天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2191号上诉人（原审原告、反诉被告）：天津华安兴达置业发展有限公司，住所地天津经济技术开发区洞庭路122号2段4区007室。法定代表人：李玉芝，总经理。委托诉讼代理人：王戬，天津和瀛律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙楠，天津和瀛律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：天津天佑津卫酒店管理有限公司，住所地天津市东丽区津滨大道与天山南路交口东丽区万新招商中心大楼4楼412-2。法定代表人：王英娥，总经理。委托诉讼代理人：王戬，天津和瀛律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙楠，天津和瀛律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：天津奥兰酒店管理有限公司，住所地天津市东丽区津滨大道与天山南路交口万新招商中心大楼4楼418-2室。法定代表人：梁钧，经理。委托诉讼代理人：柳露露，浙江霁轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京海天一色商贸有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇政府北侧（顺于路北侧10米）。法定代表人：唐学贵，经理。委托诉讼代理人：柳露露，浙江霁轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队天津市总队保障部，住所地天津市东丽区卫国道208号。负责人：秦万江，部长。委托诉讼代理人：刘维，天津华盛理律师事务所律师。上诉人天津华安兴达置业发展有限公司（以下简称华安兴达公司）、上诉人天津天佑津卫酒店管理有限公司（以下简称天佑津卫公司）、上诉人天津奥兰酒店管理有限公司（以下简称奥兰酒店公司）因与被上诉人北京海天一色商贸有限公司（以下简称海天一色公司）、被上诉人中国人民武装警察部队天津市总队保障部（以下简称武警部队保障部）合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。华安兴达公司、天佑津卫公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由海天一色公司、奥兰酒店公司和武警部队保障部承担。事实和理由：一、关于诉讼主体，海天一色公司作为合同相对人应承担赔偿责任，奥兰酒店公司并非本案适格反诉被告；二、海天一色公司及奥兰酒店公司因其违约行为应向华安兴达公司、天佑津卫公司支付违约金；三、关于华安兴达公司、天佑津卫公司的实际损失问题，海天一色公司和奥兰酒店公司应共同全额赔偿华安兴达公司、天佑津卫公司装修改造、装饰及物品损失，合计5559332.5元；海天一色公司及奥兰酒店公司应赔偿华安兴达公司、天佑津卫公司的营业损失；四、华安兴达公司、天佑津卫公司无需向奥兰酒店公司支付任何固定收益费；五、武警部队保障部应当承担共同赔偿责任。此外，上述二公司申请对坐落于天津市河东区卫国道206号武警天津市第一招待所一层餐厅（天佑津卫酒楼）中，天津市明正工程咨询有限公司出具的《武警总队招待所装修改造工程物品估算》未涉及的由申请人投入的装饰设备、酒店厨房设备及杂品、酒店装饰类物品、酒店瓷片类用品进行价格鉴定。奥兰酒店公司、海天一色公司辩称，关于诉讼主体问题，本案诉讼主体为奥兰酒店公司。海天一色公司与奥兰酒店公司之间存在协议，海天一色公司已经将涉案招待所相关的所有事务均概括转移给了奥兰酒店公司；生效判决书对于海天一色公司和奥兰酒店公司之间的经营权转让事实也进行了确认和认可。实际的履行主体就是奥兰酒店公司。海天一色公司实际已经与奥兰酒店公司不存在任何的关联。关于海天一色公司、奥兰酒店公司的违约行为和华安兴达公司、天佑津卫公司的实际损失问题，天佑津卫公司与海天一色公司签订合同之后，2012年7月5日，华安兴达公司、天佑津卫公司就已经第一次逾期付款，当时就已经构成违约，根据合同奥兰酒店公司可随时单方终止或解除协议。因此在华安兴达公司、天佑津卫公司违约在先的情况下，奥兰酒店公司提出终止协议并不构成违约。结合中央军委要求禁止部队有偿营业的中央政策等不可抗因素，奥兰酒店公司提出终止协议并不构成违约。关于华安兴达公司与天佑津卫公司提出的多项赔偿主张，诉讼请求的主要构成为固定装修、可移动物品和经营性的损失。关于固定装修部分，需要明确的是在合作经营协议中并没有约定是由奥兰酒店公司、海天一色公司来承担装修赔偿责任的，合同条款里面明确约定装修的费用是由餐厅方自负的。装修最终附着在楼体上，大楼也不是由奥兰酒店公司、海天一色公司最终收回。