辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽07民终1515号上诉人(原审被告):黑山恒跃置业有限公司，住辽宁省黑山县太和乡太和村。法定代表人：刘荣贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：付庆学，该公司经理。委托诉讼代理人：刘宏生，辽宁同兴律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：邹凯继，男，1975年6月7日出生，汉族，住辽宁省黑山县。委托诉讼代理人：孟杰，辽宁新阳律师事务所律师。原审第三人：张文利，男，1966年12月25日出生，汉族，住辽宁省黑山县。委托诉讼代理人：孙洪，女，1974年5月17日出生，汉族，住辽宁省黑山县。上诉人黑山恒跃置业有限公司与被上诉人邹凯继买卖合同纠纷一案,辽宁省黑山县人民法院于2018年1月30日作出（2018）辽0726民初166号民事判决，邹凯继不服，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日作出（2018）辽07民终428号民事裁定，将本案发回重审。辽宁省黑山县人民法院追加张文利为第三人，于2019年4月1日作出（2019）辽0726民初2527号民事判决。黑山恒跃置业有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黑山恒跃置业有限公司委托诉讼代理人付庆学、刘宏生，被上诉人邹凯继及委托诉讼代理人孟杰，原审第三人张文利及委托诉讼代理人孙洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑山恒跃置业有限公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，在证据运用上只采信和表述了被上诉人提供的证据，对上诉人和第三人提交的并经一审庭审质证的证据没有提及，更没有论述。一审判决孤立、片面的使用被上诉人的证据，对庭审中没有播放和质证的录备证据作为主要认定案件事实的依据，是严重的程序错误。因此，一审判决认定的事实错误，依据错误的事实所作出的判决结果也必然错误。同时，一审判决依据错误的事实，错误的认定上诉人与被上诉人之间存在口头买卖合同关系的事实，系适用法律错误。另外，对上诉人一审时提出的诉讼时效问题没有审理，系明显的遗漏裁判内容的错误行为。一、一审判决存在事实错误，采信证据错误和适用法律错误。(一）认定事实错误。一审判决认定事实如下中“后由于第三人与被告之间因供沙产生矛盾，2013年7月28日，原告与被告达成口头协议，由原告为被告供应沙子，每立方米30元、运费25元”的认定错误。上诉人并没有与第三人产化矛盾，一审判决书中所作出的这一事实认定依据从何而来，不得而知，完全是一审主观臆想。另外，口头协议是如何达成的，也没有事实和证据支持，反倒是上诉人与第三人之间签订有明确的书面《沙子买卖合同》，书面合同的效力是要高于“口头协议”效力，更何况本案中根本没有口头协议的存在。一审判决中对这一基础事实的认定完全没有证据支持，更与事实相悖。2.一审判决认定事实如下中“原告从蒋屯等沙场共供应被告河沙11497立方米”不是事实，也没有证据支持。整个一审审理过程中，被上诉人也没有向法庭举证证明其于2013年7月23日至2013年12月31日间向上诉人富贵家园小区二期工程供应过从蒋屯等沙场采购的11497立方米的沙子，只是向法庭提交了14车，共266立方米从赵蒋屯沙场购沙的票据，但票据中记录的沙子运至“胡家”，而非上诉人工地。一审判决仅凭这14车，266立方米的票据认定存在11497平方米的沙子运送量明显错误。通过以上两点，可以清楚的判断一审判决书中对本案的基木事实认定错误。(二）证据采信和运用错误。1.一审判决书所采估和重点适用的证据是被上诉人提供的七张由上诉人出具的“入库单”，认为谁持有“入库单”即是沙子买卖合同的当亊人一方，一审的这一观点是错误的。“入库单”只能证明上诉人收到沙子及沙子的数量，而并不能证明出售沙子的主体。根据交易规则和习惯，买卖沙子必须有运输方，当运输方运送沙子至目的地时，收到方必然开具相应的票据作为收到沙子的凭证，而本案涉及的“入库单”即是这种凭证；同时，购买方将收到沙子的凭证交由运输方转交销售方也符合交易规则和交易习惯。