四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川09民终953号 上诉人（原审原告、反诉被告）：余世根，男，1968年3月11日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：段文权，男，1956年9月19日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人（特别授权）：王晓均，四川弘维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗思意，四川弘维律师事务所实习律师。 上诉人余世根因与被上诉人段文权房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初2036号判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，公开开庭进行审理。上诉人余世根，被上诉人段文权及其委托诉讼代理人王晓均、罗思意均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人余世根的上诉请求：一.撤销（2019）川0903民初2036号民事判决，改判由被上诉人双倍返还上诉人购房定金40000元并赔偿损失；二.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人在“58同城”网站上发出的售房信息中不仅包括了房屋买卖标的、面积、楼层和房屋装修情况，还载明了“买一赠一”的售房信息，即违章搭建的房屋也成为房屋买卖合同的标的。“买一赠一”也是为了使房屋卖出更高的价格。上诉人看到该信息后，到被上诉人处看房，上诉人对搭建的房屋询问被上诉人时，被上诉人说搭建的房屋经相关部门同意才修建的。原审判决对该事实未予查清。在双方签订合同后，上诉人担心购买房屋后，对搭建的房屋被拆除，上诉人到城管部门询问时，城管部门明确告知楼顶搭建的房屋系违章搭建，应予拆除。如楼顶搭建的房屋被拆除，将会减少房屋的价值和使用价值。原审判决认定楼顶搭建部分系赠送并非出售，即使被拆除也不会对涉案房屋的实际使用造成影响错误。上诉人在得知楼顶搭建的房屋系违章搭建将被依法拆除，上诉人依照法律规定行使不安抗辩权并没有违约。是因为被上诉人的原因造成双方签订的《房屋买卖合同》不能履行是被上诉人违约。同时，在一审开庭时，上诉人才得知诉争的房屋已被上诉人出售他人，合同已无法实际履行，上诉人依照《合同法》的规定行使合同解除权，不再要求被上诉人继续履行合同，而不是一审判决所认定的合同已经解除，上诉人当庭确认已解除。综上，一审判决未查清本案基本事实，错误适用法律，将涉案房屋与违章搭建割裂的开来，严重损害了上诉人的合法权益，故请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人段文权答辩称，在上诉人与被上诉人签订涉案《房屋买卖合同》之前，多次去看了房屋，对房屋的现状是了解的。在双方签订的《房屋买卖合同》中，对搭建的房屋不涉及，也未载入合同内容。被上诉人至今没有收到相关部门的文件认定搭建的房屋系违章搭建，也没有收到相关部门要求拆除的通知。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立。请求驳回上诉，维持一审判决。 余世根向一审法院的起诉请求：一.判令被告段文权双倍返还原告购买河东新区2号奥城玫瑰花园B组团38栋2单元6楼601号房屋的定金40000元并赔偿支付的中介费6800元；二.判令被告扣除违建部分房款（按比例）后继续履行合同，因市场等因素造成的房价涨跌损失由被告自行承担；三.诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：段文权及其妻子龙淑英系遂宁市河东新区房屋的原所有权人。其通过“58同城”发布了前述房屋的出售信息，在房源描述部分载明：“河东实验小学学区房，买六楼送顶楼两个房间。建筑面积71平米，实际面积100平米。买一层送一层。顶楼可以种菜，还做了两个房间和厕所。自己在住。非诚勿扰。”余世根看到该广告后，与段文权取得联系。2018年9月23日，本反诉双方通过经纪方遂宁世华易居房地产中介有限公司签订了《房屋买卖合同》，约定余世根以总价680000元的价格购买栖霞路2号奥城花园Ｂ组团38栋2单元6层601号房屋，房屋建筑面积为70.78㎡。