山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3836号 上诉人（原审原告）：王长鑫，男，1975年9月17日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：高伟，山东联亨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡隽，淄博张店新正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张红春，男，1977年11月30日出生，汉族，农民，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人:翟勇,山东鲁杰律师事务所律师。 上诉人王长鑫因与被上诉人张红春不当得利纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初3048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王长鑫及其委托诉讼代理人高伟、胡隽，被上诉人张红春及其委托诉讼代理人翟勇到庭参加调查。本案现已审理终结。 王长鑫上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人98457元，一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人与被上诉人系合伙关系，2018年上诉人与厦门绿洋环境技术股份有限公司签订施工合同一份，合伙施工环保工程，工程竣工后，被上诉人私自将工程款及活动板房押金据为己有，不按双方协议支付上诉人，在上诉人起诉后，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的，理由如下：一、上诉人与被上诉人是合伙关系，一审法院没有认定该事实是错误的。一审时上诉人提供了与被上诉人的通话录音，在录音中被上诉人承认双方是合伙关系且根据被上诉人给上诉人的打款记录及被上诉人一审提交的记账本来看，可以看出双方是合伙关系，一审法院没有认定合伙属于认定事实错误。被上诉人在一审陈述上诉人仅仅是技术员，与被上诉人的通话录音相矛盾，由此也可看出一审法院认定事实错误。二、一审法院适用案由错误，一审法院对于本案案由适用错误，本案明显是合伙协议纠纷，一审法院却以不当得利为案由明显是错误的。三、一审法院适用法律错误，一审庭审中，上诉人向法院提交了相应的证据，法院以不能证明合伙及利润分配方式，不能证实实际损失价值依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决驳回上诉人诉讼请求是错误的。四、在一审开庭时，被上诉人提交了记账本一份，在庭后上诉人去复印卷宗时却没有该证据。综上所述，鉴于上诉人与被上诉人是合伙关系且双方约定平均分配，故提出上诉。 张红春辩称，一审判决正确，请求维持原判。 王长鑫向一审法院起诉请求：判令被告支付不当得利，将被告非法占有原告应得的工程款及活动板房押金共计98457元支付给原告，本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：厦门绿洋环境技术股份有限公司（以下简称绿洋公司）与山东地邦建工有限公司（以下简称地邦公司）于2018年2月13日签订施工合同一份，约定由地邦公司（合同乙方）承包中铝山东新材料有限公司大气污染综合防治项目—5＃、6＃熟料窑收尘改造工程中的所有土建施工建设，另约定“乙方任命张红春188××××8518同志为总乙方负责人，项目经理为张红春，技术负责人为王长鑫135××××0459”等，原、被告均在承包方委托代理人处签字；后绿洋公司（合同甲方）与地邦公司（合同乙方）于2018年6月24日再次就涉案工程签订施工合同一份，仍约定“乙方任命张红春188××××8518同志为总乙方负责人，项目经理为张红春，技术负责人为王长鑫135××××0459”等，该份合同中地邦公司委托代理人处由原告王长鑫签字。2018年2月24日，被告张红春与淄博联宜集装箱经营部签订租赁合同一份，被告张红春向其支付押金16,000元，庭审中，被告张红春自认已收到淄博联宜集装箱经营部退还的上述押金。案外人绿洋公司于2019年1月29日分两笔向被告张红春转账12万元和10万元。庭审中，原告王长鑫主张其所诉求的款项98,457元包括租赁箱体房等的押金估算5,000元，工程款161,994元的一半计80,997元及双方对账后被告所欠的12,460元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告之诉求首先基于其与被告共同合伙且承包工程利润均分，原告提交的证据仅能证实其与被告一同参与工程承包，至于是否合伙，利润是否均分，均不能证实，故，其要求被告支付款项的基础不存在。