江苏省南京市栖霞区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0113民初242号 原告(反诉被告)：南京臣功药业有限公司，统一社会信用代码9132019276816714X2，住所地江苏省南京经济技术开发区新港大道20号。 法定代表人：史志讯，该公司总经理。 委托诉讼代理人:潘知愚、张琪，国浩律师（南京）事务所律师。 被告（反诉原告）：北京托毕西药业有限公司，统一社会信用代码91110108600004099D，住所地北京市海淀区吴家村路11号。 法定代表人：熊国庆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于晶珠，北京志识恒律师事务所律师。 原告南京臣功药业有限公司（简称臣功公司）与被告北京托毕西药业有限公司（简称托毕西公司）委托合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案受理；后被告提起反诉，经审查符合法律规定，本院予以准许。本院对本诉和反诉合并审理，依法适用简易程序，由审判员黄秀明独任审判，公开开庭进行了审理。各方当事人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告臣功公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告和被告签订的《总经销协议》（地塞米松棕榈酸酯注射液）；2、判令被告向原告三倍退还市场保证金3000万元；3、判令被告退还原告货款保证金240万元；4、判令被告向原告返还代收货款差额243906.39元；5、判令被告承担诉讼费用。事实与理由：原告和被告于2018年1月28日签订《总经销协议》（地塞米松棕榈酸酯注射液）（以下简称总经销协议），约定原告在总经销协议有效期内向被告采购、总经销地塞米松棕榈酸酯注射液（以下简称地米注射液），并可在全国范围内全部医疗等药品可销售机构独占销售。同时还约定，原告应向被告缴纳市场保证金1000万元，被告给予原告地米注射液的供货价格为每支80元，收货地点为原告处或原告指定的经销商处；如被告向原告指定的经销商发货的，则被告应代收该部分货款，每月10日前被告应向原告提供上一整月代收货款清单并与原告确认代收金额，其后应在当月计算差额，并于次月20日前将差额返还原告；被告需保证产品送达原告或原告指定的经销商之日距离产品生产日期不超过6个月；否则，被告应接受退货或换货；双方承诺完全具备履行总经销协议项下所有义务的能力和资质，如任何一方存在弄虚作假的情形的，则另一方有权提前终止本协议并赔偿全部损失，如被告存在上述情形的，被告应三倍退还保证金，并承担由此对原告造成的损失；如在协议期间，被告因自身原因而丧失了产品供应能力，原告有权单方面终止协议，被告应三倍退还保证金并承担由此对原告造成的损失。 总经销协议签订后，原告依约于2018年2月2日和2月5日向被告支付了市场保证金1000万元，后开展总经销工作。2018年6月7日，原告又向被告支付了货款保证金240万元。2018年期间，原告陆续向被告订购地米注射液配送至原告的经销商处，但被告始终只能提供药品生产日期为2017年5月和2017年7月批号的地米注射液，均不能满足总经销协议关于“产品送达之日距离产品生产日期不超过6个月”的约定。由于被告提供的产品始终不符合总经销协议的约定，导致原告总经销工作无法正常开展。甚至截至原告起诉之日，部分经销商已经向原告提出协助退货申请，部分经销商已提出要求协助退款、不再发货。并且自总经销协议签订以来，被告代收多笔货款，但始终未与原告进行差额结算，也未将差额返还给原告，该差额累计达243906.39元。为此，原告多次和被告沟通，但被告始终无法提供符合总经销协议约定的产品。经原告日前了解，被告的地米注射液生产线实际已经停产。原告认为，由于被告的严重违约且不具备依约供应能力，导致原告无法正常开展经销工作，故诉至法院望判如所请。 被告托毕西公司辩称：一、关于原告主张的解除《总经销协议》和三倍赔偿保证金3000万元的问题。2018年1月28日，原告和被告签订《总经销协议》，约定原告第一年度的采购任务量为25万支，第二年度采购任务量为30万支。考虑之前的市场交接问题，被告给予原告3个月的市场导入期，即第一年度按15个月考核，其中第1-9个月，原告需完成任务量的40%即10万支；第10-15个月，原告需完成总任务量的60%即15万支。因原告销售人员少没有做好推广工作，时至今日才销售3370支；其中第1-9个月完成采购3270支，第一年度两次考核均没有完成协议约定的任务量，完成进度远不足80%，按协议约定被告有权扣除全部保证金，且有权终止或解除本协议。尽管产品送达商业公司之日距离产品生产日期超过6个月，但所有采购发货都是经过原告确认后执行的；因此，被告不存在违约。原告在签订总经销协议前，已经知晓被告在北京范围内不能生产地米注射液原料药，也知晓地米注射液的库存情况，且其有意将原料药放在南京生产。为此，原告法定代表人史志讯在签订协议前带队到被告处考察原料药生产车间并得到其认可；所以，被告在签订协议时不存在欺诈、弄虚作假的情况。在合同履行中，被告的发货都经过原告驻场销售对接人员房某的认可；2018年11月，原告将房某撤离，之后没有再向被告下达采购订单，也没有对此作出解释，造成事实上的违约。所以根据合同法规定，原告违约无解除权，其第一项请求本身就是违约。原告主张其未完成销售量是因为被告提供的药品生产批号不符合协议约定不属实。被告交付批号为2017年5月和2017年7月的药品是经过原告同意并都在有效期内，不存在违约。原告完不成任务导致根本违约，所以原告要求三倍赔偿保证金3000万元不成立，被告按协议约定有权扣除1000万元保证金。 二、关于货款保证金240万元的问题。货款保证金证明原告完不成任务量，用保证金方式扣除。双方签订协议后，2018年2-3月原告没有销量、4月仅销售160支，这样持续下去原告肯定完不成任务，所以原告主动提出用货款保证金的方式扣除。