河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4334号上诉人(原审被告)：新乡市卫滨区平原镇朱召村村民委员会，所在地新乡市卫滨区平原镇朱召村。法定代表人：杨洪彬，系该村村委会主任。委托诉讼代理人：王建新，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：于之峻，河南联盟律师事务所律师。上诉人(原审被告)：芦秀江，男，1956年10月24日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：王建国，河南天煜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：河南伟隆置业有限公司，住所地卫辉市卫州路与人民路交叉口。法定代表人：刘成云，任该公司总经理。被上诉人(原审原告)：刘伟，男，1971年3月9日出生，汉族，住河南省卫辉市县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：许成材，河南硕涵律师事务所律师。上诉人新乡市卫滨区平原镇朱召村村民委员会（以下简称朱召村村委会）、上诉人芦秀江因与被上诉人河南伟隆置业有限公司（以下简称伟隆置业）、刘伟合同纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（2016）豫0781民初2703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱召村村委会委托诉讼代理人王建新、于之峻，上诉人芦秀江委托诉讼代理人王建国，被上诉人伟隆置业、刘伟共同委托诉讼代理人许成材到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱召村村委会上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决在没有对朱召村村委会提出的管辖权异议进行审查的情况下，以朱召村村委会“经合法传唤，未到庭参加诉讼”为由，缺席判决，严重违反法定程序。本案朱召村村委会在收到一审法院送达的应诉通知书后，于2017年11月13日提出管辖权异议。一审对此置之不理，且对本案开庭审理，进而作出朱召村村委会缺席判决，严重违反法定程序。2、一审认定刘伟对朱召村村委会享有无争议债权1000000元明显错误，且是在为××、××置业与××、芦秀江民间借贷裁判案找证据。3、一审法院在无任何证据情况下将本应中止诉讼的案件强行缺席判决，违反法定程序。综上，一审判决严重违反法定程序，认定事实明显错误，侵害朱召村村委会合法权益，请求撤销一审判决第一项，驳回被上诉人诉请或发回重审。芦秀江上诉请求：请求撤销一审判决，发回到有管辖权的法院重审或依法改判芦秀江对涉案金额不承担连带责任。事实及理由：1、卫辉法院对本案不具有管辖权。2、程序违法。本案刘伟不是适格原告，且转让给案外人的款项不应在本案中予以确认。3、一审认定芦秀江借被上诉人350万元事实不清，证据不足。其中对100万元保证金打入朱召村账户不持异议，但其不是借款。对130万元现金，仅凭被上诉人陈述、录音及据录音整理的书面材料来认定130万元现金明显错误。4、一审以芦秀江在《证明》中的“保证”一词不具备有担保法律意义的保证属性，来认定芦秀江承担连带清偿责任错误。芦秀江在与被上诉人签订合作协议时身份为朱召村村委会主任，其代表朱召村村委会签订合同、出具证明均是履行职务行为，还款责任不应由芦秀江个人负担。5、一审认定120万元中有70余万元利息，但判决又将70余万元作为本金，判令支付其利息错误。综上，一审不具备本案管辖权，程序违法，认定事实、适用法律、判决均错误，请求撤销一审判决，从而作出公正判决。朱召村村委会答辩称：芦秀江在本案中不是职务行为，仅是个人行为。除此外，对其他上诉理由认同。芦秀江并没有将合作协议交付给朱召村村委会，朱召村村委会对合作协议、合作项目是不知情的。案涉工程已由芦秀江施工完成对外销售并获取利益。（2017）豫0703民初727号民事判决已认定该工程和朱召村村委会无关，系芦秀江个人工程。我方有证据证明芦秀江自认这个工程是其个人的，和朱召村村委会无关。