海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5682号上诉人（一审被告）:海口益友精创装饰工程有限公司，住所地：海口市龙华区南海大道豪苑路1号亚豪城市广场309A号，统一社会信用代码：91460100051098052P。法定代表人：周凯，总经理。被上诉人（一审原告）：喻学强，男，1986年11月11日出生，汉族，住江西省南昌市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：郭宏，海南华禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：何莉，海南华禾律师事务所律师助理。上诉人海口益友精创装饰工程有限公司（以下简称益友公司）因与被上诉人喻学强承揽合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初4906号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。益友公司上诉请求：依法在查明事实的基础上予以改判或发回重审。事实和理由：一、《建筑装修施工合同书》在履行过程当中因喻学强的原因导致益友公司工期合理顺延，但一审法院并未查明原因而片面的判决益友公司承担违约责任，属于事实认定错误。合同第8条第1款约定“对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延：（1）工程量变化及设计变更；第10条第3项约定甲方过错或工程款支付不及时，造成停工、窝工等，每延误一天向乙方支付工程总造价的3%；第4项约定因乙方过错，使工程量达不到约定标准由乙方负责修理，工期不顺延，致使工期延误，每延期一天向甲方支付赔偿金500元”。喻学强与益友公司签订合同时约定施工面积为153平方米，但经益友公司核算实际施工面积为214.81平方米。益友公司找到喻学强协商变更问题，喻学强称按照实际施工结算。益友公司便继续施工，当益友公司向喻学强索要工程款时，被告知只能按照合同约定付款，喻学强支付价款已不足以支付剩余的材料费、人工费等，益友公司便暂停施工，即因喻学强的原因导致益友公司不能正常施工，喻学强违约在先，依照合同约定，益友公司不应承担违约责任，同时喻学强应当向益友公司承担工程总造价3%每天的违约责任。二、依照合同约定，工程量的数量，直接决定了双方的权利义务，一审法院并未查明本案益友公司完成的工程量，属于基本事实不清。喻学强在一审中自认2019年2月4日益友公司没有继续施工，但此时益友公司已完成了大部分的工程量，只剩余小部分还未完成，而喻学强拒绝与益友公司结算，双方没有结算工程价款，即合同的主要权利义务并不清楚，导致本案双方是否违约，益友公司是否合理顺延均未能查清，据此作出的判决没有事实依据导致基本事实不清。三、退一步讲，即使认定益友公司违约，本案违约金过高。益友公司因喻学强不同意变更工程量而导致益友公司无力支付材料费等被迫停止施工。在未经益友公司同意的情况下，喻学强私自寻找新的施工单位进行了后续施工。本案合同虽约定工期每延迟一天支付500元，但益友公司并未对喻学强造成任何实质损害，喻学强不存在经济损失，益友公司不应承担一审法院认定的违约金29500元，该违约金过高。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条及其相关规定，请求二审人民法院在查明事实的基础上予以改判或发回重审。喻学强辩称，一、关于房屋面积的问题，双方在签订合同之前对现场进行了勘察，均知道面积的大小，因此，益友公司关于增加面积的上诉理由不成立。二、按照合同约定，喻学强已经足额支付了工程款，因为后面停工，后续工程款的支付条件不成就，因此，也不存在喻学强未及时支付工程款的问题，所以益友公司的第二个上诉理由也不成立。喻学强向一审法院起诉请求：1.解除喻学强与益友公司2018年12月3日签订《建筑装饰工程施工合同书》；2.判令益友公司按每日500元支付逾期竣工赔偿金至合同解除之日，截至2019年3月30日为37500元(500×75天[2019年1月14日至2019年3月30日]=37500元）。一审法院认定事实：喻学强与益友公司于2018年12月12日签订《建筑装饰工理施工合同书》，合同约定由益友公司承包海涯国际10楼D座（153平方）家装项目装饰装修工程施工，工程期限40日，开工日期2018年12月3日，工程造价款为人民币145700元（不增加额外费用，除非业主要求修改或增加项目另外计价），承包范围为包工包料包安全文明施工（不包含窗户、软装）；喻学强应在益友公司进场施工前按工程造价总额的40%支付工程款58280元，工程量完成至泥工铺贴完再按工程造价总额的25%支付进度款36425元，工程量完成至涂料粉刷完再按工程造价总额的25%支付进度款36425元，工程完工后按工程造价总额的5%支付进度款7285元，工程量完成三个月后喻学强支付余款7285元；因益友公司过错致使工期延误的，每延误一天向喻学强支付赔偿金500元；因益友公司责任不能按期开工或无故中途停工影响工期的，工期不顺延；因工程量变化、不可抗力、喻学强负责的工程项目改造及安装延误工期等原因造成工期延误，且经喻学强确认的，工期相应顺延。签订合同后，喻学强向益友公司的法定代表人于2018年12月3日支付50000元，备注海涯国际10楼D座装修一期款；于2018年12月4日支付8280元，备注海涯国际一期未付清的金额。另查明，喻学强称海涯国际工程水电已铺完，地板铺了三分之二；益友公司称该工程进场时先拆除原有结构墙体吊顶、所有卫生（墙、地面、顶面），水电全部完成，瓷砖除了个小房间外，其余均全部完成，木工的吊顶、吧台、柜子完成，涂料已拉到现场等。