` 湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂08民终1253号 上诉人（原审被告）：湖北山河工程机械有限公司，住所地武汉市蔡甸区珠山湖大道230号（奥福多大厦17楼），统一社会信用代码91420114691898330A。 法定代表人：成俊，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：伍细银，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：杨威，男，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：熊义勇，男，汉族，1960年4月26日出生，住京山市， 委托诉讼代理人：鲁运华,湖北惠山律师事务所律师。 上诉人湖北山河工程机械有限公司（以下简称山河公司）因与被上诉人熊义勇侵权责任纠纷一案，不服湖北省京山市人民法院（2019）鄂0821民初746号民事判决，上诉至本院。本院于2019年11月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2019年11月29日对当事人进行了询问。上诉人山河公司的委托诉讼代理人伍细银、杨威，被上诉人熊义勇及其委托诉讼代理人鲁运华到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。 山河公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回熊义勇的诉讼请求或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由熊义勇负担。事实和理由：1、一审判决避重就轻，只重点涉及是否构成侵权，在庭审中未就损害赔偿金额的标准及确认问题进行深入调查及辩论，也未在文书中阐明不予采纳山河公司答辩意见的原因，侵害了山河公司的辩论权利；2、熊义勇在一审中主张的赔偿金额为174960元，一审却认定熊义勇的全部实际损失为195120元，一审判决违反民事案件不告不理原则；3、一审判决书未将适用的法律法规条款的具体内容在文后附上及释明，属于书写错误。 熊义勇答辩称，其主张的赔偿金额174960元系依据全部损害金额的90%计算得出的，本身不等于全部损害金额；关于附法律条文的问题，释明不是硬性规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告熊义勇向一审提出诉讼请求：1、请求判令山河公司立即返还熊义勇规格为SWE70E的山河智能挖掘机一台；2、请求判令山河公司赔偿熊义勇的经济损失174960元；3、由山河公司承担案件受理费。 一审查明事实如下：2016年2月19日，熊义勇、山河公司签订买卖合同（山河智能挖掘机），熊义勇向山河公司购买规格为SWE70E的山河智能挖掘机一台，价款为38.5万元，签订合同次日付款10万元，余款18.5万元，由熊义勇分18个月付清，付款的时间和标准为：从2016年3月至2017年7月，每月20日前付款1.6万元，2017年8月20日付款1.3万元。同时约定，熊义勇付清货款前，挖掘机的所有权属于山河公司。当日，熊义勇向山河公司出具承诺书，承诺：熊义勇不能履行约定的付款义务，累计逾期达三次以上的，熊义勇将挖掘机送至山河公司处或者由山河公司直接收回（拖回）。截止2018年7月28日，熊义勇共计支付山河公司货款35.6万元，下欠2.9万元未付。 2018年7月28日，山河公司派员将规格为SWE70E的山河智能挖掘机拖走。2019年4月25日，山河公司派员将规格为SWE70E的山河智能挖掘机退还给熊义勇。 2019年4月22日，一审依据熊义勇的申请，委托荆门正信资产评估事务所对SWE70E的山河智能挖掘机施工台班费损失进行鉴定，鉴定结论为台班损失720元。 一审认为，关于山河公司是否有权依照合同约定，在熊义勇未支付全部货款的情况下对案涉挖掘机“行使对设备的所有权”。山河公司主张其拖回案涉挖掘机系依照合同约定，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第三十六条第一款“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”之规定，本案中案涉挖掘机的总价款为38.5万元，现熊义勇已支付货款35.6万元，即已支付挖掘机总价款的92.47%，达到法律规定的75%以上。山河公司在熊义勇支付总价款92.47%的情形下拖回已经售出的案涉挖掘机，显然违背《解释》第三十六条之规定，属于违法行使取回权。本案中，即使熊义勇、山河公司双方对案涉挖掘机的所有权转移存在特殊约定，当熊义勇支付标的物总货款达75%以上时，山河公司取回标的物的，一审不予支持。山河公司强行拖走挖掘机属于无权占有，应当承担民事责任。在诉讼中，山河公司已于2019年4月25日将SWE70E的山河智能挖掘机返还给熊义勇。 关于熊义勇损失的确定。根据荆门正信资产评估事务所荆正评报字（2019）第065号评估鉴定报告书的鉴定结论，SWE70E的山河智能挖掘机的台班损失为720元。山河公司2018年7月28日拖走熊义勇的挖掘机至2019年4月25日归还，熊义勇的损失为195120元（271天×720元／天）。考虑到熊义勇违反合同约定未支付全部货款在先，其对造成挖掘机停运的结果亦存在一定过错。综合熊义勇、山河公司双方过错程度，一审认定熊义勇承担台班费损失的10%，山河公司承担台班费损失的90%，即175608元，熊义勇只主张174960元，于法不悖，一审予以准许。 综上，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款之规定，判决：湖北山河工程机械有限公司赔偿熊义勇的经济损失174960元，此款限判决生效之日起七日内付清。