陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕04民初7号 原告：江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路。统一社会信用代码：913210121412195919。 法定代表人：钱春余，男，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王小峰，男，陕西普和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金扬，女，陕西连邦律师事务所律师。 被告：陕西恒泰房地产发展有限责任公司，住所地陕西省西安市莲湖区西大街475号恒泰商务中心502室。统一社会信用代码：91610000623114549E。 法定代表人：马军，男，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张庆茂，男，陕西金吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张龙，男，汉族，1989年3月30日生，住西安市莲湖区。该公司副总经理。 原告江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）与被告陕西恒泰房地产发展有限责任公司（以下简称恒泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，2018年12月7日，陕西省高级人民法院作出（2018）陕民终字714号民事裁定，撤销本院（2016）陕04民初46号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告江都公司的委托代理人王小峰、金杨，被告恒泰公司的委托代理人张庆茂、张龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告江都公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款32888388.43元并按银行同期贷款利率承担逾期付款期间的利息；2、依法判令被告赔偿因窝工给原告造成的各项损失共计4191197.8元；3、依法判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2010年12月23日，原、被告双方签订《施工协议书》，约定被告将其开发的位于咸阳市的“八水清和坊”项目施工范围内（建筑面积约17.8万㎡）的建筑安装工程，承包给原告（不包括被告分包项目）。一期开工日期为2011年3月30日，竣工日期为2012年7月31日，二期按被告方确定日期开工。后被告对该项目进行了招投标，原告中标，2011年12月1日原、被告双方又签订《陕西省建设工程施工合同》，该合同约定，原告承建被告开发的“八水清和坊”一期工程，建筑面积为69212.51㎡，承包范围为工程施工图纸全部内容，总工期为460天，开工日期为2011年11月28日，竣工日期为2012年12月30日，合同总价款为116521401.39元。原、被告双方签订《施工协议书》后，原告即组织人员、设备开始施工建设，截止2011年11月30日原告累计已完成工程造价32745594.54元，被告审核后确认按进度应付工程款为27623750元。但由于被告资金紧张，在支付原告工程款1160余万元后，无力再按进度款支付，便要求原告暂停施工，待其筹集到资金后另行通知原告再恢复施工，直到2012年5月20日，被告才通知原告陆续恢复施工，2012年8月才完全复工。由于被告资金紧张，不能及时支付工程进度款，要求停工，造成原告方各项损失高达4191197.8元。2013年5月20日项目主体完工并通过验收，2013年底被告将部分已完工程强行使用并交业主进行装修。由于被告直接分包的门窗、消防通风、电梯等分项安装工程进展缓慢，致整个项目工程于2015年10月才通过整体验收。原告多次向被告送达建设工程竣工验收结算资料，但被告以各种理由推托拒收。合同约定工程竣工验收合格后，工程款应支付至合同总价款的90%，该工程项目结算总价为124732493.93元，被告应向原告支付90%即112259244.5元，但被告只支付了75370856.11元，另原告工程甩项400万元，因此被告尚拖欠32888388.43元工程款未付，原告多次与被告协商未果，请求按照原告的诉讼请求予以判决。 