河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终8701号上诉人（原审被告）：唐山市住宅建设工程总公司，住所地：唐山市高新技术产业开发区庆北道55号。法定代表人：贾雪松，该公司总经理。委托诉讼代理人：李长志，该公司员工。委托诉讼代理人：陈杨，河北卓远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋军，男，满族，1971年1月24日生，现住遵化市。上诉人唐山市住宅建设工程总公司（以下简称“住宅总公司”）与被上诉人宋军建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2019）冀0203民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人住宅总公司的委托诉讼代理人李长志、陈杨，被上诉人宋军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。住宅总公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决以何东杰签署的完工证为判决依据，违背事实和法律规定。本案的项目经理不是何东杰，而是董盼，何东杰不具有代理权限，其所签署的完工证没有经上诉人认可或追认，属于无权代理行为，所以完工证不能作为认定事实的依据。《中华人民共和国建筑法》对建设工程实施项目经理负责制有原则性规定，《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第50条也规定“施工企业设立项目部并任命项目部负责人的，项目部负责人受施工企业委托从事民事行为，应视为履行职务行为，施工企业应为合同主体”。可见，在没有使用公章，也无书面委托书的情形下，只有项目经理董盼才具有法律规定的代理人资格，其他任何自然人包括何东杰均没有代表上诉人签署完工证如此重大的结算凭证的代理权限。所以一审判决以无效的完工证作为判决依据是完全错误的。2.一审判决审判程序违法，将债权判给非实际施工人也违背法律规定。一审庭审证实，被上诉人并不是真正的实际施工人，真正的实际施工人本人甚至参与了一审旁听。在一审判决认定分包协议无效的情形下，根据建设工程司法解释，只有实际施工人才有主张权利的资格，而被上诉人不具有该权利，不具有原告主体资格。所以从这一角度，一审审判程序也违法。宋军辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法驳回上诉人住宅总公司的上诉请求。理由：一、上诉人在上诉状中主张按照《中华人民共和国建筑法》、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》的规定，认为只有上诉人的项目经理董盼具有代理人的资格是对相关法律内容的错误理解，该条款内容并未否认存在表见代理的情况。上诉人公司内部管理混乱，应由其自行承担不利后果，不能对抗善意第三人。何东杰作为上诉人的施工处处长，参与涉诉工程的指导工作，原审中监理人员已经证实何东杰为项目经理董盼的直属领导，何东杰的职务行为已构成表见代理。如果上诉人认为何东杰没有任何权限代表上诉人，自被上诉人签订协议后至施工完成期间内，上诉人及上诉人的项目经理董盼为何没有拒绝被上诉人的施工行为，允许被上诉人施工也是对被上诉人施工行为的认可。就被上诉人完成的施工内容，上诉人作为案涉工程的受益方，可以依法向发包方主张付款权利。而上诉人却以何东杰不具有代理权限为由拒付工程款，如此违背诚实信用原则企图获得非法利益的行为更不应得到法律支持。二、本案是双方签订《分包协议》，将马驹桥小学工程中的给排水、采暖、电气等分项项目，分包给被上诉人施工。被上诉人已完成的施工内容经上诉人验收合格，上诉人已向被上诉人支付了部分工程款。被上诉人在实际施工过程中是否与他人进行合作，与上诉人无关。上诉人应依据合同相对性向被上诉人履行付款义务。宋军向一审法院起诉请求：1.判令住宅总公司给付宋军工程款1430380元，并按照银行同期贷款利率给付迟延付款利息；2.诉讼费用由住宅总公司承担。一审法院认定事实：2016年4月27日，住宅总公司承包了唐山市保障性安居工程投资建设有限公司发包的唐山市马驹桥保障性住房小学工程项目，双方签订了《协议书》，协议书中约定承包人项目经理为董盼。