辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终13686号上诉人（原审原告）:赵水娟，女，1969年11月13日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：刘金源，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐来，男，1966年5月27日出生，汉族，住沈阳市浑南区。委托诉讼代理人：郑国伟，辽宁威旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳三吉催化转化器有限公司，住沈阳市东陵区。法定代表人：徐来，该公司经理。被上诉人（原审被告）：沈阳市东胜金属制品厂，住所地沈阳市东陵区。法定代表人：徐来，该厂厂长。上诉人赵水娟、上诉人徐来因与被上诉人沈阳三吉催化转化器有限公司、被上诉人沈阳市东胜金属制品厂退伙纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院(2018)辽0112民初6307号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员赵卫担任审判长、审判员关宇宁、审判员宋刚组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵水娟上诉请求：1.对一审法院判决第二项驳回上诉人其他诉讼请求不服。应当改判被上诉人与徐来承担连带责任。事实及理由：一、被上诉人应与徐来承担连带责任。1.根据2016年1月25日解除合伙协议内容显示，该内容的真实意思表示，被上诉人自愿对徐来债务承当担保责任。被上诉人为徐来提供担保，担保行为由徐来（法定代表人）签字确认，未有公司盖章，并不影响被上诉人承担担保责任。因为徐来系该被上诉人的法定代表人，代表法人行使职权，以法人的名义对外作出的行为应由法人承担，所以徐来以被上诉人名义作出担保行为，应由被上诉人承担保证责任。2.《公司法》、《担保法》等相关法律，并未规定，只有公司法人签字，未有公司盖章，对外法人签订的担保行为无效；并且徐来行为也不符合《公司法》第52条规定的无效行为。所以被上诉人对徐来债务承担连带责任。综上，上诉请求有事实及法律依据，请二审法院支持上诉请求。沈阳三吉催化转化器有限公司二审辩称，同意一审判决。沈阳市东胜金属制品厂二审辩称，同意一审判决。上诉人徐来上诉请求：1.请求二审法院依法撤销(2018)辽0112民初6307号民事判决书，现依法改判。2.由被上诉人承担本案上诉费用。事实及理由：原审法院对本案事实认识不清，适用法律错误。一、原审认定“被告徐来向原告退还120万元”事实，明显违背客观事实及发展规律。本案系合伙经营纠纷。从2012年至2016年期间，上诉人与被上诉人因合伙经营，建厂投入地上物建设、场地租金、人员工资、设备等发生大额费用支出事实存在。原审法院认定“原告投入1195000元，解除合伙时被告徐来退还120万元。”上诉人认为，双方合伙经营四年之久，且合伙经营期间未产生任何利润（因环保不达标未生产），在原审原告提供证据只能证明，其投入1173000元的情况下。原审法院认定，退还被上诉人的合伙投资款，不但没有减少，反而增加。（退还120万元比投资多退还27000元）。可见，原审认定明显违背客观事实及发展规律。合伙经营、共享收益、共担风险。只由上诉人承担亏损，被上诉人不承担风险，属于合伙经营中违反法律的无效约定。二、原审法院应对合伙经营双方的投入、支出进行审计、清算，后确定合伙人的债权债务关系。原审原、被告均向法庭提交了签订的解除合伙协议，且两份协议互相矛盾、内容存疑。依据民事诉讼法证据规定，不能单独作为定案依据。对合伙人接触合伙，法院应委托第三方对合伙人经营期间的投入与支出进行审计、评估、清算，后确定合伙人的债权债务关系。然而，原审法院无视“四年”合伙期间的费用支出，单独依据存疑的“解除合伙协议”作为定案依据。综上所述，上诉人认为原审法院对本案事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。