被告恒泰公司辩称，1、2010年12月23日签订《施工协议书》，工程在2011年3月30日正式开工建设，在2012年12月1日双方又签订了《陕西省建设工程施工合同》，并将此合同作为招标合同予以备案，《施工协议书》是在没有进行招投标的情况下所签的合同，违反最高院《关于审理建设工程纠纷适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，应认定为无效合同，《陕西省建设工程施工合同》是用明招暗定方式所形成合同，违反了招投标法的相关规定，也应认定为无效合同。在此情况下，对已竣工的工程的结算应以体现双方真实意思、双方实际履行的施工协议作为工程款确定、结算的依据，双方在施工协议中约定:当其他合同文件与本协议内容发生矛盾和冲突时，以本协议为准。2、原审依照江都公司申请，法院依职权选定鉴定机构，鉴定结论基本客观公允。有三处需要调整的地方，多算面积1974.1平方米，导致多算1497992元，减去应给付原告的602607.49元，原告应返还被告工程款895385.51元。另外应将劳保统筹冲抵至工程款。3、根据双方签订《施工协议书》，把施工图除去被告分包的剩余建筑安装工程承包给了原告。原告在协议履行过程中，管理混乱，资金缺乏，大量拖欠材料款、人工费，经常发生电闸被拉、大门被堵，施工停止的情况，导致工期不断拖延，2013年5月20日主体才完工，2014年3月原告又一次停工后，所剩收尾工程在被告督促无果后另行发包。原告所述被告缺乏资金、无力支付进度款而要求他们停工，给他们造成窝工损失400多万元，这一说法既不尊重事实，也没有证据支持。被告提供证据证明恒泰公司有足够资金实力，在尚不具备支付条件情况下，提前支付三千多万元，又向江都公司借款400万元，还代原告付欠款396万元。被告不存在不能支付进度款的问题，停工是原告自己的原因导致的，与被告无关。在双方另外的关联案件中，法院已经认定延误工期是江都自己的责任，因延误工期给被告造成的损失应当予以赔偿，原告要求被告赔偿窝工损失的请求不能成立。 原告针对其诉请，被告针对其答辩均提交了证据，对于江都公司提供的2010年12月23日《施工协议书》、2011年12月1日《陕西省建设工程施工合同书》、2011年10月12日《中标通知书》、开工报告、施工签证单、2015年11月20日的验收会签表以及恒泰公司提供的工程形象进度表及进度款申请资料、江都公司2012年4月进度款情况说明、恒泰公司付款明细表和代付明细表、恒泰公司与江都公司2013年2月2日签订的借款协议书及代付款委托书、督促函、2014年9月22日的二次修补及遗留问题整改工作联系单公证书、2016年2月2日的竣工验收表，原被告经过质证后，均无实质性异议，本院审查后予以确认。 对于原、被告双方经过质证有异议证据，本院审查如下：原告提供了工程结算书以及公证书证明被告应付工程款为112259224.5元。被告不认可，认为原告按照自己想法结算，没有依据，本院对于公证书公证的送达过程予以确认，但工程结算书系原告单方制作，不能作为有效证据确认。原告提供的2014年8月22日以及2013年1月20日向被告发出的工程联系单，证明原告2011年11月到2012年8月因被告原因造成工地停工，应当赔偿原告停工期间的损失4191197.8元，被告对其真实性及证明目的均不认可。本院审查认为，上述工程联系单均系原告单方计算，内容的真实性无法确认，本院不予确认。 对于被告提供的咸阳市建设工程质量安全监督站文件（2013）61号因无原件核实，不能作为证据使用。被告提供竣工结算备案表及结算书、被告公司单方最终财务结算书及催要补交资料函及催要短信。证明双方已经按照施工协议进行了工程价款的结算，结算价为87037510元。原告对于竣工结算备案表上原告张玉柏签字不认可，并认为结算书是被告自己核算的，对催要函的真实性及证明目的均不认可。本院审查认为，竣工结算备案表具备证据的形式要件，但竣工结算备案表中工程价款没有双方竣工核算的相关资料相印证，对于此项填写的工程价款的真实性，本院不予确认，结算书、被告公司单方最终财务结算书及催要补交资料函及催要短信均系被告单方制作的资料，不能作为证据予以确认。 本院据上述审查认定的证据以及2018年12月19日，陕西省高级法院在与本案相关联的恒泰公司诉江都公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2018）陕民终471号终审判决，确认事实如下：2010年12月23日，原、被告双方签订《施工协议书》，约定被告将其开发的位于咸阳市的“八水清和坊”项目施工图范围内（建筑面积约17.8万㎡）的建筑安装工程，承包给原告（不包括被告分包项目）。一期开工日期为2011年3月30日，竣工日期为2012年7月31日。二期按被告方确定日期开工。工程造价以建筑面积平方米包干计算（包含所有费用及税费）。建筑面面积按图计算，其中阳台、一层入户花园，封闭按全面积计算，不封闭按投影面积折半计算。住宅及商业会所单价：1080元/㎡，地下车库单价：1900元/㎡。原告包干单价中钢材按3800元/吨，C30商硂按330元/立方米计入，若原告某批次钢材单价超出计价值的部分，由甲方给予补差。