山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2332号 上诉人（原审被告）：北京利达安富业消防工程设备有限责任公司，住所地北京市西城区西直门外大街甲143号C座3层F-2室。 法定代表人：谢家森，总经理。 上诉人（原审被告）：北京利达安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司，住所地山东省烟台市经济技术开发区长江路77号中信大厦26层2608室。 负责人：林月红，经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：李娜，山东劳尔律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：孔方圆，山东劳尔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：柯胜，男，1983年6月13日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：赵志强，山东准律律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：柯亚皊，男，1990年3月8日出生，汉族，个体，现住青岛市开发区。 上诉人北京利达安富业消防工程设备有限责任公司（以下简称利达公司）、北京利达安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司（以下简称利达烟台分公司）因与被上诉人柯胜、柯亚皊健康权、身体权纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初4457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 利达公司、利达烟台分公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回柯胜对利达公司、利达烟台分公司的诉讼请求，或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序严重违法。1．柯胜的诉讼请求已过诉讼时效，上诉人多次主张，一审法院未进行审查。2．柯胜未提交充分证据证明其在城镇居住或收入来源于城镇。3．一审中柯胜的律师多次主导庭审。二、一审判决适用法律错误。1．柯胜与柯亚皊属于个人之间形成的劳务关系，相关赔偿责任应当由柯胜和柯亚皊分担，本案应当适用侵权责任法第三十五条驳回柯胜对上诉人的诉讼请求。2．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，上诉人即便承担责任也只在欠付工程款范围内对柯胜承担责任。三、一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。1．柯胜作为现场施工管理的队长及具体施工的工作人员，未尽到安全装置检查、安全装置配备的义务，对于事故结果应当承担相应的责任。2．上诉人为柯胜购买商业保险，理赔金额共计22.14万元应当从赔偿金额中扣除。3．柯胜的伤残赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费等赔偿项目适用城镇标准未有证据支持，应当适用农村标准赔偿。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 柯胜、柯亚皊辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。 柯胜向一审法院起诉请求：1．柯亚皊、利达公司、利达烟台分公司连带赔偿医疗费263910元、住院伙食补助费1750元、护理费16036.31元、营养费6100元、误工费42000元、残疾赔偿金284752.8元、被抚养人生活费145812.24元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1600元，合计771961.35元；2．本案诉讼费用由柯亚皊、利达公司、利达烟台分公司承担。 一审法院认定事实：甲方北京利达安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司与乙方柯亚皊签订建筑安装工程人工费承包合同，约定：建筑名称：东营宝龙城市广场一期消防工程，建筑地点东营市黄河路与西二路交汇处，安装施工范围：自动喷淋系统、消火栓系统，开工日2015年，完工日2015年，具体竣工日期以甲方工程进度为准。工程量按实结算，本工程为交钥匙工程。甲方责任：1、负责与其他施工单位的现场协调工作；2、按合同约定向乙方付工程款；3、负责及时提供工程材料。