浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙05民初158号 原告：章国文，男，1957年12月17日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：应朝阳，浙江六和（湖州）律师事务所律师（委托期间自2017年10月18日至2019年9月2日）。 委托诉讼代理人：卢祖伟，浙江六和（湖州）律师事务所律师（委托期间自2019年9月3日起）。 委托诉讼代理人：沈佩珏，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 被告：浙江湖州市建工集团有限公司，住所地浙江省湖州市红丰路1789号。 法定代表人：宋炳生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：舒文建，浙江银湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张恒，浙江银湖律师事务所律师。 被告：湖州凤凰新城实业发展有限公司，住所地浙江省湖州市杭长桥北路978号2幢。 法定代表人：沈柏根，该公司经理。 委托诉讼代理人：李丹丹，浙江乾衡（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴文斌，浙江乾衡（湖州）律师事务所律师。 原告章国文因与被告浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称建工集团）、湖州凤凰新城实业发展有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月18日立案后，原由审判员陈静担任审判长，与审判员沈国祥、徐晶组成合议庭，后因工作原因，变更为由审判员程烨担任审判长，与审判员徐晶、周辰晨组成合议庭。本案于2018年1月29日第一次公开开庭进行了审理。原告章国文及其委托诉讼代理人应朝阳、沈佩珏，被告建工集团的委托诉讼代理人舒文建、张恒，被告新城公司的委托诉讼代理人李丹丹到庭参加诉讼。本案于2019年12月24日第二次公开开庭进行了审理。原告章国文的委托诉讼代理人卢祖伟、沈佩珏，被告建工集团的委托诉讼代理人张恒，被告新城公司的委托诉讼代理人李丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 章国文向本院提出诉讼请求：1.判令建工集团支付章国文工程款84600343元；2.判令建工集团支付逾期付款利息损失（按协议约定利率计算，暂计算至2017年10月31日为49945864元）；3.判令建工集团赔偿章国文窝工、停工损失9282876元；4.判令新城公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带清偿责任；5.依法确认章国文对涉案工程拍卖、变卖款项享有优先受偿权；6.本案诉讼费用由建工集团、新城公司承担。后章国文变更诉讼请求为：1.判令建工集团支付章国文工程款76695356元；2.判令建工集团支付逾期付款利息损失（按协议约定利率计算，暂计算至2017年10月31日止为49945864元）；3.判令建工集团赔偿章国文窝工、停工、材料、机械、设施、材料差价、可得利益等损失52244931元。4.判令新城公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带清偿责任；5.依法确认章国文对涉案工程拍卖、变卖款项享有优先受偿权；6.本案诉讼费用、保全费、保全责任保险费由建工集团、新城公司承担。事实和理由：2011年8月2日，建工集团承包了新城公司位于湖州经济技术开发区地块的湖州市凤凰熙城工程。建工集团、新城公司先后签订《湖州市凤凰熙城补充施工协议》《建设工程施工合同》各一份，约定采用包工包料方式。工程承包范围包括土建、水电安装及总布等工程，其中商务主楼地下2层、地上40层、局部裙房地下2层、地上局部5层；住宅地下2层、地上31层、单独地下2层。地下室总建筑面积51896平方米、地上总建筑面积138130平方米，房屋结构类型为框剪结构。上述两份合同对工期、付款方式、分包项目范围、奖惩措施等作了具体约定。2013年5月13日，建工集团、新城公司签订《湖州凤凰熙城基坑围护施工承包合同》，承包范围为湖州凤凰熙城地下室基坑支护工程，采用包工包料方式，合同暂定工程造价为35000000元。施工过程中，因新城公司未能按约定支付工程进度款，建工集团、新城公司先后于2013年5月7日、2014年8月28日、2015年5月14日签订《补充协议（一）》《补充协议（二）》《补充协议（三）》。建工集团承包上述工程后，将商务楼主楼工程分包给章国文施工。章国文作为该工程的实际施工人，于2013年4月25日成立项目部进驻施工现场。2014年1月28日，章国文与建工集团补签了《工程承包合同》，约定承包范围为商务楼工程（除基坑围护工程），合同价款（暂定）250000000元。该合同对双方职责、工程管理费等作了具体约定。商务楼主楼基坑围护工程亦由章国文承包施工。由于新城公司拖欠工程进度款，导致工程多次窝工、停工。章国文在2015年1月底前完成了商务楼主楼工程地下室±0.000以下工程。根据建工集团的要求，章国文于2015年9月10日向其提交了工程施工结算资料。经结算，建工集团确认章国文施工的商务楼主楼地下室工程造价为85195679元，基坑围护部分工程造价为27310664元，合计112506343元。新城公司开发的湖州市凤凰熙城（现名万汇广场）房地产项目的部分土地和在建工程由政府征收并重新挂牌拍卖。经浙江湖州经济开发区拆迁事务所委托审计，并经新城公司确认，在建工程造价为156814600元。章国文实际施工的在建工程已被征收，并于2017年10月12日经公开拍卖成交。鉴于建工集团、新城公司未足额支付工程款，章国文在与建工集团、新城公司协商未果的情况下，提起诉讼。 建工集团辩称，一、章国文与建工集团之间的结算应按照《工程承包合同》。建工集团是涉案工程的总包单位，章国文是该工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对章国文的诉讼请求支持的范围，不能超过其与建工集团之间签订的合同，故章国文主张的工程款与合同约定不符。二、关于章国文主张利息的请求，是否支持由法院认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，即使章国文主张工程垫资利息，也只能按照同期同类银行贷款利率计算。利息的起算时间应按照合同的约定。三、在合同履行过程中，建工集团作为总包单位已经支付各类费用56722739.45元，而章国文在施工期间汇入建工集团账户12717500元，故建工集团就涉案工程已经实际支付工程款44005239.45元。四、新城公司在欠付工程款范围内承担责任。章国文与建工集团不能自行结算，涉案工程的工程价款应根据章国文实际完成的工程量，再结合《工程承包合同》来进行结算。章国文单方制作的结算书不能作为结算依据。 新城公司辩称，一、对于建工集团已支付章国文工程款的数额，新城公司存在异议。经对账，新城公司已支付建工集团26100600元。二、建工集团与新城公司签订的《建设工程施工合同》《湖州市凤凰熙城补充施工协议》《补充协议（一）》《补充协议（二）》《补充协议（三）》，系双方真实意思表示，合法有效。根据合同相对性原则，上述合同的效力仅及于建工集团和新城公司。章国文以实际施工人的身份确有向新城公司主张工程款的权利，但也仅限于该权利，章国文不能直接替代建工集团的合同主体资格，享有合同相对方的全部权利。《补充协议（三）》明确载明其针对的工程项目为湖州凤凰熙城住宅、超市项目，章国文和建工集团均无权依据该协议第五条的约定提出主张。2017年9月22日，新城公司与建工集团签订协议书，约定2017年10月前完成万汇广场工程商务楼主楼工程的审计，2017年10月15日前完成住宅和地下室工程的审计。建工集团和新城公司对之前关于结算的约定进行了变更，应以该协议书的约定为准。新城公司一直积极与建工集团进行对账。章国文依据《补充协议（三）》的约定，主张以其提交的结算报告作为工程价款的依据，没有法律依据，涉案工程的工程款应通过司法鉴定确定。三、新城公司不存在违约的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条明确规定了垫资和垫资利息的法律效力，故工程款垫资的行为合法有效。根据建工集团和新城公司签订的《补充协议（二）》的约定，新城公司不存在逾期支付工程款的情形。根据《补充协议（二）》第一条、第二条第二款的约定，新城公司应于主楼桩基开始后根据工程进度支付建工集团25000000元，主楼项目中垫资的40000000元在主楼项目±0.000以下整体结构完成后满5个月开始支付，并计算垫资利息。商务楼主楼地下室工程于2015年1月19日完成，新城公司在该日前实际已支付商务楼工程款33483400元。四、即使存在垫资利息，其标准也不应高于同期同类银行贷款利率标准，章国文主张的利息不符合法律规定。即使要支付垫资利息，也应由新城公司支付给建工集团，章国文无权主张。五、章国文主张的窝工、停工损失没有法律依据。新城公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，现章国文要求新城公司支付利息，停工、窝工损失没有法律依据。根据章国文与建工集团签订的《工程承包合同》的约定，章国文不享有窝工、停工损失的请求权。章国文基于建工集团与新城公司之间签订的合同主张窝工、停工损失，违背了合同相对性原则。新城公司严格按照其与建工集团签订的协议支付工程款，不存在逾期付款的情形，涉案工程于2015年1月19日擅自停工，是施工方违约在先，不存在窝工、停工损失。新城公司已另行起诉要求章国文对其擅自停工行为承担违约责任。 章国文、建工集团、新城公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。 章国文向本院提交如下证据： 1.《工程承包合同》一份，以证明章国文与建工集团就涉案工程签订分包合同，对双方权利、义务作了具体约定，合同暂定价250000000元。 2.《湖州市凤凰熙城工程补充施工协议》一份，以证明建工集团承建了湖州市凤凰熙城工程，与新城公司于2011年8月2日签订施工协议，对双方权利、义务作了约定。 3.《补充协议（一）》《补充协议（二）》《补充协议（三）》各一份，以证明由于新城公司未及时足额支付工程进度款，建工集团与新城公司多次签订补充协议，对工程进度款的支付、工期、违约责任等作了约定。《补充协议（一）》第14条，《补充协议（二）》第1、2条对工程款进度款支付的方式、金额作了约定，主楼与地下室是分开支付的，第二条第二款明确了垫资款的支付方式，且明确新城公司未足额支付工程进度款。《补充协议（三）》对结算相关事项作了约定。 4.《湖州凤凰熙城基坑围护施工承包合同》一份，以证明2013年5月13日，新城公司与建工集团就湖州凤凰熙城地下室基坑支护工程签订施工承包合同，对付款方式、违约责任等作了具体约定。 5.凤凰熙城主楼地下室工程结算书一份，以证明章国文实际施工的凤凰熙城主楼地下室工程经结算，建工公司确认工程造价为112506343元，该结算书由建工集团、新城公司实际签收，并盖章确认。 6.《万汇广场国有土地使用权及在建工程征收补偿协议》一份，以证明新城公司开发的凤凰熙城（现名万汇广场凤凰新城）房地产项目上的部分土地和在建工程将由政府征收，该宗土地的国有土地使用权将被收回。经审计，在建工程工程款为156814600元。 7.湖州市国土资源局国有建设用地使用权拍卖出让公告、湖州市国土资源局（开发区）国有土地使用权招拍挂出让成交公示各一份，以证明新城公司开发的凤凰熙城所在地块已于2017年10月12日拍卖出让，由湖州伟伟置业有限公司受让。 8.