河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3509号上诉人（原审被告）：陈胜迁，男，汉族，1966年12月9日生，住河南省新野县。委托诉讼代理人：袁芳兵，河南保城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苗伟，男，汉族，1969年6月15日生，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：张少亮，河南楚天阁律师事务所律师。上诉人陈胜迁因与被上诉人苗伟合伙协议纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初7533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈胜迁及其委托诉讼代理人袁芳兵、被上诉人苗伟及其委托诉讼代理人张少亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈胜迁上诉请求：撤销原判，依法改判并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院将合伙应收回的外欠款1007134.14元认为是苗伟个人的利润，与事实不符，没有证据证实保证金23万元没有支付。外欠款1007134.14元和保证金23万元是基于合伙与中铁十七局之间的合同关系，依据的是合伙同中铁十七局签订的《混凝土搅拌站设备租赁合同》等合同，是中铁十七局欠合伙的钱，不是欠苗伟个人的利润。苗伟起诉的是合伙关系，是基于二人签订的《合作协议书》。23万元的保证金最终审计为0，证明已经退还。一审也未查清外欠款1007134.14元的性质。更为重要的是，该笔应收欠款是双方与中铁十七局的最终决算还是阶段性的算账，也不清楚。从鉴定报告附件五可知，外欠款为2199064.02元，而不是1007134.14元，且欠的是货款。一审法院认定是苗伟个人的利润是错误的。二、一审法院未查清合伙的利润来源是什么，将砂石料款与利润混为一团。1、二人合伙的利润来源于为项目部代加工混凝土赚取的加工费。根据二人与中铁十七局签订的《混凝土搅拌站设备租赁合同》等合同可知，项目部自己提供水泥、砂、石子等原材料，根据加工好的混凝土数量多少，与二人算账，确定加工费。2、上诉人同项目部签订的三份砂石料合同是上诉人个人同项目部签订的，不是合伙。其中:①.AB料75046.00元;②.为中铁十七局石武专线河南省段项目部物资调配中心供应碎石10738524.91元;③.沙子965897.40元，合计11779468.31元。上述款项是单纯的石子、沙等材料款，不是支付的加工费，不能作为利润进行分成。因为在《合作协议书》只字没提砂、石子等原材料的事情。三、天丰会鉴字(2017)第57号司法会计鉴定报告存在错误，不能作为定案的依据。1、该份鉴定报告依据的原始凭证、票据、账目等，都是苗伟一人提供，苗伟自始至终没有拿给上诉人看，大部分票据都不规范，是白条，双方也没有质证，违反了《合作协议书》第五条规定的双方报销票据均以有效票据为准，且须由对方签字认可入账。上诉人没有签字认可的白条不能作为定案的依据。2、鉴定报告本身就模棱两可。3、中铁十七局与本案有千丝万经的关系，应收回的1007134.14元外欠款是否与鉴定报告有冲突，是否影响报告的正确性，不清楚。4、苗伟除了设备投资外，是否还有现金投资，投资多少，报告没显示。5、苗伟对上诉人出借款508335元的解释自相矛盾。2019年4月19日庭审中，苗伟提供了上诉人的借支条，共计635000元，解释称:在审计报告中，有条子的审计为508335元，没条子的无法审计。既然鉴定报告是依据苗伟提供的原始凭条进行的审计，508335元、635000元之间到底是什么意思，无法说清。从数额上来看，上诉人签字的有635000元，但审计报告上却是508335元，有整有零。这508335元是怎么审计出来的，一审法院没有做出合理的解释。6、上诉人在庭审中并不是放弃申请重新鉴定，只是不同意让法院替双方算账，上诉人只是想与苗伟、李国江三人私下里单独算账。因为双方的记账、银行资金往来、应收应付，都是苗伟的外甥李国江经手承办的，与李国江脱不了干系，李国江不参与进来算账，散伙清算就是一本概涂账，一直查不清。