云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终1144号上诉人（原审原告）：祁某，男，2007年11月11日出生，彝族，学龄儿童，住普洱市思茅区。法定代理人：祁志国（祁某父亲），男，1985年8月7日出生，彝族，住普洱市思茅区。法定代理人：谢改会（祁某母亲），女，1988年1月25日出生，汉族，住普洱市思茅区高管科管理大队。委托诉讼代理人：艾星宏、胡燕，云南天溯律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：胡燕，云南天溯律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：马某某，男，1979年6月20日出生，汉族，石屏县异龙运输有限公司驾驶员，住红河州石屏县。被上诉人（原审被告）：石屏县异龙运输有限公司。住所地：云南省石屏县异龙镇环城西路33号。法定代表人：王海荣，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司石屏县支公司。住所地：石屏县鸡石高速公路服务区综合一楼法定代表人：龙志宏，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈学进，开元法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨端，系该公司员工，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：普洱市思茅区住房和城乡建设局。住所地：普洱市思茅区茶苑路28号。主要负责人：丁香，系该局局长。委托诉讼代理人：陈杰钦，云南国力律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：普洱市思茅区市政公用事业管理中心。住所地：普洱市思茅区茶苑路28号。法定代表人：李剑敏，系该中心主任。委托诉讼代理人：陈杰钦，云南国力律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：普洱公路路政管理支队。住所地：普洱市思茅区凤凰巷4号。法定代表人：谭学军，系该单位支队长。委托诉讼代理人：谢岳龙，男，1967年3月25日出生，汉族，普洱公路路政管理支队执法科科长，住普洱市思茅区，代理权限为特别授权代理。上诉人祁某与被上诉人马某某、石屏县异龙运输有限公司（异龙运输公司）、中国人寿财产保险股份有限公司石屏县支公司（以下简称人寿财保石屏支公司）、普洱市思茅区住房和城乡建设局（以下简称区建设局）、普洱市思茅区市政公用事业管理中心（以下简称区市政管理中心）、普洱公路路政管理支队（以下简称路政管理支队）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省思茅区人民法院（2019）云0802民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于12月12日依法组成合议庭进行公开审理，上诉人祁某与被上诉人人寿财保石屏支公司、思茅区建设局、区市政管理中心、路政管理支队均当庭参加诉讼，被上诉人马某某、异龙运输公司经合法传唤未到庭。现已审理终结。祁某上诉请求：请求依法撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初21号民事判决书的第一、二、三项判决；2、请求依法判令上列被上诉人共同承担本案70%的责任；3、本案全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人对一审认定的事实以及确定的赔偿款项目和数额均无异议。上诉人受伤后共住院5次住院243天。一审法院认定损失共计746241.88元。赔偿责任按4：6责任划分，上诉人认为应按3：7责任划分更体现公平，根据云南省高级人民法院云高法147号《关于印发〈关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要〉的通知》第二条第十八项：“非机动车或行人一方对交通事故承担同等责任的，减轻机动车一方30-40%的责任，以及《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。”双方的责任比例分担不当，祁某过错仅在于绿灯时，未按照人行通道横过马路，作为一个未满10周岁的未成年人，心智和判断能力均属于不成熟的阶段，不能要求一个孩子完全按照成年人的标准通行，上诉人的父母确有监护不力的责任，但在行人标志显示绿灯的情况下，即使是成年人也未必完全遵守按人行横道通行，显示绿灯时行人没有走人行横道必然会发生交通事故。以监护不力加重上诉人的过错是不符合侵权责任认定的。二、驾驶员马某某存在很多过错，根据交通警察大队对祁某的询问笔录，其驾驶车辆停着等待红灯时在玩手机。根据现场照片，马某某还存在穿拖鞋的违规操作行为。驾驶人应在确保安全的情况下起步驾驶，必须观察四周情况，马某某作为驾驶员，更应具有这样的交通法规认识和经验。但其忽视观察车辆的四周情况，未尽驾驶员的安全注意义务。因此对事故的发生具有更大的过错。未确保通行安全才是造成事故的主要原因。事故的发生给祁某造成残疾，生活不能自理是家人一辈子的负担。