云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）云26刑终287号原公诉机关云南省马关县人民检察院。上诉人（原审被告人）许明壮，男，1991年11月26日生，汉族，文盲，农民，云南省马关县人，家住马白镇沙尾冲村民委长冲村小组，现住。因本案于2019年1月31日经马关县人民检察院的决定，次日被马关县公安局执行逮捕。现羁押于马关县看守所。上诉人（原审附带民事诉讼被告人暨许明壮的监护人）许正发，男，1967年11月6日生，汉族，小学文化，云南省马关县人，住址同上。系许明壮之父。上诉人（原审附带民事诉讼被告人暨许明壮的监护人）唐自慧，女，1968年9月19日生，汉族，文盲，云南省马关县人，住址同上。系许明壮之母。指定辩护人刘天勇，云南鼎祥律师事务所律师。被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）谢某1，男，2010年9月19日生，苗族，农民，云南省马关县人，家住仁和镇小格木村委会大寨一组18号，现住，案发时系马关县第三小学一年级的学生。法定代理人谢某2，男，1983年1月16日生，汉族，初中文化，农民，云南省马关县人，住址同上。系谢某1之父。云南省马关县人民法院审理云南省马关县人民检察院指控的原审被告人许明壮犯故意伤害罪一案，于2019年10月24日作出（2019）云2625刑初32号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人许明壮及其监护人暨原审附带民事诉讼被告人许正发、唐自慧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人意见，并讯问上诉人许明壮，询问了上诉人许正发，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年8月28日17时许，被告人许明壮在马关县马白镇松江花园内和谢某1、彭某、任某等人玩耍。期间，许明壮用一块地砖扔向谢某1等人，砸中谢某1的头部致其倒地昏迷。经鉴定，谢某1的人体损伤程度为重伤二级；被告人许明壮患有轻度精神发育迟滞伴精神病性症状，作案时意识清晰，未受到精神病性症状的驱使，其辨认能力存在，其控制能力削弱，对作案具有限制刑事责任能力。另查明，附带民事诉讼原告人谢某1的父母亲于2017年10月23日离婚，谢某1由谢某2抚养，案发时，谢某1未满八周岁。谢某1于2018年8月28日至2018年9月12日期间在马关县人民医院住院治疗15天，支付门诊医疗费430.45元，住院治疗医药费15356.36元，于2018年8月28日行开放性颅脑损伤清创术、左额骨凹陷性粉碎性骨折颅骨修补术，住院治疗期间有两人陪护，出院时医嘱注意休息，必要时再次复查颅脑CT，不适随诊。谢某1共支付伤情鉴定、伤残等级鉴定、后期治疗费评估等鉴定费合计3600元。一审法院根据查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第十八条第三款、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款、第一百四十三条第（二）项之规定，以被告人许明壮犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；由附带民事诉讼被告人暨监护人许正发、唐自慧赔偿附带民事诉讼原告人谢某1的各项经济损失人民币26246.61元；驳回附带民事诉讼原告人谢某1及其法定代理人谢某2的其他诉讼请求。宣判后，原审被告人许明壮及其监护人暨原审附带民事诉讼被告人许正发、唐自慧提出以下上诉意见：1．原判认定许明壮用砖砸伤谢某1没有充分的证据证实，属认定事实错误。表现为：（1）现场监控视频只证实了事发当天许明壮在事发现场出现过，不能证实是许明壮对谢某1实施了伤害行为。（2）彭某和任某都是小孩子，是属于限制民事行为能力人，其证实的内容极易受外界干扰，不能作为定案的依据。（3）根据证人描述，谢某1是在被追逐的过程中受伤，受伤的部位应该是后脑，但事实上，谢某1受伤部位是左前额，这与事实、逻辑不符。（4）许明壮的供述里没有承认说是他用砖块打伤谢某1的事实。2．原判认定许明壮具有刑事责任能力与客观事实不符，案发后，从公安机关对许明壮的讯问笔录和庭审笔录中可看出，许明壮思维极其混乱，根本不具备刑事责任能力。综上，原判部分认定事实错误，判决错误，请二审改判上诉人许明壮无罪，驳回被上诉人的附带民事诉讼请求。