浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1532号 上诉人（原审被告）：谢作亮，男，1962年8月5日出生，汉族，住浙江省长兴县。 上诉人（原审被告）：谢作庆，男，1965年9月24日出生，汉族，住浙江省长兴县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：顾伟成，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林福安，男，1956年8月16日出生，汉族，住浙江省长兴县。 委托诉讼代理人：朱建良，长兴县丁新律师事务所律师。 上诉人谢作亮、谢作庆因与被上诉人林福安民间借贷纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院(2018)浙0522民初6791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。 谢作亮、谢作庆上诉请求:1.撤销长兴县人民法院作出的(2018)浙0522民初6791号民事判决书，判决驳回林福安一审的诉求；2.一审、二审诉讼费由林福安承担。事实与理由：（一）一审认定事实错误，谢作庆、谢作亮不是适格主体，出具借条是代湖州箬下春酒业有限公司（以下简称箬下春公司）行使公司职权的行为。1.谢作庆、谢作亮是箬下春公司的股东，2008年借款时谢作庆系公司的法定代表人，谢作亮是负责人。2.谢作庆、谢作亮借款的用途确实是为箬下春公司代付贷款，对此，一审中的证据完全能证实。首先，林福安自己提供的借条上明确载明借款用途为归还安徽大米货款，双方均明知购买安徽大米的是箬下春公司。3.谢作庆、谢作亮在一审庭审中提交了一份《陈粳米购销协议》，该协议明确甲方是长兴虹溪群平粮油公司下方有林福安签字，乙方为湖州箬下春酒业有限公司下面有谢作亮作为代表签字，虽没有箬下春公司盖章，但双方均是认可购销行为是两个公司的行为。4.谢作庆、谢作亮虽收到林福安的借款，但收款当天就全额支付给了长兴虹溪群平粮油公司的薛群平（而且薛群平是采购大米合作供应方的法人代表）是作为贷款支付的。对此，林福安是很清楚谢作亮整个过程中均是职务行为。试想一下，箬下春公司股东有好几个，谢作庆、谢作亮仅仅是其中股东之一，其两人有必要个人向他人借款去帮公司代付贷款？显然是不合理。况且，谢作庆、谢作亮在退股箬下春公司时，曾跟林福安明确，让其尽快与公司结算以要回钱，但林福安自己疏忽未行使权利。综上，谢作庆、谢作亮的行为完全是职务行为,一审法院应当判决驳回林福安对谢作庆、谢作亮的诉请,由林福安另行向箬下春公司主张，或采纳谢作庆、谢作亮意见，在本案中追加箬下春公司为共同被告或者第三人。（二）本案已过诉讼时效。林福安在2015年2月18日后就没有催讨的证据，即使说林福安有委托过“九斤”调解，但调解的时间是不确定的，不能证明是三年以内，因此本案已过诉讼时效。本案审理过程中，既没有询问过“九斤”也没有请他出庭，仅凭林福安的陈述就加以认定是错误的。（三）本案借款金额一审认定错误。综上所述，谢作庆、谢作亮请求二审查清事实，依法改判。 林福安辩称：一、对谢作庆、谢作亮在上诉状中提到本案主体不适格问题，一审法院对该事实查得相当清楚，借条上明确载明谢作亮的身份为具借人，谢作庆的身份为担保人，并未加盖公司印章，即使载明借款用途系支付安徽大米款也不能认定是与公司形成了借款的合意。二、对于时效的问题。因本案所涉的借条仅就借款利息作出相应的约定，属于合同履行期限约定不明，债权人随时可以行使权利，对具体情况一审法院已查明，故本案未过诉讼时效。三、本案所涉借款金额为78万元，林福安提供了银行流水。一审法院已查明，借款的金额为78万元，也予以认定。综上，林福安认为，一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确、程序合法。故谢作庆、谢作亮理由不能成立。恳请二审法院在审理后驳回谢作庆、谢作亮的诉讼请求，依法维持原判。 林福安向一审法院起诉请求：1.判令谢作亮归还林福安本金120000元，利息429287元，共计人民币549297元，后期利息要求按月息2分本金120000元从2018年8月16日计算至本息还清之日；2.