广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22788号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州龙鑫蓄热工业炉有限公司，住所地广东省广州市白云区钟落潭镇大纲领商业中心街5号。法定代表人：伍韵洁，该公司副总经理。委托诉讼代理人：刘义龙，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市田雅建筑模型有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇官湖村牛仔一路33号荣昌工业园C栋301。法定代表人：肖裕辉，该公司总经理。上诉人广州龙鑫蓄热工业炉有限公司（以下简称龙鑫公司）因与被上诉人广州市田雅建筑模型有限公司（以下简称田雅公司）定作合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初23972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙鑫公司法定代表人伍韵洁、委托诉讼代理人刘义龙，被上诉人田雅公司法定代表人肖裕辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判田雅公司向龙鑫公司退还货款19800元，并向龙鑫公司赔偿双倍违约金39600元；3.一、二审诉讼费由田雅公司承担。事实与理由：一、根据一审判决认定，双方2019年5月23日签署的《项目模型设计制作合同》为承揽合同，且该合同是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，双方均应当恪守合同，全面履行合同义务。龙鑫公司已按照合同约定支付相应款项，田雅公司也应当按照合同约定的标准如期交付模型。一审法院已查明田雅公司交付的模型存在严重质量问题，不能满足需求，但却对龙鑫公司退还货款的诉求都未予支持，这无疑是在纵容田雅公司的违约行为。田雅公司因违约而获利，严重有违基本的公平正义。二、《项目模型设计制作合同》第八条第3款约定，如龙鑫公司对成品有异议的，田雅公司应在三日之内负责整改，如延误交付日期的，田雅公司承担逾期交货的责任。第九条第6款约定，如田雅公司提交的设备模型成品不符合本合同的约定，田雅公司应在三天内负责免费修理，调换或补充至合格，且交货日期不予顺延，否则，视为田雅公司违约，龙鑫公司可拒收设备模型成品，田雅公司除退还已收预付款外，还需向龙鑫公司支付制作费总额30％的违约金。从上述合同内容来看，只要田雅公司知悉龙鑫公司对模型成品提出异议，或成品不符合合同约定，田雅公司即负有在三日内主动按照合同约定进行整改的义务，包括免费修理、调换或补充至合格，而不以龙鑫公司提出整改要求为前提。龙鑫公司2019年6月12日收到模型后向田雅公司提出了质量异议，而田雅公司已明确知悉，却至今未进行任何整改，该行为构成根本违约。三、一审法院认为，龙鑫公司应先向田雅公司提出免费修理、调换或补充至合格等请求，而不能直接要求退款退货。这一认定逻辑是错误的，存在向龙鑫公司强加义务之嫌。首先，根据合同约定，整改是田雅公司应积极主动履行的义务，不以龙鑫公司提出整改要求为前提。即使龙鑫公司对模型表示异议后未提出整改要求，田雅公司的这一合同义务也并不被免除。其次，龙鑫公司对模型表示异议后未提出整改，并不代表接受该模型。从严厉程度来看，退款退货首先是指拒绝接受模型，其次当然也包含较轻的整改的意思表示。龙鑫公司提出退款退货虽不符合合同约定，但属于对合同内容的变更，田雅公司即使不接受，也应当按照原合同履行义务，即在三日内积极主动整改模型至合格，但田雅公司至今未进行任何整改。综上所述，龙鑫公司严格遵守合同约定，而田雅公司却对产品质量完全没有把控，企图用劣质却又高价的产品糊弄客户，其行为严重违反合同约定，造成龙鑫公司巨大经济损失。