河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4805号上诉人（原审被告、反诉原告）：顾彭绎，男，1995年3月12日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：常志航，男，1995年4月24日出生，汉族，住河南省开封市鼓楼区。上诉人顾彭绎因与被上诉人常志航建设工程合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院(2019）豫1702民初2883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顾彭绎,被上诉人常志航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾彭绎上诉请求:1、河南省驻马店市驿城区人民法院(2019）豫1702民初2883号民事判决，依法改判或发回重审；2、上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人装修质量不合格，导致其被商场多次责令整改，其申请法院对装修工程质量进行鉴定，对由此导致的损失进行评估，但一审法院未启动鉴定程序直接驳回其诉讼请求错误。2、双方约定了质保期，其于质保期内提出质量问题，被上诉人拒绝承担维修义务，构成违约，一审法院判决其给付装修款错误。常志航辩称，工程结束经验收合格后双方进行了结算并签订了协。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。常志航向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付下欠合同工程款16500元。2、被告向原告支付合同附加金额2500元。3、被告向原告支付违约金10750元、交通费800元。一审法院认定事实：2018年11月6日，原告常志航（乙方）与被告顾彭绎（甲方）签订《门店装修合同》一份，约定：第一条、工程概况。1、工程地址为驻马店新玛特。2、店铺规格为占地55平方，总计为施工面积80平方米。3、施工内容为详见装修施工图。4、委托方式为按图纸包工包料施工完成。5、工期为2018年11月6日至2018年11月11日，工期共5天。第二条、工程价款为21500元。付款方式为待工程结束后一次性全额支付，最迟支付时间为2018年12月11日前付清。第三条、质量要求。1、工程使用主要材料的品种、规格、名称，经双方认可，所有材料进场由甲方验货，同意认可后乙方开始施工，质量由乙方负责。2、工程验收标准，双方同意参照市地方标准DB31/T30-1999《住宅装饰装修验收标准》的规定，乙方并提供三年的质量保修期。……第五条、违约责任。合同生效后，在合同履行期间，乙方施工完毕后，甲方应及时验收、及时付款，如甲方不按时付款，拖欠工程款，因此对乙方造成的一切损失由甲方承担，并且违约方支付损失方合同总金额的50%违约金等条款。合同签订后，原告常志航即开始装修，2018年11月10日施工完毕并交付给被告顾彭绎使用至今。2018年11月10日，原告常志航（乙方）与被告顾彭绎（甲方）又签订协议一份，约定：驻马店新玛特门店施工完毕，乙方在2018年11月10日施工完毕，并验收合格，甲方将在合同约定期限内支付乙方工程款。被告顾彭绎已向原告支付装修款5000元。后原告以诉称理由起诉来院。另查明，施工中，原、被告双方口头协商增加装修款2500元。一、诉讼中，原告常志航称其施工的范围是位于驻马店新玛特四楼的一个服装店，装修内容是墙面、地面，其中墙面中的衣架、不锈钢裙边不是其做的，其他是其做的；被告对此无异议。二、诉讼中，被告顾彭绎称2018年11月10日的验收协议仅是工程完工，并不是验收合格，原告的装修存在质量问题。被告顾彭绎据此提出鉴定申请：1、对常志航的装修质量进行鉴定；2、对因常志航装修质量不符合约定而将发生的整改费用作出评估；3、对因装修质量不符合约定整改期间给原告造成的停业损失进行预估。三、诉讼中，原告常志航对被告顾彭绎因另找他人对诉争门店进行补胶支出的200元予以认可。四、诉讼中，原告常志航提交：2019年1月3日至2019年4月19日期间的南苑至驻马店及驻马店市至南苑的河南车辆通行费统一发票5份及2019年1月2日至2019年4月19日期间的汽油发票两份。原告用以证明：为了处理此事，来往的过路花费。被告的质证意见为：不应由被告承担。一审法院认为，被告顾彭绎将其位于驻马店新玛特的服装门店的墙面等装修交由原告常志航施工，双方并签订《门店装修合同》一份，原、被告之间系承揽合同关系。合同双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。一、关于本诉。双方合同约定“付款方式为待工程结束后一次性全额支付，最迟支付时间为2018年12月11日前付清”。本案中，合同签订后，原告即开始装修，并于2018年11月10日施工完毕，并经双方验收合格，被告已支付部分装修款，下欠部分装修款未付，构成违约。（一）关于下欠装修款。因合同约定的装修款为21500元，另外双方口头约定增加装修款2500元，故被告应向原告支付的装修款合计为24000元（21500元+2500元）。扣除被告已向原告支付的5000元，再扣除原告认可的被告另找他人进行补胶的款项200元，被告尚欠原告合同内及合同外的装修款数额为18800元（24000元-5000元-200元）。原告请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，不予支持。（二）关于违约金。因双方的合同约定“工程价款为21500元……在合同履行期间，乙方施工完毕后，甲方应及时验收、及时付款，如甲方不按时付款，拖欠工程款，因此对乙方造成的一切损失由甲方承担，并且违约方支付损失方合同总金额的50%违约金”，即双方约定违约金数额为10750元。以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院酌定被告顾彭绎向原告支付违约金1000元。原告请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，不予支持。（三）关于交通费。因上述已认定被告向原告支付1000元违约金，且原、被告双方对交通费未有相关约定，故原告请求被告向其支付交通费800元，不予支持。二、关于反诉。因诉争门店装修已于2018年11月10日施工完毕，且双方对装修进行验收，并验收合格，其后诉争门店由原告使用至今。诉讼中，被告顾彭绎抗辩主张2018年11月10日的验收协议仅是工程完工，并不是验收合格，与事实不符，不予采信。因诉争装修已验收合格，且已交付使用，故对被告顾彭绎以装修存在质量问题为由申请的装修质量、整改费用、停业损失进行鉴定，一审法院不予启动鉴定程序。被告顾彭绎据此反诉请求常志航向其支付整改工程款、赔偿停业损失50000元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，一审法院判决如下：限被告顾彭绎于本判决生效后十日内向原告常志航支付装修款18800元。限被告顾彭绎于本判决生效后十日内向原告常志航支付违约金1000元。驳回原告常志航的其他诉讼请求。驳回反诉原告顾彭绎的反诉请求。如被告顾彭绎未按本判决指定的期限内履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费564元，由原告常志航负担199元，由被告顾彭绎负担365元；反诉案件受理费525元，由反诉原告顾彭绎负担。二审中，双方当事人未提供新证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、顾彭绎应否承担案涉装修款；2、一审对顾彭绎的鉴定申请未启动鉴定程序是否正确。双方签订的《门店装修合同》系有效合同，对双方具有约束力。双方约定“付款方式为待工程结束后一次性全额支付，最迟支付时间为2018年12月11日前付清”。合同签订后，常志航即开始装修，于2018年11月10日施工完毕，双方于该日又签订协议一份，主要内容为：“驻马店新玛特门店施工完毕，乙方在2018年11月10日施工完毕，并验收合格，甲方将在合同约定期限内支付乙方工程款。”从上述合同及协议的内容可以看出，案涉装修工程已施工完毕，并经双方验收合格，并交付给顾彭绎使用至今，顾彭绎应当按约定支付剩余工程款。因诉争装修工程已经双方验收合格并交付使用，顾彭绎以装修存在质量问题为由申请对装修质量、整改费用、停业损失进行鉴定，一审法院不予启动鉴定程序，并无不当。综上所述，顾彭绎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费560元，由顾彭绎负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇一九年十二月二十六日书记员  邱营峥