北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终10655号上诉人（原审被告、原告）：陈金泉，男，1974年11月24日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告、被告）：北京名仕医院有限公司，住所地北京市海淀区玉泉路70号。法定代表人：葛志科，总经理。被上诉人（原审被告）：北京名仕门诊部有限公司，住所地北京市海淀区复兴路30号一层东侧。法定代表人：葛龙海，总经理。两被上诉人之共同委托诉讼代理人：马世杰，北京市道成律师事务所律师。上诉人陈金泉因与被上诉人北京名仕医院有限公司（以下简称名仕医院）、被上诉人北京名仕门诊部（以下简称名仕门诊部）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初19325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈金泉上诉请求：撤销一审判决，改判：1、名仕医院继续与陈金泉履行劳动合同；2、名仕医院向陈金泉支付2016年11月11日至2019年11月11日工资605440元；3、名仕医院向陈金泉支付2016年11月11日至2017年9月1日延时、休息日及法定节假日加班工资122800元；4、名仕医院和名仕门诊部承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定劳动合同无法继续履行错误。陈金泉有权选择要求继续履行劳动合同；一审法院认定名仕医院处于停业整改阶段缺乏事实依据；一审法院仅凭陈金泉社保缴纳情况和担任诉讼代理人的案件情况就认定陈金泉被解除劳动关系后已另行谋职明显错误。2、一审法院认定陈金泉基本工资为5000元错误。首先，陈金泉提交了与名仕医院的《劳动合同》，在名仕医院未提交任何相反证据情况下，仅凭怀疑就否认证据的客观真实性，违反了民事诉讼证据审核认定规则；其次，工资标准应由用人单位举证，用人单位无法举证的，应承担举证不能的不利后果；最后，陈金泉为名仕医院和名仕门诊部提供两份劳动，应获得相应的两份报酬，一审法院强行剥夺陈金泉获得两份劳动报酬的权利。3、陈金泉已就其加班事实尽到了主要的证明责任。其一，陈金泉提交了2017年1月7日至2017年6月12日今目标APP的截图，今目标APP是名仕医院的上班签到系统，签到信息一旦形成无法更改，一审法院仅凭名仕医院的否认就不认可该证据真实性，违反了民事诉讼证据审核认定规则；其二，陈金泉还提供了两位同事的证人证言作为辅助证据，用以增强今目标APP截图证明效力，形成证明加班事实的证据链条。一审法院应予采纳而未采纳，违反证据审核认定规定。名仕医院、名仕门诊部辩称，陈金泉增加的诉讼请求超出审理范围，不同意在二审期间一并审理，也不同意调解。两单位都认可一审判决，请求维持一审判决。名仕医院向一审法院起诉请求：判决名仕医院无需向陈金泉支付2016年11月11日至2017年8月9日工资144474.25元。陈金泉向一审法院起诉请求：1、名仕医院继续与陈金泉履行劳动合同；2、名仕医院向陈金泉支付2016年11月11日至2019年8月6日工资545440元；3、名仕医院向陈金泉支付2016年11月11日至2017年9月1日延时、休息日及法定节假日加班工资122800元。一审法院认定事实：葛龙海与葛志科为父女关系。葛志科为名仕医院法定代表人，葛龙海为名仕门诊部法定代表人。名仕医院、名仕门诊部实际控制人均为葛龙海，两单位共用财务人员。2016年至2017年期间，陈金泉曾以名仕医院职员、法务的身份，作为名仕医院的委托诉讼代理人，参与名仕医院涉及的多宗诉讼；陈金泉亦曾以名仕医院法务主任的身份，作为葛龙海的委托诉讼代理人，参与葛龙海个人所涉及的诉讼纠纷。名仕门诊部业已向陈金泉支付工资至2017年4月，核算基数为5000元/月，支付方式为现金或葛龙海个人账户转账。据名仕门诊部、名仕医院提交，陈金泉认可真实性的《陈金泉2016.11-2017.04工资发放明细表》及显示有陈金泉签名的《工资发放表》，表单编制单位为“北京名仕门诊部有限公司—管理干部”，表格载明陈金泉入职时间为2016年11月11日，职务为法务部主任，月基本工资5000元，结合出勤情况在结算餐补、加班费等款项、减扣社保（公积金）个人负担部分566.4元/月后，其月工资实发金额分别为：2016年11月4277元、2016年12月7136元、2017年1月7585元、2017年2月6881元、2017年3月6789元、2017年4月5342元。