湖南省长沙县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0121民初8031号原告:黄仲权,男,1965年4月1日出生,汉族,住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：付金灿，湖南君卓律师事务所律师。被告:长沙昌龙铸造有限责任公司,住所地:湖南省长沙县高桥镇化工厂(荷塘社区怀英路31号)。法定代表人:卢晔。委托诉讼代理人：刘皓然，湖南为君律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴康明，湖南为君律师事务所律师。原告黄仲权与被告长沙昌龙铸造有限责任公司（以下简称昌龙公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，现已审理终结。原告黄仲权请求判令：1、被告立即支付原告违法解除劳动合同赔偿金96767元(5093元/月×9.5个月×2倍)；2、被告立即支付原告2019年2月至3月未签劳动合同双倍工资差额共计10186元(5093元/月×2个月);3、被告立即支付原告2017年1月至2019年3月间的加班工资53789元(5093元/月÷21.75天×4.25天×27月×2倍)；4、被告立即支付原告未休年休假工资28099元(第2-9年5093元/月÷21.75天×5天×8年×300%)；5、被告立即支付原告失业保险金损失25280元(1580元/月×80%×20月)；6、被告承担诉讼费用。被告昌龙公司答辩要点：原告的旷工行为违反劳动纪律和职业道德，被告可依法解除劳动关系，原告告要求支付违法解除劳动关系赔偿金没有事实和法律依据；原告未提交证据证明其存在加班的基础事实，故原告请求加班费没有事实依据；原告请求支付2018年前未休年假工资已过诉讼时效；原告不符合享受失业保险金的条件，原告主张失业保险损失没有事实和法律依据。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：一、双方当事人无争议的事实原告于2009年10月入职被告公司，从事内磨工作。原告就职期间，被告未为其购买社会保险。双方之前签订有劳动合同。双方自2019年起未签订书面劳动合同。被告除发放工资至原告银行账户外，还于2018年7月、8月、9月、10月分别发放四笔备注为代发工资的款项至原告妻子黄秀如的银行账户中，黄秀如与被告没有建立劳动关系。2019年3月8日,被告向原告发出一份《调岗通知书》，以原告自身身体原因不能继续从事目前岗位工作为由,通知原告到台州明泰公司新岗位报到。自2019年3月8日起原告未到被告处上班。双方于2019年3月11日进行面谈协商，未果。双方解除劳动关系的时间为2019年3月11日。原告因以上诉争于2019年4月向长沙县劳动人事争议仲裁委申请仲裁，长沙县劳动仲裁委于2019年5月31作出长县劳人仲案字【2019】第213号仲裁裁决书，裁决内容为：长沙昌龙铸造有限责任公司向黄仲权支付未休年休假工资2809.93元及未签订劳动合同二倍工资差额10186元，合计12995.93元。原告不服，诉至本院，被告未起诉。二、双方当事人有争议的事实（一）关于被告是否应当支付经济赔偿金或者经济补偿金的问题。原告黄仲权主张被告强行要求原告调岗至另一单位，系严重违法解除劳动合同，应当支付赔偿金，并提供《调岗通知书》、原告与被告人事主管语音录音、劳动合同书、银行流水等证据；被告昌龙公司主张因原告2015年体检建议暂调离粉尘作业岗位，安排至台州明泰公司工作系根据劳动合同合法调岗，而原告协商未果后不再到单位上班，系劳动者自动离职，不应支付经济赔偿金，并提供职业健康检查表、职业病危害因素检查报告、原告与被告人事主管协商语音录音、督促员工上班通知书等证据。本院认为，双方签订的2017年、2018年劳动合同中均约定用人单位有权对劳动者的工作岗位予以合理调整，被告向原告送达调岗通知书通知其到台州眀泰公司公司工作，原告拒绝到新岗位上班。从原告提供的录音可知2019年3月11日，双方对此有过协商，被告人事主管表示要么调岗，要么到原工作单位重新找个岗位，但双方未能达成一致意见。原告后遂未到被告处上班。被告虽然提供了一份《催促员工上班通知函》，但未提供证据证实该通知送达给原告，加之原告予以否认，本院对此不予认定。从双方的证据分析双方未能就解除合同协商一致，达成一致意见，但原告离职不再到单位上班，被告也未向原告发出解除劳动合同通知书，视为双方协商一致解除合同，被告应当按照法律规定向原告支付经济补偿金。另，双方对原告离职前十二个月的平均工资存在争议。原告主张为5093元，包括被告于2018年7月、8月、9月、10月发放至原告妻子黄秀如账户的四笔工资；被告主张为3727.1元。