四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1737号 上诉人（原审被告）：李伟，男，1972年3月出生，汉族，居民，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：代金，四川泰仁（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：昭觉金鑫水泥有限责任公司，住所地：四川省昭觉县竹核乡大温泉村。 法定代表人：顾正强，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马家福，四川明炬（什邡）律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人李伟因与被上诉人昭觉金鑫水泥有限责任公司（以下简称金鑫公司）劳动争议一案，不服四川省昭觉县人民法院（2019）川3431民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李伟及其委托诉讼代理人代金、被上诉人金鑫公司的委托诉讼代理人马家福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李伟上诉请求：1.撤销一审判决，责令被上诉人金鑫公司向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资250000元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人金鑫公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。原审判决认定上诉人在西南水泥西昌销售中心搞筹建后离开营销中心，被上诉人以电话和书面通知上诉人，上诉人未回到被上诉人处上班不是事实。首先，上诉人到西昌市筹建营销中心，这属于工作地点、工作岗位的变化，如果营销中心筹建完毕后，上诉人该到什么岗位工作，被上诉人及其集团总公司并未有明确的答复。被上诉人将上诉人安排了其他岗位，现又反过来说是上诉人矿工，这是相互矛盾的说法。其次，被上诉人向法庭出示了一份录音，证实上诉人到西昌市筹建营销中心，筹建完毕后，是要委派上诉人到营销中心担任副总职务，但是该诺言并未兑现，岗位已经不存在的情况下，上诉人该到什么岗位上班，被上诉人也没有明确的答复。最后，上诉人与四川西南水泥有限公司的负责人协商补偿事宜，被上诉人为何不当面将返岗的通知书递交给上诉人，或者由四川西南水泥有限公司以集团公司的名义要求上诉人返岗。综上，上诉人不存在矿工的情形，且上诉人是否矿工并不是本案的审理范围，本案在于被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，故原审判决认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”的规定和第六条中关于未签订书面劳动合同所产生的法律责任，被上诉人需要支付双倍工资。从该法律规定来看，如果是上诉人拒绝签订书面劳动合同，法律已经告知了被上诉人应当如何正确的处理，但是被上诉人并未按照法律规定处理，未签订书面劳动合同的责任在于被上诉人，被上诉人应支付双倍工资。原审判决认定上诉人与四川省绵竹澳东水泥有限责任公司签订有劳动合同未解除不是事实，上诉人工作是经被上诉人安排，被上诉人具备独立的法人主体资格，且也对上诉人进行了管理。如果按照原审判决的逻辑，上诉人与案外人存在劳动关系，那么上诉人是不受被上诉人管理，也就不存在矿工一说。上诉人的工资由被上诉人支付，上诉人受被上诉人的管理，被上诉人作为用人单位，必然有义务与上诉人签订书面劳动合同。另在二审庭审中上诉人补充：被上诉人向一审法院提起的诉讼请求并未经过仲裁的前置程序，而是单独的诉讼请求，一审中也并未把西南水泥有限公司、四川西南水泥有限公司作为当事人，一审程序错误，遗漏了当事人，应发回重审。综上所述，被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，依法应当支付双倍工资。 金鑫公司辩称，一、关于西南水泥西昌营销中心。西南水泥西昌营销中心系西南水泥下属三个子公司即金鑫公司、会东利森水泥有限公司、四川嘉华锦屏特种水泥有限责任公司共同筹建的西南水泥在凉山州地区的销售协调机构(没有进行工商登记);参与筹建的人员为该三个公司的销售负责人,李伟为其中之一。李伟参与筹建西昌营销中心是其担任金鑫公司总经理助理(分管销售)工作职责的具体体现,不是工作地点、工作岗位的变化。金鑫公司本来计划安排李伟出任西南水泥西昌营销中心的副总经理,但是李伟在西南水泥西昌营销中心筹建期间(2018年7月)便从西南水泥西昌营销中心不辞而别,没有参加西南水泥西昌营销中心的应聘,故此事作罢。李伟离开西南水泥西昌营销中心筹建处后,经被上诉人通知,没有返回被上诉人处继续上班,被上诉人报委派李伟到被上诉人处工作的四川西南水泥有限公司后,从2018年8月12日起对其按照旷工处理;自此李伟一直没有回被上诉人处上班。李伟《民事上诉状》中陈述的与四川西南水泥有限公司负责人协商补偿事宜,被上诉人从不知道也从未听说此事。