四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民终972号 上诉人（原审原告）：四川省城市建设工程监理有限公司，住所地四川省成都市天府新区华阳街道天府大道南段846号。 法定代表人：杨启厚，董事长。 委托诉讼代理人：任全祥，男，系该司员工。 被上诉人（原审被告）：四川渝鑫公路建设有限公司，住所地四川省乐至县天池镇新南路134号。 法定代表人：黄荣正，总经理。 委托诉讼代理人：杨林，男，系该司员工。 上诉人四川省城市建设工程监理有限公司（以下简称城建监理公司）因与被上诉人四川渝鑫公路建设有限公司（以下简称渝鑫公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初1883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 城建监理公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中违约金部分，改判渝鑫公司给付违约金80万元；2.一、二审诉讼费用由渝鑫公司承担。事实及理由：1.双方当事人在《补充协议》中明确约定：“双方一致确认本违约责任具有惩罚性质，且一致赞同《合同法》第114条（关于调整减少违约金的权利）在本协议中不适用，违约方在合同生效之后又主张适用《合同法》第114条的行为，是一种违背诚信的行为。”该条款系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，所以该约定应为合法有效之约定，合同双方均应遵守，一审法院将本条款予以排除适用，既无事实依据，又无法律规定。2.一审法院将双方约定的80万元违约金调减为以151.045万元为基数，自2015年12月31日起至实际给付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%为标准计算，但违约金总额以双方约定的违约金80万元为限，不符合违约金调减的法律规定。 渝鑫公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审维持一审判决。 城建监理公司向一审法院起诉请求：1.判令渝鑫公司立即给付尚欠的监理费151.045万元及违约金80万元，合计231.045万元；2.本案诉讼费由渝鑫公司承担。 一审法院认定事实：2011年12月3日，双方签订《四川省建设工程委托监理合同》（合同号：3），该合同第Ｉ部分《建设工程委托监理合同》载明，城建监理公司作为监理人与渝鑫公司作为委托人协商一致签订，工程名称为成安渝高速公路乐至道路建设工程，工程地点乐至县童家镇，总投资暂定160962459元，最终以审计结算为准，监理人向委托人承诺按照合同规定承担合同专用条件中议定范围内的监理业务，合同自2011年12月3日开始实施，至2013年1月5日完成。该合同第ＩＩ部分标准条件约定词语定义、适用范围和法规，监理义务，委托人权利、责任、义务、监理人责任、权利，合同生效、变更与终止、监理报酬和其他等事项。该合同第ＩＩＩ部分约定专用条件。委托人法定代表人刘江及该公司盖章，监理人法定代表人杨启厚及该公司盖章。 2015年8月12日，双方签订《补充协议》约定：一、原协议监理费130万元，加上上浮8%与下浮20%之间相差的91.0454万元监理服务费,合计工程监理费为221.045万元;二、甲方已经支付70万元,余款监理费151.045万元;三、乙方与甲方共同协商,该笔监理费余款的支付时间,最晚不超出2015年12月30日,若甲方未能按时支付,则甲方需支付违约金80万元予乙方（逾期一个月将余款监理费和违约金一并支付予监理人即：2016年1月31日前）;四、1.违约实际损失范围,合同正常履行情况下的预期利益、因违约而造成的时间损失、精神焦虑损失、诉讼费用损失、律师费用损失以及其他机会损失（甲乙双方均已相互告知本协议的不履行及不完全履行会导致的缔约机会或可能的违约成本）。2.双方一致确认本违约责任具有惩罚性质，且一致赞同《合同法》第114条（关于调整减少违约金的权利）在本协议中不适用，违约方在合同生效之后又主张适用《合同法》第114条的行为，是一种违背诚实信用的行为。五、补充协议签定后，乙方应在本协议签订后3个工作日内对成安渝高速公路乐至道路建设工程的相关资料进行签字盖章；并在本协议签订后3个工作日内移交整个项目所有签证资料。六、该项目最终审计金额或多或少乙方不再收取其他任何费用。七、本补充协议一式叁份，甲乙双方和乐至县住建局各执壹份，双方签字盖章后生效。甲方负责人苏公禄及公司盖章，乙方负责人唐晓明及公司盖章。 2015年7月2日，渝鑫公司向乐至县住建局作出付款委托承诺书载明，我司投资建设的成安渝高速公路乐至互通连接线建设项目，欠城建监理公司监理费人民币共计151.045万元,我司承诺在2015年12月30日前委托乐至县住建局在我司的乐至县乐至互通连接线建设项目工程款中优先付款或在2015年12月30日前从“国禄.城市之星”监管账户中优先支付。付款时间，该款支付时间不超过2015年12月30日，如果未按期支付，违约按补充协议执行。现我司特此出具付款委托承诺。苏公禄及该公司盖章。当日，乐至县住建局领导签字同意，由乐至县房管局负责监督执行。 2019年6月14日，乐至县住建局出具情况说明，载明：案涉项目业主乐至县新城投资有限公司通过公开招商方式确定渝鑫公司为项目建设投资人，渝鑫公司通过公开方式确定城建监理公司为项目监理单位，由于渝鑫公司资金断链等问题，城建监理公司声称渝鑫公司应付监理费未及时给付，至今尚差监理费及违约金逾200万元，城建监理公司于2015年7月、2017年8月、2018年9月多次书面和口头向项目主管局反映情况，渝鑫公司委托在案涉项目工程拨款或“国禄.城市之星”项目监管账户中优先支付欠付的监理费及违约金，乐至县住建局时任主要领导也多次书面或口头要求及时协调解决并监督执行，但因渝鑫公司资金问题，“国禄.城市之星”项目运转不正常监管账户无资金，案涉项目审计结论久而未决无项目拨款，渝鑫公司应付的监理费至今未完全拨付情况属实，特此说明。 