江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4172号上诉人（原审原告）：潘建华，男，1970年1月23日出生，汉族，个体工商户，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：李凡，江苏海瑞华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太仓市明熙建筑工程有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇长春北路25号501室-509室。法定代表人：梅圣洁，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈荣华，江苏达因律师事务所律师。上诉人（原审被告）：盐城远东置业发展有限公司，住所地江苏省东台市梁垛镇梁垛村一组。法定代表人：金解良，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈荣华，江苏达因律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐才平，男，1969年8月7日出生，汉族，居民，住江苏省宜兴市。上诉人潘建华、太仓市明熙建筑工程有限公司（以下简称明熙公司）、盐城远东置业发展有限公司（以下简称远东公司）、唐才平建设工程分包合同纠纷一案，潘建华于2015年1月27日向江苏省东台市人民法院提起诉讼，江苏省东台市人民法院于2016年12月16日作出了（2015）东民初字第247号民事判决。潘建华不服该判决，上诉于本院。本院于2017年10月17日作出了（2017）苏09民终984号民事裁定，撤销江苏省东台市人民法院（2015）东民初字第247号民事判决，发回重审。江苏省东台市人民法院于2017年12月6日依法另行组成合议庭进行审理，并于2019年6月14日作出（2017）苏0981民初6727号民事判决，各方均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘建华上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.2013年2月6日银行往来记账凭证中29297元的备注内容系汇款方所写，作为收款方的潘建华事前并不知晓，事后也无法改变汇款单上备注的文字内容，该备注内容系明熙公司单方意思表示，并非双方达成了共同意思表示。唐才平制作的人工结算单载明：“注：账上原付款29297元为2012年度橡皮条款已结清，跟该结算单无关”，故一审法院认定2013年2月6日29297元的银行汇款为案涉工程款是错误的。2.潘建华完成了案涉门窗的全部施工内容，因唐才平将案涉门窗分包给潘建华既没有发开工令，也没有任何签证手续，故没有工程验收和工程交付的手续，一审以潘建华未能提供工程验收及向唐才平交付工程的手续便认定潘建华存在未完成工程明显错误。明熙公司于2014年1月25日向周文艳支付的19000元系塑钢窗、门窗扫尾人工费，系周文艳对塑钢窗外框残留的喷砂进行清理产生的费用，外框的喷砂污染系甲方外墙喷漆形成，甲方为清除喷砂造成的外窗污染所支付的费用与潘建华无关，不能作为未完成工程量予以扣除。3.潘建华完成的配电房、门卫房、厂房门窗的加工安装工程款7605元应予以支持。4.唐才平制作的远东公馆塑钢窗人工结算单和清单详细应作为潘建华完成工程量的认定依据。明熙公司、远东公司共同辩称，潘建华与唐才平是劳务清包合同，唐才平与明熙公司之间也是劳务清包合同，所支付的款项就是劳务工程款。潘建华仅施工合同范围内的部分工程量，绝大部分工程量是由明熙公司、远东公司自行施工完成，潘建华没有能力完成案涉工程，对工期一再拖延，严重影响完工期限，给明熙公司、远东公司造成了重大经济损失。潘建华与明熙公司、远东公司之间不存在材料款的问题，潘建华也未能提供相应证据。