常州市钟楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0404民初3129号原告：江苏鑫亿铖投资管理有限公司，统一社会信用代码91320104302708426L，住所地南京市秦淮区中山东路300号02幢806室。法定代表人：张育林,该公司总经理。委托诉讼代理人：仇星，江苏马健律师事务所律师。被告：常州凯纳房地产开发有限公司，统一社会信用代码91320400672011722J，住所地常州市钟楼经济开区发星港苑1号楼318室。法定代表人：DIREKVINICHBUTR。诉讼代表人：常州凯纳房地产开发有限公司管理人。委托诉讼代理人：赵磊，江苏源博律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐文娟，江苏源博律师事务所律师。原告江苏鑫亿铖投资管理有限公司（以下简称鑫亿铖公司）诉被告常州凯纳房地产开发有限公司（以下简称凯纳公司）合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人仇星及被告委托诉讼代理人赵磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决确认被告赔偿原告损失人民币3395806元;2、判决被告承担本案诉讼费。事实与理由：2015年11月19日原告与被告签订《开发建设合作协议》第2条约定“原、被告双方约定，被告将其开发的上述楼盘（附件二房屋明细）交于原告销售，销售所得的价款全部原告所有”;本项目准予上市销售之日起，被告以楼盘开盘价9000元/平下浮2%价格将其开发的上述楼盘（附件二房屋明细）(共计商品房156套，总面积19604平方米，总价为172907280元)交由原告销售，销售所得价款全部归原告所有”。2015年12月10日，原、被告签订《补充协议》，第1条约定“自本项目准予上市销售之日起，被告以每平方米8500元的价格将其开发的上述楼盘（附件二房屋明细）（共计商品房156套，总面积19604平方米，总价为166634000元)交由原告销售，销售所得价款全部归原告所有。原被告双方以上述8500元/平方米的价格做为决算价格。被告自行销售的楼盘不得低于8500元/平方米的价格进行销售。若甲方自行销售楼盘单价低于8500元/平方米的（无论被告采取任何优惠方式），原告均应同等享受，被告应将优惠部分支付给乙方。”根据上述合作协议，被告在2016年3月9日至2016年4月25日期间按约履行上述协议，根据合同约定将销售款支付至原告账户。但是之后，因楼市回暖，房价上涨，被告单方面地停止与原告的合作，开发建设合作协议所约定的房屋已经销售完毕，但是被告并没有将销售所得价款支付给乙方，因此构成违约，根据开发建设合作协议第5条违约责任的约定，违约金为工程施工合同总价2%，开发建设合作协议第一条第二款约定工程施工合同总价款为169790300元，169790300元*2%为本案的诉请金额。根据《中华人民共和国合同法》第107条规定，被告不履行合同义务，应承担赔偿损失等违约责任。原告现诉至法院，请求判如所请。被告辩称，1、原告主张的是违约金，但是原告并未提供被告存在违约行为的证据。2、原告未提供证据证明其依约履行了合同，例如按照合同约定支付工程款，按照合同规定派出销售顾问。3、即使违约行为存在，原告也没有提供证据证明违约行为给其造成的损失，被告认为原告没有损失。即使认定是被告违约，也请求法庭调整违约金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月19日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《开发建设合作协议》一份，约定：一、项目概况。甲方拟开发建项目名称为：凯纳·华侨城二期工程，该项目的施工单位为江苏省建工集团有限公司（以下简称施工方），根据甲方与施工方签订的《常州市万福路S-11地块凯纳华侨城二期施工合同》，该项目合同总价为169790300元，工期为780天，如本项目存在阻碍项目建设及本协议履行的违法违规情况，乙方有权终止协议的履行，要求甲方立即返还乙方垫付的工程款项，收取自款项支付日起至甲方实际返还之日止按银行同期贷款利率2倍计算的利息，并按照本协议第五条收取违约金；二、合作方式。1、合作概要：甲乙双方约定，甲方将其开发的上述楼盘（附件二房屋明细）交于乙方销售，销售所得价款全部归乙方所有，由此乙方代替甲方承担向施工方支付到期工程款的义务；二、工程款支付。