江苏省扬州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)苏10行终120号 上诉人（原审原告）邗江区永利温泉度假酒店，住所地在江苏省扬州市润扬中路115号绿地缤纷城五层。 经营者陈金海，性别，××族，住浙江省。 委托代理人张勇，江苏君奥律师事务所律师。 委托代理人朱小卫，江苏君奥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）扬州市邗江区综合行政执法局（原扬州市邗江区城市管理行政执法局），住所地在江苏省扬州市文昌中路660号。 法定代表人汤云超，局长。 委托代理人张展宇，该局法制科科长。 委托代理人吉海清，江苏仁方律师事务所律师。 上诉人邗江区永利温泉度假酒店（以下简称永利酒店）因与被上诉人扬州市邗江区综合行政执法局（以下简称邗江执法局）城建行政强制一案，不服扬州市江都区人民法院(2018)苏1012行初273号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审查明，2016年8月6日，扬州珠宝城实业有限公司（以下简称珠宝城公司）与徐有赞（系原告合伙人和代理人）签订《商铺租赁合同》，徐有赞租赁珠宝城公司位于润扬中路115号绿地缤纷城五层商铺，租赁用途为开设沐浴休闲会所，租期自2016年9月1日至2026年8月31日。永利酒店于2017年2月20日在扬州市××区市场监督管理局登记注册，类型系个体工商户，经营者为陈金海，经营场所润扬中路115号绿地缤纷城五层，经营范围洗浴服务等。永利酒店于2017年4月起在润扬中路115号绿地缤纷城楼顶进行新增建设。2017年9月18日，被告邗江执法局接到12319举报单，反映扬州高新区润扬中路115号永利酒店（麦德龙超市楼顶）无建设工程规划许可证擅自进行违法建设。2017年9月19日邗江执法局立案查处，2017年9月19日邗江执法局向永利酒店作出《停止建设、核查通知书》。扬州四维测绘有限公司（以下简称四维公司）接受邗江执法局委托对现场进行实地测绘后，于2017年10月26日作出的测量报告，确认永利酒店在绿地缤纷城五层加建面积为2643.97平方米，六层加建面积为2082.48平方米，七层加建面积为35.11平方米，合计加建面积4761.56平方米。各处违章结构种类不一，有钢架、砖混、彩钢瓦等。2017年11月2日，邗江执法局就涉案建设是否办理建设工程规划许可证等相关问题，函询扬州市规划局邗江分局，2017年11月7日，扬州市规划局邗江分局复函告知邗江执法局涉案建设未办理建设工程规划许可证且属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。经过相关的调查取证，2018年3月20日，邗江执法局向永利酒店作出《限期拆除事先告知书》，永利酒店于同日收到，在规定期限内未进行陈述和申辩。2018年3月26日，邗江执法局向永利酒店作出扬邗城执拆字[2017]第2057号《限期拆除决定书》（以下简称第2057号决定书），永利酒店于2018年3月27日收到。原告诉讼请求：1、判令依法撤销被告作出的第2057号决定书；2、判令被告承担诉讼费。 原审认为，根据国务院法制办公室国法函[2000]156号《关于在江苏省扬州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》的精神，邗江执法局具有对在城区内违法建设的行为进行处罚的法定职责。 关于争议焦点一，即涉案行政行为认定的事实是否清楚，尤其是对行政相对人的认定是否清楚。邗江执法局提供的第四、六、七、八、九组证据可以充分证明，永利酒店从2017年4月起在润扬中路115号绿地缤纷城楼顶无建设工程施工许可证擅自进行违法建设，现已基本完工。邗江执法局于2017年12月7日与经营者陈金海的调查笔录中，陈金海陈述涉案建设是永利酒店投资，未办理建设工程规划许可证。永利酒店抗辩其并非实施者施工方，仅仅是装修，装修内容不属于施工规划许可范围，该抗辩主张没有相关证据佐证，本院不予采纳。 关于争议焦点二，即适用的程序是否合法。永利酒店认为邗江执法局未告知其听证权利，并在限期拆除事先告知书送达后6日内作出涉案行政行为，属程序违法。本院认为，我国行政处罚法规定应当告知当事人听证权利的情形为“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等”，邗江执法局作出第2057号决定书不属应当告知听证权利的法定情形，故永利酒店的此项主张不成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条之规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”由此可见，除法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，应适用行政诉讼法规定的两个月履行职责的期限。本案中，邗江执法局提出作出第2057号决定书时并没有履行职责的期限规定，邗江执法局于2017年9月19日对涉案违法建设立案查处，2018年8月20作出第2057号决定书，虽然进行了一系列的工作，未能在两个月的法定期限内作出处理决定，但对永利酒店依法享有的重要程序性权利不产生实质损害，属于行政诉讼法第七十四条第一款第（二）项规定的处理期限轻微违法。 关于争议焦点三，即适用的法律是否正确。永利酒店所实施的涉案建设，未办理建设工程规划许可证且属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，邗江执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》、《江苏省城乡规划条例》等法律法规进行查处，适用法律正确。 