河南省鹿邑县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1628刑初651号公诉机关河南省鹿邑县人民检察院。被告人郑有红，男，1981年5月6日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地浙江省文成县，住浙江省文成县。因涉嫌非法经营罪，于2019年7月13日被杭州铁路公安处温州南站派出所民警抓获，于2019年7月13日至2019年7月17日临时羁押于浙江省温州市瓯海区看守所。因涉嫌非法经营罪，于2019年7月18日被河南省鹿邑县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，于2019年7月30日经河南省鹿邑县人民检察院批准逮捕，同日被河南省鹿邑县公安局执行逮捕。指定辩护人王小光，河南博辩律师事务所律师。河南省鹿邑县人民检察院以鹿检二部刑诉〔2019〕8号起诉书指控被告人郑有红犯非法经营罪，于2019年11月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省鹿邑县人民检察院指派检察员邱维出庭支持公诉，被告人郑有红及其指定辩护人王小光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省鹿邑县人民检察院指控：2019年4月至5月期间，被告人郑有红在没有取得烟草专卖许可证的情况下，从鹿邑县赵村乡等地卷烟零售商户处大量购买卷烟，由鹿邑县运输到浙江省温州市贩卖给商户郑宪民、魏佐彪，从中牟利，被告人郑有红收售卷烟数量2454条，计490800支，按烟草部门价格核算共计价值99595元人民币。公诉机关认为，被告人郑有红的行为已构成非法经营罪，建议判处被告人郑有红有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。被告人郑有红辩称，认罪，请求从轻处罚。指定辩护人王小光的辩护意见是：一、对被告人郑有红构成非法经营罪不持异议，但对涉案数额及罚金有异议。1.根据被告人郑有红陈述及相关证据，利群烟时郑宪民店里合法购进的烟，且产自杭州，从郑有红购买香烟的种类看，其购买的均为低档和浙江不产的香烟，卷宗中也没有郑有红购买利群烟的直接证据，该案非法经营数额应为84855元。2.关于罚金，浙江省温州市烟草局已进行行政处罚，金额为8719.38元，且被告人郑有红已经足额交付温州市财政局，有支付宝支付凭证予以佐证，建议法庭考虑已交付的罚款，罚金尽量少罚或不罚。二、被告人郑有红具有从轻处罚情节。1.被告人郑有红具有坦白情节。2.被告人郑有红系初犯。3.被告人郑有红贩卖假烟时间短，社会危害程度较轻。4.被告人郑有红并非以非法经营香烟为生，主观上无犯罪故意，自愿认罪悔罪，主观恶性不深。5.被告人郑有红家庭条件困难。综上，建议对被告人郑有红判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明：2019年4月至5月期间，被告人郑有红在没有取得烟草专卖许可证的情况下，从鹿邑县赵村乡等地卷烟零售商户处大量购买散花、红旗渠等低档卷烟，由鹿邑县运输到浙江省温州市贩卖给商户郑宪民、魏佐彪，从中牟利，被告人郑有红收售卷烟的数量2337条，计477400支，按烟草部门价格核算共计价值84855元人民币。上述事实，有经过质证的下列证据证实：1.被告人郑有红供述，我的微信名是2019猪年发大财。我去过赵村乡刘某的门市部收过两次烟。第一次是2019年4月底，当时是刘某的老婆在门市部，我问她有卷烟卖没有，她说有，这次我买了160条卷烟，大概有135条散花卷烟，25条红旗渠卷烟，散花、红旗渠一条是25元，这次总共价值是4000元，我用微信支付的。第二次是2019年5月初的一天下午，我去门市部收购卷烟，刘某的老婆问我想要啥烟，我要的散花，这次总共买了180条卷烟，大概有160条散花卷烟，20条红旗渠卷烟，总共8500元钱，我给的现金。两次收的有340条卷烟。2019年3月份下旬，我开着车牌为浙Ｃ×××××的五菱荣光在鹿邑县乡镇收购卷烟，收的是散花烟和红旗渠烟，大概收购的有500多条，具体在哪个乡镇我记不清了，就知道在涡北收购过卷烟。我收购的卷烟一般都放在车上，收购的卷烟多了，我就打电话让郑宪民开车过来拉走，2019年四月二十几号的时候，我给郑宪民打电话让他拉卷烟，第二天晚上他就开车来了，我们在涡北见面，吃过饭他就把卷烟装到他车上走了。2019年4月25日郑宪民驾驶的浙Ｃ×××××面包车在温州市兴湾区永兴街道滨海六路36号天成小微园停车场内被浙江省温州市烟草局稽查支队查获，在他面包车里发现红旗渠（软红）104条、散花（软蓝）845条，共949条，在他店里查获利群（长嘴）67条、红旗渠（芒果）50条，共117条。