江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终10356号上诉人（原审原告）：苏州中来光伏新材股份有限公司，住所地江苏省常熟市沙家浜镇常昆工业园青年路。法定代表人：林建伟，董事长。委托诉讼代理人：张后宽，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：潘伟平，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：姜士红，男，1961年6月7日出生，汉族，户籍地江苏省滨海县，现住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：李涛，江苏圣益律师事务所律师。上诉人苏州中来光伏新材股份有限公司（以下简称中来光伏公司）因与被上诉人姜士红劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初2952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中来光伏公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费由姜士红承担。事实和理由：1.公司提供了员工的书面证人证言，证实已组织全体员工学习奖惩制度、假期管理制度，且姜士红未提供任何证据推翻公司提供的证据的情况下，一审却认定中来光伏公司违反法律规定的告知义务，进而认定奖惩奖罚制度不能作为解除，系认定事实错误；2.一审认为中来光伏公司调整姜士红岗位不具备合理性，但中来光伏公司工作人员陪同姜士红至常熟市第二人民医院检查时，医生已明确建议姜士红不适合重体力劳动，恰恰证明了中来光伏公司调整工作岗位的必要性与合理性；3.一审法院将解除劳动合同赔偿金与工伤保险待遇合并审理并不合理，此系两个案由，应该分两个案件进行审理；4.从《工伤保险条例》第三十七条来看，本案并非属于“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同”的情况，而是属于公司提出解除劳动合同关系的情形，不应支付一次性就业补助金；若公司违法解除劳动关系，则《劳动法》对于公司违法解除也已有了支付双倍经济补偿金的惩罚性规定；5.根据《江苏省实施办法》第二十八条规定，本案姜士红已达57周岁，离退休年龄不足3年，应当适用全额40%的标准进行支付。姜士红辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中来光伏公司向一审起诉请求：1.判决中来光伏公司不支付姜士红解除劳动合同赔偿金73165.75元；2.判决中来光伏公司不支付姜士红一次性伤残就业补助金15000元；3.本案全部诉讼费用由姜士红承担。一审法院认定事实如下：姜士红于2011年6月1日进入中来光伏公司，岗位为涂料车间操作工。中来光伏公司（甲方）与姜士红（乙方）于2017年6月1日签订了一份自2017年6月1日起的无固定期限劳动合同，约定“甲方因生产经营或组织需要，需要调整或调动乙方工作岗位的，应当与乙方协商一致”，同时又约定”乙方同意甲方在实际业务/营运需要时，在集团内部各关联公司或部门间进行岗位或者职责调整”，同时还约定“公司的各项规章制度（包括但不仅限于员工手册、保密制度、绩效考核制度等）作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。在签署本合同时视为乙方已知悉并愿意遵守。”中来光伏公司以银行转账形式支付姜士红工资，当月工资于次月15日左右发放。2017年11月至2018年10月，姜士红每月的实发工资分别为：5432.85元、5419.72元、6058.27元、5012.33元、4772.32元、6705.5元、5924.6元、4590.13元、1800.39元、1851.49元、4282.37元、418.72元，合计52268.69元。姜士红2017年年终奖为5422.96元。姜士红在职期间，中来光伏公司为姜士红办理了社会保险，中来光伏公司为姜士红缴纳社会保险费至2018年11月。2017年11月至2018年6月，姜士红社会保险个人承担部分为255.64元/月；2018年7月至2018年10月，姜士红社会保险个人承担部分为255.74元/月。姜士红在职期间，中来光伏公司为姜士红参加了住房公积金。2017年11月至2018年10月，姜士红住房公积金每月发生额为382元。一审另查明，2018年6月7日，姜士红在家中不慎摔倒，导致腰部骨折，未住院治疗。2018年6月7日至8月31日期间，姜士红请病假，在家中休养。2018年9月1日至9月18日期间，姜士红至中来光伏公司上班。2018年9月19日至9月30日期间，姜士红未上班。2018年10月1日至10月7日为国庆节放假期间。2018年10月8日中来光伏公司通知姜士红于2018年10月10日至中来光伏公司。