黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终399号上诉人（一审被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路532号。法定代表人：陆要武，该公司董事长。委托诉讼代理人：李杜梦，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐智，黑龙江擎雨律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黑龙江省兆宇建筑劳务有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区珠江路102栋7单元7层2号。法定代表人：魏志涛，该公司经理。委托诉讼代理人：夏炎焱，黑龙江利和律师事务所律师。上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）因与被上诉人黑龙江省兆宇建筑劳务有限责任公司（以下简称兆宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服鸡西市中级人民法院（2017）黑03民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后依法组成合议庭，以阅卷、法庭调查的形式审理了本案。建工集团的委托诉讼代理人李杜梦、徐智，兆宇公司的委托诉讼代理人夏炎焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或驳回兆宇公司全部诉讼请求，诉讼费用由兆宇公司承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。根据双方所签订的工程劳务承包合同第五条约定，兆宇公司承揽工程的施工范围系“土建全过程”，土建工程系相对水电等工程作为工程内容区分的概念，土建工程中包含抹灰项目，且约定抹灰完成后支付总造价的5%，可以看出抹灰项目包含在合同价款中。另外，双方在诉讼前就合同已完成工程量作出了确认，合同外施工项目并不包含抹灰项目，故应当认定抹灰项目系合同内施工项目。二、一审判决适用法律错误。双方就案涉工程的计价方式明确约定为按每平方米637元计算工程款，属于明确的按固定单价结算工程款，一审法院根据兆宇公司申请进行鉴定并支持了鉴定中计算税金、管理费等按定额结算才应计算的项目，明显违背双方合同约定的计价方式。三、一审判决违反法定程序。1.变更合议庭应提前三天通知，但没有通知，只是在开庭时临时告知。2.建工集团提供的反诉应合并审理，但没有按此程序审理。3.兆宇公司停工造成的违约责任、未进行庭审。开庭时补充上诉理由：工程项目防水部分基础底板防水不是兆宇公司施工，鉴定计算工程款错误。对一审鉴定意见中计算原则没有异议，但是在鉴定中不应计取税金、管理费，劳务承包只能针对施工中劳务部分计算，不应当支持税金及管理费。税金计算依据，如果按提供劳务计算应当承担9%的税率，如果按照原审发票，按照6%扣税金，有3%差额。扣除税金管理费是74,954,595.14元，鉴定认定为7800多万元。防水部分另行委托施工部分费用为394,885.01元，最终总价款为74,559,710.13元。兆宇公司辩称，建工集团上诉请求不成立，应予驳回。事实与理由：关于抹灰、底层防水是否在合同规定的承包范围内的问题，双方约定的承包范围本身不含二次装修，抹灰属于二次装修的一部分，不包括在承包范围内。双方在诉讼中再次对承包范围进行确认并签订会议纪要，2018年7月10日的会议纪要中确认抹灰不在承包范围中，第2条第2项明确记载底层防水施工问题。关于上诉状第二项不作答辩。关于鉴定中是否计取税金、管理费是专业技术问题，建工集团在一审期间虽然对税金、管理费提出了质疑，但其未申请鉴定人出庭，放弃权利，应当承担相应后果。一审法院变更合议庭成员的通知，未损害建工集团的诉讼权利。建工集团自始至终没有向法院递交反诉状，不存在合并审理的前提及依据。建工集团未举示兆宇公司停工违约的证据，不存在未予审理的问题。底层防水施工在两份书面上诉状中均未提出，不属于二审审理范围之内。兆宇公司向一审法院起诉请求：1.