赔偿责任按3：7责任划分更为公平、合理。三、区公用事业管理中心、区建设局、被上诉人路政管理支队对此次事故的发生未尽到安全保障义务，对道路的维护管理存在一定瑕疵，未尽合理限度内安全保障义务，应承担侵权责任。区公用事业管理中心对于辖区内城市绿地负有管理和监督职责，未考虑到行人从小路出口直通公路的可能，未在小路与公路交叉口设置阻止从小路直接通行公路的防护措施，也未在交叉口公路边设置任何提示标志，尽管不是事故发生的主要原因，但未尽到保障义务。区建设局负责对主城区城市规划区范围内的建设工程实行集中统一的规划管理，虽在一审庭审提出，事故路段属于河道改造部门管理，却未提供相应的证据证明。故否认该单位职责的认定错误，区建设局理应承担相应的安全保障责任。路政管理支队对其辖区内的普通公路、公路两侧建筑控制区具有维护职责。区建设局、路政管理支队维护对公路及公路两侧建筑物的管理存在一定瑕疵，亦未尽合理限度内安全保障义务。对交通事故的发生负有责任，应承担相应民事赔偿责任。综上所述，恳请二审依据事实和法律，撤销一审民事判决，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人马某某书面答辩为，一审认定上诉人承担40%的责任符合法律规定，交通警察大队认定双方承担同等责任，一般情况下应该各付50%的损害赔偿责任。上诉人过马路不走人行横道，且在车流中穿行，自身有严重过错，是事故的主要原因，该过错不能因为其为未成年人而减轻，任意加重相对方的赔偿责任，我己承担承担60%的赔偿责任。要求我承担70%赔偿责任的请求无法律依据,请二审人民法院驳回其上诉请求。人寿财保石屏支公司书面答辩为，一审程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，同等责任巳明显偏向于上诉人，认定上诉人承担40%的责任符合法律规定，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。路政管理支队书面答辩为，路政管理支队因不是该路段的管理主体，成为被上诉主体不符合法律规定，不存在未尽管理职责的情况，也不应承担对原告的损害的民事清偿责任。请二审法院驳回其上诉请求。石屏县异龙运输有限公司未作答辩。区建设局、市政公用事业管理中心口头答辩为，一审确认责任划分合理。我方不应担承担责任，我方未违反相关保障义务的规定，行使的是行政行为，上诉人的受伤不是因为的行政行为造成不应承担责任。事发地点是正在建设中河道改造，河道绿化施工是由河道管理部门负责，并没有办理移交手续，不属答辩人的管理职责。综上一审判决正确。祁某向原审法院提出诉讼请求：1、判令人寿财保石屏支公司、思茅区建设局、区市政管理中心、路政管理支队、马某某、异龙运输公司共同赔偿各项损失共计710747.04元（其中：①医药费595052.58元；②住院伙食补助费24300元（243天×100元）；③营养费24300元（243天×100元）；④护理费110067元（父：92327÷365×243天＋母：243天×200元）；⑤住宿费2270元；⑥交通费39942.70元；⑦餐饮费1350元；⑧精神抚慰金100000元；以上八项共计897282.28元，扣减交强险赔付110000元，不足剩余部分按责任祁某自行承担10%的责任，由马某某承担90%的责任划分赔偿；2、判令人寿财保石屏支公司、思茅区建设局、区市政管理中心、路政管理支队、马某某、异龙运输公司承担本案诉讼费。原审法院经审理认定事实如下：2017年11月21日马某某驾驶云Ｇ×××××号重型仓栅式货车沿思茅区东南旅游环线老213线方向向刀光寨方向行驶，12时07分当行驶至思茅区交叉口起步时与横过道路的行人祁某相撞碾压，造口；2、会阴撕裂伤；3、直肠肛管损伤；4、骨盆髋臼开放性骨折；5、骶尾骨骨折脱位；6、腰椎骨折；7、大腿根部撕裂伤；8、右下肢肢瘫；9、尿道断裂；10、失血性休克；11、膀胱造瘘。祁某5次住院，住院医院均出具《陪护证明》，证明祁某住院期间均需专人陪护。祁某第一次住院医院建议继续外院专科治疗。第二次住院医嘱为继续外院专科治疗。第三次住院出院医嘱为1、转上级医院进一步诊治；2、积极患肢功能锻炼；3、不适随诊。第四次住院出院医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、定期换药；3、适当进行患肢功能锻炼；4、若有不适，请来院就诊。第五次住院出院医嘱为：1、建议转上级医院治疗尿道、肛门及髋关节陈旧性脱位损伤情况；2、定期泌尿外科换尿管；3、积极功能锻炼；4、不适随诊。另查明：1、马某某驾驶的云Ｇ×××××号重型仓栅式货车挂靠于异龙运输公司。2、事故发生时，马某某驾驶的云Ｇ×××××号车在人寿财保石屏支公司投保了交强险及不计免赔100万元商业第三者责任险，保险期限为2017年4月11日至2018年4月11日。因此次事故，人寿财保石屏支公司在交强险范围内赔付祁某110000元。3、马某某因此次事故垫支74000元。4、祁某转院住院治疗均使用救护车进行转运四次，共计产生救护车转运费29000元。5、区城建局系行政机关；区市政管理中心系事业单位法人，其职责范围系思茅区的区容管理，包括建筑物外观、户外广告设臵及外观，道路容貌、广场容貌等职责；路政支队系事业单位法人，其职责范围为国道和省道的保护路产、维护路权、保障畅通、安全、实施路政巡查、依法查处各种违反路政管理法律、法规的案件、管理公路两侧建筑控制区、治理超限运输、车辆通行费监督检查、在建公路和公路养护的保通工作。