浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初10764号 原告：鸿远钢构有限公司（统一社会信用代码为913302127394907228）。住所地：浙江省宁波市鄞州区姜山镇上何村（姜山星火科技园区）。 法定代表人：朱英波，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨培尔，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈栋斌，浙江红邦律师事务所律师。 被告：陈华德，男，1956年8月8日出生汉族，住所地为四川省邻水县。 委托诉讼代理人：任浩纲，重庆仁政律师事务所律师。 原告鸿远钢构有限公司与被告陈华德合同纠纷一案，于2018年4月27日向本院起诉，本院经审理，于2018年10月18日作出（2018）浙0212民初5039号民事判决书。被告陈华德不服该判决，上诉至宁波市中级人民法院，该院经审理后，于2019年6月18日作出（2018）浙02民终4863号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2018）浙0212民初5039号民事判决，发回本院重审。本案于2019年7月11日立案受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2019年9月5日、2019年12月10日公开开庭进行了审理。原告鸿远钢构有限公司的委托诉讼代理人杨培尔、陈栋斌，被告陈华德的委托诉讼代理人任浩纲到庭参加第一次诉讼。原告鸿远钢构有限公司的委托诉讼代理人陈栋斌到庭参加第二次诉讼，被告陈华德经本院传票传唤无正当理由未到庭参加第二次诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告鸿远钢构有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告对（2015）甬鄞执民字第3720号执行案件剩余未执行到位的款项793353.53元及暂计至2018年4月12日止的利息损失26120.89元，以及自2018年4月13日起至判决确定的履行之日止以793353.53元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.75%计算的利息损失承担连带责任。在第二次诉讼中，原告以利息截至期限已明确为由，将诉讼请求变更为：被告对（2015）甬鄞执民字第3720号执行案件剩余未执行到位的款项793353.53元及计算至2018年8月5日止的利息37994.03元承担连带责任。事实与理由：2014年，原告（原名宁波鸿远钢结构实业有限公司）与案外人重庆市博海建设工程（集团）有限公司（以下简称博海公司）及案外人成都大运汽车集团有限公司（以下简称大运公司）经本院调解作出（2014）甬鄞民初字第1762号民事调解书。调解内容如下：一、博海公司支付原告工程款2627168.80元，于2015年6月底前付132万元，余款1307168.80元于2015年7月底前付清，如博海公司未按约付款，则原告可一并申请执行，且博海公司需按应付款另行支付原告自2014年1月1日起至实际支付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息损失；二、大运公司在欠付博海公司工程款的限额内对上述第一项条款内容将相应款项直接支付给原告。后博海公司未按约付款，原告向本院申请执行，案号为（2015）甬鄞执民字第3720号。执行过程中，原告与博海公司、被告达成执行和解协议，载明：签订本协议时博海公司尚欠原告工程款176.50万元，被告以债务加入的方式同意于2016年10月25日支付76.50万元，于2016年11月20日前支付余款100万元及法院费用等内容。执行和解协议签订后，原告仅于2017年6月13日收到135482.43元、于2017年6月23日收到272000元、于2017年8月2日前收到623361.02元。 