天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2812号上诉人（原审被告）：天津市瑞博土地开发整理有限公司，住所地天津市和平区湖北路29号。法定代表人：李申，经理。委托诉讼代理人：张长秋，天津道名律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚洁璇，天津道名律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张超举，男，1965年10月16日出生，汉族，个体施工队队长，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：王彬，男，住天津市滨海新区，系天津市滨海新区村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：张文喜，男，1973年10月25日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。被上诉人（原审被告）：弭艳芝，女，1976年9月8日出生，汉族，河北工业大学教师，住天津市河西区。原审第三人：张洪鑫,男,1988年1月19日出生,汉族,住天津市滨海新区。原审第三人：天津市东天建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区环城南路东天大厦4层。法定代表人：王秀文，总经理。上诉人天津市瑞博土地开发整理有限公司（以下简称瑞博公司）因与被上诉人张超举、张文喜、弭艳芝、原审第三人张洪鑫、天津市东天建筑工程有限公司（以下简称东天公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初64224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依照法律规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。瑞博公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用及其他相关费用均由被上诉人张超举负担。事实和理由：一审判决基本事实认定不清，被上诉人张超举是否为上诉人发包工程的实际施工人的事实不清；被上诉人张超举对被上诉人张文喜、弭艳芝所主张的债权是否是基于上诉人发包的大港工程而产生的事实也没有查清；被上诉人张超举对欠款数额的前后主张自相矛盾，一审法院未能查明。一审判决适用法律错误，一审判决将上诉人列为被告不符合法律规定；一审判决在不能确定上诉人是否尚有未付工程款的情况下，判决上诉人在未付工程款范围内承担责任，不符合法律的规定；第三人东天公司作为承包方，应列为被告；其违法收取管理费应由人民法院依法追缴，且东天公司应当在收取的管理费范围内向其非法转包的实际施工人承担工程款的付款义务。张超举辩称，一审法院事实认定清楚使用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张文喜、弭艳芝、张洪鑫、东天公司经本院合法传唤未到庭也未提供书面意见。张超举向一审法院起诉请求：1.判令被告张文喜、弭艳芝连带共同给付原告工程款308474元及利息（自2017年2月8日起到实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.被告瑞博公司在欠付第三人东天公司工程价款范围内对原告欠款承担付款责任。一审法院认定事实：2016年2月1日，被告瑞博公司与第三人东天公司签订《协议书》一份，约定瑞博公司将滨海新区北大港农场2014高标准基本农田整理项目工程发包给东天公司施工，合同价款为72249156元。东天公司又与被告张文喜签订建设工程施工分包合同一份，约定东天公司将其承包的以上工程转包给张文喜施工，承包造价为72249156元，东天公司提取张文喜承包工程价款8%作为公司管理费及税费，按建设单位每次拨款时间数额比例提取。张文喜将其承包工程中的Ｔ1、Ｔ2、Ｔ5等地块生态护坡码袋工程和农桥、泵站、水闸、填埋鱼塘、河道清淤等工程分包给第三人张洪鑫施工。后张洪鑫将其中的Ｔ1、Ｔ2、Ｔ5等地块生态护坡码袋工程分别分包给原告张超举及案外人靳树祥、何俊胜三人施工。何俊胜、张超举、靳树祥三人分别组织队伍施工完毕后，至2016年9月7日，靳树祥、何俊胜、张超举三人共同签字确认工程款统计表一份，确认有靳树祥未付工程款397368元、何俊胜未付工程款618474元、张超举未付工程款53万元（共计1545842元）。2016年9月7日经张洪鑫同意，由被告张文喜、弭艳芝向何俊胜、张超举、靳树祥三人出具《承诺书》一份，内容为：“关于张洪鑫在北大港工地施工，其下三个码生态袋的班组尚欠154万元，现承诺如下：付三人（何俊胜、张超举、靳树祥）每人30万元（2016年9月12日前），由张文喜、弭艳芝共同承担，余款在竣工验收后甲方的款项到账次日付给三人，约11月底。承诺人：张文喜弭艳芝”。2016年9月12日弭艳芝通过案外人李建杉银行转账给付原告10万元，2017年2月8日弭艳芝通过李建杉银行转账给付张洪鑫工程款151万元，后张洪鑫通过银行转账于2017年2月9日给付原告10万元，以上弭艳芝、张洪鑫共计给付原告工程款20万元。至2018年3月20日经靳树祥、何俊胜、张超举三人另行确认，以上154万元工程欠款中有靳树祥73万元、何俊胜41万元、张超举40万元。2018年3月20日原告和何俊胜共同出具的《证明》中认可已付23万元。瑞博公司认可尚欠东天公司工程尾款4926778.6元未付，上述款项已被天津市宝坻区人民法院依法冻结（因东天公司其他案件欠款）。上述事实，有双方当庭提交的以上证据及原告提交的原告银行卡交易明细清单、（2018）津0116民初61401号民事判决书、（2019）津02民终278号民事判决书，弭艳芝提交的张洪鑫分包结算单、付款凭证、网上银行电子回单、网银转账回单、一审法院于2018年4月20日对张洪鑫的询问笔录、张洪鑫农业银行交易明细清单，瑞博公司提交的《工程施工中标通知书》、《协议书》、《滨海新区北大港农场2014年高标准基本农田整理项目土地平整、灌溉与排水、田间道路工程建设及相关设备购置等工作补充协议》、天津市宝坻区人民法院《执行裁定书》和《协助执行通知书》、《天津市东天建筑工程有限公司建设工程施工分包合同》、天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初61401号案件庭审笔录、天津市滨海新区人民法院（2019）津0116执61607号案件执行笔录及双方当事人当庭陈述等证据予以证实，一审法院依法予以采信。