广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22945号上诉人（原审被告）：上海络程网络技术有限公司，住所地上海市奉贤区新四平公路468弄21幢2层08室。法定代表人：姜丽，总经理。委托诉讼代理人：韦雪雁，上海肃澜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉安市盛成传媒有限公司，住所地江西省吉安市井冈山经济技术开发区。法定代表人：刘颖，总经理。委托诉讼代理人：翁嘉琳，该公司员工。上诉人上海络程网络技术有限公司（以下简称络程公司）因与被上诉人吉安市盛成传媒有限公司（以下简称盛成公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初7630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。络程公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院第一项判决认定双方的合同金额为330000万元是错误的，双方的合同金额应为264000元。首先，双方签订合同时约定合同金额为330000元，随后又签订了补充协议，约定了返点金额是66000元。在合同的履行过程中，盛成公司先后开具了两张发票：一张金额66000元，一张金额198000元，在开具第二张发票的时候已扣除了66000元返点费用，说明盛成公司已经同意给络程公司的返点费用，也就是认可合同金额为264000元，用自己实际履行的行为变更了合同二、一审判决第二项以198000元为基数计算违约金，络程公司认为盛成公司未举证证明自己的补量何时完成，络程公司不应支付违约金。络程公司与盛成公司在2017年8月11日的微信聊天记录显示是需要盛成公司提供补量的截图、数据，说明补量是否完成还处在尚未确定状态，聊天记录也没有显示出络程公司认可了补量的完成，而一审法院却推论盛成公司完成了补量。络程公司认为，合同履行完成的举证义务在盛成公司，其不能举证应承担举证不能的后果。一审判决第二项从2019年3月1日起支付返点部分66000元的违约金，是不合理的，络程公司不应支付。首先，络程公司认为返点部分盛成公司已经同意返还给络程公司，络程公司无需另行支付，既然返点部分无需支付，就更谈不上支付违约金；其次，即使法院判决需要支付返点部分66000元，也不用支付违约金，因为根据双方签订的合同3.2条的约定：乙方逾期开具发票的，甲方有权逾期付款并不承担任何违约责任。事实上，盛成公司并未开具此款项的发票。络程公司不应承担违约责任。综上所述，络程公司认为一审判决错误，希望二审法院改判认定合同金额为264000元且络程公司无需支付违约金。盛成公司辩称：一、根据一审法院审理查明的事实，确认双方存在广告服务合作，具体如下：2017年5月15日，络程公司与盛成公司签订了《媒体广告发布合同》，合同约定：络程公司在盛成公司媒体（指盛成公司所属媒体旗下之妈妈网及各城市妈妈网等网站和APP）发布网络广告，合同金额33万元。一审提交双方确认的证据一“媒体广告发布合同”，证据二“蜜芽2017年论坛活动每日上线点位广告截图和相应的数据汇总”及证据八“邮件往来沟通凭证”可以证明。二、关于补充协议书中提及的返点金额，双方也进行约定：“3.返点政策（1）如甲方未按原合同约定时间向乙方支付相应广告费，则乙方无需向甲方支付返点。”盛成公司分别于2017年6月2日与2017年6月14日向络程公司开具发票，系基于商业合作信任及络程公司要求，在支付广告款项7个工作日前向络程公司提供相关的增值税专用发票。但实际上，直至今日，即使络程公司收到盛成公司开具的发票，也仍未就相应款项进行支付。按照双方明确约定，盛成公司无需向其支付任何返点费用。故，盛成公司确认，依照一审法庭审理结果：双方确认涉案合同项下的全部广告费为33万元，盛成公司可依约向络程公司开具66000元增值税专用发票。三、络程公司提出不应该支付违约金，理由不成立。首先，根据双方合同约定，即一审证据一“媒体广告发布合同”，第2.1条款“《广告排期表》中确定的广告发布之日起三日内，甲方未对当日的广告发布提出书面异议的，视为乙方已完全依照约定履行了合同义务。”及第5.3条款“如对网络广告或其他服务的投放及履行情况存在异议（包括认为存在错发、漏发或任何其他违反本合同规定的发布或履行情况），甲方应在本合同规定的每一网络广告发布或者服务提供后3个工作日内以书面方式向乙方提出，否则视为甲方认可乙方发布的全部广告或者服务已严格按照本合同的约定发布或者提供完毕。”