湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2817号上诉人（原审原告）：徐梦影，女，1971年7月17日出生，汉族，住枣阳市。被上诉人（原审被告）：枣阳市第二人民医院。住所地：枣阳市大南街33号。法定代表人：刘昌斌，该医院院长。委托诉讼代理人：杨力，湖北胜和律师事务所律师。上诉人徐梦影因与被上诉人枣阳市第二人民医院（以下简称枣阳市二医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2017）鄂0683民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐梦影上诉请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人枣阳市二医院承担全部赔偿责任，赔偿上诉人医疗费、生活费、住宿费、误工费、交通费各项损失合计145663.08元。二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人枣阳市二医院负担。事实和理由：1.上诉人于2015年1月13日到枣阳市二医院就诊，该院医生梁红霞为上诉人进行CT检查时CT设备出现故障，明知设备出现故障又给上诉人进行了二次CT照射，该事实有梁红霞本人出具的证明证实，上诉人认为因放射对上诉人造成了皮肤病、乏力、头昏、胃病等并发症，是由于枣阳市二医院不具有《放射诊疗许可证》、《辐射安全许可证》，医生梁红霞不具有《放射工作人员许可证》，枣阳市二医院对上诉人诊疗过程中不具备CT检查的资质，对上诉人的损害应当承担赔偿责任。2.上诉人主张CT放射并发症的人身损害，原审期间已经提交了在其他医院检查治疗的病历、诊断证明等资料，足以证实上诉人人身损害的后果是因为枣阳市二医院CT设备故障多次放射所致。中国人民解放军307医院的专家余长林医生对上诉人进行诊断后，检查结果显示上诉人的微核率已超出正常值28‰，但原审期间枣阳市二医院提交了余长林医生于2015年6月1日出具的诊断证明:“通常微核率超过千分之三十（30‰）才考虑可能受到大剂量照射，患者结果大致正常”。上诉人认为该诊断证明不是余长林医生本人出具的，通过与其通话记录也证实没有为上诉人出具过诊断证明，因此，上诉人认为枣阳市二医院提交的该证据不属实，上诉人在枣阳市二医院放射检查一个多月之后，经余长林医生检查仍存在淋巴微核率明显超标的病历记录，应当认定损害后果与枣阳市二医院的诊疗行为存在因果关系。3.放射疾病是以各种并发性疾病的形式出现，极难诊断也无法完全治愈，上诉人认为无法鉴定的原因是枣阳市二医院的过错造成，根据医疗过错举证倒置的规定，枣阳市二医院无法举证其不是过错方，应承担上诉人损害的全部赔偿责任，原审判决驳回诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。枣阳市二医院辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐梦影向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告枣阳市二医院赔偿原告医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、误工费、后期治疗费、精神损害抚慰金等30000元（具体数额以司法鉴定为准），原审期间徐梦影变更诉讼请求为被告赔偿原告医疗费、生活费、住宿费、误工费、交通费共计145663.08元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月13日，徐梦影出现咳嗽症状来到枣阳市第二人民医院就诊，根据其病情枣阳市二医院医生开具肺部CT检查单，徐梦影在该院CT室行CT检查三次，后因该院认为检查没有完成，退还了徐梦影CT检查费。徐梦影在检查后称被CT照射过的皮肤出现红斑、针尖样红点，伴有轻微皮肤灼烧感，后出现头昏乏力、失眠呕吐、饮食完全改变等症状，患上皮肤病、胃病、睡眠障碍等疾病，出现乏力、无法站立，只能卧床静养。2015年2月25日，枣阳市第一人民医院对徐梦影出具诊断证明单，诊断：1.乏力、头痛、头昏、恶心；2.胃炎。处理意见：建议休息治疗。2015年4月29日至2015年5月4日，徐梦影在湖北省中西医结合医院住院治疗5天，该院于2015年5月4日对徐梦影出具出院记录，入院诊断及出院诊断均为放射性接触反应。出院医嘱：1.继续服药治疗；2.建议相关转科就诊；3.不适随诊。2015年5月4日，湖北省中西医结合医院对徐梦影出具诊断证明书，诊断：放射线接触反应；处理及建议：1.避免接触有害因子；2.相关专科就诊；3.不适随诊。2017年3月15日，枣阳市南城卫生院对徐梦影出具诊断证明书，诊断：1.子宫肌瘤；2.盆腔炎。