上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终11263号上诉人(原审被告、反诉原告)：上海同济室内设计工程有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：刘沛，总经理。委托诉讼代理人：汤香平，上海市君成律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海神汇建筑科技有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：刘晶，执行董事。委托诉讼代理人：张波，上海众华律师事务所律师。上诉人上海同济室内设计工程有限公司因与被上诉人上海神汇建筑科技有限公司承揽合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初22232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上海同济室内设计工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人货款254,445元；二、撤销一审判决第三项；三、撤销一审判决第四项，改判被上诉人赔偿违约金18万元；四、撤销一审判决第五项，改判被上诉人赔偿上诉人律师费3万元。事实和理由：第一，被上诉人施工质量存在瑕疵，上诉人已另行委托案外人对瑕疵部分进行整改。《采购合同》第八条第三款规定，被上诉人施工质量不符合约定要求的，上诉人有权委托第三方处理，费用由被上诉人承担。据此，涉案整改费用应当在总货款中予以扣除。第二，上诉人虽认可涉案4,000元加工、安装费用，但不同意支付违约金，因为被上诉人违约在先，最终未能就工程总款项进行决算，而且该4,000元也未单独约定支付期限，应当在工程结算总价款中一并支付。第三，一审法院酌定违约金明显偏低，上诉人应当按照每日1万元支付违约金。违约金的计算标准合同中有明确约定，被上诉人的违约行为造成上诉人无法取得总包合同中的100万元奖金并要承担相应违约责任，且上诉人需要额外支出相关配套设备的租赁费用，因此，上诉人依据一审法院认定的被上诉人违约起算点2018年8月10日至实际撤离之日2018年8月28日支付违约金每日1万元，共计18万元，合理合法。第四，一审判决被上诉人赔偿5,000元律师费明显过低，《采购合同》对律师费进行明确的约定，且上诉人提供了律师聘用合同，并开具了3万元的律师费发票，足以证明律师费已实际发生。被上诉人上海神汇建筑科技有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审法院未认定涉案工程存在质量问题，上诉人主张整改费用应从总货款中扣除的前提并不存在。关于4,000元的加工费用，上诉人理应支付违约金，一审法院认定违约金从被上诉人起诉之日起计算是正确的。关于上诉人主张的违约金及律师费金额，被上诉人分包的工程只是整个项目的一小部分，上诉人未提供证据证明整个项目的延迟系由被上诉人所致，因此，上诉人无权主张高额的违约金与律师费。被上诉人上海神汇建筑科技有限公司向一审法院起诉请求：一、判令上诉人支付被上诉人货款466,489.80元；二、判令上诉人支付被上诉人加工费及安装费4,000元；三、判令上诉人支付被上诉人违约金(按照前两项未付金额的日千分之三计算，从起诉日起算至实际支付日)。上诉人上海同济室内设计工程有限公司向一审法院反诉请求：一、判令被上诉人支付逾期完工违约赔偿金1,030,000元(按照每日10,000元，自2018年7月5日起计算至2018年10月15日止)；二、判令被上诉人支付律师费80,000元；三、判令被上诉人支付房屋租赁费5,000元(自2018年6月26日计算至2018年8月14日，每月3,000元)。一审法院认定事实：2018年5月，被上诉人与上诉人订立了《采购合同》，约定：上诉人就承包施工的上海白玉兰广场二次改造装修工程，向被上诉人采购安美特牌铝单板(3.0mm)2400平方米，单价980元，合价2,352,000元(四色阳极氧化含加工和安装)。上述采购产品为限额总价，实际供货不足的按实际供货量结算。合同内单价按照2018年3月12日图纸版本核算，若最终图纸做变更则被上诉人有权调整单价。