山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋01刑终1261号原公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。上诉人（原审被告人）樊武伟，男，1972年11月15日出生于山西省忻州市繁峙县，汉族，初中文化程度，无业，户籍地山西省繁峙县，捕前住山西省忻州市交通小区。2012年9月14日因贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被忻州市代县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金10000元，2015年11月6日刑满释放。2016年4月因吸毒被忻州市公安局直属分局行政拘留十五日；2017年4月因吸毒被太原市公安局尖草坪区分局光社派出所行政拘留十五日，并处社区戒毒三年。2017年5月3日因涉嫌贩卖毒品罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，同年6月9日经太原市尖草坪区人民检察院不批准逮捕，被太原市公安局尖草坪分局监视居住，同年12月8日变更强制措施为取保候审，2018年5月16日经太原市尖草坪区人民检察院决定被依法逮捕。现羁押于太原市第二看守所。指定辩护人魏慧敏，北京市京师（太原）律师事务所律师。太原市尖草坪区人民法院审理太原市尖草坪区人民检察院指控原审樊武伟犯贩卖毒品罪一案，太原市尖草坪区人民法院于2018年11月16日作出（2018）晋0108刑初176号刑事判决。原审被告人樊武伟不服，提出上诉。本院于2019年1月25日作出(2019)晋01刑终20号刑事裁定，撤销原判，发回重审,太原市尖草坪区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2019年8月27日作出（2019）晋0108刑初54号刑事判决。原审被告人樊武伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2017年4月17日，吸毒人员张某1电话联系被告人樊武伟要购买毒品，并用他人微信给被告人樊武伟转账人民币6000元。当天下午，太原市公安局尖草坪分局光社派出所民警根据线索在太原市富丽华庭小区日租房抓获了准备贩卖毒品的被告人樊武伟。在抓捕过程中，被告人樊武伟在张某1暂住处的电梯中扔掉一小袋毒品土制海洛因，净重0.93克；在张某1暂住处客厅沙发上扔掉一大袋毒品土制海洛因，净重9.75克。原审认定上述事实的证据有：1.被告人樊武伟的讯问笔录及交代材料，证实其吸食毒品。2017年4月17日，其来到吸毒人员张某1位于富丽华庭的家中，被公安机关抓获的事实。2.证人张某1的询问笔录，证实2017年2月底3月初的一天，其打电话联系被告人樊武伟要购买20克冰毒和5克海洛因。双方商量每克冰毒110元，每克土制海洛因700元。随后，其来到樊武伟位于忻州市长途汽车站东面小区家中，给了樊武伟5700元现金，樊武伟给了张某1一袋20克冰毒，一袋5克土制海洛因。2017年3月上旬，其打电话联系樊武伟购买冰毒，后在太原市五一广场龙城国际酒店楼下，其给了樊武伟1100元现金，樊武伟给了张某1一袋10克冰毒。2017年3月下旬的一天，樊武伟打电话称要来太原，其让樊武伟顺便带点毒品，后其在位于太原市富丽华庭小区的日租房内与樊武伟商定好毒资为7000元，其给了樊武伟3000元现金，剩余4000元先欠着，樊武伟给了其10克冰毒及9克土制海洛因。2017年4月17日，其用媛媛的手机登陆微信给樊武伟转账6000元，其中有一部分是还其欠樊武伟的钱，一部分是购买毒品的钱。当天，樊武伟来到其位于富丽华庭的家中被公安机关抓获的事实。3.证人吕某的询问笔录及自行书写材料，证实2017年4月17日，张某1使用其手机给樊武伟转了6000元。其还听张某1说毒品是向樊武伟买的，公安机关在抓捕樊武伟的时候，樊武伟将一包东西扔到了沙发上的事实。4.证人杨某的询问笔录，证实2017年4月13日，张某1通过“蚂蚁短租”平台租住其位于太原市富丽华庭小区5号楼1单元1402号房屋的事实。5.证人张某2、张某3、耿某的询问笔录，证实三人是太原市公安局尖草坪分局光社派出所的民警。2017年4月17日，其三人及曲剑来到富丽华庭小区5号楼1单元14层电梯口蹲点抓捕贩毒人员樊武伟，在电梯口打开的时候，樊武伟用右手将透明塑料袋包着的土黄色粉末扔到了电梯内。樊武伟在进入1402房间后，摆脱了控制，将一包土黄色粉末扔到了客厅沙发上的事实。6.太原市公安局尖草坪分局刑侦大队出具的辨认笔录及指认照片，证实经被告人樊武伟辨认，指认出张某1就是吸毒人员；经证人张某1辨认，指认出被告人樊武伟就是卖给其毒品的人；经证人吕某辨认，指认出被告人樊武伟就是将一包黄色粉末扔到沙发上的人，张某1就是使用其手机给樊武伟转账的人；证人吕某指认手机转账截图及吕某来到富丽华庭小区5号楼1单元1402号房间，指认樊武伟扔毒品的位置的事实。