唐才平称潘建华提供的清单系潘建华伪造，明熙公司、远东公司也从未认可该清单，潘建华在一审时提交的增补协议经过鉴定确认是伪造的。关于一审法院扣减的工程款是经过慎重调查后得出的结论，由于一审法院没有调查完全，只扣减了部分，还有部分由明熙公司、远东公司施工的工程款项没有扣减。潘建华施工工程存在严重质量问题，明熙公司、远东公司的维修费用就达到30万元，一审时也提供了维修清单，该维修清单可以对抗潘建华的诉讼请求。潘建华上诉称完成配电房、门卫房等工程与事实不符，没有依据。明熙公司、远东公司与唐才平均不认可潘建华所称的清单，且潘建华对于清单也只是认可了上半部分，对下半部分也不予认可，潘建华提交的证据自相矛盾。唐才平未作答辩。明熙公司、远东公司、唐才平共同提出上诉请求，1.撤销一审判决，依法改判驳回潘建华的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由潘建华承担。事实和理由：1.潘建华没有门窗制造和安装资质，却在案涉工程上强行揽活。潘建华与唐才平签订的协议无效系因潘建华有涉黑嫌疑。潘建华在获取工程施工后，未按照施工标准和工期要求进行施工，造成了唐才平门窗原料的浪费及远东公司将房屋交付业主后需承担修复赔偿责任。2.潘建华没有向唐才平提交其施工工程量结算资料，应承担举证不能的法律后果。3.潘建华没有施工的工程量应当由潘建华举证证明已完成的工程量进行反推。唐才平虽然举证证明安排其他人施工了一部分工程量，但基于当时赶工期的实际情况，有些工程量没有具体签单。唐才平虽然在一审中举证支付了部分工程款，但并非唐才平参与施工的全部工程款。唐才平对谢玉才、潘文辉、王存宽等人参与施工的证据并没有举证。一审以举证责任为由将潘建华未施工的工程量计算给潘建华明显不当。4.潘建华在一审中陈述已经接受了唐才平提交的施工图纸，故应根据该施工图纸进行鉴定，而并非以从设计院调取的设计图纸进行工程量鉴定，且从设计院调取的设计图纸上明确注明“门窗统计数量及规格仅作参考，需校核后方可加工制作”，故江苏建博工程管理咨询有限公司（以下简称建博咨询公司）根据从设计院调取的设计图纸进行鉴定的意见不应被采纳。5.朱林祥在2014年1月26日出具的K条等清单证明材料款为68934元，但施工合同中没有约定潘建华垫购K条，唐才平事后也没有委托或授权潘建华垫购K条。唐才平在一审中已经提出K条由案外人喻贵能提供，一审法院也和喻贵能制作了谈话笔录，可以说明朱林祥出具的K条清单不能证明该清单材料用于案涉工程，更不能认定该材料款应由唐才平承担，故一审判决认为该材料款由唐才平承担错误。6.潘建华在合同中承诺若施工延误则承担赔偿责任，一审法院在确定潘建华存在延误工期的情况下，判决潘建华不承担赔偿责任明显不公。7.潘建华未提交结算资料，唐才平无法核定工程款，也无法确认是否差欠工程款，故利息应从潘建华起诉之日起计算。一审法院认定从2015年1月27日起计算利息是错误的。潘建华辩称，1.关于案涉合同效力问题，唐才平等人认为案涉合同无效不是因为违法分包，显然与法律和司法解释的规定相违背。明熙公司将案涉工程门窗以55元/平方米分包给唐才平，唐才平再降低价格分包给潘建华赚取差价，是典型的违法分包。在履行合同过程中，唐才平又不让潘建华承建一楼门窗加工安装工程，因一楼门窗加工安装和其它楼层相比，没有搬运门窗而衍生的费用和时间，故唐才平实际上变相减少了潘建华门窗加工的承包价。唐才平在案涉房屋取得房产证后，又虚构门窗存在质量问题，谎称其向其他门窗加工安装人员支付了安装费40余万元，其目的就是抵赖、拒付潘建华应得加工安装费。2.违法分包过程中，各方主体都没有遵守进度工程量签单的相关规定，究其责任是明熙公司没有遵守建筑行业的管理要求，而非实际施工人潘建华的责任，潘建华不应承担相应举证责任。3.案涉商品房已交付购买人，不具备入户测量的条件，东台市建筑设计研究院有限公司是案涉房屋的设计方，该公司提供的图纸可以作为鉴定的依据。4.