辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终5027号上诉人（原审原告）：杜振启，男，1955年9月18日出生，汉族，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：马宝霞，海城市正清法律服务所法律工作者被上诉人（原审被告）：徐小艳，女，1956年5月26日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：颜平，辽宁天博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁中江房地产开发有限公司。住所地：辽宁省鞍山市铁东区南胜利路21号。法定代表人：杨同海，该公司经理。委托诉讼代理人：杜宏姝，辽宁天博律师事务所律师。上诉人杜振启因与被上诉人徐小艳、辽宁中江房地产开发有限公司（以下简称中江公司）民间借贷纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初5756号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年11月28日公开开庭进行审理。上诉人杜振启及委托诉讼代理人马宝霞、被上诉人徐小艳的委托诉讼代理人杜宏姝、被上诉人中江公司委托诉讼代理人颜平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜振启上诉请求：1、请求二审法院依法改判增加判决将被上诉人徐小艳隐名投资或入股被上诉人辽宁中江房地产开发有限公司开发所建的位于“中江帝景B座”由约定抵押的31套商品房等值置换的43套商品房拍卖或变卖所得价款由上诉人杜振启优先受偿或以上述商品房折抵上诉人的部分借款本息；同时判决被上诉人中江公司配合上诉人杜振启与被上诉人徐小艳完成上述商品房登记手续并承担连带责任；2、请求二审法院依法增加判决鞍山机电批发城有限公司对徐小艳的借款及利息向上诉人杜振启承担连带清偿责任；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审判程序违法，应予纠正。上诉人杜振启在起诉时将鞍山机电批发城有限公司列为第二被告，请求其承担连带偿还借款的责任，但铁东法院在2019年开庭审理时，以此被告无法送达为由，强迫杜振启撤回对鞍山机电批发城有限公司的起诉，为了尽快审结案件，杜振启无奈被迫撤诉，导致应当承担连带责任的义务人没有接受判决，并且因机电公司与中江公司的投资往来关系，因此中断了相互关联的当事人之间的纽带，导致中江公司也逃脱了法律的判决。事实上，机电公司是以徐小艳为法人代表的公司，既然作为自然人为被告的徐小艳都能应诉，为什么法院竟以机电公司无人应诉而强迫杜振启撤诉呢，显然是不负责任的违反法定程序的工作态度作祟，给当事人造成了不可估量的损失，恳请二审法院关于纠正。二、原判认定事实有误，应予纠正。上诉人经综合梳理，厘清本案具有关联的证据证明的案件事实如下：鞍山钢都混凝土有限公司于2018年出具的“说明”一份，内容是：“2011年9月13日，公司向杜振启借款600万元，该款由辽宁中远汽车部件制造有限公司账户转入。2012年5月22日，徐小艳向鞍山钢都混凝土有限公司借款700万元，该款于当日打入徐小艳指定账户，徐小艳出具欠条。2012年9月，经杜振启同意，徐小艳欠鞍山钢都混凝土有限公司700万元欠款转入债权人杜振启名下600万元。2013年至2014年期间，徐小艳多次向杜振启偿还借款本金及利息。”此证据用以证明徐小艳与杜振启的民间借贷关系事实成立并已实际履行偿还部分借款的义务。2014年8月28日，杜振启与徐小艳达成“借款协议”约定杜振启借给徐小艳440万元，期限半年，月利息3分，月初付息；如杜振启用款提前一个月通知徐小艳，徐小艳保证将借款本息归还杜振启，否则，上浮30%罚息；同时徐小艳承诺以自己资产及所有公司中徐小艳所属的资产为此笔业务做担保，负有全部连带责任。杜振启、徐小艳在协议上签字，机电公司在协议上盖章。对该证据分析可证明的法律事实是：出借人杜振启将440万元借给徐小艳，徐小艳以自己所有的资产和所有公司中徐小艳所有的资产予以担保，如果徐小艳不能偿还上述借款，机电公司、徐小艳以及徐小艳在其他公司的资产均应当对偿还上述借款承担连带清偿责任。2013年10月30日，徐小艳为法定代表人的鞍山机电批发城有限公司通过鞍山银行电汇给辽宁中江房地产开发有限公司1500万元，用途为往来。