云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云23民终1493号 上诉人(原审被告)：云南和创房地产开发有限公司，住所地：云南省武定县狮山镇保龙路中段，统一社会信用代码：915323290832961411 法定代表人：杨楷，系该公司经理。 委托诉讼代理人：马勇，云南中应律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 被上诉人(原审原告）：楚雄旭坤建业有限公司，住所地：云南省楚雄市鹿城镇雄宝路丽景花园小区268幢1层84-3室，统一社会信用代码：915323005527206471 法定代表人：王芝华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王维君，云南精益律师事务所律师。 代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南和创药业有限公司，住所地：云南省武定县九厂绿色食品工业园区，统一社会信用代码：91532329557758855(未到庭)。 法定代表人：李从华，系该公司董事长兼总经理。 被上诉人（原审被告）：李从华，男，1983年7月25日生，彝族，云南省武定县人，小学文化，住云南省武定县，未到庭）。 上诉人云南和创房地产开发有限公司（以下简称和创房地产公司）与被上诉人楚雄旭坤建业有限公司（以下简称旭坤公司）、云南和创药业有限公司（以下简称和创药业）、李从华建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省武定县人民（2019)云2329民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人和创房地产公司上诉请求：依法撤销武定县人民法院（2019)云2329民初535号民事判决书，依法改判上诉人在本案中不承担责任或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决基本事实认定错误、证据不足，导致判决结果错误。1、本案中争议的建设工程欠款金额并未予以查明，据此作出的判决结果存在错误。一审中被上诉人李从华、和创药业明确表示结算工程量、完成情况以及结算金额存在不真实、不客观的情况。上诉人也提出就工程造价进行鉴定，但是一审法院未予准许。被上诉人旭坤公司主张的建设工程欠款是在全部工程竣工情况下的应付工程款，但是在工程尚未全部完成的情况下，一审法院支持旭坤公司诉讼请求存在错误。2、一审法院误将和创药业公司类型认定为合伙企业。被上诉人和创药业经工商信息查询可以证明，属有限责任公司性质。一审法院将和创药业认定为合伙企业属于对基本事实的错误认定。3、一审判决对于购买武定县宗地实际出资情况、上诉人取得土地使用权方式及该宗地权属变更登记情况作出的事实认定缺乏证据予以证明，认定结果与客观事实不符，且适用法律错误。认定A-D201314-1号国有土地系被上诉人和创药业出资购买，属公司的自有资产的认定缺乏证据支持，与客观情况不一致。2013年，案外人杨成林准备参与土地竞拍，由于时间紧迫，注册房地产公司参与竞拍来不及，经杨成林与李从华协商后，决定先借用被上诉人和创药业名义报名参与竞拍土地。就该块土地，案外人杨成林通过对外借款方式融资支付土地款共计4260万元，融资后通过指定收款账户方式由出借人直接转入被上诉人和创药业法定代表人李从华账户，李从华再将款项以被上诉人和创药业帐户名义向武定县公共资源交易中心支付了竞买保证金，以此方式案外人杨成林借用和创药业名义参与了土地竞拍。此后，案外人杨成林于2013年12月2日与案外人李坤签订《借款合同》，借款2300万元用于支付剩余部分土地款。该事实昆明市中级人民法院昆民三初字第531号《民事判决书》已予以确认，并由杨成林承担了清偿责任。一审判决书中认定上诉人开发的A-D201314-1宗地是从被上诉人和创药业转让取得没有任何证据予以证明。为了解决竞拍程序问题，案外人杨成林借用被上诉人和创药业名义参与竞拍A-D201314-1宗地，所需资金全部由案外人杨成林以自然人身份对外融资筹措，被上诉人和创药业并未就购买土地出资。