湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终4292号上诉人（原审原告）：谢新华，男，1970年2月20日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：李建雄，湖南民浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：华夏人寿保险股份有限公司郴州中心支公司，住所地湖南省郴州市北湖区国庆南路17号。负责人：袁兴平，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐秋霞，该公司员工。委托诉讼代理人：韦丽娜，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。上诉人谢新华、华夏人寿保险股份有限公司郴州中心支公司（以下简称华夏人保郴州公司）因健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初4596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。谢新华上诉请求：1．撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初4596号民事判决，改判支持谢新华全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由华夏人保郴州公司承担。事实和理由：一、谢新华到华夏人保郴州公司任团队主管兼职讲师，华夏人保郴州公司对谢新华有每月22天以上的考勤要求，没有达到则要行政降级且降低待遇。谢新华去华夏人保郴州公司的会议活动室参加华夏人保郴州公司组织的培训活动，是华夏人保郴州公司有明确规定国庆期间计入考勤，还特别规定如连续三天全勤奖励提高至300元。华夏人保郴州公司安排谢新华进行演示，培训演示过程中谢新华受伤，谢新华不存在过错，不应承担责任，谢新华因伤产生的损失均应由华夏人保郴州公司承担。二、一审法院核减谢新华损失不当。1、两次鉴定的护理期均为120天，出院医嘱中明确需要继续扶助行器行走，3个月内避免完全负重。谢新华住院及出院后一直由其母亲贺菊招进行护理，一审法院认为出院后不需要人员进行生活护理属认定事实错误，护理费应按护理期120天计算即14,400元（120元×120天）。2、谢新华提交了华夏人保郴州公司在2016年9月5日至2017年10月1日期间，支付谢新华报酬277,644.25元，谢新华请求按每月15,000元支付误工费已远低于实际收入，应当得到法院的支持。即使按照2018年金融行业从业人员年平均工资93,694元计算，谢新华的误工损失也有70,077元。一审按湖南省2018年度城镇居民人均可支配收入36,698元标准计算没有依据，应予以改判。综上，请二审撤销一审判决，支持谢新华的全部诉讼请求。华夏人保郴州公司辩称，一、谢新华系自愿参加国庆中秋节游戏活动，谢新华在其受伤过程中存在重大过错，一审已经认定，谢新华未站稳系其受伤的唯一原因，因此本案所有损失应由谢新华自行承担。该游戏华夏人保郴州公司没有享受任何利益，结合谢新华的重大过错，谢新华应承担全部责任。二、谢新华没有提交任何证据证明其有护理需要，也没有提交任何证据证明贺菊招有工资受损的情况，谢新华主张护理费没有任何依据。谢新华不是固定上班的人员，也不是华夏人保郴州公司的员工，只是保险代理人，即使在家也不影响其保险业务的拓展，保险代理业务工资不固定，不应适用近三年的平均工资。一审按照湖南省人均可支配收入计算，本身无过错，但谢新华未提交证据证明其存在误工的事实和误工费损失，实际上谢新华主张误工费没有任何依据。华夏人保郴州公司上诉请求：1．撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初4596号民事判决，改判驳回谢新华的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由谢新华负担。事实和理由：一、一审法院在庭审结束后径行适用侵权法律关系进行裁判，脱离争议事实与焦点问题，损害了华夏人保郴州公司的诉讼权利。1、一审法院在未向当事人释明、未将侵权法律适用问题列为争议焦点并组织当事人围绕该焦点问题进行举证和辩论的情况下，适用侵权责任法相关规定作出认定和裁判，属认定事实不清，适用法律错误，剥夺了华夏人保郴州公司的举证和辩论的诉讼权利。2、谢新华从未主张其系基于侵权法律关系向华夏人保郴州公司主张权利，谢新华列举的事实、提交的证据以及双方争议焦点问题仅围绕双方是否存在雇佣关系或劳务关系而进行。一审法院在审理过程中，也并未就本案是否存在侵权事实，是否属于侵权法律责任，华夏人保郴州公司是否存在过错等进行审理。