辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2430号上诉人（原审原告）：抚顺市顺合建筑安装公司，住所地：抚顺市顺城区长春街。法定代表人：杨明，该公司总经理。委托代理人：窦勇、吕凤娟，该公司职员。上诉人（原审被告）：辽宁省抚顺市顺城区前甸镇台山村村民委员会，住所地：辽宁省抚顺市顺城区前甸镇台山村村民委员会。法定代表人：王海洋，该村委会主任。委托代理人：李旭东，辽宁煤都律师事务所律师。上诉人抚顺市顺合建筑安装公司(简称顺合公司)因与上诉人抚顺市顺城区前甸镇台山村村民委员会（简称台山村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人顺合公司的委托代理人窦勇、吕凤娟，上诉人台山村委会的负责人王海洋及委托代理人李旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺合公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，被上诉人提供的证据未经质证且违法。2008年9月27日，原、被告双方签订了一份《台山村水泥混凝土道路施工协议书》，工程地点为台山村沈吉高速路桥下方，工程期限2008年9月27日至10月17日。工程完工后于10月30日竣工验收，时任村书记刘长贵组织人员进行了验收并验收合格。双方签订的《竣工验收报告》认定工程量为:道路长301.3米，厚度188mm,宽6-9米，采用C25混凝土铺设，面积2387.75平方米。2009年3月份，双方签订了一份《工程（预）结算书》，明确该工程建筑面积2387.75平方米，每平方米造价56.19元，工程总价款为134130.34元。上诉人和被上诉人在结算书上盖章予以确认。另外工程税金1.94万元由被上诉人承担，合计153530.34元。上诉人先后向被上诉人递交了拨款申请书、工程结算拨款账单等，要求被上诉人结付工程款，但被上诉人找各种借口不予支付，时至今日拖欠已有十年之久，这就是本案的事实。一审判决书中第五页，“被告时任村书记刘长贵证实案涉工程竣工后并未实际测量工程量”。这份证实材料未在庭审中出示，更未经过上诉人质证，而且刘长贵作为被上诉人的前任书记是案件的利害关系人，他的证实根据法律规定根本不能作为证据采信。二、一审中适用法律错误。根据2019年2月1日施行的《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二)第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，一审法院应该不准被上诉人申请对工程造价进行鉴定。因为，双方早在2009年就已经签订了《工程（预)结算书》，对工程面积、工程造价进行了确认。在一审庭审中上诉人作为证据，已经向法庭提交了这份司法解释的书面证据，但一审法院未依据该条司法解释做出正确判决。更为荒唐的是一审法院不仅准许被上诉人对工程造价进行鉴定，而且还依这份不合法的鉴定报告作为判决的依据，而且还是唯一的证据。鉴定报告认定的工程造价为91042.84元，这与双方的结算书认定的造价少了近5万元，显然是不合理的。这份工程完工后十多年作出的鉴定报告根本无法反映当时道路施工的全部，是没有事实和法律依据的。因此，一审适用法律明显错误，致使这份错误判决的产生，二审法院应予以纠正。请二审依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审时提出的全部诉讼请求。台山村委会上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人诉讼请求；3、鉴定费和一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，工程款的给付主体应为前甸镇政府，涉案工程的工程款支付方应为前甸镇政府而非被告台山村委会。涉案工程属村村通工程项目，该项目系政府项目，意在方便村民出行，台山村委会本应为政府项目的受益方，要平白无故去支付工程价款，令全体村民无法接受，而且整个合同签署根本未经村委会同意，村民始终认为系镇里给出钱修路。因此在未经村集体表决一致情况下要全体村民为政府工程买单，全体村民无法接受。