山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终1331号上诉人（原审被告）:李某，男，1985年5月20日生，汉族，原籍偏关县。现住址：北京市朝阳区。委托诉讼代理人：白某，山西云泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：振戎信通（北京）科技发展有限公司。住所地：北京海淀区西三旗育新花园小区2号楼二层商业用房2114室。法定代表人：尹某，该公司总经理。委托诉讼代理人：高某，山西国晋律师事务所律师。上诉人李某因与被上诉人振戎信通（北京）科技发展有限公司（以下简称“振戎公司”）损害公司利益责任纠纷一案，偏关县人民法院于2017年9月29日作出（2016）晋0932民初121号民事判决，振戎信通（北京）科技发展有限公司不服提起上诉，本院于2018年1月26日作出（2017）晋09民终1827号民事裁定，撤销原判，发回重审。偏关县人民法院于2019年6月29日作出（2018）晋0932民初39号民事判决，李某不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某的委托诉讼代理人白某，被上诉人振戎信通（北京）科技发展有限公司的委托诉讼代理人高某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人李某的上诉请求：1、依法撤销原审判决，判令驳回被上诉人原审所提全部诉讼请求;2、由被上诉人承担本案的鉴定费及一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决所依据的“司法会计鉴定意见书”不能作为认定案件事实的依据。1、2018年9月，原审法院应被上诉人请求，委托山西大正司法鉴定中心(以下简称大正鉴定中心）对本案主要争议事实进行司法会计鉴定。经过半年的鉴定过程，2019年4月23日，由非原审法院委托的另一家机构大信会计师事务所（特殊普通合伙）山西分所（以下简称大信会计所）出具了晋大信鉴（2019）0006号司法会计鉴定意见书。该意见书认定2014年1月至2014年9月期间上诉人从被上诉人处共支取3968451.8元（即被上诉人起诉数额）没有用于公司经营。一审庭审中，大信会计所鉴定人员出庭对上诉人提出的“接受委托单位与出具意见书单位”不一致这一疑问进行了解释。按照大信会计所的说法，山西大正司法鉴定中心在接受委托后，山西省司法厅下达了“山西省司法厅关于注销‘四大类’之外鉴定机构、鉴定业务，鉴定人有关间题的通知”(晋司办【2018】170号)，根据该文件的相关规定,山西大正司法鉴定中心不具有对本案会计审计内容进行鉴定的资质，故将受托业务转给了由其自认为“一套人马、两块牌子”的大信会计所并最终由后者出具了司法会计鉴定意见书。鉴于大正鉴定中心在山西省司法厅出具上述通知后并入大信会计所进行了重组，故最终由大信会计所出具司法会计鉴定意见书是符合法律规定的。通过上诉人了解，大正鉴定中心是目前仍然存续的鉴定机构，其并未与大信会计所合并或重组。实际上，根据晋司办【2018】170号文件的规定，2018年3月17日之后，类似大正鉴定中心此类的机构已不能接受本案原审法院委托的鉴定事项,但其却接受委托并又委托有资质的大信会计所出具了最终的司法会计鉴定意见书。也即，本案接受原审法院进行司法鉴定的是大正司法鉴定中心,而最终却由与受托单位无任何关联的大信会计事务所出具了司法会计鉴定意见书。这种在程序上严重违法的鉴定报告显然是不能作为认定案件事实依据的。2、大信会计所出具的司法会计鉴定意见书系专项审计，而并非全面审计,故不能准确客观的反映公司利益是否受损这一核心争议焦点。在原审庭审中，鉴定人在回答法庭的“假如我们这个审计只是审计李某的个人，会不会造成不能全面客观完整的反映公司与李某资金往来情况。”这一问题时也说:“在企业内部控制制度不完善，或者是财务人员业务水平比较差也会造成不真实的一个反映。”