江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣03民终730号上诉人（原审原告）：曾惠云，女，1948年3月9日出生，汉族，住萍乡市。委托诉讼代理人：肖耀远，男，1947年2月4日出生，汉族，住萍乡市，系曾惠云配偶。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司，住所地萍乡市安源区建设东路5号。法定代表人：蒋侃侃，该公司经理。委托诉讼代理人：朱绍建，江西萍实律师事务所。被上诉人（原审被告）：林钤，男，1987年8月26日生，汉族，住萍乡市。上诉人曾惠云、中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司（以下简称“人保财险萍乡分公司”）因与被上诉人林钤机动车交通事故责任纠纷一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2019）赣0313民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾惠云的委托诉讼代理人肖耀远，上诉人人保财险萍乡分公司的委托诉讼代理人朱绍建，被上诉人林钤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾惠云上诉请求：撤销一审判决中与上诉请求有关的部分。改判：1、林钤、人保财产萍乡分公司承担后续治疗费5万元；2、林钤承担100%民事责任；3、一审、二审诉讼费、鉴定费由林钤承担。事实与理由：一、对于后续治疗费的诉求所需证据，不知通过何种途径获取。二、一审认定“误工费因原告发生交通事故时已经69岁，超过国家法定退休年龄，依法不计算误工费”，属适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”《劳动法》第十五条“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”，该法只规定了就业年龄下限，未有法律规定禁止超过法定退休年龄的人参加劳动。只要有收益的受害人，其误工损失应该得到救济。三、一审认定由曾惠云承担本案20%民事责任，林钤承担80%民事责任错误。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项：“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。”加害人主张损害是由受害人或第三人的过错所致的，应当负举证责任。一审庭审中林钤、人保财险萍乡分公司没有提供证据证明曾惠云一方有过错，一审认定曾惠云承担20%的民事责任于法无据。四、曾惠云残疾是本案事故造成的，鉴定费因伤残鉴定而产生，就一般常理来说不应由曾惠云承担。五、曾惠云虽然没有提供固定收入的证据或三年平均收入的证据，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条还规定“所在地相同或相近行业上一年度平均工资计算”，一审判决于法不合，故误工费涉及的诉讼费不应由曾惠云承担。林钤针对曾惠云的上诉请求辩称，曾惠云在事故发生时经湘东区人民医院诊断，其骨头并没有断，住院三天后其外伤基本痊愈，是曾惠云自行要求出院的。林钤垫付了1039.7元住院费，支付了1000元作为曾惠云休养的费用，事故已经了结。曾惠云时隔两年起诉，没有证据证明其损伤与两年多前的交通事故具有因果关系。因此，请求驳回曾惠云的上诉请求。人保财险萍乡分公司针对曾惠云的上诉请求辩称，第一，不认可后续治疗费的上诉请求，该请求一审未提出且与保险公司无关。第二，不认可误工费。第三，没有证据证明曾惠云损伤与林钤有因果关系，保险公司不承担赔付责任。第四，两次鉴定费不认可，交通事故发生于两年多前，侵权人已经赔付，鉴定费应由曾惠云自己承担。因此，请求撤销原判决第一项，改判人保财险萍乡分公司不承担赔偿责任。人保财险萍乡分公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、一审、二审诉讼费用和其他费用由曾惠云、林钤承担。事实与理由：一、一审法院追加人保财险萍乡分公司为本案诉讼主体错误。曾惠云与人保财险萍乡分公司既没有侵权关系，也没有雇佣关系，更没有合同关系，人保财险萍乡分公司不是本案适格的诉讼主体。二、一审法院认定事实错误。本案交通事故发生，没有交警部门的事故认定书，现有视频不能证明2017年6月26日赣Ｊ×××××交通肇事。曾惠云时隔两年起诉，其损伤没有证据证明与交通事故具有因果关系，与赣Ｊ×××××无关。请求二审法院支持我方上诉请求。曾惠云针对人保财险萍乡分公司上诉请求辩称，一、曾惠云作为交通事故的受害人是损害赔偿的权利人，林钤是损害赔偿的义务人，林钤在人保财险萍乡分公司处购买保险，有保险单作为证据，故人保财险萍乡分公司依法为本案适格诉讼主体。二、肇事车辆为赣Ｊ×××××的证据，有监控视频，有肇事者林钤的当庭陈述，还有医院出院证明、治疗记录等形成证据链。三、交通事故责任认定书不是民事侵权损害赔偿案件责任分配的唯一依据，没有报交警，不是保险公司拒不履行法定赔偿义务的免责条件。