江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11415号上诉人（原审原告、反诉被告）：金慧源电力集团有限公司（原企业名称：江苏贝豪控股集团有限公司），住所地江苏省昆山市周市镇优比路北部原创型企业基地1号，统一社会信用代码913205837337877444。法定代表人：王康宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡伟雄，江苏誉腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：周芳，该公司副总裁。上诉人（原审被告、反诉原告）：昆山鹿鸣置业有限公司，住所地江苏省昆山市淀山湖镇万园路西侧，统一社会信用代码913205830518125511。法定代表人：郁晓耕，该公司董事长。委托诉讼代理人：王飞，江苏石城律师事务所律师。委托诉讼代理人：许红民，江苏石城律师事务所律师。上诉人金慧源电力集团有限公司（原企业名称：江苏贝豪控股集团有限公司，以下简称贝豪公司）、昆山鹿鸣置业有限公司（以下简称鹿鸣公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省昆山市人民法院作出的（2018）苏0583民初15989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金慧源电力集团有限公司(以下简称金慧源公司)上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由鹿鸣公司负担。事实和理由：一审法院没有依法认定事实，对于金慧源公司的请求没有依法判决，违反法定程序，错误的认定《工程造价咨询报告书》。一、一审判决所依据的《工程造价咨询报告书》存在重大错误，不能作为定案的依据。鉴定机构使用了下浮率的计价方式，是错误的。合同是固定总价合同，总价原来是5935万元。5000万的价格是在工程全部完工时的优惠计算价格，在工程没有全部完工的情况下，不能采用5000万的优惠价格来计算工程款，而应该采用原来的总价5935万元来计算。《工程造价咨询报告书》“鉴证造价结算表”中第柒项，属于合同外增加工程，该工程量的计算，更不能适用下浮率，而应当按照实际单价进行计算。《工程造价咨询报告书》“鉴证造价结算表(修正稿)”中第捌项，该工程由被上诉人施工，鉴定金额1260803元错误，应和“鉴证造价结算表”中第叁项一样现场实测计算。《工程造价咨询报告书》中扣除三期配变面积为38166平方米错误，应按照34533平方米调整扣除。《工程造价咨询报告书》中湖滨商业部分在结算造价时高压部分工程量未计算，专变一期低压配电柜漏算1台。鉴定机构2019年8月29日出具的《工程造价咨询报告书》，没有经过双方质证，违反诉讼程序。二、一审判决没有按照付款说明的约定，依法判决鹿鸣公司支付工程进度款，是错误的。鹿鸣公司应付专变二期、三期的相关进度款的10%，数额为支付117.6万元。鹿鸣公司应当支付配变一期、配变二期-Ⅰ、配变二期-Ⅱ涉及的供电公司结算退款。三、一审法院依法认定了鹿鸣公司违约，但没有依法支持金慧源公司要求追究鹿鸣公司违约责任、支付预期利润的诉讼请求，属于遗漏裁判诉讼请求，属于程序错误。鹿鸣公司辩称，一、关于《工程造价咨询报告书》的错误问题。鉴定机构采用下浮率方法是正确的；《鉴定造价结算表（修正稿）中第柒项下浮正确；《鉴定造价结算表（修正稿）中第捌项内容，有鹿鸣公司委托第三方施工，金慧源公司在一审2019年6月24日质证笔录第8页已经认可并非其施工，鉴定机构不予计取该项费用是正确的；关于扣减三期配变面积38166平方米，不仅没有多算，反而少算，应将实施时住宅一期面积和住宅二期面积的变化考虑进去，应为39590平方米；关于湖滨商业高压部分，一台专变低压配电柜确实漏算；2019年8月29日的《工程造价咨询报告书》没有经过质证，不应采纳。