安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1083号上诉人（原审被告）：黄山市屯溪区老百姓大药房，住所地安徽省黄山市。投资人：杨宝国，男，1976年8月21日出生，汉族，住安徽省濉溪县。委托诉讼代理人：陈军，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪翰章，安徽天禾律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：老百姓大药房连锁股份有限公司，住所地湖南省长沙市。法定代表人：谢子龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：周林娟，安徽维晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪宇，安徽维晨律师事务所律师。上诉人黄山市屯溪区老百姓大药房（以下简称屯溪区老百姓大药房）因与被上诉人老百姓大药房连锁股份有限公司（以下简称老百姓大药房）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院（2019）皖10民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人屯溪区老百姓大药房投资人杨宝国及其委托诉讼代理人陈军、汪翰章，被上诉人老百姓大药房委托诉讼代理人周林娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。屯溪区老百姓大药房上诉请求：撤销一审判决,改判驳回老百姓大药房全部诉讼请求。事实与理由:一、其对“老百姓”字样的使用不属于商标性使用。其对于“老百姓”字样进行使用的主要方式为,在其营业场所门头标注“黄山市屯溪区老百姓大药房”字样，“老百姓”字样与其他字样的大小、字体、颜色均保持一致，没有突出使用,相关社会公众在观察其门头时,并不会对“老百姓”字样给予更多的关注，在识别商标来源时，势必通过门头标注完整的企业名称进行识别，故其对“老百姓”字样的使用不能单独起到识别商品来源的作用,不符合《商标法》第四十八条规定的商标性使用的构成要件。二、其提供的服务与第3579889号商标核准的服务不属于类似服务。第3579889商标核准服务为“推销(替他人)”,依据国家知识产权局2019年发布的《类似商品与服务区分表》,该服务从属于第35类服务项下3503类似群，而其提供的服务为药品批发零售服务，从属于第35类服务项下的3509类似群，因此两者并不属于同一类似群。尽管第3579889号商标注册时,“药品批发零售”等服务项目尚未纳入到《类似商品与服务区分表》之中，但伴随着行政机关对于《类似商品与服务区分表》进行的修订,“药品批发零售”等服务项目已作为规范的服务项目纳入到区分表，足以证明国家知识产权局已认定“药品批发零售”与“推销(替他人)”在服务内容上存在显著差异。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判断是否构成类似服务，应当着重考量服务的目的、内容、方式、对象等要素，具体就本案而言、“药品批发零售”服务与“推销(替他人)”服务在上述要素上均不相同。首先，就服务目的而言,“药品批发零售”服务的直接目的在于向他人直接销售所采购的药品类商品；而“推销(替他人)”服务的直接目的在于向他人推荐其他第三方出售的商品，以促使他人购买其他第三方出售的商品。其次，就服务内容与服务方式而言，“药品批发零售”服务以直接向他人出售商品为主要内容，而“推销(替他人)”服务以替商品销售商进行推销为主要内容。最后,就服务对象而言,“药品批发零售”是直接面向药品类商品的消费者提供服务,而“推销(替他人)”是面向商品的销售者提供服务。三、其规范使用企业名称,并不构成不正当竞争行为。一审判决引用《商标法》第五十八条及《反不正当竞争法》第六条第二项，属于认定事实与适用法律错误。本案如果需要适用《反不正当竞争法》第六条第二项，至少应满足如下两个条件:1.在其首次使用“老百姓”名称时，老百姓大药房企业名称已具备一定影响力。2.其企业名称使用行为足以令相关公众形成混淆。首先，老百姓大药房拟通过举证广告合同、发票、新闻报纸及门店清单等证据证明其影响力，一审判决已在判决中明确对前述证据真实性不予认定，因此未能证明其企业名称在2008年已具备一定的影响力。其次，其企业名称并不会令相关公众形成混淆，市场服务具有极强地域性，老百姓大药房至今未在黄山市范围内开设门店，而其经营范围仅在黄山市范围内，故双方经营区域、服务对象均存在显著的区别，只要其规范使用企业名称，并不会让相关公众形成混淆。