河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5330号上诉人(原审被告)：朱宁军，男，汉族，1973年1月15日生，住周口市淮阳县。委托诉讼代理人：陈雪玲，河南颖滨律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李建伟，男，汉族，1980年10月21日生，住项城市。委托诉讼代理人：高玉林，河南平原律师事务所律师。原审被告：朱永洲，男，汉族，1995年2月6日生，住周口市淮阳县。系朱宁军儿子。上诉人朱宁军因与被上诉人李建伟、原审被告朱永洲劳务合同纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2019）豫1681民初2228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱宁军及其委托诉讼代理人陈雪玲，被上诉人李建伟及其委托诉讼代理人高玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱宁军上诉请求：1、撤销项城市人民法院（2019）豫1681民初2228号民事判决书第一项,依法发回重审或者改判上诉人不应向被上诉人支付工资款110000元;2、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系，不应承担向被上诉人支付工资款110000元的责任。1、从本案一审判决书可以看出,被上诉人提供了两份证据,一是证明条、二是录音,该证明条是朱永洲出具的，但从证据形式上来看该证明是言词证据，也就是说只是朱永洲对自己所知事实的一种描述，即使涉案工地存在欠被上诉人欠款的事实,此证明也无法显示出被上诉人与上诉人具有劳务关系。劳务关系的证据有很多种,比如出勤记录、发放工资结算单等，而本案在认定事实时，直接按照被上诉人口述应支付被上诉人工资款530000元,上诉人已支付被上诉人420000元来违背事实认定，没有任何证据来支撑。事实上被上诉人的工资款不是由上诉人支付的，那么被上诉人已支付的工资款支付方式是什么?谁支付的?按照什么标准支付的?这些不清楚的情况下凭空认定就应该由上诉人承担责任违背法律和事实。2、一审判决中所采用的录音是系完全不具备证明力的非法证据,该证据属于偷录，该录音本身不清晰当庭未完整播放，没有让上诉人进行质证，因此该证据不能作为定案依据。录音在证据种类中属于视听资料,属于间接证据。(1)依据现有法律法规录音证据的取得必须符合法律规定,该录音系没有经过上诉人同意的偷录,根据法复(1995）2号批复规定“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用”因此该录音不合法。（2）录音作为证据使用，录音技术条件要好,谈话人身份明确、内容清晰,具有客观真实性和连贯性,本案录音内容不清晰，不具有客观真实性。(3)根据《民事诉讼法》第七十一条规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据，从该条规定可以看出视听资料属于间接证据,不能单独作为证据使用。(4）最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定:证据应当在法庭上出示,由当事人质证,未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据，该录音因不清晰未播放完毕没有让上诉人进行质证不能作为证据使用。被上诉人李建伟辩称，一审认定事实清楚,适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。一审法院依据朱永洲出具的证明条认定上诉人应当支付被上诉人工资款110000元,认定事实清楚。朱宁军与朱永洲是父子关系，在一审中，朱永洲明确承认自己是朱宁军的技术员,平常负责工程的技术及管理。朱宁军也认可自己承包了项城市紫悦华府5#楼的钢筋工、木工等工程,并且认可李建伟就是在自己承包的5#楼工地上进行的钢筋工施工,说明李建伟就是为朱永洲进行劳务施工的。另外,从朱永洲出具的所谓的证明条内容也可以看出,被上诉人认为,虽名为证明，实为欠条。在该条中清楚的写明了全部工程款为530000元，已支付420000元，下欠110000元。如果该工资款不是上诉人支付的，不应该上诉人支付,上诉人不可能清楚的知道应该支付被上诉人工资款530000元，已支付420000元，还剩余110000元未付的事实。至于说工资款如何支付、怎样支付，上诉人应该清楚的知道，否则,上诉人的技术员朱永洲也不可能向被上诉人出具证明条。一审法院认定事实正确。