中华人民共和国上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终242号上诉人(原审被告)：佛山市德生星火食品有限公司，住所地中华人民共和国广东省佛山市。法定代表人：高炮德，执行董事兼经理。上诉人(原审被告)：广州市德生食品有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市。法定代表人：高炮德，执行董事兼总经理。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：许勇，广东普罗米修(广州)律师事务所律师。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：冯燕青，浙江纳祺律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：好侍食品集团本社株式会社(ハウス食品グループ本社株式会社)，住所地日本国大阪府东大阪市御厨荣町一丁目5番7号。代表人：浦上博史，代表取缔役会长兼社长。委托诉讼代理人：陈杰，北京魏启学律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洪亮，北京魏启学律师事务所律师。上诉人佛山市德生星火食品有限公司(以下简称佛山德生星火公司)、广州市德生食品有限公司(以下简称广州德生公司)因与被上诉人好侍食品集团本社株式会社(以下简称好侍公司)不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初28722号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人佛山德生星火公司、广州德生公司的法定代表人高炮德以及两上诉人的共同委托诉讼代理人许勇、冯燕青，被上诉人好侍公司的委托诉讼代理人陈杰、王洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人佛山德生星火公司、广州德生公司共同上诉请求：一、撤销(2018)沪0115民初28722号民事判决第一项至第四项，驳回被上诉人好侍公司的全部一审诉讼请求；二、判决被上诉人承担本案一审和二审的诉讼费用。事实和理由：一、“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”的包装及装潢并不构成有一定影响的包装及装潢。1.被上诉人提供的证据并不能证明“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”的包装及装潢满足《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第六条第一款规定的“有一定影响力”的要求。被上诉人提供的报刊、杂志、微信中，大部分仅出现了“好侍”或“百梦多”的关键词，几乎未出现涉案产品的包装及装潢；被上诉人提供的通过360、百度等搜索后呈现的搜索结果中，绝大部分并未出现涉案产品的包装及装潢；被上诉人提供的用于证明对涉案产品包装及装潢进行实际推广宣传的证据，并不能充分证明被上诉人对涉案产品进行了大范围、持续时间较长的推广。而被上诉人主张的产品包装及装潢，主要在于图案、布局以及图形元素的排列组合，即使“好侍”“百梦多”等知名，也无法证明涉案产品包装及装潢的知名度，以及在目标消费群体中已经具有标识商品来源的作用。2.“百梦多咖喱”的包装及装潢在2010年前后是两种不同的设计，并非一审法院认定的“细微改版”，被上诉人在一审中明确要求保护的包装及装潢事实上从2010年才开始推向市场，并非一审判决所认定的2005年即上市。3.“爪哇风味咖喱”推出时间短、市场占有率低、市场宣传及推广极少，几乎没有属于自身的单独广告，并非被上诉人的主打产品，相对于“百梦多咖喱”而言，“爪哇风味咖喱”的知名度及市场影响并不属于一个量级，故“爪哇风味咖喱”的包装及装潢更不具备反不正当竞争法规定的“有一定影响力”的要求。4.被上诉人提供的《百梦多咖喱等咖喱产品市场占有率的报告》，未出现调查公司主体、调查过程、统计方法等必要信息，其结论来源无法确认；被上诉人提供的《百梦多等咖喱产品的销售量统计以及代理商分布情况(2014-2016)》更是被上诉人自行制作，数据来源并无第三方见证及支撑。因此，被上诉人对涉案产品进行推广并不会必然导致产品就一定能被消费者所认可，被上诉人所提交的上述证据亦未能反映消费者对涉案产品包装的认可程度。二、一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决赔偿金额明显过高。1.两上诉人实施被诉侵权行为的时间极短，从2016年8月“2016上海国际调味品及食品配料展览会”，至2017年2月上诉人佛山德生星火公司召开内部会议决定召回“德生妙多咖喱”“德生妙多风味咖喱”并付诸实施，持续仅半年时间；即便一审法院认定的2018年3月“德生妙多咖喱”在1688网、淘宝网上相关店铺的展示行为真实存在，因该些店铺并非两上诉人实际控制，也非两上诉人经营，且上诉人佛山德生星火公司已于2017年2月采取登报声明的方式召回其生产的被诉侵权产品，故不能认为两上诉人对被诉侵权包装的使用持续到了2018年3月，相关责任亦不应再由两上诉人承担。2.上诉人佛山德生星火公司对被诉侵权产品的生产规模小，投入市场部分仅为进行市场调查生产的样品，并未规模生产；上诉人佛山德生星火公司2016年、2017年的年营业收入仅为人民币100万元上下(以下币种均为人民币)，一审判决的赔偿额占据了该公司年营业收入的60%，两者完全不匹配。3.被上诉人并未提供证据证明因为上诉人佛山德生星火公司对涉案包装的使用行为受到损失，其关于“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”的市场销售规模更是没有明确的可信数据予以支撑，故被上诉人应当对其是否因为两上诉人的被诉侵权行为受到了损失承担举证不利的后果。4.两上诉人生产、销售“德生妙多咖喱”期间，就该产品的外包装拥有合法的专利权，并在专利被宣告无效后第一时间对该产品进行了召回，主观上无侵权恶意；而且上诉人佛山德生星火公司已经穷尽所有可能，采取在《工人日报》上发布召回声明、以书面形式发送召回函、通过网络方式进行在线提示等措施对该产品进行召回，避免损害扩大。三、一审判决酌定的合理费用过高。被上诉人提供了大量无关联、内容重复的证据，由此所花费的费用并非“合理”的维权费用；被上诉人也未提供合同原件及相关票据，且其主张的费用针对的是三种不同包装的产品，应当扣除其主动撤回诉请所对应的支出。四、被上诉人以不正当竞争纠纷主张两上诉人侵害“百梦多咖喱”系案由错误。本案中被上诉人要求保护的包装装潢正是被上诉人享有外观设计专利权的专利产品，两者保护的客体具有同一性。根据特别法优先于普通法的原则，应优先适用作为知识产权专门法的《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)，而不存在一审判决认为的当事人可以选择适用专利法或反不正当竞争法。