内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1850号 上诉人(原审原告)：鄂尔多斯市瑞仕人力资源有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯大街与东环路交汇处汇能办公商务中心写字楼B座11层1106室。 法定代表人：王晓莉，公司总经理。 委托诉讼代理人：武陈燕，内蒙古鸿晖廉铭律师事务所律师。 上诉人(原审原告)：中天合创能源有限责任公司煤炭分公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市乌审旗图克镇。 法定代表人：朱稳樑，公司总经理。 委托诉讼代理人：田轶强，内蒙古三恒律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：郭平，男，汉族，1972年3月12日出生，现住内蒙古鄂尔多斯市康巴什文明小区21号楼401室。 委托诉讼代理人：张露，内蒙古义盟（伊金霍洛）律师事务所律师。 上诉人鄂尔多斯市瑞仕人力资源有限责任公司（以下简称瑞仕人力资源公司）、中天合创能源有限责任公司煤炭分公司（以下简称中天合创煤炭分公司）因与被上诉人郭平劳动争议一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初5861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑞仕人力资源公司上诉请求：撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初5861号民事判决，依法改判或发回重审，住院期间伙食补助费500元放弃上诉。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。郭平受伤前11个月平均工资为5845.18元，并不是6109.32元；郭平停工留薪期应为4个月，一审认定12个月错误；郭平社保缴纳不足，差额系由中天合创煤炭分公司造成，应由中天合创煤炭分公司补足差额；郭平于2015年6月18日至2016年9月5日没有上班，2016年9月6日至2016年12月31日只上班31天，在此期间共领取187531元，减去停工留薪期工资、31天工资、一次性伤残就业补助金80704元，郭平还应返还上诉人71007.59元。2、一审法院适用法律错误。 郭平辩称，不同意瑞仕人力资源公司的上诉请求。理由：1、上诉人主张的郭平受伤前11个月平均工资5845.18元无事实依据。2、上诉人主张的郭平返还上诉人71007.59元无事实及法律依据。3、根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》规定，社保缴费不足的损失差额部分应由用人单位即瑞仕人力资源公司补足，中天合创煤炭分公司承担连带赔偿责任。4、被上诉人只收到过38005元伤残补助金。另，2016年9月1日之后，郭平恢复上班，并按照公司安排的上班时间全勤工作，因此，2016年9月1日之后被上诉人为郭平发放了正常工资，并无上诉人所述的郭平2016年9-12月只上班31天的情况。其要求返还工资的请求不应予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审依法应驳回上诉，维持原判。 中天合创煤炭分公司述称，其不应承担连带责任，对瑞仕人力资源公司的其他上诉理由无异议。 中天合创煤炭分公司上诉请求：撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初5861号民事判决第五项判决内容，依法改判中天合创煤炭分公司对82108.38元不承担连带给付责任。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、中天合创煤炭分公司与郭平之间不存在劳动关系，且其已全面履行《劳务派遣合同》，因此判决的各项内容应由瑞仕人力资源公司承担。2、中天合创煤炭分公司为郭平提供了安全工作环境，郭平的受伤系其违规操作所致，一审认定上诉人未提供劳动保护系认定事实错误。3、中天合创煤炭分公司对郭平的工伤不存在过错，一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第九十条规定判令上诉人承担连带责任错误。 郭平辩称，不同意中天合创煤炭分公司的上诉请求。理由：1、中天合创煤炭分公司确与郭平不存在劳动合同关系，但其是实际的用工单位，一审判决其对郭平的损害承担连带责任正确。2、瑞仕人力资源公司与中天合创煤炭分公司均存在过错，使得郭平不能得到全额的工伤保险待遇，中天合创煤炭分公司应承担连带赔偿责任。 瑞仕人力资源公司述称，不同意中天合创煤炭分公司的上诉请求。理由：1、中天合创煤炭分公司并未按照法律规定及与瑞仕人力资源公司签订的《劳务派遣协议》约定足额向郭平支付社保，所以社保差额部分，应由中天合创煤炭分公司承担。2、郭平是在中天合创煤炭分公司工作期间受伤，中天合创煤炭分公司应承担连带支付责任。 瑞仕人力资源公司向一审提出诉讼请求：1、依法撤销鄂尔多斯市东胜区劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲字（2018）266号裁决书第二、三、四、五项；2、判令郭平退还其多给付的款项71007.59元；3、郭平承担本案诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费、公告费）。 