在谢新华未提交任何证据证明华夏人保郴州公司存在过错的情况下，认定华夏人保郴州公司承担主要过错责任，不符合法律规定。二、华夏人保郴州公司不属于法定的安全保障义务主体，不存在任何过错，不应承担侵权责任。1、华夏人保郴州公司属于一般主体，并非侵权责任法中所规定的负有安全保障义务主体。谢新华是在参加国庆节庆祝活动时因自身原因不慎摔伤，华夏人保郴州公司并不是管理者或群众活动的组织者，不属于应承担责任的主体。2、谢新华是参加华夏人保郴州公司国庆节庆祝活动时因自身原因不慎摔伤，国庆庆祝活动并非商业活动性质，华夏人保郴州公司并未因该活动而获利，不应承担《侵权责任法》第37条规定的法定义务。且华夏人保郴州公司与谢新华并非劳务关系或劳务关系，不存在任何法定义务。谢新华为庆祝国庆节自愿参加活动且因自身没站稳而摔伤，已远远超出了华夏人保郴州公司作为一般主体需承担的一般注意义务。3、谢新华未提交任何证据证明华夏人保郴州公司在本次事故中存在过错。事实上，华夏人保郴州公司对事故的发生不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。三、谢新华系完全民事行为能力人，自身没有尽到安全注意义务，应承担全部法律责任。1、本案中的游戏活动具有对抗性及潜在人身危险性，出现因参加游戏人自身原因产生的偶发事件属于正常现象，谢新华是完全民事行为能力人，自愿参与到游戏活动中，应当以游戏活动的特性有较为明确的认识，即使谢新华没有明示自甘风险，也应通过其参与游戏的行为推定默示自甘风险。2、谢新华作为具有完全民事行为能力的成年人，应对游戏内容、游戏对手、游戏场所内的环境及游戏潜在的危险予以充分注意，并应对游戏过程具有判断力，理应知道参加游戏活动的注意事项。谢新华因自身原因未站稳、不慎摔倒，导致该事故的发生，存在重大过错，应确定谢新华自行承担全部责任。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销一审判决，驳回谢新华全部诉讼请求。谢新华辩称，一、一审法院程序合法，法院需要经过案情审理才能确定案由。二、谢新华是华夏人保郴州公司的团队经理及兼职讲师，参加华夏人保郴州公司组织的活动没有任何过错。华夏人保郴州公司开展活动是为了进行宣传，是最大的受益方，华夏人保郴州公司作为组织者和最大获益方应承担责任。且华夏人保郴州公司对谢新华是有每月22天的考勤要求的，参加活动是计入考勤的。华夏人保郴州公司上诉的事实与理由均不成立，应当驳回。谢新华向一审法院起诉请求：1、判令华夏人保郴州公司赔偿谢新华损失：伤残赔偿金293,584元（36,698元×20年×40％）、精神损害赔偿金20,000元，医药费78,882.45元、护理费14,400元（120元×120天）、误工费135,000元（15,000元×9个月）住院伙食补助费1,500元（100元×15天）、营养费4,500元（30元×150天）、鉴定费1,400元、交通费200元，合计549,466.45元；2、本案诉讼费用由华夏人保郴州公司承担。一审法院认定事实：一、2016年9月5日，谢新华获得保险销售从业人员资格证，同年9月6日，谢新华与华夏人保郴州公司签订合同期限为3年的《华夏人寿保险股份有限公司个人寿险保险委托代理合同》，该合同的第一页“重要事项确认书”中第1条约定：“此合同为委托代理合同，并非劳动合同。双方在签订本合同及相关补充协议，以及华夏人寿向本人支付任何津贴、奖金等费用在任何情况下均不表明双方之间建立了劳动关系、事实劳动关系或劳务关系”。合同签订后，谢新华在华夏人保郴州公司从事专职寿险营销，经过努力成为区域总经理，打理着自己的营销团队，其收入根据业务销售量提成获取佣金。代理期间谢新华除参加华夏人保郴州公司的日晨会或必要活动、培训等，其他时间不受限制，由其自行安排。二、2017年10月1日上午，华夏人保郴州公司在其办公楼二楼组织国庆中秋游戏活动，谢新华自愿参加。谢新华作为营销团队的主管兼讲师，在进行“斗鸡”趣味活动前进行演示，不慎摔倒受伤。2017年10月9日-24日，谢新华在郴州市第四人民医院住院治疗15天，经医院诊断为左股骨颈头下型骨折Garden3型，并行左侧人工全髋关节置换、髋关节清理术，术后第一天下床开始行走，伤口疼痛逐渐缓解，拆线后出院。谢新华自行支付了住院期间的医疗费用78,882.45元，因其购买了商业保险，其个人承担了医疗费用的46％即36,285.93元，其余获得所投保保险公司的理赔。三、谢新华自行委托湘南学院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2017年12月25日出具两份《司法鉴定意见书》，评定谢新华左股骨颈骨骨折人工髋关节置换术后为七级伤残、误工期为270日、护理期为120日、营养期为150日。在本案诉讼立案前，华夏人保郴州公司申请重新鉴定，郴州市旺昇司法鉴定所接受委托后于2019年7月31日出具两份《司法鉴定意见书》，评定谢新华左髋部损伤行左侧人工全髋关节置换术后为九级伤残、误工期为273日、护理期为120日、营养期为135日。