湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11949号上诉人（原审被告）：冯佳余，男，1980年8月3日出生，住长沙市望城区。委托诉讼代理人：凌利华，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐先虎，男，1961年8月30日出生，住湖南省沅江市。委托诉讼代理人：王维，沅江市和谐法律服务所法律工作者。上诉人冯佳余因与被上诉人徐先虎生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日受理后，依法组成合议庭于2019年12月4日审理了本案。上诉人冯佳余及其委托诉讼代理人凌利华，被上诉人徐先虎及其委托诉讼代理人王维到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人冯佳余上诉请求：一、撤销长沙市望城区人民法院作出的（2019）湘0112民初67号民事判决书；二、改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案上诉人与被上诉人之间成立工程总分包关系或者劳务分包关系，不成立雇佣关系。二、本案被上诉人应当适用农村标准计算赔偿项目。被上诉人无有效证据证明其在长沙市区居住工作满一年的事实，其提供的租房合同无房东的收款收据证明、也未向法庭提供有效的居住证明。三、本案被上诉人作为一个专业的承包工程施工员，在非施工情况下，忽视自身安全，造成受伤事故，其自身存在巨大过错，应承担全部或者主要责任。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人徐先虎辩称，上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，从上诉人与被上诉人之间的协议书和长沙市开福区秀峰街道人民调解委员会调解协议书以及收据等事实足以认定被上诉人做事的报酬为每天400元，因此上诉人的抗辩事由不成立。二、被上诉人提供了长沙市开福区湘雅路街道百善台社区证明、租房合同以及徐先虎的工资表等足以认定被上诉人居住在长沙市已满一年的事实。综上，请求二审法院维持原判。徐先虎向一审提出诉讼请求：1、判令冯佳余赔偿徐先虎医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用共计235392.4元（已剔除被告支付的医疗费20890.79元）；2、判令冯佳余承担本案诉讼费用。原审法院查明，徐先虎系焊工，从事电焊、金属焊接（切割）作业。冯佳余在湖北省蕲春县承包了云顶山休闲山庄商业步行街工程项目，口头雇请徐先虎焊接钢架隔层和楼梯，约定报酬为400元／天。徐先虎随后又联系了李师傅、汪师傅三人于2018年6月9日晚上来到上述项目工地，次日开始做事。2018年6月15日下午4点左右，徐先虎站在二楼脚手架的一字楼梯上焊接钢管时不慎从二楼楼板上摔落到地面受伤，冯佳余当即把徐先虎送往湖北省蕲春县人民医院，蕲春县人民医院随即对徐先虎胸部进行ＤＲ拍片检查，影像诊断为“膈上肋骨未见明显移位性骨折，建议二十天复查以排除隐匿性骨折可能”，花费门诊费、检查费共计188.4元。2018年6月16日，徐先虎回长沙市到长沙市第一人民医院治疗，医院诊断为“1、右侧多发肋骨骨折；2、右侧肩胛骨骨折；3、胸骨柄骨骨折；4、右侧髋臼骨折；5、右侧耻骨上下支骨折；6、Ｓ1及Ｓ2右侧附件骨折；7、髂骨翼骨折；8、全身多处软组织挫裂伤；9、肺部感染；10、腰间椎盘突出”，住院34天，产生医药费用共计20897.8元。2018年8月29日，徐先虎再次到长沙市第一人民医院复查，花费医疗费用728元。2018年9月30日，徐先虎向湖南省文成司法鉴定中心申请鉴定，10月15日湖南省文成司法鉴定中心出具鉴定意见为“徐先虎右肩部损伤程度评定为十级伤残，胸部损伤程度评定为十级伤残，骨盆损伤程度评定为十级伤残；后期医疗费用原则上按实际发生的确认，建议给予后期后续治疗费用6000元；伤后误工期为180日，伤后护理期为90日，后营养期为90日”。徐先虎就赔偿问题多次与冯佳余协商未果，于2019年1月2日向一审法院提起诉讼，酿成本案纠纷。一审法院受理后，因冯佳余对湖南省文成司法鉴定中心鉴定意见提出异议，双方于2019年1月18日共同申请委托湖南省人民医院司法鉴定中心对徐先虎的伤残等级等进行鉴定，湖南省人民医院司法鉴定中心于2019年5月23日做出鉴定意见为“徐先虎因外伤致胸部、右肩部等处损伤，评定为两处十级伤残，后期需要择期行定期复查及适当康复性治疗等，治疗费用预计需要3000元，或以实际发生医疗费用为准，后期误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日”，冯佳余支付了鉴定费用3005元。在鉴定期间，徐先虎于2019年4月26日在湖南省人民医院骨关节膝疼门诊检查产生医疗费用713.8元。