贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终6385号上诉人（原审被告）：四川建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市文化路118号。法定代表人：匡全明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：雷敏，四川智群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州红太阳商贸城开发有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区石板镇合朋村。法定代表人：欧阳海滨，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈安发，男，1943年9月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，该公司工程部经理。被上诉人（原审原告）：冉涛，男，1974年8月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：张云飞，贵州听君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘应祥，男，1956年2月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。被上诉人（原审被告）：罗光东，男，1982年11月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：陆勇，贵州黔鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢武，贵州黔鹰律师事务所律师。上诉人四川建设集团有限公司（以下简称四川建设公司）因与被上诉人贵州红太阳商贸城开发有限公司（以下简称红太阳公司）、冉涛、刘应祥、罗光东建设工程施工合同纠纷一案，不服贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人四川建设公司的委托诉讼代理人雷敏，被上诉人冉涛的委托诉讼代理人张云飞，红太阳公司的委托诉讼代理人陈安发到庭参加诉讼，现已审理终结。四川建设公司上诉请求：1．撤销原判，改判驳回被上诉人冉涛的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由冉涛承担。事实和理由：1、一审认定《栏杆安装协议》、《铝合金门窗工程施工合同》是刘应祥以挂靠上诉人的形式从事的民事活动错误，实为刘应祥的个人行为，上诉人与刘应祥之间不存在挂靠关系，上诉人与冉涛之间也不成立合同关系；2、涉案两份合同中加盖的项目部印章都有备注非合同专用章，刘应祥私刻公章上诉人不知情不认可，故是冉涛没有尽到一般注意义务，而非上诉人对印章管理不严，没有尽到管理职责；3、一审判决适用法律错误，因涉案两份合同并不是刘应祥以挂靠上诉人的形式从事的民事活动，故一审依据最高人民法院《关于适用的解释》第五十四条判令上诉人与刘应祥承担连带责任错误；4、本案应付款时间没有确定，根据涉案两份合同以及两份结算单可以确定合同价款付款时间，至冉涛起诉已经超过3年的诉讼时效，即使未约定付款时间，也应从结算次日起计算诉讼时效，而不是冉涛主张权利之日起，故本案也超过诉讼时效。冉涛辩称，1、冉涛与上诉人签订合同时盖的是项目部的章，但该工程系上诉人在红太阳承包是事实，上诉人与刘应祥挂靠是事实，章是私刻是上诉人单方说法，其至今也未报警或收回，且上诉人公司员工在一审时认可其中一枚公章是上诉人公司授权其雕刻，不管章是谁雕刻，均不影响冉涛施工的事实，工程栏杆系冉涛安装是事实，红太阳公司将冉涛施工的工程款项结算给上诉人，上诉人是涉案工程的收益人；2、上诉人与刘应祥是挂靠关系，将工程发包给没有资质的刘应祥，其对刘应祥收取管理费却未尽到管理义务，应当对刘应祥承担责任；3、双方结算没有约定付款时间，上诉人也没有证据证明与冉涛约定有最后付款期限，故冉涛起诉未超过诉讼时效。红太阳公司辩称，本案与我方没有关系，我方和上诉人签订合同是事实，现场施工人员认可冉涛实际施工，我方将工程发包给上诉人，上诉人怎么管理与我方无关。罗光东辩称，四川建设公司在上诉请求中未对罗光东不承担责任提出上诉意见，也未对罗光东上诉，一审庭审中冉涛当庭认可罗光东是刘应祥雇佣的现场施工员，我方作为被告是为还原案件事实，是证人作用，不是本案正当被告，不应该承担法律责任，故请求驳回上诉，维持原判。