再据陈金泉提交，名仕门诊部、名仕医院认可真实性的银行明细，葛龙海曾于2016年12月26日、2017年3月27日、2017年5月25日通过个人账户向陈金泉转账付款，金额分别为：4277元、6881元、5342元。名仕门诊部曾为陈金泉缴纳有2016年12月至2017年6月期间的社会保险及住房公积金。此后北京卓智律师事务所为陈金泉补缴2017年7月至8月社会保险并为陈金泉缴纳有2017年9月至12月社会保险。名仕医院曾于2017年8月9日在《法制晚报》登报声明，载明“因陈金泉严重违反公司管理制度，拒不交还公司委派其2017年6月4日要回的现金四十万元占为己有并于当日起不来公司上班，已涉嫌构成侵占犯罪。鉴于以上情况，公司研究决定于2017年6月14日起作出陈金泉开除的处理并立即解除与公司的劳务关系。2017年7月24日”。陈金泉曾就该声明于2017年10月19日提起名誉权诉讼，要求名仕医院赔礼道歉，给予精神损害抚慰金。名仕医院无正当理由未到庭应诉，一审法院缺席审理后作出（2017）京0108民初52671号民事判决书，认定：名仕医院作为不具有相应职能的普通法人，不能对他人的行为是否涉嫌犯罪予以认定并对外宣布。在此情况下，名仕医院所发《声明通知》的内容极易误导公众，必然导致对陈金泉的社会评价降低……名仕医院的行为已构成侵犯了陈金泉的名誉权且造成了相应的损害后果……判决名仕医院须以书面形式刊登致歉声明并赔偿陈金泉精神损害抚慰金2000元。该案已生效。陈金泉称，因售卖假药，名仕医院及名仕门诊部都已被查封；名仕医院确认医院及门诊部均停止经营，停业整顿。陈金泉曾先后针对名仕医院、名仕门诊部提起劳动仲裁，分别主张与两单位存在劳动关系并要求两单位支付工资等款项。北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会审理后分别作出京海劳人仲字[2018]第1433号、京海劳人仲字[2018]第17580号裁决书，两案均已诉至一审法院。具体情况如下：案号京海劳人仲字[2018]第1433号仲裁案件京海劳人仲字[2018]第17580号仲裁案件被申请人名仕医院名仕门诊部陈金泉仲裁时主张2016年11月11日入职，法务主任，有劳动合同；月工资1.5万元，岗位津贴600元，餐补每日20元；出勤至2017年8月9日被登报解除劳动关系。2016年11月11日入职，法务主任，有劳动合同；月工资5000元，岗位津贴600元，餐补每日20元；出勤至今，劳动关系存续。陈金泉仲裁时要求①继续履行劳动合同；②2016年11月11日至2017年10月31日工资等③2016年11月11日至2017年9月1日延时及法定节假日加班工资2017年5月1日至2018年9月30日工资被申请人主张名仕医院称，陈金泉为门诊部员工，代为处理医院部分事务。名仕门诊部称，陈金泉与门诊部之间不存在劳动关系。裁决结果名仕医院向陈金泉支付2016年11月11日至2017年8月9日工资14万余元，驳回陈金泉其他仲裁请求。名仕门诊部向陈金泉支付2017年5月1日至2018年9月30日工资9112.18元，驳回陈金泉其他仲裁请求。仲裁裁决后的起诉情况双方均不服裁决诉至法院，即本案（2018）京0108民初19325号案件双方均不服裁决诉至法院，即另案（2019）京0108民初27313号案件陈金泉的诉讼请求①继续履行劳动合同；②支付2016年11月11日至2019年8月6日工资54万余元；③支付2016年11月11日至2017年9月1日延时、休息日及法定节假日加班工资12.28万元。支付2017年5月1日至2019年8月6日工资16.8万余元。法院追加被告情况追加名仕门诊部为被告追加名仕医院为被告为查明事实，一审法院对两案一并开庭进行了审理。对于当事人有争议的证据和事实，法院认定如下：本案中双方争议焦点为陈金泉用人单位的指向以及陈金泉的诉求是否于法有据。名仕医院、名仕门诊部主张，陈金泉2016年11月11日入职名仕门诊部，入职起即混同用工；为开展诉讼业务，名仕医院、名仕门诊部均与陈金泉签订了劳动合同，陈金泉月工资标准5000元，业已支付至2017年4月；称名仕医院、名仕门诊部与陈金泉的劳动关系于2017年6月14日解除，仅同意支付工资至当日，不同意支付此后的工资。再称，无法与陈金泉继续履行劳动合同，原因为双方间除劳动争议纠纷外，还存有名誉权纠纷、葛龙海与陈金泉间刑事自诉纠纷，已不再具备继续履行劳动合同的基础。