山东省荣成市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1082民初3764号原告（反诉被告）：荣成市众智电机厂，统一社会信用代码：913710826906313277，住所地：荣成市夏庄镇哈山村。法定代表人：王仁礼，董事长。委托诉讼代理人：张鹏，员工。被告（反诉原告）：王孟召，男，住荣成市。被告（反诉原告）：邢小平，女，住荣成市。二被告共同委托诉讼代理人：刘永海，荣成昀林法律服务所法律工作者。原告荣成市众智电机厂（工商登记变更前名称为荣成市恒升电机厂）与被告王孟召、邢小平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月29日作出（2014）荣崖民初字第363号民事判决书。荣成市恒升电机厂不服该判决，向山东省威海市中级人民法院提起上诉。山东省威海市中级人民法院于2016年12月19日作出（2016）鲁10民终2389号民事裁定书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年2月27日做出（2017）鲁1082民初490号民事判决书。王孟召、邢小平不服该判决，向山东省威海市中级人民法院提起上诉。山东省威海市中级人民法院于2019年6月12日作出（2019）鲁10民终1046号民事裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告荣成市众智电机厂的委托诉讼代理人张鹏与被告王孟召及被告邢小平、被告王孟召的共同委托诉讼代理人刘永海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣成市众智电机厂向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还多支付的工程款367164.15元；2、判令被告支付维修费或赔偿金62400元。事实和理由：原告筹建新厂厂区时与被告达成协议，由被告承建厂区建设工程。双方于2012年上半年签订书面施工协议，该协议中约定了施工名称、地点、范围、工程款项决算方法、付款方式及工程款结算等事项。在被告施工过程中及完工时，原告先后数次向被告支付工程款合计168万元。该工程竣工时，原告委托了山东宜华荣成分公司对被告施工工程进行审核，工程总造价为2370113.26元，按合同约定降标7%以及扣除原告供材、咨询费后，确定工程造价为1312835.85元，原告多支付工程款367164.15元。后原告持工程结算书多次向被告索要多支付的工程款，均遭被告拒绝。同时该1312835.85元的增值税发票被告也没有向原告出具。另外，工程进行到楼顶屋面施工时天气已经进入冬季，按常理不应当继续施工，但被告为了节省工期继续施工，导致现在960㎡的屋面完全爆裂，出现严重质量问题，被告应当负责维修或按每平方米65元支付赔偿金62400元。被告王孟召从事工程建筑的收入主要用于家庭生活消费，被告邢小平作为王孟召的妻子，应当共同承担该债务。王孟召、邢小平共同辩称，原告并未多付工程款，不同意原告的诉讼请求。王孟召、邢小平向本院提出反诉请求：判令原告支付欠付工程款308898.14元。事实与理由：原告不但未超付工程款，反而欠付被告工程款，根据（2017）鲁1082民初490号案件中的鉴定意见，原告尚欠我方工程差价5402.02元及钢材款303496.12元。荣成市众智电机厂对王孟召、邢小平的反诉事实不予认可。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告王孟召系没有建设工程施工资质的个体施工队。2012年6月，原告与被告王孟召签订协议书一份，约定原告将其位于荣成市夏庄镇新厂的办公楼、宿舍楼建设工程发包给被告王孟召施工。主要协议内容如下：一、承包范围：基础、主体框架施工、装饰装修、屋顶防水及水电安装工程等所有基建和安装工程施工，内外门窗制作安装。二、本合同价款由甲（即原告）、乙（即被告）双方共同制定第三方为本工程进行预算，预算金额暂定为267万元整（不含宿舍楼变更为三层及外墙保温价款）。在执行03定额的条件下，乙方同意对合同价款下浮7%，最终合同价款以实际结算金额为准。本工程过程中不含监理、环保、安全施工等环节取费，工程结算时甲乙双方购进的建筑材料不含税费，乙方对本工程提取的各种规费、人工费等除建筑材料以外的结算款向甲方提供建筑发票。三、开工日期暂定为2012年6月20日，竣工日期暂定为2012年10月30日。各单位的实际开竣工日期及节点工期要求以承包人下发的进度计划为准，分包人必须按时完成。该合同另附“合同价款与支付”条款协议，主要约定：1、依据2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2011年《山东建筑工程费用项目组成及计算规则》等相应规定，以及双方认定的预算单位的预算书确定工程量，暂定综合工日，土建装饰安装均为45元，甲供材料供应到施工现场。