青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）青28刑终75号 原公诉机关青海省德令哈市人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁竞翔，男，1984年3月20日出生于青海省茫崖市，公民身份号码×××，汉族，大学文化，原任大柴旦行委公安局滩涧山派出所所长兼鱼卡公安检查站负责人。2019年4月11日因涉嫌职务违法犯罪被海西州监察委立案调查并留置。2019年6月3日被刑事拘留，同年6月21日被执行逮捕。现羁押于德令哈市看守所。 指定辩护人陈志梅，青海阿克敦巴律师事务所律师。 德令哈市人民法院审理德令哈市人民检察院指控被告人丁竞翔徇私枉法、贪污、受贿罪一案，于2019年10月29日作出（2019）青2802刑初93号刑事判决。宣判后，被告人丁竞翔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭审理了本案，海西蒙古族藏族自治州人民检察院指派检察员汪发梅出庭履行职务，上诉人丁竞翔及其辩护人出庭参加诉讼，现已审理终结。 原判认定，（一）徇私枉法罪的事实 2016年12月5日，以恩克为首要分子的恶势力犯罪集团为争夺鱼卡河便道非法收费利益，在鱼卡河便道殴打李某1砂厂务工人员致一人轻伤，接到报案后时任大柴旦公安局滩涧山派出所所长丁竞翔安排民警曹某等人出警，出警后民警向丁竞翔汇报了案情，并将案件材料交给了丁竞翔，丁竞翔明知恩克等人涉嫌犯罪，应当追究刑事责任，因其与恩克交好，为不使其受刑事追诉，故意包庇，未对案件进行调查，为恶势力犯罪集团提供保护。2018年2月恩克恶势力犯罪集团“非法经营案”案发，大柴旦行委公安局对该案立案侦查，经审理，该案被告人恩克、红星、孟庆威、关布其格才仁、多杰才仁因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年六个月至一年不等，判决已生效执行。 上述事实，有下列经庭审举证、质证，予以确认的证据证实： 1.刑事裁定书证实，大柴旦矿区人民法院2019年1月23日作出（2018）青2891刑初29号刑事判决，被告人恩克、红星、孟庆威、关布其格才仁、多杰才仁、王雄犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月至一年不等，2019年5月21日经二审维持原判，判决已生效执行。 2.提取笔录、寻衅滋事案现场视频证实，2018年11月29日大柴旦纪工委工作人员从丁竞翔手机提取5段视频，证实“12.05”案发现场状况；从曹某处提取的照片五张，证实被砸车辆的状况。海西州纪委监察委2019年5月23日从滩涧山派出所辅警魏某处提取的中国建设银行回单一张，证实2017年12月2日刘新玉（李某1妻子）账户现金存入4万元。 3.大柴旦行委公安局滩涧山派出所受案登记表证实，2016年12月5日17时5分，滩涧山派出所接110指令，大柴旦华强砂厂马某1报警称有三十至四十人在其工地殴打民工，约有十几人受伤，有三人伤情严重，请求出警，受案民警丁竞翔、曹某，受案部门负责人丁竞翔，受案审批时间2016年12月6日。 4.受案回执证实,2016年12月6日滩涧山派出所给受害人马某1出具受案回执。 5.勘验检查笔录、治安案件照片说明书证实,2016年12月5日民警曹某、赵某对案发现场进行勘验检查并拍摄现场照片。 6.行政案件权利义务告知书及询问笔录证实，2016年12月5日滩涧山派出所民警曹某、赵某询问恩克，恩克对殴打他人毁坏财物的事实予以否认；2017年4月19日询问马某1、韩加珍，其二人陈述了事情经过、人员受伤、财物损毁情况并明确陈述了恩克殴打他人的情形。 7.证人曹某的证言证实，曹某于2016年9月至2019年5月在大柴旦行委公安局滩涧山派出所工作。2016年12月5日曹某接到丁竞翔电话指示后，带协警到案发现场，发现只有十几个被打伤的人，被害人出示手机录制的现场视频，视频显示恩克手持砍刀，且有人被扔到河里，曹某向丁竞翔电话汇报了现场情况，登记了现场人员名单，对现场进行了拍照。次日曹某对该案办理了受案登记，当晚丁竞翔称“这个案子我搅掉了（处理掉了），再不用管了”，曹某遂将案件相关材料交给丁竞翔。数日后丁竞翔称此案已移交大柴旦行委公安局刑警大队，曹某之后没有再过问此案。按当时出警的现场状况看，该案应该构成刑事立案标准。