余世根应在签订合同之日向遂宁世华易居房地产中介有限公司支付咨询及中介服务费6800元，于2018年9月26日向段文权支付定金100000元，段文权向银行申请解除房产抵押手续，余世根在房产过户手续受理前支付首付款220000元，剩余360000元购房款以银行按揭方式支付，余世根在签订合同10天内办妥按揭贷款申请手续等。如买方不能按合同约定买入该物业，或因违约而无法买入该物业的，应向卖方支付该物业成交价10%作为违约金，买方逾期支付房款超过30天的，卖方有权不再出售物业。余世根于合同签订当日向段文权支付购房定金20000元，向中介公司支付中介费6800元后即未再给付任何费用。之后，余世根以案涉房屋顶楼搭建系违法搭建为由，拒绝向段文权支付剩余定金及购房款。2018年11月14日，段文权委托四川开山律师事务所向余世根发出律师函，要求余世根继续履行合同，支付剩余定金80000元及违约金。余世根收到前述律师函后未向段文权支付任何费用。2018年11月20日，段文权再次通过四川开山律师事务所向余世根发出律师函，告知案涉合同因余世根未按照合同约定时间支付剩余定金及购房款，段文权依照合同第四条的约定，行使合同解除权，解除案涉《房屋买卖合同》，并要求余世根支付违约金68000元。2019年1月9日，余世根通过四川明炬（遂宁）律师事务所向段文权、龙淑英发出律师函，提出案涉房屋屋顶建筑系违法建筑，与广告承诺内容不相符，要求段文权、龙淑英在收到该函件后立即与余世根就合同履行事宜进行协商，继续履行案涉《房屋买卖合同》，段文权未予回应。2018年12月3日，案涉房屋发生登记转移，案涉房屋已出售给案外人。 余世根向本院申请调查取证，要求本院向遂宁市城市管理行政执法局河东新区分局调取关于案涉房屋屋顶搭建系违章建筑的证据。本院依申请调取相关证据，遂宁市城市管理行政执法局河东新区分局向本院提供了遂宁市城乡规划管理局河东新区分局向其出具的复函，复函载明：“……贵局提供的奥城花园南区38栋2单元6楼1号业主涉嫌占用公共通道搭建的房屋未在我局办理相关审批手续。”一审法院认为，原告（反诉被告）余世根与被告（反诉原告）段文权之间签订的《房屋买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点为：1.本、反诉双方是否存在违约行为并应承担违约责任；2.段文权是否应当承担中介费6800元？3.违约金金额的认定。 关于争议焦点1，虽然案涉房屋楼顶的搭建部分未经过规划部门批准，但余世根作为完全民事行为能力人，在与段文权签订合同前已对案涉房屋进行过实地查看，对于房屋楼顶的搭建情况清楚并了解。段文权在房屋出售广告中明确指出楼顶搭建部分系赠送，并未作出出售表示。双方签订的《房屋买卖合同》中约定的买卖面积是奥城花园南区B组团38栋2单元6楼1号房屋登记的建筑面积，并不包含楼顶搭建部分。案涉房屋已装修，段文权以9600元/㎡的价格出售，亦符合案涉买卖合同交易时本地房屋市场价格范围。段文权虽然在房屋出售广告中明示房屋楼顶有搭建，且搭建部分随房屋出售而赠送，但其发布广告的行为系要约邀请，其内容对当事人双方均无约束力，故余世根不能依据段文权在要约邀请中对房屋的陈述而主张对段文权的合同约束力。余世根未提供证据证明案涉《房屋买卖合同》涉及了楼顶搭建部分面积的买卖，也未在《房屋买卖合同》中约定楼顶搭建部分系违约，且段文权在房屋出售广告中明示的楼顶搭建部分系赠送，并非出售，即使被拆除也不会对案涉房屋的实际使用造成影响，余世根据此主张段文权有合同违约行为并拒付剩余定金及购房款的意见不成立，故对余世根主张段文权双倍返回定金40000元的诉讼请求，本院不予支持。余世根未按照合同约定时间向段文权足额支付房屋定金及购房款的行为，已构成违约，应当承担相应违约责任。 关于争议焦点2，段文权诉请确认其与余世根签订的《房屋买卖合同》已解除，余世根当庭确认已解除，不再要求段文权继续履行合同。鉴于双方均认可合同已解除，故本院不再予以确认。对于中介费，余世根与段文权签订的《房屋买卖合同》中，明确约定余世根应在签订合同之日向遂宁世华易居房地产中介有限公司支付咨询及中介服务费6800元，故余世根要求段文权承担中介服务费6800元诉讼请求，与双方合同约定不符，本院不予支持。 关于争议焦点3，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，当事人即约定违约金又约定定金的，对方可以选择适用。段文权依照合同约定主张68000元的违约金，符合合同约定和法律法规就合同违约金的相关规定，本院予以支持。余世根已支付的20000元购房定金并未退还，段文权不可同时主张。因此该金额应当在余世根承担的违约金中予以品迭。故对于余世根还应支付的违约金，本院认定为48000元。关于段文权主张的律师费支出，因其未提交证据予以证明，故本院不予支持。