云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终1232号上诉人（原审被告兼反诉原告）：文山市上上装饰工程有限公司。住所地：云南省文山市新平街道盘龙社区健民路高山流水小区22-5号商铺。法定代表人：丁梦奇，经理。委托诉讼代理人：王金凤、黄祖玲，云南杨柏王律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审原告兼反诉被告）：张文俊，男，1983年4月2日出生，汉族，住云南省西畴县。委托诉讼代理人：刘亚铭，诚实法律服务所法律工作者，特别授权。上诉人文山市上上装饰工程有限公司（以下简称上上装饰公司）因与被上诉人张文俊承揽合同纠纷一案，不服云南省西畴县人民法院（2019）云2623民初174号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。并于2019年11月13日组织双方当事人到庭进行法庭调查，上上装饰公司委托代理人王金凤、黄祖玲，张文俊委托代理人刘亚铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上上装饰公司上诉请求：l.依法维持云南省西畴县人民法院(2019)云2623民初174号民事判决书中认定上上装饰公司不构成违约，上上装饰公司不承担违约金150800元；2.依法改判支持上上装饰公司的反诉请求，判令张文俊赔偿上上装饰公司经济损失320530元及支付违约金150800元，两项合计471330元；3.判令张文俊承担本案一审、反诉、二审全部诉讼费用。上诉理由：原审法院认定事实不清，“确认的事实”部分错误，导致适用法律错误。一、在本案中，张文俊存在违约情形，应当赔偿上上装饰公司的经济损失320530元。上上装饰公司不应当退还张文俊已支付的450000元款项。根据上上装饰公司与张文俊双方签订的《装饰合同》，在合同中双方并没有约定进场开工时间，在这种情况下什么时候开始进场施工，需要上上装饰公司与张文俊双方另行签订补充合同或者以其他方式通知。并且张文俊于2018年8月27日因涉嫌刑事案件被公安机关刑事拘留，于2018年10月3日被文山市人民检察院批准逮捕，上上装饰公司与张文俊于8月底就失去了全部的联系。在此情况下，上上装饰公司未进场施工并没有违反合同约定，上上装饰公司的行为不构成违约。且根据庭审时张文俊提供的房屋图片来看，该房屋只是主体结构完工，而房屋的顶楼并未砌砖、二楼砌砖工程也未完工、建盖房屋的顶楼木也一直堆放在房屋内，更胜者连房屋的大门都未安装，在这种情况如何来要求上上装饰公司进场施工。上上装饰公司不存在违约行为。上上装饰公司与张文俊双方签订《装饰合同》后，上上装饰公司为了履行合同义务，保障装修的施工，上上装饰公司委托了云南夸克装饰设计有限公司对该房屋的内部进行了设计，并为此支付了12万元的设计费，该费用已实际产生，张文俊应进行赔偿。并且上上装饰公司按照合同约定履行义务，已经支付200530元定金预定了大部分装修材料，现张文俊起诉要求解除合同，致使上上装饰公司支付的定金损失，张文俊应当进行赔偿。并且根据《装饰合同》第一条第四款约定，合同的承包方式是全部承包，而非包工不包料，且按合同总金额1508000元来看，如果只是包工不包料，那么每平方的装修工程造价就是2154.2元，即使是按天计算也是16755.5元每天，这完全超出了文山州甚至是云南省各地的装修造价，明显是不符合客观实际的。上上装饰公司采购装修材料支付的200530元材料预定款及120000元设计费完全是在履行合同义务，上上装饰公司于该部分的损失张文俊应该进行赔偿。二、张文俊起诉要求解除合同的行为已构成违约，应当承担违约责任，支付违约金150800元。根据《装饰合同》第十条第1款“合同生效后，擅自解除合同方，应按合同总金额的10%作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿”之规定，张文俊起诉要求解除双方签订的《装饰合同》，符合《装饰合同》第十条第1款规定的擅自解除合同的情形，在此情况下张文俊便应按合同约定支付合同总金额1508000元的10%作为违约金给上上装饰公司。综上所述，上上装饰公司不构成违约，不承担违约金150800元有事实依据和法律根据，二审法院应当依法维持。一审法院驳回上上装饰公司的反诉请求没有事实依据和法律根据，二审法院依法应当改判张文俊赔偿上上装饰公司经济损失320530元及支付违约金150800元，两项合计471330元，并承担本案一审、反诉、二审全部诉讼费用。