江苏省南通市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）苏06民终3445号 上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地如皋市。 法定代表人：沈良兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘斌，男，1973年2月15日生。 汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：陈旭东，江苏九思律师事务所律师。 上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）因与被上诉人刘斌民间借贷纠纷一案，不服如皋市人民法院（2017）苏0682民初9035号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人江中公司委托诉讼代理人徐征曦，被上诉人刘斌委托诉讼代理人陈旭东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 江中公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审判决认定时桂平对外借款构成对江中公司表见代理错误。（1）根据生效刑事判决认定的事实，时桂平以江苏江中集团有限公司如皋分公司（以下简称如皋分公司）的名义对外融资，利用其总账会计身份及保管公司公章的便利，使得各被害人受骗，本案刘斌亦为受害人。事实上，我司只是对内部职工集资而缓解资金压力，而刘斌错误认为是向社会上不特定的人进行集资，导致受骗上当，其主观上具有过错。（2）我司并没有授权如皋分公司刻制印章，一审判决对此均没有查清。时桂平曾为我司集资，但我司出具给时桂平的融资凭证上记载的是时桂平的名字，我司从没有向公司以外的人出具过融资凭证。(3)如皋分公司并未依法设立，刘斌未尽合理注意义务。(4)刑事判决所认定的事实是公安机关经过调查后经人民法院所确认的，不能成为刘斌在出借款项时相信时桂平具有代理权的理由。刘斌没有证据证明在出借款项之前或当时就知道存在刑事判决认定的有关事实，故其直接将款项交付给时桂平具有过错。（5）一审判决所依据的主要证据是融资凭证，而融资凭证本身系时桂平伪造，印章及私章均是偷盖。因此，一审判决以融资凭证确认涉案民间借贷关系成立错误。2.一审判决适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的相关规定。 刘斌辩称：1.江中公司曾经给如皋分公司下达过融资任务，授权职工对外借贷，但截止时间并未对外公示。如皋分公司虽然没有进行工商登记，但已实际挂牌对外经营，并刻制公章，该公章曾经用于包含融资凭证的出具以及对外经营。时桂平是如皋分公司的总账会计身份明确，其在江中公司授权下，代表如皋分公司进行过融资，本人有理由相信时桂平有权代表如皋分公司对外借款。本人主观无过错，如皋分公司无独立账户，部分财务人员个人账户与单位账户混用，本人将款项汇入时桂平个人账户与当时的客观情况相符。融资凭证上加盖了如皋分公司印章，时桂平在主管一栏加盖私章，本人已尽到审慎注意义务。2.根据我国合同法以及最高人民法院相关司法解释的规定，时桂平的行为虽然涉及犯罪，但并不影响案涉借款合同的成立和生效，本人依据融资凭证向江中公司主张权利应得到支持。 刘斌向一审法院起诉请求：1.江中公司偿还借款159400元及利息（以59400元为本金,按月利率1.5%计算，自2015年2月1日始至实际给付之日止，以100000元为本金,按月利率1.5%计算，自2014年2月27日始至实际给付之日止）；2.案件受理费用由江中公司承担。后刘斌变更请求为：江中公司偿还本金130000元，并支付利息（以30000元为本金,按月利率1.5%计算，自2014年2月1日始至实际给付之日止，以100000元为本金,按月利率1.5%计算，自2014年2月27日始至实际给付之日止。）。 一审法院认定事实：如皋分公司系江中公司拟设立的分支机构，无独立法人资格，未经工商部门注册登记，也没有独立账户，但拥有分公司印章。2009年时桂平任如皋分公司总账会计，该分公司印章由时桂平保管;2011年或2012年时，江中公司曾因开发江中世纪城向员工融资过。如皋分公司向员工下达过融资任务，由沈亚桃出具融资凭证，加盖如皋分公司印章，融资凭证抬头为江苏江中集团市政园林有限公司。 2013年3月19日刘斌通过其姐刘红从银行汇款80000元至时桂平尾号为“9999”的银行账户。 2014年2月1日，时桂平向刘斌开具NO：0105934号收款收据一份，该收据载明：缴款人（单位）：刘斌，利息：41400元，摘要：单位融资，按月息1.5分计算，到期为2015年2月1日止，金额：贰拾叁万元。加盖如皋分公司印章，主管时桂平签名。 2014年2月27日，刘斌通过银行汇款100000元至时桂平尾号为“9999”的银行账户。