山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3454号 上诉人（原审被告）：济南锅炉安装维修有限公司，住所地：山东省济南市天桥区黄岗路8号。统一社会信用代码：91370105264293273A。 法定代表人：崔文辉，总经理。 委托诉讼代理人：焦鲁光，山东金成诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常家祥，男，1956年11月28日出生，汉族，济南锅炉安装维修有限公司法律顾问，现住山东省济南市槐荫区。 被上诉人（原审原告）：山东省建设高压容器有限公司，住所地：山东省济南市工业北路东首25号。统一社会信用代码：91370112863120841N。 法定代表人：贺志华，董事长。 委托诉讼代理人：刘高平，男，1992年3月15日出生，汉族，山东省建设高压容器有限公司员工，现住山东省庆云县。 委托诉讼代理人：霍连台，山东东城律师事务所律师。 上诉人济南锅炉安装维修有限公司（以下简称济南锅炉公司）因与被上诉人山东省建设高压容器有限公司（以下简称山东建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院(2018)鲁0321民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人济南锅炉公司的委托诉讼代理人焦鲁光、常家祥，被上诉人山东省建设公司的委托诉讼代理人刘高平、霍连台到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 济南锅炉公司上诉请求：1、撤销桓台县人民法院（2018）鲁0321民初2656号民事判决；2、查清事实后改判或发回重审；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决违背合同，认定事实错误。依据上诉人与被上诉人2013年5月13日的合同，被上诉人在本案中有重大过错，严重违约，应依法承担违约责任。合同第五条约定：施工工期为每台锅炉35天安装验收完毕，分两批次进行。其中4台为一批，第一台要求2013年8月15日安装验收完毕，2013年9月30日4台全部完成。7台为一批，第一台要求2013年8月15日安装验收完毕，2013年11月3日7台全部完成。因乙方原因、乙方延期一天扣除1%款项的违约金。合同第七条第五款约定：因乙方原因导致工程延误（包括因为施工质量不合格进行维修而导致的工期延误）的扣除合同总额的5%。事实上经过双方举证、质证、鉴定证据看第一批4台锅炉完工期限为2016年12月31日，实际违约时间3年零3个月。第二批5#-11#七台锅炉没有提供完工交付使用竣工验收的有效证据。上述违约事实充分证明被上诉人没有严格完全履行自己的主要义务，只履行合同部分义务，是本案的过错方，根据合同法第114条应依法承担相应的违约赔偿金。根据合同第5条约定工期每延期一天扣除1%款项的违约金，第七条，扣除合同总额5%的违约金。2、上诉人在本案中没有过错责任，依法按照合同约定条件履行付款义务。合同第七条约定付款方式为分台次付款；合同总价792万元，每台72万元。调试运行验收合格后，甲方支付乙方合同总价的20%，质保金10%。质保期为验收合格之日起满一年。事实上，上诉人根据合同约定分期支付5632283.51元，计总价款70%，余款30%计2287716.49元。对于本案争议的焦点余款30%计2287716.49元是否应当支付问题，经过一审庭审举证、质证鉴定。事实充分证明，被上诉人违约，没有完全履行尽到合同约定的安装施工、工期交付、锅炉调试、竣工验收、质量保证义务，只履行了合同其中部分义务，没有实现合同约定的目的，没有到达合同约定付款条件，合同交付条件依法未成就。被上诉人在本案中依法属于举证不能，一审法院应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。3、一审判决事实不清，证据不足，缺乏事实根据。一审法院对本案争议标的锅炉是否交付使用运行，是否拆除、拆除的时间、原因等有关事实，缺少真实合法有效的证据材料支持。况且合同发包人（锅炉使用人）山东博汇集团有限公司、山东天源热电有限公司因被上诉人缺少锅炉安装部件，工程质量缺陷问题扣除上诉人部分工程款至今未付。根据《合同法》第272条2款：施工承包人向发包人承担连带责任。第279条2款：建设工程经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。上诉人与被上诉人山东博汇集团有限公司、山东天源热电有限公司三方在本案中是连带责任关系。一审法院应依法追加山东博汇集团有限公司、山东天源热电有限公司为本案第三人参加诉讼。本案没有形成完整的证据链条。在本案中被上诉人举证、质证、鉴定的5#-11#七台脱硝工程竣工验收证书，经司法鉴定，该证据系被上诉人故意伪造的虚假的。但一审法院对双方质证相关书证及鉴定的书证是否真实合法有效，故意回避隐瞒，不在判决中确认。事实上，一审法院将经司法鉴定的（5#-11#七台脱销工程竣工验收证书）实属无效证据作为判决的依据使用，是完全错误的。