江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终1453号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住所地扬州市文汇西路209号。负责人：蔡季生，总经理。委托诉讼代理人：张霞，江苏云林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢在兰，女，1968年8月30日出生，汉族，住江苏省仪征市。委托诉讼代理人：肖雅娟，江苏宗申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张世建，男，1976年9月18日出生，汉族，住重庆市潼南县。被上诉人（原审被告）：全秋昧，女，1979年10月14日出生，汉族，住江苏省仪征市。上诉人阳光财产保险股份有限公司扬州中心支公司（以下简称阳光保险公司）因与被上诉人谢在兰、张世建、全秋昧机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2019）苏1081民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.谢在兰为农村户籍，长期居住在农村，未提供失地证明，提供的村委会证明不能客观反映主要收入来源，且一审法院已参照农村标准计算误工费，与按照城镇标准计算残疾赔偿金自相矛盾，我方认为应按农村标准计算谢在兰的残疾赔偿金。2.对于非本次外伤所导致的治疗费用以及超过国家社会医疗保险规定范围以外的用药和洽疗，保险公司不承担赔偿责任，故扣除15%的非医保并无不妥。3.鉴定费不应承担。4.对谢在兰的误工损失不予认可。5.伤残等级不认可九级，只认可十级。谢在兰辩称，上诉人仅凭单方制作的探望记录认定谢在兰适用农村标准不合理。其记录时并没有向伤者及家属作出合理解释，该记录显失公平。证人证言、相关证明及工时记录本均能证明谢在兰受伤前以非农收入为主要收入来源。对扣除15%的非医保不予认可。鉴定意见是由双方共同委托法院选取的具有合法资质的机构出具，结论合法有效，不同意重新鉴定。张世建、全秋昧未发表意见。谢在兰向一审法院起诉请求：判令赔偿损失223992.6元。一审法院认定事实：2017年9月20日18时00分，张世建驾驶苏Ｋ×××××号小型轿车从仪征市马集镇方营村村道大鲍组路段南侧路外由南向东右转弯驶入道路时，与由东向西直行赵某驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞。事故致赵某、谢在兰受伤，两车损坏。2017年10月28日，仪征市公安局交警大队作出道路交通事故认定书，认定：张世建承担该事故主要责任，赵某承担该事故次要责任，谢在兰不承担该事故责任。苏Ｋ×××××号小型轿车登记在全秋昧名下，张世建、全秋昧系夫妻关系。谢在兰的伤情经一审法院依法委托江苏省扬州五台山医院司法鉴定所进行精神障碍及智力缺损鉴定，2018年11月12日该鉴定机构作出鉴定意见书，鉴定意见为脑外伤所致人格改变。谢在兰的伤情经一审法院依法委托南京金陵司法鉴定所进行伤残等级鉴定，2018年12月18日该鉴定机构作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人谢在兰颅脑外伤致精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级伤残；2、被鉴定人谢在兰误工期限以270日为宜、护理期限以90日为宜，营养期限以90日为宜。事故发生后，张世建已向谢在兰垫付赔偿款30000元。阳光保险公司已在交强险医疗限额范围内赔付谢在兰医疗费用人民币10000元。本案在审理过程中，一审法院对事故中的另外一名受害人赵某进行调查，其明确承诺放弃交强险赔偿份额，由谢在兰享有。本案一审的争议焦点为：谢在兰主张的赔偿项目、标准、数额是否有事实和法律依据。一审法院认为，公民生命健康权受法律保护。关于事故责任认定，公安部门依据现场勘查、当事人陈述等证据作出道路交通事故认定书，且各方当事人对事故发生的事实以及责任认定均未提出异议，故一审法院对事故发生及交警部门作出的责任认定予以确认。关于谢在兰主张的赔偿项目、标准及数额，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由侵权人和受害人依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定根据责任进行赔偿。具体的赔偿项目、标准应按照《最高人民法院》所规定的赔偿范围、项目和标准予以确定。谢在兰主张医疗费42071.27元，阳光保险公司抗辩要求扣除10%的非医保费用及医疗费中的伙食费352.6元及陪护床费322元，一审法院认为，阳光保险扬州公司要求扣除10%非医保用药的抗辩意见，无事实与法律依据，谢在兰提供的住院病人费用清单中包含了另行主张的住院伙食补助费及不属于治理费中陪护床费用，故应扣除；根据谢在兰提供的票据，一审法院依法认定医疗费为41396.67元。