河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫01民终24793号上诉人（原审被告）：港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司，住所地登封市少林景区游客中心南侧。法定代表人：张星，该公司经理。委托诉讼代理人：席文战，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：栗魁，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南万立建筑安装有限公司，住所地登封市市区守敬路中段。法定代表人：袁殿卿，该公司总经理。委托诉讼代理人：王书万，男，汉族，1957年12月20日出生，住河南省登封市。上诉人港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司（以下简称港中旅公司）因与被上诉人河南万立建筑安装有限公司（以下简称万立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人港中旅公司的委托诉讼代理人席文战、被上诉人万立公司的委托诉讼代理人王书万到庭参加诉讼。本案现已审理终结。港中旅公司上诉请求：一、依法撤销河南省登封市人民法院作出的(2019)豫0185民初2384号民事判决第一项，并依法改判按照双方《结算书》2293606.85元进行工程款结算或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对案涉工程中的土石方38000立方米存在一个错误性认识。2018午6月11日《会议纪要》第一、二、三明确现场土方及建筑垃圾工程量为110090.8立方米，现场共分为三个堆放量，其中大块土方、石块和建筑垃圾堆放量为96323.1立方米，小块土方堆放量为11500立方米，早期堆放的部分表皮土量为2267.7立方米。大块土方、石块和建筑垃圾96323.1立方米中包括建筑垃圾为53000立方米，堆放土石方为38000立方米，次坚石为2000立方米；剩余土为17090.8立方米。而土石方38000立方米是在现场整体开挖后，适合回填的素土已经回填，剩余不适合回填的砂石进行堆放，在取样及计算过程中应与回填素土一同考虑，因此综合按照三类土计算。一审法院并没有考虑回填部分的素土，导致土石比例认定错误。二、一审法院关于本案有关证据的认定错误。（一）万立公司一审提交的证据4，即2017年12月12日《工作联系单》；证据7，即2018年8月23日监理单位出具的《证明》；证据8，即测量图纸；证据14，即2018年6月30日《工作联系单》等均不能作为认定本案事实的依据。（二）港中旅公司一审提交的证据2，即2017年7月河南省有色工程勘察有限公司出具《嵩山少林国际功夫小镇（游客中心部分）场地岩土工程勘察报告》、2018年12月30日《嵩山少林国际功夫小镇项目测量坐标及高程证明报告》及《勘察单位提供情况说明》、2018年7月29日《施工场地移交单》充分反映了案件客观事实，应作为认定事实的依据。三、一审法院存在“以鉴代审”违法情形，鉴定程序严重违法，河南华明公司出具的河南华明价鉴[2019]鉴字第037号工程造价鉴定意见书不能作为认定本案事实的依据。（一）一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条之规定，决定启动司法鉴定程序是错误的。（二）港中旅公司对启动鉴定及鉴定机构选择均是持否定态度，鉴定机构是一审法院强制进行鉴定和摇号确定的，并非双方共同选定。（三）一审法院直接按照万立公司鉴定申请进行委托鉴定事项，并无任何审查。（四）万立公司提交补充的部分证据未经质证，不能作为鉴定依据。（五）鉴定机构在明知证据存在矛盾时，未提请一审对证据进行认定，也没有列明为争议事项，出具多种鉴定意见供法院裁判。（六）本案应当进行专业勘查测量确定土石方38000立方米土石比例。四、鉴定费用应由万立公司全部承担。《诉讼费用交纳办法》第12条明确规定鉴定费用适用谁主张、谁负担的原则，故不属于诉讼费用之列。从另一个角，申请鉴定是万立公司为证明其主张的事实，向鉴定机构交纳的费用，鉴定机构也是向万立公司出具收据和开具发票，不属于向法院交纳的预缴诉讼费范围，不能将申请鉴定费用转移给港中旅公司。