山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2312号 上诉人（原审原告）：王雄，男，1970年3月12日出生，汉族，居民，住江苏省南京市六合区。 委托诉讼代理人：罗瑄，男，住安徽省明光市，系南京市月光车辆有限公司推荐。 被上诉人（原审被告）：陈绍兵，男，1966年12月30日出生，汉族，居民，住江苏省南京市江宁区。 被上诉人（原审被告）：庞会英，女，1969年6月29日出生，汉族，居民，住江苏省南京市浦口区。 上述二被上诉人委托诉讼代理人：刁长江，江苏永衡昭辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈海君，男，1972年4月14日出生，汉族，日照观海苑国际家居广场有限公司总经理，住山东省日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：日照观海苑国际家居广场有限公司，住所地山东省日照市东港区黄海二路与海滨五路交汇处（日照观海苑装饰家居城019幢），统一社会信用代码913711005965966333。 法定代表人：陈海君，总经理。 上述二被上诉人委托诉讼代理人：付伟，山东天蓝律师事务所律师。 上诉人王雄因与被上诉人陈绍兵、庞会英、陈海君、日照观海苑家居国际广场有限公司（以下简称观海苑家居公司）委托合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初9504号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 王雄上诉请求：撤销原判，支持王雄的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院以王雄是观海苑家居公司的实际出资人不能抽逃出资为由驳回王雄的诉讼请求，违反事实和法律。王雄被陈绍兵、陈海君欺骗，向观海苑家居公司投资72.5万元，当时是想委托陈绍兵代持，但日照市东港人民法院（2017）鲁1102民初1034号一案（以下简称1034号案）中认定陈绍兵既不是显名股东也不是隐名股东，王雄的投资没有了去向，不能挂在陈绍兵名下。王雄曾与陈海君面谈由陈海君代持其股份，但无法提供证据证实，后王雄将钱打给陈海君但陈海君拒绝出具收据，本案中王雄的目标指向就是陈海君。陈绍兵未经王雄同意擅自将72.5万元转至庞会英名下，王雄从未委托过庞会英或其他人代持，陈海君将王雄的出资款安排在他人名下应当向王雄出具投资款收据予以明确，即使观海苑家居公司表示不清楚，也应当问一下资金来源。对此陈海君承认搞错了，让王雄通过诉讼追回权利，因此王雄从2012年、2013年就开始追投资款。至1034号案前王雄才得知陈海君和观海苑家居公司已将2014年和2016年的分红共65.45万元转至庞会英名下，庞会英将此红利和本金一同占有，并谎称以此款冲抵其债务，但一审并未查清是与哪一笔债务相抵充，因此王雄的投资款72.5万元和红利被庞会英侵吞。二、被上诉人在本案中的陈述和之前的陈述完全不一致。之前的诉讼过程中，法庭要求陈绍兵、庞会英提交离婚证明但其至今未予提供，现庞会英、陈绍兵的委托诉讼代理人又称二人是夫妻关系，前后矛盾。在生效的前案中已经确认陈绍兵不是显名股东或隐名股东，现陈绍兵、庞会英二人又主张王雄的权益可以向该二人索要，前后矛盾。三、本案应和1034号案合并审理，否则无法查清本案。在日照市中级人民法院（2018）鲁11民终1452号（以下简称1452号案）民事判决书、1034号案民事判决书、1034号案民事裁定书中载明，“公司法视野中的实际出资人或隐名股东仅限于与名义出资人存在隐名出资合同的主体”、“王雄并未签署观海苑公司章程、取得出资证明书，或被记载于股东名册，亦未进行工商登记”，因此王雄既不是实际出资人、也不是显名股东，而一审判决又认定王雄是股东不能追回出资款，因此一审判决和本案案由都是错误的。 陈绍兵、庞会英辩称，王雄没有提出具体的上诉请求，上诉理由也不能成立，人民法院应当依法驳回王雄的上诉。 一、王雄坚称其对观海苑家居公司的投资款为“被骗款”而不是投资款、并坚持认为该款项被庞会英占有没有任何事实依据，一审法院认定王雄要求返还投资款构成抽回出资准确无误。1.不存在王雄被陈绍兵、庞会英、陈海君欺骗的事实。（1）王雄向观海苑家居公司投资72.5万元（而不是在1034号案中所称的155万元）完全是出于自愿，陈绍兵让庞会英向观海苑家居公司投资还是源于王雄的介绍和鼓动。