重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10830号上诉人（原审被告）：冉建，男，1964年11月1日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：刘润宇，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅云，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆洋山远创国际贸易有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪正街26号附4号渝隆大厦19层，统一社会信用代码91500107304965522Q。法定代表人：何平，总经理。委托诉讼代理人：刘璇龙，重庆九言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：港巽国际贸易（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区顺通路5号B楼404-6室，注册号310141000067806。法定代表人:胡广胜，总经理。委托诉讼代理人：刘璇龙，重庆九言律师事务所律师。上诉人冉建因与被上诉人重庆洋山远创国际贸易有限公司（以下简称洋山远创公司）、港巽国际贸易（上海）有限公司（以下简称港巽公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初14666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冉建的委托诉讼代理人刘润宇，被上诉人洋山远创公司、港巽公司的共同委托诉讼代理人刘璇龙到庭参加了询问。本案现已审理终结。冉建上诉请求：撤销原判，改判驳回洋山远创公司、港巽公司的全部诉讼请求或发回重审；诉讼费、上诉费由洋山远创公司、港巽公司承担。主要事实和理由：一、一审认定事实错误，应当依法发回重审或二审查明事实后改判。1.洋山远创公司、港巽公司与案外人尹曦、田敏签订的《房屋认购协议》，是恶意串通损害冉建合法利益的合同，依法应当认定为无效；案外人尹曦、田敏对冉建未取得涉案房屋产权的事实是明知的，但其为了非法目的仍然与洋山远创公司、港巽公司签订《认购协议》，该行为不应当受到法律保护；洋山远创公司、港巽公司与尹曦、田敏约定的房屋价款过低且不符合商品房销售代理惯例；现在证据不能证明洋山远创公司、港巽公司与尹曦、田敏签订的《认购协议》已经实际履行；2.如果洋山远创公司、港巽公司与尹曦、田敏之间不是恶意串通，则洋山远创公司、港巽公司构成合同欺诈，基于欺诈合同提出的预期利益为非法利益，不应当被支持；3.洋山远创公司、港巽公司与尹曦、田敏对协议不能履行的法律风险是明知的且可以预判的，双方应就该协议不能履行承担法律后果；4.洋山远创公司、港巽公司与尹曦、田敏签订《认购协议》时，是在冉建并未取得涉案房屋物权的情形下签订，因此，洋山远创公司、港巽公司基于该协议不能产生任何收益，当然也不会有预期收益，一审法院对“成功销售”的认定不当。二、一审适用法律错误。1.洋山远创公司、港巽公司与尹曦、田敏签订《房屋买卖认购协议》的行为，不应当属于代理行为；即使法院认定是代理行为，该代理行为超越代理权限，不对冉建发生法律效力；洋山远创公司、港巽公司存在同时代理尹曦、田敏的行为，该行为违法。三、一审法院完全支持洋山远创公司、港巽公司的预期利益损失有失偏颇；洋山远创公司、港巽公司没有房地产销售代理资质，其收入属于非法经营收入，不应当得到支持；一审判决的佣金超过法律规定。洋山远创公司、港巽公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。冉建的上诉理由无相应依据。