江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终7252号上诉人（原审原告）：徐州斗山工程机械有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区中山北路金地国际写字楼A座901室。法定代表人：刘新，该公司总经理。委托诉讼代理人：王淳，上海市协力（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔺乐乐，男，1985年6月1日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：蔺启海，系蔺乐乐父亲，1962年9月3日生，汉族，住址。委托诉讼代理人：刘丽，徐州市泉山区泰山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郑帮民，男，1963年7月19日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：周云，徐州市泉山区泰山法律服务所法律工作者。上诉人徐州斗山工程机械有限公司（以下简称斗山公司）因与被上诉人蔺乐乐、郑帮民追偿权纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初3287号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人斗山公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判：1、判决蔺乐乐向斗山公司支付垫付款本金900398.7元及违约金（按日万分之六计算至实际给付之日）；2、蔺乐乐赔偿斗山公司支付的拖车费15000元；3、蔺乐乐赔偿律师费18576元；4、郑帮民对上述债务承担连带清偿责任。事实与理由：一、一审判决关于诉讼时效认定错误。1、在贷款期限内，蔺乐乐严重拖欠银行贷款，斗山公司只得将机械拖回。斗山公司在2014年6月和2015年1月向蔺乐乐发送《催款通知》和《赎回通知》的行为，是基于双方之间的买卖合同关系，就蔺乐乐拖欠的银行贷款进行催收的法律行为，而并不是追偿权法律关系，若蔺乐乐能够偿还欠款，则涉案机械仍然会归还给蔺乐乐。虽然斗山公司在此时间点已经进行了垫付，但贷款期限并未届满，斗山公司在2014年6月催款后仍在垫付，因此，不论从斗山公司发函的内容还是发函的性质，均未表示要求蔺乐乐偿还斗山公司垫付后的所有结算款项，并且在这两次发函中，斗山公司并未处置涉案机械，在回赎通知也写明了未计算机械价值，而斗山公司的追偿必须要扣除涉案机械的处置价格，即斗山公司进行追偿的数额在处置机械前一直处于未确定状态，在斗山公司处置机械后双方仍未对履行期间作出约定，即本案诉讼时效应当从斗山公司起诉主张权利时开始计算。2、斗山公司与蔺乐乐在合同中对涉案机械是约定了所有权保留条款的，因此，斗山公司将机械拖回是在行使买卖合同关系中的所有权取回制度，且涉案机械拖回后，其残余价值在不同的时间也是随着市场行情不断变化的，在双方未结算债权债务之前，更无法约定或确定履行期限的问题，因此，斗山公司的诉讼时效仍应当以起诉时开始计算。同样的，保证期间按照法律规定计算的二年也是自主债务履行期间届满之日起开始，而斗山公司与蔺乐乐并未约定主债务履行期限，斗山公司可以随时主张，担保时效自然也未过期。二、法院委托的司法鉴定报告不应当作为结算价格计算。1、根据双方签订的《工程机械购销合同》，斗山公司在蔺乐乐欠款的情况下，有权将机械拖回并进行处理，将机械进行评估并转卖，一方面是实现斗山公司权利的救济行为，另一方面也是防止涉案机械价值进一步贬损，而斗山公司之所以未在拖回机械后立即处置机械，也是在与蔺乐乐友好协商后，为了让蔺乐乐赎回机械后继续使用，蔺乐乐的父亲蔺启海在庭审中也承认拖回机械后曾找到斗山公司协商，由于双方对欠款金额一直未达成一致意见，斗山公司才自行委托评估并将机械进行转卖，虽然是斗山公司单方委托，但在合同中也明确了斗山公司有权进行此种处置，应当视为蔺乐乐购买机械时对此种回购行为是认可的。