山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终3245号 上诉人（原审被告）：吴伟伟，女，1981年5月3日出生，汉族，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：马红祥，山东德衡（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓洪兰，女，1978年11月20日出生，汉族，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：穆武昌，男，1975年4月14日出生，汉族，住山东省临清市，与邓洪兰系夫妻关系。 委托诉讼代理人：武模宁，山东智祥律师事务所律师。 上诉人吴伟伟因与被上诉人邓洪兰民间借贷纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2018）鲁1581民初2876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴伟伟上诉请求：1.撤销山东省临清市人民法院（2018）鲁1581民初2876号民事判决书，并依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、邓洪兰提交的欠条虽系吴伟伟本人书写，但并不能证明吴伟伟与邓洪兰之间存在真实的民间借贷法律关系。（一）该欠条的形成并非吴伟伟的真实意思表示，而是在邓洪兰等四人的胁迫下书写，且在形成欠条时双方并未进行对账。2018年8月18日晚约10点钟，邓洪兰等共四人来到吴伟伟的住处，强行要求吴伟伟写下该欠条并称接下来再对账，以对账为准。2018年8月25号上午七点左右，邓洪兰给吴伟伟打电话，在电话中邓洪兰陈述“账还没有对完，咱再对对，你不是说给我写的欠条多吗，咱们再对对账。”吴伟伟回答“一开始说改欠条，但哥哥不让改不让动，你们让我写多少就写多少。”由此可见，吴伟伟在书写欠条时，双方并没有对欠款事宜进行对账，欠条中的借款数额不准确不真实，不能作为证实双方存在民间借贷法律关系的证据。上述事实有双方的电话录音为证，吴伟伟向一审法院提交了电话录音光盘一份和录音整理记录单一份，但一审法院完全忽视了该证据，没有正确认定欠条的形成过程和记载内容的准确性，属于认定事实不清，应予纠正。（二）欠条中载明的借款事实并未实际发生，双方不存在借款43.7万元的借贷事实。本案中，被上诉人既没有向法院提交当日现金交付借款的证据，也没有提交当日银行转账43.7万元的证据。据此，一审法院应当依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条认定双方借款合同尚未生效，不存在民间借贷法律关系，驳回被上诉人的诉讼请求。但一审法院做出了双方借贷合同关系成立的荒唐认定，明显属于认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。（三）一审法院认定本案法律关系为民间借贷纠纷系错误的，本案的法律关系应为合伙企业纠纷中的退伙纠纷。吴伟伟提交的电话录音中，邓洪兰多次陈述“咱两个整空调，借人家钱，是为了挣钱，咱俩赔了，咱俩听着”。这进一步表明，吴伟伟和邓洪兰之间存在真实的合伙开展空调业务的事实，应为合伙法律关系；因合伙企业赔钱，发生了双方账目不清的纠纷，应属于合伙纠纷。但一审法院没有依法查明合伙企业的案件事实，反而错误地按照民间借贷法律关系审理本案。二、一审法院认定双方存在民间借贷法律关系是错误的。（一）吴伟伟与邓洪兰之间的微信、支付宝的收付款记录以及吴伟伟工行卡与邓洪兰的银行卡交易记录，并非双方的借贷流水，不能证明双方存在民间借贷法律关系；吴伟伟与邓洪兰之间系合伙开展空调业务关系，在合伙开展业务期间，双方的资金往来必定非常密集，但这种资金往来属于双方的业务资金往来，并不属于借贷资金往来，根本不能证明双方存在民间借贷法律关系。根据临清联信正清会计师事务所出具的审计报告以及双方的流水记录单可知：1.自2017年12月至2018年8月，吴伟伟在微信和支付宝中的收583116.14元，邓洪兰在微信和支付宝中的付款290806元，收付差额为上诉人收款292310.14元;2.吴伟伟62×××50工行卡与邓洪兰的银行卡交易记录中，自2017年12月至2018年8月吴伟伟付款630650元，收款329130元，收付差额为邓洪兰收款301520元。