湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1287号上诉人（原审被告、反诉原告）：王宏章，男，1970年7月10日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：汪敏志，湖北海舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：盛开河，男，1958年7月11日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：盛百合，女，1987年10月24日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区，系盛开河之女。委托诉讼代理人：张文娟，湖北昕明律师事务所律师。上诉人王宏章因与被上诉人盛开河确认合同效力纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2018）鄂1202民初4937号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王宏章上诉请求：1.撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2018）鄂1202民初4937号民事判决，改判支持一审反诉请求或发回重审。2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.一审判决认为上诉人与被上诉人签订的《意向协议书》违反了法律的强制性规定，该合同为无效合同，属于混淆法律关系。该《意向协议书》包含两个法律关系：一是建筑施工合同关系，即安居公司长安花苑项目的实际控制人盛开河将长安花苑9#、10#、11#、12#楼地下室工程的施工分包给上诉人王宏章施工，属于建设施工合同范畴。二是居间合同关系，即被上诉人盛开河将挂靠在安居公司的商品房以均价2600元/平米交上诉人提前销售，承诺一是用于抵工程款，二是如实际售价高于2600元/平米，超出部分的税费由上诉人承担，即溢价部分由上诉人所得，属于居间合同范畴。所以该《意向协议书》只能认定部分无效，即涉及施工合同的部分无效，而涉及居间合同的部分有效。2.涉及施工合同部分，因上诉人与被上诉人均无资质而无效，但并非关于保证金利息及支付方式的约定无效。根据《意向协议书》约定，由乙方（上诉人）向甲方（被上诉人）支付工程总借款保证金1500000元，甲方向乙方支付利息二分，时间一年，到期后甲方返还乙方全部本息。上诉人于2015年12月4日至2016年6月7日通过高息融资的方式向被上诉人支付保证金1160000元，被上诉人于2016年6月14日向上诉人出具收据二张共计收到上诉人保证金1160000元，被上诉人占用该保证金三年，应该向上诉人赔偿其占用资金期间的利息，计算标准应以双方约定的合法有效的月息二分计算，并非一审判决判令按照人民银行同期贷款利率计算。3.根据居间合同的规定和《意向协议书》的约定，上诉人介绍他人购买或委托第三方公司代被上诉人以安居公司名义销售其开发房屋中的15套，促成他人与安居公司签订合同或收回全部购房款的有10套，收回部分购房款的有5套，上诉人为此分别支付了第三人较大数额的售房佣金，并非原审判决认定，上诉人未提交充分证据证明其代售房屋的购房款已全部交给了被上诉人。据此，被上诉人应支付上诉人代售房屋价款高于2600元/平方米部分的溢价或者佣金人民币276965元。4.一审判决认为上诉人要求被上诉人支付违约金损失的诉讼请求于法无据，不予支持，由其自行承担。根据合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案因被上诉人违约给上诉人造成直接损失372438元，上诉人考虑到本案建筑施工合同部分无效，上诉人存在次要过错，故上诉人在一审反诉中只主张要求被上诉人赔偿损失320000元，事实清楚，于法有据。二审中，上诉人补充上诉请求：判令被上诉人增加支付上诉人在一审“司法鉴定报告”外，未计算的已完工程造价人民币296300元整。在一审盛开河对工程造价申请司法鉴定期间，因上诉人疏忽，未将该工程9号楼地下车库中，增加一跨地下车库的《长江花苑（二期）项目签证单》交一审法院和鉴定机构，导致该工程量未进行工程造价鉴定。上诉人现根据该签证单和竣工图及湖北省2013年土建工程消耗量定额及基价表计算，该“增加一跨地下车库”的工程造价为人民币296300元。据此，上诉人恳请二审法院判如所请。盛开河辩称，1.被上诉人对上诉人补充民事上诉状不予认可，首先已经过了上诉期限，其次该上诉请求是对司法鉴定报告外的工程进行造价评估，被上诉人不予认可，且上诉人在一审时也未提出异议，所以请求二审法院对于该补充的上诉请求不予处理或者予以驳回。