中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1455号 上诉人（原审原告）：郑皓颖，男，1974年1月27日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。 委托诉讼代理人：赵亮，上海市锦天城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林市金晟房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区望云街510号枫叶山庄商业B幢四楼805室。 法定代表人：田士华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆辉，北京盈科（长春）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘怀伟，北京盈科（长春）律师事务所律师。 原审第三人：吉化集团吉林市北方建设有限责任公司，住所地吉林省吉林市龙潭区遵义东路16号。 法定代表人：刘伟立，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗焕东，该公司员工。 上诉人郑皓颖因与被上诉人吉林市金晟房地产开发有限公司（以下简称金晟公司）及原审第三人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司（以下简称北建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2016）吉民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。郑皓颖及委托诉讼代理人赵亮，金晟公司的委托诉讼代理人陆辉、刘怀伟，北建公司的委托诉讼代理人罗焕东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑皓颖上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判金晟公司支付郑皓颖工程款人民币5302764.58元；3.改判金晟公司支付郑皓颖欠付工程款所产生的利息人民币6242211.63元（按照中国人民银行周期贷款利率四倍计息），由欠款时日起至收到时日止；4.改判金晟公司赔偿郑皓颖停窝工损失费及其他相关损失费人民币5680716.65元；5.改判由金晟公司承担本案一、二审诉讼费，诉讼保全费、工程造价鉴定费等其他相关费用。事实和理由：1.案涉工程的造价应依据金晟公司与北建公司于2015年3月28日签订的建筑工程公开招标时的备案合同，即《建筑工程施工合同》（应称之为“白合同”）作为工程结算依据，不应以建筑工程完成投招标后，金晟公司与北建公司于2015年8月18日签订的《吉林市中京城项目三标段主体总承包工程施工合同补充协议》（应称之为“黑合同”）作为工程结算依据。一审法院判决案涉工程的总造价以《吉林市中京城项目三标段主体总承包工程施工合同补充协议》作为双方的结算依据是完全错误的，是片面套用法律依据，适用法律明显不当。2.关于双方签订的“阶段性调解协议”。在一审法院审理过程中，金晟公司提出因案涉工程需要融资，要求将郑皓颖申请诉讼保全而查封的土地进行置换抵押，故双方达成了一份“阶段性调解协议”。但一审法院没有按协议的要求指定以合法有效的合同进行第三方评估工程总造价，金晟公司也没有按议定垫付评估费用，而是执意要求双方各自提出申请，各自支付费用，各自提交不同主张的合同在同一家评估鉴定单位进行工程造价鉴定。这样的做法导致鉴定单位是用相同一班人鉴定两份同一工程项目的两份内容不同的合同，很容易造成干扰和混淆，直接影响鉴定结果的公正性和合理性。3.关于停窝工及其他损失的赔偿问题。案涉工程被迫停工，而且是金晟公司强行将郑皓颖撵出工地现场。由此产生了7家设备租赁商、材料供应商对郑皓颖进行诉讼，造成郑皓颖的巨额赔偿。