二、关于《付款说明》能否作为结算依据问题。2013年6月9日付款说明不能作为结算依据，金慧源公司该项上诉理由不能成立。在双方施工合同解除的情况下，应当依据合同约定的计价方式进行结算，不应再依据付款说明计算。供电公司结算退款不在金慧源公司诉讼请求之中，不属于本案处理范围。三、关于一审法院遗漏诉讼请求问题。金慧源公司在一审中并未变更、增加诉讼请求，其所谓的“追究违约责任、支付逾期利润”的诉请根本不存在。鹿鸣公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回金慧源公司的第二、三项诉讼请求；一、二审诉讼费由金慧源公司负担。事实和理由：一、一审法院认定应付工程款错误。1.一审法院错误认定前期咨询管理费。一审法院按照付款说明按公变三期1070万元的10%计取107万元前期咨询管理费没有合同依据。双方当事人签订的《工程承包合同》及附件报价单中均无前期咨询管理费的约定。且前期咨询管理所对应的工程内容是什么均无从确定。一审法院支持该项费用与鉴定机构的建议也不一致。鉴定机构此前认为前期咨询管理费应当视为已包括在其他报价项目中。在修正版鉴定报告中鉴定机构建议法院酌情按照未施工工程价款的1-2%计算。鉴定机构的鉴定报告(修正版)建议支付未施工工程价款的1-2%没有合同和法律依据，鉴定机构此前关于前期咨询管理费应视为已包括在其他报价项目中的意见是正确的。2.一审法院对于鉴定报告中工程造价错误未能查明。鉴定方法错误，未能扣减工程量减少导致的工程价款。双方当事人签订的固定总价合同，在合同未全部履行完毕的情况下，不能直接按照合同计算出已完工程价款，应以“按比例折算”方式进行鉴定。3.一审法院没有组织对《鉴定报告》(修正版)质证，直接采信该报告修正版错误。二、一审法院错误认定鹿鸣公司解除合同违约。金慧源公司存在多处违约行为，鹿鸣公司有权依据合同约定及法律规定行使解除权，鹿鸣公司解除合同不属于违约。1.一审法院错误认定鹿鸣公司不能以住宅二-2期工期延误解除合同。案涉合同第十一条约定：金慧源公司如未能于规定工期完工，延误时间超过30日的，鹿鸣公司有权单方面解除本合同。工期延误达三个多月，鹿鸣公司通知解除合同符合合同约定。2.一审法院未认定金慧源公司未对A01、02按照配变装表到户方式实施的重大违约行为。双方在补充协议第一条第3项约定A01、02按照配变装表到户方式实施，但金慧源公司始终未能履行该义务。3.一审法院遗漏了金慧源公司专变部分至今未能实现双电源供电的重大违约行为。4.一审法院遗漏了金慧源公司未建设开闭所的重大违约行为。三、一审法院错误判决鹿鸣公司应赔偿金慧源公司经济损失。1.金慧源公司没有提出赔偿解除合同造成的经济损失的诉讼请求。2.一审法院对损失的认定错误。鹿鸣公司解除合同有事实和法律依据，不构成违约，故不应赔偿金慧源公司损失。一审法院以2754万元扣除已完工程价款25252607元作为金慧源公司损失没有合法依据。3.一审法院超出被上诉人诉讼请求判决。一审法院在判决主文第一项中已经对逾期付款违约金进行处理，判决主文第二项中又判决赔偿损失2287393元，该两项判决之和已经远远超出了的金慧源公司诉讼请求。4.一审法院对于诉讼费、鉴定费的负担判处不当。金慧源公司辩称，鹿鸣公司的上诉请求没有事实依据，应当予以驳回。第一，关于咨询管理费，咨询管理费在鉴定报告中有提及，同时该工程包括了大量的设计咨询，前期用电设计咨询的事实是存在的。付款协议中也明确载明了相应的时间节点，判决支付咨询费是有依据的，而且事实也应当支付的。第二，一审认定鹿鸣公司违约具有相应的事实和法律依据。在本案的审理过程中，有大量的证据证明鹿鸣公司存在违约行为。鹿鸣公司在整个施工过程中已经预期违约，将相应的工程再未征得金慧源公司同意的情况下，转包给其他人，因此鹿鸣公司的违约行为客观存在，一审法院认定鹿鸣公司违约正确。