乙方责任：1、严格按照《火灾自动报警系统施工及验收规范》GB50166-2007，《消防给水及消火栓系统技术规范》GB50974-2014，《自动喷水灭火系统施工及验收规范》GB50261-2005，确保工程质量；4、乙方必须向甲方提供现场施工人员名单及身份证号码，并为现场施工人员购买人身意外伤害保险，且需将工地施工人员意外伤害保险名单随每月工程量上报给甲方。乙方在施工中发生的一切安全事故导致的人身伤亡或财产损失均由乙方自己承担。如果乙方不购买，甲方有权从工程款中扣除，甲方负责购买。乙方施工质量必须达到国家规范要求和图纸设计标准。柯亚皊雇佣包括柯胜在内的个人进行消防工程安装施工。利达公司具备消防设施工程专业承包一级资质，利达烟台分公司的经营范围为联系隶属公司资质范围内的消防工程业务，利达公司授权利达烟台分公司全权负责东营宝龙城市广场一期住宅消防安装工程项目的合同签订、施工及工程款的收款等一切事宜。柯亚皊不具备消防工程业务资质。2015年10月10日，利达烟台分公司为东营宝龙工程包括柯胜在内的第一批14人投保“协聚天安关爱卡”意外伤害保险。2016年1月28日，利达烟台分公司为包括柯胜在内的43人在华夏人寿保险股份有限公司投保意外伤害保险。 2016年5月12日，柯胜在东营宝龙城市广场工地进行消防工程施工时从脚手架跌落受伤，当日送往胜利油田中心医院住院治疗，入院诊断为：1．创伤性休克，2．脾破裂，3．肝挫裂伤，4．肾挫裂伤，5．多发性骨折，6．腹膜后血肿，7．心包积血，8．肺挫伤闭（左侧），9．全身多发软组织挫伤。住院期间行多次手术。出院诊断为：脾破裂、创伤性休克、肝挫裂伤、左肾挫裂伤、胰腺尾部挫裂伤、腹膜后血肿、左肺挫裂伤、心脏挫伤、急性心包积液、梗阻性休克、颌面部多发骨折、双侧颞骨骨折、双侧桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨骨茎突骨折，损伤的外部因素为摔伤。出院日期2016年6月9日，住院28天，支出医疗费258316.54元。2017年4月16日至2017年4月19日，柯胜在蚌埠市骨伤科医院住院3天，期间行骨折内固定取出术，支出医疗费5585.6元。医疗费合计263902.14元。 经柯胜申请，一审法院依法委托东营广饶县人民医院法医司法鉴定所对柯胜的伤残等级、误工时间、护理期限、住院及出院后的护理人数进行鉴定。2019年7月20日，该鉴定中心出具司法鉴定意见为：1．伤残等级：心脏修补术后构成八级伤残，脾脏切除术后构成八级伤残，右腕关节功能丧失构成十级伤残。2．误工时间、院内外护理人数及期限：误工时间为210日，护理期限为120日，其中院内2人护理，院外1人护理。柯胜因本次鉴定支出鉴定费1600元。 王翠荣为柯胜的母亲，出生于安徽省宿州市灵璧县，出生日期为1955年4月21日，其有三个抚养人。柯胜的妻子为张飞娟，两人生育柯志朋和柯志程两个儿子，其中柯志朋出生于2006年6月18日，柯志程出生于2012年8月31日。 事故发生后，柯胜在胜利油田中心医院住院期间，柯亚皊支付50000元。华夏人寿保险股份有限公司烟台中心支公司理赔给柯胜残疾保险金90000元、医疗津贴保险金1400元、医疗费用保险金30000元，经核实已经给付。天安人寿保险股份有限公司理赔柯胜意外伤害伤残保险金60000元、意外伤害医疗保险金40000元，经核实已经给付。 柯胜主张各项赔偿的计算方式为：柯胜主张医疗费263910元；柯胜主张住院伙食补助费，第一次住院28天，50元×28天为1400元，第二次住院50元×7天=350元，住院伙食补助费合计1750元；柯胜主张护理费，院内2人28天护理费为2×39549/365×28=6067.79，其中39549为2018年山东省城镇居民人均可支配收入，护理主要为柯胜的妻子以及护工和其他亲属，柯胜妻子平常干临时工，院外1人92天护理费39549/365×92天=9968.52元，护理费合计16036.31元；柯胜主张营养费，50元×122天=6100元，依据为营养期间按92天+30天较为合理，其中92天为出院后经鉴定需要护理的时间；柯胜主张误工费为210天×200元=42000元，柯胜一天的收入为200元；柯胜主张残疾赔偿金，39549×20×（30%+4%+2%）=284752.8元；柯胜主张被抚养人生活费，被扶养人有其母亲、两个子女柯志朋、柯志程，柯胜母亲抚养费为24798×16×36%/3=47612.16元，柯志鹏的抚养费为24798×8×36%/2=35709.12元，柯志程的抚养费为24798×14×36%/2=62490.96元，被抚养人生活费合计145812.24元，24798为2018年山东省城镇居民人均消费性支出标准；柯胜主张精神损害抚慰金10000元、鉴定费1600元。合计771961.35元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。柯胜在从事雇佣活动中遭受人身损害，柯亚皊作为柯胜的雇主应当承担赔偿责任。