广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20989号上诉人（原审被告）：广州市合兴通信科技有限公司，住所地广东省广州市黄埔区丰乐北路116号101房。法定代表人：何欣荣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张勇，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李斯婷，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许章龙，男，1974年2月3日出生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：周敏生，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡梓挺，广东格林律师事务所律师。原审被告：何欣荣，男，1986年1月11日出生，汉族，住湖南省祁东县。上诉人广州市合兴通信科技有限公司（以下简称合兴公司）因与被上诉人许章龙、原审被告何欣荣公司增资纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初7302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人合兴公司委托诉讼代理人李斯婷、被上诉人许章龙及其委托诉讼代理人蔡梓挺、原审被告何欣荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。合兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.驳回许章龙的全部诉讼请求；3.许章龙承担本案一审、二审的全部诉讼费。事实与理由：（一）许章龙已实际参与了合兴公司的经营管理，许章龙签署《个人入股广州市合兴通信科技有限公司协议》的合同目的已经实现。许章龙签署《入股协议》的目的是成为合兴公司的股东，参与经营并收取分红。根据《中华人民共和国公司法》第三十二条规定，工商登记机关的核准登记不是确立股东资格的必经程序，仅在涉及与公司进行交易的善意第三人，为了维护交易安全和市场秩序，应当以外观的、具有公示效力的工商登记作为认定依据。未经登记或变更登记的，不能对抗第三人。但公司内部的股东资格认定时，则应根据构成股东资格的实质要件予以审查，如其对公司是否实际出资、是否参与公司的经营管理、以及是否参与公司的获利分红。工商登记不是确认股东资格的法定要件，股权的工商登记仅为行政管理行为，该变更登记并非设权性登记，而是宣示性登记，旨在使公司有关登记事项具有公示效力。在许章龙出资后，许章龙与何欣荣多次在合兴公司支出证明单及工资表的“核准”、“审核”栏签名，许章龙也常到合兴公司指挥员工工作并与其余两个股东参与公司的经营决策。由此可见，许章龙与何欣荣在公司具有同等的管理地位，已实际参与公司的经营管理，足以认定许章龙是合兴公司的实际股东且许章龙签订《入股协议》的合同目的已经实现。（二）合兴公司不存在怠于办理或阻碍办理股权变更手续的行为，一审法院将迟延办理股东变更登记的过失全部归责于合兴公司没有事实依据。许章龙入股合兴公司后，因当时合兴公司的股东之一余明处于失联状态，合兴公司为通知余明参加许章龙入股合兴公司的股东会，多次向余明发送通知函，后余明于2017年下半年出现，出现后未配合召开股东会并多次要求与何欣荣协商股份转让事宜，在此过程中，许章龙同意合兴公司处理好余明的股份转让事宜后再办理其股权变更登记，且许章龙自始至终并未要求合兴公司办理股权变更登记手续。何欣荣于2018年年底与余明协商完股权转让条件，双方于2019年4月完成股东变更登记。在此期间，许章龙从未催促合兴公司办理股东变更登记。许章龙在2017年参与公司的实际经营后，发现合兴公司在2017年经营亏损状态，于2018年中旬多次向合兴公司及何欣荣协商退股事宜，并拒绝配合办理工商变更登记。本案中，合兴公司不存在长期拖延办理股权变更登记的主观恶意，合兴公司明确表示愿意积极配合许章龙办理股权变更登记的手续。许章龙未提供证据证明股权变更手续的拖延是合兴公司的原因造成，亦未提供证据证明合兴公司明确表示或以自己的行为表示不配合办理股权变更手续，应当承担举证不能的不利后果。