综上，两上诉人请求本院支持其上诉请求。被上诉人好侍公司辩称：一、被上诉人“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”的包装、装潢构成反不正当竞争法所规定的“具有一定影响的包装、装潢”。1.参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，认定“具有一定影响的包装、装潢”，应当考虑所对应商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，受保护的情况等因素。围绕上述认定要件，被上诉人提交的一系列证据，能够充分证明“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”的销售时间长、销售地域广、销售量大、销售额高，被上诉人进行了大量的宣传推广活动，也能够证明“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”的包装、装潢已为广大消费者所认知。2.“百梦多咖喱”的包装、装潢风格2010年前后一脉相承，整体的设计风格以及主要的设计要素并没有显著区别，两上诉人称该产品的包装、装潢前后是两种不同的设计，与事实不符。二、一审判决的赔偿数额合法合理，并无过高之情形。1.被上诉人涉案两款产品具有极高的知名度，在市场上具有极大影响力，两上诉人的侵权行为造成被上诉人产品包装的显著性被破坏，对被上诉人声誉造成的损害难以衡量，远超过50万元。2.2016年8月系被上诉人完成证据保全的时间，并非两上诉人侵权行为的开始时间，实际上两上诉人的法定代表人高炮德在2014年就开始申请与咖喱相关的外观设计数十件，涉案“德生妙多咖喱”相关外观设计申请日为2015年6月13日，故有合理理由推断被诉侵权产品系2015年投入生产。而上诉人佛山德生星火公司主张其行为终止于2017年2月是基于所发布的召回声明，但其提供的证据并不能表明被诉侵权产品包装、装潢的使用终止于其召回声明发布之时，其也未能举证证明召回结果以及召回声明发布后已经完全阻断了被诉侵权产品的流通，故一审法院判决其承担停止侵权的责任并无不妥，且即便其进行了召回行为，亦不能因此减免其应当承担的赔偿责任。3.上诉人佛山德生星火公司称其侵权规模小，生产的产品仅为市场调查使用，但该公司却为此申请了6件外观设计专利，研发出多种不同规格不同口味的产品，并且专门印制宣传册进行推广，显然与常理不符；上诉人佛山德生星火公司也未提供诸如生产订单、入库单、出库单等生产、销售凭证佐证其主张，而且从两上诉人提交的证据看，其向淘宝店铺发出信息时均称到就近经销商处更换，表明其销售网络在全国多地已铺开，被诉侵权产品的销售范围涉及线上和线下；上诉人佛山德生星火公司提供的利润表为其自行填写，无其他财务凭证相印证，相关数据与该公司所宣称的生产能力亦不符。因此，上诉人佛山德生星火公司根本不可能如其所称侵权规模小，生产的被诉产品仅为市场调查使用。4.上诉人佛山德生星火公司具有明显的侵权恶意，其并非单纯模仿被上诉人的某一款产品，而是对被上诉人主打的多款产品进行模仿。本案诉讼之前，被上诉人曾对上诉人佛山德生星火公司的侵权行为发出警告，但其置之不理，且其申请的外观设计专利已经被无效，专利权视为自始即不存在。三、一审判决酌定的合理费用实际尚不足以弥补被上诉人为调查和制止侵权的合理支出，根本没有过高之情形。1.被上诉人为调查上诉人佛山德生星火公司的侵权行为，进行了数次调查，且为了保全证据进行了公证取证。同时，被上诉人委托律师代为调查取证并进行诉讼等，也发生了相关律师费，且本案为涉外案件，复杂程度高于通常的知识产权民事案件，且案件进入二审，被上诉人的维权费用还在继续发生。2.被上诉人在本案中所提供的证据均系与案件争议事实有关，也不存在重复问题，且被上诉人在一审中仅提供的律师费票据总额就已经达到了11万余元，公证费、翻译费等支出也均提供了票据。对于被上诉人撤回诉请部分所涉及的支出，一审判决已经予以考虑扣除。四、被上诉人涉案包装、装潢在外观设计专利与反不正当竞争法要求保护的客体并不具有完全同一性。外观设计专利立足于鼓励创新，对具有一定知名度的包装、装潢的保护在于防止商品、服务来源的混淆，故专利法和反不正当竞争法保护的立足点、保护对象、适用条件、保护范围均不同，两者并不属于一般规定和特别规定的关系。被上诉人选择以反不正当竞争法维护自身权益，排除市场混淆行为，既不违反法律法规，也不会损害两上诉人的利益和社会公共利益。综上，被上诉人请求本院驳回上诉、维持原判。好侍公司向一审法院起诉请求：1.判令佛山德生星火公司、汕头市德生食品厂立即停止使用与好侍公司好侍“百梦多咖喱”日式块状咖喱调料、好侍“爪哇风味咖喱”日式块状调料包装装潢近似的产品包装装潢；判令广州德生公司立即停止销售、宣传与好侍公司好侍“百梦多咖喱”日式块状咖喱调料包装装潢近似的产品；2.判令佛山德生星火公司、汕头市德生食品厂、广州德生公司销毁库存的所有与好侍公司好侍“百梦多咖喱”日式块状咖喱调料、好侍“爪哇风味咖喱”日式块状调料包装装潢近似的产品包装及相关宣传资料、删除网站上的相关宣传信息；3.判令佛山德生星火公司、汕头市德生食品厂连带赔偿好侍公司因佛山德生星火公司、汕头市德生食品厂、广州德生公司的不正当竞争行为所遭受的经济损失100万元，判令佛山德生星火公司、汕头市德生食品厂、广州德生公司连带赔偿好侍公司为调查、制止佛山德生星火公司、汕头市德生食品厂、广州德生公司的侵权行为所花费的合理支出20万元，共计120万元。一审审理中，好侍公司将第一项诉讼请求变更为：判令佛山德生星火公司、汕头市德生食品厂立即停止使用与好侍公司好侍“百梦多咖喱”日式块状咖喱调料、好侍“爪哇风味咖喱”日式块状调料包装装潢近似的产品包装装潢；判令广州德生公司立即停止销售、宣传与好侍公司好侍“百梦多咖喱”日式块状咖喱调料包装装潢近似的“德生妙多咖喱”产品、与好侍公司好侍“爪哇风味咖喱”日式块状调料包装装潢近似的“德生妙多风味咖喱”产品。同时，好侍公司申请撤回对“德生风味咖喱”侵犯其产品有一定影响的包装、装潢的主张，并申请撤回对汕头市德生食品厂的起诉。一审法院认定事实：一、好侍公司及关联企业设立情况好侍公司成立于1947年6月7日，曾用名为好侍食品株式会社，于2013年10月变更为现用名。好侍公司经营食品的制造加工以及销售、香辛料、调味料、点心、乳制品、饮料、食用油脂、食品添加物、餐饮经营等。好侍公司于2001年投资设立大连好侍食品有限公司(以下简称大连好侍公司)，经营范围为罐头、水产加工品、调味料、腌渍菜类加工等。好侍公司于2004年投资设立上海好侍食品有限公司(以下简称上海好侍公司)，经营范围为开发、生产调味料(半固态)，销售本公司自产产品，食品流通。好侍公司于2011年投资设立好侍食品(中国)投资有限公司(以下简称好侍中国公司)，经营范围预包装食品及食品添加剂、调味料等。