李伟要求被上诉人在千里之外将返岗通知书在其与四川西南水泥有限公司协商补偿事宜时向其提交或者以四川西南水泥有限公司名义要求其返岗,这不是强人所难？被上诉人将返岗通知书邮寄到李伟在西南水泥企业预留的通讯地址(也是李伟的法定地址)没有任何过错。二、李伟不认可2018年1月被上诉人以工资名义支付给李伟的10万元(扣税后8万余元)系2017年年终奖,那么该款系被上诉人支付李伟的工资,按照李伟的观点,李伟2017年11月到被上诉人处报到上班至2018年7月离开被上诉人处,被上诉人不仅不欠李伟工资,而是超额支付了李伟工资。被上诉人向李伟发放工资是以李伟为被上诉人提供劳动为前提;被上诉人已经按时足额发放了李伟工资,详见被上诉人提供的证据《工资发放表》。另外说明,李伟2019年1月4日申请了劳动仲裁,此时2018年的年终奖考核尚未完成,尚未发放。三、对被上诉人与李伟之间没有签订书面劳动合同的原因,请合议庭根据以下事实:1.李伟系四川西南水泥有限公司委派到被诉人处担任总经理助理,三人领导班子之一;2.李伟与四川省绵竹澳东水泥有限责任公司的劳动合同确实没有到期,应于2018年9月到期;3.李伟的住房公积金一直由四川省绵竹澳东水泥有限责任公司缴纳;4.李伟不愿到被上诉人处上班,被上诉人于2017年10月向李伟支付工资,而李伟2017年11月到被上诉人处报到上班;5.认为李伟与四川省绵竹澳东水泥有限责任公司劳动合同未到期,李伟的劳动关系在四川省绵竹澳东水泥有限责任公司;6.被上诉人与其他职员全部签订了书面合同。上述事实,足以认定被上诉人陈述的李伟认为他与四川省绵竹澳东水泥有限责任公司劳动合同未到期,他的劳动关系在四川省绵竹澳东水泥有限责任公司故他不与被上诉人签订书面劳动合同的真实性。四、被上诉人在李伟申请劳动仲裁后，不服仲裁裁决提起诉讼，该案诉讼请求及事实理由与第三人无关。综上所述,一审判决认定事实清楚,程序合法,证据充分,适用法律正确,请予以维持! 金鑫公司向一审法院起诉请求：判令金鑫公司不向李伟支付未签订劳动合同的双倍工资25万元。 一审法院认定事实：金鑫公司是案外人四川西南水泥有限公司的子公司。2017年10月27日，李伟经四川西南水泥有限公司安排，以川渝西南水泥有限公司名义下发川渝西南人发【2017】138号文件将李伟调到金鑫公司工作，职务为总经理助理。李伟实际于2017年11月报到，双方未签订书面劳动合同。金鑫公司于2017年10月开始向李伟发放工资。李伟于2018年7月被昭觉金鑫公司安排到西南水泥西昌营销中心搞筹建之后离开营销中心。2018年8月12日起，金鑫公司将李伟做旷工处理。金鑫公司之后经电话和书面通知李伟，但李伟未回到金鑫公司处上班。李伟在金鑫公司上班期间，养老保险由案外第三人在缴纳，金鑫公司为李伟办理了工伤保险。另查明，李伟作为申请人于2019年1月4日向昭觉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，昭觉县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月1日做出昭劳人仲案【2019】1号仲裁裁决书，双方对裁决第一项解除劳动关系无异议，金鑫公司不服该仲裁裁决第二项裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.金鑫公司的诉讼请求应否得到支持？2017年10月27日，李伟受四川西南水泥有限公司安排，调到金鑫公司处工作。李伟是关联公司之间的调动，人事安排是总公司的职责，本案只是人事权和用工主体发生了分离。在庭审中，金鑫公司提供李伟与案外人四川省绵竹澳东水泥有限责任公司签订的《劳动合同书》一份，用于证明李伟与案外人还存在劳动关系，合同未到期。李伟对合同期限有异议，但未提供相反的证据予以反驳。且在庭审中自认在进入金鑫公司期间与案外人四川省绵竹澳东水泥有限责任公司签订有劳动合同未解除；另李伟在工作期间，尚自离开工作岗位，经金鑫公司电话告知回来上班时明确拒绝，两次书面通知也未回到金鑫公司处上班。综上，一审法院认为，金鑫公司与李伟未能签订书面劳动合同过错不在于金鑫公司，李伟也未提供证据证明金鑫公司有过错，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，金鑫公司支付李伟双倍工资没有事实和法律依据。故对金鑫公司主张不向李伟支付未签订劳动合同的双倍工资25万元的诉请，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：昭觉金鑫水泥有限责任公司不向李伟支付未签订劳动合同的双倍工资25万元。案件受理费10元，由李伟负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审查确认的证据、结合庭审，本院审理查明事实如下：四川西南水泥有限公司是西南水泥有限公司的全资子公司，四川省绵竹澳东水泥有限责任公司与金鑫公司是四川西南水泥有限公司的全资子公司。2017年10月27日，李伟经四川西南水泥有限公司安排，以川渝西南水泥有限公司名义下发川渝西南人发【2017】138号文件将李伟从四川省绵竹澳东水泥有限责任公司调入金鑫公司工作，职务为总经理助理，同时解除李伟在四川省绵竹澳东水泥有限责任公司总经理助理和罗江利森水泥有限公司总经理助理职务，该文件中还对多名案外人的人事调动和职务进行了任免。