在老百姓大药房提交的证据湖南省长沙市中级人民法院(2007)长中民三初字第0086号民事判决已认定，截至2007年底，老百姓大药房的经营范围并未及于安徽省地区。老百姓大药房企业名称的影响力极为有限，其在成立时并不知晓老百姓大药房的企业名称，主观上不存在任何侵权故意。一审判决适用《反不正当竞争法》第六条第一项仅涉及对于企业名称的使用，但却因为第3579889商标曾被认定为驰名商标，即认定其企业字号具有一定的影响力，适用法律确有误。四、一审判决违背驰名商标个案认定原则。第3579889号商标虽曾被认定为驰名商标，但已为历史。老百姓大药房在一审并未提出认定驰名商标的诉请，一审判决亦未对是否驰名进行审查，故任何基于驰名商标理由而要求其停止商标侵权及不正当竞争的认定均为错误结论，缺乏事实与法律依据。老百姓大药房辩称，一、屯溪区老百姓大药房侵犯其第11994995号、第3579889号注册商标专用权。（一）屯溪区老百姓大药房企业名称中的字号侵权，无权使用“老百姓”字号，应当立即停止使用“老百姓”字号。屯溪区老百姓大药房在与其相同的服务上，使用与其“驰名商标”近似的企业名称，其根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定有权要求屯溪区老百姓大药房禁止使用其企业名称。1.屯溪区老百姓大药房成立时间为2015年4月7日，而第3579889号商标在2007年4月26日已经被湖南省长沙市中级人民法院认定为驰名商标，在2011年5月27日被商标局认定为驰名商标。屯溪区老百姓大药房作为同行业经营者，在注册企业名称时对在先的知名商标及字号理应具有合理避让的义务,但却在注册字号时仍然将“老百姓”驰名商标作为字号使用，具有明显的攀附故意，并在其实际经营活动中简化、突出使用“老百姓”字样，对公众造成误解，明显属于字号侵权，将该侵权字号在经营门店的门头上使用，明显也是侵犯其注册商标专用权，应当立即停止使用。2.屯溪区老百姓大药房辩称其于2008年5月15日就成立了个体工商户，但该个体工商户已经注销，且在该个体工商户成立时，第3579889号“老百姓”注册商标也已经被湖南省长沙市中级人民法院认定为驰名商标，同样受到法律保护，屯溪区老百姓大药房不享有在先权利。3.屯溪区老百姓大药房成立于2015年4月7日，系个人独资企业，投资人为杨宝国，系新设立的企业，与其所称的个体工商户并非同一主体，也没有任何证据能够证明其自2008年起至2015年4月一直在门店招牌上持续使用“老百姓”字号，也没有证据证明其有权承继或使用老百姓字号。（二）即使屯溪区老百姓大药房的企业名称系合法核准登记，也不能以此否认侵权事实，且未经其许可，在经营场所的门头、购物袋上简化、突出使用“老百姓大药房”字样，与其第3579889号“老百姓”商标和第11994995号“老百姓大药房LBXPHARMACY”注册商标在视觉和读音上基本无差别，足以使相关公众对商品或服务的来源产生误认，客观上使得该字号起到了某种商业标识的作用，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，属于侵犯其注册商标专用权的行为。（三）屯溪区老百姓大药房提供的服务与其“老百姓”商标核准的服务属于相同或类似服务。1.根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，本案中第3579889号、第11994995号商标为服务商标，核准服务项目为第35类，而屯溪区老百姓大药房的经营范围包括药品销售等，与涉案商标在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,足以使相关公众认为存在特定联系、容易造成混淆，故属于与涉案商标核定的服务范围相同或类似服务，属于《商标法》第五十七条第二项规定的侵害商标专用权的情形。2.国家知识产权局商标局基于尼斯分类第十一版编著的《类似商品和服务区分表》第35类注释中明确载明:“本类尤其包括:为他人将各种商品(运输除外)归类,以便顾客浏览和购买；这种服务可由零售商店、批发商店、自动售货机、邮购目录或借助电子媒介提供,例如通过网站或电视购物节目”。由此可知，第3579889号“老百姓”商标第35类适用范围中，包括通过零售商店、批发商店等媒介提供服务，且第1994995号商标核定使用项目中，也明确包括“药品零售或批发服务”,故屯溪区老百姓大药房经营范围与涉案商标核定的服务范围属相同或类似服务，明显侵犯其注册商标专用权。