辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽07民终2024号上诉人（原审被告、反诉原告）：黑山县恒德房地产开发有限责任公司，住所地黑山县黑山镇一街北外环中段南侧龙城御景园9号楼东二单元三层东户。法定代表人：钮振忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人:刘宏生，辽宁同兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：王哲，辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黑山县住宅建筑工程公司辉腾工程处，住所地黑山县黑山镇八街南湖公园北侧辽西家俱城6号营业房东门市北数第七户。负责人：潘辉，该工程处经理。委托诉讼代理人：马旭，该公司员工。委托诉讼代理人：李智，辽宁君连律师事务所律师。原审第三人（反诉被告）：黑山县住宅建筑工程公司，住所地黑山县黑山镇中大西路229号。法定代表人：陈雷，该公司经理。委托诉讼代理人：曹洪彪，该公司员工。原审第三人：孙乐，男，1981年9月12日出生，汉族，无职业，住黑山县。上诉人黑山县恒德房地产开发有限责任公司（以下简称恒德公司）因与被上诉人黑山县住宅建筑工程公司辉腾工程处(以下简称辉腾工程处)，原审第三人黑山县住宅建筑工程公司（以下简称住宅公司）、孙乐建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省黑山县人民法院（2018）辽0726民初3006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒德公司的委托诉讼代理人刘宏生、王哲，被上诉人辉腾工程处的委托诉讼代理人马旭、李智，原审第三人住宅公司的委托诉讼代理人曹洪彪，原审第三人孙乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒德公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人按实际结算情况向被上诉人支付工程款；2、改判被上诉人向上诉人给付己付工程款57741833.12元的发票；3、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实错误，采信证据错误，适用法律错误，程序错误。一、一审法院没有解决被上诉人为什么基于同一个事实和理由提出两个诉讼案件的问题，造成案件审理程序错误。就案涉的金鼎状元城项目，被上诉人向一审法院同时提出二个起诉案件，即本案（2018)辽0726民初3006号案件和另一案件（2018)辽0726民初3005号案件，两个案件起诉的事实与理由完全一致，只是起诉金额不同，3005号案件起诉652万元，本案起诉2000多万元，被上诉人为什么这样起诉，上诉人在一审时提出严重疑问并要求一审法院审理清楚，但一审法院在判决中完全回避，系认定事实不清，并直接造成程序错误。事实上，上诉人不但对本案所认定的事实存在异议，对（2018)辽0726民初3005号案件认定的事实也不认同。上诉人希望二审法院解决被上诉人为什么拆分诉讼标的的问题，因为这涉及到本案程序问题，是对程序公正的体现和保证。二、上诉人一审时提出的反诉请求应当被支持。一审判决以“因反诉原告没有提供足够的证据证明已给付发票及尚欠发票的金额”为由不支持上诉人的反诉请求是完全错误的。首先，针对上诉人就案涉工程的付款己经确定，而且付款金额是上诉人与被上诉人共同确认的；其次，从证据学上分析，被上诉人没有履行发票给付义务，只要上诉人提出欠付发票金额并举出己付款金额的证据，被上诉人即应当证明其已经履行了开具发票和给付发票的行为，否则，即达到上诉人主张成立的目的；再次，在庭审时，被上诉人己经明确表示“原告可以提供发票，而且是就全部工程造价9536万元在被告支付全部工程价款的情况下一次性提供全部发票，否则原告拒绝提供发票”，这己经充分证明被上诉人存在拖欠发票，拒付发票的情况，以自己的行动表明存在拒付发票的行为；最后，被上诉人于庭审时拿出己经开具的发票原件，在上诉人主张法庭应将发票留存在法院，并由法院核对被上诉人提供的发票原件金额与上诉人主张的给付金额以确定欠付发票事实存在的请求时，一审审判人员不予理睬。