贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终1521号上诉人：（原审被告、反诉原告）：周艳，女，1971年3月2日生，汉族，贵州省普定县人，安顺市林业局职工，现住贵州省安顺市西秀区，上诉人：（原审被告、反诉原告）：刘松，男，1960年8月15日生，汉族，河南省清丰县人，安顺市森林公安局干警，现住贵州省安顺市西秀区，被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州邦豪装饰工程有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区国际佳缘2栋1单元1103号，统一社会信用代码：91520402MA6DJPUM2F。法定代表人：桂小波，上诉人周艳、刘松因与被上诉人贵州邦豪装饰工程有限公司(以下简称邦豪公司)装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月11日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周艳、刘松上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项及第五项中驳回关于工程质量不合格部分进行整改、实际不需要施工项目款项10216.90元予以退还的判决，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费由邦豪公司承担。事实与理由：原审判决法律适用错误：一审判决仅判决工期延误违约金千分之三744元明显不当，总工程款250000元业经认定，计算基数明显与认定事实不符；按施工合同交易习惯，违约金一般按日计算；邦豪公司一审中也明确表示在合同工期内无法完工，但仍与上诉人签订施工合同，主观上存在恶意；邦豪公司延误工期60余日，应按合同总金额千分之三×滞工日计算工期延误违约金。一审判决事实认定错误：应退还材料款部分，一审判决均以8.2折计算不当，应据实退还；实际不需要施工的六类项目工程款10216.90元应退还；合同履行中邦豪公司曾向上诉人出具自行购买的材料清单，超出材料清单部分，应认定为邦豪公司购买，上诉人所购买该部分材料的支出，邦豪公司应退还或抵扣。一审判决存在证据认定错误：邦豪公司所作装修多处装修质量不合格；上诉人主电线被邦豪公司工人破坏，应承担更换责任；要求邦豪公司提供水电设计图纸。被上诉人邦豪公司答辩意见：因上诉人周艳、刘松另做地暖、硅藻泥等，时间我公司无法左右，只能停工，另气温低于5度以下也不能施工，我公司不存在工期延误违约。我公司增项部分未支持，但已实际施工；我公司装修工程无质量问题；曾与刘松共同去购买瓷砖。请求维持原判。原审原告（反诉被告）邦豪公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判令周艳、刘松一次性支付拖欠的工程尾款人民币41200元及利息(按银行同期贷款利率计算直至本息付清);二、本案诉讼费用由周艳、刘松承担。原审被告（反诉原告）周艳、刘松向一审法院提出反诉请求：一、请求依法判令邦豪公司支付违约金、装修材料购买费、实际未施工工程款等款项共计人民币77460元(其中违约金45000元,装修材料购买费11788.60元,实际未施工工程款20671.40元)。二、请求依法判令邦豪公司对工程质量不合格项目进行整改。三、邦豪公司承担本案本诉、反诉的诉讼费。一审法院认定事实：2018年6月7日，周艳作为甲方与邦豪公司签订了《施工合同》，将其位于家喻五洲8号地7栋1-1-2承包给邦豪公司装修，承包方式为乙方（邦豪公司）包工、部分材料，甲方提供部分材料。工程期限120个工作日（从物业管理处批准的动工日期起计算），开工日期2018年6月10日，竣工日期2018年10月15日。设计及施工为半包。第五条工程变更工程项目或原始施工图纸如变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。未签订书面工程项目变更，乙方不得自行施工。第六条工期延误对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延。（1）因施工图纸变更或非乙方原因造成的停水、停电，或者因气候问题等不可抗力因素影响，导致停工，工期应顺延；（2）甲方同意工期顺延的其他情况。