湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13476号上诉人（原审原告）：胡灿，男，1981年10月23日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。被上诉人（原审被告）：戴鹏尧，男，1986年11月9日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。被上诉人（原审被告）：代德华，男，1958年10月20日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人胡灿因与被上诉人戴鹏尧、代德华民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡灿向本院提出上诉请求：1.请求依法改判戴鹏尧、代德华偿还胡灿借款利息40000元（自2018年1月1日起算，暂计至2018年10月31日），此后的利息以借款本金为基数按2%月的标准计算至戴鹏尧、代德华实际全额清偿借款及支付胡灿实现债权的费用之日；2.请求依法改判由戴鹏尧、代德华承担财产保全费1770元，财产保全担保费1000元；3.请求依法纠正一审法院认定胡灿为“职业放贷人”的错误判定；4.由戴鹏尧、代德华共同承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。胡灿并非“职业放贷人”。胡灿自2003年至今一直在长沙国储电脑城从事电脑配件、安防弱电工程及相关IT类业务。胡灿与戴鹏尧相识多年。初次借款发生在2014年10月。之后，戴鹏尧数次找胡灿借款，直至2015年7月4日双方对账结算，戴鹏尧向胡灿出具欠条并确认欠胡灿300000元。欠条内容并未约定利息。之后，戴鹏尧向胡灿归还借款本金100000元，并在2016年3月27日与胡灿签订《还款保证合同》，确认戴鹏尧尚欠胡灿200000元，并对还款时间、违约责任、诉讼管辖进行了约定。代德华作为保证人在该《还款保证合同》上签字。该《还款保证合同》系2016年3月签订，约定还款期限为2017年12月31日，且明确约定在此期间不计算任何利息，仅约定了逾期还款的月利息为本金的2%，符合法律规定。从2014年10月首次借款发生至今长达五年的时间里，胡灿未收取戴鹏尧任何利息，提起诉讼也仅主张了逾期利息及实现债权的必要费用。由此可见，胡灿的出借行为并不具有赚取利息盈利的目的，不违反相关法律规定，系正常的民间借贷行为，所签的合同真实、合法、有效。二、一审法院适用法律错误。1、本案判决参照了浙江省高级人民法院出台的关于“职业放贷人”的认定标准。一审法院与浙江省高级人民法院不具备业务上的监督、指导关系，其认定标准不能作为本案事实认定和审判依据。且本案借款行为发生在2014年和2016年3月，发生地在长沙市，胡灿不可能去了解浙江省的相关规定，对该规定不具备义务也不具备期待可能性。2、胡灿出借行为针对的对象系自己的熟人或者多年朋友，出借原因均是朋友要求帮忙解决资金困难，而且在起诉后只要能够按照约定分期归还就不收取任何利息。因此，本案不应当适用浙江省的相关会议纪要的规定。三、一审法院诉讼程序存在严重错误。2019年7月9日，本案法官助理陈飞以诉讼案件需要了解具体情况为由将胡灿召集到长沙市开福区人民法院了解出借人的经济能力、出借人与借款人之间的关系、出借人的工作单位情况等，并制作了笔录作为本案判决依据。然而，一审法院却在2019年7月8日作出了（2019）湘0105民初1746号民事判决。判决书制作日期在笔录制作日期之前，一审法院诉讼程序存在严重错误。综上，胡灿与戴鹏尧签订的《还款保证合同》真实、合法、有效，应当得到法律的保护。一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序出错，请求二审法院查清事实，依法改判。被上诉人戴鹏尧、代德华未到庭参加诉讼，未予答辩。胡灿向一审法院提出诉讼请求：1.判令戴鹏尧、代德华偿还胡灿借款本金200000元，利息40000元（暂计2018年10月31日），此后利息以借款本金为基数按2%/月的标准计算至戴鹏尧、代德华实际全额清偿借款本息及支付胡灿实现债权的费用之日；2.判令戴鹏尧、代德华承担诉前财产保全费1770元、财产保全担保费1000元；3.判令戴鹏尧、代德华承担律师费25000元，上述第一、二、三项费用为267770元；4.判令戴鹏尧、代德华承担一审全部诉讼费用。一审法院查明事实:2016年3月27日，胡灿（甲方：出借人）与戴鹏尧（乙方：借款人）、代德华（丙方：保证人）签订一份《还款保证合同》，约定截止2016年3月27日，经甲乙双方共同计算并确认，乙方共欠甲方人民币200000元，双方确认该笔资金系甲方出借给乙方，甲方为乙方债权人，借款用于归还信用卡欠款。乙方必须在2017年12月31日前无条件将全部欠款及利息支付给甲方。乙方未按本合同约定履行债务的，丙方自愿履行连带保证责任，保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的其他一切费用（包括但不限于律师服务费、诉讼费、财产保全费等）。丙方保证期间为主债务履行期届满之日起2年。合同落款处还备注“自2016年3月27日起，若甲方通过法律途径向罗勇忠追回欠款，追回部分扣除追偿费用后直接冲抵乙方欠款，但最高不超过人民币捌万元整（80000元），同时乙方应积极配合甲方追款行为，特此说明，胡灿、戴鹏尧”。借款后，戴鹏尧、代德华未归还胡灿借款本息，故酿至纠纷。已查明，胡灿主张戴鹏尧、代德华支付为实现债权已支出的诉前财产保全、财产保全担保费及律师费，但胡灿主张的诉前财产保全及财产保全担保费未提供付款凭证，对于律师费，胡灿代理人亦表示系风险代理，并未实际支付律师费用。另查明，一审从数字法院系统查询得知，胡灿作为原告从2018年3月28日至2019年1月29日期间在一审法院涉及民间借贷案件有7件，涉案借款合计达1791120元。