三、关于赔偿损失的问题，金慧源公司在一审中明确提出如果法院判决解除合同，金慧源公司要求追究鹿鸣公司的违约责任以及赔偿相应的损失，但是这一合理请求一审法院并没有支持，属于遗漏了诉讼请求。四、关于鉴定报告问题，同我方上诉状。金慧源公司向一审法院起诉请求：1、判令继续履行《用电工程承包合同》及相关补充协议；2、判令鹿鸣公司向金慧源公司支付工程款1612.56万元；3、判令鹿鸣公司向金慧源公司承担逾期付款违约金、损失，暂定200万元（最终以法院认定为准）；4、本案诉讼费、保全费由鹿鸣公司承担。鹿鸣公司向一审法院提出反诉请求：1、判令金慧源公司支付违约金1500万元；2、判令金慧源公司移交全部工程技术资料；3、反诉费由金慧源公司承担。一审法院认定事实：2012年11月8日，双方当事人签订《用电工程承包合同》一份，约定：建设单位（甲方）为鹿鸣公司，施工单位（乙方）为贝豪公司，工程名称：“神州数码昆山（淀山湖）电子商务产业基地”项目一期临时用电、正式用电工程。工程内容：二期工程占地面积291亩，总建筑面积约31.6万平方米。包括2*500KVA临时通电工程（详见临时用电工程施工图及工程量清单）；正式用电工程（开闭所、公变、专变及小区配变工程，满足用电规划的要求）。承包范围：（1）临时甩电：2个500KVA临时用电工程（从供电公司电线杆至变压器至配电柜止所有电气工程，不含配电柜土建基础，详见临时用电工程施工图及工程量清单）。（2）正式用电：根据甲方批准的用电规划和供配电设计，甲方委托乙方代办红线范围内的用电申请、办理用电答复书、正式送电等事项；委托乙方承担本工程的变配电工程设计。乙方承包本工程的图纸范围内专、配变部分开闭所、变压器、电力电缆、高低压变电室设备采购及安装、调试、交接试验、验收等事项，乙方应在本合同规定的工期内完成通电。（3）专变部分：开闭所至配电房低压出线柜。（4）配变部分配套费：由供电部门直接管理和供电的区域，采取低压计量到户方式。这部分费用包含在本合同价款内，总价包干。部分由供电公司直接开具发票给甲方，甲方整体予以配合。（5）负责沟通协调供电公司的外线施工（开闭所以上部分）。（6）供配电设计：根据甲方提供的方案图，容量估算表，进行电力优化设计，设计深度达到供电公司要求的施工图深度，并获得供电公司审图通过，以审图通过为准。（其成果在下文简称电气施工图）。上述承包范围详见附件工程量清单（不含供电贴费及所有规费），所有项目均需达到供电公司验收标准，以通过用电咨询答复设计为准。界面划分：开闭所、变电所供电施工中总包需完成土建、机电的部分为：总包完成该部分房屋建筑、内粉刷、涂料、接地以及照明、电话、网络等的结构预埋以及所有开闭所、变电所内设备基础。本工程合同总价计5400万元，以供电公司审核通过的图纸中的工程量为准，审核通过之前本合同不因工程量的增减而调整项目总价不予调整。采取总价包干，非因本合同约定情形不作任何调整。工期：1、临时用电申请，2012年10月31日至2012年11月15日，15天；2、临时用电工程施工及送电，2012年11月30日至2012年12月31日，31天；3、正式用电规划，2012年10月31日至2013年1月20日，80天；4、正式用电答复书，2012年10月31日至2013年1月25日，85天；5、电气设计，2013年1月20日至2013年3月31日,60天；6、住宅部分施工，2013年7月1日至2013年10月31日,91天暂定；7、产业部分施工，2013年7月1日至2013年10月31日,91天暂定；8、一期工程通电，2013年10月31日至2013年12月31日,60天暂定。付款办法：本合同签订后，10日内甲方向乙方支付合同定金30万元整。乙方应按第六条规定完成前四项工作，如乙方不能按双方约定完成前四项工作之任何一项，均视为乙方违约，甲方可解除本合同。如乙方按约定完成前4项工作，则按以下原则付款：临时用电工程完工并通电后支付临时用电工程价款的95%；余款保修期满2年后无质量问题14日内支付。