江西省乐平市人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0281民初3126号原告：张建新，男，1976年2月16日出生，汉族，住乐平市。委托代理人：程晨，江西弘乐律师事务所律师，特别授权。被告：八方建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市陶朱街道艮塔西路138号，统一社会信用代码：91330681720017062P。法定代表人：周才明，系该公司董事长。委托代理人：毛卫东、朱国发，浙江曦明律师事务所律师，特别授权。被告：杨成，男，1969年6月4日出生，汉族，住浙江省诸暨市。被告：屠秋平，女，1969年2月27日出生，汉族，住浙江省诸暨市。被告：杨薇垲，女，1996年1月23日出生，汉族，住浙江省诸暨市。以上三被告共同委托代理人：杨绍军，浙江剑竹律师事务所律师，特别授权。原告张建新与被告八方建设集团有限公司（以下简称八方集团）、被告杨成、屠秋平、杨薇垲民间借贷纠纷一案，本院于2019年8月6日立案后，被告杨成提出管辖权异议申请，本院裁定驳回后，杨成提出上诉，2019年10月21日景德镇市中级人民法院驳回上诉，维持原裁定。2019年11月11日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张建新委托代理人程晨，被告八方集团委托代理人毛卫东，被告杨成、屠秋平和杨薇垲的委托代理人杨绍军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建新向本院提出诉讼请求：一、请求法院调解或判决被告八方集团、被告杨成共同偿还原告借款本金400万元及利息（按月利率2%计算自起诉之日至还清之日为止）。二、判令被告屠秋平、杨薇垲对上述借款本金及利息承担连带保证责任。三、本案诉讼费由被告承担。在诉讼中，原告将一、二项诉讼请求变更为请求被告八方集团承担偿还责任，被告杨成、屠秋平、杨薇垲承担连带保证责任。事实与理由：2019年4月16日，八方建设集团有限公司义乌分公司（现已经被注销，以下简称义乌分公司）及杨成以工程招投标需交纳保证金为由，向原告提出借款400万元，约定二个月内归还，月息为3分，并由被告杨成、屠秋平、杨薇垲承担连带担保责任。当日，原告以银行转账方式将400万元借款汇至义乌分公司指定的公司账户，各被告在借款借条上签字为证。然借款到期后，被告未按期偿还借款本息，原告多次催收未果，被告八方集团作为被告义乌分公司的总公司，根据《公司法》规定，八方建设集团有限公司应承担本案相应的还款责任。据此，原告为维护自身合法权益，根据法律相关规定，向贵院起诉，请贵院依法支持原告诉请为盼被告八方集团辩称：一、借据及承诺书上加盖的“人方建设集团有限公司义乌分公司”印章对被告八方建设是否具有约束力。原告向法庭提供的2019年4月16日加盖八方建设集团有限公司义乌分公司印章的借据。被告八方建设集团有限公司经核查。被告并没有该印章。八方建设集团有限公司向法庭提交了2010年5月25日向杨成移交印章的审批单，亦提交了2019年1月28日杨成向八方建设集团有限公司交回印章的市批单。并同时提供了封存的印章及照片等证据。可证明真实的印章已在本案债务发生前已收回，被告杨成也当庭表示加盖的公章系共在未经八方建设集团府限公司司意或授权的情况下自行刻制的，故该印章不能约束被告人方建设集团有限公司。而应由自行刻制和加益的行为人杨成承担相应的责任。而且，在2019年6月14日原告要求杨成出具承诺书、在承诺书上加盖“八方建设集四有限公司义乌分公司”印章时，八方建设集团有限公司义乌分公司早已于2019年5月8日注销。更能说明本案借款不可能是被告八方建设集团有限公司的意思。杨成在借据和承诺书上加盖时“义乌分公司”印章对被告八方建设无约束力。一、借据及承诺书上加盖的“人方建设集团有限公司义乌分公司”印章对被告八方建设是否具有约束力。原告向法庭提供的2019年4月16日加盖八方建设集团有限公司义乌分公司印章的借据。被告八方建设集团有限公司经核查。被告并没有该印章。八方建设集团有限公司向法庭提交了2010年5月25日向杨成移交印章的审批单，亦提交了2019年1月28日杨成向八方建设集团有限公司交回印章的市批单。并同时提供了封存的印章及照片等证据。可证明真实的印章已在本案债务发生前已收回，被告杨成也当庭表示加盖的公章系共在未经八方建设集团府限公司司意或授权的情况下自行刻制的，故该印章不能约束被告人方建设集团有限公司。而应由自行刻制和加益的行为人杨成承担相应的责任。而且，在2019年6月14日原告要求杨成出具承诺书、在承诺书上加盖“八方建设集四有限公司义乌分公司”印章时，八方建设集团有限公司义乌分公司早已于2019年5月8日注销。更能说明本案借款不可能是被告八方建设集团有限公司的意思。