240万元货款保证金是原告购买3万支地米注射液的价款，只有原告完成3万支销量并回款后被告才能将货款保证金退还原告，但原告在支付240万元后仅销售2090支，没有完成任务，退还保证金不具备条件，被告有权扣除货款保证金冲抵3万支的销量，原告主张退还240万元没有依据。根据核对的账目，原告用货款保证金已经垫付6家经销商尚未支付的货款68553.6元，现货款保证金尚有2331446.4元；但目前仍有7家经销商没有向被告支付货款计798365.5元，由于原告的经销商尚欠被告货款，所以原告要求退还240万元的货款保证金不具备条件。 三、关于原告主张被告返还货款差额243906.39元问题。《总经销协议》约定，因执行“两票制”产生的实际销售量所产生的代收货款，需要双方确认，具体返还流程及方式等由双方另签订补充协议确定。然双方至今未进行确认，也未就具体返还流程及方式达成协议并签订《补充协议》，没有签订补充协议就无法执行，所以原告主张返还货款差额无依据。原告主张的12家经销商的货款差额中有2家尚欠被告货款，没有支付货款即没有差额，其中国药集团药业股份有限公司欠货款13987.2元、江苏康缘医药商业有限公司欠货款38514.5元。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。 反诉原告托毕西公司向本院提出反诉请求：1、判令解除双方签订的《总经销协议》；2、判令反诉被告赔付反诉原告违约金1000万元并赔偿损失1600万元；3、判令反诉被告承担诉讼费用。事实与理由：2018年1月28日，双方签订《总经销协议》，约定反诉被告作为反诉原告生产的地米注射液全国区域独占总经销，协议有效期39个月。双方约定反诉原告授权反诉被告为总经销商是基于反诉原告终止与其现有授权区域内产品实际经销商的协议并完成市场全部交接；独占经销权将由上述经销商转移到反诉被告，反诉原告将协助反诉被告完成此转移过程。协议签订后，反诉原告已实际按照约定履行了上述义务。协议约定反诉被告第一年度的采购任务量为25万支，但截至目前仅采购了数千支，远远低于总任务量，导致反诉原告药品库存积压，造成的经济损失约为1600万元。根据约定，若非反诉原告的原因，反诉被告应按协议约定足额完成全年采购任务量；若不足80%，则反诉原告有权扣除反诉被告的全部保证金且有权终止或解除《总经销协议》。鉴于上述事实，反诉原告有权扣除反诉被告交纳的市场保证金1000万元，且有权解除协议并要求赔偿损失1600万元，故提起反诉。 反诉被告臣功公司辩称：对于反诉原告要求解除《总经销协议》没有异议，在本诉中原告也提出该请求，但不认可其主张解除的事实和理由，反诉原告无解除权。对于反诉原告主张的赔付违约金1000万元不予认可，理由：反诉被告没有完成约定的销售量在于反诉原告没有提供一支满足总经销协议约定的6个月效期的药品；而且由于反诉原告的原料药因环保政策早已停产，没有恢复生产，导致反诉原告根本无法提供新生产符合效期的药品，因此反诉原告所谓反诉被告没有完成销售任务的理由不能成立，其主张1000万元保证金不退还缺乏事实依据。对于反诉原告主张赔偿损失1600万元，因其没有提供符合效期的药品，库存的20余万支也是不符合效期的药品，所以反诉原告主张赔偿1600万元损失缺乏依据，此外1600万元的构成本身也缺乏依据。在双方履行总经销协议中，由于反诉原告早在2015年12月底即不能生产原料药，但仍然和反诉被告签约，骗取反诉被告支付1000万元的市场保证金和240万元的货款保证金，且导致反诉被告前期进行大量的推广工作浪费，所以遭受损失的不是反诉原告而是反诉被告。反诉原告主张反诉被告在签订总经销协议前知悉地塞米松注射液原料药不能生产完全不属实；反诉被告作为国企如知道其不能生产原料药，是不会作为全国总代理并支付1000万元保证的，这不符合常理。综上，反诉原告的请求没有事实依据，请求驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求进行了举证质证，对于无争议的事实，本院认定事实如下： 原告臣功公司经营范围包括药品经营的批发等等，法定代表人为史志讯，具有经销药品的资质。被告托毕西公司为港资独资的药品生产企业，主要生产地米注射液和巴曲酶等产品，具有生产药品的资质；2016年12月8日周彦军接任被告法定代表人职务，2019年5月15日被告的法定代表人由周彦军变更为熊国庆。2017年底，被告有意对地米注射液寻找全国总代理商，原告有意拓展代理业务，经过双方相识人员的撮合，原告的法定代表人史志讯和被告的时任法定代表人周彦军就地米注射液全国总代理合作事宜进行了多次的沟通并达成一致。2018年1月24日，原告的法定代表人史志讯带领数人到达被告处考察，同时将事先沟通好后拟定的甲方为原告、乙方为被告的《总经销协议》交给被告签字盖章，被告时任法定代表人周彦军在乙方处签名并加盖被告公章，原告法定代表人史志讯在甲方处签名并将总经销协议带回于2018年1月28日盖章，原告将盖章后的总经销协议交给了被告。 双方签订的《总经销协议》约定：1、经销产品：地米注射液，1ml：4mg、10支/盒、40盒/件，剂型：注射剂，有效期24个月，生产厂家为乙方。2、区域授权：区域授权为全国范围药品可销售机构，甲方知晓乙方授权甲方为总经销商是基于乙方终止与其现有授权区域内产品实际经销商的协议并完成市场全部交接，独占经销权将由上述经销商转移到甲方，乙方将协助甲方完成此转移过程，乙方与现有实际经销商交接过程中存在的所有相关问题和责任由乙方承担；乙方授权甲方为产品总经销商，甲方同时可以授权其他经销商对产品在区域内进行销售和推广。3、保证金：甲方在获得相关授权并在乙方协助下办理全部市场交接后十个工作日内需向乙方交纳市场保证金1000万元；在协议期限内如甲方足额完成协议任务量，则乙方在协议到期或终止后30日内向甲方全额无息退还保证金；若非乙方原因，甲方应按本协议约定足额完成全年采购任务量，如甲方完成进度超过80%而不足90%，则乙方有权扣除保证金的20%，若完成进度不足80%，则乙方有权扣除全额保证金且有权终止或解除本协议。