陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕09民终1134号 上诉人（原审被告）：徐晓龙，男，汉族，1990年11月7日出生，陕西省永寿县人，住陕西省咸阳市永寿县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：刘萌，西安市长安区郭杜法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：陕西大宇通信有限公司，住所地西安市雁塔区。统一信用代码XXXXXXXXXXXXXX0836。 法定代表人：李海霞，系公司董事长。 委托诉讼代理人：郭青，西安市长安区兴隆法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李远宏，男，1964年10月12日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区路口391号，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：杨化旬，陕西腾浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新华人寿保险股份有限公司西安中心支公司，住所地：西安市碑林区、10606室。统一社会信用代码91610103583157260R。 负责人：季新军，系公司经理。 委托诉讼代理人：李晓龙，陕西海普睿律师事务所律师。 上诉人徐晓龙、陕西大宇通信有限公司（以下简称大宇公司）因与被上诉人新华人寿保险股份有限公司西安中心支公司（以下简称新华人寿西安中心支公司）、李远宏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院(2018)陕0902民初4180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，对案件进行了书面审理。本案现已审理终结。 徐晓龙上诉请求：将本案予以改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定由大宇公司与徐晓龙共同承担责任存在错误，本案中所产生赔偿责任应由徐晓龙独自承担。徐晓龙2017年6月1日与大宇公司签订了《承包合同》及《承包安全协议》中明确约定由徐晓龙自行承担施工中造成的意外伤亡事故。2、一审法院认定新华人寿西安中心支公司不承担责任，存在事实认定错误。本案中，大宇公司为李远宏在新华人寿西安中心支公司投保了团体意外险，故保险公司应在保险责任范围内向李远宏承担保险责任，不足部分应由徐晓龙承担相应的责任。但一审判决认定新华人寿西安中心支公司不承担任何保险责任，与相关法律相违背，存在错误。3、一审认定李远宏的各项经济损失过高，依法应当进行改判。关于李远宏住院伙食补助费，一审认定60元/日费用过高。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准进行计算，应为30元/日。关于误工费、营养费、护理费，一审认定李远宏的误工费参照陕西省上一年度电力、热力及水的生产和供应业职工平均工资计算为213.69元/天，无事实依据和法律依据，李远宏无电力方面的相关资质，且该标准明显超过了应纳个人所得税范围，李远宏工作的地区为安康市，应当以安康的平均收入标准进行计算。关于伤残赔偿金，一审判决将李远宏伤残赔偿金按城镇居民标准进行计算，没有事实依据。李远宏工作地点紫阳县XX镇，属于农村，XX街道，不属于居民。XX城XX镇水平。一审判决按居民标准判决伤残赔偿金无事实和法律依据。4、一审判决对于徐晓龙与李远宏责任划分比例存在错误。李远宏在干活过程中，未做到安全注意义务，未取得相应的资质，未接受指示而私自做业，是造成事故的主要原因，故李远宏应承担主要责任，徐晓龙和大宇公司承担次要责任。综上，请求二审依法予以改判或发回重审。 大宇公司上诉请求：撤销原判，将本案予以改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1、一审程序有误。一审中李远宏诉讼请求大宇公司承担赔偿责任，并要求新华人寿西安中心支公司承担保险责任，一审法院应要求李远宏明确其诉讼请求，但一审法院未作出要求。2、新华人寿西安中心支公司应承担保险责任，大宇公司为李远宏在新华人寿西安中心支公司投保了团体意外险，故保险公司应在保险责任范围内向李远宏承担保险责任，不足部分由徐晓龙承担相应的责任。3、一审认定李远宏与徐晓龙之间为雇佣关系有误，徐晓龙与李远宏属承揽关系。