河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4302号上诉人(原审被告、再审被告)：马红旗，男，汉族、1971年4月15日出生，户籍：封丘县城关镇平等路233号。身份证住址：封丘县。委托诉讼代理人：刘建钊，河南中同合律师事务所律师。被上诉人(原审原告、再审被申请人）：杨东恩，男，汉族，1970年8月28日出生，住封丘县。委托诉讼代理人：杨东胜，男，汉族，1970年8月28日出生，系杨东恩兄弟。原审被告（再审申请人）：肖玲，女，汉族，1974年8月10日出生，户籍：封丘县城关镇平等路233号。身份证住址：封丘县。委托诉讼代理人：肖植，男，汉族，1969年9月16日生，住封丘县，系肖玲哥哥。上诉人马红旗因与被上诉人杨东恩、原审被告肖玲民间借贷纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。马红旗上诉称，1、撤销封丘县人民法院（2019）豫0727民再2号判决，依法改判或发回重审；2、本案所有诉讼费用均由杨东恩负担。事实与理由：1、再审一审判决认定公告程序合法错误，原一审审理时没有合法送达，其在没有向家属送达的情形下直接根据村委会的证明进行公告送达违反法定程序，村委会的证明不真实，不能作为公告送达的依据，经向村委会确认，村委会当时因为换届公章由镇政府保管，且村委会从未出过此类证明；同时，根据最高人民法院办公厅规定，法院公告必须由《人民法院报》刊登，但是原一审不是在《人民法院报》上刊登，送达不产生效力；2、因原一审送达程序违法，因此再审一审法院认定我方未提出诉讼时效抗辩错误，本案已经进入再审并按照一审程序审理，马红旗提出的诉讼时效抗辩应当依法审理；3、一审认定事实错误，本案借款不符合常理，在未归还前款的情形下连续借款，伪造签字，不属于普通的民间借贷，属于套路贷。被上诉人杨东恩辩称，一审庭审已经提交了相应证据，马红旗借款称生意过来马上归还，杨东恩与杨东胜到马红旗店里进行实际考察，马红旗是做水管配件生意的，当时一直以做生意为由连续借钱。原审被告肖玲述称：原一审没有收到开庭传票，也没有到肖玲的居住地进行调查，送达不合法，村委会出具证明不真实，公告送达也不是在人民法院报上公告送达。杨东恩向一审法院起诉请求：1、判令马红旗、肖玲偿还借款50000元，并支付滞纳金及利息；2、一审、二审诉讼费用均由马红旗、肖玲负担。一审法院认定事实：杨东恩与马红旗系朋友关系，马红旗、肖玲系夫妻关系。2002年11月10日至2003年7月30日，马红旗、肖玲因资金周转困难为由，先后五次借杨东恩现金伍万元整，具体借款如下：借款条1今借到杨东恩现金10000．00元，金额大写壹万零仟零佰零拾期限2002年11月10日至2002年12月10日到期、逾期按每日本金10％加罚滞纳金。借款人盖章：马红旗担保人签章：肖玲2002年11月10日；借款条2今借到杨东恩现金20000．00元，金额大写贰万零仟零佰零拾期限2002年11月22日至2002年12月22日到期、逾期按每日本金8％加罚滞纳金。借款人签章：马红旗担保人签章：肖玲2002年11月22日；借款条3今借到杨东恩现金10000．00元，金额大写壹万零仟零佰零拾期限2003年2月23日至2003年3月23日到期、逾期按每日本金10％加罚滞纳金。借款人签章：马红旗担保人签章：肖玲2003年2月23日；借款条4今借到杨东恩现金5000．00元，金额大写伍仟零佰零拾期限2003年3月25日至2003年4月25日到期、逾期按每日本金10％加罚滞纳金。借款人签章：马红旗担保人签章：无2003年3月25日；借款条5今借东恩现5000元（伍仟元）月息5分借款人马红旗2003年7月30号。其中肖玲在2002年11月10日、2002年11月22日、2003年2月23日的借条中作担保。借款经杨东恩多次催要，一直未偿还。现杨东恩主张夫妻二人共同偿还借款50000元及利息并承担本案诉讼费。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案马红旗分五次向杨东恩借款5万元，有借条为证，事实清楚，证据充分，马红旗应履行偿还借款的义务。肖玲与马红旗系夫妻关系，其中3笔借款有肖玲作为担保人签字，说明双方有共同借款的合意，故应属于夫妻共同债务，由马红旗、肖玲共同承担还款责任。另外两笔借款没有肖玲签字，杨东恩也未证据证明该笔借款肖玲知情或者经肖玲事后追认，故不宜认定为夫妻共同债务。关于利息，根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。本案借款共有5笔，其中4笔未约定有借期内的利息，仅约定逾期按每日10％&8％收取滞纳金，实为约定的逾期利息，但该约定利息明显过高，超过法定年利率24％的部分，不予支持。