山东省德州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁14刑终265号 原公诉机关山东省临邑县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某基，男，汉族，1952年11月21日出生于山东省临邑县，小学肄业，临邑县翟某镇李某村原支部书记，户籍所在地及住址均为山东省德州市临邑县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年10月12日被指定居所监视居住,2018年3月27日被取保候审。 辩护人李静，山东诺邦律师事务所律师。 山东省临邑县人民法院审理山东省临邑县人民检察院指控原审被告人李某基犯职务侵占罪一案，于2019年10月23日作出一审判决。宣判后，原审被告人李某基不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年12月26日公开开庭进行了审理，山东省德州市人民检察院检察员曹晓梅、王婉君出庭履行职务，上诉人李某基及其辩护人李静到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： （一）2008年，临邑县翟某镇政府因建设民乐园占用李某村土地，后翟某镇政府与李某村村委会签订租赁协议，占地五亩，每年按照1460斤小麦/亩给予李某村占地补偿款。该民乐园选址在村民李某甲的苇湾地，因李某甲不同意，被告人李某基将自己的7.04亩人口地置换给李某甲。被告人李某基在领取了李某村村委会给予的7.04亩人口地占地补偿款的情况下，利用身为李某村村支书的职务便利，又将翟某镇政府给予李某村村委会的5亩土地补偿款领取后占为己有。2008年至2016年共计领取52971.5元。 （二）2013年，翟某镇吴某总支承包给李某村48亩良种地，分别由李某村村民李某乙、李某丙、李某丁及被告人李某基四人承包。被告人李某基身为李某村村支书利用职务便利，行使收取承包款职责，其收取承包款共计122955元后，向吴某总支缴纳17000元，将105955元占为己有。 上述款项共计人民币158926.5元。 另查明，2017年10月14日，临邑县公安局将被告人李某基家属代为退缴的涉案款项76000元扣押在案。 原审判决认定上述事实有受案登记表、公民个人信息等书证，证人李某戊、李某己等人的证言，被告人李某基的供述和辩解等证据予以证实。 原审法院认为，被告人李某基身为李某村村委会支部书记，利用职务上的便利，将李某村集体财产非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人李某基的家属代为退缴部分违法所得，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第四十七条、第六十一条、第六十四条之规定，以被告人李某基犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。本案扣押的被告人李某基人民币76000元发还被害单位李某村（鸷子李村）村委会。责令被告人李某基继续退赔被害单位李某村（鸷子李村）村委会经济损失人民币82926.5元。 宣判后，原审被告人李某基不服，提出上诉。 上诉人李某基的上诉理由：1.一审法院查明事实不清，吴某总支与村委会非承包关系，劳务费并不是村委会的应收款，其因代收产生拖欠的承包费属于民事纠纷，不是刑事范畴。（1）一审法院认定吴某总支与李某村委会、李某村委会与村民是两个承包关系错误，如果是两个承包关系，吴某总支应收承包费和李某村委会应收承包费不能划等号，即使认定构成侵占，应对两份承包合同的数额认定清楚；（2）如果是承包关系，劳务费未作出合理解释，劳务费是吴某总支开会决定的，是支付给收取承包费人员的劳务费用，不能计入侵占数额；（3）一审法院认定存在两个承包关系错误，实际上是吴某总支雇佣村委会成员配合总支完成收取承包费，其拖延支付承包费属于民事纠纷范畴。2.其不构成职务侵占罪。（1）吴某总支承包给李某村48亩良田的承包费不是村集体财产，不属于本单位财物；（2）其不否认代收承包费并有一部分没有上交的事实，其不存在非法占有的目的；（3）吴某总支与上诉人等四人建立的是土地承包关系，双方是平等主体，其行为不是履行行政职责，不存在将代收的承包费上交给吴某总支的职务，不存在利用职务便利将承包费非法占有的行为；（4）其向吴某总支支付17000元后，于2016年11月、2017年2月在吴某甲家中交了8160元和15640元。3.