（钻孔/挤扩支盘灌注桩）旁站记录三份，以证明主楼地下室工程于2013年5月13日开工打桩。 9.验收记录两份，以证明±0.000以下工程已经完工，并于2014年12月验收合格。 10.湖州万汇广场凤凰熙城主楼项目报告的回复函一份，以证明建工集团于2014年12月31日回函给章国文，告知章国文可以依据工程合同及补充协议的约定向建设方主张拖欠工程进度款的财务成本及开工以来窝工、停工所产生的一切损失。章国文有权代位向新城公司主张合同约定的权利。 11.停工通知书一份，以证明建工集团确认截至2015年2月9日，新城公司拖欠工程款约58500000元，建工集团发函告知新城公司自2015年2月10日起停工，并要求付清拖欠的工程进度款和利息。 12.通知一份，以证明建工集团要求章国文于2015年9月10日前将已完成工程的结算书上报，由建工集团确认后送给建设单位。 13.收条一份，以证明章国文于2015年9月10日按建工集团的要求提交了已完成工程的结算资料，建工集团出具收条，明确涉案工程的工程造价为112506343元，未付利息为11752406元。 14.要求尽快核对万汇广场（原凤凰熙城）主楼工程施工决算的报告一份，以证明章国文在提交主楼已完成工程结算资料后催告建工集团尽快与业主进行结算对账。 15.2015年10月12日回复函一份，以证明该回复函明确章国文承建的“主楼已完成工程量决算及按约应付工程款项没按时足额付的部分利息（算至9月30日），经建工集团审核后已送交给建设单位，建设单位已签收”。 16.2017年9月29日回复函一份，以证明建工集团确认涉案主楼工程与住宅工程同属于万汇广场工程，中标通知书、施工承包合同、《补充协议（一）》《补充协议（二）》《补充协议（三）》适用于整个工程，建工集团明确与章国文的经济利益一致。 17.公证书、视频（光盘）各一份，以证明章国文完成的涉案工程施工状况和施工现场情况。 18.机械设备租赁合同、收款收据各一份，以证明为涉案工程施工，章国文向宁波市科技园区华信设备租赁有限公司租赁施工电梯一台，租赁费为每月11000元，进退场费用15000元，设备至今仍在现场。 19.塔式起重机安装协议书、收条、收据各一份，以证明为涉案工程施工，章国文委托浙江虎霸建设机械有限公司安装塔式起重机，实付安装塔吊费用126000元。 20.塔机租赁合同、收款证明各一份，以证明为涉案工程施工，章国文向宁波市鄞州耀德设备安装工程有限公司租赁了塔式起重机设备，每月应付租费为64500元，共计2752290元。 21．建筑工程脚手架钢管租赁合同一份，湖州吴兴国梁钢管租赁站结算清单十九份，以证明为涉案工程施工，章国文向湖州吴兴国梁钢管租赁站租赁钢管扣件，施工现场仍留有部分钢管，上述钢管损失为1275202.99元。 22.覆膜板购销合同、对账明细单各一份，送货单八份，以证明为涉案工程施工，章国文向上海从装实业有限公司订购覆膜板，项目部实际收货1645926元。 23.管理人员工资表、考勤表若干，以证明涉案工程停工期间产生的工资费用为1597000元。 24.万汇广场项目生活区临时设施材料汇总单一份，收款收据、结账单、收条等若干，以证明为涉案工程施工，章国文投入生活区临时设施人工、材料等合计2625257.6元。 25.万汇广场项目施工现场停工汇总单一份，收款收据、入库单、销货清单若干，以证明为涉案工程施工，章国文已投入施工现场的材料费用合计304093元。 26.钻孔灌注桩施工记录一份，以证明至2013年8月27日，地下室基坑围护桩完成，根据《湖州凤凰熙城基坑围护施工承包合同》的约定，新城公司应付暂定合同价款的25%即6827666元，章国文自2013年10月7日起计算利息，已经给予建工集团、新城公司准备付款的时间。 27.砼浇捣令一份，以证明地下室基坑围护工程于2014年1月4日全部完成，根据《湖州凤凰熙城基坑围护施工承包合同》的约定，新城公司应付暂定合同价款的25%即6827666元，章国文有权依据该合同约定计算付款利息。 28.《建设工程施工合同》一份，以证明2011年7月20日，建工集团与新城公司就万汇广场项目工程施工事项签订施工合同，并于2011年8月3日在建设行政主管部门进行备案。该合同约定采用可调价格，并对价款调整方法作了明确约定，费率按中标费率31.8%计取。 29.承诺书一份，以证明新城公司于2014年8月25日向建工集团出具承诺书，承诺在建工集团放弃优先受偿权的前提下，其支付根据合同应付的工程款，可见新城公司未按约定支付工程款，其中主楼工程根据合同约定应付工程款为5576100元。 30.关于急需要支付工程款的紧急报告一份，以证明新城公司未按约支付工程进度款，章国文项目部于2014年12月5日向新城公司打报告要求其尽快落实工程进度款。 31.凤凰熙城住宅及地下超市基坑围护定价一份，以证明2016年5月19日，新城公司与建工集团就住宅和地下超市项目基坑围护完成了结算，但从未对商务楼主楼工程进行对账结算。 32.增值税发票一张，以证明章国文因本案财产保全购买了财产保全责任险，共缴纳保费100000元。 建工集团质证认为，对证据1、2、4、6、7、11、12、14、15、16、17、26、28、29、30、32没有异议。对证据3的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该协议针对的是住宅和超市工程，并非涉案商务楼主楼工程，故无法实现章国文的证明目的。对证据5，确认收到该结算书，但建工集团并未盖章确认，涉案工程的工程量应通过司法鉴定确定。对证据8没有异议，开工时间为2013年5月16日。对证据9的真实性没有异议，±0.000以下工程验收时间为2015年1月19日。对证据10的真实性没有异议，但对关联性有异议，根据该回复函，建工集团仅要求章国文作为实际施工人行使追讨工程款的权利，具体款项由建工集团确认，再由建工集团根据合同向业主单位主张，章国文应根据其与建工集团签订的合同进行结算，其无权直接向业主单位主张相关权利。对证据13的真实性没有异议，但建工集团仅是收到章国文提交的结算书，并未确认。证据18-22，系证明施工现场的客观情况，涉及的购货、租赁金额，需经各方核对。证据23-25，系章国文单方制作，不予认可。对证据27的真实性、合法性和关联性没有异议，但对证明目的有异议，章国文与建工集团之间的承包合同并未约定利息，双方应根据承包合同的约定进行结算。对证据31的关联性有异议，该证据涉及的是住宅和地下超市工程，与涉案工程无关。 新城公司质证认为，对证据2、4、7、8、17没有异议。证据1的合同系章国文与建工公司签订，与新城公司无关。对证据3的真实性没有异议，但对关联性有异议，该三份协议系建工集团与新城公司签订，根据合同相对性原则，其效力仅及于合同相对方，《补充协议（三）》针对的是住宅和地下超市工程，与涉案工程无关。对证据5的真实性、合法性和关联性均不认可，该结算书系章国文单方制作，且发生在章国文与建工集团之间，与新城公司无关。对证据6的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，该协议涉及的在建工程系凤凰熙城整体工程。证据9系施工过程中监理的工作记录，正式完工时间是2015年1月19日。证据10涉及章国文与建工集团之间的法律关系，对该证据不予认可。证据11确实真实存在，但其内容不符合事实，停工时间为2015年1月19日，且根据《补充协议（二）》，建工集团未在付款条件成就时进行催讨，不符合停工条件，属于擅自停工。对证据12-16不予认可，与新城公司无关。证据18-22的真实性无法确认，不予认可。章国文依据合同主张损失于法无据，新城公司未违约。章国文提交的塔机租赁合同约定租赁费用为每月19500元，与其提交的收款证明中的数额相互矛盾，也未有相应的支付凭证予以证明。对证据23、24、25不予认可。证据26、27、29均形成于2014年8月28日之前，建工集团与新城公司于2014年8月28日签订《补充协议（二）》，对涉案工程工程款的支付方式进行了约定，之前形成的文件没有法律效力。对证据28的真实性没有异议。关于证据30，根据《补充协议（二）》的约定，2014年12月5日并未到工程款的支付时间。证据31与本案无关。对证据32的真实性没有异议，但因章国文主张的工程款数额远超过实际工程款，且新城公司不存在违约情形，该费用应由章国文自行承担。 建工集团向本院提交如下证据： 33.项目付款情况一份，以证明章国文打入建工集团账户用于垫付材料款的金额共计12717500元。 34.付款凭证若干，以证明建工集团代章国文项目部实际支付工程款56722739.45元，故建工集团实际已支付章国文工程款44005239.45元（56722739.45元-12717500元）。 章国文质证认为，对证据33没有异议。对证据34有异议，该部分款项系建工集团直接向材料商付款，具体金额未经双方核对，对建工集团向湖州华新金属材料有限公司和上海从装实业有限公司支付的违约金有异议。付款明细情况能够证明本案的基本事实，即新城公司没有按照补充协议的约定支付工程款，建工集团之后发出停工通知，有充分依据。章国文仅认可新城公司支付建工集团24600600元，至于建工集团支付材料商的款项，需要对账予以确认。 新城公司质证认为，证据33、34的证明目的与新城公司无关，涉案工程的承包方为建工集团，新城公司仅与建工集团进行结算。章国文关于建工集团提供的证据可以证明新城公司逾期付款的主张不成立，新城公司提交的证据可以证明其已向建工集团支付工程款35000000元。 新城公司向本院提交如下证据： 36.专项审计报告（正诚专审报字[2017]183号）一份，以证明湖州市经济技术开发区管理委员会委托湖州正诚联合会会计师事务所对万汇广场凤凰熙城项目在建工程（截至2017年6月30日）进行审计，审核工程总造价为120706646元，涉案工程审定价为77227655元。 37.万汇广场主楼、地下室工程结算初审稿一份，以证明新城公司与建工集团就涉案工程一直在进行结算，并出具了初审稿。 38.万汇广场主楼、地下室工程结算初审稿回复说明一份，以证明建工集团于2017年9月7日对新城公司出具的初审稿提出了书面异议，双方一直在进行结算。 39.协议书一份，以证明2017年9月22日，新城公司与建工集团约定于2017年10月15日之前完成涉案工程的审计，双方一直在进行结算。 40.主楼开工至±0.000完成的时间一份，以证明主楼地下室工程于2015年1月19日完成，并于当日停工。 41.付款凭证若干，以证明新城公司2015年1月19日前已支付建工集团万汇广场主楼工程款35000000元，结合《补充协议（二）》第一条第二项的约定，新城公司不存在逾期付款的情形。 章国文质证认为，对证据36的真实性、合法性、关联性均有异议，该审计报告由案外人委托制作，湖州市经济技术开发区管理委员会并非本案的发包人或承包人，其委托造价审计是拍卖所需，且所有的审计材料均由新城公司单方提供，未经章国文、建工集团对账。工程造价咨询报告书中，基建工程审计造价未经施工单位盖章确认，故审计造价77227655元不能作为结算依据。该审计报告中，工程利润、管理费均为0，工程造价下浮7%，与建工集团、新城公司签订的施工协议不符。对证据37的真实性没有异议，对合法性有异议，该初审稿于2015年12月15日出具，说明新城公司在该日前已经收到建工集团提交的造价资料。章国文于2017年内7月25日收到该初审稿，与该初审稿出具的时间相差近两年，该期间内章国文与建工集团没有进行过对账，根据《补充协议（三）》的约定，按章国文提交的送审价进行结算的条件已经成就。对证据38的真实性没有异议，对证明目的有异议。对证据39的真实性、合法性和关联性均有异议，新城公司与开发区拆迁事务所于2017年9月13日签订征收补偿协议，万汇广场商务楼主楼工程是在建工程，未实际交付新城公司，新城公司未经章国文、建工集团同意，擅自处理了在建工程，建工集团在未与章国文协商的情况下签订了补充协议，章国文直至2018年1月8日法院组织调解时才知道该协议的存在。