山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8653号 上诉人（原审被告）：临沂市交通实业有限公司,住所地：临沂市罗庄区沂河路与沂州路交汇处西500米路南。 法定代表人：郝建华，总经理。 委托诉讼代理人：王新杰，山东沂蒙山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐寿菊，女，1963年2月28日出生，汉族，居民，住江苏省滨海县。 被上诉人（原审原告）：张民泽，男，1986年4月23日出生，汉族，居民，住江苏省滨海县。 上述二被上诉人委托诉讼代理人：魏廷珂，山东衡正源律师事务所律师。 上诉人临沂市交通实业有限公司（以下简称交通公司）因与被上诉人徐寿菊、张民泽建设工程施工合同纠纷一案，不服沂水县人民法院（2017）鲁1323民初1932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人交通公司的委托诉讼代理人王新杰、被上诉人徐寿菊、张民泽的委托诉讼代理人魏廷珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 交通公司上诉请求：依法改判上诉人在本案中不承担责任或将本案发回重审。事实和理由：1、生效判决仅仅采纳了涉案鉴定报告关于2号楼部分的鉴定结论，对于4号楼部分并未采纳；2、因对合同主体、合同约定价格、变更部分、取费标准等认定不当，导致涉案鉴定报告明显依据不足。 徐寿菊、张民泽答辩称一审判决正确，请求依法予以维持。 徐寿菊、张民泽向一审法院起诉请求：依法判令被告支付4号楼已完成工程量工程款1371660元，并承担从2011年2月23日起至履行完毕的银行同期贷款利息（暂按20000元）。本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：江苏省滨海县人民法院于2010年9月15日受理张建诉临沂市交通实业有限公司、张雷建设工程施工合同纠纷一案，2011年5月10日作出了（2010）滨民初字第0831号民事判决书。交通公司不服提起上诉；盐城市中级人民法院于2011年11月29日以（2011）盐民终字第1140号民事裁定书发回江苏省滨海县人民法院重审。2013年9月3日，滨海县人民法院作出（2012）滨民初字第0623号民事判决书（判决：一、临沂市交通实业有限公司支付张建2#楼工程款人民币1060854.6元，并承担此款自2010年9月15日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。限于本判决书发生法律效力后10日内履行完毕；二、驳回张建的其他诉讼请求。……），交通公司仍不服提起上诉。二审审理中，张建于2015年1月5日死亡，其第一顺序继承人为其母亲程寻、妻徐寿菊、子张民泽，程寻书面申请放弃该案享有的债权继承，徐寿菊、张民泽申请加入诉讼，原被上诉人主体变更为原审原告张建之妻徐寿菊、原审原告张建之子张民泽。2015年4月1日盐城市中级人民法院作出了（2014）盐民终字第0212号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。现该判决书已经生效。后临沂市交通实业有限公司申请再审，要求撤销（2012）滨民初字第0623号民事判决书和（2014）盐民终字第0212号民事判决书，改判驳回徐寿菊、张民泽对临沂市交通实业有限公司的诉讼请求。2017年2月9日，江苏省高级人民法院以（2015）苏审二民申字第02241号民事裁定书裁定驳回了临沂市交通实业有限公司的再审申请。 （2014）盐民终字第0212号民事判决书载明：2005年4月12日，被告交通公司取得了本案讼争的13474平方米的国有土地使用权。2008年7月11日，经沂水县规划委员会批准建设交通公司汽车维修培训楼共4幢，此后实际由张雷投资建设。2008年7月26日，被告交通公司的法定代表人李玉琪与江苏省阳升建设工程有限公司签订了《建设工程合作协议》一份，但在乙方签章处仅加盖了阳升公司合同专用章，法定代表人签名为卞咸生、张雷，阳升公司不认可该合同及所加盖的合同专用章的真实性，卞咸生、张雷不是阳升公司的职工，该公司不知晓亦未实际履行该合同。 另查明，2009年元月4日、元月6日、2月13日，陈祖华以滨海县宏业建筑工程有限公司临沂交通实业汽车维修培训综合楼工程项目部名义分别与李为庆等签订《水电分包合同》、与张桂兵签订了《协议书》、与严青、刘春亚签订了《瓦工施工合同》各一份；2009年2月24日，滨海县宏业建筑工程有限公司（乙方）与沂水县泰通汽车贸易有限公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》一份，甲方由张雷以工地代表名义签名，李宝田以委托代理人名义签名；乙方法定代表人李亚盖章，陈祖华作为委托代理人签名，但宏业公司认为合同上陈祖华名字是后加的，是郭建华谈挂靠该公司的，与张建、陈祖华均无关。