在一审的多次开庭中，明熙公司、远东公司、唐才平先是否认案涉工程有朱林祥，后又陈述朱林祥只是在案涉工程做过一段时间的临工，从事打扫之类的杂活。事实上，朱林祥在案涉工程从事门卫工作，并代表唐才平接收材料，唐才平等人故意做虚假陈述否认朱林祥及其从事门卫工作、接收材料，目的就是抵赖潘建华垫付了橡皮款的事实。因为合同约定的是清包工，潘建华垫付的橡皮条款才应由唐才平给付。5.关于工程延误问题，唐才平、潘建华在合同履行过程中多次重新签订合同，重新约定工期。即使双方有违约责任的约定，在合同无效的情形下，违约责任的约定并非合同结算条款，对双方不具有约束力。6.关于利息起算点的问题，一审判决从2015年1月27日起算利息，该日期正是一审法院立案时间，故唐才平等人的该上诉理由不成立。潘建华向一审法院提出诉讼请求：1.判令唐才平给付门窗安装工程款233010元及利息（以233010元为本金，按银行同期贷款利率自2015年1月27日起计算至实际付款之日止），明熙公司承担连带给付责任；2.远东公司在欠付明熙公司工程款范围内承担给付责任。一审法院经审理查明，远东公司将远东公馆1-6#楼土建安装工程发包给明熙公司后，明熙公司（甲方）与唐才平（乙方）订立《远东公馆塑钢门窗加工协议》，合同约定：甲方将远东1#、2#、3#、4#、18#楼塑钢门窗制作安装承包给乙方，所有门窗材料五金配件由甲方提供，乙方仅承包甲方门窗加工工资（即单包）；乙方必须根据甲方要求进行施工，工程所需材料由乙方提供数量后甲方购买，浪费材料由乙方负责赔偿，工期于2013年4月30日结束。质保期1年，房屋竣工验收后一年内乙方无条件包修；结算方式，门窗面积按实际尺寸，单包工资为55元/平方米，乙方外框结束后付工程款的30%，竣工验收合格后付工程款的60%，余款一年后结清。支付工资时甲方同意直接支付给乙方指定的施工人员名下，款项须经乙方本人认可后方可付款。2012年4月30日，唐才平（甲方）以明熙公司名义与潘建华（乙方）订立《远东公馆塑钢门窗清包协议书》，合同约定：一、工程范围为远东公馆1#楼塑钢门窗制作安装人工工资；二、甲方负责提供材料、场地、电源，并配备一名专职人员负责协调及监督门窗的制作和安装；三、乙方负责根据甲方提供的图形及节点大样图制作，若没有图样乙方须提供大样图报甲方及设计单位审核确认后方可制作，否则所造成的一切损失由乙方负责；乙方按约定要求进行施工；四、塑钢门窗制作安装质量要求；五、安全责任由乙方负责；六、结算方式：按门窗的实际尺寸结算，异型窗、开平窗、固定窗、移窗、移门按每平方38元，开平门每档加50元。具体为1.制作费12元/㎡，2.安装费18元/㎡，3.搬运费5元/㎡（含原材料上下力自资费），4.安全文明费2元/㎡，5.工具易耗费1元/㎡。七、付款方式：外框安装结束，窗扇玻璃完成后付工程的30%，竣工验收合格后付实际工程的60%，余款一年后结清。唐才平和潘建华在该协议上签名，未加盖明熙公司印章。后潘建华开始对1#、2#、3#、4#、18#楼一层之外的门窗进行制作安装。2013年6月26日，唐才平以潘建华施工进度缓慢，影响工程进度为由，不同意潘建华对一楼店面房的门窗进行施工。2013年6月27日中午，唐才平将一楼门面门窗施工所需的材料从工地上运出时，受到潘建华、潘建祥及其父亲的阻挠，双方为此发生争执。同日，双方经协商订立《远东公馆门窗加工补充协议》，协议约定：1.远东公馆塑钢门窗除1#-4#楼门面房外所有门窗必须在2013年7月17日全部结束，并且达到国家所规定的验收要求，延期壹天罚款壹仟元，反之提前壹天奖励壹仟元正。2.在五个工作日内先付潘建华生活费叁万元正。3.甲方配合乙方协调解决门窗起吊设备（电梯）。4.其他事项按原订协议执行。5.由于工程施工损坏门窗除外（不在工期内）。当事人：唐才平。见证人：潘建华、潘建祥。该协议订立后，潘建华仍继续进行施工。2013年8月24日，时任东台市梁垛镇人民政府副镇长孙某见证，唐才平（甲方）与潘建祥（乙方）又订立协议一份，内容为：1.