一审法院认为，依法成立的合同应当依法依约全面履行。 本案中，双方当事人签订《四川省建设工程委托监理合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效并实际履行，故双方应按该监理合同约定行使权利和履行义务，城建监理公司为案涉项目履行监理职责，渝鑫公司应按该监理合同约定支付相应的监理费。双方对案涉项目的监理费结算，确定金额为151.045万元，故城建监理公司诉请给付监理费151.045万元的请求应予支持。 关于本案起诉是否超过诉讼时效的问题。因案涉项目主管部门乐至县住建局出具的情况说明能证明，城建监理公司于2015年7月、2017年8月、2018年9月多次要求主管局协调解决监理费的问题，且双方之间付款委托承诺书曾约定委托乐至县住建局优先支付，故城建监理公司的起诉在诉讼时效期限内，渝鑫公司辩称本案起诉超过诉讼时效的理由不成立，不予支持。 关于城建监理公司主张违约金的问题。双方在《补充协议》中约定，监理费余款支付时间最晚不超出2015年12月30日,若渝鑫公司未能按时支付,则需支付违约金80万元，同意关于调整减少违约金的权利在协议中不适用。本院认为，首先，合同法以法律条文规定当事人有权请求减少违约金，该法律规定的效力大于当事人之间的约定，不因当事人约定不适用减少违约金就不予适用。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第二十七条规定,当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，渝鑫公司尚欠监理费151余万元，约定违约金高达80万元，达监理费的52.9%，渝鑫公司请求并抗辩要求调低，该请求符合法律和司法解释规定，应予支持并调低。再次，因城建监理公司没有证据证明其因渝鑫公司未按期给付监理费所受到的实际损失，综合考虑案涉合同的履行情况、渝鑫公司的过错程度以及预期利益等因素，兼顾公平和诚实信用原则，尤其是渝鑫公司现经营困难，但应当依法督促履行义务的实际情况，参照中国人民银行有关逾期贷款罚息的规定，在贷款利率基础上上浮30%-50%的计算方式，酌定上浮30%符合实际情况，故城建监理公司主张的违约金，应以监理费151.045万元为基数，自双方确认监理费最迟给付时间的2015年12月30日起至给付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%作为标准计算，但总额应以双方约定的违约金80万元为限。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第二十七条、第二十九条之规定，遂判决：一、由被告四川渝鑫公路建设有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告四川省城市建设工程监理有限公司监理费人民币1510450元及违约金（违约金计算方式：以1510450元为基数，自2015年12月30日起至给付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%为标准计算，但违约金总额以双方约定的违约金800000元为限）；二、驳回原告四川省城市建设工程监理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25284元，由原告四川省城市建设工程监理有限公司负担6890元，由被告四川渝鑫公路建设有限公司负担18394元。 二审中，双方均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定事实一致。 本案争议焦点：案涉违约金如何认定。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”、第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”、第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，且应遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。本案中双方当事人在《补充协议》中明确约定违约金80万元，且约定不适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于违约金调减的条款，该约定系双方当事人意思自治，且不违背法律、行政法规强制性规定，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的情形，对双方当事人依法具有约束力；且本案拖欠的监理费151.045万元自2015年至今长达4年之久分文未付，远超过合同约定最迟于2015年底前付清的履行期限，构成严重违约，故城建监理公司请求渝鑫公司支付合同约定的80万元违约金应予支持。一审认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。 综上所述，城建监理公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初1883号民事判决； 二、由被上诉人四川渝鑫公路建设有限公司在本判决生效之日起十日内给付上诉人四川省城市建设工程监理有限公司监理费人民币151.045万元及违约金80万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费25284元，二审案件受理费7704元，合计32988元，均由被上诉人四川渝鑫公路建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢祥华 审 判 员 唐晓琼 审 判 员 彭 敏 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 吴 晴 书 记 员 江先兰