广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂14民初38号 原告:陈建雄，男，1967年9月16日出生，汉族，自由职业，住福建省罗源县。 原告:周油建，男，1972年11月10日出生，汉族，自由职业，住江西省上饶市广丰县。 二原告共同委托诉讼代理人：林晓发，广西宏桂律师事务所执业律师。 二原告共同委托诉讼代理人：于广亮，上海誉嘉律师事务所执业律师。 被告:郑国平，男，1969年12月22日出生，汉族，公司董事长，住广西壮族自治区崇左市江州区。 委托诉讼代理人：邱鹣，江西壹点律师事务所执业律师。 被告:江培铭，男，1973年5月3日出生，汉族，公司总经理，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：方然忠，广西广合律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：许陆妹，广西广司律师事务所执业律师。 第三人：崇左凯隆投资有限公司。登记住所：广西崇左市江州区新和华侨农场场部办公楼内，现住所：崇左市凯玄国际大酒店14楼。统一社会信用代码：914514005640104744。 法定代表人：郑国平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨栋，广西越桂律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：何军强，广西越桂律师事务所执业律师。 原告陈建雄、周油建与被告郑国平、江培铭以及第三人崇左凯隆投资有限公司（以下简称凯隆公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年9月19日立案后，依法进行了审理。 陈建雄、周油建向本院提出诉讼请求：1.判决郑国平、江培铭赔偿因郑国平、江培铭侵占、挪用公司资金及未经股东会决议外借资金，造成凯隆公司的损失47777326.1元（暂计47777326.1元，具体数额以最终审计结果为准）；2.判决郑国平、江培铭赔偿凯隆公司资金占用费即利息13138764.7元（利息计算方式：以47777326.1元为基数，按年利率8.5%，自郑国平、江培铭借款之日起至实际偿还之日止，暂计13138764.7元）；3.判决郑国平、江培铭停止对凯隆公司权益的侵害。在诉讼中，陈建雄、周油建变更诉讼请求为：1.判决郑国平、江培铭赔偿因郑国平、江培铭侵占、挪用公司资金及未经股东会决议外借资金，造成凯隆公司的损失49570674.8元；2.判决郑国平、江培铭赔偿凯隆公司资金占用费即利息13631935.6元；3.判决郑国平、江培铭停止对凯隆公司权益的侵害。事实和理由：凯隆公司于2010年10月26日成立，由郑国平、陈建雄、周油建、王开潘作为股东，持股比例分别为46%、21.21%、24%,8.79%。公司设立董事会，由郑国平担任董事长，江培铭担任总经理，陈建雄担任公司监事，周油建担任公司董事。2016年5月19日起，郑国平担任公司法定代表人。为规范公司的经营运作，公司股东会于2016年5月18日召开临时股东会，决议凯隆公司发生的重大事项（包括工程的招投标、对外借款、出借款项等）均需由三名以上的股东同意方可实施。2016年5月19日召开临时股东会，决议凯隆公司的公关费用、管理费用报销支出均需由公司董事长、监事长、总经理签订方可报销。两次股东会议的召开，目的就是为了规范公司的经营管理，约束公司董事、监事、高管人员的行为。但自2016年5月19日，郑国平、江培铭利用担任公司高管的便利，多次违反股东会决议、公司章程及相关法律规定，损害公司利益。2019年1月4日，陈建雄、周油建对郑国平及凯隆公司提起股东知情权之诉，要求对凯隆公司的财务及经营状况进行审计，在江州区人民法院主持下，双方达成调解协议并由崇左市江州区人民法院作出(2019)桂1402民初52号民事调解书，由凯隆公司与共同委托的祥浩会计师事务所有限责任公司对凯隆公司自成立以来至2019年3月31日止的财务及经营状况进行审计。祥浩会计师事务所有限责任公司于2019年8月1日出具的专项审计报告显示，郑国平利用其担任凯隆公司董事长的职务之便，将公司的大量资产转移至其个人名下或关联公司名下，造成凯隆公司损失高达47777326.1元，具体如下:截止2019年3月31日，郑国平个人挪用、侵占凯隆公司资金累计4766.7万元。分别为：郑国平未经股东会决议，擅自将公司4200万元以借款形式转入其名下账户，截止目前，仍然有368万元未归还。江培铭利用担任公司总经理的便利，挪用公司资产1167106.2元，截止目前，仍然有110000元未归还。