湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂28民终2659号上诉人（原审原告）：曾广清，男，1964年6月9日出生，土家族，住湖北省恩施市（市农行宿舍）。委托诉讼代理人：曾昭加（曾广清之子），男，住湖北省武汉市汉阳区。上诉人（原审被告）：张济生，男，1986年9月2日出生，土家族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：余杭，湖北勇鑫律师事务所律师。上诉人曾广清与上诉人张济生租赁合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初4361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人曾广清及其委托诉讼代理人曾昭加，上诉人张济生及其委托诉讼代理人余杭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾广清上诉请求：撤销一审判决，改判支持曾广清的诉讼请求；一、二审诉讼费用由张济生负担。事实与理由：一、一审判决调减违约金错误，张济生应当按照合同约定支付违约金。双方在签订合同时就按照十年的租赁期限对总租金进行了计算，并约定了一方违约均承担对等的违约责任。合同中约定违约金50000元为双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，一审判决计算的违约金并不能弥补曾广清的损失，且合同约定了未缴纳房租时要支付滞纳金，故请求二审法院支持曾广清的诉讼请求；二、张济生对房屋进行了破坏性改造，张济生在承租房屋后，未经曾广清的同意，对房屋进行了改造，造成了损毁，其应当将房屋恢复原状。张济生上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由曾广清负担。事实与理由：一、原审程序不当。一审法院通过公告向张济生送达起诉状副本和开庭传票等材料，在审理结束后又通过邮寄方式送达判决书。张济生在本案一审期间并未变更住址和联系方式，一审法院通过公告送达开庭传票，导致张济生不知道开庭时间，未参与诉讼。二、原审判决事实认定错误，曾广清与张济生之间的租赁合同已于2018年10月21日解除。2018年10月因旗峰大道人行道整改，导致车辆无法驶入张济生经营的汽车店面，给张济生造成了巨大损失。张济生遂打电话告知曾广清要搬离租赁房屋，并将房屋钥匙退还给了曾广清，曾广清已经实际控制了案涉房屋。张济生退还钥匙的行为应视为已经尽到了通知义务，故双方租赁合同解除时间为2018年10月21日。曾广清曾于2018年11月份张贴租赁房屋的信息，另行招租的行为表明其已经默认双方合同已经解除，故张济生应付租金应当只计算至2018年10月21日，应付租金为5178元。曾广清向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《房屋租赁合同》；2.张济生支付自2018年10月1日至交还房屋时止的房屋租金；3.张济生付清所有应由其支付的水、电等费用；4.由张济生支付违约金50000元，并承担本案诉讼费用；5.恢复房屋原状，申请法院依法采取财产保全措施。一审诉讼过程中，曾广清撤回第5项诉讼请求中申请法院采取保全措施的诉讼请求。一审法院认定事实：2015年曾广清与张济生签订了《房屋租赁合同》，载明：“出租方（以下简称甲方）：曾广清、付远虹，承租方（以下简称乙方）：张济生。甲、乙双方经协商一致，就有关房屋租赁事宜达成如下协议：第一条：房屋坐落地址甲方将其拥有产权的房屋出租乙方作为商业用途，该房屋坐落地址为：小渡船街道办事处旗峰大道210号，建筑面积403.75平方米。（附相关房屋产权证明）。第二条：租赁期限：租期十年，自2015年10月1日起至2025年10月1日止。乙方可在2015年8月1日开始房屋装修施工，装修期两个月免租金。乙方有下列情形之一的，甲方可以终止合同，收回房屋：1.乙方利用承租房屋进行非法活动的，损害公共利益的；2.乙方拖欠租金累计达10天以上的；合同期满后，乙方仍继续租赁房屋的，甲方应当保证乙方享有优先承租权，租金由双方协商，无法协商时可按当时的物价及周围门市租金标准适当调整。第三条：租金和租金交纳期限1.第一年租金柒万元整；第二年租金为人民币柒万元整；第三年租金为人民币捌万元整；第四年租金为人民币玖万元整；第五年租金为人民币拾万元整；第六年至第十年租金在第五年租金的基础上每年递增15%。2.租金的交付日期为每年十月一日之前支付次年的租金。3.租金的支付方式为年支付。4.