广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21484号上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司广州丰兴支行，住所地：广东省广州市天河区天河路240号之一101房1-01。负责人：江海。委托诉讼代理人：廖婧婧，招商银行股份有限公司广州分行员工。委托诉讼代理人：吴梅青，招商银行股份有限公司广州丰兴支行员工。被上诉人（原审原告）：姜宇轩，男，1992年11月24日出生，汉族，住青海省西宁市城北区。委托诉讼代理人：徐梦婷，广东广信君达律师事务所律师。上诉人招商银行股份有限公司广州丰兴支行（以下简称招行丰兴支行）因与被上诉人姜宇轩借记卡纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初14715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。招行丰兴支行上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判招行丰兴支行不承担赔偿责任。2.判决本案的一、二审诉讼费由姜宇轩承担。事实与理由：一审法院在认定事实和适用法律方面存在错误。第一，一审法院事实认定错误。在没有明确证据证明的情况下，一审法院仅依据常理和逻辑推理，认定涉案取款交易不可能是姜宇轩持真卡交易，应为他人持伪卡的交易，存在错误。事实上，从盗刷发生到姜宇轩回国已经过了四天时间，以现今交通发展情况，完全具备他人使用真卡取款然后再把卡送交姜宇轩的可能性。同时，案发地点在印度尼西亚也不能证明姜宇轩的银行卡被复制，按照“谁主张，谁举证”的原则，证明涉案卡片为伪卡的举证责任应由姜宇轩承担。第二，招行丰兴支行不存在任何违约行为，无须承担违约责任。姜宇轩在主张招行丰兴支行应当承担违约责任之前首先应当举证证明招行丰兴支行存在“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的行为。涉案账户内款项发生短少可能归因于姜宇轩自身或授权他人或者姜宇轩有意或无意将账户信息及密码泄露给他人致使他人使用伪卡进行交易，并不能当然认为招行丰兴支行存在违约行为。借记卡加密码是识别储蓄的唯一凭证，依照“凭密码交易即视同本人行为”的交易习惯（参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条的规定，交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法），只要所持借记卡记载的信息正确且输入的密码正确，即可提取款项。招行丰兴支行已经向储户履行了支付义务，不存在任何违约行为。第三，招行丰兴支行作为专业的金融机构，在维护客户交易安全和防范伪卡交易方面不存在任何技术漏洞。姜宇轩并无证据证明由于招行丰兴支行存在技术漏洞才导致其资金被盗，然而一审判决却要求招行丰兴支行承担赔偿责任，于法无据。第四，姜宇轩在密码保管上存在过错。密码的特点及功能决定“凡使用密码进行的交易均应视为本人行为”，除姜宇轩本人外，无任何第三人知晓其取款密码，姜宇轩应当承担自身密码泄露的全部责任。第五，姜宇轩未及时将涉案银行卡进行冻结，存在明显过错。姜宇轩开立银行卡时办理了手机APP动账订阅历史流水查询业务，APP动账功能不受是否在境外的限制，姜宇轩是可以收到APP推送的动账提示的。同时，招行丰兴支行也向姜宇轩预留手机号发送了短信提示，已经履行了告知义务，至于姜宇轩称预留的境内手机号在境外无法收到短信，这是姜宇轩个人原因导致的。涉案交易发生了多达49笔，若确非姜宇轩本人交易，在发生第1笔交易后若姜宇轩及时进行挂失止付，就不会造成损失扩大，由于姜宇轩自身过错放任了账户资金的提取，其本人应当承担全部责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实后依法改判。姜宇轩辩称，第一，招行丰兴支行的上诉理由是妄自揣测，没有任何事实依据。姜宇轩只是请求招行丰兴支行弥补损失，无任何额外获利。姜宇轩如果提起虚假诉讼，将承担相应法律责任。第二，涉案交易确实是他人持伪卡所为，案发时，卡片一直由姜宇轩持有，不存在出借给他人的情况，姜宇轩在保管卡片和密码过程中不存在任何过错。结合事件多次发生的时间以及报警挂失时间，可以认定是伪卡交易。