其指定辩护人同意上诉人的上诉意见，另提出以下辩护意见：本案证据锁链不牢固，证据之间有矛盾和疑点，能够直接证明许明壮实施故意伤害行为的仅只有两名在场的未成年人的证言，且两人只辨认出打人的许明壮，对被打的被害人及打人的地砖均无法辨认，现场监控视频也无法反映全过程；许明壮之母唐自慧证实案发当天许明壮的着装是“深蓝色衣服，浅蓝色牛仔裤”，而监控视频拍到当天许明壮身着“灰色上衣、蓝色牛仔短裤”相矛盾，有必要重新调查核实。文山州人民检察院阅卷审查后，提出以下审查意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。本案在案证据有被告人许明壮的供述、证人彭某、任某、吕某的证言与鉴定意见、辨认笔录及照片、现场勘验笔录及照片、监控视频能够证实许明壮在马白镇松江花园追撵小朋友后，在松江花园花台处扔地砖砸中被害人谢某1的犯罪事实，且昆明医科大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》及《司法鉴定意见补正书》的鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，被告人许明壮患轻度精神发育迟滞伴精神病性症状，作案时意识清晰，作案时未受精神病性症状的驱使，其辨认能力存在，控制能力削弱，对作案具有限制刑事责任能力，上列证据均系公安机关依法获取，来源合法，内容客观真实，与本案待证事实有关联性，证据间相互印证，形成锁链，可作为定案依据。上诉人提出许明壮不构成犯罪的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实，有经一审庭审举证、质证的以下证据予以证实：1．接处警登记表、接处警证明、受案登记表、立案决定书、查获经过和抓获经过，证实2018年8月28日16时57分，马关县公安局巡特警大队民警接110指令处警松江花园有小男孩被打伤的警情，刚到现场时，民警驾驶警车送受伤的小男孩到医院，后在走访询问过程中，证人彭某、任某称看见受伤小男孩被打伤的经过，是被一个精神有问题的男子用石头打伤的，并称认识该男子，知道他家的住址，随即带领民警到马中路110号找该男子的经过。接处警过程全程进行同步录音录像。同日18时00分，吕某到公安机关报案，称其孙子谢某1当天下午在松江花园里面玩耍时被一个男子打伤。马关县公安局于2018年10月7日立案侦查。被告人许明壮分别于2018年8月29日、2018年10月12日被公安机关依法传唤到案。2．现场勘验笔录及照片，证实现场位于马白镇松江花园内靠石兴路一侧花台处，现场发现一滩直径约20cm的不规则圆形血迹，血迹南侧200cm处有一长约16cm，宽约13cm的不规则方形地砖，该地砖上未发现血迹，对地砖进行了提取。3．辨认笔录及照片，证实：（1）被害人谢某1分别对其被打伤头的地点、打人男子捡地砖的地点、打其的同类地砖进行辨认；经对照片进行混同辨认，辨认出用地砖打伤其的许明壮。（2）证人彭某通过对监控视频中进行辨认，辨认出在松江花园用地砖打着小男孩的人就是许明壮；经对照片进行混同辨认，辨认出在松江花园打伤小男孩的人就是许明壮（衣着特征：灰色上衣、蓝色半截牛仔裤）；无法辨认出被打伤的那个小男孩；辨认出打伤小男孩的地砖，经核实，与遗留现场的地砖不符。（3）证人任某经对照片进行混同辨认，辨认出用地砖打小男孩的许明壮；无法辨认出在松江花园被打着的小男孩；无法辨认出打伤小男孩的地砖。（4）证人吕某对谢某1受伤扑倒的地点进行辨认。4．现场监控视频及接处警视频，现场监控视频证实2018年8月28日16：54：27，松江花园一小孩扔石头打对面人行道；16：54：33，一身着灰色上衣、蓝色半截牛仔裤的男子从松江花园对面人行道跑到花园里小孩处；16：54：33至16：54：39，该男子在花园里追撵小孩；16：54：13，有一群小孩出现在案发现场；16：56：26至16：56：31，一身着灰色上衣、蓝色半截牛仔裤的男子在松江花园中的花台处（一棵大树脚）弯腰捡了一个东西（像石头）扔出去；16：56：45，一身着灰色上衣、蓝色半截牛仔裤的男子从大树处跑到对面人行道；16：57：04至16：57：09，该男子跑近摄像头，衣着特征是灰色上衣、蓝色半截牛仔裤；17：02：08，有警车来；17：02：30，有一个身着白色衣服的男子和一个女子抱着小孩到警车处，女子和小孩进入警车。