辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终1659号上诉人（原审被告）：辽阳眼科医院。住所地：辽阳市白塔区东三道街2号2—7号2—8号6号。法定代表人：李一帆，该院院长。委托诉讼代理人：王晓红，该院工作人员。委托诉讼代理人：庄严，辽宁诚信泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王彩霞，女，1973年9月6日出生，汉族，无职业，现住辽阳市太子河区。委托诉讼代理人：刘青山（王彩霞丈夫），男，1970年5月18日，汉族，无职业，现住辽阳市太子河区。委托诉讼代理人：赵新，辽宁白塔律师事务所律师。上诉人辽阳眼科医院因与被上诉人王彩霞医疗损害责任纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初1945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽阳眼科医院的委托诉讼代理人王晓红、庄严，被上诉人王彩霞的委托诉讼代理人刘青山、赵新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽阳眼科医院上诉请求：一、依法请求二审人民法院撤销辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初1945号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原审判决认定事实不清，程序不当，判决依据的司法鉴定结论缺乏客观性与关联性，被上诉人滥用诉讼竞合权而没有予以纠正，导致判决错误。首先，被上诉人于2015年10月向原审法院提起诉讼，案由为医疗服务合同纠纷，在诉讼的过程中，被上诉人向辽阳市医学会提起“医疗事故鉴定”，经过鉴定，辽阳市医学会的鉴定意见为上诉人的医疗行为不构成医疗事故，被上诉人对此鉴定结论不服并依法申请重新鉴定，经过辽宁省医学会鉴定，上诉人的医疗行为为三级医疗事故。在审理的过程中上诉人依法申请鉴定人出庭接受质询，但鉴定人没有出庭。根据《民事诉讼法》的规定，鉴定人不出庭接受质询的，该鉴定结论不能作为定案的依据，而且法院应当依法向其主管机关提出司法建议。被上诉人在选择医疗事故鉴定后，重新再选择司法鉴定根本不符合法律规定，随意滥用诉讼的竞合权是不应该得到支持的。其次，被上诉人在辽宁省医学会没有出庭接受质询，该鉴定结论不能作为证据的前提下，申请原审法院变更诉讼案由为“医疗服务合同纠纷”，在没有通知上诉人以及征得上诉人同意的前提下，再次接受被上诉人的“司法鉴定”申请，导致被上诉人滥用法律规定的竞合权，这种行为是对上诉人极不公平的，原审法院应当依法驳回被上诉人的请求却没有驳回，致使程序不当，进而导致判决出现根本性错误。原审依据的“司法鉴定结论”缺乏客观性及关联性，鉴定人根据上诉人的申请出庭接受质询，不能对自己做出的司法鉴定结论作出合理的解释，鉴定的依据仅仅是以中华医学会的第三版《眼科学》教材作出。实际上赵堪兴、杨培增的《眼科学》目前已经是第八版，显然鉴定人鉴定依据的教材已经是淘汰、过时的学术性材料，这种学术性教材根本不能作为鉴定的唯一依据。另外，058号与286号两份司法鉴定意见书的鉴定人均同属一个鉴定人，且鉴定结论相互交叉，更为重要的是第286号鉴定所依据的“鉴定材料”第七项居然是辽宁省医学会医疗事故技术鉴定书，这份辽宁省医学会鉴定书双方存在争议，鉴定人没有出庭作证，不能作为合法有效的鉴定依据，而营口市中医院鉴定所在没有认真查明的前提下，以此作为鉴定依据是错误的，致使该鉴定意见不具备客观性与合法性。再次，被上诉人双目失明的直接原因是重度且长期的糖尿病所致，并非上诉人医疗行为瑕疵造成，鉴定人陈某定采用“专家论证”，但是几个专家，叫什么名字均回答不出，专家的鉴定意见及报告也没有当庭出示，出庭的鉴定人并非眼科医疗专家，被上诉人角膜“水肿”的具体原因也没有做出说明。在上述诸多原因并存的前提下，原审法院没有依法接受并支持上诉人重新鉴定的申请导致判决失当。