第三，姜宇轩是招行丰兴支行的客户，与招行丰兴支行建立了储蓄合同关系，依据商业银行法的规定，保障储户资金安全是招行丰兴支行的法定职责，招行丰兴支行没有尽到资金安全保障义务，违反了法定义务，应当承担违约责任。关于密码交易视为本人交易的问题，双方对此并未有约定。即使有约定，也不适用持伪卡时的交易。第四，即使招行丰兴支行发送了短信，也不能阻止他人恶意盗刷的行为，要保障储户资金安全，还是需要招行丰兴支行提高服务水平。招行丰兴支行主张在第一笔盗刷之后如果姜宇轩及时采取相关措施就不会造成损失扩大，这是不符合事实的。姜宇轩在知道权利受到侵害时第一时间电话挂失并回国报案，并没有放任损失扩大。第五，姜宇轩资金损失是由于他人持伪卡盗刷所为，姜宇轩对此并不存在过错。在姜宇轩修改密码后，仍出现被盗取的情况，可证明此次事件与密码是否泄漏无关，而是招行丰兴支行在维护客户交易安全和防范伪卡交易方面存在技术漏洞。姜宇轩向一审法院起诉请求：1.判令招行丰兴支行赔偿姜宇轩存款损失40043.61元及利息（利息以40043.61元为本金，从2018年9月19日起计至付清之日止，按中国人民银行同期基准利率计算）；2.判令招行丰兴支行赔偿姜宇轩回国报案的交通费损失4787元；3.判令招行丰兴支行承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年，姜宇轩在招行丰兴支行处开立了一个个人储蓄账户，同时申领一张卡号为62×××75的招商银行一卡通M+卡及预留个人手机、家庭住址、电子邮箱等联系方式（该银行卡为芯片银行卡，预留手机号为186××××7444），并于2016年5月1日办理了手机APP动账订阅历史流水查询业务。姜宇轩在本案中提供的上述招商银行一通卡账户在2018年7月1日至2018年9月19日的《招商银行账户历史交易明细表》（为第2、3、4页，共3页）显示：2018年9月6日至同年9月10日，姜宇轩的上述银行卡在印度尼西亚产生ATM取款49笔（共39553.61元）及取款手续费49笔共490元。姜宇轩称其该19笔ATM取款为他人持伪卡在印度尼西亚的一个地方的ATM机盗用其存款，招行丰兴支行确认上述49笔ATM取款在印度尼西亚发生，并称其总行APP已就每笔ATM取款即时向姜宇轩的预留手机发送了相关取款信息，但均发送失败。招行丰兴支行在本案中提供的姜宇轩上述招商银行一通卡账户在2018年1月1日至2019年6月17日的《招商银行户口交易明细表》（共8页）除显示姜宇轩所提供上述3页《招商银行账户历史交易明细表》所显示上述内容外，还显示该银行卡账户在2018年5月至2018年9月5日期间产生多笔境外ATM机取款（含产生取款手续费）。姜宇轩称其2018年9月6日至同年9月10日均在日本东京求学，在2018年9月14日发现案涉借记卡内资金大量减少后，立即向招行丰兴支行挂失该卡，姜宇轩并于2018年9月18日从日本出境乘坐飞机回国（姜宇轩提交《北京增值税普通发票》显示机票款为4787元），于2018年9月19日到广东省广州市公安局天河区分局天河南派出所报案，该派出所出具《报警回执》一份给姜宇轩。姜宇轩代理人在一审庭审中代表姜宇轩称：涉案银行卡没有交给他人使用，都是姜宇轩自己使用，且姜宇轩本人境外取款仅在日本取过，没有在其他境外取款过；申领涉案银行卡时有开通短信功能，但因姜宇轩当时在国外，故无法收到短信。一审法院另查明：姜宇轩的护照（护照号E29958564）内容显示其于2018年9月18日在日本出境，另未显示有前往印度尼西亚的出入境记录等内容。一审法院认为：对于涉案账户相关交易明细显示于2018年9月6日至同年9月10日在印度尼西亚发生ATM机取款交易产生40043.61元（含取款39553.61元及取款手续费490元）的事实，姜宇轩、招行丰兴支行均无异议，一审法院对此予以确认。关于涉案交易是否伪卡取款交易，姜宇轩提供的护照证实其没有前往印度尼西亚的出入境记录，姜宇轩表示涉案取款交易发生时其在日本求学，其在发现其银行卡被盗刷后4天即2018年9月18日立即从日本出境回国报案，姜宇轩该解释符合常理，且从时间及空间等分析，涉案取款交易不可能是姜宇轩持真卡交易，应为他人持伪卡的交易。姜宇轩领用的招商银行一卡通M+卡为借记卡（亦为储蓄卡），其不具有透支功能，招行丰兴支行作为发行该银行卡的金融机构，其应负有防止伪卡交易及保障银行卡账户存款安全的义务，现该卡发生伪卡取款交易，招行丰兴支行负有过错责任。