湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂10民终1909号上诉人（原审原告）：陈登峰，男，1974年10月4日出生，汉族，住荆州市公安县。委托诉讼代理人：刘琴，湖北楚韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓斌，男，1955年1月5日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：张炎辉，湖北荆辉律师事务所律师。原审第三人：荆州市思源房地产开发有限公司，住所地：荆州市沙市区紫云小区1栋。法定代表人：圣跃进，该公司总经理。委托诉讼代理人：占顺达，湖北得伟君尚（湖北自贸区宜昌片区）律师事务所。上诉人陈登峰因与被上诉人邓斌及原审第三人荆州市思源房地产开发有限公司执行异议之诉一案，不服荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈登峰的委托诉讼代理人刘琴，被上诉人邓斌的委托诉讼代理人张炎辉，原审第三人荆州市思源房地产开发有限公司的委托诉讼代理人占顺达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈登峰上诉请求：撤销一审判决，停止对荆州市沙市区××楚××大厦××单元××号房屋强制执行并解除查封措施或将本案发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清。本案的案外人金长城建筑有限公司承建本案的诉争标的，因原审第三人欠金长城公司的工程款而将房屋折价抵偿给金长城公司，属于工程款优先受偿的一种形式，体现的是法定优先权，应受法律保护。原审法院认定上诉人未实际取得抵债房屋与事实不符。本案中，根据上诉人提供的其与原审第三人办理的商品房产权移交证、房屋照片均证明上诉人实际上占有了本案所诉争的房屋。二、原审法院适用法律错误。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条与第29条适用上产生竞合，应一并审查后选择适用，并非能够适用其中一条就自然排除另一条的适用，这两条是选择适用关系，只要满足其中之一，便可排除执行。陈登峰向一审提出诉讼请求：判令不得对位于荆州市沙市区××楚××大厦××单元××号房屋强制执行并解除查封措施。一审认定：2015年10月22日被告邓斌与第三人思源公司因借款合同纠纷一案，被告邓斌于2015年10月22日向本院提出诉前财产保全申请，请求查封、扣押、冻结第三人思源公司价值人民币360万元的财产，本院于当日作出（2015）鄂沙市执保字第00033号民事裁定，裁定查封、扣押、冻结第三人思源公司价值人民币360万元的财产，同日本院向荆州市房产管理局出具（2015）鄂沙市执保字第00033-1号协助执行通知书，停办位于荆州市沙市区长港路和塔桥路交汇处楚豪大厦2单元602号房屋备案相关手续，查封期限三年，查封期间不得办理过户登记手续。2017年5月22日被告邓斌与第三人思源公司民间借贷纠纷一案，荆州市中级人民法院作出的（2017）鄂10民终110号民事判决书已经发生法律效力，因第三人思源公司未履行该民事判决所确定的义务，被告邓斌向本院申请强制执行。本院于2017年5月22日作出（2017）鄂1002执267号执行裁定，立即划拨第三人思源公司银行账户存款，若银行账上无款或款额不足则冻结其银行存款至额满为止，或扣留、提取其相应收入，查封、扣押、拍卖、变卖其相应价值的其他财产。2017年5月25日荆州市不动产登记交易中心根据本院（2017）鄂1002执267号执行裁定对该房屋进行查封，查封期限为3年，自2017年5月25日到2020年5月24日止。2017年6月20日，原告陈登峰向本院提交书面案外人执行异议申请书，在本院查封该不动产之前原告陈登峰与第三人思源公司于2015年10月17日签订了有效的《商品房买卖合同（现售）》，以案外人荆州市金长城建设工程有限公司对第三人思源公司所享有的部分尚未支付的工程款项585854元作为购房款购买了第三人思源公司名下位于荆州市沙市区××路楚××大厦××单元××号房屋（面积90.02平方米）为由，请求解除被位于荆州市沙市区××楚××大厦××单元××室的查封并终结执行。2017年7月12日，本院经召开听证会后，作出（2017）鄂1002执异20号执行裁定书，驳回原告陈登峰的执行异议申请。其后，陈登峰在法定期限内向本院提起执行异议之诉。一审另查明，原告陈登峰与伍学平共同拥有位于荆州市××××路御龙天下11栋1门5楼1号住房一套。一审认为，本案的争议焦点是：原告陈登峰是否对诉争房屋享有权利，该权利的是否合法真实是否能够排除执行。对于焦点问题，原告陈登峰认为：1、涉案房屋是否符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条所规定的可以排除执行的四项条件。2、本案是否应该依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条排除对涉案房屋的执行、案涉房屋是否符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条所规定的四项条件问题。（一）庭审查明的相关事实1、荆州市金长城建设工程有限公司对第三人思源公司的债权是真实合法的。2、案涉《商品房买卖合同（现售）》签订、案涉房款支付、房屋产权交付、房屋占有交付，都是于2015年10月16日、17日两天内完成的3、荆州市金长城建设工程有限公司以自己的债权为原告陈登峰支付购房款是合法有效的，且原告向第三人支付了全部购房款4、荆州市沙市区人民法院查封案涉房屋为2015年10月23日是在原告与第三人完成房屋买卖交易5日之后。5、原告对未办理房屋过户登记没有过错。6、童信案件与6个案件基本事实相同、性质完全相同，童信执行异议申请得到法院支持，原告的异议申请及异议之诉理由是成立的，但原告执行异议申请被法院驳回。