河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫10民终3003号上诉人（原审原告）：河南金诺混凝土有限公司，住所地：许昌市建安区河街乡贺庄村。法定代表人：邱文会，该公司经理。委托诉讼代理人：菅运生，河南许之以昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任付建，男，汉族，1972年9月2日生，住许昌市建安区。被上诉人（原审被告）：许昌市建安区第二高级中学.住所地：许昌市建安区椹涧乡长店。法定代表人：赵宝锋。委托诉讼代理人：李全爱，河南聚铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘书海，男，汉族，1969年12月8日生，住许昌市魏都区。被上诉人（原审被告）：新蒲建设集团有限公司，住所地：郑州市电厂路3号。法定代表人：王建峰，任公司董事长。委托诉讼代理人：张英民，男，汉族，该公司法务部工作人员。上诉人河南金诺混凝土有限公司诉被上诉人任付建、许昌市建安区第二高级中学、刘书海、新蒲建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2018年10月27日作出（2018）豫1002民初4293号民事判决。河南金诺混凝土有限公司不服该判决，提起上诉。2019年2月26日，本院作出（2018）豫10民终4407号民事裁定书，撤销一审法院（2018）豫1002民初4293号民事判决书，发回一审法院重审。一审法院重审后作出（2019）豫1002民初1270号民事判决。河南金诺混凝土有限公司不服，向本院提出上诉。本院受理后组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。上诉人河南金诺混凝土有限公司的委托诉讼代理人菅运生、被上诉人任付建、被上诉人许昌市建安区第二高级中学的委托诉讼代理人李全爱、被上诉人新蒲建设集团有限公司的委托诉讼代理人张英民到庭参加诉讼，被上诉人刘书海经本院依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。上诉人河南金诺混凝土有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，由被上诉人共同承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：被上诉人许昌市建安区第二高级中学应承担还款责任。依据合同的相对性，合同的每一页均加盖有许昌市建安区第二高级中学的印章，合同中出现名称不一致，不影响合同成立并生效。且发货单足以证明商砼用于许昌市建安区第二高级中学教学楼。被上诉人新蒲建设集团有限公司存在非法转包工程的事实，任付建认可其本人受刘书海委托收料，除此之外本案存在违法转包的事实，被上诉人新蒲建设集团有限公司应当承担共同还款责任。被上诉人许昌市建安区第二高级中学答辩称：被上诉人许昌市建安区第二高级中学不是承担责任的主体，不应承担还款责任。教学楼是通过招投标方式由新蒲建设集团有限公司中标并承建，双方签订的合同约定由新蒲建设集团有限公司采购材料设备，许昌市建安区第二高级中学作为发包人不可能向上诉人购买商砼。从商品砼买卖合同内容来看，是约定的上诉人和承建方的权利义务，而许昌市建安区第二高级中学是发包方，合同的所有内容与其无关。从商品砼买卖合同的形式来看，合同有多处矛盾之处，首先合同明确写明买方单位为河南省新浦建设集团有限公司，卖方为上诉人，合同结尾加盖许昌市建安区第二高级中学的公章，法定代表人写的为刘书海，但经过一审庭审查明及刘书海自认事实其与许昌市建安区第二高级中学无任何事实和法律上的关系，许昌市建安区第二高级中学也没有委托刘书海签订任何合同。上诉人提供的发货单上均显示收货人是河南新浦建设集团有限公司，收货人处写有刘书海、任付建的签名，也证明了教学楼的商品砼买卖与许昌市建安区第二高级中学无任何关系，不能证明是许昌市建安区第二高级中学买的商品砼。上诉人一审出示的2015年12月25日的收条复印件中也证明了其收到的商砼款是河南省新浦建设集团有限公司支付的，而不是许昌市建安区第二高级中学向上诉人支付的，其提供的2013年4月16日的对账单也反映的是上诉人和承建方河南新浦建设集团有限公司关于教学楼商砼款的支付对账情况，也证明了许昌市建安区第二高级中学仅仅是发包单位，而不是商品砼的购买方。一审法院对刘书海、李书强做的询问笔录，刘书海和李书强系雇佣关系，刘书海与许昌市建安区第二高级中学无任何关系，刘书海也否认商品砼买卖合同结尾处法定代表人刘书海的签名是其本人所签，李书强认可自己是许昌市建安区第二高级中学教学楼的实际施工人，认可许昌市建安区第二高级中学并没有把该教学楼的商砼业务专门分包出去，该教学楼的商砼刘书海认可是自己购买的，许昌市建安区第二高级中学并未向任何人购买商砼。