浙江省金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0702民初9741号 原告：金华互通联合传媒有限公司，住所地浙江省金华市金东区宏济街755号万达广场4幢802室。 法定代表人：曹爱民，执行董事。 委托诉讼代理人：王放，浙江丰畅律师事务所律师。 被告：浙江新黄浦置业发展有限公司，住所地浙江省金华婺城区八一北街567号。 法定代表人：张超，执行董事。 被告：金华市世贸大饭店有限公司，住所地浙江省金华婺城区八一北街737号。 法定代表人：张超，执行董事。 两被告共同委托诉讼代理人：朱文杰、朱恺，浙江金奥律师事务所律师。 原告金华互通联合传媒有限公司（以下简称互联传媒公司）与被告浙江新黄浦置业发展有限公司（以下简称新黄浦置业）、金华市世贸大饭店有限公司（以下简称世贸大饭店）合同纠纷一案，本院于2019年8月28日立案后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告金华互通联合传媒有限公司的委托诉讼代理人王放，两被告的共同委托诉讼代理人朱文杰、朱恺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告互联传媒公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告返还原告销售考核保证金50万元；2.判令两被告向原告支付销售房屋利润分成101610元；3.判令两被告分担因其违约行为而给原告造成的销售成本损失359187.50元；4.由两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2019年3月6日，原告与两被告签订《协议书》一份，约定：甲方（即本案两被告）将位于东方国际周边商业24间，委托给乙方（即本案原告）独家销售；独家销售合作期限自2019年3月10日起至2019年7月10日止；合作期间甲方无需支付销售佣金和其他费用给乙方，乙方仅享有利润分成；协议签订起三个工作日内，乙方向甲方支付项目销售考核保证金50万元。原告方于2019年3月8日按照两被告的指示向浙江三联集团有限公司汇入销售考核保证金50万元，《协议书》生效。《协议书》生效后，原告通过雇佣专业销售团队、广告投放宣传等方式开展东方国际周边24间商业的销售工作，依据《协议书》第四条第1.1项约定：“甲方对本协议附件1约定的24间商铺房源，在签订本代理销售合同时确保已完成抵押权释放等手续，确保可售房源的销售、购房、过户手续的及时办理。”两被告委托给原告销售的房屋应当是无限制产权处置情形的房屋，但是案涉的24间商铺均被司法查封，其中12间商铺直至2019年5月10日才解除司法查封，另12间商铺更是时至今日也未解除司法查封，根本无法进行销售。期间，因两被告的原因导致原告方原计划的销售工作无法开展，销售进度被极大延误，根本无法完成《协议书》第五条第1.1项约定的销售考核指标。在多重的困难下，原告方完成了SC05、5D06和SD07共3间东方国际周边商业用房的销售工作，共获得销售溢价为203220元，依据《协议》第四条第2.4项的约定，原告方可获得的利润分成应为销售溢价的50%即101610元，两被告至今未向原告支付分文的利润分成款。除上述3间商铺外，因两被告方房屋产权的原因，原告方在投入大量销售成本的情况下都无法实现销售，两被告应当补偿原告已支付销售成本的损失。原告认为，两被告未按《协议》约定将无限制产权处置情形的24间房源交给原告销售，最终导致原告方无法完成销售考核任务属两被告方违约，应由两被告承担相应的违约责任。现协议约定的独家销售合作期限已过，两被告应当返还原告销售考核保证金50万元并应按协议约定向原告支付SC05、SD06和SD07共3间东方国际周边商业用房利润分成101610元并补偿原告相应销售成本损失。 