其文化程度低，法律意识欠缺，将指控的承包费用于填补村办炼油厂的亏损，没有据为己有进行花销，其无违法违纪行为及前科，原审判决认定事实不清，违法所得数额错误，量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人李某基的辩护人的辩护意见：1.李某基领取52971.5元翟某镇政府发放的占地补偿款的行为不构成职务侵占罪。（1）李某基主观上不具有非法占有目的；（2）未利用职务便利；（3）未达到职务侵占罪的追诉标准。2.认定105955元数额不准确，定性错误，不属于“本单位”财产。（1）认定存在两个承包关系错误，实际上是吴某总支雇佣村委成员配合总支收取承包费，李某基拖延支付承包费属民事纠纷；（2）承包费不属于“本单位”财产，最终归属于吴某总支；（3）李某基不存在非法占有目的；（4）吴某总支与李某基等四人建立了承包关系，双方系平等主体，李某基不具有被依法赋予的将代收的土地承包费上交吴某总支的职务，不存在利用职务便利非法占有承包款的行为；（5）李某基向吴某总支支付17000元后，在吴某甲家上交8160元和15640元，吴某甲配偶可以作证；（6）7200元劳务费应予扣除。3.李某基始终如实供述，只是认为行为性质不构成犯罪，如果认定有罪愿意退赔，希望予以从宽处理。 经二审审理查明： （一）2008年临邑县翟某镇政府因建设民乐园占用李某村土地，后翟某镇政府与李某村村委会签订租赁协议，占地五亩，每年按照1460斤小麦/亩给予李某村占地补偿款。该民乐园选址在村民李某甲的苇湾地，因李某甲不同意，上诉人李某基将自己的7.04亩人口地置换给李某甲。上诉人李某基在领取了李某村村委会给予的7.04亩人口地占地补偿款的情况下，利用身为李某村村支书的职务便利，又将翟某镇政府给予李某村村委会的5亩土地补偿款领取后占为己有。2008年至2016年共计领取52971.5元。 （二）翟某镇吴某总支承包给李某村48亩良种地，承包费每年每亩200元，由李某村村委会负责收齐后交到吴某总支，吴某总支支付给收取承包费的村干部每亩30元的劳务费。2013年李某村村委会按照竞价原则将48亩承包地分别承包给李某村村民李某乙、李某丙、李某丁及上诉人李某基四人，四人五年的承包费共计122955元，扣除劳务费后，李某村应向吴某总支交纳承包费40800元，剩余承包费应属李某村集体所有。上诉人李某基利用身为李某村村支书行使收取承包款职责的职务便利，在一次性收取承包款122955元后，向吴某总支缴纳17000元，扣除其应得的3600元劳务费，将剩余102355元占为己有。 上述款项共计人民币155326.5元。 另查明，根据证人单某的证言及上诉人李某基的供述，上诉人李某基被调查后向吴某总支吴某再次交纳部分承包费。2017年10月14日，临邑县公安局将被告人李某基家属代为退缴的涉案款项76000元扣押在案。 认定上述事实，有经原审及二审庭审质证、认证的下列证据证实： 1.书证 （1）公民个人信息证明：李某基于1952年11月21日出生，已达刑事责任年龄。 （2）受案登记表证明：2017年9月27日，接临邑县纪委移送称，临邑县翟某镇李某村村支书利用职务之便，将该村建民乐园2008年至2015年占地补偿款共计80170.8元占为己有，重复领取占地补偿款共计52971.5元，并占为己有，涉嫌职务侵占罪。 （3）德州市看守所暂不予收押证明一份证明：李某基符合《中华人民共和国看守条例》规定的暂不予收押情形之一。 （4）记账用证明条一式两组证明：李某基2008年领取民乐园占地补偿款8222元，2009年至2015年每年领取民乐园占地补偿款10278.40元，上述款项共计80170.8元。 （5）任职证明两份证明：李某基自1993年起担任李某村村主任主持工作，1997年7月入党，同年担任李某村支部书记至2017年2月27日。 （6）李某基自述材料、检讨书证明：李某基2008年因镇上建设民乐园需要，与李某甲交换土地，在接受李某村土地赔偿的同时，重复领取镇上土地补偿款52971.5元，并将该笔钱用于家庭开支。 （7）租地协议书证明：甲方翟某乡人民政府与乙方李某村村委会签订租地协议书，租赁李某村南占地五亩的土地。 （8）记账凭证、收到条及翟某乡政府2013年下半年土地租赁表有关李某村村账目说明证明：2009至2016年李某基领取翟某镇政府民乐园占地补偿款情况。 （9）良种承包费明细条证明：李某丁、李某丙、李某基、李某乙四人承包良种场年费为24591元，承包日期为2014年至2018年，共计122955元。 （10）借条证明：借条内容为今借吴某总支现金拾万零伍仟玖佰伍拾伍元，借款人李某基，日期13年10月1日。 （11）中共临邑县纪律检查委员会决定、中共翟某镇委员会关于同意给予李某基党籍处分的报告、向李某基送达处分决定及谈话教育的情况证明：因李某基违反《中国共产党纪律处分条例》，临邑县纪委常委会于2017年4月18日作出开除李某基党籍的处分。2017年5月9日,李某基对自己的行为深刻认识。 （12）李某村账本复印件证明：李某村1993年至2015年借贷往来情况。 （13）情况说明证明：翟某镇经管所关于李某村五亩地补偿款年度账目已丢失，现有电子明细表2011年上半年补偿款3504元，2012上半年3541元，2013上半年3869元，2014下半年4088元。 （14）良种土地承包合同证明：甲方李某村委会承包给李某丙、李某丁、李某乙、李某基四人良种地。 （15）李某基自述材料证明：个人对自己行为的说明情况。 （16）李某基在镇财政所领取条及翟某乡政府土地租赁情况统计表证明：2008年至2018年李某基在翟某镇镇财政所领取民乐园占地补偿款情况。 （17）信访拟办单及举报信证明：举报人举报李某基贪污受贿情况。 （18）中共临邑县纪律检查委员会初步核实呈批表及关于临邑县翟某镇李某村李某基有关问题的初步核实情况报告证明：临邑县纪委对李某基涉嫌违纪的事实核实情况。 （19）关于临邑县翟某镇李某村党支部书记李某基有关问题的立案成批报告证明：临邑县纪委对李某基涉嫌重复领取占地补偿款52971.5元占为己有，构成贪污错误的情况予以立案。 （20）临邑县纪委立案审批表、会议纪要、立案决定书、立案告知书证明：临邑县纪委对李某基重复领取占地补偿款的事实立案。 （21）关于群众反映临邑县翟某镇李某村党支部书记李某基有关问题的审查报告及县纪委纪检监察二室主任办公会研究意见证明：临邑县纪委对李某基重复领取补偿款52971.5元的事实构成贪污错误，因数额巨大，性质恶劣，建议移交司法机关。并将李某基涉嫌将105955元承包费和25600元劳务费占为己有的问题，作为线索一并移交司法机关。 （22）临邑县纪委审理阅卷笔录、错误事实见面材料、关于李某基严重违纪案的初审报告、临邑县纪委案件审理集体审议纪要、关于李某基严重违纪案的审理报告、关于对李某基违纪问题处理征求意见的函证明：临邑县纪委对李某基利用职务便利，在李某村集体领取占地补偿款的情况下，又将镇政府拨付该村的占地补偿款共计52971.5元占为己有，根据相关规定应当追究党纪责任，并将违法事实移交县人民检察院，建议给予李某基开除党籍处分，并要求李某基将占地补偿款52971.5元上交县财政。 （23）关于延期交纳违纪款申请证明：李某基称现在无力交纳52971.5元违纪款，请求延期缴纳。 （24）李某基获的个人荣誉情况证明：李某基个人荣誉称号的获得情况。 （25）扣押清单及扣押决定书证明：临邑县公安局扣押李某基涉案款项76000元。 （26）翟某经管站情况说明证明：自翟某镇经管站建账以来，财政所拨款已包含李某村村化工厂占地3.85亩，按市场价格，核定产量1460斤每亩，每年分夏秋两季向李某村支付占地款。 （27）翟某镇政府证明一份证明：李某基至2018年9月19日主持李某村工作。 （28）收到条证明：吴某总支收到李某村承包良种地承包款情况。 （29）到案情况说明证明：2017年10月12日，临邑县公安局经侦大队民警依法口头传唤涉嫌职务侵占罪的犯罪嫌疑人李某基，李某基按传唤要求准时到案。 2.证人证言 （1）李某戊（时任临邑县李某村文书）证明：其在2015年之前不是村主任，但是管村里面的账，只知道村里面有一个民乐园，2015年做了主任之后，听李某基说民乐园是怎么来的，2008年镇上要建设民乐园，占用李某村村民李某甲的土地，李某甲不愿意，后李某基将自家7.04亩人口地置换给李某甲，置换完毕后李某基找到其和村主任李某己要求村里按照每亩每年1460斤小麦作为李某基的补偿款。2008年至2015年共向李某基支付了7.04亩占地补偿款80170.8元。因村集体的钱都在李某基手中，所以李某基每次领取村里给的占地补偿款由李某基口头告知其，由其写证明下账存档。其一直不知道镇上对民乐园还有补偿款的事，这笔钱也从未在村里的账上记载过。 2013年10月份，李某村承包吴某总支48亩地，吴某总支要每亩200元，这里面还有30元的劳务费，是村干部的劳务费，2013年这一次承包吴某总支地的劳务费，其分过3600元，李某基也拿了3600元。李某基将这48亩良种地按照价高者得承包给李某乙、李某丁、李某丙和李某基自己四人，李某乙承包了14.7亩，李某基承包了8.3亩，李某丁承包了20亩，李某丙承包了5亩。李某基一次性向这三人收了五年的钱，李某丙给了12775元，李某丁给了5万元，李某乙给了35280元，李某基给没给钱其不知道。