四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终784号 上诉人（原审原告）：陈玉康，男，1947年4月3日出生，汉族，住什邡市。 委托诉讼代理人：黄南铨，四川天则律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：什邡市人民医院，住所地：什邡市方亭街道安康路6号，统一社会信用代码12510582451173373Y。 法定代表人：刘强，该医院院长。 委托诉讼代理人：高佳乐，男，该医院员工。 委托诉讼代理人：刘婷，四川宏剑律师事务所律师。 上诉人陈玉康因与被上诉人什邡市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服四川省什邡市人民法院（2018）川0682民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间，当事人双方向本院申请给予双方时间协商解决本案纠纷。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，停止本案审理期限。后因当事人双方分歧过大无法达成一致意见，本案恢复审理。本案现已审理终结。 上诉人陈玉康向本院上诉请求：1、撤销一审判决，判决由被上诉人支付上诉人各种损失共计14.836万元；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：一、被上诉人的医疗器械存在重大质量问题是导致上诉人手术感染最直接、最根本的原因，一审法院对导致手术停止的原因事实没有查清；二、被上诉人首次治疗行为不仅没有治愈上诉人的原发性疾病，反而加重了上诉人原发性疾病的损害后果，同时还额外增加上诉人肌腱全部损害后果，被上诉人除应承担原发性疾病带来的损害后果外，还应承担肌腱全部损坏的损害后果，包括肌腱坏死增加的残疾等级损失；三、本案应适用侵权法第五十九条的规定判决被上诉人承担上诉人的全部赔偿责任。一审法院适用侵权法第五十四条错误；四、鉴定机构及鉴定人的意见违背常理、违反鉴定过错参与度的基本原则，应不予采信。 被上诉人什邡市人民医院答辩称：上诉人年岁大，术后感染是正常现象；在停电过程中我们进行了伤口保护，由于我方在手术过程中停电导致手术时间过长，鉴定机构出具鉴定意见由我方承担一部分责任，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈玉康向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告因医疗侵权损害产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计148,364.10元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年5月1日，原告因“双膝关节疼痛伴行走活动障碍20年”，到被告处住院治疗，于2017年5月16日行左膝关节全膝关节置换术，原告于2017年6月1日出院。出院后，原告伤口红肿，感觉不适，按医嘱到被告处换药后，被告知术后感染。原告于2017年6月15日再次到被告处入院治疗，2017年7月10日，在被告治疗方案无效的情况下，转院到成都市第三人民医院治疗，后经成都市第三人民医院治疗，原告症状缓解，伤口愈合良好。出院诊断:(1)左膝关节置换术后感染；(2)压力性损伤2期。原告于2018年7月14日至2018年8月27日再次在成都市第三人民医院住院治疗。因被告的诊疗行为存在过错，对原告造成终身残疾（跛脚、长短脚），行走不便。原告伤情经四川西南司法鉴定中心鉴定为原告的伤残等级为七级，被告的医疗过错参与度为15%-20%。 原告从2017年5月1日首次住院至2017年8月22日病情好转出院时止，持续误工、持续护理，住院天数共计159天（计5.3个月）。原告从2010年1月起在四川华霖建筑工程有限公司从事门卫工作至今，月工资2600元，一直居住在四川。根据现有证据，原告的总损失为:1.医疗费损失74127.93元。（1）什邡市人民医院第一次住院费用51321.69元（社保支付32478.72元，自付18842.97元）；（2）什邡市人民医院第二次住院费用37404,42元（社保支付19437.72元，自付17966.70元）；（3）成都市第三人民医院住院费用22695.56元（全部自付）；（4）什邡市人民医院第一次出院后换药费用、华西医学院检查费用、什邡国仁医院康复费用等535.53元（全部自付）；（5）成都市第三人民医院第二次住院费用44188.83元（社保支付30101.66元，自付14087.17元）。2.误工费：2600元／月×5.3个月＝13780元。3.