辽宁省鞍山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽03刑终408号原公诉机关鞍山市立山区人民检察院上诉人（原审被告人）芦意，男，1983年9月5日出生，汉族，高中文化，原鞍山市立山区环境卫生管理处汽车队机扫副队长、鞍山恒洁环卫绿化服务有限公司收费管理部部长，住鞍山市铁西区大阳气委鞍腾路19号一300。因涉嫌犯盗窃罪于2018年11月6日被刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪于2018年12月20日被逮捕。现羁押于鞍山市第二看守所。辩护人于桂涛，辽宁英派律师事务所律师。鞍山市立山区人民法院审理鞍山市立山区人民检察院指控原审被告人芦意犯贪污罪一案，于2019年9月18日作出（2019）辽0304刑初69号刑事判决。宣判后，原审被告人芦意不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鞍山市人民检察院指派检察长张吉慧、代理检察员关冰凌出庭履行职务。上诉人芦意及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年3月至10月，被告人芦意在担任鞍山市立山区环境卫生管理处汽车队机扫副队长期间，结识收废品的社会人员李某1(另案处理)。被告人芦意通过李某3找到个体吊车司机张某，利用其职务便利，先后10余次将鞍山市立山区扫雪指挥部院内其负责管理的机扫队公用物资46个推雪板、4个滚刷及200个垃圾桶私自运出，并在鞍山市铁西区台子聚鑫源、红顺和兴达三个废品收购站变卖。经鞍山市立山区物价局评估，芦意所卖公共物资合计价值人民币906624元。被告人芦意非法获利人民币5.6万元，并将非法所得用于个人消费。另查，鞍山恒洁环卫绿化服务有限公司已收到立山分局返还该案赃款人民币906624元，其中被告人芦意返还人民币35376元。原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人芦意身为国家工作人员，利用职务便利，窃取公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，应予支持。被告人芦意接到办案单位电话传唤后能主动到案，并能如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚。被告人案发后能主动退赔部分被害单位经济，依法可以酌情从轻处罚。辩护人提出的辩护意见经查属实，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条第一款(二)项、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条之规定，认定被告人芦意犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；依法追缴，被告人芦意违法所得人民币20624元。上诉人芦意的上诉理由是，原判决认定贪污推雪板、滚刷的数量错误，应为9个推雪板、1个滚刷；价格鉴定机构没有鉴定资质；被害单位已无经济损失，判令追缴违法所得20624元错误。辩护人的辩护意见是，单位院里存放不下46个推雪板，且同时还要放置滚刷、垃圾桶等物品、运输车辆的型号及能运输推雪板的数量没有调查，芦意辩解每次只能运2个，10次运不出46个推雪板；鉴定机构不是司法鉴定机构，不是辽宁省国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册成员，《司法鉴定机构登记管理办法》第三条第二款“未经登记管理机关核准登记，任何单位不得从事面向社会服务的司法鉴定活动”，公诉人出示的证据只证明鉴定机构鉴定所依据的程序和标准符合法律规定，不能证明其主体符合法律规定。经审理查明，原判认定上诉人芦意犯贪污罪的事实清楚，有证人李某1、张某、秦某1、秦某2、于某、徐某、李某2、边某、赵某1、赵某2、翟某、葛某、杜某、刘某、陈某、段某的证言、上诉人芦意的供述、辨认笔录、事业单位法人证书、职务任免的决定、多份情况说明、鞍山恒洁环卫绿化服务有限公司文件、鞍山市政府采购项目合同、发票、价格认定结论书、返还赃款的情况说明、户籍证明、抓捕经过等证据予以证明。上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化，依法予以确认。上诉人及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。