其次，关于原告主张诉求的构成，租赁箱体房的押金是否应当由原被告分得，原告未能提交证据证实，并且主张数额为自身估算；工程款和“欠款”亦无证据佐证。综上所述，原告既不能证实合伙关系的存在，也不能证实原被告利润均分，更不能证实其实际损失价值，故，其诉求不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告王长鑫的诉讼请求。案件受理费2,261元、申请费1,005元，由原告王长鑫负担。 本院二审中，当事人提交了新证据。本院依法组织当事人进行了质证。上诉人提交证据一，工地考勤表4张、工地工资表图片3张、账本影印件4张。证明上诉人在现场施工考勤的事实依据，以及结合录音及微信资料证实双方是合伙关系。提交证据二，一审已经提交的录音光盘文字整理记录。证明双方针对分成是平分还是按三七，被上诉人自始至终没有否认是合伙关系，因为工程款全部打入被上诉人账户中，被上诉人不愿意平分，多次推诿后，又主张是按照三七分，但是又没有依据。提交证据三，工地照片一份。证明今天两名证人在施工队伍的身份。提交证据四，微信聊天记录。证明上诉人与甲方项目经理汤清华的微信聊天记录及微信转账记录，甲方付款连同代扣的税金58006元一并打给了被上诉人后，甲方又通知上诉人把税金退回，这一事实来佐证上诉人合伙人的身份。提交证据五，上诉人与被上诉人在合伙期间记账本的影印件一份。来源于平时双方在工地施工工程的相关的记账事实，账本上有许多上诉人记录的笔迹，该份证据完整的记账本在一审庭审时被上诉人向法庭提交过，但是法院判决后上诉人去法院调取该份证据卷宗中没有任何的凭据。对于该证据的证明内容上诉人以此证实双方具有合伙关系，并且根据这些完整的证据能够计算出上诉人主张的利益平均分配的事实，对于该账本中涉及工程的相关说明，上诉人以书面的形式书写了一份对该账本所证明的事实的说明。上诉人并申请证人作证，佐证上诉人合伙人的身份。被上诉人质证意见为：对庭审中提交的证据一真实性无异议。但对证明内容有异议，不能证明双方之间的合伙关系。当时上诉人在工地负责工地的一些工作，进行考勤都是上诉人份内的工作，工资都是由被上诉人发放，所记录的账本也是被上诉人记录的，账本的原件都在我方手中。对证据二的质证意见同一审质证意见。对证据三和证人证言的真实性无异议，但对证人的证明效力和证明内容有异议，两证人均系上诉人同村认识的，跟着上诉人到工地务工，其存在着利益关系，因此，对证明效力有异议，两证人系务工人员，对双方是何种关系均没有有效的证据予以证明，只是听说，对于双方的合作关系和利益分配更无法证明。且证人李某明确表示对利益分配不知道，因此，对其证明内容有异议。对证据四的质证意见同一审质证意见。对证据五的真实性和证明内容均有异议，系影印件。即使该影印件具有真实性，本证据是由我方保管和所有的，上诉人作为工地的现场负责人在上面有所补充记录是合乎常理的，但并不能因此证明上诉人由被雇佣上升为合伙人，与上诉人所主张的双方具有合伙关系没有丝毫关系，从本证据也无法推算计算双方的利益需要平分，上诉人在证明本事实方面明显证据不足。本院认为，上述证据一至四，虽然被上诉人对真实性无异议，但均产生于一审诉讼之前，但在一审中未出示，不属于新证据，且部分证据属于一审中已经出示的证据，对其证据效力，本院结合一审证据对本案事实作出认定。证据五，系影印件，二审调查中，上诉人又对被上诉人一审中提供的记账本原件（上诉人证据五系其中部分）进行了质证。 二审认定事实与一审判决认定事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人均在涉案工程合同中签字，合同中约定被上诉人张红春为总乙方负责人，项目经理为张红春，技术负责人为上诉人王长鑫；没有双方当事人二人进行合作开发涉案项目的合同约定；双方当事人也没有签订合作开发涉案工程的合同；上诉人提供的账目记录等材料，仅是工程实施过程中的记录流水，没有体现双方合作进行工程施工的书面约定；证人证言亦不能证明双方当事人在施工中是合作关系。故上诉人所持其与被上诉人合作施工，双方对于涉案工程的利益进行平分的主张，没有证据证明，不能成立。 综上所述，王长鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2261元，由王长鑫负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉杰 审判员  刘 宁 审判员  徐连宏 二〇一九年十二月十三日 书记员  白衫杉