芦秀江答辩称：对朱召村村委会上诉的案涉工程已经竣工，由芦秀江对外出售并获得利益有异议。事实是合作协议是朱召村村委会加盖公章，并且合作协议所涉及的100万保证金也是打入朱召村村委会的账户，案涉工程是在朱召村村委会的土地上建造的，朱召村村委会不可能不知情不知道。况且在芦秀江离任后2015年5月26日协议中，同样加盖了村委会公章，综上，芦秀江的行为属职务行为，不应该个人承担连带责任。2014年2月20日的证明中，芦秀江所述的由芦秀江和朱召村村委会共同偿还刘伟、伟隆置业的款项，这一保证不具有担保法中法律意义上的担保责任，基于芦秀江是当时的法定代表人，故不应当承担连带担保责任。至于卫滨区生效判决书，上面没有加盖朱召村村委会的公章，故一审法院判由芦秀江个人承担，但这个生效判决与本案的当事人的法律关系是不一样的，故此判决和本案无关。对朱召村村委会的其他上诉我方不持异议。伟隆置业、刘伟答辩称：针对朱召村村委会答辩意见，1、朱召村村委会在一审应当提交答辩状十五日内没有提出管辖权异议，且进行应诉答辩，再提出管辖权异议，已丧失其权利，二审不应支持。2、朱召村村委会向答辩人出具的欠款证明上明确写明使用答辩人和刘伟现金350万元，充分证实刘伟是债权人之一，具有原告主体资格。3、伟隆置业、刘伟对案外人李秀梅进行债权转让，是在双方对100万元保证金系伟隆置业、刘伟债权并无异议，故伟隆置业、刘伟有权利转让债权，无需经债务人同意。4、一审认定350万元是在双方结算后有欠款证明为证，并不是无事实根据和法律依据，5、朱召村村委会称芦秀江个人私自收受伟隆置业、刘伟130万元是刑事犯罪，但并没有刑事判决书进行认定，而是朱召村村委会单方认为，故不能成立。综上，一审法院没有支持伟隆置业、刘伟诉请已是对朱召村村委会有所偏袒，故请求驳回上诉，维持原判。针对芦秀江答辩意见：管辖权已经过中院裁定驳回了，不应再支持。刘伟和伟隆置业均有芦秀江、朱召村村委会出具的证明手续，证明使用了两个人的钱款，刘伟系适格原告。关于欠款350万元，一审已经予以查明，由于在合作过程中，朱召村村委会很多手续无法审批，导致工程无法继续，经和朱召村村委会协商，最终经结算，朱召村村委会和芦秀江出具了证明，愿意退还刘伟、伟隆置业350万元。后来听朱召村村委会说，案涉的合作项目转成了芦秀江个人承建。证明书中芦秀江个人承诺进行还款，芦秀江个人的上诉请求不能成立。伟隆置业、刘伟向一审法院起诉请求：1、请依法判令朱召村村委会、芦秀江连带支付伟隆置业、刘伟欠款3850000元及利息（利息按照月息2%自2015年10月16日起支付至欠款还清之日止）；2、由朱召村村委会、芦秀江承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月11日，伟隆置业与朱召村村委会签订合作协议，该协议主要条款约定：项目位于新乡市××和××路交叉口西北角，临南环路47米，南环路以北纵深150米，总计约20亩。甲方（朱召村村委会）负责提供给乙方（伟隆置业）该项目地块的完全使用权，保证乙方可以随时进地施工，并保证该项目按照新乡市新型社区村民自建房性质立项，享受新型社区村民自建房优惠政策。乙方负责该项目的测量、规划、勘探、设计施工、小区绿化、房屋销售、物业管理等；乙方应在2013年2月3日前，将壹佰万元建设保证金转入朱召村账户；若甲方在该项目实施时无法保证按照新乡市新型社区村民自建房进行立项，并办理相关审批手续，甲方应赔偿乙方为该项目所付出的一切经济损失。协议签订后，伟隆置业、刘伟按约定向朱召村村委会转账100万元。后陆续支付时任村委会主任芦秀江现金130万元。此外，伟隆置业、刘伟为该建设项目进行了基槽、塔吊、围墙、工棚、图纸设计、赔青等项目开发的投资，后因该建设项目未能立项，经协商，伟隆置业、刘伟撤出工地。2014年2月20日（芦秀江为时任朱召村村委会主任），经各方结算，朱召村村委会及芦秀江向伟隆置业、刘伟出具欠款证明一份，该证明载明：我村与河南省伟隆置业有限公司、刘伟进行共同开发建设朱召村项目时，共使用刘伟现金350万元，现因种种原因无法进行，朱召村委和芦秀江保证在2014年4月15日前归还刘伟的全部款项，计叁佰伍拾万元。后因朱召村村委会、芦秀江为能按期归还借款，伟隆置业、刘伟提起诉讼，要求判如所请。另查明：2017年9月12日，刘伟、伟隆置业与李秀梅经协商达成债权转让协议，双方约定，刘伟、伟隆置业将其对朱召村村委会830000元债权让给李秀梅，李秀梅同意受让该债权。