王雄又陈述称其曾与陈海君对话要求作观海苑家居公司的第一层隐名股东，还自称自2012年、2013年即开始追投资款，但其又曾于2014年向徐桂平出具书证明确其出资款挂在陈绍兵名下，前后矛盾。庞会英的出资款245万元由庞会英的出资和王雄汇至陈海君处的款项组成，王雄的款项还包括徐桂平的62.5万元，徐桂平没有向陈海君或者观海苑家居公司汇过款。（2）在王雄出资时，陈绍兵和庞会英是夫妻关系，因此王雄的出资挂在谁的名下没有实质差别，只要陈绍兵承认和王雄的出资关系就没有损害王雄的任何利益，陈绍兵所代持王雄的股份再由庞会英代持就无需征得王雄的同意，假设庞会英所持股份再由其他人代持同样也无需陈绍兵同意。当初本来是准备用陈绍兵的名义向观海苑家居公司出资的，后来实际上确实以庞会英的名义进行的出资。王雄称陈海君已认可系搞错了，但没有任何证据证实，陈绍兵和庞会英也未曾听陈海君有该方面的承认。（3）当初谁都不知道王雄是否出资，本案当事人之间至少存在三层代持关系。陈绍兵、庞会英从未承认或主张过陈绍兵或者王雄是隐名股东，因为观海苑家居公司显名股东之后的第一层代持人庞会英才是隐名股东，之外的所有出资人如陈绍兵、徐桂平、王雄、包括将来可能出现的王雄的下线都不会再是观海苑公司的隐名股东而只能是实际出资人。（4）王雄给徐桂平出具的收到条充分证实王雄明知其和徐桂平的出资“在陈绍兵名下”（其实应为在庞会英名下），不存在欺骗一说，这与王雄主张观海苑家居公司未经其同意将其出资随意的确定到庞会英名下是矛盾的。2.王雄的出资款自始至终都在观海苑公司，庞会英不可能占为己有。王雄在一审中主张观海苑家居公司与陈海君应当承担连带返还投资款也证明了王雄明知其全部出资款一直包含在观海苑家居公司的实收资本中。任何人不能直接或间接从观海苑家居公司抽逃出资，一审判决完全符合法律规定，如果法院判决支持王雄要求返还出资款的请求，必然导致观海苑家居公司的相关股东未经法定程序抽回对公司的出资。3.王雄称庞会英将红利一并占有与事实不符。王雄对观海苑家居公司的分红有投资收益权而不是分红权，王雄的投资收益只能向庞会英主张并实现。对于王雄的出资收益，庞会英并未隐瞒，否则就不可能有王雄提起的与本案相关的一系列诉讼，只是庞会英认为其与王雄之间尚未结清账务而未支付给王雄而已。 二、对1034号案、1452号案与本案之间关系的意见。王雄提起的两案诉讼，突破三层代持并要求分红是1034号案的诉讼实质，抽回72.5万元出资是本案的诉讼实质。1.本案不存在与1034号案合并审理的可能。首先，1034号案已经审判终结，且王雄提起该诉讼时本案尚未成讼，无法一并审查。其次，本案一审法院完全关注并最终采纳了1034号案中的相关证据、事实以及认定，王雄主张不合并审查无法查清案件事实并无依据。2.1034号案和1452号案中王雄诉求的不是确认其是否是隐名股东，从客观上讲王雄也不是观海苑家居公司的隐名股东。1034号案和1452号案中王雄诉请的是显名，王雄出资隐名在庞会英名下是1034号案和1452号案驳回王雄要求显名的诉讼请求的根本依据，王雄主张其出资在谁名下应由公司向其出具证明并无依据，王雄作为实际出资人的事实是可以确认的，但要求确认股东资格必须经过公司其他股东的过半数以上同意。虽然1034号案和1452号案论证了王雄对观海苑家居公司而言不是直接的实际出资人，但该案没有否定王雄及徐桂平通过庞会英的名义向观海苑家居公司隐名出资的事实。3.1034号案民事裁定书驳回的不是王雄的诉求而是起诉，是因为日照市东港区人民法院认为王雄的股东身份尚未确认，所以无法审理王雄关于分红的诉求，是裁定驳回起诉，并没有革除王雄主张分红的实体权利，但该裁定书不能成为王雄要求从观海苑家居公司抽回其由庞会英代持的相应出资的依据。 陈海君、观海苑家居公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回王雄的上诉请求。王雄提到的汇入陈海君名下的款项确实是投资款，但该投资款是基于王雄作为隐名股东由他人代持而进行的出资。1452号案、1034号案判决书及本案一审都确认了一个事实，即王雄作为隐名股东、其投资款由庞会英代持，王雄可以向其代持人陈绍兵或者庞会英主张相应的股东权利，王雄主张显名以及撤回出资是不符合法律规定的。对于具体的代持关系，陈海君和观海苑公司确认是陈绍兵代持王雄股份、庞会英代持陈绍兵股份，庞会英是第一层隐名股东，但是庞会英代持哪些人的投资款公司是不清楚的。