鉴于此，恳请二审法院查明事实，本着客观公正的原则，依法纠正原审的错误，支持上诉人的上诉请求。王彩霞辩称，一、关于案由的问题。本案是发回重审案件，应当按照一审程序审理。一审庭审中，法官向原告提问“本案案由是什么”，原告都回答医疗侵权损害赔偿案件，法官有权利变更案由。二、关于上诉人提出的鉴定依据是葛坚与王立宁主编的《眼科学》是已经淘汰的过时的学术性材料的问题。葛坚与王立宁主编的《眼科学》比较而言，知识更丰富。上诉人主张的淘汰、过时学术性材料观点不成立。三、营口市中医院司法鉴定所医疗损害、伤残等级司法鉴定意见书在检验过程及分析说明中没有依据《辽医会医鉴字【2017】12号》技术鉴定书论证，营口市中医院司法鉴定书与省医学会鉴定书没有联系。王彩霞向一审法院起诉请求：请求判令被告返还医疗费9348.96元；赔偿原告医药费3000元；误工费3500元；护理费1600元；交通费2000元；伙食补助费1600.00元；营养费1600.00元；鉴定费6000元；复印费185.50元。伤残赔偿金、精神损害抚慰金、护理依赖赔偿金，具体数额待鉴定后确定。后变更诉讼请求，请求判令被告增加支付原告误工费161000元；护理费171055.50元；残疾赔偿金197956.80元。变更伙食补助费为550元；鉴定费为18970元；复印费为286.50元。一审法院认定的事实：2015年3月24日，原告王彩霞到被告辽阳眼科医院就诊，2015年3月27日，原告王彩霞在被告医院进行右眼白内障手术治疗，于2015年3月30日出院,共计住院治疗6天，期间二级护理6天，住院病历显示原告王彩霞已诊断为右眼糖尿病性视网膜病变，但出院小结未注明，出院医嘱中也未注明糖尿病性视网膜病变相应事项。2015年4月5日，原告王彩霞再次入住被告医院，于2015年4月7日进行左眼白内障手术治疗，于2015年4月10日出院，共计住院治疗5天，期间二级护理。2015年6月28日，原告王彩霞入住辽阳市中心医院，于2015年7月3日出院，共计住院治疗5天，期间一级护理1天，二级护理4天，出院诊断为糖尿病酮症、2型糖尿病、急性胃肠炎、高脂血症、泌尿系感染、贫血、腔隙性脑梗塞、窦性心动过速、双眼人工晶体眼、右眼新生血管性青光眼、左眼青光眼（性质待查）。2015年7月3日，原告王彩霞到中国医科大学附属第一医院门诊治疗，诊断结论为双眼新生血管青光眼。2015年8月3日，原告王彩霞到辽阳市第二人民医院门诊诊疗，诊断为双眼盲5级。在一审法院原审期间，原告王彩霞申请司法鉴定，要求对诊疗过程中被告辽阳市眼科医院医疗行为是否存在过错以及承担责任比例、原告王彩霞受到的损害结果进行伤残等级鉴定，2015年12月25日，天津明正司法鉴定中心出具司法鉴定不予受理通知书，写明“经我中心审核送检材料后认为，依据目前材料不能明确院方诊疗过程中存在医疗过错，故依据《司法鉴定程序通则》的相关规定，不予受理”。后原告王彩霞再次申请司法鉴定，要求对原告王彩霞双眼晶体植入术后双眼盲5级的损害结果进行伤残等级鉴定，2016年3月16日，辽宁仁和司法鉴定中心出具终止鉴定函，写明“经鉴定人审阅送鉴材料并对其进行检查后认为，根据病志记载的双眼病情和晶体手术情况，鉴定人不能确定其双眼盲的原因。根据《司法鉴定程序通则》第二十七条（四）款规定，决定终止此鉴定，退回委托函”。2016年5月16日，原告王彩霞向一审法院申请进行医疗事故鉴定。2016年9月6日，辽阳市医学会作出辽阳医鉴[2016]005号《医疗事故技术鉴定书》，结论为“本病例不属于医疗事故”，原告王彩霞花费鉴定费2500元。原告王彩霞在期限内申请再次鉴定，2017年4月6日，辽宁省医学会作出辽医会鉴字[2017]12号《医疗事故技术鉴定书》，结论为“本例构成四级医疗事故，医方承担次要责任”，原告王彩霞花费鉴定费3500元。原告王彩霞对该鉴定书有异议，申请鉴定人出庭作证，一审法院依法向辽宁省医学会医疗事故技术鉴定中心送达《出庭通知书》，告知其参与鉴定的鉴定人到庭参加诉讼及未到庭参加诉讼的法律后果，但庭审时鉴定人未到庭。在重新审理期间，原告申请对被告的医疗行为是否有过错及过错与损害之间是否存在因果关系及责任比例进行鉴定；对原告王彩霞伤残等级进行鉴定；对原告的自理情况进行鉴定。