（3）因甲方未按合同约定完成其应负责的工作而影响工期的；因甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，返工费用由甲方承担，工期顺延……，（6）因乙方如有购买主材，主材未到导致停工，工期顺延。（7）因乙方原因造成工程延误，按千分之三滞工金支付甲方。第八条双方约定在施工过程中分下列阶段对工程质量进行验收：1、拆除施工及部分材料。2、隐蔽工程、龙骨及部分材料。3、饰面及部分材料。4、油漆及墙面工程、安装工程。（2）工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后两天内组织验收，按合同约定结清相应工程款。工程款结清后，办理移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期；但业主自行更换房门钥匙不通知乙方情况下搬运家私、家电入住或者准备入住者，视为业主同意工程验收完毕，不存在施工质量问题，需结清工程尾款。（3）水电质保10年，终身维护，其余工程保修2年，保修期内卫生间、厨房、阳台导致下水道经济损失，乙方负责。如房间和客厅因施工过程中漏水，需要做防水按60元/平米由甲方支付。第九条工程款支付方式合同生效后，甲方按下表中的约定直接向乙方支付工程款：第一次签合同支付10%，第二次现浇完工付20%，第三次水电完工支付25%，第四次泥工完工20%，第五次木工完工付15%，第五次整体完工付10%。……（3）但凡折扣施工合同，施工过程中甲方增加项目或者超出预算部分工程款须向项目经理签订相关工程顺延和金额变动协议并当场支付超额款项，甲方如在施工过程中减少预算表格内装修项目，那么原约定工程折扣取消，按原单价进行结算。双方还约定了其他的权利义务及违约条款。同时《预算表》作为该合同的附件，是本装饰工程的主要施工依据，乙方将围绕本预算所列项目清单进行施工，本预算内清单没有，但施工了的项目（业主要求施工的）属于增加项目；本预算内项目清单有，但没有施工的项目为建设项目。预算表中约定自选材料中的数据由业主自定，当该数据为0时，表示该主材是业主自己采购，不在预算及保修范围内，预算表中开关插座为邦豪公司购买，价格为3500元。预算表注明邦豪公司仅做沙发背景墙木作基层，主料单价为60，辅料单价10，沙发背景墙木作基层上贴饰面板主料单价为0，辅材单价为35。该预算表总价格为303344.70元，后双方按总价248000元付款，相当于总价8.2折。邦豪公司还赠送一楼门头一个，负一楼、一楼鞋柜各一个，按图纸施工免费；如主灯需要安装，免费安装；主人房床头背景如图所示，施工免费。后周艳、刘松自己购买了开关插座支出4284元。后邦豪公司从2018年6月10日开工，2018年12月17日完工，双方未经竣工验收，周艳、刘松于2018年12月3日搬入该房屋居住。2018年12月23日邦豪公司向周艳、刘松提出结算付款，刘松向邦豪公司提出以下要求“工程结账前要求解决以下几个问题：①隐形门弹簧铰链；②喷砂在天花板上的污渍清理、门窗上的喷砂污渍；③烟道封好后。解决以上三个问题后，甲乙双方结账了结。刘松12月23日”后邦豪公司将烟道封好，并把喷砂的的污渍作了清理。后双方对应付多少工程款未达成一致意见，周艳、刘松也未向邦豪公司付款，致成诉讼。同时查明，施工中，邦豪公司为周艳、刘松施工化粪池及挖沟，周艳、刘松另补贴2000元。周艳、刘松共计支付邦豪公司工程款233800元。庭审中邦豪公司认可开关插座应为其购买，该费用实际为周艳、刘松支出，邦豪公司同意按预算表3500元打8.2折据实扣减2870元。预算表中扣除邦豪公司应提供门槛石厨房门槛石主材费为127.50元、公共卫生间85元、公共卫生间及洗衣间85元、卧室卫生间85元、二楼公共卫生间85元，共计467.50元，按8.2折计算后为383元。预算表中填缝剂的主材费应由邦豪公司提供，材料费用合计为1476.50元，按8.2折计算后为1211元。一审法院认为，周艳与邦豪公司签订了《施工合同》，将自己位于家喻五洲的房屋给邦豪公司施工，双方形成了装饰装修合同关系。双方应当按照该合同的约定行使自己的权利、履行各自的义务。