河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2781号上诉人（原审被告）：召陵妇女儿童医院。住所地河南省漯河市召陵区。法定代表人：孔新联，该院院长。上诉人（原审第三人）：包绍卿，男，汉族，1966年3月13日出生，住河南省郑州市金水区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：沈保刚，漯河市召陵区方正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：包俊强，男，汉族，1969年12月27日出生，住河南省漯河市郾城区。被上诉人（原审原告）：王更武，男，汉族，1957年3月10日出生，住河南省漯河市源汇区。委托代理人：李亚博、谢有志，河南汇恒律师事务所律师。原审被告：孔新联，女，汉族，1973年2月6日出生，住河南省漯河市郾城区。原审第三人：付文祥，男，汉族，1950年10月29日出生，住河南省漯河市召陵区。原审第三人：张潇军，男，汉族，1993年11月22日出生，住河南省西华县。上诉人召陵妇女儿童医院、包俊强、包绍卿因与被上诉人王更武、原审被告孔新联、原审第三人付文祥、张潇军民间借贷纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初3065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人召陵妇女儿童医院及包绍卿的共同委托诉讼代理沈保刚、上诉人包俊强及包绍卿、被上诉人王更武的委托诉讼代理谢有志到庭参加诉讼，原审被告孔新联、原审第三人付文祥及张潇军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。召陵妇女儿童医院、包俊强、包绍卿共同上诉请求：1、撤销一审判决或改判上诉人召陵妇女儿童医院、包俊强不承担借款的连带还款责任或发回重审；2、改判上诉人包绍卿按照借条约定支付借款利息；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。王更武一审诉状说召陵妇女儿童医院因经营需要先后向其借款(一个300万元、一个100万元)共计400万元，其中2015年3月13日包俊强向王更武出具一张300万元的借条，月息2分，上面加盖有召陵妇女儿童医院的印章，另一张借条于2015年4月22日由包俊强出具的借款手续，借款100万元，年息为贰分伍，借期一年。随后，王更武先后向包俊强指定的收款人付文样的账号打款400万元。王更武以此为由，向法院起诉，要求包俊强与召陵妇女儿童医院承担400万元借款及利息的还款责任。一审审理后确认，包俊强与召陵妇女儿童医院二份借条出具后，该款并未打到召陵妇女儿童医院的银行账户内，而是王更武将本案的400万元借款分别打到他人的账户内，至此，王更武与包俊强、召陵妇女儿童医院的借贷关系不能成立。借款合同属于实践合同，是以借款人收到借款为生效条件的，仅凭借条是不能认定双方借款关系成立的，本案中包俊强虽然出具了借款手续，并加盖召陵妇女儿童医院的公章，但王更武并未将借款转入召陵妇女儿童医院和包俊强的银行账号，而是转给了他人，按照合同法的有关规定，该借条当属无效。一审法院依据借条上加盖有召陵妇女儿童医院的公章，作出担保的解释，属认定事实错误，由此判决召陵妇女儿童医院承担连带责任，属适用法律错误。二、合同法规定的保证行为是一种明示行为，即保证人明确表示自愿为借款人提供担保，是担保人的一种真实意思表示，应在借条中单列出担保人的位置，然后担保人在此签字或盖章方能生效。本案王更武提供的本是一张借条而已，召陵妇女儿童医院仅是在借款人位置加盖了公章，王更武与实际借款人包绍卿都没有口头或书面向召陵妇女儿童医院提出过借款担保申请，一审判决召陵妇女儿童医院承担300万元借款的连带担保错误。三、2015年4月22日由包俊强向王更武出具的借条载明“借款100万元，年息为贰分伍，借期一年”。利息约定明确无误，但一审判决以双方利息约定不明为由，推定100万元借款利息为月息2分，属认定事实错误，适用法律错误。况且包绍卿已经向王更武先后还本付息约160万元。王更武辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。关于借条是否有效的问题，本案中的三百万中的借条是召陵妇女儿童医院、包俊强共同向王更武出具的，是二上诉人的真实意思表示，借条符合法律规定合法有效，王更武也按照借款人的要求转入了指定账户，债权合法成立。关于包俊强是否承担连带责任的问题，一审中包绍卿主动认可自己是实际借款人，包俊强是名义借款人，一审判决根据上诉人的自认判决包绍卿承担还款责任，包俊强承担连带偿还责任适用法律正确。关于本案一百万元借款的利息是年息2分5还是月息2分5的问题。根据本案三百万元的借款约定的月息2分的事实，以及包俊强按照月息2分5实际支付利息的事实，可以认定本案一百万元借条上的约定的年息2分5属于笔误，实际是月息2分5，一审判决一百万元的借款利息按照月息2分计算符合法律规定。孔新联、付文祥、张潇军未出庭未答辩。王更武向一审法院起诉请求：1、要求三被告共同偿还借款400万元及利息（利息以400万本金为基数，从2016年12月1日起按月利率2分计算至本息付清之日止）。2、要求被告承担本案受理费、保全费、保函费等。一审法院认定事实：王更武于2015年3月13日和2015年4月23日分别向第三人付文祥的账号打入300万元及100万元。包俊强向王更武出具欠条两份，分别为：“借条借王更五现金叁百万元正（3000000），月息贰分。