2013年12月10日和创房地产公司注册成立，为了明确实际出资人杨成林通过出资购买土地形成的土地使用权以及与此对应的和创地产股权份额，经过2016年7月19日和创地产股权变更，由实际出资人、案外人杨成林之子杨楷代杨成林持有和创房地产公司90%股权。上诉人和创房地产公司股权关系明确后，上诉人作为土地使用权主体与武定县国土资源局签订了出让合同并于2017年9月22日通过土地使用权初始登记取得该宗地的国有建设用地使用权。就A-D201314-1宗地来说，最终确定并登记成为土地使用权人是和创房地产公司，土地使用权是与出让方签订出让合同方式原始取得，初始登记就归属于和创房地产公司名下，并非从和创药业转让所得。一审判决对和创药业出资购买土地、转让土地使用权的认定，没有任何证据证明，与客观事实不符。4、一审判决中对于和创药业与上诉人和创房地产公司在业务、人员管理、财务等方面均存在高度混同，导致两公司法人人格难以确认，丧失独立承担责任基础的认定缺乏证据予以证明，适用法律错误，导致判决结果错误。公司人格混同缺乏证据证明。没有证据证明被上诉人和创药业以该公司资金支付土地价款购买土地，也没有证据证明A-D201314-1宗地属于和创药业公司财产，不存在由土地使用权转让给上诉人导致公司财产混同情况。一审判决对上诉人与和创药业之间存在公司人格混同的判定与最高人民法院相关判例中对人格混同的认定标准不一致。在本案中，没有证据证明和创药业以公司自有资金购买A-D201314-1宗地，也没有证据证明该地块属于和创药业资产。虽然两家公司在部分时间段内存在股东等部分人员相同的情况，但是两家公司分别具有独立法人资格，财务独立，自负盈亏，两家公司成立后均己实缴资本金，不存在股东财产与公司资产无法区分的情况。案外人杨成林借用和创药业公司名义参与土地竞拍，支付土地价款的资金也是案外人杨成林个人筹措并非使用和创药业资金，借用公司名义竞拍土地及其后土地登记行为并未导致和创药业公司财产的减少或是损失。一审法院对于公司人格混同的认定存在法律适用错误，导致判决结果存在错误。二、一审审理过程存在程序错误，严重妨碍上诉人一方正常行使诉讼权利，导致对于基本事实的认定存在错误。一审对于被上诉人旭坤公司主张的建设工程欠款金额，被上诉人和创药业己经提出了异议，表示对于结算的客观性、真实性以及结算金额都不完全认可。同时，上诉人在庭审中提出对案涉工程结算价款进行造价鉴定，但一审法院对鉴定申请不予批准，直接按照被上诉人旭坤公司主张金额予以判处，严重妨碍了上诉人的合法诉讼权利，导致基本事实未得到查明。对于旭坤公司提交的证据材料真实性，上诉人也申请进行笔迹、印章的真实性、形成时间进行鉴定，一审法院无正当理由未予准许，在判决书中未予以说明，妨碍了上诉人的合法诉讼权利。综上所述，一审判决书基本事实认定错误、证据不足，程序存在错误，妨碍了上诉人的合法诉讼权利，导致判决结果错误。请求查明予以改判或将本案发回重审。 被上诉人旭坤公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。一审判决认定的工程欠款金额,有工程承包合同、工程结算单等证据和工程发包人和创药业的陈述与和创药业庭后核实情况相互印证，且和创药业未上诉，表明其认可一审认定的工程欠款事实。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条明确规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”故上诉人和创房地产公司以本案一审认定工程欠款事实未查明、一审未同意其申请工程造价鉴定等理由提起上诉显然不能成立。楚雄州中级法院的另案生效终审判决[（2019）023民终315号，与本案的当事人和建设工程施工合同案由完全一致]已经认定上诉人和创房地产公司和原审被告和创药业存在公司法人人格混同、财产混同和无偿转移财产的相关事实，故上诉人和创房地产公司应对原审被告和创药业的公司债务承担连带清偿责任。因本案工程发包人和创药业有存在人格混同、公司实际控股股东李从华滥用公司法人独立地位和股东有限责任导致公司对外差欠巨额债务无法偿还且和创药业未按时足额缴纳法定注册资本等相关情形，根据公司法及其司法解释的相关规定，公司实际控制股东李从华应对和创药业的对外债务承担连带责任。