湖北省松滋市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1087刑初248号公诉机关松滋市人民检察院。被告人汪婧，女，1983年1月11日出生于湖北省麻城市，汉族，大学文化，武汉雅鑫凯裕投资管理有限公司法定代表人，住湖北省武汉市武昌区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月22日被松滋市公安局决定取保候审,2019年8月20日被松滋市人民检察院决定取保候审。同年11月26日由本院决定取保候审。辩护人刘庆国，湖北谦牧律师事务所律师。松滋市人民检察院以鄂松检二部刑诉〔2019〕35号起诉书指控被告人汪婧犯非法经营罪，于2019年10月25日向本院提起公诉。经湖北省高级人民法院指定管辖，本院于同年11月21日立案，并依法组成合议庭，于2019年12月13日公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员周东平出庭支持公诉，被告人汪婧及其辩护人刘庆国到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2014年12月,被告人汪婧以武汉雅鑫凯裕投资管理有限公司(以下简称武汉雅鑫凯裕公司)名义与福建中金在线信息科技有限公司(以下简称福建中金科技公司,另案处理)、福建天信投资咨询顾问股份有限公司(以下简称福建天信公司,系福建中金科技公司股东)签订合作协议,武汉雅鑫凯裕公司担任“中金在线”网络会员服务平台上“波段之子短线群圈子”的营销推广管理方(成为圈子“圈主”)。圈主可以通过博客打赏、博客评选、向圈主提问等多种方式收取用户鲜花。中金在线的网络用户通过向圈主支付鲜花进入圈子(简称:鲜花圈子),每月价格为1000朵鲜花(价值人民币100元)。2015年3月,武汉雅鑫凯裕公司与福建中金科技公司签订合作协议,双方在网站上合作运营“波段之子”天信VIP圈子。网络用户通过支付网站虚拟金币进入VIP圈子,每月6888个金币(价值人民币688.80元)。武汉雅鑫凯裕公司通过圈子论坛、网络直播室向鲜花圈子、VIP圈子成员提供股市大盘分析、个股点评、个股推荐。圈子收取的服务费由中金在线网站与武汉雅鑫凯裕公司平分。每月由中金在线网站对收取的服务费进行统计,武汉雅鑫凯裕公司向福建中金科技公司开具发票,中金在线将服务费分成汇到武汉雅鑫凯裕公司的银行账号。2016年1月1日,被告人汪婧又以武汉祥福林公司名义分别与福建天信公司、福建中金科技公司签订VIP圈子合作协议,由武汉祥福林公司运营“波段之子”鲜花圈子及VIP圈子,收取圈子服务费由武汉祥福林公司与福建中金科技公司双方平分。经中国证券监督管理委员会湖北监管局(鄂证监函:[2019]117号)的行为性质认定:武汉祥福林企业管理有限公司、武汉雅鑫凯裕投资管理有限公司及其工作人员汪婧在未获得中国证券监督管理委员会的许可,不具备证券投资咨询业务资格的情况下,开展投资咨询业务,其行为构成非法证券投资咨询。经湖北荆松会计师事务所对武汉雅鑫凯裕公司、武汉祥福林公司会计账务进行鉴定:2015年1月至2018年10月,武汉雅鑫凯裕公司取得VIP圈子收入5,997,206.11元,鲜花圈子收入1,157,284.70元,其他收入197,875.30元。武汉雅鑫凯裕公司收入合计7,352,366.11元,其中非法经营证券投资咨询业务收入7,154,490.81元。2016年1月至2016年8月武汉祥福林公司取得VIP圈子收入4,213,884.80元,鲜花圈子收入239,625.05元,其他收入9374.95元。武汉祥福林公司收入合计4,462,884.8元,其中非法经营证券投资咨询业务收入4,453,509.85元。武汉雅鑫凯裕、武汉祥福林两公司通过非法经营证券投资咨询业务非法经营额为11,608,000.66元,被告人汪婧个人非法所得1,119,274.04元。案发后,被告人汪婧自动到公安机关投案,如实供述上述犯罪事实,且已主动退缴违法所得1,119,274.04元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了以下证据：1.户籍证明、扣押物品清单、出生医学证明、指定管辖决定书、会计凭证,会计账本、银行账户流水信息、中金在线网页截图、微博网页截图、公司营业执照副本、直播数据摘录打印、缴款凭证等书证;2.证人唐某、陈某、袁某、李某、龚某、毛某、钟某、邹某等人的证言;3.搜查证及搜查笔录;4.鉴证报告、湖北中新科维检验检测有限公司司法鉴定意见书;5.