万立公司辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由都不是事实，每项理由都是欺骗法庭，让法庭错判误判，请求驳回上诉，维持原判。具体答辩如下：答辩一组证据：2017年12月1日签订的合同备忘录第6条关于施工场地建筑垃圾问题及现有道路破除清理工作属合同外工程，如需万立公司施工，可另行谈价计量。之后被上诉人所干的破除路面混凝土、地面以下建筑垃圾、破除地面以下钢筋混凝土、破除地下浆砌砖石基础等。答辩二组证据：2017年12月11日上诉人及监理单位给被上诉人出具的工作联系单。1、上诉人港中旅公司及上诉人出资雇佣的监理单位通知被上诉人，现场石方清理单独堆放。2、现场单独堆放的石方，其中：土方体积比例低于总体积的20%，石方也就是80%。3、石方工程量由现场监理牵头，与业主、测绘、施工各方共同确认。原因是上诉人看到少林河工地遍地是大石头让被上诉人单独堆放，今后治河使用，上诉人总经理丁红星、副总党磊、李军博签字，监理总监王皓签字，监理现场天天旁站，监督被上诉人按二土八石比例堆放，上诉人对自己所签的字应该承认，不应该雇人在法院狡辩。被上诉人已按低于20%的土、满足80%的石头按工作联系单要求堆放到位。被上诉人、上诉人、监理单位签字事实清楚。上诉人拿了一份自己单方出具的地勘报告，被上诉人根本就没有见过，更没有接收过，更没有听说过地勘报告这回事。请法庭查阅上诉人出具的工作联系单中写明是现场石方清理单独堆放，与地勘报告根本没有关系。另外，在郑州市中级人民法院其他两个已终审判决中认定地勘报告不真实，不能采信，两个终审判决对地勘报告已查明结案。答辩三组证据：2018年6月11日关于游客中心会议纪要。被上诉人、上诉人、监理单位、设计单位共同认定所堆放的石方（土石比为2:8）为38000立方米，更证明了四家签证单位对被上诉人所堆放的二土八石已按2017年12月11日的工作联系单的要求完成，并共同签字盖章，证据十分清楚。上诉人总经理鲁杰、董阿鹏、李军博在会议纪要中注明结算时以第三方测量设计单位、监理单位及被上诉人、上诉人确认的工程量为结算依据，上诉人把二土八石的比例及数量38000立方米签得清清楚楚，再雇人来法庭狡辩，这也是上诉人在登封欺骗的真实目的，难道说上诉人自己认定的事实清楚，再雇人狡辩，让登封农民工永远都拿不到钱，这是自己的良心吗？法庭应按被上诉人、上诉人、监理单位、设计单位四家签订的二土八石的比例（土方20%、石方80%）依法裁判，上诉人对自己签的土石比清如水、明如镜。答辩四组证据：2018年7月26日设计院、监理单位出具的图纸、2018年7月26日，设计院、监理单位对被上诉人施工的合同外工程量，大堆方量96323.1立方米。其中：破除钢筋混凝土7950立方米。破除路面素混凝土7950立方米。破除石砌、砖砌基础10600立方米。其他一般建筑垃圾26500立方米。堆放的二土八石共38000立方米（其中：20%的土方为三类土、80%的石方为次坚石）。堆放清表土5323.1立方米。合计96323.1立方米，与图纸一致，与2018年6月11日被上诉人、上诉人、监理单位、设计单位签订的大堆96323.1立方米方量一点不错，上诉人的目的是想把5323.1立方米清表土减去2000立方米充当次坚石，可上诉人没有想到2018年7月25日会议纪要（已注明此工程量中应减去7590.8立方米清表土），上诉人已签字承认，再狡辩也没有用（大堆里面清表土5323.1立方米加2018年6月11日会议纪要中早期堆放的部分表皮土量为2267.7立方米，两次相加正好为7590.8立方米，一寸不多一寸不少），被上诉人、上诉人、监理单位已在2018年7月25日关于游客中心土石方工程量情况说明中减去清表土工程量。所以说图纸是设计院、监理单位出具独一无二的正规图纸96323.1立方米，上诉人再让被上诉人在图纸上签章，让被上诉人确认，图纸完全有效，因为两个工程量会议纪要相加一点不错，图纸合法。答辩五组证据：2018年7月25日关于游客中心土石方工程情况说明。1、2018年7月25日，由上诉人经理鲁杰组织被上诉人、上诉人、监理单位签订了土石方工程说明，二土八石：20%土按三类土计算、80%石方按次坚石计算，上诉人在打印过程中玩弄标点符号，但是依据答辩第二组、第三组、第四组、第八组四份证据20%的土、80%的石事实不能改变。2、三吨铲车推平碾压，是整个大堆方量96323.1立方米，推平碾压包含着堆放的二土八石是压实方，被上诉人、上诉人签订的所有工程量为推平碾压工程量。