山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11172号上诉人（原审被告）：张洪山，男，汉族，1975年9月8日出生，住山东省莒县。委托诉讼代理人：王伟，山东瀚澜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张景广，男，汉族，1989年4月2日出生，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：林晓明，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李璇，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。原审被告：山东华翰建筑安装工程有限公司，住所地山东省临沂市莒南县。法定代表人：吴金田，总经理。委托诉讼代理人：刘志伟，山东方远律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘波，莒南县洙边法律服务所法律工作者。上诉人张洪山因与被上诉人张景广、原审被告山东华翰建筑安装工程有限公司（以下简称华翰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初2650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张洪山上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，判决驳回张景广的全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由张景广承担。事实和理由:一、原审判决对涉案工程量及工程结算价款认定依据错误，张洪山与张景广的微信聊天记录不能作为认定张景广涉案工程量的结算依据。（一）聊天记录的来源。张洪山因华翰公司拖欠涉案工程款，起诉了华翰公司，该聊天记录系张洪山向张景广询问起诉标的计算的是否得当，并非向其发送对账单。（二）聊天记录与实际工程量及结算价款不符。1.张景广实际工程量不包含2号中继站。华翰公司提供的其与陈佳宾签订的《承诺书》及《结算协议书》，足以证明2号中继站系陈佳宾施工，而非张景广。该证据不仅是书证，且系工程分包方华翰公司提供，其证明效力远大于电子数据。结合张洪山庭审中明确提出张景广对2号中继站没有施工，该聊天记录并非对账单的陈述，该聊天记录与案件事实严重不符，不应认定为涉案工程结算的依据。2.信号缆敷设费的计算单价远超正常价格三倍，不应作为结算依据。根据工程总承包方中国铁建电气化局集团第一工程有限公司（以下简称中国铁建公司）及分包方华翰公司的合同及结算文件，信号缆的敷设费为每米1元，聊天记录里为每米3元，张洪山在庭审时对此表示信号缆的敷设费为每米1元，光缆的敷设费为每米0.6元，该聊天记录与实际价格有很大差距。综上，张洪山完全无理由对张景广作出超出其实际工程量及工程价款的对账信息，故该聊天记录仅为询问该计算方式作为诉讼标的是否得当。三、张洪山已将涉案款项全部支付给张景广，不应再支付工程款。依据中国铁建公司与华翰公司的合同及结算文件，张景广的工程量对应的工程结算价款低于张景广已收到的工程款514120元。四、张洪山有其他证据可以证明案件事实。2018年3月6日，张洪山与张景广的电话中，张景广确认了2号中继站并非自己施工，而是交给其他人做了，并且双方达成共识按照中国铁建公司与华翰公司的合同为准结算工程价款。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，判决张洪山向张景广支付超出结算价格的工程款，严重损害了张洪山的合法权益。张景广辩称,第一，张景广提交的证据其中与项目负责人冯凯强的微信聊天记录等均可以证明张景广对二号中继站进行了施工，张洪山否定没有事实依据。第二，张洪山对敷设费单价否定不符合事实，其说法自相矛盾，他说以每米3元作为诉讼标的，却又否认与张景广以该价格进行结算。第三，张景广证人证言没有出庭是因为各方对这三位工人的身份都知晓，因为曾通过劳动监察大队给他们发放过工资。第四，通过张洪山给张景广已经支付的工程款数额来看，其双方敷设费单价也应为每米3元，不然张洪山没必要多支付张景广这么高的工程款。第五，张景广认为华翰公司在工程款及劳务费的支付过程中存在过错，应该承担连带责任。华翰公司述称,一审法院关于华翰公司不承担任何责任，我公司没有异议，张洪山在上诉请求中也没有提到华翰公司是否承担连带责任，因此关于华翰公司是否承担连带责任不是上诉案件中审理的范围。张景广向一审法院起诉请求：判令华翰公司、张洪山支付拖欠的工程款10000元，并按同期银行贷款利率支付利息，自2019年1月1日起至实际支付之日止，华翰公司与张洪山对上述款项承担连带责任。在诉讼过程中，张景广将工程款10000元变更为劳务费337931元。一审法院认定事实：2017年3月至2018年4月间，中国铁建公司与华翰公司签订数份《建设工程施工劳务分包合同》，将新建济南至青岛高速铁路信号设备安装工程、生产及办公房屋及附属工程相关工程等劳务作业分包给华翰公司，后华翰公司将部分施工项目分包给张洪山。2018年11月21日，一审法院受理张洪山与华翰公司、吴金田建设工程施工合同纠纷一案。