辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2574号上诉人（原审原告）：刘军，男，1968年2月6日出生，汉族，住辽宁省抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：梁智，辽宁容智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北票质达国际汽车城有限公司，住所地辽宁省朝阳市北票市建设路南段东侧（北票市振兴建材市场）。法定代表人：里松恒，该公司经理。委托诉讼代理人：王丹，辽宁晨星律师事务所律师。原审被告：抚顺市质达汽车销售服务有限公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区临江路东段31号楼1单元1号门市。法定代表人：周昆，该公司经理。委托诉讼代理人：范海斌，辽宁金河律师事务所律师。原审被告：辽宁巨融融资担保有限公司，住所地辽宁省抚顺县救兵乡康西村。法定代表人：赵玉贤，该公司经理。委托诉讼代理人：王吉，该公司员工。原审第三人：赵雪艳，女，1974年1月6日出生，住辽宁省抚顺市顺城区。刘军与抚顺市质达汽车销售服务有限公司（以下简称抚顺质达公司）、辽宁巨融融资担保有限公司（以下简称辽宁巨融公司）、北票质达国际汽车城有限公司（以下简称北票质达公司）及赵雪艳借款合同纠纷一案，抚顺市新抚区人民法院于2018年5月18日作出（2017）辽0402民初232号民事判决。宣判后，北票质达公司不服该判决，上诉至本院。本院于2018年12月24日作出（2018）辽04民终1188号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。重审后，抚顺市新抚区人民法院于2019年9月17日作出（2019）辽0402民初376号民事判决，刘军不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘军上诉请求：维持一审判决第一、二项，撤销第三项，改判北票质达公司对案涉欠款承担连带偿还责任；一、二审诉讼费由北票质达公司、抚顺质达公司、辽宁巨融公司承担。事实和理由：一审判决未支持北票质达公司承担连带还款责任系适用法律不当，侵害了刘军的合法权益。一、案涉借款补充协议签订时间为2016年1月8日，此时北票质达公司由赵雪艳实际控制，该事实已经一审法院查明，但刘军当时并不知情，因为赵雪艳的实际控制地位，其完全有权依法代表该公司对外从事法律行为。又因为北票质达公司当时的股东仅为抚顺建业汽车销售有限公司这一个主体，而该公司也被赵雪艳实际控制，该事实一审法院均已查明，所以刘军在与其签约时已经尽到了最大限度的注意义务，刘军并没有任何过错，是受法律保护的善意相对人。二、公司法第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。上述规定立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，仅为管理性强制性规范，不能以此约束交易相对人。尤其本案的客观事实是在签订补充协议时北票质达公司的股东仅有一个，且该股东是赵雪艳弟弟的公司，实际控制人也是赵雪艳，所以赵雪艳以公司名义对外盖章这一法律行为可以视为是公司股东或股东会的决定。该代表行为也没有损害任何人的利益。三、案涉借款补充协议签订在前，北票质达公司股东变更在后，变更后的新股东无法否认公司已经对外发生的法律关系，必须承担变更前公司对外承担的连带保证责任，否者债权人的利益无法保障。四、即使签订借款补充协议时，借款人与担保人之间不存在关联关系，然而因为北票质达公司的过错导致其与刘军所签定的担保协议无效，则依据担保法司法解释的规定，作为担保人的北票质达公司也应与抚顺质达公司共同对刘军承担连带还款责任。本案担保属于自己给自己担保，无须股东会决议。签订补充协议时，北票质达公司的股东是抚顺建业汽车销售服务有限公司，而该公司的股东为赵春江、周杰夫妇。当时抚顺质达公司的股东也是赵春江、周杰夫妇。即担保人和借款人的股东均赵春江、周杰夫妇。本案中，北票质达公司章程中规定了不设股东会、董事会，对担保事项没有规定。如果非要一个股东会决议的话，担保人的股东会决议与借款人的股东会决议必然是相同主体所做。因此即使没有股东会决议，北票质达公司的担保行为均是有效的。签订补充协议时，担保人就十分清楚借款人、担保人的股东构成情况及章程内容，即使担保协议无效，借款人与担保人也应承担全部的连带赔偿责任。