河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23991号上诉人（原审被告）：中铁十局集团第二工程有限公司。法定代表人：赵华伟,执行董事。委托诉讼代理人：邱婉，该公司员工。委托诉讼代理人：秦方照，该公司员工。上诉人（原审原告）：肖世好，男，1975年1月11日出生，汉族。委托诉讼代理人：李纪威，河南汇纳律师事务所律师。上诉人中铁十局集团第二工程有限公司(以下简称中铁公司)与上诉人肖世好劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初24827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中铁公司的委托诉讼代理人邱婉、秦方照，上诉人肖世好的委托诉讼代理人李纪威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁公司上诉请求：1.申请撤销一审民事判决第一项、第二项；2.案件诉讼费用由肖世好承担。事实与理由：1.判决所依据的事实不清。一审民事判决书第一项判决：“确认原告肖世好与被告中铁十局集团第二工程有限公司已于2018年10月解除”，属认定事实错误。我公司已于2018年9月7日给予肖世好开除公职处分；2.判决所依据法律错误。中铁公司在做出《关于给予肖世好开除公职的通知》的同时，以电话形式口头通知肖世好，据中铁公司了解肖世好当时也已在外地再就业，中铁公司已经尽到告知义务，不应支付肖世好解除劳动合同经济补偿金及失业保险待遇损失。肖世好辩称，1.肖世好本人入职时间是1999年7月，在计算解除劳动合同争议补偿金时，应从1999年7月计算至2018年9月，共19年2个月。应按照19.5个月计算。2.计算标准，肖世好的平均工资为5333元。肖世好上诉请求：一、请求二审法院撤销一审民事判决书第二项，改判中铁公司支付肖世好解除劳动合同经济补偿金103993.5元（19.5×5333元/月），失业保险待遇损失36480元；二、本案诉讼费用由中铁公司承担。中铁公司辩称，1.肖世好所述不符合客观事实，不存在支付赔偿金情形。我公司依据相关文件作出《开除通知》，且以电话形式口头告知一审原告，不存在支付赔偿情形；2.关于肖世好请求判决我公司支付失业保险待遇损失36480元，本案不属于劳动争议收案范围。肖世好向一审法院起诉请求：1、依法判决原告与被告自2018年10月解除劳动关系；2、依法判决被告支付原告经济补偿金103993.5元；3、依法判决被告支付原告拖欠工资63960.5元；4、依法判决被告支付原告加班工资129456元；5、依法判决被告支付原告失业保险待遇损失36480元；6、依法判决被告支付原告未签订劳动合同双倍工资58663元；7、依法判决被告退还原告2017年7月至2018年9月期间个人缴纳的公积金6660，并裁决被告支付原告2017年7月至2018年9月期间公司应缴纳的公积金6660；8、依法判决被告为原告补交各项社会保险费。9、依法判决被告为原告出具解除劳动关系证明，并办理档案和社保手续转移。一审法院认定事实：1999年7月，原告到被告处工作。2014年1月1日，双方签订劳动合同，约定合同期限为无固定期限。2015年4月16日起，原告任渝黔项目经理部总经济师兼工经部部长。2018年9月7日，被告作出《关于给予肖世好开除公职的通知》，给予原告开除公职处分，解除与其签订的劳动合同，自2018年7月31日起生效。但被告并未提交证据证据已向原告送达该通知。2019年4月16日，原告提交的《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》显示，原告自1999年7月至2018年9月参保养老保险。庭审中原、被告均认可被告并未给原告缴纳失业保险。肖世好的中国工商银行银行卡交易明细清单显示：2015年6月22日奖金1320元；2015年8月27日工资1501元；2015年9月19日工资22元；2015年9月30日职工6183元；2015年11月2日工资6619元；2015年11月21日工资6674元；2016年2月6日职工6828元；2016年2月27日职工10004元；2016年8月5日职工5000元；2016年10月14日职工20020元；2017年1月6日职工19967元；2017年1月28日职工32195元；2017年5月10日交通4367.5元；2017年5月26日职工14553元；2017年8月27日工资3254元；2017年12月13日工资14965元；2018年2月13日工资25986元。2019年6月3日原告向郑州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁。郑州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月18日作出郑劳人仲裁字[2019]0337号仲裁裁决书，裁决如下：一、双方劳动合同于2018年10月解除。