河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终7179号上诉人（原审原告）：兰若尘，男，1992年7月30日出生，汉族，住河北省保定市北市区，居民。委托诉讼代理人：孙永飞，北京市海鸿达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：保定建业集团有限公司，住所地河北省保定市东风中路586号。法定代表人：张兰柱，董事长。委托诉讼代理人：程浩，建业公司集团有限公司法务部职员。原审被告：程建辉，男，1976年4月25日出生，汉族，保定市曲阳县，村民。原审第三人：程少轻，男，1971年10月30日出生，汉族，河北省保定市曲阳县，村民。现在河北省太行监狱第十六监区服刑。上诉人兰若尘与被上诉人建业公司集团有限公司（以下简称建业公司）、原审被告程建辉、原审第三人程少轻建设工程施工合同纠纷一案，前由河北省易县人民法院于2018年1月3日作出（2017）冀0633民初629号民事判决。建业公司不服向本院提起上诉。本院于2018年6月19日作出（2018）冀06民终2518号裁定，以原审判决认定基本事实不清，发回重审。一审法院依法另行组成合议庭，于2019年7月31日作出（2018）冀0633民初2488号民事判决。兰若尘不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人兰若尘委托诉讼代理人孙永飞、被上诉人建业公司委托诉讼代理人程浩、原审被告程建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰若尘上诉请求：一、依法撤销河北省保定市莲池区人民法院（2018）冀0633民初2488号民事判决书，依法改判被上诉人保定建业集团有限公司与第三人程少轻连带给付上诉人兰若尘工程款1419000元。二、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，收缴被上诉人保定建业集团有限公司的违法所得1.45亿元的百分之二十的管理费。三、依据《中华人民共和国建筑法》第七十六条的规定提出司法建议，责令保定建业集团有限公司停业整顿、降低资质等级，违法所得巨大，属于情节严重，吊销被上诉人保定建业集团有限公司资质证书的建议。四、案件受理费不由被上诉人承担。事实和理由：一、认定主体错误。首先，河北智联房地产开发有限公司是发包人没错，保定建业集团有限公司是承包人也没错，但，另外还有一个身份，那就是违法发包人，保定建业集团有限公司将总工程非法转包给没有任何资质的程少轻，程少轻又将部分工程主体和地下车库分解转包给兰若尘建设施工，应当依法认定违法分包人(保定建业集团有限公司)与转包人(程少轻）对实际施工人兰若尘承担连带赔偿责任，因此程少轻是本案的承担连带责任第三人，具有被告地位。其次，庭审中保定建业集团有限公司提供了程少轻与李义强为该工程垫资的事实及相关证据，虽然未加盖保定建业集团有限公司印章，但，肯定该事实真实存在，并且李义强已经回收了工程款，本案中李义强与程少轻又是垫资人。对于程少轻的垫资，保定建业集团有限公司应当按约定给付程少轻。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第六条(当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外)。再次，保定建业集团有限公司又委托程少轻组建项目部，并给项目部主要人员，程少轻、程建辉、程少锋和会计窦凤彦上的社保(按工资比例扣缴)。其四人是保定建业集团有限公司第一工程公司的正式员工，程少轻在项目部任负责人，有易县人民法院从易县人民政府的清欠办调取的《情况说明》以及保定建业集团有限公司向上诉人兰若尘出具的证明为证，又有保定建业集团有限公司向程少轻出具的委托书，委任程少轻为项目部的负责人向发包人河北智联房地产开发有限公司收取工程款150万。依据这些事实程少轻是职务行为，不承担责任，是无独立请求权的第三人。二认定事实错误。1、上诉人兰若尘与保定建业集团有限公司第一工程公司，程少轻签字《建筑工程扩大劳务合同书》依法认定为无效，程少轻与保定建业集团有限公司第一建筑工程公司签订的《施工承包协议书》认定无效，因为违反法律，行政法规的强制性而无效。保定建业集团有限公司与河北智联房地产开发有限公司之间发包《施工合同》依法有效，由于本案是保定建业集团有限公司先违法把全部转包程少轻后，程少轻又违法分包给兰若尘，是在程少轻分解工程后再分包兰若尘，由兰若尘和叶学均等承包队完成的全部工程，违法转包的保定建业集团有限公司，违法分包的程少轻都违反了建筑法的第二十八(禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人）、第二十九(建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。)规定。依据该规定违法转包的保定建业集团有限公司，违法分包的程少轻应当对实际施工人兰若尘承担连带给付义务。