喻学强与益友公司双方对半山花园施工完成量存在较大差异，喻学强曾于2019年6月21日就施工完成量向一审法院提交司法鉴定申请书，但随后又于2019年7月5日向一审法院致函称“因喻学强重新对涉案标的物进行装修装饰，原物已不复存在，故不再申请评估，同时撤回益友公司退还喻学强预付款58280元的工程付款的诉讼请求”。一审法院已作出（2018）琼0106民初4906号民事裁定书，裁定准予喻学强撤回“益友公司退还喻学强预付款58280元”的诉讼请求。又查明，喻学强称益友公司于2019年2月4日就退场不来了，于2019年3月初喻学强就找不到益友公司，所以就起诉了，不知道益友公司什么原因退出工地；益友公司称最后施工时间是2019年3月13日，之后喻学强就把益友公司的工人挡在外面，还让益友公司的工人去给喻学强做工，益友公司一直在龙昆南办公，不存在找不到益友公司的情形；因一审法院直接向益友公司进行了送达，喻学强也未举证证明其曾多方找寻益友公司但未果的事实，故一审法院不认可上述喻学强所称的益友公司离场时间，一审法院认可益友公司所称的离场时间，即2019年3月13日及离场原因。一审法院认为，喻学强与益友公司于2018年12月3日签订的《建筑装饰工程施工合同书》，系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，自双方当事人签字之日起，即对双方当事人具有约束力。签订该合同后，喻学强仅于2018年12月3日支付50000元，直至次日才共支付58280元，并未依约于2018年12月3日就足额支付58280元，喻学强已构成违约，但未依约支付工程进度款并非工期顺延的约定情形，喻学强也未确认涉案工程工期顺延，故一审法院不认定涉案工程工期已顺延。益友公司施工后，并未如期于2019年1月11日完成工程，故益友公司依约应于2019年1月12日起，按500元/天的标准，向喻学强支付赔偿金，喻学强仅主张从2019年1月14日起算，系其处分自身诉权的自由，一审法院予以支持。一审法院在审理查明部分已认定益友公司于2019年3月13日因喻学强不再让益友公司工人入场施工而退出，此后喻学强另行组织人员对涉案工程进行施工，双方均以自己的行为表明不再继续履行该合同，现喻学强主张解除该合同，一审法院予以支持，并认定解除日起为2019年3月13日。合同解除后，尚未履行的，终止履行，喻学强不能再就涉案工程此后的延误向益友公司主张赔偿，故一审法院仅支持工期延误赔偿金计付至2019年3月13日止，现喻学强主张工期延误赔偿金计付至2019年3月30日止，无事实和法律依据，一审法院对超出部分不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条的规定，判决：一、解除喻学强与益友公司于2018年12月3日签订的《建筑装饰工程施工合同书》；二、益友公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向喻学强支付工期延误赔偿金29500元（从2019年1月14日起计算至2019年3月13日，每日500元，共计59日）；三、驳回喻学强的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1097.25元，由喻学强负担828.25元，益友公司负担269元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：益友公司是否应向喻学强支付赔偿金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，益友公司与喻学强在《建筑装饰工程施工合同书》约定，案涉工程期限为40日，开工日期为2018年12月3日，因益友公司过错，致使工期延误的，每延误一天向喻学强支付赔偿金500元。该约定系双方的真实意思表示，赔偿金系益友公司承担违约责任的一种方式，具有补偿性及惩罚性。益友公司实际施工至2019年3月13日，且工程尚未完工，已构成违约。《建筑装饰工程施工合同书》解除后，上述违约金条款可继续适用，益友公司理应按约向喻学强支付赔偿金。益友公司主张工期延误系因施工面积增加而喻学强未支付工程款所致。根据本案已查明事实，双方在《建筑装饰工程施工合同书》签订前，对施工现场进行了实地查看，《建筑装饰工程施工合同书》中亦载明双方签订合同时，对施工内容和预算以《施工图》《预算表》进行了确认，同时约定如需对《预算表》以外的施工项目、材料、工艺等进行变更时，双方应协商一致，并签订书面变更协议，方可变更。案涉房屋系二次装修，房屋的实际建筑面积与装修面积并不能当然的等同。益友公司未举证证实喻学强在《预算表》之外实际增加了施工面积或项目，亦未举证证实因房屋面积客观上导致施工项目或费用增加，以及其向喻学强提出过增加工程款的要求，故益友公司应承担举证不能的不利法律后果。益友公司的该项上诉意见，于法无据，本院不予采纳。关于每天500元的赔偿金是否过高问题，根据合同约定，竣工日期应为2019年1月11日，但益友公司直至2019年3月13日仍未完工，导致双方合同解除，严重影响了工程的正常进展以及喻学强对房屋的接收和使用，且该约定数额应系益友公司在订立合同时可以预见到的违反合同可能给对方造成的损失，故益友公司该项上诉意见，于法无据，本院不予采纳。综上，益友公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费538元，由海口益友精创装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 傅 萍审判员 袁 蓉审判员 陈立夫 二〇一九年十二月十九日书记员 高子婷速录员 黄晓霞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。