北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7355号上诉人（原审第三人）：杭州九玩网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：王晟锋，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵金飞，浙江迪索律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐云，浙江迪索律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：三七互娱（上海）科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：朱怀敏，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王华，北京派道律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺言，北京派道律师事务所律师。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：常兆莉，国家知识产权局审查员。上诉人杭州九玩网络科技有限公司（简称九玩公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初13304号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：九玩公司。2.注册号：15468223。3.申请日期：2014年10月8日。4.专用权期限至：2025年11月20日。5.标志：6.核定使用服务（第38类，类似群：3801-3802）：电视播放；无线广播；信息传送；计算机终端通讯；计算机辅助信息和图像传送；电子邮件；电子公告牌服务（通讯服务）；提供与全球计算机网络的电讯联接服务；电讯路由节点服务；提供互联网聊天室。二、被诉裁定:商评字[2018]第193512号《关于第15468223号“傳奇霸业”商标无效宣告请求裁定书》。作出时间：2018年10月19日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标未构成2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十二条、第四十四条第一款所指情形，裁定：诉争商标予以维持。三、其他事实在行政阶段，三七互娱（上海）科技有限公司（简称三七互娱公司）提交了以下主要证据（均为复印件）：1.三七互娱公司及关联公司企业信息、网页游戏授权许可协议及发票、网页游戏国内运营合作协议及发票，证明三七互娱公司的关联公司授权开发、运营《傳奇霸业》网络游戏；2.《傳奇霸业》官网、分销网络运营截图、运营协议及发票、推广协议、衍生商品制作合同及实物照片、相关媒体报道、所获荣誉等，证明《傳奇霸业》享有极高认知度与美誉度；3.作品登记证书及计算机软件登记证书，证明三七互娱公司为傳奇霸业文字及图的权利人；4.《傳奇霸业》文件创建时间及相关公证书，证明早在2014年8月前，涉案作品已创作完成并在9月公开发表；5.九玩公司及其关联公司企业信息、网页游戏国内独代运营合作协议、九玩公司注册商标信息，证明九玩公司注册商标具有恶意。在行政阶段，九玩公司提交了以下主要证据（均为复印件）：1.与“傳奇霸业”近似商标的在先注册情况，证明“傳奇霸业”并非三七互娱公司独创；2.九玩公司“傳奇霸业”原创设计的公证文件，证明“傳奇霸业”系九玩公司原创。三七互娱公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，三七互娱公司提交了以下主要证据（均为复印件）：1.国家新闻出版广电总局网站上九玩公司作为“游戏出版单位”、“游戏运营单位”的查询结果，证明九玩公司游戏的发行情况；2.对29款游戏的审批结果查询网页截图，证明九玩公司提供著作权登记的29个名称中，其中25款未进行过使用，通过审批的4款游戏出版单位与运营单位并非九玩公司，九玩公司并未对其申请的商标进行使用，三七互娱公司“傳奇霸业”的使用及游戏审批均早于九玩公司；3.修改PSD文件“创建时间”的过程演示，证明九玩公司提交的公证书在没有其他证据佐证的情况下，不应采信；4.九玩公司申请商标列表、九玩公司申请的部分商标及模仿对象网页截图，证明九玩公司注册商标具有恶意。在原审诉讼阶段，九玩公司提交了以下主要证据（均为复印件）：1.九玩公司网站相关信息，证明九玩公司主营业务为网络游戏的研发与运行；2.商标-软件著作权对照表、计算机软件著作权登记证书，证明九玩公司属于正常经营；3.三七互娱公司及其他非涉案主体商标检索结果，证明游戏行业内均申请注册了大量的商标；4.九玩公司“傳奇霸业”原创设计的公证文件，证明“傳奇霸业”系九玩公司原创；5.与“傳奇霸业”近似的其他商标的信息，证明“傳奇霸业”并非由三七互娱公司所独创。北京知识产权法院认为:一、诉争商标的注册是否侵犯了三七互娱公司的著作权、商品化权以及知名商品/服务特有名称权，并构成对三七互娱公司在先使用并有一定影响力的商标的抢注，从而违反2013年商标法第三十二条的规定。首先，关于诉争商标的注册是否侵犯了三七互娱公司的著作权。根据在案证据，三七互娱公司在2016年3月22日以诉争商标侵犯其著作权为由，依据2013年商标法第三十二条规定对诉争商标提出无效宣告请求，商标评审委员会于2016年12月19日作出维持注册的裁定。三七互娱公司在本案中又以诉争商标的注册侵犯了三七互娱公司的著作权为由提起无效宣告，虽然本案中提交了计算机软件著作权登记证书、网页公证书等多份证据，但上述证据不足以证明三七互娱公司提出了新的事实和理由，从而证明诉争商标侵犯了其在先著作权，故构成“以相同的事实和理由再次提出评审申请”的情形，对被诉裁定的该项认定予以支持。三七互娱公司主张诉争商标的注册侵犯了三七互娱公司的商品特有名称权及商品化权，其主张商品特有名称权及商品化权的客体为网络游戏相关领域，与诉争商标核定使用的“电视播放；无线广播；信息传送”等服务具有一定区别，且三七互娱公司提交的授权许可协议、联合运营协议、运营合作协议及发票等证据部分未显示证据形成时间，部分显示的时间晚于诉争商标申请注册日，部分证据的主体并非三七互娱公司，上述证据均不足以证明在诉争商标申请日之前，三七互娱公司的《傳奇霸业》游戏在诉争商标核定使用的服务范围内已拥有较高知名度，从而导致相关消费者对服务的来源产生混淆误认。