呼和浩特市中级人民法院刑事裁定书（2019）内01刑终286号抗诉机关呼和浩特市新城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张雪峰，男，出生地黑龙江省齐齐哈尔市，中专文化，系呼和浩特市公安局经济技术开发区分局如意派出所民警，户籍所在地呼和浩特市。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2018年3月23日被呼和浩特市公安局新城区分局取保候审，2019年9月25日被呼和浩特市新城区人民法院决定逮捕，并于同日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。辩护人冯沛霖。辩护人王文利，内蒙古仁众律师事务所律师。呼和浩特市新城区人民法院审理呼和浩特市新城区人民检察院指控原审被告人张雪峰犯敲诈勒索罪一案，于2019年9月25日作出（2018）内0102刑初292号刑事判决。宣判后，呼和浩特市新城区人民检察院提出抗诉，原审被告人张雪峰不服，提出上诉。本院于2019年11月4日立案，依法组成合议庭于2019年12月11日公开开庭审理本案，呼和浩特市人民检察院指派检察员胡某、刘某出庭支持抗诉，原审被告人张雪峰及其辩护人冯沛霖、王文利出庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定，2016年8月，被告人张雪峰请托被害人宋某（已因犯诈骗罪被判刑，正在服刑）为康某办理内蒙古安全厅协警工作，宋某向张雪峰提供了一份伪造的《内蒙古安全厅聘用人员合同书》，后被康某家人发现该聘用合同书系伪造，宋某将收取的办事费用通过被告人张雪峰退还给康某。之后，被告人张雪峰以康某家人已发现该聘用合同书系伪造，要向宋某所在单位内蒙古安全厅举报为由，向宋某索要所谓的赔偿款人民币50万元。被害人宋某分别于2016年8月、9月、10月，分三笔交给被告人张雪峰人民币现金35万元后，被告人张雪峰仍继续向被害人宋某索要其余的15万元，直至案发。原判认定上述事实的证据，有被害人陈述、书证、证人证言、视听资料、被告人供述等。原判认为，被告人张雪峰以非法占有为目的，敲诈勒索他人人民币50万元，其中已实际取得35万元，未遂15万元，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张雪峰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元；二、张雪峰退赔被害人宋某人民币350000元。抗诉机关提出以下抗诉理由：1、最高人民法院发布的62号指导案例中明确指出，在数额犯中，犯罪既遂部分与犯罪未遂部分分别对应不同法定刑幅度时，应先决定未遂部分是否使用减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择使用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚，在张雪峰实施的敲诈勒索犯罪中，既遂部分为35万元，未遂部分为15万元，该案应在有期徒刑十年以上量刑，故原判不应再引用犯罪未遂条款；2、原判对张雪峰有期徒刑十年的裁决未体现对数额未遂部分的酌情从重处罚原则；3、张雪峰拒不认罪，亦不退还赃款，应酌定从重处罚，综上，原判对张雪峰所犯罪行量刑畸轻。原审被告人张雪峰上诉称，其与宋某之间存在经济纠纷，其没有实施敲诈勒索犯罪，后张雪峰在二审开庭过程中当庭表示认罪伏法。辩护人提出的辩护意见是，1、张雪峰和宋某有债务纠纷，宋某的母亲仅偿还了借款本金，利息尚未偿还，且宋某欠张雪峰办事款8万元未退还，故原判认定宋某给张雪峰的款项系归还的借款及利息，非犯罪所得；2、宋某给侦查机关提供的其与张雪峰的通话录音并不能证实张雪峰存在敲诈勒索的故意和行为，综上，原判认定事实不清，证据不足，张雪峰不构成犯罪。经审理查明，2016年8月，上诉人张雪峰请托宋某为康某办理安全厅协警工作，期间，宋某提供了一份伪造的聘用合同，因工作未办理成功，宋某遂将办事款通过张雪峰退给康某亲属。后张雪峰以康某亲属要求赔偿等，要挟宋某支付赔偿款50万元，宋某遂于2016年8月至10月期间分三次交给张雪峰35万元现金，剩余15万元未给付。另查明，2014年6月至2016年8月，宋某的母亲赵红斌替宋某向张雪峰归还借款共计45.2万元，张雪峰书写“此款已还完”。上述事实，有下列证据证实：1、合同书、情况说明，证明2016年1月1日，康某所签的聘用合同上加盖的安全厅公章系伪造。2、鉴定意见、宋某及张雪峰供述，证明张雪峰给宋某拨打电话，电话内容显示宋某受康某家人威胁并被逼迫要求给予50万元赔偿款，宋某已经给了35万并称剩下的15万元需要时间筹集。3、证人康某、陈某、高某证言，证明2015年4月，康某亲属通过高某联系了张雪峰帮忙给康某安排安全厅协警的工作，并支付了7万元办事款，期间，康某填写了一份内蒙古安全厅聘用人员合同书，后因为工作一直未安排成功就将办事款要了回来，康某及亲属未索要过补偿。4、刑事判决书，证明2018年2月3日，宋某因犯诈骗罪被判处刑罚。5、借条、收条、欠条、赵红斌（宋某的母亲）证言，证明2013年8月、9月，宋某向张雪峰借款本息共计58万元；2016年6月至8月，宋某的母亲赵红斌替宋某还款45.2万元，张雪峰注明“此款已还完”，借条的原件由赵红斌收回。