乙方必须按照约定向甲方缴纳租金，如无故拖欠租金，甲方给予乙方十天的宽限期，从第十一天开始甲方有权向乙方每天按实欠租金本金的5%加收滞纳金，利息不计滞纳金。5.乙方在签订本合同时同意支付壹万伍仟元人民币给甲方作为拖欠水电费用及房屋损坏维修保证金。合同押金期满后，甲方应不计息退还押金给乙方。第四条：租赁期间房屋修缮甲方将房屋交给承租方后，乙方在不损坏房屋的主体结构的情况下可对房屋进行适当的装修，乙方在房屋后院进行搭棚建设，甲方提供房屋资料，乙方自行办理。合同终止或解除时，乙方除生产设备之外的与房屋有关装饰装修加建工棚等部分不能撤出。第五条乙方的义务除租金交纳外，乙方还需缴纳如下费用：1.水电费：由乙方自行缴纳；2.使用该房屋进行商业活动产生的其它各项费用均由乙方缴纳（其中包括乙方自己申请安装电话、宽带、有线电视等设备的费用）。第六条甲方的义务1.甲方应于2015年8月1日将房屋交付给乙方使用。2.甲方应当保证房屋的产权清楚。第七条出租方与承租方变更……2.租赁期间，乙方有权将租赁房屋转让给第三方使用，第三方租赁租金按乙方原有租金的基础上上调15%缴纳给甲方。第八条违约金和违约责任1.若甲方在乙方没有违反本合同的情况下提前解除合同或租给他人，视为甲方违约，负责赔偿金伍万元；2.若乙方在甲方没有违反本合同的情况下提起解除合同，视为乙方违约，乙方负责赔偿的违约金为伍万元。3.若乙方不按时交纳房租，水电气等费用，到期或重建时不按时腾退房屋及破坏房屋完整结构的，甲方可解除合同。乙方支付违约金伍万元。后张济生未按约支付2018年10月1日至2019年10月1日的房租，致曾广清诉至法院。一审法院认为，曾广清与张济生签订的《房屋租赁合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。双方在合同第三条中约定房屋以先支付后使用为原则，租金的交付日期为每年的10月1日之前支付次年的租金。第四年（2018年10月1日至2019年10月1日）租金为玖万元须在2018年10月1日前支付。合同第八条第三款中约定乙方不按时交纳房租，甲方可解除合同。张济生未按期足额支付费用，已经构成违约，根据合同约定，曾广清有权解除合同。曾广清没有向承租人发出解除合同通知，其向法院提起请求解除合同的诉讼，视为已向租赁合同相对方发出解除合同通知，双方之间签订的《房屋租赁合同》自立案之日即2019年7月15日解除。合同解除以后，张济生应当返还租赁物。关于张济生应付的租金及违约金。如前所述，《房屋租赁合同》第四年（2018年10月1日至2019年10月1日）的租金为玖万元。自2018年10月1日起至2019年7月15日（解除合同之日）止，张济生应支付的租金为71000元（90000元/年÷12月×9个月零14天）。双方在合同中约定违约金为50000元，依法支持以应支付的租金为基数，按年利率24%计算的租赁期间的违约金13442.67元（71000元×24%÷12月×9个月零14天）。在解除合同后的次日起至实际返还租赁物之日止，张济生应当按照房屋租赁合同约定的租金标准支付逾期腾退房屋占有使用费。曾广清主张张济生欠付水、电费，但未提交证据予以证实，对其该项诉讼请求，不予支持；曾广清主张恢复房屋原状，但未提交充足的证据证实房屋的原状，对该项诉讼请求，不予支持。张济生经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是其对自身诉讼权利的放弃，不影响法院在查明事实的基础上依法缺席判决。综上，判决：一、曾广清与张济生于2015年签订的《房屋租赁合同》于2019年7月15日解除。二、张济生于判决生效后十日内向曾广清腾退位于恩施市××渡船街道办事处××大道××号的房屋。三、张济生于判决生效后十日内向曾广清支付其欠付租金之日起至合同解除之日（2018年10月1日起至2019年7月15日）期间的租金71000元。向曾广清支付违约金13442.62元。四、张济生按照双方2015年签订的《房屋租赁合同》的约定，向曾广清支付自解除合同之日起至实际腾退房屋之日止的房屋占用费。五、驳回曾广清的其他诉讼请求。案件受理费1050元及公告费，由张济生负担。二审中，曾广清向本院提交了以下证据：证据1.恩施市小渡船派出所的接处警工作登记表一份；证据2.房屋现状照片十一张；证据3.房地产评估结果报告六页、至委托人函一份、估价现场勘查照片六张（共一页）。上述三组证据拟证明：张济生租赁房屋后对房屋进行了大量改造，其有恢复房屋原状的义务。证据4.陈耀华证人证言及陈耀华书写的《租赁张济生房屋缴费明细》一份。拟证明：张济生租赁房屋后转租给他人，曾广清未从中收取房租。张济生提交了以下证据：证据1.张济生身份证复印件一份。拟证明：张济生的主体地位；证据2.房屋租赁合同复印件一份、水电费清单。拟证明：租赁房屋的位置及房屋水、电费已经结清；证据3.