江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终2624号上诉人（原审被告）：江苏裕祥装饰工程有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区334号-3-6层。法定代表人：黄浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：周德智，高邮市正大法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：韩俊良，该公司股东。被上诉人（原审原告）:徐金虎，男，汉族，1968年7月19日生，居民，住江苏省淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：尹平，江苏益言律师事务所律师。原审第三人：徐永军，男，汉族，1969年5月18日生，居民，住江苏省淮安市经济技术开发区。上诉人江苏裕祥装饰工程有限公司（以下简称裕祥公司）因与被上诉人徐金虎、原审第三人徐永军建设工程施工合同纠纷一案，曾因徐金虎诉江苏裕祥装饰工程有限公司淮安分公司（以下简称裕祥分公司）、裕祥公司、淮安悠乐汇餐饮娱乐管理有限公司（以下简称悠乐汇公司）、第三人徐永军，江苏省涟水县人民法院于2018年6月19日作出（2016）苏0826民初3723号民事判决，裕祥公司不服向本院提出上诉，本院于2018年11月6日作出（2018）苏08民终2927号民事裁定，发回重审。江苏省涟水县人民法院重审时，徐金虎撤回对裕祥分公司和悠乐汇公司的起诉。江苏省涟水县人民法院于2019年6月21日作出（2018）苏0826民初7559号民事判决，裕祥公司不服，向本院提出上诉。本院于2019年7月29日立案，依法组成合议庭于2019年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人周德智、韩俊良，被上诉人徐金虎及其委托诉讼代理人尹平到庭参加诉讼。原审第三人徐金虎经传票传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。裕祥公司上诉请求：依法撤销江苏省涟水县人民法院（2018）苏0826民初7559号民事判决，改判驳回徐金虎要求裕祥公司支付502972元的诉讼请求。一、二审案件诉讼费由徐金虎承担。事实与理由：1.裕祥公司不应承担给付徐金虎工程款的责任，该工程款应当由徐永军承担。其一，徐永军伪造裕祥公司的印章私自将裕祥分公司的负责人变更为王静。在裕祥分公司的印章、营业执照、税务登记证等被裕祥公司收回的情况下，私刻裕祥分公司印章与悠乐汇公司签订涉案《装饰装修工程合同》。徐永军在该合同上的签名，其签订合同是不是裕祥分公司负责人，不能代表裕祥分公司。因此，徐永军签订的涉案装饰装修工程合同是其个人行为，不能代表裕祥公司。其二，徐永军与徐金虎签订《工程承包协议书》时并非裕祥分公司的负责人，且该协议书上无裕祥分公司印章，且该协议书上“江苏淮安涟水悠乐汇工程项目部专用章”非裕祥公司刻制，从文字上也不能反映出与裕祥分公司有任何关联。2.假设认定裕祥分公司、裕祥公司是案涉工程合同的相对方，二者也因《装饰装修工程合同》终止而不承担给付工程款的责任，则徐金虎的工程款应当由悠乐汇公司支付。徐永军将案涉工程中的木工部分包给徐金虎施工，在施工期间因悠乐汇公司没有按期向徐永军支付工程款，导致工程停工。停工期间，相关施工班组负责人包括徐金虎与徐永军、悠乐汇公司共同约定2015年12月后的后续工程由悠乐汇公司直接接手，裕祥分公司退出，退出前及退出后的工程款由悠乐汇公司直接支付。因此，涉案工程从2015年12月后已与裕祥分公司无关，相应的工程款应由悠乐汇公司直接支付。3.悠乐汇公司在案涉工程合同订立、履行过程中存在明显过错，应当承担支付工程款责任。悠乐汇公司与徐永军订立合同时，未核实徐永军身份和权限，明显不符合订立重大合同的交易习惯和行业规范，在履行合同时未按照约定及时向合同相对方支付工程款，导致合同终止和本案诉讼，存在重大过错。4.一审法院仅以徐金虎提供的“证据”认定工程款金额错误，且在徐金虎所提供的证据不能证明其所主张工程款的金额情况下，未分配举证责任要求徐金虎申请鉴定。