河北省唐山市中级人民法院刑事裁定书（2019）冀02刑终689号原公诉机关河北省唐山市路南区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄励生，男，1982年4月17日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地及现住址福建省莆田市，原唐山汉鼎文化艺术有限公司实际控制人。因涉嫌犯集资诈骗罪，2018年6月29日被秦皇岛市公安局抓获归案；2018年6月30日被唐山市公安局路南分局刑事拘留；经唐山市路南区人民检察院批准，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月6日被唐山市公安局路南分局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。辩护人宋毅，河北俱时律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁二东，男，1989年1月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及现住址河北省唐县，原唐山汉鼎文化艺术有限公司股东、副总经理。因涉嫌犯集资诈骗罪，2018年6月6日被唐县公安局抓获并羁押于唐县看守所；2018年6月7日被唐山市公安局路南分局刑事拘留；经唐山市路南区人民检察院批准，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月6日被唐山市公安局路南分局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。指定辩护人达立广，河北陈玉哲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张振华，男，1993年3月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及现住址河北省唐山市，原唐山汉鼎文化艺术有限公司店长。2018年9月13日，被告人张振华到唐山市公安局路南分局投案；经唐山市路南区人民检察院批准，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月13日被唐山市公安局路南分局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。指定辩护人姜飞燕，河北鸿翔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）薛凯，男，1997年1月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及现住址河北省唐山市，原唐山汉鼎文化艺术有限公司业务主管。2018年5月31日，被告人薛凯到唐山市公安局路南分局投案；因涉嫌犯集资诈骗罪，2018年5月31日被唐山市公安局路南分局刑事拘留；经唐山市路南区人民检察院批准，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月6日被唐山市公安局路南分局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。辩护人钟德友，河北建宏昌律师事务所律师。辩护人王兰梅，系薛凯之母。上诉人（原审被告人）方国辉，男，1987年5月4日出生，满族，中专文化，户籍所在地河北省承德市承德县，现住河北省唐山市，原唐山汉鼎文化艺术有限公司业务主管。2018年5月31日，被告人方国辉到唐山市公安局路南分局投案；因涉嫌犯集资诈骗罪，2018年5月31日被唐山市公安局路南分局刑事拘留；经唐山市路南区人民检察院批准，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月6日被唐山市公安局路南分局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。指定辩护人李言，河北三汇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张天阳，男，1989年10月5日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地河北省唐山市，现住址河北省唐山市，唐山汉鼎文化艺术有限公司原业务员。2018年5月31日，被告人张天阳到唐山市公安局路南分局投案；因涉嫌犯集资诈骗罪，2018年5月31日被唐山市公安局路南分局刑事拘留；经唐山市路南区人民检察院批准，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月6日被唐山市公安局路南分局执行逮捕。2019年7月30日被取保候审。辩护人陈华杰，河北青水律师事务所律师。辩护人杨秀华，系张天阳之母。原审被告人吴思，女，1993年3月23日出生，汉族，大专文化，户籍所在地及现住址河北省唐山市，原唐山汉鼎文化艺术有限公司业务主管。2018年7月5日，被告人吴思到唐山市公安局路南分局投案；因涉嫌犯集资诈骗罪，2018年7月5日被唐山市公安局路南分局刑事拘留；经唐山市路南区人民检察院批准，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月6日被唐山市公安局路南分局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。指定辩护人李金枝，河北鸿翔律师事务所律师。