河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终2701号上诉人（原审被告）：袁贯举，男，1959年1月19日出生，汉族，住濮阳市清丰县。委托诉讼代理人：刘晓玲，河南修谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐伟，河南修谨律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：袁新凯，男，1984年3月26日出生，汉族，住濮阳县。委托诉讼代理人：韩莉涛，河南尊严律师事务所律师。上诉人袁贯举因与被上诉人袁新凯民间借贷纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初6301号民事判决，上诉至本院。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁贯举上诉请求：1、依法撤销濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初6301号民事判决书，依法改判驳回袁新凯的全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人袁新凯承担。事实与理由：袁新凯已于2016年3月1日就同一事实向濮阳市华龙区人民法院提起实现担保物权程序，后经审理濮阳市华龙区人民法院作出了（2016）豫0902民特11号民事裁定书，原告依此向法院申请强制执行，虽然在执行过程中法院裁定终结该案件的执行，但截至目前没有有效司法文书对上述裁定书效力进行变更，因此袁新凯于2019年5月29日提起的诉讼属于重复起诉。袁新凯仅提供了27万元的转账凭证，对诉讼请求中要求的另外3万元不能提供证据支持，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”举证责任分配规则，应当由原告承担举证不能的法律后果。《个人抵押借款合同》关于利息的约定仅约定利息2.5分，至于该利息是月息还是年息，双方并无明确注明，应视为约定不明，原审支持利息的诉讼请求依法不应得到支持。袁贯举已经向袁新凯还款12万元，因该还款距今已久，袁贯举无法自行取得相应的证据，但还款事实确实客观存在。袁新凯辩称，本案不存在“一事不再理”的情形，袁新凯于2016年3月1日向华龙区人民法院申请实现担保物权，但案件在执行阶段，因程序瑕疵被华龙区人民法院裁定终结，至此法律程序结束，但袁新凯的债权并未得到实现。故袁新凯此次起诉不属于重复起诉。原审关于双方借贷事实认定清楚，袁贯举在收到借款后向袁新凯出具了收条，一审根据交易习惯认定利息为月息为2分并无不当，请求驳回上诉，维持原判。袁新凯一审诉讼请求：“1、依法判令被告偿还原告借款本金30万元及利息（按月利率2.5%，自2015年3月30日起计算至付清之日止）；2、对被告抵押的位于濮阳市石化路昆吾花园21号楼3单元5楼××号房产（房产证号为：濮房权证市字第××号）进行拍卖、变卖或折价后所得价款优先受偿；3、案件受理费由被告负担。”一审法院经审理查明，2015年3月30日，袁新凯、袁贯举双方签订一份《个人房屋抵押借款合同》，合同约定袁贯举向袁新凯借款30万元，借款期限自2015年3月30日起至2015年4月29日止，借款利息2.5%。袁贯举自愿将其位于濮阳市石化路昆吾花园21幢3单元5楼××号房产（濮房权证市字第××号）为上述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记（他项权证号为濮房他证市字第2015-2305号）。签订合同当日，袁新凯通过银行转账方式将27万元转到袁贯举个人账户，剩余3万元袁新凯称以现金方式交付，同日袁贯举向袁新凯出具了30万元的收条。借款到期后因袁贯举未按时偿还，双方形成纠纷。为证明上述事实，袁新凯提交了银行转账凭证、收到条、借款抵押合同、房屋他项权证等证据予以证实。上述证据经袁贯举质证后称，袁新凯的转账凭证显示向袁贯举转款27万元，说明实际借款为27万元，现袁新凯主张30万元，无证据支持；借款合同双方约定利息2.5分属于约定不明，不应支付利息，且袁贯举已付给袁新凯12万元，其中通过银行转账7万元，现金支付5万元，但袁贯举未提交任何证据证明其上述主张。