广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2825号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）周某某，男。辩护人伍某某，广东xx律师事务所律师。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人周某某犯开设赌场罪一案，于2019年9月29日作出（2019）粤0303刑初539号刑事判决。宣判后，原审被告人周某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2018年世界杯足球赛前，被告人周某某通过赌球网站开通了一个赌球代理账号，成为赌博网站代理。随后周某某自己招揽赌客，其给王某1、李某1、“LBO龙”等赌客提供了下一级赌博账号进行赌博投注，后通过微信或支付宝转账等方式与赌客进行结算，周某某另设一个下级账号供自己使用和用于帮无账号的赌客投注。公安机关于2018年7月12日将周某某抓获，并提取了周某某赌博网站代理账号的赌博数据，该账号显示，2018年7月2日至2018年7月12日接受的下注金额为人民币939235元。原审另查明，现场扣押被告人周某某苹果8plus手机一部、苹果6手机一部。又查明，被告人周某某的家属已将周某某获利的人民币85055元上缴。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的以下证据：一、物证涉案苹果8plus手机一部。二、书证(一）被告人的户籍证明、受案登记表、立案决定书。(二）深圳市公安局罗湖分局行政处罚决定书、广东省非税收入（电子）票据复印件两张、抓获经过、查获经过，证实涉案参与赌博的王某1、李某1已被公安机关行政处罚。(三）搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押笔录及扣押清单，证实扣押被告人周某某黑色苹果8plus手机一部、金色苹果6手机一部。(四）公安机关提交的情况说明：1.赌客“LB0龙”即是赖某龙，但一直无法找到。公安机关根据周某某的供述和案件侦查初期的电子数据信息，并未发现有其他赌客在周某某处参与赌球。2.被告人周某某使用赌博网站的软件记录参赌人员（包括其自己本人）的下注情况，周某某提供的用户名和密码可以打开并浏览每一个子账户的下注情况，但取证时，软件无法打开，无法印证供述情况。赌博网站记录的只有投注数据，并非真实的现金，周某某与参赌人员是采用微信转账等方式进行赌资结算。周某某被公安机关调查。(二）证人王某1的证言：周某某提供账户给王某1参与网络赌球，王某1输了大约人民币42000元。(三）证人李某1的证言：周某某提供账户给李某1参与网络赌球，李某1输了大约人民币28000元，周某某给了李某1人民币13000元。(四）公安机关出具的抓获经过：被告人周某某于2018年7月12日被抓获归案。四、被告人供述被告人周某某的供述：周某某在博彩网站上支付费用注册了一个会员账户，周某某注册会员账户后设置下一级会员及额度，其中有一个账户是自己在下注的，其他三个账户分别给了王某1、李某1、“LB0龙”三个朋友，其和这三位朋友进行对赌结算输赢，相互通过微信转账。2018年7月2日至7月12日通，过流水一共下注1176注，下注金额人民币939235元，共获利人民币188286.3元，因为都是账面上的赢钱，实际上只收到了人民币34000元。案发时民警让其操作演示，但网站一直无法登陆。因为这种博彩网站经常换网址，其也是世界杯这段时间才玩赌球，不是特别熟悉。五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片，辨认笔录。六、视听资料、电子数据周某某发给王某1的网址、网络赌球界面截图，涉案人员微信信息、聊天记录、转账记录：1.涉案的下注金额为人民币939235元。2.王某1通过微信转账给周某某共计人民币42431元；李某1通过微信转账给周某某共计人民币14200元，周某某共计转给产李某1人民币6576元；赖某龙通过徼信转账给周某某总计人民币35000元。周某某收到违法所得共计人民币85055元。原判据此认为，被告人周某某为赌博网站担任代理，接受他人投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。本案的争议焦点是犯罪的数额问题。结合本案的现有证据，被告人周某某违法所得共计为人民币85055元，上述事实有微信聊天转账记录、被告人周某某的供述予以证实，故被告人周某某—实际获利的人民币85055元应认定为本案的犯罪数额，属于情节，严重。公诉机关指控的犯罪金额人民币939235元，无其他证据予以佐证，不予支持。被告人周某某及其辩护人提出的相关辩解与辩护意见，予以采纳；辩护人提出本案不属于情节严重的辩护意见，不予釆纳。被告人周某某提出的公安机关扣押的苹果6手机是其个人财物的辩解，经查，现有证据未能证实该手机为作案工具，故上述辩解，予以采纳。被告人周某某如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人周某某主动上缴违法所得人民币85055元，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条之规定，作出判决：一、被告人周某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。二、扣押在案的苹果8plus手机一部，予以没收，由公安机关依法处理；扣押在案的苹果6手机一部，是被告人周某某的个人物品，予以返还给被告人周某某。三、被告人周某某上缴的违法所得人民币85055元，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人周某某上诉提出：撤销（2019)粤03刑初539号刑事判决书；依法予以改判，减轻对上诉人的量刑。上诉人认为，原审判决适用法律错误，上诉人不构成情节严重，理由如下：上诉人没有开设赌场的主观意图。本案中，上诉人是与特定的三位朋友进行对赌，将博彩网站作为他们之间计算输赢的工具，上诉人的目的不是营利，也没有向不特定的社会公众进行招赌。上诉人并没有开设赌场的犯罪意图，他的文化程度为初中，法律意识非常淡薄，在做出本案的行为时完全没有意识到自己触犯了法律。上诉人的犯罪数额较低，未达到情节严重的标准。原审判决认定上诉人违法所得的数额为85055元，即犯罪数额为85055元。根据最高法、最高检和公安部联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定的定罪量刑标准，本案上诉人的行为未达到情节严重的情形，原审判决认定上诉人情节严重错误。上诉人在本案中属于初犯、偶犯，且积极认罪认罚，恳请贵院依法改判，减轻对上诉人的刑罚。辩护人辩护意见与上诉理由一致。经审理查明，本案的事实已经一审法庭查明并认定，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人周某某为赌博网站担任代理，接受他人投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。对于上诉人周某某及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人违法所得的数额超过3万元，超过规定的情节严重的违法所得数额，原判刑期是情节严重法定刑幅度内的最低刑，已充分体现了从轻处罚，上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪和量刑均无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇一九年十二月十日书记员 那竞文（兼）附：相关法律条文第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。PA