北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终9832号上诉人（原审原告）：洛阳知也工程技术咨询有限公司，住所地河南省洛阳市涧西区西苑路有色院西家属院1号楼A座2803号。法定代表人：勾育红，总经理。委托诉讼代理人：朱斌，男，洛阳知也工程技术咨询有限公司项目经理。上诉人（原审被告）：中和招标有限公司，住所地北京市海淀区花园路7号133幢10层。法定代表人：牛罡，总经理。委托诉讼代理人：王利军，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴珊，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。上诉人洛阳知也工程技术咨询有限公司（以下简称洛阳知也公司）、上诉人中和招标有限公司（以下简称中和招标公司）因合同纠纷一案，均不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第45671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洛阳知也公司上诉请求：1.改判中和招标公司向洛阳知也公司支付利息损失250652.95元；2.诉讼费用由中和招标公司承担。事实及理由：1.一审判决认定中和招标公司应支付拖欠合同款项649117.57元正确，但是认定因直接成本约定不明，不予支持利息损失系错误推定。2.中和招标公司完全具有履约能力，但其恶意违约，故对于洛阳知也公司主张的资金占用利息应予以保护。3.洛阳知也公司主张的每笔利息损失都是从中和招标公司应付款而拒付款违约之时起算的，其诉求于法有据，应予以支持。中和招标公司辩称，双方之间对直接成本约定不明，在本金无法确认的情况下，不存在利息损失问题。中和招标公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回洛阳知也公司的全部诉讼请求；2.洛阳知也公司承担诉讼费用。事实及理由：1.一审判决认定直接成本不含人工成本，属于认定事实错误。中和招标公司作为招标代理机构，从事与招标代理相关的服务工作，核心便是人工成本。为完成案涉合同项下的压延铜箔项目一期外贸代理项目，中和招标公司指派多人参与承办全过程，为该项目提供代理项目招标、办理设备进出口手续等大量服务性工作。考虑到公平性，中和招标公司计算的人工成本符合合同约定、行业管理，也符合业内平均利润水平。庄凯的调查笔录及通话录音属于证人证言，在庄凯本人未出庭接受质询时，其有关直接成本不含人工成本的证言不具有任何证明力，且庄凯与案涉项目亦具有利害关系。2.一审判决依据洛阳知也公司的单方意见径行认定直接成本，有违证据规则。双方对于直接成本包涵差旅费及业务招待费并无争议。至于办公成本，则系出差或业务招待过程中衍生出的其他成本，因此也在直接成本范围内。中和招标公司在一审中提交的差旅费、业务招待费及办公成本的测算金额系依据中和招标公司财务账目中案涉项目项下实际入账票据金额计算的结果，系本案项下的真实客观支出，均应纳入直接成本。洛阳知也公司辩称，直接成本应当指差旅费，不应该包括业务招待费和办公成本。洛阳知也公司向一审法院起诉请求：1.判令中和招标公司偿还合同欠款955865.13元；2.判令中和招标公司支付利息损失162887.86元；3.判令中和招标公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2013年6月17日，中和招标公司（甲方）与洛阳知也公司（乙方）签订《项目合作合同》，甲、乙双方就发挥各自优势、共同合作开发灵宝金源公司压延铜箔项目一期外贸代理项目（以下简称“项目”）达成如下协议：一、甲方的义务：1.负责指派人员参与承办项目的外贸代理全过程；2.同乙方共同制作外贸合同文本，与外商谈判、签约；3.严格按照外贸合同需求的时间执行本合同。二、乙方的义务：1.负责承揽项目，并与开发项目单位进行有关的联络工作并负责与业主建立联系、协调及沟通，与甲方及时沟通项目的进展情况等；2.同甲方共同协商制定外贸合同文本；3.负责协助业主国外供货方所有支付单据的审核，会同银行对外付汇、对外开具信用证的工作；4.负责合同咨询过程中对存在问题的协调解决工作；5.