湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终2536号上诉人（原审被告）：汉寿县龙阳小月纸品批发部，住所地湖南省汉寿县龙阳街道宝塔河村墙角组。经营者：吴汉波，男，1963年6月22日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：李泽民，湖南省汉寿县正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李军，女，1975年12月5日出生，汉族，职员，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：梅昌学，湖南辰龙律师事务所律师。上诉人李军因与被上诉人汉寿县龙阳小月纸品批发部（以下简称小月批发部）劳动争议一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2019）湘0722民初1863号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小月批发部上诉请求：撤销一审判决，改判小月批发部支付李军解除劳动合同的经济补偿金12565元及不支付李军未签书面劳动合同的二倍工资19745元。事实与理由：1、一审判决认定李军的工作年限错误，小月批发部不具有法人资格，不应当承担前经营者的用工义务，因此李军的工作年限应当只认定为7年而不是11年；2、李军在受雇满1年后，已经与小月批发部依法成立了无固定期限的劳动关系，小月批发部没有支付二倍工资差额的义务，一审判决小月批发部支付李军未签书面合同的二倍工资违反了仲裁时效的规定。李军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，采信证据适当，小月批发部的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。李军向一审法院起诉请求：1.小月批发部向李军支付解除劳动关系经济补偿金21540元；2.小月批发部向李军支付因没有签订书面的无固定期限劳动合同的双倍工资21540元；3.小月批发部向李军支付失业保险待遇24576元；4.小月批发部向李军支付双休日及节假日加班工资62630元；5.小月批发部为李军补缴2002年12月至2018年12月劳动关系存续期间的社会保险费用。一审法院认定事实：2002年11月，李军入职经营者为吴小波的汉寿县小月纸品批发部，担任该批发部驻金湾购物广场心相印纸品柜台导购员工作。2012年3月14日汉寿县小月纸品批发部依法办理注销登记。2012年3月14日吴汉波申请注册登记，字号为小月批发部，李军继续在原工作场所及工作岗位工作。工作期间，小月批发部未与李军签订劳动合同，也未为李军缴纳社会保险费。2018年12月李军以未缴纳基本养老保险费为由解除与小月批发部的劳动关系。2019年5月9日，李军向县仲裁委申请仲裁，要求小月批发部向其依法支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资、加班费、经济补偿金、失业保险待遇费并补缴养老保险费。2019年6月3日，县仲裁委作出（2019）汉劳人仲字11号仲裁裁决书，裁决小月批发部向李军支付经济补偿金19745元，驳回李军的其他诉讼请求。李军不服该裁决，遂诉至一审法院。另查明，李军离职前十二个月的月平均工资为1795元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、李军的工作年限如何计算；二、小月批发部是否应向李军支付经济补偿金、支付二倍工资、支付失业保险待遇、支付双休日及节假日加班工资、补缴社会保险费用。焦点一：李军的工作年限如何计算。本案中，虽经营者发生了变化，但李军并不知情且继续在原工作场所与工作岗位工作，根据《劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条第二款“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”；(二)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”。李军的工作年限应合并计算，具体时间为2002年11月至2018年12月。焦点二、关于李军要求小月批发部支付经济补偿金的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日(即2008年1月1日)起计算。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故对李军要求支付经济补偿的诉讼请求予以支持，具体数额为19745元(1795元/月×11个月)。关于李军要求小月批发部支付二倍工资的诉讼请求。李军自2002年11月入职经营者为吴小波的汉寿县小月纸品批发部，担任该批发部驻金湾购物广场心相印纸品柜台导购员工作。2012年3月14日汉寿县小月纸品批发部依法办理注销登记。2012年3月14日吴汉波申请注册登记，字号为汉寿县龙阳小月纸品批发部，李军继续在原工作场所及工作岗位工作。小月批发部应依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定与李军签订书面劳动合同。但截至双方劳动关系解除之日仍未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定，故小月批发部应支付李军未签订劳动合同二倍工资19745元(1795元/月×11个月)。关于李军要求支付休息日及节假日加班费的诉求。李军主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，李军未提供充分的证据证明经营者吴汉波安排其加班的事实，且庭审中，李军亦陈述其工作性质为三班轮班制，其提交的证据无法证实加班的事实。故对李军要求支付休息日及节假日加班费的诉求不予支持。关于李军要求支付失业保险待遇的诉求。依据《失业保险条例》第二条规定，城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工照本条例的规定，缴纳失业保险费。本条所称城镇企业，是指国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营以及其他城镇企业。一审法院认为，本条是关于《失业保险条例》适用范围的规定，其未将个体工商户纳入失业保险的范围，而是在附则中授权省级人民政府根据当地实际情况决定是否将有雇工的个体工商户及其雇工纳入失业保险。《湖南省实施〈失业保险条例办法>》第二条规定，本省行政区域内所有的城镇企业、事业单位及职工、社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工，依照本办法的规定，缴纳失业保险费。其关于适用范围的规定亦未将个体工商户纳入失业保险的范围。故对李军该项诉求不予支持。关于李军补缴社会保险费用的诉求。一审法院认为，李军要求补缴社会保险费用的诉求不属于法院受案范围，不予审查，李军可向相关社会保险行政部门主张。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、汉寿县龙阳小月纸品批发部在本判决生效之日起十日内向李军支付经济补偿金19745元；二、汉寿县龙阳小月纸品批发部在本判决生效之日起十日内向李军支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额19745元；三、驳回李军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由汉寿县龙阳小月纸品批发部负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为小月批发部是否应支付李军解除劳动合同的经济补偿金19745元、未签书面的无固定期限劳动合同的二倍工资19745元。2019年6月3日，汉寿县劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）汉劳人仲字11号仲裁裁决书，裁决小月批发部向李军支付经济补偿金19745元，小月批发部对此未起诉，应视为小月批发部认可支付李军的经济补偿金为19745元，且在二审中小月批发部进一步确认认可该数额，因此小月批发部上诉认为其支付给李军的经济补偿金为12565元无事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，小月批发部于2012年3月登记注册，但小月批发部至今未与李军签订书面劳动合同，因此应认定李军与小月批发部已订立了无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”而本案中李军已与小月批发部订立了无固定期限劳动合同，因此李军请求小月批发部支付未签书面的无固定期限劳动合同的二倍工资无事实及法律依据，本院不予支持。小月批发部上诉请求不支付该二倍工资本院予以支持。一审判决认为李军请求小月批发部支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资即未签书面劳动合同的二倍工资系适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，小月批发部的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省汉寿县人民法院（2019）湘0722民初1863号民事判决第一项，即一、汉寿县龙阳小月纸品批发部在本判决生效之日起十日内向李军支付经济补偿金19745元；二、撤销湖南省汉寿县人民法院（2019）湘0722民初1863号民事判决第二、三项，即二、汉寿县龙阳小月纸品批发部在本判决生效之日起十日内向李军支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额19745元；三、驳回李军的其他诉讼请求；三、驳回李军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费5元，由汉寿县龙阳小月纸品批发部负担。本案二审诉讼费10元，由李军、汉寿县龙阳小月纸品批发部各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 于前军审 判 员 卜玉苹审 判 员 孙 晖二〇一九年十二月十三日法官助理 张 利书 记 员 赵丹丹附本案引用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。