黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑01刑终1065号原公诉机关黑龙江省宾县人民检察院。上诉人（原审被告人）李承革，男，汉族，1967年5月27日出生于黑龙江省鸡西市，高中文化，原鸡东县昕宏煤炭经销公司总经理，户籍地黑龙江省哈尔滨市香坊区，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。因涉嫌犯行贿罪于2018年12月24日被取保候审。辩护人何峤巍，北京市中本律师事务所律师。辩护人黄宁，黑龙江龙洋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）巴福海，男，汉族，1956年4月9日出生于辽宁省辽阳市，高中文化，黑龙江深圳经贸中心退休职工，住黑龙江省哈尔滨市道里区。因涉嫌犯受贿罪于2018年12月24日被逮捕。现羁押于黑龙江省宾县看守所。辩护人史勇，吉林夫余律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姚伟，男，汉族，1968年7月27日出生于黑龙江省鸡西市，大学文化，哈尔滨市先锋物业公司信访员，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。因涉嫌犯受贿罪于2018年12月24日被逮捕。现在羁押于黑龙江省宾县看守所。辩护人张国强，黑龙江法融律师事务所律师。黑龙江省宾县人民法院审理黑龙江省宾县人民检察院指控原审被告人李承革犯对有影响力的人行贿罪，原审被告人巴福海、姚伟犯利用影响力受贿罪一案，于2019年10月31日作出（2019）黑0125刑初94号刑事判决、刑事裁定。李承革、巴福海、姚伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人李承革原任鸡东县昕宏煤炭经销有限责任公司总经理，鸡东县昕宏煤炭经销有限责任公司于2016年8月5日注销。王某（另案处理）原系国有独资公司哈尔滨燃料有限公司经理。被告人巴福海同王某系姐夫和妻弟关系。姚春系黑龙江省煤炭安全监督管理局办公室人员，被告人姚伟同姚某系兄妹关系，姚某已经死亡。姚某因工作关系同李承革相识。2013年7月，王某任哈尔滨燃料有限责任公司经理之后，巴福海、姚伟一直找王某想往哈尔滨燃料公司销售煤炭，王某后来与巴福海、姚伟、姚某在一次吃饭时答应了此事。张某（已死亡）原来曾向哈尔滨燃料有限公司销售煤炭，2014年7月张某找到王某要继续往哈尔滨燃料有限公司销售煤炭时，王某以张某送煤的质量不合规格为由，让张某找姚伟找新煤源。张某找到姚伟，姚伟通过其妹妹姚某联系李承革向哈尔滨燃料有限责任公司销售煤炭，姚某与李承革约定销售煤炭总额的15%作为回扣，姚某之后将此约定告诉巴福海。2014年7月14日，姚某让李承革到哈尔滨燃料有限公司找王某，并向王某提到姚伟，王某明知是姚某、巴福海、姚伟联系销售的煤炭，没有经过集体研究，当即到业务科同李承革签订哈尔滨燃料有限公司与鸡东县昕宏煤炭经销有限责任公司的煤炭供应合同，鸡东县昕宏煤炭经销有限责任公司向哈尔滨燃料有限公司销售煤炭2万吨，按照市场价格每吨单价人民币505元。该价格系当时采购同类燃煤的市场价格，但与同期市场价格相比属于较高的市场价格。当时，鸡东县昕宏煤炭经销有限责任公司煤炭滞销，该价格超过了李承革的心理预期。李承革在与王某见面签合同过程中未与王某谈及回扣款的事。合同签订后，鸡东县明宏煤炭经销有限公司开始向哈尔滨燃料有限公司送煤炭，哈尔滨燃料有限公司实际采购1.6万吨。王某为姚某、巴福海、姚伟等人能及时与李承革结算早日得到回扣款，便让公司财务及时支付价款，并把每次支付煤炭款情况及时通知了姚某。哈尔滨燃料有限公司于2014年7月30日、8月14日、9月1日分三次向鸡东县昕宏煤炭经销有限责任公司支付煤款400万元、200万元、207.25万元，共计807.25万元。李承革于2014年7月30日向姚某建行卡转入人民币16万元，向姚伟建行卡转入人民币60万元，于2014年8月15日让其财务人员某向姚某建行卡转入人民币10万元，向姚伟建行卡转入人民币30万元，于2014年9月1日让甄某向姚某建行卡转入人民币4万元，向姚伟建行卡转入人民币29.52万元，共计人民币149.52万元。2014年8月27日，巴福海因其儿子巴某购买道里区群力第五大道533号9栋2单元602室房屋找到姚伟，让其支付事先约定好的人民币75万元回扣。2014年8月28日，姚伟将人民币75万元以购房监管资金形式转账至道里区监管中心账户。2014年9月26日该笔房款被卖方王爱莉支取。之后，姚伟两次分别提取现金人民币5万元、4.52万元，在哈尔滨市道里区海富康城小区门口给了巴福海。姚伟又多次提取现金共计人民币10万元交给姚某。作为对张某的补偿，姚伟于2014年7月30日、2014年11月13日分别付给张某人民币10万元、5万元。姚伟自己留人民币10万元。综上所述，被告人巴福海、姚伟等人在经济往来中共收受回扣人民币149.52万元。其中巴福海收受人民币84.52万元，姚伟收受人民币10万元。姚某收受人民币40万元，张某收受人民币15万。被告人李承革于2018年9月21日主动到哈尔滨市监察委员会投案，如实供述自己的犯罪行为；被告人巴福海、姚伟于2018年12月24日被监察委员会传唤到案。2014年8月29日巴某购买房屋价款共计人民币95万元，装修投入人民币20多万元，共计人民币115万元，其中赃款75万元。2017年出售获得价款人民币127万元。