+黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑08民终1212号上诉人（一审被告）：哈尔滨铁路工程建设有限公司，住所地哈尔滨市南岗区复华三道街10号。法定代表人：石岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。委托诉讼代理人：王天姝，黑龙江艾未律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：佳木斯鑫华宇建材有限公司，住所地佳木斯市向阳区睿丰社区。法定代表人：吴明坤，该公司经理。委托诉讼代理人：仉玺玉，黑龙江明正律师事务所律师。上诉人哈尔滨铁路工程建设有限公司与被上诉人佳木斯鑫华宇建材有限公司买卖合同纠纷一案，前由佳木斯市前进区人民法院作出（2019）黑0804民初39号民事判决，宣判后被告哈尔滨铁路工程建设有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，经过阅卷、调查和询问当事人，依法不开庭审理了本案。本案现已审理终结。哈尔滨铁路工程建设有限公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人开列诉讼主体错误。根据一审判决认定，被上诉人作为供货方，与哈尔滨铁路工程建设有限公司佳木斯分公司之间已经发生多宗预拌混凝土的购销业务，根据合同相对性原则，应以哈尔滨铁路工程建设有限公司佳木斯分公司作为主张权利的对象。哈尔滨铁路工程建设有限公司佳木斯分公司作为经工商行政管理部门依法登记注册的分支机构，且在银行开立独立的账户，哈尔滨铁路工程建设有限公司佳木斯分公司账户资金充足，具备独立经营、独立承担民事责任的能力。根据法律规定，哈尔滨铁路工程建设有限公司佳木斯分公司作为合同的履行主体，可以作为本案被告参加诉讼并依法承担责任。2.一审判决认定事实不清，没有围绕案件的争议焦点查清案件基本事实。本案的另一个争议焦点是哈尔滨铁路工程建设有限公司佳木斯分公司与被上诉人约定的货款给付条件是否成就，是否应当承担逾期付款的违约责任。本案中，被上诉人开具的发票存在差错，导致哈尔滨铁路工程建设有限公司佳木斯分公司无法按照财务管理制度的要求履行相应程序支付款项。在案涉3、4、5、6份合同均约定了货款的支付条件，该部分约定条件，属于双方当事人针对付款方式、程序、流程而进行的约定，对合同当事人产生约束力。一审法院排除合同约定，径行判决上诉人给付货款，违反当事人意思自治。佳木斯鑫华宇建材有限公司辩称，1.原审法院判决诉讼主体正确，案涉合同的签订主体虽然是哈尔滨铁路建设工程有限公司佳木斯分公司，但该公司不具备独立法人资格，根据公司法的相关规定，应由总公司也即本案的上诉人承担民事责任。上诉人提出的分公司是否开设独立的账户及账户资金是否充足也不是分公司能独立承担民事能力的法定依据。哈尔滨铁路建设工程有限公司佳木斯市分公司营业执照，登记显示为经营范围与哈尔滨铁路工程建设有限公司名义承揽工程，股东信息为无，也没有注册资金，从而说明分公司不具备法人主体资格。本案的主体，也不适用上诉人所引用的民诉法解释第52条之规定，原审法院判决诉讼主体是正确的。2.原审法院认定事实清楚，被上诉人与上诉人之间的货款支付的实际情况为被上诉人是等待对方的付款通知，根据对方的通知金额，被上诉人来出具提供相对应的发票，不是像上诉人所说被上诉人先出具来提示上诉人。换句话说，双方在签订合同和履行中，被上诉人一直是处于一个被动地位，案涉其中两份合同虽然约定了付款方式，待财审结束后，但上诉人对上述的两份合同的价款早已全部支付完毕，因为合同履行中，上诉人陆续向被上诉人支付了大部分的货款，上诉人在支付货款时并没有详细说明，特别说明付款对应的是哪一份合同的款项，所以也不适用所谓的附条件的约束。那么根据买卖合同交易习惯应视为按合同签订顺序进行，在原审被上诉人已向法庭提供了全部货款的发票，在合同履行中，被上诉人不存在违约的行为，因此原审法院认定事实清楚。综上，请二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。佳木斯鑫华宇建材有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付原告拖欠货款3842625元，并按日利率5‰支付违约金（其中，以欠款本金9842625元为基数，自2017年10月1日计算至2018年2月14日止；以欠款本金6842625元为基数，自2018年2月15日计算至2018年10月9日止；以欠款本金3842625元为基数，自2018年10月10日计算至实际给付之日止）；2.