辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终3093号上诉人（原审第三人）沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人李兴国，董事长。委托诉讼代理人曹玉红，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人（原审原告）谢其辉，男，1968年9月19日出生，汉族，事业单位工作人员，住河南省新县。被上诉人（原审被告）吴瑞华，男，1976年11月25日出生，汉族，农民，住辽宁省建平县。委托诉讼代理人马军烨，辽宁观策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）姜吉生，男，1966年11月17日出生，汉族，农民，住辽宁省建平县。委托诉讼代理人马军烨，辽宁观策律师事务所律师。上诉人沈阳北方建设股份有限公司因与上诉人谢其辉、被上诉人吴瑞华、姜吉生餐饮服务合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2019）辽1322民初4853号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人沈阳北方建设股份有限公司的委托诉讼代理人曹玉红、谢其辉，被上诉人吴瑞华、姜吉生的委托诉讼代理人马军烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳北方建设股份有限公司上诉请求:撤销原审法院判决，依法改判驳回谢其辉的诉讼请求。事实和理由:1、上诉人提交了与谢其辉的对账明细，可以证明该笔款系上诉人支付的工人食堂伙食费，该10万元是支付上诉人代扣的王强、霍宏明、赵永强的饭费，并不涉及上诉人与被上诉人及金都公司之间其他债权债务关系；2、在被上诉人提交给天津市河西区人民法院的起诉状中，被上诉人自认上诉人在2017年8月2日已支付其10万元代扣的餐费，且金都公司已出具情况说明，明确其支付给被上诉人的10万元系代上诉人支付代扣分包的食堂伙食费。谢其辉针对沈阳北方建设股份有限公司上诉意见答辩称：该10万元是经北方公司协调，由金都公司借给我的，我向其提供了借款单，该款性质是借款，起诉状及记账单表述均不准确，是本人当时认知误解，北方公司并未向本人说明该10万元扣了谁的饭费，北方公司与金都的协议未告知借款人、未经借款人同意。一审被告代理人虚假陈述，合理的逾期利息诉求应得到支持。谢其辉上诉请求：撤销原审判决，改判吴瑞华、姜吉生向上诉人谢其辉支付拖欠的饭费61100元及逾期付款利息，改判第三人沈阳北方建设股份有限公司对吴瑞华、姜吉生的付款承担连带保证责任；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。沈阳北方建设股份有限公司针对谢其辉的上诉意见答辩称:1、北方公司对本案所扣取的餐费已经支付给谢其辉，以实际扣除金额为限，虽然于敬明签字时写的是担保人，但事实上并非担保责任，对于合同性质应以实际内容确认，因扣款协议中并未约定扣除餐费后何时支付利息，没有约定明确的付款时间，故北方公司不应承担利息。吴瑞华、姜吉生二审中表示服从一审法院判决。谢其辉向一审法院提出诉讼请求：请求判令被告向原告支付拖欠的饭费61，100元及逾期付款利息；被告承担诉讼费。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原告为第三人沈阳北方建设股份有限公司在天津中海环宇天下项目“五星里5-8#楼及地下车库二”工地食堂承包人，案外人赵永强为该项目钢筋工种分包人，二被告为案外人赵永强的施工带班人，案外人于敬明系第三人的工作人员。2017年3月2日，原被告及案外人于敬明（担保人）三方签订“协议书”一份，协议书约定：乙方（吴瑞华、姜吉生）及其员工在甲方（谢其辉）食堂就餐，餐费由甲方暂时垫付，垫付资金数量由双方协商确定，垫付时间最长不超过一个月（30天）。乙方同意该资金由该项目部财务从该项目乙方工程款中扣除并支付给甲方。如项目部未能支付给甲方该款项的，乙方需自行支付给甲方该费用。每次双方甲方垫付资金单据及支付凭证为该协议必要附件，与该协议具有同等效率。2016年10月5日，2016年10月6日，2017年3月2日，2017年3月28日至4月25日，原被告分四次签订“扣款通知”四份，内容为：中海环宇天下项目食堂为钢筋班组垫付饭费，该班组同意由项目部财务代为扣款，用于支付食堂该饭费。垫付金额分别为：30,600元、15,000元、10,000元、5,500元，合计61,100元。第三人已对被告上述饭费61,100元在案外人赵永强的工程款中予以扣除。双方有争议的是：原告提交2017年8月2日，案外人“沈阳金都建筑工程有限公司”为原告转支的10万元进账单一枚，欲证明该款为原告向第三人借款，已为第三人出具了借据，该款项并不是伙食费，第三人尚欠原告38万多伙食费，双方尚未清算。