建工集团明知涉案工程是章国文垫资建设的，且章国文作为项目承包责任人，独立核算、自担风险，建工集团在未征得章国文同意的情况下与新城公司签订该协议，且在未对在建工程造价进行确认的情况下，同意新城公司处置在建工程，严重损害章国文的合法权益，该协议不具有合法性。对证据40的真实性没有异议，由于新城公司未按约支付工程款导致停工。关于证据41，无法看出是支付住宅还是商务楼主楼工程的工程款，且根据建工集团与新城公司签订的补充协议，涉案工程是垫资建设的。商务楼主楼工程开工时间是2013年5月15日，根据支付清单，新城公司2012年已支付5000000元不符合常理，新城公司已支付建工集团的工程款应为建工集团确认的24600600元。 建工集团质证认为，对证据36、37的真实性、合法性和关联性均不予认可，建工集团未委托或参与相关审计，本案应通过司法鉴定确定工程造价。对证据38、39的真实性没有异议，本案各方对工程造价的分歧较大，应通过司法鉴定确定。对证据40的真实性没有异议。对证据41，需要对账确认。 本院经审查，关于章国文提交的证据，证据1、2、3、4、28涉及七份合同，合同签订主体均对相关合同的真实性无异议，本院对该五份证据的真实性予以认定，至于合同的效力以及证明目的，将在判决主文中予以评判。证据5系章国文单方委托的结算书，证据12—16，系章国文与建工集团就结算事项往来的相关函件，建工集团表示其已收到结算书但未对结算结果进行确认，鉴于章国文在第二次庭审中明确表示不再以该结算书作为工程价款计算的依据，故上述证据与本案无关联性，对其效力，本院不予认定。证据6，建工集团、新城公司对其真实性均无异议，对该证据的真实性予以认定，该证据可以证明新城公司开发的凤凰熙城（现名万汇广场凤凰新城）房地产项目上的部分土地和在建工程由政府征收，该宗土地的国有土地使用权被收回的事实。证据7，建工集团、新城公司均未提出异议，本院予以认定。证据8、9，建工集团、新城公司均未提出异议，本院予以认定。经各方确认，商务楼主楼地下室工程的开工时间为2013年5月16日，完成时间为2015年1月19日。证据10系建工集团向章国文出具的函，建工集团对其真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以认定，该函载明章国文主张的工程进度款和窝工、停工损失要经过建工集团审核确认后再报送新城公司，故该证据不能证明章国文享有代位向新城公司主张权利的事实，故对章国文的该项证明目的，本院不予认定。证据11，建工集团、新城公司对其真实性均无异议，对该证据的真实性予以认定，可以证明建工集团于2015年2月10日向新城公司发出停工通知书的事实，对该证据的效力，本院予以认定。至于停工原因及其责任，将在判决主文中予以评判。证据17系公证机关出具的文件和录制的视频，建工集团、新城公司均未提出异议，本院对该证据的效力予以认定。证据18-25系用于证明章国文窝工、停工损失，本院已委托鉴定机构对相关损失进行司法鉴定，对相关证据的评述，将在下文鉴定意见的认定过程中阐述。证据26、27，建工集团、新城公司未对其真实性提出异议，本院对该两份证据的真实性予以认定，至于逾期付款利息的起算点，以本院认定为准。证据29、30，建工集团、新城公司未对其真实性提出异议，本院对该两份证据的真实性予以认定。至于新城公司是否存在未按时付款的情形，本院将在判决主文中予以论述。证据31，建工集团、新城公司未对其真实性提出异议，本院对该份证据的真实性予以认定，但该份证据系建工集团与新城公司就涉案项目其他工程进行的结算，并非涉案工程的结算，与本案不具有关联性，对该证据的效力，本院不予认定。证据32，建工集团、新城公司未对其真实性提出异议，本院对该份证据的真实性予以认定，至于章国文为财产保全缴纳的保险费用如何承担，将在判决主文中予以认定。 关于建工集团提交的证据，证据33、34系用于建工集团已支付章国文工程款的情况，因双方在本院主持下对已付工程款进行了对账，以双方对账结果为准，对该两份证据，本院不予审查。 关于新城公司提交的证据，证据36系案外人为拍卖万汇广场凤凰熙城项目在建工程所作的审计，该审计价不能作为涉案工程工程价款的结算依据，该证据与本案不具有关联性，对其效力不予认定。证据37，建工集团未委托或参与该审计，该审计稿系新城公司单方委托的审计，对其效力不予认可。证据38、39，建工集团对其真实性不持异议，本院对其真实性予以认定。证据40，章国文、建工集团均未提出异议，本院对其效力予以认定。证据41，相关付款无法确定是否为支付涉案工程的款项，且已付款项与新城公司最后向本院确认支付的数额不一致，对该证据的效力，本院不予认定。 新城公司于2017年11月8日向本院申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，后于2017年12月4日撤回了该鉴定申请，新城公司又于2018年1月15日重新申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，为查明本案事实，对该鉴定申请，本院予以准许。本院于2018年3月5日依职权启动对章国文主张的停工、窝工损失的司法鉴定，章国文于2018年6月9日申请鉴定机构对其暂停施工期间的停工、窝工损失及其被强制退场、合同终止造成的损失进行鉴定，本院予以准许。 经本院委托，宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司对上述两项鉴定事项进行鉴定。该鉴定机构于2019年4月1日出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为本案鉴定造价为100558810元。同时鉴定报告认为，鉴于差异较大，很多问题证据不足，不能理清具体的实施情况，以下问题请法院予以裁定： 1.挖土方工程量与住宅交接处挖土放坡未计入，工程量差异4294m3，涉及造价240337元。鉴定机构认为，章国文提出与另一标段交接处挖土为其先开挖，需计算放坡，其提供一张地下室挖土工人的证明复印件，鉴定机构无法确认其真实性，鉴定结论按垂直开挖不放坡计算。章国文为证明其主张，向本院提交挖土班组徐某出具的证明一份，并申请证人徐某出庭作证，本院认为，该证人对签订合同、付款等事项均陈述不清，且该证人证言没有其他证据予以佐证，故对该证人证言的效力不予认定，对该部分工程量不予计入。 2.借土回填土运输增加费8元未计入，由于挖土全部为外运，回填土为借土回填，应按挖土外运结算价计算回填土运费，涉及造价141537元。鉴定机构认为，《湖州凤凰熙城基坑土方开挖、外运结算价确认专题会议纪要》（2013年8月6日）仅明确土方开挖、外运和处置另增加8元/m3，回填未明确，故按定额规定计取，运距按9公里计入鉴定结论。章国文为证明其主张，向本院提交《湖州凤凰熙城基坑土方开挖、外运结算价确认专题会议纪要》一份，并称原联系单被毁。本院认为，根据上述会议纪要的内容，鉴定机构的意见较为合理，本院予以采纳，对该部分工程量不予计入。 3.因土质较差，在承台等下翻部分挖土时已采用人工挖土，但临时土方无法留置，故增大挖土量，承台等下翻部分回填级配砂石。依据专家论证方案及定额第一章工程量计算规则第七条第1点机械土方按施工组织设计规定开挖范围及有关内容计算，原有联系单被毁，涉及金额640345元。鉴定机构认为，章国文提供的资料只有专家论证的资料，专家的意见仅为建议，在无其他证据的情况下，是否实施应以设计变更联系单为准，鉴定结论内未计入级配砂石回填。章国文为证明其主张，向本院提交（专项施工方案）报审表、基坑围护及土方开挖施工方案、专项施工方案论证会议纪要、专项施工方案论证会签到表、回填砂供货人供货证明、企业信息各一份，并称原联系单被毁。本院认为，对于该项内容，章国文已经提交了专家论证的证据和供应砂石的相关证据，而建工集团、新城公司对本案部分鉴定资料的灭失负有责任，故本院对该部分工程量予以认定。 4.以联系单为依据计算二道/三道支撑梁挖土补助费，涉及造价646775元，鉴定机构认为，应计入此笔费用，根据章国文提供的工程签证单（商务主楼006）中业主单位回复意见为主楼二道支撑梁下土方因需重复翻土，经业主同意作适当补助，具体补助方式参照住宅标段即住宅标段总额除二道支撑下土方量作为补助单价，乘以主楼二道支撑梁下所需补助土方量。现因住宅标段补助总额及土方量的具体数据不详，无法确定补助单价，鉴定结论未计入。章国文为证明其主张，向本院提交工程签证单、关于部分材料单价和地下室泥浆运距土方堆置及第三阶段挖土部分单价问题的函、文件发放回收记录表各一份。本院认为，鉴定机构认为应计取该部分费用，仅是不清楚补助单价，现建工集团、新城公司无法举出相反的证据推翻该价格，故本院对该部分工程量予以认定。 5.钻孔桩垃圾回填（核心筒部分），8元/m3计入不足，应按市场价的相应证据计算，涉及造价64126元。鉴定机构认为，新城公司提出此部分非章国文施工，提供凤凰熙城施工场地回填工程施工合同的复印件，无法确认真实性；材料已按市场价8元/m3计入鉴定结论，与章国文要求的回填价金额相差64126元；如非章国文回填，需在鉴定结论的基础上扣除14044元。章国文为证明其主张，向本院提交入库单两份、工程联系单一份。新城公司为证明其主张，向本院提交了凤凰熙城施工场地回填工程施工合同的原件。本院认为，章国文、新城公司均未提供充分证据证明其主张，故对鉴定机构的意见予以采纳，对该部分工程量不予计入。 6.本工程P8抗渗抗裂掺HEA混凝土外加剂增加费应按55.3元/m3计算，涉及造价716915元。鉴定机构认为，章国文提供预拌砼买卖合同的复印件，表明抗裂膨胀砼，膨胀剂HEA掺量在10%以下（含10%）的，单价增加38元/m3，但未提供各方确认单价的工程签证单，故按市场价15元/m3计入鉴定结论。章国文为证明其主张，向本院提交预拌混凝土买卖合同、混凝土配合比通知单、膨胀剂检测报告、文件签收登记各一份。本院认为，鉴定机构因章国文没有提供各方确认单价的工程签证单故按市场价进行计算，现章国文已提交了相应的合同等材料，章国文另提交的发文登记簿系施工过程中形成的原始资料，可信度较大，其中登记2015年1月30日，由监理单位签收了关于主楼地下室工程混凝土外加膨胀剂费用报价的工程签证单，鉴于建工集团、新城公司对本案部分鉴定资料的灭失负有责任，故本院对该部分工程量予以认定。 7.钢筋连接由于涉及图纸未明确钢筋连接方式，应按混凝土结构设计规范计算，﹥25以上钢筋采用机械连接，25及25以下钢筋采用绑扎搭接，涉及造价263382元。鉴定机构认为，参照建设工程工程量计算规范（2013）浙江省补充规定（发文日期2013年12月16日）第二点《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50584-2013）第5条，设计图纸未注明的，钢筋直径大于18mm（不包括18mm）的按焊接或机械连接考虑，其余均按绑扎考虑（柱、墙垂直钢筋20-22mm，采用电渣压力焊，25mm采用直螺纹连接）。章国文为证明其主张，向本院提交施工合同、钢筋混凝土结构设计规范各一份。本院认为，章国文系实际施工人，其主张按照建设工程施工合同约定的2010版定额计算钢筋连接款项依据不足，对鉴定机构的意见予以采纳，对该部分工程量不予计入。 8.综合费用应按合同约定的31.8%计入，现按31.5%计入有误，涉及造价32941元。鉴定机构认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，鉴定结论具体结算原则按照备案合同确定，但本工程备案合同只显示中标费率31.8%，具体内容不详，故按招标控制价编制的原则计取，企业管理费和利润按工业与民用建筑工程一类中值，规费按相应费率计取，不计提前竣工增加费。章国文为证明其主张，向本院提交中标通知书、施工合同各一份。本院认为，鉴定机构对其采用费率的原因进行了合理解释，本院予以采纳，对该部分工程量不予计入。 9.其余组织措施费费率均应按最高值计取，涉及造价60392元。