一审法院认为，本案争议焦点为：1.弭艳芝、张文喜是否应当共同给付原告工程款328474元及其利息损失；2.瑞博公司是否尚欠东天公司工程价款，瑞博公司是否应当在欠付东天公司工程价款范围内对原告承担付款责任。关于争议焦点1，东天公司未经发包人瑞博公司同意，将其承包的滨海新区北大港农场2014高标准基本农田整理项目工程非法转包给张文喜施工，张文喜又将其中的部分工程违法分包给张洪鑫，张洪鑫将其中的Ｔ1、Ｔ2、Ｔ5等地块生态护坡码袋工程分别再违法分包给原告及案外人靳树祥、何俊胜三人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，张洪鑫与原告形成的分包合同应当无效。合同虽然无效，但工程现已竣工交付业主使用，张洪鑫应当按照约定支付原告工程价款。2016年9月7日经张洪鑫同意，被告张文喜、弭艳芝向何俊胜、张超举、靳树祥三人出具《承诺书》，承诺尚欠三人的154万元工程款，由张文喜、弭艳芝共同承担，约11月底前分两批给付。故张文喜、弭艳芝应当按照其承诺履行给付原告欠款的义务。关于应付原告的工程款数额。生效的（2019）津02民终278号民事判决书认定应以靳树祥、何俊胜、张超举三人签字确认的工程款统计表中各自工程款数额为准，三人确认未付工程款中有靳树祥397368元、何俊胜618474元、张超举53万元，共计1545842元。张文喜、弭艳芝承诺给付三人共计154万元，生效判决认定应付靳树祥工程款为397368元，因此张文喜、弭艳芝应付原告张超举工程款为527079元（53万元-2921元）。因在弭艳芝和张文喜向原告等三人出具《承诺书》后，弭艳芝及张洪鑫合计给付原告工程款23万元，故弭艳芝和张文喜尚欠原告工程款为297079元。弭艳芝和张文喜应连带共同给付原告工程款297079元。因弭艳芝和张文喜未按承诺的时间付款，故弭艳芝和张文喜应承担逾期付款利息。应自弭艳芝支付张洪鑫151万元工程款之日即2017年2月8日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。弭艳芝的抗辩意见无事实及法律依据，依法不予采信。关于争议焦点2，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人瑞博公司认可尚欠承包人东天公司工程尾款4926778.6元未付，虽然该款被天津市宝坻区人民法院依法冻结，但该款尚未执行；且东天公司与瑞博公司建设工程施工合同纠纷一案也尚未结案，瑞博公司不能证明已不欠东天公司工程款，东天公司也未举证证实已付清张文喜工程款，因此瑞博公司应当在欠付东天公司工程价款范围内对实际施工人原告承担本案付款责任。瑞博公司的抗辩意见于法无据，依法不予采纳。张文喜经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩及证据材料，视为其对答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃，依法予以缺席判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、被告张文喜、弭艳芝于判决发生法律效力之日起十日内连带共同向原告张超举支付工程款297079元及利息（自2017年2月8日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告天津市瑞博土地开发整理有限公司在欠付第三人天津市东天建筑工程有限公司工程价款范围内对原告张超举承担以上付款责任；三、驳回原告张超举的其他诉讼请求。案件受理费5927元，减半收取计2963.5元，由原告张超举负担109.5元，由被告张文喜、弭艳芝连带共同负担2854元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系因建设工程分包合同纠纷致成讼，本案的争议焦点是上诉人是否应当在欠付原审第三人东天公司工程款范围内对被上诉人张超举承担付款责任。张超举承建涉案工程，因张超举没有施工资质，故根据法律的规定，张超举与张洪鑫之间的施工合同无效。由于张超举承建的涉案工程已交付业主使用，故根据法律规定，张洪鑫应按照约定向张超举支付工程款。因2016年9月7日经张洪鑫同意，张文喜、弭艳芝向靳树祥、何俊胜、张超举三人出具《承诺书》，承诺尚欠三人的154万元工程款，由张文喜、弭艳芝共同承担，约11月底前分两批给付。故张文喜、弭艳芝应按照其承诺履行给付张超举欠款的义务。关于应支付张超举的工程款数额问题，应以生效的（2019）津02民终278号民事判决认定的靳树祥、何俊胜、张超举三人签字确认的各自工程款数额为准。即张文喜、弭艳芝应付张超举工程款为527079元，因已支付23万元，故尚欠工程款297079元。因张文喜、弭艳芝未能及时依承诺付款，故张超举同时主张利息的请求依法应予支持。关于张洪鑫是否已付清张超举全部工程款问题，现有证据不能证实其已付清张超举全部工程款。上诉人瑞博公司是否应当在欠付原审第三人东天公司工程款范围内对被上诉人张超举承担付款责任的问题。因上诉人瑞博公司认可尚欠东天公司工程尾款4926778.6元未付，且东天公司也未能提供证据已经付清张超举工程款，故一审法院判决瑞博公司在其欠付原审第三人东天公司工程款范围内对被上诉人张超举承担付款责任是正确的，本院予以确认。综上所述，上诉人天津市瑞博土地开发整理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5756.2元，由上诉人天津市瑞博土地开发整理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁津翠审判员  王宗新审判员  孙 静二〇一九年十二月二十日法官助理姜腾飞书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……