河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终5429号上诉人（原审被告）：河南舒洋卫生用品科技有限公司，住所地：滑县大寨乡小田村。法定代表人：戴义，该公司经理。委托诉讼代理人：丁军魁，河南丁当律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：申永领，男，1969年6月27日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：曹拥军，滑县中州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：申立志，男，1971年5月10日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：曹拥军，滑县中州法律服务所法律工作者。原审被告：刘霏，男，1977年11月18日出生，汉族，住北京市房山县。原审被告：戴义，女，1979年10月13日出生，汉族，住河南省滑县。上诉人河南舒洋卫生用品科技有限公司（以下简称舒洋公司）因与被上诉人申永领、申立志及原审被告刘霏、戴义建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2019）豫0526民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。舒洋公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉请或将本案发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案系建筑施工合同纠纷，一审判决没有从总工程款中扣留5%的质量保证金作为后期的维修费用，涉案工程存在严重质量问题、漏雨，被上诉人未尽维修义务，一审判决无视工程质量，对上诉人不公。关于鉴定费用上诉人已与鉴定机构协商好先预先交一部分，但不知中间出现什么原因鉴定机构作退案处理。一审判决认定事实不清，适用法律错误。申永领、申立志辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人以包工包料方式对涉案工程进行施工，答辩人与上诉人已形成建设工程施工合同关系，上诉人应向答辩人支付工程款。本案工程是按照民用住房建造的两层建设的，不适用《建筑法》予以调整，案涉工程是否存在质量问题上诉人在一审时并未主张，故质量问题不属于二审审理范围。请求驳回上诉，维持原判。刘霏、戴义未到庭、未陈述。申永领、申立志向一审法院起诉请求：1、依法判令被告方支付两原告工程款889645元及利息8000元（两原告保留2018年6月20日后向被告方主张利息的权利）；2、涉诉费用由被告方承担。一审法院认定事实：被告舒洋公司于2017年8月4日注册成立，系有限责任公司，被告刘霏自2017年8月4日至2018年5月21日系被告舒洋公司的法定代表人，被告戴义自2018年5月22日至今系被告舒洋公司的法定代表人。原告申永领、申立志曾于2017年以包工包料的方式承包了被告舒洋公司的办公楼、餐厅、宿舍楼、门岗及院内地面、厕所工程，原、被告双方未签订书面承包合同，原告方认可涉案工程自2017年7月1日开工，于2018年1月完工。后经结算，被告刘霏于2018年2月27日向两原告出具欠条，该欠条载明：现欠工程款办公楼、餐厅、院内地面、宿舍楼共计壹佰壹拾叁万玖仟陆佰肆拾伍元整（1139645元），还款计划：第一期还款3.20日20万，第二期还款6.20日50万元，第三期还款10.20日剩余部分还清，如到期不还按0.015利率支付，欠款人：刘霏，收款人：申永领、申立志，2018年2月27日。两原告与被告刘霏均在该欠条上签字并捺印。被告戴义于2018年8月10日出具《承诺书》一份，该《承诺书》载明：因资金困难，从2018.8.1至2018.10.1两个月每月还款150000元，每月利息3000元整，两个月后每月还按300000元还款，无利息，绝不失信，若失信愿一台设备抵押。承诺人：戴义。庭审中，被告戴义不认可该份《承诺书》系因欠工程款而向两原告出具。被告戴义另于2018年10月22日向原告申永领出具欠条一份，该欠条载明：甲方：河南舒洋卫生用品科技有限公司，乙方：申永领，今欠乙方利息捌仟元（8000元），被告戴义代表甲方签字，原告申永领在乙方处签字。庭审中，原告方认可被告方已支付其工程款250000元。剩余工程款及利息，经原告方催要，被告方至今未支付。