请求法院判令谢作庆对上述第一项的还款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用及保全费用由谢作亮、谢作庆共同承担。 原审法院经审理查明：林福安分别于2008年11月27日、2008年12月3日、2009年1月1日通过银行转账方式向谢作庆交付30万元、20万元、17万元，共计67万元。2010年2月4日，谢作亮向林福安出具《借条》一份，载明“借林福安人民币染拾捌万元整（780000），其中已归还肆拾叁万元，截至2010年2月4日以前的条子作废，现还欠本金叁拾伍万元整，利息拾万肆仟壹佰叁拾叁元，利息已结至2009年11月20日，以后利率为月息2%（本借款用途为归还安徽大米货款），具借人：谢作亮，担保方：谢作庆”。此后，2010年6月7日之前谢作亮归还林福安2万元；经谢作庆联系，林福安分别于2010年6月7日、2010年7月10日、2010年7月30日取得还款各3万元，共计9万元；2011年1月29日，谢作庆归还林福安5万元；2012年1月13日，谢作庆归还林福安5万元；2013年2月8日，谢作亮归还林福安1万元；2015年2月18日，谢作亮归还林福安1万元，以上共计23万元。之后经林福安催讨，因谢作庆、谢作亮不再归还所欠林福安剩余款项，故纠纷成讼。 原审法院认为：本案的争议焦点有三，1.谢作庆、谢作亮主体是否适格。谢作庆、谢作亮主张其借款是代箬下春公司行使公司职权的行为，且提供的证据欲以证明：（1）谢作庆、谢作亮系箬下春公司的股东；（2）借款的用途系为箬下春公司支付货款，且部分货款的支付对象即为林福安的合作方。原审法院认为（1）谢作庆、谢作亮的股东身份与其二人个人对外借款并不构成逻辑上的相互否定关系，即股东出具借条并不能当然认为是履行公司职务的行为；（2）谢作庆、谢作亮取得款项后即使确实是为箬下春公司代付货款，即使所付货款的对象与林福安存在某种关联，与谢作庆、谢作亮个人向林福安借款也不构成逻辑上的相互否定关系。该借条明确载明谢作亮的身份为“具借人”，谢作庆的身份是“担保方”，并未加盖箬下春公司印章，即使载明借款用途系支付安徽大米款，也不能认定林福安即是与箬下春公司形成了借款合意。谢作庆、谢作亮未提供充分证据证实该笔涉案款项的举借是代表箬下春公司的职务行为，同时也未提供充分证据证实林福安在借款时即已认可谢作庆、谢作亮的行为是职务行为，故林福安现向出具借条的行为人主张权利符合法律规定，予以支持。谢作亮未在林福安主张的合理期限内归还借款，应当承担归还借款的本金并按约支付利息的违约责任。谢作庆未明确担保方式，应当按照连带责任保证，对上述还款承担连带清偿责任。谢作庆在承担责任后，有权向谢作亮追偿。2.借款金额的确定。借条载明出借金额为78万元，林福安提供其中67万元的银行流水，并陈述其余11万元为现金支付，谢作庆、谢作亮主张该11万元并未实际交付。本院认为，在借条已经载明借款金额，且明确载明已归还金额、尚余金额以及已发生利息的情况下，否定借款总额的举证责任应在谢作庆、谢作亮方，谢作庆、谢作亮未提供相应证据证实其抗辩，应承担举证不能的责任，故对借条载明的借款总额为78万元予以认定；3.林福安的主张是否已经超过诉讼时效。本案中的借条仅就金额、利息作出相应约定，属于合同履行期限约定不明，债务人可以随时履行还款义务，债权人亦可随时行使权利。根据现有证据表明，借条出具后至2015年2月18日前，通过林福安的催讨，谢作庆、谢作亮均在陆续履行还款义务，不应起算诉讼时效。2015年2月19日开始至起诉之日，虽谢作庆、谢作亮未履行还款义务，但根据林福安的陈述，林福安本人及通过“九斤”一直在向谢作庆、谢作亮进行催讨，没有证据证实谢作庆、谢作亮曾明确表示不履行义务至林福安起诉时已经超过诉讼时效，谢作庆在与林福安通话时，也未表明已经明确表示过不履行还款义务或将不履行还款义务。即使按照最有利于谢作庆、谢作亮的解释，林福安委托“九斤”调解的时间是起诉前的三年内，林福安起诉主张权利也在委托“九斤”进行调解的三年内，且“九斤”明确答复调解不成的时间不详。即使谢作亮在开始答复“九斤”时就表明不履行还款义务，该表示的时点至林福安起诉时也未超过诉讼时效。综上，原审法院认为林福安的主张并未超过诉讼时效；最后，关于利息的计算。借条载明“利息已结至09年11月20日，以后利息为月息2%”，故本案所涉利息应当为以本金35万元为基数自2009年11月21日开始按照月利率2%予以计算，对期间已经陆续支付的款项，林福安同意在本金中予以扣除，系自行处分民事权利，原审法院据此并结合林福安有利于谢作庆、谢作亮的自认分段计算如下：1.