北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16257号上诉人（原审被告）：吕建忠，男，1971年6月2日出生，汉族，住河北省三河市。被上诉人（原审原告）：史凤娥，女，1976年9月6日出生，蒙古族，无业，住北京市通州区。委托诉讼代理人：杨成功，河北王文成律师事务所律师。上诉人吕建忠因与被上诉人史凤娥民间借贷纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初11492号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕建忠上诉请求：1.撤销一审判决，改判吕建忠偿还史凤娥借款21.859万元；2.一审、二审案件受理费由史凤娥承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、违背公序良俗原则、未实际发生的70万元借条，不应予以认定为借款。2017年2月20日，吕建忠为史凤娥书写了一张金额为70万元的借条，但并未收到史凤娥70万元的借款。该项借款并未实际发生。因为双方是情人关系，是吕建忠为向史凤娥表忠心，在史凤娥要求下书写的一张欠条。《合同法》第二百一十条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。《民法总则》第八条规定:民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条：具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效:（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。依据上述规定，吕建忠主张该项借款未实际发生，而史凤娥又无法提供吕建忠收到70万元借款的证据，史凤娥理应承担举证不能的不利后果。同时，吕建忠为史凤娥出具70万元欠条前提是吕建忠与史凤娥的婚外同居关系。此种关系不但违反了婚姻法一夫一妻、禁止有配偶与他人同居和夫妻之间互相忠实的法律强行性规定，而且严重违背了公序良俗原则。以此为基础发生的民事行为应该认定为无效民事行为。二、未实际发生，存在重大误解情况下书写的90万元借条，不应认定为借款。吕建忠曾为史凤娥出具金额为90万元的借条一支，书写时间为2016年12月31日至2017年12月31日。一审中，史凤娥主张是以前借款的总结，在借条期间并未发生单笔90万元的借款。吕建忠也认可该期间未发生单笔90万元的借款，但吕建忠抗辩是在自己未进行梳理以前借款、未进行结算，并且在史凤娥威逼吕建忠离婚，以死威胁，否则要到吕建忠家闹事前提下，吕建忠为了家庭稳定，在不自愿、存在重大误解不知实际欠款金额下，为史凤娥书写的。吕建忠认为此种情况下书写未实际发生的借条，不应以借条载明金额认定借款，而应以双方实际发生并结算的金额为准。三、一审法院不应将吕建忠于2016年12月31日以后的还款部分作为以260.2万为基数的利息。基于一审法院借款总额认定的错误，在错误借款总额基础上计算利息更是错误。在2016年12月31日以后的借款中，史凤娥主张除了通过银行转账方式支付的金额外，差距金额为现金或其他方式支付，吕建忠主张为史凤娥预先扣除了利息，既然一审法院支持了史凤娥通过其他方式支付了差距借款金额，那么在借条未明确载明利息的情况下，一审法院认定双方存在明确利息约定就是错误的。此种情况下，应认定为双方约定利息不明。因此，不应将吕建忠的还款部分认定为利息。史凤娥答辩称，同意一审判决，不同意吕建忠的上诉请求及事实理由。史凤娥向一审法院起诉请求：1.判令吕建忠给付史凤娥280万元；2.判令吕建忠支付利息（以280万元为基数，自2018年4月19日起至实际付清之日止，以月利率1.5%计算标准）；3.