3、本案中上诉人离开被上诉人处已有四、五年的时间，现在的财务账簿是否是当时上诉人离职时移交的全部账簿已无法确认;另外，上诉人离开被上诉人处的时间是2014年9月，在离职之后，上诉人将9月份之前发生费用的票据陆续寄回被上诉人处,但被上诉人之后是否将上诉人寄回的所有票据都进行了财务报销也已无法确认。故上诉人认为进行全面审计的基础条件已不具备,不再提出重新鉴定申请。二、现有证据不能证明被上诉人公司利益受损。本案中，应由被上诉人承担证明公司利益受损的举证责任，即使上诉人在原审中提交的证据不足以充分证明所支取款项全部用于公司的经营，但也不能就此降低或免除被上诉人对该事实的举证责任。鉴于“司法会计鉴定意见书”无法作为认定本案事实的依据，而又没有其它有效证据证明公司利益受损的情形存在,故应当由被上诉人承担举证不利的后果。三、被上诉人提起诉讼已超过了法律规定的时效期间。损害公司利益属债权请求权，故应适用法律关于诉讼时效的相关规定。本案中，上诉人在2014年9月10日已辞去被上诉人处执行董事职务并将股权全部转让给他人,相当于在此时间点上诉人已不再实际控制公司,故被上诉人在2016年10月提起诉讼已超过了法律规定的诉讼时效期间。原审庭审中,被上诉人申请证人徐某、张某出庭用以证明曾向上诉人主张过相关权利,而实际上该二人目前均系被上诉人的实际控制人，属利害关系人，其证言内容不能单独作为定案的依据。另外，被上诉人原审庭审中所举的殷佳琪向上诉人所发的电子邮件也不能证明其曾向上诉人主张过相关权利,因为殷佳琪并非被上诉人处工作人员,其所发电子邮件的内容也没有体现与被上诉人之间的任何关系。综上所述，一审法院对本案主要争议事实的核心证据认定错误,且存在适用法律错误的情形。故上诉人依法提起上诉，请求人民法院依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人振戎信通（北京）科技发展有限公司答辩意见：一、原审判决所依据的晋大信鉴（2019）0006号司法会计鉴定意见书是合法有效的证据，应当作为认定案件事实的依据。（一）针对委托的山西大正司法鉴定中心,出具鉴定报告的是大信会计师事务所（特殊普通合伙）山西分所的答辩意见。1、委托司法鉴定机构的委托人是偏关县人民法院，不是答辩人，且委托人原审人民法院对鉴定报告是认可的，原审人民法院在审查了该鉴定意见的合法性之后才向双方当事人送达的鉴定意见;2、对于委托的是山西大正司法鉴定中心,出具鉴定报告的是大信会计师事务所（特殊普通合伙）山西分所（以下称“大信会计所”）的问题，原审中鉴定人出庭做了合理说明，山西大正司法鉴定中心接受委托几个月后，山西省司法厅下发晋司办【2018】170号文件,该文件下达后原受委托人山西大正司法鉴定中心并入大信会计所进行了重组，山西大正司法鉴定中心不再具有鉴定会计账务的资格，由重组后的、同时也是山西大正司法鉴定中心的发起人大信会计所出具鉴定意见符合法律规定的。3、双方一致认可的事实是:上诉人在上诉状中也明确认可大信会计所是具备鉴定资质的，出具晋大信鉴（2019）0006号司法会计鉴定意见书的大信会计所及鉴定人武智、秦文明是具备相关鉴定资质的,鉴定意见是由具备相关鉴定资质的机构及鉴定人在对答辩人提供的、上诉人李某核定过的财务凭证全面审计之后作出的，可以确定的是鉴定结果是完全正确的、无瑕疵的。4、2018年12月11日上诉人李某前往鉴定机构对检材进行核定、2018年12月20日向原审法院申请调取税务申报记录及相关资料，2019年4月11日上诉人李某前往鉴定机构对检材进行复核，由此可知上诉人李某在鉴定过程中是始终参与的，其既未对鉴定机构提出异议，也没有对检材提出异议,可以证实其对鉴定机构和检材均是认可的。5、原审开庭时，答辩人要求上诉人向法庭明确其是否重新申请鉴定时，上诉人明确表示拒绝重新鉴定，包括上诉人在此次上诉时也明确表示不申请重新鉴定。6、上诉人在原审中未能提供能够推翻鉴定意见的证据。原审法院充分保障了上诉人的诉讼权利,经过双方庭审中举证质证以及鉴定人出庭作出合理说明的情况下,上诉人在庭审时虽对鉴定意见提出异议，但其明确拒绝申请重新鉴定，加上上诉人也未能提供足以推翻该鉴定意见的证据，因此该鉴定意见并未违反鉴定程序。