南宁铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2019）桂71行终298号 上诉人（一审原告）广西南宁倍高清保健有限公司，住所地南宁市青秀区教育路22号金凤凰·南湖御景御景阁2511号。 法定代表人陈莉，总经理。 被上诉人(一审被告)南宁市市场监督管理局，住所地南宁市青秀区金湖路65号。 法定代表人李善钦，局长。 委托代理人吴建昆，该局商务执法支队副支队长。 委托代理人陈宇航，广西胜涛律师事务所律师。 上诉人广西南宁倍高清保健有限公司(以下简称倍高清公司)因诉南宁市市场监督管理局（以下简称南宁市监管局）行政处罚一案，不服南宁铁路运输法院作出的（2018）桂7102行初141号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院查明，2015年5月至11月，倍高清公司（甲方）先后与案外人梁艺平、张富斌、李胜、黄欢、覃燕萍、韦江涛、陈荣锋等七人（乙方）签订《倍高清加盟合同》及《倍高清加盟合同补充协议》，约定：甲方同意乙方在南宁市建立倍高清品牌加盟店，经销甲方产品；乙方在签订本合同之日起两日内向甲方支付品牌加盟费……；甲方为乙方提供统一的运作模式和业务管理流程，提供教育培训服务；乙方要严格按照国家规定的法律、法规和倍高清服务流程的规定从事经营活动，并自行办理经营所属的各类经营证照；乙方承诺在合同解除后的5年内不从事同类型项目（近视眼，老花眼，斜视等保健治疗服务），如违反本条约定，乙方须向甲方支付赔偿金等。多名案外人依约向倍高清公司支付了倍高清品牌加盟费并开始经营活动。 2017年8月至2018年3月，南宁市商务局陆续收到韦江涛、黄欢、陈荣锋的《商业特许经营举报书》，举报倍高清公司未按《商业特许经营管理条例》的规定从事商业特许经营活动，在不具备《商业特许经营管理条例》规定的“特许人从事特许经营活动应当拥有至少两个直营店，并且经营时间超过一年”的条件的情况下，倍高清公司与多名案外人签订《倍高清加盟合同》，在推广和宣传活动中存在欺骗、误导的行为，致使多名案外人利益受损。接到举报后，南宁市商务综合行政执法支队执法人员于2017年9月1日对倍高清公司的经营情况进行现场检查，检查发现倍高清公司于2014年12月30日成立，其未在商务部门办理特许经营备案登记。倍高清公司的工作人员对现场检查情况签名确认。2017年9月4日，倍高清公司的法定代表人陈莉接受询问调查时承认倍高清公司确实与梁艺平等7名加盟商签订了《倍高清加盟合同》，收取加盟费共计447100元（梁艺平99800元，张富斌、李胜、黄欢共计138000元，覃燕萍、韦江涛共计99800元），并让加盟商使用倍高清公司品牌、营业形象、技术等经营资源，同时依照倍高清公司提供的统一运作和业务管理流程模式开展经营，但未向商务主管部门备案；其中梁艺平、覃燕萍、韦江涛于2015年签订合同后注册成立倍高清分公司开展业务，之后均已注销，而李胜、黄欢、张富斌在经营加盟店期间未办理相关营业执照。陈莉称签订加盟合同时倍高清公司对《商业特许经营管理条例》不了解，在与多名加盟商产生合同纠纷后就停掉了加盟合作经营项目并注销了所有分公司，事实上倍高清公司从2010年起已经开展视力恢复、保健业务，2012年6月开设另一家直营店，2014年注册成立倍高清公司，2015年于现在的营业执照住所地开设了总店，总店开业时前述两家分店都在经营，只是没有在工商部门进行注册登记。2017年9月8日，南宁市商务局作出立案通知书并送达倍高清公司，告知倍高清公司经初步调查，其未按规定从事商业特许经营活动的行为涉嫌违反《商业特许经营管理条例》第二十一条、第七条、第八条、第二十二条的规定，南宁市商务局已决定立案调查。2017年10月23日、2018年5月10日，执法人员再次对陈莉进行询问调查，陈莉陈述倍高清公司收取了陈荣锋加盟费共计109500元。2017年9月5日，执法人员对韦江涛进行询问调查，韦江涛陈述2015年5月其听信倍高清公司的宣传与倍高清公司签订加盟合同并支付了加盟费，实际经营过程中却频频接到消费者关于治疗无效的投诉，韦江涛在停止经营并退还经营设备后才得知倍高清公司的行为属于商业特许经营，但倍高清公司并不具备《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定的从事特许经营的条件，故韦江涛已于2017年4月向南宁市青秀区人民法院起诉要求倍高清公司赔偿损失。2017年9月，执法人员对梁艺平、黄欢先后进行询问调查，梁艺平、黄欢陈述的内容与前述情况基本一致。 2018年7月16日，南宁市商务局作出行政处罚预先告知书，告知倍高清公司经立案查明，倍高清公司与梁艺平等案外人签订《倍高清加盟合同》，约定将倍高清公司拥有的品牌、营业形象、技术等经营许可资源许可给合同签订人使用，合同签订人依照倍高清公司提供的统一运作和业务管理流程模式开展倍高清品牌加盟店的经营并支付加盟费用合计447100元的行为，符合《商业特许经营管理条例》第三条“商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”对商业特许经营的定义，《倍高清加盟合同》应属于商业特许经营合同。