文书内容广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑再4号抗诉机关广东省人民检察院。原审被告人（二审上诉人）赖素即，男，1969年12月15日出生，居民身份号码440527196912152178，汉族，小学文化，户籍所在地广东省普宁市南径镇大埔寮村东片148号。因本案于2017年5月7日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，2018年4月19日被判刑。现在广东省阳春监狱服刑。辩护人王利明，广东金粤律师事务所律师。原审被告人谭超强，男，1973年10月28日出生，居民身份号码441222197310280057，汉族，高中文化，户籍所在地广东省四会市城中街道城南居委会北门直街十二座9号。因本案于2017年5月7日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，2018年4月19日被判刑。现已刑满释放。辩护人王治波，广东名品律师事务所律师。广东省四会市人民法院审理四会市人民检察院指控被告人赖素即、谭超强犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪一案，于2018年4月19日作出（2017）粤1284刑初322号刑事判决。宣判后，被告人赖素即不服，提出上诉。广东省肇庆市中级人民法院于2018年7月30日作出（2018）粤刑终153号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决生效后，广东省人民检察院以原判对谭超强量刑畸轻，违反刑法规定为由，向本院提出抗诉。本院于2019年6月3日立案再审，于2019年7月30日公开开庭审理本案，广东省人民检察院检察人员吕恒、杨张翼出庭履行职务，原审被告人谭超强及其辩护人广东名品律师事务所律师王治波到庭参加诉讼。因原审被告人赖素即在监狱服刑不便到庭，检察机关没有对其定罪量刑提出抗诉，本院依法对有关赖素即的案件部分进行了书面审理，庭前提讯了原审被告人赖素即，审阅了赖素即及其辩护人所提交的书面申辩材料和辩护意见。现已审理终结。一审判决认定：2016年6月至10月期间，被告人赖素即注册成立四会市振兴发贸易有限公司（下称振兴发公司）和四会市恒泰盛电子科技有限公司（下称恒泰盛）两家空壳公司，在没有货物购销的情况下，通过购买他人的海关进口增值税专用缴款书抵扣进项税款，再通过伪造虚假的购销合同等文件去四会市国家税务局购买空白的增值税专用发票，后向其他企业虚开增值税专用发票并收取手续费。赖素即通过深圳市一名叫张某（身份不详）的男子，以票面税额的2.3%的价格购买海关进口增值税专用缴款书，并以振兴发、恒泰盛两家公司的名义成功抵扣海关缴款书合计72份，抵扣增值税税款共计人民币（下同）4286596.32元（其中振兴发抵扣税款为1966647.35元，恒泰盛抵扣税款为2319948.97元），虚增成本25901884.93元，造成国家经济损失10759730.49元。扣除向税务部门缴纳的部分税款109143.63元，被告人赖素即的犯罪行为造成国家经济损失为10650586.86元。同时以振兴发、恒泰盛两家公司的名义向其他企业虚开增值税专用发票，共计261份发票，各受票企业取得的虚开增值税专用发票已全部抵扣。另认定：被告人谭超强在赖素即成立振兴发、恒泰盛两家公司过程中，积极帮助赖素即租赁成立公司所用的商铺，帮助办理注册振兴发、恒泰盛两家公司的相关手续。2016年10月19日在赖素即的指使下，在明知振兴发、恒泰盛两家公司没有实际委托其他公司运输货物的情况下，在四会市国家税务局申请开具了2份广东增值税普通发票，发票的抬头分别为恒泰盛、振兴发两家公司，票面金额分别是262135.92元及213592.23元，税额分别为7864.08元及6407.77元。上述事实有证人证言、被告人供述及相关书证等证据证实。