原审被告人张文杰，女，1990年8月26日出生，汉族，高中文化，户籍所在地河北省唐山市，现住址河北省唐山市，原唐山汉鼎文化艺术有限公司业务员。2018年5月31日，被告人张文杰到唐山市公安局路南分局投案；因涉嫌犯集资诈骗罪，2018年5月31日被唐山市公安局路南分局刑事拘留；经唐山市路南区人民检察院批准，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月6日被唐山市公安局路南分局执行逮捕。2019年11月30日被取保候审。指定辩护人代海燕，河北高阶律师事务所律师。原审被告人薛庆国，男，1993年9月29日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省唐山市，现住址河北省唐山市，原唐山汉鼎文化艺术有限公司业务员。2018年5月31日，被告人薛庆国到唐山市公安局路南分局投案；因涉嫌犯集资诈骗罪，2018年5月31日被唐山市公安局路南分局刑事拘留；经唐山市路南区人民检察院批准，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月6日被唐山市公安局路南分局执行逮捕。2019年8月30日被取保候审。指定辩护人贾培培，河北杰大律师事务所律师。河北省唐山市路南区人民法院审理河北省唐山市路南区人民检察院指控原审被告人黄励生、梁二东、张振华、薛凯、吴思、方国辉、张文杰、薛庆国、张天阳犯诈骗罪一案，于2019年7月30日作出（2019）冀0202刑初47号刑事判决书。宣判后，原审被告人黄励生上诉提出其没有参与诈骗活动，没有发生非法占有涉案资金的事实，一审法院定罪数额认定错误，应撤销一审判决，发回重审或改判无罪。梁二东上诉提出其仅是公司的名义股东，对公司没有实际出资和任何控制，任职时间较短，没有获得工资、提成、分红，为公司所购的收藏品全部为本人真实所著字画和真实纪念币，其认罪态度好、又系初犯、主观恶性小，原审判决量刑以及罚金过重，应改判适用缓刑并降低罚金。张振华上诉提出其有自首情节，认罪认罚，系初犯、偶犯，愿积极退赔，原判对其量刑过重。薛凯上诉提出其不服原审判决。方国辉上诉提出其在案件中系从犯，其有自首，认罪认罚，系初犯、偶犯，案发后退缴全部违法所得，在2016年7月至2017年7月期间诈骗人数6人，次数6次，金额较少应改判为一年六个月至一年九个月，并适用缓刑。张天阳上诉提出原判将获得的工资6523元计算在诈骗数额内错误，认定提成410元错误，实际公司发给提成100元，故应从轻改判或发还重审。黄励生的辩护人宋毅提出黄励生不具有诈骗的主观故意和非法占有目的，黄励生不构成诈骗罪。梁二东辩护人达立广主要辩护意见：被告人梁二东系从犯、积极退赃、认罪悔罪，建议对被告人梁二东从轻处罚。张振华辩护人姜飞燕主要辩护意见：被告人张振华参与时间较短，犯罪所得数额有限，危害后果较小，且具有自首情节，系从犯、初犯、偶犯，认罪悔罪，建议对被告人张振华减轻处罚。薛庆国辩护人贾培培主要辩护意见：1、汉鼎公司未发放被告人薛庆国后四个月的公司，被告人薛庆国非法获利数额应将未发放工资从原审认定薛庆国非法获利28148元中予以扣除。2、被告人薛庆国系初犯，具有自首情节，积极退赃退赔，认罪悔罪，社会危害性不大，建议对被告人薛庆国减轻处罚。张天阳辩护人陈华杰主要辩护意见：1、被告人张天阳主观上无诈骗的故意。张天阳通过招聘进入公司，其行为属正常工作行为。2、被告人张天阳客观上未实施诈骗行为,张天阳未从事过收藏品相关工作，经过公司培训后开展工作，未隐瞒过其真实身份信息，无骗取客户钱财的行为。3、被告人张天阳工作期间工资收入6523元，提成410元，共计6623元，从数额上亦不构成诈骗罪,应宣告被告人张天阳无罪。吴思辩护人李金枝主要辩护意见：被告人吴思系初犯，具有自首情节，认罪悔罪，退回全部赃款，建议对被告人吴思减轻处罚。方国辉辩护人李言主要辩护意见：被告人方国辉系从犯，具有自首情节，认罪认罚，退回全部违法所得，建议对被告人方国辉适用缓刑。张文杰辩护人代海燕主要辩护意见：1、被告人张文杰主观上无诈骗的故意，应宣告被告人张文杰无罪。张文杰作为一个普通打工者无能力甄别销售字画价值，亦未编织任何谎言欺骗客户，其行为是按照公司培训所做，主观上无欺骗他人的想法。2、若认为被告人张文杰有罪，其因系从犯，具有自首情节，认罪态度较好，建议对被告人张文杰从轻、减轻或免除处罚。薛凯辩护人钟德友主要辩护意见：1、公司经营模式不具有犯罪性质，被告人薛凯不明知公司无鉴定师资格的人之事。2、被告人薛凯主观上无诈骗的故意，客观上无诈骗的行为。被告人薛凯未冒充他人身份，工作中创造收益全部交于公司，其行为属正当工作行为。综上，应宣告被告人薛凯无罪。3、若认为被告人徐凯有罪，其因系初犯、偶犯，主动到案，认罪认罪，退回所得款项，建议对被告人薛凯适用缓刑。二审期间，上诉人梁二东自愿申请撤回上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，唐山市人民检察院指派检察员王春明出庭履行职务。原审被告人黄励生、梁二东、张振华、薛凯、方国辉、张天阳、吴思、薛庆国、张文杰及其九人的辩护人出庭参加诉讼。现本案已审理终结。本院认为，河北省唐山市路南区人民法院认定原审被告人黄励生、梁二东、张振华、薛凯、吴思、方国辉、张文杰、薛庆国、张天阳犯诈骗罪的事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零五条第（一）款之规定，裁定如下：一、不准许上诉人（原审被告人）梁二东撤回上诉。二、撤销河北省唐山市路南区人民法院(2019)冀0202刑初47号刑事判决；三、发回河北省唐山市路南区人民法院重新审判。本裁定为终审裁定。审判长 王振峰审判员 刘 健审判员 曹留柱 二0一九年十二月一日书记员 马 颖