姜士红于2018年10月10日至中来光伏公司，中来光伏公司的委托代理人潘伟平、车间主管孙广兵与姜士红沟通后续工作安排。谈话中，姜士红询问休息多长时间，潘伟平回复称休息至10月20日左右，到时再打电话通知。姜士红进一步主动询问是否要写请假条。潘伟平表示要安排孙广兵带姜士红去写请假条。但后续实际未办理书面请假手续。2018年10月18日，中来光伏公司派人事主管缪荷英和车间主管孙广兵陪同姜士红至常熟市第二人民医院进行检查及门诊诊断，医疗费由中来光伏公司工作人员支付，医药费发票由中来光伏公司工作人员带回公司。医生诊断后，认为姜士红可以干轻活，但不建议干重活，并当场开具15天的病休证明，建议姜士红休息15天。中来光伏公司认可医生开具了15天的病休证明，但认为姜士红并未将病休证明交给中来光伏公司，且中来光伏公司曾多次催促姜士红提交病休证明；姜士红则主张病休证明当场交给了陪同其去医院的中来光伏公司人事主管缪荷英，且挂号、医药费支付都是缪荷英完成的，中来光伏公司并未通知姜士红另行办理请假手续。2018年10月18日至10月24日期间，姜士红未至中来光伏公司工作，亦未有证据证明中来光伏公司曾要求姜士红上班或办理请假手续。2018年10月24日，中来光伏公司向姜士红发出《通知书》，主要内容为：“姜士红：……你因在家受伤，于2018年6月7日起向公司提出病假申请。2018年9月1日至2018年9月18日，你回到原岗位上班，在此期间，你不能完成原岗位工作中的重体力工作部分，此部分工作需要其他同事承担完成，基于此情况和公司对你身体健康的考虑，公司建议你继续回家休养，但你仍然坚持要求复工。2018年10月18日，公司工作人员带你至常熟市第一人民医院进行复岗前检查，医生给出专业意见为：复工后不能从事重体力劳动。综上，公司已为你安排新的工作岗位。现通知你于2018年10月26日8：30到公司报到，逾期未报到的，将视作旷工处理。”2018年10月26日，姜士红至公司寻求说法，并将与中来光伏公司委托代理人潘伟平、车间主管孙广兵的谈话进行了录音。录音显示，中来光伏公司无法安排姜士红原岗位工作，而安排姜士红从事门卫保安的工作，未告知姜士红从事门卫保安的工资待遇，姜士红不同意该岗位调动。审理中，双方确认门卫保安工作之前均为外包，每月工资2000多元。2018年10月29日至10月31日期间，姜士红未至中来光伏公司，中来光伏公司亦未通过电话等方式通知姜士红正常上班。2018年11月1日，中来光伏公司向姜士红发出短信通知，主要内容为：“解除劳动合同的通知书已挂号信寄到你入职时提供的地址……，请注意查收。”同日，中来光伏公司向姜士红邮寄《解除劳动合同通知书》，主要内容为：“……你因在家受伤(非因工受伤)，不能再从事原岗位重体力劳动。公司基于对你身体健康的考虑，建议你继续回家休养，但你仍然坚持要求复工。公司带你至医疗机构进行复工前体检后，于2018年10月24日正式书面通知你于2018年10月26日8：30至公司报到，为你安排新的工作岗位，但你至今未到新的岗位报到。根据公司《奖惩制度》惩处条款中‘解除劳动合同’第20条规定‘连续旷工三日或年度内累计旷工七日’，公司正式通知你于2018年11月1日起解除劳动合同……”该通知于2018年11月4日到达姜士红。2018年11月1日，中来光伏公司将与姜士红解除劳动合同事宜通知了中来光伏公司工会。中来光伏公司工会于当日复函，表示同意。2018年11月2日，姜士红至中来光伏公司公司，被门卫保安禁止入内，姜士红遂报警求助。中来光伏公司委托代理人潘伟平至公司门议口接待姜士红，以双方因岗位调整存在劳动纠纷为由，不让姜士红进入公司。2018年11月6日，中来光伏公司向姜士红发出短信通知，主要内容为：“请你出具《返岗要求书》，内容如下：基于自身身体状况坚持要求回原岗位的请求(包含受伤经过，治疗经过，目前身体状况，个人能够从事原岗位工作的承诺，个人请求，你自己书面签字确认)，并拍照发送至……”。2018年11月8日，中来光伏公司向姜士红发出短信通知，告知中来光伏公司已同意姜士红回到原岗位，并要求姜士红“携带《返岗要求书》于2018年11月9日8：30至公司人力资源部办理报到手续。未按期报到的，将按照公司规定视作旷工处理。”同时告知姜士红“2018年10月休假期间未提供医院休假证明的，请报到时一并提交人力资源部，方可视作医疗期处理。”2018年11月14日，中来光伏公司向姜士红发出《解除劳动合同通知书》，主要内容为中来光伏公司根据公司《奖惩制度》，以姜士红旷工为由，与姜士红于2018年11月14日起解除劳动合同。中来光伏公司《奖罚制度》于2016年2月1日订立，于2016年5月13日修订，并于2016年5月15日经职工代表大会讨论通过。中来光伏公司《假期管理制度》于2017年4月28日订立，于2018年6月15日修订，于2018年7月30日经职工代表大会讨论通过，其中4.3.1条规定“请假程序：病假需提前申请，如本人不方便可由家属代为申请，遇特殊情况（如急诊）可事后补请，但需在发生后24小时内口头征得部门主管批准方可”；4.3.4条规定“连续病假10天以上者，且不能正常履行劳动合同或正常履行职责者除按上表规定发放工资外，公司还可以根据其恢复状况调整其工作岗位。”