讯问视频、直播及后台数据视频光盘；6.被告人汪婧的供述和辩解;7.受案登记表、立案决定书、情况说明等证明材料。公诉机关认为，被告人汪婧以武汉雅鑫凯裕投资管理有限公司、武汉祥福林企业管理有限公司为经营平台,未经证券监督管理部门批准,通过网络平台向股民提供推荐股票、股票投资咨询指导及解答等服务,收取大额服务费,以达到非法牟取暴利的目的,且扰乱市场秩序,情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人汪婧主动投案,如实供述自己的罪行,系自首，可以从轻或减轻处罚。其主动退缴违法所得，且自愿认罪认罚，可从轻处罚。建议判处被告人汪婧三年以下有期徒刑，并处罚金，可适用缓刑。被告人汪婧对起诉书指控的事实、涉嫌罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人汪婧的辩护人刘庆国发表以下辩护意见：1.被告人汪婧投案自首。2.认罪认罚。3.积极全额退赃。4.系初犯，处于哺乳期。5.虽构成非法经营罪但不属于“情节特别严重”。综上，建议对其从轻、减轻处罚并适用缓刑，判处有期徒刑二年缓刑二年。经审理查明，2013年10月，被告人汪婧成立武汉雅鑫凯裕投资管理有限公司(以下简称武汉雅鑫凯裕公司)，并担任法定代表人。其经营范围为投资管理咨询（不含证券与期货咨询）等，注册资本100万元。2015年12月，被告人汪婧以其母亲唐某的名义成立武汉祥福林企业管理有限公司(以下简称武汉祥福林公司)，法定代表人为唐某，实际控制人为汪婧，经营范围有投资咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），注册资本10万元。2014年12月,被告人汪婧以武汉雅鑫凯裕公司的名义与福建中金在线信息科技有限公司(以下简称福建中金科技公司,另案处理)、福建天信投资咨询顾问股份有限公司(以下简称福建天信公司,系福建中金科技公司股东)签订合作协议,武汉雅鑫凯裕公司担任“中金在线”网络会员服务平台上“波段之子短线群圈子”的营销推广管理方(成为圈子“圈主”)。圈主可以通过博客打赏、博客评选、向圈主提问等多种方式收取用户鲜花。中金在线的网络用户通过向圈主支付鲜花进入圈子(简称:鲜花圈子),每月价格为1000朵鲜花(价值人民币100元)。2015年3月,武汉雅鑫凯裕公司与福建中金科技公司签订合作协议,双方在网站上合作运营“波段之子”天信VIP圈子。网络用户通过支付网站虚拟金币进入VIP圈子,每月6888个金币(价值人民币688.80元)。武汉雅鑫凯裕公司通过圈子论坛、网络直播室向鲜花圈子、VIP圈子成员提供股市大盘分析、个股点评、个股推荐。圈子收取的服务费由中金在线网站与武汉雅鑫凯裕公司平分。每月由中金在线网站对收取的服务费进行统计,武汉雅鑫凯裕公司向福建中金科技公司开具发票,中金在线将服务费分成汇到武汉雅鑫凯裕公司的银行账号。2016年1月1日,被告人汪婧又以武汉祥福林公司名义分别与福建天信公司、福建中金科技公司签订VIP圈子合作协议,由武汉祥福林公司运营“波段之子”鲜花圈子及VIP圈子,武汉祥福林公司通过该圈子提供股市大盘分析、个股点评、个股推荐。收取圈子服务费由武汉祥福林公司与福建中金科技公司双方平分。经中国证券监督管理委员会湖北监管局(鄂证监函[2019]117号)关于两公司涉嫌非法经营案性质认定的复函:武汉祥福林企业管理有限公司、武汉雅鑫凯裕投资管理有限公司及其工作人员汪婧在未获得中国证券监督管理委员会的许可,不具备证券投资咨询业务资格的情况下,开展投资咨询业务,其行为构成非法证券投资咨询。经湖北荆松会计师事务所对武汉雅鑫凯裕公司、武汉祥福林公司会计账务进行鉴定:2015年1月至2018年10月,武汉雅鑫凯裕公司取得VIP圈子收入5,997,206.11元,鲜花圈子收入1,157,284.70元,其他收入197,875.30元。武汉雅鑫凯裕公司收入合计7,352,366.11元,其中非法经营证券投资咨询业务收入7,154,490.81元。2016年1月至2016年8月武汉祥福林公司取得VIP圈子收入4,213,884.80元,鲜花圈子收入239,625.05元,其他收入9374.95元。武汉祥福林公司收入合计4,462,884.8元,其中非法经营证券投资咨询业务收入4,453,509.85元。武汉雅鑫凯裕、武汉祥福林两公司通过非法经营证券投资咨询业务非法经营额为11,608,000.66元,被告人汪婧个人非法所得1,119,274.04元。2018年11月21日,被告人汪婧自动到松滋市公安局投案,如实供述了上述事实。