一审法院事实认定不清，适用法律错误，恳请二审法院进行改判。田雅公司辩称，不同意龙鑫公司的上诉请求。涉案模型是经过龙鑫公司认可后才发货的。龙鑫公司认为模型有损坏，并没有要求我方整改，而是直接要求我方退货。涉案模型都是定做的，退货后无法销售给其他人了。涉案模型如果真有问题，我方可以整改。龙鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令田雅公司退货退款，归还购货款19800元；2.判令田雅公司双倍赔偿违约金39600元；3.本诉受理费由田雅公司承担。田雅公司向一审法院提出反诉请求：1.龙鑫公司支付田雅公司设计制造费2200元及违约金（从2019年6月13日起按每日千分之一的标准计算至清偿之日）。2.反诉受理费由龙鑫公司承担。一审法院认定事实：龙鑫公司与田雅公司于2019年5月23日签订《项目模型设计制作合同》，合同约定龙鑫公司委托田雅公司设计制作熔铝炉及蓄热式燃烧系统设备模型。具体制作内容：1.熔铝炉配150万大卡功率上置型蓄热式燃烧系统设备模型。比例约为1:5。设备模型尺寸：1176mm×1023mm（熔铝炉外宽尺寸，高度按图制作），沙盘尺寸：1600mm×1600mm×80mm(外宽尺寸)。2.熔铝炉配100万大卡功率顶置型蓄热式燃烧系统设备模型。比例约为1:5，设备模型尺寸：1176mm×1023mm(熔铝炉外宽尺寸，高度按图制作)，沙盘尺寸：1500mm×1500mm×80mm（外宽尺寸）。3.1500KW顶置整体型蓄热式燃烧系统设备。比例约为1:2，（此模型暂缓制作，等待龙鑫公司的制作指令。）设备模型尺寸为：362mm×362mm×(外宽尺寸，高度按图制作)，沙盘尺寸：600mm×600mm×80mm（外宽尺寸）。以上模型需按龙鑫公司提供的图纸制作，田雅公司不得擅自更改图纸任何数据。合同费用：1.熔铝炉配150万大卡功率上置型蓄热式燃烧系统设备模型制作费用为￥22000元；2.熔铝炉配100万大卡功率顶置型蓄热式燃烧系统设备模型制作费用￥23000元。3.1500KW顶置整体型蓄热式燃烧系统设备制作费用￥3000元。合同总价款48000元。付款方式：签订合同时，田雅公司收取模型1的40%为预付款￥8800元，待模型制作完成，在田雅公司处验收合格后再收取总造价的50%为进度款￥11000元，待模型运至现场安装完毕并经龙鑫公司验收合格后，再付10%余款￥2200元。模型2与模型3的付款方式参照模型1执行，待模型1制作完成、验收合格后开始模型2的付款制作流程。模型设计制作工期及保修期：1.工期应从双方签订本合同，田雅公司收到龙鑫公司预付款及签章确认的模型设计制作详细图纸之第二日起算，严格按照龙鑫公司给出的设备和区位图的制作要求植入到模型的设计里面，工期尽量往前赶，每个模型的工期为10个自然日，总工期为龙鑫公司收到预付款后30个自然日。2.保修期为1年（从模型安装完毕并经龙鑫公司验收合格之日起计，如属非田雅公司原因或其他任何人为损坏，龙鑫公司需支付成本人工费，如小样品损坏，可免费赠送适当的胶水和小样，模型如有迁移，田雅公司可派出设计人员配合迁移，龙鑫公司负责交通费）。双方责任：1.龙鑫公司责任：（1）龙鑫公司指定于先生作为本合同项目事务联系人，于2019年5月24日前向田雅公司提供所有与设计制作该模型相关的所有资料及图纸。（2）提供必要的协助义务：及时确认模型外立面定色、分色、模型地形效果调整，及时提供模型设计制作所需相关图纸及LOGO(CORELDRAW图)。（3）应按照本合同约定之“付款方式”支付各期款项。（4）如因龙鑫公司原因导致部分模型未能按时完成的，龙鑫公司须于工期届满之日起二个月内补充相关资料或者于工期届满之日起二个月内明确处理方案。龙鑫公司逾期补充资料或者逾期处理的，田雅公司有权解除合同，龙鑫公司除应按田雅公司已完成模型部分据实支付制作费外，还应按制作费用的10%向田雅公司支付违约金。