一审法院却依照没有合法备案的《吉林市中京城项目三标段主体总承包工程施工合同补充协议》为依据进行错误判决。4.关于向一审法院申请调取施工“监理日志”问题。在郑皓颖被强行撵出施工现场时，由于工程的施工日志全部放在工地办公室而未能及时抢救出来，致使唯一能反映停窝工时间及现场所有状况的原始记录消失。而一审法院对郑皓颖的“调查令”申请不以予支持，造成郑皓颖无法收集证据、无法进行举证，从而变相保护了金晟公司的赔偿责任，严重损害了郑皓颖的权益。 金晟公司辩称:1.郑皓颖二审请求标的额比原审请求标的额少43230914.46元，欠付工程款金额和停窝工损失及其他相关损失金额均大幅度减少，欠付工程款利息增加3195144.31元。金晟公司诉讼请求标的额的不稳定性和巨大差额，一方面说明郑皓颖诉讼请求证据不足，没有事实根据；另一方面说明郑皓颖是恶意诉讼,企图通过保全手段迫使金晟公司与其和解，进而实现自己的诉讼目的。2.郑皓颖在2014年5月份挂靠甘肃建工工程承包有限公司（以下简称甘肃建工）承揽了案涉工程，因无法办理施工备案手续，于2015年又挂靠北建公司，以明招暗定的方式与金晟公司签订了施工合同。3.郑皓颖称曾涉嫌“恶意拖欠工人工资罪”被刑事拘留，这一事实说明金晟公司不拖欠郑皓颖工程进度款。如果金晟公司拖欠工程款导致郑皓颖欠薪，那么郑皓颖就不会构成“拒不支付劳动报酬罪”。实际情况是，郑皓颖没有足额发放农民工工资，而是将工程款挪作他用，导致发生农民工多次讨薪事件，进而导致公安机关立案追究郑皓颖拒不支付劳动报酬的刑事责任。4.郑皓颖诉称金晟公司强行将其撵出施工现场，硬性委托其他工程队进场施工，造成租赁设备损失、公章及施工日志和记录遗失。这一说法与事实不符。郑皓颖主动撤出施工现场，金晟公司没有使用任何威胁或者暴力手段。5.郑皓颖称无数次向金晟公司要求核对工程造价、相关损失、款项结算问题进行协商确认，金晟公司拒绝郑皓颖的要求。这一说法于事实不符，在郑皓颖撤场前，经当地政府协调，委托吉林省嘉通工程咨询有限公司（以下简称“嘉通公司”）对郑皓颖已完工程进行结算审核，后郑皓颖拒绝配合嘉通公司进行审核，而是提起诉讼。6.关于案涉工程造价问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，应参照实际履行的合同结算工程价款。原审已查明双方实际履行的是补充协议，故应以该补充协议作为工程造价司法鉴定和工程价款结算依据。郑皓颖主张以《建设工程施工合同》作为结算依据，没有事实根据，不符合法律规定。7.关于双方签订的“阶段性调解协议书”问题。《阶段性调解协议书》第一条约定“甲乙双方同意按照吉化集团吉林市北方建设有限公司与甲方签订的《工程承包施工合同》以及其他合法有效的合同约定进行核对乙方施工的工程总量……”。这里约定的是核对工程量依据，并不是工程造价或者结算依据，更没有约定以备案的《建设工程施工合同》作为工程造价和结算依据。且《工程承包施工合同》与《建设工程施工合同》和补充协议的名称均不一致，无法确定是哪一份施工合同。郑皓颖以调解协议为依据，认为原审法院没有以备案合同进行造价鉴定的理由不成立。8.在原审时，金晟公司主动申请工程造价鉴定，并支付了鉴定费用，符合调解协议关于鉴定费用由金晟公司垫付的约定。只是由于郑皓颖又提出新的鉴定请求，理应由其自行承担鉴定费用，并且郑皓颖在原审过程中对自己预交该部分鉴定费用没有提出任何异议。另外，依据郑皓颖申请作出的鉴定意见没有被采信，依法应由郑皓颖承担该部分鉴定费用。因此，无论是郑皓颖预交，还是金晟公司预交，该部分鉴定费用都应由郑皓颖承担。9.由同一家鉴定机构对当事人双方的鉴定申请进行鉴定，不违反司法鉴定的相关规定，符合提高效率、降低成本的审判原则。同时，在原审选取鉴定机构时，郑皓颖没有提出任何异议，并且主动交纳了鉴定费、提交了鉴定材料和参与了鉴定全过程，对依据自己申请作出的鉴定结论也没有意见。另外，郑皓颖在二审中要求给付工程款金额就是以依据备案合同作出的工程造价鉴定值减去金晟公司已付工程款得出的，这说明郑皓颖对鉴定意见本身没有异议，只是对法院采用哪一个鉴定意见有异议。