安全由乙方负责（包括甲方为乙方所找施工人员）按原合同执行；2.甲方所找人员工资由甲方确定，但所确定工资须合情合理；3.工期在现有施工条件下9月14日前确保验收合格，由监理方出具验收合格报告，提前一天奖励1000元，延误一天罚款1000元，8月30日、9月3日、9月5日分三次请监理验收乙方施工质量和进度，乙方每天不低于五人进场施工，达不到五人也可由……。达不到要求，甲方可单方终止合同。2013年12月底，案涉房屋交付使用。潘建华承建案涉工程后，分别于2013年2月4日、2月6日、5月24日、7月3日、11月1日收到50000元、29297元、30000元、30000元、19700元。其中，2013年2月6日的29297元网银往来账凭证备注内容为“工资”。潘建华完成的工程量和工程价款，唐才平、潘建华双方未进行最终书面确认。潘建华申请对其完成的工程量进行鉴定，一审法院委托建博咨询公司进行鉴定，因双方未提供完整的资料致鉴定未能，2016年11月28日，该公司向一审法院出《函》，告知将项目鉴定资料退还一审法院。2018年5月，一审法院授权潘建华的委托诉讼代理人向东台市建筑设计研究院有限公司调取东台市远东公馆房屋设计图纸。潘建华再次申请对其完成的工程量进行鉴定，一审法院依法委托建博咨询公司进行鉴定。建博咨询公司于2018年9月26日作出建博鉴字[2018]19号工程造价鉴定意见书，认为东台市远东公馆1#、2#、3#、4#、18#楼门窗工程（不含一楼）造价共计为280903.72元。潘建华花去鉴定费3627元。2014年1月26日，朱林祥出具了K条、瓷白胶等清单一份，该清单载明款项为68934元。赵彩生出具了“K条染拾卷（叁拾伍袋）”的收据一份。2014年1月21日，张文国出具了“皮条每袋18公斤，退29袋”的条据一份。潘建华于2019年3月8日申请对案涉橡皮条及辅料价格进行估价鉴定，一审法院委托盐城市荣诚价格评估有限公司进行鉴定。该公司认为案涉橡皮条及辅料评估价格为69516元，潘建华花去鉴定费2000元。一审另查明，潘建华不具备用工主体资格。唐才平对潘建华提供的《远东公馆塑窗加工协议（增补）》真实性不予认可，并申请对该证据上“唐才平”的签名进行文检鉴定。经一审法院委托，无锡江南司法鉴定所进行了鉴定，该所于2016年3月28日出具了江南司鉴所[2016]文鉴字第63号无锡江南司法鉴定所文书鉴定意见书，认为《远东公馆塑窗加工协议（增补）》上“唐才平”的签名并非唐才平本人书写，唐才平为此花去鉴定费3700元。据此，一审法院作出（2015）东民初字第247号罚款决定书，对潘建华罚款20000元。潘建华申请复议，本院予以维持。一审又查明，明熙公司分别于2013年11月11日、2014年1月25日向周文艳支付5600元（银行转账凭证备注内容为装玻璃人工）、19000元（备注内容为塑钢门窗扫尾人工费）。明熙公司分别于2014年1月25日、27日向练某支付85000元（备注内容为塑窗工人工资）、35972元（备注内容为门面房塑窗人工）。明熙公司于2014年9月5日向王鹏支付7300元（备注内容为补偿款）。明熙公司于2013年9月18日向潘文辉支付15000元（备注内容为水电工练桂富），15000元支付凭证记载：“1#-4#门窗修整、清理，外包潘文辉人工费，该款直接打入潘文辉卡上。”明熙公司认为其根据唐才平的要求支付，上述款项用于完成1-4号、18号楼门窗工程。一审审理中，一审法院依职权向孙某、练某、周文艳进行了调查。孙某反映：“案涉门窗具体量的问题我现在不好衡量，当时有部分装好的窗子还需要完善，其他还有什么我不清楚”“我不清楚潘建华或其他施工人员做了多久结束的。”练某反映：“1-4、18号除门面房以外的门窗是潘建华做的，但当时唐才平说窗子要返工，让我帮助找人返工。我当时找了周文艳和王存宽，他们带人返工的”“支付给我的85000元是其他地方的门窗款。”周文艳反映:“我是远东公馆一期做门面房的时候到场（做）的，当时我是帮练某做的。