浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙05民终369号 上诉人（原审被告）湖州垄鑫房地产开发有限公司,住所地湖州市金茂广场A座1603室。 法定代表人：厉爱华，董事长。 委托诉讼代理人：施岩松，公司员工。 委托诉讼代理人：郁其成，浙江南太湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江天力建设集团有限公司,住所地湖州市吉山南路88号。 法定代表人：钱国良，总经理。 委托诉讼代理人：舒文建，浙江银湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周亚斌，北京戎和律师事务所律师。 上诉人湖州垄鑫房地产开发有限公司（以下简称垄鑫公司）因与被上诉人浙江天力建设集团有限公司（以下简称天力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院(2015)湖吴民初字第1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，于2018年5月29日第一次公开开庭进行审理。上诉人垄鑫公司的委托诉讼代理人郁其成、被上诉人天力公司的委托诉讼代理人舒文建、张恒（2019年11月14日与天力公司解除委托）到庭参加诉讼。2018年9月18日，垄鑫公司向本院申请对工程质量是否合格进行鉴定，天力公司对质量鉴定提出异议，2018年9月25日，本院决定对本案工程质量进行鉴定，双方选定了浙江方圆检测集团股份有限公司进行鉴定。2019年1月30日，鉴定机构复函本院，称其公司没有对工程结构的检测鉴定能力。本院要求双方向本院提供有资质的鉴定单位，双方均未予提供。2019年3月25日，垄鑫公司再次向本院申请对工程质量是否合格进行鉴定，于2019年6月13日向本院明确了鉴定的具体内容。2019年7月12日，双方选定温州设计集团有限公司进行鉴定。2019年10月28日，温州设计集团有限公司出具鉴定报告。本院于2019年12月30日第二次公开开庭进行审理，因原合议庭人员工作变动原因，原合议庭组成人员中的陈静、徐晶变更为程烨、周辰晨。上诉人垄鑫公司的委托诉讼代理人郁其成、被上诉人天力公司的委托诉讼代理人舒文建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 垄鑫公司上诉请求：1.对案涉工程的造价重新鉴定；2.依法改判认定案涉工程的造价；3.依法改判确认垄鑫公司代天力公司支付了管桩费、民工保险费、零星材料等费用；4.本案上诉费、工程质量鉴定费由天力公司承担。事实和理由：一审法院认定案涉工程造价为42802104元错误。鉴定机构按天力公司施工完成至16层进行核价不符合客观事实，天力公司完成的工程节点为1号楼至11层梁板、2号楼至8层墙柱及9层框架。鉴定机构将并非天力公司施工的工程量计入造价错误，这些工程量包括洞库照明、后浇带、预埋件、电气等，应从造价中剔除。鉴定机构将技术措施相关费用计入造价显然不当，垂直运输机塔吊不是由天力公司自行组织实施，相关费用应予剔除。一审法院认为鉴定意见的工程节点及工程造价并无不当，具有合法性、合理性的理由不能成立。一审判决对此论证的所谓鉴定机构现场勘查、制作笔录确认工程节点为16层顶面等，以及勘查笔录被我公司工作人员销毁，且当时现场有其他人员见证等说法完全不实。同时，一审判决以协议书的工程款与鉴定金额两者差距在合理范围内，认为鉴定结论具有合理性的判断，属主观臆断，我公司认为案涉鉴定意见不实不公，不能作为有效证据认定案涉工程的造价，工程造价应当重新鉴定。一审判决未认定我公司代为支付的管桩费、民工保险费、零星材料等费用不当，我公司一审提交的证据12－15足以证明该事实。 天力公司答辩称：一审中法院委托鉴定机构对案涉工程量进行了鉴定，鉴定报告中对工程金额有详细的计算方式，鉴定程序合法，在鉴定过程中垄鑫公司并未提出异议。其主张的所谓代我公司支付的费用，均与事实不符。请求驳回垄鑫公司的上诉。 天力公司向一审法院起诉请求：1.垄鑫公司支付工程款50295332元（最终以审计为准）；2.天力公司对垄山贵源工程变卖价款具有优先受偿权；3.垄鑫公司承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明：2012年2月28日，天力公司与垄鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定由天力公司承包位于湖州仁皇山（RHS（N）16—4地块）的垄山贵源工程，总建筑面积45104.52平方米（其中地下面积7731.5平方米，地上面积37373.02平方米），由2幢高层（分别为26层、29层）和裙房组成；工程承包范围为按照土建图纸范围内的土建、水电安装工程；合同固定总价款为9899.6606万元；合同工期为500天。工程款支付方式和时间为到±0.00完成支付总价的30%，其低层主体结构封顶且高层完成三分之一主体结构时支付总价的10%，高层完成三分之二主体时支付总价的10%，高层主体封顶完成时支付总价的10%，内外粉刷及装饰面完成时支付总价的15%，外脚手架拆除及装修完成时支付总价的5%，竣工验收并完成备案时支付总价的10%，结算完成一个月内支付至结算总价的97%，余款3%为保修金。