江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣民终632号 上诉人（原审被告）：鹰潭市龙虎山枫香山庄大酒店。住所地:江西省鹰潭市龙虎山风景区龙井路6号，统一社会信用代码：92360603MA35W8YU5J。 经营者：杨柳青，男，1968年3月12日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 委托诉讼代理人：许春林，江西赣鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王智春，江西赣鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张建平，男，1959年2月11日出生，汉族，住江西省抚州市黎川县。 委托诉讼代理人：罗兴亮，江西恒澍律师事务所律师。 原审被告：鹰潭市万安房地产开发有限公司。住所地:江西省鹰潭市月湖区梅园大道8号17栋,统一社会信用代码：9136060016000166XG。 法定代表人：陈万安，该公司执行董事。 原审被告：陈万安，男，1965年2月25日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区（现羁押于贵溪市看守所）。 上诉人鹰潭市龙虎山枫香山庄大酒店（下称枫香山庄大酒店）因与被上诉人张建平、原审被告鹰潭市万安房地产开发有限公司（下称万安公司）、陈万安民间借贷纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院（2018）赣10民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月5日对本案进行了公开开庭审理。上诉人枫香山庄大酒店的经营者杨柳青及委托诉讼代理人许春林，被上诉人张建平及委托诉讼代理人罗兴亮到庭参加诉讼。原审被告万安公司、陈万安经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 枫香山庄大酒店上诉请求：1.撤销江西省抚州市中级人民法院（2018）赣10民初128号民事判决第三项中关于枫香山庄大酒店对该判决第一项内容承担连带赔偿责任的判决内容；2.改判驳回张建平要求枫香山庄大酒店对案涉借款本息承担连带偿还责任的诉讼请求或者发回重审；3.本案一、二审诉讼费用（含诉讼财产保全费）由张建平、陈万安、万安公司负担。 事实和理由：一、原审判决认定事实错误，明显偏袒张建平一方，对杨柳青注册的个体工商户枫香山庄大酒店显失公正。 （一）一审法院认定“案涉借款的债权主体为张建平及所欠利息2377969元（结算至2018年10月29日）错误。 1.案涉“酒店”没有任何资产，实际上是租用陈万安及其关联公司房屋和杨柳青及其关联公司房屋经营的，陈万安及其关联公司房屋和杨柳青及其关联公司房屋的装饰、产权等均独立存在，与案涉“酒店”没有任何关联，一审法院认定案涉借款用于“酒店”装饰明显错误； 2.陈万安与案外人包志勇系多年的朋友，而张建平与陈万安在借款之前互不认识。借款系陈万安向包志勇提出，包志勇碍于朋友情面不好收取利息，就以张建平名义借款。尽管案涉借款的相关债权凭证（借据2份、承诺书2份）均注明债权人系张建平，但案涉借款的所有权人是包志勇，包志勇于2014年5月23日向张建平汇款600万元，张建平于同日将其中的582万元汇给陈万安。案涉借款产生之后，收取案涉借款利息的人也是包志勇，或者是陈万安按照包志勇的指令，将利息支付给张建平再由张建平支付给包志勇。张建平对案涉借款利息没有行使所有权等其它任何权利。陈万安的银行还款流水证据证实陈万安还款2010631元（从2017年5月13日至2018年10月18日共71笔），收款人是包志勇。以上事实陈万安、包志勇及张建平均认可； 3.案涉借据出具的时间是2015年12月30日、2016年9月29日，该时间与张建平银行汇款的时间及数额均不一致。承诺书出具的时间是2016年9月29日、2017年4月13日，但承诺书承诺的借款数额与借据及银行汇款均不一致。这些借款凭证的形成及催款均系包志勇所为，张建平未参与或较少参与； 4.案涉借款只有从2017年5月13日至2018年10月18日共71笔的2010631元的还款证据，一审法院未查清在此之前张建平及包志勇是否收到过陈万安的还款，数额多少、何种方式； 5.上述案涉借款的客观事实应由陈万安到庭陈述，但陈万安方未能依法到庭参加诉讼，必将影响到本案的事实认定。此外，一审法院认定“所欠利息2377969元（结算至2018年10月29日）”系主观臆断，并无证据佐证。 （二）一审法院认定杨柳青注册的个体工商户酒店枫香山庄大酒店对案涉借款承担连带赔偿责任错误。 1.