安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖15民终2736号 上诉人（原审原告）：马燕，女，1980年2月2日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：甄宜明，安徽冠楚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷志伟，安徽冠楚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余学保，男，1971年7月27日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：周厚胜，安徽皋兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周亮，安徽皋兴律师事务所（实习）律师。 被上诉人（原审被告）：张家周，男，1974年7月9日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 被上诉人（原审被告）：郭振军，男，1974年12月23日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 原审第三人：六安吉康中西医结合门诊部，住所地安徽省六安市裕安区恒大御景湾小区南门，统一社会信用代码52341503MJA9817076。 法定代表人：余学保，系该门诊部负责人。 上诉人马燕因与被上诉人余学保、张家周、郭振军，原审第三人六安吉康中西医结合门诊部合伙协议纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初4962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人马燕上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判解除上诉人与被上诉人签订的六安吉康中西医结合门诊部股份合作合同书，由三被上诉人连带返还上诉人出资款225000元并负担资金占用期间利息14625元（以225000元为基数自2018.7.6日计算至2019.8.6，按月利率0.5%计）至款清息止；2、判令三被上诉人连带返还上诉人支付的租金5851元；3、一、二审诉讼法费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人未按合伙协议约定履行出资义务，也未依约注册设立公司，其迟延履行合同约定的主要债务且其违约行为致合同目的不能实现，符合《合同法》规定的法定解除条件。一审中被上诉人主张其已依约履行完成了出资义务，也即其明确表示不再负担出资之债。但纵览一审整个诉讼过程，各被上诉人均未能提供有效证据以达到其证明其履行完成了出资义务的事实。根据《六安吉康中西医结合门诊部股份合作合同书》第一条的约定，各被上诉人的出资形式为现金，出资期限应为2017年5月30日，出资总额现金为1275000元（其中被上诉人余学保出资735000元现金暂不计营业执照作价，被上诉人张家周出资270000元现金，被上诉人郭振军出资270000元现金），依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，谁主张谁举证，被上诉人未能举出证据其已履行以现金出资的义务，显然应由其承担举证不能的后果。且，合同约定出资形式明确具体的限定为“现金”，而不包含装修等其它附属价值，即便可以将其它出资形式折价抵充出资，被上诉人也应举证其出资方式和出资抵充的具体金额。即便不能与约定出资的金额完全等值，最起码也要接近约定出资价值，而一审法院在被上诉人未能举证情况下仅以三被上诉人合伙在先、上诉人入伙在后，即免除了被上诉人的举证责任，并认定了上诉人陈述的被上诉人未出资不符合事实，显然程序违法，并致一审认定的基本事实错误。其次，就被上诉人未履行出资义务的事实，上诉方将在二审期间举出新证据，以在被上诉人未能举证情况下更进一步证明其出资不实，未依约履行出资义务的事实。因被上诉人未依约履行出资义务，依据《合同法》第九十四条规定，上诉人有权基于此单方解除合同。另，在上诉人与被上诉人签订的《六安吉康中西医结合门诊部股份合作合同书》第二条明确约定各自占有的“股权份额”，并在该条约定中出现“股份公司”、“其于部分留公司作为资本填充”、“将股利投入公司作为运作资金”，在合同第三条中出现“公司正常运营”，第四条出现“实现公司一元化领导”、“关系公司股东利益的重大事项”，第九条中出现“经公司盖章确认”等约定，也即该份合作协议已明确重复的约定了并载明在合同不同条款之中，各方合意设立的应为四人依据出资占有股权并享受股利的公司，而非其他登记其他形式的企业，更非民法非企业组织。而截至今日，被上诉人既未依约出资，亦未依约设立公司，可见合同的目的未实现，且因各被上诉人的违约导致合同的目的不能实现，故上诉人请求解除合同的法定解除条件显然已成就，诉请应予支持。至于被上诉人在一审中抗辩称设立民办非企业单位依然可以参照公司形式，进行盈利并分配利润，不影响合同目的的实现，显然荒谬。《民办非企业单位登记管理暂行条例》第四条规定，民办非企业单位不得从事盈利性经营活动；条例第二十五条更是规定，民办非企业单位从事营利性经营活动的，予以行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。上诉人与被上诉人签订合伙协议，显然是意在合法的前提基础上实现营利分红的合同目的，这也是合伙协议有效的前提，当然不能包括以违法的代价来实现获利的目的。2、六安吉康中西医结合门诊部章程虽有马燕的签字，但不足以证明马燕同意变更门诊部的经营性质。首先，该份章程第二条明确载明设立的门诊部是从事营利性医疗卫生服务活动的社会组织，该条款本身即违反《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条、第四条规定，属于无效，六安吉康中西医结合门诊部本身也是违法登记、违法设立。因此，该章程对上诉人不具有约束力。其次，该章程第二条的约定，条款本身自相矛盾；章程的第二条约定以“从事营利性医疗卫生服务活动”，与第二十一条约定“不得分红”也相互矛盾，可见该章程所代表的意志不唯一，不能就此判断上诉人同意以不分红或设立民办非企业单位来变更了合伙协议内容。退一步讲，即便认为上诉人与各被上诉人的共同签字代表了四方意志同意变更了合伙协议内容，那么依据变更后的章程第七条约定，上诉人变更后的出资义务也仅为15000元，而实际上上诉人依据《六安吉康中西医结合门诊部股份合作合同书》的约定已经实际出资了225000元，就此上诉人多出资的210000元各被上诉人也应当予以全额返还并支付资金占用期间利息。 