一审判决认为，被告人赖素即在没有货物购销、没有提供或接受应税劳务的情况下，为他人虚开增值税专用发票、抵扣税款，给国家造成的经济损失巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪。公诉机关指控被告人赖素即的基本犯罪事实清楚，罪名成立，予以采纳，但指控的涉案数额应以审理查明的为准。对于被告人赖素即的辩解及辩护人的辩护意见，经查成立部分予以采纳，不成立部分不予支持。被告人谭超强明知赖素即成立两家空壳公司就是为了虚开增值税专用发票的情况下，为被告人赖素即成立两家空壳公司提供帮助，其行为与被告人赖素即实施虚开增值税专用发票、抵扣税款发票犯罪具有关联性，系共同犯罪。公诉机关指控被告人谭超强的基本犯罪事实清楚，罪名成立，予以采纳，被告人谭超强在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻处罚。按照被告人谭超强在本案中的地位、作用及罪刑相适应原则，对其处以三年以下有期徒刑较为恰当。对于被告人谭超强的辩解及辩护人的辩护意见，经查成立部分予以采纳，不成立部分不予支持。公诉机关在法庭辩论阶段所提判处被告人赖素即有期徒刑十年以上，并处五万以上五十万以下罚金；判处被告人谭超强有期徒刑三年以下，并处二万以上二十万以下罚金的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人赖素即、谭超强的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：（一）被告人赖素即犯虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币30万元。（二）被告人谭超强犯虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元。（三）公安机关扣押被告人赖素即的手机三部、被告人谭超强的手机一部（均暂扣于四会市公安局），依法没收，上缴国库。二审裁定认定的事实、证据与一审一致。二审裁定认为，上诉人赖素即、原审被告人谭超强为谋取非法利益，违反国家发票管理法规，在没有真实货物交易的情况下，购买他人的海关进口增值税专用缴款书抵扣进项税款；为他人大量虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪。在共同犯罪中，原审被告人谭超强起辅助作用，是从犯，依法应减轻处罚。原判认定上诉人赖素即、原审被告人谭超强犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的事实清楚，对上诉人赖素即的量刑恰当，但对上诉人赖素即、原审被告人谭超强所犯罪行的罪名表述不当且在引用法律条文中漏列《中华人民共和国刑法》第二十七条，应予纠正。此外，原判对原审被告人谭超强量刑畸轻，但鉴于上诉不加刑的原则，二审不能对原审被告人谭超强加重刑罚。遂依法裁定：驳回上诉，维持原判。广东省人民检察院抗诉认为：原审被告人谭超强不仅帮助赖素即成立公司和租赁场地，还积极参与了多份虚假购销合同的签署以及虚开了运输增值税普通发票，虽然构成从犯，但不应对其适用免除处罚。根据本案所虚开增值税的发票数量及税额，对其应在法定刑十年以上有期徒刑的下一个量刑幅度即三年以上十年以下有期徒刑幅度内减轻处罚。原判在未报请最高人民法院核准的情况下直接减两档量刑违反我国刑法第六十三条的规定，属适用法律错误，应予纠正。原审被告人谭超强辩称：我是出于好意帮助赖素即注册公司和租赁场地，不知道赖素即成立公司目的是为了虚开增值税专用发票。请求再审维持原判。谭超强的辩护人认为：原审被告人谭超强仅在涉案两家公司成立之初，代办过营业证照和协助租赁经营场地，但其不明知赖素即成立公司是从事虚开增值税专用发票的犯罪行为；谭超强没有法律知识和企业经营背景，也非赖素即公司的员工，其没有虚开增值税专用发票的主观故意；除代签了五份虚假的购销合同外，谭超强客观上没有参与虚开增值税发票的行为；除收取几百元办证费、辛苦费外，其没有获取任何非法所得利润，不应认定是共犯，以全案涉案总金额确认谭超强的量刑档次缺乏依据。