曹某在滩涧山派出所工作期间感觉丁竞翔和恩克关系挺好，有时候在派出所院里碰到恩克开着宝马找丁竞翔。之后曹某听贺某说案件发生前，恩克等人要通过检查站，在例行检查时，发现恩克车上有管制刀具，要收缴时丁竞翔打电话通知贺某不要扣押管制刀具，放行恩克等人。 8.证人赵某的陈述证实，赵某2013年4月至今担任大柴旦行委公安局滩涧山派出所民警，“12.05”案件发生时其在无锡参加培训，回来后听协警说鱼卡便道收费的地方有人打架了，情节、后果严重，已经调解处理了。2017年4月、5月丁竞翔为落实案件后期赔偿，安排其去格尔木找马某1核实被砸车辆修理费用情况，其在格尔木找到马某1后对案件发生的原因、经过、以及人员治疗、维修被砸车辆费用等情况做了笔录。之后听曹某说丁竞翔给他说打架的人已双方私下调解了，让曹某不要再管。 9.证人贺某的证言证实，“12.05”案件发生时曹某带着我和段亮出警，出警前协警说恩克那伙人路过检查站时携带管制刀具，检查站工作人员要没收时那伙人不但跑了还骂工作人员，出警的路上我把这件事给曹某汇报，曹某说架就是这伙人打的，到现场后现场有八、九个人，他们称是修路的农民工，被蒙古人打了，其中一人在彩钢房中裹着毛毯处于昏迷状态，受伤严重，这个人是被打后被人脱光衣服扔到河里，在河里泡了几分钟后才拉上来的，其他人也说被打了，但表面上看伤痕不明显，现场还有三辆车的所有玻璃都被砸碎，我们对现场进行了拍照，通过受害者手机拍摄的照片和视频，发现打人一方持钢管和砍刀，经询问，被打的农民工是格尔木的，打人的是恩克与当地的牧民，打架的原因是这些民工在牧民的草场上修路，我们让他们尽快送伤者去医院，其他现场人员跟我们一起回派出所，因为我是鱼卡检查站的工作人员，所以后期的工作我没有参与。 10.证人陈某的证言证实，我2016年4月至今任大柴旦行委公安局副局长，分管治安大队、指挥中心、看守所、行政拘留所、警务保障、鱼卡公安检查站。根据公安部的规定，派出所可以办理轻伤以下的故意伤害案件，我们局的情况是派出所办理轻伤以下的故意伤害案件，派出所发现案件为刑事案件时的流程是，出警人员反馈到局指挥中心，由局指挥中心指令刑警大队出警受理，还有一种情况是派出所初查后发现故意伤害案件伤情为轻伤及以上的，派出所办理相关手续后向刑警队移交。派出所对因民间纠纷、邻里纠纷等引发的殴打他人，故意损毁财物等案件，情节轻微，双方当事人自愿的，派出所可以组织调解。对于“12.05”寻衅滋事案，2017春节过后一次局务会上，达政委询问丁竞翔，这时我才知道这个案件，会后我问过丁竞翔，丁竞翔简单汇报了案情，我要求他尽快依法办理，丁竞翔说双方老板在协商赔偿的事情，会尽快处理。该案不属于派出所调解的范围。该案出警后应该对现场进行初步调查了解，对现场进行初步勘验检查，如果有人员受伤、财物损毁的，应当告知当事人进行鉴定。 11.证人恩克的证言证实，我跟丁竞翔私交较好，我给丁竞翔买过手机、键盘、鼠标、电脑桌椅、珠子、银茶杯。“12.05”案件因为丁竞翔给我看了李某1威胁他的短信，还当着我的面接了李某1威胁他的电话，威胁内容是丁竞翔和我关系好，让丁竞翔催我给李某1赔钱，我不想赔钱，但不想让丁竞翔为难，所以同意通过丁竞翔给李某1钱，给了多少不记得了，丁竞翔说帮我垫付了给李某1的钱，具体多少没给我说。 12.证人马某2的证言证实，马某22014年至今任大柴旦行委公安局局长。派出所接到报案后，对案件进行前期调查，经调查发现属于刑事案件的应当移交刑警队，不属于刑事案件的由派出所以治安案件处理。 13.证人魏某的证言证实，丁竞翔和恩克私交很好，2016年12月5日鱼卡牧民便道发生打架后，第二天曹某跟我说，出警的时候丁竞翔给他打电话让他回所里，不要管打架的事。 14.证人李某1的证言证实，我2000年至今任青海华强商贸有限责任公司总经理，在大柴旦地区有个分公司，都叫华强砂厂，华强砂厂在鱼卡河河道旁边，大车经过华强砂石厂的便道可以绕行鱼卡收费站，绕行时我们要收费，2016年12月4日，我让包工头冶黑录去华强砂厂修路，12月5日，冶黑录给我打电话说恩克带着人把我们的两辆车砸了，其中一辆车的车主叫马某1，还有一辆车被撞坏了，还砸坏了两部手机，打伤了四、五个人，其中一个叫马有林的手腕被打断伤势严重，还打伤了另一人的腿，还有一人被扔到鱼卡河里，我让冶黑录赶紧报案。我听说马某1向滩涧山派出所报案后，当天下午来了两名警察，受伤的四、五人去了大柴旦行委医院，但因马有林伤势严重，大柴旦医院无法医治，次日受伤的人都去格尔木医治，马有林在格尔木做了手术。