辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1156号上诉人(原审原告)：周平，女，1960年9月6日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。委托诉讼代理人:陈恩伟,辽宁万鹏律师事务所律师。上诉人(原审原告)：张秀斌（周平之夫），男，1957年5月28日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。委托诉讼代理人:陈恩伟,辽宁万鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳文生，男，1964年5月31日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。委托诉讼代理人:谭日赫,辽宁凡响律师事务所律师。原审第三人：潘忠莹，男，1969年11月28日出生，汉族，住辽宁省东港市。上诉人周平、张秀斌因与被上诉人岳文生、原审第三人潘忠莹案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省丹东市中级人民法院（2019）辽06民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人周平、张秀斌及其委托诉讼代理人陈恩伟、被上诉人岳文生及其委托诉讼代理人谭日赫、原审第三人潘忠莹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。周平、张秀斌上诉请求：1.依法撤销丹东市中级人民法院（2019）辽06民初6号民事判决书；2.确认坐落于丹东市振兴区五处房屋归上诉人所有；3.停止对上述五处房屋的执行，并解除对上述五处房屋的查封；4.本案诉讼费用由被上诉人岳文生承担。事实和理由：一、涉案五处房屋从未拨付至第三人潘忠莹名下，潘忠莹自始至终没有取得过涉案五处房屋的物权，一审法院认定事实错误。（一）辽宁东海建设（集团）有限公司（以下简称“东海公司”）出具的授权委托书证表明潘忠莹系其代理人，潘忠莹在新城丽都小区施工过程中所签署的一切文件东海公司均予以承认。因此潘忠莹在2013年8月28日、9月29日四份《辽宁曙光房地产开发有限公司(以下简称“曙光公司”)施工抵债房确认单》（以下简称“抵债房确认单”）上抵债房确认单上的签字只能是代表东海公司做出的行为，而非个人行为。（二）四份抵债房确认单上“开发商签字确认”处加盖有曙光公司的公章；在“施工单位签字确认”一栏处标注“此房施工单位同意抵顶给张秀斌（该段表述证明施工单位同意开发商将涉案房屋抵顶给张秀斌，其本身并非抵顶主体），其下由第三人代东海公司签字确认。因此抵债房确认单已充分证明，涉案35号楼804室、1004室、1104室及1401室经施工单位东海公司确认，由房屋所有权人曙光公司直接抵顶给了上诉人张秀斌。即便依据丹东仲裁委员会丹仲裁字（2014）第0065号裁决书确定的事实，即涉案五处房屋已由曙光公司抵顶给了东海公司，那么四份抵债房确认单也只能证明由东海公司抵顶给了上诉人张秀斌。因此无论哪份证据都无法证明涉案房屋曾拨付至潘忠莹名下。（三）鉴于潘忠莹系东海公司代理人的身份，因此2011年7月17日，潘忠莹与上诉人周平签订的《室内给排水采暖安装工程协议书》约定的主体应为东海公司与上诉人周平。2013年9月25日，由40号楼1306室所有权人曙光公司项目部确认，经施工单位东海公司同意（第三人代表签字），将该房直接抵顶给了上诉人张秀斌。同时张秀斌提供的该房屋的发票（发票出具人曙光公司）也足以证明，作为该房所有权人的曙光公司对将该房抵顶给张秀斌的事实也予以确认。因此40号楼1306室也从未拨至潘忠莹名下。二、假定涉案五套房经东海公司同意，拨付至潘忠莹名下，那么被上诉人岳文生要求查封涉案房屋也缺乏法律依据。潘忠莹系在与岳文生合伙期间处分了涉案房屋，而岳文生在工程施工期间主管账务，对第三人借款及房屋抵顶的事实是明知的，故在一审法院（2015）丹民一初字第00009号合资、合作开发房地产合同纠纷案件的调解过程中，并未对涉案以房抵债的事实提出异议。在第00009卷宗当中，新城丽都35号、36号楼项目结算确认书的尾部标注：曙光地产共计提供13处房屋用以抵顶部分工程款，其中两处已经被正常抵顶给施工队，剩余尚有工程抵顶房屋11套，被潘忠莹全部抵押给他人，用以担保其个人借款之用。双方协商确认，上述房屋的相应价值为潘忠莹个人所有。35号楼、36号楼项目结算确认书系潘忠莹于被上诉人对双方合伙经营事务的清算书，那么双方对包括涉案五处房屋在内的13处房屋没有进行分配，被上诉人岳文生确认潘忠莹已全部抵押给他人，那么也就是说，岳文生对潘忠莹对13套房屋的实体处分没有提出异议，而仅是认为上诉房屋的相应价值视为第三人潘忠莹个人取得。根据法律规定作为执行合伙事务的第三人潘忠莹所实施的行为对其他合伙人发生法律效力，且本案的被上诉人岳文生对此也予以认可。