杨成在借据和承诺书上加盖时“义乌分公司”印章对被告八方建设无约束力。一、借据及承诺书上加盖的“人方建设集团有限公司义乌分公司”印章对被告八方建设是否具有约束力。原告向法庭提供的2019年4月16日加盖八方建设集团有限公司义乌分公司印章的借据。被告八方建设集团有限公司经核查。被告并没有该印章。八方建设集团有限公司向法庭提交了2010年5月25日向杨成移交印章的审批单，亦提交了2019年1月28日杨成向八方建设集团有限公司交回印章的市批单。并同时提供了封存的印章及照片等证据。可证明真实的印章已在本案债务发生前已收回，被告杨成也当庭表示加盖的公章系共在未经八方建设集团府限公司司意或授权的情况下自行刻制的，故该印章不能约束被告人方建设集团有限公司。而应由自行刻制和加益的行为人杨成承担相应的责任。而且，在2019年6月14日原告要求杨成出具承诺书、在承诺书上加盖“八方建设集四有限公司义乌分公司”印章时，八方建设集团有限公司义乌分公司早已于2019年5月8日注销。更能说明本案借款不可能是被告八方建设集团有限公司的意思。杨成在借据和承诺书上加盖时“义乌分公司”印章对被告八方建设无约束力。一、借据及承诺书上加盖的“八方建设集团有限公司义乌分公司”印章对被告八方集团无约束力。2019年1月28日，杨成已将分公司的印章交回，对此有封存的印章为证，杨成亦认可。故借据上的公章是被告杨成在未经八方集团同意或授权的情况下自行刻制的，故该印章不能约束被告八方集团，应由自行刻制和加盖的行为人杨成承担相应的责任。2019年6月14日杨成出具承诺书时，义乌分公司早已于2019年5月8日注销，更能说明本案借款不是被告八方集团的意思。二、八方集团不应该承担还本付息的民事责任。1、如上所述，本案实际借款人应为杨成。被告八方集团与杨成连续签订的义乌分公司承包协议，可证实被告杨成名为承包实为挂靠八方建设集团有限公司对外承接业务，至少可以说明义乌分公司系由杨成实际控制，与杨成是两位一体，以分公司名义的行为实际系杨成的个人行为。本案中杨成亦明确表示其为实际借款人，八方集团既不存在借款的意思表示，也未授权杨成对外借款。2、从本案借款合同的履行情况看，实际借款人应为杨成。本案所涉借款从洽谈、签约、出具承诺书、支付利息等一系列行为，原告均是与杨成联系，向杨成履行，也由杨成个人向原告履行支付利息的责任。原告从未与被告八方集团联系过。3、从借款用途来看，借据上明确约定为投标保证金，而在2018年7月份以后，杨成从未以八方集团名义参加过招投标。且根据招投标的规定，参加建设工程招投标的主体必须为具备相应资质的施工企业法人，不可能出现施工企业的分公司参与建设工程招投标的情形。同时，即使要缴纳投标保证金，按通常做法，也须由参与投标的企业法人的基本帐户支付，故从借款用途来看，借款合同相对人亦不可能是被告八方集团。4、八方集团及义乌分公司不存在借款合意，杨成是义乌分公司的实际控制人，其加盖自行刻制的印章的行为只能代表其个人不能代表八方集团实施相应的行为，八方集团并未授权杨成进行借款。对本案借款事后亦没有进行追认。5、借款汇至义乌分公司账户系原告张建新按照杨成指示的付款行为，并不能据此推定八方集团或义乌分公司有向原告借款的意思表示，从而认定被告八方集团为本案借款人。本案原告自始至终没有提供证据证明八方集团有限公司存在借贷合意。6、原告当庭变更诉讼请求。并将诉状中陈述的借款人为杨成和八方集团变更为义乌分公司，没有相应的证据。诉状中的陈述构成诉讼内自认，不仅对原告有约束力，对法院裁判也具有拘束力，除非提供相反证据足以推翻。按原告诉状中的陈述，结合被告杨成的陈述和被告八方集团的抗辩，至少应认定杨成系本案所涉借款的借款人，而被告八方集团与杨成共同向原告举债显然有悖常理。7、被告明显存在恶意；首先义乌分公司不具有对外借款的权限，义乌分公司的经营范围亦是公示的，原告方也是明知的，借款洽谈时、合同履行时均是杨成与其联系的，其是明知分公司没有借款的意思表示及权限的；再者在要求杨成出具承诺书之时，分公司己经注销该信息亦是属于公示内容，其要求出具承诺书更能体现其欲恶意将风险转嫁给八方集团的意图。8、根据担保法第十条、第二十九条的规定，分公司负责人未经总公司授权或追认。以分公司名义对外担保应认定无效。而未经总公司授权或追认，以分公司名义对外借款，更加重公司的责任，根据举轻以名重的原则，更应当认定为无效。三、本案涉及刑事犯罪、法庭应当移送公安机关立案侦查。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布施行《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第二条第一款的规定。本案原告张建新的放贷行为属于《刑法》第二百二十五条规定的“情节严重”的情形，己经构成了非法经营罪。应当移送公安机关立案侦查。另外，据被告八方集团事后了解，原告系专门从事放贷业务的职业放贷人，本案的利息就高达月利息5%，却从未向税务部门进行纳税申报。