河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终3132号上诉人（原审原告）：史永利，男，1974年4月12日出生，汉族，现住张家口市。委托诉讼代理人：邢占勇，河北升华律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢富东，河北升华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡军，男，1963年8月5日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：夏建平,女，1961年11月1日出生，现住北京市海淀区。系北京企业法律顾问协会推荐。上诉人史永利因与被上诉人胡军合伙协议（解除）纠纷一案，不服张家口市下花园区人民法院（2019）冀0706民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人史永利及其委托诉讼代理人邢占勇、邢富东、被上诉人胡军的委托诉讼代理人夏建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史永利上诉请求：依法撤销原判决关于驳回上诉人一审诉讼请求的判项，依法改判上诉人与被上诉人解除合伙协议，将上诉人的合伙财产返还原告所有。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人于2015年8月14日签订了一份《扶周新型环保建材厂合伙协议》，协议约定：上诉人负责建厂的所有手续、负责场地的租用和租赁费用以及生产用粘土和用水的供应，同时享有按月分红的权利。被上诉人负责建设本厂所需全部土建工程和生产技术；负责采购销售、生产经营、资金的投入和回收以及人事管理。协议签订后，上诉人按照协议的约定，全面履行了前期义务，使合伙的砖厂（建材厂）具备了生产经营的前提条件，而被上诉人却未按照协议全面履行，自生产以来，一直没有逐月向上诉人结算利润，被上诉人的行为构成根本违约。2018年5月份，下花园区环保部门例行检查时，发现合伙砖厂负责的生产经营不符合环保排放要求，责令整改，要求按照环评报告完善建造陈化车间，并且完善在线监测系统。按照合伙协议约定，上述义务应由被上诉人负责，然被上诉人收到整改通知后，不但不采取任何整改措施，反而停止了生产经营活动，被上诉人的行为，也属于根本违约。被上诉人在停产后，竟然背着上诉人将合伙财产（如铲车、叉车及洒水车等）统统转移，不但如此，被上诉人还将债权人堆放在场区内的燃煤偷运走，被上诉人的行为给作为合伙人的上诉人造成巨大损失，其行为仍然是根本违约行为。被上诉人的上述违约行为，使上诉人与其签订协议的合伙目的不能实现，按照《合同法》的相关规定，上诉人有权解除合同，并有权要求被上诉人承担违约责任。二、一审法院针对合伙协议的定性值得商榷。一审法院以双方的合伙协议不具备合伙企业的特征，而认定为双方系承包关系，上诉人认为，合伙协议的内容并不明确体现承包合同的实质内容，上诉人享有的是利润分配权，不是收取的固定承包费，上诉人在砖厂经营期间，虽然不承担亏损，但却承担着很大风险，比如胡军拒绝生产，没有收入，上诉人就无利润可分，因此，上诉人与被上诉人具有‘共同投资、共同受益、风险共担，合伙特征，不承担亏损和不承担风险不是同一概念。总之，不论是合伙关系，还是一审法院认定的承包合同关系，上诉人将自身投入巨资的砖厂，招商引资让被上诉人加入经营，被上诉人就应当按照协议忠实履行义务，在自身受益的同时，必须履行保证上诉人实现收益的义务，否则，上诉人有权行使合同的解除权。综上所述，希望二审法院依法撤销一审法院的判决，支持上诉人的上诉请求。胡军辩称，一审判决正确，应维持原判。史永利向一审法院起诉请求：1、衣法判决原告史永利与被告胡军解除合伙协议，将原告史永利投入的财产和合伙财产返还原告史永利所有。2、由被告胡军承担诉讼费用。一审法院认定事实：下花园区扶周新型环保建材厂是史永利于2011年2月22日在下花园区辛庄子乡周家沟村投资经营的个体工商户，该建材厂主要生产机制砖。2015年8月14日史永利与胡军签订了一份《扶周新型环保建材厂合伙协议》，协议约定：史永利负责建厂的所有手续、负责场地的租用和租赁费用以及生产用粘土和用水的供应，史永利享有按月分红的权利。胡军负责建设本厂所需全部土建工程和生产技术；负责对外采购销售、生产经营、资金的投入和回收以及人事管理，经营亏损由胡军负担。史永利按照销售砖的价格每块提取0.005元至0.02元的收益，利润每月结算。双方约定合伙期至少5年，自2016年1月1日至2020年12月31日止。