察哈尔右翼中旗人民法院民事判决书（2019）内0927民初334号原告：张曙光，男，1985年5月8日出生，蒙古族，原籍内蒙古通辽市，无固定职业。委托诉讼代理人：邓飞，内蒙古巨鼎（科左后旗）律师事务所,律师。委托诉讼代理人:张荣，内蒙古巨鼎（科左后旗）律师事务所,律师。被告：福建华通电讯工程有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区五凤街道软件大道89号福州软件园一期（海峡园）32#楼一层。法定代表人：陈存云，系该公司经理。委托诉讼代理人：孟有忠，山西华渊律师事务所,律师。被告：张彩霞，女，1983年10月19日出生，,汉族，原籍内蒙古土默特左旗，个体。委托诉讼代理人：何进明，内蒙古通泰律师事务所,律师。原告张曙光诉与被告福建华通电讯工程有限公司、张彩霞提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张曙光委托诉讼代理人邓飞、被告福建华通电讯工程有限公司委托诉讼代理人孟有忠、被告张彩霞及其委托诉讼代理人何进明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张曙光向本院提出诉讼请求：1、判令被告福建华通电讯工程有限公司向原告支付医疗费14919.01元，住院伙食补助费8200元，护理费8200元，合计16400元（其他费用待伤残鉴定之后再做变更）；2、请求判令被告张彩霞对第一项诉讼请求中的费用承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用全部由二被告承担。庭审期间，原告变更诉讼请求为：1、请求解除原告与被告之间的劳动关系；2、请求判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金66596.5元；3、请求判令被告向原告支付一次性医疗补助金66596.5元；4、请求判令被告向原告支付一次性伤残补助金51220.5元；5、请求判令被告支付停工留薪期间的工资146000元；6、请求判令被告向原告支付医疗费；7、请求判令被告支付护理费11726元；8、请求判令被告支付伙食补助费8200元；9、精神损失9000元；10、鉴定费2600元；11、交通费5000元。以上合计366931.5元。事实与理由：被告福建华通电讯工程有限公司系察右中旗广电局网线安装工程的施工单位。福建华通电讯工程有限公司承包该工程后，将部分工程转包给了被告张彩霞。2018年4月末被告张彩霞招录原告张曙光对其承包的工程进行施工，具体的工作内容为在高空安装网线，每日的工资为400元。在2018年5月20日，原告和往常一样在高空绑网线时,突然因安全绳断裂导致原告从高空中坠落受伤，发生该事故后，原告被送往内蒙古自治区国际蒙医医院治疗，被诊断为L3椎体爆裂骨折，脊髓损伤伴双下肢不完全瘫痪，L2椎体骨折，右侧pilon骨折，右侧内踝、外踝骨折，左侧跟骨骨折，左侧外踝骨撕脱性骨折。现已住院治疗82天，花费医疗费14919.01元。在住院期间被告张彩霞为原告垫付了14万元的医疗费，剩余费用至今分文未付。被告福建华通电讯工程有限公司将承包的该工程违法转包、分包给没有相关资质的被告张彩霞，根据内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第二条规定，福建华通电讯工程有限公司与张彩霞应该按照《工伤保险条例》的相关赔偿标准赔偿原告张曙光的合理损失。但是在事故发生后，原告与二被告多次协商，二被告每次都以各种理由推脱责任，拒绝履行赔付责任。无奈，原告为了维护自己的合法权益，根据相关法律规定向贵院提起诉讼，望贵院判如所请。被告福建华通电讯工程有限公司辩称，华通公司不同意承担赔偿责任。涉案工程已承包给被告张彩霞，原告系张彩霞雇佣的员工，所以原告与被告华通公司不存在劳动关系，故不承担赔偿责任。被告张彩霞辩称，1、关于涉案工程的履行情况，察右中旗广电网络公司作为建设方，把光缆架设工程发包给被告华通公司，双方签订了施工合同，特别约定本工程由施工方独立完成，未经发包方书面同意不得分包或转包，还约定施工方华通公司应负责安全生产、制定安全生产的规章制度和操作流程，在施工现场配备安全员，还应当进行安全生产费用的投入。但是华通公司本应知道被告张彩霞作为个人不具备相应的资质和安全生产的条件，违约将承建的工程分包给了被告张彩霞。张彩霞雇佣原告从事高空作业架设光缆，原告自己购置使用设备和工具，因安全扣松脱以致原告从高空摔落。2、关于责任方式和责任比例，原告请求二被告承担连带赔偿责任，符合最高人民法院的司法解释精神，对这个意见不持异议，但是原告自己购置使用存在隐患的设备工具，对损害的发生也存在明显过错，故其本人也应该承担相应的责任，华通公司违法分包、未尽到安全生产义务，责任较大，应当在连带责任中承担较多的赔偿额。3、原告的工资不是每天400元，而是计件工资，每完成一公里是1600元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、2017年9月，内蒙古广播电视网络集团有限公司察哈尔右翼中分公司与被告福建华通电讯工程有限公司签订了《内蒙古广播电视网络集团有限公司电信普遍服务工程项目光缆线路工程施工合同》，被告福建华通电讯工程有限公司作为施工单位，承揽了内蒙古广播电视网络集团有限公司在察右中旗的电信普遍服务工程项目光缆接入工程。