综上。请求法庭驳回原告方对八方集团的诉讼请求。被告杨成、屠秋平、杨薇垲辩称：一、本案借款主体实际系杨成，不是义乌分公司。杨成实际为义乌分公司的承包人，义乌分公司所实施的行为，实际为杨成的个人行为，借款虽汇入分公司账户，但实际是杨成以第三方公司名义招投标所用，已归还的部分款项也是杨成个人支付，因此该借款主体实为杨成个人，义乌分公司仅是担保人。二、借款约定的利息实际为五分，已归还金额为七十余万元，从杨成与原告的通话录音可以印证。理由为：原告是从事出借业务的职业放贷人，按商场行情借款期限仅为二个月，通常为高利息。杨成与原告通话时陈述到借款利息为五分利时，原告没有明确否定且杨成讲到已归还约七十余万元时，原告即把电话挂断。在通常情况下，如借款利息没有五分，原告肯定会明确否定，但原告没有明确否定。在杨成进到已归还约七十余万元时，如实际没有达成该金额，原告完全可正面否定，没有必要挂断电话。原告挂断电话的行为，明显表明原告心虚。因此、该录音内容应是真实反映了原告与杨成之间借款的实际利息为五分，且已归还七十余万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：义乌分公司为八方建集团于2010年5月28日设立的有限责任公司分公司，杨成为分公司负责人。义乌分公司领取了营业执照，营业执照上的经营范围为以公司名义在公司授权范围内从事房屋建筑工程总承包、建筑装修装饰工程专业承包等工程承包项目，营业执照上的分公司负责人为杨成。2019年4月16日，义乌分公司、杨成出具一张借据给原告张建新。借据载明：义乌分公司向张建新借款400万元，借款汇入义乌分公司在中国建设银行义乌北苑支行账户，账号为33×××25；借款利息为月息3%；借款于2019年6月15日前归还；借款用于义乌分公司招投标交纳保证金，不得挪作他用。借据落款处为借款单位：八方建设集团有限公司义乌分公司，并盖有义乌分公司公章，杨成在公司盖章下方签名。另被告杨成、屠秋平、杨薇垲作为借款的连带责任担保人在借据上另一角签名。当天，张建新通过中国工商银行转账400万元至借据中指定的义务分公司建设银行账户。因被告义乌分公司及杨成等不能按期偿还借款本金，经原告催收，2016年6月14日，义乌分公司、杨成出具一份承诺保证书给原告张建新，承诺书载明：“义乌分公司向张建新借款400万元整，原约定在2019年6月15日前归还，但因本公司向义乌市水务集团招标缴纳保证金（义乌双江湖净水厂工程）所需，故此笔借款将还款日期延迟到2019年7月4日前归还给张建新”。承诺书上加盖了分公司公章及杨成签名。截至2019年7月31日，被告杨成通过银行转账支付原告张建新利息302000元。因被告未按期偿还借款本金，原告于2019年7月31日诉至本院。另查明，2019年5月8日，被告八方集团到浙江省义乌市市场监督管理局将义乌分公司予以注销。案件审理中，被告八方集团对原告提供借据及承诺保证书上的公章真实性持异议，并提供义乌分公司印章封存档案袋予以证实，档案袋封口处有杨成签名，封存日期为2019年1月28日。被告杨成一方对此无异议，并在庭审中陈述借据上的公章是杨成持义乌分公司的营业执照雕刻而成，未经过审批和备案。义乌分公司被注销后，义务分公司通过银行账户还于2019年6月10日转账300万元至被告八方集团银行账户。本院认为，义乌分公司作为借款单位在出具给原告借条上的借款人栏盖章，杨成作为分公司的负责人在借条上签字，原告的借款亦系汇入义乌分公司的公司对公账户，借款用途注明用于义乌分公司交纳投标保证金，故本案的借款主体为义乌分公司。义乌分公司出具的借据不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，合法有效，对双方均有约束力。因义乌分公司在诉讼前已被公司（即被告八方集团）注销，不具备民事行为能力和民事权利义务能力，不是适格的被告。依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。故义乌分公司的设立人八方集团应承担本案偿还借款本息的民事责任。现被告方未按期偿还借款，应承担继续履行的违约责任。对原告要求被告八方集团承担偿还400万元借款本金及利息的诉讼请求，本院予以支持。被告杨成、屠秋平、杨薇垲作为连带责任担保人在借据上签名，为借款人提供连带责任保证，对本案应承担连带清偿责任，故对原告要求被告杨成、屠秋平、杨薇垲承担连带偿还责任的诉讼请求，本院予以支持。原、被告约定月利息3%，现原告主张按月利率2%计算利息，符合法律规定，本院予以支持。被告杨成一方辩称利息已支付70多万元，未提供证据予以证实，本院不予采信。被告杨成通过银行转账方式支付借款利息302000元，按双方借条约定的月利率3%计算，2019年4月17日至7月16日的利息为360000元，被告已支付的利息未超过年利率36%，无多出部分冲抵后期利息或返回。