建工集团支付合同范围内已完工工程款32,365,375.23元、合同范围外款项2,074,163元及利息（合同内：2013年10月11日至2019年1月8日期间1,794,115.13元、2019年1月9日起至实际付清工程款之日以欠付工程款32,365,375.23元为基数按人民银行同期贷款利率计算；合同外以2,074,163元为基数，自2017年5月16日至实际付清之日按人民银行同期贷款利率计算）；2.建工集团承担本案案件受理费等相关诉讼费用。一审法院认定事实：鸡西市蓝湖湾项目由鸡西市博艺房地产开发有限公司开发，建工集团为该工程建筑单位。兆宇公司为一家劳务公司，经营范围为按资质证核定的范围从事建筑劳务分包，其资质为：木工作业分包一级资质、砌筑作业分包一级资质、钢筋作业分包一级资质、脚手架搭设作业分包一级资质、模板作业分包一级资质、油漆作业分包一级资质、抹灰作业分包一级资质、混凝土作业分包一级资质。2012年8月20日，建工集团为发包方（甲方）、兆宇公司为承包方（乙方）就鸡西市蓝湖湾A区1号、5号、10号、13号工程签订《工程劳务承包合同》，约定如下：一、工程名称：鸡西市蓝湖湾A区1号、5号、10号、13号；二、工程概况：四栋高层住宅楼，框架剪力墙结构，共十八层及商服，建筑面积约75000平方米（以与开发商实际结算面积为准）；三、计划开竣工日期：以实际开竣工日期为准；四、质量标准为合格；五、承包范围：施工图纸全部内容（含建筑物2米以内范围，除机械土方、生活区办公区暂设、施工生活用水电费、质检、安全、监督费、实验化验费、开竣工等各项费用、现场三通一平、场内二级道路、水电、消防、强弱电、楼宇自动化、木百叶、白钢、彩钢板、屋面瓦及内外装饰工程），土建施工全过程；承包方式：包工人、包机械、包小型材料、包周转材料；七、合同价款：按建筑面积每平方米637元，施工用电按实际发生，不含在承包单价之内；八、承包工作范围：建筑物2米以内，含施工现场临时设施；九、工作范围内容：1.从基础垫层开始至工程竣工，施工图土建全过程；2.承包范围内的施工来料卸车，完工归垛外运；3.承包范围以外，发生临时费用，按不同工种以当地劳务市场实际价格计取，另加20%管理费；十、变更：设计变更以书面通知为准，完成施工后设计变更增加实际拆除费用，未完工程按设计变更执行，以实际结算增减工作量；十一、甲方委派管理人员对施工现场及乙方人员进行合理化管理，乙方必须服从甲方的管理；甲方有权对乙方的工程质量及各项技术工作进行检查指导，对于不合理及违反操作规程的施工方法，以及对于出现的质量问题，有权要求乙方整改或做出相应的处罚；甲方负责主要工程材料的供应，并按时送至施工现场；甲方按工程进度拨付乙方工程款;十二、乙方负责施工机械、机具配备，非用在工程上而工程施工所必须使用的辅助材料，负责施工管理人员、技术人员及各种工种工人的配备；乙方负责除甲供材以外的小型材料；乙方负责内业资料完整齐全，并按开发商、监理及工期要求及时报检，工程完工后按时将竣工图纸及资料移交；乙方负责工程质量达到合格标准……乙方严格按工期要求按时交工，如甲方材料供应出现延时，工期可顺延，但乙方应有完整记录并报甲方相关管理人员如材料采购员、项目经理签字；负责自己所有管理人员及民工工资的按时发放，乙方如实上报甲方民工工资表，经甲方核实无误后，民工工资由甲方直接发放到工人手中，如出现工人因工资问题聚众闹事、罢工等情况，甲方有权解除合同……十三、建筑面积计算方式：以建筑单位和开发单位实际结算的建筑面积为支付工程总造价的依据；十四、工程款支付方式：1.甲方按月拨付工程进度款，乙方每月在25日上报当月完成的工程量。甲方在当月30日前按乙方实际完成工作量的80%支付当月工程款；2.主体封顶再增拨总造价的5%；3.围护结构完成再增拨总造价的5%；4.抹灰完成再增拨总造价的5%；5.工程竣工再增拨总造价的3%；6.尾款2%作为工程质保金，工程自竣工一年，质保金一次结清；十五、违约责任……5.若甲方未能按约定时间向乙方支付工程款及结算价款，从约定时满第二日起，甲方应按中国人民银行同期同类贷款利率向乙方支付利息，并承担由此产生的一切责任与损失；6.甲方原因造成工期延误、工期顺延，并承担由此产生的一切责任与损失；乙方原因造成工期延误，工期不予顺延，乙方承担由此产生的一切责任与损失；不可抗力造成工期延误、工期顺延；十六、甲方供应的材料，在工程施工完毕后，双方应根据有关票据进行材料核算，并按图纸实际工程量进行定额消耗量分析，对施工中实际材料用量与定额用量进行比较，如实际材料用量超过定额用量，乙方须承担超出定额用量部分的材料费，并从乙方工程款中扣除此费用；如实际材料用量小于定额用量（即节余），甲方按节余材料费用的50%奖励给乙方（注：材料单价按甲方与开发商的结算价执行）。