李某基交给吴某总支多少钱其不知道，李某基说他每年给吴某总支一部分钱，具体多少其不知道。剩下的钱在他手里，包化工厂的亏损。这些钱其都没上账，其觉得和村里面没关系。 其村中有个化工厂是2006年、2007年左右在县里鼓励的政策下，村支书李某基自己干的一个小炼油厂。这个厂占地3.85亩，这块地是由李某基承包的，每年给村里交1152块钱，由李某基出钱，村民没有集资，这个小炼油厂跟村里没有任何瓜葛，都是李某基经营管理，这个小炼油厂挣没挣钱，具体什么时候关的其都不清楚。到2015年李某基告诉其小炼油厂是村集体的，他说当时县领导来找他，让他上项目，说给他砖，他没要。李某基投的钱没有在村里边上账，炼油厂这个账是李某基管的，盈亏是谁负责其就不知道了，其没分过钱，也没投过资。小炼油厂从建厂到2018年8月份之前一直没有账目，是当时侦查人员找其了解炼油厂情况后，李某基和其拿着炼油厂原始单据到翟某镇财政所让财政上工作人员看，财政所人员称光有单据不行，还要有账目，随后其按照李某基提供的原始单据写上了现金账。后其补的这本账目和村里的集体账目没有关系，炼油厂没有向村民集资，筹建炼油厂的钱也没有从村里的集体账目上显示出来，小炼油厂的亏损盈利与村里账目没有关系。 其曾向临邑县人民检察院提交过一份“李某村小化工厂简历”是李某基提议让其写的，简历中关于小炼油厂的事情其不知情，简历中提到的“村委会决定”是李某基让其写的，其没有参加过这个村委会决定，在2008年时其还不是村委会班子成员。简历中提到的油罐厂处理12000元没有入村集体的账，是李某基让其这么写的。 （2）李某己（临邑县李某村人）证明：1993年至2012年其任李某村村主任。2008年翟某镇政府要在其村中建民乐园，占李某甲土地，李某甲不同意，李某基拿自己的7.04亩人口地和李某甲交换，李某甲种李某基的7.04亩地，李某甲同意将自家地拿出建民乐园。后李某基跟其和李某甲一起商量，让村里按每年每亩1460斤小麦的标准给李某基补偿，李某戊每年写证明下账，后来李某基开设的炼油厂赔钱，其才知道镇上每年都有民乐园的占地补偿款，这笔钱未入村集体账，小炼油厂为李某基个人所有，李某基自己投资经营，盈亏、账目和村账目没有关系。2014年吴某总支承包48亩地给李某村村民，因其当时已不干村主任，具体承包费其并不知晓，其只知道村里收取承包费往吴某总支交纳。 其从公安机关做完笔录回去后，李某基找到其对其称小炼油厂是集体所有。2018年秋，李某基找到其，让其去他家里签一份“简历”，其没有仔细看就在上面签字了。简历中关于“村委会研究决定”其并没有参加过“简历”中这个村委会研究决定，其也不知道处理油罐的事情。 （3）马某（住临邑县证明：2011年其任吴某社区的管区书记，李某村受其管理。其对李某村情况不是很了解，只知道镇上每年分两次给李某村占地补偿款，包括民乐园给李某村的占地补偿款，由于李某基是村支书，原则上都由李某基去取，其记得2015年2月份其领取过该村2014年下半年李某村的租赁费，当时其领取了7236元，其中包含民乐园5亩地占地款4088元。其在镇经管站签字后，镇经管站把钱打到李某基的个人账户上。 （4）高某（临邑县高某村人）证明：2014年12月份左右其接任吴某担任吴某社区支部书记。其从2015年下半年接过吴某总支的账，有几份土地承包合同和吴某总支账上剩余的1600元钱，其余没有任何账目，吴某总支将48亩地承包给李某村村民，承包费由李某基和吴某操作。关于土地承包费的事其没管过，也未催收过。 （5）吴某甲（住临邑县，2017年6月去世）2016年9月26日所作的证言证明：其曾担任吴某总支书记。2013年时吴某总支将位于李某村的48亩良种地承包给李某村，每亩地承包费每年200元，其中按照每亩30元或40元的标准给予李某村村委会劳务费，承包费由李某村村委会负责收取并向吴某总支交纳。李某基只交给其一笔17000元的款项，当时李某基称他干的小化工厂赔钱了，需要把钱留下，不上交吴某总支，当时没有说这笔钱是借的。后因纪委查李某村账目，李某基找到其补写了日期为2013年10月11号，款项为105955元的借条。 （6）徐化勇（临邑县某镇党委委员）证明：其在2011年7月份替李某基领取过因建设民乐园镇上租赁的李某村的5亩地的租赁费，领取的是李某村2011年上半年李某村的租赁费6202元，其在镇财政所领取现金转交给李某基。 （7）李某1（临邑县某社区干部）证明：其曾替李某基领取过因建设民乐园镇上租赁李某村5亩地的租赁费，其曾于2010年2月份领取过该村2009年下半年李某村租赁费5491元，其中包含民乐园5亩地占地款3102元；2011年8月领取过该村2011年上半年占地款6202元，其中包含民乐园占地款3504元；2012年7月领取过该村2012年上半年租赁费6266.68元，其中包含民乐园5亩地占地款3504.5元。