及第5.4条款“乙方将根据广告投放情况，每月定期将广告发布情况通过邮件方式提供给甲方，如甲方在收到乙方的确认要求后五个工作日内不予确认的，视为甲方认可乙方已履行完广告投放义务，甲方应按约定支付相应款项。”故，在广告发布期间，盛成公司都通过邮件形式向络程公司告知广告发布情况，络程公司并未在约定时间内以书面方式向盛成公司提出异议，盛成公司有理由认为络程公司并未对广告发布存在异议。且，根据络程公司一审后提交的“微信聊天截图”证据，络程公司对接人员李钢与盛成公司工作人员吴洋的聊天截图所示，也未提及广告发布异议。至于络程公司在上诉状中所诉的“补量”。“补量”一般系指广告投放中未达到预估的PV和点击量，通过延长广告投放时间或其他广告运营方式以达成相应的投放标准。在盛成公司与络程公司的涉案合作的广告投放中，盛成公司已在双方约定的期间内完成了广告投放并通过邮件等汇报了相关数据，通过数据表明均超过100%，超额完成原定目标。仅仅靠第三方人员（即络程公司的合作方——未经身份确认的“蜜芽”工作人员）与络程公司工作人员李钢的微信聊天记录就说明盛成公司未履行完成广告投放义务，没有合法、有效、真实的依据，盛成公司不予接受，请求按照盛成公司已提供的广告投放数据确认广告已经完成履行的实际情况，络程公司应按照合同约定和一审判决支付相应的违约金。四、关于返点金额的违约金，即按照盛成公司第一点所述，由于络程公司未按合同约定按期支付广告款项，盛成公司无需向络程公司支付返点费用。即66000元应当认定为合同约定的应支付款项，并按照合同约定和一审判决支付相应的违约金。盛成公司向一审法院提出诉讼请求：1．络程公司向盛成公司支付《媒体广告发布合同》中约定的合同金额330000元;2．络程公司赔偿盛成公司逾期支付合同首款产生的违约金（违约金以66000元为基数，按万分之五/日的标准，自2017年5月26日起计至实际清偿之日止）；3．络程公司赔偿盛成公司支付合同尾款产生的违约金（违约金以264000元为基数，以万分之五/日的标准，从2017年7月1日起计至清偿之日止）；4．本案诉讼费由络程公司承担。一审法院认定事实：2017年5月11日，络程公司（甲方）与盛成公司（乙方）签订《媒体广告发布合同》，该合同主要约定：1．本合同项下甲方广告发布期为自2017年5月1日起至2017年6月30日止。其他具体发布形式、位置、期限，以执行时的《广告排期表》为准，《广告排期表》是本合同的附件，与本合同具同等法律效力，双方签订本合同的，即视为对《广告排期表》的确认。2．甲方联系人为李钢，电子邮件为ｒｉｃ×××＠ｖｒｉｇｈｔ.ｃｎ，地址为南京市栖霞区紫东创意园B6，乙方联系人为陈琳，电子邮件为ｃｈｅ×××＠ｍａｍａ.ｃｎ。3．本合同项下的全部广告费为330000元，2017年5月23日支付首款66000元，需一次付清；2017年6月30日，尾款264000元在投放完毕后支付，如广告未达到预估总PV和总点击量（乙方统计数据，甲方进行核对），甲方将于乙方补量完毕后1个月内结清尾款。乙方收到广告款项前，将在七个工作日内向甲方提供相关的增值税专用发票，开票项目广告发布费，邮寄到甲方合同提供的地址，乙方逾期开具发票的，甲方有权逾期付款并不承担任何违约责任。4．乙方将根据广告投放情况，每月定期将广告发布情况通过邮件方式提供给甲方，如甲方在收到乙方的确认要求后五个工作日内不予确认的，视为甲方认可乙方已履行完广告投放义务，甲方应按约定支付相应款项。5．如甲方未按本合同规定的时间和金额向乙方支付全部款项，则每逾期一日，甲方应向乙方支付日万分之五的滞纳金；同时，超过三十日未付清款项的，乙方有权停止发布甲方广告，并有权提起诉讼。6．通过本合同首部所列邮箱确认的信息可视为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。如一方联系邮箱发生变动的，应当提前15天书面告知对方。2017年5月15日，络程公司（甲方）与盛成公司（乙方）签订《“妈妈网”广告投放补充协议》，该协议书约定：在甲方按原合同约定时间支付相关费用的情况下，乙方按照甲方实际支付情况给予20%的返点奖励政策。如果甲方未按原合同约定时间向乙方支付相应广告费，则乙方无需向甲方支付返点。返点的支付方式为甲方需向乙方开具返点发票，返点发票要求增值税专用发票，内容为广告发布费。乙方收到发票后甲方可在支付广告款项时扣除返点部分作为支付金额。邮件名称为《蜜芽电商－5月份妈妈网论坛活动投放合同＋排期》的电子邮件显示，2017年5月12日，盛成公司员工朱斌向络程公司联系人李钢的电子邮箱ｒｉｃ×××＠ｖｒｉｇｈｔ.ｃｎ发送妈妈网和孕育管家的5月投放排期表，该邮件还显示投放时间为2017年5月18－24日，投放位置和投放价格详见下方排期，折扣总价330000元，付款形式为预付款20%＋尾款80%（尾款需根据排期的预估PV和点击量达成情况结算，均以渠道后台统计数据为准，如未达标双方协调在活动期间进行补量后结算尾款）。