故三七互娱公司关于诉争商标的注册侵害其知名商品特有名称权及商品化权的主张，缺乏事实和法律依据，对此不予支持。综上，被诉裁定关于诉争商标的注册并未违反2013年商标法第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”规定的认定结论正确，对此予以支持。其次，关于诉争商标的申请注册是否违反2013年商标法第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。该条规定所述“已经使用并有一定影响的商标”是指在中国已经使用并为相关公众所知晓的未注册商标，且诉争商标核定服务范围与在先使用商标的服务范围原则上相同或者类似。本案中，三七互娱公司《傳奇霸业》使用在网页游戏的相关服务项目上，与诉争商标核定使用“电视播放；无线广播；信息传送”等服务不构成类似服务，且三七互娱公司提交的证据尚不足以证明其在诉争商标申请注册日前已将与诉争商标相同或近似的未注册商标使用于诉争商标指定的同一种或类似服务上并具有一定的影响。因此，被诉裁定关于诉争商标的申请注册未构成2013年商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的认定结论正确，对此亦予以支持。二、诉争商标的申请注册是否构成2013年商标法第四十四条第一款的规定。根据已经查明的事实，九玩公司曾共申请注册了两百余件商标，其中包括第15468132号“傳奇霸业”商标、第24717804号“風雲傳世”商标、第27064961号“蓝月”商标、第15409927号“蓝月傳奇”商标、第2471867号“热血合击”商标等多件与他人知名游戏名称相同或近似的商标，上述商标部分被商标行政主管机关驳回，部分在商标审查或者异议中，九玩公司并未对申请注册上述商标及本案诉争商标的理由作出合理解释，据此可以认定九玩公司的系列商标注册行为具有明显的复制、抄袭他人较高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，已构成2013年商标法第四十四条第一款所指“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”之情形，应不予核准注册。综上，被诉裁定认定事实有误，适用法律错误，依法予以撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、判令国家知识产权局重新作出裁定。九玩公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：一、九玩公司申请注册商标是出于生产经营活动的真实需要，注册商标的行为正当，且九玩公司已经作出了合理解释并予以了举证。二、原审法院认为，在九玩公司申请注册的商标当中存在多件与他人知名游戏名称相同或近似的商标，系事实认定错误。九玩公司申请的“传奇霸业”“风云传奇”“蓝月”“蓝月传奇”“热血合击”等系列商标，均与自身业务密切相关，而且上述知名游戏均系九玩公司研发并由九玩公司享有相关著作权。三、商标申请人的部分商标被商标行政主管机关驳回或被异议属于正常现象，没有商标申请人可以避免。四、九玩公司在2017年、2018年期间存在一定数量最终未被注册的商标，也不应当成为推断九玩公司在2014年申请注册的“传奇霸业”商标系“以不正当手段取得注册”的依据。国家知识产权局、三七互娱公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼期间，九玩公司提交了以下主要证据材料：1.《蓝月传奇》移动游戏腾讯独家代理协议及《蓝月传奇》微信游戏运营界面，用以证明九玩公司将《蓝月传奇》移动游戏授权给深圳市腾讯计算机系统有限公司独家代理发行和运营；2.《热血合击》游戏联合运营协议、《热血合击》37网游运营界面及《热血合击》游戏联合运营协议，用以证明九玩公司与三七互娱公司关联企业在内的其他平台联合推广、运营《热血合击》游戏；3.《玛法英雄》手机游戏联合运营协议两份，用以证明九玩公司与其他平台联合推广、运营《玛法英雄》游戏；4.手机游戏《原始传奇》联合运营协议，用以证明九玩公司与三七互娱公司关联企业，联合推广、运营《原始传奇》手机游戏。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，基于当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：诉争商标的注册是否违反2013年商标法第四十四条第一款的规定。根据2013年商标法第四十四条第一款的规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十四条的规定，以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属于2013年商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”。本案中，九玩公司虽然申请注册了两百余枚商标，但上述商标大多注册在第9类、第35类、第41类等与九玩公司所经营的游戏研发和运营业务密切相关的类别上，且九玩公司提供了其或关联公司为“風雲傳世”“蓝月”“蓝月傳奇”“热血合击”等游戏的著作权人、发行单位或出版单位的初步证据。因此，基于现有证据尚不足以认定九玩公司申请注册商标系出于不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的意图，原审判决关于诉争商标的注册扰乱商标注册秩序，已构成2013年商标法第四十四条第一款所指“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”之情形的认定根据不足，结论错误，应予以纠正。九玩公司的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，应予撤销。九玩公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初13304号行政判决书；二、驳回三七互娱（上海）科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由三七互娱（上海）科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由三七互娱（上海）科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  马 军审判员  王东勇二〇一九年十二月二日书记员  王 瑜