就此，名仕医院、名仕门诊部提交短信截图打印件为证，据此主张陈金泉涉嫌侵占葛龙海的财产，劳动合同无法继续履行，该短信显示2017年6月16日陈金泉向葛龙海发送短信，主要内容为“根据你的授权，我已经收到律师的退费，这两天比较忙，择日找你商谈奖励分成事宜，谈妥后将欠款交给你”。本案审理过程中，陈金泉曾认可该证据真实性，后陈金泉再以名仕医院、名仕门诊部没有出示手机中的原件为由主张不认可该证据真实性。陈金泉主张，同时与名仕医院、名仕门诊部存在劳动关系。陈金泉称在网上看到招聘信息、经葛龙海面试，于2016年11月11日入职名仕医院，正常工作至2017年9月，因葛龙海指称其职务侵占而停止工作。陈金泉称同一时期名仕门诊部、名仕医院均与其签订有劳动合同，其中与名仕医院签订劳动合同在先、为代名仕门诊部工作而与名仕门诊部签订劳动合同在后，两份合同签订时间相隔几天，但均书写为同一日期；两家单位混同用工，但工作内容以名仕医院为主。陈金泉再称，名仕医院、名仕门诊部应分别向其核算、支付工资。其中，名仕医院工资标准为15000元/月、但名仕医院从未支付工资（陈金泉称曾经口头向葛龙海主张过该部分工资，但无法就此举证），名仕门诊部工资标准为5000元/月，另有岗位工资600元/月，餐补20元/天，名仕门诊部工资已支付至2017年4月。就以上主张，陈金泉提交如下材料为证：1、《劳动合同》。显示甲方名仕医院、乙方陈金泉，合同期间2016年11月14日至2019年11月14日，职务法务主任；第五项劳动报酬载明①月基本工资“15000（手写字迹）”元，②岗位津贴“600（手写字迹）”元，③工龄每年增加100元、逐年递增，④餐费补助20元/天、按出勤天数计算（最多按26天计算）；落款处甲方显示名仕医院公章及“葛志科”样签名，手写日期“2016”年“11”月“14”日；乙方陈金泉签名，手写日期“2016”年“11”月“14”日。经庭审质证，两单位对公章真实性予以确认，但对签名真实性及证明目的不予认可；主张合同系为开展诉讼业务而出具，合同中的基本工资“15000”元系由“5000”添加变造而来。2、《劳动合同》。显示甲方名仕门诊部、乙方陈金泉，合同期间2016年11月14日至2019年11月14日（与证据1合同期间相同），职务法务。第五项劳动报酬载明①月基本工资“5000（手写字迹）”元，②岗位津贴“600（手写字迹，有改动痕迹）”元，③工龄每年增加100元、逐年递增，④餐费补助20元/天、按出勤天数计算（最多按26天计算）。落款处显示甲方名仕门诊部公章及“葛龙海”样签名，手写日期“2016”年“11”月“16”日；乙方陈金泉签名，手写日期“2016”年“11”月“14”日。另落款最末一行显示“工作满三年奖励三千不满三年罚三千，我同意企业规定”样手写字迹，陈金泉确认该内容为其本人手写。经庭审质证，两单位对公章真实性予以确认，但对签名真实性及证明目的不予认可；主张合同系为开展诉讼业务而出具。3、《员工证明》。内容为“兹证明陈金泉为我单位北京名仕门诊部有限公司员工，自2016年11月起在我单位担任法务主任职务至今，特此证明”，落款处日期空白。经庭审质证，两单位对该证据真实性无异议。4、授权委托书。显示名仕门诊部曾向陈金泉出具授权手续，处理名仕门诊部与胡某案件，载明陈金泉为名仕门诊部法务主任。落款显示有名仕门诊部公章，“葛龙海”样手写签名、人名章，日期手写为“2019年2月22日”。陈金泉称，胡某曾经针对名仕门诊部提起劳动仲裁，葛龙海曾联系其代理胡某案件，但其取得授权委托书与胡某沟通后没有参与仲裁庭审。经庭审质证，两单位对该证据真实性不予认可。5、2017年1月7日至6月12日今目标APP截图。陈金泉主张，在职期间使用今目标统计考勤。截图显示，有签到、上报位置、开启轨迹、签退、结束轨迹等具体时间及位置信息。陈金泉据此主张在职期间存在休息日加班31天、延时加班50小时。经庭审质证，两单位对该证据真实性不予认可。再经询问，陈金泉表示，除与公司同样存有劳动争议纠纷的未出庭证人刘某、赵某的书面证言（名仕医院、名仕门诊部对两人证言内容不予认可）外，无法举证证明名仕医院、名仕门诊部曾要求或安排其加班。本案审理过程中，因陈金泉主张没有入职新单位、要求继续与名仕医院履行劳动合同，故为说明社会保险缴纳情况，其向法院提交了北京卓智律师事务所证明、银行流水、微信聊天记录为证，主张北京卓智律师事务所仅为代缴社会保险，相关费用均由本人负担。名仕医院、名仕门诊部对该组证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。