山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终7190号上诉人（原审被告）：山西六建集团有限公司，住所地太原市万柏林区和平南路沙沟。法定代表人：杨韶勇，董事长。委托诉讼代理人：孙宏峰，山西泽润律师事务所律师。委托诉讼代理人：王慧玲，山西泽润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向柯龙，男，1969年11月4日出生，汉族，个体，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：王瑞蓉，山西恒一律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝恩磊，山西恒一律师事务所律师。原审被告：山西陆广建筑劳务有限公司，住所地太原市小店区建设南路张家巷一条10号。法定代表人：郎占文，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐莉，山西景民律师事务所律师。委托诉讼代理人：张强，山西景民律师事务所律师。上诉人山西六建集团有限公司因与被上诉人向柯龙建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初6347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西六建集团有限公司的委托诉讼代理人孙宏峰、王慧玲，被上诉人向柯龙的委托诉讼代理人王瑞蓉、郝恩磊，原审被告山西陆广建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人徐莉、张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西六建集团有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销太原市小店区人民法院作出的(2019)晋0105民初6347号民事判决书中第一项由上诉人向被上诉人以3983531.4元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从2015年2月2日起至本判决确定之日止的利息(897705.40元)，并依法改判;二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，本案所涉两份《建设工程施工劳务分包合同》依据法律规定均系无效合同，不应支持被上诉人利息部分的诉讼请求。一审法院经审理查明，被上诉人向柯龙系以原审被告陆广公司的名义从上诉人下属六分公司处分包了涉案工程，并进行施工，施工结束后又以原审被告的名义与上诉人下属的六分公司就工程款进行结算。一审法院所查明的以上事实符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项之规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定为无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”因此，本案所涉两份《建设工程施工劳务分包合同》均应认定为无效合同，不应计算相关利息，一审法院认定合同有效并要求上诉人支付被上诉人利息实属认定事实不清，适用法律错误。综上，请二审法院查清事实，准确适用法律，重审本案并依法改判。向柯龙辩称，第一，对当庭提交的补充上诉状我们认为法庭应当依据相关法律规定，不应当对其补充上诉状及事实与理由进行审理。而应当以之前在上诉期间内提供的上诉状进行审理。第二、关于涉案合同的效力的问题，上诉人认为本案确实存在借用资质挂靠的情况，因此，合同应该无效，但是，合同无效并不否认山西六建与被上诉人之间建立事实上的施工合同关系。上诉人作为总包方对于被上诉人的在具体施工项目上的事实，从建设施工合同里面可以明确看出是明知的。而且根据本案上诉人在原审中提供的证据，上诉人对被上诉人实际施工的事实也是明确的。上诉人作为总包方享有了被上诉人的建设成果。因此，应当向被上诉人支付工程。第三、关于本案的利息，被上诉人已经在答辩的第二点强调，上诉人具有支付被上诉人工程款的义务，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件若干问题解释》第17、18条的规定，其应当向被上诉人支付利息。关于上诉人在庭审中对该两条是在合同有效的情况下使用的相关理解和认识，被上诉人认为是错误的。本案中，上诉人应当向被上诉人支付利息。山西陆广建筑劳务有限公司辩称，上诉人当庭变更诉讼请求不应得到支持，应在原来诉求范围内进行审理。原审法院认定事实清楚、适用法律正确。两份合同是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定。请求驳回上诉，维持原判。向柯龙向一审法院起诉请求：1、判令被告山西六建集团有限公司向原告支付劳务费等相关费用4770533.4元;2、判令被告山西六建集团有限公司向原告支付自实际交付日2015年2月2日起至所有款项清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，暂计至2019年6月20日共计1599天的利息为1253931元;3、判令被告山西六建集团有限公司返还原告垫付的材料款28万元;(前述1、2、3项合计6304464.4元);4、判令被告山西陆广建筑劳务有限公司对被告山西六建集团有限公司之上述欠款承担连带责任;5、二被告承担本案诉讼费等相关费用。一审法院认定事实：原告向柯龙以被告陆广公司的名义与被告山西六建签订了《建设工程施工劳务分包合同》，该合同没有签订时间，约定工程承包方为山西六建第六分公司，劳务分包方为陆广公司向柯龙队，工程名称为平阳景苑B区13号楼主体工程，工期为2012年10月20日至2013年11月15日。2013年11月25日双方又签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，工程名称为平阳景苑B区13号楼周边地库及18号楼东地库大清包合同，工期为2013年8月1日至2014年9月30日。2014年11月24日双方又签订一份补充协议，约定对于劳务队在施工过程中的停窝工损失、承兑贴息、12号楼东北角及5号楼坡道的全部工程量、主楼防护钢管、扣件租赁费、施工电梯防护、各种零星用工、签证用工等一次性补偿120万元，不再增加任何费用。2015年涉案工程完工，同年2月2日双方结算，结算工程总价为22869090元。庭审中，被告山西六建确认已付陆广公司工程款金额为18171885元，被告陆广公司认可收到上述款项，但其中有25万元，在收到后又将该款项支付给了山西六建项目部工作人员雒素艳，对该款项陆广公司未支付给本案原告向柯龙;原告主张上述款项中除没有收到此25万元外，还有另外的10万元也在原告收到后又支付给了被告陆广公司，原因是该款项是陆广公司走账用，而非实际支付原告款项;另外，原告还主张收到山西六建顶账支付的价值713673.6元的钢管，并自愿从欠款总额中予以核减。综上，山西六建欠付金额为3983531.4元，陆广公司主张未支付原告金额为25万元。关于原告主张的材料款28万元，原告提供了被告山西六建项目经理卢所全所写的“付村里材料款28万元”，要求被告山西六建承担给付材料款28万元，并要求陆广公司承担连带给付责任。