江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3955号上诉人(原审被告)：淮安市农业开发建筑工程公司，住所地淮安市淮安区东门大街楚城浴室西隔壁毛毛虫甜饼店楼上。法定代表人：徐乃松，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建银，江苏山阳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张庆，男，1972年10月11日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：赵国际，江苏腾泽律师事务所律师。原审被告：淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司，住所地淮安市淮安区经济开发区经十一路西。法定代表人：陆云，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈学文，江苏大业天平律师事务所律师。上诉人淮安市农业开发建筑工程公司（以下简称农业建筑公司）因与被上诉人张庆、原审被告淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司（以下简称天恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初4427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人农业建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人将天恒公司淮安人家23-1407号房屋用于抵偿被上诉人工程款，被上诉人予以接受，天恒公司签字同意，可以确认发生债务转移的事实，以房抵充的工程款应该在总工程款中扣除。被上诉人拿房以及如何实现债权都应该向天恒公司主张。2、一审认定上诉人与被上诉人的施工合同无效，但合同中付款进度条款不受合同无效的影响。上诉人与被上诉人施工合同约定，付款应当以上诉人与天恒公司的协议约定为准，上诉人与天恒公司合同明确约定质保金5%，故在结算上诉人与被上诉人工程款中也应该扣除质保金。3、天恒公司的函件以及上诉人出具给被上诉人要求加紧施工的函件，均可以证明被上诉人存在未完成的工程，被上诉人尚未完工的工程量应当扣减相应工程款或暂时不予支付工程款。4、如果上诉人欠付工程款，利息应该按照欠付工程款的同期银行贷款利率计算，一审按照银行同期贷款年利息4.35%的1.5倍计算错误。被上诉人张庆辩称：1、张庆与农业建筑公司、天恒公司之间并没有形成的债务转移合意，房抵工程款支付申请单（十）上面没有明确注明将房屋抵债给张庆。2、施工合同无效必然导致相关的合同条款无效，被上诉人无需承担质保金。3、被上诉人所做的工程均已完工，不存在剩余工程的问题。4、根据相关法律规定，不及时支付工程款应当依法承担利息。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告天恒公司陈述：1、天恒公司和农业建筑公司的施工合同约定，农业建筑公司的工程款按照现金50%、抵房50%支付。天恒公司对农业建筑公司与张庆之间工程款结算情况不清楚，但本案涉及的淮安人家23-1407号房屋，是天恒公司抵给农业建筑公司的，农业建筑公司将房屋抵给谁，由农业建筑公司决定。张庆向一审法院起诉要求：1、农业建筑公司支付工程款527494元并承担利息损失（以527494元为基数，按照银行同期贷款月利率6‰的1.5倍的标准，从2018年6月计算至实际还款之日），天恒公司在欠农业建筑公司工程款范围内承担连带责任；2、农业建筑公司、天恒公司承担本案诉讼费。一审法院审理查明：天恒公司系具有房地产开发建设资质的企业法人。农业建筑公司是具有建筑施工资质的建筑施工企业。农业建筑公司将其承建的由天恒公司开发建设的天恒王府小区31号、35号楼及部分D—4号车库工程范围内的给排水工程、弱电工程分包给张庆施工，并签订书面合同，约定分包工程的价款为527494元。合同签订后，张庆按照合同约定实际施工。包括张庆实际施工工程在内的整个总包的土建和安装工程先后于2018年6月初竣工、于2018年6月底验收合格并实际交付。验收合格后经过江苏恒泰建设工程咨询有限公司审核结算，涉案工程的全部工程造价为1027494.18元，根据合同约定扣除涉案工程中由其它施工单位前期完成的工程量的造价50万元，剩余527494.18元为张庆应得工程款。张庆与农业建筑公司结算工程价款后，农业建筑公司于2018年1月22日向天恒公司提出以房抵款的请求并向天恒公司提出房抵工程款支付申请单（十），要求天恒公司向张庆交付淮安人家23-1407号房屋，用以抵充天恒公司欠农业建筑公司的工程款383687元，同时也抵充农业建筑公司欠张庆的工程款383687元。张庆持房抵工程款支付申请单（十）要求天恒公司交付淮安人家23-1407号房屋时，天恒公司拒绝交付。目前，天恒公司尚有400多万的工程款未支付给总承包人农业建筑公司。一审法院认为，张庆系自然人，而非具有建筑资质的建筑施工企业，其与农业建筑公司签订的建设工程分包合同因不具备法定的资质而无效。法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张庆作为实际施工人，其实际施工的工程已经验收合格，同时双方对工程价款为527494元不持异议，且该价款亦得到审定，故张庆可依法主张527494元的工程款。张庆实际施工的工程已经于2018年6月实际交付并结算了价款，故农业建筑公司应当同时履行对应的支付价款的义务。农业建筑公司不能及时履行付款义务必定造成张庆资金占用的利息损失。张庆的利息损失按照同期银行基准贷款利率每年4.35%的1.3倍至1.5倍为标准计算较为合理，超出的部分，不予支持。天恒公司作为工程发包方，应当依法在欠总承包人农业建筑公司工程款的范围内承担连带责任。关于农业建筑公司辩称的张庆未完成施工任务且不应具有付款请求权的问题。