不能单独凭借持有“入库单”即认定持有人为销售方。结合本案中被上诉人并非开办沙场的事实，如认定“入库单”持有人为销售方还必须有持有“入库单”者采购等量沙子的凭证或者票据作为证据支持，而本案中，被上诉人仅凭借应当转交第三的“入库单”主张权利，显然不应得到支持，一审判决以此认定被上诉人为销售沙子方系采信和运用证据错误。2.一审判决在本院认为中认为“原告持有的2013年8月14日至2013年12月31日期间被告为原告开具的七张入库单，该入库单上标明，‘邹凯继车，运费己结’，与原告提交的在为张文利从事运输时被告开具的入库单不一样。”完全是为了认定所谓的被上诉人向上诉人出售沙子而作出的错误认定。对比2013年8月14日之前及之后“入库单”，差别只有2013年8月14日前的“入库单”中无“邹凯继车，运费己结”字样，而2013年8月14日至2013年12月31日间的“入库单”中有“邹凯继车，运费己结”字样，造成这种情况的原因系因第三人张文利在雇佣被上诉人车辆给上诉人富贵家园小区二期工地运输沙子时不能及时给被上诉人结算运费，上诉人为了保证及时施工，才与第三人张文利协议，由上诉人直接向运输方即被上诉人结算运费，这样即保证运费及时结算也不损害各方利益。上诉人要特别提请二审法庭注意的是，上诉人于2014年间为富贵家园小区二期物业装修等确实向被上诉人采购过103950元（含运费）的河沙，这笔采购于2014年7月17日进行了结算。通过被上诉人提供的“收据”可以看到2014年向被上诉人采购的沙子款和运费同时结清，这与“入库单”中只结运费款明显不同，如果七张“入库单”所供应的沙子是被上诉人供应，被上诉人和一审判决如何解释七张“入库单”为什么不结算沙子款的问题；特别是在2013年的沙子款没有结清的情况下，为什么直接结算2014年采购的沙子款。两份证据间的矛盾一审判决没有考虑，没有评判，造成采信证据的巨大错。3.被上诉人和第三人提供的证据，一审判决中为什么没有进行论述，即便不被采信，也应说明不采信的原因，更何况在一审判决书中对上诉人和第三人提供的主要证据根本没有提及。上诉人提供的沙子“记账凭证”非常清楚的记录了上诉人富贵家园小区二期工地收到沙子的时间，数量、运输司机、车号及“入库单”开具情况，而且“记账凭证”中的具体记录与“入库单”完全相符合，“入库单”是以“记账凭证”为基础开具的，特别是“记账凭证”、“入库单”与第三人提供的沙子“送一街”（即富贵家园小区二期工地）沙子“出库小票”和被上诉人司机签字的“欠据”的时间和数量高度一致。这一完整的、封闭的证据链条完全足以证明上诉人于2013年7月23日至2013年12月31日间所采购的沙子系第三人按《沙子买卖合同》供应，第三人雇佣被上诉人运输的。上诉人特别重申一点，在一审庭审过程中，被上诉人否认第三人提供的沙子“出库小票”和“欠据”中签字的运输司机是被上诉人雇佣人员，那么按照被上诉人思路，2013年7月23日之前由第三人向上诉人供应的沙子也不应是被上诉人运输的，其所如到的运费也应返还给上诉人，因为2013年7月23日之前第三人出场的，由被上诉人运输至上诉人处的沙子也均是这些司机运输并在“出库小票”和欠据上签字的；另外，因被上诉人否认司机足他所雇佣，被上诉人作为本案主要证据的七张“入库单”也应一同被否定（因这七张“入库单”也同样是根据上诉人“记账凭证”而开具，并同第三人的“出库小票”和“欠据”相印证）。(三）适用法律错误。根据《最髙人民法院审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”的规定，一审判决只以“入库单”作为主要证据认定买卖合同关系存在，而严重忽视了“交易方式、交易习惯以及其他相关证据”的存在。因此，造成判决结果的错误。同时，一审判决书对《合同法》第159条的适用也是错误的，该条规定“买受人应当按照约定的数额支付价款”，现作为买受人的上诉人己经按《沙子买卖合同》约定的金额向第三人支付了价款，一审判决造成上诉人重复支付价款。二、上诉人与第三人之间存在沙子买卖合同关系。通过上诉人与第三人之间签订的《沙子买卖合同》及“沙子记账凭证”、“入库单”和第三人提供的沙子“送一街”（即富贵家园小区期工地）沙子“出库小票”，可以清楚的证明和认定上诉人于2013年7月23日至2013年12月31日之间在开发建设富贵家园小区二期程所用的河沙是由第三人供应。