合同第二条第三项约定：“未经建设单位书面同意，施工单位不得将工程以任何形式分包、禁止转包。”之后，被告福建华通电讯工程有限公司私自将工程转包给没有施工资质的被告张彩霞。以上事实，各方当事人认可，并有原告提交的《内蒙古广播电视网络集团有限公司电信普遍服务工程项目光缆线路工程施工合同》予以证实并在卷佐证，本院予以确认。2、被告张彩霞雇佣原告张曙光从事高空架线工作。2018年5月20日张曙光在工作过程中，因乘坐的滑轮车钢绞线接头抽脱，导致张曙光从高空坠落受伤。以上事实有证人宝河的证言以及被告提交的事发现场照片予以证实并在卷佐证，且双方当事人均无异议，本院予以认定。3、张曙光受伤后，在内蒙古国际蒙医医院住院治疗82天，花医药费共计151158.61元，以上事实有医院病历、病情诊断证明书、用药清单、1张医疗费收据、8张门诊票据予以证实并在卷佐证，本院予以认定。原告提交的其余5张门诊票据，患者均不是原告张曙光，本院不予认定。4、原告治疗期间，被告张彩霞为其垫付医药费共计132385元，该事实有原告提交的借记卡转账记录、被告张彩霞提交的原告张曙光妻子出具的收条一份予以证实，并在卷佐证，本院予以认定，该笔费用应在赔付时予以扣除。5、经乌兰察布市司法鉴定中心鉴定，原告伤情构成一处9级、两处10级伤残，综合评定为8级伤残，花费鉴定费2600元，上述事实有乌市司法鉴定中心（2019）临鉴字第301号司法鉴定意见书、鉴定费收据予以证实并在卷佐证，本院予以认定。原告对该鉴定结果有异议，要求按工伤标准重新鉴定，因该申请不属于重新鉴定的法定事由，故本院不准予重新鉴定。6、根据《工伤保险条例》第六十四条：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”和《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算……本人工资指缴费工资”的规定，本案中原告工作时间为2018年4月底至2018年5月20日，双方当事人对约定的工资说法不一致且均无有效证据加以证实，而原告主张的每日400元的工资不是缴费工资，原告提供的证人宝河的证言也无其他证据相互佐证，故其证明目的不能成立。原告工作时间为2018年，职业为建筑行业，本院参照内蒙古自治区2017年度建筑业职工平均工资49806元/年的标准计算，原告的工资为4150.50元/月（49806元÷12个月）。7、根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”和《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费”的规定，原告住院接受治疗时间为82天，本院认定护理期为82天，酌定停工留薪期十个月，原告受伤时间为2018年,应适用2017年度乌兰察布地区职工月平均工资5528元,故原告主张的护理费为10576.91元（5528元×70%÷30天×82天)、停工留薪期间的工资为41505元（4150.50元×10个月）。8、根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资，（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残登记支付一次性伤残补助金，标准为……八级伤残为11个月的本人工资……，（二）工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：……八级伤残的13个月……”的规定，原告的伤残等级为八级，涉案事故发生在2018年，内蒙古乌兰察布地区2017年度职工月平均工资标准为5528元，原告诉请的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金为每月5122.5元，放弃了部分权利，该主张不违反法律规定，故原告的一次性伤残补助金为45655.50元（11个月×4150.50元）、一次性医疗补助金66592.50元（5122.5元×13个月）、一次性伤残就业补助金66592.50元（5122.5元×13个月）。9、根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十一条：“工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理，用于支付下列项目：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）经劳动能力鉴定委员会确认需要安装配置伤残辅助器具的费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级工伤职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性工伤医疗补助金；（八）因工死亡职工的丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金；（九）劳动能力鉴定费；（十）工伤认定调查费；（十一）工伤预防费；（十二）法律、法规规定用于工伤保险的其他费用。