山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终2314号上诉人（原审原告）：黄建中，男，汉族，现住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：耿富明，山西耿诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长治市建筑工程总公司，住长治市长安街85号。法定代表人席栓玉，任经理。委托诉讼代理人：张树勤，山西双师律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘路生，长治市建筑工程总公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：长治市建筑工程总公司第十六工程处，住所地长治市长安街85号。负责人：杨宗兰。委托诉讼代理人：刘俊生，长治市建筑工程总公司第十六工程处技术员。被上诉人（原审被告）：高仕佐（高文），男，汉族，现住四川省天全县。上诉人黄建中、长治市建筑工程总公司因与被上诉人长治市建筑工程总公司第十六工程处、高仕佐（高文)劳务合同纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0403民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄建中及其委托诉讼代理人耿富明，上诉人长治市建筑工程总公司（以下简称市建总公司）的委托诉讼代理人张数勤、潘路生、被上诉人长治市建筑工程总公司第十六工程处（以下简称市建十六工程处）的委托诉讼代理人刘俊生到庭参加诉讼。被上诉人高仕佐（高文)经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄建中上诉请求：撤销一审判决的第三项，并在第一、二项判决内容的基础上增加依法判令被上诉人支付上诉人工程借款131万元及利息、一次性工程质保金922202.6元及利息、停工、钢管、塔吊等费用的利息损失2232202.6元，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定131万元系个人借款错误。涉案的131万元工程借款是十六处负责人杨宗兰、高世佐以工程需要资金周转为由所借，该借款确实为工程所用，属于工程借款，无论用于红星美凯龙项目还是高平高速公路项目，都应由施工主体十六处承担还款。涉案工程存在长期停工、纠纷较多等诸多不利因素，应当将质保金一并返还。两份增补协议中的费用，被上诉人至今未支付，造成上诉人截止2019年5月15日的利息损失应当支持。市建总公司辩称，借款是个人借款，与我公司无关。保证金是同步进行的，一审判决并无不当，上诉中的223万余元利息不是本案审理范围，请求驳回其上诉。市建十六工程处辩称，同意市建总公司的意见。高世佐未提交书面答辩意见。长治市建筑工程总公司上诉请求：撤销原判，依法改判；一二审诉讼费由被上诉人黄建中承担。事实和理由：一审认定的施工面积错误。承建该工程图纸设计建筑面积为93336平方米，山西建威兴盛工程项目管理有限公司作出的评估报告是93426.19平方米，应以图纸确定建筑面积，上诉人不认可“红星美凯龙建筑面积明细、汇总”表作为结算建筑面积的凭据，黄建中书写的建筑面积明细汇总表不能代替设计图纸面积，脱离图纸增加建筑面积。工程还没有完全完工，没有结算，没有验收，但是杨宗兰、高世佐的说明不能代替工程结算。管理人员生活费183598元应由工地开销吃饭人员自行负担，生活费不是工程垫资，不能作为工程款处理。增补协议不能作为停工补助、误工结算依据。停工原因不是上诉人造成的，两份增补协议是发生在黄建中与众鑫盛大公司建立事实合同期间，上诉人承包合同已经终止，杨宗兰、高世佐已不能代表我公司行使职务行为，增补协议发生的费用与上诉人无关。劳务工程款及利息不应由上诉人承担，因双方至今没有进行工程结算，工程也未验收，不符合合同约定，也不应当支付利息。黄建中辩称，施工面积是经过对方签字确认的，可以作为定案依据。杨宗兰是挂靠市建十六工程处的实际施工人，高世佐是市建十六工程处的工作人员，杨宗兰、高世佐是职务行为，应由公司承担责任。我方与市建十六工程处是劳务合同关系，而上诉人与发包方是建设工程施工合同关系，无论项目是否转让，不影响我与上诉人之间的劳务分包合同关系。一审判决承担利息损失是正确的。市建十六工程处辩称，同意市建总公司的意见。高世佐未提交书面答辩意见。黄建中向一审法院提出诉讼请求：1判令被告支付原告劳务分包工程款、停工损失、工程借款等共计12738687.8元；2、判令被告支付原告的利息损失3474341.71元(以上一、二两项合计16213029.51元),请求利息损失直至付清之日止；3、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月30日山西公盛铭房地产开发有限公司与长治市建筑工程总公司签订了《山西省建设工程施工合同》，工程名称为长治红星美凯龙项目（二期）建材Mall,承包范围:以包工包料的方式承包施工图纸散水以内，基础垫层以上土建及安装工程，不包括消防工程、电梯及职能系统等工程。