江苏省南京市栖霞区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0113民初2060号 原告：张立喜，男，1963年8月28日出生，汉族，住江苏省句容市。 委托诉讼代理人：杨小雪，江苏高旗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐宏全，江苏高旗律师事务所律师。 被告：李志银，男，1975年5月7日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 被告：王美容，女，1975年6月1日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。 被告：张才清，男，1965年10月29日出生，汉族，住江苏省句容市。 委托诉讼代理人：严宇，江苏拙正律师事务所律师。 被告：中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司，统一社会信用代码91320400837164963H，营业场所江苏省常州市新北区衡山路6-6号B座四楼。 负责人：汪长毓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑杰，江苏金伙伴律师事务所律师。 第三人：紫金财产保险股份有限公司，统一社会信用代码913200006891849616，住所地江苏省南京市建邺区兴隆大街188号。 法定代表人：李明耀，该公司董事长。 委托诉讼代理人：嵇海霞，该公司员工。 委托诉讼代理人：方靖，该公司员工。 第三人：张立保,男，1965年8月8日出生，汉族，住江苏省句容市。 原告张立喜与被告李志银、王美容、张才清、中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司（以下简称太平洋保险公司）、第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）、第三人张立保机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年4月18日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张立喜的委托诉讼代理人杨小雪、被告张才清及其委托诉讼代理人严宇、被告太平洋保险公司的委托诉讼代理人郑杰、第三人紫金保险公司的委托诉讼代理人方靖、第三人张立保到庭参加诉讼，被告李志银、王美容经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告张立喜向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费8784.2元、营养费4500元、误工费48000元、交通费1200元、残疾赔偿金188800元、残疾辅助器具费600元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费5700元，以上各项损失合计267584.2元（其中由被告保险公司在交强险及商业三者险范围内先行赔付，超出部分由其余被告赔偿）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年9月23日11时40分许，被告李志银驾驶苏Ｄ×××××号小型轿车沿恒谊路由西向东行驶至恒谊路七号附近路段处，遇被告张才清驾驶苏Ｌ×××××号普通二轮摩托车沿恒谊路七号工地边缺口由北向东左转弯行至此处，两车碰撞，造成原告张立喜（摩托车后座乘员）、被告张才清受伤及两车受损的道路交通事故。2017年12月25日南京市公安局交通管理局第七大队（以下简称交警七大队）出具《道路交通事故认定书》，认定被告李志银承担此事故同等责任，被告张才清承担此事故同等责任，原告张立喜无责任。经查，事故车辆苏Ｄ×××××小型轿车车主为被告王美容，该车在被告太平洋保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及限额为50万元含不计免赔的商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）。苏Ｌ×××××号普通二轮摩托车车主即为被告张才清。事故发生后，原告即被送往中国人民解放军南京军区总院）救治，于2017年11月10日出院，出院诊断：1、急性重型闭合性颅脑损伤：1.1脑疝，1.2右侧额叶挫裂伤伴血肿，1.3右侧额颞顶部硬膜下血肿，1.4蛛网膜下腔出血，1.5颅骨骨折；2、右下肢胫腓骨骨折；3、全身多处擦伤。出院时尚欠医院医疗费7万余元。原告伤情危重，被告李志银和张才清的侵权行为，侵害了原告的健康权，给原告带来了巨大的经济损失和精神损害。其与车主王美荣应该对原告的损失承担赔偿责任，被告保险公司应在交强险及商业三者险范围内对原告的损失承担赔偿责任。为了维护原告合法权益，诉至法院，请求法院支持原告诉请。 被告李志银既未作出答辩，亦未参加本院庭审。 被告王美容既未作出答辩，亦未参加本院庭审。 被告张才清辩称，对本起事故发生的事实及责任认定无异议。在发生本次事故的途中，我方系履行职务行为，根据侵权责任法及人身损害赔偿的司法解释相关规定，提供劳务行为致他人损伤的，由接受劳务方承担侵权责任，因此我方认为应当由雇主张立保承担相应的赔偿责任。