辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2596号上诉人（原审原告）：张涛，男，1977年4月22日出生，汉族，住辽宁省抚顺市东洲区被上诉人（原审被告）：抚顺东源开泰化工有限公司，住所地：辽宁省抚顺市东洲区城乡路2号。法定代表人：李宏洋，系该公司总经理。原审第三人：中国石油抚顺石油化工有限公司，住所地：辽宁省抚顺市东二街3号。法定代表人：李天书，系该公司经理。上诉人张涛与抚顺东源开泰化工有限公司、中国石油抚顺石油化工有限公司因劳动争议纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张涛上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担本案的诉讼费。事实及理由：一审法院对事实认定错误，导致适用法律错误。一、上诉人与被上诉人是在2002年12月26日签订的《劳动合同》，合同第四条第一款明确：“甲方执行平均每周工作时间不超过40小时工作制度”，到2018年3月31日之前双方均认可无异议（包含原为上24小时休息72小时工作制），而2018年3月31日被上诉人与被上诉人（第三人）签订《劳务工作承包合同》，调整出勤时间为24小时，休息48小时，即240小时/月。那么，被上诉人没有与上诉人在原签订《劳动合同》中进行修改补充，而一审法院没有查清这个事实，一审错误的认为被上诉人与原审第三人所签订的《劳务工作承包合同》就替代了或等于是上诉人与被上诉人之间的合同。二、没有合同约定或法律规定上诉人是“需实行综合计算工时工作制”，也就是说，一审法院没有合同依据或法律规定（强制规定）上诉人必须实行“综合计算工时工作制”。因此，一审判决中认定的“根据原被告《劳动合同》约定，符合双方合同约定内容……原告每月上满10天，共计工作10天×(24-5)小时=190”小时是错误的。三、上诉人是与被上诉人签订的《劳动合同》，而不是与被上诉人（第三人）签订的《劳动合同》，按照合同法规定，合同的签订是对合同中的双方当事人之间具有约束力，该合同中的约定条款不能对抗上诉人。张涛向一审法院起诉请求：1、请求被告支付原告尚欠2018年5月1日至2018年12月31日的加班费2880元；2、请求由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告与被告于2002年12月签订无固定期限劳动合同。合同第二条工作内容，一、甲方根据本单位生产（工作）的需要，按上岗要求安排乙方的工作岗位，规定具体工作任务。二、乙方同意甲方根据工作需要，从事甲方所安排的岗位工作，并按照甲方的有关规章制度和岗位聘任合同，认真履行职责，保质保量完成任务。第四条工作时间和休息、休假，一、甲方执行平均每周工作时间不超过40小时的工时制度。二、甲方按国家规定安排乙方工作时间，乙方应服从甲方安排的工作时间和工作班次。三、甲方根据工作需要可以延长工作时间，但不得超过劳动法第四十一条及国家的现行规定，因特殊情况需要延长工作时间的，按劳动法第四十二条执行。四、甲方应按国家的规定，保证乙方的休息、休假权利。第五条劳动报酬，……,五、甲方安排。乙方延长工作时间的，按劳动法第四十四条规定支付加班工资或安排同等时间的补休。原告由被告安排至中石油抚顺石化公司处从事保安工作，该岗位实行综合计算工时工作制。原告工作时间原为上24小时休息72小时。2018年3月31日中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司下发《关于统一劳务保安倒班运行方式的通知》，调整出勤时间为“三班两倒”,出勤时间为240小时/月，月出勤10天，同时扣除夜班5小时间歇时间，实际工作时间为190小时/月，超出法定工作时间的部分，给予满勤人员4个工作日补助。根据此通知，原告自2018年5月工作时间变更为上24小时休息48小时，每月被告向原告支付加班费312元，并支付每个夜班15元补助。另查明，原告月基本工资为1638元，即78.6元/日，法定月工作时间为20.83天，每天8小时，即166.64小时/月。原告实际工作时间超出法定时间23.36小时，即2.92个实际工作日。原告工作地点有休息设施，每班至少两人。再查明,原告张涛与被告抚顺东源开泰化工有限公司因加班费问题发生争议，于2019年1月3日向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2018年5月1日至2018年12月31日期间加班费每月360元，共计2880元。抚劳人仲裁字[2019]0018号裁决书裁决驳回原告的仲裁请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点是如何计算劳动者的加班时长问题。原告在第三人处从事保安工作，因该工作特殊需求不能实行每日工作8小时，需实行综合计算工时工作制，上24小时休息48小时工作制度。根据原被告《劳动合同》约定，符合双方合同约定内容。原告认可每班两人，有休息设施，说明在没有进出车辆等需要共同在岗的情况下，同一时段劳动者具备轮换休息条件，故扣除5小时间歇时间不违反法律规定。原告每月上满10天，共计工作10天×（24-5）小时=190小时。根据劳动和社会保障部劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，每月实际工作时间超过20.83天或166.64小时的部分，属于延长工作时间。原告每月工作超出法定时间23.36小时，即2.92个实际工作日。根据《辽宁省工资支付规定》，计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定。劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常工作应得的工资确定。因此被告已按照法律规定足额支付原告加班工资，故原告没有证据证明其诉讼主张，诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十九条、第三十条、第三十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第六条、第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张涛的诉讼请求。案件受理费10元，依法减半收取5元，原告预付，由原告负担。本院审理期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审认定事实相同。本院认为，本案上诉人张涛是与被上诉人抚顺东源开泰公司签订的劳动合同，被上诉人抚顺东源开泰化工有限公司为本案责任主体。认定上诉人张涛是否加班以及加班时间多少均应以案涉劳动合同为依据。依据案涉劳动合同的文字约定，抚顺东源开泰公司执行平均每周工作时间不超过40小时的工时制度，现上诉人张涛从2018年5月起实际履行的是上24小时休48小时的工时制度，即每月工作时间为240小时，在夜班5小时的间歇时间内不允许离岗自由活动，对此时间段应当视为工作时间，按照加班处理。上诉人张涛实际工作时间已超过劳动合同约定的每周工作时间不超过40小时的约定，且劳动者每周工作时间40小时是法律规定的工作时间。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)规定，职工月工作日为20.83天/月，月工作时长为166.64小时。上诉人张涛月平均工资为1638元，其小时工资即9.83元。在本案上诉人张涛请求的2018年5月1日至2018年12月31日共计八个月期间，实行“三班两倒”制,月出勤时间为240小时，月加班时长超过法定的工作时长的166.64小时，被上诉人抚顺东源开泰化工有限公司应按每月加班时长给付上诉人张涛加班工资。被上诉人抚顺东源开泰化工有限公司已向上诉人张涛支付部分加班费312元/月，应对余下的加班工时补足加班费。上诉人张涛一审中诉请的2018年5月1日至2018年12月31日加班费2880元在应补足加班费范围内，本院予以支持。一审法院认定上诉人张涛加班时长错误，应予以纠正。上诉人张涛上诉请求于法有据，本院予以支持。综上，一审认定基本事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销东洲区人民法院（2019）辽0403民初1337号民事判决；二、被上诉人抚顺东源开泰化工有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付张涛加班费2880元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由抚顺东源开泰化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孟 丽审判员 黄 霞审判员 李雪慧二〇一九年十二月十九日法官助理田鑫书记员刘娟