湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终2764号上诉人（原审被告）：十堰市郧阳区波兰房地产开发有限公司，住所地：十堰市郧阳区经济开发区金龙路2号。统一社会信用代码：914203047959165800。法定代表人：陈明敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩高明，该公司员工。委托诉讼代理人：韩勇，十堰市郧阳区汉江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：十堰市郧阳区自然资源与规划局，住所地：十堰市郧阳区城关镇金沙路6号。统一社会信用代码：114203217534038912。法定代表人：田强，该局局长。委托诉讼代理人：杨国成，该局干部。上诉人十堰市郧阳区波兰房地产开发有限公司（以下简称波兰公司）因与被上诉人十堰市郧阳区自然资源与规划局（以下简称郧阳区资源局）建设用地使用权纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院人民法院（2019）鄂0304民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因当事人没有提供新证据，事实亦未发生新变化，经阅卷、询问当事人，合议庭决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人波兰公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鄂0304民初362号民事判决书。2.驳回郧阳区资源局对波兰公司的起诉。3.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决程序违法，评估报告不能作为定案的依据。二、原审判决认定事实错误，本案不属于民法调整范围。三、本案存在重复执法，违背了一事不再理的原则，处理结果对上诉人极为不公。四、原审判决适用法律错误，郧阳区资源局诉讼已过诉讼时效。五、原审判决波兰公司自2018年6月15日支付利息，没有事实和法律依据。郧阳区资源局答辩称，一审判决正确，请求维持原判。郧阳区资源局一审诉请法院依法判令：1.波兰公司支付土地出让金4306700元；2.波兰公司支付自2013年11月19日起至付清之日止的按其已付土地出让金5336700元的日千分之一的违约金；3.本案诉讼费由波兰公司承担。一审法院认定事实：2010年7月1日，波兰公司委托韩清源与郧阳区资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定：“第四条本合同项下出让宗地编号为郧县2010国出字07号，宗地总面积大写壹万肆仟玖佰叁拾捌点陆平方米（小写14938.6平方米），其中出让宗地面积为大写壹万贰仟玖佰伍拾肆点捌平方米（小写12954.8平方米）。第十三条受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市（县）政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件（见附件3）。其中：主体建筑物性质住宅；建筑总面积22000平方米至22700平方米；建筑容积率不高于1.52不低于1.47。第十八条受让人应当按照本合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变。在出让期限内，需要改变本合同的土地用途的，双方同意按照本条第（二）项规定办理:(一）由出让人有偿收回建设用地使用权；（二）依法办理改变土地用途批准手续，签订国有建设用地使用权出让合同变更协议或者重新签订国有建设用地使用权转让合同，由受让人按照批准改变时新土地用途下建设用地使用权评估市场价格与原土地用途下建设用地使用权评估市场价格与原土地用途下建设用地使用权评估市场价格的差额补缴国有建设用地使用权出让价款，办理土地变更登记。第三十条受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰缴纳违约金。第三十五条本合同项下宗地建筑容积率、建筑密度等任一项指标低于本合同约定的最低标准的，出让人可以按照实际差额部分占约定最低标准的比例，要求受让人支付相当于同国有建设用地使用权出让价款的违约金，并有权要求受让人继续履行本合同；建筑容积率、建筑密度等任何一项指标高于合同约定最高标准的，出让人有权收回高于约定的最高标准面积部分，有权按照实际差额部分占约定标准比例，要求受让人支付同比例国有建设用地使用权出让价款的违约金。