鉴定机构认为，组织措施费按市区一般工程中值计取，不计提前竣工增加费。章国文为证明其主张，向本院提交施工合同一份，计划工期及实际施工工期、工程施工签证单若干。本院认为，章国文主张计取提前竣工增加费并无依据，本院对鉴定机构的意见予以采纳，对该部分工程量不予计入。 10.本工程合同签订为2011年7月，但实际在2011年12月进场施工，本工程为邀请招标工程，按计价规范规定，基期价格应按合同签订日前30日确定，即投标期价格应按2011年6月计算，按合同约定风险调差按2008（255）号文件执行，文件规定因发包人原因造成工期延误的，延误期间因人工、材料价格上涨造成的价差则由承包人收益，造价差异7850000元。鉴定机构认为，该争议属于新增内容，诉讼请求内未包含。其属于索赔内容，建议在索赔中处理。暂按0元计入。各方当事人对该项均无异议，故本院对鉴定机构的意见予以认定。 11.地下室侧壁土方回填，涉及造价623297元，鉴定机构认为，新城公司提交的分包合同为复印件，无法确认其真实性，现按章国文回填计入鉴定结论，如不是章国文回填，需在鉴定结论基础上扣减金额623297元。新城公司为证明其主张，向本院提交分包合同的原件。本院认为，新城公司仅提交合同原件，未有其他证据予以佐证，故本院对鉴定机构的意见予以采纳，该部分工程量不予扣减。 12.地下室底板防水未施工，涉及造价1448420元。鉴定机构认为，因新城公司未提供地下室底板防水的变更联系单，也无法确认新城公司提供的照片是否真实，现按新城公司提供的子项建筑工程总说明（一）中的底板防水做法计入鉴定结论。本院认为，鉴定机构在现有证据下根据新城公司提供的子项建筑工程总说明（一）确定底板防水做法相对合理，本院对鉴定机构的意见予以采纳，该部分工程量不予扣减。 13．钻孔灌注桩桩孔回填，主材甲供，涉及金额14044元。鉴定机构认为，新城公司提供的分包合同为复印件，无法确认其真实性，现按章国文回填计入鉴定结论，如非章国文回填，需在鉴定结论基础上扣减金额14044元。新城公司为证明其主张，向本院提交分包合同的原件。本院认为，新城公司仅提交合同原件，未有其他证据予以佐证，故本院对鉴定机构的意见予以采纳，该部分工程量不予扣减。 14.地下室企业管理费、利润应按照12%、5%计取，涉及造价1819001元。鉴定机构认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，鉴定结论具体结算原则按照备案合同确定，但本工程备案合同只显示中标费率31.8%，具体内容不详，故按招标控制价编制的原则计取，企业管理费和利润按工业与民用建筑工程一类中值，规费按相应费率计取，组织措施费按市区临街工程中值计取，不计提前竣工增加费。本院认为，新城公司主张按照补充协议确定的计取标准对企业管理费、利润进行计取没有依据，本院对鉴定机构的意见予以采纳，该部分工程量不予扣减。 15.双轴水泥搅拌桩实际2472付，图纸2581付，差距109付，涉及造价190676元。鉴定机构认为，新城公司提供了打桩记录的复印件，未提供原件，无法确认其真实性和完整性，现按施工图数量计入鉴定结论。新城公司为证明其主张，向本院提交打桩记录原件。章国文认为，鉴定时新城公司已经提交了搅拌桩的复印图纸，该图纸上住宅分界线与实际分界线不符，鉴定机构按三方确认的分界线按实际个点数得出的数计量，与章国文实际施工量一致。本院认为，新城公司提交的原件经章国文质证不予认可，新城公司不能确保该原件的完整性，鉴定机构根据施工图数量计入鉴定结论相对合理，故对鉴定机构的意见予以采纳，该部分工程量不予扣减。 16．主楼坑边高压旋喷桩实际为单排桩，个数208根，涉及造价410545元。鉴定机构认为，新城公司提供了打桩记录的复印件，未提供原件，无法确认其真实性和完整性，现按施工图数量计入鉴定结论。新城公司为证明其主张，向本院提交打桩记录原件。章国文认为，鉴定机构按已批准的施工方案和施工高压旋喷桩范围的图纸计量，因原有打桩记录等依据被毁，章国文向本院提交已找到的部分打桩记录和高压喷旋的专项方案。本院认为，新城公司提交的原件经章国文质证不予认可，新城公司不能确保该原件的完整性，鉴定机构根据施工图数量计入鉴定结论相对合理，故对鉴定机构的意见予以采纳，该部分工程量不予扣减。 17.喷射混凝土护坡，坑中坑D-D部位未做，涉及造价96649元。鉴定机构认为，新城公司提供了一张联系单原件，联系单内只明确上口-2.200处的护坡范围，未明确坑中坑的护坡范围，对坑中坑部位的护坡是否需要变更和现场的实际情况无法核实，按施工图做法计入鉴定报告。本院认为，新城公司虽对此提出异议，但未提供证据予以证明，鉴定机构的意见相对合理，本院予以采纳，该部分工程量不予扣减。 18.双轴水泥搅拌桩空搅掺10%水泥（空搅不需掺水，定额中的空搅除机械人工，其他不计）。鉴定机构认为，鉴于新城公司未提供现场未掺水的证据，按双方确认的《湖州凤凰熙城围护系统工程图纸会审纪要》（2013年4月13日）第18条“被动区水泥搅拌桩空搅部分水泥掺量按10%”计入鉴定结论，如实际未掺水泥，应扣减1585422元。如双轴水泥搅拌桩按新城公司拟主张的为2742付，则水泥搅拌桩10%水泥掺量也应随之减少，应扣减66955元。本院认为，新城公司未提供现场未掺水的证据，鉴定机构依据会审纪要的内容计算该部分工程款并无不当，对鉴定机构的意见予以采纳，该部分工程量不予扣减。 19.双轴水泥搅拌桩空搅部分不需添加2%生石膏，1.5%SN201复合固化剂。鉴定机构认为，新城公司未提供空搅部分水是否掺添加剂的相关依据，现按图纸要求的水泥搅拌桩要求计入，如未掺添加剂，应扣减122369元。如实际打桩数量为2472付，故水泥搅拌桩水泥添加剂也应随之减少，应扣减5168元。本院认为，在新城公司未提交相关依据的情况下，鉴定机构按图纸要求计算该部分工程量并无不当，本院予以采纳，该部分工程量不予扣减。 20.出土口三环梁、垫层未施工，只打了桩，涉及造价42174元。鉴定机构认为，新城公司未提交双方确认的联系单，只提供了现场施工的照片，照片内无法显示施工期是在出土口凿除前还是凿除后，无法确认其具体的施工情况，现按出土口施工图计入鉴定结论。本院认为，新城公司虽提出异议，但未提供证据证明，故对鉴定机构的意见予以采纳，该部分工程量不予扣减。 21.出土口钻孔灌注桩个数与桩编号图纸及栈桥图纸中的个数有差异，冠梁长度有差异，涉及造价313092元。鉴定机构认为，新城公司提出出土口钻孔桩数量和冠梁长度与栈桥图纸上有差异，因无法确定实际是按出土口图纸施工还是栈桥图纸施工，按出土口图纸计算。新城公司认为，施工图纸是设计院在施工前做的蓝图设计，实际施工至栈桥部分时，设计院根据施工情况进行细化，设计栈桥施工图纸，形成最终施工方案，两份图纸均为同一设计院设计，如有变更之处，应以变更后的栈桥图纸为准。章国文认为，新城公司认为栈桥未施工没有依据，章国文按照新城公司确认的施工图按实施工。本院认为，鉴定机构在现有依据的情况下基于其专业判断按出土口图纸进行计算未有明显失当，新城公司也未有充分依据推翻该认定，故对鉴定机构的意见予以采纳，该部分工程量不予扣减。 22.栈桥T字型处8.5米宽60.4米长与出土口位置相连部位未施工，涉及造价553891元。鉴定机构认为，新城公司未提供相应证据，只提供了现场施工的照片，照片无法显示施工期是在出土口凿除前还是凿除后，无法确认其具体的施工情况，其真实性无法确认，现按栈桥深化图计入鉴定结论。本院认为，新城公司未提供证据证明栈桥部位未实际施工，对鉴定机构的意见予以采纳，该部分工程量不予扣减。 关于该鉴定意见附表一至附表六部分。附表一原告意见已采纳部分，章国文对其中承台等下翻部分挖土方实际采用人工挖土，集水井移位，建筑垃圾外运增加费，围护梁、钢筋部分，安全文明施工费项目提出异议。本院认为，对章国文的相关主张，鉴定机构已予以采纳，章国文也未指明其主张的相关金额鉴定机构未予计入或者计入有误，且章国文也未对其主张提供充分证据证明，故本院对鉴定机构的相关意见予以采纳，对附表一涉及的造价予以确认。 附表二被告二意见已采纳部分，附表四被告二意见不采纳部分，各方当事人均未提出异议，本院对附表二、附表四涉及的造价予以确认。 附表三原告意见不采纳部分，章国文对再次场地平整费、钻孔灌注桩、细石混凝土、基础垫层厚度、地下室底板超前止水带、钢筋机械直螺纹单价、36螺纹钢带E钢筋价格、焊缝探伤费、钢构柱运输距离、泥浆外运费、钢筋回收费、高压旋桩水泥用量提出异议。本院认为，鉴定机构对于不采纳的原因已经作出合理解释，其中再次场地平整费、钻孔灌注桩、焊缝探伤费系根据定额确定；细石混凝土系根据《湖州市造价信息》确定；基础垫层厚度系根据施工图计算；地下室底板超前止水带系根据双方确认的工程签证单确定；钢筋机械直螺纹单价、36螺纹钢带E钢筋价格系根据市场价或指导价确定；泥浆外运费按合同约定的结算方式调整并计入造价，上述争议事项鉴定机构均按照相关依据作出相应认定，章国文虽提出异议，但未提供合理依据反驳或者提供有效证据证明其观点。36螺纹钢带E钢筋价格虽有各方磋商的函件，但章国文也未提供最终经过确认的价格，其也没有提供更为合理的价格计算方法，故以鉴定机构认定为准。高压旋桩水泥用量已经各方确认，鉴定机构予以认定并无不当。钢构柱运输距离未有相关证据证明，鉴定机构不予认定并无不当。综上，本院对附表三涉及的造价予以确认。 附表五原告证据不足未采纳部分，争议事项如下： 1．土方堆置费应按8元/m3计入。鉴定机构认为，根据双方确认的《湖州凤凰熙城基坑土方开挖、挖运结算价确认专题会议纪要》内容，鉴定结论已充分考虑此会议纪要的全部内容。如与住宅交接处挖土放坡4294m3为章国文先开挖情况属实的，该部分土方堆置费成为争议内容，由法院裁定。章国文为证明其主张，向本院提交上述会议纪要、倒土协议、证明、关于部分材料单价和地下室泥浆运距土方堆置及第三阶段挖土部分单价问题的函及该函发放监理单位的记录各一份。本院认为，鉴定机构在计算该项目时已充分考虑了上述会议纪要的内容，如前所述，章国文未举证证明与住宅交接处挖土放坡4294m3的情况，故本院对鉴定机构的该项意见予以采纳，对该部分造价不予调整。 2.泥浆外运55元/m3有误，应按主楼施工合同约定套定额泥浆外运计算，运距应按12km计算，工程量以图纸按实计算。鉴定机构认为，双方确认的工程签证单中，业主已明确泥浆外运按《基坑围护施工承包合同》价格执行，故按双方确认的工程签证单计入鉴定结论，章国文提出运距按12km计算，两者相差造价2448436元，由法院裁定。章国文为证明其主张，向本院提交协议书、关于部分材料单价和地下室泥浆运距土方堆置及第三阶段挖土部分单价问题的函及该函发放监理单位的记录、工程造价咨询报告书、倒土协议、证明各一份，并申请证人张某出庭作证。本院认为，关于泥浆外运价格，鉴定机构依据双方确认的工程签证单作出认定并无不当，关于运距按12km计算，章国文所举证据尚不足以证明该主张，故本院对鉴定机构的意见予以采纳，对该部分造价不予调整。 3.核心筒和电梯井的桩砼4596.96m3，均采用泵送水下混凝土，现按非泵送计算，应增加泵送费20元/m3。鉴定机构认为，章国文提交的证据清单中，无双方认可的工程签证单，其提供的供货商的部分供货依据为复印件，无法确认真实性。根据常规施工经验，按非泵送水下砼计入，如需调整为泵送，需增加费用为95028元，由法院裁定。章国文为证明其主张，向本院提交湖州美信佳商品混凝土有限公司送货单三张。本院认为，章国文提交的送货单均系复印件，且仅凭送货单无法证明非泵送水的事实，鉴定机构按照常规施工经验作出认定相对合理，本院予以采纳，对该部分造价不予调整。 4.32钢板湖州信息价无，应按2014年4月22日的无价材料建工集团确认价格4904.51元/吨计算，建工集团经市场询价后确认该价格。鉴定机构认为，湖州信息价钢板综合的规格为6-25mm，无32厚钢板，按常规经验，钢板越厚价格越低，现按湖州市信息价钢板综合6-25mm计入鉴定结论，涉及费用差额124216元。