江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4361号 上诉人（原审原告）：南通亚华船舶制造集团有限公司，住所地南通市。 法定代表人：赵建飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国庆，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。 上诉人（原审被告）：徐红霞，女，1978年12月20日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：郭乘希，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾方义，北京贾方义律师事务所律师。 原审第三人：南通京宝船舶科技有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：陶毅，该公司董事长。 上诉人南通亚华船舶制造集团有限公司（以下简称亚华公司）、徐红霞与原审第三人南通京宝船舶科技有限公司（以下简称京宝公司）因劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2018）苏0611民初3719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐红霞经济补偿金的请求，保全担保保险费按比例分担。事实和理由：委托代缴社保非法律禁止行为，亚华公司的行为不构成“未依法为劳动者缴纳社会保险”；徐红霞擅自离开单位不再到单位上班，徐红霞提出的仲裁是要求亚华公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，而非经济补偿金请求，一审支持经济补偿金不当；一审法院对徐红霞的入职时间仅采信其个人陈述及与本案审理结果有利害关系的证人证言，而不顾具有确定证据效力的社保参保时间，认定事实不清。 徐红霞上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判确认亚华公司出具的《劳动合同》无效并支付近2年加班工资40596.5元、经济补偿金73094.31元、违法终止劳动合同赔偿金144371.85元、拖欠2年工资的经济损失32345.91元、财产保全担保费400元、未签劳动合同赔偿金66449.38元、财产保全费1617元、2018年拖欠的工资5000元。事实和理由：1.一审法院违背事实将案涉劳动合同的签订日期认定为2017年4月1日、将用人单位以欺诈手段签订且内容违法的无效劳动合同认定为有效，并违法驳回其2年加班工资的诉请，应予纠正。2.一审法院不同意其对亚华公司提供的《2017年工资发放明细表》书写时间进行鉴定的申请，违法认定并采纳该伪造证据，错误认定“已支付的工资中包含加班工资”，应依法纠正。3.一审法院认为亚华公司拖欠2年工资赔偿金的诉请不属于仲裁及法院受理范围，严重违反相关法律规定，应予纠正。4.一审法院认为亚华公司单方擅自为其办理“退工停保”手续并未解除劳动关系，驳回其违法解除劳动关系赔偿金的诉请，歪曲了事实和法律，应予纠正。5.一审将其5000元借款从工资中抵扣不当。 亚华公司向一审法院起诉请求：判令其公司无需支付经济补偿金49595.49元。 徐红霞向一审法院起诉请求：1、亚华公司支付经济补偿金73094.31元；2、补发工资5000元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金144371.85元；4、支付2016年9月至2018年9月期间的加班工资40596.5元；5、支付拖欠工资赔偿金32345.91元；6、支付未签订劳动合同赔偿金66449.38元；7、保全担保保险费、保全费用由亚华公司负担。 一审法院认定事实：徐红霞原系亚华公司员工。2010年7月起，亚华公司为徐红霞缴纳了社会保险。双方签订有合同期限自2017年4月1日至2020年4月1日期间的劳动合同一份，该合同约定：工资报酬折算时包含如下费用：基本工资（基本工资不低于本地区最低工资标准）+国家法定的其他工资（延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资、带薪休假的工资、个人应缴纳的所得税、由个人部分或全部缴纳的社会保险，各种奖金及福利费用等），甲方每月预付1600元，余款年终考核结算后发放。2018年5月22日，亚华公司在徐红霞不知情的情况下为其办理了退工停保手续；同日，京宝公司为徐红霞办理了用工参保手续。社会保险缴纳主体变更后，徐红霞继续在亚华公司工作，工作岗位、工作地点、工资发放、劳动管理等均无任何变化。徐红霞在亚华公司正常工作至2018年9月1日。2018年9月5日，徐红霞向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年10月23日仲裁庭开庭时，徐红霞向仲裁庭明确表示：因亚华公司存在未及时足额支付劳动报酬等诸多违法行为，已不愿意再回到亚华公司上班，提出解除与亚华公司之间的劳动关系。该仲裁委于2018年11月16日作出通劳人仲案字(2018)第348-33号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十日内为申请人出具解除劳动合同的书面证明；二、被申请人向申请人支付经济补偿金49595.49元，高温津贴810元、2018年的工资17614.75元，由被申请人于本裁决生效之日起十日内一次性向申请人支付完毕；对申请人的其他仲裁请求，不予支持。亚华公司及徐红霞均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。 徐红霞的社会保险费用中个人应承担部分由亚华公司每月先行垫付，并于农历腊月底统一结算当年剩余工资时一并扣除。徐红霞2017年度总工时为2651小时，已发工资64949.5元；2018年度总工时1553小时，亚华公司已发38024元（33024元工资+5000元借款）。亚华公司未按合同约定期限按月发放2018年1-8月期间的生活费。