倍高清公司在2015年5月28日首次开展商业特许经营业务时，没有直营店，未满足《商业特许经营管理条例》第七条第二款“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的条件。依据《商业特许经营管理条例》第二十四条第一款“特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告”以及《广西壮族自治区商务行政处罚裁量参照实施标准（试行）》（桂商政发〔2017〕24号）“特许人无直营店的，没收违法所得，公告，处30万-50万元罚款”的规定，447100元加盟费用应视为倍高清公司的违法所得，鉴于倍高清公司积极配合调查，认错态度较好，并已主动注销特许加盟的分公司，南宁市商务局拟给予倍高清公司没收违法所得447100元，处以罚款350000元，并予以公告的行政处罚。该告知书于2018年7月25日送达倍高清公司后，倍高清公司同日向南宁市商务局提出听证申请。2018年9月26日，南宁市商务局对该案举行听证会。2018年10月26日，南宁市商务局作出南商务罚字[2018]第6号《行政处罚决定书》（以下简称6号处罚决定），处罚内容如前所述。 一审法院另查明，根据2019年4月30日《关于明确南宁市市场监督管理局所属事业单位的通知》（南编〔2019〕39号），根据南宁市机构改革机构和职责调整情况，明确南宁市食品药品稽查支队（南宁市食品药品安全投诉举报受理中心）、南宁市商务综合行政执法支队（南宁市12312商务举报投诉服务中心）等6个事业单位由南宁市监管局管理。 倍高清公司不服，向一审法院提起行政诉讼，请求依法判决：1.撤销南宁市商务局作出的6号处罚决定；2.本案的诉讼费用由南宁市监管局承担。 一审法院认为，根据《关于明确南宁市市场监督管理局所属事业单位的通知》（南编〔2019〕39号），南宁市商务综合行政执法支队现已由南宁市监管局管理，相应的该项商务行政执法职权亦归南宁市监管局行使，故南宁市监管局为本案的适格被告。 《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”。倍高清公司与梁艺平等案外人签订《倍高清加盟合同》，约定将倍高清公司拥有的品牌、营业形象、技术等经营许可资源许可给其他经营者使用，其他经营者依照倍高清公司提供的统一运作和业务管理流程模式，开展倍高清品牌加盟店的经营并支付加盟费的行为符合特许经营的特征，属于特许经营。根据《商业特许经营管理条例》第七条第二款“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”。本案中，倍高清公司于2014年12月30日注册成立后，仅办理了倍高清公司现住所地所在店面的营业执照，因此倍高清公司在2015年5月首次与案外人签订加盟合同，开始从事特许经营活动时，并不具备该条款规定的条件。倍高清公司主张2015年还开设有其他两家分店且分店实际经营均超过1年，但倍高清公司提供的证据并不能证实。因此，倍高清公司从事特许经营活动不符合《商业特许经营管理条例》第七条第二款的规定。《商业特许经营管理条例》第二十四条规定“特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告”的规定，倍高清公司违规从事商业特许经营活动，收取梁艺平等案外人加盟费共计447100元，南宁市商务局据此对倍高清公司作出没收违法所得447100元、罚款350000元的行政处罚，并予以公告的处罚决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。在作出处罚决定前，南宁市商务局依法向倍高清公司作出并送达行政处罚预先告知书，并告知其享有的权利，在倍高清公司提出听证申请后，南宁市商务局依法组织听证会听取了倍高清公司的申辩意见，最终作出处罚决定并依法送达，程序合法。综上，被诉处罚决定书认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，倍高清公司要求撤销6号处罚决定的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回倍高清公司的诉讼请求。 上诉人倍高清公司上诉称，原南宁市商务局作出的6号处罚决定认定事实不清，证据不足，适用法律错误，处罚数额过高，应当予以撤销。6号处罚决定中称“倍高清公司开展商业特许经营业务时，没有直营店。该行为违反了《商业特许经营管理条例》第七条第二款的规定”，但南宁市监管局做出该认定仅仅依据特许加盟人梁艺平、覃燕萍等人的个人陈述，并未实际查清倍高清公司的经营情况。事实上，倍高清公司在与特许加盟人梁艺平、覃燕萍签订合同时拥有“两店一年”。