湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终13661号上诉人（原审原告）：许颖，女，1948年2月11日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：陈晓帆，湖南协雅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙德雅医院有限公司，住所地长沙市雨花区车站南路466号。法定代表人：李东风，院长。委托诉讼代理人：刘大华，湖南锐杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹书华，湖南锐杰律师事务所律师。上诉人许颖与上诉人长沙德雅医院有限公司医疗损害责任纠纷一案，不服长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初8586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。许颖上诉请求：一、撤销长沙市雨花区人民法院作出的（2019）湘0111民初8586号民事判决书；二、被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一审法院认定被上诉人承担30％赔偿责任比例过低，被上诉人应承担全部赔偿责任。一审法院未认定上诉人的死亡赔偿金损失和丧葬费损失，且医疗费、护理费、住院伙食补助费等损失认定数额过低，属于事实认定不清、适用法律不当。综上，请求二审依法改判。长沙德雅医院有限公司上诉请求：请求依法改判长沙市雨花区人民法院作出的（2019）湘0111民初8586号民事判决书。事实与理由：一、事实认定错误。被上诉人提供医疗费发票均没有原件，并不能证明患者的诊疗经过及实际发生的费用。另被上诉人在一审庭审中称部分医疗费发票原件被报销机构保存，即有机构对该部分医疗费予以了报销，报销比例在10％以内。但被上诉人并未提交证据证明发票原件被收缴事实及报销金额，因此，根据现有证据法庭对该部分主张是无法查明的。二、一审判决超常规、重复计算陪护费用，仍然认可被上诉人提交的所有医疗费发票，属事实认定错误。三、一审判决采信省人医司鉴中心（2018）临鉴字第231号司法鉴定意见书错误。该鉴定意见书是在被上诉人隐瞒“患者在鉴定过程中死亡”这一重大事实的基础上误导鉴定机构作出的，所作的鉴定意见也必然不符合客观事实。四、一审判决采信鉴定意见，但在责任认定上却滥用自由裁量权，严重偏离了该份鉴定意见。轻微原因力大小承担的责任比例不超过10％，但一审认定上诉人承担30％的赔偿责任，属于典型的滥用自由裁量权。综上，一审法院认定事实错误，理应改判。许颖辩称，一、就上诉状提到的许宾在中医药大学一医院等医院未提交病历等诊断证明不符合事实。本案一审原告在一起诉的时候曾经提交了湖南中医药大学的病历资料，且在湖南省人民医院司法鉴定中心进行司法鉴定时许宾在中医药大学的全套病历都作为材料进行了审查，至于长沙市社会福利院和长沙市老年康复医院两家单位是有隶属关系的，长沙老年康复医院是长沙市社会福利院的二级单位。许宾自湖南中医药大学附一医院出院以后一直被其家属寄养在第一社会福利院直到去世，在寄养期间许宾情况相对稳定时住在社会福利院，病情相对不稳定时转到老年康复医院，还有两次转到了湖南省脑科医院。上述事实有社会福利院和老年康复医院的证明以及有两家医院的缴费票据予以佐证，因此对方的第一项上诉理由不成立。二、对于对方的上诉状第二项上诉人理由也不符合事实，一审人民法院根据鉴定结果计算的许宾的护理费用和损害结果。三、许宾曾经作为原告向长沙市雨花区人民法院起诉并申请了司法鉴定，湖南省人民医院司法鉴定中心接受委托以后召开了听证会，一般情况下被鉴定人需要前往鉴定机构接受鉴定人现场检查，但是许宾当时处于植物人状态，根据此情况湖南省人民医院司法鉴定中心于2018年7月20日派出鉴定人和某一共两人前往长沙市社会福利院对许宾进行了检查，完成了必须的鉴定程序，随后鉴定机构在制作鉴定文书期间，许宾于2018年10月4日死亡，鉴定结论于2018年12月18日作出，因此该鉴定文书制作完成时间虽然在许宾死亡之后，但是鉴定机构在许宾死亡之前就完成了听证会和体格检查，许宾是否死亡不影响该鉴定文书的权威性和真实性。