河南省安阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫05行终268号上诉人（原审原告）李西波，男，汉族，1952年8月5日生，住河南省滑县。委托代理人张心升，北京正山律师事务所律师。委托代理人韩宇，北京正山律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）滑县水利局，住所地滑县新区人民路与大三路交叉口向东200米路南。法定代表人徐建立，局长。出庭负责人杨万举，副局长。委托代理人张洁伟，滑县水利局工作人员。委托代理人段永生，河南金太阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）滑县八里营镇人民政府，住所地滑县八里营镇八里营集村1号。法定代表人常啸，镇长。委托代理人王战林，滑县八里营镇人民政府工作人员。委托代理人攸广冰，河南衡中律师事务所律师。上诉人李西波因要求确认被上诉人滑县水利局及被上诉人滑县八里营镇人民政府（以下简称八里营镇政府）行政强拆行为违法及行政赔偿一案，不服汤阴县人民法院（2019）豫0523行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李西波的委托代理人张心升、韩宇，被上诉人滑县水利局副局长杨万举、委托代理人张洁伟、段永生，被上诉人八里营镇政府委托代理人王战林、攸广冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：1997年12月27日，滑县土地管理局给李塚上村委会出具书面通知，许可李西波临时占用村非耕地建门市（理发店），面积0.05亩，使用期限1997年12月至1999年12月。李西波建设的二间房屋位于“S222”省道八里营镇李塚上村段公路路南，占压五干排渠河道北坡用作商铺使用多年，现已拆除。2018年7月1日，原滑县水务局接到主管县领导批转的“中央环境保护督察‘回头看’信访举报件交办单”，交办原滑县水务局及滑县环保局、原滑县八里营乡人民政府（以下简称原八里营乡政府）办理群众来信反映：塚上村“222”省道公路南边商户的房子属于违章建筑，把厕所用彩钢房直接建到房子后边的河道上，将粪便及生活污水直接排到河里，造成河道水污染。原滑县水务局接到交办后，即会同环保局、原八里营乡政府去现场查看。原滑县水务局执法人员对部分现场进行了拍照，对李塚上村委会主任进行了调查询问，制作了询问笔录、现场勘验检查笔录和现场勘验图。原滑县水务局认定李西波等50余户未经水行政主管部门批准，擅自在五干排渠李塚上村段河道管理范围内（北坡）建设门市房并用作商铺使用。2018年7月11日，原滑县水务局以李西波违反《中华人民共和国水法》第三十七条规定立案，指派执法人员办理并展开调查。原滑县水务局单位办案人员调取了上述相关证据材料，收集了《河南省滑县五干排塚上村段治理工程施工图》和李塚上村委会制作的五干排渠李塚上村段沿河商户明细表等证据材料。2018年7月14日，原滑县水务局对李西波作出《滑县水务局责令拆除通知书》。经原滑县水务局、原八里营乡政府、村两委工作人员做思想和疏导工作，李西波等50余户自行停止经营，将商铺内财物主动搬迁，将有利用价值的门窗、房梁、檩条、瓦等物自行拆除搬走，剩余建筑物予以遗弃。2018年7月23日至2018年7月25日，原滑县水务局使用工程机械挖土机，将八里营镇李塚上村段、肖塚上村段“S222”省道路南李西波等50余户剩余建筑物全部拆除。原八里营乡政府按照原滑县水务局的安排，指派工作人员全程予以配合和协助。8月2日，原滑县水务局以李西波已自行纠正违法行为结案，决定不予处罚，未制作书面决定文书。原滑县水务局现已对五干排渠河道进行了相应的治理建设。2018年12月25日，李西波等22人向滑县人民政府邮寄《政府信息公开申请书》，就五干排渠占用“S222”省道李塚上村集体土地征收批准文件及五干排渠范围、原滑县水务局管理职权依据等问题，申请政府信息公开。滑县人民政府办公室予以答复。2019年2月20日，李西波等22人向安阳市公安局邮寄《行政复议申请书》，就李西波等22人于2018年7月25日、10月1日拨打报警电话、申请滑县公安局信息公开而未予答复的事项，提起行政复议。