另被告舒洋公司、戴义于2019年1月18日向法院提出鉴定申请，申请对涉案工程的工程量、工程造价、涉案工程是否符合国家行业标准及涉案工程的损坏部分需要的维修费进行评估鉴定，经法院委托，河南众益房屋安全鉴定有限公司于2019年3月28日向法院出具《需要明确有关事项和预收鉴定费的函》，原审法院于2019年4月1日向两被告的诉讼代理人送达该函，后两被告未在该函限定的期限支付鉴定费，该鉴定机构予以退案，致使鉴定程序终结。一审法院认为，两原告以包工包料的方式对涉案工程进行工程建设，被告舒洋公司向原告支付工程款，两原告与被告舒洋公司已形成建设工程施工合同关系。被告刘霏于2018年2月27日作为被告舒洋公司的法定代表人向两原告出具欠条，该欠条载明有总工程款已支付工程款的方式及时间，被告舒洋公司应按该约定向两原告支付工程款。根据该欠条的约定，涉案总工程款为1139645元，鉴于原告方认可被告方已支付250000元，故被告舒洋公司应向两原告再支付工程款889645元。鉴于被告戴义向原告申永领出具有欠条，该欠条载明利息为8000元，故被告舒洋公司应支付两原告利息8000元。被告刘霏、戴义均系被告舒洋公司的法定代表人，被告舒洋公司系于2017年8月4日注册成立的有限责任公司，涉案工程款系因建设被告舒洋公司办公用房所欠，故可认定被告刘霏、戴义系职务行为，被告刘霏、戴义不承担清偿责任。被告戴义抗辩未收到任何通知的情况下而终止鉴定被退回，原审法院已将鉴定机构出具的《需要明确有关事项和预收鉴定费的函》并于2019年4月1日向其诉讼代理人送达，后因其与被告舒洋公司未在限定的期限内预交鉴定费致使鉴定终结，故其该抗辩意见不予采信。被告戴义抗辩在结算涉案工程款过程中被告刘霏与原告方存在串通，因其未提供证据，不予采信。被告舒洋公司所抗辩的涉案工程存在质量问题及维修费用，若有证据支持，其可另案主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南舒洋卫生用品科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告申永领、申立志工程款889645元；二、被告河南舒洋卫生用品科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告申永领、申立志工程款利息8000元；三、驳回原告申永领、申立志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12776元，由被告河南舒洋卫生用品科技有限公司负担。二审期间，上诉人舒洋公司提交照片8张，滑县法医会诊意见书一份，用以证明案涉房屋存在有质量问题，被上诉人未尽维修之义务及双方因纠纷发生打架并造成公司人员受伤住院的事实。被上诉人申永领、申立志质证认为，照片的真实性无法核实确认，因上诉人在一审时并未就质量问题提出反诉，假如存在质量问题，该质量问题也不属于二审的审理范围，上诉人应另行主张。滑县法医会诊意见书与本案工程款不存在关联关系，不予质证。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人舒洋公司对案涉房屋实际是由被上诉人申永领、申立志施工承建的事实不持异议，认可该房屋已实际投入使用及双方尚未付清全部工程款的事实。因原审被告刘霏、戴义作为舒洋公司的法定代表人先后就案涉房屋施工款分别向被上诉人申永领、申立志出具欠条的事实清楚，一审判决舒洋公司给付申永领、申立志工程款相应工程款及利息，合法有据，并无不当。因舒洋公司在一审期间并未就案涉房屋质量问题提起反诉，虽申请对涉案工程的工程量、工程造价、涉案工程是否符合国家行业标准及涉案工程的损坏部分需要的维修费进行评估鉴定，但其并未在鉴定机构限定的期限内预交鉴定费导致该鉴定被退案处理，故舒洋公司二审时主张案涉房屋存在质量问题，一审判决没有扣除5%质保金错误的理由不能成立，本院不予支持。因案涉建筑完工后已由上诉人实际接受并使用的事实清楚，在申永领、申立志二审中不同意就质量问题进行调解的情况下，舒洋公司可就案涉房屋质量等问题另案主张，本案不予处理。因舒洋公司没有证据能够否定刘霏、戴义作为其法定代表人先后向申永领、申立志出具欠条、承诺书不是其意思表示的相应事实，故舒洋公司上诉称其不应给付被上诉人申永领、申立志工程款的理由、证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人舒洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12777元，由上诉人河南舒洋卫生用品科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  张利平审判员  彭立辉二〇一九年十二月十日书记员  郭培培