海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申1609号   再审申请人（一审原告、二审上诉人):张守维，男，1971年1月5日出生，汉族，住海南省儋州市。   委托诉讼代理人：庹拉，海南昌宇律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南省农垦建工集团有限公司，住所地海南省海口市金垦路58号。   法定代表人：羊博锴，总经理。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南洋浦凯森物流有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区泓洋路与吉浦路交叉口西北侧D14-4-1地块。   法定代表人：袁凯，总经理。   委托诉讼代理人：甘健志，北京大成（广州）律师事务所律所。   再审申请人张守维因与被申请人海南省农垦建工集团有限公司（以下简称农垦公司）、海南洋浦凯森物流有限公司（以下简称凯森公司）建设工程合同纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（2018）琼97民终1389号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   张守维申请再审称：（一）有新证据足以推翻原判决认定事实。提交以下三份证据作为“新证据”：1.《张守维凯森仓储港综合办公楼、仓库工程账款对账表》，拟证明农垦公司只收到凯森公司支付的工程款6933.252万元，一、二审判决认定凯森公司已向农垦公司及张守维支付工程款7200余万元错误；2.施工图纸《建筑室内工程做法》（施工前）、施工图纸《建筑室内工程做法》（施工后），拟证明涉案工程存在新增工程量，造价约人民币1000万。（二）二审判决事实认定错误。1.案涉招投标由再审申请人借用农垦公司资质完成，再审申请人与农垦公司是典型的挂靠关系，《凯森（海南）仓储港施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》）应为无效合同。一、二审法院关于案涉工程系由农垦公司完成招投标后通过内部承包方式发包给再审申请人的事实认定错误。2.一、二审法院并未查清凯森公司向再审申请人或者农垦公司支付的具体工程款数额，再审申请人在庭审中虽自认收到约7200余万元款项，但其中包含150万元借款，且根据农垦公司对账单记载，实际支付的工程款为6900余万。3.一、二审法院未对涉案工程新增工程量和设计变更增加的工程量进行审理。（三）二审判决适用法律错误。农垦公司与凯森公司签订的《总承包合同》效力直接影响涉案工程项目的价款计价方式，再审申请人对该合同效力提出诉求，一、二审对合同效力不予评判不符合法律规定。再审申请人在诉讼中申请对合同项下工程量进行鉴定，目的即为确定新增工程量造价，但一、二审法院未支持该鉴定请求，以本合同约定的计价方式为包干价为由予以驳回，属于适用法律错误。（四）一、二审判决遗漏诉讼请求。再审申请人一审诉请包括确认《总承包合同》效力，一、二审法院均未对合同是否无效作出评判，属于遗漏诉讼请求情形。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项的规定，申请再审。   凯森公司提交书面意见称，本案现有证据足以证明《总承包合同》依法通过招标流程签订，该合同约定的建设工程已经施工完毕并竣工验收，合同当事人均未对合同效力提出异议，再审申请人主张案涉总承包合同无效没有事实和法律依据。再审申请人提交的新证据不足以推翻一、二审判决关于涉案工程项目价款问题的认定，在原审中再审申请人也未举证证明存在新增工程量，应承担举证不能的不利后果。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人的申请再审理由不能成立，应予驳回。   农垦公司未提交意见。   本院经审查认为，（一）关于“新证据”的认定。再审申请人未提交证据原件进行核对，上述证据在形式上属于二审庭审结束前已客观存在且应当发现和提供的证据，凯森公司不予认可。从证据内容看，证据1《张守维凯森仓储港综合办公楼、仓库工程账款对账表》系张守维与农垦公司内部对账单据，张守维在一审庭审中明确承认凯森公司通过向农垦公司和向其本人支付工程款共计7200余万元，故该证据不足以推翻二审判决关于凯森公司支付工程款数额的认定。证据2、3为施工图纸，不足以证明存在新增工程量及需另付1000万工程款。