打架的第二天我从格尔木到柴旦，跟丁竞翔说了打架导致人员受伤的情况，并说了马有林手腕被打断，丁竞翔说让马有林先看病，丁竞翔表示恩克他们想协商解决，我同意了。我去跟恩克在其家中口头协商达成协议，由恩克赔偿10万元，但恩克一直没有赔偿，我多次给丁竞翔打电话，并多次找丁竞翔解决，丁竞翔一直说他忙或者恩克不在柴旦。2017年4月、5月的时候，冶黑录和那些民工去派出所找丁竞翔要求处理这个案子，在派出所和恩克达成口头协议由恩克给他们赔偿25万元，丁竞翔给我打电话让我先替恩克赔偿，我怕民工闹事就给受伤的民工赔偿了22万余元，之后我多次找丁竞翔要赔偿款，2017年底丁竞翔给我妻子转了4万元，给我会计转了2万或3万元，其余的钱一直未付给我。2017年底或2018年初，我去找丁竞翔的时候，丁竞翔说案子已经移交刑警队了。 15.证人马某1的证言证实，2016年马某1受冶黑录的雇佣去华强砂厂打工，当天中午12时许在鱼卡草原便道处被恩克、红星为首的牧民殴打，马某1带领的十几个民工都不同程度受伤，马某1报警后民警出警，对受伤人员及被砸车辆进行了拍照。之后警察没有处理这件事情，十几天后我反复拨打当时现场出警民警的电话，最终出警民警给马某1提供了所长丁竞翔的电话，马某1反复拨打丁竞翔的电话催促要求处理此事，丁竞翔推脱了6个月未处理。2017年6月、7月的时候马某1打电话至大柴旦行委公安局，给大柴旦公安局政委反映被打受伤无人处理的情况，之后丁竞翔多次与马某1联系，说“如果人抓掉了钱一分也要不上。”大概一个月后，丁竞翔约马某1和恩克在派出所调解，双方未达成协议。马某1回去后李某1给受伤民工进行了赔偿。 16.被告人丁竞翔的供述与辩解证实，我2016年4月任滩涧山派出所所长，负责滩涧山派出所的全盘工作。2016年12月5日中午，恩克给我打电话说鱼卡河便道可能要打架，半小时后恩克又给我打电话说已经开始打架了，我让他打电话报警，过了一会曹某给我打电话说接到110指令，鱼卡河便道上打架了，他要出警，我让曹某带两个精干点的辅警去看看，曹某到案发现场后给我汇报了现场情况，说有一人受伤，有一人被扔到河里浑身湿透，车辆损毁。过了一会恩克和李某1找我，恩克要求撤案，并请我出面说和，李某1表示同意协商解决，我让他们自己协商解决。后双方没有达成协议，李某1将现场视频发给我并要求我处理此案，数日后，马某1来大柴旦，我让他到检查站来，在检查站马某1给我出示了很多人在格尔木医院治疗的费用清单和修车的收据，并要求赔偿25万元，我当着马某1的面给恩克打电话没有打通，我给马某1说会尽快处理，期间李某1也在催促，我给李某1说马某1来找过我，还问了如果恩克赔偿的话，赔偿款给谁，李某1表示给他就可以，我一直联系不上恩克，后通过马某3联系到了恩克，恩克表示其在北京，等他回来再说。2017年7月或8月的时候，李某1和其助理来检查站找我询问案件进展，并给我带了烟酒和现金，我都拒绝了，我给李某1说会尽快让恩克赔偿，李某1称去找公安局纪委书记荆红伟，后离开。之后荆红伟两次打电话叫我去他的办公室，李某1都在场，荆红伟要求我尽快让恩克给李某1赔偿。2017年11月底，恩克给我3万元让我转交给李某1，我让魏某从套取的公款中拿出1万元，共4万元转给了李某1提供的账号，2017年年底或2018年年初的时候，李某1给我打电话说他已将民工的钱全部赔付，此后恩克和李某1没有因该案的事情找过我。通过曹某汇报的案件情况及现场视频，我初步认为该案系刑事案件，我将视频转发给时任刑警队队长并跟他联系后确定是刑事案件了，对于该案，我没有向主管局长陈某汇报，也没有安排民警对这件事进行调查，也没有将该案移交刑警队，因为我跟恩克关系比较好，我不想再给恩克他们增加一个刑事罪名，还有我认为事情不是很严重，恩克能赔偿的话事情能最快的解决。我想在我手里把事情控制住，不想让过多人知道这件事。该案不属于调解的范围，出于我跟恩克的私交，我希望恩克他们能把事情解决好，所以同意调解了。从2016年至2017年，我接受恩克送的物品，包括香烟、茶杯、玉石手串、手机、电竞键盘、耳麦，羊肉等，还多次接受恩克的宴请，交往比较多。我认为恩克和我交往是因为我是派出所所长，恩克收费的便道在我辖区，我的权利在他们便道收费和其他方面会有帮助，所以主动拉拢我。 （二）贪污罪的犯罪事实 2016年5月至2018年12月，被告人丁竞翔利用其担任大柴旦行委公安局滩涧山派出所所长兼鱼卡公路公安检查站负责人的职务便利，在给检查站食堂采购物资过程中指示辅警魏某、蔬菜配送部业主王某1虚增蔬菜品种、数量，虚开销货清单、发票，被告人丁竞翔以虚开的销货清单、发票报销，套取公款332500元，其中63200元用于公务支出，其余用于个人消费。 