3、（此工程量应减去7590.8立方米清表土）被上诉人、上诉人、监理单位签证事实清楚。所以说图纸中的5323.1立方米清表土签字十分清楚，这就是上诉人害怕图纸的原因，再狡辩将两个会议纪要数量相加与图纸一致，想用2000立方米次坚石充当清表土无依据。答辩六组证据：现场破除石方及河道、堤堰大石头照片5张。上诉人及监理单位看到遍地都是大石头，让被上诉人清理破除单列堆放，由监理单位盖章、嵩山背景及上诉人工地建筑物为证，这就是20%三类土、80%次坚石产生的来源。答辩七组证据：2018年7月29日钢筋混凝土拆除过程中的人工配合说明。被上诉人、上诉人、监理单位及嵩山公安分局对钢筋混凝土破除进行签字盖章，人工用八磅锤砸占拆除总量7950立方米的10%，氧气切割占拆除总量7950立方米的15%至20%，拆除钢筋混凝土总量为7950立方米，上诉人玩弄文字游戏。监理单位对2018年7月29日签订的《嵩山少林国际功夫小镇土石方工程钢筋混凝土基础拆除过程中的人工配合说明》做出以下解释：拆除钢筋混凝土总量为7950立方米，其中27.5%按人工计算、72.5%按机械拆除（200型柴油挖掘机135炮锤）计算。因监理单位是上诉人出资雇佣，每天在工地旁站，以服务上诉人，对破除比例非常清楚。答辩八组证据：2018年8月23日监理单位对20%的土、80%的次坚石做出的证明及破除钢筋混凝土比例的解释。对2018年7月25日签订的《嵩山少林国际功夫小镇项目部关于游客中心土石方工程情况说明》第四条做出以下解释：拆除钢筋混凝土总量为7950立方米，其中27.5%按人工计算、72.5%按机械拆除（200型柴油挖掘机135炮锤）计算。因为监理单位是上诉人出资雇佣，为上诉人服务，对拆除比例解释得清清楚楚。答辩九组证据：2018年7月11日港中旅公司杨总带领被上诉人、监理单位询价破除外运20cm厚混凝土路面单价照片4张。杨总带领被上诉人、监理单位询价破除20cm厚混凝土路面的单价，最终询价结果为：大金店公路站询价单价为38元/m2，登封市公路局询价单价为38元/m2，登封市审计局询价单价为35元/m2，登封市财政局工程评审中心询价单价为36元/m2。这也正代表登封的市场价。答辩十组证据：2018年7月5日现场签证单。砂石料填井21车，共计462立方米，上诉人总经理鲁杰、李军博签字盖章，总监王皓签字盖章，事实清楚，上诉人应承认自己的签字盖章。答辩十一组证据：2018年7月23日关于游客中心土石方工程会议纪要。1、被上诉人、上诉人、监理单位及公安分局共同签字盖章，注明：结算根据2017年12月1日签订的备忘录中记录的现场施工中实际房屋结构及地质变化做出的工程量认定、现场照片及三方确认的车辆型号、炮锤型号、运距等一切施工流程，根据2016定额版本，参照同期郑州市场信息价进行核定价格，并出具相应结算报告。2、会议纪要中注明：审计结论若无大异议应按照审计结果进行付款，若任意一方对最终审计结果有较大异议，可按合同第三十九条的约定提交甲方所在地登封或郑州的法院进行诉讼，败诉方按照法院判定结果承担相应责任。3、上诉人恶意坑害被上诉人，4倍扣减被上诉人工程款，被上诉人诉讼合法有效。答辩十二组证据：2018年7月27日选定第三方造价咨询单位专题会议纪要。被上诉人、上诉人、监理三方共同选定了郑州力德为第三方造价审计单位，上诉人单方与造价单位郑州力德签订了委托协议，结算时不与被上诉人协商工程量、不让被上诉人签字盖章认可，低于定额价、市场价四倍，被上诉人赔进血本不能接受，事实如下：1、合同内工程量上诉人私自扣减，未按三方签证工程量计算，被登封市人民法院【（2019）豫0185民初678号判决书】、郑州市中级人民法院依法【（2019）豫01民终10261号判决书】、郑州市中级人民法院依法【（2019）豫01民终19676号判决书】现已审理结案，对上诉人操作郑州力德做出的不合理结算已依法纠正，郑州力德的造价随之作废。2、上诉人让郑州力德把20%的土、80%的石按一、二类土结算，与中央领导人植树节土质一样，完全是颠倒黑白，丧失了天地良心。3、破除钢筋混凝土拆除总量7950立方米，人工占拆除总量的27.5%，而郑州力德按10%，再扣减方量，一方按0.68方的折扣计算。这样剥削被上诉人，被上诉人坚决不能接受。4、破除20cm厚路面混凝土的市场价格为180元/立方米，上诉人杨总经理带队考察价也是180元/立方米，上诉人让郑州力德造价19.49元/立方米，甚至低于50年前的单价，还不如土方价格高，被上诉人不能接受。