合同签订后，兆宇公司随即入场开始施工。2013年5月30日，兆宇公司与建工集团签订《工程劳务承包合同补充协议》一份，约定：经双方共同协商，将鸡西市冠城新区蓝湖湾工地A区2号楼，B区19号、20号、21号、22号楼五个单位工程，以原蓝湖湾A区发包合同标准，将A区2号楼，B区19号、20号、21号、22号楼执行原A区发包标准，双方达成一致，共同遵守。兆宇公司亦按照补充协议约定开始进行了施工。2014年2月25日，建工集团向兆宇公司下达《解除合同通知书》，以兆宇公司违反合同约定未能及时向所雇员工发放工资，造成工地员工讨薪、上访，影响工程进度为由，要求与兆宇公司解除《工程劳务承包合同》（解除项目包括蓝湖湾1号、2号、5号、10号、13号、19号、20号、21号等楼盘）。告知兆宇公司双方合同自本通知书送达之日起正式解除。兆宇公司应在收到本通知书7日内与建工集团及监理单位联系，对已完工程量进行确认并将内业资料移送给建工集团。要求兆宇公司立即盘点材料、工具、设备并撤场。该通知书尾部加盖“建工集团冠城蓝湖湾项目技术专用章”。2014年2月28日，兆宇公司向建工集团回函，认为兆宇公司未违反合同约定，不同意解除承包合同、不同意退场。2014年3月24日，建工集团鸡西冠城蓝湖湾项目部又出具《通知》，通知兆宇公司在双方就合同和其他协议没有达成之前，不许施工。兆宇公司于2014年3月25日复函建工集团拒收该通知，并说明建工集团无权单独限制履行合同，该通知加盖为项目技术专用章，不具备法律效力。2014年4月4日，兆宇公司应建工集团要求，撤出施工场地。兆宇公司撤场后未完成的部分，建工集团自行组织进行了施工。2014年8月18日，兆宇公司与建工集团共同确认兆宇公司完成蓝湖湾1号、2号、5号、10号、13号、19号、20号、21号楼主体结构工程建筑面积151933.27平方米。2014年8月19日，兆宇公司与建工集团就兆宇公司清包砌筑已完成工程量又进行了确认。一审审理期间，经兆宇公司申请，一审法院依法委托中博信工程项目管理（北京）有限公司（以下简称中博信公司）对兆宇公司已完成工程量的造价（计价标准按照合同“建筑面积每平方米637元”的约定）进行了鉴定，中博信公司出具了《司法鉴定情况报告书》，鉴定意见为：“工程造价为78,392,513.26元。”兆宇公司撤场后，其塔吊、升降机、板房、电缆、配电柜、电闸等相关设施留在了蓝湖湾项目施工场地，由建工集团继续使用。庭审过程中，兆宇公司与建工集团就建工集团使用上述设备应向兆宇公司支付使用费达成如下一致意见：1.一层板房一栋、二层板房一栋、电缆配电柜、塔吊及升降机（另有兆宇公司代建工集团付电费）,使用费合计1,844,363元；2.建工集团使用兆宇公司模板3830张，合计229,800元。建工集团共向兆宇公司支付工程款26,007,120元，代兆宇公司支付材料款3,427,679元。另有徐大良、冯春明、贺长伟、王立全、冷春吕五人与建工集团达成协议将其对兆宇公司的债权转让给建工集团，并通知兆宇公司。兆宇公司与建工集团协商确认将上述五份债权抵顶建工集团欠付工程款17,065,977元。另查明：鸡西市鸡冠区人民法院作出（2018）黑0302执1080号执行通知书，责令兆宇公司、建工集团履行下列义务：支付建筑设备租赁合同纠纷款5,616,127.37元；支付迟延履行期间债务利息；负担案件申请执行费55,481元。河北省献县人民法院作出（2017）冀0929执1141号执行通知书，责令建工集团、兆宇公司履行下列义务：给付申请人献县金泉建材租赁站租金460,430.80元，未退还租赁物的后续租金自2016年3月1日起，每天按515.6元支付到判决生效之日止（扣除当年2月份冬季报停期间的租金）；判决生效后三十日内退还租赁物钢管26,400米、钢跳板56块，逾期则赔偿价款401,600元；支付违约金，数额以其欠申请人租金460,430.8元为基数，自2016年1月31日开始至本判决生效之日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率的1.3倍计算，但不超过10万元；加倍支付迟延履行期间的债务利息；二被执行人承担案件受理费11,420元、执行费13,755元。