河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23228号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。统一社会信用代码：9132010083490580XH负责人：娄伟民，该公司经理。委托诉讼代理人：马自芳，河南春秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨琳，女，1963年4月30日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：侯春红，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：康凯航，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕康康，男，1994年9月24日出生，汉族，住河南省襄城县。被上诉人（原审被告）：郑州弘鼎电子商务有限公司，住所地郑州市郑东新区商都路33号2号院15号楼1单元1号。统一社会信用代码：91410100MA3X7EYK9D法定代表人：任小杰，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王鹏飞，河南尤扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜晓博，河南尤扬律师事务所实习律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京市分公司）因与被上诉人杨琳、吕康康、郑州弘鼎电子商务有限公司（以下简称弘鼎公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初11434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保南京市分公司的委托诉讼代理人马自芳，被上诉人杨琳及其委托诉讼代理人康凯航，被上诉人吕康康，被上诉人弘鼎公司的委托诉讼代理人王鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保南京市分公司上诉请求：1、依法改判河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初11434号民事判决书第一项，改判上诉人减少22193元的赔偿责任，2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，不应将不同的法律关系合并审理。本案一审原告与被上诉人吕康康及弘鼎公司系侵权关系，上诉人与弘鼎公司之间系保险合同关系。弘鼎公司在上诉人处投保的是雇主责任险及附加第三者责任保险。该险种不是机动车交通事故强制责任保险，上诉人也不是必要的共同被告，一审法院将本案案由确定为机动车交通事故责任纠纷错误。发生事故的车辆在性质上也不是机动车。故一审法院将不同的法律关系一并审理明显是错误的。本案应当是吕康康及弘鼎公司按照侵权法律关系赔偿后再依据保险合同约定主张保险赔付，届时法院应按照保险条款约定确定上诉人的保险责任。退一步讲，即使法院合并审理也应当尊重合同约定的赔偿范围确定上诉人的赔偿责任。根据双方之间的保险合同特别约定部分，只有医疗费和伤残赔偿金在约定的赔偿范围，而伙食补助费、营养费、误工费及交通费和精神抚慰金不在约定的赔偿范围内。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，精神抚慰金部分的适用范围就是侵权。而一审法院判决该费用由上诉人承担属于适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判。杨琳辩称，本案一审事实认定清楚，责任划分正确，判决合理，本案基础事实是侵权责任关系，属于机动车交通事故，有道路交通事故认定书为证，法院有权把合同纠纷内容一起合并审理，原告也有权选择保险公司一起诉讼。保险公司所述合同免责条款应当明确提示被保险人，否则无效。请求维持原判。吕康康辩称，同意杨琳的答辩意见。弘鼎公司辩称，1、一审判决事实认定清楚。我公司对吕康康和杨琳交通事故的发生及责任认定没有异议。吕康康是我公司所雇佣的骑手，本次交通事故发生在骑手吕康康在为“美团外卖”提供配送服务的过程中。被上诉人投保有雇主责任保险附加第三者责任险，每次事故三者人伤赔偿限额为20万元。本次事故发生在保险期限内，对于杨琳因本次事故所产生的合理合法的损失应当由人保南京市分公司在保险限额内承担。通过保险电子保单显示，整个保单并未写伙食补助费、营养费、误工费及交通费等费用不予赔偿。同时，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。我公司在投保时，护理费、误工费、营养费等费用上诉人保险公司也并未告知我公司属于除外责任，因此该费用也应当由上诉人保险公司承担。2、一审判决适用法律正确。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。杨琳向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等暂定20000元，待伤残鉴定后增加诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审诉讼过程中，杨琳变更第1项诉讼请求为：被告赔偿医疗费31376.93元、营养费3000元、住院伙食补助费1200元、交通费480元、护理费15016.8元、残疾赔偿金63748.38元、精神抚慰金5000元、鉴定复查费2911元、后续治疗费10000元，共计132733.11元。