本案再次起诉后鉴定机构也对一审法院发函对鉴定过程进行了说明，因此该鉴定结论应当作为本案定案的关键证据。四、关于对方上诉理由第四项，我们认为一审法院并没有滥用自由裁量权，虽然鉴定结论鉴定德雅医院的过错责任比例为轻微责任，但是司法鉴定结论属于民事诉讼法规定的证据种类之一，鉴定结论不直接等同于判决结果。在一审过程中，我方向法庭提交了许颖与许宾的主治医生吴某的谈话录音，在谈话中明确承认在2016年1月14日下午许宾病情突变的时候的实际情况，吴某承认病情突变时只有她一人在现场，当时喊了三次病房的吴主任才来到现场，但是在德雅医院提交的病历材料上并没有吴某签名的病程记录，吴某也亲口承认没有在病程记录上签名。也就是说德雅医院的住院病历上记载许宾病程记录的书写者当时并不在现场。一位不在现场的人员书写的病程记录其真实性是值得合理质疑的。许颖当时就在许宾的救治现场，许颖也认为该病程记录遗漏了多处重要的病情变化，因此德雅医院病历的真实性是值得合理怀疑的。在本案第一次起诉的时候原告为许宾，原告方认可了病历的真实合法性其目的是为了鉴定的顺利进行，而且当时许颖也没有取得与吴某的对话录音，是在鉴定完成之后许颖才联系到了吴某了解了当时的情况并取得其录音，在第二次起诉的时候录音材料向法庭提交了，许颖也向法院申请与吴某出庭对质。结合以上情况，德雅医院的病历存在真实性合理质疑的缺陷，一审法院结合鉴定材料和其他证据综合作出了百分之三十赔偿责任的自由裁量的判决。我方认为一审裁量过低，德雅医院应当承担主要的责任。长沙德雅医院有限公司辩称，一、对方主张鉴定的基础是虚假的，我方同意该鉴定意见不应当具有证据效力。二、一审判决对于住院期间的计算明显有误，他把许颖的寄养期间也当作住院期间计算了。三、鉴定意见上说护理费住院期间需要两人护理，出院之后需要长期护理。出院以后指的是一人护理，因此出院以后不能计算两个人的护理费用。在一审许颖提交的索赔依据均是复印件，没有提交原件，按照法律规定，不能与原件核对的复印件不能作为证据使用。结合对方的主张，我们认为既然双方都认为司法鉴定意见书不是合法证据，那么一审判决所依据的证据显然是不充分的，建议二审人民法院发回重审。许颖向一审法院起诉请求：1.判令长沙德雅医院有限公司赔偿许颖963374.04元，包括医疗费用144588.04元，住院伙食补助费59640元，护理费298200元，交通费5000元，后续治疗费、康复费、营养费99400元，死亡赔偿金256886元，丧葬费36650元，许宾亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失3000元，司法鉴定费10010元，精神损害抚慰金50000元；2.依法判令长沙德雅医院有限公司承担本案的全部诉讼费用。后许颖当庭增加诉讼请求：判令长沙德雅医院有限公司赔偿许颖残疾赔偿金99939.2元。一审法院认定事实：许宾，1944年10月25日出生，系长沙市天心区办事处坡子街社区居民，其父母均已过世，其妻于20余年前与之离婚，无子女，许颖系许宾的妹妹。2016年1月14日15时50分许，许宾因反复咳嗽咳痰、喘息气促5年，再发1周到长沙德雅医院有限公司处住院，入院诊断：1.慢性阻塞性肺疾病急性加重期，肺部感染？；2.高血压病3级极高危组；3.脑出血后遗症期。当日19时15分许，许宾突起出现大汗淋漓，呼吸急促，四肢紫绀，脸色苍白，长沙德雅医院有限公司吴为学主任医师查看病人，测随机血糖8.1ｍｍｏｌ／ｌ，体温37.3℃，血压160／100ｍｍＨｇ，呼之能应，能回答简单问题，予以含服硝苯地平缓释片10ｍｇ，继续持续低流量吸氧，补液等对症支持治疗后症状稍有好转，呼吸较前平缓，四肢仍有紫绀。当日19时41分许，许宾再次出现呼吸急促，四肢紫绀，双肺可闻及明显干湿啰音，可及哮鸣音，予以地米5ｍｇ、速尿20ｍｇ静推。