法院委托评估的价格只是按照正常情况下机械在使用后的残值，虽然理论上成本重置法有一定的科学性，但此种鉴定方法最关键的就是脱离市场实际行情，与现实处置价格差距较大。因为斗山公司在处置机械时，不论从何种角度出发，也都是希望机械出卖的价格越高越好，这样可以最大程度的冲抵客户欠款，斗山公司没有任何理由让机械的处置价值减少，这样斗山公司在后续向客户追偿的风险就越大，而按照成本重置法评估的价值在二手机械市场上真正进行交易时，其价格会比评估价格下降30%左右，这也是机械销售企业都熟知的市场风险，因此，法院应当按照合同约定结合蔺乐乐违约欠款的实际情况，按照斗山公司自行转卖的价格进行抵扣。斗山公司一审主张拖回机械的费用，一审判决未给予酌情认定明显不当。被上诉人蔺乐乐辩称：虽然相关的三个案件为一个事实，一审该案已经历经十一次庭审，蔺乐乐认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，斗山公司的上诉无事实及法律依据，不应得到支持。被上诉人郑帮民辩称：根据已审理查明的事实，2011年6月1日，蔺乐乐、斗山公司、光大银行三方签订了个人贷款合同，期限3年，自2011年6月20日至2014年6月19日止。2013年9月30日，蔺乐乐偿还最后一次贷款后，斗山公司代为付清剩余贷款，自此，银行贷款清偿完毕。银行已收回全部贷款，蔺乐乐、斗山公司、光大银行三方签订的个人贷款合同已履行完毕，不存在任何催收银行贷款的理由。并且，斗山公司代蔺乐乐还清银行贷款后，在2014年3月1日单方拖回了机械，所以，斗山公司代蔺乐乐向银行偿还贷款的行为是承担保证责任的行为，承担保证责任后，单方拖回机械、发送催款通知、赎回通知，均是行使追偿权的行为。所以，一审判决认定斗山公司于2015年1月9日向蔺乐乐发送赎回通知，要求其在2015年2月6日付清全部欠款，则至2015年2月6日，斗山公司的担保追偿权履行期限届满。其于2017年8月24日提起诉讼，超出诉讼时效的认定是正确的。根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第31条规定，担保期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。所以，郑帮民的保证期间已过，不应当再承担保证责任。斗山公司向一审法院起诉请求：1、蔺乐乐支付斗山公司1842666.21元（代垫银行借款本金1270658.72元、按日万分之六计算至2017年3月17日的违约金940474.97元、工地欠款15000元，至2017年9月1日的违约金168732.52元，扣除保证金67200元、变卖机械价款485000元）及2017年9月1日之后的违约金（以垫付金额为本金，按照日万分之六计算至判决确定给付之日）；2、蔺乐乐赔偿斗山公司支付的拖车费15000元；3、蔺乐乐赔偿律师费18576元；4、郑帮民对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2011年3月2日，斗山公司（甲方、经销商）与蔺乐乐（乙方，购机人）、郑帮民（丙方、担保人）签订工程机械购销合同及补充合同1各一份，约定：甲方根据乙方确认将斗山DH420LC-7挖掘机一台（产品编号20651），价格168万元（此价格不包含GPS安装费5000元，GPS使用费1800元，按揭手续费13440元、担保服务费16800元、保险费40845.60元、公证费4900元）。乙方在第一条中以按揭贷款形式所购工程机械的价格为一次性买断价格。从本合同双方签字盖章之日起，不论该车型在市场上的价格上升或是下降，或甲方对该车的价格如何调整等等，都与甲乙双方无涉，也与贷款银行无涉，乙方不得借此拖延或拒绝归还贷款及应付费用。乙方必须将购车首付款336000元足额存入甲方账户。甲方负责协助乙方办理银行借款、抵押合同登记公证等事宜，其一切费用由乙方承担。乙方购机款不足部分向甲方开户行申请工程车辆按揭贷款，并愿意按银行规定的贷款条件和约定执行，贷款总金额为1344000元，期限为3年，在银行审核同意后发放贷款。