4、任务量：第一年度（按12个月计）总任务量为甲方采购25万支，考虑到前期大量的市场交接和导入工作，乙方给予甲方三个月时间的市场导入期，即第一年度总任务量按15个月时间内进行考核（从本协议签订次月起算），具体分两次考核，其中第1-9个月内甲方需完成任务量的40%，第10-15个月内甲方需完成总任务量的60%；甲方按月向乙方订货并采购，并在采购当月的上月15日前向被告提交采购计划，乙方需保证及时足额供货；鉴于“两票制”影响，在本协议期间内，若因全国部分或全部区域实行“两票制”政策，则乙方向全部医疗等药品可销售机构的配送商业直接开票销售的本协议产品全部实际销售量均纳入甲方需向乙方采购本协议产品总任务量；对于因此执行“两票制”产生的实际销售量所产生的代收货款，乙方应于每月10日前提供上一个整月销售回款清单与甲方确认金额，并在当月计算差额，同时乙方需于次月20日前将差额返还甲方，具体返还流程及方式等由双方另行协商并签订补充协议确定。5、供货价格：乙方供应甲方本协议产品的价格为80元/支（含税），乙方在产品出库后七日内向甲方开具并送达增值税专用发票。6、订货和交货：6.1甲方通过指定邮箱以电子邮件的方式向乙方发出产品订购通知，乙方收到订单后当日加盖公章后传真至甲方以表示双方对订单确认，并在甲方所支付相应款项到达乙方后生效；6.2乙方需保证产品送达甲方之日距离产品生产日期不超过6个月，若乙方有任何一次产品送达甲方之日距离产品生产之日超过6个月（除遇实际情况双方协商确认外），乙方应接受退货或换货；6.4乙方将通过铁路、公路等运输方式将产品送达至甲方以下收货地点，甲方收货地址：南京经济技术开发区新港大道20号、收货联系人：傅某；6.5乙方将产品送达甲方后，甲方如发现产品包装破损，内装短缺或破损、产品污染、变质等，甲方在送货单上注明情况并及时通知乙方，乙方在收到甲方通知5个工作日内办理相关产品的补、退、换工作；6.9上述“6.1、6.2、6.3、6.4、6.5、6.6、6.7、6.8”条款是基于非“两票制”配送模式的订货和交货，而在“两票制”配送模式的情况下，则以甲方向乙方提交发货申请单的形式向乙方申请由乙方直接向甲方指定经销商发货，乙方需保证产品送达甲方指定经销商之日距离产品生产日期不超过6个月，具体发货流程、款项结算等由双方根据实际情况另行协商确定，相应经销商按其有关规定进行验收并办理收货手续。7、付款结算：对于甲方直接向乙方采购部分，甲方根据实际需要向乙方订货，并在订单确认后三日内按每次相应订单数量向乙方指定银行账户支付货款，乙方须在款到后三个工作日内向甲方完成发货。8、退货或换货：乙方应在下列情况无条件接受甲方退货或换货的要求并承担相关费用：产品自身在销售过程中出现质量问题等等，乙方在收到甲方通知后需于30日内向甲方办理退换货事宜，若乙方逾期不办理，将视为乙方将相关产品的处理权交由甲方，并不再追讨相关产品的货款。9、产品质量：若因产品质量问题导致甲方的推广经销工作受阻和产品损失，则相关问题和责任由乙方承担，乙方应减少相应任务量，并承担由此给甲方造成的损失等等。10、市场及学术推广：在签署本协议一个月内，乙方应提供关于产品的注册、临床及推广等等有关资料给甲方；甲方应在区域内尽最大努力作适当和有效的推广。11、产品招标：产品招投标工作具体由乙方负责，本协议签署生效之时，本协议产品全国最低中标价为420元/支，出现中标价低于上述价格情形的，双方应协商并另行签订补充协议。15、责任和义务：乙方应将现有市场情况给予全部告知义务，并对甲方顺利接手市场工作给予协助；若因乙方供货原因导致甲方向有关区域下游供货不及时或断货，则视为乙方违约，乙方应减少相应任务量；若非乙方本条款原因，甲方应按本协议“第四条任务量”有关条款约定完成全年任务量，否则视为甲方违约。16、期限和终止：本协议自甲乙双方签署后正式生效，有效期为协议生效后39个月；如果一方丧失偿债能力，破产或有其他司法障碍，双方有权提前终止协议；甲乙双方承诺完全具备履行本协议项下所有义务的能力和资质，所提供的资质证明及其他相关文件等真实有效，如任何一方存在弄虚作假等情形，则另一方有权提前终止本协议，如因此导致另一方损失的，则责任方应予以全部赔偿，乙方存在上述情形的应三倍退还甲方保证金并承担由此对甲方造成的损失；若在协议期间，乙方因自身原因而丧失了本协议产品依约供应能力，甲方有权单方面终止协议，乙方三倍退还甲方保证金，并承担由此对甲方造成的损失；除法律规定以及本协议约定的提前解除、终止的事项以外，未经双方书面协议一致，任何一方不得擅自变更、解除、终止本协议。18、附则：本协议未尽事宜，双方另行协商，并签订补充合同以明确等等。 上述合同签订后，被告向原告出具落款时间为2018年1月25日的收据一份；原告于2018年2月2日和2月5日各汇款500万元至被告开立于浙江泰隆商业银行金华分行的账户，按约向被告缴纳了市场保证金1000万元。原告支付1000万元保证金后，在被告的协助下进入市场导入期工作，并因“两票制”政策的需要指派己方员工房某进驻被告处办理“两票制”业务。双方在合作中，原告没有直接向被告采购地米注射液，没有履行非“两票制”业务；双方实际履行的均为“两票制”政策下的业务。原告自2018年4月起多次以其指定的经销商即下游商业公司向被告采购，采购价格、数量、交货期限、付款时限由原告和经销商确定，并在原告安排下由被告和经销商签订销售合同。在原告通过经销商向被告的采购中，被告提供了生产日期即批号为20170528和20170702的二个批号的地米注射液。 2018年4月12日原告驻场员工房某和被告员工孙某通过微信对被告的地米注射液库存核对时，房某说“截至今日，地米库存两个批次：20170528，库存9901支，有效期至2019年4月；20170702，库存17539支，有效期至2019年6月。”孙某回应“20170528，库存9901支，有效期至2019年4月；20170702，库存16709支，有效期至2019年6月。”2018年5月9日，房某微信告诉孙某“明天石家庄上工医药和中核安佑都发20170702批号。”当日，孙某将被告和经销商的销售合同制作完毕并微信发给房某审核。2018年5月21日，房某微信告诉孙某“国药控股四川医药有限公司，地米100支，单价479.51，系代理商，发货批号20170702。”