安徽省滁州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖11刑终297号抗诉机关（原公诉机关）安徽省来安县人民检察院。上诉人（原审被告人）王辉耿，男，汉族，1993年6月21日出生于福建省诏安县，小学文化，住福建省诏安县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年1月18日在广东省广州市白云区被来安县公安局民警抓获，次日被来安县公安局刑事拘留，2018年2月13日经来安县人民检察院批准被来安县公安局依法执行逮捕。现羁押于来安县看守所。上诉人（原审被告人）朱家勇，男，汉族，1980年2月10日出生于安徽省来安县，初中文化，驾驶员，住安徽省来安县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年12月10日被来安县公安局刑事拘留，2018年1月15日经来安县人民检察院批准被来安县公安局依法执行逮捕。现羁押于来安县看守所。上诉人（原审被告人）王永林，男，汉族，1979年9月17日出生于安徽省来安县，初中文化，个体，住江苏省常州市武进区。曾因犯销售伪劣产品罪于2010年11月3日被江苏省常州市武进区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元。此次因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年12月26日被来安县公安局刑事拘留，2018年1月15日经来安县人民检察院批准被来安县公安局依法执行逮捕。现羁押于来安县看守所。原审被告人王永梅，女，汉族，1977年9月19日出生于安徽省来安县，小学文化，农民，住安徽省来安县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年12月26日被来安县公安局刑事拘留，2018年1月15日经来安县人民检察院批准被来安县公安局依法执行逮捕。2018年10月25日被来安县人民法院决定取保候审。安徽省来安县人民法院审理来安县人民检察院指控原审被告人王辉耿、朱家勇、王永林、王永梅犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2018年9月25日作出（2018）皖1122刑初89号刑事判决。宣判后，原审被告人王辉耿、朱家勇、王永林、王永梅不服，提出上诉。本院于2019年1月4日作出（2018）皖11刑终305号刑事裁定，撤销原判，发回重审。来安县人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，并于2019年7月18日作出（2019）皖1122刑初25号刑事判决。宣判后，来安县人民检察院提起抗诉，原审被告人王辉耿、朱家勇、王永林提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，滁州市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉并提供二审案件检察员意见书，王辉耿申请撤回上诉。经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经依法延期审理，现已审理终结。原判认定：一、2017年9月23日至11月26日，被告人王辉耿与被告人朱家勇通过电话和微信取得联系，由王辉耿多次将假烟销售给朱家勇，销售金额共计123100元，其中微信转账9900元，银行转账七次，计92200元，尚欠货款21000元；2017年6月8日至2017年11月7日，王辉耿与江苏省扬州市吴某通过电话和微信取得联系，由王辉耿多次将假烟销售给吴某，销售金额共计115700元，其中微信转账1400元，银行转账10次，计114300元。2017年8月3日至2017年12月31日王辉耿与安徽省天长市赵某通过电话和微信取得联系，由王辉耿多次将假烟销售给赵某，销售金额共计34580元，其中微信转账7次计12070元，银行转账8次，共计22510元；2017年6月20日至2018年1月1日王辉耿与江西省萍乡市的彭某通过电话和微信取得联系，由王辉耿多次将假烟销售给彭某，销售金额共计441464.5元，其中银行转账26笔计37626.5元，微信转账16笔，计65200元。王辉耿向朱家勇、吴某、赵某、彭某销售假烟共计714844.5元。二、2016年8月至2017年12月期间，被告人王永林多次将假烟销售给被告人朱家勇，销售金额共计366169元。其中有六次交易朱家勇按照王永林的要求，以现金的方式将烟款支付给王永林的姐姐被告人王永梅，共计193700元。20次通过支付宝转账给王永林，计144189元，8次微信转账计24680元。王永梅明知王永林向被告人朱家勇销售假烟，仍帮助王永林收取并保管王永林销售假烟的违法所得。案发后，公安机关依法在王永林家查获了假烟43.8条,销售价值共计5542.08元。三、2016年8月至2017年12月，被告人朱家勇分别从被告人王永林、被告人王辉耿处进购假烟，后将假烟销售到来安县新安镇的大众批发部、半塔镇的新农村超市等多个超市、小卖部，销售金额共计295260元。2017年12月8日，来安县烟草专卖局在朱家勇的仓库查获4331.9条卷烟，销售价值共计357743元。经安徽省烟草质量监督检测站检测，上述被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。另查明，被告人王辉耿、朱家勇、王永林均未取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发企业许可证。