洋山远创公司、港巽公司向一审法院起诉请求：1.判令冉建立即赔偿洋山远创公司、港巽公司因违约给洋山远创公司、港巽公司造成的损失540万元（包括洋山远创公司、港巽公司支出的分户费用265万元、损失的售房利润275万元）；2.本案诉讼费用由冉建承担。一审法院认定事实：2015年5月6日，冉建作为委托方（甲方），洋山远创公司、港巽公司作为代理方（乙方）签订《房地产代理销售协议》。内容为：鉴于甲方已于重庆中渝物业发展有限公司签定中渝国宾城11栋、12栋项目裙楼商业的《房屋买卖合同》，甲方具备中渝国宾城11栋、12栋项目裙楼商业的独立处置权，甲、乙双方经过友好协商，就甲方委托乙方（独家）代理销售甲方持有的中渝国宾城11栋、12栋项目裙楼商业一层达成以下协议，并承诺共同遵守：一、委托项目概况。1、项目名称中渝国宾城11栋、12栋裙楼商业一层；……5、销售价格：为甲方与开发商的实际签约单价与总价。二、委托内容。甲方委托乙方就该项目进行独家销售代理工作，乙方根据当地市场情况向甲方提供项目销售代理服务。三、销售方式。合作方式：甲方指定乙方为独家销售代理公司，不得另设其它销售机构。四、时间节点及回款要求。1、乙方保证在2015年8月10日前销售回款总房款的30%给甲方；2、由甲方负责按产权分割图平面图在7月10日之前完成分户，并且能办理销售登记，费用由乙方承担；如果分户时间延后，则销售回款时间相应顺延。乙方按该分户的面积及房号进行对外销售，如商铺1成功销售，乙方则按商铺面积*单价10500元付款给甲方，超出部分金额作为佣金归乙方所有，甲方负责将商铺的独立产权办理至购房者名下。五、合作期限。1、本合同约定的代理期限自2015年5月5日至2015年11月30日，以本合约签订生效之日起开始计算销售时间。六、甲方的责任。1、甲方负责协调开发商及银行，负责办理分户、协助客户在产权登记机构办理备案登记、协助客户签订《房屋买卖合同》、协助乙方出售该物业、协助客户办理按揭等事宜。2、购房者付完全款后，由甲方负责与开发商协调，在一个月内出对应商铺房产证。九、违约责任。2、在签署本合同后至合同期满止，如甲方违约不将该项目交由乙方总代理或中途无故终止合同，则甲方负责赔偿乙方相应所有损失。2015年5月12日，洋山远创公司作为委托方（甲方），黄程梅作为受托方（乙方），冉建作为见证方签订《委托代办协议书》。内容为：鉴于见证方冉建委托甲方代理销售国宾城A、B栋1层及1、2、3层产权分割施工手续，甲方同意乙方为甲方提供中介服务。订立如下协议:一、乙方受甲方委托负责代为办理国宾城A、B栋约17209平方米商业的产权分割手续。在符合国家相关法规的前提条件下，将原吊一、二、三层共计约17209平方米的商业按甲方要求进行产权分割，分别报规划、建委、房管局、消防等相关部门审批通过备案使甲方所购房屋能进行预售和产权登记。三、甲乙双方协商代办费为￥3000000元；在该代理协议签定当日内甲方向乙方支付代办费￥2000000元；甲方在乙方取得职能部门（规划、消防、建委）产权分割同意审批意见书后三日内甲方向乙方支付代办费￥500000元；乙方在取得验收审批意见、面积实测报告三日内甲方再支付乙方代办费￥500000元。2015年5月11日，胡兴琼受洋山远创公司委托向黄程梅支付1000000元，其中500000元的附加信息及用途为代洋山远创公司房产分户代办手续费。2015年5月12日，洋山远创公司向黄程梅支付450000元和50元，摘要中注明代洋山公司房产分户费国宾城分户费。2015年5月13日，洋山远创公司向黄程梅支付19950元和500000元，摘要中注明代洋山公司房产分户费国宾城分户费。2015年6月17日，洋山远创公司向黄程梅支付200000元，摘要中注明国宾城分户费。2015年6月18日，洋山远创公司向黄程梅支付两个200000元，摘要中注明国宾城分户费。