当日，时桂平向刘斌开具NO：0104931号收款收据一份，该收据载明：缴款人（单位）：刘斌，利息：18000元，摘要：单位融资，到期为2015年2月26日止，金额：壹拾万元。加盖如皋分公司印章，会计时桂平签名。 2014年2月时桂平向刘斌支付利息36570元，2015年5月，时桂平偿还本金100000元。支付2015年2月27日至汇款时的利息3000元。2015年9月2日，时桂平支付利息10000元，9月23日偿还本金99000元。本息合计248570元。余款未能按约定还本付息。刘斌索款未果，遂诉至法院，要求判如所请。 一审另查，时桂平因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年10月14日被如皋市公安局刑事拘留。于同年11月20日经如皋市人民检察院批准逮捕。2017年6月13日，如皋市人民法院作出（2016）苏0682刑初486号刑事判决书，判处时桂平有期徒刑八年,并向刘斌退赔81430元。 一审再查，（2016）苏0682刑初486号刑事案件中查明：刘斌听其姐刘红说她通过时桂平存了50000元至江中集团，后，通过刘红联系，其于2013年至2014年间向时桂平处存入230000元、100000元（均转账至时桂平尾号为“9999”账户），时桂平于2014年2月1日向其出具230000元的盖有如皋分公司印章的收款收据，于2014年2月27日向其出具100000元的盖有如皋分公司印章的收款收据。其实际支付本金330000元，时桂平共向其支付本息240000余元（刑事判决书被害人陈述第13位）。 2015年10月16日，刘斌在接受公安局询问时陈述，其姐刘红与时桂平是朋友，其与时桂平是邻居。2013年初，其通过刘红联系时桂平，将230000元汇入时桂平尾号为“9999”银行卡，当日，时桂平出具了收款收据，盖有如皋分公司印章。2014年初，时桂平向其支付了30000多元不到40000元的利息，230000元续存，时桂平重新出具编号为0105934的收款收据，盖有如皋分公司印章。几天后，时桂平说还要融资，其又汇入100000元至时桂平尾号为“9999”的银行卡，当日，时桂平向其出具编号为0104931的收款收据。2015年5月，时桂平偿还本金100000元，并支付该100000元此前利息3000元。2015年9月2日，时桂平支付10000元利息，9月23日，时桂平支付99000元。时桂平总共向其支付240000多元，不到250000元。 2015年10月30日，时桂平在接受如皋市公安局讯问时供述，2013年3月，刘斌汇款230000元至其建行卡。其出具了加盖如皋分公司印章的收款收据。2014年2月其向刘斌支付利息36570元，并重新向刘斌出具收款收据，收据编号为：0105934，收据金额为贰拾叁万元，按月息1.5分计算，右上角写利息41400元。2015年5月，其向刘斌支付103000元，其中还本金100000元，支付利息3000元。2015年9月向刘斌支付109000元，其中还本金100000元，利息9000元。本息合计248570元（笔录第6、7、8页）。 2015年11月10日，时桂平在接受公安局讯问时供述，2014年2月1日其向刘斌出具编号为0105934的收款收据，十几天后，刘斌又汇款100000元，其向刘斌出具编号为0104931的收款收据，加盖如皋分公司印章。交款人是刘斌，摘要写的单位融资，截至2015年2月26日止，金额壹拾万元，右上角写的利息18000元，加盖如皋分公司印章，时桂平签名。其共支付给刘斌248570元，第一次36570元是利息，第二次103000元，本金是100000元，利息3000元，第三次109000元，本金100000元，利息9000元（笔录第6、7页）。 一审法院认为，本案争议焦点：1.涉案借贷行为的效力如何认定？2.被告应否担责？3.涉案借贷金额、利息如何计算？ 一、涉案借贷关系的效力认定：涉案借贷的行为人时桂平因非法吸收公众存款的行为被追究刑事责任，其所犯非法吸收公众存款罪已由生效的刑事判决书所确认，时桂平在案涉借贷中并不具有对江中公司的代理权，即江中公司并未授权时桂平实施涉案借贷行为。同时，刑事判决书认定时桂平非法吸收公众存款系个人行为，时桂平亦不存在代表时桂平履行的职务行为。但时桂平与刘斌等之间的借贷行为是否有效？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的行为涉嫌犯罪，或者生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。 时桂平行为构成民事范畴的表见代理。所谓表见代理系相对人有理由相信无权代理的民事主体实施的民事行为后果由被代理人承担。其核心为合法性不应作为该民事行为的本质属性，如果民事主体设立、变更、终止民事关系时即具有合法性，有悖私法自治原则，则体现国家意志对民事行为的约束，显然系国家意志对民事行为的不当干预。