2.上诉人认为该《意向协议书》存在两个法律关系的观点不正确，上诉人认为的居间合同书部分本来就是《意向协议书》约定的工程款的支付方式，一审判决该《意向协议书》无效，则支付工程款的方式也无效，应以其实际收到的购房款和工程款为依据进行判决。3.对于该工程保证金问题，被上诉人认为工程保证金就是对工程签约、履约等起到担保作用，合同中约定的保证金为1500000元，但实际上诉人仅支付了1100000元，已经构成违约，同时上诉人多次违约停止施工，对被上诉人造成了较大经济损失，至今约定的工程量也没有完工，对于已经完工的部分质量也无法保障，在此情况下，被上诉人扣押或者扣减保证金都是合理合法的，对于其要求按照二分利息计算不符合常理和法律规定。4.上诉人在一审庭审中不认可收到王小梅购买的1-1-1402号房屋（购房款为289146元）和周会平（购房款为289146元）购买的1-1-1802号房屋的购房款，一审判决以没有被上诉人的付款流水记录为由，没有支持被上诉人已将两笔款项抵作工程款的事实，但是实际上以上两套房屋已经由上诉人出售给两户主，并已经实际装修入住，至于其双方之间是怎么支付款项，不是被上诉人能够决定，同时上诉人向被上诉人项目部出具欠条，将两户主对安居公司的购房付款义务加在自己身上，属于合理合法的债务转移，且公司项目部也是基于其缴纳在公司的保证金同意该债务转移，那么该两笔购房款应当作为被上诉人支付了工程款的依据，应当予以扣减。5.在一审中被上诉人提出900平米的模板部分工程可能存在质量问题，上诉人拒绝返工，被上诉人要求扣减该部分的工程量，但是一审法院以未经质量检测为由没有支持被上诉人的观点，一审判决后被上诉人委托监理部门进行评估，评估意见为对该项工程进行拆除加固。为此，被上诉人只能将工程未完工部分发包给第三人，并对存在质量问题的模板进行改建，改建价格为65000元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”的规定，请求二审法院将该部分工程款65000元予以扣减。6.对于上诉人仅认可收到130000元的7-1-1601号房屋，徐赐强、张善胜、佘亮三方于2019年8月31日签订协议书确认该房屋出售给佘亮，且由于上诉人拖欠佘亮工程款，上诉人向被上诉人出具承诺书将保证金债权抵扣拖欠佘亮的工程款，共计抵扣332000元，该债权债务转移是经三方确认的，合法有效，应在上诉人应当支付了的保证金中扣减该部分的购房款。7.对于上诉人已经完成的工程量，但是尚有劳务费未与工人结算，2019年10月11日上诉人向施工人员汤栋梁出具承诺拖欠的劳务费在长安花苑支付，经核对前期的工程款被上诉人不再拖欠该工程款，所以对于施工人员向被上诉人项目部主张权利，被上诉人将不在承担再次付款义务。8.对于7-1501号房屋，上诉人不认可收到购房款，但业主孙钦开于2019年8月30日向咸安区人民法院起诉请求交付房屋，孙钦开称已将购房款支付至上诉人名下。9.在本案审理过程中，对于已经完成的工程量进行鉴定，上诉人也已经明确不再对剩余的工程施工后，被上诉人为减少损失将剩余工程另行发包，但是上诉人却带人到施工处闹事阻碍施工，并对已完成的施工工程进行拆除破坏，给被上诉人造成严重经济损失，被上诉人已将该案移交派出所处理，后期将向其主张损失赔偿责任。盛开河向一审法院起诉请求：1.确认原被告于2016年4月28日签订的《意向性协议书》无效；2.判令被告返还超出实际工程量以外多领取的279308.31元工程款；3.判令被告承担因停工给原告造成的所有损失暂计100000元；4.判令被告支付工程停工导致逾期交付的误期违约金355879.31元；5.判令被告出具与工程款相对应的增值税发票；6.判令被告按同期银行贷款利率计算工程未完工期间原告先行支付工程款的占用资金利息；7.判令本案的诉讼费用由被告承担。王宏章向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告立即支付下欠工程款人民币672420元；2.支付工程款保证金1160000元及利息880200元；3.支付代售房屋价格高于2600元/平米部分的佣金人民币276965元；4.支付违约导致反诉原告的损失320000元；5.判令反诉被告返还反诉原告120000元；6.本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2015年12月25日原、被告签订了一份《合作开发房地产合同》，约定将长安花苑11#、12#楼建筑施工工程发包给被告承建，该合同未实际履行。