其一，在双方对“报价清单”“增加项目清单”真实性以及胡宝国、王荣、吴成山身份有争议的情况下，一审法院直接以“报价清单”中由胡宝国、王荣、吴成山签字证明的“增加项目清单”作为结算工程款的依据存在错误。胡宝国、王荣不是裕祥分公司的员工，吴成山是悠乐汇公司的项目经理，其不代表裕祥分公司。其二，“报价清单”上没有裕祥分公司印章及其负责人签字，且一审中，徐永军否认在与徐金虎签订协议书时附有报价清单。其三，徐金虎提供的“增加项目清单”仅有胡宝国、王荣、吴成山三人签字，没有裕祥分公司印章及其负责人签字。其四，胡宝国、王荣、吴成山三人属于证人，发回重审时其未出庭作证，且原审一审时因法院开庭通知未送达到裕祥公司，裕祥公司未能对吴成山的证言质证，而一审法院重审时采纳原审中吴成山的证人证言。其五，吴成山只是证明“增加项目清单”上工作量的真实性，关于单价其并未证实，有其明确表示在裕祥分公司退场后直接接受悠乐汇公司管理，不代表裕祥分公司。5.该案系发回重审案件，一审直接引用原审认定的部分事实，明显不当，应当重新审查后再作认定。6.一审法院部分事实认定不清。一审以裕祥分公司在2015年12月9日之后还出具委托书委托悠乐汇公司支付相关工程款，认定裕祥分公司在该时间后仍是涉案工程的承包方，明显没有事实根据。其一，委托所付款项是发生在2015年12月9日之前的工程产生的工程款。其二，徐金虎及涉案其他相关人员从未提供过2015年12月9日之后，裕祥分公司仍参与涉案工程的相关证据。被上诉人徐金虎辩称，本案一审开庭诉争事实进行了审查。吴成山的证言在原一审中经过双方质证，且得到淮安中院生效判决的认定，可以直接作为证据使用。工程造价在本案关联案件的二审发回重审裁定书中已经认定，一审法院可以据此直接作出认定。合同明确载明吴成山、胡宝国系驻场代表，王荣也是裕祥分公司项目部工作人员，该事实得到淮安中院（2017）苏08民终1188号民事判决的认定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人徐永军未作答辩。徐金虎一审诉讼请求：判决裕祥公司支付徐金虎工程款502972元，并赔偿损失（以502972元为本金，自2016年2月9日至实际清偿之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：2015年10月10日，裕祥分公司（徐永军）与悠乐汇公司签订装饰装修工程合同，约定涟水大润发超市四楼KTV、西餐牛排装饰装修工程由裕祥分公司承包施工。2015年10月12日，第三人徐永军（江苏淮安涟水悠乐汇工程项目部）与徐金虎签订工程承包协议书，约定：“涟水悠乐汇娱乐城KTV（涟水大润发超市四楼）木工施工安装项目由徐金虎施工，工程量约5000平方米，承包形式：清包工。合同付款（合同价款以报价清单为准），木工按工程进度月工程量70%支付，30%余款验收后一次性结算”，该工程承包协议书并附有“淮安涟水悠乐汇KTV装修清单”，清单载明了本案所涉工程项目、工程量、综合单价组成及合计价款等项目，清单载明工程价款合计为863452元。案外人王荣、吴成山、胡宝国并在该承包协议第二页签署“情况属实”。徐金虎在施工过程中，产生工程增量，其制作一份“淮安涟水悠乐汇KTV装修增加项目清单（木工班组人工工资）”，该清单载明增项工程款为129520元。2016年1月26日，王荣、吴成山、胡宝国在该清单上签署“情况属实”。另查明，2015年12月9日，悠乐汇公司叶恭发、张成建与徐永军、胡宝国、吴成山、黄桂飞、徐金虎、邓叶峰等人签订会议纪要，会议纪要明确:“在2015年12月30日前，甲方（涟水悠乐汇娱乐有限公司）承诺给付乙方（江苏裕祥装饰有限公司）人民币：壹佰陆拾万元整，用于支付木工工资40万元、瓦工工资20万元、电工工资15万元、油漆工工资15万元、管理人员工资5万元，乙方已订购材料款65万元（应由乙方采购的部分材料由甲方采购的款项以65万材料款中扣除）。其中12月12日前支付30万元，余款12月30日前付清，如有违约甲方愿承担每日5000元违约金，参会人签字确认”。2015年12月12日，裕祥分公司（徐永军、乙方）向悠乐汇公司（甲方）出具了一份委托书：“为保证贵公司涟水项目于2016年元月8日顺利开业，经双方协商决定：涟水大润发四层KTV等装修工程，工人工资由乙方委托甲方按已完成工程量的约70%直接支付给工程队，支付金额见附件，最终从乙方工程总价中扣除。