河南省孟州市人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0883民初1871号原告：花恒军，男，汉族，1965年3月9日出生，住孟州市。委托诉讼代理人：邬集体，孟州市众诚法律服务所法律工作者。被告：赵艳红，女，汉族，1978年12月8日出生，住孟州市。委托诉讼代理人：杨国兴,男，汉族，1965年11月28日出生,孟州市,系原告丈夫之兄。原告花恒军诉被告赵艳红建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月29日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情需要，本院将该案转普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告花恒军及其委托诉讼代理人邬集体，被告赵艳红及其委托诉讼代理人杨国兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告花恒军向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即给付原告建房款38403.84元，建筑面积外施工工程款7488元，卖打灰机款2000元，违约金2000元，共计49891.84元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告常年从事民房建设，被告在孟州市平山园自家宅基地上建住宅一处，内含上房楼房三层，街房一层三间。2019年4月2日，原、被告双方协商一致后签订《建设工程承包合同》，此合同为中包，即除土方、水路、电路、防水材料外包工包料由原告施工建设。合同约定：建房工程款每平方米540元，建筑面积外垒每块砖1.2元，处理地面每平方米50元。建筑面积以实际施工计算。付款方式为：主体封顶后按工程总款的80%计算支付，违约责任是一方违约向另一方支付违约金2000元，其他约定详见合同。合同签订后，原告组织工人施工，截止目前，主体封顶完工，实际施工面积是436.12平方米，总工程款是235504.8元，建筑面积外施工工程款是7488元，被告已付款150000元，主体完工按80%计算应付款是188403.84元，欠付工程款38403.84元。施工期间被告擅自将原告购买使用的价值2000元的打灰机卖掉。原告按合同约定催被告给付工程款，被告借故推托，构成违约，造成原告无法履行合同。为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请贵院查明事实，依法判处。被告赵艳红辩称：1、所建三层（含三层）以上的民用房需要有建筑资质，受《建筑法》调整，原告花恒军称自己盖了一辈子民房，肯定有资质，却在未经被告同意的情况下，将主体工程转包给葛某，花恒军和葛某是否均有建房资质？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;。第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。请问原告可是按法律法规行使权利与义务？2、对于质量，圈梁的要求为24公分且在同一水平面上，构造柱需用专用水泥浇筑，原告所打圈梁及构造柱均未按要求施工。根据《合同法》第六十二条规定，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行，合同是原告提供的，难道原告能超越法律？依据原、被告双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原被告双方所签合同是否有效；2、原告要求被告给付的下欠的工程款38403.84元及建筑面积外工程款7488元，有无事实和法律依据；3、被告是否存在违约，原告要求被告支付违约金2000元，有无事实和法律依据；4、原告要求被告给付打灰机款2000元应不应该支持。围绕本案争议焦点，原告向本院提交的证据为：建设工程承包合同书一份，证明被告的自住用房建设施工工程承包给原告施工，工程造价约定每平方米540元，建筑面积外垒每块砖1.2元，处理地面每平方米50元，建筑面积以实际施工计算，付款方式主体封顶按工程总款的80%支付，违约责任是一方违约向另一方支付违约金2000元，承包性质为中包，不包括土方、水路、电路、防水材料等包工包料；证人葛某当庭证言，证明原告在施工过程中，因被告拖延给付工钱停止施工，后双方协商达成口头协议：原告将上房的三层楼板上齐后，被告按合同约定的总工程款的80%给付，并证明在施工过程中，被告将原告的打灰机私自处理。