沈阳三吉催化转化器有限公司二审辩称，同意一审判决。沈阳市东胜金属制品厂二审辩称，同意一审判决。赵水娟向一审法院提出诉讼请求：1.被告徐来给付原告退伙清算款1,200,000元，被告沈阳三吉催化转化器有限公司、沈阳市东胜金属制品厂承担连带责任；2.被告支付利息（从2016年1月26日起至实际付清欠款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）及一切诉讼费用。一审法院认定事实:2010年6月，被告徐来在辽宁省葫芦岛市筹建厂房，先后多次向原告赵水娟借款。2012年4月26日，原告（乙方）与葫芦岛绿源机动车尾气检测中心（甲方）签订合伙协议一份，主要约定，“合伙从事经营机动车尾气检测，开展机动车检测服务；双方共同出资3,000,000元，甲方实际出资连同全部手续和企业运行共计1,800,000元，乙方以现金出资1,200,000元（乙方于2011年4月19日向徐来的出借款500,000元、2011年7月18日借款100,000元、2011年10月31日付30,000元、2012年3月27日付50,000元、2012年4月17日付5,000元、2012年4月26日付15,000元，于本协议生效后转变为乙方合伙出资额），另外500,000元在开业前一个月内陆续付出；双方出资比例为60%与40%，经营亏损部分由甲方承担”。后原告共计出资1,195,000元。后原告与被告徐来达成解除合伙协议，现原告向本院提举一份2016年1月25日的解除合伙协议，主要载明，“甲方葫芦岛绿源机动车尾气检测中心（实际投资控制人徐来）、乙方原告赵水娟、丙方被告沈阳三吉催化转化器有限公司、沈阳市东胜金属制品厂；被告徐来为葫芦岛绿源机动车尾气检测中心的实际投资人，现因甲方不出资，使双方无法继续合作，经甲乙双方协商一致同意，该合同于2016年1月25日予以解除，经双方对账清算，甲方徐来需付乙方1,200,000元；丙方向乙方承担连带保证责任（保证期限至甲方清偿全部款项之日止）”，该协议有原告的签字、被告徐来的签字及手印。但被告徐来认为在其签字时，协议上没有“1,200,000元”的字样。被告徐来向一审法提交一份2015年6月29日的解除合伙协议，主要载明，“葫芦岛绿源机动车尾气检测中心、乙方原告赵水娟、丙方被告徐来；现因甲方不出资，使双方无法继续合作，经双方协商同意，该合同于2016年6月予以解除，经双方对账清算，甲方需给付乙方200,000元；丙方向乙方承担连带保证责任”。该协议有原告、被告徐来签字及手印。被告徐来自认，协议上“200,000元”系其书写。原告亦向本院提举一份与上述解除合伙协议一样的解除合伙协议，不同之处为“甲方需给付乙方1,200,000元”，原告亦自认“1,200,000元”系其书写。现原告诉至一审法院。另查明，被告徐来向本院申请，要求对原告提举的2016年1月25日解除合伙协议进行笔记鉴定，2019年1月16日，辽宁大学司法鉴定中心以“我中心因不具备鉴定条件，故无法进行鉴定”为由，不予受理。再查明，被告徐来自认，其系葫芦岛绿源机动车尾气检测中心的实际控制人，在本案中葫芦岛绿源机动车尾气检测中心应承担的责任由其承担。原告对此亦予以认可。上述事实，均有原、被告的陈述及各方提举的证据在卷佐证。一审法院认为，原告赵水娟与被告徐来、沈阳三吉催化转化器有限公司、沈阳市东胜金属制品厂均对解除合伙协议无异议，因此本院对解除原告与葫芦岛绿源机动车尾气检测中心于2012年4月26日的合伙协议予以确认。现原告认为被告徐来应向其退还1,200,000元，被告徐来则认为应向原告退还200,000元，因此本院争议焦点之一系被告徐来应向原告退还多少钱。原告为证明其主张，向一审法院提交了2016年1月25日的解除合伙协议；而被告则向一审法院提交了2015年6月29日的协议，两个协议最大分别就是向原告退款的数额不同，且两个数额皆是双方各自书写，双方均对对方的数额不予认可。