北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7838号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：许文静，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：杭州亦橙电子商务有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：赖水明，总经理。委托诉讼代理人：郇小莉，北京市东岩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余宝玉，男，汉族，淘宝网文艺男旗舰店店主，住浙江省开化县。委托诉讼代理人：刘锋，北京市中闻律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、上诉人杭州亦橙电子商务有限公司（简称亦橙公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初12540号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：余宝玉。2.注册号：13801944。3.申请日期：2013年12月25日。4.专用期限至2025年2月27日。5.标志：6.核定使用商品：（第25类，类似群2501-2505；2507-2513）服装；成品衣；游泳衣；鞋；帽；袜；手套（服装）；围巾；皮带（服饰用）；婚纱。二、引证商标1.注册人：亦橙公司。2.注册号：3775383。3.申请日期：2003年10月29日。4.专用期限至2026年10月13日。5.标志：6.核定使用商品：（第25类，类似群2501；2507-2509；2512）鞋；靴；凉鞋；运动鞋；衬衣；针织服装；鞋垫；帽；袜；腰带。三、其他事实亦橙公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）对诉争商标提出无效宣告请求，并提交了商标使用许可合同等证据，证明亦橙公司经许可独占使用引证商标，期限自2017年8月17日至2019年4月13日，引证商标于2018年3月经核准转让至亦橙公司。亦橙公司后补充提交了余宝玉在多个商品类别上申请注册200余枚商标的查询信息，其中大量包含文字“文艺”或“文艺男”，申请注册时间集中在2017年。诉争商标于2017年2月经核准转让至余宝玉。余宝玉提交了日期显示为2015年3月1日的商标授权书，证明其将诉争商标许可给杭州妍轩商贸有限公司（简称妍轩公司）使用，以及2018年2月9日取证的淘宝网“文艺男旗舰店”销售多款商品名称链接含“文艺男”的公证书。该公证书显示，2016年7月1日至2016年8月31日期间，该店铺共有10笔“成功的订单”记录；查看部分订单产品链接，商品数量均为1；访问“天猫商家”的“营销活动中心”，注明该店铺主营类目为男装；查询该店铺经营者信息，开办者为妍轩公司，余宝玉为该公司法定代表人该店铺在淘宝平台核准时间为2015年11月13日。余宝玉另提交了商标信息列表，证明第25类商品上已有大量含“文艺”文字的商标被申请注册。2018年9月10日，商标评审委员会作出商评字[2018]第162933号《关于第13801944号“文艺男WENYINAN”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标与引证商标使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，诉争商标的注册违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。余宝玉不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，余宝玉对诉争商标与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议。余宝玉补充提交了下列证据：1.“文艺、文艺男”以及“偏正短语”的百度百科释义。2.第25类商品中含汉字“文艺”的商标列表。3.2018年9月出具的“文艺男WENYINAN”品牌服装吊牌加工证明。4.服装设计图案，部分注明2018、2019年。5.成品服装照片、退货贴、库房照片，大部分照片中显示服装包装标贴有“胖胖哥&文艺男”，服装自身所贴品牌标志有“A·M·3”“私潮会”“SAWENYU”“UWOOholic”“SLECCTER”“麻夫MAFU”“DIELUOHAN”“FONE”“春树下”“ZJOO7”“新磁场”等，吊牌中品牌标有“酷森”“JEANS”等；部分服装品牌标志、吊牌注有诉争商标。6.网页信息：（1）“生意参谋”中“文艺男旗舰店”销售数据显示：2017年1月，访客数1395，下单买家数10，下单金额1471；支付买家数6，支付金额234；2017年2月，访客数865，下单买家数、支付买家数均为0；2017年3月，访客数94969，下单买家数2084，下单金额275964；支付买家数1943，支付金额242938；2017年4月，访客数203061，下单买家数4071，下单金额438072.50；支付买家数3667，支付金额364946.50；……2017年7月，访客数717403，下单买家数32128，下单金额3244928.19；支付买家数29883，支付金额2820021.19；……2017年12月，访客数20044，下单买家数139，下单金额36164；支付买家数106，支付金额数23927……（2）“生e经智能店铺分析”中“文艺男旗舰店”的销售数据显示：2017年3月，销售额926元，订单数8，退货2；2017年4月，销售额1960元，订单数19；……2017年7月，销售额2556480.55元，订单数29488，退货3125；……2017年12月，销售额18332元，订单数89，退货27；……2018年4月，销售额199元，订单数1……（3）“文艺男旗舰店”店铺销售记录显示2016年7月13日，有两件“文艺男”男士运动短裤交易成功；（4）“文艺男女店”“一条文艺男”淘宝店铺相关销售数据等；（5）快递记录。