综上，上诉人要求许昌市建安区第二高级中学承担责任无事实和法律依据，请求驳回对许昌市建安区第二高级中学的上诉请求。被上诉人新蒲建设集团有限公司答辩称：一、一审判决认定事实无误，适用法律准确。新蒲建设集团有限公司与上诉人之间从未有过业务往来，双方不可能存在债权债务纠纷。上诉人作为专业的商砼公司，不区分合同相对方，不区分收款人，公司管理混乱，滥用诉权，恶意追加新蒲建设集团有限公司作为被告。新蒲建设集团有限公司诉讼主体不适格。《商品砼买卖合同》，该合同首页显示买方单位是“河南省新浦建设集团有限公司”，正文中涉案工程（许昌县第二高级中学教学楼）的施工单位也表明是该公司，合同落款处买方却成了“许昌县第二高级中学”。经查讯企业信用信息网站，不存在一个叫“河南省新浦建设集团有限公司”的所谓公司。而“任付建”既非新蒲建设集团有限公司的工作人员，也非新蒲建设集团有限公司的授权代理人。即便其二人收取了涉案货物，也与新蒲建设集团有限公司无关。新蒲建设集团有限公司和上诉人之间不存在事实和法律关系。建设工程施工合同签订于2012年7月21日，而上诉人提起诉讼的商品砼买卖合同签订于2012年6月15日，故在后的合同记载承包人的合同义务，采购材料设备条款明显不包括采购商砼。依法应当驳回对新蒲建设集团有限公司的诉讼请求。被上诉人任付建答辩称：其就是一个打工的，老板是刘书海，刘书海让其在收货单上签字，除了收货单上是其签的，其他都不是其签的。被上诉人刘书海未到庭。上诉人河南金诺混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即向原告支付货款74677.30元，并支付违约金36492.31元（自2015年12月26日起按月利率2%暂计至2018年1月8日，以后另算至付清全部货款之日止）；2．案件受理费及其他费用由被告承担。一审法院经审理查明：庭审中原告河南金诺混凝土有限公司出示《商品砼买卖合同》一份，合同封面显示：工程名称许昌县第二高级中学教学楼买方单位河南省新浦建设集团有限公司卖方单位河南金诺混凝土有限公司。合同的主要内容为：“根据《中华人民共和国产品质量法》……经河南省新浦建设集团有限公司（买方单位）与河南金诺混凝土有限公司（卖方单位）协商一致同意签订本商品砼买卖合同，以资共同遵守。第一条：工程概况及供需要求1．工程名称：许昌县第二高级中学教学楼2．建设单位：许昌县二高3．监理单位：许昌方宇工程建设监理有限公司4．施工单位：河南省新浦建设集团有限公司……第五条：付款方式一、基本条款：1．先付砼款后供砼。……第六条：双方责任与义务一、买方职责：1．买方委托人：刘书海……负责报送生产计划、负责卖方发货单的签收或对账单上签字和购买商品砼过程中协调办理各项事宜的全权代表……该合同落款买方（章）处加盖许昌县第二高级中学的印章地址：许昌县二高院内法定代表人：刘书海卖方（章）：河南金诺混凝土有限公司地址：许南路七公里处委托代理人：陈洋洋2012.6.15。”河南金诺混凝土有限公司于2012年5月26日起至2012年8月19日止向二高逸夫教学楼工地上供应商品砼，原告河南金诺混凝土有限公司庭审中出示的发货单上均显示收货单位为河南省新浦建设集团有限公司，收货人处部分发货单上显示为任付建，部分显示为刘书海。原告庭审中称发货后被告二高向其支付货款200000元，并出示了2012年5月26日“兹收到任福建自用砼款壹万元”收条复印件、2012年6月1日“兹收到许昌县第二高级中学商砼款五万元”收条复印件、2012年7月16日“兹收到许昌县第二高级中学商砼款叁万元”收条复印件、2012年7月28日“兹收到许昌县第二高级中学砼款叁万元”收条复印件、2012年8月8日“兹收到许昌县第二高级中学砼款叁万元”收条复印件、2012年9月1日“兹收到许昌县第二高级中学砼款贰万元”收条复印件、2013年2月5日“兹收到许昌县第二高级中学砼款壹万元”收条复印件、2015年12月25日“兹收到河南省新浦建设集团有限公司许昌县第二高级中学教学楼人民币贰万元”收条复印件，但二高并不认可200000元货款是学校支付。庭审中原告出示打印日期为2013年4月16日的对账单上主要内容为：“尊敬的客户：您好！我公司依照河南新浦建设集团有限公司的要求于2012年5月26日起至2012年8月19日止，对贵公司承建的许昌县第二高级中学逸夫教学楼所需的商品混凝土供应完毕其中商品混凝土：……合计方量为903.72立方，本次欠款金额为274677.30元，已付金额为170000元，总欠款金额为104677.30元。请贵公司负责人予以确认核实（签名）：任福建4月17日金诺公司负责人予以确认核实（签名）：张亚军。”庭审中被告任付建对该对账单上“任福建”的签名不予认可。庭审中被告二高出示《建设工程施工合同》一份，证明2012年7月19日二高作为发包人与承包人新蒲建设集团有限公司签订建设施工合同一份，合同约定工程名称为许昌县二高逸夫教学实验楼工程，工程承包范围为施工图、工程量清单内的所有内容；开工日期为2012年5月20日竣工日期为2013年1月20日；合同第三部分专用条款第七条材料设备供应第28项规定：承包人采购材料设备。