正是因为被上诉人拿出了发票原件，也充分证明了拖欠发票事实的存在。综上，一审判决对上诉人的反诉请求不支持是错误的，请求二审法院给予纠正。三、被上诉人没有违约行为，不应承担支付利息的违约责任。一审判决以“被告恒德公司既没有按约定履行给付工程款的义务，又没有按约定与辉腾工程处办理以房抵债手续，而是自行将该项目中楼房在银行办理抵押贷款，其行为己经违反了双方的约定”的理由认定上诉人违约，完全没有事实依据。第一，确定上诉人与被上诉人约定的给付工程款日期时，必须按《金鼎状元城项目施工及结算协议书》第二条“……承诺自本协议签订之日起30日内，向乙方支付第一笔工程欠款500万元”的约定，首先确定结算协议书的签订日期。《金鼎状元城项目施工及结算协议书》是上诉人与被上诉人于2018年10月28日签订的，按约定签订之日30日内付第一笔工程款，即上诉人应于2018年11月27日付款。而被上诉人于2018年11月12日提起诉讼，显然违约者不是上诉人而是被上诉人。在被上诉人违约起诉后，上诉人依法行使不安抗辩权,不存在违约行为；第二，换一个角度分析，被上诉人在上诉人没有出现违约的情况下，以自己起诉的行动表明不再履行《金鼎状元城项目施工及结算协议书》，上诉人也不存在违约情形的；第三，针对《金鼎状元城项目施工及结算协议书》本身上诉人认为，结算书因工程没有施工结束而无效，并且到目前为止也没有进行验收，因此，结算书中关于违约金的约定是无效的；第四，一审判决以“自行将该项目中楼房在银行办理抵押贷款，其行为己经违反了双方的约定”的认定更是无理。首先，双方的任何协议中均没有楼房不得办理抵押的约定，办理抵押无需被上诉人的同意；其次，案涉项目中的楼房并没有成功办理抵押，如果抵押成功，贷款也就核发下来，可以支付被上诉人的全部工程款，本案根本就不会发生；再次，上诉人办理抵押贷款的目的是为了支付工程款，房屋是否抵押不是构成违约的条件，即抵押不影响支付工程款；最后，上诉人必须强调说明的是，如果5000万元的贷款核发下来，都将直接存入被上诉人的账户，这也充分证明上诉人支付工程款的诚意，而被上诉人起诉并查封的行为是造成上诉人未能支付工程款的唯一原因。因此，本案不应由上诉人承担违约责任，一审法院判决违约金错误。四、六号楼争议不应在本案中进行审理，一审判决不但认定事实错误，还侵害了第三人孙乐的利益。一审判决中“……与A6号楼前后矛盾，故该施工合同应认定无效，孙乐又未提供其他证据证明其将A6号楼转包给辉腾工程处，故孙乐的观点，本院不予支持”的认定是错误的。首先，“与A6号楼前后矛盾”为什么要认定上诉人与孙乐签订的施工合同无效，而不是认定存在同样矛盾的被上诉人与上诉人签订的施工合同无效，这种认定的依据和评判标准是什么；其次，从6号楼的工程款支付方式上来判断，6号楼是孙乐的承包工程。因为就6号楼的工程结算款均是由上诉人与第三人孙乐进行的，再由第三人孙乐将6号楼的结算款交付给被上诉人，如果6号楼不是孙乐承包的，被上诉人为什么会同意此种结算方式，此种结算方式本身就证明6号楼是孙乐承包的工程，被上诉人只是转包孙乐的工程；再次，从一审己经提供的证据来判断，6号楼是孙乐承包的工程。(1)上诉人与被上诉人于2018年10月28日签订的《补充协议》中明确约定“甲乙双方未尽事宜以事实为准（包括6号楼孙乐）”这一由上诉人与被上诉人双方签字盖章确定的事实，可以最为直接的，明确的认定6号楼为孙乐承包，一审为何视而不见；（2)在一审庭审过程中，被上诉人提供的有关6号楼的施工及付材料款情况的文件，甲方（发包方）均为孙乐签名，如果6号楼不是第三人孙乐转包给被上诉人的，也不会发生这种情况。因此，一审以没有证据证明6号楼是第三人孙乐承包的，是完全的罔顾事实。最后，被上诉人在一审审理阶段己经向一审法院申请鉴定上诉人与第三人孙乐签订的施工合同的真伪，并且已经锦州市中级人民法院组织摇号选定鉴定机构，为什么没有鉴定结论，一审判决对此情节也没有描述。综上，有充足合理的理由和证据认定6号楼是第三人孙乐承包的工程，就6号楼由上诉人与孙乐进行结算，再由孙乐负责解决与被上诉人就6号楼价款的结算义务，这才是6号楼的真实施工情况。另外，就6号楼的工程款支付数额问题，一审认定也存在错误，上诉人己经向第三人孙乐支付6号楼的工程款900余万元，而一审只认定上诉人向被上诉人给付6号楼工程款5735444元，其余300多万元的工程款去哪里了，上诉人为什么无故损失了300多万元，一审判决对此问题完全没有论述，造成这一结果的原因就是一审认定事实错误。