山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2307号上诉人（原审被告）：威海市永丰船舶管理有限公司，住所地文登区环山办米山路84-15号。法定代表人：鲍涛，董事长。委托诉讼代理人：陈奇，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：许大伟，男，1984年1月2日出生，汉族，居民，住荣成市。委托诉讼代理人：曲成忠，山东中立达（荣成）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海金马人力资源有限公司，住所地威海临港经济技术开发区苘山镇大草场村。法定代表人：林超，经理。委托诉讼代理人：周文海，山东凌云志律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵富军，山东凌云志律师事务所律师。原审被告：威海市永丰国际人力资源有限公司，住所地威海市文登区环山办米山路84-15号。法定代表人：鲍涛。原审被告：威海市永丰广告传媒有限公司，住所地威海市文登区环山办米山路84-15号。法定代表人：鲍涛。原审被告：威海市永丰国际贸易有限公司，住所地威海市文登区环山办米山路84-15号。法定代表人：鲍涛。原审被告：威海市裕晟建筑安装有限公司，住所地威海市文登区环山办米山路84-15号。法定代表人：鲍涛。原审被告：鲍涛，男，1968年8月31日出生，汉族，住威海市文登区。上诉人威海市永丰船舶管理有限公司（以下简称永丰船舶公司）因与被上诉人许大伟、威海金马人力资源有限公司（以下简称金马公司）、原审被告威海市永丰国际人力资源有限公司、威海市永丰广告传媒有限公司、威海市永丰国际贸易有限公司、威海市裕晟建筑安装有限公司（以下简称裕晟建筑公司）、鲍涛委托合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。永丰船舶公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审。事实和理由：1.原审遗漏重要的当事人丛某（系威海三洋国际经济合作有限公司员工）。永丰船舶公司、原审被告许大伟、证人付某及原审被告金马公司的陈述均显示丛某参与招收许大伟的全过程，丛某与本案各方当事人均不存在隶属关系，系独立主体，应由丛某对许大伟承担法律责任。永丰船舶公司在一审时申请追加丛某为被告，但一审法院未予准许错误；2.一审判决认定事实不清，完全背离客观事实。一审判决对于丛某如何参与招收人员、收款、委托金马公司办理出国事宜等事实并未查清。本案事实是，丛某委托付某招收人员，付某招收许大伟后介绍给永丰船舶公司，许大伟刷卡付款时丛某均在场。因系刷卡支付，所以使用了裕晟建筑公司的POS机，裕晟建筑公司将收到的33000元全部转交给丛某，丛某为此支付裕晟建筑公司5000元好处费。丛某又委托金马公司为许大伟办理出关事宜，并支付给金马公司25000元，之后也一直由金马公司办理出关事宜；3.付某并非永丰船舶公司员工，其收取款项与永丰船舶公司无关。付某自称为永丰船舶公司员工，但并未提供证据证实，相反永丰船舶公司提供了工资表等证据证实付某并非公司员工，永丰船舶公司提供的证据更客观真实。付某仅是永丰船舶公司业务员，其收取许大伟的2000元并未上交永丰船舶公司，而是自己留取，因此永丰船舶公司法定代表人阻止其出庭完全在情理之中。付某收取2000元系个人行为，永丰船舶公司在二审中可进一步证实付某并非永丰船舶公司员工，其证言不应采信；4.一审判决认定裕晟建筑公司系用永丰船舶公司指定的收款人，因二公司均系独立法人，独立经营，鲍涛对裕晟建筑公司的业务毫不知情，一审判决认定无证据证实。许大伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。不论委托合同是否有效，客观事实是许大伟未能正常出国，也没有从事正常的劳务。根据合同的相对性，上诉人永丰船舶公司收取代理费，因此永丰船舶公司负有返还义务。金马公司辩称，一审判决认定事实不清，同意上诉人永丰船舶公司撤销原判、发回重审的上诉请求，因一审判决未判决金马公司承担实体责任，所以金马公司未提起上诉。另外，一审判决适用法律错误，不应认定案涉委托合同为无效合同。首先，本案双方当事人之间并非因办理出国劳务而引发民事纠纷，不存在被认定无效的事由；其次，被上诉人许大伟委托事项是代办签证、介绍代购业务渠道、从事代购业务培训，即许大伟在日本旅游期间与日本贸易公司合作，日本贸易公司在日本报税出口至其他国家或中国国内保税库，许大伟等代购人员所购买的产品并没有直接带回国内，未逃避关税，上述委托事项并没有违反国家法律、行政法规的强制性规定。