同时，根据上诉人与第三人达成的结算书，上诉人向第三人采购的沙子款己经全部结清。三、一审判决遗漏裁判内容，对上诉人于一审时提到的本案己经超诉讼时效问题不有表述被上诉人起诉上诉人给付沙子款，最后一笔送沙子的时间为2013年12月31日，按照《民法总则》诉讼时效应都2017年1月1日终止，而被上诉人起诉时间足2017年1月1日后，因此，其诉讼超诉讼时效，人民法院不应保护其胜诉权。综上所述，上诉人作为黑山富贵家园小区二期工程的开发单位和建设单位最清楚自己在建设工程的过程中向谁采购了沙子，这一采购行为有书面合同的约定，无需法院裁判。另外，一审判决书中，在判令上诉人向被上诉给付沙子款的同时，没有明确认定上诉人于2013年7月23日至2013年12月31日之间在开发建设富贵家园小区二期工程所用的河沙是被上诉人供应还是第三人供应，也没有明确该期间所用的河沙如果是被诉人所供应，被上诉人是从何沙场购来的沙子即沙子的出处，因此，一审判决书中认定事实错误，证据采信和适用错误，适用法律错误。同时，上诉人认为，被上诉人提起本次诉讼存在恶意，意欲非法占有上诉人的合法财产，上诉人保留追究被上诉人包括刑事责任在内的法律责任的权利。请二审法院查清事实，正确采信证据和适用法律，撤销一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。邹凯继辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确应维持原判。针对上诉人的上诉请求作如下答辩：上诉人张文利主张与上诉人恒跃公司之间存在河沙供应关系，被上诉人邹凯继主张2013年7月28日之后与恒跃公司存在河沙供应关系。张文利持有之前签订的书面合同，邹凯继认为双方口头协商一致。在合同的形式上，书面合同与口头协议效力一样，并非书面合同的效力要高于口头协议，而关键点在于谁实际履行。邹凯继已实际履行即有权索要沙子款，与合同的形式无关。关于7张入库单的性质。二上诉人认为“入库单”只能证明恒跃公司收到沙子及沙子的数量。被上诉人认为其在回避事情的关键点。首先，在二上诉人签订的供应合同中明确写明甲方凭收料手续年终一次性与乙方结算。其次，在入库单上标记非常清楚第一联白色的是存根即在恒跃公司处，第三联黄色的在仓库，第二联红色的在交货单位处。结算时三联核对，数量一致情况下支付款项。入库单即是结算的依据，上诉人在上诉状中对此情况也是认可的。但认为入库单应由运输方交付给销售方，而邹凯继仅为运输方并非销售方，那么在运费已结清的前提下，恒跃公司并没有将结算的唯一凭证收回或者交付张文利，这是完全不符合常理的。再结合此阶段入库单的形式差别，被上诉人的证人证言、录音材料可以将此事实情况予以还原。上诉人称后期张文利与恒跃公司结算时，依据的是手中白色存根与张文利的记账凭证。被上诉人对于张文利的记账凭证真实性不予认可，张文利的出库单是单方制作的证据，并没有恒跃公司收货方的签字确认，无法作为双方结算的依据，同时也不符合市场惯例。同时在张文利出库小票上的签字被上诉人并不认可是其雇佣的司机的签字。被上诉人为恒跃公司供应沙子的来源上来自于几个沙场，被上诉人也提交了部分来源的证据。上诉人的陈述自相矛盾。上诉状中提到2014年恒跃公司确实向被上诉人采购过河沙，而又提到的在开发楼盘、建筑施工，为保证自己的合法权益，一定选择有资质、有保障的合作伙伴，不会选择被上诉人供应沙子，这在说法上本身就是自相矛盾的。如果2013年恒跃公司都是与张文利合作，不可能在2014年又重新找到邹凯继供应沙子，不符合常理。被上诉人主张权利并没有超过诉讼时效。2014年至起诉前，被上诉人多次找恒跃公司主张权益，有录音证据、证人证言可以证实，已经发生了诉讼时效的中断，并未超诉讼时效。张文利述称，同意上诉人的意见。在争议时间段内，恒跃公司所用的河沙均是从第三人处购买，其与邹凯继之间不存在河沙买卖关系。事实是第三人自己有经营多年的沙场，与恒跃公司存在长期合作关系。2012年10月20日，我们双方签订了河沙供应合同，富贵佳园二期工程建筑用沙均是从第三人沙场购买。之后，第三人雇佣邹凯继的车辆从沙场运输沙子至富贵佳园二期工地，也就是说邹凯继挣的是运费。因上诉人不能及时支付运费给邹凯继，我们三方商量后，达成一致：从2013年7月份开始，由恒跃公司直接将运费结算给邹凯继。而所用的沙子依然是恒跃公司从上诉人沙场处购买的。