本案在审理过程中，兆宇公司与建工集团就上述两份执行通知书确认的执行款项分担达成以下一致意见：鸡西市鸡冠区人民法院（2018）黑0302执1080号执行通知书确定的债务中，本金部分4,610,351.53元由兆宇公司承担，利息部分由建工集团承担。另该案一审诉讼费50,758元、二审诉讼费50,758元、执行费55,481元由兆宇公司承担。河北省献县人民法院（2017）冀0929执1141号执行通知书确定的债务中租金460,430.8元由兆宇公司承担，逾期赔偿款401,600元及该执行书中第三项及第四项确认的款项由建工集团承担。另该案案件受理费11,420元、执行费13,755元由兆宇公司承担。建工集团与兆宇公司协商确认上述债务已由建工集团先行支付，双方协商由兆宇公司承担的部分，合计5,252,954.33元抵顶本案已付工程款，剩余部分建工集团不再向兆宇公司主张权利。兆宇公司在本案中申请鉴定支付鉴定费用1,567,672.8元。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.建工集团是否欠付兆宇公司工程款及设备使用费，欠付的数额为多少；2.兆宇公司关于主张上述欠付款项利息的诉讼请求是否应予支持。关于合同效力及合同的履行问题。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款规定“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动”。建工集团作为案涉蓝湖湾工程的总承包企业，将其中部分工程的劳务发包给具有劳务施工资质的兆宇公司，无论建工集团与鸡西市博艺房地产开发有限公司之间的建设工程施工合同效力如何，本案的《工程劳务承包合同》均为独立于总承包合同之外的一份完整的合同，且虽案涉《工程劳务承包合同》中约定兆宇公司提供机械及小型、周转材料，但案涉工程的主材由建工集团提供，且兆宇公司只是对合同约定的部分工程提供劳务，而非对整个工程进行施工，故建工集团与兆宇公司之间的《工程劳务承包合同》为劳务分包合同，而非转包合同，合同中关于兆宇公司包机械的约定并不能改变合同性质。综上，案涉争议《工程劳务承包合同》系兆宇公司与建工集团的真实意思表示，且内容不违反法律行政法规的效力性强制性规定，为合法有效的合同，合同双方均应依据合同内容履行各自的权利义务。合同签订后，兆宇公司履行了合同约定的部分施工义务，后建工集团书面通知与兆宇公司解除合同，兆宇公司虽认为其不同意解除合同，但兆宇公司于2014年4月撤场后并未再对案涉工程进行施工，建工集团实际对后续工程进行了施工，故无论兆宇公司与建工集团是否达成了书面解除合同的意见，双方均以实际行动解除了案涉《工程劳务承包合同》。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除后，由于兆宇公司的劳务已经固化到已施工的工程中，建工集团在接收兆宇公司退场后的工程继续对剩余工程进行了施工，未对兆宇公司施工的工程质量提出异议，故建工集团应对兆宇公司已完成工程部分的劳务支付价款。关于解除合同的责任问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”上述法律对合同的约定解除及法定解除事项进行了约定。本案中，兆宇公司与建工集团签订的《工程劳务承包合同》中对解除合同做出了如下约定“负责自己所有管理人员及民工工资的按时发放，乙方如实上报甲方民工工资表，经甲方核实无误后，民工工资由甲方直接发放到工人手中，如出现工人因工资问题聚众闹事、罢工等情况，甲方有权解除合同”。建工集团在《解除合同通知书》中亦以兆宇公司“违反合同约定未能依约向所雇员工及时发放工资，造成工地员工多次停工讨薪，聚众上访”为由要求与兆宇公司解除合同，但依据双方合同约定，兆宇公司所雇工人工资系由兆宇公司上报后，由建工集团直接向工人发放。建工集团在本案中抗辩兆宇公司违约，依据举证责任分配，建工集团对此应付举证责任，建工集团对此未举示证据，应承担举证不能的法律责任。且在本案中，徐大良等人出庭作证的证言中可体现确由建工集团直接向其结算，但至今仍有部分款项未计算完毕。综合以上，可以确认建工集团与兆宇公司并未达到约定的解除合同的条件。