北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16960号上诉人（原审原告）：北京路顺城商贸有限公司，住所地北京市密云区西大桥路67号十里堡镇政府办公楼407室-1502。法定代表人：唐东民，经理。委托诉讼代理人：项福生，天津环岛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张振付，男，1973年3月30日出生，汉族，住河北省承德市兴隆县。委托诉讼代理人：翟建波，河北东庆律师事务所律师。上诉人北京路顺城商贸有限公司（以下简称路顺城商贸公司）因与被上诉人张振付劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初10611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路顺城商贸公司上诉请求：1.依法撤销北京市密云区(2019)京0118民初10611号民事判决书,发回原审人民法院重审或改判双方不存在劳动关系。2.上诉费由张振付承担。事实与理由：一审法院判决认定,张振付与路顺城商贸公司自2016年7月5日至2019年7月2日存在劳动关系没有法律依据和事实依据。1、一审法院从办公地点、法定代表人的任职和员工的使用三项内容,判定北京路顺城运输服务部（以下简称路顺城运输服务部）与路顺城商贸公司属于关联公司,从而认定张振付为路顺城商贸公司的员工,存在逻辑上的错误。一审开庭时,张振付的老板田某出庭作证,证明张振付是其雇佣的司机,并提交了挂靠协议证明张振付与田某的雇佣关系,而不是与路顺城商贸公司存在劳动关系;证人项某作证证实张振付为田某的司机。唐东民具有多重身份,与张振付谈话,并不必然代表路顺城商贸公司;会计王聪影也是几个单位的会计,其向张振付支付款项,并不必然代表路顺城商贸公司,即便路顺城商贸公司与路顺城运输服务部在一处办公,法院认定路顺城商贸公司与张振付存在劳动关系,也存在逻辑错误。2、一审法院仅凭张振付提供的农业银行的转账记录,显示有两笔为路顺城商贸公司向张振付的转账,而认定两者存在劳动关系,是错误的。如果认定双方的劳动关系存在3年多,张振付不可能只有两个月由路顺城商贸公司发放工资。其次，张振付主张这两次汇款是路顺城商贸公司给付张振付4月和5月的工资，但两次汇款金额只有9300元,与张振付主张的工资标准相差甚远；王聪影给张振付的两次汇款也只是4400元和1600元,也与张振付主张的工资标准有一定的差距。3、分析张振付和路顺城商贸公司的全部证据,一审法院应当可以判断双方是否存在劳动关系。一审中,路顺城商贸公司提供了田某与路顺城运输服务部直接的车辆挂靠协议,明确了张振付驾驶的×××汽车的所有权人为田某,由于国家政策规定,车辆挂靠与路顺城运输服务部。为此,路顺城商贸公司还提供了车辆的行驶证,以证明车辆的登记车主为路顺城运输服务部,与路顺城商贸公司没有任何关系。证人田某、项某到庭作证,证明了车辆所有人、张振付的真实雇佣人和工作的管理人的情况,证人证实了为张振付发放工资的情况,以及路顺城商贸公司给张振付2019年4、5月汇款的目的等情况。而张振付仅有银行的转账流水和与唐东民的谈话录音。分析证据证明力的大小和有无,可以看出，张振付根本无法证明与路顺城商贸公司存在劳动关系。综上所述，一审法院判决认定的事实没有证据,判决结果错误,请二审人民法院撤销一审法院判决,支持路顺城商贸公司的诉讼请求。张振付辩称，同意一审判决，不同意路顺城商贸公司的上诉请求及理由。张振付认为一审法院认定事实清楚。一审庭审中，张振付提交了路顺城商贸公司为张振付发放工资的银行流水，包括与路顺城商贸公司法定代表人唐东明的录音证据，以及劳动仲裁的庭审笔录等相关证据能够相互印证，证实了路顺城商贸公司与张振付存在劳动关系的事实。路顺城商贸公司虽然否认，但是并没有提交充分证据证实其自己的主张。因此，一审法院判决路顺城商贸公司与张振付之间存在劳动关系事实清楚，证据确实充分，请二审法院驳回上诉，维持原判。路顺城商贸公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认路顺城商贸公司与张振付不存在劳动关系；2.诉讼费由张振付承担。一审法院认定事实如下：张振付称2016年7月5日通过司机汪春介绍入职路顺城商贸公司，工作岗位是司机，驾驶车型不固定，由会计记录考勤。工资在2016年入职后由唐东民以现金形式发放，2018年由唐东民以微信转账形式发放，2019年由王聪影或路顺城商贸公司以银行转账形式发放。入职后，路顺城商贸公司与张振付未签订过书面劳动合同，路顺城商贸公司未为张振付缴纳过社会保险。