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理”，该事项事关村民重大利益，未经村民会议讨论不应对村民发生效力；二、一审法院关于利息的计算时点的判项错误。即便本案需有相应主体承担涉案工程的工程款，也不应计算相应利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，欠付工程款利息从应付工程价款之日计付，通过本案屡次开庭可知，涉案工程对应的原被告之间合同属于无效合同，结算工程量错误，因而本案一审进行了工程量及工程造价的鉴定，根据法律规定，从应付工程价款之日计付，也应当确定工程价款以后才“能支付”，工程款的利息自然也就应当在确定的工程价款得出结论以后计算，因此本案工程款的利息从2009年1月1日计算不符合法律规定，计息应从明确准确的工程价款之日（鉴定意见出具之日）开始计算。综上，恳请二审法院依法纠正一审判决中的错误。顺合公司向一审法院起诉请求：2008年9月27日原被告双方签订了一份《台山村水泥混凝土道路施工协议书》，工程地点为台山村沈吉高速路桥下方，总长约300米，面积2300平方米左右。工程期限2008年9月27日至10月17日。随后原告即投入大量人力物力进行施工，工程完工后，10月30日申请竣工验收，时任村书记刘长贵组织人员进行验收，道路长301.3米，厚度188mm，宽6-9米，面积2387.75平方米。2009年4月12日，原、被告签订结算书，结算面积2387.75平方米，每平方米造价58.24元，工程款总价139054.9元。根据合同约定，工程验收合格后，被告一次性支付工程款，但由于村里换届等原因，该笔款项迟迟未给付，到现在已经十年之久。原告为此多次找到被告的村长和书记，并多次到前甸镇政府找镇长、书记催要工程款，但至今也未给付，给被告经济、精神上造成了很大伤害，因此，特向贵院提起诉讼，恳请依法支持原告的诉讼请求。1、判令被告给付工程款158400元(其中含1.94万元税金)；2、给付利息，利息从2009年1月1日开始计算(按13.9万为基数按银行同期贷款利率计算，直至全部付清为止)；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年9月27日原被告双方签订了一份《台山村水泥混凝土道路施工协议书》，工程地点为台山村沈吉高速路桥下方，工程期限2008年9月27日至10月17日。工程完工后，于10月30日申请竣工验收，时任村书记刘长贵组织人员进行了验收。根据合同约定，工程验收合格后，被告一次性支付工程款，但由于村里换届等原因，该笔款项迟迟未给付。原告多次找到村长、书记、镇长，催要工程款，但至今未果，现原告提起诉讼，1、请求法院判令被告给付工程款158400元(其中含1.94万元税金)；2、判令被告给付利息，利息从2009年1月1日开始计算(按13.9万为基数按银行同期贷款利率计算，直至全部付清为止)；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，被告申请对案涉工程量检查评估，沈阳建联工程咨询有限公司的工程造价鉴定报告显示，原告施工的工程总造价为91042.84元。一审法院认为：公民、法人的合法权益受法律保护。原告与被告签订的《台山村水泥混凝土道路施工协议书》是双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效，双方都应当履行合同规定的相应义务。本案争议焦点主要是双方对原告实际完成的工程量是多少，意见不一，但被告时任村书记刘长贵证实案涉工程竣工后并未实际测量工程量，故原告施工的工程量应当以工程造价鉴定评估的为准。被告应当按评估的造价给付原告工程款。被告占有原告工程款资金，原告请求其赔偿利息损失，并主张从2009年1月1日起计算，不违反法律规定，予以支持。关于税金，原告未提供证据证明，且法律依据不足，本院不予支持。被告的其他辩解，证据不足，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告抚顺市顺城区台山村村民委员会于本判决生效后十日内给付原告抚顺市顺合建筑安装公司工程款91042.84元及利息(自2009年1月1日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；二、被告抚顺市顺城区台山村村民委员会于本判决生效后十日内赔偿原告抚顺市顺合建筑安装公司利息损失，利息以91042.84元为本金，从2009年1月1日起至本息清偿之日止。