啊河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23644号上诉人（原审原告）：李鸿昌，男，1968年11月28日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘轲，河南法中圆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州铝城新材料科技有限公司。法定代表人：王国长，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张亚威，男，该公司员工。委托诉讼代理人：许金开，河南华威律师事务所律师。上诉人李鸿昌与上诉人郑州铝城新材料科技有限公司（以下简称铝城新材料公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3221号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人李鸿昌的委托诉讼代理人刘轲，上诉人铝城新材料公司的委托诉讼代理人张亚威、许金开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李鸿昌上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.依法判令铝城新材料公司支付李鸿昌解除劳动关系经济补偿金77248.87元、未休年休假工资7476元、加班费26723.84元、失业保险金损失97577.52元；3.一、二审诉讼费由铝城新材料公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，导致判决错误，应依法改判。1.一审法院认定李鸿昌工作年限存在错误，李鸿昌是2000年8月到铝城新材料公司处工作，一直在铝城新材料公司处做装卸工到2019年3月1日，期间没有中断，李鸿昌向一审法院提交的盖有铝城新材料公司印章的证据显示有李鸿昌的工龄。2.一审法院认定双方解除劳动关系的事实情况错误。2019年3月，铝城新材料公司在未履行任何手续的情况下，口头通知解除与李鸿昌之间的劳动关系，一审法院认定李鸿昌因个人原因解除与铝城新材料公司劳动关系是错误的。二、一审法院适用法律错误，举证责任分配不当，导致判决错误，依法应予纠正。1.一审法院判决铝城新材料公司不对郑州铝城氧化铝厂劳动服务公司（以下简称氧化铝厂劳务公司）债权债务承担，没有承继归属是错误的。一审法院已认定铝城新材料公司承接了氧化铝厂劳务公司，李鸿昌前后的岗位都是装卸工，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》法释[2013]1号第5条规定“企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条的规定，氧化铝厂劳务公司被改制后，并未与李鸿昌解除劳动关系，也未支付李鸿昌经济补偿金，李鸿昌的工作年限应当连续计算，由铝城新材料公司对氧化铝厂劳务公司的债权债务承继归属。且一审判决李鸿昌在氧化铝厂劳务公司工作期间的相关劳动争议及经济补偿另行主张是错误的，现氧化铝厂劳务公司已经注销，李鸿昌已无法再向氧化铝厂劳务公司主张。2.一审法院因认定李鸿昌工作年限错误，导致李鸿昌的经济补偿金及未休年休假存在错误。3.一审判决已认定李鸿昌的工作时间是上24小时班，休息24小时，存在加班的事实，铝城新材料公司应当举证证明李鸿昌在24小时的工作期间是值班，否则应承担举证不能的后果，依法支持李鸿昌的加班费。4.铝城新材料公司口头通知开除李鸿昌后，李鸿昌一直是失业状态，李鸿昌非因本人意愿中断就业，铝城新材料公司未为李鸿昌缴纳失业保险金，导致李鸿昌失业后无法领取失业保险金的损失应由铝城新材料公司承担。铝城新材料公司辩称：一、一审法院认定李鸿昌的工作年限事实清楚，证据充分。铝城新材料公司在一审已提交充分的证据予以证明，一审法院查明事实清楚，李鸿昌的上诉理由没有任何事实根据。二、李鸿昌申请解除劳动合同的理由是因为本人的原因而自愿申请解除，不是因为工作岗位变动和没有交社保而解除合同。李鸿昌从与氧化铝厂劳务公司签订的劳动合同至2018年2月25日与铝城新材料公司的劳动合同中，均明确约定，本人不愿意缴纳社保和失业保险金。李鸿昌向铝城新材料公司提出解除劳动合同，是其真实意思表示，铝城新材料公司书面批复同意解除，双方解除劳动合同关系的行为合法有效，应受法律保护。