威海市永丰国际人力资源有限公司、威海市永丰广告传媒有限公司、威海市永丰国际贸易有限公司、裕晟建筑公司、鲍涛未到庭陈述意见。许大伟向一审法院起诉请求：1.请求判决被告返还代理费47446元，自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日；2.判决被告承担诉讼费。一审法院认定事实：付某于2018年在微信上发布广告，包含“日本代购每天500+，带货、刷货，公司包吃住，报销往返机票全程合法”等内容。许大伟称其于2018年3月16日来到永丰船舶公司询问办理出国劳务事宜，永丰船舶公司的慈丽君经理和职员付某接待了他，二人所述与付某微信上广告内容一致，并称代理费35000元，先交定金5000元。2018年3月26日、3月27日，许大伟分别通过刷POS机和微信转帐付款3000元和2000元，7月13日，许大伟又通过刷POS机付款30000元，微信转帐的收款人为付某，两次刷POS机的收款人均为裕晟建筑公司。永丰船舶公司否认慈丽君、付某是其公司职工，并否认收到许大伟任何款项，裕晟建筑公司也否认收到许大伟任何款项。2018年9月至10月期间，金马公司先后安排许大伟3次去日本，2次被拒，2018年9月23日许大伟离境赴日本，于10月14日回国。许大伟为出国共花销住宿费、机票等交通费等费用12000余元。另查，永丰船舶公司、永丰人力资源公司、永丰广告传媒公司、永丰贸易公司、裕晟建筑公司均为多名自然人控股企业，法定代表人均为鲍涛，住所地均为威海市文登区环山办米山路84-15号。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.与许大伟签订委托合同的相对方及收款人；2.委托合同的效力。1.关于与许大伟签订委托合同的相对方及收款人。许大伟主张他与永丰船舶公司签订了委托合同，收款人为永丰船舶公司。为证实其主张，许大伟申请证人付某出庭作证。付某称她是永丰船舶公司的员工，2017年9、10月份入职，2018年7月离职，与公司没有签订劳务合同，工资每月现金结付。许大伟是她招来的客户，共收取了许大伟35000元费用，两次刷卡共33000元，一次转账给我2000元，全部交给了永丰船舶公司的财务人员杜楠楠，当时给许大伟开了收据，但签证下来后收据就还给公司了。并称在开庭前，永丰船舶公司的法定代表人鲍涛电话威胁阻止她出庭作证，并提交了电话录音。永丰船舶公司否认付某是其公司员工，并提交了2017年9月至2018年7月的工资表予以证实。工资表中没有付某，但有慈丽君和杜楠楠的名字。付某出庭作证，自认是永丰船舶公司员工，且对公司住址、人员及工作情况较为熟悉了解，结合永丰船舶公司法定代表人鲍涛阻止其出庭作证等情况，对付某的证言，予以采信。因此，应认定与许大伟签订委托合同的相对方为永丰船舶公司。付某收取许大伟2000元系职务行为，裕晟建筑公司收取许大伟33000元，应认定裕晟建筑公司系永丰船舶公司指定的收款人，实际收款人为永丰船舶公司。2.关于委托合同的效力。虽然本案委托合同的委托事项名义上是办理出国劳务，但各方当事人均认可实际上是办理出国代购、刷货业务，因为该委托事项违反法律规定，因此双方签订的委托合同为无效合同。无效合同自始没有法律约束力。因无效合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。许大伟与永丰船舶公司均明知出国代购、刷货为非法行为，仍然签订委托合同，应认定双方均有过错，应当各自承担相应的责任，许大伟请求永丰船舶公司返还收取的35000元代理费并支付利息，有事实和法律依据，予以支持，永丰船舶公司的抗辩，不予采信。许大伟花销的住宿费、机票等交通费等费用12000余元，系自己出国实际消费，请求永丰船舶公司赔偿，没有法律依据，不予支持。许大伟请求金马公司、永丰人力资源公司、永丰广告传媒公司、永丰贸易公司、鲍涛返还代理费47446元，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、威海市永丰船舶管理有限公司于判决生效之日起十日内退还许大伟代理费35000元，并承担自2019年1月8日起至实际付款之日止按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息；二、驳回许大伟对威海金马人力资源有限公司、威海市永丰国际人力资源有限公司、威海市永丰广告传媒有限公司、威海市永丰国际贸易有限公司、威海市裕晟建筑安装有限公司、鲍涛的诉讼请求；三、驳回许大伟其他诉讼请求。