山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁05民终1836号 上诉人（原审被告）：曲泽一，男，1985年10月6日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：李文科，山东敏尔信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨芸，山东敏尔信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金芷，女，1977年11月12日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：孙龙刚，上海申浩律师事务所律师。 上诉人曲泽一因与被上诉人金芷合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2019)鲁0502民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曲泽一上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判，驳回金芷要求曲泽一返还借款本金544653.59元及支付利息25000元的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费等费用由金芷承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.金芷在场外股票融资中并无任何损失，本案的过错方为金芷，而非曲泽一。一审判决认定金芷于2017年7月20日自股票账户中取款150万元、2018年3月28日取款20万元、4月9日取款8万元、11月21日提款2955346.41元，共计4735346.41元，故金芷的实际损失为264653.59元。但是判断金芷是否有损失，应重点审查曲泽一偿还金芷款项的总额是否超过500万元，而不应仅审查金芷自行抽回的款项数额。一审法庭调查阶段，曲泽一提交了中国建设银行户名为曲泽一的转账明细一份，证明自2016年12月22日起至2018年8月1日曲泽一共偿还金芷本金及利息7035000元，已经远远超过500万元的本金及利息。庭审中金芷代理人已经认可了该份证据的真实性，但一审判决对此转账明细却只字未提，并且在认定金芷是否存在实际损失时也未将这一事实考虑在内，而仅通过金芷自己擅自取回的4735346.41元即认定金芷实际损失264653.59元。2.金芷在本案中存在多处违约行为，其行为导致曲泽一丧失了对资金的使用权，曲泽一本身并无过错。一审判决认定金芷的实际损失为264653.59元，并综合考虑双方的过错程度、资金比例、履约情况等情形，酌定曲泽一赔偿金芷185257.51元。曲泽一认为一审判决认定事实不清，并未对双方的过错问题、履约情况进行分析、综合考虑。一审庭审中曲泽一认为金芷多次修改股票账户密码、擅自取款导致曲泽一无法对诉争股票账户进行操作，后金芷自认于2017年7月20日自股票账户中取款150万元、2018年3月28日取款20万元、2018年4月9日取款8万元、2018年11月21日提款2955346.41元，共计4735346.41元。金芷除了针对2017年7月20日取款150万元提交微信聊天截图以证明是经过曲泽一同意外，未提交任何其他证据予以证明。并且针对150万元的证据，庭审中曲泽一对其真实性提出了异议，此证据无法证明金芷的主张。金芷根本不存在任何损失，即使金芷存在损失。金芷的行为严重违反了双方的合同约定，虽然诉争合同是无效的，但是损失的产生是因金芷的违约行为导致。二、一审判决适用法律错误，合同无效后双方除按照过错承担责任外，还应返还因合同取得的财产。一审判决在认定诉争合同无效后，仅对双方的过错责任进行了处理，却未对合同无效后财产的返还问题进行处理。根据合同法第五十八条的规定，合同无效后应恢复到原始状态，即曲泽一应返还金芷500万元，金芷应返还曲泽一100万元保证金、自取的4735346.41元、已支付的7035000元，而不应仅进行过错责任处理。 金芷辩称，不同意曲泽一的上诉请求。金芷虽然未上诉，但针对一审判决查阅了中国裁判文书网上的判例，不认可曲泽一的上诉理由。1.曲泽一所主张的700多万元事实上包括多笔款项，双方之间除涉案合同外，还有其他四个借贷合同及股票交易账号。该700万元中包含了其他合同中约定的保证金、后期追加的保证金、补仓款、其他账户的利息、股票卖出后的再投资款。2.关于违约，金芷未有违约行为。金芷取出的150万元是经过对方同意的，有微信截屏证据可证明。