一审法院认定事实：2018年11月17日17时41分，吕康康驾驶电动车沿大学路由南向北行驶超车未确保安全，电动车后备箱挂着杨琳骑自行车沿大学路由南向北正常行驶发生交通事故，致使杨琳受伤，自行车损坏。该事故经郑州市公安局交通警察支队三大队认定，吕康康付事故全部责任，杨琳无责任。事故发生后，杨琳在郑州市骨科医院治疗，经诊断为左股骨颈骨折，杨琳自2018年11月17日至2018年12月11日在该院住院治疗，共住院24天。该院在出院证载明：继续药物治疗，卧床制动3周，3周后可适当坐起；适当功能锻炼，3月内禁止负重；定期复查X线等。原告治疗花费医疗费共计31376.93元。本案在诉讼过程中，杨琳申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定（评定），经委托河南省直第三人民医院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年9月28日作出鉴定意见书及司法建议书，认定杨琳左髋关节功能障碍评定为十级伤残，误工期为伤后300日，伤后120日内建议一人护理（住院期间护理人数遵医嘱），伤后150日内建议加强营养促进骨折愈合。杨琳二次手术取出内固定物费用约需10000元。杨琳支付鉴定检查费711元，支付鉴定费2200元。弘鼎公司为“美团外卖”提供配送服务，吕康康是该公司雇佣的骑手，本案交通事故发生在吕康康为“美团外卖”提供配送服务的过程中。弘鼎公司在人保南京市分公司投有雇主责任险附加第三者责任险250000元。该保险的雇员包括吕康康。在特别约定中载明：第三方人身伤亡责任限额20万元。本案事故发生在保险期间。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告吕康康在从事雇佣活动中发生交通事故造成原告杨琳人身伤害并定残，应由吕康康及用人单位弘鼎公司承担侵权责任。因弘鼎公司在被告人保南京市分公司投保了雇主责任险附加第三者责任险，为便于纠纷解决，本案予以处理，被告人保南京市分公司在保险限额内承担赔偿责任。超出部分，由被告吕康康、弘鼎公司予以赔偿。根据原告的受伤情况、治疗需要、医嘱及鉴定评估意见等，一审法院认定原告的各项损失如下：医疗费31376.93元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费1200元、营养费为3000元、残疾赔偿金63748.38元（城镇居民人均可支配收31874.19元/年×20年×10%）、护理费12993.53元（居民服务业和其他服务业39522元/年÷365天×120天）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2200元、鉴定检查费711元。原告主张的交通费，但未提交证据予以证明，一审法院不予支持。以上各项费用共计130229.84元，被告人保南京市分公司赔偿原告医疗费31376.93元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费1200元、营养费为3000元；残疾赔偿金63748.38元、护理费12993.53元、精神损害抚慰金5000元，共计127318.84元，被告吕康康及用人单位弘鼎公司赔偿原告鉴定费2200元、鉴定检查费711元，共计2911元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨琳医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计127318.84元；二、被告吕康康、郑州弘鼎电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨琳鉴定费2200元、鉴定检查费711元，共计2911元；三、驳回原告杨琳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2955元，减半收取1477.5元，原告杨琳负担50元，被告吕康康、郑州弘鼎电子商务有限公司负担1427.5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，因弘鼎公司在人保南京市分公司投保了雇主责任险附加第三者责任险，为便于纠纷解决，本案将保险责任一并予以处理并无不当，人保南京市分公司应在保险限额内承担赔偿责任。本案保险单及保险条款中并未明确显示伙食补助费、营养费、误工费、交通费、精神抚慰金不予赔偿，且无证据证明人保南京市分公司在弘鼎公司投保时将不予赔偿的具体内容向弘鼎公司进行了明确说明。一审法院判决人保南京市分公司赔偿杨琳医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计127318.84元，符合相关法律规定。综上所述，人保南京市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费355元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵培伟审判员  赵玉章审判员  秦 宇二〇一九年十二月三十日书记员  李丰汝