此证据说明这两个公司都是应当与徐小艳承担连带清偿杜振启借款的债务人，均应当承担偿还杜振启借款的义务。2015年6月11日，杜振启(乙方)与徐小艳以中江公司(甲方)名义签订的“抵押协议”，协议约定，截止2015年11月28日尚欠本息合计5200170元，减去顶房613950元，甲方现以中江帝景B座31套商品房作为抵押物抵押给乙方，具体户型根据实际情况可以调整，抵押期限六个月，即2015年5月28日至2015年11月28日。如果甲方在六个月内将本息还给乙方，乙方无条件将此中江帝景B座商品房退还给甲方；如果甲方在六个月内未能将本息还给乙方，此商品房甲方无条件归乙方所有。协议签订后，中江帝景销售部于2015年6月15日为杜振启出具两份收款收据(0048014号和0048015号)，收款的具体数额与《抵押协议》所涉数额一致。故《抵押协议》虽未盖章，但该收据明确表明中江公司以收据形式确认了协议中中江公司应承担的担保责任，无论在时间上还是在数额上该二份收据都证明了其与《抵押协议》中中江公司应承担的担保责任之间的因果关系和必然联系。收据的数额时间与协议表述的担保额度丝丝入扣，上述证据证明，徐小艳因拖欠杜振启借款，已经在履行2014年借款协议的承诺，同时将自己所属公司的资产予以担保抵押以实现杜振启的债权。这里虽然中江公司没有在抵押协议上盖章，但在2015年6月15日杜振启未向中江公司支付任何款项的前提下，中江公司出具了上述两枚收款收据并加盖了中江帝景销售部的公章，此证据充分证明中江公司已经知道并认可其对《抵押协议》中担保责任的承担，进而以收据形式予以确认，为徐小艳债务提供担保，履行担保义务。综上所述，上诉人认为：一审法院不顾案件事实，对上诉人享有的担保物权不予认定，对应当承担连带责任的当事人不予判决，仅仅判决徐小艳偿还借款，一方面，没有全面地保护上诉人的合法权益，另一方面，有损于上诉人的根本利益，故为了保护上诉人的合法权益，请求二审法院查清案件事实，依法纠正一审法院的不当裁判。上诉人一审起诉时将鞍山机电批发城有限公司列为第二被告，请求其承担偿还连带借款的责任，但铁东法院第二次开庭庭审时以此被告无法送达为由强迫上诉人代理人撤回对鞍山机电批发城的起诉，该撤诉状上诉人根本不知道。也没有在撤诉状上签字，接到判决时才发现，请求二审法院将鞍山机电批发城重新列为被告。徐小艳辩称，服从一审判决。上诉人的上诉请求一审时没有提出，二审要增加与法律不符。中江公司辩称，服从一审判决。上诉人的上诉请求一审时没有提出，二审要增加与法律不符。一审时其起诉状是要欠款440万元，并未主张43套或31套商品房办理更名手续，并要求承担抵押物优先受偿权，故其上诉请求第一项超出原审诉请，二审依法不应予以审理。在原审审理中已经查明借款协议抵押协议均没有中江公司签字或者盖章确认，上述协议对中江公司不发生任何法律效力。杜振启向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告徐小艳、被告中江公司连带偿还借款本金440万元，并自2015年11月20日起支付该借款利息直至本金还清时止(利息按年利率24%计算)；2、由被告承担诉讼费、保全费。事实与理由：徐小艳、鞍山机电批发城有限公司因经营需要，于2014年8月28日向杜振启借款440万元，双方约定利息为月利息三分，每月月初付息。鞍山机电批发城有限公司、中江公司以其开发的中江帝景房产为被告徐小艳提供担保。截止起诉之日，尚欠杜振启本金440万元及利息，杜振启诉请法院判令被告连带偿还本金440万元及利息，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：关于本案涉案债务真实性一节，鞍山钢都混凝土有限公司于2018年6月11日出具《说明》一份，载明2011年9月13日，钢都混凝土有限公司向杜振启借款600万元，该款于当日由辽宁中远汽车部件制造有限公司账户转入。2012年5月22日，徐小艳向钢都混凝土有限公司借款700万元，该款于当日打入徐小艳指定账户，徐小艳出具欠条。2012年9月，经杜振启同意，徐小艳欠钢都混凝土有限公司700万元款转入债权人杜振启名下600万元。2013年至2014年期间，徐小艳多次向杜振启转款用以偿还借款，且徐小艳多次向杜振启支付利息，故该院对于本案涉案债权的真实性，予以确认。关于本案债权债务约定一节，2014年8月28日，杜振启与被告徐小艳就上述借款情况签订《借款协议》，达成如下协议：“一、甲方(杜振启)现款人民币肆佰肆拾万元借给乙方(徐小艳)，期限定为半年。