北票质达公司辩称，一审判决正确，刘军的上诉请求应予驳回。借款合同无效，债务虚假。借款合同无效，进而担保合同亦无效。担保合同无效，则北票质达公司就不应当承担担保责任。借款合同是实践性合同，刘军提出的借贷关系的事实存在诸多问题。当时刘军将款项转给郭峰，而郭峰又将款项转给案外人抚顺顺联管业制造有限公司，证明1000万元的借款没有实际支付给抚顺质达公司，刘军与郭峰之前是否存在其他法律关系，不得而知。这是典型的大额借款，仅有借据而没有实际支付凭证，该借款合同不成立。一审中，刘军称该笔借款用于购买北票质达公司的土地，那么借款的时间是2014年8月5日，而北票质达公司成立的时间是2015年4月14日，刘军在一年前就能预料到北票质达公司将要成立而购买土地是不符合客观实际的。显然是在虚构事实形成借款协议，可见这笔借款没有实际发生。刘军在一审的起诉状中称双方约定借贷期满如不能按时还款，被告将其名下合法资产交给原告作债务清偿，并无条件第配合原告办理拍卖、变更、银行抵押等相关手续。同时原告为实现债权所产生的费用，包括法院诉讼费、执行费、聘请律师费等一切相关费用均由被告承担。但实际上本案的借款协议中并没有该项约定。也就是说起诉状的内容和真正的事实存在出入，有可能存在阴阳合同，很明显刘军与赵雪艳之间形成了多笔借款合同，是否将其他借款合同用到本案中，是无法查清的事实，存在虚构借款的嫌疑。最高人民法院2014年公告12期有个案例，意思是原被告之间已经承认他们的借款关系，法院可以认定该借款，但北票质达公司可以不承担担保责任。关于担保合同的效力，担保合同是从合同，借款合同无效，担保合同无效。只从担保合同分析的话，赵雪艳在借款协议中加盖北票质达公司公章，是越权代表，不能代表北票质达公司的真实意思。合同法第五十条以及担保法的第十一条均规定，负责人越权订立合同，除非相对人知道或应当知道其超越权限，该代表行为有效。本案中刘军知道赵雪艳并非北票质达公司工作人员，其签订的担保协议除非有北票质达公司的追认，这个责任应由赵雪艳个人承担。赵雪艳解除了其个人原来承担的连带义务，刘军和赵雪艳之间存在恶意串通，损害了北票质达公司的合法权益，担保合同应为无效合同。根据公司法第六十条第三款的规定，董事、经理不得以公司的资产为本公司股东或者其他债务人提供担保。该条属于禁止性规定，《最高人民法院关于适用问题的若干解释》第十一条也进行了进一步的明确说明，该担保协议应该是无效的，同时公司法第十六条第二款也规定了公司要为股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会以及股东大会的决议。法定代表人不能单独的决定公司的任何事项，包括不能为公司提供担保，也就是说必须以是否有公司股东大会或者董事会决议的授权基础和来源来决定担保是否成立。赵雪艳并非北票质达公司的负责人，对外担保明显是越权行为。刘军并非善意，所以担保合同应为无效合同。再结合签订借款担保协议时只有刘军和赵雪艳在场。赵雪艳明知道北票质达公司设立担保的行为没有经过董事会或股东会的决议，是其加盖的公章，却还要提供担保，违反法律规定。辽宁巨融公司述称，同意刘军的上诉请求。抚顺质达公司庭后提交书面意见，案涉借款发生于2014年7月，当时抚顺质达公司的法定代表人是赵雪艳，按赵雪艳的要求，刘军将该款项支付给赵雪艳的司机郭峰。2016年3月14日至今，抚顺质达公司的法定代表人变更为周昆，现抚顺质达公司及法定代表人周昆对王吉在诉讼中代为接受的法律文书和代为发表的意见均予认可，案涉1000万元借款确系抚顺质达公司所借，愿意承担还款责任。赵雪艳未发表意见。刘军向一审法院起诉请求：抚顺质达公司偿还刘军借款本金1000万元及自2016年1月28日起至欠款还清之日止的利息，按人民银行同期贷款利率计算；辽宁巨融公司及北票质达公司对上述欠款承担连带保证责任；诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2014年7月21日，抚顺质达公司因资金需要向刘军提出借款人民币1000万元。当日，刘军将人民币1000万元分三笔汇入赵雪艳司机郭峰的抚顺银行账户中。2014年8月5日，刘军与抚顺质达公司、辽宁巨融公司就上述借款签订借款协议，内容载明为：“甲方：抚顺质达公司，乙方：刘军，丙方：辽宁巨融公司。抚顺质达公司因流动资金需要，特向乙方借款人民币壹仟万元整。借款日期2014年7月28日。