江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9283号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海杰座建筑装饰工程有限公司。委托诉讼代理人：王菲，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：方中庆。上诉人上海杰座建筑装饰工程有限公司（以下简称杰座公司）因与被上诉人方中庆装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初9768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杰座公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判方中庆支付杰座公司违约金27422.09元、减项违约金1584.25元、一期延期违约金1662.50元、二期延期违约金9109.59元，解约违约金15065.75元，支付多做装修款8916.36元。2.本案一、二审诉讼费用由方中庆负担。事实和理由：1.方中庆构成违约。微信记录显示，方中庆与杰座公司签订合同后从一开始就有无数变动且多次提出不需要杰座公司为其装修，装修过程中也多次拒付工程款，杰座公司无奈于2019年1月15日与方中庆签订补充协议后方中庆才肯支付二期工程款。此后方中庆又开始产生施工变动，方中庆想做石膏板吊顶，要求杰座公司将格栅吊顶和灯的钱退还，王菲作为杰座公司员工基于方中庆此前不付款、尾款未付的情况同意装修结束后与方中庆沟通，方中庆不同意且于2019年1月20日提出一次性结清，后王菲同意与方中庆进行最终结算，但方中庆始终未来结算。因此，方中庆一次次推翻原始装修设计方案，构成违约。方中庆应当支付杰座公司减项违约金、延期支付工程款违约金、解约违约金。杰座公司从未拖延工期，不应承担违约金。2.诉争补充协议体现杰座公司多做施工项目包括大理石、货架、消防柜，通过视频、现场可见，上述项目应当计取。另，一审遗漏杰座公司给方中庆店铺做了一半的墙、顶项目。3.装修款是按照73%计取的打折价，一审判决按全额计算未做项目有误。方中庆辩称，杰座公司应按一审判决履行。方中庆认为杰座公司构成诈骗，方中庆于2019年1月31日、2月13日给杰座公司发送告知函，但杰座公司未予回复，方中庆因此产生损失包括租金损失5500元/月、人工费损失、另行委托装修费用15000元左右。方中庆向一审法院起诉请求：1.杰座公司支付方中庆店铺因装修延期造成店铺损失39000元；2.杰座公司支付方中庆违约金20951.85元；3.杰座公司返还方中庆多支付合同金额25705元；4.本案诉讼费由杰座公司承担。一审审理中，方中庆对于同时主张损失和违约金明确为仅主张违约金。杰座公司向一审法院反诉请求：1.方中庆支付违约金27422.09元；2.方中庆支付装修款8674.64元；3.诉讼费用由方中庆承担。一审法院认定事实：2018年11月8日，杰座公司、方中庆签订装饰施工合同（附预算明细），约定杰座公司（乙方）为方中庆（甲方）装修位于昆山市商铺；面积30平方米，合同中的户型处将房、厅、厨、卫、阳台、露台均划掉；以预算书项目为最终施工内容；承包方式为大半包，按照预算项目施工，不含报价以外项目；总工程款47500元，在施工期间，经双方认可的变更施工内容和增加施工项目，其工程款按实另计；合同中工期处，手工填写30日竣工，合同中另有打印的两房约定三个月，三房约定四个月以此类推，复式别墅根据实际情况签订；在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》或《增加项目预算书》后交完款项，方能进行该项目的施工，由此影响的竣工日期由甲、乙双方商定；付款方式：合同定金5000元，隐蔽工程验收完成当天付16625元，泥木工工程验收完成当天付28500元，饰面工程竣工后验收完成当天付2375元；由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方付乙方30元/天；甲方未按合同的约定付款的，每逾期一天，按期未付款的5%支付违约金，由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方按30元/天向甲方支付违约金；签约后的施工内容，业主提出减项的，应支付减项总款30%的违约金；合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守，任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议，如要终止合同，提出终止合同一方，要以书面形式提出，应按合同总价款30%支付违约金，并办理终止合同手续。