四、2018年2月2月，谢新华向郴州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，因劳动关系不明确，需先行确认劳动关系，遂向郴州市北湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系。郴州市北湖区劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月6日作出了郴北劳人仲案字（2018）第003号仲裁裁定书，认为谢新华与华夏人保郴州公司不存在劳动关系，裁决驳回谢新华的仲裁请求。谢新华对该仲裁决定不服向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年11月17日作出（2018）湘1002民初1832号民事判决，判决认定谢新华与华夏人保郴州公司之间法律关系应为保险代理关系而不是劳动关系，并驳回谢新华的诉讼请求。该判决已发生法律效力。五、谢新华为城镇居民，湖南省2018年度全年城镇居民人均可支配收入为36,698元。一审法院认为，本案立案案由为提供劳务者受害责任纠纷，经审理查明，谢新华与华夏人保郴州公司之间法律关系系保险代理关系，而不是劳动关系或劳务关系，故本案应属生命权、健康权、身体权纠纷。一、关于本案责任的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”第二十六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案谢新华自愿参加华夏人保郴州公司在其办公楼二楼组织国庆中秋游戏活动中不慎受伤，华夏人保郴州公司作为活动组织者未尽到安全保障义务，应当对谢新华因参加本次活动受伤遭受的损失承担赔偿责任。谢新华作为营销团队的主管兼讲师进行活动演示，自身也未尽到安全注意义务，存在过错，可以减轻华夏人保郴州公司的赔偿责任。结合本案实际案情，酌情划定谢新华自行承担损失20％，剩余80％损失由华夏人保郴州公司承担赔偿责任。二、关于谢新华的损失认定。1、伤残赔偿金。本案中湘南学院司法鉴定中心的鉴定系采用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的相关标准，但谢新华与华夏人保郴州公司之间并非劳动关系；而郴州市旺昇司法鉴定所系采用《人体损伤致残程度分级》的相关标准，符合本案实际案情。故采信郴州市旺昇司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见，确定谢新华左髋部损伤行左侧人工全髋关节置换术后为九级伤残。按照湖南省2018年度全年城镇居民人均可支配收入36,698元的标准，谢新华的伤残赔偿金为146,792元（36,698元×20年×20％）。2、精神损害抚慰金。鉴于谢新华伤残等级为九级，确定其精神抚慰金为10,000元。3、医药费。谢新华住院治疗期间共计花费医疗费78,882.45元，扣除商业保险的报销款，对其自行承担的部分即医疗费36,285.93元，确定为本案中的损失。3、护理费。谢新华虽未提供住院期间的护理证明以及护理人员情况，但其实际伤情在住院期间需要一名护理人员。参照本地护工平均每天120元的标准，谢新华住院15天所需护理费为1,800元（120元／天×15天）。谢新华手术后第一天便可下床行走，且其未提供出院后需要护理的医院证明，故对其主张的出院后护理费不予支持。4、误工费。谢新华受伤致残后不能正常工作，以郴州市旺昇司法鉴定所《司法鉴定意见书》所评定的误工期273天，按照湖南省2018年度全年城镇居民人均可支配收入36,698元的标准，其误工损失为27,448元（36,698元÷365天×273天）。5、住院伙食补助费、营养费。谢新华住院15天，参照国家机关工作人员出差补助标准，按80元／天计算住院伙食补助费为1,200元（80元／天×15天）。谢新华出院后按医嘱需要继续加强营养，以郴州市旺昇司法鉴定所《司法鉴定意见书》所评定的营养期135天，按30元／天计算营养费为4,050元（30元／天×135天）。6、鉴定费、交通费。谢新华所主张的鉴定费1,400元系其自行委托湘南司法鉴定中心进行鉴定所支出费用，而该鉴定所出具的鉴定意见未被采纳，故对该费用不予支持。谢新华所主张的交通费200元，未提交车票或报销凭证，亦不予支持。以上1-6项所确定谢新华的损失共计227,575.93元，华夏人保郴州公司应负责赔偿80％即182,060.74元。综上，一审判决如下：“一、限被告华夏人寿保险股份有限公司郴州中心支公司自本判决生效之日起五日内，赔偿原告谢新华各项损失共计182,060.74元；二、驳回原告谢新华的其他诉讼请求。