山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3253号上诉人（原审被告）：张磊，男，1980年3月2日出生，汉族，住山东省莘县。上诉人（原审被告）：张胜祥，男，1967年2月25日出生，汉族，住山东省莘县。二上诉人共同委托诉讼代理人：徐晓顺，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：逯仁信，男，1956年10月29日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。被上诉人（原审原告）：米保红，女，1959年7月1日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：程书元、付茂奎，山东智祥律师事务所律师。上诉人张磊、张胜祥因与被上诉人逯仁信、米保红民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初6592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人的转款凭证不能证明被上诉人与上诉人张磊、莘县天润农业生产资料有限公司之间存在债权债务关系。1.被上诉人提交两张转款凭证，一张是2007年7月16日由聊城市诚信钢结构材料厂向深圳市芭田生态工程股份有限公司转款40万元，用途“进货”，另一张是2007年7月31日米保红向深圳市芭田生态工程股份有限公司转款50万元，用途也是“进货”，被上诉人并没有证据证明是进的什么货及货物发给了上诉人，即被上诉人无证据证明转账与上诉人有任何关系，上诉人对此并不知情。在此情况下，被上诉人应向深圳市芭田生态工程股份有限公司主张权利，而不是要求上诉人偿还。2.被上诉人持有的2007年7月16日证明，是米保红向莘县天润农业生产资料有限公司投资款，占该公司21%股份，该投资款不是借款，虽然没有进行工商登记变更，但不能改变投资股份款项的性质，不能当作民间借款性质对待，按照《中华人民共和国公司法》规定，股权投资不能任意撤回，投资有风险，公司自负亏盈，股东以出资额为限承担有限责任，起诉上诉人要求偿还借款没有依据。3.被上诉人虽持有2007年7月31日欠条，但借款并未实际支付给上诉人，被上诉人没有证据证明借款事实的发生。二、一审判决张磊承担责任错误。张磊出具欠条是代表的莘县天润农业生产资料有限公司，欠条也是写的“天润农资张磊”，是职务行为而不是个人行为，一审判决张磊承担责任应予以撤销改判。三、被上诉人仅提供了转账90万元证据，另外还主张支付现金12万元，对此上诉人并未收到该笔现金，被上诉人也无证据证明支付过12万元的现金，在没有证据的情况下，一审法院对此不应予以认定。四、被上诉人的主张已过诉讼时效。一审法院认定的是“应返还投资款”，前提是双方签订了投资协议书，因投资协议发生的纠纷，故性质是投资款而不是借款。2007年7月31日是欠条而不是借条，上面载明“今欠到现金40万元整”，既然是投资款的欠条，假设欠款真实形成，那么2007年7月31日就应该返还，被上诉人就已知道或应当知道权利到侵害，诉讼时效应该从2007年7月31日开始计算，被上诉人一直未向上诉人主张权利，故两次起诉诉讼时效均已过，不应该得到法院的支持。被上诉人答辩称，上诉人的上诉请求与事实不符，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，程序合法，应予以维持。1.上诉人的上诉理由完全不顾事实，转款凭证是当时二上诉人给被上诉人提供的账户，被上诉人根据其指示的账户转的款，被上诉人没有义务证明进的什么货以及货物发给了谁。上诉人张胜祥开办的莘县天润农业生产资料有限公司，与深圳市芭田生态股份有限公司有业务关系,该公司一直从深圳市芭田生态股份有限公司进货。2.2007年7月16日出具的证明虽然写的是投资款占该公司21%的股份，但事实根本不是投资。因为当时上诉人张磊和米保红以及案外人张海霞签订协议策划成立山东聊城天润销售有限公司，后来张磊或张胜祥根本就没有成立这个公司，而且二上诉人也没有将被上诉人的转款纳入莘县天润农业生产资料有限公司的股份。上诉人的行为具有欺诈性质，责任完全在上诉人而不在被上诉人。3.正是基于上述事实和理由，被上诉人发现被骗，去找二上诉人理论，二上诉人在无奈的情况下不得不承认事实，将当时的40万元给被上诉人出具了欠条。虽然写的是欠条，但上诉人认可是将上述款项一律转为借款。4.判决张磊承担责任是完全正确的。签订协议是张磊和米保红、张海霞以及莘县天润农业生产资料有限公司，该协议的抬头部分甚至没有写莘县天润农业生产资料有限公司。张磊与天润公司是并列的主体，根本不是所谓的职务行为。5.上诉人方给被上诉人出具了40万元的欠条一张和证明一份，证明上写的很清楚按当时说的62万元投资。6.关于诉讼时效，上诉人方一直按投资款主张，其所谓的投资款只不过是幌子而已，根本没有事实上的投资行为。虽然2007年7月31日写的是欠条不是借条，但被上诉人和上诉人没有任何的其他经济来往或者任何合同买卖关系，不存在业务上的欠款。虽然40万元写的是欠条，实际情况就是后来上诉人认可了是借款。而该借款没有约定具体的还款日期，所以被上诉人可以随时主张权利。莘县农业生产资料有限公司在2015年10月2日注销时对其所欠债务进行了公告。上诉人的主张是因为公告了，所以所有债务就了结了，这说明上诉人对本案的借款事实在2015年10月21日发公告的时候还是认可的，从这个时间算起诉讼时效至少可以计算到2018年10月21日，而被上诉人在2016年就开始诉讼主张权利，显然本案不存在超过诉讼时效的问题。