即从2014年8月28日至2015年1月27日止。二、双方商定利息为月利息叁分，每月月初付息。三、甲方如用款需提前一个月通知乙方，乙方需保证在一个月内将全部本金及利息归还甲方，如归还不上，归还不上部分将承担上浮30%的罚息。四、乙方承诺以自己资产及乙方所有公司中乙方所属的资产为此笔业务做担保，负有全部连带责任。五、此协议一式两份，从签字之日起生效。甲方杜振启、乙方徐小艳签字，并有鞍山机电批发城有限公司公章”。对于上述《借款协议》系双方当事人所签，属双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定该院予以确认。关于《抵押协议》能否约束中江公司一节，2015年6月11日，被告中江公司(甲方)与原告杜振启(乙方)签订《抵押协议》，协议约定：“甲方于2014年8月28日曾向乙方借款人民币4400000元，截止2015年11月28日尚欠利息为人民币1414140元，本息合计为人民币5200170元，(减去顶房613950元)。甲方现以中江帝景B座31套商品房作为抵押物抵押给乙方(9-25具体户型根据实际情况可以调整)，抵押期限定六个月(即由2015年5月28日至2015年11月28日)。如甲方在六个月内将本息还给乙方，乙方无条件将此中江帝景B座套商品房退还给甲方，乙方承诺在抵押期间若出售此抵押物其中任何一套商品房，成交单价不会低于5000元/平方米，并以此成交价格与甲方结算本息款。如果甲方在六个月内未能将本息还给乙方，此31套商品房甲方无条件归乙方所有。抵押单价为3000元/平方米。乙方在出售抵押物时，成交单价不低于5000元/平方米。否则中江帝景售楼处有权不予办理等铭记后续相关手续。”徐小艳在抵押协议上签字确认，杜振启在乙方处签字确认，中江公司并未签章确认。该《抵押协议》因未经中江公司予以确认，故对于该《抵押协议》对于中江公司的效力，该院不予确认。关于徐小艳在与杜振启签订《借款协议》之后的转款情况一节，徐小艳于2014年11月29日向杜振启转款85000元、于2014年12月31日向杜振启转款2万元、于2015年1月7日向杜振启转款5万元，于2015年2月17日向杜振启转款5万元。上述共计转款205000元，徐小艳向该院提供了相关转账凭证，故对于上述事实，该院予以确认。关于2015年5月26日，徐小艳出具的《借款说明》效力一节，根据2015年5月26日，徐小艳出具的《借款说明》中写明，本案债务存在一处房产顶账，杜振启认可房屋抵顶债务631950元，经该院审查系当事人对自己民事权利的处分行为，该院对杜振启抵顶债务631950元的诉讼主张，该院予以确认，但杜振启能否获得该抵顶房屋的物权，其可通过有关部门办理产权登记或另案主张物权予以处理。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案原告杜振启与被告徐小艳签订的《借款协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。关于杜振启要求徐小艳偿还借款本金440万元及利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，截至2015年5月26日，本案涉案债务利息为440万元×36%÷365天×271天=117.6万元，徐小艳支付欠款(包括顶账631950元)共计836950元应认定为支付上述利息117.6万元。故对于杜振启要求徐小艳支付本金440万元及利息(以440万元为本金，年利率24%为利率，从2015年11月20日起至本判决确定给付之日止)的诉讼请求，该院予以支持。关于杜振启要求中江公司对借款承担连带偿还责任的诉讼请求，因本案涉案《借款协议》签订主体为杜振启与徐小艳，中江公司虽与杜振启签订《抵押协议》，但该份《抵押协议》甲方处中江公司并未进行签章确认，故该《抵押协议》对中江公司并未发生效力，故对于杜振启要求中江公司承担连带偿还责任的诉讼请求，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告徐小艳于本判决生效之日起十日内偿还原告杜振启借款本金440万元及利息(以440万元为本金，年利率24%为利率，从2015年11月20日起至本判决确定给付之日止)；二、驳回杜振启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44177元，保全费5000元，由被告徐小艳负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交任何新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，公民的合法权益受法律保护。