一审中李远宏的陈述过程中曾多次提出，并有相关证人证明。另汉滨区人力资源和社会保障局于2018年9月25日作出的《工伤认定申请不予受理决定书》，不应作为认定案件的依据。4、原审认定李远宏的各项经济损失过高，依法应当进行改判。关于李远宏住院伙食补助费一审认定60元/日费用过高。关于误工费、营养费、护理费的一审认定过高，李远宏的误工费参照陕西省上一年度电力、热力及水的生产和供应业职工平均工资计算为213.69元/天，无法律依据和事实依据。关于伤残赔偿金部分，原审判决李远宏的伤残赔偿金按城镇居民标准进行计算，没有事实依据。5、原审认定由大宇公司和徐晓龙按80％承担责任，无事实和法律依据，李远宏应承担主要责任。 李远宏辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 新华人寿西安中心支公司辩称:大宇公司从事电线、电缆架设工作，大宇公司在答辩人处投保了团体意外伤害险，保险合同约定保险期限为一年，双方在投保单上指定保险合同的生效日期为2018年3月24日零时。但李远宏2018年3月23日14时许在工地架设电缆时，自高空摔落受伤，此时，双方的保险合同还没有生效，其出险时间不在保险期间内，不属于保险理赔范围。 李远宏向一审法院起诉请求：1.判令大宇公司赔偿各项经济损失232500元，并由新华人寿西安中心支公司在保险责任限额内承担赔偿责任。2.本案诉讼费用由对方承担。 一审法院认定事实：2017年6月1日，大宇公司将其承建的《紫阳县通信线路工程》承包给徐晓龙，双方签订了《承包合同》、《承包安全协议》。徐晓龙无从事承包该工程的相关资质。李远宏受徐晓龙雇佣，主要从事电线、电缆架设工作。2018年3月23日14时许，李远宏在架设电缆时，自高空摔落受伤。李远宏被徐晓龙送至紫阳县人民医院检查，后被送往安康市中心医院进行救治，住院治疗45天，经安康市中心医院诊断为：1.左胫骨平台开放性粉碎性骨折(Schatzker分型V型)；2.左腓骨上段骨折；3.腰1椎体爆裂性骨折；4.腰2两侧横突骨折；5.胸12椎体棘突骨折；6.右小腿皮肤挫裂伤术后；7.闭合性胸部损伤：左侧多肋骨骨折、双肺挫伤、双侧胸腔积液、胸骨体骨折；8.右足第5跖骨基底部骨折。李远宏在紫阳县人民医院检查费用2000元及安康市中心医院住院医疗费131158.77元，徐晓龙均已支付。其中安康市中心医院退费4341.23元,李远宏已收取。2018年8月7日，李远宏申请陕西安康金州司法鉴定中心进行伤残等级及误工期、护理期、营养期、后期医疗费鉴定。陕西安康金州司法鉴定中心做出安康金州司法鉴定中心[2018]临鉴字第1064号鉴定意见书，鉴定意见为李远宏外伤致：1.左膝关节损伤行内固定术，伤残等级属九级；2.腰1椎体粉碎性骨折行内固定术，属十级伤残；3.胸12棘突、左侧关节突、腰1两侧横突、腰2两侧横突骨折，属十级伤残。误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，从受伤之日起算。后期医疗费约需23000元。2018年9月21日，李远宏向汉滨区人力资源和社会保障局申请工伤认定，汉滨区人力资源和社会保障局于2018年9月25日作出《工伤认定申请不予受理决定书》，以李远宏提出的工伤认定申请无劳动关系材料，且已超过本机关受理范畴为由决定不予受理。李远宏遂以提供劳务者受害责任纠纷诉至本院，要求大宇公司赔偿李远宏伤残赔偿金135564元、误工费45000元、护理费14800元、交通费1000元、住院伙食补助费3600元、营养费1800元、鉴定费2736元、精神抚慰金5000元、后续治疗费23000元，合计各项经济损失232500元；并判令新华人寿西安中心支公司在保险责任限额内承担赔偿责任。在审理过程中，经大宇公司申请，依法追加徐晓龙作为被告参加诉讼。大宇公司申请对伤残等级及后续治疗费重新鉴定，安康市中级人民法院委托陕西安康秦巴司法鉴定所进行重新鉴定。2019年3月5日，陕西安康秦巴司法鉴定所作出安康秦巴司法鉴定所[2019]临鉴字105号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李远宏腰椎第1椎体爆裂性骨折，椎体右侧椎弓板、两侧横突骨折，行后路钉棒内固定术，伤残程度评定为九级；被鉴定人李远宏腰椎第2椎体两侧横突骨折，腰椎第12椎体棘突、左侧关节突骨折（共4出椎体附件骨折），伤残程度评定为十级；被鉴定人李远宏左下肢胫、腓骨粉碎性骨折，行切开复位植骨内固定术，伤残程度评定为十级；被鉴定人李远宏后期医疗费约需贰万元（￥20000.00）左右；被鉴定人李远宏胸骨体骨折，右侧多肋骨折，左足第5跖骨基底部骨折未达致残程度分级标准，不构成伤残等级。 