安徽省高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖刑终289号原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）陶林路，男，1985年2月5日出生于安徽省临泉县，汉族，初中文化，务工，住临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于阜阳市看守所。辩护人王新刚，北京中银（合肥）律师事务所律师。安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人陶林路犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月16日作出（2019）皖12刑初63号刑事判决。原审被告人陶林路不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年8月19日，被告人陶林路在向某信贷公司贷款时，认识业务员王某，后其向该信贷公司贷款未果。之后，陶林路从网上通过QQ联系贩毒者，欲为其介绍购毒者赚取好处费，贩毒者问陶林路是否有购买冰毒的人，并称毒品数量为500克，每克100元，二人约定事成后给陶林路5000元好处费。之后，陶林路联系王某询问是否要冰毒，冰毒数量为500克，每克100元。后王某在公安机关安排下，同意以陶林路提出的毒品交易数量、种类和价格进行交易，并经陶林路联系，与贩毒者约定了毒品交易的时间和地点。同月21日，陶林路联系毒品交易双方人员进行毒品交易。当日下午，陶林路查验了毒资后，与贩毒者电话联系，商定先验货再转账毒资。在等待转账期间，公安民警将陶林路抓获。原审法院认为：被告人陶林路违反毒品管理法规，贩卖冰毒500克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。陶林路系居间介绍王某从毒品上家购买毒品，酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人陶林路犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二十万元；二、扣押在案的手机等物品依法予以没收。上诉人陶林路上诉及其辩护人辩护主要提出：其贩卖毒品行为属犯罪未遂，系初犯。一审量刑过重。请求二审从轻处罚。经审理查明：2018年8月19日，上诉人陶林路在向某信贷公司贷款时，认识业务员王某，但其向该信贷公司贷款未果。后陶林路从网上通过QQ联系贩毒者（基本情况不详），欲为其介绍购毒者赚取好处费。贩毒者让陶林路帮忙寻找购买甲基苯丙胺（冰毒）的人，称数量为500克，每克100元，并约定事成后给陶林路5000元好处费。之后，陶林路联系王某询问是否要该冰毒。王某得知线索后告知公安人员。后王某在当地公安机关安排下，同意以陶林路提出的毒品种类、数量和价格进行交易，并经陶林路联系，与贩毒者约定了毒品交易的时间和地点。同月21日，按照事先约定，双方人员准备毒品交易。当日下午，陶林路查验了毒资后，与贩毒者电话联系，商定先验货再转毒资。随后，王某方的人前去验货，该人尚未与贩毒者接触验货时，王某方去银行转账的人在与陶林路一起等待转账期间，接到贩毒者电话称货已验好，要求转账，公安人员随即将陶林路抓获。认定上述事实的证据有：一、物证扣押在案的手机等物品。二、书证1、人口信息表及户籍证明证实，陶林路及证人王某、李某、储某的身份信息。2、发破案经过、到案经过证明，本案发破案情况及陶林路于2018年8月21日被抓获的经过。3、接受证据清单、王某提供的与陶林路的微信聊天记录证明，陶林路与王某约定毒品验货、交易情况等。4、通话记录、短信记录证明，陶林路与王某2018年8月19日至21日有频繁通话和短信记录。5、前科情况查询证明陶林路无前科记录。6、从陶林路家搜查到疑似制毒工具外纸箱上邮寄单证明，寄来买家旺旺号“哈哈哈哈哈62761511”购买的2018新款全套蒸馏装置。7、手机取证报告证明：陶林路于2018年8月20至21日期间，与王某持有的电话、毒品上家持有的电话进行频繁通话与短信联系，包括陶林路与王某联系毒品交易及验货事宜。陶林路“长夜猫”的QQ号与“肉包子”聊天记录，内容包括陶林路向肉包子联系，约好买500克东西给一个放贷款的人，价格5万元，陶林路向“肉包子”索要5000元好处费。陶林路“长夜猫”的QQ号与“出肉，拿货找我”聊天记录，内容包括陶林路积极与“出肉，拿货找我”联系购买500克东西，同时，“出肉，拿货找我”告知陶林路电话号码。8、关于侦查阶段证据获取的情况说明证明侦查机关对陶林路不存在违法获取口供的行为。三、辨认、现场勘验笔录、搜查笔录、人身检查笔录1、辨认笔录证明王某混杂辨认出陶林路是向其贩卖毒品的男子。2、人身检查笔录证明，民警对陶林路随身物品进行检查，查到一部手机、两张身份证。3、搜查笔录、扣押物品决定书证明民警依法搜查陶林路家，并扣押玻璃器皿、漏斗、托盘、夹子、量杯等物品。4、现场勘验笔录证明，民警依法对颍州区御景花园宾馆6217房间进行现场勘验情况。四、勘验检查工作记录及光盘证明公安机关对陶林路的手机相关信息进行勘验的内容。五、证人证言1、王某的证言证明：其是一家金融信贷公司的业务员。2018年8月19日，有个微信号为飘渺之旅的人（陶林路）加其好友向其贷款，其按公司规定到陶林路家去走访，陶林路向其展示了家里的制作冰毒的玻璃器皿，其想脱身，就说回去给他放款，就走了。第二天，陶林路给其打电话让其给他放款，其说公司不给放款。