另外的20万元、8万元是根据合同约定提取的，还有一笔2955346.41元是因为曲泽一股票冻结后，开盘连续四个跌停，曲泽一不按照合同约定追加保证金或穿仓款，金芷就按照合同约定可以全面变现。3.本案一审判决认定曲泽一的责任是七成，金芷认为应该为九成。在股票复盘当天，金芷就要把它卖掉，曲泽一不同意，但又不追加投资，第一天就亏损38万元，第二天又亏损38万元，第三天再次亏损38万元。购买时股票市值约16元，冻结时约17元，金芷是以13元左右卖掉的。如果第一天就卖掉，是不可能亏钱的，还会有赚。曲泽一认为应返还给曲泽一的1277万元无事实与法律依据。 金芷向一审法院起诉请求：1.依法判令解除金芷与曲泽一之间签订的《借款协议书》；2.依法判令曲泽一向金芷返还借款本金544653.59元；3.依法判令曲泽一支付借款利息25000元；4.本案诉讼费由曲泽一承担。 一审法院认定事实：2017年6月17日，金芷作为出借人(甲方)，曲泽一作为借款人(乙方)签订《借款协议书》一份，载明：乙方有借款需求，甲方同意借款，双方有意成立借贷关系；协议第二条借款内容及用途载明：本借款合同是个人民间资金借贷合同，甲方以其合法拥有的资金向乙方提供借贷，乙方以其合法拥有的资金存入甲方指定的账户作为乙方向甲方借款的质押金(风险保证金)，双方资金注入由甲方提供的中国证劵市场A股股票账户，乙方按照协议约定的条款使用股票账户内资金用于上海或深圳证劵交易所的股票买卖，甲方按照借贷协议约定条款负责股票账户的风险控制和账户管理工作；借贷期间乙方享有账户内股票交易产生的全部盈利，同时承担账户内股票交易的全部亏损，甲方不承担任何股票交易风险，只收取本协议约定的出借本金的利息及账户管理费。乙方提供的风险保证金和甲方提供的借款资金比为1：5，甲方提供借贷资金为人民币500万元整，乙方提供风险保证金为人民币100万元整；借款期限为2016年8月16日起至2017年8月15日止，最低借款期限不得低于1个月。乙方按照甲方借款额的月息1.5%按月支付给甲方借款利息和股票账户管理费，每月15日之前支付次月利息及管理费。甲方指定证券资金账户为中泰证券53×××79。甲、乙双方签订借款协议书后，甲方将出借资金和乙方的保证金转入股票账户中，同时将股票账户及交易密码告知乙方；甲方按照本协议约定的条款对乙方股票交易进行全程账户管理、风险控制、费用结算等，乙方使用股票账户进行投资交易的过程中愿意接受甲方的监管。协议书第四条第二款规定：当股票账户内的总市值低于借款额115%时为平仓线，任何一个交易日盘中股票账户的总市值低于平仓线时，甲方有权立即以任何可成交的价格卖出账户内部分或全部股票。平仓后乙方在三个工作日内须追加保证金至预警线以上，否则甲方视为乙方自动终止并结算。平仓后若损及甲方本金，按照本合同第七条进行还款结算。第七条还款结算规定：如因股票账户内股票因停牌等原因无法平仓结算的，乙方应以现金方式补足甲方本金和利息及账户管理费。停牌股票归乙方所有，至股票复盘变现后全部资金归还乙方。若乙方无法补足甲方本金和利息及账户管理费，甲方有权收回全部停牌股票直至变现后补偿甲方所有损失。结算完毕后，甲方收回本金修改股票账户交易密码，乙方无权继续使用股票账户交易。第八条规定：甲方拥有出借资产的所有权和按照本合同收取相应利息和管理费的权利；甲方有权监督股票账户的运作，对乙方进行账户管理、风险控制和费用催收工作。第十一条补充条款中载明：此账户扣除曲泽一所有费用后再进行按比例分成(分成比例已由曲泽一、王磊、温红协商来定)。 一审庭审中，金芷陈述涉案借款协议书系后补的，上述合同中载明的款项共计600万元转入了双方指定的案外人王慧宇的账户中，曲泽一在600万元款项转入后即按照双方协议约定进行涉案股票买卖操作。后曲泽一购买的沙钢股份停牌，经双方以微信聊天的方式协商，金芷于2017年7月20日将涉案证券账户中的资金撤回150万元，剩余350万元。自2018年2月起，因曲泽一不再向金芷支付相应利息及账户管理费，故金芷于2018年3月28日将证券账户中的资金提现20万元；2018年4月9日，将证券账户中的资金提现8万元，共计提取款项28万元。2018年11月16日，沙钢股份复盘，之后该股票连续四个跌停，金芷按照协议约定更改了账户密码并于2018年11月20日将股票强制清仓；2018年11月21日，金芷将涉案证券账户中股票强制清仓后的款项2955346.41元全部转出。 2018年11月18日，金芷委托上海申浩律师事务所律师向曲泽一发出律师函一份，载明：1.你方中泰证劵账户53×××79的保证金已严重不足，你须立即补齐保证金(三日内)；2.