其都是从财政所领取现金转交给李某基。 （9）孙某1（临邑县李某村人）证明：其和李某乙是夫妻关系。2014年吴某总支将48亩良种地承包给李某村，李某村村委会替吴某总支代为收取承包费，李某基提议谁出价高谁承包，其家里以每亩地480元的价格承包了14.7亩，其丈夫一次性将5年承包费35280元现金交于李某基，李某丁、李某丙各一次性交纳土地承包款5万元、12775元交于李某基，后面的事其就不清楚了。 （10）杜某（临邑县李某村人）证明：其丈夫是李某丙。2014年吴某总支承包给李某村48亩地，并由李某村委会代为收取。其以511元每亩每年的价格承包了5亩地，并一次性将5年承包费12775元交给李某基，李某丁也一次性将5年承包款5万元交给李某基。 （11）孙某2（山东省淄博市某区人）证明：其在临邑县翟某镇经管站上班，2016年8月25日翟某镇政府经管站给李某基个人账户打款6590元，其中3723元作为2016年上半年翟某镇政府给李某基的民乐园占地补偿款，2016年下半年翟某镇政府未向李某基支付民乐园占地补偿款，2018年3月19日翟某镇政府经管站向李某基支付2016年下半年民乐园占地补偿款，2017年全年民乐园占地补偿款共11753元。价格按照小麦、玉米各730斤，按当季价格计算。 （12）孟某（临邑县李某村人）证明：其是李某甲的妻子，在2008年翟某镇政府在其村建设民乐园，当时选址占用其家的7.14亩地，因其家的地是湾地，并种了很多树，因此其家里就不同意镇上占用。后李某基用自己的7.04亩人口地和其交换，其同意了。其不知道镇上有民乐园占地补偿款的事。 （13）蔡某（现任临邑县某某镇镇长）证明：2000年至2014年之间，其曾在翟某镇政府工作。翟某镇政府工作人员向临邑县人民检察院提交的李某化工厂占地图，只能证明李某村化工厂的占地面积基本情况以及这项工作当时是领导安排的，要求其去核实翟某镇公益事业和企业的占地面积，企业的性质其不清楚。其签过一份证明，内容为“李某村小化工厂占地情况，大约在2008年，受党委政府领导派遣，对李某村小化工厂进行实地测量，占地面积约3.85亩，时间为2018年9月25日”，是当时李某基找的其，说关于李某村小化工厂这个面积是其测量的就行，其不清楚化工厂是谁所有。 （14）吴某乙（时任临邑县某管区干部）证明：其认为李某村炼油厂是村集体企业。当时是其对李某基说让他村里面上个企业，李某基称不想费这个心。之后怎么办的其就不知道了。 3.被告人的供述与辩解 李某基供述，2008年因镇上要求建设民乐园，占李某村村民李某甲的土地，李某甲不同意，后其将自家人口地7.04亩与李某甲交换，其未告知他人镇上有占地补偿款的事，由其每年从翟某镇政府领取占地补偿款，其从2008年至2016年共领取52971.5元。同时其又找到村主任李某己、村支书李某戊商议，因其换地之事要求村里给其按照每年1460斤/亩进行补偿，从2008年至2015年共领取大概9万多元，因其掌管村里的财物，所以其每次领取村里补偿款是自己扣除，并口头通知李某戊，由李某戊写证明条。 2014年吴某总支有48亩地承包给李某村，按照谁出的价格高谁先享有承包权，其承包了8.3亩，每亩地600元；李某丁树承包20亩，每亩地为500元；李某丙承包5亩，每亩地511元；李某乙承包14.7亩，每亩地为480元。其共收取承包费122955元。李某丁、李某丙、李某乙分别一次性将5年的土地承包款50000元、12775元、35280元现金直接给了其，其未将这些钱入李某村村委会的账，其在这些钱中拿出17000元向吴某总支缴纳，剩余105955元，因其办炼油厂赔钱，所以将105955元弥补了炼油厂的损失。当时吴某总支吴某甲提出按每亩地每年170元的价格向吴某总支收取土地承包款，48亩地其该向吴某总支上交40800元钱，并且吴某总支给李某村村委会每亩地每年30元的劳务费。2016年9月份吴某甲跟其要过一次这个钱，其称给不了钱，后其找到吴某甲打了一张借条，当时其没有跟吴某甲说借的事。其当时打105955元的欠条时也没多想，没有将每亩地30元的好处费扣除，并按照48亩地的实际的承包费（扣除已经给吴某总支的17000元）给吴某甲打了欠条。 小炼油厂是其承包的村里的地，其每年向村集体缴纳1152元承包费，当时镇上鼓励其办炼油厂，其在承包的地上建了炼油厂，翟某镇每年给其发放占地补偿款。小炼油厂建设时镇上曾给其十万块砖，其没要。