2015年6月18日，田鸿宇受洋山远创公司委托向黄程梅支付50000元。2015年8月10日，洋山远创公司、港巽公司向冉建发出《关于履行相关义务的通知函》，内容为：现我方已将中渝国宾城11栋、12栋裙楼商业一层6号、7号、8号、9号、11号、12号、13号、35号房屋销售，且签订了《房屋认购协议》。根据《销售协议的约定》，贵方须履行如下义务：负责协助客户签订《房屋买卖合同》，负责协助我方出售该物业，负责协助客户办理按揭事宜。上述事务须由贵方负责办理，现因我方前期多次以电话方式联系贵方，贵方均未接听，我方也以短信方式多次联系，也均未得到贵方回复，致使房屋销售工作处于停滞状态，无法按时收到销售款，影响了贵多双方的共同利益。请贵方收到本通知函后，备齐所需资料，与客户办理相关事宜。若贵方拖延、不予理会，所产生的一切后果及法律责任将由贵方承担。2015年12月25日，冉建作为申请人向中渝物业发展有限公司提出《国宾城SOHO商业更名申请书》，内容为：本人冉建（身份证号5102031964××××××××），认购了贵公司同顶道国宾城SOHO吊层商业1至68号房，建筑面积6534.11平方米，总价69020870元。本人申请将该SOHO商业1-68号房，全部转让给重庆市启亮顺明物业管理有限公司（营业执照500112007911527），法人代表傅睿丽，身份证号码500×××。2016年1月19日，重庆启亮顺明物业管理有限公司取得位于渝北区龙溪街道新溉大道16号附4号国宾城11、12幢裙楼吊3-商8、吊3-商9的《不动产权证书》。另查明：2015年7月10日，洋山远创公司、港巽公司作为销售方（甲方），尹曦作为认购方（乙方）签订《房屋认购协议》，约定乙方认购中渝山顶道国宾城中渝国宾城第11、12幢吊三层6、7号（新溉大道16号附1号、附2号）房，其中6号房屋套内面积为130.52平方米，建筑面积248.30平方米，7号房屋套内面积为114.42平方米、建筑面积211.97平方米，合计建筑面积为460.27平方米；2、该房屋建筑购买单价为人民币：10500元/平方米，合计总房款为人民币4832835.00元。三、乙方付款及付款时间：乙方于本协议签订当日即向甲方以现金方式支付定金100000元，该定金自乙方与开发商中渝物业签订正式《重庆市商品房买卖合同》时转为购房款；乙方与开发商签订正式《重庆市商品房买卖合同》并完成网签手续后当日一次性将购房全款4832835元付给甲方，由甲方将购房款转交给冉建或冉建指定的收款方；乙方与开发商签订正式《重庆市商品房买卖合同》后，于房屋产权证办理到乙方或乙方指定第三方名下后次日，支付5000000元服务费给甲方。同日，洋山远创公司向尹曦开具了金额为10万元的定金收据。2015年11月16日，尹曦以中渝公司、冉建、洋山远创公司、港巽公司作为被告向一审法院提起诉讼，要求中渝公司与其签订中渝国宾城第11、12幢吊三层6、7号（新溉大道16号附1号、附2号）房屋的《重庆市商品房买卖合同》；并办理房屋的分户手续、备案登记手续；由冉建、洋山远创公司、港巽公司对前述义务承担协助和完善责任。一审法院作出（2015）渝北法民初字第18938号民事判决，以尹曦认购冉建委托洋山远创公司、港巽公司代为销售的房屋，合同相对方是尹曦与冉建。中渝物业没有义务直接按照尹曦与洋山远创公司、港巽公司签订的《房屋认购协议》的主要条款与尹曦订立合同。驳回了尹曦的诉讼请求。尹曦不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院以（2016）渝01民终6061号民事判决书驳回其上诉，维持原判决。还查明：2015年8月3日，冉建、洋山远创公司、港巽公司作为销售方（甲方），田敏作为认购方（乙方）签订《房屋认购协议》，约定1、乙方认购中渝山顶道国宾城中渝国宾城第11、12幢吊三层8号、9号（新溉大道16号附4号、附5号）房，其中8号房屋套内面积为40.11平方米，建筑面积76.31平方米，9号房屋套内面积为18.24平方米、建筑面积34.7平方米，合计建筑面积为110.01平方米。