陈万安于2015年4月24日注册的个体工商户酒店的名称是鹰潭市龙虎山风景区枫香山庄大酒店，不是本案枫香山庄大酒店，更不是鹰潭市枫香山庄大酒店。本案枫香山庄大酒店系杨柳青于2017年4月17日注册的个体工商户酒店，所谓的鹰潭市枫香山庄大酒店没有任何工商注册信息，既然如此就不可能会产生合法的公章及工商注册号。一审法院不能认定鹰潭市枫香山庄大酒店的印章与经工商注册登记的枫香山庄大酒店的公章会产生一致的工商注册号和对外的公示效力。一审法院认定陈万安系酒店的实际控制人及两个注册号不同的枫香山庄大酒店经营场所、经营财产、经营设备均相同系主观臆断； 2.鹰潭市龙虎山风景区枫香山庄大酒店和枫香山庄大酒店均没有资产，酒店实际上是租用陈万安及其关联公司的房屋和杨柳青及其关联公司的房屋经营的。而陈万安及其关联公司的房屋和杨柳青及其关联公司的房屋的装饰、产权等均是独立的，与酒店没有任何关联，酒店只有经营权； 3.个体工商户的公章与公司的公章对外公示效力是一致的。但公章“对外使用”的程序及所产生的法律效力、法律后果是不能等同的。尤其是个体工商户的公章对外使用时，必须征得个体工商户经营者的同意或认可，才能产生法律效力； 4.“承诺书”复印件上加盖杨柳青注册的个体工商户酒店印章的行为无效：其一，枫香山庄大酒店系杨柳青于2017年4月17日注册的个体工商户酒店，统一社会信用代码：92360603MA35W8YU5J、经营者杨柳青、经营场所鹰潭市龙虎山风景名胜区龙井路6号。而鹰潭市龙虎山风景区枫香山庄大酒店系陈万安于2015年4月24日注册的个体工商户酒店，注册号：360603600012507、经营者陈万安、经营场所鹰潭市龙虎山风景名胜区龙井路6号，于2017年4月17日注销。杨柳青与陈万安分别注册的该酒店，除了经营场所相同外，经营者、经营范围均不同；其二，陈万安于2016年9月29日出具的承诺书原件上盖有鹰潭市枫香山庄大酒店印章，但该酒店没有任何工商登记信息；陈万安瞒着杨柳青在承诺书复印件加盖枫香山庄大酒店印章，为此，杨柳青曾向公安机关报案，公安机关作出“不予立案通知书”“陈万安合同诈骗案不予立案情况说明”，并查明该盖章行为系陈万安与案外人所实施的，张建平及杨柳青均不在场。故承诺书上枫香山庄大酒店的印章不是杨柳青作为酒店经营者的真实意思表示； 5.在案证据不能证实杨柳青注册的枫香山庄大酒店系案涉借款的保证人。因2016年9月29日“承诺书”复印件上盖有枫香山庄大酒店印章和“鹰潭市枫香山庄大酒店”印章，张建平认为杨柳青注册的枫香山庄大酒店系继受陈万安经营的个体工商户酒店，杨柳青与陈万安系案涉酒店的合伙人，故要求枫香山庄大酒店承担连带还款责任，但“鹰潭市枫香山庄大酒店”未经工商登记注册，根据公安机关的“不予立案通知书”“陈万安合同诈骗案不予立案情况说明”能够证实枫香山庄大酒店的盖章行为杨柳青没有参与，该盖章行为无效。杨柳青注册的酒店和陈万安注册的酒店是相互独立的民事主体，在法律上根本不存在相互继受之说。没有任何证据证明杨柳青与陈万安系合伙关系，张建平也没有提供证据证实案涉借款用于陈万安经营的酒店。2018年11月2日，陈万安骗取杨柳青注册的枫香山庄大酒店印章，私自加盖在其于2016年9月29日出具的承诺书复印件上，但该印章所盖之处并没有注明担保。且在加盖印章之前，杨柳青对案涉借款不知情。故没有证据证明枫香山庄大酒店与案涉借贷有关，也不能推定枫香山庄大酒店系案涉借款的担保人； 6.一审法院认定张建平系善意相对人不当，张建平并非案涉借款的相对人，不可能成为法律意义上的善意相对人。 二、一审判决存在“遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序”之情形：1.一审法院未依法保障失去人身自由的陈万安参与庭审、到庭陈述、接受庭审质询，张建平本人也不是自始至终参与了庭审活动；2.案涉借款的合同相对人、实际履行人是包志勇，不是张建平。故原审法院遗漏了当事人，缺席判决违法，严重违反了法定程序。 综上，请求二审法院查明本案事实，支持上诉人枫香山庄大酒店的上诉请求。 被上诉人张建平答辩称：一、一审判决认定“案涉借款的债权主体为张建平及所欠利息2377969元（结算至2018年10月29日）”正确。1.2014年5月，陈万安向张建平借款时，酒店正在装修，陈万安以装修酒店需要资金为由向张建平借款。案涉酒店有无资产，与本案无关，但酒店租赁的房屋享有的经营权也是资产，对享有经营权的房屋按酒店标准进行的豪华装修也是重要的资产。另外酒店是个体工商户，经营者应负无限责任；2.上诉人枫香山庄大酒店关于“案涉借款的合同相对人、实际履行人是包志勇，不是张建平。包志勇才是案涉借款实实在在的债权主体。”的说法是错误的。张建平借钱给陈万安，陈万安出具借条，双方的民间借贷关系真实明确，出借人就是张建平。张建平与包志勇的关系和包志勇与陈万安系多年朋友的关系与本案无关；3.