因此涉案的房屋已经处分完结。岳文生要求法院对涉案房屋进行查封，不仅有悖诚实信用原则。也没有充分的法律依据。被上诉人岳文生答辩称，原审判决在事实认定方面非常清楚，而且适用法律正确。请求二审法院维持原审判决。原审第三人潘忠莹答辩称，一审判决正确，应予维持。周平、张秀斌的一审诉讼请求：确认坐落于丹东市新城区五处房屋归周平、张秀斌所有，停止对上述房屋的执行，并解除对上述房屋的查封，诉讼费用由岳文生承担。一审法院认定事实：2011年3月4日，东海公司授权委托潘忠莹为东海公司代理人，承建曙光公司所开发的新城丽都小区35号、36号楼工程。潘忠莹在施工过程中所签署的一切文件东海公司均予以承认。该工程的具体施工由潘忠莹、岳文生合作经营。2011年7月17日，潘忠莹与周平签订《室内给排水采暖安装工程协议书》，工程名称：新城丽都小区35、36号楼，施工内容：室内给排水、采暖、楼内雨水工程；预算价1,736,014.8元。2013年9月25日，潘忠莹将新城丽都小区40号楼1306室(面积110.46平方米，单价4480元/平方米，总房款494,861元)抵顶前述水暖工程款给张秀斌(发票已开)，曙光公司项目经理部在该单据上加盖印章。2013年8月28日，张秀斌与潘忠莹签订一份借款协议，约定借款40万元，借期一个月，从2013年8月28日至2013年9月28日止。潘忠莹用新城丽都小区35号楼804室、1104室、1004室三套房屋作为抵押，如不能按期偿还借款，抵押房归张秀斌所有。潘忠莹出具借据，曙光公司出具三张施工抵债房确认单，注明施工单位同意抵顶给张秀斌，分别为：开发单位曙光公司，施工单位东海公司，抵债房号35号-804，面积93.16平方米，单价4300元/平方米，房价400,588元；35号-1004，面积93.16平方米，单价4340元/平方米，房价404,314元；35号-1104，面积93.16平方米，单价4360元/平方米，房价406,178元。曙光公司在上述三张施工抵债房确认单开发商签字确认处加盖曙光公司印章，潘忠莹在施工单位签字确认处签字。2013年9月29日，张秀斌与潘忠莹签订一份借款协议，约定借款20万元，借期1个月，从2013年9月29日至2013年10月29日止，归还本金和利息。潘忠莹用新城丽都小区35号楼1401室(面积107.98平方米)作为抵押，如不能按期偿还本金和利息，抵押房归张秀斌所有。潘忠莹出具借据，曙光公司出具一张施工抵债房确认单，抵债房号35号-1401室，建筑面积107.98平方米，销售单价4280元/平方米，总价462,154元。曙光公司在该张施工抵债房确认单开发商签字确认处加盖曙光公司印章，潘忠莹在施工单位签字确认处签字。2014年6月24日，丹东仲裁委员会作出丹仲裁字(2014)第0065号裁决书，查明曙光新城丽都35号楼、36号楼由曙光公司开发，由东海公司承建。曙光公司以13套房屋(含涉案五套)抵顶给东海公司作为给付的工程款。一审法院于2015年5月21日作出(2015)丹民一初字第00009号民事调解书(即本案的执行依据)，确认潘忠莹于2015年5月31日前返还岳文生投资本金及利润5,366,116.50元。一审法院于2015年11月3日作出(2015)丹执字第84-1号民事裁定，依据已经发生法律效力的(2015)丹民一初字第00009号民事调解书，裁定查封被执行人潘忠莹所有的位于丹东市新城区.9平方米、35号楼1004室面积为93.16平方米、35号楼1104室面积为93.16平方米、35号楼1401室面积为93.16平方米、40号楼1306室面积为110.46平方米、40号楼1604室面积为128.23平方米、40号楼2305室面积为80.06平方米、41号楼606室面积为110.64平方米、41号楼906室面积为110.64平方米、41号楼1204室面积为128.15平方米、35号楼门市房129一2面积为230.18平方米共11处房屋。一审法院分别向潘忠莹、曙光公司、丹东市房产局产权产籍处送达了该裁定并发送协助执行通知书。2016年2月17日，岳文生申请终结本次执行程序，一审法院作出2015)丹执字第84-3号民事裁定，终结一审法院(2015)丹执字第84号一案的本次执行程序。在本院执行(2015)丹民一初字第00009号案件中，案外人张秀斌、周平不服提出执行异议，一审法院于2016年2月22日作出(2016)辽06执异6号执行裁定，驳回案外人张秀斌、周平的异议。一审法院于2019年2月26日作出(2015)丹执字第84-4号民事裁定，对涉案房屋续行查封。一审法院认为，潘忠莹因向张秀斌借款40万元，而以曙光新城丽都小区35号楼804室、1004室、1104室三套房屋作为抵押，双方未办理抵押登记，依照《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，抵押合同未生效。同样，潘忠莹因向张秀斌借款20万元，以曙光新城丽都小区35号楼1401室一套房屋作为抵押，双方未办理抵押登记，抵押合同亦未生效。