护理费：102.47元／天×159天＝16292.73元。4.住院伙食补助费:30元／天×159天＝4770元。5.营养费:30元／天×159天＝4770元。6.交通费:3000元（按三次住院计算）。7.残疾赔偿金：30727元／年×9年×40%＝110617.20元。8.精神损害抚慰金：20000元。9.鉴定费:5500元。上述费用合计:252857.86元（其中残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计130617.20元，其他损失共计122240.66元）。因被告的医疗过错导致原告的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费的增加和鉴定费的支出，该部分费用应由被告全部承担。残疾赔偿金、精神损害抚慰金等可参照20%计算为26123.44元。以上合计148364.10元。 一审法院认定事实如下：2017年5月1日，原告因“双膝关节疼痛伴行走活动障碍20年”在被告处住院治疗，入院诊断为双侧膝关节骨关节炎；脊柱侧弯畸形。被告于2017年5月16日进行左膝关节全膝关节置换术。原告于2017年6月1日出院。出院医嘱建议加强营养，定期换药，预防伤口感染等。2017年6月15日，原告再次在被告处入院治疗，入院诊断为左膝关节置换术后切口不愈；左膝关节置换术后感染；右膝骨关节炎；脊柱侧弯畸形；中度贫血；低蛋白血症。之后被告建议转上级医院治疗。原告于2017年7月10日转入成都市第三人民医院治疗，诊断为左膝关节置换术后感染；高血压病；支气管炎；压力性损伤2期，并于2017年8月22日出院。2018年7月14日原告再次入成都市第三人民医院住院治疗，诊断为左膝关节置换术后感染；高血压，并于2018年8月27日出院。原告因治疗本次疾病自付医疗费74,127.93元。经四川西南司法鉴定中心鉴定，被告在原告的诊疗过程中存在过错，参与度为15%-20%。原告伤残等级为七级（其左膝关节人工关节置换术后的伤残等级评定为九级）。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告的过错参与度应当如何确定；二、原告的损失如何确定。 关于被告的过错参与度。一审法院认为，原告因行左侧人工膝关节置换术后发生感染，根据司法鉴定意见书及鉴定人出庭的意见，术后感染为原告手术所产生的严重并发症，此类手术术后感染的可能性较高，产生感染的因素较多，比如原告自身的情况（包括高龄、基础疾病、自身免疫力等）、被告的诊疗行为，亦或者两者皆有关系。即使在被告诊疗行为没有过错的情况下，此类手术术后感染的风险亦存在。目前无法从原告术后感染的结果得出原因，但因被告在手术过程中，手术时间过长，与术后感染具有一定的因果关系，因此，鉴定意见书确认被告诊疗行为存在过错，诊疗行为对原告伤残的过错参与度为15%-20%。鉴定意见书客观真实，应予以采信，根据鉴定意见书确定被告的过错参与度为20%。原告对鉴定意见书确定的参与度持有异议，但原告并未提交证据证明参与度的鉴定意见存在明显错误，对原告的意见，应不予采纳。 二、关于原告的各项损失。1.医疗费，原告首次治疗的医疗费是否应当计入损失，一审法院认为，原告的首次治疗系因自身疾病产生，与被告的诊疗过错无关，本次治疗原告自付费用18,845.97元（含3元挂号费）不应计入原告的损失，与被告诊疗过错相关的医疗费为55,281.96元；2.住院伙食补助费、护理费，根据住院天数确定为住院伙食补助费30元/天×143天=4290元、护理费102.47元/天×143天=14,653.21元；3.营养费，根据出院医嘱酌情确定500元；4.误工费，根据原告提交的工资表及本院调查了解的情况，原告因本次治疗产生误工，其误工损失为（1500元/月×12个月+10,000元）÷365天×143天=10,969.86元；5.交通费，本院根据原告的治疗时间、次数以及地点确定交通费3000元；6.残疾赔偿金，原告系失地农民，其残疾赔偿金标准应当按照城镇标准计算。因原告自身疾病属于九级伤残，自身伤残等级不属于被告过错产生的损失，因此，残疾赔偿金为55,308.60元（30,727元/年×9年×40%-30,727元/年×9年×20%）；7.精神损害抚慰金，根据原告的伤残程度及被告的过错程度酌情确定为5000元；8.鉴定费5500元（原告承担的部分）。以上损失中医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金按照被告的过错参与度20%确定被告应承担金额28,800.73元（144,003.63元×20%），精神损害抚慰金、鉴定费由被告全部承担。