云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终1340号上诉人（原审原告、反诉被告）：砚山大千房地产开发有限公司，住所地：云南省文山州砚山县江那镇七乡大道。法定代表人：尹婕，总经理。委托诉讼代理人：李玉超，云南鼎祥律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵海军，男，彝族，1984年10月05日出生，住丘北县。上诉人砚山大千房地产开发有限公司与被上诉人赵海军商品房买卖合同纠纷一案，不服丘北县人民法院（2019）云2626民初1430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院分别于2019年10月25日及2019年10月28日与砚山大千房地产开发有限公司、赵海军分别当面进行沟通协调并听取双方当事人的意见，协调未果。本案现已审理终结。砚山大千房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求并驳回被上诉人的原审反诉；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不完整、不全面，适用法律错误，导致判决不公。一、案件事实。2018年1月14日，上诉人与被上诉人签订《大千铭苑商品房定购协议》时，被上诉人因资金周转问题，特向上诉人作出承诺（并出具承诺书），签订定购协议当日支付总房款的30%即99889元，余款23万元在2018年4月31日之前付清，否则愿接受上诉人收回该房源，并没收定金不予退还。本案当中，被上诉人没有按照其承诺的时间支付余款，其违约在先，根据被上诉人的承诺，上诉人有权收回该房源并没收其交付的定金。在上诉人后期的施工过程中，因户型规划发生变动（原定购的为平层，实际施工为跃层），但房号仍然为3幢1单元601号，针对该情况，上诉人多次与被上诉人协商，并作出相应补偿政策，虽然协商未果，但是上诉人也没有严格按照被上诉人的违约没收其首付款，一审诉求也自愿退还其首付款并承担银行同期贷款利息，这完全符合本案双方的实际情况，导致本案合同目的不能实现，被上诉人违约在先，也应承担相应的违约责任，不能完全归责于上诉人。二、法律适用。1、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案当中，被上诉人作为给付定金一方，根据其之前的承诺，购房余款应当在2018年4月31日前付清，否则上诉人有权收回房源并没收定金，因为被上诉人不履行约定的债务，其违约在先。2、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》的解释第八条规定“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”本案当中，上诉人作为商品房的出卖人，行为并没有触犯该条司法解释规定的情形，也就是没有将房屋抵押给第三人，也没有“一房二卖”的行为，所以一审法院适用该条司法解释属于适用法律错误，本案应当适用《合同法》的相关规定进行处理。综上所述，一审认定事实不完整、不全面，适用法律错误，请求二审法院依法审查，并改判支持上诉人的上诉请求。赵海军答辩称，针对赵海军没有按期缴纳预付款是否构成违约、赵海军缴纳的钱是定金还是购房预付款，砚山大干房地产开发有限公司是否应该承担双倍返还定金的争议焦点，发表如下辩论意见，希望合议庭能够采纳。一、赵海军支付的99889元是定购房屋定金。理由如下：双方签订的《大千铭苑商品房定购协议》，从协议名称上就可以看出是定购，又根据本协议第三条说到“本定购协议签订后，乙方认筹卡所交的认筹金自动转为本协议（第一条）约定房源定金，乙方于签订本协议后10日内一次性付清该房的购房款或首付款，同时提供完整的相关资料办理该套房的相关手续”根据第一条说到“认购”和上述条款说的“10内日付清”的说法可以认定赵海军在签订该协议当天同时缴纳的99899元是认筹卡转为定金，区别于“10日内付清的购房款或者首付款”。二、砚山大干房地产开发有限公司应当承担双倍返还定金的责任。1、定购协议第四条规定了乙方可以被没收定金的种种情形，说明砚山大干房地产开发有限公司要求购房方承担的是定金法则责任，根据合同法的对等原则，出卖方不能履行合同时也应该承担定金法则责任。2、证据中出现的承诺书再次强调了砚山大干房地产开发有限公司要求购房方承担的是定金法则责任。3、赵海军购买的房屋是实际存在的，砚山大干房地产开发有限公司出于多卖钱，追求利益最大化的目的，单方面私自修改设计图，把原来的6层加盖了一层，改成了复式楼，增加了一倍的面积，导致赵海军无力购买，实际上砚山大干房地产开发有限公司也不想卖给赵海军，准备卖给出价高的第三人，才一直没有出卖，其实是在掩盖其即将触犯的《最高法关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题解释》第八条双倍返还购房款的情形，把房屋卖给第三人的情形。在此情形下砚山大干房地产开发有限公司才会主动起诉赵海军。4、关于原告代理人说的未按时交纳首付款或者购房尾款的情形并不存在，也没有证据证明赵海军的钱不够首付款，定金就已经达到购房款的30%，大干房地产的销售人员田梦才在2018年4月31号之前就通知赵海军不用缴纳尾款了，因为所签订的购房协议中约定的房屋的户型己变更了，已无原签订协议中的房源了，销售人员田梦才联系电话是147××××1896，请求二审法院调查核实。可以证明赵海军没有违约，再有就是在得知房源没有的情况下，赵海军有不安抗辩权。5、针对上诉人所说的多次与被上诉人协商，被上诉人不同意此观点，违背事实，是被上诉人多次到大干房地产开发有限公司售楼部找其协商，但是每次得到答复就是：你有什么要求提出来，我们只能传达给公司。