谢在兰主张住院伙食补助费480元（24日×20元/日），阳光保险公司无异议，一审法院予以确认。谢在兰主张营养费1800元（90日×20元/日），阳光保险公司对营养费标准提出异议，认可营养费为900元（90日×10元/日），一审法院认为，是否支持营养费及营养期应参照医疗机构意见或鉴定意见确定，根据司法鉴定意见书鉴定的营养期限并结合本地区营养费的一般标准，谢在兰主张营养费1800元，不违反法律规定，一审法院予以支持。谢在兰主张护理费5880元（住院80元/日×24日+出院60元/日×66日），阳光保险公司对护理费标准提出异议，其认可护理费为4740元（住院60元/日×24日+出院50元/日×66日），一审法院认为，鉴于谢在兰未提供住院期间护理费的相关票据，参照本地护理的一般水平及司法鉴定的护理期限，一审法院确定支持护理费为5220元（住院80元/日×24日+出院50元/日×66日）。谢在兰主张交通费1000元，阳光保险公司认可240元，结合谢在兰具体就医时间、地点，一审法院酌情支持交通费300元。谢在兰要求赔偿的误工费27000元（270日×100元/日），阳光保险公司提出异议，认为谢在兰提供的两名证人当庭陈述不一致，存在相互矛盾，对证人证言的真实性及证人提供的工时记录本的真实性均不予认可；我司在谢在兰受伤后到其家中探访时形成了记录表1份，由谢在兰丈夫签名确认，且有照片为证，可以证明谢在兰没有工作；我司对谢在兰提供的村委会证明的真实性不予认可，因为村委会不是用工主体，无权出具该证明；综上，我司不认可误工费。一审法院认为，误工费应某受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，根据谢在兰提供的村委会证明、证人证言及证人提供的工时记录本，可以证明谢在兰收入来源于非农业，鉴于其系建筑小工，用工单位、工时及地点均不固定，可以酌情参照2018年江苏省农村常住居民人均可支配收入20845元/年的误工标准计算，一审法院确定支持误工费为15419.59元（270日×20845元/年÷365日）。阳光保险公司抗辩其提供的探望信息记录表可以证明谢在兰属于无业务农，一审法院认为，该记录表系被告阳光保险公司单方制作于谢在兰受伤伊始的治疗期间，记录的内容均由阳光保险公司的业务人员所写，且阳光保险公司未提供证据证明其已就探望记录内容所产生的法律后果向谢在兰及谢在兰家属做出了合理的解释说明，即便有谢在兰及家属的签名，该记录表反馈的结果及选择性的记录内容因受限于未履行告知说明义务而欠缺公平公正，不应被采信。谢在兰要求赔偿的残疾赔偿金174488元（43622元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费5413元，阳光保险公司抗辩认为谢在兰伤残等级过高，认可构成10级伤残，应按照农村居民标准计算残疾赔偿金；精神损害抚慰金根据事故责任比例认可3000元，鉴定费真实性无异议，但保险公司不承担，一审法院认为，根据谢在兰提供的证据材料，谢在兰事发前收入来源于非农业，故应按照城镇常住居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，故确定残疾赔偿金174488元(43622元×20年×20%)；根据事故责任划分，一审法院确定支持精神损害抚慰金为5600元；至于鉴定费，交强险属于法定险种，其保护的利益核心是不特定的事故第三者受害人，故阳光保险扬州公司作为被告和法定的赔偿义务主体，应承担交通事故受害者的鉴定费用，根据谢在兰提供的鉴定费票据，一审法院确定认定鉴定费为5413元。谢在兰主张财物损失300元，阳光保险扬公司抗辩认为谢在兰未能提供相应损失证据且未经定损，不予认可，一审法院认为，谢在兰未能提供证据证明该项损失的真实存在，故不予支持。综上，上述损失数额计250117.26元。阳光保险公司应在交强险范围内赔付谢在兰110000元（死亡伤残赔偿110000元），超出交强险的部分130117.26元，根据事故责任认定，应由阳光保险公司在商业三责险范围内予以赔偿91082.08元（130117.26元×70%）。鉴于张世建已垫付赔偿款30000元，此款由谢在兰在获取上述保险赔付后予以返还。一审法院判决：一、阳光财产保险股份有限公司扬州中心支公司于判决生效之日起10日内在保险范围内赔付谢在兰201082.08元；二、谢在兰于判决生效之日起十日内返还张世建垫付款30000元；三、驳回谢在兰其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1520元，依法减半收取760元，由张世建负担。此款已由谢在兰垫付，由张世建于判决生效之日起10日内给付。