湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终4035号上诉人（原审被告）：郴州市北湖区石盖塘街道办事处。法定代表人：曹芹，系该街道办事处主任。委托诉讼代理人：林雨千，男，1995年6月28日出生，系该单位员工。委托诉讼代理人：卢石高，湖南奋斗者律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南郴州市江口建筑工程公司。法定代表人：肖圣权，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李佐伟，男，1970年7月27日出生。上诉人郴州市北湖区石盖塘街道办事处（以下简称石盖塘办事处）因与被上诉人湖南郴州市江口建筑工程公司（以下简称江口公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人石盖塘办事处的委托诉讼代理人林雨千、卢石高，被上诉人江口公司的委托诉讼代理人李佐伟到庭参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。石盖塘办事处上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判石盖塘办事处不承担本案的民事责任；2．一、二审诉讼费由江口公司承担。事实和理由：本案已经严重超过法定的诉讼时效，应当驳回江口公司的起诉。一、本案《施工装修合同》签订的时间是2009年2月6日，合同价是20万元。石盖塘办事处最后一笔付款时间是2012年1月6日，总共付款31万元，已超付合同价11万元，双方已结算完毕。江口公司自该日拿到最后一笔款项后再也没向石盖塘办事处催讨过所谓的工程尾款；二、江口公司在一审第一次开庭审理过程中没有提交任何证据证明其2012年至2019年七年时间向石盖塘办事处催讨过工程款的事实，其应当承担举证不能的法律后果；三、对于石盖塘办事处在一审第二次开庭中提交的三份《证人证言》和一份电话录音文字版而言：1.四份证据均是江口公司在第一次开庭后补的证据，未在法定举证期限内提交，且三个证人均是替江口公司或是替江口公司的挂靠人凌学进做工程的职工，具有法律上的利害关系，该四份证据真实性存疑；2.邓雄斌的证人证言说在2015年2月看见凌学进讨钱的事，电话录音也是件2013年至2014年凌学进向石盖塘计生站负责人讨钱的事，电话本身无法确定另一方到底是不是计生站负责人，上述两材料显示的时间最迟也是2015年，即使陈述的事实存在，诉讼时效也已经超过；3.凌学进是本案工程的实际施工人，其证言相当于江口公司自身用自己的陈述证明自己的观点，不能作为证据；4.上述四份证据的当事人均未出庭接受法庭的调查询问，并没有出庭无法证明真实性。综上，一审不采信石盖塘办事处一审中的质证辩解，完全属于采纳证据错误而导致判决错误。江口公司辩称，石盖塘办事处认为诉讼时效已经超期，但有三份证言证明江口公司向石盖塘办事处追讨工程款，也没有证据证明证人与江口公司有利害关系，请求二审法院维持原判，驳回上诉请求。江口公司向一审法院起诉请求：1、请求判令石盖塘办事处向江口公司支付工程款116960元；2、本案的诉讼费用、鉴定费11000元全部由石盖塘办事处承担。一审法院认定事实：2009年2月6日，江口公司与石盖塘办事处签订了《石盖塘镇计生服务站施工装修合同》，合同工程造价约为200000元。工程完工后，2009年7月8日，经郴州市金华工程造价咨询有限公司对工程审计，审定工程造价为406960.64元。石盖塘办事处陆续支付江口公司工程款310000元，石盖塘办事处、江口公司因工程款结算及付款发生争议，石盖塘办事处拒绝支付剩余工程款，故江口公司诉至法院。诉讼期间，经法院委托郴州正宏工程造价事务所有限公司，对涉案工程造价进行鉴定，郴正宏价鉴（2019）14号鉴定意见书的鉴定结论为，工程造价423898.52元。上述事实，有《石盖塘镇计生服务站施工装修合同》、郴正宏价鉴（2019）14号鉴定意见书、以及各方当事人的当庭陈述等证据证实。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因江口公司有建设施工资质，江口公司、石盖塘办事处双方签订建设工程施工合同有效，且工程也实际交付使用，因此，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。故此，江口公司方要求按合同约定获得工程款的诉讼请求符合法律规定。现已查明石盖塘办事处已实际支付江口公司工程款310000元，比合同约定的工程总价款200000元，已超付110000元。但因工程鉴定机构均鉴定涉案工程造价超400000元，特别是诉讼期间，经法院委托的鉴定机构鉴定结论是工程价款为423898.52元，则石盖塘办事处还应支付江口公司113898.52元。现江口公司的诉讼请求为116960元，超出部分3061.48元，不予支持。鉴定费11000元，因鉴定结论与江口公司的诉讼基本相同，故此，该鉴定费应由石盖塘办事处承担。石盖塘办事处辩称本案已过诉讼时效，但经证人证言证实，可以推断江口公司有持续催讨工程款的行为，故此，石盖塘办事处的辩称，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“限被告郴州市北湖区石盖塘街道办事处于本判决生效后十日内支付原告湖南郴州市江口建筑工程公司工程款113898.52元；二、限被告郴州市北湖区石盖塘街道办事处于本判决生效后十日内支付原告湖南郴州市江口建筑工程公司工程款鉴定费11000元；三、驳回原告湖南郴州市江口建筑工程公司的其他诉讼请求。如被告郴州市北湖区石盖塘街道办事处未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2639元，由原告湖南郴州市江口建筑工程公司承担50元，被告郴州市北湖区石盖塘街道办事处承担2589元”。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事人二审中的争议焦点问题是：本案是否已经超过诉讼时效。涉案工程于2009年完工，石盖塘办事处应及时支付工程款。诉讼中，江口公司已提交证据证明其向石盖塘办事处催讨工程款的事实,诉讼时效因此中断,从中断时起,诉讼时效期间重新计算。因此,江口公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效。江口公司要求石盖塘办事处支付工程的诉请,合法有据,本院予以支持。综上所述，石盖塘办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2589元，由石盖塘办事处负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖志刚审 判 员 李惠铭审 判 员 杨爱华二〇一九年十二月二十三日法官助理 翁方丽书 记 员 谢 意附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。