河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7591号上诉人（原审被告）：沧州市华兴置业房地产开发有限公司，住所地沧州市新华区千童北大道9号华兴综合楼。法定代表人：李建忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐跃民，河北海岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京市永兴世纪建筑有限公司，住所地北京市海淀区彰化路18号东配楼18-2号楼2层201。法定代表人：卞琳艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：文高连，北京市同硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛鑫，该公司预算部部长。上诉人沧州市华兴置业房地产开发有限公司因与被上诉人北京市永兴世纪建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沧州市华兴置业房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销沧州市新华区人民法院作出的（2018）冀0902民初1022号民事判决书，发还重审或驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定被上诉人完成的工程价款为30964977.82元，依据一方面是被上诉人单方面的计算结果，另一方面是上诉人在另案中申请的鉴定因无法提供检材被退回，这是错误的。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定的当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案是被上诉人提起的诉讼，其应当向法庭提供第三方对其工程量的造价结论作为依据，而不是将计算工程价款的技术问题由法院裁决。一审判决中“被告也未能提供证据证实原告计算存在错误，故原告所完工程的价款应为30964977.82元”是对被上诉人单方面计算予以采信，也是错误的。在河北省高级人民法院（2016）冀民终263号民事案件审理中，上诉人曾在一审向沧州市中级人民法院提供了一份上诉人委托沧州市思源公用工程监理有限公司对涉案工程9#、10#住宅楼工程项目造价报告。该报告结论为：9#、10#楼合计造价20916723.13元。人民法院对上诉人单方面委托的造价结论未予认定，当然更不能直接认定被上诉人单方面的计算结论。2.上诉人另案鉴定申请是否被退回不能免除被上诉人的举证义务。上诉人在另案中的鉴定申请是否被退回，是上诉人在另案中是否完成举证义务的问题，而且是否被退回也与鉴定机构的鉴定资质、能力、当事人举证等诸多问题相关，本案中不应作为免除被上诉人就其工程价款进行主张的举证义务。上诉人已按规定提交双方签订的建筑合同、施工图纸等相关证据。并进行了质证。且被上诉人承建9、10号楼实际施工物也客观存在。完全可实地测量确认。而一审法院仅以鉴定机构退鉴免除被上诉人的举证义务显然是错误的，应予纠正。3.河北省高级人民法院（2016）冀民终263号民事判决书原文是“对于超出4116723.13元之外的部分，本院驳回永兴公司的起诉，永兴公司可待双方结算时另行主张”，但是，被上诉人未经与上诉人“双方结算”即向法院提出给付工程价款的诉讼，诉讼中也没有申请人民法院委托第三方鉴定机构就其完成的工程价款进行造价鉴定，在此情况下，人民法院不应支持被上诉人的诉求。鉴于上述理由，上诉人提出上诉，请上级人民法院依法对一审错误判决予以纠正。北京市永兴世纪建筑有限公司辩称，一审判决认定事实和适用法律都正确。上诉人提到其曾经委托第三方进行过鉴定，但在这个在长达两年的一审诉讼中，他并没有向法院举证，这又不是新证据。这个案件应该从2013年就形成了，今年已经达到第六个年头了，就这种证据上诉人没有作为证据提供，应该承担对自己不利的诉讼后果。被上诉人是中途被撵走的，并没有完全干完这个工程，被上诉人只能对自己施工的工程量作了结算书。上诉人对被上诉人的结算书并没有提出异议。上诉人就本案先打了管辖异议，认为本案应该由仲裁机关仲裁，后又撤回管辖权异议，上诉人是在拖延时间。对于上诉人的第二个上诉理由，被上诉人认为举证是被上诉人的权利，法院并没有免除被上诉人的举证义务，被上诉人积极进行了举证。关于上诉人的第三条上诉理由，上诉人提出被上诉人没有申请法院委托第三方鉴定机构进行造价鉴定，事实是，上诉人已经申请了造价鉴定，因此被上诉人不应重复申请。