李西波提供的证据材料滑县政区图、《滑县志》中的“八里营乡政区图”“滑县水利工程现状图”“1987年滑县主要排涝支沟现状表”，均记载五干排渠东至柳青河。原滑县水务局提供的《滑县志》第314页第七节柳青河记载“（1959年）11月，开挖五干排，汇柳青河入黄庄河。河底宽10米，深5米，完成土方140万立方米，南岸配套排涝斗沟，北岸修建道口至塚上村公路。后对五干排进行了两次清淤，底宽缩窄为2-3米”。《滑县水利志》第11页记载“（1959年）11月1日动工，开挖五干排，由什牌村到塚上村，入黄庄河”。《滑县排水河沟参数表》记载“五干河参数、底宽10米、边坡内外2.5、堤顶宽（米）15.0、5.0、桩号32＋822在塚上黄庄河”。《大功灌区骨干渠道水力要素表》记载“五干渠水力要素、起城关干渠、止黄庄河、底宽（柳青河至黄庄河）4.0米、边坡1:2.5”。1999年12月《河南省大功引黄灌区近期续建配套与节水改造规划报告》（设计成果表）记载“五干排干渠柳青河中心至黄庄河底宽4米，边坡系数内2.5、外2，堤顶宽左5米、右3米”。河南省发改委豫发改农经〔2016〕708号文件批复同意的2012年4月《河南省大功引黄灌区续建配套与节水改造骨干工程项目总体可行性研究报告》（干渠设计成果表）记载“五干排干渠柳青河中心至黄庄河段底宽8.3米、边坡系数2.5米”。2018年7月《施工图》显示：五干排渠底宽8.3米，边坡1:2.5，李西波二间房屋位于五干排渠北边坡上。原滑县水务局提供的原八里营乡政府（2019年1月20日）书面证明、李塚上、肖塚上村委会（2019年1月26日）书面证明记载“按照上级要求，八里营乡政府派出工作人员和李塚上、肖塚上两村村干部配合水务局工作人员前去跟涉及的商户作思想工作，所有涉及商户均停止经营，并将商铺内财物主动搬迁，绝大多数商户为了减少损失，能够自行将其有利用价值的门窗、房梁、檩条、瓦等物自行拆除搬走，有部分商户并自行拆除了沿河违法建筑物。剩余部分经村委会询问，为舍弃的建筑垃圾，滑县水务局为了保证商户拆除过程中的安全问题，经商户同意，自2018年7月23日开始，由水务局拆除清理剩余废弃墙体、建筑垃圾，我单位（村）配合水务局对涉及的未拆除建筑垃圾陆续进行了拆除清理，商户未提出异议，也未发生一例安全事故。”李西波和原滑县水务局提供的视频和照片显示，原滑县水务局拆除建筑物时，建筑物内的物品已经搬迁，建筑物已经拆卸了门窗，有的建筑物已经拆除了房顶。原审法院另查明，滑县河长制办公室、滑县人民检察院、滑县黄河河务局根据河南省人民检察院、水利厅、黄河河务局《携手清四乱保护母亲河”专项行动实施方案》作出滑河办〔2019〕1号、2号文件，将五干排渠纳入治理范围。根据原滑县水务局提供的滑政办〔2015〕65号《关于印发滑县水务局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》文件规定，原滑县水务局还承担防汛抗旱指挥部的具体工作职责。原审法院认为：根据《中华人民共和国水法》第十二条、《河道管理条例》第二条、第五条和《河南省〈河道管理条例〉实施办法》第四条的规定，原滑县水务局作为县级水行政主管部门，具有河道管理的法定职责。本案诉争的五干排渠是用于排涝的人工水道，属于河道范围，原滑县水务局具有相应的行政管理职责。一、李西波建筑物所处位置是否属于五干排渠河道管理范围。该争议问题涉及两个方面，一是五干排渠止点位置。李西波认为五干排渠止点位置是柳青河。原滑县水务局补充的证据《滑县志》《滑县水利志》《滑县排水河沟参数表》《大功灌区骨干渠道水力要素表》，均记载五干排渠的止点为黄庄河。该组证据中的《参数表》《水力要素表》，属于水行政主管部门制作的原始水事记载和数据，予以采信，并结合《滑县志》《滑县水利志》中关于五干排渠起止范围的记载，认定五干排渠的止点为黄庄河。李西波提供的临时用地许可通知等证据材料，不足以证明属于李西波本案房屋所占土地。李西波提供的其他关于五干排渠起止范围的证据材料，不是有权机关制作的水事记载和数据，不足以否定原滑县水务局提供的五干排渠起止范围的上述相关证据的证明效力。二是五干排渠河道柳青河至黄庄河段北坡管理范围。