民事行为的合法性应当是依据法律规定对该行为所作出价值评判，而非行为之初民事主体意思表示的本质属性。即时桂平表见代理的合法性应当依据法律规定作出评判，而非其行为具有合法性才能构成表见代理。 首先，江中公司曾经给职工下达融资任务，即授权职工对外借贷，但其内定融资范围、规模外界并不知晓，终止融资亦未对外公示，由此给刘斌等债权人造成江中公司在对外筹集资金的印象。其次，时桂平保管如皋分公司印章，负责人印鉴章，且能够使用，在出具的收款收据上加盖如皋分公司印章，而该印章此前也用于江中公司融资对外出具的凭证，具有极高可信度的权利表象。最后，时桂平担任如皋分公司总账会计，其职责范围可以包括为江中公司融资，事实上时桂平也曾为江中公司进行过融资，其身份亦构成在案涉借贷中具有代理权的表象。 从系列案件借贷关系发生时间跨度的长期性、出借资金主体所处地域分布的广泛性、出借资金主体身份的多元性、时桂平系如皋分公司总账会计身份的特定性、交付资金地点（时桂平办公室、家）的固定性、时桂平曾按约偿还部分本金、兑付部分利息真实性分析，刘斌等自愿出借资金并非基于时桂平的个人因素，而是出于对江中公司偿还能力的高度信任。且并无证据证明刘斌等事先知晓涉案款项系被时桂平用于转贷牟利或刘斌在涉案借贷中存有某种恶意或过失。如皋分公司未设立独立账户，单位财务人员个人账户与单位账户存有混用情形，时桂平从其个人账户向刘斌等支付本息，亦构成代理如皋分公司的表象。且收款收据中加盖的如皋分公司印章，强化了时桂平履行职务的表象。即使如江中公司所述时桂平系偷盖、擅自加盖如皋分公司印章，如皋分公司长期以来对印章保管不善、使用管理不当的，被时桂平多年、数十次擅自加盖所引起的民事法律责任，亦不应当由刘斌等承担。 综上，时桂平构成表见代理，刘斌有理由相信时桂平系代表如皋分公司进行融资。时桂平的犯罪行为并不影响涉案借款合同的成立、生效，故本案借贷关系成立，且合法有效。 二、江中公司应否担责：因如皋分公司系江中公司拟设立的分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，涉案民事责任依法由江中公司承担。江中公司于本案应予担责。 三、涉案借贷金额的认定及利息的计算：根据刘斌提供的收款收据记载，及刑事判决书认定，刘斌出借资金应为330000元，此后，时桂平偿还本金200000元，支付利息48570元，尚欠本金130000元及利息，对此金额予以确认。收款收据记载借款期限分别至2015年2月1日、2月26日。2014年2月1日的收款收据记载期内月息1.5分，逾期利率没有约定，2014年2月27日的收款收据没有记载利率，但收款收据右上角记载利息18000元，根据借款期限为2014年2月27日至2015年2月26日的约定计算，期内月利率为1.5%，现刘斌主张逾期利息仍按约定的期内利率标准月利率1.5%计算，要求江中公司支付至实际给付之日的利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项之规定，可由江中公司按借期内的月利率1.5%计算，向刘斌支付资金占用期间利息。关于江中公司认为刘斌的损失已通过刑事判决，责令时桂平继续退赔尚未退出的赃款发还刘斌及其他被害人,刘斌另行提起民事诉讼无事实和法律依据，及该公司依法不应当承担赔偿责任,应依法驳回刘斌的起诉之说，刑事判决确认时桂平应当向刘斌退赔81430元，退赔主体系时桂平，与本案江中公司并非同一责任主体，且刑事判决与民事裁判的法律关系、法律责任、考量角度、标准均不相同。江中公司应承担的责任应以民事法律规定进行裁决。关于江中公司认为其不应当承担赔偿责任的问题，无论时桂平系盗用还是擅自加盖如皋分公司印章，因其行为构成表见代理，行为后果应当由江中公司承担，系承担的还本付息的借款合同义务而非赔偿责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定系因犯罪行为导致合同无效情形下承担的责任方式，本案因时桂平构成表见代理而并不适用。 刑事判决确认时桂平向刘斌退赔尚未支付的本金81430元，民事判决确认江中公司承担偿还借款本息的义务，是否导致刘斌在81430元额度内双重受偿的结果。江中公司因时桂平表见代理的行为承担的还本付息责任，实质上该公司承担的系代偿义务，该公司代偿后，即取得向行为人时桂平的求偿权。同时，刘斌即丧失向行为人时桂平的求偿权。故，刘斌不可能获得双重受偿。 据此，一审判决：江中公司于判决生效后立即偿还刘斌人民币130000元，并支付利息（以30000元为基数，按月利率1.5%计算，自2014年2月1日始至实际偿还之日止；以100000元为基数，按月利率1.5%计算，自2015年2月27始至实际偿还之日止）等。 二审中，双方均未提交新证据。对一审查明的案件事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院另查明：一审法院依据该院生效的（2016）苏0682刑初486号刑事判决，依法查封了被执行人时桂平名下的相关财产，对时桂平犯罪所得的赃款追缴工作仍在执行实施过程中。 