接处警视频证实公安民警在案发现场走访时，现场的彭某、任某告知打伤人的人叫许明壮，并带领公安民警到马中路许明壮家找许明壮。5．鉴定意见及鉴定机构的回函说明：（1）文市医司鉴[2018]临鉴字第844号《鉴定意见书》，证实谢某1损伤程度鉴定为重伤二级。（2）昆明医科大学司法鉴定中心[2018]（精）鉴字第311号《司法鉴定意见书》、《司法鉴定意见补正书》，证实许明壮患轻度精神发育迟滞伴精神病性症状，作案时意识清晰，未受精神病性症状的驱使，其辨认能力存在，控制能力削弱，对作案具有限制刑事责任能力。鉴定意见告知书，证实以上鉴定意见已分别告知当事人。（3）昆明医科大学司法鉴定中心关于“许明壮一案”司法鉴定委托的回函，证实：①根据送检材料及检查被鉴定人的情况，许明壮具有一定的现实作案动机，因“生气突然作案”，作案时并未出现妄想、幻觉等精神病性症状，故许明壮作案时未受精神病性症状的驱使。②根据送检材料中许明壮的审讯记录，许明壮作案是因为“与小朋友玩的过程中被人用物品扔，故而生气突然作案”，具有一定的现实作案动机，并且知道用石头打人犯法，作案后有逃逸行为，分析认为许明壮的辨认能力存在。送检材料显示许明壮平时不能与同龄人正常交往，不会煮饭吃、不会洗衣服、不会算账，要家人带着才会做简单的活计，并且自言自语，易激惹，不能正常的工作和生活，因生气对比自己小的孩子动手，分析认为许明壮的控制能力削弱。③鉴定中心认为许明壮辨认能力存在，控制能力削弱，综合分析认定许明壮对作案具有限制刑事责任能力。④鉴定中心对许明壮鉴定委托采用的是直接鉴定。6．被害人谢某1的陈述，其不认识许明壮。2018年8月28日下午，其奶奶吕某带着其和妹妹到马白镇松江花园和四个小朋友玩抓人游戏，后面有一个男子来跟着一起玩，那个男子没抓到大家，有一个高点的小朋友说他慢，他就从花园里的地面上捡了一块铺在花园里的红色地砖丢过来打其，地砖打在其头上，其就昏倒了。7．证人证言（1）彭某（2009年7月24日出生）的证言，证实许明壮家离其家不远，其认识许明壮，其不认识谢某1。2018年8月28日16时许，其到松江花园和四、五个小朋友玩抓人的游戏，有两个是兄妹，后来许明壮来和大家一起玩，许明壮用塑料袋装水来泼大家，小朋友跑开了，有两个小朋友也用水去泼许明壮，许明壮生气了，他站在松江花园中间圆形花台的梯子上，从花台的草地上捡了一块石头丢过去，打在那个小男孩左边眼睛上面点，那个小朋友的头上就流血了，人睡在地上不动了，许明壮就往旁边的公路上跑了。（2）任某（2007年10月11日出生）的证言，证实其不认识许明壮，也不认识谢某1。2018年8月28日下午，其和四、五个朋友在松江花园玩抓人的游戏，有两个是两兄妹，后面又来了一个男子（经辨认系许明壮）跟大家一起玩，那个男子用塑料袋装水泼大家，有人也装水泼他，他就来抓大家，抓到一个小朋友后又放了，他就跑到公路的对面，招手叫大家过去，大家都没过去，他就从对面跑过来在花园里追大家。他追到松江花园中间花台的梯子处，从花台里的地上捡了一块地砖丢过来打大家，那块砖打在那两兄妹的哥哥的左边额头上，那个小朋友当时就睡在地上没动了，那个打人的男子就往外面的街上跑了。（3）吕某（谢某1的奶奶）的证言，证实2018年8月28日16时许，其领谢某1、谢某3到松江花园玩，其在花园里的花台上坐着，谢某3告诉其谢某1倒在地上了，其跑下去就见谢某1扑倒在一个靠近单行道那条路的花台里面，他左边额头上正在流血，旁边有一块地砖，其听见旁边的小孩称打谢某1的人已经跑了，其没看见谢某1是怎么被打伤的。110的来到后，一个男子抱谢某1上警车后，其抱着谢某1就乘坐警车去医院了。（4）谢某2（谢某1的父亲）的证言，证实2018年8月28日17时许，家里的人打电话告知谢某1被一个男子用一块花园里的地砖打伤了。其从仁和赶到马关县医院急诊科时，谢某1还是昏迷的，他的左额头正在流血，经过医院检查后，谢某1左边额头处粉碎性骨折，在马关县医院做了手术，9月12日出院。（5）唐自慧（许明壮的母亲）的证言，证实许明壮平时都在家，每天天亮就出去玩，晚上才回家。2018年8月28日17时许，他就回家了，但其去楼上看时，他又没在家里了。许明壮有智力障碍，是三级智力残疾。许明壮不存在发病的问题，一般情况下会自己说话。2018年8月28日那天，许明壮在松江花园玩时穿一件深蓝色衣服、一条浅蓝色牛仔裤。许明壮会无缘无故发火骂人，只有有人逗他了他才会打人。（6）许某1（许明壮的姐姐）的证言，证实小时候，其父母在河口栽香蕉，其和许明壮在公路边玩时，许明壮突然昏倒，他醒来后就会自己按自己的想法说话，不管别人听不听，有智力障碍。