案件受理费及财产保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月5日、2016年8月16日、2017年5月26日、2017年11月17日，原告佳木斯鑫华宇建材有限公司与被告哈尔滨铁路工程建设有限公司（原黑龙江哈铁工程建设有限公司）设立的佳木斯分公司签订预拌混凝土购销合同6份，约定被告佳木斯分公司向原告购买混凝土用于佳木斯站综合改造和平街下穿工程，分别约定了供货范围、数量及单价，载明“货款以实际发生数额为准”。2016年6月5日、2016年8月16日订立的2份合同记载的需求计划截止日期为2016年11月20日，约定：“双方按车实际运量结算，以需方签字验收的运单为依据。供需双方需按合同约定节点结算，并于10日内结算完毕。如有异议，需方需在10日内提出，否则视为认可。需方未在约定期限内确认供方的混凝土供应量和供应总金额，则视为需方同意按供方的随车小票计算混凝土供应量，按合同单价计算混凝土货款。按照供货量进度付款80%并开具发票，待工程财审结束后，工程款到账10日内结清余款”；2017年5月26日的合同约定：“双方按车实际运量结算，以需方签字验收的运单为依据。供需双方需按合同约定节点结算，并于2日内结算完毕。如有异议，需方需在5日内书面提出，否则视为认可。结算方式为全部货物到现场验收无异议后付全部材料款的95%，待取得足额增值税专用发票后再付剩余5%货款。需方未在约定期限内确认供方的混凝土供应量和供应总金额，则视为需方同意按供方的随车小票计算混凝土供应量，按合同单价计算混凝土货款”；2017年11月17日的3份合同约定：“双方按车实际运量结算，以需方签字验收的运单为依据。供需双方需按合同约定节点结算，并于2日内结算完毕。如有异议，需方需在5日内书面提出，否则视为认可。结算方式为全部货物到现场验收无异议后付全部材料款的85%，待取得足额增值税专用发票后再付剩余15%货款。需方未在约定期限内确认供方的混凝土供应量和供应总金额，则视为需方同意按供方的随车小票计算混凝土供应量，按合同单价计算混凝土货款”。上述6份合同均约定“需方未按合同约定付款，按日向供方支付违约金；日违约金按应付款的5‰计算，计算期限自应付日起至实际支付日止”。双方买卖合同的实际履行时间为2016年9月3日至2017年10月10日，后3份合同系2017年11月17日同一天补签。一审法院还查明：原、被告于2016年11月至2017年6月期间，对2016年6月5日、2016年8月16日2份合同产生的货款进行了结算，确认前2份合同实际履行货款6878845元。2018年9月26日，双方对剩余4份合同产生的货款进行结算，确认后4份合同实际履行货款8048780元，总货款为14927625元。被告自2016年12月17日起陆续向原告给付货款，时间及金额分别为：2016年12月17日295000元、2017年1月10日1000000元、2017年1月23日700000元、2017年4月6日295000元、2017年5月23日295000元、2017年7月20日750000元、2017年7月24日250000元、2017年8月21日1000000元、2017年9月29日500000元、2018年2月14日3000000元、2018年10月8日3000000元。案件审理过程中，被告于2019年6月26日付款1428306元，共计付款12513306元，至今尚欠货款2414319元。另，原告按其诉请开具了金额为3842625元的增值税专用发票。另查明，黑龙江哈铁工程建设有限公司于2017年12月22日更名为哈尔滨铁路工程建设有限公司。哈尔滨铁路工程建设有限公司佳木斯分公司系其分支机构，不具有法人资格。一审法院认为，本案争议焦点为：1.被告应当给付的货款金额。2.被告是否应当支付违约金及违约金金额。一、关于应当给付的货款金额。原告与被告设立的佳木斯分公司签订的预拌混凝土购销合同系双方真实意思表示，合同依法有效成立。根据法律规定，该分公司不具有法人资格，其民事责任应由总公司承担。被告实际收到并使用了原告交付的货物，理应履行给付货款的合同义务。原告诉请被告给付全部欠款，被告抗辩根据合同约定，前2份合同实际货款6878845元的20%，即1375769元待工程财审结束后，工程款到账十日内结清。第3份合同价款2876000元的5%、第4份合同价款2965000元的15%、第5份合同价款2680000元的15%、第6份合同价款320000元的15%，共计1038550元，应待取得足额增值税专用发票后支付。但双方明确约定货款“以实际发生数额为准”，而非以合同约定价款计算，且根据货款的给付情况来看，被告自2016年12月17日起陆续付款共计12513306元。现双方认可前2份合同实际产生货款共计6878845元，后4份合同实际产生货款共计8048780元，被告已付货款金额已超出前2份合同的应付货款。