综上，邗江执法局作出的第2057号决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序轻微违法，但对永利酒店权利不产生实际影响，本院依法确认第2057号决定书违法，但不撤销第2057号决定书。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条、第七十四条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条的规定，判决确认扬州市××区城市管理行政执法局作出的扬邗城执拆字[2017]第2057号《限期拆除决定书》违法。案件受理费50元，由邗江执法局负担。 上诉人永利酒店上诉称：1、一审认定事实错误。涉案的违法建筑物并非上诉人施工建设。一审法院对于违法建设的相关事实未能调查清楚，即认定违建行为系上诉人实施，缺乏有力依据。2、被上诉人邗江执法局行政行为程序违法。因该程序违法，妨碍了上诉人及时行使权利进行救济。另被上诉人仅告知上诉人有申辩、陈述的权利，但未告知听证权利。请求二审法院依法改判撤销被上诉人作出的第2057号决定书或发回重审；判令被上诉人承担诉讼费。 被上诉人邗江执法局答辩称：1、答辩人依法作出的《限期拆除决定书》认定事实清楚，证据确实充分，将上诉人永利酒店作为被处罚主体有充分的事实和法律依据。2、上诉人关于答辩人行政行为程序违法的上诉理由不能成立，其要求撤销《限期拆除决定书》的理由也不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。 本案当事人向原审法院提交的证据均已录入一审判决书并已随案移送本院。经审查，原审对证据的分析、认证正确，所查明的事实，本院依法予以确认。 本院二审期间查明，2016年9月1日，扬州市邗江区人民政府作出扬邗政复【2016】第23号《批复》，决定授权被上诉人邗江执法局会同相关镇（街道、园区），对邗江区城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设且无法采取改正措施消除影响的违法建（构）筑物，依法组织强制拆除。 另查明，在本案二审期间，因邗江区政府机关机构改革，扬州市××区城市管理行政执法局更名为扬州市××区城市管理局（挂邗江区综合行政执法局牌子）。 根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：被上诉人邗江执法局所作第2057号决定书是否合法。 本院认为，依据相关法律法规及规范性文件的规定，邗江执法局具有实施被诉行政行为的法定职权。 关于被诉行政行为所认定的事实是否正确的问题。上诉人永利酒店认为一审法院对于违法建设的相关事实未能调查清楚即认定违建行为系其所实施是错误的。本案中，根据永利酒店与珠宝城公司签订的《商铺租赁合同》、四维公司的测绘报告以及徐有赞的调查笔录等证据证实，永利酒店在润扬中路115号绿地缤纷城楼顶用钢结构和混凝土等材料实施了加建行为，并对所有违法建设享有占有、使用和收益等权利。在四维公司出具测绘报告后，永利酒店也一直未提出异议。且永利酒店在未依法获得政府规划部门批准的情况下，就擅自进行施工建设，所建工程属于未办理建设工程规划许可证的违法建设。邗江执法局经过立案审查，向永利酒店作出《停止建设、核查通知书》；通过调查取证，向永利酒店作出《限期拆除事先告知书》；当永利酒店在规定期限内未进行陈述和申辩后，邗江执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》、《江苏省城乡规划条例》等法律法规作出了第2057号决定书，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理并无不当。 关于被诉行政行为的相关程序是否违法的问题。永利酒店认为邗江执法局仅告知其有申辩、陈述的权利，但未告知听证权利。经审查，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定应当告知当事人听证权利的情形为“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定”，而邗江执法局作出的第2057号决定书不属于应当告知当事人听证权利的法定情形，故对于永利酒店的此项主张，本院不予支持。另，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条的规定，邗江执法局未能在两个月的法定期限内作出处理决定，属于行政诉讼法第七十四条第一款第（二）项规定的处理期限程序轻微违法，但对永利酒店的权利不产生实际影响，并不妨碍永利酒店行使相关权利。因此，本院依法确认邗江执法局所作第2057号决定书违法，但不撤销该决定书。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序轻微违法，处理恰当，应予维持。上诉人永利酒店的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人永利酒店负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 勉 审判员 苗 鸿 审判员 徐沐阳 二〇一九年十二月三日 书记员 林晓俊 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……