双方约定工程进度款支付的方式、时间和比例为：当工程施工至主体六层（含地下车库）结构顶板验收合格后，甲方支付已完工程进度款的80%；然后按月进度付款，即每月25日前乙方报进度报表经监理工程师、甲方代表审批后于次月5日前支付当月完成工作量的80%；竣工验收合格并提交完整的竣工验收资料（含分包单位施工资料）后支付至合同总价款的90%，竣工结算审计后留结算总造价的3%为质保金，剩余款项一次付清；在质保期内无质量缺陷后，支付质保金。该协议第十五条约定，二期工程中人工和地材的费用，可根据国家2011年后颁布文件的政策性规定作相应的价格调整。协议第十六约定，本协议书是八水清河坊工程合同文件的第一优先解释顺序，当其他合同文件与本协议内容发生矛盾和冲突时，以本协议为准。被告对该项目进行了招投标，2011年10月12日原告中标。2011年12月1日原、被告双方又签订《陕西省建设工程施工合同》并备案。该《陕西省建设工程施工合同》约定，原告承建被告开发的“八水清和坊”工程，开工日期：2011年11月28日，竣工日期：2012年12月30日，总工期为460天，建筑面积为69212.51㎡，承包范围为工程施工图纸全部内容，合同总价款为116521401.39元。关于工期延误，通用条款13.1约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.3约定：承包人在13.1款情况发生后14天内就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14日天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见的，视同顺延工期。关于工期延误的违约责任，专用条款39.1约定：发包人违约。当发生下列情况时，（1）本通用条款第28.1款提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第30.5款提到的发包人不按合同约定支付工程款导致施工无法进行；（3）本通用条款37.6款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情形。关于工程进度款结算与支付，专用条款第30条约定：双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：按月进度付款，即每月25日前乙方报进度报表经监理工程师、甲方代表审批后于次月5日前支付当月完成工作量的80%；竣工验收合格并提交完整的竣工验收资料（含分包单位施工资料）后支付至合同总价款的90%，竣工结算审计后留结算总造价的3%为质保金。专用条款第51条补充条款约定：经双方协商签订的协议与合同具有同等法律效力。 2011年3月30日该工程开工，2011年10月24日江都公司向恒泰公司报2010年10月30日形象进度，并申请支付工程进度款26701959元。恒泰公司经审核基本属实，但施工未按合同约定的首次支付工程款节点完成。截止2011年11月22日，恒泰公司支付江都公司工程进度款1200余元。2011年11月24日江都公司向恒泰公司报2011年11月30日前形象进度，并申请支付工程进度款7213669元，被告审核后确认按进度应付工程款为27623750元。2011年11月24日江都公司停工。恒泰公司2011年12月5日支付江都公司工程进度款1140余万元，2011年11月30日江都公司未完成地下车库的施工，以上截止2011年12月30日恒泰公司共支付江都公司工程款3000万余元。2012年5月20日该工程相继复工，因工程进度及质量等问题恒泰公司二次发函要求江都公司整改，按期完成进度计划。2013年1月31日江都公司委托恒泰公司代付其欠款396万元，该款在剩余20%工程款中扣除。2013年2月江都公司提出资金周转困难，向恒泰公司借款400万元。2014年3月初江都公司因材料不足停止施工，2014年3月20日经双方协商将住宅±0.00以上地坪垫层由恒泰公司直接分包，剩余工程江都公司再未施工。2013年5月20日才通过主体验收，2016年2月2日完成竣工验收。原被告对已支付工程款为75370856.11元没有异议。 陕西省高级法院的（2018）陕民终471号民事判决认为“关于恒泰公司与江都公司签订的《施工协议书》及《陕西省建设工程施工合同》的效力问题。涉案工程属于必须进行招标的建设项目，恒泰公司与江都公司签订的《施工协议书》，未经过招投标，双方通过‘明招暗定’方式所签订的《陕西省建设工程施工合同》，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，原判认定上述施工协议均无效，并无不当。