建工集团亦未举示证据证实其有法定解除合同的事由，故建工集团要求与兆宇公司解除合同，系其单方违反约定要求解除，其对解除合同所造成的损失应自行承担责任。关于劳务价款如何确认的问题。兆宇公司撤场时，1号、2号、5号、10号、13号、19号、20号、21号楼完成了部分施工，22号楼未施工，兆宇公司与建工集团虽在兆宇公司撤场后对已完工程量进行了确认，但该确认只是对工程量的确认，双方并未对工程价款协商一致予以确认，法院无法依据该确认计算工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。兆宇公司与建工集团在《工程劳务承包合同》中约定“按建筑面积每平方米637元”，此约定无论是否高于政府部门发布的计价定额的标准，均系双方真实意思表示，应据此作为工程造价的鉴定依据。对于兆宇公司来讲，其未对全部工程进行劳务施工，其依据其完成的施工部分主张相应的工程款，但其前期组织工人、机械等工作已经全部完成，此部分成本本应分摊到整个工程中，但因为合同解除，该部分成本只能分摊到已完工程中，单位分摊成本增加，整体利润率降低。对于建工集团来讲，其主张政府部门发布的计价定额标准低于鉴定意见，应按计价定额计算工程造价，但如果采取此种计算方法，将会导致建工集团虽然违反约定解除合同，却能额外获取利益的现象。这种做法无疑会助长因违约获得不当利益的社会效应，且该种算法亦非双方的真实意思表示，因而该种算法在本案中不应被适用。故应依据鉴定机构按照合同约定的“按建筑面积每平方米637元”确认的合同造价确认兆宇公司施工应得的工程款数额。关于企业管理费、税金、规费是否应予计取的问题。住建部发布的建标［2013］44号文对企业管理费的定义是：企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金、其他。规费包括社会保险费、住房公积金、工程排污费、其他应列而未列入的规费。即施工企业为职工缴纳的五险一金、以及按规定缴纳的施工现场工程排污费。兆宇公司作为企业，其在施工过程中，必然发生企业管理费及规费，其在生产经营中必然产生税金，即使其尚未缴纳，税务机关亦会就相应的欠缴税金向兆宇公司追缴，故鉴定意见中对企业管理费、规费及税金予以计取并无不当。关于兆宇公司及建工集团对鉴定意见的其他异议理由，均系工程造价计算的专业问题，一审法院已在证据认证中予以论述，在此不予赘述。综上，应以鉴定意见的78,392,513.26元确定兆宇公司完成的工程造价。扣除建工集团已付劳务价款，双方协商代付材料款、债权转让、双方协议债务抵顶工程款的金额，建工集团尚欠付兆宇公司工程款26,638,782.93元（78,392,513.26元-26,007,120元-3,427,679元-17,065,977元-5,252,954.33元）。关于欠付劳务价款是否应计取利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，兆宇公司与建工集团虽在合同中对付款时间进行了约定，但兆宇公司未举示证据证实其按照合同约定向建工集团报送已完成工作量的证据，无法确认建工集团在应付款的时间节点应向兆宇公司付款的具体数额，故该约定实际约定不明，应参照法律规定计算利息。兆宇公司2014年4月8日撤场时即将其所完成的劳务交付给建工集团，此时，双方合同关系已解除，建工集团应对相应的合同价款对兆宇公司予以结算给付，未结算给付部分应自该日即发生了法定孳息，建工集团应予给付，但对于合同价款2%的部分为双方约定的质保金，此部分利息应自2015年4月9日起计算。2014年4月8日兆宇公司撤场后，建工集团向兆宇公司直接支付了13,600元（2014年5月21日10,000元、2014年9月21日3,600元），其余支付均为代兆宇公司向案外人支付，对于建工集团代兆宇公司支付的部分，兆宇公司未举示证据证实其未在2014年4月8日前收到相应款项发生了相应的孳息，故对于建工集团代兆宇公司支付的部分不应计算利息。综上，欠付款项的利息应如下计算：2014年4月9日至2014年5月21日期间以25,084,532.66元为基数、2014年5月22日至2014年9月21日期间以25,074,532.66元为基数，2014年9月22日至2015年4月8日期间25,070,932.66元为基数，2015年4月9日起至实际给付之日以26,638,782.93元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算（2014年4月9日至2015年4月8日期间利息为998,561.02元，具体计算明细见附表）。