江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3319号上诉人（原审原告）：刘某1，男，1969年12月10日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：胡向东，连云港市老龄协会法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：时某，女，1952年1月24日生，汉族，住江苏省连云港市住海州区。委托诉讼代理人：胡向东，连云港市老龄协会法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：刘某2，女，1995年4月17日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：胡向东，连云港市老龄协会法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐某，女，1958年12月14日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：董道前，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某，男，1958年3月10日生，汉族，住江苏省连云港海州区。委托诉讼代理人：董道前，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲁某，男，1971年3月15日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。上诉人刘某1、时某、刘某2因与被上诉人徐某、张某、鲁某抵押合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘某1、时某、刘某2上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院错误推定上诉人刘某1与鲁某对解除抵押房屋中的任一套均予以认可，无事实依据。徐某、张某最后解除哪一套房屋，上诉人刘某1并不知情，徐某、张某解除哪一套房屋也没有通知上诉人刘某1。一审法院错误认为上诉人刘某1同意徐某、张某解除鲁某提供的抵押房屋，无事实依据。徐某、张某有权选择解除鲁某的抵押房屋，无须征得刘某1的同意。本案上诉人刘某1到底有无向被上诉人徐某、张某明确表示同意解除鲁某的房屋，并明确表示涉案尚余借款本息进行继续担保等证据，应由被上诉人徐某、张某承担举证责任，若举证不出，被上诉人承担不利后果。被上诉人徐某、张某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，结果正确，上诉无依据，请求维持原判。被上诉人鲁某未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。刘某1、时某、刘某2向一审法院起诉请求：1.请求确认刘某1、时某、刘某2在徐某、张某放弃鲁某抵押物价值70万元之内免除抵押担保责任；2.判令徐某办理刘某1、时某、刘某2位于海州区房屋抵押权注销登记并返还房屋所有权证；3.判令徐某、张某支付刘某1、时某、刘某2律师费2万元；4.本案诉讼费用由徐某、张某承担。一审法院认定事实：2012年1月12日，鲁某作为借款方（甲方）、徐某作为贷款方（乙方）、刘某1和胡必华作为担保方（丙方）签订一份借款合同，内容为：根据《中华人民共和国合同法》，甲乙丙三方在平等自愿的基础上，经充分协商签订本合同，共同遵守。第一条，借款用途：甲方因做生意需要向乙方借款，乙方保证出借资金是自己合法拥有的财产，甲方保证本借款不得从事违法活动。第二条，借款金额、期限、利率，甲方向乙方借款人民币（大写）：肆拾玖万元整，期限自2012年1月12日至2012年3月11日，月利息2%，自借款实际发放之日计息。第三条，款项支付：乙方将借款以现金形式提供给甲方。第四条，还款方式：合同到期一次性还本付息。第五条，违约责任：1、甲方提前还款应提前十日书面向乙方提出，甲方多支付乙方三十日利息。2、甲方未按约定支付本金或者利息的，应以到期应付而未付金额为基数，按中国人民银行同期银行贷款基准利率的四倍的标准向乙方支付违约金（该到期应付而未付金额不再产生利息）。