对于2003年7月30日这笔借款，双方未约定还款日期，约定利息按照月息5分，超过法定年利率24％的部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和民法通则》第九十条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、马红旗、肖玲于本判决生效之日起10日内偿还杨东恩借款40000元及利息（利息计算：（1）本金10000元按照年利率24％自2002年12月11日起至本判决确定的履行完毕之日止；（2）本金20000元按照年利率24％自2002年12月23日起至本判决确定的履行完毕之日止；（3）本金10000元按照年利率24％自2003年3月24日起至本判决确定的履行之日止；（4）本金5000元按照年利率24％自2003年3月25日起至本判决确定的履行之日止；（5）本金5000元按照年利率24％自2003年7月30日起至本判决确定的履行之日止）。二、马红旗于判决生效之日起10日内偿还杨东恩借款10000元，其中一笔本金5000元按照年利率24％自2003年4月26日计算至本判决确定的履行之日止；另一笔本金5000元按照年利率24％自2003年7月30日起计算至本判决确定的履行之日止。三、驳回杨东恩的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由马红旗负担。因肖玲申请再审，本案进入再审程序。一审法院再审查明：2002年11月10日至2003年7月30日，马红旗自己先后五次向杨东恩借现金共计伍万元整，并分别出具了借款条。借款条的具体借款内容如下：借款条1“借款条今借到杨东恩现金10000．00元，金额大写壹万零仟零佰零拾期限2002年11月10日至2002年12月10日到期、逾期按每日本金10％加罚滞纳金。借款人盖章：马红旗担保人签章：肖玲2002年11月10日”；借款条2“借款条今借到杨东恩现金20000．00元，金额大写贰万零仟零佰零拾期限2002年11月22日至2002年12月22日到期、逾期按每日本金8％加罚滞纳金。借款人签章：马红旗担保人签章：肖玲2002年11月22日”；借款条3“借款条今借到杨东恩现金10000．00元，金额大写壹万零仟零佰零拾期限2003年2月23日至2003年3月23日到期、逾期按每日本金10％加罚滞纳金。借款人签章：马红旗担保人签章：肖玲2003年2月23日”；借款条4“借款条今借到杨东恩现金5000．00元，金额大写伍仟零佰零拾期限2003年3月25日至2003年4月25日到期、逾期按每日本金10％加罚滞纳金。借款人签章：马红旗担保人签章：无2003年3月25日”；借款条5“借款条今借东恩现5000元（伍仟元）月息5分借款人马红旗2003年7月30号”。庭审中杨东恩称，借款系马红旗自己借的，肖玲不在场，借条上的“肖玲”签名是马红旗自己写的，马红旗在向其借过最后一笔款后就找不到了，不要求肖玲承担责任。马红旗也称，此五张借条与肖玲没有任何关系。一审法院再审认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。马红旗向杨东恩分五次共计向杨东恩借款50000元，有马红旗向杨东恩出具的借条为证，事实清楚，马红旗应负清偿责任。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不应支持”。本案系再审，肖玲、马红旗主张超过诉讼时效问题，人民法院不应支持。故对杨东恩要求马红旗偿还借款50000元的请求，予以支持。关于借款利息问题，根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。本案借款共有5笔，其中4笔未约定有借期内的利息，仅约定逾期按每日10％&8％收取滞纳金，实为约定的逾期利息，但该约定利息明显过高，超过法定年利率24％的部分，不予支持。对于2003年7月30日这笔借款，双方未约定还款日期，约定利息按照月息5分，超过法定年利率24％的部分，不予支持。关于肖玲是否承担责任问题，再审中杨东恩明确表示不要求肖玲承担还款责任，且肖玲也对借款不知情，故肖玲不承担偿还责任。原一审向马红旗和肖玲公告送达法律手续，符合法律规定。原判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和民法通则》第九十条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持河南省封丘县人民法院（2018）豫0727民初1728号民事判决第二项、第三项。