因此，郑皓颖提出由同一鉴定机构鉴定影响鉴定结果的公正性和合理性，没有事实根据和法律依据。10.根据补充协议第十条第10.1项的规定，工程进度款支付比例为75%，截止郑皓颖撤出施工现场的2016年6月22日，金晟公司应支付郑皓颖工程款进度款为33265496.25,金晟公司实付郑皓颖工程款38322795.42元。这一事实说明金晟公司不拖欠郑皓颖工程进度款，不存在因金晟公司拖欠郑皓颖工程款导致郑皓颖窝工的事实。案涉工程不存在金晟公司或者建设行政主管部门要求停建或者缓建情形，不存在因金晟公司原因导致郑皓颖窝工的情形。11.金晟公司与郑皓颖协商解除合同，四方签署了相关协议，郑皓颖自动撤场，不存在金晟公司使用暴力等手段强行郑皓颖撤场。至于郑皓颖诉称的租赁的器械设备不能调迁、部分建材不能移出、租赁的脚手架及构件不能拆除和归还等说法，郑皓颖从未报过警，也未向相关部门投诉过。并且在诉讼前和诉讼过程中，郑皓颖从未向金晟公司交涉过。因此，郑皓颖这一说法没有证据支持。郑皓颖主张窝工损失，既没举出人工窝工的具体人数、天数，以及机械窝工的台数和天数等证据，也没有举出具体损失金额证据，以及损失与金晟公司行为存在因果关系的证据。另外，郑皓颖被起诉的七起民事案件等涉及的费用，属于正常施工费用，不属于窝工损失范围。12.根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》的规定，提交备案文件中不包括监理日志。因此，监理日志不属于民事诉讼法司法解释第九十四条规定的人民法院调取证据的范围，更不属于金晟公司应当举证范围，而是郑皓颖及其代理人自行调取证据的范围。因此，原审法院不存在剥夺郑皓颖诉讼权利的行为。综上所述，原判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请贵院依法驳回郑皓颖的上诉请求，维持原判决。 北建公司述称，郑皓颖对北建公司没有诉求，北建公司没有答辩意见。 郑皓颖向一审法院起诉请求：1.判令金晟公司支付郑皓颖欠付的工程款38036501元；2.判令金晟公司支付郑皓颖欠款利息3047067.34元；3.判令金晟公司赔偿郑皓颖停窝工损失及其他费用15810000元；4.本案诉讼费用由金晟公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月金晟公司与甘肃建工签订《吉林市中京城项目三标段主体总承包工程施工合同》，约定由甘肃建工工程承包有限公司吉林市分公司（以下简称甘肃建工吉林市分公司）承担中京城项目三标段工程的总承包工程，合同暂定总价8738万元。郑皓颖作为甘肃建工的经办人在施工合同中“经办人”一栏署名。 2015年1月19日，北建公司中标金晟公司开发的吉林市中京城三标段项目。2015年3月28日，金晟公司与北建公司签订了经过备案的《建设工程施工合同》，约定工程名称：吉林市中京城（施工三标段），工期为2015年4月1日至2016年12月30日，合同价90916420元，为固定总价合同，其中关于风险费用计算方法和风险范围以外合同价格的调整方法约定：材料价格超过约定执行标准1%，超过部分据实调整。 2015年6月27日，吉化集团吉林市北方建设有限责任公司第四分公司（以下简称北建公司第四分公司）与甘肃建工吉林市分公司签订《吉林市中京城（施工三标段）合同补充协议》，协议主要对双方管理费、税金等合作方式进行了约定，该协议加盖北建公司第四分公司和甘肃建工吉林市分公司公章，郑皓颖在合作队伍负责人处签名。 2015年6月30日，郑皓颖作出《承诺书》一份，内容为：“本人作为北建公司合作队伍的一员，现就吉林市中京城（施工三标段）1#、8#、13#、16#、17#商业服务设施、14#、15#商住楼、A#地下车库工程合同作如下承诺：承诺人已认真阅读与金晟公司签订的（三标段工程施工合同及三标段主体总承包工程施工合同补充协议）的全部条款，同意合同内全部条款，并按此合同内容执行。自愿承担合同中的一切法律后果、责任”。 