一审判决认定陈万安借款本金582万元、利息2377969元（结算至2018年10月29日）正确。2014年5月23日至2016年9月29日的本金为582万元，按2%计息328.2480万元，归还利息180万元（2014年5月至2016年7月），尚欠利息148.2480万元。2016年9月30日至2018年10月29日的本金为582万元，按2%计息290.612万元，归还利息201.0631万元（2017年5月13日至2018年10月18日），尚欠利息89.5489万元。故一审法院认定欠息237.7969万元准确。 二、一审判决认定杨柳青注册的枫香山庄大酒店对案涉借款承担连带赔偿责任正确。1.陈万安于2015年4月24日注册的个体工商户酒店是“鹰潭市龙虎山风景区枫香山庄大酒店”，不管陈万安如何称呼，如何简称，或者对所刻印章进行简称，陈万安为其借款提供担保的就是这家酒店。在承诺书上加盖印章提供担保是该酒店的真实意思表示。枫香山庄大酒店系杨柳青于2017年4月17日注册的，该酒店仅仅对陈万安于2015年4月24日注册的“鹰潭市龙虎山景区枫香山庄大酒店”的名称和经营者进行了变更，两个酒店的经营场所、经营财产、经营设备均相同，实质上就是一家酒店。上诉人枫香山庄大酒店的证人方某在法庭作证时明确表示杨柳青与陈万安是合伙关系。因为当时陈万安出现债务危机，不宜再作为经营者，而变更另一合伙人杨柳青为经营者。案涉枫香山庄大酒店一直由陈万安负责经营，张建平作为债权人对这一变更无从知晓，也一无所知。枫香山庄大酒店进行担保是对“鹰潭市龙虎山风景区枫香山庄大酒店”进行担保的继续，实质上还是同一家个体户提供担保；2.陈万安作为合伙人，在借款凭据上加盖枫香山庄大酒店印章的行为合法有效。陈万安也是该酒店的老板，有权使用该印章而无需征得另一个合伙人，即工商登记的个体工商户经营者杨柳青的同意。 三、一审判决程序合法，不存在遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情形。陈万安未参与庭审，对上诉人枫香山庄大酒店反而有利。 综上，上诉人枫香山庄的上诉请求于法无据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审被告万安公司、陈万安未提交书面答辩状。 一审原告张建平向法院起诉，请求判令：1.枫香山庄大酒店、万安公司、陈万安连带偿还张建平借款人民币600万元及利息418万元（计算至2018年10月29日止，之后的利息继续计算至还清之日止），利息按月2%计算；2.本案诉讼费由枫香山庄大酒店、万安公司、陈万安承担。 一审法院经审理查明：陈万安与案外人包志勇相熟。因枫香山庄大酒店装修需要资金，陈万安通过包志勇介绍向张建平借款。2014年5月23日，包志勇向张建平账户转款600万元，同日张建平将包志勇转款的600万元中的582万元转至陈万安。双方口头约定了利息，利息按月支付。关于利率，张建平诉称口头约定月息3分，陈万安辩称约定月息2分。张建平自认2014年5月至2015年7月，陈万安断断续续支付了其15个月利息180万元，按照每个月12万元支付，其中转账50万元，现金130万元。2015年12月30日，陈万安向张建平出具借据，载明“兹借到张建平现金人民币陆佰万元正。借期时间半年，二○一五年十二月三十日至二○一六年六月三十日止。利率按2%计取，按月支付壹拾贰万元利息，本金在二○一六年六月三十日付清，不得拖欠。”后陈万安未依约还款，2016年9月29日，经结算陈万安又向张建平出具一张借据，载明“兹借到张建平人民币本金及利息捌佰叁拾捌万元正整。在2016年12月30日前，借款人应无条件归还”。同日，陈万安向张建平出具承诺书，载明“本人承诺在2016年12月30日前将借到张建平本金及利息共计人民币捌佰叁拾捌万元正整归还给张建平。若本人归还不了，本人无条件将枫香山庄大酒店所有房产和经营所有权抵押给张建平。张建平拥有本酒店的一切使用权和经营权，经营所得归张建平所有，直至本人归还张建平借款为止。”在该承诺书右下方担保1处加盖了枫香山庄大酒店公章，该公章上的注册号与该酒店工商登记注册号一致。担保2处加盖了万安公司公章。2017年4月13日，陈万安又向张建平出具一份承诺书，载明“本人陈万安欠张建平人民币计捌佰叁拾捌万元整，现本人同意将鹰潭市月湖区鹰房权证月湖字第××号及鹰房权证月湖字第××号产权作为质押物抵押物抵押给张建平。以上房产房屋所有权人为万安公司所有。”在承诺书担保人处加盖了万安公司公章。上述抵押房产均未办理抵押登记。2018年10月29日，经结算陈万安在原2016年9月29日承诺书左下角载明“截止到2018年10月29日，共欠本金计陆佰万元利息计肆佰壹拾捌万元”，并加盖了万安公司公章。同时在担保1处重新加盖了枫香山庄大酒店公章，该公章上的注册号与该酒店工商登记注册号一致，该公章系陈万安加盖。