张洪山在该案中主张，中国铁建公司系济青高铁位于历城区荷花路朱家村段信号楼工程及位于董家镇等位置中继站工程等的总承包方，中国铁建公司将上述工程弱电、土建及安装等分包给华翰公司和吴金田，华翰公司、吴金田又将上述工作及部分其它增项工作分包给张洪山。张洪山依约完成房建、电缆安装、中继站安装等工作后，华翰公司应当支付张洪山土建作业总费用3983191元，华翰公司通过另一劳务公司支付120万元，吴金岭分别支付20万元、18万元，华翰公司向张洪山班组工人支付452829元，中国铁建公司代华翰公司支付人工费410780元，房建部分费用尚欠1539582元，电缆安装费用尚欠348000元，中继站安装费尚欠12万元，后又增加漏项工程金额69130元。张洪山在该案中要求华翰公司支付人工费、材料款等工程款2076712元及利息损失，吴金田承担连带还款责任。在该案审理中，经一审法院主持调解，当事人自愿达成如下协议：华翰公司于2019年1月11日一次性支付至张洪山指定的银行账号110万元；如华翰公司逾期付款，应自逾期付款之日起以剩余未付款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算支付张洪山逾期付款利息至实际给付之日止；二、张洪山自愿放弃其他诉讼请求；三、张洪山于华翰公司完成支付110万元款项后的当日向法院提交解除冻结华翰公司账户的申请；四、吴金田对华翰公司上述110万元债务承担连带保证清偿责任；五、案件受理费22860元，减半收取11430元；财产保全费用5000元及相应的保全保险费均由张洪山承担。一审法院于2019年1月11日作出（2018）鲁0112民初10464号民事调解书，对上述调解协议予以确认。同日，该民事调解书确定的债务履行完毕，张洪山收到110万元工程款。2017年12月4日和同年12月28日，张洪山通过银行转账的方式先后向张景广支付100000元和60000元。2017年11月至2018年1月间，张洪山及张洪波通过微信转账和支付宝转账的方式向张景广支付129530元。2018年2月，华翰公司支付张景广工人工资224590元。当事人对下列事实存在争议：（一）张景广与张洪山存在何种法律关系。张景广主张其与张洪山系劳务分包关系，由张景广带领工人在工地进行具体施工，因张景广与张洪山之前认识，也没有习惯和意识签订书面合同。张景广对其主张提交了以下证据：1.署名为“王宝双”、“关建新”、“王安利”的3份书面证言，均有“在张景广的领导下从事工地施工工作”的内容；2.《中国铁建电气化局集团有限公司济青高铁四电2标项目限额领料单》3份；3.张景广与张洪山的电话录音资料。上述证据拟证明张景广是涉案项目的实际施工人及承包该项目施工的事实。经质证，张洪山认为书面证言不能证明张景广承包涉案工程的事实；因张景广是施工人员，肯定会领取一些材料；对电话录音有异议，不记得了，录音中也没有说把工程包给张景广了。张洪山主张张景广是其施工队长，负责具体的工程施工管理，施工工人基本都是张景广找来的，包括张景广在内的工人工资按天计酬。张洪山对其主张提交了以下证据：1.张景广在一审法院（2018）鲁0112民初10464号案件中出具的书面证言，有“我叫张景广，系张洪山工地的工人，我从2017年11月份至今在张洪山的领导下从事工地施工管理工作”内容，拟证明与张景广并非分包关系；2.华翰公司在一审法院（2018）鲁0112民初10464号案件中提供的陈佳宾的《承诺书》和华翰公司与陈佳宾签订的《结算协议书》，拟证明2号中继站由陈佳宾施工，并非张景广施工。经质证，张景广认为书面证言虽是其所写，但系张洪山要求其出具后用于索要拖欠工程款所用，该证言的措词虽然写的是工人，但本意并不是普通的农民工个体，准确定位以及事实应是承包张洪山部分工程的小包工头，且从工资的发放及张景广提交的证据可以看出张景广是独立承包并施工完成部分工程项目的；对《承诺书》和《结算协议书》的真实性和证明目的均不予以认可，该承诺书与张洪山给张景广出具的对账单的事实相矛盾。一审法院对该争议事实认定如下：对于张景广提交的书面证言，因张景广未申请证人出庭作证，一审法院无法辨别证人证言的真伪，一审法院不予采信；对于张景广提交的《中国铁建电气化局集团有限公司济青高铁四电2标项目限额领料单》，与待证事实不具有关联性，一审法院不予采信；对于张景广提交的电话录音资料，张洪山未对真实性提出异议，一审法院对其真实性予以采信。对于张洪山提交的《承诺书》和《结算协议书》，无法证明所涉内容与张景广诉及的施工内容具有一致性，一审法院不予采信；对于张洪山提交的书面证言，张景广自认系其所写，一审法院对其真实性予以采信。在张景广书写的书面证言中，虽然称“系张洪山工地的工人”、“在张洪山的领导下从事工地施工管理工作”等内容，但根据张景广与张洪山的录音资料，张景广谈到“我从你手里包的活”时，张洪山在谈话中未予否认，结合由张景广组织施工人员并由张洪山单独与张景广结算工人工资的事实，一审法院认定张景广与张洪山存在劳务分包关系。（二）张景广的劳务费数额。张景广主张其组织施工的劳务费共计798000元。张景广对其主张提交了张洪山通过微信向其发送的对账单，显示“放电缆信号65000×3=195000，光缆91000×3=273000；Dk10+650室内与桥上安装工程总价款209815元，完成工作量95%，合计工程款199324.25元；Dk21+180室内与桥上安装总价款217792.91元，完成工作量60%，合计工程款130675.75元；总价798000”。