好侍公司在第30类咖喱(粉)用酱调制物、调味品等商品上注册以下商标：第274331号“”商标、第274332号“”商标、第274334号“”商标、第274651号“好侍”商标。在第30类咖喱粉、咖喱糊等商品上注册第XXXXXXX号“百梦多”商标、第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“好侍爪哇”商标、第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXXX号“”商标、第XXXXXXXX号“”商标。在第29类炖肉(预制好的)、预制好的炖菜等商品上注册以下商标：第XXXXXXX号“百梦多”商标、第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“好侍爪哇”商标、第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXXX号“”商标、第XXXXXXXX号“”商标。上述商标均在有效期内。2014年，好侍公司与好侍中国公司签订《技术实施许诺合同书》，授权好侍中国公司在中国境内制造“百梦多咖喱”、970g“爪哇风味咖喱”、1kg“百梦多咖喱”。2014年，好侍公司与好侍中国公司签订《商标使用许可合同书》，约定在好侍中国公司进行合同中规定产品的生产、销售时，好侍公司允许好侍中国公司使用好侍公司所拥有的商标。“产品”包括块状咖喱、浓汤块、番茄红烩产品等。商标包括“”“好侍”“百梦多”“好侍爪哇”等。2018年3月，大连好侍公司、好侍中国公司、上海好侍公司分别出具声明，表示其生产销售包括“好侍”“House”品牌的“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”在内的多款咖喱产品。该些产品所使用的包装装潢相关的全部权益均归属于好侍公司享有。好侍公司提供的外商投资企业年度投资经营信息联合报告书显示，大连好侍公司2014年度营业收入2,500万余元、2015年度营业收入6,900万余元。好侍中国公司2013年度营业收入5,100万余元，2015年度营业收入2亿余元。上海好侍公司2013年度营业收入1亿余元，2014年度营业收入1亿余元，2015年度营业收入8,800万余元。好侍公司除“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”之外，还有“味嘟嘟咖喱”“咖王咖喱”“番茄红烩”等其他产品。二、好侍公司产品包装及相关情况(一)“百梦多咖喱”权利、销售及推广情况好侍公司于2004-2005年间就“百梦多咖喱”的包装、装潢申请如下外观设计专利并获得授权：1.授权公告号为CNXXXXXXXD，授权公告日XXXXXXXX，申请日为2004年9月22日。2.授权公告号为CNXXXXXXXD，申请日为XXXXXXXX，授权公告日XXXXXXXX。3.授权公告号为CNXXXXXXXD，申请日为XXXXXXXX，授权公告日XXXXXXXX。4.授权公告号为CNXXXXXXXD，申请日XXXXXXXX，授权公告日XXXXXXXX。上述四个外观设计专利的使用外观设计产品名称均为调料包装盒，且保护期限均已届满，所涉调料包装盒为同款产品(不同辣味程度)。在包装盒中间有倾斜的“好侍百梦多咖喱”字样，在该字样的上方和下方各有一行描述性的小字。上方还有一只蜜蜂。包装的左上角有“House”图文标识，右上方有圆圈标识辣味程度。包装盒的右下方有一盘咖喱料理图案。好侍公司就“百梦多咖喱”包装装潢还于2010年3月18日申请了授权公告号为CNXXXXXXXXXS的外观设计专利，专利授权公告日为2010年11月10日。与前述保护期限已届满的外观设计专利所涉包装盒相比，该外观设计专利所涉包装盒的左上角增添了“好侍”字样，标识辣味程度的圆圈由右上角变更为左下角。飘带右上角增加了有蜜蜂和苹果的圆圈图案。该外观设计专利现在有效期内。(2016)京国立内证字第14723号公证书载明：2016年9月13日，申请人北京魏启学律师事务所王洪亮接受当事人委托，在公证处的电脑上，1.在“360搜索”(网址为hao.360.cn)中的页面搜索栏中输入“百梦多”，呈现搜索结果64页。其中部分搜索结果出现“百梦多咖喱”包装。2.在“百度”(网址为www.baidu.com)的搜索栏中输入“百梦多”，呈现搜索结果十余页，部分搜索结果中出现“百梦多咖喱”包装装潢。(二)“爪哇风味咖喱”权利、销售及推广情况好侍公司就“爪哇风味咖喱”的包装、装潢申请如下外观设计专利：授权公告号为CNXXXXXXXD，申请日为XXXXXXXX，授权公告日XXXXXXXX，使用外观设计的产品名称为调料包装盒。现该专利权已经终止。该调料包装盒的主视图上左上角为“House”图文标识；包装中部偏左位置为横向排列的文字，其中上下排列的“风味”文字被文本框框住。下方有一排宣传语。再下方有一排日文假名以及英文标注的产品名称。左下角为净含量等信息。包装右部深色背景区域为使用咖喱产品调味的料理图案以及各种香辛料图案等。(2015)京国立内证字第2552号公证书载明：2015年3月25日，申请人北京魏启学律师事务所的委托代理人李美燕接受当事人委托，在公证处电脑上打开360安全浏览器，在地址栏内输入www.baidu.com，在搜索栏内输入“爪哇咖喱”，呈现十余页搜索结果。公证选取部分页面进行截屏，其中部分搜索结果显示“爪哇风味咖喱”的包装、装潢。(2015)京国立内证字第2553号公证书载明：2015年3月25日，申请人北京魏启学律师事务所的委托代理人薛卫平接受当事人委托，在公证处电脑上打开360安全浏览器，在地址栏内输入www.taobao.com,显示淘宝网网页，在搜索栏内输入“爪哇咖喱”，显示搜索结果共5页。每页均有多个“爪哇风味咖喱”产品销售，产品包装装潢与好侍公司在本案中主张“爪哇风味咖喱”产品包装、装潢一致。(2015)京国立内证字第2554号公证书载明：2015年3月25日，申请人北京魏启学律师事务所的委托代理人李美燕接受当事人委托，在公证处电脑上打开360安全浏览器，在地址栏内输入www.haosou.com(好搜网),在搜索栏内输入“爪哇咖喱”，呈现搜索结果数十余页。部分搜索结果出现“爪哇风味咖喱”包装装潢。点击搜索结果中的“爪哇咖喱爪哇咖喱批发爪哇咖喱供应阿里巴巴”，显示阿里巴巴页面(域名为s.1688.com)后，页面上出现“爪哇风味咖喱”产品销售，产品包装装潢与好侍公司在本案中主张“爪哇风味咖喱”产品包装、装潢一致。返回“好搜”页面，在“好搜”搜索栏中输入“爪哇咖喱”，呈现搜索结果十余页，部分搜索结果呈现“爪哇风味咖喱”包装装潢，与好侍公司在本案中主张“爪哇风味咖喱”产品包装、装潢一致。(三)与好侍公司产品及其知名度相关的其他事实(2017)京国立内证字第5483号载明：2017年4月10日申请人北京魏启学律师事务所王洪亮接受当事人委托，前往北京市朝阳区七圣中街XXX号院爱琴海购物中心B1层永辉超市，王洪亮以普通消费者的身份在该超市购买了净含量均为100g的“好侍百梦多咖喱(微辣)”“好侍百梦多咖喱(原味)”“好侍百梦多咖喱(辣)”(产品详见附图)及其他产品(本案中不作主张)。