恒泰公司作为具有房地产开发资质的涉案项目建设单位与具备建设企业资质的江都公司均明知涉案工程属于必须进行招投标的工程，通过‘明招暗定’方式规避招投标程序，双方应对合同无效承担同等责任。”“关于江都公司是否存在工期延误以及如何认定工期延误的责任问题。江都公司按《施工协议书》的约定于2011年3月30日开工，双方已实际履行该《施工协议书》，而招投标后双方签订的《陕西省建设工程施工合同》系在开工后8个月后订立，故原判参照双方实际履行的《施工协议书》认定工期及工期延误的责任，认定事实和适用法律并无不妥。关于涉案工程是否存在工期延误问题。经查，2011年11月24日至2012年5月20日工程停工。2013年2月28日，江都公司向恒泰公司出具装修工程施工组织方案，保证2013年10月30日竣工。工程主体结构完工至2014年3月20日，江都公司承包的地坪垫层及散水等工程仍未完工，恒泰公司将未完工的尾留工程另行分包。本案《施工协议书》约定工期为2011年3月30日至2012年7月31日，涉案工程显然已经延误。退一步讲，即使按照《陕西省建设工程施工合同》关于工期的约定，江都公司也已构成工期延误。关于工期延误的责任问题。本案《施工协议书》约定工程进度款支付的方式、时间和比例为:当工程施工至主体六层(含地下车库)结构顶板验收合格后，恒泰公司支付已完工程进度款的80％，然后按月进度付款。根据查明的事实，2011年11月24日至2012年5月20日工程停工。但截止2011年11月24日地下车库仍未完工，根据《施工协议书》的约定，未达到恒泰公司支付工程进度款的条件。截止2011年11月22日，恒泰公司仍支付江都公司工程进度款1200万余元，截止2011年12月30日，恒泰公司共支付江都公司工程款3000万余元。故一审认定此次停工系江都公司原因造成，工期不顺延并无不当。2012年5月20日工程相继复工至2014年3月工程再次停工，根据双方工作联系单以及产生事实，既存在恒泰公司未按时支付工程进度款及分包工程未施工完成的原因，也存在建筑材料涨价以及江都公司施工组织管理等原因造成对于工期延误双方均存在过错，应当各自承担相应责任。原判认定本案工期延误系江都公司单方过错造成不当。” 在原审中，原告江都公司申请就承建的恒泰公司开发的“八水清和坊”项目的实际施工工程量的工程造价，按照双方所签《施工协议书》、《陕西省建设工程施工合同书》作出司法鉴定。本院依法委托陕西德利信建设工程咨询有限公司根据双方提交的资料就原告承建的“八水清和坊”项目一期工程1#、2#、3#、5#、6#、8#住宅楼、地下车库、会所和商业楼，依据2010年12月23日签订的《施工协议》和2011年12月1日签订的《陕西省建设工程施工合同》进行工程造价鉴定。2017年11月17日陕西德利信建设工程咨询有限公司出具（陕德建咨发【2017】070号）鉴定意见书，该鉴定意见依据的鉴定程序和方法为：1、根据委托《施工协议》，面积承包造价，按照图纸计算面积计算出该单位工程的承包价造价。计算出承包内容中已干工程和未干工程部分的分部分项工程量价（不含分包工程的量和价）。2、依据委托《陕西省建设工程施工合同》按照图纸，按现行计价规则，套用现行定额，主要材料采用施工期间各期咸阳工程造价信息的算数平均值，计算分部分工程量，套定额，组价。计算出该工程的分部分项工程价及工程总价（不含分包工程内容的量和价，并计算出已干工程和未干工程的量和价）。3、同一图纸，两种计算方法，量同，价差异，用数学原理的比例定理同比法求出相关联系数，用系数调整造价，得出两种价款。4、工程量清单计价造价中不包括甲方分包工程内容的量和价。鉴定结果为：1、《施工协议》造价：施工协议工程总造价：85784035.2元，实际完成工程总造价：76982685.54元。2、《陕西省建设工程施工合同》造价：施工合同工程总造价：101571846.06元，实际完成工程总造价：90966401.82元。原被告双方均对部分内容提出异议，经听证、质证，陕西德利信建设工程咨询有限公司在接受双方质询后，针对双方的异议，于2018年4月8日出具（陕德建咨发【2018】042号）鉴定意见书（补充部分），对原鉴定意见书鉴定调整结果如下：1、陕西省建设工程施工合同工程量清单计价：①图纸内应完成的工程量价：101571846.06元；②图纸内实际完成工程量价：92604824.99元（含签证969401.35元）；③图纸内未完成的工程量价：9936422.24元。2、施工协议价（面积承包价）：①图纸内应完成的工程量价：85784035.20元；②图纸内实际完成工程量价：78323158.39元（含签证969401.35元）③图纸内未完成的工程量价8346104.50元。在本次重审中，经再次征询双方对上述鉴定意见书的意见，2019年6月29日陕西德利信建设工程咨询有限公司针对原被告提出的异议，再次作出说明，其中针对江都公司对鉴定书的异议主要说明如下：一、对于江都公司依据《陕西省建设工程施工合同》作出造价鉴定结果异议部分说明。