本院认为，被告未能对发放四个月工资至原告妻子账户的原因作出说明，亦无证据证明黄秀如为被告公司员工，本院认定该四笔由被告发放至原告妻子账户的工资应为被告向原告发放的工资，应当计入平均工资的计算。双方提交的工资流水计算原告离职前十二个月的平均工资为5533.63元，原告主张5093元，本院予以支持。结合原告工作年限和工资标准，被告应当向原告支付经济补偿金48383.5元（5093元／月×9.5个月）。（二）关于加班工资的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，因黄仲权对工作期间加班事实的存在未能承担基础举证责任，应承担举证不能的责任，故本院对其请求支付加班费的诉求不予支持。（三）关于未休年休假工资的问题。未休年休假工资性质属于劳动报酬,应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款的特殊时效，原、被告双方于2019年3月11日解除劳动关系，原告主张未年休假工资的请求未超过诉讼时效。劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动工资的数额、时间、领取者的名字以及签字，并保存2年以上备查。故昌龙公司应就2年内的已安排黄仲权休年休假或已支付未休年假情况承担举证责任，超出2年的部分应由黄仲权承担举证责任。本案中，昌龙公司未能就2年内即已安排黄仲权休年休假承担充分举证责任，原告对超出2年的部分亦未尽举证责任，均应承担举证不能的责任。原告的入职时间为2009年10月，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定,职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年体假10天;已满20年的,年休假15天。故黄仲权可获得2018年可休年休假5天，2019年折算后可休年休假1天。原告离职前十二个月的平均工资为5093元／月。昌龙公司应向黄仲权支付未休年假工资2809.93元(5093元/月÷21.75天×6天×200%)。（四）关于未订立书面劳动合同双倍工资差额的问题。原、被告在2019年1月1日至2019年3月11日期间存在事实劳动关系，被告自用工之日起一个月未与原告签订书面劳动合同，应当向原告支付自2019年2月1日起至2019年3月11日止的二倍工资差额。被告对仲裁裁决的应向原告支付二倍工资差额10186元未提起诉讼，故视为对该项裁决无异议，本院予以认定，被告应当向原告支付未签订劳动合同二倍工资差额10186元。（五）关于失业保险损失的问题。本院认为，原告未能就不能补缴失业保险尽举证责任，且未办理失业保险登记，原告主张失业保险损失缺乏事实和法律依据，故不予支持。判决的理由与结果本院认为，昌龙公司应向黄仲权支付经济补偿金48383.5元、未休年假工资2809.93元、未订立书面劳动合同的双倍工资差额10186元，共计61379.43元。原告的其他诉求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工资支付暂行规定》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决如下：一、限被告长沙昌龙铸造有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄仲权经济补偿金48383.5元；二、限被告长沙昌龙铸造有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄仲权未休年假工资2809.93元；三、限被告长沙昌龙铸造有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄仲权未订立书面劳动合同二倍工资差额10186元；四、驳回原告黄仲权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告长沙昌龙铸造有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  陈庆华二〇一九年十二月十日书记员  朱微微附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条【仲裁时效】劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《工资支付暂行规定》第六条用人单位必须书面记录支付劳动工资的数额、时间、领取者的名字以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当支付迟延履行金。