协议签订后，刘伟及伟隆置业依约向朱召村村委会进行了债权转让通知。一审法院认为，1、关于本案诉争法律关系如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，伟隆置业、刘伟以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，朱召村村委会、芦秀江依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。伟隆置业、刘伟提起民间借贷纠纷之诉，但朱召村村委会与伟隆置业签订的《合作协议》，系双方真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应依法确认双方系合作开发合同关系，而非民间借贷法律关系。关于朱召村村委会、芦秀江辩称的本案系建设工程合同纠纷的答辩意见，法院认为，双方并非发包与承包的关系，而是联合开发的合作开发合同关系（合作协议中明确约定了合作开发的意思表示），与建设工程合同纠纷有所区别，故对朱召村村委会、芦秀江的该项答辩意见，法院不予支持。因朱召村村委会、芦秀江未能按照合作协议约定进行立项，并办理相关审批手续，伟隆置业撤出工地，此时伟隆置业、刘伟已陆续支付朱召村村委会、芦秀江共计230万元（100万元建设保证金、130万元现金，有转账凭证及谈话录音为证），并进行了基槽、塔吊、围墙、工棚、图纸设计、赔青等项目开发的投资。因合作开发不能继续履行，伟隆置业、刘伟作为投资方已投入资金，必然受到较大损失。因朱召村村委会未能履行合同约定，理应承担违约责任，即对伟隆置业、刘伟的损失承担相应责任。因此朱召村村委会及芦秀江向伟隆置业、刘伟出具的欠款证明，应视为双方同意解除合作开发合同关系，且朱召村村委会、芦秀江同意返还伟隆置业、刘伟投入资金、孳息并赔偿伟隆置业、刘伟的相应损失。该欠款证明系双方的结算凭据，同时也是伟隆置业、刘伟所享有的债权凭证，该证明系朱召村村委会、芦秀江的真实意思表示，内容合法有效，应对朱召村村委会、芦秀江具有法律约束力，朱召村村委会、芦秀江应当按照约定履行自己的义务，即按照欠款证明中约定的时间、金额予以支付。关于朱召村村委会、芦秀江辩称，伟隆置业、刘伟主张的金额系利息与本金的重复计算，根据民间借贷的司法解释，伟隆置业、刘伟未能提供证据予以证明本金及利息的具体金额，应驳回伟隆置业、刘伟诉讼请求的答辩意见，法院认为，本案并非民间借贷纠纷，双方之间的法律关系为合作开发合同关系；在双方进行结算后，朱召村村委会、芦秀江向伟隆置业、刘伟出具了欠款证明，足以证明其已认可应向伟隆置业、刘伟支付的欠款金额。本案不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于确认本金及利息的相关解释，故朱召村村委会、芦秀江抗辩理由，依法不能成立。2、关于芦秀江是否应承担连带责任的问题。一审法院认为，伟隆置业与朱召村村委会之间系合作开发合同关系，芦秀江为时任村委会主任，其向伟隆置业、刘伟出具欠款证明，加盖有村委会公章及法定代表人的签名，系职务行为，明确了朱召村村委会应承担的还款责任，因此朱召村村委会应依约履行还款义务；另一方面，芦秀江个人在该欠款证明中明确其保证履行归还欠款的责任，即明确表明其自愿承担连带责任，该行为不违反法律相关规定，因此芦秀江应对朱召村村委会的该笔欠款承担连带还款责任。关于朱召村村委会辩称的合作协议及欠款证明未经村民代表大会研究讨论，违反了法律强制性规定的答辩意见，缺乏法律根据，不予支持；关于芦秀江辩称的其签订欠款证明系职务行为与其个人无关的答辩意见，法院认为，该欠款协议明确载明了其自愿承担还款责任，已产生了相应的法律效力，对其有当然的约束力，芦秀江应依约履行自身义务，故芦秀江的该项答辩意见，缺乏事实根据和法律依据，依法不能成立。3、关于欠款金额的认定。朱召村村委会、芦秀江向伟隆置业、刘伟出具了欠款证明，自认欠款金额为350万元，法院予以认定。伟隆置业、刘伟主张该350万元共包含三部分，伟隆置业、刘伟向朱召村村委会、芦秀江支付的建设保证金100万元、支付现金130万元、该230万资金所产生的利息（月息2%）及投资损失共计120万元。伟隆置业、刘伟提供了相应的证据予以证明，并有朱召村村委会、芦秀江出具的欠款证明为依据，可证明基本案件事实。