河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终8041号上诉人（一审原告）：刘建梅，女，汉族，1975年4月18日出生，住河北省任丘市。委托诉讼代理人：张杰，河北乔烽律师事务所律师。被上诉人：（一审被告）：连冬梅，女，汉族，1974年7月2日出生，住河北省任丘市。委托诉讼代理人:王胜利,维则律师事务所律师。被上诉人：（一审被告）：崔桂芝，女，汉族，1971年06月04日生，住河北省任丘市。委托诉讼代理人：韩冰，内蒙古天晴律师事务所律师。第三人：名创优品（广州）有限责任公司。住所地：广州市荔湾区康王中路486号25楼2501。法定代表人：叶国富。上诉人刘建梅因与被上诉人连冬梅、崔桂芝合伙协议纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2019）冀0982民初2530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘建梅及其委托诉讼代理人张杰，被上诉人连冬梅委托诉讼代理人王胜利,被上诉人崔桂芝及其委托诉讼代理人韩冰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘建梅上诉请求：1、请求二审法院撤销（2019）冀0982民初2530号判决；2、请求二审法院依法认定上诉人与被上诉之间合伙关系，并支持上诉人主张的因被上诉人违约行为造成的经营成本及利润损失；3、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在一审中提交了两张收据，2014年6月23日收据一张（编号1106613），2014年8月14日收据一张（编号1106614）。如果上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，那么为什么收据的原件会由上诉人保存？在一审庭审的过程中被上诉人崔桂芝也陈述了名创优品蕾莎店在开业之初相关费用的缴纳过程。从上诉人提交的上诉人在一审中提交了建设银行短信通知截图，用以证明上诉人与被上诉人共同掌握名创优品账户的资金变动情况。通过建行的短信通知可以显示，名创优品使用的建行账户发生资金变动的时候，都会通过短信的形式通知到上诉人与被上诉人三人，可以证明三人对于名创优品账户的共同管理。四、上诉人提交2014年10月20日签订租房协议一份,说明了以上诉人的名义为名创优品蕾莎店租了仓库，用于名创优品货品的储存。上诉人承租的房屋作为名创优品的仓库，在一审庭后，被上诉人连冬梅曾试图拉走名创优品的货架等物品，试图销毁证据。二审法院就此问题可以依法核实。五、上诉人申请了证人边某、杜某、刘某出庭证明上诉人被上诉人合伙关系的存在。一审法院未经严格审查就否认该证人证言的效力。请二审法院依法重新认定。以上证据足以说明上诉人与被上诉之间合伙关系的存在，请二审法院依法确认，并基于合伙关系的存在支持上诉人提出的关于因被上诉人违约行为造成的经营成本及利润损失的请求。连冬梅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、连冬梅与崔桂芝在2014年以前就在任丘市供销大楼商场，合伙经营两个以上的鞋店，在2014年左右二人与本案上诉人刘建梅协商，合伙在任丘市华北石油购物中心合伙开设了一家服装店，该服装店经营了一段时间后，连冬梅提出退伙，刘建梅和崔桂芝就分别退给了连冬梅一部分资金后，连冬梅撤出了该店的经营。连冬梅2014年8月份与广东葆扬贸易有限公司签署了“名创优品特许经营合同”，投资一百多万元，在任丘市蕾莎时代广场开设了一家名创优品的店铺。按照约定2018年特许经营结束。2018年12月1日经过本案第三人协商，达成合意，由连冬梅接受第三人名创优品广州有限责任公司的委托，为第三人的名创优品产品进行销售，更换了经营地点，重新装修了店面，由名创优品（横琴）管理有限公司管理，开设了新的名创优品店铺。在这期间，上诉人刘建梅（其股份名下还有一名隐形合伙人崔会珍）、连冬梅、崔桂芝合伙在蕾莎广场、绿洲购物广场等地点，分别开设了十家以上的店铺，分别经营鞋类、服装等产品。刘建梅也投资经营了自己的店铺。崔桂芝负责所有合伙店铺的财物，出于良好的关系，连冬梅自己的名创优品店铺的财务也由崔桂芝进行代管。在合伙经营过程中，连冬梅发现崔桂芝和刘建梅有串通侵害合伙财产的意图，连冬梅就与刘建梅和崔桂芝发生了纠纷，于是把合伙的十几家店铺与刘冬梅等几个合伙人协商进行了散伙分割，但未想到崔桂芝利用掌管连冬梅“名创优品”店财务凭证的有利条件，与刘建梅恶意串通，编造虚假的合伙事实，设计本案诉讼，刘建梅作为原告，崔桂芝作为第一被告，连冬梅作为第二被告，崔桂芝在庭审中配合上诉人进行诉讼，并且崔桂芝让自己的亲外甥杜某出庭作伪证，让其他有利害关系的证人出庭作证，串通诉讼的目的就是混淆证据，制造刘建梅合伙经营名创优品的假象，进而侵占财产。