2019年5月6日，张振付从驾驶的车牌为×××的机动车上摔下受伤，之后未再工作。路顺城商贸公司认为张振付驾驶的车牌号为×××的机动车归自然人田某所有，田某的机动车挂靠在路顺城运输服务部，张振付是田某雇佣的司机，与路顺城商贸公司不存在劳动关系。2019年7月3日，张振付向北京市密云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称密云仲裁委）申请仲裁。要求：确认其与路顺城商贸公司2016年7月5日至2019年7月2日存在劳动关系。2019年8月9日，密云仲裁委作出京密劳人仲字[2019]第1697号裁决书，裁决：路顺城商贸公司与张振付2016年7月5日至2019年7月2日存在劳动关系。路顺城商贸公司不服裁决，于法定期限内向法院起诉，张振付未起诉。一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系确认劳动关系案，按照谁主张、谁举证的一般原则，应当由主张存在劳动关系的一方承担举证责任。本案中，张振付为了证明与路顺城商贸公司存在劳动关系，提交了银行明细、与唐东民的电话录音及电话收费收据、李楠及张伟的证言、照片、仲裁庭审笔录。1.银行明细记载路顺城商贸公司为张振付支付2019年4月工资4300元、5月工资5000元，王聪影向张振付转存4400元、1600元；2.电话录音主要记载2019年5月8日至2019年7月8日期间，张振付多次联系唐东民协商受伤住院手术费事宜，唐东民承诺为张振付解决手术费、医药费；电话收费收据记载2019年7月16日，唐东民为号码139XXXXXXXX预存通话费5元；3.李楠及张伟的证言证明张振付于2016年7月5日至2019年5月6日在路顺城商贸公司车队开车任半挂车司机，2019年5月6日上午张振付从×××车上掉下摔伤；4.照片中分别显示路顺城商贸公司与北京路顺城运输公司；5.仲裁庭审笔录记载有路顺城商贸公司认可王聪影系路顺城商贸公司以及路顺城运输服务部会计。路顺城商贸公司对上述证据的质证意见为：1.对银行明细的真实性认可，证明目的不认可，理由是虽然为张振付汇过款，但不能证明此款即为工资，且只有四次汇款；2.认可电话录音的内容，但唐东民也是路顺城运输服务部的法定代表人，张振付应与路顺城运输服务部存在雇佣关系；3.对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，理由是证人未出庭接受质询，且路顺城商贸公司没有车队；4.对照片的真实性认可，证明目的不认可，理由是路顺城运输服务部虽与路顺城商贸公司在同一地点办公，但二公司分属不同的法人，没有关联性；5.认可仲裁庭审笔录，但不能证明二公司存在关联性。路顺城商贸公司否认与张振付存在劳动关系，就此提交了车辆行驶证、挂靠协议、调查笔录、证人证言。1.车辆行驶证记载车牌号×××，所有人为路顺城运输服务部，注册日期2017年3月10日。2.挂靠协议的主要内容有：甲方路顺城运输服务部，经营者唐东民，乙方田某。乙方将车牌号为×××重型半挂牵引车挂靠于甲方，双方约定的挂靠期限三年，即从2017年3月10日至2020年3月9日止。甲方每年向乙方收取挂靠服务费10000元。乙方独自支配车辆运营，独自享受运营收益，运营的费用支出亦由乙方自行承担；乙方的车辆运营发生事故的责任，由乙方自行承担。乙方车辆运营时，自行决定雇佣司机和相关工作人员，所需费用由乙方承担。签订日期2017年3月10日。3.调查笔录记载被调查人田某称×××机动车为其所有，并挂靠在路顺城运输服务部，张振付是其雇佣的司机，与路顺城商贸公司以及路顺城运输服务部均没有关系；被调查人郑伯平称张振付是田某的司机，张振付受伤后，田某委托其要回运费并转给张振付的女儿共计26000元。4.证人田某证明张振付与路顺城商贸公司无关，张振付从2016年开始为其开车，车牌号×××的机动车为其所有，挂靠在路顺城运输服务部，张振付的工资由会计王聪影发放，有两三次通过别人发放；证人项某证明车牌号为×××的车系田某所有，张振付是田某的司机，其本人任路顺城运输服务部车队队长，田某、唐东民等人的车归其管理，路顺城商贸公司与路顺城运输服务部没有关系，不清楚二公司是否在同一办公地点，路顺城商贸公司向张振付支付过工资，其本人曾接受田某的委托在张振付住院期间到医院看望过张振付。张振付对上述证据的质证意见为：1.对车辆行驶证的真实性认可，证明目的不认可，理由是张振付驾驶该车辆受法定代表人唐东民指派，唐东民也是路顺城商贸公司的负责人；2.对挂靠协议的真实性及证明目的均不认可，理由是挂靠协议与行驶证记载不一致；3.