债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7075元，因适用简易程序，减半收取3537.50元，鉴定费4000元，共计7537.50，由湖北山河工程机械有限公司负担。 山河公司在二审中提交了其公司与黄启利设备租赁合同原件以及张烈说明复印件各一份，拟证明：1、涉案挖掘机在熊义勇的施工区域内施工的工价为：包油150元/小时，包月15000元/月；2、鉴定报告的取价180元/小时过高。 熊义勇质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该合同约定月租7000元，即使是纯收入，回本的时间也在4年左右，该设备可能已经报废，该价格不符合常理。张烈的说明形式亦不合法。 经审核，对于张烈的说明，因其未作为证人出庭作证，无法核实真实性，不予采纳。对于租赁合同，系山河公司与他人签订，亦未提交其他证据相佐证，对其真实性不予采纳。故对上述证据的真实性以及证明目的均不予采纳。 二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审查明的事实与一审一致。 二审询问中，山河公司认可一审对其公司构成侵权的认定，仅针对一审对损害赔偿及其金额认定有异议。故本案的争议焦点为：1、司法鉴定意见能否作为本案定案依据；2、台班费损失是否属于本案赔偿范围；一审认定的损失赔偿金额是否正确。 关于司法鉴定意见能否作为本案定案依据，山河公司主张该鉴定意见不能作为本案定案依据，理由为：1、该报告中的取价依据第2项湖北省建设工程标准定额管理站《湖北省施工机具使用费定额》未进行质证；2、台班费180元/小时不符合市场行情；3、涉案挖掘机在被拖走前GPS工作时间为2966小时，则日平均工作3小时左右，而鉴定意见中工作时间每天按8小时计算不符合实际情况。对此，山河公司在二审中提交了鉴定申请书，申请对台时费进行鉴定。对于台时费，山河公司解释台时费即为每小时的工价。故山河公司在二审中提交的台时费鉴定实际为对台班费的计算标准申请重新鉴定。 经审核，本案鉴定意见系依熊义勇的申请，经双方当事人共同选定，一审法院委托鉴定机构作出。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情况……”之规定，山河公司应就鉴定意见存在上述情形予以举证。对于山河公司所主张的上述三点理由，其中，《湖北省施工机具使用费定额》系湖北省建设工程标准定额管理总站所编，是湖北省建设工程各专业消耗量定额的施工机械台班单价取定和计算的依据，为行业标准文件，是否进行质证不影响其作为鉴定依据，该鉴定意见采其作为鉴定依据不属于鉴定结论明显依据不足的情形。至于台班费180元/小时以及每日工作时间8小时，该鉴定意见均是依据荆门市建设工程造价管理站《荆门工程造价信息》2019年第2期、湖北省施工机具使用费定额》以及其他调查与本次资产评估有关的材料而作出认定，亦不属于鉴定结论明显依据不足。另，山河公司主张以挖掘机被拖走前的GPS工作时间计算其日工作时间，未提交证据证明GPS工作时间即为挖掘机工作时间。退一步讲，即便GPS工作时间等同于挖掘机工作时间，考虑到市场行情等因素，也不能以该挖掘机被拖走前的工作时间来印证其被拖走期间的工作时间。 根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，因山河公司主张的理由以及提交的证据均不足以反驳该鉴定意见，故应承担举证不利的后果。一审虽未在判决书中详细释明采纳该司法鉴定意见的理由，但采纳该司法鉴定意见作为定案依据并无不当。因此，对山河公司在二审中提交的司法鉴定申请，本院不予准许。 关于台班费损失是否属于赔偿范围，山河公司主张台班费损失尚未发生，不属于直接损失，不应赔偿。本院认为，侵权责任法中规定的财产损失是指实际损失，包括直接损失（现有财产的减少）和间接损失（可得利益的丧失），山河公司拖走涉案挖掘机的行为，导致熊义勇的挖掘机不能使用，给其造成了可得利益的损失，山河公司依法应予赔偿。故山河公司关于不应赔偿台班费损失的上诉理由不能成立。 关于一审认定的损失赔偿金额是否正确，前文已述，一审采信荆门正信资产评估事务所作出的鉴定结论，认定台班损失为720元，按照挖掘机被非法占有的天数271天，计算其总损失为195120元的基础上，并就双方的过错程度进行责任比例划分，计算出山河公司应承担的台班费损失为175608元正确。因熊义勇的诉请的赔偿金额为174960元，系当事人对实体权利的处分，一审判决山河公司赔偿174960元并未超过熊义勇的诉讼请求，山河公司关于一审违反民事诉讼不告不理原则的上诉理由亦不能成立，本院予以维持。 关于山河公司主张一审其他程序违法的问题，主要有：熊义勇未在举证期限内提出鉴定申请，鉴定意见未予质证以及一审未组织双方就损害赔偿金额进行充分辩论，剥夺了山河公司的辩论权利。经查阅一审卷宗第26页，一审法院举证通知书确定的举证期限截止日期为2019年4月22日，一审卷宗第46页显示，申请人熊义勇于与2019年3月28日提出鉴定申请，山河公司的委托诉讼代理人杨威在该申请上注明“上述挖掘机购于2016年2月19日，同意按台班费评估损失”，签名日期为2019年4月22日。一审第二次庭审笔录显示，一审将熊义勇的损失范围及数额作为争议焦点进行了审理，双方当事人均发表了质证及辩论意见。山河公司亦对鉴定意见发表了质证意见。故山河公司主张一审程序违法的理由不能成立。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7075元，由湖北山河工程机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴宏琼 审判员  李芙蓉 审判员  许德明 二〇一九年十二月二十五日 书记员  刘琼祎