第三人的质证意见为：“沈阳金都建筑工程有限公司”与我单位就某些项目有过合作，该公司代我单位付给原告的10万元是伙食费，包括被告所欠伙食费在内，原告在天津的起诉状中也予以确认；另外，原告尚欠我公司食堂承包费55,000元和电费43,021.50元未支付，要求原告支付并支付逾期利息，请求合并审理。一审法院判决认为，原被告及第三人的工作人员于敬明签订的协议书是双方当事人的真实意思表示，第三人追认案外人于敬明原系其工作人员，其行为为履行职务行为，故该协议书应为有效。因该协议已经部分得到履行，即第三人已经将案外人赵永强的工程款61,100元代扣为伙食费，被告提交了赵永强的“说明”，该说明能够证明二被告为案外人赵永强承包项目的带班人员，第三人代扣其61,100元饭费即是本案二被告饭费的款项，故二被告不应再承担给付原告伙食费的义务。原告与第三人争议的焦点是：沈阳金都建筑工程有限公司转支给原告的10万元是否包含被告的61，100元伙食费的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。原告称第三人尚欠原告伙食费，所转支的10万元是原告的借款而不是伙食费，也不包括被告所欠伙食费，双方之间的债权债务尚未清算。原告与第三人之间是否存在债权债务关系，不在本案调整范围内。第三人依协议书的约定扣留被告的工程款抵顶被告所欠原告伙食费，在没有证据证明转支的款项中包含该伙食费的情况下，第三人理应按协议书的约定将该款支付给原告，故第三人应承担给付原告伙食费的义务。至于第三人称原告尚欠我公司食堂承包费和电费未支付，因承包费、电费是基于原告与第三人之间的合同关系而产生，与本案不是同一法律关系，第三人可另行主张权利。因原告未提供第三人代扣被告伙食费的时间的证据，其要求给付逾期付款利息的请求，本案不予支持。综上所述，原告合法的诉讼请求，应得到支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，最高人民法院《关于适用的解释》第七十三条，第八十二条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百三十四条的规定，判决如下：一、第三人沈阳北方建设股份有限公司于本判决发生法律效力后五日内给付原告谢其辉代扣被告吴瑞华、姜吉生伙食费61,100元。二、驳回原告要求被告吴瑞华、姜吉生给付伙食费61,100元及逾期付款利息的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收664元，由第三人沈阳北方建设股份有限公司负担，于本判决发生法律效力后五日内一并给付原告。二审中，沈阳北方建设股份有限公司向法庭提交新证据：1、金都公司支票登记簿，欲证明在支票登记簿中谢其辉签字确认其领取的支票尾号5443的支票系工人食堂伙食费，该支票尾号与谢其辉提交的2017年8月2日进账单支票尾号相同，说明谢其辉在金都公司领取的支票与其提交的进账单系同一笔钱；2、金都公司出具的情况说明，欲证明该10万元是代替北方公司付的食堂伙食费。对于以上证据，谢其辉质证称，情况说明里已经作出答复，我们并未对账。吴瑞华、姜吉生表示对以上证据不发表意见。本院认为，因以上证据与一审中的扣款通知、进账单、明细账、起诉状等证据相互佐证，故本院对以上证据的真实性及所证明的问题予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人谢其辉与被上诉人姜吉生、吴瑞华及上诉人沈阳北方建设股份有限公司的工作人员于敬明签订的协议书是当事人的真实意思表示，应为有效。上诉人沈阳北方建设股份有限公司已经将案外人赵永强的工程款61,100元代扣为伙食费，且案外人赵永强认可姜吉生、吴瑞华为其承包项目的带班人员，第三人代扣赵永强61,100元饭费即是姜吉生、吴瑞华饭费的款项，故姜吉生、吴瑞华不应再承担给付上诉人谢其辉伙食费的义务。对于沈阳金都建筑工程有限公司转支给上诉人谢其辉的10万元是否包含被上诉人61，100元伙食费的问题。结合沈阳北方建设股份有限公司在二审中提交的金都公司支票登记簿、金都公司出具的情况说明以及一审中的扣款通知、进账单、明细账、起诉状等证据，可认定涉案10万元为沈阳北方建设股份有限公司代扣的伙食费，本案中涉及的61,100元应在该10万元中扣除，因双方并未对代扣伙食费的时间进行约定，故谢其辉请求给付逾期付款利息的请求不予支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销建平县人民法院（2019）辽1322民初4853号民事判决；二、驳回谢其辉的诉讼请求。一审案件受理费664元，二审案件受理费1328元，合计1992由谢其辉负担。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志3457575000审判员王海娇二〇一九年十二月二十日-20002520637500书记员  贲 娜