也就是说，吴伟伟在微信和支付宝中多收款292310.14元，但吴伟伟通过62×××50工行卡向邓洪兰多汇款301520元，那么邓洪兰应欠吴伟伟9209.86元，而不是吴伟伟欠邓洪兰。但该事实，一审法院并未进行审查。（二）邓洪兰偿还银行借记卡和信用卡所用的款项均系吴伟伟转付给邓洪兰或由吴伟伟代其偿还的，一审法院竟将其认定为吴伟伟的欠款，实属匪夷所思。根据审计报告附件四邓洪兰还银行借记卡及信用卡等情况表统计，所有的交易记录均显示邓洪兰偿还信用卡的款项均来源于吴伟伟的转账或由吴伟伟直接偿还。2018年1月9日邓洪兰名下的6217002280012109955的29000元转入吴伟伟的银行卡中，这笔钱是吴伟伟与邓洪兰合伙经营中的一笔贷款，一直系由吴伟伟偿还，每月2300元。一审法院未查明该事实，将该笔款项重复认定为吴伟伟的债务。由此可见，吴伟伟代邓洪兰偿还了236414.58元信用卡或借记卡，因此邓洪兰应当欠吴伟伟236414.58元。综上，吴伟伟与邓洪兰通过微信及支付宝、银行转账等方式的资金往来记录应系：1.微信和支付宝，吴伟伟收款292310.14元；2.工行卡交易记录中，吴伟伟付款301520元；3、邓洪兰还银行借记卡及信用卡中，吴伟伟付款236414.58元合计，吴伟伟付款高于收款245624.44元，而不是吴伟伟收款高于付款。但一审法院再次歪曲事实，对吴伟伟转账和代邓洪兰偿还信用卡的事实视而不见，反而将该事实荒唐的认定为上诉人欠款236414.58元，依据前述记录，应系邓洪兰欠吴伟伟245624.44元，而不是吴伟伟欠邓洪兰款项。请贵院依法对此进行审查，还吴伟伟以公平公正。三、一审法院将审计报告中吴伟伟付款高于收款的事实错误认定为吴伟伟收款多于付款，进而认定吴伟伟欠邓洪兰227204.72元。在颠倒这个事实后，一审法院发现仍然没有达到邓洪兰的起诉金额，竟让将邓洪兰的信用卡余额-319635元的差额强行计算到吴伟伟处，认为“二者相加已超过欠条金额，印证了欠条系双方算账后的真实意思表示”，实属风马牛不相及，可笑至极之举！邓洪兰信用卡余额为负数，并非吴伟伟导致，套现的款项也没有进入吴伟伟的账户中，更不是证明吴伟伟向邓洪兰借款的证据。一审法院将信用卡余额强行认定为借贷事实，没有任何事实和法律依据。四、一审法院认定吴伟伟向邓洪兰支付利息，明显违反了我国相关的法律法规，应予撤销并改判。本案中，邓洪兰没有任何证据证明双方约定了借款利息，一审法院不应判决吴伟伟向邓洪兰支付利息。综上所述，一审判决认定事实不清，应予撤销并改判。 被上诉人邓洪兰辩称，一、吴伟伟与邓洪兰之间依法属于民间借贷法律关系。2017年12月起吴伟伟因经营空调生意需要累计向邓洪兰借款，并承诺支付邓洪兰一定利息。邓洪兰与吴伟伟是邻里关系，出于信任，邓洪兰通过银行卡、微信、支付宝、信用卡等方式数次借款给上诉人吴伟伟，当时未要求上诉人书写借条。因累计借款的数额较高，吴伟伟借款后屡次未按约定的期限还款。2018年8月18日，吴伟伟为表明自己的还款诚意，向邓洪兰书写欠条。该欠条是吴伟伟本人亲自书写，邓洪兰从未对吴伟伟进行过任何威胁的举动，若双方不存在借款的事实，吴伟伟绝不可能书写该借条。一审中邓洪兰提交了向吴伟伟转账的银行流水凭证、微信、支付宝、信用卡凭证、吴伟伟书写的欠条、以及吴伟伟认可借贷的录音等证据。根据《民间借贷解释》第二条第一款规定足以证明双方系民间借贷法律关系。邓洪兰主张的借贷关系既有转账凭证证明付给上诉人借款、又有双方通话录音证明吴伟伟强调及时归还借款以及还款记录。如吴伟伟所说双方是合伙关系，吴伟伟不仅没有向邓洪兰主张过亏损，反而要多次还款给邓洪兰，这显然是不符合常理。《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技木等，合伙经营、共同劳动。共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。吴伟伟主张本案为个人合伙，而本案无书面协议并未登记，也不符合“各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的合伙的其他条件，而且邓洪兰作为出借人，并不参与吴伟伟的经营，吴伟伟既不能证明自己的合伙投资比例，也不能证明自己的出资数额、双方盈余分配与债务承担、入伙、退伙等事项。因此，吴伟伟主张的合伙关系，无事实和法律依据。二、吴伟伟主张存在合伙关系，并不能提出相应证据，足以证明其主张的。