其自己花钱买的砖，雇人盖了五间厂房，买了一个烧罐和三个小罐，建好后别人给其送原料油以及炼油的原材料。后时间不长，因环保问题，其炼油厂就倒闭了，其将炼油厂转包出去，转包费15000元，其将罐也以12000元的价格处理了。炼油厂对外承包的钱以及油罐处理的钱在其手中，没有入村集体的账，后期建的小炼油厂的账本上有两笔钱，李某己、李某戊也不知道。包括炼油厂对外承包、以及对油罐的处理，炼油厂中间经营，其都未对李某己、李某戊说，后期写“简历”的时候说的。小炼油厂盖厂房、买油罐、进原料油、雇人工都是其自己出的钱，其在翟某镇信用社贷款4万元。其有一些原始单据，当时并没有记账。侦查人员找其了解炼油厂的情况后，其跟镇上说了这情况，当时其拿着炼油厂的一些单据去了翟某镇财政所，财政所所长看了看炼油厂的单据说其光有单据不行，还得需要形成正式的账目，其和李某戊回去后，其让李某戊根据其提供的炼油厂单据做了现金账，后来其和李某戊将炼油厂现金账提供给侦查人员。 其曾提交过一份“李某村小化工厂简历”，这份简历是其让李某戊按其说的写的，其中小炼油厂前期的筹建、经营、管理，李某己当时没在村里并不知情，是2018年侦查人员找其了解情况后，李某己才知情。其办的小炼油厂是村集体的。临邑县纪委的材料中以及侦查人员对其做的讯问笔录中，其称“炼油厂是自己的”，是其当时没理解工作人员问的问题。材料中的签字其看了是其的签字。 其之所以在镇上领的民乐园占地补偿款以及从吴某总支良种场土地承包费里扣除的钱弥补其的个人损失是因为这个事其自己说了算，李某己、李某戊也不在家，村委会就其自己在家，没有人管理这个事，炼油厂的亏损是其自己的损失，其就拿来弥补自己的损失了。 一审期间，李某基的辩护人向法庭提交以下证据：1.翟某经管站出具的情况说明欲证明：李某村化工厂占地的3.85亩每年分夏秋两季支付占地款；2.吴某乙于2019年3月20日提供的证明信一份欲证明：炼油厂属村集体企业；3.翟某镇人民政府提供的证明及四份中共翟某乡委员会文件欲证明：李某基在工作期间表现突出，李某基及李某村多次受到表彰，李某基2018年3月仍被选举为村主任。 二审庭审期间，控辩双方对一审期间举证、质证、认证的证据无异议，均未发表新的质证意见。 二审开庭时，上诉人李某基的辩护人当庭提供以下证据材料：1.中共临邑县委组织部于2007年4月13日下发的《关于选派2007年度县直驻村干部的通知》欲证明：李某村小化工厂的设立背景是为建设新农村，应县领导要求成立化工厂的背景。2.高某于2019年11月15日出具的《证明》一份欲证明：吴某总支规定各村代收承包费有每亩30元的劳务费，归代收人所得。3.单某于2019年11月4日出具的《证明》一份欲证明：李某基还钱两次，其当时在家。4.李某村村民请愿书、临邑县翟某镇人民政府出具的《李某基同志工作情况介绍》、李某基个人门诊病历各一份欲证明：李某基多年来为村做出贡献，没有前科劣迹，工作及身体情况，希望对其从宽处罚。 出庭检察员针对上述证据提出证据1不能体现炼油厂是应县领导要求成立的，对其他证据材料无异议的质证意见。经查，出庭检察员的质证意见成立，辩护人提供的证据1与本案不具有关联性，本院不予采纳。 出庭检察员当庭提供以下证据： 1.证人李某戊于2019年12月13日所作的证言证明：吴某总支吴某甲承诺每亩地每年给办理承包事项的个人30元的劳务费，其和李某基每人得了3600元，开始的时候李某基并没有给其，是李某基被调查的时候才给的其3600元现金，2014年承包这48亩地的时候，其只知道每亩地有劳务费，但是不知道劳务费的具体标准。李某基收取承包费122955元，应向吴某总支交纳40800元，扣除劳务费7200元，剩余74955元应归李某村委会所有。 2.证人单某（系吴某甲之妻）于2019年12月21日所作的证言证明：关于48亩承包地的事其只知道吴某甲去世之前李某基给过两次承包费，第一次大约是2014年、2015年秋季，当时李某基到其家里给了吴某甲一沓钱，大概1万多元；第二次大约是2016年十月、十一月份，李某基到其家里给了吴某甲一沓钱，大概1万元左右。 二审庭审期间，上诉人李某基当庭表示两笔钱确实在其手里，其对此无异议，其将这两笔钱用于归还集体经营的小炼油厂亏损的欠款；其给吴某甲打借条后，其又还过吴某甲两次钱，应从犯罪数额中扣除。一审认定数额不准确，请求二审法院宽大处理。 出庭检察员当庭发表如下出庭意见：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。第二笔犯罪事实应当扣除上诉人李某基个人所得劳务费3600元。2.本案诉讼程序合法。3.