综上，上诉人的上诉请求及事实理由完全与事实相违背，明显不能成立，请求二审法院依法驳回上诉请求。逯仁信、米保红向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即偿还欠款26万元及利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告逯仁信与原告米保红系夫妻关系。二原告之子逯义庭与被告张磊、案外人张海霞系朋友关系。逯义庭于2016年3月份去世。2007年7月16日，原告米保红与被告张磊及案外人张海霞签订协议书一份，协议书约定：投资经营项目和范围为策划成立山东聊城天润销售有限公司，在聊城地区区域内代理销售深圳芭田生态工程股份有限公司产品；投资期限为壹年，自2007年7月16日至2008年7月15日；被告张磊出资166万元，原告米保红及张海霞各出资62万元；利润分配以投资金额为依据，按比例分配。2007年7月16日，原告以聊城市诚信钢结构材料厂名义向莘县天润农业生产资料有限公司汇款40万元。被告张磊出具证明一份，内容为：“米保红（女士）投资莘县天润农业生产资料有限公司陆拾贰万元整，占总股份21%，特此证明。”并加盖莘县天润农业生产资料有限公司公章。2007年7月31日原告米保红向深圳市芭田生态工程股份有限公司汇款50万元，并给付现金12万元，原告主张以上这两笔共62万元作为协议投资款，之前2007年7月16日原告的40万元汇款算作借款。原告提交了张磊2007年7月31日出具的借据一份，载明今欠到现金肆拾万元整，并加盖莘县天润农业生产资料有限公司公章。原告主张被告自2007年至2010年还款76万元，尚欠26万元。另查明，聊城市诚信钢结构材料厂于2007年6月27日注销，其负责人为原告逯仁信。莘县天润农业生产资料有限公司于2015年10月21日注销，系被告张胜祥独资开办。2016年7月6日二原告起诉张磊、张胜祥民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年7月1日以（2016）鲁1502民初4171民事裁定书裁定准许原告逯仁信、米保红撤回起诉。撤诉后原告于2017年9月20日再次起诉至法院。一审法院认为，原告米保红与被告张磊、莘县天润农业生产资料有限公司约定了投资项目并签订协议，原告按协议约定进行投资，但投资项目未经营，被告应当返还给原告投资款。原告逯仁信、米保红持有被告张磊、莘县天润农业生产资料有限公司出具的借款40万元的借据及原告的转款凭证，能够证明原告与被告张磊、莘县天润农业生产资料有限公司之间存在债权债务关系。莘县天润农业生产资料有限公司作为独资企业已注销。原告要求被告张磊、张胜祥偿还借款40万元,依法应予支持。被告出具的欠据未约定还款期限，原告可以随时主张权利，被告主张原告诉讼请求超出诉讼时效的主张，不予采信。原、被告之间约定利息不明，视为未约定利息，原告要求被告给付利息应从其2016年7月6日向本院主张权利之日起计算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告张胜祥未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：被告张磊、张胜祥于本判决生效之日起十日内偿还原告逯仁信、米保红借款260000元及利息（利息自2016年7月6日至实际还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费5200元，由被告张磊、张胜祥承担。本案二审审理中，张磊认可米保红自认的76万元还款是张磊偿还的，是退回的投资款。本院查明的其他案件事实同原审查明的事实一致。本院认为，米保红持有张磊与莘县天润农业生产资料公司为其出具的投资62万元的证明以及40万元的欠条，结合米保红向深圳芭田生态工程股份有限公司的转款凭证，可以证明米保红以转账和现金的方式交付该102万元。上诉人虽不认可收到12万元现金，但未能提供充分证据否认“证明”及协议书中62万元的形成；上诉人上诉称欠条中的款项未实际支付，同样缺乏相应证据。对于上诉人的该项上诉理由，本院不予认可。从协议书及证明的内容来看，米保红出资62万元，初衷是与张磊及案外人共同投资设立公司。在协议书中约定的公司未依法设立的情况下，该投资款项即转化为出资人与公司之间的债权债务关系。莘县天润农业生产资料公司为米保红出具投资62万元的证明，但该公司为张胜祥一人有限责任公司，米保红并未实际享有公司权利，莘县天润农业生产资料公司应向米保红返还该款项。在莘县天润农业生产资料公司注销且未能向米保红履行返还义务的情况下，作为该公司的一人股东张胜祥应承担继续履行的义务。张磊并非莘县天润农业生产资料公司的股东或法定代表人，其在证明及欠条中签字的行为，并非莘县天润农业生产资料公司的职务行为，应是对莘县天润农业生产资料公司债务共同承担的行为。结合张磊实际履行还款义务的事实，一审判决张磊与张胜祥共同偿还剩余26万元，具备事实和法律依据。莘县天润农业生产资料公司于2015年10月21日注销，被上诉人于2016年7月6日向法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。对于上诉人超过诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  赵曙昉审判员  徐红杰审判员  刘晓光二〇一九年十二月九日法官助理肖倩书记员袁新民