2015年7月23日甘肃建工吉林市分公司出具《情况说明》一份，内容为：我公司作为吉林中京城施工三标段总承包方在短时间内无法办理入吉备案手续，遂与北建公司第四分公司建立联营关系，以下附双方协议一份。所附协议即为上述双方于2015年6月27日签订的《吉林市中京城（施工三标段）合同补充协议》。 2015年8月18日，金晟公司与北建公司签订《吉林市中京城项目三标段主体总承包工程施工合同补充协议》，约定合同固定总价91323405元，合同总价除变更签证外任何情况下不再调整，任何政府发布的政策性文件也不构成调整合同总价的理由。甲供材料、设备费不参与取费，结算总价=合同价+变更+签证+总包配合费+（-）违约金。该合同北建公司签章时间为2015年7月16日，金晟公司签章时间为2015年8月18日。 2016年5月31日-6月2日及6月6日，金晟公司、郑皓颖、案涉工程监理公司及后续施工单位吉林市隆峰建筑安装有限责任公司（以下简称隆峰公司）对案涉工程施工现状进行了现场踏查，形成了书面踏查记录，其中最后一份踏查记录的落款时间为2016年6月22日，金晟公司在“建设单位”处签章，郑皓颖在“施工单位（移交方）”处签名，隆峰公司在“施工单位（接收方）”处签章。 一审审理期间，金晟公司与郑皓颖于2016年12月5日达成阶段性调解协议书，金晟公司同意另向郑皓颖支付500万元用于解决拖欠农民工工资，一审法院于2017年1月23日先于执行金晟公司账户内存款500万元。 金晟公司对案涉工程实际施工人为郑皓颖的事实无异议。 一审法院依郑皓颖的申请委托中通汇泽项目管理咨询有限公司以双方2015年3月28日签订的备案《建设工程施工合同》为依据进行工程造价鉴定，结论为：无争议项目造价49860584元，争议项目造价72580元。后又作出补充鉴定增加造价21519元。 一审法院依金晟公司的申请委托中通汇泽项目管理咨询有限公司以双方2015年8月18日的签订《吉林市中京城项目三标段主体总承包工程施工合同补充协议》为依据进行工程造价鉴定，结论为：无争议项目造价44286589元，争议项目造价67406元。后又作出补充鉴定增加造价22960元。 一审法院认为:（一）关于案涉工程的总造价问题,郑皓颖主张依据金晟公司与北建公司于2015年3月28日签订的备案《建设工程施工合同》作为工程决算依据，金晟公司主张依据与北建公司于2015年8月18日签订的《吉林市中京城项目三标段主体总承包工程施工合同补充协议》作为工程决算依据。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中郑皓颖与金晟公司对郑皓颖挂靠北建公司施工的事实均无异议，故北建公司与金晟公司签订的上述施工合同及补充协议均无效，双方应依据实际履行的合同或协议进行结算。2.郑皓颖于2015年6月30日出具承诺书一份，内容为：“承诺人已认真阅读与金晟公司签订的（三标段工程施工合同及三标段主体总承包工程施工合同补充协议）的全部条款，同意合同内全部条款，并按此合同内容执行。自愿承担合同中的一切法律后果、责任”。金晟公司还提供了郑皓颖签名的中京城3#地剩余工程和1#8#楼承包造价汇总表，该汇总表的合计金额为91323405元，与《吉林市中京城项目三标段主体总承包工程施工合同补充协议》中约定的合同固定总价金额一致。故应以双方实际履行的《吉林市中京城项目三标段主体总承包工程施工合同补充协议》作为双方的结算依据。3.依据中通汇泽项目管理咨询有限公司的鉴定结论，以《吉林市中京城项目三标段主体总承包工程施工合同补充协议》为依据，工程总造价为44263629（无争议项目造价）+67406（争议项目造价）+22960（补充鉴定增加造价）=44353995元。其中争议项目造价67406元，为14#、15#楼三边四口防护工程。虽然金晟公司主张该工程项目并非郑皓颖施工，但是并未举出由其他施工方施工的证据，故一审法院认定该项工程由郑皓颖施工，金晟公司应向郑皓颖给付该争议项目工程款。故案涉工程造价应为44353995元。 （二）关于已付工程款问题,金晟公司提供了已付工程款明细表，合计61项，总付款金额为48579986.02元（含一审法院先于执行的500万元）。