2017年5月13日至2018年10月18日陈万安通过案外人王福云、许剑芳、鹰潭市枫香山庄养生等账户汇给包志勇人民币201.0631万元归还张建平借款。 另查明，根据鹰潭市龙虎山风景名胜区市场和质量监督管理局出具的枫香山庄大酒店《个体信息》，注册号360603600012507、字号名称“鹰潭市龙虎山枫香山庄大酒店”、企业类型个体工商户、经营场所鹰潭市龙虎山镇龙井路6号、经营者姓名陈万安、成立日期2015-04-24、核准日期2017-04-17、经营状态注销。《个体变更信息》载明，核准日期2015-04-24、变更事项名称变更、变更前内容鹰潭市龙虎山景区枫香山庄大酒店、变更后内容鹰潭市龙虎山枫香山庄大酒店。鹰潭市龙虎山枫香山庄大酒店《个体信息》注册号360603610002347、字号名称“鹰潭市龙虎山枫香山庄大酒店”、企业类型个体工商户、经营场所鹰潭市龙虎山镇龙井路6号、经营者姓名杨柳青、成立日期2017-04-17、核准日期2017-04-17、经营状态正常。上述两个注册号不同的鹰潭市龙虎山枫香山庄大酒店同一天注销，同一天注册登记，经营场所、经营财产和经营设备亦同一。杨柳青称系陈万安欠其租金将酒店转让给他经营，但未提供租赁协议。杨柳青陈述该酒店系其和陈万安共同开发，且陈万安将酒店转让给其经营除了办理工商登记，并未办理其他转让手续。证人方某陈述陈万安系该酒店的实际控制人、酒店的股东。 再查明，案件审理中，2018年12月28日，枫香山庄大酒店经营者杨柳青到贵溪市公安局龙虎山分局报案称其被陈万安等人合同诈骗。2019年1月25日，贵溪市公安局龙虎山分局作出龙公（刑）不立案〔2019〕0001号不予立案通知书，通知杨柳青其提出控告的被合同诈骗案经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.本案借款真实性及借款的合法性，陈万安尚欠张建平借款的本金及利息数额的认定；2.枫香山庄大酒店的责任承担问题。 关于争议焦点一： 1.借款的真实性。张建平提供了案涉借款转款凭证及借据、承诺书等证据，能证明本案借款实际发生且双方多次进行结算，陈万安亦对借款的事实不持异议。虽然，关于借款利率双方表述不一，但不影响本案借款基本事实的认定。张建平、陈万安均陈述在借款交付后，以现金支付了借款利息。本案借款交付时间在前，先达成口头借款协议，后再出具借据，亦符合民间借贷的交易习惯。 2.借款的债权人。枫香山庄大酒店辩称本案借款的主体是包志勇而不是张建平。该院认为，张建平是本案借款的债权人。第一，案涉借据合同的相对人为张建平。本案借据中明确载明借款的出借人为张建平。根据合同的相对性，张建平为案涉借款合同的债权人。第二，案涉借款合同的实际履行人为张建平。虽然借款当日包志勇转给张建平600万元，但案涉借款582万元是由张建平直接转至陈万安，至于张建平出借款项来自于包志勇系又一法律关系。第三，本案借款后期陈万安向包志勇账户还款，张建平、陈万安对此均予以认可，系包志勇代张建平收款，该法律后果亦及于张建平。 3.应归还借款的金额。首先，关于借款的本金。虽然本案原始借据上载明借款本金为600万元，但出借款项当日张建平实际支付的借款本金为582万元，张建平称另18万元为借款利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案借款本金应为582万元。其次，关于借款的利息。在出借款项交付时，未有书面借款合同，张建平、陈万安关于利率的口头约定表述不一，但双方均表述有利率的约定。张建平虽诉称利息口头约定月息三分，但又自认陈万安按每个月12万元支付利息。结合上述事实及2015年12月30日的原始借据中载明的“利率按2%计取，按月支付壹拾贰万利息”，可以认定案涉借款双方约定的利率为月利率2%。2016年9月29日的结算借据及承诺书中载明的借款本金及利息838万元，应结合本案查明的还款情况予以核算。2014年5月23日至2016年9月29日借款本金582万元按月利率2%计算的利息为328.2480万元。减去张建平自认2014年5月至2015年7月陈万安已支付的180万利息，至2016年9月29日实际尚欠借款本金为582万元，利息148.2480万元。最后，双方2018年10月29日结算时，承诺书载明“尚欠本金计陆佰万元，利息肆佰壹拾捌万元”。该院核算，借款本金582万元按月利率2%计算2016年9月30日至2018年10月29日的利息为290.6120万元。2017年5月13日至2018年10月18日陈万安归还201.0631万元，此款按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，先息后本予以计算。至2018年10月29日，尚欠借款本金为582万元，利息为：148.2480万元+290.6120万元-201.0631万元=237.7969万元。 