（三）一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定认定解除涉案《入股协议》，属于适用法律错误。如前所述，许章龙已成为合兴公司的实际股东，其已实际享有股东权利义务，其合同目的已实现。本案中，不存在约定或法定解除合同的条件。其次，许章龙是以增资扩股的行为成为合兴公司的股东，故在许章龙出资后，该投资款已转化为公司财产，根据《中华人民共和国公司法》第七十四条规定，非经法定事由及未经法定程序，许章龙无权要求公司回购股权。综上，一审认定事实有误，请求二审法院支持合兴公司的上诉请求。许章龙辨称，1.就合兴公司提到的入股协议的约定已经实现有异议，2016年合兴公司与许章龙签订入股协议，协议第1条第1款明确约定合兴公司同意许章龙以现金方式向公司注资38.8万元，合兴公司转让10%股权给许章龙，协议签订至今已经三年，合兴公司自始至终没有将该10%的股权转让给许章龙。合兴公司期间有足够时间、理由、条件将该部分股权转让给许章龙，而出于种种原因怠于履行，导致许章龙没有取得该部分股权。2.对于合兴公司提及的许章龙参与公司的实际经营管理，该经营管理的理由不能推定或成为确认许章龙已取得该10%的股权，实际上在现实生活中很多公司总经理、经理、财务总监也参与经营管理，但不能就此推定其拥有公司股权。公司法明确规定，取得公司股权、成为公司股东需要进行工商变更登记，实际上许章龙没有取得该10%的股权，明确违反合同第一条约定。3.2019年4月合兴公司进行了股东变更登记，却没有将许章龙进行办理变更登记，合兴公司与许章龙签订协议是2016年，转让款也足额支付，合兴公司有足够时间、条件协助许章龙办理变更登记，对此怠于行使，导致许章龙遭受巨大损失。对于合兴公司提及的与另一股东余明的纠纷，该纠纷是属于合兴公司内部问题，是合兴公司自身原因导致迟迟无法办理变更登记，合兴公司的过错不应由许章龙承担。4.本案并不适用公司法对于股东回购的相关规定，许章龙自始至终没有成为合兴公司的股东，没有拥有股权。综上，请求驳回合兴公司的上诉请求。何欣荣述称，与合兴公司意见一致。许章龙向一审法院起诉请求：1.判令解除许章龙与合兴公司于2016年12月26日签订的《个人入股广州市合兴通信科技有限公司协议》；2.判令合兴公司、何欣荣退还注资款27万元及利息（利息：以13万元为计算基数，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算，自2016年12月30日起计至实际清偿之日止；以14万元为计算基数，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算，自2017年2月14日起计至实际清偿之日止）；3.判令合兴公司、何欣荣承担本案诉讼费用及其他相关费用。一审法院经审理查明：2016年12月26日，许章龙与合兴公司签订了一份《个人入股广州市合兴通信科技有限公司协议》，协议约定：合兴公司同意许章龙以现金方式向公司入资38.8万元，合兴公司转让10%股份给许章龙，许章龙同意按此价格及金额对合兴公司进行注资并接受上述股权；许章龙同意在本合同订立之日以现金形式分三期支付到合兴公司法人代表何欣荣账户，签订日第一期支付13万元，第二期14万元（合兴公司要求阶段），余款11.8万元支付截止期股权变更日；在双方签订日，许章龙即成为合兴公司的非自然股东（非正式），按股份比例及章程规定分享公司利润与分担亏损。许章龙于2016年12月29日向何欣荣转账支付第一笔款项13万元，于2017年2月13日向何欣荣转账支付第二笔款项14万元。2019年4月19日，合兴公司进行股东变更登记，将原股东余明、何欣荣、林冬妮、唐云艳变更为何欣荣、林冬妮、唐云艳，并未将许章龙登记为公司股东。关于未将许章龙登记为公司股东的原因。合兴公司、何欣荣主张是由于合兴公司的股东之一的余明无法联系，无法召开股东大会，许章龙对此也表示同意先解决股东失联事宜。许章龙对合兴公司、何欣荣的上述说法不予认可，并质疑为何合兴公司能在余明失联的情况下将其股东资格取消。合兴公司、何欣荣解释称其当初多次通知余明参与股东大会，后来余明在2017年下半年出现，其没有配合公司召开股东大会，而是要求先解决完股权转让事宜。合兴公司、何欣荣主张许章龙已实际参与公司经营管理，成为合兴公司的实际股东，并提交了以下证据：1.社保费申报缴款个人明细，明细表显示从2017年7月开始合兴公司为许章龙缴纳了社保；2.