黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑02刑终263号一审公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民检察院。上诉人(一审被告人)韩行，男,1974年8月10日出生，汉族，初中文化，无职业，住黑龙江省哈尔滨市道外区，户籍所在地哈尔滨市道里区。2010年10月29日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月。2015年6月14日因涉嫌犯非法持有枪支罪被取保候审，2019年4月17日经齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院决定逮捕，因其患病不适合羁押，于2019年4月18日被取保候审。指定辩护人宋丽融，黑龙江文辞律师事务所律师。黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院审理富拉尔基区人民检察院提起公诉的被告人韩行犯非法持有枪支罪一案，于2019年5月22日作出（2016）黑0206刑初21之一号刑事判决。韩行不服，提出上诉。本院于2019年7月22日作出（2019）黑02刑终166号刑事裁定，撤销富拉尔基区人民法院（2016）黑0206刑初21之一号刑事判决，发回重审。富拉尔基区人民法院于2019年9月6日作出（2019）黑0206刑初108号刑事判决，认定韩行犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。韩行不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月18日公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员李娜娜、陈威出庭履行职务，韩行及其辩护人宋丽融到庭参加诉讼，现已审理终结。一审判决认定，2003年，被告人韩行在哈尔滨市动力区前进街平房拆迁时捡到1支双管猎枪。此后，韩行将该枪先后存放在哈尔滨市道里区工农头道街179号、哈尔滨市道外区红旗大街双龙绿色家园新3栋20D自己家中。2015年2月，韩行因枪支无法正常使用将枪支交给朱某帮忙找人修理。2015年3月，公安机关在朱某处将该枪支收缴。韩行于2015年6月14日主动到公安机关投案并如实供述主要犯罪事实。在案件审理期间韩行逃跑，后被抓获归案。上述事实，有公诉机关举证，经庭审质证、认证的下列证据证实：一、物证：扣押枪支的照片，证实被告人韩行持有枪支的外观特征。二、书证：1.户籍证明，证实被告人韩行的自然人身份。2.到案经过、破案经过，证实被告人韩行于2015年6月14日主动到公安机关投案并如实供述主要犯罪事实。3.搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，证实公安机关在朱某处扣押枪支6支、子弹386发（其中，含韩行非法持有的枪支1支）。4.（2010）外刑初字第384号刑事判决书，证实2010年10月29日被告人韩行因犯故意伤害罪被哈尔滨市道外区人民法院判处有期徒刑八个月。5.在逃人员登记/撤销表，证实被告人韩行在法院审理期间外逃。6.被告人高锋的到案经过，证实高锋于2015年7月20日主动到公安机关投案。7.逮捕决定书，证实公安机关逮捕证落款日期为2016年3月1日，向被告人韩行宣布时间为2016年8月31日。三、证人证言：1.证人朱某的证言，证实2015年2月，被告人韩行将1支无法正常使用的枪支交给朱某让其帮忙找人修理。2015年3月，公安机关在其家中搜出枪支3支，在其经营的宏凯装饰材料商店共搜出枪支3支、子弹386发。2.证人席某的证言，证实朱某是其岳父，2015年3月份，公安机关在朱某经营的装饰材料商店搜出3支猎枪时，其在场，还有3支猎枪在朱某家的卫生间，也交给警察了。四、被告人供述：1.被告人韩行的供述，证实2003年，其在哈尔滨市动力区前进街平房拆迁时捡到1支双管猎枪。此后，其将该枪先后存放在哈尔滨市道里区工农头道街179号、哈尔滨市道外区红旗大街双龙绿色家园新3栋20D自己家中。2015年2月，其因枪支无法正常使用将枪支交给朱某帮忙找人修理。在法院审理阶段，其取保候审后被执行逮捕。2.被告人高锋的供述，证实其投案前，韩行找到自己告诉他已经投案了，让其也来投案，其就到公安机关投案了。五、鉴定意见：齐齐哈尔市公安司法鉴定中心（齐）公（刑技）鉴（痕）字〔2015〕8号枪支、弹药鉴定书证实：对在朱某处搜出的疑似枪支6支、疑似弹药386发进行鉴定，根据公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公某字[2010]67号）第三条第一款规定“凡是制式枪支、弹药，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支、弹药。“送检的疑似枪支：编号分别为20201500080001、20201500080002、20201500080003、20201500080004、20201500080005、20201500080006均为制式枪支，认定为枪支；编号为20201500080007的疑似弹药为制式弹药，认定为弹药。六、辨认笔录：韩行辨认枪支笔录，证实公安机关让其辨认的1组不同枪支照片（共计5张），其中左数第2张照片上的枪支（特征为鹰头，猎枪号为19926187）是其非法持有的枪支。一审法院认为，被告人韩行非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。韩行曾因为故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当依法对其从重处罚。韩行主动到公安机关投案后脱逃，不能认定自首，应认定为坦白，可依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，认定被告人韩行犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。宣判后，韩行以其没有脱逃行为应构成自首，规劝高锋投案构成立功，一审量刑过重等为由提出上诉，请求考虑其身体状况等因素改判缓刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见，另提出韩行非法持有枪支犯罪系漏罪，不应认定为累犯的辩护意见。出庭检察员提出一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，韩行的上诉理由不成立，驳回上诉，维持一审判决的出庭意见。经二审审理查明的事实与一审判决认定一致。一审判决列举了认定本案事实的证据，列举的证据在一审开庭审理时出示并质证。二审审理中，上诉人及辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决所列证据予以确认。本院认为，一审判决认定上诉人韩行犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。韩行及其辩护人提出韩行没有脱逃行为，构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，韩行于2015主动到公安机关投案并如实供述主要犯罪事实，但在案件审理期间，审判机关因无法与其取得联系而中止审理，并下达二次逮捕决定，其均未到案，致使案件长期无法结案，公安机关亦已对其进行网上追逃，其主动投案后又脱离司法机关的控制，不应认定为自首，故该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。提出韩行规劝同案高锋投案构成立功的上诉理由及辩护意见，经查，韩行在接受公安机关讯问时未如实供述同案高锋的藏匿地点及联系方式，而是自行联系高锋劝说高锋投案，其行为不符合立功的法律规定，不应认定为立功表现，该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。辩护人提出韩行非法持有枪支犯罪为漏罪，不构成累犯的辩护意见，经查，非法持有枪支犯罪是持续犯，以实行行为终了作为犯罪行为结束。本案中韩行非法持有枪支的行为于2003年开始，持续至2015年结束，其2010年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑犯罪，应当认定为累犯，该辩护意见不成立，不予采纳。韩行及其辩护人提出一审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，韩行非法持有枪支1支，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，一审法院综合考虑韩行具有的从重及从轻处罚情节，在法定刑幅度内对其判处有期徒刑六个月，量刑适当，该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。提出改判缓刑的上诉理由及辩护意见，因韩行系累犯，依法不能适用缓刑，故不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 爽审判员 金 曙审判员 曹 净二〇一九年十二月二十三日书记员 陶凤婷本裁定援引法律条文内容《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。