关于争议焦点二： 1.关于陈万安在承诺书上加盖枫香山庄大酒店公章的法律效力问题。枫香山庄大酒店经营者杨柳青对在承诺书上加盖的其酒店公章的真实性不持异议，但主张系陈万安通过骗取私自加盖的，其不知情，不应当承担本案的连带还款责任。该院认为，第一，枫香山庄大酒店公章经备案程序对外具有公示效力，可推定代表该酒店的意志。虽枫香山庄大酒店为个体工商户，但其已依法刻制公章，在对外经营活动中使用公章，故该公章对外使用系代表其意志。目前并未有法律强制性规定，个体工商户经营活动必须加盖公章且经营者签名才具有法律效力。在2016年9月29日承诺书中加盖的“鹰潭市枫香山庄大酒店”公章名称虽与其工商登记的字号“鹰潭市龙虎山枫香山庄大酒店”不一，但该公章上有该酒店的工商注册号，应为经备案对外使用的公章。故加盖了该酒店公章的案涉承诺书应具有相应的法律效力。第二，陈万安作为酒店的实际控制人对外加盖公章应具有法律效力。两个注册号不同的枫香山庄大酒店经营场所、经营财产、经营设备均相同。同一天办理注销和设立登记。杨柳青称系陈万安欠其租金将酒店转让给他经营，但不能提供租赁协议。其陈述该酒店系其和陈万安共同开发，且陈万安将酒店转让给其经营除了办理工商登记，并未办理其他转让手续。证人方某作为杨柳青经营后的酒店财务总监也陈述陈万安系酒店的实际控制人、酒店的股东，上述事实可以认定两个酒店虽然登记的经营者不同，但实际经营主体并未发生变化，陈万安一直在参与酒店的经营，杨柳青对此亦知晓。陈万安作为实际控制人对外加盖酒店的公章，应认定为酒店的正常经营行为，具有合法授权。且案涉借款为该酒店装修所借，陈万安在承诺书上盖章亦为酒店经营管理事宜。第三，张建平系善意相对人。陈万安作为原酒店经营者在第一份承诺书上已经加盖了酒店的公章承担担保责任，再次结算后陈万安在第二份承诺书上再行加盖该酒店的公章，符合常理。加盖公章时，陈万安并未表示其已非该酒店的经营者，张建平对此不知晓，其与陈万安之间也不存在恶意串通。且在陈万安第二次加盖公章后，杨柳青也一直未对此提出异议，直至本案诉讼才提出。张建平作为善意相对人其合法权利应予以保护。故，陈万安在承诺书上加盖枫香山庄大酒店公章系该酒店的真实意思表示，具有法律效力。 2.关于枫香山庄大酒店如何担责的问题。案涉承诺书上载明将枫香山庄大酒店所有房产和经营所有权进行抵押担保。经查，该承诺书上并未有具体房产的约定，张建平也未举证以枫香山庄大酒店何房产作为抵押，故该抵押条款无具体抵押物，该部分抵押合同不成立。关于以酒店经营权进行抵押的问题。该院认为，经营权系财产性权利，是一种对物的使用权利，不属于可以设立抵押的财产，以财产性权利设立抵押违反了物权法定的原则，也无法律、行政法规规定经营权可以作为出质的财产权利。故该抵押条款属无效条款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。经查，该抵押条款系担保人单方出具给债权人的承诺，且关于经营权是否能抵押，债权人张建平作为非法律专业公民并不能当然知晓，对此债权人并无过错，担保人对此应承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九条第一款“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿”的规定，枫香山庄大酒店承担赔偿责任后，有权向债务人陈万安进行追偿。 另，万安公司以鹰潭市月湖区鹰房权证月湖字第××号及鹰房权证月湖字第××号产权作为案涉借款抵押担保，未办理抵押登记，但其担保的意思表示是真实的。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该担保合同亦有效，万安公司应在其抵押担保的财产价值范围内对案涉借款承担连带还款责任，其承担担保责任后可以向陈万安进行追偿。 陈万安、万安公司辩称系受胁迫出具案涉承诺书，但未提供证据证明，且其对借款的事实及承诺书载明事实及结算金额均予以认可，对其该辩解，该院不予采信。 综上，张建平的部分诉讼请求于法有据，应予支持。陈万安应予偿付张建平借款本金5820000元及利息2377969元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，第二百零七条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十二条、第四十六条，第七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条第一款、第七十五条第三款，《中华人民共和国物权法》第五条、第十五条、第一百八十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、陈万安自本判决生效之日起十日内偿付张建平借款本金人民币5820000元及利息人民币2377969元（利息算至2018年10月29日；之后的利息按月利率2%，从2018年10月29日算至借款实际清偿之日止）；二、万安公司在其提供的鹰潭市月湖区鹰房权证月湖字第××号及鹰房权证月湖字第××号房产抵押价值范围内对本判决第一项内容承担连带清偿责任。