江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4295号上诉人（原审原告）：孙元清，男，1971年12月21日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：卢延端（系孙元清叔叔），男，1956年1月16日生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：卢泓源（系孙元请妻弟），男，1976年9月1日生，汉族，住重庆市云阳县。上诉人（原审被告）：徐华，男，1957年7月17日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：王荣朝，江苏普悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁盛，江苏普悦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江阴市澄江镇澄北古城文化石装饰材料商店，住所地江阴市朝阳路147号。经营者：林建华，女，1957年2月16日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：赵佳，江苏漫修（江阴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱凌辉，江苏漫修（江阴）律师事务所实习律师。上诉人孙元清、上诉人徐华、上诉人江阴市澄江镇澄北古城文化石装饰材料商店（以下简称古城文化石商店）因健康权纠纷一案，均不服江阴市人民法院（2018）苏0281民初17151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孙元清上诉请求：撤销一审民事判决第二项，改判古城文化石商店赔偿其损失174601.42元。事实和理由：一审认定古城文化石商店与其之间法律关系为承揽关系是错误的，二者之间的法律关系应当为雇佣关系。徐华将粘贴文化石的人工作为一个整体发包给了古城文化石商店老板娘林建华，徐华与林建华之间形成承揽合同关系。林建华与其之间有几年的工作联系。如单纯贴文化石头时，林建华与孙元清之间按每平方米固定单价方式计算工钱，如修补贴文化石时，林建华按照大工多少钱一天、小工多少钱一天计算工钱。其的工作时间、地点是林建华决定的，其受到林建华的管理、支配，工资由林建华支付，因此二者之间形成雇佣关系。小工刘端则是其受到林建华的委托聘请。因此，古城石商店应当承担雇主责任，赔偿孙元清人身损害损失。徐华对孙元清上诉的辩称：孙元清与林建华之间是雇佣关系。古城文化石商店对孙元清上诉的辩称：林建华没有对孙元清的支配权，只是居间介绍。孙元清在贴文化石工作中的独立性、自由度、自行安排小工帮忙等符合承揽关系的特征，孙元清与徐华之间成立承揽关系。徐华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孙元清对其的诉讼请求，孙元清的损害由孙元清、古城文化石商店按照各自责任承担。事实和理由：一、一审法院认定孙元清与古城文化石商店之间系承揽关系错误。他们之间应构成雇佣关系，孙元清为林建华干活有两三年了，孙元清按照林建华的指令从事工作，孙元清作为员工的松散劳动关系或者雇佣关系，相对固定在林建华处，受林建华雇佣。孙元清从事雇佣活动的后果完全由古城文化石商店承担。二、一审法律适用错误。其家中的采光井是镂空的，在院子里，高出地面30-40厘米，没有玻璃，由于装修时为防止雨漏到地下室，装潢公司才用泡沫板和彩条布盖在上面。作为专业的文化石经销商又作为雇主的林建华，退一步讲即使作为承揽文化石粘贴业务后又分包给孙元清的发包人，应该具有保障安全的义务和安全管理责任，对孙元清的损害承担责任。作为雇员或实际施工人的孙元清，不在工作区域上下脚手架，不带头盔，未尽充分的安全注意义务，对损害发生具有重大过错。正是由于孙元清、古城文化石商店的共同过错，导致损害的发生。孙元清对徐华上诉的辩称：其是受古城文化石商店指示去的，要贴文化石又要敲文化石，快慢是根据工作的具体情况决定的。