由辽宁巨融公司担保，保证借款约定，如出现资金损失，法人代表赵雪艳愿用企业和个人财产作为还款保证，并愿意承担因违约而产生的一切法律责任。注：此合同到期还款后自动作废”。刘军在该协议上签字，抚顺质达公司、辽宁巨融公司在协议上加盖了公章，赵雪艳在上述二公司公章处签字确认。2016年1月28日，刘军与抚顺质达公司、辽宁巨融公司、北票质达公司签订借款补充协议，内容载明为：“甲方：抚顺质达公司，乙方：刘军，丙方：辽宁巨融公司，丁方：北票质达公司。甲方因流动资金需要，于2014年7月28日特向乙方借款人民币壹仟万元整，由丙方对此笔借款提供担保。因甲方资金短缺，截至2016年1月28日尚未还清此笔借款。丙方、丁方自愿对此笔借款承担连带还款保证，至欠款还清之日止（解除赵雪艳个人财产保证责任），如出现资金损失，愿意承担因违约而产生的一切法律责任”。刘军在借款补充协议中签字，抚顺质达公司、辽宁巨融公司、北票质达公司在借款补充协议上加盖公章。后被告未能及时履行还款义务，刘军以诉称理由来一审法院告诉。另查明，在本案借款协议及借款补充协议签订时，在场人均只有刘军及赵雪艳，且抚顺质达公司、辽宁巨融公司、北票质达公司实际控制人均为赵雪艳。北票质达公司在提供该笔借款担保时，并未经过公司股东会决议。北票质达公司成立于2015年4月14日，并于2016年3月30日将公司全部股权由原股东抚顺建业汽车销售服务有限公司转让至现法定代表人里松恒，至此赵雪艳不再实际控制该公司。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案刘军提供的借款协议、借款补充协议及银行转账凭证等证据用于证明刘军与抚顺质达公司之间的借贷关系。抚顺质达公司对此并无异议，因此可以认定双方的1000万元借贷关系成立。抚顺质达公司自借款后至今未能对刘军履行还款义务，因此对于刘军主张抚顺质达公司偿还其借款1000万元的诉讼请求，予以支持；关于借款转账时间、借款协议约定的借款时间及借款协议签订时间不一致一节，庭审中刘军称：“实际转账日期是2014年7月21日，借款协议是后补的，由于双方繁忙，只记住借款当天是周一，因此借款协议上的借款日期即2014年7月28日是推算出来的”。法律准予双方当事人在借款发生后，另行补制借款合同。在双方补制借款合同的同时，刘军解释了记错日期的理由，符合日常生活经验。上述三日期虽均不一致，但不能因此而否定借款实际发生的存在。关于刘军主张借款利息一节，因双方在签订借款协议及借款补充协议时未就借款利息作出约定，在双方对于还款期限亦未作出明确约定下，刘军主张的借款利息部分，可从其来一审法院主张权利时起计算。关于北票质达在本诉过程中提出反诉，请法院依法确认第二份借款补充协议无效，并由反诉被告承担诉讼费用的反诉请求，因北票质达的反诉请求正是本诉审理的内容，故对北票质达提出的反诉申请，不予受理。关于刘军主张辽宁巨融公司对该借款承担连带保证责任一节，辽宁巨融公司对此并无异议，予以确认。关于刘军主张北票质达公司对该借款承担连带保证责任一节，因公司对外担保有别于一般自然人担保，债权人在审查公司对外担保时，应有更高的注意义务，首先北票质达公司章程对公司担保事项没有明确规定，故北票质达公司对外担保应由公司权利机构即股东会决定，但刘军未能举证证明该担保系经北票质达公司股东会决议，担保行为应属越权担保。其次，在签订借款协议及借款补充协议时，在场人员只有刘军及赵雪艳两人，刘军应对赵雪艳同时系三被告的实际控制人身份有所知晓，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款已对公司为公司股东或者实际控制人提供担保作出限制性规定，即必须经股东会或者股东大会决议。该规定不仅调整公司内部管理事务，亦规范公司外部交往事务。因为法律既已将公司为股东或实际控制人担保的行为予以明文规定即具有公开宣示效力，担保权人理应知晓并遵守该规定，不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。