请求再审予以维持。原审被告人赖素即在本案再审期间提交了申诉材料，并委托辩护人提出了书面辩护意见，认为：1.赖素即仅是按照发票金额赚取了3.5%的手续费，主观上没有骗取国家税款的故意。2.原判认定赖素即的行为给国家造成的经济损失为10759730.49元缺乏事实和法律依据。3.赖素即侦查阶段部分供述系被公安机关引诱作出的虚假供述，不能作为定案依据。请求再审对赖素即从轻处罚。经本院再审查明：2016年6月至10月期间，原审被告人赖素即在原审被告人谭超强的帮助下注册成立四会市振兴发贸易有限公司和四会市恒泰盛电子科技有限公司两家公司，在没有实际从事货物购销业务的情况下，通过伪造购销合同等文件向四会市国家税务局骗购空白的增值税专用发票、通过购买他人的海关进口增值税专用缴款书虚抵进项税款，向其他企业虚开增值税专用发票并收取手续费。截止案发，共虚开增值税专用发票261份，交易总金额为25901884.93元，销项税额为4403320.41元，各受票企业已用于抵扣其应缴的进项税款。为掩饰其虚开增值税专用发票的行为，原审被告人赖素即向税务部门缴纳了部分税款，合计109143.63元，并指使谭超强在没有实际运输业务的情况下向四会市国家税务局申请开具了2份广东增值税普通发票，票面金额分别是262135.92元及213592.23元，税额分别为7864.08元及6407.77元。另查明，原审被告人谭超强帮助赖素即在伪造的5份购销合同上签名，共涉及货值总金额为8531000元，增值税额为1450270元。上述事实有以下经过庭审宣读、出示和质证的主要证据予以证实：（一）书证1.纳税人领用发票票种核定表、购销合同、振兴发、恒泰盛公司开出的广东增值税专用发票、相关凭证复印件明细等，证实：原审被告人赖素即以振兴发、恒泰盛公司的名义共向其他企业虚开了263份（注：经审理核定应为261份）发票，发票金额共计25901884.93元，发票税额共计4403320.41元。稽核相符海关缴款书合计72份，抵扣税款合计4286596.32元人民币。原审被告人赖素即对虚开的增值税专用发票、相关凭证及虚开的增值税专用发票总表进行确认。原审被告人谭超强对由其本人签名的5份货值总金额为8531000元，增值税额为1450270元的购销合同进行确认。2.四会市国家税务局稽查局《关于提供法庭审判所需证据材料的复函》，主要内容：(1)恒泰盛公司共利用40份第三方企业的海关缴款书骗抵增值税税款，抵扣增值税进项税款2319948.97元。振兴发公司共利用32份第三方企业的海关缴款书骗抵增值税税款，抵扣增值税进项税款1966647.35元。上述两公司骗抵海关缴款书共72份，抵扣税款共计4286596.32元。上述款项已全部抵扣，已抵扣的税款全部都未追回。根据《国家税务总局关于纳税人虚开增值税专用发票征补税款问题的公告》、《中国人民共和国税收征收管理法》第十九条、《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条、第九条的规定，恒泰盛和振兴发公司少缴增值税税款4,286,596.32元。根据《中国人民共和国企业所得税法》第一条、第二条、第四条、第五条、第八条和第二十二条的规定，恒泰盛和振兴发公司少缴2016年度企业所得税税款6473134.17元。综上所述、恒泰盛和振兴发公司少缴税款10759730.49元。(2)恒泰盛和振兴发公司向其他企业虚开增值税专用发票共计261份，金额25901884.93元，税额4403320.41元，造成下游企业少缴税款，给国家造成税款损失的事实清楚，证据确凿、充分。(3)恒泰盛公司已纳税额59397.20元和振兴发公司已纳税额49746.43元都不应从少缴的税款中扣除，因为少缴的税款=应纳税额-已纳税额。(4)恒泰盛和振兴发公司在四会市国家税务局开具的广东增值税普通发票不属于增值税专用发票，不能抵扣进项税款。3.