2、该房屋建筑购买单价为人民币：10500元/平方米，合计总房款为人民币1155105.00元。乙方于本协议签订当日即向甲方以现金方式支付定金100000元，该定金自乙方与开发商中渝物业签订正式《重庆市商品房买卖合同》时转为购房款；乙方与开发商签订正式《重庆市商品房买卖合同》并完成网签手续后当日一次性将购房全款1155105元付给甲方，由甲方将购房款转交给冉建或冉建指定的收款方；乙方与开发商签订正式《重庆市商品房买卖合同》后，于房屋产权证办理到乙方或乙方指定第三方名下后次日，支付500000元服务费给甲方。同日，洋山远创公司向田敏开具了金额为10万元的定金收据。2015年8月31日，田敏以冉建、洋山远创公司、港巽公司作为被告向一审法院提起诉讼，要求判令被告履行使中渝公司与其签订购买重庆市渝北区房屋的《重庆市商品房买卖合同》；并办理房屋的备案登记手续。一审法院作出（2015）渝北法民初字第17004号民事判决，以中渝公司不是《房屋认购协议》的相对方，签订合同系双方当事人就权利义务协商一致的结果，中渝公司明确表示不同意与田敏签订商品房买卖合同，双方缺乏就权利义务进行协商的基础，冉建、洋山远创公司、港巽公司无法继续履行中渝公司与冉建签订合同的义务。驳回了田敏的诉讼请求。田敏不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院以（2016）渝01民终8247号民事判决书驳回其上诉，维持原判决。判决书中查明：田敏原系洋山公司的法定代表人，2015年6月24日变更为胡兴胜。洋山公司的股东包括田敏、胡兴旺。洋山远创公司、港巽公司曾以冉建、中渝公司作为被告向一审法院提起侵权损害赔偿之诉，一审法院以（2016）渝0112民初10982号民事判决书驳回其诉讼请求。洋山远创公司、港巽公司认为由于2015年8月10日向冉建发出《通知函》后，冉建一直拒绝履行合同义务，未为购房客户办理相关手续。为了避免损失扩大，洋山远创公司、港巽公司遂停止销售，也没有再与新客户签订认购协议。洋山远创公司、港巽公司与尹曦、田敏签订的《房屋认购协议》由于冉建不配合，已无法继续履行。双方对《房地产销售代理协议》中约定的佣金没有进行结算和支付。按约定佣金是尹曦、田敏按10500元/平方米支付购房款，服务费向洋山远创公司、港巽公司支付作为其佣金。由于冉建的原因导致尹曦、田敏的《房屋认购协议》无法继续履行，洋山远创公司、港巽公司无法从尹曦、田敏处收取佣金，故冉建应当赔偿。冉建认为其收到2015年8月10日的《通知函》后没有履行通知函要求的义务，因其认为洋山远创公司、港巽公司房屋的销售对象均为其员工或股东，不是真实的销售。双方的《房地产销售代理协议》约定的期限为2015年5月5日至11月30日，故该合同到期自然终止。尹曦、田敏签订的《房屋认购协议》由于中渝公司已将房屋出售给重庆启亮顺明物业管理有限公司，故已无继续履行的可能。对《房地产销售代理协议》中的佣金没有结算和支付，因洋山远创公司、港巽公司的销售均非真实销售。对于《房地产销售代理协议》中“成功销售”的界定洋山远创公司、港巽公司认为签订《房屋认购协议》即应当视为成功销售。冉建认为应当是指购房者与中渝公司签订商品房买卖合同并支付房价款。一审法院认为，洋山远创公司、港巽公司与冉建签订《房地产代理销售协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反现行法律行政法规的禁止性规定，应为合法有效的合同。对于洋山远创公司、港巽公司损失中的分户费的问题。由于2015年5月12日，洋山远创公司与黄程梅签订《委托代办协议书》中，冉建作为见证方签名，表明冉建知道洋山远创公司委托办理分户事宜的事实，对分户费的金额300万元也明知。