两被告共同答辩称：本案原告要求返还保证金及支付溢价销售的利润分成的条件未具备，并且原告自身销售能力不达标，自身无法完成既定的销售考核目标，无权要求退还保证金。一、原告要求返还保证金及支付溢价销售的利润分成的条件未具备，其无权主张上述两笔款项。根据协议书第五条第3点的约定，原告的溢价销售的利润分成=（实际成交的该房屋总价—附件1约定的该房屋底总价—溢价部分税费）乘以50%，而被告事后了解到，原告所销售的涉案的三套商铺，实际受房价高于《房屋买卖居间合同》所写的房屋售价，因此被告要求原告进行对账，但原告至今未对账。原告合同义务未履行完毕，合同并未终止原告无权要求退还保证金。二、被告自身存在违约行为、自身销售能力不达标，自身无法完成既定的销售考核目标，无权要求退还保证金。协议书第五条第1点非常明确的列明了原告的销售任务，但原告至今才刚刚完成三间房屋销售，远低于合同约定的销售任务。协议书约定的合作代理期是自2019年3月10日至2019年7月10日，期间两次考核的销售房款总额应当不低于1500万元，但截至目前被告才收到购房户三间购房款193.28万元。即使涉案房屋12间未被查封，经过两次考核期间原告也须完成90%房屋的保底销售工作，原告对未查封的房屋也必须销售出9至10套房屋。但原告的实际履行能力大大的低于该目标。三、涉案被查封房屋已经由判决确权为被告所有，被告有权依法处分自身所有房产。涉案房屋中只有马文生名下的12间房屋被查封，另外12间房屋可以正常销售。解封只是时间上的问题，并不存在房屋所有权的权利瑕疵。四、原告要求的销售成本损失359187.50元没有合同与事实依据，依法应当不予支持。协议书明确约定原告方自行承担的费用包括金华房网首页门头广告、通栏广告、微信朋友圈强势推广等。另外，原告主张的上述损失没有明细及相关证据，不能证明其实际损失。综上，请求依法驳回原告诉请。 在审理过程中，本院依法组织双方当事人进行举证并当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下： 对原告提交的证据： 1.营业执照复印件、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件各一份、两被告全国企业工商信息打印件两份，证明原、被告诉讼主体资格。 2.协议书一份，证明原被告之间就独家销售东方国际周边商业24间达成协议，以及协议内容的相关约定。 3.金华银行转账凭证一份，证明原告已经按照两被告指示交付销售考核保证金50万元，协议已经生效。 4.房屋买卖居间合同三份，证明原告为被告销售了SC05、SD06和SD07共3间商铺，且销售价高于协议约定的销售底价203220元，原告可获得分成101610元的事实。 5.金华房网广告投放明细一组，证明原告为销售两被告24间商铺投入大量的人力、物力，但因房屋被查封，导致无法销售给原告造成损失的事实。 6.新黄浦置业名下不动产查询单九份，证明被告名下所有委托原告销售的房屋在2019年5月9日申请解除查封的事实。 7.马文生名下不动产权属查询单十二份，证明该12套房屋并未登记在被告名下，也未解除司法查封的事实。 8.金华房网广告投放明细清单、金华房网广告部分合同七份，证明在原告处投放广告原告可获得的收益，也证明原告在本案中因被告违约行为而导致的相关损失。 9.收据三份、转账凭证若干、申请一份，证明原告收取团房服务费的情况。 两被告共同提出质证意见： 1.对证据1，无异议。本院确认其证明力。 2.对证据2、3、4，关联性有异议。本院认为，被告的异议不成立，利润分成按照协议书约定计算。 3.对证据5，对证据的三性均有异议，系原告单方面制作。本院认为，被告的异议成立，对证据的证明力不予确认。 4.对证据6，对真实性无异议，不动产权查询单9份一致的，能够证明该9套房屋是不存在查封情况，是完全可以销售的，卖掉的3套也是，对解封申请书写的20套房产，但是这20套是不是包括涉案的合同房产无法核实。