由于涉案借记卡被伪造是导致本案姜宇轩资金损失的基本前提，况且涉案借记卡本身是安全系数高的芯片卡，而招行丰兴支行的安全保障系统未能有效识别伪卡，因此，本案所涉银行卡发生伪卡交易是由招行丰兴支行的主要过错造成。姜宇轩作为本案招商银行一卡通M+卡的持卡人，应当履行妥善保管交易密码并履行谨慎使用的注意义务。依日常生活经验，密码由姜宇轩设定后，除其本人，他人无法掌握。由于姜宇轩没有提供合理证据证明密码信息是由招行丰兴支行泄露所致，由此表明姜宇轩的交易密码确实存在外泄并被他人掌握的事实。依此，姜宇轩对涉案借记卡内款项被盗取存在一定过错。另案涉伪卡取款交易持续发生了5日（即2018年9月6日至同年9月10日），每笔交易发生招行丰兴支行总行的银行平台均立即向姜宇轩预留手机发送短信进行了提醒，依常理，姜宇轩理应在2018年9月6日第一笔取款（或当日）交易发生后得知账户余额变动情况，知道本案伪卡交易的发生并应当立即采取挂失等方法阻止损失继续扩大，但由于姜宇轩出境并没有及时变更其在招行丰兴支行银行平台预留的手机号导致无法收到提示短信，造成资金损失扩大，姜宇轩对此亦存在过错，应对该卡账户内资金损失负相应责任。基于上述理由及认定，一审法院酌情确定姜宇轩承担上述伪卡交易造成损失的40%，而招行丰兴支行承担上述伪卡交易损失的60%，因此，招行丰兴支行应向姜宇轩赔偿24026.166元（40043.61元×60%计算）及其利息（利息从2018年9月19日起至付清款之日止，以24026.166元为计算基数，按中国人民银行同期同类定期存款利率计算），超出24026.166元部分应由姜宇轩自行负担。姜宇轩要求招行丰兴支行赔偿回国交涉的交通费损失4787元，依法不合，一审法院不予支持，依法予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，判决如下：一、招商银行股份有限公司广州丰兴支行于判决发生法律效力之日起十日内向姜宇轩赔付存款损失24026.166元及其利息（利息从2018年9月19日起至付清款之日止，以24026.166元为计算基数，按中国人民银行同期同类定期存款利率计算）。二、驳回姜宇轩其他的诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费920元，由姜宇轩负担427元，由招商银行股份有限公司广州丰兴支行负担493元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。招行丰兴支行向本院提交以下证据：证据一2019年4月13日提示短信、证据二2018年9月6日至10日提示短信，拟证实招行丰兴支行已履行告知义务；证据三姜宇轩否认交易的情况统计表、证据四涉案借记卡交易流水，拟证实涉案取款交易的具体发生日期和时间。姜宇轩质证表示，证据一说明招行丰兴支行承认涉案借记卡在挂失情形下还被使用过，佐证资金被盗取系他人持伪卡交易；对证据二的关联性不予认可，无论有无发送短信提醒，招行丰兴支行都没有尽到信息安全保障义务，应承担过错责任；证据三、证据四显示，被盗取业务均发生在凌晨左右，姜宇轩不会在这个时间段频繁发生交易，应是他人持伪卡交易。姜宇轩向本院提交以下证据：证据一与95555（招行客服）通话录音文字及光盘，拟证明姜宇轩没有及时更改预留手机号，系招行丰兴支行开户系统只支持11位大陆内地手机号而不够先进所导致；证据二动账失败提示，拟证明涉案借记卡在挂失且修改密码后仍存在被盗取情况，是他人持伪卡所为，且与密码是否泄漏无关；证据三广州中院生效判决书两份，拟证明同类案件中，发卡行都存在过错。招行丰兴支行质证表示，对证据一的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，姜宇轩预留的境内手机号在境外无法收到短信，是姜宇轩个人原因所致。对证据二的真实性予以确认，关联性不予确认。对证据三的关联性不予确认。经二审查明，一审判决书第4页第7行中“19笔”应为“49笔”。一审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，根据招行丰兴支行提交的交易流水显示，涉案借记卡账户在2018年9月6日晚23:15:37至23:22:06期间发生10笔取款，在8日凌晨01:22:37至01:29:43期间发生13笔取款，在9日凌晨01:37:32至01:48:16期间发生11笔取款，在10日凌晨00:39:01至00:49:27期间发生15笔取款。