安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖17民终1072号 上诉人（原审被告）：芜湖大观园花木有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区三阳城市花园，统一社会信用代码91340207760849306U。 法定代表人：许从秀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田小龙，安徽安然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张园，安徽安然律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘根虎，男，汉族，1962年12月26日出生，住安徽省池州市青阳县。 委托诉讼代理人：徐志峰，安徽青华律师事务所律师。 上诉人芜湖大观园花木有限公司（以下简称大观园公司）因与被上诉人刘根虎建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院（2018）皖1723民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭书面审理本案。本案现已审理终结。 大观园公司上诉请求：一、撤销安徽省青阳县人民法院（2018）皖1723民初2078号民事判决，改判驳回被上诉人原审的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人支付。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人刘根虎间并非分包关系。2016年4月，大观园公司承包池州市亿达房地产开发有限公司（以下简称亿达公司）开发建设的青阳县亿达广场居住小区一期景观绿化工程，双方签订《亿达住宅一期景观绿化施工合同》。因亿达公司工作人员要求，大观园公司被迫同意刘根虎挂靠其名义施工景观绿化工程中的水电工程，刘根虎独立施工、管理、自筹资金、自主经营、自负盈亏，从领取图纸和施工方案的变更、材料的数量及询价、工程进度、工作联系、预算决算，直至交付验收等都是由其个人自行决定，无需经过大观园公司同意，且“景观水电工程”（含附属工程）的验收移交，大观园公司全程未参与。大观园公司给付刘根虎8.5万元工程进度款，系收到亿达公司按合同约定给付的工程进度款后，扣除相应的税款支付。大观园公司与刘根虎之间没签订分包合同，未收取分包管理费，且刘根虎个人没有相应的施工承包资质，大观园公司不可能违法分包给没有资质的个人施工。刘根虎提供的经济签证单和工程移交书上分别有大观园公司盖章和刘根虎的个人签字，双方应是并列、合作关系，并非管理、分包的关系。双方各自负责施工的工程已结束并交付，但亿达公司至今未结算，且其已申请破产，现刘根虎要求支付工程款，违背事实和法律，违背诚信、公平基本原则；二、原审法院所认定的证据无法形成完整的证据链，无法证明大观园公司和刘根虎之间存在分包关系。大观园公司未能提供挂靠协议，但根据“谁主张谁举证”的原则，刘根虎亦未提供分包协议等证据。三、原审判决大观园公司支付刘根虎工程款181859.88元，依据的是刘根虎单方委托鉴定的《工程结算书》，因该工程尚未决算，该《工程结算书》的结算范围、依据均不符合实际情况，结算结果缺乏客观真实性，原审法院确认此份证据并以此认定工程款数额明显不当。综上，原审仅依据上诉人的部分工程由被上诉人个人组织施工、从上诉人处领取和借支工程款及上诉人未能提交相关挂靠协议这三个方面认定本案双方属违法分包行为进行判决，判决依据不足。 刘根虎一审诉讼请求：1、依法判令大观园公司支付工程款181859.88元并承担鉴定费6000元；2、本案诉讼费由大观园公司承担。 一审法院查明：对刘根虎提交的证据一和大观园公司提交的证据四竣工移交证书，双方对其真实性无异议，经审查予以确认其真实性，该证据能证实涉案工程已竣工验收并使用，该证据上有刘根虎的签字，加盖大观园公司青阳亿达广场景观工程项目部的公章，但据此不能证明刘根虎系挂靠大观园公司施工诉争工程。