江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1085号 上诉人（原审原告）：深装总建设集团股份有限公司，住所地：深圳市福田区。 法定代表人：申明，职务：总经理。 委托诉讼代理人：胡国凡，江苏国成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陶绪照，男，1970年7月14日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。 委托诉讼代理人：郑雪，江苏东银律师事务所律师。 上诉人深装总建设集团股份有限公司（以下简称深装总公司）因与被上诉人陶绪照建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人深装总公司的委托诉讼代理人胡国凡，被上诉人陶绪照及其委托诉讼代理人郑雪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 深装总公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决，发回重审或依法改判陶绪照退还工程款1055327元；2.本案一审、二审诉讼费用由陶绪照承担。事实和理由：一、一审法院机械适用“谁主张、谁举证”原则，错误地分配了本案的举证责任。陶绪照拒不办理移交手续、擅自离场的情况下，一审法院将陶绪照已完成工程量的举证责任分配给深装总公司是错误的，该举证责任应当由陶绪照承担。二、一审法院忽视了材料商返款624990元的事实。2015年3月10日，深装总公司受陶绪照委托向西岗区建鑫建材经销处支付安装材料款计765327元，西岗区建鑫建材经销处收到该款后，于2015年3月18日向陶绪照转账624990元，后陶绪照于2015年3月19日擅自离场，失去联系。陶绪照获得的624990元应当返还深装总公司。三、一审法院拒绝接受深装总公司补充提交的证据，导致未能查清本案事实。综上，请求法院支持深装总公司的上诉请求。 陶绪照辩称：一审法院审理事实清楚，适用法律正确，深装总公司要求陶绪照退还工程款1055327元，没有事实和法律依据。一、上述款项系陶绪照已完成工程量的款项。根据2015年2月15日的收条，载明：今收到深装总付南昌万达六星酒店安装人工费30万元。根据2015年3月8日的《南昌万达六星酒店装饰水电安装进度付款申请表》本期应付进度款765327元，该申请单由项目部负责人陈刚签署“按合同同比例支付工程款项，请财务核批。”另根据《项目部责任制协议书》的约定：丙方（陶绪照）工程款由甲方（深装总公司）代为支付，并且甲方有权根据现场施工进度，合理支付工程款项。可见，是因为陶绪照完成了相应的工程量，深装总公司才支付了1065327元。二、深装总公司在本次起诉之前已经在南京法院以民间借贷30万元的名义起诉陶绪照，其言论前后不一，不应采信。三、深装总公司一审明确表示不同意鉴定，且案涉工程属于隐蔽工程，鉴定基础不存在。同时由于案涉协议未约定工程款计算方式，鉴定没有依据。综上，请求法院驳回深装总公司的上诉请求。 深装总公司向一审法院起诉请求：1.陶绪照退还工程款1055327元；2.本案诉讼费由陶绪照承担。 一审法院经审理查明：2014年12月19日，深装总公司江苏分公司的工作人员殷晓燕（甲方）与倪元华（乙方）及陶绪照（丙方）签订《项目部责任制协议书》，约定：甲方将南昌万达城酒店群文华酒店客房区二标段酒店室内精装修工程委托由乙方、丙方负责施工；乙方承包范围为该工程装饰图纸及甲方与业主合同约定的全部装修部分内容，丙方承包范围为该工程装饰图纸及甲方与业主合同约定的全部水电安装部分内容，管理费用三方商定为：甲方按结算总价的8%收取管理费，并按进度款到款比例提取，其他所有费用均由乙方交纳。乙方按水电安装部分结算总价25%（含管理费及税金）收取丙方配合费，并按进度款到款比例提取，丙方工程款由甲方代为支付，该项目费用包含工人工资、机械费、材料及材料上下卸货、机械易耗品费用及现场文明施工费用；承包费用支付方式：同甲方与业主签订的合同支付方式同比例支付，甲方有权根据现场实际施工进度，合理支付工程款项。 