之后陶林路说让其帮他出一批东西，就是冰毒。其就问他价格多少，他说每克100元，其说行。大概8月21日上午，陶林路给其打电话，问其能不能买500克冰毒，其说可以。陶林路说毒品卖家已经在高速上，他要在卖家来之前和其见个面，看看其有没有钱。然后，其和陶林路在一个宾馆的房间见面，在这个房间里，陶林路验了钱，然后给毒品上家打电话说看到钱了，让上家挑好交易的地方。半小时后，毒品上家给陶林路打电话，说在阜阳市中医院附近交易冰毒。陶林路要和其去银行给上家存钱，其找借口走了，之后的事其不清楚。2、李某的证言证明：其系公安特警支队民警。其同事储某的一个朋友王某做小额担保业务，王某提供线索称一个叫陶林路的人向王某的公司借钱，说是认识广东人能够制作毒品，还能找到毒品货源。之后，其和储某、王某与陶林路在约定的宾馆房间见面，储某拿出3万元现金给陶林路看，表明有购买毒品的现金。之后，陶林路给他联系的毒品上线打电话，说看到钱了，然后通过陶林路与上家约定验好货再打钱。后在他还未见到毒品验货前，在等待打毒资时，民警将陶林路抓获。3、储某的证言证明：其系公安特警支队民警。其朋友王某向其反映，有个叫陶林路的人找王某的公司贷款，在王某向陶林路家访时，陶林路向王某展示了制毒工具，说他是制毒的，借钱用来制毒，能够还借款。之后，其、王某、陶林路和其同事李某在一个宾馆见面，陶林路问钱是否准备好。其拿出3万元给陶林路看，然后陶林路就给他的毒品“上线”打了电话，说钱见到了，让约个地方验货。陶林路挂了电话后，说冰毒已经带来了，卖毒品的人快下高速了，让到阜阳市中医院附近见面验货，然后陶林路让跟着他去打毒资。后在他们还未见到毒品验货前，在等待打毒资时，民警将陶林路抓获。六、上诉人陶林路供述和辩解：2018年8月19日，其需要钱用，就从小广告上找了个投资担保公司借钱，这个公司派了个业务员到其家家访。那个业务员到其家后，问其一个月后是否有能力还款。其就把之前一个广东人发给其的玻璃器皿给他看，说其会制毒，有还款能力。这些玻璃器皿是一个月前其从QQ上联系的一个广东人寄给其的，那个广东人说要用这制毒，因为其想挣钱就同意他寄来，东西寄到后其与那个广东人也没联系。那个业务员回去后，第二天没有给其放款，其就想从网上联系贩卖毒品的人给业务员，然后从中赚取好处，就通过QQ搜索找到卖毒品的人。卖毒品的人问其这边有没有要冰毒的客户，要的话，看对方能不能要500克，每克100元。其就问那个业务员500克冰毒5万元钱要不要。业务员同意了。其就给卖冰毒的回话说要，其和卖冰毒的人说好，事成之后给其5000元好处费。其就跟双方约好2018年8月21日晚上八九点钟交易。当日中午，卖毒品的人还让其买个老人机和没实名登记的电话卡，方便晚上交易时联系，其没钱买，就让那个业务员买。当日下午四点多钟，卖毒品的人说他已经下了高速，之后说他在找地方，让其等他找到地方后安排买家验货。其给那个业务员打电话，之后其与业务员约在一个宾馆房间见面，房间里其见到那个业务员，还有另外两个人。他们拿出3万元钱让其看。过了一会，卖冰毒的人电话联系其，问这边准备好了没，其说准备好了，卖冰毒的人就让其安排人到阜阳市中医院附近验货。其就跟着业务员那边的人去打款，在等待打款时被民警抓获。以上证据已经一审庭审举证、质证并查证属实。二审期间，上诉人及其辩护人亦未提出影响原判事实认定的新证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。对于陶林路上诉及其辩护人辩护提出其属于犯罪未遂的意见，经查，根据在案证据，陶林路居间介绍毒品上家向充当买家的公安特情人员王某贩卖毒品，双方约定先验货再转毒资。随后，王某方前去验货的人还未与贩毒者接触见到毒品验货时，王某方去银行转账的人在与陶林路一起等待转账期间，接到贩毒者电话称货已验好，要求转账，公安人员未转账即将陶林路抓获。毒品买卖双方尚未实际进入交易，陶林路由于本人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。故此节上诉和辩护意见能够成立，本院予以采纳。本院认为：上诉人陶林路违反国家毒品管制法规，居间介绍他人贩卖甲基苯丙胺500克，其行为已构成贩卖毒品罪。陶林路由于本人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，结合本案具体案情，可以比照既遂犯减轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，但对陶林路的量刑偏重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三款、第二十三条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持安徽省阜阳市中级人民法院（2019）皖12刑初63号刑事判决的第二项，即对扣押在案的物品没收部分；二、撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2019）皖12刑初63号刑事判决的第一项，即对陶林路的定罪量刑部分；三、上诉人（原审被告人）陶林路犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月21日起至2030年8月20日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  陈吉双审判员  张进春审判员  段志侠二〇一九年十二月十六日法官助理李娜娜书记员文丽婷