亚华公司收到仲裁裁决书后，已发放应补发的高温补贴及2018年度工资，并为徐红霞办理了解除劳动合同证明。 一审审理过程中，徐红霞向法院申请诉讼保全亚华公司的财产，申请金额为219570.28元，由天安财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称“天安保险公司”）以保函形式提供担保，徐红霞向天安保险公司缴纳保险费400元。 一审另查明，京宝公司于2018年5月17日登记成立，成立之初为自然人独资有限责任公司，法定代表人赵建飞，2018年6月29日，法定代表人变更为陶毅；2018年8月31日股东变更为赵建飞、陶毅、亚华公司。 一审对于双方有争议的事实部分，认证如下： 关于徐红霞的入职时间，亚华公司作为用人单位，未能提供职工录用名册、原始劳动合同、工资发放凭证等应由用人单位保管的人事档案资料，证明双方劳动关系建立的起始时间，亚华公司对此应当承担举证不能的不利后果。徐红霞主张2008年2月进入亚华公司工作，并有证人许某,4、姚某,4的当庭证言相佐证，亚华公司亦不能提供证据予以推翻。故认定徐红霞的入职时间为2008年2月。 关于2016年9月至12月期间徐红霞的已发工资及工时数。亚华公司作为用人单位，应当保存工资发放凭证及两年的考勤记录，并负有举证责任，亚华公司未提交以上证据应承担举证不能的法律后果，故对徐红霞有关该期间已发工资数额及具体工时的主张予以采信。认定该期间总工时848小时，已发工资为20776元，其中标准工时600小时、加点工时20小时、休息日工时220小时、法定假日工时8小时。 关于2017年至2018年9月期间的标准、加点、休息日、法定假日工时。对该期间的总工时数徐红霞、亚华公司均无异议，所争议的内容为具体工时数。经审核，徐红霞提供的工时统计明细与亚华公司所举证的考勤记录一致，故认定：徐红霞2017年度标准工时1674小时、加点工时235小时、休息日工时723.5小时、法定假日工时18.5小时；2018年度标准工时986小时、加点工时104小时、休息日工时445小时、法定假日工时18小时。 一审法院确认本案的争议焦点为：1、亚华公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资？2、亚华公司是否需补发工资5000元？3、亚华公司已发放工资中是否包含加班工资以及是否需要补发加班工资？4、亚华公司是否需要支付违法解除劳动关系赔偿金或经济补偿金？5、亚华公司是否应支付拖欠工资经济损失？6、保全担保保险费是否应当由亚华公司负担？ 一审法院认为,关于争议焦点一，要求用人单位和劳动者签订书面劳动合同的主要目的在于确认劳动者和用人单位存在劳动关系。《劳动合同法》第八十二条规定着重对用人单位故意不订立劳动合同行为的规制，不宜扩张适用。本案亚华公司与徐红霞已经签订了书面劳动合同，故徐红霞主张未签订劳动合同二倍工资无事实依据，不予支持。 关于争议焦点二，亚华公司应发工资38024元，亚华公司已实际发放33024元，徐红霞曾向亚华公司借款5000元，该款金额明确，可以抵算工资。亚华公司已足额发放工资，故对徐红霞该项请求不予支持。 关于争议焦点三，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资；但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。双方对工时的统计数据均无异议，争议在于工资明细表记载的工价是基本工价还是考虑基本工价和加班工价因素后的综合工价？因双方劳动合同明确约定工资报酬折算时包含基本工资延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资等，年终工资明细表中的工价也没有表明为基本工价，且多年来亚华公司年底结算发放工资时，徐红霞也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，劳动合同的约定对双方具有约束力。徐红霞主张加班工资，一审法院根据徐红霞已发工资及具体工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本工价为18.99元/小时；2017年基本工价为18.4元/小时；2018年1-9月期间基本工价为18.22元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故对亚华公司关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对徐红霞要求补发加班工资的请求不予支持。 关于争议焦点四：社会保险缴纳主体并非认定劳动关系的唯一标准，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，还应以用人单位有无对劳动者实际用工、有无支付劳动报酬，劳动者是否接受用人单位的管理、按照用人单位的规定提供实际劳动等进行综合评判。虽然自2018年5月起，亚华公司为徐红霞办理了退工停保手续，但徐红霞仍继续接受亚华公司的管理并提供劳动，由亚华公司发放工资，亚华公司违法变更社会保险关系的行为并未改变双方之间劳动关系的存续，故认定亚华公司、徐红霞之间的劳动关系并未解除或发生变更。徐红霞以亚华公司单方解除劳动关系为由要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2018年10月23日，徐红霞在仲裁庭审中明确表明因亚华公司的多种违法行为要求解除劳动关系，故双方劳动关系于2018年10月23日终止。因亚华公司存在未按合同约定发放每月生活费、未依法缴纳社会保险的情形，故应当支付经济补偿金。经审核，2017年9月至2018年8月期间徐红霞的工资收入为59673.83元（64949.5÷12个月×4个月+38024），月平均工资为4972.82元（59673.83÷12），故亚华公司应支付徐红霞经济补偿金54701.01元（4972.82×11）。 关于争议焦点五：《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。徐红霞未有证据证明亚华公司存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，故徐红霞关于拖欠工资赔偿金的主张于法无据，不予支持。 