浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5675号上诉人（原审被告）：楼某1，男，1952年8月6日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。被上诉人（原审原告）：楼某2，女，1957年10月25日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：胡雪梅，浙江六和（义乌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨野涛，浙江六和（义乌）律师事务所实习律师。原审被告：楼某3，男，1946年12月24日出生，汉族，户籍所在地：浙江省金华市婺城区，现住浙江省金华市婺城区。上诉人楼某1因与被上诉人楼某2及原审被告楼某3遗嘱继承纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初7290号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。楼某1上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定“被继承人俞宝娟生前立下遗嘱，属于代书遗嘱……应当认定为合法有效”系事实认定错误。涉案遗嘱的见证人楼某4、楼某5并未出庭，接受法庭、当事人的直接询问。根据民事诉讼法第七十二条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。出庭作证并接受法官和当事人的直接询问，是证人的义务。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以通过提供书面证言、使用视听传输技术或者视听资料等方式作证。确有困难的是：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。而本案中楼某4、楼某5一同到法院接受了调查，但表示不愿一同到法庭接受法庭及当事人的询问，显然不属于上述“确有困难”情形。一审法院仅凭对楼某4、楼某5的调查作为认定依据，认定涉案遗嘱的真实性显然是错误的。而且楼某4、楼某5的调查，是在同一时间，同一地点，同一调查人、记录人形成的，该证据是非法的，不真实的，不具有证明效力。二、一审法院认定“2018年4月3日协议”合法有效系认定事实错误。该协议即使楼某1无法举证证实系附生效要件的协议，从协议内容看也不能认为系楼某1对俞宝娟遗产的放弃继承。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第五十一条之规定，放弃继承权的效力追溯到继承开始的时间。因此继承开始的时间就是被继承人死亡的时间。本案中的协议形成于被继承人的生存期间，该协议中的楼某1放弃继承的效力不能满足基本的时间要求，因此不能作为放弃继承的意思表示。而且该协议签署时俞宝娟尚在世，楼某1与楼某3擅自就俞宝娟财产进行处分，俞宝娟也未进行追认，该处分行为是无效的。三、见证人楼某4、楼某5所称俞宝娟系因楼某1妻子虐待俞宝娟而出具遗嘱，该事由与实际不符，且楼某4与俞宝娟关系不融洽，书写遗嘱的可能性不大，反而是楼某5代书的可能性更大。楼某5明知之前的财产分割单有分给楼某32间楼房，楼某1楼房1间，平房半间，而案涉遗嘱中却载明楼某1与楼某3每人1间半楼房和半间平房，其未提出该错误不符合常理，而楼某4不知晓财产分割单，所以遗嘱与财产分割单有出入，故案涉遗嘱伪造的可能性更大。楼某2辩称：楼某1的上诉请求没有事实与法律依据，应当驳回上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、俞宝娟的遗嘱属于代书遗嘱，真实合法有效。虽然两见证人没有到庭作证，但是楼某2在一审中已提供两份对两见证人的调查笔录，以及一审法院依职权向见证人进行调查并制作笔录，这几份笔录中关于案涉代书遗嘱的形成原因和形成过程高度一致，结合涉案三方的陈述足以证实这份遗嘱的真实性。虽然法院依职权调取的谈话笔录显示时间上有重叠，但是一审法官在庭审中已说明时间填写系笔误，故不足以影响谈话笔录的真实性。结合俞宝娟生前的生活状况，以及临去世之前，子女对她的扶养情况，可以证实俞宝娟已指定楼某2为继承人。二、2018年4月3日，楼某3、楼某1、楼某2三人出具的协议书真实有效，符合客观事实和法律事实。当事人对该协议的形成过程陈述一致，协议书的内容并未载明附生效条件，而且楼某1也未举证证实存在生效要件，所以该协议书自成立时生效。涉案房产是俞宝娟跟楼凤兰的夫妻共同财产。楼凤兰2008年去世之后，其遗产已分配完毕，涉案房产由俞宝娟居住，俞宝娟指定楼某2作为遗嘱继承人，楼某2已尽赡养义务，楼某1与楼某3放弃该房产继承权，楼某2有权继承。楼某3辩称：尊重一审判决，服从法院判决。楼某2向一审法院起诉请求：1、确认形成于2012年4月2日的《遗嘱书》有效；2、确认形成于2018年4月5日的《协议书》有效；3、判令东阳市集用（2011）第7-266号集体土地使用权及地上的房屋由楼某2继承；4、对俞宝娟留下的属于法定继承范畴的遗产（含以俞宝娟存款支付的医药费、保姆费及俞宝娟的存款）依法进行分割。