孙某回应“收到。”房某随即微信告诉孙某“保证金+税款202.38/支。”2018年5月30日，房某微信告诉孙某“哈药集团医药有限公司药品分公司地米订单：400支，保证金185.45/支（底价+高开部分税金），账期120天，发票价格476.56元/支，批号：20170702，发票不开折扣。”2018年6月6日，房某微信告诉孙某“孙某，地米下个订单：国药控股天津北方医药有限公司，地米400支，价格456.32/支，批号20170702，发票不写折扣。”2018年6月7日，原告向被告缴纳相当于3万支地米注射液价款的货款保证金240万元，该款汇入被告开立于浙江泰隆商业银行金华分行的账户，被告于当日向原告出具收据一份表明收到原告的货款保证金240万元。2018年7月2日，房某微信告诉孙某“孙某，帮忙给地米做个合同。华润河南医药有限公司，地米50支，446.4元/支，账期60日，批号要求20170702。保证金从南京臣功240万元中垫付。”2018年7月12日，房某微信告诉孙某“地米订单：国药乐仁堂医药有限公司，20支，456.32元/支，臣功垫付保证金，账期3个月，批号20170702，发票正常开。下午给你确定的消息。下午国控常州的发货物流单出来了，麻烦给我发一下，谢谢。”孙某回应“OK”。2018年8月14日，房某微信告诉孙某“地米订单信息：云南省医药股份有限公司，地米100支，492.1元/支，账期60天，批号20170702，发票写折扣。云南的保证金从南京臣功的2400000元走。”2018年9月，原告没有安排经销商向被告采购。2018年10月15日，房某最后一次微信告诉孙某“地米订单：大庆海王众康医药有限公司，地米50支，130元/支，批号20170702，发票不写折扣。”孙某按照房某的订单制作其和第三方的销售合同并安排发货。之后，原告未再向被告下达订单。双方在合同的履行中，原告除开始采购部分为20170528批号产品，其他主要为20170702批号的产品。自开始采购至2018年10月17日最后一次采购，原告通过其指定的经销商向被告采购的总数量为3370支；被告和经销商签订了22份销售合同，实际履行的总货款为1410932.6元。 另查明：被告的地米注射液原料药的生产因不符合北京市的环保政策，于2015年12月23日停产，停产前被告库存了不同批号的原料药合计2933.81克，可以制造25万支左右地米注射液，该原料药有效期为二年，原料药生产日期在2014年9月9日至2015年10月22日期间，有效期在2016年9月8日至2017年10月21日期间。这些原料药理论上应在2017年10月21日前分批生产出来地米注射液，否则即应报废。2016年1月6日，被告向北京市海淀区市场监督管理局出具《关于原料药车间停产的报告》，表明被告的合成原料车间生产的地塞米松原料药不对外销售，根据要求，合成原料产业必须于2017年底迁出北京市行政区范围，因此该原料车间在药品GMP证书有效期到期后未进行药品生产质量管理规范认证，于2015年12月23日车间停止生产原料药。制剂产品如小容量注射剂仍按生产计划生产，满足临床用药需求。现公司还有原料药的库存，能保证原料药过渡期间制剂的生产使用。根据停产的要求，对停产涉及的原料、辅料、包装材料自行封存并标示“停用”标识；原料药车间停止生产，挂“停用”标识，相关生产设施、设备停止使用，挂“停用”标识。请该局进行审查。2016年1月6日下午，该局对被告进行了现场检查并制作《现场检查笔录》，记载：“现场查看原料药车间，未发现生产活动，车间入口及车间内主要生产设备均挂有“停用”标识，未发现地塞米松中间产品等等。” 2019年6月20日，本院在原告和被告均在场的情况下到被告处进行勘验，本院见到原料生产车间的门上悬挂有“停止使用2015年12月23日”标识以及主要设备上放置“停用”标识；在本院见证下双方对被告库存的20170521、20170528、20170702批号的成品以及2017年5-6月批号的半成品地米注射液实物、账册、卡片进行了清点，地米注射液实物数量为249075支。另根据被告申请，本院于当日到北京市海淀区市场监督管理局调取2016年初被告提交给该局的《关于原料药车间停产的报告》和该局的《现场检查笔录》。被告据此主张其在2016年初就对原料药的生产车间门口及主要生产设备悬挂“停用”标识，2018年1月24日原告的总经理史志讯等人到被告原料药车间考察时“停用”标识仍然悬挂在原料药车间门口和放置在主要生产设备上，说明原告对被告原料药车间停产的事实是清楚的，且有意向将原料药迁到南京生产。原告对被告提交的报告和该局的检查记录的真实性予以认可，但认为被告悬挂的“停用”标识不是固定的而是活动的，2016年初当时的状况不能证明2018年1月24日原告工作人员参观时的状况和当时即相同，事实为原告工作人员参观时没有见到过“停用”标识，原告作为国有企业，如果见到是不会和被告合作并交给被告1000万元保证金去作为总代理的。 双方当事人对如下证据存在争议： 庭审中，原告举证出具时间为2018年12月份的《退货申请书》8份，出具单位分别为国药控股天津北方医药有限公司、上药控股四川有限公司、国药控股常州有限公司、国药控股无锡有限公司、江苏康缘医药商业有限公司、国药控股四川医药股份有限公司、福建东方药业有限公司和云南省医药有限公司；申请书的主要内容为上述单位采购的地米注射液批号为20170528、20170702，因收到货时药品的效期太近问题医院拒绝接受，其无法销售而要求退货；其中国药控股天津北方医药有限公司采购400支、要求退货390支，上药控股四川有限公司采购400支、要求退货390支，国药控股常州有限公司采购400支、要求退货230支，国药控股无锡有限公司采购320支（其中250支为原告代理前所采购）、要求退货320支，江苏康缘医药商业有限公司采购的380支要求退货；国药控股四川医药股份有限公司采购100支、要求退货75支，福建东方药业有限公司采购100支、要求退货50支，云南省医药有限公司采购100支、要求退货100支。