关于争议焦点六：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院》第八条规定：金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。徐红霞可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己或他人财产担保。因亚华公司存在违法行为，徐红霞向亚华公司主张权利，为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系合理、必要费用，应当由亚华公司承担，故对徐红霞的该项请求予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院》第八条之规定，判决：一、亚华公司于判决生效后十日内一次性支付徐红霞经济补偿金54701.01元、保全担保保险费400元，合计55101.01元；二、驳回徐红霞的其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免收。保全费1617元，由徐红霞负担1212元，由亚华公司负担405元。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方签订有书面《劳动合同》，约定了合同期限、工作地点、工作时间、劳动保护及劳动报酬等主要内容，徐红霞在该《劳动合同》上签名。徐红霞认为受到欺诈手段订立的该劳动合同无效，但证据不足，本院不予支持。双方已经签订书面劳动合同，徐红霞的未签订书面劳动合同二倍工资的主张，没有事实依据。 关于亚华公司是否拖欠徐红霞2018年5000元工资。一审法院在徐红霞应发工资、已发工资明确的情况下，将徐红霞的借款抵算工资之后不再支持徐红霞的该项诉请并无不当。 关于案涉的经济补偿金及赔偿金问题。徐红霞主张亚华公司为其办理了退工停保手续系违法解除劳动合同，但本案的事实为亚华公司仅将其应承担的社保缴费义务交由其他公司承担，徐红霞与亚华公司的劳动合同事实上仍在继续履行，并未因此改变或中断，故一审认定亚华公司未违法解除劳动合同于法不悖，徐红霞的违法解除劳动合同赔偿金的主张没有依据。关于经济补偿金，《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据一审查明的事实，亚华公司确实存在未及时足额发放每月生活费等违法情形，且徐红霞提起仲裁及要求解除与亚华公司之间的劳动关系与亚华公司的不当操作密切相关，系事出有因。至于亚华公司认为，徐红霞主张经济补偿金并未履行事先通知程序，本院认为，因徐红霞一直坚持认为亚华公司系对其违法解除、主张违法解除赔偿金，退一步如果法院认为不构成违法解除，其再主张经济补偿，徐红霞该两项主张存在主次、先后关系，鉴于本案情形，准予支持案涉经济补偿金。 关于徐红霞拖欠工资赔偿金的主张。因拖欠工资赔偿金的前提为存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，而本案徐红霞的主张并不符合该法律规定，故徐红霞的该项主张亦无法律依据。 关于徐红霞的加班工资主张。用人单位安排劳动者加班加点，应当按照法律规定的标准支付劳动者加班加点工资。《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，用于计算劳动者加班加点工资的标准，用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；双方没有约定或者双方的约定标准低于集体合同或本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或本单位工资支付制度执行。本案中，亚华公司与徐红霞签订的劳动合同约定：工资报酬折算时包含如下费用：基本工资（基本工资不低于本地区最低工资标准）+国家法定的其他工资（延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资、带薪休假的工资、个人应缴纳的所得税、由个人部分或全部缴纳的社会保险，各种奖金及福利费用等），甲方每月预付1600元，余款年终考核结算后发放。双方之间的劳动合同虽未明确约定加班工资计算基数，却对徐红霞的劳动报酬组成，即包括加班加点工资、节假日工资、带薪休假工资等予以了概括性约定。徐红霞在与亚华公司劳动关系长期存续期间内，每年均进行工资结算，其均未就加班工资问题提出任何异议。且一审法院结合亚华公司实际结算给徐红霞的劳动报酬数额，经折算所得的徐红霞正常工作时间工资并不低于本地区最低工资标准。本院认为，亚华公司与徐红霞上述关于劳动报酬的约定并不违反相关法律规定，一审法院采信亚华公司关于已发放工资中包含加班工资的主张、不予支持徐红霞补发加班工资的请求，并无不当。《劳动合同》关于劳动报酬包含加班工资等内容，在徐红霞签名时已经形成，徐红霞作为完全民事行为能力人，对其在合同上签名可能产生的法律后果应当明知，本院对徐红霞该抗辩亦不予采信。 关于徐红霞的入职时间。亚华公司主张依据公司缴纳社保的时间认定。劳动关系应以双方是否存在实际用工的事实而非以缴纳社保为绝对标准加以认定，徐红霞主张2008年2月入职，提供许某,4、姚某证人证言予以证明，亚华公司虽持异议，但未能提供职工名册、劳动合同等其他证据足以推翻，一审采信徐红霞的主张并无不当。 关于徐红霞的保全担保保险费、保全费用主张。徐红霞为其主张的经济补偿金等权利顺利实现，通过保险公司出具保函的形式为申请财产保全提供担保，该诉讼保全担保保险费系其实现权利合理、必要支出，一审法院鉴于亚华公司确实存在相应违法行为，而对徐红霞该主张予以支持并判定由亚华公司承担，本院对此予以认可。保全费用一审法院按当事人获得支持的诉讼请求比例予以分担，亦无不当。 综上所述，亚华公司、徐红霞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南通亚华船舶制造集团有限公司、徐红霞各半负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇一九年十二月二十日 书记员 周筱雯