被上诉人刘应祥未到庭答辩。冉涛向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付款项150,320.3元；2．判令被告向原告支付逾期付款利息6,417.23元（以150,320.3元为基数从2017年6月20日起按同期银行贷款利率4.9%计算至被告实际支付之日止，暂计算到2018年5月3日为6,417.23元）；3．本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实，2012年3月7日，被告贵州红太阳商贸城开发有限公司与被告四川建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定贵州红太阳商贸城开发有限公司将其开发的贵阳合朋创富综合大楼E栋发包给四川建设集团有限公司施工，合同中约定金额为26,360,000元。被告贵州红太阳商贸城开发有限公司在合同上加盖公章，被告四川建设集团有限公司在合同上加盖合同专用章，且被告刘应祥在合同承包人“委托代理人”处签字。《房屋建筑工程质量保修书》上，被告贵州红太阳商贸城开发有限公司在发包人处及被告四川建设集团有限公司在承包人处均加盖公章，且被告刘应祥在保修书承包人“法定代表人”处签字。被告四川建设公司副经理徐某接受该工程后，因缺乏资金，便将该工程转包给被告刘应祥（未签订合同），故刘应祥为该工程实际施工人。2012年7月27日，刘应祥使用“四川建设集团合朋创富综合大楼ABCD栋工程项目部”公章与原告冉涛签订《栏杆安装协议》，约定将石板镇创富综合大楼ABCD栋三、四层窗栏杆、楼梯间扶手栏杆承包给原告冉涛制作安装，被告罗光东在协议上甲方处签字，原告冉涛在协议上乙方处签字。罗光东系受刘应祥的安排在现场工地进行管理。2012年9月4日被告四川建设集团有限公司出具《工程预（结）算书》，建设单位载有被告贵州红太阳商贸城有限公司字样，结算书中被告罗光东在编制人处签字，被告刘应祥在负责人处签字。被告四川建设集团有限公司出具《签证单》中，施工单位处盖有印有“四川建设集团有限公司合朋创富综合大楼ABCD栋工程项目部（非合同专用章）”字样的印章，被告罗向（光）东在施工单位处签字，建设单位贵州红太阳商贸城开发有限公司在建设单位处签字，2012年9月26日被告四川建设集团有限公司出具《工程结算书》，建设单位载有被告贵州红太阳商贸城有限公司，结算书中被告罗光东在编制人处签字，发包审核人处手写“经审核为11,536.54元”，被告四川建设集团有限公司出具《签证单》中，施工单位处盖有印有“四川建设集团有限公司合朋创富综合大楼ABCD栋工程项目部（非合同专用章）”字样的印章，被告罗向（光）东在施工单位处签字，建设单位贵州红太阳商贸城开发有限公司在建设单位处签字。2012年10月23日，被告罗向（光）东出具石板镇创富综合大楼ABCD的《班组清算单》，并在结算单上现场施工员处签字，结算单上现场施工员处盖有印有“四川建设集团有限公司合朋创富综合大楼ABCD栋工程项目部（非合同专用章）”字样的印章，结算单上写有工程款项合计为130,131元。被告四川建设集团有限公司出具的《签证单》中均载有盖有印有“四川建设集团有限公司合朋创富综合大楼ABCD栋工程项目部（非合同专用章）”字样的印章，被告罗光东施工单位处签字。2012年12月14日，原告冉涛与被告四川建设公司签订《铝合金门窗工程施工合同》，合同约定，工程内容为铝合金窗、大玻璃、卷帘门、不锈钢电动门、楼梯扶手栏杆及护窗栏杆。被告四川建设集团有限公司在合同上甲方处盖有印有“四川建设集团有限公司合朋项目部（非合同专用章）”字样的印章，原告冉涛在合同上乙方处签字。2013年2月6日，被告罗广东出具《铝合金班组工程结算单》，结算单上印有工程款合计210,189.3元的字样，且被告罗光东在结算单上施工单位下方手写“按合同现应支付210189.3×80%=168,151.4元；验收合格一个月后应支付210189.3×17%=35,732.18元；验收合格一年满后应支付210189.3×3%=6,305.679元”字样。被告刘应祥在2013年2月6日出具收条，内容为今收到红太阳商贸城开发有限公司支付给四川建设集团有限公司人民币7,394,264元，此款保证发给民工工资及材料款。证人徐某陈述，其为四川建设公司贵州分公司副经理，系案涉项目负责人，这份施工合同施工负责人是刘应祥，工地上的一切事务都必须刘应祥签字。