处理：定期复查。2017年3月17日，枣阳市第一人民医院对徐梦影出具诊断证明单，诊断：慢性荨××、人工荨××；处理意见：抗过敏对症治疗，避免过敏物疗。2017年3月21日，襄阳市第一人民医院对徐梦影出具病情证明，诊断：慢性荨××；处理及建议：注意休息。2017年9月19日，襄阳市中心医院对徐梦影出具诊断证明书，诊断：子宫肌瘤、盆腔炎；处理及建议：休息一天。2017年12月11日，华中科技大学同济医学院附属协和医院对徐梦影出具病情证明书，诊断：皮炎；处理及建议：休叁天。2015年3月10日，中国人民解放军307医院血液室对徐梦影出具淋巴细胞微核分析图文报告，结论：经培养后制备微核标本，油镜下共分析双核CB细胞数1000个。微核细胞（MNC）数26个，MNC率26‰。微核（MN）数28个，MN率28个/1000个细胞。2015年6月1日，中国人民解放军307医院对徐梦影出具医学诊断证明书，徐梦影主诉与症状：2015年3月10日，在我院查微核率，结果为28‰（千分之二十八），分析1000个细胞，有26个细胞存在微核，微核总数28个；诊断意见：放射查体；医嘱意见：根据微核率可初步判断辐射剂量（多为γ射线），通常微核率超过千分之三十（3‰）才考虑可能受到大剂量照射，本病人结果大致正常，特此证明。本案在审理过程中，徐梦影于2017年9月20日向原审法院提交书面医疗过错司法鉴定申请书，申请法院委托有司法鉴定资质的鉴定机构进行司法鉴定，1.枣阳市二医院对徐梦影的诊疗行为是否存在过错；2.枣阳市二医院的过程行为与徐梦影的医疗损害之间是否存在因果关系；3.枣阳市二医院对徐梦影的诊疗过错行为与徐梦影的医疗损害之间如果有因果关系，对其参与度进行鉴定。原审法院先后委托湖北明鉴法医司法鉴定所、西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2018年1月20日湖北明鉴法医司法鉴定所作出退案说明，内容为：经本所法医集体讨论和咨询相关专业专家意见，其委托鉴定的项目已超出了本鉴定机构技术能力，根据《司法鉴定程序通则》相关规定，给予退案。2018年7月2日，西南政法大学司法鉴定中心作出终止鉴定告知书，内容为：贵单位委托本中心的徐梦影鉴定一案，经审查本案超出本单位鉴定能力，致使鉴定工作无法继续进行。根据《司法鉴定程序通则》相关规定第二十九条第一款之规定，本鉴定中心决定终止此次鉴定工作。原审法院认为，本案属于侵权责任纠纷中的医疗损害责任纠纷，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，侵权责任以行为人实施侵权行为、行为人行为时有过错、受害人的损害后果、行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系为构成要件。根据徐梦影提交的淋巴细胞微核分析图文报告、枣阳市二医院提交的中国人民解放军第三0七医院医学诊断证明书反映徐梦影于2015年3月10日在该院查微核率，结果为28‰，没有超过30‰，病人结果大致正常。说明徐梦影在枣阳市第二人民医院进行CT检查后，没有出现损害后果。徐梦影后出现头昏、乏力、胃病、睡眠障碍、人工荨××、特性荨××、神经性皮炎、放射性接触反应、子宫肌瘤等等并发症,其在审理过程中对枣阳市第二人民医院的诊疗行为是否存在过错、是否存在因果关系申请进行鉴定，湖北明鉴法医司法鉴定所、西南政法大学司法鉴定中心均以超出鉴定机构鉴定能力为由予以退案或终止鉴定。徐梦影、枣阳市二医院在审理过程中均没有证据证实枣阳市二医院的诊疗行为存在过错、枣阳市二医院的诊疗行为与徐梦影出现的头昏、乏力、胃病、睡眠障碍、人工荨××、特性荨××、神经性皮炎、放射性接触反应、子宫肌瘤等等并发症存在因果关系。综上所述，徐梦影请求被告枣阳市二医院赔偿损失，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。枣阳市二医院辩称驳回原告起诉的理由，与法不符不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：驳回原告徐梦影的诉讼请求。案件受理费1028元，由原告徐梦影负担。二审中，枣阳市二医院补充提交了2014年4月5日由原枣阳市卫生和计划生育局发放的医疗机构执业许可证、2014年7月10日由原枣阳市卫生和计划生育局发放的（枣）卫放证字（2014）第030号放射诊疗许可证、该院医生梁红霞2001年4月15日取得的医师执业证书、1999年5月1日取得的医师资格证书（专业：影像）、2008年11月22日取得的放射工作人员证，并提交了由湖北嘉诚隆科技有限公司出具的放评字[2017]第63号《枣阳市第二人民医院CT机房建设项目职业病危害放射防护控制效果评估报告》，枣阳市二医院提交上述证据，据以证明该院具备放射诊疗的资质，放射医师梁红霞具备放射诊疗的资质，CT设备自2014年起每年的评估检测均符合国家标准与行业标准。