江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3385号上诉人（原审被告）：江苏万鼎置业有限公司，住所地盱眙县盱城街道办事处淮河东路37号。法定代表人：桑晓军，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘周国，男，该公司法务。委托诉讼代理人：韦春，女，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）:程金锁，男，1961年9月1日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：董伟海，盱眙县经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人江苏万鼎置业有限公司（以下至判决主文简称万鼎公司）因与被上诉人程金锁建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2018）苏0830民初2385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人未做的“10#、13#楼户内天棚面混合砂浆粉刷、楼梯板及平台顶棚粉刷混合砂浆”工程价款在总价中扣减。事实和理由：双方当事人签订的《施工合同》工程量中包含“10#、13#楼户内天棚面混合砂浆粉刷、楼梯板及平台顶棚粉刷混合砂浆”，被上诉人系承接收尾工程，因前期施工队的模板周转次数较多，导致板底不平整，存在露筋，故签订合同时上诉人将此情况考虑在工程造价中，否则价格亦不会约定超出市场价，而图纸“建筑设计施工说明（一）”中9、装饰工程之9.3.5顶棚粉刷说明属于质量问题的范畴，鉴定单位不具有质量鉴定资质，其作出的顶棚操作工序调整的说明不能作为判决的依据。程金锁答辩称，上诉人上诉理由没有法律依据，被上诉人系包清工，工程量以及工程报价都应当以实际完成的建筑面积为准，双方在2013年12月4日和2013年5月7日进行的实际丈量结算，工程总造价应是1509448元，一审仅认定1425526.37元，但被上诉人考虑尽快拿到工程款，故尊重一审判决，请求驳回上诉，维持原判。一审法院经审理认定事实如下：程金锁系无施工资质的个人。万鼎公司系盱眙县郦水嘉园小区的开发单位。2012年12月22日，程金锁（乙方）与万鼎公司（甲方）签订《施工合同》，万鼎公司将其开发的盱眙县郦水嘉园10#、13#楼的土建、水电施工图纸内工程的剩余工程量发包给程金锁完成。合同约定承包范围：完成10#、13#楼的土建、水电施工图纸内工程的剩余工程量；承包方式：乙方负责施工人员工资、机械、辅材等（详见清包工报价单明细）；承包价款：建筑面积暂定13000㎡，价款暂定140万元，见附表1的清包工报价单明细，工程竣工建筑面积以实际面积结算；进度款支付：1、粉刷工程完成一半时付至该分项工程已完成工程量造价的35%；2、水电安装工程完成一半时付至该分项工程已完成工程量造价的35%；3、粉刷工程完成时付至该分项工程已完成工程量造价的60%；4、水电安装工程完成时付至该分项工程已完成工程量造价的60%；5、工程竣工验收合格交给甲方后付至已完成工程量造价的95%;6、余款5%作为工程保修金，满一年时一次性付清（保修期自工程交付时起计算）；……；该合同还对工期、工程质量、双方的权利义务等其他事项进行了约定。该合同的附件1《10#、13#楼清包工报价单明细》载明：粉刷工程75元/㎡（施工内容除防水工程、门窗工程、栏杆工程、油漆工程以外的所有分部分项工程，另粉刷外墙保温砂浆工程则补助4元/㎡，如不粉刷外墙保温砂浆工程则不补助4元/㎡），水电安装工程30元/㎡，含消防预埋。备注：1、按施工图纸施工剩余工程时所有发生的点工费、工程管理等所有相关费用均包含在此价款内；2、上述单价为本合同签订之日时10#、13#楼的工程现场状况的后续剩余工程完成的包干价格；3、上述单价是乙方完成本合同承包范围工程时所需要的但不仅限于粉刷用板条等辅助材料以及二级配电箱以下所有电缆、电箱、大小型机械设备、手推车等；4、以上单价不含税金；5、以上面积按建筑面积计算。《施工合同》签订后，程金锁遂组织人员进场施工。双方一致认可，1.增加工程对应的价款为74900元；2.已付工程款的数额为130.4万元。一审审理中，经程金锁申请，一审法院委托江苏省先河工程咨询有限公司对案涉工程的造价进行司法鉴定，该公司于2019年4月14日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：第一部分：10#楼建筑面积为7269.96平方米，13#楼建筑面积为6542.02平方米，总建筑面积13811.98平方米，应计合同结算价为1505505.82元。