但不拖欠王槐斌的工程款，还超付工程款206928.43元，王槐斌应返还该超付的工程款。3.一审判决对诉讼时效问题认定错误。根据双方签订的协议书第四条约定“余款在本工程经新疆路油验收完毕后一个月内付清”，以及一审法院认定2013年11月20日路油公司对三项工程进行了竣工验收的事实，本案的诉讼时效期间在2015年12月20日已经届满，王槐斌在此期间未主张权利。即便按仇成虎支付最后一笔款的时间2014年1月23日开始计算诉讼时效期间，2016年1月23日诉讼时效也已经届满。4.关于以车抵债的问题。王槐斌在收条中明确写明“×××号三菱车价值玖万元”，并签字为证，一审法院未认定该事实属于认定事实错误。 金胡杨公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判金胡杨公司在本案中不承担连带给付责任。根据合同的相对性原则，王槐斌应与仇成虎结算。路油公司与金胡杨公司、金胡杨公司与仇成虎之间均结算完毕，金胡杨公司不存在拖欠工程款的问题。一审判决由金胡杨公司承担连带责任无事实和法律依据。 王槐斌辩称，仇成虎的上诉请求不能成立，其提到的诉讼时效问题，因工程结束后双方未进行结算，工程款也未支付，王槐斌多次索要未果才提起该诉讼，本案的诉讼时效应当从核算之日起计算。因此，本案不存在已过诉讼时效的问题。根据法律规定金胡杨公司应当在拖欠工程款范围内承担连带责任。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 金胡杨公司对仇成虎的上诉请求辩称，认可仇成虎的上诉请求。仇成虎与王槐斌之间的债务已经结算清楚，互不相欠。仇成虎与王槐斌之间签订的协议，与金胡杨公司无关，该协议只在合同双方之间产生效力。金胡杨公司不应当对仇成虎与王槐斌之间的债务承担连带责任。 仇成虎对金胡杨公司的上诉请求辩称：认可金胡杨公司的上诉请求，金胡杨公司在本案中不应当承担连带责任。 路油公司述称，仇成虎及金胡杨公司未对路油公司提出上诉请求。一审法院已经查明路油公司作为案涉工程的发包方已经履行完毕相应的合同义务，工程款已经按照合同约定给付完毕，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，路油公司在本案中不应当承担责任，请求二审法院依法判决。 王槐斌向一审法院起诉请求：1.判令仇成虎、金胡杨公司共同支付拖欠的工程款792011.4元、利息268729.47元（792011.4元×5.85‰×58个月，自2014年1月至2018年11月）、索款产生的交通费及住宿费1500元，合计1062240.87元；2.判令仇成虎、金胡杨公司支付自2018年12月至还清拖欠工程款之日的逾期利息；3.判令路油公司在欠付金胡杨公司的工程款范围内承担连带责任。 仇成虎向一审法院反诉请求：判令王槐斌返还多支付的工程款206928.43元。 一审法院认定事实：2013年7月1日，路油公司作为发包人，金胡杨公司作为承包人，双方签订《建筑安装工程施工合同》一份，约定路油公司将G30高速公路古尔图服务区南侧和北侧加油、加气站土方平整工程承包给金胡杨公司，施工内容为土方回填、场地平整工程。同年，路油公司与金胡杨公司又签订了《建筑安装工程施工合同》两份，约定路油公司将G30高速公路古尔图服务区南侧和北侧加油、加气站加减速车道施工工程发包给金胡杨公司，施工内容为路基、沥青路面施工、标识标线、安全防护等工程。仇成虎挂靠金胡杨公司实际负责上述工程。2013年6月29日前，王槐斌完成了土方工程。2013年7月13日，仇成虎作为甲方，王槐斌作为乙方，双方就王槐斌已完成的土方工程和新增加的加减速车道工程签订《协议书》，约定甲方将乌赛高速公路古尔图服务区K3918处两侧的土方工程、加减速车道工程转包给乙方；土方工程按甲方与路油公司实际结算量计算，单价为10元/m?，加减速车道油面按照路油公司验收量折价，甲方收取20%的管理费，加减速车道的水稳层按实际发生量，单价为30元/m?；前期以路油公司付款标准支付，余款在路油公司验收后一个月内支付。合同签订后，王槐斌依约进行了施工，于2013年11月17日完成了加减速车道工程。根据路油公司的审计报告，王槐斌完成的土方工程量为：土方回填面积39960㎡，清表厚度0.4m，回填高度南侧0.94m，北侧3.67m。加减速车道工程的工程量为南侧：挖一般土方754.2m?；填方11688.51m?；水稳层实际工程量6313.4㎡，厚度为0.25m；透油层实际工程量6313.4㎡，单价为2.79元；中粒式沥青混凝土5cm实际工程量6313.4㎡，单价53.55元/㎡；中粒式沥青混凝土4cm实际工程量6313.4㎡，单价43.18元/㎡。北侧：挖一般土方524.84m?；填方19261.99m?；水稳层实际工程量4926.3㎡，厚度为0.25m；透油层实际工程量4926.3㎡，单价为2.79元；中粒式沥青混凝土5cm实际工程量4926.3㎡，单价53.54元/㎡；中粒式沥青混凝土4cm实际工程量4926.3㎡，单价43.18元/㎡。