四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川03民终1764号上诉人（原审被告）：谢若晖,男，汉族,1968年12月12日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：王潇骁，河南信林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兆永,男，汉族,1958年3月20日出生,住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：罗安平，四川仁厚律师事务所律师。原审第三人：云南建投第十八建筑安装工程公司,住所云南省昆明市西站12号。法定代表人:严勇,董事长。上诉人谢若晖因与被上诉人刘兆永、原审第三人云南建投第十八建筑安装工程公司合同纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2019）川0302民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢若晖上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘兆永的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费用由刘兆永负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。本案事实是谢若晖从云南建投第十八建筑安装工程公司承包案涉工程后，刘兆永称可以帮助谢若晖协调工作，并进行工程管理，谢若晖为促使刘兆永积极参与协调建议工程，促进工程进度，故与其签订了《广东汕头项目合作协议》，协议签订后，刘兆永未履行任何协调工作，也未提任何建议。即使要提取服务费，服务费的计算基数也不应是工程款总额。刘兆永辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。案涉工程系刘兆永取得的，居间服务费用计算标准应是按工程款总额计算，否则不可能约定在利润不明的情况下按进度付款。请求维持一审判决。刘兆永向一审法院起诉请求：1.判令谢若晖支付刘兆永居间服务费1,330,823.00元（238,470,594.96元*0.6%-100,000.00元）及自2016年8月1日起至付清止按银行贷款利率计算的逾期付款利息；2.诉讼费用由谢若晖承担。一审法院认定事实：2015年7月27日广东宜华房地产开发有限公司与中国有色金属工业第十四冶金建设公司签订《“宜华城”住宅区一期工程（二标段）承包合同》，约定广东宜华房地产开发有限公司将“宜华城”住宅区一期工程（二标段）交由中国有色金属工业第十四冶金建设公司实施。后中国有色金属工业第十四冶金建设公司授权第三人即云南建投第十八建筑安装工程公司（第三人原名十四冶建设云南第二建筑安装工程公司，系中国有色金属工业第十四冶金建设公司合资子公司）对前述项目进行管理。2015年11月20日谢若晖与第三人签订《工程建设（项目）承包经营协议书》，约定由谢若晖对前述项目进行全费用承包，暂定价款为23,8470,594.96元，第三人按工程结算价的1%收取管理费。2016年3月15日刘兆永、谢若晖签订《广东汕头项目合作协议》，主要内容为双方以谢若晖牵头挂靠十四冶在广东汕头承包宜华集团开发的“宜华城”二期别墅工程施工任务（详见十四冶与宜华集团签订的施工合同），项目由谢若晖主导实施并自负盈亏，刘兆永配合谢若晖协调十四冶相关工作并在工程管理上给予适当建议，谢若晖支付刘兆永0.6%的服务费，第三人为该项目开出税务外出经营许可证后，省下的企业所得税刘兆永、谢若晖各得50%，支付时间按进度支付，末次支付时间不得超过主合同完工时间，谢若晖享有和承担十四冶与宜华集团签订的相关协议，同时，谢若晖独自享有刘兆永、谢若晖双方与十四冶安装二公司签订的服务协议的权利与义务等内容。后案涉工程于2018年2月1日完成竣工验收备案，第三人已收工程款为211,302,000.00元。第三人初步核算案涉工程完成产值约为2.5亿元，实际以最终结算为准，已向建设方报送决算资料，建设方尚未审核。一审法院认为，一、2016年3月15日刘兆永、谢若晖签订的《广东汕头项目合作协议》系双方真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性、禁止性规定，故该协议合法、有效，对双方均具有合同约束力。根据《广东汕头项目合作协议》的内容分析，该协议实为刘兆永退出案涉项目并给予谢若晖适当建议、协调相关工作后谢若晖给予刘兆永0.6%的补偿及服务费用，由谢若晖享有案涉项目的权利与义务的约定。二、《广东汕头项目合作协议》中约定刘兆永配合谢若晖协调十四冶相关工作并在工程管理上给予适当建议的合同权利方为谢若晖，故协议约定不明的法律后果应由谢若晖自行承担且谢若晖未举示证据证明刘兆永未协调相关工作及提出建议，故谢若晖辩称刘兆永没有提出适当的建议及协调工作，故谢若晖不应支付费用的理由，一审法院不予采纳。双方签订的《广东汕头项目合作协议》虽未约定0.6%的计算基数，但结合协议中由谢若晖主导实施项目并自负盈亏，支付按进度支付，末次支付时间不得超过主合同完工时间的约定来分析，计算基数应为第三人收到的案涉项目工程款数额，谢若晖对此的抗辩理由与协议约定的内容不符，故一审法院不予采纳。谢若晖诉请的逾期付款利息据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，一审法院确定为谢若晖自2018年2月1日起至付清止按中国人民银行同期贷款基本利率的标准支付。综上，谢若晖应支付刘兆永的费用为1,267,812.00元（211,302,000.00元*0.6%），前述费用扣除刘兆永自认的10万元后，谢若晖尚应支付刘兆永1,167,812.00元及自2018年2月1日起至付清止按中国人民银行同期贷款基本利率计算的逾期付款利息，案涉工程结算后建设方另行支付给第三人的部分，刘兆永可另行主张，不影响其权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百一十三条第一款、第一百二十五条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：谢若晖于判决生效之日起三日内支付刘兆永协议款1,167,812.00元及自2018年2月1日起至付清止按中国人民银行同期贷款基本利率计算的逾期付款利息。二审中，当事人均没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实依法予以确认。本院认为，《广东汕头项目合作协议》系谢若晖和刘兆永的真实意思表示且不违反法律规定，合法有效，双方均应按约定履行协议内容。本案争议焦点为刘兆永是否按约定履行了协议，谢若晖是否应以工程款为基数按0.6%的比例给付刘兆永居间服务费。关于刘兆永是否按约定履行协议的问题，根据《广东汕头项目合作协议》中谢若晖和刘兆永以谢若晖牵头挂靠十四冶，项目由谢若晖主导，刘兆永配合谢若晖协调十四冶相关工作并在工程管理上给予适当建议的约定，协议的主导方为谢若晖，刘兆永系配合方，在项目完工后，刘兆永根据《广东汕头项目合作协议》请求谢若晖支付服务费，谢若晖应举示证据证明刘兆永未按约定履行《广东汕头项目合作协议》，否则应按约定支付相关费用，虽然具体服务项目的约定不明，但此法律后果应由谢若晖承担，故谢若晖的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于计算基数的问题，双方签订的《广东汕头项目合作协议》虽未约定0.6%的计算基数，但结合协议中由谢若晖主导实施项目并自负盈亏，按进度支付的约定分析，支付刘兆永的费用与项目盈亏无关，支付进度也与利润结算无关，故计算基数应为案涉项目工程款数额，故谢若晖的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，谢若晖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17675.83元，由谢若晖负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈品强审 判 员 黄观海审 判 员 谢邑钦二〇一九年十二月十七日法官助理 王敏迪书 记 员 杨玉玲