原判依据来安县烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、证据先行登记保存通知书，到案经过、破案经过，户籍证明、常住人口信息表、刑事判决书，扣押决定书、扣押清单，无违法犯罪记录证明，来安县公安局情况说明，户名为陈菲菲账号为62×××64的银行卡交易记录、户名为王辉耿账号为62×××45的建设银行卡交易记录、户名为张晓培账号为62×××89的银行卡的交易记录，王永林的银行卡交易记录，刘长国来安农村商业银行的开户信息及交易记录，朱家勇的微信、支付宝转账截屏，王永林、王永梅手机电子证据检查记录及光盘、微信聊天记录，证人吴某、赵某、彭某、张某1、卢某、陈某、张某2、马某、徐某、朱某、邱某、王某1、李某、熊某、张某3、郑某、汪某、王某2的证言，王辉耿、朱家勇、王永梅的供述，辨认笔录，检查勘验笔录、询问笔录、安徽省烟草质量监督检测站出具的卷烟产品鉴别检验报告，电子证据检查工作记录及光盘等证据认定上述事实，并认为：被告人王辉耿、朱家勇、王永林违反国家烟草专卖法，无经营烟草专卖许可资质，却以营利为目的，经营法律、行政法规规定的专营、专卖的卷烟，破坏市场管理秩序，其中被告人王辉耿非法经营数额71万余元，情节特别严重；被告人朱家勇非法经营数额295260元，未销售金额357743元，情节特别严重；被告人王永林非法经营金额366169元，情节特别严重；被告人王永梅明知被告人王永林向被告人朱家勇销售假烟，仍帮助被告人王永林收取并保管销售假烟的钱款，共计193700元，系非法经营共同犯罪，四被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控四被告人销售卷烟是否全部属于伪劣卷烟证据不足，以销售伪劣产品罪定性不准确，依法予以纠正，应当以非法经营罪定罪处罚。对被告人王辉耿、朱家勇、王永林均应处以五年以上有期徒刑，但根据上诉不加刑原则，不能加重王永林的刑罚，故对王永林只能按照原审确定的刑期量刑。被告人王辉耿到案后如实供述了自己的犯罪事实，在该院开庭审理过程中虽辩称其销售给江西省萍乡市彭某的假烟款项中部分金额系其销售茶叶给彭某的数额，但其如实供述了自己大部分犯罪事实，可以认定其具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人朱家勇主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，成立自首，依法可减轻处罚。被告人朱家勇积极配合公安机关抓获被告人王辉耿、王永林，具有立功表现，依法可从轻处罚。被告人王永梅在与被告人王永林共同犯罪中，起辅助作用，应认定为从犯，依法应当从轻处罚。综上，对被告人王辉耿依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款之规定处罚；对被告人朱家勇依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条之规定处罚；对被告人王永林依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条、第六十四条之规定处罚；对被告人王永梅依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王辉耿犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人朱家勇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人王永林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。四、被告人王永梅犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。五、对以上各被告人的违法所得予以追缴，上交国库。朱家勇上诉主要提出：一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。王永林上诉主要提出：本案事实不清，证据不足，请求二审法院改判其无罪。滁州市人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，王辉耿撤回上诉符合法律规定，建议二审法院驳回朱家勇、王永林上诉，维持原判。经审理查明，原判所列证实王辉耿、朱家勇、王永林、王永梅犯非法经营罪事实的全部证据均经庭审举证、质证、查证属实。二审期间，无证据推翻相关事实及证据，本院对原判认定的事实及所列证据依法予以确认。针对王永林提出本案事实不清，证据不足，改判其无罪的上诉理由，经查，被告人王永梅与被告人王永林之间的微信语音聊天记录，刘长国的银行账户交易记录，朱家勇的微信、支付宝转账截屏，结合证人张某1的证言，被告人王永梅、朱家勇的供述等证据，足以认定被告人朱家勇向非法经营卷烟的王永林购买红塔山等品牌卷烟，并以现金方式通过王永林姐姐王永梅向其付款193700元，通过支付宝转账144189元，通过微信转账24680元，王永林非法经营金额共计366169元。原判认定王永林的行为构成非法经营罪事实清楚，证据确实、充分。故王永林的此节上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人王辉耿、朱家勇、王永林及原审被告人王永梅犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。原审依据王辉耿、朱家勇、王永林、王永梅各自的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等作出的判决，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。安徽省滁州市人民检察院撤回抗诉的决定及王辉耿撤回上诉的申请，符合法律规定，可以准许。朱家勇、王永林的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。对滁州市人民检察院检察人员关于本案的定罪量刑意见，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十二条、第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零七条、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许滁州市人民检察院撤回抗诉；二、准许王辉耿撤回上诉；三、驳回朱家勇、王永林上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋珺梅审判员  隋鸿达审判员  许 汪二〇一九年十二月十二日书记员  宋秋月附：本案适用的法条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十二条地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。