平时，其和古城文化石商店的工作情形有两种，一种是单纯的贴文化石，按照面积计算的，还有一种是遇到要修补再贴的情况下，按照点工做一天结算一天工资的方式。本案中，其工作就是修补、粘贴文化石。其在敲打文化石的过程中掉落受伤，并非贴文化石受伤。所以说是修补贴按照点工付工资。古城文化石商店针对徐华上诉的辩称：徐华对孙元清与其之间构成雇佣关系的论断的事实要件和法律论证是错误的，徐华片面认为孙元清和林建华之间的关系类似松散劳动关系或者雇佣关系，用含糊的表达判断两者之间的关系，既没有立足案件基本事实，推理层面也缺乏法理逻辑。古城文化石商店上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院事实认定不清。其与孙元清之间、与徐华之间不存在承揽关系。其仅销售文化石，与徐华之间是买卖合同关系，而不包括文化石的粘贴业务。其本身并不具备粘贴文化石的人员、设备，亦未在粘贴文化石活动中提供劳务，不符合承揽合同的法律特征。孙元清与徐华之间是承揽关系。发生人身伤害事故应该由侵权责任方承担，与其无关。其将孙元清介绍至徐华处从事粘贴文化石的工作，并非将自己承揽的工作，向分包人分包。且在一审庭审中孙元清也表示早就认识徐华，在购买文化石前己经与徐华就提供劳务商谈过工钱。孙元清的小工刘端也证明，孙元清自己就是老板独自承揽业务。其仅是居间介绍信息、未收取费用，不负有安全提示的义务，其与损害事实没有因果关系，不应当适用侵权责任法的赔偿责任。孙元清针对古城文化石商店上诉的辩称：其是受到古城文化石商店指派，工作收入明确是古城文化石商店支付，其受古城文化石商店管理，是雇佣关系。徐华针对古城文化石商店上诉的辩称：孙元清和古城文化石商店是典型的雇佣关系，其购买文化石，由古城文化石商店自己或安排人员进行粘贴。因此其和古城文化石商店之间是买卖关系中包含承揽关系，此次是林建华安排了人员贴补之后的修补。孙元清向一审法院起诉请求：判令徐华、林建华支付医疗费254669.03元、住院期间护理费3000元。一审中，孙元清变更被告林建华为古城文化石商店。一审法院认定事实：古城文化石商店系个体工商户，林建华为经营者，于2002年3月22日注册成立，经营范围零售文化石、建材五金、装潢材料（不含油漆、涂料）。徐华系幸福华都17号别墅的业主。因该房屋装修需要，徐华于2018年7月9日起与林建华微信联系做窗套线、天沟及贴文化石等事宜，徐华支付定金2000元。2018年8月5日，林建华通过微信将一份文化石送货单照片发给徐华，该送货单载明“外墙文化石15平方米、单价130元、金额1950元，外墙文化石角6米、单价130元、金额780元，贴合剂7包、单价40元、金额280元，红粉10斤、单价10元、金额100元，勾缝袋5袋、单价3元、金额15元，文化石贴工每平方70元，贴多少算多少”，同日，林建华将上述建材送至幸福华都17号别墅，并通过微信告知徐华“明天上午瓦工过去贴”。2018年8月6日上午，孙元清在涉案别墅外墙脚手架上敲文化石，下来时踩到阳光房采光井上，因该采光井上放置的泡沫板无承重力，孙元清就从该采光井摔落至地下室受伤。事故发生当日，孙元清被送至江阴市人民医院住院治疗，于2018年9月23日出院，出院诊断为：多发伤、右侧额颞部硬膜外血肿、L2腰椎骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、颞骨骨折、颅底骨折、胸椎骨折等，共花去医疗费（含外购药品并扣除伙食费）共计254669.03元。2018年8月24日至9月12日，孙元清从上海益护健康管理有限公司聘请护工，陪护价格150元/天，陪护费总额3000元。2018年8月6日，刘端在江阴市公安局要塞派出所的询问笔录中陈述：2018年8月5日其与老乡孙元清微信联系时，孙元清说如果明天没活的话就跟他去幸福华都17号别墅贴文化石，他就去了；孙元清本人是贴文化石的小老板，刘端是帮他打工的，孙元清付给他150元/天，孙元清上面有没有老板刘端不清楚，另外卖文化石的老板是不是孙元清的老板刘端也不清楚。2018年8月7日，徐华在江阴市公安局要塞派出所的询问笔录中陈述：采光井在别墅院子里，比地面高出三四十厘米，它的铝合金龙骨已安装好了，但尚未安装玻璃，之前装潢公司把一块泡沫板和彩条布盖在上面挡雨的，事发时采光井周围并未有围挡也未放置警示牌。