（二）对于上诉人认为司法会计鉴定意见书是“专项审计”而非“全面审计”的答辩意见.1、本案中被上诉人在向原审法院偏关县人民法院申请鉴定时的申请事项就是“李某于20I1年1月至2014年9月24日期间从振戎公司向个人账户转账的具体金额以及李某将上述款项用于振戎公司的具体金额;振戎公司财务会计凭证中异常发票的发生总额及明细;振戎公司财务往来中大额费用支出的发票”，该鉴定意见将被上诉人申请鉴定的事项鉴定清楚了;2、本案的最核心的争议焦点及待证事实就是李某是否存在将公司账户的钱转入其个人账户的款项未用于公司的情形,很显然该司法会计鉴定意见将本案的待证事实证明清楚了，因此是不需要全面审计的。（三)关于现在的财务账簿是否是上诉人离职时移交的账簿的答辩意见。1、可以确信的是现在的财务账簿,也就是司法会计鉴定意见书使用的财务账簿就是上诉人李某提交的财务账簿;2、鉴定过程中，上诉人李某申请调取了被上诉人的税务申报记录及相关材料,原审人民法院2019年3月23日调取了相关税务登记证据并送往了鉴定中心，2019年4月11日上诉人李某前往鉴定机构对税务材料进行了复核,鉴定机构将税务登记证据与财务账簿核对之后出具的鉴定意见。税务登记证据与提交鉴定的财务账簿是一致的。（四）上诉人2014年9月之后没有再向被上诉人处寄回过任何东西。（五）上诉人在原审中明确表示不申请重新鉴定，上诉状该部分最后一句也是“不再提出重新鉴定的申请”。综上，晋大信鉴(2019）0006号司法会计鉴定意见书是由人民法院委托的、具有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人作出的，是合法有效的证据,原审人民法院在上诉人对鉴定意见提出异议时也充分保障了上诉人的诉讼权利，因此该鉴定意见可以作为认定案件事实的证据。二、现有证据足以证明上诉人从被上诉人处支取3968451.8元没有用于公司经营，严重损害答辩人的公司利益。1、晋大信鉴【2019】0006号司法会计鉴定意见书应当作为认定案件事实的证据，该鉴定意见可以证实2011年1月至2014年9月24日期间，即上诉人李某在实际管理、控制被上诉人振戎公司期问,将被上诉人资金3968451.8元（4132825.49元-164373.69元）非法占为己有;2、上诉人也认可其提交的证据不能证明全部款项用于公司经营。在本案有充分证据证明上诉人从被上诉人处支取3968451.8元没有用于公司经营,而上诉人又无证据证明其将所有款项用于公司经营，因此原审人民法院认定上诉人严重侵害了被上诉人的利益是完全正确的。三、答辩人提起诉讼时并未超过诉讼时效。1、原审中，被上诉人已充分举证2016年1月24日被上诉人和上诉人李某在镇江最后一次协商过还款事宜,上诉人在偏关县人民法院第一次开庭时、以及上一次二审、发还重审之后均认可双方在镇江的见面，原审人民法院在第一次一审时认定2016年1月24日“双方在镇江见面协商就是双方各自主张权利的表现”的认定是客观真实的;2、原审时证人也出庭作证证明被上诉人于会面时向上诉人主张权利的情形;3、2016年1月24日双方会面之后上诉人李某与被上诉人公司财务殷佳琪之间的往来邮件均可证实2016年1月24日被上诉人向上诉人主张过权利，可以证实被上诉人于2016年10月20日提起诉讼时本案未过诉讼时效。振戎信通（北京）科技发展有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还占用款人民币3940901.8元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。一审重审中，原告增加诉讼请求，即原第一项诉讼请求金额增加27550元，增加后的诉讼请求第一项变更为“判令被告立即向振戎公司返还占用款3968451.8元及从2014年9月15日至2019年6月7日止以3968451.8元为本金按银行同期同类贷款利率计算的利息，并从2019年6月8日起至实际清偿之日止向原告支付罚息（以3968451.8元为基数，在年利率4.35%的基础上上浮30%）”；第二项诉讼请求变更为“诉讼费及鉴定费由被告承担”。