山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3728号 上诉人（原审被告）：威海乐臻装饰工程有限公司，住所地山东省威海市高区文化西路-158号。统一社会信用代码：91371000MA3EPYN19F。 法定代表人：刘璐，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李旭，山东淄明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：燕相银，男，1965年5月15日出生，汉族，张店区马尚镇务工人员，现住山东省济南市莱芜区。 委托诉讼代理人：赵燕，北京市京师（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高家鲁，男，1976年1月15日出生，汉族，户籍地山东省齐河县，现租住淄博市张店区。 上诉人威海乐臻装饰工程有限公司因与被上诉人燕相银、高家鲁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 威海乐臻装饰工程有限公司上诉请求：改判驳回被上诉人的诉求；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实、适用法律均有错误。1、一审法院认定上诉人是被上诉人燕相银的实际雇佣人，系认定事实有错误。上诉人承接了金融创新谷装修工程后，将其中部分工程即涉案工程(整体室内拆除，包括被上诉人燕相银受伤时从事的砸墙工作)分包给了第三人马悦，由其负责完成这项工作，上诉人与马悦存在承包关系，与马悦按照施工的平方数结算工程款，对于上诉人而言，合同相对方是马悦，而被上诉人燕相银是马悦雇佣的人员，为马悦提供劳务，上诉人并不是被上诉人燕相银的实际雇佣人，上诉人与被上诉人燕相银之间并不存在劳务雇佣关系。而马悦与被上诉人高家鲁、燕相银之间如何结算、如何安排工作，上诉人并不参与，也不知情。一审法院仅凭被上诉人燕相银在工地上工作，就认定上诉人是被上诉人燕相银的实际雇佣人，明显认定事实有错误。2、被上诉人燕相银在本案一审时提交的诉状中自认其实际雇佣人并非上诉人，上诉人也从未承认与被上诉人燕相银存在劳务雇佣关系，一审法院仍认定上诉人是被上诉人燕相银的实际雇佣人，是认证错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”的规定，一审法院应当确认上诉人与被上诉人燕相银之间不存在劳务雇佣关系，但一审法院仍认定上诉人是被上诉人燕相银的实际雇佣人，不但认定事实有错误，也未正确适用法律。3、一审法院判决上诉人承担90%的赔偿责任，认定事实、适用法律均有错误。首先，上诉人不是被上诉人燕相银的实际雇佣人，也没有直接加害行为，不存在直接侵权，一审法院依照《侵权责任法》第六条、第十六条的规定，判决上诉人承担90%的赔偿责任，明显认定事实、适用法律均有错误；其次，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条作出本案判决，适用法律错误，因为该条法律规定已经被《侵权责任法》第三十五条所取代，一审法院依照无效法律规定作出裁判，明显适用法律错误；最后，一审法院判决上诉人承担90%赔偿责任，明显不当。被上诉人燕相银并不是上诉人雇佣，并不听从上诉人指挥、安排，据上诉人事后了解到的情况，被上诉人燕相银长期在劳务市场揽活，其明知没有从事过砸墙类的工作，仍然通过向实际雇佣人谎称自己有过类似工作经验的方式达到获得该份工作的目的，他到劳务地点后仅仅工作10余分钟就受伤，这充分说明被上诉人燕相银是在明知自己不具备类似工作经验的前提下，任意蛮干才导致自己受伤，其自身存在重大过错，应当承担与其过错相当的责任。二、被上诉人燕相银的实际雇佣人马悦应当参加本案诉讼。被上诉人燕相银是为马悦提供劳务，在本案诉讼发生前，上诉人与马悦达成书面协议，马悦不但承认自己雇佣燕相银的事实，而且愿意承担全部赔偿责任，在本案一审中，上诉人曾经多次向法庭出示该证据，并向法庭提出追加马悦参与本案诉讼的请求，但法庭以种种借口拒绝接受上诉人提出的申请，也不接受上诉人提出的证据，才导致本案的错误判决，一审法院的做法明显违反法律程序，上诉人请求贵院依法查明事实，追加马悦参与本案诉讼，并依法改判，或发回重审。综上，一审法院认定事实、适用法律均有错误，且没有依法追加应当参加诉讼的被告，应当依法改判或发回重审，请依法支持上诉人的上诉请求。 燕相银辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 高家鲁未作答辩。 