洋山远创公司、港巽公司也实际支付了分户费265万元，故对分户费的金额应当予以认定。洋山远创公司、港巽公司与冉建公司的《房地产代理销售协议》中明确该费用由洋山远创公司、港巽公司承担。在2015年8月10日洋山远创公司、港巽公司和冉建发出《通知函》后，冉建虽未履行通知函要求的义务，但洋山远创公司、港巽公司也没有明确以冉建违约为由提出解除合同，故双方的《房地产销售代理协议》只能认定到期自然终止。分户费用是洋山远创公司、港巽公司履行《房地产销售代理协议》中成本支出，其无权要求冉建赔偿。对于售房利润损失，本质上是洋山远创公司、港巽公司按《房地产销售代理协议》应当收取的佣金。2015年8月10日洋山远创公司、港巽公司和冉建发出《通知函》，要求其履行《房地产销售代理协议》应尽的义务，冉建当庭明确其未履行，原因为其认为洋山远创公司、港巽公司的销售均为虚假销售。但从查明的事实的，只能确认田敏曾为洋山远创公司的法定代表人，对尹曦与洋山远创公司、港巽公司的身份关系不能确认。且法律并未禁止员工或股东购买公司出售的房屋，双方的《房地产销售代理协议》也未约定禁止购买。现冉建未举证证明尹曦、田敏与洋山远创公司、港巽公司存在恶意串通的情况下，应当认定《房屋认购协议》的有效性，故冉建应当履行洋山远创公司、港巽公司与尹曦、田敏签订的《房屋认购协议》。现冉建明确《房屋认购协议》已不能继续履行，故应当由冉建承担相应的责任。对于“成功销售”的界定问题，由于双方在《房地产销售代理协议》未明确，但结合双方约定的权利义务来看，洋山远创公司、港巽公司在与购房者签订《房屋认购协议》后，签订正式的《重庆市商品房买卖合同》、办理房屋产权和按揭的义务均为冉建承担，故应当认定洋山远创公司、港巽公司只要与购房者签订《房屋认购协议》即视为成功销售。也即洋山远创公司、港巽公司与尹曦、田敏签订《房屋认购协议》后，其就应当按与冉建签订的《房地产销售代理协议》取得佣金。按《房地产销售代理协议》的约定，超出10500元/平方米部分的款项即应当由洋山远创公司、港巽公司收取，故对洋山远创公司、港巽公司不能从尹曦、田敏处收取的佣金部分其有权要求冉建予以赔偿。考虑到洋山远创公司、港巽公司在履行合同过程中的实际分户费265万元，加之洋山远创公司、港巽公司只要求应收取的500万元中的275万元，故一审法院对洋山远创公司、港巽公司的佣金的请求予以支持。一审法院判决：“一、被告冉建在本判决生效后立即支付原告重庆洋山远创国际贸易有限公司、港巽国际贸易（上海）有限公司损失275万元；二、驳回原告重庆洋山远创国际贸易有限公司、港巽国际贸易（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费49600元，由原告重庆洋山远创国际贸易有限公司、港巽国际贸易（上海）有限公司负担24300元，被告冉建负担25300元。”二审中，冉建申请证人陈某、罗某出庭作证，拟证明冉建按照合同约定履行了相关义务，是洋山远创公司、港巽公司未履行介绍意向客户与冉建签订房屋买卖合同的义务。证人陈某陈述，其是冉建与洋山远创公司、港巽公司委托销售代理非诉讼案件中的代理律师，在委托销售中代理冉建与实际买受人签订合同及办理分户租赁合同等相关事项。大概在2016年8、9月左右，他们去过售楼部三、四次，冉建说与洋山远创公司、港巽公司约好过来签订房屋买卖合同，但他们从上午一直等到中午12点，对方都没有来，售楼部的工作人员和他们一起等的，后来又约了两次，但对方均未来人，胡兴旺是代理洋山远创公司、港巽公司做涉案项目的销售。证人罗某陈述，她当时是中渝公司的销售经理，冉建是其客户，涉案项目不是她销售的，但是她推荐给冉建的。冉建和她们签订的是认购合同，胡兴旺也是她介绍其与冉建认识的，他清楚冉建和她们仅签订了认购协议，而不是房屋买卖合同。冉建来过几次售房部，但是胡兴旺一直没有来过。