如被告华夏人寿保险股份有限公司郴州中心支公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4,648元，由原告谢新华负担3,108元，被告华夏人寿保险股份有限公司郴州中心支公司负担1,540元。”二审中，当事人没有提交新证据。谢新华在本院指定期限内提交了其在中国农业银行国庆南路支行2014年10月至2016年9月的银行流水，拟证明其三年工资收入。本院认证认为，该流水未体现“工资”或“佣金”字样，亦没有转账方账号和名称，谢新华将所有转入金额均认定系其工资收入，依据不足，对该证据本院不予以采纳。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、谢新华护理费及误工费如何计算的问题；二、责任如何划分的问题。关于焦点一。护理费的计算问题。谢新华上诉称两次鉴定护理期为120天，医嘱也明确继续扶助行器行走、3个月内避免完全负重，应计算护理期为120天。本院认为，护理是指生活仍不能完全自理而需要得到护理，谢新华的出院医嘱：扶助行器行走、3个月内避免完全负重，并不表示谢新华生活不能完全自理。谢新华两次鉴定护理期为120天与谢新华术后第一天即可下床行走的客观情形不符，且谢新华未能举证证明出院后需要护理的医院证明，故一审不采信鉴定意见，将谢新华护理期计算为住院天数15天，处理正确。谢新华的该项上诉理由与事实不符，本院不予采纳。误工费的计算问题。谢新华不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费。谢新华为华夏人保郴州公司的保险代理人，非华夏人保郴州公司员工，其收入与业绩挂钩，不应适用金融行业从业人员年平均工资。一审参照湖南省2018年度全年城镇居民人均可支配收入36,698元的标准，计算其误工费，处理正确。谢新华称其应按金融行业从业人员年平均工资计算误工费的上诉理由不成立，本院不予采信。关于焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。本案中，谢新华应华夏人保郴州公司的邀请参加该公司组织的国庆中秋游戏活动，自愿对“斗鸡”趣味活动进行演示，不慎摔倒受伤，系意外事故，双方对此均无过错，应根据公平原则划分本案责任。华夏人保郴州公司组织保险代理人活动，增加公司的凝聚力，华夏人保郴州公司是活动的受益方，且根据谢新华在此次意外事故中造成的损失等情况，本院判令华夏人保郴州公司对谢新华的损失分担50%。“斗鸡”趣味活动并非体育竞技，也非具有高度危险性的游戏，不需要进行特别的安全提示和安全保护，一审以华夏人保郴州公司未尽安全保障义务为由，判令华夏人保郴州公司承担本案大部分责任，判决不当，本院予以纠正。谢新华的损失共计227,575.93元，华夏人保郴州公司分担50%即113787.97元。另，关于华夏人保郴州公司上诉称一审适用侵权法律关系裁判，损害华夏人保郴州公司诉讼权利的问题。本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确认，一审法院立案时立案案由为提供劳务者受害责任纠纷，但在审理中根据双方当事人之间的实际法律关系，直接将案由变更为生命权、健康权、身体权纠纷，华夏人保郴州公司参与了诉讼，并进行了举证、质证，诉讼权利已经得到保障。故华夏人保郴州公司关于一审直接变更案由，未保障其诉讼权利的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。综上所述，华夏人寿保险股份有限公司郴州中心支公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；谢新华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但责任划分不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初4596号民事判决；二、判令华夏人寿保险股份有限公司郴州中心支公司自本判决生效之日起五日内，赔偿谢新华各项损失共计113787.97元；三、驳回谢新华的其他诉讼请求。如华夏人寿保险股份有限公司郴州中心支公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4,648元，由谢新华负担4,263元，华夏人寿保险股份有限公司郴州中心支公司负担385元；二审案件受理费，谢新华预交的6,811元，由谢新华负担；华夏人寿保险股份有限公司郴州中心支公司预交的3,941元，由谢新华负担3,153元，由华夏人寿保险股份有限公司郴州中心支公司负担788元。本判决为终审判决。长刘军审判长刘军员林海波审判员林海波员杨利平审判员杨利平二〇一九年十二月十三日韩淑静法官助理韩淑静记员邓婕书记员邓婕附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。