上述事实，有下列经庭审举证、质证，予以确认的证据证实： 1.大柴旦行委公安局财务凭证、发票、蔬菜销售清单证实，2016年5月至2018年12月鱼卡检查站从大柴旦行委公安局报销的费用，经丁竞翔、王某1指认，在此期间通过虚列开支、虚开发票的方式套取公款共计332500元。 2.被告人丁竞翔、证人王某1、小侯蔬菜批发部的银行账户交易明细证实，大柴旦公安局将部分报销款项转入丁竞翔账户，由丁竞翔转给王某1，部分报销款项转入小侯蔬菜批发部账户。 3.证人王某1的证言证实，王某1系大柴旦小侯蔬菜批发部业主，长期给滩涧山派出所及检查站供应蔬菜及其他物品，由丁竞翔和大柴旦公安局给其支付货款，王某1应丁竞翔的要求，每月在实际产生的货款金额基础上虚增蔬菜品种、数量，虚开销售清单、发票，由魏某拿去交给丁竞翔报销。虚增的款项由王某1以微信转账、现金、现金存款的方式交给魏某，由魏某交给丁竞翔。2016年5月至2017年3月每月虚增5000元共计5.5万元，2017年4月虚增1万元，2017年5月虚增1.5万元，2017年6月至8月每月虚增1万元共计3万元，2017年9月虚增1.15万元，2017年10月至2018年2月每月虚增1万元共计5万元，2018年3月虚增1.5万元，2018年4月虚增1.8万元，2018年5月虚增1.5万元，2018年6月至12月每月虚增1.5万元共计10.5万元，另外2018年12月以交警队的名义虚开发票套取0.8万元，以上合计33.25万元。 4.证人魏某的证言证实，魏某系大柴旦行委公安局滩涧山派出所辅警，负责开车和采购，丁竞翔2016年4月担任派出所所长兼检查站站长，根据丁竞翔指示，检查站食堂定点在王某1经营的“小侯蔬菜批发部”采购，每周采购一次，每次采购后王某1会出具一份真实的销货清单，同时按丁竞翔的要求出具一份虚增数额后的销货清单，每月月底，魏某去找王某1把开好的虚增后的销货清单和发票拿给丁竞翔，由丁竞翔去公安局报销。虚增的款项由王某1以微信转账、现金、现金存款的方式交给魏某，魏某交给丁竞翔。从2016年5月到2017年3月每月虚增5000元，合计55000元；2017年4月至2018年2月，除了2017年5月虚增1.5万元，2017年9月虚增1.15万元，其他月份每月虚增10000元，共计11.65万元；2018年3月至2018年12月，除2018年4月虚增1.8万元，其他月份每月虚增1.5万元，共计15.3万元；另外2018年12月以大柴旦交警队的名义开具发票虚增了8000元；以上共计虚增套取公款33.25万元。套取的款项中的36500元按照丁竞翔的指示先后五次给了马某2的司机张某。 5.证人孙某的证言证实，孙某自2018年8月20日在滩涧山派出所工作，2018年10月开始参与检查站食堂采购及报账工作，经其辨认2018年8月至12月的报销凭证都是其经手后予以报销的，2019年1至3月的凭证尚未报销。 6.证人马某2的证言证实，马某22014年至今任大柴旦行委公安局局长。鱼卡检查站与滩涧山派出所是两套班子一套人马，鱼卡检查站食堂的开支一般由所长拿着发票和清单在局务会上逐项报告,个别情况只有金额，没有清单。期间经局例会上局领导和各科所领导同意，让丁竞翔在检查站的食材报销发票上虚增过几次钱，总金额大概4万元，两次是2017年、2018年春节期间给民警购买会餐食材、烟花对联等，都是张某负责采购。2019年春节会餐购买烟酒花费大概3000元，春节前“恩克”案开完庭回来，我和张某买了四条中华烟，两箱五粮春，花了大概6000元，还给州公安局食堂送过三次羊，每次都是5只。大概2018年7月经局例会同意，决定由鱼卡检查站的食材费用里虚增2000元给大柴旦派出所食堂，忘了从几月份开始。 7.证人张某的证言证实，张某2014年1月起担任局长马某2的司机，其按照马某2的指示从丁竞翔处拿过一万元钱，从魏某处拿过36500元钱还有五六只羊。 8.证人乔某的证言证实，乔某系大柴旦领航文体店业主，2016年丁竞翔购买文体用品2000元，微信支付，开具了发票。2017年丁竞翔购买文体用品1400元，未开具发票。 9.证人王某2的证言证实,王某2系大柴旦行委马海村宏达饭馆业主，2016年7月起滩涧山派出所的工作人员在其经营的饭馆吃饭欠款8000元，2018年9月16日魏某微信支付偿还了5000元，剩余3000元尚未支付。 10.