当日19时50分许，许宾出现昏迷，呼之不应，光反射尚灵敏，予以纳洛酮0.4ｍｇ静推，床旁心电图示心动过速，完全性左束支传导阻滞，房早，并予以心电监护，监测血氧饱和度波动于31%-70%之间，心率波动于105-140次／分之间，血压波动于130-150／80-100ｍｍＨｇ之间。长沙德雅医院有限公司与许宾家属即许颖交代病情，许宾目前出现有肺性脑病、呼吸衰竭、心力衰竭，目前病情危重，缺氧持续存在，随时有可能出现生命危险，长沙德雅医院有限公司继续予以纳洛酮、速尿静推，酚妥拉明静滴，许宾症状改善不明显。当日21时许，许宾血压140／95ｍｍＨｇ，血氧80%，心率102次／分，长沙德雅医院有限公司再次与许颖说明病情，征得许颖同意予以经120转上级医院专科进一步诊治。许宾因此次住院在长沙德雅医院有限公司处花费医疗费341.2元。2016年1月15日，许宾经120转入湖南中医药大学第一附属医院（以下简称中医附一医院）治疗，入院诊断：中医诊断：厥脱痰蒙神窍证；西医诊断：1.心脏骤停心肺复苏术后缺血性缺氧性脑病代谢性酸中毒乳酸性酸中毒；2.慢性阻塞性肺病急性加重并肺部感染Ⅱ型呼吸衰竭肺性脑病；3.高血压病3级极高危；4.脑内出血后遗症。经住院治疗53天后，许宾于2016年3月7日自中医附一医院出院转入康复医院继续住院治疗，许宾此次在中医附一医院花费医疗费105404.98元。自2016年3月7日许宾转入康复医院住院治疗至2018年10月4日许宾因呼吸衰竭在长沙市社会福利院养护二区去世，许宾辗转于长沙市社会福利院、康复医院、湖南省脑科医院进行治疗、寄养照料，除在康复医院、湖南省脑科医院住院时间外，许宾均在长沙市社会福利院寄养照料。在康复医院花费医疗费19253元（5406.88元＋1833.85元＋2507.93元＋1832.36元＋2715.2元＋1442.35元＋3514.14元），在湖南省脑科医院花费医疗费19589元（7934.63元＋11654.52元），共计花费医疗费38842元（19253元＋19589元）。具体情况为：1.2016年3月7日至2016年5月7日，在康复医院住院61天；2.2016年6月27日至2016年7月27日，在康复医院住院30天；3.2016年8月31日至2016年10月22日，在康复医院住院52天；4.2016年11月25日至2016年12月29日，在康复医院住院34天；5.2017年2月5日至2017年2月25日，在康复医院住院20天；6.2017年5月18日至2017年6月2日，在康复医院住院15天；7.2018年2月21日至2018年3月1日，在湖南省脑科医院住院8天；8.2018年5月18日至2018年5月29日，在康复医院住院11天；9.2018年5月29日至2018年6月6日，在湖南省脑科医院住院8天，上述1至9项共计住院时间为239天。另查明，2018年3月16日，经我院委托，湖南省人民医院司法鉴定中心对长沙德雅医院有限公司、中医附一医院、长沙市急救中心对许宾诊疗过程中是否存在医疗过错行为、因果关系及原因力大小、伤残程度、护理依赖程度、后续费用及营养期进行了鉴定。湖南省人民医院司法鉴定中心另出具《关于许宾医疗纠纷鉴定过程的说明》载明：湖南省人民医院司法鉴定中心于2018年3月7日以书面形式向我院发出《听证通知书》，组织医患双方在2018年3月16日上午10时30分进行了听证会。由于许宾处于植物人状态，湖南省人民医院司法鉴定中心于2018年7月20日派出王代鑫、黄万麒两名鉴定人到长沙市社会福利院对许宾进行体格检查，完成了必须的鉴定程序。2018年12月18日，湖南省人民医院司法鉴定中心作出省人医司鉴中心［2018］临鉴字第231号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人许宾在长沙德雅医院有限公司处诊疗过程中，医方未尽到全面的诊疗义务和及时转诊义务，其医疗过失行为与本例发生的不良后果存在一定的关联性，医疗过失在本次事件中系轻微原因力大小；2.被鉴定人许宾在长沙市急救中心与中医附一医院在诊疗过程中不存在医疗过失行为，与本例不良后果均无因果关系；3.被鉴定人许宾目前处于持续性植物人状态，评定为一级伤残；4.被鉴定人许宾目前处于持续性植物人状态，住院期间需要2人护理，出院后长期需要护理，属于完全护理依赖程度。