当场取得购物发票壹张、购物清单壹张。该公证人员对该超市及周边现场状况进行了拍照。2014年，重庆永豪食品销售有限公司与三菱商事(上海)有限公司、好侍中国公司签订《销售协议书》，约定重庆永豪食品销售有限公司是好侍中国公司的经销商，负责在约定地区渠道的销售工作，并向其提供市场服务，有效期自2015年1月1日至2015年12月31日。好侍公司提交了履行该协议书的部分订单和订货、配送指示书。其中产品包括百梦多咖喱、爪哇风味咖喱。2016年，好侍中国公司与上海味之素调味品有限公司(以下简称上海味之素公司)签订《经销合同书》，约定上海味之素公司为好侍中国公司所销售产品在中国的经销商。自合同缔结之日开始到味之素(中国)有限公司只要是独资公司的股东之期限内合同都有效。合同按月结算。好侍公司提交了履行该合同的部分订单。其中产品包括百梦多咖喱、爪哇风味咖喱。2016年9月，好侍公司委托北京魏启学律师事务所至国家图书馆科技查新中心(以下简称科技中心)查询打印了75篇与“好侍”“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”有关的报道，上述产品在该些报道中被单独或者共同提及，年限为2001年至2016年期间，涉及《时代报》《东方早报》《青年报》《信息时报》《劳动报》《中国新闻社》《重庆商报》《京华时报》等报刊杂志。博众网、网易、中华网、东方网、新浪网、搜狐网、妈咪网等网站及“重庆全接触”等微信公众号在2015年、2016年对好侍公司的咖喱产品及相关营销活动作出报道。2015年6月12日《中国青年报》一篇题为《好侍——用美味传递孝心的百年公司》的文章，对好侍公司产品作出报道，报道中的图片使用了“百梦多咖喱”的包装、装潢。2014年、2015年，好侍中国公司与旭通世纪(上海)广告有限公司就广告发布事宜签订大量合同。好侍公司及其关联公司通过展会、公交车屏幕广告、地铁站广告、商场广告、公交车车身广告、报刊杂志投放关于产品的广告，其中部分广告呈现“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”的包装、装潢。好侍公司及其关联公司获得中国快餐产业发展大会组委会评选的“2015年度中国快餐金牌服务商”，中国(广州)酒店餐饮业供应商博览会、中国餐饮业联合采购大会组委会评选的“中国餐饮业品牌供应商金钻奖”。上海市商业联合会、上海市连锁经营协会、上海市商标协会、上海市饮品行业协会、上海市电子商务行业协会、上海市东方世纪消费品发展促进中心授予百梦多咖喱“2017(秋)畅销金品”称号。好侍公司及其关联公司曾赞助国家体育总局训练局。在《快速消费品》杂志(2018年1-2月刊)发布的金品榜中，2017年度调味料销售额市场份额排名“好侍”品牌占据第一名。《快消品》杂志(2017年12月-2018年1月刊)发布的“2017年线下TOP金品榜”显示，“好侍百梦多”占据2017年度调味酱线下销售额市场占有率第三名，市场占有率为9.8%。三、佛山德生星火公司、广州德生公司、汕头市德生食品厂生产、销售、宣传被诉侵权产品的事实佛山德生星火公司成立于2009年12月25日，注册资本120万元。经营范围为加工、生产、销售；调味料(液体、半固体、固态、调味油)、蔬菜制品(酱腌菜)、食品包装制品、食品机械。汕头市德生食品厂成立于1994年8月22日。经营范围为食品生产、蔬菜、水果收购。广州德生公司成立于2013年12月30日。注册资本10万元。经营范围为预包装食品批发、预包装食品零售、商品批发贸易(许可审批类商品除外)、商品零售贸易。(2016)沪东证经字第14542号公证书载明：2016年8月26日，好侍公司委托代理人到达上海市龙阳路XXX号的上海新国际博览中心，在该处展会有“佛山市德生星火食品有限公司”等字样标识的展台处购得100g德生妙多咖喱10盒、980g德生妙多咖喱及德生妙多风味咖喱6盒(产品详见附图)。并取得宣传册一本、销货清单一张、名片一张。还取得火辣干锅酱、有意思辣酱(在本案中不作主张)。宣传册上有“德生”的标识，内有“980g德生妙多咖喱(微辣)”“980g德生妙多咖喱(原味)”“100g德生妙多咖喱块(中辣、香辣、微辣、麻辣、原味)”“980g德生妙多风味咖喱”的包装、装潢图片。除涉案产品外，该宣传册同时还有牛尾汤、罗宋汤、牛肉汁、胡椒、老抽、生抽、蒸鱼豉油等其他产品的介绍。“德生妙多咖喱”“德生妙多风味咖喱”产品上显示制造商为佛山德生星火公司。宣传册右下角上标有总代理：香港德生食品企业有限公司。大陆区代理：广州德生公司。总厂：汕头市德生食品厂。分厂：佛山德生星火公司。宣传册上有二维码，扫描该二维码进入公众号“德生食品”，账号主体是广州德生公司。该微信公众号上有德生品牌食品的销售。一审审理中，广州德生公司确认销售了涉案咖喱产品。2018年3月，“德生妙多咖喱”在1688网、淘宝网有销售，销售店铺为崇安区万厨味食品商行、宋氏便利店送式服务、宋氏海产品批发。佛山德生星火公司和广州德生公司的法定代表人高炮德曾就“德生妙多咖喱”的包装盒申请专利。该专利于2015年11月18日获得授权公告，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.1。好侍公司于2016年9月30日申请该专利无效。国家知识产权局于2017年4月27日作出宣告专利权无效的决定。一审庭审中，好侍公司、佛山德生星火公司、汕头市德生食品厂、广州德生公司确认佛山德生星火公司开始使用“德生妙多风味咖喱”包装装潢的时间为2016年。2017年2月25日，佛山德生星火公司在《工人日报》中刊载《通告》，告知佛山德生星火公司各关联企业生产部、销售部及全国各经销商和零售商：自2017年2月1日起，公司已决定全面停止生产“德生妙多”咖喱系列产品，原销售市场及渠道由“德生咖喱”“德生金牌咖喱”产品替代。自通告发出之日起至3月31日止，公司各经销部及全国各经销商和零售商持有的“德生妙多”咖喱系列产品由公司予以全部回收作相应处理。逾期如不交回公司作处理的，无论何种原因均视为“德生妙多”咖喱持有人的个人行为，产生的法律责任由其本人承担。2017年8月，佛山德生星火公司委托律师发送律师函回复北京魏启学律师事务所，函中称：2017年2月，公司已决定停止使用“德生妙多咖喱”和“德生妙多风味咖喱”的包装、装潢。2017年2月25日通过《工人日报》向各销售商通告并召回全部产品，同时向各销售商发送了商品召回通知。且“德生妙多咖喱”在2015年被授予外观设计专利(ZLXXXXXXXXXXXX.1)，在2017年2月之前的使用行为符合法律规定。四、好侍公司产品与被诉侵权产品的比对情况(一)“百梦多咖喱”与“德生妙多咖喱”的比对“百梦多咖喱”有五款包装，分为100g红色款好侍百梦多咖喱(原味)、100g蓝色款好侍百梦多咖喱(辣味)、100g绿色款好侍百梦多咖喱(微辣)和1kg红色款好侍百梦多咖喱(原味)、1kg绿色款好侍百梦多咖喱(微辣)。