邦豪公司诉请周艳、刘松一次性支付工程尾款41200元，因为双方在《施工合同》中约定工程按折价后248000元计算，后双方增加了化粪池工程2000元，故总工程款为250000元认定，庭审中查明周艳、刘松已经支付了邦豪公司工程款233800元，故周艳现尚欠邦豪公司工程款16200元，该工程欠款为周艳、刘松为装修房屋所负的债务，故应为夫妻共同债务，邦豪公司要求周艳、刘松一次性支付剩余工程尾款41200元，只支持16200元，邦豪公司要求周艳、刘松按银行同期贷款利率从2018年12月23日开始计算至付清款项之日止，因为邦豪公司不能举证证实何时将周艳、刘松提出不合格部分整改完毕，故从邦豪公司起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算该16200元逾期付款利息至付清之日止。对周艳、刘松反诉要求邦豪公司支付逾期装修违约金，因为双方施工合同约定工期120天，开工日期2018年6月10日，竣工日期2018年10月15日，完工时间为2018年12月17日完工，邦豪公司虽陈述种种延期理由，但是不能举证证实延期原因不在邦豪公司及应扣除的具体天数，故邦豪公司应按合同约定按千分之三支付周艳、刘松滞工金248000元×3‰=744元。周艳、刘松主张装修材料购买费11788.60元，庭审中邦豪公司认可开关插座为其购买，该费用实际为周艳、刘松支出，因为预算表中开关插座价格为3500元按双方的打8.2折据实扣减2870元，故邦豪公司应退还周艳、刘松2870元。对邦豪公司主张门槛石及填缝剂应为其购买，预算中也约定为其提供，但是周艳、刘松没有证据证实其购买上述产品是邦豪公司不提供其才不得不购买，故该部分诉请不予支持。周艳、刘松主张邦豪公司支付其为门槛石支出的978元，预算表中约定门槛石为邦豪公司提供，该材费按8.2折计算后为383元，故邦豪公司应按383元退还门槛石材料费，多余部分不予支持。周艳、刘松主张邦豪公司支付其购买填缝剂的费用1300元，预算表中约定填缝剂为邦豪公司提供，该材费按8.2折计算后为1211元，其余部分不予支持。上述邦豪公司应退还或抵扣的金额为2870元+383元+1211元=4464元。对周艳、刘松主张邦豪公司支付其购买背景墙黑钛金扣条、软包、隐形弹簧铰链的费用及书房侧面玻璃顶等主张，预算表中没有该内容，故不应由邦豪公司承担。对周艳、刘松主张的邦豪公司未施工的费用共计20671.40元，因为双方在合同第九条第3款约定“甲方（周艳）如在施工过程中减少预算表格内装修项目，那么原约定工程折扣取消，按原单价进行结算。”庭审中周艳表示按上述约定如减少预算项目取消工程折扣的话，其愿意按照合同约定价格248000元支付工程价款，因周艳、刘松主张邦豪公司未施工项目证据不足，且其同意按双方约定的折后价248000元包干支付工程款，故周艳、刘松的上述主张不予支持。对周艳、刘松主张邦豪公司对工程质量不合格的部分经进行整改，从邦豪公司提交的2018年12月23日刘松出具的“工程结账前要求解决以下几个问题：①隐形门弹簧铰链；②喷砂在天花板上的污渍清理、门窗上的喷砂污渍；③烟道封好后。解决以上三个问题后，甲乙双方结账了结。刘松12月23日”能看出，结算前工程存在的问题有上述三项，其余部分没有证据证实系邦豪公司的责任，故不予采信。因为隐形门弹簧铰链周艳、刘松不能证实为邦豪公司施工，故该主张不予支持，周艳、刘松自认烟道已经整改，对周艳、刘松主张喷砂在天花板上的污渍清理、门窗上的喷砂污渍，邦豪公司陈述已经整改完毕，从周艳、刘松提交的证据不能证实喷砂的污渍需要清除，故对周艳、刘松的该项反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：一、由周艳、刘松于本判决生效后五日内向贵州邦豪装饰工程有限公司支付装修工程尾款人民币16200元及逾期付款利息（按人民银行同期同类贷款利率从2019年5月7日起计算至上述工程款付清之日止）。二、由贵州邦豪装饰工程有限公司在本判决生效后五日内支付周艳、刘松延期完工违约金744元。三、由贵州邦豪装饰工程有限公司在本判决生效后五日内退还周艳、刘松代付材料款共计人民币4464元。四、驳回贵州邦豪装饰工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回周艳、刘松的其他反诉请求。上述第一项及第二项、第三项判决相抵后，由周艳、刘松于本判决生效后五日内向贵州邦豪装饰工程有限公司支付装修工程尾款人民币10992元及逾期付款利息（按人民银行同期同类贷款利率以人民币10992元为基数从2019年5月7日起计算至上述工程款付清之日止）。