辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终4759号上诉人（原审原告）：海城镁矿耐火材料总厂。住所地：海城市牌楼镇。法定代表人：蔡鑫，该厂书记。委托诉讼代理人：罗雅静，辽宁明岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：都吉龙，男，1965年10月25日出生，汉族，住海城市。委托诉讼代理人：姜晓新，女，1966年11月14日出生，汉族，住海城市。上诉人海城镁矿耐火总厂因与被上诉人都吉龙劳动争议一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初5583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海城镁矿耐火总厂上诉请求：1、不服海城市人民法院（2019）辽0381民初5583号民事判决书，请求贵院依法改判上诉人工伤待遇。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人要求与被上诉人解除劳动关系，同意依法支付被上诉人一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。被上诉人丧失劳动能力九级，不属于保留劳动关系的情形。二、停工留薪期最长为12个月，被上诉人并未申请延长停工留薪期的鉴定，因此不应该支付超过12个月的停工留薪期工资，对于上诉人超额支付的工资应在工伤待遇中扣除。综上，一审法院判决错误，请求贵院支持上诉人诉讼请求，维护上诉人合法权益。都吉龙辩称，服从一审判决。海城镁矿耐火总厂向一审法院起诉请求：因原告不服海城市劳动人事争议仲裁委员会海劳人仲字（2019）第782号仲裁裁决，原告认为，一、护理费、伙食费计算错误。被告提供的病历不完整，没有提供完整的病历证明，没有证据证明住院期间需要二级护理。经了解，在住院期间被告大部分时间处于挂床状态，挂床期间不应支付伙食费。二、伤前工资认定错误。被告伤前月平均工资1296元，应按该标准计算相应工伤待遇。三、原告要求与被告解除劳动关系，按法律规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。被告丧失劳动能力九级，不属于保留劳动关系的情形。四、停工留薪期最长为12个月，对于原告超额支付的工资应在工伤待遇中扣除，并对挂床期间的工资不应支付。综上，海城市劳动人事争议仲裁委员会认定事实不清，适用法律错误，诉讼请求：1、不服海城市劳动人事争议仲裁委员会海劳人仲字（2019）第782号仲裁裁决书，请求贵院依法判决被告工伤待遇。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告系原告处职工。2016年11月29日，被告在工作时受伤，伤后被送至海城市正骨医院住院治疗245天，住院期间二级护理，海城市海镁医院住院151天，住院期间二级护理77天，三级护理74天，被告住院期间原告未派人护理。原告一直没有安排被告工作，工资支付至2018年12月，伤后合计支付工资63833元。2017年12月20日，海城市人力资源和社会保障局认定被告工伤，现工伤认定结论已生效。2018年10月19日，鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为九级伤残。另查：被告受伤前平均工资为1218元。2016年鞍山市社会平均工资为3955.58元。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。被告系原告处职工，事实清楚。关于原告主张被告护理费计算错误一节，原告合计住院396天，其中二级护理322天，三级护理74天。结合被告病情，被告的护理天数应为322天，护理费数额应参照“2014年鞍山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位中护理人员工资标准”，即122元/天，数额总计为39284元（122元/天×322天）。关于原告主张被告伙食费计算错误一节，原告2018年2月1日之前住院249天，之后住院147天，依据鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于贯彻实施新工伤保险条例有关问题的通知》的通知（鞍人社发[2012]2号）第六条之规定，2018年2月1日之前标准应为30.80元/天，之后为19元/天。故原告支付被告住院期间伙食补助费10415元符合法律规定。关于原告主张被告伤前工资认定错误一节，原告提供了被告2015年12月至2016年11月工资表，证明原告伤前12个月的月平均工资1218元，虽然被告对工资数额不予认可，称有部分工资是补发的，发放工资有工资卡和现金两种形式，应该两种形式相加，但被告没有提供证据证明自己的主张。而原告提供的工资表虽没有被告签字，但从被告提供的盛京银行客户对账单摘要中对工资月份有标注，证人杨某、刘某、李某均证明原告处不存在打卡和现金同时发放的情况，并且部分月份工资数额与被告提供的刘副厂长的工资证明一致，足以证明被告伤前月平均工资数额为1218元。根据《工伤保险条例》第六十四条二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的,按照统筹地区职工平均工资的300%发放，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的,按照统筹地区职工平均工资的60%发放。”《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。”故原告应支付被告一次性伤残补助金21360元（3955.58元*60%*9个月）。关于原告要求与被告解除劳动关系问题，根据《工伤保险条例》第三十七条（二）款，七级至十级工伤职工，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因被告不符合该情形，故对原告该请求不予支持。关于原告主张停工留薪期最长为12个月，对于原告超额支付的工资应在工伤待遇中扣除一节，依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12关于。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不超过12个月。”原告虽未申请停工留薪期延长的鉴定，但原告已经支付了被告25个月工资，并且没有安排被告工作，因此对原告该请求不予支持。关于交通费，依照《工伤保险条例》第三十条之规定，结合原告的住院天数等实际情况，该院依法确认为300元。综上，依照《工伤保险条例》（2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订）第三十条、第三十三条、第三十六条、第三十七条、六十四条，鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于贯彻实施新有关问题的通知》的通知（鞍人社发[2011]2号）第六条、《关于发布2013年鞍山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位的通知》之规定，判决如下：一、原告海城镁矿耐火材料总厂与被告都吉龙保留劳动关系。二、原告海城镁矿耐火材料总厂支付被告都吉龙伙护理费39284元、伙食补助费10415元、交通费300元；三、原告海城镁矿耐火材料总厂支付被告都吉龙一次性伤残补助金21360元。以上费用合计71359元，原告海城镁矿耐火材料总厂应于本判决生效后10日内一次性支付被告都吉龙71359元。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5元、由原告承担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交任何新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者合法权益受法律保护。关于上诉人主张与被上诉人解除劳动关系一节。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，根据上述条款可以确定，只有合同期满或者职工本人提出解除劳动合同，劳动关系方可终止或解除，否则劳动关系应当保留。本案被上诉人都吉龙未要求与单位解除劳动关系，故一审法院认定双方劳动关系保留正确，对上诉人关于解除劳动关系的请求本院不予支持。关于上诉人主张应当在工伤待遇中扣除超额支付工资一节。上诉人主张根据法律规定停工留薪期为12个月，上诉人自都吉龙受伤后实际支付其工资25个月，超过停工留薪期的工资应当返还上诉人。停工留薪期为劳动者因工作遭受事故伤害暂停工作接受治疗，原工资待遇不变的期限。根据《工伤保险条例》第三十三条的相关规定，停工留薪期一般不超过12个月，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本条旨在督促劳动者不能无限期、无故延长不提供劳动的时间，在工伤得到治疗后应及时返回工作岗位，同时明确单位对工伤职工应承担的相应义务。都吉龙在2016年11月29日受伤后，上诉人一直支付其工资至2018年10月，共计25个月，该时期的工资为上诉人自愿支付，且上诉人支付都吉龙工资的行为不违反法律规定，上诉人支付后又要求返还没有法律依据，故一审法院驳回上诉人该项请求并无不当，本院予以维持。综上所述，海城镁矿耐火总厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海城镁矿耐火总厂承担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 闫相夷审判员 吴红娜二〇一九年十二月十二日法官助理于仁美书记员王天琪