河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2621号上诉人(原审被告):张世民，男，1978年12月19日出生，汉族，住山西省运城市临猗县。委托诉讼代理人：王军杰，山西旭辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琴琴，山西旭辰律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：张榜辉，男，1983年11月20日出生，汉族，住河南省漯河市源汇区。委托诉讼代理人：李亚旗，河南汇恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王慧敏，河南可速律师事务所律师。上诉人张世民因与被上诉人张榜辉合同纠纷一案，不服源汇区人民法院（2019）豫1102民初2224号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张世民及其委托诉讼代理人王军杰、王琴琴,被上诉人张榜辉的委托诉讼代理人李亚旗、王慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张世民上诉请求：1、依法撤销漯河市源汇区人民法院(2019)豫1102民初2224号民事判决书,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定错误。(一)一审判决认为“关于合同履行主体，根据上述《冷库销售安装合同》显示，甲方为张世民，乙方为河冰川例冷(张榜辉)，因潔河冰川制冷未进行工商狂记，原告张榜辉作为实际经营人，亦实际履行了合同义务，可以作为本案诉争合同的实际履行主体，故原告起诉主体适格”错误。(二)一审判决认定“原被告双方通过实际履行的方式将合同款项的履行方式变更为直接交付……其加第三人李兵参加诉讼的申请，亦应不予支持”错误。1、上诉人向被上诉人付款的行为仅是履行支付合同价款义务的方式之一，且该履行方式并没有否定双方在合同第八条“付款方式”所约定的由中间人转交，若上诉人向中间人李兵交付款项，亦是其履行合同约定付款义务的方式，故一审判决认定因上诉人直接向被上诉人交付过货款就认定对合同所约定的付款方式内容进行更改完全错误，且没有任何依据。2、因上诉人向一审法院提交了其向中间人李兵付款的凭证，被上诉人对此不予认可，但其并未提出上诉人持有的条据非中间人李兵出具，故上诉人认为，为查清其已经支付的货款金额及该合同履行情况，须将中间人李兵追加为第三人以查明案件事实，但显然一审判决不予追加的理由无证据支持请求二审法院同意将中间人李兵追加为本案第三人，查明合同履行情况。(三)一审判决认定“双方协商一致将合同价款变更为500000元，2017年4月18日至2019年2月3日期间，被告张世民向原告张榜辉共计支付266000元，下余234000元”错误。1、原被告从未将合同价款进行变更，且根据合同约定，若要对合同条款进行交更，需签订变更协议，但本案中，被上诉人并未提交有关变更的证据，故一审判决认定对合同价款进行变更错误。2、上诉人已将货款支付完毕，不存在拖欠情形。二、一审判决审程序严重错误。1、一审审理并非按普通程序进行的。上诉人在一审审理中提出管辖权异议后，一审法院以(2019)豫1102民初2224号之二民事裁定书驳回了上诉人的管辖权异议申请，一审中是一个审判员在审理，但判决中显示普通程序审理，程序违法。一审判决认定“双方之间的冷库安装合同合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务”，但是，本案一审庭审及一审判决被上诉人均未提交任何证据证明其已经全面履行了合同约定的制冷设备销售、安装的义务，其举证责任并未完成，也未证明其要求上诉人付款的条件已经成就，故一审判决对被上诉人是否全面履行合同约定义务不作查明，仅要求上诉人按合同约定履行，还在合同约定对被上诉人不利时作出对被上诉人有利的认定，显然程序违法，且有失公允。三、上诉人已按照合同约定支付了全部货款，故应依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。一审判决对上诉人于2017年5月21日按合同约定向中间人李兵支付的合同价款100000元不予认可错误。合同约定李兵为中间人，上诉人于2017年5月21日向李兵支付了设备安装费100000元，根据双方约定，为避免之后发生错误记载，李兵向上诉人出具一张借条。故上诉人将货款支付给李兵是符合合同约定的。2、一审判决以上诉人向被上诉人交付140000元现金未出具任何收款手续而不予认可错误。这不仅又要说到将中间人李兵追加为第三人查明本案合同履行情况的事实，更重要的是上诉人提交的书面证言已足以证明140000元现的交付情况，被上诉人未出具收据是被上诉人的原因，不能将收据认定为合同履行的唯一方式，且上诉人确已将货款支付，即上诉人已将货款全部进行了支付，不存在拖欠。综上，一审判决认定事实不清、程序违法、证据不足、适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。张榜辉辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，被答辩人应当依法支付答辩人下余工程款及违约金，故应当依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判决。一、一审法院认定事实清楚。诚实信用是公民进行民事活动的基本准则。根据双方提交的证据，足以证实被答辩人仍应向答辩人支付下余的工程款234000元。