经质证，徐梦影认为其在一审已经主张枣阳市二医院提交上述资质证据，二审提交超出了举证期限，并认为枣阳市二医院2014年医疗机构执业许可证、放射诊疗许可证未提交原件，不能核实许可证的真实性，枣阳市二医院的诊疗行为在2015年1月，此后由评估机构作出的设备检测不具有证明力。徐梦影在二审期间提交了通话录音资料一组，据以证明中国人民解放军第307医院余长林医生未出具过相关的诊断证明，枣阳市二医院提交的诊断证明不具有真实性。枣阳市二医院对此出具了书面说明，陈述余长林医生出具徐梦影诊断证明的事实过程。根据双方的争议，本院前往位于北京市的中国人民解放军第307医院（现解放军总医院第五医学中心）询问了余长林医生出具徐梦影诊断证明的相关情况，余长林医生对2015年6月1日由其本人出具并加盖单位诊断证明专用章的诊断证明的真实性予以认可，并就相关专业知识进行了解答：“徐梦影化验单检测数据确实是有点高，但还是在范围内的数值……这个情况可能是CT做多了……根据医生的判断做，连续做两三次都是可以的……与CT设备也有一定关系，设备好剂量就小一些”。对余长林医生询问的笔录已交由双方当事人质证，针对双方当事人二审期间的举证、质证内容，本院将结合原审查明的其他事实综合予以认证。对上诉理由之外的当事人无异议的案件事实，二审予以确认。针对上诉人徐梦影的上诉请求、理由，本院作如下评述：关于徐梦影提出被上诉人枣阳市二医院提交的余长林医生作出的诊断证明不具有真实性，枣阳市二医院与该院放射医生不具有进行放射诊疗资质的上诉理由，本院认为，对于2015年6月1日余长林医生对徐梦影出具的医学诊断证明书，二审期间本院已进行了核实，该证据的真实性应予认定。对于枣阳市二医院二审期间补充提交的相关资质证明，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，该证据与案件基本事实有关，枣阳市二医院对不能提交2014年医疗机构执业许可证、2014年（枣）卫放证字（2014）第030号放射诊疗许可证的原件已向本院作出了说明，即许可证的原件经医疗机构的行政管理部门审核后于当年收回，故综合分析该院现有的相关资质证书、该院医生梁红霞具有的放射人员工作证以及《枣阳市第二人民医院CT机房建设项目职业病危害放射防护控制效果评估报告》中载明2014年已出具对该院CT设备检验合格的检验报告内容，根据当事人的举证能力及提交证据所应当承担的法律后果，本院对枣阳市二医院提交的医疗机构执业许可证、放射诊疗许可证、放射工作人员证、CT设备评估报告等资质证书的证明力予以认定，即2015年1月13日徐梦影在枣阳市二医院进行放射诊疗时，枣阳市二医院具备放射诊疗的相应医疗条件，徐梦影主张枣阳市二医院不具备放射资质，对其诊疗中的人身损害应当承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于徐梦影提出无法鉴定的原因系枣阳市二医院造成，应当适用举证倒置的归责原则，由枣阳市二医院就其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任的上诉理由，本院认为，2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》施行以后，医疗行为侵权不再适用举证责任倒置的归责原则，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，故结合本案根据新法优于旧法、法律层级效力高于司法解释效力的原则，本案纠纷中患者应当对与医院存在医疗关系、在诊疗活动中受到损害、医疗机构存在过错以及诊疗活动与损害结果之间存在因果关系承担举证责任。故徐梦影提出根据举证责任分配枣阳市二医院应承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于徐梦影的人身损害是否由枣阳市二医院承担赔偿责任的上诉理由，本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条的规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗医务，造成患者伤害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定；……。《最高人民法院关于审理医疗损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：当事人申请通知一至二名具有医学专门知识的人出庭，对鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见，人民法院准许的，应当通知具有医学专门知识的人出庭。