本案二审争议焦点为：一、时桂平向刘斌借款时是否构成对江中公司的表见代理；二、江中公司是否应向刘斌承担偿付借款本息的民事责任。 一、关于时桂平向刘斌借款时是否构成对江中公司表见代理的问题 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，认定无权代理人与相对人订立合同的行为是否构成表见代理，须审查无权代理人是否具有代理权的表象且相对人主观上善意无过失。本案中，时桂平向刘斌借款时的身份是如皋分公司总帐会计，不是如皋分公司的负责人，其虽在收款收据上加盖如皋分公司的印章，具有代表如皋分公司出具借款的外观表象，但刘斌在涉案借款行为中未尽相应的注意审查义务，主观上存在一定过失，不属于善意无过失的相对人，故时桂平的借款行为对江中公司不构成表见代理，刘斌与江中公司之间借款关系不能成立。具体理由分析如下： 首先，关于如皋分公司的工商登记问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。”本案中，如皋分公司虽由江中公司设立，但未向工商登记机关申请登记，领取营业执照，其尚未取得合法的民事主体资格，依法不能实施相关民事行为。刘斌主张借款方为如皋分公司，但刘斌并未审查如皋分公司的主体资质，查询其工商登记及是否领有营业执照等相关情况。 其次，关于时桂平的总账会计身份问题。刘斌认为时桂平是如皋分公司的总账会计，故其才相信时桂平可以代表如皋分公司对外融资借款。对此，本院认为，从会计制度上来说，单位总账会计的职责是审核记账凭证、负责设置本企业会计科目、会计凭证和会计账簿、定期对总账与各类明细账进行结账等单位内部会计事务。其并不是单位法定代表人或负责人，在无单位明确授权的情形下，并不能以自己的总账会计身份对外代表公司开展业务，总账会计代表单位对外实施民事法律行为，必须取得单位授权。本案中，刘斌向如皋分公司出借款项，并未审查经办人时桂平是否取得公司委托授权，而错误认为总账会计具有代表公司对外进行融资的工作职责，其对于时桂平职责权限的认识，主观上亦存在过错。 第三，关于公司帐户与个人帐户混用的问题。本院认为，刘斌主张借款对象是如皋分公司，根据合同相对性原则，刘斌履行借款合同义务的相对人应是如皋分公司，即刘斌应向如皋分公司交付案涉借款，如果刘斌向合同以外的第三人交付借款，必须有如皋分公司明确指示或者经如皋分公司同意。但本案中，刘斌在如皋分公司没有任何明确指示的情况下，将涉案借款汇入时桂平个人账户，而总账会计个人账户不等同于单位账户，故刘斌交付借款行为存在过失。刘斌辩称，其之所以将案涉款项汇入时桂平个人账户是基于其会计身份应时桂平要求，实践中公司经营将借款打入法定代表人或者财务人员私人账户时有发生，只要融资凭证是如皋分公司出具，即与其形成合同关系。对此，本院认为，审查无权代理行为是否构成表见代理，相对人的主观上是否具有过失，应以相对人实施行为时的时间点来判断其是否属于善意无过失，而生效刑事判决确定的事实系经过公安机关调查、人民法院审理后认定的事实，其形成的时间远在涉案借款行为发生之后，不能证明刘斌在涉案借款行为发生时即已知道如皋分公司日常使用的账户与时桂平的个人账户存在混用的情形，故刘斌以此为由主张向时桂平个人账户交付借款并无过失，本院不予支持。 二、关于江中公司是否应向刘斌承担偿付借款本息民事责任的问题 本院认为，虽然本案不构成表见代理，江中公司因与刘斌借款关系不能成立而无需承担合同责任，但江中公司在设立如皋分公司期间疏于管理，长期不向工商行政机关申请登记领取营业执照，不依法经营，特别是对如皋分公司印章的管理监督不力，为时桂平利用总帐会计身份，擅自使用其保管的印章，制作加盖印章的融资凭证或收款收据等违法犯罪行为提供了可乘之机，使得刘斌等被害人上当受骗。对此，江中公司存在明显过错，且与刘斌损失之间具有因果关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款关于“行为人私盖单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”的规定，应当认定江中公司对时桂平的犯罪行为给刘斌所造成的损失，依法承担赔偿责任。鉴于时桂平的刑事追赃程序尚在执行过程中，故在刑事追赃程序结束后，如刘斌仍有不能得到追还的损失，可另行向江中公司提起民事损害赔偿之诉。 综上所述，江中公司上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销如皋市人民法院（2017）苏0682民初9035号民事判决； 二、驳回刘斌的起诉。 一审案件受理费3490元，退还刘斌；上诉人江苏江中集团有限公司预交的二审案件受理费3490元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 艳 审判员 沙 楠 审判员 陈燮峰 二〇一九年十二月二十三日 书记员 沈媛媛