辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2420号上诉人（原审原告）：张儒，男，1971年7月28日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托代理人：白银东，辽宁煤都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张维奇，男，1952年8月5日出生，汉族，住抚顺市望花区。被上诉人（原审被告）：抚顺中通建设（集团）有限公司，住所地：抚顺市新抚区浑河南路中段28-1号。法定代表人：徐伟，该公司董事长。委托代理人：罗静，该公司员工。委托代理人：王冰，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司，住所地：抚顺市新抚区凤翔路45号。负责人：李天书，该公司总经理。委托代理人：何峰，该公司职员。委托代理人：肇敏男，辽宁泽隆律师事务所律师。上诉人张儒因与被上诉人张维奇、抚顺中通建设（集团）有限公司（简称中通公司）、中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司（简称石化公司）合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张儒及其委托代理人白银东，被上诉人张维奇，被上诉人中通公司的委托代理人王冰，被上诉人石化公司的委托代理人肇敏男到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张儒上诉请求：撤销原判，依法改判中通公司、张维奇支付我工程款34.25万元及自竣工之日起至给付之日按照同期贷款利率计算的利息。事实与理由：张儒与张维奇签订《专项工程承包合同》后，筹集资金完成全部工程项目的施工，工程总量确定，没有任何异议。《专项工程承包合同》约定按照中通公司与石化公司的结算金额确定工程价款，也没有任何异议。张儒的工程项目竣工后，张儒将大门土建、小门卫工程结算清单通报张维奇，张维奇将大门土建、装修、3个小门卫等全部工程一同进行工程结算，石化公司经过多次调整，最终确定工程结算金额为5772036元。虽然张儒作为土建工程的实际施工人，但由于是张维奇、中通公司、石化公司完成的最终结算，张儒并没有全程参与工程结算，也没有知情权。只是知道最终的结算结果，而在张维奇、中通公司又对结算项目进行保密。所以，张儒无法知道自己施工项目准确的结算金额，只能依据石化公司的最终结算金额进行计算，张儒实际收取工程款应为172.25万元，除去已经支付的138万元，尚拖欠34.25万元未支付。张儒认为，一审认定事实基本正确，但适用法律错误，张儒不是大门工程结算的当事人，张儒所完成的大门土建及小门卫工程并没有进行结算。综上，请求撤销原判，依法改判。张维奇辩称，门卫土建两个部分、装饰装修一个部分的工程经过成都正信造价咨询有限公司、石化公司大项目费用控制部、石化公司造价部、石化公司审计处工程审计科和审理科的审计，大乙烯门卫工程总造价定案额为5772036元，其中：门卫装饰装修工程造价为3322021.87元，主门卫、铁道口门卫、次门卫1、次门卫2的土建工程造价为：2450014.13元。主门卫、铁道口门卫土建工程由张儒负责施工；次门卫1、次门卫2土建工程由王某某负责施工。门卫土建工程总价已经确定，这两部分各自造价的准确数额，必须由参加结算审计的预算员李俊玲（她掌握着结算审计时的详细资料和详细的审减少数据）以及两个施工负责人共同区分确认。张儒称中通公司收取的税费10%不正确，应为10.43%；另，张儒必须承担以下4项费用：1、中通公司用我在中通公司账面的其他工程款支付张儒拖欠的农民工工资136250元。2、我替张儒已经支付的工程费用：水电接入费3600元；测量员江某某工资4000元；资料员徐某某工资3000元；张儒施工时挖断光缆维修费2000元、招待费1400元，合计14000元。3、施工期间，张儒不按协议执行甲方指令进行安全文明施工，迫使我为其施工的建筑物安装安全网、清理现场垃圾发生的安全网安装费18000元、安全生产架子不合格罚款1300元；现场垃圾处理费1040元，合计20340元。4、中通公司因张儒拖欠农民工工资而给予门卫工程5%即288601.80元罚款。中通公司辩称，我公司与张儒从未签订过合同，也从未将本案所涉工程分包给张儒，也未与张儒进行过工程结算，因此张儒要求我公司承担连带责任没有事实和法律依据。