河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终2562号上诉人（原审被告）：张宝辉，男，1989年3月21日出生，汉族，住河南省范县。被上诉人（原审原告）：邵明山，男，1967年2月1日出生，汉族，住山东省莘县。委托诉讼代理人：郑纪武，山东敬人律师事务所律师。原审被告：河南省中创建筑工程有限公司，住所地河南省林州市红旗渠大道1号总部大厦15层。法定代表人：李天才，该公司经理。上诉人张宝辉因与被上诉人邵明山、原审被告河南省中创建筑工程有限公司（以下简称中创公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省范县人民法院（2019）豫0926民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。张宝辉上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：1.邵明山没有如实陈述事实，邵明山在张宝辉所在工地工作时，由于停电无法施工，邵明山下楼时不走工地规定的安全通道，在外架工人阻止下仍一意孤行，从外架下楼不慎跌落摔伤，而不是邵明山所说的被电击伤从高空坠落。邵明山无视工地安全规章制度，导致此次事件发生，张宝辉不应承担责任。2.一审认定邵明山与张宝辉成立雇佣关系认定不正确。张宝辉将工资付给樱桃园人才劳务公司，再由劳务公司给邵明山发放工资，故张宝辉、邵明山之间没有雇佣关系。邵明山在张宝辉所在工地不足半天，不能成立实质性的雇佣关系。3.一审认定邵明山承担的责任过重，双方不成立雇佣关系，且邵明山存在重大过失，不应由张宝辉承担一审判决的赔偿数额。邵明山辩称，在一审庭审中，张宝辉只是口述邵明山下楼时不听劝阻不走安全通道，从外架下楼，张宝辉的说辞无任何事实和法律依据，更未提交任何证据。邵明山作为一名成年人具有完全民事行为能力，趋利避害是其本能反应，其不可能冒着生命风险而走捷径，张宝辉的说辞不符合逻辑情况。邵明山系劳务提供者，张宝辉及中创公司系劳务实际承受方，张宝辉与邵明山之间形成实际的劳务合同关系，虽没有书面的劳务合同，但不影响二者关系的成立，张宝辉所说樱桃园劳务公司仅系张宝辉与邵明山之间的联络者，邵明山在发工资时也不通过劳务公司进行发放。本案中应当认定邵明山与张宝辉及中创公司形成直接的劳动雇佣关系，与樱桃园劳务公司无太大关联。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。中创公司未到庭答辩。邵明山向一审法院起诉请求：请求依法判令张宝辉、中创公司赔偿邵明山医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、赡养费、交通费等各项费用共计77512.08元；诉讼费、鉴定费等相关费用由张宝辉、中创公司承担。一审法院认定事实：中创公司将位于河南省台前县夹河乡黄河滩区迁建夹河安置区项目部分建筑工程分包给张宝辉，邵明山跟随张宝辉打工，2018年7月18日，邵明山在工地干活过程中，由于工地停电需到地面休息，邵明山未走安全通道大意从外架上掉下摔伤。邵明山受伤后被送往台前县第二人民医院治疗，经诊断：1.左前臂皮肤挫伤；2.左前臂软组织异物；3.右腓骨骨折；4.左侧后胸壁皮肤擦伤；5.左小腿皮肤擦伤。右肺前交叉韧带挫伤。2018年7月31日邵明山出院，共住院13天，住院费用张宝辉垫付。出院医嘱:转上级医院治疗。2018年7月31日邵明山转入濮阳市油田总医院住院治疗，经诊断：1.右膝关节半月板损伤。2.右膝关节半月板囊肿。3.右膝关节内侧副韧带损伤。4.右膝关节前交叉韧带损伤。5.右膝关节积液。6.左前臂开放伤术后。7.右侧侧腓骨骨折。2018年9月3日邵明山出院，共住院治疗34天，邵明山花费医疗费1864元，其余费用系张宝辉垫付。出院医嘱：普食、院外继续支具固定，避免剧烈活动，预防下肢血栓形成，避免患肢完全负重活动，院外每周来院定期复查，根据复查情况作进一步诊疗，不适随诊。邵明山的伤残等级、误工时间、护理人数、后续治疗费经一审法院依法委托至聊城法衡司法鉴定所，聊城法衡司法鉴定所出具聊衡司法鉴定所【2019】字第94号司法鉴定意见书，鉴定意见：邵明山因干活时摔伤右下肢致右膝关节半月板损伤、右膝关节内侧、外侧副韧带损伤，右膝关节前交叉韧带断裂，右膝关节腔积液；经治疗后目前右膝关节活动受限，根据计算右膝关节丧失功能38%以上，构成十级伤残；误工时间120天，住院期间(47天)护理人数2人，出院后护理人数1人；后续治疗费用1500-2000元。邵明山支付鉴定费2600元。另查明，贾景义，女，1965年12月5日出生，汉族，住山东省莘县樱桃园镇郭海村2号，邵明山之妻，系邵明山的护理人员；邵清华，女，1997年4月1日出生，汉族，住山东省莘县樱桃园镇郭海村2号，邵明山之女，系邵明山的护理人员。