证人贺某的证言证实，丁竞翔兼任检查站站长后，给我们买过6双鞋子、6件T恤，每年还给我们购买反光背心，购买上述用品的资金来源不清楚。 11.证人祁某的证言证实，祁某系滩涧山派出所辅警，大概2018年年初的时候，贺某通知我们说抓了一个逃犯，丁竞翔给了500元奖励，最后决定将5000元分给在岗的辅警。 12.被告人丁竞翔的供述证实,我2016年4月担任大柴旦行委公安局滩涧山派出所所长，同时负责鱼卡检查站全盘工作，派出所和检查站共同在检查站设一个食堂，食堂采购都是我安排辅警魏某从大柴旦王某1经营的“小侯蔬菜批发部”购买。我担任所长后魏某跟我提出前任所长都在每月实际产生的菜款基础上虚增一定款项进行报销，问我是否继续虚增款项报销，我表示同意并让魏某去找王某1在每月实际产生的款项基础上虚增一定数额开具发票，魏某把虚增后的发票和销货清单拿给我，我拿到公安局财务报销，一直持续到2019年3月。具体数额为：2016年5月至2017年3月每月0.5万元共计5.5万元，2017年4月1万元，2017年5月1.5万元，2017年6月1万元，2017年7月、8月各1万元，2017年9月1.15万元，2017年10月至2019年2月每月1万元共计5万元，2018年3月1.5万元，2018年4月1.8万元，2018年5月至11月每月1.5万元共计10.5万元，2018年12月1.5万元，同时以交警队的名义开具发票套取0.8万元，以上合计33.25万元。套取的款项大部分用于偿还本人车贷，个人消费，另外给检查站购买篮球、电暖气1600元，请辅警吃饭5000元，偿还检查站在五金店的欠款7000元，偿还前几任所长在宏达饭馆的欠款5000元，偿还大柴旦新丰超市欠款5000元，从大柴旦领航文体店给检查站购买办公用品1000元，给食堂大师傅补发工资2100元，按照马某2局长指示，给其司机张某36500元。 （三）受贿罪的犯罪事实 1、2016年4月，段某在青海省海西州大柴旦行委团鱼山煤矿承揽钻孔工程期间，为在工作中得到丁竞翔的照顾，给时任大柴旦行委公安局滩涧山派出所所长丁竞翔现金2万元，后丁竞翔在段某办理民爆物品运输许可证需要其审核签字时提供便利。 上述事实，有下列经庭审举证、质证，予以确认的证据证实： 1.大柴旦行政委员会公安局治安警察大队出具的情况说明证实,对民用爆炸物品购买运输实行辖区派出所、治安大队、主管局领导三级审批。 2.证人段某的证言证实,段某2015年5月至2018年2月以四川四海爆破有限公司名义在青海省海西州大柴旦行委团鱼山承揽钻孔工程，2016年4月或5月，段某因炸药审批到大柴旦行委公安局滩涧山派出所找丁竞翔签字，丁竞翔以购置车辆为由提出向段某借款2万元，段某因在派出所辖区从事民爆工作，需要丁竞翔帮忙，会意丁竞翔以借款名义索贿，遂答应丁竞翔要求，数日后，段某打电话给丁竞翔，让丁竞翔到段某办公室拿钱，丁竞翔到段某办公室后，段某将事先准备好的现金2万元交给丁竞翔，丁竞翔收受后离开。 3.被告人丁竞翔的供述与辩解证实,丁竞翔2016年4月担任所长前就与段某相识，2016年下半年段某在派出所辖区青海煤业团鱼山煤矿承包爆破工程，2016年5、6月某天傍晚，段某打电话请丁竞翔到其办公室吃饭，饭后段某在其办公室将一黄色信封袋交给丁竞翔，并说让丁竞翔平时照顾他，丁竞翔表示同意，丁竞翔收下段某给的信封袋后回家，回家后打开信封袋，里面装有人民币2万元。之后段某到派出所找丁竞翔签字办理民爆物品运输许可证，丁竞翔给其签字。收受的2万元丁竞翔用于个人消费。 2、2016年8月左右，因鱼卡公路公安检查站身份证检验设备老化，被告人丁竞翔经与北京中盾安全技术开发公司候某商议，决定采购身份证核验仪，并约定设备款结算后给丁竞翔回扣，候某收到设备款后于2017年11月15日微信转账给丁竞翔人民币2万元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证，予以确认的证据证实： 1.证人候某提供的微信转账截图证实,2017年11月15日转账给丁竞翔2万元。 2.人证核验仪销售合同、验收报告书、增值税发票、记账凭证、支付凭证、情况说明证实,2016年11月大柴旦行委公安局与北京中盾安全技术开发公司签订合同约定采购人证核验仪2套，单价13万元，联系人及收货人为丁竞翔。2017年9月12日大柴旦行政委员会国库支付办公室支付给北京中盾安全技术开发公司检查站身份证核验仪设备款26万元，北京中盾安全技术开发公司开具26万元发票。 3.证人候某的证言证实,候某系北京中盾安全技术开发公司工程师，2013年12月至今在北京中盾安全技术开发公司工作。