该工程由新蒲建设集团有限公司许昌分公司直接施工，卢俊戟是项目经理，李书强是该工程实际施工人，李书强雇佣了刘书海。原一审中，刘书海否认上述证据中的签名是其本人所签，申请鉴定，原告撤回了对其起诉。许昌县第二高级中学现更名为许昌市建安区第二高级中学。一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。河南金诺混凝土有限公司对其主张的购买其混凝土的合同相对人这一事实负有举证责任。本案中，河南金诺混凝土有限公司作为混凝土生产、销售的企业法人，参与了《商品砼买卖合同》的签订、合同变更协商、合同实际履行中的生产组织、交付、货款结算等，是可以向法院提供其上述民事法律行为的证据的，但本案原告提交的《商品砼买卖合同》中显示买方单位为河南省新浦建设集团有限公司，尾页落款处买方（章）处加盖的是许昌县第二高级中学的公章，法定代表人显示为刘书海，该买卖合同前部显示的买方单位与落款处加盖公章的买方单位不一致，且合同中的“河南省新浦建设集团有限公司”与本案承包人新蒲建设集团有限公司名字也不一致，原告不能自圆其说，依据上述合同，不能确定本案合同的买受人。涉案工程由新蒲建设集团有限公司承包，承包人自行采购材料设备。原告庭审中出示的发货单上显示的收货单位为河南省新浦建设集团有限公司，且原告无充分证据证明收货人任付建、刘书海是许昌县第二高级中学的工作人员或者是其委托人员、表见代理人，许昌县第二高级中学亦否认其已收到该批货物、支付200000元工程款，故原告要求被告许昌县第二高级中学支付货款及违约金的诉讼请求证据不足，该院不予支持；本案原告提交的买卖合同中买方不是本案的被告刘书海、任付建，发货单上显示的收货单位为河南省新浦建设集团有限公司，收货人处部分发货单上显示为任付建，原告提供的证据不能证明刘书海、任付建为上述工程的实际承包人或者涉案商品的买受人，原告要求被告刘书海、任付建承担本案民事责任证据不足，该院不予支持；新蒲建设集团有限公司没有与原告签订商品砼买卖合同，原告没有提供证据证明新蒲建设集团有限公司购买了上述商品混凝土，也没有提供证据证明新蒲建设集团有限公司指示或委托刘书海、任付建购买了上述商品混凝土，也没有提供证据证明刘书海、任付建的行为构成表见代理，要求被告新蒲建设集团有限公司承担本案民事责任无事实依据，该院不予支持。原告提供的证据不足以证明其事实主张，有些证据是虚假的，应承担不利的后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告河南金诺混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费2524元，由原告河南金诺混凝土有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案涉及工程系新蒲建设集团有限公司与许昌市建安区第二高级中学签订施工合同，并由新蒲建设集团有限公司进行施工。依据查明的事实，刘书海、任付建系工地工作人员，且刘书海、任付建对发货单中的其二人的签名无异议，本案涉及商砼用到了涉案工程，新蒲建设集团有限公司作为施工方使用了涉案商砼，其作为涉案商砼的实际使用人应承担商砼款的付款责任。许昌市建安区第二高级中学在商品砼买卖合同上签章，且涉案商砼也实际由涉案工程使用，许昌市建安区第二高级中学应当与新蒲建设集团有限公司共同承担付款责任。河南金诺混凝土有限公司出示有商品砼买卖合同、发货单、对账单及已付商砼款的凭证，能够证明未支付商品砼款的数额为74677.30元。虽然商品砼买卖合同约定有违约条款，但基于本案事实，本院认为违约金应以年利率6%从河南金诺混凝土有限公司起诉之日2018年8月23日起计算。综上，上诉人河南金诺混凝土有限公司的上诉请求成立部分本院予以支持，其他部分予以驳回。本院依据查明的事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销魏都区人民法院（2019）豫1002民初1270号民事判决；二、许昌市建安区第二高级中学、新蒲建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南金诺混凝土有限公司商砼款74677.30元及违约金（违约金以年利率6%从2018年8月23日起计算至付清之日）；三、驳回上诉人河南金诺混凝土有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2524元，由许昌市建安区第二高级中学、新蒲建设集团有限公司负担；二审案件受理费2524元，由许昌市建安区第二高级中学、新蒲建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  谢新旗审判员  李 兵二〇一九年十二月二十日书记员  李向阳