孙元清向法院陈述：一开始徐华准备买了文化石叫孙元清去贴，所以曾叫孙元清去他家看过，但后来徐华向林建华买了文化石，所以林建华通知孙元清去徐华家测量了面积，2018年8月6日林建华通知孙元清到徐华处贴文化石，并告知孙元清费用为50元/平方米，孙元清认为这是修补的活不愿意做，林建华让孙元清去做并称按大工300元/天、小工200元/天计算工钱，工钱由林建华支付给孙元清；在此之前孙元清帮林建华干活有两三年了，客户到林建华处购买文化石，如需要贴，林建华就会通知孙元清先到客户家中测量平房，预估需要多少材料，孙元清去客户家测量后，将数量告诉林建华，林建华将文化石等材料送至客户家中后，会通知孙元清什么时候去贴，总共贴了近100户人家，如果林建华处没有活，孙元清也会自己在外面接活做；林建华通知孙元清量平方的时候，会告诉孙元清哪里要做，材料送到客户家孙元清贴了一部分后，林建华每次都到现场看孙元清贴的好不好，是否符合客户要求，也会通知客户到现场查看是否符合要求；关于工钱，林建华从客户处收费多少孙元清不清楚，如果是大面积贴，林建华是按平方结算给孙元清的，一开始是45元/平方米，后来是50元/平方米，如果是修补的活，则按照大工300元/天、小工200元/结算给孙元清，平时孙元清没钱就先付点，一般到年底都会结清，工资均由林建华结算给孙元清，从未出现客户直接向孙元清结算工钱的情况；去客户家贴文化石一般是两个人，林建华通知孙元清后，孙元清就通知他老乡刘端一起去，刘端是小工，孙元清从林建华处结算到工钱后，不论林建华是按平方还是按点工结算的，因孙元清提供刘端吃饭、饮水等，故孙元清均按150元/天的标准给刘端工钱，徐华家的活刘端也去做的。林建华向法院陈述：林建华店里的员工在水岸新都工地上贴文化石时认识的孙元清，后来孙元清到林建华店里讲以后有什么贴文化石的活介绍一点给他做，在涉案事故发生前林建华也介绍了几次给孙元清做的；贴文化石的费用有时由林建华帮孙元清谈好，有时孙元清自己去谈；工钱的话，林建华谈好的就由客户直接结算给林建华，林建华帮孙元清代收后再结给孙元清，孙元清自己谈的就由孙元清自己与客户结算；徐华在决定向林建华购买文化石后，林建华就通知孙元清去和徐华碰头，后来孙元清就告诉了林建华需要材料的数量；因徐华认可孙元清，且徐华家里一直催促要贴文化石，所以林建华让孙元清去徐华家贴；林建华对徐华讲贴文化石的人工按70元/平方米结算，但并未和孙元清谈贴文化石的价格；对孙元清提供的2016年至2018年林建华向孙元清付款的微信转账记录及收条均无异议，都是林建华介绍孙元清去客户家贴文化石后，其帮孙元清从客户处代收工钱后，再转给孙元清的；其与客户商谈的贴工一般都是高于50元/平方米，不超过70元/平方米，因为其还需要提供辅料，所以都是按照50元/平方米结算给孙元清。双方对徐华垫付了20000元、林建华垫付了24124.86元的事实无异议。上述事实，由医疗费发票、费用清单、入院记录、出院记录、外购药品发票、陪护费凭证、微信聊天记录、送货单、收条、现场照片以及当事人在法庭上的陈述等在卷予以佐证。一审法院认为：本案争议焦点为：一、孙元清、古城文化石商店、徐华之间构成何种法律关系；二、孙元清因事故造成的损失如何认定；三、孙元清的损害结果如何承担。关于第一个争议焦点，首先，徐华与古城文化石商店之间的法律关系定性。徐华向古城文化石商店购买文化石，双方间构成买卖合同关系，根据送货单载明内容“文化石贴工每平方70元，贴多少算多少”，以及后续古城文化石商店又联系孙元清去徐华家粘贴文化石的事实可以看出，双方同时又商定由古城文化石商店负责文化石的粘贴工作，即徐华与古城文化石商店存在文化石粘贴的承揽关系，徐华为定作人，古城文化石商店是承揽人。其次，古城文化石商店与孙元清间的法律关系定性。古城文化石商店在承揽徐华文化石粘贴工作后，安排孙元清去完成承揽工作，根据已查明的事实，法院认定双方之间系承揽关系，古城文化石商店是定作人，孙元清是承揽人。理由是：1、雇佣关系和承揽关系的区分，要综合分析双方当事人之间是以直接提供劳务为目的还是以完成工作成果为目的，是否存在控制、支配和从属关系，是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。如果当事人之间是以完成工作成果为目的，不存在控制、支配和从属关系，一次性结算劳动报酬，则应当认定为承揽关系。