山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终3079号 上诉人（原审被告）：路普昌，男，1967年1月7日出生，汉族，住山东省聊城市新区。 上诉人（原审被告）：宋某1，女。 法定代理人：宋某2（系宋某1之父），男，1990年8月3日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。 法定代理人：宋某3（系宋某1之母），女，1989年9月22日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。 上诉人（原审被告）：宋某2，男，1990年8月3日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。 上诉人（原审被告）：宋某3，女，1989年9月22日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。 上诉人宋某1、宋某2、宋某3共同委托诉讼代理人：齐广臣，阳谷景阳冈法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：冯某1，女。 法定代理人：任某（系冯某1之母），女，1990年9月16日出生，汉族，户籍地山东省阳谷县，现住聊城市东昌府区。 法定代理人：冯某2（系冯某1之父），男，1988年1月12日出生，汉族，户籍地山东省阳谷县，现住聊城市东昌府区。 上诉人路普昌、上诉人宋某1、宋某2、宋某3因与被上诉人冯某1身体权、健康权纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初4833号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 路普昌上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人冯某1的诉讼请求;诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人没有开办“小餐桌”，被上诉人冯某1所受伤害与上诉人之间没有因果关系，同时上诉人没有任何过错。小餐桌的开办人是上诉人的妻子张某，上诉人一直未参与经营，对这一事实，被上诉人均在一审庭审时认可，上诉人没有法定或约定的义务对小餐桌内的人员进行教育、管理和安全保障，原审法院判决由上诉人承担过错责任没有任何事实和法律依据。2.小餐桌只是收取了被上诉人午餐、午休的费用，根据权利义务相-致的原则，在午休和午餐期间，小餐桌的开办人负有管理和安全保障的义务。由于被上诉人未向小餐桌缴纳午休午餐时间外的费用，小餐桌没有法定或约定的义务对该期间的孩子进行管理和安全保障，在没有其他证据证明的情况下，原审法院认定由直接侵权人和小餐桌各承担50%的责任比例显失公平。3.被上诉人冯某1所受伤害是另一侵权人直接造成的，依法应由侵权人和其监护人承担民事责任，被上诉人冯某1的父母也未及时将冯某1送医治疗，对此冯某1的父母也应具有一定的过错。4.原审法院对冯某2的护理费方面认定事实不清。冯某2提交的劳动合同是根据《福建省劳动合同管理规定》以及法律规定签订的，其工作地点在《河南恒阳铝业有限公司(年产10万吨铝合金项目挤压车间工程)》，工资的发放人却是聊建八公司，该劳动合同不具有真实性，并且在一审庭审中冯某2明确表示其工资是由单位打卡发放，冯某2应提交工资卡明细来证明其护理孩子期间是否因护理行为导致其收入减少的事实。综上，原审法院对本案认定事实不清，证据不足，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 宋某1、宋某2、宋某3上诉请求：撤销原审判决并依法改判上诉人不承担责任，或将案件发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：首先，被上诉人冯某1的受伤情况无法证明系上诉人造成，一审认定事实不清。根据本案查明的的事实，被上诉人冯某1在路普昌经营的心连心小餐桌受伤，上诉人以及二被上诉人均予认可，但被上诉人冯某1是如何受伤无法证明，被上诉人冯某1之父仅仅是听说是上诉人坐在了被上诉人腿上，并且告知他的是与小餐桌有利害关系的工作人员，而该心连心小餐桌的工作人员并未出庭对该经过进行作证，并且二被上诉人对孩子受伤情况并未提供其他客观证据去证明是上诉人造成的，并没有相关的客观证据，一审事实不清。其次，路普昌无法证明其尽到了对孩子安全保障的责任，并且一审法律适用错误。上诉人宋某1及被上诉人冯某1的父母将其子女交给路普昌托管的本意是解决自己亲自履行对孩子照顾的困难，由路普昌代为履行，是为了孩子更安全，而不是降低对孩子的安全保障要求。路普昌并不能证明其尽到了安全保障的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”。因上诉人宋某1及被上诉人冯某1均为无民事行为能力人，路普昌并不能证明其尽到了责任。结合目前小餐桌托管服务行业通常权利义务要求，被上诉人既然接受了委托，就应当忠实、全面地履行义务，尽到一个善良管理人对未成年人应尽的照顾、看护义务，保证孩子安全不受伤害是小餐桌托管服务的必然要求，是小餐桌的最低服务标准。