再查明，山西六建第六分公司于2016年12月23日注销。一审法院认为，原、被告签订的二份《建设工程施工劳务分包合同》，系双方真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，原、被告均应依约履行各自的义务。原告向柯龙以被告陆广公司的名义从被告山西六建的六分公司处分包了涉案工程，已施工完毕并投入使用。原告还以被告陆广公司的名义与被告山西六建的六分公司进行了涉案工程的结算，2015年2月2日结算工程总价为22869090元。本案争议的焦点为:1、被告已付款情况;2、二被告应如何承担责任。首先，庭审中通过核对各自的账务，被告山西六建确认已付陆广公司工程款金额为18171885元，被告陆广公司认可收到上述款项，但其中有25万元，在收到后又将该款项支付给了山西六建项曰部工作人员雒素艳，对该款项陆广公司认可未支付给本案原告向柯龙;原告向柯龙主张上述款项中除没有收到此25万元外，还有另外的10万元也在原告收到后又支付给了被告陆广公司，原因是该款项是陆广公司走账用，而非实际支付原告款项;另外，原告还主张收到山西六建顶账支付的价值713673.6元的钢管，并自愿从欠款总额中予以核减。综上，山西六建欠付金额为3983531.4元，陆广公司主张收到上述款项后未支付原告金额为25万元。原告则主张二被告欠付金额为4233531.4元。其次，二被告应各自承担的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告向柯龙是以被告陆广公司的名义施工，陆广公司在收取部分管理费后将工程款支付给原告向柯龙。被告山西六建的六分公司已于2016年被注销，且其作为分公司不具有独立承担民事责任的能力，故其民事责任应由开办单位即被告山西六建来承担。因此，被告山西六建应在欠付工程款范围内对原告承担责任，将剩余工程款3983531.4元支付原告向柯龙。被告陆广公司收到山西六建支付的25万元工程款后，又将该工程款支付给山西六建六分公司的工作人员雒素艳，其的该支付行为没有法律依据和事实依据，故被告陆广公司对该笔款项应承担给付原告的责任。原告向柯龙主张在收到陆广公司支付的工程款后，又支付给陆广公司10万元，认为10万元是陆广公司走账用，而非真正意义上支付其工程款，原告对该主张未提供证据佐证，本院对原告的该主张不予采信。综上，被告山西六建应支付原告工程款3983531.4元，被告陆广公司应支付原告工程款25万元。关于原告主张的材料款28万元，原告未提供合同，未提供双方签字确认的供货和欠付款项凭证，仅提供被告山西六建项目经理卢所全所写的“付村里材料款28万元”，原告要求二被告承担支付该款项的责任，证据不足，本院不予支持。关于利息的计算，原告提供的结算书确认双方结算时间为2015年2月2日，二被告应及时支付原告工程款，现原告要求二被告支付利息的主张，于法有据，本院予以确认。二被告应对各自欠付原告的款项从2015年2月2日起至本判决确定之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。关于原告主张的被告陆广公司对被告六建公司的欠款承担连带责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下:一、被告山西六建集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告向柯龙工程款3983531.4元，并支付以该未付款金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从2015年2月2日起至本判决确定之日止的利息;二、被告山西陆广建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告向柯龙工程款25万元，并支付以该未付款金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从2015年2月2日起至本判决确定之日止的利息;三、驳回原告向柯龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取27966元(原告已预交)，由原告向柯龙负担3666元，由被告山西六建集团有限公司负担23000元，由山西陆广建筑劳务有限公司负担1300元。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院二审期间，上诉人山西六建集团有限公司围绕上诉请求依法提交了《以房抵顶劳务款协议》，用以证明2017年12月14日，上诉人与陆广公司就拖欠劳务费达成了以房抵顶协议，约定以新城市花园房屋的房屋款2355399.7元中的1176000元支付被上诉人的工程款。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人向柯龙发表质证意见称，第一、不属于二审的新证据，该证据是原审中应提供的。第二、该协议并没有注明是顶给被上诉人劳务队的，该证据也没有提供原件仅是一个照片，对记帐凭证的真实性不予认可。第三、根据协议即便该协议是真实的，该款项也是给了陆广公司。关于记帐凭证记载的相关款项，因为记帐凭证上没有任何一方的盖章，包括陆广公司、被上诉人，事实上我们也没有收到该笔款项。因此，上诉人的证明目的我们不认可。本院认为，被上诉人向柯龙以原审被告陆广公司的名义与上诉人山西六建六分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定为无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，该合同是属于出借资质的挂靠行为，合同无效，原审法院认定合同有效不当应予纠正。根据本案的合同的签订情况，上诉人山西六建对于被上诉人向柯龙挂靠陆广公司承揽工程的事实应当是明知的，陆广公司仅为名义上的合同相对方，关于陆广公司、向柯龙、山西六建之间的合同关系，可参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”关于委托人的介入权的规定，认定山西六建与向柯龙之间直接形成了建设工程施工合同关系。而且，由于案涉工程已经由被上诉人向柯龙实际施工完毕且经上诉人山西六建验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，上诉人山西六建应在欠付工程款3983531.4元范围内对被上诉人向柯龙承担责任。关于利息问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，上诉人山西六建应当支付以该未付工程款3983531.4元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从结算时间2015年2月2日起至所有款项清偿之日止的利息并无不当，本院予以支持。综上，一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对山西六建集团有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12777元，由山西六建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 任 华审判员 郝利亚审判员 王庆河 二O一九年十二月二日书记员 段薇薇