仲裁审理中，中来光伏公司提交了一份公司车间负责人刘彦会的书面证明一份，内容为“苏州中来光伏新材股份有限公司包括申请人姜士红在内的车间员工于2018年3月20日就公司《奖惩制度》、《假期管理制度》等相关制度进行学习培训。”姜士红对该证明的真实性不予认可，认为其从未看到过《奖罚制度》、《假期管理制度》，中来光伏公司并未公示或告知，且中来光伏公司也认可姜士红有15天病假期，姜士红不存在旷工。一审又查明，2013年11月23日，姜士红在中来光伏公司涂料车间工作时受伤。2014年3月12日，常熟市人力资源和社会保障局认定姜士红2013年11月23日的受伤为工伤。2014年5月30日，经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定，姜士红的伤残等级为拾级。姜士红已经领取其依法享有的一次性伤残补助金，尚未领取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一审再查明：姜士红于2018年12月向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中来光伏公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金83000元、就业补助金15000元、工伤保险待遇50000元。审理中，姜士红明确工伤保险待遇50000元为一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计50000元，放弃第二项就业补助金15000元的请求。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2019年1月30日作出常劳人仲案字[2019]第33号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人苏州中来光伏新材股份有限公司支付申请人姜士红解除劳动合同赔偿金73165.75；二、被申请人苏州中来光伏新材股份有限公司支付申请人姜士红一次性伤残就业补助金15000元”。中来光伏公司不服仲裁裁决，依法向一审法院提起民事诉讼。一审审理中，双方虽对应否支付经济赔偿金存在争议，但一致确认经济赔偿金金额为73165.75元。上述事实，由劳动合同书、解除劳动合同通知书、接处警工作登记表、银行个人账户明细、缴费明细、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知、通知书、手机短信、谈话录音光盘、常劳人仲案字[2019]第33号仲裁案卷材料及当事人庭审陈述等在卷予以佐证。一审法院认为，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。中来光伏公司仅在劳动合同中约定“公司的各项规章制度(包括但不仅限于员工手册、保密制度、绩效考核制度等)作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。在签署本合同时视为乙方(姜士红)已知悉并愿意遵守。”但中来光伏公司并没有提供证据证明其已经将《奖罚制度》和《假期仲管理制度》进行了公示，仅凭其提供的公司员工的书面证人证言亦不足以认定姜士红已知晓《奖罚制度》和《假期仲管理制度》。中来光伏公司违反了法律规定的告知义务，故《奖罚制度》不能作为解除劳动合同的依据，且《假期管理制度》中“连续病假10天以上者，且不能正常履行劳动合同或者正常履行职责者除按上表规定发放工资外，公司还可以根据其恢复状况调整其工作岗位”的约定也不能作为中来光伏公司安排姜士红调岗的依据。根据法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。中来光伏公司与姜士红签订了自2017年6月1日起的无固定期限劳动合同，虽然没有在劳动合同中明确约定姜士红的岗位，但是姜士红自2011年6月入职起便从事涂料车间操作工工作，姜士红具备涂料车间操作工的专业知识、技能水平。而2018年10月，中来光伏公司以姜士红身体状况不适合原岗位为由，在姜士红拒绝调岗的情况下，忽视姜士红的专业技能，要求姜士红从事门卫保安工作，而且外包的门卫保安月薪2000多元，与姜士红原岗位月薪相比，有大幅下降。因此，虽然医生建议姜士红不从事重体力劳动，但中来光伏公司未提供证据证明姜士红身体状况不适合原岗位，亦未证明门卫保安岗位劳动报酬没有较原岗位有所降低，再结合2018年11月8日中来光伏公司又通知姜士红回到原岗位工作的情况，一审法院认定中来光伏公司调动姜士红的岗位的决定不具备合理性。2018年10月18日，中来光伏公司派人事主管缪荷英和车间主管孙广兵陪同姜士红至常熟市第二人民医院检查。