3.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二项规定，驰名商标具有跨类保护属性，即使屯溪区老百姓大药房将“老百姓”标识使用在与其不相同或不相类似的商品或服务上，仍然构成商标侵权，应当承担赔偿责任。4.我国不适用判例法，屯溪区老百姓大药房提供司法判例系个案认定，不具有普遍适用性，与本案不具有关联性，不得作为认定本案服务是否类似的依据。（四）屯溪区老百姓大药房擅自将“老百姓”驰名商标作为企业名称中的字号使用，侵害其企业名称权，构成不正当竞争。1.根据《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。双方的经营范围均主要是医药类产品，属于具有竞争关系的同业经营者。在屯溪区老百姓大药房成立之时，“老百姓”商标已经在行业内具有了一定的市场知名度和美誉度。屯溪区老百姓大药房作为同一行业的经营者，应当知道其在行业内的知名度，对在先的知名商标及字号应合理避让，但在企业名称中仍然使用“老百姓”，客观上会导致消费者对服务来源的误认，构成不正当竞争行为。2.根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争，“老百姓”、“老百姓大药房”商标经过其及关联公司的长期使用及维护，已经形成了良好的商誉及品牌效应，在全国范围内具有极高的知名度，其是否在黄山市内开设门店，并不是认定是否侵权的法律要件。二、本案不适用个案认定驰名商标的情形，第3579889号“老百姓”商标在2011年5月27日已经被商标局认定为驰名商标，且其作为上海证券交易所的A股上市公司，在全国开设大量门店，企业规模较大、品牌知名度高、市场占有率高，其在长期使用和推广中，投入大量人力、物力进行宣传，已具备极大的市场知名度和影响力，故在本案中无需另行进行司法认定是否驰名。此外,屯溪区老百姓大药房并未向法院提出反诉要求认定“老百姓”商标在本案中是否驰名。三、原审判决屯溪区老百姓大药房赔偿损失的数额适当，综合考虑案涉注册商标的知名度、屯溪区老百姓大药房注册成立的时间、主观过错程度，以及其为制止侵权所支出的合理费用等因素，原审判决赔偿经济损失5万元并无不当。老百姓大药房向一审法院起诉请求：判令屯溪区老百姓大药房1.立即停止侵犯其注册商标专用权的行为和不正当竞争行为；2.赔偿其经济损失9.5万元；3.赔偿其因制止侵权行为而支付的合理费用5000元；4.在当地知名报刊消除影响；5.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：老百姓大药房成立于2005年12月1号，经营范围为西药零售、中药材零售等。经国家工商行政管理总局商标局核准，老百姓大药房成为第3579889号“老百姓”商标的权利人，享有“老百姓”商标在核定服务项目（第35类）推销（替他人）项目上的专用权。该商标系湖南老百姓医药连锁有限公司于2008年10月14日获得国家工商行政管理总局商标局核准转让，商标权期限为2005年2月21日至2015年2月20日止。2010年5月12日国家工商行政管理总局商标局核准该商标注册人变更为“老百姓大药房连锁有限公司”。2011年8月10日国家工商行政管理总局商标局核准该商标注册人变更为“老百姓大药房连锁股份有限公司”。2016年6月1日国家工商行政管理总局商标局核准第3579889号商标第35类续展注册有效期至2025年2月20日。经国家工商行政管理总局商标局核准，老百姓大药房第11994995号商标注册日期为2015年8月14日，核定使用商品/服务项目第35类：药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务等。2007年4月26日“老百姓”被湖南省长沙市中级人民法院判决认定为驰名商标；2011年5月27日“老百姓”被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。屯溪区老百姓大药房成立于2008年5月15日，注册号341002600027752，字号名称黄山市屯溪区老百姓大药房，经营者程青，组成形式个人经营。2015年4月7日转升为企业，统一社会信用代码91341002L230567987，企业类型个人独资企业，投资人杨宝国，经营范围：处方药、非处方药、中药材、中药饮片、中成药、化学药制剂等。2018年8月16日，江苏省南京市钟山公证处公证员到位于安徽省黄山市屯溪区栗园路29号旁的“黄山市屯溪区老百姓大药房”取证时所拍照片反映，屯溪区老百姓大药房店门头上标有“黄山市屯溪区老百姓大药房”字样，在其药品包装袋上亦标有“老百姓大药房”字样。