张文俊答辩称，一、张文俊在本案中不存在违约行为，更不具备赔偿上上装饰公司所谓经济损失320530元的事实依据和法律依据。而恰恰违约方是上上装饰公司一方，因为上上装饰公司收了钱之后，既未到现场开展过任何一项因装修所需的前期工作，也未以任何方式告知和指示过张文俊需准备什么材料等等，完全是一副消极不作为的状态，该事实不管是张文俊在未被刑拘之前的1个月内还是到张文俊起诉之日的200天内都没有发生过，所以才导致张文俊行使诉权，追回已付款项，故张文俊用法律武器维护其自身合法权益的行为不属违约行为。二、上上装饰公司所谓的损失320530元与张文俊没有任何关系。首先合同中没有需要上上装饰公司去订购材料和委托他人进行设计的约定，其次上上装饰公司所订购的材料及开展的设计内容，又没有证据证实与张文俊有任何关联性，所以上上装饰公司所谓损失的产生不管真假均与张文俊无关，是其单方行为所致,故行为后果自行承担。三、700平方米的KTV装修需150万余元这是十分正常的无须大惊小怪。KTV的装修与一般的房屋居所装修不管从所需材料，还是工序上讲都有严格的区别，必须做到防火，防潮，隔音等工序所需。一幢200平方的别墅装修需100万余元这是完全正常的，所以该幢KTV的装修工价不存在不符合实际之说。如上上装饰公司的上诉理由能成立的话，只能说明其公司未涉入过豪华装修之类的工程而已，所以才一直未敢进场开展装修工作。四、上上装饰公司的第二段上诉理由同样不成立，说白了属于一种因格式合同形成的荒唐逻辑观点。理由是：①首先合同是上上装饰公司提供的格式合同，怪不得没有约定具体明确的进场时间，那分明就是上上装饰公司为了使张文俊在交了钱之后，一切都必须按上上装饰公司的规则来行事，上上装饰公司想拖多久就拖多久，否则一起诉，张文俊就构成违约，上上装饰公司在未有任何损失的情况下还可以得到一笔违约金，其实这就是上上装饰公司的真实目的和企图。就本案来讲，张文俊在上上装饰公司消极对待合同，久拖无动静的情况下依法诉讼维权的行为，不管从情理上讲，还是从法律上评判均不存在违约，所以在本案中根本不存在因提起诉讼解除合同就应支付给上上装饰公司150800元违约金的荒唐逻辑。综上所述，上上装饰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不应得到支持，请求驳回上诉，维持原判。张文俊向一审法院起诉请求：1.判决解除双方签订的装饰合同；2.判决上上装饰公司退还张文俊支付的工程款450000元；3.判决上上装饰公司承担违约金150800元；4.案件受理费由上上装饰公司负担。上上装饰公司向一审法院反诉请求：判决张文俊赔偿其因履行合同造成的经济损失320530元及赔偿违约金150800元。一审法院认定事实：2018年7月30日，张文俊与上上公司签订《上上设计装饰合同》，张文俊将位于西畴县约定由上上公司装饰。合同对工程概况、工程价款、工程质量、材料供应、付款方式、工期延误、工程验收、双方工作、保修责任、违约责任、安全责任、争议解决、合同生效等作出了约定，双方最终确定该工程总价为1508000元，但双方对开工进场时间及施工设计图均的制作问题未作出明确约定。2018年7月31日、8月12日，张文俊按照合同约定分别向上上公司支付KTV工程预付款100000元、工程进度款350000元，两项共计450000元。张文俊向上上公司支付上述款项后，双方均未协商约定购买相关施工材料，上上公司也未进场对该KTV工程进行施工。因上上公司并未对上述KTV装饰工程进行施工，双方因上述KTV工程款的退还问题、违约责任及违约金赔偿问题协商未果，张文俊诉至原审法院要求解决。诉讼过程中，上上公司认为张文俊的行为构成违约，并当庭提起反诉，反诉请求为判决张文俊赔偿其因履行合同造成的经济损失320530元及赔偿违约金150800元。另查明，双方所签订的上上装饰设计合同文本系上上公司所拟定。张文俊于2018年8月27日因涉嫌刑事案件被文山州公安局直属分局依法刑事拘留，于2018年10月3日被文山市人民检察院批准逮捕。一审法院认为：庭审过程中，双方均同意解除双方于2018年7月30日签订的《上上设计装饰合同》，原审法院予以准许。关于上上公司的行为是否构成违约，上上公司是否应当退还张文俊工程款450000元，是否应赔偿其违约金150800元的问题。根据双方所签订的“上上设计装饰合同”，双方对工期及施工材料的提供均作出了明确约定（约定工期为90天，材料的提供由张文俊提供，上上公司代购需经张文俊同意），但对上上公司何时进场施工及对何时协商采购施工材料并未作出明确约定。