王雄把投资款汇入陈海君名下也不代表其必然是公司的隐名股东，只能说明该款项来源于王雄，既有可能是隐名股东将投资款直接汇入陈海君或公司名下，也有可能是隐名股东代持的其他人的出资款而由实际出资人直接汇入，该款项相对于公司来说就是庞会英的出资款，只是观海苑公司在1034号案中根据王雄提交的证据和双方陈述才发现陈绍兵是第二层隐名股东，王雄是第三层隐名股东，王雄也没有证据证实该款项是其独立的投资款，观海苑家居公司在1034号案中并未否认陈绍兵、王雄的隐名股东身份。1034号案民事裁定书驳回的是王雄要求陈海君、陈绍兵、观海苑家居公司分红的诉讼请求，因为王雄的股权由庞会英代持、王雄主张的利润分红应当向庞会英主张，所以该裁定书驳回了王雄要求分红的权利。 王雄向一审法院诉讼请求：1.判令陈绍兵返还所占用王雄的投资款72.5万元并赔偿损失（按年息24%付至还清之日）；2.判令陈海君、观海苑公司对上述款项承担连带责任。 一审法院认定事实如下： 观海苑家居公司为一人有限责任公司，原股东（发起人）为庞乾飚，其持股比例为100%，实缴出资时间为2012年4月23日，认缴出资时间为2012年4月23日，实缴出资额为311万元。2012年12月28日，甲方（出让方）庞乾飚与乙方（受让方）陈海君签订观海苑家居公司股权转让协议一份，约定：甲乙双方按照公司法的规定，经公司全体股东同意，本着平等、合理的原则，就转让股权事宜达成如下协议：一、经全体股东同意，甲方将其在观海苑家居公司的311万元股权依法转让给乙方；公司原股东同意放弃优先购买权。二、甲方将其在观海苑家居公司所持311万元股权以311万元人民币的价格依法转让给乙方；乙方于2012年12月28日将311万元人民币以现金方式一次性支付给甲方。三、甲方一次将股权转让给乙方后，其在观海苑家居公司的权利、义务，由乙方承担，乙方遵守和执行公司章程。四、甲方保证对其拟转让给乙方的股权拥有完全的有效处分权，保证该股权没有设定抵押、未出质，保证股权未被查封，并免遭第三人追索，否则甲方应当承担由此引起的一切经济和法律责任。五、本协议一式三份，转让双方各执一份，报登记机关一份。六、本协议经甲乙双方签署并报工商行政管理机关登记后生效。当日，观海苑家居公司召开股东会并形成股东会决议（老股东），经与会股东一致通过，做出如下决议：1.公司原股东庞乾飚将其所持观海苑家居公司311万元股权依法转让给陈海君，其他股东放弃优先购买权，庞乾飚不再属于公司股东。2.公司不设立董事会，免去庞乾飚的（执行）董事资格；公司不设立监事会，免去于爱河的监事资格。2013年1月1日，观海苑家居公司召开股东会并形成股东会决议（新股东），经与会股东一致通过，做出如下决议：1.公司原股东庞乾飚将其所持观海苑家居公司311万元股权转让给陈海君，其他股东放弃优先购买权，庞乾飚不再属于公司股东。2.重新任命陈海君为（执行）董事，并为法定代表人；重新任命庞文斌为公司监事。3.通过新的公司章程。当日，陈海君签署公司章程，该章程规定，第一条公司名称、住所和法定代表人姓名：1.公司名称观海苑家居公司；2.公司住所日照市；3.公司法定代表人陈海君。第二条公司经营范围:家具产品研发、建材、纺织品销售。第三条公司注册资本：公司的注册资本311万元，非经法定程序不得变动。第四条公司股东名称或姓名、出资方式、出资额、出资日期：公司股东为陈海君，其以现金出资311万元，占注册资本的100%，出资日期2012.12.28。股东应当按期一次足额缴纳公司章程中规定认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。第五条股东的权利和义务……第六条公司依法成立后，由公司向各股东签发出资证明书，出资证明书由公司盖章。出资证明书应当载明下列事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）公司注册资本；（四）股东的名称或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发日期。2013年1月14日，观海苑家居公司进行企业变更登记，将公司股东（发起人）、法定代表人均由庞乾飚变更为陈海君。 2013年1月14日，王雄通过其62×××15银行账户向陈海君62×××14银行账户转款68万元；当日，王雄通过其62×××18银行账户向陈海君62×××14银行账户转款32万元；2013年4月14日，王雄通过其62×××18银行账户向陈海君62×××14银行账户转款20万元。