遂判决：一、驳回本诉原告余世根的全部诉讼请求；二、反诉被告余世根于本判决生效之日后五日内，向反诉原告段文权支付违约金48000元；三、驳回反诉原告段文权的其他诉讼请求。本诉案件受理费1650元、反诉案件受理费1500元，合计3150元，由余世根负担。 本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求，在庭审结束后，向本院提交了一份遂宁市河东新区综合行政执法局2018年11月30日向涉案房屋（即奥城花园38栋2单元6楼1号）业主留置送达遂宁市执通（2018）河东字401号通知书和2019年11月18日《关于奥城花园南区38栋整改通知书事项情况的说明》。证实涉案房屋的楼顶系违章搭建，城管执法局要求其立即拆除，恢复原貌，该整改通知书已留置送达在被上诉人处。经被上诉人质证认为，该通知书认定系违章搭建的事实无证据证实，且送达的对象不是被上诉人本人。城管执法局根本没有到现场查看所作的说明是事隔一年之久，其程序违法，对该两份证据的真实性，合法性，关联性均不予认可。经合议庭评议，结合全案证据，对该两份证据合议庭予以采信。被上诉人没有提交新证据。二审审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人段文权将自己所有的位于遂宁市河东新区房屋委托遂宁世华易居房地产中介公司对外出售，该房屋中介机构在“58同城”网站发布了该房屋出售的相关信息。上诉人看到该信息后到被上诉人处实地查看了房屋现状。通过该中介机构，双方于2018年9月23日签订了《房屋买卖合同》由上诉人向中介机构支付了中介费6800元，向被上诉人给付购房定金20000元的事实，双方无异议，本院予以确认。本案争议焦点是：上诉人与被上诉人于2018年9月23日所签订的《房屋购买合同》最终没有履行是谁都违约行为所致，其违约责任如何承担。从本案查明的事实证实：在被上诉人委托中介机构出售涉案房屋时，接受委托的中介机构在“58同城”信息网上发的房屋信息载明“河东实验小学学区房，买六楼送楼顶两个房间，建筑面积71平方米，实际面积100平方米。买一层送一层。楼顶可以种菜，还做了两个房间厕所。自己在住，非诚勿扰。该信息是对出售房屋对外发出的要约邀请，构成对外出售房屋的一个整体。被上诉人所发布的房屋出售信息足以使房屋购买人相信对所购买的涉案房屋包括楼顶部分均能合法使用。但被上诉人发布的出售房屋信息中，涉及楼顶部分所搭建的房屋未经过相关职能部门审批，系违章搭建。在双方《房屋买卖合同》签订后，2018年12月30日遂宁市河东新区综合行政执法局责令对楼顶违章搭建的房屋拆除，恢复原状，且双方签订的《房屋买卖合同》尚未解除，被上诉人将涉案房屋另行出卖他人。致使双方所签订的《房屋买卖合同》不能履行，被上诉人存在过错，应承担相应责任，反诉要求上诉人按合同约定承担合同价款10%的违约责任的请求，本院不予支持。上诉人在看到涉案房屋出售信息后，对涉案房屋现状进行实地查看，应当明知楼顶系全体业主共有，该共有部分不能私自搭建房屋，且在《房屋买卖合同》中也未载明房屋发布信息中关于楼顶搭建的房屋面积。仍与被上诉人签订《房屋买卖合同》。造成双方《房屋买卖合同》不能履行，上诉人自己也存在过错，也应承担相应责任。要求被上诉人双倍返还给付的定金40000元并赔偿损失6800元的请求，本院不予支持。按照《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。被上诉人收取上诉人的定金20000元应该退还上诉人。上诉人向中介机构支付的中介费6800元，由上诉人自行承担。原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，导致实体处理不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定。判决如下： 一、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初2036号民事判决； 二、段文权退还余世根定金人民币20000元，限本判决生效后五日内付清； 三、驳回余世根的其他诉讼请求； 四、驳回段文权的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1650元，由余世根负担825元、段文权负担825元，反诉案件受理费1500元，由段文权负担，二审案件受理费800元，由原告余世根负担400元、段文权负担400元。 本判决为终审判决。 审判长  任红兵 审判员  康 英 审判员  周 歧 二〇一九年十二月十一日 书记员  李 安 .