山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2464号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东舜阳建设工程有限公司，住所地济南市长清区。法定代表人：房泽香，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘海珍，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宋跟庄，男，1963年3月15日出生，汉族，居民，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：宋龙先，山东英天律师事务所律师。上诉人山东舜阳建设工程有限公司（以下简称舜阳公司）因与被上诉人宋跟庄建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2018）鲁1626民初4722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人舜阳公司上诉请求：1.请求依法撤销邹平市人民法院（2018）鲁1626民初4722号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项及第七项的判决；2.请求依法改判为：一.驳回被上诉人宋跟庄的全部诉讼请求；二.支持上诉人一审全部反诉请求，即：判决宋跟庄除了返还第六项判决中垫付款金额之外，还应赔偿上诉人垫付款自垫付之日的利息损失20000元（暂计算到起诉之日）及（2018）鲁1626民初320号案件因查封上诉人账户给上诉人造成的利息损失31160元。3.本案二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审认定基本事实清楚，但适用法律错误，导致判决第一项、第二项、第三项、第四项和第七项错误，应依法驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，支持上诉人一审全部反诉请求。一、上诉人与被上诉人之间签订的《公司内部项目部委托施工合同》应认定内部有效，退一步讲，即使认定该内部协议无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“工程验收合格参照合同约定支付工程款”的规定，上诉人支付被上诉人剩余工程款的条件还未成就，应依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。上诉人与被上诉人之间签订的《公司内部项目部委托施工合同》是双方真实意思表示，宋跟庄明知上诉人与建设方建设施工大合同的约定，自愿接受上诉人委托担任涉案项目的项目经理并作为实际施工人包工包料进行了施工，双方的约定属于内部约定，而且该内部约定已经实际履行，对合同的双方当事人应当认定有效。退一步讲，即使认定山东舜阳公司与宋跟庄之间《公司内部项目部委托施工合同》无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被上诉人宋跟庄作为实际施工人仅有权参照双方的内部合同约定主张工程款。该内部合同《公司内部项目部委托施工合同》第三条对工程结算与付款进行了明确约定，即：山东舜阳公司按照与开发商的大合同拨款方式与宋跟庄结算工程款;宋跟庄负责向建设单位追要工程款，山东舜阳公司有协助义务;建设单位的工程款转入山东舜阳公司财务账户后，山东舜阳公司十个工作日扣除管理费后支付宋跟庄;工程税金由宋跟庄承担。实际履行中，开发商每次支付工程款后，山东舜阳公司均按照内部合同约定扣除管理费后全部支付给了宋跟庄，并且多垫付了(592243.39+4731)元。根据涉案工程最终结算4444910.03元计算，建设单位至今还剩余888982.01元工程款没有支付，如果开发商支付后，参照双方合同约定，山东舜阳公司扣除管理费，还应支付给宋跟庄724698.14元。按照山东舜阳公司与建设单位邹平县国土资源局签订的《邹平县2013年高标准基本农田建设项目（五标段）合同书》第四条第（3）款的约定，由于上级不及时拨款建设单位没有及时支付工程款不承担违约责任。