姜士红主张当时就把15天的病休证明交给了人事主管缪荷英，中来光伏公司不予认可，认为姜士红没有递交病休证明。虽然中来光伏公司2018年11月8日在发给姜士红的短信通知中，要求姜士红递交病休证明，但根据中来光伏公司主动派人陪同姜士红至医院检查，且双方确认医生当场开具15天的病休证明的事实，并结合姜士红之前病休也未履行完备的书面请假手续的事实，一审法院认为姜士红已向中来光伏公司履行了请假手续，中来光伏公司知晓姜士红的病休时间为15天。因此，2018年10月29日至31日期间，姜士红处于病休中。中来光伏公司认定姜士红上述期间旷工，与事实不符。中来光伏公司以姜士红连续旷工三日为由于2018年11月1日作出单方解除劳动合同的通知，该通知已经于2018年11月4日到达姜士红，现姜士红未要求中来光伏公司继续履行劳动合同，则劳动合同已于2018年11月4日当然解除、确定解除，中来光伏公司不能撤回，也无权申请撤销。中来光伏公司事后再通知姜士红上班，不能认定是对于2018年11月1日解除通知的撤回或者撤销。综上，中来光伏公司解除与姜士红的劳动合同，无事实和法律依据，应认定为违法解除。因双方对仲裁认定的经济赔偿金的计算方式无异议，故一审法院认定中来光伏公司应当支付姜士红经济赔偿金73165.75元。关于工伤保险待遇。姜士红在中来光伏公司工作期间发生工伤并经法定机构鉴定为拾级伤残，其依法享受工伤保险待遇的权利应当予以保护。中来光伏公司依法为姜士红参加了社会保险，中来光伏公司于2018年11月4日与姜士红解除了劳动合同。双方劳动关系解除时间发生在2011年1月1日之后，根据法律规定，姜士红的一次性工伤医疗补助金应按规定向社会保险经办机构申报处理，中来光伏公司应尽积极配合义务。对于一次性伤残就业补助金，依照《江苏省实施办法》第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，应相应打折支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。一审法院认为,上述法律条文适用的前提：一是职工本人提出与用人单位解除劳动关系,二是不属于《劳动合同法》第三十八规定的情形。本案中一审法院已认定系由中来光伏公司违法解除双方劳动关系。在中来光伏公司存在违法解除劳动关系的情况下,涉案一次性伤残就业补助金不应当适用上述”打折”的规定。中来光伏公司应当支付姜士红一次性伤残就业补助金15000元。中来光伏公司认为不应当支付一次性伤残就业补助金、如要支付应按照全额的40%支付的抗辩意见，无法律依据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十七条第二项，《江苏省实施办法》第二十七条第一款规定，判决：一、中来光伏公司支付姜士红经济赔偿金73165.75元、一次性伤残就业补助金15000元，合计88165.75元；二、驳回中来光伏公司的诉讼请求。案件受理费10元，由中来光伏公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于中来光伏公司是否违法解除劳动合同，2018年11月1日，中来光伏公司向姜士红发送了《解除劳动合同通知书》,依据公司《奖惩制度》第20条规定“连续旷工三日或年度累计旷工七日”解除了双方的劳动合同。在一审庭审中，中来光伏公司明确表示姜士红具体旷工日期为2018年10月29日至10月31日。2018年10月18日，中来光伏公司员工缪荷英陪同姜士红去常熟市第二医院检查，并当场询问医生是否需要给姜士红开具休假证明，后医生开具了休息15天的病假证明。结合2018年10月10日姜士红在中来光伏公司的要求下履行请假手续，但并未在请假条签字而得到批准的情形，可以看出在当时中来光伏公司并没有严格执行请假手续。在明知姜士红需要请病假的情形下，中来光伏公司应本着体贴伤病员工的精神，主动批假，而不是以旷工作为解除劳动关系的理由。中来光伏公司虽称在之后有告知姜士红履行请假手续，但并无充分证据证明，而是在2018年11月8日才发出正式的通知。所以，2019年11月1日仍在姜士病休期之内。一审认定中来光伏公司违法解除劳动合同，并无不当。关于一次性就业补助金，《社会保险》法第三十九条第三款明确规定，终止或者解除劳动合同时，用人单位要支付一次性伤残就业补助金，并未将合同解除方式与原因作为支付一次性伤残就业补助金的前提条件。此外，由于中来光伏公司违法解除劳动合同，非姜士红本人提出解除劳动合同，所以并不适用《江苏省实施办法》第二十八条的规定。关于中来光伏公司违法解除劳动合同赔偿金与工伤保险待遇争议应分开审理的主张，并无法律依据，本院不予支持。综上所述，中来光伏公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由苏州中来光伏新材股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇一九年十二月二十三日法官助理 张志国书 记 员 张 韵