安徽省亳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖16行终163号 上诉人（一审原告）杨建国，男，1965年4月15日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托代理人段秀凤，北京市京师律师事所务律师。 委托代理人冯沛霖，北京市京师律师事所务律师。 被上诉人（一审被告）亳州市城市管理行政执法局，住所地安徽省亳州市经开区村仲路与魏武大道交叉口向西200米，统一社会信用代码11341600MB0P458427。 法定代表人黄卫国，局长。 上诉人杨建国因诉被上诉人亳州市城市管理行政执法局（以下简称亳州城管局）行政处理决定一案，不服亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院查明，2018年6月24日，被告亳州城管局执法人员在巡查时发现位于亳州市魏武大道曹操公园内原告杨建国经营的水上乐园、太空漫步等游乐设施以及建设的简易房多处，经初查杨建国未办理建设工程规划许可证。为进一步查明案情，被告依据《建设行政处罚程序暂行规定》第七条规定，于2018年6月26日予以立案调查，并进行现场检查（核查）、拍照，制作了现场检查（核查）笔录。2018年7月27日，被告作出责令改正违法行为通知书，依法达给杨建国的儿子杨昊。同日，被告将询问调查通知书依法达给原告杨建国，杨建国在询问调查通知书规定的时间2018年7月30日到被告处接受了调查询问。杨建国的儿子杨昊也到被告处接受了调查询问。2018年7月5日，亳州市城乡规划局作出《关于协助调查曹操公园及汤陵公园内陈绍俊等38户是否办理规划许可证的复函》，经查，亳州市城乡规划局未办理曹操公园及汤陵公园内陈绍俊等38户的建设工程规划许可证（包括未给杨建国办理过建设水上乐园（游泳场）、太空漫步等游乐设施以及建设的简易房3处的建设工程规划许可证）。2018年7月5日，亳州市曹操公园管理委员会出具证明一份，该证明的内容为：“兹证明杨建国2000年通过与亳州市园林管理处签订协议，租赁曹操公园内60米*70米场地一块，用于建设水上乐园，租期10年。杨建国承租后，2000年建设了水上乐园等游乐设施和简易板房，2010年又搭建了太空漫步等游乐设施，杨建国2次建设均未办理建设工程规划许可证或者批准手续。”2018年8月3日，被告作出行政处罚事先告知书，依法达给杨建国的儿子杨昊，杨建国在规定的期限内提出陈述和申辩。2018年8月8日，被告的执法人员作出关于杨建国在曹操公园内存在违法建设一案的调查报告，同日，被告作出法制审核意见，同意执法人员的处理意见。被告经审批，于2018年8月9日作出亳城管（规划）罚决字（2018）第0082号行政处理决定，依据原《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定对杨建国作出限2018年8月13日前（自本处理决定送达之日起）自行拆除所建的水上乐园、太空漫步等游乐设施及多处简易房的决定。同日，被告将亳城管（规划）罚决字（2018）第0082号行政处理决定书依法送达给杨建国的儿子杨昊。2018年8月9日，被告对杨建国作出行政处理决定时，原告在亳州市曹操公园内经营游乐设施的场地使用期限已到期。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《关于在亳州市城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》的相关规定，被告亳州城管局是亳州市人民政府工作部门，是全市城市管理领域相对集中行使行政处罚权的工作机构，可以行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。本案中，原告杨建国2000年建设水上乐园等游乐设施和简易板房，应适用原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，根据最高人民法院法关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知：“三、关于新旧法律规范的适用规则，根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”原告杨建国2010年建设太空漫步等游乐设施，应适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，原告在未办理建设工程规划许可证的情况下，在亳州曹操公园内建设水上乐园、太空漫步等游乐设施和以及简易房多处，其违法建设的行为违反了原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，且违法行为处于持续状态，被告依法立案受理后，经过调查取证、审批、告知等程序，根据原《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《中华人民共和国城乡规划法》六十四条的规定作出亳城管（规划）罚决字[2018]第0082号行政处理决定并无不当。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决驳回原告杨建国的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨建国负担。 上诉人杨建国上诉称，被上诉人未提供其具有行政处罚权的法律依据，一审法院根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条，《关于在亳州市城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》的相关规定，认定被上诉人具有本案被诉行政行为的职权，属认定事实错误。上诉人所经营的水上乐园等游乐项目为政府招商引资的项目，并非违法建设，被上诉人也未查清被上诉人水上乐园、太空漫步等游乐设施以及简易房的面积、数量等事实；上诉人至今未收亳州市城乡规划局地认定及处理违法建设的任何资料。另外，被上诉人作出行政行为程序严重违法，被上诉人作出的处理决定未依法履行听证、未给上诉人合理的限期改正时间等法定程序。