江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3806号上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号。法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：兰丰，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：深装总建设集团股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田保税区广兰道6号。法定代表人：何杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张兆权，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘为友，江苏典筑律师事务所律师。上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司(以下至判决主文前简称广西五建)因与被上诉人深装总建设集团股份有限公司(以下至判决主文前简称深装公司)装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891民初2355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西五建上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人上诉请求或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审判决对已付工程款数额认定错误。双方均认可的七笔付款记录合计6636010元，该七笔付款均有银行转账记录。被上诉人主张向上诉人缴纳了50万元的履约保证金且应当从已付工程款中扣除，但该笔50万元的保证金真实性存疑，理由有二点：一是被上诉人陈述是依据分包合同的约定缴纳履约保证金，但该笔50万元的保证金并没有支付到上诉人的账户，也就是没有将保证金支付给作为合同相对方的广西五建；二是被上诉人仅提供一张“收条”，但一直未提供转账凭证或付款记录等能够证明该50万元付款真实的其他证据，且据被上诉人在一审庭审中的陈述，被上诉人将50余万元支付给了与上诉人不具有关联性的案外人，所以被上诉人并没有将诉争的50万元作为履约保证金交付给上诉人。一审法院该项认定并不严谨，缺乏依据；2、涉案工程造价数额尚有巨大争议，鉴定结果不准确。涉案工程经一审法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定，鉴定结论为15048288.26元，该鉴定结果与涉案工程的建设方进行的第三方审计结果差异达到100余万元，价格差异巨大。被上诉人虽为分包单位，但案涉工程仍由建设方最终验收审核，工程建设费用也由建设方支付，工程的造价审计理应以工程建设方的审计结论为准，工程建设方的审定核减对于上诉人与被上诉人而言，也更加公平公正和符合实际；3、一审法院不应认定支付全部工程价款。合同约定审计结束后付至审定价的90%，即使按照本案鉴定机构的鉴定结论进行计算，也应当只支付到15048288.26元的90%。一审法院认为应当参照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的规定，认定被上诉人在收到竣工资料后30日内完成造价审核，并认定应付工程款之日。上诉人认为《建设工程价款结算暂行办法》属参考性文件，不应直接适用，适用的前提应是双方在合同中明确出现类似情形时，可适用该文件作为解决争议的方法，工程造价的审核不应以30日内未完成审查为由就推定工程结算造价，双方并未约定逾期未完成结算审核即视为对结算报价的认可，本案应按合同付款条件的约定进行工程款支付，不应一次性支付全部工程价款。深装公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。深装公司向一审法院起诉请求：1、判令原审被告支付工程款8912278.26元及逾期付款利息（其中3162461元，自2016年9月23日计算至给付之日；4244988元自2017年4月17日计算至实际给付之日；752414元自2018年5月18日计算至实际给付之日；752414元自2018年10月26日计算至实际给付之日，利息标准按年利率6%计算）；2、判令原审被告赔偿保全保险费用13000元；3、原审被告承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：江苏护理职业学院（原淮阴卫生高等职业技术学校）图文信息中心、学生宿舍楼相关施工工程由广西五建总承包。2014年9月，广西五建向深装公司发出中标通知，确定其为该校图文信息中心、学生宿舍楼幕墙工程中标人，中标价为13283530.41元。