2009年2月24日，宏业公司法定代表人李亚与临沂交通实业汽车维修培训综合楼工程项目经理郭建华签订了《工程施工目标责任状》一份；2009年3月5日，张建与陈祖华签订了《安全生产岗位责任合同》一份，由陈祖华负责施工安全管理工作。 又查明，陈祖华在上述工程施工过程中，因缺乏资金而向原告张建及案外人郭建华借款，后二人亦参与了工程的管理。2009年4月2日，陈祖华、张建、郭建华签订了《协议书》一份确定三人的合伙关系，同时注明目前三方投资说明如下：张建23万元投资，陈祖华20万元投资，郭建华10万元自己投资，在此之前的投入按帐告一段落。后因张雷未能按约定向陈祖华支付工程款，导致工程于2009年5月25日停工。2009年7月1日，张雷、张建、张玉才签订了《协议合同书》一份，张雷将2#楼以及另外的4#楼工程以每平方米综合价800元的标准发包给张建、张玉才（财）施工，同时约定甲方（张雷）赔偿本协议签订前补乙方（张建、张玉才）停工损失费15.5万元。2009年8月13日，张雷向张建、张玉才出具《保证书》一份，保证将2#、4#楼交由张建、张玉才承建，并抵押给张建、张玉才负责对外销售，优先从所售款额中收回所有的工程款约800万元。2009年8月13日，张雷向张建、张玉才出具《证明》一份，证明出具给张建、张玉才临沂市金阳光实业公司综合楼销售专用章一枚。因2#、4#楼工程在施工过程中超出设计层数施工，被当地建设执法部门责令停工，张建等退出施工现场。后该工程由毛京全继续施工。 陈祖华于2011年8月7日向张建出具《退伙证明》，明确工程由张建继续承建，退伙时账目已全部付清、债权债务均由张建承担；郭建华、张玉才均认可退出与张建的合伙关系。 还查明，2011年5月16日，沂水县人民政府以沂政发[2011]69号文件收回交通公司部分国有建设用地使用权，并明确具体事宜按收回国有建设用地使用权协议书执行。对此决定内容，沂水县国土资源局于2013年1月24日作出《关于收回临沂市交通实业有限公司部分用地情况说明》的回复：“2011年4月29日我局与该公司（指交通公司）签订收回国有建设用地使用权协议书，协议约定该宗地上的地上附着物、青苗等不予补偿，由乙方（交通公司）自行处置”。2011年6月23日，沂水县国土资源局与锦程公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》一份，将包括2#楼在内的一宗土地使用权出让给锦程公司。2011年6月26日，沂水县住房和城乡建设局向锦程公司颁发了《建设工程施工许可证》。其中施工单位为沂水县龙家圈乡建筑工程有限公司。锦程公司将涉案2#楼及4#楼等建成并已完成大部分销售。 此外，张建提交了落款时间为2008年5月12日《授权书》一份，主要内容为：临沂市交通实业有限公司授权张雷（身份证号：）先生为沂水泰通公司金阳光汽车维修技术人员培训中心项目总负责人，负责该项目运作具体事宜。该《授权书》加盖了交通公司的印章及法定代表人李玉琪的印章。对该《授权书》中的公司印章，被告交通公司已经向当地公安机关报案处理。但是至今被告未向一审法院提交案件处理结果。 张雷系代表被告临沂市交通实业有限公司管理涉案工程。张雷垫付的2#、4#楼工地工程款分别为：陈祖华支付28.81万元+应支付给张桂兵的木工工程款98.17万元+各工种支付的工资等222635元+水泥款270358.5元+黄沙款20000元+石子款79842元+钢筋款511540.4元+塔吊租金10800元+杂支费用21896元+其他费用4470元=2411341.9元。 对张建实际完工的2#、4#楼工程款部分，滨海县人民法院委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对已完工部分的工程款进行鉴定。该鉴定机构于2011年2月22日作出苏仁中工鉴【2011】第07号报告书，结论为：2#楼工程造价为2189025.55元；4#楼工程造价为2190742.77元。 另查明，张建之母程寻（程荀玉）之夫已去世多年，有长子张建、长女张梅、次子张群。 江苏省滨海县人民法院于2015年5月25日受理徐寿菊、张民泽诉临沂市交通实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，并于2015年5月27日以（2015）滨民初字第0793号民事裁定书裁定移送一审法院管辖。2016年，张建之母程寻（程荀玉）死亡。后原告徐寿菊、张民泽诉至一审法院，请求依法判令被告临沂市交通实业有限公司支付4号楼已完工程量工程款1371660元并承担从2011年2月23日其至履行完毕的银行同期贷款利息（暂按20000元）；并由被告负担诉讼费。 本案在审理过程中，被告交通公司以张雷、陈祖华不但与案件处理结果具有法律上的利害关系，还是必须到庭的当事人为由，申请追加张雷、陈祖华为本案被告或第三人。 案外人张雷以对本案诉讼标的享有独立的请求权，与本案具有法律上的直接利害关系为由，申请作为独立请求权第三人参加诉讼。陈祖华要求对4号楼主张权利。 