经质证，被告赵艳红对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但原告仅施工了建筑内面积，没有建筑外的工程面积，主体封顶后给工程款的80%，封顶和三层上板不是一个概念，封顶是上完板后打面；对证据2，证人确实是从四月份干到七月份，这期间一直是证人在领着工人干活的，他是一个工头。在缑村四联说的事，也是事实，但是是因为三层板一直上不去，当时原告他们在四联施工，被告多次找原告，原告都不去，被告才去找原告说事。因为原告在四联干活工人抽不出来，圈梁是证人又承包给其他人干的。三层板钱和三层半的板钱被告都已经给原告了，但是原告一直不能施工，后因为村里不让盖高，结果三层半的半层也没有再盖，原告的人也去不了，为三层上板跑了四趟，原告才给被告上板。被告没有承诺三层上板后给原告总工程款的80%，三层板的80%已经给原告了。打灰机被告并没有卖，证人所讲不是事实，即便原告的打灰机没有了，原告也不应该来找被告，原告把打灰机交给谁了，应该找谁去要；如果证人是原告的工人，不能作证，二者之间存在利害关系。被告赵艳红为证明自己的主张，向本院提供如下证据：2019年7月6日被告和原告等人对账时的现场录音光盘一份，证明被告给原告转账15万元，两车砖2600元、打眼1100元、给原告工人买保险1100元、方木1420元、后又拉了一车砖1800元，共计折款9220元，应认定被告付原告159220元。经质证，原告对被告提供的证据发表的质证意见如下：最开始被告确实拉了两车砖，这是开工之前，还没有说大包、小包的时候，后因为与邻居之间，被告的墙脚砖没有刨出来，无法打眼。原告派工人锻了三天，随后才开始说承包，开工前的砖与锻砖的工钱顶了这三天工人的工钱。被告买方木属实，但主体建成后原告又往工地拉了五吨水泥，两车砖，原告准备后期工程使用，结果被告没有通知原告就把原告的料都用完了。为查明案件事实，本院勘验现场制作的勘验笔录，经质证，原、被告均无异议，但被告称，楼梯间面积只能按墙内皮至墙内皮，未按约定施工的也应扣除工程款。本院对原、被告提供的证据综合分析后，作如下认证：对原告提供的证据1的真实性予以认定；对原告提供的证据2，虽然被告辩称没有承诺三层上板给原告总工程款的80%，但双方签订的建设工程承包合同明确约定：主体封顶后，被告向原告支付工程总款的80%的款项，故本院对于被告的辩解，结合农村建房及被告所盖房屋的实际情况，应扣除三层板和街房顶板上去后，应打地坪层的费用及栏板墙等未施工部分的费用。关于打灰机的问题，虽然证人称被告将打灰机卖了300元，但并无相关证据予以佐证，对其证明被告私自卖打灰机的证言内容，本院不予采信。原告对被告提供的证据真实性无异议，结合原告的庭审陈述，能够证明被告已向原告支付了工程款159220元，对此事实本院予以认定。被告辩解不成立，本院不予采信。关于被告诉讼中提到的地桩不符合约定及承抬梁改砖基础的问题。本院认为，合同约定：在施工中，甲方（被告）对工程随时验收纠正，工程完工为合格工程。该两项工程，均系地下隐蔽工程，当时被告未提异议并阻止施工，应视为双方当时达成一致意见。本院在本案中不做争议内容予以处理。依据上述有效证据，结合当事人的庭审陈述，本院可以确认以下案件事实：原告常年从事民房建设。被告在孟州市平山园自家宅基地上建住宅一处，建上房楼房三层，街房一层三间。2019年4月2日，原、被告双方协商一致后，签订《建设工程承包合同》，载明：合同为中包，即除土方、水路、电路、防水材料外以包工包料方式，被告将上述工程交由原告施工建设。双方合同约定每平方米540元，总价以最终结算面积计算；平方以外，垒每块砖1.2元，每平方地面50元。室内外毛墙毛地面，外粉不粉两边山墙。乙方（原告）应当按照民房要求规定的房屋质量标准和要求组织施工，乙方在施工中，必须接受甲方人员监工，并接受合理化建议并采纳。在施工中甲方对工程随时验收纠正，工程完工为合格工程。地坪打楼上漏天部分，底层地坪全打。