综上所述，一审判决事实不清，证据不足，适用法律不当，应予改判。 被上诉人山东建设公司辩称，一审判决正确，应予维持。 山东建设公司向一审法院起诉请求：1、被告济南锅炉公司支付原告工程款2287716.49元；2、被告济南锅炉公司赔偿原告损失（以尚欠款2287716.49元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年1月1日计算至判决生效之日）；3、诉讼费由被告负担。 一审法院认定：原告山东建设公司系经营压力容器制造、安装等业务的企业法人，并具备相应建筑业企业资质。被告济南锅炉公司亦是经营锅炉安装、改造等业务的企业法人，济南锅炉公司系案外人济南锅炉集团有限公司的子公司。济南锅炉集团有限公司自案外人山东博汇集团有限公司、案外人山东天源热电有限公司处承接了11台130t/h锅炉烟气脱硝改造工程，济南锅炉集团有限公司因施工需要，与原告山东建设公司达成前述工程的安装项目之分包合意。济南锅炉集团有限公司将其中的11台套130t/h循环流化床锅炉脱硝系统的安装施工，分包给山东建设公司完成，为此济南锅炉集团有限公司与山东建设公司共同向建设单位提交“脱硝改造安装工程分包说明”。基于上述安装工程之分包，2013年5月2日，原告山东建设公司与被告济南锅炉公司签订《合同书》，约定原告为被告济南锅炉公司位于桓台县循环流化床锅炉脱硝系统安装项目工程，进行安装施工调试，山东建设公司包工包安装辅材，单台费用为720000元，11台总费用为7920000元，山东建设公司开具安装发票，质保金10%，质保期为验收合格之日起满一年。合同签订后，原告山东建设公司依约进行了相应安装、调试施工。就11台锅炉设备的安装、调试、试运行，其中1#-4#锅炉的安装、调试、试运行，山东建设公司于2013年7月10日开工、于2016年12月30日交工，并于2016年12月31日形成“工程竣工验收证书”，山东天源热电有限公司、济南锅炉公司、山东建设公司分别作为建设单位、总包单位、分包单位，三公司相关人员在其上署名确认。关于山东建设公司的开具发票义务。截至本案成诉，山东建设公司共计向济南锅炉公司开具并交付增值税专用发票三份、建筑业统一发票二份，发票总额为7920000元。关于工程款。济南锅炉公司自2013年9月23日起至2018年6月5日期间，陆续向山东建设公司支付数次工程款，总付款金额为5632283.51元，与原、被告合同约定的固定总价款7920000元相差2287716.49元。涉案11台锅炉进行了脱硝改造和安装、调试、试运行之后，山东博汇集团有限公司、山东天源热电有限公司接收并实际使用，之后二公司将11台锅炉中的10台予以拆除。在本案审理过程中，针对原、被告争议的即原告有无完成11台锅炉脱硝改造工程的安装、调试、试运行，有无施工完毕、竣工验收合格，原告提交了1-4台的验收证书，被告对其中工作人员“廉珂”签名真实性予以认可，但对原告提交的5-11台的七份验收证书，被告对其中“廉珂”签名的真实性提出异议并申请司法笔迹鉴定。经鉴定，原告提交的5-11号锅炉验收证书，5、6、8、9、10、11号证书中的“廉珂”字迹非廉珂本人所书，7号证书中“廉珂”字迹系复制形成。 一审法院认为：原告山东建设公司与被告济南锅炉公司所签订《合同书》，是双方真实意思的表示，合同双方均应恪守履约。该合同对原告山东建设公司施工的项目、地点、内容、价款、期限、结算方式等均作出明确约定。被告在最后一次庭审中认可5#-11#锅炉脱硝系统原告已绝大部分安装完成，被告主张未付工程款实系质保金和调试费用，因没有进行调试，故付款条件未成就。经审理，原、被告对于原告已完成1#-11#锅炉脱硝系统的安装工作争议不大，争议在于原告有无完成1#-11#锅炉脱硝系统的调试、试运行，被告有无对1#-11#锅炉脱硝系统进行验收。对此：1、原告安装完成后，1#-11#锅炉脱硝系统进入试运行阶段，虽涉案7台锅炉的验收证书经鉴定非被告工作人员本人签名，但涉案11台锅炉被告均交付给建设单位即山东博汇集团有限公司、山东天源热电有限公司，二单位实际使用涉案锅炉，目前该11台锅炉中的10台使用方业已拆除。故此，即使涉案11台锅炉并非全部经过了被告的竣工验收，但是被告已交付其建设工程合同的相对方实际使用，可认定被告已实际认可原告的合同履行行为并予以接受。另，被告接受原告施工工程，并交付总发包方实际使用，即使存在未竣工验收情形，过错责任亦不能由原告承担。2、原、被告约定了一年的质保期，目前涉案工程标的物业已拆除，被告仍以质保期未届满，质保金不应支付为由拒付剩余工程款，与事实不符。3、被告收到原告根据合同固定价款所开具的全额发票，被告未举证证实就其主张的原告未完成合同义务、施工质量问题向原告提出过异议，且被告的付款一直持续至2018年6月，故被告的相关主张与一般常理不符。4、根据被告的付款进度，目前的已付款金额与合同约定的原告安装完毕的应付款金额相吻合，可证实被告已通过付款行为认可原告的安装施工已完毕。5、济南锅炉公司提交的就山东博汇集团有限公司4台锅炉合同数额少供及不符设备明细，即使真实，也是济南锅炉公司就其与山东博汇集团有限公司之间的合同，济南锅炉公司没有完全按合同约定履行相应义务，济南锅炉公司存在向山东博汇集团有限公司少供设备、所供设备与约定不符的违约情形，济南锅炉公司就其该行为应与山东博汇集团有限公司按双方合同约定的条款予以处理。