五、工程结算书中并没有与黑山县三鸽商砼有限公司有关的工程价款由上诉人支付的约定，一审判决书中此一认定没有依据。一审判决中的这一认定没有任何事实与协议依据，根据上诉人与被上诉人于2018年10月28日签订的《补充协议》“金鼎状元城S1地下、地上差价部分、设备层、阁楼增加、价款最后以同三鸽共同协商为准”的约定，针对应由三鸽公司结算的款项承担义务只能由三鸽公司，且黑山县三鸽商砼有限公司己经确定应承担的款项金额。六、工程质量保证金的认定依据不足。一审判决中认定案涉工程己经竣工满1年，故上诉人只能留存质保金的50%,而根本没有审理和考虑在这1年之内上诉人是否因为工程质量维修支付过保证金，因此，一审作出关于只留存50%质量保证金的裁判是错误的，遗漏了重要事实。综上所述，一审判决认定事实错误，采信证据错误，适用法律错误，程序错误，请求二审法院查清事实，撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。辉腾工程处辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。具体理由如下：1、上诉人付款违约是不争的事实。首先，上诉人在结算协议中承诺从2018年12月起，每月10日前支付500万元工程款，直至付清为止，但上诉人并未履行付款承诺；其次，根据锦州市中级人民法院1645号生效判决查明事实，上诉人截止2018年11月10日已经欠付2156万元未支付；最后，上诉人承诺无法付款则自愿以房屋抵顶工程款，但上诉人不仅未办理抵房手续，反而将建成房屋抵押给银行，以上事实证明上诉人的行为已证明其拒绝履行付款义务。2、上诉人应按结算协议支付逾期付款利息。上诉人付款违约是既成事实，当然应按承诺支付逾期利息。结算协议确认了结算总价款，并约定了付款时间和逾期利息，依据《民法总则》第143条规定，该约定合法有效，同时根据《施工合同司法解释二》第12条规定及最高人民法院《关于施工合同司法解释二理解与适用》，双方就建设工程价款达成的结算协议，其效力不受承包合同效力的影响，是合法有效的，上诉人应当按照结算协议约定支付利息。3、上诉人在结算协议中已经确认状元城项目A1至A6号楼都是辉腾工程处承包施工，当然包括A6号楼的结算总价款9536万元应当也只能向辉腾工程处支付。理由为：第一，结算协议确认A6号楼由辉腾工程处承包施工，结算总价款9536万元也包含A6号楼；第二，2019年4月4日，上诉人与辉腾工程处诉讼中签署的账目核对单再次确认，结算总价9536万元包含A1至A6号楼以及S1、K1、K2号楼，其中代付材料款2736万元中包含了A6号楼的商混及电梯等材料价款，即上诉人以代付材料款方式已经向辉腾工程处支付了包括A6号楼在内的工程价款2736万元。4、锦州市中级人民法院于2019年10月25日作出（2019）辽07民终1693号民事判决，生效判决已经查明辉腾工程处与恒德公司确认的结算总价款9536万元包含辉腾承包施工的状元城项目A1至A6号楼以及S1、K1、K2号楼，6号楼并非孙乐承包，其对6号楼不享有工程款权利，终审判决已经驳回孙乐对6号楼的全部工程款诉请。5、关于工程款发票，上诉人在履行了全部付款义务后，辉腾工程处将会依法提供发票，但在上诉人尚未履行主合同义务的情况下，要求提供发票是没有依据的。根据税收征收管理法及发票管理办法的规定，税务机关是发票的主管机关，关于工程款的税款征缴、税费计算及发票开具，均应属于税务机关依法履行行政职权的范畴，而且结算协议是双方关于状元城工程权利义务的最终约定，但并未约定发票事宜，因此，上诉人的主张没有事实依据。6、上诉人关于质保金以及应当由三鸽公司付款的说法更是毫无根据，可以确定，关于结算价款支付，上诉人应当也只能依据结算协议约定履行付款义务，双方从未约定由第三人支付或将工程款债务转移给第三人。住宅公司述称，同一审庭审意见，同意被上诉人的意见。孙乐述称，1、补充协议中“金鼎状元城S1地下、地上差价部分、设备层、阁楼增加、价款最后以同黑山县三鸽商砼有限公司共同协商为准，甲乙双方未尽事宜以事实为准，包括6号楼孙乐”。补充协议中有建设单位负责人签字，有施工单位负责人潘辉签字，该证据完全可以证明6号楼是孙乐承包。