湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终11826号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南景程建筑工程有限公司，住所地：长沙市高新区御景路16号火炬城MO组团7楼7204房，统一社会信用代码：9143000018421124XW。法定代表人：谢红星，总经理。委托代理人：郭谷良，湖南嘉麟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南东城志高混凝土有限公司，住所地：长沙市芙蓉区东湖街道东湖村六组136号，统一社会信用代码：9143010056768137X7。法定代表人：周坚。委托代理人：蔡亮，湖南木枫律师事务所律师。上诉人湖南景程建筑工程有限公司（以下简称：“景程公司”）因与被上诉人湖南东城志高混凝土有限公司（以下简称“东城志高公司”）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。景程公司上诉请求：一、请求人民法院查清事实依法发回重审或依法改判上诉人不支付被上诉人货款和违约金;二、请求人民法院依法查明事实支持上诉人的反诉请求;三、请求判令被上诉人承担案件诉讼费用。事实和理由：一、原审法院对案件关键事实未予查明,应发回重审或依法改判。本案《预拌混凝土销售合同》买卖合同纠纷,双方诉请中混凝土质量问题是案件审理的关键所在。原审法院“对于原告(反诉被告)提交的湖南志高混凝土有限公司预拌混凝土出厂合格证、检验报告等证据。。。。。。故本院对该组证据不予采纳”,原审法院既未采纳被上诉人予以证明混凝土质量合格的证据,也未予采纳上诉人予以证明混凝土质量不合格的证据,对于案件关键事实未予查明,混凝土试块是否合格是造成上诉人损失的关键证据。一审法院对于混凝土质量与原告方提供检测的标养石块检测没有区分开来，造成上诉人直接停工的原因是上诉人所提供的混凝提试块抗压强度检测没有达到法定标准。这就是上诉人未支付剩余款项的原因，是基于对被上诉人所提供货物的质量问题的抗辩行为，并不是违约行为，不应当支付违约金。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定发回重审或查清事实后依法改判。二、原审法院在上诉人已经实际缴纳检测费的情况下剥夺了上诉人的举证权利。上诉人在原审中实际已经向检测机构缴纳了鉴定费用,实际上对于混凝土质量的认定是该案件审理的关键,在上诉人已实际向检测机构缴纳检测费用的情况下,不应剥夺上诉人的权利。综上,请求人民法院查清事实依法发回重审或改判。东城志高公司辩称，一、被上诉人提供的混凝土质量是合格的，被上诉人在一审中提供的关于混凝土出厂的相关检测报告已经证明了混凝土质量不存在瑕疵，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、上诉人的反诉主张因其不能提供相应的证据证明被上诉人混凝土存在质量问题而应当承担举证不能的责任。东城志高公司向一审法院起诉请求：1.判令景程公司向东城志高公司支付欠付货款137,708元；2.判令景程公司向东城志高公司支付违约金34,281.68元；3.判令景程公司向东城志高公司支付东城志高公司因本案将要承担的律师费10,000元；4.判令景程公司承担本案全部诉讼费用。景程公司向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人赔偿反诉人的已产生的各项损失18万元；2.判令被反诉人合理维权支付的律师费2万元整；3.判令被反诉人承担案件反诉费用。一审法院认定事实：1.2018年2月，景程公司与长沙经济技术开发区项目开发建设管理有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》，合同约定由景程公司承建长沙经开区机场高速北辅道（东十一路-已建成段）边坡支护工程。同时该合同还约定了计划竣工日期为2018年7月10日，工程质量需符合现行国家有关工程施工验收规范，达到合格工程标准等内容；2.2018年4月6日，东城志高公司（乙方）与景程公司（甲方）签订《预拌混凝土销售合同》，合同约定由东城志高公司为景程公司承建的长沙经开区机场高速北辅道（东十一路-已建成段）边坡支护工程提供混凝土，预拌混凝土质量必须符合GB/T14902-2003《预拌混凝土》的要求，预拌混凝土的强度试验结果评定以最新版的GBJ107《混凝土强度检验评定标准》为准；双方共同依据国家、部、省、市的有关技术标准、规章制度及合同约定甲方混凝土验收员对乙方供货到施工现场的混凝土型号、强度等级、数量、浇筑部位、发货时间等内容，先进行验收，并签字确认，再卸料；乙方供货到施工现场的混凝土经甲方现场检验，如有异常现象的，甲方应及时通知乙方进行核实，甲方有权作退货处理；甲方对浇筑到工程部位的混凝土质量发现异常现象的，应24小时内书面通知乙方进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督部门共同确认责任，并作出书面责任处理意见书。因甲方浇筑不及时或振捣、养护不当等原因造成的，责任由甲方承担；因产品质量不合格给甲方造成的直接经济损失由乙方承担；货款结算依据为双方确认的对账表或签收确认的东城志高公司送货单；月结月清，每月5号对账，15号前付清上月总货款；连续30天无供货，视工程完工。