专变部分：正式用电施工前60天支付当期专变部分合同款的l0%作为工程预付款；主要设备进场后14日内支付当期专变部分合同款的60%；施工结束后14日内支付当期专变部分合同款的15%；通过验收并通电后14日内支付当期专变部分合同款的10%一年后14日内付清当期专变部分合同款的5%。配变部分配套费：取得用电答复书一周内支付10%；在配变配电工程图纸设计审查后，电气设备订货前支付该部分合同款总额的80%；剩余l0%于通电前14日内支付，其中部分以定金冲抵。逾期赔偿：乙方如未能于规定工期完工，则视为逾期，并按逾期之日数，每逾一日，乙方应赔偿工程总价万分之一金额之违约金；延误时间超过30日的，甲方有权单方面解除本合同，且乙方应按照合同总价的30%向甲方支付违约金，并赔偿因此给甲方造成的损失。甲方如不按时支付工程款的违约，按应付款的日息万分之一支付滞纳金；由于非乙方原因导致乙方不能按时验收送电，甲方应于乙方安装工程施工完工后十四日内按合同支付工程款。合同同时还约定了解释互相抵触合约文件之优先级、适用规范及标准、双方责任、设计变更、工程延期、工程停工、工程检验、完工验收、合同终止或解除、工程保修等条款。2013年6月9日，双方达成付款说明一份，约定：双方签订的“神州数码昆山（淀山湖）电子商务产业基地”项目一期临时用电、正式用电工程，为了便于付款，现请贵司按以下方式支付款项：一、临时用电部分为30万元整。二、专变部分为2320万元整。商业公变308万（如在一期内施工则放在一期中结算；如在二期（或三期）内施工，在二期（或三期）中结算。）一期为836万元（包括产业区开闭所91万，高压进线电缆、管道123万，产业区一期变电所622万）；产业区一期变电所按面积计算：专变总价2320万减去商业公变308万还有2012万减去开闭所91万减去进线电缆及管道123万后除以产业区总面积119344平方再乘以产业区一期总面积41267平方等于622万；二期为570万元；产业区二期按面积计算：专变总价2320万减去商业公变308万还有2012万减去开闭所91万减去进线电缆及管道123万后除以产业区总面积119344平方再乘以产业区二期总面积37820平方等于570万；三期为606万元；产业区三期按面积计算：专变总价2320万减去商业公变308万还有2012万减去开闭所91万减去进线电缆及管道123万后除以产业区总面积119344平方再乘以产业区三期总面积40257平方等于606万；1、施工正式用电施工前60天支付当期专变部分合同款的10%作为工程预付款；2、主要设备进场后14日内支付当期专变部分合同款的60%；3、施工结束后14日内支付当期专变部分合同款的15%；4、通过验收并通电后14日内支付当期专变部分合同款的10%；5、年后14日内付清当期专变部分合同款的5%。三、公变部分为2650万元整。其中：一期为480万元，二期为1100万元，三期为1070万元。1、取得用电答复书一周内支付10%；2、在配变配电工程图纸设计审查后，电气设备订货前支付该部分合同款总额的80%；3、剩余10%于通电前14日内支付，其中部分以定金冲抵。2013年6月18日，双方签订《关于用电工程承包合同的补充协议》一份，约定：一、合同价格调整。1、主合同工程承包总价调整为人民币5000万元。2、此价格为包干价格，包括主合同约定所有内容及用地红线范围内的高压电缆所有费用（含高压电缆管线及其敷设）、综合楼（A01.A02共一栋两塔楼）低压出线柜、高层办公楼开闭所至变电所低压出线柜、多层办公楼开闭所至变电所低压出线柜、住宅部分计量表箱等主合同内容。3、产业部分商业综合楼A-01、A-02按配变装表到户方案，其余部分按供电公司答复实施，无论供电公司要求采取何种供电方式，价格包含在合同总价内，不作调整。4、乙方承诺：产业部分不论租售，不论供电公司要求采取何种供电方式，价格包含在合同总价内，不作调整：项目内开闭所无论位置如何改变，价格包含在合同总价内。