嗣后，双方于同年3月13日又签订《垄山贵源工程施工合同补充协议》，约定工程承包范围为项目施工图纸范围内的土建工程，给排水工程，电气工程（土方工程、幕墙及消防、总布工程除外）等实施总承包；合同价款暂定为58118500元；垄鑫公司委托中介审定的工程定额直接费作为最终结算价格（规费、税金按湖州市有关规定计取）。此外，补充协议对工程价款支付的方式和时间亦作了明确约定。协议签订后，天力公司于2012年6月2日进场施工。期间，因天力公司安全管理不到位，被责令于2013年7月11日15时起暂停施工。因垄鑫公司未能按约支付工程价款，2014年5月9日，天力公司、垄鑫公司及施岩松再次签订《协议书》一份，共同确认垄鑫公司自2012年3月至2014年5月9日期间共拖欠天力公司工程价款约4600万元，期间天力公司委托施岩松代为支付的民工工资、材料款等约2700万元。同时约定天力公司给予垄鑫公司一个月的筹集资金周转期，在周转期内，垄鑫公司支付天力公司工程价款500万元，并保证预留偿付天力公司工程价款相同价值的住宅面积11500平方米，房屋销售款项的一半用于支付天力公司工程价款。事后，垄鑫公司仍未能按《协议书》的约定在一个月内支付天力公司工程价款500万元。2014年10月24日，天力公司向该院起诉，请求解除天力公司与垄鑫公司签订的《建设工程施工合同》。同年12月15日，该院作出解除该合同的判决。该判决同时确认《垄山贵源工程施工合同补充协议》虽系双方当事人的真实意思表示，因其对合同实质性内容进行变更，违反相关法律规定，故不具有法律约束力。垄鑫公司不服判决，上诉至本院。2015年5月27日，本院作出维持原判的判决。 2015年10月12日，天力公司向该院提出对涉案工程价款进行司法鉴定的申请。2017年8月15日，湖州龙建工程审计事务所有限公司出具LJHZ（2016）-189号《工程造价鉴定意见书》，确定工程造价为42802104元。涉案工程在天力公司施工期间由垄鑫公司代为支付民工工资、材料款等合计17816560.76元。付款扣除后，垄鑫公司尚欠天力公司工程款24985543.24元。 另查明，2012年7月25日、8月8日、2013年4月15日，浙江省湖州市建设工程质量监督站检测中心分别出具编号为AB1229106、AB1231402、AB1231398、AB1311253的混凝土立方体抗压强度检测报告，认定涉案工程地下室底板（10-18×N-G）轴混凝土，4#、29#、66#钻孔支盘桩混凝土不符合设计等级C40，不作为评定依据。2013年4月23日，湖州市中立建设工程监理有限公司通知天力公司对上述混凝土进行处理，但天力公司未进行处理。2017年10月25日，湖州市中立建设工程监理有限公司在对涉案工程主体质量排查时发现有多次渗水等现象，涉案工程尚未通过竣工验收。 一审法院认为，本案争议焦点为，一、《工程造价鉴定意见书》及情况说明应如何认定问题；二、垄鑫公司已付款项是否应在工程款中予以扣除的问题；三、天力公司已完成的涉案工程是否存在质量问题。 关于争议焦点一。本案中，天力公司对工程价款提出司法鉴定申请，经该院委托，湖州龙建工程审计事务所有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定。2016年4月12日，鉴定机构前往涉案工程现场进行勘查，并制作了现场勘查笔录，确认工程节点为1#楼至16层顶面，2#楼至16层顶面，地下室结构部分已完成，安装部分套管预埋至16层。鉴定机构以此为涉案工程鉴定节点，于2017年8月15日出具《工程造价鉴定意见书》，该份意见书具有合法性、合理性。首先，关于垄鑫公司提出的工程节点问题。因涉案工程在天力公司停工后，垄鑫公司自行继续施工，故当时的涉案工程停工状态因此而被改变，现已无法通过外观来确定天力公司施工到具体哪一层楼层，垄鑫公司对此状态的改变未通过相关手段保留证据负有一定的责任。该份意见书确认的工程节点系依据2016年4月12日的现场勘查结果来进行认定，勘查笔录因被垄鑫公司方工作人员销毁，故鉴定机构现无法提供，但在事发后即就该情况已向该院进行反映，且当时现场有其他人员见证，故该份意见书关于工程节点的认定并无不当。其次，关于垄鑫公司称其实际并未收到《工程造价鉴定意见书（第一次）》的问题。经核实，2016年5月11日，该院依据垄鑫公司住所地进行邮寄送达，事后该邮件被退回，故垄鑫公司未收到该份意见书初稿的情况属实。但根据鉴定机构正式出具的《工程造价鉴定意见书》，该院认为，天力公司、垄鑫公司及施岩松于2014年5月9日签订的《协议书》中确认垄鑫公司尚欠天力公司工程款约4600万元，《工程造价鉴定意见书》鉴定涉案工程金额为42802104元，两者差距在合理范围之内，故该份意见书的鉴定结论具有合理性。最后，关于鉴定机构于2017年11月13日向该院出具的《情况说明》。该院认为，鉴定机构经过现场勘查出具《工程造价鉴定意见书》后依据有关证据又推算出具了《情况说明》，其造价金额大于《工程造价鉴定意见书》，垄鑫公司提出异议，故该院对该《情况说明》不予采纳。