章国文为证明其主张，向本院提交工程无信息价材料联系函、关于部分材料单价和地下室泥浆运距土方堆置及第三阶段挖土部分单价问题的函及该函发放监理单位的记录、工程签证单（主楼012，确认无价钢材单价）各一份。本院认为，工程无信息价材料联系函系建工集团向新城公司发送的要求确认价格的函，可见本案当事人曾就无价钢材的价格进行过磋商，章国文主张的价格经过建工集团确认，且章国文提交的原始发文登记簿上有关于确认无价钢材单价的工程签证单的记录，并由监理单位签收，而建工集团、新城公司对本案部分鉴定资料的灭失负有责任，故本院对章国文的意见予以采纳，认定在该部分造价鉴定基础上增加124216元。 5.泥浆场地堆置费未计入，工程量差额217291元。鉴定机构认为，泥浆外运按《基坑围护施工承包合同》价格执行，合同中未对处置费作约定，故未计入。章国文为证明其主张，向本院提交倒土协议、证明各一份。本院认为，章国文提交的证明不能证明其主张，鉴定机构按照合同约定计价并无不当，本院予以采纳，对该部分造价不予调整。 6.围护梁底毛竹脚手片。鉴定机构认为，章国文提供的资料内只有专家论证的资料，专家的意见仅为建议，是否实施应以设计变更联系单为准，因未有具体的设计变更单，鉴定结论未计入，与章国文要求的金额相差84198元，此部分由法院裁定。章国文为证明其主张，向本院提交（专项施工方案）报审表、基坑围护及土方开挖施工方案、专项施工方案论证会议纪要、专项施工方案论证会签到表各一份、照片两张。本院认为，章国文提交的证据尚不足以证明围护梁底毛竹脚手片已实际施工，故对鉴定机构的意见予以采纳，对该部分造价不予调整。 7.搅拌桩空压机凿除增加费未计入。鉴定机构认为，章国文未提交相关证据，无法确认具体施工过程，按定额计入鉴定结论，鉴于异议金额567974元金额较大，由法院裁定。章国文为证明其主张，向本院提交结账单一份。本院认为，章国文提交的证据不足以证明搅拌桩空压机凿除增加费应计入工程量，故本院对鉴定机构的意见予以采纳，对该部分造价不予调整。 8.凿钻孔灌注桩桩头加倍未计入，工程量差异2359元。鉴定机构认为，章国文提交了工程签证单的复印件，无法确认真实性，鉴定结论未考虑。章国文为证明其主张，向本院提交工程联系单、工程签证单（商务主楼011）、现场照片各一份。本院认为，章国文提交的原始发文登记簿上有关于工程签证单（商务主楼011）的记录，且登记簿上记载的签证单内容与该复印件的摘要一致，该签证单由监理单位签收，而建工集团、新城公司对本案部分鉴定资料的灭失负有责任，故本院对章国文的意见予以采纳，认定在该部分造价鉴定基础上增加2359元。 9.桩竖向抗压测试桩帽未计入，工程量差异16943元。鉴定机构认为，章国文提交了工程签证单的复印件，无法确认真实性，鉴定结论未考虑。本院认为，章国文仅提交了工程联系单复印件，未有其他证据予以佐证，故本院对鉴定机构的意见予以采纳，对该部分造价不予调整。 10.塔吊基础预埋节及地脚螺栓未计入，涉及造价42378元。鉴定机构认为，塔吊基础已按深化图纸计入鉴定结论，预埋节及地脚螺栓在深化图中未体现，未计入鉴定结论。章国文为证明其主张，向本院提交（专项施工方案）报审表两份。本院认为，报审表不能体现相关工程量是否实际施工，鉴定机构依据深化图纸作出的认定符合实际，故本院对鉴定机构的意见予以采纳，对该部分造价不予调整。 附表六原告无证据未采纳部分，争议事项如下： 1.地下室底板大体积砼中设置110镀锌管释放孔的确认未计入，涉及造价75686元。鉴定机构认为，章国文提交了工程签证单的复印件，无法确认真实性，鉴定结论未考虑。章国文为证明其主张，向本院提交工程签证单（主楼结-25）一份。本院认为，章国文仅提交了该工程签证单的复印件，未有其他证据予以佐证，且该工程签证单未经新城公司确认，故本院对鉴定机构的意见予以采纳，对该部分造价不予调整。 2.基础工程（主楼-33），模板返工、人工凿除，涉及造价1550元。鉴定机构认为，章国文提交了工程签证单的复印件，无法确认真实性，鉴定结论未考虑。章国文为证明其主张，向本院提交工程签证单（主楼-33）一份。本院认为，章国文提交的原始发文登记簿上有关于工程签证单（主楼-33）的记录，且登记簿上记载的签证单内容与该复印件的摘要一致，该签证单由监理单位签收，而建工集团、新城公司对本案部分鉴定资料的灭失负有责任，故本院对章国文的意见予以采纳，认定在该部分造价鉴定基础上增加1550元。 3.基础工程（主楼-35），钢管、扣件租赁费，返工人工费，涉及造价36254元。鉴定机构认为，章国文提交了无双方确认的工程签证单，无法确认真实性，鉴定结论未考虑。章国文为证明其主张，向本院提交工程签证单（主楼-35）一份，照片两张。本院认为，该工程签证单未经新城公司确认，故本院对鉴定机构的意见予以采纳，对该部分造价不予调整。 4.零星工程（主楼结-22），原凤凰熙城变更为万汇广场项目部标牌更换，涉及造价3928元。鉴定机构认为，章国文提交了无双方确认的工程签证单，无法确认真实性，鉴定结论未考虑。章国文为证明其主张，向本院提交规划许可告示一份。本院认为，章国文提交的证据不足以证明该部分费用存在并经新城公司确认，故本院对鉴定机构的意见予以采纳，对该部分造价不予调整。 5.因北面龙溪港市政施工需要，围墙二次搭拆及材料损耗，房屋修建加固人工材料费，涉及造价145541元。鉴定机构认为，章国文提交了无双方确认的工程签证单，无法确认真实性，鉴定结论未考虑。章国文为证明其主张，向本院提交结账单、《湖州市住房和城乡建设局关于进一步强化市区建筑工地扬尘治理工作的通知》各一份。本院认为，章国文提交的证据不足以证明该部分费用存在并经新城公司确认，故本院对鉴定机构的意见予以采纳，对该部分造价不予调整。 6.水泥搅拌桩置换土开挖、外运未计入；高压喷旋桩置换土开挖、外运未计入，两项涉及造价1127879元。鉴定机构认为，章国文提交了无双方确认的工程签证单，无法确认真实性，鉴定结论未考虑。章国文为证明其主张，向本院提交关于部分材料单价和地下室泥浆运距土方堆置及第三阶段挖土部分单价问题的函及该函发放监理单位的记录、工程造价咨询报告书各一份。本院认为，章国文提交的证据不足以证明该部分费用存在并经新城公司确认，故本院对鉴定机构的意见予以采纳，对该部分造价不予调整。 章国文认为，关于涉案工程的工程造价，还应增加以下部分：1.基坑内临时通道铺填建筑垃圾的材料费和挖运、堆置费12139元；2.钢筋工程量差153351元；3.高压喷旋桩据实计算，但章国文未提供充分证据证明其主张，鉴定机构已经充分考虑涉案工程的实际情况作出鉴定，故对章国文的该项主张，本院不予采纳。 章国文于2019年9月27日申请对涉案基坑围护工程按备案的中标合同计算工程造价。鉴定机构于2019年12月20日出具书面回复，认为其于2019年4月1日出具的鉴定意见中，围护工程的鉴定造价为28613644元，鉴定过程中双方均口头表示过围护工程不在总包合同范围内，属于合同签订后新增的工程内容，故围护工程按《湖州凤凰熙城基坑围护施工承包合同》的约定计算，与章国文上报结算的取费方式一致，且对账过程中，各方均未提出异议。如果要求围护工程按备案合同的结算原则计算，该合同只显示中标费率31.8%，具体包含内容不详，按招标控制价编制的原则计取，企业管理费和利润按工业与民用建筑工程一类中值，规费按相应费率计取，组织措施费按市区临街工程中值计取，不计提前竣工增加费，经计算，围护工程的造价为34504049元，需在鉴定结论的基础上增加金额5890405元。本院认为，建工集团与新城公司签订的《建设工程施工合同》系经过备案的中标合同，该合同中包含了基坑围护工程。建工集团与新城公司之后签订的《湖州凤凰熙城基坑围护施工承包合同》实质性内容与《建设工程施工合同》不一致，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以本案的中标合同作为结算工程价款的依据”的规定，应以《建设工程施工合同》作为结算围护工程工程价款的依据，且审计过程中，各方当事人与鉴定机构一致确认“本案结算原则按建工集团与新城公司签订的备案合同为准”，故本院认定围护工程的造价为按照《建设工程施工合同》结算的34504049元。 另，鉴定机构出具的章国文索赔部分报告书中，第九项第2点鉴定意见中认为，应增加工程造价136298元，地下室部分已完实际工程造价金额应变更为72028081元，本院对该部分增加的造价予以认定。 综上，本院认定涉案工程的工程造价为108717673元（100558810元+640345元+646775元+716915元+124216元+2359元+1550元+5890405元+136298元）。 鉴定机构于2019年7月2日出具章国文索赔部分报告书，对以下事项作出鉴定意见： 1.章国文主张因暂停施工引起的保护、保管费用521978元。具体为：（1）在停工期间为了保护地下室后浇带钢筋生锈腐烂而发生的抽水费用495678元；（2）地下室顶板上外露梁柱、墙板等钢柱除锈的费用26300元。 鉴定机构认为，上述两项费用属于停工后项目移交前章国文为防止损失扩大而采取的保护措施，应予以计取。（1）关于抽水台班费用，整个停工期间均发生抽水，抽水期间为停工日（2015年2月10日）至现场移交期（2018年3月3日）。建议：期间雨天共计519天，假设1/2天数抽水，每天2台水泵抽水3个台班，共计抽水780个台班，合计227059元。新城公司认为章国文虽进行了抽水围护，但抽水不及时，其也安装了一台水泵进行抽水，是否属实由法院核实。（2）外露梁柱、墙板除锈费用，章国文提供购买2500公斤凡士林材料证明、除锈工人的6800元人工工资收条，其真实性无法确认，公证视频也不能确定是否实施过防锈，涉及金额26300元，请法院裁定。 本院认为，关于抽水台班费用，鉴定机构认为从公证视频中可以推论对地下室进行过维护，故对鉴定机构建议的费用227059元予以采纳。新城公司认为章国文抽水不及时，其也安装了一台水泵进行抽水，但未举证证明，故对该项意见不予支持。关于外露梁柱、墙板除锈费用，章国文提交的证据尚不足以证明其主张，且鉴定机构认为通过公证视频无法确定是否实施过防锈，故对该项费用不予计入。 2.章国文主张因暂停施工引起的必要的安全费用925977元。具体为：（1）地下室临边和所有洞口的安全防护塔设人工费计2500元；（2）西北边临时围墙的塔设和围护人工费2500元；（3）东面与住宅项目交界处的临时围墙搭设人工费2000元；（4）临时围墙材料合计23727元；（5）现场管理人员留守工资894000元。 鉴定机构认为，（1）—（4）项属于工地保管的范畴，费用在其他索赔内未包含。（1）—（3）项不能确定是否实施，如实际发生，应予以计量。第（4）项，公证视频内可见，但具体工程量不能确定，该项虽属临时设施费，但章国文现场投入的临时设施费已远远超出鉴定造价内的金额，且该项未包含在本次鉴定的其他费用内，上述四项具体由法院裁定。第（5）项章国文提供了管理人员工资表予以证明实际发生，对其真实性不能确认，在工程移交前，留在现场的保卫人员属于必要人员，对于其他留在现场的管理人员因无其他资料表明，不能确定是否属于必要人员，对人员数量，无其他资料证明现场是否实际发生。新城公司认为，认可1名保卫人员属于必要人员。 本院认为，根据现有证据，（1）—（3）项不能确定是否实施，本院不予计入。第（4）项在公证视频中可以看到，且鉴定机构认可该项费用未包含在其他鉴定内，故本院对该笔费用23727元予以认定。第（5）项，本院对2名必要人员留守现场予以认定，其工资按照浙江省建筑业私营单位从业人员年平均工资标准，计算停工期工资为287687元（143843元×2）。 3.章国文主张因发包方在施工过程中各方面的原因引起的人员窝工、误工损失7415033元。具体为：（1）因开发商未办理建筑施工许可，导致不能装垂直运输设备（塔吊），产生窝工、误工损失471936元；（2）因开发商拖延支付工程款导致商品砼材料停供产生窝工、停工和机械机具的延期租赁等损失567362元；（3）因开发商拖延定价直径36mm钢筋价格签证产生窝工、停工和机械机具延期租赁损失752198元；（4）因开发商分包的人防门拖延安装产生窝工、停工和机械机具延期租赁损失850055.85元；（5）因开发商拖延支付工程款导致商品砼材料停供而产生窝工、停工和机械机具的延期租赁损失2984481.48元；（6）停工引起的班组撤离补助费用1055000元；（7）停工期间现场管理人员待工工资734000元。 