二、自本裁定生效之日起15日内，被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金49941.1元、失业保险待遇损失36480元，共计86421.1元。三、驳回申请人的其它仲裁请求。后原告不服该通知书，诉至本院，遂成本案纠纷。一审法院认为，1999年7月，原告到被告处工作。2014年1月1日，双方签订无固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，原、被告双方已形成合法有效的劳动法律关系，本院对此予以确认。关于原告不在被告处继续工作的原因，原告称2018年10月1日后原告不在被告处工作，被告辩称2018年7月31日被告公司总经理办公会决定给予原告行政开除处分，该处分下达时间为2018年8月20日，依据该处分的决定通知，被告公司于2018年9月7日作出给予原告行政开除处分的决定作出人事任免通知，该通知载明被告给予原告开除处分，解除劳动合同自2018年7月31日起生效。但被告作出的《关于给予肖世好开除公职的通知》并未有相关证据证明其已向原告送达，且原告亦称未收到该通知。故本院依法认定，被告作出《关于给予肖世好开除公职的通知》后，未向原告送达，被告的解除劳动合同决定未对原告产生法律效力。被告在未依法解除与原告之间合法劳动关系的情况下，擅自克扣原告工资并于其后违法停止为原告缴纳各项社会保险，已违反劳动合同法的规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条之规定，原告起诉要求确认原告与被告之间的劳动关系自2018年10月起解除于法有据，本院予以支持。关于原告要求被告支付经济补偿的诉讼请求，原告于2008年1月至2018年9月在被告处工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被告应支付原告11个月经济补偿金，结合原告2017年1月至9月的工资为40861元（14965元+25896元=40861元），平均为4540.1元/月，被告应向支付经济赔偿金49941.1元【4540.1元/月×11个月=49941.1元】。原告非因本人意愿中断就业，根据《河南省实业保险条例》第二十条、第二十一条、第二十三条、第四十六条之规定，被告应向原告支付失业保险待遇损失36480元（1900元/月×80%×24个月=36480元）。根据《中华人民共和国合同法》第五十条之规定，被告应向原告出具解除劳动合同证明，为原告办理档案和社会保险关系转移。关于原告诉请被告支付拖欠工资、加班工资、双倍工资，原告均未提交有力证据予以证明，故本院不予支持。关于原告诉请被告工资退还2017年7月至2018年9月期间个人缴纳的公积金、支付此期间公司被告应缴纳的公积金、补交各项社会保险费，不属劳动争议受案范围,本院不予审理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条，《中华人民共和国合同法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告肖世好与被告中铁十局集团第二工程有限公司之间的劳动关系已于2018年10月解除；二、被告中铁十局集团第二工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告肖世好解除劳动合同经济补偿金49941.1元、失业保险待遇损失36480元。三、被告中铁十局集团第二工程有限公司于判决生效后十日内为原告肖世好出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续;四、驳回原告肖世好的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告中铁公司承担。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，肖世好、中铁公司双方已形成合法有效的劳动法律关系。中铁公司作出的《关于给予肖世好开除公职的通知》后未向肖世好送达，故其解除劳动合同决定未对肖世好产生法律效力。原审判决确认双方之间劳动关系于2018年10月解除、中铁公司支付肖世好经济补偿金并无不当。当事人有义务对各自主张的事实承担举证责任，如举证不能，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中铁公司、肖世好上诉请求均未提交有力证据证明，对其上诉主张本院均不予支持。综上所述，中铁十局集团第二工程有限公司、肖世好的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中铁十局集团第二工程有限公司、上诉人肖世好各半负担。本判决为终审判决。审判长 朱 梅审判员 贾建新审判员 刘泽军二〇一九年十二月二十六日书记员 卫 佳