同时郑国平、江培铭未经股东会决议，违反公司财务管理制度违规报销销售费用6575672.14元，管理费用17999263.38元，财务费用1934390.64元。由于在审计的过程中，郑国平未按要求提供完整的财务资料，只提供了凯隆公司基本户的信息，还有四个银行账户信息未提供，致使该次审计因缺乏材料而导致审计报告未能全面真实地反映凯隆公司的财务状况，存在着郑国平、江培铭侵占、挪用公司资产超出47777326.1元的可能，具体数额以人民法院最终审理认定的结果为准。郑国平、江培铭还利用职务之便，将凯隆公司大量资金挪用至其关联的公司。截止2019年3月31日，据不完全统计，江西丰骏实业有限公司（郑国平持有99.5%股权，张建持有0.5%股权，郑国平担任法定代表人）挪用、侵占凯隆公司资金907万元；崇左市凯玄酒店管理有限公司（郑国平持股70%，江培铭持股30%，郑国平系法定代表人）挪用、侵占凯隆公司资金530万元；崇左市凯之玄餐饮管理有限公司（陈江持股90%,李晋光持股10%，陈江、李晋光系郑国平之亲戚）挪用、侵占凯隆公司资金73万元;上海汤腾金属材料有限公司（陈凤灿持股60%、汤义雄持股40%，陈凤灿、汤义雄系郑国平之亲戚）挪用、侵占凯隆公司资金237.8万元)。此外，郑国平、江培铭还存在着其他侵害公司利益的行为，例如擅自将凯隆公司拥有的一个五星级大酒店（崇左凯玄国际大酒店)擅自交付给自己设立的崇左市凯玄酒店管理有限公司经营。另外郑国平、江培铭还存在着违规采购，即只有采购费用的支出，但无任何采购记录及相关采购材料，并与自己名下的公司关联交易的行为等。对此，陈建雄、周油建将另行提起诉讼，以维护凯隆公司的合法权益。 陈建雄、周油建认为，郑国平、江培铭作为凯隆公司的高级管理人员，擅自挪用、侵占公司的财产且至今未归还，造成了凯隆公司的巨额损失，郑国平、江培铭应当对凯隆公司的损失承担赔偿责任。为维护凯隆公司的合法权益，故提起诉讼请求判如所请。 本院经审查认为，本案系股东代表诉讼,该类诉讼系公司高级管理人员等主体侵害公司权益,而公司怠于追究其责任时由符合法定条件的股东以自己的名义代表公司起诉。股东代表诉讼是在公司内部监督机制失灵情况下的补充救济,其适用的前提是穷尽公司内部救济手段，股东在公司利益受到相关主体的侵害时,应履行法定的前置程序，不得立即直接提起诉讼。本案的争议焦点在于陈建雄、周油建的起诉是否符合公司法规定的前置程序要求。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：股东提起代表诉讼的前置程序是，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；……监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，凯隆公司没有设立监事会，陈建雄、周油建同为凯隆公司的股东，陈建雄还担任凯隆公司的监事。依照上述法律规定，在股东主张公司利益受损时应先向监事陈建雄请求提起诉讼，只有在陈建雄收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东才能代表公司提起诉讼。且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第一款的规定，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。陈建雄、周油建未履行法律规定的前置程序，直接以原告身份提起诉讼，不符合法律规定。另外，陈建雄、周油建也没有证据证明情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害，因此，其无权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回原告陈建雄、周油建的起诉。 陈建雄、周油建预交的案件受理费346380元予以退回。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇一九年十二月二十日 法官助理 黄海健 书 记 员 李红霞 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国公司法》 第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》 第二十三条监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。 董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。