山东省淄博市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）鲁03执复217号 复议申请人(异议人、被执行人)：赵全虎,男,1955年6月30日出生,汉族,住桓台县。 复议申请人(异议人、被执行人):刘美芬,女,1957年10月5日出生,汉族,系被告赵全虎之妻,住桓台县。 申请执行人:王涛,男,1964年6月19日生,汉族,住桓台县。 山东省桓台县人民法院（以下简称桓台法院）执行申请执行人王涛与被执行人赵全虎、刘美芬民间借贷纠纷一案中，异议人赵全虎、刘美芬对桓台法院的执行行为不服，向桓台法院提出异议。桓台法院于2018年10月23日作出（2018）鲁0321执异112号执行裁定，申请执行人王涛不服，向本院申请复议。本院于2018年12月7日作出（2018）鲁03执复198号执行裁定，撤销（2018）鲁0321执异112号执行裁定，发回桓台重新审查。桓台法院重新审查后又作出(2019)鲁03021执异32号执行裁定，复议申请人赵全虎、刘美芬不服，向本院申请复议。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 桓台法院查明,2012年4月13日、6月12日,赵全虎分两次从王涛处借款共计200000.00元,并为王涛出具借条两份,后王涛多次催要,赵全虎未还,王涛遂将赵全虎及其妻刘美芬诉至法院。2016年5月27日,桓台法院作出(2016)鲁0321民初1079号民事调解书,确认赵全虎、刘美芬欠王涛借款200000.00元及利息80000.00元,于2016年6月30日前一次性付清,逾期则支付王涛违约金20000.00元；案件受理费2900.00元,诉讼保全费2020.00元,由赵全虎、刘美芬承担。调解书生效后,赵全虎、刘美芬未自动履行,王涛向法院申请执行,桓台法院于2016年8月10日以(2016)鲁0321执1126号执行案件立案执行。2018年3月7日,桓台法院作出(2016)鲁0321执1126号之二执行裁定:冻结并扣划赵全虎、刘美芬的银行存款315000.00元。2018年8月9日,法院扣划赵全虎的银行存款12525.00元。2018年9月5日,本院冻结刘美芬的银行存款33044.19元。另查明,2016年12月14日,王涛向张世杰出具委托书,委托张世杰向赵全虎催要涉案借款。2017年1月17日,张世杰持委托书到赵全虎的儿子赵凯超开设的兴发商店糖酒经营部向赵全虎催要涉案借款,双方发生争执,赵全虎报警,桓台县公安局索镇派出所出警并告知双方通过协商或法律途径解决纠纷。2017年1月19日,张世杰再次向赵全虎催要涉案借款,赵全虎告知张世杰通知王涛到场协商解决涉案借款。王涛到场后,经与赵全虎协商,赵全虎向王涛偿还借款10000.00元,王涛向赵全虎出具收据1份。2017年4月5日,张世杰又一次到兴发商店糖酒经营部向赵全虎催要涉案借款,赵全虎不在店内,张世杰与赵凯超发生争执,赵凯超报警,桓台县公安局索镇派出所出警并告知双方通过协商或法律途径解决纠纷。之后,赵全虎通过其侄子赵开涛向张世杰交付杏花村酒、五粮液酒若干箱和30000.00元现金,张世杰从王涛处取走涉案债务借条原件并通过赵开涛交付给赵全虎。张世杰收到杏花村酒、五粮液酒和30000.00元现金后,向王涛交付40箱杏花村酒。再查明,赵全虎、刘美芬向法院提交的署名为张世杰、田昭伟、刘丹的“证明”显示:赵全虎用45箱杏花村酒、6箱五粮液酒和30000.00元现金将王涛的账全部结清。赵全虎、刘美芬向本院提交的署名为张世杰的“证明”显示:赵全虎用45箱杏花村酒、6箱五粮液酒和30000.00元现金与王涛一次性了结债务。赵全虎在桓台法院2019年8月5日所作的调查笔录中称,张世杰当时拉走65箱杏花村酒、6箱五粮液酒。其在桓台法院2019年9月9日所作的调查笔录中称,其给王涛65箱杏花村酒、6箱五粮液酒。 桓台法院认为,《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定:主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案赵全虎、刘美芬主张赵全虎已与王涛达成协议,赵全虎用45箱杏花村酒、6箱五粮液酒和3万元现金与王涛一次性了结债务且王涛承诺从法院撤回执行申请。赵全虎、刘美芬应当就上述协议的存在承担举证证明责任。然而赵全虎、刘美芬向本院提交的两份“证明”所记载的用以抵债的杏花村酒为45箱,赵全虎在本院2019年8月5日、9月9日调查时却陈述用以抵债的杏花村酒为65箱,两者不一致,自相矛盾,且王涛否认上述协议的存在,故本院无法确认协议的真实存在及已顶账的事实。赵全虎,刘美芬的异议不成立,桓台法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条之规定，裁定如下：驳回异议人赵全虎、刘美芬的异议。 复议申请人赵全虎、刘美芬向本院复议称，请求撤销(2019)鲁0321执异32号执行裁定,裁定终止对赵全虎、刘美芬的执行。事实与理由：桓台法院认为，本案赵全虎、刘美芬主张赵全虎已与王涛达成协议,赵全虎用45箱杏花村酒,6箱五粮液酒和3万元现金与王涛一次性了结债务且王涛承诺从法院撤回执行申请,赵全虎、刘美芬应当就上述协议的存在承担举证证明责任,然而赵全虎、刘美芬向本院提交的两份“证明”所记载的用以抵债的杏花村酒为45箱,赵全虎在本院2019年8月5日,9月9日调查时却陈述用以抵债的杏花村酒为65箱,两者不一致,自相矛盾,且王涛否认上述协议的存在,故桓台法院无法确认协议的真实存在及已顶账的事实。桓台法院作出上述认定完全与事实不符,且程序违法。