无论根据《民法通则》第五十条口头合伙的规定、《民间借贷解释》第十七条民间借贷举证责任分配和转换的规定，还是从《民诉法解释》第一百零八条、《民事证据规定》第七十三条优势证据运用规则的规定，更有《民诉法解释》第一百零八条第三款关于“从其规定”来看，均不能证明个人合伙关系的存在，而只能认定为民间借贷。三、吴伟伟诉称该借款未实际发生，完全是在歪曲事实。欠条的书写是针对之前多次借款事实的确认，该借款已经实际支付给上诉人使用。根据法律规定邓洪兰通过银行转账、微信转账、支付宝转账，当邓洪兰给付的借款实际达到上诉人账户时，该借款法律关系就已经成立。邓洪兰借给吴伟伟的信用卡，在出借时信用卡的额度显示均为零，吴伟伟将信用卡交付给邓洪兰时额度显示为负数，吴伟伟在交付之前已经将信用卡的可用额度数足额刷出。信用卡作为可提现的债权凭证，邓洪兰将债权凭证交予吴伟伟使用与向吴伟伟直接交付现金或转账性质是一致的。关于自然人之间的借贷，借款到达借款人出即生效。四、一审认定的欠款数额客观、真实。一审中吴伟伟为到达拖延诉讼的目的，针对自己书写的欠条，开庭时予以否认，一审法院本着认真、负责的态度，为避免错判，数次组织吴伟伟与邓洪兰进行对账，一审法院在组织第一次对账时，吴伟伟与邓洪兰将信用卡部分核算清楚，双方均认可信用卡部分欠款数额为319635元。针对银行卡、微信、支付宝部分，吴伟伟向一审法院提交审计申请，一审法院依法委托审计所予以审计。审计出来的结果为银行卡、微信、支付宝部分227204.72元。第二次开庭审理时吴伟伟对审计结果予以否认。一审法院为查清事实，理清审计内容，在临清联信正清会计师事务所重新组织吴伟伟、邓洪兰、以及本报告的会计师进行解释、说明。该审计报告并不包括信用卡部分的欠款数额。一审法院在第一次对账双方均认可的信用卡部分及审计报告的基础上认定欠款的数额，合法、有据。五、吴伟伟歪曲事实、浪费司法资源。若根据吴伟伟上诉状的描述，吴伟伟不仅不欠邓洪兰的钱，邓洪兰反而欠吴伟伟245624.44元。请求二审法院在查清案件事实基础上，依法追究吴伟伟虚假陈述的法律责任。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，吴伟伟的上诉请求无任何事实和法律依据应当依法予以驳回。 邓洪兰向一审法院提出诉讼请求：判令吴伟伟偿还邓洪兰借款437,000元及利息（自起诉之日按同期银行贷款利率计算至实际支付之日）。 一审法院认定事实：邓洪兰与吴伟伟系朋友关系。原被告间于2017年11月起至2018年8月多次通过银行转账、微信、支付宝等方式频繁资金往来，期间原告将自己及亲朋好友的信用卡十余张交被告使用，交付信用卡时使用余额均为零，被告将上述信用卡还给原告时，信用卡余额为-319,635元。2018年8月18日被告写下欠据：“欠条借款人吴伟伟身份证号372502198105030022出借人邓洪兰372502197811202042因用于生意，于2018年8月18号向出借人邓洪兰借款人民币大写肆拾叁万柒仟元（支付方式为现金/银行转账）小写437,000元吴伟伟2018、8、18号”。庭审时被告称该欠条是在未对账的情况下被强迫所写，应重新对账，并提出司法鉴定申请，要求对双方资金往来（××）进行审计。临清联信正清会计师事务所出具临联正所审咨字（2019）第2号审计报告：“2017年11月1日-2018年8月30日，邓洪兰、吴伟伟通过微信及支付宝、银行转账等方式资金往来金额为：吴伟伟收款合计1,148,660.72元，吴伟伟付款合计921,456元，收付差额为收款227,204.72元”。吴伟伟称，认可该款为欠款金额，但该22万元也已通过刘将付清。邓洪兰称，认可该数额，但该收付差额仅计算了微信、支付宝、银行转账的往来，未包含信用卡余额所体现的欠款数额。经审核，因双方当事人只提交了微信、支付宝、银行转账的往来明细，而未提交信用卡资金明细，审计报告未涉及信用卡所形成的差额。一审法院确认的上述事实，有原被告提交的欠条、资金往来明细、一审法院委托出具的审计报告以及当事人当庭陈述在案为凭。经当庭质证，一审法院审查，其证据效力予以确认。 一审法院认为，欠条系由出借人持有的赖以证实债务人借款事实及借款金额的凭证，是证实双方借款关系存在的关键证据。原告交付信用卡时使用余额均为零，被告将上述信用卡还给原告时，信用卡余额为-319,635元，可认定信用卡部分被告欠原告319,635元，微信、支付宝、银行转账部分经审计又形成吴伟伟多收差额227,204.72元，二者相加已超过欠条金额，从而印证了欠条系双方算账后的真实意思表示，可认定被告欠原告437,000元，原告要求吴伟伟偿还该款，并自起诉之日按同期银行贷款利率计算利息，合法有据，一审法院予以支持。