山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3916号 上诉人（原审被告）：周村朋军纸箱加工厂，住所地淄博市周村开发区礼官村。统一社会信用代码：92370306MA3L1J949X。 经营者：李军，男，1964年4月18日出生，汉族，现住淄博市周村区。 委托诉讼代理人：李坤，山东瀛创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：房学玲，女，1966年2月28日出生，汉族，现住淄博市周村区。 委托诉讼代理人:王先海（系被上诉人房学玲之夫），男，1964年5月25日出生，汉族，现住淄博市周村区。 上诉人周村朋军纸箱加工厂（以下简称朋军纸箱厂）因与被上诉人房学玲工伤保险待遇纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朋军纸箱厂上诉请求：撤销一审判决，并依法改判；本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、原审判决书第5页第6项，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，确定原告受伤后需1人护理90日。本案是工伤待遇纠纷案件，应当适用《工伤保险条例》第34条规定。本案中，被上诉人举证的劳动能力鉴定结论书中明确载明房学玲无生活自理障碍，按照上述规定不应支付护理费。2、原审判决书第5页第7项，劳动合同法第46条规定了用人单位支付经济补偿金的法定情形，被上诉人不符合上述情形，不应支付经济补偿金。3、一审判决书第3页“另查明，房学玲受伤后，上诉人支付现金20000元，”原审判决扣除停工留薪工资13500元，余款6500元没有扣除。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求贵院在查明事实、分清是非的基础上，依法准予上诉人的上诉请求。 房学玲辩称，一审判决维护了答辩人的权益，是正确的。答辩人2018年3月5日受伤后，需治疗康复，需有人护理帮助，所用的护理费及其他费用应由上诉人负担。劳动能力鉴定时在康复一年后（2019年5月5日）鉴定的伤残，一审判决的护理费是从答辩人受伤后计算的，不是从康复一年劳动能力鉴定后算起的。答辩人受伤后，劳动部门已经评定了伤残九级，受伤给答辩人造成了人身伤害和精神损害，用人单位应当承担责任和费用。虽然上诉人是2015年办理的工商证，但答辩人从2012年开始给上诉人打工，上诉人从未给答辩人缴纳社会保险费、经济补偿金应按照6年计算。答辩人至今身体仍有不适，不能参加劳动，当时148医院要求答辩人做手术，因手术费2万多元，厂里不出，让答辩人到起凤诊治，保守治疗非常慢，所以停工留薪期工资是李军同意的情况下给答辩人的两万元。最高院相关答复文件指出用人单位聘用的超过法定退休年龄的误工农民在工作期间内因工作原因伤亡的应当适用《工伤保险条例》的有关规定。人社部相关文件指出，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原单位工作期间受到事故伤害或职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。 房学玲向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付一次性伤残补助金29673元；2.判令被告支付一次性工伤医疗补助金65952元；3.判令被告支付一次性伤残就业补助金82440元；4.判令被告支付停工留薪期工资27000元；5.依法判令被告支付住院伙食补助费30元、交通费30元、护理费16000元、医疗费526元；6.依法判令被告支付终止劳动关系经济补偿金23079元；7.判令被告支付养老保险损失41191元；8.判令被告承担诉讼费用及其他费用。 一审法院认定事实：被告朋军纸箱厂成立于2015年4月7日。原告在被告处从事印刷辅助工工作，月工资2250元，双方未签订劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险费。2018年3月5日，原告在工作中受伤。2019年3月15日，淄博市周村区人力资源和社会保障局作出周人社工决字（2019）50号认定工伤决定书，对原告房学玲的工伤予以认定。2019年5月5日，经淄博市劳动能力鉴定委员会作出淄劳鉴字（2019）0672号鉴定结论书，认定原告房学玲劳动能力障碍程度九级，无生活自理障碍。另查明，原告房学玲受伤后，被告朋军纸箱厂支付原告房学玲现金20000元。 一审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律的保护，用人单位应当参加工伤保险为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。本案原告主张其在被告处工作，在工作时受伤，后经人力资源和社会保障局认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍程度为玖级，原告作为劳动者有权要求依法享受相关工伤保险待遇，被告作为用人单位应当依法为原告缴纳工伤保险。因被告未为原告缴纳工伤保险，原告发生工伤应享受的工伤保险待遇由被告承担。关于原告主张的各项工伤保险待遇，根据庭审查明的事实并结合原、被告提交的证据认定如下：1.原告房学玲经鉴定为九级伤残，一次性伤残补助金应计算9个月，原告房学玲的月工资2250元低于2018年度淄博市在岗职工月平均工资5496元的60%，原告按照2018年度淄博市在岗职工月平均工资5496.00元的60%即3297元计算一次性伤残补助金29673元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；2.停工留薪期工资：原告主张停工留薪期12个月，但未提供劳动能力鉴定部门的相关鉴定，不予支持。参照的相关规定，结合原告房学玲伤情，其停工留薪期应为6个月。原告房学玲受伤前本人工资为每月2250元，停工留薪期工资为13500元，被告已经支付原告停工留薪期工资20000元，原告在庭审中亦同意在其主张的停工留薪期工资项内扣除，因此，被告无需再支付。因原告2018年3月5日受伤后未再到被告处工作，致停工留薪期满，即2018年9月5日，原告未提出继续到被告处工作，视为双方劳动关系终止。原告主张自2012年起在被告处工作，证据不足，不予支持。3.