广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终12126号上诉人（原审被告）：佛山市高明富逸湾实业开发有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：梁赞文。委托诉讼代理人：黎伟贤，广东宏骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓燕琼，广东宏骏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐定云，男，汉族，住重庆市合川市。委托诉讼代理人：刘智勇，广东共明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市。法定代表人：邓池良。委托诉讼代理人：冯建清，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：谢云，男，汉族，住四川省武胜县。上诉人佛山市高明富逸湾实业开发有限公司（以下简称富逸湾公司）因与被上诉人唐定云、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、谢云建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初1311号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因本案处理必须以另案结果作为依据，故本院裁定中止本案审理，并于2019年11月13日恢复审理。本案现已审理终结。富逸湾公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由唐定云、中太公司、谢云负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销，依法改判或发回重审。（一）一审判决对富逸湾公司欠付金额的事实认定不清，导致判决错误。第一，根据建设工程合同的约定，富逸湾公司提留工程结算总价的5%作为质量保证金，现质保期仍未到期，未到付款时间。第二，富逸湾公司已按照合同约定支付了工程进度款，涉案工程于2017年4月10日竣工验收备案，但中太公司一直未配合结算，富逸湾公司亦无法支付工程款。因此，富逸湾公司不存在欠付工程款的事实。（二）一审判决关于唐定云享有优先受偿权的处理错误。第一，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，享有优先权的主体是与发包人签订有效建设工程合同的承包人，而唐定云不是承包人，不具备相应资格。第二，按照广东省高级人民法院《关于在审判工作中如何适用第二百八十六条的指导意见》第七条的规定，在建设工程合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。一审法院已认定涉案建设工程合同无效，据此可以认定唐定云主张的优先受偿权不应被支持。唐定云辩称，富逸湾公司已自认欠中太公司2000多万元工程款，本案争议的工程款未超过上述范围，富逸湾公司依法应承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中太公司辩称，同意唐定云的意见。富逸湾公司已自认尚欠中太公司1400多万元，中太公司在另案中已提起反诉要求富逸湾公司支付工程近3000万元。谢云辩称，富逸湾公司的上诉请求无事实与法律依据，请求二审法院依法驳回富逸湾公司的上诉，维持原判。唐定云向一审法院起诉请求：1.判令谢云、中太公司连带给付唐定云工程款700000元及利息（以700000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年12月30日起计至谢云、中太公司实际清偿之日止）；2.判令富逸湾公司在拖欠中太公司、谢云的工程款范围内对唐定云的第一项诉讼请求承担连带责任；3.确认唐定云就涉案君XX城二期10、11、20号楼工程折价或拍卖的价款在700000元工程款范围内享有优先受偿权；4.本案诉讼费由谢云、中太公司、富逸湾公司承担。一审法院认定事实：2013年2月20日，富逸湾公司与中太公司签订《君XX城二期10号楼、11号楼、20号楼及地下室土建装饰工程及施工总承包管理和配合服务合同》1份，约定：富逸湾公司将位于佛山市高明区荷城街道富湾马宁南地块的君XX城二期10号楼、11号楼、20号楼及其地下室土建装饰工程及施工总承包管理和配合服务工程交由中太公司以包工包料的形式承包，施工内容包括：君XX城二期10号楼、11号楼、20号楼及其地下室土建（含桩基础）装饰及排水，总建筑面积约84760平方米。具体内容以发包人提供的施工图纸为准。工程暂定合同总价为人民币120000000元，合同工期总日历天数为485天。2013年10月25日，谢云与中太公司签订《协议书》1份，约定：由谢云以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收的方式承包君XX城二期10号楼、11号楼、20号楼及其地下室土建装饰工程及施工总承包管理和配合服务，施工内容包括：君XX城二期10号楼、11号楼、20号楼及其地下室土建（含桩基础）装饰及排水，总建筑面积约84760平方米。具体内容以发包人提供的施工图纸为准。工程价款为人民币120000000元，开工日期为2013年4月10日，竣工日期为2014年9月28日，谢云按工程结算价款的1.8%上交中太公司管理费（每次工程款到中太公司账上后由中太公司扣除），本合同付款和结算方式按中太公司与发包人签订的承包合同相关条款执行，中太公司有权按照工程款拨付情况、出具外管证情况及实际完成产值收取管理费，但以不超出谢云应交管理费数额为限。如发包人未能按承包合同拨款而导致中太不能按时付款给谢云，谢云不得直接或间接向法院和仲裁委员会追究中太公司的经济责任和法律责任，必要时中太公司和谢云协同并以中太公司名义依法提起诉讼，共同追讨发包人工程欠款。协议签订后，谢云将所承包的君XX城二期10号楼、11号楼、20号楼及其地下室（修补室内墙面、楼地面清理、砌砖做时工等）工程以及君XX城二期生活区门口活动板房楼地面及10#、11#、20#楼修补零星等工程转发包给唐定云的施工队完成。