1）施工方根据《施工合同》向甲方申请工程款后，甲方根据《施工合同》的约定对所申请款项审核确定后，填写《指令付款通知单》。（样式见附件一）；2）甲方在施工方申请工程款凭证的复印件上加盖甲方公章，连同《指令付款通知单》原件，交付给乙方。乙方依据通知单中指定的款项支付给施工方（支付方式：支票、网银、电汇、承兑等）。3）施工方向甲方开具建筑业发票。4）甲方承担工程款支付数额的审核义务，乙方仅凭《指令通知单》中指定的金额予以付款。如因甲方审核错误导致乙方向施工方多付或少付工程款的，由甲方承担该责任后果，与乙方无关。3、乙方销售房产。1）甲乙双方约定，根据相关法律及政策规定，自本项目准予上市销售之日起，甲方以楼盘开盘价9000元/平米下浮2%的价格将其开发的上述楼盘（附件二房屋明细），（共计商品房156套，总面积19604m²，总价为172907280元）交由乙方销售，销售所得价款全部归乙方所有。2）房屋销售方式：乙方直接派驻销售顾问若干名以甲方的名义对外销售。3）销售价格：根据市场行情，甲方承诺由其自行销售的楼盘不得低于开盘价，若甲方自行销售楼盘单价低于开盘价的（无论甲方采取任何优惠方式），乙方均应同等享受，甲方应将优惠部分支付给乙方。4）面积差的处理：乙方销售的房屋单套的产权登记面积与（附件二房屋明细）中所列面积出现差异的，由甲方与业主根据销售合同自行处理。5）施工方与甲方决算与（附件二房屋明细）中所列总价出现差异的，双方协议商采用两种方式或者其中一种方式予以补足：A、以现金的方式支付差额款项；B、以价值相当、可供销售的上述楼盘房屋冲抵差额款项。6）销售款的监督与结算：甲乙双方共同在中国银行、交通银行开立托管账户，由甲乙各方派一名代表预留银行印鉴，共同监管该托管账户。所有房屋销售款项支付至该账户后，甲乙双方每三日根据销售情况据实完成结算，甲方将属于乙方销售的款项于结算当日转至乙方账户；账户信息如下：户名：江苏鑫亿铖投资管理有限公司，开户行：南京建行中山支行，账号：32×××13。7）甲方承诺，无论甲方遭遇何种情况（包括但不限于政府政策调整、自然灾害、第三人原因等）都会严格遵照协议约定日期与乙方进行结算销售款项。如甲方延期或者怠于履行该义务，导致乙方延期收到房屋销售款的，甲方应按0.5‰/日向乙方支付延期支付应付款项的利息。如甲方延期或者不履行该义务满15日，乙方有权终止履行协议，要求甲方立即返还乙方垫付的工程款项，收取自款项支付日起至甲方实际返还之日止按同期银行贷款利率2倍计算的利息，并按照本协议的第五条规定收取违约金。8）甲方承诺如在本协议履行过程中，因甲方原因导致上述共管账户被冻结，导致协议无法正常履行的，甲方应立即解决，乙方有权中止履行协议。乙方另可配合甲方办理新的监管账户。甲方不得以账户冻结为由延期支付应付乙方款项。如甲方上述情况在合理时间内无法解决，导致房屋无法正常销售的，乙方有权终止履行协议，要求甲方立即返还乙方垫付的工程款项，收取自款项支付日起至甲方实际返还之日止按同期银行贷款利率2倍计算的利息，并按照本协议的第五条规定收取违约金。9）在房屋销售过程中，如根据法律规定需开发商承担的税费及其他销售费用，由甲方承担。10）甲方承诺其积极办理项目上市销售所需手续，如因甲方存在违法违规行为或遇政府政策调整、自然灾害等情形导致乙方不能按约销售房屋，乙方有权中止协议的履行，待甲方将上述情况解决后，乙方可恢复履行协议。如甲方在合理时间内不能将阻碍房屋销售及协议履行的事项解决，乙方有权终止协议的履行，要求甲方立即返还乙方垫付的工程款项，收取自款项支付日起至甲方实际返还之日止按同期银行贷款利率2倍计算的利息，并按照本协议的第五条规定收取违约金。三、甲方的权利和义务。1、甲方有权向乙方发出付款指令，要求乙方向施工方支付工程款项；2、甲方有权利及义务对开发的项目通过各种媒体、报纸、杂志等进行宣传；3、甲方保证其具有项目开发、销售资质，且开发的项目已取得项目建设、销售所需全部行政许可证件，履行了行政审批手续；4、甲方自行销售的楼盘不得低于开盘价进行销售；5、甲方有义务配合乙方办理房屋销售过程中需甲方办理的手续，如销售合同用印等；6、甲方应平等对待乙方派驻的销售顾问，不得对其工作进行故意刁难、歧视等损害乙方员工尊严的行为；四、乙方的权利和义务。1、乙方有权要求甲方配合办理所有房屋销售手续；2、乙方有权自行定价销售房屋并与甲方结算后，取得房屋销售价款；3、乙方依据甲方的付款指令，及时向施工方支付工程款；4、如因甲方违约或存在阻碍本协议履行的事项，乙方有权中止履行协议，甲方违约情形严重的，乙方可直接终止履行协议并要求甲方支付本协议第五条规定的违约金。