第二部分区分是否包含规费、税金两种方式：1、现场未完成工程量（含规费、税金）的人工费总计为410192.78元；2、现场未完成工程量（不含规费、税金）的人工费总计为383757.70元。一、10#楼：（一）土建部分：1.屋面女儿墙根部嵌缝575.96元；2.屋面构架粉刷5220.5元；3.屋面砖砌烟道137.63元；4.屋面女儿墙卷材上挑砖39.18元；5.3-18F西户消防栓管道井内壁粉刷1530.23元；6.电梯井内壁粉刷5641.95元；7.采光通风井内壁粉刷1462.63元；8.户内天棚面混合砂浆粉刷109649.15元；9.细石混凝土楼面找平层18498.65元；10.楼梯板及平台顶棚粉刷混合砂浆2348.87元；11.会所电梯前室公共部位楼面找平层150.9元；12.会所屋面砼女儿墙、挑檐板1783.36元；13.底层会所剪力墙面、独立柱、梁面粉刷23542.58元；14.底层会所地面1817.81元；15.底层会所四周小墙654.83元；16.散水987.18元；17.地下室自行车坡道找平层263.42元；18.门厅防水保护层113.78元；（二）水电部分：1.户内穿线19392.77元；2.地下室穿线547.16元；3.管道井8楼以上电缆2016.76元。二、13#楼：（一）土建部分：1.屋面女儿墙根部嵌缝575.96元；2.屋面构架粉刷5220.5元；3.屋面砖砌烟道137.63元；4.屋面女儿墙卷材上挑砖39.18元；5.3-18F西户消防栓管道井内壁粉刷1530.23元；6.电梯井内壁粉刷5641.95元；7.采光通风井内壁粉刷1462.63元；8.户内天棚面混合砂浆粉刷123534.01元；9.细石混凝土楼面找平层19677.31元；10.楼梯板及平台顶棚粉刷混合砂浆2348.87元；11.散水987.18元；12.地下室自行车坡道找平层263.42元；13.门厅防水保护层113.78元；（二）水电部分：1.户内穿线25354.85元；2.地下室穿线494.9元）。另说明事项为：1、第二部分未完成工程量截至2018年10月18日勘验时现场实际未完成的内容，意见书已按对应序号单项列明，是否属于合格范围由委托人审理判定。2、鉴定意见书第二部分明细土建部分第8项“户内天棚面混合砂浆粉刷”和第10项“楼梯板及平台顶棚粉刷混合砂浆”是暂按图纸“建筑构造做法表”6.2混合砂浆顶棚抹灰做法扣除的。图纸“建筑设计施工说明（一）”中9、装饰工程之9.3.5顶棚粉刷说明“对平整度好，且无外露钢筋或铁丝的混凝土板底，采用免粉刷直接批腻子的做法”。如天棚粉刷不计，明细表第8、10项灰色底纹部分数字从中扣除，鉴定意见第二部分结果则为155486.59元（含规费税金）和145876.80元（不含规费税金）。程金锁支付鉴定费15000元。鉴定意见出具后，双方对鉴定结论有异议的为：1.第一部分对应的是合同内价款还是程金锁施工部分价款产生争议。江苏省先河工程咨询有限公司于2019年5月15日回函称：第一部分合同结算价是指按照合同约定单价及鉴定测量面积所得价款。2.万鼎公司认为未做工程鉴定存在缺项，包括:（1）细石混凝土楼面找平层，面积是6000多平方米，而不是3093.42平方米，并且漏算的地下室地面找平层；（2）楼梯及平台顶棚刷混合砂浆，工程量少了一半，不是176.74平方米；（3）底层会所地面是469平方米，不是105平方米；（4）底层会所四周小墙只计算了砌筑，没有计算粉墙；（5）会所屋面女儿墙只算了砌筑，没有计算粉刷；针对上述问题江苏省先河工程咨询有限公司于2019年7月1日回函称：（1）细石砼楼面找平层工程量经核查无误。依据2018年10月18日现场勘验记录表中第9条“厨房、阳台、卫生间找平层已施工外其余未施工”。我方出具的未做工程量仅是室内卧室、书房、餐厅、客厅部分的。地下室地面找平层不在勘验记录未做项目中，故未扣，面积为287.1㎡，造价为2270.96元，如不计规费税金为2121.66元；（2）楼梯及平台顶棚刷混合砂浆工程量无误；（3）底层会所地面工程量105㎡有误，总数应为469㎡。漏计地面179.99㎡（造价3322.61元，如不计规费税金为3104.82元）；地面找平层181.04㎡（造价1177.66元，如不计规费税金为1100.37元）。（4）底层会所四周小墙墙面粉刷未计属实。漏计抹灰31.73㎡，造价462.94元，如不计规费税金为431.52元；（5）会所屋面女儿墙没计算粉刷问题属实。漏计工程量165.02㎡，造价为2407.64元，如不计规费税金为2244.27元。另针对鉴定报告说明事项第1点，一审法院要求江苏省先河工程咨询有限公司结合现场情况给出专业意见，该公司于2019年7月1日回函称：长期以来，顶棚抹灰容易空鼓脱落是很难解决的通病，存在会掉落砸伤人的安全隐患，近年来住宅工程顶棚表面一般采取不做抹灰，直接批腻子刷涂料的做法。