2、对于保定建业集团有限公司与河北智联房地产开发有限公司之间，保定建业集团有限公司与程少轻之间是不是结算，不妨碍上诉人主张权利，不能理解的是河省智联房地产开发有限公司，保定建业集团有限公司，程少轻未进行结算，一审法院未组织结算，怎么就能确定，保定建业集团有限公司不欠上诉人兰若尘的工程款呢，工程施工时都是打着保定建业集团有限公司的旗号施工，工程也是河北省智联房地产开发有限公司直接支付给保定建业集团有限公司，没有一分钱直接给到上诉人兰若尘手里，直到施工完毕都没有发生工程转包的事实。3、上诉人兰若尘等人为了讨要工人工资多次到易县人民政府清欠办，以及保定市人民政府清欠办走访，两级政府多次组织会议协调解决此事，保定建业集团有限公司分别向两级政府出具了《保定建业集团有限公司关于易县智联太阳城工程的情况说明》明确说明保定建业集团有限公司第一建筑工程公司承揽了河北智联房地产开发有限公司开发的易县智联太阳城一期工程，包括1#、2#、3#、5#、"、7#、8#及地下车库、附属商业，以程少轻以内部承包的形式组织施工，组织了以程少峰、程建辉等人为管理人员的项目部，自负盈亏。在情况说明的后面附有4、拖欠劳务费1141万元，联系人:兰立，电话139××××9369元，该两份说明由两级政府保管，由法院调取。针对兰若尘等索要工资人员，保定建业集团有限公司在会议室统一出具了证明，证明易县太阳城项目劳务欠款由该公司偿还。一适用法律错误。庭审中保定建业集团有限公司哗众取宠的提出程少轻是实际施工人，易县智联太阳城一期工程只是程少轻组建了项目部，但实际未施工，真正施工人是兰若尘、叶学均，依据建筑法第六十六条(建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。)第六十七条(承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。对于违法转包及违法分包的在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》有明确规定，第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。依据以上认定事实及法律依据一审判决遗漏连带责任主体，未依法收缴违法所得，(总工程造价是1.45亿的20%管理费依法收缴)未依据法律规定做出司法建议依据《中华人民共和国建筑法》第七十六的规定向提出司法建议，责令停业整顿，降低资质等级;违法所得巨大，属于情节严重，吊销被上诉人保定建业集团有限公司的资质证书建议。综上所述，一审法院故意遗漏责任主体、认定事实，适用法律均是错误的，恳请二审法院查明事实，依法改判被上诉人保定建业集团有限公司与第三人程少轻连带给付上诉人兰若尘工程款1449000元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，收缴上诉人保定建业集团有限公司的违法所得。依据《中华人民共和国建筑法》第七十六的规定向提出司法建议，责令保定建业集团有限公司停业整顿，降低资质等级;违法所得巨大，属于情节严重，吊销被上诉人保定建业集团有限公司资质证书的建议。建业公司辩称，一、一审判决认定主体正确。河北智联房地产开发有限公司与保定建业集团有限公司签订《施工合同)》,河北智联房地产开发有限公司是发包人，保定建业集团有限公司是承包人。保定建业集团有限公司第一建筑工程分公司与程少轻签订《施工承包协议》,程少轻是工程实际施工人，保定建业集团有限公司提供的(2018)冀06刑终406号《刑事裁定书》及保定市明晓建筑机械租赁合同纠纷案件的庭审笔录，证明程少轻、程少锋、陈建辉等人不是保定建业集团有限公司的员工。保定市莲池区人民法院审理的程旭浩诉保定建业集团有限公司、程英勋、程少锋、全会强、程少轻买卖合同纠纷一案的询问笔录及庭审笔录，足以证明《施工承包协议》的真实性及程旭浩、程少锋、程建辉、程英勋、全会强等都是程少轻的管理人员，程少轻、程旭浩、程少锋、程建辉、程英勋、全会强等人均不是保定建业集团有限公司的员工，不存在职务行为，应当由实际施工人程少轻承担给付义务。二、一审判决认定事实正确。保定建业集团有限公司第一建筑工程分公司与程少轻签订《施工承包协议》，程少轻是工程实际施工人，程少轻与兰若尘签订了《建筑工程扩大劳务合同书》,将工程分包给兰若尘。保定建业集团有限公司提交62879200元程少轻收取工程款的收据，证明保定建业集团有限公司不欠实际施工人程少轻工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，一审判决保定建业集团有限公司不承担给付义务符合法律规定。三、一审判决适用法律正确。兰若尘的上诉请求第二、三项不属于本案审理范围且超出一审的诉讼请求。河北智联房地产开发有限公司与保定建业集团有限公司签订《施工合同》，保定建业集团有限公司派人员对工程质量、安全、技术等方面进行了管理，完全符合《中华人民共和国建筑法》的规定。