陕西省安康市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)陕09刑终180号 原公诉机关：安康市汉滨区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：杨恒宁，绰号“猫”，男，汉族，初中文化，无业，2018年1月24日因本案被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，现羁押于汉滨区看守所。 指定辩护人：张丽，陕西恒典律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：赵臣，男，汉族，初中文化，无业，2018年1月31日因本案被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，现羁押于汉滨区看守所。 辩护人：邱若冰，陕西腾浩律师事务所律师。 指定辩护人：张逢杰，陕西恒典律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：赵启匙，绰号“二毛”，男，汉族，初中文化，无业，2018年1月31日因本案主动到汉滨分局投案，2019年10月28日被取保候审。 辩护人：汪海安，陕西持衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：刘志伟，男，回族，高中文化，无业，2014年5月28日因犯故意毁坏财物罪被本院判处有期徒刑二年六个月，2018年1月31日因本案被刑事拘留，2019年11月5日被取保候审。 指定辩护人：沈消，陕西宁康律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：丁康宁，男，汉族，小学文化，无业，2018年4月5日因本案主动到汉滨分局投案，2019年10月30日被取保候审。 指定辩护人：史伟、杨锦龙，（实习），陕西恒典律师事务所律师。 原审被告人：王治忠，绰号“阿忠”，男，汉族，初中文化，018年1月31日因本案被刑事拘留，同年2月13日被取保候审，2019年3月7日因涉嫌组织卖淫罪被安康市公安局高新分局刑事拘留，现羁押于白河县看守所。 指定辩护人：王潇潇，陕西宁康律师事务所律师。 陕西省安康市汉滨区人民法院审理的安康市汉滨区人民检察院指控被告人杨恒宁、赵臣、赵启匙、王治忠、刘志伟、丁康宁犯聚众斗殴罪一案，汉滨区人民法院于2019年7月9日做出（2019）陕0902刑初395号刑事判决。宣判后，原审被告人杨恒宁、赵臣、赵启匙、刘志伟、丁康宁均不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理该案。本案现已审理终结。 原判认定，2018年1月11日20时许，赵臣因与其共同上班的华庭酒店女服务员王某某微信聊天，被王某某的男朋友杨恒宁发现，杨恒宁认为赵臣在骚扰其女友，遂到该酒店用王某某的手机和赵臣发生争执，两人打电话争吵并相约在XX环XX道XX城前“摆场子”斗殴。当晚11时许，赵臣准备匕首、洋某某、钢管等物品，并将洋某某、钢管放在其驾驶的车辆后备箱内，将匕首放在驾驶室座位下面，又纠集王治忠、刘志伟、丁康宁、汪建山（在逃），赵臣驾驶车辆载刘志伟、丁康宁、汪建山到达诚鹏机电城，随后王治忠亦驾驶车辆赶到，两辆车辆停靠在诚鹏机电城大门前路边上。杨恒宁纠集赵启匙及杨哲、陈龙生、胡正磊、来文豪（另案处理）、王某某（未达刑事责任年龄），由杨哲准备好刀具，乘坐陈龙生驾驶的一辆银色马自达车先期到达诚鹏机电城，因未发现赵臣等，准备离开的路上，杨恒宁接到赵臣的电话，两人再次争吵。杨恒宁带人驾车返回，在公路边发现赵臣等，杨恒宁、赵启匙及同案参与人杨哲、陈龙生、来文豪、胡正磊、王某某手持刀具绕行至赵臣等人开的车辆旁边，在赵臣等未发觉时直接进行攻击，将赵臣等人驾驶的两辆轿车多处砍损，并砍伤丁康宁、刘志伟及汪建山。赵臣等人驾车逃跑后，杨恒宁等人方驾车驶离现场。经安康市汉滨区XX中心鉴定，丁康宁右耳廓及头皮损伤属轻微伤、刘志伟头皮损伤属轻微伤。 