（5）及时收取及验收模型。无故拒绝接收模型，龙鑫公司应当全额支付田雅公司模型设计制作款项，并赔偿田雅公司因此造成的损失、保管费与运输费用。（6）田雅公司负责将模型运送至龙鑫公司初次指定（广州市白云区钟落潭镇大纲领商业中心街5号）交货地点及接收单位（龙鑫公司）。如龙鑫公司临时变更模型交付地点或接收单位应承担因此而多支出的相应费用。2.田雅公司责任：（1）必须按龙鑫公司工期要求和技术要求，按时按质按量完成设备模型成品的设计制作工作。若田雅公司原因，导致龙鑫公司不能按计划使用模型，田雅公司应赔偿由此造成的重大损失以及支付合同款双倍违约金。（2）在设计制作过程中，对于模型规格、质量、技术、效果，需严格按照龙鑫公司认可的方案进行设计制作，做到局部精细、整体和谐、层次分明、布局合理、色调协调。（3）应对龙鑫公司提供的模型图纸资料负责保密，对模型尺寸和技术要求不得随意变动。如模型不符合龙鑫公司的设计制作要求，或未经龙鑫公司同意进行变动，龙鑫公司有权拒收模型，田雅公司应赔偿由此造成的重大损失以及支付合同款双倍违约金。设备模型材料清单，模型立面围墙、立柱用产地为深圳的ABS高分子工程塑料，可塑性好，抗变形性能强，着色强、便于切割、雕刻，平整度高；模型立面用韩国产的LG高分子工程塑料板，可塑性好、质感强；模型表面玻璃窗户、模型表面幕墙，用日本产的亚克力塑料，抗变形能力强、透明度好；模型金属质感需用英国产金属漆，不褪色便于清洁，光泽度好；模型表面色彩用英国产ICI漆，增强模型细致部分金属质感；油漆稀释用深圳产的油漆稀释剂，浓度、质量保证；粘结模型部件用北京产的502粘合剂，牢靠、严密，是工程首选粘合剂；黏结特殊构件用德国产UHU胶，牢固、严密；黏结ABS胶版、有机玻璃用深圳产的氯仿（三氯甲烷），牢靠、严密、无痕迹。验收条款：1.田雅公司交货时，龙鑫公司应于交货现场对田雅公司提交的设备模型成品进行签收，并于当天完成验收；2.模型交货后，如龙鑫公司无故拒绝对设备模型成品进行签收和验收的，视为龙鑫公司认可田雅公司提交的设备模型成品符合本合同约定；3.如龙鑫公司对田雅公司交付的设备模型成品有异议的，龙鑫公司应于验收之日起三日内向田雅公司提出书面意见，否则，视为龙鑫公司认可田雅公司提交的设备模型成品符合本合同约定；如龙鑫公司对成品有异议的，田雅公司应在3日内负责整改，如延误交付日期的，田雅公司承担逾期交货的责任。违约责任：1.如龙鑫公司未按本合同约定向田雅公司提交与设计制作该设备模型相关的所有资料及图纸的，田雅公司有权顺延交货时间，且田雅公司不需负责由此而引起的延迟交货的违约责任；2.如龙鑫公司在签订本合同后变更设备模型制作要求的，田雅公司有权相应顺延交货的时间，增加制作费用由双方协商解决。3.如龙鑫公司逾期支付制作费的，应按逾期应付金额每日1‰的标准向田雅公司支付违约金，并且田雅公司有权相应顺延交货时间；4.如龙鑫公司擅自提前解除本合同或者拒绝验收设备模型成品的，田雅公司所收预付款不予退回，并按制作进度向田雅公司支付已制作部分的款项。5.田雅公司未经龙鑫公司同意逾期超过3日交货的视为违约，龙鑫公司可拒收设备模型成品，田雅公司除退还已收预付款外，还需向龙鑫公司支付制作费总额30%的违约金；模型成品经龙鑫公司验收合格，因龙鑫公司原因未能按约定时间收货的，龙鑫公司须先付清所有款项后再暂时将模型成品堆放在田雅公司现场，如堆放时间超过30日的，田雅公司有权向龙鑫公司收取相应的保管费用。6.如田雅公司提交的设备模型成品不符合本合同的约定，田雅公司应在3天内负责免费修理，调换或补充至合格，且交货日期不予顺延，否则，视为田雅公司违约，龙鑫公司可拒收设备模型成品，田雅公司除退还已收预付款外，还需向龙鑫公司支付制作费总额30%的违约金。7.如田雅公司不能按期维修，龙鑫公司可自行维修或找第三方维修，维修费由田雅公司负担。