杜振启于2015年7月27日向鞍山市铁西区人民法院起诉时称：要求徐小艳、中江公司、鞍山机电批发城有限公司归还欠款440万元，并按月利息三分的利率支付利息直至本利还清为止，并由徐小艳、中江公司、鞍山机电批发城有限公司承担诉讼费。2018年10月14日，本院作出（2018）辽03民辖11号民事裁定，将该案指定鞍山市铁东区人民法院审理。在鞍山市铁东区人民法院审理期间，上诉人杜振启于2018年12月1日提出书面申请，明确诉讼请求为：1、请求依法判令徐小艳、中江公司、鞍山机电批发城有限公司共同给付欠款440万元整，利息从2015年11月20日开始，按照本金440万元计算，月息3分计息。由徐小艳、中江公司、鞍山机电批发城有限公司承担诉讼费。上诉人杜振启的上诉请求为：1、请求二审法院依法改判增加判决将被上诉人徐小艳隐名投资或入股被上诉人辽宁中江房地产开发有限公司开发所建的位于“中江帝景B座”由约定抵押的31套商品房等值置换的43套商品房拍卖或变卖所得价款由上诉人杜振启优先受偿或以上述商品房折抵上诉人的部分借款本息；同时判决被上诉人中江公司配合上诉人杜振启与被上诉人徐小艳完成上述商品房登记手续并承担连带责任；2、请求二审法院依法增加判决鞍山机电批发城有限公司对徐小艳的借款及利息向上诉人杜振启承担连带清偿责任；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。如前所述，上诉人杜振启二审期间提出的上诉请求超出了其一审的诉讼请求范围。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。本院二审期间，二被上诉人均不同意就上诉人杜振启新增加的诉讼请求进行调解，故上诉人杜振启的二审诉讼请求已超出一审时其诉讼请求范围，故本院不予审理，上诉人可另案诉讼解决。关于上诉人杜振启主张一审法院强迫其撤回对鞍山机电批发城有限公司的起诉，杜振启对撤回起诉一事既不知情，也没有在撤诉状上签字，请求二审法院将鞍山机电批发城有限公司重新列为被告一节。经查，2019年11月4日上诉人杜振启的委托诉讼代理人李富营出具了申请书一份，该申请书内容为：请求撤销对被告鞍山机电批发城有限公司的诉讼请求。另查，上诉人杜振启对其2019年1月30日签订授权委托书，委托辽宁丰银律师事务所律师李富营在本案中作为其委托诉讼代理人一事并无异议。该授权委托书中写明的委托事项为：代为承认、变更、放弃权利，代为签发接收本案有关的法律文书，代为调解、和解。依据上诉人杜振启的委托事项，其委托诉讼代理人李富营有权代其承认、变更、放弃权利，即虽然上诉人杜振启否认该申请书系其本人签字，但其委托诉讼代理人李富营有权代杜振启作出撤销对被告鞍山机电批发城有限公司的诉讼请求的意思表示。二审时，上诉人杜振启主张“对一审时撤销鞍山机电批发城有限公司的诉讼请求一事不知情，收到一审判决时才发现”。但上诉人杜振启在上诉状中却写明：“……但铁东法院在2019年开庭审理时，以此被告无法送达为由，强迫杜振启撤回对鞍山机电批发城有限公司的起诉，为了尽快审结案件，杜振启无奈被迫撤诉……”。综上，上诉人杜振启关于对鞍山机电批发城有限公司撤销起诉的事实是否知情的陈述前后矛盾，故其上诉所称对撤回起诉一事不知情，无事实和法律依据，本院不予支持。二审期间，上诉人杜振启亦未能提供足够证据证明其无奈被迫撤诉的事实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，上诉人杜振启应承担举证不能的法律后果，故上诉人杜振启关于一审时被强迫撤回鞍山机电批发城的起诉的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。二审期间，就上诉人要求将鞍山机电批发城有限公司增加为被告的上诉请求，二被上诉人均不同意一并审理。综上，上诉人的此项上诉请求，本院亦不予审理，上诉人杜振启可另案诉讼解决。综上所述，杜振启的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42000元，由上诉人杜振启承担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 闫相夷审判员 于 淼二〇一九年十二月三日书记员 王天琪