2、一审认定我与上诉人签订的施工合同是假的，我现在想知道鉴定结果。3、如果6号楼不是我承包的，我凭什么支付被上诉人5735444元。如果被上诉人认为6号楼是其承包的，请被上诉人在法庭立即返回我5735444元。辉腾工程处向一审法院起诉请求：1、判令被告支付剩余工程价款人民币2000万元及利息（自2017年12月起按月利率1.5%计算至款项付清之日止，暂计算至2018年11月利息合计为360万元）；2、判令原告在应收工程款范围内就其承建的金鼎状元城工程的折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权；3、被告承担本案诉讼相关费用。恒德公司向一审法院反诉请求：1、请求依法判令二反诉被告为反诉原告开具金鼎状元城项目已付工程款57741833.12元的发票；2、反诉被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年5月9日第三人孙乐与被告恒德公司签订《金鼎状元城小区项目施工合同》，恒德公司将黑山县金鼎状元城小区A6号楼工程发包给孙乐，但该合同第4页附件1承包人承揽工程项目一揽表中载明“单位工程名称A11、K6”。2017年5月10日原告辉腾工程处与被告恒德公司签订《金鼎状元城小区项目施工合同》，恒德公司将黑山县金鼎状元城小区消防水池S1、A1、A2、A3、A4、A5、A6、K1、K2号楼工程发包给辉腾工程处施工。该合同附件6房屋建筑工程质量保修书中约定：“本工程约定工程质量保修金为施工结算价款的5%；工程竣工验收合格后1年之日起7日内，发包人将质保金的50%（同时扣除相应责任款）无息返还承包人。工程竣工验收合格后2年之日起7日内，发包人将质保金的50%无息返还承包人”。2017年7月10日恒德公司与住宅公司为了合同备案就金鼎状元城A区签订《建设工程施工合同》。2018年10月原告辉腾工程处与被告恒德公司签订《金鼎状元城项目施工及结算协议书》认定：金鼎状元城项目由恒德公司投资开发建设，其中金鼎状元城项目1号至6号楼以及S1号楼、K1号楼、K2号楼由辉腾工程处承包施工；金鼎状元城项目建成后，恒德公司将大部分房屋已经对外销售并且部分房屋于2017年12月已入住使用；经双方核实及确认辉腾工程处承包施工的金鼎状元城项目结算总价款为人民币95360260.66元。恒德公司承诺自本协议签订之日起30日内向原告支付第一笔工程欠款500万元；自2018年12月起，于每个月10日以前向原告支付一次工程款，每次付款金额为500万元，并保证最迟在2019年4月30日前付清剩余全部工程价款；恒德公司届时未能履行任一期付款义务，其自愿同意以建成未出售的房屋抵顶工程款，具体抵房情况以双方签署的抵房协议约定为准；恒德公司确认辉腾工程处就状元城项目建成未售房屋享有优先受偿权利；恒德公司迟延支付任一期款项，则剩余未支付工程款视为全部到期应付，辉腾工程处有权要求恒德公司立即全部支付；恒德公司延迟付款需按月利率1.5%并以剩余未支付全部工程款为基数，自2017年12月起算向辉腾工程处支付利息，并承担由此给原告造成的其他全部损失。2018年10月原、被告双方签订补充协议，约定“金鼎状元城S1地下、地上差价部分、设备层、阁楼增加、价款最后以同三鸽共同协商为准。甲、乙双方未尽事宜以事实为准（包括6号楼孙乐）”。2018年12月11日黑山三鸽商砼有限公司在原、被告于2018年10月签订的“工程名称：关于金鼎状元城S1地下、地上差价部分、设备层、阁楼增加；工程总价款：7628466.52元”工程结算书上加盖公章，对该工程价款予以认可。2019年4月4日本院组织原、被告双方的工作人员对金鼎状元城建筑工程账目进行对账，双方认可工程总价款为95360260.66元，包含金鼎状元城项目1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、6号楼，S1号楼、K1号楼、K2号楼等原告所建金鼎状元城项目全部工程；恒德公司已支付辉腾工程处工程款合计67451701.25元，该款不含恒德公司已支付6号楼工程款，不含恒德公司已支付给李海滨的S1号楼窗户款248640元。[67451701.25元工程款中包括恒德公司代付材料款27368328.25元（含6号楼的商混、电梯等）、现金14780000元，以楼抵债25303373元]。