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人认为二被上诉人并没有相关的证据证明其受伤情况与上诉人有关，并且路普昌并不能证明其尽到保障孩子安全的职责。所以上诉人不应承担相应的责任，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 宋某1、宋某2、宋某3答辩称，上诉人路普昌经营的小餐桌不仅负责提供午餐午休，还负责孩子放学后照顾等候家长接回的义务，上诉人宋某1与被上诉人冯某1都属于无民事行为能力人，孩子在其小餐桌生活期间路普昌经营的餐桌负有接受委托代为监护的职责和义务。假设冯某1的伤害是宋某1造成的，也是因为路普昌方人员未尽到相应的照顾看护义务的结果。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，冯某1的伤害应由路普昌方承担。小餐桌收取家长的费用并没有注明是午休和午餐费用，如果小餐桌只负责午休和午餐那么放学后小餐桌就不会接收孩子，而事实上小餐桌一直提供该项服务，而且被上诉人冯某1的伤害是在放学后期间造成的，所以路普昌方辩称的对该期间不具有管理和安全保障义务是无事实根据和法律依据。 路普昌答辩称，照看是无偿服务，不在交纳的费用之内，路普昌不应承担责任。张风琴跟冯某2说过冯某1受伤的事，是宋某1和冯某1在一起玩的时候坐冯某1腿上。冯某1受伤后二分钟冯某1父亲就到了，孩子哭，宋某1跟冯某1说对不起，不是故意的，当时冯某2抱着孩子叫了辆车就去医院了。 被上诉人冯某1的法定代理人对路普昌上诉答辩称，在收费单据上没有注明是否包含晚接费用，认同宋某1方上诉请求。冯某1、宋某1均为无民事行为能力人，在一审中上诉人路普昌对冯某1在其小餐桌受伤的事实无异议。冯某2的收入证明，福建省劳动厅和河南XX铝业有限公司的证明均是工程所在地，工资均由聊城第八XX公司发放。路普昌提到的未及时就医问题不成立，在一审提交的病历证明上可以显示，冯某1下午受伤，17点左右到第三人民医院检查，之后转入聊城市人民医院。针对宋某1、宋某2、宋某3上诉答辩称：一审时已经提交冯某2与宋某2的通话录音中证明宋某2承认宋某1坐在了冯某1的腿上。同意一审判决。 冯某1向一审法院提起诉讼请求：判令被告连带赔偿医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费等共计52844.65元；诉讼费由被告承担。 一审法院认定：原告冯某1与被告宋某1向“心连心小餐桌”缴纳费用后，心连心小餐桌向原告冯某1与被告宋某1提供就餐、休息服务。2019年3月22日下午放学后，原告冯某1在心连心小餐桌内被被告宋某1坐到腿部，致原告冯某1受伤。原告冯某1受伤后被送往聊城市人民医院治疗，共住院治疗21天，支付医疗费26760.6元，经原告申请，法院委托聊城市人民医院司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见如下：冯某1受伤后护理期限约为4个月，其中受伤后住院期间需要2人护理，其余时间为1人护理，受伤后的营养期限为3个月。原告为此支付鉴定费700元。 上述事实，由当事人陈述，住院病历、医疗费单据、司法鉴定意见书、鉴定费单据等证据证明。 一审法院认为：本案争议焦点为：一、被告路普昌、宋某1、宋某2、宋某3应否对原告损失承担赔偿责任。二、原告损失数额如何确定。 关于第一个争议焦点，被告路普昌、宋某2、宋某3应当对原告损失承担赔偿责任。 1.被告路普昌在庭审过程中否认其经营心连心小餐桌，认为其经营的是普昌快餐店，在质证过程中又认为心连心小餐桌就是普昌快餐店，心连心小餐桌是代用名称。 2.原告冯某1诉称系在心连心小餐桌内受伤，被告宋某1对此亦无异议。 3.被告路普昌认可原告缴纳了部分费用，为原告提供午餐、午休服务，但认为原告未缴纳放学后等候家长接送的相关费用。原告以及被告宋某1均认为缴纳的费用中包含放学后等候家长接送期间的费用，且原告冯某1确系放学后在心连心小餐桌受伤。 4.被告宋某1在心连心小餐桌内坐到原告冯某1腿部，致原告冯某1受伤，其应当对原告冯某1受伤承担责任，但因被告宋某1系无民事行为能力人，其民事责任应由其监护人暨被告宋某2、宋某3承担。 5.被告路普昌对被告宋某1在心连心小餐桌期间的义务系监管、保障义务而非监护义务，被告路普昌对被告宋某1给他人造成的损失只承担相应的过错义务而非全部赔偿义务。 综上，被告路普昌作为心连心小餐桌的经营者，未对原告冯某1、被告宋某1尽到监管职责，导致原告冯某1受伤，且在原告冯某1受伤后未及时将原告送医，应承担相应赔偿责任。被告宋某2、宋某3作为被告宋某1的监护人，未尽到监护义务，应承担相应的赔偿责任。 关于第二个争议焦点：原告的损失应认定为50335.75元，包括： 1.医疗费26760.6元。2.鉴定费700元。3.交通费酌定为300元，该费用限为就医或转院而支出的必要的、合理的费用，应当与就医的时间、地点、次数相符并应当有正式交通费票据印证。4.营养费2700元。5.住院伙食补助费630元。6.护理费19245.15元，原告提交了护理人员冯某2的劳动合同、工资表、工资发放明细、扣发工资证明等证据，能够证明护理人员每月工资5000元、所在单位因其2019年3月23日至5月31日（共计2个月8天）未上班而未发放该时间段的工资；原告提交了另一护理人员任某的房屋租赁合同以及物业证明，能够证明该护理人员的护理费应按照每天108.35元计算。