当月，深装公司、广西五建签订合同，约定广西五建将上述工程发包给深装公司施工；计划开工时间（以实际开工报告为准），工期总日历天为90天；工程价款为固定单价，计价方式为工程量清单计价；合同价为13283530.41元；承包人向发包人提交履约保证金的金额为中标价的10%，框料及背挂系统安装结束后，退还履约保证金的30%，工程竣工验收合格并交付且承包人提交完整竣工资料后，一个月内全额退还。关于付款，合同约定：A、框料及背挂系统安装结束付至合同总价的15%；B、玻璃、石材主要材料进场安装后，付至合同价的40%；C、安装完成80%后付至合同价的55%；D、安装全部结束付至合同总价的60%；F、竣工验收合格后付至合同总价的70%；G、工程审计结束付至审定价的90%；H、审计结束一年后30日付至结算价的95%。余款为质保金，自竣工验收之日，无质量问题，在质保期满后30天内无息退还。关于竣工结算，合同约定，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料期限为工程竣工后28天内提供三套完整的竣工图和竣工结算及其他资料；从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起一周内，发包人应按照承包人竣工付款申请金额完成核查并提出审查意见；竣工结算报告的确认方式为双方签字盖章。关于工程质保期限，合同约定保修期为2年，自工程竣工验收之日起算。合同还约定了其他相关条款。合同签订后，深装公司于同年11月经工程监理审核进场施工。2016年9月26日，项目建设、监理、设计、施工总承包及深装公司等参建方对深装公司承接的上述幕墙装饰工程进行了竣工验收，结论为现场验收合格，符合设计要求同意交付使用。2017年3月17日，深装公司依约向广西五建提交了合同、变更图、竣工图、投标文件、复印件、竣工资料决算、电子档等与项目有关的全部资料。原审另查明，深装公司施工期间，由于幕墙施工原设计预埋件部分调整为后置件需处理；工程主体分部至2014年12月28日才通过验收；2015年5月16日广西五建施工的外墙脚手架才拆至7层，尚未拆除完毕；报告厅顶石材幕墙底标高与屋面防水部分标高施工矛盾需处理；图文中心群楼幕墙收口等颜色需确认；图文中心北立面混凝土柱干挂需进行石材询价等等因素影响，导致深装公司施工工期延长。合同履行期间，广西五建先后向深装公司给付了部分工程款。2017年7月3日，深装公司诉至原审法院并提出上列诉请。关于当事人对讼争的工程欠款存在分歧，深装公司申请对其承接的涉案工程造价进行鉴定，依据为涉案工程图纸、合同、变更签订等相关资料。广西五建表示同意对涉案工程进行造价鉴定。原审法院经委托相关鉴定机构进行鉴定，鉴定的结论为15048288.26元。深装公司对于该鉴定结果无异议，广西五建表示该鉴定结论与实际价格不符，工程建设方委托第三方进行审计，审定价为13980503.65元，应以该审定价为准。深装公司对此表示，建设方委托第三方的审计与本案无关，不适用于本案。合同对造价结论没有明确要求。深装公司报审的价格为1900多万元，经鉴定核减了400余万，为尽快处理案件，深装公司服从鉴定结果，且广西五建明确同意进行鉴定。广西五建认可合同没有约定以第三方审计为准。深装公司为鉴定支付15万元。关于深装公司主张广西五建支付工程款8912278.26元，其表示，工程鉴定价为15048288.26元，减去广西五建支付6136010元（2015年4月27日付款1063000元、6月5日付款1952160元、12月4日付款1328350元、12月21日付款100万元、2016年1月11日付款50万元、4月11日付款492500元、8月16日付款30万元，合计6636010元。另应扣除广西五建向返还的深装公司50万元保证金，广西五建付款为6136010元）。广西五建还应付款8912278.26元。广西五建对上述付款记录表示认可，预付款为6636010元。对深装公司主张的50万元保证金，广西五建表示未查到进帐的财务记录，没有收到过50万元的保证金。对于当事人讼争的该50万元的保证金，深装公司向原审法院提交了收条，收条载明“收到深装总”配合费（履约保证金）50万元。落款为广西五建卫校项目部高文胜，证明人郭典淳、宋博分别签名。深装公司还陈述，收条上签名郭典淳为广西五建当时的现场代表，高文胜为前期代表，宋博和郭典淳是一起来的。该款于2014年9月通过银行汇给高文胜妻子，共56万。当时打条子时，对方只同意写50万元的收条，另6万元由高文胜个人出具了借条。该6万元深装公司不在本案中主张。此外，深装公司在交纳保证金后，广西五建在之后第一笔付款中扣除90余万元，加上50万元，与合同约定的履约保证金数额相符。广西五建表示，宋博和郭典淳是其员工，高文胜不是其员工，是其派驻在施工现场的工作人员，涉案工程项目部是高文胜负责的。关于广西五建辩称即使鉴定结论有效并以此作为最终的工程价款，但根据合同约定目前应付款为总价90%。深装公司表示，根据合同约定，广西五建应在接到竣工结算资料后一周内完成核查并提出核查意见，深装公司参照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条“工程价款在2000万以下的，从接到结算资料之日起30日内完成审查”的规定，深装公司以30天为最长的合理造价审核时间进行主张。