江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终3027号上诉人（原审原告）：陆金发，男，1968年10月1日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：孙小林，江苏紫罗兰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏裕泰建筑工程有限公司，住所地泰兴市黄桥镇东进东路54号。法定代表人：何书琴，总经理。委托诉讼代理人：符宏庆，江苏星月城律师事务所律师。上诉人陆金发因与江苏裕泰建筑工程有限公司（下简称裕泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服泰兴市人民法院(2019)苏1283民初3531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陆金发上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判裕泰公司向陆金发支付工程款247375元并承担从2017年8月15日起至实际支付之日按照年利率6%计算的利息；2.判令裕泰公司承担本案的一审、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院事实认定错误、法律适用错误。本案是建设工程转包合同纠纷，应该适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下简称解释一）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二)》（下简称解释二）来审理本案，一审法院仅仅适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的最后一句话，关于过错赔偿的规定，而将前面的法条全部忽略，是适用法律错误。案涉合同确实是无效合同，但本案是工程合同，无法返还，所以才要适用上述解释的规定。根据解释一第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的工程虽然没有经验收，但是原因在建设单位，而不是陆金发，而且已经投入使用，应该视为合格，可以参照合同约定主张工程款；2.关于本案工程是否竣工验收合格。根据解释一第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，本案工程早在2015年就已经投入使用，根据该条规定应该视为竣工验收合格。裕泰公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，上诉人上诉观点不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陆金发向一审法院起诉请求：1.判令裕泰公司给付工程款247375元及自2017年8月15日计算至2019年4月14日的利息24737.5元，并支付自2019年4月15日起按年利率6%计算至实际清偿之日止的利息；2.裕泰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月17日，案外人江苏广源物流有限公司（以下简称广源公司）与裕泰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由广源公司将其综合基地建设项目4#仓储工程发包给裕泰公司施工。承包方式采用包工包料、固定总价，约定工程款总价为280.85万元。2014年10月20日，陆金发、裕泰公司签订《内部承包协议》一份，约定裕泰公司将其承包的广源公司综合基地建设项目4#仓储工程转包给陆金发施工，由其包工包料，裕泰公司支付工程款239万元。后陆金发完成案涉工程施工任务，裕泰公司累计支付2142625元，余款247375元至今未付，陆金发遂提起诉讼。另查明，案涉广源公司4#仓库建设工程位于泰兴市，其土地性质为集体土地。因广源公司未经有权部门批准，非法占用集体土地实施厂房建设，泰兴市国土资源局于2015年6月17日作出泰国土资罚字〔2014〕345号土地违法案件行政处罚决定：1.责令广源公司退还非法占用的2574平方米土地；2.责令广源公司在接到处罚决定之日起十五日内自行拆除在非法占用的2574平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；3.罚款38610元。行政处罚决定作出后，广源公司既未申请行政复议，亦未提起行政诉讼，仅缴纳了罚款，未按照决定履行其余义务。因此，泰兴市国土资源局于2016年3月1日向泰州医药高新技术产业开发区人民法院申请强制执行，法院裁定准予强制执行。一审法院认为，本案争议的焦点在于陆金发是否有权向裕泰公司主张工程款及相关权益。对此需要考察陆金发的请求权基础，根据陆金发的主张，其主张双方之间的合同有效。但根据查明的事实，案涉工程系由裕泰公司非法转包给未取得建筑施工企业资质的陆金发个人实际施工，陆金发、裕泰公司之间无劳动合同关系，双方以内部承包为名掩盖非法转包的事实，故案涉《内部承包协议》无效。对于违法建筑，没有被拆除或者责令拆除的，未经竣工验收合格的，只能主张人工费、机械费、材料费等实际支出的费用，根据过错进行损失分担。本案案涉工程经相关行政部门确认属违法建筑，并作出责令拆除的行政处罚决定，因此，陆金发无权基于合同约定主张工程价款，只能按照无效合同主张损害赔偿的路径来维护自身权益。由于陆金发主张工程款的请求权基础错误，且经法院释明后仍不同意变更诉讼请求，其由此主张的工程款、利息等均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条的规定，判决驳回原告陆金发的诉讼请求，一审诉讼费5382元，由陆金发负担。本院二审期间，陆金发向本院提交2019年8月拍摄的照片四张，证明案涉厂房目前的状况是仍在使用当中，并没有被法院强制拆除。裕泰公司质证后认为，对照片真实性无异议，但是泰兴市国土局行政处罚决定以及人民法院的准许强制执行文书已经明确拆除该厂房，至今并未撤销。本院认证意见为，生效法律文书已经证明涉案厂房为违法建筑，上述四张照片只能证明涉案厂房现状，不能证明涉案厂房合法性，本院不予采信。本案二审的争议焦点是：原审判决以陆金发无权基于合同约定主张工程款，经释明后不同意变更，驳回其诉讼请求是否正确。本院认为，合同效力是合同成立后对合同当事人的一种法律约束力。合同确认无效，将导致合同自始无效，合同内容对双方当事人失去法律约束力。对于本案所涉2014年10月20日双方当事人签订《内部承包协议》属于无效的合同，双方当事人在本院审理期间均表示认可，故该协议的相关条款对当事人不具有约束力。本案不仅存在违反建设工程管理强制性规范的分包行为，还涉及到合同约定建设内容的违法性。国家对违法建设行为持否定态度。合同无效后，对于合同约定的建设工程被行政主管部门认定为违法的工程价款结算，要考虑到违法建设行为的违法性，它损害了国家和社会公共利益，根据主管部门决定应当拆除的，应当按期拆除。陆金发上诉称，本案所涉厂房已经投入使用，应视为竣工验收合格工程。本院认为，基于上述违法性分析，且本案所涉情形与上诉人所提及的司法解释适用情形存在差别，该工程不能视为通过竣工验收的工程。因本案所涉无效合同和建设行为的违法性，本案不能以合同约定作为结算或支付工程款的依据。对于依据合同产生的建设费用等实际损失，是发包人过错的，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人的损失，如施工费、人工费、材料费等；是承包人的过错的，承包人对自己的损失支付，同时应赔偿发包人材料费等实际损失，双方都有过错的，按实际过错大小确定各自承担相应的赔偿责任。因此，违法建设的发包人或者承包人未被赋予选择参照合同约定进行结算的权利。对于本案协议无效后的损失计算，应由主张权利方依据正确的请求权并提供相应证据依法提起诉讼。对于请求权基础不当的，人民法院应当予以释明，当事人拒绝变更的，人民法院可以驳回当事人的诉讼请求。原审法院审理后，认为陆金发无权基于合同约定主张工程价款及利息，只能按照无效合同主张损害赔偿的路径来维护自身权益，据此对陆金发请求判令裕泰公司给付工程款及利息的诉请不予支持，并无不当。综上所述，陆金发上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5382元，由陆金发负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏文审判员  李 霖审判员  宗 雯二〇一九年十二月十日书记员  鲍星辰