2012年9月19日，郧县综合执法局作出郧综执罚书字[2012]133号行政处罚决定书：被处罚单位：郧县波兰房地产开发有限公司书香门第项目部地址：郧县城关镇朝阳路北16号负责人：王洪林违法事实及证据：你（或者你单位）于2011年2月至8月期间，在郧县城关镇菜园村四组开发建设的书香门第小区1#、2#、3#、4#、5#、6#楼未按建设工程规划许可证的规定进行建设，违建总面积为11770.364平方米。证据有询问笔录、勘验笔录、证人证言、书证等。违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定给予如下处罚：（1）没收违法收入人民币：伍佰捌拾捌万伍仟壹佰捌拾贰元整（￥：5885182.00元；注违建总面积11770.364平方米×500元/平方米）（2）并处罚款人民币：壹佰叁拾万零陆佰贰拾伍元整（￥：1300625.00元；注：违建总面积11770.364平方米×建设工程造价1105元/平方米×10%）；处以罚款的，罚款自收到本决定书之日起15日内缴至中国人民建设银行郧县支行，账号（郧县非税收入管理局），到期补缴每日按罚款数额的3%加处罚款。如果不服本处罚决定，可以依法在60日内向郧县人民政府申请行政复议，或者在三个月内依法向郧县人民法院提起行政诉讼，但本决定不停止执行，法律另有规定的除外。逾期不申请行政复议、不提起行政诉讼又不履行的，本机关将依法申请人民法院强制执行或者依照有关规定强制执行。2013年11月19日，郧县城乡规划局出具建设工程竣工验收规划条件核实证明郧县波兰房地产开发有限公司书香门第居住小区1—6号楼总用地面积14938.6㎡，总建筑面积42671.77㎡，容积率1.92（未含地下建筑）。建设工程分项名称1-5号楼：总建筑面积33902.19㎡，地上建筑面积22806.71㎡，地下建筑面积11095.48，建设工程分项名称6号楼：总建筑面积8769.58㎡，地上建筑面积5887.2㎡，地下建筑面积2882.38㎡。2017年7月25日，湖北恒佳房地产评估有限公司为郧阳区资源局出具郧县波兰房地产开发有限公司位于十××市××区××镇××北××1宗住宅用途国有土地使用权调整容积率补缴地价款评估报告。土地估价报告主要内容有：（2）调整容积率应补缴地价款的确定根据《国有建设用地使用权出让地价评估技术规范（试行）》（国土资厅发﹝2013﹞20号）、《省国土资源厅关于房地产用地调整容积率后补缴土地出让价款有关问题的函》（鄂土资函【2012】100号）文件规定，楼面地价应以上述表格择高确定，则：楼面地价=407.04元/平方米。应补缴的地价款=407.04×10580.49×10-4=430.67万元。(3)估价结果的确定十堰市郧阳区国土储备中心委托评估的位于十××市××区××镇××北××1宗居住用途国有土地使用权，新增建筑面积10580.49平方米，在估价期日2013年11月19日，满足地价定义及估价设定条件下国有出让土地使用权补缴地价款价格评估结果如下：新增建筑面积：10580.49平方米楼面地价：407.04元/平方米补缴地价款：430.67万元大写：肆佰叁拾万零陆仟柒佰元整。待估宗地容积率的确定根据《国有土地使用权出让合同》（编号：郧县2010国出字07号），待估宗地规划容积率不高于1.52，不低于1.47，遵循最有效利用原则，本次评估设定规划容积率为1.52；根据委托方提供的《湖北省郧县建设工程竣工规划验收表（建筑工程）》，实际验收时计容建筑面积合计33280.49平方米，土地面积为14938.6平方米（含代征路面积），则实际容积率为2.23（33280.49÷14938.6），本次评估以此为估价前提，若与国土相关部门核准的不一致则本估价结果无效或做相应修改。待估宗地新增建筑面积的确定根据《国有土地使用权出让合同》（编号：郧县2010国出字07号）待估宗地规划总建筑面积22000平方米至22700平方米，遵循最有效利用原则，本次评估规划总计容建筑面积为22700平方米。另根据委托方提供的《湖北省郧县建设工程竣工规划验收表（建筑工程）》，实际验收时1-6号楼计容建筑面积合计为28693.91平方米，-1层住宅建筑面积合计4586.58平方米，计容建筑面积合计为33280.49平方米，则新增建筑面积为10580.49平方米（33280.49-22700），本次评估以此为估价前提，若与国土相关部门核准的不一致，则本估价结果无效或做相应修改。（8）估价期日的确定根据《国有土地使用权出让地价评估技术规范（试行）》，评估期日以国土资源主管部门同意补缴地价款时为准，应委托方的要求及其提供的《估价委托函》，本次评估设定估价期日以待估宗地《湖北省郧县建设工程竣工规划验收表（建设工程）》的时间2013年11月19日为准。本次评估以此为估价前提，若于相关主管部门核准的时间不一致，本报告做相应调整或修改。