安徽省合肥市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖01刑终1153号原公诉机关合肥市蜀山区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘作新，男，1982年10月2日出生于安徽省肥东县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省肥东县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月12日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，2018年12月7日经合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。上诉人（原审被告人）张道中，男，1970年1月1日出生于安徽省望江县，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省望江县。因犯诈骗罪于2008年11月21日被安徽省肥东县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；因犯开设赌场罪于2018年7月18日被安徽省肥东县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月5日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，2018年12月7日经合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人周彬，安徽金榜律师事务所律师。辩护人王春燕，安徽金榜律师事务所实习律师。合肥市蜀山区人民法院审理合肥市蜀山区人民检察院指控原审被告人刘作新、张道中犯合同诈骗罪一案，于2019年10月24日作出（2019）皖0104刑初480号刑事判决。原审被告人刘作新、张道中均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2016年年底，被告人刘作新、张道中商议通过车辆重复抵押方式贷款骗取钱款，后刘作新借款购买了一辆宝马X1轿车并登记在张道中名下。2017年1月13日，刘作新驾驶宝马X1轿车和张道中到安徽胜沃投资管理有限公司（以下简称“胜沃公司”），张道中谎称自己是建筑行业老板，刘作新是其驾驶员，以虚假的借款事由向胜沃公司申请抵押贷款，骗取胜沃公司借款113395.5元，并假意与胜沃公司办理了宝马X1轿车抵押登记。同时，为逃避还款，张道中按照事先和刘作新的约定，在胜沃公司留下实际为刘作新手机号码的虚假号码作为紧急联系人通讯方式。贷款到账后，刘作新将上述款项的10.3万元通过POS机刷卡用于偿还借款，另取现1万元。之后，刘作新、张道中断绝与胜沃公司联系。2017年2月22日，刘作新、张道中在何某（另案处理）的帮助下，使用骗领的补领登记证书和伪造的胜沃公司委托书、结清证明等虚假材料在车管所将为宝马X1轿车办理了车辆解抵押手续，并将车辆过户至他人名下。2018年11月5日，张道中被公安机关抓获归案。2018年11月12日，刘作新被公安机关抓获归案。刘作新、张道中归案后，如实供述主要案件事实。另查明，被告人张道中因犯开设赌场罪于2018年7月18日被安徽省肥东县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。缓刑考验期间自2018年7月30日起至2019年7月29日止。原判认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的证据证实：1、报案材料证实，2018年11月2日，合肥市交警支队车辆管理所报案称在工作中发现张道中在办理解押业务时，涉嫌提供伪造材料办理解押进行诈骗。经核实，张道中原有1辆皖Ａ×××××宝马轿车，车架号尾号7116。2017年1月13日，张道中和胜沃公司签订了12万元的车辆抵押合同，并在车管所蜀山工作站办理了抵押登记。后张道中提供伪造的胜沃公司营业执照、委托书等材料，到车管所骗取补领登记证书，并使用骗领的补领登记证书以及伪造的胜沃公司营业执照、委托书、结清证明等材料，到车管所蜀山工作站办理了解押业务。解押后，张道中将车辆转移登记到他人名下。2、归案经过证实，张道中于2018年11月5日被公安机关抓获归案，刘作新于2018年11月12日被公安机关抓获归案。3、户籍信息证实，被告人刘作新、张道中的基本身份，作案时已年满18周岁。4、查询证明、前科材料证实，被告人刘作新未受过刑事、行政处罚。被告人张道中因犯诈骗罪于2008年11月21日被安徽省肥东县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；因犯开设赌场罪于2018年7月18日被安徽省肥东县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。缓刑考验期间自2018年7月30日起至2019年7月29日止。5、接受证据清单及接受的贷款合同、抵押材料、伪造的解押过户材料证实：（1）皖Ａ×××××宝马车所有人张道中将皖该车以12万元抵押给胜沃公司（吴正峰），抵押期为2017年1月13日至2019年1月12日。张道中预留给抵押权人的联系号码为182××××4383。2017年1月13日，吴正峰转款113395.5元至张道中尾号7706中国银行账户。张道中向吴正峰出具借款12万元的借条1张。