北京市永兴世纪建筑有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除双方签订的华兴太阳城9#、10#楼建设工程施工合同；2、判令被告支付工程欠款12668254.69元及利息（利息按同期中国人民银行贷款利率计算，自2013年9月23日起计算至执行完毕之日止）；3、判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年9月13日，原告作为承包方即乙方与被告作为发包方即甲方签订《华兴太阳城一期项目承包合同书》，合同约定：一、工程概括1、工程名称：沧州市千童大道“华兴太阳城”住宅小区一期工程；3、工程内容：一期工程商品住宅楼9号楼10号楼，剪力墙结构16-19层，建筑面积约4.6万平方米。二、承包范围和方式；三、合同工期1、工程工期（两栋为一个工期）为360天。开工日期为：以正式招投标文件签订生效为准。正式开工日期以监理签发的开工令为准……。3、若甲方未按合同要求付款或不可抗力因素造成乙方不能按施工进度计划进行施工或竣工，则延长工期，乙方在顺延工期的当日提出书面说明，阐释延期的原因、可能延期的天数和日后补救的措施。监理、甲方代表在收到书面通知后，于24小时内提出意见，并签字确认。四、工程造价编制依据及结算办法1、工程造价编制依据：本工程造价编制依据为《2008年河北省建筑工程预算综合基价定额》、《河北省建筑安装工程基价定额》及按一类工程取费标准和有关上级主管部门的规定和文件：材料价格、人工价格执行当年当月份河北省沧州市工程建设造价信息中的中准价计入；造价信息没有的建筑材料按市场信息计入。2、工程造价结算依据：套用《河北省2008年建筑工程预算基价定额》《河北省建筑安装工程基价定额》、按河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程取费标准取费、材料价格套用施工期沧州市定额管理站发布的材料信息中准价（其中基础至正负零为一个签证段、一层至八层为一个签证段、八层以上为一个签证段）和国家及河北省发布的政策性调整文件办理结算。结算时按取费标准费率下浮3%后为最终工程结算总造价。五、工程款付款方式1、甲方以转账支票的形势支付给乙方指定账户，乙方凭收款收据或正式发票领取工程款。2、工程保证金：本协议签订后五日内向甲方支付履约保证金200万元，乙方施工到主体结构八层后质量合格后七日内退清200万保证金。3、工程进度款的支付：乙方分栋施工垫资到主体结构六层时，甲方在七天内支付乙方分栋工程已完工程造价的60%支付进度款，后期按月进度支付工程款，每月28日前乙方向甲方和监理申报当月已完工程量及工程造价，次月5日前甲方向乙方支付已审核工程造价70%的进度款；主体结构封顶后支付到已完工程总价的80%；竣工验收后60天内支付工程款至总价的95%。保修款保修期第一年末付至98%，第二年末付至99%，第三年末全部付清……。六、工程质量及验收标准；七、甲方工作；八、乙方工作；九、违约责任甲方责任：由于甲方手续问题乙方进场施工后被迫停工所造成的经济损失全额由甲方负担，并在三十天内付清损失费。乙方责任：1、乙方合同签订后，如不能履行合同条款中分栋垫资施工到六层，乙方自动退场，甲方按乙方已完工程造价的50%结算。2、由于工程质量不合格所造成的损失全额由乙方负担，并赔偿因质量问题给甲方带来的所有损失。3、如果甲方在约定时间内不得超过10天支付工程进度款及保证金，如超过后，甲方按银行当期贷款支付贷款利息；若再超过15天，乙方可自行停工，甲方支付停工损失。十、发包方及施工方派驻的现场负责人；十一、安全文明施工；十二、其它。原、被告双方法定代表人签字并加盖公司印章确认。合同签订后，原告永兴公司开始施工履行合同。2010年12月26日，原、被告双方在招投标后签订《河北省建设工程施工合同》，该合同采用中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局制定的规范文本，分为协议书、通用条款和专用条款、附件四部分。其中协议书部分约定了被告将位于沧州市华兴太阳城小区商品住宅楼9#、10#楼工程承包给原告，工程工期为365天，从2010年12月25日开始施工，至2011年12月24日竣工完成，合同总价38910764元（叁仟捌佰玖拾壹万零柒佰陆拾肆元），及在建设行政主管部门备案生效等内容。专用条款第63条约定预付款的金额为3890000元，开工前七日内按合同总价的10%拨付预付款。预付款按照抵扣比例从其中应支付款项扣回，直到扣完为止，抵扣比例按预付款占合同价扣减暂列金额的百分比计算。安全防护、文明施工措施费的总额为414080.62元等内容。第65条约定工程进度款支付期间以形象进度为准：具体为主体至第五层，按已完工程量造价的70%支付，之后按每月完成工程量的70%支付，主体封顶后支付至85%，验收后60天支付工程总价的95%，保修期第一年末付至98%，第二年末付至99%，第三年末全部付清等内容，该合同还约定工程价款采用固定单价方式结算。