（7）刘某的证言，证实其和许明壮是一个村子的。许明壮两岁左右的时候，跟父母在河口栽香蕉时头受过伤，他就会自己跟自己说话，坐哪里都坐不住，头脑有精神方面的异常。许明壮会无缘无故的发火，骂他的家人和一起玩的人，但没有见过他无故打过人。（8）田某的证言，证实其和许明壮是邻居。其见许明壮有人无人都会自言自语，谁跟他讲话，他还会骂人，会时不时的打人。8．被告人许明壮的供述和辩解及同步录音录像，主要辩解称有一个小胖子用一个石头打了小男孩的后脑壳处；其在中山公园看见小男孩自己跑了摔倒在松江花园厕所旁边的水龙头那里，伤着后脑壳。同时也供认过：那个小娃是其用一个小石头打伤的，并用其两只手的大拇指和食指连起来比划那个石头的大小。9．前科劣迹说明、网上比对说明、查获经过、抓获经过，证实原审被告人许明壮在其户籍辖区内无违法犯罪记录，不是网上在逃人员。10．户口证明、残疾人证，证实被告人许明壮的自然身份情况，其作案时已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。许明壮为智力残疾人，残疾等级为三级，其监护人系其父亲许正发。11．民事部分证据：（1）离婚协议，证实谢某2与陶某珍于2017年10月23日协议离婚，婚生小孩谢某1由谢某2抚养，谢某2自愿承担抚养费。（2）常住人口登记卡，证实谢某1、谢某2的基本身份信息，谢某1案发时已满七周岁未满八周岁。（3）入院记录、证实谢某1于2018年8月28日至2018年9月12日期间在马关县人民医院住院治疗15天，于2018年8月28日行开放性颅脑损伤清创术、左额骨凹陷性粉碎性骨折颅骨修补术，出院时医嘱注意休息，必要时再次复查颅脑CT，不适随诊。（4）马关县人民医院诊断证明书，证实谢某1于2018年8月28日至2018年9月12日在马关县人民医院住院治疗期间，有两人陪护。（5）住院病人费用清单、住院收费票据、门诊收费票据，证实谢某1于2018年8月28日至2018年9月12日期间在马关县人民医院治疗的费用清单情况，总计15356.36元；2018年8月28日支付CT费216元、输氧费3元、治疗费35元、挂号费、卫生材料、诊查费20.05元，放射费、诊查费、挂号费156.40元，以上合计430.45元。（6）鉴定费发票，证实谢某1支付伤情鉴定1000元；伤残等级鉴定、后期治疗费评估、误工、护理、营运时限评定合计2600元。（7）云文都司鉴[2019]临鉴字第561号《云南文山七都司法鉴定所司法鉴定意见书》、文市医司鉴[2018]临鉴字第844号《文山市人民医院司法鉴定所鉴定意见书》、云文都司鉴[2019]临鉴字第562号《云南文山七都司法鉴定所司法鉴定意见书》、云某都司鉴[2019]临鉴字第563号《云南文山七都司法鉴定所司法鉴定意见书》，证实谢某1左侧额叶脑软化灶形成伤残程度鉴定为十（拾）级，谢某1开颅术后伤残程度鉴定为十（拾）级；谢某1损伤程度鉴定为重伤二级；谢某1后续医疗费（康复治疗费、神经药物改善脑循环药物治疗费、定期复查头颅CT）评估需人民币5450元；谢某1护理期为50日，营养期为120日。以上证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互形成锁链，能够证明本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）许明壮故意伤害他人身体，致一人重伤的行为已触犯刑律，构成故意伤害罪，应依法惩处。上诉人许明壮系尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人，其犯罪应当负刑事责任，但依法可以从轻或者减轻处罚。关于上诉人提出证人彭某和任某属限制民事行为能力人，其证言极易受外界干扰，不能作为定案的依据的上诉意见。经查，根据法律规定，虽年幼，但能够辨别是非、能正确表达的人，也能作为证人。本案中，首先公安机关在对两名未成年证人取证时，均有其法定代理人在场，取证程序合法。其次，两名证人作证时虽分别只有9岁、10岁，但根据两名证人所作的证言，能证实两名未成年证人均能正常描述其看见的案发经过情况，符合常情常理，且二人所作的证言能相互印证，可认定两名未成年证人具有正常的认知、记忆能力和正常的辨别是非、正确表达的能力。第三，两名未成年证人的证言中，关于案发前几个小孩与许明壮玩耍的过程与许明壮的供述能相互印证；关于案发的经过情况，与接处警视频证实案发后民警到达现场在走访询问时，二人就主动告知民警二人看见被害人是被许明壮用石头打伤的，并带领民警找到许明壮家里的经过能相互印证。