原告据此证明被告药品生产的时间为2017年5月和7月，其2018年4月及之后购买时距离生产日期均超过6个月，被告违反合同的约定，导致多家经销商向原告提出协助退款退货的申请。被告质证意见为：对该组证据的真实性、合法性均不予认可；退货申请单上没有相关人员签字，不符合法律规定，对退货不知情，没有收到退货申请，退货不符合合同中的退货要求；其中国药控股无锡有限公司和上药控股四川有限公司出具的退货申请和被告无关，从退货申请看购买时间在双方的合作之前，被告未在和原告合作中与这两家公司签订过销售合同；这些证据出具的时间均在2018年12月，是原告起诉前密集提出来的，不排除原告在做解除合同签的清场工作；被告销售的药品超过6个月，也是经过原告认可的，都在有效期内；退货是原告销售不利的原因，从申请单上进货和申请退货相差3个月以上，但经销商基本没有销售出去或者很少，这是原告的责任。 庭审中，原告举证自行制作的《地米注射液代收货款差额结算表》一份，该结算表载明12家经销商向被告采购并使用的实际数量、被告的销售单价、代收货款时间、代收货款金额、供货价格、税率、单价差额以及差额，合计差额为243906.39元。原告据此主张被告返还因“两票制”由被告向经销商出售货物以及原告和被告之间买卖货物的价格差额243906.39元。被告质证意见为：对于该证据的三性均不予认可，没有经过双方的签字确认，对于表格上的金额和数量被告没有核实。庭审结束后，原告向本院递交一份截至2019年10月18日的差额计算表，该表格和庭审中提交的结算表相比，差额有所减少变更为231568.48元，原因在于将国药集团药业股份有限公司的差额9296.8元剔除和华润河南医药的差额由15205.6元变更为12164.48元。 庭审中，原告举证来自于网络上北京市人民政府办公厅于2017年7月4日发布的《北京市工业污染行业生产工艺调整退出及设备淘汰目录》（京政发[2017]33号）（以下简称目录），目录的部分内容为：一、《目录》所列主要是污染较大、能耗较高、工艺落后，不符合首都城市战略定位的工业行业和生产工艺，以及国家命令淘汰的落后设备；二、《目录》中条目后面标注年份的为退出期限，如（2017）是指应于2017年年底前退出，未标注年份的应立即退出；《目录》中（七）医药记载有：1、化学原料药制造（化学原料药的研发和中试除外）（2017年）。原告据此主张被告的地米注射液的原料药于2017年底即不被允许在北京市生产，被告丧失供应能力，从而存在违约；被告明知不能生产原料药而和原告签订三年的总经销协议，存在欺诈。被告质证认为：该证据为网络打印件，对于真实性、合法性、关联性不予认可；被告的原料药可以采购、可以进口不需要自己全部生产，即使不能生产也不能证明被告不能生产地米注射液，这两者没有关联性。 庭审中，原告举证哈药集团医药有限公司药品分公司于2019年5月31日出具的《退货说明》，说明对采购的800支地米注射液于2019年1月3日向原告申请退回797支，但原告一直没有回复，现再次申请将剩余库存的797支退回原告；举证哈药集团医药有限公司药品分公司于2018年5月1日给各供应商发的《通知》，说明该公司对于购进有效期在一年之内的药品一律拒绝验收入库，望各供应商在发货时注意药品有效期。原告另举证2019年5月31日国药控股河南股份有限公司的《情况说明》一份，该公司说明两次向被告购进80支地米注射液，因效期问题退货48支，现账务、回款问题均未解决；其多次询问原告事情解决方案但原告以未得到被告处理方案而未果。原告还举证福建东方药业有限公司于2019年1月14日发给被告的《退货证明》，说明其于2018年8月8日向被告购买地米注射液100支，由于到货效期太近导致多家医院拒收，现无法销售，要求退货50支并办理相应退税证明等；举证原告业务人员房某和刘某,4于2018年12月5日的微信聊天纪律、被告业务人员孙某和原告业务人员刘某,4于2019年1月14日的微信聊天记录，证明经销商因效期问题要求原告和被告退货但没有结果。原告据此证明被告供应的地米注射液违反双方的效期约定，供应商要求退货但被告拒绝退货，主张被告应承担违约责任。被告质证认为：该经销商的退货说明不属实，药品快到失效期才提出退货是不被允许的；原告销售的原因导致无法向医院发送，被告和经销商的合同约定10天的质量异议期，该合同的履行也视为对原告的履行，在10天异议期内被告没有收到原告提出的异议；对于微信聊天记录未见原件，真实性不予认可；被告向案涉的经销商发货的批号原告都是知情的，被告不存在违约问题。 庭审中，原告举证从国家食品药品监督管局总局网站上查询的被告GMP查询详情截屏、地塞米松棕榈酸酯查询详情截屏，证明被告已经没有地塞米松棕榈酸酯原料药的GMP认证，被告已经不具备生产原料药能力；证明被告是地塞米松棕榈酸酯原料药唯一批准生产单位，在其停产后无法从其他生产单位购买，被告庭审中主张的即使原料药停产，其可以另外购买进行药品生产的说法不能成立。原告据此主张被告已经不具备供应能力，违反合同约定应承担违约责任。被告质证意见为：被告的原料药在北京不能生产，不代表不能生产；北京市和河北省约定在河北沧州建立医药产业园，承接北京的医药企业生产，被告可以搬迁到沧州医药产业园生产视同在北京生产，这是不用办理审批手续的；原告主张到2018年11月才知道被告不能在北京生产不属实，事实是2018年1月24日原告的法定代表人带队到被告处考察并商谈将原料药产地搬迁到南京生产，因为原告在南京的相关批准手续办不下来，所以在2018年11月份原告撤离驻场人员房某并不再向被告发送订单；被告曾计划将原料药搬迁到沧州生产，因为和原告洽谈将原料药搬迁到南京生产，所以没有在沧州建立生产原料药基地，原告的毁约且双方的合同没有解除，导致被告损失重大。 庭审中，原告申请己方证人刘某,4（原告母公司员工、双方业务中原告的业务主管）到庭作证，刘某,4证明“2018年4月原告开始经销时，了解到被告只有20170528和20170702批号的药品，这不符合双方的效期6个月的约定，我提出异议，让房某和孙某交涉，我也和张某,4交涉这问题，张某,4告诉后面会有新的批号出来。