上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10287号上诉人(原审被告，住所地江苏省常州市。法定代表人：潘树松，总经理。委托诉讼代理人：游峰，北京市盈科(常州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁焱华，北京市盈科(常州)律师事务所律师。被上诉人(原审原告，住所地上海市青浦区。法定代表人：周雪芳，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：金飒，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢俐俊，上海市锦天城律师事务所律师。原审第三人：常州集品室内设计有限公司，住所地江苏省常州市。法定代表人：沈莲芝，执行董事。上诉人常州鑫铝装饰工程有限公司(以下简称“常州鑫铝公司”)因与被上诉人上海美梵盛周家居有限公司(以下简称“美梵盛周公司”)、原审第三人常州集品室内设计有限公司(以下简称“常州集品公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2018)沪0118民初16933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。常州鑫铝公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项、第三项、第五项，判决常州鑫铝公司和美梵盛周公司各自承担相应的责任。事实和理由：1、常州集品公司在明知常州鑫铝公司没有资质的情况下，将涉案工程发包给常州鑫铝公司，因此常州集品公司对于合同的无效存在过错，而常州集品公司是美梵盛周公司的代理人，因常州集品公司的过错带来的损失应由美梵盛周公司承担。2、常州鑫铝公司的施工全过程是在常州集品公司指派的现场联络人黄柬华的管理下进行的，黄柬华的意见和要求代表的是美梵盛周公司的意见和要求，因此对于工程质量最终不合格，美梵盛周公司也存在过错。美梵盛周公司辩称，合同无效完全是因为常州鑫铝公司无施工资质造成的。常州鑫铝公司一直声称其具有资质，所以常州集品公司才会将工程发包给常州鑫铝公司。双方签订的合同明确约定常州鑫铝公司施工应达到的质量标准，因常州鑫铝公司的施工问题导致工程质量不合格，理应由常州鑫铝公司承担责任。美梵盛周公司认为一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。常州集品公司未陈述意见。美梵盛周公司向一审法院起诉，要求判令：1、解除美梵盛周公司、常州鑫铝公司之间签署的铝板幕墙分包施工合同；2、常州鑫铝公司退还美梵盛周公司已支付的工程款人民币(以下币种均为人民币)257,500元，并以257,500元为基数按照央行同期银行贷款利率向美梵盛周公司支付资金占用利息，自美梵盛周公司向常州鑫铝公司支付上述款项之日起计算至常州鑫铝公司实际支付之日止；3、常州鑫铝公司以合同总价款325,000元为基数，按照每日千分之三的标准向美梵盛周公司支付迟延完工违约金，自2017年8月5日计算至实际支付之日止。常州鑫铝公司向一审法院提起反诉，请求判令：美梵盛周公司支付常州鑫铝公司工程款170,200元及自起诉之日2018年10月19日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。一审法院认定事实如下：2017年7月4日，常州集品公司代表美梵盛周公司(甲方、发包方)与常州鑫铝公司(乙方、承包方)签订《铝板幕墙施工分包合同》，约定：甲方将位于上海市青浦区嘉松中路XXX号B2-101上海吉盛伟邦家具村(安东尼奥店)幕墙铝板工程发包给乙方，承包范围为铝板加工、制作、安装及相关联部位的收边收口等内容(含测量放线、埋件安装、材料装卸、二次运输、材料的加工、制作、安装、注胶、成品保护保养、维修等所必须的各项工作)，乙方必须在经甲方允许时间内达到甲方节点进度要求，否则甲方有权减少乙方承包的工作量，若连续两次未达到节点进度要求，甲方有权将乙方清除出场；因甲方材料未进场或图纸变更等一切不能满足施工条件而造成的误工，甲方需支付