签订合同当天，方中庆向杰座公司支付定金5000元。2018年11月18日双方确认施工图纸后可进场施工。2018年12月28日杰座公司、方中庆补充签订工程项目变更单，增加了吧台项目，变更内容：吧台侧面UV板换雅士白大理石包边，10天可安装完毕，价款8000元。2018年12月28日，方中庆向杰座公司支付8000元、16625元，2019年1月16日，方中庆向杰座公司支付18219元。2019年1月15日，方中庆、杰座公司签订补充协议，约定乙方同意甲方合同减项：项目12强化复合地板2360.82元、项目13实木踢脚线447.49元、项目5墙面墙纸铺贴2472.51元，共计5280.82元，并按照施工项目明细表价格扣除在合同的二期款里，同时乙方同意在甲方二期款（于1月16日付款后）在2019年1月31日前装修完成（除牛仔门在2019年3月5日前装好之外），否则按二期款项每天5%进行罚款（二期款以实际转账金额为准），实际二期款应付23219.18元，减去定金5000元，等于18219元。2019年1月18日，杰座公司的员工在微信群里发信息给方中庆“格栅顶你自己做吧，我这边的人都放假了”，方中庆回复“格栅和灯是一起做的，不做就一起不做，然后多少钱退给我，剩下的两天做完没问题吧”。2019年1月19日,方中庆给杰座公司的法定代表人发信息要求将减项的格栅和灯按照合同减项的约定退73%的款项，杰座公司的法定代表人给方中庆发信息“这边我们就什么都不做了，我看让王菲把帐算一下能退你就退你的好吧”。方中庆在微信群中要求杰座公司做结算未果。此后方中庆自行订购材料进行施工。2019年1月31日，方中庆向杰座公司发送告知函并附自行结算的施工情况表，其中未做金额14557元，完成一部分的金额20655.3元，完成但对材料有质疑的金额759元，方中庆将告知函发送在微信群后杰座公司将方中庆移出群聊。在一审庭审中杰座公司对于方中庆的该施工情况表提出异议为裸顶喷涂乳胶漆（759元）已完成；吧台制作（4423.7元）已完成；强电全排（4710元）和弱电全排（420元）已完成；垃圾清运（2500元）已完成，开荒保洁费已付100元，另有多项杰座公司提出已支付材料或人工费。以上事实，由装饰施工合同（附预算明细）、补充协议、工程项目变更单、告知函、微信聊天记录、短信记录、付款凭证以及当事人的庭审陈述为证。一审法院认为，方中庆、杰座公司之间确定的装饰装修合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，依法成立有效。双方当事人均应当依照合同约定履行义务。双方的合同中格式条款虽然打印“两房约定三个月，三房约定四个月以此类推，复式别墅根据实际情况签订”，但是双方明确手写注明合同期限为30天，故合同期限应当以30天为准，杰座公司当庭明确如果杰座公司完成装修需要4个月，其拖延工期的行为明显违约。杰座公司在工人放假后要求方中庆自己做部分工程，在方中庆要求将该部分工程减项款退还时杰座公司提出“什么都不做了”，属于当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务，方中庆可以要求其承担违约责任。杰座公司、方中庆的合同约定“如要终止合同，提出终止合同一方，要以书面形式提出，应按合同总价款30%支付违约金”，故杰座公司应当按照本工程总价款的30%支付违约金。虽然原合同约定减项按照70%计算，但补充协议中备注的付款方式明显是将减项部分全额扣减，且方中庆实际按照全额扣减的方式支付二期工程款，故一审法院按照全额扣减的方式计算工程款，故工程总价款为50219.18元（47500元+8000元-5280.82元），杰座公司应当支付方中庆违约金15065.75元（50219.18元×30%）。对于方中庆主张杰座公司未完成的部分，因现场已无法确定和鉴定，故根据庭审情况酌情认定如下：裸顶喷涂乳胶漆（759元）在聊天记录中可见杰座公司已做，视为已完成；吧台制作（4423.7元）杰座公司已做，方中庆仅对下沿无灯带槽提出异议，无法从项目清单中看出灯带槽，故视为已完成；强电全排（4710元）和弱电全排（420元）杰座公司已做，方中庆仅对吧台操作柜未穿孔排线提出异议，无法从项目清单中看出吧台操作柜穿孔排线，视为已完成；垃圾清运（2500元），因工程未完成，故扣减一半；计价材料运费（600元）、成品及半成品保护费（500元）、跟单费（3000元）、管理费（3000元），因工程未完成，故扣减一半，开荒保洁费（600元）计杰座公司自认已付的100元，扣500元；其他杰座公司提出的多项已支付材料费人工费的项目，因系杰座公司自行提出什么都不做，应当考虑到自己的损失和风险，故该部分损失由杰座公司自行负担；综上，工程款总计应扣减20758.6元，即方中庆应付的工程款为29460.58元，方中庆实际已付47844元，故杰座公司应退还方中庆工程款18383.42元。