合同按安装铝板的可见光展开面积计算，工程量按实计取；如被上诉人有报送产品样品或上诉人有提供产品样品的，送货产品须与样品一致；以上诉人提供的装修施工图纸为准，被上诉人应赴施工现场测量，并对施工图纸进行二次深化设计，确保工程质量及现场施工顺利进行；产品交付时间定为2018年5月4日至2018年7月4日间竣工交付，届时，被上诉人须按上诉人要求的时间、数量和质量交付产品；工期延误时，被上诉人须向上诉人支付违约金，每延误一天，扣除工程款10,000元，按天累计；交付时，应由双方人员共同依据规范和大样及施工质量，并在交付清单上签字确认。上诉人指定的人员为李古田，其签字的交付清单将作为结算依据之一，除此之外，其他人员签字的清单一律不作为结算依据；产品交付时，上诉人只对产品数量进行检验，如有外观瑕疵的，上诉人应在交付后30日内通知被上诉人，被上诉人应在24小时内对该质量问题作出书面处理意见，超过24小时不予书面答复的，则视为认可，被上诉人应立即予以更换或按退货处理，由此造成的损失由被上诉人承担；质量保证期内，上诉人发现产品或产品所用材料与合同约定不符或质量缺陷的，上诉人在发现后7日内通知被上诉人，被上诉人应在24小时内到达工程现场，3日内对该质量问题作出书面处理意见，超过3日不予书面答复的，则视为认可，由此造成的损失由被上诉人承担；被上诉人如达不到合同约定的质量等级，上诉人有权责成被上诉人进行返工，由此造成的一切工期、经济损失由被上诉人全额承担；上诉人在巡查过程中发出的质量整改通知书被上诉人必须在规定时限内整改完毕；竣工日期为被上诉人完成全部合同范围内施工内容，并经上诉人、业主、物业等核验各方验收通过签字的日期；合同签订后2日内上诉人支付给被上诉人合同总额的30%作为预付款，根据工程形象进度，完工量超过50%的上诉人收到发票后10日内，支付至已完工面积的80%，全部工程完工后，被上诉人上报工程量给上诉人审核，10日内支付至实际工程量价款的80%，上诉人以奖金形式一次性补贴被上诉人20,000元，结算时计入总价，被上诉人竣工验收合格、办理结算手续后，10日内支付至实际工程价款的97%，预留3%作为质保金，保修期满一年后无质量问题付清质保金，付款均以被上诉人开具满足税务要求的16%增值税专用发票为前提，如上诉人收到发票日期晚于上述付款期限的，付款期限相应顺延；若上诉人迟延付款，则须向被上诉人支付违约金，每延误一天，按未付款金额的千分之三计算，由于上诉人延迟付款造成的工期延误，则被上诉人免责。该合同落款时间为2018年5月4日，被上诉人方签字落款时间为5月9日。《采购合同》签订后，2018年5月17日，上诉人支付被上诉人预付款705,600元。2018年5月18日，上诉人发邮件给被上诉人，将原下端宽度为800毫米变更为400毫米，并在同年5月21日进行了确认。同年7月30日，被上诉人向上诉人提出《白玉兰项目增补报价》，称因1F扶梯处四色铝板由原合同量38平方米修改至8.30平方米，节点尺寸由原1400毫米更改80毫米，故增加加工费和安装费，后双方确认增补内容对应金额为4,000元。被上诉人提供微信聊天记录，以证明施工期间节点多次变更调整，其中：2018年6月30日6：57，李古田：“你们的四色铝板节点昨天业主确定了”，并发送图片；同年7月1日18：29，李古田发送电梯扶手处的节点图；同年7月19日12：35，被上诉人人员：“一楼手扶梯四色铝板现场尺寸只有80宽，尺寸受限影响安装效果，建议最小也要400，麻烦再确认下。”上诉人人员：“在7月1号李古田李工就在群里发过甲方的要求，不是我们说该就能改的。”上诉人对于上述微信聊天记录的真实性无异议，但认为节点图并未变化过，7月19日被上诉人发送给上诉人确认的不是节点图，只是施工的细节问题，不属于图纸变化，且节点图是由开发商和设计公司确定后，上诉人拿来交付被上诉人的。《采购合同》实际履行中，上诉人与被上诉人间有多次函件、邮件往来，其中：1、2018年6月9日，被上诉人发送邮件给上诉人，称因1层标高及节点未确定，2层、负1层下挂铝板未完成，故无法按进度结束焊烧；2、同年6月25日，上诉人发送邮件给被上诉人，称由于被上诉人施工严重滞后，严重影响整体工程进度，导致上诉人脚手架无法落架，并告知被上诉人二层、三层悬挑区脚手架定于7月2日拆除，要求被上诉人按期完工；3、同年6月27日，被上诉人发送邮件给上诉人，称1层节点尚未确认故无法安装，上诉人移交完整工作面后16天内完成作业；4、同年7月2日，被上诉人发函给上诉人，称被上诉人6月28日发送上诉人的函件中已详细阐述了上诉人原因造成的工期影响，并在7月2日得到上诉人口头通知一层的图纸节点有变，需要重新确认，由此造成被上诉人巨大的加工图重新制作的工作量，已无法按约定工期2018年7月4日完工；5、同年7月7日，上诉人发送邮件给被上诉人，称被上诉人除1层外，3层、2层、负1层等作业面都未完成，要求被上诉人7月2日前完成3层、2层工作内容；6、同年7月11日，被上诉人发送邮件给上诉人，称于2018年7月2日完成了3层、2层的绝大部分工作面安装工作，但截至7月11日，由于上诉人脚手架未拆除导致部分铝板无法安装，要求尽快拆除。