再，本案审理过程中，一审法院经初步核实发现：（1）据2017年6月26日（2017）京03民终6943号民事判决书，陈金泉曾以北京安讯伟业安防技术有限公司员工身份，代理王某与某眼科医院劳动争议纠纷案；（2）据2017年6月26日（2017）京0108民初25401号民事调解书，陈金泉曾以北京铭智房地产经纪有限公司法律顾问身份，代理袁某与链家公司房屋租赁合同纠纷案；（3）据2017年8月29日（2017）京0113民初11715号民事调解书，陈金泉曾以北京荣诚广业汽车贸易有限公司法律顾问身份，代理王某与彭某间借款合同纠纷案；（4）据2018年2月6日（2018）京01民终1099号民事判决书，陈金泉曾以北京佳强保安服务有限公司法律顾问身份，代理佳强保安公司与赵某间劳动争议纠纷案；（5）据2018年8月20日（2018）京03民终9181号判决书，陈金泉曾以北京安讯伟业安防技术有限公司法务身份代理王某与某眼科医院劳动争议纠纷案；（6）据2018年9月17日（2018）京0108民初45762号民事调解书，陈金泉曾以北京梦达房地产经纪有限公司法律顾问身份，代理杨某与李某民间借贷纠纷案；（7）据2019年7月10日（2019）京02民终5951号民事判决书，陈金泉曾以北京城市发展研究院员工身份代理该院与李某间劳动争议纠纷案。经询问，陈金泉主张其与上述单位间并非劳动关系并就此出示了上述部分单位出具的说明，说明内容大致为陈金泉为兼职法务，仅是朋友之间相互帮忙，陈金泉没有从公司领取过工资，但曾基于朋友关系以现金形式向陈金泉支付交通费、餐饮费等相关费用，陈金泉没有收取代理费用。经询，名仕医院、名仕门诊部对上述文书真实性无异议，但对陈金泉做出的说明及相关说明材料不予认可。另，本案审理过程中，经释明相关法律规定，陈金泉主张，名仕医院及名仕门诊部混同用工，要求两单位承担连带责任；坚持要求与名仕医院继续履行劳动合同。最后，本案审理过程中，一审法院曾追加名仕门诊部为第三人，但名仕门诊部无正当理由未到庭参与庭审；直至另案中名仕门诊部因不服京海劳人仲字[2018]第17580号裁决书提起诉讼，一审法院基于两案情况，追加名仕门诊部为本案被告后，名仕门诊部方派员到庭参与庭审。一审法院认为，三方均确认陈金泉于2016年11月11日入职，则法院不持异议。至于陈金泉、名仕门诊部、名仕医院所争议内容，则法院从如下几方面分别展开论述。问题一、陈金泉的用人单位指向，即名仕医院与名仕门诊部间是否为混同用工？据双方均无异议的企业信用信息及庭审陈述，名仕门诊部法定代表人葛龙海与名仕医院法定代表人葛志科为父女关系，两单位实际经营人均为葛龙海。同一时期，名仕医院、名仕门诊部均与陈金泉签订有劳动合同；名仕门诊部向陈金泉支付工资、为其缴纳社会保险及住房公积金；陈金泉以名仕医院职员身份代理有一系列名仕医院涉及的诉讼纠纷；名仕医院于2017年8月9日在《法制晚报》登报声明解除双方“劳务关系”；且名仕医院、名仕门诊部、陈金泉均自认两单位在对陈金泉的用工上存有混同。故结合名仕医院与名仕门诊部之间的关联关系，陈金泉的实际用工情况及双方陈述，法院认为，名仕医院与名仕门诊部在对陈金泉的劳动用工上确存在高度混同。问题二、劳动关系解除情况及陈金泉要求与名仕医院继续履行劳动合同关系，是否于法有据？对于劳动关系解除情况。名仕医院曾于2017年8月9日登报声明“公司研究决定与2017年6月14日作出陈金泉开除的处理并立即解除与公司的劳务关系”。虽该声明使用了解除“劳务”关系一词，但结合在案证据及双方诉辩意见，本案中，陈金泉、名仕医院、名仕门诊部对双方间存在劳动关系而非劳务关系并无争议。故在此情况下，该声明确实构成劳动法意义上的解除通知。至于具体的解除时间。名仕医院、名仕门诊部虽主张解除时间为2017年6月14日，但两单位并无证据证明曾于2017年6月14日有效地向陈金泉送达了解除通知，故两单位应就此承担举证不能的不利责任，即法院对两单位主张的劳动关系于2017年6月14日解除不予采信。反观陈金泉所提交证据。陈金泉虽提交了2019年2月22日葛龙海向其出具的胡某案件授权委托书为证，但名仕医院、名仕门诊部对该证据真实性不予认可且陈金泉亦自述并未代理该案件，即该份授权委托书难以有效证明双方劳动关系已持续、稳定的存续至2019年，故法院对陈金泉所主张的劳动关系存续至2019年亦不予采信。据上，法院据登报声明的时间认定陈金泉的劳动关系解除时间为2017年8月9日。再至于劳动合同能否继续履行。