行为人在侵权行为中的过错程度，应当结合案件实际情况，根据民事诉讼的归责原则进行综合认定。四、本案中曾惠云发生事故前行走正常，事故发生后经两年多治疗，仍未痊愈。事故发生时有监控录像完整记录，有权威的司法鉴定。林钤没有按照当时答应的负责到底，故而时隔两年才起诉。因此，请求驳回人保财险萍乡分公司的上诉请求。林钤针对人保财险萍乡分公司的上诉请求辩称，2017年6月26日其驾驶的赣Ｊ×××××与曾惠云发生交通事故是事实，当时车辆购买了机动车强制保险，人保财险萍乡分公司应承担相应的责任，履行保险合同，二审的诉讼费应由上诉人承担。因此，请求驳回人保财险萍乡分公司的上诉请求。曾惠云向一审法院起诉请求：1、判决林钤赔偿曾惠云因交通事故造成的各项损失计人民币132727.6元（医药费21322.6元、住院伙食补助费180元、营养费5400元、护理费42200元、误工费58400元、精神抚慰金5000元、残疾器具225元，合计132727.6元）;庭审中增加诉讼请求：增加医药费用3万元，伤残赔偿金9万元，鉴定费及检查费等778元。2、人保财险萍乡分公司在承保范围内承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由林钤、人保财险萍乡分公司承担。一审法院认定事实：2017年6月26日13时，林钤驾驶车牌号为赣Ｊ×××××的蓝色小轿车从泉湖垅方向往老街方向行驶，途径萍乡市湘东区路段时，与正在前方横过公路的曾惠云发生碰撞，造成曾惠云受伤的交通事故。曾惠云受伤后当即被送往湘东区人民医院接受治疗，被诊断为：左股骨颈骨折。曾惠云住院4天后于2017年6月29日出院回家治疗。湘东区人民医院出院记录注明，曾惠云回家卧床休息2个月，不适随时复诊等内容。林钤垫付湘东区人民医院医药费1039.07元。之后林钤来曾惠云处看望两次，预付1000元医药费给曾惠云。2019年9月23日曾惠云经江西萍乡司法鉴定中心鉴定为十级伤残。另查明，林钤的赣Ｊ×××××的小轿车在人保财险萍乡分公司购买了强制险。结合查明的事实，参照江西省2018年度统计数据，曾惠云损失认定如下：1、医疗费用费总计2586.07元（1547元+1039.07元）；2、住院伙食补助费200元（4天×50元/天），曾惠云主张180元系其对自己民事权益的处分，合法有效，故按照180元计算住院伙食补助费；3、营养费1280元（64天×20元/天）；4、护理费9254.4元[（52783元/年÷365天）×64天]，一审法院结合曾惠云受伤的实际情况确认护理人员一人，因曾惠云未提供证据证明其护理人员的工资标准，一审法院按照本地区护工从事同等级别的劳务报酬进行计算为144.6元/天[52783元/年÷365天]；5、误工费因曾惠云发生交通事故时已经69岁超过国家法定退休年龄，依法不计算误工费；6、精神抚慰金考虑本案实际情况，一审法院认定为2000元；7、伤残赔偿金30437.1元（33819元/年×9年×10%）。综上所述，曾惠云因本案交通事故造成的各项损失共计45737.57元。一审认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人生命健康权应当承担侵权责任。本案是在车辆行驶过程中发生的事故，属于机动车交通事故责任纠纷。本案中林钤驾驶车辆没有注意路面情况，将前方过路的行人原告撞倒，应负交通事故的主要责任，曾惠云横过公路时没有及时注意路面安全，应负交通事故的次要责任。综合双方的过错程度，一审法院认定由曾惠云承担本案20%民事责任，林钤承担80%民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”林钤驾驶的肇事车辆在人保财险萍乡分公司投保了交强险，本案所涉交通事故发生在保险期间内，人保财险萍乡分公司应对肇事车辆赣Ｊ×××××的小轿车在交强险限额范围内承担赔付责任。曾惠云所要求的除了所支持的医疗费用2586.07元之外的医药费，因曾惠云没有提供相关证据证实，故证据不足，一审法院不予支持。关于曾惠云所要求的营养费、护理费、精神抚慰金、伤残赔偿金的超过部分及误工费不符合法律规定，一审法院不予支持。综上所述，曾惠云因本案交通事故造成的各项损失共计45737.57元，由人保财险萍乡分公司在交强险赔偿限额内赔偿45737.57元。但林钤已垫付曾惠云医药费2039.07元，在人保财险萍乡分公司赔付给曾惠云的理赔款中扣除并退还。林钤辩称曾惠云的诉讼不能成立及伤情不真实的意见不符合法律规定，一审法院不予支持。林钤辩称挂号、拍CT及全身检查花费了400多元，因林钤没有提供相关证据证实，故证据不足，一审法院不予支持。人保财险萍乡分公司辩称将其追加为诉讼主体为错误，没有交警事故处理的意见与本案事实及法律规定不符，一审法院不予支持。人保财险萍乡分公司提出对曾惠云伤情有疑问，要求重新鉴定的意见，因人保财险萍乡分公司没有提供任何证据证实鉴定不合法，仅仅是怀疑伤情，故人保财险萍乡分公司要求重新鉴定的意见，不符合申请重新鉴定的法律规定，一审法院不予支持。人保财险萍乡分公司提出不承担本案的鉴定费、诉讼费的答辩意见，符合法律规定，一审法院予以采纳。一审判决：一、曾惠云因本次交通事故造成的各项损失共计45737.57元，由中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司在机动车交通事故责任强制险限额内赔偿。