一审法院委托辽阳市中级人民法院技术处对上述申请委托鉴定机构进行鉴定。营口市中医院司法鉴定所接受委托出具鉴定意见，辽阳眼科医院存在过错，其过错与被鉴定人王彩霞双眼失明具有高度关联性（直接因果关系），其过错参与度为主要责任（61%-80%）；王彩霞双眼失明无光感构成伤残等级二级；王彩霞护理依赖评定为55分，为部分护理依赖。原告王彩霞原系辽阳前进化工有限责任公司聘用职工，2015年3月之前在单位工作，月收入3500.00元，后因失明失去工作能力。其母王裕纯出生于1950年5月15日系辽阳市太子河区村民，丈夫、儿子已故，本人无经济来源，生活上靠王彩霞赡养。原告王彩霞因此次医疗损害损失误工费161000元（至定残前一日共计46个月，3500元/月×46个月），住院期间护理费1963.50元[115.50元/天×（15+1×2）天]，残疾赔偿金人民币363945.60元[13747元/年×20年×90%+10787元/年×12年×90%（被扶养人部分）]，护理依赖费210785元（42157元/年×10年×50%），精神抚慰金45000元，交通费1500元（酌情），住院伙食补助费550元，复印费286.50元，共计785030.60元。一审法院认为，原告王彩霞在被告辽阳眼科医院就诊过程中，因被告辽阳眼科医院的过错，给原告王彩霞造成了损害，被告应承担相应的赔偿责任。对于被告在诊疗活动中是否存在过错，及与原告的损害之间是否存在因果关系，一审法院通过辽阳市中级人民法院技术处委托了鉴定机构对此予以了鉴定，鉴定意见为，被告的诊疗活动存在过错，其过错与原告王彩霞双眼失明具有高度关联性（直接因果关系），其过错参与度为主要责任（61%-80%）。尽管被告对此提出了异议，但经审查，该鉴定系经合法委托，鉴定过程及依据并无不当，鉴定人亦出庭作证且被告提出的理由不足以推翻该鉴定，故对该鉴定意见予以采信。对于被告的过错参与程度，结合本案情况认定为70%为宜。对于王彩霞提出的要求被告赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、护理依赖费、精神抚慰金、交通费、住院伙食补助费、复印费的诉讼请求符合法律规定，根据其所提供的证据情况对其中785030.60元予以支持，其中交通费1500元为酌情给付，护理依赖期限酌情确定为10年。对于原告提出的要求被告赔偿被扶养人生活费的诉讼请求，一审法院已将该费用计算在了残疾赔偿金之内，不再单独列项；对于要求赔偿医疗费、营养费的诉讼请求，因原告未提供相关证据，不予支持。鉴于一审法院确定被告的过错参与程度为70%，故被告需赔偿原告经济损失数额为549521.42元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告辽阳眼科医院赔偿原告王彩霞误工费161000元、住院期间护理费1963.50元、残疾赔偿金363945.60元、护理依赖费210785元、精神抚慰金45000元，交通费1500元、住院伙食补助费550元、复印费286.50元的70%即549521.42元。二、驳回原告王彩霞的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人王彩霞在一审法院重审庭审中明确其诉讼请求为医疗损害赔偿，故本案案由应改为“医疗损害责任纠纷”。被上诉人王彩霞在重审中对辽阳眼科医院的诊疗行为的过错、因果关系及责任比例申请了司法鉴定，营口市中医院司法鉴定所依法接受委托并做出鉴定结论，鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定人员亦出庭接受询问，故对该鉴定结论，依法应予采信。上诉人对鉴定结论不服的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人辽阳眼科医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14542.00元，由上诉人辽阳眼科医院负担。本判决为终审判决。审判长  都伟审判员  吴彤审判员  胡玲二〇一九年十二月二日法官助理郝丽鑫书记员孔莹