2016年8月、9月，丁竞翔给候某打电话，表明其是青海省海西州大柴旦行委公安局鱼卡检查站工作人员，询问人证核验仪安装事宜，候某表示需核实是否可以安装，数天后，候某给丁竞翔打电话表示可以安装并报价，丁竞翔表示要安装两台。2016年11月或12月，候某到大柴旦行委公安局找到丁竞翔并与大柴旦行委公安局签订了设备采购合同，次日丁竞翔带候某去大柴旦公安局鱼卡检查站安装了设备。2017年3月候某给丁竞翔打电话询问设备款付款进度，丁竞翔表示付款要走程序，没那么快，并对候某表示“之前发生的费用如何解决”，候某表示只能自掏腰包给丁竞翔费用。2017年7月或者8月，大柴旦行委公安局支付了设备款，不久，丁竞翔几次打电话给候某暗示要求给他费用，2017年11月15日，候某微信转账给丁竞翔2万元。 4.被告人丁竞翔的供述证实,2016年4月我在负责鱼卡检查站工作时，因身份证核验设备老化，向马某2局长建议更换设备获得同意，我联系销售人员候某，最终商定采购安装2台设备，每台13万元。数日后，候某来大柴旦和我签订了采购合同并安装了设备，候某临走时问我要多少钱，并说按惯例每台给我2万元回扣，我没有表态，表示默认。候某回去后给我打电话询问设备款进度，我让出纳洛桑尖参询问付款进度，2017年8月、9月公安局给候某公司支付了设备款，候某给我打电话表示说好的4万元因别的原因只能支付2万，剩余2万等我以后去北京时招待我，随后候某微信转账给我2万元。 3、2018年初，李某2因在大柴旦行委公安局滩涧山派出所辖区内探矿，其运输矿产品车辆需经过鱼卡检查站，为在探矿和运输矿产品过程中获得便利，李某2请托马某3为其提供帮助。2018年4月左右，马某3约李某2和被告人丁竞翔在德令哈河东美食城“蜗牛咖啡厅”见面，并请托丁竞翔给李某2提供便利，经马某3示意，李某2将现金2万元分别给丁竞翔和马某3各1万元。丁竞翔收受后用于个人消费。 上述事实，有下列经庭审举证、质证，予以确认的证据证实： 1.证人李某2的证言证实,李某22016年8月至今在青海省海西州从事矿产投资、勘探矿业，李某2和马某3系朋友、老乡关系。2018年过完春节，李某2因在滩涧山派出所辖区探矿，运输矿产品也需经过鱼卡检查站，所以想找滩涧山派出所提供帮助，李某2知道马某3曾任滩涧山派出所所长，故托马某3找关系，马某3答应择日约丁竞翔出来让丁竞翔照顾李某2。2018年4月、5月的时候，马某3给李某2打电话说丁竞翔在德令哈，并约在德令哈美食城“蜗牛咖啡馆”见面，见面后马某3给丁竞翔介绍了李某2在滩涧山派出所辖区探矿及运输矿产品的情况，并让丁竞翔照顾李某2，丁竞翔表示“能照顾就照顾”，李某2将事先准备好的2万元现金放在桌子上，丁竞翔推辞不要，李某2表示马某3和丁竞翔各一万，马某3劝说丁竞翔拿1万，同时自己拿了1万元，李某2将另外1万元装进丁竞翔的包里。 2.证人马某3的证言证实,2018年4月、5月的时候，马某3的老乡李某2因在大柴旦探矿，让马某3帮忙给鱼卡检查站打招呼，给李某2的车辆过往行方便，马某3给丁竞翔打电话让丁竞翔帮忙照顾李某2，数日后，李某2在德令哈金源商城的蜗牛咖啡馆给马某3和丁竞翔各1万元。 3.被告人丁竞翔的供述证实,2018年春夏之交，马某3给我打电话约我在德令哈美食城某咖啡馆吃饭，我到时马某3和李某2已到，三人吃饭过程中马某3给我说李某2在柴旦发现了几个探矿点，让我帮忙照顾李某2，马某3给李某2点头示意，李某2拿出事先准备好的2万元现金，将其中的1万元给我，我推辞不要，马某3让我拿上，同时将另外1万元装在自己的包里，李某2将另外一万元装到我的包里。 本案还有下列经庭审质证，予以确认的综合证据予以证实： 1.案件线索受理登记表、立案决定书证实，2019年2月14日，海西州纪委监察委受理丁竞翔涉嫌为恶势力充当保护伞、受贿的线索。2019年4月8日立案调查。 2.户籍证明、无犯罪记录证明证实，被告人丁竞翔犯罪时已达刑事责任年龄，应负刑事责任，此前无犯罪记录。 3.干部基本情况表、大柴旦行政委员会关于丁竞翔任职的通知、情况说明证实，丁竞翔2009年11月参加工作，2016年4月20日任大柴旦行委公安局滩涧山派出所所长，同时负责鱼卡公安检查站的工作，系国家工作人员。 4.海西州纪委监察委归案经过证实，2019年4月11日通过大柴旦行委公安局纪检部门电话通知丁竞翔到海西州纪委监察委接受调查。 5.海西州监察委《关于对丁竞翔从宽处罚的建议》、丁竞翔检举材料证实被告人丁竞翔在接受调查期间检举海西州公安局治安支队政委马某3受贿的事实经查证属实，有立功情节。 