宁夏回族自治区高级人民法院行政裁定书（2019）宁行终121号上诉人（原审被告）彭阳县人民政府。法定代表人刘某，县长。委托代理人陈某1，彭阳县司法局主任科员（特别授权）。委托代理人李某，宁夏古雁律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）陈某2，住宁夏回族自治区彭阳县。委托代理人方某，宁夏萧关律师事务所律师（特别授权）。上诉人彭阳县人民政府因其他行政管理一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。原审法院审理查明，原彭阳县发展计划经济贸易局于2003年3月2日以彭阳计经发【2003】41号《关于建设彭阳县空心砖厂的批复》文件批准建成彭阳县德宇空心砖厂。同时，原告与原彭阳县彭阳乡任湾村村民委员会先后签订土地租用合同、土地转让合同，租用、转让该村土地进行生产经营。在此期间，原告依据彭阳县政府发改委的批文，先后向彭阳县政府行政主管部门及相关单位办理了《个人独资营业执照》、《税务登记证》、《安全生产许可证》、《采矿许可证》、《宁夏回族自治区排放污染物许可证》、《取水许可证》等相关证件，开始生产经营机砖业务。砖厂现发展占地面积61.01亩，轮窑3240平方米，房屋3063.16平方米，砖厂自动化烘干设备齐全。2012年砖厂进行改扩建，重新修建轮窑、烘干窑设施、更换设备，新修办公房、职工用房、轮窑内全部用耐火砖砌箍、轮窑外用砖砌箍。2010年2月10日原彭阳县工商管理局将彭阳县德宇空心砖厂办理了注销登记。2011年3月9日，原告在税务机关登记类型为个体户，经营范围为烧结多孔砖及空心砖销售，并办理了税务登记证，各项费税交纳止2015年11月15日。彭阳县国土资源局分别于2011年5月25日、2012年4月21日、2012年9月28日、2013年6月28日、2014年8月24日、2015年2月3日先后6次向彭阳县德宇空心砖厂发出“责令停止非法采矿生产行为通知书”，责令原告彭阳县德宇空心砖厂停止非法采矿生产活动。后被告彭阳县人民政府为了规范全县机砖厂生产经营秩序，保护生态环境，保障S203道路改扩建的顺利进行，于2015年10月28日发布《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》。公告发布后，原告于2016年4月5日向被告彭阳县人民政府提出《关于对彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告的异议》，异议请求，1.认定机砖厂为非法企业定性错误；2.依据公告拆除机砖厂程序违法；3.请求政府及相关行政部门与机砖厂进行协商辩称事宜。异议提出后被告未回复，原告也未自行拆除机砖厂。后原告陈某2以彭阳县德宇空心砖厂为原告，以被告彭阳县人民政府作出的《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》、《关于对彭阳县东盛机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》及被告强制拆除彭阳县德宇空心砖厂的行政行为违法，于2016年10月19日向本院提起行政诉讼。本院于2018年6月12日作出（2016）宁04行初113号行政判决。经宁夏回族自治区高级人民法院审理后，以该案违反行政诉讼“一行为一诉讼”的原则及主体不适格为由，发回本院重审后，经过审理驳回彭阳县德宇空心砖厂的起诉。原告便又向本院提起诉讼，请求依法撤销2015年10月28日作出的《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法砖厂的公告》。原审法院认为，本案双方争议的焦点是，被告彭阳县人民政府于2015年10月28日作出的《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》是否应当撤销。《中华人民共和国矿产资源法》是为了发展矿业，加强矿产资源的勘查、开发利用和保护工作。从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。并对违反该法规定的采取给予行政处罚或者追究直接责任人员的刑事责任。《中华人民共和国安全生产法》是为了加强安全生产工作，防止和减少生产安全事故，保障人民群众生命和财产安全，并对违反本法规定的单位、个人和直接责任人给予行政处罚或追究刑事责任。《中华人民共和国行政许可法》是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查、准予其从事特定活动的行为，并对违反本法规定的单位、个人和直接责任人给予行政处罚或追究刑事责任。国务院《无证无照经营查处办法》是对从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处以1万元以下的罚款。《宁夏回族自治区安全生产条例》规定，是为了加强安全生产工作，防止和减少生产安全事故，保障人民群众生命和财产安全，并对违反本法规定的单位、个人和直接责任人给予行政处罚或追究刑事责任。以上法律、法规、规章制度均规定对于违反上述法律、法规的单位、个人给予行政处罚或者追究直接责任人的刑事责任。但是并未设置强制措施和强制执行的规定。被告彭阳县人民政府在作出《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》中引用上述法律、法规的规定，但没有具体的条、款、项、目，因此，被告作出的该公告适用法律错误，依法应予撤销。