二审期间，谢在兰提供工头谢某,4和本人的工时记录本，以证明其从事打零工。阳光保险公司对此不予认可，并申请对两本工时本的字迹是否形成于2017年、字迹是否形成于同一时期进行鉴定。本院依法委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，后因阳光保险公司对鉴定机构要求的具体事项不再申请鉴定，导致鉴定被退回。二审中，谢在兰申请证人谢某,4出庭作证，阳光保险公司对该证人证言不予认可。对谢在兰提供的第三本工时记录本，该公司认为其中仅有一次谢在兰300元的记录，并不连续，不能客观反映误工的真实性。全秋昧对此无意见。对本院向仪征市马集镇方营村党支部副书记张厚祥所作谈话笔录，阳光保险公司对真实性无异议，但认为该笔录无法确定谢在兰主要收入来源来自于非农，也无法确认其从事打零工的具体收入。谢在兰认为，该证据足以证明其一直在外打零工，误工费如无法确定可以按照行业标准计算，但伤残赔偿金应该按照城镇标准计算。全秋昧对此无意见。对本院向扬州五台山医院司法鉴定所鉴定人王某作谈话笔录，阳光保险公司认为，鉴定人应某专业测试而非家属陈述进行鉴定,我司工作人员调查时谢在兰精神状态完全正常,故对该笔录不予认可。谢在兰认为该笔录足以证明其伤情构成九级伤残。全秋昧对此无意见。二审中，阳光保险公司申请对谢在兰伤残等级重新鉴定，且各方当事人均同意以重新鉴定的结论为准。经本院委托，2019年12月18日常州市德安医院司法鉴定所作出德安司鉴所[2019]临鉴字第1579号司法鉴定意见：被鉴定人谢在兰颅脑损伤后器质性精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级伤残；左侧部分面瘫构成十级伤残。阳光保险公司对此不认可；谢在兰、全秋昧对此无意见。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实无异，本院依法予以确认。经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、本案鉴定意见能否作为认定事实的依据；2、一审法院对残疾赔偿金、误工费、医疗费、鉴定费的认定是否准确？关于第一个争议焦点，本院认为，二审中经重新鉴定，鉴定机构评定谢在兰颅脑损伤后器质性精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级伤残，左侧部分面瘫构成十级伤残。该鉴定意见系由人民法院依法委托鉴定机构作出，鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资质，程序合法，且各方当事人均同意以该次鉴定结论为准，故该鉴定意见应当予以采信。关于第二个争议焦点，首先，关于残疾赔偿金。残疾赔偿金的计算标准应某案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、生活来源等因素确定。本案中，根据证人证言、工时记录本、本院调查情况及受害人年龄等证据，能够证明谢在兰日常从事打零工。阳光保险公司虽对此提出异议，但由于其不再申请鉴定，应自行承担举证不能的不利后果，故按照城镇标准计算赔偿残疾赔偿金符合法律规定。因谢在兰重新鉴定后颅脑损伤仍为九级伤残，故一审法院认定的残疾赔偿金数额无需变动。对于谢在兰左侧部分面瘫构成十级伤残所造成的损失，由于其在一审起诉时并未主张，本院对此不予理涉，其可另行主张权利。其次，关于误工费。误工费系受害人因误工造成的收入减少部分，谢在兰日常从事打零工，因交通事故致伤存在实际的误工损失，故其误工费应得到支持，一审法院据此计算误工费并无明显不当。再次，关于医疗费，投保人与保险公司即使在保险合同中约定保险公司对医疗费的赔偿在国家基本医疗保险范围内，但是对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险公司仍然应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用赔付。本案中，阳光保险公司没有举证证明谢在兰用药明细中的非医保用药明细、替代用药以及合理性，应当自行承担举证不能的法律后果。最后，关于鉴定费。鉴定费系因交通事故所产生的实际支出，是因本案交通事故造成的必然经济损失，并非受害人自身原因扩大的损失，故应由阳光保险公司承担赔偿责任。综上所述，阳光保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1520元，由阳光财产保险股份有限公司扬州中心支公司负担（已交）。二审鉴定费2345元，由阳光财产保险股份有限公司扬州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 杰审判员 周 冰审判员 朱恩松二〇一九年十二月二十七日书记员 李 萍