因此，北票质达公司为抚顺质达公司借款提供担保是否经股东会决议，理应成为担保权人即刘军“应当知道”的内容，故刘军在明知北票质达公司对外担保在未经公司股东会议通过时，仍要求其承担担保责任，对此刘军负有过错，不属于受法律所保护的善意相对人，因此对于刘军主张北票质达公司承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告抚顺市质达汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告刘军借款本金10000000元（壹仟万元），并承担自2017年1月19日至欠款还清之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、被告辽宁巨融融资担保有限公司对被告抚顺市质达汽车销售服务有限公司的上述欠款承担连带偿还责任；三、驳回原告刘军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元、保全费5000元，由被告抚顺市质达汽车销售服务有限公司、辽宁巨融融资担保有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。刘军提交第一组证据抚顺质达公司的工商档案，证明在签订借款补充协议时借款人的股东是赵春江和周杰，二人是夫妻关系，赵春江与赵雪艳是姐弟关系。第二组证据是北票质达公司的工商档案，证明发生担保时北票质达公司的股东是抚顺建业销售服务有限公司，该公司不设股东会和董事会。该公司章程中没有对公司担保事项进行约定，应适用合同自由原则。第三组证据是抚顺建业汽车销售服务有限公司的工商档案，证明该公司作为北票质达公司的唯一股东，其股东为赵春江和周杰，如果北票质达公司召开股东会议，与借款人抚顺质达公司的股东相同，也就是北票质达公司给抚顺质达公司担保属于赵春江、周杰自己给自己担保，不会损害任何股东利益。第四组证据是户籍证明，证明赵雪艳与赵春江是姐弟关系，说明这几个公司是家族公司。北票质达公司质证称，赵雪艳与赵春江虽然是姐弟关系，但也是独立个体，姐姐的行为不能代表弟弟，赵春江与周杰都是独立的主体，他们的行为不能代表抚顺建业汽车销售服务有限公司，公司对外提供担保，应当按照公司法及担保法的规定，是否存在公司财产与个人财产混同的情形以及是否共同经营无法证明，只能证明亲属关系，不能证明公司间存在利益关系，不能证明赵雪艳与赵春江对外担保时可以互相代表。辽宁巨融公司对证据没有异议。抚顺质达公司和赵雪艳没有发表质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘军二审提交的证据不属于二审新证据，仅能证明抚顺质达公司、北票质达公司、抚顺建业汽车销售服务有限公司的工商登记情况及赵雪艳与赵春江的亲属关系，但与本案的处理结果没有必然联系。一审法院查明的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为北票质达公司应否承担案涉借款的担保责任。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，上述法律规定对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。本案中，北票质达公司为抚顺质达公司提供担保，并没有经过股东大会决议，亦未取得股东的授权和追认，章程中也没有关于公司对外提供担保的约定，因此该担保行为与法律规定不符。刘军主张北票质达公司只有一个股东即抚顺建业汽车销售服务有限公司，该公司的股东为赵春江、周杰，虽然北票质达公司只有一个法人股东，且该公司章程中约定不设董事会、不设股东会，但是根据前述法律规定，北票质达公司对外担保应当经过其股东抚顺建业汽车销售服务有限公司的授权或追认。虽然刘军主张抚顺建业汽车销售服务有限公司与抚顺质达公司的股东均为赵春江、周杰，实则为自己给自己担保，但是公司是以其资产独立承担法律责任的主体，公司资产与股东资产相区分，与自然人不同，不受亲属关系的制约。股东虽然相同，但不能推断两公司的利益相同，在没有证据证明抚顺建业汽车销售服务有限公司或其股东同意为抚顺质达公司提供担保的情况下，赵雪艳代表北票质达公司对外提供的担保属于越权担保。赵雪艳并非北票质达公司的法定代表人或股东，不具有使债权人足以相信其具有代理权的权利外观，不符合表见代理的情形。刘军与赵雪艳在没有其他公司代表人参加的情况下签订大额借款补充协议，且该补充协议签订在借款事实发生后，并解除了赵雪艳个人的担保责任，说明刘军作为债权人对赵雪艳与抚顺质达公司、辽宁巨融公司、北票质达公司的关系是明知的，因此刘军不构成善意，借款补充协议无效，北票质达公司无须承担担保责任。综上所述，上诉人刘军的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由上诉人刘军负担。本判决为终审判决。审判长  张明明审判员  刘晓菲审判员  王 爽二〇一九年十二月二十三日书记员  祝微微