乙方已明确向甲方开户行申请工程车辆贷款，须按银行规定向中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司投保财产综合险、10万元第三者责任险，不计免赔。各险种的险期比贷款期限延长30日，保险费由乙方承担。乙方已明确向甲方开户行申请工程车辆贷款，因甲方开户行要求甲方为乙方提供履约担保，经甲乙丙三方协商一致，约定如下：甲方同意为乙方向甲方开户行提供上述履约担保。与此同时，丙方自愿为乙方向甲方提供反担保。丙方应具有担保能力，对乙方应付款项及相关费用向甲方承担连带担保责任。乙方自愿向甲方交纳履约保证金672000元，乙方按合同规定向银行按期足额还清应付贷款本息后，该履约保证金予以退还。且甲方在承担保证责任后有权在保证责任范围内向乙方及其担保人丙方追偿，由此产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费）亦由乙方及丙方承担。贷款期间乙方不得擅自将甲方所有权的机械转、转让、拆装、改制等侵害甲方所有权的行为发生。如果因乙方违约行为，民事侵权行为所造成的一切损失均由乙方承担。乙方购买的机械在按揭贷款及货款郑帮民还清之前，不得将GPS私自拆除或认为损坏，否则，将视为此购机合同提前到期，视为乙方自动违约。本合同有效期内，乙方不得以任何理由拖延或拒付贷款本息，乙方未能按时向银行归还贷款本息一次，乙方无条件同意甲方自行收回本合同第一条规定之机械。在此之前对于乙方拖欠银行的贷款本息，甲方有权要求乙方按其逾期总额的日0.8‰承担违约金。收回机械后，乙方不论何因在十五日内仍不履行还款义务，并付清违约金、拖车费、差旅费、律师费、停车费、车辆维修费、信息费以及结清甲方为催缴乙方欠款而支出的费用等，甲方有权按乙方所欠银行本息、罚息，违约金回购本机械；或由抵押权人移交法院处置。乙方损失自行承担。乙方所购买DOOSAN商标产品，生产厂家为斗山工程机械（中国）有限公司，产品质量技术标准Q/DYC001-2005。产品质量保修期限自交货之日起十二个月或机械运转时间达到2000小时，以先到为准如因履行本合同发生争议，三方协商解决，协商不成由甲方所在地人民法院提起诉讼。2011年6月1日，蔺乐乐（借款人）、斗山公司（保证人）、中国光大银行南京和燕路支行（贷款人）、蔺乐乐（抵押人）三方签订个人贷款合同一份，约定蔺乐乐因购买工程机械向中国光大银行南京和燕路支行贷款1344000元，贷款期限36个月。自2011年6月20日至2014年6月19日止。贷款年利率按照中国人民银行公布的同期基准利率6.15%上浮20%执行，本合同项下首期执行贷款年利率为7.38%。如遇国家利率调整，浮动利率参照调整后的同档次贷款利率，并按照贷款人相关政策执行。蔺乐乐未按本合同约定期限归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款计收罚息，罚息利率为本合同约定的贷款执行利率基础上上浮50%，罚息计息期间自逾期之日起至当期应付本息全部清偿之日止；抵押人自愿将其享有合法所有权和处分权的以本合同签订时贷款人认可的价值为168万元的机械抵押给贷款人，以担保借款人按期偿还本合同项下的贷款本息和其他应付款项；还款方式为等额还本付息法；斗山公司自愿为蔺乐乐因在本合同项下借取贷款所产生的全部债务向贷款人提供全程连带责任保证，保证期间从本合同签署之日起至本合同项下贷款履行期届满之日起二年止。保证担保的范围为本合同项下贷款本金、利息（包括法定利息、约定利息、罚息及复利）、违约金、损害赔偿金、贷款人实现贷款项下债权及本合同项下保证担保权益的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费等）和所有其他应付款项；如借款人未按本合同约定履行其还款义务，贷款人无须事先向借款人或其他任何第三人提出付款要求或对借款人或其他任何第三人提起诉讼或申请仲裁，或采取任何其他措施以实现债权，即可直接要求保证人履行其在本合同项下的保证责任。2011年6月1日，蔺乐乐及中国光大银行南京和燕路支行向江苏省南京市石城公证处就个人贷款合同申请公证，该公证处出具了（2011）宁石证经内字第6232号公证书。