根据目前情况，被鉴定人仍需要行气道护理，经常拍背排痰，经常翻身，预防褥疮和感染，适当康复、营养支持以及卫生护垫更换等，其费用建议按每月3000元计算，其费用若与实际发生有差异，请以实际发生的有效合理性为准。另，因被鉴定人长期卧床出现较为严重的感染，需要住院治疗，其费用可另行计算。此次鉴定产生鉴定费10010元。本案在审理过程中，1.许颖陈述许宾遗体已火化，许颖认可许宾在湖南各医院住院花费的医疗费均由长沙市天心区社会救助服务中心进行了部分报销，报销金额为个人已承担费用的10%且每次不超过10000元，在中医附一医院的住院医疗费报销了10000元，在其他医院住院的医疗费报销了3918元（341.2元×10%＋38842元×10%），共计报销13918元（10000元＋3918元），许宾实际承担医疗费130677元（341.2元＋105404.98元＋38848.86元-13918元）。2.2019年8月30日，许颖向一审法院提出申请证人吴某出庭作证，因许颖申请已超过举证期限，一审法院未予同意。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。湖南省人民医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书程序合法、内容明确，一审法院予以确认。对于长沙德雅医院有限公司辩称因司法鉴定意见书在许宾死亡后作出，司法鉴定书基于不客观的事实认定的赔偿标准不应被采纳。一审法院认为，湖南省人民医院司法鉴定中心出具的《关于许宾医疗纠纷鉴定过程的说明》已明确：必须的鉴定程序已于2018年7月20日完成，我中心按约定的时间于2018年12月18日出具鉴定意见。许宾死亡的事实并未影响鉴定结论，故对长沙德雅医院有限公司的该项辩称，一审法院不予采纳。自许宾2016年1月14日在长沙德雅医院有限公司处治疗受到损害至许宾2018年10月4日去世，存在长达两年半的时间，不能因此认定许宾死亡与长沙德雅医院有限公司的医疗行为存在直接的因果关系，一审法院认为长沙德雅医院有限公司应对许宾因长沙德雅医院有限公司医疗行为成为植物人这一损害后果承担责任。结合鉴定机构的意见和本案的具体情况，一审法院确定长沙德雅医院对许宾的损害后果承担30%的赔偿责任。一审法院对许颖因本案造成的各项损失核定如下：1.医疗费用。根据许颖提供的医疗费票据及认可报销的事实，一审法院予以确认为130677元，许颖主张超出部分，一审法院不予支持。2.住院伙食补助费。许宾实际住院293天（1天＋53天＋239天），按照60元／天的标准计算，住院伙食补助费为17580元（60元／天×293天）。许颖主张的超过部分，一审法院不予支持。3.护理费。根据湖南省人民医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，许宾当时处于持续性植物人状态，住院期间需要2人护理，出院后长期需要护理，属于完全护理依赖程度。许宾自2016年1月14日住院至2018年10月4日去世，期间一直辗转于医院、长沙市社会福利院治疗、寄养，因此，一审法院确认住院护理期为33个月（994天÷30天），护理人员为2人，护理标准参照当地护理人员收入情况3000元／月的标准计算，许颖护理费为198000元（3000元／月×33月×2）。许颖主张的超过部分，一审法院不予支持。4.交通费。许颖主张住院期间的交通费5000元，交通费属于必然发生的费用，根据许颖的治疗情况，一审法院予以支持。5.后续治疗费、康复费、营养费。根据湖南省人民医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，许宾仍需要行气道护理，经常拍背排痰，经常翻身，预防褥疮和感染，适当康复、营养支持以及卫生护垫更换等，其费用建议按每月3000元计算，许宾自2016年1月14日住院至2018年10月4日去世，期间为33个月，后续治疗费、康复费、营养费为99000元（3000元／月×33月），一审法院予以支持，许颖主张的超过部分，一审法院不予支持。6.残疾赔偿金。