本院认为，从申请书来看，原、被告在协议书签订期间，涉案的房屋尚处在查封阶段，被告于2019年5月份才申请解封。 5.对证据7，不动产查询单没有异议，但是该12套房屋原本在马文生名下，已经生效的民事判决书已经确认所有权归被告所有，这12套是可以随时解封并进行销售。本院认为，虽生效判决已经确定权属，但至今涉案的房屋仍未解除查封，无法进行销售，对证据的证明力予以确认。 6.对证据8，金华房网广告投放清单三性有异议，系原告自己制作，后面合同以及相关清单、银行流水、公章真实性无法确定，与本案无关。本院认为，被告的异议成立，原告未能提供充分证据证明其损失的合理性及具体数额，对证据的证明力不予确认。 7.对证据9，三性均有异议，收据是原告方自行制作，未开具正式发票，据我方了解，付钱时并没有收据，付钱是抵房款的且付款不开票减少房屋过户税收，付的款项应作为购房款。本院认为，根据协议书原告自行向客户收取团房服务费，权利人可以要求原告开具发票，对被告的异议本院不予采信。 对两被告提交的证据： 1.不动产登记证明一份（9页），证明涉案商铺尚有12套房屋未被查封的事实。 2.民事判决书一份，证明被查封的12套房屋已确权于被告名下，被告可以及时解封的事实。 3.情况说明、录音一组，证明涉案为支付溢价款三套商铺，客户所交实际房款并不是合同所签价格，原告存在谎报真实售房价，私自收取房屋售房利润的事实。 原告提出质证意见： 1.对证据1，真实性无异议，9套房屋解封在2019年5月10日，超过委托销售期。本院认为，原告的异议成立，对证据的证明力不予确认。 2.对证据2，民事判决书的真实、合法无异议，但房屋至今还在马文生名下，被六家法院查封。本院认为，原告的异议成立，对证据的证明力不予确认。 3.对证据3，情况说明内容有异议，不存在所说的高价，服务费本来就是我们收取，黄小东认可合同价款是一致，实际652800元，差价20万是我们收取的。录音我们提前刚拿到，庭后说明。杨素英是不是购房者无法核实。本院认为，根据双方签订的协议书，原告自行向客户收取团房服务费，无论任何原因，原告自行处理与已收取团购服务费客户的退还等手续，可见该笔费用与被告方并无关系，对证据的证明力不予确认。 根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人当庭陈述，本院确认本案事实如下： 2019年3月6日，原告（乙方）与两被告（甲方）签订《协议书》一份，主要内容为：委托乙方销售的范围为东方国际周边商业24间，详见附件1“东方国际周边商业销售价格表”,最终范围及销售底单价和底总价以经甲方签字盖章确认的为准；此次合作乙方采用独家电商代理销售模式，利用金华房网媒体平台资源，及金华房网300家中介会员5000个经纪人分销，以交N万减N万的销售方式吸引潜在购房客户，乙方自行向客户收取团购服务费并开具正式发票，在整个合作过程中甲方无需支付销售佣金和其他费用给乙方，乙方仅享受利润分成。合作代理期限为4个月，自2019年03月10日至2019年07月10日；在本协议签订之日起3个工作日内，乙方向甲方支付项目销售考核保证金人民币50万元，确保乙方根据本协议约定完成销售考核目标；甲乙双方权利义务，甲方对本协议附件1约定的24间商铺房源，在签订本代理销售合同时确保已完成抵押权释放等手续，确保可售房源的销售、购房、过户手续的及时办理；在本协议约定的合作代理期限内乙方自行承担以下费用：金华房网首页门头广告8个月（间隔投放），按2018金华房网广告刊例价3.5折（此项费用为58.80万元），金华房网首页通栏广告8个月（持续投放），按2018金华房网广告刊例价3.5折（此项费用为25.20万元），微信公众号推广，微信朋友圈强势推广（间隔投放）800万条（此项费用为40万元左右），乙方支付中介分销带看客户成交佣金为10-20万元/间，乙方派驻项目销售经理1名，置业顾问4名，薪资(底薪+提成)按5人计（此项