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关的规定，原告诉请的交通费酌情认定3000元，诉请的住院伙食补助费8200元（100元/日×82天）本院予以支持，诉请的精神损失费在《工伤保险条例》以及《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》中均无规定，本院不予认定。本院认为，被告福建华通电讯工程有限公司违反法律规定及合同约定私自将工程转包给没有施工资质的被告张彩霞，张彩霞雇佣原告从事高空作业，因安全扣松脱导致原告从高空摔落受伤，雇员在雇佣活动时遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，故作为雇主张彩霞对原告张曙光所受伤害应承担赔偿责任。福建华通电讯工程有限公司作为承包方，违法、违约将工程转包给无施工资质的张彩霞，应与张彩霞承担连带赔偿责任。根据《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会〈关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见〉的通知》第2项的规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持”,原告与被告福建华通电讯工程有限公司不存在劳动关系，社会保险行政部门也未认定原告系工伤，故原告要求与二被告解除劳动关系的请求不予支持，但可以参照工伤有关规定进行赔偿。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，参照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十一条、第三十条、第三十七条、第四十八条的规定，判决如下：一、被告张彩霞于本判决生效后十日内赔偿原告张曙光医疗费151158.61元、一次性伤残就业补助金66592.50元、一次性医疗补助金66592.50元、一次性伤残补助金45655.50元、停工留薪工资41505元、护理费10576.91元、住院伙食补助费8200元、鉴定费2600元、交通费3000元，合计395881.02元，扣除被告张彩霞已垫付的医疗费132385元，实际应履行263496.02元；二、被告福建华通电讯工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告张曙光其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6804元，由原告张曙光负担1918元，由被告张彩霞、福建华通电讯工程有限公司负担4886元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长 张 帆审 判 员 汪 冰人民陪审员 张凤玲 二〇一九年十二月三日书 记 员 王 霞附法律条文：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十四条本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资的300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理，用于支付下列项目：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）经劳动能力鉴定委员会确认需要安装配置伤残辅助器具的费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级工伤职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性工伤医疗补助金；（八）因工死亡职工的丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金；（九）劳动能力鉴定费；（十）工伤认定调查费；（十一）工伤预防费；（十二）法律、法规规定用于工伤保险的其他费用。第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按支付。停工留期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留期满后经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残登记支付一次性伤残补助金，标准为七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增加20%。由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残7个月。第四十八条职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，按照用人单位所在统筹地区在岗职工月平均工资的60%计算。本人工资指缴费工资。第四十八条职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，按照用人单位所在统筹地区在岗职工月平均工资的60%计算。本人工资指缴费工资。