原滑县水务局提供的关于五干排渠管理范围较早记载的证据材料显示，底宽10米、深5米、边坡2.5，参考1999年12月《大功引黄灌区近期续建配套与节水改造规划报告》（设计成果表）记载数据，根据省发改委2016批复同意的报告文件中显示的五干排渠数据，可以说明五干排渠管理范围在不同年代有一定的变化。原滑县水务局依据省发改委2016批复同意的报告文件中显示的五干排渠数据“柳青河中心至黄庄河段底宽8.3米、边坡系数2.5米”，认定五干排渠的管理范围，并无不妥。原滑县水务局依据2018年7月《施工图》中参照前述数据而测绘的结果数据，认定李西波所建房屋位于五干排渠河道柳青河至黄庄河段北坡管理范围，也无不妥。李西波主张的其建筑物不属于五干排渠管理范围的理由不能成立，不予支持。二、原滑县水务局、原八里营乡政府拆除李西波建筑物行为是否违法。根据《中华人民共和国水法》第六十六条的规定，在江河、湖泊、水库、运河、渠道内弃置、堆放阻碍行洪的物体的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期清除障碍或者采取其他补救措施，并处罚款。根据《河道管理条例》第三十六条的规定，河道管理范围内的阻水障碍物，按照“谁设障，谁清除”的原则，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除，逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除。原滑县水务局作为河道管理行政机关，并承担了防汛指挥部清除河道内阻水障碍物的工作职责。原滑县水务局作为河道管理行政机关，接到上级部门的相关交办后，及时履行职责，发现李西波等50余户村民所建商铺占压五干排渠河道违法行为后，及时立案展开调查取证，根据《中华人民共和国水法》第三十七条、第六十五条第一款的规定，作出《责令拆除通知书》，属于依据《中华人民共和国水法》第六十条规定履行监督检查职责，责令行为人自行纠正违法行为，并告知了相应的法律后果。原滑县水务局会同原八里营乡政府和村委会，采取给李西波等商户做思想和疏导工作的方式，督促当事人及时自行纠正违法行为，该做法并无不妥。李西波等50余户村民停止了经营，自行搬迁了建筑物内物品，拆卸了建筑物上有再利用价值的物料，遗弃了剩余的建筑物。李西波和原滑县水务局提供的视频和照片显示，原滑县水务局拆除建筑物时，李西波等商户的建筑物内的物品已经搬迁，建筑物已经拆卸了门窗，有的建筑物已经拆除了房顶。原滑县水务局为了避免当事人清除过程中出现安全等问题，经征询李西波等商户同意，使用工程机械拆除了遗弃在五干排渠河道内及边坡上的建筑物，该行为是清除河道内阻碍行洪的阻水障碍物、保护河道安全的管理措施，符合法律规定，也不违反法定程序。根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条第一项的规定，原八里营乡政府虽不具有河道管理的法定职责，但具有执行上级国家行政机关的决定和命令的职责。原八里营乡政府依照原滑县水务局和上级部门的工作要求，配合原滑县水务局实施河道管理行为，未超出工作范围，符合法律规定。李西波提供的证据材料，不能证明原滑县水务局实施了强制拆除李西波房屋的行为。综上，原滑县水务局依法行使水务监督检查职责，以通知书的形式告知李西波自行纠正违法行为及法律后果，在李西波自行停止经营、搬迁商铺内物品、拆卸可再利用的物料后，实施治理河道行为，将李西波遗弃的建筑物予以拆除，事实清楚，证据确凿，符合正当程序，适用法律正确。原八里营乡政府参与拆除行为，是依照原滑县水务局及上级部门工作要求的配合行为。李西波认为原滑县水务局及原八里营乡政府拆除建筑物行为违法的请求，缺乏事实依据，应驳回李西波的诉讼请求。李西波请求行政赔偿的诉讼请求缺乏事实依据，应一并驳回其赔偿请求。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、驳回李西波要求确认原滑县水务局、原八里营乡政府强制拆除房屋行为违法的诉讼请求；二、驳回李西波要求恢复房屋原状的行政赔偿诉讼请求。案件受理费50元，由李西波负担。上诉人李西波上诉称：一、原审判决认定事实不清。主要理由：（一）李西波房屋所占土地并不属于五干排渠河道管理范围。