天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7176号上诉人（原审被告）：中国山水旅行社天津市分社，住所地天津市和平区南京路129号万科世贸广场B座3层306-307A。负责人：杨天香。委托诉讼代理人：于秋，男，中国山水旅行社职员。委托诉讼代理人：戈永平，北京威科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国山水旅行社，住所地北京市西城区南礼士路海通大厦A座7A。法定代表人：张进，总经理。委托诉讼代理人：于秋，男，该公司职员。委托诉讼代理人：戈永平，北京威科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵竞，男，1980年8月15日出生，汉族，住天津市河西区。被上诉人（原审原告）：徐淑珍，女，1953年7月21日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：赵竞（徐淑珍女婿），住天津市河西区。上诉人中国山水旅行社天津市分社（以下简称山水天津分社）、中国山水旅行社（以下简称山水旅行社）因与被上诉人赵竞、徐淑珍旅游合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初2668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山水天津分社、山水旅行社的委托诉讼代理人于秋、戈永平，被上诉人赵竞并作为被上诉人徐淑珍的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山水天津分社、山水旅行社上诉请求：1．撤销一审判决；2．驳回被上诉人针对上诉人的起诉，确认上诉人无需对被上诉人返还保证金，亦无需承担其他给付、违约金等法律责任；3．将案件移送至正在审理杨天香涉嫌合同诈骗案的一审法院刑庭或者和平区人民检察院处理；4．一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、部分案件与被上诉人无关，系国色旅行社与游客签订保证金协议，国色旅行社系独立主体，应由国色旅行社和杨天香独立承担法律责任。二、本系列案中存在大面积将已签订的国色旅行社的协议以及收据更换为山水天津分社的协议、收据的情形。本系列案涉嫌刑事犯罪，一审法院正在对杨天香以合同诈骗处理中，应依法驳回起诉，通过刑事诉讼方式解决。部分案件中，很多游客出具的证据只有复印件，甚至只有山水天津分社印章，没有游客签字和日期，不能算作合同。三、部分游客构成重复起诉，一审法院受理并支持其诉求，适用法律有误。被上诉人赵竞、徐淑珍辩称，不同意上诉人的上诉意见，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决公平公正，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。赵竞、徐淑珍向一审法院起诉请求：1、判令二被告返还原告按期归国保证金人民币100000元及违约金23915元；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原告赵竞、徐淑珍与被告山水天津分社于2015年5月26日签订《团队出境旅游合同》，合同约定旅游者为赵竞、徐淑珍，旅游线路为常规团惠游日本，出发时间2015年6月11日，结束时间2015年6月16日，共6天，饭店住宿5夜。旅游费用成人2800＋300＋30元/人，其中导游服务费300元/人；费用支付方式：现金。另在其他事项中约定“中国公民出境旅游不允许脱团、离团、延期返回，严禁旅游者在境外滞留不归，视客人资料，送签前客人须向我社交纳5-10万元/人的随团旅游按期归国保证金”。2015年6月9日，原告赵竞、徐淑珍分别与山水天津分社签订《随团旅游按期归国保证金协议》，约定旅游者赵竞、徐淑珍因参加日本团队旅游于2015年6月11日天津出发、2015年6月16日返回至天津的需要，委托山水旅行社前往日本国驻华使领馆代办团队签证。赵竞、徐淑珍需要交付随团旅游按期归国保证金100000元。按期归国保证金100000元退还日分别为2015年8月26日退还30000元，2015年9月16日退还70000元。2015年6月9日，山水天津分社为二原告出具日本归国保证金100000元收据。