四会市国家税务局向侦查机关移送的关于振兴发公司及恒泰盛公司的相关材料，包括：关于振兴发公司、恒泰盛公司案件的调查报告、四会市国家税务局询问笔录、终止代理记账交接清单、委托协议、非正常户认定表、四会市国家税务局纳税人涉税事项调查表、说明、证明、代开增值税普通发票缴纳税款申报单、广东增值税普通发票、增值税抵扣凭证稽核结果通知书及清单、海关缴款书及增值税专用发票统计明细、海关进口增值税专用缴款书及相关记账凭证、纳税人领用发票核定表、购销合同、振兴发和恒泰盛公司开出的广东增值税专用发票及相关凭证、振兴发和恒泰盛公司的相关明细账、关于振兴发、恒泰盛公司涉嫌虚开增值税专用发票的协查函等，证实税务机关核查本案及取得有关证据材料的情况。4.中国电子进出口国际电子服务股份有限公司、中电科技投资开发有限公司、中纺棉花进出口公司、中纺原国际贸易有限公司提供的相关书证材料，证实上述公司与振兴发、恒泰盛公司间并无任何业务往来，没有采用案涉的海关专用缴款书进行认证抵扣。5.深圳市国家税务局、深圳市福田区国家税务局、东莞市国家税务局塘厦分局、山东省招远市国家税务局等调查回复，证实与涉案海关缴费书、增值税专用发票相关的公司企业与振兴发、恒泰盛两家公司的业务往来无法核实或不具有真实性。6.有关银行提供的振兴发、恒泰盛两家公司的开户资料及交易流水、刘祥发银行账户的交易资料、杨秋荣、深圳市紫柏科技有限公司、深圳市堂达明科技有限公司、深圳市锐步利科技有限公司的开户资料及交易流水、蔡某丽、张某荣的开户资料及交易流水、深圳市港信科盛电子有限公司的开户资料及交易流水、深圳市创誉盛科技有限公司、深圳市广鸿隆五金制品有限公司、深圳市富进兴五金电子有限公司、深圳市鑫达兴模具钢材有限公司、深圳市新东晟模具钢材有限公司的开户资料及交易流水、个人账户张某霖、赖素即、杨某、郑某亮、王某龙、张某林、曾某光、公司账户为11014704983000、11014835414009、502100051862的开户资料及交易流水、东莞市瀚恒环境技术工程有限公司的开户资料及交易流水、张某彬在平安银行深圳分行开设的所有银行账户及账户的开户资料、银行流水等，证实原审被告人赖素即、振兴发、恒泰盛两家公司与虚开涉案增值税发票有关的公司企业或人员的账户资金流转和交易情况。7.恒泰盛公司及振兴发公司的工商、税务登记资料、缴纳社保资料、铺位租赁合同等，证实两公司登记、设立的基本情况。（二）勘验、检查笔录及相关物证1.现场勘验检查工作笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片，证实：振兴发、恒泰盛两家公司位于四会市城中街道前进路28座首层之二商铺，该正门卷帘门上装有“四会市振兴发贸易有限公司”的招牌，从卷帘门进入后是商铺的铺面，铺面是空置的情况。2.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：侦查机关对原审被告人赖素即、谭超强进行人身搜查，搜获并扣押赖素即用于作案使用的手机三台，谭超强所使用的手机一台。（三）证人证言1.证人陈某荣证称：振兴发、恒泰盛两家公司有张某彬、赖素即、谭超强、易某兰，张某彬应该是实际的幕后老板，但是公司所有的事情都是赖素即来办理。赖素即负责公司的所有工作，谭超强帮他们租铺位、装修、注册公司、租宿舍、购买公司的办公用品等，易某兰是公司的法人，去银行办理过开户业务。到四会市国家税务局申领增值税专用发票时，所提供的购销合同都是赖素即提供的，其中几份购销合同只盖了公司的印章，没有负责人签名，是赖素即让我帮忙代签了法人易某兰的名字。振兴发、恒泰盛两家公司的税控盘、账户和U盾都是由赖素即保管的。在担任振兴发、恒泰盛两家公司的会计期间，我发现这两家公司有很多异常，比如没有看到公司的仓库或厂房，没有产生铺位的租金、水费、电费、电话费用，公司的进项为海关专用缴款书，购买的产品是挖掘机之类的，而销项票方面开出的却是一些电子产品，所以都不相符。经陈某荣指认，以振兴发、恒泰盛公司名义分别与深圳市欧达电子有限公司、深圳市盛郡实业投资有限公司、深圳市兴华电子有限公司的购销合同中负责人易某兰的签名是陈某荣所签。2.