一审法院认为，商标侵权，是指行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……本案中，老百姓大药房经国家商标局核准，第3579889号商标注册日期为2005年2月21日，依法享有“老百姓”商标在（第35类）推销（替他人）项目上的专用权，且系驰名商标。而屯溪区老百姓大药房成立于2008年5月15日，其未经许可，在其经营的店门头及包装袋上使用“老百姓”字样，容易使相关公众对其所提供的服务与“老百姓”商标所代表的特定服务产生混淆。因此，屯溪区老百姓大药房对“老百姓”字样的使用构成对老百姓大药房“老百姓”第3579889号商标专用权的侵犯。老百姓大药房第11994995号商标注册日期为2015年8月14日，在屯溪区老百姓大药房成立之后注册，故屯溪区老百姓大药房对“老百姓”字样的使用并未构成对老百姓大药房“老百姓”第11994995号商标专用权的侵犯。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，双方的经营范围均主要是医药类产品，属于具有竞争关系的同业经营者。老百姓大药房“老百姓”商标在2007年被湖南省长沙市中级人民法院判决认定为驰名商标。可以认定在屯溪区老百姓大药房2008年成立之时，老百姓大药房“老百姓”商标已经在行业内具有了一定的市场知名度和美誉度。屯溪区老百姓大药房作为同一行业的经营者，应当知道老百姓大药房在行业中的知名度，对在先的知名商标及字号应合理避让，但其在企业名称的注册登记中使用了“老百姓”字号，客观上会导致消费者对服务来源的误认。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项的规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称，引人误认为是他人的商品或者与他人存在特定联系的行为属于不正当竞争行为，故屯溪区老百姓大药房在企业名称中使用“老百姓”字号的行为构成对老百姓大药房的不正当竞争。屯溪区老百姓大药房就其对“老百姓”商标的侵权行为及不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，即在其企业名称中停止使用“老百姓”字样。由于老百姓大药房没有提供证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或屯溪区老百姓大药房因侵权所获得的利益，综合屯溪区老百姓大药房成立的时间、侵权行为程度及后果，老百姓大药房商标的知名度及其为制止侵权的合理支出等因素，酌情确定屯溪区老百姓大药房赔偿老百姓大药房损失5万元。该院遂依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、屯溪区老百姓大药房立即停止侵犯老百姓大药房第3579889号“老百姓”注册商标专用权的行为，在其企业名称中停止使用“老百姓”字样；二、屯溪区老百姓大药房于判决生效后十日内赔偿老百姓大药房经济损失5万元；三、驳回老百姓大药房其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由老百姓大药房负担300元，屯溪区老百姓大药房负担2000元。二审中当事人均未提交新的证据。二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：1.屯溪区老百姓大药房是否侵犯老百姓大药房第3579889号注册商标专用权;2.屯溪区老百姓大药房是否构成对老百姓大药房的不正当竞争行为；3.若侵权成立，屯溪区老百姓大药房应如何承担民事责任。关于争议焦点一。本案老百姓大药房早于屯溪区老百姓大药房成立于2005年12月1日，其享有的第3579889号“老百姓”商标专用权于2005年2月21日即已注册，核定使用在服务项目第35类推销（替他人）。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”的规定，故屯溪区老百姓大药房在其经营的店门头规范使用企业字号不构成对第3579889号“老百姓”注册商标专用权的侵害，一审判决认定屯溪区老百姓大药房在其经营的店门头使用“老百姓”字样构成对第3579889号“老百姓”注册商标专用权的侵害，属适用法律错误，二审予以纠正。对于药品包装袋上标有“老百姓大药房”字样是否构成商标侵权问题。