杰座公司主张方中庆支付违约金27422.09元，因系杰座公司违约并拒绝履行合同在先，因此其要求方中庆支付违约金的反诉请求，一审法院不予支持。杰座公司主张方中庆支付装修款8674.64元，因其主张多装修的部分并未列明在合同项目中，也未签订书面协议，且无方中庆认可的项目签单，仅提供杰座公司自己的工人证言，不足以证明增加了8674.64元的工程量，故对于此项反诉请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，一审法院判决：一、上海杰座建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内返还方中庆装修款18383.42元。二、上海杰座建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付方中庆违约金15065.75元。三、驳回上海杰座建筑装饰工程有限公司的全部反诉请求。案件受理费1942元，减半收取971元，由方中庆负担592元，上海杰座建筑装饰工程有限公司负担379元。反诉案件受理费减半收取351元，由上海杰座建筑装饰工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审另查明：1.杰座公司、方中庆于2018年11月8日签订的《装饰施工合同》预算项目清单显示：1.墙、顶面腻子批嵌数量77平方米；单价为主材7、辅料3、损耗1.05、人工9；合价为主材566、辅料242.6、人工693（合计1501.6，按0.73计取为1096.2）；…5.墙面墙纸铺贴数量77平方米；单价为主材24、辅料6、损耗1.1、人工11；合价为主材2032.8、辅料508.2、人工847（合计3388，按0.73计取为2473.2）；…12.强化复合地板（8108型号）数量22平方米；单价为主材115、辅料5、损耗1.1、人工15；合价为主材2783、辅料121、人工330（合计3234，按0.73计取为2360.8）；13.实木踢脚线数量23米；单价为主材15、辅料2、损耗1.1、人工8；合价为主材379.5、辅料50.6、人工184（合计614.1，按0.73计取为448.2）。2.2019年1月15日方中庆、杰座公司签订补充协议约定杰座公司同意方中庆减项项目包括项目12强化复合地板2360.82、项目13实木踢脚线447.49、项目5墙面墙纸铺贴2472.51。3.方中庆于2019年1月31日向杰座公司发送告知函，其中载明，“未进行的总金额为14557元，只完成一部分的总金额为20655.3元，完成但对材料有质疑的金额为759元。按照合同真实交易价为分项报价0.73倍计算为：未进行的合同总金额为10626.61元，完成一部分的合同总金额为15078.4元，完成但对材料有质疑的合同金额为554元。”4.本案二审中，方中庆陈述：（1）杰座公司确实为其制作货架、大理石、消防柜，但其认为其与杰座公司协商调整了货架的宽度、高度，另杰座公司用多余材料制作，无需增加成本，故不需要计价，对杰座公司提供的报价不予认可。（2）四面墙已经批了腻子（每面墙高4.2米，批了3米左右）。（3）顶部喷的炭黑加水，并未按约定喷黑色乳胶漆，但目前已用石膏封起来看不到。5.千灯奶茶店服务微信群中，方中庆@杰座装饰王木一“暴露出来这一节还是很丑的，你看能不能让木工做上去，消防管道露出来有点丑”，杰座装饰王木一答复“不能，木工做了好多趟了，这个消防箱这里也没有计算费用”。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，方中庆、杰座公司于2018年11月8日签订装饰施工合同，由杰座公司为方中庆开设的奶茶店进行装饰装修。双方于2019年1月15日签订补充协议，就装修完成时间、减项等内容进行约定。后双方因装修事宜发生争议，方中庆诉至法院要求杰座公司承担违约金、返还多支付装修款，杰座公司反诉请求方中庆承担违约金、支付其多做项目装修款。本案二审争议焦点一在于，导致诉争装饰施工合同及补充协议无法继续履行的违约方如何认定。对此本院认为，诉争装饰施工合同约定合同期限为30天，虽前期双方因项目进行、二期款支付发生争议，但双方于2019年1月15日签订补充协议，其中约定杰座公司应当于2019年1月31日前完成装修。后方中庆按上述2019年1月15日补充协议约定支付二期装修款项，但杰座公司法定代表人于2019年1月19日向方中庆发送的信息显示杰座公司明确表示不再继续履行合同，构成违约，方中庆有权要求杰座公司承担违约责任。关于违约金数额，一审法院认定工程总价款为50219.18元（47500元+8000元-5280.82元），符合诉争装饰施工合同及补充协议约定，应予维持。