合同签订后，光大银行南京和燕路支行即按合同约定发放贷款1344000元，三年应还贷款本息1522808.27元。合同履行过程中，蔺乐乐付款情况为：2011年2月18日支付定金5万元，2011年3月2日支付首付款202000元，2011年3月8日支付首付款5万元，2011年4月18日支付首付款6万元，2011年5月25日支付首付款4万元，2011年6月7日支付首付款2万元，2011年7月19日支付贷款42000元，2011年8月19日支付首付款18000元，2011年8月19日支付贷款42000元，2011年9月17日支付首付款18000元，2011年9月17日支付贷款42000元，2011年10月18日支付贷款42000元，2011年10月29日支付首付款18000元，2011年11月15日支付贷款17437.55元，2011年12月8日支付首付款18000元，2012年4月18日支付贷款11712元，2012年4月18日支付首付款18000元，2011年11月19日支付贷款1万元，2012年12月29日支付贷款1万元，2013年4月30日支付贷款5000元，2013年5月18日支付贷款1万元，2013年8月31日支付贷款1万元，2013年9月29支付贷款9100元，2013年9月30日支付贷款900元。上述款项合计764149.55元，其中首付款512000元，银行贷款252149.55元。中国光大银行股份有限公司南京和燕路支行出具的证明显示，斗山公司代为垫付的逾期贷款共计1270658.72元。合同履行过程中，因蔺乐乐拖欠贷款，斗山公司于2014年3月1日将涉案机械从山西阳泉工地拖回。蔺乐乐认可拖回机械时由斗山公司代为支付15000元的欠款。2014年6月11日，斗山公司通过挂号信的形式向蔺乐乐发送催款通知一份，要求其在2014年6月30日前付清全部欠款。2015年1月9日，斗山公司通过申通快递公司向蔺乐乐发送回赎通知一份，要求其在2015年2月6日前付清全部欠款赎回涉案机械。案件审理过程中，一审法院先后依法委托徐州市金正旧机动车鉴定评估有限公司、徐州华隆旧机动车鉴定评估有限公司对涉案机械在2014年3月1日的市场价值进行评估。徐州华隆旧机动车鉴定评估有限公司于2018年8月10日出具徐华隆鉴评字（2018）第006号评估报告书，载明涉案机械在评估基准日的价值为872500元。一审法院认为：斗山公司与蔺乐乐、郑帮民签订的工程机械购销合同，以及斗山公司与蔺乐乐、中国光大银行股份有限公司南京和燕路支行签订的个人贷款合同，均是当事人真实意思表示，合法有效。关于诉讼时效。斗山公司在垫付银行贷款后具有担保追偿权。但是三方当事人并未约定担保追偿权的履行期限。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以要求随时履行，但应当给对方必要的准备时间。故，涉案追偿权应自斗山公司要求蔺乐乐、郑帮民支付欠款，并自必要的准备时间完成之时作为履行期限届满之日。斗山公司于2015年1月9日向蔺乐乐发送回赎通知，要求其在2015年2月6日付清全部欠款，则至2015年2月6日，斗山公司的担保追偿权履行期限届满。其于2017年8月24日提起诉讼，超出诉讼时效，故关于斗山公司要求蔺乐乐支付款项的诉请，不予支持。关于郑帮民的担保责任。本案中当事人并未约定反担保保证期间，仅约定“丙方自愿为乙方向甲方提供反担保”。根据担保法，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，当事人对郑帮民的保证期间没有约定，则其保证期间应当自2015年2月6日起6个月，斗山公司于2017年8月提起诉讼，郑帮民的保证期间已过，故关于斗山公司要求郑帮民承担连带保证责任的诉请，亦不予支持。该院判决：驳回徐州斗山工程机械有限公司的诉讼请求。案件受理费21690元，由徐州斗山工程机械有限公司负担。鉴定费2万元，由徐州斗山工程机械有限公司承担1万元，由蔺乐乐承担1万元。二审中，斗山公司提供证人魏某,刘某,4的证言，证明目的，斗山公司对蔺乐乐的催款处于连续状态，双方多次对垫付款项及机械处置问题进行协商，但未达成一致意见，斗山公司并未怠于行使权利。