中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9184号上诉人（原审原告）：宝丽奥蜜思控股株式会社，住所地日本国。法定代表人：铃木乡史，董事长。委托诉讼代理人：张家绮，北京市金杜律师事务所。委托诉讼代理人：孟海燕，北京市金杜律师事务所。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李紫牧，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人宝丽奥蜜思控股株式会社（简称宝丽株式会社）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初7920号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：宝丽株式会社。2.申请号：13280232。3.申请日期：2013年9月24日。4.标志：5.指定使用商品（第5类，类似群0501-0507）：初步审定的商品：医药制剂；减肥茶；卫生消毒剂；消毒剂；隐形眼镜用溶液；隐形眼镜清洁剂；隐形眼镜清洗液；净化剂；非人用、非动物用除臭剂；杀昆虫剂；卫生垫；脱脂棉；牙用光洁剂；宠物用尿布；医用放射性物质；医用气体；心电图描记器电极用化学导体；人工授精用精液；医用或兽医用微生物培养物。被驳回的商品：药浴制剂；医用营养食物；医用营养饮料；医用营养品；营养补充剂；蛋白质膳食补充剂；婴儿食品；狗用洗涤剂。二、引证商标二1.注册人：中山市三乡镇社华酒屋。2.注册号：4688911。3.申请日期：2005年5月30日。4.专用权期限至：2028年3月6日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群3005-3006；3008-3010；3014）：食品用糖蜜；非医用蜂王浆；非医用营养液；非医用营养膏；非医用营养胶囊；饼干；食用面粉；米果；面条；食盐。三、被诉决定2019年1月14日，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2019]第13184号《关于第13280232号“ORBIS”商标驳回复审决定书》认定诉争商标的注册申请违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，决定：诉争商标在药浴制剂、婴儿食品、狗用洗涤液商品上原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）的驳回决定已生效，驳回诉争商标在其余复审商品上的注册申请。宝丽株式会社不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，宝丽株式会社明确认可诉争商标被驳回部分的商品与引证商标二核定使用的商品构成同一种或类似商品，并向法庭提交了五组证据，用以证明引证商标二处在撤销注册商标连续三年不使用程序中，诉争商标经使用具有较高知名度，宝丽株式会社与引证商标二权利人经营范围不同。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标二仅一个字母之差，相关公众施以一般注意力不易区分，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。引证商标二仍为有效商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宝丽株式会社的诉讼请求。宝丽株式会社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标二在字母构成、呼叫、含义等方面存在较大区别，且根据商标审查标准的一致性原则，二者不构成近似商标。二、诉争商标经宝丽株式会社的宣传使用，具有较高的市场知名度，已与宝丽株式会社形成了唯一、稳定的对应关系。引证商标二未被实际投入使用，诉争商标与引证商标二的共存不会导致相关公众混淆误认，诉争商标应予以核准注册。三、引证商标二已被提起撤销注册商标连续三年不使用申请，若引证商标二最终被裁定撤销而归于无效，其将不再构成诉争商标注册申请的权利障碍，请求法院暂缓或中止审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。另查一，根据在案证据，引证商标二现仍处于有效状态。另查二，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。另查三，引证商标二的初审公告日期为2007年12月6日，注册公告日期为2008年3月7日。本院认为：根据本院查明的事实，诉争商标的申请日期晚于引证商标二的注册日期，故本案争议焦点为诉争商标是否违反2013年商标法第三十条的规定。根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。首先，诉争商标指定使用商品“医用营养食物；医用营养饮料；医用营养品；营养补充剂；蛋白质膳食补充剂”与引证商标二核定使用商品“食品用糖蜜；蜂王浆等”在功能用途、消费群体、销售渠道等方面相同或相近，参考《类似商品和服务区分表》，应属于类似商品。各方当事人对此亦无异议，本院经审查予以确认。其次，认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准。本案中，诉争商标由字母组合“ORBIS”构成，引证商标二由字母组合“ORTIS”构成。诉争商标与引证商标二仅一个字母有区别，在构成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标二若共存于上述类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，故原审法院认定诉争商标与引证商标二已构成使用在类似商品上的近似商标的结论并无不当。但按照本院查明的事实，诉争商标提出注册申请时，引证商标二已经被注册公告，故诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十条之规定，而非原审法院认定的2013年商标法第三十一条，本院予以纠正。关于宝丽株式会社主张的本案应中止审理的问题，引证商标处于撤销程序中并不是中止审理的法定事由。截至本案审理终结之时，引证商标二仍为合法、有效的在先注册商标，仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。宝丽株式会社的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。商标驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人未作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据无法在该程序中得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，若对商标的知名度予以考虑，将有违程序的正当性。因此，原审法院认定宝丽株式会社提交的证据不足以证明诉争商标已具有较高的知名度能够与引证商标二相区分，并无不当。宝丽株式会社主张在先已有类似商标获准初审公告，根据商标审查标准一致性原则，本案诉争商标与引证商标二也不应认定为近似商标。因商标评审遵循个案审查原则，诉争商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其他商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据。宝丽株式会社的相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，宝丽株式会社的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决虽法律适用存在错误，但结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由宝丽奥蜜思控股株式会社负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王东勇审判员  吴 静审判员  郭 伟二〇一九年十二月十九日书记员  王婉晨