海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5427号上诉人（原审原告）：任振梅，女，1975年4月21日出生，汉族，住湖南省澧县，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：陈力飞，海南方圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王俊逸，女，1971年5月3日出生，汉族，住海口市。公民身份号码×××。委托诉讼代理人：李增贤，海南中邦律师事务所律师。上诉人任振梅因与被上诉人王俊逸合伙协议纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院(2019)琼0107民初4503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任振梅上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持任振梅的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王俊逸承担。事实和理由：一、一审法院查明事实错误。双方签订股份转让协议后，王俊逸注销了原来的个体工商户但却并没有成立合伙企业或者对个人合伙情况进行核准登记。王俊逸与家人以个体工商户形式经营海口美兰玉阶食府专业湘菜馆（以下简称玉阶食府湘菜馆），在其家人退出经营后，王俊逸打算找人合伙经营。任振梅与王俊逸双方签订《玉阶食府转让股份合同》时，任振梅支付股权转让款并要求作为店铺股东在工商部门登记。王俊逸在未征得任振梅同意的情况下，擅自以自己的名字办理新个体营业执照，不办理股东工商登记。二、一审法院程序违法。一审法院虽向任振梅代理人释明合同有效，告知可以变更诉讼请求，但是任振梅的代理权限仅为一般代理，不能代表任振梅变更诉讼请求。代理人表明了自己的权限为一般代理，请求法院待任振梅意见后确定，但一审法院认为代理人发表的意见就是任振梅的意见。一审法院未征询任振梅变更诉讼请求意见，程序违法，损害了任振梅的实体权利。三、一审法院适用法律错误。1.王俊逸设立的是个体工商户，应适用《个体工商户条例》。任振梅向王俊逸购买股份，王俊逸作为个体工商户经营者却并未持有法律意义上的“股份”，故该转让股份的事实并不能成立，该股份转让合同的目的亦无法实现。根据《个体工商户条例》第二条第二款规定，“个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营”，该法明确了个体工商户的范围受到了法律的限制，王俊逸的股份转让协议实际上是变更了经营者，任振梅与王俊逸不是家庭成员，无法律依据。2.任振梅在店铺里担任收银工作，负责支付采购货款等，王俊逸每个月都会给任振梅一些备用金。证人陈述见到王俊逸发工资，也支付给任振梅一些现金，主观猜测是支付经营盈利，属于猜测性、推断性的证言。证人是王俊逸的员工，其与王俊逸有利害关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》证人的证言不得作为证据使用。退一步讲，合同有效的情况下，任振梅与王俊逸约定好2019年5月王俊逸退还股金。任振梅在不知道股权无法转让的情况下，作为员工到店里工作，但并没有参与餐馆经营，对餐馆经营没有决策权。任振梅在没有取得股权情况下，2018年4月开始多次要求王俊逸退还股金。直到2018年11月份，任振梅不再去店里上班，再次要求王俊逸退股金时，在案外人协调下王俊逸口头同意于2019年5月退回股金。王俊逸辩称：一、一审程序完全合法。一审庭审时，审判长明确表示“经本庭审理查明认为合同是有效的，现根据最高院民事诉讼的证据规定第35条向你释明，你方可以变更诉讼请求，你方是否变更诉讼请求？”任振梅当即表示：“不变更诉讼请求，我们坚持合同无效。”我国《民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”任振梅的上诉请求是坚持一审的诉讼请求，即坚持合同无效，并且继续委托其一审的代理人为二审代理人，足以说明任振梅对其代理人在一审庭审时的行为表示认可。因此，任振梅以此为由认为一审程序违法没有事实与法律依据。二、一审判决查明事实无误。任振梅和王俊逸从未约定将餐馆设立为公司，任振梅将涉案餐馆的经营者登记为王俊逸，任振梅对此从未提出异议。任振梅主张其要求登记为店铺股东，没有任何证据支持。一审判决查明的事实没有错误。三、一审判决适用法律正确。自2017年10月投资20万元后，任振梅即直接参与餐馆的具体经营管理，负责每天的经营账目，向客人开具发票，领取最高月薪5000元（王俊逸月薪仅3000元），每月与王俊逸核对经营账目，承担经营盈亏。任振梅和王俊逸签约、共同投资、共同经营、共同承担盈亏等行为，完全符合个人合伙的法律规定，双方构成个人合伙法律关系。玉阶食府湘菜馆由任振梅和王俊逸合伙经营，餐馆员工是双方共同的员工，与任何一方不存在特殊的利害关系。一审判决综合多个证据，并未单独将证人证言作为认定案件事实的证据。一审判决在认定证人证言方面完全符合法律规定。四、一审判决认定法律关系以及适用法律完全正确。五、任振梅认为王俊逸口头同意于2019年5月退还任振梅投资款，没有任何证据支持。一审判决后，任振梅于2019年9月10日出具《授权书》，授权其代理人陈力飞律师代表任振梅与王俊逸核账、对账，对餐馆经营盈亏进行清算，该《授权书》原件已交王俊逸。如果仅仅是餐馆的员工，任振梅有什么权利和资格与王俊逸核账、清算？如果主张合同无效、要求退还投资款，任振梅有什么必要与王俊逸核账、清算？出具《授权书》的行为，恰恰说明任振梅承认自己是餐馆的合伙人，与王俊逸构成个人合伙法律关系，任振梅的上诉请求没有事实与法律依据，依法应予驳回。任振梅一审诉讼请求：1.确认任振梅和王俊逸于2017年10月6日签订的《玉阶食府转让股份合同》无效；2.退还任振梅投入的股款20万元；3.王俊逸承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：王俊逸和案外人王某共同经营涉案餐馆，工商登记为海口美兰玉阶食府专业湘菜馆，系个体工商户，经营者为王某。