综上，上述“新证据”未提供原件且无正当理由逾期提交，其内容不能推翻原审判决关于工程款和新增工程量的认定，不符合再审“新证据”的认定标准，本院不予采信。   （2关于二审判决对合同效力及案涉项目工程量和工程款的认定是否适当的问题。关于案涉总承包合同效力问题。农垦公司参与凯森（海南）仓储港工程的招投标活动，《总承包合同》签订主体为凯森公司与农垦公司，凯森公司提交的收款收据及转账凭证表明案涉工程进度款是向农垦公司支付的，合同约定的建设工程已施工完毕并竣工验收。以上证据及事实表明，在合同签订和履行过程中与凯森公司发生法律关系的是农垦公司，农垦公司与张守维另签订工程项目施工承包合同及将案涉工程交由张守维负责承包施工，是双方之间的内部行为，张守维是以农垦公司项目部负责人名义出现，其行为代表农垦公司。张守维认为《总承包合同》系借用农垦公司“资质”签订的合同，应属无效，但未提供充分证据证明其主张，且直到一审庭审结束前凯森公司和农垦公司均未对合同效力提出异议，一、二审法院对张守维请求认定《总承包合同无效》的主张不予支持，并无不当。关于工程款数额和新增工程量的认定。根据已查明的案件事实，张守维在一、二审中对收取凯森公司工程款7200万元无异议，只是主张其中有150万元系他人借款，但因提供的转账凭证与借款金额并不一致，无法确认借款是否存在及用于案涉工程支出，一、二审法院对该借款事实未予确认并无不当。张守维在再审申请中提交的与农垦公司的对账表及银行单据，系其与农垦公司之间的内部对账材料，不足以证明案涉工程款未达到7200万元。《总承包合同》及内部承包合同均约定案涉工程综合总价包干价6180万元，并约定工程变更新增项目导致工程价款变化须由监理单位、造价咨询公司及发包方书面确认具体计算。张守维认为案涉工程存在新增工程量及对应约1000万元工程造价，既未提供新增工程量所对应的工程清单及各方现场签证等证据，也未举证证明需另付的工程款及新增工程量的对应情况、具体计算依据以及经三方审核确认的文件或者协议，应承担举证不能的不利后果。因此，张守维主张一、二审法院未查清案涉工程款支付情况及新增工程量无事实依据，其依此申请再审的理由不能成立。   （3关于法律适用问题。张守维认为一审法院未对合同效力予以评判、二审法院未予纠正不符合法律规定。本案二审判决认为张守维请求认定案涉承包总合同无效的主张无事实和法律依据，不予支持，即是对合同效力作出了评判。另外，即便《承包总合同》无效，也不影响本案的实体处理，未损害张守维实体权利。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，亦应按照双方合同约定支付工程款。本案中，《承包总合同》中关于价款的约定为当事人真实意思体现，各方当事人亦是按照合同约定实际履行，即使合同因违反法律强制性规定而无效，合同效力的认定也并不影响案涉工程款给付及数额的认定。《总承包合同》明确约定案涉工程按照固定价结算工程款，张守维作为实际施工人在与农垦公司签订内部承包合同前，应当对工程成本进行评估预测，在工程竣工验收后对合同价款提出异议，但又未举证证实案涉工程存在合同之外工程量增加且无法参照合同计算出价款的情况，一、二审法院依据现有证据，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，对于张守维请求对案涉工程造价进行鉴定进行审查判断，认为其不具备重新进行工程造价鉴定的条件，对其鉴定请求不予支持，不属于法律适用错误的情形。因此，一、二审法院在适用法律上并无不当。再审申请人依此申请再审的理由不能成立。   （4关于一、二审判决是否存在遗漏诉讼请求。张守维认为一、二审法院均未对该合同是否无效作出评判，属于遗漏诉讼请求。遗漏诉请是指判决对当事人的诉请未判或者未裁的情形。如前所述，一、二审判决在说理部分对张守维该项诉请进行了审查，因认为合同已经履行完毕并竣工验收，且合同当事人也未对合同效力提出异议，认为张守维主张合同无效无事实和法律依据，作出不予支持的结论。因此，本案不存在法律规定的遗漏当事人诉请的情形，再审申请人依此申请再审的理由不能成立。   综上，张守维的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回张守维的再审申请。   审 判 长 张 峤   审 判 员 刘胜娟   审 判 员 郝兆亮     二○一九年十二月十八日   法官助理 张佩珍   书 记 员 代 敏   附:本案适用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。