付款方式为：一层口平后，甲方向原告（乙方）支付一层建筑款的80%；……主体封顶后，被告向原告支付工程总款的80%的款项，粉刷开始后，被告向原告支付工程总款的10%，墙面粉刷完毕支付5%，工程结束后，被告向原告支付完工程总款。违约责任：任何一方违约向另一方支付违约金2000元。原告施工过程中，因其在其他地方还揽有工程，导致被告总是催促原告，原告无法满足被告要求，工期拖的较长，虽经多次催促，原告安排工人将三层楼板上去，但为支付工程款数额多少及能否安排人尽快将三层板上的垫层及屋面做好，双方没能达成一致，引发纠纷。庭审中，被告称原告将工程转包，工人叫不来，不愿施工，其无奈将剩余工程另找他人施工。原告称，被告答应三层板上去，给工程款到80%，后让其给3万元都不愿给，不是原告方不愿施工，是被告不让原告继续施工。另查明，原告实际施工的工程量为：合同内上房楼房三层三间建筑面积为：399.50平方米｛（一、二层建筑面积分别为：131.5平方米[房屋面积121.2平方米+楼梯间面积10.30平方米(2.74米x3.76米）]，三层建筑面积为136.5平方米[房屋面积含出沿部分为126.2平方米+楼梯间面积10.30平方米（勘验尺寸2.98米x4米，取墙中至中尺寸2.74x3.76），被告以楼梯转身台现浇时钢筋未压倒墙中，不能改变计算楼梯面积的方法）]｝，街房一层三间建筑面积为36.62平方米（50.07平方米-14.08平方米）。合同外工程量为：原告给被告砌一道院墙（24墙，原告宅院与西邻相邻处）长2.56米x3.5米，合8.96平方米，24墙每平方米需垒128块砖。被告赵艳红已支付原告花恒军工程款159220元（其中现金给付15万元，砖、方木、保险等折款9220元）。经勘验:合同内原告未施工部分为：1、街房、上房拦板墙（二分之一墙）共计21.18平方米（28.83米x0.67米+3.1米x0.6米）;2、街房平台上方与东邻相邻处一道墙（二分之一墙）4.4平方米(2米x2.2米);二分之一墙每平方米需垒64块砖。3、上房三楼楼顶面99平方米(11.6米x9.5米-3.76米X2.98米)；4街房顶面25.3平方米（3.97米x2.73米+5.98米X2.42米）。本院认为，被告虽然无建筑资质，原、被告双方签订的合同属于双方真实的意思表示，且已实际履行，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于双方合同未履行完毕，应按原告实际施工的工程量，参照原被告双方的合同约定，由被告给付原告工程款。根据双方合同约定，工程总款为235504.8元（436.12平方米x540元），因合同约定：主体封顶后，被告向原告支付工程总款的80%的款项，即188403.84元。合同外原告还施工了被告与西邻的一道院墙，被告亦应按合同约定付款，即被告应给付原告1376.26元（8.96平方米x128x1.2元）。本案原告虽将被告上房第三层及街房板上齐并找平，铺塑料布，抹砂浆但未做垫层，不应当认定为主体施工完毕，被告在按照合同约定支付原告总工程款的80%时，还应扣除街房顶、上房三楼未施工完毕的工程款8179.54元[1964.54元（25.58平方米x64x1.2元）+6210元（124.3平方米x50元）]及被告已履行的款项。综上，被告应给付原告工程款22380.56元（188403.84元+1376.26元-8179.54元-159220元）。关于被告应否支付原告违约金问题。本院认为，被告在原告完成主体封顶之后未支付价款的行为，虽违反合同约定，但原告在施工过程中，未合理安排施工人员，且合同内的主体工程很多部分未施工，故原告要求被告承担违约责任，理由不足，本院不予支持。对于原告要求被告给付的打灰机款，原告证据不足以证明原告的打灰机是被被告卖掉，故对于原告请求被告赔偿打灰机款的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：被告赵艳红在判决生效后三日内支付原告花恒军工程款22380.56元；二、驳回原告花恒军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1046元，由原告花恒军负担686元，被告赵艳红负担360元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  康秀丽人民陪审员  梁学杰人民陪审员  冯思杨二〇一九年十二月八日书 记 员  杨亚彬