二、变更河南省封丘县人民法院（2018）豫0727民初1728号民事判决第一项内容为：马红旗于本判决生效之日起10日内偿还杨东恩借款40000元及利息（利息计算：（1）一笔本金10000元，按照年利率24％，自2002年12月11日起至判决确定的履行完毕之日止；一笔本金20000元，按照年利率24％，自2002年12月23日起至判决确定的履行完毕之日止；一笔本金10000元，按照年利率24％，自2003年3月24日起至判决确定的履行之日止）。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由马红旗负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人马红旗提交证据如下：村委会证明一份，证明原一审中的村委会证明并非其村委会出具，当时因为换届村委会公章由镇政府保管。被上诉人杨东恩发表质证意见称：对该证明真实性不能确定，原一审的村委会证明是法院调查的，应当以原村委会证明为准。原审被告肖玲对该证据无异议。经审查，本院对上诉人提交证据形式上的真实性予以认定，但该证明不能否定该村委会2018年出具的证明，故对其证明目的不予认可。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：1、关于本案原一审送达程序是否合法的问题。本案杨东恩于2018年提起诉讼时，因一审马红旗、肖玲共同居住地所在的封丘县城关镇小东关第八届村民委员会出具证明，证明其二人长期不在家、在外务工、无任何联系方式，故一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定向二人公告送达。本案二审中马红旗虽提供封丘县城关镇小东关村第九届村民委员会出具的证明，但前后村委会并非同一届，二审中马红旗提供的该证明亦不能否定村委会2018年出具证明，同时马红旗亦认可其与肖玲长期不在家，故原一审向其二人公告送达并无不当。马红旗辩称在《工人日报》上公告送达不合法，但《工人日报》系全国性媒体，法律也并未限定公告送达的具体媒体，故其该项辩解理由亦不能成立。2、关于本案杨东恩起诉是否超过诉讼时效的问题。原一审公告送达合法，马红旗未到庭参加诉讼，一审判决后马红旗本人亦未申请再审。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不应支持”的规定，马红旗在本案再审程序中以诉讼时效为由进行抗辩，法院不应支持。马红旗主张超过诉讼时效的理由不能成立，不予支持。3、关于马红旗是否应当偿还案涉款项的问题。本案所涉借款，由马红旗为杨东恩出具的四张借条为证，其辩称案涉款项并未真实发生而是属于利息，但并未提供相应的证据，也未对本案申请再审，故其该项辩解理由不能成立。但本案中出借人杨东恩与另案出借人杨东胜系亲兄弟，一审法院在另案中查明杨东胜与其他人合伙开办宏盛典当行经营抵押借款，本案马红旗向杨东恩借款时间与另案向杨东胜、宏盛典当行借款时间较为连续，且借条格式一致，可以证明当时本案所涉杨东恩出借款项亦具有未经批准擅自发放贷款的性质，其借款合同违反强制性法律规定，应属无效，杨东恩主张马红旗按照月息2分支付利息不应支持，马红旗应自借款逾期之日按照年利率6%支付占用资金的损失。对于最后一笔5000元借款未约定借款期限且杨东恩认可之后未找到马红旗，故应自其催要之日即其2018年6月7日起诉之日按照年利率6%支付占用资金的损失。一审认定利息不当，应予纠正。综上所述，马红旗的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省封丘县人民法院（2018）豫0727民初1728号民事判决和河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民再2号民事判决；二、马红旗于本判决生效后十日内偿还杨东恩借款本金50000元及占用资金利息（其中第一笔借款占用资金利息为以10000元本金为基数，按照年利率6%自2002年12月11日起计算至实际清偿之日止；第二笔借款占用资金利息为以20000元本金为基数，按照年利率6%自2002年12月23日起计算至实际清偿之日止；第三笔借款占用资金利息为以10000元本金为基数，按照年利率6%自2003年3月24日起计算至实际清偿之日止；第四笔借款占用资金利息为以5000元本金为基数，按照年利率6%自2003年4月26日起计算至实际清偿之日止；第五笔借款占用资金利息为以5000元本金为基数，按照年利率6%自2018年6月7日起计算至实际清偿之日止）。三、驳回杨东恩其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由杨东恩负担；二审案件受理费1050，由马红旗负担。本判决为终审判决。审判长  冯卓群审判员  浮代飞审判员  陈 洁二〇一九年十二月二日书记员  杨翠翠