赵香义，女，1943年10月2日出生，汉族，住山东省莘县樱桃园镇郭海村092号，邵明山之母，系邵明山的被扶养人，邵明山兄弟姐妹8人。一审法院认为，邵明山与张宝辉在台前县夹河乡安置区工地干活，邵明山的工资由张宝辉支付，故双方之间形成雇佣关系，一审法院予以确认。因此，邵明山在从事雇佣活动中遭受损害，张宝辉作为雇主应承担赔偿责任。中创公司作为事发工程的直接承包人，既未提交转包合同，施工人员信息，也未提交实际施工人的相关资质证明，存在一定过错，故对其工程中邵明山的损伤应承担相应赔偿责任。邵明山在工作中对工作性质，工作环境流程等均有了解未能尽到安全注意义务，应对其自身的损伤承担一定的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》相关规定，结合邵明山诉请和鉴定意见，对邵明山的具体损失确认如下：医疗费1864元，住院伙食补助费30元/天×47天=1410元，误工费40990元/年÷365天×120天=13476元，护理费39522元/年÷365天×47天×2人+39522元/年÷365天×73天×1人=18082.65元,残疾赔偿金13830.74元/年×20年×10%=27661元,赵香义生活费10392.01元/年×5年×10%÷8人=649.5元，邵明山后续治疗费一审法院酌定为1700元，交通费1000元，鉴定费2600元。邵明山因提供劳务遭受损害，又造成十级伤残，给其今后的工作和生活带来诸多不便，综合其受伤程度和受诉法院所在地的平均生活水平，对其请求的精神抚慰金酌定为1000元，邵明山的以上损失共计69443.15元。邵明山病历中未显示加强营养的医嘱，故营养费不予支持。结合各方过错情况，本院酌情认定邵明山承担30%的责任，张宝辉承担50%的赔偿责任，中创公司承担20%的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、张宝辉于判决生效之日起十日内支付邵明山各项损失34721元；二、河南省中创建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付邵明山各项损失13887元；三、驳回邵明山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费868元，由邵明山负担325元，由张宝辉负担388元，由河南省中创建筑工程有限公司负155担元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。张宝辉申请证人王某到庭作证，欲证明邵明山不听劝阻，不走安全通道导致摔伤。邵明山经质证认为，对证人证言的关联性有异议，证人证言显示张宝辉并未尽到安全提醒义务，况且证人也未亲眼见到邵明山如何摔下去，故证人证言无法证明本案的真实情况，不应采纳。对当事人争议的上述事实，本院经分析认为，因邵明山对证人证言的证明目的不予认可，而证人证言也显示其并未亲眼目睹事情发生的经过，故证人的推测性论述不能作为本案认定事实的依据，本院对该证人证言依法不予采纳。本院经审理查明，张宝辉在一审庭审中陈述：“张宝辉给樱桃园劳务市场打的电话，是劳务公司安排邵明山到工地干活的”，“张宝辉领着几个工人干木工，原来说好的是把工资款转给劳务公司，实际上工资由张宝辉发放，邵明山给劳务公司交中介费。”对当事人二审争议的其他事实，本院与一审法院查明的事实相一致。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、邵明山与张宝辉之间的法律关系；二、张宝辉应否承担赔偿责任。关于焦点一，邵明山是在向赵宝辉提供劳务的过程中受伤，且张宝辉在一审中认可邵明山是其通过劳务市场找的工人，并由其向邵明山发放工资，而邵明山向劳务公司交纳介绍费，故邵明山与张宝辉之间符合雇佣关系的法律特征，一审认定双方构成雇佣关系并无不当，本院依法予以维持。关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张宝辉作为雇主，其对施工人员负有提供安全防护措施、履行安全教育提醒，并保证施工环境安全的义务，但张宝辉并未举证证明其尽到了上述义务，故一审法院认定张宝辉对邵明山的损失承担主要责任并无不当。张宝辉主张邵明山存在重大过失，其本人不应承担责任的理由因未提供充足证据证明，本院依法不予支持。综上所述，张宝辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费668元，由张宝辉负担。本判决为终审判决。审判长  李瑞玲审判员  王利霞审判员  崔树峰二〇一九年十二月十六日书记员  张利花