被上诉人及一审法院适用已经废止的《中华人民共和国城市规划法》属于适用法律错误，另外，一审法院未依法将亳州调频曹操公园管理委员会、亳州市城乡规划建设局追加为本案的第三人参加诉讼，程序违法。要求撤销一审判决及被上诉人作出的《行政处理决定书》。 上诉人杨建国未向一审法院提交了证据。 被上诉人亳州城管局向一审法院提交了以下证据、依据：1.立案审批表，证明程序合法。2.现场检查笔录及违法照片，证明杨建国存在违法建设事实。3.责令改正违法行为通知书及送达证明，4.询问调查通知书及送达证明，3-4号证据证明程序合法。5.市城乡规划局函复，证明认定杨建国水上乐园、太空漫步和简易房等属违法建设。6.协议书，证明租期10年。7.案件调查报告，8.法制审核意见，9.事先告知书及送达证明，10.案件处理审批表，7-10号证据证明程序合法。11.行政处理决定书及送达证明，证明决定书认定事实清楚、适用法律正确。12.证明一份，证明杨建国违法建设形成时间及违法建设内容。13.谈话笔录一份，证明杨建国违建内容及形成时间。14.调查询问笔录一份，证明杨建国违建内容及形成时间。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条；《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条。 上述证据一审法院均随卷向本院移送。 二审中，上诉人杨建国补充向法庭提交了项目投资计划书、税务登记证、营业执照、取水证、卫生许可证以及有关行政机关的文件及检测报告等证据材料。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十五条第二款规定，原告或第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。上诉人二审中补充提交的上述证据材料在第一审程序中未提供，二审中提供未说明第一审程序未提供的正当理由，且上述证据未证明其水上乐园等项目是合法建设行为。因此，对上诉人二审中补充提交的证据不予接纳。 经审查，一审法院对证据的认证基本正确，本院予以确认。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：亳州城管局作出的行政处理决定认定事清是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法以及一审法院是否漏列当事人。 关于亳州城管局作出的行政处理决定认定事清是否清楚。被上诉人执法人员在巡查时发现上诉人在曹操公园内的水上乐园、太空漫步等游乐设施及建设的简易房多处，予以立案后，对上诉人及上诉人儿子进行了询问，向亳州市城乡规划局发函进行协查，依据上诉人及其儿子杨昊的询问笔录，亳州市城乡规划局的复函以及亳州市曹操公园管理委员会出具的证明等材料，认定上诉人在曹操公园内建设的水上乐园、太空漫步等游乐设施及建设的简易房未取得建设工程规划许可证，属于违法建设行为，事实清楚，证据充分。上诉人提出其是招商引资项目以及被上诉人未查清上诉人水上乐园、太空漫涉等游乐设施及建设的简易房面积等，属事实不清的理由，本院认为，对于违法建设行为，是否取得建设工程规划许可证是认定的依据，至于违法建设的面积具体是多少，不影响违法建设行为的认定。因此，上诉人的该上诉理由不能成立，依法不予支持。 关于亳州城管局作出的行政处理决定认定适用法律是否正确。 我国的法律规定了法不溯及既往及从旧兼从轻等原则，目的是为了更好的保护相对人的利益。由于上诉人的建设行为发生在2000年及2010年。在2000年进行水上乐园项目建设时，被上诉人按照当时有效的《中华人民共和国城市规划法》进行处理符合法律规定；2010年进行太空漫步等游乐设施建的行为，被上诉人按照现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》进行处理，亦符合法律规定。一审法院在审查被诉行政行为合法性时，按照实体从旧，程序从新的原则进行判决，符合法律适用的原则。上诉人提出被上诉人及一审法院适用已经废止的《中华人民共和国城市规划法》，属于适用法律错误的上诉理由，本院认为，这是对上诉人对法律适用的错误理解，被上诉人适用上述法律规定，无论是实体上还是程序上，均是更有利于保护上诉人的权益，上诉人提出的该项上诉理由不能成立，依法不予支持。 关于亳州城管局作出的行政处理决定程序是否合法。 被上诉人依据《关于在亳州市城管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》的相关规定，具体对本市城市管理领域相对集中行使行政处罚权的职责。上诉人提出被上诉人不具有本案处理职权的上诉理由无事实及法律依据，该上诉理由不能成立，依法不予支持。 被上诉人执法人员发现上诉人的违法建设后，及时进行了立案、调查取证，审核、审批等程序，并履行了处罚前的告知，程序符合法律规定。上诉人提出被上诉人未履行听证程序以及未给上诉人限期改正的合理期限，属程序违法的上诉理由，经审查，本案不属于《中华人民共和国行政处罚法》四十二条规定的应当告知听证的范围，被上诉人作出本案被诉行政行为前，已经履行了处罚前的告知程序，保障了上诉人的陈述及申辩的权利，同时给上诉人下发了限期改正通知书，符合法律规定的程序，故上诉人提出的该上诉理由不能成立。 关于一审法院是否漏列当事人。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。具体到本案中，由于本案是被上诉人以上诉人未取得建设工程规划许何证，属于违法建设为由，作出限上诉人接到本处理决定之日五日内自行拆除上述游乐设施的处理决定，该行政行为除上诉人之外，不涉及其他人利益，人民法院对该案处理结果也与其他人不具有利害关系。因此，上诉人提出一审法院未依法将亳州市曹操公园管理委员会、亳州市城乡规划建设局追加为本案的第三人参加诉讼，属漏列当事人，程序违法的上诉理由能成立，依法不予支持。 综上，一审判决事实清楚、程序合法、适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杨建国负担。 本判决为终审判决。 审判长  张秀远 审判员  刘晓慧 审判员  张继民 二〇一九年十二月十六日 法官助理李英进 书记员孟蕾 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。