在原、被告存在连续买卖合同关系，且双方未明确所付货款系某一特定合同产生的情况下，应当按照合同履行的先后确定货款的给付顺序，故认定被告已将前2份合同的货款给付完毕，故对被告以工程尚未财审而不应付款的抗辩理由，不予支持。对于后4份合同中载明凭发票给付的部分，可视为双方对付款期限的约定，而原告已将交付货物的主要合同义务履行完毕，其提供发票与否，并不影响被告所负的付款义务，但在主张给付全部货款时，同时负有向被告开具足额增值税专用发票的对应义务。被告主张原告尚有3777625元的发票未向其开具，原告于案件审理过程中开具了金额为3842625元的增值税专用发票，已超出被告主张的发票金额，而原告诉请给付货款3842625元后，被告于2019年6月26日向其付款1428306元，故被告应在收到原告交付的足额增值税专用发票时，向原告给付尚欠货款2414319元。二、被告是否构成违约及违约金金额问题。原告主张以最后3笔货款给付时的欠款金额为基数，按日5‰分段计算违约金。被告抗辩不存在违约行为，原告已接受货款11085000元，当时未提出违约金要求，故不应支付违约金。但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款规定：“买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持”，故对被告该抗辩理由不予支持。双方在合同中对违约金进行了约定，但被告主张按日利率5‰计算违约金的标准过高，请求予以调整，现原告未提供证据证实其因被告违约造成的实际损失金额，故根据法律规定，酌情将违约金计算标准调整为以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮50%计算。现原告主张的违约金起算时间为2017年10月1日，但该时其尚未完成全部混凝土的供货义务，而被告于供货完成后首次给付货款的时间为2018年2月14日，根据双方的履行情况，认定2018年2月15日为违约金起算日期。被告至该日前共计付款8085000元，超出前2份合同的货款6878845元，则超出部分1206155元应视为支付后4份合同的货款。双方第3份合同约定:“货物到现场验收无异议后付全部材料款的95%，待取得足额增值税专用发票后再付剩余5%货款”，第4份、第5份、第6份合同约定：“货物到现场验收无异议后付全部材料款的85%，待取得足额增值税专用发票后再付剩余15%货款”，根据上述约定，原告未向被告交付足额增值税专用发票的部分，无权主张违约金。而被告应付未付的部分构成违约，应向原告承担相应的违约责任。虽第3份合同与第4份、第5份、第6份合同对于应付货款的比例有所不同，但双方仅能确定上述合同实际履行货款的总额为8048780元，无法对后4份合同的分别履行时间及实际产生货款进行区分，故按后4份合同实际货款总额的85%计算，至2018年2月14日应付货款为6841463元，扣除前述已付的1206155元，被告应付未付货款5635308元；2018年10月8日付款3000000元后，应付未付货款为2635308元；2019年6月26日付款1428306元后，应付未付货款为1207002元。原告主张的违约金应以上述欠付金额为基数，根据货款给付时间，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍分段计算，即以5635308元为基数，自2018年2月15日起至2018年10月8日止；以2635308元为基数，自2018年10月9日起至2019年6月26日止；以1207002元为基数，自2019年6月27日起至实际给付之日止。判决：一、被告哈尔滨铁路工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告佳木斯鑫华宇建材有限公司给付货款2414319元；二、被告哈尔滨铁路工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告佳木斯鑫华宇建材有限公司支付违约金（以欠款本金5635308元为基数，自2018年2月15日起至2018年10月8日止；以2635308元为基数，自2018年10月9日起至2019年6月26日止；以1207002元为基数，自2019年6月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算）；三、驳回原告佳木斯鑫华宇建材有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26115元、财产保全费5000元，合计31115元，由被告哈尔滨铁路工程建设有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交哈尔滨铁路建设工程有限公司佳木斯分公司2019年度1-6月份账户对账明细6份，意在证明与被上诉人签订案涉购销合同的哈尔滨铁路建筑工程有限公司佳木斯分公司有独立开具的账户，且账户内资金最低额度为570万元，说明其自身具备偿债能力。