2018年7月12日，被上诉人人员代春林出具书面说明，载明：1、三层、二层补板下周一发货，下周内安装完成，质量调整完成，达到初验收标准；2、自动扶梯处架子2018年7月19号拆除；3、一层铝板下周三到货50%(土圆和S弯)，剩50%2018年7月30号到货，安装结束调整达到初验收标准时间2018年8月10号；4、负一层补板同三层、二层同步；5、土圆处拆架子时间2018年7月19日。同年7月26日，代春林出具《四色铝板施工进度表》，载明：三层收尾，铝板已到场，7月25日施工，7月27日完成；二层自动扶梯侧面铝板及D区收尾铝板，7月29日到场及施工，8月1日完成；一层E、F区铝板，7月29日到场及施工，8月5日完成，收尾铝板8月3日到场及施工，8月6日完成；负一层区域补板及收尾铝板，8月1日到场及施工，8月5日完成，自动扶梯侧面铝板，8月6日到场及施工，8月8日完成；区域调整(割胶、调整、擦拭)，8月8日施工，8月10日完成。2018年8月10日，被上诉人向上诉人发送《付款通知单》，要求支付按照已完工面积1250平方米计算的80%货款(扣除已支付预付款)274,400元。上诉人认为被上诉人产品及施工存在质量问题，故于2018年8月20日、28日、30日分别向被上诉人发送《工程联系单》，20日联系单称铝板与封样不符须整改，板材板面变形须更换，结构开口须修复；施工安装质量达不到验收要求，直线部位不直、弧形部位不顺畅等；且被上诉人严重延误工期。同年8月23日，被上诉人发函给上诉人，称至8月10日已完成1250平方米工作量，要求上诉人支付至已完工面积80%的货款，且由于上诉人5月18日、21日将板型下端宽度800毫米变更为400毫米，未按期交付作业面，7月16日脚手架仍未拆除，8月2日二楼、三楼下挂铝板未完成等原因，被上诉人多次致函上诉人未果，导致被上诉人无法按合同约定时间完工。上诉人在28日联系单中称收到被上诉人8月23日的请款单，要求被上诉人更换不符合样本要求的材质，提交质量问题整改方案，在整改方案确认后根据约定及双方确认的合格工程量申请支付进度款，在30日联系单中称，要求被上诉人在9月2日前安装负一层自动扶梯侧板及补板，现场核实铝板缺一款香槟金镜面事宜并给出解决方案，整改已施工部位工程质量为直线顺直、弧线顺畅，经业主、监理、甲方共同验收合格后，报上诉人审核付款。被上诉人认为上诉人在28日、30日联系单中的陈述与事实不符，故于9月6日委托律师向上诉人发送《律师函》，载明截至2018年8月10日，被上诉人已完成1250平方米工作量的供货及现场安装，完工量已超过合同约定工程总量的50%，上诉人应支付274,400元，但上诉人对被上诉人确认工作量的请求置之不理并拖延付款，故要求上诉人3日内确认完工量并付款。同年9月20日，上诉人委托律师向被上诉人回复《律师函》，载明9月6日函件收悉，但因被上诉人未提供上诉人指定人员签字的结算单据，铝板安装存在质量问题，故不符合付款条件，且被上诉人未按合同约定工期于7月4日竣工交付，造成上诉人配套工程不能开张，脚手架闲置不能拆除，面临巨额违约赔偿，上诉人有权采取补救措施，指定其他施工单位完成项目，并保留索赔权利。同年9月24、25、27日，被上诉人人员短信要求李古田现场核算面积。上诉人与被上诉人确认，被上诉人在未完成《采购合同》约定的施工工程时暂停施工并撤场，但被上诉人认为系因上诉人拒绝到场测量及付款，且将迟延完工的责任恶意推卸给被上诉人，故在2018年8月28日撤场作为抗辩，上诉人认为被上诉人在未完工且未通知上诉人的情况下，于8月15日擅自撤场，已构成违约。被上诉人撤场后，上诉人于9月24日与帅凯公司另行签订《采购合同》，约定：上诉人就承包施工的上海白玉兰广场二次改造装修工程，向帅凯公司采购湘源牌铝单板(3.0mm)55平方米，单价920元，合价50,600元(吊顶板含安装)，艾美特(原有)牌铝单板(3.0mm)892平方米，单价60元，合价53,520元(内街已安装氧化铝板的整改)，以上合计104,120元，并备注内街艾美特氧化铝板的整改内容：在原有氧化铝板的基础上，调平、调整缝的大小、圆弧效果的通顺、修整收口、打硅胶等一切人工费与硅胶等辅材费用及活动脚手架的移动等。