一审判决虽然认定和创药业适用使用合伙企业的规定判决李从华承担连带责任有瑕疵，但并不影响李从华法律责任的承担，且李从华和云南和创药业均未提起上诉，应当视为认可一审判决的相关内容。上诉人和创房地产公司所述称的案涉的A-D201314-1宗地由系其购买的主张与该宗土地的公开挂牌交易事实和土地登记档案不符，即使其主张存在也不能对抗外部债权人。本案土地的公开挂牌竞得人是和创药业，和创药业如何与案外第三人借款或合作购买土地并不为和创药业的外部债权人所知，也没有任何的公开渠道予以披露。况且本案的A-D201314-1宗土地登记名称变更档案并没有任何和创药业与案外人杨成林等人有支付购买案涉土地对价的记载，和创药业与案外人杨成林等人之间也没有任何公开合法交易的税务发票等相关凭证来证明做过正常市场交易，旭坤公司作为外部的不知其内部关系的债权人只知道案涉的A-D201314-1宗地的出资购买人是李从华担任法人的和创药业，不管和创药业与案外第三人如何发生资金和债务往来，那也是和创药业与以案外第三人之间的其他民事法律关系，应当另案解决，不能对抗作为和创药业善意债权人的旭坤公司，故请求人民法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人和创药业、李从华经二审合法传唤拒不到庭，故无答辩意见。 旭坤公司向一审法院起诉请求：1、判令和创药业、李从华共同连带支付旭坤公司建设工程欠款800000元，并由和创药业、李从华以该工程欠款800000元为基数按每年6%的标准支付自2018年12月31日起至工程欠款付清之日止的资金占用费或延期付款违约金(其中暂计至2019年5月31日的延期付款损失为20000);2、判令和创房地产公司对第一项诉请的债务承担连带清偿责任;3、本案诉讼费由和创药业、李从华、和创房地产公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月和创药业将其九厂制药厂厂区雨、污水及污水处理站建设项目工程承包给旭坤公司（原名楚雄三鑫建业有限公司，于2017年12月13日变更）施工，并签订了《工程承包协议书》（签订合同时间未明确），该《工程承包协议书》约定了工程施工内容、承包范围、工程单价、工程质量和工程款拨付办法的相关内容。其中施工期限为2015年5月1日至2015年6月16日。合同签订后，旭坤公司按约定完成了大部分建设工程。2015年10月4日，旭坤公司与和创药业的工作人员李晓民对已完成工程量及工程款进行了结算，出具《云南和创药业九厂制药厂厂区雨、污水管网及蒸汽管道工程量》，确认了工程量，工程价款为1000000元，2015年10月9日旭坤公司与和创药业的法定代表人李从华在《云南和创药业九厂制药厂厂区雨、污水管网及蒸汽管道工程量》上签字确认。和创药业支付部分工程款后，2018年1月26日，旭坤公司与和创药业签订《九厂决算资料》，经结算再次确认工程价款为1000000元，扣除和创药业已支付的工程款项和旭坤公司让利，和创药业还应支付旭坤公司工程款800000元，和创药业承诺在2018年12月30日前付清，并约定“如到时未付清此工程款项，由和创药业所有土地及房屋作抵”。约定的支付期限届满后，经催要，和创药业未按约定支付尚欠的工程款。另查明：一、和创药业于2013年11月18日依法竞得位于武定县宗地国有建设用地使用权，最终于2016年8月18日与武定县土地储备地产交易中心成交确认。后鉴于和创药业是一家中药材种植加工企业，不具备房地产开发资质的事实，而于2017年8月11日经和创药业向武定县国土资源局提出申请，武定县国土资源局向武定县人民政府提出《关于云南和创药业公司A-D201314-1号国有建设用地使用权名称变更的请示》，武定县国土资源局于2017年9月13日批复同意和创药业将A-D201314-1号国有建设用地使用权出让给云南和创房地产公司作商业、住宅用地。和创房地产公司于2013年12月10日设立登记，法定代表人为李从华,2016年7月19日法定代表人从李从华变更为韩飞燕，2017年10月27日法定代表人从韩飞燕变更为杨楷，期间，股东随法定代表人变更而发生变化，有新旧股东之间股权转让资料，但不能确认已支付兑价；二、2017年9月7日，和创药业和和创房地产公司的共同法定代表人李从华作出书面承诺：“位于武定县狮山镇西北片区的宗地即使登记在和创房地产开发有限公司名下，仍然属于云南和创药业有限公司的资产”。