按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回原告抚顺市顺合建筑安装公司的其他诉讼请求。案件受理费3081元(原告预交)，鉴定费3000元(被告预交)，计6081元，原告负担2100元，被告负担3981元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，对于案涉工程是否属于路路通工程以及工程款支付主体的争议，本院向抚顺市顺城区交通局和抚顺市顺城区人民政府（以下简称前甸镇政府）发出律师调查令，抚顺市顺城区交通局对于调查内容“案涉工程是否属于路路通工程范围？能否提供路路通工程图纸？”的回复为：“在2007年至2009年保存的档案中没有查到有关台山村水泥混凝土道路工程的资料”；人民政府的回复为：“1、关于案涉工程是否属于路路通工程范围。据了解路路通工程是政府工程，由交通局与施工方签订协议，受益方村里负责路基，路面由交通局负责，不与镇里签订协议，协议的具体内容及工程详细数据政府不掌握，应由发包方和施工方提供；2、案涉工程款不应由前甸镇政府承担，如果属于路路通工程范围应由交通局负责；如果不属于路路通工程范围，前甸镇政府不是案涉工程的一方当事人，不应当承担工程款；3、前甸镇政府前任领导是否向本案二上诉人承诺过承担案涉工程部分工程款问题。2008年、2009年期间我单位党委书记赵景军目前在服刑，镇长刘宝龙已过世。根据台山村委会提供的由前任副镇长韩少伟（当时分管交通）确认属实的情况说明，我单位承认前任有关领导向本案二上诉人口头承诺过承担案涉工程部分工程款。但是，经查阅我单位2008年和2009年的党委政府会议记录，未查到关于我单位同意承担上述案涉工程部分工程款的记录，根据党委政府议事制度，上述事项未经党委政府会议讨论通过，不符合议事制度，我单位不同意承担上述工程部分工程款。”另，上诉人顺合公司对司法鉴定意见提出异议，认为鉴定机构没有对“台山村南出口至外环路的混凝土道路”核定工程造价，本院向鉴定机构进行咨询，鉴定机构答复“1、案涉工程图纸不包括“台山村南出口至外环路的混凝土道路”；2、台山村委会不认可“台山村南出口至外环路的混凝土道路”包含在案涉工程中结算工程款。针对此节争议，上诉人顺合公司申请证人赵某和杨某出庭作证，二位证人证实“台山村南出口至外环路的混凝土道路”由其跟在现场进行实际施工，争议这段路是前任村领导刘长贵让修的。刘长贵出庭证实：“本案工程这段路是我让顺合公司修的，当时我是村书记，村里没有钱，我请求镇政府，镇党委书记和镇长问多少钱，窦勇（顺合公司本案的代理人，也是案涉工程的实际施工人）算了一下说15万左右，镇党委书记说镇里付10万元，剩下5万元村里自筹。图纸上没标明的路是计划内的工程。我和窦勇现场核计的修的计划外的路就是图纸上两个公章中间的距离。南出口到外环路这段路我根本不知道，这段路早就修完了，不包含在今天的案涉工程争议中。工程资料上加盖台山村委会公章是为了请款。”台山村委会对上述证人证言的质证意见为：我方承认“台山村南出口至外环路的混凝土道路”是顺合公司实际施工，但这段路属于计划内1万多平米路路通工程范围内，交通局已拨付完工程款；并且案涉工程图纸不包含“台山村南出口至外环路的混凝土道路”，故“台山村南出口至外环路的混凝土道路”不包含在本案工程款范围内。庭审中，本院再次询问抚顺市顺城区交通局是否有案涉路路通工程图纸，该局仍回答找不到工程图纸；顺合公司也表示其没有路路通工程的图纸。二审中，上诉人顺合公司提交财政部《国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税【2016】36号），根据此通知顺合公司主张，营改增前建筑业税率是3个点，营改增后建筑业税点是11%，中间差了8个税点应由台山村委会承担。台山村委会质证意见：窦勇当时承认这种情况才干的这个活，如果工程款全由村里支付的话就不用窦勇干这个活了；另，窦勇报的工程量和实际工程量不符，所以台山村委会不同意给付一审判决认定的利息，但村里可以在鉴定机构确定工程款以后给付对方利息。