湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终996号上诉人（原审被告）：武汉纽威制药机械有限公司，住所地武汉市洪山区张家湾60号。法定代表人：吴刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：万钧，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：远大医药黄石飞云制药有限公司，住所地黄石市金山大道东69号。法定代表人：李从春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏强，湖北人本律师事务所律师。上诉人武汉纽威制药机械有限公司（以下简称武汉纽威公司）因与被上诉人远大医药黄石飞云制药有限公司（以下简称黄石飞云公司）买卖合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2018）鄂0281民初2206号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。武汉纽威公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回黄石飞云公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由黄石飞云公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决对是否超过1年质保期没有进行认定，其于2015年8月4日交付货物，黄石飞云公司于2016年6月试生产，2017年8月发函告知称有质量问题。如果超过质保期，黄石飞云公司是没有理由要求其赔偿的；2、不能仅凭鉴定报告来说明存在质量问题，根据合同约定及检验，其认为是不存在质量问题的；3、原审判决对冷凝器数量没有查清，黄石飞云公司称是6台，而合同中约定的是5台，鉴定报告中载明的也是5台，具体发生故障的有多少台不清楚。二、原审判决程序违法。1、黄石飞云公司曾起诉后撤诉，现又起诉，原审法院没有向其送达起诉状副本及通知书，后来对这个问题原审法院已经纠正；2、鉴定机构应当由双方共同选定，而本案中的鉴定机构是由黄石飞云公司单方选定；3、鉴定机构在鉴定过程中存在瑕疵，所依据的鉴定材料是由黄石飞云公司单方提供，未经法庭质证，取样亦存在问题。三、关于质保金的问题。质保金与违约是同等性质，如果黄石飞云公司申请了违约赔偿，就应将质保金予以返还，或折抵损失，不能重复受偿。黄石飞云公司辩称，1、其撤诉、重新起诉是法律赋予的诉讼权利，只要当事人提起诉讼符合起诉条件，人民法院应予受理并裁判。故本案诉讼过程符合法律规定不存在程序违法的问题；2、在其重新起诉后，就本案涉及专门性问题向人民法院申请鉴定，而在诉讼双方共同选择鉴定机构程序中，因双方未达成一致意见，故通过随机选定了本案的鉴定机构。对于本案鉴定材料选择及确定是在人民法院的主持下，经诉讼双方及鉴定人全某与完成并确认，因此，鉴定意见结论对双方当事人具有约束力。武汉纽威公司仅凭主观臆断主张本案审理过程存在程序违法没有事实和法律依据；3、根据诉争《发货清单》可知，武汉纽威公司提供的涉案15㎡冷凝器不止5台，现以此为由提起上诉纯属恶意；4、经司法鉴定，武汉纽威公司提供的设备不仅不符合合同设计图纸要求，还存在严重的质量问题；5、虽然诉争合同约定了质量保证期，但该质保期的保证时间起点尚不确定。根据法律规定，其可在发现设备存在隐蔽质量瑕疵时，在合理期限内提出的质量异议即可，但最长不超过自收到标的物之日起两年。退一步讲，武汉纽威公司对其制造的设备不符合合同约定是明知的，还将不符合质量约定要求的设备出卖给其，其可依据合同法第一百五十八条第三款的规定，向武汉纽威公司提出质量异议，而提出异议期不受质量保证期、质量异议期内的通知时间的限制；6、武汉纽威公司承担替代再履行的损害赔偿责任后，并不因此免除应承担合同的违约责任；7、对于武汉纽威公司质保金的诉求，武汉纽威公司已经通过另一案起诉并有生效判决，并非属于本案审理需要解决的问题，武汉纽威公司可通过另案诉讼程序解决即可。且其合理选择更换设备的行为方式，属于对诉争合同项下标的物的补正和再履行，与质量保证金的法律性质、功能互不冲突，两者可以同时并用。