另王雄于2012年12月13日收购观海苑家居公司通过银行转账方式支付给案外人张军华转让款35万元，由张军华、庞乾飚出具的证明及银行转账记录为证。以上从王雄手中转账支付的款项共计155万元，该155万元中包括王雄出资额72.50万元、徐桂平出资额62.50元，陈绍兵、庞会英出资额20万元。 2013年1月12日，观海苑家居公司股东陈海君、陈绍兵达成关于公司股东持续出资的协议一份，约定：一、公司如因经营需要增资，股东应在接到公司增资通知后15天内按要求出资。二、如股东在接到公司增资通知后15天内，未按要求增资，则原出资的30%作为违约金处理。三、完成增资要求的股东，按累计出资额作为出资额，未完成增资的股东，按扣除违约金后的净出资额作为出资额，重新计算出资比例，按新的出资比例参与公司利润分配。四、陈绍兵占公司20%股份，陈海君占公司80%股份。陈海君、陈绍兵分别在公司股东处签名捺印。2013年观海苑家居公司给庞会英出具收款收据一张，载明：收到投资款245万元，该收款收据上加盖了观海苑家居公司财务专用章。该投资款245万元中包含王雄转账支付的155万元。 2014年11月6日,王雄向案外人徐桂平出具关于公司股东持续出资证明一份,载明：“山东日照观海苑家具广场,陈绍兵占公司20%股份,在陈绍兵名下,王雄、徐桂平10%股份,现徐桂平出资625000元(大写陆拾贰万伍仟元整)，占5%股份,王雄收到,投入时间2013年1月。” 观海苑家居公司于2014年12月19日按照公司股东投资成本及投资比例进行投资第一次分红，其中，庞家品初始投资成本200万元，投资占比8.16%，分红比例25%，分红额50万元；陈涛初始投资成本60万元，投资占比2.45%，分红比例25%，分红额11.28万元；庞会英初始投资成本245万元，投资占比10%，分红比例25%，分红额60.75万元；庞邦俊初始投资成本50万元，投资占比2.04%，分红比例25%，分红额12.5万元；陈国松初始投资成本25万元，投资占比1.02%，分红比例25%，分红额6.25万元；庞文彬初始投资成本393.5万元，投资占比16.05%，分红比例25%，分红额98.375万元；陈海君初始投资1477.42万元，投资占比60.28%，分红比例25%，分红额369.355万元。观海苑家居公司于2016年1月19日按照公司股东投资成本及投资比例进行投资第二次分红，分红比例为18.8%，其中，庞家品分红额37.6万元、陈涛分红额11.28万元、庞会英分红额46.06万元、庞邦俊分红额9.4万元、陈国松分红额为4.7万元、庞文彬分红额73.978万元、陈海君分红额277.755万元。截止到2015年12月31日，观海苑家居公司按照各位股东投资成本及投资比例已分红占投资总额的43.8%。 庞会英收到观海苑家居公司分红款后，按照徐桂平的初始投资额及分红比例分别给付徐桂平2014年、2015年的分红款15.625万元（62.5万元×25%）、11.75万元（62.5万元×18.8%）。王雄得知观苑家居公司发放分红款后，遂向陈绍兵追要分红款，陈绍兵以王雄尚欠其款未还为由拒绝支付王雄分红款。王雄遂于2017年1月17日向日照市东港区人民法院提起诉讼，要求依法确认王雄具有观海苑家居公司股东资格；判令观海苑家居公司、陈绍兵、陈海君给付其应得的观海苑家居公司2014年、2015年分红红利67.5736万元。日照市东港区人民法院于2018年5月7日作出（2017）鲁1102民初1034号民事判决书，认为观海苑家居公司工商登记的股东仅为陈海君一人，王雄并未签署公司章程，亦未被记载于公司股东名册，也未取得出资证明书，因此，王雄并非观海苑家居公司的显名股东。王雄亦非公司法意义上的观海苑家居公司的隐名股东。王雄要求确认其为观海苑家居公司股东资格的诉讼请求，于法无据，遂判决驳回王雄要求确认其为观海苑家居公司股东的诉讼请求。同时，日照市东港区人民法院于当日作出（2017）鲁1102民初1034号民事裁定书，认为王雄诉讼请求的第一项为股东资格确认之诉，第二项诉讼请求涉及到公司盈余分配纠纷及隐名出资协议纠纷，股东资格确认之诉与公司盈余分配之诉的诉讼主体虽为股东与目标公司，但两者的诉讼标的不同。股东资格确认之诉是公司盈余分配之诉的前提，两类诉讼不具备诉的合并条件。隐名出资纠纷系显名股东与隐名股东因履行隐名出资协议而产生的纠纷，其诉讼主体为显名股东与隐名股东，诉讼标的与股东资格确认的诉讼标的也不同，两者更不具备诉的合并条件。