诉讼费由吕建忠承担。一审法院经审理查明：吕建忠共计向史凤娥出具八张借条。第一张内容为：“今借到史凤娥现金贰拾万元整（200000），2017年6月25日还清。借款人：吕建忠，×××。”借条下方另注明“2016年12月20日。（弟）利息已付”。吕建忠称，借条下方另注明的内容不是其本人所写，实际收到款项18.2万元：分别于2016年12月20日收到转帐10万元，2017年1月3日收到转帐8.2万元。史凤娥称，实际交付18.2万元。第二张内容为：“今借到史凤娥玖拾万元整，小写900000元正。借款人：吕建忠，×××”。借条下方另注明“2016.12.31日－17年12.31日。利息15万元。吕建忠”。吕建忠称，下方注明内容中的“17年12.31日。利息15万元”不是其本人所写，该90万元是双方基于借贷关系针对2008年到2016年的借款出具的总条，是在双方没有实际对账的情况下应史凤娥要求出具，起诉之后算了一下多还了。同时，吕建忠表示，该90万元的汇总款项不包括上述第一张借条中的20万元。双方提交的转帐记录显示，截至2016年12月31日双方的账目往来情况如下：史凤娥向吕建忠转帐情况为：吕建忠的中国工商银行卡共计收到转帐71.989万元；吕建忠的中国工商银行卡共计收到转帐12万元；吕建忠的中国建设银行卡共计收到转帐104.2万元（不包括2016年12月20日的转帐10万元）；吕建忠的北京农商银行卡共计收到转帐12万元；吕建忠的中国农业银行卡共计收到8.5万元。以上共计208.689万元。吕建忠向史凤娥转帐情况为：通过其的中国建设银行卡转帐共计36万元；通过的中国农业银行卡转帐12万元；通过的中国工商银行卡转帐共计10.89万元；通过的中国工商银行卡转帐共计23万元。此外，吕建忠通过北京某装饰有限公司账户向史凤娥转帐共计81.6万元，通过案外人张某向史凤娥转帐共计10万元，通过案外人朱某向史凤娥转帐共计40万元。以上共计213.49万元。史凤娥称，除了其向吕建忠的上述转帐，其还多次向吕建忠交付现金，为证明其主张，史凤娥提交了其本人制作的借款流水账目和汇总统计表。吕建忠对于史凤娥主张的现金部分不予认可，称双方借款没有现金交付。第三张内容为：“今借到史凤娥现金贰拾万元整￥200000元整。借款人：吕建忠，×××。2017.1.22日”。吕建忠认可实际收到款项17万元：分别于2017年1月23日、1月24日各收到转账10万元和7万元。史凤娥称，实际交付17万元、第四张内容为：“今借到史凤娥壹拾伍万元正，小写150000元正。借款人：吕建忠，×××。2017年1月22日-”。借条下方另注明“3月份如未还上再加8万元利。2016年利息”史凤娥称，该笔15万元系上述第二张借条中的90万元自2016年到2017年1月22日，按照月息1.5%计算一年的利息，双方最终确认为利息为15万元。吕建忠称“3月份如未还上再加8万元利”不是他写的，且不认可该笔借款。第五张内容为：“今借到史凤娥柒拾万元整（700000）。借款人：吕建忠。2017.2.20”。借条下方注明“身份证：×××。”史凤娥称，该笔款项是2014或是2015，吕建忠以要买房为由向其借款，史凤娥从其朋友那里拿了41万元的中国农业银行承兑汇票交给吕建忠，其余部分是现金交付，给现金的时候打条儿了。因吕建忠称很快就能还款，故在2016年12月31日统计时没有将该款统计在90万元之中。后因吕建忠一直未还款，故让其出具了该条，在出具本条之后吕建忠就将之前的现金条收走了。吕建成称，借条下方注明的“身份证”不是其本人所写，该70万元没有实际交付，当时是史凤娥要买房子让吕建忠出首付款，吕建忠因为暂时没钱但为了表忠心和诚意所出具的借条。第六张内容为：“今借到史凤娥现金叁拾万元正，三个月，￥300000。借款人：吕建忠。身份证号：×××”。借条下方另注明“2017年3月26日到6月25日（9月25日）。