1、对于造价及工程量的异议，鉴定机构说明鉴定工程量是依据双方认可的施工图纸计算的。基本建设工程有它固有的不定性，但是规范规定有允许的误差。造价依据工程量为基础，通过计费而得到结果。2、关于人工费的调整，建设工程施工合同约定，2011年11月28日开工，竣工日期是2012年12月30日，但实际开工日期是2011年3月30日，依据陕建发（2011）277号人工费调整文件，执行时间是2011年12月1日起，人工费土建、安装由42元/日调到50元/日，装饰由50元/日调到65元/日，符合文件规定，不应调整。3、钢筋材料相差较大，应执行投标当期总价。钢筋量是约定3800元/吨，每批进货差价结清。规格材料不一致，应按投标当期改总价执行。规格料是执行价目表及信息价。鉴定均按加砌块计取。二、对于江都公司依据《施工协议》作出造价鉴定结果异议部分说明。1、鉴定鉴定意见书补充部分就面积问题已经答复。面积是根据图纸按04定额面积计算规则计算，鉴定面积正确；原告将各单体部分地下室面积计算到地下车库中；被告认为不以图纸面积计算为准，应以测量面积为准，地下室车库减少一跨无依据资料；商业面积原被告计算都小，主要是原设计钢屋架坡屋面、室外楼梯、双方都没有计算；鉴定未计钢筋差价，钢筋差价7696748.66元，钢筋价约定3800元/吨，每批进货差价已结清，不存在计价差。2、原告对鉴定未施工部分扣除不认可，未施工部分的工程量及单价应按甲方造价1080元/㎡的费用扣除（费用要乘下浮比例）。未施工部分的工程量不能下浮扣掉，该部分的造价费用已按下浮比例扣掉。三、对于恒泰公司对鉴定意见书中江苏江都未全部完成工程量的甩量工程建筑面积，地下车库两跨未作工程面积、商业面积多算及会所多算面积合计1045㎡的意见。鉴定面积是依据04定额面积计算规则计算的。施工协议签字时是工程造价总价（包死价），以原图纸开始施工时为基础计算的，所以原设计面积不能变的，未作出的工程只能按数学原则的比例法比较后用系数调整在原价中扣除。鉴定预算和鉴定依据是按协议明确的开工和竣工日期为节点计算。劳保统筹问题，与鉴定无关。 对于上述鉴定机构出具的鉴定意见书，原告江都公司不予认可，重审中原告申请更换鉴定机构按照“八水清河和坊”项目实际施工工程量的工程造价，按照工程所在地建设工程市场价格重新作出司法鉴定。被告恒泰公司认为，鉴定意见书是法院依照原告的申请，依职权选定的鉴定机构作出的，鉴定结论基本客观公允，应该以双方实际履行且意思表示真实的《施工协议》作为工程决算或工程鉴定的依据。原告要求按照涉案工程完成的实际时间跨度作为计算工程价款的基准时间点进行重新鉴定，那是要求被告为原告未按时竣工的履约过错买单，则显失公平，坚决不同意。 本院审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案审理过程中，应原告的申请就涉案工程启动造价鉴定程序，本院依法委托陕西德利信建设工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构以及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定过程中鉴定机构征询了双方当事人意见，在正式鉴定报告作出后鉴定人依法出庭接受双方当事人的质询，对于有异议的部分，鉴定机构作出补充鉴定，并委派鉴定人出庭接受质询，，鉴定机构根据委托《施工协议》和《陕西省建设工程施工合同》按照图纸分别计算出该工程的已干工程和未干工程的量和价，鉴定程序合法，鉴定意见客观、公允，原告对该鉴定程序以及鉴定结论并未提出实质性异议，对于其请求按照实际施工工程量的工程造价，按照工程所在地建设工程市场价格重新作出司法鉴定重新进行鉴定不予准许，对于被告认为鉴定意见书多算面积，鉴定机构作出说明，工程量是按图纸计算的，对于未干部分已用数学方法按比例进行了调减。对于该鉴定意见书，本院予以采信。 本院认为，本案双方争议的焦点为：1、被告是否拖欠原告的工程款，应付工程款是多少；2、原告窝工的损失是否应由被告承担。 恒泰公司与江都公司所签的《施工协议书》未经招投标，应认定为无效，该协议书内容表明，在涉工程招标投标前，双方已就涉案工程承包发包达成合意，通过“明招暗定”方式规避招投标，双方当事人的行为及《陕西省建设工程施工合同》约定的内容，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定，故《陕西省建设工程施工合同》亦为无效。 关于被告是否拖欠工程款，应付工程款是多少的问题。由于双方所订立的《施工协议书》、《陕西省建设工程施工合同》均为无效，《施工协议书》系双方当事人实际履行的合同，应按该协议约定的以图纸计算出工程量从而结算出原告已作工程价款。