万安公司在实际承担相应担保责任后，有权在其承担担保责任的范围内向陈万安进行追偿；三、枫香山庄大酒店对本判决第一项内容承担连带赔偿责任。枫香山庄大酒店承担赔偿责任后，在其承担赔偿责任范围内，有权向陈万安进行追偿；四、驳回张建平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83600元，由陈万安、万安公司、枫香山庄大酒店负担67323元，张建平负担16277元；保全费5000元，由陈万安、万安公司、枫香山庄大酒店负担 二审期间，上诉人枫香山庄大酒店和被上诉人张建平均未向本院提交新证据。 二审另查明：2018年12月20日下午3点30分，一审法院到贵溪市看守所向原审被告陈万安进行送达并询问，原审被告陈万安陈述：2014年5月，因上诉人枫香山庄大酒店装修需要资金，其通过包志勇向被上诉人张建平借款本金600万元，利息为月息2%，按月支付。鹰潭市枫香山庄大酒店经营者是陈万安，2017年4月，名称变更为上诉人枫香山庄大酒店，经营者变更为杨柳青，杨柳青和陈万安是合作伙伴。 2018年12月20日，陈万安在贵溪市看守所向一审法院出具《协议书》一份，内容为：“原告张建平诉陈万安、万安公司、枫香山庄大酒店民间借贷纠纷一案，经本院组织调解，各方达成调解协议书如下：1.各方确认截止2018年10月29日，陈万安尚欠张建平借款本金600万元，利息200万元，之后的利息按月息2%计算至款清之日止；2.陈万安同意于2018年12月31日之前归还张建平上述款项，本案纠纷结清；3.本案诉讼费83600元，减半收取为41800元，由陈万安负担；4.万安公司、枫香山庄大酒店对上述借款承担连带还款责任。”该协议书仅有陈万安一方的签字。 2018年12月21日，杨柳青在接受一审法院询问时陈述，其是上诉人枫香山庄大酒店的经营者，2016年9月29日的承诺书上鹰潭市枫香山庄大酒店与上诉人枫香山庄大酒店均系个体工商户，鹰潭市枫香山庄大酒店的经营者是陈万安，在该酒店注销后，其于2017年注册登记了上诉人枫香山庄大酒店，经营者是杨柳青。对该承诺书上公章的真实性杨柳青无异议，但对结算内容不清楚，也不知道公章是如何加盖的。对一审法院提审陈万安时由陈万安出具的《协议书》中的调解方案，需要考虑后再答复。 2019年10月12日，本院向陈万安、万安公司邮寄送达应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书材料，陈万安于2019年10月14日在贵溪市看守所签收上述材料。2019年11月1日，本院与贵溪市看守所看管民警联系，委托其询问陈万安、万安公司是否委托诉讼代理人出庭，陈万安答复要和其涉嫌的刑事案件的委托诉讼代理人商量后再决定。 2019年11月5日庭审时，为查明案件事实，经征求双方当事人的意见，本院准许案外人包志勇对本案相关事实进行陈述。包志勇当庭陈述：“当时我与陈万安是很好的朋友，陈万安的酒店是与杨柳青兄弟合伙开的。整个酒店没有钱装修，陈万安问我借600万元，我不好收取利息，就把钱转给张建平，让张建平借给陈万安。”包志勇同意张建平向陈万安等主张债权。 二审期间，本院就去陈万安羁押机关进行开庭事宜，多次与陈万安案办案机关及羁押机关的工作人员联系，由于羁押机关不同意本院在陈万安羁押地进行开庭及提审陈万安的请求，故本院委托陈万安办案机关贵溪市人民检察院办案人员就本案所涉相关事实问题对陈万案进行询问，并征求上诉人枫香山庄大酒店及被上诉人张建平是否需要就事实问题向陈万安进行询问的意见。 2019年11月15日，被上诉人张建平向本院递交《情况说明》，称：“二审期间，各方当事人均没有新的证据，二审开庭时，上诉人既没有提供任何新的事实证据，也没有任何新的理由否定一审认定的事实。因此我对在押未出庭的当事人陈万安没有什么问题需要发问。” 2019年11月18日，上诉人枫香山庄大酒店向本院递交《放弃向陈万安发问的说明》，称：“鉴于原审被告陈万安因涉嫌刑事案件，被羁押于贵溪市看守所。贵院通知上诉人枫香山庄大酒店以书面形式向羁押于贵溪市看守所的原审被告陈万安发问。上诉人枫香山庄大酒店特此说明，放弃向羁押于贵溪市看守所的原审被告陈万安发问。” 2019年12月18日，贵溪市人民检察院向本院邮寄陈万安书写的《情况说明》，内容如下：“一、我叫陈万安，对抚州中院认定的事实有异议。我一共还给张建平及包志勇两人合计约伍佰捌拾万元左右，不是判决认定的叁佰捌拾万元。因为包志勇和我是相当好的朋友，说先把本金还掉利息再说。还款的伍佰多万元钱都是通过银行转账支付给包志勇、张建平的，也有现金支付的有凭证。