7.妍轩公司与他人订立约定为“文艺男女店单场直播制作服务”的合同及发票，期限自2017年12月9日至2018年12月8日。8.妍轩公司等为获得软件服务、购买手机等取得的发票。9.2018年1月3日取证的公证书，显示注有“文艺男”的服装生产场所；2018年2月2日登录淘宝网站取证的公证书，显示“一条文艺男”“文艺男女店”“文艺男旗舰店”店铺中销售带有诉争商标标志吊牌的鞋等商品。10.“文艺男女店”的“iFashion男装”获得2018淘宝男装卖家大会年度破亿奖、余宝玉获得浙江科技学院2018“优秀校友”奖杯等；多篇宣传余宝玉的网络文章主要涉及“胖胖哥”品牌。北京知识产权法院认为，诉争商标由文字“文艺男”和经艺术设计的汉语拼音“WENYINAN”组成，引证商标由常规字体的文字“文艺”和字母“WENYI”组成，虽然两者中均包含文字“文艺”和相应的字母，但是“文艺”的含义是文学和艺术，而“文艺男”系偏正短语，其含义为具有文艺气质的男性，故两者含义不同，考虑到两者的字体不同造成的整体外观差异，以及在案证据可以证明诉争商标已经经过使用获得一定的知名度，诉争商标和引证商标使用在相同或类似商品上不会造成相关公众的混淆误认，被诉裁定认定错误。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局及亦橙公司均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。国家知识产权局的主要上诉理由为：诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十条的规定，应当予以无效宣告。亦橙公司的主要上诉理由为：1.诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标；2.余宝玉提交的在案证据不能证明诉争商标与引证商标共存，不易导致相关公众的混淆误认。余宝玉服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，余宝玉表示，其较早开始在生产的商品上使用诉争商标，体现在原审诉讼中其提交的生产场所照片，这些照片形成于2018年诉讼期间。此外，余宝玉提交了国家知识产权局作出的引证商标被撤销的复审决定书，亦橙公司表示其已对该决定提起诉讼。以上事实，有撤销复审决定、当事人陈述在案佐证。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标由上下排列的汉字“文艺男”和经过艺术化设计的“文艺男”对应拼音“WENYINAN”组成，因“男”使用在第25类服装等商品上显著性较弱，故诉争商标的显著识别部分为“文艺”。引证商标亦由上下排列的汉字“文艺”和拼音“WENYI”组成，诉争商标的显著识别部分完整包含了引证商标，故诉争商标在文字构成、排列结构、读音、含义等方面及整体视觉与认读效果上相近。虽然引证商标正处于撤销程序中，但在案证据未证明引证商标已经处于无效状态，故诉争商标与引证商标使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，会认为彼此商品来源于同一主体或存在特定联系，进而产生混淆误认，故诉争商标与引证商标构成近似商标。被诉裁定对此认定正确，本院予以确认。原审判决认定诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十条的规定不当，本院予以纠正。关于诉争商标是否经过使用获得一定的知名度，足以与引证商标相区分，本院注意到以下情节：第一，对于通过“文艺男旗舰店”等淘宝店铺使用诉争商标的行为，结合余宝玉提交的店铺销售记录、“生意参谋”等的销售数据分析可知，“文艺男旗舰店”中服装类商品的销售行为主要发生于余宝玉受让诉争商标之后，且呈现从2017年2月订单数0至2017年7月增至2.9万，后2017年12月又回落至100左右，至2018年之后继续降至月订单数较低的水平，此种销售趋势难以证明余宝玉将诉争商标通过“文艺男旗舰店”中的使用已形成稳定的用户群体，从而积累一定的市场知名度。“一条文艺男”等店铺除了店铺名称中含“文艺男”，所售商品等图文信息中较少体现“文艺男”。第二，从余宝玉提交的相关商品包装照片可知，其淘宝店中销售的服装主要为男装类商品，大多数商品本身都贴有不同的商标标志，因此，在案证据所显示的在店铺名称、商品名称链接等网店销售页面中使用“文艺”或“文艺男”并不足以体现余宝玉将诉争商标使用在其核定使用的商品上。第三，余宝玉提交的荣誉证书或者体现其他商标，或者体现余宝玉个人荣誉，在余宝玉实际注册有200多个商标的情况下，难以直接认定其所积累的荣誉与诉争商标有关。因此，原审判决关于诉争商标经过使用获得一定的知名度，与引证商标使用在同一类或类似商品上不会造成相关公众混淆误认的认定不当，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，应予撤销。国家知识产权局与亦橙公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初12540号行政判决；二、驳回余宝玉的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由余宝玉负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由余宝玉负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇一九年十二月十一日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