程寻对张建债权的应继份额，其长女张梅、次子张群明确放弃继承（法定继承人），不参与本案的诉讼。 一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：一、涉案4#楼工程的实际施工人是谁？原告的诉讼主体是否适格？二、被告申请追加张雷、陈祖华为本案被告或第三人，是否准许？是否应通知张雷、陈祖华参加诉讼？三、被告交通公司是否应承担支付涉案4#楼工程款的责任；四、本案是否已经超过诉讼时效。五、原告主张工程款数额的计算依据； 一、涉案4#楼实际施工人之一系原告亲属张建，两原告具有诉讼主体资格。 （2014）盐民终字第0212号民事判决书（涉2#楼案件）中查明了涉及本案（4#楼）的有关事实，该判决书与本案具有关联性。2#楼与本案所涉4#楼系同时施工，发包方、实际施工人等均一致。陈祖华、郭建华、张建、张玉才均是涉案工程的实际施工人。陈祖华、郭建华、张玉才均退出与张建的合伙关系后，张建有主张涉案工程款的权利。2015年1月5日，张建死亡，其债权应由第一顺序继承人其母程寻、妻徐寿菊、子张民泽继承，而程寻已于2016年死亡，其法定继承人张群、张梅亦明确放弃继承程寻对张建债权的应继份额，不参与本案诉讼，故徐寿菊、张民泽主张涉案4#楼工程款，具有诉讼主体资格。 二、因张雷在涉案4号楼工程中，并非阳升公司的有效代理人，实质是代表交通公司行使投资和管理的职责，故其行为应当由交通公司承担责任，该事实在（2014）盐民终字第0212号民事判决书中已经予以确认。张雷与案件处理结果没有法律上的利害关系。被告交通公司以张雷与案件处理结果具有法律上的利害关系，还是必须到庭的当事人为由，申请追加张雷为本案被告或第三人，没有法律依据，在庭审中已驳回其申请。 关于张雷申请作为有独立请求权第三人参加诉讼的问题。民诉法第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。民诉法解释第八十一条规定，有独立请求权第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实理由，成为当事人。即有独立请求权第三人参加诉讼的方式是起诉。张雷的申请并不符合该规定，已以谈话笔录形式告知张雷。 陈祖华虽是涉案工程的实际施工人之一，但其于2011年8月7日向张建出具《退伙证明》明确工程由张建继续承建、退伙时账目已全部结清、债权债务均由张建承担。因陈祖华不是案件的适格主体，未通知其参加诉讼。 三、被告交通公司应承担支付4#楼工程款的责任。 在（2014）盐民终字第0212案件中已经确认了被告交通公司应当承担支付2#楼工程款的责任，因4#楼与2#楼系同时施工，发包方、承建方、实际施工人等均一致，在本案的审理过程中，双方就承担支付工程款的责任主体均未提交新证据，故被告交通公司应承担支付4#楼工程款的责任。 四、本案未超过诉讼时效。 2#楼与4#楼系同时施工，发包方、实际施工人等均具有一致性，4#楼工程款的结算与2#楼工程款结算具有关联性，2#楼工程款结算直接影响4#楼工程款的结算。2#楼工程款案件【（2014）盐民终字第0212号】于2015年4月1日结案。2015年7月28日，被告交通公司申请再审，江苏省高级人民法院于2017年2月9日作出（2015）苏审二民申字第02241号民事裁定书。2015年5月25日，原告徐寿菊、张民泽即到江苏省滨海县人民法院就4#楼工程款起诉，2015年5月27日，滨海县人民法院出具民事裁定书裁定移送一审法院管辖。后原告到一审法院立案，2017年4月6日，一审法院立案受理。据此，本案诉讼时效发生中断，对于被告主张的本案已过诉讼时效的抗辩，不予支持。 五、原告主张工程款数额的计算依据。 在（2014）盐民终字第0212案件中已经确认被告交通公司的代表张雷垫付的2#、4#楼工地工程款分别为：陈祖华支付28.81万元+应支付给张桂兵的木工工程款98.17万元+各工种支付的工资等222635元+水泥款270358.5元+黄沙款20000元+石子款79842元+钢筋款511540.4元+塔吊租金10800元+杂支费用21896元+其他费用4470元=2411341.9元。本案审理过程中，原、被告均未就工程款提交新证据。 根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经结算竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，因实际施工人张建等人均无相应的工程施工资质，其与交通公司间的建筑工程施工合同关系依法应确认无效。2#楼与4#楼系同时施工，苏仁中工鉴【2011】第07号司法鉴定报告书中已经对4#楼的造价进行了鉴定。且在（2014）盐民终字第0212案件中已经确认该鉴定报告所具备的客观性，足以作为民事诉讼中认定事实的有效证据。 本案审理过程中，被告交通公司申请对涉案工程4#楼的造价进行重新鉴定，一审法院委托有关机构予以评估鉴定被退回。