“德生妙多咖喱”有七款包装，分别为100g红色款德生妙多咖喱(原味)、100g绿色款德生妙多咖喱(微辣)、100g蓝色款德生妙多咖喱(香辣)、100g橙色款德生妙多咖喱(中辣)、100g玫红色款德生妙多咖喱(麻辣)、980g红色款德生妙多咖喱(原味)、980g绿色款德生妙多咖喱(微辣)。(详见附图)“百梦多咖喱”整体风格统一，前后版面有细微改动：“百梦多咖喱”包装装潢以鲜艳的明黄色为背景。左上角为红色字体标注的并排的英文和中文商标。下方为深色带有金色镶边的飘带图案，按照不同辣度，飘带背景色不同，原味为红色、微辣为绿色、辣为蓝色。飘带中部斜向排列“好侍百梦多咖喱”字样。飘带下部有一行宣传语，底色为黑色，文字为黄色。包装左下角为圆形辣味程度标识，原味为1、微辣为2、辣为4。根据辣味程度不同圆圈内颜色不同，原味为红色、微辣为绿色、辣为蓝色。包装右上角为蜜蜂、红苹果以及蔬菜沙拉图案。右下部分为咖喱产品调味的料理与米饭图案。2017年9月之后的“百梦多咖喱”包装装潢中商品名称去掉“好侍”字样，辣味程度由左下角变为右上角。“德生妙多咖喱”同样采用明黄色为背景，左上角为红色字体标注的上下排列的英文和中文商标。下方为深色带有金色镶边的飘带图案，按照不同辣度，飘带背景色不同。飘带中部斜向排列的商品名称以及商标，飘带下部有一行宣传语，底色为黑色，文字为黄色。包装左下角为方形辣味程度标识。包装右上角为蜜蜂、青苹果图案。右下部分为咖喱产品调味的料理与米饭图案。(二)“爪哇风味咖喱”与“德生妙多风味咖喱”的比对“爪哇风味咖喱”有两款包装，分别为970g深绿色款好侍爪哇风味咖喱(原味)、970g深蓝色款好侍爪哇风味咖喱(辣)。该两款产品构图、文字排列均一致：“爪哇风味咖喱”的包装正面上，采用白色底色与深色(按照不同口味，深绿色包装为普通口味，无特别标识。深蓝色包装右下角有椭圆形“辣”标识)为基调，左上角为并排的中英文红色商标“House”“好侍”。包装中部偏左位置为横向排列的深色文字的商品名称以及商标，其中上下排列的“风味”文字被文本框框住。下方有一排宣传语，底色同商品名称文字颜色，文字为黄色；再下方有一排日文假名以及英文标注的产品名称。左下角为净含量等信息。包装右部深色背景区域为使用咖喱产品调味的料理图案以及各种香辛料图案等。“德生妙多风味咖喱”包装的背景图图片与文字的布局、排列、颜色与“爪哇咖喱”产品相同，存在以下差异：“德生妙多风味咖喱”的左上角中英文标识为上下排列。“德生妙多风味咖喱”中的“风味”二字没有文本框(详见附图)。好侍公司为本案公证支出公证费8,500元、购买产品的费用112.50元、文件翻译费1,223元、律师费116,636.49元。一审法院认为，本案系涉外知识产权侵权纠纷案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。本案好侍公司主张权利的包装、装潢系在我国境内使用，好侍公司就其指控的不正当竞争行为向我国法院请求救济，故我国系本案被请求保护地，本案依法适用我国法律。对本案纠纷所涉的事实认定和法律适用问题，一审法院分析论证如下：一、关于“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”的包装、装潢能否构成有一定影响的包装装潢的认定本案好侍公司主张佛山德生星火公司、广州德生公司的被诉侵权行为构成擅自使用有一定影响的包装、装潢的不正当竞争。首先需要对请求保护的包装、装潢是否有一定影响作出认定。在商品或者其包装上附加的文字、图形、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法所保护的有一定影响的包装、装潢。好侍公司于2001年投资设立大连好侍公司、于2004年投资设立上海好侍公司，于2011年投资设立好侍中国公司。“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”分别自2005年、2010年在中国市场销售，经过好侍公司及其关联公司的经营，在全国各主要城市均有销售。大连好侍公司、好侍中国公司、上海好侍公司出具声明，表明该些公司生产的“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”等产品所使用的包装、装潢的全部权益均归属于好侍公司所有。报刊、杂志、微信等对上述两款产品均作出较多的报道。好侍公司通过展会、公交车屏幕广告、地铁站广告、商场广告、公交车车身广告及报刊杂志等广告宣传，“百梦多咖喱”和“爪哇风味咖喱”在中国市场上已为相关公众知晓。通过360搜索、百度搜索、淘宝、好搜等进行搜索，“百梦多咖喱”和“爪哇风味咖喱”均呈现了较多的搜索结果，反映了其为相关公众知晓的状况。好侍公司请求保护的“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”所使用的包装、装潢由一系列要素组成。自进入中国市场以来，“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”均保持其独特的包装风格。“百梦多咖喱”的包装、装潢先后有细微的改版，但整体风格统一：“百梦多咖喱”包装装潢以鲜艳的明黄色为背景。左上角为红色字体标注的并排的英文和中文商标。下方为深色带有金色镶边的飘带图案，按照不同辣度，飘带背景色不同。飘带中部斜向排列商品名称文字。飘带下部有一行宣传语，底色为黑色，文字为黄色。包装上有圆形辣味程度标识及蔬菜沙拉图案。右下部分为咖喱产品调味的料理与米饭图案。“爪哇风味咖喱”的包装采用白色底色与深色为基调，左上角为并排的中英文红色商标。包装中部偏左位置为横向排列的深色文字的商品名称以及商标，其中上下排列的“风味”文字被文本框框住。下方有一排宣传语，底色同商品名称文字颜色，文字为黄色。再下方有一排日文假名以及英文标注的产品名称。左下角为净含量等信息。包装右部深色背景区域为使用咖喱产品调味的料理图案以及各种香辛料图案等。在佛山德生星火公司、汕头市德生食品厂使用被诉侵权产品的包装装潢之前，“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”的包装、装潢上的色彩、图形、文字等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间的使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与好侍公司的“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应属于反不正当竞争法第六条第一款所保护的有一定影响的包装、装潢。本案诉请是以制止不正当竞争行为的方式保护“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”所使用的包装、装潢。该受保护的整体形象设计不同于外观设计专利。有一定影响的包装、装潢与外观设计专利属于两种不同的权利，分别受不同的法律调整，各自的法律保护要求也不同，当事人有权选择适用。