7.太原市公安局尖草坪分局刑侦大队出具的微信转账记录截图，证实张某1分六次，每次1000元给被告人樊武伟转账共计6000元人民币的事实。8.太原市公安局尖草坪分局刑侦大队出具的检查笔录，证实民警对被告人樊武伟的人身进行检查，未发现被告人樊武伟持有或藏有可能威胁他人及本人人身安全的物品，未发现樊武伟体表有外伤的事实。9.太原市公安司法鉴定中心出具的（并）公（司）鉴（毒）字[2017]0247号毒物毒品检验报告，证实鉴定机关从×××-001、×××-002号海洛因疑似物中检出海洛因成分的事实。10.太原市公安局出具的没收毒品凭证，证实公安机关将从抓捕被告人樊武伟时查获的两袋毒品海洛因依法没收的事实。11.吸毒现场检测报告书，证实被告人樊武伟的样本经现场检测，甲基苯丙胺结果呈阴性，吗啡结果呈阴性的事实。12.太原市公安局尖草坪分局光社派出所出具的抓获经过，证实被告人樊武伟于2017年4月17日被公安机关抓获归案的事实。13.常住人口基本信息、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、刑事判决书、释放证明书，证实被告人樊武伟作案时系完全刑事责任能力人，经调查有违法犯罪记录的事实。14.太原市公安局尖草坪区分局光社派出所出具的情况说明，证实2017年4月17日中午，光社派出所民警工作中掌握线索了解到太原市杏花岭区解放北路富丽华庭小区5号楼1单元1402室内有涉嫌吸毒人员。民警张某3、耿某带领辅警赶往该小区。敲开该小区5号楼1单元1402室门后，发现该房内有两男一女，其中一男子叫张某1，一女子叫吕某。民警又对该房间进行了检查，在房间和三人身上未发现疑似毒品。据吕某向民警反映繁峙人樊武伟可能携带毒品，并且今天下午会来太原。后光社派出所增援民警前来富丽华庭小区5号楼1单元1402室将张某1和另一名男子带回派出所进一步审查。民警将吕某留在现场，继续联系樊武伟，告知其现所在的详细地址。当天下午樊武伟来到富丽华庭小区5号楼1单元1402室，被蹲守的民警一举抓获的事实。15.侦查终结报告，证实被告人樊武伟犯贩卖毒品罪一案，经反复讯问和调查，犯罪事实情节清楚，证据确实充分，法律手续完备。拟将此案移送太原市尖草坪区人民检察院审查起诉，追究被告人樊武伟的刑事责任的事实。原审法院认为：被告人樊武伟无视国家法律法规，明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人樊武伟在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人樊武伟在贩卖毒品的过程中因意志以外原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。根据现有证据证明被告人樊武伟的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性以及被告人的认罪态度和累犯、未遂等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人樊武伟犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。上诉人樊武伟上诉提出：其始终否认贩卖毒品的行为，张某1转账的6000元是归还其借款，指证其两次丢弃毒品的证据混乱，其无罪。上诉人樊武伟的辩护人提出：1.樊武伟虽收到张某16000元微信转账，但从全案证据来看，该款项性质并非毒资。2.两袋毒品是否为案发现场所查获无证据证明，根据疑罪从无，应依法作出对被告人有利的解释。3.指认电梯中的毒品为被告人樊武伟所扔的直接证据仅有民警张某3的供述，无其他证据佐证，不应认定。4.无现场勘验、录像，毒品取样鉴定检材是否为现场查获的毒品，均无证明，无法排除合理怀疑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。本院认为，上诉人樊武伟明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人樊武伟系累犯，应从重处罚。上诉人樊武伟系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。关于上诉人樊武伟及其辩护人提出“无罪”“证据不足”等相关意见，经查，上诉人樊武伟的辩护人提出了“无法排除合理怀疑”的相关证据问题，但并未提出本案民警在取证、证词方面存在虚假行为的相关证据，故原审法院根据上诉人樊武伟被民警现场抓获，并查获了其在现场扔掉的毒品，结合其微信转账、证人证言、出警民警的言词证据及出具的情况说明等，认定上诉人樊武伟构成贩卖毒品犯罪，并无不当，本院予以确认。上诉人樊武伟及其辩护人提出的相关意见不予支持。原判认定上诉人樊武伟犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邢如灏审判员 张志刚审判员 李 杰 二O一九年十二月三日书记员 郭丽婷