上述事实，有还款保证合同、转账凭证、银行流水、担保合同、保函、裁定书、代理合同及发票、询问笔录、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为:一、胡灿是否构成“职业放贷人”，胡灿与戴鹏尧、代德华签订的《还款保证合同》效力认定问题。对胡灿是否构成职业放贷人，可以参照浙江省高级人民法院出台的关于“职业放贷人”的认定标准：…同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达1000000元以上，且还款保证合同为统一格式的，可以认定为职业放贷人。本案中，胡灿在一审法院所在法院2018年度涉及的民间借贷案件有5件，2019年1月新增民间借贷案件2件，金额超过1000000元，且签订的《还款保证合同》或《借款保证合同》均为统一格式，胡灿放贷对象为不特定对象，出借行为具有反复性、经常性，并赚取被告利息的，一审法院认定胡灿为职业放贷人。胡灿借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性放贷义务，属于从事非法金融业务活动，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，任何单位和个人不得从事银行业金融机构的业务活动。该规定有关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定”，是指效力性强制性规定。据此，一审法院认定胡灿与戴鹏尧、代德华签订的《还款保证合同》为无效合同；二、合同无效后胡灿与戴鹏尧、代德华之间的责任认定问题。戴鹏尧向胡灿出具了《还款保证合同》，确认戴鹏尧尚欠胡灿200000元未还，现合同被一审法院认定无效，戴鹏尧应当返还胡灿出借的200000元，故对胡灿主张戴鹏尧、代德华返还200000元的诉求，一审法院予以支持；对胡灿主张戴鹏尧、代德华按2%/月支付利息，因胡灿的出借行为违反法律法规的强制性规定，故对胡灿主张利息的诉求，一审法院不予支持；三、关于代德华对戴鹏尧的上述债务是否承担连带保证责任的问题。代德华作担保人在《还款保证合同》上签字，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，主债权债务合同无效，担保合同无效，现《还款保证合同》被一审法院认定为无效，代德华作为担保人不再承担担保责任。故对胡灿主张代德华对戴鹏尧上述债务承担连带保证责任的诉求，一审法院不予支持；四、关于胡灿主张戴鹏尧、代德华支付诉前财产保全费、财产保全担保费及律师费的问题。胡灿虽提供担保合同、保函及律师代理合同，但《还款保证合同》被认定无效，且胡灿未提供其为实现债权实际支出该笔费用，未提供付款凭证，故对胡灿主张上述费用，一审法院不予支持；五、戴鹏尧、代德华经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决：戴鹏尧于一审判决生效之日起十日内返还胡灿借款本金200000元；驳回胡灿的其他诉讼请求。一审受理费5317元，公告费560元，合计5877元，由戴鹏尧承担。本院二审期间，胡灿申请证人伍某、沈某、李某出庭作证，该三位证人即一审法院查明中2018年、2019年民间借贷纠纷7件案件中的被告，拟证明三位证人系胡灿的朋友，胡灿并非职业放贷人。本院对证人证言认证如下：对证人证言的真实性予以采信，因出借人与借款人之间的关系不影响职业放贷人的认定，故对其证明目的不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、涉案《还款保证合同》的效力问题；2、一审法院适用法律是否错误；3、一审法院程序是否违法。关于涉案《还款保证合同》的效力问题。本院认为，根据一审法院检索结果，胡灿于2018年、2019年期间在一审法院涉及民间借贷案件7件，金额超过1000000元，其签订的《还款保证合同》或者《借款保证合同》均为统一格式。因此，胡灿的行为应属于向社会不特定的对象提供资金以赚取利息的行为，其出借行为具有反复性，应当认定为未经批准，擅自从事经常性的贷款业务。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”之规定，胡灿的行为违反了该效力性强制性规定。加之，2019年11月14日，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条明确了职业放贷人的概念，即“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定是职业放贷人。”因此，一审法院据此认定涉案《还款保证合同》无效并无不当，本院予以确认。关于一审法院适用法律是否正确。本院认为，虽然一审法院在裁判文书“本院认为”部分具体分析胡灿的出借行为参照了浙江省高级人民法院出台的关于“职业放贷人”的认定标准，但其并未将浙江省高级人民法院出台的关于“职业放贷人”的认定标准作为裁判依据进行援引，因此，对胡灿上诉称一审法院适用法律错误的意见不予采纳。关于一审法院程序是否违法。本院认为，一审法院经过法庭举证、质证、调查、辩论等程序，结合胡灿提交的证据和陈述，对本案作出判决，并不存在程序违法的情形。在判决送达之前，听取当事人的意见并制作询问笔录，并无不当，故对胡灿上诉称一审法院程序错误的意见，本院不予采纳。综上所述，胡灿的上诉理由不能成立，驳回上诉请求；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费870元，由上诉人胡灿负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  王力夫审判员  何 鑫二〇一九年十二月十八日法官助理周政国书记员王嘉翌附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。