2017年3月17日广西五建收到深装公司竣工资料，应当在30日内完成涉案工程造价审核，广西五建没有在该时间内完成审核，故应当从此时支付工程款及相应的利息。广西五建表示，《建设工程价款暂行结算办法》只是参考性文件。广西五建收到深装公司结算的竣工结算资料后，转交给建设单位，广西五建没有进行审核。第三方审计在收到广西五建提供的也就是深装公司提供给我方的审计资料后，在整个工程全部竣工验收后进行审计。审计结果在2019年９月初才出来。关于深装公司利息主张，其陈述：1、以3162461元为基数，合同价13283530.41×70%＝9298471元，合同约定竣工验收合格付至合同价70%，2016年9月22日工程竣工验收，扣除广西五建已付款6136010元，欠款为3162461元，以该欠款为基数，自2016年9月23日至实际给付之日，按年利率6％计算；2、以欠款4244988元为基数，鉴定价15048288.26元×90%－9298471元＝4244988元，广西五建应在2017年4月17日前完成审计（合同约定是一周，深装公司按１个月以后计算），以欠款4244988元为基数，自2017年4月17日至实际给付之日，按年利率6％计算；3、以752414元为基数，鉴定价15048288.26元×5%＝752414元，广西五建审核应在2017年4月17日前完成，合同约定审核结束一年后30日即2018年5月18日付至审定价的95%，以752414元为基数，自2018年5月18日至实际给付之日，按年利率6％计算；4、以752414元为基数，鉴定价15048288.26元×5%＝752414元为质保金，质保金应于质保期满30日返还。以752414元为基数，自2018年10月26日至实际给付之日，按年利率6％计算；广西五建对于深装公司主张利息中计算的基数有异议，其已付款为6636010元。对于利息起算时间应当以鉴定结论的时间作为结算付款的节点，而不是按决算资料提交的时间。根据双方诉辩主张，本案主要争议焦点：1、深装公司主张交纳50万元履约保证金的事实能否确认；2、深装公司主张广西五建给付全部工程价款能否支持；3、广西五建应否向深装公司承担所主张的利息。一审法院认为：广西五建与深装公司签订的合同，依法成立并合法有效，当事人应按约行使权利并履行义务。关于深装公司主张交纳50万元保证金的事实能否确认。首先，合同约定履约保证金按中标价10%收取，该约定属深装公司应履行的合同义务；其次，广西五建涉案项目负责人，就深装公司交纳的50万元履约保证金，向深装公司出具了收条，并由广西五建相关员工予以证明；第三，合同约定广西五建第一次付款应为合同总价的15%，即应付节点工程款为199余万元，而广西五建实际付款为106余万元。基于上述事实，深装公司所作的广西五建第一笔付款中扣除90余万元，加上50万元，与合同约定的履约保证金数额相符的陈述，符合客观事实，具有可信性。至于广西五建称其未查到保证金的财务进帐记录，并不能否认客观发生的事实，其有无相关记录，仅是其内部管理事宜，不能对外发生效力。综上，认定深装公司向广西五建交纳履约保证金50万的事实，以及深装公司主张该保证金在广西五建的付款中已予扣除。广西五建已经向深装公司支付的工程款为6136010元。关于深装公司主张全部工程价款能否支持。广西五建对此辩称，即使鉴定结论有效并以此作为最终的工程价款，但根据合同约定目前应付款为总价90%。深装公司承接的涉案工程于2016年9月竣工验收合格，2017年3月，深装公司依约向广西五建提交了相关结算资料，但广西五建未能依合同约定支付工程进度款，也未能及时对深装公司提交了结算资料进行审核。广西五建的上述行为构成违约，同时也对深装公司的合同权益，造成重大影响。就支付工程款的时点，深装公司主张参照《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定，对涉案工程款的结算时间进行确认。原审法院认为，《建设工程价款结算暂行办法》，由国家财政部和建设部制定颁发，该办法为规范建设工程价款结算的行政规章，相关建设各方应当按该办法进行结算。该办法对于500万元至2000万元工程审核的期限，规定的审查时间为30天。该办法还规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。本案中，广西五建既未在约定时间对深装公司提交的结算资料进行审核，也未按上述结算办法规定的时间进行审核，其应承担相应责任。此外，尽管广西五建未依约及时履行审核义务，但深装公司并未主张按结算报告的价款进行结算。因此，对于深装公司主张自报送结算资料后30日，进行结算付款，符合上述有关行政规章的规定，也符合情理。即深装公司有权主张广西五建所欠付的涉案工程的全部价款。广西五建对此的抗辩理由，不能成立，不予采纳。关于广西五建应否向深装公司承担所主张的逾期支付工程款利息。对于工程款的支付，合同作了具体的规定。合同履行中，广西五建并没有依约及时足额履行义务，构成违约，其应承担深装公司相关利息损失的责任。