且经鉴定，冯某1受伤后护理期限约为4个月，其中受伤后住院期间需要2人护理，其余时间为1人护理，故该项费用为19245.15元。 综上，被告路普昌经营小餐桌，收取费用提供午休、午餐、让未成年人放学后等候等服务，未尽到管理、安全保障义务，且在原告受伤后未将原告及时送医；被告宋某1实施了侵权行为，其侵权责任应由其监护人承担。法院视各被告的过错程度，认为应以被告路普昌承担50%的赔偿责任，被告宋某2、宋某3承担50%的赔偿责任为宜。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十二条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于二〇一九年八月二十九日判决：一、被告路普昌赔偿原告冯某1医疗费、护理费、鉴定费、营养费、交通费、住院伙食补助费等共计25167.87元； 二、被告宋某2、宋某3赔偿原告冯某1医疗费、护理费、鉴定费、营养费、交通费、住院伙食补助费等共计25167.87元；三、驳回原告冯某1的其他诉讼请求。上述第一、二项于本判决生效之日起十日内付清。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取560元，由原告冯某1承担28元，被告路普昌承担266元、被告宋某2、宋某3承担266元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人路普昌提交用手机拍摄的事发后几天两个小孩看到冯某1受伤情况演示过程视频录像光盘一张，拟证明宋某1坐到冯某1腿上受伤的事实。经质证，宋某2、宋某3对该视频不予认可，视频不能证明两个小孩看到了当时事发的情况，不能证明该两个小孩当时在现场。两个孩子都属于无民事行为能力人，对本案不能起到任何证明作用，更不能体现当时演示的情况是案发时经过。该证据不属于新证据，在一审庭审前已经出现过，一审未提交，不应予以采纳。冯某1一方对该视频无异议。 上诉人宋某1、宋某2、宋某3提交宋某3给张风琴微信转账、张风琴拍摄的收据截图打印件一份，拟证明小餐桌收取的费用没有注明午休和午餐费用，收据应包括在小餐桌期间的所有费用。经质证，路普昌对材料真实性不予认可，认为午餐费就是200元，下午晚接就另外收取80元，这个不属于晚接范围内。冯某1一方未发表质证意见。 对双方当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人路普昌、上诉人宋某1、宋某2、宋某3双方各自提供的视频录像及收据截图均不具有真实性，双方也各自不予认可，均不能达到其证明目的，故本院均不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、原审判决认定上诉人承担赔偿责任的事实及比例是否适当；二、被上诉人冯某1的主张护理费是否应予支持。 关于焦点一，涉案“心连心小餐桌”在政府部门登记的学生小饭桌名单中为“心连心辅导班”，在个体工商户营业执照则登记为“聊城市东昌府区普昌快餐店”，但实质上均为同一经营场所，且经营者均为上诉人路普昌。但该小餐桌无论是从主体资格、开办条件、经营范围、服务内容上均不属于法律意义上的教育机构范畴。不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定进行赔偿，应根据过错程度进行赔偿。上诉人路普昌系心连心小餐桌经营者，服务对象多为无民事行为能力人，对在其经营场所内就餐、休息的学生，上诉人路普昌负有照看、管理的责任，但是上诉人路普昌在其经营的“心连心小餐桌”处，未能尽到妥善合理的管理与保护之责，致使被上诉人冯某1在“心连心小餐桌”处受到人身损害，也未将冯某1及时送医，故上诉人路普昌应当承担相应的赔偿责任。上诉人路普昌的工作人员及被上诉人冯某1的法定代理人冯某2以及相关的录音材料均能证实冯某1在心连心小餐桌内被宋某1坐到腿部，致冯某1受伤的事实，上诉人宋某1一方虽辩称冯某1的受伤情况无法证明，自己并非为直接侵权人，但对此未能举证加以证实。鉴于侵权人宋某1系无民事行为能力人，故应由宋某1的监护人宋某2、宋某3承担相应的赔偿责任。原审综合双方过错程度，酌定上诉人路普昌、上诉人宋某2、宋某3平对被上诉人冯某1的经济损失各自承担50%的赔偿责任并无不当。 关于焦点二，受害人冯某1的法定代理人冯某2虽系农业家庭户口，但其提交的劳动合同、工资表、工资发放明细、扣发工资证明等证据能够证实冯某2系山东聊建第八建设有限公司职工，月工资5000元，从2019年3月23日至2019年5月31日停发工资，原审依法对被上诉人冯某1的护理费按此标准进行计算证据充分。上诉人路普昌虽有异议，但未提供证据予以反驳，故对路普昌该项上诉理由本院不予支持。 综上，上诉人路普昌、上诉人宋某2、宋某3的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费532元，由上诉人路普昌负担266元，上诉人宋某2、宋某3负担266元。 本判决为终审判决。 审判长 丰 雷 审判员 范晓静 审判员 贾 琼 二〇一九年十二月十四日 法官助理刘晓斌 书记员李云娇