另原、被告及第三人孙乐均认可辉腾工程处通过孙乐收到6号楼工程款5735444元，其中辉腾工程处为孙乐出具的300万元的收据上标注为“投资款”。综上，被告恒德公司已支付原告辉腾工程处工程款73435785.25元，尚欠工程款21924475.41元。另查明：被告恒德公司已向锦州银行申请办理贷款，意用金鼎状元城项目在建工程及所占土地为抵押物，办理5000万房地产开发贷款。锦州银行贷中管理部于2018年11月8日下发信贷审批通知书。一审法院认为，恒德公司与住宅公司签订的建设工程施工合同是为金鼎状元城项目开发建设获政府批准的备案合同，该合同并未实际履行，金鼎状元城项目的开发商为恒德公司，辉腾工程处为金鼎状元城小区消防水池S1、A1、A2、A3、A4、A5、A6、K1、K2号楼实际承包施工方。恒德公司与辉腾工程处签订的《金鼎状元城小区项目施工合同》、《金鼎状元城项目施工及结算协议书》是双方当事人的真实意思表示，该协议不违反相关法律规定，对双方当事人具有约束力，双方当事人应当按照约定履行各自的义务。被告恒德公司既没有按约定履行给付工程款的义务，又没有按约定与辉腾工程处办理以房抵债的手续，而是自行将该项目中楼房在银行办理抵押贷款，其行为已经违反了双方的约定，应按照约定承担相应的违约责任，即以未给付的工程款为本金,按月利率1.5%计算自2017年12月起至还款之日止的利息。关于原告要求“在应收工程款范围内就其承建的金鼎状元城工程的折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权”的诉讼请求，被告同意，且符合法律规定，本院应予支持。被告恒德公司主张应在结算工程款中扣留工程质量保修金，按施工结算价款的5%计算的意见应予采纳。但是合同约定：工程竣工验收合格后1年之日起7日内，发包人将质保金的50%无息返还承包人，工程竣工验收合格后2年之日起7日内，发包人将质保金的50%无息返还承包人。另双方在结算协议中均认可金鼎状元城项目建成后，恒德公司将大部分房屋已经对外销售并且部分房屋于2017年12月已入住使用，可视为金鼎状元城项目已于2017年12月竣工。到2018年12月30日已满1年，故被告应扣留质保金的50%，即：95360260.66元×5%÷2＝2384006.52元。恒德公司辩称“根据工程总价款和付款情况，并在扣留质保金前提下确定工程欠款，应由黑山县三鸽商砼有限公司结算的应由黑山县三鸽商砼有限公司承担”的观点，因原、被告在双方签订的工程结算书中已约定与黑山县三鸽商砼有限公司有关的工程价款由被告恒德公司支付给原告，故该辩解意见本院不予支持。关于反诉原告恒德公司要求辉腾工程处开具金鼎状元城项目已付工程款57741833.12元发票的诉讼请求，因反诉原告没有提供足够的证据证明已给付发票及尚欠发票的金额，本院不予支持。第三人孙乐主张“金鼎状元城项目A6号楼是恒德公司发包给自己，并由其本人转包给辉腾工程处”的观点，因孙乐没有承包建设工程的资质，且其向法院提供的其与恒德公司于2017年5月9日签订的《金鼎状元城小区项目施工合同》中附件载明单位工程名称为A11、K6，与A6号楼前后矛盾，故该施工合同应认定为无效，孙乐又未提供其他证据证明其将A6号楼转包给辉腾工程处，故孙乐的观点，本院不予支持。原、被告双方认可原告所建金鼎状元城项目1、2、3、4、5、6号楼，S1、K1、K2号楼全部工程总价款为95360260.66元。被告恒德公司已支付给原告辉腾工程处工程款67451701.25元，另原告已收到6号楼工程款5735444元，被告恒德公司已支付给李海滨S1号楼的窗户款248640元，综上，被告尚欠原告金鼎状元城项目工程款为21924475.41元，被告应扣留质保金的50%，即2384006.52元。被告应支付原告金鼎状元城项目工程款为19540468.89元。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告黑山县恒德房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告黑山县住宅建筑工程公司辉腾工程处工程款19540468.89元；二、被告黑山县恒德房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内按本金17156462.37元支付原告黑山县住宅建筑工程公司辉腾工程处利息自2017年12月1日起按月利率1.5%计算至付清之日止。