在涉案借记卡已被挂失的情况下，2019年4月13日，招行丰兴支行向姜宇轩发送过两条交易失败通知，内容分别为“您账户0875于04月13日18:22发生失败交易，人民币1000.00”“您账户0875于04月13日19:11发生失败交易，人民币1000.00”，商户名称均显示为RUS的商户。二审庭询中，姜宇轩表示，涉案取款交易发生时，开通手机APP动账订阅历史流水查询业务的手机没有开机，在发现资金损失后，姜宇轩找到手机连接网络后才收到APP推送的动账提示。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、涉案取款交易是否属于伪卡交易；二、招行丰兴支行是否应对姜宇轩的损失承担责任。关于争议焦点一，涉案取款交易是否属于伪卡交易。首先，涉案借记卡账户短时间内在印度尼西亚产生多笔交易，而姜宇轩在交易发生日期并没有前往印度尼西亚的出入境记录。其次，涉案取款交易均发生于深夜或凌晨，取款时间段异常，且取款过于频繁。最后，在涉案借记卡已经被挂失的情形下，涉案借记卡账户于2019年4月13日在俄罗斯（RUS）还发生了失败交易。姜宇轩提供了涉案借记卡、涉案借记卡在涉案时间内使用记录、护照、学生证、报警回执等证据材料，已尽其举证能力提供证据证明涉案取款交易所使用的银行卡是伪卡。招行丰兴支行虽然提供了提示短信、交易流水、一卡通开户资料、手机APP动账提示业务开通资料等证据材料，但是不足以证明涉案取款交易所用的银行卡是真卡，其关于他人使用真卡取款然后再把卡交还姜宇轩的主张没有证据证实，本院不予支持。一审法院根据涉案取款交易发生时间、地点、报案时间和姜宇轩身份、处所及其陈述等情况，综合分析后认定涉案取款交易为伪卡交易正确，本院予以维持。关于争议焦点二，招行丰兴支行是否应对姜宇轩的损失承担责任。第一，关于双方当事人的责任问题。首先，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。商业银行作为专业的金融机构，对储户存款安全具有高度的注意和保障义务。招行丰兴支行为姜宇轩提供借记卡服务，就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。涉案伪卡交易能够在印度尼西亚进行，说明姜宇轩名下银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动。在涉案借记卡被挂失后，涉案伪卡交易还在俄罗斯发生，只是因为被挂失才交易失败。因此招行丰兴支行提供的借记卡以及交易系统在维护客户交易安全和防范伪卡交易方面存在缺陷，其未能履行交易安全保障义务，构成违约，对姜宇轩的损失存在过错，应承担赔偿责任。其次，姜宇轩作为持卡人，其本人是其涉案借记卡设置、保管的实际控制人，负有对交易密码谨慎、妥善保管的义务。银行卡内信息正确和交易密码正确是取款成功的两个必要条件。涉案伪卡交易能够进行，说明涉案借记卡的交易密码已泄露或被他人掌握，姜宇轩未妥善保管交易密码。此外，涉案伪卡交易在5日内发生了4次，姜宇轩由于个人原因未及时收到并查看APP推送的动账提示，一定程度导致资金损失扩大。姜宇轩对涉案伪卡交易也存在过错，应承担密码泄露和损失扩大的责任。第二，关于双方责任分配的问题。姜宇轩作为普通消费者，其在银行卡交易过程中，相应风险认知和防范能力显然不能和发卡行相提并论。招行丰兴支行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中占据明显优势地位，应当承担更重的伪卡交易风险防范义务。招行丰兴支行没有完善银行卡识别技术、加强安全保障措施，未能防范类似风险发生。甚至在涉案借记卡被挂失后还出现了伪卡交易，可见招行丰兴支行提供的借记卡的安全系数不够高。招行丰兴支行对姜宇轩的损失存在更大过错，应承担主要责任。由于姜宇轩、招行丰兴支行对诉争款项均存在过错，一审法院根据双方过错程度酌情确定姜宇轩承担涉案伪卡交易造成损失的40%，而招行丰兴支行承担涉案伪卡交易损失的60%，并无不当，本院予以维持。招行丰兴支行关于应由姜宇轩承担全部责任的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，招行丰兴支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费493元，由上诉人招商银行股份有限公司广州丰兴支行负担。本判决为终审判决。审判长  黄雪梅审判员  庄晓峰审判员  汪 婷二〇一九年十二月二十七日书记员  辛 野张咏仪