上诉人没有申请重新鉴定，并不是说就认可了之前的鉴定报告，并不必然承担不利的后果。四、上诉人应当分得设备变卖残值收入232万元中30％的折旧利润。1、鉴定报告将购买设备的价款作为共同支出，且计提了折日(累计折旧2389607.50元)，那么变卖设备的残值也应该进行分配。否则的话，增加了合伙的开支，增加了上诉人的负担，增大了被上诉人的利润。2、《合作协议书》第三条“设备折旧”规定:搅拌站设备折旧分为三期，分别为70％、20％、10％。每工期为30个月，超过期限，另行商议。设备折旧完后，归苗伟所有。从上述规定可知，约定的合作期至少为三期，即至少90个月。既然依照协议计提了折旧，折旧也作为共同的开支进行分摊，那么上诉人就应分得残值30％的收益。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。苗伟答辩称，一、一审法院将合伙期间中铁十七局应收回的外欠款1007134.14元和应退回的保证金23万元认为是合伙投资和收益，并没有认为是答辩人苗伟的利润，同时，因为已经生效的民事判决已经将该两笔费用判归被答辩人向中铁十七局主张权利，一审法院将该两笔费用判归被答辩人应退回的合伙资金和收益，即有事实依据，也尊重了合同的相对性和被答辩人的意愿。首先，一审法院将该两笔费用判归被答辩人应退回的合伙资金和收益的前提，不仅依据了已经生效的民事判决(2018)豫1503民初3150号判决书，还同时将被答辩人应得的合伙利润全部予以保障支持，被答辩人经过会计审计应得的合伙利润73884元已经全部得到支持，在此情形下，一审法院将该两笔费用判归被答辩人应退回的合伙资金和收益没有任何问题;其次，在(2018)豫1503民初3150号民事纠纷审理过程中，被答辩人明确表态中铁十七局应收回的外欠款1007134.14元和应退回的保证金23万元应由其向中铁十七局主张，再由其与答辩人结算，该事实在该案庭审笔录第8、9页有明确记载；最后，根据《合作协议书》第三条约定，“搅拌站设备折旧分为三期，分别70％、20％、10％，每工期干完为准，各种设备在使用过程中和折旧完后，全部设备均归属甲方所有”，协议第四条还约定，“原被告以纯利润分红，纯利润在肆佰万元(含本数)以内的，原告分70％，被告分30％，纯利润超过肆佰万元的，双方各按50％分红。”一审判决在会计审计报告已经审计出被答辩人纯利润73884元并支持该利润的同时，将被答辩人陈胜迁从合伙组织借款、占有的合伙组织资金判决归还，逻辑清断，事实清楚，适用法律正确。二、一审法院认定利润有明确的法律依据，也完全保障了被答辩人的利益。首先，2017年8月10日，经苗伟申请平桥区人民法院委托的信阳天丰联合会计师事务所就2008年12月至2015年12月双方合伙期间账目审计情况出具了天丰会鉴字(2017)第57号《司法会计鉴定报告》。经审计，2008年12月-2015年12月期间累计纯利润为471040.48元，包含未收回的中铁十七局集团第三工程有限公司尚欠的工程款、陈胜迁尚欠搅拌站的个人借款508335元，苗伟应分配利润329728.34元，陈胜迁应分配利润141312.14元。在本案一审审理时，被答辩人又拿出其所谓的垫付的石子款224761元，一审法院在支持被答辩人垫付款项的前提下，对双方应分配的利润作出了核减。被答辩人应分的纯利润最终为73884元。平桥区人民法院委托的信阳天丰联合会计师事务所对合伙账务审计时，被答辩人作为当事人是完全知道且鉴定程序都已经保障了被答辩人的权利。一审法院完全可以不支持被答辩人又拿出其所谓的垫付的石子款224761元，再要求收回的主张，但一审法院还是为了双方纠纷的解决，予以了认定。其次，针对被答辩人对《司法会计鉴定报告》的意见，一审合议庭再次询问了被答辩人陈胜迁是否申请重新鉴定，但其不要求重新鉴定。被答辩人称《司法会计鉴定报告》不能作为定案依据，完全没有任何理由。最后，被答辩人在一审审理本案时一直主张砂石料买卖是其个人的单独经营项目，不是合伙经营的范围，但一审要求被答辩人提供证据证明，被答辩人自始至终没有拿出有力的证据。同时砂石料是搅拌站经营的原材料，根据《合作协议书》的约定，答辩人苗伟是出资方，砂石料及关于搅拌站经营的所有资金都是苗伟提供，所有的砂石料全部是合伙的搅拌站买进、堆放、陈胜迁垫付的砂石料款又在合伙资金中支付了，因此，被答辩人主张砂石料是其单独经营的项目是错误的。