鉴于本诉华安兴达公司、天佑津卫公司提出的诉讼请求中已经包含在鉴定中的有一部分是已经在生效判决中的，这部分钱已经支付给了奥兰酒店公司，奥兰酒店公司认为应当退还给华安兴达公司和天佑津卫公司的费用是91457.2元。这笔费用应当在反诉中予以抵扣的。关于重新鉴定部分之后的装修费用，奥兰酒店公司、海天一色公司不承担任何的额外装修补偿。关于可移动物品费用，合同约定了是由餐厅方自行处理的。生效判决书中也明确可移动物品由餐厅方自行腾空处理，一审法院执行部门多次通知对方前去处理，但是对方不予理会，是自行放弃了处置的权利，恶意增加的损失也不能由奥兰酒店公司、海天一色公司来承担。关于经营性损失，对方的证据不足，与海天一色公司和奥兰酒店公司均没有关联性。关于固定收益费用，鉴于本案中华安兴达公司、天佑津卫公司拖欠固定收益费用的状态是一直延续的，应当是由最后一期债务的诉讼时间起算。奥兰酒店公司一直在向天佑津卫公司催缴所欠的固定收益费。本案没有超过诉讼时效。关于固定收益费的结算时间点，应当结算至实际腾空时止，生效判决已经确认奥兰酒店公司向部队方所支付的承包费用的时间是至实际腾空时止，固定收益费用计算的时间节点也应当是按照前述已生效的判决认定至实际腾空时止。武警部队保障部辩称，该部不应承担华安兴达公司、天佑津卫公司提出的共同赔偿责任，请依法驳回华安兴达公司、天佑津卫公司的上诉请求。保障部不是本案海天一色公司、奥兰酒店公司与华安兴达公司、天佑津卫公司合同的相对方。保障部与海天一色公司、奥兰酒店公司是承包经营合同关系，与华安兴达公司、天佑津卫公司没有任何合同关系。按照合同相对性原则，华安兴达公司、天佑津卫公司要求保障部承担共同赔偿责任，没有任何依据。在一系列解除合同过程中，保障部均不存在违约行为。华安兴达公司、天佑津卫公司的违约与保障部无关。华安兴达公司和天佑津卫公司主张的金额无证据支持，其主张的损失与保障部无任何关系。奥兰酒店公司上诉请求：撤销一审民事判决书的第一、二、五项判决内容，改判支持奥兰酒店公司在一审中的答辩意见以及反诉的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对于餐厅装修装饰损失的认定不妥，奥兰酒店公司无需承担赔偿餐厅装修损失的责任；二、一审判决对于制冷、取暖费的认定存在基本事实认定不清等问题，在计算扣减制冷、供暖费的方式上也存在错误；三、一审判决审理时将华安兴达公司、天佑津卫公司支付奥兰酒店公司的固定受益费以过高为由酌定下降30%不符合公平自愿的原则，扣除部分天数的固定收益费不合规定；一审法院只将固定收益费拖欠费用时间计算至2017年7月20日是错误的，应当继续向奥兰酒店公司支付费用至实际腾空时止；一审判决认定三方协议有效且从固定收益费中扣除部队就餐费不符合约定和情理；四、华安兴达公司和天佑津卫公司违约事实清楚，应当向奥兰酒店公司支付50万元违约金。华安兴达公司、天佑津卫公司辩称，不同意奥兰酒店公司所提全部上诉请求。奥兰酒店公司的诉讼主体资格不适格。华安兴达公司、天佑津卫公司对于合同权利义务概括转让自始并不知情，也并不同意。因此，《合作经营合同》的权利义务概括转让既未发生也未生效。海天一色公司仍然是《合作经营合同》的相对方，其应当承担相应的赔偿责任。华安兴达公司、天佑津卫公司无需缴纳固定收益费。华安兴达公司与海天一色公司之间是合作经营的关系，已生效判决书确认华安兴达公司和天佑津卫公司作为海天一色公司和奥兰酒店公司就涉诉餐厅的合作经营方。合作经营必然要求双方共担风险、共享收益。鉴于合同约定和客观事实，涉案餐厅长期亏损，没有任何利润，华安兴达公司、天佑津卫公司无需向奥兰酒店公司和海天一色公司缴纳固定承包费，并且保留主张已经支付的固定收益费的诉权，而且对方所主张的固定收益费已经超过诉讼时效，不应得到法院的支持。华安兴达公司、天佑津卫公司无需支付制冷和供暖费用。华安兴达、天佑津卫已支付制冷费、供暖费用共计302400元。其中因2014年无法正常制冷，2014及2015年因暖气问题无法依约供暖，使餐厅无法正常经营，给餐厅造成了巨大损失，故海天一色公司和奥兰酒店公司违反约定，华安兴达公司无需支付制冷和供暖费用，而且奥兰酒店公司所主张的制冷供暖费用已经超过诉讼时效。华安兴达公司、天佑津卫公司并未违约。奥兰酒店公司在履约伊始便连连发生违约，本案应当承担违约责任的是海天一色公司和奥兰酒店公司。海天一色公司述称，与奥兰酒店公司的意见一致。武警部队保障部未发表意见。华安兴达公司、天佑津卫公司向一审法院起诉请求：1.判令海天一色公司、奥兰酒店公司共同向华安兴达公司、天佑津卫公司支付违约金900000元；2.判令海天一色公司、奥兰酒店公司共同向华安兴达公司、天佑津卫公司支付经评估确定的损失3237489元；3.判令海天一色公司、奥兰酒店公司共同赔偿华安兴达公司、天佑津卫公司其他损失2321843.50元；4.判令海天一色公司、奥兰酒店公司共同赔偿华安兴达公司、天佑津卫公司营业损失2147132元；5.判令武警部队保障部对上述四项诉讼请求承担共同赔偿责任；6.案件受理费、诉讼保全费由海天一色公司、奥兰酒店公司、武警部队保障部承担。