名仕医院系以“陈金泉严重违反公司管理制度，拒不交还公司委派其2017年6月4日要回的现金四十万元整并占为己有并于当日起不来公司上班，已涉嫌构成侵占犯罪”为由与陈金泉解除劳动关系，但名仕医院、名仕门诊部并无证据证明陈金泉构成侵占犯罪、存有旷工或拒不提供劳动的情形且该声明引发的（2017）京0108民初52671号民事判决书业已认定名仕医院须向陈金泉致歉并赔偿精神损害抚慰金。故在现有证据情况下，法院确实难以认定该解除决定合法。进而，陈金泉可诉求主张继续履行劳动合同或违法解除赔偿金。本案审理过程中，经释明相关法律规定，陈金泉虽明确并坚持其诉求为继续履行劳动合同，但考虑到：其一、据双方陈述及另案文书，陈金泉与名仕医院、名仕门诊部以及两单位实际控制人葛龙海之间存有显著矛盾；其二、据陈金泉及名仕医院陈述，名仕医院、名仕门诊部处于停业整改阶段，并未正常经营；其三、再据陈金泉的社保正常缴费情况、陈金泉担任诉讼代理人的一系列案件可知，陈金泉在被名仕医院声明解除劳动关系后已另行谋职。故法院认为，双方间的原劳动合同已经再无继续履行的可能性，故法院对陈金泉所诉求的继续履行劳动合同一项无法予以支持。问题三、陈金泉主张的工资54万余元、加班工资12万余元是否于法有据？首先，名仕医院是否应按照15000元/月的标准向陈金泉支付2016年11月起的工资，即名仕医院、名仕门诊部有无分别与陈金泉约定15000元/月、5000元/月的工资。陈金泉虽主张名仕医院、名仕门诊部应分别按照15000元/月、5000元/月的标准向其结算工资，但本案中：其一、陈金泉虽提交与名仕医院间《劳动合同》为证，显示月基本工资“15000”元；然而，该工资标准为阿拉伯数字、手写形成，故难以排除“15000”系自“5000”变造而来的可能。其二、陈金泉确认名仕医院、名仕门诊部财务同一且对其混同用工；陈金泉再确认名仕门诊部已经按照5000元/月的标准向其结算并支付工资至2017年4月，而在案的《工资发放表》亦显示陈金泉需按月签字确认工资金额。此即说明，陈金泉在担任名仕医院、名仕门诊部法务期间，实时地知晓其所获得的工资款项的具体金额及构成。其三、如名仕医院确与陈金泉约定有该部分15000元/月的工资且自始拖欠、从未支付，则陈金泉基于一般民众的基本认知即应知晓并及时向名仕医院或葛龙海、葛志科等相关人员提出权益主张并留存相应证据，何况陈金泉作为企业法务工作者，有着明显优于一般民众的维权意识及证据留存能力。但本案中，陈金泉却表示其无法就此举证，显然，该情形明显有违常理。据上，在名仕医院、名仕门诊部对陈金泉高度混同用工，陈金泉仅能提举存疑孤证的情况下，陈金泉应就其所持主张承担举证不能的不利责任。鉴此，法院对陈金泉所持名仕医院、名仕门诊部应分别按照15000元/月、5000元/月的标准向其支付工资，名仕医院应按照15000元/月的标准向其支付2016年11月起的工资的主张，不予支持。其次，在名仕医院、名仕门诊部对陈金泉混同用工期间，陈金泉月工资标准的认定问题。名仕医院、名仕门诊部、陈金泉均确认陈金泉自2016年11月11日入职从事法务工作，据在案的《工资发放表》、银行流水等证据，再结合陈金泉自述的名仕门诊部向其支付工资的标准为5000/月一节，法院采信名仕医院、名仕门诊部所持主张，认定两单位在对陈金泉混同用工期间，陈金泉的月工资标准为5000元/月。至于《劳动合同》中所显示的岗位工资，一则合同中岗位工资为手写、存有涂改痕迹，二则陈金泉签字领款的《工资发放表》中并无岗位工资一项，故法院对该600元/月的岗位工资不予采信。再至于《劳动合同》中所显示的餐补，一则该合同中餐补项目为打印形成，属于格式合同条款的一部分，二则陈金泉签字领款的《工资发放表》中确显示有餐补一项，故法院对20元/出勤日的餐补予以采信。据上，法院结合陈金泉签字领款的《工资发放表》、银行流水、当事人陈述等认定，名仕医院、名仕门诊部对陈金泉混同用工期间陈金泉的工资标准为5000元/月，另有餐补标准为20元/出勤日。进而，陈金泉的工资核算问题。陈金泉虽要求名仕医院向其支付工资至2019年8月6日，但如前所述，其与名仕医院、名仕门诊部之间劳动合同关系在解除后难以继续履行。故法院对陈金泉主张的2017年8月9日劳动关系解除后的工资难以支持。现名仕医院、名仕门诊部业已向陈金泉支付工资至2017年4月，故在高度混同用工的情况下，名仕门诊部应与名仕医院承担连带责任，向陈金泉支付2017年5月1日至8月9日期间的工资。至于具体金额。对于基本工资部分。