黄石飞云公司向一审法院起诉请求：1、判决武汉纽威公司赔偿其更换冷凝器设备损失162500元；2、责令武汉纽威公司立即对剩余六套冷凝器设备进行更换；3、判决武汉纽威公司承担合同总价15%的违约责任；4、由武汉纽威公司承担诉讼费用及鉴定费。原审法院认定事实：2014年7月25日，黄石飞云公司与武汉纽威公司签订《合同协议书》，约定黄石飞云公司在武汉纽威公司处购买直筒型提取罐、DN480气动升降投料装置等生产制药设备；合同对设备的规格型号、材质、数量、单价、总价等进行了约定；合同还约定投标文件作为本合同的组成文件；合同总价为2019000元；黄石飞云公司应在本合同生效后7日内支付给武汉纽威公司合同总价30%即605700元作为预付款，黄石飞云公司向武汉纽威公司支付合同总价50%设备款后，武汉纽威公司将全部设备运到交货地点，并向黄石飞云公司提供合同总价全额增值税发票、供货清单、质量合格证书等相关文件；在武汉纽威公司将全部设备安装、调试合格并投入正常运行后5个工作日内，黄石飞云公司应向武汉纽威公司支付合同总价10%设备款；剩余总价的10%作为质量保证金，合同质保期满，无质量问题后10个工作日内支付；合同交货期为90天；质保期为黄石飞云公司签发终验证明书之日起算12个月；在质保期内，如果因武汉纽威公司原因造成合同设备有缺陷或不能满足合同规定，黄石飞云公司有权提出索赔，武汉纽威公司应在接到索赔要求后8小时内作出响应，48小时内排除故障，并承担全部费用，否则，黄石飞云公司有权另请第三方进行维修，黄石飞云公司有权按由此产生费用的120%从质保金中扣除，或向武汉纽威公司进行追索；武汉纽威公司不履行或迟延履行本合同约定的任何义务、承诺和保证的，经黄石飞云公司限期纠正后，仍拒绝纠正、逾期不纠正或纠正不符合合同约定的，武汉纽威公司应按合同总价的15%向黄石飞云公司支付违约金等内容。武汉纽威公司于2014年5月17日向黄石飞云公司出具的投标文件中就货物的规格型号、数量、单价、总价、图纸等内容进行了约定，其中15㎡冷凝器的单价为17000元。合同签订后，武汉纽威公司依约向黄石飞云公司交货，武汉纽威公司于2016年5月10日前，将合同所需货物全部交付完毕。黄石飞云公司共向武汉纽威公司支付了合同总价80%的货款。设备投入使用后，黄石飞云公司发现设备中冷凝器存在质量问题，双方通过发函、复函方式协商沟通解决未果，黄石飞云公司遂在黄石市长江换热器有限公司购买了6台15㎡的冷凝器，共花费156000元。因双方对案涉冷凝器的质量问题各持己见，通过当事人申请，原审法院委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对涉案冷凝管焊缝是否符合GB/T50683-2011《现场设备、工业管道焊接工程施工质量验收规范》，以及涉案冷凝器的制作是否符合图纸要求进行鉴定，该所于2018年12月6日出具鉴定意见为：1、发现涉案冷凝器冷凝管存在直径偏大、壁厚偏薄、数量偏少的物证特征，不符合标书中《15㎡冷凝器》图纸的要求，符合武汉纽威公司提供的《15㎡冷凝器》图纸的要求；发现涉案冷凝器冷凝管存在直径、壁厚、数量符合武汉纽威公司提供的《15㎡冷凝器》图纸的要求的物证特征；2、发现涉案冷凝管焊缝存在气孔的物证特征，不符合GB/T50683-2011《现场设备、工业管道焊接工程施工质量验收规范》的要求。黄石飞云公司为此垫付鉴定费用60000元。另认定，武汉纽威公司因案涉合同中黄石飞云公司还有合同总价20%的货款（其中10%为质保金）未付，向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年8月28日作出（2018）鄂0281民初1178号民事判决书，该判决支持了本案中10%的货款，另10%的质保金因涉及本案未支持。当事人上诉后，本院于2018年12月19日作出（2018）鄂02民终1950号民事判决书，维持了该判决。原审法院认为，黄石飞云公司与武汉纽威公司订立的《合同协议书》不违反法律强制性规定，是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依照约定全面履行。黄石飞云公司使用武汉纽威公司提供的制药设备后，发现其中六套冷凝器存在质量问题，在协商未果后进行了更换。后经鉴定：涉案冷凝器冷凝管存在直径偏大、壁厚偏薄、数量偏少的物证特征，不符合双方约定，武汉纽威公司应承担相应的违约责任，故对黄石飞云公司要求武汉纽威公司赔偿更换损失及承担违约金的诉讼请求，予以支持，但黄石飞云公司更换的冷凝器的材质要高于双方约定的材质，其主张的数额过高，过高部分不予支持。