江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣10刑终387号原公诉机关抚州市临川区人民检察院。上诉人（原审被告人）李广昌，男，1980年6月28日出生于抚州市临川区，汉族，高中文化，中共党员，务农，住抚州市临川区。因涉嫌非法采矿罪，2018年12月12日被抚州市公安局临川分局刑事拘留，2019年1月17日经抚州市临川区人民检察院以证据不足不批准逮捕，次日由抚州市公安局临川分局取保候审。2019年9月2日被抚州市临川区人民法院决定逮捕，同日由抚州市公安局临川分局执行逮捕，现羁押在抚州市看守所。辩护人李新昌，江西镜衡律师事务所律师。抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控原审被告人李广昌犯非法采矿罪一案，于2019年11月26日作出（2019）赣1002刑初413号刑事判决。原审被告人李广昌不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年3月15日，刘国强、廖时桂（二人已起诉）与抚州市临川区桐源乡桐源村八组村民徐某1、李某1、徐某2等人签订租山协议，租赁该村的“何家坪”山场。随后刘国强、廖时桂在未办理采矿许可证的情况下，雇请挖掘机、装载机在“何家坪”山场采挖瓷土，并将瓷土销售给陈某1、余某、鄢志群和鄢某等人，瓷土销售额共计61万余元。2017年4月中旬，犯罪嫌疑人李广昌出资1万元入股10%，与刘国强等人合伙采挖瓷土。2017年7月李广昌退股。李广昌入股期间，共销售瓷土32万余元。另查明，（2019）赣1002刑初299号刑事附带民事判决判处被告人刘国强犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月，犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。被告人廖时桂犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年，犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。在审理阶段，被告人李广昌退赃5000元，主动缴纳环境修复金1.5万元。原判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书；承包协议、情况说明、李广昌常住人口信息、承诺书；鄢志群、鄢某购买瓷土转账日期及金额表、余某购买瓷土转账日期及金额表、陈某1使用陈某2账号购买瓷土转账日期及金额表、情况说明、刘国强农商行卡号为62×××54的银行流水一份、廖时桂农商行卡号为62×××48的银行流水一份；鉴定意见书、现场勘验笔录及平面示意图、现场照片；同案犯刘国强、同案犯廖时桂、证人余某、鄢某、陈某1、陈某2、黄某、徐某1、李某1、徐某2、陈某3、甘某、周某、龚某、徐某3、廖某、张某、韩某、李某2的证言；陈某1的辨认笔录、鄢某的辨认笔录；被告人李广昌的供述与辩解等。原审法院认为，被告人李广昌伙同他人，未取得采矿许可证擅自采矿，销赃数额32万余元，情节严重，抚州市临川区人民检察院指控李广昌犯非法采矿罪的事实清楚、定罪准确，应予确认。对被告人的辩护人认为被告人李广昌不构成犯罪的意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人李广昌在刘国强、廖时桂非法采矿犯罪中构成共同犯罪，但在共同犯罪中，被告人李广昌帮刘国强协调关系，未积极参与非法采矿犯罪活动，在非法采矿犯罪中起着次要、辅助作用，且参与非法采矿时间较短，系从犯，可减轻处罚。对辩护人认为被告人系从犯的辩护意见予以采纳。被告人李广昌归案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，且有悔罪表现，在审理阶段主动退赃款5000元且自愿缴纳环境修复费1.5万元，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人李广昌犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金四万元（罚金已缴纳）。二、依法收缴被告人李广昌违法所得计人民币5000元，上缴国库（已缴纳）。上诉人李广昌上诉称，一、上诉人参与期间，只有售卖库存而无采挖瓷土的行为，不构成非法采矿罪。2019年1月17日抚州市临川区人民检察院以证据不足为由决定对上诉人不批准逮捕。同日向抚州市公安局临川分局作出临检不捕补〔2019〕1号《不批准逮捕案件补充侦查提纲》，列明本案侦查机关应继续补充侦查的事项：1、补充李广昌参与非法采矿期间采挖、运输瓷土的挖掘机操作人员、货车运输人员的证言，查实李广昌参与采矿时的具体行为，采挖、运输瓷土的数量；2、继续讯问刘国强，查实李广昌入股、退股的方式、时间，占股的数量，李广昌参与期间采挖瓷土的数量、销售数额，分红情况；3、根据刘国强、廖时桂的银行流水，继续查找瓷土买家，查实李广昌参与期间采挖瓷土的数量、销赃数额。但侦查机关并未将上述继续补充侦查的事项落实到位，且直至本案一审开庭审理，公诉机关亦没有任何证据证实上诉人参与期间采挖瓷土的数量。二、一审判决认定上诉人参与期间瓷土销售金额为32万余元明显扩大。上诉人应是2017年4月23日之后入伙，余某于2017年4月12日至4月22日所购瓷土金额12.015万元应从32万元的瓷土销售额中减除，即上诉人参与期间销售金额应为20万元。三、一审判决量刑畸重。上诉人2017年4月下旬被邀入伙，同年7月初主动退伙，参与时间短，销售金额不大，系从犯，有坦白情节和悔罪表现，危害、危险性不大，且在一审审理阶段主动退赃5000元，自愿缴纳环境修复费1.5万元，故一审判决没有体现宽严相济的刑事政策。为此，上诉人特提起上诉，请求撤销抚州市临川区人民法院（2019）赣1002刑初413号刑事判决，依法改判上诉人无罪，或从轻、减轻、免除处罚，或适用缓刑。上诉人李广昌的辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉理由基本相同，同时认为上诉人主动到侦查机关投案并如实交代了全部事实，具有自首情节。本院经审理查明的事实与原判认定的事实相同，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据。本院予以确认。本院认为，上诉人李广昌伙同他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采挖瓷土，销赃金额达32万余元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立。对上诉人上诉提出其不构成非法采矿罪的意见不予采纳。关于上诉人李广昌及其辩护人提出一审认定上诉人参与期间瓷土销售金额为32万余元明显扩大的意见。经查，2018年12月12日抚州市公安局临川分局对上诉人李广昌讯问，上诉人称，2017年4月份其为刘国强协调陈某3工钱事宜，事后刘国强就说给其10%的股份，其就是这么入股的。综合全案证据材料来看，上诉人李广昌为刘国强协调陈某3工钱事宜时间发生在2017年4月15日，且在一审庭审中，上诉人李广昌亦称是清明前后给了1万元钱给刘国强，而这1万元钱用途是为了修路以便运输瓷土。因此，对上诉人李广昌及其辩护人提出上诉人是2017年4月23日之后入伙，以及上诉人参与期间瓷土销售金额为32万余元明显扩大的意见，不予采纳。关于上诉人李广昌及其辩护人提出一审判决量刑畸重的意见。经查，上诉人李广昌在非法采矿的共同犯罪中起次要作用，系从犯，经公安传唤归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且具有悔罪表现，主动退赃款5000元，自愿缴纳环境修复费1.5万元。原审判决充分考虑上诉人李广昌的犯罪事实、认罪态度及具有退赃情节，已对其从轻、减轻处罚。故对上诉人李广昌及其辩护人提出一审判决量刑畸重的意见，不予采纳。对辩护人提出上诉人主动到侦查机关投案并如实交代了全部事实，具有自首情节的意见，亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，判处罚金适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  余惠娇审判员  陈 辉审判员  王康季二〇一九年十二月二十六日法官助理刘凯超书记员黎璇附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。