5、乙方承诺：在甲方取得现有项目南侧109亩土地后，乙方与供电公司协调，确保将高层住宅的南侧的变电所位置移至109亩主地。6、乙方承诺：非住宅部分采用专变方式供电，确保变电所设置在地下一层。为了促使乙方积极实现承诺，以该部分工程价款的10%作为承诺保证金。实现承诺（供电公司施工验收合格）后，乙方提供相应发票后，甲方5个工作日内一次性付清，否则不予支付。7、乙方承诺：尽力协调供电公司，以使项目外线成本及内部计量方式最为合理及外线施工进度符合甲方需求。二、付款方式。1、乙方取得供电公司配电部分《正式用电答复单》后，甲方支付乙方已发生的临时用电及临时设施工程价款约29.7万元，具体付款额度、方付按主合同约定支付；乙方取得供电公司配电部分《正式用电答复单》后甲方支付乙方住宅部分配电费用5%即135万元，乙方承诺收到甲方该款项后5个工作日内交付于供电公司（以乙方供电公司发票为依据）。否则，甲方有权停止支付本合同剩余工程款项。2、乙方取得一期产业部分正式用电答复单后，甲方支付乙方住宅部分配电费用5%即135万元，乙方承诺收到甲方该款项后5个工作日内交付于供电公司（以乙方供电公司发票为依据）。否则，甲方有权停止支付本合同剩余工程款项。3、以上住宅配电费270万元由乙方代甲方作为配套费向供电公司支付，剩余一期住宅部分配套费，由甲方根据供电公司催款通知单直接支付于供电公司。4、产业部分费用支付按主合同约定执行。5、二期及以后住宅部分费用，由甲方根据供电公司当期催款通知单直接付款与供电公司。6、根据甲方提供方案及分期要求，双方确认每期报价明细表见附件。三、甲乙双方确认计划如附件1。四、违约责任。1、附件1时间节点如因乙方原因延误超过一个月，甲方有权解除合同，乙方赔偿甲方全部损失。已完工程按双方已确认的预算书相应部分参照本协议价格结算。2、其他违约按主合同约定执行。四、其它事宜。1、本补充协议一式六份，双方各持三份，具有同等法律效力。2、本补充协议双方签字，加盖公章后生效。3、本补充协议生效后，如主合同内容与此协议内容相抵触条款应以此协议为依据。附件供电项目明细。2016年8月18日，贝豪公司向鹿鸣公司出具《神州数码（淀山湖）电子商务产业园用电工程进度计划》，针对目前在申请住宅二期-2供电方案答复单阶段，鹿鸣公司在准备资料，为推进项目，对未来实施时间节点安排如下进度计划：1、2016年8月19日至2016年9月19日，办理用电方案答复单；2、2016年9月19日至2016年11月10日，图纸设计；3、2016年11月10日至2016年12月5日，图纸审查；4、2016年12月5日至2017年1月26日，电气设备订货、土建施工；5、2017年2月10日至2017年4月10日，变电所设备进场安装、电缆敷设；6、2017年4月10日至2017年4月25日，调试、验收、报竣；7、2017年4月25日至2017年5月15日，装表接电。备注：具体开始时间以贵司资料提供齐全计。2017年3月10日，贝豪公司向鹿鸣公司发出《用电工程计划》，针对住宅部分二期-2要求装表接电延期至2017年8月15日。2017年3月20日，鹿鸣公司向贝豪公司发出《关于神州数码昆山（淀山湖）电子商务产业园项目二-2期配电工程的函》，鹿鸣公司表示了对进度延期的担忧，要求确保本项目在2017年7月15日前取得通电证明，2017年8月1日前送正式电。2017年4月5日，贝豪公司向国网江苏省电力公司昆山市供电公司申请同意神州数码电子商务产业园二期-2项目供电协议。关于施工进度。2012年12月20日，神州数码电子商务产业园1#临时用电项目申请户（编）号6622328664的电气安装经验收合格，于2012年12月20日送电完成。2012年12月20日，神州数码电子商务产业园2#临时用电项目申请户（编）号为6623947666的电气安装，经验收合格，于2012年12月20日送电完成。