一审适用《中华人民共和国合同法》二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条规定作出一审判决完全正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，答辩人请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。程建辉辩称，我就是打工的，当时的项目部是保定建业挂牌的，实际是由程少轻给我开的工资，我不应该承担责任。程少轻未做答辩。兰若尘向一审法院起诉请求：1、判令被告建业公司集团有限公司支付建筑工程款1419000元，程少轻、程建辉在责任范围内承担连带给付义务；2、本案诉讼费与其他费用由被告承担。一审法院认定事实：1.2017年3月16日，在（2017）冀0633民初629号案件中，原告申请撤回对被告程少轻的起诉，本院于2017年3月16日裁定准许。2017年8月2日，被告建业公司申请追加程少轻为第三人参加诉讼，法院于2017年8月14日通知程少轻作为第三人参加诉讼；2、2012年8月1日，河北智联房地产开发有限公司与被告建业公司签订《建设工程施工合同》，乙方加盖公章名称为“保定建业集团有限公司工程合同专用章”。被告建业公司承揽了河北智联房地产开发有限公司太阳城一期全部土建、安装工程及变更内容，开工日期2012年8月18日，日历工期共计650天，合同第17条第3项规定“严禁施工单位转包工程”；3、2012年8月18日，保定建业集团有限公司第一建设工程公司与项目承包人程少轻签订《施工承包协议书》。保定建业集团有限公司第一建设工程公司将易县智联太阳城小区1﹟、2﹟、3﹟、5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库、附属商业发包给第三人程少轻，承包形式为包工包料，其中第七条第七项约定“本工程施工工程中，程少轻要服从保定建业集团有限公司第一建设工程公司派驻现场人员的监督与管理”，第八条第一项约定“本工程的财务往来由保定建业集团有限公司第一建设工程公司为其单独建账，单独核算，由保定建业集团有限公司第一建设工程公司收纳建设方转来的工程款项，做到专款专用，程少轻支取工程款时，必须等额备足原始发票及发放工资明细表，否则不予拨付工程款”。该协议书的甲方由要保林（时任保定建业集团有限公司第一建设工程公司经理）签名，乙方由程少轻、李义强签名捺印，旁边标注：此工程生产以程少轻为主，等李义强收到投资六百万元资金后，合同交回作废。案外人李义强收回投资后，将其签名捺印处纸张剪下取走。在《施工承包协议书》履行过程中，被告建业公司委派了宁兵兵监督工程情况。2019年6月21日，保定市莲池区人民法院受理了程旭浩与保定建业集团有限公司、程少轻等买卖合同纠纷案，在庭审笔录中第三人程少轻承认“《施工承包协议书》是我签的”、“这批钢材是我资金紧张，我交代程旭浩、程英勋、仝会强三人去进货。这批钢材是左勇供给他们三人，他们三人付款再供应给我”4、2015年1月15日，第三人程少轻以“保定市建业集团第一工程公司”项目负责人的名义与原告兰若尘签订《建筑工程扩大劳务合同书》。第三人程少轻将易县智联太阳城小区工程发包给原告兰若尘，原告承揽了A区5﹟、6﹟（含商业及车库）工程施工图纸范围内所有项目，工程有效期560天，开工日期2014年8月11日。该合同有原告兰若尘签名捺印，第三人程少轻在保定建业集团第一工程公司项目负责人处签名捺印。5、第三人程少轻在施工过程中聘请了程建辉等负责管理工作，工程量由程建辉等报第三人程少轻审核签字后，提交河北智联房地产开发有限公司。河北智联房地产开发有限公司应将工程款拨付到被告建业公司，再由被告建业公司拨付给第三人程少轻，但在实际履行合同过程中，河北智联房地产开发有限公司共拨付工程款62879200元，其中拨付给被告建业公司5200000元（已转付给第三人程少轻），直接拨付给第三人程少轻57679200元。被告建业公司就河北智联房地产开发有限公司拨付款项与第三人程少轻协商，被告建业公司出具了21张收据（共计62879200元）。该收据加盖保定建业集团有限公司内部专用收据章，第三人程少轻等签名。6、原告兰若尘承揽工程后，并未完成全部工程，后河北智联房地产开发有限公司安排了其他工程队施工。原告提交四张照片，照片显示原告施工的太阳城5﹟、6﹟楼已有人入住。7、2015年4月5日，原告与被告程建辉核算后，被告程建辉出具“易县太阳城结算单”，内容为：“太阳城5﹟、6﹟楼及车库班承包班组：太阳城5﹟、6﹟楼负二层至地上12层及车库主体完成量合计15825平方米，主体按每平方米330元结算。15825平方米×330元每平方米＝5222250元﹣借支3803250﹦1419000元”，保定建业集团一分公司太阳城工地项目部程建辉签名捺印。8、2015年5月18日，被告建业公司出具证明：“由河北智联房地产开发有限公司开发的易县智联太阳城项目1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼及地下车库是由我单位施工，对于上述工程所用材料的欠款及劳务欠款，经我单位核实后，我单位负有偿还义务”。