根据民事诉讼法第48条和民诉法司法解释第52条的规定，被上诉人在此情况下直接将上诉人开列为被告并主张权利，属开列主体错误。被上诉人质证称对真实无异议，对关联性有异议，上诉人是否资金充足不代表按照约定向被上诉人履行付款义务，也不能证明分公司具有独立的法人资格，且该组证据对本案而言也不属于新证据，请法庭不予采信。上诉人提交竣工工程验收报告及结算未完成情况说明一份，证明佳木斯站综合改造工程于2018年9月30日竣工，2018年12月20日通过竣工验收，第一份和第二份合同所约定的20%商砼款因财审至今未进行，上诉人积极申请工程验收，请求付款，但由于发包单位的原因至今未能进行工程财审，因此双方约定的付款条件未成就，被上诉人主张支付没有事实依据。被上诉人质证称对真实性无异议，对证明问题有异议。上述证据不能作为未进行财审的合法依据，该说明属于上诉人自行制作，至于佳木斯中铁龙兴投资公司也无权出具相关财审是否结束问题的说明。与本案没有关联性。经审查，哈尔滨铁路建设工程有限公司佳木斯分公司对账明细具有真实性，可以证明哈尔滨铁路建设工程有限公司佳木斯分公司有独立账户，且账户内有资金，但不能以此证明被上诉人开列主体错误，对该证据的真实性予以确认，证明问题不予确认；竣工工程验收报告中未标注时间，体现不出是何时制作并提交，结算未完成情况说明是由佳木斯中铁龙兴投资发展有限公司出具，内容为“佳木斯站综合改造和平街下穿工程于2016年5月1日进场开始施工，2018年9月30日投入使用，2018年12月20日竣工验收。2019年初工程本格部分及工程变更部分市审计局已委托单位审计，但目前尚未出具任何结算结果。”该份证据从形式上看属于证人证言，但出具单位仅加盖公章，出具该说明的具体经办人未签字，亦未出庭说明情况，无法证实该工程是否已委托审计或委托的哪个审计单位、审计进行到何种程度，因此对该证据的证明问题不予确认。二审中查明，在一审庭审结束后即2019年7月22日，哈铁建筑工程有限公司佳木斯分公司向被上诉人支付货款1038550元，尚欠1375769元未支付。除此，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，争议的焦点问题有两点：第一，本案上诉人作为被告主体是否正确；第二，上诉人是否应给付全部货款并承担逾期付款违约责任。第一，本案上诉人作为被告主体是否正确。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”在民事诉讼法中虽确立了“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构作为其他组织”可以成为民事诉讼主体，但民诉法对法人分支机构的诉讼主体地位的规定，是对其在作为被告情况下的程序处理，与实体法中规定的民事责任主体的规定并不冲突。且分支机构管理的财产本就是法人财产的一部分，无论以法人的财产还是分支机构管理的财产承担民事责任，其最终结果均是以法人的财产承担民事责任，因此在没有特殊的法律规定的情况下，当事人有选择以法人或是以法人的分支机构为被告的权利。本案中，虽与被上诉人签订合同的主体为哈铁建筑工程有限公司佳木斯分公司，但依据上述条文规定，被上诉人选择设立该分公司的法人即上诉人为被告并无不妥，故上诉人关于被上诉人开列诉讼主体错误的上诉理由不能成立，不予支持。第二，上诉人是否应给付全部货款并承担逾期付款违约责任。本案诉争的前两份合同约定按照供货量进度付款80%并开具发票，待工程财审后，工程款到账十日内结清余款，两份合同价款为5860000元，被上诉人持续供货至2017年5月，双方自2016年11月至2017年6月经六次结算，双方一致认可实际履行工程量价款为6878845元，扣除20%即1375769元待财审结束后给付，剩余5503076元货款最迟应于2017年6月前给付完毕。而哈铁建筑工程有限公司佳木斯分公司在2017年6月之前仅给付2585000元货款，对剩余应付未付2918076元货款应承担逾期付款违约责任。因双方并未明确最后结算的具体日期，本院酌定为2017年6月1日，即上诉人对应付未付2918076元货款自2017年6月1日起支付逾期付款违约金。哈铁建筑工程有限公司佳木斯分公司于2017年7月20日给付750000元，此时应付未付货款为2168076元；于2017年7月24日给付250000元，此时应付未付货款为1918076元；于2017年8月21日给付1000000元，此时应付未付货款为918076元；于2017年9月29日给付500000元，此时应付未付货款为418076元。2018年2月14日给付3000000元，此时多付货款2581924元。