（一）根据合同相对性原则，结合双方签订的《冷库销售安装合同》内容及实际履行情况，答辩人张榜辉与被答辩人张世民是该合同的签订及履行主体，答辩人属合同的权利义务主体，与本案存在直接的利害关系，基于本合同享有诉权，是本案的适格原告。根据双方签订的《冷库销售安装合同》显示，该合同系承揽合同，双方主体资格适格，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的协议。该合同的主体为“漯河冰川制冷”张榜辉与张世民，实际履行情况亦是由张榜辉与张世民直接履行合同约定的权利义务，答辩人属合同的权利义务主体，与本案存在直接的利害关系，基于本合同享有诉权，是本案的适格原告。该合同在实际履行中，被答辩人在向答辩人交付部分工程款时，要求答辩人出具正规收据，答辩人为了不影响工程进度，以案外人漯河市大鼎制冷设备有限公司向其出具收据，但实际的履行主体仍为答辩人。漯河市大鼎制冷设备有限公司成立于本合同签订之后，被答辩人辩称的该公司系合同的实际履行主体，无事实与法律依据。（二）案外人李兵从该合同的签订到实际履行均未参与，答辩人与被答辩人已通过双方直接交付的方式变更了合同的履行方式。一审中，被答辩人向法庭提交了所谓的证人证言及微信转款凭证，用以证明其已向我方支付部分工程款，根据被答辩人提交的证据显示及答辩人的认可，从该合同的签订到实际履行案外人李兵均未实际参与，每笔款项的支付均由被答辩人直接交付给答辩人，6000元的小额都有张世民直接支付给答辩人，更何况是100000元的大额款项更不会由案外人李兵进行转交。故，辩人与被答辩人已通过双方直接交付的方式变更了合同的履行方式，案外人李兵不参与该合同的实际履行。（三）答辩人提交的答辩人与被答辩人之间的录音笔录中，清楚的显示因实际履行情况发生变化，双方一致将合同价款变更为500000元。答辩人已经提交证据予以充分证实，被答辩人对于我方证据只字不提，反而一味的推卸责任，与事实严重不符。（四）案外人李兵与被答辩人之间的债权债务关系不能作为向答辩人给付工程款的依据，被答辩人的辩称无任何事实与法律依据。一审中，被答辩人提交了所谓2018年5月21日案外人李兵向被答辩人出具的《借据》，答辩人在一审中已对该证据进行过质证，对于该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，且李兵与被答辩人存在亲戚关系，其也未出庭作证，不能仅凭一张借款借据就证明案外人李兵参与支付货款。更何况该借据系案外人李兵与被答辩人之间的债权债务关系，与本案无任何关系，不能作为向答辩人给付工程款的依据。（五）被答辩人提交的白某、张某、薛某的证明不能作为认定已还款的证据，同时对于该证据的真实性予以查明，并依法追究其提供虚假证明的法律责任。同时，被答辩人提交的该组三份证明，再次证实案外人李兵不参与工程款项的交付，而是双方直接交付的方式变更了合同的履行方式。二、一审审理程序合法，答辩人在一审法院组织下参与本案诉讼活动，审理程序合法。三、“谁主张谁举证”是民事诉讼举证的基本规则。被答辩人对于其辩称却不提供有效证据予以证明，反而将本应由其承担的举证责任推给答辩人，与《民事诉讼法》的证明则定相违背，因此，被答辩人应当承担举证不能的不利后果。关于本合同的履行情况、价款变更情况、价款支付等事实，答辩人通过提交《冷库销售安装合同》、转账凭证、录音笔录等证据予以充分证实，且以上证据相互印证，足以证明涉案合同的实际履行情况，答辩人已经尽到举证责任。被答辩人对于其辩称却不提供有效证据予以证明，反而将本应由其承担的举证责任推给答辩人，与《民事诉讼法》的证明则定相违背。故，被答辩人应当承担举证不能的不利后果等。综上，恳请合议庭对于答辩人的意见予以考虑，并依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判决。张榜辉向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付销售安装价款250000元及违约金90000元，共计340000元；2、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月18日，张世民(甲方)与漯河冰川制冷（张榜辉）（乙方）签订《冷库销售安装合同》，约定乙方为甲方设计制作安装保鲜库制冷机组，合同价款总额475000元，甲方联系或委托联系人李兵；付款方式为货到付款、每笔款项均由中间人转交，签订合同即付人民币￥30000（叁万元整）元，机组到甲方场地即付人民币￥150000（壹拾伍万元整）元，风机及蒸发冷到甲方场地即付人民币￥150000（壹拾伍万元整）元，安装调试完工即付人民币￥120000（壹拾贰万元整）元，质量保证金￥25000元一年后付清。验收中工程质量不合格，乙方负责无偿修理。甲方未按合同规定付清合同款项时，应每日按合同总价的2‰偿付逾期违约金，总违约金不得超过合同总金额的20%。2017年5月29日，被告张世民向原告支付现金130000元。2017年6月1日，被告张世民向原告支付现金20000元。2017年8月5日，被告张世民通过银行转账的方式向原告支付100000元。2017年9月23日，原告与被告结合合同实际履行情况，双方一致认可将合同约定的合同价款变更为500000元。2017年11月19日，被告张世民通过银行转账的方式向原告支付10000元。2019年2月3日，被告张世民通过微信转账的方式向原告支付6000元。一审法院认为：《中华人民共和合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”该法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，原告张榜辉与被告张世民签订《冷库销售安装合同》的行为，是双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，双方之间的冷库安装合同合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。