奥兰酒店公司向一审法院提出反诉请求：1.判令华安兴达公司、天佑津卫公司支付奥兰酒店公司合作经营固定收益费用4012960元；2.判令华安兴达公司、天佑津卫公司支付奥兰酒店公司拖欠的供暖、制冷费用432000元；3.判令华安兴达公司、天佑津卫公司支付奥兰酒店公司违约金500000元；4.反诉费用由华安兴达公司、天佑津卫公司负担。一审法院认定事实：2011年8月2日，武警部队保障部（发包方、甲方）与海天一色公司（承包方、乙方）签订承包经营协议，甲方将坐落于天津市东丽区卫国道206号的武警天津总队第一招待所以现状承包给乙方经营，乙方自行投资装修承包经营该招待所。承包经营范围为餐饮、住宿、停车、文体、办公等相关配套的经营活动。乙方的承包范围包括甲方有权经营的坐落于天津市东丽区招待所主楼的全部楼层（含地下室）、二号院及西侧平房、游泳池、员工食堂及车库、员工宿舍楼一半的一、二、三层及这些资产内的装修、附属设施。承包期限自2011年8月16日起至2022年4月15日止，共计壹拾年零捌个月（依据天津市相关法律法规办理装修手续时间除外）。甲方应于2011年8月16日前将承包范围内的资产交付乙方。2011年8月16日至2012年4月15日为乙方的建设期。在该期限内发生的水电费由乙方承担，甲方不收取乙方的承包费。自2012年7月15日起，计为第一个承包年度，乙方开始向甲方支付承包费。承包费按年结算，甲方给予乙方8个月的建设期，建设期内乙方无需交纳承包费，但应承担水电等使用承包经营招待所实际产生的费用。乙方应在2012年7月15日前向甲方支付第一年度的承包费，每年度承包费乙方应于7月15日前支付给甲方。甲方收取承包费后应向乙方开具收款凭证。甲乙双方同意，第一、二年度的承包费（不含水、电等费用）分别为人民币壹佰万元。之后每一年度的承包费按照以下方式调整：第三、四年度的承包费在第一、二年度承包费的基础上递增1％，分别为人民币壹佰零壹万元；第五、六年度的承包费在第三、四年度承包费的基础上递增2％，分别为人民币壹佰零叁万零贰佰元整；第七、八年度的承包费在第五、六年度承包费的基础上递增3％，分别为人民币壹佰零陆万壹仟壹佰零陆元整；第九、十年度的承包费在第七、八年度承包费的基础上递增4％，分别为人民币壹佰壹拾万叁仟伍佰伍拾元整。如乙方逾期交纳承包费，乙方应按照逾期交纳的承包费的数额按日利率3‰向甲方支付滞纳金。如乙方逾期90日内仍未交纳承包费，甲方有权单方解除本协议，乙方应按照本协议第十三条的约定将承包资产交还甲方，并承担违约金人民币叁拾万元。在乙方承包期间内，如根据武警天津总队或总部的要求，甲方需收回除总队第一招待所主楼（包含厨房间、与主楼连在一体的二号院）以外的其他资产（不含员工宿舍），甲方同意自下一承包年度起将乙方的年承包费下浮30％（以该年度承包费为基数），同时甲方赔偿乙方提前解约补偿费及违约金，补偿费标准为该部分装修费用（以双方评估报告中就该部分装修费用的均值为准）乘以剩余承包期限除以总承包期的值，违约金为剩余承包期乘以年承包费（以收回时该年度承包费为准，承包期以天为单位计算）乘以30％的两倍。关于协议的解除与终止一项，约定因甲方原因提前终止本承包协议的或因国家或天津市城市规划建设需要征用部分或全部承包资产的，甲方应提前三个月通知乙方，乙方自收到甲方装修补偿款及违约金通知后一个月内交还承包范围内的全部资产。甲方按实际承包经营时间及范围计收承包费（以乙方交还资产之日为准）。合同中还就装修、履约保证金、甲乙方各自的义务、承包资产的交还等进行了约定。合同签订后，武警招待所将招待所场地交付被告海天一色进行装修。2012年6月15日，海天一色公司（甲方）与华安兴达公司（乙方）签订《合作经营合同》，约定由双方合作经营武警招待所餐厅。合同主要内容为：甲乙双方合作经营武警招待所餐厅，可实际使用面积约1800平方米。合作经营期限为自2012年7月1日至2022年3月15日，其中2012年7月1日至2012年12月31日为试营业阶段。试营业阶段，实际起始日期以餐厅交接日期顺延六个月计算。甲乙双方合作经营期间，甲方投入经营场所和装修及部分设备设施，乙方投入经营所需设备、桌椅等。利润分配方式为甲方固定收益加效益分红。乙方保证向甲方第一、二年度每年支付固定收益费用800000元。第三、四年度每年固定收益在第一、二年度固定收益的基础上递增2%，即816000元。第五、六年度固定收益在第三、四年度固定收益的基础上递增3%，即840480元；第七、八年度每年固定收益在第五、六年度固定收益的基础上递增4%，即874099.20元；第九、十年度每年固定收益在第七、八年度固定收益的基础上递增5%，即917804.16元。上述费用每半年支付一次，缴纳时间为每年1月5日，7月5日前。试营业期间乙方按照月固定收益的65%标准向甲方支付固定收益。合同还约定，乙方向甲方缴纳合作经营保证金50万元，在双方合作经营的第五个年度开始，乙方可用该保证金其中的20万元冲抵甲方固定收益费用，合作经营到期双方交接核算完成后保证金余额甲方无息退还给乙方或冲抵最后一个年度的固定收益费用。