江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6965号上诉人（原审原告）：刘爱永，男，汉族，1967年5月2日出生，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：孙志元，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：马德营，男，汉族，1948年8月6日出生，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：马光明，男，汉族，1966年4月11日出生，住徐州经济技术开发区。上诉人刘爱永因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初2928号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘爱永及其委托诉讼代理人孙志元、被上诉人马德营及其委托诉讼代理人马光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘爱永的上诉请求为：一、依法撤销（2018)苏0391民初2928号民事判决，发回重审，或由二审人民法院直接改判，判令被上诉人马德营赔偿给付上诉人刘爱永人身损害医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金，合计人民币299057.96元；二、本案的一审、二审案件受理费由被上诉人全部承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。一、上诉人与被上诉人原为大庙供销社的同事，且被上诉人原多年都是大庙供销社的领导，上诉人为大庙供销社的职工，基于上述关系，2017年7月28日早上，被上诉人亲自来到上诉人家要求上诉人到被上诉人家中帮助被上诉人拆移太阳能，说要把他原来安装在堂屋屋面上的太阳能拆移到他的东屋上去，并说因为被上诉人等着翻建老堂屋，所以上诉人才到被上诉人家中去拆移太阳能的。根据一审庭审被上诉人的自认，被上诉人要求上诉人为他拆移太阳，当时被上诉人没说给钱，也没说不给钱，光说要把太阳能从堂屋屋面拆移到他的东屋上去。凭良心说，由于双方在大庙供销社原有的关系，我上诉人心里明白的，被上诉人要求我给他拆移太阳能，又没说给钱，又没说不给钱，试想，上诉人与被上诉人都是这么熟的关系，被上诉人找你上诉人帮助拆移个太阳能你上诉人又怎么开口要钱呢？上诉人当时愿意为被上诉人帮忙拆移太阳能，上诉人的直觉就是给被上诉人帮忙，根本就没有达成什么口头协议，更没有约定完工后支付什么报酬。一审法院的认定上诉人最不能信服的是：就连被上诉人在一审中自己都承认，被上诉人要求上诉人为被上诉人拆移太阳能，当时没说给钱，也没说不给钱。上诉人根据与被上诉人之间多年的交往，被上诉人的处事为人上诉人是心知肚明的，被上诉人要求上诉人为他拆移太阳能,被上诉人压根就没有打算给付上诉人什么报酬，上诉人也就是奔着义务帮工去给被上诉人帮忙拆移太阳能的。可是，一审法院怎么就能编纂说：“原、被告就拆除太阳能达成口头约定，约定完工后支付报酬呢？”试问：本案一审的原、被告是怎么口头约定的？约定了完工后支付多少报酬？事实是，上诉人与被上诉人根本就没有口头约定，更没有约定完工后支付多少报酬。由此可见一审法院认定事实不清；二、一审法院罔顾事实。一审中，上诉人在上诉状上写的是拆移太阳能，被上诉人答辨的是挪太阳能。而一审法院却认定是拆除太阳能。应当明确的是：拆除指的是把原安装的太阳能拆卸后不再另行安装，而拆移挪太阳能，他要求是把太阳能从原来的位置拆卸后再重新安装到其他位置。上诉人认为，拆移，拆挪与拆除，不应该等同。但是，一审法院偏把拆移、拆挪说成是拆除亦应是认定事实不清；三、一审中，上诉人与被上诉人都认可事实也是，上诉人是在拆移太阳能时，脚踩在被上诉人的堂屋的瓦面上，因房屋的扒板裂断，导致上诉人从屋面坍塌的洞口中摔在了屋内的地面上的。但是，一审法院却认定：“原告刘爱永不慎从3米高房板踩空落下地面”。试问：上诉人的脚踩在房屋的瓦上能叫踩空吗？退一步讲，假设本案看作承揽合同的话，那么，被拆移的旧的太阳能该材料应该是你被上诉人提供的吧？再有，赖以安装太阳能的堂屋是你被上诉人的吧？既然案涉拆移太阳能原本安装在你上诉人的堂屋上，那么应当视为被上诉人为其移挪太阳能，提供了所需拆移太阳能和其堂屋屋面作为了提供的定作材料，被上诉人提供的存在安全隐患的定作材料是被上诉人的，即使承览人未及时检验，定作人也应有善意提示提醒的注意义务。