广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23200号上诉人（原审原告）：广州汛江融资租赁有限责任公司，住所地广东省广州市海珠区江南大道中100号519房。法定代表人:周明新，职务：总经理。委托诉讼代理人：阮泳娴，广东金日律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪立波，男，1964年10月1日出生，汉族，住广东省翁源县。上诉人广州汛江融资租赁有限责任公司（以下简称汛江公司）因与被上诉人洪立波劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初8116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。汛江公司上诉请求为：1.撤销一审判决；2.汛江公司无需支付洪立波工资差额6000元；3.汛江公司无需支付洪立波未签订书面劳动合同的二倍工资差额60354.84元；4.汛江公司无需支付洪立波违法解除劳动关系的赔偿金26833.33元。事实与理由：2017年8月，洪立波入职广州中广物业管理有限公司（以下简称中广公司）任办公室主任一职，主要负责公司行政及人事工作，包括员工劳动合同的签订，社保挂靠汛江公司处购买。中广公司与汛江公司实际均由周明新及井欣开设及控制。入职时，洪立波与中广公司依法签订了劳动合同，同时洪立波的工资均由中广公司及其法定代表人井欣发放。在职期间，洪立波主要负责中广公司相关事宜。2018年12月期间，洪立波屡次违反公司规章制度，2019年1月13日，汛江公司受中广公司的委托依法向洪立波发出辞退书，依约结束双方之间的劳动合同关系。洪立波答辩称，一审查明事实清楚，同意一审判决，不同意汛江公司的上诉请求。理由：1.根据洪立波工资和税务记录，以及仲裁和一审的笔录，均可证明2017年8月20日至2019年1月12日期间洪立波在汛江公司处工作。2.根据洪立波的工资流水记录及税务记录，汛江公司在洪立波工作期间，存在随意扣发员工工资的行为。经统计，汛江公司共无故拖欠九笔应付工资未发放。3.汛江公司故意不订立劳动合同，不告知洪立波安全生产注意事项、劳动制度、薪资发放制度、工作地点、职责范围等，意图侵害其权益。因未签订书面劳动合同，工作地点不明，洪立波需受周明新指派，同时在江南大道中100号、项目地址新塘镇广深大道西212号“中升丰田4S店项目”、东莞4S店项目、琶洲项目、珠海等地工作，协助解决多个项目上的困难事务。因无书面劳动合同约定，汛江公司随意调派洪立波去完成其关联单位的工作任务。4.在2018年11月、12月的后续项目班组结算过程中，汛江公司恶意刁难，让洪立波离职。汛江公司一审诉讼请求为：1.汛江公司不需要支付洪立波工资差额6000元。2.汛江公司不需要支付洪立波未签订书面劳动合同的双倍工资60354.84元。3.汛江公司不需要支付洪立波违法解除劳动关系的赔偿金26833.33元。一审法院查明：洪立波就与汛江公司的劳动争议曾申请劳动仲裁，要求:一、汛江公司支付洪立波2017年9月20日至2019年1月15日不签订劳动合同的双倍工资125299.5元；二、汛江公司支付洪立波离职的补偿金35668元；三、汛江公司支付洪立波因追讨赔偿在投诉、调解、仲裁过程中产生的误工费26751元；四、汛江公司支付洪立波2018年6月1日至2018年10月31日的高温补贴750元；五、汛江公司支付洪立波被无故克扣的自2017年9月1日至2018年12月31日的工资20003元。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月7日作出穗海劳人仲案字[2019]404号仲裁裁决书，裁决：一、在本裁决生效之日起三日内，汛江公司一次性支付洪立波2017年9月1日至2018年12月29日的工资差额6000元；二、在本裁决生效之日起三日内，汛江公司一次性加倍支付洪立波2018年1月16日至2018年8月18日未订立书面劳动合同的工资60354.84元；三、在本裁决生效之日起三日内，汛江公司一次性支付洪立波违法解除劳动关系的赔偿金26833.33元；四、驳回洪立波的其他仲裁请求。汛江公司不服上述第一、第二、第三项裁决，提出本案诉讼。仲裁委查明事实如下：洪立波与汛江公司自2017年8月20日至2018年12月29日期间存在劳动关系。洪立波主张汛江公司按照8000元/月的标准发放其工资，2018年起有季度奖2000元/季度，但汛江公司仅发放了第一季度和第二季度的季度奖各2000元，第三季度、第四季度的季度奖则没有发放，另从2018年5月起其兼任副总一职，故汛江公司加发月奖金1000元，但实际仅2018年5月、7月按该准发放，故其要求的被无故克扣的自2017年9月1日至2018年12月31日的工资为汛江公司应发未发的第三季度、第四季度的季度奖及2018年5月后未按照9000元/月的标准发放工资的差额。汛江公司主张洪立波的工资发放按照其单位提交的工资明细表，从2018年6月起由于洪立波兼任副总故加发了奖金，从2018年9月起没有担任副总，因此没有发放奖金，不清楚洪立波有无季度奖。