因为签订总经销协议后，原告投入进行开发，有医院急需这个药品，我们就先拿20170702批号的药品给经销商，我们认为后面被告会提供新的批号药品给我们销售，没有怀疑被告的生产能力。经销商拿药后因为效期问题要求退货，我和被告联系，但被告一直不予理睬或推脱。原告的经销人员包括经销商最多时有200多人，开始时有40-50人进行营销。”被告质证意见为：刘某,4不能证明药品效期太近导致医院拒收，相反能够证明原告的经销商销售不利导致医院拒收，也就是原告采购后销售原因导致药品过期医院拒收；刘某,4的证言不能证明其发现批号不符合约定而多次提出异议，这不符合退货流程；他的证言能够证明原告在采购前知道被告库存的20170528和20170702批号的药品不符合约定，但由于医院需要，所以采购销售，被告没有违约；还能证明原告的销售人员人数较少，二级经销商加起来也就200来人，原告的销售能力有限，完不成销售量是其自身的缘故。 庭审中，被告举证署名“周彦军”2019年5月26日于香港出具的《情况说明》一份，说明“我于2016年12月入职被告，2019年4月离开，不再担任董事长。2017年末，被告的销售总监张某,4找到我说原告的副总张菲系其好友，他们是国企单位，领导班子想做业绩但没有好品种，他们想代理我们的地米注射液，确保销售没有问题。考虑到一举多得就同意谈谈，2018年1月签订总经销协议前，原告的总经理史志讯等人多次到被告处商谈，其也去原告处商谈过。在商谈中，原告知悉北京限制原料药生产的文件，希望被告的地米注射液原料药能在原告处生产，并称有三四百人的强大销售团队，足以把销售搞上去。被告从双方深度合作考虑，如把总代理权给原告，可以考虑把原料药放在南京生产。2018年1月24日，原告总经理史志讯带队一行四人来到被告处，目的是签订总经销协议和考察地米原料药车间，为原料药搬迁到南京生产做准备；我方四人和原告方四人一起考察了原料药车间，原告方人员提到了原料药在南京生产的意向，本次考察为了解一些情况。考察后回到办公室，我在原告起草好的总经销协议上签字并盖章，史志讯也签了字，因他们没有携带公章，让被告将盖好章的协议邮递到原告处，原告盖章后返回的盖章时间为2018年1月28日。在签订协议时原告就知道北京范围不能生产原料，也知道地米注射液有库存，但为了拿到全国独家总经销权，同意先销售库存的地米注射液。总经销协议签订后，原告未能新开展经销商，还是被告交接前的经销商，交接时史志讯声称的有几百人的销售团队根本不存在，这也是导致完不成任务量的主要原因。后来，原告对地米原料药的跨省生产事宜没有沟通好，才告诉我原料药不能在原告处生产；当他们知道原料药不能在南京生产后将派驻被告处对接销售的房某撤离，不再履行协议。”被告据此证明在签订总经销协议前，原告即知道被告的原料药停产，也亲自到被告处考察看到被告“停用”的标识；原告了解被告库存的批号及数量；原告准备将原料药搬迁到南京生产，导致被告的原料药搬迁到沧州生产的计划终止；原告得知不能在南京生产原料药后将驻场的房某撤离并不再履行协议。原告的质证意见为：周彦军没有到庭接受质证，所以该证言不具有合法性，对该证言的诸多内容不认可；首先对于在签订总经销协议时即知道原料药停产这一说法与事实不符。 庭审中，被告申请己方证人张某,4（被告原来的销售负责人，2019年3月从被告处离职）到庭作证，张某,4证明：“2018年1月原告和被告签订总经销协议后，被告安排我负责具体事宜。按照“两票制”的规定，被告不能将药品直接销售给原告，所以原告派房某到被告处驻场，房某和被告的孙某工作对接并在一个办公室对桌。原告根据经销商所需将地米注射液数量通知房某，房某再通过微信告诉孙某，再由孙某出具销售合同。房某和原告对发货的药品批号清楚，每次发货原告的销售人员都会告诉经销商药品的批号，只有经销商同意批号才会通知孙某发货，否则到货后经销商会因为批号问题拒收药品；所以，被告每次发货都是根据房某的通知办理的。我负责原告销售的进度跟踪，2018年4月原告当月销售160支，我怕原告完不成销售任务量而多次催促原告的销售负责人。2018年5月，原告答应5月底前进货5万支，并承诺如完不成任务量，将由原告按照协议价格付款作为货款保证金。2018年6月7日，原告汇入被告账户3万支的货款保证金240万元，并答应尽快将3万支地米注射液分销到全国经销商，但原告自2018年6月到10月仅销售2090支。2018年前9个月（2月到10月）合计销售地米注射液3370支，远远低于协议约定的任务量10万支。货款保证金是经销商在没有付款的情况下被告可以发货，等经销商付款后被告再退回该保证金。”被告据此主张其提供的20170528和20170702批号的药品经过原告的认可，原告完不成销售任务责任在于自己，因原告的销量差为了合同的继续履行，原告提出支付3万支地米注射液的货款保证金240万元。原告认为其在总经销协议签订后已经为此进行了大量的准备，市场对地米注射液有需要，但到履行中发现被告仅有这两种批号的药品，无奈之下接受了效期较长时间的20170702批号的药品，不代表双方改变了效期6个月的约定；经销商购货后因有效期较短相关医院拒绝接受，导致经销商要求原告协助退货退款，但被告违反约定不予退货退款；张某,4的证言表明原告所交的240万元货款保证金为经销商付款后该款项被告应该返还原告，而不是原告购买3万支的货款。 庭审中，被告申请己方证人高某,4（被告的业务负责人、制造部首席官）到庭作证，高某,4证明：“2018年春节前，那天原周彦军董事长通知我，原告想代理涉案产品并想将原料药的生产搬到南京去，说原告带人过来到原料药车间进行考察，当天我通知车间主任王某,4安排原告方人员考察了场地、设备，原告询问生产工艺流程、环保问题和设备搬迁过去能否利用；考察时，被告的原料药生产车间的门上悬挂了“停用”标识，是2015年底停用时悬挂的，车间里合成原料的设备上也悬挂红色的“停用”标识，所有的“停用”标识都是非常醒目的。原料药因政策不能在北京市生产，但可以在河北省沧州工业园区生产，这边已经有90多家药企搬过去生产。当时被告和沧州那边洽谈租赁场所生产都差不多了，因为原告说有意向搬到南京去生产，被告和沧州那边的合作就停止呢。对于原告要将原料药搬到南京生产，这是听周彦军董事长说的，我没有参与谈判。” 