名仕医院、名仕门诊部至2017年8月9日方做出解除决定，考虑到：一则，结合双方陈述可知，陈金泉作为法务，其主要工作内容为代理名仕医院、名仕门诊部处理相关诉讼事宜，故双方劳动关系存续期间陈金泉有无工作内容完全依托于名仕医院、名仕门诊部是否对其做出工作安排。二则，名仕医院、名仕门诊部并未就陈金泉的考勤情况举证，亦无证据证明两单位曾对陈金泉做出工作安排而陈金泉拒绝工作安排。据上，法院认为，名仕医院、名仕门诊部有怠于行使用工管理权能之责，故两单位应按照5000元/月的标准向陈金泉支付基本工资。再对于餐补部分。考虑到：一则，结合既往工资发放情况可知，餐补与出勤情况相关联，具有福利、补助性质，故在餐补支付与否的问题上，陈金泉应承担一定的举证责任以证明其出勤情况。二则，虽陈金泉提交的今目标考勤显示其自报考勤至2017年6月12日，但2017年6月26日（2017）京03民终6943号民事判决书显示，此时陈金泉业已以北京安讯伟业安防技术有限公司员工身份代理王某与某眼科医院劳动争议纠纷案；同日，（2017）京0108民初25401号民事调解书，陈金泉又曾以北京铭智房地产经纪有限公司法律顾问身份，代理袁某与链家公司房屋租赁合同纠纷案；故基于诉讼活动所需时间、期间，法院对陈金泉做出不利推定。三则，名仕医院声明载明陈金泉自2017年6月4日起不再出勤，则该声明构成其单位对于陈金泉此前出勤情况的自认。有鉴于此，在双方均未能就陈金泉具体考勤情况举证的情况下，法院对2017年6月4日后的餐补不予支持，对此前的工作日餐补予以支持。综上，在考虑社保、公积金缴费情况后，经核算，存有混同用工情形的名仕医院、名仕门诊部确应向陈金泉支付2017年5月1日至8月9日期间工资15916.4元。最后，陈金泉所主张的加班费问题。据相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，陈金泉虽提交2017年1月7日至6月12日今目标APP截图为证，但：一则，名仕医院、名仕门诊部对该证据真实性不予认可；二则，该截图所显示内容仅为陈金泉自行上报的签到（签退）时间及位置信息。换言之，该截图所显示内容，并无法证明陈金泉有被名仕医院、名仕门诊部要求或安排延长工作时间的情形。再至于其提交的刘某、赵某书面证言，该两名证人未到庭作证且两人均与名仕医院、名仕门诊部存在劳动争议，故该两证人证言难以有效证明陈金泉的加班情况。据上，在陈金泉未能就加班事实有效举证的情况下，法院对其诉求主张的加班费均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：一、北京名仕医院有限公司于判决生效后七日内向陈金泉支付2017年5月1日至2017年8月9日期间工资15916.4元，北京名仕门诊部有限公司对此承担连带给付义务；二、驳回陈金泉的其他诉讼请求。本院二审期间，陈金泉围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈金泉提交的证据为：证据1赵某劳动争议判决书，用以证明名仕的员工曾在赵某诉讼中作证称单位在正常营业，该案仲裁笔录显示葛志科认可赵某为陈金泉下属，同一法官因单位不能举证认定赵某工资为10000元，与陈金泉案判决相反。证据2启信宝网上企业信息，用以证明名仕医院和名仕门诊部均是正常开业状态。证据3行政起诉状、证据4法律监督补充说明、证据5情况说明、证据6补充说明和证据7行政起诉状，均用以证明陈金泉自入职后为名仕医院进行大量工作时间连续与工资15000元工作量相符。证据8刘某证言，用以证明陈金泉与名仕医院签有劳动合同，是葛龙海要求将社保上到名仕门诊部。证据9郭某劳动合同和证据10魏某劳动合同，用以证明刚毕业新入职员工工资为5000元并且为陈金泉下属法务，陈金泉作为法务主任工资应为15000元合理，且全部手写合同，单位不能举证陈金泉工资情况承担不利后果。证据11赵某劳动合同，用以证明赵某为陈金泉下属，同一法官认定赵某工资10000元，而认定陈金泉5000元与事实不符，采用举证规则相反。证据12葛龙海身份证复印件，用以证明葛龙海给陈金泉授权处理胡某一事劳动合同存续。证据13顺义法院调解书、证据14海淀法院受理通知书及调解书、证据15北京三中院判决书和证据16顺义劳动仲裁出庭通知及调解书，用以证明陈金泉在名仕工作期间就从事其他单位兼职工作，单位认可未提出反对意见，海淀法院以此认定陈金泉已经就业不合理。证据17员工证明，证明陈金泉现在仍为名仕门诊部员工。证据18海淀法院执行庭和解笔录、证据19海淀劳动仲裁庭审记录和证据20刘某向名仕辞职邮政快递单，用以证明名仕在营业中，有员工进行工作，有继续履行劳动合同的能力。