利息3万已付。”吕建忠称“三个月”和“9月25日”不是其写的，自2017年3月27日至2017年4月15日期间分六笔收到转帐共计27万元。史凤娥称，除转帐之外另交付现金3万元。第七张内容为：“今借到史凤娥现金贰拾万元整，￥200000。借款人：吕建忠。身份证号：×××”。借条下方另注明“2017.4.16到9月份16日。同学的”。吕建忠称，借条下方另注明内容“同学的”不是其本人所写，实际收到款项为2017年4月17日的3笔转账15万元，另有现金2万元。史凤娥称，其余部分为现金交付。第八张为：“今借到史凤娥现金壹拾伍万元整，￥150000。借款人：吕建忠。身份证号：×××”。借条下方另注明“2017.4月16日至2017.10月16日利息已付。一共总数280个了”。吕建忠称，借条下方另注明内容中的“一共总数280个了”不是其本人所写，实际收到12万元，分别为2017年4月25日的两笔转帐共计7万元，2017年2月17日的转帐5万元。史凤娥称，其余部分为现金交付。另查明，2016年12月31日之后，吕建忠使用的中国农业银行卡自2017年7月15日至2018年2月14日期间向史凤娥转帐共计30万元；吕建忠使用的中国工商银行卡自2017年2月7日至2017年8月15日期间向史凤娥转帐共计16.44万元；以上共计46.44万元。此外，吕建忠于2017年向史凤娥交付北京农商银行3万元支票一张（票号为：XXX），史凤娥在2018年10月15日的庭审中认可收到了该3万元的支票钱。吕建忠称，前述49.44万元均系偿还向史凤娥的借款。针对吕建忠称2016年12月31日之后向其还款49.44万元，史凤娥不予认可，称吕建忠除了向其本人借款外，还使用其信用卡进行刷卡消费。在该49.44万元还款中，有31.45714万元是吕建忠向其银行卡转帐，再由其本人转至信用卡进行还款。剩余部分才是偿还的借款。为证明其主张，史凤娥提交了其名下2015年至2017年其号位是中国建设银行信用卡交易明细，交易明细中的交易描述有“北京某五金销”“北京某不锈钢”“北京市某建材商”“廊坊市跨行消费北京某商贸”“蚌埠市某五金批发”“北京某不锈钢”“个体户朱某”等相关信息，史凤娥称信用卡消费都用在建筑材料上，其本人不是做建筑行业的，吕建忠是做建筑行业的；其次，信用卡刷卡记录中载明的地址有“北京某五金”“北京某有限公司”等，与吕建忠使用自己的银行卡进行消费时记载的地址显示一致，以此证明吕建忠存在使用其信用卡进行消费的行为并产生了相关债务。对此，吕建忠否认曾使用史凤娥信用卡进行消费，前述49.44万元还款针对的都是向史凤娥的借款。史凤娥未提交吕建忠直接向其信用卡进行转账还款的证据，也未提供其他证据证明其主张。另，吕建忠称，出具借条时史凤娥预先扣除了利息，除了2016年12月20日的借条约定利率是月1.5%外，其他条儿约定的利率都超过了月3%。史凤娥称，双方约定利率为月2%。另查，史凤娥与吕建忠于2008年开始发展成为情人关系，于2017年6月分手。上述事实，有借条8张，史凤娥名下的中国建设银行卡交易流水，中国工商银行卡交易流水，北京农商银行卡交易流水，吕建忠名下的中国农业银行卡交易流水，中国工商银行卡交易流水，北京农商银行卡交易流水，中国建设银行信用卡交易流水，北京某装饰有限公司账户，北京农商银行转账支票，中国农业银行网上银行电子回单，中国工商银行转账凭证及双方当事人的陈述在案佐证。一审法院认为：根据已查明的事实，吕建忠在与史凤娥发展成为情人关系之后，多次向史凤娥借款，并向史凤娥出具借条，双方成立民间借贷法律关系，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因双方存在长期的、大量的款项往来，包括不限于转账、现金或者其他交付方式。一审法院将结合双方的转账记录等相关证据，逐一论述案涉八张借条，以认定本案的借款数额。