鉴定机构认为，（1）期间为2013年8月5日—2013年10月28日，实际85天，签证77天，章国文在实施期间对此内容申报过联系单，虽建设单位未认可，但监理单位签字盖章认可，表明情况属实。章国文按该联系单上手写的数据计算搬运费用，手写部分的真实性无法确认，参考相应期间的2013年第四季度浙江省各市人工市场信息价（湖州市），在同等工日的情况下搬运费为130760元。章国文另申报了带班人员和项目管理人员54天的工资，合计310536元，是否实际发生和合理性均无法确认。 （2）期间为2013年10月20日—2013年11月28日，实际40天，签证44天，章国文在实施期间对此内容申报过联系单，虽建设单位未认可，但监理单位签字盖章认可，表明情况属实，章国文按该联系单上手写的数据计算生活补贴，对于工人窝工期间的生活补贴标准，经询类似情况的施工单位后认为，因停工期间未发生劳动，发放的仅为民工维持生活的费用，市场标准为正常工日价格的1/3，参考相应期间的2013年第四季度浙江省各市人工市场信息价（湖州市），工人的窝工补贴费用为146560元。章国文另申报带班人员和项目管理人员44天的工资，合计231522元，是否实际发生和合理性均无法确认。对于因此引起的机械停滞延期租赁费，章国文申报了44天的费用，其中垂直运输机械虎霸QTZP315塔吊和QTZ80塔吊性质为租赁，每月租金根据章国文提供的合同显示为29500元，但章国文提出，2018年1月19日，宁波市鄞州耀德设备安装有限公司（塔吊租赁合同的甲方）为章国文出具证明，明确月租费为64500元，实收61162元。对QTZP315的租金进行了询价，2019年的市场价约为80000元/月，如按租赁合同结算，塔吊因延期产生的租赁费用为43266元，如按证明价格结算，则延期租赁费用为89704元，由法院决定。对于章国文要求的延期引起周转材料的租赁费用索赔，其提供了钢管材料结算清单，无法确定是否属实，涉及费用9760元。 （3）期间为2014年4月2日—2014年6月27日，实际86天，签证86天，章国文在实施期间对此内容申报过联系单，虽建设单位未认可，但监理单位签字盖章认可，表明情况属实，但对于签证不及时，章国文是否有权停工存疑，涉及费用752198元，由法院决定。 （4）期间为2014年8月7日—2014年8月31日，实际25天，签证25天，分包情况在现场勘查记录内已确定。章国文在2014年8月13日、8月22日分别出具工作联系函，对人防门安装进行过告知（这两份资料未见签收资料），实施期间对此内容申报过联系单，虽建设单位未认可，但监理单位签字盖章认可，表明情况属实，但对于进场人员数量因无具体证明材料，无法核实，如按章国文自行申报的人员数量，参考相应期间的2013年第四季度浙江省各市人工市场信息价（湖州市），认定工人的窝工生活补贴金额为52150元。章国文另申报了带班人员和项目管理人员25天的工资，合计180400元，是否实际发生和合理性均无法确认。对于因此引起的机械停滞延期租赁费，章国文申报了25天的费用，如上述第（2）项情况，如按租赁合同结算，塔吊因延期产生的租赁费用为24583元，如按证明价格结算，则延期租赁费用为50968元。对于章国文要求的延期引起周转材料的租赁费用索赔，其提供了钢管材料结算清单，无法确定是否属实，涉及费用8926元。 （5）期间为2014年11月1日—2015年1月31日，实际92天，签证76天，章国文在实施期间对此内容申报过联系单，虽建设单位未认可，但监理单位签字盖章认可，表明情况属实。章国文按该联系单上手写的数据计算生活补贴，工人的窝工补贴费用为570000元。章国文另申报了带班人员和项目管理人员76天的工资，合计620616元，是否实际发生和合理性均无法确认。对于因此引起的机械停滞延期租赁费，章国文申报了76天的费用，同上述第（2）项情况，如按租赁合同结算，塔吊因延期产生的租赁费用为74733元，如按证明价格结算，则延期租赁费用为154944元。对于章国文要求的延期引起周转材料的租赁费用索赔，其提供了钢管材料结算清单，无法确定钢管是否用于涉案工地，真实性也无法确认，涉及费用43115元。 （6）该费用属于停工后的遣散费用，章国文提供了由湖州市人力资源和社会保障局出具的建设工程人员名单，该份资料中的人员与第（3）项中的管理人员工资表不符，也与第（2）项监理签证的手写数据不符，无法判断上述人员是否真实用于本工地，对于遣散人员的费用标准，建议根据劳动合同法的规定，不低于湖州最低工资标准予以赔付。 （7）根据施工合同通用条款44.2条“发生本通用条款第26.4款的情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”的规定，合同法第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，合同双方应在停工期间采取减少损失扩大的措施，如施工机械退租、人员遣散等措施。章国文提供了其多次发给建工集团的函件以及建工集团的回复函，新城公司发给建工集团要求加快商业主楼工程建设施工的联系函，以表明合同一直在履行，新城公司也认为施工合同并未解除，此项违约造成的损失由法院予以认定，合理的期间也需要法院裁定。因管理人员具体有哪些人、职务暂无资料表明，费用也无法测算，请求法院一并处理。 本院认为，关于第（1）项损失，联系单经监理单位确认，鉴定机构参考相应期间的2013年第四季度浙江省各市人工市场信息价（湖州市）计算搬运费用为130760元相对合理，本院予以认定。关于带班人员和项目管理人员窝工期间的工资损失，本院认定现场必要人员2人，按照浙江省建筑业私营单位从业人员年平均工资标准，计算窝工期工资为18218元（9109元×2）。第（1）项损失合计148978元。 关于第（2）项损失，联系单经监理单位确认，鉴定机构参考相应期间的2013年第四季度浙江省各市人工市场信息价（湖州市）计算工人的窝工补贴费用为146560元相对合理，本院予以认定。关于带班人员和项目管理人员窝工期间的工资损失，本院认定现场必要人员2人，按照浙江省建筑业私营单位从业人员年平均工资标准，计算窝工期工资为8572元（4286元×2）。关于塔吊延期租赁费，章国文虽提交了出租人出具的证明，但没有付款凭证等相关证据予以佐证，故本院采纳租赁合同价格，认定该项费用为43266元。关于周转材料租赁费用，章国文提交的证据不足以证明其主张，对该项费用不予计入。第（2）项损失合计198398元。 关于第（3）项损失，联系单经监理单位确认，该情况确实存在，对该项损失752198元予以认定，至于该损失承担的主体和责任，将在判决主文论述。 关于第（4）项损失，联系单经监理单位确认，鉴定机构参考相应期间的2013年第四季度浙江省各市人工市场信息价（湖州市）计算工人的窝工补贴费用为52150元相对合理，本院予以认定。关于带班人员和项目管理人员窝工期间的工资损失，本院认定现场必要人员2人，按照浙江省建筑业私营单位从业人员年平均工资标准，计算窝工期工资为5778元（2889元×2）。关于塔吊延期租赁费，章国文虽提交了出租人出具的证明，但没有付款凭证等相关证据予以佐证，故本院采纳租赁合同价格，认定该项费用为24583元。关于周转材料租赁费用，章国文提交的证据不足以证明其主张，对该项费用不予计入。第（4）项损失合计82511元。 关于第（5）项损失，联系单经监理单位确认，鉴定机构认定工人的窝工补贴费用为570000元相对合理，本院予以认定。关于带班人员和项目管理人员窝工期间的工资损失，本院认定现场必要人员2人，按照浙江省建筑业私营单位从业人员年平均工资标准，计算窝工期工资为21568元（10784元×2）。关于塔吊延期租赁费，章国文虽提交了出租人出具的证明，但没有付款凭证等相关证据予以佐证，故本院采纳租赁合同价格，认定该项费用为74733元。关于周转材料租赁费用，章国文提交的证据不足以证明其主张，对该项费用不予计入。第（5）项损失合计666301元。 关于第（6）项损失，章国文提交证据中的人员数量无法确定，故其该项主张无法认定，本院不予计入。 关于第（7）项损失，本院在上述（1）—（5）项损失的认定中，已将窝工、停工期间的必要人员工资计入损失，章国文也未明确该待工工资与上述工资的区别，且章国文也没有举证证明管理人员的组成及其职务，费用也无法测算，故对该项损失本院不予认定。 4.章国文主张因暂停施工而引起的机械和周转材料租赁费用5962164.6元。 鉴定机构认为，对于塔吊的租赁费补偿，如按租赁合同结算，塔吊因延期产生的租赁费用为983.33元/天，如按证明价格结算，延期租赁费用为2150元/天。对于章国文要求的停工引起周转材料的租赁费用索赔，章国文提交了钢管材料结算清单，无法确定钢管是否用于其所承揽的工地，真实性也无法确认，由法院予以决定，涉及费用每天586元。对于章国文要求的停工引起模板方木的材料费用索赔，已按摊销计入地下室工程造价内，剩余部分应周转至下个工地，章国文诉求不充分。如因不能及时撤离导致不能周转的，责任方应承担相应的责任。 本院认为，对于塔吊租赁费补偿，章国文虽提交了出租人出具的证明，但没有付款凭证等相关证据予以佐证，故本院采纳租赁合同价格，章国文主张从2014年7月起计算至2015年3月止，本院认为，涉案工程停工时间为2019年1月19日，考虑到设备撤场时间，本院酌定期间为2014年7月1日至2015年1月31日，认定塔吊租赁费补偿为211416元（983.33元/天×215天）。关于周转材料租赁费用，章国文提交的证据不足以证明其主张，对该项费用不予计入。关于模板方木的材料费用，对鉴定机构的意见予以采纳，对该部分费用不予计入。 5.章国文主张为涉案工程采购的机械、材料和施工生活用品费用4577069.6元，具体为：（1）施工现场电梯一台250000元；（2）生活区临时设施用房设施费用2621404.6元；（3）施工现场电缆、电箱、水泵等设备材料304093元；（4）施工现场遗留原材料钢筋212667元；（5）施工现场可两次利用的钢筋材料94500元；（6）施工现场槽钢、角铁、铁板材料204400元；（7）施工现场遗留的钢管扣件845005元；（8）生活区小卖部内用品45000元。 鉴定机构认为，章国文提供的鉴定资料显示涉案工程施工电梯为租赁，租赁合同内的进场时间为2014年7月，公证视频内可见章国文所附照片，施工电梯每天金额应为366.67元。对于生活区的临时用房及设施费用，根据章国文提供的草图结合公证视频，计算该项费用为2783662元，因现场实际已无法还原，故该费用与实际情况存在出入。鉴于地下室已计入的安全文明施工费全额为1028418元，去除安全文明施工费内包含的环境保护费、安全施工费后的金额为931788元，因投入部分已无法挽回，建议超出部分即1851874元按损失予以界定，由法院裁定。章国文提出的施工现场材料和小卖部用品的赔偿要求，上述材料公证视频可见，具体数量是否与章国文主张的相符无法确定，移交过程中是否给予章国文相应的时间退货或退场，无法确定，由法院裁定。 本院认为，关于电梯费用，根据公证视频确实存在，予以认定，费用为78834元（366.67元/天×215天）。关于生活区的临时用房及设施费用，鉴定机构根据章国文提供的草图结合公证视频计算该项费用，并考虑安全文明施工费的计取情况，认定损失为1851874元相对合理，本院予以采纳。施工现场材料和小卖部内用品，考虑到无法对章国文主张的金额进行核对，且相关材料和用品存在折旧等情况，对该部分酌情按章国文主张数额的60%计算，共1023399元（1705665元×60%）。此项损失共计2954107元。 6.