证据21名仕医院收据、证据22名仕医院对社保局的请求和意见及证据23民事申诉状，用以证明陈金泉基于劳动关系为名仕医院进行大量劳动，与名仕门诊部的工作量比较，进而对工资标准加以区分为15000元。证据24名仕财务部2016年4月-7月考勤表和证据25靳某2017年海淀法院与名仕劳动争议传票和起诉书，用以证明名仕承认员工加班是常态，无一审法官所称需要加班审批手续。名仕医院和名仕门诊部质证如下：前17份证据不属于二审新证据，属于一审应当提交而未提交的证据。对证据1至证据7以及证据9至证据11的真实性认可，证明目的不认可；对证据8的真实性、关联性和合法性均不认可；对证据12的真实性无法核实，关联性不认可；对证据13至证据16的真实性认可，关联性和证明目的不认可；对证据17的真实性不认可；对证据18至证据20的真实性认可，关联性和证明目的不认可；对证据21至证据23的真实性不认可，证明目的不认可；对证据24真实性无法核实，证明目的不认可；对证据25的真实性无法核实，关联性和证明目的不认可。本院认定如下：对于证据1至证据7以及证据9至证据16的真实性，本院不持异议，但均不足以达到其证明目的，本院对此均不予采信；对于证据8证人证言，证人未能出庭，本院对此不予采纳；对于证据17员工证明真实性无法核实，本院对此不予采信；证据18至证据23均不能有效证明待证事实，不足以达到其证明目的，本院对此均不予采信；证据24和证据25与本案无关联性，本院不予采纳。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。陈金泉在二审期间增加新的诉讼请求，名仕医院、名仕门诊部认为增加的诉讼请求超出审理范围，不同意在二审期间一并审理，亦不同意调解，故本院对陈金泉增加的诉讼请求不予处理。综合当事人的诉辩主张，本案的焦点为：1、名仕医院与名仕门诊部间是否系混同用工；2、陈金泉要求与名仕医院继续履行劳动合同关系是否可行；3、名仕医院是否应按照15000元/月的标准向陈金泉支付2016年11月11日至2019年8月6日期间工资；4、名仕医院是否应向陈金泉支付加班工资。关于焦点一。经本院查明，名仕门诊部法定代表人葛龙海与名仕医院法定代表人葛志科系父女关系，两单位实际控制人均为葛龙海。名仕医院、名仕门诊部在同一时期均与陈金泉签订了劳动合同；名仕门诊部向陈金泉支付工资、并为其缴纳社会保险及住房公积金；陈金泉以名仕医院职员身份代理了一系列名仕医院涉及的诉讼纠纷；名仕医院于2017年8月9日在《法制晚报》上声明解除双方“劳务关系”；庭审中名仕医院、名仕门诊部与陈金泉均自认两单位在对陈金泉的用工上存有混同。综上，一审法院认定名仕医院与名仕门诊部对陈金泉在用工上存在高度混同，并无不当。关于焦点二。首先，关于劳动关系的解除，2017年8月9日，名仕医院登报声明“公司研究决定，于2017年6月14日起作出陈金泉开除的处理并立即解除与公司的劳务关系”。虽然名仕医院在该声明中使用了“劳务关系”，但结合在案证据和各方当事人诉辩意见，陈金泉与名仕医院、名仕门诊部之间存在劳动关系并无异议，因此，前述登报声明实则为双方解除劳动关系的声明。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。名仕医院、名仕门诊部主张解除时间为2017年6月14日，但两单位均未能举证证明曾于2017年6月14日有效地向陈金泉送达了解除通知，故两单位应就此承担举证不能的不利后果。陈金泉在仲裁时主张正常出勤至2017年8月9日，在庭审时虽主张正常工作至2017年9月，但其未能提交充分证据予以证明，故一审法院据登报声明的时间认定陈金泉的劳动关系解除时间为2017年8月9日，并无不当。其次，关于劳动合同能否继续履行。名仕医院曾登报声明以“陈金泉严重违反公司管理制度，拒不交还公司委派其2017年6月4日要回的现金四十万元整并占为己有并于当日起不来公司上班，已涉嫌构成侵占犯罪”为由与陈金泉解除劳动关系，但名仕医院、名仕门诊部未能举证证明陈金泉构成侵占犯罪、存在旷工或拒不提供劳动的情形，且该声明引发了陈金泉与名仕医院的名誉权纠纷，即（2017）京0108民初52671号民事判决书认定名仕医院需向陈金泉致歉并赔偿精神损害抚慰金。故一审法院认定名仕医院的解除决定违法，亦无不当。现陈金泉上诉坚持要求继续履行劳动合同，但，其一、据当事人陈述及另案文书，陈金泉与名仕医院、名仕门诊部以及两单位实际控制人葛龙海之间存有名誉权和四十万元案款纠纷，双方之间明显丧失信任基础。