首先，从李西波房屋后排水沟形成原因角度分析，李西波房屋所占土地并不属于五干排渠河道管理范围。其次，从李西波房屋所占土地为集体土地的角度分析，李西波房屋所占土地也没有属于五干排渠河道管理范围的可能。李西波房屋所占土地为村集体土地，属于农民集体所有，而五干排渠作为河道，属于国家所有。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定，在未经过任何征收程序的情况下，李西波房屋所占集体土地并无成为国家所有的可能。（二）原滑县水务局在强拆李西波房屋之前已经对其房屋进行停水、停电。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十三条的规定，原滑县水务局停水、停电的行为明显违法。（三）原滑县水务局拆除房屋的行为并未经李西波同意。李西波搬离建筑物内的部分物品的行为，是其为了减少自身损失的救助所为，并非自愿搬迁行为。拆除房屋时李西波当场提出了异议，并没有同意拆迁行为。（四）原滑县水务局的强拆行为违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条的规定，滑县水务局在强拆李西波房屋之前并未履行催告程序，且未给李西波陈述、申辩的机会，明显程序违法。二、原审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国行政强制法》第十二条的规定，原滑县水务局作出的《责令限期拆除通知书》中“于2018年7月21日拆除完毕，逾期不拆除的，将依法给予强制拆除。”的内容，显属《中华人民共和国行政强制法》中规定的强制执行方式。原滑县水务局于2018年7月24日、25日对李西波房屋的强拆行为也是依据上述《责令限期拆除通知书》，该通知书具有强制执行性，应受到《中华人民共和国行政强制法》的规制。原审判决认为原滑县水务局作出《责令限期拆除通知书》属于《中华人民共和国水法》中规定的履行监督检查职责，适用法律明显错误。三、原审法院准许滑县水务局在诉讼过程中三次补充证据，程序违法。虽然根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六、三十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十七条的规定，人民法院根据具体情况可以责令当事人提供或者补充有关证据，但是该权利亦不得滥用。原滑县水务局补充的证据中即使有证明其具有行政职权和管辖权的依据，及以李西波在诉讼中提供了《滑县志》等新证据为由而补充的证据，滑县水务局也应在举证期限内主动向人民法院提交。请求：一、撤销原审判决；二、确认原滑县水务局和原八里营乡政府强拆李西波房屋的行为违法；三、判令滑县水利局和八里营镇政府将李西波的房屋恢复原状。被上诉人滑县水利局答辩称：一、原审判决认定事实清楚。主要理由：（一）原滑县水务局原审中提交的《排水河沟参数表》《大功灌区骨干渠道水力要素表》均记载五干排渠止点为黄庄河，而不是李西波认为的柳清河。《滑县志》第314页对五干排渠的形成有清晰、明确的原始记载，《滑县水利志》第11页的记载，亦能完全印证了《滑县志》的记载。案涉房屋所处土地系河道用地，原审判决认定案涉房屋所处土地位于滑县五干排（渠）河道管理范围正确。（二）原滑县水利局没有实施断水断电等行为，李西波所称“强拆、停水、停电”等与事实不符。（三）原滑县水务局作出《责令拆除通知书》后，经县、乡、村做思想工作，李西波等人主动搬迁建筑物内财物，自行拆除房屋有价值门窗、梁檩、瓦等物。经商户同意，2018年7月23日开始，原滑县水务局组织机械对剩余建筑垃圾陆续拆除清理，整个拆除过程安全有序，李西波等并未提出任何异议。该事实有原八里乡政府及当地村委会的证明、现场照片、视频资料等予以证实。李西波上诉称拆除房屋未经其同意等没有事实根据。二、原审判决适用法律正确。原滑县水务局作出的《责令拆除通知书》没有强制的内容，不符合行政强制的特征，不具有强制执行性，不应适用《中华人民共和国行政强制法》的规定。另外，涉案房屋项目治理完成后，原滑县水务局根据李西波等人的违法行为、后果、影响、以及自行纠正违法情形等，按照《水行政处罚实施办法》规定，决定不予处罚。李西波所称的“未履行催告程序……未给陈述申辩机会”等没有法律依据。