2016年7月30日，唐定云经与谢云结算，谢云向唐定云出具《君XX城（中太建设集团股份有限公司）二期项目部班组工程审核书》2份，确认唐定云班组在君XX城二期10、11、20号楼及地下室工程“君XX城二期生活区门口活动板房楼地面及10#、11#、20#楼修补零星等工程”的工程价款为233610.50元，“君XX城二期10、11、20号楼及地下室（修补室内墙面、楼地面清理、砌砖做时工等）工程”工程价款为769964.50元，2016年12月30日，谢云再向唐定云出具《君XX城（中太建设集团股份有限公司）二期项目部班组工程审核书》1份，确认唐定云班组在“君XX城二期10、11、20号楼及地下室（修补室内墙面、楼地面清理、砌砖做时工等）工程”的工程造价款为286475.00元，谢云均在审核书项目经理人栏签名确认。上述工程总价款为1290050元。2017年2月12日，中太公司向广东竞成工程项目管理有限公司和富逸湾公司发出《关于中太建设集团有限公司君XX城二期10号楼、11号楼、20号楼及地下室土建装饰工程及施工总承包管理合同中承包人代表调整的特别声明》，声称从2017年2月12日起暂停承包人谢云职务，任命冯建清为双方工程联系人，现场剩余工程的组织施工由王建波负责。2017年4月7日，唐定云认为尚有700000元的工程款未能收到，遂向一审法院提起诉讼。诉讼过程中，唐定云确认谢云通过佛山市高明区卫东五金购销部的名义于2015年12月25日向唐定云转账支付工程款10000元，于2016年5月20日向唐定云转账支付工程款48037元，于2016年8月29日向唐定云转账支付工程款50000元，于2016年10月31日向唐定云转账支付工程款50000元，于2016年12月15日向唐定云转账支付了工程款30000元，2017年1月26日，通过王荣华的账户向唐定云转账支付了工程款250000元，其他的工程款通过现金方式向唐定云支付。富逸湾公司确认案涉工程已于2017年4月份全面竣工验收备案；中太公司确认共收取了富逸湾公司给付的工程款105695760.8元。另查，中太公司就案涉工程款有部分款项曾委托李卫东、佛山市高明区卫东五金购销部和谢云等向富逸湾公司收取。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。中太公司与富逸湾公司签订《君XX城二期10号楼、11号楼、20号楼及地下室土建装饰工程及施工总承包管理和配合服务合同》后，将案涉工程以原价转包给谢云，并约定按照工程结算价款的1.8%收取管理费，中太公司并不参与工程的管理，也不承担盈亏风险，因此，谢云与中太公司实际上是一种挂靠关系。谢云抗辩认为自己是中太公司的代表和员工，代表中太公司行为，但谢云对于该主张未能提供相应的劳动合同、工资签领表和社保资料等材料予以佐证，因此，对于谢云的抗辩，一审法院不予支持。谢云承包工程后，将案涉工程分包给唐定云，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，因此，唐定云与谢云之间的分包合同，谢云与中太公司的转包合同均属于无效合同，不受法律保护。又《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现工程已竣工验收备案，因此，谢云、中太公司、富逸湾公司应依照合同的约定向唐定云支付余下的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，对于欠付工程款，富逸湾公司与中太公司虽然未对工程作最终结算，但作为发包人仍应按照合同约定在欠付工程款的范围内承担给付责任，即按照合同约定应给付的工程款120000000元减除已给付的工程款105695760.8元，尚欠14304239.2元的范围内承担对唐定云的给付责任，因此，中太公司与谢云对欠付唐定云的工程款应承担连带清偿责任，富逸湾公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。关于工程款数额。根据唐定云提供的结算凭据，案涉工程的总造价为1290050元。减除唐定云确认已收取的工程款，谢云尚欠唐定云700000元工程款。对于该欠款数额，谢云和中太公司均没有表示否认，也没有提出相反证据予以辩驳，因此，一审法院对唐定云主张的工程款700000元予以支持；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。唐定云与谢云对于欠付工程价款利息计付标准没有约定，因此，唐定云请求按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的主张，合法有据，一审法院予以支持，但案涉工程的最后结算日期是2016年12月30日，因此，逾期付款利息应从2016年12月31日起计，对唐定云超出部分的主张，一审法院不予支持。关于优先受偿权问题。案涉工程是属于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的享有优先受偿权的范畴。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，案涉工程于2017年4月全面竣工验收备案，唐定云于2017年4月7日向一审法院提起诉讼，因此，唐定云主张的工程价款并未超过优先受偿权的期限。唐定云请求确认案涉工程价款在拍卖君XX城二期10、11、20号楼所得价款范围内享有优先受偿权的主张合法有据，一审法院予以支持，但主张的欠款利息没有优先受偿权，唐定云主张利息具有优先受偿权的主张，依据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、谢云应于判决生效之日起十日内向唐定云支付工程款700000元及利息（以700000元为本金，从2016年12月31日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），富逸湾公司在欠付工程款14304239.2元的限额范围内和中太公司承担连带清偿责任；二、确认唐定云就富逸湾公司的君XX城二期10、11、20号楼折价或拍卖的价款在涉案700000元工程款范围内享有优先受偿权；三、驳回唐定云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10800元，减半收取5400元（唐定云已预交），由谢云、中太公司和富逸湾公司负担。二审期间，上诉人富逸湾公司向本院提供了如下证据：1.《证明》《收据》《承诺书》、唐定云身份证、《结算业务委托书》《高明君XX城住宅二期10号楼、11号楼、20号楼建筑工程项目（砼工班组）支付工人工资情况表》，拟证明因谢云、中太公司未及时足额支付施工班组工程款，导致劳务人员通过信访方式提出诉求，经政府相关部门主持，富逸湾公司于2017年9月30日垫付了230万元以解决劳务人员工资问题，其中唐定云收取了40万元。