我方并未委托罗光东。对于案涉的两份合同，四川建设公司不予认可。两份合同公章不一致，刻有ABCD字样的公章系我方刻制，是为了与甲方联络工作关系，不能作为签订协议使用，上面注明非合同专用章。铝合金合同我方不予认可，该公章系伪造，合同项目章不是我方刻制的。我方对两份合同均不予认可。刘应祥与与我公司系委托关系，就是委托刘应祥施工。刘应祥个人全款垫资施工，我公司提取1.5%管理费。对于私刻公章事宜，我公司未报警。另，贵阳市中级人民法院受理的（2016）黔01民终5042号民事判决书查明，2013年2月5日，红太阳公司向四川建设公司支付了工程款7,544,264元，四川建设公司于当日即向徐某转账支付了工程款7,544,264元，徐某扣除15万元管理费之后，向刘应祥转账支付了7,394,264元工程款。2017年中国人民银行规定的五年以上商业贷款年利率为4.9%。另查明，2017年6月20日，原告曾向一审法院提起诉讼，被告四川建设公司提起管辖异议，一审法院裁定驳回管辖异议后被告四川建设公司上诉于贵阳市中级人民法院，贵阳市中级人民法院裁定移送四川省华蓥市人民法院处理，后原告在华蓥市人民法院撤诉。原告又于2018年5月7日向贵阳市云岩区人民法院提起诉请，被告四川建设集团有限公司在提交答辩状期间对管辖权再次提出异议，贵阳市云岩区人民法院审查后，作出（2018）黔0103民初4398号裁定书，裁定本案移送四川省华蓥市人民法院处理。原告冉涛对该裁定不服并提出上诉，经贵阳市中级人民法院审查，作出（2018）黔01民辖终383号民事裁定书，裁定本案由一审法院审理，该裁定为终审裁定。一审法院认为，根据原被告方在庭前调解、庭审阶段的举证、质证和本案的确认事实以及各方当事人的诉求及辩护意见，本案争议焦点主要为以下几点：一、本案的基础法律关系定性问题；二、原告请求被告刘应祥以及四川（建设）公司支付工程款项及利息的主张是否应当支持，是否已超过诉讼时效；三、被告贵州红太阳公司及罗光东是否应当承担向原告冉涛支付工程款项的责任。就上述争议点一审法院分析如下：一、关于本案的基础法律关系定性问题。被告贵州红太阳公司与被告四川建设公司签订《建设工程施工合同》，约定贵州红太阳公司将其开发的贵阳合朋创富综合大楼E栋发包给四川建设公司施工，四川建设公司就将该项目交付给刘应祥自行组织施工，刘应祥与原告冉涛签订《栏杆安装协议》和《铝合金门窗工程施工合同》，将石板镇创富综合大楼的铝合金业务承包给原告施工，《建筑法》第2条第2款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与配套的线路、管道、设备的安装活动。”案涉铝合金门窗、楼梯扶栏等与房屋主体结构已并为一体，系该房屋主体结构的配套设施，故本案基本法律关系应认定为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。被告关于应属于承揽合同的辩称意见，不予采纳。二、关于原告请求支付劳务工程款项的诉请是否应当支持，是否已超过诉讼时效的问题。被告四川建设公司将公司承揽的工程交给不具有建筑资质的刘应祥垫资修建，并收取了管理费，双方构成挂靠关系。根据《建筑法》第26条第2款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”之规定，刘应祥与四川建设公司之间挂靠行为违反法律禁止性规定，为无效民事行为。原告与被告刘应祥均未取得建筑施工企业或劳务承包资质，签定的相关协议违反法律、法规强制性规定，为无效合同，但原告冉涛已按约履行，案涉工程经双方验收结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，对于原告冉涛实际完成的工程，被告刘应祥应当按照双方结算的金额支付未结清的工程款项150,320.3元。被告罗光东与原告结算工程款为210,189.3元，并写明分期还款计划，并未约定具体的还款时间，原告有权随时主张权利，故原告的诉请并未超过诉讼时效，被告四川建设公司主张的原告起诉已过诉讼时效的辩称，不予采信。关于原告要求的资金占用费，也即债的利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”之规定，双方结算单没有约定利息，应按人民银行同期贷款利率计算，原告诉请按年利率4.9%计算符合规定，予以支持。双方未对逾期付款时间进行约定，一审法院酌定从原告第一次起诉之日起算，也即从2017年6月20日起算。