双方签订合同后，龙鑫公司向田雅公司支付第一笔预付款8800元，后由田雅公司根据龙鑫公司提供的图纸制作熔铝炉配150万大卡功率上置型蓄热式燃烧系统设备模型。2019年6月12日，龙鑫公司向田雅公司支付第二笔款项进度款11000元，田雅公司收到第二笔款项当天将模型运至龙鑫公司指定收货地址。龙鑫公司收到模型后认为模型存在质量问题不能满足其需求，于13日向田雅公司发出《联系函》，函内容为：我司已于昨天收到贵司为我司设计制作的熔铝炉配150万大卡功率上置型蓄热式燃烧系统设备模型，收货后发现模型多个地方松脱、做工粗糙、处处可见胶水痕迹，油漆不均匀，而且有滴漏；模型牢固性甚差，整个模型松松垮垮，已经多个地方松脱，稍大力点可以掰断；材料用料不足，厚度远远不够，且所用材料根本不是合同约定的进口材料。因此产品外观和质量均有严重瑕疵，无法满足我方使用要求，故我方要求退款退货。龙鑫公司提交模型照片显示，模型多个位置存在粘胶开裂、脱落等问题。另查明，龙鑫公司提交微信聊天记录，龙鑫公司与田雅公司于2019年6月13日就交付的模型存在问题进行沟通，龙鑫公司向田雅公司反映模型存在多处问题，认为模型跟价格不相匹配，要求退货或者重新定价。田雅公司则提交与龙鑫公司的聊天记录，龙鑫公司于6月10日提出要求田雅公司在明后天送出模型，田雅公司表示可以并提醒要求支付第二期款。龙鑫公司表示同意支付并要求田雅公司将模型从不同角度拍照发送给他，随后田雅公司将模型视频发送给龙鑫公司人员。龙鑫公司就发现的问题提出意见，田雅公司回应让龙鑫公司到其处现场提出意见并直接整改。6月12日的微信聊天中，田雅公司再次将从不同角度拍摄的模型图片发给龙鑫公司人员，龙鑫公司人员回应马上付款并提醒田雅公司收款后安排发货。发货后，龙鑫公司未支付最后一期款项2200元。以上事实，有项目模型设计制作合同、银行电子回单、模型照片、联系函、微信聊天截图和当事人陈述等证据证实。一审法院认为，龙鑫公司与田雅公司签订《项目模型设计制作合同》，田雅公司按照龙鑫公司提供设计图纸制作模型，交付工作成果，并由龙鑫公司向田雅公司支付报酬，双方之间形成承揽合同关系，本案案由应当予以调整为承揽合同纠纷。签订上述合同是双方真实的意思表示，且不违反法律强制性规定，应认定为合法有效，双方均应恪守履行。合同第三条第3款约定“签订合同时，田雅公司收取模型1的40%为预付款￥8800.00元，待模型制作完成，在田雅公司处验收合格后再收取总造价的50%为进度款￥11000.00元，待模型运至现场安装完毕并经龙鑫公司验收合格后，再付10%余款￥2200.00元。”合同第九条第6款约定“如田雅公司提交的设备模型成品不符合本合同的约定，田雅公司应在3天内负责免费修理，调换或补充至合格，且交货日期不予顺延，否则，视为田雅公司违约，龙鑫公司可拒收设备模型成品，田雅公司除退还已收预付款外，还需向龙鑫公司支付制作费总额30%的违约金。”龙鑫公司收到货后验收如不符合合同的约定，应当向田雅公司提出修理、调换或者补充至合格等请求，如田雅公司进行采取上述措施仍未能按合同交付制定的模型，龙鑫公司方可主张违约责任。龙鑫公司未提出上述整改请求，直接向田雅公司送达联系函要求退款退货不符合双方合同的约定。因此，龙鑫公司要求田雅公司退款并支付违约金的请求理由不成立，一审法院不予支持。龙鑫公司收到模型后，第一时间已经向田雅公司发出联系函，虽函中未提出维修等请求，但已经明确就交付的模型提出异议，田雅公司应当作出维修、调换或者补充至合格的补救措施。交付的产品未通过验收，田雅公司要求龙鑫公司支付剩余的10%余款2200元条件并未成就，故田雅公司要求龙鑫公司支付剩余款于法无据，一审法院亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三款之规定，判决：一、驳回龙鑫公司的诉讼请求。二、驳回田雅公司的反诉请求。