2、合同价款支付实行工程预付款，双方在本合同专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，其中共分五次，即入场即付20万元，出地基基础后拨付30万元，主体封顶拨付到已完成工程总造价的80%，二装工程完成后拨付至已完成工程造价的80%，交工后决算十日内付清尾款，余留工程造价4%为质量保证金。合同另附“竣工验收结算”条款协议，主要约定：1、承包工程具备竣工验收条件的，承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。2、发包人应在承包人提供的竣工验收报告之日起3日内通知承包人组织验收，承包人应配合发包人进行验收。3、承包工程竣工验收未能通过且属于承包人原因的，承包人负责修复相应缺陷并承担相应的质量责任。4、工程实际竣工日期为发包人签发该承包工程完工证明的日期。合同签订后被告开始进厂施工，期间夏庄镇在工地附近进行修路。原告于2012年6月8日预付被告第一笔工程款200000元，后原告又陆续付款11次（最后一笔为2013年1月6日），每次付款被告均向原告出具了收据，事由均记载为“预收建筑款”，原告付款共计金额1680000元。现因工程结算纠纷协商未果，遂成诉。庭审中双方认可以下事实：涉案工程造价认定为2478351.72元（2313306.81元+165044.91元），甲方（即原告）供材造价为水泥54604元（149.6吨×365元）、沙34125元（525立方米×65元）、红砖14600元、砌块96160元、理石窗台及楼梯25030元、商品混凝土195520元（473立方米×350元+81立方米×370元）、石子5325元（71立方米×75元）、墙地瓷砖127365.70元、网线1080元，合计553809.70元。被告反诉费用，内墙涂料费用包括材料费、运费、人工费合计4000元，原告支付材料管理费17146元，原告使用被告钢筋费用36210元，原告借用工程脚手架费用为1000元、塔吊费用6000元。关于供材中的钢筋77462公斤，双方均主张系己方提供，原告未提交新的证据。被告申请证人张某出庭作证，证人张某出庭陈述，案涉工程二次结构的楼是证人承建的，主体塔吊是证人的，2012年夏天王孟召找证人去文登拉了两趟钢筋到案涉工地，每趟费用为500元，运输钢筋的费用即时清结，但王孟召因该楼至今欠证人2012年的工程款三、四万未付。经庭审质证，原告对证人证言有异议，称二次结构工程不需要使用钢筋，且证人记不清楚运输钢筋的具体时间及数量，也没有相关单据证实，证人也不清楚工地上使用的其他的钢筋的来源。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方签订了书面合同，被告已实际施工、原告已实际使用并支付被告部分工程款，事实清楚，证据充分，足以认定。因被告没有取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原被告之间的建设工程施工合同应认定无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于本案原告取得的财产系建设工程无法返还之实际，原告应当按照被告实际完成的工程量支付被告相应工程款。对于双方无争议的工程价款，本院予以确认。本案的争议焦点在于案涉的77462公斤钢筋是由谁提供的，该焦点问题涉及到举证责任的分配，根据谁主张谁举证的原则，被告对案涉钢筋由其提供的主张负有举证责任，被告的出庭证人证言不足以证实被告的主张，被告应承担举证不能的法律后果。涉案工程造价经本院委托鉴定后确定为2478351.72元，扣除甲供材857305.70元，被告方反诉费用64356元（6000元+1000元+36210元+4000元+17146元），原告尚欠被告工程款5402.02元（2478351.72元+64356元-857305.70元-1680000元）。原告主张超付工程款，证据不足，本院不予支持。被告反诉请求的超额部分，证据不足，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、原告荣成市众智电机厂于本判决生效后三十日内支付被告王孟召、邢小平工程款5402.02元。二、驳回原告荣成市众智电机厂的其他诉讼请求。三、驳回被告王孟召、邢小平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7743元，由原告荣成市众智电机厂负担。反诉费2900元，由原告荣成市众智电机厂负担72元，由被告王孟召、邢小平负担2828元。鉴定费20600元（含鉴定人出庭费用600元），由原告荣成市众智电机厂负担15000元，由被告王孟召、邢小平负担5600元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  于 飞人民陪审员  滕学策人民陪审员  杜玲玉二〇一九年十二月十一日书 记 员  丛聪聪