本案中，被上诉人明知自己的堂屋年久失修，其屋面的相应的承重已没有安全保障，对此，被上诉人不管从熟人关系还是依法依理的角度都应做到善意提示，本案中，被上诉人应当做到善意提示而没有善意提示，故被上诉人存在重大过错，依法应当承担过错责任；四、应该强调的是，一审中被上诉人自认让上诉人为其拆移太阳能，当时没有说给钱，也没有说不给钱。坦率地讲，基于上诉人与被动上诉人多年的熟人关系，被上诉人要求上诉人拆移太阳能，被上诉人压根就没有打算给钱，上诉人根本也没打算要钱，这是显而易见的务帮工，故一审法院，认为是承揽关系是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。故，上诉人请求二审人民法院查明事实，依法撤销（2018)苏0391民初2928号民事判决,并依法支持上诉人的其他各项上诉请求。被上诉人马德营辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人刘爱永向一审法院起诉的请求为:1、被告支付原告伤残赔偿金、误工费等费用合计299057.96元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告从事太阳能维修、安装等业务。2017年7月28日，原、被告就拆除太阳能达成口头协议，约定完工后支付报酬。之后，原告刘爱永联系到马新亮一同为被告马德营拆除太阳能。在拆除工作进行当中，原告刘爱永不慎从3米高房板踩空落下地面，后被马德营及马新亮一同送至医院住院治疗。经原告刘爱永申请，本院委托徐州医学院司法鉴定所对原告的伤情作鉴定。该所于2019年5月6日向本院提交徐医司鉴所（2019）临鉴字第196号《司法鉴定意见书》，给出刘爱永损伤构成人体损伤九级伤残的鉴定意见。一审法院认为：关于双方之间的是雇佣关系还是承揽关系的问题。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥或安排，为其提供劳务，雇主支付相应报酬的权利义务关系。在雇佣关系中，雇员应处于雇主的监督之下亲自完成工作。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。本案中，马德营将太阳能的拆除工作包给刘爱永，由刘爱永自行组织工人施工，施工时间、施工方式马德营均不干预，也不对现场进行指导和监督。马德营根据刘爱永交付的工作成果是否符合要求来支付金钱。刘爱永与马德营之间不存在控制、支配和从属等关系，故马德营与刘爱永之间形成承揽关系。关于马德营是否应为刘爱永的损害承担责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。刘爱永从事太阳能安装行业多年，多次进行安装、拆除等工作，具有相应的技能和经验。马德营将自己房屋的太阳能拆除工作包给刘爱永，不存在定作、指示或者选任方面的过失，故马德营在本案中不应承担责任。原告刘爱永在屋顶拆除太阳能的过程中不注重安全防范，从高处坠地受伤，其自身存在重大过错，由此造成的损失应由其承担。原、被告之间是多年的同事，原告摔伤后，住院治疗花去了大量的费用，在此期间，被告亦曾主动探望过原告，为钝化社会矛盾，促进社会和谐，被告在其能力范围内，应给予原告一定的经济补偿，本院酌定为5000元。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决：一、被告马德营于本判决书生效之日起七日内给予原告刘爱永经济补偿5000元；二、驳回原告刘爱永的全部诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人刘爱永从事的职业为太阳能的销售、维修、安装。上诉人刘爱永主张为被上诉人马德营拆移太阳能的行为系义务帮工，被上诉人马德营不予认可，在此情况下，其对自己的主张负有举证责任。因上诉人刘爱永不能提供充分的证据证实其主张，故一审判决认定其与被上诉人马德营之间系承揽合同关系，并无不当。根据上诉人刘爱永的陈述，其知道农村房屋的房顶多采用扒板斜铺的方式，扒板是较薄的水泥制板，其以前也在扒板的屋面施工过。据此，上诉人刘爱永对于在扒板的屋面施工存在的危险性应当是明知的，且其专门从事太阳能的销售和安装业务，在施工中未采取必要的安全防护措施，轻信危险能够避免，是造成本案损害后果产生的直接原因，其要求被上诉人马德营承担相应的赔偿责任，无事实和法律依据。综上，上诉人刘爱永的上诉请求均不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1895元，由上诉人刘爱永负担。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 宋正喜审判员 周东海二〇一九年十二月十九日书记员 吉彬彬