五、违约责任。甲乙双方应本着诚实信用的原则，全面履行合同约定义务，如因任何一方违反协议约定，守约方有权要求违约方予以配合；如一方违约导致本协议无法继续履行的，另一方可要求解除本协议，并向另一方赔偿因此造成的一切经济损失，并支付工程施工合同总价2%的违约金。同年12月10日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议》一份，约定：甲乙双方就2015年11月19日签订的《开发建设合作协议》作出如下三点修正与补充：1、原《开发建设合作协议》中第二项“合作方式”一栏第3条“乙方销售房产”第1）点：“甲乙双方约定，根据相关法律及政策规定，自本项目准予上市销售之日起，甲方以楼盘开盘价9000元/平米下浮2%的价格将其开发的上述楼盘（附件二房屋明细），（共计商品房156套，总面积19604m²，总价为172907280元）交由乙方销售，销售所得价款全部归乙方所有。”现根据市场实际销售情况，将上述条款变更为：“甲乙双方约定，根据相关法律及政策规定，自本项目准予上市销售之日起，甲方以8500元/平方米的价格将其开发的上述楼盘（附件二房屋明细），（共计商品房156套，总面积19604m²，总价为166634000元）交由乙方销售，销售所得价款全部归乙方所有。甲乙双方以上述8500元/平方米的价格作为决算价格。甲方自行销售的楼盘不得低于8500元/平方米的价格进行销售。若甲方自行销售楼盘单价低于8500元/平米（无论甲方采取任何优惠方式），乙方均应同等享受，甲方应将优惠部分支付给乙方。”2、上述楼盘（9号楼，共计商品房156套，总面积19604m²，详见原《开发建设合作协议》附件二房屋明细）的销售佣金由甲方承担。3、甲方应积极配合乙方派驻的销售顾问。对上述楼盘（9号楼，共计商品房156套，总面积19604m²，详见原《开发建设合作协议》附件二房屋明细），在房屋销售过程中，甲方与任何第三方签订的与房屋销售相关的：备忘录、意见书、协议、合同（包括但不限于）等书面资料，均需乙方派驻的销售顾问书面签字认可。根据房屋销售情况，甲方应向乙方派驻的销售顾问及时提供当日的销售情况日报和资金收支情况日报。本协议做为原《开发建设合作协议》的《补充协议》，一式四份，甲乙双方各执两份，具有同等效力，自双方签字盖章后生效。2016年4月10日，凯纳公司作为甲方（发包方）与华恒建设集团有限公司（以下简称华恒公司）作为乙方（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定双方就常州市万福路S-11地块开发项目工程施工及有关事项协商一致，达成如下协议，计划开工日期为2016年4月27日，计划竣工日期为2019年1月21日，合同价169791619.3元。2016年4月11日，凯纳公司（发包方）与江苏省建工集团有限公司（承包方）签订《解除工程施工合同协议书》，约定解除2015年双方就常州市万福路S-11地块开发项目所签订的建设工程施工合同。审理中，原告称其派驻了一名姓夏的销售顾问，对案涉房屋销售进行管理指导，其手写制作了工作日志，工作日志上记录了所出售房屋的详细情况。被告称，原告实际并未具体从事房屋销售行为，原告自称派驻一名夏姓销售顾问，显然是不可能完成销售工作的，原告派驻的上述工作人员仅是与被告进行结算，其未从事销售工作。原告与本案中所提到的施工合同的施工方是关联公司，该份协议的签订目的不是由原告代理销售房产，而是以该种形式来保障施工方收取工程款，另外，在合同中乙方销售房款的价格是一个固定总价，即使房价上涨也仅仅是以合同约定的价格归原告所有；上涨的价格原告并无权享受。鑫亿铖公司的法定代表人张育林也是凯纳华侨城一期工程的实际施工人。张育林也向凯纳公司管理人申报了债权。实际施工人先是借用了江苏省建工集团有限公司资质，后来改成了借用华恒公司资质。华恒公司已经申报了债权，并且在破产清算后华恒公司已与凯纳公司管理人签订了继续建设房屋的协议。2016年4月18日，凯纳公司与原告、董晓雷签订《委托还款协议》一份，载明凯纳公司向董晓雷借款1250万元，后凯纳公司于2016年1月5日向董晓雷还款，还款金额为：人民币100万元；2016年3月7日向董晓雷还款，还款金额为人民币100万元，截至2016年4月18日，凯纳公司仍欠董晓雷借款本金1050万元，利息444102.30元，合计10944102.30元。现凯纳公司委托鑫亿铖公司代为向董晓雷偿还上述借款剩余本金及利息，共计10944102.30元。