合同约定，若甲方中途因自身原因解除合同，甲方需在解除合同7日内退还此保证金并按照以下标准赔付乙方经营损失：第一、二年度内解除合同，赔付乙方损失100万元；第三、四年度内解除合同，赔付乙方损失80万元；第五、六、七、八、九、十年度内解除合同，赔付乙方损失40万元。双方合作经营期间，乙方独立承担餐厅的能源费用。包括自来水费、热水费、电费、管道液化石油燃气费单独计量按实际缴费，费率按照天津市相关能源费用收费标准确定。若涉及的能源营业期间不能正常供应连续一周以上的，甲方免除能源不能正常供应日期之内乙方的固定收益费。乙方必须在合同签订后四十天开始营业，否则甲方有权解除合同并扣除乙方所交押金。合同约定违约责任：1、在合同有效期内，除合同已有约定的外，甲乙双方中任何一方都不得终止合同，终止合同视为违约，保证金50万元就作为违约方的违约金额；2、乙方无故延迟交付保证金及固定收益费的，每延迟一日，应按拖欠金额每日千分之一向甲方支付滞纳金，超过30日未支付的，甲方有权单方终止合同，所收取保证金作为违约金予以没收，给甲方造成损失的，还应当赔偿损失。2012年6月16日，海天一色公司（甲方）与华安兴达公司（乙方）签订《补充合同》，合同主要内容为修订《合作经营合同》第一款第1款，利润分配方式为甲方固定收益。第一、二年度每年支付固定收益费用800000元。第三四年度每年固定收益在第一二年度固定收益的基础上递增2%，即816000元。第五、六年度固定收益在第三、四年度固定收益的基础上递增3%，即840480元；第七、八年度每年固定收益在第五、六年度固定收益的基础上递增4%，即874099.20元；第九、十年度每年固定收益在第七、八年度固定收益的基础上递增5%，即917804.16元。缴纳时间为每年1月5日，7月5日前，甲方向乙方出具收据。《补充合同》与《合作经营合同》具有同等法律效力。合同修订条款内容以《补充合同》为准。2012年8月20日，华安兴达公司授权天佑津卫公司负责招待所餐厅的经营管理，代为履行其与海天一色公司签订的《合作经营合同》。2012年9月11日，为解决招待所装修期间工程款账户、票据使用等问题，武警部队保障部（甲方）与海天一色公司（乙方）签订《补充协议》，约定：甲方同意乙方自行成立酒店经营公司。例如：“天津＊＊＊宾馆有限公司”，用于招待所的经营管理，解决职工工资、福利、社保、开具餐饮、住宿、会议等服务业发票，银行手续等问题。甲方负责提供酒店公司成立所需相关行政管理部门要求产权方提供的手续文件。在乙方所成立的酒店公司手续完备之前，招待所正常经营所需的财务条件、部队专用发票等相关事宜由甲方负责提供。招待所餐厅由乙方与天佑津卫餐饮管理有限公司合作经营，对外悬挂“天佑津卫酒楼”招牌，政府相关审批手续由乙方自行负责。2012年10月15日，奥兰酒店公司注册成立。2012年10月16日，海天一色公司向武警部队保障部送达《关于成立酒店管理公司设立招牌的函》，告知武警部队保障部注册成立奥兰酒店公司并设立“奥兰宾馆”招牌。2012年12月，奥兰酒店公司开始对外营业。2013年4月22日，海天一色公司（甲方）与奥兰酒店公司（乙方）签订《承包经营权转让协议书》，海天一色公司将招待所的承包经营权转让给奥兰酒店，协议约定：“自本协议签订之日起，甲方将对部队招待所的承包经营权转让给乙方，转让标的为招待所整体的承包权及经营收益权（包括该酒店内的固定资产经营权、品牌资产经营权以及酒店整体装潢、固定资产、技术数据、客户群体、酒水、现有员工等）。在本协议签订前，甲方与部队招待所方面所有已经签订的协议以及发生的往来文件、经济往来、债权债务均由乙方承接，相应的一切权利、义务、责任亦均由乙方享有和承担。本协议签订以后，乙方因与部队招待所发生的关于招待所承包经营事宜相关的文件均由乙方自行签署，相应的法律后果亦由乙方独立承担，与部队招待所相关事宜与甲方再无关系。”2013年5月20日，海天一色公司出具《授权书》，授权奥兰酒店公司自此负责与华安兴达公司《合作经营协议》合同项下全部法律权利义务和费用财务往来。华安兴达公司及天佑津卫公司认可收到该授权书。2014年7月14日，武警部队保障部（甲方）与奥兰酒店公司（乙方）就收回场地事宜进行协商，双方签订共同委托造价评估公司协议书。协议书约定就乙方的装修投入共同委托造价评估机构进行工程造价核定。工程造价核定费用由双方共同承担，各承担50％。协议书第四条约定，造价评估机构的工程造价核定书经双方书面认可后，作为双方今后协商解除承包经营协议的基础。第五条约定，按照承包协议,乙方应于2014年7月15日前缴纳2014-2015年度承包费。现双方共同确认：在造价评估期间乙方暂缓缴纳承包费。如果造价评估结束后，双方就解除承包经营协议达成一致并签订解除协议，则乙方根据实际使用时间缴纳承包费；如果双方无法达成一致，则甲方有权根据双方协商的情况向乙方发出付款通知书，乙方应在收到付款通知书后10日内及时缴纳承包费。乙方如逾期缴纳，则应当按照《承包经营协议》第五条的约定承担违约责任。