河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22422号上诉人（原审原告）：郑州汇鑫典当有限公司，住所地，登封市市区嵩阳商场。法定代表人：陈志明，该公司总经理。委托诉讼代理人：弋怀强，男，1960年3月19日出生，该公司员工。委托诉讼代理人：梁鹏举，郑州市登封市天中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：耿留，女，汉族，1952年5月9日出生，住登封市。被上诉人（原审被告）：李志洪，男，汉族，1979年2月20日出生，住登封市。被上诉人（原审被告）：马娟（又名马娟娟），女，汉族，1983年2月26日出生，住登封市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：梁金松，河南国计律师事务所律师。原审第三人：王振国，男，汉族，1964年2月7日出生，住登封市。郑州汇鑫典当有限公司（以下简称汇鑫典当行）与马娟、李明钦、耿留、李志洪借款合同纠纷一案，河南省登封市人民法院作出（2013）登民一初字第252号民事调解书。后该院2018年5月3日作出（2018）豫0185民监8号民事裁定再审。该院2018年11月30日作出（2018）豫0185民再19号民事判决，汇鑫典当行不服提起上诉，本院2019年2月26日作出（2019）豫01民终369号民事裁定，发回重审。河南省登封市人民法院根据马娟的申请追加王振国作为第三人参加诉讼，作出（2019）豫0185民再9号民事判决，汇鑫典当行不服向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。汇鑫典当行上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决。2、将此案予以改判或发回重审。3、一、二审诉讼费用由耿留、李志洪、马娟承担。事实和理由：一、原审法院将作出的（2013）登民一初字第252号民事调解书予以撤销，而汇鑫典当行与耿留、李志洪、马娟之间的典当借款的客观事实并未随之消灭。虽然该调解书在制作中违反了自愿原则被撤销，但是本案的借款事实是客观存在的，原审法院驳回汇鑫典当行的诉讼请求，显然是径行作判，司法不公。二、马娟与汇鑫典当行的借贷关系是客观存在的，2011年1月17日，马娟给汇鑫典当行出具15万元的借据一份，2012年4月20日，马娟为偿还借款自己又亲笔签名并代签耿留、李志洪、李明钦之名给汇鑫典当行出具了一份还款保证书，后马娟在调解书上签字，足以证明马娟对借款事实的认可，且汇鑫典当行也提交了原始凭证及银行账目等证据，但原审法院并未予以认定。三、2011年1月17日办理的借款及房产典当手续，是汇鑫典当行借款到期后的延续，也是马娟等当事人对此后果的继受与认可。根据汇鑫典当行提供的证据材料也足以予以佐证。四、李明钦为该笔借款提供的房产典当合同合法有效，他项权证未被撤销，仍对该笔借款应承担连带清偿责任。原审法院以认定马娟与汇鑫典当行之间的主债务不存在就推定汇鑫典当行要求李明钦承担连带清偿责任的诉讼请求也不成立，显然不合情理与法理。五、原审法院在准许马娟追加王振国为第三人参加庭审诉讼，却未对此作出判论，实属漏判，导致此案未能全面审结彻底到位。故恳请二审法院作出判决，支持汇鑫典当行上诉请求。耿留、李志洪、马娟辩称，汇鑫典当行上诉事实与理由均不成立。首先，本案的客观事实为王振国用自己的福特汽车做抵押，以月息3分向汇鑫典当行借款15万元，实为砍头息，汇鑫典当行仅支付145500元，但因其不能按时付息遂与汇鑫典当行恶意串通欺骗李明钦用自己的房屋作担保并让耿留、李志洪作担保，但在马娟并未收到15万借款情况下，让三人到汇鑫典当行共签订数份《抵押》、《担保》空白合同并由马娟填写了一份15万元的借据，故耿留、李志洪、马娟不应承担该笔借款。其次，从汇鑫典当行的举证来看，李明钦和马娟均不应承担责任，汇鑫典当行举证的典当合同和马娟出具的借条，均无汇鑫典当行的付款的证据材料。二、本案借款合同为无效合同，马娟和王振国偿付的利息足以折抵本金。汇鑫典当行作为典当公司，没有对外发放贷款的资格，其向外放款的行为违反国家金融法规，双方民间借贷行为无效，且汇鑫典当行的法定代表人陈志明已经被法院认定为职业放贷人，并被纳入职业放贷人的名录，故上述合同无效，双方约定的高额利息不受法律保护，已支付的利息应折抵本金，扣除后汇鑫典当行的145500元本金已基本折抵完毕。一审以违反自愿原则撤销（2013）登民一初字252号调解书，合理合法，毋庸置疑。本案借款事实客观存在，但不是与耿留、李志洪、马娟之间，而是汇鑫典当行与王振国之间。汇鑫典当行与马娟之间，仅有借款手续，并无实际借款事实。至于汇鑫典当行狡辩其庭后提交涉案原始凭证及银行账目，完全是应付推诿，望法院查明事实真相。本案典当及抵押合同均因非李明钦本人签字、按指印，非李明钦本人真实意思表示，且未收到借款15万元，该两个合同应属无效。关于他项权证，也因基础关系不存在，依法属于无效。三、本案汇鑫典当行及其法定代表人的行为已经构成涉黑涉恶犯罪性质中的虚假诉讼罪和非法经营罪，应依法追究其刑事责任，耿留、李志洪、马娟已向公安机关举报。