《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》第25条规定,达到法定退休年龄的,不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原告房学玲出生于1966年2月28日，至2018年3月5日，已经年满50周岁，达到了法定退休年龄，原告主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求，不予支持；4.原告主张住院伙食补助费30元的诉讼请求，符合有关规定，且被告无异议，予以支持；5.原告主张交通费30元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；6.原告受伤致腰椎压缩性骨折，医院建议手术治疗，但原告及其近亲属放弃手术治疗，根据原告受伤的实际损伤部位并参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，确定原告受伤后需1人护理90日，参照本地区非全日制护工每天120元的标准计算，护理费为10800元；7.被告未依法为原告缴纳社会保险费，依法应当支付原告经济补偿金，自2015年4月7日致2018年9月5日，原告在被告处工作中计4年5个月，按照原告月平均工2250元，经济补偿金为10125元（2250元×4.5个月）；8.原告要求被告养的老保险损失的主张，不属于法院审查范围，应由社会保险征收机构责令相关单位缴纳或补足；9.原告提交的处方签和收据，没有门诊病历等加以佐证，无法证明其主张的医疗费与工伤事故之间具有因果关系，对于该项主张，不予支持；综上，原告房学玲要求被告支付相关费用的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告周村朋军纸箱加工厂支付原告房学玲一次性伤残补助金29673元、住院伙食补助费30元、交通费30元、护理费为10800元、经济补偿金10125元，共计50658元，于本判决生效之日起十日内支付；二、驳回原告房学玲的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由被告周村朋军纸箱加工厂负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。房学玲提交证据一,工伤认定申请书复印件一份。证明被上诉人系2012年6月25日开始到上诉人处工作,有工伤科的调查申请。证据二,吕丕俭的证明复印件一份，原件在一审卷宗中。证明房学玲于2015年正月初八至2016年8月31日在上诉人处工作。朋军纸箱厂质证称，该两份证据系复印件真实性无法确定，且该两份证据与本案无关，因为该两份证据系认定工伤的环节，现在工伤认定决定书已经送达而且上诉人对工伤认定无异议。本院经审查认为，房学玲提交的上述两份证据已经在一审中提交，不属于二审新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于房学玲主张的护理费有无事实及法律依据的问题。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款，“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。”该项规定所指的生活护理费是指工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，应从工伤保险基金支付的费用。本案中，房学玲系在朋军纸箱厂工作中受伤，且被有关部门认定为工伤，房学玲据此向朋军纸箱厂主张支付其在治疗案涉工伤过程中发生的护理费用，该项护理费并不属于生活护理费。据此，朋军纸箱厂有关依据《工伤保险条例》第三十四条规定其不应支付案涉护理费的上诉主张不成立，本院不予支持。一审依据房学玲伤情等案件事实对护理费所做认定并无不当。关于房学玲主张的经济补偿金有无事实及法律依据的问题。自朋军纸箱厂与房学玲建立劳动关系时起，朋军纸箱厂确未为其交纳相应社会保险费。且房学玲主张支付经济补偿金的诉求已经经过劳动仲裁前置程序，周村区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书已在一审中经过质证，朋军纸箱厂明确表示无异议。据此，一审支持房学玲在本案中一并提起的有关解除双方劳动合同的诉讼请求，并对相应经济补偿金所做认定并无不当。关于朋军纸箱厂预先向房学玲支付的款项应否抵扣的问题。双方当事人均认可，在房学玲受伤后，朋军纸箱厂曾向房学玲支付现金20000元，房学玲先后向朋军纸箱厂出具两份收条。朋军纸箱厂在一审庭审中表示，房学玲出具的2018年8月18日收条所涉的10000元款项系法律规定的停工留薪期工资待遇，2019年1月23日出具的收条所涉的10000元款项实际为停工留薪期工资之外多支付的现金，应当予以抵扣。而上述两份收条作为书证能够体现作为书写人的房学玲的意思表示，但并不足以准确体现朋军纸箱厂付款时的真实意思表示。房学玲亦未提供相应证据以佐证朋军纸箱厂确实作出过向其支付的停工留薪期工资为20000元的意思表示。且一审已认定案涉停工留薪期工资为13500元。在此情形下，一审认定以朋军纸箱厂预先支付的20000元款项抵扣朋军纸箱厂应该支付的停工留薪期工资13500元，显属不当，本院予以纠正。故朋军纸箱厂预付的20000元款项抵扣案涉停工留薪期工资后剩余的6500元应抵扣朋军纸箱厂应支付的其他款项。本院认定，朋军纸箱厂应支付房学玲一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费、护理费为元、经济补偿金，共计44158元 综上,一审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、撤销淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初1965号民事判决第二项，即（二）驳回原告房学玲的其他诉讼请求； 二、变更淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初1965号民事判决第一项为：（一）周村朋军纸箱加工厂支付房学玲一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费、护理费为元、经济补偿金，共计44158元，于本判决生效之日起十日内支付； 三、驳回被上诉人房学玲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计5.00元，由上诉人周村朋军纸箱加工厂负担；二审案件受理费10.00元，由上诉人周村朋军纸箱加工厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴民 审判员  王 娜 审判员  侯 康 二〇一九年十二月十九日 书记员  苏银银