原应由乙方提供的材料，现委托甲方提供材料供应商，价格数量经乙方签字认可后，由甲方代乙方支付材料款（不包括2015年12月12日前进场的材料），最终结算时从总工程价中扣除。附：木工工程工作量：现已完成工程约七十万元，按70%付款，现应付款：四十九万元整”。裕祥分公司已付给徐金虎工程款7万元，悠乐汇公司已付给徐金虎工程款42万元。在本案所涉工程中，吴成山为裕祥分公司的工程部经理和悠乐汇KTV装修项目工程的项目经理。再查明，裕祥分公司原负责人为徐永军，2015年3月31日，裕祥分公司负责人变更为王静,2016年7月26日又变更为徐永军。2015年9月份，裕祥公司将裕祥分公司的印章、营业执照、税务登记证等收回。2015年10月份以后，裕祥分公司与悠乐汇公司所签订的合同上加盖的印章非裕祥公司收回的裕祥分公司的印章，该印章系徐永军在裕祥公司将裕祥分公司印章收回后另制的印章，未报备裕祥公司。悠乐汇公司木工工程系徐金虎实际组织施工。涟水大润发四层KTV于2016年春节前投入使用。后因悠乐汇公司未能按约支付工程款，致徐金虎工程款未能领取，徐金虎遂诉至法院。一审审理中，裕祥分公司亦认可其与悠乐汇公司就本案所涉工程存在承包合同关系，并认可裕祥分公司将所涉工程中的木工工程分包给徐金虎施工。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，徐金虎系无资质的自然人，其与裕祥分公司所签订的工程承包合同无效。该合同虽无效，但徐金虎已完成相应工作量，且其所施工的工程已经交付使用，徐金虎依法应得到相应的报酬。本案中，徐金虎与裕祥分公司发生工程承包合同关系，裕祥分公司系裕祥公司的分支机构，故裕祥公司应对裕祥分公司的债务承担付款责任。关于徐金虎所主张的工程款数额，根据承包协议约定，合同价款以报价清单为准，该承包协议书附有装修清单，就增量部分工程，徐金虎亦制作了增加项目装修清单，上述两份清单载明了其施工的工程量及工程款数额，该清单亦经裕祥分公司项目经理签字确认，裕祥公司无证据证明徐金虎实际施工的工程量与该清单所载内容不符，故上述两份清单应作为徐金虎主张工程款的依据。根据清单所载内容，裕祥公司共应给付徐金虎工程款992972元，徐金虎已领取49万元，尚欠工程款502972元。对于徐金虎主张工程款利息的请求，根据相关规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案所涉工程于2016年春节（2016年2月8日）前投入使用，裕祥公司未能给付工程款，徐金虎主张裕祥公司承担所欠工程款自2016年2月9日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的请求，予以支持。徐金虎撤回对悠乐汇公司及裕祥分公司的起诉，系其处分自己诉讼权利的行为，不违反法律规定，一审法院准许。第三人徐永军在签订协议前系裕祥分公司负责人，裕祥分公司认可其与悠乐汇公司签订承包合同，亦认可其将本案所涉工程分包给徐金虎施工，故第三人徐永军与徐金虎就本案所涉木工工程签订施工合同的行为应为职务行为，该行为产生的法律后果应由裕祥分公司承担。对裕祥公司辩解裕祥分公司或徐永军在2015年12月之后就退出工地，由悠乐汇公司直接接手对涉案工程进行管理，应当由悠乐汇公司对徐金虎承担付款责任的观点，一审法院认为，裕祥分公司在2015年12月9日之后还出具委托书委托悠乐汇公司支付相关工程款项，包括徐金虎主张的木工工程款，表明裕祥分公司在2015年12月9日后仍然是涉案工程的承包方，故涉案工程款仍应由裕祥分公司承担付款责任。第三人徐永军在涉案工程的相关协议上签字并加盖裕祥分公司印章的行为得到裕祥分公司的认可，相应后果应由裕祥分公司承担。裕祥公司如认为徐永军私刻印章对外承接工程，可自行内部处理或向有关机关提出控告，本案不予理涉。综上，徐金虎的诉讼请求应予支持，对裕祥公司辩解其不应承担给付工程款责任的观点不予采纳。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审民事判决：江苏裕祥装饰工程有限公司于判决生效后二十日内给付徐金虎工程款502972元，并赔偿损失（损失自2016年2月9日起，以502972元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8910元,由江苏裕祥装饰工程有限公司负担。