遂裁定驳回王雄要求观海苑家居公司、陈绍兵、陈海君给付应得的观海苑家居公司2014年、2015年分红红利317500元的起诉。王雄不服该（2017）鲁1102民初1034号民事判决，于2018年7月20日向日照市中级人民法院提起上诉。日照市中级人民法院于2018年10月18日作出（2018）鲁11民终字1452号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、王雄要求陈绍兵返还投资款72.5万元并按照年利率24%赔偿利息损失是否应得到支持。本案中，王雄与陈绍兵口头达成代持股协议，约定由王雄为实际出资人，陈绍兵为名义出资人，对观海苑家居公司进行投资，该口头协议应系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该协议合法有效。王雄按照陈绍兵的指示向陈海君账户转账155万元，已实际履行了向目标公司观海苑家居公司的出资义务，其中的72.5万元应系王雄的出资款，观海苑家居公司在收到包括王雄在内的出资款后，一并向庞会英出具收到条，并将庞会英列为观海苑家居公司的名义股东并由庞会英收取公司分红利益。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第二款规定：“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议的，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持”，因此，王雄作为陈绍兵、庞会英名下的实际出资人可向名义股东主张投资受益，而非主张要求返还出资款。且王雄的出资款已缴至目标公司观海苑家居公司，根据公司法有关规定，公司成立后，股东不得抽逃出资，作为实际出资人的王雄同样不能抽回出资，其可根据目标公司的盈余亏损情况享受权利承担义务。日照市东港区人民法院已生效的民事判决书虽对王雄确认股东身份的诉讼请求未予支持，但并未否认王雄作为实际出资人可获得投资受益的权利。日照市东港区人民法院已生效的民事裁定书仅是因不符合诉的合并条件而驳回王雄的起诉，对其因投资受益可获得的权利并未驳回，王雄可单独就投资受益向相关责任主体主张权利。因此，王雄要求返还投资款72.50万元并赔偿损失（按年息24%付至还清之日），于法无据，一审法院不予支持。二、王雄要求观海苑家居公司、陈海君对第一项请求承担连带责任是否应得到支持。王雄要求陈绍兵返还投资款72.50万元的诉讼请求，于法无据，依法不应支持，故王雄要求观海苑家居公司、陈海君对第一项诉讼请求承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。三、本案王雄向一审法院提起诉讼是否违反一事不再理原则。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果”，本案中，王雄在本案中的诉讼标的和诉讼请求均与前诉不同，不符合重复起诉的条件，故观海苑家居公司的答辩意见不能成立，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国公司法》第四条、第三十五条、第三十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第二款，最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，一审法院判决：一、驳回王雄要求陈绍兵返还占用投资款72.5万元并赔偿损失（按年息24%付至还清之日）的诉讼请求；二、驳回王雄要求观海苑家居公司、陈海君对第一项诉讼请求承担连带责任的诉讼请求。一审案件受理费11050元，由王雄负担。 本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院根据1034号案第二次开庭笔录、1034号案民事判决书、1452号案民事判决书和本案一审中当事人的陈述，查明事实如下： 在1034号案中，陈绍兵陈述如下：“王雄与陈绍兵之间有投资协议，但是口头的，且构不成对观海苑的投资。……不宜认定陈绍兵是观海苑的隐名股东，……故王雄与观海苑之间与陈海君之间与庞会英之间不存在任何的显名或隐名的投资关系。”