河南省漯河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫11刑终263号原公诉机关河南省临颍县人民检察院。上诉人（原审被告人）李学民，男，1966年9月24日生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河南省襄城县，住河南省襄城县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月19日被刑事拘留；同年5月22日被执行逮捕。辩护人王鹏，河南帝豪律师事务所律师。辩护人王永浩，河南帝豪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙红许，男，1965年8月23日生，汉族，文盲，农民，户籍所在地河南省襄城县，住河南省襄城县。因犯合同诈骗罪于2009年6月5日被河南省长葛市人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金2万元。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月19日被刑事拘留；同年5月22日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）付海臣，男，1967年11月14日生，汉族，文盲，农民，户籍所在地河南省襄城县，住河南省襄城县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月19日被刑事拘留；同年5月22日被执行逮捕。原审被告人刘磊（曾用名刘明飞、小五），男，1982年2月15日生，汉族，小学文化，务农，户籍所在地河南省南召县，住河南省南召县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月19日被刑事拘留；同年5月22日被执行逮捕。河南省临颍县人民法院审理河南省临颍县人民检察院指控原审被告人李学民、孙红许、付海臣、刘磊犯非法经营罪一案，于二Ｏ一九年十一月二十七日作出（2019）豫1122刑初375号刑事判决。原审被告人李学民、孙红许、付海臣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:2018年年底、2019年3月份至2019年4月18日，被告人李学民、孙红许、付海臣、刘磊在李学民的哥哥李学峰（外逃）的指示下多次在临颍县大郭乡社仓村加油站对面的民房内为海向阳（外逃）和杜亚伟（外逃）生产制造假烟的烟丝。2019年4月18日20许，临颍县烟草专卖局和临颍县公安局在该民房内当场查获滚筒一个、土制切丝机1台、带电机振槽2个、烟丝124包共4180公斤，经核价被扣押烟丝价格为33.9207万元。李学民共得工钱8000元，孙红许共得工钱4900元，付海臣共得工钱7000元，刘磊共得工钱2700元。上述事实，有经当庭查证属实的下列证据予以证明：1、被告人李学民、孙红许、付海臣、刘磊的供述与辩解，四人的供述相互印证一致，对受雇于人多次参与假烟烟丝的生产制造行为供认不讳。2、被告人李学民、孙红许辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人情况说明，证明李学民辨认出同案的李学峰、海向阳、杜亚伟；孙红许辩认出同案的李学峰、海向阳、杜亚伟。3、临颍县烟草专卖局举报（投诉）记录表、立案报告、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存审批表、证据先行登记保存通知书、证据复制（提取）单、涉案烟草专卖核价表、河南省烟草专卖局《关于漯河市办理卷烟制假案件中涉案物品的价格证明》、临颍县烟草专卖局案件调查终结报告、案件处理审批表、案件移送函、移送物品清单，证实：（1）临颍县烟草专卖局接到举报，对临颍县大郭镇社仓村一民房内非法生产烟丝窝点进行立案查处；（2）经现场勘验，当场查获滚筒1个、土制切丝机一台、带电机振槽2个、查获烟丝124包共计4180公斤、查获涉案工人4名，并对查获的烟丝和制假设备进行了先行登记保存；（3）对生产窝点、机器设备、查获的烟丝、烟丝称重、车辆现场进行了拍照取证；（4）现场查获的4180公斤烟丝经核价为33.9207万元；（5）临颍县烟草专卖局对案件调查终结后将该案移交临颍县公安局处理，将扣押的涉案物品移交给临颍县公安局。4、案件来源及到案经过，证实2019年4月18日晚20许，临颍县烟草局联合临颍县公安局在临颍县大郭乡社东村村南一处民房内查获非法生产烟丝窝点，当场抓获犯罪嫌疑人李学民、孙红许、刘磊、付海臣。临颍县烟草局于2019年4月19日将案件移交临颍县公安局。5、李学民、付海臣违法犯罪记录查询情况说明，证实李学民、付海臣无违法犯罪记录。6、方城县古庄派出所出具的情况说明，证实刘磊于2018年2月6日因涉嫌犯开设赌场罪被方城县公安局刑事拘留，2018年2月13日因检察机关不批准逮捕，被方城县公安局取保后审；2019年2月13日被依法解除取保后审。