北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终2917号上诉人（原审原告）:江苏洋河酒厂股份有限公司，住所地江苏省宿迁市。法定代表人:王耀，董事长。委托诉讼代理人:李春亚，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人:赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：吴静静，国家知识产权局审查员。原审第三人：方坤，1975年7月2日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。上诉人江苏洋河酒厂股份有限公司（简称洋河公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初7070号行政判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：方坤。2．注册号：5081745。3．申请日期：2005年12月26日。4．专用权期限至：2019年10月6日。5．标志：6．核定使用的商品（第32类，类似群3202）：水（饮料）、矿泉水（饮料）、果汁饮料（饮料）、汽水、可乐、乳酸饮料（果制品、非奶）、纯净水（饮料）、杏仁牛奶（饮料）、花生牛奶（软饮料）、无酒精饮料．二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：洋河公司。2．注册号：3606409。3．申请日期：2003年6月25日。4．专用权期限至：2027年8月20日。5．标志：6．核定使用的商品（第33类，类似群3301）：酒（饮料）、果酒（含酒精）、葡萄酒、米酒、含酒精液体、蒸馏酒精饮料、黄酒、料酒、酒精饮料（啤酒除外）、食用酒精。（二）引证商标二1．注册人：洋河公司。2．注册号：3612960。3．申请日期：2003年7月1日。4．专用权期限至：2025年3月27日。5．标志：6．核定使用的商品（第33类，类似群3301）：酒（饮料）、果酒（含酒精）、葡萄酒、米酒、含酒精液体、蒸馏酒精饮料、黄酒、料酒、酒精饮料（啤酒除外）、食用酒精。（三）引证商标三1．注册人：洋河公司。2．注册号：4253363。3．申请日期：2004年9月6日。4．专用权期限至：2027年2月13日。5．标志：6．核定使用的商品（第33类，类似群3301）：酒（饮料）、果酒（含酒精）、葡萄酒、米酒、含酒精液体、蒸馏酒精饮料、黄酒、料酒、酒精饮料（啤酒除外）、食用酒精。三、被诉裁定原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2017年7月27日作出商评字[2017]第93795号关于第5081745号“海之蓝及图”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定）。该裁定认定：诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日,依据法不溯及既往的原则,本案的实体问题应适用2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）,本案相关程序问题适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。根据商标评审委员会查明的事实，洋河公司名下除引证商标外，还在酒类商品上注册了海之蓝、洋河大曲、洋河1915等多个商标，根据洋河公司的经济指标，不能直接证明引证商标的销售收入、利润总额、纳税等情况；证据中的广告协议及发票亦难以认定仅为引证商标的宣传证据；洋河公司及旗下品牌所获部分荣誉资料未显示引证商标的信息。因此，依据2001年商标法第十四条认定驰名商标所应考虑的因素要求，仅凭洋河公司提交的在案证据不足以证明引证商标经宣传使用在诉争商标申请注册日前已达到驰名的程度。据此，诉争商标的核准注册未构成2001年商标法第十三条第二款所指的不予注册并禁止使用的情形。此外，诉争商标不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项规定禁止注册和使用的具有不良影响的标志。综上，洋河公司的无效宣告理由不成立。依照2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定,商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实在商标评审阶段，洋河公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：洋河公司及旗下品牌所获部分荣誉材料;洋河公司2004-2005年资产负债表和利润表；2004-2005年“蓝色经典”系列产品广告宣传发票；相关媒体报道；“蓝色经典”系列商标维权证明材料；第8290502号商标异议复审裁定书。在原审诉讼阶段，洋河公司补充提交了以下三组证据：证明“海之蓝”商标通过持续宣传、长期使用，已在相关公众中具有很高知名度、美誉度的证据材料；证明“洋河”、“蓝色经典”、“天之蓝”、“梦之蓝”商标具有极高知名度的证据材料；与本案密切关联的其他案件司法判决。被告商标评审委员会对上述证据的质证意见为：诉讼中提交的证据不是被诉裁定作出的依据，对于上述证据均不予认可。原审诉讼过程中，洋河公司向原审法院提交申请书一份，该申请书主要内容为，因其已对诉争商标提起了撤销复审申请，且商标评审委员会已作出商评字[2018]第80436号《关于第5081745号“海之蓝及图”商标撤销复审决定书》，认定诉争商标因连续三年不使用应当予以撤销，该撤销决定正在等待生效中。由于诉争商标是否有效将影响本案是否有必要继续进行，故申请暂缓审理本案。