洪立波向仲裁委提交借记卡账户历史明细清单拟证明其工资发放情况，汛江公司对该证据的真实性予以确认，并确认其单位通过对方户名显示为“*欣”及“广*司”，对方账号尾号为“9531”及“0341”的账户向洪立波在每月10号左右发放上月工资，该清单还显示汛江公司在2018年4月12日除向洪立波转账支付工资7343.16元外，同日还向其转账了2000元；2018年6月11日除向洪立波转账支付工资7343.16元外，同日还向其转账支付了1000元；2018年7月12日除向洪立波转账支付工资7343.16元外，同日还向其转账支付了2000元；2018年8月15日除向洪立波转账支付工资7312.96元外，同日还向其转账支付了1000元。汛江公司向仲裁委提交洪立波的工资明细，洪立波对该明细显示的实发工资数额均予以确认。汛江公司未向仲裁委提交其单位的工资支付台账。洪立波主张汛江公司没有与其签订书面劳动合同。汛江公司则主张其单位已与洪立波签订劳动合同，但现无法找到原件。其单位向仲裁委举证劳动合同的复印件，该劳动合同显示的用人单位为“广州中广物业管理有限公司”，期限从2017年3月1日起，洪立波对该证据的真实性不予确认。洪立波于2018年12月29日离职。洪立波主张汛江公司提出与其解除劳动关系，未说明具体原因。汛江公司则主张因洪立波2018年12月29日后未再回其单位上班，洪立波存在严重失职、迟到、早退、旷工等违反其单位的规章制度的行为，故其单位在2019年1月11日直接向洪立波寄出《辞退函》。汛江公司向仲裁委举证2018年11月、12月考勤记录拟证明洪立波的出勤情况，该考勤记录为其单位的保安手写记录，洪立波对此不予确认。一审法院认为：洪立波与汛江公司之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。关于双倍工资问题。现汛江公司举证的劳动合同没有原件核对，且该劳动合同显示的签订的用人单位主体并非汛江公司。合同显示的起始时间与双方确认的洪立波的入职时间存在出入，故一审法院不予采纳汛江公司的主张和证据。本案在仲裁期间，双方在2019年2月19日仲裁庭审中对洪立波2017年8月20日入职、2018年12月29日离开汛江公司处的事实均不持异议，在本案一审庭审中亦确认仲裁委查明自2017年8月20日至2018年12月29日期间存在劳动关系没有异议。之后，汛江公司又对洪立波在汛江公司处的入职及工作时间予以否认。由于汛江公司有可能为本身利益而作出前后不一的陈述，故一审法院采信其最初在仲裁时的陈述意见，确认洪立波于2017年8月20日入职。关于工资差额问题。从洪立波提交的借记卡账户历史明细清单可见，汛江公司在2018年4月及2018年7月分别向洪立波转账了除月工资外的2000元。该款项与洪立波主张的季度奖数额一致，每隔3个月发放一次，符合企业结算季度奖的常规做法。而汛江公司对该2000元的发放未作出合理解释，其单位提交的工资明细上亦未载明该2000元属何项目。根据《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条的规定，汛江公司应承担举证不能的不利后果。一审法院采纳洪立波主张的季度奖发放标准及支付情况。现未有证据显示汛江公司已支付洪立波第三季度、第四季度的季度奖，故汛江公司应支付洪立波第三季度、第四季度的季度奖共4000元（2000元+2000元）。另双方对洪立波因兼任副总加发奖金的事实均不持异议。从洪立波提交的借记卡账户历史明细清单可见，2018年5月、7月汛江公司额外向洪立波发放了1000元，与洪立波主张兼任副总后加发月奖1000元相吻合，故一审法院对洪立波该主张予以采纳。汛江公司未举证证明其已支付洪立波2018年6月、8月洪立波兼任副总的奖金1000元/月，汛江公司应承担举证不能的不利后果，故汛江公司应支付洪立波2018年6月、2018年8月的奖金2000元。2018年9月后，汛江公司未再另行发放洪立波月奖金1000元。洪立波并未举证证明其对此向汛江公司提出异议，故认定双方已实际变更约定。根据《广东省工资支付条例》第六十二条的规定，洪立波的季度奖及月度奖金均属于工资范畴。故汛江公司应支付洪立波2017年9月1日至2018年12月29日的工资差额6000元（4000元+2000元）。关于双倍工资问题。洪立波于2018年8月19日在汛江公司处工作已满一年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，从2018年8月19日起，视为汛江公司与洪立波已订立无固定期限劳动合同。洪立波于2018年12月29日离职，于2019年1月15日申请劳动争议仲裁，汛江公司未能举证证明其就上述未签订劳动合同的双倍工资的支付争议存在仲裁时效中止或中断的情形，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，汛江公司应加倍支付洪立波2018年1月16日至2018年8月18日未订立书面劳动合同的工资60354.84元（8000元÷31天×16天+8000元×3个月+9000×3个月+9000元÷31天×18天）。关于经济补偿问题。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，本案中汛江公司应对解除与洪立波劳动关系的原因负举证责任。汛江公司以洪立波存在迟到、早退以及旷工行为为由解除劳动合同。汛江公司作为用人单位对洪立波负有管理责任，应对洪立波不上班的行为进行管理、批评、教育。汛江公司提交的考勤记录并无洪立波的签名确认，且洪立波2018年11月、12月的工资也没有体现因出勤问题有相应的扣减。汛江公司亦未充分举证证明洪立波存在其单位主张的严重失职、违反其单位规章制度的行为。