工人的基本工资及生活费；乙方以全包工的方式完成承包范围内的工作量；乙方的承包范围还包括成品码放、甲方要求的与其他第三方的交叉收口作业、电焊作业的成品保护与火灾防范等；乙方全包工范围内的工作量以固定单价包干，该包干单价不因劳动力价格的波动、物料的涨价等任何因素的影响而作出任何调整；本工程开工日期为2017年7月4日，竣工日期为2017年8月4日，总工期30天，自甲方通知乙方进场之日起开始计算，乙方的具体施工进度必须满足甲方、监理、全包及业主的总进度要求；非不可抗力影响，合同工期不得顺延；本工程要求质量目标为合格工程标准，幕墙工程所有性能均应满足国家规范、JGJ102-2003、JGJ133-2001及设计图纸与合同要求；如甲方、监理、质监站或业主提出不符合质量要求的地方，乙方必须立即整改并承担因此而发生的一切费用，工期不予顺延；乙方必须按照国家规定的质量验收标准、施工验收规范和施工图组织施工，工程质量应达到设计图纸要求及约定的标准和质量目标，因乙方原因导致工程质量未达到合格工程标准，则甲方向乙方收取工程价款的5%作为违约金，如因此给甲方造成损失的，乙方并应承担全部赔偿责任；乙方每道工序完成进入下道施工工序前须书面报请甲方组织监理，建设单位验收，若乙方在进入下道工序施工前未对上道工序书面报请验收，甲方有权对乙方给予200-1,000元/次处罚，由此而引发的一切后果全部由乙方承担；甲方负责现场的统一协调管理，协调设计图纸问题的处理，对设计变更进行签证；乙方负责提供现场可行性强的安装方案及施工进度计划，根据甲方确认的图纸和本合同约定进行材料计划上的上报和施工，不得更改设计方案，并确保工程质量、进度和安全；铝板幕墙(含铝板幕墙所有钢结构及铝板安装及造型的各个工序的施工)的施工承包全费用综合单价(铝板展开面)650元/平方米，面积约500平方米，含所有结构及造型的各个工序施工；合同总价暂定为325,000元，竣工后按铝板展开实际尺寸结算；合同签订后乙方即进入具备施工条件，在进入作业现场后7天内甲方支付合同暂定价的20%作为预付款；隐蔽工程完成，相应幕墙铝板发货前一天，甲方到生产厂家验收确认合格后，甲方再支付合同暂定价的50%，次日乙方提货(铝板)进入工地施工；相应幕墙内所有铝板工程，经监理、甲方验收确认合格后，甲方在7天内在支付合同暂定价的20%；乙方承包的所有铝板工程完成并提供的竣工造价结算经审计定案后7个工作日内，甲方应支付按审计定案合同总价的尾款；任何一方不能全面履行合同均属违约，因违约所造成的责任和经济损失概由违约方承担；乙方必须在合同工期内完工，若因乙方原因导致延期完工，每延期一天，乙方必须支付甲方合同总金额的千分之三的违约金；乙方无法实现承诺的工程质量等级或无法实现一次性通过幕墙分部工程质量验收，或无法实现一次性通过整体工程的验收竣工，甲方将视具体情况对乙方收取工程款总额的1%-10%的违约金，且乙方应承担甲方因此而造成的一切损失。合同另对其他内容进行了约定。合同签订后，美梵盛周公司共计向常州鑫铝公司支付工程款257,500元，其中于2017年7月27日支付162,500元，2018年2月13日支付工程款30,000元。一审审理中，因双方当事人对案涉工程质量问题无法达成一致意见，法院依法委托上海源正科技有限责任公司就案涉幕墙工程质量进行鉴定。上海源正科技有限责任公司于2019年4月15日出具《司法鉴定意见书》，载明：1、龙骨施工质量情况分析，根据《金属与石材幕墙工程技术规范》(JGJ133-2001)第5.1.1“金属与石材幕墙应按围护结构设计。主要构件应悬挂在主体结构上”。根据《金属与石材幕墙工程技术规范》(JGJ133-2001)第5.7.2“上下立柱之间应有不小于15mm的缝隙，并应采用芯柱连结。芯柱总长度不应小于400mm，芯柱与立柱应紧密接触，芯柱与下柱之间应采用不锈钢螺栓固定”。根据现场检查结果，主龙骨未直接与主体结构进行连接，主龙骨主要采用焊接方式与原石材幕墙龙骨进行连接，不符合上述规范要求。根据《金属与石材幕墙工程技术规范》(JGJ133-2001)第5.6.6“横梁应通过角码、螺钉或螺栓与立柱连接，角码应能承受横梁的剪力。螺钉直径不得小于4mm，每处连接螺钉数量不应少于3个，螺栓不应少于2个。横梁与立柱之间应有一定相对位移能力”。