河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7971号上诉人（原审原告）：沧州市运河区建设小区业主委员会，住所地：沧州市运河区经二路建设小区。负责人：吴宗超，业委会主任。委托诉讼代理人：赵海民，业主委员会执行秘书。委托诉讼代理人：张忠江，河北福鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司沧州分公司，住所地：沧州市运河区海河西路16号1栋。统一社会信用代码：911309033199212231。法定代表人：王刚，总经理。委托诉讼代理人：陈健英，河北衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘士涛，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：张尚勇，男，汉族，1974年4月29日出生，住沧州市运河区。上诉人沧州市运河区建设小区业主委员会因与被上诉人中国铁塔股份有限公司沧州市分公司、张尚勇侵权责任纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初1301号民事驳回起诉，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。沧州市运河区建设小区业主委员会上诉请求：1、依法撤销运河区人民法院作出的（2019）冀0903民初1301号民事判判决书，将本案予以改判或发回重审；2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定涉案铁塔系合法建造是认定事实错误。本案涉案铁塔建设在建设小区院内，本铁塔并没有任何批准建设的相关手续，系违法建筑物，其所建位置位于上诉人小区院内，严重影响了小区的整体规划和日常生活，上诉人多次与铁塔所有人（被上诉人中国铁塔股份有限公司沧州分公司）商讨解决事宜，但公司久拖不决，无奈上诉人起诉至法院要求拆除铁塔，并支付在小区的占地损失。二、一审法院认定中国电信股份有限公司沧州分公司、中国铁塔股份有限公司沧州分公司与被上诉人张尚勇签订租赁合同并支付租金的做法系认定事实错误，适用法律不当。张尚勇非铁塔占地的合法使用人，其也不具备成为国有土地合法使用权的主体资格，铁塔占用土地为上诉人通过沧州市建设局（原沧州市建委）改制住房取得，本小区土地使用权原属于沧州市建设局，中国电信股份有限公司沧州分公司、中国铁塔股份有限公司沧州分公司如若在此地上建设建筑应取得沧州市建设局同意，但二公司却和与本案没有任何关联也没有土地使用权主体资格的被上诉人张尚勇签订租赁合同，并成为的支付租金。铁塔占地原属于沧州市建设局后属于本小区共用业主，铁塔占地租金现应支付本小区业主。三、一审法院适用《河北省电信设施建设和保护条例》中关于征收、拆迁电信设施的规定系适用法律错误。本案涉案铁塔并不是合规建筑，处理方式应该是拆除，但一审法院硬性认定为铁塔处于征收、拆迁范畴，并作出要求由建设单位和电信业务经营者协商解决的认定是适用法律错误。四、一审程序违法。本案最初一审在沧州市运河区人民法院审理，主审法官为高伟法官，一审之后我方上诉至中院，中院发回至运河区人民法院重审，但重审法官还是高伟法官，此事实违反诉讼法相关规定。中国铁塔股份有限公司沧州市分公司答辩称，第一，案涉铁塔是合法建造不是违法建筑，一审提交了规划审批手续和布点图，证据充分，第二，上诉人没有合法土地使用权，铁塔建设在2002年，是在上诉人小区2005年规划建设之前就已经建成并使用至今，与张尚勇有场地租赁合同，并一直支付租金，上诉人关于案涉土地，原土地使用权人是沧州市建设局的陈述与本案无关不是事实，且无证据证实，不应采信，第三，根据河北省电信设施建设和保护条例第20条铁塔不能拆除，即使拆除也要由建设单位与铁塔公司协商，先建后拆，并由建设单位支付费用。第四，本案一审程序合法，本案不是发回重审，而是指令一审法院审理，没有规定需另行组成合议庭。张尚勇答辩称，请求法院依法判决，同意一审判决。沧州市运河区建设小区业主委员会向一审法院起诉请求：1、请求判决中国铁塔股份有限公司沧州市分公司、张尚勇无条件将铁塔从建设小区院内拆除；2、赔偿沧州市运河区建设小区业主委员占地使用费等各项损失20万元（从2005年至今）；3、诉讼费用由中国铁塔股份有限公司沧州市分公司、张尚勇全部承担。