三、变卖设备残值应由答辩人所有。在《合作协议书》第三条中有明确约定，被答辩人称应分得30％的折旧利润，没有事实和法律依据。苗伟向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原、被告之间的合伙关系；2、判令被告立即返还原告合伙投资及收益1745469.14元并从起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付利息至返还完毕之日止；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年11月22日，原告苗伟作为甲方与被告陈胜迁作为乙方签订了《合作协议书》，约定：“一、双方投资项目：甲乙双方共同投资中铁十七局（石武客运专线河南段）指挥部第三工区搅拌站。甲方负责资金投资（有形资产）乙方负责此次项目招标工作（无形资产）。……甲方各种投资共计392万元整。二、甲乙双方责任关系：甲方负责搅拌站工作，协调工地内部各种工作关系；乙方主要负责协调工地与项目部关系，主要为各种资金的及时回笼。三、设备折旧：搅拌站设备折旧分为三期，分别70%、20%、10%。每工期为30个月，超过期限，另行商议。各种设备在使用过程中和折旧完后，全部设备均属甲方财产所有。四、利润分配：甲乙双方分配以工程纯利润为准：纯利润在肆佰万元（含本数）以内的，甲方分70%，乙方分30%，纯利润超过肆佰万元的，双方各按50%分红。五、财务管理：财务管理全权由甲方负责，乙方参与。甲乙双方报销票据均以有效票据为准，且须由对方签字方可入账。各种工程款项须直接打进甲方指定账户。六、下期工程利润分配均按此合同执行，折旧以二期工程折旧计算……”。合作协议签订后甲乙双方投资的中铁十七局（石武客运专线河南段）指挥部第三工区搅拌站开始运营。2008年12月1日，中铁十七局集团第三工程有限公司石武客专项目三工区作为甲方与合伙组织代表人陈胜迁作为乙方签订了《混凝土搅拌站设备租赁合同》。约定：“乙方以自己的机械设备和操作人员为甲方提供服务，编入甲方架子队并接受甲方施工管理，参与甲方组织的施工生产。………为保证甲方工程进度，落实甲方所需租赁机械，经甲乙双方协商一致同意，在签订本合同的同时，乙方向甲方一次性交纳伍拾万元的合同履约保证金，此履约保证金在整个合同履约期间不计算利息。”2017年8月10日，经原告申请平桥区人民法院委托的信阳天丰联合会计师事务所就2008年12月至2015年12月双方合伙期间账目审计情况出具了天丰会鉴字（2017）第57号《司法会计鉴定报告》，经审计，2008年12月-2015年12月期间累计纯利润为471040.48元，包含未收回的中铁十七局集团第三工程有限公司尚欠的工程款、陈胜迁尚欠搅拌站的个人借款508335元，原告苗伟应分配利润329728.34元，被告陈胜迁应分配利润141312.14元。2018年9月29日，平桥区人民法院就苗伟与陈胜迁合伙期间中铁十七局集团第三工程有限公司应收工程款归属问题作出（2018）豫1503民初3150号民事判决书，该判决确认中铁十七局集团第三工程有限公司尚欠工程款1007134.14元、保证金23万元应支付给陈胜迁，苗伟再与陈胜迁进行结算。本案审理过程中，一审法院组织双方就天丰会鉴字（2017）第57号《司法会计鉴定报告》进行质证，被告陈胜迁认为鉴定结论不应采纳，理由为以下几个方面：1、鉴定报告所依据的会计凭证为原告单方提供，未组织双方质证。2、报告中的显示的三个合同AB料购销、地材购销、便道供料合同所产生的利润应当从审计报告中剔除，该部分利润属于被告个人，不属于原、被告合伙的内容。3、鉴定报告中显示的被告个人借款508335元中，被告实际仅使用了2000元，200000元中剩余的198000元还在李国江个人账户上，法院可以调取。308335元实际用于协调项目的费用支出，用于共同开支，不应计算入陈的个人借款。4、卖搅拌站的280万元应当作为二人的利润平均分配。5、鉴定报告中显示不确定是否存在遗漏的部分，因当初法院委托鉴定时未组织双方进行质证，导致被告无法提交合同期间其个人实际垫付的费用，和项目部享有的债权、债务。