青海省西宁市中级人民法院行政判决书（2019）青01行终82号上诉人（原审原告）陈毅坤，女，汉族，1963年11月6日生，原中国移动通信集团青海有限公司职工，住西宁市。公民身份号码：×××。委托代理人王伟锋，青海泰宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青海省人力资源和社会保障厅，住所地青海省西宁市城西区五四西路5号。统一社会信用代码：116300000150003456。法定代表人王定邦，厅长。原审第三人中国移动通信集团青海有限公司，住所地青海省西宁市昆仑东路48号。统一社会信用代码：91630000710561689J。法定代表人余云峰，总经理。上诉人陈毅坤因诉被上诉人青海省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社厅）行政撤销一案，不服西宁市城北区人民法院（2019）青0105行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。一审法院认定，原告陈毅坤系第三人中国移动通信集团青海有限公司（以下简称青海移动通信公司）职工。2013年7月12日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同月30日被逮捕。2013年11月4日，西宁市城西区人民法院作出（2013）西刑初字第188号刑事判决书，判处陈毅坤有期徒刑五年。陈毅坤不服提起上诉，2014年2月20日西宁市中级人民法院作出（2014）宁刑终字第19号刑事裁定书，维持了一审刑事判决。2014年4月1日陈毅坤被送往西宁女子监狱服刑，2017年12月22日刑满释放。2013年10月30日，陈毅坤之子向第三人青海移动通信公司提交了陈毅坤的退休申请及相关证明材料。青海移动通信公司于2013年11月6日，向省人社厅养老保险处申报办理了陈毅坤退休手续。因陈毅坤在监狱服刑，其退休金被青海移动通信公司人力资源部职工卢晓海领取，后卢晓海自杀。2017年12月，青海省社会保险服务局将青海省服刑人员与企业职工养老保险定期待遇领取人员进行比对，发现青海移动通信公司退休人员陈毅坤在服刑期间冒领养老金288438.9元，并隐瞒了被判处刑罚的情况。2018年8月，省人社厅要求青海移动通信公司配合青海省社会保险服务局尽快退回冒领的养老金，申请撤回陈毅坤原退休手续，并由本人重新申请办理退休相关手续。2018年10月24日，青海移动通信公司向省人社厅报送《关于撤销陈毅坤退休手续的请示》。2018年10月30日，省人社厅作出《省人社厅关于撤销陈毅坤退休审批手续的函》（青人社厅函〔2018〕539号）（以下简称539号函），撤销陈毅坤2013年11月6日办理的退休手续。一审法院认为，本案争议的焦点在于：企业职工在被逮捕羁押期间能否办理退休手续的问题。劳动和社会保障部办公厅《关于退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》（劳社厅函〔2001〕44号）(以下简称44号文)规定：“退休人员被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚或被劳动教养的。服刑或劳动教养期间停发基本养老金，…退休人员被判处管制、有期徒刑宣告缓刑和监外执行的，可以继续发给基本养老金，但不参与基本养老金调整。退休人员因涉嫌犯罪被通缉或在押未定罪期间，其基本养老金暂停发放。”《关于对劳社厅函〔2001〕44号补充说明的函》（劳社厅函〔2003〕315号）(以下简称315号文)进一步明确：“…参加企业职工基本养老保险的人员被判处拘役及以上刑罚或劳动教养的，服刑或劳动教养期间达到法定退休年龄的，暂缓办理退休手续，待服刑或劳动教养期满后按规定办理退休手续。”即被羁押人员无论其是在羁押期间达到法定退休年龄，还是退休之后才被羁押，其羁押期间都是暂停享受养老金待遇的。对于在羁押期间达到法定退休年龄的人员，暂时不能办理退休手续，待其犯罪性质、刑事责任承担结果明确之后，再行处理。本案中，陈毅坤于2013年7月12日因涉嫌受贿罪被刑事拘留，同年11月4日以犯受贿罪被判处有期徒刑五年。根据上述规定，陈毅坤在羁押期间即应当暂缓办理退休手续。青海移动通信公司在陈毅坤被羁押期间，根据其子提交的退休申请，隐瞒了其被刑事拘留的相关情况，申请办理了陈毅坤的退休手续，不符合相关法律、法规的规定。