当日，武警部队保障部、奥兰酒店公司与天津市明正工程咨询有限公司签订了工程建设造价咨询委托合同。2014年12月26日，天津市明正工程咨询有限公司作出《工程造价核定书》，涉及一楼餐厅的内外檐装饰装修工程、厨房设备、电气设备、给排水、弱电、室外给排水等七个项目，汇总造价为1569520元。另外餐厅项目酒店宿舍用品82500元、办公营业用品108349元、厨房用品277594元、酒店装饰324253元、餐厅桌椅875273元。2017年6月30日，武警部队保障部向海天一色公司邮寄《函件》一份，主要内容为解除《承包经营协议》，要求海天一色公司、奥兰酒店公司等关联企业停止营业，并将承包范围内的资产及时交还武警部队保障部。2017年7月15日，武警部队保障部再次向海天一色公司邮寄《函件》，内容为“为贯彻执行2016年中央军委印发的《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》之相关内容，现我总队将接到前述《通知》后所学习知悉的相关精神对贵公司予以函告：《通知》指出，中央军委计划分步骤停止军队和武警部队一切有偿服务活动。自《通知》下发之日起，所有单位一律不得上新项目、新签合同开展对外有偿服务活动，凡已到期的对外有偿服务合同不得再续签，能够协商解除军地合同协议的项目立即停止。……鉴于此，望贵公司在执行中央军委的指示下停止营业，除留必要的值班人员外，其他人员全部撤出酒店，加强停业期间管理确保绝对安全……”。2017年7月20日，针对上述两份《函件》，奥兰酒店公司向武警部队保障部复函，复函大致内容为“一、自2013年4月22日起，武警天津市总队第一招待所的承包经营主体已变更为奥兰酒店，希望贵单位的相关文件及后续处理方案与我公司直接联系。二、在中央军委通知下发后，我公司已经响应中央军委指示做出回应，酒店已经停止营业。三、在我公司承包经营期间，从未存在任何违约行为，因贵单位从2014年开始明确要收回承包经营的宾馆载体，一直与我公司协商回收事宜，且大楼一直存在消防无法合格验收等问题，导致我公司承包经营期间一直处于非正常营业状态，亏损严重，希望贵单位能给予合理补偿。四、根据中央军委所印发的相关《通知》等文件，以及基于合同法及公正原则，希望贵单位与我公司协商合同解除的补偿方案。……”武警部队保障部于2017年7月24日收到该复函。2017年7月20日，奥兰酒店公司向华安兴达公司、天佑津卫公司出具《告知函》，主要内容为，要求华安兴达公司、天佑津卫公司在执行中央军委指示下停止营业，除留必要的值班人员外，其他人员全部撤出餐厅，并加强停业期间的管理，确保绝对安全。基于《合作经营合同》产生的相关问题，待与武警总队协商处理后根据实际情况另行协商处理。同日，奥兰酒店公司向华安兴达公司、天佑津卫公司出具另一份《告知函》，主要内容为：根据《合作经营合同》及《补充合同》，华安兴达公司、天佑津卫公司应于每年1月5日和7月5日前缴纳固定合作收益，华安兴达公司、天佑津卫公司仅于2013年支付过一次40万元固定合作收益费，2015年申请将50万元保证金转为固定合作收益费，此后未再付过固定合作收益费。基于上述违约行为，依法终止《合作经营合同》及《补充合同》。后续处理事宜将根据武警天津总队要求基础上，另行通知协商处理。一审庭审中，华安兴达公司、天佑津卫公司认可收到第一份《告知函》，否认收到第二份《告知函》，但同意以2017年7月20日作为双方合同解除时间。并称自此以后公司不再经营，仅留下看门人，直至2018年8月被法院强制执行搬离酒店。经营期间天佑津卫公司向奥兰酒店公司支付的费用如下：保证金50万元（此款为海天一色公司接收），2013年5月24日房租330959元，2013年10月14日房租40万元，2014年12月31日10万元；2013年6月5日2013年制冷费4.6万元、1.16万元，2013年10月24日（2012-2013年度）取暖费46910.12元，2013年12月30日12月份水电费23570.50元、2012年至2013年冬季部分取暖费17889.88元，2015年6月16日（2015年6月1日-2015年9月30日）制冷费57600元，2016年5月27日（2016年6月1日-2016年9月30日）制冷费57600元，2016年12月28日（2016年11月15日-2017年3月15日）取暖费64800元。2017年8月10日，武警部队保障部向一审法院起诉海天一色公司，经审理一审法院作出（2017）津0110民初6317号民事判决书，判决解除《承包经营合同》，第三人奥兰酒店公司、天佑津卫公司将承包物腾空交还，第三人奥兰酒店公司给付武警部队保障部2016年度承包费、违约金等共计1330200元，并支付后续实际腾清交还之日止的承包费。第三人奥兰酒店公司、天佑津卫公司提出上诉后，天津市第二中级人民法院作出（2018）津02民终455号民事判决书，维持原判。2017年8月29日，奥兰酒店公司向天津市第二中级人民法院起诉武警部队保障部，经审理天津市第二中级人民法院作出（2017）津02民初695号民事判决书，判决武警部队保障部支付奥兰酒店公司补偿款5653930元。