山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3845号上诉人（原审被告）：孙华伟，男，1979年3月1日出生，汉族，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：张新，山东玉镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：费文利，男，1983年11月5日出生，汉族，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：朱伟，山东富善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋兆成，男，1986年2月1日出生，汉族，住枣庄市山亭区，委托诉讼代理人：马兆远，枣庄市中鑫永安法律服务所法律工作者。原审被告：临沂市罗庄区沂罗瓷厂，组织机构代码728622611，住所地:临沂市罗庄区册山街道山前村西南。法定代表人：李军，总经理。上诉人孙华伟因与被上诉人宋兆成、费文利及原审被告临沂市罗庄区沂罗瓷厂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枣庄市山亭区人民法院（2018）鲁0406民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。孙华伟上诉请求：1.撤销山亭区人民法院（2018）鲁0406民初1138号民事判决，请求二审法院依法改判上诉人孙华伟不予赔偿宋兆成81,983.31元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，费文利与孙华伟是合伙关系，应当共同承担责任。费文利与孙华伟一同承包了临沂罗庄区沂罗瓷厂的钢结构安装工程，二人系合伙关系。费文利作为雇主之一，应当与上诉人共同承担责任。一审法院不予认定二人合伙关系是错误的。2.宋兆成的误工损失按照建筑行业的收入标准计算是错误的，没有事实和法律根据根据中华人民共和国建筑法第14条的规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。宋兆成系农村居民，是以种地收入为生活来源，只是偶尔外出打个零工，工作地点不固定，更不具备从事建筑业的相关资质。上诉人与宋兆成系同村村民，对宋兆成的情况非常了解。在一审中，宋兆成没有向法庭提交其属于建筑行业人员的相关证据，一审法院认定宋兆成从事建筑行业，按建筑业标准计算损失是错误的。对于宋兆成的误工损失应按农村居民计算。3.一审法院判决上诉人承担80%责任，明显过重，偏袒了宋兆成。宋兆成没有按照安全规范的要求进行施工，因自身原因导致受伤，对受伤后果应承担主要责任。上诉人虽然作为雇主，但也只是在农村里的一个小包工头，一年到头挣不了多少钱，一审判决上诉人承担80%责任，加重了上诉人的赔偿责任。请求二审法院对责任分成重新划分，判决宋兆成承担50%以上的责任。综上，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果不公。被上诉人宋兆成辩称，1.关于误工费，临沂罗庄区仲裁时查明被上诉人宋兆成的工资是每天200元，一审认定的133.33元，是按照每月4000元计算额，误工标准计算正确，符合标准及法律规定。2.关于责任承担，临沂罗庄区安全生产管理局出具的1229事故的调查说明，查明大梁歪斜至宋兆成醉落，因此不是其自身原因造成，一审认定正确。3.关于诉讼费，上诉人垫付了医疗费法庭进行了认定，一审认定正确。被上诉人费文利辩称：l.上诉人与沂罗瓷厂有书面协议，可以认定提供劳务合同的主体为发包人为瓷厂，承包人为上诉人孙华伟，一审认定的责任主体正确；2.宋兆成的陈述可以证明其受雇于上诉人，与费文利不存在雇佣关系。3.在临沂仲裁和审理过程中，均查明雇佣双方主体是宋兆成和上诉人。上诉人在此期间垫付医疗费20余万元，之前以未提出过与费文利合伙。因此上诉人称与费文利合伙的观点不成立。4.另外两个上诉理由也不认可，一审判决正确，请求驳回上诉。宋兆成向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等，共计247789.18元；2.诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计248,996.18元。一审法院认定事实：2015年12月16日，孙华伟与沂罗瓷厂签订协议书，由孙华伟为沂罗瓷厂的新建车间施工。宋兆成受孙华伟的雇佣从事该建设工程的施工作业。2015年12月29日上午，宋兆成在钢结构施工中因大梁歪斜，从高空跌落致伤，经临沂罗庄中心医院诊断为：急性重型颅脑损伤，头皮挫裂伤、右侧额颞部硬膜外（下）血肿、额骨粉碎性骨折、右额叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颌面多发骨折、胸部闭合性损伤、双侧创伤性湿肺、双侧前臂骨及手腕多发骨折、左侧肘关节脱位、右侧下尺桡关节脱位、全身多发批复软组织损伤等。