自2009年11月21日至2010年6月7日止，按照林福安自认的33万元本金为基数，计算利息为42963.29元；2.自2010年6月8日至2010年7月10日止，以尚余本金30万元为基数，计算利息为6312.33元；3.自2010年7月11日至2010年7月30日止，以尚余本金27万元为基数，计算利息为3373.15元；4.自2010年7月31日至2011年1月29日止，以尚余本金24万元为基数，计算利息为28721.1元；5.自2011年1月30日至2012年1月13日止，以尚余本金19万元为基数，计算利息为43476.16元；6.自2012年1月14日至2013年2月8日止，以尚余本金14万元为基数，计算利息为35993.42元;7.2013年2月9日至2015年2月18日止,以尚余本金13万元为基数，计算利息为63169.32元；8.自2015年2月19日至2018年8月18日止，以尚余本金12万元为基数，计算利息100681.6元。以上自2009年11月21日起至2018年8月18日止，合计利息为324690.4元，加上借条中已经结算的利息104130元，合计利息为428820.4元。2018年8月19日开始的利息，仍按月利率2%以尚余本金12万元为基数计算至款清之日止。综上，对林福安的诉讼请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决：一、谢作亮归还林福安的借款本金120000元及利息428820.4元（该利息按照月利率2%自2009年11月21日暂计算至2018年8月18日），合计548820.41元，限于判决生效之日起十日内付清。并以本金120000元按照月利率2%承担自2018年8月19日起的利息至款清之日止；二、谢作庆对上述第一项给付承担连带清偿责任；三、谢作庆在承担保证责任后，有权向谢作亮追偿；四、驳回林福安其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9293元，诉前财产保全费3320元，鉴定费17160元。共计29773元，由林福安承担26元，由谢作亮、谢作庆共同承担29747元，于判决生效后十日内径直给付林福安。 二审中双方均未提交证据。 二审审理查明事实与一审相同。 本院认为，本案主要争议焦点如下：一、谢作亮、谢作庆是否是案涉款项借款人；二、本案诉讼是否超过诉讼时效。 关于争议焦点一。谢作亮主张本案借款其是行使职务行为，案涉借款主体应为箬下春公司。本院认为，根据法律规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动才由法人承担其法律后果，虽然谢作亮主张借条出具时其身份是箬下春公司法定代表人，但谢作亮同时也具有自然人身份，本案所涉借条是由谢作亮以个人名义出具，且款项收取及归还的主体也并非箬下春公司，同时，林福安否认案涉款项是谢作亮代表箬下春公司借取，谢作亮也无其他证据证明其向林福安表明是代表箬下春公司借款，故谢作亮主张案涉借款是其履行职务行为的理由不能成立。至于谢作亮原审提交的《陈粳米购销协议》，该协议明确表明了乙方是箬下春公司，故谢作亮系代表箬下春公司双方并无争议，然该协议与本案所涉借款并无关联性，不能当然表明本案所涉借款主体也是箬下春公司，原审未采信并无不当。 关于争议焦点二。本案借款并未约定还款时间，债权人可以随时催讨，谢作亮于2015年2月18日支付最后一期后未再履行合同义务，权利人可以随时主张权利，此外，从谢作庆提供的聊天记录看，2015年2月18日以后至2018年8月份林福安进行起诉，期间林福安也通过他人向谢作亮进行了催讨，可以看出林福安作为债权人并未怠于行使自己的权利，故本案诉讼时效并未超过。另，关于借款金额问题，原审根据谢作庆出具的结算凭证及还款金额对余款进行了计算，认定金额并无不当。 综上所述，上诉人谢作亮、谢作庆的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9293元，由上诉人谢作亮、谢作庆共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇一九年十二月三日 书记员  樊 艳