陶绪照的班组人员在施工过程中。陶绪照于2015年2月15日向深装总公司出具收条一张，载明：今收到深装总付南昌万达六星酒店安装人工费30万元。次日，深装总公司的财务工作人员王莉向陶绪照的银行账户转款30万元。2015年3月8日，陶绪照出具《南昌万达六星酒店装饰水电安装进度付款申请表》（以下简称《进度付款申请表》），该申请表中分项列明了采购材料名称，应付款合计及本期应付进度款，并在本期应付进度款765327元后面备注计算明细为28988492.94×0.35×0.14×0.75-300000。该申请表中“乙方项目”处陈刚签署“按合同同比例支付工程款项，请财务核批”。2015年3月10日，陶绪照向深装总公司出具《委托书》，内容为：因业务需要，现委托将南昌万达文华酒店客房区二标段（6-9F）装饰项目安装材料款计765327元汇至：西岗区建鑫建材经销处；法定代表人：王世侠；账号：41×××33；开户行：锦州银行股份有限公司大连马栏广场支行。2015年3月16日、3月17日，深圳市深装总装饰工程工业有限公司以材料费向西岗区聚鑫建材经销处账户41×××33分别转款205327元、56万元，共计765327元。2015年3月18日，西岗区聚鑫建材经销处向陶绪照的银行账户转款624990元。2015年3月21日，陶绪照施工班组以深装总公司没有提供工程量清单，给付工程款存在拖延为由撤离涉讼工程项目工地。为此，双方产生纠纷，故深装总公司于2018年1月11日诉至一审法院。 另查明：深圳市深装总装饰股份有限公司于2018年2月23日经核准变更名称为深装总建设集团股份有限公司。庭审中，陶绪照陈述：“我确实收到西岗区聚鑫建材经销处的转款624990元，但该款是我已经完成的工程进度款，该款项是扣除了西岗区聚鑫建材经销处的材料费后支付给我的”。陶绪照还陈述《进度付款申请表》中本期应付765327元备注的计算公式是深装总公司的项目经理陈刚列的，按业主方于2015年1月已付工程款35%，0.14是水电在工程中的占比，0.75是扣除倪元华的管理费25%，30万元是年前已经支付的民工工资。同时，陶绪照提供水电施工材料的单据，用以证明其实际采购材料的情况。深装总公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该组证据自相矛盾、系陶绪照伪造。此外，深装总公司陈述案涉装修工程是深装总公司发包给倪元华，再分包给陶绪照。陶绪照提出其具体施工的项目为案涉工程的室内水电安装，事后得知甲方是深装总公司。 还查明：陶绪照的施工班组中途退场后，就陶绪照已施工的工程量及工程款双方没有进行结算。深装总公司提出其主张陶绪照仅完成1万元的工程量是其估算的，而陶绪照认为《进度付款申请表》明确表明其完成的工程量至少达到35%。庭审中，关于双方是否同意对陶绪照施工完成的工程量及工程款进行对账的问题，深装总公司表示不同意对账。 一审法院认为：万达城文华酒店客房区二标段酒店室内精装修工程系深装总公司发包给案外人倪元华，由倪元华将室内水电安装工程项目分包给陶绪照。因倪元华及陶绪照均无施工法定资质，故三方签订的《项目部责任制协议书》违反法律的强制性规定，依法应认定为无效合同。陶绪照作为实际施工人在施工期间，深装总公司向其支付了安装人工费30万元。之后，根据陶绪照提出的《进度付款申请表》，深装总公司又支付陶绪照进度款765327元，深装总公司支付给陶绪照的工程款合计1065327元。合同履行过程中，陶绪照的施工班组中途退场，双方未就陶绪照已施工的工程量及工程款进行结算。现深装总公司主张陶绪照已完成工程量的工程款为1万元系其单方面估算，陶绪照亦不予认可，且庭审中深装总公司明确表示不同意对陶绪照完成的工程量及工程款进行对账，因而对陶绪照已施工完成的具体工程量及工程款，一审法院无法确认。深装总公司对其主张须承担举证不能的不利后果，故深装总公司要求陶绪照退还工程款1055327元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回深装总公司的诉讼请求。本案由深装总公司预交的案件受理费14300元，由深装总公司承担。 本院二审审理期间，深装总公司向本院提交以下证据：证据1.