四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1753号 上诉人（原审被告）：伍建，男，1969年9月16日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：杨元利，四川军和伟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟明富，男，1962年12月24日生，汉族，住四川省泸县。 被上诉人（原审原告）：宋娜，女，1987年8月10日生，汉族，住四川省隆昌县。 被上诉人（原审原告）：朱续，男，1979年1月23日生，汉族，住四川省泸县。 三被上诉人委托诉讼代理人：黄小玲，重庆罗瑞尔律师事务所律师。 原审被告：四川省兆仓建筑有限公司，住所地四川省自贡市大安区济公社区盐都大道桦源大厦综合楼1单元6层9号，统一社会信用代码915103007175302873。 法定代表人：吴兆仓，董事长。 委托诉讼代理人：谭平，女，汉族，1963年8月7日生，住四川省富顺县。 原审被告：刘小清，男，1982年3月1日生，汉族，住贵州省赫章县。 原审被告：四川恒升泰和投资管理有限责任公司，住所地宜宾罗龙工业集中区九龙工业园区，统一社会信用代码91511503066789235B。 法定代表人：张祥贵，公司执行董事。 上诉人伍建因与被上诉人钟明富、宋娜、朱续、原审被告四川省兆仓建筑有限公司（以下简称“兆仓公司”）、刘小清、四川恒升泰和投资管理有限责任公司（以下简称“恒升泰和公司”）建设工程合同纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2019）川0521民初964号号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人伍建上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，一审、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：本案程序违法，刘小清以四川金禾建筑劳务有限公司与兆仓公司签订《建设工程施工扩大劳务分包合同》，四川金禾建筑劳务有限公司属于应当参与诉讼的主体，一审法院未依职权主动追加为被告，程序违法。一审法院认定事实错误，《木工、拆模、内外架劳务合同》合同内容与兆仓公司和恒升泰和公司、四川金禾建筑劳务有限公司签订合同内容完全不符，一审法院认定无效，《工程结算单》结算依据不能成立，如果双方不能认定，应当以评估结合建筑定额相关规定予以认定工程款金额，《工程结算单》是估算，其金额不能成立，上诉人伍建并未签字确认，对上诉人伍建不能产生法律效力，本案涉案工程已经完工，但尚未进行竣工验收，最终的工程款并未完全结算清，工程量具体数据并未确认。 被上诉人钟明富、宋娜、朱续答辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由均不成立，请求二审法院依法维持一审判决。 原审被告兆仓公司述称：刘小清、伍建都在兆仓公司领取了工程款，刘小清负责部分的工程款应由刘小清负责，伍建负责部分的工程款应由伍建负责。 原审被告刘小清述称：认可一审判决，上诉人的上诉请求不能成立。 被上诉人钟明富、宋娜、朱续向一审法院起诉请求：1、要求被告兆仓公司、伍建、刘小清连带支付工程款3638536.12元，并从2015年11月20日起按照拖欠工程款每月2%支付资金占用费至全部款项付清之日止，被告恒升泰和公司在应支付工程款范围内承担连带责任；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年，被告恒升泰和公司（发包人）与被告兆仓公司（承包人）签订《合同协议书》，约定南溪“地标国际”项目工程由被告兆仓公司施工，计划工期为2014年9月1日至2015年9月30日。2014年9月15日，被告刘小清借用金禾公司（乙方、劳务分包方）的名义与被告兆仓公司（甲方、施工总承包方）签订《建设工程施工扩大劳务分包合同》，约定金禾公司承包该标段主体结构工程的劳务施工，工期计划在2015年春节放假前全部封顶，被告刘小清在乙方代表处签名，并加盖了金禾公司的公章。2014年9月28日，被告刘小清（清包方、甲方）与三原告（分包方、乙方）签订《木工、拆模、内外架劳务合同》，约定三原告承包该标段的木工、拆模、内外架材料及施工，工程单价184元/平方米，建筑面积暂定为37200平方米，工期在2016年1月16日前完工。2015年11月20日，被告刘小清与原告钟明富签订《工程结算单》，对工程价款进行了估算，载明“兹有宜宾市南溪区地标国际工程1标段木工班组，所承建工程基本完工（除还剩余少部分二次结构）。工程建筑面积经实际测量为38800平方米。剩余工程产值为30万元整（大写：叁拾万元整）。本人已付木工班组工程款3115414元整（大写叁佰壹拾壹万伍千肆百壹拾肆元整）。根据合同结算木工班组合同总价为：33880平方米×184元/平方米=7139200元整（大写：柒百壹拾叁万玖千贰百元整）。结算人：刘小清，木工班：钟明富，2015年11月20日”，被告刘小清向原告支付了3115414元。