潘建华有一部分没有清理，后来我去清理了一部分并且进行了维修”“我负责其中2号和3号楼，还有18号楼”“具体多少记不清了，19000元的款项有备注，就是备注注明的用途。5600元这一笔记不清了。”明熙公司、远东公司陈述，朱林祥在案涉工程做过一段时间零工，从事打扫之类的杂活。远东公司陈述案涉工程橡皮条及辅料系向喻贵能购买，并联系喻贵能到庭接受调查。喻贵能在调查时反映，曾销售窗户皮条、锁、轮子给东台市梁垛镇远东公馆工程，具体数量记不清了，大概在5万元左右，橡皮条价格是9600元-9800元/吨，不同质量价格有浮动。当时，远东公司的老板让门卫朱林祥签收材料，材料放在门卫室旁边加工门窗的地方。一审审理中，明熙公司、远东公司称双方未进行结算，工程总价款也未进行审计。一审法院告知唐才平其与潘建华之间的建设工程分包合同为无效合同，双方约定的逾期一天给付1000元条款并非合同结算条款，该违约责任条款为无效条款，不应适用该约定处理延期误工损失，其主张因潘建华延误工期损失需继续举证，但唐才平未再提交证据。一审法院认为，唐才平与明熙公司签订协议后，又与潘建华订立《远东公馆塑钢门窗清包协议书》，唐才平与潘建华之间为建设工程分包合同关系，故本案案由为建设工程分包合同关系纠纷。1.关于案涉工程合同效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。明熙公司承包远东公司房屋施工工程后，违法分包给唐才平，唐才平又违法分包给不具备施工资质的潘建华，唐才平与潘建华之间形成建设工程分包合同关系，违反了法律禁止性规定，系无效合同。唐才平虽以明熙公司的名义与潘建华订立了合同，但合同上未加盖明熙公司的合同章，且无证据证明唐才平的行为代表明熙公司，应当认定唐才平上述行为是个人行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。潘建华完成的案涉工程早已于2013年底验收合格且交付购房户，潘建华可以要求唐才平给付全部工程款。2.关于潘建华完成的工程量及价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。潘建华对其主张完成的工程量负有举证证明责任。（1）关于潘建华完成的门窗工程范围的问题。潘建华主张施工范围为东台市远东公馆1#、2#、3#、4#、18#楼门窗工程以及配电房门卫房、润永耀北厂房窗户工程。唐才平仅认可将东台市远东公馆1号楼门窗发包给潘建华。一审法院认为，唐才平与潘建华订立的《远东公馆门窗加工补充协议》记载：“远东公馆塑钢门窗除1#-4#楼门面房外所有门窗必须在2013年7月17日全部结束”，唐才平出具的《意见说明》记载：“潘建华及潘建祥强行进行对2#、3#、4#进行了部分门窗安装，且安装质量不合格。”唐才平在一审庭审中还陈述：“2-4、18号楼是潘建华强行施工的，并没有得到唐才平的认可。”再结合孙某、练某、周文艳以及潘建华的陈述，能够认定潘建华施工的范围为东台市远东公馆1#、2#、3#、4#、18#楼（不含一楼）门窗工程。潘建华主张其还对其它门窗工程进行施工，未能提供签证、合同等证据证实，一审法院不予支持。（2）关于潘建华对案涉门窗工程有无完成全部施工内容的问题。唐才平、明熙公司认为其将潘建华未完成的工程交练某、周文艳、练桂富以及其他人员继续施工，不完全统计支付了近40万元。一审法院认为，双方当事人于2013年8月24日就未完成工程的施工签订协议，此时潘建华尚未完成全部施工。明熙公司2014年1月25日向周文艳支付塑钢门窗扫尾人工费19000元及周文艳、练某的证言，能够反映唐才平组织他人进行了扫尾施工。潘建华未能提供证明其继续进行了施工，且未提供工程验收、向唐才平交付工程的手续，应认定潘建华施工的1-4号楼、18号楼范围内有未完成的工程量。（3）关于潘建华完成的工程款价款的问题。案涉门窗工程已于2013年底交付购房者，应视为潘建华已完成的工程质量合格，根据双方的约定唐才平应给付潘建华工程款。