一审法院认定事实：中国铁塔沧州新型建材厂（现建设小区）单管塔-007号塔始建于2002年，原为中国电信股份有限公司沧州分公司所有，2015年11月1日，转让给中国铁塔股份有限公司沧州市分公司。该铁塔在沧州市城乡规划局通信铁塔布点图中显示位置名称为建设小区。2003年9月5日，沧州市中原房地产开发有限责任公司取得建设小区建设用地规划许可证。2005年4月15日，沧州市中原房地产开发有限责任公司取得国用（2005）第00250号土地使用权证，铁塔在该土地使用范围内。工程完工后交付使用。2015年7月8日，沧州市运河区建设小区业主委员会成立并报沧州市住房和城乡建设局备案。另查，中国电信股份有限公司沧州分公司、中国铁塔股份有限公司沧州市分公司先后与张尚勇签订场地租赁合同。一审法院认为，《河北省电信设施建设和保护条例》第二十条规定，确需征收、拆迁电信设施的，建设单位应当与电信业务经营者协商，规划部门应当以不降低原有电信服务水平为标准，按照电信设施专项规划和城乡规划要求重新规划位置，先建设后拆除；所需费用由建设单位承担。根据上述规定，本案因所涉铁塔建设在先，并经相关部门批准，如果确需征收、拆迁应由建设单位沧州市中原房地产开发有限责任公司与中国铁塔股份有限公司沧州市分公司协商解决。中国铁塔股份有限公司沧州市分公司、张尚勇在本案无过错，不构成对沧州市运河区建设小区业主委员会土地使用权的侵权。一审判决：驳回沧州市运河区建设小区业主委员会的诉讼请求。诉讼费4,300元，由沧州市运河区建设小区业主委员会承担。本院二审期间，上诉人提交规划许可证宗地图及界标证明材料。被上诉人中国铁塔股份有限公司沧州市分公司质证称：不认可真实性，尤其是规划许可证。这两份宗地图和界标也不是土地部门的章，并且这三份证据都与中原房地产公司有关，不能证明建设小区的业主有合法土地使用权。根据城市房地产管理法60条、61条规定，业主购买商品房应当办两证，房产证和土地证。没有这两证，不能证明有土地所有权，也就不存在侵权的前提。上诉人应当提交的是业主购买房产的购房合同，以及业主的土地证和房产证而不是中原公司的用地规划手续。查明，沧州市运河区建设小区业主委员会于2018年6月5日提起诉讼，沧州市运河区人民法院于2018年8月29日作出（2018）冀0903民初2976号民事裁定书，裁定驳回沧州市运河区建设小区业主委员会的起诉。沧州市运河区建设小区业主委员会不服该裁定，向本院提出上诉，本院于2019年3月27日作出（2019）冀09民终1294号民事裁定书，裁定撤销（2018）冀0903民初2976号民事裁定书，指令沧州市运河区人民法院进行审理。（2018）冀0903民初2976号民事案件和本案一审均由审判员高伟承办。其他查明事实与一审认定事实一致。本院认为，《河北省电信设施建设和保护条例》第二十条规定，确需征收、拆迁电信设施的，建设单位应当与电信业务经营者协商，规划部门应当以不降低原有电信服务水平为标准，按照电信设施专项规划和城乡规划要求重新规划位置，先建设后拆除；所需费用由建设单位承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉铁塔经相关部门批准建设在先，小区建设在后，如果确需征收、拆迁应由建设单位沧州市中原房地产开发有限责任公司与中国铁塔股份有限公司沧州市分公司协商解决。上诉人也未提供证据证明其小区业主对该土地享有使用权及案涉铁塔系违反法律法规建设，故一审判决驳回其诉讼请求并无不妥。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。本案中，本院于2019年3月27日作出（2019）冀09民终1294号民事裁定书，裁定撤销（2018）冀0903民初2976号民事裁定书，指令沧州市运河区人民法院对本案进行审理，但没有法律规定指令审理的案件必须另行组成合议庭，故上诉人的该项请求不能成立，本院不予支持。另外，本案涉及的上诉人沧州市运河区建设小区业主委员会与被上诉人张尚勇之间的土地使用权争议，不属民事诉讼受案的范围，本院在本案中不予审理。综上所述，沧州市运河区建设小区业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,300.0元，由上诉人沧州市运河区建设小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  郑灿志审判员  冷树青审判员  程晓明二〇一九年十二月二十二日法官助理孙雅静书记员王晗