关于合同履行主体，根据上述《冷库销售安装合同》显示，甲方为张世民，乙方为漯河冰川制冷（张榜辉），因漯河冰川制冷未进行工商登记，原告张榜辉作为实际经营人，亦实际履行了合同义务，可以作为本案诉争合同的实际履行主体，故原告起诉主体适格。关于合同款项的履行方式，根据原被告双方在庭审中提交的证据证明，虽然双方在《冷库销售安装合同》约定“付款方式为货到付款、每笔款项均由中间人转交”，但结合本案被告每次给付工程款均由其本人直接支付给原告的实际履行情况，原、被告双方通过实际履行的方式将合同款项的履行方式变更为直接交付，被告关于合同款项应交由案外人李兵的辩称，本院不予采信，其追加第三人李兵参加诉讼的申请，亦应不予支持。关于被告已向原告支付的数额，根据原告的自认、录音笔录及双方提交的银行卡交易明细、微信转账记录，双方协商一致将合同总价款变更为500000元，2017年4与18日至2019年2月3日期间，被告张世民向原告张榜辉共计支付266000元，下余234000元，本院予以确认。原告向本院提交《违约金计算方法》，请求从2019年2月3日，以234000元本金为基数，按月利率2‰支付至工程款还清之日止支付违约金，违约金总额不超过总工程款50万元的20%即100000元。本院认为，原告自由处分自己的民事权益且不妨碍他人利益，依法应予准许。被告辩称已于2017年5月21日支付给案外人李兵100000元，但被告提供的证据为案外人李兵向被告张世民出具的《借据》，并未显示与本案有关联的内容；被告张世民提供了与其同村村民张某、白某、薛某的书面证言，用于证明被告于2017年9月9日支付给原告现金140000元，结合之前双方结算款项时的支付方式、及时出具收款收条等事实，被告所称原告在被告所在地接受140000元现金未出具任何收款手续的情况，明显不符合交易习惯，被告的该项证据证明主张，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告张世民于本判决生效后十日内给付原告张榜辉工程款234000元并支付违约金（违约金计算：以234000元本金为基数，自2019年2月3日起按照月利率2%计算至全部工程款支付完毕之日止，但违约金总额以不超过100000元为限）；二、驳回原告张榜辉的其他诉讼请求。本案诉讼费6400元、保全费2220元，两项共计8620元由被告张世民负担7000元，原告张榜辉负担1620元。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。另查明，二审中，上诉人提交证据四组，被上诉人质证称一、三、四组证据原审已经提交并质证过。第三组是证明审理程序不当问题，被上诉人质证称不属于证据。本院认为，关于张榜辉与张世民签订的《冷库销售安装合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，对该合同的真实性，本院予以确认。关于张榜辉诉讼主体资格问题。《冷库销售安装合同》显示，甲方为张世民，乙方为漯河冰川制冷（张榜辉），因漯河冰川制冷未进行工商登记，原审认为“张榜辉作为实际经营人，亦实际履行了合同义务，可以作为本案诉争合同的实际履行主体，故其作为原告起诉主体适格”并无不当，本院予以支持。上诉人上诉称其作不是适格主体，无事实和法律依据，本院不予支持。关于是否应当追加李兵为第三人参加诉讼问题。虽然双方在《冷库销售安装合同》约定“付款方式为货到付款、每笔款项均由中间人转交”，但结合本案张世民每次给付工程款均由其本人直接支付给张榜辉的实际履行情况，其双方通过实际履行的方式将合同款项的履行方式变更为直接交付；同时上诉人一、二审提交的借据仅仅显示李兵借张世民10万元，该借据显示的是李兵与张世民之间的纠纷，并不能证明与本案具有关联性，故一审法院对张世民要求追加第三人李兵参加诉讼的申请不予支持并无不当，本院予以支持。关于合同价款变更及支付情况。根据张榜辉的自认、录音笔录及双方提交的银行卡交易明细、微信转账记录，原审法院确认双方协商一致将合同总价款变更为500000元，张世民下欠234000元未付亦无不当，本院予以维持。关于原审程序是否合法，是否足以影响本案正确审理的问题：原审正卷第74页-75页庭审笔录明确告知合议庭组成人员及当事人权利义务，参加庭审的各方当事人均签字且未提出异议；同时原审庭审笔录、合议笔录及判决原件均有合议庭成员签字，案件依法合议并签发，并未影响案件实体处理。由于原审庭审程序有瑕疵，故本院依法予以纠正。本院审理本案过程中，张世民申请证人张某、白某、薛某出庭作证，欲证明其已按照合同约定向张榜辉支付了140000元，结合之前双方结算款项时的支付方式、及时出具收款收条等事实，本院认为，张世民作为完全民事行为人，在其所在地接受140000元现金未出具任何收款手续的情况，明显不符合交易习惯，对其证人证言，本院依法不予采信。关于上诉人张世民庭审主张的冷库质量塌方造成的损失问题，如其有充分证据可依法另行解决。综上所述，上诉人张世民上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序虽有瑕疵但结果处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6400元，由上诉人张世民负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇一九年十二月二十二日书记员 张 鹏