另查明，1、赵启匙于2018年1月31日因本案主动到安康市公安局汉滨分局投案，并如实供述主要犯罪事实。2、丁康宁于2018年4月5日因本案主动到安康市公安局汉滨分局投案，并如实供述主要犯罪事实。3、本案在审理中，王治忠于2019年3月7日因涉嫌组织卖淫罪被安康市公安局高新分局刑事拘留，同年4月11日被批准逮捕，现羁押于白河县看守所。4、刘志伟于2014年5月28日因犯故意毁坏财物罪被汉滨区人民法院判处有期徒刑二年六个月，刑期止2016年1月12日。 原判认为，杨恒宁、赵臣因琐事纠集人员斗殴，赵启匙、王治忠、刘志伟、丁康宁应邀积极参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控各被告人的犯罪事实及罪名成立。赵臣准备器械斗殴，具有持械斗殴的犯意，且按照与对方的约定到达斗殴聚点等待斗殴，赵启匙持械积极参与，二被告人系持械聚众斗殴，对赵臣、赵启匙应在3年以上10年以下有期徒刑幅度内处刑。王治忠、刘志伟、丁康宁与赵臣没有持械预谋，无持械聚众斗殴的共同犯意，且在斗殴阶段亦未持械，即现无充分证据证实被告人王治忠、刘志伟、丁康宁明知赵臣携带器械而参与斗殴，故对该三被告人不应认定为持械斗殴，属于一般聚众斗殴，对王治忠、刘志伟、丁康宁应在3年以下有期徒刑幅度内处刑。在共同犯罪中，杨恒宁纠集赵启匙及同案参与人杨哲、陈龙生、来文豪、胡正磊、王某某等人，并指挥同案参与人杨哲准备器械；赵臣纠集王治忠、刘志伟、丁康宁等人，并准备器械，杨恒宁、赵臣起到了组织、指挥作用，在共同犯罪中系首要分子且系主犯。赵启匙、王治忠、刘志伟、丁康宁起次要作用，系从犯，对赵启匙、王治忠、刘志伟、丁康宁应当减轻、从轻处罚；对杨恒宁、赵臣及赵启匙、王治忠、刘志伟、丁康宁，在量刑时根据其各自在犯罪中的行为、具体情节予以考量。赵启匙、丁康宁在案发后主动到公安机关投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，可分别对其减轻、从轻处罚；杨恒宁、赵臣、王治忠、刘志伟归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可对其从轻处罚。杨恒宁组织未成年人聚众斗殴，可增加基准刑。刘志伟在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决:一、被告人杨恒宁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。二、被告人赵臣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月。三、被告人赵启匙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月。四、被告人王治忠犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。五、被告人刘志伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。六、被告人丁康宁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。七、公安机关提取的作案工具刀具依法予以没收。 杨恒宁上诉称：1.上诉人虽构成聚众斗殴罪，但其行为具有被动性、偶发性，且上诉人主观放弃犯罪行为发生的事实是清楚的，其主观恶性明显较小，原审判决对其量刑过重；2.原审法院在认定其构成组织未成年人聚众斗殴的情节时，未充分考虑上诉人的实际年龄、交际圈等特殊情况；3.原审法院未对上诉人当庭自愿认罪、归案后如实交代犯罪事实的情节充分考虑，所作判决量刑过重，请求二审法院依法改判。 杨恒宁的辩护人提出辩护意见为：1.本案系对方过错所致，杨恒宁实施犯罪行为具有被动性；2.杨恒宁系初犯、偶犯，具有坦白情节，积极认罪、悔罪，恳请法庭对其从轻处罚。 赵臣上诉称：1.本案杨恒宁是事件的引发者，其是受到杨恒宁的言语挑衅，且是杨恒宁主动“约架”，其未有任何主动挑衅行为；2.