石化公司辩称，我司是与中通公司签订的建设工程施工合同，张儒并非合同一方当事人，案涉工程现已竣工，并且已对该工程进行结算，我司已给付全部工程款。一审判决认定事实正确，现张儒诉求中没有提出有关我司的诉请，所以不应将我司列为被上诉人，请求法院驳回张儒的上诉请求，维持原判。张儒向一审法院起诉请求：判令被告张维奇给付原告张儒工程款34.25万元及自2012年10月1日竣工之日起至给付之日按照同期贷款利率计算的利息，被告抚顺中通建设（集团）有限公司、中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司对上述债务承担连带给付责任，三被告承担本案全部的诉讼费。一审法院认定事实：2010年6月5日，被告张维奇借用被告中通公司建筑资质与中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：中国石油抚顺石化公司扩建80万吨/年乙烯工程总图运输（门卫）工程。2010年6月30日，被告张维奇与被告中通公司签订《工程承包合同》，主要约定：中通公司将“中国石油抚顺石化公司扩建80万吨/年乙烯工程总图运输（门卫）工程”承包给被告张维奇，张维奇上缴税费及管理费系数按工程结算额8.5%收取（不包括国家税费调整）。2011年5月4日原告张儒与被告张维奇签订《专项工程承包合同》，约定张维奇将中国石油抚顺石化公司扩建80万吨/年乙烯工程总图运输（主门卫及大门）工程（不含装饰）承包给原告张儒，张儒须同时执行张维奇与业主及中通公司签订的合同，按业主拨付的进度款支付给张儒，再由张儒按5%支付给张维奇，结算由张儒按业主要求的指定时间参与结算，张儒不按业主要求的指定时间及地点进行结算，审减额以业主为准。另查明，各方均认可石化公司铁路门卫工程亦通过上述方式，由原告施工完成，结算额与上述工程共同计算。2012年11月26日案涉工程竣工，各方确认案涉工程结算金额为5772036元。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，原告诉请判令三被告给付原告施工部分工程款并申请进行工程造价鉴定，因案涉工程整体工程结算金额各方均已确认，且原告与被告张维奇签订的《专项工程承包合同》约定原告须同时执行张维奇与业主及中通公司签订的合同，本案不符合鉴定申请条件，本院不予准许。原告诉称其对结算金额不知情，因工程款数额以施工方提供的各项数据为基础，现工程整体结算金额已经形成，原告作为实际施工人，必然已经提供其施工的各项数据并据此参与结算，故原告应承担相应的举证责任，现其未提供相关证据对其施工的各项数据予以证明，对其诉讼请求，本院不予支持，原告可待证据充分后另行解决。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张儒的诉讼请求。案件受理费3218.75元（原告已预交），由原告承担。本院对原审查明的事实给予确认。二审中，张儒提交本院（2019）辽04民终1740号民事裁定书，证明：高某某作为大门装修工程的实际施工人应当取得工程价款。张维奇、中通公司、石化公司的质证意见是：该裁定书与本案没有关联。张维奇提交张儒给其出具的借据和石化公司付款明细，证明：张儒诉称项目施工其全程垫资是编造的，实际上是其向我借资进行的工程施工；工程结算审计定案时间是2016年11月11日，在石化公司未计付工程款的时间内，我用借贷支持张儒施工所需资金。张儒的质证意见是：上述证据与本案无关，我已认可张维奇支付我138万元工程款，且借款已计算到138万元之中。张维奇提交农民工讨要工资委托书，证明：张儒拖欠农民工工资136250元由其代张儒支付。张儒的质证意见是：因张维奇没有把钱给我，造成欠工人钱。此节事实中通公司出具情况说明：2011年11月，黄某、范某、张某某等人向抚顺市投诉中通公司就案涉工程款所欠人工费，黄某和范某分别出具了与张儒签订的《专项工程承包合同》，另有欠钢筋工等人工费的人员明细，上面显示以上三人均为张儒分包或雇佣（张儒在二审庭审中自认系其雇佣）。其中，有范某架子工人工费60000元，黄某木工人工费41000元，张某某钢筋工35250元，合计136250元。因该欠费系张维奇挂靠在我公司所承建案涉项目所发生，2012年3月，为缓解欠薪矛盾，我司从张维奇的工程款中扣除并代为给付三人，三人出具了《委托书》，综上，我司已将136250元给付三人，张儒在其诉请的欠付工程款中再行主张该权利，构成重复给付，应予驳回。张金虎亦出庭证明了上述事实。张维奇提交《中通公司的处罚决定书》，证明：因张儒欠农民工工资，造成民工上访到抚顺市，根据我与张儒之间合同约定，应由张儒承担中通公司罚款。