江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2522号上诉人（原审原告）：濂溪区兴业钢管租赁经营部，住所地：濂溪区生态工业城鹭燕药业公司院内，统一社会信用代码：92360402L74530699L。经营者：夏秋林，男。委托诉讼代理人：杨筱玲，江西国樟律师事务所律师，一般授权。被上诉人（原审被告）：江西达成钢结构有限公司，住所地：九江市濂溪区沿江工业基地中天钢材市场内，统一社会信用代码：913604027969911609。法定代表人：郑建平，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：周立斌，男，江西柴桑律师事务所律师，特别授权。原审原告濂溪区兴业钢管租赁经营部（以下简称兴业经营部）诉原审被告江西达成钢结构有限公司（以下简称达成公司）建筑设备租赁合同纠纷一案。兴业经营部起不服九江市濂溪区人民法院（2019）赣0402民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人兴业经营部上诉请求：1、要求依法撤销九江市濂溪区人民法院(2019)赣0402民初1439号民事判决，改判被上诉人支付钢管扣件租金、钢管扣件折款及违约金等各项共计523675元；2、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定合同债务全部转移给证人刘某，属认定事实错误。首先，上诉人认为，既然一审认定刘某与上诉人签订《合同》构成表见代理，系双方真实意思表示，那么根据《合同法》之规定，被上诉人就是合同相对方，是它与上诉人发生权利义务关系，而不是刘某，刘某是其代理人。其次，刘某作为无权代理人，在结算性欠条上的书写，上诉人已尽到谨慎审查义务，在构成表见代理的情形下，应视为刘某代表被上诉人与上诉人进行的结算，属刘的职务行为，系被上诉人公司债务而非刘个人债务。上诉人收到4万元，应视为刘某受被上诉人委托向上诉人支付4万元，而非上诉人同意将全部债务转移给刘某。假设这是上诉人的真实意思，那么当初签订合同时，为何不以刘某个人名义签订呢?刘为何要私刻公章以被上诉人名义与上诉人和广汇置业签订合同呢?很显然，刘如果以个人名义，上诉人和广汇置业都不会和他签订合同，因为他不具备条件和资格，并且一审判决已认定刘礼刘某表见代理。所以上诉人认为，应当视为是被上诉人公司的债务，而非刘礼刘某债务。一审判决混淆了公司债务与个人债务，属于对事实认定错误。二、一审判决明显适用法律错误。一审认定上诉人在结算性欠条复印件上亲笔书写收款4万，应视为上诉人已同意将全部债务转移给刘礼刘某，刘礼刘某被上诉人成为新债务人，合同的义务主体已变更，被上诉人不再向上诉人承担任何还款义务，这不符合《合同法》对债务转移的规定。《同法》第84条规定：债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案既没有任何证据显示被上诉人意欲将债务转移给刘礼刘某没有证据证明上诉人有书面或口头表示，同意被上诉人将全部债务转移给刘礼刘某只是写“已收到4万元”。一审法院仅凭这几个字就认定是刘礼刘某人债务和上诉人同意债务转移，完全没有事实与法律依据，纯属法官主观臆断。充其量只构成新债务加入，除被上诉人以外，刘礼刘某加入债务偿还，并不能免除被上诉人的付款义务(除非刘礼刘某完毕)。上诉人认为一审判决明显适用法律错误。综上，上诉人认为，一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院查明事实，撤销原判，改判被上诉人支付钢管、租金、扣件折款及违约金等各项共计523675元，以维护上诉人的合法权益。