负责国外设备发运过程中租船订仓、设备运输投保等工作，负责设备到港后的通关报关、内陆运输、卸货及运输过程中对存在的问题与外方协调沟通的工作；6.负责向海关申报进口设备减免税相关材料的编写，审批过程中的协调工作；7.负责协助业主填写报关单据，办理报关事宜；8.负责协调进口货物内陆运输事宜；9.负责协助业主进行国外设备安装、调试、验收测试的协调组织工作。三、收入分配与费用的分担：1.乙方与项目单位进行联系的费用由乙方自行承担；2.甲方同意由乙方带来的每个进口合同，在每次按照实际收到业主方支付的进口代理服务费2个月后，将收到的进口服务费收入扣除相应直接成本和营业税（或增值税）及附加税后的50％支付给乙方；乙方按甲方向乙方支付的实际金额开具发票。……七、其他：1.……本协议由双方加盖公章后生效。……该合同尾部“甲方”处有“中和招标公司”字样的印章，“乙方”处有“洛阳知也公司”字样的印章。对此，中和招标公司与洛阳知也公司均称上述合同涉及六个项目，即多辊精轧机进口项目、表面处理机进口项目、脱脂处理机进口项目、数控轧辊磨床进口项目、纵剪机进口项目、研磨机进口项目。2013年9月30日、2015年12月30日，中和招标公司分别向洛阳知也公司支付10万元、20万元。对此，洛阳知也公司称同意在本案诉请的款项中扣除该30万元。2015年11月13日，中和招标公司财务人员刘卓向洛阳知也公司的朱斌发送了一份电子邮件，邮件包含一个附件，附件为一份文件名为“朱斌提成11.11最后确认”的Excel表格。该表中制表日期为2015年11月11日的表格中序号5、10、11的项目名称、收入、已交税金分别载明为河南灵宝金源朝辉铜业咨询服务项目（轧机外贸）、514598.39元、16786.9元；河南灵宝金源朝辉铜业外贸项目、547957.52元、30137.66元；2014年9月到款灵宝外贸项目、100万元、63396.22元。对此，中和招标公司与洛阳知也公司均称上述表格中的三个项目对应涉案的项目合作合同所涉的六个项目。诉讼中，洛阳知也公司提交了一张《洛阳知也公司项目提成收入测算表》，该表载明：1.河南灵宝金源朝辉铜业咨询服务项目（轧机外贸）收入514598.39元、已交税金16786.9元、直接人工成本18000元、毛利479811.49元、项目提成239905.74元。2.河南灵宝金源朝辉铜业外贸项目收入547957.52元、已交税金16438.73元、直接人工成本18000元、毛利513518.79元、项目提成256759.39元。3.2014年9月到款灵宝外贸项目收入100万元、已交税金63600元、直接人工成本18000元、毛利918400元、项目提成459200元。该表记载：毛利的计算方式为“收入”减“已交税金”减“直接人工成本”，项目提成的计算方式为“毛利”乘以50％。对此，洛阳知也公司称该表系其自行制作的；上述三个项目提成共计955865.13元，即其第一项诉讼请求的金额；上述每个项目的直接人工成本为按照四人每日1500元计算三日，该成本不是按照实际产生的费用计算，而是自行估算的；中和招标公司参与项目的人员仅有二人，考虑到中和招标公司的领导会去签字，故人员算作四人；谈判合同一般两天结束，按照三天计算。中和招标公司不认可该表的真实性，不认可该表的数据来源以及计算方法。诉讼中，中和招标公司提交了一份《灵宝金源外贸代理项目收入分配计算表及说明》、《灵宝金源外贸代理项目直接项目成本明细表》。该计算表及说明载明：多辊精轧机进口项目、表面处理机进口项目、脱脂处理机进口项目、数控轧辊磨床进口项目、纵剪机进口项目、研磨机进口项目的入账服务费共计2062555.91元、项目成本共计297755.02元、人工成本937340.65元、已交税金110320.78元、可分配款项（毛利）717139.46元，分成358569.73元。该计算表及说明、明细表记载：毛利的计算方式为“入账服务费”减“项目成本”减“人工成本”减“已交税金”；分成的计算方式为“可分配款项（毛利）”乘以50％；项目成本包括差旅费50431.17元、业务招待费204678.05元、办公费用42645.8元；人工成本主要为负责处理上述项目的相关工作人员的工资、奖金、津贴补助、加班费、个人缴纳的五险一金、个人所得税。对此，中和招标公司称负责处理上述项目的相关工作人员系其工作人员，工资、社保、公积金、补助都是其支付或者缴纳的。