费用报销明细单、渠道费用申请单、费用报销单、付款申请书、借款审批表等审批材料，上述材料均有许章龙的审批确认；3.微信聊天记录，许章龙在微信中就合兴公司的相关经营问题发表了意见。许章龙的质证意见是，上述证据仅能证明许章龙与合兴公司存在劳动关系，但许章龙投资入股成为股东的目的并没有实现。一审法院认为，根据双方的诉辩，本案的争议焦点是：许章龙与合兴公司于2016年12月26日签订的《个人入股广州市合兴通信科技有限公司协议》是否具备法定解除条件。《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据《个人入股广州市合兴通信科技有限公司协议》的约定，许章龙以38.8万元入股合兴公司，许章龙先行支付第一期款项13万元及第二期款项14万元，余款11.8万元于合兴公司办理股权变更登记时支付。许章龙已依约支付了第一、二期款项合计27万元，因合兴公司未完成关于许章龙的股东身份工商登记手续，许章龙亦未向合兴公司支付余款11.8万元。一审法院认为，从《个人入股广州市合兴通信科技有限公司协议》约定的内容来看，办理股权变更登记手续是合兴公司应履行的合同义务之一。涉案协议签订时间为2016年12月26日，许章龙已于2016年12月29日、2017年2月13日支付了前两期款项。许章龙依约支付前两期款项已有两年多的时间，但合兴公司至今仍未办理股权变更登记手续，已超合理期限，且在2019年4月19日办理其股东变更登记时亦未将许章龙登记为公司股东，合兴公司迟迟未办理工商变更登记的行为已致使许章龙成为合兴公司股东的合同目的无法实现。合兴公司、何欣荣主张许章龙已实际参与公司经营管理事实，与本案处理的股权纠纷并无直接关系，该主张亦不能成为合兴公司不履行股东登记义务的理由。合兴公司、何欣荣主张许章龙已成为实际股东。该主张没有法律依据，我国法律没有实际股东的概念，一般司法理论中有关的实际股东是与代持股、隐名股东等概念相提并论的。综上，许章龙请求解除涉案协议，于法有据，一审法院予以支持。一审法院于2019年7月9日向合兴公司送达起诉状副本，视为许章龙于该日通知合兴公司解除协议，故双方签订的上述《个人入股广州市合兴通信科技有限公司协议》于2019年7月9日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”前述，一审法院已认定双方签订的《个人入股广州市合兴通信科技有限公司协议》于2019年7月9日解除，故许章龙请求合兴公司返还其已支付的出资款27万元，于法有据，一审法院予以支持。合兴公司不履行股权变更登记手续的行为，已构成违约。现许章龙请求合兴公司支付占用出资款期间的利息损失（以13万元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，自2016年12月30日起计至实际清偿之日止；以14万元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，自2017年2月14日起计至实际清偿之日止），未超出法律规定，一审法院予以支持。关于何欣荣的责任承担问题。许章龙请求何欣荣与合兴公司共同退还出资款并支付利息的理由为涉案股份是何欣荣转给许章龙的。一审法院认为，许章龙对其主张并未提交证据予以证明，亦无法律依据，故一审法院对许章龙要求何欣荣承担责任的请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款、第九十七条、第一百零七条之规定，于2019年9月10日判决：一、许章龙与合兴公司于2016年12月26日签订的《个人入股广州市合兴通信科技有限公司协议》于2019年7月9日解除；二、合兴公司于判决生效之日起5日内向许章龙返还出资款27万元，并支付利息（以13万元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类人民币贷款基准利率，自2016年12月30日起计至款项实际清偿之日止；以14万元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类人民币贷款基准利率，自2017年2月14日起计至款项实际清偿之日止）；三、驳回许章龙的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2934元，由合兴公司负担。（许章龙已预付了案件受理费。）