上诉人兴业经营部在一审法院提出诉讼请求：1、判令要求被告赔偿钢管及扣件折款赔偿人民币269227元（合同约定赔偿标准钢管15/米、扣件7元/套）；2、判令被告立即支付原告截止本案起诉之日止建筑器材租金172625元，计算至2019年5月27日（起诉之日）止，违约金80824元，违约金的起算时间2016.8.1-2018.12.31，合计人民币253449元；3、判令被告支付原告起诉之日起至租赁物归还赔偿之日止期间的建筑器材租金每天122.55元，（合同约定租金钢管0.006元/天/米×12167.4米=73元、扣件0.004元/天/套×12388套=49.55元，合计122.55元/天）；4、判令被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：被告江西达成钢结构有限公司因承建联盛十里老街项目工程需要于2015年11月4日与原告濂溪区兴业钢管租赁经营部签订了《建筑器材租赁合同》。被告在《建筑器材租赁合同》上确认并加盖了江西达成钢结构有限公司合同专用章、合同签订后被告从原告处分32次租赁钢管84796.8米、扣件53120套、顶托（丝杠）269套等建筑器材用于该项目工程使用。本合同分别就租金价格、费用支出、违约责任、租赁物丢失损坏赔偿等做出明确约定。钢管租金每米0.006元/天、扣件每套0.004元/天、顶托（丝杠）每套0.03元/天。合同第八条约定租金每月最后一天为结算日，次月15号前由乙方付给甲方…等等，乙方逾期未付租金，必须承担日利率千分之一的违约金。被告在建筑器材租赁期间从未履行合同约定给付租金。2016年5月工程竣工后被告分15次归还钢管72629.4米、扣件40732套、顶托（丝杠）269套。至今尚欠钢管12167.4米、扣件12388套、欠租金172625元。在原告多次电话催促被告归还材料及租金无果的情况下，2018面5月28日上午原告经营者夏秋林到被告处找到郑建平要求兑现租金及归还材料，郑建平当即表示近两天会派人到我处解决此事，此事一直拖到2018年7月27日被告派代表刘礼刘某到原告处核对所欠材料及租金，核对无误后被告代表出具欠条一张并注明欠钢管12167.4,米、扣件12388套及钢管赔偿金20万元、租金18万元，被告承诺2019年春节前付清所欠材料款及租金。所以原告在租金和材料款计算上都作出了很大的让步，表示也不追究被告违约责任，如被告不承诺2019年春节前付清所有欠款原告是不会做出让步的并要追究被告的违约责任。之后几天内被告付了租金4万元，但是被告承诺的在2019年春节前付清租金及材料款并没有兑现，春节过后原告多次电话催被告兑现承诺，被告说要等下个月付，可是等了一个又一个月也没有结果，被告已严重违约，原告为维护自身合法权益特向人民法院提起诉讼，诉请法院判令被告江西达成钢结构有限公司立即支付已发生的钢管、扣件等租金及违约金、材料赔偿款共计人民币523675元，请求法院依法判决。一审法院认定事实：2015年8月20日，证人刘礼刘某告达成公司的名义作为（承建方）与九江广汇置业有限公司（发包方）签订了《C区商业区树叶采光顶钢结构工程承包合同书》，承建了九江市濂溪区联盛.十里老街项目部分采光顶钢结构工程。在该工程建设期间，证人刘礼刘某被告达成公司公章，继续以被告达成公司的名义于2015年11月4日与原告兴业租赁部签订一份《建筑器材租赁合同》，从原告处租赁钢管、扣件、丝杠等建筑设备用于建设该工程。该《建筑器材租赁合同》对所租设备的单价、租赁期限及工程地点（联盛.十里老街项目）等进行了约定，证人刘礼刘某同落款处加盖了私刻的被告公司公章。合同签订后原告就向联盛.十里老街项目工地提供租赁设备。直到2016年5月间涉案工程完工后，原告找证人刘礼刘某支付设备租赁款，证人刘礼刘某支付。原告便于2018年7月17日向本院以（2018）赣0402执保90号案将被告达成公司和证人刘礼刘某作为被申请人进行诉前财产保全。