李鸿昌主动提出解除劳动合同后，又起诉主张支付补偿金于法不符，其称铝城新材料公司在未履行任何手续的情况下，口头通知解除与李鸿昌之间的劳动关系，完全与事实不符。三、一审法院适用法律正确，举证责任分配并无不当。一审法院判决铝城新材料公司不对氧化铝厂劳务公司债权债务承担责任没有承继归属是完全正确的。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》法释[2003]1号第5条规定和《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、三十四条的规定并不适用本案。上述司法解释适用条件是企业通过增资扩股或者转让部分产权实现他人对企业的参股将企业整体改造为有限责任公司，而本案铝城新材料公司是2017年9月13日设立的有限责任公司，是独立的法人单位。氧化铝厂劳务公司是集体所有制企业，也是独立的法人主体。氧化铝厂劳务公司是中国长城铝业公司投资设立的集体企业，郑州铝城实业开发总公司是其主管单位。铝城新材料公司是新设立的股份制有限公司，其公司股本结构、法人治理结构、经营管理机构等与氧化铝厂劳务公司没有关联。铝城新材料公司对原氧化铝厂劳务公司的债权债务无承继归属，铝城新材料公司与原氧化铝厂劳务公司之间不是名称和形式的变更。一审法院对李鸿昌在氧化铝厂劳务公司工作期间的相关劳动争议及经济补偿不应由铝城新材料公司承担的认定并无不妥。四、关于加班费的问题。李鸿昌劳动合同中约定的工作岗位是装卸工，工资按件计算，有货就卸，没货就在站台休息，值班24小时，休息24小时，不存在24小时工作不休息。没有固定工资，不存在加班问题，且李鸿昌在合同履行期间，每月支付工资时，从没有提出支付加班工资。五、关于失业保险，因李鸿昌在劳动合同中明确表示不愿意缴纳社保，也就无法缴纳失业保险。李鸿昌提出解除劳动合同后，是否失业及是否主张失业保险与铝城新材料公司无关。李鸿昌在签订劳动合同时，就明知没有失业保险，解除劳动合同后才提出失业保险赔偿，显然于法无据。综上，请二审法院依法驳回李鸿昌的上诉。铝城新材料公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项。事实和理由：2018年2月25日，铝城新材料公司与李鸿昌签订无固定期限的劳动合同，劳动期限自2018年3月1日开始。2018年12月27日，李鸿昌因个人原因向铝城新材料公司书面申请解除劳动合同。2019年1月8日，铝城新材料公司作出关于对王其昌等通知解除劳动合同的决定，李鸿昌包含其中。依照《劳动合同法》相关规定，李鸿昌主动提出解除劳动合同后，又起诉主张支付补偿金于法不符，一审判决第一项于法相悖，请二审法院依法纠正。李鸿昌辩称：一、李鸿昌与铝城新材料公司及前身氧化铝厂劳务公司存在19年的事实劳动关系，该事实应当被认定。李鸿昌自2000年8月开始在铝城新材料公司的前身氧化铝厂劳务公司做装卸工，其间2017年9月13日公司改制成铝城新材料公司，2019年3月1日铝城新材料公司提出因经营需要，装卸站台工作取消时，李鸿昌停工，李鸿昌一直都在装卸工岗位上工作，不曾离开。二、李鸿昌的工作年限应按实际工作时间连续且合并计算，自2000年8月计算至2019年3月1日。公司改制不影响李鸿昌工作年限的连续计算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”等相关法律的规定，李鸿昌完全可以请求把其在原单位氧化铝厂劳务公司的工作年限合并计算到铝城新材料公司的工作年限。李鸿昌向一审法院起诉请求：1.依法判决铝城新材料公司支付李鸿昌解除劳动关系经济补偿金77248.87元；2.依法判决铝城新材料公司支付李鸿昌未休年休假工资7476元；3.依法判决铝城新材料公司支付李鸿昌加班费26723.84元；4.依法判决铝城新材料公司支付李鸿昌失业保险金损失97577.52元。一审法院认定事实：李鸿昌于2008年4月1日与氧化铝厂劳务公司签订劳动合同，劳动期限自2008年4月1日至2010年3月31日，期间，氧化铝厂劳务公司为其缴纳了社会保险，社会保险缴至2010年4月。合同到期后，氧化铝厂劳务公司终止了用工，没有再续签劳动合同。2014年8月1日，李鸿昌与氧化铝厂劳务公司重新签订劳动合同，劳动期限为2014年8月1日至2015年7月31日。合同到期后，双方于2015年8月1日续签合同至2016年7月31日。2016年8月1日，双方重新签订劳动合同，劳动期限为2016年8月1日至2017年7月31日。合同中，李鸿昌书面表示自愿放弃缴纳养老金和失业保险。