2019年4月11日其主动退缴违法所得1,119,274.04元，并自愿预缴罚金1,119,274.04元。同时查明，经湖北中新科维检验检测有限公司司法鉴定意见书鉴定：1.“波段之子”共计成员7287，直播记录共24181条，帖子记录共计956条，兑换金额1,474,000元，直播记录中多次对个股进行点评、买卖点提示。2.“波段之子”用户名称zxj710810共创建“波段之子短线群”ID为7544，圈子用户共计7946，汇总金额20,538,288.09元。3.ID为7544直播数据2015年共计8803条；2016年共计11994条；2017年共计522条；2018年共计525条。直播数据中多次对个股点评、推荐，对个股买卖点进行提示。本案在审理过程中，本院委托武汉市武昌区司法局对被告人汪婧的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地社区的意见等情况进行了调查。武汉市武昌区社区矫正工作管理局调查评估意见为：被告人汪婧具备监管条件。上述事实有经庭审质证确认的：1.户籍证明、扣押物品清单、出生医学证明、会计凭证、会计账本、银行账户流水信息、中金在线网页截图、微博网页截图、公司营业执照副本、直播数据摘录打印、缴款凭证等书证;2.证人唐某、陈某、袁某、李某、龚某、毛某、钟某、邹某等人的证言;3.搜查证及搜查笔录;4.湖北荆松会计师事务所鉴证报告、湖北中新科维检验检测有限公司司法鉴定意见书;5.讯问视频、直播及后台数据视频光盘六张；6.被告人汪婧的供述和辩解;7.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、情况说明等证明材料；8.武汉市武昌区社区矫正工作管理局调查评估意见书等证据证实，足以认定。本院认为，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（证委发[1997]96号）第二条规定：证券、期货投资咨询是指从事证券、期货投资业务的机构及其投资咨询人员，为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务活动。根据《中华人民共和国证券法》第一百六十九条，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条的规定，从事证券、期货投资咨询业务必须依法取得中国证券监督管理委员会的业务许可。未经中国证券监督管理委员会许可任何机构和个人不得从事证券、期货投资咨询业务。被告人汪婧违反国家规定，以武汉雅鑫凯裕公司、武汉祥福林公司为经营平台,未经中国证券监督管理委员会批准,通过网络平台向股民提供推荐股票、股票投资咨询指导及解答等服务,收取大额服务费,以达到非法牟利的目的,且扰乱市场秩序,情节严重，其行为已构成非法经营罪，应当依法追究其刑事责任，应“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。公诉机关指控的事实和罪名成立。关于本案法律适用的问题，被告人汪婧的行为已构成非法经营罪，控辩双方争议焦点系是否属于“情节特别严重”。公诉机关引用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》这一司法解释中关于“情节特别严重”的规定，即①非法经营数额2500万元以上；②违法所得数额50万元以上。由此认定被告人汪婧的行为属于“情节特别严重”。因被告人汪婧系未经国家批准非法经营证券业务，而不是非法从事资金结算业务，故不能引用该司法解释。目前还没有具体的法律规定和司法解释对非法经营证券业务在何种情形下确定为“情节特别严重”，从有利于被告人的原则考虑，本案只认定为“情节严重”。对辩护人的辩护意见予以采纳。被告人汪婧主动投案,如实供述自己的罪行,系自首,依法可以从轻或者减轻处罚。其主动退缴违法所得，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人汪婧犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金1,119,274.04元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）二、对被告人汪婧违法所得1,119,274.04元予以追缴，上缴国库。由扣押机关负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗 勇人民陪审员  刘启柱人民陪审员  任玲珑二〇一九年十二月二十七日书 记 员  张 磊