对调查笔录的真实性及证明目的均不认可，理由是笔录的内容不是事实，且证人未出庭作证；4.对证人证言不认可，理由是证人所述不属实，前后矛盾，不符合逻辑，且二人均与唐东民存在较亲密的合作关系，不应采纳。对比双方提交的证据，法院认为，最具有说服力的证据系张振付提交的银行明细及电话录音，路顺城商贸公司认为工资系代田某支付，同时认为电话录音中唐东民系代表路顺城运输服务部而非路顺城商贸公司，然路顺城商贸公司就其代田某支付张振付工资的主张未能提交证据加以证明，同时王聪影既是路顺城运输服务部的会计也是路顺城商贸公司的会计、唐东民既是路顺城运输服务部的法定代表人也是路顺城商贸公司的法定代表人，在二人履行职务时本院无法区分其所代表的单位。且张振付驾驶的车牌号为×××的机动车行驶证记载该车并非登记在田某名下，在张振付工作期间也没有证据证明田某为其支付过工资，在张振付受伤住院期间田某也未对其进行过探望或电话联系，显然不符合常理。虽庭审中田某、项某证实张振付系田某雇佣的司机，但张振付对此并不认可，且二人的证言在张振付工资支付等事实上存在明显矛盾，故法院对田某、项某的证言不予采纳。另，路顺城商贸公司主张其经营的范围不包括运输，路顺城运输服务部具有运输的资质，即使存在关系也是路顺城运输服务部与之存在关系。对此，法院认为，路顺城商贸公司与路顺城运输服务部虽属独立的法人单位，但二单位在同一地点办公、法定代表人均为唐东民、会计均为王聪影，当属关联公司，且张振付驾驶车辆的归属并不必然导致司机的归属。现张振付主张与为其支付工资的单位即路顺城商贸公司存在劳动关系，并无不当。综上，路顺城商贸公司主张其支付张振付工资的行为系代发工资，未能提交充足证据予以证明，也未能提交充足证据证明张振付系田某雇佣的司机，应承担举证不能的不利后果，对其提出与张振付不存在劳动关系的诉讼请求，法院不予支持。对张振付主张与路顺城商贸公司存在劳动关系，法院予以支持。同时作为用人单位，应当就劳动者的入职时间承担举证责任，然路顺城商贸公司对张振付的入职时间表示不清楚，且在本案审理过程中，路顺城商贸公司就密云仲裁委裁决认定张振付的入职时间并未提出异议，法院结合庭审中双方当事人陈述及相关证据，以张振付主张的2016年7月5日入职作为其入职时间，据此，认定路顺城商贸公司与张振付自2016年7月5日至2019年7月2日存在劳动关系。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：北京路顺城商贸有限公司与张振付二〇一六年七月五日至二〇一九年七月二日存在劳动关系。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人争议的焦点问题即路顺城商贸公司与张振付之间是否存在劳动合同关系。路顺城商贸公司上诉提出其一审期间路顺城商贸公司提供了充分证据证明张振付系田某的雇员，田某系挂靠路顺城运输服务部，张振付驾驶的×××汽车的所有权人为田某。而一审法院仅依据办公地点、法定代表人的任职和员工的使用等内容即判定路顺城运输服务部与路顺城商贸公司属于关联公司,及结合路顺城商贸公司曾经向张振付的少量转账行为就认定张振付与路顺城商贸公司之间存在劳动关系，明显存在逻辑错误。对此本院认为，路顺城商贸公司虽向法院提交了田某和项某的证人证言、田某与路顺城运输服务部的挂靠协议、×××车辆的行驶证登记等证据用于证实张振付系田某雇佣的司机，田某作为×××车辆的实际所有人挂靠于路顺城运输服务部。但张振付对于其与田某之间存在雇佣关系并不认可，路顺城商贸公司也未能提交充分证据证明张振付与田某之间存在真实的雇佣及管理关系；另两名证人的证言在张振付工资支付等事实上亦存在明显矛盾，故仅依据上述证据难以认定田某系张振付的真实雇主。另，路顺城商贸公司与路顺城运输服务部在办公地点、人员管理方面存在混同，一审法院据此认定双方存在关联关系，存在混同用工的可能，并无不当；而根据张振付提交的路顺城商贸公司向其转账支付工资的凭证及张振付与路顺城商贸公司法定代表人唐东民的通话录音，应当可以认定张振付与路顺城商贸公司之间存在劳动关系具有高度概然性，故一审法院认定双方存在劳动合同关系并无不当，本院予以支持。路顺城商贸公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，路顺城商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京路顺城商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇一九年十二月二十四日法官助理  唐大利书 记 员  张晓华书 记 员  陈昭希