深装公司对其所主张的利息进行了充分的说明，其中广西五建已付款数、应付款以及付款时点，原审法院已予认定，故其主张具有事实依据，应予支持。关于深装公司还主张广西五建赔偿涉案保全保险费，双方对此并无书面约定，且也非通过保险才能实施保全唯一方式，故深装公司该项主张依据不足，应承担举证不利的后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条之规定，作出一审判决：一、广西五建于判决生效后十日内，向深装公司支付工程款8912278.26元及逾期付款利息（其中3162461元，自2016年9月23日计算给付之日；4244988元自2017年4月17日计算至实际给付之日；752414元自2018年5月18日计算至实际给付之日；752414元自2018年10月26日计算至实际给付之日。利息按年利率6%计算）；二、驳回深装公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74277元，财产保全费5000元，鉴定费15万元，合计229277元，由广西五建负担229186元，深装公司负担91元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，上诉人提供一张工程结算审定单，证明甲方审计的结果是1300多万元，而一审委托鉴定的结果为1500多万元，二者数额相差较大。被上诉人质证认为，涉案工程土建中有预埋钢板，上诉人并没有做，是被上诉人做的，而鉴定结论是鉴定机构按照定额来计算的。本案二审的争议焦点为：1、被上诉人有无向上诉人缴纳50万元履约保证金；2、一审法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定的结论能否作为定案依据；3、一审判决上诉人支付全部工程价款是否正确。本院认为：一、关于被上诉人有无向上诉人缴纳50万元履约保证金的问题。广西五建与深装公司签订的合同约定，履约保证金按中标价10%收取，深装公司应按约定向广西五建履行缴纳履约保证金的义务。深装公司向广西五建当时的涉案项目现场负责人交纳了50万元履约保证金，广西五建该现场前任和现任负责人向深装公司出具了收条或在收条上签名确认，并由广西五建相关员工在收条上签名予以证明。另外，合同约定广西五建第一次付款应为合同总价的15%，即应付工程款为199余万元，而广西五建实付106余万元，少付90余万元，加上被上诉人已付的履约保证金50万元，与合同约定的履约保证金数额相符。广西五建抗辩认为其未查到保证金的财务进帐记录，是其内部管理问题，并不能否定被上诉人已交纳包括涉案50万元在内的履约保证金的事实，故一审判决认定深装公司已向广西五建交纳履约保证金50万元正确，本院予以支持。二、关于一审法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定的结论能否作为定案依据的问题。涉案工程经一审法院委托相关鉴定机构进行鉴定，工程总造价为1504.828826万元，上诉人对该数额不予认可，认为根据工程建设方委托第三方进行审计，审定价为1398.050365万元，应以该审定价为准。因深装公司对建设方的审定价不予认可，认为法院委托鉴定的工程造价中包括其自行完成的土建中预埋钢板部分的工程，而鉴定价是按照定额计算出来的，故二者存在价差。因建设方委托第三方的审计既非本案双方合同约定，也非经法院依法委托审计，该审计价不能作为确定双方工程价款的依据，故一审法院依据鉴定机构作出的工程造价作为定案依据并无不当，对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。三、关于一审判决上诉人支付全部工程价款是否正确的问题。根据合同约定，工程审计结束付至审定价的90%。深装公司承接的涉案工程于2016年9月竣工验收合格，2017年3月，深装公司依约向广西五建提交了相关结算资料，但广西五建未按合同约定支付工程进度款，也未及时对深装公司提交的结算资料进行审核，广西五建的上述违约行为损害了深装公司的权益。深装公司主张参照《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定支付工程款，因《建设工程价款结算暂行办法》属于部门规章，相关建设各方应当按该办法进行结算。该办法规定对于500万元至2000万元工程审核的期限为30天，从发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后开始计算。广西五建在上述结算办法或合同约定的期限内，未对深装公司提交的结算报告及资料进行审核，其应承担相应的责任。上诉人广西五建认为《建设工程价款结算暂行办法》属参考性文件，不应直接适用的上诉理由，因于法无据，本院不予采信，对其上诉主张不应支付全部工程价款的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74277元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 江 东 新审判员 张 兆 宇审判员 邹 艳 萍二〇一九年十二月十二日书记员 呼延嫄嫄