故汛江公司解除与洪立波劳动关系的事实依据不充分，应认定为违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，汛江公司应支付洪立波违法解除劳动关系的赔偿金26833.33元[（8000元×8个月+9000×4个月+2000元×3个月+2000÷3个月×2个月）÷12个月×1.5个月×2倍]。由于汛江公司对仲裁作出的第四项裁决没有异议，一审法院在此不再重复调处。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条、第六十二条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条之的规定，一审法院于2019年9月17日作出判决如下：汛江公司在本判决生效之日起3日内一次性支付2017年9月1日至2018年12月29日的工资差额6000元、2018年1月16日至2018年8月18日未订立书面劳动合同的二倍工资60354.84元、违法解除劳动关系的赔偿金26833.33元给洪立波。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由汛江公司负担。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。汛江公司于二审期间提交两份证据：1.汛江公司及中广公司的工商登记材料，拟证明两公司的办公地点为同一地址，实际控制人均为井欣；2.（2017）粤0105民初10189号民事判决书，拟证明洪立波为中广公司的员工。洪立波对此质证称，汛江公司法定代表人周明新与中广公司的法定代表人井欣为夫妻关系，两公司办公地点不一样，中广公司是在5层，汛江公司是在519室，两公司牌子不挂在一起。对于判决书的真实性予以确认，当时是参加过诉讼，但是受汛江公司的指派临时为中广公司代理诉讼，此不能否认洪立波为汛江公司员工的事实。另查明，根据工商登记信息，汛江公司的股东为周明新、井欣；中广公司的法定代表人为井欣。本院认为，综合双方的诉辩，本案二审双方当事人的争议焦点为：汛江公司与洪立波是否存在劳动关系；汛江公司是否需向洪立波支付工资差额、未签订书面劳动合同的二倍工资差额及违法解除劳动关系经济赔偿金。关于汛江公司与洪立波是否存在劳动关系，本院分析认定如下：依据《中华人民共和国民法总则》第七条的规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案中，汛江公司在仲裁自认其司与洪立波在2017年8月20日至2018年12月29日期间存在劳动关系。在一审期间对双方存在劳动关系也曾表示确认，之后则予以反悔，并主张洪立波与中广公司存在劳动关系。汛江公司二审庭询时提交了洪立波受中广公司委托代理中广公司参加诉讼的民事判决书，拟证明洪立波为中广公司员工。洪立波对此予以否认，并称当时是受汛江公司的指派临时为中广公司代理诉讼，两公司各自的法定代表人周明新、井欣实际为夫妻关系。对此，经审查上述两公司的工商注册登记资料，中广公司的法定代表人井欣同时也是汛江公司的股东，两公司的住所地也为同一栋楼同一层，且汛江公司亦确认两公司实际均由周明新、井欣开设、控制，反映出两公司关系紧密，构成关联公司，存在混同用工的情形。故汛江公司提交的证据并不足以推翻其自认的事实，即不能否认洪立波是汛江公司的员工。同时，汛江公司亦确认洪立波的社会保险是由其司缴纳，虽辩称洪立波是挂靠其司处，但未提交挂靠协议或员工花名册等证明其主张，本院对汛江公司该辩称不予采信。另结合辞退书是由汛江公司向洪立波发出的事实，一审法院采纳洪立波的主张，认定洪立波与汛江公司存在劳动关系并无不当，本院依法予以确认。关于汛江公司是否需向洪立波支付工资差额、未签订书面劳动合同的二倍工资差额，该公司虽上诉称无需支付，但本院审理期间，既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证其司的主张。一审法院根据双方的诉辩、提交的证据对上述相关事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院一并予以确认，不再赘述。关于汛江公司是否需向洪立波支付违法解除劳动关系经济赔偿金，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，汛江公司上诉称因洪立波多次违反公司规章制度，故该公司向其发出辞退书，依照前引规定，应由该公司举证证明洪立波存在违反规章制度的行为。经审查，汛江公司提交的由其司保安手写的、洪立波不予确认的出勤记录不能证明洪立波存在迟到、早退或旷工的行为，且该公司亦未提交公司的规章制度等证据证明其司的主张，故应由汛江公司承担举证不能的不利法律后果。据此，一审认定汛江公司无合法正当理由而解除与洪立波的劳动关系，系违法解除，并判决由该公司支付洪立波违法解除劳动关系经济赔偿金依据充分。经核算，一审计算违法解除劳动关系赔偿金的数额正确，本院依法予以维持。综上所述，汛江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州汛江融资租赁有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  杨玉芬审判员  印 强二〇一九年十二月二十六日书记员  谢 兵方蕾