2018年5月25日，郧阳区资源局向波兰公司发出《关于催缴土地出让金的通知》：郧县波兰房地产开发有限公司：你公司开发的书香门第1-6号楼项目存在超规划面积问题。现要求你公司于6月15日前到我局补缴超规划部分的土地出让金。否则，我局将按照相应的法律法规追究其责任。在该通知下方有“余星”签名确认收到。一审法院认为，关于本案是否已过诉讼时效的问题。依据最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的规定，未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。郧阳区资源局依职权代表国家征收土地出让金，其向波兰公司主张欠付的土地出让金属于应上缴国家财政部门的国家财产，不适用诉讼时效期间限制。关于郧阳区资源局作为原告主体是否适格及本案是否属民法调整范围是否违背了“一事不再理”的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”从这条可以看出，建筑容积率是规划部门事先规划确定的；确定建筑容积率等规划指标后，由土管部门确定土地出让价格。土管部门将上述土地进行公开拍卖，受让方同意合同约定的条件，双方即签订《国有建设用地使用权出让合同》，可见建筑容积率的约定既有行政合同的性质又有民事合同的性质。其行政性质即其具有一定的行政管理性质，合同目的是维护公共利益；其民事性质表现为签订合同是平等双方进行的民事交易。《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号）规定对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。依照上述规定，土地使用者增加建筑容积率、改变土地使用权出让合同约定的土地规划使用条件后，既须征得规划行政主管部门的同意，还须向国有土地管理部门补交土地使用权出让金。波兰公司在开发时改变《国有建设用地使用权出让合同》约定的指标，通过增加建筑容积率增加建筑面积的行为，虽已被郧县综合执法局进行了行政处罚，还需按照增加的建筑面积向土管部门补缴土地出让金。故本案应当属民法调整范围，郧阳区资源局作为原告主体适格，其主张亦不违背一事不再理原则。关于土地评估报告是否能作为本案定案依据的问题。波兰公司认为评估系郧阳区资源局单方作出，其有权申请重新评估且评估价款的时间节点不应按验收之日，应按土地出让合同签订之日。另外，对评估报告作出超容积面积应当补缴4306700元数额有异议。一审法院认为，本案系国有土地出让引起的建设用地使用权出让合同纠纷。郧阳区资源局与波兰公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》系各方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律拘束力。双方的权利义务应当以合同为依据确定，只有在合同未约定或约定不明的情况下才能根据合同法的有关规则确定有关合同内容。郧阳区资源局与波兰公司在《国有建设用地使用权出让合同》中未约定超容积率建设需补缴土地出让金等内容。但依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。可以进一步明确，土地使用者增加建筑容积率、改变土地使用权出让合同约定的土地规划使用条件后，仅有规划行政主管部门的同意是完全不行的，还必须取得国有土地管理部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，补交土地使用权出让金后才能真正取得宗地的土地使用权。但本案因郧阳区资源局与波兰公司未签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同对超容积率应补缴的土地出让金数额进行确定，在双方合同并未约定的情况下，郧阳区资源局根据国土资源部办公厅《关于实施和有关问题的通知》国土资源厅发〔2015〕12号文的通知规定，“严格执行出让地价评估有关规定。在国有建设用地使用权出让前，市、县国土资源主管部门应当按照规程和国土资厅发〔2013〕20号《关于发布的通知》有关要求，组织对拟出让宗地的地价进行评估，出具土地估价报告”。严格执行出让地价需进行评估的有关规定而委托评估符合规定。湖北恒佳房地产评估有限公司根据《国有建设用地使用权出让地价评估技术规范（试行）》（国土资厅发﹝2013﹞20号）、《省国土资源厅关于房地产用地调整容积率后补缴土地出让价款有关问题的函》（鄂土资函【2012】100号）以郧县城乡规划局验收之日即2013年11月9日为估价期日确定调整容积率应补缴的楼面地价为407.04元/平方米符合规定。且除估价期日外波兰公司对评估报告提出异议的主要理由是其认为计算方式有误，波兰公司认为郧阳区资源局所诉的10580.49㎡为新增面积，缺乏事实依据。