经质证，蔺乐乐认为，证人魏某,4是斗山公司员工，刘某,4与斗山公司法定代表人系亲属关系，二证人均与斗山公司存在利害关系，其证言不能作为定案依据。郑帮民认为，证人与斗山公司均存在利害关系，且证人无法证明在保证期间内向郑帮民主张过权利。本院认证认为，对证人证言的真实性予以确认。对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一、关于斗山公司提起本案诉讼向蔺乐乐主张权利是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”。证人魏某,4陈述，自2014年起，斗山公司每年都与蔺乐乐进行对账。证人刘某,4陈述，蔺乐乐的父亲蔺启海曾于2017年找到斗山公司的法定代表人刘新，要求斗山公司返还涉案机械设备，二人协商未果发生纠纷，公安机关出警进行处理。蔺乐乐及蔺启海对此予以认可。因此，证人证言能够证明斗山公司自2014年起，一直在向蔺乐乐主张权利，且2017年仍在与蔺乐乐针对涉案纠纷进行协商。同年，斗山公司向一审法院提起诉讼，因此，斗山公司起诉向蔺乐乐主张权利，未超过诉讼时效。二、关于蔺乐乐应向斗山公司偿还垫付款及其他费用的问题。依据蔺乐乐与中国光大银行南京和燕路支行、斗山公司签订的个人贷款合同，蔺乐乐应还贷款本息为1522808.27元。蔺乐乐自行偿还252149.55元，斗山公司代为偿还1270658.72元，中国光大银行南京和燕路支行予以确认，该部分垫付款应由蔺乐乐负担。斗山公司另代蔺乐乐清偿欠款1.5万元，亦应由蔺乐乐偿还。合同履行过程中，斗山公司将涉案设备取回，经一审法院委托评估鉴定设备估价为87.25万元，应当从蔺乐乐所欠垫付款中予以扣除，再扣除蔺乐乐支付的保证金6.72万元，蔺乐乐应向斗山公司偿还的垫付款本金为345958.72元（1270658.72＋15000－872500－67200）。斗山公司垫付上述欠款后，向蔺乐乐发送回赎通知，要求蔺乐乐于2015年2月6日前付清全部欠款，蔺乐乐未按期还款构成违约，应承担相应的违约责任。本案中，斗山公司主张按照日万分之六计算违约金未超出双方合同约定，并无不当，违约金应当从斗山公司要求蔺乐乐清偿欠款的次日，即2015年2月7日起开始计算。斗山公司为追偿债权支出律师费18576元，依据购销合同及补充合同的约定，应由蔺乐乐负担。斗山公司主张支付拖车费1.5万元，但未提供充分证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。三、关于郑帮民应否承担保证责任的问题。因合同对于郑帮民承担保证责任的方式未作约定，应推定郑帮民承担保证责任的方式为连带责任保证。涉案主合同对于主债务履行期限未作约定，斗山公司要求蔺乐乐于2015年2月6日之前付清欠款，因此，郑帮民的保证期间应当系自2015年2月6日起的6个月。斗山公司于2017年8月提起诉讼，未在保证期间内向郑帮民主张权利，郑帮民的保证责任免除。综上所述，因斗山公司二审提供新的证据，且该证据斗山公司一审时能够提供而未提供，导致一审判决认定事实错误，本院依法予以纠正，由此产生的二审诉讼费应由斗山公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初3287号民事判决；二、蔺乐乐于本判决生效后十日内向徐州斗山工程机械有限公司偿还垫付款本金345958.72元及违约金（以345958.72元为基数，按照日万分之六，自2015年2月7日计算至判决确定给付之日）；三、蔺乐乐于本判决生效后十日内向徐州斗山工程机械有限公司赔偿律师费18576元；四、驳回徐州斗山工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21690元，由徐州斗山工程机械有限公司负担15785元，由蔺乐乐负担5905元。一审鉴定费2万元，由徐州斗山工程机械有限公司、蔺乐乐各自负担1万元。二审案件受理费12804元，由徐州斗山工程机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  孟文儒审判员  曹 辛二〇一九年十二月二十五日书记员  刘思蒙