更换六套冷凝器的价格可以按双方约定的报价每套17000元计算，合计损失为102000元；违约金的约定为合同总价款的15%，计302850元，已超过损失的30%，不符合法律规定,对超出部分不予支持；黄石飞云公司要求判令武汉纽威公司对剩余六套冷凝器设备进行更换的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条之规定，判决：一、武汉纽威公司于本判决生效之日起二十日内给付黄石飞云公司更换冷凝器设备损失102000元、违约金30600元、鉴定费60000元，合计192600元；二、驳回黄石飞云公司其他诉讼请求。案件受理费3550元，由武汉纽威公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于原审判决程序是否违法的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”的规定，对于黄石飞云公司的重新起诉，人民法院应予以受理。关于司法鉴定问题，本案鉴定机构的选定是经电脑摇号确定，而鉴定材料的选择与确定均是在人民法院的主持下，经双方当事人及鉴定人的共同参与下完成，故武汉纽威公司提出原审判决程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于质保期的问题。根据双方确认的2016年5月10日的《发货清单》来看，武汉纽威公司于该日向黄石飞云公司交付了部分设备零件，而依据武汉纽威公司出具的投标文件显示，2016年5月10日交付的设备零件系全套设备的组成部分，故武汉纽威公司提出涉案货物的交付时间是2015年8月4日的上诉理由不能成立。依据双方合同约定，质保期为黄石飞云公司签发终验证明书之日起算12个月，因武汉纽威公司对此未予举证，故无法确定质量异议期的起始时间。而从鉴定意见可知武汉纽威公司提供的冷凝器设备存在隐蔽的质量瑕疵，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的‘合理期间’时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。合同法第一百五十八条第二款规定的‘两年’是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”和第十八条第一款“约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间”的规定，结合涉案设备的性质、使用情况以及黄石飞云公司自身认知水平等因素，确定本案涉案设备的质量异议期适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定的自标的物收到之日起两年的期间较为合理。因黄石飞云公司收到涉案设备的最后时间为2016年5月10日，而该公司向武汉纽威公司提出质量异议的时间为2017年8月，故黄石飞云公司提出质量异议的时间并未超过上述法定的两年最长合理期间。武汉纽威公司主张黄石飞云公司提出质量异议的时间超过质保期的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于涉案15㎡冷凝器的数量问题。根据双方认可的《发货清单》来看，2015年1月16日的《发货清单》中载明15㎡冷凝器为5台，2015年3月10日的《发货清单》中载明15㎡冷凝器为2台，已超出黄石飞云公司所主张的更换6台设备的数量，且涉案司法鉴定意见书中载明现场调查发现的亦有6台存在漏水现象。故原审判决武汉纽威公司按6台冷凝器进行赔偿并无不当，本院应予支持。关于质保金的问题。因本案中，黄石飞云公司的诉讼请求是要求武汉纽威公司赔偿更换设备的损失和支付违约金，而质量保证金责任与违约金、赔偿损失在性质、目的、功能上存在冲突，为避免黄石飞云公司重复受偿而对武汉纽威公司不公正，故黄石飞云公司应向武汉纽威公司返还质保金。但鉴于武汉纽威公司对此并未提出反诉，故本院对此不予处理。武汉纽威公司可另案予以主张。综上所述，武汉纽威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4152元，由武汉纽威制药机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  朱兴国审判员  曹晓燕二〇一九年十二月三十日书记员  孟 楠