原审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”的规定，原告作为赔偿权利人，向原审法院提起的机动车交通事故责任之诉，符合法律规定，应予保护对于赔偿原告的损失项目和具体金额问题，原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”的规定，原告赔偿项目为医疗费、住院伙食补助费、护理费、必要的营养费、交通费、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。?上一年度?，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的规定，本案相关赔偿标准参照法庭辩论终结时上一统计年度的标准，即云南省高级人民法院、云南省公安厅联合下发的云公交[2018]108号文件《关于印发2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》计算。原告的损失项目和具体金额如下：1、医疗费594894.88元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”、第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，祁某提交的医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证足以证明五次住院产生的住院费共计536173.57元、门诊治疗费15466.21元、祁某5次住院产生辅助治疗用品费用14796元、医院外药店的辅助用药28459.10元。对于辅助治疗用品费用及医院外药店的辅助用药问题，原审法院认为，根据普洱市人民医院就医习惯以及祁某伤情，辅助治疗用品和用药均具有必要性和合理性，故此以上两项费用，原审法院均予以支持。综上，以上四项共计594894.88元。2、护理费61467元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款：“护理根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”第二款：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”、第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，祁某住院的医疗机构均出具《陪护证明》，证明原告住院期间，均需要专人陪护，因此祁某请求赔偿护理费的主张符合法律规定，原审法院予以支持。对于护理人医疗机构均未明确人数，故此，根据上述法律规定，原审法院支持原告住院期间由其父亲祁志国一人护理。因马某某、异龙运输公司、人寿财保石屏支公司对祁某父亲从事出租车驾驶员无异议，但祁某未提交其父亲收入状况，故此，原审法院参照《关于印发2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》第五条第六项规定的交通运输、仓储和邮政业在岗职工年平均工资92327元，以住院天数243日计算，护理费为92327元÷365天×243天=61467元，祁某所诉超过部分，原审法院不予支持。3、住院伙食补助费24300元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定及原告伤情，原审法院认为祁某主张住院伙食补助费，于法有据，原审法院予以支持，住院期间的伙食补助费为100元×243天=24300元，祁某所诉住院伙食补助费金额在此范围内，原审法院予以支持。4、营养费14580元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，医疗机构在出院记录医嘱中明确了加强营养饮食的需要，且根据祁某伤情其在住院期间具有需要加强营养的必要性，原审法院根据原告的伤情及当地实际水平酌情支持每天60元，营养费为60元×243天=14580元，祁某所诉超过部分，原审法院不予以支持。5、交通费31000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，原告转院住院治疗使用救护车进行转运四次，共计产生救护车转运费29000元，该笔费用符合上述法律规定，原审法院予以支持。另，虽然祁某向原审法院举证的交通费不具有必要性和合理性，但根据祁某伤情，以及另外监护人的探视关照，该费用必然实际产生，因此原审法院酌情支持原告五次住院的交通费2000元，祁某所诉超过部分，原审法院不予支持。6、精神损害抚慰金20000元。原审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”的规定，根据医院对原告伤情的诊断意见以及原告进行五次住院治疗、住院天数，且今后仍然存在继续治疗的情形，此次事故已造成了严重后果，但本案中发生的交通事故原告负有同等责任，原告提出的精神损害抚慰金100000元的诉讼请求，原审法院酌情支持20000元。以上6项共计赔偿款746241.88元。