分包合同协议书、贷方交易明细，电子回单等，证明案涉主合同约定的价款是28988492.94元，约定的工期是2014年12月22日至2015年9月20日。15%的合同价款是4348273.94元，20%的合同价款是5797698.59元。2014年2月12日分别收到了万达公司15%和20%两笔进度款；证据2.公证书，证明短信记录的真实性，陶绪照擅自离场后刻意躲避深装总公司；证据3.单位（子单位）工程质量竣工验收记录、分包合同协议书，证明案涉工程的开工时间是2014年12月20日（其中水电安装部分的实际进场约为2015年1月），陶绪照所提交的大量费用时间发生在这之前，显然不具备关联性；证据4.农业银行凭条2份（电线），开关面板付款明细一览表及农业银行凭条7份，不锈钢管材管件销售清单，灯具材料付款明细一览表及农业银行凭条，武汉海亮材料科技有限公司销售清单等，证明案涉工程的水电安装部分，是陶绪照擅自撤场后深装总公司几乎从零开始施工完成，其中材料费1309967.34元；证据5.工资逐月发放明细表及考勤表（2015年3月-11月），收据、银行凭条四份，证明2015年3月-11月，深装总公司向徐伟班组发放工资775700元；证据6.工资逐月发放明细表及考勤表（2015年4月-10月），证明2015年4月-10月，深装总公司向袁步宽班组发放工资573800元。 陶绪照质证认为，对于证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，三份材料都是深装总公司与案外人万达公司之间的协议，与本案无关；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，形式真实性认可，短信过程无异议，关联性有异议，涂建军不是案件的当事人，我们3月22日到了南昌办理了交接，材料给了倪元华，我方三个人过来，且有过桥费发票作证；对于证据3单位（子单位）工程质量竣工验收记录的三性均有异议，对分包合同协议书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，合同上写明的开工时间是暂定，水电安装部分有些前期的工作需要进行铺垫，我方于2014年12月22日已入场；对于证据4、5、6的三性均有异议，该材料发生的时间均是在2015年3月23日之后，深装总公司之后的购买材料费并不能否认陶绪照已经完成的工程量，且深装总公司没有提供完整的工程全部验收的工程量清单，其无法证明提交的材料就是案涉工程所发生的费用，也无法证明陶绪照离场前及离场后所发生的工程量占全部水电安装部分的工程量是多少，根据三方协议付款方式是以进度付款，只有在进度完成或超额完成的情况下，甲方才会支付相应工程量的款项，且我方领取的费用经项目部人员陈刚确认签字及甲方财务人员王丽审核后确认。 陶绪照向本院提交2015年3月22、23日过桥过路的发票8张，证明我方来南昌和倪元华办理了交接。 深装总公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，从票据无法看出行驶轨迹，也不能证明是何人驾驶何车辆从何处出发至何处，即使票据是陶绪照方驱车前往南昌也不能证明其办理了交接手续，要达到证明目的，应当提交交接材料。 深装总公司为证明其主张的事实申请徐伟、倪元华出庭作证，证明陶绪照领到合同进度款，未完成相应工程量，未进行交接就已经撤场。 陶绪照为证明其主张的事实申请陶明喜、庞家顺出庭作证，证明陶绪照已经对案涉工程进行了交接，由项目部进行了接收。 经庭审举证、质证，本院认定如下，深装总公司提交的证据1、2、3、4、5、6，因陶绪照不予认可，且该证据无法反映案涉水电工程的实际工程量及陶绪照完成的工程量，深装总公司在此基础上从第三方采购的材料、向第三方发放工资的流水等，本院不予采纳。陶绪照提交的过桥过路费，因深装总公司不予认可，且该证据无法证明其与深装总公司进行了交接，本院不予采纳。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，中国建筑第八工程局有限公司作为总承包商与分包商深装总公司、业主南昌万达城投资有限公司于2014年12月就南昌万达城群六星（文华）酒店客房区二标段（6-9F）室内精装修工程签订了《分包合同协议书》。