2015年2月12日，神州数码电子商务产业园办公楼一期项目申请户（编）号为6622553011的电气安装，经验收合格，于2015年2月12日送电完成。2016年2月23日，神州数码电子商务产业园一期住宅项目申请户（编）号为6622468077的电气安装，经验收合格，于2016年2月23日送电完成。2016年12月28日，神州数码电子商务产业园二期-1项目申请户（编）号为6623267365的电气安装，经验收合格，于2016年12月28日送电完成。2017年8月30日，神州数码电子商务产业园二期-2项目申请户（编）号为6623739002的电气安装，经验收合格，于2017年8月30日送电完成。2013年3月8日、2013年6月4日、2017年4月14日，昆山市供电公司分别出具五份新建项目供电咨询答复意见书。一审审理中，双方一致确认：起诉前，已支付工程款为23264692.56元；一审审理中，经双方协商，又支付工程款2000000元，合计25264692.56元。一审审理中，双方一致确认：2017年8月30日住宅项目二期-2验收之后，双方发生纠纷，鹿鸣公司不要求贝豪公司继续施工。2018年4月20日，鹿鸣公司委托江苏石城律师事务所向贝豪公司发出律师函，表示：贝豪公司在履行合同过程中，工期出现严重延误，要求对已完工部分工程进行结算，剩余部分工程采用自建模式重新组织招投标。2018年4月24日，贝豪公司向鹿鸣公司发出联络函，表示：鹿鸣公司拖欠工程款，要求其支付到期款项，并要求继续履行合同。2018年4月27日，鹿鸣公司向贝豪公司发出告知函。2018年5月2日，贝豪公司向鹿鸣公司发出告知函回复。2018年5月25日，鹿鸣公司向贝豪公司发出律师函，要求贝豪公司承担违约责任。贝豪公司向一审法院申请调查令，向国网江苏省电力公司昆山市供电公司调取相关证据，其中：2018年1月12日，宿迁市苏能电力工程有限公司向鹿鸣公司提交《昆山鹿鸣置业有限公司（神州数码电子商务产业园南部住宅三期）10KV配电工程概算书》，及其他附属合同《工程造价咨询报告书》、《电力工程建设监理合同》、《电力工程勘察设计合同》。2018年7月31日，鹿鸣公司另行与宿迁市苏能电力工程有限公司昆山分公司签订《神州数码昆山（淀山湖）电子商务产业园3.1期E系列12栋小高层供电设备采购及安装工程》、《神州数码昆山（淀山湖）电子商务产业园3.2期高层办公楼A07-10供电室外土建管沟工程》。2018年10月19日，一审法院至国网江苏省电力公司昆山市供电公司调查，针对神州数码电子商务产业园二期-2项目在2017年4月5日申请供电，2017年8月完成送电，该公司表示从他们的业务受理情况来看，4月份申请，8月份供电，属于办理速度较快的情况。2018年11月19日，一审法院依据贝豪公司申请委托苏州安信造价咨询有限公司对本案已完工工程造价进行鉴定。2019年3月29日，苏州安信造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，鉴证结论：本工程鉴证造价为25252607元（修正后），具体详见鉴证造价明细表。由于本委托项目在商业综合楼A-01、A-02及前期咨询管理费中存在鉴证方难以确定事项，待法院判定后可能存在鉴证造价的调整（关于双方对于鉴定报告的意见，在一审法院认为部分详细说明）。本次鉴定费400000元。上述事实，由《用电工程承包合同》、付款说明、《关于用电工程承包合同的补充协议》、《关于神州数码昆山（淀山湖）电子商务产业园项目二-2期配电工程的函》、供电协议、客户电气安装竣工验收合格证明、新建项目供电咨询答复意见书、律师函、调查笔录、《工程造价咨询报告书》等证据以及双方在一审庭审中的陈述予以证实。一审法院认为：双方之间形成合法、有效的建设工程施工合同关系，双方均应按照合同约定及法律规定切实履行合同。目前，双方因发生争议停止履行合同。