2016年6月28日双方签订了一份《意向性协议书》，该协议书约定原告将长安花苑9#、10#、11#、12#号楼的地下室工程发包给被告王宏章负责施工，约定被告王宏章全部带资完成全部工程量，工程款的60%用房款抵扣，工程完工支付总工程款25%，验收合格后支付总工程款10%，留5%工程质量维修金按国家规定返还。同时约定，合同签订前，被告王宏章向原告盛开河支付工程保证金1500000元，原告向被告支付利息两分，时间一年，到期后返还全部本息；该协议为双方达成的初步意向，双方合作具体条款在施工合同中另行明确。2017年2月13日咸宁市安居工程开发有限公司将长安花苑11#、12#楼建筑面积及地下室施工工程发包给湖北闽泉建筑工程有限公司施工。原告盛开河与咸宁市安居工程开发有限公司系挂靠关系。被告王宏章陆续支付了工程保证金1100000元（从2015年12月4日至2016年6月7日共9笔），2016年6月14日原告出具了1100000元的保证金收据和60000元的利息收据。工程开工后，被告王宏章完成了9#楼地下室工程施工，10#楼地下室工程于2018年8月停工，11#、12#楼地下室工程尚未开工。在工程施工过程中，原告盛开河以购房款、借款的方式支付工程款共计2358356元（其中包含2015年12月24日徐赐强购房款130000元、2017年3月15日周维购房款336096元、2017年7月7日借款20000元，2017年8月23日借工程款240000元，2017年9月9日借工程款10000元，2017年9月14日借钢材款40000元，2017年9月26日购房款165000元，2017年11月1日曹芹购房款150000元，2017年11月16日购房款117216元，2018年1月17日借工程款50000元，2018年2月12日借工程款500000元，2018年3月10日借工程款100000元，2018年3月28日借工程款50000元，2018年4月3日借工程款250000元，2018年5月8日借工程款200000元），被告对原告提交的其他借条认为没有实际收到款项，不予认可。在审理过程中，委托湖北新达工程造价咨询有限公司对被告已完工部分的工程款进行鉴定，经鉴定已完工部分含税工程款为2364680.69元。还查明，2017年3月16日王宏章向盛珊（盛开河的女儿）转账80000元。2017年12月8日盛开河的账户上没有收到原告转账的20000元。2017年12月11日盛开河收到了王宏章的转账20000元。一审法院认为：原告盛开河与被告王宏章于2016年4月28日签订《意向性协议书》，将长安花苑9#、10#、11#、12#楼地下室工程的施工发包给被告施工，因被告王宏章系没有工程施工资质的个人，违反了法律的强制性规定，该合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，对被告承包工程已经施工部分的工程款予以支持，根据湖北新达工程造价咨询有限公司的鉴定，被告施工完成的涉案工程款含税价为2364680.69元。关于原告付款金额，因为被告认可收到原告2358356元，被告对原告提交的其他借条认为没有实际收到款项，而原告又未提交其他证据证明其已实际支付该款项，应认定原告已付款2358356元，下欠工程款6324.69元，盛开河应当支付给王宏章。关于原告要求被告提供工程款的增值税发票的诉讼请求，因涉案工程价款为含税价，故原告的该诉讼请求，予以支持。因合同无效，合同中关于保证金和工程款的支付方式约定亦无效，故反诉原告要求反诉被告按照月息二分返还保证金利息的请求，不予支持，根据本案的实际情况，确定按中国人民银行同期同类贷款利率支付保证金利息损失，其中原告向被告出具的60000元收条为利息，该60000元不能重复计算利息。原告明知被告没有建筑施工资质而将地下室工程发包给被告施工，被告明知自己没有建筑施工资质而承包地下室工程施工，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。本案中，对于原告要求被告赔偿停工损失、违约金、利息的诉讼请求不予支持，由其自行承担；反诉原告要求反诉被告支付违约损失的诉讼请求不予支持，由其自行承担。反诉原告要求反诉被告支付超出2600元/平米的佣金，因合同无效，关于工程款支付方式亦无效，该条款系工程款支付方式条款，且反诉原告未提交充分的证据证明其代售房屋的购房款已经全部交给了反诉被告，故对反诉原告的该反诉请求，不予支持。反诉原告要求反诉被告支付借款120000元，因2017年12月8日盛开河的账户上没有收到原告转账的20000元，对该20000元借款，不予认可；对于2017年3月16日王宏章是向盛珊转账80000元，盛珊系盛开河的女儿，且无证据证明王宏章与盛珊有其他经济往来，故该款可以视为盛开河的收款，盛开河辩称该款是用于缴纳农民工工资保证金，但未提交证据证明该款系王宏章应当缴纳的农民工工资保证金，故对盛开河的该辩称意见，不予支持。