连冬梅在2019年3月15日已经与第三人的委托事项到期，自然解除了委托合作关系。这是本案的由来和基本事实。二、崔桂芝作为财务人员掌管的存款账户和财务资料，也正是因为如此，才出现崔桂芝与上诉人串通把账户信息泄露给上诉人，把保管的财务凭证收据私自给上诉人用于制造诉讼理由和证据。该收据清楚地证实了涉案店铺为连冬梅交纳的款项，与上诉人和崔桂芝没有任何关系。刘建梅提供的转款14万的证据，是退给连冬梅购物中心服装店的退伙款，而不是名优产品的投资款。除崔桂芝配合上诉人诉讼的陈述外，刘建梅也没有举出任何没有瑕疵的证据证明自己是合伙人。连冬梅庭审中也申请了证人张某出庭作证，张某作为跟随三人多年的工作的店长，经历了三人这些年的全部合伙经过，清楚地证明了连冬梅的主张，否定了刘建梅的说法。三人合伙开设的近十家店铺，刘建梅制作了合伙经营的分工表，上边有合伙的店铺的详细名录，开庭过程中已经向法庭提供了照片，证明了名创优品根本不是三人合伙的店铺。所谓的短信通知也与本案没有关联性，租房协议是三人其他合伙店铺存放货物所用，与本案没有关系。关于上诉人提供的证人，都是有利害关系的人做的虚假证言，在一审庭审中也进行了充分的说明。崔桂芝辩称，对上诉人在原审起诉主张的事实以及上诉状中陈述的基本事实予以认可，原审法院审查事实不清，上诉人与被上诉人三人自始至终是合伙关系，合伙共同出资，合伙共同经营管理，合伙分配利润，请求二审法院依法查明事实后依法裁决。名创优品（广州）有限责任公司没有提交答辩意见。刘建梅向一审法院起诉请求：1、请求法院依法确认原告与两被告的合伙关系。2、请求法院判令按照合伙比例退还至2019年3月15日的应分红款203333元（暂计）。3、请求法院判令按照合伙比例退还合伙期间向“名创优品”广东葆扬投资管理有限公司支付的保证金和加盟费，共183333元。4、请求判令连冬梅支付私自转让店面造成的营业利润损失610352元。（暂计算营业一年的损失数额）。5、请求法院判令连冬梅支付私自转让店面造成的经营成本损失即装修费，共220200元。上述费用共计1217218元。一审法院认定事实：被告连冬梅于2014年8月4日与广东葆扬贸易有限公司（注：非第三人名创优品（广州）有限责任公司）签订了“名创优品特许经营合同”，广东葆扬贸易有限公司授予连冬梅“名创优品”品牌产品特许经营权并开设“名创优品”特许加盟店。特许加盟期限为3年，自2014年10月1日至2017年9月30日。连冬梅于2014年6月23日向广东葆扬贸易有限公司交纳了加盟费5万元，保证金50万元。2014年8月14日连冬梅向广东葆扬贸易有限公司交纳了装修预付款40万元。该特许经营已经于2017年9月30日特许到期后自然终止。2018年12月1日，被告连冬梅与第三人名创优品（广州）有限责任公司签订“委托销售协议”，第三人委托连冬梅以第三人名创优品（广州）有限责任公司的名义进行商品销售，委托期限为2018年12月1日开始至2019年3月15日结束。同日连冬梅与第三人签订了“名创优品门店装修合同”。2018年12月1日被告连冬梅与名创优品（横琴）企业管理有限公司签订许可协议，由该公司对店铺经营进行管理。许可期限为2018年12月1日开始至2019年3月15日结束。第三人对被告连冬梅的委托和名创优品（横琴）企业管理有限公司与被告连冬梅的管理合作在2019年3月15日到期，自然终止。另查明在2014年原告与二被告参与合伙经营了华油购物中心的一个男装店铺，该店铺已于2014年清算并散伙。原告与二被告均认可截止到本案诉讼共同参与合伙经营了“檀叶”、“唐狮”、“小白鞋”、“KISS8号女装”、“新百伦”、“艾斯克斯”、“回力”、“足力健”等多家店铺，原告刘建梅、被告连冬梅都亦有自己经营的店铺。一审法院认为，首先：本案争议的第一个焦点是原告是否是“名创优品”店铺的合伙人，是否按1:1:1的合伙比例共同出资、经营、管理。原告刘建梅提供的银行转账流水能够证明曾经向被告连冬梅转款14万元，但是不能证明该款的用途，被告连冬梅对原告陈述该款为支付的名创优品的装修费的说法予以了否认。结合全案证据和无争议的事实，原告与二被告合伙参与经营了多家店铺，期间又有投资又有退伙清算，相互间资金来往属于常态，不能得出必然是原告投资“名创优品”店铺装修款的结论。原告提供了证人来证明合伙投资，但证人都不能明确的说明原告是如何投资、如何分配利润及亏损的合伙详细情况，传来证据证明力又弱于直接证据，并且证人与本案当事人存在利害关系，被告连冬梅申请出庭的证人向法庭提供了与原告证人证言内容相反的证言，对同一案件事实出现了相互矛盾的证言。