在本院于2018年7月20日、2018年7月23日两次对被告达成公司采取诉前保全措施后，证人刘礼刘某告达成公司遂找到原告，三方一起对租赁设备的租赁款支付事宜进行协商后，由证人刘礼刘某于2018年7月27日向原告出具结算性欠条一张，该结算性欠条上载明：“今欠兴业钢管租赁经营部（原告）钢管12167.4米、扣件12388套（因不能归还，现已折款赔偿人民币计20万元整），欠租金18万元整，总计欠38万元整。在2019年春节前付清材料款20万元整及租金18万元，如逾期不付钢管租金及违约金由本人承担。备注：如果钢管归还可以冲抵钢管赔偿款，钢管11.8元／米，扣件5元／个。落款处有证人刘礼刘某签名。”出具该欠条后，证人刘礼刘某018年7月30日向原告支付4万元，原告兴业经营部的经营者夏秋林在欠条复印件上亲笔书写“已付人民币4万元整（现金），落款处为夏秋林亲笔签名”，并将该有夏秋林亲笔签名的欠条复印件出具给证人刘礼刘某告兴业经营部因未缴纳诉讼费，本院于2018年8月9日出具（2018）赣0402民初1771号民事裁定书，裁定该案按原告自动撤回起诉处理。证人刘礼刘某018年7月30日向原告支付4万元后，并未按欠条上载明的期限还款。经原告多次催讨，证人刘礼刘某还款，原告为维护自身的合法权益，提起诉讼，要求判如所请。另查明，因九江市濂溪区联盛.十里老街项目工程，由发包方九江广汇置业有限公司自2016年2月1日至2019年1月15日间分7笔向被告达成公司银行汇款共计1456745元，被告达成公司于2016年4月5日向工程发包方九江广汇置业有限公司开具金额为100万元的税务发票一张。由九江市濂溪区建筑工程质量监督检测站于2017年6月26日出具的《树叶采光顶钢结构项目办理工程质量监督手续告知单》上载明：项目地址为濂溪区十里大道与前进西路交汇处，建设单位为九江广汇置业有限公司，施工单位为被告达成公司。再查明，江西天剑司法鉴定中心出具赣天剑司鉴（2019）文鉴字第2038号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：2015年11月4日签订的《建筑器材租赁合同》上的被告达成公司印章与被告达成公司的公安备案印章不为同一印章盖印形成。一审法院认为，原告与证人刘礼刘某015年11月4日签订的《建筑器材租赁合同》上加盖的被告达成公司印章，虽然与被告达成公司在公安机关备案印章不为同一印章盖印形成，证人刘礼刘某庭证明该公章为自己私刻并未得到被告达成公司的授权，但因涉案工程由发包方九江广汇置业有限公司自2016年2月1日至2019年1月15日间分7笔向被告达成公司银行汇款共计1456745元，被告达成公司也于2016年4月5日因涉案工程向发包方九江广汇置业有限公司开具金额为100万元的税务发票一张，且由九江市濂溪区建筑工程质量监督检测站于2017年6月26日出具的《树叶采光顶钢结构项目办理工程质量监督手续告知单》上亦载明工程施工方为被告达成公司；综观全案证据，证人刘礼刘某代理权限签订《建筑器材租赁合同》，但由于本人的行为、工程发包方向被告达成公司的多笔汇款行为、被告达成公司向工程发包方开具发票的行为及由九江市濂溪区建筑工程质量监督检测站出具的告知单，均造成了足以使善意第三人（即原告）相信证人刘礼刘某理权的表象，原告已尽到谨慎审查义务，原告有理由相信证人刘礼刘某理权，该代理行为有效，证人刘礼刘某《建筑器材租赁合同》的行为已构成表见代理。故原告与证人刘礼刘某015年11月4日签订的《建筑器材租赁合同》，应视为原、被告双方签订，系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，依法予以认定。