郑皓颖对明细表中的1-9项、11-13项、15、16、18-27项、29-33项、36、41、48、56、57、60项认可，对其余项目不予认可。一审法院经审核后认为，1.第10项2014年9月2日天然公司代付150万元，郑皓颖主张收到后即转给天然公司，其提供的回款日期为2014年8月26日。金晟公司举证证明2014年8月15日天然公司借给甘肃建工150万元，甘肃建工于2014年8月26日返还天然公司150万元，并举出借款单为证。郑皓颖承认曾经在2014年8月15日收到天然公司150万元。故郑皓颖所主张的转回的150万元应为偿还8月15日的借款，其关于收到150万元后已经转回天然公司的辩解不能成立。上述150万元应认定为金晟公司已付工程款；2.第14项抵刘建刚房款4638040元。郑皓颖陈述当时工人要工资，市政府要求金晟公司给付800多万元工程款，但金晟公司只给了600万元，剩下200多万元金晟公司要郑皓颖找小额贷款公司抵押借款，用金晟公司房子抵押，他们负责偿还本息，还完后将房屋收回，在双方结算工程款时扣除贷款本金，利息由金晟公司负担。金晟公司提交了加盖甘肃建工吉林市分公司的证明一份，内容为：“甘肃建工吉林市分公司由于中京城项目施工过程中资金紧张，从刘建刚处借款用于工程施工。将金晟公司中京城项目2#楼3019#、3020#共计527.05㎡房源，单价8800元/㎡，共计4638040元抵押给刘建刚”，金晟公司还提交了与刘建刚签订的两份商品房买卖合同。由于该两处房屋甘肃建工吉林市分公司同意作价4638040元抵押给刘建刚，故应认定为金晟公司已付工程款。郑皓颖虽对此不予认可，但其有关陈述并无证据证明，一审法院对此无法认定；3.第17项2199929.20元，双方认可郑皓颖收到300029.20元，余款1899900元转回，故该1899900元不应认定为已付工程款；4.第28项1438977.60元，双方认可郑皓颖收到65030.60元，剩余1373967元转回，故该1373967元不应认定为已付工程款；5.第34、37、39、40、47、51、53、59、61项为金晟公司代甘肃建工吉林市分公司付吉林市广政经贸有限公司钢材款项。其中第47项剩余未付钢筋款为63221.53元，第59项10万元为2017年1月22日付款，第61项5万元为2017年5月8日付款，金晟公司没有提交郑皓颖一方的付款委托书及付款凭证，不能予以认定。其余代付款，金晟公司均提供了加盖甘肃建工吉林市分公司公章的付款委托书，应认定为已付工程款；6.第35项金晟公司代付商砼款120万元，金晟公司提交了加盖甘肃建工吉林市分公司公章的付款委托书及收据，故应认定为已付工程款；7.第38项抵房款1419074元。金晟公司提交了加盖甘肃建工吉林市分公司公章的情况说明一份，内容为：我公司同意将中京城14楼1403-14075套房源落户迟文民名下，以抵1#、8#楼商砼款。5套房总价1419074元。特此说明。依据该说明，郑皓颖已经同意以房抵顶工程款，故该款项应认定为已付工程款；8.第42、43、45、46项为金晟公司代付电费。虽然郑皓颖不予认可，但是金晟公司提交了加盖甘肃建工吉林市分公司的情况说明和收据，情况说明中有请金晟公司先行垫付电费之后在工程款中扣除的字样，故该部分电费应计入已付工程款；9.第44项代付屋面结构钢材款24420元，金晟公司撤回，故该款项不应计入已付工程款；10.第49项付塔吊司机22000元，金晟公司撤回，故该款项不应计入已付工程款；11.第50项代付电费4011.46元，金晟公司没有提交出郑皓颖同意垫付的说明和收据，故不能计入已付工程款；12.第52项代付电费2291.67元，金晟公司提交了加盖甘肃建工吉林市分公司公章的同意垫付电费的情况说明，故应计入已付工程款；13.第54项、55项付电费1583.05元和2287.76元，金晟公司已经撤回，故不应计入已付工程款；14.第58项代付设备租赁费386676.80元，金晟公司撤回，故不应计入已付工程款。