原事实和理由：原告于2010年10月18日设立登记，注册资金1000万，法定代表人为尹某；因经营业务发展，从2014年起，被告成为原告实际控制人，持有原告公司账户网银、财务印鉴等重要资料；2014年8月12日，被告使用虚假签名等不正当手段，私下将法定代表人尹某所持股份擅自变更为自己（且从未支付股权转让款），成为原告股东，并将原告法定代表人、执行董事、经理全部变更为自己；2014年9月15日，经其他股东一致努力，方将原告公司股权结构及人员安排恢复原状。原告自行管理公司后发现，从2014年2月至2014年7月，被告控制原告公司期间，以“拨款”方式从原告公司账户汇入个人账户4132825.49元，但仅返还原告191923.69元，尚有3940901.8元既不能说明资金使用情况，亦不能提供正式发票，原告有理由认为，被告已将上述款项私自占用。此后，原告多次以电话、面谈等方式催要款项，并要求被告予以解释，但被告均拒绝答复。新增加的事实和理由：原告与李某损害公司利益责任纠纷一案由忻州市中级人民法院发回重审。重审期间，法院根据原告的申请，委托大信会计师事务所（特殊普通合伙）山西分所对“李某于2014年1月起至2014年9月止从振戎信通（北京）科技发展有限公司账户向其个人账户转账的具体金额以及李某将上述款项用于振戎公司经营的具体金额”进行了司法会计鉴定。根据2019年4月19日大信会计师事务所（特殊普通合伙）山西分所出具的《关于对李某民间借贷纠纷案司法会计鉴定的报告》（晋大信鉴[2019]0006号）；2014年1月至2014年9月期间，振戎公司向李某的个人银行账户累计汇款4132825.49元，李某将上述款项用于振戎公司的金额仅为164373.69元。即李某在实际管理、控制振戎公司期间，侵占振戎公司资金3968451.8元。因原告的原诉讼请求额低于李某实际侵占的振戎公司资金数额，故请求增加。另，鉴定费应当由李某支付。一审中，李某辩称，一、李某没有实施损害公司利益的行为。1、将款项从公司账户汇入李某个人账户进行经营是当时振戎公司的经营模式。振戎公司从事的是手机视频及其他增值业务，为了便于公司管理和提高经营效率，当时相当一部分的款项都是从振戎公司账户直接汇入李某个人账户进行经营，这种行为在当时也得到了其他股东的认可和同意，故不能由此就推断李某有损害公司利益的行为；2、振戎公司的公司利益没有受损。本案中，原告认定答辩人损害公司利益的主要证据来源是目前的振戎公司财务账薄。但答辩人李某离开振戎公司已有四、五年的时间，现在的财务账簿是否就是当时李某离开时移交的财务账簿已不得而知。因此，从现有的财务账簿中挑选出与李某相关的内容进行鉴定，不仅真实性无法确认，且这种做法本身也是片面的、不客观的，不能认定振戎公司的利益受到了损害；二、原告提起诉讼已超过了法律规定的时效期间。损害公司利益属于债权请求权，故应适用法律关于诉讼时效的相关规定。本案中，答辩人李某2014年9月10日已辞去振戎公司执行董事职务并将股权全部转让给他人，相当于在此时间点答辩人已不再实际控制公司，故原告在2016年10月提起诉讼已超过了法律规定的两年诉讼时效。双方当事人在一审中提交的证据，原审法院组织进行了质证，对双方无异议的证据予以确认并在卷佐证，对有异议的证据和事实一审法院认定如下：一、关于本案是否超过诉讼时效。被告李某的代理人认为，李某于2014年9月10日已辞去振戎公司执行董事职务并将股权全部转让给他人，相当于在此时间点答辩人已不再实际控制公司，而原告在2016年10月提起诉讼，已经超过了两年的诉讼时效。对此，原告提供了李某与原告公司财务人员以及两个证人的电子邮件内容，并申请了证人出庭作证，用以证实王越岳、张某（原告法定代表人尹某之夫）、财务殷佳琪、律师杨曦远以及徐某五人曾于2016年1月在镇江与被告李某就涉案还款事宜进行协商处理。原审法院认为，原告提供的证据能够相互印证，可以形成一套完整的证据链，故被告提出本案已过诉讼时效的主张原审法院不予采纳；二、关于李某是否实施了损害公司利益的行为。原告认为，被告李某将公司账户的钱转入其个人账户，在其没有证据证明将该笔钱款用于公司的情况下，理当应将该笔钱款归还公司。