仇成虎向王槐斌付款2129120元，分别于2013年6月9日支付50000元、2013年6月28日支付39120元、2013年8月12日支付1160000元、2013年8月14日支付100000元、2013年10月25日支付600000元、2014年1月23日支付180000元。2013年11月20日，路油公司对上述工程进行了竣工验收。2015年11月12日，路油公司对土方工程进行了审定，工程总价为3486468.31元；2015年12月17日，路油公司对加减速车道工程进行了审定，南侧工程总价为2638570元,北侧工程总价为2412486.96元，以上工程总价合计8537525.27元，路油公司已向金胡杨公司付清全部工程款。另查明：1.因王槐斌与仇成虎对《协议书》的内容理解有偏差，导致王槐斌的诉求得不到解决；2.王槐斌完成的工程总价款为2382371.15元｛土方工程款1403213.4元[（19980㎡×0.94m+19980㎡×3.67m+19980㎡×0.4m+19980㎡×0.4m+11688.51m?+754.2m?+19261.99m?+524.84m?）×10元]+水稳层工程款84297.75元[（6313.4㎡+4926.3㎡）×0.25m×30元]+油面的工程款894860元[（6313.4+4926.3）㎡×（53.55+43.18+2.79）元/㎡×80%]｝，扣除已支付的工程款2129120元，欠付的工程款为253251.15元；3.仇成虎提交了王槐斌于2013年6月9日向其出具的50000元收条一份，收条的内容和落款之间有“另收×××三菱车一辆，价值玖万元整”字样，王槐斌对该字样不认可，仇成虎未提供已向王槐斌交付×××三菱车及车辆手续的证据。 一审法院认为，一、诉讼时效问题。因王槐斌与仇成虎对《协议书》的内容理解有偏差，导致王槐斌的诉求得不到解决，王槐斌为此诉至法院，不存在诉讼时效已过的问题，王槐斌的起诉符合法律规定。二、《协议书》的效力和各方当事人的主体资格问题。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包的行为无效。以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。路油公司是涉案工程的发包人，金胡杨公司是承包人。仇成虎挂靠金胡杨公司承包涉案工程后，将该工程转包给王槐斌，仇成虎是非法转包人。王槐斌与仇成虎就该转包行为签订的合同因违反法律禁止性规定，应为无效合同。王槐斌签订合同后已实际完成所有工程，是实际施工人。王槐斌以仇成虎、金胡杨公司、路油公司为被告主张权利，符合法律规定。三、责任承担的问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于涉案工程已竣工并投入使用，王槐斌作为实际施工人，有权请求仇成虎参照双方的约定支付工程款。金胡杨公司允许仇成虎挂靠其公司承包涉案工程，应对仇成虎的上述欠款承担连带清偿责任。路油公司已向金胡杨公司付清全部工程款，故在该案中不承担付款责任。四、欠付工程款的利息问题以及住宿费、交通费问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。双方在《协议书》中约定“余款在路油公司验收后一个月内支付”，路油公司在2013年11月20日对涉案工程进行了竣工验收，但验收后并未对工程量进行确定。2015年11月12日，路油公司对土方工程进行了审定。2015年12月17日，路油公司对加减速车道工程进行了审定。审定后，王槐斌完成的工程量才得以确定，工程款利息应从2015年12月18日起开始计算。王槐斌主张的利率，符合法律的规定，一审法院予以支持。仇成虎应当向王槐斌支付利息52445.78元（253251.15元×5.85‰×35.4个月，自2015年12月18日至2018年11月30日）。另，一审法院认为，利息是用来弥补损失，住宿费、交通费应包括在损失内。故，一审法院对于王槐斌主张的住宿费、交通费不予支持。五、以车抵债的问题。动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则要承担不利后果。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。仇成虎辩称以×××三菱车抵扣了工程款90000元，王槐斌对此不认可，仇成虎未提供已向王槐斌交付×××三菱车及车辆手续的相关证据。故，一审法院对仇成虎的辩解意见不予采纳。仇成虎可在完善相关证据后，另行解决。综上所述，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。债务应当清偿。仇成虎欠王槐斌工程款253251.15元、利息52445.78元，应当承担民事责任。金胡杨公司应当对仇成虎的上述欠款承担连带清偿责任。对于王槐斌的其他诉讼请求和仇成虎的反诉请求，一审法院不予支持。