3、甲方未按本合同约定归还借款本息时，应承担乙方为实现债权所发生的诉讼费、执行费、律师费、抵押物处置费及其他相关费用。第六条，有关费用的支付：与本合同有关的费用（含抵押物的评估、登记、注销、公证等）均由甲方支付或承担，法律另有规定的除外。第七条，为担保还款，丙方提供连带责任保证，保证期间为两年，同时，丙方拟以坐落于新浦区的房屋[丘（地）号:103209]一套提供抵押，抵押合同由三方共同去产权部门签订并办理相应抵押登记。乙方在收到房屋他项权证，房屋所有权证后放款。甲方将本息还清后，乙方应及时将上述权证归还丙方，并协助办理抵押注销登记。第八条，强制执行条款，甲方和丙方均承诺：如甲方未履行或者未全部履行到期债务，乙方可直接向江苏省连云港市连云港公证处申请出具执行证书并据此向人民法院申请对甲方和丙方的强制执行，甲方和丙方均自愿接受法院的强制执行。强制执行的范围包括：本金、利息、违约金、公证费（执行证书）、律师费。次日，上述借款合同三方当事人在连云港市公证处就上述借款行为办理了具有强制执行效力的债权文书公证书，公证书文号为（2012）连港证民内字第1030号。2012年1月12日，鲁某作为借款方（甲方）、张某作为贷款方（乙方）签订一份借款合同，内容为：根据《中华人民共和国合同法》，甲乙双方经协商签订本合同，共同遵守。第一条，借款用途：甲方因做生意需要向乙方借款，乙方保证出借资金是自己合法拥有的财产，甲方保证本借款不得从事违法活动。第二条，借款金额、期限、利率，甲方向乙方借款人民币（大写）：肆拾玖万元整，期限自2012年1月12日至2012年3月11日，月利息2%，自借款实际发放之日计息。第三条，款项支付：乙方将借款以现金形式提供给甲方。第四条，还款方式：到期一次性还本付息。第五条，违约责任：1、甲方提前还款应提前十日书面向乙方提出，甲方多支付乙方三十日利息。2、甲方未按约定支付本金或者利息的，应以到期应付而未付金额为基数，按中国人民银行同期银行贷款基准利率的四倍的标准向乙方支付违约金（该到期应付而未付金额不再产生利息）。3、甲方未按本合同约定归还借款本息时，应承担乙方为实现债权所发生的诉讼费、执行费、律师费、抵押物处置费及其他相关费用。第六条，有关费用的支付：与本合同有关的费用（含抵押物的评估、登记、注销、公证等）均由甲方支付或承担，法律另有规定的除外。第七条，为担保还款，甲方拟以坐落于新浦区的房屋[丘（地）号:103057-1]一套提供抵押，抵押合同由双方共同去产权部门签订并办理相应抵押登记。乙方在收到房屋他项权证，房屋所有权证后放款。甲方将本息还清后，乙方应及时将上述权证归还甲方，并协助办理抵押注销登记。第八条，强制执行条款，甲方承诺：如甲方未履行或者未全部履行到期债务，乙方可直接向江苏省连云港市连云港公证处申请出具执行证书并据此向人民法院申请对甲方的强制执行，甲方自愿接受法院的强制执行。强制执行的范围包括：本金、利息、违约金、公证费（执行证书）、律师费。次日，上述借款合同双方当事人在连云港市公证处就上述借款行为办理了具有强制执行效力的债权文书公证书，公证书文号为（2012）连港证民内字第1029号。2012年1月12日，鲁某与张某签订一份房地产抵押合同，约定将名下的位于连云港市新浦区房屋因上述借款抵押给张某，抵押期限从2012年1月12日到2012年3月11日止，抵押房屋评估价值为人民币70万元整，抵押担保价值为49万元。双方并办理了抵押登记手续。2012年1月12日，刘某1、胡必华与徐某签订一份房地产抵押合同，约定将名下的位于连云港市新浦区房屋因上述借款抵押给徐某，抵押期限从2012年1月12日到2012年3月11日止，抵押房屋评估价值为人民币75万元整，抵押担保价值为49万元。双方并办理了抵押登记手续。2012年7月10日，鲁某从其在工商银行的账户汇款29万元给张某，该汇款行为是由刘某1持鲁某银行卡具体办理，汇款后，徐某、张某到房屋管理部门将鲁某提供抵押的房屋予以解押。庭审中，刘某1称是鲁某让其将款项打给徐某、张某，并向其告知随便解除哪套抵押房屋都一样。另查明，徐某申请执行鲁某、刘某1民间借贷纠纷一案现正在一审法院执行程序中，在本案执行过程中，徐某从一审法院领取了11.4万元款项，并称其中1.4万元为执行款，另10万元为其向一审法院的借款。再查明，刘某1与胡必华系夫妻关系，胡必华于2017年9月18日去世，时某系胡必华的母亲，刘某2系刘某1与胡必华的婚生女。