6、证人闫某（张雪峰的妻子）证言，证明宋某向张雪峰借款40万元，该款由宋某的母亲全部还清，共还了39.6万元本金，其中20万元是现金，后来打的19.6万元条子也陆续还清了，这40万的事情其听张雪峰说的7、另案被告人宋某的供述，证明2015年4月，张雪峰为康某找其安排工作，其答应办理后索要了4万元好处费，为了拖延时间，其伪造了入职手续，但被张雪峰发现是虚假的；其后将4万元办事款退还张雪峰，但张雪峰称康某的父亲要求补偿金50万元，要不就拿假合同举报，其为了保住工作就答应了，并于2016年8月开始，其陆续凑了35万元交给了张雪峰；给张雪峰的35万元都是从诈骗别人的款项中支取的；2016年11月28日，其用手机录制了其和张雪峰之间的通话录音；其曾在2014年和2015年借过张雪峰40万元，第一笔13万元没有利息，第二笔30万元有利息，约定45天还款连本带利为45万元，2015年3月前上述款项就已经还清了，其母亲还的是本金，这个情况是和张雪峰的妻子商量好的，就不要利息了，还清款后就将借条全部收回了，此外，其给张雪峰还过2万元，及让张雪峰用其的信用卡刷了3万元。8、上诉人张雪峰的供述，证明2015年，宋某称有内蒙古安全厅协警的工作指标，其就联系了康某的家人，并约定办事款为7万元，之后宋某一直推脱办理此事，期间宋某还给过其一份内蒙古安全厅聘用人员合同书，后因工作的事没有办成，宋某将办事款退了；该合同现在其手中，康某的家人没有因为该事向宋某提出过补偿；其认可与宋某的通话记录是真实的；2016年4月，其出借给宋某的40万元本金已经还完了，2016年5月至7月，宋某给其还过利息二十七、八万元，利息的情况借条上可以反映，其手中有借条的复印件，原件被宋某的母亲收回了，其中2013年8月的借条上的13万元是包括利息的，宋某给其3万的利息，宋某的母亲将本金10万元进行了偿还，该款已经还完；2013年9月1日借条上的45万元的本金是30万元，宋某给其利息5.4万或者是6.4万元，宋某的母亲一共还了39.6万元左右。9、户籍证明及工作说明，证明张雪峰的基本身份情况。以上证据经一审、二审当庭举证、质证，来源合法、客观，相互印证，本院予以采信。辩护人当庭提交了两份收条，证明张雪峰曾因调动工作的事情给予宋某8万元办事款，该款应从犯罪数额中予以扣减。本院认为，该款与敲诈勒索事实无关，不予采信。关于抗诉机关提出的抗诉理由、上诉人及辩护人提出的上述理由和辩护意见，本院综合评判如下：1、对于抗诉机关提出的原判量刑畸轻且不应引用未遂条款的抗诉理由，本院认为，张雪峰的未遂犯罪情况系经审理查明的重要的量刑情节，引用相关条款适当，对该未遂犯罪确应酌予从重处罚，但张雪峰二审期间当庭表示认罪伏法，可酌予从轻处罚，结合张雪峰既遂及未遂的犯罪数额，综合考虑酌予从重及从轻处罚的量刑情节，本院认为原判对张雪峰判处有期徒刑十年适当，故抗诉理由不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人及辩护人提出的宋某和张雪峰有债务纠纷，涉案的35万元非系犯罪所得的辩护意见，经查，宋某的母亲替宋某还款后张雪峰书写“此款已还完”，后借条原件均由宋某母亲收回，且该款与敲诈勒索事实并无关联，故该上述理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、关于辩护人所提出的张雪峰与宋某的通话录音不能作为证据使用的辩护意见，经查，张雪峰当庭认可通话录音的真实性，从二人通话的内容可确定康某亲属要挟宋某给予赔偿款的事实，故该证据作为证据使用，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、关于辩护人提出的原判认定犯罪数额仅依据宋某的供述，属事实不清的辩护意见，经查，张雪峰当庭所陈述的给款时间和次数均与宋某的供述相吻合，且二人的通话录音也可以印证宋某所称的敲诈50万，给予35万，未支付15万的情况，故原判据此认定的犯罪数额准确，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。5、辩护人提出的张雪峰没有敲诈勒索的故意和行为的辩护意见，经查，在案通话录音证明康某亲属要挟索要赔偿款且让张雪峰转交欠款并协助调解，结合康某诸多证人及张雪峰的供述证实康某亲属未索要赔偿款，宋某供述称张雪峰向其称康某亲属要求赔偿款，否则就告发的情况，可确定张雪峰具有虚构索赔的行为；张雪峰上诉所称其取得宋某现金系借款利息的理由因与在案证据相矛盾，且无合理解释，可确定该款系宋某所称敲诈勒索款，张雪峰具有非法占有的故意，综上，张雪峰既有敲诈勒索的行为也具有非法占有他人财物的故意，符合敲诈勒索犯罪的构成要件，故该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张雪峰以非法占有为目的，敲诈勒索他人50万元，实际取得35万，15万未遂，数额特别巨大，其行为构成敲诈勒索罪。对张雪峰的15万未遂犯罪酌予从重处罚，张雪峰当庭认罪伏法，酌予从轻处罚，原判认定事实清楚、证据确实充分、量刑适当、审判程序合法，经本院审委会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杜子洋审判员 赵佳娜审判员 赛 罕 二〇一九年十二月二十日书记员 赵红艳附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。