利群不是从我这拉走的。这次收卷烟是郑宪民让我帮他在鹿邑收购的，卷烟被查获后，我就回家了，在老家见面后我给他要钱，当时他给了我26000元现金。2019年5月26日晚上我驾驶浙Ｃ×××××面包车从鹿邑县回温州，走到浙江省温州市龙湾区温州东高速出口被查获，在我车内发现红旗渠（芒果）241条、雄狮（硬）48条、红旗渠（软红）354条、红三环（幸福篇）43条、红三环（软黄）35条、散花（软蓝）550条、金圣（庐山）10条、红三环（渡江）21条、红旗渠（硬银）63条、庐山（大红运）23条，共10个品种1388条，共计48000多元钱。这次是魏佐彪提前给我打电话让我收购卷烟，我就开车在鹿邑乡下收购。这次被查获后我给魏佐彪要钱他没有给我。2.证人刘某证言，2019年4月份左右，有一个蛮子在赵村街上收烟，我总共卖给他三次卷烟，他收烟的价格比进价高1元钱。第一次是在中午，他走着来我门市部，我卖给他48条散花烟，一条25元，总共1200元。第二次是下午，我卖给他40条散花烟，总共1000元。第三次是下午他开着蓝色五菱宏光到我的门市部，我卖给他106条散花烟，总共2650元。他给我的都是现金。这个蛮子是30岁左右，身高175厘米左右，微信名是2019猪年发大财。3.证人尹某证言，2019年3月份至5月份有个温州年轻人来我在赵村街上开的超市，当时是我母亲给他说话，我听他说话蛮，就从房间出去，我出去时我母亲已经把烟拿出来十条了，问他一条24元，你要不要，他说要，他问还有没有散花烟，一条给25元，我给他又拿出来十几条散花烟，这次总共卖给他二十多条散花烟，具体多少钱我记不清了，他给的现金。之后他又来我们超市收了两次烟，总共在我超市收的大概有一百多条香烟，他留在超市的手机号是138××××0498，他的微信名是2019猪年发大财。4.证人丁某1证言，我是专案组成员。2019年6月4日我和焦某到温州市烟草专卖局的第四专卖所和稽查人员进行了座谈，了解到5月27日温州烟草局的稽查人员在东高速路口查获了一辆浙Ｃ×××××的面包车，车内装有红旗渠（芒果）241条、雄狮（硬）48条、红旗渠（软红）354条、红三环（幸福篇）43条、红三环（软黄）35条、散花（软蓝）550条、金圣（庐山）10条、红三环（渡江）21条、红旗渠（软银）63条、庐山（大红运）23条，共计1388条卷烟，第四专卖所给我们转交了查获清单和照片，并出具了现场查获情况说明，这批卷烟是温州市人郑有红从周口贩卖到温州的。我们随即赶往温州市烟草局稽查大队驻地，与稽查支队的领导沟通，在4月25日他们在一居民小区内查获一批河南产的真烟，也给我们出具了清单，具体有红旗渠（软红）104条、散花（软蓝）845条、利群（长嘴）67条、红旗渠（芒果）50条，共计1066条，这批卷烟的户主郑宪民证实是其堂弟郑有红从周口运输到温州的。这两次查获卷烟484200支，价值99595元。5.证人焦某证言，证实内容基本同丁某1一致。6.证人孙某证言，我在鹿邑县太清宫镇叶庄行政村311国道路南经营念博超市。2019年5月份有个浙江的蛮子开着车牌号为浙Ｃ×××××的五菱宏光来我的门市部买烟，他问我卖的有没有芒果烟和散花，他大量收烟，有多少要多少，我就把两条红旗渠（芒果）以每条65元的价格和3条散花烟以每条25元的价格卖给了他。他走的时候还说以后有低档烟给他留点，他还会来收烟。7.证人黄某证言，我在太清镇叶庄行政村311国道路南经营佳慧超市。2019年5月中旬，有个蛮子来我的门市部收买卷烟，他在我这里以70元每条的价格买了3条红旗渠（芒果），以25元每条的价格买了2条红旗渠（软红），以25元的价格买了1条散花。8.证人任某证言，我从2015年6月份在涡北镇付桥宋河大道路西经营一家满意百货超市。2019年3月中旬，有个浙江的蛮子开着车牌为浙Ｃ×××××的五菱宏光来我超市收买卷烟，他说他要大量低档烟，我说我有3条散花（软蓝），他就以25元每条的价格买走了。2019年5月份他又来我店里问我有没有低档烟，我超市当时就一条散花，就卖给他了。9.证人李某证言，我在鹿邑县涡北镇付桥宋河大道路西经营“小阁烟酒批发”超市。2019年3月份有个浙江蛮子开着浙Ｃ×××××的五菱宏光来我门市部买烟，他说他大量收烟，散花烟和芒果烟有多少要多少，我就把8条红旗渠（芒果）以64元每条的价格卖给了他。他走的时候给我说以后有低档烟给他留点，他还会来收烟。5月份他又来了一次，从我这以每条64元的价格收走了4条红旗渠（芒果）。10.证人佟利允证言，我在鹿邑县太清宫镇叶庄行政村311国道路北经营“平价生活”超市。2019年5月中旬，有个蛮子开着浙Ｃ×××××的五菱宏光来我门市部收买卷烟，我以65元每条的价格卖给他4条红旗渠（芒果）。11.证人叶某证言，我在鹿邑县太清宫镇叶庄行政村311国道路南经营粮油超市。