二原告按照合同约定于2015年6月11日出境前往日本，于2015年6月16日入境，至今被告山水天津分社未退还二原告按期归国保证金100000元。一审法院认为，二原告与山水天津分社签订的《团队出境旅游合同》《随团旅游按期归国保证金协议》具有法律效力，二原告按照协议的约定交纳了按期归国保证金，并按期归国。山水天津分社未能按照《随团旅游按期归国保证金协议》的约定按期返还二原告按期归国保证金构成违约，山水天津分社理应偿还二原告按期归国保证金100000元及承担给付违约金的法律责任。违约金以100000元为基数，按日万分之三的标准计算。根据法律规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。被告山水天津分社为被告山水旅行社的分支机构，没有资金，在经营境外旅游业务时使用山水旅行社的资质，同时，山水天津分社负责人杨天香为山水旅行社委派，山水旅行社对山水天津分社具有管理和资金监管的责任，故被告山水旅行社应当依据法律规定承担民事责任。因本案已经天津市第一中级人民法院裁定继续审理，认为原告与二被告的民事诉讼与杨天香涉嫌合同诈骗刑事案件并不冲突。杨天香系其个人涉嫌合同诈骗刑事犯罪，故山水旅行社和山水天津分社作为单位应当依法承担民事责任。对二被告要求驳回原告起诉的请求，不予支持。因二原告与另案多名当事人组成了维权群体，自2015年7月开始至今一直在向被告山水旅行社主张权利，故对二被告主张超过诉讼时效的意见，不予支持。被告关于涉诉的《随团旅游按期归国保证金协议》及收取保证金的收据所加盖的公章均由国色旅行社更换而来，原告应向国色旅行社主张权利一节，所提供的证据不能充分证实其主张，不予支持。综上，《团队出境旅游合同》已经履行完毕，二被告应按照约定退还保证金，并按协议约定，以100000元为基数，按日万分之三的标准计算给付原告违约金。一审法院判决：一、本判决生效之日起十日内，被告中国山水旅行社天津市分社向原告赵竞、徐淑珍返还保证金100000元；二、本判决生效之日起十日内，被告中国山水旅行社天津市分社向原告赵竞、徐淑珍支付以30000元为基数按日万分之三计算自2015年8月23日至判决确定给付之日止、以70000元为基数按日万分之三计算自2015年9月16日至判决确定给付之日止的违约金；三、被告中国山水旅行社天津分社的财产不足以清偿第一、二项时，被告中国山水旅行社承担不足部分的清偿责任；四、原告赵竞、徐淑珍其他诉讼请求予以驳回。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2788元，由被告中国山水旅行社天津市分社负担。二审期间，山水天津分社、山水旅行社提交十一份案外人所作的情况说明，证明本案涉及的保证金协议是更换而来。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一、一审法院对责任主体的认定是否正确；二、本案是否应通过刑事诉讼方式解决。关于争点一，被上诉人与山水天津分社签订的《团队出境旅游合同》合法有效，本院不持异议。至于《随团旅游按期归国保证金协议》，业经山水天津分社加盖公章，且内容上系《团队出境旅游合同》有关按期归国保证金问题的延伸。虽然在签署的形式上存有瑕疵，但是并不影响该协议本身的效力。现山水天津分社未能按照《随团旅游按期归国保证金协议》的约定如期返还相应的按期归国保证金，显属违约，一审法院根据法律规定判决山水旅行社和山水天津分社承担责任，并无不当。山水旅行社和山水天津分社虽主张山水天津分社的协议、收据均为国色旅行社更换，应由国色旅行社承担责任，但是并不能提供充分有效的证据加以证明，故本院不予采信。关于争点二，杨天香系其个人涉嫌合同诈骗罪，但如前所述，山水旅行社和山水天津分社作为单位亦应承担相应的民事责任，二者责任主体不相竞合。现被上诉人提起民事诉讼，虽属同一法律事实，但因引发不同的责任，故本案作为民事案件应当继续审理。山水旅行社和山水天津分社上诉称本案应通过刑事诉讼方式解决，理由不能成立。另，关于山水旅行社和山水天津分社主张本案构成重复起诉的问题，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2788元，由上诉人中国山水旅行社天津市分社、中国山水旅行社负担。本判决为终审判决。审判长  张玉明审判员  张 炜审判员  王 路二〇一九年十二月二十四日法官助理杨纪雷书记员李燕附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；