北京知识产权法院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为诉争商标的核准注册是否构成2001年商标法第十三条第二款的规定。本案中，洋河公司在商标评审阶段提交的证据，因洋河公司旗下有“洋河”“洋河大曲”等诸多商标，故证据中销售收入、纳税金额等情况不能直接证明引证商标的销售情况；广告协议及发票亦能认定为仅是对引证商标的宣传；相关荣誉资料亦未直接显示商标信息。洋河公司在本案诉讼中提交的证明“海之蓝”已达驰名程度的证据亦多形成于诉争商标申请日之后。故根据驰名商标个案认定、被动保护的原则，在案证据不能证明洋河公司的引证商标一在诉争商标申请日之前已达到驰名的程度。因此，诉争商标的核准注册是否构成2001年商标法第十三条第二款的规定。商标评审委员会对此认定正确。对于洋河公司主张的因其已另案对诉争商标提起了撤销复审申请，故应待前述裁决生效后，继续审理的请求，不符合相关法律规定，不予采信。本案中，洋河公司未对其在评审过程中主张过的2001年商标法第七条、第十条第一款第（七）、（八）项、第三十条继续明确予以主张并陈述相应具体理由，故不再对前述理由作进一步评述。被诉裁定认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。洋河公司的诉讼请求与理由，缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回洋河公司的诉讼请求。洋河公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其上诉理由为：引证商标一在诉争商标申请日前已经注册，且在中国境内已经为相关公众所知晓；诉争商标构成对引证商标一的摹仿；诉争商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品虽然不类似，但具有密切关联性；诉争商标的注册和使用易误导公众，致使洋河公司的利益可能受到损害。因此，诉争商标的核准注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。国家知识产权局和方坤服从原审判决。经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标与引证商标的商标档案、被诉裁定、洋河公司在商标评审程序及原审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，洋河公司补充提交了以下证据：一是2004年、2005年销售含有“海之蓝”酒的销售发票；二是2000年至2005年涉及“海之蓝”报道的相关期刊；三是在先行政判决书。证据一、二用以证明引证商标一在诉争商标申请日前已经达到驰名程度，诉争商标系对该驰名商标的复制、摹仿；证据三用以证明在先判例认定诉争商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品，具有密切关联性。其中，证据二的内容主要是对洋河公司的报道，个别内容提及“海之蓝”。国家知识产权局对上述证据不予认可。另查，根据中央机关改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：本案二审的争议焦点在于诉争商标是否属于2001年商标法第十三条第二款规定所指的应当不予注册并禁止使用的商标。2001年商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国申请注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”该款规定是对驰名商标进行跨类保护的法律依据。认定诉争商标属于2001年商标法第十三条第二款规定的应当不予注册并禁止使用的商标，应满足如下要件：1．他人的商标在诉争商标申请注册之前已经达到驰名程度；2．诉争商标是对他人驰名商标的复制、摹仿；3．诉争商标指定使用的商品与他人驰名商标核定使用的商品未构成类似商品；4．诉争商标与他人驰名商标并存容易误导公众，致使驰名商标所有人的利益受损。对于商标是否驰名的认定，应当以证明其驰名的事实为依据，主张商标驰名的当事人对此负有举证责任。本案中，诉争商标的申请日为2005年12月26日。洋河公司援引2001年商标法第十三条第二款对本案诉争商标提出无效宣告请求，其首先应当举证证明其请求保护的引证商标一在上述日期之前已经构成驰名商标。根据2001年商标法第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。本案中，洋河公司为证明引证商标一达到驰名的程度，在商标评审阶段及诉讼阶段均提交了相应证据，按照其提交的相关证据类型，本院评述如下：其一，洋河公司提交的销售收入、纳税金额等证据不能直接反映引证商标一的使用情况或相关商品的销售情况，且洋河公司拥有“洋河”“洋河大曲”等多件商标，故无法确定上述证据与引证商标一的关联性；其二，洋河公司提交的相关荣誉资料，并未直接显示引证商标一，亦难以确定其直接关联性；其三，洋河公司提交的广告协议、发票以及相关报道虽然能证明洋河公司在酒类商品上对引证商标一进行了使用和宣传，但从上述证据反映的销售及影响范围和持续时间看，尚不足认定该商标已经为相关公众广为知晓。因此，现有证据不足以证明引证商标一在诉争商标申请日之前已经达到驰名商标的程度。原审判决及被诉裁定认定诉争商标不属于2001年商标法第十三条第二款所指的应当不予注册并禁止使用的商标，并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。洋河公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由江苏洋河酒厂股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十二月十九日书记员  李晓琳