好侍公司就“百梦多咖喱”获得外观设计专利的保护，与本案中判断其“百梦多咖喱”商品是否具有一定影响亦无直接联系。佛山德生星火公司、广州德生公司认为好侍公司已获得外观设计专利，则对其不应进行制止不正当竞争的保护，理由不成立，一审法院不予支持。二、关于相关公众是否容易对“百梦多咖喱”与“德生妙多咖喱”、“爪哇风味咖喱”与“德生妙多风味咖喱”引起混淆、误认将好侍公司的“百梦多咖喱”与佛山德生星火公司的“德生妙多咖喱”进行比对，二者均采用明黄色作为背景，左上角为红色商标，中间有倾斜的飘带图案，飘带图案上写明产品名称，下方为黑底金字宣传语句。包装右上角为蜜蜂与水果的图案，包装右下角为咖喱产品调味的料理与米饭图案，左下角为辣味程度标识。包装上标有净含量及“日式块状咖喱调料”字样。故佛山德生星火公司的“德生妙多咖喱”与好侍公司的“百梦多咖喱”构成近似。将好侍公司的“爪哇风味咖喱”与佛山德生星火公司的“德生妙多风味咖喱”进行比对，均采用白色底色与深色为基调，左上角为并排的中英文红色商标，包装中间偏左位置为横向排列的深色文字的商品名称以及商标，其中“风味”二字为上下排列。下方有一排宣传语，底色同深色底色，文字为黄色。再下方有一排日文假名以及产品名称。左下角为净含量信息。包装右部深色背景区域为使用咖喱产品调味的料理图案以及各种香辛图案等。故佛山德生星火公司的“德生妙多风味咖喱”与好侍公司的“爪哇风味咖喱”构成近似。对商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以互相学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计，形成有明显区别各自商品的包装、装潢，这种做法是市场经营和竞争的必然要求。但是，对他人具有识别商品来源意义的有一定影响的包装、装潢，则不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争行为。反不正当竞争法中规定的混淆、误认，是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为是与使用该包装、装潢的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。本案中，由于好侍公司“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”所使用的包装、装潢的整体形象具有区别商品来源的显著特征，“德生妙多咖喱”及“德生妙多风味咖喱”使用的包装、装潢分别与“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”达到视觉上非常近似的程度，易使相关公众误认二者存在某种联系。佛山德生星火公司称其产品包装、装潢来源于好侍公司已经届满中止的外观设计专利，并认为外观设计专利失效后已经成为全人类公知共用的技术，任何人均可使用。对此，一审法院认为，外观设计专利终止后，该设计并不当然进入公有领域，在该外观设计专利已经实际具有区别产品来源，并且该设计不属于由商品自身的性质所决定的设计，也不属于为实现某种技术效果所必需的设计或者使商品具有实质性价值的设计，他人对该设计的使用会导致相关公众的混淆或者误认时，该外观设计还可以受到有一定影响的包装、装潢的保护。本案中，在“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”的包装、装潢已经具有区别商品来源的作用，佛山德生星火公司“德生妙多咖喱”“德生妙多风味咖喱”的包装、装潢会导致相关公众的混淆或者误认时，即使好侍公司的外观设计专利已经过期，佛山德生星火公司也不能对该外观设计进行足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认的使用。该种在后使用行为会不正当地利用该外观设计在先使用人的商誉，构成不正当竞争。佛山德生星火公司、广州德生公司认为，“德生妙多咖喱”产品存续期间，两公司的法定代表人高炮德拥有第XXXXXXXXXXX.1号外观设计专利，佛山德生星火公司系基于该其自身拥有的合法外观设计专利权进行使用，行为合法合理。对此，一审法院认为，在外观设计专利申请日以前，特定主体的民事权利已依法形成，有权禁止他人擅自行使。而违反法律的有关规定，以侵犯他人的专有权利为前提，去获得专利保护，则构成权利冲突。在先权利人有权依法制止这种行为，维护自己的合法权益。本案中，2005年好侍公司就“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”包装、装潢取得外观设计专利，在2011年前后“百梦多咖喱”进行了细微改版，但是与之前的版本保持较为统一的风格。而佛山德生星火公司的外观设计专利取得于2015年，远晚于好侍公司产品包装、装潢的使用时间。经过好侍公司多年的经营，其产品已取得了一定影响力，其产品上使用的包装、装潢在佛山德生星火公司取得外观设计专利前也已具有一定的影响力，属于反不正当竞争法保护的有一定影响的包装、装潢。据此，就佛山德生星火公司、广州德生公司的不正当竞争行为，好侍公司有权提起诉讼。三、关于民事责任的确定一审审理中，好侍公司申请撤回对“德生风味咖喱”侵犯其产品有一定影响的包装、装潢的主张及相关诉讼请求，并申请撤回对汕头市德生食品厂的诉讼请求，一审法院认为，好侍公司上述申请不违反法律规定，予以准许。本案中，“德生妙多咖喱”“德生妙多风味咖喱”系列产品上标注的生产商及宣传册上标注的生产商均为佛山德生星火公司。广州德生公司销售、宣传了涉案产品。故就佛山德生星火公司所实施的不正当竞争行为，佛山德生星火公司理应立即停止。广州德生公司亦应立即停止销售、宣传侵权产品。佛山德生星火公司辩称，其已经在《工人日报》上刊载公告，召回“德生妙多咖喱”。一审法院认为，佛山德生星火公司虽然已刊登公告，召回“德生妙多咖喱”。但并未提供其他证据证明已停止涉案行为，故好侍公司要求佛山德生星火公司停止侵权的诉请，一审法院予以支持。好侍公司在其主张的第2项诉请中还要求判令佛山德生星火公司、广州德生公司销毁库存所有与好侍公司“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”包装装潢近似的产品包装及相关宣传资料、删除网站上的相关宣传信息。佛山德生星火公司、广州德生公司表示已无库存及宣传资料，好侍公司对此不予确认。一审法院认为，好侍公司对佛山德生星火公司、广州德生公司尚有库存的产品包装及相关宣传资料、网站上有相关宣传信息的主张未能举证证明，一审法院对此不予采纳，故一审法院对好侍公司的第2项诉请不予支持。好侍公司在本案中主张的赔偿金额，一审法院认为，佛山德生星火公司需就其在本案中实施的不正当竞争行为承担相应的赔偿责任。而赔偿数额的具体确定，需按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。现好侍公司、佛山德生星火公司就好侍公司的损失及佛山德生星火公司的侵权获利均未能举证。