2014年6月27日，被告市建十六工程处与原告黄建中签订了《建筑劳务分包合同》，工程名称长治红星美凯龙二期工程，承包范围为本工程安装部分、施工电梯、外墙保温、清桩间土、钢筋、商砼、砖、黄沙、石子、水泥、保温板、保温材料、石材、门窗、涂料、防水、通风管材料等由市建十六工程处（甲方）负责。工程所用的大小型建筑机械（施工电梯除外）、周转材料、脚手架、文明施工用料、安全防护用料、辅助材料、现场用电及二级配电箱、柜、电线、电缆等全部由黄建中（乙方）承担；从配合机械挖土、建材mall部分人工配合清土、垫层以下回填土、垫层以及垫层以上的钢筋制作绑扎、砼浇筑、模板安装拆除、通风管的安装、二次结构混凝土、室内抹灰、室内外回填土等由乙方负责。施工范围内不存在任何理工。结算方式为按430元/㎡建筑面积进行承包，主体一次结构310元/㎡，二次结构、装修120元/㎡，建筑面积按国家工程量计算规则进行计算，外阳台按1/2计算。合同还约定停工：1、因甲方原因停工在一周内补贴乙方工人生活费每人每日30元，一周以上（不含一周）每人每日补贴100元，半个月如不能复工，乙方有权按合同价款对已完成的工程量进行结算，付款按合同条款支付，结算时间不得超过一周。停工期间的塔吊和钢管租赁费用及误工费由甲方承担；2、因乙方原因停工甲方不承担任何费用，如果给甲方造成经济损失由乙方负责。同日，双方又签订了《劳务合同补充协议》，协议约定：1、按甲方项目部结算的平方量给予劳务结算；2、主体工程按310元/㎡，主体封顶付至已完工程总造价的97%，剩余3%作为质量保证金与二次结构进度款同步返还；3、二次结构120元/㎡，毛墙毛地交房…。后原告依约进场提供劳务作业，该工程于2014年12月主体封顶后因无法支付劳务费停工。2014年11月25日，被告市建十六工程处工作人员即被告高仕佐给原告出具了内容为“红星美凯龙二期项目部2013年7月23日开工至2014年1月5日基础部分全部完工，在此施工期间调用劳务日工，以及管理人员的生活费等开支183598元（壹拾捌万元叁仟伍佰玖拾捌元）”的欠款证明一份。2015年11月20日，高仕佐（高文）出具了长治市建筑总公司公盛铭房地产开发公司红星美凯龙项目部二期工程劳务工程主体结算单，内容为2015年11月20日结算暂时按94000㎡，最终以项目部与开发公司总决算为依据为准，以实际决算面积补给乙方结算，计算主体结构封顶暂时按建筑面积94000㎡/310元，即94000㎡×310元=29140000元，已付工程款13820000元，下欠主体工程款15320000元。2017年3月18日，高仕佐（高文）与被告市建十六工程处负责人杨宗兰出具一份增补协议，内容为黄建中等三人劳务停工补助误工费、钢管、塔吊费用2014年至2017年4月共计250万元；2018年12月30日，被告市建十六工程处负责人杨宗兰出具一份增补协议，内容为黄建中红星美凯龙二期工程停工补助误工费、钢管、塔吊费用2017年至2018年12月30日止共计60万元整。被告市建十六工程处出具的红星美凯龙二期工程劳务费结算支付明细单，载明2014年7月至2017年11月14日期间原告完成工程结构主体建筑面积暂定94000㎡，2014年至2017年停工损失2500000元、2014年11月25日零星用工183598元、结算金额31823598元，已支付19595000元，余额12228598元，该明细单项目负责人栏中有高仕佐、管掌庭签字，劳务负责人栏黄建中签字。2017年12月红星美凯龙建筑面积明细、汇总表显示原告施工总面积为99161.58㎡，上有被告市建十六工程处负责人杨宗兰的签字及罗荣忠的签字。另当庭被告市建总公司认可已向原告支付劳务费22595000元。原告的二次结构工程已进行部分施工。现原告就一次结构工程劳务款提起诉讼。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同无效。本案原告黄建中没有取得相关资质，其与被告市建十六工程处所签订的《建筑劳务分包合同》属无效合同。原告黄建中作为实际施工人，为被告提供了劳务作业，被告应当依法支付劳务费用。因被告市建十六工程处不是独立的法人，不能独立承担民事责任，其因工程建设而产生的民事责任应由设立其的法人即被告市建总公司承担。被告高仕佐系市建十六工程处所聘用的工作人员，其在本案中的行为为职务行为，相应的法律责任应由市建十六工程处及被告市建总公司承担责任，原告要求高仕佐承担共同付款责任没有事实及法律依据，不予支持。本案中，通过市建十六工程处负责人杨宗兰及罗荣忠2017年12月7日对红星美凯龙建筑面积明细汇总的签字确认，原告施工总面积为99161.58平方米，应付劳务工程款为99161.58㎡×310元=30740089.8元，按照双方劳务合同补充协议约定，主体工程按310元/㎡，主体封顶付至已完工程总造价的97%，剩余3%作为质量保证金与二次结构进度款同步返还，被告应当支付原告30740089.8元的97%即29817887.2元。