被上诉人多次去询问一直遥遥无期，此情况售楼部销售人员田梦才知悉，请求二审法院调查核实，田梦才联系电话：147××××1896。赵海军最终等来的是砚山大干房地产开发有限公司的起诉书，这就足以证明砚山大干房地产开发有限公司只考虑自身商业化的最大利益，而无视消费者的切身利。砚山大千房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决解除原、被告双方签订的《大千铭苑商品房定购协议》;2、原告自愿如数退还被告所交首付款人民币99,889.00元,并自愿承担银行同期贷款利息人民币12,446.17元的违约责任(共计:112,335.17元);3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年01月14日原文山志成房地产开发有限责任公司丘北分公司与被告赵海军（反诉原告）签订了丘北县锦屏镇普者黑大街《大千铭苑商品房定购协议》小区3幢1单元601号商品房买卖合同。该房屋参考面积约106.45平方米(该面积为预售测绘面积,具体面积以政府主管部门最终认定之测绘数据为准),房屋单价为人民币3,099.00元/平方米,总价款为人民币329,889.00元。协议签订后,被告赵海军（反诉原告）按照协议约定支付了首付款人民币99,889.00元。2018年04月23日原文山志成房地产开发有限责任公司丘北分公司变更为砚山大千房地产开发有限公司。在施工过程中,因户型规划发生变动,被告赵海军（反诉原告）所订购的房源未能建设,针对该情况,原告砚山大千房地产开发有限公司（反诉被告）曾主动与被告进行协商调换房源未果。现原告砚山大千房地产开发有限公司（反诉被告）诉至法院，一、请求解除合同；二、原告砚山大千房地产开发有限公司（反诉被告）自愿如数退还被告赵海军（反诉原告）所交的首付款人民币99,889.00元并自愿承担银行同期贷款利息人民币12,446.00元，合计人民币112,335.17元;三、诉讼费由被告赵海军（反诉原告）承担。被告赵海军（反诉原告）争对同一案件事实对原告砚山大千房地产开发有限公司（反诉被告）提起反诉请求，一、解除合同；二、判令原告砚山大千房地产开发有限公司（反诉被告）双倍返还定金人民币（99,889.00元×2）199,778.00元,并支付利息人民币12，446.17元，合计人民币212,224.17元;三、诉讼费由原告砚山大千房地产开发有限公司（反诉被告）承担。一审法院认为，原告砚山大千房地产开发有限公司（反诉被告）将正在建设中的商品房预先给买受人被告赵海军（反诉原告）认购，并由买受人赵海军（反诉原告）支付认购金，且双方签订了《大千铭苑商品房定购协议》，该《大千铭苑商品房定购协议》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，协议应当认定为《商品房买卖合同》。因此《大千铭苑商品房定购协议》合法、有效，依法受法律保护。原告砚山大千房地产开发有限公司（反诉被告）合同履行过程中，因开发的户型规划发生变动,被告赵海军（反诉原告）所订购的房源未能建设，故原告砚山大千房地产开发有限公司（反诉被告）属于合同违约，依法应承担违约责任。原告砚山大千房地产开发有限公司（反诉被告）要求解除合同，并自愿如数退还被告赵海军（反诉原告）所交的首付款及自愿承担银行同期贷款利息，且被告赵海军（反诉原告）也无异议，符合法律规定，本院予以支持。被告赵海军（反诉原告）同意解除合同及接受银行同期贷款利息。但反诉请求要求原告砚山大千房地产开发有限公司（反诉被告）还应赔偿购房款双倍定金。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》的解释第八条，“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。依据上述规定，被告赵海军（反诉原告）反诉请求解除与原告砚山大千房地产开发有限公司（反诉被告）签订的《大千铭苑商品房定购协议》，返还已付购房款及利息，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，该反诉请求符合法律规定，本院予以支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》的解释第八条、《商品房销售管理办法》第十六条的规定，判决：一、解除2018年01月14日原告砚山大千房地产开发有限公司（反诉被告）与被告赵海军（反诉原告）签订的《大千铭苑商品房定购协议》；二、由原告砚山大千房地产开发有限公司（反诉被告）双倍返还被告赵海军（反诉原告）认购金人民币199,778.00元,支付中国人民银行同期贷款利息人民币12,446.17元，合计人民币212,224.17元。自判决书生效后十五日内履行完毕；案件受理费人民币2,547.00元减半收取人民币1,273.00元,由原告砚山大千房地产开发有限公司（反诉被告）承担。案件反诉受理费人民币4,483.00元减半收取人民币2241.50元，由原告砚山大千房地产开发有限公司（反诉被告）承担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。对于一审法院认定的本案法律事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：1、本案是否应当适用定金罚则；2、砚山大千房地产开发有限公司支付给赵海军的数额应当为多少。关于本案应否适用定金罚则的问题。