张文俊向上上公司付款后，因涉及刑事案件被依法刑事拘留并被依法批准逮捕，致使双方无法联系，上上公司的行为并未构成违约，且张文俊所提供的证据均不足以证明上上公司存在违约行为，故对张文俊要求上上公司赔偿其违约金150800元的诉讼主张，原审法院不予支持。诉讼过程中，双方对合同的解除问题均无异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，上上公司取得张文俊工程预付款及进度款共计450000元无法律依据，应依法予以返还。关于张文俊的行为是否构成违约，张文俊是否应赔偿上上公司违约金150800元及经济损失320530元的问题。本案中，张文俊付款后被依法刑事拘留并被依法逮捕，虽给双方履行合同造成一定障碍，但并不属于合同履行不能的主要原因，张文俊因刑事案件被依法刑事拘留并被依法逮捕不属于违约行为，故对上上公司认为张文俊违约要求依法承担违约金150800元的反诉主张，原审法院不予支持。根据合同约定，双方所签订的合同仅对施工所需材料作出了明确约定，对施工设计图并未作出明确约定，合同签订后，双方对该事项也未作出补充约定。上上公司对施工材料的代购及委托云南夸克公司制作施工设计图属于上上公司的单方行为，且上上公司所举证据不能足以证明其因履行合同造成上述经济损失。故对上上公司要求张文俊赔偿其代购材料款及施工设计图所造成经济损失共计320530元的反诉主张，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：一、解除张文俊与文山市上上装饰工程有限公司于2018年7月30日签订的《上上设计装饰合同》；二、由文山市上上装饰工程有限公司退还张文俊工程款450000元；三、驳回张文俊的其他诉讼请求；四、驳回文山市上上装饰工程有限公司的反诉请求。案件受理费9808元，文山市上上装饰工程有限公司负担7346元，张文俊负担2462元，反诉费4185元，由文山市上上装饰工程有限公司负担。本院二审期间，上上装饰公司向本院提交以下证据：第一组证据：证人黄某证言。用以证明：2018年8月1日，文山上上装饰公司到证人的经营部订购了一批装修材料，吸音板和吸音棉、石膏板、大芯板交了定金27700元，是以现金形式交付的。经质证，张文俊认为，证人证言不能作为定案证据采信。该证据不属于新的证据，应不予采信。证人是不是文山市胜涛装饰材料经营部的经营者无法证实，因为没有提供营业执照来证实。假如证人确实是从事建材销售与上上装饰公司存在生意上的来往，就属于存在重大利益的利害关系，所以该证人证言不能作为证据采信。对于黄某证言能否采信，本院将在后文部分予以评述。第二组证据：证人王某证言。用以证明：上上装饰公司与证人一起完成了小街KTV设计项目，证人是小街KTV的设计方。经质证，张文俊该认为，该证人证言不能作为定案证据采信。根据证据规则的规定不属于新的证据，夸克公司是不是真实存在，即王某是不是该公司的创始人仅凭一份驾驶证无法查实证明，未提供营业执照予以印证，假如证人确实在经营夸克公司，但证人已经陈述了与上上公司属于战略合作伙伴，故双方之间存在重大利益的利害关系，所做的证言不客观真实，证人作证说所涉及的标的物是在小街，但本案争议的标的物是在西畴县，所以该证人所做的证言不能作为证据采信。对于王某证言能否采信，本院将在后文部分予以评述。第三组证据：证人杜某证言。用以证明：当时兴街这个项目的地板材料是和证人签的单，因为是定制产品是特殊产品，所以必须要交定金。证人与上上公司的法定代表人丁梦奇是老乡，本来是收30000元的定金的，但最后只收了29000元。经质证，张文俊的质证意见与对证人黄某的质证意见一致。对于杜某证言能否采信，本院将在后文部分予以评述。张文俊未向本院提交证据。本院二审期间，经征询双方当事人对一审认定法律事实的意见，上上装饰公司对以下事实有异议：对“但双方对开工进场时间及施工设计图均的制作问题未作出明确约定”“双方均未协商约定购买相关施工材料”有异议，理由是：根据双方签订的装修合同的第一条第四款的约定，承包方式是全部承包，所以对施工场地的制作和购买施工材料都是由上上装饰公司负责的。本院认为，双方在合同中并没有约定进场施工时间、竣工时间和设计图的制作，虽然上上装饰公司主张其委托云南夸克装饰设计有限公司对涉案标的进行设计，但其与云南夸克装饰设计有限公司并没有签订委托设计合同。对于施工材料由谁提供的问题，双方在合同第四条第1项进行了约定。