为此，原告向原审法院提出申请就“1、李某于2014年1月起至2014年9月止从振戎公司账户向其个人账户转账的具体金额以及李某将上述款项用于振戎公司经营的具体金额；2、振戎公司财务会计凭证中异常发票的发生总额及明细；3、振戎公司财务往来中大额费用支出的发票（金额在人民币一万元以上）与付款凭证是否相符”进行司法会计鉴定，用以证实被告李某侵害了公司利益；被告李某就其没有侵害公司利益向原审法院提拱了移交清单、李某银行卡交易流水及支出明细表等证据，并申请了专业人士出庭陈述意见。原审法院认为，1、法院依据原告的司法鉴定申请委托山西大正司法鉴定中心进行了司法会计鉴定，2019年4月19日，大信会计师事务所（特殊普通合伙）山西分所以晋大信鉴（2019）0006号作出司法会计鉴定意见：“经审计后振戎公司在2014年1月至2014年9月期间向李某的个人银行账户累计汇款4132825.49元；经审计后在2014年1月至2014年9月期间，李某将上述款项用于振戎公司的金额164373.69元。”即公司转入被告李某个人账户的3968451.8元被告李某未用于公司的经营。对此，被告李某提出异议：①原审法院在委托鉴定的时候未组织双方进行协商；②委托的是山西大正司法鉴定中心，但出具报告的是大信会计师事务所（特殊普通合伙）山西分所，存在中途变更鉴定机构的问题。③本次的鉴定是专项审计，不是全面审计，故不能准确客观的反映公司的利益是否受损。关于①第项异议，原审法院在委托鉴定前，原告明确向法院提出“双方分歧较大，不可能就鉴定机构的选择达成一致意见，请求你院指定”的申请，故原审法院认为，在原告明确表示不协商并请求指定的情况下，原审法院就不具有组织双方进行协商的前提条件，故原审法院未组织双方进行协商，而从《山西省司法鉴定机构司法鉴定人名册》中针对申请鉴定的事项，选择了一家省直鉴定机构进行了直接指定。关于第②项异议，会计师事务所派员武智（同时也系本次鉴定的注册会计师）出庭进行了解释，其陈述：2018年8月山西省司法厅（晋司办[2018]170号）下发“山西省司法厅关于注销“四大类”之外鉴定机构、鉴定业务、鉴定人有关问题的通知”的文件后，山西大正司法鉴定中心不再具有出具司法会计鉴定报告的资格，而大信会计师事务所（特殊普通合伙）山西分所系山西大正司法鉴定中心的发起单位，大信会计师事务所（特殊普通合伙）山西分所与山西大正司法鉴定中心实际为“一套人马、两块牌子”的运营模式。在司法厅文件下发后，大正并入大信进行了重组，故该鉴定报告的出具单位是大信会计师事务所（特殊普通合伙）山西分所，故不存在中间更换的问题；关于第③项异议。原审庭审中被告李某派专业人士出庭就鉴定意见发表了自己的意见，认为全面审计才能准确客观的反映公司利益是否受损；同时鉴定机构也派注册会计师出庭接受了各方的质询。原审法院认为，涉案鉴定确系专项审计，但在原告同意被告进行重新鉴定的情况下，被告李某拒绝进行重新鉴定，结合庭审中被告李某也未向法院提供足以推翻该鉴定意见的证据，故原审法院认为该鉴定意见可以作为认定本案事实的证据使用；2、被告李某陈述其在实际控制公司期间，其他股东均认可其将公司资金转入其个人账户进行经营的模式，其没有损害公司的利益。原审法院认为，认可被告李某将公司资金转入其个人账户进行经营的模式与认可李某将公司资金转入其个人账户而不论资金是否用于了公司的经营是两个不同的概念，不能将认可经营模式等同于认可李某将公司的资金转入其个人账户而不用于公司经营的行为；3、李某向原审提交了李某银行卡交易流水及支出明细表等书面证据，用于证实前述将公司资金转入其个人账户进行经营的模式、资金的去向和用途以及公司的利益没有受损等事项。原审法院认为，原、被告双方对该经营模式无异议，故予以确认。但被告李某的代理人陈述其提供的“费用支出明细表”系王维依据交易流水制作而成，但王维并未到庭审现场接受各方的质询，且被告李某也未向法院提供其他证据用以佐证该明细表上的费用支出情况，故仅凭私自制作的该费用支出明细表，无法确认李某将转入其个人账户的资金全部用于了公司的经营。同时，原告认为被告李某在经营公司期间，存在将公司的资金转入其个人账户后，其又将资金转给王维，由王维进行某些费用的支出，若被告李某转给王维的资金多于王维支付出去的费用时，王维会将剩余的资金直接退回公司的情形，但被告李某的代理人对此予以了否认，并称李某在经营振戎公司期间，不存在该种情形。