根据检查情况，现场横龙骨焊接于主龙骨上，不符合上述规范要求。2、铝板施工质量分析，根据《金属与石材幕墙工程技术规范》(JGJ133-2001)第5.4.5“金属板材应沿周边用螺栓固定于横梁或立柱上”。根据检查情况，西侧外立面铝板底部被切割，未与横梁连接固定，不符合上述规范要求。根据《建筑装饰装修工程质量验收标准》(GB50210-2001)表9.3.18“幕墙表面平整度允许偏差≤2mm”。根据检测情况，现场多处铝板平整度实测值大于2mm，不符合上述规范要求。根据《建筑装饰装修工程质量验收标准》(GB50210-2001)第9.3.13“金属板表面应平整、洁净、色泽一致”。根据检查情况，现场铝板表面局部残胶未清理，不符合上述规范要求。综上所述，上海市青浦区嘉松中路XXX号B2-101的上海安东尼奥家具店幕墙铝板工程存在下列质量问题：1、横龙骨直接焊接于主龙骨上，不符合规范要求；2、主龙骨主要采用焊接方式与原石材幕墙龙骨进行连接，不符合规范要求；3、西侧外立面铝板底部被切割，未与横梁连接固定，不符合规范要求；4、铝板平整度实测值大于2mm，不符合规范要求；5、铝板表面局部残胶未清理，不符合规范要求；6、主龙骨未直接与主体结构进行连接，不符合规范要求。美梵盛周公司为此支付鉴定费5万元。后经各方当事人同意，法院委托上海源正科技有限责任公司就案涉幕墙工程出具补充说明，载明：鉴于上述质量问题，涉案幕墙铝板工程主龙骨未与房屋主体结构可靠连接，且龙骨连接方式均为焊接，龙骨节点部位均已焊死，为彻底修复涉案铝板工程存在的质量问题，需拆除幕墙工程面层铝板，并对主次龙骨整体进行拆换，故建议对现有幕墙铝板工程拆除重置。一审另查明，美梵盛周公司于2017年9月11日开业。一审审理中，美梵盛周公司主张：1、根据合同约定，涉案工程应有设计图及施工图，上述图纸应由常州鑫铝公司提供，但常州鑫铝公司未能向美梵盛周公司提供，仅提供了节点图，故节点图应为双方确认的图纸；2、就涉案工程，常州鑫铝公司一直未能实际完工，直至2018年5、6月份双方还在沟通整改方案；且由于幕墙工程不同于建筑物整体装修及内部施工，常州鑫铝公司施工后形成了现在的状况，而美梵盛周公司开业经营等并不代表是对幕墙部分的擅自使用；由于涉案工程质量问题涉及到工程基础质量，即使美梵盛周公司有使用，常州鑫铝公司也应对工程承担相应的责任；3、由于涉案工程质量不符合合同约定，美梵盛周公司有权解除合同，常州鑫铝公司应返还美梵盛周公司支付的工程款，并赔偿美梵盛周公司利息损失；4、由于合同解除需以法院生效法律文书确定，在此之前合同并未解除，美梵盛周公司可根据合同约定向常州鑫铝公司主张逾期竣工违约金。为此，美梵盛周公司提供质量问题汇总表、公证书作为证据。常州鑫铝公司对上述证据均不予认可。常州集品公司对美梵盛周公司提供的上述证据没有异议。一审审理中，常州鑫铝公司主张：1、常州鑫铝公司具有幕墙施工的资质；2、根据美梵盛周公司与常州集品公司之间的委托合同约定，常州集品公司应负责对施工图的设计和管理审核，且涉案工程所用铝板的生产厂家也是由常州集品公司指定，并由常州集品公司现场验收合格后发货安装，故设计图纸应由美梵盛周公司提供，而非常州鑫铝公司的责任；3、涉案工程已经完工，常州集品公司代表美梵盛周公司对工程量进行了确认，并由美梵盛周公司实际使用至今；结合安装面积清单及合同约定的单价，工程款总计应为427,700元，扣除美梵盛周公司已支付的257,500元，美梵盛周公司还需支付常州鑫铝公司工程款170,200元；美梵盛周公司拖延支付工程款，应赔偿常州鑫铝公司利息损失。为此，常州鑫铝公司提供加工合格证、安装面积清单、安东尼奥店现场照片、招聘信息等作为证据。美梵盛周公司对常州鑫铝公司提供的安装面积清单、照片及招聘信息的真实性无异议，但是对常州鑫铝公司的证明内容不认可，对加工合格证认为属证人证言性质，不予认可。一审法院认为,常州鑫铝公司虽主张其具备幕墙工程施工资质，但未在法院指定期限内提交相应资质证明，故法院认定美梵盛周公司、常州鑫铝公司签订的《铝板幕墙分包施工合同》无效，美梵盛周公司诉请主张的迟延完工违约金于法无据，法院不予支持。美梵盛周公司对常州鑫铝公司提供的幕墙安装面积清单没有异议，且结合案涉工程性质、美梵盛周公司提供的聊天记录内容、美梵盛周公司开业经营等材料，法院认定案涉工程已经完工并交付美梵盛周公司使用。