相同案件作出相反裁定，显然驳回原告排除执行的请求错误。（二）关于支付方式间题。用真实合法的债权抵付房款，不为法律所禁止，符合意思自治原则，是合法有效的支付方式。（三）关于网签问题。网签只是将《商品房买卖合同》到房产管理部门的备案，目的是防止一房二卖，与物权登记无关。且在房屋买卖合同纠纷处理中，占有的公示效力高于合同备案（网签）。占有房屋的买房人取得房屋所有权顺位优先于网签购房人。（四）关于原告对没有办理房屋登记是否存在过错问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条…（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定…现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理士地使用权变更和房屋所有权登记手续。可见根据法律规定，购房人在90日内办理产权证都是合理的。但事实上，由于第三人原因及案涉房屋被查封的原因，原告无法办理产权登记，原告对未办理产权登记没有过错。综上，案涉房屋完全符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条所规定的可以排除执行的四项条件。二、本案是否应该依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条排除对涉案房屋的执行问题。1、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的材产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。2、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋：（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。（二）前者与后者所依据的法理依据不同。1、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财的规定》第十七条法理依据是物权法理论。买房人已经取得了事实物权、准物权，取得了所有权的绝大部分权能，足以排除执行。2、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干间题的规定》第二十九条的法理依据是合同法、照顾首房购买人原则所规定。（三）前者与后者所适用的情形不同1、前者适用于现房销售、已交房情形。而本案是现房销售、已经交付房屋。2、后者适用于预售房销售、购买首套房屋、未交房情形。而本案不是预售房销售、不是未交付房屋情形。（四）前者与后者排除执行条件组合不同。1、前者组合内容有以下几个：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同：（二）买房人支付了全部价款：（三）卖方已经将房屋交付给买房人：（四）买房人对没有办理过户登记没有过错。2、后者组合内容为以下几个：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同：（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。以上除第一项内容雷同外，其他项条件存在本质区别。（五）后者不是特别条款，不存在后者优先前者适用的问题，应分别适用。1、后者相对于前者，不是特别规定。后者特指“被执行的房地开发企业名下的商品房”，但前者包含了“被执行的房地产开发企业名下的商品房“与非”被执行的房地产开发企业名下的商品房“。2、前者取得的是事实物权、准物权，而后者还只能算取得合同权利，没有取得物权。相比之下，前者条件比后者要求更严苛，更难以达到。签订合同、支付全款与交付房屋，比签合同付半款难度大很多3、从物权法优先于债权法角度来看，前者适用优先于后者从外延角度分析，两者除第一项条件重合外，其他条件存在本质区别。从逻辑、集合角度分析，前者对应集合中的少量条件与后者对应集合中的少量条件存在雷同、大部分具有本质区别。两者对应集合不是包含关系，也不是排斥关系，两个集合是并列关系，应该同等适用。三、原告案涉房屋为居住用房，其他房屋不是居住用房。综上，原告购买房屋符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条所规定可以排除法院执行四项条件，应该依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，排除法院执行，判决不得执行案涉房屋。对于焦点问题，被告邓斌认为：根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第311条之规定：案外人提起执行异议之诉，案外人应当就其对执行标的享有足以排除执行的民事权益承担举证证明责任。只有让人民法院认为其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益具有高度可能性时，才算完成了举证责任，案外人的执行异议的诉讼请求才能得到支持。针对被执行的登记在房地产开发企业名下的商品房提出执行异议，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条专门作出了规定，规定人民法院对执行异议应予以支持的情形，必须是符合三种情形且权利能够排除执行的，人民法院予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。原告的举证显然不符合该三种情形。一、原告举证不能认定在人民法院查封之前已签订合法有效的合同。1、原告举证与第三人签订的《商品房买卖合同》、购房收据等证据虽然显示签署的时间是在人民法院查封之前，但不能排除原告与第三人恶意串通将签暑时间提前到查封之前的可能，且该种可能通过被告的举证存在高度的可能。