湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1933号上诉人（原审原告、原审并案被告）：张清华，男，汉族，1964年10月19日出生，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：`张国强，湘潭市雨湖区潭城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、原审并案原告）：湘潭天宏机动车驾驶人场内考试中心有限公司，住所地湘潭市湘潭经济技术开发区响水乡狮山村。法定代表人：徐新明，董事长。委托诉讼代理人：尹智高，湖南潭州律师事务所律师。上诉人张清华、湘潭天宏机动车驾驶人场内考试中心有限公司（以下简称“天宏公司”）因劳动争议一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初1945号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张清华上诉请求：一、撤销原判，改判天宏公司支付违法解除劳动关系经济补偿金2倍计56000元，支付上诉人两年加班工资53296元，或者发回重审；二、天宏公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：2009年10月4日，上诉人与天宏公司建立劳动关系，从事保安工作，每月工作30天。天宏公司未支付加班费，未替上诉人购买各项社会保险。解除劳动合同前上诉人月平均工资2800元。2019年2月28日，天宏公司口头提出解除劳动关系，不让上诉人上班系违法解除劳动关系，应当支付双倍经济补偿金。天宏公司提交的工资表记录记录上诉人每月工作30天，实际上构成天宏公司对上诉人加班事实的自认，天宏公司应当支付上诉人加班费。2019年3月28日，上诉人投诉至湘潭市劳动保障监察局，在此后较长时间天宏公司才通知上诉人去上班，天宏公司口头辞退上诉人的法律后果已经产生，双方劳动关系实际已解除。天宏公司答辩称：一审判决认定天宏公司不存在违法解除劳动合同行为、无须支付加班工资事实清楚，张清华的上诉没有事实和法律依据，请求驳回张清华的上诉。天宏公司上诉请求：一、撤销原判，改判上诉人无须支付失业保险待遇损失10744元及未休年休假工资报酬1967.1元；二、由张清华承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人从未主动解除与张清华的劳动关系，张清华无故旷工并离职，不符合领取失业保险待遇的条件。二、上诉人每年已将年休假和春节假期放在一起，张清华在职期间已享受了年休假，上诉人无须再向张清华支付未休年休假报酬。三、即使张清华符合领取失业保险待遇的条件，一审判决计算的标准有误，每月失业保险金应为1264元（1580元/月×80%）。四、失业保险待遇应按月发放，一审判决一次性支付缺乏法律依据。张清华答辩称，天宏公司的上诉没有事实和法律依据。一审判决认定事实不清，适用法律错误。张清华在天宏公司做两份工，每月工资收入2800元，不会无缘无故不去上班，天宏公司所称张清华辞职不属实，属于违法解除劳动合同。张清华向一审法院起诉请求：1.判令天宏公司支付口头辞退张清华未支付的违法解除合同经济补偿金2倍56000元（10年×2个月×2800元）；2.判令天宏公司赔偿未购买失业保险导致张清华不能享受失业保险待遇损失26860元（1343元×20个月）；3.判令天宏公司支付张清华两年加班工资53296元（2800元/21.75天×8天×24个月×200%＋2800元/21.75天×5天×2年×300%）；4.判令天宏公司支付张清华未休年休假工资两年合计3862元（2800元/21.75天×10天×300%）。天宏公司向一审法院起诉请求：1.判令天宏公司不承担张清华失业保险待遇10744元；2.判令天宏公司不承担张清华未休年休假工资报酬1967.1元；3.判令天宏公司不承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：张清华于2009年9月1日进入天宏公司从事保安工作。同日，双方签订《劳动合同》约定：本合同期限自2009年9月1日起至2015年12月31日止。张清华工资计算方式为月基本工资1400元整加各项任务提成、绩效奖金、社会保险费等。2019年3月1日起张清华没有到天宏公司上班，张清华认为是天宏公司口头辞退他，天宏公司认为是张清华自动离开公司，双方均无充分的证据证实各自的主张。天宏公司于2019年4月10日短信通知张清华去报到或办理离职手续，张清华未去报到也未办理离职手续，现双方对已解除劳动关系的事实没有异议。张清华于2009年8月在湘潭金丰人力资源有限公司参加失业保险，被派遣到江麓机电科技有限公司工作。2011年8月至2015年5月张清华在湘潭金丰人力资源有限公司参加失业保险，被派遣到江麓实业发展有限公司工作。在与天宏公司劳动关系存续期间，天宏公司没有为张清华缴纳失业保险。从2018年2月起，天宏公司在发放给张清华每月工资中支付社保补贴800元，2018年2月至2019年1月期间，张清华月平均工资在扣除社保补贴后为2139.2元，湘潭市城区从2017年7月1日起失业保险标准为1343元/月。张清华主张在天宏公司进行了加班并向法院提交了天宏公司的工资发放表，天宏公司未认可张清华加班，天宏公司认为工资发放表中的工作日数是财务计算问题并非考勤记录，不能作为计算加班的依据。