这部分需要被告补充证据材料后组织原告质证。对于被告针对《司法会计鉴定报告》提出的以上意见，合议庭再次询问了被告陈胜迁是否申请重新鉴定，被告不再要求重新鉴定，并要求合议庭对上述意见予以查明，并要求法庭给予其20天时间，就鉴定报告中遗漏的内容进行补充证据。再次开庭后，被告回应了关于提交证据的情况，李国江详细银行记录无法调取，无法提供证据，关于遗漏费用，提交5张，共计224761元，含陈胜玲3张、张亚强1张，陈胜迁1张，均为支付石子款的收据原件，合计224761.00元。原告就被告向法庭补充提交的证据和意见认为：1、508335元不包含李国江这笔账。李国江20万元的账是2009年8月4日，陈胜迁拿走用于协调事项，但具体到协调什么事，结果不知道，其返还18万，自己用了20000元，到目前还没还。李国江入账的转账凭证明确写明了陈胜迁用于协调，跟借支无关；审计报告中审计的508335元全部以制式的借支单的方式体现，借支单上有被告关于借支事由的说明，陈胜迁一共从公司借支635000元，但审计只审计出来了508335元。2、对于报销入账的借支单，有原始核销凭证，但被告没归还入账，只有借支单；3、通过对审计报告的审查，在报告附件6明确写明，审计后余额508335元，后面备注是借款，因此从报告中可以看出，陈胜迁仍有508335借款未入账，未归还。被告说李国明的借支也是挂在其名下，这和审计报告附件6也是明显冲突的，附件6明确写明李国明也有15万元借款，也是未入账，未归还，两者共计658335元，因此被告主张其他人借款及李国明的15万元应从案中个人借款冲抵，没有任何事实依据。审计是技术手段，依据的最基本东西是帐，既然在附件6明确写明了被告借款、李国明的借款，那么两个人的借款是肯定有原始凭证做依据的，用其他方式都无法推翻；被告提供了陈胜玲、张亚强的收据，但在审计报告的附件7中明确写明陈胜玲、张亚强审计余额为零，就说明张亚强、陈胜玲不欠公司欠，公司也不欠他们钱；最后从以上被告提供的收据以及被告对借款的质疑的分析可看出，突破审计报告对审计以外的账目进行清理、查找原因，实质上打开了被告推脱责任的阀门，如被告认为审计报告的结论不正确，其应该提供再次审计的申请，但其一方面不愿意重新审计，另一方面又否定审计内容，根据民事诉讼证据优势的原则，只能采纳审计报告，除此之外，如有突破审计报告的内容及结论，原告不予回应。关于被告补充提供的5张支付石子款的收据原件，合计224761.00元，原告未提出实质性异议，鉴于原告在庭审中也认可被告陈胜迁支付了部分石子款，故上述224761.00元应为被告陈胜迁代合伙支付。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，原、被告双方签订的《合伙协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法应认定为有效，对双方均有法律约束力。虽然双方在协议书中约定了“搅拌站设备折旧分为三期……每工期为30个月，超过期限，另行商议”，但原告在上述期限届满前将搅拌站及机器设备转让且得到被告的签字认可，上述事实足以证实双方均同意提前终止合伙关系。综合考虑原、被告双方因合伙事宜产生诸多矛盾，在本起纠纷前已发生多起诉讼，再无继续合伙的可能性，故原告诉请要求解除合伙关系，事实清楚且于法有据，予以支持。关于原告诉称要求被告立即返还合伙投资及收益的诉请，双方争议的焦点是原告在诉讼过程中申请的会计审计报告是否应当得到采纳的问题。应当综合原、被告双方的质证意见综合分析。通过庭审查明的事实，一审法院归纳被告认为鉴定结论不应当采纳的意见主要有五个方面。1、被告辩称鉴定报告所依据的会计凭证为原告单方提供，未组织质证。首先，按照合作协议的约定，合伙期间的财务管理全权由原告负责，所有的原始凭证都由原告负责保管，庭审中被告也承认合伙期间，未参与实际经营和管理，故送交鉴定的会计凭证为原告单方提供并无不妥。其次，被告辩称对于原告提交的会计凭证并不知情责任不在原告，在案件审理及司法鉴定过程中，被告可以随时要求查阅相关证据材料，被告未及时进行质证的原因是被告主观上怠于行使其权利的结果。最后，在本次诉讼过程中，应被告要求，一审法院依职权调取了送交鉴定的全部原始会计凭证供被告查阅、核实，截止庭审结束，被告未对上述会计凭证的真实性提供实质性异议，且尚无任何证据显示原告提交的会计凭证存在虚构、作假。