袁新凯对袁贯举的辩解理由也不予认可，并称当时袁新凯卡中只剩27万元，就先转了27万元给袁贯举，剩余3万元以现金方式交付，这也符合情理，且袁贯举出具的收条也是30万元。另查明，2016年3月1日，袁新凯就上述抵押借款向濮阳市华龙区人民法院申请要求实现担保物权，该院立案审查后作出（2016）豫0902民特11号民事裁定书，准许袁新凯对袁贯举抵押的房产（濮房权证市字第××号）进行拍卖、变卖后行使优先受偿权。裁定书生效后袁新凯申请强制执行，但案件在执行过程中发现上述裁定程序存在瑕疵，后袁新凯申请撤回了执行申请，濮阳市华龙区人民法院于2016年11月21日作出（2016）豫0902执1676号执行裁定书，对该案终结执行，袁新凯于2019年5月29日向濮阳市华龙区人民法院提起诉讼。一审认为，双方签订的《个人房屋抵押借款合同》内容清楚，数额具体明确，并同时约定了借款期限及利息，且有袁新凯的转账记录和袁贯举出具的收条相互印证。据此，可以确认袁贯举向袁新凯借款30万元，并以自有房产为该笔借款提供抵押的事实。借款到期后袁贯举应按约定时间履行偿还义务，逾期应承担违约责任。袁贯举辩解称，袁新凯之前已就该笔借款向法院申请实现担保物权，且裁定生效后进入了执行程序，现袁新凯又提起诉讼属于重复起诉。但经审查濮阳市华龙区人民法院作出的（2016）豫0902民特11号民事裁定书程序存在瑕疵，且该裁定现已终结执行，但袁新凯的债权并未得到实现。现袁新凯以其债权未得到清偿为由，要求袁贯举偿还借款本金及利息，并对袁贯举抵押的房产行使优先受偿的请求，有事实和法律依据，其诉讼请求应予以支持。故袁贯举的上述辩解理由不能成立，不予采纳。袁贯举还辩解称，根据袁新凯提供的银行转款凭证显示，袁新凯向袁贯举转款27万元，本案借款应以27万元为本金，且双方约定利息2.5分，属约定不明，该借款不应支付利息。袁新凯对袁贯举的辩解理由不予认可，称其向袁贯举交付借款时先通过银行转账27万元，剩余3万元以现金方式交付。但双方均未提供证据证明，该借款本金应以袁贯举出具的30万元收条为准；另根据民间借贷一般规则和交易习惯，双方约定利息2.5分通常应认定为月息2.5分，但该约定也超过了法律规定范围，超过部分不予支持，应按法律规定月利率不超过2%予以计算。另袁贯举还称，借款后其已付给袁新凯12万元，其中银行转账7万元，现金支付5万元，但其未提供相应证据予以佐证，对此不予采信。另借款时袁贯举以其自有的房产（濮房权证市字第××号）为该借款进行了抵押担保，且依法办理了抵押登记，现袁新凯要求对袁贯举抵押的房产予以拍卖、变卖或折价后所得价款优先受偿的请求，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，原审判决：“一、被告袁贯举于本判决生效后10日内偿还原告借款本金30万元及利息（按月利率2%，自2015年3月30日起计算至付清之日止）；二、原告对被告抵押的位于濮阳市石化路昆吾花园21幢3单元5楼××号的房产（濮房权证市字第××号）予以拍卖、变卖或折价后所得价款优先受偿；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,800元，由被告负担。”本院经审理，对一审查明事实予以确认。本院认为，关于袁新凯是否构成重复起诉的问题，袁新凯曾向濮阳市华龙区人民法院提起实现担保物权程序，并由濮阳市华龙区人民法院作出（2016）豫0902民特11号民事裁定书，但在执行程序中经该院审查，该裁定存在程序瑕疵并已终结执行，袁新凯的债权并未实现，故现袁新凯对袁贯举提起诉讼应予受理。关于袁贯举上诉称其实际收到27万元的借款本金的上诉理由，本院认为，袁贯举于借款当日给袁新凯书写了30万元的收到条，系对袁新凯履行出借30万本金的义务的认可，其虽上诉称其并未收到剩余的3万元现金，但其并未提供证据推翻该收到条的证明力，故本院对其该项上诉请求不予支持。关于利息问题，原审根据民间借贷一般规则和交易习惯认定双方在合同中约定的“利息2.5分”为月息2.5分并无不当，原审根据相关法律规定认定按月息2分计算利息亦无不当。关于袁贯举上诉称其已经偿还12万元的上诉理由，因其并未提供证据予以证明，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费10,112元，由袁贯举负担。本判决为终审判决。审判长  孙立新审判员  孔德军审判员  杨 浩二〇一九年十二月十八日书记员  刘聪聪