“在谈及王雄如何出资时，王雄表示不愿意直接向观海苑投资，故经与陈绍兵、徐桂平三人商量，决定王雄及徐桂平出资在陈绍兵名下，然后间接向观海苑投资”、“本案中陈绍兵从来没有认可王雄是观海苑的直接投资者及隐名股东”、“我（陈绍兵在1034号案的代理人）从未说过王雄对观海苑有投资，我（陈绍兵在1034号案的代理人）还特别说明了王雄及徐桂平是陈绍兵的下线投资者……这仅仅是陈绍兵对他和他的下线王雄、徐桂平之间的投资情况，连陈绍兵本人都不认为他对观海苑有直接投资”、“王雄隔了四层关系出资，不可能构成对观海苑的直接出资”。 在1034号案中，观海苑家居公司和陈海君陈述如下：“本案王雄主张的公司名下的隐名股东是没有任何证据证实的，有一份王雄签字的证据证实了陈绍兵代持王雄的股权，王雄投资款只是在陈绍兵名下，与公司和陈海君无关。”“不认可（或事实上存在认可王雄股东身份的情形），且本案被告陈绍兵也不认可，其他隐名股东原告也没有证据证实认可王雄是隐名股东”。 日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初1034号民事判决书本院认为部分载明：“本案中，被告观海苑公司工商登记的股东为被告陈海君，签署公司章程的亦为被告陈海君。原告王雄并未签署公司章程，亦未被记载于股东名册，更非工商登记的股东。另外，原告（王雄）并未直接向被告观海苑公司出资，并取得出资证明书。因此，原告王雄并非被告观海苑公司的显名股东。至于原告（王雄）是否为被告观海苑公司的隐名股东，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十五条第一款‘有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效’之规定，公司法视野中的实际出资人或隐名股东仅限于与名义出资人存在隐名出资合同的主体。本案中，被告观海苑公司的显名股东仅为被告陈海君，隐名股东应为与被告陈海君存在隐名出资约定的实际出资人。至于原告（王雄）与被告陈海君之间是否存在隐名出资约定，虽然原告（王雄）将诉争款项转账支付给被告陈海君，但被告陈海君并不认可其收取上述款项系基于双方之间存在隐名出资约定。原告（王雄）并未举证证实其主张，仅依据双方之间的转账行为亦并不能当然认定双方之间存在口头的隐名出资或事实上形成隐名出资关系。庭审中，原告（王雄）认可其出资系挂在被告陈绍兵名下，但被告陈绍兵并非被告观海苑公司的显名股东，被告陈绍兵主张诉争款项支付为原告（王雄）受其指示付款，因此，原告（王雄）亦非公司法意义上的被告观海苑公司的隐名股东。” 在本院作出的(2018)鲁11民终1452号民事判决书本院认为部分载明：“从双方当事人在一审中提供的证据来看，王雄并未签署观海苑公司章程、取得出资证明书或被记载于股东名册，亦未进行工商登记，故王雄并非观海苑公司的显名股东。……本案中，观海苑公司的显名股东仅为陈海君一人，陈海君与王雄之间并未签署代持股协议，王雄虽将诉争款项转账支付给陈海君，但陈海君并不认可其收取上述款项系基于双方之间存在隐名出资约定，亦对王雄的股东身份不予认可，王雄亦无证据证明其为隐名股东，故王雄亦非观海苑公司的隐名股东。” 王雄起诉状中载明的具状时间为2018年11月29日，其填写当事人送达地址确认书的时间为2018年11月30日，故本院认定王雄提起本案诉讼时间为2018年11月30日。 本院查明的其他案件事实与一审相同。 本院认为，本案各方当事人对王雄向陈海君支付72.5万元出资款的事实无异议，本院予以确认。本案争议焦点为王雄对于观海苑家居公司的身份，王雄能否要求陈绍兵予以归还，王雄能否按年利率24%要求利息，陈海君和观海苑家居公司是否应当承担连带还款责任。 一、关于王雄对于观海苑家居公司的身份。在1034号案中，陈绍兵、陈海君、观海苑家居公司多次明确陈述不认可王雄对观海苑家居公司有投资、主张王雄的资金与观海苑家居公司无关，日照市东港区人民法院也作出1034号案的判决书认定王雄既非观海苑家居公司的显名股东也非隐名股东并经本院维持。但在本院审理过程中，陈绍兵、庞会英又认可王雄对观海苑家居公司有投资、投资由庞会英代持，并主张存在陈绍兵代持王雄、庞会英代持陈绍兵的多层代持关系，对陈绍兵、庞会英的该意见陈海君和观海苑家居公司也予以认可。陈绍兵、庞会英、陈海君、观海苑家居公司在本案审理过程中的意见陈述与陈绍兵、陈海君、观海苑家居公司在1034号案中的陈述截然相反，鉴于1034号案中陈绍兵的委托诉讼代理人与本案中陈绍兵与庞会英的委托诉讼代理人为同一人的情况，对于陈绍兵、庞会英、陈海君、观海苑家居公司主张其并未否认王雄隐名股东身份的意见本院不予支持。