殷晓燕与倪元华、陶绪照就案涉水电工程签订了《项目部责任制协议书》，殷晓燕是协议的甲方，倪元华是协议的乙方，陶绪照是协议的丙方。其中殷晓燕系深装总公司江苏分公司的负责人，三方一致认可殷晓燕系代表深装总公司与倪元华、陶绪照签署的上述协议。因倪元华及陶绪照均无施工法定资质，故三方签订的《项目部责任制协议书》违反法律的强制性规定，依法应认定为无效合同。陶绪照作为实际施工人在施工期间，深装总公司按照三方协议的约定代倪元华向陶绪照支付了安装人工费30万元。之后，根据陶绪照提出的《进度付款申请表》，深装总公司又支付陶绪照进度款765327元，深装总公司支付给陶绪照的工程款合计1065327元。 关于深装总公司是否是本案适格主体的问题。陶绪照抗辩称案涉工程款1065327元的实际付款人是倪元华，而不是深装总公司，故深装总公司并不是本案适格的原告。由于深装总公司是《项目部责任制协议书》三方协议的甲方，且本案审理过程中倪元华作为深装总公司申请出庭的证人当庭陈述上述款项系由其审批后，经深装总公司审查后再放款，其对深装总公司作为原告要求陶绪照返还工程款1055327元并未提出异议。因此，陶绪照认为深装总公司不是本案的适格原告的抗辩意见，本院不予采纳。 关于陶绪照实际完成工程量及是否应该返还工程款的问题。深装总公司主张案涉工程款1065327元是按其与业主签订的合同支付方式同比例支付，并非进度款，陶绪照仅完成1万元的工程量，剩余工程款应当返还。为支持该主张深装总公司向本院申请鉴定陶绪照已完成的工作量，但未提供鉴定所需的基础材料。同时，案涉工程系水电隐蔽工程，陶绪照中途退场后由深装总公司聘请的第三方继续施工完成，陶绪照实际完成的工程量无法确认，因此，深装总公司主张陶绪照只完成1万元的工程量没有事实依据，本院不予支持。庭审中，法庭要求深装总公司提供业主是按何种标准向其付款的相关材料。深装总公司陈述其与业主方签订的《分包合同协议书》中并未对具体的付款节点进行约定，仅口头约定：合同签订后业主方支付20%的进度款，而后根据施工情况付款。深装总公司提供的上述证据不足以证明案涉工程款1065327元是按其与业主签订的合同支付方式同比例支付工程款。此外，深装总公司提交的证据收条上已写明“今收到深装总付南昌万达六星酒店安装人工费叁拾万元整，收款人陶绪照”。陶绪照提交的《进度付款申请表》中已列明采购材料名称、价格，并备注了到货情况及合同签订情况，应付材料款合计862950元，并注明本期应付进度款765327元，深装总公司项目经理陈刚亦写明“按合同同比例支付工程款项，请财务审批。”深装总公司对该表的真实性无异议，对该表的内容虽有异议，但该表系由深装总公司现场项目人员陈刚签字确认。综上，深装总公司主张案涉工程款1065327元是按其与业主签订的合同支付方式同比例支付，并非进度款，陶绪照仅完成1万元的工程量，剩余工程款应当返还的诉讼请求，本院不予支持。 关于西岗区建鑫建材经销处转账给陶绪照624990元，是否应当返还给深装总公司的问题。深装总公司诉称其受陶绪照委托向西岗区建鑫建材经销处支付安装材料款计765327元，西岗区建鑫建材经销处收到该款后，于2015年3月18日向陶绪照转账624990元，该款应退回深装总公司。本院认为，深装总公司的上述款项支付系经其项目负责人陈刚认可及《项目部责任制协议书》中的乙方倪元华同意，再由深装总公司财务审核发放。由此可见，上述款项发放已经过深装总公司严格审核后发放，现深装总公司要求陶绪照退还624990元，于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人深装总建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14298元（上诉人深装总建设集团股份有限公司已预交），由上诉人深装总建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 燕 审 判 员  罗云奇 审 判 员  周中瑞 二〇一九年十二月二日 法官助理  钟 情 书 记 员  滕漪兰