林钤已支付的2039.07元在中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司赔付给曾惠云的理赔款中予以扣除并退还。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回曾惠云的其他诉讼请求。一审案件受理费5669元，鉴定费778元，合计6447元，由曾惠云负担4947元，由林钤负担1500元。本院二审期间，上诉人曾惠云提交了五组证据。1.司法鉴定意见书一份，拟证明曾惠云所需后续治疗费为5万元；2.鉴定费发票一份，拟证明鉴定费用为600元；上诉人人保财险萍乡分公司认为该司法鉴定意见书不属于《最高人民法院关于民事证据的若干规定》所规定的新的证据，该司法鉴定系曾惠云在一审判决后自己申请的，且曾惠云在一审时未提出后续治疗费这一项诉讼请求，也未提交证据证明，对上述两组证据的三性均有异议。3.《证明》原件、税务登记证、营业执照、身份证复印件各一份，拟证明曾惠云的收入情况；上诉人人保财险萍乡分公司认为该组证据不属于新证据，从程序上无法核实。4.湘东中医院诊断报告两份，拟证明曾惠云的伤残情况；5.《证明》一份，拟证明拍摄交通事故事发时情况的光盘来源于萍乡市湘东区建萍通讯器材经营部。上诉人人保财险萍乡分公司认为第四、五组证据均不属于新证据。被上诉人林钤发表质证意见为与上诉人人保财险萍乡分公司的意见一致。本院经审查认为，第一组证据系经具有资质的鉴定机构作出的鉴定结论，合法有效，与本案具有关联性，本院予以采信；第二组证据为鉴定费发票，可以证实曾惠云所需后续治疗费金额以及曾惠云为支持其诉请而支出的合理费用，第五组证据可以证明本案交通事故监控视频来源，均与本案具有关联性，本院予以采信。第三组证据中《证明》内容为上诉人曾惠云的女儿肖某某雇佣上诉人曾惠云在经营的五金店做家政服务，每月支付工资，该《证明》上虽有肖某某及吴某某等7位邻居签字捺印、湘东区湘东镇前后街社区居委会盖章，但并无邻居出庭作证且无居委会负责人签字，上诉人曾惠云已经71岁，肖某某对上诉人曾惠云有赡养义务，证明内容明显与子女照顾并赡养父母的传统和常理不符，肖某某与上诉人曾惠云有利害关系，该证据证明力弱，本院不予采信。第四组证据中诊断时间为2019年9月18日诊断报告意见为左股骨头下型骨折（陈旧性），与事故发生后上诉人曾惠云被诊断为左股骨颈骨折可以印证，与本案具有关联性，本院予以采信，诊断时间为2019年9月20日诊断报告意见为腰椎退行性变，与上诉人曾惠云事故发生时受伤部位不一致，不具有关联性，本院不予采信。上诉人人保财险萍乡分公司未提供二审中的新证据。经二审开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2019年10月15日上诉人曾惠云经江西萍乡司法鉴定中心鉴定外伤后致左股骨颈骨折后续治疗费评定为伍万元。经当庭询问，上诉人曾惠云确认其在一审庭审中增加的诉讼请求医药费用3万元为后续治疗费。本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为：1、上诉人曾惠云因交通事故产生的后续治疗费、误工费能否支持；2、本案交通事故上诉人曾惠云与被上诉人林钤责任如何承担；3、本案鉴定费用如何承担；4、上诉人人保财险萍乡分公司应否承担赔偿责任。关于上诉人曾惠云的后续治疗费和误工费的问题。一、后续治疗费部分，上诉人曾惠云一审起诉的诉讼请求包括医药费21322.6元和增加的医药费用3万元，上诉人曾惠云作为一般人未能严格区分人身损害赔偿项目中医药费、治疗费、后续治疗费的差别，合乎常理，其二审要求支付的后续治疗费5万元并未超出一审诉请。上诉人曾惠云事故发生后就诊的入院记录、出院证明，伤残程度鉴定意见以及后续治疗费鉴定意见中的受伤部位一致，均为左股骨颈，且从庭审中上诉人曾惠云和被上诉人林钤陈述可以看出，事故发生后就费用承担问题双方一直在进行协商，可以印证上诉人曾惠云损伤部位系因本案交通事故引发，且损害结果处于持续状态。上诉人人保财险萍乡分公司、被上诉人林钤对因果关系提出异议，但未提供证据证明，本院不予支持。上诉人曾惠云经司法鉴定外伤后致左股骨颈骨折后续治疗费评定为伍万元，该司法鉴定意见书系具有司法鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定结论合法有效，对于上诉人曾惠云因交通事故受伤致残治疗所需支出的后续治疗费50000元，可以予以认定。上诉人曾惠云提出“被上诉人应承担后续治疗费”的上诉理由成立，本院予以支持。二、误工费部分，为证明其误工损失，上诉人曾惠云提交了《证明》、税务登记证、营业执照、身份证复印件。上诉人曾惠云受伤时已年满69周岁，其子女负有赡养义务，不属于需自己工作获得生活来源的特殊情况，其提交的《证明》出具人为其女儿，与其具有利害关系，证明力弱，即使结合该组证据中的税务登记证、营业执照、身份证复印件，亦不能证明上诉人曾惠云因交通事故而遭受了误工损失，故上诉人提出“被上诉人应承担误工费”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案交通事故上诉人曾惠云与被上诉人林钤责任如何承担的问题，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”本案被上诉人林钤未参加机动车第三者责任强制保险，根据上诉人曾惠云提交的事故发生时的监控录像，上诉人曾惠云横穿马路时未及时注意路面安全，具有一定过错，故一审法院认定由上诉人曾惠云承担本案20%民事责任，被上诉人林钤承担本案80%民事责任并无不当。