燕相银向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费、救护车费共计70128.01元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。对双方争议的问题，经查，该工地为威海乐臻装饰工程有限公司承包的金融创新谷装修工程的工程施工地。原告在被告工地受伤后，被送往淄博市周村区人民医院治疗，后转入中国人民解放军联勤保障部队第960医院继续治疗，支付救护车费用1350元，支付医疗费73778.01元，高家鲁自愿为原告支出医疗费5000元，原告扣除了高家鲁支付部分起诉70128.01元的赔偿。 一审法院认为，威海乐臻装饰工程有限公司承接了金融创新谷装修工程，原告在其工地上为其工作。在庭审中威海乐臻装饰工程有限公司未提供与他人的分包合同，一审法院认定威海乐臻装饰工程有限公司为原告的实际雇佣人；原告在给威海乐臻装饰工程有限公司提供劳务过程中受伤，威海乐臻装饰工程有限公司作为实际雇主应当提供安全的劳动环境，保障雇工的工作安全，原告在为其工作中受伤，被告公司应当承担相应的赔偿责任。威海乐臻装饰工程有限公司辩称原告在进行作业时有饮酒行为，该答辩意见未提供证据证实，原告住院记录中未有记载，故对该答辩意见，不予采纳。原告作为建筑行业的从业人员在施工过程中未采取相应的安全防护，未尽到注意的义务，亦存在一定过错。一审法院酌定对原告的损失由威海乐臻装饰工程有限公司承担90%的赔偿责任，其余10%损失由原告自负。原告在庭审中未提交雇佣于高家鲁的证据，高家鲁亦不是该涉案工程的直接承揽或者承包人，故高家鲁在本案中不承担责任。涉案事故造成原告医疗费等各项损失共计70128.01元；依法由原告自行承担10%，即7013元，剩余63115元，由被告威海乐臻装饰工程有限公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告威海乐臻装饰工程有限公司在判决生效之日起十日内赔偿原告燕相银医疗费63115元。二、驳回原告燕相银其他诉讼请求。案件受理费777元，由原告燕相银负担78元，被告威海乐臻装饰工程有限公司负担699元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一电子银行转账两笔计5万元、微信转账记录三笔计2.3万元，证明上诉人已通过高某将涉案工程发包给马悦并支付给马悦共计7.3万元工程款的事实；提交证据二事故责任书一份、户籍查询结果一份，证明涉案工程已经发包给马悦的事实，马悦应当对被上诉人燕相银的损害承担赔偿责任，马悦应当参加本案诉讼。另申请证人高某出庭作证，证明将涉案工程发包给马悦，并支付工程款的事实。经燕相银质证，对证据一的真实性无异议，对证明内容有异议。第一，该证据均发生在一审开庭审理前，但在一审时上诉人并没有向法院提交，且该证据不能证实上诉人与所谓的被转账人万鑫马月之间的法律关系及事实关系。对上诉人提交的证据二户籍查询结果真实性无异议。对事故责任书有异议，该责任书中并没有上诉人盖章确认，该事故责任书是上诉人与马悦之间的责任划分，该证据无法证明上诉人与马悦之间的约定是否属于燕相银受伤一事，该约定是上诉人与马悦之间的约定，不能约束被上诉人燕相银，该证据载明形成日期为2019年5月28日，在一审诉讼前该证据即已经存在，上诉人在一审中没有提交该证据并非客观原因无法调取，因此对其逾期提交证据应承担举证不能的责任，根据民诉法第102条之规定，对上诉人逾期提交的证据不应采纳。证人高某是上诉人的股东，与上诉人存在利害关系，且证人已经陈述上诉人与马悦之间并无书面合同，单凭上诉人股东一方陈述无法证实上诉人与马悦之间的分包关系。本院经审查认为，上诉人提交的转账记录不足以证明其主张的将案涉部分工程分包给马悦的事实；提交的事故认定书写明时间是2019年5月28日，案涉事故发生在2019年5月1日，不足以证明与本案事故的关联性，在此情况下其提交的户籍证明与本案待证事实亦不具有关联性，故对上述证据在本案中的证明效力不予采信。证人与被上诉人具有利害关系，燕相银亦提出异议，故对证人证言不予采信。 二审调查中，燕相银陈述其是高家鲁到马尚镇劳务市场召集劳务工人时去的工地，高家鲁召集其去工地时说工资120元；在调查其工作由何人安排时，其称只认识高家鲁。高家鲁陈述系于平委托其去劳务市场招人，于平和高家鲁商定的是300元一个工，高家鲁给燕相银180元，剩下的钱高家鲁管燕相银吃饭。 本院二审审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案各方当事人在二审中争议的焦点问题为：上诉人威海乐臻装饰工程有限公司应否就燕相银的损失承担赔偿责任及赔偿责任的比例问题，即燕相银因此次事故所受损失的赔偿义务人的认定及责任比例问题。 本案中，燕相银在起诉状事实与理由中写明，高家鲁雇佣燕相银为威海乐臻装饰工程有限公司从事劳务活动时，被掉落的房顶砸伤。