退回原因：因4号楼现已投入使用，从外形鉴定实际施工与图纸存在层高不符、墙体及门窗等与图纸不符，没有明确的完整界面资料证明涉案工程4号楼（地下一层、地上五层含水电，不含门窗、内外粉刷）的已完工程量，且缺乏相关签证资料，导致鉴定工作无法继续进行。 被告交通公司未提供充分证据证明该鉴定意见存在鉴定程序严重违法或者鉴定意见明显依据不足等情形，且该工程造价鉴定的计价结论没有时效的限制，综上，对于涉案4#楼的工程价款，应按照苏仁中工鉴【2011】第07号司法鉴定报告书的鉴定意见计算。 根据苏仁中工鉴【2011】第07号报告书鉴定意见，涉案4#楼中张建施工部分的工程款为人民币2190742.77元，因2#、4#楼工程是同时施工，张雷垫付的材料款以及支付的工人工资等亦是将两幢楼同时计算，对2#楼在结算时已按2#、4#楼的总费用各半确定，故在本案的4#楼工程款结算时，应同样按照总费用的一半计算。其中包括张雷与张建、郭建华签订的《协议合同书》中约定的赔偿损失人民币155000元中属于4#楼的部分即人民币77500元，扣减张雷已垫付或担保的各项费用合计人民币2411341.9元中属于4#楼的部分即1205670.95元，张建应得工程款为2190742.77元＋77500元－1205670.95元＝1062571.82元。 原告主张的利息，要求从2011年2月23日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算，不符合法律规定，应从起诉之日起开始计算至履行完毕之日止。该案在滨海县人民法院的起诉之日为2015年5月25日，因此对于原告主张的利息，应从2015年5月25日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一款（三）项、第十九条、《最高人民法院》第二条、第六十六条、第七十四条之规定，判决：一、被告临沂市交通实业有限公司支付原告徐寿菊、张民泽4#楼工程款人民币1062571.82元，并承担此款自2015年5月25日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，限于本判决书发生法律效力后10日内履行完毕；二、驳回原告徐寿菊、张民泽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币17325元，保全费5000元，由被告临沂市交通实业有限公司承担案件受理费13228元、保全费5000元，原告负担案件受理费4097元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为支持自己的上诉主张，上诉人交通公司提交沂水县住建局向县政府领导对涉案工程情况的汇报文件、沂水县城市管理行政执法局对上诉人涉案工程有关违法行为的异议的回复各一份，欲证明涉案工程具体变更情况；提交临沂沂蒙设计院有限公司提供的涉案工程的图纸一份，欲证明涉案工程的基础工程变更情况。上诉人交通公司认为上述三份证据充分证实涉案工程包括图纸和现实施工均已经进行了变更，涉案鉴定报告不能作为本案定案的依据。 被上诉人徐寿菊、张民泽对沂水县住建局向县政府领导对涉案工程情况的汇报文件、沂水县城市管理行政执法局对上诉人涉案工程有关违法行为的异议的回复的真实性、关联性有异议，质证称涉案工程的鉴定报告是审计公司在现场勘查的基础上作出的。对临沂沂蒙设计院有限公司提供的图纸的关联性有异议，质证称涉案工程后期因为经其他公司建设完成并出售，鉴定报告是最接近当时现场施工情况的证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案涉及的4号楼工程与盐城市中级人民法院（2014）盐民终字第0212号案件审理的2号楼工程系同时施工同时离场，苏仁中工鉴【2011】第07号司法鉴定报告书亦已在（2014）盐民终字第0212号案件中进行了质证；且涉案工程后续均由第三方继续施工完毕，一审法院根据上诉人交通公司的申请重新委托对4号楼工程进行鉴定但被鉴定机构告知无法鉴定，因此本院认为本案仍应以苏仁中工鉴【2011】第07号司法鉴定报告书作为定案依据，对上诉人交通公司提交的上述证据不予采信。 本院二审审理查明的其他基本事实同一审。 本院认为，盐城市中级人民法院（2014）盐民终字第0212号民事判决对涉案工程权利人为被上诉人徐寿菊、张民泽已经作出明确认定，本院予以认可。因2号楼与4号楼的施工系同期进行，结算也应采用同样的标准；鉴于目前对4号楼的工程量已经无法重新进行鉴定，本着优势证据原则，一审法院采信苏仁中工鉴【2011】第07号司法鉴定报告书作为认定4号楼工程价款的依据并无不当，本院予以确认。综上，上诉人交通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14363元，由上诉人临沂市交通实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 军 审 判 员  王周华 审 判 员  邵 波 二〇一九年十二月九日 代书记员  张敬新