最重要的一点，上诉人没有按三方签证、现场实际使用机械型号计算，与三方签证不符，其他几项同样都是坑害被上诉人，上诉人在登封的欺骗行为，颠倒黑白，剥削被上诉人，让被上诉人赔尽血本，被上诉人受到严重的精神伤害，工程结束两年了，被上诉人没有拿到一分钱，上诉人作为一个国企竟不如一个很普通的老百姓，上诉人再雇人狡辩，坑害被上诉人的事实清楚，被上诉人诉讼理由正当，上诉人幻想自己单方委托郑州力德做出的失去良心的造价在法庭狡辩，失品质。答辩十三组证据:2018年6月30日监理单位工作联系单。2018年6月11日会议纪要签订的2000立方米次坚石，挖方地点是在207国道旁边，由被上诉人、上诉人、监理单位、设计单位签字认可，2000立方米次坚石就没有运到96323.1立方米大堆方量上，大堆里面就没有这2000立方米次坚石这个量。后附：鉴定单位上诉人、被上诉人、法院现场近距离触摸照片2张。答辩十四组证据：2018年7月29日现场施工场地移交单。2018年7月29日，被上诉人把合同外、合同内工程量移交给上诉人，并撤场，上诉人当日接收并投入使用，被上诉人、上诉人、监理单位、房建单位共同签字盖章，质量已满足规范及合同要求。答辩十五组证据：2019年3月5日被上诉人、上诉人、法院、鉴定单位现场查看20%的土、80%的石堆的照片8张，石方量足以达到80%。答辩十六组证据：2019年7月12日被上诉人、上诉人、法院、鉴定单位现场查看20%的土、80%的石堆的照片5张，石方量足以达到80%。答辩十七组证据：2019年9月18日，法院、被上诉人、上诉人现场查看二土八石比例照片7张，又对被上诉人所压实的二土八石用钢钎子、16磅锤往下打，证明是压实工程量。答辩十八组证据：上诉人港中旅公司把堆放的二土八石筛出利用，附照片2张。被上诉人撤场后，上诉人对堆放的二土八石进行筛分、利用，二土八石大堆原貌已完全改变。答辩十九组证据：鉴定单位河南华明工程造价咨询有限公司鉴定程序。1、所有资料经法庭、纪检委、上诉人、被上诉人当庭质证共同签字按指印认可，双方同意鉴定。2、在技术科、纪检委、法院监督下，上诉人、被上诉人摇号产生河南华明工程造价咨询有限公司作为鉴定单位，双方都没有意见，签字按指引认可。3、2019年7月12日，法院、纪检委、鉴定单位、上诉人、被上诉人把二土八石挖开现场查看，上诉人总经理鲁杰带领自己公司五人全程陪同勘察，上诉人总经理没有一点意见在查勘记录上签字按手印认可。4、鉴定结论当庭质证时纪检委、法院技术科、鉴定单位认定鉴定程序公正合法。5、一审法院判决上诉人港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司支付被上诉人河南万立建筑安装有限公司工程款6432992.61元；案件受理费57300元，上诉人承担56700元；鉴定费65000元，上诉人承担32500元。万立公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即支付原告土石方工程项目合同外新增工程量产生的工程款650万元人民币（暂按650万元计算，待有关部分内容鉴定后再行增加）；2、请求依法判令被告立即支付原告因其长期拖延支付工程款造成的经济损失（自工程验收之日起至实际付款之日，按银行同期贷款利率的2倍计算）；3、本案诉讼等费用由被告承担。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：对原告提供的2017年12月1日由原、被告双方共同签署的场平土石方工程合同备忘录；2017年12月12日工作联系单；2018年6月11日由万立公司、建基公司、港中旅公司及河南晟丰勘察设计有限公司共同签署的关于游客中心土石方工程会议纪要；2018年7月25日由万立公司、建基公司、港中旅公司共同签署的游客中心土石方情况说明；现场破除石方及河道、堤堰大石头照片；2018年7月29日钢筋混凝土拆除过程中的人工配合说明；2018年8月23日监理单位对2018年7月25日签订的游客中心土石方情况说明第四条解释的说明；2018年7月11日港中旅杨某带领原告、监理单位询价破除外运20cm厚混凝土路面单价照片；2018年7月5日砂石填井的现场签证单；2018年7月23日由万立公司、建基公司、港中旅公司及嵩管委公安分局共同签署的土石方工程会议纪要；2018年7月27日选定第三方造价咨询单位专题会议纪要；2018年7月29日现场施工场地移交单；2019年3月5日、2019年7月12日、2019年9月18日现场查看的照片的真实性被告均无异议，且与本案具有关联性，一审法院予以确认。