被告四川建设公司作为被挂靠单位，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第4条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定，被告四川建设公司将承包的工程转交给没有建筑资质的刘应祥施工，在工程实施期间未尽到必要监管义务，对公司印章管理不严，与被告刘应祥私刻印章没尽到管理职责，且其收取管理费的行为，也表明其与刘应祥成为利益共同体，四川建设公司应当对被告刘应祥尚欠原告冉涛未支付的工程款及利息承担连带支付责任。三、关于被告贵州红太阳公司及罗光东是否应当承担向原告冉涛支付工程款项的责任的问题。红太阳公司是涉案工程的发包人，已经结算工程款并出具欠条可以认定其已付清全部工程款项，故红太阳公司在本案不再承担支付工程款项的责任。被告罗光东受雇于刘应祥作为现场施工人员，一切法律后果应当由其雇主承担，故其也不应承担责任。被告刘应祥经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状，由此产生的不利法律后果由其自行承担，不影响一审法院依据查明的事实作出裁判。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第二十六条及《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘应祥于本判决生效之日起十五日内支付原告冉涛工程款人民币150,320.3元及利息（以150,320.3元为基数从2017年6月20日起按同期银行贷款利率4.9%计算至前述工程款付清之日止）；二、被告四川建设集团有限公司对上述第一项明款的工程款及利息承担承担连带支付责任；三、驳回原告冉涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1,717元（已减半收取），由被告刘应祥及被告四川建设集团有限公司负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审认定一致。本案事实，有当事人陈述、证人证言、建设工程施工合同、工程结算书、栏杆安装协议、班组结算单、铝合金、门窗工程施工合同、铝合金班组结算单、收条等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，本案中红太阳公司将贵阳合朋创富综合大楼E栋发包给四川建设公司施工，四川建设公司将该项目交刘应祥自行组织施工，并收取管理费，属于有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程，形成挂靠关系，四川建设公司上诉主张其与刘应祥并非挂靠关系，本院对此不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，四川建设公司上诉主张其不应承担连带责任，本院对此不予支持。冉涛与刘应祥签订《栏杆安装协议》和《铝合金门窗工程施工合同》，虽然并未直接与四川建设公司建立合同关系，但两份合同分别盖有“四川建设集团有限公司合朋创富综合大楼ABCD栋工程项目部（非合同专用章）”字样的印章以及“四川建设集团有限公司合朋项目部（非合同专用章）”，因刘应祥在红太阳商贸城开发有限公司与四川建设公司签订的《建设工程施工合同》中合同承包人“委托代理人”处签字，冉涛对其能代表四川建设公司存在合理信赖，按照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，四川建设公司上诉以项目部印章均备注非合同专用章，系刘应祥私刻其不知情为由主张其不承担连带责任，本院对此不予支持。石板镇创富综合大楼的铝合金业务由冉涛实际施工，刘应祥委托罗光东对此进行结算，结算单上并未明确工程款的具体支付时间，冉涛有权随时主张权利，故其提出诉请并未超过诉讼时效，四川建设公司上诉主张冉涛起诉已过诉讼时效，本院对此不予采信。综上所述，上诉人四川建设公司上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用3,434元，由上诉人四川建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 妍审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇一九年十二月三日书记员 王 飘