上述采购产品为整体包干价，固定总价，按安装铝板的展开面积及整改延米结算。同日，帅凯公司向上诉人开具收据，载明收取上诉人现金50,000元，收款事由为“3mm厚四色阳极氧化铝板与内街原有吊顶氧化铝板的整改工程合同预付款”，并备注“等对公账户收到同等款项后退返现金”。同年11月19日，帅凯公司向上诉人开具编号为XXXXXXXX的增值税专用发票，内容为有色金属压延材*铝板，面积61.23平方米，价税合计56,331.60元。同年11月23日，上诉人向帅凯公司转账56,331.60元，备注“材料款”。上诉人认为收据对应的50,000元系前期预支的款项，包括系争项目费用在内的费用上诉人尚未与帅凯公司结算完毕，故发票也没有开全，修复的费用就是合同价格。被上诉人确认，图纸修改后，系争项目铝板的用量减少，但工作量不会减少。一审法院另查明：上诉人就本案纠纷委托上海市君成律师事务所律师代理并于2018年11月19日签订《聘请律师合同》，约定上诉人应支付律师费80,000元。2018年11月20日，上海市君成律师事务所向上诉人开具金额为30,000元的增值税专用发票。一审法院审理中，被上诉人就本案系争项目中被上诉人实际完工的铝单板安装面积申请司法鉴定，一审法院经上海市高级人民法院系统摇号，委托上海第一测量师事务所有限公司进行鉴定。该公司于2019年8月6日出具工程造价鉴定意见书，认定本案“上海白玉兰广场二次改造装修工程(被上诉人实际完工的铝单板安装)项目”所涉工程造价为：铝单板安装工程项目所涉造价为1,013,565.39元，可见光展开面积为1034.25平方米(未包含被灯带覆盖位置的工程量)，被上诉人主张的被灯带覆盖位置的铝单板安装工程项目所涉造价为40,165.30元，展开面积为40.99平方米。根据上诉人与被上诉人申请，上海第一测量师事务所有限公司鉴定人员孔祥友、胡任胤作为证人到庭，陈述：关于可见光展开面积没有统一的行业标准，本次鉴定按照光线可以照射到、肉眼可见的面积来确定可见光展开面积；因上诉人与被上诉人在《采购合同》签订时双方确认的施工图纸中已包括了灯带，故将灯带覆盖的面积予以单列，由法院确认。一审法院认为，上诉人与被上诉人签订的《采购合同》及《白玉兰项目增补报价》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认为有效，当事人均应依约履行。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是被上诉人、上诉人是否按约履行了合同义务。一、被上诉人履行安装义务存有违约。从双方合同的实际履行来看，首先，图纸发生过变化。在合同签订前被上诉人已取得图纸，在开工后上诉人又于5月21日对图纸进行修改，即使如上诉人所称只是对宽度进行了修改，但整体工程势必会有所改变。其次，施工中具体细节部分需要由业主进行确认，从被上诉人提交的证据可以显示直至7月部分节点尚待业主确认。故造成延迟履行即不能在原定7月4日完工的责任不在被上诉人。但在此后，被上诉人方工作人员两次向上诉人确认，可在8月10日全部安装完毕达到验收标准，应视为对完工日期的确定。而被上诉人在8月10日本应全部完成但实际未完成的情况下，且在明知由于图纸发生变化，实际铝板的用量已必然减少的前提下，仍以2400平方米总量核算面积提请上诉人付款，在未获上诉人允诺后离场。后在上诉人催告其完成全部安装义务时，不予理睬，显属违约。对此被上诉人应承担相应的责任。二、对被上诉人要求上诉人支付货款的请求，本案中，因涉案项目被上诉人未完成部分已在2018年10月17日委托第三方全部完工，上诉人合同目的业已实现，被上诉人再无向上诉人履行义务的必要。根据被上诉人实际完成工作面积参照鉴定报告的结论，上诉人尚应支付被上诉人余款307,965元。对被上诉人要求上诉人支付欠款违约金的请求，因被上诉人未按时完成全部安装义务，已违约在先，应承担违约责任，上诉人在被上诉人未按时完工的前提下，拒绝履行付款义务，不应承担违约责任。故对被上诉人的该项请求不予支持。对被上诉人要求上诉人支付4,000元及支付相应违约金的请求，可予支持，但因双方对增加部分未约定违约金，故参照中国人民银行同期贷款利率计算。三、对于上诉人反诉要求被上诉人支付违约赔偿金1,030,000元的请求，审理中，上诉人确认截至目前与第三方及业主的结算均未完成。