三、原审程序合法。原审法院要求原滑县水务局补充证据是因为李西波在起诉时没有提出案涉河道不是五干排渠的主张，其在诉讼中提出了新的理由和材料。且李西波房屋违法占用河道及排污污染环境的行为，严重影响了周围群众的居住环境，涉及了公共利益及其他群众的合法权益。原审法院准许原滑县水务局补充证据符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条、第三十九条的规定，程序合法。请求：驳回上诉，维持原判。被上诉人八里营镇人民政府答辩称：一、原八里营乡政府不是本案适格的被告。本案中，原八里营乡政府根据滑县人民政府要求，配合原滑县水务局对其管辖范围内河道中的建筑物进行处理，《中央环保巡察组交办调查文件》也要求原八里营乡政府对此进行配合。原八里营乡政府应履行上级政府交办的各项任务，原八里营乡政府工作人员在拆除现场是为了维持拆除现场秩序和安全。二、李西波的房屋不是被强制拆除。李西波根据通知自行拆除了房屋有价值的材料，剩余的建筑物已经没有任何价值，拆除过程中李西波没有提出异议，也未发生安全事故。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求：驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：原滑县水务局、原八里营乡政府现分别更名为滑县水利局、八里营镇政府。其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点有三个：一是原滑县水务局和原八里营乡政府对李西波的建筑物是否实施了强制拆除行为；二是李西波要求滑县水利局和八里营镇政府将其建筑物恢复原状的诉讼请求是否成立；三是原审法院允许原滑县水务局在诉讼中补充相关证据是否合法。一、关于原滑县水务局和原八里营乡政府对李西波的建筑物是否实施了强制拆除行为的问题。本案中，从原滑县水务局提交的中央环保督察组“回头看”信访举报件交办单等证据看，案涉建筑物系该局在落实上级交办事项过程中被认定为占压五干排渠河道违法而拆除的。从原滑县水务局提交的视频光盘、村委会证明、水事违法卷宗等证据看，李西波等户在原滑县水务局对其作出《责令拆除通知书》并会同原八里营乡政府、村委会进行劝解引导下，自行停止经营、将建筑物内物品搬迁及拆除案涉建筑物有再利用价值的物料后，案涉建筑物剩余部分才被原滑县水务局拆除。李西波虽主张其案涉建筑物系被原滑县水务局和原八里营乡政府强制拆除，但未能提供相关证据予以证明，故原审判决认定李西波提供的证据不能证明原滑县水务局和原八里营乡政府实施了强制拆除其建筑物的行为，并无不当。二、关于李西波要求滑县水利局和八里营镇政府将其建筑物恢复原状的诉讼请求是否成立的问题。本案中，原滑县水务局提供的证据能够证明李西波案涉建筑物占压五干排渠河道，根据《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国河道管理条例》的相关规定，依法应予清除。李西波提供的证据不能证明原滑县水务局和原八里营乡政府实施了强制拆除其建筑物的行为，其要求滑县水利局和八里营镇政府将其房屋恢复原状的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，原审判决驳回其该项诉讼请求，并无不当。三、关于原审法院允许原滑县水务局在诉讼中补充相关证据是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条第二款和第三十九条的规定，人民法院根据案件需要有权要求当事人提供和补充证据。本案被诉拆除行为属于事实行为，原审法院要求原滑县水务局提供和补充相关证据是为了查清相关事实，且该相关证据不属于证明原滑县水务局和原八里营乡政府未实施强制拆除李西波案涉建筑物的证据，故原审法院准许原滑县水务局补充证据并无不当。综上，李西波的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李西波负担。本判决为终审判决。审判长  程晓丽审判员  袁武明审判员  阎丽杰审判员  段 新审判员  苏 斐二〇一九年十二月五日法官助理刘彬书记员樊金星