我方勘验现场时抽查了其中部分房间，顶棚确实没有做抹灰，双方当事人对此无异议。鉴于勘验的目的只是对万鼎公司诉称的未完成工程事实进行确认，我方未做其他检测工程。从现场勘查情况来看，未发现混凝土顶棚有露筋现象，目测表面平整度尚好，应能满足免粉刷要求。另，程金锁主张其已在2013年4月3日交付工程给万鼎公司并已由万鼎公司实际使用，万鼎公司对此不予认可，陈述认可程金锁于2015年下半年离场，目前案涉工程已由部分业主实际使用，使用时间为2016年左右，后程金锁对于其主张的万鼎公司使用时间未举出证据加以证明。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效。本案中，程金锁系无施工资质的个人，其以个人名义承接案涉工程，违反了法律强制性规定，所签订的合同应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。1.程金锁施工工程总价款的数额。1.1总价款。经鉴定10#楼建筑面积为7269.96平方米，13#楼建筑面积为6542.02平方米，总建筑面积13811.98平方米，合同约定粉刷工程75元/㎡、水电安装工程30元/㎡，据此应计合同结算价为1505505.82元，双方一致确认增加工程量对应价款为74900元，故案涉工程总价款为1580405.82元（1505505.82元+74900元）；1.2未做工程对应价款。因合同约定计价方式为不含税金，故未做工程扣减时亦应按照不计规费税金的方式进行扣减。双方对未施工工程内容及价款存在争议，结合双方有异议内容及江苏省先河工程咨询有限公司的回复，应扣减的项目为：一、10#楼：（一）土建部分：1.屋面女儿墙根部嵌缝575.96元；2.屋面构架粉刷5220.5元；3.屋面砖砌烟道137.63元；4.屋面女儿墙卷材上挑砖39.18元；5.3-18F西户消防栓管道井内壁粉刷1530.23元；6.电梯井内壁粉刷5641.95元；7.采光通风井内壁粉刷1462.63元；8.细石混凝土楼面找平层18498.65元；9.会所电梯前室公共部位楼面找平层150.9元；10.会所屋面砼女儿墙、挑檐板1783.36元；11.底层会所剪力墙面、独立柱、梁面粉刷23542.58元；12.底层会所地面1817.81元；13.底层会所四周小墙654.83元；14.散水987.18元；15.地下室自行车坡道找平层263.42元；16.门厅防水保护层113.78元；（二）水电部分：1.户内穿线19392.77元；2.地下室穿线547.16元；3.管道井8楼以上电缆2016.76元。二、13#楼：（一）土建部分：1.屋面女儿墙根部嵌缝575.96元；2.屋面构架粉刷5220.5元；3.屋面砖砌烟道137.63元；4.屋面女儿墙卷材上挑砖39.18元；5.3-18F西户消防栓管道井内壁粉刷1530.23元；6.电梯井内壁粉刷5641.95元；7.采光通风井内壁粉刷1462.63元；8.细石混凝土楼面找平层19677.31元；9.散水987.18元；10.地下室自行车坡道找平层263.42元；11.门厅防水保护层113.78元；（二）：水电部分：1.户内穿线25354.85元；2.地下室穿线494.9元。及细石混凝土楼面找平层2121.66元、底层会所地面4205.20元、底层会所四周小墙墙面粉刷431.52元、会所屋面女儿墙粉刷2244.27元。据此，以上应扣减总额为154879.45元（575.96元+5220.5元+137.63元+39.18元+1530.23元+5641.95元+1462.63元+18498.65元+150.9元+1783.36元+23542.58元+1817.81元+654.83元+987.18元+263.42元+113.78元+19392.77元+547.16元+2016.76元+575.96元+5220.5元+137.63元+39.18元+1530.23元+5641.95元+1462.63元+19677.31元+987.18元+263.42元+113.78元+25354.85元+494.9元+2121.66元+4205.20元+431.52元+2244.27元）。关于10#楼、13#楼户内天棚面混合砂浆粉刷、楼梯板及平台顶棚粉刷混合砂浆是否应当扣减问题，结合图纸“建筑设计施工说明（一）”中9、装饰工程之9.3.5顶棚粉刷说明“对平整度好，且无外露钢筋或铁丝的混凝土板底，采用免粉刷直接批腻子的做法”和江苏省先河工程咨询有限公司关于该项的回复意见来看，该部分工程程金锁所施工的方式并无不当，不应当认定为漏做，故该部分款项不应在总工程款中予以扣减。