许宾构成一级伤残，许宾为长沙市天心区社区居民，许颖主张按照湖南省2018年城镇居民人均可支配收入标准36698元计算残疾赔偿金，许宾自2016年1月14日住院至2018年10月4日去世，故该项损失可计算为99939元（36698元／年×994天÷365天），一审法院予以支持。7.鉴定费。许颖主张鉴定费10010元，提供了鉴定费发票和证明，一审法院予以支持。8.精神损害抚慰金。许宾构成一级伤残，综合案情，其该项损失可酌定为50000元。以上各项费用共计610206元，由长沙德雅医院有限公司承担30%的赔偿责任，计183062元（610206元×30%）。许颖主张超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、长沙德雅医院有限公司于本判决生效之日起七日内支付许颖183062元；二、驳回许颖的其他诉讼请求。如长沙德雅医院有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5117元，因适用简易程序，减半收取2558.5元，由许颖负担435元，长沙德雅医院有限公司负担2123.5元。本案二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据已查明事实对本案争议焦点评判如下：一、省人医司鉴中心［2018］临鉴字第231号鉴定意见书是否有效及长沙德雅医院有限公司赔偿责任比例的认定。本案中，一审法院委托湖南省人民医院司法鉴定中心作出了省人医司鉴中心［2018］临鉴字第231号鉴定意见书。该份鉴定意见中载明，长沙德雅医院诊疗过程中，医方未尽到全面的诊疗义务和及时转诊义务，其医疗过失行为与本例发生的不良后果存在一定关联性，医疗过失在本次事件中系轻微原因力。另，湖南省人民医院司法鉴定中心出具的鉴定过程说明中载明，该鉴定机构已于2018年7月10日完成所必须的鉴定程序，因医疗纠纷案件属于疑难复杂案件，鉴定经历时间较长，该鉴定机构按约定于2018年12月18日出具鉴定意见，虽该份鉴定意见于许宾死亡后作出，但必要的鉴定程序已于许宾死亡前完成，许宾的死亡并不影响该份鉴定意见客观真实性。许颖在一审庭审时认可吴某在病程记录上的签名，其申请吴某出庭超过了举证期限，许颖在二审庭审中再次申请吴某出庭不符合法律规定，故省人医司鉴中心［2018］临鉴字第231号鉴定意见书合法有效，依照该份鉴定意见一审法院对长沙德雅医院有限公司承担30％赔偿责任的认定并无不当。二、关于死亡赔偿金和丧葬费的认定。根据省人医司鉴中心[2018]临鉴字第231号鉴定意见书，并不能证明许宾的死亡与长沙德雅医院有限公司存在关联性，故一审法院对死亡赔偿金以及丧葬费不予支持的认定并无不当。三、关于医疗费的认定。本案中，根据许颖一审期间提供的医疗费票据，以及一审期间许颖自认其在长沙市天心区社会救助服务中心进行了部分报销，报销金额为个人已承担费用的10%且每次不超过10000元的事实。一审法院认定许宾实际个人支出医疗费为130677元合理合法。四、关于护理费的认定。本案中，许宾自2016年1月14日住院至2018年10月4日去世，期间一直辗转于医院、长沙市社会福利院治疗、寄养。省人医司鉴中心［2018］临鉴字第231号鉴定意见载明，许宾处于持续性植物人状态，住院期间需要2人护理，出院后长期需要护理，属于完全护理依赖程度。结合鉴定意见以及实际情况，一审法院对许宾护理期为33个月，护理人员2人，参照当地护理人员收入情况3000元／月的标准计算护理费198000元（3000元／月×33月×2）的认定并不当。综上所述，许颖、长沙德雅医院有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由许颖负担2000元，由长沙德雅医院有限公司负担1900元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  匡梓精审判员  赵康宁二〇一九年十二月十一日法官助理谢鋆书记员张奕颉附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。