对刘根虎提交的证据二安装材料清单，大观园公司对其真实性无异议，经审查予以确认；对证据三建设工程造价书，因无双方的盖章确认，大观园公司予以否认，不予确认；对证据四结算审核表，因无大观园公司盖章，不予确认，对签证单，和大观园公司提交的证据四系同一证据，予以确认其真实性，但该证据不能证明双方系挂靠施工关系。对证据五董兆定、黄光勇的书面证言，因两名证人均未出庭作证，且两名证人作为亿达房地产的工作人员，出具的证言与本案具有利害关系，故不予确认。对大观园公司提交的证据一、二、三、五，对其真实性予以确认；对证据六电话录音，因不能分辨录音人的身份，且即使是亿达房地产的工作人员夏善定，其未能到庭作证，故不予确认。对刘根虎提交的安徽省建生工程咨询有限公司出具的工程结算书，因刘根虎就涉案工程款申请鉴定后，大观园公司不同意鉴定，故刘根虎单方委托具有工程造价鉴定资质的机构进行的评估，大观园公司虽提出异议，但未能提交相反证据予以反驳，也不申请进行鉴定，故予以确认。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是刘根虎系挂靠大观园公司资质进行实际施工还是大观园公司将涉案工程分包给刘根虎施工。首先，亿达公司将亿达一期景观绿化工程发包给大观园公司，刘根虎施工的亿达一期景观水电工程仅是上述工程的一部分，即使如大观园公司所述系亿达公司工作人员要求大观园工程将涉案工程交由刘根虎施工，大观园公司也并非出借资质，大观园公司作为整个景观绿化工程的承包人，对其承包范围内的工程有自主选择权，其将承包的部分工程交由不具有施工资质的刘根虎施工，属于违法分包行为。其次，根据工程款支付凭证显示，亿达公司分别于2016年5月24日、2017年9月30日两次向大观园公司汇款各10万元，大观园公司于2017年1月26日向刘根虎指定的收款人汇款5万元、刘根虎分别于2016年7月1日、2017年9月30日分别在大观园公司收到和借支工程款1万元和2.5万元。从上述工程款支付记录可以看出，刘根虎均从大观园公司领取和借支工程款，而非从亿达公司领取工程款。最后，大观园公司称刘根虎系挂靠大观园公司进行施工，未能提交相关挂靠协议，提交的竣工移交证书和签证单上虽然有刘根虎的签字，但是以大观园公司青阳亿达广场景观工程项目部的名义和亿达公司办理验收和工程签证，且从亿达公司支付给大观园公司和大观园公司支付给刘根虎的工程款数额上看，亿达公司并非从大观园公司上走账直接支付刘根虎工程款，故不能证实刘根虎挂靠大观园公司进行施工。综上，大观园公司和刘根虎之间属于违法分包行为，而非刘根虎借用大观园公司的资质承包涉案工程。涉案工程款经评估为266859.88元，大观园公司已经支付85000元，尚欠181859.88元。依照相关法律规定，判令，芜湖大观园花木有限公司于本判决生效后十日内支付刘根虎工程款181859.88元。案件受理费3937元，减半收取1968.5元，由芜湖大观园花木有限公司负担。 双方当事人二审未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：建设工程中的分包是指承包人在承包工程后，将其承包范围内部分工程项目交给第三人完成的行为。本案亿达公司与大观园公司签订《亿达住宅一期景观绿化施工合同》，将亿达一期景观绿化工程发包给大观园公司，大观园公司承包后仅将合同中水电工程交由刘根虎施工，其余工程均自行施工完工，其行为应属建设工程中的分包；因刘根虎为自然人，不具备施工资质，该分包系违法分包；大观园公司主张刘根虎系挂靠其资质进行施工，未能提交挂靠协议等有效证据证明，应承担举证不能的责任。另案涉水电工程经竣工验收并使用，刘根虎作为实际施工人，有权要求大观园公司支付工程款，大观园公司对刘根虎提交的安徽省建生工程咨询有限公司出具的《工程结算书》有异议，但未提交相反证据予以反驳，一审依据该《工程结算书》确认工程价款予以判决，并无不当。综上所述，大观园公司的上诉理由无事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3937元由上诉人芜湖大观园花木有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  金本淳 审判员  叶光氢 审判员  陈大明 二〇一九年十二月十二日 法官助理严琛琛 书记员李欣