本院认为，本案双方当事人签订于2018年1月14日的《商品房订购协议》是双方当事人的真实意思表示，且在协议签订当下赵海军即向砚山大千房地产开发有限公司支付99889.00元，依照协议第十条的约定，该协议自双方签订之日起生效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，双方当事人应当按照协议约定严格履行合同。但砚山大千房地产开发有限公司未按合同约定建盖房屋导致无法交付合同标的房屋的，存在根本违约，现双方当事人均同意解除合同的，一审法院解除涉案合同符合法律规定。根据双方在《商品房订购协议》中第三条“本定购协议签订后，乙方（即赵海军）认筹卡所交认筹金自动转为本协议【第一条】约定房源的定金”、第一条“经双方慎重挑选并确认，乙方认购甲方（即砚山大千房地产开发有限公司）开发的大千茗苑小区房源住宅3幢1单元601号”、第二条第2款“该房屋单价为3099元㎡，房款总额为：叁拾贰万玖仟捌佰捌拾玖元（329889.00元）整”的自愿约定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，本案应予适用定金罚则，由砚山大千房地产开发有限公司双倍赔偿赵海军所支付的法律规定范围内的定金。针对砚山大千房地产开发有限公司支付给赵海军的数额应当为多少的问题。首先，本院上文已经就砚山大千房地产开发有限公司应予双倍赔偿定金的问题进行了阐述，但本案中双方当事人在《商品房定购协议》中第二条第2款中约定的合同总标的为329889.00元，而赵海军于2018年1月14日支付给砚山大千房地产开发有限公司的款项数额为99889.00元，依照协议的约定，该99889.00元应自动转为涉案房屋的定金。但依照《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”的规定，涉案合同在能够确认合同总标的为329889.00元的情况下，定金的数额应当为65977.80元（329889.00元×20%）。即本案适用定金罚则，砚山大千房地产开发有限公司应予赔偿的数额为131955.60元。其次，定金是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人在法律规定的范围内预先向对方交付的一定款项。定金罚则通常适用于严重违约的情形，买受人拒绝支付货款或者出卖人全部或部分不交付标的物，其后果通常是合同的变更或解除，双方的权利义务需要全面清算，损失数额得以明确，此时定金可以抵偿部分损失，即定金罚则兼具惩罚和补偿损失的功能，定金本身就有违约赔偿损失的作用。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”的规定，买卖合同约定定金条款的，应首先适用定金条款；如果损失超过定金数额，权利人提出请求，人民法院亦应支持，但赔偿总额以不超过权利人的损失为限。故对于权利人已经主张定金之后，又主张赔偿损失的，应当负有举证证实其适应定金赔偿之后还不能弥补其损失的义务。在本案中，赵海军作为主张一方，并未提交证据对其在本次事件中产生的损失数额予以举证证实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在赵海军未举证证实定金罚则无法弥补其损失的情况下，一审法院支持人民银行同期利息无事实及法律依据。故对于赵海军主张的利息，因未提交证据证实，应予承担举证不利的法律后果。另外，赵海军支付给砚山大千房地产开发有限公司的金额为99889.00元，65977.80元适用定金罚则之外，还有33911.20元首付款应当由砚山大千房地产开发有限公司全额退还。综上所述，赵海军作为反诉原告，在砚山大千房地产开发有限公司根本违约的情况下，选择定金罚则作为其诉讼请求的主张方向，人民法院只能在当事人诉请的范围内查明案件事实后，依法适用法律进行处理。砚山大千房地产开发有限公司上诉理由部分成立，本院予以部分支持。砚山大千房地产开发有限公司应予支付赵海军的数额为165866.80元（131955.60元+33911.20元）。一审法院认定基本事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项规定，判决如下：一、维持丘北县人民法院（2019）云2626民初1430号判决第一项，即“解除2018年01月14日原告砚山大千房地产开发有限公司（反诉被告）与被告赵海军（反诉原告）签订的《大千铭苑商品房定购协议》”；二、撤销丘北县人民法院（2019）云2626民初1430号判决第二项，即“由原告砚山大千房地产开发有限公司（反诉被告）双倍返还被告赵海军（反诉原告）认购金人民币19,778.00元,支付中国人民银行同期贷款利息人民币12,446.17元，合计人民币212,224.17元。自判决书生效后十五日内履行完毕”；三、砚山大千房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内一次性支付赵海军的各类损失共计165866.80元。四、驳回砚山大千房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回赵海军的其他诉讼请求。二审案件受理费2547.00元，由赵海军负担1528.20元，由砚山大千房地产开发有限公司负担1018.80元。一审本诉案件受理费2547.00元，减半收取1273.00元，由赵海军负担763.80元，由砚山大千房地产开发有限公司负担509.20元。一审反诉案件受理费4483.00元，减半收取2241.50元，由赵海军负担1344.90元，由砚山大千房地产开发有限公司负担896.60元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长  秦永兴审判员  刘 曼审判员  张雯静二〇一九年十二月二十六日书记员  李官耀