2015年年底，被告刘小清将未完成的工程转让给被告伍建，该转让行为得到被告兆仓公司的认可，被告兆仓公司已向被告刘小清支付了6262359元，向被告伍建支付了7191655元，共计13454014元。该工程已完工，尚未进行竣工验收。庭审中，原告自认被告伍建代其支付了人工费和租赁费共计385249.88元。 一审法院认为：案涉工程系被告恒升泰和公司发包给被告兆仓公司承建，兆仓公司承建后将劳务分包给被告刘小清具体实施，刘小清又将其中的木工劳务部分分包三原告，因被告刘小清以及三原告系无建筑资质的个人，故双方签订的《木工、拆模、内外架劳务合同》，违反法律禁止性规定，依法应当认定为无效合同。但三原告按合同约定履行了提供劳务的义务，被告刘小清与原告钟明富已按合同的约定进行了预结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，合同无效不影响双方结算依据的效力，被告刘小清作为劳务分包方仍应按结算依据支付三原告工程款。故一审法院对三原告要求被告刘小清支付工程款的请求，予以支持。被告刘小清将未完成的工程转让给被告伍建，被告伍建已向原告支付了部分工程款，应视为被告伍建对原告承包劳务的认可，同时，被告刘小清和被告伍建均不具备建筑施工资质，该转让行为无效，且被告伍建作为具有完全民事行为能力的人，其应当知道法律对借用资质从事建设工程施工的后果，就应当承担这种无效法律行为所产生的的法律风险，故伍建作为被告的主体适格，对原告要求被告伍建支付工程款的请求，一审法院予以支持。被告刘小清与被告伍建之间未对转让时的工程量进行结算，也未对工程款的支付进行约定，应视为被告伍建对《工程结算单》的认可，故二人之间如何约定不影响对外向原告支付工程款，被告伍建应当与被告刘小清共同向原告支付工程款。关于二人已支付的工程款，被告刘小清予以认可，被告伍建提出了异议，但未提供证据证明，且也未举证证明其接手工程后原告所做的工程量，原告对欠付的工程款进行了说明，对此一审法院予以确认。被告伍建认为原告未完工，但未提供证据证明，一审法院不予采信。根据《工程结算单》和原告的说明，原告应收工程款确定为3638536.12元（7139200元-3115414元-385249.88元）。关于资金占用利息，因双方未进行约定，可从原告起诉之日起按照年利率6%计算至付清款之日止。被告兆仓公司向被告刘小清和被告伍建支付的工程款已超过了原告与被告刘小清计算的金额，且根据合同的相对性，原告应当向被告刘小清和被告伍建主张权利，故被告兆仓公司不是本案适格的被告，不承担支付工程款的连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告在该工程中承包劳务，不符合实际施工人的主体身份，故被告恒升泰和公司不是本案适格的被告，不承担对原告的付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：“一、被告伍建、刘小清限期于本判决发生法律效力之日起10日内向原告钟明富、宋娜、朱续支付工程款3638536.12元及利息（利息从2019年3月20日起按照年利率6%计算至付清款之日止）；二、驳回原告钟明富、宋娜、朱续的其他诉讼请求。案件受理费51023元（原告已预交），由被告伍建、刘小清负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，案涉工程系恒升泰和公司发包给兆仓公司承建，兆仓公司承建后将劳务分包给刘小清具体实施，刘小清又将其中的木工劳务部分分包三被上诉人，因刘小清以及三被上诉人系无建筑资质的个人，故双方签订的《木工、拆模、内外架劳务合同》，违反法律禁止性规定，依法应当认定为无效合同，四川金禾建筑劳务有限公司不是该合同相对方，且在四川省泸县人民法院（2018）川0521民初1213号民事裁定中已认定《建设工程施工扩大劳务分包合同》上四川金禾建筑劳务有限公司的印章不真实，四川金禾建筑劳务有限公司不属于本案必须参加诉讼的当事人，伍建上诉认为一审法院未依职权追加四川金禾建筑劳务有限公司为本案被告程序违法的上诉理由不能成立。三被上诉人按合同约定履行了提供劳务的义务，刘小清与被上诉人钟明富已按合同的约定进行了预结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，合同无效不影响双方另行达成的结算依据的效力，刘小清作为劳务分包方仍应按结算依据支付三被上诉人工程款。刘小清将未完成的工程转让给伍建，伍建已向被上诉人支付了部分工程款，应视为伍建对被上诉人承包劳务的认可，刘小清与伍建之间未对转让时的工程量进行结算，也未对工程款的支付进行约定，应视为伍建对《工程结算单》的认可，伍建也认可在其接手工程后被上诉人钟明福等人的班组在工地上继续施工至2017年离场，离场时伍建未与被上诉人钟明福等人结算，且在刘小清、伍建双方认可的2015年12月27日委托书上也载明“经本人刘小清与伍建协商，涉及本工程承包范围内的所有债权债务（即盈亏）均由被委托人伍建负责”，故二人之间如何约定不影响对外向被上诉人支付工程款，伍建应当与刘小清共同向被上诉人支付工程款。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51023元，由上诉人伍建承担。 本判决为终审判决。 审判长 何 锋 审判员 李 霞 审判员 何 燕 二〇一九年十二月二十日 书记员 许琦民