本案因为建设单位没有支付剩余的888982.01元工程款，所以上诉人无法按照约定支付被上诉人剩余工程款。被上诉人宋跟庄系涉案工程的实际施工人和受益人，根据双方签订的内部协议约定，他对工程款付款进程和未支付原因更加清楚，宋跟庄放弃起诉建设单位故意仅起诉舜阳公司，其目的不纯。按照内部合同约定宋跟庄负责催收工程款（及保证金）的义务，山东舜阳公司已经为其垫付税金开具发票、为其垫付材料款等，尽到了积极配合的义务不存在任何过错，所以，宋跟庄现起诉山东舜阳公司主张剩余工程款没有事实依据，应依法驳回被上诉人宋跟庄的一审全部诉讼请求。二、上诉人与被上诉人已经按照《公司内部项目部委托施工合同》约定履行，一审法院现将的管理费18.48%酌情变更为9.24%没有法律依据，与最高院建设工程施工合同司相关法解释和司法精神相违背，系错误的。上诉人与被上诉人签订的《公司内部项目部委托施工合同》不论是否有效，均不损害国家利益和社会公共利益，上诉人虽然通过投标所得工程，但因维护关系及准备投标资料、预算、招标投标等工作中已经垫付了很多前期投入，上诉人与被上诉人签订《公司内部项目部委托施工合同》之前均已经告知，并根据与建设单位的大合同约定以及双方的权利义务根据公平自愿原则协商签订，管理费18.48%被上诉人应当承担，而且双方已经按照该内部协议履行，工程项目已施工结束验收合格并结算完毕，而且被上诉人在施工过程中因违约不支付第三方的材料款引起诉讼和查封，不仅严重影响了上诉人投标和施工等工作，还给上诉人造成很不好的社会影响和巨大的经济损失。整个履行过程也不存在情事变更的情况，被上诉人一审开庭也并没有主张合同变更。一审法院将管理费酌情变更为9.24%没有任何法律依据，而且与最高院司法解释及司法精神相违背，应依法予以改正。三、被上诉人除了返还判决第六项上诉人垫付款之外,还应当赔偿上诉人垫付款项的利息损失，还应当赔偿因其违约造成材料款诉讼给上诉人造成的利息损失，一审没有支持这些损失系错误的。涉案工程确系宋跟庄实际施工完成，宋跟庄在施工中以山东舜阳公司项目部的名义与邹平宇龙公司签订混凝土买卖合同，在施工过程中宋跟庄的工作人员接受材料并使用，宋跟庄在实际履行合同过程中于2017年8月22日也曾出具授权委托书委托山东舜阳公司代为支付宇龙公司材料款237578.77元，后因为宋跟庄违约没有按照约定支付第三方材料款,造成宇龙公司起诉山东舜阳公司,并查封了山东舜阳公司的账户110万元，在诉讼过程中山东舜阳公司被迫垫付了材料费、赔偿费、税费、诉讼费597004.87元，宋跟庄作为混凝土材料的使用方和受益方，应当立即偿还山东舜阳公司并承担从垫付之日起的利息。因买卖合同案件因宋跟庄违约造成，其同时应赔偿因查封给山东舜阳公司造成的损失。宋跟庄辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，程序合法，涉案合同无效，上诉人取得管理费没有法律依据，一审法院行使裁判权合法，我方对此并不服判，没有上诉是因为尊重法院法官行使裁判权。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。宋跟庄向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的《公司内部项目部委托施工合同》无效；2、判令舜阳公司立即支付工程款940337.29元；3、返还保证金100000元；4、判令舜阳公司返还已收取的管理费647645.04元；5、本案诉讼费以及因诉讼发生的费用由舜阳公司负担。舜阳公司向一审法院反诉请求：1、判令宋跟庄偿还舜阳公司代付材料款592243.39元及利息20000元（利息暂从垫付之日起按照银行同期贷款利率计算至起诉之日止，要求计算至判决生效之日）；2、依法判令宋跟庄赔偿舜阳公司因其自身违约引发诉讼给舜阳公司造成的经济损失35891元（其中诉讼费用4731元，2018年1月17日至2018年8月9日基本账户被查封的利息损失31160元）；3、本案诉讼费用由宋跟庄承担。一审法院认定事实：2014年4月23日，舜阳公司通过投标，与原邹平县国土资源局签订《邹平县2013年高标准基本农田建设项目（五标段）合同书》一份，舜阳公司负责施工邹平县2013年高标准基本农田建设项目。