另查明，被告人丁竞翔检举揭发他人犯罪，经查证属实，属一般立功。 原判认为，公诉机关认定被告人丁竞翔犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的指控，首先，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是行政执法人员，徇私舞弊罪的主体是司法工作人员，公安机关同时具有行政执法和刑事司法职权，被告人丁竞翔的行为属于刑事司法行为还是行政管理行为，应按照其在具体案件中的具体行为进行判断，本案被告人明知恩克等人涉嫌犯罪，其行为应当属刑事初查，其初查行为是侦查行为的一部分，初查取得的证据亦作为刑事诉讼的证据适用，因此本案中被告人丁竞翔履行的是刑事司法行为。其次，徇私舞弊不移交刑事案件罪发生在行政程序，徇私枉法行为发生在司法程序，本案中报案人报案后，民警出警发现有轻伤以上的后果，被告人明知该案系刑事案件，该案件的相对人系刑事案件的犯罪嫌疑人而非行政违法相对人，该程序系刑事司法程序而非行政管理程序。故被告人丁竞翔作为司法工作人员，在办理恩克等六人寻衅滋事一案过程中徇私情，违反工作程序，致使恩克等六人当时未受到刑事追究，依法认定被告人丁竞翔构成徇私枉法罪。被告人丁竞翔包庇六人不使其受刑事追诉，包庇人数多，时间跨度长，属情节严重；公诉机关指控被告人丁竞翔为恩克等恶势力犯罪集团提供保护的意见予以支持；被告人丁竞翔身为国家工作人员，利用职务便利，以虚列开支、虚开发票的方式非法套取公款，数额巨大，其行为构成贪污罪，公诉机关指控被告人丁竞翔贪污公款33.25万元，其中3.6万元系被告人丁竞翔所在单位会议集体决定后由被告人套取，款项也交由单位领导用于公务支出，被告人丁竞翔对该笔资金无非法占有的目的，不应认定为其贪污犯罪数额，故被告人丁竞翔的贪污犯罪数额为29.6万元，其中2.67万元用于所在单位公务支出；被告人丁竞翔身为国家工作人员利用职务之便，非法收受他人财物5万元，数额较大，为他人牟取利益，其行为构成受贿罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控被告人丁竞翔犯贪污罪、受贿罪的罪名成立，指控被告人丁竞翔犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的罪名不当，被告人丁竞翔的行为构成徇私枉法罪。 辩护人提出被告人丁竞翔收受李某21万元因行贿人没有具体请托事项，被告人丁竞翔也没有利用职务便利为行贿人牟取利益，不构成受贿罪的辩护意见。经查，被告人丁竞翔在收受财物时，明知行贿人经常非法盗采金矿、煤矿，且马某3向其说明了行贿人将在其管辖区探矿，希望得到其帮忙、照顾，足以认定行贿人具有请托事项，该辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人提出被告人丁竞翔构成自首的意见。经查，监察机关在已经掌握被告人丁竞翔全部犯罪的情况下电话通知被告人到案，到案后被告人并未主动供述自己的犯罪事实，该案系监察机关通过搜集证据予以侦破，不符合自首的构成要件，该辩护意见不予采纳。控辩双方关于被告人丁竞翔有立功情节的意见。经查，被告人丁竞翔到案后检举揭发他人犯罪，经查证属实，属一般立功，对被告人丁竞翔依法从轻处罚。控辩双方关于贪污款项中部分用于公务支出，依法应当从轻处罚的意见与庭审查明的事实一致，对被告人丁竞翔酌情从轻处罚。辩护人关于被告人到案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，有悔罪表现，请求从轻处罚的意见有经庭审质证的证据及被告人庭审表现予以证实，予以采纳，对被告人丁竞翔依法从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十六条、第三百九十九条第一款、第六十四条、第六十七条、第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十六条之规定,以被告人丁竞翔犯徇私枉法罪判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金200000元；犯受贿罪判处有期徒刑一年，并处罚金100000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金300000元。