结合1034号案判决结果已生效的情况本院再次确认王雄既非观海苑家居公司的显名股东也非观海苑家居公司的隐名股东。 二、关于王雄能否向陈绍兵追回其支出款项。在1034号案中，陈绍兵明确称王雄委托其向观海苑家居公司投资但王雄的投资款与观海苑公司无关，王雄在本案中也陈述其系将投资款挂在陈绍兵名下。虽然王雄在本案中又称其拟委托陈海君作为其投资的股份代持人，但因为未得到陈海君认可，且与王雄一直主张的委托陈绍兵代持股份相矛盾，也与王雄向案外人徐桂平出具的证明相矛盾，本院对王雄以陈海君为代持人的意见不予确认，本院认定陈绍兵系王雄意图中的股权代持人。股权代持协议本质上是一种委托合同，隐名股东或陈绍兵等被上诉人主张的实际出资人为委托人，代持人为受委托人。无论实际出资人与隐名股东是否同一层面的概念，在已确认王雄既非观海苑家居公司显名股东也非隐名股东的情况下，本案实质上是委托合同纠纷，要受委托合同相关法律规定的约束,因此本案一审确定为股东出资纠纷不当，本案案由应为委托合同纠纷。 首先，从受托人处理委托事务角度分析。《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，《中华人民共和国合同法》第四百条规定受托人应当亲自处理委托事务，即受委托人要按照委托人的要求完成委托事项。本案中陈绍兵、庞会英明确承认，当初本来是准备用陈绍兵的名义向观海苑家居公司出资的，后来实际上是以庞会英的名义进行的出资，则陈绍兵并未按照委托人王雄的委托要求承办委托事务，在办理委托事务的方式上存在违约。 其次，从转委托角度分析。《中华人民共和国合同法》第三百九十九条还规定需要变更委托人指示的需要委托人同意，因情况紧急难以和委托人联系的，受托人应当妥善处理委托事务，且事后应当将该情况及时报告委托人。《中华人民共和国合同法》第四百条还规定，转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。本案中王雄为委托人，陈绍兵为受委托人，双方均认可没有书面委托合同仅有口头协议，虽然双方对于陈绍兵是否可以转委托均未提交证据证实，但在王雄没有明确提出允许转委托的情况下，陈绍兵将委托事项转委托应当首先征得委托人王雄同意，且根据《中华人民共和国合同法》第四百零一条“受托人应当按照委托人的要求报告委托事务的处理情况”之规定，陈绍兵有及时向王雄报告的义务。但陈绍兵将王雄委托其代为投资之事转委托由庞会英代办，既未向王雄报告、未征得王雄的事前同意、也未取得王雄的事后追认，也未举证证实其转委托系为维护王雄之利益而不得已为之，因此，从转委托角度，陈绍兵对于王雄的委托投资存在违约行为。 再次，从委托事项的完成情况分析。根据王雄的陈述，其委托的事项为由陈绍兵代其向观海苑家居公司投资，但陈绍兵等被上诉人坚持称王雄并未有向观海苑家居公司投资。而且即使按照陈绍兵等被上诉人在本案中的陈述、认可了王雄对观海苑家居公司的投资，也因为陈绍兵将王雄股份交由庞会英代持而导致了王雄与目标公司之间增加了一环其并未允许的代持关系，且因该增加的代持关系导致王雄无法直接通过陈绍兵获取投资利益，产生了庞会英关于分红与其他债务抵销的抗辩，因此应认定陈绍兵并未完成王雄委托的事务。 综合上述三点，陈绍兵在办理王雄委托事项的过程中存在严重违约、导致王雄的合同目的不能实现。王雄现要求追回投资款并索要利息的主张实际上就是解除委托合同并返还财产、赔偿损失的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项“有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，本院对王雄解除其与陈绍兵之间委托合同的诉讼请求予以支持，陈绍兵应当返还王雄的投资款。 最后，从委托合同的任意解除权角度分析。《中华人民共和国合同法》第四百一十条还规定了委托合同双方的任意解除权，即委托人或者受托人可以随时解除委托合同，则王雄根据该条的规定也可以要求合同解除并返还财产。陈绍兵等被上诉人主张王雄的款项已进入观海苑家居公司成为公司实收资本的组成部分、不应被支持抽逃，但王雄的投资款在转至陈绍兵处后，因为陈绍兵的违约行为并未能进入观海苑家居公司成为股份投资款，陈绍兵等人在1034号案中也多次明确主张王雄的款项与观海苑家居公司无关，因此应认定进入观海苑家居公司的系陈绍兵、庞会英占有王雄款项之后作为自己出资款的无权处分，王雄向陈绍兵追回的是委托款不存在不可抽逃的问题，不能抽逃的是庞会英向观海苑家居公司出资的款项，与王雄委托给陈绍兵的款项无关。 