案件受理费693元，由威海市永丰船舶管理有限公司负担511元，由许大伟负担182元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人永丰船舶公司提交如下证据：证据1.威海市文登区社会保险服务中心出具的证明一份，证明永丰船舶公司在威海市文登区社会保险服务中心参加社会保险的职工名单中并无付某，付某并非永丰船舶公司的员工；证据2.永丰船舶公司于一审时提交的《追加被告申请书》复印件，证实永丰船舶公司在一审时就申请追加丛某为被告参与诉讼；证据3.丛某于2018年7月13日出具的收条一份，证明丛某收取许大伟33000元费用后，将其中5000元交裕晟建筑公司作为好处费，剩余28000元留存。此外，永丰船舶公司申请证人毕某、慈丽君出庭作证，用以证实许大伟系丛某招收的人员，并非永丰船舶公司招收后委托丛某办理。毕某证实，其系永丰船舶公司业务员，也是其他公司的业务员，其并不认识许大伟，许大伟不是其联系的业务。毕某表示据其了解，永丰船舶公司之前并没有办理出国签证业务，永丰船舶公司为丛某招收员工；慈丽君证实其自2017年至2019年10月份系永丰船舶公司员工，付某系永丰船舶公司业务员，杜楠楠主管收款。丛某有办理日本签证的业务，其将该项业务介绍给永丰船舶公司，要求永丰船舶公司如果有客户的话将客户给丛某。案涉许大伟相关业务由丛某介绍，付某将许大伟带至永丰船舶公司，慈丽君接待许大伟，由其负责给许大伟讲解业务的内容，业务内容均是丛某向慈丽君转达的。许大伟付款后，款项均由丛某取走。慈丽君称其看到丛某与许大伟之间有签订合同，但合同除许大伟外的另一方当事人是谁其并不清楚，合同签订后，丛某将合同带走。经质证，被上诉人许大伟对证据1的真实性没有异议，但认为，根据上诉人永丰船舶公司法定代表人鲍涛与付某的通话录音可以证实付某是永丰船舶公司员工；对证据2的真实没有异议，一审时永丰船舶公司提交过追加被告申请书，但是根据合同的相对性，丛某与本案并无关联性；对证据3的真实性不予认可，认为该证据不属于新证据，且裕晟建筑公司与永丰船舶公司之间存在关联性，即便收条真实，也只是双方之间的内部流程，也进一步证实包括永丰船舶公司在内的其他人均收取许大伟的代理费。金马公司对证据1、2的真实性及证明内容均没有异议；对证据3的真实性无法确认。对证人毕某、慈丽君的证言，永丰船舶公司没有异议，认为证人可以证实许大伟的受托人为丛某，丛某与许大伟之间成立委托合同关系。永丰船舶公司只是为丛某招人，丛某利用永丰船舶的人员、场地办理业务，收取许大伟的款项被丛某拿走28000元，永丰船舶公司只得到好处费5000元。许大伟对证人毕某的证言没有异议，认为证人毕某只能证明其与丛某存在业务联系，证人并不认识许大伟，也不能推断许大伟出国业务由丛某介绍办理。对证人慈丽君的证言许大伟不认可，许大伟认为该证人与永丰船舶公司2019年11月25日才解除社保关系，双方存在利害关系，对其证言不应采信。金马公司认为该两名证人均证明与金马公司没有任何业务联系，其陈述是否属实，无法质证。此外，本院依法对丛某进行了调查，丛某称因为金马公司能办五年多次往返签证，其和永丰船舶公司招人，许大伟是永丰船舶公司招收的，许大伟到永丰船舶公司办理签证，永丰船舶公司找到丛某，丛某又委托金马公司办理相关签证。金马公司出签后，其到永丰船舶公司收取许大伟签证费28000元，转交给金马公司法定代表人林超25000元（同时提交中国农业银行业务凭证一份），剩余3000元是其挣的费用。其和永丰船舶公司的毕某联系，其和许大伟一起到过日本，金马公司安排其住在陈龙军家中，陈龙军是收货的，丛某买完货后卖给陈龙军。通过其委托金马公司办签证的还有四五人，现在仍在往返日本刷货，或者自己做代购。其除了委托金马公司为许大伟办理签证外，没有要求金马公司提供代购渠道等。经质证，上诉人对丛某的陈述有异议，认为丛某陈述永丰船舶公司招揽了该笔业务，然后再委托丛某办理签证错误。事实上是丛某让毕某帮忙招人，永丰船舶公司只是帮丛某接受客户，丛某才是与许大伟形成委托关系的主体。许大伟对丛某的证言没有异议，认为根据丛某的陈述，与许大伟直接联系的相对人为永丰船舶公司，也能看出永丰船舶公司、丛某、金马均收取了许大伟的费用，其三方应承担连带责任。金马公司对丛某证言的真实性没有异议，但丛某人陈述的部分内容不属实。丛某与永丰船舶公司、许大伟如何约定及交付多少款，金马公司均不知情。金马公司和许大伟之间存在代购渠道的介绍业务，丛某对此陈述有误。