请求二审法院维持原判。王振国答辩称，借款是我向汇鑫典当行借的。汇鑫典当行向一审法院原审起诉请求：1、依法判令马娟偿还借款15万元本金及5.4万元利息，李明钦对上述借款承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由马娟、李明钦、耿留、李志洪承担。一审法院认定事实：2009年1月8日，马娟、李明钦、耿留、李志洪与汇鑫典当行签订房地产典当合同，马娟、李明钦、耿留、李志洪自愿将其房产抵押典当给汇鑫典当行，典当利率0.3%，费率2.7%，房产评估价值262800元，典当金额栏空白；同日，汇鑫典当行与李明钦、耿留又签订房屋抵押合同，约定担保金额150000元；2011年1月17日，汇鑫典当行又与李明钦、耿留签订抵押合同，约定李明钦、耿留将自己的房产抵押典当给汇鑫典当行，典当金额15万元，同日又签订了一份抵押合同，用李明钦的房子在登封市房管中心办理了他项权证，抵押金额15万元，马娟向汇鑫典当行出具了一张借据，载明“今借到人民币壹拾伍万元，借款时间6个月，月利率3%”，由于马娟没有偿还借款，汇鑫典当行诉至该院，经调解达成了（2013）登民一初字第252号民事调解书。在本次庭审中，汇鑫典当行明确表示，2009年是把借款以现金的形式交给了马娟，马娟一直偿还利息到2012年1月23日，法庭让汇鑫典当行提供马娟借款的原始记账凭证及每月偿还利息的记账凭证，汇鑫典当行庭审后只提供了五张2009年3月14日、4月16日、5月16日、7月27日、12月10日五份载明李明钦的偿还利息单据，对于马娟的相关证据汇鑫典当行说找不到了。另查明，该院（2013）登民一初字第252号借款合同案件，王振国作为李明钦的委托代理人，其委托书上李明钦三个字的签名系马娟代签。又查明，李明钦于2016年12月去世。2016年6月30日该院执行局已对李明钦的抵押房产强制执行并公开进行了拍卖，2017年11月10日该房产已经交付买受人，汇鑫典当行已经就该抵押房产的价款优先受偿。原审法院认为，该案争议的焦点为：一、（2013）登民一初字第252号民事调解书应否撤销？二、汇鑫典当行与马娟之间是否存在真实的民间借贷关系，李明钦应否承担连带清偿责任？关于第一个问题：原承办人在办理汇鑫典当行诉马娟、李明钦借款合同案件时，对李明钦的授权委托书没有进行审核，该委托书是马娟书写的，并不是李明钦本人书写，王振国不能代表李明钦签署调解意见，该调解违反了自愿原则，故该院作出的（2013）登民一初字第252号民事调解书应予撤销；关于第二个问题，民间借贷法律关系成立至少包括两个内涵，一是双方当事人之间具有民间借贷的合意，具体表现有借条或借款合同等书面形式，二是必须要有出借人支付款项的事实。该案中，虽然马娟在2011年1月17日向汇鑫典当行出具了一张15万元的借据，但马娟否认收到该笔借款，汇鑫典当行作为一家典当公司，应该有完善的财务制度，但汇鑫典当行提供不出来马娟借款原始记账凭证，也提供不出马娟偿还利息的记账凭证，也没有证据证明汇鑫典当行所说的在2009年就将15万元借款交给马娟，根据汇鑫典当行提交的证据，只能证明2009年李明钦偿还过利息，因此，不能证明汇鑫典当行与马娟之间存在真实的民间借贷关系，故汇鑫典当行要求马娟偿还15万元的诉讼请求不能成立，该院不予支持；关于汇鑫典当行与李明钦签订的典当合同及抵押合同，典当合同明确约定汇鑫典当行应将典当款提供给李明钦，但汇鑫典当行并没有交给李明钦，抵押合同约定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭，因汇鑫典当行与马娟的主债务不存在，汇鑫典当行要求李明钦承担连带清偿责任的诉讼请求也不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，经合议庭评议，审判委员会讨论决定，判决：一、撤销本院（2013）登民一初字第252号民事调解书；二、驳回郑州汇鑫典当有限公司的诉讼请求。案件原审受理费4360元，由郑州汇鑫典当有限公司承担。本院审理查明的事实与原审一致外，二审期间，汇鑫典当行提供汇鑫典当行的记账凭证，证明向马娟支付借款14.55万元的过程，以现金支票方式支付。耿留、李志洪、马娟质证称证据不属于新证据，汇鑫典当行此前经过法院多次审理从未出示。且原审庭审中汇鑫典当行陈述没有支付李明钦10万元贷款，现在汇鑫典当行提供的证据显示是“李明钦借款”，汇鑫典当行原审中称给马娟的是现金，现又变成的现金支票。本院认为，本案中汇鑫典当行主张马娟拖欠借款，仅提供有马娟出具的借据，马娟否认收到该笔借款，汇鑫典当行在案件的多次审理中均未提交出借相关款项的证据，现二审中提供的记账凭证上载明借款人为李明钦，而非马娟。汇鑫典当行主张与马娟之间存在借贷关系，缺乏充分证据证实，本院不予支持。原审判决驳回汇鑫典当行全部诉讼请求，实体处理适当。综上，汇鑫典当行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4360元，由郑州汇鑫典当有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  陈贵斌审判员  陈 赞二〇一九年十二月二十日书记员  黄莉敏