本案受理费人民币830元，减半收取人民币415元，由周艳、刘松承担人民币102.5元，贵州邦豪装饰工程有限公司承担人民币312.50元；反诉费人民币1837元，减半收取人民币918.50元，贵州邦豪装饰工程有限公司承担人民币50元，周艳、刘松承担人民币868.50元。二审期间双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明：被上诉人邦豪公司一审庭审中认可负一楼外墙恢复未做（预算造价1689.60元，上诉人周艳、刘松主张1664元）；负一楼客房瓷砖未贴（预算造价255.30元）。以上另查明事实，有一审庭审笔录在卷为证，予以确认。邦豪公司一审、二审中均称负一楼外墙恢复，系设计师笔误，应为一楼外墙恢复，但预算造价表中并无一楼外墙恢复项目，对此答辩理由不予采信。本院认为：本案争议焦点：一、被上诉人邦豪公司应否给付工期延期违约金及违约金金额？二、案涉工程具体工程款的确定。上诉人周艳、刘松与被上诉人邦豪公司系装饰装修合同关系，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，不违反公序良俗，合同有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”双方均应当按照该合同的约定行使自己的权利、履行各自的义务。一、关于被上诉人邦豪公司应否给付工期延期违约金及违约金金额？双方在《施工合同》中约定工程期限120个工作日（从物业管理处批准的动工日期起计算），开工日期2018年6月10日，竣工日期2018年10月15日。合同第六条对工期延误作出约定，其中“（7）因乙方（即邦豪公司）原因造成工程延误，按千分之三滞工金支付甲方。”本案中，工程施工过程中，上诉人周艳、刘松虽有铺设地暖、墙面做硅藻泥、安装室内柜子等非邦豪公司施工项目，但邦豪公司案涉工程直至2019年12月17日方完工，超出竣工日期二个月，且不能举证证明被迫停工的具体天数，邦豪公司应承担工期违约责任，因双方签订的《施工合同》中所约定按“千分之三滞工金支付”，并未约定按“日千分之三”支付，故应按合同总造价的千分之三计付违约金。本案《施工合同》虽约定工程总造价248000元，但双方另行约定增加化粪池工程2000元，故工程总造价应为250000元，一审判决中也予明确，但计算时仍按248000元计算不当。邦豪公司应支付违约金250000元×3‰=750元。一审判决确定违约金标准正确，但计算工程总造价总额不当，应予改判。二、关于案涉工程具体工程款问题。（一）本案中双方约定工程总造价250000元（合同约定折后价248000元+化粪池工程2000元），周艳、刘松已支付233800元，尚欠约定工程款16200元。该尚欠的约定工程款中，应扣减周艳、刘松自购装修材料部分款项、邦豪公司按预算表应施工却未施工工程项目工程款部分，由周艳、刘松支付给邦豪公司。邦豪公司提出工程增加项目工程款25000元，但无双方签字认可的证据证明，一审判决不予支持，并无不当。由于邦豪公司在案涉工程有工期延期违约行为，且在施工合同履行中，双方对工程增、减项目等未及时确认，双方均有过错，故一审判决支持约定工程款利息不当，应予变更。（二）周艳、刘松自购装修材料费用部分。案涉工程施工中，周艳、刘松自购本应由邦豪公司负责的部分装修材料，该部分装修材料款项应自合同总价中扣除。一审庭审中双方均认可本工程总造价系按实际价格打8.2折计算，因此该部分上诉人周艳、刘松自购的部分装修材料也应按8.2折计算在总造价中扣减。周艳、刘松陈述应扣减的装修材料有开关插座、门槛石、填缝剂、背景墙黑钛金扣条、背景墙软包、书房侧玻璃顶、弹簧铰链，其中一审判决对开关插座、门槛石、填缝剂的认定事实清楚，减扣金额计算准确，应予维持。背景墙黑钛金扣条、背景墙软包、书房侧玻璃顶、弹簧铰链未在预算表中具体体现，一审判决不予支持，并无不当。（三）邦豪公司按预算表应施工却未施工项目部分。本案《施工合同》中第九条（3）约定：“甲方（即周艳、刘松）如在施工过程中减少预算表格内装修项目，那么原约定工程折扣取消，按原单价进行结算。”预（概）算表预算总说明“1、本预算内项目清单有，但没有施工的项目为减少项目。5：施工中如有减项，业主未及时通知减项，产生的费用由业主承担，如有增、减项目，必须和公司签订增、减项目变更单”。