一审法院委托建博咨询公司进行了鉴定，该鉴定意见认为，案涉工程1-4、18号楼（不含一楼）门窗工程价款共计为280903.72元，该鉴定意见依据充分，一审法院予以采信。考虑到潘建华施工范围有未完成部分工程，应扣减其未完成的工程量。2013年8月24日双方签订的《协议》记载，工期在现有施工条件下9月14日前确保验收合格，……乙方每天不低于五人进场施工，达不到五人也可由……。根据该协议，双方于2013年8月24日测算，每天安排5人以上施工人员，20天左右能完成未完工程量。明熙公司2014年1月25日向周文艳支付塑钢门窗扫尾人工费19000元，周文艳反映其对三幢门窗进行了扫尾施工。再结合孙某、练某等人的证言以及付款凭证，一审法院就潘建华未完成部分工程价款酌定为29000元，故潘建华应得总工程款为251903.72元。关于唐才平、明熙公司、远东公司辩称应扣除向练某、潘文辉支付的款项意见，一审法院认为与事实不符，不予采信。关于唐才平、明熙公司、远东公司辩称鉴定依据的图纸等不正确、应当到现场测量，不应采信鉴定意见的问题。一审法院认为，东台市建筑设计研究院有限公司为案涉远东公馆房屋设计公司，该公司提供的图纸可以作为鉴定依据。案涉商品房已交付购买人，不具备入户测量的条件。唐才平、明熙公司提出异议未提供相应图纸，故对其辩称意见不予采信。3.关于橡皮条及辅料价款的问题。案外人喻贵能的证言以及双方的陈述能够证实朱林祥在案涉工程从事门卫工作并接收材料，朱林祥可以签字确认收取案涉工程材料的情况。据此，潘建华提供朱林祥签字确认的条据可以证实案涉工程收取并使用潘建华提供的橡皮条及辅料情况。唐才平将案涉门窗劳务施工分包给潘建华，同时由潘建华提供了橡皮条及辅料，唐才平亦应给付此部分材料款。参照盐城市荣诚价格评估有限公司出具的价估意见，潘建华主张的橡皮条及辅料价款68934元并不高于市场价，故一审法院对潘建华主张的该部分价款予以支持。唐才平对朱林祥签字的条据有异议，但未提供充分证据证明其观点，一审法院不予采信。4.关于已付款的问题。双方对潘建华收到158997元无异议。但潘建华认为其中29297元系2012年橡皮条款，并非工程款。一审法院认为，2013年2月6日的29297元网银往来账凭证备注内容为工资，潘建华未就此款为橡皮条款提供证据证实，一审法院对其意见不予采信。故一审法院认定潘建华收到的工程款为158997元。5.关于唐才平辩称潘建华施工过程中延误工期，本案处理时应扣除延误工期损失60000元的问题。关于潘建华是否存在延误工期的问题。一审法院认为，2013年6月27日，唐才平与潘建华签订的补充协议要求所有门窗工程在2013年7月13日前完工，但2013年8月24日双方再次签订协议时亦未完工，潘建华在案涉门窗施工过程中存在延误工期的情形。关于是否应按双方约定的延期一天给付1000元标准计算损失的问题。唐才平辩称按该标准扣除损失60000元（60天×1000元/天）。一审法院认为，唐才平违法将工程分包给不具备施工资质的潘建华，违反了法律禁止性规定，双方之间的建设工程分包合同系无效合同，双方关于违约责任的约定并非合同结算条款，对双方不具有约束力，不应再适用1000元/天的标准计算延误工期损失。唐才平主张扣除延误工期损失60000元，其应对产生的实际损失负有举证义务，但未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，一审法院对唐才平辩称扣除60000元损失的意见不予采信。6.关于利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因唐才平与潘建华双方未约定利息的计付标准，故潘建华主张的利息可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。一审审理中，唐才平认为2013年12月底交付。1号楼的协议约定，验收合格一年后结清工程款。