本案诉争第三份合同约定结算方式为全部货物到现场验收无异议后付全部材料款的95%，待取得足额增值税专用发票后再付剩余5%货款；后三份合同均约定全部货物到现场验收无异议后付全部材料款的85%，待取得足额增值税专用发票后再付剩余15%货款。被上诉人持续供货至2017年10月13日，经2018年9月26日结算，确认后四份合同实际履行工程量价款为8048780元。因双方无法对后四份合同的分别履行时间和实际产生价款进行区分，故后四份合同统一按应付材料款85%为应付货款，而15%货款即1207317元待取得增值税专用发票再行给付。即后四份合同在货物验收无异议后应付价款为6841463元，双方于2018年9月26日结算，此时应视为双方确认无异议时间。哈铁建筑工程有限公司佳木斯分公司于2018年10月8日给付3000000元，此时应付未付货款为1259539元（6841463元-2581924元-3000000元）。一审过程中，被上诉人为上诉人开具金额为3842625元增值税专用发票后，上诉人对后四份合同预留的货款1207317元已具备给付条件，此时应付未付货款为2466856元（1259539元+1207317元），哈铁建筑工程有限公司佳木斯分公司于2019年6月26日给付1428306元，此时应付未付货款为1038550元；于2019年7月22日给付1038550元，此时后四份合同货款已全部给付。而针对上述应付未付货款数额，上诉人应根据货款给付时间分段计算违约金。因双方在合同中约定的违约金标准过高，一审法院酌情调整为以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮50%计算并无不当。关于前两份合同预留的20%货款即1375769元是否应给付的问题。前两份合同约定按照供货量进度付款80%并开具发票，待工程财审后，工程款到账十日内结清余款。该约定形式上看是有关履行条件的约定，但就其本质而言则是对履行期限的约定，只是其约定的履行期限并不确定，属履行期限约定不明。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案中，双方当事人发生了多笔买卖关系，被上诉人最后供货时间为2017年10月13日，并于2018年9月26日结算完毕，如要求被上诉人在无法确定期限的情况下等待上诉人履行给付义务，显失公平。因此自被上诉人2019年1月7日向一审法院提起诉讼时，应视为案涉货款履行期限的宽限期届满，上诉人应履行给付货款的义务并承担自此之日起的逾期付款违约责任。综上所述，因二审中出现了新情况，致一审判决认定基本事实发生变化。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销佳木斯市前进区人民法院（2019）黑0804民初39号民事判决第三项；二、变更佳木斯市前进区人民法院（2019）黑0804民初39号民事判决第一项为哈尔滨铁路工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付佳木斯鑫华宇建材有限公司货款1375769元；三、变更佳木斯市前进区人民法院（2019）黑0804民初39号民事判决第二项为哈尔滨铁路工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付佳木斯鑫华宇建材有限公司违约金（以欠款本金2918076元为基数，自2017年6月1日起至2017年7月20日止；以欠款本金2168076元为基数，自2017年7月21日起至2017年7月24日止；以欠款本金1918076元为基数，自2017年7月25日起至2017年8月21日止；以欠款本金918076元为基数，自2017年8月22日起至2017年9月29日止；以欠款本金418076元为基数，自2017年9月30日起至2018年2月14日止；以欠款本金1259539元为基数，自2018年10月8日起至2019年6月26日止；以欠款本金1038550元为基数，自2019年6月22日起至2019年7月22日止；以欠款本金1375769元为基数，自2019年1月7日起至2019年8月19日止，均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算；以欠款本金1375769元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；四、驳回哈尔滨铁路工程建设有限公司其他诉讼请求。二审案件受理费26115元，由佳木斯鑫华宇建材有限公司负担8933元，由哈尔滨铁路工程建设有限公司负担17182元。本判决为终审判决。审判长  郑玉祥审判员  刘艳军审判员  路 敏二〇一九年十二月二十七日书记员  王 娇