对此，原审法院认为，根据鉴定意见：“经审计后振戎公司在2014年1月至2014年9月期间向王维的个人银行账户累计汇款30000元；经审计后在2014年1月至2014年9月期间，王维将上述款项用于振戎公司的金额为152462.92元。”从以上内容可知，王维将自己名下的资金122462.92元用于了公司，这与常理不符，但被告李某的代理人否认了原告主张的李某将部分资金转给王维进行支付的经营模式，这系对自身不利的自认，故原审法院无法将王维名下的122462.92元计算至李某归还振戎公司的资金上。综上，在李某未提供足够的证据证明转入其个人账户的资金用于公司的情况下，李某主张未侵害公司利益的意见原审法院无法支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下：一、原告振戎信通（北京）科技发展有限公司的基本情况1、原告振戎信通（北京）科技发展有限公司成立于2012年10月18日，注册资金1000万元，实际缴付的出资数额1000万元〔2012年10月18日张国强打入原告账户500万元、李世波打入原告账户500万元〕，法定代表人张国强，经营范围为一般经营项目，即：技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询；计算机系统服务；承办展览展示活动；销售电子产品、通讯设备、计算机软件及辅助设备、五金交电、机械设备（未取得行政许可的项目除外）（以工商局核定范围为准），营业期限20年。2、2016年12月18日塞恩斯诺（北京）投资管理有限公司出具收款证明，内容为：“塞恩斯诺（北京）投资管理有限公司于2013年5月27日受李某先生的委托，出资收购振戎信通（北京）科技发展有限公司，经公司财务核查，该收购款已由李某本人中信银行账户分别于2013年6月3日、2013年7月10日分两笔付到我司指定账户，所有款项已全部付清，并过户到代理人李某指定自然人名下。”被告李某于2013年6月3日、2013年7月10日分别打入石玉账户135000元、120000元。2013年6月18日，张国强将其在公司的500万元出资转让给尹某。2013年7月11日，公司股本结构登记变更为：尹某出资500万元、蒋利民出资250万元、曹邀文出资250万元。2013年11月1日，公司通过股东会决议，同意王彤、王昕、尹某成立新的股东会。2014年2月12日，公司股本结构登记变更为：王彤出资100万元、王昕出资230万元、尹某出资670万元。8、2014年7月9日，公司住所进行了变更登记。9、2014年8月18日，公司股东由尹某变更为被告李某，李某同时担任公司执行董事和经理，任期三年。公司股本结构变更为：李某出资670万、王彤出资100万、王昕出资230万。10、2014年9月15日，公司股东由李某又变更为尹某，公司股本结构变更为：尹某出资670万、王彤出资100万、王昕出资230万。尹某担任经理和执行董事。11、2015年8月31日，公司住所进行了变更登记。12、2016年8月1日，公司性质进行了变更登记，由“有限责任公司（自然人投资或控股）”变更为“其他有限责任公司，同时，股本结构变更为：上海驷象投资管理有限公司出资670万、王昕出资230万、王彤出资100万。13、2016年10月28日，股东情况变更为：王昕出资213.9万元、朱凯出资70万元、王彤出资93万元、上海驷象投资管理有限公司出资623.1万元。14、2017年4月19日经营范围进行了变更登记。二、关于保全的有关情况2018年2月2日，原告向原审法院提出财产保全申请书，申请“冻结被申请人李某的银行存款3940901.8元或者冻结李某根据北京市第三中级人民法院（2017）京03民终9867号民事判决书对王越岳享有的债权等财产”，并提供了相应的担保。2018年2月5日，原审法院作出（2018）晋0932民初39号民事裁定书，裁定“冻结被申请人李某根据北京市第三中级人民法院（2017）京03民终9867号民事判决书确定的其对王越岳享有的债权。期限为两年（2018年2月8日至2020年2月7日）”2018年2月8日原审法院前往北京市第三中级人民法院办理冻结事宜。原告因申请财产保全向原审法院交纳申请费5000元。