若你仍执意行事、置之不理，委托人为维护其合法权益将依法与你解除借款协议，并要求你立即偿还所有借款本金及利息等，并按协议约定以任何价格强制平仓、卖出全部股票后按协议第七条结算……。2018年11月19日，曲泽一委托山东敏尔信律师事务所律师向上海申浩律师事务所、金芷复函称，合同签订后我方拥有对600万元资金的使用权，但贵方违反合同约定擅自修改账户密码、抽走本金，使我方不能进行交易，丧失了对资金的使用权，导致合同目的无法实现，因此是贵方违约在先，我方没有义务补交保证金。 一审法院认为，本案中的《借款协议书》，有金芷与曲泽一的签字捺印，故应认定双方之间成立合同关系。该协议书约定曲泽一向金芷借款用于证券交易，金芷根据曲泽一支付的风险保证金金额，向曲泽一提供指定的证券账户和银行关联账户，并按1：5的比例向该证券账户进行配资，完成向曲泽一出借资金，供曲泽一进行证券交易，曲泽一向金芷支付利息及管理费。根据该协议的内容及已查明的履行情况看，该协议名为借款合同，实为场外股票融资合同；是曲泽一使用他人证券账户进行场外证券融资交易的合同，属于证券市场外的融资融券行为。《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。金芷与曲泽一约定的场外融资交易，并未得到证券监督管理机构的批准，故双方订立的《借款协议书》，虽系双方当事人的真实意思表示，但合同内容违反了上述法律的强制性规定，应属无效合同。合同无效，有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应责任。金芷、曲泽一作为有丰富投资经验的个人，进行股票操作即视为清楚并自愿承担投资风险，在合同签订前对于股票融资合同的法律风险亦应充分了解，现因不可预测的市场波动造成损失，双方均应承担相应责任。根据查明的事实，金芷于2017年7月20日自股票账户中取款150万元；2018年3月28日取款20万元；2018年4月9日取款8万元；2018年11月21日提款2955346.41元；以上共计取款4735346.41元，故金芷的实际损失为264653.59元。一审法院综合考虑双方的过错程度、资金比例、履约情况等情形，酌定曲泽一赔偿金芷185257.51元。涉案协议中对本金返还期限并无约定，合同无效金芷本人亦有过错，故对其主张的利息损失一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、曲泽一于判决生效之日起十日内支付金芷款项185257.51元；二、驳回金芷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9497元，减半收取4749元，由金芷负担3205元，曲泽一负担1544元。 二审中，当事人均没有提交新证据。 曲泽一在二审中陈述，因涉案协议其未向金芷追加过任何保证金和投资款，支付的全部系利息，对于具体支付的利息金额无法确定。金芷则主张曲泽一仅支付了2016年6-8月份的利息，后因曲泽一购买的沙钢股份停盘未再支付利息，其余款项均是追加的保证金和补仓款。 本院认为，一审判决确认涉案协议的实质为场外配资，因违反法律强制性规定为无效合同，符合法律规定，亦符合当前证券市场监管要求，本院予以确认。根据合同法的规定，合同无效后因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，一审判决曲泽一应当返还金芷剩余配资款符合上述法律规定。曲泽一抗辩涉案配资款已经偿还完毕，提交了银行打款记录予以证实。本院认为，曲泽一的抗辩理由不能成立，理由如下：1.双方均认可二人还存在其他场外配资合同，曲泽一提供的打款记录无法确认系归还本案配资款项；2.曲泽一主张根据打款记录截止2018年8月1日就已经偿还完毕配资款项及利息，那么若曲泽一的该主张属实，金芷于2018年11月时，从涉案交易账户抽回近300万元配资款时，曲泽一却未向金芷提出任何异议，明显不符合常理。 关于曲泽一要求金芷返还保证金100万元、自取的配资款4735346.41元，已付的703.5万元。本院认为，在本案的审理过程中，法院主动审查涉案协议的效力，并依法确认为无效合同。曲泽一的上述请求系基于涉案协议无效所提，并且其未在一审中提出反诉，在二审中亦未提交相关证据予以证实，故本院认为，曲泽一若有证据证实上述损失与金芷具有因果关系，可以通过其他途径另行解决，本院在本案中不予处理。 综上所述，曲泽一的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9497元，由曲泽一负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇一九年十二月二十三日 法官助理王玉凤 书记员赵丹荑