李伟到金鑫公司报到后，并未解除其与四川省绵竹澳东水泥有限责任公司签订的《劳动合同》，该《劳动合同》的履行期限是2015年9月14日至2018年9月13日。李伟在金鑫公司任职期间其职务是总经理助理，是金鑫公司的领导班子成员之一，但与金鑫公司未签订书面劳动合同，金鑫公司于2017年10月开始向李伟发放工资。李伟在金鑫公司任职期间的养老保险由案外第三人在缴纳，住房公积金的个人缴纳部分是由金鑫公司代扣，单位缴纳部分是由金鑫公司出具，一并打给四川省绵竹澳东水泥有限责任公司，然后由四川省绵竹澳东水泥有限责任公司来缴纳李伟的住房公积金。2018年7月李伟被金鑫公司安排到西南水泥西昌营销中心搞筹建工作，金鑫公司在庭审中认可：“公司打算安排李伟担任该营销中心副总经理，但是李伟没有参加该职位的应聘。”，李伟在庭审中认可：“不参加西南水泥西昌营销中心副总经理职务应聘的原因是，该营销中心并不是西南水泥的子公司，我不应该在这里进行应聘。”。2018年8月13日李伟离开西南水泥西昌营销中心，也并未返回金鑫公司工作，金鑫公司已把李伟的工资发放至2018年7月（7月的工资已支付）。 2019年1月4日李伟作为申请人向昭觉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除李伟与金鑫公司之间的劳动关系；2.责令金鑫公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资250000元；3.责令金鑫公司补发剩余工资100000元；4.由金鑫公司支付经济补偿金250000元，5.责令金鑫公司补交2001年5月29日至2018年10月的社保；6.责令金鑫公司支付未安排年休假的补偿金20833元。昭觉县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月1日作出昭劳人仲案【2019】1号仲裁裁决书，裁决：一、解除李伟与金鑫公司的劳动关系；二、由金鑫公司于该裁决生效3日内支付李伟未订立书面劳动合同的二倍工资250000元；三、驳回李伟的其他仲裁请求。2019年3月18日金鑫公司不服仲裁裁决向一审法院起诉请求：判令金鑫公司不支付李伟未签订劳动合同的双倍工资250000元，一审法院立案后案号为（2019）川3431民初74号。2019年3月20日李伟不服仲裁裁决，向一审法院起诉请求：撤销仲裁裁决第三项，判令金鑫公司支付剩余工资100000元、经济补偿金250000元，一审法院立案后案号为（2019）川3431民初92号。 另查明，李伟在庭审中认可，在金鑫公司工作期间的工资与在四川省绵竹澳东水泥有限责任公司工作期间的工资是一样的。 本院认为，本案的争议焦点为：一、金鑫水泥公司是否应支付李伟未签订劳动合同的双倍工资250000元；二、一审判决是否违反法定程序。 关于争议焦点一，四川省绵竹澳东水泥有限责任公司与金鑫公司均是四川西南水泥有限公司的全资子公司，从川渝西南人发【2017】138号文件来看，四川西南水泥有限公司对四川省绵竹澳东水泥有限责任公司、金鑫公司等子公司的管理层人员具有人事上的任免权和管理权。李伟从四川省绵竹澳东水泥有限责任公司被四川西南水泥有限公司调至金鑫公司工作担任总经理助理，是领导班子成员之一，属于管理层人员，因此李伟的人事任免权属于四川西南水泥有限公司。四川西南水泥有限公司解除李伟在四川省绵竹澳东水泥有限责任公司总经理助理和罗江利森水泥有限公司总经理助理，任命李伟为金鑫公司总经理助理后，四川省绵竹澳东水泥有限责任公司也并未解除其余李伟之间的劳动关系，因此，四川西南水泥有限公司在关联企业四川省绵竹澳东水泥有限责任公司和金鑫公司之间对李伟进行任免，这属于工作地点的变动，李伟的工作岗位、工资待遇、劳动关系并未变更，且在庭审中李伟也认可在金鑫公司工作期间的工资是与在四川省绵竹澳东水泥有限责任公司任职期间的工资是一样。因此，李伟关于由金鑫公司支付未签订劳动合同的双倍工资250000元的上诉请求不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，本案是因金鑫公司不服昭觉县劳动人事争议仲裁委员会作出的昭劳人仲案【2019】1号仲裁裁决书而提起诉讼的案件，因此李伟关于金鑫公司的诉讼未经仲裁前置程序，一审判决违反法定程序的上诉理由不成立，本院不予支持。从案件的审理情况来看，请求由金鑫公司支付未签订劳动合同的双倍工资250000元的当事人是李伟，要求不支付李伟未签订劳动合同的双倍工资250000元的当事人是金鑫公司，西南水泥有限公司与四川西南水泥有限公司与本案双方当事人的争议焦点并不存在利害关系，并不是必须参加诉讼的当事人，因此，李伟关于一审法院遗漏当事人西南水泥有限公司和四川西南水泥有限公司，一审判决违反法定程序的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，李伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  邱学南 审判员  李爱军 二〇一九年十二月二十六日 书记员  周机屹 附相关法律条款: 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。