因为现在羁押在看守所，我无法提供原始转账凭证。这笔借款实际借款人是包志勇，不是张建平。二、枫香山庄大酒店承担连带责任是错误的。当时写的承诺书是包志勇叫他带来的律师起草好后逼我签的和加盖公章的，杨柳青并不知情。三、2018年12月25日我所写的情况说明属实。四、向包志勇、张建平借款的用途是用在枫香山庄大酒店装修投资用。五、我跟杨柳青是朋友关系，杨柳青不认识包志勇和张建平。杨柳青对我借款之事不清楚。六、枫香山庄大酒店是我跟杨正青合资建设的，经营初始我是法人，后由于有民事诉讼怕查封经营权，便把经营法人更改为杨柳青。七、希望法院能等我的刑事案子结束后，再给予审理，到时我能充分说明和提供一些证据和事情经过。” 本院于2019年12月23日组织上诉人枫香山庄大酒店和被上诉人张建平对陈万安出具的《情况说明》进行质证。上诉人枫香山庄大酒店质证认为，对《情况说明》的真实性、合法性、关联性均无异议。对该说明的第四点，杨柳青不知情，也未参与结算。对该说明的第六点，可以反映酒店的产权明确。被上诉人张建平质证认为，对《情况说明》本身的真实性无异议，对其中一些内容的关联性和证明目的有异议。本案实际借款人是张建平，借款用途正确，是用于枫香山庄大酒店的装修。陈万安的还款没有500万元之多，应以一审法院认定的为准，且还款之前已经进行了结算，所谓的先还本后还息不是事实。当时是陈万安在承诺书的复印件写了一段话再签字盖章，不存在我方拿起草好的承诺书逼陈万安签字盖章的情况。2018年12月25日的情况说明并不属实。杨柳青和包志勇是否认识不是陈万安说了算，应由当事人自己说。枫香山庄大酒店杨柳青和陈万安合伙经营，酒店没有进行实质性的资产转让，只是变了一下名字。公章和酒店名称不符是因为公章是简写，实际上就是枫香山庄大酒店。 本院认为，该《情况说明》是陈万安本人手写，对其真实性、合法性予以确认，对关联性和证明目的将结合全案证据予以综合认定。 二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 结合上诉人枫香山庄大酒店的上诉请求、被上诉人张建平的答辩意见，本案二审主要争议焦点为：一、上诉人枫香山庄大酒店是否应对案涉借款及利息承担连带还款责任；二、一审法院程序是否违法。 关于上诉人枫香山庄大酒店是否应对案涉借款及利息承担连带还款责任的问题，可以细化为：1.案涉借款主体是张建平还是包志勇；2.一审法院认定所欠利息为2377969元的依据是否充分；3.承诺书复印件上加盖的上诉人枫香山庄大酒店公章的效力应如何认定。 1.关于案涉借款主体认定的问题。2014年5月23日，包志勇向被上诉人张建平1511010601203219969的账户转款600万元。当天，被上诉人张建平将582万元转至原审被告陈万安账户。2015年12月30日，原审被告陈万安向被上诉人张建平出具借据，载明“兹借到张建平现金人民币陆佰万元正。借期时间半年，二○一五年十二月三十日至二○一六年六月三十日止。利率按2%计取，按月支付壹拾贰万元利息，本金在二○一六年六月三十日付清，不得拖欠。”原审被告陈万安在一审法院的询问笔录中亦陈述，因上诉人枫香山庄大酒店装修需要资金，其在2014年5月通过包志勇向被上诉人张建平借款。二审中陈万安提交的《情况说明》中虽然认为实际借款人是包志勇，但未提交相关证据予以证明。本院认为，案涉借款582万元由被上诉人张建平作为出借主体，款项从被上诉人张建平的账户直接转至原审被告陈万安的账户，案涉借据亦由原审被告陈万安向被上诉人张建平出具。结合包志勇关于其把钱转给张建平，再由张建平借给陈万安并同意由张建平向陈万安主张债权的陈述，根据合同相对性原则，被上诉人张建平系案涉借款的债权人。包志勇向被上诉人张建平账户转款600万元的行为与被上诉人张建平向原审被告陈万安账户转款582万元的行为相互独立，张建平与包志勇的关系及陈万安与包志勇的关系也均与案涉借款无关。故上诉人枫香山庄大酒店关于案涉借款主体为包志勇而非张建平的上诉主张不予支持。 2.关于借款利息是否为2377969元的问题。本院认为，根据2015年12月30日的借据约定，案涉借款的月利率应按2%计算。被上诉人张建平自认原审被告陈万安于2014年5月至2015年7月已支付利息180万元，2017年5月13日至2018年10月18日原审被告陈万安通过王福云、许剑芳、叶君、鹰潭市枫香山庄养生等账户向包志勇账户还款201.0631万元。原审被告陈万安在《情况说明》中陈述和包志勇约定的是先还本金再还利息，该陈述与书面借据约定的内容不一致。陈万安陈述已归还的款项为580万元本金，但没有提交还款的证据或说明证据的相关线索，因此，陈万安不能证明已还款的金额及还款方式变更为先本后息的事实。