吴伟伟称双方系合伙关系，未提供充分证据，一审法院不予认可。吴伟伟称欠款数额仅有227,204.72元，与事实不符，一审法院不予认可。吴伟伟称欠款已通过案外人刘将付清，因涉及案外人的权利义务关系，被告可补充证据后另行诉讼。审计费6000元，由被告自行承担。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条之规定，判决：被告吴伟伟于判决生效后五日内偿还原告邓洪兰欠款437,000元及利息（自起诉之日按同期中国人民银行贷款利率计算至实际给付之日）。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7855元，财产保全申请费2720元，由被告吴伟伟负担。 本院二审审理查明，2018年12月8日，一审法院组织双方当事人及代理人进行对账调解，目的是在不涉及资金性质的前提下弄清往来资金金额。双方对通过邓洪兰、穆武昌二人信用卡由吴伟伟使用资金142685元均无异议，对通过邓洪兰朋友信用卡由吴伟伟使用资金177050元均无异议，双方认可经支付宝、微信、手机银行三部分往来大笔资金，但双方账目记载的往来金额有巨大差距。因不能达成一致意见，未形成双方签字的对账单和笔录。 二审查明的其他案件事实同一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.出具欠条是否上诉人的真实意思表示；2.欠条产生的基础法律关系是什么；3.被上诉人基于欠条是否实际支付款项及金额；4.上诉人应否向被上诉人偿还欠条中的款项。 关于第一个焦点问题，本院认为，在欠条中有双方当事人的身份信息及主体地位的记载，并对款项产生的原因及金额予以明确，可以作为有效的书面证据。上诉人称是被胁迫的情况下出具的欠条，未提供证据支持其该上诉理由。虽然在通话录音中“未对账”等内容的陈述，但该欠条作为双方之间债权债务凭证的作用并不能被否认，只是对于欠条中的金额可以由双方进一步对账确认。通过一审法院组织双方对账和委托审计鉴定的方式，也补强了欠条的证明效力。上诉人称欠条不是当事人的真实意思表示，本院不予认可。 关于第二个焦点问题，本院认为，在欠条中明确了借款人和出借人，并有借款事由、借款金额以及借款支付方式的内容，该欠条符合借款合同成立的要件，依据该欠条可以认定双方之间成立借贷关系。即使如上诉人上诉所称，在通话录音中，被上诉人有认可双方合伙经营的意思表示，但上诉人出具欠条的行为也应该视为其认可合伙关系中欠款转化为向被上诉人的借款。上诉人仅依据被上诉人在通话中陈述，单纯地认为本案应是合伙纠纷，缺乏更加充分的证据，本院无法予以认同。 关于第三个焦点问题，本院认为，从一审查明的事实和二审当事人的陈述，可以确认欠条中的款项是双方对之前往来资金进行结算而形成的。虽然欠条中金额与对账和审计确认的金额不相一致，但并不能否认欠条中的款项已实际发生的事实。上诉人以款项未实际交付提起上诉，缺乏事实依据。 关于第四个焦点问题，本院认为，一审法院通过组织双方对账，确认吴伟伟无异议的使用邓洪兰等人信用卡的资金319635元（应是319735元），该确认事实的方式并不违反法律规定，因对其他金额双方产生分歧而未签字确认，并不影响该部分金额及事实的确认。上诉人在二审审理中申请调取319635元信用卡的交易明细，并不能改变双方对账确认的事实，本院不再予以准许。正是由于对319635元双方没有异议，一审法院才根据申请对因其余支付方式产生的资金余额进行的审计。对于审计意见中金额227204.72元，其产生的依据是微信支付宝交易差额292310.14元，减去银行卡交易差额301520元，再加上银行卡交易差额中应由吴伟伟承担的还款部分236414.58元。一审法院将该部分款项认定为吴伟伟欠付邓洪兰的资金并无不当。结合认定的两项资金，依据当事人的诉求，一审法院判决吴伟伟偿还邓洪兰欠款437000元及自起诉之日的利息，具备事实和法律依据。 综上所述，吴伟伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7855元，由吴伟伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵曙昉 审判员  刘晓光 审判员  徐红杰 二〇一九年十二月二十日 法官助理肖倩 书记员袁新民