潘建华主张从2015年1月27日起计算利息符合约定，且不违反法律规定，一审法院予以支持。7.关于明熙公司、远东公司是否应承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。明熙公司承揽案涉建设工程，违法将其中门窗分包给不具有劳务施工资质的潘建华，潘建华主张本案工程款，应由明熙公司承担连带给付责任。因明熙公司、远东公司未对工程进行结算，远东公司应在欠付工程款内承担连带责任。关于明熙公司辩称的已支付完毕门窗款的意见，其主张根据唐才平的要求支付给潘建华158997元，其余支付给唐才平找的门窗施工人员。一审法院认为，明熙公司向练某支付的120972元、王鹏支付的7300元、潘文辉支付的15000元等款项均非支付的本案门窗工程款，且潘建华施工的款项尚未结清，故一审法院对明熙公司辩称按唐才平的要求结清了门窗工程的意见不予采信。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。潘建华完成的案涉工程已投入使用，案涉小区1、2、3、4、18号楼（不含一楼）门窗工程价款为280903.72元，扣减潘建华未完成的工程量29000元，计算潘建华垫付的橡皮条及辅料价款68934元，分包人唐才平应支付工程款（含材料款）总额为320837.72元，扣除已付158997元，尚应给付工程款161840.72元。潘建华要求唐才平支付该部分工程款及利息，一审法院予以支持，其余工程款及橡皮条款的主张缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院判决：一、唐才平于判决生效之日起15日内支付潘建华工程款161840.72元及相应利息（从2015年1月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、明熙公司对上述第一项唐才平的给付义务承担连带给付责任；三、远东公司在欠付明熙公司工程款范围内对唐才平的上述给付义务承担连带责任；四、驳回潘建华的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4802元，保全费1670元，鉴定费9327元，合计16799元，由潘建华负担5543元，唐才平负担11256元。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”建设工程施工合同无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。明熙公司承包远东公司房屋施工后，违法分包给唐才平，唐才平又违法分包给不具备施工资质的潘建华，唐才平与潘建华之间签订的《远东公馆塑钢门窗清包协议书》、《远东公馆门窗加工补充协议》，违反了法律禁止性规定，系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因潘建华施工的案涉工程早已于2013年底验收合格且交付购房户，故潘建华可以要求唐才平给付全部工程款。关于远东公馆塑钢窗人工结算单和清单能否作为本案结算依据及2013年2月6日记账凭证中29297元的性质应如何认定的问题。首先，潘建华提交的远东公馆塑钢窗人工结算单均系打印的内容，并没有唐才平的签名，清单中亦无唐才平或相关人员的签名，唐才平、明熙公司、远东公司均不认可该证据的“三性”，故该证据不能作为本案结算依据。该人工结算单虽注明：“账上原付款29297元为2012年度橡皮条款已结清，跟该结算单无关”，但因该证据的“三性”无法得到确认，而明熙公司在汇款时已经注明了给付29297元款项的性质为“工资”，故本院对潘建华关于29297元系橡皮条款的上诉理由不予采信。关于案涉工程量能否以从设计院调取的设计图纸进行鉴定的问题。唐才平、明熙公司、远东公司上诉称鉴定依据的图纸不正确、应当到现场测量或以施工图纸进行鉴定。本院认为，东台市建筑设计研究院有限公司系案涉远东公馆房屋的设计单位，该公司提供的图纸可以作为鉴定依据。