之前冉建让其律师过来签订几套房屋买卖的合同，虽然销售人员不是她，但因为是她介绍的，她也在那里等，但是胡兴旺一直没有来。冉建质证认为，二证人证言证明冉建按照合同约定履行义务，是洋山远创公司、港巽公司未履行介绍意向客户与冉建签订的房屋买卖合同的义务。洋山远创公司、港巽公司质证认为，不认可二证人证言的真实性，如果证人陈述与冉建的关系属实，则冉建是二证人的客户，具有利害关系，二证人均是在时隔四年后的回忆，对细节表述不清，也无其他证据佐证，不认可真实性。冉建在一审中明确认可收到洋山远创公司、港巽公司催促履行合同义务的通知，但因为冉建不具有涉案房屋的所有权，且冉建认为其与洋山远创公司、港巽公司的代理协议是无效合同，所以未履约合同，在冉建已经作出明确陈述且原审判决确认该事实的情况下，不得在二审中反言。本院认为，陈某是冉建在洋山远创公司、港巽公司委托销售合同中的代理人，罗某是给冉建介绍涉案项目的销售人员，冉建作为该两人的客户，与该二人均存在利害关系，在洋山远创公司、港巽公司不认可证人证言真实性，且冉建未举示其他直接证据佐证的前提下，本院对二证人证言均不予采信。本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，结合案件审理情况，各方当事人争议的上诉焦点在于冉建与洋山远创公司、港巽公司签订的《房地产销售代理协议》效力问题。本案中，冉建上诉主张其委托洋山远创公司、港巽公司对外销售房屋的前提是取得涉案房屋所有权，那么在取得权属之前，双方合同处于效力待定状态。但是，双方协议明确约定：“鉴于甲方已与重庆中渝物业发展有限公司签定中渝国宾城11栋、12栋项目裙楼商业的《房屋买卖合同》，甲方具备中渝国宾城11栋、12栋项目裙楼商业的独立处置权，甲、乙双方经过友好协商，就甲方委托乙方（独家）代理销售甲方持有的中渝国宾城11栋、12栋项目裙楼商业一层达成以下协议……”即，该协议明确了冉建已经取得涉案房屋所有权及独立的处置权，现冉建再以未取得涉案房屋所有权主张合同效力待定与上述约定内容明显不符。退一步讲，即使冉建未实际取得涉案房屋所有权，那也是另外一重法律关系，与本案双方诉争的代理销售法律关系无关，并不影响双方协议的效力，亦不符合法律规定的合同效力待定的情形。故一审法院认定《房地产代理销售协议》为合法有效的合同并无不当，本院予以维持。我国《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”该法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”该法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，合同生效后，当事人应当依照合同之约定享受权利、履行义务；存在违约行为的，应当承担相应的违约责任。本案中，2015年8月10日，洋山远创公司、港巽公司向冉建发出《通知函》，要求其履行《房地产销售代理协议》应尽的义务，冉建一审当庭明确其未履行，且主张洋山远创公司、港巽公司的销售涉及恶意串通、欺诈等，但综合冉建一、二审举示的证据，尚不足以证明其主张，依法应由其承担相应的法律后果。鉴于冉建一审已明确表示与尹曦、田敏签订的《房屋认购协议》已不能继续履行，故一审法院认定由冉建承担赔偿洋山远创公司、港巽公司相应损失的责任并无不当，本院亦予以维持。至于冉建在二审中提出的其余诸项异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法不予支持。综上所述，冉建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49600元，由冉建负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年十二月二十三日法官助理 刘 莉书 记 员 陈 宇