诉讼过程中，楼某2诉讼请求为：判令东阳市集用（2011）第7-266号集体土地使用权及地上的房屋由楼某2继承，楼某1与楼某3协助楼某2办理该不动产的产权过户登记手续。一审法院认定事实：楼凤兰、俞宝娟系夫妻，婚后育有三子女，长子楼某3，次子楼某1，女儿楼某2。俞宝娟户原有楼房一间一平屋，于1992年10月10日申请办理了土地使用证，证号为东集建（1992）字第12××99号。2008年7月8日，楼凤兰、俞宝娟、楼某3、楼某1对房屋进行分家，签订《分单》一份，载明“俞宝娟夫妻保留土地证号12××99朝东堂屋旁边木楼屋一间37.14㎡居住；……俞宝娟登记房屋后面平房41.75㎡分给次子楼某1吴维英夫妻”。2008年7月24日，根据分家析产，俞宝娟户自留东面一间，即坐落于东阳市，使用权面积37.14㎡），并重新办理土地使用证，证号为东阳集用（2008）第120102号。2008年9月22日，楼凤兰去世。2011年10月26日，俞宝娟申请办理遗失补证，取得东阳市集用（2011）第7-266号的集体土地使用权证。2012年4月2日，俞宝娟立遗嘱一份，由楼某4代书，载明“原有房屋四间、矮屋壹间，已处分给楼某3楼房壹间半、矮屋半间，给楼某1楼房壹间半、矮屋半间，另有壹间留着我日常生活之用……我现存只有日常生活使用这壹间房屋遗嘱书赠于楼惠兰所有，土地证号（2011-7-266），楼某3、楼某1二人不得争执，特此立遗嘱赠书为凭准”，见证人为楼某4、楼某5。2018年4月3日，楼某2、楼某1与楼某3签订《协议书》一份，载明“……现经协商决定俞宝娟的一间房屋（产证号为7-266，地号为007-031-00003-000-000）分给楼某2，二子永不反悔”，并由楼某3代签“俞宝娟”。2018年9月9日，俞宝娟去世。2018年12月20日，楼某2、楼某1与楼某3对俞宝娟的遗产存款部分进行分配，存款共计44417元，扣除俞宝娟的住院医药费及楼某2、楼某1与楼某3各自垫付的医疗费、丧葬过程中支出的红包后，余款由楼某2、楼某1与楼某3三人每人分得3350元，并已履行完毕。一审法院认为，公民可以依法立遗嘱处分自己的个人财产。本案被继承人俞宝娟生前立下遗嘱，属于代书遗嘱，形式合法，其有权立遗嘱处分其享有的不动产份额，故俞宝娟确认其享有的涉案不动产份额由楼某2继承的行为，不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。因涉案不动产系俞宝娟与楼凤兰共同共有，对于楼凤兰享有涉案不动产份额的部分，在楼凤兰死亡后，应作为楼凤兰的遗产进行继承，而楼某2、楼某1与楼某3在楼凤兰死亡后一致同意将涉案不动产归楼某2所有，并签订协议，应认定为楼某1与楼某3作出放弃继承并同意由楼某2继承的意思表示，且楼某1与楼某3作出的意思表示与俞宝娟的遗嘱内容相一致。综上，登记在俞宝娟名下的坐落于东阳市的集体土地使用权及地上房屋所有权由楼某2继承，楼某1与楼某3应当履行交付房屋及协助楼某2办理不动产变更登记手续的义务，未履行义务的，应承担相应的民事责任。楼某2的诉请，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十六条、第十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、确认登记在俞宝娟名下的坐落于东阳市[集体土地使用证号为：东阳市集用（2011）第7-266号]的集体土地使用权及地上房屋所有权由楼某2继承；二、楼某1、楼某3应于判决生效之日起十五日内协助楼某2办理上述判决第一项所确认的不动产权变更登记手续。案件受理费904元，减半收取452元，由楼某2负担。二审期间，当事人均未向本院提交证据。本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为：第一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条之规定，对于年迈体弱或者行动不便无法出庭的证人，可以提交书面证言。本案中，楼某5已86周岁，楼某4已有84周岁，二人年事已高，行动不便，确属不能出庭之情形。一审法院核实案涉遗嘱真实性，已对楼某4、楼某5进行调查并根据调查结果认定该遗嘱的真实性和合法性，不违反法律规定。第二，楼某1主张案涉遗嘱系楼某2与楼某4、楼某5三人伪造，但未提供证据予以证明，本院不予采纳。楼某1亦未提供证据证明该遗嘱存在《中华人民共和国继承法》第二十二条规定的遗嘱无效的情形，仅以代书人、见证人未出庭主张案涉遗嘱无效缺乏法律依据。第三、关于楼某2、楼某1与楼某3于2018年4月3日签订的协议。楼某1主张该协议附生效条件的协议，楼某2、楼某3对此否认，楼某1亦未提供证据予以证明，故不予采信。对于协议中所涉的俞宝娟财产，楼某2、楼某1与楼某3签订协议时虽无权处分，但俞宝娟去世后继承人即取得处分权。一审法院结合案涉代书遗嘱和楼某2、楼某1、楼某3所签协议内容认定案涉房屋由楼某2继承并无不当。综上，楼某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费904元，由楼某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄良飞审 判 员 盛 伟审 判 员 王玲雅二〇一九年十二月十六日代书记员 陈海威