且案涉商品房已交付购买人，不具备入户测量的条件。唐才平、明熙公司虽提出异议但未能提供相应施工图纸，故本院对该上诉理由不予采信。关于潘建华是否完成了案涉门窗全部施工内容及明熙公司向周文艳支付的19000元应否从工程款中扣除的问题。因潘建华与唐才平就案涉未完成工程于2013年8月24日签订施工协议，该协议的见证人孙某也向一审法院陈述签订协议时有部分装好的窗户还需要完善，周文艳在与一审法院的谈话笔录中陈述其对1-4号楼、18号楼门窗进行了清理和维修，清理和维修一共是4万多元，可以证明潘建华对案涉工程存在未完工的部分。潘建华主张明熙公司向周文艳支付的19000元系周文艳对塑钢窗外框残留的喷砂进行清理产生的费用，但根据明熙公司汇款给周文艳19000元时备注款项性质为塑钢门窗扫尾人工费，并非清理喷砂的费用，且周文艳陈述其对1-4号楼、18号楼门窗进行了清理和维修的费用合计4万多元，故一审法院将该款项从潘建华应得的款项中予以扣除并无不当。关于唐才平、明熙公司、远东公司认为潘建华应举证证明其实际施工工程量的问题。本院认为，唐才平将工程分包给潘建华后，又从潘建华处接手未完工工程，并另行找人将未完工工程施工完毕，且案涉工程已于2013年底验收合格并交付购房户，故唐才平应对潘建华未施工的工程量承担举证责任，未能举证的，则应承担不利的法律后果。关于潘建华主张其施工了合同之外的配电房、门卫房、厂房门窗加工安装的工程款7605元能否予以支持的问题。潘建华主张其完成了合同之外的配电房、门卫房、润永耀北厂房门窗安装，但唐才平、明熙公司不予认可，潘建华也未能提交与唐才平签订的合同，亦未提交充分证据予以证明，故本院对其该上诉理由不予支持。关于唐才平主张的延误工期损失问题。双方协议虽约定延期一天罚款一千元，但因双方签订的协议无效，而双方关于违约责任的约定并非价款结算条款，故对双方不具有约束力。唐才平主张扣除延误工期损失60000元，但其在一、二审均未提供证据证明上述延误工期损失，故应承担举证不能的法律后果，一审法院对其该诉讼请求未予支持并无不当。关于潘建华主张的橡皮条及辅料应否支持的问题。本案审理中，潘建华申请的证人戴某在一审庭审中陈述朱林祥在工地系代表唐才平，而唐平才、明熙公司、远东公司认可向其供应门窗制作安装辅料的案外人喻贵能在和一审法院的谈话中明确其将材料送至案涉工地时，系朱林祥签收，且朱林祥的签收系得到授权的，故从上述证言来看，可以证实朱林祥在案涉工程从事门卫工作并接收材料。据此，潘建华提供了朱林祥签字确认的条据可以证实案涉工程收取并使用潘建华提供的橡皮条及辅料情况，唐才平应向潘建华给付该部分材料款。唐才平虽对朱林祥签字的条据有异议，但其未提供充分证据证明其观点，故本院对其该上诉理由不予采信。关于一审法院认定从2015年1月27日起计算利息是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。唐才平与潘建华签订的协议约定，外框安装结束，窗扇玻璃完成后付工程的30%，竣工验收合格后付实际工程的60%，余款一年后结清。唐才平认为案涉工程于2013年12月底交付，唐才平、明熙公司、远东公司上诉认为利息的起算时间应从潘建华起诉之日起算，经查，潘建华向一审法院提起诉讼的时间为2015年1月27日，潘建华主张利息的起算时间也是2015年1月27日，故一审判决从2015年1月27日起计算利息并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9604元（潘建华已预交4802元，太仓市明熙建筑工程有限公司、盐城远东置业发展有限公司、唐才平已预交4802元），由上诉人潘建华负担4802元，太仓市明熙建筑工程有限公司、盐城远东置业发展有限公司、唐才平负担4802元。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇一九年十二月十日书记员  刘 湘