违法所得346000元依法予以追缴，上缴国库。 上诉人丁竞翔及其辩护人提出一审量刑畸重，原审未考虑依法应当从轻和酌定从轻的情节，请求依法改判，理由：第一、贪污数额中63200元，应认定为公务支出；第二、收取李某210000元不应认定为受贿，其没有为李某2牟取利益；第三、上诉人系是自动归案，如实供述罪行，其行为属自首，同时具有立功表现；第四、认定徇私枉法情节严重，无法律依据，适用法律错误。 二审审查查明的事实与一审一致，一审法院在判决书中所列证明案件事实的证据均经该院庭审举证、质证查实。二审审理中，上诉人丁竞翔及其辩护人未提交新的证据，本院对一审法院所列证据依法予以确认。 关于上诉人丁竞翔及其辩护人提出，贪污数额中63200元，应认定为公务支出的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人丁竞翔贪污公款33.25万元，原审法院查明上诉人丁竞翔对其中3.65万元无非法占有的故意，故认定贪污公款数额29.6万元，并认定其中的2.67万元系单位公务支出，载案证据可以证实上诉人丁竞翔对2.67万元具有贪污的主观故意。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，……将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”的规定，不影响其贪污罪的认定。故其该上诉理由及辩护意见不能成立,原审已酌情从轻处罚。 关于收取李某210000元不应认定为受贿，其没有为李某2牟取利益的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人丁竞翔在收取李某2钱款时介绍人已向其说明了行贿人在其管辖区内探矿，希望得到其帮忙、照顾，其虽没有为行贿人李某2办理请托事项，但上诉人丁竞翔身为国家工作人员，利用职务便利非法收受他人财物，其行为确已构成受贿罪，该上诉理由及辩护意见不成立。 关于上诉人系自动归案，如实供述罪行，其行为属自首，同时具有立功表现的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人丁竞翔在监察机关的供述，是在监察机关已掌握其徇私枉法、贪污和受贿的犯罪事实的情况下，其属如实供述，不属自首。关于立功的上诉理由及辩护意见，原审法院已认定，量刑适当，本院不予支持。 上诉人丁竞翔及其辩护人关于认定徇私枉法情节严重，无法律依据，适用法律错误的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人丁竞翔在本案中虽没有索贿、受贿、伪造或者毁灭证据等情节，但从被告人丁竞翔犯罪的动机和目的考虑，上诉人丁竞翔因与恩克私人关系较好，在明知恩克等人涉嫌犯罪，且致一人轻伤二级的情况下，徇私将该案以调解结案；其枉法的对象六人（恩克、红星、孟庆威、关布其格才仁、多杰才仁、王雄），该六人中有四人系恶势力集团骨干分子，所涉罪名寻衅滋事罪，该寻衅滋事案发时间2016年12月5日，追诉时间是2018年5月，跨度一年半，后该案六被告人均以寻衅滋事罪判处有期徒刑四年六个月至一年不等的刑期。综上，结合其枉法情节，即包庇六人不使其受追诉，故其行为属情节严重。上诉人的上诉理由及辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人丁竞翔身为国家工作人员，利用职务便利，以虚列开支、虚开发票的方式非法套取公款29.6万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。同时利用职务便利，非法收受他人财物5万元，数额较大，其行为构成受贿罪。上诉人丁竞翔作为司法工作人员在办案过程中徇私情，对明知涉嫌犯罪的嫌疑人故意包庇不使其受追诉，其行为构成徇私枉法罪。上诉人丁竞翔及其辩护人关于上诉人受贿罪构成自首及徇私枉法罪不属情节严重的的上诉理由及辩护意见不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，并经审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王  青 审 判 员 尤 小 红 审 判 员 哈斯朝鲁 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 张 桂 英 书 记 员 王  秀