余学保辩称，1、余学保等已履行出资义务，签订合伙协议中明确余学保的出资时间是2017年5月30日，以及营业执照上的150000元，上诉人的出资时间是2018年7月1日，证实上诉人按现状入伙及上诉人在入伙时，案涉门诊部已经设立，且运营半年以上时间。2、合伙协议出现的公司股东等称谓显然是四合伙人的通俗提法，并不影响和合伙人的权利义务。3、民办非企业登记条例，提及是盈利性收入，盈利是市场化运营，可以自主定价的一种方式，而四合伙人进行的合伙行为是在政府指导下的经营行为，该行为可以有合法的收入和一定的利润，故两者并不矛盾。4、上诉人马燕的签字，意思表示真实，该章程的签订是在案涉门诊部需要开通医保平台便于群众就医的前提下，各合伙人签订章程后到民政部门备案登记，故该章程不能反映各合伙人的实际出资比例，只是一个登记程序的需要，不影响合伙协议的履行且上诉人在一审庭审中是驾车陪同余学保到民政部门办理备案登记。综上，上诉人的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。 张家周、郭振军、六安吉康中西医结合门诊部辩称，同意余学保的答辩意见。 马燕向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的六安吉康中西医结合门诊部股份合作合同书；2、判令余学保、张家周、郭振军连带返还出资款225000元并负担资金占用期间利息14625元（以225000元为基数自2018.7.6暂计至2019.8.6按月利率0.5%计）至款清息止；3、判令余学保、张家周、郭振军连带返还支付的租金5851元；4、请求判令余学保、张家周、郭振军承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年5月30日，余学保、张家周、郭振军合伙投资成立六安吉康中西医结合门诊部，经营性质为盈利性质，余学保任法定代表人。2018年7月1日，马燕要求加入合伙，并出资225000元，同时，余学保、张家周、郭振军、马燕签订了一份《六安吉康中西医结合门诊部股份合作合同书》，合同约定，余学保、张家周、郭振军、马燕出资数额及占有的股份比例；合伙期限自2018年7月1日起至2038年6月30日止。合伙人对退伙约定：公司正常经营不允许退伙；如若一方退伙入股资金作为违约金……以及对终止及终止后的事项均作了约定。合同签订后，经四合伙人一致同意将该门诊部经营性质由盈利性质变更登记为民办非企业单位性质，并于2018年11月19日办理了民办非企业单位登记证书。合伙经营期间，马燕在门诊部工作，并于2019年7月23日从门诊部离职。 一审法院认为，本案争议焦点为马燕要求解除合同条件是否成就。经查，马燕与余学保、张家周、郭振军签订的《六安吉康中西医结合门诊部股份合作合同书》系双方真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按照合同的约定履行自己的义务。双方在合同中约定了退伙及终止合伙条件，但未约定解除合同条件，现余学保、张家周、郭振军均不同意解除合同，且双方合同的履行并未出现法定解除条件。庭审中，马燕以余学保、张家周、郭振军合伙投资未到位，且擅自变更门诊部经营性质为由要求解除合同。余学保、张家周、郭振军合伙在先，马燕入伙在后，且马燕也当庭认可其入伙时门诊部已经在经营，故其陈述余学保、张家周、郭振军未出资不符合事实。关于门诊部变更经营性质，从余学保、张家周、郭振军提供门诊部章程看，马燕是签字认可的。综上，马燕的诉请无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告马燕的诉讼请求。案件受理费4980元，减半收取2490元，由马燕负担。 本院二审期间，上诉人马燕提交了两组新证据，证据一、房屋租赁合同、租房合同及支付租金发票，证明案涉门诊部的房租极低，其中二楼的房租按月支付，每月房租大概有1000元，一楼房租按年支付，年租金34000元；证据二、商贸公司与案涉门诊部签订的解除协议、欠款单，证明案涉门诊部前期投入的医疗设备系商贸公司作价30000元转让所得二手设备，且当时只支付了其中20000元，前期投资极少。余学保质证意见为：1、真实性无异议，关联性有异议，房租只是合伙投入一个环节，解除协议提及的相关设备只是化验室的设施，欠款单时间节点证实了上诉人马燕自合伙协议签订后一直在参与门诊部的经营事务，证实合伙行为是上诉人的真实意思。郭振军质证意见为：真实性无异议，招商部1年免除两个月房租，合计6年，10个月的房租每月是8517元，每年递增3%，第一次租一楼的面积是120-130平方，后来因为失火重新租的面积是70多平方；张家周同意郭振军质证意见。六安吉康中西医结合门诊部同意上述质证意见。 本院认证意见为：对上诉人马燕提交的证据的真实性予以确认，关联性不予认可。 二审查明事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，根据二审查明的案件事实和相关法律规定，归纳本案争议焦点为上诉人马燕要求解除合同并返还相应出资款有无事实及法律依据。本案中，各方当事人对成立六安吉康中西医结合门诊部及在马燕加入后六安吉康中西医结合门诊部的性质发生变化的事实并无异议。但马燕上诉称六安吉康中西医结合门诊部章程中虽有其签字，但不足以证明其同意变更门诊部的性质。关于该点，鉴于马燕对门诊部章程中其本人的签字予以认可，且马燕亦未提供证据证明变更门诊部性质非基于其本意，故本院对此节上诉理由不予采纳。另，经审查，变更后的六安吉康中西医结合门诊部的性质为民办非企业单位（法人），而民办非企业是指企事业单位、社会团体和其它社会力量以及公民个人，利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织，其在性质上属于非营利法人。《中华人民共和国民法总则》第八十七条规定“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等”。故在案涉六安吉康中西医结合门诊部性质变更为非营利法人的情况下，上诉人马燕要求解除合作合同及返还相关款项无事实及法律依据。 综上，马燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律及说理略有不当，但裁判结果正确，本院依法纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4980元，由马燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  高 华 审判员  魏 晋 二〇一九年十二月二日 书记员  王 超 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；