2、一审中被上诉人提供了录音资料,该录音资料是被上诉人到上诉人家中要工资款时取得的，并未侵犯上诉人的任何权利，在录音中,上诉人并未表示被上诉人不是为上诉人干活,也没有称工资款不应当由自己支付，说明其认可李建伟与自己之间的劳务关系。在2019年2月17日的录音中,可以显示双方算账的过程,在双方算账的过程中,清楚的反映了工资款530000元，已支付420000元，剩余110000元的事实。在2019年3月12日的录音中,朱宁军明确说明了条已经给李建伟出具的事实。从中可以看出,在录音中上诉人朱宁军对欠被上诉人工资款110000元的事实是予以认可的。录音资料在庭审中已经播放，因时间过长,当时法庭让上诉人庭后质证，我们在庭审中提供了录音文字笔录，结合被上诉人提供的朱永洲书写的证明条,足以认定上诉人朱宁军应当支付被上诉人工资款的事实。原审被告朱永洲未到庭发表陈述意见。李建伟向一审法院起诉请求：1、请求依法判令朱宁军、朱永洲共同偿还李建伟工资款110000元；2、案件受理费由朱宁军、朱永洲承担。一审法院认定事实：朱宁军、朱永洲系父子关系，朱宁军承包了项城市紫悦华府5#楼工地包括水泥工、钢筋工等清工活，朱永洲在该工地做技术员。李建伟通过李玉东介绍在朱宁军承包的该工地做钢筋工，应支付李建伟工人工资款530000元，朱宁军已支付李建伟420000元，余款110000元未支付给李建伟，2016年8月21日，朱永洲向李建伟出具证明条一份。此款后经李建伟多次催要，朱宁军、朱永洲至今未偿付，为此李建伟诉至一审法院。一审法院认为，李建伟在项城市紫悦华府5#楼工地干钢筋工，尚欠李建伟劳务费110000元的事实，朱宁军、朱永洲与李建伟双方均未异议，双方当事人所争议的焦点是，李建伟的劳务费是否应该由朱宁军、朱永洲支付？通过庭审查明，朱宁军承包了项城市紫悦华府5#楼工地包括水泥工、钢筋工等清工活，李建伟通过李玉东介绍在朱宁军承包的该工地做钢筋工。由朱宁军的儿子朱永洲向李建伟出具的证明条及李建伟与朱宁军之间的通话录音足以证明，应支付李建伟工人工资款530000元，朱宁军已支付李建伟420000元，说明朱宁军与李建伟之间存在劳务关系，欠款余款110000元也应由朱宁军支付给李建伟。朱永洲是朱宁军请的工地技术员，向李建伟出具证明条，是履行职务行为，不应承担清偿责任。判决如下：一、朱宁军于判决生效之日起十日内给付李建伟工资款110000元；二、驳回李建伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元，由被告朱宁军承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，上诉人朱宁军申请证人吕忠强吕某证，证明被上诉人不受朱宁军管理，其工资报酬也不是朱宁军发放的。被上诉人发表质证意见为：证人不能陈述自己在工地管理几号楼，证人作证内容不属实，从法庭询问证人的内容可以看出，朱宁军承包了五号楼的钢筋工、水泥工，还有外架，被上诉人施工的正是五号楼的钢筋工，可以证实上诉人与被上诉人之间存在劳务关系。从证人证言可以看出，李玉东是五号楼的大包，朱宁军是五号楼部分工程的承办人，按照施工一般习惯，李建伟只是一个钢筋工，其不可能直接向大包要求支付工资款。结合朱永洲出具的证明，可以认定双方存在劳务关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对该上述证据证明目的不予认可。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、双方是否存在劳务关系，上诉人应否承担支付劳务费的责任；2、本案录音证据是否合法，能否作为认定案件事实的证据。关于焦点1，双方是否存在劳务关系的问题。经查，上诉人朱宁军一审庭审中认可李建伟在朱宁军承包的项城市紫悦华府5#楼工地干钢筋工的事实，结合朱永洲出具的证明条，一审法院认定双方存在劳务关系，上诉人承担支付劳务费的责任，并无不当。上诉人主张其不应当承担支付劳务费的责任，但其一审、二审均未提交充分证据证明其主张，对该上诉理由，不予支持。关于焦点2，录音证据的问题。上诉人在一审法院审理过程中,对被上诉人提交录音证据的真实性无异议,该录音证据可以显示被上诉人向上诉人索要劳务费的事实。该录音并未侵害他人合法权益,也未违反法律禁止性规定及严重违背公序良俗,该录音证据应予采信。且原审对案件事实的认定是依据双方当事人陈述、双方提供的证据的综合认定,该录音证据只是认定案件事实的证据之一。上诉人主张录音不清晰不能作为认定案件事实的依据的上诉理由，本院不予采信。综上所述，朱宁军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由朱宁军负担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  金 薇二〇一九年十二月九日法官助理石磊书记员潘克宇