武定县国土局在作出涉案宗地的名称变更请示中表述：“鉴于云南和创药业有限公司确实是一家中药材种植、加工销售为一体的综合性加工企业，不具备开发资质的事实，云南和创房地产开发有限公司又属云南和创药业有限公司的子公司，法人代表为李从华，未发生改变，为确保该宗土地的合理开发及应用，顺利完成土地开发项目，拟同意云南和创药业有限公司请示将A-D201314-1号国有建设用地使用权名称变更到新公司云南和创房地产开发有限公司”。武定县国土资源局根据上述请示文件才作出批复同意变更，并明确了“在用地中，必须严格按《中华人民共和国土地管理法》的规定，未经批准，不得改变用途，不得转让、出租、抵押。” 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。旭坤公司变更前的楚雄三鑫建业有限公司与和创药业签订的《工程承包协议书》、《云南和创药业九厂制药厂厂区雨、污水管网及蒸汽管道工程量》、《九厂决算资料》是双方真实意思表示，内容合法有效。和创药业未按结算约定的期限支付工程款的行为已构成违约，依法应承担违约责任。故旭坤公司要求和创药业支付尚欠的工程款800000元的诉讼请求予以支持。对旭坤公司主张按工程欠款800000元为基数、年息6%的标准支付自2018年12月31日起至工程欠款付清之日止的资金占用费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方约定的付款期限为2018年12月30日前，旭坤公司的该主张未违反法律规定，予以支持，但在以后的履行过程中，以工程款800000元为基数，应扣除支付的部分并以支付的相应时间点为依据，再行计算资金占用费。和创药业辩解尚欠的工程款中应扣除150000元的意见，因无证据证明，不予采纳。《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定，本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。李从华作为和创药业的股东，合伙人之一，其对和创药业公司的债务应承担连带责任。故旭坤公司要求李从华承担连带责任的请求有事实和法律依据，予以支持。位于武定县国有土地系和创药业出资购买，属公司的自有资产。A-D201314-1土地变更登记到和创房地产公司的名下，是因和创药业和和创房地产公司时任的共同法定代表人李从华于2017年9月7日作出书面保证承诺：“位于武定县宗地即使登记在和创房地产公司名下后，仍然属于和创药业的资产”。武定县国土局在作出涉案宗地的名称变更请示中也有类似表述：鉴于云南和创药业有限公司确实是一家中药材种植、加工销售为一体的综合性加工企业，不具备开发资质的事实，云南和创房地产开发有限公司又属云南和创药业有限公司的子公司，法人代表为李从华，未发生改变，为确保该宗土地的合理开发及应用，顺利完成土地开发项目，拟同意云南和创药业有限公司请示将A-D201314-1号国有建设用地使用权名称变更到新公司云南和创房地产开发有限公司”。武定县国土资源局根据上述请示文件才作出批复同意变更，并明确了“在用地中，必须严格按《中华人民共和国土地管理法》的规定，未经批准，不得改变用途，不得转让、出租、抵押。”以上事实表明了和创药业与和创房地产公司之间存在财产利益紧密不可分割的法人人格混同和财产混同的关系。本案的工程款结算确认时间为2015年10月9日，结算行为均发生于两公司存在人格混同和财产混同期间，以及A-D201314-1宗地被人民法院查封冻结在和创药业有限公司名下之前和办理名称登记变更手续之前。至于购买土地的资金来源属于其他法律关系，应根据法律规定由当事人承担相应的法律责任，不能以民间借贷的法律关系来替代公司法人的变更及资产转让的合法性，不能无偿对公司资产进行转让。和创药业与和创房地产公司对涉案土地的转让行为，与《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定:“公司股东滥用公司法人地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应对公司债务承担连带责任。”