天佑津卫公司以第三人身份参加了此次诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、关于诉讼主体问题。海天一色公司与奥兰酒店公司签订有承包经营权转让协议书，海天一色公司将武警部队第一招待所的所有权利义务转移给奥兰酒店公司。2013年5月20日海天一色公司出具《授权书》，授权奥兰酒店公司自此负责与华安兴达公司《合作经营协议》合同项下全部法律权利义务和费用财务往来，华安兴达公司及天佑津卫公司认可收到该授权书。后，双方的履行情况也系奥兰酒店公司接收款项，承担海天一色公司的主体义务。因此，奥兰酒店公司可以作为本案诉讼主体进行诉讼主张权利并承担义务。二、奥兰酒店公司与华安兴达公司解除合同行为是否违约问题。2017年7月武警部队保障部因贯彻执行2016年中央军委印发的《关于军队和武警部队全部停止有偿服务活动的通知》，与海天一色公司（奥兰酒店公司）解除承包经营协议。后奥兰酒店公司向华安兴达公司、天佑津卫公司发出告知函，与后者解除合同。因为，武警部队保障部、奥兰酒店公司均是贯彻执行中央军委的通知，对于解除经营合同的行为，均不存在违约问题。故对于华安兴达公司、天佑津卫公司要求海天一色公司、奥兰酒店公司承担违约责任，一审法院不予支持。三、对于华安兴达公司、天佑津卫公司的经营损失问题。(一)餐厅装修装饰损失。华安兴达公司、天佑津卫公司接收一楼餐厅后，进行了装修。后天津市明正工程咨询有限公司进行工程造价评估，依据天津市明正工程咨询有限公司作出的《工程造价核定书》中涉及一楼餐厅的内外檐装饰装修工程、厨房设备、电气设备、给排水、弱电、室外给排水等七个项目汇总造价为1569520元、酒店装饰为324253元。以上均为不可拆卸物品，因此作为接收一方奥兰酒店公司应当给付补偿。鉴于双方签订10年合同，结合华安兴达公司、天佑津卫公司使用年限，奥兰酒店公司应支付50%的补偿款，共计946886.50元。（二）可移动物品损失。包括酒店宿舍用品、办公营业用品、厨房用品、餐厅桌椅、厨房前厅库房瓷片等，上述可移动可拆卸物品，合同解除时天佑津卫公司应当有足够时间进行转移和拆卸，天佑津卫公司不采取积极的保护措施，产生的损失应当自己承担。已被法院采取执行措施存在仓库的物品，由天佑津卫公司自行取回。（三）营业损失。进行餐饮经营本身就需要对行业的深入了解，包括市场需求、品牌推广、管理服务水平理念等。因此，对于天佑津卫公司将餐厅顾客减少、顾客反映餐厅硬件不行等导致运营亏损都归结于奥兰酒店公司的原因，该主张不客观，对此一审法院不予支持。四、制冷、取暖费问题。根据天佑津卫公司提供的奥兰酒店公司收取制冷费、取暖费的票据显示，除2012年、2014年制冷费，2014年、2015年取暖费之外，其他年度制冷费和取暖费天佑津卫公司均已支付。2012年时双方刚签订合同，天佑津卫公司需要装修等必要准备，天佑津卫公司未支付该年制冷费符合情理。关于2014年制冷费问题，天佑津卫公司认为自2013年制冷就不符合要求，导致客户抱怨，2014年制冷依旧没有改善，故未予支付。就奥兰酒店公司已收取天佑津卫公司2015年、2016年制冷费的情况来看，奥兰酒店公司或是同意放弃了对2014年度制冷费的收取，且此项费用的请求也已超过诉讼时效，一审法院不予支持。关于2014年、2015年供暖费问题，2014年、2015年采暖季期间，部分天数存在未供暖现象，按照供应热力相关规定，供应方不应收取供热费用。且奥兰酒店公司关于2014年供暖费的请求已超过诉讼时效，一审法院不予支持。对于2015年供暖费，就奥兰酒店公司已收取天佑津卫公司2016年供暖费的情况来看，结合2015年采暖季存在部分天数未供暖情况，就奥兰酒店公司关于2015年供暖费的请求，一审法院不予支持。但是此两个采暖季期间，奥兰酒店公司未按照约定进行供暖，应对天佑津卫公司进行赔偿，并按照合作协议合同约定以未供暖天数抵扣固定收益费。2017年7月双方解除合同，天佑津卫公司此后不应再支付制冷费和取暖费。因此，对于奥兰酒店公司要求天佑津卫公司支付拖欠制冷费和取暖费的诉讼请求，一审法院不予支持。五、关于华安兴达公司、天佑津卫公司支付奥兰酒店公司固定收费问题。华安兴达公司、天佑津卫公司称与海天一色公司签订的《合作经营合同》，系合作合同，非租赁合同。即在华安兴达公司、天佑津卫公司不盈利的前提下，无需向后者支付固定收益费。但是，根据华安兴达公司与海天一色公司签订的合同条款，应为承包租赁合同，且不盈利即不支付租金亦不公平。因此，对于华安兴达公司、天佑津卫公司将诉争纠纷视为合作协议纠纷，一审法院不予采纳。下面结合海天一色公司与武警部队保障部签订的承包经营协议对华安兴达公司与海天一色公司签订《合作经营合同》作出利益衡量。根据海天一色公司与武警部队保障部签订承包经营协议，海天一色公司承包武警部队保障部招待所主楼全部楼层（含地下室）、二号院及西侧平房、游泳池、员工食堂及车库员工宿舍楼一半的一、二、三层，承包范围面积16450平方米，承包费每年100万元，从第三年起递增。