中天合创煤炭分公司向一审提出诉讼请求：1、判令其无需承担郭平的住院伙食补助、一次性伤残补助金差额和一次性伤残就业补助金合计84108.38元的连带给付责任。2、案件受理费等相关费用由郭平承担。 一审法院认定事实：郭平于2014年7月27日与瑞仕人力资源公司签订劳动合同，被派遣到中天合创煤炭分公司担任车库值班岗位。郭平于2015年6月18日受伤，在鄂尔多斯市中心医院住院治疗，于2015年7月6日出院。郭平于2016年3月14日在鄂尔多斯市中心医院住院治疗，于2016年3月21日出院。2015年10月13日经鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年12月29日鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会出具鄂劳鉴2016年20160408号劳动能力初次鉴定结论通知书鉴定为八级伤残，属于部分丧失劳动能力，无护理依赖。2018年4月17日郭平从瑞仕人力资源公司收到一次性伤残补助金38005元。郭平在受伤前10月的平均工资为6109.32元。瑞仕人力资源公司在2015年6月18日至2016年8月共计向郭平发放工资101604.98元，2018年统筹地区上年度职工月平均工资6514元／月。郭平向鄂尔多斯市东胜区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、依法裁决解除郭平与瑞仕人力资源公司之间的劳动关系。2、依法裁决瑞仕人力资源公司、中天合创煤炭分公司支付伙食补助费2500元、交通费1000元、一次性伤残补助金77165元、一次性就业补助金80704元，经济补偿金41880元，以上费用合计为203249元。该委员会于2018年7月10日作出鄂劳人仲字（2018）266号裁决书，裁决：一、依法解除郭平与瑞仕人力资源公司劳动关系。二、瑞仕人力资源公司于裁决书生效后七日支付郭平住院伙食补助2500元。三、瑞仕人力资源公司于裁决书生效后七日支付郭平一次性伤残补助金29197.52元。四、瑞仕人力资源公司于裁决书生效后七日支付郭平一次性就业补助金80704元。以上合计112401.52元，核减瑞仕人力资源公司超额支付部分28293.14元。瑞仕人力资源公司于裁决书生效后七日支付郭平共计84108.38元。以上款项中天合创煤炭分公司承担连带给付责任。中天合创煤炭分公司、瑞仕人力资源公司不服该裁决诉至一审法院。 一审法院认为，关于一审法院是否有管辖权，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议”。本案仲裁裁决的金额已超过当地月最低工资标准十二个月金额，本案并不是仲裁裁决终局的案件，故一审法院对该案有管辖权。关于本案的仲裁时效是否超过，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。”郭平是在2018年4月17日收到一次性伤残补助金时，发现自己的权利受到侵害，故提起仲裁申请，故本案的仲裁时效未过。郭平关于交通费的主张，郭平未能向法庭提供相应的证据，应当承担举证不能的法律后果，故一审对郭平关于交通费的主张不予支持。关于住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》三十条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十一条、《鄂尔多斯市人民政府办公厅关于印发鄂尔多斯市工伤职工住院治疗伙食补助费和到统筹地区以外就医所需交通食宿费用标准的通知》的规定，住院伙食补助费为25天×20元/天=500元。郭平在工作期间发生事故，经鄂尔多斯市人力资源和社会保障局认定为工伤，应当依法享受工伤待遇，根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十九条的规定“用人单位因少报、瞒报缴费基数，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足。”瑞仕人力资源公司应当按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准向郭平支付费用。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条及《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条的规定，瑞仕人力资源公司应当按照郭平的八级伤残等级向郭平支付11个月的本人工资作为一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，经核算郭平受伤前10月的平均工资为6109.32元，计算11个月，一次性伤残补助金为67202.52元。核减已支付部分38005元，瑞仕人力资源公司应当支付郭平一次性伤残补助金为6109.32元/月×11个月-38005元=29197.52元。关于停工留薪工资，《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。