上诉人李某基的行为构成职务侵占罪，关于上诉理由的意见：（1）在案证据能够证实48亩良种地为李某村村委会向吴某总支承包所得，一审法院对承包关系的认定不存在错误。（2）李某基代为收取承包费系因其担任李某村村委会支书的职务，并非是受吴某总支雇佣，李某基利用了其职权，在收取承包费后未将全部款项交给吴某总支，并在没有偿还能力的情况下挪为己用，向吴某总支出具的借条也是在镇上查账时补写，可以认定李某基主观上具有非法占有的故意，构成职务侵占罪。（3）李某基是在公安机关调查后才将劳务费3600元给李某戊，此3600元不应从犯罪数额中扣除，但属于李某基个人的3600元劳务费应在认定数额中扣除。（4）“本单位财物”不仅指本单位所有的财物，还包括本单位持有的财物。收取的承包费应为李某村村委会持有的财物，李某基将部分承包费占为己有，符合职务侵占罪的构成要件。（5）对于上诉人李某基提到的已于2016年11月和2017年2月又在吴某甲家中交了8160元和15640元的上诉理由，证人单某的证言证实李某基在2014年或2015年秋天以及2016年十月或十一月份有两次还款行为，对具体还款数额没有证据证实。本案证据可以证实李某基再次交承包费的时间是在纪委调查之后，此时侵占行为已经完成，犯罪行为已经既遂，并不影响犯罪事实的认定，不应在认定数额中减掉。（6）在案证据不能认定炼油厂为村办企业。4.原审判决书适用法律正确，建议二审法院在认定数额中将李某基劳务费3600元予以扣除，对上诉人李某基酌情从轻处罚。 针对上诉人李某基及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案事实、证据，依据法律规定，本院综合评判如下： 关于上诉人李某基的辩护人提出“李某基领取52971.5元翟某镇政府发放的占地补偿款的行为不成立职务侵占罪”的辩护意见。经查，根据证人李某戊、李某己、孟某等人的证言及上诉人李某基的供述，上诉人李某基未将翟某镇政府对建设民乐园给李某村占地补偿款的事告诉他人，其找到李某己、李某戊商议，要求村里对其置换土地进行补偿，在获得村里补偿的情况下，李某基自2008年至2016年从镇上领取占地补偿款共计52971.5元占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件。故上诉人李某基的辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李某基及其辩护人提出“吴某总支与李某村村委会并非承包关系”的上诉理由及辩护意见。经查，良种土地承包合同、关于临邑县翟某镇李某村李某基有关问题的初步核实情况报告等书证、证人李某戊、吴某、孙某1、杜某等人的证言及上诉人李某基的供述等证据证实，48亩良种地是吴某总支承包给李某村，由李某村村委会代为收取承包费交给吴某总支，吴某总支按每亩地30元向负责收取承包费的村干部支付劳务费，2013年10月李某村村委会将48亩良种地承包给李某村村民。因此，上诉人李某基的该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的相关出庭意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人李某基及其辩护人提出“李某基对48亩良种地承包费不具有非法占有目的，不存在利用职务便利将承包费非法占有的行为，不构成职务侵占罪”的上诉理由和辩护意见。经查，根据上诉人李某基的供述，其将收取的承包费用于填补小炼油厂的亏损，综合全案证据，上诉人李某基开办的小炼油厂系其个人投资及经营管理，未经村集体讨论决定，村集体未出资，也并未向村民集资，李某戊、李某己等村民也不知道炼油厂系村办企业，炼油厂各项收支也均未计入村集体账目，故不能证实炼油厂系村办企业。上诉人李某基利用了收取承包费的职务便利，在一次性收取五年承包费的情况下，并未将相应款项上交吴某总支，也未记入当年村集体账目，而是为己所用，在2016年受到调查后向吴某总支补写借条，足以证明上诉人李某基具有非法占有目的，其行为构成职务侵占罪。上诉人李某基的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人李某基及其辩护人提出“其给吴某打借条后，在吴某甲家又还过8160元和15640元两次钱”的上诉理由和辩护意见。经查，二审期间，检察机关依法向吴某甲的妻子单某调取证言一份，结合辩护人提供的单某书写的证明，能够证实上诉人李某基在被纪委调查后有过一次上交承包款的行为，但具体数额不能确定。根据吴某甲的证言中关于上诉人李某基在受到调查后补写105955元借条的情况，可以证实上诉人李某基在被调查前向吴某总支交纳了17000元承包费，其余款项并未上交。