恒跃公司作为黑山地区规模较大的正规建筑施工单位，在开发楼盘、建筑施工等事项过程中，为保障自己的合法利益，一定会选择有资质、有保障的合作伙伴，而邹凯继只是负责运输的车主（司机），既没有自己的沙场，也不具备相应的资质，恒跃公司如此大的工程量不可能与其合作，更不能与其达成口头协议。恒跃公司与第三人之间于2012年10月20日签订的河沙供应合同及2017年7月20日恒跃公司与上诉人之间形成的供应河沙结算书，两份证据充分证明争议时间段内，富贵佳园二期建筑工程中所用的河沙均从第三人处购买。邹凯继诉讼请求中的沙子就是恒跃公司从第三人沙场购买的,是包含在河沙购买合同中的，而该部分河沙不但结算了运费，沙子款也由恒跃公司与第三人结算完毕。邹凯继向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程沙子款343950元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年，被告黑山恒跃置业有限公司开发富贵家园小区二期工程，就河沙供应与第三人张文利签订沙子买卖合同，双方约定由张文利供应被告沙子，沙子价格为每立方米55元，其中含运费每立方米25元，由乙方（张文利）负责。后第三人陆续为被告供应沙子，在供应沙子过程中，第三人雇佣原告运输沙子，运费归原告邹凯继所有。后由于第三人与被告之间因供沙产生矛盾，2013年7月28日，原告与被告达成口头协议，由原告为被告供应沙子，每立方米沙子30元、运费25元。2013年8月14日至2013年12月31日期间，原告从蒋屯等沙场共供应被告河沙11497立方米，其中运费应为287425元，沙子款应为344910元。运费部分原被告双方已履行完毕。2017年7月20日，被告与第三人张文利就供应河沙签订结算书，双方在结算书中标明，“经双方对账，双方确认如下结算数据，2013年7月份后正常拉沙子6955立方米，在供应沙子过程中，经张文利同意，富贵家园已给付邹凯继结算运费300155元，富贵家园为邹凯继出具的河沙小票，剩余未结算的运费及沙子款，待邹凯继持手中的河沙小票同张文利结算，富贵家园已给张文利一次性结算”。一审法院认为，本案原被告双方争议的焦点问题是，原告邹凯继在2013年8月14日至2013年12月31日期间供应给被告的11497立方米河沙，是原告邹凯继与被告黑山恒跃置业有限公司之间的单独买卖关系，还是该河沙包含在被告与第三人张文利的河沙买卖合同中。从原告提交的证据看，原告持有的2013年8月14日至2013年12月31日期间被告为原告开具的七张入库单，该入库单上标明，“邹凯继车，运费已结”，与原告提交的在为张文利从事运输时被告开具的入库单不一样，原告提交的赵蒋屯沙场购沙小票，再结合证人证言、被告保管员张景海的的通话录音，可以认定原告邹凯继与被告黑山恒跃置业有限公司之间存在独立的河沙买卖合同关系。被告与第三人张文利签订的“结算书”标明，“富贵家园为邹凯继出具的河沙小票，剩余未结算的运费及沙子款，待邹凯继持手中的河沙小票同张文利结算，富贵家园已给张文利一次性结算”，从另一方面也证明，原告邹凯继曾为被告供应过河沙。被告主张，从未向原告购买过河沙，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条规定，判决如下：被告黑山恒跃置业有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告邹凯继沙子款344910元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6460元，由被告黑山恒跃置业有限公司承担。二审中，当事人依法提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。上诉人黑山恒跃置业有限公司提交了以下证据：证据1、35万元收据，拟证明案涉沙款已经同张文利结清；证据2、工程量清单计价表、主要材料价格表、工程量计算书，拟证明证明富贵家园二期工程6栋楼建筑面积5万平方米多，总计使用河沙15616.54立方米，数量与张文利向黑山恒跃置业有限公司供应的河沙数量吻合，黑山恒跃置业有限公司无需向其他人采购河沙。证据3、刘容生、钟博文对张景海作的询问笔录，拟证明邹凯继与张景海的通话录音内容不真实，不应予以采信。邹凯继对上述证据的真实性不予认可。