若甲方未按合同约定期限支付货款，乙方可在期限届满之日起5日内书面通知甲方。如甲方在乙方书面通知5日内仍未能履行约定的付款义务，乙方有权暂停向甲方供应混凝土，直至终止本合同，在终止合同前甲方不能使用其他厂家混凝土。乙方收取甲方所欠乙方货款余额每日3‰的违约金。本合同如发生争议，双方应协商解决。协商不成，任何一方均可以向合同签订地人民法院提起诉讼，由此产生的诉讼费、保全费、律师费等费用均由败诉方承担。合同签订后，东城志高公司于4月累计提供115,050元的混凝土给景程公司；2018年5月14日，东城志高公司出具商品砼结算表，该表载明：结算时段2018年5月1日-2018年5月14日，上期结转115,050元；本期结算107,746元，累计222,796元；2018年6月，东城志高公司再次出具结算表，该表载明：结算时段：2018年5月15日-2018年5月31日；上期结转222,796元，本期结算82,194元，累计304,990元；2018年7月，东城志高公司出具结算表载明：结算时段2018年6月1日-2018年6月30日，上期结转304,990元；本期结算250,490元；已收货款205,920元，本期累计结算后余额欠或存349,560元；2018年8月，东城志高公司出具结算表载明：结算时间2018年7月1日至2018年7月31日，上期结转555,480元；本期结算60,828元，累计616,308元，已收货款205,920元，本期累计结算后余额欠或存410,388元；2018年11月，东城志高公司再次出具结算表载明：结算时间2018年8月1日-2018年10月21日，上期结转616,308元，累计616,308元，已收货款478,600元；本期累计结算后余额欠或存137,708元。经双方庭审确认，对供货616,308元以及已支付货款478,600元无异议；3.2019年1月2日，东城志高公司与湖南木枫律师事务所签订《委托代理合同》，合同约定东城志高公司因与景程公司买卖合同纠纷一案委托湖南木枫律师事务所律师担任一审诉讼代理人，根据湖南木枫律师事务所的收费标准，东城志高公司同意于签约后就委托事务向律师事务所一次性支付律师费共人民币10,000元。上述费用不包括律师事务所到异地办理上述委托事务的差旅费和有关杂费。但上述费用的支出，东城志高公司尚未提供增值税专用发票以及转款记录等予以佐证；4.2019年1月18日，景程公司与湖南嘉麟律师事务所签订《委托代理合同》，合同约定景程公司因东城志高公司与其买卖合同纠纷一案委托湖南嘉麟律师事务所律师担任案件一审及一审反诉的诉讼代理人；根据《湖南省律师服务收费标准》的规定，本案代理费为人民币贰万元整（￥20,000元），景程公司于签订合同之日将代理费支付至律师事务所，律师事务所逾期超过15天后计算20%的违约金；本合同有效期限自本合同签订之日起至案件执行终结且景程公司支付完全部律师代理费止（包括判决、裁决、调解、案外和解及撤诉）。2019年1月23日，景程公司将20,000元律师代理费支付至湖南嘉麟律师事务所；5.景程公司为证明本案涉案混凝土质量不符合合同约定的标准于第一次庭审时提出对当时的混凝土质量申请鉴定，如鉴定不合格，同时鉴定其不合格的原因，一审法院委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司进行鉴定，2019年3月18日该鉴定机构出具函件称，现在检测不能真实反映合同约定交货状态下的强度要求，无法得出委托事项的准确结论，故无法完成委托将鉴定退回；2019年4月9日，景程公司再次申请对目前已经成型的混凝土进行鉴定，后因景程公司未按期缴纳鉴定费用，鉴定终止。第二次庭审时，被告（反诉原告）景程公司再次申请对涉案混凝土的质量进行鉴定。一审法院认为，东城志高公司（反诉被告）与景程公司（反诉原告）签订的《预拌混凝土销售合同》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。经审理查明，东城志高公司（反诉被告）共提供616,308元的混凝土，景程公司（反诉原告）已支付货款478,600元，故景程公司（反诉原告）应当按约支付剩余款项137,708元。关于景程公司（反诉原告）辩称东城志高公司（反诉被告）提供的混凝土质量存在问题，根据“谁主张谁举证”原则，景程公司（反诉原告）应当对涉案混凝土质量存在问题承担举证责任，但结合其提交的所有证据来看，均不能充分有效的证明该事实；对于第二次庭审时，景程公司（反诉原告）再次申请对涉案混凝土的质量进行鉴定。因第一次庭审时被告（反诉原告）提出对当时的混凝土质量申请鉴定，如鉴定不合格，同时鉴定其不合格的原因，一审法院委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司进行鉴定，2019年3月18日该鉴定机构出具函件称，现在检测不能真实反映合同约定交货状态下的强度要求，无法得出委托事项的准确结论，故无法完成委托将鉴定退回；景程公司（反诉原告）于2019年4月9日再次申请对目前已经成型的混凝土进行鉴定，但其经鉴定机构多次催告未按期缴纳鉴定费用，应视为其对权利的放弃。故一审法院对景程公司（反诉原告）再次申请鉴定不予准许，景程公司（反诉原告）应当承担举证不能的法律后果。基于此，景程公司（反诉原告）主张因东城志高公司（反诉被告）提供的混凝土质量不合格而产生了18万元损失以及律师费2万元应由东城志高公司（反诉被告）承担的诉讼请求无事实与法律依据，一审法院不予支持。