屯溪区老百姓大药房的经营范围系处方药、非处方药、中药材、抗生素、保健品、医疗器械等零售业务，其在药品等销售活动中，应本着诚实信用的原则合法经营。因屯溪区老百姓大药房销售的药品、保健品等商品本身均有商标和品名，其为购买其销售的药品、保健品等商品的消费者提供包装袋等便利服务时，本无须在包装袋上印制“老百姓大药房”字样，但却使用了该字样，实际上是起到了推销（替他人）的作用。“老百姓大药房”中的“大药房”是表明经营者所属行业的通用名称，“老百姓”具有区分服务来源的指示性作用，容易使相关公众对屯溪区老百姓大药房所提供的服务与“老百姓”注册商标所代表的特定服务产生混淆，属于未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与注册商标相同的商标的商标侵权行为。关于争议焦点二。现投资人为杨宝国的屯溪区老百姓大药房虽然成立于2015年4月7日，但其系经营者为程青的字号为“黄山市屯溪区老百姓大药房”个体工商户成立于2008年5月15日。于2015年4月7日转型升级为现在个人独资企业，并于2015年5月14日申请变更投资人程青为现投资人杨宝国，上述事实有屯溪区老百姓大药房提供的个体工商户营业执照、个人独资企业营业执照、企业信用信息公示报告、个人独资企业设立登记申请表、个人独资企业变更登记申请表证实。且屯溪区老百姓大药房的前身与现在经营体的企业字号没有变更，经营场所面积变大，但经营住所地亦未有实质性改变。另屯溪区老百姓大药房庭后提供参考证据程青与杨宝国的结婚证，进一步佐证了屯溪区老百姓大药房仅是经营组织形式和投资人的改变。此客观情况充分显示了伴随着市场经济的快速发展，市场经营主体的经营规模和经营主体的组织形式亦随着发展壮大，但这并不能否定经营主体基于历史原因沿袭使用企业字号所享有权利的延续性。但即使如此，“黄山市屯溪区老百姓大药房”个体工商户成立于2008年5月15日，也晚于老百姓大药房的成立时间和“老百姓”商标的注册时间。“老百姓”商标于2007年4月26日被法院认定为驰名商标，说明在屯溪区老百姓大药房成立之前，“老百姓”商标在中国市场即具有知名度。湖南省长沙市中级人民法院（2007）长中民三初字第0086号民事判决亦认定至2007时，老百姓大药房已在全国开设近100家门店，并自成立以来在开设门店和多家媒体上进行宣传，在全国药品零售企业中排名居前，其企业字号具有一定影响。屯溪区老百姓大药房与老百姓大药房属于同一行业的经营者，应当知道“老百姓”商标的知名度和“老百姓”字号的影响力，在其进行企业字号登记时，应当对在先的知名商标和有一定影响力的企业字号予以合理避让，防止消费者对服务来源产生误认和混淆，但却未经许可登记使用“老百姓”字号，客观上引人误认为是老百姓大药房的商品或者与老百姓大药房存在特定联系。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”和《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项“擅自使用他人有一定影响的企业名称，引人误认为是他人的商品或者与他人存在特定联系的行为属于不正当竞争行为”的规定，屯溪区老百姓大药房在企业名称中使用“老百姓”字号的行为构成对老百姓大药房的不正当竞争行为。关于争议焦点三。屯溪区老百姓大药房未经老百姓大药房的许可，擅自在其企业名称中使用“老百姓”字号构成商标侵权和不正当竞争行为，应当承担停止侵权即在企业名称中停止使用“老百姓”字样和赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，由于老百姓大药房没有提供证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或屯溪区老百姓大药房因侵权所获得的利益，综合屯溪区老百姓大药房成立的时间、侵权行为性质、商标知名度、老百姓字号的影响力及老百姓大药房为制止侵权的合理支出等因素，一审判决酌情确定屯溪区老百姓大药房赔偿老百姓大药房5万元并无不妥。综上，屯溪区老百姓大药房的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，但一审判决认定屯溪区老百姓大药房在其经营的店门头使用“老百姓”字样构成对第3579889号“老百姓”注册商标专用权的侵害，属适用法律部分错误，二审予以纠正，其他法律适用和裁判结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人黄山市屯溪区老百姓大药房负担。本判决为终审判决。审判长 刘 志审判员 张苏沁审判员 郑 霞二〇一年十二月十一日法官助理吴先雄书记员马梦颖