二审期间，上诉人提供了关联案件中徐金虎、黄桂飞的书面陈述。被上诉人对其真实性无异议，但认为，该材料无法证明裕祥分公司退出了施工合同，否则要裕祥公司出委托书干什么呢？此后，吴成山在原一审证言，也证实了相关协议签订以后，分公司丝毫没有放松对涉案工地的控制，所以在本院（2017）苏08民终1188号生效判决中，对上述协议签订以后裕祥公司分公司为何没有退出施工合同，作出了详细的论证和最终的认定。对于与本案关联的三个案件中的证据，徐金虎认为直接在本案中适用，无需另行质证；上诉人仅认为吴成山的证言不能直接在本案中适用。本院经审理确认一审认定的事实。本院另查明：分公司印章被裕祥公司收回，但未对外进行公示；悠乐汇公司支付到分公司账户的工程款，仍能由徐永军支取。裕祥公司在（2016）苏0826民初5349号案件中陈述，其对分公司的管理采取上报制度，总公司会定期派质量安全技术人员进场监督检查，因分公司未向总公司报过帐，所以总公司对分公司的账目未管理；分公司人员的工资是分公司自行发放，总公司既不收钱也不发钱；分公司设立的资金是分公司负责人徐永军自筹，其盈利亏损自行负担。裕祥公司还陈述，分公司变更负责人后，徐永军仍然是分公司的员工，裕祥公司没有与徐永军进行清算。本院认为：一、本案徐金虎的合同相对人是分公司。理由如下：1、虽然涉案合同签订时，徐永军已不是分公司的负责人，但其曾经是分公司的负责人，被罢免负责人身份后，其仍然是分公司的员工。在此情况下，徐金虎作为合同相对人无从获知徐永军手中持有的分公司印章的真假，其以合同中有徐永军代表分公司签名并盖章为由，主张徐永军有权代表分公司签订合同的理由成立；2、裕祥公司认可分公司系徐永军投资筹办，虽然其在涉案合同签订之前，罢免了徐永军负责人的身份，但其对外并未公示，亦未与之结算，反而在本案工程施工前期，悠乐汇公司支付到分公司账户的工程款，仍能由徐永军支取，说明在本案工程施工过程中，徐永军仍然控制分公司的账户，也说明徐永军当时仍是分公司的实际控制人，能代表分公司对外签订合同。而事实上，在案涉合同履行期间，徐永军均是代表分公司而为之。因此，与徐金虎建立合同关系的是分公司，而非徐永军个人，裕祥公司上诉称案涉合同应由徐永军个人承担合同责任与事实不符。二、关于委托书与会议纪要。首先，诉争的工程不包括悠乐汇公司直接发包被上诉人的部分。其次，委托书是关于委托付款的事宜，不能证明裕祥分公司与悠乐汇公司解除了合同，同时也没有证据证明委托付款后，裕祥分公司与被上诉人之间的合同解除或其合同主体一方变更为悠乐汇公司。另外，悠乐汇公司的付款手续仍通过裕祥分公司确认。第三，会议纪要是关于工程款支付及进度计划的内容，也不能证明裕祥分公司与被上诉人之间的合同解除或其合同主体一方变更为悠乐汇公司。二审中，上诉人提供的关联案件中徐金虎、黄桂飞的书面陈述，也不能证明上述主张。因此，上诉人认为2015年12月9日裕祥分公司委托付款后，其不应再承担裕祥分公司与被上诉人之间的合同责任，没有事实根据。三、关于工程价款。根据承包协议约定，合同价款以报价清单为准，该承包协议书附有装修清单，就增量部分工程，徐金虎亦制作了增加项目装修清单，上述两份清单载明了其施工的工程量及工程款数额，该清单亦经裕祥分公司项目经理签字确认，故上述两份清单应作为徐金虎主张工程款的依据。上诉人认为案涉工程量及工程款应当通过鉴定确定的主张不予支持。四、关于吴成山的证言。上诉人称原一审时因法院开庭通知未送达到裕祥公司，裕祥公司未能对吴成山的证言质证，而一审法院重审时采纳原审中吴成山的证人证言，程序违法。经查，在（2016）苏0826民初3721号关联案件中，上诉人及其分公司出庭应诉，对该证人证言发表了质证意见，该开庭笔录也载于本案原一审卷宗。被上诉人认为，吴成山的证言在原一审中经过双方质证，且得到淮安市中级人民法院生效判决的认定，可以直接作为证据使用。因此，上诉人认为该程序违法与事实不符。综上所述，上诉人裕祥公司的上诉理由和请求无法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8910元，由上诉人江苏裕祥装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  邹艳萍审判员  马作彪二〇一九年十二月三十日书记员  李 蕙