其并未对杨恒宁等人进行殴打，而是单方面的遭受了杨恒宁等人的伤害，后驾车逃跑；3.其一方的身体损伤和财产损失聚众斗殴对方分文未赔，一审判决双方共同承担这一刑事责任有失法律公正；4.其在调查询问时如实供述，应属于逮捕性自首，对于其可以从轻处罚。请求二审对其从轻、减轻处罚，处以二年以下有期徒刑。 赵臣的辩护人提出辩护意见为：1.赵臣行为属于犯罪未遂，应比照既遂从轻处罚，一审认定事实错误；2.本案系对方过错所致，赵臣并未持械和斗殴，不应按照聚众斗殴的持械结果加重来量刑，应按照一般情节的聚众斗殴定罪量刑；3.赵臣具有自首情节，应当从轻处罚；4.赵臣无犯罪前科。请求对其减轻、从轻处罚。 赵启匙上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.其仅仅只是参与了斗殴，没有预谋、组织策划等行为，原审法院认定其为从犯，应当减轻处罚；2.其主动投案，如实供述犯罪事实，原审认定其属于自首，应当减轻处罚；3.本案社会危害性小，应从轻处罚；4.其系初犯，已真诚悔罪，请求从轻处罚；5.其母亲患病需要照顾。请求二审对其在两年以下有期徒刑予以量刑，并适用缓刑。 刘志伟上诉称：其当庭自愿认罪，归案后如实交代案情，在本案中所起作用较小，其主观恶性不大，且其患有严重传染疾病，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。 刘志伟的辩护人提出辩护意见为：1.刘志伟的主观恶性不大、人身危险性较小；2.本案情节轻微、社会危害性不大；3.刘志伟患有严重传染疾病，不宜判处监禁刑。请求二审对其从轻处罚。 丁康宁上诉称：其在本案中系从犯，具有自首情节，当庭自愿认罪悔罪，系初犯、偶犯，且家庭情况特殊，请求二审法院对其减轻处罚，并适用缓刑。 丁康宁的辩护人提出辩护意见为：1.丁康宁系从犯；2.丁康宁系犯罪未遂；3.丁康宁具有自首情节，系初犯、偶犯，且已认罪悔罪，请求二审对其从轻判决并适用缓刑。 王治忠未提出辩护意见。 王治忠的辩护人提出辩护意见为：王治忠主观恶性不大，人身危险性较小，本案的社会危害性不大，且本案的起因不在王治忠，请求二审法院对王治忠从轻处罚并适用缓刑。 二审经审理查明，原审认定杨恒宁、赵臣、赵启匙、王治忠、刘志伟、丁康宁犯聚众斗殴罪的事实清楚，有经原审开庭审理中举证、质证并在原审判决书中认定的下列证据证实：各被告人的户籍证明、安康市公安局汉滨分局受理案件登记表、立案决定书、辨认笔录及照片、指认笔录及照片、搜查笔录、提取笔录及照片、扣押笔录、安康市中医医院诊断证明、车辆受损照片、接受证据清单及微信截图照片、安康市汉滨区人民法院（2014）汉滨刑初字第00078号刑事附带民事判决书、安康市汉滨区XX中心（汉滨）公（司法）鉴（法医）字[2018]043号丁康宁法医学人体损伤程度鉴定书及042号刘志伟法医学人体损伤程度鉴定书、证人寇汉青、高某某、徐某某、陈某某、王某某的证言、车辆维修单、在逃信息登记表、汉滨分局城郊派出所出具的关于赵臣、王治忠、刘志伟、丁康宁四人到案的情况说明、同案参与人杨哲、陈龙生、胡正磊、来文豪及杨恒宁、赵臣、赵启匙、王治忠、刘志伟、丁康宁的供述。上述证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院依法予以确认。二审期间，上诉人未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审一致。 本院认为,上诉人杨恒宁、赵臣因琐事纠集人员斗殴，上诉人赵启匙、刘志伟、丁康宁、原审被告人王治忠应邀积极参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。 关于上诉人杨恒宁及其辩护人认为杨恒宁的行为具有被动性，本案系对方过错所致，请求对杨恒宁从轻处罚的意见，经查，上诉人杨恒宁纠集赵启匙等人参与斗殴，指挥同案参与人准备器械，且在赵臣等人未发觉时直接进行攻击，其认为自己的行为具有被动性的意见与查明的事实不符，故对此上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人杨恒宁认为原审法院在认定其构成组织未成年人聚众斗殴的情节时，未充分考虑上诉人的实际年龄、交际圈等特殊情况的上诉理由，经查，上诉人杨恒宁在客观上组织了未成年人王某某参与聚众斗殴，原审将此作为量刑情节并无不当，故对此上诉理由本院不予采纳。