证据4、记账本。经审查，35万元收据与黑山恒跃置业有限公司在一审中提交的其与张文利签订的砂子供应合同相矛盾，且双方已经认可黑山恒跃置业有限公司已经将楼房屋交付张文利，故对该收据不予采信。工程量计价清单等证据，能够证明案涉工程使用河砂的数量，各方对此并无异议。但不能证明本案争议的河沙系何人供应，因此，该证据与本案不具有关联性，不予采信。询问笔录上有张景海的签名，并提供了本人的身份证复印件，因笔录上记载的内容与邹凯继提供的通话录音内容相互矛盾，且张景海在本案审理中始终未也庭作证，故对张景海在笔录与通话录音中陈述的内容均不予采信。各方当事人对记账本的真实性无异议，本院予以采信。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，根据黑山恒跃置业有限公司提供的记账本记载，2013年8月14日前，均按运输车辆车牌号记载河沙数量，2013年8月15日起至2013年12月18日，均以“邹拉河沙车”或“邹凯继车拉河沙”为名头记载河沙数量，并在数量后标注车牌号。各方对该记账本真实性均无异议。2013年8月14日至2013年12月31日期间，以邹凯继车记载的供应河沙11497立方米，其中运费287425元，沙子款344910元。2014年，黑山恒跃置业有限公司同邹凯继结算运费300155元，邹凯继向其他司机支付了运费。2017年7月20日，黑山恒跃置业有限公司与张文利就签订结算书，在结算书中标明：“在供应沙子过程中，经张文利同意，富贵家园已给付邹凯继结算运费300155元，富贵家园为邹凯继出具的河沙小票，剩余未结算的运费及沙款，待邹凯继持手中的河沙小票同张文利结算，富贵家园已给张文利一次性结算”。再查明，2016年9月11日，邹凯继与付庆学通话中，邹凯继称在2013年7月28日后与对方形成口头协议，并向付庆学主张沙子款，付庆学未予否定，并称“你们的账就在那里搁着，属实运费都算完了，就差点沙底，二愣子（张文利）说从他那拉的，我说人家小邹从7月28号从别处拉的，他说他从哪拉的也得先把我的账整利索了，他也有从我那拉的。”又查明，张文利提供的出库单及欠据中，7月27日至8月3日，共有22张欠据上有邹凯继签字，9月12日一张欠据上有邹凯继签字。其他出库单及欠据上均记载了“送一街”及运输车辆的车牌号、司机的签字。出库单记载的车牌号码、河沙数量（车次）与黑山恒跃置业有限公司提供的记账本记载的内容基本吻合。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案中，张文利对于诉讼标的没有独立请求权，一审法院也未判决其承担民事责任，故张文利在本案中依法不具有上诉权，仍应列为第三人，对其陈述本案不作为独立的上诉请求审理。本案争议的焦点为，邹凯继与黑山恒跃置业有限公司之间是否成立口头河沙买卖协议，黑山恒跃置业有限公司是否应按入库单记载的数额向邹凯继支付购沙款。本案中，邹凯继在一审中提供的了入库单7张，与黑山恒跃置业有限公司提供的记账本中记载的内容基本一致。根据该记账本记载，2013年8月14日以前，其收到的河沙均以运输车辆的车牌号、日期、数量进行记录，而在2013年8月14日至2013年12月，其收到的河沙均记载于邹凯继名下，并记明日期、数量、车牌号。另外，根据邹凯继提供的其与经理付庆学的通话录音，邹凯继向其主张2013年8月至12月期间的沙子款时，付庆学并未否定双方之间存在河沙买卖关系，且表示把张文利叫过来，三方共同就沙子款进行核算。根据以上事实，可以认定，邹凯继与黑山恒跃置业有限公司在2013年8月14日前，就河沙买卖一事达成口头协议，由邹凯继向黑山恒跃置业有限公司供应河沙。黑山恒跃置业有限公司应当向邹凯继支付该期间的购沙款。关于张文利提供的出库小票及欠条，虽然有邹凯继及其他司机签字，但上述证据并不足以否定邹凯继与黑山恒跃置业有限公司之间的合同关系。另外，邹凯继多次以打电话的方式向黑山恒跃置业有限公司的经理及相关工作人员主张沙子款，诉讼时效中断，故邹凯继的起诉并未超出诉讼时效期间。综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6460元，由上诉人黑山恒跃置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 方结平审判员 韩晓武二〇一九年十二月十日书记员 李丹妮