故被告辩称的上述理由不予采纳。2、被告辩称报告中的显示的三个合同AB料购销、地材购销、便道供料合同所产生的利润应当从审计报告中剔除，该部分利润属于被告个人，不属于原、被告合伙的内容。首先，享有利益分配的前提是进行投资或者参与经营和管理，被告主张三个合同的利润是独立的应归其所有，经法庭多次要求其提供证据证实其进行过投资购买原材料，被告均无法提供。其次，被告在庭审时自认未实际参与经营和管理，如果三个合同是独立的，该部分的采购工作及结算付款为何均由原告完成。最后，从双方签订合伙协议的内容来看，也未对该部分原、材料的采购和利润分配作出过任何独立性约定。故被告辩称的上述理由不予采纳。3、被告辩称鉴定报告中显示的被告个人借款508335元中，被告实际仅使用了2000元，200000元中剩余的198000元还在李国江个人账户上，法院可以调取。308335元实际用于协调项目的费用支出，用于共同开支，不应计算入陈的个人借款。首先从200000元借款发生时间的来看，原告主张的被告个人借款508335元中并不包括该笔借款。其次，被告辩称的308335元部分实际用于协调项目的费用支出，被告未能提供证据上述费用的支出去向，也不能就借支未能及时入账的原因作出合理性解释。故被告辩称的上述理由不予采纳。4、被告辩称卖搅拌站的280万元应当作为二人的利润平均分配。首先，合伙协议中已明确约定各种设备在使用过程中和折旧完后，全部设备均属甲方财产所有。转让搅拌站的费用实际就是转让用于生产的各种机器设备。其次，原告在协议约定的期限届满前将搅拌站及机器设备转让，上述行为得到被告的签字认可。最后，原告在被告同意提前终止合伙关系的情况下，出售搅拌站，按照合同约定，该转让部分的收益应当归属原告所有。故被告辩称的上述理由不予采纳。5、被告辩称鉴定报告中显示不确定是否存在遗漏的部分，因当初法院委托鉴定时未组织双方进行质证，导致被告无法提交合同期间其个人实际垫付的费用，和项目部享有的债权、债务，这部分需要被告补充证据材料后组织原告质证。针对上述可能存在的遗漏部分，一审法院在第一次庭审结束后给予了被告充分的时间补充证据，且组织双方对被告提交的5张支付石子款的收据合计224761.00元进行了质证，现举证期限已经届满，被告如存在其它遗漏的开支只能另行主张权利。综合以上质证意见，一审法院认为在尚无证据显示鉴定程序存在违法情形，鉴定结论存在瑕疵的前提下，经一审法院释明允许被告申请重新鉴定而被告自愿放弃的情况下，一审法院对于信阳天丰联合会计师事务所出具的司法鉴定结论，部分予以采纳，因鉴定结论出具时，被告未提交224761元垫付石子款的收据，该部分应作为实际支出从可分配利润中扣除，同时扣减被告的应退还款项。按照合伙协议利润分配比例“肆佰万元以内的，原告分70%，被告分30%”的约定，被告应分得的利润应调整为246279.48元部分的30%即73884元。被告应退还原告的款项包括个人借支款508335元，已生效判决确认的应收回外欠款1007134.14元、保证金23万共计1745469.14元，减去被告为合伙事务进行的垫支224761元及应归属其个人的利润分配73884元，被告还应返还原告1446824.14元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、依法解除原告苗伟和被告陈胜迁的合伙关系。二、被告陈胜迁于本判决生效后十日内返还原告合伙投资及收益1446824.14元及利息（利息从2018年11月14日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至上述本金付清之日止）。如未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20509元，由被告陈胜迁承担15000元，原告苗伟承担5509元。二审中，被上诉人当庭提交了一份平桥区人民法院的开庭笔录复印件，拟证明1007134.14元和保证金23万上诉人应当归还。上诉人质证称，平桥区人民法院审理的（2018）豫1503民初3150号民事案件已经驳回了被上诉人的起诉，1007134.14元不是苗伟的个人利润。二审查明的本案事实与一审基本一致。