虽然利达烟台分公司与柯亚皊签订的是建筑安装工程人工费承包合同，但从合同内容看，该合同应为消防工程施工分包合同，利达烟台分公司知道或者应当知道柯亚皊作为个人不具备相应的消防工程施工资质，利达烟台分公司是利达公司的分公司，其是接受利达公司的授权与柯亚皊签订合同，故利达公司和利达烟台分公司应当共同与雇主柯亚皊承担连带责任。关于柯胜主张的医疗费。柯胜支出医疗费合计263902.14元。华夏人寿保险股份有限公司烟台中心支公司理赔给柯胜医疗费用保险金30000元，天安人寿保险股份有限公司理赔柯胜意外伤害医疗保险金40000元。医疗费属于现实损害，而非抽象损害，应根据“损害填补原则”，按实际损失据实赔偿，故柯亚皊、利达公司、利达烟台分公司应赔偿柯胜的实际医疗费损失为193902.14元。关于柯胜主张的住院伙食补助费，柯胜在中心医院住院28天，每天应按30元计算为840元，柯胜在蚌埠市骨伤科医院住院3天，每天应按50元计算为150元，合计990元。关于柯胜主张的护理费，根据司法鉴定意见，护理期为120日，院内2人护理28天，护理费应按照山东省2018年城镇居民人均可支配收入39549元/年计算2人28天为6067.79元，院外1人护理92天，护理费应按照山东省2018年城镇居民人均可支配收入39549元/年计算1人92天为9968.52元，合计16036.31元。关于柯胜主张的营养费，根据相关法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案中，根据柯胜的伤残情况，参照医疗机构的意见、受害人的实际需要等情况，一审法院酌情确定营养费为2100元。关于柯胜主张的误工费，因柯胜未举证证明其误工实际损失，故应按照山东省2018年建筑行业平均工资59014元/年计算210天为33953.26元。关于柯胜主张的残疾赔偿金，柯胜的主要收入来源于城镇，综合考虑柯胜的住所地、经常居住地、主要收入来源，应按照山东省2018年城镇居民人均可支配收入39549元/年计算20年，同时乘以伤残系数34%，依法计算为268933.2元。柯胜因意外伤害保险领取残疾保险金，与本案不属于同一法律关系，不应减轻利达公司及其烟台分公司的赔偿责任，故对利达公司和利达烟台分公司要求伤残保险金从柯胜诉请的赔偿金额中予以扣除的主张，依法不予采信。关于柯胜主张的被抚养人生活费，根据相关规定，柯胜是按照城镇标准计算残疾赔偿金，故在计算被抚养人生活费时，也应按照山东省2018年城镇居民人均消费性支出标准24798元/年进行计算。柯胜的被扶养人有其母亲王翠荣、两个子女柯志朋、柯志程。截至2019年7月20日，其母亲64周岁，柯志鹏13周岁，柯志程6周岁，三人的被抚养年限分别为16年、5年、12年，根据柯胜的丧失劳动能力程度，按照山东省2018年城镇居民人均消费性支出标准24798元/年，根据相关法律规定，被抚养人生活费年赔偿总额累计不超过山东省2018年城镇居民人均消费性支出额，经核算，被抚养人生活费总计为102581.06元。该费用计入残疾赔偿金，残疾赔偿金合计为371514.26元。关于柯胜主张的精神损害抚慰金，综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为方式、损害后果等情况，一审法院酌情支持5000元。关于柯胜主张的鉴定费1600元，也属于柯胜实际支出的财产损失，柯亚皊、利达公司、利达烟台分公司应予以赔偿。综上所述，柯胜因本次事故产生的损失为：医疗费193902.14元、住院伙食补助费990元、护理费16036.31元、营养费2100元、误工费33953.26元、残疾赔偿金371514.26元、鉴定费1600元，合计620095.97元，扣减柯亚皊已支付的50000元，柯亚皊应支付570095.97元，并支付精神损害抚慰金5000元，合计575095.97元，利达公司和利达烟台分公司对上述款项共同与柯亚皊承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、柯亚皊于判决生效之日起十日内支付柯胜因本次事故产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费等570095.97元，并支付柯胜精神损害抚慰金5000元，合计575095.97元；二、北京利达安富业消防工程设备有限责任公司、北京利达安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司对上述款项共同与柯亚皊承担连带责任；三、驳回柯胜其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11520元，减半收取计5760元，由柯胜负担985元，柯亚皊、北京利达安富业消防工程设备有限责任公司、北京利达安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司负担4775元。 二审中，柯胜、柯亚皊未提交证据。