期间，氧化铝厂劳务公司未对其缴纳社会保险。合同到期后，氧化铝厂劳务公司未对李鸿昌办理解除劳动关系手续，李鸿昌继续在氧化铝站台做装车工。2017年9月13日，铝城新材料公司注册成立，铝城新材料公司承接了氧化铝厂劳务公司的氧化铝站台业务，李鸿昌继续在氧化铝站台做装车工。2018年2月25日，李鸿昌与铝城新材料公司签订无固定期限劳动合同，劳动期限自2018年3月1日开始。2018年12月26日，李鸿昌因个人原因向铝城新材料公司书面申请解除劳动合同。2019年1月8日，铝城新材料公司作出关于对王其昌等同志解除劳动合同的决定，载明：“王其昌等五十六人因本人原因，自愿与我公司解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四章第三十七条的规定，经我公司研究决定，同意解除其劳动合同。（附人员名单）”。李鸿昌包含在其中。氧化铝厂劳务公司于2018年6月12日注销。李鸿昌先后在氧化铝厂劳务公司和铝城新材料公司处均为装卸工，按件计算工资，实际工作时间为值班24小时，休息24小时。2019年4月16日，李鸿昌以铝城新材料公司为被申请人向郑州市上街区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.依法裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金77248.87元；2.依法裁决被申请人支付申请人未休年休假工资7476元；3.依法裁决被申请人支付申请人加班费26723.84元；4.依法裁决被申请人支付申请人失业保险金损失97577.52元。2019年7月29日，郑州市上街区劳动人事仲裁委员会作出郑上劳人仲裁字（2019）第025号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人铝城新材料公司在仲裁裁决书生效之日起10日内支付申请人李鸿昌解除劳动合同经济补偿金18295.7元，未休带薪年休假工资1869.3元，共计人民币20165元（贰万零壹佰陆拾伍元）；二、驳回申请人李鸿昌的其他请求事项。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。李鸿昌原是在氧化铝厂劳务公司做装车工；2017年9月13日，铝城新材料公司注册成立后，承接了氧化铝厂劳务公司的氧化铝站台业务，李鸿昌继续在铝城新材料公司做装车工。氧化铝厂劳务公司于2018年6月12日注销，注销时氧化铝厂劳务公司未对李鸿昌办理解除劳动关系手续。自铝城新材料公司成立起，李鸿昌即与其建立了劳动关系。李鸿昌以《劳动合同法》第三十三条、第三十四条主张铝城新材料公司承继氧化铝厂劳务公司的权利义务，并由此应连续计算李鸿昌的工作年限；而本案中，铝城新材料公司系氧化铝厂劳务公司改制以后新设立的有限责任公司，其企业性质由原来的集体企业变为有限责任公司，其产权结构、债权债务承担、权利义务等均不相同，也无承继归属；《劳动合同法》第三十三条、第三十四条所述为形式上的变更，不适用于本案。对铝城新材料公司诉称其不应承担李鸿昌在氧化铝厂劳务公司工作期间的经济补偿金等，该院予以采纳。故李鸿昌在氧化铝厂劳务公司工作期间的相关劳动争议及经济补偿，应另行主张，而不应由本案铝城新材料公司承担。该院对李鸿昌在铝城新材料公司处的损失作如下认定：1.关于经济补偿金，自2017年9月13日至2019年1月8日，共计不足一年六个月，铝城新材料公司应支付李鸿昌一个半月的经济补偿。从李鸿昌提交的中国工商银行账户历史明细清单核算出解除李鸿昌劳动合同前12个月的平均工资为4065.73元，故铝城新材料公司应支付李鸿昌经济补偿金6098.6元（4065.73元×1.5个月）；2.关于失业保险损失，李鸿昌未提供相关证据证明其解除劳动合同后一直处于失业状态，故对该项请求，该院不予支持；3.关于加班费，李鸿昌作为一名装车工，其工资按件计算，实际工作时间为值班24小时，休息24小时，并非满负荷工作。其主张加班费未能提供加班事实存在的证据，故对该项请求，该院不予支持；4.