后王某退出经营，任振梅经朋友介绍认识王俊逸，双方协商由任振梅投资入股该餐馆与王俊逸共同经营，双方于2017年10月6日签订了《玉阶食府转让股份合同》，载明：玉阶食府总投资835000元，分为四股。1股为208750元，任振梅自愿200000入股，占玉阶食府的0.98股。从资金注入日起开始承担玉阶食府的所有亏损与盈利。实行每月一结一清账。双方签字，印手印为证，生效。如若店面转让可分总金额的0.98股。同日，任振梅通过银行转账向玉阶食府湘菜馆支付了200000元。而后，王俊逸到餐馆负责收银、前台和采购确认，每月领取5000元工资，任振梅作为餐馆总经理每月工资为3000元。任振梅、王俊逸经协商一致后，将餐馆原工商登记信息予以注销，并设立新的个体工商户，即海口美兰玉阶鑫食府专业湘菜馆，登记经营者为王俊逸。后因经营亏损，且任振梅于2018年11月就不再来餐馆上班，遂要求退出经营，并要求王俊逸退还全额投资款，双方协商未果，任振梅遂诉至法院。一审法院认为，任振梅明知涉案餐馆的经营类型为个体工商户，仍同意投入资金与王俊逸共同经营，双方为此签订《玉阶食府转让股份合同》，虽然该合同表述为股份转让，但关于“股份”、“股”的约定，实际是指出资比例，合同约定双方共同经营餐馆、分配盈余及共同承担经营亏损。且合同订立后，任振梅已依约投入资金，并实际参与餐馆经营，任振梅、王俊逸之间形成了个人合伙关系。此外，双方并未约定将餐馆设立为公司，任振梅主张王俊逸所经营的餐馆无法持有股份，双方所签订的合同无效，并无事实依据和法律依据。一审法院认为，涉案合同系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效。而任振梅认为涉案合同为无效合同，主张王俊逸全额退还任振梅的投资款，其诉请所基于的合同效力与一审法院认定的不一致，故一审法院根据《最高院民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，向任振梅释明可变更诉讼请求，但任振梅坚持不变更诉讼请求，仍认为涉案合同无效。因涉案合同有效，任振梅并不享有合同无效的项下权利，任振梅据此提起的诉请无法律依据和事实依据，一审法院予以驳回其诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高院民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回任振梅的诉讼请求。案件受理费2150元，由任振梅承担。二审中，任振梅当庭向本院提交一份短信截图以及三份通话记录，拟证明：1.王俊逸及其委托诉讼代理人在一审庭审后通知任振梅其要转让涉案餐馆，任振梅要求退股、退钱，王俊逸并未否认；2.任振梅的丈夫与王俊逸的通话过程中，王俊逸曾表示同意任振梅退股，并全额退回任振梅的出资。王俊逸无新证据向本院提交。经质证，王俊逸对短信截图的真实性没有异议，并认为其发短信是严格履行与任振梅之间的合同，因双方均是涉案餐馆的合伙人，故双方共同商议将餐馆转让他人，并由双方共同核算账目，共担盈亏。对通话录音，王俊逸认为该证据不属于二审新证据，且表示对该通话录音的真实性无法确认，王俊逸表示，根据任振梅整理的文字记录，王俊逸在通话中也是表示“如这个店搞好了，你们的钱就给你们”，并非同意无条件退款。本院认证如下：任振梅二审中提交的两组证据，均无王俊逸表示同意无条件退还20万元款项的意思表示，本院对该两份证据不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：1.任振梅和王俊逸签订的《玉阶食府转让股份合同》的效力；2.任振梅请求王俊逸退还其投入的股款20万元是否有事实和法律依据。1关于任振梅与王俊逸签订的《玉阶食府转让股份合同》的效力的问题。《玉阶食府转让股份合同》是任振梅与王俊逸在平等自愿的基础上订立的，内容符合双方当事人的真实意思表示。虽然该合同中约定双方共同经营的餐馆其经营类型为个体工商户，但法律并未禁止自然人之间对个体工商户合伙共同经营。国务院《个体工商户条例》第二条虽约定“个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营”，但该规定系国家行政机关对个体工商户经营方式进行管理的一种管理性规定，并非效力性禁止性规定。任振梅与王俊逸签订《玉阶食府转让股份合同》，约定任振梅投入20万元与王俊逸共同经营涉案餐馆，一审法院认定双方签订的合同中表述的“股”“股份”实际是指出资比例，双方的真实意思表示是约定共同经营餐馆、分配盈余及共同承担经营亏损，上述认定符合双方当事人的真实意思表示。因此《玉阶食府转让股份合同》并未违反法律行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同，受法律保护。二、关于任振梅请求退还其投入的股款20万元是否有事实和法律依据的问题。任振梅与王俊逸签订《玉阶食府转让股份合同》后，任振梅实际投入20万元，并已对涉案餐馆实际进行经营。在经营过程，任振梅要求退出餐馆经营，双方应对共同对合伙经营期间的账目进行结算，共担风险、共享利润。任振梅以《玉阶食府转让股份合同》无效为由要求王俊义退款20万元，经一审法院释明后任振梅不变更诉讼请求，并坚持按合同无效主张权利，一审法院据以驳回任振梅的诉讼请求并无不当。综上所述，任振梅的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由任振梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈桂华审 判 员 韩 芬审 判 员 周 玲 二○一九年十二月二十日法官助理 张晨曲书 记 员 叶苗芳速 录 员 杨建悦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（2原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（3原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院申请继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。