被告陈华德答辩称：第一，本案被告既不是涉案债务的担保人，也不是涉案债务的加入人，二审中原告也当庭承认执行和解协议上被告的签名不是其本人所签，被告对于涉案债务既没有担保意愿也没有加入意愿，只是作为债务人博海公司处理涉案债务的代表人，不应承担民事责任；第二，博海公司作为债务人，本身已进入破产程序，本案应当移送受理博海公司破产的法院进行处理；第三，原告已经就涉案金额向重庆市大足区人民法院提起诉讼，目前尚未审结，由于本案的裁判需要另一案的裁判作为依据，故本案应当中止审理。 原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交证据及被告质证意见如下： 1.（2014）甬鄞民初字第1762号民事调解书一份，拟证明原告与博海公司、大运公司建设工程施工合同纠纷案经本院调解作出（2014）甬鄞民初字第1762号民事调解书的事实。被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为调解书生成时间为2014年，截至目前债务金额已发生变化； 2.受理执行案件通知书及执行和解协议各一份，拟证明本案债务所涉执行案件案号为（2015）甬鄞执民字第3720号，在案件执行过程中，原告与博海公司以及被告达成执行和解协议的事实。被告对真实性合法性没有异议，对关联性有异议，认为不能证明执行和解协议上被告是基于个人意愿主动自愿对涉案债务承担连带责任，被告当时不在签字现场，执行和解协议上的签字也不是被告本人所签； 3.公司登记基本情况及变更登记情况一份，拟证明2014年7月2日，原告企业名称由宁波鸿远钢结构实业有限公司变更为鸿远钢构有限公司的事实。被告无异议； 4.录音整理资料、录音光盘及通话记录清单一组，拟证明被告曾多次联系原告的代理人杨培尔律师，其中2018年11月8日和2019年1月17日的通话过程中，被告自认《执行和解协议》签订过程其是在场的，签字是被告叫何廷华把被告的名字签上，是代签的事实。被告对于录音中谈话双方的身份真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为：第一，原告的委托诉讼代理人作为代理人身份，与被告个人之间有这么多联系，不符合律师职业道德；第二，原告取证程序不合法，对录音内容不认可；第三，该组证据不能确认被告的担保意愿和债务加入意愿，被告本人一直把自己当做博海公司的代理人，不是作为担保人或者债务加入意愿人。当时执行程序不规范，被告不予认可； 5.（2018）浙02民终4863号案件庭审笔录（截取）打印件一份，拟证明被告在该案二审庭审中认可其对于《执行和解协议》内容知晓的事实； 6.重庆市大足区人民法院作出的（2019）渝0111民初3823号民事判决书及生效证明各一份，拟证明原告对于博海公司的债权已经法院生效判决所确认，本案被告主张的中止审理事由不成立的事实。 针对原告提交的上述证据5、6，被告未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。 被告为证明自己的答辩主张，向本院提交证据及原告质证意见如下： 1.会议纪要（扫描件）一份，拟证明本案被告在涉案纠纷处理中的身份和会议纪要本身对执行和解协议变更的事实。原告认为该会议纪要未涉及款项金额，只是对于如何开发票和收据等手续问题，并未涉及到债权债务的处理； 2.博海公司债权申报表（扫描件）一份，拟证明本案金额已经于2018年8月作为破产债权申报，原告在申报同一笔债权的时候明确没有连带债务人的事实。原告对真实性无异议，对证明内容有异议，认为该组证据所指的没有连带债务人与本案是不同法律关系，债权申报中的连带债务人概念是从担保法角度去理解的，并不认为与本案存在其他的法律关系，本案是债务加入，并不影响破产债权的申报； 3.委托书（复印件）一份，拟证明被告作为博海公司授权委托人处理与原告之间的纠纷的事实。原告认为没有原件，不清楚博海公司是否确认有授权。即使真有授权，也不影响被告作为本案债务加入人的身份； 4.起诉状和传票（复印件）各一份，拟证明针对同一笔债务金额原告因为有异议提起诉讼，目前还未结案，根据相关规定与本案有直接关联关系，本案应当中止审理的事实。原告对真实性没有异议，认为本案法律基础是债的加入，应当与博海公司共同承担责任。 上述证据，经庭审举证、质证，本院综合认证如下： 原告证据1，系本院依法作出的民事调解书，具有真实性、合法性，且与本案有关联，本院予以确认。