对于东城志高公司（反诉被告）主张景程公司（反诉原告）应向东城志高公司（反诉被告）支付违约金34,281.68元的诉讼请求，根据涉案合同约定，月结月清，每月5号对账，15号前付清上月总货款，如景程公司未按约付款，应承担每日3‰的违约金，现东城志高公司已经按约提供货物，景程公司仍有137,708元的货款未予支付，故应当承担逾期付款的相应违约责任。东城志高公司（反诉被告）诉请以月息两分计算违约金，系东城志高公司（反诉被告）对其诉权的处置，一审法院认为该计算标准符合法律规定，故予以支持。对于东城志高公司（反诉被告）诉请被告（反诉原告）向其支付其因本案将要承担的律师费10,000元的主张，一审法院认为，东城志高公司（反诉被告）提供的《委托代理合同》仅能证明东城志高公司（反诉被告）与湖南木枫律师事务所签订了律师代理费为10,000元的《委托代理合同》，东城志高公司（反诉被告）尚未提供其他证据予以佐证该笔费用确已实际产生，故一审法院对东城志高公司（反诉被告）该项诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告（反诉原告）湖南景程建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告（反诉被告）湖南东城志高混凝土有限公司支付欠付货款137,708元及违约金34,281.68元；二、驳回原告（反诉被告）湖南东城志高混凝土有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）湖南景程建筑工程有限公司所有反诉请求。若被告（反诉原告）湖南景程建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费1,970元，财产保全费1,170元，共计3,140元，其中2,967元由被告（反诉原告）湖南景程建筑工程有限公司承担（该款已由原告（反诉被告）先行垫付，在被告（反诉原告）给付上述案款时一并给付），443元由原告（反诉被告）湖南东城志高混凝土有限公司承担。本案反诉案件受理费2,150元，由被告（反诉原告）湖南景程建筑工程有限公司承担。本院二审期间，上诉人景程公司向本院提交了如下证据：证据一、周延栋的身份证、交通部检测证书、建设部检测证书（上述均为扫描件，经审核与原件一致）。证据二、赵露的身份证、交通部检测证书、建设部检测证书（上述均为扫描件，经审核与原件一致）。证据三、周波的身份证、交通部检测证书、建设部检测证书（上述均为扫描件，经审核与原件一致）。证据四、龙吉林的身份证、交通部检测证书、建设部检测证书（上述均为扫描件，经审核与原件一致）。上述证据拟证明鉴定报告人员的相关资质，证明一审期间提供鉴定报告的合法性。被上诉人东城志高公司质证称，被上诉人因为无法看到证据原件，真实性请法院核实，关于合法性问题，从证据的图片中被上诉人无法获知资质证明的年检情况，其年检最后的培训考核日期是2016年6月30日，有一个是2014年，故上述资质是否在开庭当日合法有效存疑。上诉人提供的未详细记载行政许可的内容，故其是否有权检验本案的混凝土质量存疑，请法庭予以核实。因上诉人提供的16份检验报告以及钻芯法检测，除了资质问题还存在其他违法取样的行为，最显而易见的是，上诉人一审提交的检测报告中，被上诉人从未参与，违反了见证取样的规则，故上诉人二审提供的资质文件无法达到其证明目的。经过庭审、举证、质证，本院对上诉人景程公司提交的证据认证如下:对上述四组证据的真实性、合法性、关联性予以认定，但由于景程公司在一审提供的检验报告东城志高公司并未参与，取样的真实性无法保证，故该四份证据并不能证实景程公司在一审提供的检验报告合法有效。本院认为，本案的争议焦点是东城志高公司提供给景程公司的混凝土是否存在质量问题。根据2018年4月6日东城志高公司（乙方）与景程公司（甲方）签订的《预拌混凝土销售合同》的约定，乙方供货到施工现场的混凝土经甲方现场检验，如有异常现象的，甲方应及时通知乙方进行核实，甲方有权作退货处理，甲方对浇筑到工程部位的混凝土质量发现异常现象的，应24小时内书面通知乙方进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督部门共同确认责任，并作出书面责任处理意见书。东城志高公司与景程公司在2018年经过多次结算，景程公司并未提出混凝土质量存在问题。景程公司在一审期间提出对混凝土进行鉴定，后经鉴定机构多次催告未按期缴纳鉴定费用，应视为其对权利的放弃，故景程公司并未有证据证实混凝土质量存在问题。因此，景程公司（反诉原告）主张因东城志高公司（反诉被告）提供的混凝土质量不合格而产生了18万元损失以及律师费2万元应由东城志高公司（反诉被告）承担的诉讼请求无事实与法律依据，一审法院不予支持并无不当。本案在一审期间经双方庭审确认，对供货616308元以及已支付货款478600元无异议，故景程公司仍有137708元的货款未予支付，应当承担逾期付款的相应违约责任。综上所述，湖南景程建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4120元，由湖南景程建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  赵康宁审判员  匡梓精二〇一九年十二月二十五日法官助理谢鋆书记员张奕颉附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。