对原告提供的图纸，被告不认可，认为该图纸仅是设计公司出具的竣工图其中的一张，竣工图编制说明已详细说明，监理单位、施工单位、建设单位、勘察单位对工程量已经签字确认，没有必要再次重复确认，一审法院认为，被告认可该图纸系设计单位其中的一张，且有设计单位、监理单位、施工单位加盖印章，一审法院予以确认，对该图纸上备注部分因双方均不能证明系何人书写，一审法院不予确认；对原告提供的证明，被告不认可，认为监理单位无权对土石比例、人工配合比例进行解释，一审法院认为该证明系监理机构根据其单位对情况说明的理解作出的解释，加盖有其印章，一审法院予以确认；对原告提供的2018年6月30日监理单位工作联系单，被告不认可，认为不符合文本格式和程序要求，一审法院认为该工作联系单仅是对施工位置的说明，一审法院予以确认；对原告提供的对筛石头的照片被告有异议，认为与合同外本身无任何关系，一审法院认为该照片仅能证明被告用筛子过滤过石头，不能证明原告证明的内容，一审法院不予确认；对河南华明工程造价咨询有限公司的鉴定意见书被告不认可，认为鉴定机构未依据案件事实进行，一审法院认为该鉴定机构由双方选定，受一审法院委托，该鉴定机构在进行现场勘查、收集资料、征询意见的基础上，依法出具了鉴定意见，鉴定人出庭接受了双方质询，一审法院予以确认。对于被告提供的2018年7月25日情况说明；2018年7月23日会议纪要；2018年7月27日会议纪要；2018年8月27日会议纪要的真实性无异议，一审法院予以确认。对于被告提供的手稿照片，原告有异议，认为没有原告签字盖章，一审法院认为该问题已有各方签字盖章的会议纪要，对此手稿一审法院不予确认；对被告提供的2017年7月河南省有色工程勘察有限公司的《嵩山少林国际功夫小镇（游客中心部分）场地岩石工程勘察报告》、2018年12月30日《嵩山少林国际功夫小镇项目测量坐标及高程证明报告》及《勘察单位提供情况说明》、2018年7月29日《施工现场地移交单》原告有异议，认为原告从招标、投标、工程结束，从来就没有见过地勘报告，更没有交接过地勘报告，也未见到过地勘设备进入施工现场，一审法院认为，该组证据证明内容与各方签字盖章的会议纪要、签证单、工作联系单等存在矛盾，不能证明其证明目的，一审法院不予确认；对被告提交的照片原告有异议，认为该照片是在2018年6月11日双方共同认可的17090.8立方是表土层照片及另案四类土照片，与二土八石无关，一审法院认为原告施工现场既有土方又有石方，对此一审法院予以确认，对被告的证明内容不予确认；对被告提供的监理单位与被告公司签订的《监理合同》，原告对真实性、关联性有异议，认为该监理合同是被告与监理单位之间合同，对原告无拘束力，一审法院认为该合同系建设单位与监理单位签订的，具有真实性，一审法院予以确认；对被告提供的2019年1月2日监理单位出具的《函》及原总监王皓出具的情况说明，原告对其真实性、合法性有异议。认为是复制件，无法与原件核对，王皓应当出庭接受质询，且与监理单位之前根据施工实际情况给原告出具的资料相矛盾，一审法院认为该函及情况说明与监理单位在施工过程中所出具的资料相矛盾，一审法院不予确认；对被告提供的2019年3月20日设计单位的情况说明，原告对真实性、合法性有异议，认为是事后让设计单位为其目的出具的所谓情况说明，一审法院认为设计单位所附图纸与原告方一致，一审法院予以确认；对被告提供的2019年5月15日土石方工程结算书编制说明，2108年10月29日的力德结算书，原告对其真实性、合法性有异议，一审法院认为原告系因不认可力德公司的造价意见，提出了鉴定申请，故一审法院不予确认；对被告提供的河南世纪公司征求意见稿、终止函，原告有异议，认为征求意见稿、终止函不是鉴定结论，一审法院认为，世纪公司自行终止鉴定，征求意见稿不发生效力，一审法院不予确认。根据原、被告的陈述，举证、质证及诉辩双方的意见，一审法院对本案的事实确认如下：2017年12月1日，原告万立公司通过投标形式就嵩山少林国际功夫小镇（游客中心、中华武宫和停车场）场平土石方工程与被告港中旅公司签订了《嵩山少林国际功夫小镇（游客中心、中华武宫和停车场）场平土石方工程施工合同》，同日双方签订备忘录，对相关问题进行了约定，明确关于施工场地建筑垃圾问题及现有道路破除清理工作属合同外工程，如需原告施工可另行谈价计量；2017年12月11日被告以工作联系单的形式通知监理单位（河南建基工程管理有限公司）、施工单位（原告），三方制定出现场石方清理计算方案，明确土方比例低于总体积的20%，在2018年6月11日会议纪要中对土石比例为2:8予以确认，原、被告及监理单位于2018年7月23日再次以会议纪要的形式确认以2018年6月22日（实为6月11日，22日为被告工地负责人最后签字之日）的会议纪要为结算工程量的依据。