首先，被告举证证明第三人早在2013年就实行了打印签订网上备案合同，之后的2015年11月6日也是打印签订网上备案合同，2016年全年网签备案32套房屋，该种网签备案不需要到房产管理局，第三人自行操作即可，且节假日也能操作。但包含本案在内的执行标的物7套房屋，无一例外的避开而没有实行网签，原告与第三人至今都不存在争议，双方没有理由不签订网签备案合同。唯一的解释就是网签备案合同签订时间不能造假，是原告与第三人串通后刻意为之。其次，第三人收取房款应该开具《销售不动产统一网络发票》办理不动产登记是需要该正式发票的，开具该发票，其开具时间是不能更改的，也是客观的。但原告举证的是普通收款收据，该收据时间可以随意填写，也更适合造假。其他如商品房移交证，物业收据等无一例外的均是时间可以随意填写的，不具有客观性和可信性。最后，被告举证证明第三人存在类似本案虚构债务而将公司财产转移的失信行为，其造假也存在高度可能。2、假定原告确实是2015年10月17日签订的《商品房买卖合同》，那么第三人在2015年10月22日人民法院的保全查封后理应提出执行异议，但却没有提出。第三人与原告无任何争议，其也理应将保全查封的事实告知原告，但原告在2017年6月人民法院执行裁定下达后才提出执行异议，时间长达1年8个月，这也不符合常理，因此在2017年10月17日签订《商品房买卖合同》也不具有可信性。二、原告举证证明是以房抵债，而不是为了居住，被告举证证明其名下有其他可供居住的房屋，原告及第三人举证金长城公司与第三人存在债权债务关系原告购房是以房抵债的，其购房是以抵债为目的非常明确，同时被告举证不动产查询信息证明其名下位于沙市区××路御龙天下11栋有可居住的房屋。三、原告举证证明是以案外人金长城公司的债权冲抵的购房款，但未举证自己向金长城公司实际支付购房款的证据，因此，也不能认定原告实际支付了购房款。综上，原告的诉讼请求无事实及法律依据，原告主张的权益不能排除对执行标的的执行，其诉讼请求依法应予以驳回。一审认为，涉案房屋系由房地产经营者第三人思源公司开发建设的用于居住的商品房。原告陈登峰提出的执行异议若符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的全部情形,即可排除人民法院的强制执行。第二十九条规定,“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中,原告陈登峰与第三人思源公司之间并不存在债权债务关系，而是案外人荆州市金长城建筑有限公司与第三人思源公司之间可能存在债权债务关系，其债权债务关系是否合法，本院不予评述。首先，原告与第三人思源公司之间为买卖关系，买卖关系应当支付相应的对价，而原告所提交支付对价的证据为案外人荆州市金长城建设工程有限公司与第三人思源公司之间达成的一份新的债权债务履行协议，而以物抵债协议具有实践性合同的性质,债权人取得债务人用于抵债的房屋产权时才发生以物抵债的效力,但涉案房屋并未过户给原告陈登峰,以房抵债行为并未实际完成。基于审判实践，最高人民法院已明确“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议但未实际履行，当事人诉请法院请求确认并判决履行的，人民法院不予支持”，原告在本案中所主张的权利实质上就是要求本院确认其债权人、债务人虽然达成以物抵债协议，但实际上并未实际履行后的协议效力。其次，原告主张案外人荆州市金长城建筑有限公司的以物抵债协议所涉债权与被告邓斌对第三人所享有的债权均属于金钱债权。基于债权的平等性,抵债协议意图消灭的债权也不应优先于被告邓斌所享债权的实现。原告对未依法办理过户登记的涉案房屋所享有债权请求权不能排除人民法院的查封。最后,原告陈登峰尚有其他可用于居住的住宅，其不属于上述司法解释第二十九条意图保护的消费者买受人。综上,原告陈登峰的异议主张不符合上述司法解释规定的排除执行的条件,其要求解除对涉案房屋的查封并终止执行的诉讼请求依据不足,一审不予支持。一审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第㈡项之规定判决：驳回原告陈登峰的诉讼请求。案件受理费500元由原告陈登峰负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审认可一审法院对本案事实的认定。本院认为，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条明显区分了在债权执行中，涉案房屋登记在普通的被执行人名下和登记在作为房地产开发企业的被执行人名下，买受人在符合相应法律规定时可排除执行的两种情形。购买的房地产开发企业名下的房屋，必须符合该第二十九条规定才能排除执行。对此，一审法院适用上述第二十九条规定正确。本案中，首先，上诉人与原审第三人签订的《商品房买卖合同》虽然显示时间为2015年10月17日，但该合同没有根据有关规定办理网签备案和签订网上打印合同，上诉人举证的手写《收据》不是正规的不动产销售发票，上述证据对外不具有公示效力。在无合理理由没有办理网签登记和开具不动产发票的情形下，不足以认定在人民法院查封之前上诉人与原审第三人签订了合法有效的购房合同。其次，上诉人主张支付了全部价款。但该价款的支付系以他人债权冲抵而来，该债权未经司法确认，其真实性与合法性不能确定，也无证据证明上诉人对实际取得的该债权支付了对价。该所谓的购房的实质是以物抵债，用来以物抵债的债权在没有办理物权登记的情形下，处于物权期待权与债权请求权并存状态，只有在物权实现后债权才会消灭。本案中因债权没有消灭，其享有的普通债权不能优于被上诉人通过法院确认的并赋予强制执行力的债权，对此，上诉人请求排除执行异议没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人陈登峰负担。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  谢成勇审判员  全 华二〇一九年十二月十五日书记员  程 瀛