据此，程金锁施工工程总价款为1425526.37元（1580405.82元-154879.45元）。双方一致确认已付工程款的数额为1304000元。欠付121526.37元（1425526.37元-1304000元）。关于利息。程金锁要求万鼎公司自2013年11月15日起支付利息至实际付清之日止，按照年息24标准计算。基数、起止时间和标准。利息从应付工程价款之日计付。本案中，案涉工程未进行竣工验收，程金锁主张万鼎公司已于2013年4月3日接收并实际使用案涉工程，万鼎公司不予认可，认可程金锁于2015年下半年离场，小业主于2016年左右实际使用案涉工程，后程金锁未就其该项主张提供证据证明，故实际使用时间以万鼎公司自认的2016年起算为宜，结合合同中：“工程竣工验收合格交给甲方后付至已完成工程量造价的95%，余款5%作为工程保修金，满一年时一次性付清”的约定，结合万鼎公司自认的程金锁的离场时间，至2015年12月31日，万鼎公司应付1354250.05元（1425526.37元×95%），已付1304000元，欠付50250.05元；至2016年12月31日，应付1425526.37元，欠付121526.37元。故相应的利息计算起止时间及基数为：1.以50250.05元为基数，自2016年1月1日起至2016年12月31日止；2.以121526.37元为基数，自2017年1月1日起止款项付清之日止。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。双方未对逾期付款的利息标准作出约定，程金锁要求按照年息24%标准计算既无合同依据也无法律依据，考虑到占用资金确实会产生利息损失，故对欠付工程款的利息按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算。程金锁为鉴定支付鉴定费15000元，结合其主张的工程款总数额与最终认定数额之间的比例，酌定由万鼎公司负担13500元，由程金锁负担1500元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院作出判决：一、万鼎公司于判决生效之日起十日内向程金锁支付工程款121526.37元及利息（1.以50250.05元为基数，自2016年1月1日起至2016年12月31日止；2.以121526.37元为基数，自2017年1月1日起止款项付清之日止；按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；二、驳回程金锁的其他诉讼请求。案件受理费5657元，由万鼎公司负担2451元，程金锁负担3206元；鉴定费15000元，由程金锁负担1500元，万鼎公司负担13500元。本院审理中，双方当事人均无新证据提供。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，10#、13#楼户内天棚面、楼梯板及平台顶棚施工无论是采用混合砂浆粉刷还是免粉刷直接批腻子工艺，其施工效果均是要解决前期工程遗留的顶棚不平整或露筋的质量缺陷问题，虽然双方当事人在《施工合同》中约定顶棚采用粉刷方法，实际操作中采用了免粉刷直接批腻子方法，但根据“建筑设计施工说明（一）”中9、装饰工程之9.3.5顶棚粉刷说明，10#、13#楼户内天棚面、楼梯板及平台顶棚“平整度好，且无外露钢筋或铁丝的混凝土板底”和鉴定单位对施工工程实际勘察情况看，采用直接批腻子刷涂料的做法，满足了顶棚面免粉刷的要求，证明被上诉人程金锁施工的该部分工程质量已经达到了当事人的合同要求，且根据江苏省先河工程咨询有限公司的回复函，亦证明被上诉人采用直接批腻子刷涂料的做法符合建筑市场最新的施工工艺；其次，本案工程造价主要针对被上诉人已完成工程量计算工程价款，10#、13#楼户内天棚面、楼梯板及平台顶棚工程施工任务已完成，且就楼梯及平台顶棚刷混合砂浆工程量，上诉人在鉴定结论出台后曾提出异议，江苏省先河工程咨询有限公司经复核再次确认工程量无误，因此，该部分的工程造价，上诉人应当给付，诉讼中，上诉人主张因工艺改变致实际造价成本降低一半，但未提供证据证明，主张鉴定部门无质量鉴定资质，其作出的顶棚操作工序调整的说明不具有有效性。经审查，鉴定部门作出的顶棚操作工序调整的说明，仅表达的是现场勘验情况和作为专业鉴定单位对建筑行业基本操作规范的了解情况，并非是对质量问题的鉴定，该说明系对顶棚造价鉴定作出的阐述，应作为对造价鉴定审核参考依据。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费2731元，由上诉人江苏万鼎置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇一九年十二月二十四日书记员  葛凤凤