当日，张道中委托殷建军为皖Ａ×××××宝马车在合肥市车管所办理了抵押登记。殷建军在代理人一栏签字。（2）解抵押相关材料证明：落款时间为2017年2月21日，胜沃公司出具了张道中2017年1月13日签订的抵押合同的结清证明（系伪造）；2017年2月21日，胜沃公司向车管所出具了情况说明（系伪造）：因不慎将张道中皖Ａ×××××宝马车登记证丢失，申请补领，提供安徽胜沃公司营业执照复印件（系伪造），并委托张锡办理相关手续；2017年2月22日，张道中为皖Ａ×××××宝马车到车管所办理了解押手续，机动车所有人一栏张道中签字，代理人一栏签字人系张锡。6、皖Ａ×××××宝马车转让材料证实，张道中于2017年2月27日，将皖Ａ×××××宝马车过户给张良臣所有。7、张道中尾号7706的中国银行账户交易记录证实，2017年1月13日吴正峰向该账户分3笔转账共计113395.5元，当日POS机刷卡103000元，ATM机取款1万元。8、购车合同照片影印件，POS小票，刘作新光大银行0649账户交易流水证实，2016年12月11日，张道中购买一辆宝马X1轿车。9、案发现场方位图证实，伪造虚假材料办理解押地点位于合肥市蜀山区。10、被害单位代表施章圣的陈述及辨认笔录证实，施章圣是胜沃公司员工。2017年1月13日，张道中到胜沃公司办理车辆抵押及借款手续，抵押合同约定车辆抵押贷款金额为12万元，贷款期限为两年，每月还款金额为7016元，实际向对方账户转款113395元。胜沃公司和张道中在合肥市车管所蜀山工作站办理了相关手续，并在对方车辆上加装了GPS。1月底，车辆的GPS轨迹出现异常，公司在张道中车辆上安装的GPS信号消失，于是公司就联系了张道中，但是对方电话一直无人接听。到2月还款日，张道中也没有按时支付本息，此后张道中就失联了。到目前为止，张道中也没有还过贷款。在办理贷款时张道中还带了一个驾驶员，说张道中是他的老板，是做建筑生意的。后来胜沃公司根据车辆的无线GPS轨迹在六安找到车子，经查询，该车已被过户给他人。施章圣辨认出到胜沃公司骗取贷款的人是张道中、刘作新。11、证人何某的证言证实，何某通过韩豹认识刘作新，刘作新需要用钱，何某就说可以用车辆重复抵押去套现。刘作新听后表示愿意。刘作新说他在车行已有案底，就找张道中帮忙实施诈骗。刘作新带着张道中买了一辆宝马X1，并将车子抵押给韩某，然后又把车子抵押给另一家公司，解押手续是何某找黄牛办的。在办理解除抵押时，张道中作为车主必须要到场。刘作新还买了一辆奔驰GLA轿车抵押在韩某公司贷款。12、证人韩某的证言证实，2016年年底，刘作新用一辆奔驰GLA轿车作为抵押向他借款十多万元，约定利息四分，韩某见车辆是登记在刘作新名下的，就把钱贷给了刘作新。过了一段时间，刘作新又找到韩某称想要追加贷款二十多万，考虑到刘作新的奔驰GLA轿车估价接近40万左右，就贷给了韩某，利息四分。过了一段时间，刘作新开了一辆宝马X1轿车要求把他名下的那辆奔驰GLA轿车换走，当时宝马X1车主张道中也到场了，韩某见张道中没有反驳就同意了。但两次借款刘作新一直没有按时支付本息。期间，韩某也不断找刘作新催要未果。后刘作新带着张道中一起找到韩某，想用抵押在他那的那辆宝马X1从外面借点钱，搞到钱就还给韩某，搞不到钱就把车继续放在韩某处。韩某急于要回本金就把车子开到包河区万达附近交给刘作新，刘作新把车子开走一个小时左右就回来了，并通过韩某的POS机还款十万，因为刘作新还欠韩某的钱，韩某就把车子又开回了公司。1个月后，刘作新带了一个张姓男子到公司找韩某还清了借款，车子就被刘作新开走了。13、被告人刘作新的供述及辨认笔录证实，2016年年底，张道中想弄点钱花花，刘作新就把抵押车辆贷款套现骗钱的方法告诉了张道中。张道中表示同意并催促刘作新尽快操作。后刘作新负责筹集资金买车，并带着张道中去店里买了一辆宝马X1登记在张道中名下。几天后，刘作新和张道中以抵押贷款为名到包河区万达附近的一家贷款公司，刘作新自称是张道中的司机，张道中是从事建筑行业的，因年底工程款回笼出现问题，需要将名下的宝马X1车抵押周转一下，为了应付贷款公司，刘作新将自己的号码存在张道中的手机内，标注为“老表”、“儿子”，以防贷款公司催款。贷款公司通过审核后，向张道中名下的一张中国银行卡转了11万多元，他们就是通过这种方式就是为了套钱出来，没有人打算还款。贷款到手后，他们找何某帮忙去车管所办理了解押手续。2017年2月，他们把车子卖给了一个姓“张”的人。刘作新辨认出张道中、何某、韩某、韩豹。14、被告人张道中的供述及辨认笔录证实，2016年年底，刘作新找张道中帮忙，打算用抵押车辆方式骗取贷款，等贷款下来再把车子过户卖掉套钱。由于刘作新已采用这种方式在贷款公司借过钱，不太好用自己的身份操作了，打算以张道中名义办理。后刘作新出资，购买了一辆宝马X1放在张道中名下。2017年年初，刘作新、张道中来到一家贷款公司，张道中按照事先的安排，向贷款公司谎称自己是做建筑工程的，为了给员工发工资需要借款周转，贷款公司经过核查后，与张道中签订借款合同，张道中将其名下的宝马车抵押给贷款公司，借款12万元，并向贷款公司提供了虚假的紧急联系人联系方式。后贷款公司向张道中名下的一张中国银行卡内转款11万余元，并将车子办理了抵押手续。之后，刘作新使用POS机将卡内钱款刷走。贷款到手一个月后，刘作新打电话让张道中去车管所办理过户手续。在车子过户后，刘作新送了几条香烟给张道中。张道中辨认出与其一同利用车辆抵押骗取钱款的人是刘作新。原审法院认为：被告人刘作新、张道中以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物113395.5元，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人刘作新、张道中分工协作、相互配合，不宜区分主从犯。