“双方一致同意合伙期满前各方投入的物权归各自所有，合伙期满后胡军投入的物权归史永利所有”、“史永利将工厂手续和公章及相关权利义务转由胡军负责，合伙期满返还”、“胡军每天向史永利提供生产流水单一份”。协议签订后双方开始履行协议。之后，“因为胡军投资过大，为保证胡军不受损失”，双方于2015年9月15日又签订了《补充协议》，约定：“在国家政策允许之下，胡军有权利执行史永利和周家沟村达成的协议到2030年为止”，“在生产过程中，史永利不得以任何理由和借口终止胡军的生产和协议。只有胡军有权决定是否继续经营，直到史永利合同终止，如胡军自己决定不经营，胡军把所有设备赠送史永利。史永利在胡军正常经营过程中不得转让、出租或抵押贷款”。协议履行中，史永利于2016年11月4日个人投资设立了张家口下花园区扶周新型环保建材有限公司，该公司系一人公司，史永利是该公司法定代表人，该公司设立公司厂址与下花园区扶周新型环保建材厂相同。史永利在下花园区扶周新型环保建材厂、张家口下花园区扶周新型环保建材有限公司生产资质和许可的基础上完成了页岩砖砖厂（建材厂）生产经营的前提条件，胡军也在此基础上进行了进一步的投资，增加了生产设施和设备，并进行了建筑用机制砖的生产。胡军自生产以来，一直没有依约按照砖的销售数量和价格逐月向史永利结付收益，史永利在履行该合同时向胡军以借款的方式借支了部分费用。2018年6月2日，张家口市环境保护局检查发现胡军占有并经营的下花园区扶周新型环保建材厂（张家口下花园区扶周新型环保建材有限公司）生产场地存在未取得排污许可，未按要求建设密闭原料库、破碎车间及上料口、传送皮带密闭措施和减少粉尘和气态污染物排放等环境违法行为。因环保设施设备不达标，并下达《责令改正违法行为决定书》，胡军因此停止页岩砖生产，要求史永利解决环保问题，而史永利则要求胡军按环保管理部门的要求购进设备、完善设施。上述事实有当事人的当庭陈述、原告提交的书证，有被告提交的书证、证人证言、视听资料予以证实，本院予以确认。一审法院认为，史永利与胡军签订的《扶周新型环保建材厂合伙协议》和补充协议，约定了史永利提供经营场所和生产许可资质，由胡军使用该经营场所和生产资质进行生产经营和销售，并从胡军的销售中提取收益，而史永利本人不负担经营亏损的责任，经营亏损由胡军一人承担。由于双方对“合伙”的约定中不具备共同出资、合伙经营、共享盈利、共担风险的最根本特征，该协议更具有承包经营的特点，本院认定双方所签订和履行的《扶周新型环保建材厂合伙协议》和补充协议在法律性质上属于承包经营合同，是胡军承包史永利投资设立的张家口下花园区扶周新型环保建材有限公司进行生产经营，并以机砖销售提成的方式支付承包经营费的合同。因此，对原、被告双方因履行上述协议而发生的纠纷，应当适用承包经营的法律规范进行调整。史永利以胡军在环保管理部门做出处理意见后未进行整改，又拒不进行生产为由认定胡军不再履行承包协议，故提起解除合同的请求，该主张缺乏事实依据，胡军未能进行整改与及时进行生产的行为，只能说明双方在环保整改责任方面存在歧义和纠纷，并不能证实胡军有不再履行承包合同的意思表示，原告史永利主张的事实不是客观事实，其请求的事实不真实；史永利以胡军不能逐月结算利润，不能给付承包费，无法实现合同目的为由请求解除承包协议。史永利的主要合同目的是通过承包经营获取利益和维持砖厂的正常生产状态。在履行双方协议的过程中，史永利通过向胡军借支借款的方式基本保持了砖厂的正常生产状态。胡军虽存在未按照约定逐月结算收益支付承包费的事实客观，但是史永利实现承包经营获取利益的合同目的不仅仅是通过合同解除来实现，且解除合同与双方签订的补充协议目的相悖，对胡军的投资利益显失公平，综合以上因素，史永利主张的理由不成立。故，本院对史永利请求解除合同的主张不予支持。合同应当继续履行，史永利因解除合同而请求“将原告史永利投入的财产和合伙财产返还原告史永利所有”的主张缺乏事实依据，本院对该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告史永利的诉讼请求。案件受理费50元，由史永利负担。二审中，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人史永利主张解除合伙协议，应将合伙财产中属于自己的财产返还自己，但其提供的证据不足以证明其主张，其应承担不利后果。原审根据史永利与胡军签订的《扶周新型环保建材厂合伙协议》、补充协议及经营情况，依法判决驳回史永利的诉讼请求，该判决正确。上诉人史永利的上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由史永利负担。本判决为终审判决。审判长  薛团梅审判员  吴义清审判员  雷 鹏二〇一九年十二月十九日法官助理王文武书记员王娟