张才清伤情较轻，我方不需要预留交强险份额。 被告太平洋保险公司辩称，对本起事故发生的事实及责任认定无异议，肇事车辆在我司投保了交强险及限额为50万元含不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期间。本起事故有多名伤者，要求交强险按受伤人数平摊份额进行预留，原告前期已向我司主张赔偿，我司已赔偿原告各项损失28709元，其中在交强险伤残赔偿限额内赔偿原告27989元，商业三者险限额内赔偿原告720元。本起交通事故有另一名伤者张才清，其医疗费11866.98元、伙补216元、护理费960元，合计13042.98元，我司按责后已赔偿张才清9501.49元，其中交强险医疗费份额5000元，交强险伤残项下960元，商业险限额内赔偿3541.49元。综上我司已在交强险医疗费项下赔付5000元，伤残项下赔付28949元，商业三者险限额内赔付4261.49元，我司在剩余保险限额内予以赔偿。对于医疗费，要求扣除10%非医保用药费用。对于残疾辅助器具费，原告购买吸痰器没有相应医嘱予以证明。对于误工费认可南京市最低工资标准。对于残疾赔偿金的计算标准，应当按照句容市农村标准计算。我司不承担诉讼费、鉴定费。 第三人紫金保险公司辩称，对本起事故发生的事实及责任认定无异议，对原告诉请无异议，我司为原告垫付医疗费57281.60元，请求在本案中一并处理。 第三人张立保辩称，对本起事故发生经过不是很清楚。张立喜是我的哥哥，事故发生时，张立喜在工地从事瓦工的工作。我认为事故发生时，张才清及张立喜均不是履行职务行为，张才清及张立喜是在中午休息的时候，去宿舍吃饭的途中发生的交通事故。 当事人双方对以下事实均无异议，本院予以确认: 1.2017年9月23日11时40分许，被告李志银驾驶苏Ｄ×××××号小型轿车沿栖霞区恒谊路由西向东行驶至恒谊路七号附近路段处，遇被告张才清驾驶苏Ｌ×××××号普通二轮摩托车沿恒谊路七号工地边缺口由北向东左转弯行至此处，两车碰撞，造成张才清、摩托车后座乘员张立喜受伤及两车受损的道路交通事故。本起事故经交警七大队出具《道路交通事故认定书》认定，被告李志银承担此事故同等责任，被告张才清承担此事故同等责任，原告张立喜无责任。 2.事故发生当日，张立喜即被送往军区总院进行治疗，同日办理住院手续，2017年11月10日出院，住院48天。出院诊断为:1.急性重型闭合性颅脑损伤：1.1脑疝，1.2右侧额叶挫裂伤伴血肿，1.3右侧额颞顶部硬膜下血肿，1.4蛛网膜下腔出血，1.5颅骨骨折；2.右下肢胫腓骨骨折；3.全身多处擦伤。出院医嘱建议回当地医院继续治疗。 3.苏Ｄ×××××号车登记车主为被告王美容，事故发生时其与被告李志银为夫妻关系，车辆系家庭共同使用。该车在被告太平洋保险公司投保了交强险及限额为50万元的商业三者险，并附加投保了不计免赔险，本起事故发生在保险期间。 4.2018年7月23日，经原告申请，本院委托南京脑科医院司法鉴定所对原告精神伤残及与交通事故的因果关系进行鉴定。2018年12月5日该鉴定所出具南脑医司鉴所[2018]精鉴字第622号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张立喜系颅脑损伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限，与2017年9月23日发生的交通事故有直接因果关系。原告为此支付鉴定检查费及鉴定费4692元。 2019年5月28日，经原告申请，本院委托江苏省人民医院司法鉴定所对原告脑部精神损害部位的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定。2019年7月12日该鉴定所出具省人医司鉴所[2019]临鉴字第127号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张立喜颅脑损伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限，构成九级伤残；张立喜外伤后，误工期限、护理期限、营养期限建议分别以240日、120日、150日为宜。原告支付鉴定检查费及鉴定费2403元。 5.2018年2月8日原告张立喜起诉被告李志银、王美容、张才清、太平洋保险公司、第三人紫金保险公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年4月28日出具（2018）苏0113民初917号民事判决书，其中本院认为交警七大队对本起交通事故的责任认定符合事实和法律规定，本院依法予以确认。因本起交通事故发生在保险期间，被告太平洋保险公司作为苏Ｄ×××××号车交强险及商业三者险的保险人，负有首先在交强险限额范围内予以赔偿的义务，超出交强险限额部分，被告太平洋保险公司应当根据保险合同就投保人应承担的部分予以赔偿，仍有不足部分，由被告李志银承担赔偿责任。被告张才清未到庭亦未发表答辩意见，原告亦未提供相关证据，对于其所驾驶的普通二轮摩托车是否投保交强险及其他第三者责任险种无法查明，故相应赔偿责任由张才清承担。因本起事故发生在机动车之间，本院依法确认被告李志银与张才清承担事故责任的比例各为50%。为充分保障交通事故受害人获得赔偿的权利，对于被告李志银及第三人紫金保险垫付的医疗费在本案中暂不予以处理，可待原告进行伤残鉴定后一并予以处理。