被告在作出的《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》中所依据的法律、法规中并未适用《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》等，但被告在庭审答辩和提供的证据中有上述法律。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定，被告应提供其作出行政行为时的证据和依据，而不是行政行为完成后收集补充的证据和依据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”的规定，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》，不能作为其作出《公告》的法律依据。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当作出书面催告通知书，催告当事人履行义务，同时应当将强制执行的内容向社会公告。行政机关在送达催告通知书和发布公告之后，应当依法听取当事人的陈述和申辩，并对其陈述和申辩作出处理。催告通知及公告催告履行期满之后，当事人仍不履行义务的，行政机关应当依法作出强制执行决定，确定强制执行的具体时间，送达当事人。当事人到期没有自行履行，行政机关依法采取强制措施。并根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定的程序进行。本案中，被告没有按照上述法律的规定执行，也没有当面告知原告，更没有听取当事人的陈述和申辩及告知原告应享有的权利、救济途径及现场笔录等。综上，被告彭阳县人民政府于2015年10月28日作出的《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》适用法律、法规错误、违反法定程序，依法应予撤销。原告陈某2请求撤销该公告的理由成立，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项之规定，判决：撤销被告彭阳县人民政府于2015年10月28日作出的《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》案件受理费50元，由被告彭阳县人民政府负担。上诉人彭阳县人民政府上诉称，请求：1.撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04行初7号行政判决；2.依法驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一审法院判决适用法律错误，应予以撤销。1.一审判决适用行政强制法第三十五条、第三十六条、第三十七条系适用法律错误；2.一审判决适用行政诉讼法第七十条系适用法律错误；3.一审法院存在程序违法；4.涉案公告已经超过诉讼时效；5.判决撤销涉案行政行为缺乏司法意义。被上诉人陈某2答辩称，1.一审法院判决适用法律正确；2.一审判决适用《行政诉讼法》第七十条正确；3.一审判决程序合法，不存在程序违法；4.被上诉人的主张未超过诉讼时效。5.上诉人的《公告》对被上诉人产生实际利益的法律后果。二审法院查明的事实与一审法院查明的主要事实一致。本院认为，被上诉人陈某2在一审的诉讼请求是：1.依法撤销被告作出的《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》2.案件受理费由被告负担。经查，2015年10月28日上诉人彭阳县人民政府作出《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》，该《公告》规定“八、如对本公告有异议或不服的，可在本公告发布之日起3日内向有关部门进行陈述、申辩，也可在本公告发布之日起60日内向固原市人民政府申请行政复议或在6个月内向固原市原州区人民法院提起行政诉讼。行政复议或行政诉讼期间，不停止此公告的执行。”已明确告知被上诉人权利救济途径及期限。被上诉人陈某2于2016年4月5日向彭阳县委、彭阳县人民政府提交《关于对彭阳县政府的异议》，证明被上诉人陈某2最晚于2016年4月5日就知道被诉《公告》的内容。被上诉人陈某2最早是于2016年10月19日提起行政诉讼，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款的规定。被上诉人的起诉不符合起诉条件，且在一审审理期间未提交因正当理由超过法定起诉期限的相关证据。一审法院对案件受理后，并经审理作出判决错误，应予纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（二）项、第一百二十三条第（一）项的规定，裁定如下：一、撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04行初7号行政判决；二、驳回陈某2的起诉。一、二审案件受理费共100元，退还上诉人彭阳县人民政府。本裁定为终审裁定。审判长 吴 峰审判员 马 龙审判员 王鸣亮 二○一九年七月二十五日书记员 倪保明附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；第一百二十三条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉；