安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖10刑终87号 原公诉机关安徽省黟县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张学义，绰号：黑皮，男，1965年1月17日出生，汉族，小学文化，务工，住黄山市屯溪区。2016年4月18日因赌博被罚款三百元；2018年8月21日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万五千元。2019年6月6日因涉嫌犯开设赌场罪被黟县人民检察院决定取保候审；同年8月12日经黟县人民法院决定逮捕，同日由黟县公安局执行逮捕，因身体原因未能羁押，同日经黟县人民法院决定取保候审。 辩护人汪民峰，安徽经盾律师事务所律师。 原审被告人叶飞，男，1986年1月21日出生，汉族，初中文化，无业，住黄山市屯溪区。2017年11月1日因寻衅滋事被行政拘留十日；2008年12月4日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；2016年3月28日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月；2018年7月18日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十一个月，2018年10月14日刑满释放。2018年12月15日因涉嫌犯开设赌场罪被黟县公安局刑事拘留；2019年1月21日经黟县人民检察院批逮捕，次日由黟县公安局执行逮捕。现羁押于祁门县看守所。 原审被告人程诚，绰号：胖子诚，男，1989年7月10日出生，汉族，初中文化，无业，住黄山市屯溪区。2018年9月5日因寻衅滋事被行政拘留九日并处罚款一千元；2015年7月17日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，2015年11月5日刑满释放。2018年12月25日因涉嫌犯开设赌场罪被黟县公安局监视居住；2019年3月20日被黟县人民检察院监视居住；2019年5月30日经黟县人民检察院决定逮捕，同日由黟县公安局执行逮捕。现羁押于黟县看守所。 原审被告人胡刚，绰号：刚子，男，1985年7月28日出生，汉族，中专文化，无业，住歙县。2018年11月6日因犯寻衅滋事罪被判处拘役六个月，缓刑九个月。2018年12月21日因涉嫌犯开设赌场罪被黟县公安局被刑事拘留；2019年1月21日经黟县人民检察院批准逮捕，次日由黟县公安局执行逮捕。现羁押于黟县看守所。 原审被告人汪伟清，男，1989年1月1日出生，汉族，初中文化，无业，住休宁县。2018年6月1日因故意伤害被行政拘留七日，并处罚款二百元；2008年10月18日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年；2017年3月9日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑七个月；2018年8月1日因犯危险驾驶罪被判处拘役三个月，缓刑七月，并处罚金人民币四千元。2018年12月24日因涉嫌犯开设赌场罪被黟县公安局监视居住；2019年3月20日被黟县人民检察院监视居住；2019年5月30日经黟县人民检察院决定逮捕，同日由黟县公安局执行逮捕。现羁押于黟县看守所。 安徽省黟县人民法院审理安徽省黟县人民检察院指控原审被告人叶飞、程诚、胡刚、汪伟清、张学义犯开设赌场罪一案，于2019年8月8日作出（2019）皖1023刑初31号刑事判决。宣判后，原审被告人张学义不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）张学义，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 安徽省黟县人民法院判决认定：2017年6月，被告人叶飞和章某共同商定在黄山市屯溪区合伙开设赌场，供参赌人员以打扑克牌“牛牛”的方式进行赌博。由被告人叶飞联系借用黄山市屯溪区阳湖镇八一大道“小龙烧烤店”二楼开设赌场一场，后由章某、程诚联系租用被告人张学义在屯光世贸绿洲小区的房屋开设赌场七场次。由被告人叶飞高薪雇请被告人程诚、胡刚、汪伟清在赌场从事账务管理、放贷、抽水、望风放哨等活动，提供赌具，供柯某、陈某、杜某、汪某、张旺宝、胡某、邹某等十余人进行“牛牛”赌博，赌场持续8场次，按赌资的一定比例抽头渔利，从中非法获利共8万余元。其中，被告人程诚参与8场次、获利4800余元，胡刚参与8场次、获利2400余元，汪伟清参与7场次、获利3000余元，张学义获利4000余元，余款由章某和被告人叶飞均分。 另查明：2018年3月27日被告人汪伟清因涉嫌犯危险驾驶罪被黄山市公安局刑事拘留，同年3月30日被取保候审，一共羁押4天。2017年12月13日被告人张学义因涉嫌开设赌场罪被休宁县公安局刑事拘留，同日被取保候审，一共羁押1天。 被告人程诚于2018年12月24日主动到黟县公安局投案，并如实供述了本案犯罪事实；2018年12月3日被告人张学义在公安机关侦破其他案件接受调查时如实供述了本案犯罪事实；被告人叶飞、胡刚、汪伟清分别于2018年12月14日、21日、24日被抓获归案。被告人叶飞在羁押期间向公安机关提供了侦破其他案件的线索经查证属实。本案审理过程中，被告人叶飞退出赃款40000元、程诚退出赃款4800元、汪伟清退出赃款3000元、张学义退出赃款4000元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案系公安机关在工作中发现后立案侦查的事实。 2.指定管辖决定书，证实本案系由安徽省黄山市中级人民法院指定本院管辖的事实。 3.各被告人的户籍证明，证实各被告人有关年龄等身份情况的事实。 4.辩认笔录及照片，证实章某、黄左、柯某、杜某，被告人汪伟清、程诚、张学义各自辩认有关人员等情况的事实。 5.黄山市公安局黄公（网安）勘（2018）313号电子物证检查工作记录及附件、光盘等，证实黟县公安局依法委托黄山市公安局网安支队对叶飞所持手机进行电子物证检查，经检查，检出信息数据共10581条，包括手机通讯记录、QQ信息、微信信息等，获取的信息全部导出为报告，在取证过程中，对重要步骤进行了照相、截屏、录像和屏幕录像，并将以上文件与提取的信息一起保存在光盘中等事实。 6.抓获经过、到案经过的说明，证实被告人叶飞、胡刚、汪伟清系被抓获归案，被告人程诚系自动投案等事实。 7.刑事判决书、行政处罚决定书、释放证明书、执行通知书及回执等，证实被告人叶飞等曾因违法、犯罪受过行政及刑事处罚情况等事实。 8.扣押决定书、领条、处理物品文件清单、随案移送物品、文件清单等，证实公安机关依法扣押被告人叶飞、胡刚手机等物品及处理情况等事实。 9.手机微信聊天记录打印件，证实章某与他人微信聊天讲到开设赌场情况等事实。 10.被告人叶飞的询问笔录、陈某海的询问笔录、刘某的讯问笔录、立案决定书、刑事判决书，证实被告叶飞在押期间，向公安机关提供他人犯罪线索，经查证属实等事实。 11.证人章某的证言，证实2017年夏天的一天，叶飞找到其说想要搞个场子，让其喊几个朋友过来赌，后两人商议具体开设赌场事宜。由两人分别提供赌资借给各自喊来的参赌人员，赌博的地点，望风、抽水人员，赌博所用的扑克牌都是叶飞安排的，其中程诚负责放贷，“刚子”负责望风，抽水的小伙子也是叶飞叫的。赌博是以“牛牛”的方式进行，上庄抽5%的水钱，再从庄家赢了的钱中抽5%，每场水钱扣除工资等费用后叶飞分三分之二、其分三分之一，赌场先后在部队东门一人烧烤店和“黑皮”家开过，及参赌人员情况等事实。 12.证人江某的证言，证实2017年6月份的样子，其和章某说想带2万元到赌场去“放炮”，晚上其去赌场，看到有十几个人在搞“牛牛”，其在场子里放了三四次钱。赌场有个小伙子专门抽水，楼下有个人望风等，水钱是从坐庄开始抽10%，之后庄家赢了每把抽5%，其一共去了赌场有五次的样子等事实。 13.证人陈某的证言，证实2017年5、6月份的样子，章某打电话给其，让其到他搞的“牛牛”场子里去赌博。6月10日以后，其打电话给章某说去赌博，章某让其去屯光“黑皮”家去，其一共去了三次，每次都是二三十个人在赌，一般都是晚上8点多开始到11点多结束。赌场有人抽水、望风，小海在放贷。上庄抽10%，庄家赢了再抽5%等事实。 14.证人柯某的证言，证实2017年夏天的一个晚上，叶飞打电话说他搞了一个“牛牛”的场子，并带其到世贸绿洲小区的一栋毛坯房里赌过“牛牛”，其在赌场看到“黑皮”，“黑皮”告诉其房子是他的。赌场里有放高利贷的、有“抽水”、望风的，赌场盈利靠抽水，上庄抽10%，庄家赢了再抽5%等事实。 15.证人汪某、杜某的证言，证实2017年夏天，章某打电话给其，说搞了个“牛牛”的场子，并告诉了其位置，场子在世贸绿洲小区的一个毛坯房里，后其等去赌场赌了几次。赌场有专门负责“抽水”、“放炮”的人，每场水钱至少有几千上万元等事实。 16.证人胡某的证言，证实2017年6、7月份时，章某打电话给其说在部队东门附近的夜宵店搞了个赌场，让其去捧场。其答应后当晚去赌了，输了一万多元。第二天章某说赌场转移到屯光镇永辉超市附近一个小区5楼的“黑皮”家中，其去过二次，输了几万元后章某打电话其没再去了。赌场盈利靠抽水，一晚上至少能抽1万多元钱，抽水的是汪伟清，程诚在赌场放贷等事实。 17.证人詹某的证言，证实其系叶飞的舅舅，以前在部队东门经营烧烤店。2017年夏天的一天，叶飞打电话说等一下带几个人到店里打牌，其就同意了。当晚叶飞先是三个人过来的，后来又陆续来了十几个人，其就问他在搞什么，听讲在搞“牛牛”后，其就叫他们赶快走等事实。 18.证人凌某的主言，证实2017年6月19日下午，程诚打电话约其吃饭，吃饭时叶飞也在，后程诚带其到阳湖部队附近的烧烤店楼上，之后陆续来了十几个人，他们就用扑克牌搞“牛牛”赌博，当时因为没有人“打水”，程诚就让其帮忙“打水”，搞几百元钱用用，上庄抽10%，吃进钱再抽5%，于是其就在场子里“抽水”，场子结束后，程诚拿了600元给其，当天抽水钱估计在1万元左右。当晚章某、叶飞一直在，程诚专门放钱给赌博的人，应该有望风的人。第二天程诚又打电话让其去，其拒绝了等事实。 19.证人邹某的证言，证实2017年6月份，其和夏艳飞去过章某开设的赌场，一个是部队东门附近的烧烤店二楼，另一个是屯光镇附近的“黑皮”的房子里，都是赌“牛牛”。其先后去过五六次。赌场里有专门放贷、抽水的人等，不收人头费，靠抽水获利等事实。 20.各被告人就犯罪事实所作的全部供述及辩解。 据以上事实和证据，安徽省黟县人民法院认为：被告人叶飞、程诚、胡刚、汪伟清、张学义以营利为目的，与他人共同开设赌场，各被告人的行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，应依法处罚。被告人胡刚、汪伟清、张学义在缓刑考验期内发现漏罪，应依法撤销缓刑，实行数罪并罚。在共同犯罪中，被告人叶飞起组织、策划等主要作用，系主犯；被告人张学义、程诚、胡刚、汪伟清为赌场提供场地、放贷、抽水、望风等，起次要辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚；被告人叶飞、程诚、汪伟清曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，且有其他前科、劣迹，可酌定从重处罚；被告人程诚案发后主动到公安机关投案，被告人张学义在接受公安机关调查时如实供述所犯罪行，是自首，依法可予从轻处罚；被告人叶飞、胡刚、汪伟清到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；被告人叶飞在押期间提供线索为公安机关侦破其他犯罪，系立功，可依法从轻处罚；被告人张学义揭发他人违法犯罪行为系到案之前，不能立定为立功，但可视为其在缓刑考验期内表现较好，可酌定从轻处罚；各被告人当庭自愿认罪，被告人叶飞、程诚、汪伟清、张学义案发后退出赃款，可视为确有悔改表现，可酌定从轻处罚。据此，根据本案各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人叶飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人程诚犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。三、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2018）皖1002刑初252号刑事判决对被告人胡刚所宣告的缓刑；被告人胡刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；与原判犯寻衅滋事罪所判拘役六个月并罚，决定对被告人胡刚执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。四、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2018）皖1002刑初181号刑事判决对被告人汪伟清所宣告的缓刑；被告人汪伟清犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；与原判犯危险驾驶罪所判拘役三个月并罚，决定对被告人汪伟清执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。五、撤销安徽省休宁县人民法院（2018）皖1022刑初51号刑事附带民事判决对被告人张学义所宣告的缓刑；被告人张学义犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；与原判犯开设赌场罪所判有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。六、被告人叶飞、程诚、汪伟清、张学义所退赃款计人民币五万一千八百元予以追缴、上缴国库；责令被告人胡刚退出所得赃款二千四百元，予以追缴、上缴国库。 上诉人（原审被告人）张学义上诉称：1.原判认定“张学义在缓刑考验期内发现漏罪，应当依法撤销缓刑，实行数罪并罚”系适用法律错误。2.原判认定“张学义揭发他人违法犯罪行为系到案之前，不能认定为立功”系认定事实错误。综上，请求二审法院对张学义依法宣告缓刑。辩护人口头提出了与上诉理由相近的辩护意见。 二审检察机关提出以下检察意见：1.张学义犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。2.根据刑法第七十七条第一款及最高院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》，张学义在缓刑考验期内发现漏罪，应当依法撤销缓刑，实行数罪并罚。3.张学义在未收到刑事追究到案之前有检举揭发他人犯罪行为，并非到案后的检举揭发行为，依法不能认定其立功。原判认定此行为系张学义在缓刑考验期内的表现，依法已予以从轻处罚。综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律基本正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实和证据与原审一致。 针对上诉理由和辩护意见，本院评判如下： 1.关于上诉人（原审被告人）张学义及其辩护人提出，原判认定“张学义在缓刑考验期内发现漏罪，应当依法撤销缓刑，实行数罪并罚”系适用法律错误的上诉理由和辩护意见。本院认为，根据刑法第七十七条第一款之规定，张学义在缓刑考验期限内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依照刑法规定数罪并罚。另根据最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚。故原审法院发现张学义在缓刑考验期内有漏罪，依法撤销缓刑，实行数罪并罚的判决正确，此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人（原审被告人）张学义及其辩护人提出，原判认定“张学义揭发他人违法犯罪行为系到案之前，不能认定为立功”系认定事实错误的上诉理由和辩护意见。经查，张学义检举揭发他人犯罪的行为，发生在其因涉嫌本案的到案前，依法不能认定其立功，且原判在量刑时综合考虑张学义在缓刑考验期内的上述表现，已对其从轻处罚。故此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人（原审被告人）张学义以及原审被告人叶飞、程诚、胡刚、汪伟清以营利为目的，与他人共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。胡刚、汪伟清、张学义在缓刑考验期内发现漏罪，应依法撤销缓刑，实行数罪并罚。在共同犯罪中，叶飞起主要作用，系主犯；张学义、程诚、胡刚、汪伟清起次要辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚；叶飞、程诚、汪伟清曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚，且叶飞、程诚、汪伟清有违法前科劣迹，可予酌定从重处罚；程诚案发后主动投案且如实供述所犯罪行，张学义在接受公安机关调查时如实供述所犯罪行，均系自首，依法可从轻处罚；叶飞、胡刚、汪伟清到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；叶飞在羁押期间为公安机关侦破其他犯罪提供线索，系立功，依法可从轻处罚；张学义揭发他人违法犯罪行为系到案之前，虽不能认定为立功，但可视为其在缓刑考验期内表现较好，可酌定从轻处罚；叶飞、程诚、汪伟清、张学义自愿认罪且案发后退出赃款，可视为有悔罪表现，可酌定从轻处罚。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。二审检察机关的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  臧世凯 审判员  严 明 审判员  沈梦平 二〇一九年十二月五日 法官助理方卫娟 书记员汪越 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;