海天一色公司与华安兴达公司签订的《合作经营合同》，华安兴达公司承包招待所主楼一层餐厅，经营面积1800平方米，每年支付固定收益费80万元，从第三年起递增。因此，具体支付承包费每年100万元或是支付固定收益费每年80万元，均是当事人真实意思表示，亦不存胁迫、显失公平等可撤销情形，只是考量协议双方对经营场所的认识、对市场的把握、以及对不可抗力风险的能力预估，以此协商约定双方均能接受的承包价款。对此，双方当事人均应各自承担风险，一旦签订合同即需应严格遵守履行。首先，根据华安兴达公司一方在重审中提供津燃华润燃气有限公司天津市第一销售分公司出具的用户档案查询结果，涉诉餐厅天然气供给时间为2013年5月27日，能够证明海天一色公司和奥兰酒店公司未依约供给天然气，依据双方签订的《合作经营合同》第四条第3项“以上所涉及的能源营业期间不能正常供应连续一周以上的，甲方免除能源不能正常供应日期内乙方的固定收益费”之约定，2013年5月27日之前的固定受益费应予免除，即应自2013年5月28日开始计算天佑津卫公司应支付奥兰酒店公司的固定收益费，至2014年7月14日天佑津卫公司应向奥兰酒店公司支付固定收益费（80万元＋7.67万＋3.13万）90.8万元。2014年7月14日开始武警部队保障部与奥兰酒店公司商议收回场地事宜，此确实给天佑津卫公司经营活动带来了影响，即天佑津卫公司接受宴会、婚宴等多种业务预定受到限制，不能按照正常餐厅经营模式进行运营。因此，天佑津卫公司应当减少对每年固定收益费的收取以折抵天佑津卫公司的损失，一审法院酌情以减少30%为宜。即2014年7月15日至2015年7月14日天佑津卫公司向奥兰酒店公司支付固定收益费81.60万元×70%﹦51.12万元；2015年7月15日至2016年7月14日天佑津卫公司向奥兰酒店公司支付固定收益费（78.47万元＋3.22万元）81.69万元×70%﹦57.18万元；2016年7月15日至2017年7月20日天佑津卫公司向奥兰酒店公司支付固定收益费（80.82万元＋4.79万元）85.61万元×70%﹦59.93万元。以上天佑津卫公司应向奥兰酒店公司支付固定收益费共计259.03万元。期间2014年五天奥兰酒店公司未向天佑津卫公司提供取暖，扣除固定收益费（816000元÷365天×5天）11178元；2015年17天奥兰酒店公司未向天佑津卫公司提供取暖，扣除固定收益费（840480元÷365天×17天）39146元。另外武警部队保障部在天佑津卫公司经营期间在酒店就餐，其就餐费按照三方协议抵扣固定收益费，共计184543元。扣除后天佑津卫公司向奥兰酒店公司支付固定收益费共计2355433元。鉴于对于固定收益费的过高收取，因此天佑津卫公司逾期未付固定收益费不应支付违约金。就固定收益费是否超过诉讼时效问题，虽然奥兰酒店公司称于2015年10月双方口头协商将保证金50万元转抵拖欠固定收益费扣除，且奥兰酒店公司一直主张固定收益费，所以诉讼时效并未丧失。华安兴达公司、天佑津卫公司也称2014年因武警部队保障部与海天一色公司商议解除合同，之后因餐厅生意不好，海天一色公司和奥兰酒店公司准许天佑津卫公司不再交纳固定收益费。但在奥兰酒店公司诉武警部队保障部（2017）津02民初695号案件中，奥兰酒店公司向武警部队保障部交纳承包费最后一次时间为2015年10月28日，交纳承包费101万元，承包费交至2016年4月15日。所以，在奥兰酒店公司继续向武警部队保障部支付承包费的情况下，其不向天佑津卫公司催讨固定收益费不合常理。因此，对华安兴达公司、天佑津卫公司关于2015年后对方不再收取固定收益费，奥兰酒店公司主张的固定收益费已超过诉讼时效的抗辩，一审法院不予支持。华安兴达公司、天佑津卫公司已支付保证金50万元（双方在《合作经营合同》中约定冲抵最后一年度固定收益费），2013年5月24支付房租330959元，2013年10月14日支付房租40万元，2014年12月31日支付10万元，以上华安兴达公司、天佑津卫公司向海天一色公司和奥兰酒店公司共计支付固定收益费1330959元。华安兴达公司、天佑津卫公司仍需向奥兰酒店公司支付固定收益费1024474元。武警部队保障部非本案海天一色公司、奥兰酒店公司与华安兴达公司、天佑津卫公司一方当事人的合同相对方，且在军队、武警部队停止有偿服务的大背景下，武警部队保障部与海天一色公司一方解除承包合同，海天一色公司、奥兰酒店公司与华安兴达公司、天佑津卫公司解除合同，武警部队保障部均不存在违约行为。因此，华安兴达公司、天佑津卫公司要求武警部队保障部承担共同赔偿责任，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第八十八条、第九十四条第一款、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、天津奥兰酒店管理有限公司自本判决生效之日起十日内给付天津华安兴达置业发展有限公司、天津天佑津卫酒店管理有限公司补偿款946886.50元。