《中华人民共和国担保法》第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。上述两份借款协议中约定如潘忠莹不能按期偿还借款本金和利息，抵押房屋归张秀斌所有的该条款属于流质条款，依法应当确认无效。即潘忠莹与张秀斌之间仍是债权债务关系。潘忠莹将涉案工程的室内给排水、采暖安装工程分包给张秀斌、周平施工。施工结束后，潘忠莹（以曙光公司项目部的名义）将曙光新城丽都小区40号楼1306室转给张秀斌抵顶工程款，亦未办理不动产权属变更登记，不发生物权变更的效力。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建设工程价款优先受偿权，是指承包人对于建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以和发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，潘忠莹将曙光新城丽都小区40号楼1306室转给张秀斌抵顶工程款的行为，显然不属于上述司法解释规定的情形。物权具有排他性质，其通过公示方式将物权表现出来。物权的公示方法必须由法律明确规定，不能由当事人随意创设。不动产物权的公示方式是不动产登记，即按照不动产登记簿来判断。上述涉案五套房屋因均没有办理不动产变更登记，则张秀斌、周平与潘忠莹签订的以物抵债协议仅能产生债法上的效力，张秀斌、周平仅享有抵债标的物的登记请求权和物的交付请求权。对未办理登记的建筑物、构筑物及其附属设施，土地使用权的登记情况是判断这些地上物权属的重要依据。而建设工程规划许可、建筑工程施工许可等行政审批资料，对于证明建筑物、构筑物及其附属设施的建造者具有重要意义。《物权法》第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。潘忠莹作为涉案工程的实际施工人，曙光公司根据与东海公司的约定，提供了包括涉案房屋在内的部分房屋用以抵顶东海公司的工程款。涉案五套房屋经东海公司同意，抵顶给潘忠莹、岳文生用以抵顶其工程建设费用，因东海公司向潘忠莹出具了《授权委托书》，因此涉案房屋拨付至潘忠莹名下。潘忠莹作为房地产权利人通过抵债的方式将其房地产转移给他人的行为，当事人应当依法办理权属登记。房屋所有权证书是权利人享有不动产物权的证明。张秀斌、周平虽然提供了其与被执行人潘忠莹对争议房产签订的顶账协议，但未提供其享有争议房产所有权的凭证。现争议房产的权属并未发生转移，故张秀斌、周平的异议请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，周平、张秀斌就涉案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院对其诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项、第二款规定，判决如下：驳回张秀斌、周平的诉讼请求。一审案件受理费33,973元，由张秀斌、周平负担。本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实属实一致。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，应重点审理案外人周平、张秀斌对案涉房屋是否享有足以排除执行的所有权或其他民事权益。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。首先，张秀斌虽然与潘忠莹签订施工抵债房确认单，约定将案涉房屋抵顶该给张秀斌，并有曙光公司盖章确认。但是周平、张秀斌并未签订合法有效的书面买卖合同，也未办理房屋网签备案手续。周平、张秀斌与潘忠莹之间是普通的债务关系，不属于商品房买卖关系。其次，周平、张秀斌没有提供相关证据证明在人民法院查封之前，其已经实际占有案涉房屋。第三，从张秀斌和潘忠莹签订了《抵债房确认单》《借款协议》的内容可见,周平、张秀斌并未实际支付购房款，只是与潘忠莹就房屋抵顶工程款达成了协议。此种情况下，周平、张秀斌对案涉房屋没有排除执行的民事权利。丹东市中级人民法院依据岳文生的申请，因其在（2015）丹民一初字第00009号调解书中享有的债权，依法查封、执行案涉房屋并不侵害周平、张秀斌的民事权利。因此，周平、张秀斌不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的优先保护的商品房买受人,对案涉房屋不享有足以排除执行的民事权益。综上，周平、张秀斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33,973元，由周平、张秀斌负担。本判决为终审判决。审判长  张祥楹审判员  陈 建审判员  薛 宁二〇一九年十二月二十三日法官助理孟识睿书记员李婷