综上，金晟公司已付工程款为：48579986.02元-1899900元-1373967元-63221.53元-100000元-50000元-24420元-22000元-4011.46元-1583.05元-2287.76元-386676.80元=44651918.42元。 （三）关于郑皓颖主张的欠付工程款问题,如前所述，案涉工程总造价为44353995元，金晟公司已付工程款为44651918.42元，故一审法院对郑皓颖要求金晟公司给付欠付的工程款38895027元及利息以及建设工程价款优先受偿权的主张不予支持。 （四）关于郑皓颖主张的停窝工损失及其他费用13514513元,经一审法院向郑皓颖确认，其所主张的损失包括：1.关于工程场内场外损失补偿问题，此案共引发案外人向郑皓颖索赔七宗诉讼案件：河北献县人民法院判决赔偿献县恒盛建材租赁站损失3016369.73元；吉林市昌邑区人民法院判决赔偿吉林市东岳机械设备安装有限公司71万元租赁费的利息损失514800元及诉讼费合计520285元；吉林市龙潭区人民法院判决赔偿董全国拖欠木材款254790元的利息损失1833448.8元及诉讼费5000元合计188448.8元；吉林市昌邑区人民法院判决赔偿王树忠案利息300693.12元；吉林市昌邑区人民法院判决赔偿徐宝辉利息201600元；吉林市昌邑区人民法院判决赔偿王峰利息328320元；吉林市昌邑区人民法院调解赔偿河南立厦防水防腐工程公司利息180000元，共计4735716.65元。2.关于逾期工程款利息问题，按照合同法相关规定，因金晟公司滞付工程款，应支付逾期利息，第一阶段500万元支付完之前，第二阶段应该在500万支付以后为起息点，直到案件执行完毕计算利息。第三利息执行标准，应按最高院相关规定，按银行贷款利息4倍计算。3.赔偿停窝工损失870万元。一审法院认为，合同法第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”本案双方签订的《吉林市中京城项目三标段主体总承包工程施工合同补充协议》第十条工程款支付10.1付款方式约定（1）每月5日前承包人上报前一个月施工产值预算，并在发包人审核后10天内按核定产值的75%支付工程进度款。（2）工程按期竣工后，在完成市质监站验收后……10工作日内支付至双方核定后合同总款的85%……。本案案涉工程总造价为44353995元，截至2015年12月31日金晟公司付款约3700万元，已经超过了双方约定的75%的进度款（44353995元×75%=33265496.25元），不存在未按合同约定支付工程款的情形。郑皓颖主张的经人民法院判决或调解的案件的时间均发生在2015年12月31日之后，郑皓颖也并未举出是金晟公司的原因致使工程停建的其他证据，故一审法院对郑皓颖以金晟公司滞付工程款为由请求其承担上述案件发生的损失及逾期付款的利息的主张不予支持；关于停工损失。如前所述，郑皓颖并未举出金晟公司存在未按合同约定提供资金及是金晟公司的原因致使工程停建的证据，也未举出相应的施工记录和监理记录证明其存在停工的事实，以及金晟公司同意给付停工损失的相应证据，故一审法院对郑皓颖请求判令金晟公司赔偿有关停窝工损失的诉讼请求不予支持。郑皓颖虽然申请向一审法院调取施工监理记录，但该证据并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定的当事人及其诉讼代理人不能自行收集的证据，并且其也未在举证期限届满之前向一审法院提出该申请，故一审法院对其申请不予支持。 一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回郑皓颖的诉讼请求。一审案件受理费326267.80元及财产保全费5000元，由郑皓颖负担；鉴定费80万元，由郑皓颖与金晟公司各自负担40万元。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1.案涉工程是否应当以备案合同作为结算工程款的依据；2.郑皓颖主张的停窝工损失和其他损失是否应当支持。 （一）关于案涉工程是否应当以备案合同作为结算工程款的依据问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，郑皓颖于2015年6月30日出具《承诺书》，表明其作为北建公司合作队伍的一员，承诺“已认真阅读与金晟公司签订的（三标段工程施工合同及三标段主体总承包工程施工合同补充协议）的全部条款，同意合同内全部条款，并按此合同内容执行。自愿承担合同中的一切法律后果、责任”。上述承诺表明，郑皓颖系挂靠北建公司施工，金晟公司对此事实亦无异议。根据前述司法解释的规定，金晟公司与北建公司签订的经过备案的《建设工程施工合同》及《吉林市中京城项目三标段主体总承包工程施工合同补充协议》均为无效合同，应参照双方实际履行的合同结算工程价款。由于郑皓颖签名的中京城3#地剩余工程和1#8#楼承包造价汇总表中的合计金额与《吉林市中京城项目三标段主体总承包工程施工合同补充协议》中约定的合同总价金额一致，一审法院结合《承诺书》的内容，认定以《吉林市中京城项目三标段主体总承包工程施工合同补充协议》作为双方结算的依据，并无不当。虽然金晟公司与郑皓颖于2016年12月5日达成的《阶段性调解协议》中约定双方“同意按照吉化集团吉林市北方建设有限公司与金晟公司签订的《工程承包施工合同》以及其他合法有效的合同约定的进行核对郑皓颖施工的工程总量”，但协议中所称的《工程承包施工合同》是否指向备案的《建设工程施工合同》并不明确，且上述条款是关于“核对郑皓颖施工的工程总量”的约定，并不涉及工程造价或者结算依据的内容。郑皓颖关于根据该阶段性调解协议可以确定双方是按照备案合同进行结算的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 （二）关于郑皓颖主张的停窝工损失和其他损失是否应当支持的问题 本院认为，一审法院根据郑皓颖的申请委托中通汇泽项目管理咨询有限公司以《吉林市中京城项目三标段主体总承包工程施工合同补充协议》为依据进行工程造价鉴定，确定工程造价为44353995元，截至2015年12月31日金晟公司已付款3700万元，符合双方《吉林市中京城项目三标段主体总承包工程施工合同补充协议》第十条关于付款方式的约定，金晟公司不存在拖延支付工程款的情形。郑皓颖未提供证据证明因金晟公司原因导致工程停建，其主张施工期间存在停窝工损失，依据不足，本院不予支持。郑皓颖虽主张因其被赶出工地、工程被迫停工、由此其与7家设备租赁商、材料供应商诉讼产生的巨额赔偿应由金晟公司承担，但金晟公司、郑皓颖、案涉工程监理单位及后续施工单位隆峰公司于2016年5月31日至6月2日及6月6日，对案涉工程现状进行了现场踏查，并形成了书面踏查记录，郑皓颖在“施工单位（移交方）”处签名。郑皓颖关于其被赶出工地、工程被迫停工的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。由于郑皓颖并未提供证据证明其与设备租赁商、材料供应商的诉讼及承担的赔偿责任与金晟公司的行为之间存在因果关系，其关于金晟公司应承担其与7家设备租赁商、材料供应商诉讼产生的损失的主张，亦缺乏事实依据，本院不予支持。 一审期间，郑皓颖向一审法院申请调取施工监理记录，未获准许。本院二审期间，郑皓颖向本院提交“调查令申请书”，请求本院出具调查令，由其前往吉林市建铭建筑监理公司、吉林市城市建设档案馆调取案涉工程的《施工监理日志》，以证明停工日期、窝工损失等问题。本院认为，郑皓颖所申请调取的证据不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定的情形，且法律、司法解释亦无调查令的规定，郑皓颖申请本院出具调查令，缺乏法律依据。 综上所述，郑皓颖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费125154.16元，由郑皓颖负担。 本判决为终审判决。 审判长  余晓汉 审判员  宋春雨 审判员  丁俊峰 二〇一九年十二月三日 法官助理王慧娴 书记员曹美施