一审法院综合考虑好侍公司“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”的影响力程度、佛山德生星火公司实施不正当竞争行为的时间、规模等因素，酌情确定佛山德生星火公司赔偿好侍公司50万元的经济损失。好侍公司主张佛山德生星火公司、广州德生公司就本案产生的合理费用承担连带责任。因被诉侵权产品由佛山德生星火公司生产，由广州德生公司宣传、销售，故广州德生公司需就其宣传、销售被诉侵权产品的行为与佛山德生星火公司共同承担好侍公司为制止本案侵权行为所支出的合理开支。现好侍公司在本案中共计主张合理费用20万元，其中包括公证费8,500元、购买产品的费用112.50元、文件翻译费1,223元，剩余部分为律师费。一审法院认为，公证费为本案必要支出，但公证购买的部分物品好侍公司在本案中不作主张，故公证费一审法院予以酌情支持。购买产品的费用112.50元为德生风味咖喱，因好侍公司撤回针对德生风味咖喱的诉请，故对购买产品费用一审法院不予支持。翻译费为本案必要支出，一审法院予以支持。好侍公司主张的律师费过高，且好侍公司仅提交了部分律师费票据，一审法院根据案件复杂程度、诉讼请求金额及判赔额等因素予以酌情确定。综上，佛山德生星火公司的行为构成擅自使用好侍公司有一定影响的包装、装潢的不正当竞争行为，理应承担停止侵权及赔偿损失、承担合理开支的责任。广州德生公司作为产品的销售商，应停止宣传、销售侵权产品及就好侍公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用与佛山德生星火公司共同承担连带责任。好侍公司在本案审理中申请撤回并变更部分诉请，同时撤回对汕头市德生食品厂的起诉，与法不悖，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条规定，判决：一、佛山德生星火公司于判决生效之日立即停止使用与“好侍百梦多咖喱”日式块状咖喱调料、“好侍爪哇风味咖喱”日式块状咖喱调料包装装潢近似的产品包装装潢；二、广州德生公司于判决生效之日立即停止销售、宣传与“好侍百梦多咖喱”日式块状咖喱调料、“好侍爪哇风味咖喱”日式块状咖喱调料包装装潢近似的产品；三、佛山德生星火公司于判决生效之日起十日内赔偿好侍公司经济损失50万元；四、佛山德生星火公司、广州德生公司于判决生效之日起十日内连带赔偿好侍公司为制止侵权行为而支出的合理费用10万元；五、驳回好侍公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,600元，由好侍公司负担3,900元，佛山德生星火公司、广州德生公司负担11,700元。本院二审期间，上诉人佛山德生星火公司、广州德生公司向本院提交了如下证据：1.《工人日报》的百度百科词条内容和《工人日报》的360百科词条内容，拟证明《工人日报》是中华全国总工会主办的全国性、综合性日报，在国内外有着广泛的影响，是中国最主流、最知名的纸质媒体之一；上诉人佛山德生星火公司已于2017年2月通过该纸质媒体刊载《通告》，对被诉侵权产品进行召回。2.淘宝网站的撤回记录，拟证明上诉人佛山德生星火公司于2017年2月-4月通过阿里旺旺对流入市场的被诉侵权产品进行召回。3.上诉人佛山德生星火公司利润表(2016-2017)，拟证明该上诉人2016-2017年营收及利润情况。4.上诉人佛山德生星火公司完税证明(2016-2017)，拟证明该上诉人营业利润已经税务局确认。5.上诉人广州德生公司利润表(2016-2017)，拟证明该上诉人2016-2017年营收及利润情况。6.发票一批(No.XXXXXXXX等9份)，拟证明上诉人佛山德生星火公司的产品种类较多，咖喱并非其唯一产品。7.上诉人佛山德生星火公司2016年度财务报表审计报告，拟证明该上诉人2016年经审计的营收及利润情况。8.上诉人佛山德生星火公司2017年度财务报表审计报告，拟证明该上诉人2017年经审计的营收及利润情况。9.(2019)粤广南粤15602号公证书，拟证明上诉人佛山德生星火公司于2017年2月-4月通过阿里旺旺对流入市场的涉案侵权产品进行召回。10.淘宝聊天记录，拟证明“宋氏海产品批发”网店已无被诉侵权产品。11.阿里巴巴聊天记录，拟证明“崇安区万厨味食品商行”已无被诉侵权产品。证据10、11拟共同证明：一审判决中认为两上诉人没有停止侵权是因为有第三方仍在展示被诉侵权产品的包装，但2019年7月经与该两家网店沟通，确实已无被诉侵权产品；被上诉人公证取证时也没有买到被诉侵权产品。被上诉人好侍公司对两上诉人提交的证据发表如下质证意见：1.认可证据1的真实性，不认可其关联性，《工人日报》的发行量等与本案没有关联。2.认可证据2和9的形式真实性，但上述证据并未确认是针对哪款产品的召回，仅是说了要更换商标，而且在与部分淘宝店铺的聊天中，提供的更换后的产品包装贴图都是瓶装的咖喱粉，故不能说明上诉人佛山德生星火公司当时召回的产品与本案的被诉侵权产品有关；且两上诉人提交的该两份证据恰恰能够说明被诉侵权产品销售范围广，销售也并非在2017年2月已停止。3.对证据3、4、5、7、8的真实性均不予认可，财务报表均是相关上诉人自行制作，财务报表审计报告所涉信息均由上诉人自行提供，证据中显示的情况与上诉人佛山德生星火公司自己的宣传差距很大，故在无其他证据佐证的情况下，无法确认上述证据的真实性，且上述证据也无法体现本案被诉侵权产品的经营情况，与本案不具有关联性。4.认可证据6的真实性，不认可其关联性，被上诉人也从未主张上诉人佛山德生星火公司只生产被诉侵权产品，但被诉侵权产品系上诉人佛山德生星火公司主打产品之一，其既然可以提供发票证明其他产品的销售数量，为何不提供被诉侵权产品的销售数量，其应该承担举证不能的责任。5.认可证据10、11的形式真实性，但是该两份证据的聊天时间均在一审判决之后的2019年7月，不能证明被诉侵权产品的销售结束时间，而且现在查询相关店铺被诉侵权产品的销售页面仍然存在。被上诉人好侍公司向本院提交了本案一审开庭后至二审开庭前产生的律师费发票一张，拟证明被上诉人为调查、制止被诉侵权行为支出了大量合理费用，仅律师费就达20万元，一审酌定的合理费用没有过高。两上诉人质证后认可该证据的形式真实性，但认为该发票的开具时间为2019年7月5日，与二审庭审时间非常接近，在被上诉人未提交律师代理合同的情况下，对该费用是否实际发生提出质疑。本院经审查后认为：1.被上诉人对两上诉人提交的证据1、6的真实性和证据2、9、10、11的形式真实性予以认可，故本院对上述证据的真实性予以确认，但上述证据无法证明上诉人佛山德生星火公司生产、销售被诉侵权产品的情况和召回被诉侵权产品的情况，也无法证明相关网店是否已经停止销售被诉侵权产品，故本院对上述证据均不予采纳。2.被上诉人对两上诉人提交的证据3、4、5、7、8的真实性均不予认可，两被上诉人亦未提供可以与上述证据相印证的财务凭证，故本院采纳被上诉人的质证意见，对上述证据亦不予采纳。3.