经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审庭审中，经本院询问，上诉人合兴公司主张其在2018年下半年及处理余明原股东的纠纷后通知过许章龙进行股权变更登记，其一审补充提交的证据5中的2018年4月13日的微信聊天记录可以证实；另，在2019年4月19日合兴公司进行了股东变更，余明出现了，因余明转让股权过程许章龙是有参与公司经营，其发现公司有亏损，合兴公司口头通知许章龙变更登记，但没有进行书面通知；对许章龙全职参与公司经营管理及工资每月5500元没有异议，除此之外，合兴公司还为其购买社保，没有对其进行分红，公司是处于亏损状态的。被上诉人许章龙则认为合兴公司没有通知过他进行股权变更登记，合兴公司所主张的聊天记录并没有提到变更股权的事宜，因合兴公司与余明之间的矛盾是合兴公司内部的原因导致，合兴公司的过错不应由许章龙承担，且股权转让协议签订至今三年，许章龙多次催促合兴公司还是没有进行变更登记；许章龙参与公司经营管理是全职的，工资是5500每月，当时负责销售，但该生活补贴5500只能证明许章龙与合兴公司存在劳动合同关系，且许章龙实际参与劳动，领取劳动报酬是合理的。本院认为，许章龙与合兴公司签订的《个人入股广州市合兴通信科技有限公司协议》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：许章龙是否已成为合兴公司的股东。合兴公司上诉认为许章龙已参与公司经营管理，合同目的已实现，涉案个人入股协议不存在可解除事由；许章龙则主张其系合兴公司的员工，其履行职务的行为不属于公司股东参与经营管理行为，合兴公司未依约将其登记为股东，其合同目的未实现，涉案个人入股协议应予解除。对此，本院认为，经查，《个人入股广州市合兴通信科技有限公司协议》约定：“许章龙同意在本合同订立之日以现金形式分三期支付到合兴公司法人代表何欣荣账户，签订日第一期支付13万元，第二期14万元（合兴公司要求阶段），余款11.8万元支付截止期股权变更日；”由此可见，办理股权变更登记手续是合兴公司应尽的合同义务之一。自涉案协议于2016年12月26日签订后，许章龙已于2016年12月29日、2017年2月13日向合兴公司支付了前两期款项，合兴公司至今仍未办理股权变更登记手续，距离前两期款项的支付已超两年，已超合理期限。合兴公司上诉主张其曾通知许章龙配合进行股东变更登记，但并无充分证据证实，许章龙亦予否认。合兴公司另主张因其股东余明失联致其迟延办理股东变更登记，并主张许章龙同意在处理完毕余明事宜后再进行变更登记，但股东失联及公司与股东之间的矛盾系公司内部问题，不得对抗许章龙，合兴公司也无证据证实许章龙同意其暂缓变更，且合兴公司在2019年4月19日亦已成功办理股东变更登记，其亦无证据证实在此次变更登记前曾通知许章龙。再有，合兴公司上诉主张许章龙已参与公司经营管理，但合兴公司同时确认聘用许章龙、为其购买社会保险及未向许章龙进行分红的事实，因合兴公司未能提供证据证明不能分红的原因系公司经营亏损，且合兴公司亦未能提供其他证据证实许章龙签署费用报销明细单、渠道费用申请单、费用报销单、付款申请书、借款审批表等审批材料非履行职务行为，而系作为股东参与公司经营管理行为，其应承担举证不能的不利后果。综上，合兴公司未能按照《个人入股广州市合兴通信科技有限公司协议》的约定，为许章龙办理工商变更登记，已使许章龙成为合兴公司股东的合同目的无法实现，故许章龙请求解除涉案协议，有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院以2019年7月9日向合兴公司送达起诉状副本、视为许章龙于该日通知合兴公司解除协议，并无不妥，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”基于前述分析，双方签订的《个人入股广州市合兴通信科技有限公司协议》已于2019年7月9日解除，一审法院据此判令合兴公司向许章龙返还已支付的出资款27万元及占用款项期间的利息损失，处理亦无不当，本院亦予维持。综上所述，上诉人合兴公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人广州市合兴通信科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王会峰审判员  蔡粤海审判员  唐佩莹二〇一九年十二月十九日书记员  黄怡斐祝茵茵