张庆实际施工的工程已经竣工验收合格的事实，双方当事人均不持异议，该事实可以较为充分地证实张庆已经完成施工任务。诉讼中，农业建筑公司未能列举相应的证据证明张庆分包的工程尚有部分未完成的事实。故对农业建筑公司主张的张庆未完成施工任务的事实，不予确认；对农业建筑公司以此为由、以工程总承包合同的付款期限约定为由主张张庆无实现的付款请求权的抗辩意见，因无对应的事实和法律依据，亦不予采纳。关于农业建筑公司辩称的已经以以房抵债的方式支付了部分工程款的问题。本案中，农业建筑公司虽然指示分包合同之外的天恒公司交付淮安人家23-1407的房屋给张庆，也将房抵工程款支付申请单（十）实际给了张庆，但是房抵工程款支付申请单（十）不能直接导致张庆对申请单上的房屋享有权利，同时当天恒公司拒绝交付房屋时也不能导致张庆对农业建筑公司工程款债权的消灭。关于农业建筑公司是否在另案工程中为张庆垫付人员工资的问题以及是否可以以此抵消张庆在本案中的债权问题。农业建筑公司辩称的另案人员工资款，与本案非基于同一法律事实和同一法律关系，农业建筑公司可另案处理。关于农业建筑公司辩称的税费32704元的问题。诉讼中，农业建筑公司要求张庆承担工程总价款6.2%税费32704元，张庆表示认可并同意在工程中予以扣除。双方的该项一致意思表示不违反法律的强制性规定，予以准许。关于农业建筑公司辩称的质保金问题。张庆与农业建筑公司之间的建筑工程分包合同系无效合同，合同的条款除了法定规定外均为无效。农业建筑公司以无效条款进行抗辩，无法律依据，不予采纳。天恒公司拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决：一、农业建筑公司于判决生效后三日内给付张庆工程款494790元（527494元-32704元）并承担利息损失（以494790元为基数，按照银行同期贷款年利率4.35%的1.5倍标准，从2018年7月1日计算至实际付款之日）；二、天恒公司在欠农业建筑公司工程款的范围内，对上述第一款中农业建筑公司的债务承担连带责任；三、驳回张庆的其他诉讼请求。案件受理费9075元（张庆已预交9075元），由张庆负担475元，农业建筑公司负担8600元。本院二审确认一审查明的事实。二审中，上诉人农业建筑公司提供以下新证据：1、2019年10月24日天恒王府出具给农业建筑公司的函件，证明张庆所施工的工程中未完成的具体项目；2、2019年11月26日工程结算书，证明天恒公司委托原审计机构江苏恒泰建设工程咨询有限公司对张庆施工的D4车库工程中已完工的工程量进行审计，完工部分工程造价7845.86元，结合张庆一审中提供的单项工程费用表中载明的D4车库审定价45992.34元，张庆未完工部分工程价款为38146.48元（45992.34元-7845.86元）。经质证，被上诉人张庆于2019年12月16日谈话笔录中陈述，证据1中载明的未完工项目是我施工范围，至今仍未完工，因为当时车库土建没有完成，车库的排水、弱电工程没有施工条件，同意未完工部分工程价款按38146.48元计算，并在总工程款527494元基础上扣除。二审另查明：农业建筑公司与天恒公司之间的建设工程承包协议约定：第六条质量保修期：本工程的质量保修金为工程总价（不含甲方分包项目）的5%。第八条工程进度款支付：第8.1.3条约定，竣工验收结束，工程款付至累计已完成工程量造价的90%，工程审计结束，甲方在三个月内支付到工程审计造价的95%。本院认为：关于农业建筑公司以天恒公司的淮安人家23-1407号房屋抵充工程款383687元是否成立的问题。农业建筑公司虽将房抵工程款支付申请单（十）交给张庆，但天恒公司并未向张庆实际交付房屋，张庆对淮安人家23-1407号房屋并不享有权利，农业建筑公司以房抵工程款的行为因房屋未实际交付而不能免除农业建筑公司应当承担的义务。张庆未取得该房所有权的情况下，张庆对农业建筑公司欠付其工程款的债权仍应受到法律保护。关于涉案工程款应否扣除5%质保金的问题。农业建筑公司主张其与张庆的施工合同虽无效，但合同中关于付款进度以甲方和开发商订立的协议同步进行的约定依然可以参照适用，其与天恒公司的合同中约定了5%质保金。而农业建筑公司与天恒公司的建设工程承包协议对质保金以独立条款进行约定，并未在付款进度条款中予以明确，故农业建筑公司主张在工程款中扣除5%质保金的上诉理由，本院不予支持。关于未完工工程款的问题。农业建筑公司主张存在未完工工程，并在二审中提供2019年10月24日天恒王府出具的函件及涉案工程D4车库工程预算书，证明张庆未完工工程的具体项目以及未完工工程的价款为38146.48元，因张庆对该证据予以认可，并同意在本案中予以扣除，故对农业建筑公司该上诉理由，予以支持。关于欠付工程款利息的标准问题。农业建筑公司主张欠付工程款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方没有约定利息计算标准，故对农业建筑公司该上诉理由，本院予以支持。综上，上诉人农业建筑公司的上诉请求，本院部分予以支持。因双方当事人在一审中一致同意扣除税费32704元，被上诉人张庆应得工程款为456643.52元（527494元-32704元-38146.48元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初4427号民事判决第二、三项和案件受理费处理决定；二、撤销淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初4427号民事判决第一项；三、上诉人农业建筑公司于本判决生效后七日内给付被上诉人张庆工程款456643.52元及利息（从2018年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9075元，由上诉人农业建筑公司负担8000元，被上诉人张庆负担1075元。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 季明丽审 判 员 王 健二〇一九年十二月二十日法官助理 刘 薇书 记 员 李 蕙