一审认为，根据已查明的事实，在原、被告签订合伙协议之前，原告向被告徐来出借一些款项，签订合伙协议后，原告将借款转为了投资款，被告徐来亦承诺经营亏损部分由其承担，同时，在原告与被告徐来签订的两个版本解除合伙协议上，其解除协议的理由均是“现因甲方不出资，使双方无法继续合作”，被告徐来虽辩称其是因为亏损而解除协议，但未向一审法院提交相应的证据予以证明；再者被告徐来曾申请对2016年1月25日的解除合伙协议进行笔记鉴定，但因鉴定机构不具备鉴定条件，无法进行鉴定而退卷。一审法院经过综合比较双方提交的证据，认为原告提交的证据的证明力要大于被告提交证据的证明力，被告徐来向原告退还1，200，000元更符合常理，因此，被告徐来应向原告退还1,200,000元并支付利息。本案争议焦点之二系被告沈阳三吉催化转化器有限公司及沈阳市东胜金属制品厂是否应承担连带给付责任。根据已查明事实，在原告提举的解除合伙协议上，虽然有被告沈阳三吉催化转化器有限公司、沈阳市东胜金属制品厂为被告徐来担保的字样，但在该协议上并没有二被告的盖章，因此被告沈阳三吉催化转化器有限公司、沈阳市东胜金属制品厂不承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、被告徐来于本判决生效之日起十日内，向原告赵水娟退还1,200,000元及利息（以1,200,000元为基数，从2016年1月26日起至实际付清欠款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告赵水娟的其他诉讼请求。案件受理费15,600元及保全费5,000元，均由被告徐来负担。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，关于徐来应否以退伙协议给付赵水娟120万元的问题。本案中，徐来与赵水娟在不同时间点分别签订两份解除合伙关系的退伙协议，其中，2015年签订的协议由于双方持有的协议中载明的数额不一致不能得到认定。2016年签订的协议，虽徐来主张该协议签订时退伙数额系空白，但并不否认签字的真实性。本院认为，并无充分证据能够证明徐来将该协议交给赵水娟时该协议的数额部分为空白项，徐来的主张缺乏证据支持，本院不予采信。而且，即使2016年的协议签字时退伙数额为空白，但由于徐来系自愿将空白协议交给赵水娟亦应视为其同意由赵水娟自行填写相关数额，现徐来无正当理由反悔，违反诚实信用原则，本院亦不予支持。至于徐来以双方合伙应当共担风险以及合伙存在亏损等为由主张退伙协议无效，本院认为，我国民法没有规定该事由属于合同无效事由之一，故徐来以该理由主张涉案协议无效缺乏法律依据，本院不予支持。关于沈阳三吉催化转化器有限公司、沈阳市东胜金属制品厂应否就本案所涉债务承担连带担保责任的问题。徐来系沈阳三吉催化转化器有限公司和沈阳市东胜金属制品厂的法定代表人，其签字一般来说既能代表其本人也能代表以上两个单位。但我国公司法规定，法定代表人等以公司名义对外提供担保，如系为公司股东对外提供担保，则必须由股东会作出决议。否则，属于越权代表，一般对公司不发生法律效力，但不得对抗善意相对人。担保合同相对人因此负有对股东会决议进行形式审查的义务。赵水娟现未能提供证据证明其尽到了该义务，故不能要求沈阳三吉催化转化器有限公司、沈阳市东胜金属制品厂承担担保责任。同时，沈阳三吉催化转化器有限公司工商登记显示徐来为其持股40%的股东，沈阳市东胜金属制品厂工商登记显示系集体所有制企业，赵水娟亦未能提供证据证明徐来在以上两个单位中具有3分之2以上的表决权，故也不能认定徐来的签字（越权代表）对沈阳三吉催化转化器有限公司、沈阳市东胜金属制品厂发生法律效力。因此，赵水娟要求沈阳三吉催化转化器有限公司、沈阳市东胜金属制品厂承担连带责任于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人赵水娟、徐来上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。赵水娟预交的二审案件受理费15600元，由赵水娟负担；徐来预交的二审案件受理费15600元，由徐来负担。本判决为终审判决。审判长 赵 卫审判员 宋 刚审判员 关宇宁二〇一九年十二月三日法官助理谢日恒书记员梁婉莹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。