结合本案上诉人对损失的举证、合同的履行等情况，一审法院酌情确认被上诉人应向上诉人支付赔偿款50,000元。对于上诉人要求被上诉人赔偿律师费，依据本案实际情况，一审法院酌情确定金额为5,000元。上诉人的其余反诉请求缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院据此作出判决：一、上海同济室内设计工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海神汇建筑科技有限公司合同款307,965元；二、上海同济室内设计工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海神汇建筑科技有限公司加工费及安装费4,000元；三、上海同济室内设计工程有限公司应于判决生效之日起十日内按中国人民银行同期贷款利率赔偿上海神汇建筑科技有限公司逾期付款违约金(以4,000元为计算基数，自2018年10月26日起算至实际支付之日止)；四、上海神汇建筑科技有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿上海同济室内设计工程有限公司损失50,000元；五、上海神汇建筑科技有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿上海同济室内设计工程有限公司律师费损失5,000元；六、驳回上海神汇建筑科技有限公司的其余诉讼请求；七、驳回上海同济室内设计工程有限公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8,298元，由上海神汇建筑科技有限公司负担2,796元，上海同济室内设计工程有限公司负担5,502元；反诉受理费7,417.50元，由上海神汇建筑科技有限公司负担366元，上海同济室内设计工程有限公司负担7,051.50元。鉴定费34,100元，由上海神汇建筑科技有限公司负担17,050元，上海同济室内设计工程有限公司负担17,050元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，《采购合同》第8.3条约定，“产品质量保证期内，对产品在正常使用过程中所出现的质量问题，被上诉人须在接到上诉人通知后立即予以处理。拒不处理或处理不符合使用方要求的，上诉人可自行或委托第三方处理，费用由被上诉人承担”。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人另行委托案外人的施工费用，是否应在上诉人应付款项中扣除；二、对于4,000元加工费及安装费，上诉人是否应当支付相应的违约金；三、一审法院认定被上诉人应向上诉人支付50,000元赔偿款及5,000元律师费，是否合法合理。关于焦点一，根据双方《采购合同》8.3的约定，被上诉人承担案外人施工费用的前提，是“产品在正常使用过程中所出现的质量问题”，而本案中上诉人未能提供证据证明被上诉人的产品存在质量问题，且被上诉人离场后案外人继续完成的工作量，该费用并未提前由被上诉人收取，本应由上诉人自行承担，因此，一审法院认定上诉人应向被上诉人支付合同款307,965元，并无不当，本院予以确认。关于焦点二，4,000元加工费及安装费相较于上诉人的其他应付款项，双方对4,000元的数额并无争议，且属于合同履行过程中的增补内容，因此，一审法院支持被上诉人关于从起诉之日计算违约金的主张，尚属合理，本院予以认可。关于焦点三，上诉人与被上诉人履约过程中均存在违约行为，一审法院考虑到上诉人与第三方及业主的结算尚未完成，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，酌情认定50,000元赔偿款及5,000元律师费，于法不悖，本院予以确认。综上所述，上诉人上海同济室内设计工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,427.80元，由上诉人上海同济室内设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理柳洋审判长  张晓菁审判员  高中伟审判员  王 曦二〇一九年十二月六日书记员  沈振宇附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……