原告证据2，被告对受理执行案件通知书无异议，本院予以确认；执行和解协议，双方均认可丙方签名“陈华德”非被告陈华德本人所签，但陈华德对于执行和解协议的内容是否知情，该内容是否对其发生约束力应当结合其他证据进行认定，本院将在说理部分综合阐述；原告证据3，被告无异议，本院予以确认；原告证据4，被告对于通话双方身份的真实性无异议，系原告代理人与陈华德之间真实的通话记录，且该证据的取得并未侵犯陈华德或其他人的合法权益，亦未有违反法律禁止性规定或违背社会公序良俗的方法获取，该组录音资料与本案存在一定的关联，本院予以确认；原告证据5，对真实性而言，系截取法院庭审笔录的一部分制作的打印件，不能单独作为定案的依据，本院需结合其他证据进行综合认证；对于关联性而言，原告认为笔录中被告代理人陈述的“而是他们三方另外找了一个地方把他谈定的”能够证明被告陈华德对于《执行和解协议》的内容是知晓的，本院对此不予采信，理由是这句话并未明确“他们三方”指的是哪三方，是否包括被告本人，“把他谈定”具体是如何谈定的不明确，不能证明被告对于《执行和解协议》的内容是知晓的事实。故本院对关联性不予确认；原告证据6，本院已核实原件，具有真实性、合法性，且与本案有关联，本院予以确认。 被告证据1，系扫描件，真实性无法核实，且会议纪要的内容涉及发票的事情，并未提及执行和解协议，与本案无关联，本院对于该组证据不予确认；被告证据2，本院对真实性予以确认，但破产债权申报中“债权是否有连带债务人”与本案审查的被告是否属于债的加入属于不同的法律关系，原告对于破产债权的申报不影响本案的审理，故本案仅对真实性予以确认；被告证据3，系复印件，真实性无法核实，即使真实，也与本案无关联，本院不予确认；被告证据4，具有真实性，但根据原告提交的证据6，该案已审结且民事判决书已生效，重庆市大足区人民法院对于原告对博海公司的债权进行了确认，故本案不存在中止审理的理由，本院对于被告的待证内容不予采信。 综上，根据当事人对事实的陈述以及本院确认的有效证据，本院确认本案事实如下： 2015年3月27日，原告与案外人博海公司及案外人大运公司经本院调解作出（2014）甬鄞民初字第1762号民事调解书。调解内容如下：一、博海公司支付原告工程款2627168.80元，于2015年6月底前付1320000元，余款1307168.80元于2015年7月底前付清，如博海公司未按约付款，则未到期部分视为到期，原告可一并申请执行，且博海公司需按应付款另行支付原告自2014年1月1日起至实际支付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息损失；二、大运公司在欠付博海公司工程款的限额内对上述第一项条款内容将相应款项直接支付给原告。后因博海公司、大运公司未能履行上述调解协议，2015年10月27日，原告向本院申请执行，执行案号为（2015）甬鄞执民字第3720号。在执行过程中，原告于2016年1月7日收到执行款401185.82元。2016年8-9月份，博海公司委派陈华德、案外人何廷华到宁波协调案件，经核算，截至2016年8月28日共计产生利息392371元，并须扣除法院案件受理费、保全费24443元，合计扣除416814元，后尚欠本息合计2642797元（其中本金2627168.80元，利息15628.2元，执行费未扣除，当时未签订书面协议）。2016年9月20日，原告又收到执行款862559.96元。 2016年9月底，在执行法官的主持下，形成一份《执行和解协议》，内容为：签订本协议时，博海公司尚欠原告工程款176.50万元。鉴于博海公司出现资金困难，由陈华德向银行申请以博海公司房产作为抵押贷款来支付尚欠的工程款和利息、诉讼费、执行费；陈华德同意于2016年10月25日支付76.50万元，于2016年11月20日前支付余款100万元及法院费用；博海公司有任何一期违约的，陈华德愿为此176.50万元承担连带责任。上述《执行和解协议》落款处甲方由博海公司加盖公章，乙方由原告鸿远钢构有限公司加盖公章，但丙方的签名并非陈华德本人所签。 执行和解协议签订后，原告于2017年6月13日收到执行款135482.43元，于2017年6月23日收到执行款272000元，于2017年8月2日收到执行款623361.02元。