7、长葛市人民法院（2009）长刑初字第206号刑事判决书，证实孙红许曾因犯合同诈骗罪被判刑的情况。8、四被告人的户籍证明，证明四人作案时均达到完全刑事责任年龄。根据以上事实和证据，临颍县人民法院认定被告人李学民犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币8000元；被告人孙红许犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币9000元；被告人付海臣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币8000元；被告人刘磊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元；被告人李学民违法所得人民币8000元；被告人孙红许违法所得人民币4900元；被告人付海臣违法所得人民币7000元；被告人刘磊违法所得人民币2700元，均依法予以没收，上缴国库。上诉人李学民上诉称：1、从事的是加工制作烟丝的活动，所涉烟草制品没有流入市场，行为不构成非法经营罪，应当以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪，原判认为同时触犯上述两款罪名，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定择一重处，认定构成非法经营罪，属定性错误，适用法律错误。2、是从犯，认罪悔罪，犯罪情节明显较轻，原判对其量刑重，请求二审改判或发回重审。其辩护人的辩护意见同上诉理由一致。上诉人孙红许上诉称：其是干活的，家庭困难，且身有残疾，原判对其量刑重，请求二审从轻判处。上诉人付海臣上诉称：原判对其量刑重，其就是去干活的，还是个残疾人，认罪悔罪，请求二审对其用从轻处罚。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。关于上诉人李学民及其辩护人所提“从事的是加工制作烟丝的活动，所涉烟草制品没有流入市场，行为不构成非法经营罪，应当以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪，原判认为同时触犯上述两款罪名，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第五条的规定择一重处，认定构成非法经营罪，属定性错误，适用法律错误”的上诉理由及辩护意见，经查，根据《解释》第一条第五款及第九条的规定，无证非法生产烟草专卖品（烟丝）的行为属于非法经营行为。上诉人李学民受雇于人多次参与无证生产烟草专卖品（烟丝）的行为，符合非法经营罪的犯罪构成。根据《解释》第三条第二款及第四条规定，非法经营数额为现场查获的烟丝价值33.9207万元，属情节特别严重，法定刑幅度是五年以上有期徒刑；同时根据《解释》第二条，其参与生产伪劣烟丝的行为，又符合生产伪劣产品罪（未遂）的犯罪构成，查获的未销售烟丝货值33.9207万元，法定刑幅度是两年以上七年以下有期徒刑；属同一行为触犯两种罪名的情形，如何处理，《解释》第五条做出明确规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。即：择一重处。具体到本案，对比两款罪名适用的法定刑幅度，应当以非法经营罪定罪处罚。综上，原判定罪准确，适用法律正确。上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。上诉人李学民及其辩护人所提“是从犯，认罪悔罪，犯罪情节明显较轻，原判对其量刑重，请求二审改判或发回重审”的上诉理由及辩护意见，以及上诉人孙红许、付海臣所提“原判对其量刑重，其就是去干活的，还是个残疾人，认罪悔罪，请求二审对其用从轻处罚”的上诉理由，经查，上述情节一审判决均已认定和考虑，并已依法对三上诉人在减轻处罚的基础上予以从轻，原判综合案件事实、三被告人的具体量刑情节及其犯罪行为的社会危害性，对三人的量刑是适当的。三上诉人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李学民、孙红许、付海臣、原审被告人刘磊违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证非法生产烟草专卖品（烟丝），数额33.9207万元，情节特别严重，其行为均已够构成非法经营罪。李学民、孙红许、付海臣、刘磊受雇于他人从事非法生产行为，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。李学民、付海臣、孙红许、刘磊到案后均能如实供述自己所犯罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。李学民、孙红许、付海臣的上诉理由及李学民辩护人的辩护意见，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 强审判员 郭伟超审判员 朱 琼二〇一九年十二月二十七日书记员 李喜民