广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂10刑终335号 原公诉机关广西壮族自治区田林县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈金万，男，1984年12月11日出生于贵州省兴义市，汉族，初中文化，个体司机，住贵州省兴义市。因涉嫌非法经营罪于2019年3月25日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于田林县看守所。 辩护人韦成斌，广西君从律师事务所律师。 广西壮族自治区田林县人民法院审理田林县人民检察院指控原审被告人陈金万犯非法经营罪一案，于2019年9月19日作出（2019）桂1029刑初85号刑事判决。原审被告人陈金万不服，提出上诉。本院于2019年10月12日立案受理后将案卷移送百色市人民检察院，经依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭审理。百色市人民检察院指派检察员何源出庭履行职务，上诉人陈金万及其辩护人韦成斌到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： （一）2018年12月8日，被告人陈金万在没有办理烟草专卖品准运证的情况下，驾驶一辆车牌号为贵Ｅ×××××号重型半挂牵引货车（贵Ｅ×××××号重型仓栅式半挂车）从云南省楚雄市运输一车烟叶往广西百色市靖西市，同年12月10日在靖西市渠来服务区被百色市公安局查获。经称重和鉴定，该烟叶重22290公斤，为B3K100%等级烟叶，价值916119元人民币。该涉案烟叶已被百色市公安局依法扣押，存放于百色市烟草专卖局指定的仓库进行保管。 上述事实，有车辆通行清单、照片、过磅单、百色市公安局扣押决定书、扣押清单、烟叶委托检验协议书、广西壮族自治区烟草质量监督检测站检验报告、田林县价格认证中心价格认定结论书（田价认定[2019]23号）、鉴定意见通知书、公告、被告人陈金万的供述证实。 （二）2019年3月4日，被告人陈金万在没有办理烟草专卖品准运证的情况下，驾驶一辆车牌号为贵Ｅ×××××号重型半挂牵引货车（贵Ｅ×××××号重型仓栅式半挂车）从云南省昆明市运输一车烟叶往广西百色市靖西市，于次日在汕昆高速公路百色市右江区永乐服务区被田林县烟草专卖局和田林县公安局查获。经称重和鉴定，该烟叶重25280公斤，为B2K100%等级烟叶，价值1039000元人民币。案发后，该涉案烟叶存放于由田林县烟草专卖局指定的仓库进行保管。 2019年3月25日，被告人陈金万主动到田林县公安局投案。 上述事实，有田林县烟草专卖局举报记录表、车辆通行清单、检查（勘验）笔录、照片、磅码单、田林县烟草专卖局先行登记保存现场笔录、证据先行登记保存批准书及通知书、先行登记保存物品处理审批表及通知书、专卖先行登记物品入库单、田林县烟草专卖局抽样取证物品清单、烟叶委托检验协议书、广西壮族自治区烟草质量监督检测站检验报告、田林县价格认证中心价格认定结论书（田价认定[2019]8号）、送达回证、公告、田林县烟草专卖局立案报告表（田烟立[2019]第6号）、案件处理审批表、田林县烟草专卖局案件集体讨论记录、涉案物品移送清单、涉案犯罪案件移送书、撤销立案报告表、案件移送告知书、被告人陈金万的供述及到案经过、犯罪前科查询、证明、户籍证明、身份证复印件、机动车驾驶证、行驶证等证据证实。 原审法院认为，被告人陈金万违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证、准运证而非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，总价值为1955119元人民币，情节特别严重，其构成非法经营罪。被告人陈金万及其辩护人分别提出公诉机关指控第一起事实中被告人陈金万不知运输的货物是烟叶，该起不构成犯罪，以及被告人陈金万在第二起事实中仅是运输行为，并未参与买卖或销售的辩护意见，经查，理由不成立，不予采纳。被告人陈金万辩解公诉机关指控第二起事实的价值偏高及辩护人提出公诉机关指控被告人陈金万第二起犯罪中不能以查获烟叶的价值1039000元来认定犯罪数额的辩护意见，经查，被告人陈金万帮助他人非法运输烟叶过程中被查获的烟叶已经相关鉴定机构根据《解释》第四条第（二）项“查获的复烤烟叶、烟叶的价格按查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算”及《广西壮族自治区烟草专卖局关于下达2017年度初烤烟平均收购价格、初烤烟调拨平均基准价格的通知》的规定而进行价格鉴定，因此，被告人陈金万的犯罪数额应以查获烟叶鉴定数额为准，故被告人陈金万及辩护人提出的价值偏高和辩护人提出不能以查获烟叶的价值1039000元来认定犯罪数额的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。被告人陈金万犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述本案两起的犯罪事实，但在法庭庭审中对第一起事实予以否认，认为其不知运输的货物是烟叶，故本院不予认定被告人陈金万在第一起犯罪中有自首；被告人陈金万能如实供述第二起自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；辩护人提出被告人陈金万在本案中是从犯以及建议判处被告人陈金万一年以下有期徒刑，并适用缓刑的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（二）项、第六条的规定，判决：一、被告人陈金万犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金60000元人民币（限判决生效后30日内缴纳），上缴国库。二、被告人陈金万非法运输的47570公斤烟叶，予以没收，上缴国库。 上诉人陈金万及其辩护人称鉴定机构以查获地上一年度烤烟调拨平均基准价格计算不当，应当以烟叶的实际收购价格计算；上诉人陈金万为他人运输烟叶，在犯罪中起次要作用，系从犯；有自首情节。综上，请求二审法院对其减轻处罚并判处缓刑。 检察机关认为，上诉人陈金万的犯罪事实清楚，一审法院判决定罪准确，量刑适当，应予维持。 二审经审理查明的事实与一审一致。关于认定本案事实的证据，已在一审法院庭审中进行了举证、质证，查证属实，予以确认。 本院认为，上诉人陈金万违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证、准运证而非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，总价值为1955119元人民币，情节特别严重，其构成非法经营罪。上诉人陈金万受雇他人，为他人运输非法经营的烟叶，在犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人陈金万主动投案，对实施的第二起犯罪供认不讳。在本院二审开庭后，出具悔过书，供认实施的第一起犯罪，悔罪认罪，可对其从轻处罚。对于上诉人陈金万及其辩护人关于涉案烟叶的鉴定价格的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，在无法查清烟叶购买或销售价格的情况下，查获的复烤烟叶、烟叶的价格按查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。该案的烟叶价格由价格部门根据查获地广西壮族自治区烟草专卖局出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，鉴定结论合法有效，应予确认。故对上诉人陈金万及辩护人所称烟叶鉴定价格不合理的意见不予采纳。综合上诉人陈金万所具有的从轻、减轻处罚情节，决定对其减轻处罚。上诉人陈金万犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。决定对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（二）项、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持田林县人民法院（2019）桂1029刑初85号刑事判决的第二项即被告人陈金万非法运输的47570公斤烟叶，予以没收，上缴国库； 二、撤销田林县人民法院（2019）桂1029刑初85号刑事判决的第一项即被告人陈金万犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金60000元人民币（限判决生效后30日内缴纳），上缴国库； 三、上诉人陈金万犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元（限判决生效后30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）。 （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长 陈 眺 东 审判员 欧阳广明 审判员 梁 志 红 二〇一九年十二月四日 书记员 黄 冬 婷