二审检察机关提供以下证据：1、鞍山恒洁环卫绿化服务有限公司2019年11月8日的情况说明证明，芦意原任立山环卫处机扫队队长，2018年8月该处转制为鞍山恒洁环卫绿化服务有限公司，9月任命芦意为收费部部长兼机扫队队长，此间在机扫队办公，10月免去其机扫队队长职务；转制时，区政府委派评估公司对原环卫处账目进行评估，由芦意及原环卫财务陪同对机扫队清点，看到3块推雪板，芦意说有部分外借；2018年10月，准备安某除运雪设备时，发现机扫队推雪板丢失；原立山环卫处共有48块推雪板，其中2块（1块借给滨河办事处，2018年11月归还，另一块一直挂在汽车队铲车上）未丢失；芦意所说的5块推雪板没存放在车队、机扫队。2、鞍山市立山区发展和改革局情况说明证明，该局履行的是政府行政确认职能，认定结论是依据国家发改委《价格认定规定》及其行为规范作出的；认定雪刷价格以办案机关提供的发票为依据，适当考虑价格波动及产品折损情况。3、证人赵某1证言证明，其单位情况说明中的沙河办事处、滨河办事处实际是一家单位，即滨河办事处。上述证据均经二审庭审质证、认证，依法均予确认。关于上诉人芦意提出原判决认定贪污推雪板、滚刷的数量错误，应为9个推雪板、1个滚刷的上诉理由及辩护人提出单位院里存放不下46个推雪板，且同时还要放置滚刷、垃圾桶等物品、运输车辆的型号及能运输推雪板的数量没有调查，芦意辩解每次只能运2个，10次运不出46个推雪板的辩护意见，经查，证人李某1证明收购4个滚刷、大约20、30个雪铲；证人张某证明去立山区扫雪指挥部院内20次左右，每次拉走2、3个雪犁，多数为3个，共50个左右，雪滚4个以上；证人赵某1证明其2016年5月接任队长后，清点机扫队院里有48个推雪板、9个滚刷，加上后接收的共24个滚刷，在小队院内19块；证人赵某2证明其每年扫雪时都组织修理工安某推雪板，2017年安某了20多个，院里还剩下20多个；鞍山市立山区环境卫生管理处汽车队账本使用登记表证明，2017年1月1日至12月31日总帐为上年转结雪犁48块、滚刷24块，以上证据已经充分证明了本案单位院里所存放推雪板的数量、运输车辆能运输3个推雪板及丢失推雪板的数量，且芦意第一次以受害单位名义报案时称其到现场发现丢失40多个雪犁、1个滚刷，其后曾三次供述窃取4个滚刷及窃取雪犁30个或26-27个、每次2、3个、获赃款5至6万元，现芦意推翻其原供述及所辩解的数量没有充分的证据予以支持，故原判认定芦意贪污物品的数量正确，根据其犯罪事实及情节所判处的刑罚适当，上诉人芦意的该项上诉理由及辩护人的该项辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人芦意提出价格鉴定机构没有鉴定资质的上诉理由及辩护人提出鉴定机构不是司法鉴定机构，不是辽宁省国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册成员，《司法鉴定机构登记管理办法》第三条第二款“未经登记管理机关核准登记，任何单位不得从事面向社会服务的司法鉴定活动”，公诉人出示的证据只证明鉴定机构鉴定所依据的程序和标准符合法律规定，不能证明其主体符合法律规定的辩护意见，经查，2016年1月1日起施行的《价格认定规定》（国家发改委制定）第三条规定，涉嫌刑事案件中，涉及的作为定案依据或者关键证据的有形资产、无形资产和各类有偿服务价格不明或者价格有争议的，经有关国家机关提出后，价格认定机构应当进行价格认定；第十条规定，县级人民政府价格主管部门的价格认定机构办理本级纪律检查委员会、基层人民法院、人民检察院、人民政府各部门以及国务院垂直管理部门所属机构提出的价格认定事项。价格认定不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的调整范围，司法厅颁发的司法鉴定资格不是价格认定有效的必要条件，故鞍山市立山区物价局做出的价格认定结论书具有效力，上诉人芦意的该项上诉理由及辩护人的该项辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人芦意提出被害单位已无经济损失，判令追缴违法所得20624元错误的上诉理由，经查，芦意除返还被害单位的损失外，尚有违法所得20624元，按照法律规定应依法追缴，上诉人芦意的该项上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人芦意身为国家工作人员，利用职务上的便利，窃取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨学军审判员  廖晓艳审判员  王金杰二〇一九年十二月二十四日书记员  梁晓婷