原被告三方又没有书面的合伙协议。原告对主张的该事实负有举证责任，原告没有完成该举证责任。第二个争议的焦点“连冬梅将合伙店面转给第张志芬,且促成广东葆扬投资管理有限公司与张志芬签订协议,至此连冬梅实施违约行为,构成违约结果,其应当对形成的损失承担赔偿责任。”经查被告连冬梅与第三人名创优品（广州）有限责任公司及与广东葆扬贸易有限公司、名创优品（横琴）企业管理有限公司签订的协议履行都是到期后自然终止。原告也没有举出其他证据对自己该争议观点予以证实。第三个争议焦点:名创优品店铺产生的经营管理费用及待分配利润。被告连冬梅与含第三人在内的不同的法人主体签订过协议，经营方式和核算模式各不相同，有“特许经营”“委托销售”，对经营期间的经营管理费用、利润等因素，原、被告也不能提供充分的无争议的账目、凭证等予以核实，对财产、成本、债权债务、盈利亏损等费用也没有进行清算，账目管理亦不规范。因此无法得出名创优品店铺产生的经营管理费用及待分配利润。其次：合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共担风险、共负盈亏的企业共同经营活动。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退货、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十条规定:“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，原、被告未签订书面合伙协议，且对原告主张的合伙人身份请求，原告也没有完成举证责任，证明其合伙人身份，故对原告的该主张予以驳回，原告基于合伙人身份才能取得的分红、退伙请求一并予以驳回。对原告主张被告承担因违约责任造成的经营成本损失、利润损失因不能认定被告连冬梅的违约事实，故予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条，《中华人民共和国合伙企业法》第21条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告刘建梅的诉讼请求。案件受理费7878元，由原告刘建梅负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：崔桂芝提交“名创”群微信聊天记录三份，刘建梅提交“名创”群微信聊天记录、微信语音录音、名创优品总部转发的撤店搬迁核算总表各一份。被上诉人连冬梅对上述“名创”群微信聊天记录和撤店搬迁核算总表真实性不予认可，且微信聊天记录仅系当事人自制的手机截屏复印件，群中人员真实身份，未经相关单位盖章证明；撤店搬迁核算总表既无各方当事人签字认可，也无出证单位签章，故本院对上述两份证据的真实性不予采信。连冬梅对微信语音录音中自己的说话内容予以认可，但主张该证据不是新证据，且内容不连贯，经过了剪辑，不能作为证据使用，谈话内容也并非与本案有关的店铺的装修和经营。被上诉人连冬梅提交2018.8.26日分摊协议和照片各一份，刘建梅、崔桂芝质证称：分摊协议与本案没有关联性，对照片的真实性及与本案的关联性不予认可。本院所查其他事实与原审一致。本院认为，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共担风险、共负盈亏的企业共同经营活动。上诉人刘建梅主张与连冬梅、崔桂芝之间系合伙关系，依法应当承担举证责任。二审中，连冬梅提交的分摊协议和照片，内容均未涉及涉案名创优品蕾莎店，故对其与本案的关联性，本院依法不予确认。连冬梅对上诉人提交的微信语音录音中自己的说话内容虽予认可，但连冬梅在该录音中并未对刘建梅参与涉案名创优品蕾莎店的事实予以认可，故对该证据与本案的关联性，本院依法依不予确认。上诉人主张与被上诉人合伙经营名创优品蕾莎店，但其未能提交书面合伙协议予以证实，且其在一、二审诉讼期间提交的证据，亦不能证实其对涉案名创优品蕾莎店进行过投资、投资数额是多少、和盈余如何分配等，因此，上诉人提交的证据达不到民事证据高度盖然性的证明标准，不能证实其具有涉案名创优品蕾莎店合伙人身份，且其原审中申请出庭的证人或与本案具有利害关系，或证言属传来证据，证据证明效力较低，据此也不足以认定双方存在口头合伙协议。上诉人的上诉主张，证据不足，本院依法不予支持。综上所述，刘建梅的上诉请求不能成立，本院不予支持；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15756元，由上诉人刘建梅承担。本判决为终审判决。审判长  张友僧审判员  张兆阳审判员  毕文娟二〇一九年十二月二十六日书记员  苗圆圆