2018年10月8日，盛成公司按照南京市栖霞区紫东创意园B6的地址向络程公司发出律师函。该律师函载明，2017年5月11日，络程公司与盛成公司签订《媒体广告发布合同》，委托盛成公司旗下的“妈妈网”网站媒体上发布网络广告，广告发布期限自2017年5月1日至2017年6月30日止，全部广告费用为330000元，络程公司应于2017年5月23日一次性支付首付款66000元，2017年6月30日支付尾款264000元；广告合同签订后，盛成公司依约履行广告发布义务，而络程公司至今却没有向盛成公司支付过任何广告费用；故要求络程公司于收到律师函后三个工作日内支付全部广告费用330000元。一审庭审中，络程公司确认合同金额为330000元，但认为盛成公司应当向其公司返点66000元。一审庭审中，盛成公司称其公司已执行完合同约定的广告发布义务，并提供了2017年5月24日、2017年5月25日的邮件截图及附件监测数据、每日上线点位广告截图及数据汇总予以证明。经查，相关邮件的真实性可以确认，相应附件显示实际点击量、PV数对比合同约定的总点击量、预估PV数的完成率均超过100%。对此，络程公司不予确认，称每日上线点位广告截图及数据汇总为盛成公司单方制作，其不予确认；并称根据其公司工作人员李钢与案外人蜜芽公司工作人员孙洁的微信聊天记录显示，至2017年7月12日蜜芽公司工作人员孙洁还称其与盛成公司工作人员吴洋沟通需要先补量，该微信聊天记录可以证明盛成公司未完成案涉合同约定的预估总PV和总点击量。络程公司另提供了其公司的工作人员李钢与吴洋的微信聊天记录拟佐证其公司上述意见。经查，该微信聊天记录显示，2017年8月11日李钢要求吴洋把补量截图、数据等再发给他。对于孙洁与李钢的微信聊天记录、李钢与吴洋的微信聊天记录，盛成公司表示不予认可，认为聊天人身份人员不明，不能据此证明其公司未完成广告投放。但络程公司提供了上述微信聊天记录的原始载体，上述微信聊天记录的真实性可以确认。为证明孙洁为蜜芽公司工作人员，络程公司提供了邮件截图予以证明。经查，该邮件真实性可以确认。一审庭审中，络程公司与盛成公司均确认双方除案涉合同之外，没有其他合作关系。盛成公司确认蜜芽公司是委托方、实际广告主，络程公司是广告经营者，其公司是广告发布者。一审庭审中，络程公司称其公司未按约定的时间支付首款是因为盛成公司的员工要求其公司先不予支付，并提供了微信聊天记录予以证明，该微信聊天记录载明，2017年6月28日，络程公司的工作人员向盛成公司的工作人员吴洋确认收款账户，盛成公司的工作人员吴洋称“你先让财务等一下吧”，络程公司的员工称“先不付？”盛成公司的员工吴洋称“嗯”。对此，盛成公司确认吴洋曾为其公司员工，但称吴洋所述不能代表其公司的有效意志。一审庭审中，盛成公司称其已向络程公司开具了264000元的发票，因络程公司未依约向其公司支付广告费，故络程公司不再享受返点的优惠。对此，络程公司确认其已收到264000元的发票。一审法院认为，关于盛成公司主张的合同金额问题。双方约定：“本合同项下的全部广告费为330000元，2017年5月23日支付首款66000元，需一次付清；2017年6月30日，尾款264000元在投放完毕后支付，如广告未达到预估总PV和总点击量（乙方统计数据，甲方进行核对），甲方将于乙方补量完毕后1个月内结清尾款……在甲方按原合同约定时间支付相关费用的情况下，乙方按照甲方实际支付情况给予20%的返点奖励政策。如果甲方未按原合同约定时间向乙方支付相应广告费，则乙方无需向甲方支付返点。”盛成公司已为络程公司发布广告，鉴于络程公司对合同金额为330000元并无异议，仅就返点问题提出异议，故一审法院对于合同金额为264000元的部分予以确认。盛成公司主张因络程公司未依约付款，其公司有权不支付返点66000元。根据本案查明的事实，络程公司未按时向盛成公司支付有关款项，存在违约，故对于盛成公司上述意见，一审法院予以采纳，并据此确认合同金额为330000元，络程公司理应向盛成公司支付。同时，根据权利义务对等原则，盛成公司应当依约向络程公司开具66000元增值税专用发票。关于盛成公司的合同履行程度及其公司主张的违约金问题。络程公司辩称截止2017年7月12日盛成公司仍需补量，并为此提供了有关微信聊天截图、邮件截图等佐证。根据民事诉讼证据高度可能性证明标准，从络程公司与盛成公司均确认双方除案涉合同之外，没有其他合作关系，盛成公司确认蜜芽公司是实际广告主等，可以确认蜜芽公司工作人员与络程公司工作人员联系的内容与本案的关联性，盛成公司虽然提供了邮件截图拟证明其实际点击量、PV数完成率超过100%，但相关邮件的时间在2017年7月12日之前。