判决：一、被告仇成虎欠原告王槐斌工程款253251.15元、利息52445.78元（利息计算至2018年11月30日，以实际归还日计算为准），本息合计305696.93元，应当于该判决生效后十日内向原告王槐斌支付，并继续向原告王槐斌支付自2018年12月1日起至实际归还之日止的欠款利息（利息计算方式：本金×5.85‰/月）；二、被告新疆金胡杨建筑安装工程有限公司对被告仇成虎的上述欠款本息承担连带清偿责任；三、驳回王槐斌的其他诉讼请求；四、驳回仇成虎的反诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本案的争议焦点：1.王槐斌的诉讼主张是否超过诉讼时效；2.王槐斌施工的工程总价款、已付工程款数额如何确定，应否支付利息，仇成虎是否超付工程款；3.金胡杨公司在本案中应否承担连带清偿责任。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于王槐斌的诉讼主张是否超过诉讼时效的问题。仇成虎与王槐斌之间未对案涉工程价款进行结算，王槐斌可以随时向仇成虎主张案涉工程价款。故，王槐斌的诉讼主张未超过诉讼时效，本院对仇成虎该上诉理由不予支持。 虽然仇成虎与王槐斌于2013年7月13日签订的协议书系无效合同，但是案涉工程已于2013年11月20日竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此，一审判决对王槐斌请求参照合同约定支付工程价款予以支持正确。关于王槐斌施工的工程总价款数额问题。仇成虎对一审判决认定的土方工程量及油面工程的单价有异议。关于土方工程量，王槐斌施工的工程包含两部分，即G30高速公路古尔图服务区南侧和北侧加油、加气站土方平整工程及加减速车道工程，该两部分工程均涉及土方工程量。双方对南侧和北侧加油、加气站土方平整工程中应否计付清表土方工程量有争议。王槐斌在施工过程中完成了清表工序，仇成虎对此亦认可，但是仇成虎诉称南侧回填土方的高度0.94米已包含了清表的土方厚度0.4米，清表的土方工程量不应另行计算。根据双方签订的协议书第三条约定，土方工程量按路油公司实际结算量计量。根据路油公司的审计报告，清表与南、北侧回填土方属于两项施工项目，且分别计算工程量及工程价款。另，仇成虎有异议的土方工程量754.2m?和524.84m?是加减速车道南侧及北侧的开挖土方工程量，也与路油公司的审计报告数据相印证。故，本院对仇成虎关于案涉工程土方工程量的异议不予支持。关于油面工程的单价问题。仇成虎与王槐斌签订的施工协议中约定“加减速车道油面按乙方施工（7cm厚度）折价，甲方（仇成虎）收取20%的管理费，余款支付乙方（王槐斌），具体施工量按路油公司验收的平方量为准”。根据该约定，仇成虎与王槐斌在签订协议时约定的油面工程施工厚度是7cm即中粒式沥青混凝土厚度分别是4cm和3cm，但是在实际施工中增加了油面工程的厚度，王槐斌实际施工的油面工程的中粒式沥青混凝土厚度分别是5cm和4cm即总计厚度9cm。路油公司的审计报告中也是按照中粒式沥青混凝土厚度5cm和4cm分别计算工程量及工程价款。故，一审判决据此认定油面工程的单价以中粒式沥青混凝土厚度5cm和4cm的单价按80%折价计算并无不当。本院对仇成虎关于油面工程单价的异议也不予支持。综上，一审判决根据仇成虎与王槐斌签订的协议约定的单价及路油公司的审计报告中有关王槐斌完成的工程量，认定王槐斌施工的工程总价款为2382371.15元正确。关于案涉工程的已付工程款数额问题。双方对已付工程款2129120元无争议，仅对仇成虎主张以车抵付的工程款90000元有争议。此涉及以物抵债问题，只有物的所有权由债务人变动至债权人名下时，才能实现以物抵债的法律效果。仇成虎自述该车辆的相关手续不在其名下，即该车辆并非仇成虎的自有车辆，即便其将车辆交付与王槐斌也不能发生车辆所有权变动的法律后果即不能实现以物抵债的目的。故，一审判决未认定该90000元为已付款，而告知仇成虎另行解决该问题并无不当。因此，案涉工程的已付工程款数额应为2129120元。一审判决认定仇成虎欠付王槐斌工程款253251.15元（工程总价款2382371.15元-已付工程款2129120元）正确，仇成虎主张向王槐斌超付工程款的上诉请求不成立，本院对此不予支持。案涉工程于2013年11月20日竣工验收合格，仇成虎未对案涉工程价款进行结算，也未支付欠付工程款，且仇成虎对利息的计算方式无异议。故，一审判决判令仇成虎向王槐斌支付逾期付款利息52445.78元正确。 关于金胡杨公司在本案中应否承担连带清偿责任的问题。仇成虎借用金胡杨公司的建筑施工资质对案涉工程进行施工，金胡杨公司收取管理费。金胡杨公司虽然辩称其与仇成虎之间就案涉工程已结算完毕，但是其未举证证实此事实。故，一审法院判决金胡杨公司对仇成虎欠付的工程款及利息承担连带清偿责任并无不当。本院对金胡杨公司的该上诉请求不予支持。 综上所述，仇成虎、金胡杨公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5885元，由上诉人仇成虎、上诉人新疆金胡杨建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  印新红 审判员  刘 琳 审判员  张 玲 二〇一九年十二月二十二日 书记员  孙 逊