章国文主张承包人为完成涉案工程发生的，发包人未支付的费用1228872元，具体为：（1）各施工班组作业机械及手用机电工具232500元、生活区宿舍等生活用品84000元、项目部电动车3000元、施工测量仪器32310元、施工现场搅拌机一台10000元；（2）施工班组已购买未使用的辅助材料，木工班组辅助材料费用300000元（螺杆、三引卡、步步紧、槽钢、PPC管等）；（3）洞库照明设施配置费567062元。 鉴定机构认为，对（1）（2）两项，在公证视频可见，具体数量是否与章国文主张的数量相符无法确定，移交过程中是否给予章国文相应的时间予以退货或退场也无法确定，由法院裁定。对第（3）项，根据章国文提供的资料请单进行了计算，金额为38322元，己在己完工程造价内列项，此处应不再计量。 本院认为，关于第（1）（2）项损失，公证视频内可见，可见确实存在，但由于其数量无法确定，故本院酌定按章国文主张数额的60%认定，计397086元（661810元×60%）。关于第（3）项损失，鉴定机构已计入工程量，故不予重复计算损失。 7.章国文主张涉案工程未施工部分承包人可得利益16905740元。 鉴定机构认为，根据建设工程造价鉴定规范5.8.5“因发包人原因，发包人删减了合同中的某项工作或工程项目，承包人提出应由发包人给予合理的费用及预期利润，委托人认定该事实成立的，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比例计算，预期利润可按相关工程项目报价中的利润一定比例或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算”的规定，经查阅《2015年湖州统计年鉴》，房屋建筑业的营业收入为3615508万元，利润为70911万元，按照这个数据得出的利润率为1.96%。本项目的合同金额为250000000元，己完成部分的造价金额为71891783元，根据统计部门发布的年利润率计算本项目未施工部分的预期利润为：（250000000元-71891783元)×1.96%=3490921元，鉴于本项目未实际完成、本项目的合同价为暂定，同时利润率跟每个单位的管理水平相关，是否本项目利润率可以达到或超过统计年鉴的水平，无法确定。 本院认为，建工集团将涉案工程转包给没有资质的章国文个人施工，双方签订的转包合同因违反法律、行政法规的禁止性规定，应被认定无效，无效合同不应予以履行，当事人预期通过履行该合同可以获得的利益，属于非法利益，不受法律保护，故对章国文主张的可得利益，本院不予支持。 8.章国文主张由于解除应赔偿承包人的损失5552033.2元，具体为：（1）各施工班组解除合同对承包人造成的损失，包括木工班余道良班组损失409660元、钢筋班许艮平班组434800元、泥工班组朱家明班组920400元、架子班黄伦云班组1237173.2元；（2）解除合同承包人项目部损失，包括工地施工安全人身保险费450000元，按签订的工程承包合同中（三、工程质量）要求达到“钱江杯”给予160000元奖励，章国文施工按创“钱江杯”目标投入，现因开发商因素造成的损失，施工预算和工程施工签证合定及预算报价现场跟踪等配置，现因开发商因素造成损失（250000000元×2.5‰)计500000元。 鉴定机构认为，对于泥工、木工、钢筋工、架子工等工种的工资己按实际完成工程量计入相应的鉴定结论内，未计入的仅为为创杯所花费的费用，鉴于本项目章国文仅施工了地下室部分。 是否能创钱江杯等无法评估，其为创杯所做的努力是否能成功无法予以确认。对此部分费用，建议按照章国文与建工集团的工程承包合同：本项目的签约合同价暂定250000000元、“工程质量获“钱江杯”甲方奖励给乙方1600000元”的约定，本项目实际完成施工合同内容部分的造价为71891783元，按实际完成部分与施工合同约定内容的比例支付此部分的费用：（71891783/250000000）×1600000元=460107元，由法院裁定。对于保单和预结算费用的损失，章国文提供了工伤保险费总额为546000元的保单，此张保单如属实，建议按(250000000-71891783)/250000000×546000=388988元确认损失，由法院裁定，鉴于无 其他相应合同和发票，我们无法确认预结算费用的损失是否属实，如属实，我们建议按照工程未完成的比例予以确认损失，由法院裁定。 本院认为，关于各施工班组解除合同对承包人造成的损失，鉴定机构已计入工程造价，不予重复计入损失。关于人身保险费损失，对投保的真实性予以认定，根据鉴定机构的意见，认定该项损失为388988元。关于创杯奖励损失，亦属于合同履行的可得利益，因其与建工集团的转包合同为无效，该部分利益不应得到法律保护，且是否能创杯存在极大的不确定性，故对该部分损失不予支持。关于预结算费用，因章国文未提交相应的证据，对该部分损失不予认定。 9．章国文主张延误期间因人工、材料价格波动造成差价7282979元。 鉴定机构认为，根据章国文与建工集团签订的《工程承包合同》，施工工期自2013年6月15日开工，材料涨跌的风险应自合同约定时间开始，对己完工程部分的人工、材料及机械的价格按照2013年5月（双方认可的开工时间）—2015年1月（双方认可的地下室结顶时间）期间湖州市造价管理部门发布价格信息的平均价进行计算，与工程承包合同上签订的开工时间也相吻合。章国文提出的人工、材料机械补差的费用不应另外计算。鉴于对己完工部分出具了鉴定报告，报告内的施工期信息价平均是按2013年5月—2015年1月考虑的，考虑上述因素（停工期间不再购入材料）引起的停工后，应对已完工部分鉴定报告内的平均工期进行修改，应增加金额为136298元，即地下室部分己完实际工程造价金额变更为72028081元。章国文认为围护施工导致主体停工，停工期间的工期应不计入总工期的平均内，但围护施工和地下室施工均为章国文施工，其应合理安排工期，同时地下室的平均期间也不是简单的加减天数，应按其实际施工的相应月份进行平均，故该诉求不合理。具体由法院裁定。 本院认为，鉴定机构认为工程造价应增加136298元，对该部分本院已计入工程造价。其他费用，本院采纳鉴定机构的意见，对相关损失不予认定。 10.章国文主张增加计算损失，具体为：（1）2011年11月进场施工，配合甲方开工仪式时桩基开钻人工费，后因甲方因素暂停到2012年12月后无法再待工，退场费用及停工期间人工补助164600元。（2）暂停施工机械待工费用720000元，进场钢筋处理后费用159795元。 鉴定机构认为，章国文提供了浙江东南建设管理有限公司2019年4月10日提供的证明（未见原件），明确万汇广场（凤凰熙城）主楼地下室工程在2011年11月进场，主楼项目部12月上旬进行施工场地平整和铺填临时道路，且在2012年1月配合甲方举行开工仪式（现场启动钻孔桩机）。后因甲方原因停工，直到2013年4月重新开工”，如此份证明属实，可以证明钻孔桩机进场属实，但对于钻孔桩机的数量、工人人数、钻孔桩机的 待机时间未作说明，章国文另行提供了钢筋进场的单据、内部班组的结算单，无法核实真实性，由法院裁定。 本院认为，章国文提交的证据不足以证明其存在该两项损失，也无法明确损失金额，对该两项损失，本院不予认定。 综上，本院认定章国文窝工、停工等损失共计6338455元（227059元+23727元+287686元+148978元+198398元+752198元+82511元+666301元+211416元+2954107元+397086元+388988元）。 在本案审理过程中，建工集团与章国文就建工集团已支付章国文涉案工程工程款的数额进行了对账。建工集团认为其已支付章国文工程款64631184.23元，扣除章国文在施工期间汇入建工集团账户12750100元，实际支付51881084.23元。章国文认可建工集团已支付其工程款48057574.48元。双方争议金额为3823509.75元，涉及争议的款项如下： 1.管理人员工资差价20000元、朱家明班组差价3600元、杨玉方班组差价1500元，建工集团认可相应款项其未支付，本院认定上述款项不计入已付工程款。 2.美信佳商品混凝土差价438072.92元，该款项系用于支付混凝土款的逾期利息、诉讼费、财产保全费、保险公司保险费、律师费、执行费等费用，章国文认为该款项应由建工集团承担，不应计入已付工程款。本院认为，该差价系因未及时支付混凝土款而造成的损失，章国文作为实际施工人，建工集团作为总承包人和商品混凝土买卖合同的签订方，双方均负有及时支付材料款的义务，现因不及时付款造成的损失，本院酌定由双方各自负担一半，故将219036.46元计入已付工程款。 3.湖州华新金属材料公司差价1265839.97元，理由同上，本院酌定由双方各自负担一半，故将632919.99元计入已付工程款。 4.临时房王炳良差价57000元，章国文对该笔款项不予认可的原因系其没有签字，该笔付款并没有得到其授权。建工集团主张系因过年期间王炳良找不到章国文，对建工集团采取堵门的方式讨要工程款，建工集团向其支付了该笔款项。本院认为，建工集团其他支付王炳良的款项均得到章国文授权，可见支付款项前得到章国文授权是双方间的付款习惯，现建工集团对其主张的事实不能举证证明，故本院采信章国文的主张，该笔款项不计入已付工程款。 5.许艮平班组差价95400元、孙永学班组差价51500元，建工集团认可许艮平班组的5400元、孙永学班组的1500元其确实未支付，其余款项系因许艮平、孙永学向章国文催讨工程款未果，采取极端方式向建工集团讨要工程款，建工集团在公安介入的情况下向其支付。章国文认为相关款项没有其签字，未得到其授权。本院认为，该两笔款项不计入已付工程款，理由同上一项临时房王炳良差价57000元。 6.上海从装实业公司1745926元，章国文认为该笔系模板款，因模板由木工施工组包工包料，故由木工组自行采购，在2018年3月3日被强行摧毁的模板部分损失，其他损失待处理。建工集团认为并非由其摧毁，相应款项已经支付，应在临时措施费中扣除。该笔款项本金1642086元，其余为支付逾期付款违约金和利息。本院认为，该笔款项已经实际发生，如因被毁坏而产生损失，应在损失部分主张。因该笔款项中，103840元系支付逾期付款违约金和利息，该部分费用根据前述理由由双方各半负担，故本院认定1694006元计入已付工程款。 7．吴兴国梁钢管租赁站执行款401051.86元，因停工留存在现场的钢管扣减在2018年3月3日被强行摧毁的部分损失款项。本院认为，该笔款项已经实际发生，应计入已付工程款。 8.零星费用243619元，具体为（1）临时设施费用230000元；（2）安全帽购置费400元；（3）建材4210元；（4）（2018）浙0212民初17231号案件的上诉费9009元。后经核对，章国文对第（2）（3）项予以认可，共4610元计入已付工程款。第（1）项系建工集团支付给他人，现建工集团未举证证明其与章国文就该笔款达成过一致意见以及章国文使用了相关临时设施的事实，故该笔款项不计入已付工程款。第（4）项根据前述理由由双方各半承担，4504.5元计入已付工程款。 9.余道良班组已支付款项经双方确认后应为2020000元。 综上，本院认定建工集团已支付章国文涉案工程的工程款为50813703.3元（48057574.48元+219036.46元+632919.99元+1694006元+401051.86元+4610元+4504.5元-200000元）。 章国文在第二次庭审辩论终结后向本院申请对其第一项诉讼请求进行变更，并申请鉴定人员出庭接受质询以及专家辅助人出庭，本院认为，本案经过两次庭审、多次调查，各方当事人已经充分发表了意见，现章国文在第二次庭审辩论终结后提出上述申请违反程序法规定，且章国文也未举证证明鉴定人员出庭接受质询以及专家辅助人出庭的必要性，故对章国文的上述申请，本院不予准许。 根据双方提供的证据和庭审中的陈述，本院认定事实如下：经招投标程序，建工集团中标新城公司发包的凤凰熙城工程，双方于2011年7月20日签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为土建、水电安装及总布等工程（其中住宅两幢，住宅地上三十一层，建筑面积55250平方米，地下二层；商务楼地上四十层，建筑面积82880平方米，地下二层）。