但由于案涉幕墙工程经鉴定存在多处不符合规范的情形，且鉴定单位建议对现有幕墙工程拆除重置，故对常州鑫铝公司提出的要求美梵盛周公司支付剩余工程款及利息的主张，法院不予支持，法院认定常州鑫铝公司应返还美梵盛周公司已付工程款257,500元并赔偿美梵盛周公司利息损失。由于美梵盛周公司未能就已付工程款中的65,000元明确支付时间，故对该部分利息的计算时间，法院认定为美梵盛周公司起诉之日即2018年9月27日。一审法院据此判决：一、上海美梵盛周家居有限公司与常州鑫铝装饰工程有限公司签订的《铝板幕墙分包施工合同》无效；二、常州鑫铝装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内返还上海美梵盛周家居有限公司已支付的工程款257,500元；三、常州鑫铝装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿上海美梵盛周家居有限公司利息损失(以162,500元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年7月27日起计算至实际返还之日止；以3万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年2月13日起计算至实际返还之日止；以65,000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年9月27日起计算至实际返还之日止)；四、上海美梵盛周家居有限公司的其余诉讼请求不予支持；五、驳回常州鑫铝装饰工程有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合同无效情形下，建设工程质量不合格的，承包人请求支付工程价款的请求不应得到支持。根据涉案司法鉴定结论及鉴定单位建议对现有幕墙铝板拆除重置的建议，一审法院对常州鑫铝公司提出的要求美梵盛周公司支付剩余工程款及利息的主张不予支持并无不当。根据相关司法解释的规定，建设工程施工合同无效的情况下，因建设工程质量不合格造成的损失，发包人有过错的，也应当承担相应的民事责任。常州鑫铝公司不具备相应的工程施工资质导致双方之间的合同无效是不争的事实。现双方就美梵盛周公司作为发包人是否存在过错发生争执。本院认为，发包人在发包前对施工方施工资质的审查是发包人的权利也是义务，且施工人没有施工资质与施工质量不合格之间通常存在因果关系，故美梵盛周公司就涉案合同无效及施工质量不合格显然存在一定的过错，应就合同无效情况下的施工质量不合格造成的损失承担相应的民事责任。综合本案中双方之间的合同约定、实际施工情况、美梵盛周公司已支付的工程款数额和双方的过错程度等因素，本院酌定由美梵盛周公司承担相关损失中的57,500元，则常州鑫铝公司须返还美梵盛周公司的工程款为200,000元。就梵盛周公司主张已付工程款的利息，因美梵盛周公司存在一定的过错，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：一、维持上海市青浦区人民法院(2018)沪0118民初16933号民事判决主文第一、四、五项；二、撤销上海市青浦区人民法院(2018)沪0118民初16933号民事判决主文第二、三项；三、常州鑫铝装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还上海美梵盛周家居有限公司已支付的工程款200,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,581.25元、反诉案件受理费1,852元，共计4,433.25元，由常州鑫铝装饰工程有限公司负担。二审案件受理费7,715.5元，由常州鑫铝装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邬海蓉审判员  俞 璐审判员  王晓梅二〇一九年十二月十二日书记员  吴艳妮附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。