贝豪公司要求继续履行合同，反诉鹿鸣公司认为：1、贝豪公司按照《神州数码（淀山湖）电子商务产业园用电工程进度计划》承诺神州数码电子商务产业园二期-2项目应当至2017年5月15日装表接电，但是实际于2017年8月30日送电完成，按照合同约定，“延误时间超过30日的，甲方有权单方面解除本合同，且乙方应按照合同总价的30%向甲方支付违约金，并赔偿因此给甲方造成的损失”；2、商业综合楼A-0l、A-02幢未按配变装表到户方案施工。故要求解除合同并支付违约金。关于住宅二期-2项目，根据目前查明的情况，贝豪公司2017年4月5日申请供电，国网江苏省电力公司昆山市供电公司确认系该公司办理业务的问题，合同约定“由于非乙方原因导致乙方不能按时验收送电，甲方应于乙方安装工程施工完工后十四日内按合同支付工程款”，鹿鸣公司在2017年3月20日的《关于神州数码昆山（淀山湖）电子商务产业园项目二-2期配电工程的函》中同意延期至2017年8月1日送电，故鹿鸣公司主张贝豪公司违约没有事实依据，不予支持。关于商业综合楼A-0l、A-02幢配变装表到户方案，根据目前查明的情况，2013年6月4日的新建项目供电咨询答复意见书中，明确为专变施工，且合同并未将上述情形作为合同解除的条件，故对于鹿鸣公司主张以商业综合楼A-0l、A-02幢未能配变装表到户为由解除合同，不予支持。同时，一审法院对于鹿鸣公司主张贝豪公司支付违约金1500万元的诉讼请求，不予支持。关于合同履行。根据目前查明的情况，2017年8月30日住宅项目二期-2验收之后，鹿鸣公司不要求贝豪公司继续施工，贝豪公司撤场。2018年1月12日，鹿鸣公司已经对外联系宿迁市苏能电力工程有限公司报价。2018年4月20日，鹿鸣公司发出律师函，表示“剩余部分工程采用自建模式重新组织招投标”，意即与贝豪公司解除合同。目前三期项目鹿鸣公司已组织第三方施工。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。鹿鸣公司已通过组织第三方施工的行为表明合同事实上已不可能继续履行，故对于贝豪公司主张继续履行合同的诉讼请求，不予支持。同时，鹿鸣公司应当承担因违约解除合同后，支付剩余工程款及违约责任。关于工程款。经修正后，鉴证造价为25252607元。商业综合楼A-01、A-02装表到户问题，按照鉴定机构意见不予考虑；前期咨询管理费，按照付款说明按公变三期1070万元的10%计价为1070000元。总工程价款为26322607元，扣除已支付工程款25264692.56元，加上合同范围外临电围墙12000元，剩余应支付工程款为1069914.44元。关于利息，合同约定“甲方应于乙方安装工程施工完工后十四日内按合同支付工程款”，故利息标准为：以1069914.44元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率，从2017年9月13日计算至实际付款之日。关于赔偿损失。按照2013年6月9日的付款说明所确定的付款进度，结合施工进度为：已完成临时用电部分、专变部分的商业公变和一期、公变部分的一期和二期，进度款合计2754万元；未完成部分专变部分的二期和三期、公变部分三期，其中进行了部分土建施工。故一审法院酌情按照上述进度计算损失为2287393元（27540000元-25252607元）。关于移交全部工程技术资料。合同终止后，贝豪公司应当向鹿鸣公司移交全部工程技术资料。但是，该项诉讼请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项的规定，属于诉讼请求不明确，故一审法院不予理涉。