此后，宋跟庄与舜阳公司签订《公司内部项目部委托施工合同》一份，宋跟庄以舜阳公司项目经理名义对舜阳公司承包的邹平县2013年高标准基本农田建设项目进行施工，施工方式为包工包料，不得转包。工程的结算是建设单位的工程款及其他款项，必须由舜阳公司统一结算，并转入舜阳公司账户。到达舜阳公司账户扣除管理费后十个工作日内转入宋跟庄账户。舜阳公司收取总价款的18.48%的管理费，管理费根据建设单位拨付金额按比例分批扣除。舜阳公司向建设单位缴纳的100000元履约保证金由宋跟庄承担。工程税金等全部由宋跟庄承担。2017年3月，宋跟庄施工的邹平县2013年高标准基本农田建设项目，经山东宏信建设工程咨询有限公司审核，工程审定结算造价为4444910.03元。2014年11月6日至2017年8月3日，原邹平县国土资源局支付工程款3555928.02元，未支付工程款888982.01元（4444910.03元－3555928.02元）。2014年11月14日至2015年11月11日，舜阳公司支付给宋跟庄工程款2369319元，收取宋跟庄管理费657135.50元（3555928.02元×18.48%）。2017年7月22日，舜阳公司向原邹平县国土资源局出具增值税普通发票两份，并缴纳税金共计41864.27元。2017年8月22日，舜阳公司受宋跟庄委托，代付237608.77元，债权人为宇龙公司，用途系归还商砼款。2018年1月17日，宇龙公司以舜阳公司拖欠货款为由，诉至原邹平县人民法院。2018年2月5日，舜阳公司支付宇龙公司182273.87元，诉讼费10000元。2018年8月9日，舜阳公司与宇龙公司经滨州市中级人民法院主持调解，舜阳公司支付宇龙公司违约金400000元，并承担一审、二审诉讼费用18893元。一审法院认为，宋跟庄并非舜阳公司职工，亦非舜阳公司职能部门负责人，且不具有相关建设资质，《公司内部项目部委托施工合同》违反法律的强制性规定，其实质系假借内部承包之名而实为转包，该合同应为无效。但舜阳公司在工程施工过程中，进行了投标、签订合同活动，且工程量需要向舜阳公司项目部报送，需要舜阳公司项目部人员确认工程量，故约定的管理费中包含了舜阳公司必要的管理活动支出费用，有别于不进行管理的单纯转包获取非法差价的情形。同时依照诚实信用及公平原则，宋跟庄不应当从无效合同中获得比有效合同更多的利益，舜阳公司履行了一定的管理职责，宋跟庄在因此获益的情况下亦应当支付合理的管理费用，通过双方提交的有关证据可以看出，涉案工程已经施工完毕，且已验收合格，故本院酌情认定在工程款中扣除总金额的9.24%作为管理费即328567.75元（3555928.02元×9.24%）。舜阳公司已经收取了宋跟庄657135.50元的管理费，扣除宋跟庄应承担的税金41864.27元，尚应退还宋跟庄286703.48元（657135.50元－328567.75元－41864.27元）管理费。履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同约定或违约，并弥补发包方造成的经济损失之用。本案涉案工程，宋跟庄已经施工完毕且已验收合格，且《公司内部项目部委托施工合同》无效，履约保证金的约定亦无效，现舜阳公司收取宋跟庄履约保证金，无事实和法律依据，故宋跟庄主张舜阳公司退还该笔履约保证金的诉讼主张，予以支持。涉案工程已验收合格，已具备法定付款条件，在《公司内部项目部委托施工合同》无效的情形下，双方对结算方式的约定亦为无效，舜阳公司应按照法律规定及时支付工程款，涉案工程开发商虽未向舜阳公司完全履行支付义务，但该情形并不足以使舜阳公司当然取得向宋跟庄延期支付涉案工程款的抗辩权。故，宋跟庄要求舜阳公司支付剩余工程的诉讼主张，予以支持。因此，舜阳公司应向宋跟庄支付工程款806840.07元（888982.01元－888982.01元×9.24%）。《公司内部项目部委托施工合同》中约定，宋跟庄施工方式系包工包料，故宋跟庄不仅承包了工程用工，而且承包了工程施工所需全部建筑材料。