湖南省郴州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘10行终166号 上诉人（原审被告）郴州市道路运输管理处。 法定代表人黄仁国，该处主任。 行政机关负责人谭素君，女，1966年6月25日出生，汉族。 委托代理人颜宏辉，湖南金州（郴州）律师事务所律师。 委托代理人黄海东，男，1966年6月2日出生，汉族。 被上诉人（原审原告）雷露，男，1984年3月11日出生，汉族。 委托代理人雷桂生，湖南恳业律师事务所律师。 上诉人郴州市道路运输管理处（以下简称郴州市运管处）因与被上诉人雷露行政处罚一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021行初187号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理,现已审理终结。 一审法院查明，2019年1月29日上午8时许，雷露驾驶桂JLA013车辆，在宁远县嘉宁公路宁远县城出城处，搭乘1名乘客送往郴州市武广高铁西站，并收取乘客60元，被郴州市运管处客运所执法人员在郴州市武广高铁西站巡查时查获。因雷露涉嫌未取得道路运输经营许可擅自从事客运经营，郴州市运管处予以立案调查，查实：雷露未取得《道路运输经营许可证》，雷露驾驶的桂JLA013车辆无《道路运输证》。郴州市运管处认定雷露的行为违反了《中华人民共和国道路运输条例》第十条的规定。郴州市运管处执法人员对雷露制作了现场笔录和询问笔录，并向其下达扣押财物决定书。同日，郴州市运管处向雷露送达《郴州市道路运输管理处行政处罚事前告知书》，听取其陈述申辩，雷露向郴州市运管处出具了《保证书》，并请求对其违法行为从轻处罚。2019年1月29日，郴州市运管处作出郴交处罚决定[2019]0029号行政处罚决定（以下简称29号行政处罚决定），认为雷露未取得道路运输客运经营许可，擅自从事道路客运经营，依据《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条，《郴州市道路运输行政处罚裁量权基准》第一条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，责令雷露停止经营并罚款人民币1万元。当天，雷露向郴州市运管处缴纳了罚款1万元。2019年7月23日雷露向一审法院提起诉讼，请求撤销郴州市运管处作出的29号行政处罚决定，责令郴州市运管处退还罚款1万元，并对郴州市运管处适用的《郴州市道路运输行政处罚裁量权基准》第一条进行合法性审查。 一审法院认为，行政处罚是指行政机关依照法定程序对违反行政管理秩序的行为人作出处罚。作出行政处罚应当事实清楚、证据充分，适用法律正确，符合法定程序，处罚适当。依据《中华人民共和国道路运输条例》第七条第二款的规定,县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作。本案郴州市道路运输管理处具有管理辖区范围内道路运输管理的相关职权。 依据《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条规定：“违反本条例的规定,未取得道路运输经营许可,擅自从事道路运输经营的,由县级以上道路运输管理机构责令停止经营;有违法所得的,没收违法所得,处违法所得2倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足2万元的,处3万元以上10万元以下的罚款。”本案中，雷露未取得道路运输经营许可及道路运输证，现场笔录、询问笔录、陈述申辩笔录以及雷露出具的保证书中，雷露对其从事非法营运的事实予以认可,并在笔录上签名捺印。在诉讼过程中，郴州市运管处未向法庭提交乘客的询问笔录和其身份信息，证据材料存在瑕疵，一审予以指出，但不能否定雷露非法营运的客观事实。郴州市运管处认定雷露从事非法营运的事实清楚，证据确凿。郴州市运管处从巡查、立案审批、调查询问、拟处罚告知、听取陈述申辩，到作出处罚决定，程序符合法律法规规定。 雷露认为，雷露顺路搭乘行人只是偶尔为之，没有经营性行为，不属于《中华人民共和国道路运输条例》第十条规定的经营行为。本案雷露载客有获取车费目的,证明了雷露从事营运活动的事实,故雷露辩解不属于经营行为的理由明显与案件事实不符,不予采信。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定,公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。规范性文件的附带审查包括规范性文件制定的主体是否适格；规范性文件制定和发布的程序是否合法；规范性文件内容是否与法律、法规相抵触。本案雷露在诉讼请求中要求对《郴州市道路运输行政处罚裁量权基准》第一条进行合法性审查。一审法院认为，雷露系请求法院对《郴州市道路运输行政处罚裁量权基准》第一条规定的内容是否与法律、法规相抵触进行审查。根据郴州市运管处提交的《郴州市道路运输行政处罚裁量权基准》（2017版），郴州市运管处在处罚中适用的第一条实际是《郴州市道路运输行政处罚裁量权基准》序号1初次违法的执行基准：“责令停止经营，有违法所得的，没收违法所得并处违法所得2倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万的，处3万元罚款。”该条规定内容符合《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条的规定,不存在与上位法冲突的情形。 根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条的规定,实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合的原则。本案中,在没有证据证明雷露在本次被查获之前从事过非法营运行为，郴州市运管处认定其为初次违法，且违法所得为60元。郴州市运管处对初次查获雷露的涉案道路运输违法行为，应当适用“初次违法的，责令停止经营，有违法所得的，没收违法所得并处违法所得2倍的罚款”的规定，郴州市运管处对雷露处以较重的处罚,有悖过罚相当的原则。 