据此一审法院确认络程公司上述抗辩意见的真实性。盛成公司未提供证据证明其公司实际何时完成补量，但根据络程公司工作人员李钢与盛成公司工作人员吴洋的微信聊天记录可知，盛成公司在2017年8月12日或之前已完成了补量。据此，盛成公司就198000元部分要求络程公司支付2017年9月12日之前的违约金主张，一审法院不予支持。就首付款66000元的违约金部分，络程公司已举证证明系因盛成公司工作人员吴洋要求先不付，故对于盛成公司就66000元部分要求络程公司支付起诉之日之前的违约金主张，一审法院不予支持。就尾款66000元部分的违约金主张，一审法院支持从起诉之日开始起计。故对盛成公司的违约金主张，一审法院支持如下部分：违约金以198000元为计算基数，自2017年9月12日起；以132000元为计算基数，自2019年3月1日起，均按每日万分之五计至实际清偿之日。对于盛成公司超过上述范围的违约金部分主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、络程公司于判决发生法律效力之日起10日内，向盛成公司支付广告费330000元；二、络程公司于判决发生法律效力之日起10日内，向盛成公司支付违约金（违约金以198000元为计算基数，自2017年9月12日起；以132000元为计算基数，自2019年3月1日起，均按每日万分之五计至实际清偿之日）；三、驳回盛成公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7480元，由盛成公司负担740元，络程公司负担6740元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，盛成公司与络程公司签订的《媒体广告发布合同》合法有效。现本案二审争议焦点为：络程公司是否应当向盛成公司支付逾期付款违约金；络程公司主张按照264000元结算合同款项是否成立。关于络程公司是否存在逾期付款的违约行为问题。本院认为，根据案涉《媒体广告发布合同》约定，案涉合同项下的广告费用应当于2017年5月23日支付首期款66000元、2017年6月30日尾款264000元在投放完毕后支付，如广告未达到预估总PV和总点击量，络程公司将于盛成公司补量完毕后1个月内结清尾款。本案中，盛成公司对其完成广告投放任务的事实已提供相关电子邮件，显示其投放广告的实际点击量、PV数完成率超过100%，且并无证据证实络程公司在收件后对盛成公司的履行情况提出异议。而即便按照络程公司主张，其上游客户蜜芽公司向其提出补量的要求，在2017年8月11日双方沟通发送补量截图、数据后，也再未显示络程公司或其客户蜜芽公司就广告发布情况再提出异议。因此，一审法院认定络程公司应当于2017年9月12日支付广告费用尾款并无不当。而关于首付款66000元，虽络程公司提供2017年6月28日的微信聊天记录显示，当时其是按照盛成公司的指示暂缓付款。但此后直至盛成公司已完全履行合同义务，并已于2019年3月1日提起诉讼，络程公司仍未支付该笔首付款，明显有违合同约定。故一审法院认定络程公司迟延履行付款义务，并应分别就该两笔款项给付违约金并无不当，本院予以维持。关于络程公司主张应给予其66000元返点优惠，并按照264000元结算合同款项的问题。双方在《“妈妈网”广告投放补充协议》中已明确约定：“在甲方按原合同约定时间支付相关费用的情况下，乙方按照甲方实际支付情况给予20%的返点奖励政策。如果甲方未按原合同约定时间向乙方支付相应广告费，则乙方无需向甲方支付返点。”根据本院前述认定，络程公司并未依约支付案涉广告费用，故其要求盛成公司给予其20%返点优惠显然不符合合同约定的返点条件。至于盛成公司在合同履行期间开具金额为264000元的发票，仅是按照当时履行情况向络程公司提出付款请求，但在络程公司并未及时支付广告费用并已构成迟延履行的情况下，自应按照原合同约定的广告费金额支付款项。且在络程公司并不享有返点优惠的情况下，一审法院从盛成公司起诉之日起计付该笔费用的违约金，理据充分，本院亦予以确认。对络程公司提出的该部分上诉意见，本院均不予采纳。综上所述,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。络程公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6740元，由上诉人上海络程网络技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 张朝晖审判员 杨 凡二〇一九年十二月二十七日书记员 张丽珍徐琳琳