三、关于鉴定的有关情况2018年2月21日，原告向原审法院提出司法鉴定申请，申请事项“对被告李某实际控制振戎信通（北京）科技发展有限公司期间（2014年1月起至2014年9月止）1、被告李某从振戎公司账户向其个人账户转账的具体金额；2、被告李某将上述款项用于振戎公司经营的具体金额；3、上述款项中被告李某没有用于振戎公司经营的具体金额。”并向法院提出调取鉴定材料的申请，申请法院调取1、李某名下银行账户自2011年1月至2014年9月期间的交易明细；2、王维招商银行账户2011年10月至2013年3月期间的交易明细。2018年3月29日，原审法院组织双方就进行司法会计鉴定事项的检材进行证据交换，因账本及账目只有经办人清楚，原审法院特通知李某亲自到庭，但李某派其诉讼代理人到庭，其本人未到庭。2018年4月24日，原审法院就原告提供的账本委托山西大正司法鉴定中心进行初步审核，以确定本案的检材是否具有司法会计鉴定的条件。2018年5月11日原审法院应原告的申请前往北京调取李某以及王维名下的相关银行账户交易明细。2018年6月4日，原审法院将调取的李某、王维名下的银行交易明细送达鉴定机构。2018年9月3日，原告向原审法院提出补充鉴定的申请，申请事项“一、异常发票的发生总额及明细；二、财务往来中大额费用支出的发票（金额在一万元以上）及付款凭证是否相符；三、被告李某是否存在明显不合理的对外支出，是否存在涉嫌职务侵占或挪用资金罪等职务犯罪的可能。”2018年9月26日，山西大正司法鉴定中心告知原审法院通过初核原告提交的账本以及原审调取的李某、王维的银行流水，确定本案具有司法会计鉴定的条件，后原审委托该鉴定机构就原告的申请事项进行鉴定，并通知被告李某前往鉴定机构就“检材”的真实性和完整性进行确认以及提供自己相应的证据。2018年12月11日，李某前往鉴定机构对检材进行核实。2018年12月20日，李某向原审法院提出调查取证申请书，申请事项“请求人民法院依法调取浙江昉寅科技有限公司和振戎信通（北京）科技发展有限公司在税务管理部门的税务登记材料及每年度税务申报记录及相关材料。”理由系该相关证据是证明李某将公司划拨款项全部用于公司经营支出，不存在侵害公司利益行为的及其重要的核心证据之一。2019年3月13日，原审将调取的振戎信通（北京）科技发展有限公司的税务登记证据送达鉴定机构并告知被告李某前往确认。2019年4月11日李某前往鉴定机构复核材料。2019年4月23日，原审收到大信会计师事务所（特殊普通合伙）山西分所晋大信鉴（2019）0006号司法会计鉴定意见书，关于李某与振戎公司的主要鉴定意见为：“1、经审计后振戎公司在2014年1月至2014年9月期间向李某的个人银行账户累计汇款4132825.49元；2、经审计后在2014年1月至2014年9月期间，李某将上述款项用于振戎公司的金额为164373.69元。3、司法审计人员对现阶段取得的振戎公司财务会计凭证中的发票进行了真伪抽样检查，经检查振戎公司财务凭证中未发现异常发票；4、根据司法审计人员对现阶段取得的振戎公司财务会计凭证与李某银行交易记录，振戎公司财务往来中无大额费用支出（金额在人民币一万元以上）”；关于王维与振戎公司的主要鉴定意见：“1、经审计后振戎公司在2014年1月至2014年9月期间向王维的个人银行账户累计汇款30000元；2、经审计后在2014年1月至2014年9月期间，王维将上述款项用于振戎公司的金额为152462.92元。”原告为此支付司法会计鉴定费9万元。原审法院认为：被告李某在实际控制振戎公司期间，应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务，不得侵占公司财产。通过司法会计鉴定，可以得出被告李某将公司资金转入自己账户内的3968451.8元没有用于公司的经营，同时，被告李某的代理人否认王维通过自己的账户代李某支付部分公司的费用的经营模式，故鉴定意见书所确定的王维名下的122462.92元用于公司经营的资金无法计算至李某名下。虽被告李某对该鉴定意见表示不服，但其未向法院提供足以推翻该鉴定意见的证据，同时其也表示拒绝重新鉴定，故认为该鉴定意见书可以作为认定本案事实的证据使用。