在与各加盟人签订《倍高清加盟合同》时，已经拥有了近十家门店（南宁：桃源路总店、阳光100店、翡翠园店、葛村路店、衡阳路店等），只是疏于管理没有及时办理相关营业手续，但不影响倍高清公司拥有成熟的经营模式，倍高清公司一直承租房屋作为经营场所并一直留存有顾客的资料（自2010年-2015年，倍高清公司是在持续的自营这些店面）。虽然倍高清公司在与特许加盟人梁艺平、覃燕萍签订合同时公司成立未满一年，但是特许经营关系中法律上对于“一年”的概念，并不是指公司成立满一年，而是指从事某一产品或服务的时间满一年以上。显然，倍高清公司从事视力保健业务已经满一年以上，具备“两店一年”并拥有成熟的经营模式。因此原南宁市商务局依据《商业特许经营管理条例》第二十四条第一款对倍高清公司做出的行政处罚事实不清，适用法律错误。此外，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。在本案中，从2018年开始，倍高清公司已经陆续将加盟费退还给签订《倍高清加盟合同》的当事人，倍高清公司并未实际获得违法收入，且在南宁市商务局的调查过程中一直予以充分的配合，在倍高清公司的行为并未实际产生严重不良影响的情况下，原南宁市商务局却处罚倍高清公司350000元，罚款数额过高，应当予以调整。综上，倍高清公司请求二审法院撤销一审判决，改判撤销6号处罚决定，诉讼费由南宁市监管局承担。 被上诉人南宁市监管局辩称，1.6号处罚决定认定事实清楚，程序合法。2.倍高清公司提出“在与各加盟人梁艺平、覃燕萍签订合同时拥有两店一年”的主张，完全没有事实依据。倍高清公司提交的房屋租赁协议和客户档案均不能证明倍高清公司从事视力保健服务的时间满1年以上以及拥有多家店面，具备“两店一年”的条件。3.关于倍高清公司提出已经将加盟费退还给签订《倍高清加盟合同》的当事人，并未实际获得违法收入的主张不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律法规正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 经审查，二审期间各方当事人未提交新的证据。本院确认一审判决确认的证据合法有效，可以作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，根据《商业特许经营管理条例》第三条第一款的规定，倍高清公司与梁艺平等案外人签订《倍高清加盟合同》，约定将倍高清公司拥有的品牌、营业形象、技术等经营许可资源许可给其他经营者使用，其他经营者依照倍高清公司提供的统一运作和业务管理流程模式，开展倍高清品牌加盟店的经营并支付加盟费的行为符合特许经营的特征，属于特许经营。《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”，本案中，倍高清公司于2014年12月30日注册成立后，仅办理了倍高清公司现住所地所在店面的营业执照，因此倍高清公司在2015年5月首次开展商业特许经营业务时，并不具备该条款规定的条件。倍高清公司主张在与案外人签订《倍高清加盟合同》时已拥有了近十家门店，其从事视力保健业务已满一年以上，具备“两店一年”的条件，但其亦自认没有办理相关营业手续，不属于合法经营，因此倍高清公司提供的证据均不能证实其主张。倍高清公司违规从事商业特许经营活动，收取梁艺平等案外人加盟费共计447100元，原南宁市商务局依据《商业特许经营管理条例》第二十四条“特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告”的规定，对倍高清公司作出没收违法所得447100元、罚款350000元的行政处罚，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。本案中，倍高清公司收取了案外人的加盟费即构成了其违法所得，因此倍高清公司关于其未实际获得违法收入，原南宁市商务局罚款数额过高的主张不能成立。在作出处罚决定前，原南宁市商务局依法向倍高清公司作出并送达行政处罚预先告知书，并告知其享有的权利，在倍高清公司提出听证申请后，原南宁市商务局依法组织听证会听取了倍高清公司的申辩意见，最终作出处罚决定并依法送达，该处罚决定程序合法。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人广西南宁倍高清保健有限公司的上诉请求和理由不能成立，本院依法不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人广西南宁倍高清保健有限公司负担。（上诉人已缴纳） 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 斌 审 判 员  玉 萍 审 判 员  韦圆圆 二〇一九年十二月二十五日 法官助理  邓蔚长 书 记 员  庞 嫱 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； 原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。