对于祁某提出的住宿费、餐饮费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”的规定，本案原告转院到外地治疗，已进行了住院治疗，故此祁某的该项诉讼请求不符合上述法律规定，原审法院不予支持。对于区建设局、区市政管理中心、路政支队是否承担赔偿责任的问题。原审法院认为，对于区建设局、区市政管理中心、路政支队并非本案的直接侵权人，也非祁某通过的绿地小花园的所有人和直接管理人，本案交通事故系原告横穿马路造成，与绿地小花园的内部规划设计无关。对区城建局而言，其行使的是行政权，祁某的身体伤害并非系区城建局行政行为导致，故此，区城建局不承担赔偿责任；对区市政管理中心而言，其职责范围系思茅区的区容管理，包括建筑物外观、户外广告设置及外观，道路容貌、广场容貌等项目管理，祁某的身体伤害并非系区市政管理中心在实施以上项目管理行为导致，故此，区市政管理中心不承担赔偿责任；对路政支队而言，其职责范围为国道和省道的保护路产、维护路权、保障畅通、安全、实施路政巡查、依法查处各种违反路政管理法律、法规的案件、管理公路两侧建筑控制区、治理超限运输、车辆通行费监督检查、在建公路和公路养护的保通职责，祁某的身体伤害并非系路政支队在实施以上职责行为导致，故此路政支队不承担赔偿责任。对于人寿财保石屏支公司提出原告2018年5月15日至2018年7月25日住院期间具有“挂空床”问题，住院天数应扣除“挂空床”不合理的71天的答辩主张，原审认为，经庭审核实，祁某五次住院治疗的时间均具有连续性，无重复的期间，且祁某2018年5月15日至2018年7月25日在普洱市人民医院住院病历中的《检查报告单》、《长期医嘱单》及《临时医嘱单》均证实了祁某该期间住院的连续性，故此，对人寿财保石屏支公司的此项答辩主张不予支持。对于赔偿义务主体及赔偿责任划分承担的问题。原审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”规定，交警部门作出《道路交通事故认定书》认定祁某与马某某负该起事故的同等责任，且事故发生时祁某系限制民事行为能力的未成年人，其父母对祁某负有监护义务，对本案交通事故的发生具有监护不力的过错责任，参照云南省高级人民法院云高法（2009）147号《关于印发的通知》第二条第十八项：“……非机动车或行人一方对交通事故承担同等责任的，减轻机动车一方30-40%的责任……”的规定，本案异龙运输公司、人寿财保石屏支公司自愿承担60%的责任，故此，原审认为，本案的赔偿责任按4:6责任划分，即祁某自行承担40%的赔偿责任，马某某承担60%的责任更为适宜，故此祁某主张赔偿责任按1：9责任划分，即祁某自行承担10%的赔偿责任，马某某承担90%的责任，不予以支持。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予以支持。”的规定，马某某驾驶的云Ｇ×××××号重型仓栅式货车挂靠于异龙运输公司，故此根据上述法律规定，异龙运输公司应对马某某承担赔偿责任部分承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，祁某的各项赔偿款应先由人寿财保石屏支公司在交强险赔偿责任限额范围内予以赔偿，不足部分，按上述责任划分，马某某应承担的部分由人寿财保石屏支公司在商业三者险的合同范围内予以赔偿；仍有不足的，按上述责任由马某某及异龙运输公司连带承担。对于交强险、商业险赔付的金额和双方承担具体金额问题。原审认为，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”的规定及参照机动车交通事故责任强制保险条款的规定，死亡伤残赔偿限额为110000元，死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿本案的护理费61467元、交通费31000元、精神损害抚慰金20000元，共计112467元，不足剩余部分为：2467元；医疗费用赔偿限额为10000元，医疗费用赔偿限额项下负责赔偿本案的医疗费594894.88元、住院伙食补助费24300元、营养费14580元，共计633774.88元，不足剩余部分为623774.88元。人寿财保石屏支公司交强险赔偿款共计110000元，实际应赔偿10000元。交强险不足剩余部分626241.88元，其中精神抚慰金本院在酌情支持时已进行了分责，因此交强险赔付中精神抚慰金不足剩余部分200元[精神抚慰金总额20000元-死亡伤残赔偿限额110000元×精神抚慰金总额20000元占死亡伤残赔偿项目总额112467的比例(20000÷112467≈18%)]在商业险赔付中不应进行分责承担，被告马某某应承担60%的赔偿责任375825.13元并未超过肇事车辆购买的不计免赔100万元第三者责任商业保险范围，人寿财保石屏支公司应在不计免赔的100万元第三者责任商业保险范围内予以赔偿375825.13元。马某某已向祁某垫支的赔偿费用74000元，为减少诉累，该款由保险公司赔付祁某的赔偿款中予以扣除返还马某某。