证人易某兰证称：我没有参与振兴发、恒泰盛两家公司的经营，只是帮助赖素即注册公司，因为我和他是朋友，之前还欠赖素即50000元，赖素即承诺我帮助其注册公司，会给我一些费用，注册一家公司5000元。之后，赖素即共给了我8000元，有2000元是现金给我的，6000元是微信转账。赖素即和我说他注册公司的目的是想和张总一起在四会开公司经营海鲜生意。后来我帮忙注册公司当法人的时候，我看到经营范围不是海鲜，就问张总，经营范围怎么不是海鲜，张总说你不用在意这些，反正不做违法的事情。我去过公司四、五次，都是在注册公司之前去的，有两次是去签租赁合同，其他几次都是去帮忙打扫卫生。其中一卡里面就放了三张办公桌，一组沙发，一个茶几，另一卡什么都没有摆放。公司成立之后我就没去过了，所以不清楚具体是何人经营的，也不清楚是何人支付的房屋租金。但是成立之后，公司的财务人员荣姐带我一起去碧海湾的银行开设过公司的账户。我也没有去税务部门申领过发票，公安机关向我出示的纳税人领用发票票种核定表中的法人代表签名“易某兰”，都不是我本人的签名，振兴发公司的购销合同两张中的负责人签名“易某兰”，也都不是我本人的签名。证人易某兰辨认出原审被告人赖素即、谭超强；确认纳税人领用发票标种核定表、税务行政许可申请表中法定代表人的签名不是其本人的签名；确认以振兴发、恒泰盛公司名义分别与深圳市欧达电子有限公司、深圳市盛郡实业投资有限公司、深圳市兴华电子有限公司的购销合同中负责人的签名不是其本人的签名；指认其作为承租方或乙方与黄某文签订的铺位租赁合同；确认企业法定代表人签字备案表及住所使用协议、权利义务确认书、财务负责人信息表、法定代表人信息表、董事、监事、经理信息表上易某兰的签名均是其本人的签名。3.证人黄某文证称：我的商铺位于四会市前进路8座铺面卡一和卡二，我们的铺位租赁合同上面的承租方是赖素即和易某兰，是一名叫谭超强的男子介绍赖素即向我租的，当时有谭超强与赖素即和我商谈。之后赖素即他们把其中一卡随便装修了一下，另外一间都没有开过门，还把其中一卡的商铺挂上了“四会市振兴发贸易有限公司”的牌子，里面有两张办公桌，桌子上面连电脑都没有，有一张沙发，另外一间是空的，没有挂任何招牌，两卡之间被木板隔开了，也没有仓库，他们很少开门，实际他们就是一个空壳公司。他们都没有交过水电费，估计他们都没使用过，里面连厕所都没有，所以才没有产生水电费。证人黄某文辨认出，向其租商铺的赖素即及介绍赖素即向其租商铺的谭超强；指认其与赖素即、易某兰签订的铺位租赁合同。4.证人雷某文证称：我于2016年10月19日到四会市国家税务局办税服务大厅进行代开广东增值税普通发票1份，发票代码4400153350，发票号码14698920，金额213592.23元，税额6407.77元，价税合计220,000元属实，是我的朋友谭超强叫我帮他去国税代开一张发票的，我没有收过他的钱，也不知道振兴发是什么公司，只是当时在资料上看到过这家公司的名字。我通过谭超强认识了赖总，但没有与他发生过业务往来。编号为20160081001和20160081101的购销合同上面显示我代表恒泰盛与深圳市堂达明科技有限公司、深圳市锐步科技有限公司签订的供货合同是假冒我的签名进行的，我也不知道为什么会出现我的签名。我没有代表恒泰盛办理涉税事宜，也没有帮助赖素即办理涉税事宜，只是在2016年10月19日应谭超强的要求在四会市国家税务局办税服务大厅进行代开广东增值税普通发票1份给振兴发公司。（四）被告人的供述与辩解1.原审被告人赖素即供称：2016年7月开始，我在振兴发和恒泰盛这两家公司工作，同时担任这两家公司的经理职务，主要负责两家公司的日常操作管理工作。这两家公司的实际老板是我本人，易某兰只是挂名的法人代表，平时也没有在公司上过班。谭超强担任两家公司的业务员，主要负责一些公司的杂事，例如联系租赁铺面、注册公司等。这两家公司从来没有实际购买、销售货物，没有实际交易。这两家企业主要是通过向其他企业虚开增值税专用发票并收费来盈利的，收费的标准是发票金额的3.5%。首先我们去四会市国家税务局购买增值税专用发票，接着再通过虚假的海关进口增值税专用缴款书去四会市国家税务局抵扣我们应该缴纳的税款，最后由我们向其他企业虚开增值税专用发票并收取发票金额的3.5%。