在原告组织施工过程中，建设单位（被告）、监理单位、设计单位（河南晟丰勘察设计有限公司）、施工单位多次组织召开会议，就合同外增加的工程量形成了数份会议纪要、工作联系单、情况说明、现场签证单。在2018年7月27日的会议纪要中，原被告及监理单位三方协商选定郑州力德招标咨询管理有限公司为土石方工程结算报表编制的第三方造价咨询单位。郑州力德招标咨询管理有限公司于2018年10月29日作出《嵩山少林国际功夫小镇（游客中心、中华武宫和停车场）场平土石方工程结算书》，原告不认可该结算书，申请鉴定对其施工的场平土石方工程合同外增加工程进行造价鉴定，第一次经双方选定、一审法院委托河南世纪工程管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2019年4月28日出具《终止鉴定函》，终止了鉴定。后双方重新选定鉴定机构，由一审法院委托，河南华明工程造价咨询有限公司于2019年8月22日作出河南华明价鉴[2019]鉴字第037号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：对原告施工的嵩山少林国际功夫小镇场平土石方工程合同外增加工程，结合工程量的工程造价为：6432992.61元（大写：陆佰肆拾叁万贰仟玖佰玖拾贰元陆角壹分整）。一审法院认为：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，原、被告双方签订合同后，在原告万立公司施工过程中，被告港中旅公司在双方合同外增加了工程量，双方以备忘录、工作联系单、会议纪要、现场签证单等形式对增加部分的工程量及结算依据进行了约定，且有监理单位、设计单位共同参与。关于合同外新增加的未明确定价的工作内容，由监理单位提请，双方共同确认的具有甲级资质的第三方造价咨询公司进行核定价格并出具相应的结算报告。会后三方共同选定郑州力德招标咨询管理有限公司为土石方工程结算报表编制的第三方造价咨询单位，在工程竣工交付后，郑州力德招标咨询管理有限公司出具了结算书。原告不认可该结算书，双方发生纠纷，原告起诉后，申请对增加工程量部分进行造价鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。故一审法院同意委托鉴定机构对原告施工的增加的工程量部分进行造价鉴定。经河南华明工程造价咨询有限公司鉴定合同外增加的工程量造价为6432992.61元。原告已将增加的工程竣工并已交付被告，被告应予支付工程款6432992.61元；原告请求被告支付650万元，超过一审法院认定的部分，一审法院不予支持；原告请求被告支付原告因其长期拖延支付工程款造成的经济损失（自工程验收之日起至实际付款之日，按银行同期贷款利率的2倍计算），因双方对合同外的工程造价一直未协商一致，故对该请求一审法院不予支持；被告辩称不存在二土八石的事实，鉴定意见不能采信，应采用郑州力德招标咨询管理有限公司结算结果的辩由，因原告系不认可郑州力德招标咨询管理有限公司的结算结果，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定申请鉴定，而河南华明工程造价咨询有限公司是在双方提供资料、现场勘察、双方质证、征求意见的基础上，依据专业技术规范及法律规定作出鉴定意见，且到庭接受双方质询，故对此辩由一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，判决如下：一、被告港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司应当在判决书生效后十日内支付原告河南万立建筑安装有限公司工程款6432992.61元；二、驳回原告河南万立建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费57300元，由原告河南万立建筑安装有限公司承担600元，被告港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司承担56700元；鉴定费65000元，由原告河南万立建筑安装有限公司承担32500元，由被告港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司承担32500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。