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条第三款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第二款、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由中国人寿财产保险股份有限公司石屏县支公司于本判决生效后十日内支付祁某赔偿金311825.13元；二、由中国人寿财产保险股份有限公司石屏县支公司于本判决生效后十日内返还马某某垫支款74000元；三、驳回祁某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3897元，减半收取计1948.50元，由祁某负担多诉部分的案件受理费1091元，由马某某、石屏县异龙运输有限公司连带负担857.50元。二审查明，2017年11月21日马某某驾驶云Ｇ×××××号货车在思茅区与横过道路的行人祁某相撞碾压，导致祁某受伤，在昆明、普洱5次住院计243天，马某某驾驶车辆挂靠异龙运输公司，涉案车辆在人寿财保石屏支公司投保了交强险及100万元商业第三者险，事后人寿财保石屏支公司在交强险内垫付祁某110000元。马某某垫支74000元。祁某治疗未终结，尚未进行伤残鉴定。双方对以上事实无异议二审予以确认。二审期间双方未提供新证据，上诉人主要对赔偿责任划分，精神抚慰金等费用及涉案的行政管理机关应否承担赔偿责任有争议，对无异议事实二审予以确认。本院认为，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定；同时投保机动车第三者责任强制险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。中国人寿财保石屏支公司作为马某某驾驶云Ｇ×××××号车辆保险责任人，先在交强险及商业三者险限额中承担赔偿责任。马某某驾驶的车辆挂靠异龙运输公司，超出保险赔偿限额的由异龙运输公司与马某某承担承担连带责任赔偿责任符合法律规定。依据交警部门作出双方承担同等责任的道路交通事故责任认定，《云南省道路交通安全条例》第六十三条关于机动车或行人一方承担同等责任的，机动车一方60%的责任的规定，原审综合考虑祁某系未成年人，其父母负有监护责任，确认双方责任按4:6责任划分并无不当。本案系道路交通事故案件，被上诉人区建设局、区市政管理中心、路政支队系行政事业管理部门，虽有2017年11月建设部门将旅游环线道路移交于当地政府的协议，包括有附属的绿化工程，但依据现场查看，肇事道路旁另有河道汇集于此，祁某行走的小道位处于尚在建设河道绿化地之中，因此不能证明该绿化地属于已经移交的旅游环线道路绿化地范围之内，主张区建设局、区市政管理中心、路政支队承担管理不当的责任依据不足。祁某受伤后五次住院243天，一审提供转院至昆明发生的住宿费、餐饮费用的凭证，应当属于到外地治疗实际发生合理费用应得到支持，二审酌情支持3000元。依据交强险条例规定的11万死亡伤残责任限额系支付除医疗费、财产损失以外的费用，精神抚慰金包括在内，因此本案一审确定精神抚慰金应视为已在交强险的死亡伤残责任限额全额予以先行支付，超出交强险限额的费用，按双方责任分担并无不当，但祁某伤情较为严重，必然对其今后成长及家庭造成了终身精神打击，因此二审对精神抚慰金给予调整至四万元。其他医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等五项费用，经二审复核符合法律规定。上诉人的上诉请求部分予以采纳。综上本次事故给祁某造成的损失为：医疗费594894.88元，护理费61467元、住院伙食补助费24300元，营养费14580元、交通费31000元。住宿及餐饮费3000元，精神抚慰金40000，计769241.88元。承保的保险公司在交强险责任限额赔付120000元后剩余6492419.88元，马某某及异龙运输公司连带承担60%的赔偿损失为389545.13元。由保险公司在第三者商业险中予以理赔。保险公司在支付交强险责任限额赔付120000元、在第三者商业险中支付389545.13元，计509545.13元，减保险公司垫付的110000元及马某某事前垫付的74000元（暂扣）。实际支付325545.13元。综上所述，原审判决认定事实部分有误，上诉人的上诉理由部分成立。二审予以改判。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:一、变更云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初21号民事判决为，被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司石屏县支公司于本判决送达后三十日内在交强险、商业三责险限额内赔偿509545.13元【扣减石屏县支公司垫付110000元及马某某垫付的74000元由保险公司直接支付马某某（暂扣）】。实际支付祁某325545.13元。二、驳回上诉人祁某的其他诉讼请求。一审案件受理费1948.50元，由原告祁某负担多诉部分的案件受理费1091元，由被告马某某、被告石屏县异龙运输有限公司连带负担857.50元。二审案件受理费1948.50元，上诉人祁某承担779元，被上诉人马某某、石屏县异龙运输有限公司连带负担承担1169.1元。本判决送达后若负有义务的当事人不自动履行本判决，本判决送达后。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向普洱市思茅区人民法院申请执行本判决为终审判决。审判长 曾 山审判员 张相云审判员 叶枝松二〇一九年十二月十七日书记员 章为快