2019年5月份有个浙江的蛮子开着浙Ｃ×××××的五菱宏光来我门市部收烟，他问我有没有低档烟，他大量收烟，散花烟和芒果烟有多少要多少，我就以25元每条的价格卖给他3条散花烟（软蓝）。12.证人王某证言，我在试量街北头经营海岐超市。2019年4月和5月有个浙江蛮子开着浙Ｃ×××××的五菱宏光来我超市收烟，来了两次，总共收了50条烟，庐山（大红运）以每条45元的价格卖给他20多条、散花以每条25元的价格卖给他20多条，我是以市场价卖给他的。13.证人丁某2证言，我在试量街上南头路西经营长生店超市。2019年5月中旬有个浙江的蛮子开着浙Ｃ×××××的五菱宏光来我们街上挨家收买卷烟，我把库存的红旗渠（芒果）以62元每条的价格卖给他30多条，因为是库存烟，我印象比较深。14.证人崔某证言，我在试量街上红绿灯西边30米路南经营乡村超市。2019年5月份有个浙江蛮子开着浙Ｃ×××××的五菱宏光来试量街上挨家收烟，他从我门市部以30元每条的价格买8条散花（软蓝）、以70元每条的价格买9条红旗渠（芒果）。15.证人樊某证言，我在试量镇丁铺村路东经营惠佳超市连锁店。2019年4月份和5月份有个浙江蛮子开着浙Ｃ×××××的五菱宏光来我超市收了两次烟，收的红旗渠（芒果）和散花，两次收的总共有60多条烟。散花烟卖给他25元一条、红旗渠（芒果）卖给他65元一条。16.证人丁某3证言，我在试量街北头经营福生超市。2019年5月份有个浙江蛮子开着浙Ｃ×××××的五菱宏光来试量镇街上收烟，他从我这以每条70元的价格收购7条金圣（庐山）。17.证人劳某证言，我在四通镇街北头经营超市。2019年5月中旬，有个蛮子开着浙江牌照的面包车来我门市部购买卷烟，他以50元每条的价格购买了30多条的红旗渠（芒果）。18.证人杨某证言，我在淮阳县四通镇街上经营超市，2019年5月中旬，有个蛮子开着面包车（车牌号前面是浙CY18）在四通镇街上收购卷烟，他从我店里买走的大部分是红旗渠，我以每包5元的市场价卖给他的。19.证人张某证言，我在四通镇菜市街北段路东经营超市。2019年5月下旬，有个外地人开着面包车来四通镇街上收购卷烟，我以每条50元的价格卖给他10条红旗渠卷烟。20.辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，证实尹某、劳某、杨某、张某均辨认出从其门市部收购卷烟的郑有红。21.现场查获情况说明及照片，证实2019年5月27日在浙Ｃ×××××面包车上查获卷烟共计10个品种1388条；2019年4月25日在郑宪民驾驶的浙Ｃ×××××车上查获红旗渠（软红）104条、散花（软蓝）845条，共计2个品种949条；在郑宪民店中查获利群（长嘴）67条、红旗渠（芒果）50条，共计2个品种117条。22.河南省烟草局专卖局办公室文件、鹿邑县烟草专卖局价格证明，证实依据《关于印发河南省2019年在销卷烟雪茄烟零售指导价格目录的通知》（豫烟办〔2019〕6号）规定，对“4.25”、“5.27”温州查获两起涉案卷烟价格的认定。23.流通路径全路网浙Ｃ×××××查询结果。24.羁押证明、归案情况说明，证实被告人郑有红因涉嫌非法经营罪，于2019年7月13日被杭州铁路公安处温州南站派出所民警抓获，于2019年7月13日至2019年7月17日临时羁押于浙江省温州市瓯海区看守所。25.受案登记表、立案决定书。26.户籍证明，证实被告人郑有红的基本情况及无违法犯罪情况。上述证据，经庭审质证，来源合法，客观真实，予以认定。本院认为，被告人郑有红违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。经查，在卷证据显示，被告人郑有红所收购的只有散花和红旗渠两种卷烟品牌，无证据证实从郑宪民店里搜查出的利群卷烟是被告人郑有红所收购，应自指控的数额中扣除，涉案数额为人民币84855元。辩护人提出的针对同一事实，浙江省温州市烟草专卖局已对郑有红进行行政处罚，并且被告人郑有红已于2019年7月12日9时59分缴纳罚款8719.38元至温州市财政局，经核实，辩护人提供的被告人郑有红支付宝支付凭证属实，因此行为与指控的行为一致，根据一事不再罚原则，在判处罚金刑中应予折抵。被告人郑有红当庭自愿认罪，辩护人建议对被告人郑有红从轻处罚的辩护意见，予以采纳。根据郑有红犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：被告人郑有红犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月13日起至2020年7月12日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  刘桂然审判员  陈德星审判员  刘 辉二〇一九年十二月二十三日书记员  王智华