本院认为，上诉人陈胜迁与苗伟于2008年11月22日签订了合作协议，共同投资中铁十七局集团（石武客运专线河南段）第三工区搅拌站，该协议约定由苗伟负责投资，陈胜迁负责协调工地与项目部的关系及资金的回笼，投资的设备使用和折旧后归苗伟所有，并对利润分配及财务管理进行了约定。2009年5月27日，陈胜迁签字确认苗伟投资搅拌站投资款为4384484元整。由陈胜迁与中铁十七局集团石武客专（河南段）项目经理三分部签订混凝土搅拌站设备租赁合同，在合伙期间，陈胜迁也以个人名义与中铁十七局集团石武客专（河南段）项目部签订了便道、地材、AB料等石料供应协议。因双方的合伙是混凝土搅拌站的业务合作，并且约定陈胜迁负责对外联络，合作协议上也未明确界定陈胜迁可以以个人名义购买石料在合伙事务中加工。本身个人合伙就是基于双方的诚信，按照合伙的约定共同经营共担风险，共享利润。从签合同的相对方来看，合同购买便道、地材、AB料等石料的相对方也是陈胜迁与苗伟合作经营的相对方，并且苗伟、陈胜迁与王太国签订的也有供应石料的总合同，因此陈胜迁称该三份合同是他个人采购的石料与中铁十七局集团石武客专（河南段）项目部签订的不符合客观事实，苗伟也不予认可。并且，从鉴定报告中反映双方合伙期间的主营业务收入中就是碎石、沙子、混凝土，AB料的经营收入。因此陈胜迁认为其个人签订的三个石料采购合同是其个人的经营行为，不是合伙的事务不符合客观实际。关于鉴定结论问题，因双方合伙产生纠纷，无法合作经营，双方争议较大，不能自行结算。在散伙事务中，经原审法院委托有资质的机构对双方经营期间的账目进行鉴定符合法律规定，鉴定部门也具有法定资质，上诉人如认为原鉴定报告有问题可以要求重新鉴定，但上诉人在原审时，经原审法院释明，上诉人仅仅不认可鉴定报告但未提出要求重新鉴定。至于陈胜迁上诉称其不申请重新鉴定，只是想与苗伟私下里单独算账。合伙的事务的清算，重新鉴定当然需要重新算账，因此，陈胜迁不申请重新鉴定是其对相关权利的放弃。根据最高人民法院相关的民事诉讼证据规则，在没有双方均认可的结算结论等更充分的证据时，没有证据证明鉴定程序违法，鉴定结论应当排除的情况下，对于个人合伙产生的纠纷，原审法院依据鉴定结论认定事实，并作出裁判符合法律规定。并且二审时上诉人也未申请重新鉴定，因此上诉人认为鉴定结论不能作为定案依据的上诉理由不能成立。关于中铁十七局集团石武客专（河南段）项目部欠合伙人的欠款1007134.14元及保证金23万元，该款涉及的合同虽然是陈胜迁所签，但该事务是合伙事务，该欠款和保证金在原审法院（2018）豫1503民初3150号民事判决中也得到了确认，但因该款在鉴定时尚未收回，原审判决要求该款由欠款人支付给陈胜迁，再由陈胜迁与原告进行结算，该款目前实际由陈胜迁支配，原审法院根据鉴定报告已经将该款作为应收款项计算，并按合伙共同财产计算分配了双方的利润，原审法院要求陈胜迁将该笔款项退还给合伙人符合法律规定。上诉人认为原审法院判决上诉人返还给被上诉人1007134.14元和23万元保证金，是苗伟的个人利润是其对该款的退还理由的理解错误，因为被告应退还中还包括其个人借支，并且原审判决还减去了被告为合伙进行的垫资，因此，上诉人是对原审判决的计算方式的误解。关于上诉人认为双方的合伙利润问题，双方在合作协议上并没有明确利润的具体内容，并且双方在实际合伙中也与王太国签订了石料的生产和销售合作协议，可见双方的合伙不仅包括混凝土搅拌也包括碎石原料的买卖。关于陈胜迁上诉的其借款问题，原审法院根据鉴定报告显示陈胜迁的借款，在没有证据否定鉴定结论的情况下，原审依据鉴定结论认定陈胜迁的借款并不违反法律规定。关于上诉人称其应当分得变卖设备残值的收入问题，双方在合作协议中对设备折旧这一项有约定，各种设备在使用过程中和折旧完后，全部设备均属甲方所有。合伙过程中，双方同意提前终止合伙关系，签订机械设备转让合同，转卖了搅拌站设施设备。但搅拌站设备设施作为固定资产在鉴定报告中其折旧的价值已经计算，折旧价值计算后，全部设备按照合作协议的约定均属甲方即苗伟所有，按照合同约定，变卖的残值也应归苗伟所有，上诉人的该上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20509元，由上诉人陈胜迁负担。本判决为终审判决。审判长  简立存审判员  吕树利审判员  张 伟二〇一九年十二月一日法官助理张徐书记员陈紫薇