（2018）鲁1626民初320号民事判决书表明，因建设邹平县2013年高标准基本农田建设项目需要，2014年7月5日至2014年9月23日以舜阳公司名义从宇龙公司购买商砼10098方，宋跟庄否认该购买行为，但未提供证据予以证明，结合庭审中双方称述，宋跟庄是涉案工程的唯一施工人，且舜阳公司提交的2017年8月22日的授权委托书可以看出，存在宋跟庄曾委托舜阳公司向宇龙公司代付商砼款的情形，因此次诉讼所形成的费用应由宋跟庄负担，该部分费用包括货款、违约金及诉讼费用。舜阳公司垫付款项如下：1、垫付商砼款182273.87元；2、垫付违约金400000元；3、一审诉讼费10000元；4、二审诉讼费4631元及上诉邮寄费100元，上述合计597004.87元，上述款项实际支付方应为宋跟庄，舜阳公司已垫付，宋跟庄应予以返还舜阳公司。舜阳公司的其他反诉主张，无法律和事实依据，不予支持。综上所述，宋跟庄要求确认《公司内部项目部委托施工合同》无效、舜阳公司退还49124.71元、支付工程款806840.07元、返还100000元履约保证金的诉讼请求,于法有据，予以支持；舜阳公司要求宋跟庄返还垫付款597004.87元的反诉请求，予以支持；双方的其他诉讼主张，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、确认宋跟庄与山东舜阳建设工程有限公司签订的《公司内部项目部委托施工合同》无效；二、山东舜阳建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内退还宋跟庄管理费286703.48元；三、山东舜阳建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付宋跟庄工程款806840.07元；四、山东舜阳建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内返还宋跟庄履约保证金100000元；五、驳回宋跟庄的其他诉讼请求；六、宋跟庄于本判决生效之日起五日内返还山东舜阳建设工程有限公司垫付款597004.87元；七、驳回山东舜阳建设工程有限公司的其他反诉请求。如果双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12465.64元，反诉受理费5141元，财产保全费9020元，共计26626.64元，由宋跟庄负担12000元，山东舜阳建设工程有限公司负担14626.64元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，舜阳公司通过投标与原邹平县国土资源局签订《邹平县2013年高标准基本农田建设项目（五标段）合同书》，后舜阳公司与宋跟庄签订《公司内部项目部委托施工合同》将涉案工程邹平县2013年高标准基本农田建设项目转包给无施工资质的宋跟庄施工，事实清楚，证据充分。2017年3月，由宋跟庄施工的邹平县2013年高标准基本农田建设项目完工并经山东宏信建设工程咨询有限公司审核审定了结算造价。一审法院认定宋跟庄与舜阳公司签订的《公司内部项目部委托施工合同》其实质系假借内部承包之名而实为转包无效，考虑舜阳公司履行了一定的管理职责，酌情认定工程款的9.24%作为管理费，舜阳公司应按照法律规定及时支付工程款，涉案工程开发商虽未向舜阳公司完全履行支付义务，但该情形并不足以使舜阳公司取得向宋跟庄延期支付涉案工程款的抗辩权，宋跟庄是涉案工程的唯一施工人，舜阳公司垫付的费用宋跟庄应予以返还，并无不当。上诉人舜阳公司上诉称一审适用法律错误，上诉人与被上诉人之间签订的《公司内部项目部委托施工合同》应认定内部有效，宋跟庄现起诉舜阳公司主张剩余工程款没有事实依据，一审法院将管理费酌情变没有法律依据，被上诉人除了返还判决第六项上诉人垫付款之外,还应当赔偿上诉人垫付款项的利息损失，理由及证据不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人舜阳公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12465.64元，由上诉人舜阳公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇一九年十二月二十五日法官助理徐丽萍书记员王楠