一审还查明，2018年3月23日，大宇公司在新华人寿西安中心支公司为李远宏购买了2份员工福利保障计划综合型II-基本计划A（升级版）保险，保险责任为意外伤害15万／份，意外伤害医疗2万／份，意外住院津贴50元／天／份。大宇公司当日上午11时20分给新华人寿西安中心支公司（收款时间为2018年3月23日11时46分31秒）转账支付了保险费。徐晓龙无承包架设电线、电缆的相关资质。李远宏向陕西安康金州司法鉴定中心支付了鉴定费2736元，大宇公司向陕西安康秦巴司法鉴定中心支付了鉴定费3120元。李远宏支付重新鉴定检查费882.4元。 一审认为：公民享有身体生命健康权。本案中，大宇公司承包《紫阳县通信线路工程》，大宇公司又将该工程转包给徐晓龙，并于2017年6月1日签订了《承包合同》。合同签订后，徐晓龙雇佣李远宏在该工地架设电缆。2018年3月23日14时许，李远宏在架设电缆时，自高空摔落受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，徐晓龙作为李远宏的雇主，应当对李远宏在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任；大宇公司作为案涉工程的发包人，知道接受发包业务的徐晓龙没有相应资质，仍将工程发包给徐晓龙，应当与徐晓龙承担连带赔偿责任。李远宏在施工过程中负有安全注意义务，对此应承担一定的责任。综合本案实际情况，酌定李远宏自行承担20%的责任，大宇公司、徐晓龙承担80%的责任。 对于李远宏要求新华人寿西安中心支公司对其损伤在保险范围内承担赔偿责任的诉讼请求，因新华人寿西安中心支公司与大宇公司系保险合同关系，本案系提供劳务者受害责任纠纷案件，该诉讼请求不属于本案审理范围。大宇公司可在赔偿李远宏全部损失后，依据保险合同另行向新华人寿西安中心支公司主张权利，故对李远宏要求新华人寿西安中心支公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。大宇公司辩称其不承担赔偿责任与法有悖，不予支持。徐晓龙辩称其将工程承包给李远宏，因无证据证实，不予采纳。同时徐晓龙辩称应由大宇公司承担工伤保险责任，因李远宏选择以何种法律关系主张赔偿，是李远宏的诉讼权利，本案系李远宏提起的提供劳务者受害责任纠纷，而非工伤保险待遇纠纷。故徐晓龙的辩解理由不能成立，不予采纳。 关于李远宏的损失和赔偿数额，李远宏的医疗费为133158.77元；住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认。住院伙食补助费为60元/日×45天=2700元；对李远宏的误工费、营养费、护理费，经陕西安康金州司法鉴定中心鉴定误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，对此大宇公司、徐晓龙并无异议，故误工费、营养费、护理费以该鉴定的期限为计算依据。误工费，李远宏未提供相应的误工证明，不能证明其固定收入和最近三年的平均收入状况，参照陕西省上一年度电力、燃气及水的生产和供应业职工平均工资计算为213.69元/天，为213.69元/天×180天=38464.20元；营养费，20元/天×90天=1800元；护理费，参照陕西省XX镇居民服务业和其他服务业平均工资计算为105元/天，为105元/天×90天=9450元。伤残赔偿金及后续治疗费，大宇公司对伤残等级及后续治疗费申请了重新鉴定，陕西安康秦巴司法鉴定所作出鉴定结论，大宇公司以鉴定机构违法程序及后续治疗费过高为由对重新鉴定不予认可，但大宇公司未提供证据证明，且经本院向鉴定机构核查，大宇公司已派员参加了鉴定机构对李远宏进行的相关检查。故大宇公司的抗辩理由不能成立，伤残赔偿金及后续治疗费应以陕西安康秦巴司法鉴定所[2019]临鉴字105号司法鉴定意见书的鉴定结论为依据。对于伤残赔偿金的计算标准，李远宏虽系农村户口，但其提供的房屋租赁合同证明其在城镇居住满一年以上，故其伤残赔偿金应按城镇居民标准计算，伤残赔偿金为30810元/年×20年×22%=135564元。后续治疗费为20000元。交通费，李远宏未提交证据证实，不予支持。以上各项共计341136.97元，由大宇公司、徐晓龙承担80%的责任即272909.58元。精神抚慰金，酌定3000元。综上，大宇公司、徐晓龙共计赔偿李远宏275909.58元，其中徐晓龙已支付了137500.00元，还应支付138409.58元。