一、《民事诉讼法》第一百三十六条规定:人民法院审理民事案件,应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人,公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。桓台法院未在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人即突然开庭,剥夺了当事人和代理人的诉讼权利。本案两次开庭，由于法庭没有提前三天通知当事人和代理人,第二次开庭当天上午将近9点,赵全虎接到电话通知说开庭,要对张世杰进行质证，由于代理人已去其他法庭开庭,无法参加庭审,事后代理人要求阅卷,至今也未被允许，所以第二次开庭时间现在说不清楚。二、王涛与赵全虎、刘美芬之间的债务已经通过张士杰庭外和解,作了一次性处理。王涛在向法院申请执行后给张士杰出具委托书,并将借条原件交给张士杰,并告知张士杰可以一次性处理。本次庭审过程中,王涛对于委托张士杰去要账的事是认可的,对于法庭所问“你为什么将借条原件交给张士杰”,王涛是这样回答的(第1次庭审笔录第11页):“张世杰说要带欠条的原件去要账,所以我将欠条原件交给了张世杰,当时张世杰说,把欠条给他以后,顶车也好,顶物也好,可以一次性处理债务"。正是因为王涛与张世杰的上述约定,王涛将借条原件交给张世杰后,张世杰持有借条原件去找赵全虎要账,在2017年1月17日、2017年1月19日、2017年4月5日,张士杰伙同其他人在去要账的过程中,赵全虎不堪其扰,分别向桓台县公安局索镇派出所报警,但均被告知自行协商处理。迫于无奈,赵全虎通过其儿子赵开超、侄子赵开涛与张士杰达成协议,赵全虎用65箱杏花村酒、6箱五粮液酒和3万元现金与王涛一次性处理债务。张士杰将借条原件交还给赵全虎。对于上述事实,王涛在2018年8月15日桓台县法院执行局所作的笔录中陈述:我2017年初找人去赵全虎处要账,别人拉了50箱杏花村酒回来,赵全虎说不要酒就什么也没有。在本次庭审中说:张士杰从赵全虎那里收到51箱酒、45箱杏花村酒、6箱五粮液,我从张士杰那里拉走40箱酒,钱没给我。三、张士杰的说法为什么会前后不一致。实际情况是张士杰从赵全虎处拉走65箱杏花村酒、6箱五粮液酒和3万元现金,但他实际只交付给王涛50箱杏花村酒,五粮液及现金30000.00元均未交付给王涛。但王涛在赵全虎执行异议过程中得知张士杰从赵全虎处拉走65箱杏花村酒、6箱五粮液酒和3万元现金,所以在王涛得知真相后找到张士杰时,张士杰无法自圆其说,只能否定了之前为赵全虎出具的证明。四、根据《民法通则》第66条,代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。张士杰与王涛之间是有偿委托代理关系,其受委托后与赵全虎之间的行为后果应当由王涛承担,其未将全部物品交付王涛损害王涛利益的行为,与赵全虎无关。五,如前所述,张士杰作为王涛的受托人,与王涛之间有利害关系，其出庭作证的证言不应作为定案的依据。六,根据桓台法院审理查明的事实,王涛委托张士杰等人自行去赵全虎家中要账,严重扰乱了赵全虎及其家人的生活,是涉黑的犯罪行为,故根据先刑事后民事的原则,请求法庭将本案移送公安机关,依法追究王涛、张士杰等人的刑事责任。综上所述,赵全虎与王涛之间的债务已经结清,请求贵院撤销(2019)鲁0321执异32号执行裁定书中止(2016)鲁0321执1126案件的执行。 本院查明的事实与桓台法院查明的事实一致。 上述事实有执行和异议卷宗材料在卷为证。 本院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。和解协议一般采用书面形式”。第十九条“执行过程中，被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议，或者一方当事人提交人民法院但其他当事人不予认可的和解协议，依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，人民法院按照下列情形，分别处理：（一）和解协议履行完毕的，裁定终结原生效法律文书的执行；（二）和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，裁定中止执行，但符合合同法第一百零八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的，裁定中止执行；（四）被执行人不履行和解协议的，裁定驳回异议；（五）和解协议不成立、未生效或者无效的，裁定驳回异议。本案中，申请执行人王涛与被执行人赵全虎、刘美芬之间就债务履行是否达成和解并履行完毕双方存有争议，由于双方未依法提交和解协议或有口头协议经法院记录在卷。因此，执行法院在执行程序中无法确认双方是否变更了生效法律文书确定的权利义务，执行法院继续按照生效法律文书进行执行并无不当。复议申请人赵全虎、刘美芬以已与王涛一次性了结债务应终止执行的异议请求不符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第二条关于人民法院可以裁定中止执行的情形。被执行人赵全虎、刘美芬已经履行且双方无争议的部分应当依法扣除。对有争议的部分或是否构成犯罪，不属于中止执行的法定事由。复议申请人可通过其他法律途径救济权利。综上，复议申请人赵全虎、刘美芬的复议请求，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人赵全虎、刘美芬的复议申请，维持山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321执异32号异议裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  陶志民 审判员  张洪胜 审判员  卫雁冰 二〇一九年十二月十日 书记员  于舒颖