故对原告要求从起诉之日即2019年7月31日起计算利息的诉讼请求，本院予以支持。被告八方集团辩称借据及承诺保证书上的义乌分公司公章不真实，对八方集团没有约束力，实际借款人为杨成个人，并对公章真实性申请了重新鉴定。本院认为，本案借款合同签订于义乌分公司存续期间，借款汇入义乌分公司账户，且义乌分公司的经营范围为以八方集团名义在授权范围内从事建筑工程承包等项目，借款用于交纳投标保证金与义乌分公司的经营范围亦相符，义乌分公司在借款单位处加盖了公章并由义乌分公司营业执照注明的负责人杨成签名。在借据上加盖义乌分公司公章的法律意义在于，盖章之人所为的是职务行为，即其是代表或代理公司作出意思表示。原告已尽了合理的注意义务，有足够的理由相信公章真实有效。借款时杨成为义乌分公司的负责人，即便其未在借据上盖章，只要杨成在借据上签字，且所借款汇入义乌分公司账户，即应作为义乌分公司的公司行为，义乌分公司亦应承担法律后果。即使杨成有越权行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。故本案杨成的行为系职务行为，本案借款人为义乌分公司。借据上公章的真假对判决结果没有影响，无需进行鉴定。故对八方集团的辩称本院不予采纳。被告八方集团辩称八方集团与杨成之间签订了承包协议，杨成实际是以义乌分公司名义挂靠八方集团对外承接业务，至少义乌分公司实际由杨成控制，与杨成两位一体，八方集团不承担偿还借款本息的民事责任。对此辩称本院认为，义乌分公司不具有法人资格，被告八方集团未经法定清算程序即将义乌分公司予以注销，且在义乌分公司注销一个月后的2019年6月10日，八方集团还接受了义乌分公司银行汇款（财产）300万元，八方集团与义乌分公司资产混同，八方集团更应承担本案民事责任。八方集团与杨成之间签订的《义乌分公司内部经济责任制合同》，是总公司与分公司之间权利义务关系的内部约定，对外部债权人不产生约束力。故对被告八方集团此辩称本院不予采纳。被告八方集团辩称原告当庭将诉状中的借款人由杨成和八方建设集团变更为义乌分公司，是原告诉讼内的自认。该辩称与事实不符，原告在诉状中即陈述系义乌分公司向原告借款。原告在庭审中将杨成承担共同偿还责任变更为杨成承担连带责任，与其诉状中的事实与理由部分陈述一致，该变更是原告方运用法律对事实作的价值判断，不构成自认。故对被告此辩称本院不予采纳。被告八方集团辩称根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，本案涉及刑事犯罪，应当移送公安机关立案侦查。首先，现有证据不能证实原告行为涉嫌犯罪；其次，《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》于2019年10月21日开始施行，原告出借行为发生在同年4月，根据法不溯及既往原则，该意见不适用于本案，对此，该意见的第八条也做了明确规定。故对被告此辩称本院不予采纳。原告诉请要求义乌分公司承担共同偿还责任，因义乌分公司已注销，民事行为能力已丧失，作为被告不适格，故对此诉请本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百零四条，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告八方建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告张建新借款本金人民币4000000元及利息（利息以4000000元为本金，按月利率2%自2019年7月31日起计算至清偿时止）。二、被告杨成、屠秋平、杨薇垲对上述借款本息承担连带清偿责任，被告杨成、屠秋平、杨薇垲承担保证责任后，对被告八方建设集团有限公司依法享有追偿权。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上列款项到期后，如被告不自觉履行，原告可在本判决履行期满第二日起两年内，向本院申请强制执行。案件受理费38800元，保全费5000元，合计43800元，由被告八方建设集团有限公司、杨成、屠秋平、杨薇垲共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。审 判 长  程文新人民陪审员  李风连人民陪审员  黄雪琴二〇一九年十二月四日书 记 员  王 静附：本案相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。第一百零四条非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。《中华人民共和国合同法》第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。