综上所述，郴州市运管处认定雷露非法营运事实的主要证据充分,行政处罚程序合法,但在作出处罚时未综合考虑雷露的违法行为情节和本案的具体情况,给予责令雷露停止经营并罚款人民币1万元明显不当,应予纠正。雷露已多缴纳的罚款，予以返还。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（一）项的规定，一审判决：“一、变更被告郴州市道路运输管理处作出的郴交处罚决定[2019]0029号行政处罚决定责令雷露停止经营并罚款人民币1万元，改为责令雷露停止经营、没收违法所得60元并处120元罚款。二、限被告郴州市道路运输管理处在本判决生效之日起十五日内，将原告雷露多缴纳的罚款9820元返还给原告雷露。本案案件受理费50元，由被告郴州市道路运输管理处负担”。 上诉人郴州市运管处不服上述行政判决，上诉称：一审法院对《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条规定的“罚款数额”理解错误，郴州市运管处作出的29号行政处罚决定合法合理，应予以维持。根据《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条以及国务院法制办、交通部于2004年组编的《中华人民共和国道路运输条例释义》的规定，关于罚款数额的标准，立法原意是：“主要是考虑在违法者没有违法所得或者违法所得数额较小时，（本条将数额较小的标准定为2万元），按照违法所得一定倍数处罚不足以发挥罚款的经济惩戒目的，在这种情况下直接明确罚款的数额幅度较为合适”，本案雷露非法营运的违法所得为60元，该违法所得不足2万元，故对其直接适用明确罚款数额幅度的“处3万元以上10万元以下的罚款”才是符合法律的规定。郴州市运管处充分考虑雷露系初次违法，结合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款的规定，对其减轻处罚，处以1万元罚款是合法合理的。综上所述，请求：1.撤销一审判决并依法维持29号行政处罚决定；2.本案一、二审诉讼费由雷露负担。 被上诉人雷露答辩称：一、对一审判决的结果无异议。二、雷露的行为不构成经营性行为，无需行政许可，经营性行为是有特定含义的，雷露顺路搭乘客人只是偶尔为之，是一种善意的助人行为，不属于《中华人民共和国道路运输条例》第十条所禁止的经营性行为，郴州市运管处认定雷露从事非法营运是错误的。 本院审理过程中，上诉人郴州市运管处向本院提交了以下证据： 1.湖南省郴州市中级人民法院作出的（2016）湘10行终187号行政判决； 2.湖南省郴州市北湖区人民法院作出的（2015）郴北行初字第40号行政判决； 3.湖南省高级人民法院作出的（2018）湘行申292号行政判决； 4.湖南省娄底市中级人民法院作出的（2017）湘13行终436号行政判决； 证据1-4拟证明，郴州市运管处对雷露的违法行为适用《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条的规定，对其处以行政处罚的罚款数额正确。 被上诉人雷露对郴州市运管处提交的证据质证认为，4份裁判文书不属于证据，与本案无关。 对郴州市运管处提交的证据，本院认为，该4份证据与本案无关，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国道路运输条例》第七条第二款规定,县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作。根据上述规定，郴州市道路运输管理处具有管理辖区范围内道路运输管理的相关职权。《中华人民共和国道路运输条例》第十条规定，申请从事客运经营的，应当依法向工商行政管理机关办理有关登记手续。《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条规定：“违反本条例的规定,未取得道路运输经营许可,擅自从事道路运输经营的,由县级以上道路运输管理机构责令停止经营;有违法所得的,没收违法所得,处违法所得2倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足2万元的,处3万元以上10万元以下的罚款。”本案中，雷露未取得道路运输经营许可证，违反上述法规规定，根据现场笔录、询问笔录、陈述申辩笔录以及雷露本人出具的保证书可以证实雷露从事非法客运经营，并获取违法所得60元。根据上述法规规定，对于没有违法所得或者违法所得不足2万元的,处3万元以上10万元以下的罚款。雷露在被郴州市运管处查处后，在陈述申辩时，请求对其减轻处罚并出具了保证书，主动消除或者减轻违法行为危害后果，郴州市运管处根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项规定，对雷露进行减轻处罚，对其责令停止经营并罚款1万元并无不当。一审根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条的规定，认为对雷露应当适用有违法所得的,没收违法所得,处违法所得2倍以上10倍以下的罚款的规定，属适用法律错误。综上所述，郴州市运管处的上诉请求及理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销湖南省桂阳县人民法院作出的（2019）湘1021行初187号行政判决； 二、维持郴州市道路运输管理处作出的郴交处罚决定[2019]0029号行政处罚决定。 一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，由上诉人雷露负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 光 审 判 员  谷 敏 审 判 员  邓 群 二〇一九年十二月十六日 法官助理  彭先民 书 记 员  罗嘉俊 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。