在劳动关系存续期间，天宏公司无证据证实安排了张清华休年休假，张清华主张未休年休假的天数为10天，对该事实予以确认。一审法院认为，张清华自2019年3月1日起没有去天宏公司上班，天宏公司于2019年4月10日短信通知张清华去报到或办理离职手续，张清华未去报到也未办理离职手续，现双方对已解除劳动关系的事实没有异议，故确认双方的劳动关系已解除。张清华并无充分证据证实天宏公司口头解除劳动合同，况且在张清华未去上班后，天宏公司曾通过短信通知张清华上班，故对张清华认为天宏公司违法解除合同并要求天宏公司支付双倍经济补偿金的诉讼请求不予支持。天宏公司没有为张清华参保和缴纳失业保险，造成张清华失业后无法享受失业保险待遇，天宏公司应向张清华支付其无法享受失业保险待遇的损失。张清华于2009年8月至2015年5月已由湘潭金丰人力资源有限公司参加失业保险，天宏公司在此段时间不能为张清华重复参保，故应从2015年6月开始计算张清华的失业保险待遇损失至原告离职，张清华失业保险待遇损失为10744元〔1343元/月（4个月＋2个月2）〕，故天宏公司应向张清华支付失业保险待遇损失10744元。天宏公司未认可张清华加班，且天宏公司认为工资发放表中的工作日数是财务计算问题并非考勤记录，不能作为计算加班的依据。在张清华无其他充分证据佐证加班事实的情况下，对张清华要求天宏公司支付加班工资的诉讼请求不予支持。张清华按规定享有休年休假的权利，天宏公司未安排张清华休年休假。张清华主张未休年休假的天数为10天，天宏公司应按张清华日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，天宏公司已支付了张清华正常工作期间的工资（日工资收入的100%），故天宏还应按日工资收入的200%向张清华支付应休未休年假工资报酬1967.1元，故对张清结要求天宏公司支付应休未休年休假工资报酬的诉讼请求予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》（人社部令第1号）第十条第一款、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条规定，判决：一、湘潭天宏机动车驾驶人场内考试中心有限公司于本判决生效之日起十日内向张清华支付失业保险待遇损失10744元、未休年休假工资报酬1967.1元，上述款项合计12711.1元；二、驳回张清华的其他诉讼请求；三、驳回湘潭天宏机动车驾驶人场内考试中心有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，张清华向本院提交了证明、工资表、考勤表、值班表等证据复印件，拟证明天宏公司解聘员工都是口头解聘。天宏公司质证认为，出具证明的证人没有出庭作证，且都是与天宏公司有利害关系的人，其他证据均系复印件，对其真实性不予认可。本院经审查认为，上述证据不属于二审期间的新证据，且均系复印件，本院均不予确认。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于天宏公司是否口头辞退张清华并应双倍支付违法解除劳动合同经济补偿金的问题。张清华自2019年3月1日起没有去天宏公司上班，天宏公司于2019年4月10日短信通知张清华去报到或办理离职手续，张清华未去报到也未办理离职手续，故张清华并未提交充分的证据证明天宏公司口头解除劳动合同，现双方对已解除劳动关系的事实没有异议，本院认定双方的劳动关系已解除。因张清华无充分证据证明天宏公司口头解除劳动合同，张清华认为天宏公司违法解除合同并要求天宏公司支付双倍经济补偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于天宏公司是否应当支付张清华两年加班工资53296元的问题。天宏公司未认可张清华加班，且天宏公司认为工资发放表中的工作日数是财务计算问题并非考勤记录，不能作为计算加班的依据。在张清华无其他充分证据佐证其存在加班事实的情况下，张清华要求天宏公司支付加班工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。三、关于天宏公司是否应当支付张清华失业保险待遇损失的问题。天宏公司没有为张清华缴纳失业保险，造成张清华失业后无法享受失业保险待遇，故天宏公司应向张清华支付其无法享受失业保险待遇损失。天宏公司上诉认为无须支付失业保险待遇损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。四、关于天宏公司是否应当支付张清华未休年休假报酬的问题。张清华按规定享有休年休假的权利，天宏公司未安排张汪华休年休假，一审在查明张清华未休年休假的天数为10天的基础上，核定向张清华支付应休未休年假工资报酬1967.1元符合法律规定。天宏公司上诉认为无须支付张清华未休年休假工资报酬1967.1元的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，上诉人张清华、天宏公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张清华负担10元，湘潭天宏机动车驾驶人场内考试中心有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  任 莉审 判 员  曾波毅审 判 员  周 尧二〇一九年十二月十六日法官助理郭太盛代理书记员  何腊冬