另，原告请求被告李某按照银行同期同类贷款利率支付资金占用期间的利息，原审认为，本案系因李某的侵权行为而致，原告请求给付利息并无不当，予以支持。至于罚息，不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?的解释》第九十条规定，原审法院判决为：一、李某于本判决生效之日起三十日内一次性支付振戎信通（北京）科技发展有限公司资金3968451.8元及利息（利息从2014年9月15日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）、司法会计鉴定费90000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38547元（振戎信通（北京）科技有限公司已预交），由李某负担。二审审理期间，上诉人李某提交了一份《山西省司法厅关于李某投诉山西大正司法鉴定中心的反馈意见》，拟证明大信会计师事务所（特殊普通合伙）山西分所出具的司法会计鉴定意见书的鉴定程序违法，该鉴定意见不应作为认定案件事实的依据。被上诉人振戎信通（北京）科技发展有限公司对该证据的质证意见为：该司法会计鉴定意见书应当作为认定案件事实的依据，上诉人提交的《山西省司法厅关于李某投诉山西大正司法鉴定中心的反馈意见》第二页第一段可以证实大正司法鉴定中心在征得原审法院同意后由大正司法鉴定中心的发起单位大信会计事务所办理该案，因此鉴定程序不违法。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为：根据民事诉讼法的有关规定，人民法院审理案件应围绕当事人的诉讼请求进行审理，作出裁决。本案的争议焦点为：一、大信会计师事务所（特殊普通合伙）山西分所作出的晋大信鉴（2019）0006号司法会计鉴定意见书应否采信；二、振戎信通（北京）科技发展有限公司主张本案权利是否超过诉讼时效。关于大信会计师事务所（特殊普通合伙）山西分所作出的晋大信鉴（2019）0006号司法会计鉴定意见书应否采信问题。一审重审期间，振戎信通（北京）科技发展有限公司提出司法会计鉴定申请并明确表示不参加协商选择鉴定机构。原审法院委托山西大正司法鉴定中心进行司法会计鉴定。之后，根据山西省司法厅晋司办（2018）170号文件“山西省司法厅关于注销‘四大类’之外鉴定机构、鉴定业务，鉴定人有关问题的通知”，山西大正司法鉴定中心不具有司法会计内容鉴定的资质。本案的司法会计鉴定意见是由大信会计师事务所（特殊普通合伙）山西分所根据双方当事人提交及一审法院调取的证据作出的鉴定意见。上诉人李某对该鉴定机构的鉴定行为及鉴定内容提出异议，但李某在鉴定期间本人亲自去该鉴定机构对有关捡材进行了核实，并未对该鉴定机构的鉴定行为提出异议。上诉人在诉讼期间也未能提交确凿证据证明该鉴定机构及鉴定人员的鉴定程序、资质（资格）、鉴定行为等违反鉴定规范的禁止性规定。李某对该鉴定意见内容不予认可，亦未能提交足以反驳的相反证据和理由，且李某明确表示不申请重新鉴定。故一审法院采信该鉴定意见并无不妥。关于振戎信通（北京）科技发展有限公司主张本案权利是否超过诉讼时效问题。李某认为，其于2014年9月10日已辞去振戎公司执行董事职务并将股权全部转让给他人，相当于在此时间点答辩人已不再实际控制公司，而振戎信通（北京）科技发展有限公司在2016年10月提起诉讼，已经超过了两年的诉讼时效。本院认为，振戎信通（北京）科技发展有限公司在一审中提供的李某与该公司财务人员以及两个证人的电子邮件内容，并申请了证人出庭作证，用以证实王越岳、张某（公司法定代表人尹某之夫）、财务殷佳琪、律师杨曦远以及徐某五人曾于2016年1月在镇江与李某就涉案还款事宜进行协商处理。故上诉方李某认为本案已过诉讼时效期间的上诉主张也不能成立。综上，上诉人李某上诉理由不能成立，一审判决内容适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费39268元，由上诉人李某负担。本判决为终审判决。审判长 孙建新审判员 梁晓峰审判员 杨 剑 二〇一九年十二月九日书记员 陈星如