2019年3月29日，本院出具《情况说明》一份，载明：“截止2018年8月5日，（2015）甬鄞执民字第3720号案件尚未执行到位款项为：本金人民币793353.53元，利息人民币37994.03元”。 另查明，重庆市大足区人民法院于2018年8月6日作出（2018）渝0111破申7号民事裁定书，裁定受理博海公司的破产重整申请。因博海公司的破产管理人对原告申报的债权不予确认，原告于2019年6月14日向重庆市大足区人民法院起诉，要求判令原告对博海公司享有债权数额为人民币831347.56元（包含本金人民币793353.53元以及计算至2018年8月5日止的利息人民币37994.03元）。重庆市大足区人民法院于2019年9月16日作出（2019）渝0111民初3823号民事判决书，判决确认原告鸿远钢构有限公司对博海公司享有债权831347.56元（本金793353.53元及计算至2018年8月5日止的利息37994.03元）。（2019）渝0111民初3823号民事判决书于2019年10月8日发生法律效力。 本院认为，重庆市大足区人民法院虽裁定受理博海公司的破产重整申请，但本案中博海公司并非本案的当事人，而是原告以被告陈华德构成债的加入为由，要求被告陈华德承担连带清偿责任，故本案无需移送重庆市大足区人民法院审理，本院对被告抗辩称应移送至重庆市大足区人民法院审理的意见不予采信。原告对于博海公司的债权数额已经过重庆市大足区人民法院生效判决所确认，被告申请中止审理本案的理由不成立，本院不予采信。 本案的主要争议焦点为原告主张的被告陈华德对博海公司的债务构成债的加入是否成立。本院认为，原告提供的《执行和解协议》是证明被告陈华德构成债的加入的直接证据，但原、被告双方在庭审中均认可该份《执行和解协议》落款处“陈华德”的签名并非陈华德本人所签，不能代表被告陈华德的真实意思表示，本院对其证明效力不予确认。原告提交了陈华德与原告代理人之间的通话录音、（2018）浙02民终4836号案件庭审笔录（节选），拟证明被告陈华德自认《执行和解协议》签订过程其是在场的，签字是被告陈华德叫案外人何廷华代签的事实。本院对上述证据分析如下：第一，从形成时间上看，为本案诉讼后形成，并非《执行和解协议》签订前后形成；第二，从内容上看，被告陈华德虽明确其叫案外人何廷华代签的，但在通话录音中并未明确被告陈华德对于《执行和解协议》的内容知晓并了解，亦未表示其作出债的加入的真实意思表示；第三，从证据效力来看，原告提供的录音证据在证明债的加入方面系孤证，缺乏其他证据相佐证，且录音内容本身未明确反映出被告对于《执行和解协议》的内容认可。根据法律规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。故其证明力有限；第四，根据原告提供的（2018）浙02民终4836号案件庭审笔录（节选）来看，被告陈华德的代理人在庭审中陈述“这个既不是在法院的执行庭签的，也不是在执行法官的见证之下签订的，而是他们三方另外找了一个地方把他谈定的”，这里的“他们三方”具体指的是哪三方不清楚，“把他谈定”的具体过程如何亦不清楚，故不能证明原告拟证明的陈华德自认对于《执行和解协议》的内容是知晓的事实。 综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告对于证明被告陈华德加入债务负有举证责任，但其提交的《执行和解协议》既非在法院执行法官的主持下形成，丙方陈华德的签字亦非其本人所签，该《执行和解协议》不能证明被告陈华德对于博海公司的债务有债的加入的真实意思表示，原告进一步提供佐证的通话录音，因内容不明确，亦不能反映陈华德对于《执行和解协议》的认可，且该录音证据本身不能单独作为定案的依据。故本院认为，原告的证据不足以证明被告陈华德对于博海公司的债务有债的加入的真实意思表示，故本院对于原告的诉讼请求不予支持。被告陈华德未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告鸿远钢构有限公司的诉讼请求。 案件受理费11995元，公告费560元，合计12555元，由原告鸿远钢构有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  郭丙丽 人民陪审员  陈美娣 人民陪审员  陈俊娥 二〇一九年十二月十一日 代书 记员  何 璐