根据法律规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。关于2016年12月20日的20万元，吕建忠认可未包含在2016年12月31日的总条中，史凤娥认可实际交付18.2万元，故一审法院认定该张借条的实际出借金额为18.2万元。关于2016年12月31日的90万元的，一审法院认为，通过一审法院梳理2016年12月31日之前双方的往来转账，史凤娥最早自2010年开始向吕建忠转账，双方存在持续性的经济往来，次数频繁，金额较大。双方未能提供在此之前的其他借据凭证，并认可该条是对2016年12月31日之前借款的确认（不包含前述20万元），由吕建忠本人书写，故应当可以认定该条是双方对2016年12月31日之前双方往来账目的阶段性汇总，是对借款数额进行的确认。至于吕建忠辩称该条是在双方没有实际对账的情况下应史凤娥要求出具的，并且还多还了9万元，该陈述明显不符合常理，一审法院不予采信，建忠应当按照该张借条记载的金额，承担还款责任。关于2017年1月22日的20万元，史凤娥认可实际交付17万元，一审法院认定该张借条的实际出借金额为17万元。关于2017年1月22日的15万元，史凤娥认可系2016年12月31日确定的90万元自2016年到2017年1月22日，按照月息1.5%计算一年的利息。鉴于该15万元未实际交付，借款没有实际发生，故一审法院对该张借条不予认可。关于2017年2月20日的70万元，吕建忠辩称该70万元借款没有实际交付，是史凤娥要买房子让吕建忠出首付款，吕建忠因为暂时没钱但为了表忠心和诚意所出具的借条。一审法院认为，吕建忠作为完全民事能力和行为能力人，应当能够明确出具借条的意义以及要承担的相应法律后果，直至史凤娥诉至法院，吕建忠未采取任何措施要求收回或撤销该张借条，亦未采取其他救济措施，故一审法院对吕建忠的抗辩不予采信，吕建忠应当按照该张借条记载的金额，承担还款责任。关于2017年3月26日的30万元，吕建忠认可实际收到转帐27万元，史凤娥称另有3万元为现金交付，因双方资金往来非采用单一转账方式，一审法院认定该笔借款金额为30万元。关于2017年4月16日的20万元和15万元，吕建忠认可实际收到转帐27万元，另收到现金2万元，史凤娥称其余部分为现金交付，因双方资金往来非采用单一转账方式，一审法院认定2017年4月16日的两笔借款金额共计35万元。综上，一审法院认定，双方的借款本金数额总计260.2万元。关于还款情况，吕建忠自2016年12月31日之后向史凤娥还款49.44万元。史凤娥称该49.44万元还款中，有31.45714元系偿还信用卡消费，剩余部分才是偿还的借款。对此，吕建忠予以否认，史凤娥未能提供证据证明其主张。一审法院认为，史凤娥主张的31.45714元系偿还信用卡消费，是其自己通过记账统计得出，吕建忠并不认可。根据已经查明的事实，吕建忠并没有直接向史凤娥的信用卡进行转账还款，史凤娥亦陈述，是吕建忠向其银行卡转账，再由其本人转至信用卡进行还款，且吕建忠在转账时也未备注系偿还的是信用卡，即便吕建忠确实存在使用史凤娥信用卡的情况，也无法认定吕建忠的转账行为就是针对信用卡的还款。故对于史凤娥的该项抗辩，一审法院不予支持，认定该49.44万元还款针对的是本案涉诉借款。本案中，吕建忠称除了2016年12月20日的借条约定利率是月1.5%外，其他条儿约定的利率都超过了月3%。史凤娥称，双方约定利率为月2%。据此，一审法院认定双方对借款利息有所约定，吕建忠应当按照约定给付利息。经核算，截至2018年4月18日，49.44万元偿还利息，未有多余部分可充抵借款本金，故一审法院认定吕建忠尚欠的借款数额总计为260.2万元。此外，史凤娥要求吕建忠自2018年4月19日起，按月利率1.5%计算逾期利息，该计算标准低于双方约定利率，且符合民间借贷利率标准。