当日宋兆成即转入临沂市人民医院治疗，经诊断为颅内损伤、桡骨骨折、尺骨骨折、腕骨骨折、皮肤裂伤等，实际住院治疗36天。2016年7月6日，原告因出现肢体抽搐到枣庄市立医院治疗。2016年11月1日，原告到枣庄市精神卫生中心治疗，经诊断为“继发性癫痫”。后，原告多次到枣庄市精神卫生中心复查、治疗。2019年4月23日、24日，原告再次到枣庄市立医院、枣庄市精神卫生中心检查、治疗。宋兆成伤后因治疗先后花费医疗费用共计180,235.16元，其中孙华伟已支付175,931.94元，宋兆成支付4303.22元。2016年5月，临沂市罗庄区安全生产监督管理局接到宋兆成反映，后经该局调查，于2016年8月9日作出“12.29事故调查情况的说明”，认为该事故损失不构成一般事故，已中止调查，建议当事人提起民事诉讼解决其他纠纷。后，宋兆成于2016年8月21日向罗庄区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与沂罗瓷厂之间存在劳动关系。2016年11月30日，罗庄区劳动人事争议仲裁委员会作出“临罗劳人仲定字[2016]第230号”裁定书，认定宋兆成与沂罗瓷厂之间存在劳动关系。沂罗瓷厂不服该仲裁裁定意见，遂提起诉讼，临沂市罗庄区人民法院于2017年7月18日作出（2017）鲁1311民初197号民事判决书，判决确认宋兆成与沂罗瓷厂之间不存在劳动关系。宋兆成提出上诉，临沂市中级人民法院判决“驳回上诉，维持原判”。2018年3月19日，宋兆成向临沂市罗庄区人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，同月30日该局作出工伤认定申请不予受理决定书，认定原告的申请不符合受理条件，决定不予受理。2018年5月5日，经泰安鲁新司法鉴定所鉴定，宋兆成系外伤，其开颅术后，评定为十级伤残；建议护理期为60日，住院期间二人护理，出院后一人护理，建议误工期为180日；建议营养期为90日。建议二次手术误工期为60日；护理期为30日，需一人护理；营养期为30日；后续治疗费约人民币15,000元。2018年10月18日，经山东大舜司法鉴定所鉴定，宋兆成癫痫与外伤存在直接因果关系；重型颅脑损伤后继发外伤性癫痫，鉴定为九级伤残；行开颅血肿清除术，鉴定为十级伤残；双侧尺桡骨及左侧腕骨等多发骨折内固定物取除需二次手术费约15,000元；其脑外伤术后继发外伤性癫痫，后续治疗费建议以三甲医院证明或实际支出核定。宋兆成分别支出鉴定费用3640元、3300元。2019年1月28日，孙华伟申请对宋兆成的颅脑损伤与癫痫有无因果关系级伤残等级、后续治疗费、护理期限、务工期限、二次手术务工期及护理期、营养期等进行重新鉴定。一审法院依法委托山东银丰司法鉴定所进行重新鉴定。宋兆成应鉴定机构鉴定要求，分别于2019年4月23日、24日到枣庄市立医院、枣庄市精神卫生中心接受检查，并支付相关费用合计1007元。因孙华伟拒绝缴纳鉴定费用，山东银丰司法鉴定所于2019年5月14日终止鉴定。另查明，宋兆成从钢结构钢梁上坠落时，安全帽佩戴不规范、安全绳使用不到位，周围未安装防护网等安全防护设施。关于原告的损害后果，具体赔偿范围和标准：1、医疗费：医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历等相关证据确定。原告向一审法院提交了住院病历、门诊及住院收费等专用票据，孙华伟提交的门诊及住院收费等专用票据、费用清单等。一审法院认定原告因伤先后支付医疗费180,235.16元，其中孙华伟已支付175,931.94元，宋兆成支付医疗费4303.22元。原告为配合重新鉴定损失检查费用1007元。2、误工费、护理费：原告实际住院36天。原告按其工资标准主张133.33元/天,原告从事建筑业,上年度标准为161.68元/天,原告自愿按133.33元/天主张,应予支持。法院认定误工费133.33*(180+60天)=319899.2元。关于护理费,原告未提供护理人员收入,2018年农民人均纯收入为每天44.65元，酌情认定护理费为44.65*36天*2人+44.65*(60-36+30)天=5625.9元。3、残疾赔偿金：根据泰安鲁新司法鉴定所和山东大舜司法鉴定所鉴定意见书，原告外伤性癫痫构成九级伤残、颅脑损伤为十级伤残，认定16297*20*(20+2)%=71706.8元。4、后续治疗费：根据泰安鲁新司法鉴定所和山东大舜司法鉴定所鉴定意见书，认定15000元。5、原告主张精神抚慰金2000元，原告构成一处九级伤残、一处十级伤残，酌情认定2000元。6、鉴定费：原告提交泰安鲁新司法鉴定所和山东大舜司法鉴定所出具的发票，认定6940元。7、住院伙食补助费：原告主张30元*36天=1080元，予以支持。