反之，则为雇佣关系。本案中，古城文化石商店将其从徐华处承揽的文化石粘贴工程交由孙元清做，由古城文化石商店提供材料，孙元清自带工具，自行组织小工刘端一起完成文化石粘贴工作，待孙元清完成粘贴工作后，古城文化石商店按约给付孙元清相应的报酬，且孙元清在劳动过程中具有相对独立性，不受古城文化石商店控制、监督，以交付工作成果为目的，符合承揽合同的特征。2、孙元清从古城文化石商店承接文化石粘贴工作以后，并非由其一人完成，而是由其另行雇佣了小工刘端一起完成工作内容，并由其支付刘端报酬，刘端也陈述其为孙元清打工，此处更能反映孙元清并非以直接向古城文化石商店提供劳务为目的。3、从双方之前的交易惯例看，古城文化石商店将其从客户处承接的文化石粘贴工作交由孙元清完成，从双方一致的陈述看，古城文化石商店按50元/平方米与孙元清进行结算，由孙元清自行分配，但古城文化石商店与客户结算的价格高于50元/平方米，古城文化石商店在此过程中获利，上述行为亦反映出孙元清是向古城文化石商店交付工作成果并由古城文化石商店支付报酬，双方之间系承揽关系。关于第二个争议焦点，法院认为：孙元清主张的医疗费254669.03元，由发票、费用清单、医嘱等予以佐证，法院予以确认；护理费3000元，根据孙元清的伤情，其聘请护工进行护理并无不当，该费用确系孙元清住院期间所需支出的开支，且有票据为凭，法院对此予以确认；故本案中孙元清的损失为257669.03元。关于第三个争议焦点，法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。孙元清完成工作的地点在徐华处，徐华作为定作人同时作为业主方，应当为孙元清提供符合安全生产条件的工作环境，但其明知阳光房采光井上放置的是泡沫板无承重力，采光井就在脚手架下方，一旦踩踏将会发生重大事故，却放任该危险状态发生，未放置警示标志、围挡或安排专人看管或在采光井上放置有承重力的挡板等保障安全切实有效的措施，致使施工现场存在重大安全隐患，这是导致本案事故发生的主要原因，故法院酌定徐华承担本案事故40%的责任。古城文化石商店作为文化石销售商，同时承揽其销售文化石的粘贴工作，并将承揽的工作交由第三人孙元清完成，在此过程中赚取差价获利，但其既未提供保障人身安全的生产环境，也未加强安全教育和安全管理，以防止事故的发生，本案事故的发生反映了古城文化石商店在施工环境及安全教育和管理方面存在不足，存在过错，故法院酌定古城文化石商店承担本案事故30%的责任。孙元清作为经常从事文化石粘贴工作的施工人员，上下脚手架时，应当谨慎作业，确保安全无虞再落脚以保障自身安全，其在施工过程中未尽到应有的注意义务，孙元清自身存在一定过错，故法院酌定孙元清承担本案事故30%的责任。综上，孙元清因事故造成的损失257669.03元，由徐华赔偿103067.61元，扣除徐华已垫付的20000元，徐华尚应支付83067.61元；由古城文化石商店赔偿77300.71元，扣除古城文化石商店已垫付的24124.86元，古城文化石商店尚应支付53175.85元，林建华作为古城文化石商店的经营者，应当对古城文化石商店的债务承担无限连带责任；其余损失由孙元清自负。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条之规定，判决：一、徐华应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿孙元清损失83067.61元；二、古城文化石商店应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿孙元清损失53175.85元；三、驳回孙元清的其他诉讼请求。一审案件受理费1778元（孙元清已预交），由孙元清负担533元，徐华负担533元，古城文化石商店负担712元。二审中，古城文化石商店为证明林建华只是居间人申请证人张某出庭作证，张某陈述：其是古城文化石商店的员工，负责店里的送货、维修，其与孙元清于2016年认识后就介绍给了林建华，林建华给孙元清介绍了几家东方王府的贴文化石的活，另外孙元清自己在东方王府找活干。