被告已支付原告22595000元，还应支付原告7222887.2元；另被告聘用的工作人员高仕佐2014年11月25日给原告出具的红星美凯龙二期项目部零星用工及管理人员生活费183598元，应视为原告为该工程的垫资，应按照工程欠款处理；十六工程处负责人杨宗兰与高仕佐分别与共同出具的增补协议所确认的原告劳务停工补助误工费、钢管、塔吊费用共310万元，因双方在分包合同中对停工损失有约定，被告亦应依法支付，以上三项合计被告市建总公司共应支付原告劳务工程款、停工损失等共计10506485.2元，其中停工损失310万元不应再计算利息，余款7406485.2元，被告市建总公司应当按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2017年12月7日起至欠款付清之日止的利息。原告主张杨宗兰与高仕佐的三张借条共计131万的借款应由被告市建总公司偿还，因杨宗兰与高仕佐辩称借款系其个人借款，且原告未能提供相关证据证明该借款系红星美凯龙工程借款，故不予支持。被告市建总公司辩称原告没有完成合同约定工程量，因有被告十六工程处负责人杨宗兰及工作人员高仕佐对原告劳务费用及施工面积的签字确认，且其未提供相关证据证明原告没有完成相应工程量，故不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告长治市建筑工程总公司自判决生效之日起十日内支付原告黄建中原告劳务工程款7406485.2元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2017年12月7日起至劳务款付清之日止的利息。二、被告长治市建筑工程总公司自判决生效之日起十日内支付原告黄建中停工损失310万元；三、驳回原告黄建中的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费119078元，由被告长治市建筑工程总公司负担77166元，原告负担41912元；保全费5000元，由被告长治市建筑工程总公司负担。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人黄建中与被上诉人市建十六工程处所签订的《建筑劳务分包合同（土建）》、《劳务合同补充协议》虽属无效合同，但因黄建中实际提供了劳务作业，可以参照双方签订的合同内容确定双方的权利义务，市建总公司应依约支付工程款及逾期支付工程款所产生的利息。关于上诉人黄建中主张310万元的借款应当由市建总公司承担的上诉理由，虽然杨宗兰、高世佐在借据上签字，但杨宗兰、高世佐在一审中当庭认可该310万元借款系个人借款，因该几支借据上没有市建总公司或市建十六工程处的盖章，借款也并非直接汇入市建总公司或市建十六处的账户，故不能推定该借款系市建总公司或市建十六工程处所借，上诉人黄建中的该项上诉理由本院不予支持。关于上诉人黄建中主张应当将质保金予以退还的上诉理由，根据双方合同约定，主体封顶付至已完工程总造价的97%，剩余3%作为质量保证金与二次结构进度款同步返还，上诉人黄建中主张返还质保金不符合合同约定，本院不予支持。关于上诉人黄建中主张的停工损失利息，两份增补协议虽就停工损失进行了确认，但并未就该停工损失的支付期限或利息作出约定，故一审法院不支持其停工损失利息并无不当，上诉人黄建中的该项上诉理由本院不予支持。关于上诉人市建总公司主张建筑面积计算有误的上诉理由，上诉人市建总公司提交的设计图纸及评估报告中的建筑面积与黄建中主张的建筑面积均存在差异，因市建十六工程处与黄建中签订的《建筑劳务分包合同（土建）》中仅对结算单价、工程进度、付款方式等进行了约定，《劳务合同补充协议》中补充约定“一、按甲方项目部结算的平方量给予劳务结算……”，上诉人市建总公司主张按照设计图纸或者评估报告确定的面积进行结算不符合合同约定，一审法院依据杨宗兰、罗荣忠在“红星美凯龙建筑面积明细、汇总表”中签字确定的建筑面积认定已完工程建筑面积并无不当，上诉人市建总公司的该项上诉理由本院不予支持。关于上诉人市建总公司主张183598元生活费不应作为工程款处理的上诉理由，该笔费用系市建十六工程处在施工期间调用劳务日工以及管理人员的生活费等开支，应当按照工程款欠款处理，上诉人市建总公司的该项上诉理由本院不予支持。关于上诉人市建总公司主张因项目转让等原因不应承担停工损失的上诉理由，因停工事实实际存在，停工期间内的停工损失数额经杨宗兰、高世佐确认，且支付停工损失符合双方合同约定，项目是否转让不影响黄建中与市建十六工程处的原劳务分包事实，故上诉人市建总公司的该项上诉理由本院不予支持。关于上诉人黄建中、市建总公司的其他上诉理由，因缺乏证据支持，本院一并不予支持。综上所述，上诉人黄建中、长治市建筑工程总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费143736元，由黄建中负担24658元、长治市建筑工程总公司负担119078元。本判决为终审判决。审 判 长 郝志芳审 判 员 张建兵审 判 员 闫明先 二〇一九年十二月九日法官助理 李阳阳书 记 员 赵 敏