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第一百一十三条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项之规定，判决：一、昆山鹿鸣置业有限公司判决生效之日起十日内支付江苏贝豪控股集团有限公司剩余工程款1069914.44元并支付逾期付款利息（以1069914.44元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率，从2017年9月13日计算至实际付款之日）。二、昆山鹿鸣置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏贝豪控股集团有限公司损失2287393元。三、驳回江苏贝豪控股集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回昆山鹿鸣置业有限公司的全部反诉请求。案件受理费130554元，鉴定费400000元，保全费5000元，合计535554元，由江苏贝豪控股集团有限公司负担267777元，由昆山鹿鸣置业有限公司负担267777元。反诉案件受理费55990元，保全费5000元，由昆山鹿鸣置业有限公司负担60990元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，江苏贝豪控股集团有限公司提交《昆山市市场监督管理局公司准予变更登记通知书》，证明其企业名称已经变更为金慧源电力集团有限公司。鹿鸣公司表示无异议。以上事实，有《昆山市市场监督管理局公司准予变更登记通知书》、调查笔录予以佐证。本院认为，双方当事人签订的《用电工程承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应诚信履行。合同履行中虽然存在实际工期迟延于合同工期的事实，但由于鹿鸣公司已同意延期送电，鹿鸣公司显然不能以金慧源公司存在延期而解除合同。根据一审法院查明的事实，双方合同未对A01、02按照配变装表到户、专变部分实现双电源供电等作为合同解除的条件，鹿鸣公司据此主张解除合同的理由不能成立。一审法院认定鹿鸣公司构成违约，事实充分，本院予以维持。鹿鸣公司一方违约导致合同不能继续履行，应当赔偿相应损失。鹿鸣公司另存在逾期付款的情形，一审法院在认定鹿鸣公司承担逾期付款违约责任的同时，判定鹿鸣公司承担赔偿责任符合法律规定，赔偿金额尚属适当，本院予以维持。关于涉案工程款，一审法院根据金慧源公司一方的申请，委托鉴定机构对已完工工程进行造价鉴定。涉案鉴定机构具备相应鉴定资质，鉴定报告出具后，一审法院组织双方当事人对于鉴定报告进行质证，并通知鉴定人员到庭回答双方当事人的异议，一审法院结合双方当事人提出的异议以及鉴定人员的答复意见，采用鉴定报告相关意见，符合法律规定，本院予以确认。双方当事人虽对鉴定报告采用的计价方式等仍持有异议，但双方均未能提供充分的反驳证据，不足以推翻鉴定报告的相关意见，本院不予采信。关于前期咨询管理费，鉴定机构意见为存在鉴定方难以确定的事项，因此一审法院参照付款说明认定的数额并无不当，本院予以维持。二审中，双方一致确认《工程造价咨询报告书》中湖滨商业高压部分漏算一台低压配电柜，由于漏算低压配电柜仅占本案双方诉请之一小部分，为避免本案诉讼程序拖延，一审法院未予处理，本院二审中不再处理，双方可就漏算的一台低压配电柜另行结算。关于鉴定费和诉讼费负担，一审法院结合本案具体情况认定各方负担的数额并无不当，本院予以确认。综上所述，金慧源电力集团有限公司、昆山鹿鸣置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费240964元，由金慧源电力集团有限公司负担110410元，由昆山鹿鸣置业有限公司负担130554元。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  徐 辉审判员  杨 兵二〇一九年十二月二十四日书记员  闻 艺法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。