庭审中，被告申请己方证人王某,4（被告的原料药车间主任）到庭作证，王某,4证明：“2018年春节前一天，高某,4通知我说原周彦军董事长将带原告的客人来公司考察地米原料药车间，到时让我讲解。那天下午，我和原董事长周彦军、高某,4、原销售总监张某,4带着原告的四个人来到原料药车间，我带他们参加车间的设施、生产设备和器皿等；原告人员还询问生产规模、批产量、环保等问题，还问到新建车间需要哪些功能间。我们的原料药是2015年停产的，库存的原料药到2017年效期将满，如果不将原料药生产出来地米注射液，损失挺大的，生产出来也是考虑以后的销售。这25万支如果报废，因是激素类药物报废程序比较麻烦，大概需要5万多元的费用。”原告质证意见为：王某,4为被告工作人员，和被告具有利害关系，被告律师对其的调查笔录和该证人证言不具有证明力；对其证明的春节前陪同原告人员考察原料药车间的说法不予认可，该证人也说明25万支地米注射液是担心原料药过期而生产的，与原告没有关系。 庭审中，被告举证其自行制作的《2018地米注射液发货数、欠款数、保证金垫付数明细》，该明细记载：2018年4月12日至同年10月17日期间，被告向原告指定的经销商发货23次，发货数量合计3370只，合同金额合计1410932.6元，给国药集团药业股份有限公司退货数量20支、退货金额9324.8元，货款金额1401607.8元，已经收到经销商货款合计534688.7元，原告的货款保证金垫付68553.6元，目前各经销商尚欠货款合计798365.5元。原告质证意见为：对于双方履行的合同金额1410932.6元和被告给国药集团药业股份有限公司退货数量20支、退货金额9324.8元予以认可，给该公司能够退货退款是因为其还经营被告的巴曲酶产品，由于存在利益关系才给退的货；所谓的欠款经销商已经支付给被告534688.7元，原告用货款保证金垫付68553.6元，不计算退货的话真正的欠款就798365.5元，其中有765504.9元的货物由于效期原因经销商明确要求退货退款，根本无需支付，仅有32860.6元的货物没有要求退货，也没有要求退款。 本院认为，基于本案原告的本诉请求：1、判令解除原告和被告签订的《总经销协议》；2、判令被告向原告三倍退还市场保证金3000万元；3、判令被告退还原告货款保证金240万元；4、判令被告向原告返还代收货款差额243906.39元和本案反诉原告的反诉请求：1、判令解除双方签订的《总经销协议》；2、判令反诉被告赔付反诉原告违约金1000万元并赔偿损失1600万元；以及双方举证所主张的事实，本案存在如下争议焦点： 一、原告在2018年1月24日考察被告时，是否看到被告地米原料药车间存在“停止使用”、“停用”的标识问题。被告主张该日原告考察时，原告方人员见到原料药车间门上悬挂的“停止使用”标识和车间主要设备上放置的“停用”标识，并提供北京市海淀区市场监督管理局的检查记录、高某,4等人的证人证言以及拍摄的照片予以证明；原告参加考察的法定代表人史志讯予以否认，并认为如果当时存在，原告作为国有单位是不会和被告合作并之后支付1000万元保证金的；本院于现场勘验时见到原料药车间门上悬挂的“停止使用”标识和车间主要设备上放置的“停用”标识。本院认为，2016年1月6日北京市海淀区市场监督管理局检查原料药生产车间时根据其记录见到车间入口悬挂的是“停用”标识，而不是被告庭审中举证以及本院勘验时所见车间入口悬挂的“停止使用”标识，且该标识非固定属于可移动物体，故本院认定2016年1月6日被告悬挂于车间入口的“停用”标识和本院所见的“停止使用”标识非同一物体，不能证明被告自2016年1月6日之后一直将“停用”标识悬挂于车间入口处；又因被告的证人和被告具有切实、重大的利害关系，对于证人证明2018年1月24日原告人员考察时原料药车间放置“停止使用”、“停用”标识本院酌情不予认可。综上，本院认定2018年1月24日原告人员考察时，没有见到被告的原料药车间放置有“停止使用”、“停用”标识。本案所涉纠纷利益重大，被告在原告考察时如原料药车间存在上述标识而没有直接证据能够证明，应承担举证不能的责任，并承担由此的不利后果。 二、原告在2018年1月24日考察被告时，双方是否商谈过将地米原料药车间搬迁到南京的问题。被告主张双方在沟通合作协议时，原告就知道北京不允许被告生产地米注射液的原料药，原告有意向将原料药放置于南京生产，对此提供周彦军、高某,4等证人证言和原告母公司网站的宣传予以证明；原告对此予以否认；本院认为：双方签订总经销协议中对此只字未提，被告的证人和被告具有切实、重大的利害关系，其证言不足以采信，故本院对于被告主张在签订总经销协议时原告即知道被告的原料药停产、双方并商谈将原料药搬迁到南京生产的观点不予认可。 三、被告向原告已经交付的超过6个月生产期限的地米注射液是否违约的问题。原告主张被告交付的药品超过合同约定的距离生产日期6个月，违反合同的约定；被告主张其交付的药品确实超过生产期限6个月，但双方达成了一致，被告不存在违约；本院认为：被告交付原告的药品生产于2017年5月和7月，原告第一次采购的时间为2018年4月，被告交付的药品均超过合同约定的距离生产日期不超过6个月的期限；在合同履行中，2018年4月12日原告员工房某和被告员工孙某对被告库存的地米注射液核对时，原告对于批号20170528和20170702的药品数量是清楚的，并在之后的发货中要求被告发送对应批号的药品，视为对该批号药品的接受以及双方对已经交付经销商的地米注射液3350支（注：已经扣除退货20支）生产日期距离交付日期不超过6个月期限的变更，被告对该3350支药品的交付不存在违约。原告主张在签订总经销协议后进行了大量的工作，有医院需要该药品，发现该批号药品虽然不符合约定但为了市场需要而取货，被告交付不符合效期的药品违约；对于原告已经接收的3350支药品，本院认定被告没有违约。双方对该3350支药品，应按约履行各自的义务。原告对已经向被告下订单采购的3350支药品主张效期超过而要求被告退货，本院不予支持。 三、双方都主张解除《总经销协议》并认为对方违约，谁存在违约的问题。