因此，被告应承担的金额为39,300.73元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告什邡市人民医院应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告陈玉康因医疗损害产生的各项损失共计39,300.73元；二、驳回原告陈玉康的其他诉讼请求。 二审中，国网四川省电力公司什邡市供电分公司出具《调查令复函》：2017年5月16日两条供电线路均供电正常。被上诉人什邡市人民医院称：上诉人陈玉康手术当时手术设备停电。通常该类手术时间为二至三个小时，三个小时左右。手术设备停电导致陈玉康手术时间延长。 另，在二审中，上诉人陈玉康的代理人依本院调查令调取了陈玉康鉴定所用的全部病历资料。上诉人陈玉康自认鉴定机构所使用的病历资料与其自己在被上诉人什邡市人民医院提取的病历资料一致。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。根据上诉人陈玉康所提上诉理由及被上诉人什邡市人民医院的答辩意见，本案的争议焦点为：一、手术暂停原因以及该原因对本案鉴定结果有无影响、鉴定结论是否予以采信，上诉人陈玉康重新鉴定的申请是否予以准许；二、上诉人陈玉康关于其肌腱损坏的赔偿责任是否在本案中予以支持；三、一审法院适用侵权责任法第五十四条是否正确。针对以上争议焦点，本院评析如下： 一、二审中，国网四川省电力公司什邡市供电分公司出具《调查令复函》：2017年5月16日向什邡市人民医院的两条供电线路均供电正常。被上诉人什邡市人民医院称：上诉人陈玉康手术当时系手术设备停电。通常该类手术时间为二至三个小时。手术设备停电导致陈玉康手术时间延长。对上诉人陈玉康的损伤，四川西南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书载明：根据当日手术记录及麻醉记录单，其手术时间共7小时55分，该时间较一般同类手术时间过长，在手术及麻醉记录单中未见相应特殊情况记录，其手术时间延长，增加感染风险，现有资料未见因患方原因导致手术时间延长的记录（陈述会中核实术中情况，医方述由于停电原因，工具不能启动，由于本中心不能还原现场，难以判断），院方存在过错。……在医方的手术同意书中或术后可能出现以下并发症及手术风险中记载“术后切口感染、关节腔感染……术前院方进行了书面告知，但院方的手术时间延长、存在过错，与感染的发生存在一定因果关系，为损害后果（因感染发生后的治疗费用以及伤残等级较其人工膝关节置换术后的增加）的次要原因力，建议参与度为15%--20%”。该鉴定意见中对于上诉人陈玉康行左侧人工膝关节置换术手术时间较一般同类手术时间过长的事实以及手术时间过长原因并非患者原因造成，系院方设备停电导致工具不能启动的事实均作了肯定，并结合上诉人陈玉康病历资料等认为院方的手术时间延长、存在过错，与感染的发生存在一定因果关系，为陈玉康受损害的次要原因力的鉴定意见。该鉴定意见不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形。且该鉴定意见作出后，上诉人陈玉康虽提出该鉴定意见不予采信的意见，但并未提出重新鉴定的申请，却根据“院方过错参与度为15%--20%”的鉴定意见明确了残疾赔偿金、精神损害抚慰金的主张金额。上诉人陈玉康在本案诉讼中的行为应系接受了四川西南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见。故上诉人陈玉康在二审中提出四川西南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见不予采纳的上诉理由本院不予采纳，其要求重新鉴定的申请本院不予准许。 二、根据前述理由及鉴定意见，被上诉人什邡市医院应对上诉人陈玉康的损害后果承担20%的赔偿责任。上诉人陈玉康提供的病历资料等证据中并没有反映上诉人陈玉康存在肌腱坏死的事实，且其在一审中也未对肌腱损伤产生的损失提出对应的诉讼请求，上诉人二审中主张由被上诉人什邡市医院承担其肌腱全部损坏包括肌腱坏死增加的残疾等级损失的上诉请求缺乏证据证实，对该上诉理由本院不予支持； 三、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中收到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。一审法院根据当事人的主张及查明的案件事实，适用法律正确。 综上，上诉人陈玉康所提上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2481元(经本院批准缓交至本案二审结案时)，由上诉人陈玉康负担，陈玉康应于本判决生效之日起十五日内向本院交纳。 本判决为终审判决。 审判长 邵 敏 审判员 贾华荣 审判员 罗德东 二〇一九年十二月三日 书记员 郑 琪