河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2807号上诉人（原审被告）：贾战营，男，汉族，1975年9月19日出生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：王之琳，河南强人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王之琪，河南强人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫安营，男，汉族，1974年11月26日出生，住漯河市郾城区。上诉人贾战营因与被上诉人闫安营民间借贷纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初3420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人贾战营的委托诉讼代理人王之琳、被上诉人闫安营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾战营上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判，不服1.6万元及利息；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院关于借款本金认定事实错误。本案借款本金为9万元，而非10万元。原审法院依据被上诉人提供的借条及被上诉人的陈述，认定本案本金为10万元，认定事实错误。被上诉人在起诉状中称“2017年11月1日，上诉人与本案保证人一起到其家中借钱，上诉人借给被上诉人10万元并约定月利息2000元。”在本院查明中又查明被上诉人系分两次分别于2017年7月、2017年9月现金交付的5万元，借期两个月，月息5分。被上诉人关于借款交付的时间，借款交付的地点，借款约定的利息与本院查明的事实相互矛盾，一审查明事实不清，证据相互矛盾。事实是被上诉人出借10万元，直接砍头息1万元，实际交付9万元，结合被上诉人又称利息按5分计算，结合10万元×5％×2月＝10000元，与被上诉人所诉能够相互印证。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”故本案借款本金应为9万元。二、本案借款利息认定事实错误，适用法律错误，关于借款利息不应支持。首先，本案借条中并未约定借款利息；其次，被上诉人在起诉状中称口头约定利息为月息2分，在本院查明中又称被上诉人称月息为5分，被上诉人自己对借款利息都不能明确，应视为利息约定不明确。且上诉人还款4.8万元也系归还的本金，并无被上诉人所称的两个月的利息。原审法院仅依据被上诉人所述就认定本金与利息，证据不足，认定事实错误。被上诉人无证据证明其利息约定故应承担不利后果。故依据《最高人民法院关于审理民问借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”原审法院关于借款利息认定事实错误，适用法律错误，关于借款利息不应支持。本案中，涉案本金应为9万元，上诉人归还借款4.8万，剩余本金应为4.2万元，逾期利息应按2018年2月2日起按年利息6％支付资金占用利息。一审法院认定事实错误，适用法律错误。闫安营辩称，答辩人与上诉人认识是经一个搞建筑的曾凡聚介绍的，上诉人资金紧张通过曾凡聚找到答辩人，当时他说借款十万元，答辩人分两次2017年的7月份给了他五万，2017年9月份给了他五万，共十万元。他说使用两个月，到10月31日他把那十万元还了，当天他又说接着用，又拿走了，曾凡聚也在场，他两个一个担保一个给答辩人打的欠条，当时说是用三个月，到2018年的2月答辩人给他打了几回电话，他还了4.8万元，有转账记录，从2月1日一直到答辩人起诉他，他没再给过一分钱，他说的4.8答辩人不知道是按什么给的。利息是答辩人在郾城区法院起诉的是2分的利息，当时双方约定的是2分的利息，还按2分的利息起诉他。闫安营向一审法院起诉请求：1、贾战营偿还闫安营借款10万元及利息，利率按月利率2%，利息从2017年11月1日开始计算，到支付完毕之日止；2、本案诉讼费由贾战营承担。一审法院认定事实：借款人贾战营2017年11月1日向闫安营出具的借条上显示：今借闫安营现金壹拾万圆整（100000元整）。注明押广鸿豪庭7楼19层1904的购房合同一份。借款人处有贾战营的签名及按印，担保人处有曾凡聚的签名及按印。闫安营称该10万元借款2017年7月份其以现金方式给了贾战营5万元，2017年9月份其以现金方式给了贾战营5万元，借款时约定两个月，利息5分。贾战营称闫安营2017年11月1日一次给了其9万元现金。当时说的是5分的利息，借款时间是2个月。闫安营称贾战营2018年2月2日或3日还了4.8万元，其中4.2万元是本金，6000元是3个月的利息，利息说的是5分但实际按2分收的。贾战营称归还的4.8万元是本金，归还4.8万元的时间其记不住了，但有转账记录。在法院告知贾战营3日内提供转账记录，逾期视为放弃举证后，贾战营逾期未提供转账记录。一审法院认为，2017年11月1日贾战营向闫安营借款10万元，期限两个月属实，有闫安营提供的贾战营2017年11月1日向闫安营出具的借条和闫安营的陈述为证，予以确认。虽然贾战营称闫安营实际交付其9万元，但未提供有效证据予以证明，不予采信。由于闫安营、贾战营均称当时说的是5分的利息，且闫安营又称实际是按2分收取的利息，故借款利率按月利率2%予以支持。对于贾战营归还的4.8万元，由于双方未约定归还的是利息还是本金，故按闫安营所称的4.2万元是本金，6000元是3个月的利息予以支持。由于贾战营未在规定的时间内提供转账记录，故归还时间按2018年2月2日予以采信。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”由于截止到2018年2月2日，贾战营尚欠闫安营5.8万元本金，故贾战营应归还闫安营借款本金5.8万元及利息，利率按月利率2%，利息从2018年2月2日开始计算，到支付完毕之日止。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：一、被告贾战营于本判决生效后十日内偿还原告闫安营借款本金5.8万元及利息，利率按月利率2%，利息从2018年2月2日开始计算，到支付完毕之日止。二、驳回原告闫安营的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，原告闫安营负担1135元，被告贾战营负担1565元。二审双方当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，闫安营主张贾战营向其借款10万元，一审提供了贾战营向其出具的借条，且借条载明借现金10万元，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”贾战营上诉称借款本金为9万元，没有提供证据予以证明，本院不予支持。由于一审中闫安营、贾战营均称当时说的是5分的利息，且闫安营又称实际是按2分收取的利息，故一审判决按月利率2%认定利息并无不当。对于贾战营归还的4.8万元是利息还是本金，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。”因双方并未对本金和利息的偿还顺序进行约定，故一审判决认定4.2万元是本金，6000元是3个月的利息并无不当。综上所述，贾战营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元，由上诉人贾战营负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇一九年十二月二十五日书记员 卫鸣晓