湖南省永州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘11刑终745号 原公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：韩某甲，曾用名韩某某，男，1991年2月4出生，汉族，湖南省双牌县人，初中肄业，无业，曾因犯寻衅滋事罪，于2017年4月10日被湖南省永州市冷水滩区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；此次因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月26日被公安机关抓获；经永州市公安局零陵分局决定，于2018年9月28日被永州市公安局零陵分局刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，经湖南省经永州市零陵区人民检察院批准，于2018年11月1日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市公安局零陵分局看守所。 辩护人：黄明杨，湖南湘永律师事务所律师。 湖南省永州市零陵区人民法院审理永州市零陵区人民检察院起诉指控的原审被告人韩某甲犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪一案，于二○一九年十月十八日作出（2019）湘1102刑初102号刑事判决。宣判后，原审被告人韩某甲不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日收到一审法院移送的案卷并于同日立案受理。受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：一、参加黑社会性质组织罪 上世纪九十年代，胡某甲（已判决）到冷水滩城区混社会，后逐渐树立了江湖元老的地位。2009年以来，翟某甲、刘某甲、肖某甲、胡某乙（均已判决）等社会闲散人员在冷水滩、东安等地为非作恶，大肆实施开设赌场、打架斗殴、寻衅滋事等违法犯罪行为，逐渐成为当地颇具声势的恶势力。至2012年逐步发展成为先后以翟某甲（已判决）和刘某甲、肖某甲、胡某乙为组织者、领导者，秦某甲、刘某乙、郭某甲、章某甲、罗某甲、李某甲（均已判决）等人为骨干成员，胡某丙、汤某甲、唐某甲、唐某乙（均已判决）等人为积极参加者，胡某甲、宋某甲、雷某甲、俞某甲、周某甲（均已判决）及被告人韩某甲等人为其他参加者，组织、领导者明确，骨干成员固定、层级结构清晰、人数众多的黑社会性质组织。该组织长期盘踞在凤凰园、永州火车站、凤凰园汽车站、煤勘三队、竹木町社区等地大肆开设赌场、高利放贷，牟取非法利益，并依托赌场，安排组织“小弟”为赌场做事，向“小弟”发放工资，通过用牟取的非法利益安排组织成员挥霍消费，提供资金为实施了违法犯罪行为的组织成员出逃、了难以豢养小弟，维系组织稳定，还以赌场非法获利购买“管杀”、砍刀等凶器，壮大组织实力，支持组织非法活动。为维护赌场利益、扩大组织影响、争夺势力范围、树立非法权威，该黑社会性质组织自2012年9月成立后，有组织地实施了大量寻衅滋事、聚众斗殴、故意伤害、抢劫等违法犯罪活动，为非作恶，欺压残害群众，对凤凰园、永州火车站、凤凰园汽车站、煤勘三队、竹木町社区等地的赌场等非法经营场所形成重大影响。该组织在树立非法权威后，又破坏基层换届选举，多次以暴力或暴力相威胁插手民间纠纷，并以非法利益拉拢个别国家工作人员充当组织的“保护伞”，严重破坏了当地的政治、经济秩序和社会生活秩序。被告人韩某甲早年与组织成员李某甲等人相识，2013年起与李某甲、章某甲等人依托刘某甲、肖某甲的江湖名气开设赌场，加入该黑社会性质组织，接受组织领导者的管理；在组织领导者的授意下，积极参与组织实施的开设赌场、寻衅滋事犯罪活动，参与赌场分红。被告人韩某甲于2018年9月26日在湖南省湘潭县被公安机关抓获归案。 原判认定上述事实的证据有：1、书证；2、被告人及同案犯唐某甲、李某甲、罗某甲、陈某丁、章某甲、汤某甲、秦某甲的供述和辩解；3、对同案犯的生效判决确认的证据等。 寻衅滋事罪 2013年10月7日，李某甲、章某甲、罗某甲、周某甲及被告人韩某甲认为王某甲等人在澳洲花园小区开设的“三公”赌场抢走了其在冷水滩区汽车西站附近开设的赌场的赌客，该五人商量决定冲散王某甲的赌场抢夺赌客。李某甲、章某甲、罗某甲、周某甲及被告人韩某甲纠集陈某丁、郭某甲和邓某甲（在逃）持砍刀冲进王某甲的赌场，砍砸赌场桌椅，将赌客吓跑。王某甲等人将邓某甲扣留，将罗某甲遗留在现场的面包车砸烂。李某甲等人将此事向刘某甲、肖某甲汇报，刘某甲出面将邓某甲带回，并安排秦某甲、李某甲等人报复。同年10月8日下午，秦某甲、李某甲、章某甲、罗某甲、周某甲、陈某丁、郭某甲、胡某丙、汤某甲及被告人韩某甲持管杀、砍刀等凶器再次冲散王某甲赌场，砍砸赌场桌椅。当晚，王某甲等人找肖某甲报复，将刘某甲、胡某乙砍伤。为帮刘某甲、胡某乙报仇，经唐某甲暗示，李某甲、章某甲、罗某甲等人打砸王某乙前妻李某乙经营的“王记寄卖行”。同年10月9日上午，李某甲、章某甲、罗某甲、韩某甲、周某甲、汤某甲等人持管杀、砍刀等凶器打砸王某乙前妻李某乙经营的“王记寄卖行”，砸烂玻璃门、灯箱监控设备等物品，并打伤看店的李某乙。 原判认定上述事实的证据有：1、证人徐某甲、周某丙、唐某丙的证言；2、被害人李某乙、被害人王某乙的陈述；3、被告人韩某甲的供述与辩解；4、同案犯唐某甲、李某甲、罗某甲、周某甲、陈某丁、汤某甲的供述和辩解；5、辨认、指认现场笔录；6、对同案犯的生效判决确认的证据等。 三、开设赌场罪 1、2013年8月至10月份期间，被告人韩某甲与李某甲、章某甲、罗某甲、周某甲、“小货”（身份不明，另案处理）在冷水滩区汽车西站对面的巷子里租了一个车库门面用扑克牌以赌三公的方式开设赌场，赌场每日参赌人员达二、三十人，每天抽头渔利五千元以上，共抽头渔利九万余元，韩某甲获利一万五千元。 