利达公司、利达烟台分公司提交购买人身意外伤害保险的证明七份，本院组织当事人进行了质证。经审查，本院认为，该证据结合一审中上诉人提交的理赔证明能够证实上诉人为柯胜购买了两份意外伤害保险并已进行了理赔。柯胜认可收到理赔款项22.14万元。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1．柯胜的起诉是否超过诉讼时效；2．一审法院认定的误工费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费的计算标准是否正确；3．上诉人主张柯胜对自身受伤存在过错应减轻上诉人的赔偿责任是否成立；4．上诉人要求扣除商业保险理赔22.14万元有无事实和法律依据；5．一审判决适用法律是否正确。 关于诉讼时效。本院认为，因上诉人收到一审法院邮寄的柯胜提出的鉴定申请的时间为2019年5月6日，且柯胜受伤较为严重，2017年4月19日才取出内固定物出院，存在诉讼时效中止的事由，柯胜的诉请并未超过诉讼时效。 关于各项费用的计算标准。因柯胜系从事建筑安装工程施工，一审法院按照建筑行业平均工资计算其误工费正确。因柯胜主要收入来源于城镇，故一审法院按照城镇标准计算其残疾赔偿金及被扶养人生活费符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审法院据此参照山东省2018年城镇居民人均可支配收入认定护理费数额并无不当。 关于应否减轻上诉人的赔偿责任及一审法院适用法律是否正确。本院认为，不同的法律关系，应当适用不同的法律。柯亚皊承包建设工程安装工程后雇佣柯胜进行施工，与个人之间因生活需要而雇佣保姆或进行家庭装修等个人之间形成的劳务关系存在性质上的不同，属于雇佣关系，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定是正确的。依照该规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。即便雇员存在过失，亦不能减轻雇主及发包人、分包人的责任。上诉人主张柯胜存在过错，应减轻赔偿责任的上诉主张不能成立。 关于商业保险理赔款项应否从应当支付的赔偿款中予以扣除。本院认为，如果用人单位投保了工伤保险，那么相应的工伤赔偿项目应当由工伤保险基金支付；机动车所有人投保了机动车交强险和商业险，保险理赔的金额不需要致害人重复赔偿；同理，施工企业为施工人员投保了意外伤害险，保险理赔款项亦应从应付赔偿款中予以扣除。从上诉人投保的目的来看，上诉人为施工人员投保的意外伤害险，目的在于当施工人员发生意外伤害事故时，能够及时从保险公司获得相应的赔偿，通过转嫁风险从而减少自己的赔偿责任。如果施工企业投保的意外伤害险理赔金额仍要施工企业重复赔偿，那么施工企业将不再为施工人员投保，在施工人员意外受伤时，其权益将更加得不到保障。综上，上诉人主张从应付赔偿款中扣除商业保险理赔款项具有事实和法律依据，本院予以支持。双方当事人确认理赔总额为22.14万元，由于一审中已经扣除7万元理赔的医疗费用，故还应扣除15.14万元。因柯亚皊未就此提出上诉，视为其对一审判决的认可。 上诉人的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初4457号民事判决第一项； 二、变更东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初4457号民事判决第二项为：上诉人北京利达安富业消防工程设备有限责任公司、北京利达安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司对上述款项中的423695.97元共同与被上诉人柯亚皊承担连带责任。 三、驳回上诉人北京利达安富业消防工程设备有限责任公司、北京利达安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司其他上诉请求； 四、驳回被上诉人柯胜其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11520元，减半收取计5760元，由被上诉人柯胜负担985元，被上诉人柯亚皊负担1614元，被上诉人柯亚皊与上诉人北京利达安富业消防工程设备有限责任公司、北京利达安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司负担3161元；二审案件受理费11519.61元，由上诉人北京利达安富业消防工程设备有限责任公司、北京利达安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司负担8486.95元，被上诉人柯胜负担3032.66元。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一九年十二月二十七日 法官助理商卫卫 书记员刘玉琪