中通公司亦出具《情况说明》称：因张维奇违法分包，导致拖欠黄峰、范勉、张金虎人工费，三人投诉到抚顺市，给我司造成恶劣影响，根据我司与张维奇签订的《工程承包合同书》中乙方第2条规定，作出处罚决定，对其罚款28.8万元，现已扣除20万元，代张维奇其他工程款进入我司账户内一并扣齐。张维奇提交由其代张儒支付费用的明细，该明细内容由张维奇雇佣的项目经理吴某某书写，明细上记载：1、张儒雇佣江某某测量人工费2010年9月中旬-2010年11月中旬，4000元；2、施工水电接入、铺设水管、水表安装、电缆铺设、配电安装、电缆接头3600元；3、施工挖断光缆，2010年10月修理费2000元，招待费（抢修费）1400元；4、安全网安装2011年10月，18000元；5、脚手架不合格、2011年10月安检罚款1300元；6、施工现场清理卫生，2011年11月，13工日*80元=1040元；7、资料费3000元，合计34340元。吴某某出庭证明上述记载属实，张儒的质证意见是：挖断光缆的事存在，但是我找人修复的，我自己花的钱。其他6项都是没有的事，我不认可。张维奇还提交2012年4月工程形象进度工程量及价值完成报表，石化公司拨完3笔进度款后，就再不付款了，在此种情况下，我给付张儒90%的工程进度款。张儒质证意见是：此材料与我无关。张维奇申请证人王某某出庭作证，王某某证明：我承包施工大乙烯次1、次2门卫的土建和装修工程，结算金额是537000元，我已从张维奇处领取了530000元的工程款。张儒的质证意见是：证人证言不实，证人所说的53.7万元总结算金额不是石化公司的最终结算金额，是张维奇口头告知他的；证人施工的两个门卫与我施工的铁道口门卫总造价应该差不多，甚至比铁道口门卫造价还要低一点，证人施工的两个小门卫不包括装修工程，装修工程也是高彦山干的。本院认为，张维奇（甲方）与张儒（乙方）签订《专项承包合同》中约定的结算方式为：1、按业主拨付的进度款支付给乙方。再由乙方按5%支付给甲方。2、结算由乙方按业主要求的指定时间参与结算。3、乙方不按业主要求的指定时间及地点进行结算，审减额以业主为准。本案中，张儒自认其未参与结算，故按上述约定，“审减额以业主为准”，即以石化公司确定的审减额为准，现石化公司已对工程价款审定为5772036元，故张儒主张对其完成的工程进行造价鉴定，没有合同依据，一审不予支持正确。本案争议的焦点是张儒主张由中通公司、张维奇给付工程款34.25万元是否应予支持。大乙烯门卫土建工程和装修工程的价款已审定为5772036元，在张儒提交的民事诉状中，其已自认装修部分工程价款为3322021.87元；也就是土建工程款应为5772036元-3322021.87元=2450014.13元。另一施工人王某某出庭证实其施工部分的结算金额为537000元，张维奇已给付其530000元；属于张儒土建施工部分的工程款应为：2450014.13元-537000元=1913014.13元。张儒自认张维奇已给付其1380000元；扣除中通公司管理费和税费10.43%,1913014.13元×10.43%=199527.37元；扣除张维奇收取张儒的5%，1913014.13元×5%=95650.71元；扣除张维奇为张儒垫付的农民工工资136250元，尚余101586.05元工程款张维奇未给付张儒。现中通公司已出具证明称：因张维奇违法分包，导致拖欠黄某、范某某、张某某人工费，依据合同约定对张维奇罚款28.8万元的决定。而张儒认可黄某、范某、张某某系其雇佣，且其与张维奇签订的《专项工程承包合同》2.1条约定：乙方（张儒）须同时执行甲方（张维奇）与业主及中通公司签订的合同。张维奇与中通公司签订的《工程承包合同》中约定，乙方（张维奇）不得拖欠农民工工资……给甲方（中通公司）造成重大经济损失或在社会造成很大负面影响的，甲方有向法律部门起诉乙方的权利，并执行工程总价的10%以内的罚款。综合上述证据以及双方当事人陈述，张儒与张维奇之因农民工劳动报酬未及时支付而导致28.2万元罚款应执行张维奇与中通公司《工程承包合同》的约定，在此种情况下，张儒向张维奇、中通公司主张尚余工程款的依据不足，因此一审对张儒的诉讼请求不予支持正确。因张儒的诉请未能得到支持，故本院对张维奇提供的其他证据不予评判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6438元，由上诉人张儒负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 马开智审判员 罗 华二〇一九年十二月十六日书记员 田俊杰