综上，本案的两名未成年证人彭某、任某的证言并不受其年龄影响，具有合法性、客观性和关联性，应予采信作为本案的定案证据。上诉人所提二证人证言不能作为定案依据的上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出现场监控视频只证实了事发当天许明壮在事发现场出现过，不能证实是许明壮对谢某1实施了伤害行为的上诉意见。经查，现场监控视频能证实案发时系一名身着灰色上衣、蓝色半截牛仔裤的男子在现场花园里与一群小孩追撵玩耍，后该男子在花园里的花台处（一棵大树脚）弯腰捡了一个东西扔出去，接着该男子就从大树处跑开，跑近摄像头后能明显看清其样貌和衣着特征（灰色上衣、蓝色半截牛仔裤），几分钟后警车即到现场，有人将受伤的小孩抱上警车。该监控视频经认识许明壮的证人彭某辨认，其能准确辨认出视频中身着灰色上衣、蓝色半截牛仔裤的男子就是被告人许明壮，且证人彭某和任某及被害人谢某1通过对照片进行混同辨认，亦均能辨认出用地砖打伤被害小男孩的男子就是许明壮。该现场监控视频能完整反映案发全过程，且与现场目击证人彭某、任某的证言及辨认笔录、被害人的陈述及辨认笔录、接处警视频能相互印证，足以证实被告人许明壮在现场扔地砖砸中被害人头部的事实。因两名未成年证人证实二人并不认识被害人，故二人均不能辨认出被害人符合常情常理和客观事实；两名未成年证人不能辨认出打伤被害人的地砖，与本案其他证据也并不矛盾。综上，上诉人提出监控视频不能证实本案事实的上诉意见，及辩护人提出现场监控视频也无法反映全过程；证人彭某、任某不能辨认出被害人和打人的地砖；许明壮之母唐自慧证实案发当天许明壮的着装与监控视频相矛盾，导致本案证据存疑的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出许明壮没有供述过其用砖块打伤被害人的事实，其思维极其混乱，不具备刑事责任能力，原判认定许明壮具有刑事责任能力与客观事实不符的上诉意见。经查，首先，上诉人许明壮在公安机关所作的供述及辩解中，虽主要辩解称其没有打着过被害人，是一个小胖子用石头打的，或是被害人自己摔倒伤着的，但其同时也供认过，称那个小娃是其用一个小石头打伤的，并用其两只手的大拇指和食指连起来比划那个石头的大小。其次，在案证据中，有昆明医科大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》、《司法鉴定意见补正书》，证实许明壮患轻度精神发育迟滞伴精神病性症状，作案时意识清晰，未受精神病性症状的驱使，其辨认能力存在，控制能力削弱，对作案具有限制刑事责任能力；鉴定机构昆明医科大学司法鉴定中心对得出该鉴定意见的依据和理由书面回函作了充分说明。本院认为，出具该司法鉴定意见书的鉴定机构和鉴定人均具有鉴定资质，鉴定的委托、受理及鉴定过程的程序合法，得出鉴定意见的依据和理由充分，对该司法鉴定意见依法应予采纳，可认定上诉人许明壮系尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人，其犯罪应当负刑事责任。故上诉人提了许明壮不具备刑事责任能力的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，本案有接处警登记及证明、现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片、鉴定意见、监控视频、接处警视频与证人彭某、任某、吕某的证言、原审被告人许明壮的供述等证据相互印证，能形成证据锁链，足以认定许明壮在现场花园里追撵小孩后，从花园花台处扔地砖砸中被害人谢某1头部，致谢某1重伤二级的事实；经鉴定许明壮系尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人，应当负刑事责任。许明壮的行为符合故意伤害罪的构成要件，构成故意伤害罪。上诉人提出原判认定事实错误，请二审改判许明壮无罪，及辩护人提出本案证据锁链不牢固，证据之间有矛盾和疑点，应重新调查核实的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。附带民事部分判决亦认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑朝恒审判员  刘建鹏审判员  贺雯琦二〇一九年十二月二十日书记员  张 妮