费用约50-100万元），售楼部现场的广告、装修，办公用品，绿化等相关费用5-10万元；无论因任何原因，客户最终未能与甲方签订购房合同或完成交款、过户手续的，乙方负责处理与其已收取团购服务费客户的团购服务费用退还等手续，若因乙方未及时处理造成甲方损失的，甲方有权直接在乙方保证金或利润分成中扣除；乙方不得以低于附件1约定的销售底单价和底总价对外销售合作房源，乙方可以对合作房源在附件1约定的销售底价基础上提高销售价格(下简称“溢价销售”)，如最终成交的房屋价格系溢价销售的价格，对该户的溢价部分，甲方同意在按国家税务部门规定扣除甲方所需缴纳的税费后，剩余溢价部分的50%作为乙方利润分成，除此之外，甲方不再承担或支付其他任何费用：如乙方合作代理销售房源最终成交价格等于附件1约定的销售底价的，则甲方无须支付利润分成也无需承担任何费用；销售考核指标按照实际销售回收总金额分段确定，即按照附件1所列24间物业的销售底总价合计金额29633875元为考核标准，第一次考核时间段为在本协议生效之日起至2019年05月10日前，乙方须完成总销售考核金额的50%以上，即截止2019年05月10日经乙方销售成功与甲方签订购房合同的合同总价不低于14816938元，甲方实际收到的房款总额不低于4000000元，第二次考核时间段为自2019年05月10日至2019年07月10日前乙方须完成总销售考核金额的90%，即经乙方销售成功与甲方签订购房合同的合同总价不低于26670488元，甲方实际已收到的房款总额不低于15000000元；为了确保本次合作代理期间乙方的销售进度，在第一次考核时间段内，乙方已成功销售并由甲方完成购房合同签订并且客户已支付首期购房款(如为一次性付款，则要求支付全部购房款)的房屋合同总销售额未达到本合同附件1约定的所有合作房源销售底总价之和的50%的，甲方有权中止合作，并扣除50%保证金，若经协商后由乙方继续销售的，乙方须补足相应保证金，在第二次考核时间段内，乙方已成功销售并由甲方完成购房合同签订并且客户已支付首期购房款(如为一次性付款，则要求支付全部购房款)的房屋合同总销售额未达到本合同附件1约定的所有合作房源销售总底价之和的90%的，甲方有权中止合作，并扣除50%保证金；经甲乙双方确认，如乙方提前完成所有销售指标，则甲方须于15个工作日内全额退回保证金，若发生本合同解除或终止的情形时，自合同解除或终止之日起15个工作日内，甲方须退回乙方所剩保证金，若甲方逾期退还履约保证金则应根据逾期退还金额按每日万分之三支付乙方逾期利息；在溢价销售的情况下，乙方的利润分成按照以下方式计算，溢价成交房屋的乙方利润分成=(实际成交的该房屋总价-附件1约定的该房屋底总价-溢价部分税费)×50%；若发生本合同解除或终止的情形时,在解除或终止合同之日起7日内，甲乙双方应根据本合同约定对乙方未结算部分的销售利润分成进行结算，乙方根据双方确认的利润分成金额向甲方出具等额金额的增值税专用发票及其他甲方要求的付款资料后，甲方在收到上述发票和资料后的7个工作日内，向乙方支付剩余款项，本条款约定的结算和支付条件不因合同的解除或终止而失效；本协议壹式肆份，甲方执叁份，乙方执壹份，自双方签字之日起成立，自乙方缴纳销售考核保证金之日起生效。协议的附件1为合同约定销售房屋详单。 2019年3月8日，原告将50万元保证金汇入浙江三联集团有限公司账户，江三联集团有限公司出具收款收据一份。合同签订后，原告按照约定进行销售工作。在其居间下于将新黄浦置业东方国际公馆A馆SC05室房屋出售给了黄小东，附件1底价为416515元，合同价款为452800元，2019年3月13日黄小东分三次刷卡共交纳150000元“团房服务费”给原告，原告出具收据一份；将新黄浦置业东方国际公馆A馆SD06室房屋出售给了王峥，附件1底价为584700元，合同价款为650000元，2019年4月3日王峥通过微信、支付宝交纳“团房费”50000元，王峥于2019年5月15日书写退款申请1份，原告通过微信退还20000元；2019年5月21日将新黄浦置业东方国际公馆A馆SD07室房屋出售给王冈梁，附件1底价为728365元，合同价款为830000元，2019年5月21日王冈梁通过POS机刷卡的方式支付“团房服务费”50000元。