故一审法院按照2016年9月29日的借据、承诺书和2018年10月29日的承诺书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，经过核算得出原审被告陈万安尚欠被上诉人张建平的借款本金为582万元，利息为237.7969万元的结论有事实和法律依据。上诉人枫香山庄大酒店关于一审法院认定利息金额错误的上诉请求没有事实依据，不予支持。 3.关于承诺书复印件上加盖上诉人枫香山庄大酒店公章的效力问题。2016年9月29日，陈万安向张建平出具承诺书，承诺在未按期向张建平归还借款的情况下，无条件将枫香山庄大酒店所有房产和经营所有权抵押给张建平。在该承诺书右下方担保1处加盖了注册号与工商登记注册号一致的枫香山庄大酒店公章。2018年10月29日经结算，陈万安在9月29日承诺书的担保1处重新加盖了注册号与工商登记注册号一致的枫香山庄大酒店公章。2018年12月21日，杨柳青在接受一审法院询问时陈述对该承诺书上公章的真实性无异议，只是对结算内容不清楚，也不知道公章是如何加盖的。本院认为，首先，上诉人枫香山庄大酒店的公章经备案程序对外具有公示效力，该公章对外使用系代表上诉人枫香山庄大酒店的意志。在2016年9月29日承诺书中加盖的枫香山庄大酒店公章上有该酒店的工商注册号，为其经备案而对外使用的公章，故加盖了上诉人枫香山庄大酒店公章的承诺书应具有相应的法律效力；其次，根据鹰潭市龙虎山风景名胜区市场和质量监督管理局于2019年1月22日出具的《个体信息》，经营者为陈万安的枫香山庄大酒店于2017年4月17日注销，经营者为杨柳青的枫香山庄大酒店于同一天成立，经营场所均为鹰潭市龙虎山风景名胜区龙井路6号。两个注册号不同的枫香山庄大酒店虽然对经营者进行了变更，但经营场所一致。一审中，枫香山庄大酒店申请的证人方某当庭明确陈述陈万安系上诉人枫香山庄大酒店的实际控制人和股东，杨柳青与陈万安是合伙关系。结合陈万安在《情况说明》中认可其与杨柳青是朋友关系，并陈述“是因枫香山庄大酒店有其他民事诉讼，为保证该酒店的经营权不被查封，才把酒店的经营者更换为杨柳青”的内容，可以认定杨柳青作为枫香山庄大酒店的接续经营者，对于陈万安因枫香山庄大酒店装修需要进行借款，现财务状况发生巨大变动，需要变更酒店经营者以规避风险一事理应知情。作为经商多年的商事主体，杨柳青也应明知接收陈万安的枫香山庄大酒店并通过工商管理部门进行变更登记的法律后果；再次，张建平系善意相对人，其对上诉人枫香山庄大酒店的经营者变化情况并不知情，也不存在与陈万安恶意串通的行为，张建平作为善意相对人的权益应受到保护。陈万安在两份承诺书上加盖了上诉人枫香山庄大酒店公章的行为应对张建平产生法律效力，其关于枫香山庄大酒店在案涉承诺书上加盖印章是为陈万安借款提供担保的主张成立。综上，上诉人枫香山庄大酒店关于现有证据不能证实杨柳青注册的枫香山庄大酒店系案涉借款的保证人，一审法院认定上诉人枫香山庄大酒店对案涉借款承担连带赔偿责任错误的上诉主张无事实和法律依据，亦不予支持。 关于一审法院程序是否违法的问题，可以细化为：1.一审法院是否未保障陈万安参与庭审的权利；2.一审法院是否遗漏当事人包志勇？ 关于一审法院有无保证原审被告陈万安的诉讼权利问题。一审法院于2018年12月20日到贵溪市看守所向原审被告陈万安和万安公司送达起诉状副本、证据副本、举证通知书、应诉通知书、送达地址确认书、诉讼告知、开庭传票、民事裁定书，陈万安于当日签收并在送达回证上签字。在一审法院的《问话笔录》中，陈万安对原审原告张建平的起诉提出了答辩意见，对张建平提交的证据予以质证，并就案件如何处理提出了调解方案。原审被告陈万安于2018年12月20日向一审法院提交了授权委托书，注明委托律师薛建园、其兄陈万隆为其一审诉讼代理人，委托权限为特别授权。本院认为，一审法院已充分保障了原审被告陈万安的诉讼权利，听取了原审被告陈万安的答辩意见，一审法院审理程序并无不当。 关于一审法院是否遗漏当事人包志勇的问题。如前所述，案涉借款的合同相对人和实际履行人是张建平而非包志勇，故上诉人枫香山庄大酒店关于一审法院遗漏当事人，未保障原审被告陈万安的诉讼权利系程序违法的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人枫香山庄大酒店的上诉主张无事实和法律依据，均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76247元由上诉人枫香山庄大酒店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长   黄颖 审 判 员   王冬 审 判 员   周辉 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 蔡静书 记 员 陈娟附：本案适用的有关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。