洛阳知也公司认可上述六个项目已缴税费共计110320.78元，不再坚持其主张的已缴税费的金额；认可上述六个项目入账服务费共计2062555.91元；不认可人工成本937340.65元；不认可项目成本的具体金额。诉讼中，中和招标公司提交了一份《招标采购代理规范》，用于说明涉案的项目合作合同第3条第2项约定的“直接成本”包括招标代理服务过程中发生的人员工资、奖金、津贴补助、加班费、个人缴纳的五险一金费用、个人所得税等。对此，洛阳知也公司称涉案合同系外贸代理合同，不适用《招标采购代理规范》，涉案的项目合作合同第3条第2项约定的“直接成本”包括税费、中和招标公司人员的差旅费、招待费。诉讼中，洛阳知也公司提交了一份调查笔录、谈话录音光盘以及录音内容的书面整理材料，用于证明涉案项目始于2011年初，项目开始是中和招标公司与朱斌个人的合作，洛阳知也公司的成立是应中和招标公司的要求，直接成本不含人工成本，是指直接发生的差旅费和招待费用。对此，中和招标公司称调查笔录、谈话录音属证人证言，需证人出庭作证接受质询，故不认可上述证据的真实性、关联性及证明目的。一审法院认为，中和招标公司与洛阳知也公司签订的《项目合作合同》，反映了双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，应当确认有效。结合双方的诉辩意见以及陈述，本案争议焦点在于该合同第3条第2项的直接成本如何确定。结合该合同中关于洛阳知也公司义务、收入分配的约定，该合同显然不属于招标采购代理的范围，故中和招标公司依据招标采购代理规范确定上述直接成本的构成缺乏依据，故中和招标公司主张在直接成本中包括其参与项目工作人员的工资、奖金、津贴补助、加班费、个人缴纳的五险一金、个人所得税的费用，缺乏依据，该院对此不予采纳。因中和招标公司没有就主张的项目成本构成中的业务招待费、办公成本进行举证，故对其主张的这部分费用，该院不予采纳。对于差旅费，结合双方各自主张的金额，该院确认按照洛阳知也公司主张的54000元计算，即上述直接成本的金额为54000元。由于双方对于上述合同第3条第2项约定的进口代理服务费的金额2062555.91元、税费的金额110320.78元没有异议，结合上述确定的直接成本的金额，按照该约定的计算方式计算出洛阳知也公司可取得的收入应为949117.57元。因洛阳知也公司认可在该收入中扣除中和招标公司已经支付的30万元，故中和招标公司应向洛阳知也公司支付收入分配费用649117.57元，洛阳知也公司超出该金额部分的诉讼请求，该院不予支持。因本案争议合同没有对直接成本的具体范围进行明确约定，导致双方一直没有对分配费用进行结算确认，在此情形下，也就不存在中和招标公司逾期支付该费用的违约行为，故洛阳知也公司要求支付利息损失的诉讼请求，缺乏依据，该院对此不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.中和招标公司向洛阳知也公司支付收入分配费用649117.57元，于判决生效之日起10日内付清；2.驳回洛阳知也公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。本院依法补充查明以下事实：中和招标公司称其财务人员刘卓于2015年11月13日向洛阳知也公司朱斌发送电子邮件时，原本仅想发送日期为2015年11月11日的表格，但因操作不当，一并发送了日期为2015年1月21日和2015年9月23日的表格，上述3张表格中载明的朱斌提成款数额按时间顺序逐一减少，中和招标公司解释原因称2015年9月23日表格中加入了人工成本。洛阳知也公司称其对人工成本不予认可，故其于2015年12月提起本案诉讼。二审诉讼中，中和招标公司称其于2012年1月30日收到业主支付代理服务费547957.52元，于2013年2月4日收到业主支付代理服务费514598.39元，于2013年12月28日收到业主支付代理服务费100万元，以上共计2062555.91元。洛阳知也公司对此无异议。一审诉讼中，双方对直接成本包括了税费、人员差旅费和业务招待费并无异议，仅是对是否包括人工成本有异议。一审诉讼中，洛阳知也公司主张利息损失截止日期为2016年4月1日。