吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4817号上诉人(原审原告)吉林省保安押运护卫有限公司，住所地吉林省长春经济技术开发区南湖大路与金川街交叉口。法定代理人张弘驰，该公司董事长。委托代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。被上诉人(原审被告)刘天翔，男，汉族，1987年12月2日出生，住吉林省长春市二道区。委托代理人娄宇，北京尚公（长春）律师事务所律师。上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安公司）因与被上诉人刘天翔劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘天翔向原审法院提出诉讼请求：1.判令解除刘天翔与保安公司之间的劳动合同，并由保安公司支付刘天翔经济补偿金42250元、延时加班费215286元、休息日加班费105581元、未休年假工资22850元、休息日延时加班费105581元；2.判令保安公司支付未签订劳动合同的双倍工资35750元；3.判令保安公司配合刘天翔办理解除劳动合同后的相关手续。事实和理由：一、2005年4月，刘天翔入职保安公司公司工作，先后从事押运员及车长职务，工作时间为早六点半至晚六点半，平均工资为3250元/月，工作期间，保安公司要求刘天翔月休息时间为六天，如不休息按日工资100%标准支付加班费，节假日及延时工作均未支付过任何加班工资，且从未享受过年休假待遇。另，自2006年8月起刘天翔与保安公司之间共计签订两次固定期限劳动合同，最后一次劳动合同终止日期为2016年9月30日，之后，保安公司未与刘天翔签订任何劳动合同，2017年9月13日，刘天翔与其它同时针对保安公司公司拖欠加班费等问题向保安公司公司提出异议，要求给付相关答复及待遇，但公司对此却置之不理。据此，刘天翔于2017年11月10日以书面方式提前一个月向保安公司公司提出申请，以延迟缴纳社会保险、拖欠加班费及未签订劳动合同为由要求解除劳动合同，并支付加班费及经济补偿金等费用。当月，保安公司即通知刘天翔同意解除劳动合同，但却未支付任何加班费及给付相关补偿款。对此，刘天翔因保安公司侵犯刘天翔的合法权益，故向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，后经审理，仲裁委员会作出长经技劳人仲裁字（2018）第84号仲裁裁决书，但裁决书存在多处错误，其中对上述申请事项中的双倍工资以及解除劳动合同办理相关手续的申请事项，并未说明具体的理由及依据，直接驳回不符合法律规定，另关于经济补偿金是否支持所依据的法律规定也明显适用法律错误，用人单位拖欠刘天翔加班费不予以支付行为，明显违法，对此，可以作为支付经济补偿金的理由。综上，刘天翔认为保安公司在履行劳动合同过程中存在拖欠加班费及未签订书面劳动合同等违法情形，故刘天翔依据相关法律规定，特提起诉讼，请求解除与保安公司之间的劳动合同并给付相应待遇。保安公司原审时辩称，双方劳动关系是由于刘天翔拒绝签订劳动合同终止的，依照劳动合同法相关规定用人单位维持或提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，劳动者不同意签订的用人单位终止劳动合同的不需要向劳动者支付补偿金或赔偿金。劳动者应对其主张的加班承担举证责任，年休假不属于劳动报酬应受到一年时效限制，我公司没有安排年假休息，但是支付了当日工资，故只需要支付200%的日工资。原审法院经审理查明，刘天翔于2005年4月入职刘天翔单位，担任押运员；刘天翔与保安公司双方共计签订了三份《劳动合同书》，劳动合同期限自2006年8月1日至2016年9月30日。上述合同到期后，刘天翔继续在保安公司工作。至2017年10月24日，保安公司为刘天翔缴纳了2006年8月至2017年8月期间的社会保险。刘天翔工作期间，存在休息日加班情况。2017年9月13日，刘天翔等14名劳动者向保安公司提交书面《对于2017年保安押运护卫有限公司签订合同存有异议部分》说明一份，主要内容为“1.对新合同签订没有起止日期，不确定为补充合同或续签合同。2.对新合同规定公司待命期间不计入工时存有异议。3.对公司工资组成部分存有异议（保险津贴、加班费、年休假）。4.对部分员工公司未缴纳养老保险存有异议。5.二支队存有异议人员同意签署劳动合同，但是对公司新合同新加条款有异议，希望公司公开公证的根据《中华人民共和国劳动法》给予解释。6.此合同为霸王条款，员工不予接受，限期给原工作出解释（三个工作日之内）。7.刘天翔对新加条款与附加《员工手册》不予接受。员工希望公司对签署本次合同之前工作期间未按《中华人民共和国劳动法》至相关规定未给予的福利待遇（年休假、双休日8天加班费、超工时加班费及其它各项补助）进行补偿”。2017年9月27日，保安公司向刘天翔及其他劳动者当面发出《续签劳动合同通知书》一份，内容为“你与公司之间签订的劳动合同已到期。现结合你在公司工作期间的表现，公司决定与你续签劳动合同，工作岗位与工资待遇保持不变。请你在接到本通知后三十日内到公司人力资源部办理续签劳动合同手续，逾期不办理，视为你拒绝与公司签订劳动合同，依照劳动合同法第四十四条的规定，双方劳动关系依法终止，所产生的不利后果，公司不承担责任，特此通知”。部分劳动者当时以不存在“劳动合同已到期”的等情况为由，对订立新的劳动合同提出异议，双方协商未果，保安公司将书面的《续签劳动合同通知书》收回。2017年11月19日，刘天翔向保安公司发出《解除劳动关系通知书》，以保安公司未缴纳2005年4月入职后至2006年8月前的社会保险、拖欠加班费及公司始终对订立无固定期限劳动合同未予回复等事由要求与保安公司解除劳动关系并要求单位支付拖欠的劳动报酬、经济补偿金及未签订无固定期限劳动合同的赔偿金，2017年12月份，刘天翔离开保安公司。2018年1月9日，保安公司作出《终止劳动关系通知书》，以“双方劳动合同到期，劳动者拒绝签订新合同”为由，终止双方劳动关系，终止日期为2016年9月30日。