合同价款707000000元。工程款（进度款）支付的方式和时间：工程施工完成至地下二层结构顶面，付合同暂价款的5%；工程施工完成至±0.000，付合同暂价款的10%；……。该合同于2011年8月3日在建设行政主管部门备案。 2011年8月2日，新城公司（甲方）与建工集团（乙方）签订《湖州市凤凰熙城工程补充施工协议》一份，对工程垫资等事项作了约定。 2013年5月13日，新城公司（甲方）与建工集团（乙方）签订《湖州凤凰熙城基坑围护施工承包合同》一份，约定新城公司将湖州凤凰熙城地下室基坑支护工程发包给建工集团施工，暂定工程合同造价为人民币35000000元。建工集团后将该基坑围护工程转包给章国文施工，双方未签订书面合同。 新城公司（甲方）与建工集团（乙方）分别于2013年5月7日、2014年8月28日、2015年5月14日签订《补充协议（一）》《补充协议（二）》《补充协议（三）》，对凤凰熙城工程的工程款支付时间和方式作了变更。《补充协议（三）》约定：“截止至2015年3月30日前住宅地下室和上部应付而未支付的工程款人民币17962500元，甲乙双方商定按2015年5月—8月份四个月平均支付，甲方需在每月25日前支付。……”。 2014年1月28日，建工集团（甲方）与章国文（乙方）签订《工程承包合同》一份，约定建工集团将凤凰熙城工程商务楼工程（除基坑围护工程）转包给章国文施工；合同价款暂定250000000元；合同工期为1430日历天，自2013年6月15日开工；乙方同意本工程垫资，风险保证金按规定时间交纳，否则为自动放弃承包权。甲方向建设单位约定凤凰熙城工程前期垫资玖千万元，乙方同意按本工程承包合同所完成工程总造价垫资比例金额。乙方向甲方上交管理费为5.5%（不包括税金及其他上交的费用），税金及其他上交的费用由乙方交纳或由甲方代扣代交，每收到一次工程款收交管理费，最终按工程结算审计价为准结清。该合同未约定工程款的付款时间，亦未约定迟延付款的违约责任和垫资利息。 后章国文就凤凰熙城商务楼工程、基坑围护工程实际进行了施工，并施工完成商务楼主楼工程地下室部分和基坑围护工程，于2015年1月19日停工后未再施工。章国文曾自行制作结算书，确定其施工工程的工程造价为112506343元，该结算书经建工集团盖章签收，并提交新城公司，但本案各方当事人一直未就涉案工程的工程造价达成一致意见，建工集团、新城公司一直未足额支付工程款，各方经协商未果，故纠纷成讼。 本案审理过程中，本院依法委托宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司对涉案工程的工程造价和章国文的损失进行了鉴定，该鉴定机构于2019年4月1日、7月2日出具工程造价和损失索赔两份鉴定意见，由于本案各方当事人争议较大，且部分鉴定资料被毁损，经本院认定，涉案工程的工程造价为108717673元，章国文窝工、停工损失共计6338455元。 另查明，建工集团已支付章国文涉案工程工程款50813703.3元。新城公司已支付建工集团涉案工程工程款26100600元。 凤凰熙城工程的部分土地和在建工程由政府征收，该宗土地的国有土地使用权被收回。凤凰熙城工程所在地块已于2017年10月12日拍卖出让，由湖州伟伟置业有限公司受让。 章国文停工后一直未撤场。2018年3月3日，案外人将章国文遗留现场的设施、物品等毁坏，章国文被迫撤场，当日新城公司的原法定代表人沈忠林在现场。 本院认为，本案争议焦点为：一、建工集团应支付章国文工程款的数额如何认定，建工集团是否应支付章国文逾期付款的利息和垫资利息，若应支付，则利息计算的期限和标准如何确定；二、建工集团是否应赔偿章国文损失，若应赔偿，则损失数额如何认定；三、建工集团是否应承担章国文为财产保全所支出的保险费；四、新城公司是否应承担支付工程款和赔偿损失的责任，若应承担，则承担责任的范围和方式如何认定；五、章国文对涉案工程拍卖变卖的价款是否享有优先受偿权。 关于争议焦点一，建工集团经过招投标程序与新城公司签订并经建设行政主管部门备案的《建设工程施工合同》合法有效。建工集团将其承包的凤凰熙城工程中的商务楼主楼工程和基坑围护工程转包给没有施工资质的章国文施工，建工集团与章国文签订的《工程承包合同》以及双方关于基坑围护工程转包的口头协议均应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现章国文施工的商务楼主楼地下室工程和基坑围护工程均已验收合格，章国文要求建工集团支付其工程款的请求，本院予以支持。关于章国文施工工程的工程造价，现各方当事人一致同意以司法鉴定的鉴定意见作为结算依据，仅是对于鉴定意见中有争议的事项存在分歧。本院认为，在章国文被强制撤场的过程中，部分鉴定资料被毁损，导致本案鉴定过程历时较长，鉴定机构因为没有相关资料原件比对，对部分鉴定事项无法作出确定意见，建工集团作为涉案工程的总承包人、新城公司作为涉案工程的发包人，应妥善解决撤场问题，但建工集团、新城公司未采取适当措施解决撤场问题，其对于部分鉴定资料的灭失负有责任，故本院在认定过程中对此因素予以了考虑，经本院对争议事项逐一确认，认定涉案工程的工程造价为108717673元。参照《工程承包合同》约定章国文应向建工集团支付5.5%的管理费，鉴于建工集团在施工过程中履行了管理职责，故在其应付工程款中予以扣除。建工集团已支付章国文涉案工程工程款50813703.3元，尚应支付章国文工程款51924497.7元（108717673元×94.5%-50813703.3元）。建工集团未及时支付工程款，造成章国文利息损失，对章国文要求建工集团支付其逾期付款利息的请求，本院予以支持。关于利息的起算点和标准，因双方并未在《工程承包合同》约定工程款的支付和逾期付款利息的相关事项，故认定本院依法委托的工程造价鉴定意见作出之日即2019年4月1日为逾期利息的起算点，利息标准2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日（含当日）之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于垫资利息，章国文与建工集团之间并未有关于垫资利息的约定，章国文根据建工集团与新城公司签订的合同之约定主张垫资利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据鉴定机构出具的损失索赔鉴定意见，涉案工程施工过程中，有监理单位签字盖章认可的签证单证明的窝工、停工期间为：因施工许可证办理原因导致塔吊安装延期产生的窝工、停工（2013年8月5日至2013年10月28日），因付款不及时商品混凝土供应停止导致的窝工、停工（2013年10月20日至2013年11月28日），因对直径36mm的钢筋价格签证不及时导致的窝工、停工（2014年4月2日至2014年6月27日），因发包人直接分包的人防门拖延安装导致的窝工、停工（2014年8月7日至2014年8月31日），新城公司虽主张相关签证单未经其盖章确认，但鉴于监理单位已经签字盖章确认，可以反映施工过程中的客观事实，本院予以认定。经各方当事人确认，章国文自2015年1月19日停工后未再施工，而此次停工的原因，章国文、建工集团均认为系新城公司未及时支付工程款造成，新城公司主张其已按约支付工程款，但新城公司未举证证明其已及时足额支付涉案工程的进度款，且从建工集团与新城公司之间的往来函件看，建工集团也多次要求新城公司及时足额支付工程款，双方也为此签订相应的补充协议，故本院采信章国文、建工集团的意见，认定章国文停工系因新城公司未及时足额支付工程款造成。章国文因上述窝工、停工确实造成损失，经鉴定机构鉴定和本院核算，认定其损失为6338455元。因章国文窝工、停工系新城公司的行为造成，建工集团作为凤凰熙城工程的承包人，涉案转包合同的相对方，应承担保证工程顺利施工的义务，现合同无效，其对章国文的停工、窝工等损失的产生存在过错，应承担相应的赔偿责任，但章国文没有采取适当措施致使损失扩大，也存在一定的过错，本院酌定由建工集团对章国文的窝工、停工等损失的70%即4436918.5元承担赔偿责任。关于章国文要求建工集团赔偿其可得利益的主张，因其与建工集团的转包合同无效，无效合同不应予以履行，当事人预期通过履行该合同可以获得的利益，属于非法利益，不受法律保护，故对章国文主张的可得利益，本院不予支持。 关于争议焦点三，章国文为进行财产保全支付100000元保险费用，该费用并非章国文实现债权必然产生的费用，双方也未对该费用的承担进行过特别约定，故章国文要求建工集团承担该项费用于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”涉案工程的工程造价为108717673元，新城公司作为发包人，仅支付建工集团涉案工程工程款26100600元，尚余82617073元未支付，其应在欠付工程款范围内对章国文承担责任。关于承担责任的范围，因逾期付款利息属于工程款的法定孳息，故对于建工集团应支付章国文的工程款及其逾期付款利息，新城公司应承担连带责任。至于章国文的停工、窝工等损失，基于合同相对性原则，章国文应向合同相对方建工集团主张。章国文要求新城公司对其停工、窝工损失承担赔偿责任于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点五，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，能够主张建设工程优先受偿权的主体仅为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，章国文作为实际施工人并不享有建设工程优先受偿权，故对其要求确认其对涉案工程拍卖、变卖款项享有优先受偿权的请求，本院不予支持。 关于本案的鉴定费用，章国文为损失索赔鉴定预付鉴定费303307元，新城公司为造价鉴定预付鉴定费698081元，因两项鉴定为本案查清事实所必需，本院酌定两笔鉴定费用由章国文、建工集团、新城公司平均分担。 综上所述，章国文的部分诉讼请求有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条第三款、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下： 一、浙江湖州市建工集团有限公司支付章国文工程款51924497.7元以及逾期付款利息[以51924497.7元为基数，自2019年4月1日起计算至该款项付清之日止，2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日（含当日）之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]，于本判决生效之日起十日内付清。 二、浙江湖州市建工集团有限公司支付章国文停工、窝工等损失4436918.5元，于本判决生效之日起十日内付清。 三、湖州凤凰新城实业发展有限公司在欠付工程价款范围内对上述第一项判项中的款项承担连带清偿责任。 四、驳回章国文其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费936231元，财产保全费5000元，合计941231元，由章国文负担644679元，由浙江湖州市建工集团有限公司、湖州凤凰新城实业发展有限公司共同负担296552元。鉴定费用合计1001388元，由章国文、浙江湖州市建工集团有限公司、湖州凤凰新城实业发展有限公司各负担333796元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长 程 烨 审判员 徐 晶 审判员 周辰晨 二〇一九年十二月三十日 书记员 沈 燕 ·16· ·13·