原告因涉案工程向被告达成公司及证人刘礼刘某设备租金，于2018年7月17日申请对被告达成公司及证人刘礼刘某诉前保全措施后，证人刘礼刘某告达成公司遂与原告三方就还款事宜协商一致，由证人刘礼刘某018年7月27日向原告出具结算性欠条，该欠条上载明：欠付原告设备租金款共计38万元并在2019年春节前付清，逾期未付，全部租金及违约金由证人刘礼刘某承担。证人刘礼刘某018年7月30日向原告经营者夏秋林已支付4万元，并由原告经营者夏秋林于当日在该欠条复印件上亲笔书写已收到4万元现金。原告遂于2018年8月9日撤回对被告达成公司及证人刘礼刘某诉。上述这一事实行为表明，原、被告双方于2015年11月4日签订《建筑器材租赁合同》时，已构成表见代理，债务方虽为被告达成公司，但由证人刘礼刘某告出具结算性欠条后，该欠条上载明全部租金及违约金由证人刘礼刘某承担，该《建筑器材租赁合同》的债务全部转移给证人刘礼刘某。该结算性欠条出具后，证人刘礼刘某依据该结算性欠条已向原告部分实际履行，原告于2018年7月30日在结算性欠条复印件上亲笔书写已收到4万元现金，并将该附有原告经营者夏秋林亲笔书写收款4万元的结算性欠条复印件交付给证人刘礼刘某视为债权人（即原告）已同意将全部债务转移给证人刘礼刘某，并按债务转移已由证人刘礼刘某实际部分履行，且这一行为的履行已得到原告认可。故证人刘礼刘某权人（即原告）同意债务转移之日（即2018年7月30日）起取代原债务人（即被告达成公司）成为新债务人，《建筑器材租赁合同》的义务主体已变更，被告达成公司不再向原告承担任何还款义务，证人刘礼刘某作为新债务人向债权人（即原告）承担全部还款义务。综上，原告兴业经营部的诉请证据不足，没有事实及法律依据，依法应驳回其全部诉请。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院》第二条之规定，判决：驳回原告濂溪区兴业钢管租赁经营部的全部诉讼请求。案件受理费9036元，减半收取4518元，财产保全费3344元，鉴定费6000元，各项诉讼费用共计13862元，由原告濂溪区兴业钢管租赁经营部承担。在本院审理期间，上诉人提交了证人刘礼刘某上诉人名义与广汇置业公司之间的资金往来凭证及授权委托书。证明目的：刘礼刘某上诉人名义对外承揽业务，包括了广汇置业与上诉人实际发生的资金往来也是以被上诉人名义，所以上诉人与刘礼刘某的合同及还款结算的欠条均是被上诉人公司行为。经查，该组证据能够证实刘礼刘某上诉人名义对外承揽业务，刘礼刘某为构成表见代理，对此一审法院也予以了认定。但结算欠条系刘礼刘某出具并且欠条内容明示逾期由其个人承担，被上诉人未在该欠条中予以确认相关权利、义务，该欠条并不属于刘礼刘某上诉人的表见代理范围。本院经审理查明，认定事实与原审一致。本院认为，本案是一起合同纠纷案件。上诉人提出一审法院认定了刘礼刘某见代理行为就应当认定刘礼刘某条上的行为为职务行为，应当由被上诉人承担责任，对欠条中的债务承担清偿责任及上诉人对该笔债务的转移从未同意过，上诉人应当作为合同当事人承担责任的上诉理由。经查，虽然一审法院对刘礼刘某为认定为表见代理，但该表见代理仅仅是在合同的签订过程中的表见代理，在2018年7月27日的欠条中，刘礼刘某为个人向上诉人出具的欠条，其内容之一为逾期不付钢管租金及违约金由刘礼刘某，被上诉人在该欠条中未有任何内容的权利、义务的确认，故该欠条并不是刘礼刘某上诉人公司中的职务行为或是表见代理行为。同时上诉人在收到刘礼刘某万元现金后在该欠条上予以了说明，是以明示的方式对该欠条的确认，其对该欠条的内容知晓并予以了确认。故上诉人的上诉理由不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费9036元由上诉人濂溪区兴业钢管租赁经营部承担。本判决为终审判决。审判长 周 炜审判员 顾佰成审判员 熊 涛二〇一九年十二月十八日书记员 陈沁榕