在成立公司的时候，我就已经给谭超强说过成立公司就是方便向其他企业虚开增值税专用发票用的。当时我还让谭超强去找人担任公司的法人代表，当时他没有找到人。我所有虚假的海关缴款书都是通过一名叫张某的湖南籍男子购买的。我是从2016年7月至9月期间开始向张某购买虚假海关缴款书，一共购买了7次，每次购买的缴款书票面金额都不相同，购买的全部虚假缴款书票面金额约2200万。2016年10月份，我叫谭超强去四会市国税局开具运输发票，发票的抬头是振兴发、恒泰盛公司。但具体是何人给谭超强运输合同的，运输发票的金额是多少，我都想不起来了。对于民警向我出示的由四会市国家税务局提供的我以“四会市恒泰盛电子科技有限公司”的名义抵扣税款时使用的海关缴款书的明细复印件，向其他企业开具增值税专用发票的明细复印件，共6页，我经仔细核对后，确认无误，内容真实有效。经对民警向我出示的海关缴款书复印件和增值税专用发票复印件明细核算，我以振兴发、恒泰盛两家公司的名义共向其他企业虚开了263份（注：经审理核定应为261份）发票，发票金额共计25901884.93元，发票税额共计4403320.41元。稽核相符海关缴款书合计72份，抵扣税款合计4286596.32元，对以上核算的金额无异议。原审被告人赖素即辨认出原审被告人谭超强；指认了作案地点。2.原审被告人谭超强供称：我帮赖素即在四会市办理了三家公司的工商登记手续，帮赖素即在四会找铺位，去税务部门开运输发票，帮赖素即在购销合同上面签名。赖素即在四会开公司就是为了开发票。因为赖素即让我帮忙办理注册公司手续的时候，也跟我说过，他说在深圳的公司的发票不够用，想在四会开公司来开发票。赖素即公司的财务陈某荣也跟我说过，赖素即的公司不正规，她在做账的时候发现进项的海关的票与开出去的增值税专用发票的内容不一致。赖素即在四会注册成立了三家公司，基本上都是原样子放在那里，就其中一间随便装修了一下，也没有用，所以他开的公司根本就没有生产经营。2016年10月份的时候，赖素即说公司的发票不够抵扣，所以叫我帮忙去税务部门开50万的运输发票，当时我知道是没有实际运输的，因为我感觉数额太大，如果一个人开那么大金额有点太假了，所以就找了我朋友雷某文一起帮忙开运输发票。当时赖素即和陈某荣也跟我们一起去税务局开票，所有的手续，包括运输合同，陈某荣都准备好了，我和雷某文就是过去提供身份证和在运输发票上签名。我共帮开了两张，总金额20多万元，雷某文开了一张，总金额也是20多万元。原审被告人谭超强辨认出赖素即就是叫其帮忙办理工商执照的人；确认以恒泰盛、振兴发公司名义分别与深圳市盛郡实业投资有限公司、深圳市欧达电子有限公司、深圳市兴华电子有限公司签订的购销合同上的负责人签名是其本人所签；指认了其手机中保存与涉案内容有关的信息；指认了作案地点。本院认为，原审被告人赖素即、谭超强无视国家法律，违反增值税专用发票管理制度，为他人虚开增值税专用发票，给国家造成税款损失，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，原审被告人谭超强起次要和辅助作用，是从犯，依法应减轻处罚。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但在认定给国家造成税款损失数额及罪名认定有误，税款损失数额应为4294176.78元，罪名应为虚开增值税专用发票罪，本院予以纠正。鉴于更正税款损失数额和罪名后，原判刑罚仍符合罪责刑相适应原则，为维护生效裁判的既判力和刑罚执行的稳定性，本院对原审判决、裁定予以维持。针对抗、辩意见和原判中存在的问题,本院评判如下：关于检察机关所提原判对原审被告人谭超强降两档减轻处罚属适用法律错误的抗诉意见。