陈金泉虽上诉主张两单位的控制人已经变更，但其并未就此举证，本院对此不予采信。其二、一审期间各方当事人均陈述，名仕医院、名仕门诊部处于停业整改阶段，并未正常经营。二审期间陈金泉虽然提交了名仕医院授权职员参加法院和解以及仲裁庭审的相关记录，但不足以证明两单位处于正常经营状态。综上，一审法院对陈金泉要求继续履行劳动合同的请求不予支持，并无不当。关于焦点三。陈金泉虽上诉主张名仕医院、名仕门诊部应分别按照15000元/月、5000元/月的标准向其结算工资，但，其一，陈金泉提交的与名仕医院《劳动合同》，有“葛志科”和“葛龙海”签字的两个版本，其中“葛志科”版本上的月基本工资“15000”元，“1”和“5000”笔迹存在明显差异，能够一定程度上印证名仕医院所持前述不同版本劳动合同系其公司委托陈金泉处理事务时出具，且“15000”系由“5000”变造而来的抗辩主张。其二，陈金泉确认名仕医院、名仕门诊部对其混同用工且两单位财务人员相同；名仕医院、名仕门诊部提交《工资发放表》显示名仕门诊部已按照5000元/月的标准向陈金泉结算并支付工资至2017年4月，均经陈金泉的签字确认。据上可知，陈金泉在名仕医院、名仕门诊部工作期间，实时知晓其工资的具体金额及构成，并未就工资发放情况提出异议。其三，如名仕医院确与陈金泉之间有15000元/月的工资约定且自始拖欠、从未支付，则陈金泉基于一般民众的基本认知即应知晓并及时向名仕医院或葛龙海、葛志科等相关人员主张权益并留存相应证据，更何况陈金泉作为企业法务工作者，有着明显优于一般民众的维权意识及证据留存能力。但本案中，陈金泉未就此提交任何证据。综上，一审法院对陈金泉所持与名仕医院存在15000元/月的工资约定的主张不予采信，并无不当。进而，根据陈金泉自述的名仕门诊部向其支付工资的标准为5000元/月和《工资发放表》的相关内容，一审法院采信名仕医院、名仕门诊部所持主张，认定两单位在对陈金泉混同用工期间，陈金泉的基本工资为5000元/月，亦无不妥。关于《劳动合同》中所显示的岗位津贴，陈金泉提交的劳动合同中岗位津贴部分为手写且有涂改痕迹，与名仕医院、名仕门诊部提交的劳动合同中岗位津贴部分明显不同，故本院对该600元/月的岗位津贴不予采信。庭审中双方均认可陈金泉的餐补标准为20元/出勤日，故一审法院认定名仕医院、名仕门诊部对陈金泉混同用工期间陈金泉的基本工资为5000元/月，另有餐补标准为20元/出勤日，并无不妥。关于陈金泉2016年11月11日至2019年8月6日期间工资。鉴于前述，陈金泉与名仕医院、名仕门诊部之间劳动合同关系在2017年8月9日解除后难以继续履行。故本院对陈金泉主张的2017年8月9日劳动关系解除后的工资不予支持。名仕医院、名仕门诊部已支付陈金泉工资至2017年4月，仍应向陈金泉支付2017年5月1日至2017年8月9日期间的工资。根据名仕医院、名仕门诊部所持陈金泉正常工作至2017年6月4日的主张、陈金泉提交今目标考勤显示其出勤至2017年6月12日的证据，再结合2017年6月26日（2017）京03民终6943号民事判决书显示陈金泉以北京安讯伟业安防技术有限公司员工身份代理王某与某眼科医院劳动争议纠纷案等在案证据，一审法院判定名仕医院、名仕门诊部以5000元/月基本工资标准、20元/出勤日餐补标准向陈金泉支付相应期间的工资，并无不当。经核算，一审法院认定名仕医院、名仕门诊部应支付陈金泉的2017年5月1日至2017年8月9日期间工资金额亦无不当。关于焦点四。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。陈金泉为证明加班情况提交了2017年1月7日至2017年6月12日今目标APP截图，但名仕医院、名仕门诊部对该证据真实性不予认可，且仅凭考勤记录并不能体现劳动者的加班情况；陈金泉还提交了刘某和赵某的书面证言，但因刘某、赵某未到庭作证且两人均与名仕医院、名仕门诊部存在劳动争议，故本院对该两证人书面证言不予采信。综上，在陈金泉未能就加班事实充分举证的情况下，一审法院对陈金泉主张的加班费不予支持，并无不当。综上所述，陈金泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由陈金泉负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 军审 判 员  吴博文审 判 员  张建清二〇一九年十二月二十日法官助理  赵振波书 记 员  王晓逊