徐先虎受伤后，冯佳余支付徐先虎医疗费用共计21421.2元。另查明，2018年8月22日，徐先虎及徐先虎儿子徐平安和冯佳余、文科等人在开福区秀峰街道田之园餐厅协商工资一事时发生口角，引发肢体冲突，经长沙市开福区秀峰街道人民调解委员会调解，双方达成调解协议“1、老板冯佳余拖欠工人徐先虎等人的工资26600元已全部结清（其中徐先虎400元／天×19天＝7600元）；2、徐先虎、徐长安赔偿文科、冯佳余医疗费等所有损失18800元”。以上费用相互抵扣后，冯佳余向徐先虎支付了剩余工资8000元。徐先虎随后向冯佳余出具了收据一张，收条载明“今收到冯佳余工资款26600元，工资已经全部结清”。徐先虎自2016年8月起一直租房居住在长沙市开福区东头一楼。徐先虎尚有一同胞弟弟徐青山，其父亲徐金生于1939年3月出生，母亲汤银秀于1946年10月出生，父母均系农业家庭户口。经一审法院核算，徐先虎在此次事故中遭受的损失如下：1、医疗费合计22528元；2、后续治疗费3000元；3、误工费，因徐先虎未提供证据证明一审法院参照湖南省2018年城镇非私营单位建筑业从业人员年平均工资计算为22380元（45382元／年÷365天×180天）；4、伤残赔偿金，一审法院参照2018年度湖南省城镇居民人均可支配收入36698元／年标准计算为95415元（36698元×20年×13%）；5、护理费，一审法院参照湖南省2018年城镇私营单位居民服务和其他服务业从业人员年平均工资计算为9028元（36613元／年÷365天×90天）；6、营养费，酌情核定为1000元；7、住院伙食补助费，一审法院按60元／天的标准计算为2040元（34天×60元／天）；8、鉴定费为共计3005元；9、被抚养人生活费，一审法院参照2018年度湖南省农村居民人均年生活消费支出计算为10749元［（12721元／年×（8＋5）年×13%÷2）］；10、交通费，一审法院酌情认定为800元；11、精神抚慰金，一审法院酌情认定为5000元。以上损失合计174945元。原审法院认为，第一，本案冯佳余承包了蕲春县云顶山休闲山庄工程以后，以400元每天的报酬雇请徐先虎等人焊接钢架隔层和楼梯工程，可以认定双方之间形成雇佣关系。冯佳余抗辩双方系承揽关系，但从长沙市开福区秀峰街道人民调解委员会调解协议书及收据中均可以看出徐先虎做事时报酬为每天400元，因此冯佳余的抗辩没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。第二，徐先虎在操作时未采取安全防范措施，忽视自身安全，对自身受伤未尽到审慎的注意义务，存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。因此，一审法院酌情判令徐先虎自负30%的责任。冯佳余系徐先虎的雇主，徐先虎在雇佣活动中受伤，依据《中华人民共和国人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，冯佳余作为雇主对徐先虎的损害承担70%赔偿责任即122461.5元，其已向徐先虎支付医疗费21421.2元和鉴定费3005元，应从赔偿总额中予以扣除，故冯佳余还应支付徐先虎各项损失共计98035.3元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、冯佳余于本判决生效后五日内向徐先虎支付护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金等费用共计98035.3元；二、驳回徐先虎的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1276元，因适用简易程序减半收取638元，冯佳余负担573元，徐先虎负担65元。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，冯佳余雇请徐先虎从事电焊、金属焊接作业，系徐先虎为冯佳余提供劳务，二者之间形成劳务关系，徐先虎为提供劳务方，冯佳余为接受劳务方，现徐先虎受伤，冯佳余未提供安全劳动保障，依法应当承担赔偿责任。关于责任分担的问题，一审法院已判决由徐先虎本人承担30%的责任，已充分考虑到了其自身的责任。关于徐先虎的赔偿标准问题，有充分证据表明徐先虎长期生活在城镇且其生活来源于城镇，应当按照城镇居民的标准计算其各项损失。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，冯佳余的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1276元，由冯佳余负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  冷旗帜审判员  常晓华二〇一九年十二月十二日书记员  张奕劼《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。