前款规定的具有医学专门知识的人提出的意见，视为当事人的陈述，经质证可以作为认定案件事实的根据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。结合本院事实分析，枣阳市二医院放射医生梁红霞对徐梦影放射经过出具证明，证实徐梦影在进行双肺CT扫描时，设备出现高压异常，不能正常检测故其让徐梦影等待，而后又两次CT扫描时，仍出现设备高压异常的情形，根据其证明内容，徐梦影在近一个小时左右的时间内在CT设备故障的情况下进行了三次检测。依据《放射性同位素与射线装置放射安全和防护条例》第三十八条规定：使用放射性同位素和射线装置进行放射诊疗的医疗卫生机构，应当依据国务院卫生主管部门有关规定和国家标准，制定与本单位从事的诊疗项目相适应的质量保证方案，遵守质量保证监测规范，按照医疗照射正当化和辐射防护最优化的原则，避免一切不必要的照射，并事先告知患者和受检者辐射对健康的潜在影响。另结合本案中湖北嘉诚隆科技有限公司出具的放评字[2017]第63号《枣阳市第二人民医院CT机房建设项目职业病危害放射防护控制效果评估报告》，在第9页中明确建议“加强受检者的个人防护，检查时务必让其佩戴有效的个人防护用品”，因此，枣阳市二医院对徐梦影三次CT放射诊疗期间未履行《放射性同位素与射线装置放射安全和防护条例》的规定，未按照医疗照射正当化和辐射防护最优化的原则，没有在放射诊疗期间对徐梦影采取防护措施，放射医师也没有在CT设备故障后及时通知专业修理人员检修，忽视了告知其受照剂量增大对健康潜在影响的后果，故枣阳市二医院未尽到审慎诊疗的义务，本案中鉴定机构虽不能出具鉴定意见作为证据认定，但依据《放射性同位素与射线装置放射安全和防护条例》第二十七条规定：生产、销售、使用放射性同位素和射线装置的单位，应当对本单位的放射性同位素、射线装置的安全和防护工作负责，并依法对其造成的放射性危害承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定；……，本院认定枣阳市二医院对徐梦影采取的诊疗行为中存在过错，综合湖北省中西结合医院已作出的徐梦影放射性接触反应的诊断证明、中国人民解放军第307医院医学诊断证明、余长林医生的专家意见，枣阳市二医院诊疗行为与徐梦影主张的人身损害后果具有一定的因果关系，并考虑本案侵权事实系技术设备故障所致，并非医务人员本身的故意及重大过失所致，本院酌定枣阳市二医院承担徐梦影各项损失费用30%的赔偿责任。结合徐梦影主张赔偿医疗费23012.08元、生活费500元、住宿费4440元、误工费108000元、交通费9711元，共计145663.08元，参照《2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》的规定，二审核定徐梦影的损失如下：1.医疗费，根据徐梦影提交的医疗单位收费的有效票据，二审核定徐梦影医疗费为15986.63元。2.误工费，徐梦影主张按照年收入36000元计算三年，误工费损失108000元，由于徐梦影居住于枣阳市南城办事处高寨村，户籍为农村居民，其提交的枣阳市广深商务宾馆出具收入证明无负责人及经办人签名，无营业执照及工资发放明细，不足以证实其收入标准，徐梦影也未提交持续误工的证据，故二审参照农、林、牧、渔业标准，结合其在多家医院、卫生室的就诊记录、医嘱建议，以及交通费、住宿费票据载明往来诊疗及鉴定时间，酌定按照90天计算其误工时间，对其误工费计算为8420.55元（34150元÷365天×90天）。3.住宿费4440元、交通费9711元，二审根据徐梦影提交的住宿费发票金额核定住宿费3840元并予以支持，核定火车票及汽车票发票共计9537.5元，酌定支持徐梦影交通费9200元。4.生活费依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款的规定，对徐梦影外地治疗所必然发生的伙食费，在合理范围内对该项费用500元予以支持。以上对徐梦影予以支持的经济损失合计37947.18元，由枣阳市二医院赔偿30%，计款11384.15元，对徐梦影诉请不成立的部分，本院不予支持。综上所述，徐梦影的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省枣阳市人民法院（2017）鄂0683民初1941号民事判决。二、枣阳市第二人民医院赔偿徐梦影人身损害造成的损失11384.15元，上述款项限于本判决生效后十日内付清。三、驳回徐梦影的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1028元，二审案件受理费1028元，合计2056元，由徐梦影负担1328元，枣阳市第二人民医院负担728元。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 江 涛审判员 柳 莉二〇一九年十二月三十日书记员 张欢欢