根据规划局设计院给其规划期总建筑面积14938.6㎡，建筑面积30947㎡。竣工验收建筑面积共计42671.77㎡，但是未含地下建筑面积13977.86㎡，根据波兰公司的辩称可以看出其对郧县城乡规划局竣工验收规划条件核实证明中郧县波兰房地产开发有限公司书香门第居住小区1—6号楼总用地面积14938.6㎡，总建筑面积42671.77㎡，其中地上建筑面积30947㎡，地下建筑面积13977.86㎡无异议，其主要争议在于认为地下建筑面积13977.86㎡均不应计算为新增建筑面积，但湖北恒佳房地产评估有限公司评估报告中明确载明根据《湖北省郧县建设工程竣工规划验收表（建筑工程）》,实际验收时-1层13977.86㎡地下建筑面积中有住宅面积4586.58㎡，波兰公司认为该部分住宅面积不应计算为新增建筑面积缺乏事实依据及法律依据。波兰公司重新评估申请的理由显然不成立，本案可以以湖北恒佳房地产评估有限公司评估结果作为本案定案依据。故，根据评估报告波兰公司应向郧阳区资源局支付调整容积率需补缴的土地出让金4306700元。关于郧阳区资源局诉请自2013年11月19日按日1‰计算至还清之日止的违约金的问题。郧阳区资源局该项诉请的依据是《国有土地使用权出让合同》第三十一条，但该约定主要适用于受让人未按合同约定支付土地出让金的情形。本案中，郧阳区资源局现主张的违约金为波兰公司超出合同约定的容积率，通过增加建筑容积率达到增加建筑面积所应当补缴的土地出让金而未补缴土地出让金的情形，不同于未按合同约定期限交纳出让金的情形，且郧阳区资源局也未提供其因波兰公司迟延补缴土地出让金造成了实际损失的证据，故郧阳区资源局要求波兰公司自2013年11月19日起至付清之日止按其已支付土地出让金5336700元的1‰向出让人缴纳违约金的主张过高，不予采纳。但考虑到对波兰公司违背合同约定面积及容积率建设需缴纳土地出让金而未缴纳这一行为的惩罚性及郧阳区资源局的实际损失应为将款项早日进入财政专户而获得的利息，综合考虑合同的约定、过错程度、应缴未缴土地出让金的实际损失及波兰公司工作人员余星在郧阳区资源局《关于催交土地出让金的通知》上签字确认收到的事实，对波兰公司逾期支付的4306700元土地出让金，酌定自该通知载明最迟应补缴土地出让金之日即2018年6月15日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、十堰市郧阳区波兰房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内向十堰市郧阳区国土资源局支付应当补缴的土地出让金4306700元及逾期支付违约金（违约金以4306700元为基数，自2018年6月15日起至实际履行之日止按照按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。二、驳回十堰市郧阳区国土资源局的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41254元，由十堰市郧阳区波兰房地产开发有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，在本案诉讼期间，原十堰市郧阳区国土资源局更名为十堰市郧阳区自然资源与规划局。本院认为：湖北恒佳房地产评估有限公司出具的评估报告，系有资质的评估机构作出的，评估程序合法，估价方法和估价基准日合理适当，可以作为认定波兰公司经批准调整容积率和超占土地应补交出让金的依据。涉案土地调整容积率后波兰公司应当补交土地出让金，但自规划部门批准调整容积率之后，波兰公司并未主动向自然规划局进行申报并补交土地出让金。并且依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第170条的规定，本案未超过诉讼时效。提起行政诉讼的原告只能是公民、法人或者其他组织，故郧阳区资源局诉请合同相对方履行合同义务提起的诉讼，应按民事诉讼的法律规定进行审理。且在同类其他诉讼中，湖北省高级人民法院也将此类作为民事案件审理。波兰公司通过增加建筑容积率增加建筑面积的行为，违反了相关法律，虽已被郧阳区综合执法局进行了行政处罚，但不能免除其按照增加的建筑面积向土管部门补缴土地出让金的义务。一审法院按照郧阳区资源局的通知载明最迟应补缴土地出让金之日即2018年6月15日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算违约金，并无不当。故波兰公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41254元，由十堰市郧阳区波兰房地产开发有限公司负担。审判长  尚郧生审判员  袁 昆审判员  王广泉二〇一九年十二月二日法官助理柯幻书记员李大旭