从施工协议内容可以看出，江都公司承建恒泰公司开发建设的工程范围包括了一期建设和二期建设施工工程，工程建筑面积达17.8万平方米，而一期建筑面积仅为7万平方米左右，不到两期建设的建筑面积的一半，在该施工协议第十五条约定“二期工程中人工和地材的费用，可根据国家2011年后颁布文件的政策性规定作相应的价格调整。”双方在一期接近完工时发生纠纷，原告未能继续建设二期工程，一期约定的面积承包造价“以建筑面积平方米包干”计算，低于市场价，如参照该《施工协议书》按一期所进行结算，则明显对原告不公平，不利于保护平等的市场交易秩序。鉴定意见书依据《陕西省建设工程施工合同》按照图纸所做出的工程造价与《施工协议书》的工程量相同，在计价中按现行计价规则，套用现行定额，主要材料采用施工期间各期咸阳工程造价信息的算数平均值，计算分部分工程量，再套定额，进行组价，所计算出了已干工程和未干工程的量和价，本院认为能够客观反映原告在“八水清河和坊”项目的实际施工工程总价，作为双方结算工程价款的依据予以参照，有利于平衡双方的在工程中的利益，故原告在“八水清河和坊”项目图纸内实际完成工程量价应参照92604824.99元（含签证969401.35元）进行结算，扣减已支付工程款为75370856.11元，因该工程在2016年2月已经验收，已经超过两年的保质期限，故不再扣除3%的质保金，被告应给付原告的工程款17233968.8元。 关于原告请求的逾期付款的利息，利息从应付工程价款之日计付，原告未按约定建设完成涉案建设工程，剩余工程由被告进行分包，逾期给付工程款的利息从2016年2月2日完成竣工验收时开始按照中国人民银行规定的同期银行借款利率计算。 关于原告提出的窝工损失问题，根据陕西省高级法院的（2018）陕民终471号民事判决确认的事实，2011年11月24日至2012年5月20日工程停工，是在原告未达到支付工程进度款的条件情况下，被告仍支付原告工程款3000万余元，此次停工系江都公司原因造成，被告没有过错，对在此期间工期拖延不负责任，该生效判决所确认的事实，本院依法予以采信。故原告请求2012年8月复工之前由于工期拖延造成的窝工损失，本院不予支持。 关于鉴定费用，经本院多次释明，原告未向本院提供相关鉴定费用票据，故本院对此不予判处。综上所述，现依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第六十条，第一百零九条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下： 一、被告陕西恒泰房地产发展有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告江苏江都建设集团有限公司工程款17233968.8元及其逾期付款的利息（利息以17233968.8元为基数，自从2016年2月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至该款给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告江苏江都建设集团有限公司其他的诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件诉讼费用227198元，保全费5000元，由原告江苏江都建设集团有限公司承担110000元，由被告陕西恒泰房地产发展有限责任公司承担122198元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长  陈美丽 审 判 员  韩 瑶 人民陪审员  程明放 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  王 欢 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求支付价款和报酬。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十三条下列事实，当事人无须举证证明： …… （六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； …… 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五项的规定，认定无效： 第二条…… （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件； （三）建设工程未交付也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国招标投标法》 第四十三条在确定中标之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。