2017年3月20日，住宅总公司施工处处长何东杰以该公司名义与宋军签订了《住宅总公司给排水、强电、弱电、通风分包协议》（以下简称《分包协议》）。该协议约定由宋军分包唐山市保障性安居工程马驹桥项目-小学结构工程中的给排水、强电、弱电、通风等分部分项工程，工程总价款200万元，其中人工费60万元，工程款在完工后一年内付95%，剩余5%两年内付清，何东杰与宋军在分包协议上签名。宋军承接分包工程后，对分包协议约定的工程项目进行了施工，并由河北理工工程管理咨询有限公司进行监理，2018年7月底分包工程竣工验收合格。2018年12月27日，宋军与何东杰在《完工证》中对于宋军施工的分项工程项目费用进行了结算：其中给排水176003元、采暖238299元、电气1316078元，合计1730380元，何东杰与马驹桥保障性住房小学工程项目工作人员何荣亮、薛福国在完工证上签字。宋军当庭承认住宅总公司已经给付工程款30万元。一审法院认为，唐山市马驹桥保障性住房小学工程项目系住宅总公司总承包的建设工程，其中给排水、强电、弱电、通风分部分项工程由住宅总公司施工处处长何东杰分包给宋军。宋军作为自然人并不具有专业分包资质，故宋军与住宅总公司之间并未成立有效的分包合同关系，宋军主张的工程价款应根据其实际完成的工程量予以计算。住宅总公司抗辩并未授权何东杰分包工程，何东杰也并非马驹桥小学工程项目经理，但承认何东杰系公司施工处处长，参与涉诉工程项目的指导工作；庭审中宋军方工作人员均证实何东杰负责住宅总公司马驹桥小学工程项目全面工作，监理人员也证实何东杰是项目经理董盼的上司，管理董盼，由此宋军有理由相信何东杰有权代表住宅总公司管理、安排马驹桥保障性住房小学工程项目，并在与何东杰签订《分包协议》后进行施工。宋军现提供的工程图纸、证人证言、完工证等证据足以证实住宅总公司马驹桥项目-小学结构工程中的给排水、强电、弱电、通风等分部分项工程由宋军实际施工，并经住宅总公司工程项目工作人员验收合格，故住宅总公司抗辩宋军诉请缺乏基本事实依据的意见与理不符，一审法院不予支持。关于住宅总公司抗辩自行施工给排水、强电、弱电、通风分部分项工程，并要求对宋军完成的工程量价款进行司法鉴定，但在一审法院限定的期限内并未提交分包工程资料，由此不能证实其自行施工情况，亦无法对分包工程价款进行鉴定，故对住宅总公司的抗辩意见一审法院不予采纳。根据住宅总公司工程项目工作人员在完工证中确认的工程价款，宋军施工的分项工程项目费用合计1730380元，对此一审法院予以认可。虽然本案所涉《分包协议》未能有效成立，但宋军关于工程款在完工后一年内付95%的内容属其本人意思表示，故住宅总公司现应向宋军支付95%的工程价款，即1643861元（1730380元×95%）；扣除已付30万元，还应继续支付剩余款项1343861元。由于宋军与住宅总公司之间并无有效的付款时间约定，故宋军主张的利息损失一审法院不予认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决如下：一、住宅总公司于判决生效之日起十日内支付宋军工程款1343861元；二、驳回宋军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18060元，保全费5000元，由住宅总公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据一审查明的事实，住宅总公司承包了唐山市马驹桥保障性住房小学工程项目后，将唐山市保障性安居工程马驹桥项目-小学结构工程中的给排水、强电、弱电、通风等分部分项工程分包给宋军施工，涉案工程竣工验收合格。上诉人住宅总公司施工处处长何东杰为被上诉人宋军出具了《完工证》，对宋军施工的分项工程项目费用进行了结算，涉案工程价款合计1730380元。住宅总公司理应按照完工证结算的工程价款向宋军支付工程款。住宅总公司还提出宋军并非案涉工程的实际施工人，其并未提供并非宋军施工或者存在其他施工主体的证据予以证实，本院不予认可。综上所述，住宅总公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16895元，由上诉人住宅总公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐志辉审判员 刘 岩审判员 孙 丰 二〇一九年十二月二十日书记员 胡 琛