按照法律规定停工留薪期是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，该期间可以享受原工资福利待遇，本案中，郭平主张12个月的停工留薪期符合法律规定，停工留薪工资为12个月×6109.32元/月=73311.84元。因瑞仕人力资源公司已超额支付郭平停薪留薪期间工资101604.98元-73311.84元=28293.14元，超额部分应当核减。关于一次性伤残就业补助金，根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条的规定，一次性伤残就业补助金为13个月×6514元/月=84682元，郭平主张一次就业补助金的数额为80704元，以郭平的主张为准。关于中天合创煤炭分公司是否承担连带责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定：“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。”中天合创煤炭分公司作为用工单位未能为郭平提供相应的劳动保护，造成郭平受伤，符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，同时中天合创煤炭分公司辩称其与瑞仕人力资源公司各自承担的比例问题，该约定不得对抗劳动者，故中天合创煤炭分公司应当对上述款项承担连带责任。综上，一审根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第九十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条、第四十八条、第四十九条之规定，判决：一、依法解除郭平与鄂尔多斯市瑞仕人力资源有限责任公司之间的劳动关系；二、鄂尔多斯市瑞仕人力资源有限责任公司支付郭平住院期间伙食补助费500元；三、鄂尔多斯市瑞仕人力资源有限责任公司支付郭平住院期间一次性伤残补助金差额29197.52元；四、鄂尔多斯市瑞仕人力资源有限责任公司支付郭平一次性伤残就业补助金80704元；以上款项合计110401.52元，核减鄂尔多斯市瑞仕人力资源有限责任公司已超额支付28293.14元，鄂尔多斯市瑞仕人力资源有限责任公司应当于本判决生效后三日内一次性支付郭平82108.38元。五、中天合创能源有限责任公司煤炭分公司对82108.38元承担连带给付责任。案件受理费10元，由鄂尔多斯市瑞仕人力资源有限责任公司、中天合创能源有限责任公司煤炭分公司负担。 本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据，二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、经本院核查，郭平受伤前10个月平均实发工资数额为6555.75元，一审认定郭平受伤前10个月平均工资数额为6109.32元并以此基数计算郭平相关工伤保险待遇，郭平未提起上诉，本院不予调整。瑞仕人力资源公司主张郭平受伤前平均工资为5845.18元无事实依据，本院不予支持。二、关于停工留薪期，《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。郭平2015年6月18日因工作原因受伤，2016年9月1日上班，期间瑞仕人力资源公司并未对郭平的停工留薪期进行确认，且期间一直正常为郭平发放工资，故一审支持郭平12个月停工留薪期并无不当。瑞仕人力资源公司主张按4个月计算郭平停工留薪期，本院不予支持。三、关于一次性伤残补助金补足差额问题，郭平经劳动能力鉴定为工伤八级伤残，一审确认其应享受的一次性伤残补助金为67202.52元，本案瑞仕人力资源公司经社保报销给予郭平的一次性伤残补助金为38005元，根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十九条“用人单位因少报、瞒报缴费基数，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足”之规定，瑞仕人力资源公司作为郭平的用人单位，负有为郭平补足工伤保险待遇的义务，一审判决正确。四、瑞仕人力资源公司主张郭平2016年9月-12月31日只上班31天无相应证据佐证，其要求将该期间已为郭平发放的工资予以核减返还不能成立，本院不予支持。五、关于中天合创煤炭分公司应否对本案工伤保险待遇承担连带责任的问题。其一、从中天合创煤炭分公司向瑞仕人力资源公司支付劳务费的结算表考察，中天合创煤炭分公司并未足额核定、支付劳务派遣人员的社会保险待遇；其二、郭平系在中天合创煤炭分公司工作期间受伤，并未有证据反映中天合创煤炭分公司就郭平工作岗位建立了具体的岗位操作规范并对郭平进行过相应培训，郭平在工作过程中受伤与中天合创煤炭分公司未提供良好的劳动保护存在关联，故一审依劳动合同法九十二条判令其对郭平的损失承担连带赔偿责任并无不妥。 综上所述，中天合创能源有限责任公司煤炭分公司、鄂尔多斯市瑞仕人力资源有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20.0元，由中天合创能源有限责任公司煤炭分公司负担10元，鄂尔多斯市瑞仕人力资源有限责任公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  何艳春 审判员  王 刚 审判员  高宇柔 二〇一九年十二月五日 书记员  尹 雪