根据协议书附件的价格表，原告居间出售的三套房屋溢价203220元。三套房屋的浙江增值税普通发票税率为5%。另原告系金华房网运营商。 2019年5月8日、5月9日，被告向金华市自然资源和规划局申请解除对合同中载明房产的查封，金华市自然资源和规划局对登记在两被告名下的房产进行解封，对登记在马文生名下的东方国际复合小区SC06(-1-2)、SC07(-1-2)、SC08(-1-2)、SC09(-1-2)、SC10(-1-2)、SC11(-1)、SC12(-1)、SD16(-1-2)、SD17(-1-2)、SD18(-1-2)、SD19(-1-2)、SD20(-1-2)室房产至今未解除查封。 本院认为：原告与两被告签订的《协议书》系各方真实意思表示，协议签订后原告按约缴纳了保证金，协议合法有效。本案的争议焦点有四，一是团购服务费的性质，二是保证金是否应当全款退回，三是房屋溢价款的利润分成数额，四是原告销售成本损失的具体数额。第一，协议书约定“原告自行向客户收取团购服务费并开具正式发票，无论因任何原因，客户最终未能与被告签订购房合同或完成交款、过户手续的，原告负责处理与其已收取团购服务费客户的团购服务费用退还等手续，若因原告未及时处理造成被告损失的，被告有权直接在原告保证金或利润分成中扣除”，可见原告自主收取的正式购房合同外的“团购服务费”（团房服务费），符合合同约定，与被告无关，故对被告抗辩的该笔费用应属于购房款本院不予采信。第二，根据协议书约定“原告对本协议附件1约定的24间商铺房源，在签订本代理销售合同时确保已完成抵押权释放等手续，确保可售房源的销售、购房、过户手续的及时办理”，但从原告提供的证据材料可以看出，被告在2019年5月8日、9日才向金华市自然资源和规划局申请解除对合同中载明房产的查封，登记在马文生名下的12套房产至今未解除查封，系被告违约在先，原告并无过错，原告不可能按照协议书的约定完成销任务，现合同履行期限已到，被告应当全额退还原告缴纳的保证金50万元。第三，根据协议书对于利润分成计算方式的约定，利润分成额=（实际成交的该房屋总价-附件1约定的该房屋底总价-溢价部分税费）×50%，溢价部分税费为溢价金额×5%，根据计算原告可得的利润分成为96529.50元。第四，对于原告诉请的因被告违约行为而给原告造成的销售成本损失，原告提交的证据不够充分，难以确定损失的合理性及损失的具体数额，故本案中难以支持。综上，对原告诉请于法有据部分本院予以支持，其余部分应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决如下： 一、被告浙江新黄浦置业发展有限公司、金华市世贸大饭店有限公司应于本判决生效之日起三日内返还原告金华互通联合传媒有限公司销售考核保证金50万元。 二、被告浙江新黄浦置业发展有限公司、金华市世贸大饭店有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告金华互通联合传媒有限公司销售房屋利润分成96529.50元。 三、驳回原告金华互通联合传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6704元（减半收取，原告已预交），保全费5000元，合计11704元，由原告金华互通联合传媒有限公司承担3336元，由被告浙江新黄浦置业发展有限公司、金华市世贸大饭店有限公司共同负担8368元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 刘敬礼 二〇一九年十二月二十七日 代书记员 林赛赛