根据诉争装饰施工合同约定，考虑到本案争议标的、装修标的物用途等因素，一审法院认定杰座公司按上述合同总价款承担违约金15065.75元，符合合同约定，亦与方中庆主张损失相当，应予维持。杰座公司认为系因方中庆不断变更合同项目导致其工期不断拖延且方中庆拖延支付装修款并据此要求方中庆承担解约违约金、延期支付工程款违约金等观点，依据不足，本院不予支持。本案二审争议焦点二在于，诉争装修减项如何认定。对此本院认为，一审法院结合诉争装饰施工合同预算项目清单及方中庆、杰座公司意见等综合认定诉争装修总计应扣减20758.6元。杰座公司上诉认为，杰座公司给方中庆店铺做了一半的墙、顶项目，一审法院全部扣除不当。其中，关于顶项目，一审法院结合聊天记录认定裸顶喷涂乳胶漆759元已完成，虽方中庆二审中主张杰座公司所用材料是炭黑加水，但其同时又主张因其用石膏封顶故无法看现场，故就该部分款项，一审法院认定已完成并无不当。关于墙项目，方中庆二审中认可四面墙每面墙4.2米均批了3米左右，结合方中庆上述陈述，上述部分应作为已完成部分从一审法院扣减款项中扣除，结合诉争装饰施工合同预算项目清单第1项报价，具体为1072.6元（1501.6×3/4.2）。故，诉争装修应扣减未完成部分款项应为19686元（20758.6-1072.6）。根据诉争装饰施工合同预算项目清单显示，一审法院计取工程总价款47500元时按装饰施工合同预算项目清单报价0.73折计取，结合补充协议约定，减项5280.82元亦是按照预算项目清单0.73折计取，故在计算杰座公司未完成款项19686元时，亦应按装饰施工合同预算项目清单报价的0.73折予以扣除，故扣除的减项款项实际为14370.78元（19686×0.73）。结合一审法院对工程总价款认定，方中庆实际应支付杰座公司35848.4元（50219.18元-14370.78元）；方中庆已付工程款47844元，故杰座公司应返还方中庆工程款11995.6元（47844-35848.4）。关于减项违约金，杰座公司主张根据诉争装饰施工合同约定，方中庆应承担减项部分5280.82元30%违约金即1584.25元。对此本院认为，根据诉争装饰施工合同约定，签约后的施工内容，业主提出减项的，应支付减项总款30%的违约金。本案中，根据方中庆、杰座公司补充协议明确，减项部分为5280.82元，则方中庆按约应支付杰座公司减项违约金1584.2元（5280.82×0.3）。本案二审争议焦点三在于，杰座公司主张增加项目如何认定。杰座公司上诉认为，其为诉争商铺多做了大理石、消防柜、货架，一审法院未计取不当。方中庆认为，上述项目仅是利用多余装修材料并未增加杰作公司成本，杰座公司也未向其主张增加成本。对此本院认为，诉争装饰施工合同约定，如有增减项目，需双方在施工过程中签订增减单后生效。根据装修过程中实际操作，双方就吧台侧面UV板换雅士白大理石包边按约签订了工程项目变更单。杰座公司主张其为诉争商铺增加了上述项目，但一方面并未按约签订工程项目变更单，另一方面双方因工程发生争议于2019年1月15日签订补充协议时亦未将上述增加项目成本予以载明，故杰座公司认为上述项目成本应由方中庆承担的观点，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人杰座公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初9768号民事判决第二项；二、撤销江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初9768号民事判决第一、三项及案件受理费负担部分；三、上海杰座建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还方中庆装修款11995.6元；四、方中庆应于本判决生效之日起十日内支付上海杰座建筑装饰工程有限公司减项违约金1584.2元；五、驳回上海杰座建筑装饰工程有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1942元，减半收取971元，由方中庆负担408元，上海杰座建筑装饰工程有限公司负担563元。反诉案件受理费减半收取351元，由上海杰座建筑装饰工程有限公司负担336元，由方中庆负担15元。二审案件受理费708元，由上海杰座建筑装饰工程有限公司负担531元，由方中庆负担177元。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  曾雪蓉审判员  沈维佳二〇一九年十二月十八日书记员  陈 莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。