经二审查明，本案《上上设计装修合同》是由上上装饰公司提供的格式合同文本。本院对一审查明的其余法律事实予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1．双方在履行合同过程中是否存在违约行为；2．张文俊主张要求上上装饰公司返还45万元装修款和支付违约金150800元是否应予支持；3.上上装饰公司主张要求张文俊赔偿损失320530元和支付违约金150800元是否应予支持。关于双方在履行合同过程中是否存在违约行为的问题。本院认为，张文俊与上上装饰公司于2018年7月30日签订的《上上设计装修合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性、禁止性规定，合法、有效。对于违约责任的承担问题，双方在合同第十条约定了3种违约情形，一是擅自解除合同，二是迟延完工，三是在施工中的材料更换，但本案是因为在签订合同后的第27天，张文俊就因为涉嫌刑事犯罪被采取强制措施，导致合同不能继续履行，故双方之间并不存在合同约定的三种违约情形。关于张文俊主张要求上上装饰公司返还45万元装修款和支付违约金150800元是否应予支持的问题。本院认为，合同签订后，张文俊分别于2018年7月31日、8月12日支付给上上装饰公司10万元、35万元，对此事实，上上装饰公司予以认可。本案中，因张文俊涉嫌刑事犯罪被采取强制措施，导致双方之间的合同目的已不能实现，且双方均同意解除合同，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”张文俊支付45万元款项的行为已构成部分履行，根据本案履行过程中出现的导致合同不能继续履行的情形，且鉴于上上装饰公司并未实际进场施工的情况，上上装饰公司并没有合法占有张文俊给付的45万元款项的事实和法律依据，应予以退还。至于张文俊主张的违约金，如前所述，双方均不构成违约，故该项请求不予支持。关于上上装饰公司主张要求张文俊赔偿损失320530元和支付违约金150800元是否应予支持的问题。上上装饰公司主张其为履行合同，已实际订购了相关装修材料，共支付相关费用320530元（材料费200530元、设计费120000元）。本院认为，首先，经查明，本案《上上设计装修合同》系由上上装饰公司提供，部分合同内容系用手工在空白处填写，该合同性质属格式合同。根据合同第一条第4项约定承包方式：全部承包。而在合同第四条第1项约定：在施工过程中需要的材料，由甲方（张文俊）负责提供或由甲方自愿提出由乙方（上上装饰公司）代购。即两条合同约定存在矛盾冲突，上上装饰公司主张本案是包工包料，而张文俊主张只是包工不包料。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十一条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”本案中，双方在签订装修合同时，上上装饰公司作为专业设计公司，其应当在合同中明确约定具体承包方式是包工包料还是只包工不包料，且其并没有采取合理的方式提请张文俊注意“全部承包”的意思是包工包料还是只包工不包料，故本案的承包方式只能作出不利于上上装饰公司的解释，即包工不包料。其次，上上装饰公司主张其为装修订购了相关材料并支付了相关费用320530元，为此，其在一审提交了购买材料的7份合同及三联单收据、云南夸克装饰设计有限公司的装修图及收据，以此证明其支付了材料费200530元和设计费12万元。在二审中，其又提供黄某涛杜某成王某伟的证人证言，但经查明，上上装饰公司所主张的支付款项除了三联单收据外，均没有实际支付的其他凭证予以佐证，虽然证人陈述上上装饰公司是以现金形式支付，但不符合交易习惯及生活常理，此外，上上装饰公司与云南夸克装饰设计有限公司并没有签订委托设计合同，夸克公司的装修图并没有加盖该公司的印章，且从该设计图上看不出其是为本案标的物作出的设计图纸，且二审中的证人均陈述与上上装饰公司之间有合作关系和其他利害关系，故所作证言不客观，不应作为本案的定案依据。至于上上装饰公司主张的违约金，如前所述，双方均不构成违约，故该项请求也不予支持。综上所述，上上装饰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9808元，由文山市上上装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  张文科审判员  刘 曼二〇一九年十二月九日书记员  刘灿灿