包俊强2015.3.13号”，该借条加盖有召陵妇女儿童医院的印章；“借条借王更武现金壹佰万元正（1000000），年息贰份伍，借期壹年。包俊强2015.4.22号”。随后，从付文祥和张潇军的银行账号上，自2015年4月10日至2016年12月1日，共计向王更武还款167500元。后来，经王更武追要，被告一直不再还款，形成此诉。庭审中，王更武提出此借款是包俊强为召陵妇女儿童医院所借。但是包俊强予以否认，并称王更武知道是包绍卿所借，只是包绍卿没有在家，王更武让自己打个借条，后来也一直没有更换借条。从庭审中查明，此借款是打到付文祥本人的账号上，并没有打到召陵妇女儿童医院的账号。从付文祥本人的陈述及证言中，能确认付文祥在包绍卿开办的郑州市河南兆鱼积分宝公司上班，付文祥既不是包俊强的工人，也不是妇女儿童医院的工人。王更武和包俊强、包绍卿均是朋友，过去都有经济往来，从包绍卿提供的与王更武的通话记录能够证明王更武后来知道此款是包绍卿所用。一审法院认为，王更武向第三人付文祥的账号打入400万元现金，此款是包绍卿所用，还款的利息也是包绍卿利用付文祥和张潇军的账号偿还。王更武和包绍卿是多年朋友，并且有经济往来，对于此借款王更武应当知道是包绍卿所用，因此包绍卿应当继续承担还款责任。虽然包俊强没有使用此款，但是其本人向王更武出具有借条，并且长期不让包绍卿更换借条，应当认定其愿意承担担保责任。另外，300万的借条上加盖有妇女儿童医院的印章，妇女儿童医院又不到庭说明情况，也应当对300万元借款承担担保责任。包俊强辩称此款是包绍卿所借款，自己不承担还款责任的理由不能成立，不予采纳。关于利息问题，王更武提出已经还167.5万元，而包绍卿庭审中提出还了159万元，经核实，应是167.5万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持”。关于300万元的利息，因为约定是月息2%，符合法律规定，予以支持。对于100万元的借条，借条上写的是年息2.5%，王更武代理人解释为笔误。其理由是从王更武收到的还款利息中，包绍卿一直都是按月息2.5%的利息还款，证明在双方协商借款及利息时，就是按月息2.5%商定的。虽然包邵卿提出应当按照借条上写的利率付款，但不能否认借款的事实。由于借条在王更武手中，第三人包绍卿毕竟没有见过借条，借条利息的约定也是包俊强出具的，王更武不认真审查借条致使借条存在瑕疵，也有一定责任。综合本案，酌定仍按300万元借款约定的月息2%计息为宜。借款本金300万，自2015年3月13日至2016年12月13日，共计21个月，月息2分，利息为126万元。借款100万元，本金自2015年4月22日至2017年1月15日，月息2分、21个月（减去7天），利息共计41.5万元。虽然王更武起诉，要求召陵妇女儿童医院及孔新联本人承担还款责任，但是王更武没有充足证据证明此借款是用于召陵妇女儿童医院使用，也没有用于其家庭生活或经营使用。因此，对此请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条；《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条；《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十四条之规定，判决：一、第三人包绍卿于本判决生效后十日内偿还原告王更武借款本金300万元及利息（利息按月息2分计算，自2016年12月13日起，计算至付清之日止），被告召陵妇女儿童医院承担连带还款责任。二、第三人包绍卿于本判决生效后十日内偿还原告王更武借款本金100万元及利息（利息按月息2分计算，自2017年1月15日起，计算至还清之日止）。三、被告包俊强对以上第一项、第二项判决的400万元本金及利息债务承担连带还款责任。四、驳回原告王更武的其他诉讼请求。案件受理费40400元，减半收取20200元，保全费5000元，保函费12600元，由第三人包绍卿承担，被告召陵妇女儿童医院、包俊强承担连带责任。二审双方当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，1、王更武向第三人付文祥的账号打入400万元现金，包绍卿认可此款是其所用，还款的利息也是包绍卿利用付文祥和张潇军的账号偿还，一审判决包绍卿承担还款责任并无不当。包俊强在向王更武出具的借条上签名，并且长期不让包绍卿更换借条，召陵妇女儿童医院在300万的借条上加盖印章，一审判决虽然认定包俊强、召陵妇女儿童医院愿意承担担保责任不当，但包俊强、召陵妇女儿童医院的签字、盖章行为表达了愿意共同承担偿还借款责任的意思表示，故一审判决包俊强、召陵妇女儿童医院对该300万元为由承担连偿还责任并无不当。2、关于100万元借款的利息问题，虽然2015年4月22日出具的100万元的借条上写的是年息2分5，包俊强2015年3月13日出具的借条上约定利息为月息2分，且实际按照月息2分5计付利息的事实，可以认定100万元借条上书写的年息2分5属于笔误，实际是月息2分5，这也符合常理和双方交易习惯，同时一审判决认定王更武不认真审查借条致使借条存在瑕疵，也有一定责任并酌定仍按300万元借款约定的月息2%计息并无不当。综上所述，召陵妇女儿童医院、包俊强、包绍卿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40400元，由上诉人召陵妇女儿童医院、包俊强、包绍卿负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇一九年十二月二十六日书记员 卫鸣晓