上述事实，有经过原审法院庭审质证确认的案件来源及到案经过工作纪实；户籍证明材料、现实表现材料；身份证明材料；死亡证明；燃料公司燃煤采购合同；建设银行的流水、取款凭证、银行转账凭证；进煤入库单；增值税专用发票；巴某与王爱莉房屋买卖协议、收据、完税凭证；私营企业基本注册信息及档案材料；黑龙江龙煤矿业集团股份有限公司与哈尔滨燃料有限公司签订的协议；哈尔滨物业供热集团有限公司出具的情况说明、哈尔滨燃料公司出具的情况说明；证人甄某、巴某的证言材料；王某的供述材料；被告人李承革、巴福海、姚伟的供述材料；查封决定书、送达回证等证据证实。原审法院认为，鸡东县昕宏煤炭经销有限责任公司在注销前，在经济往来中，为单位谋取非法利益给予国家工作人的共犯回扣，其行为构成单位行贿罪，被告人李承革作为鸡东县昕宏煤炭经销有限责任公司直接负责的主管人员，其行为构成单位行贿罪；被告人巴福海、姚伟与国家工作人员相勾结，利用国家工作人员的职务之便，共同受贿，受贿数额巨大，其行为构成受贿罪。李承革自动投案，如实供述自己的犯罪行为，系自首，可以从轻处罚。刑罚修正案九规定的并处罚金，对李承革的行为没有溯及力。巴福海、姚伟在共同犯罪中均系主犯，姚伟系罪责相对较轻的主犯，对姚伟酌情从轻处罚。巴福海如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚。姚伟当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三十一条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条、第十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人李承革犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人巴福海犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元；被告人姚伟犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元；被告人巴福海退缴赃款84.52万元、孳息78260.86元，于判决生效后15日内缴纳，上缴国库；被告人姚伟退缴赃款10万元，于判决生效后15日内缴纳，上缴国库。宣判后，上诉人李承革以原判认定其犯行贿罪的罪名不当，其没有谋取非法利益，犯罪情节轻微，原判量刑重为由，提出上诉。其辩护人提出，原判认定李承革具有谋取不正当利益的证据不足。李承革通过姚某卖煤给燃料公司支付姚某回扣是商业行为，其没有请托国家机关工作人员。李承革主动配合调查，系初犯、偶犯，主观恶性小，非要定罪也应免予处罚。李承革是当地知名优秀企业家，被判刑后，企业及个人诚信下降，贷款和招投标均受到影响。在当前的市场经济体制下，给销售人员提成是普遍现象，本案应本着罪刑法定、疑罪从无的原则，让企业家轻装上阵，体现出对企业家的保护。李承革企业所在地的鸡西市，经济落后，再出现对企业家多年前的一些不规范经营行为进行清算、苛责，并上升到定罪的程序，会破坏恶化营商环境。李承革辩护人提交了专家论证法律意见书，在昕宏公司向燃料公司销售煤炭过程中，李承革只认识姚某，是本案定性的重要前提。从主观方面看，李承革没有为谋取不正当利益，而给予国家工作人员以财物的行贿故意。客观方面，李承革给予姚某的回扣，本质上是一种正常的中介费用，其没有实施任何行贿属性的行为。上诉人李承革主观上没有行贿故意，客观上没有实施行贿行为，不符合行贿罪的主客观方面，其不构成行贿罪。上诉人巴福海以原判认定其犯受贿罪有误，且判决退缴孳息没有事实依据，原判对其量刑重为由，提出上诉。其辩护人提出，巴福海不具有受贿罪的主体资格；李承革通过姚某卖煤是正常的商业行为，王某没有收到钱款，原判认定李承革是请托人、王某通过职务行为谋取了不正当利益有误，故巴福海不构成受贿罪。原判关于孳息的计算错误。上诉人姚伟以其构成利用影响力受贿罪，而非原判认定的受贿罪，原判对其量刑重为由，提出上诉。其辩护人提出，姚伟与王某不是共同利益关系人，亦未约定取得利益的比例，不具备受贿罪的主体资格；姚伟不是共同犯罪的主犯。经二审审理查明的事实、证据与原审相一致。本院认为，上诉人李承革作为原鸡东县昕宏煤炭经销有限责任公司的法定代表人，为谋取不正当利益，通过上诉人姚伟、巴福海等人给予国家工作人员数额巨大回扣款的事实，有银行转取款凭证、出纳员某及王某等人的证言、各上诉人的供述予以证实，原判认定李承革构成单位行贿罪、姚伟、巴福海构成受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。三名上诉人以及其辩护人对有关罪名、量刑所提出的上诉理由和辩护意见，均不成立。李承革与哈尔滨燃料有限公司签订的燃煤采购合同中未明示有回扣款，采购方亦未扣除相应成本，这种“回扣”有别于正当商业行为中的回扣，损害了市场经济秩序并违背公平竞争原则，原判谋取不正当利益的认定准确。李承革及其辩护人、巴福海的辩护人对原判认定不正当利益的上诉理由和辩护意见与法相悖，不予采纳。法律禁止以居间为名，行贿赂犯罪之实，这才能真正优化营商环境，营造公平有序的良好经济环境。对李承革辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。姚伟参与预谋，收受回扣款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。对姚伟辩护人提出的辩护意见，不予采纳。犯罪分子的违法所得，应依法追缴。原判追缴巴福海的受贿款孳息符合法律规定。原判依据巴福海的供述和证人巴某的证言，将房屋装修款计入房款来计算孳息的方法，在没有其他证据的情况下，有利于上诉人。对巴福海及其辩护人提出的相关意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何富鑫审判员  张国栋审判员  宋 研二〇一九年十二月三十日法官助理李立士书记员李宇杭