但济南锅炉公司与山东建设公司就涉案安装工程，约定的是济南锅炉公司包人工及辅材，一是少供设备、所供设备与约定不符并不属于济南锅炉公司合同义务和履行范围，二是根据该明细表不能认定少供设备、所供设备与约定不符系济南锅炉公司所导致。综上，作为涉案建设工程合同承包方的原告山东建设公司已完成合同约定之义务，作为发包方的被告济南锅炉公司未全面履行支付工程款之义务，尚欠工程款2287716.49元。故对于原告山东建设公司要求被告济南锅炉公司支付工程款2287716.49元的诉讼请求，予以支持。关于原告主张的逾期付款损失。原告该主张有相应法律依据，涉案工程原告已交付被告，但交付日期原告未能具体明确，故损失起算日期应为本案立案之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告济南锅炉安装维修有限公司支付原告山东省建设高压容器有限公司工程款2287716.49元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告济南锅炉安装维修有限公司赔偿原告山东省建设高压容器有限公司逾期付款损失（以2287716.49元为基数、按中国人民银行同期贷款基准利率、自2018年9月7日计算至本判决生效之日），于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告山东省建设高压容器有限公司的其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费25102元、保全费5000元，均由被告济南锅炉安装维修有限公司负担，鉴定费由原告山东省建设高压容器有限公司负担。 二审期间，被上诉人山东建设公司提交其与上诉人济南锅炉公司的联系函复印件两份，内容为要求上诉人支付工程进度欠款及要求上诉人解决欠缺设备等问题，欲以证实上诉人在合同履行期间未能及时达到约定施工条件，导致工期延误。上诉人经质证不予认可。本院经审查认为，该二份函件系复印件，也无其他证据证实曾送至上诉人，对其证明效力，本院不予采信。 二审查明的事实与一审一致，对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审期间双方当事人争议的焦点为上诉人济南锅炉公司是否应当支付被上诉人山东建设公司的欠付工程款项及赔偿相应损失。对此，本院认为，本案工程系上诉人的总公司济南锅炉集团有限公司自案外人山东博汇集团有限公司、案外人山东天源热电有限公司处承接后，上诉人又与被上诉人对涉案工程签署了工程施工合同。上述两份合同的当事人不同，合同当事人享有权利承担义务的相对方也因此不同。本案中，被上诉人山东建设公司依据其与上诉人济南锅炉公司签署并履行的合同向其主张支付欠款及赔偿相应损失，上诉人以涉案工程并未验收合格为由主张不应支付，但本院经审查认为，被上诉人主张涉案工程已经完工并已交由被上诉人，为此提交其中4台锅炉的验收证明及由案外人济南锅炉集团有限公司向案外人山东博汇集团有限公司、山东天源热电有限公司提交的其余锅炉的运行申请单予以证实，上诉人虽对该运行申请单不予认可，但其亦认可涉案工程大部完成，结合在本案工程合同履行长达数年过程中上诉人并无有效证据证实其曾就工程是否完工向被上诉人提出异议，以及上诉人有关工程款项拨付与相应进度基本一致等事实，一审判决认定被上诉人已经施工完成了涉案工程，并无不当。关于本案工程除一台设备外其余被案外人山东博汇集团有限公司拆除，导致工程是否达到合同约定合格条件不能确定的问题，本院认为，根据合同相对性原则，案外人山东博汇集团有限公司、山东天源热电有限公司的合同相对方系上诉人，山东博汇集团有限公司拆除涉案工程，属于该公司与上诉人之间的法律关系，上诉人以此作为被上诉人的施工没有达到合同约定标准及不予支付被上诉人工程款项的依据，于法无据，对其主张，本院不予支持。关于上诉人以被上诉人少供工程部件为据主张上诉人未达竣工验收标准的意见，本院经审查认为，根据上诉人与被上诉人的合同约定，被上诉人只负责相关安装辅材，上诉人并无证据证明上述工程部件属于被上诉人包供范围，对于上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人诉称被上诉人未按合同约定期间完成相关工程因而应当扣除相应违约金的主张，本院经审查认为，虽然上诉人对被上诉人有关在合同履行期间向其联系反馈欠付工程款及欠缺相应设备导致工期延期的主张不予认可，但其既未能提交证据证实曾就延期施工事项向被上诉人提出过异议，也未提交证据证实延期施工的责任在于被上诉人，因此，对于上诉人的该项主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25102元，由上诉人济南锅炉安装维修有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  张玉杰 审判员  杨继生 二〇一九年十二月十二日 书记员  周京京