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，洛阳知也公司与中和招标公司签订的《项目合作合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为有效。关于洛阳知也公司应得的收入分配费用一节，双方对《项目合作合同》中约定的应扣除的直接成本包括范围存在分歧。本案中，中和招标公司主张应当参照《招标采购代理规范》中规定的“招标代理服务费计算规则”进行认定，对此本院认为，因案涉合同约定内容不属招标采购代理的范围，故中和招标公司上述主张并无合同及法律依据，本院不予采信。诉讼中，洛阳知也公司认可直接成本中包括了税费、人员差旅费和业务招待费。针对税费数额，双方并无分歧。针对人员差旅费，中和招标公司未能提举有效证据证明发生的具体数额，现洛阳知也公司认可费用为5.4万元，一审法院据此认定并无不当。针对业务招待费，洛阳知也公司不认可已实际发生，中和招标公司虽主张费用数额为204678.05元，亦未能提举有效证据予以证明，故一审法院未予认定并无不当。关于中和招标公司上诉称应在洛阳知也公司应分配收入中扣除人工成本一节，本院认为，首先，中和招标公司关于直接成本包括人工成本的主张并无明确合同依据，亦未有证据显示中和招标公司就此与洛阳知也公司达成一致。其次，中和招标公司财务人员刘卓于2015年11月13日向洛阳知也公司朱斌发送的3张表格中载明的朱斌提成款数额逐一减少，中和招标公司解释原因称2015年9月23日及之后表格中加入了人工成本，由此可见，在案涉合同履行过程中，中和招标公司对于人工成本是否应当计入直接成本中予以扣减尚不明确。综合上述，本院对中和招标公司该项上诉主张不予采信。关于洛阳知也公司主张中和招标公司应支付利息损失一节，《项目合作合同》中约定，中和招标公司同意在每次按照实际收到业主方支付的进口代理服务费2个月后，将收到的进口服务费收入扣除相应直接成本和营业税（或增值税）及附加税后的50％支付给洛阳知也公司。按照该合同约定，中和招标公司应当在收到业主支付的进口代理服务费后2个月内向洛阳知也公司支付分配收入。通过查明事实可知，该合同签订时，中和招标公司已收到业主支付的部分代理服务费，故中和招标公司显然不能按照合同约定在2个月内向洛阳知也公司支付分配收入，故洛阳知也公司依据合同约定计算利息依据不足。考虑到双方对直接成本的范围存在分歧，中和招标公司也已向洛阳知也公司支付了30万元分配收入等情况，本院酌情判定中和招标公司从洛阳知也公司提起本案诉讼之日即2015年12月23日起向洛阳知也公司支付资金占用期间的利息，以尚欠收入分配费用649117.57元为基数，自2015年12月23日起至2016年4月1日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。2016年4月2日之后的利息损失，因洛阳知也公司在一审中并未主张，故可另行解决。综上，中和招标公司的上诉请求不能成立，应予驳回；洛阳知也公司的上诉请求，部分成立，本院予以支持，超出部分应予驳回。一审判决处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持（2015）海民（商）初字第45671号民事判决第一项；二、撤销（2015）海民（商）初字第45671号民事判决第二项；三、中和招标有限公司于本判决生效之日起10日内向洛阳知也工程技术咨询有限公司支付资金占用期间的利息损失（以649117.57元为基数，自2015年12月23日起至2016年4月1日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；四、驳回洛阳知也工程技术咨询有限公司其他诉讼请求。如果中和招标有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14869元，由洛阳知也工程技术咨询有限公司承担6138元，由中和招标有限公司承担8731元，保全费5000元，由中和招标有限公司承担。二审案件受理费15351元，由洛阳知也工程技术咨询有限公司承担4903元，由中和招标有限公司承担10448元。本判决为终审判决。审 判 长 强刚华审 判 员 甄洁莹审 判 员 刘海云二〇一九年十二月十八日法官助理 苑 珊书 记 员 郭 岩