其在受到调查后上交款项的行为，不影响本案犯罪数额的认定。故上诉人李某基的该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人李某基及其辩护人提出“7200元劳务费应予扣除”的上诉理由和辩护意见。经查，证人吴某甲、李某戊等人的证言证实，吴某总支向代为收取承包费的村干部支付每亩地30元劳务费的情况属实，李某村李某基和李某戊负责办理承包事项，两人各应分得3600元劳务费。根据李某戊的证言，李某基是在受到调查后才将劳务费给李某戊，故上诉人李某基给予李某戊3600元劳务费的情况不影响本案犯罪数额的认定，但其应得的3600元劳务费应予扣除。上诉人李某基的该上诉理由及其辩护人的辩护意见部分成立，本院部分采纳。出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人李某基及其辩护人提出“承包费不是村集体财产，不属于本单位财物”的上诉理由和辩护意见。经查，“本单位财物”既包括本单位所有的财物，也包括本单位保管、占有的财物。本案中，上诉人李某基收取的承包费既包含应当上交吴某总支的部分款项，也包含属于李某村集体所有的款项，均应认定为“本单位财物”，其利用职务便利将该款项占为己有的构成职务侵占罪。故上诉人李某基的该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人李某基提出“量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由及其辩护人提出“李某基始终如实供述，只是认为行为性质不构成犯罪，愿意退赔，希望予以从宽处理”的辩护意见。经查，上诉人李某基在一审及二审期间均如实供述了其主要犯罪事实，仅是对犯罪的性质不认同，且当庭表示愿意退赔，接受法律惩处，辩护人的该辩护意见成立，出庭检察员当庭发表建议酌情从轻处罚的意见，结合本案事实、性质、情节，本院在量刑时予以综合考虑。 本院认为，上诉人李某基利用担任李某村村委会支部书记的职务便利，将李某村集体财产非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。上诉人李某基如实供述其犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。鉴于上诉人李某基受到调查后主动退缴部分违法所得及其家属代为退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。上诉人李某基的上诉理由及其辩护人的辩护意见部分成立，本院部分采纳。出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。原审判决定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但认定事实有误，二审期间，社区矫正机构出具调查评估意见书认为对上诉人李某基适用非监禁刑对所居住的社区没有重大不良影响，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第七十六条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省临邑县人民法院（2019）鲁1424刑初59号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）李某基的定罪部分及第二项退赔财产处置部分，即“一、被告人李某基犯职务侵占罪；二、本案扣押的被告人李某基人民币76000元发还被害单位李某村（鸷子李村）村委会”。 二、撤销山东省临邑县人民法院（2019）鲁1424刑初59号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）李某基的量刑部分及第三项违法所得追缴部分，即“一、判处有期徒刑一年；三、责令被告人李某基继续退赔被害单位李某村村委会经济损失人民币82926.5元”。 三、上诉人（原审被告人）李某基犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、责令上诉人（原审被告人）李某基退出其余违法所得79326.5元，返还给被害单位李某村村委会。其有证据在被纪委调查后已还给李某戊、吴某总支的部分可予折抵。 本判决为终审判决。 审判长  冯世联 审判员  蔡学英 审判员  孙文成 二〇一九年十二月二十七日 法官助理刘凯 书记员徐一