综合上述证据，本院二审查明事实如下：关于案涉工程款如何支付问题，上诉人台山村委会与顺合公司的施工代表窦勇共同找到前甸镇政府，前甸镇政府领导口头承诺由镇政府负责解决10万元工程款，剩余5万元工程款由台山村委会自筹解决，但前甸镇政府领导未能将此问题提交党委政府会议讨论通过。经本院调查，抚顺市顺城区交通局和顺合公司均无法提交案涉路路通工程图纸。另查明，2016年营业税改增值税后，建筑业税率提高了8%。本院二审查明的其他事实同原审。本院认为，本案争议焦点问题是：一、“台山村南出口至外环路的混凝土道路”工程款是否应由台山村委会承担？一审委托司法鉴定机构对案涉工程进行工程造价鉴定是否正确？二、营业税改增值税后增加的8个税点是否应由台山村委会负担？三、案涉工程的工程款是否应由前甸镇政府负责给付？四、一审判决确定的利息给付是否正确？关于焦点一，经本院审查，案涉工程竣工图纸不包括“台山村南出口至外环路的混凝土道路”，对于“台山村南出口至外环路的混凝土道路”工程量没有发包方的签证确认，现上诉人顺合公司提交的《工程预（结）算书》（记载工程造价139054.99元）与其提交的竣工图纸（鉴定机构核定工程造价91042.84元）体现的工程造价不符。对于争议路段“台山村南出口至外环路的混凝土道路”是否包含在路路通工程范围内，工程发包方抚顺市顺城区交通局和工程施工方顺合公司均表态不能提交工程图纸，依据现有证据，本院无法确定“台山村南出口至外环路的混凝土道路”属于案涉工程款给付范围。上诉人顺合公司此节举证不充分，其可在收集充分证据后另行主张权利。鉴于双方对本案应付工程款所涵盖的工程范围争议较大，顺合公司提交的证据即《工程预（结）书》和竣工图纸体现的工程量不一致，一审委托司法鉴定机构对于竣工图纸上所涵盖的工程量进行司法鉴定并无不当。关于焦点二，根据双方庭审陈述和前甸镇政府出具的调查回复，可以认定顺合公司和台山村委会为解决工程款的给付问题曾找到前甸镇政府，前甸镇政府领导口头答应双方当事人由镇政府解决10万元工程款，但此问题并没有经过前甸镇政府党委和政府会议讨论通过，现前甸镇政府明确表态不能承担案涉工程款的给付责任。本院认为，造成工程款给付困难的主要症结在于上诉人顺合公司盲目相信前甸镇政府领导的口头承诺，其没有坚持要求前甸镇政府领导按照政府议事规则开会讨论通过其口头承诺的内容。在没有从法律上明确解决前甸镇政府应当承担案涉工程款给付责任的情形下，顺合公司盲目进行了道路施工，导致随后多年来其为索要工程款而奔波，因此，顺合公司对于其无法顺利取得工程款本身负有过错责任。台山村委会从未向顺合公司承诺由台山村委会全部承担本案工程款，在顺合公司索要工程款的数年内建筑业税点发生变化，顺合公司现要求台山村委会承担营改增后多增加的的8个税点，本院不予支持。关于焦点三，台山村委会盲目相信前甸镇政府领导口头承诺，现在前甸镇政府明确表态不同意承担案涉工程款的情形下，法院根据双方当事人签订的施工协议书，认定由施工协议的相对方和工程受益方---台山村委会承担给付施工方工程款的法律义务正确。前甸镇政府不是本案施工协议书的当事人，本院无法认定前甸镇政府具有承担给付工程款的法律义务。关于台山村委会庭审中提出案涉施工协议书是后加盖的台山村委会公章，施工协议书应认定无效问题，本院认为，台山村委会在施工协议书上后加盖公章即视为台山村委会事实上追加认可该施工协议书的效力，现诉讼中其要求确认施工协议书无效，本院无法支持。关于焦点四，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”，本案所涉工程已于2008年年底前竣工并交付使用，依据上述法律规定，建设工程交付后应计算工程款利息，一审判决认定利息给付的起算时间符合上述法律规定，上诉人台山村委会要求从鉴定机构确定工程款之日后开始计算利息没有法律依据，本院不予支持。综上所述，台山村委会和顺合公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2953元，抚顺市顺合建筑安装公司预交877元，由抚顺市顺合建筑安装公司负担；抚顺市顺城区台山村村民委员会预交2076元，由抚顺市顺城区台山村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 马开智审判员 罗 华二〇一九年十二月十八日书记员 王 炜