9、2015年5月26日，被告建业公司给保定市清欠办出具了关于易县智联太阳城工程的情况说明。情况说明第一页载明：“我集团公司第一建筑工程分公司承揽了由河北智联房地产开发有限公司开发的易县智联太阳城一期工程，包括1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#及地下车库、附属商业，由程少轻以内部承包的形式组织施工，组织了以程少峰、程建辉等人为管理人员的项目部，自负盈亏”。后附的材料商、租赁及劳务情况第4项显示：劳务费，141万元，联系人：兰立。兰立系原告兰若尘之父，代表兰若尘参加了向被告建业公司讨要工程款及劳务欠款的会议。一审法院认为，河北智联房地产开发有限公司与被告建业公司签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，故认定有效。保定建业集团有限公司第一建设工程公司与项目承包人程少轻签订的《施工承包协议书》将工程发包给无资质的第三人程少轻，违反了相关法律规定，且违反了《建设工程施工合同》中“严禁施工单位转包工程”的约定，故该《施工承包协议书》无效，第三人程少轻以“保定市建业集团第一工程公司”项目负责人的名义与原告兰若尘签订的《建筑工程扩大劳务合同书》也无效。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定（实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任），故被告建业公司主体适格。河北智联房地产开发有限公司与被告建业公司未对《建设工程施工合同》涉及已完成工程量进行结算，被告建业公司与第三人程少轻也未进行工程量结算，故第三人程少轻实际完成工程量应待结算后确定。被告建业公司出具21张收据，第三人程少轻认可，证明其已经收到河北智联房地产开发有限公司拨付的全部工程款62879200元，被告建业公司不存在欠付工程款的事实，故其不应承担给付原告工程款的责任。被告程建辉不是《施工承包协议书》合同主体，其本人陈述是被雇佣工作人员，第三人程少轻认可，故认定被告程建辉系受第三人雇佣的管理人员，对原告提出的“程建辉在责任范围内承担连带给付义务”的诉讼请求不予支持。被告程建辉出具的“易县太阳城结算单”无第三人程少轻签字，第三人程少轻在庭审中也陈述“程建辉把东西统计出来后，我和兰若尘的人进行结算”，但该楼已有人入住，应认定经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，可参照合同约定支付工程价款，故第三人程少轻应给付原告工程款1419000元。综上所述，被告建业公司不存在欠付工程款的事实，被告程建辉系雇佣的管理人员，故被告建业公司、被告程建辉不应承担给付工程款责任；第三人程少轻与原告有实际建设施工合同，且原告施工部分已竣工入住，故第三人程少轻应给付原告工程款1419000元。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三条、第二十六条的规定，判决：一、限第三人程少轻于本判决生效之日起十五日内给付原告兰若尘工程款1419000元；二、驳回原告兰若尘其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，保定建业集团有限公司第一建设工程公司是保定建业集团有限公司的分公司，其不具备法人资质。2012年8月1日河北智联房地产开发有限公司与保定建业集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，2012年8月18日保定建业集团有限公司第一建设工程公司与程少轻签订《施工承包协议书》，协议书约定,由程少轻承包易县智联太阳城小区1#、2#、3#、5#、"、7#、8#及地下车库、附属商业。且本规程的财务往来由甲方为其单独建账，单独核算，由甲方收纳建设方转来的工程款项，做到专款专用。乙方（程少轻）在支取工程款时，必须等额备足原始发票及发放工资明细表，否则不予拨付工程款。2015年1月15日程少轻与兰若尘签订了《建筑工程扩大劳务合同书》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，原审法院判决认定为无效合同并无不当。在一审诉讼中，兰若尘、程少轻均对2015年4月5日易县太阳城结算单均无异议，本院予以确认。被上诉人保定建业集团有限公司提交21张收据，程少轻收取工程款62879200元，而兰若尘所干工程的工程款为5222250元，扣除借支款3803250元，原审法院判决程少轻给付兰若尘工程款1419000元并无不当。对于上诉人上诉所请求的第二、三项已超出其一审诉请，其诉求本院不予支持。综上所述，上诉人兰若尘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17571元，由上诉人兰若尘负担。本判决为终审判决。审判长  赵鹏壮审判员  张 力审判员  付术勇二〇一九年十二月五日法官助理马巧灵书记员甄红云