和第一百七十六条“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”规定的情形相当。故旭坤公司主张和创房地产公司对和创药业有限公司欠付的工程款承担连带清偿责任的请求成立，予以支持。对和创房地产公司辩解，旭坤公司与和创药业间的工程承包施工、结算有可能存在虚假、捏造事实和债务的意见，因未提供证据证明，不予采纳。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、第一百七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决，一、云南和创药业有限公司应于本判决生效之日起30日内支付楚雄旭坤建业有限公司工程款800000元，2018年12月31日起至工程款付清之日止的资金占用费按年利率6%计收。李从华、云南和创房地产开发有限公司承担连带清偿责任；二、驳回楚雄旭坤建业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6000元由云南和创药业有限公司负担，李从华、云南和创房地产开发有限公司承担连带责任。 二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人和创房地产公司提出“武定县国土资源局于2017年9月13日批复同意云南和创药业有限公司将A-D201314-1号国有建设用地使用权出让给云南合创房地产开发有限公司做商业住宅用地”这一认定同客观事实不符。客观事实是武定县国土资源局批复同意的该宗地的使用权办理在和创房地产公司名下，而不是同意和创药业将该宗地的使用权出让给和创房地产公司；一审判决认定“云南和创房地产开发有限公司2013年12月10日设立，登记法定代表人为李从华，2017年7月19日，法定代表人从李从华变更为韩飞燕，2017年10月27日，法定代表人从韩飞燕变更为杨楷。期间，股东随法定代表人变更而发生变化，有新旧股东之间股权转让资料，但不能确认已支付兑价”同客观事实也不符。一是法定代表人李从华变更为韩飞燕的时间是2017年10月27日，法定代表人韩飞燕变更为杨楷时间是2018年的6月28日。法定代表人韩飞燕先变更为田永红，再变更为杨楷。二是新旧股东之间股权转让已经兑价；一审判决所引用的武定县国土局在作出涉案宗地的名称变更请示中表述的“云南和创房地产开发有限公司又属云南和创药业有限公司的子公司”也不是客观事实，两家公司的股东均是自然人股东，没有法人股东。被上诉人旭坤公司对一审判决认定的事实未提出异议。双方当事人均无异议的一审判决认定的其余事实，本院予以确认。对和创房地产公司提出有异议的事实是否成立，将结合案件的争议焦点予以评判。二审中，和创房地产公司提供了如下证据：杨成林同李从华的合作协议复印件、借款合同复印件、对账单复印件、委托付款声明复印件、中国农业银行提款凭条复印件、收款确认书复印件、网上交易详单复印件、电子回单复印件、付款委托书复印件、昆明市中级人民法院（2017）云01民初1737号民事判决书。欲证明竞买A-D201314-1号宗地的款项系由杨成林、罗桂芬借款支付，杨成林因竞买土地向刘桂萍借款，刘桂萍提起诉讼，并经昆明市中级人民法院判决。经质证，被上诉人旭坤公司认为以上证据不是二审程序当中的新证据，与本案的审理没有关联性，上诉方提交的证据只能证明和创药业、李从华与案外人之间存在经济往来关系，这个关系并不为云南和创药业、和创房地产公司的外部债权人所周知，不能对抗和创药业的外部债权人，对上述证据三性均不认可。本院认为，以上证据因不属于二审的新证据，不作定案证据采信。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，对旭坤公司主张和创药业所欠的800000元工程款，和创房地产公司是否应承担连带清偿责任。 本院认为，和创药业与和创房地产公司之间存在财产利益紧密不可分割的法人人格混同和财产混同的关系是确认和创房地产公司为和创药业应支付旭坤公司尚欠的800000元工程款承担连带清偿责任的事实基础和法律根据。