本案中由于双方增、减项目均未签变更单，对此双方均有责任，故对增、减项目部分，只能根据双方陈述与相关证据确定，未实际施工项目工程款应计算8.2折扣后在总造价250000元中扣减。上诉人周艳、刘松主张未施工项目包括负一楼外墙恢复、一楼地梁拆除、负一楼防水、二楼墙体拆除、负一楼大厅墙面贴砖、负一楼客房墙面贴砖、酒窖刮瓷、卫生间未回填渣土。经一审庭审与二审查明，负一楼外墙恢复未做，且预算表中无邦豪公司所述的一楼外墙恢复项目，故应予扣减。该部分工程款预算造价1689.60元，上诉人周艳、刘松主张1664元，按上诉人周艳、刘松主张确定，应扣减1364.48元。负一楼客房瓷砖未贴（预算造价255.30元），应扣减209.35元。周艳、刘松主张未施工项目中一楼地梁拆除、负一楼防水、二楼墙体拆除、负一楼大厅墙面贴砖、酒窖刮瓷、卫生间未回填渣土项目，邦豪公司认为已施工，周艳、刘松现所举证据不能充分证明邦豪公司未实际施工，故对该部分主张不予支持。另上诉人周艳、刘松将一楼二楼墙面顶面乳胶漆工程改为硅藻泥，邦豪公司一审庭审中认可未施工乳胶漆，但未施工乳胶漆系周艳、刘松要求，按照《施工合同》第九条（3）项约定，对上诉人周艳、刘松该部分主张不予支持。关于周艳、刘松要求邦豪公司交付水电设计图纸问题，周艳、刘松一审中未提出该项请求，在二审中提出交付，属新诉讼请求，但《施工合同》中未就交付水电设计图纸作出约定，故对该诉请不予支持。关于上诉人周艳、刘松提出装饰装修工程质量不合格问题，因双方未经验收，周艳、刘松即入住，且刘松曾于2018年12月13日提出整改要求，邦豪公司已整改完毕，周艳、刘松现有证据不能充分证明工程质量不合格，对该主张不予支持。上诉人周艳、刘松提出邦豪公司对已完工程未尽保护责任，但现有证据不能充分证明，不予支持。上诉人周艳、刘松提出入户主电线被邦豪公司工人剪断，现有证据不能证明工人行为系受邦豪公司指示，对该主张不予支持。综上，上诉人周艳、刘松上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律有一定瑕疵，且对一审中当事人部分诉讼请求未依查明事实作出裁判，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初2395号民事判决第三项、第四项：即由贵州邦豪装饰工程有限公司在本判决生效后五日内退还周艳、刘松代付材料款共计人民币4464元；驳回贵州邦豪装饰工程有限公司的其他诉讼请求。二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初2395号民事判决第一项、第二项、第五项：即由周艳、刘松于本判决生效后五日内向贵州邦豪装饰工程有限公司支付装修工程尾款人民币16200元及逾期付款利息（按人民银行同期同类贷款利率从2019年5月7日起计算至上述工程款付清之日止）；由贵州邦豪装饰工程有限公司在本判决生效后五日内支付周艳、刘松延期完工违约金744元；驳回周艳、刘松的其他反诉请求。三、变更贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初2395号民事判决第一项为：由周艳、刘松于本判决生效后五日内向贵州邦豪装饰工程有限公司支付装修工程尾款人民币16200元。四、变更贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初2395号民事判决第二项为：由贵州邦豪装饰工程有限公司在本判决生效后五日内支付周艳、刘松工程延期违约金750元。五、由贵州邦豪装饰工程有限公司在本判决生效后五日内支付周艳、刘松未实际施工的负一楼外墙恢复工程款1364.48元；负一楼客房瓷砖工程款209.35元。六、驳回周艳、刘松其他上诉请求。上述双方应支付款项相抵后，周艳、刘松应在本判决生效后五日内支付贵州邦豪装饰工程有限公司9412.17元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费1837元，由刘松、周艳与贵州邦豪装饰工程有限公司各负担918.50元。本判决为终审判决。审判长  张化冰审判员  李德江审判员  辜贤莉二〇一九年十二月十九日书记员  曹佳慧附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。