经质证，张洪山认为该对账单不是结算单据，对账单是其所写，当时想掌握工程实际施工量，向张景广了解情况，根据张景广的陈述进行记录。信号缆65000米、光缆91000米属实，但根据中国铁建公司与华翰公司的合同约定，信号揽的敷设费为每米1元、光缆的敷设费为每米0.6元，但该对账单上写的均为每米3元；张景广没有对2号中继站施工，1号中继站仅施工了85%左右的工作量。一审法院对该争议事实认定如下：张景广提交的对账单系张洪山本人所写，张洪山虽然提出异议，但未提供足以反驳的相反证据，一审法院对该对账单予以采信，据此认定张景广劳务分包的劳务费为798000元。一审法院认为，因张景广无建筑施工企业资质，其与张洪山之间的劳务分包关系违反《中华人民共和国建筑法》的规定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因案涉工程已竣工，张景广要求张洪山支付劳务费的诉讼请求，一审法院予以支持。根据一审法院认定的劳务费数额及张洪山的付款情况，张洪山应支付张景广的劳务费为283880元。对于张景广关于支付逾期利息的诉讼请求，因双方未约定付款期限，应自张景广主张权利即本案提起诉讼之日起算。连带责任的产生须基于法律规定或当事人约定，张景广要求华翰公司承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，对张景广的此项诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、张洪山于本判决生效之日起十日内支付张景广工程款283880元；二、张洪山于本判决生效之日起十日内支付张景广工程款利息，以283880元为基数，自2019年3月19日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、驳回张景广的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3184元，由张景广负担510元，张洪山负担2674元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张洪山在二审中提交以下证据：2018年3月6日张景广与张洪山电话录音一份，拟证明1.张景广并未施工2号中继站的事实。经张洪山通知好几次，张景广均表示不施工2号中继站。2.双方确认按照电气化局与华翰公司的合同价款进行结算，无论赚赔都按照张洪山2张景广1的比例算账，张景广对此表示同意。据合同约定，材料费由电气化局出，劳务费为217652元。张洪山与华翰公司已经支付了514120元，已超付工程款。张景广对上述证据质证称，首先，该录音不属于新的证据，二审不应采纳。其次，该录音内容的真实性不予认可。第三，“二号中继站给人家干了”只是二号中继站张景广剩余没有完成的部分给人家干了，并不是全部给人家干了。第四，该证据没法证明张景广的劳务费是按张洪山所说的标准进行计算，恰恰可以反映张景广是实际施工人，且张洪山和张景广之间按敷设费3元每米单独进行结算符合事实。第五，张景广在一审中提交的录音证据时间在后，应该以张景广的录音内容为准。华翰公司质证称，与我公司无关。本院认为，张洪山提交的上述录音证据在其给张景广发送的对账单之前，仅凭该电话录音无法证明张景广的施工范围，本院对此不予采信。以上事实由张洪山在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：张景广主张的涉案工程款项应否予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，张洪山与张景广之间的劳务分包关系虽因违反法律、法规的效力性强制性规定而无效，但因案涉工程已竣工，张景广要求张洪山支付劳务费的诉讼请求，应予支持。关于涉案劳务费用的具体数额，根据张洪山通过微信向张景广发送的对账单显示：“放电缆信号65000×3=195000，光缆91000×3=273000；Dk10+650室内与桥上安装工程总价款209815元，完成工作量95%，合计工程款199324.25元；Dk21+180室内与桥上安装总价款217792.91元，完成工作量60%，合计工程款130675.75元；总价798000”。张洪山仅认可上述对账单系其书写，但主张该对账单并非结算单，只是想掌握工程实际施工量，向张景广了解情况，根据张景广的陈述进行记录。对此本院认为，上述对账单系张洪山本人所写，且在工程完工之后所出具，该对账单明确载明了工程量、单价、计算方式及工程款的总额，符合工程完工后进行结算的相关形式，且张景广对该对账单记载的内容并无异议，在张洪山未提交充分有效的证据予以否定该对账单的真实性的情况下，一审法院对该对账单的真实性予以采信，并无不当。根据上述对账单中载明的张景广施工的工程价款798000元，扣除双方无争议的已付工程款514120元，一审法院判决张洪山向张景广支付工程欠款283880元及利息，具有事实和法律依据，应予维持。综上所述，张洪山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6368元，由上诉人张洪山负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 刘 洋二〇一九年十二月十八日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