送货单载明的内容是林建华书写，当时的事实是徐华向林建华寻求帮助，让林建华寻找贴文化石的人，并且将孙元清的工钱顺手写在送货单上，林建华只是作为居间人介绍瓦工孙元清给徐华。孙元清质证意见，孙元清和林建华谈工资的情况时，张某并不在场，张某的证言是虚假的。徐华质证意见，张某证言不属于新证据，张某与林建华有利害关系，且张某对林建华与徐华以及孙元清之间的来往不知情。古城文化石商店质证意见，徐华和林建华之间仅是买卖合同关系，送货单内容只是对买卖文化石价款数量进行约定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，徐华向古城文化石商店购买文化石，双方形成买卖合同关系，后因徐华的需求，古城文化石商店又承揽了粘贴文化石的工作，既而双方又形成了承揽关系。古城文化石商店自身并不具备粘贴文化石的能力，在承揽徐华文化石粘贴工作后，又将该工作交付给了孙元清。因此，古城文化石商店向徐华提供建材，孙元清召集小工刘端并自带工具，前往徐华家修补和粘贴文化石，按照定作人徐华的要求完成承揽工作。结合本案的工作范围、古城文化石商店与孙元清的工作交接、业务往来、报酬结算等情况，孙元清向古城文化石商店交付工作成果并由古城文化石商店支付报酬，由此可见，双方之间系承揽关系。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。孙元清在为定作人徐华家中粘贴、修补房屋外墙文化石时，不小心踩踏未放置警示标志的阳光房采光井上的泡沫板，坠落至地下负层的采光井导致身体受到伤害。徐华在施工现场的采光井上方搁置无承载力的泡沫板物件，却未设置警示标志，所提供的施工条件存在安全隐患，对孙元清损害事故的发生有一定的过错，故一审法院酌定徐华承担本案事故40%的责任，并无不当。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。孙元清系长期从事文化石粘贴的工作的专业人员，本应谨慎观察周围环境，但其在施工作业时疏忽大意，在从脚手架下落地面时，对泡沫板、彩条布下的情况未查明，即直接踩踏，防护意识差、未注意自身的安全，事故的发生与孙元清自身存在一定过错，侵权人与被侵权人的行为均为损害发生的原因，故孙元清与徐华承担的责任相等，即应自担本案事故40%的责任。古城文化石商店在向徐华出售文化石的同时又将所承揽的工作转交由孙元清完成，以此获取一定利益，因其疏懈了对孙元清人身安全的提醒，未能有效的防止损害事故的发生，考虑到古城文化石商店过错较小，本院酌定古城文化石商店承担本案事故20%的责任。综上，因孙元清事故所造成的损失257669.03元，由徐华赔偿103067.61元，扣除徐华已垫付的20000元，徐华尚应支付83067.61元；由古城文化石商店赔偿51533.8元，扣除古城文化石商店已垫付的24124.86元，古城文化石商店尚应支付27408.95元，林建华对古城文化石商店的债务承担无限连带责任；其余损失由孙元清自负。因孙元清、徐华的上诉意见事实依据和法律依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人古城文化石商店的部分上诉意见予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江阴市人民法院（2018）苏0281民初17151号民事判决第一项、第三项。二、撤销江阴市人民法院（2018）苏0281民初17151号民事判决第二项。三、变更江阴市人民法院（2018）苏0281民初17151号民事判决第二项为古城文化石商店于判决发生法律效力之日起10日内赔偿孙元清27408.95元。四、驳回孙元清的其他诉讼请求。五、驳回徐华的其他上诉请求。六、驳回古城文化石商店的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1778元（孙元清已预交），由孙元清负担1016元，徐华负担573元，古城文化石商店负担189元。二审案件受理费元，1778元（孙元清、徐华、古城文化石商店分别预交），由孙元清负担1016元，徐华负担573元，古城文化石商店负担189元。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇一九年十二月六日书记员  汪丽敏