经查，根据在案证据，原审被告人谭超强在本案中主要是参与原审被告人赖素即设立的涉案两家空壳公司注册登记、场地租赁、在赖素即伪造的5份购销合同上签名、到税务局虚开2份增值税普通发票等行为，其性质属于为虚开增值税专用发票的犯罪预备和事后掩饰提供帮助的从犯，没有参与虚开增值税专用发票犯罪的组织和实行行为，也没有从涉案违法所得中分配利益，其参与本案的程度相对不深，所起作用相对较小，与给国家造成税款损失的直接关联性相对不大，以全案认定数额对谭超强定罪量刑不符合主客观相一致和罪责刑相适应原则。从其签名参与伪造的5份购销合同数额看，涉及货值总金额为8531000元，所占比例不足全案的三分之一，所涉增值税额为1450270元，尚未达到司法解释规定的“数额巨大”的认定标准。一审根据谭超强参与本案的事实、性质、情节和社会危害性，认定谭超强系从犯，采纳检察机关的量刑建议，对谭超强减轻处罚，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元，并不违反我国刑法第六十三条、第二十七条、第二百零五条及最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定的裁判依据和标准。二审裁定及检察机关抗诉认为一审判决对原审被告人谭超强的量刑违反我国刑法第六十三条规定的意见，本院不予采纳。关于原审被告人赖素即及其辩护人所提其不具有骗取国家税款主观故意的申辩意见。经查，根据赖素即到案后的供述，其设立公司就是为了虚开增值税专用发票给受票企业，其对受票企业用虚开的增值税专用发票抵扣应缴的国家税款是明知的，虽然其本人只是为了获得手续费，没有直接骗取国家税款的故意，但其对受票企业用虚开的增值税专用发票骗取国家税款持放任态度，具有帮助他人骗取国家税款的故意和行为，与其本人直接骗取国家税款的故意和行为具有等价性。故对赖素即及其辩护人所提此项意见不予采纳。关于原审被告人谭超强及其辩护人所提谭超强不明知赖素即从事虚开增值税专用发票犯罪而为其提供帮助，不具有共犯故意的申辩意见。经查，原审被告人赖素即在侦查阶段供称，在成立公司的时候，其就已经给谭超强说过成立公司就是方便向其他企业虚开增值税专用发票用的。原审被告人谭超强在侦查阶段供称，赖素即在四会开公司就是为了开发票。因为赖素即让其帮忙办理注册公司手续的时候，也跟其说过，他说在深圳的公司的发票不够用，想在四会开公司来开发票。赖素即公司的财务陈某荣也跟其说过，赖素即的公司不正规，她在做账的时候发现进项的海关的票与开出去的增值税专用发票的内容不一致。二人供述内容相互印证，足以认定谭超强明知赖素即从事虚开增值税专用发票犯罪而为其提供帮助这一事实。原审被告人赖素即、谭超强辩解其在侦查阶段部分供述系被公安机关引诱作出的虚假陈述，经查没有证据证明。综上，本院对原审被告人谭超强及其辩护人所提谭超强缺乏共犯故意的申辩意见不予采纳。关于原审被告人赖素即及其辩护人所提原判认定其给国家造成税款损失数额错误的申辩意见。经查，原判依据四会市国家税务局稽查局出具的《关于提供法庭审判所需证据材料的复函》提供的数据，认定涉案两公司虚抵的增值税进项税额4286596.32元，少缴纳企业所得税6473134.71元，共给国家造成税费损失合计10759730.49元。本院认为，原判的这一认定存在错误。因为：1.没有实际经营的行为人（单位或个人）同时虚开销项税额与虚开进项税额，由于行为人不存在真实交易，不产生纳税义务，虚开进项税额进行抵扣并不能直接产生骗取国家税款的后果。本案中，赖素即设立的振兴发和恒泰盛两家公司均系空壳公司，没有发生实际的货物购销业务，因此不产生实际的缴纳增值税义务，其进项税额均为虚抵，没有因此直接给国家造成税费损失。2.没有实际经营的行为人（单位或个人）没有应税所得，不产生实际缴纳所得税款义务，故也不可能因此给国家造成实际的税费损失。由于涉案两个公司没有从事合法的经营业务，经营收入是为虚开增值税专用发票而虚构的，因此也不存在实际的应税所得。至于其通过虚开增值税专用发票而收取的手续费属非法所得，属于依法收缴的范围，亦不属于应税所得。3.没有实际经营的行为人（单位或个人）为他人（销项受票方）虚开增值税专用发票，被他人作为进项税额抵扣税款，会给国家直接造成税款损失，该税额应认定为给国家造成税款损失的数额。