从现有在案证据可以确认，位于武定县国有土地系和创药业出资购买，属和创药业自有资产。A-D201314-1土地变更登记到和创房地产公司的名下，是因和创药业和和创房地产公司时任的共同法定代表人李从华于2017年9月7日作出书面保证承诺：“位于武定县宗地即使登记在和创房地产公司名下后，仍然属于和创药业的资产”。武定县国土局在作出该宗土地使用权主体名称变更请示中也认为：“鉴于云南和创药业有限公司确实是一家中药材种植、加工销售为一体的综合性加工企业，不具备开发资质的事实，云南和创房地产开发有限公司又属云南和创药业有限公司的子公司，法人代表为李从华，未发生改变，为确保该宗土地的合理开发及应用，顺利完成土地开发项目，拟同意云南和创药业有限公司请示将A-D201314-1号国有建设用地使用权名称变更到新公司云南和创房地产开发有限公司”。武定县国土资源局根据上述请示作出同意变更的批复。本案的工程款结算确认时间为2015年10月9日，结算行为均发生于两公司存在人格混同和财产混同期间和A-D201314-1宗地被人民法院查封冻结在和创药业有限公司名下以及办理名称登记变更手续之前。而购买土地的资金来源是属于其他法律关系，民间借贷的法律关系不能替代公司法人的变更及资产转让的民事行为。和创药业与和创房地产公司对涉案土地的转让行为，与《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定:“公司股东滥用公司法人地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应对公司债务承担连带责任。”和第一百七十六条“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”规定相符，故和创房地产公司就和创药业有限公司欠付的工程款应承担连带清偿责任。上诉人和创房地产公司提出的一审判决确认A-D201314-1国有土地系被上诉人和创药业出资购买，属公司的自有资产，A-D201314-1国有土地系上诉人和创房地产公司从被上诉人和创药业转让取得缺乏证据支持，也是错误认定。这两个基础事实的错误，导致一审判决认定和创药业与上诉人云南和创房地产开发有限公司在业务人员管理财务等方面均存在高度混同，导致两公司法人人格难以确认，丧失独立承担责任基础的认定缺乏证据予以证明，适用法律错误，因此请求予以改判的上诉理由，无事实和法律依据，不予支持。因此上诉人请求改判其不承担连带清偿责任的上诉主张不能成立。上诉人和创房地产公司提出的一审法院误将云南和创药业认定为合伙企业是公司类型认定错误的上诉理由有事实依据，工商信息查询明确的载明云南和创药业有限公司是 有限责任公司。但公司类型认定错误从而导致公司的法人以自然人的身份同公司一起承担清偿公司债务的连带责任的后果并非上诉人承担，而是由被上诉人李从华承担。本案被上诉人李从华并没有提出上诉，经法庭传唤又无正当理由拒不到庭，对此应当承担缺席判决的不利后果。同时，李从华在2017年的9月7日出具了一个由其本人签名的保证书，保证“个人对云南和创药业有限公司的债务承担连带责任。”因此，虽然上诉人的该上诉理由有一定的事实依据，但以此而产生的后果并不影响上诉人，故该主张本院亦不予以支持。上诉人还提出一审庭审时不批准其要求对涉案的工程结算价款进行造价鉴定以及对一审原告提交的证据申请笔迹、印章的真实性形成时间进行鉴定的鉴定申请是妨碍上诉人的合法诉讼权利的上诉主张，因原审法院在庭审中对上诉人提出的鉴定申请已经休庭进行过会商，并明确答复上诉人不同意其鉴定申请。准许或不准许鉴定申请，人民法院有权进行审查和决定。不批准鉴定申请，就是妨碍上诉人的合法诉讼权利，这亦无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，和创房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判 二审案件受理费11800元，由和创房地产开发有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长  李静平 审判员  刘 莹 审判员  晋 芳 二〇一九年十二月十一日 书记员  杨 杰