朱召村村委会、芦秀江在庭审中虽否认上述事实，但未能提供任何证据予以证明，也未说明其出具的该欠款证明存在任何欺诈、胁迫、重大误解等可撤销或无效的情形；伟隆置业、刘伟提供了基础证据证明案件事实，已完成了相应的举证责任，朱召村村委会、芦秀江对上述事实予以否认，因此朱召村村委会、芦秀江应对自己的主张应承担举证责任。因朱召村村委会、芦秀江未能提供证据予以证实，因此其应承担举证不能的不利后果。2017年9月12日，伟隆置业、刘伟向李秀梅转移债权83万元，李秀梅同意受让该债权，债权转让行为成立，因此该83万元债权，应从双方之间无争议的100万元建设保证金中予以扣除。扣除该部分债权后，朱召村村委会、芦秀江应支付的欠款本金为230万元-83万元+120万元=267万元。伟隆置业、刘伟主张的欠款金额为385万元，但未能提供有力证据予以证明，故对伟隆置业、刘伟的该项诉请中超出法院确认的35万元，不予支持。关于欠款利息部分，伟隆置业、刘伟主张自2015年10月16日起的利息为月息2%，缺乏事实根据，不予支持，但根据我国《合同法》关于逾期利息的相关规定，朱召村村委会、芦秀江应支付伟隆置业、刘伟自逾期还款之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息。本案中，朱召村村委会、芦秀江承诺于2014年4月15日前归还欠款，但逾期未还，因此本案利息部分应分两部分计算，一部分为以欠款本金350万元为基数，自2014年4月16日按照年中国人民银行同期贷款利率计算至2017年9月12日；之后的利息应自2017年9月13日起以本金267万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算直至欠款还清之日止。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条判决：一、朱召村村委会于判决生效后三十日内支付伟隆置业、刘伟欠款267万元及利息（利息自2014年4月16日起以欠款本金350万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2017年9月12日；之后的利息自2017年9月13日起以欠款267万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至该欠款还清之日止）；二、芦秀江对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回伟隆置业、刘伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费37600元、保全费5000元，共计42600,由刘伟、伟隆置业承担3900元，由朱召村村委会、芦秀江负担38700元。本院二审期间，朱召村村委会提交新证据：2017年6月2日芦秀江个人出具的证明一份，证明：朱召村村委会和伟隆置业、刘伟之间没有借贷关系，案涉项目系芦秀江个人行为，与朱召村村委会无关，因为双方之间没有进行工程结算，由其个人和刘伟进行结算。芦秀江此前出具的所有材料内容不实。结合卫滨区法院的判决书，更一步说明借款行为是芦秀江个人行为，由其个人承担。芦秀江质证意见:真实性不能确认，委托代理人接受委托后，没有听芦秀江本人说过有出具过此证明，此证据是2017年6月2日出具的，不属于新证据。从原一审卷宗可以得出，在2017年6月15日和2018年6月12日、2017年7月18日三次庭审中，朱召村村委会均没有提交此证据。故此证据不是合法新证据。对证明目的有异议，不能证明应由芦秀江个人承担责任。伟隆置业、刘伟质证意见：芦秀江本人未到庭，真实性不能确认，其证明目的不能证明。本院认证，朱召村村委会提交的证据系芦秀江出具，芦秀江本人对上述证据的真实性不予确认，故对该证据的真实性不予确认。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，二审的焦点主要为：1、刘伟是否具备诉讼主体资格；2、欠款数额及计算方法，债权转让程序是否合法；3、芦秀江和朱召村村委会谁应当承担偿还责任。一、刘伟的诉讼主体资格问题。2013年1月11日，芦秀江以朱召村村委会法定代表人身份，刘伟以伟隆置业委托诉讼代理人身份签订了合作协议。