根据四会市国家税务局复函核定的结果，原审被告人赖素即利用振兴发和恒泰盛两家空壳公司，向其他企业虚开增值税专用发票共计261份，金额25901884.93元，税额4403320.41元，且各受票企业取得的虚开增值税专用发票已全部抵扣，故对赖素即虚开增值税专用发票给国家造成税款损失数额应认定为4403320.41元，扣除赖素即向税务部门缴纳的部分税款109143.63元，本案中赖素即的犯罪行为给国家造成的损失应为4294176.78元。赖素即及其辩护人所提原判认定赖素即给国家造成税款损失数额错误的意见成立，本院予以采纳。关于原审被告人赖素即及其辩护人所提原判对赖素即量刑过重的申辩意见。本院释明，赖素即犯虚开增值税专用发票罪，给国家造成税款损失数额达4294176.78元，根据我国刑法第二百零五条的规定，并参照最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定的数额标准，符合数额巨大的量刑档次，原判判处赖素即有期徒刑十一年，并处罚金30万元，在法定幅度之内，并已体现从轻，无对其进一步从轻处罚的依据和裁量空间。虽然原判认定赖素即犯虚开增值税发票犯罪给国家造成税款损失的数额有误，但不属于指控事实错误，而是选择和评价事实不当，且在同一量刑幅度之内，不构成必须改判并对原审被告人赖素即进一步从轻处罚的充分理由。故本院对原审被告人赖素即及其辩护人所提此项意见，不予采纳。关于原审被告人赖素即、谭超强开具2份广东增值税普通发票是否构成虚开用于抵扣税款发票罪的问题。本院认为，根据四会市国家税务局稽查局出具的《关于提供法庭审判所需证据材料的复函》意见，增值税普通发票不具有抵扣税款的功能，赖素即为掩饰其虚开增值税专用发票的行为，在没有实际委托其他公司运输货物的情况下，指使谭超强向四会市税务局申请开具了2份广东增值税普通发票，并没有用于抵扣税款，因此原判认定赖素即、谭超强犯虚开用于抵扣税款发票罪没有法律依据。鉴于该罪名与虚开增值税专用发票罪属选择性罪名，删除该部分并不影响量刑，故本院只纠正罪名表述，维持原判的定罪量刑。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持广东省肇庆市中级人民法院（2018）粤刑终153号刑事裁定及广东省四会市人民法院（2017）粤1284刑初322号刑事判决。本裁定为终审裁定。审 判 长  魏 海审 判 员  郑元智审 判 员  王兴元二〇一九年十二月二十三日本件与原本核对无异法官助理  王素华书 记 员  许 冕附：法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》【法〔2018〕226号】一、自本通知下发之日起，人民法院在审判工作中不再参照执行《最高人民法院关于适用的若干问题的解释》（法发〔1996〕30号）第一条规定的虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准。二、在新的司法解释颁行前，对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕30号）第三条的规定执行，即虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”；虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”。《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释[2002]30号】第三条骗取国家出口退税款５万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额较大”；骗取国家出口退税款50万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额巨大”；骗取国家出口退税款250万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额特别巨大”。