本院认定原告损失包括：住院伙食补助费1440元（30元/天×48天）、护理费27800元（7550元+225元/天×90天）、交通费189元，合计29429元。综上，本院判决被告太平洋保险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿原告27989元，在商业三者险限额内赔偿原告720元（1440元×50%），被告张才清赔偿原告720元（1440元×50%）。 6.事故发生后，第三人紫金保险公司作为江苏省道路交通事故社会救助基金管理人为原告垫付医疗费57281.6元，被告李志银垫付30000元，上述垫付款项未在（2018）苏0113民初917号案件中予以处理。 7.被告张才清于2017年9月26日在交警七大队的询问笔录中陈述事故经过中未提及张立保，2017年12月22日询问笔录中陈述事故经过时表示系张立保安排其带张立喜一同前往食堂。 被告张才清申请证人汪某,4出庭作证，证人汪某,4当庭陈述：我和张立喜、张才清是工友，都在张立保处打工，事发当天早上张立保让张才清带张立喜，张才清没带。中午准备去吃饭的时候，我看到张才清骑摩托车带着张立喜，张才清说是张立保让他带的。厂里每个人都配备自行车，由于食堂距离工作地点比较远，路况也不是很好，有人就自己骑摩托车，能带人就一起带着，没有的就自己骑自行车，带人有时候是自己带，有时候张立保会安排带。第三人张立保申请证人章某,4、曹某,4出庭作证，章某,4当庭陈述：我和张立喜是工友，事发当天中午下班时，我在回去的途中，一个操作工告诉我张立喜出事了，我没有看到事故发生过程。骑车是自己安排的，我的工资是每天250元，张立喜比我少一点，具体不清楚。证人曹某,4当庭陈述：我和张立喜是亲戚，和张才清是同事，一起为张立保做事。事发当天中午下班，我和张才清、张立喜一起出门，张才清带着张立喜。平时都是张才清带张立喜的，我不清楚是谁安排的。我自己骑摩托车去食堂，有时带人，有时不带，没有人安排。我每天工资240元，张立喜每天工资160元。经质证，原告表示：证人均是陈述当时情况，但证人汪某,4陈述是听张才清说张立保让其带张立喜，属于传来证据，与另两名证人证言也有矛盾之处。证人汪某,4陈述张立保早上让张才清带张立喜，但张才清没有带，说明不是工作上的安排，张才清有拒绝的可能性，且当时是下班时间，张立保不可能对工作外的事项对他们进行安排，张立保不是本案的赔偿责任人。被告张才清表示：证人曹某,4和张立保是亲戚，证言效力有待考察。根据人身损害赔偿解释第9条，我方认为接受老板指示，带工友去吃午饭，属于为生产经营的其他活动，属于该条限定范围。而且根据证人陈述，所有工人都有交通工具，如果不是老板指示，张才清也不会带张立喜一起去吃饭。被告太平洋保险公司表示：对证人证言无异议。第三人紫金保险公司表示：对证人证言无异议。第三人张立保表示：我让干活的工人骑自行车，是他们自行骑摩托车的。 当事人双方有争议的问题，本院认定如下：1.关于医疗费。对于被告财产保险公司提出扣除非医保用药费用的意见，本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。被告财产保险公司既未提供扣除非医保用药的依据，亦未提供证据证明其在承保涉案事故车辆时，已就其所提供的格式合同条款中涉及的相关免责条款向投保人履行了明确说明义务。故对被告财产保险公司所主张的非医保范围内医药费不予赔付的免责意见，本院不予支持。本院依据医疗机构出具的医疗费票据、急救费收据，结合病历、出院记录、费用明细等相关证据，确认原告因本起交通事故共产生医疗费64670.8元（含第三人紫金保险公司垫付的57281.6元）。 2.对于残疾赔偿金的计算标准。审理中，原告向本院提交了安全教育合格证、句容市后买镇二圣村村民委员会出具的证明、江苏建设集团有限公司出具的事情经过说明，上述证据可以相互印证原告张立喜因本起交通事故受伤前确系长期在外务工，其收入来源于城镇，故本院对原告主张按城镇标准计算残疾赔偿金予以支持。 3.关于误工费。本院经审查认为，原告提交的证据不能证明其受伤前的平均工资及受伤后实际减少的收入损失，但其确系长期在外务工。故本院酌情按照2018年度城镇常住居民人均可支配收入47200元/年的标准，结合鉴定意见确定的误工期限240天，认定原告的误工损失为31035.6元（47200元/年÷365天/年×240天）。 4.关于张才清骑摩托车带张立喜同乘的行为是否属于履行职务行为的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”这里的“从事雇佣活动”，是“指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。因此，认定雇主承担替代赔偿责任应满足三个要件，即侵权行为人系该雇主的雇员，受害人的损害后果与雇员行为之间有因果关系以及雇员行为属履行职务。本案中被告张才清系第三人张立保雇佣工人，原告张立喜因交通事故造成的损害后果与张才清的行为有因果关系。因此本案争议的焦点在于张才清骑摩托车带张立喜同乘的行为是否属于履行职务的行为。本院认为，张才清辩称系雇主张立保安排其带张立喜同乘，但其提交的证据中仅有事故发生三个月后本人的陈述，其申请的证人关于此事的陈述也是听张才清所述，在无其他证据佐证的情况下，上述证据不足以证明张才清的这一辩称意见，故本院对此不予采纳。另张才清带张立喜同乘的行为发生在下班时间，事故发生地点也不在施工工地，该行为与张才清应当履行的职务行为不具备关联性。