合同的主体应当为朱召村村委会和伟隆置业。但协议签订后，刘伟于2013年2月4日通过郭慧慧的账户向朱召村村委会账户打入100万元。2014年2月20日，朱召村村委会及芦秀江出具证明认可“使用刘伟现金叁佰伍拾万元”，并承诺“朱召村村委会和芦秀江保证在2014年4月15日前归还刘伟的全部款项”。据此可知朱召村村委会及芦秀江认可使用的是刘伟的资金，归还资金的主体也是刘伟。因此刘伟是合作协议的实际履行者，也是合同权利义务的实际承受人。故刘伟具有本案的诉讼主体资格，可以参加诉讼。上诉人芦秀江上诉主张刘伟不具有诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、欠款的数额问题及债权转让的程序是否合法。首先，朱召村村委会认可协议签订后收到刘伟的转款100万元。另外130万元，通过芦秀江与刘伟的电话录音可知是以现金的方式陆续支付给了芦秀江个人。结合刘伟前期为履行合作协议的投入，如租赁建筑设备、挖地基、赔青、建围墙以及相应的利息，经结算2014年2月20日，朱召村村委会及芦秀江出具证明认可“使用刘伟现金叁佰伍拾万元”。故一审法院认定朱召村村委会及芦秀江的欠款金额为350万元事实清楚，本院依法予以确认。其次，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条规定：债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。债权人转让权利的应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。由于朱召村村委会对收到伟隆置业、刘伟100万元保证金的事实并无异议，由于双方合作事项已经不能继续履行，故朱召村村委会应当退还上述保证金。故伟隆置业、刘伟对朱召村村委会享有的上述债权事实明确。2017年9月12日，伟隆置业、刘伟与李秀梅达成债权转移协议，将其对朱召村村委会享有的债权100万元中的83万元转让给李秀梅，李秀梅同意受让该债权。该债权转让协议李秀梅通过提起诉讼的方式向朱召村村民委员会进行了告知。因此一审判决该债权转让行为成立，伟隆置业、刘伟将对朱召村村委会享有的83万元债权从双方之间无争议的100万元保证金中予以扣除并无不当。上诉人朱召村村委会主张债权转让不能成立的理由不能成立，本院不予支持。三、朱召村村委会与芦秀江谁应当承担清偿责任问题。伟隆置业与朱召村村委会之间系合作开发合同关系，且朱召村村委会也认可收到了100万元的保证金。在2014年2月20日的证明上，加盖有朱召村村委会的印章，故朱召村村委会应当根据该证明的承诺履行清偿义务。芦秀江在签订合作协议时任朱召村村委会主任一职，其在合作协议上以法定代表人的身份签字的行为应当认定为履行职务行为。但芦秀江在2014年2月20日向伟隆置业、刘伟出具欠款证明时，明确承诺“朱召村村委会和芦秀江保证在2014年4月15日前归还刘伟的全部款项”。此时，芦秀江出具证明时的身份并不单纯为朱召村村委会法定代表人的，而是自己自觉对朱召村村委会的债务进行了担保，另一种身份即担保人，明确表明其自愿与朱召村村委会一起偿还所有欠款。因此一审法院判决芦秀江对朱召村村委会的该笔欠款承担连带还款责任符合当事人的约定。芦秀江上诉称其在证明中的签字行为不具有担保法法律意义的保证属性理由不能成立，其要求不承担连带担保责任的上诉请求本院不予支持。另，朱召村村委会主张其在一审提出了管辖权异议，但在一审卷宗并没有显示。一审卷宗仅显示芦秀江在答辩期内向一审法院提出了管辖权异议，且一审法院针对管辖权异议作出了裁定，驳回了芦秀江的管辖异议申请。芦秀江不服该裁定向本院提出了上诉，该管辖异议上诉案件已经本院审理，予以驳回。故朱召村村委会、芦秀江再次在二审审理中提出管辖异议不符合法定程序，本院对上述请求不予审理。综上所述，朱召村村委会、芦秀江的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。芦秀江预交的二审案件受理费26800元，新乡市卫滨区平原镇朱召村村民委员会预交的二审案件受理费28160元，各自负担。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一九年十二月二十一日法官助理谢子杨书记员仝桐