关于上诉人杨恒宁及其辩护人认为杨恒宁具有自愿认罪、如实供述等从轻情节，请求对杨恒宁从轻处罚的意见，经查，原审鉴于杨恒宁归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，已对其从轻处罚,故对此上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人赵臣及其辩护人认为其没有主动挑衅行为，只是单方面遭受杨恒宁等人的伤害以及辩护人认为赵臣的行为属于犯罪未遂的意见，以及丁康宁及其辩护人认为其属于犯罪未遂的意见，经查，上诉人赵臣与杨恒宁因琐事发生纠纷，双方约定斗殴地点、纠集人员、准备器械，并且均已赶到斗殴现场，属于已经开始着手的实施状态，且有损坏财物、人员受伤的客观事实，已经严重扰乱了社会的公共秩序，侵害了社会公共秩序这一法益，因此应当以聚众斗殴罪的既遂形态论处，故对此上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人赵臣及其辩护人认为上诉人具有自首情节，请求对其从轻处罚的意见，经查，上诉人赵臣等人报案后，未如实供述其与杨恒宁等人聚众斗殴的犯罪事实，并非主动投案，不符合自首的认定条件，故对此上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于赵臣的辩护人认为本案系对方过错所致，赵臣应按照一般情节的聚众斗殴定罪量刑的辩护意见，经查，上诉人赵臣在本案中准备器械斗殴，具有持械斗殴的犯意，且按照约定到达斗殴地点等待斗殴，原审据此认定赵臣属于持械聚众斗殴符合法律规定，故对此辩护意见本院不予采纳。 关于上诉人赵启匙及其辩护人认为赵启匙系初犯、偶犯，在本案中属于从犯，社会危害性小，且具有自首情节，请求对其从轻处罚的意见，经查，原审鉴于赵启匙系从犯，且具有自首情节，已分别对其减轻、从轻处罚，故对此上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人刘志伟认为其具有坦白、自愿认罪的酌定从轻情节及其辩护人认为刘志伟人身危险性与社会危害性不大的辩护意见，经查，原审鉴于刘志伟归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，已对其从轻处罚，故对此上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人刘志伟及其辩护人认为其患有严重传染疾病，不宜判处监禁刑的意见，经查，该情形不属于法定的适用非监禁刑的理由，故对此上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人丁康宁及其辩护人认为丁康宁系从犯、初犯、偶犯，已认罪悔罪，且具有自首情节，请求对上诉人从轻处罚的意见，经查，原审鉴于丁康宁系从犯，且具有自首情节，已分别对其减轻、从轻处罚，故对此上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于原审被告人王治忠的辩护人认为其主观恶性不大，人身危险性小，社会危害性小，请求对其从轻处罚，以及上诉人赵启匙、丁康宁、原审被告人王治忠的辩护人请求对其适用缓刑的辩护意见，经查，原审已根据各被告人在犯罪中的作用和具体情节予以从轻量刑，且其的行为不属于犯罪情节较轻之情形，不符合缓刑适用条件，故对此辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘来刚 审 判 员 刘效梅 审 判 员 张 晔 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 冉 琼 书 记 员 马 晨