被告人刘作新、张道中归案后如实供述自己的主要罪行，是坦白，依法可从轻处罚。被告人张道中在缓刑考验内发现还有漏罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘作新犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人张道中犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元；撤销安徽省肥东县人民法院（2018）皖0122刑初198号刑事判决之缓刑部分，与该判决所处的有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元并罚。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万五千元。三、责令被告人刘作新、张道中继续退赔被害单位人民币十一万三千三百九十五元五角。原审被告人刘作新上诉提出：1、其在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。2、一审判决未充分考虑其量刑情节，量刑过重。原审被告人张道中上诉提出：1、其在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。2、一审判决未充分考虑其量刑情节，量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。经审理查明：二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。针对上诉人刘作新、张道中及其各自辩护人的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于刘作新、张道中在共同犯罪中是否属于从犯的问题。经查，在案证据证实，刘作新、张道中在实施合同诈骗过程中分工协作、相互配合，均积极主动实施合同诈骗犯罪活动，所起作用、地位基本相当，不宜区分主从犯。故刘作新、张道中及其各自辩护人关于刘作新、张道中在共同犯罪中属于从犯的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于原判量刑的问题。经查，刘作新、张道中以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物113395.5元，其犯罪数额属“数额较大”，原判错误认定为“数额巨大”，并致量刑不当，本院依法予以纠正。本院认为：上诉人刘作新、张道中以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物113395.5元，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人刘作新、张道中分工协作、相互配合，作用地位基本相当，不宜区分主从犯。上诉人刘作新、张道中归案后如实供述自己的主要罪行，是坦白，依法可从轻处罚。上诉人张道中在缓刑考验内发现还有漏罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条第一、三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省蜀山区人民法院（2019）皖0104刑初480号刑事判决第三项，即责令被告人刘作新、张道中继续退赔被害单位人民币十一万三千三百九十五元五角。二、撤销安徽省蜀山区人民法院（2019）皖0104刑初480号刑事判决第一、二项，即被告人刘作新犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元。被告人张道中犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元；撤销安徽省肥东县人民法院（2018）皖0122刑初198号刑事判决之缓刑部分，与该判决所处的有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元并罚。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万五千元。三、上诉人刘作新犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月12日起至2020年6月11日止。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）四、撤销安徽省肥东县人民法院（2018）皖0122刑初198号刑事判决判处的上诉人张道中有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分；上诉人张道中犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元。决定合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月5日起至2020年11月4日止。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）本判决为终审判决。审判长 杨 林审判员 胡宏林审判员 沈 昊二〇一九年十二月十八日法官助理汤中杰书记员董星星附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。