自2016年3月9日起至4月18日期间，被告持续向原告账号为32×××13的账户汇款，汇款凭证均注明九号楼房款，总金额为10944102.3元；同年4月21日至2016年4月25日期间，被告共计向原告上述账户汇款4次，总金额为1165003元。被告提交了凯纳华侨城项目房产九号楼销售的合同及折扣审批表一组及业务员的劳动合同书一组，审批表均载明了客户姓名，联系方式、房号、面积、付款情况及执行单价、总价、业务员信息等，证明九号楼房产系由被告工作人员销售。原告提交了手写日记账及单方制作的销售情况表格一组，记载了2016年3月份起每日房产销售情况及进账情况，原告认为被告违约行为出现时间为2016年6月份，被告不将房款交付原告之时。原告另提交其自行出具的情况说明一份，主要内容为：原告与被告签订合作协议后，原告依据协议约定向被告派驻销售代表人员夏斯明，协助及监督凯纳公司销售团队九号楼盘销售工作，凯纳公司依照协议约定自2016年3月9日至4月25日，将九号楼销售款逐批支付给原告，后由于房地产市场逐步复苏，上述楼盘销售均价已超过每平方米8500元，且持续攀升，故凯纳公司开始自行销售楼盘并违背协议约定不再将房款交付原告。该协议显示落款时间为2019年5月20日，左下方显示手写内容：情况属实，韩维明。被告认可上述韩维明签名是本人所签，同时认为上述说明系原告自行出具，且凯纳公司破产受理之后，韩维明无权代表凯纳公司作出上述说明。本案争议焦点为：被告是否存在违约行为？如被告违约，应向原告承担的违约金金额如何认定？本院认为，原告与被告签订的案涉合作协议及补充协议并不违反相关法律规定，应依法成立并生效。关于协议履行情况，被告抗辩协议未实际履行与事实不符，主体体现在：协议签订后，原告确实派驻了销售顾问进驻被告处，并对销售情况进行了监督统计；被告按照协议约定于2016年3月至2016年4月18日期间持续多次将总金额1000多万元九号楼房款汇入原告账户，且入账账户即为合作协议约定的原告账号，被告以上述事实行为体现了对协议的履行；协议约定了被告向原告发出付款指令，由原告按照指令通知书代为向施工方付款，被告向原告交付九号楼房款后，其仅向原告发出了向董晓雷付款的委托书，并未向原告发出向施工方付款的委托书，上述事实应视为被告未按约定履行协议；从协议订立之目的分析，双方约定被告委托原告销售并将房款交付原告，上述约定之目的在于保障施工方的工程款，因施工方与原告系关联企业，故实质上，上述约定亦是对原告利益的保障，上述约定并不违反法律规定，亦未损害他人利益，而被告后续未将房产交付原告销售及未将房款交付原告的行为必然影响原告关联企业工程款的受偿，从华恒公司申报债权的行为亦可以反映施工方债权尚未获得全部受偿；另协议约定了原告有权自行决定房屋定价，并与被告结算后取得房屋价款，结合房地产市场2016年之后持续上涨的事实，被告违约行为必然导致原告利益损失，故应承担相应的违约责任。关于被告应承担的违约金金额，本院认为应结合合同约定及双方在本案合同履行过程的事实行为进行分析。首先，合作协议约定了原告派驻若干名销售顾问直接以甲方名义对外销售，但原告仅仅派驻了一名销售顾问，且仅对销售情况进行了统计，因原告并未全面履行合同义务，被告未将后续房款交付原告的行为虽构成违约，但鉴于原告自身存在未全面履行合同义务的事实，应在合理范围内减轻被告的违约责任；其次，原告认为被告单方面终止合作，拒绝按照合同约定履行，原告对此亦未提供证据证明其向被告提出过异议；2016年4月21日至25日期间被告向原告支付过116万元，原告予以接收，被告虽认为是超付，但被告未作合理解释，亦从未向原告要求返还上述款项。被告已支付原告的1165003元能够合理体现被告违约及原告未全面履行合同各自应承担的责任范围，前述事实行为亦体现了双方对于支付原告1165003元之后合同不再履行的认可。综上，本院认定被告应向原告承担的违约金金额为1165003元（被告已支付），对于超出部分本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款规定，判决如下：一、被告常州凯纳房地产开发有限公司向原告江苏鑫亿铖投资管理有限公司承担违约金1165003元（已支付）。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费33967元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  刘金霞人民陪审员  戴晓燕人民陪审员  沈 磊二〇一九年十二月二十五日书 记 员  蒋 娜