上诉人提出“一审判决认定上诉人曾惠云承担20%民事责任于法无据”的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人曾惠云因本案交通事故造成的各项损失共计95737.57元（后续治疗费50000元+医疗费用2586.07元+住院伙食补助费180元+营养费1280元+护理费9254.4元+精神损害抚慰金2000元+残疾赔偿金30437.1元）。《机动车交通事故责任强制保险条例》第六条规定：“机动车交通事故责任强制保险实行统一的保险条款和基础保险费率。”根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条，机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿残疾赔偿金、护理费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金等；医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、营养费等。本案交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿金额总计为41691.5元（护理费9254.4元+精神损害抚慰金2000元+残疾赔偿金30437.1元），交强险医药费用赔偿限额项下赔偿金额为10000元，故上诉人人保财险萍乡分公司应在交强险限额内赔付51691.5元。交强险赔偿限额外的剩余损失为44046.07元，应由上诉人曾惠云与被上诉人林钤按照2:8的责任比例分担，上诉人曾惠云应承担8809.21元（44046.07元×20%），被上诉人林钤应承担35236.86元（44046.07元×80%），品除被上诉人林钤已支付的2039.07元，被上诉人林钤还应承担33197.79元（35236.86元-2039.07元）的赔偿责任。关于本案鉴定费承担的问题，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“道路交通安全法第七十六条规定的‘人身伤亡’，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。”《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《人民法院诉讼费管理办法》第二条第二款第（一）项规定：“本办法所称其他诉讼费，是指：财产案件、非财产案件及行政案件的当事人应当负担的勘验、鉴定、公告、翻译费；”故本案上诉人曾惠云为证明其伤残情况及后续治疗费而支出的两次鉴定费属于诉讼费，而不属于法律规定的因交通事故造成的人身权益损害的赔偿范围，对于鉴定费上诉人曾惠云与被上诉人林钤应按责任比例进行分担。因此，上诉人曾惠云提出“被上诉人林钤应承担鉴定费”的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。关于人保财险萍乡分公司应否承担赔偿责任的问题，被上诉人林钤驾驶的赣Ｊ×××××在上诉人人保财险萍乡分公司处投保交强险，本案所涉交通事故发生于车辆保险期间内，被上诉人林钤当庭认可其驾驶车辆赣Ｊ×××××与上诉人曾惠云发生碰撞的事实，上诉人人保财险萍乡分公司应对肇事车辆赣Ｊ×××××在交强险限额范围内承担赔付责任。上诉人人保财险分公司上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人曾惠云的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销萍乡市湘东区人民法院（2019）赣0313民初725号民事判决；二、上诉人曾惠云因本案交通事故造成的各项损失共计95737.57元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司在机动车交通事故责任强制险限额内赔付51691.5元。被上诉人林钤应承担35236.86元，品除被上诉人林钤已支付的2039.07元，被上诉人林钤还应向上诉人曾惠云赔偿33197.79元；以上款项限在本判决生效后10日内支付；三、驳回上诉人曾惠云的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5669元，二审案件受理费6612元，鉴定费1378元，共计13659元。由上诉人曾惠云负担2543.2元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司负担943元，被上诉人林钤负担10172.8元。本判决为终审判决。审判长  张健审判员  王娟审判员  刘敏二〇一九年十二月二十六日法官助理徐晶书记员朱郭萍