关于合同外款项。此部分款项兆宇公司与建工集团在本案诉讼中经协商，确认为2,074,163元（1,844,363元+229,800元），此部分款项系双方协商一致在本案中一并给付，故予以确认。双方未约定此款的利息，故对于兆宇集团主张利息的诉讼请求不予支持。关于建工集团表示庭后提交书面反诉状的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”建工集团认为兆宇公司延误交工导致延误回迁造成损失，其请求并不影响本案劳务价款结算，其在本案审理过程中未及时提交书面反诉状，从诉讼效率考虑，不宜在本案中合并审理，建工集团可另行提起诉讼。综上所述，兆宇公司要求支付欠付劳务费及利息的诉讼请求具有事实及法律依据，应予支持，但其主张的劳务费数额及利息计算数额部分无法律依据，应予调整；其要求支付合同外价款的诉讼请求有事实依据，应予支持，但要求该部分利息的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：一、建工集团于判决生效之日起十日内向兆宇公司给付欠付工程款本金26,638,782.93元及利息（利息的具体数额为2014年4月9日至2015年4月8日期间利息为998,561.02元，2015年4月9日起至实际给付之日以26,638,782.93元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、建工集团于判决生效之日起十日内向兆宇公司给付欠付合同外价款2,074,163元；三、驳回兆宇公司的其他诉讼请求。案件受理费222,968元，由兆宇公司负担8541元，建工集团负担214,427元；保全费5000元、鉴定费1,567,672.8元由建工集团负担。本院二审期间，建工集团围绕上诉请求举示证据一组：建工集团与案外人郭建威于2012年5月8日签订的案涉工程1号、2号、5号、10号、13号楼底层防水施工合同、工程量确认单及三张共12万元的收据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证认为，1号、2号、5号、10号、13号楼均属案涉工程施工范围，在一审鉴定期间，双方已经共同确认所涉底层防水工程为兆宇公司完成，而建工集团仅依据与案外人形成的相关凭证不能作为直接否定双方共同确认的兆宇公司施工量的依据，证明问题不能成立。故本院对该证据不予采信。本院二审依据一审相关证据补充查明事实如下：一审审理期间，中博信公司于2019年1月3日出具鉴定意见，其中鉴定方法载明，鉴于案涉工程按每平方米单价确定合同价款，且兆宇公司未完成全部合同内容，为确定实际已完成部分工程造价，采用实际完工百分比法进行鉴定。即按照黑龙江省计价规范和施工期的造价信息，对合同内全部内容的工程造价和已完成部分工程造价，分别进行测算，将两者的比值作为实际完工百分比，按照实际完工百分比与合同价款的乘积，确定鉴定已完项目的工程造价。除此，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，建工集团与兆宇公司签订《工程劳务承包合同》，从合同约定的承包范围、兆宇公司承担的完整内业资料交付、竣工材料移交、质量保证等责任及实际施工内容看，案涉合同名义为劳务承包，其实质为建设工程施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，兆宇公司不具备建筑施工企业资质，案涉合同应为无效。一审法院认定合同合法有效、合同解除，与本案施工事实不符，认定有误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条等合同无效法律规定的处理原则，建工集团亦未对案涉工程质量提出异议，兆宇公司可参照合同约定获得相应工程价款，故一审法院虽对合同效力认定有误，但对工程价款确定的原则并无不当。根据当事人的诉辩主张及本院庭审情况，本案主要争议焦点为：兆宇公司施工量与工程价款的确定，一审判决是否存在程序违法问题。关于案涉工程量及工程价款的确定问题。建工集团上诉主张抹灰工程为合同内工程、兆宇公司未完成底层防水工程。