一审判决快递单复印件一份。拟证明：张济生现居住地可以收到快递；证据4.人行道路路面情况照片复印件一份。拟证明：人行道改造影响了张济生的经营。5.曾广清张贴的房屋出租照片复印件、截图三份及拍摄详情三份；证据6.证人证言两份；证据7.张济生与曾广清2018年10月20日的通话录音。拟证明：张济生已于2018年10月21日腾退房屋，交付了钥匙，曾广清已经另行招租。本院组织了双方进行了质证。本院认为，张济生对曾广清提交的证据1中的接处警工作登记表的真实性无异议，予以采信；证据2与本案无关，证据3不能达到曾广清的证明目的，对上述两份证据不予采信；对证据4，证人已经出庭作证，对其证言，本院结合其他证据综合进行认定。对于张济生提交的证据1、4、5、7，曾广清未提出异议，予以采信；证据2中的房屋租赁合同，曾广清一审已经提交，证据3属于一审诉讼中产生的材料，不属于新证据，均不予采信；对于证据6证人未出庭作证，不能核实其真实性，不予采信。经二审审理查明，曾广清与张济生于2018年10月20日因房屋租赁事宜发生纠纷，恩施市公安局小渡船派出所接警后告知双方通过合法途径主张权利。后张济生电话告知曾广清要求解除合同，交付钥匙，曾广清要求其将房屋恢复原状，并结清相关费用后才接收钥匙，后张济生自行搬离房屋。曾广清于2018年11月张贴招租广告，欲另行招租。另外，张济生在租赁案涉房屋时向曾广清支付了15000元的押金，双方均同意在二审中一并处理。一审判决查明其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、对案涉《房屋租赁合同》解除时间如何认定；二、房屋租金及房屋占用费如何确定；三、一审判决对违约金进行调减是否恰当；四、曾广清要求支付水电费及要求恢复房屋原状的请求能否得到支持。对此，本院分析评判如下：一、关于对案涉《房屋租赁合同》解除时间的认定。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据《房屋租赁合同》约定，张济生应于2018年10月1日前支付2019年度的租金，其未按约定支付租金构成违约，曾广清依法享有合同解除权。曾广清未向张济生发出解除合同的通知，而是通过向法院提起诉讼的方式请求解除合同，一审判决认定双方的《房屋租赁合同》自2019年7月15日解除并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”张济生上诉主张其与曾广清已于2018年10月21日协商解除了租赁合同，并已腾退房屋，将房屋钥匙归还给了曾广清。但对该事实曾广清不予认可，张济生二审中也明确表示没有交付钥匙的相关证据，故其应承担举证不力的法律后果，对其上述主张，本院不予支持。二、关于房屋租金及房屋占用费的确定。对于合同解除之前即2018年10月1日至2019年7月15日之间的房屋租金，张济生作为承租人应当根据合同约定标准向曾广清支付。根据《房屋租赁合同》第三条的约定，2018年10月1日至2019年10月1日的租金为90000元。故一审判决自2018年10月1日起至2019年7月15日止，张济生应支付的租金为71000元（90000元/年÷12月×9个月零14天）并无不当。对于合同解除之后的房屋占用费，在房屋租赁合同中，租赁合同终止后承租人无继续占用房屋的合法依据，其占用房屋应支付房屋占用费。承租人支付房屋占用费的目的在于督促承租人及时将房屋返还给出租人，以便出租人可以恢复对房屋的占有、使用。对于承租人是否应当承担合同解除之后房屋占用费，应当结合双方对房屋的占有、使用情况进行综合判断。从恩施市公安局小渡船派出所接处警工作登记表、张济生与曾广清的通话录音及曾广清张贴招租广告另行招租等证据看，双方发生纠纷后张济生已经搬离房屋，未再进行经营。张济生虽然未将房屋钥匙交付给曾广清，但在张济生搬离房屋后，曾广清已张贴招租广告，另行招租，曾广清对案涉租赁物实际上已经处于控制状态。致使房屋自2018年10月份之后一直处于空闲状态的原因系双方在发生纠纷后均怠于办理房屋交接手续，故双方对该损失均应承担相应的责任。一审已经判决张济生支付合同解除之前全部租金，并承担了相应的违约金。上述租金和违约金能够弥补曾广清的损失，在曾广清已经可以实际对房屋占用的情况下，对于合同解除之后的房屋占用费应当认定为曾广清未采取适当措施造成的扩大损失，该损失继续要张济生承担有失公允，故对曾广清要求张济生继续支付合同解除后的房屋占用费的诉讼请求不予支持。因张济生二审中提交新的证据证明曾广清已经对案涉房屋实际控制，一审判决张济生继续承担合同解除之后的房屋占用费不当，本院予以纠正。