一审法院对于该项利息请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、吕建忠偿还史凤娥借款本金260.2万元及利息（以260.2万元为基数，自2018年4月19日起至实际付清之日止，以月利率1.5%计算），均于判决生效之日起7日内付清；二、驳回史凤娥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、双方之间借款本金数额；二、双方借款剩余本金数额及利息。关于争议焦点一，结合吕建中上诉情况，主要争议焦点在于双方之间是否真实发生90万元及70万元的借贷关系。关于2016年12月31日的90万元借条，吕建忠上诉主张2016年12月31日至2017年12月31日期间未发生单笔90万元的借款，该借条的出具是在其未进行梳理以前借款、未进行结算，而在史凤娥威逼吕建忠离婚，以死威胁，否则要到吕建忠家闹事前提下，吕建忠为家庭稳定，在不自愿、存在重大误解不知实际欠款金额下写的。对此，本院认为根据2016年12月31日之前吕建与史凤娥忠的往来转账情况，史凤娥自2010年开始向吕建忠转账，双方经济往来具有持续性、频繁性以及大额性。双方认可该条是对2016年12月31日之前借款的确认（不包含2016年12月20日的20万元），该条由吕建忠本人书写，吕建忠虽主张系在不自愿且存在重大误解情况下出具该借条，但并未提交证据予以证明，本院对此不予采信，一审认为该条可认定为双方对2016年12月31日之前双方往来账目的阶段性汇总，是对借款数额进行的确认并无明显不当。吕建忠陈述系在未对账情况下出具该借条不符常理，一审法院不予采信并无不当，综上，一审法院认为吕建忠应当按照该张借条记载的金额承担还款责任并无不当，本院对此不持异议。关于2017年2月20日的70万元，吕建忠上诉主张该70万元借款没有实际交付，是吕建忠为向史凤娥表忠心，在史凤娥要求下书写的一张欠条。吕建忠作为完全民事能力和行为能力人，在双方此前存在多张借条，且除2017年1月22日的15万元史凤娥明确为利息外，其他均有对应款项支付情况下，吕建忠应当能够知晓出具借条的意义以及要承担的相应法律后果，但至史凤娥诉至法院，吕建忠未采取任何措施要求收回或撤销该张借条，亦未采取其他救济措施，且其亦未提交证据证明其前述主张，因此一审法院对吕建忠的前述主张不予采信并无不当，一审法院认定吕建忠应当按照该张借条记载的金额承担还款责任亦无不当，本院对此不持异议。另，一审法院对于案涉另外7张借条的认定并无不当，本院对此予以确认，一审法院认定双方借款本金数额总计260.2万元并无不当，本院亦与确认。关于争议焦点二，对于还款情况，一审认定吕建忠自2016年12月31日之后向史凤娥还款49.44万元，本院对此亦予确认。关于剩余本金数额，吕建忠于一审中陈述称出具借条时史凤娥预先扣除了利息，除了2016年12月20日的借条约定利率是月1.5%外，其他条儿约定的利率都超过了月3%。史凤娥称，双方约定利率为月2%。据此，吕建忠上诉称双方对于利息约定不明缺乏事实依据，本院不予采纳，一审法院经核算认为截至2018年4月18日，49.44万元偿还利息未有多余部分可充抵借款本金并认定吕建忠尚欠的借款数额总计为260.2万元并无不当，本院对此不持异议。关于应支付利息，因史凤娥起诉要求吕建忠自2018年4月19日起，按月利率1.5%计算逾期利息，该计算标准不高于双方约定利率，亦未超过法律规定，一审法院对于该项利息请求予以支持并无不当。综上，吕建忠的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27616元，由吕建忠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇一九年十二月二日法官助理  郑 浩书 记 员  赵婷婷书 记 员  陈 猛