原、被告双方于2010年12月26日对以上合同盖章确认，建设行政主管部门于2011年10月27日加盖备案专用章。同时，涉案工程进行招投标时，原告向被告提交了华兴太阳城9#楼、10#楼工程的工程量清单报价表，该投标报价书的投标总价为38910764元，与建设工程施工合同是一致的。2011年7月，因被告延期支付工程款，导致工程停工。就工程款及后续履行情况，双方于2012年6签订《华兴太阳城9#、10#楼工程补充协议》，协议约定：一、因一次结构施工期间甲方未及时支付工程款，从2011年7月开始导致工程停工，截止到2012年4月30日乙方上报产生停工损失为1012792.45元，经双方友好协商，确定到4月30日为止工程停工损失为82万元，计入工程总价中。二、一次结构施工阶段甲方欠付的工程款（甲乙双方确定的已完工程预算只作为进度款拨付依据，不作为结算依据）还款约定如下：1、甲方开具一张400万元转账支票（含82万元的停工损失补偿和318万元工程款），同时开具一张可在15日内到账的400万元延期支票；2、一次结构工程余下应付款项，依据2012年5月3日甲方《9、10#楼已完工程预算书》及已付款情况，按照80%付款比例，尚余约1300万元，该笔款项从甲方“商品房预售款监管专用账户”划拨……；3、一次结构期间甲方尚未审核的预算，需在10日内审核完毕；4、2012年4月30日以后产生的停工损失按照本协议第一条执行。三、二次结构及装修阶段工程款支付约定如下：二次结构及装修工程按照月度完成情况付款，每月25日前，乙方将上月25日至本月24日已完工程量和预算报给甲方，甲方在5日内审核完毕（若甲方在约定期间没有答复，视为默认），并于每月月底前支付已完二次结构及装修工程款的80%，此款项按照第二条第2款的方式从“商品房预售款监管专用账户”划拨……。九、本补充协议是对《华兴太阳城一期项目承包合同书》的补充，与《华兴太阳城一期项目承包合同书》一并执行，具有相同的法律效力。上述合同被告于2012年6月14日盖章确认，原告于2012年6月25日加盖公章。2012年8月29日，原、被告双方再次签订《2012年5月1日到8月29日期间工程停工损失的补偿协议》，协议约定：就2012年5月1日到2012年8月29日期间因建设单位资金不到位等原因导致工程停工产生的经济损失进行核对。确认以下几项：1、2012年5月1日到6月15日期间的停工损失合计为157236.78元，详见HXTYC-48。2、2012年6月15日双方达成一致，决定拨付我单位800万元工程款，但由于贵单位的800万元工程款迟迟没有全部到位，造成我单位每天产生停工损失为8659.02元（详见HXTYC-52）,截止到2012年7月4日，共计19天，合计164521.38元。3、由于贵单位委托的监理公司没有到位，2012年8月3日我单位接到沧州市安监站的停工整改通知，造成我单位2012年8月5日和6日停工两天，每天损失为15483.92元（详见8月7日日停工损失的函），合计30967.84元。以上三项损失共计352726元，我单位与贵单位友好协商，决定对此损失予以确定，由建设单位补偿施工单位总计人民币26万元，该项停工损失补偿计入工程总价中，并在下一次工程款拨付时拨付至施工单位账户。上述合同，双方签字盖章。2012年12月进入冬季，加之工程建设资金没有全部到位，原告再次停工。后双方就复工问题多次协商未果，2013年6月原告撤出施工现场。原告主张其系被告驱逐被迫撤出施工现场，被告予以否认。后原告将被告诉至沧州市中级人民法院，要求被告支付工程进度款，沧州市中级人民法院作出（2015）沧民初字第123号民事判决，判决被告支付原告工程进度款15595097.47元及利息，被告不服提出上诉，河北省高级人民法院作出（2016）冀民终263号民事判决，判决认为：“涉案工程的后续工程已经施工完毕，且已交付入住，永兴公司和华兴公司之间的施工合同事实上已经不可能继续履行，双方应就永兴公司已完工程的工程造价进行结算，以最终解决双方的矛盾纠纷……其次，永兴公司据以主张权利的9、10#楼已完工程预算书、9、10#楼安装工程预算书，是依据河北省2008年定额计算的工程价款，与双方认可的建设工程施工合同约定的工程价款结算标准不一致，永兴公司应该按照建设工程施工合同约定的固定单价以及招投标时的清单报价出具预算书，而不能擅自改变工程价款结算的办法……故永兴公司出具的9、10#楼已完工程预算书、9、10#楼安装工程预算书不能作为其主张进度款的依据。再次，华兴公司在两份预算书上明确注明‘作为永兴公司所完工程量的认可，不作为结算依据’，所以该两份预算书只能作为工程量确认的依据，不能作为工程价款的确认依据。综上，永兴公司不应以主张进度款的方式实现其权利，永兴公司和华兴公司应就永兴公司已完工程量的工程造价按照双方认可的固定单价方式进行结算。