三、关于王雄能否要求陈绍兵按年利率24%向其支付利息。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，无偿的委托合同，受托人因故意或者重大过失、或者超越权限给委托人造成损失的，委托人可以要求损失赔偿。本案中陈绍兵在未征得王雄的同意的情况下，超越权限转委托导致王雄无法取得其本应取得的分红收益，陈绍兵应当向王雄赔偿。经一审法院查明，观海苑家居公司曾经两次分红，第一次分红是2014年12月19日分红比例为25%，第二次分红是2016年1月19日分红比例为18.8%，按照王雄的出资数额72.5万元计算，其本应取得的分红分别为18.125万元和13.63万元。王雄的损失包括分红损失和资金被占用期间利息的损失两部分，但本案中王雄并未直接以分红损失为诉讼请求、而是主张按年利率24%计算损失，因王雄和陈绍兵之间并未约定按年利率24%计算违约损失赔偿，因此王雄关于年利率24%为损失计算标准的请求只能在其损失的分红数额内得到支持，即按年利率24%计算，18.125万元和13.63万元分别对应的是一年15天和9个月12天的利息。在超出分红数额后，王雄的损失仅是资金被占用期间的利息损失。对于损失起算时间点，因王雄于2012年12月13日通过银行转账方式支付给案外人张军华转让款35万元、于2013年1月14日向陈海君转账100万元、2013年4月14日转账20万元，三笔款项中并未明确哪一部分是王雄自己的72.5万元，因此本院酌定王雄交付72.5万元款项的时间是2013年4月14日。因此，对于王雄可诉求损失的数额，本院按每月30日分段计算如下：第一段，2013年4月14日至2014年12月18日共一年8个月5天，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；第二段，2014年12月19月19日至2016年1月3日，利息按年利率24%计算为18.125万元；第三段，2016年1月4日至2016年1月18日共计5天，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；第四段，2016年1月19日至2016年10月30日，利息按年利率24%计算为13.63万元；第五段，2016年11月1日至陈绍兵付清还款之日止。即陈绍兵要支付35.755万元利息（18.125万元+13.63万元）外，还要支付按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的、2016年11月1日至陈绍兵付清还款之日止再加一年8个月10天的利息。 四、王雄能否要求陈海君、观海苑家居公司承担连带还款责任。王雄主张应由陈海君、观海苑家居公司承担连带还款责任，但王雄仅依据其向观海苑家居公司付款的行为不能证实其已明确向观海苑家居公司或陈海君表明其所主张的隐名股东身份和其认可的代持人，王雄也未提交其他证据证实观海苑家居公司或陈海君在明知其为真实隐名股东、其代持人为陈绍兵的情况下仍然将其股份认定至庞会英名下，因此从目前证据看观海苑家居公司和陈海君对于王雄的委托投资事宜失败并无过错，王雄要求陈海君、观海苑家居公司承担连带责任并无依据，本院不予支持。 综上所述，王雄的部分上诉请求成立，对于成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十八条、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第九十四条第一款第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初9504号民事判决； 二、被上诉人陈绍兵于判决生效之日起十日内偿还上诉人王雄投资款72.5万元及相应利息（35.755万元利息，以及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率、自2016年11月1日计算至陈绍兵付清还款之日、再加一年8个月10天的利息）； 三、驳回上诉人王雄的其他诉讼请求。 一审案件受理费11050元，二审案件受理费11050元均由被上诉人陈绍兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  滕聿江 审判员  马德健 审判员  田仕杰 二〇一九年十二月十八日 法官助理吴俊霞 书记员费娜