同时证明已向中太公司支付工程款103040937.34元；2.《关于工程结算的回复函》《富逸湾公司工程审价书》，拟证明富逸湾公司与中太公司之间尚未结算，责任不在富逸湾公司；3.一审法院《受理案件通知书》《民事起诉状》，拟证明富逸湾公司对中太公司另案提起建设工程合同纠纷。其他当事人在二审期间未提供新证据。为查明富逸湾公司欠付工程款的事实，本院二审期间调取了本院（2019）粤0608民初2023号民事判决，并依法组织了当事人进行质证。经审查，当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另查明一，富逸湾公司于2017年9月30日向唐定云支付了50000元，唐定云同意在本案的欠款予以扣减。另查明二，富逸湾公司诉中太公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年6月19日立案，案号为（2019）粤0608民初2023号，并于2019年6月17日作出一审判决，认定富逸湾公司欠付中太公司工程款12326187.42元，判决：一、富逸湾公司应于判决生效之日起十日内支付君XX城二期10号楼、11号楼、20号楼及地下室土建装饰工程及施工总承包管理和配合服务工程款12326187.42元及利息（以6953799.61元为本金，从2017年11月15日起至2018年5月14日止；以9395794.07元为本金，从2018年5月15日起至2019年5月14日止；以12326187.42元为本金，从2019年5月15日起至实际清偿之日止；均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给中太公司；二、中太公司就上述第一项确认的工程款12326187.42元对佛山市高明区君XX城二期10号楼、11号楼、20号楼在折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、富逸湾公司应于判决生效之日起十日内支付君XX城国际酒店园建挡土墙剩余工程款18882.05元及利息（以18882.05元为本金，从2017年6月19起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给中太公司；四、中太公司应于判决发生法律效力之日起十日内提供10437703.04元工程款的等额发票给富逸湾公司；五、中太公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金500000元给富逸湾公司；六、中太公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付律师费50000元给富逸湾公司；七、驳回富逸湾公司的其他诉讼请求；八、驳回中太公司的其他反诉请求。后富逸湾公司不服上述判决，向本院提起上诉。本院经审理，作出（2019）粤06民终9390号二审判决，驳回上诉，维持原判。该判决已于2019年11月日发生法律效力。本院认为，本案当事人对一审判决认定各方的法律关系没有提出上诉，应视为无异议，本院对此予以确认。根据当事人的上诉主张，本案二审争议的焦点是：1.富逸湾公司应否对唐定云承担责任；2.唐定云对其工程价款是否享有优先受偿权。本院分析如下：首先，关于富逸湾公司应否对唐定云承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已于2019年2月1日起施行，根据该司法解释第二十六条的规定，本案应适用该司法解释的相关规定。该解释第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，一审法院认定中太公司欠实际施工人唐定云工程款700000元，各方当事人并未提出异议，本院对此予以确认。一审判决后，富逸湾公司于2017年9月30日支付了50000元予唐定云，唐定云同意在中太公司欠其工程款中扣减，对当事人的该处分行为本院依法予以确认。经扣减，中太公司尚欠唐定云650000元。由于本院生效民事判决已认定发包人富逸湾公司尚欠违法分包人中太公司工程款12326187.42元，该款项多于中太公司欠付唐定云的工程款，故根据上述司法解释的规定，唐定云请求发包人富逸湾公司在欠付中太公司工程款范围内对唐定云承担连带清偿责任，合法有据，本院予以支持。富逸湾公司上诉主张其不承担责任的理由不能成立，本院不予支持。其次，关于唐定云对其工程价款是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，依法享有工程价款优先受偿权的主体必须是与发包人存在直接施工合同关系的承包人，唐定云是违法分包关系中的实际施工人，依法不享有工程价款优先受偿权。因此，一审判决对此处理有误，本院予以纠正。富逸湾公司该项上诉主张，理由充分，本院予以支持。综上所述，富逸湾公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初1311号民事判决第三项；二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初1311号民事判决第一项为：中太建设集团股份有限公司、谢云应于本判决生效之日起十日内连带向唐定云支付工程款650000元及利息（以650000元为本金，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率从2016年2月31日起计至2019年8月19日；2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）；三、变更广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初1311号民事判决第二项为：佛山市高明富逸湾实业开发有限公司在欠付中太建设集团股份有限公司工程价款12326187.42元范围内对唐定云的上述债权承担连带责任；四、驳回唐定云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5400元，按照一审判决执行；二审案件受理费10800元，由佛山市高明富逸湾实业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  翁丰好审判员  徐允贤二〇一九年十二月四日法官助理杨全欣书记员陈子聪