综上，该院认定涉案工程金额为42802104元，垄鑫公司抗辩审计报告不具有合法性、真实性和科学性，要求重新鉴定的意见，不予采纳。 关于争议焦点二。首先，天力公司、垄鑫公司及施岩松于2014年5月9日签订的《协议书》中确认，施岩松系垄鑫公司持股90%的控股股东，天力公司委托施岩松支付民工工资、材料款等约2700万元。其次，在（2014）湖吴民初字第1269号案件中，垄鑫公司仅提供《付款明细》及付款凭证若干，欲证明截止2014年5月19日，垄鑫公司已按约向天力公司支付工程价款2000多万元的事实，该院对此不作认定，但（2015）浙湖民终字第154号案件中对该问题以缺乏相应证据支持、且与《协议书》中“对上述工程款4600万元分文未付”相矛盾为由不予采信。在本案审理过程中，垄鑫公司提供了第三方出具的付款证明及相应的付款凭证，并结合证人的到庭陈述，该些付款证据符合客观事实，予以认定。最后，经该院对垄鑫公司提供的付款证据逐一核对，确认垄鑫公司已支付民工工资、材料款等共计17816560.76元。综上，垄鑫公司抗辩已付工程款予以扣除的意见，予以支持，但应以该院核准金额为准。 关于争议焦点三。庭审中，垄鑫公司向提交了监理公司通知单、混凝土立方体抗压强度检测报告、主体质量排查表、照片等证据以证明天力公司施工的工程部分存在质量问题，导致中间验收至今不能进行，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。该解释第三条第一款规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。现垄鑫公司举证证明因工程质量存在问题而无法进行验收，天力公司应当对涉案工程地下室底板（10-18×N-G）轴混凝土，4#、29#、66#钻孔支盘桩混凝土，以及渗水等问题进行修复，待竣工验收合格后请求支付工程款，故现请求支付工程价款的条件尚未成就，其可待付款条件成就后再行主张。垄鑫公司抗辩工程质量存在问题的意见，有相关证据予以证明，且符合法律规定，予以采信。综上所述，天力公司的诉讼请求，尚未具备付款条件，故该院不予支持，依法予以驳回。原审法院依照《中华人民共和合同法》第八条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，判决：驳回浙江天力建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费293276元，保全费5000元，鉴定费370000元，合计668276元，由浙江天力建设集团有限公司负担。 二审中，天力公司提供《桩基工程竣工验收记录》1份，以证明案涉工程不存在质量问题。垄鑫公司质证认为，该证据不能达到天力公司的证明目的。本院审核认为，鉴于天力公司在二审中申请撤回上诉，对该证据的效力不予评判。垄鑫公司提交以下证据材料：1.湖州市天立新材有限公司出具的《付款证明》1份；2.塔基租赁合同1份，以证明其公司为垄鑫公司代付了材料款113万元及鉴定报告中认定的塔吊租赁费应予剔除。天力公司质证认为，对证据的真实性不予认可，证据2没有我公司盖章，且与本案无关联。本院审核认为，上述证据没有付款凭证予以佐证，真实性存疑，不予采信。 二审中，本院依垄鑫公司的申请对案涉工程的质量是否合格进行了鉴定，垄鑫公司预付鉴定费10万元。鉴定意见认为案涉工程存在多处渗水、部分轴柱混凝土抗压强度不满足设计要求等质量问题。垄鑫公司质证认为，对鉴定报告的三性无异议，证明案涉天力公司施工的工程存在严重质量问题。天力公司质证认为，对鉴定报告所得出的结论有异议，虽然有一些质量瑕疵，但可通过维修解决。本院审核认为，该鉴定报告系有资质的鉴定单位及人员所做出，鉴定程序合法，鉴定依据充分，应予采信，可证明案涉工程质量存在缺陷。本院审理过程中，天力公司同意对鉴定报告中存在质量问题的部分进行维修。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一审法院以龙建工程审计事务所有限公司出具的司法鉴定报告作为案涉工程价款结算依据是否正确，一审法院认定垄鑫公司已支付的工程款数额是否正确。本院认为，案涉工程价款经司法鉴定，最终确认本案天力公司施工部分工程价款总额为42802104元。一审法院对于为何以鉴定报告作为结算本案工程款的依据已进行了充分说明，本院认同一审法院意见，该鉴定报告所认定的天力公司施工部分的工程总价款符合本案客观事实，鉴定结论应予采纳。垄鑫公司对于鉴定报告不应采信的上诉意见无事实及法律依据。垄鑫公司对于已支付的工程款虽存在异议，但其提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的后果。一审法院对垄鑫公司提供的付款证据逐一审查核对，认定垄鑫公司已支付民工工资、材料款等共计17816560.76元并作为已付工程款扣除正确。 综上，湖州垄鑫房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20294元，由上诉人湖州垄鑫房地产开发有限公司负担。鉴定费100000元，由被上诉人浙江天力建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇一九年十二月三十日 书记员 贾艳红