徐某与张某系夫妻关系。2018年5月4日，刘某1与江苏明亮律师事务所签订委托代理合同一份，约定将本案诉讼事宜委托该所代为办理，合同约定刘某1向该所支付律师代理费2万元。另，徐某、张某举证两份律师费发票，显示2018年12月5日徐某支出代理费10000元、2019年2月27日徐某支出代理费5000元，两份发票均加盖江苏华德律师事务所印章。徐某、张某称，该两笔支出的律师费系因刘某1、时某、刘某2两次诉讼聘请律师而支出。上述事实，有刘某1、时某、刘某2的当庭陈述及刘某1、时某、刘某2举证的户口本、借款合同、具有强制执行效力的债权文书、执行证书、房屋所有权证、房屋登记信息证明、房地产抵押合同、庭审笔录、民事裁定书、工商银行汇款单、委托代理合同、一审法院告知书、案件执结表，徐某、张某举证的借款合同、借条、具有强制执行效力的债权文书、结婚证、约定、核实信函、执行证书、执行异议申请、告知书、听证笔录、江苏银行进账单、建行进账单、律师费发票等证据在案予以证实。一审法院认为，本案中，双方一致确认，两份借款合同事实上只有一笔借款，即由张某打款49万元给案外人吉XX，用于偿还鲁某所欠的债务。本案涉及的两套房屋提供抵押的行为均系为上述借款设立。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七十五条规定，同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。根据庭审查明事实，刘某1在2012年7月10日持鲁某的银行卡向张某汇款29万元，此时，因涉及到解除两份借款合同项下其中一套抵押房屋的问题，本案借款实际使用人是鲁某，刘某1作为担保人并未实际使用案涉借款，按照常理刘某1应当要求徐某、张某先行解除自己提供抵押的房屋，但刘某1称是鲁某让其将款项打给张某夫妻，并称鲁某向其告知随便解除哪套抵押房屋都一样，因此，可以推定刘某1与鲁某对解除两套抵押房屋中的任一套均予以认可，也说明刘某1对徐某、张某解除鲁某提供抵押的房屋抵押手续是同意的，且其上述行为也表示了以自己房屋继续为案涉尚余借款本息进行担保是能够接受并无异议的。综上，刘某1、时某、刘某2主张确认其在徐某、张某放弃鲁某抵押物价值70万元之内免除抵押担保责任的请求并要求徐某办理原告位于海州区房屋抵押权注销登记、以及要求张某、徐某承担律师代理费无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于徐某、张某辩称的因刘某1、时某、刘某2两次诉讼导致其聘请律师而支出15000元费用应当由原告承担的问题，因徐某、张某对上述费用只是提出抗辩意见，而非提出反诉请求，故一审法院对该费用不予处理。鲁某经一审法院合法传唤，既不到庭应诉，也不作答辩，视为对其权利的放弃，依法应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院遂判决：驳回刘某1、时某、刘某2的诉讼请求。案件受理费8900元，由刘某1、时某、刘某2负担。二审中，当事人均未提供新证据。本院经审理查明:一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七十五条规定，同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。本案中，刘某1在2012年7月10日持鲁某的银行卡向张某汇款29万元，并称鲁某向其告知随便解除哪套抵押房屋都一样，刘某1作为担保人及还款实际操作人，其完全可以要求徐某、张某先行解除自己提供抵押的房屋，但其没有提出该要求，因此，可以推定刘某1与鲁某对解除两套抵押房屋中的任一套均予以认可，也说明刘某1对徐某、张某解除鲁某提供抵押的房屋抵押手续是同意的，且其上述行为也表示了以自己房屋继续为案涉尚余借款本息进行担保是能够接受并无异议的。综上，上诉人刘某1、时某、刘某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由上诉人刘某1、时某、刘某2负担。本判决为终审判决。审 判 长 安述峰审 判 员 王 霞审 判 员 任李艳二〇一九年十二月十六日法官助理 崔皓然书 记 员 颜丽莉法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。