庭审调查中，燕相银也称其系高家鲁从劳务市场招工、商定劳务费数额，工地上只认识高家鲁即在提供劳务过程中系接受高家鲁安排从事具体工作；高家鲁也称其与案外人商定的是300元一个工，但按一天180元给燕相银。上述燕相银、高家鲁的陈述能够认定，燕相银与高家鲁之间形成劳务关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。燕相银从事的拆除墙壁（砸墙），属于提供劳务的行为，其在此过程中遭受的损害，应当由接受劳务者即高家鲁承担相应的赔偿责任。 关于威海乐臻装饰工程有限公司在本案中是否应当承担赔偿责任的问题。本案中，威海乐臻装饰工程有限公司虽然没有与燕相银之间形成劳务关系，但因燕相银接受高家鲁雇佣完成的拆除墙壁（砸墙）工作，是威海乐臻装饰工程有限公司承接的装修工程具体施工内容的组成部分，燕相银履行地点（工作地点）是在其承接的装修工程工地，拆除墙壁（砸墙）的具体操作和实施需要威海乐臻装饰工程有限公司的指示和安排，特别是拆除墙壁（砸墙）的注意事项、采取何种措施等均需威海乐臻装饰工程有限公司作出相应的指示意见或提出相应的要求，威海乐臻装饰工程有限公司作为案涉装修工程的承包方负有对现场的装修施工活动进行监督和管理之责，并提示包括燕相银在内的施工人员注意必要的安全和为燕相银顺利完成工作提供正常管理人应尽的安全保障义务，从这一角度考虑，威海乐臻装饰工程有限公司在燕相银从事高家鲁指派的提供拆除墙壁（砸墙）的劳务活动过程中，也与接受劳务人高家鲁形成了共同的接受劳务人责任，因此，威海乐臻装饰工程有限公司在燕相银拆除墙壁（砸墙）过程中，应当为燕相银提供正常管理人或善良管理人应尽的必要安全保障，包括提示建议、提供安全设施等安全保障有关的行为，否则，就应当承担相应的过错责任。经一、二审查明，上诉人威海乐臻装饰工程有限公司并未提供相应证据证明其实施了上述安全保障行为，因此，其对于燕相银在拆除墙壁（砸墙）过程中被掉落的房顶砸伤而遭受损害存有共同接受劳务人相应的安全保障过错，故上诉人威海乐臻装饰工程有限公司应当对燕相银遭受的损害承担相应的过错赔偿责任。 关于本案责任比例划分问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。高家鲁作为接受劳务一方、威海乐臻装饰工程有限公司作为最终接受劳务成果并负有现场管理义务的管理一方，均未在现场对燕相银从事案涉劳务的过程行使应有的监督管理职责，放任了燕相银从事劳务缺乏的安全性保障，无论是从法律规定的提供劳务者受害责任的承担原则，还是本案损害责任划分的价值取向及公平原则，高家鲁和威海乐臻装饰工程有限公司应当对燕相银所受损害承担赔偿责任。而现有证据并不能证明燕相银在提供劳务过程中对其所受损害存在故意或重大过失。综上，根据上述法律规定所确定的责任归责原则以及各方当事人的过错程度，对燕相银所受损害，高家鲁、威海乐臻装饰工程有限公司各自承担50%的赔偿责任为宜。燕相银此次损害共计支出医疗费73778.01元、救护车费用1350元，共计75128.01元，按照上述赔偿比例，高家鲁应赔偿37564.005元，扣除高家鲁已经支付的5000元，故高家鲁尚应赔偿燕相银32564.005元，威海乐臻装饰工程有限公司应赔偿燕相银37564.005元。 因威海乐臻装饰工程有限公司并未提供充分有效证据证明其将包括燕相银从事的拆除墙壁（砸墙）工作在内的部分工程分包给马悦，且如上述分析，其作为案涉劳务成果的最终接受者和现场负有管理义务的管理一方，应当根据其过错程度承担相应的赔偿责任，故威海乐臻装饰工程有限公司要求追加马悦为被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人威海乐臻装饰工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初1648号民事判决； 二、上诉人威海乐臻装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人燕相银医疗费37564.005元； 三、被上诉人高家鲁于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人燕相银医疗费32564.005元； 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费777元，由上诉人威海乐臻装饰工程有限公司负担431元，被上诉人高家鲁负担346元，；二审案件受理费1378元，由上诉人威海乐臻装饰工程有限公司负担764元，被上诉人高家鲁负担614元。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  侯 康 审判员  王 娜 二〇一九年十二月十三日 书记员  刘 瑜