案涉合同约定的施工范围表述为“施工图纸全部内容”，未细化到具体的施工项目，也未体现双方对抹灰、底层防水工程的约定，合同中工程款支付方式条款中具有“抹灰完成”的表述，兆宇公司解释其为工程款拨付的施工节点，从合同条款理解具有一定合理性，更为关键的是一审法院委托鉴定期间，鉴定机构组织双方对承包范围、实际完工内容进行了确认，当事人双方已书面确认抹灰工程不在承包范围内、底层防水工程由兆宇公司完成，记载清晰明确。建工集团现又予否认，举示证据并不充分，本院不予支持。对工程价款的确定问题，案涉合同约定价款为固定单价，因兆宇公司未完成全部工程施工，一审法院委托的鉴定机构按完工比例乘以合同价款的方法计算出已完工程价款，建工集团上诉既主张按已完工程量乘以固定单价计算工程款，又主张对鉴定意见中计算原则无异议，上述两种主张本身存在矛盾，本案是在兆宇公司未能完成全部施工、且工程只有整栋楼的建筑面积并没有所谓的已完成施工面积数据的情况下，并不具备按合同约定直接计算工程款的条件。建工集团对鉴定意见采用已完工程造价与全部应完工程造价的比值作为计价系数，再以实际完工的比例乘以合同约定总价进行计价的方法无异议，可作为计算工程价款基础，但建工集团还主张应当扣减3%的税金和管理费。鉴定机构在计算完工百分比是将“已完工程造价”与“全部应完工程造价”进行比较，分子与分母中均按照黑龙江省计价规范和施工期的造价信息计算，分子与分母中确实包括税金、管理费，得出的“完工百分比”，比如1号楼完工比例为84.91%，完工比例再乘以合同约定价，比如1号楼合同约定价为11,067,632.94元（637元×1号楼建筑面积17374.62平方米），再计算出鉴定造价为9,397,597.33元（11,067,632.94元×84.91%）。上述计算过程中，分子与分母均计入税金、管理费确实影响完工比例的数据，而兆宇公司作为无资质的施工企业又未举示其可计取管理费的充分依据，本院同意建工集团可先行单方计算扣减税金与管理费后具体的完工比例，再予考量双方利益。建工集团在本院限定的期限内始终未提供计算数据，并明确拒绝计算。鉴于现行法律与相关司法解释对未完工程价款的确定并无统一计算方法，故税金与管理费虽影响完工比例，但当已完工工程量较大时，分子与分母扣减税金、管理费不一定降低完工比例，反而可能增加，建工集团提出扣减的上诉主张，又拒不提供数据，该主张已不具备继续审查的基础。且一审法院认定兆宇公司前期组织工人、机械等工作全部完成，系建工集团的原因致使兆宇公司未能完成全部工程施工，前期费用分摊到已完成的部分工程中，导致已完工部分成本增加、利润率降低。同时考虑到，合同约定固定单价为637元，是综合的全部费用，可以假设，如兆宇公司完成全部工程的施工建设，也无须再扣减税金与管理费。案涉合同名为劳务分包，实际为建设工程承包，建工集团还提出仅应支付人工费，与兆宇公司真正的施工内容不相符，亦违背合同无效的处理原则。在此情形下，鉴定意见按定额相关规定计入税金、管理费，并以双方认可的方法计算工程款，最终确定兆宇公司实际施工工程价款时又参照了合同约定的固定单价，符合了合同双方真实意思表示。故鉴定意见确定的已完工比例较为合理、适当，并不失衡，一审判决认定的工程价款数额应予维持。建工集团上诉主张与本案客观实际不符，本院不予支持。关于建工集团上诉提出的违反法律程序、反诉等问题。一审法院卷宗记载，本案因原合议庭成员人民陪审员范景波个人原因无法出庭，于2019年1月4日书面通知双方当事人变更合议庭组成人员，当事人已经知晓并签收通知。一审法院于2019年1月9日公开开庭审理本案，双方当事人庭审时对此程序问题均未提出异议，故建工集团上诉主张违反法律程序，依据不足，本院不予支持。建工集团提出的反诉问题，在一审法院卷宗中既未提交书面反诉状，亦未举示相应证据、未缴纳反诉费，本案不存在所谓合并审理的问题。故建工集团主张一审法院程序违法的事实不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，但裁判结果正确。建工集团上诉请求不成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费214,427元，由黑龙江省建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李艳梅审判员  李维东审判员  安学思二〇一九年十二月十二日书记员  孙思宇