原告接受超过合同约定效期的地米注射液3350支，本院不认定被告构成违约；但对于被告在2015年底即停止原料药的生产，导致无法生产出2017年7月2日之后批号的药品，即因自身原因无法提供符合约定效期的药品，导致合同无法履行，应认定被告根本违约；原告因效期不符合约定而不再向被告采购，不违反法律规定，不认定原告违约；对于原告采购不符合效期约定的药品，没有达到约定的销售量，不因此而认定原告违约。原告主张被告违约而要求解除双方的《总经销协议》，符合法律规定，本院予以支持。反诉原告主张反诉被告违约要求解除双方的《总经销协议》，不符合法律规定，本院不予支持。 四、原告主张被告三倍退还市场保证金3000万元以及反诉原告主张反诉被告赔付违约金1000万元能否支持的问题。双方签订总经销协议后，原告向被告支付市场保证金1000万元，合同因被告存在根本违约而解除，故被告应该返还原告市场保证金1000万元。双方的总经销协议第16条中约定有：甲乙双方承诺完全具备履行本协议项下所有义务的能力和资质，所提供的资质证明及其他相关文件等真实有效，如任何一方存在弄虚作假等情形，则另一方有权提前终止本协议，如因此导致另一方损失的，则责任方应予以全部赔偿，乙方存在上述情形的应三倍退还甲方保证金并承担由此对甲方造成的损失；若在协议期间，乙方因自身原因而丧失了本协议产品依约供应能力，甲方有权单方面终止协议，乙方三倍退还甲方保证金，并承担由此对甲方造成的损失；该条款约定的违约金过高且三倍退还仅针对被告，本院酌情调整为按原告支付保证金的20%确定被告应赔偿原告违约金200万元。反诉原告主张反诉被告赔付违约金1000万元，无事实和法律依据，本院不予支持。 五、原告交付被告240万元货物保证金的性质以及是否具备退还条件的问题。双方于2018年1月28日签订总经销协议后，2018年4月开始原告销售产品，但4、5月销售额较少且经原告许可经销商存在未付款先拿货的问题，应被告的要求，原告在2018年6月7日支付了相当于3万支地米注射液的货款保证金240万元，被告出具的收据表明性质为“货款保证金”；另被告的证人也说明该保证金在回款后退还；由此，本院认定原告支付的240万元为经销商赊销情况下对于确保被告货款到位的担保，具有现金担保作用。双方的合作中，被告向原告指定的经销商发货3370只，合同金额合计1410932.6元，扣除退货20支、退货金额9324.8元，货款金额1401607.8元；扣除经销商已经支付的货款合计534688.7元和原告以货款保证金垫付的68553.6元，目前各经销商尚欠货款合计798365.5元。按被告主张的计算，原告对经销商尚欠的货款798365.5元的支付应承担保证责任。在双方的合同已经解除的情况下，对于剩余的货款保证金1533080.9元应承担返还责任，对此，本院予以支持。对于涉及的差额返还问题，原告可另行主张。 六、原告主张被告返还代收货款差额243906.39元是否能够成立并支持的问题。原告在庭审中主张返还的代收款差额为243906.39元，在庭审后重新统计后变更为231568.48元，本院以减少后的差额231568.48元作为原告的主张。双方在合同履行中，经销商向原告采购并确定单价，原告指定经销商以该单价和被告签订销售合同，原告和被告约定的单价为80元/支，但经销商和被告经销合同中约定的单价高于80元/支，甚至远远高于该价格，此为原告的获利来源。双方在总经销合同中对于“两票制”业务下的代收款差额返还问题，约定双方另行协商并签订补充协议确定，然现在双方解除合同之时仍未能够协商一致和签订补充协议。在双方无法达成一致的情形下，本院按照合同法的公平原则处理。从房某和孙某在业务往来的微信中可知，双方对于返还差额的因素包括原告按照每支80元支付货款以及价差之间的税款由原告承担问题；另原告主张的返还代收款的差额的基础为经销商实际购买并销售至医院的数量，不包括其主张的经销商要求退货的数量；原告主张被告返还代收款差额231568.48元，符合法律规定，本院予以支持。 七、反诉原告主张反诉被告赔偿1600万元能否支持的问题。反诉原告基于反诉被告违约而要求其赔偿损失1600万元，本院认定反诉原告存在根本违约导致总经销协议的解除，故反诉原告主张赔偿1600万元，没有事实依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第七十七条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、解除原告南京臣功药业有限公司和被告北京托毕西药业有限公司于2018年1月28日签订的《总经销协议》（地塞米松棕榈酸酯注射液）； 二、被告北京托毕西药业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告南京臣功药业有限公司市场保证金1000万元并赔偿违约金200万元，合计1200万元； 三、被告北京托毕西药业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告南京臣功药业有限公司货款保证金1533080.9元； 四、被告北京托毕西药业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告南京臣功药业有限公司代收款差额231568.48元； 五、驳回原告南京臣功药业有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告北京托毕西药业有限公司的诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费205020元减半后收取102510元，保全费5000元，合计107510元，由原告南京臣功药业有限公司负担50330元，由被告北京托毕西药业有限公司负担57180元（此款由被告在判决生效后十日内直接给付原告）。 反诉案件受理费85900元，由反诉原告北京托毕西药业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 员  黄秀明 二〇一九年十二月二十四日 见习书记员  刘彬彬