港中旅公司提交了以下证据：证据1：河南卓越建设工程有限公司于2019年11月出具的《嵩山少林国际功夫小镇项目一期游客中心、杂填土、回填土域岩土工程勘测、勘察施工项目》勘测勘察报告。证明：1.港中旅公司委托河南卓越建设工程有限公司对案涉合同外争议项目地质条件以及土质类别划分进行了勘测勘察，采取钻探、重型动力触探等方法，按照《岩土工程勘察规范》（GB50021-2001），最终结果显示回填堆放土成分为粉质粘土占70%，碎石成分占30%，土的类别为Ⅲ类。回填土成分为粉质粘土占90%，碎石成分占10%，土的类别为Ⅲ类，与原河南省有色工程勘察有限公司勘察报告内容一致，而绝不是万立公司主张的20%的土和80%是的石，一审认定事实严重错误。2.该回填土土质类别勘察结果与2018年7月25日万立公司、监理单位建基公司、港中旅公司签订的《关于游客中心土石方工程情况说明》第4条：“2:8石、土方案三类土计算装运”比例虽稍有差距，但综合土质类别仍为Ⅲ类土。证据2：建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布《岩土工程勘察规范》（GB50021-2001）和河南省住房和城乡建设厅《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-31-2016）。证明：1、《岩土工程勘察规范》（GB50021-2001）第10-13页，关于碎石土、砂土、粉土、粘性土等分类和鉴别。2、《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-31-2016）第19页，土壤及岩石分类显示粉质粘、素填土均为三类土。万立公司质证意见为：1、上诉人提供的新证据是上诉人在一审判决后，单方找机构在工地操作，该证据无效。应按照在被上诉人组织施工过程中，建设单位、监理单位、设计单位、施工单位多次组织召开会议，就合同外增加的工程量形成的数份会议纪要、工作联系单、情况说明、现场签证单，还有一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见进行结算。2、土方体积比例，其中土方体积比例低于总体的20%，石方工程量有现场监理牵头与上诉人、施工单位确认工程量，并经总经理签字，监理单位总监签字盖章。本院经审查认为，上诉人二审提交的其于一审判决后单方委托相关机构出具的勘测勘察报告，其与一审法院已查明的证据存在矛盾，且被上诉人不予认可，该证据不能实现其证明目的，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人上诉称：一审法院对案涉工程中的土石方38000立方米存在一个错误性认识；一审法院关于本案有关证据的认定错误；一审法院存在“以鉴代审”违法情形，鉴定程序严重违法；鉴定费用应由万立公司全部承担。本案中，双方当事人签订合同后，在万立公司施工过程中，港中旅公司在双方合同外增加了工程量，双方以备忘录、工作联系单、会议纪要、现场签证单等形式对增加部分的工程量及结算依据进行了约定，且有监理单位、设计单位共同参与，后被上诉人不认可第三方出具的结算书，双方发生纠纷，一审法院依据申请委托鉴定机构对增加工程量部分进行造价鉴定，且鉴定机构是在双方提供资料、现场勘察、双方质证、征求意见的基础上，依据专业技术规范及法律规定作出鉴定意见，鉴定人到庭接受了双方质询，故一审法院依法对鉴定意见予以采信，并依法作出判决，并无不当，本院予以认可。经审查，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序（含鉴定程序）合法，鉴定费由败诉方分担符合相关规定，判决结果并无不当。上诉人的上诉请求因事实和法律依据不足而不能成立。综上所述，港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57300元，由上诉人港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚付良审判员  王 冰审判员  郭凤彩二〇一九年十二月二十五日书记员  王玉霞