且丛某也证实与许大伟同时委托办理签证的人员，现在仍在做代购业务。许大伟系因个人原因无法从事代购业务，其无权要求返还相应款项。本院经审查认为，证据1系永丰船舶公司为员工缴纳各种社会保险的情况，对于付某的身份是否能够代表永丰船舶公司，需要结合其他证据等综合认定。对该证据本院不予采信；对证据2，许大伟、金马公司对其真实性均无异议，对于是否需要追加丛某，需要一审法院根据案件情况作出决定，永丰船舶公司以此主张一审程序违法，没有事实依据；对证据3，该收条与丛某的证言及其提交的转账凭证能够相互印证，对该证据予以采信。对证人毕某、慈丽君、丛某的证言与本案的关联性，本院将在判决说理部分予以阐述。本院经审理查明，2018年7月13日，丛某出具收条一份，内容为“今收到费28000元，客户姓名许大伟，身份证号码：，收款人丛某2018年7月13日”。该收条中“费”之前的内容被涂黑。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：本案是否遗漏当事人丛某，上诉人与许大伟之间是否形成委托合同关系。上诉人永丰船舶公司主张案外人丛某委托付某为其招收人员，付某招收了许大伟，许大伟付款时丛某在场，丛某给裕晟建筑公司5000元好处费，其余款项均被丛某收走，许大伟与永丰船舶公司并不存在法律关系。对此，本院认为，首先，从一审时证人付某陈述的事实看，其曾系永丰船舶公司员工，其在永丰船舶公司工作期间在朋友圈发过广告“到日本刷货代购，包吃包住，包往返机票，工资每天500元等”，许大伟根据其发布在朋友圈的广告与其联系，并到永丰船舶公司咨询相关事宜。证人慈丽君亦证实其在公司接待了许大伟，并向其介绍相关业务情况。虽然慈丽君陈述其介绍的业务情况均是丛某向其转达的，但对于许大伟而言，其在永丰船舶公司的经营场所，并由永丰船舶公司的工作人员接待、介绍相关业务情况，其有理由相信付某等系永丰船舶公司工作人员。虽然永丰船舶公司对付某的身份有异议，并提交员工缴纳保险的明细证明其并没有为付某交纳相关保险，但社会保险的缴纳并非认定是否存在劳动关系的唯一依据，不能以此否认付某曾系永丰船舶公司工作人员的身份。且慈丽君作为永丰船舶公司的员工，其亦陈述付某曾系永丰船舶公司的业务员。此外，付某在一审也出庭证实其曾系永丰船舶公司的工作人员，并称永丰船舶公司的法定代表人阻止其到庭作证，并提交双方的通话录音为证，一审法院综合本案相关证据，认定付某收取款项的行为代表永丰船舶公司，并无不当；其次，从付款情况看，许大伟提交的证据能够证明其向裕晟建筑公司支付33000元，向付某支付2000元。裕晟建筑公司一审时主张许大伟申请追加其为被告没有任何事实依据，其既没有收取许大伟的费用，也没有代收过费用。根据双方的陈述，33000元费用系许大伟在永丰船舶公司的经营场所通过pos机支付给裕晟建筑公司，裕晟建筑公司一审称其与许大伟没有任何联系，其没有收取任何费用，因此，该款项的收取方虽然为裕晟建筑公司，但不代表其为真正意义上的权利义务主体，一审法院认定其为永丰船舶公司指定的收款方，并无不当；再次，通过本院对丛某的调查以及永丰船舶公司提供的证人毕某的证言，二人均称许大伟系永丰船舶公司招收的人员，永丰船舶公司再委托丛某办理出国签证等手续。综合以上几方面，一审法院认定与许大伟形成委托合同关系的主体为永丰船舶公司并无不当。根据合同法的相关规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。从付某一审证实的情况看，永丰船舶公司为许大伟承诺的内容与其微信发布广告的内容一致，即到日本刷货，包吃包住，包往返机票，工资每天500元等。永丰船舶公司提交的证据不能证实其完成了该委托事项，因此，许大伟要求其返还相应的代理费用，并无不当。关于永丰船舶公司主张其一审时曾申请追加丛某作为被告，一审法院不予处理，导致本案事实不清。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第七十三条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”，本案中，永丰船舶公司虽然一审时申请追加丛某作为被告参加诉讼，但一审法院综合本案的情况，不予追加并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费511元，由上诉人威海市永丰船舶管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇一九年十二月二十一日法官助理刘颖霞书记员邹乔