2017年12月11日盛开河收到了王宏章的转账20000元，盛开河辩称此款系王宏章应缴纳的单位保证金费用，但未提交证据证明该款系王宏章应当缴纳的单位保证金，故对盛开河的该辩称意见，不予支持。综上，盛开河应当向王宏章支付下欠的工程款6324.69元，返还保证金1160000元，并赔偿利息损失（以1100000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年6月14日计算至付清之日止），返还借款100000元。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、原告盛开河与被告王宏章于2016年4月28日签订的《意向性协议书》无效。二、被告王宏章在本判决生效之日起三十日内向原告盛开河提供2364680.69元工程款的增值税发票。三、反诉被告盛开河在本判决生效之日起三十日内向反诉原告王宏章支付下欠的工程款6324.69元，偿还借款100000元，返还保证金1160000元并赔偿利息损失（以1100000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年6月14日计算至付清之日止）。四、驳回原告盛开河的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告王宏章的其他反诉请求。本案本诉案件受理费3650元，由原告盛开河负担3450元，被告王宏章负担200元，反诉案件受理费16600元，由反诉原告王宏章负担9960元，反诉被告盛开河负担6640元，反诉财产保全费5000元，由反诉被告盛开河负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。另查明，双方《意向协议书》第3条约定，工程款的支付：用60%房屋抵工程款，均价为2600元/平米，如实际出售价格高于2600元/平米，超过部分的税费由乙方承担；出售价格低于2600元/平米，低于均价的差价部分税费由甲方补付给乙方。房屋建成后，上诉人介绍他人购买或委托第三方公司代被上诉人以安居公司名义销售其开发房屋中的15套，上诉人代售房屋价款高于均价2600元/平米部分的溢价为276965元。本院认为，上诉人王宏章与被上诉人盛开河签订的《意向协议书》关于建筑工程施工合同部分的约定，因违反了我国建筑法的强制性规定，应认定无效，一审判决由盛开河支付王宏章相应工程款，返还保证金并按银行同期贷款利率赔偿资金占用费，符合法律规定，上诉人要求按月利率2%支付保证金利息，以及要求被上诉人承担违约责任赔偿损失的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。《意向协议书》关于代售房屋应支付相应溢价的约定，与建筑施工合同没有必然联系，该约定符合我国合同法居间合同的法律特征，应认定有效。上诉人要求支付代售房屋佣金276965元（相应税费由王宏章负担）的上诉理由，于法有据，本院予以支持。上诉人要求被上诉人支付增加一跨地下车库的工程款296300元，属于二审中增加独立的诉讼请求，因被上诉人不同意一并审理，上诉人可另行起诉。综上所述，王宏章的上诉请求部分成立；一审判决认定主要事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省咸宁市咸安区人民法院（2018）鄂1202民初4937号民事判决第一、二、三、四项。二、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2018）鄂1202民初4937号民事判决第五项。三、盛开河在本判决生效之日起三十日内向王宏章支付代售房屋佣金276965元（税费由王宏章负担）。四、驳回王宏章的其他反讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决确定；二审案件受理费33200元，由上诉人王宏章负担16600元，由被上诉人盛开河负担16600元。本判决为终审判决。审判长  田志刚审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇一九年十二月二十日书记员  夏子涵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《中华人民共和国合同法》第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十六条居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。