省人社厅依据相关法规作出的青人社厅函〔2018〕539号“关于撤销陈毅坤退休审批手续的函”，认定事实清楚，适用法律适当，符合法定程序。陈毅坤的诉求无法律依据，不予支持。判决：驳回原告陈毅坤的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告陈毅坤承担。宣判后，陈毅坤不服，向本院提起上诉称，1.一审法院应当对被上诉人针对上诉人作出539号函的行政撤销行为是否有明确的法律、法规依据进行审查，而不是审查上诉人的具体情况是否符合44号文或315号文的情形，故一审法院认定事实不清。2.一审法院适用法律错误。首先，一审法院认为上诉人在羁押期间不能办理退休手续与44号文和315号文的规定相悖。因为44号文规定的主要内容是已经退休的人员被追究刑事责任后，其养老保险待遇如何发放的问题，而3l5号文规定的主要内容是服刑人员在服刑期间退休的，暂缓办理退休手续。以上两份文件并没有规定对羁押期间己经办理退休手续的可以撤销退休审批手续，即一审法院据以认定被上诉人行政撤销行为合法的法律依据与本案基本事实不一致。其次，一审法院认为上诉人被“羁押期间”即等同于“服刑期间”是完全错误的，混淆了二者的概念。依据我国刑法第四十七条的规定:“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算”。而上诉人在达到退休年龄及办理退休手续时，尚在一审判决的上诉期内，并没有可执行的生效判决，因此不属于服刑期间。再者，案涉44号文和315号文均为劳动和社会保障部办公厅对地方劳动和社会保障部门就专门问题的请示作出的答复及对该答复的补充说明，依法不属于规章制度，不能作为人民法院审理行政案件的裁判依据。上诉请求:l.撤销西宁市城北区人民法院(2019)青0105行初35号行政判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。一审判决认定上诉人陈毅坤因犯受贿罪被判处有期徒刑五年错误，应当纠正为“陈毅坤因犯受贿罪、贪污罪，被判处有期徒刑五年。”本院认为，1.被诉省人社厅作出539号函的行政行为，系被上诉人省人社厅针对原审第三人青海移动通信公司报送《关于撤销陈毅坤退休手续的请示》作出的“撤销陈毅坤2013年11月6日办理的退休手续。”的行政撤销行为，该撤销行为虽然与上诉人陈毅坤有利害关系，但其实质是对2013年11月6日青海移动通信公司和省人社厅违反44号文和315号文的规定为陈毅坤不当办理退休行为的撤销，一审法院审查的正是该行政撤销行为所依据的事实根据和法律依据，而不是上诉人认为的“审查上诉人陈毅坤的具体情况是否符合44号文或315号文的情形”，故上诉人关于一审法院认定事实不清的上诉理由系理解有误，不予支持。2.根据315号文“参加企业职工基本养老保险的人员被判处拘役及以上刑罚或劳动教养的，服刑或劳动教养期间达到法定退休年龄的，暂缓办理退休手续，待服刑或劳动教养期满后按规定办理退休手续。”之规定，陈毅坤因涉嫌犯受贿罪于2013年7月12日被刑事拘留，西宁市城西区人民法院于2013年11月4日作出（2013）西刑初字第188号刑事判决，以陈毅坤犯受贿罪、贪污罪，判处有期徒刑五年，陈毅坤的刑期自该生效判决执行之日起计算，判决之前先行羁押一日折抵刑期一日，则陈毅坤的服刑日期自其被羁押之日即2013年7月12日起算，这里的“羁押日期”和“服刑日期”应当认定为同一概念，上诉人关于将二者概念混淆的上诉理由不能成立。3.44号文和315号文是劳动和社会保障部就行政法规规章的适用及具体执行作出的行政解释，根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第一部分“关于行政案件的审判依据”内容中有关“国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据”之规定，一审法院以该两份文件作为裁判依据并无不当。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律和裁判结果正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人陈毅坤负担。本判决为终审判决。审判长 金爱萍审判员 祁小芹审判员 丁笑曦 二〇一九年十二月二十五日书记员 金 雯附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；