鉴于华兴公司认可尚欠永兴公司工程款4116723.13元，本院对该部分没有争议的工程欠款先行判决，由华兴公司给付永兴公司，对于超出4116723.13元之外的部分，本院驳回永兴公司的起诉，永兴公司可待双方结算时另行主张。”故原告又诉至法院。以上事实有原、被告当庭陈述，原告提交的《河北省建设工程施工合同》、《9、10#楼已完工程预算书》、《9、10#楼已完安装工程预算书》、《工程量清单报价表》、河北省高级人民法院作出的（2016）冀民终263号民事判决书一份予以证实。一审法院认为，关于原告要求解除双方签订的《河北省建设工程施工合同》的诉讼请求，因（2016）冀民终263号民事判决中已经认定“涉案工程的后续工程已经施工完毕，且已交付入住，永兴公司和华兴公司之间的施工合同事实上已经不可能继续履行”，故对原告该项诉讼请求本院予以支持。关于原告主张的剩余工程款，（2016）冀民终263号民事判决中已经认定《9、10#楼已完工程预算书》、《9、10#楼已完安装工程预算书》可以作为工程量确认的依据，且工程价款应按照《河北省建设工程施工合同》中约定的固定单价方式结算，现原告按照《河北省建设工程施工合同》中约定的固定单价，根据《9、10#楼已完工程预算书》、《9、10#楼已完安装工程预算书》中确认的工程量，计算出工程款为30964977.82元，被告对此不予认可，在另案中申请对原告施工工程造价进行鉴定，但因被告无法提供相应检材致使鉴定被退回，被告也未能提供证据证实原告计算存在错误，故原告所完工程的价款应为30964977.82元，因（2016）冀民终263号民事判决中已经认定被告已经支付原告1418万元（包含停工损失费108万元、工程款1310万元），故被告应给付原告剩余工程款为30964977.82元-已经支付的1418万元-（2016）冀民终263号民事判决中先行判决的4116723.13元=12668254.69元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告北京市永兴世纪建筑有限公司与被告沧州市华兴置业房地产开发有限公司于2010年12月26日签订的《河北省建设工程施工合同》。二、被告沧州市华兴置业房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告北京市永兴世纪建筑有限公司剩余工程款12668254.69元及利息，利息以12668254.69元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2013年9月23日起计算至清偿完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113818.51元，保全费5000元，以上共计118818.51元，由被告沧州市华兴置业房地产开发有限公司承担。本院二审期间，沧州市华兴置业房地产开发有限公司提交一份河北民杰工程咨询有限公司出具的结算文件（复印件），用以证明涉案的9、10号楼由被上诉人实际完成的部分经第三方鉴定的造价结论是15502186.32元；北京市永兴世纪建筑有限公司质证称，上诉人提交的证据是2016年形成的，这早已不是新证据，按照最高院关于民事诉讼证据若干问题的规定，对二审中提交的非新证据，人民法院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，河北省高级人民法院（2016）冀民终263号民事判决中已经认定《9、10#楼已完工程预算书》、《9、10#楼已完安装工程预算书》可以作为工程量确认的依据，北京市永兴世纪建筑有限公司和沧州市华兴置业房地产开发有限公司应就北京市永兴世纪建筑有限公司已完成工程量的工程造价按照《河北省建设工程施工合同》中约定的固定单价方式进行结算。北京市永兴世纪建筑有限公司按照《河北省建设工程施工合同》中约定的固定单价，根据《9、10#楼已完工程预算书》、《9、10#楼已完安装工程预算书》中确认的工程量，计算出所完工程的工程款为30964977.82元。符合河北省高级人民法院（2016）冀民终263号民事判决所确定的计算方法。沧州市华兴置业房地产开发有限公司虽不认可，但未向本院充分说明理由也未提交有效证据予以反驳，且其在另案中对北京市永兴世纪建筑有限公司就案涉施工工程造价进行鉴定的申请也已被退回。一审法院判决沧州市华兴置业房地产开发有限公司给付北京市永兴世纪建筑有限公司剩余工程款12668254.69元并无不妥。综上所述，沧州市华兴置业房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113818元，由上诉人沧州市华兴置业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王卫东审判员  胡希荣审判员  王兰英二〇一九年十二月十八日书记员  李 静