三、被告黑山县恒德房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内按本金2384006.52元支付原告黑山县住宅建筑工程公司辉腾工程处利息自2019年1月1日起按月利率1.5%计算至付清之日止。四、黑山县住宅建筑工程公司辉腾工程处在应收工程款范围内就其承建的金鼎状元城项目工程的折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权。五、驳回反诉原告黑山县恒德房地产开发有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费159800元，由黑山县恒德房地产开发有限责任公司承担139042元，由原告辉腾工程处承担2758元；保全费5000元，反诉案件受理费100元由黑山县恒德房地产开发有限责任公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，恒德公司与辉腾工程处签订的《金鼎状元城项目施工及结算协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方当事人应当按照约定履行各自的义务。关于恒德公司提出其不存在违约行为，不应承担支付利息的违约责任的上诉理由。经查，根据恒德公司提供的锦州银行信贷审批通知书，能够证明恒德公司在签订《金鼎状元城项目施工及结算协议书》后，没有按照协议约定给付工程款，也没有与辉腾工程处办理以房抵债手续，而是自行将该项目中楼房在银行办理抵押贷款，并且抵押贷款并未得到辉腾工程处的同意，其行为已经违反了双方的约定，构成违约。因此，一审法院判决恒德公司给付辉腾工程处工程款及利息，及在应收工程款范围内就其承建的金鼎状元城工程的折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权正确，本院予以维持。关于恒德公司主张要求辉腾工程处在已付工程款范围内为其开据发票的上诉理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中恒德公司已经向辉腾工程处支付了部分工程款，辉腾工程处亦应为恒德公司开据相应的发票。但恒德公司并未能提交足够的证据证明已给付发票及尚欠发票的金额，因此恒德公司对该项上诉请求应承担举证不能的法律后果，其该项上诉理由，本院不予支持。关于恒德公司提出六号楼争议不应在本案中进行审理，一审判决不但认定事实错误，还侵害了第三人孙乐利益的上诉理由。经查，已经发生法律效力的本院（2019）辽07民终1693号民事判决认定，案涉A6号楼系由孙乐承包并要求被上诉人黑山县恒德房地产开发有限公司支付工程款的诉讼请求证据不足，本院不予支持，故恒德公司的该项上诉请求，没有事实和法律依据，该上诉理由不能成立。关于恒德公司主张由黑山县三鸽商砼有限公司承担部分工程款给付义务的上诉理由。经查，恒德公司与辉腾工程处签订的《补充协议》中只是约定“金鼎状元城S1地下、地上差价部分、设备层、阁楼增加、价款最后以同三鸽共同协商为准”，但该协议并未明确体现由黑山县三鸽商砼有限公司承担给付部分工程款的义务，恒德公司也未能提交黑山县三鸽商砼有限公司应承担部分工程款给付义务的证据，因此恒德公司的该项上诉请求不能成立，本院亦不予支持。关于恒德公司提出工程质量保修金认定依据不足的上诉理由。经查，恒德公司与辉腾工程处签订的施工合同第五条第1项已明确约定“工程竣工验收合格后1年之后起7日内，发包人将质保金的50%（同时扣除相应责任款）无息返还承包人。”本案中恒德公司已将大部分房屋对外销售并且部分房屋业主已于2017年12月入住，应视为金鼎状元城项目于2017年12月已经竣工。因此一审法院按照双方合同约定，判决恒德公司留存50%的质量保证金适当，本院予以维持。综上所述，黑山县恒德房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费159800元，由上诉人黑山县恒德房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  于宏伟审判员  高 帆审判员  李宇辉二〇一九年十二月二十六日法官助理杨艳洲书记员徐文竞