案件受理费643元，由龙鑫公司负担（已交纳）；反诉费25元，由田雅公司负担（已交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审另查明：双方确认，涉案模型于2019年6月12日由田雅公司联系的运输公司送至龙鑫公司，运输费由田雅公司支付。收货当天，龙鑫公司便以电话形式告知涉案模型存在质量问题，要求退货退款或者减价。龙鑫公司称，除质量问题外，涉案模型上没有使用合同约定的LG高分子工程塑料板（韩国）、亚克力工程塑料（日本）、金属漆（英国）、ICI漆（英国）以及UHU胶（德国）。田雅公司称有使用UHU胶（德国），其他四种材料因涉案模型用不上，故未使用。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，综合本案双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为龙鑫公司要求田雅公司退款退货并支付违约金是否具有法律依据。首先，根据《项目模型设计制作合同》的约定，田雅公司根据龙鑫公司的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为龙鑫公司制作成品，龙鑫公司接受该成品并给付报酬，双方因此成立定作合同关系。一审判决将本案案由定为承揽合同纠纷，但承揽合同纠纷为三级案由，根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》的规定，应优先适用四级案由定作合同纠纷，故本院调整本案案由为定作合同纠纷。龙鑫公司和田雅公司签订的上述定作合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应认定为合法有效。其次，龙鑫公司为证明涉案模型存在质量问题（包括多个地方松脱、油漆不均匀，牢固性差等），无法满足使用要求，向法院提交了照片、微信聊天记录以及《联系函》等证据，上述证据相互印证，田雅公司又未能提供任何证据反驳。同时，田雅公司也自认未使用合同约定的部分材料。因此，综合上述证据，本院认定涉案模型存在质量问题。对于该问题，龙鑫公司在收货当天便以电话形式通知了田雅公司，并及时发出了书面通知，应视为在合理期限内提出了质量异议。由于无法实现合同目的，满足龙鑫公司的正常使用要求，且田雅公司至今未能履行整改义务，故龙鑫公司要求田雅公司返还已支付的定作费19800元，并将涉案模型退还给田雅公司，具有事实和法律依据，本院予以支持。最后，虽然根据《项目模型设计制作合同》的约定，若因模型不符合龙鑫公司的设计制作要求，龙鑫公司不能按计划使用模型，田雅公司应支付合同款的双倍违约金，但龙鑫公司并未举证证明其损失数额，故本院对其要求支付违约金的请求不予支持。综上所述，龙鑫公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初23792号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初23792号民事判决第一项；三、广州市田雅建筑模型有限公司于本判决生效之日起三日内向广州龙鑫蓄热工业炉有限公司退还定作费19800元；四、广州龙鑫蓄热工业炉有限公司于本判决生效之日起三日内将熔铝炉配150万大卡功率上置型蓄热式燃烧系统设备模型退还给广州市田雅建筑模型有限公司；五、驳回广州龙鑫蓄热工业炉有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费643元，由广州龙鑫蓄热工业炉有限公司负担429元，广州市田雅建筑模型有限公司负担214元。一审案件反诉受理费25元，由广州市田雅建筑模型有限公司负担。二审案件受理费1285元，由广州龙鑫蓄热工业炉有限公司负担857元，广州市田雅建筑模型有限公司负担428元。本判决为终审判决。审判长  易超前审判员  蔡粤海审判员  唐佩莹二〇一九年十二月三十日书记员  黄怡斐