鉴定费用共计6738.40元，大宇公司对误工期、营养期、护理期的鉴定无异议，对伤残等级的重新鉴定结论未改变伤残等级，故“三期”的鉴定费及伤残等级的两次鉴定费3552元，应由大宇公司承担。大宇公司对后续治疗费申请重新鉴定，重新鉴定结论改变了原鉴定结论，故继续治疗费的两次鉴定费共2304元，应由李远宏承担。李远宏重新鉴定时的检查费用882.4元，系李远宏因大宇公司申请重新鉴定所花费的，应由大宇公司承担。因此，鉴定费用由李远宏承担2304元，大宇公司承担4434.40元。对于李远宏超出法律规定的请求，不予支持。现依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四、第二十五条之规定，判决：一、由陕西大宇通信有限公司、徐晓龙在本判决生效之日起十日内连带赔偿李远宏各项损失共计人民币275909.58元，扣减已支付的137500.00元后还应支付李远宏138409.58元。二、鉴定费用6738.40元，由李远宏负担2304元，陕西大宇通信有限公司承担4434.40元。三、驳回李远宏的其他诉讼请求。案件受理费1662元，由李远宏承担332元，大宇公司、徐晓龙共同承担1330元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大宇公司向本院提交以下证据：张奂登及王沛出具的证言，拟证明李远宏经常工作地点在紫阳县XX镇，一审不应按城镇居民计算赔偿标准。经质证，李远宏对张奂登和王沛出具的证言真实性和关联性不认可，自己和证人并不相熟，其证言是其单方认为，并无相关证据可以佐证。经审查，张奂登和王沛出具的证言无相关证据可以佐证，且李远宏提供的房屋租赁合同可以证明其在城镇居住满一年以上，故对张奂登和王沛出具的证言本院不予采信。 经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为：一、新华人寿西安中心支公司的保险责任应否在本案中一并解决？二、大宇公司应否与徐晓龙共同承担赔偿责任？三、李远宏的各项损失计算数额是否合理，责任比例划分是否恰当？ 关于第一个争议焦点，李远宏要求新华人寿西安中心支公司对其损伤在保险范围内承担赔偿责任的诉讼请求，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，当事人与保险公司之间的保险责任纠纷与本案属不同的法律关系，不应在本案中一并处理，故对徐晓龙、大宇公司要求保险公司承担保险责任的上诉请求，在本案中不予支持。同时，一审法院关于大宇公司可在赔偿李远宏全部损失后，依据保险合同另行向新华人寿西安中心支公司主张权利的意见有误，本院予以纠正。大宇公司是否有权向保险公司主张权利，需依据保险合同纠纷进行审理确定。 关于争议焦点二，大宇公司应否与徐晓龙共同承担赔偿责任，因大宇公司承包《紫阳县通信线路工程》后，又将该工程转包给徐晓龙，并签订了《承包合同》。合同签订后，徐晓龙雇佣李远宏在该工地架设电缆。因雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，大宇公司作为案涉工程的发包人，知道承包业务的徐晓龙没有相应资质，仍将工程发包给徐晓龙，故一审判决由大宇公司与徐晓龙承担连带赔偿责任，并无不当。徐晓龙辩称与李远宏是承包关系，缺乏证据证实，本院不予采信。 关于争议焦点三，李远宏的误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费等计算数额是否合理，责任比例划分是否恰当？经查，一审判决依据鉴定意见书和李远宏提交的证据，结合当地生活情况并参照相近行业标准，确定和计算赔偿数额并无不当。关于承担责任的比例，因雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，而雇员对损害的发生也有过错的，可以减轻雇主的责任，一审判决根据法律规定，结合各当事人的过错，划分双方当事人承担责任的比例适当，应予认定。故对大宇公司、徐晓龙就赔偿数额提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，徐晓龙、陕西大宇通信有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3324元，由徐晓龙负担1662元，陕西大宇通信有限公司负担1662元。 本判决为终审判决。 审 判 长 帅文婷 审 判 员 巩伟军 审 判 员 刘新建 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 贾 典 书 记 员 陈嘉璐