三、关于一审判决对违约金调减是否恰当的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，从双方合同履行情况看，张济生签订合同后至2018年10月20日双方发生争议之前，其均按照合同约定支付了租金；从违约的过错程度看，张济生逾期未支付租金系因人行道改造，严重影响其经营，张济生欲退租，后因双方对退租事宜未协商一致，其才擅自搬离房屋；从曾广清的实际损失看，双方在《房屋租赁合同》中约定的租赁期限为十年，张济生装修后其实际仅经营了两年多时间。虽然张济生擅自搬离房屋，未办理房屋移交手续，但曾广清已实际占用房屋，张贴广告另行招租。在张济生对双方合同解除之前的房租承担全部支付责任的情况下，曾广清再要求张济生支付50000元的违约金已经远超过了其实际损失，一审法院参照民间借贷利率的上限，支持其主张的违约金13442.62元合理。四、对于曾广清请求支付水电费及要求恢复房屋现状的诉讼请求能否得到支持的问题。曾广清要求张济生支付水电费，但其并未明确应付的水电费的具体数额，也未提交相关的证据予以证明，故对其该项诉讼请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百三十五条规定：“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。”故对于承租人而言，其返还的租赁物符合合同约定状态，或者符合承租人正常使用收益后合理损耗的状态，其返还义务的履行就是适当的。本案中，双方在《房屋租赁合同》第四条第一款约定：“甲方将房屋交给承租方后，乙方在不损坏房屋的主体结构的情况下可对房屋进行适当的装修，乙方在房屋后院进行搭棚建设，甲方提供房屋资料，乙方自行办理。合同终止或解除时，乙方除生产设备之外的与房屋有关装饰装修加建工棚等部分不能撤除。”张济生租赁房屋用于经营修车、洗车业务，其根据其经营所需对房屋进行的适当性的改变和装修符合双方合同约定，对此曾广清也是明知的。曾广清所提出的张济生对一楼地面、卫生间及厨房等的改变和装修系张济生根据其经营所需进行的适当性改变和装修，该装修行为并未损坏房屋的主体结构，符合合同约定，曾广清要求张济生将房屋恢复原状的诉讼请求不能得到支持。因张济生没有恢复房屋原状的义务，其已经搬离房屋，曾广清也对房屋进行实际控制，故不存在张济生再腾退房屋的情形，一审判决张济生腾退房屋不当，本院予以纠正。曾广清二审期间向本院提交鉴定申请，申请对房屋因张济生造成毁损的价值进行鉴定。因曾广清在本案中并未请求张济生对其房屋毁损进行赔偿，对房屋损毁程度的鉴定不能证明承租人有将房屋恢复原状的义务，故对曾广清该鉴定申请不予准许。同时，因双方二审中均认可张济生租赁房屋时向曾广清支付了15000元的押金，并同意在本案中一并处理。对于张济生支付的押金，因双方租赁合同已经解除，曾广清应当退还，故该押金应当从张济生应付的租金中予以扣减，张济生还应向曾广清支付的租金为56000元（71000元-15000元）。综上所述，曾广清的上诉请求不能成立，应予驳回；张济生的上诉请求部分成立。经合议庭评议，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第一百一十九条第一款、第二百三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二款规定，判决如下：一、维持湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初4361号民事判决第一项，即曾广清与张济生于2015年签订的《房屋租赁合同》于2019年7月15日解除；二、撤销湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初4361号民事判决第二、三、四、五项，即张济生于判决生效后十日内向曾广清腾退位于恩施市小渡船街道办事处旗峰大道210号的房屋；张济生于判决生效后十日内向曾广清支付其欠付租金之日起至合同解除之日（2018年10月1日起至2019年7月15日）期间的租金71000元，向曾广清支付违约金13442.62元；张济生按照双方2015年签订的《房屋租赁合同》的约定，向曾广清支付自解除合同之日起至实际腾退房屋之日止的房屋占用费；驳回曾广清的其他诉讼请求；三、张济生于本判决生效后十日内向曾广清支付租金56000元(已扣减押金15000元)，违约金13442.62元，合计69442.62元；四、驳回曾广清其他诉讼请求。一审案件受理费1050元及公告费，由曾广清负担323元，由张济生负担727元及公告费；二审案件受理费2496元，由曾广清负担1263元，由张济生负担1233元。本判决为终审判决。审判长  许一鸣审判员  向 蕾审判员  郜帮勇二〇一九年十二月二十六日书记员  何奕娥