刘天翔向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除刘天翔与保安公司之间的劳动关系、支付刘天翔经济补偿金42250元、延时加班费215286元、休息日加班费105581元、未休年假工资22850元、休息日延时加班费105581元、未签订劳动合同的双倍工资35750元、判令保安公司配合刘天翔办理解除劳动合同后的相关手续；长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月28日作出长经技劳人仲裁字[2018]第84号仲裁裁决书，裁决保安公司支付刘天翔双休日加班费25416.39元、支付年假工资2761.21元，驳回刘天翔其他诉求。刘天翔对此仲裁裁决不服，诉至法院。原审法院认为，刘天翔与保安公司签订的《劳动合同书》于2016年9月30日期满后，刘天翔仍在保安公司工作，保安公司未提出异议，双方成立事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，至2017年9月30日应视为刘天翔与保安公司之间已订立无固定期限劳动合同，虽然双方就订立新劳动合同进行了协商，但是不影响双方已经形成无固定期限劳动合同的事实。关于刘天翔向保安公司提供的解除劳动合同申请，因保安公司对该份申请书真实性有异议，且刘天翔未能提供相关证据证实保安公司已经实际收到该份申请，故其主张该份申请已经产生解除合同的效力因证据不足，不予支持；关于保安公司作出的《终止劳动关系通知书》，因按照法律规定已经视为双方订立无固定期限劳动合同，其通知终止缺乏法律依据，不予支持；鉴于刘天翔与保安公司双方均有不继续履行劳动合同的意愿，且均未就对方未实际继续履行劳动合同提出异议，应视为双方对解除劳动合同协商一致，双方劳动合同解除；保安公司应向刘天翔支付经济补偿金，刘天翔提供的银行交易清单可以确定其离职前12个月的月平均工资为2968.30元，故保安公司应向刘天翔支付经济补偿金38587.9元（2968.30元×13）。关于刘天翔主张的加班费。首先，对于延时加班费，虽然刘天翔提供了照片等证据证实存在延时加班和周末加班的情况，但是该份证据仅能证实当日情况，不能反映全年状态，故对于其主张延时加班费的诉讼请求因证据不足，不予支持。其次，对于双休日加班费，刘天翔申请证人田海双出庭证实双休日没有休息，但是由于田海双系保安公司离职人员，与保安公司有利害关系，故对其证言不予采信；但是在保安公司提供的刘天翔工资明细中有加班费一项，结合保安公司公开发布的招聘信息中每月休息日为6天的内容，可以确认刘天翔每月至少要有两个休息日加班；根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，保安公司仅就近两年的加班费发放承担举证责任，对于超过两年以上的部分，由保安公司承担是否发放的举证责任明显不当，故对于刘天翔两年以内每月两天的双休日加班费予以支持，数额应为12688.33元。第三，对于年假工资，刘天翔入职13年，每年应享有带薪年休假10天，现保安公司未能提供相关证据证实已经安排刘天翔休年假，应向刘天翔支付未休年假的工资，由于保安公司已经支付了未休年假的单倍工资，其差额200%部分仅一年内的未超过仲裁时效，故仅需支付近一年共计10日年休假的差额部分1364.74元，视为其对该数额认可，予以支持。关于刘天翔主张的未签订劳动合同双倍工资，因双方劳动合同到期后持续未签订劳动合同的期限已经超过一年，应视为双方订立了无固定期限劳动合同，其主张保安公司支付未满一年期限内的双倍工资缺乏法律依据，不予支持。关于刘天翔主张应由保安公司配合办理解除劳动合同后的相关手续，因不属于劳动争议受理范围，不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十九条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、刘天翔与保安公司的劳动合同解除；二、保安公司于判决生效后立即给付刘天翔经济补偿金38587.9元、双休日加班费12688.33元、未休年假工资1364.74元，合计52640.97元；三、驳回刘天翔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由保安公司负担。宣判后，保安公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决,判决保安公司无需支付刘天翔经济补偿金38587.9元、双休日加班费12688.33元、未休年假工资1364.74元；案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、判决支付经济补偿金错误，没有事实根据和法律依据。双方系因不愿意续订合同而终止劳动关系，并非保安公司单方解除。即使原审法院认定本案属协商一致解除劳动合同，但亦不属于应当支付经济补偿金的情形。二、未休年假工资和加班工资计算错误。劳动合同中约定了基本工资数额，实发工资中包含了各种津贴，故不能作为各种津贴的计算基数。被上诉人刘天翔二审答辩称，原审判决给付经济补偿金符合法律规定。保安公司在履行劳动合同的过程中，存在迟延缴纳社会保险行为。保安公司要求新签订的劳动合同并不符合法律规定的内容，导致刘天翔未续签。2016年末双方的劳动合同已经终止，刘天翔要求签订无固定期限劳动合同，但是始终未果。保安公司存在拖欠加班费等情形，应支付经济补偿金。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，刘天翔系因保安公司拖欠其工资、未缴纳保险等事由提出解除劳动关系，并以此为由申请仲裁及提起诉讼，符合用人单位应当支付经济补偿金的标准，故原审判决支付经济补偿金并无不当。保安公司未提供充分证据证实刘天翔的每月工资中包含加班费的具体数额，且刘天翔亦主张已发工资中不包含加班费，保安公司应承担举证不能的法律责任，原审判决认定加班费和年休假的工资基数没有错误。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇一九年十二月十七日书记员  冯泽慧