二、天津华安兴达置业发展有限公司、天津天佑津卫酒店管理有限公司自本判决生效之日起十日内给付天津奥兰酒店管理有限公司固定收益费1024474元。三、天津华安兴达置业发展有限公司、天津天佑津卫酒店管理有限公司将法院执行存放在仓库中属于两公司的物品自行取回。四、驳回天津华安兴达置业发展有限公司、天津天佑津卫酒店管理有限公司的其他诉讼请求。五、驳回天津奥兰酒店管理有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费72045元，保全费5000元，共计77045元，由天津华安兴达置业发展有限公司、天津天佑津卫酒店管理有限公司负担68570元，由天津奥兰酒店管理有限公司负担8475元。反诉案件受理费11717元，由天津奥兰酒店管理有限公司负担9290元，由天津华安兴达置业发展有限公司、天津天佑津卫酒店管理有限公司负担2427元。”二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议主要集中于以下几个方面：一、奥兰酒店公司的诉讼主体资格问题；二、奥兰酒店公司与华安兴达公司、天佑津卫公司解除合同是否构成违约的问题；三、华安兴达公司、天佑津卫公司的经营损失问题；四、涉案酒店的制冷费、取暖费的支付问题；五、本案固定收益费用的认定问题；六、武警部队保障部是否应当承担共同赔偿责任的问题。一、关于奥兰酒店公司的诉讼主体资格问题。海天一色公司与奥兰酒店公司之间协议对涉案酒店承包及经营收益权进行转让，之后海天一色公司向华安兴达公司、天佑津卫公司出具《授权书》且上述二公司已经收到该《授权书》。《授权书》内容明确表明了奥兰酒店公司自此负责与华安兴达公司《合作经营协议》合同项下全部法律权利义务和费用财务往来。上述事实再结合合同实际履行情况以及以往相关生效判决的情况，可以认定，奥兰酒店公司在本案中具有诉讼主体资格，依法可以主张权利、承担义务。二、关于奥兰酒店公司与华安兴达公司、天佑津卫公司解除合同是否构成违约的问题。本案中武警部队保障部、奥兰酒店公司解除合同的原因均是基于贯彻执行中央军委印发的文件，武警部队保障部、奥兰酒店公司本身在此过程中并不存在过错，均不构成违约。三、关于华安兴达公司、天佑津卫公司的经营损失问题。餐厅装修装饰损失方面，已经过天津市明正工程咨询有限公司工程造价评估，一审法院结合评估造价以及使用年限等客观因素，认定奥兰酒店公司依照50%的比例给付华安兴达公司、天佑津卫公司补偿款并无不妥，本院予以维持。可移动物品损失方面，涉案酒店中的可移动、可拆卸物品，合同解除后天佑津卫公司应当及时拆卸、转移，因天佑津卫公司自身怠于行使权利而产生的损失应当由其自行承担。已被法院采取执行措施存在仓库的物品，天佑津卫公司应及时自行取回。关于华安兴达公司、天佑津卫公司所提相关鉴定申请，缺乏必要性，本院予以驳回。营业损失方面，华安兴达公司、天佑津卫公司虽对此向奥兰酒店公司主张赔偿，但未提供充分证据证明相关损失确系奥兰酒店公司所造成，理据不足，本院不予支持。四、关于涉案酒店的制冷费、取暖费的支付问题。一审法院依照当事人提交的证据以及合同实际履行情况，对于合同履行期间的制冷、取暖费用的发生情况进行详细认定，相关认定较为客观、合理。故对于奥兰酒店公司就制冷费、取暖费所提主张，本院予以驳回。五、关于本案固定收益费用的认定问题。涉案《合作经营合同》及《补充合同》系当事人真实意思表示，合同合法有效，签订合同的当事人应当全面依约履行自己的义务。本案中华安兴达公司与天佑津卫公司应当向奥兰酒店公司支付固定收益费用。然而，结合本案合同的实际履行情况可知，完全依照上述合同支付每年的固定收益费用将会显失公平。因此，本案固定收益费用的数额应当依照合同的实际履行情况进行适当调整。一审判决对于固定收益费用数额的认定较为合理，结合固定收益费用水平对于逾期未付该费用所产生的违约金的认定亦无不妥，本院予以维持。六、关于武警部队保障部是否应当承担共同赔偿责任的问题。武警部队保障部并非海天一色公司与华安兴达公司签订《合作经营合同》的合同相对方，且其与海天一色公司解除合同系为贯彻执行中央军委文件，因此，武警部队保障部不存在违约行为，在本案中不应承担共同赔偿责任。综上所述，上诉人华安兴达公司、天佑津卫公司、奥兰酒店公司所提的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117784元，由上诉人天津华安兴达置业发展有限公司、天津天佑津卫酒店管理有限公司负担72045元，上诉人天津奥兰酒店管理有限公司负担45739元。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 郭 雄审判员 苗法礼二〇一九年十二月二十四日法官助理朱茜茜书记员符笛附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……