综上，应当认定张才清带张立喜同乘的行为并不属于履行职务的行为，第三人张立保不应承担替代赔偿责任。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告张立喜因本起交通事故身体受伤，应当根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》以及损害赔偿方面的相关法律规定予以处理。交警七大队对本起交通事故作出的责任认定符合事实和法律规定，对此事故责任认定，本院予以确认。根据（2018）苏0113民初917号生效民事判决书，被告李志银承担相应赔偿责任，被告太平洋保险公司首先在交强险限额范围内予以赔偿，超出交强险限额部分，应当根据保险合同就投保人应承担的部分予以赔偿，仍有不足部分，由被告李志银按责承担赔偿责任。张才清对张立喜的损害后果承担相应赔偿责任，被告李志银与张才清承担事故责任的比例各为50%。被告太平洋保险公司已在交强险医疗费项下赔付5000元，伤残项下赔付28949元，商业三者险限额内赔付4261.49元，其在剩余保险限额内予以赔偿。 被告李志银、王美容经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，依法应承担不利的法律后果。 关于张立喜主张的各项损失，本院依法认定如下： 1.医疗费。本院依据医疗机构出具的医疗费票据、急救费收据，结合病历、出院记录、费用明细等相关证据，确认原告因本起交通事故共产生医疗费64670.8元（含第三人紫金保险公司垫付的57281.6元）。 2.营养费。本院根据原告的伤情，结合鉴定意见确定的营养期限150天，支持原告主张的营养费4500元（30元/天×150天）。 3.误工费。原告提交的证据不能证明其受伤前的平均工资及受伤后实际减少的收入损失，但其确系长期在外务工。故本院酌情按照2018年度城镇常住居民人均可支配收入47200元/年的标准，结合鉴定意见确定的误工期限240天，认定原告的误工损失为31035.6元（47200元/年÷365天/年×240天）。 4.交通费。本院根据原告的伤情及其必要的陪护人员因就医或治疗过程中实际发生的费用，酌情认定原告交通费损失为300元。 5.残疾赔偿金。原告主张按照受诉法院所在地城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定，结合司法鉴定意见书确定的伤残等级，支持其主张的残疾赔偿金188800元（47200元/年×20%×20年）。 6.残疾辅助器具费。原告因本起交通事故受伤，其购买吸痰器确系方便生活、帮助治疗所需，故本院支持原告主张的残疾辅助器具费600元。 7.精神损害抚慰金。本起交通事故致原告构成伤残，其要求相应的精神损害抚慰金有事实和法律依据。本院结合原告的伤残等级，认定精神损害抚慰金为10000元。 8.鉴定费。本院根据原告提交的鉴定检查费发票及鉴定费发票，本院认定鉴定费为7095元。 综上，本院支持的上述各项费用共计299906.4元（不含鉴定费），被告太平洋保险公司在交强险限额内赔偿原告86051元，下余损失213855.4元（299906.4元-86051元），由太平洋保险公司在商业三者险限额内赔偿原告106927.7元（213855.4元×50%）。被告被告张才清赔偿原告106927.7元（213855.4元×50%）。第三人紫金保险公司垫付的医疗费57281.6元，被告李志银的垫付30000元，在本案中一并处理。综上，被告太平洋保险公司尚需赔偿原告因本起交通事故产生的各项损失共计105697.1元（86051元+106927.7元-57281.6元-30000元），返还被告李志银30000元，返还第三人紫金保险公司57281.6元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定,判决如下: 一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张立喜各项损失合计105697.1元； 二、被告张才清于本判决生效之日起十日内赔偿原告张立喜各项损失合计106927.7元； 三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司于本判决生效之日起十日内返还被告李志银30000元； 四、被告中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司于本判决生效之日起十日内返还第三人紫金财产保险股份有限公司57281.6元； 五、驳回原告张立喜对被告李志银、王美容的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费900元，减半收取450元，鉴定费7095元，合计7545元，由被告李志银负担3772.5元，被告张才清负担3772.5元（其中鉴定费7095元分别由被告李志银、张才清于本判决生效之日起十五日内给付原告张立喜3547.5元，案件受理费450元分别由被告李志银、张才清于本判决生效之日起七日内向本院缴纳225元，逾期不缴本院将依法强制执行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 员  张 璐 二〇一九年十二月十三日 法官助理  葛琼玮 书 记 员  周 莉