两上诉人认可被上诉人提交的律师费发票的形式真实性，但对该费用是否实际发生提出质疑；鉴于该发票的开具时间为一审判决之后，而被上诉人在一审中已经就其主张的律师费提交了当时开具的部分律师费发票，一审法院也已经结合案件的实际情况对该费用作出了判决，故本院对被上诉人提交的该证据已无再采纳的必要。本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。本院根据被上诉人好侍公司在一审中提交的《无效宣告请求审查决定书》另查明，国家知识产权局就专利权人为两上诉人法定代表人高炮德的专利(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.1)作出的该决定书载明，高炮德的专利与对比设计(2010年11月10日授权公告的被上诉人的外观设计专利)的设计1不具有明显区别，不符合专利法第二十三条第二款的规定，故决定宣告XXXXXXXXXXXX.1号外观设计专利权全部无效。本院认为，根据各方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、被上诉人好侍公司主张的涉案两款商品的包装、装潢是否构成反不正当竞争法保护的“有一定影响的包装、装潢”；二、上诉人佛山德生星火公司的行为是否构成擅自使用他人有一定影响的包装、装潢的不正当竞争行为；三、如果该上诉人的行为构成不正当竞争，一审法院判决两上诉人承担的损失赔偿责任是否适当。关于第一项争议焦点，本院认为，一审法院根据被上诉人提供的证据，综合考虑涉案“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”在中国的销售时间、销售区域、销售情况，对该两款商品进行宣传、推广的情况，两款商品的包装、装潢是否具有区别商品来源的显著特征等因素，认定两款商品的包装、装潢构成反不正当竞争法保护的“有一定影响的包装、装潢”，并无不当，本院予以认同。就“爪哇风味咖喱”而言，虽然在案证据显示其进入市场的时间晚于“百梦多咖喱”，销售及宣传的证据也少于“百梦多咖喱”，但根据现有证据已经可以认定其包装、装潢为“有一定影响的包装、装潢”。两上诉人关于被上诉人提交的证据无法证明两款商品包装、装潢的知名度以及在目标消费群体中已经具有标识商品来源的作用的上诉意见，本院不予采纳。关于两上诉人提出“百梦多咖喱”的包装、装潢在2010年前后是两种不同设计的上诉意见，本院认为，该款商品的包装、装潢在2010年前后的确存在改版的情况，但改版前后整体风格一致，主要设计要素亦没有显著区别，故一审法院将其认定为“细微改版”，并无不当，两上诉人的相关上诉意见，本院亦不予采纳。关于第二项争议焦点，本院认为，反不正当竞争法第六条第一项规定，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的包装、装潢相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，一审法院分别将被上诉人的“百梦多咖喱”与上诉人佛山德生星火公司的“德生妙多咖喱”进行比对，将被上诉人的“爪哇风味咖喱”与上诉人佛山德生星火公司的“德生妙多风味咖喱”进行比对，判断比对对象之间的包装、装潢构成近似，并认为易使相关公众误认为两者的经营者之间存在某种特定联系，故认定上诉人佛山德生星火公司的行为构成擅自使用他人有一定影响的包装、装潢的不正当竞争行为，具有事实和法律依据，具体理由一审法院已经充分阐述，本院不再赘述。两上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人提出的被上诉人以不正当竞争纠纷主张两上诉人侵害“百梦多咖喱”系案由错误的上诉意见，本院认为，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，而对于“有一定影响的包装、装潢”的保护在于其区别商品来源的功能，禁止他人的混淆行为，两者的保护范围、要求等均存在差异，分别受不同法律调整，权利人可以选择适用。本案中，被上诉人选择适用反不正当竞争法，主张两上诉人构成擅自使用他人有一定影响的包装、装潢的不正当竞争行为，于法有据，两上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。关于第三项争议焦点，本院认为，本案中，一审法院在尚无证据证明被上诉人因被侵权所受损失，亦无证据证明上诉人佛山德生星火公司因侵权所获利益的情形下，综合考虑被上诉人两款商品的知名程度、上诉人佛山德生星火公司实施不正当竞争行为的时间、规模等因素，酌情确定上诉人佛山德生星火公司赔偿被上诉人经济损失50万元。上诉人佛山德生星火公司提出其实施被诉侵权行为的时间极短，对被诉侵权产品的生产规模小，仅为进行市场调查生产的样品，且其生产、销售“德生妙多咖喱”期间，就该产品的外包装拥有合法的专利权，并在专利被宣告无效后第一时间对该产品进行了召回，故一审法院判决其承担的赔偿金额明显过高。对此，本院认为，首先，上诉人佛山德生星火公司的法定代表人于2015年6月申请(同年11月授权公告)了“德生妙多咖喱”包装盒的外观设计专利，但该专利被国家知识产权局以与被上诉人的外观设计专利不具有明显区别为由，于2017年4月宣告专利权全部无效，故上诉人佛山德生星火公司取得的该专利权应视为自始即不存在。其次，在案证据显示，上诉人佛山德生星火公司的被诉侵权产品除在相关展会上销售外，“德生妙多咖喱”在1688网站、淘宝网均有销售，该上诉人发布召回《通告》时的告知对象也包括了其各关联企业生产部、销售部及全国各经销商和零售商，且该上诉人持有被诉侵权产品生产、销售的相关证据，可以证明其实际经营情况，但其并未在本案审理中提供，故该上诉人称其被诉侵权产品生产规模小，仅为进行市场调查生产的样品，缺乏依据，亦明显与本案已经查明的事实不符。再次，上诉人佛山德生星火公司称被诉侵权行为于2017年2月其发布召回《通告》后即停止，但其并未提供证据证明相关产品的召回情况，且被上诉人提交的证据可以显示2018年3月“德生妙多咖喱”在相关网站上仍有销售，故上诉人佛山德生星火公司的该上诉意见亦缺乏依据。综上，一审法院所作的该项判决并无不当，本院予以维持。上诉人佛山德生星火公司的相关上诉意见，本院均不予采纳。关于合理费用，一审法院结合被上诉人提交的证据，根据合理、必要的原则，以及与被诉侵权行为的关联性等因素，酌情确定两上诉人承担合理费用10万元，亦无不当，本院亦予以维持。两上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人佛山德生星火公司、广州德生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9,800元，由上诉人佛山市德生星火食品有限公司负担人民币8,983元，上诉人广州市德生食品有限公司负担人民币817元。本判决为终审判决。审判长  钱光文审判员  刘 静审判员  吴盈喆二〇一九年十二月十六日书记员  朱丽娜附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。