关于未休年休假工资，根据李鸿昌在铝城新材料公司处的工作年限，其年休假应为五天，铝城新材料公司未提供证据证明已安排李鸿昌带薪年休假，也未能提供证据证明李鸿昌因本人原因书面提出不休年休假，故铝城新材料公司应补偿李鸿昌未休带薪年休假工资1869.3元（4065.73元÷21.75天×5天×200％）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郑州铝城新材料科技有限公司于本判决生效后十日内支付李鸿昌解除劳动合同经济补偿金6098.6元，未休带薪年休假工资1869.3元，共计人民币7967.9元；二、驳回李鸿昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由郑州铝城新材料科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于李鸿昌的工作年限应否合并计算的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”本案中，李鸿昌原是在氧化铝厂劳务公司做装车工，铝城新材料公司系氧化铝厂劳务公司改制后的公司，其成立后承接了氧化铝厂劳务公司的氧化铝站台业务，李鸿昌继续在铝城新材料公司做装车工。氧化铝厂劳务公司改制前后，李鸿昌的工作场所、工作岗位均未发生改变，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；同时氧化铝厂劳务公司在注销时，并未向李鸿昌支付经济补偿，依法解除和李鸿昌的劳动关系。因此，本案属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。在计算李鸿昌工作年限时，其在原用人单位工作年限应当合并计算为新用人单位工作年限。根据李鸿昌与铝城新材料公司提交的劳动合同等证据，李鸿昌合并到新用人单位的工作年限应从2014年8月份计算至2018年12月份，共计4年5个月。李鸿昌上诉称其工作年限应自2000年8月计算至2019年3月1日，期间没有中断，但未能提供其于2000年8月至2008年3月、2010年5月至2014年7月期间在氧化铝厂劳务公司工作的相应证据，而且2008年4月1日至2010年3月31日双方签订的劳动合同期满后，2010年4月1日双方就终止了用工。故李鸿昌的上述主张，本院不予支持。关于经济补偿金问题。铝城新材料公司称李鸿昌系主动提出解除劳动合同，不应支付经济补偿金。因铝城新材料公司未给李鸿昌交纳社会保险，因此按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，铝城新材料公司仍应向李鸿昌支付经济补偿。从2014年8月份至2018年12月份，共计4年5个月，铝城新材料公司应支付李鸿昌4.5个月的经济补偿，从李鸿昌提交的中国工商银行账户历史明细清单核算出解除李鸿昌劳动合同前12个月的平均工资为4065.7元，故铝城新材料公司应支付李鸿昌经济补偿金18295.7元（4065.7元×4.5个月），一审法院对此处理不当，本院予以纠正。关于失业保险损失，李鸿昌未提供相关证据证明其解除劳动合同后一直处于失业状态，故对其该项请求，一审法院不予支持并无不当。关于加班费，李鸿昌虽主张加班费，但其未能提供充分有力的证据证明加班事实的存在，故一审法院未予支持，亦无不当。关于未休年休假工资，根据李鸿昌在铝城新材料公司处的工作年限，其年休假应为五天，铝城新材料公司未提供证据证明已安排李鸿昌带薪年休假，也未能提供证据证明李鸿昌因本人原因书面提出不休年休假，由于李鸿昌主张2018年前的未休年休假工资，已经超过一年的仲裁时效期间，故铝城新材料公司应补偿李鸿昌未休带薪年休假工资1869.3元（4065.7元÷21.75天×5天×200％）。李鸿昌关于未休年休假工资计算错误的上诉理由，证据不足，不能成立。综上所述，李鸿昌的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持；铝城新材料公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3221号民事判决第二项；二、变更河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3221号民事判决第一项为：郑州铝城新材料科技有限公司于本判决生效后十日内支付李鸿昌解除劳动合同经济补偿金18295.7元，未休带薪年休假工资1869.3元，共计人民币20165元；三、驳回李鸿昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。李鸿昌和郑州铝城新材料科技有限公司预缴的二审案件受理费各10元，由郑州铝城新材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  杨彦浩审判员  马 莉二〇一九年十二月二十七日书记员  刘亚娟