8、营养费：根据泰安鲁新司法鉴定所和山东大舜司法鉴定所鉴定意见书，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，认定40元*(90+30)天=4800元。9、交通费：交通费应根据受害人因就医实际发生的费用计算，根据原告的伤情和治疗地点，认为原告主张的交通费2000元在合理范围内，应予认定。一审认为，本案系提供劳务者受害责任法律关系，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承当相应的责任。本案中，原告系提供劳务者一方，被告孙华伟系接受劳务的一方。庭审中，被告孙华伟、沂罗瓷厂未向一审法院提交从事钢结构建筑资质的证明，孙华伟未采取安全防护措施，致使原告受到伤害，应当承担民事赔偿责任。原告在施工过程中对自身的人身安全负有注意义务，对自身的损害后果存在疏忽大意的过失。根据法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据双方过错大小确定原告对自身损害结果承担20%的责任，孙华伟承担80%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款规定，雇员在从事活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。因此，沂罗瓷厂、孙华伟应对宋兆成的损失承担连带清偿责任。孙华伟关于其系与费文利系合伙关系的辩驳观点，因提交的证据不足，一审法院不予支持。沂罗瓷厂关于不应准许原告在诉讼中将诉状中的“临沂市罗庄区瓷厂”变更为“临沂市罗庄区沂罗瓷厂”的辩驳观点，综合原告提交的证据，所有证据均指向“临沂市罗庄区沂罗瓷厂”为涉案工程的发包方，足以认定“临沂市罗庄区沂罗瓷厂”实为本案的适格被告；而且按照原告提供的被告地址、联系方式等能够送达应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，且原告所列明的机构代码证号与沂罗瓷厂完全一致。故，原告在发现诉状中因疏忽将被告名称错写为“临沂市罗庄区瓷厂”后，及时申请予以更正，法院应予准许，且有利于减轻当事人的诉累，便于处理纠纷。沂罗瓷厂关于涉案工程系普通简易钢结构工程、无需资质的辩驳观点，因未提交相关证据证明，且在原告提交的已生效法律文书中均载明涉案工程系新建车间工程，故一审法院对沂罗瓷厂的本辩驳观点不予支持。宋兆成要求按照城镇标准计算各项损失，仅提供一份房屋租赁协议，无其他证据予以佐证，所提供的证据不足，且三被告均不认可，一审法院综合本案其他证据，认为仍应按照农村居民标准予以计算。孙华伟关于已向原告支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计205,000元的辩驳观点，原告仅认可175,931.94元医疗费，孙华伟针对其他费用所提交的证据不足，故除医疗费外，一审法院不予支持。综上，原告的经济损失共计322,394.06元*80%=257,915.25元，减去孙华伟已付的175,931.94元，余款81,983.31元，应当由孙华伟承担。沂罗瓷厂对上述赔偿承担连带清偿责任。一审法院判决：一、被告孙华伟于本判决生效后十日内，赔偿原告宋兆成经济损失81,983.31元；二、被告临沂市罗庄区沂罗瓷厂对本判决第一项确定的款项承担连带清偿责任；三、驳回原告宋兆成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5035元，原告宋兆成承担1007元，被告孙华伟、临沂市罗庄区沂罗瓷厂承担4028元。二审中当事人未提供新的证据，对一审查明相关事实,本院予以认定。本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，接受劳务的一方应根据过错承当相应的责任。本案中，一审法院根据孙华伟与沂罗瓷厂签订的协议书等证据，认定孙华伟系接受劳务的一方正确，其对提供劳务者宋兆成的损害应承担相应责任。孙华伟关于其与费文利系合伙关系的上诉主张，因提交的证据不足，本院不予支持。宋兆成在钢结构施工中因大梁歪斜，从高空跌落致伤，孙华伟未采取安全防护措施，致使宋兆成受到伤害，应当承担民事赔偿责任。宋兆成对自身的损害后果亦存在疏于注意的过失。一审根据双方过错大小,确定宋兆成对自身损害结果承担20%的责任，孙华伟承担80%的责任并无不当。宋兆成从事建筑业,该行业一审时上年度收入标准为161.68元/天,但宋兆成自愿按工资标准主张133.33元/天,一审法院按该标准计算宋兆成误工费亦无不当,上诉人主张其应按农民的收入标准计算不成立,不予支持。综上所述，孙华伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1850元，由上诉人孙华伟负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  王 利审判员  朱运涛二〇一九年十二月二十日书记员  徐龙辉