2、2017年5、6月至7月，被告人韩某甲以入股方式参与刘某甲、肖某甲、胡某乙、李某甲等人在冷水滩银象大市场地下车库用碎瓷片制作的赌博工具以“瓦渣宝”赌博的方式开设赌场，赌场每日参赌人员达三、四十人，累计参赌人员达一千余人次，韩某甲获利七千余元。 原判认定上述事实的证据有：1、证人杨某乙、何某丙、唐某丁、欧阳某甲、汤某丁、欧某丁的证言；2、被告人韩某甲的供述和辩解；3、同案犯李某甲、周某甲、陈某丁、章某甲、罗某甲、胡某乙、胡某戊、刘某甲、肖某甲、席某甲、雷某甲的供述和辩解；4、现场勘验笔录、辨认笔录；5、对同案犯的生效判决确认的证据等。 原判认为，被告人韩某甲参加先后以翟某甲和刘某甲、肖某甲、胡某乙为组织者、领导者的黑社会性质组织，接受组织的领导和管理，且积极参与该黑社会性质组织的犯罪活动，其行为已构成参加黑社会性质组织罪；被告人韩某甲为牟取非法利益，两次伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；被告人韩某甲在两起开设赌场中均系赌场股东，是主犯；被告人韩某甲为争夺势力范围、打击报复他人、逞强好胜，谋划并与他人持凶器多次任意损毁他人财物，造成恶劣社会影响，其行为已构成寻衅滋事罪；在寻衅滋事罪中，被告人韩某甲作为赌场股东，事前参与了谋划，并到场参与了冲击赌场、打砸寄卖行的寻衅滋事行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；在开设赌场罪中，被告人韩某甲到案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人韩某甲在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款，第二百九十三条第一款第（三）项，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（二）项之规定，判决：一、被告人韩某甲犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院(2016)湘1103刑初536号刑事判决中对被告人韩某甲判处有期徒刑二年，缓刑二年的缓刑部分，与本案数罪并罚，决定合并执行有期徒刑八年,并处罚金人民币七万元；二、追缴被告人韩某甲的违法所得人民币22,000元，上缴国库。 宣判后，原审被告人韩某甲不服，以事实不清，量刑过重为由向本院提起上诉，请求二审法院依法改判其不构成参加黑社会性质组织罪及寻衅滋事罪，只以开设赌场罪判处其三年以下有期徒刑，并处罚金5万元以下。其具体上诉理由如下：1、其没有参与2013年10月7日冲击王某甲开设的“三公”赌场，当时其在自己开设的赌场看场子并赌博，仅有李某甲一人口供，证据不足，不构成寻衅滋事罪。2、其不是刘某甲、肖某甲圈子里的人，没有经济依附关系，其两次参与寻衅滋事完全是因为是赌场股东，碍于情面才去的，未产生损害行为，特别是在砍杀王某甲那次，他都没有下车，还进行了劝说；公安机关未认定其构成涉黑；同案犯的判决书不能作证据使用；故其不构成参加黑社会性质组织罪。3、开设赌场不是其牵头，其开设时间不长，获利较少，应认定其为一般情节的开设赌场罪。 其辩护人黄明杨提出如下辩护意见：1、韩某甲只参加了一次寻衅滋事，10月7日那次未参加，10月9日那天他只是去了，且做了劝说工作；2、涉黑的事实无证据证实，同案犯能证实他不是圈子里的人，头目也没有认可他是组织里面的人，其他人的证言也未提到他是圈子里的人；3、开设赌场量刑过重。 二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人韩某甲参加先后以翟某甲和刘某甲、肖某甲、胡某乙为组织者、领导者的黑社会性质组织，接受组织的领导和管理，且积极参与该黑社会性质组织的犯罪活动，其行为已构成参加黑社会性质组织罪；上诉人韩某甲为牟取非法利益，两次伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；上诉人韩某甲在两起开设赌场中均系赌场股东，是主犯；上诉人韩某甲为争夺势力范围、打击报复他人、逞强好胜，谋划并与他人持凶器多次任意损毁他人财物，造成恶劣社会影响，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人韩某甲及其辩护人提出“没有参与2013年10月7日那次寻衅滋事，其不构成寻衅滋事罪”的上诉理由，经查，该事实已经被法院生效法律文书所确认，故对于该上诉意见，本院不予采纳。上诉人韩某甲及其辩护人提出“不是圈子里的人，不构成参加黑社会性质组织罪”的上诉理由，经查，上诉人韩某甲明知李某甲系刘某甲组织的人，仍然与其开设赌场，从中分红牟利，并接受该组织的安排，积极参与寻衅滋事，从多名同案犯对开设赌场及寻衅滋事行为的供述及现有证据来看，足以认定韩某甲系该组织的其他参加者。故对该上诉意见，本院不予采纳。上诉人韩某甲及其辩护人上诉提出“开设赌场量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人韩某甲在两次开设赌场过程中，参赌人员累计达一千余人次，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，依法应在有期徒刑三年以上十年以下量刑，一审法院对其判处有期徒刑三年六个月，量刑适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  卢 勇 审 判 员  周艳君 审 判 员  蒋胜毅 二〇一九年十二月二十七日 法官助理  江永康 书 记 员  刘海艳 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。