河南省舞钢市人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0481刑初225号公诉机关河南省舞钢市人民检察院。被告人蒋某某，男，1952年3月6日生，汉族，文盲，农民，住河南省舞钢市。因涉嫌非法经营罪于2019年4月25日被舞钢市公安局刑事拘留，于2019年5月15日经舞钢市人民检察院批准，于同日被舞钢市公安局逮捕。辩护人李赞，河南广宏律师事务所律师。被告人郭某某，男，1959年10月12日生，汉族，高中毕业，中共党员，河南省舞钢市垭口办事处石门郭村村民委员会委员，住河南省舞钢市。因涉嫌非法经营罪于2019年4月25日被舞钢市公安局刑事拘留，于2019年5月15日经舞钢市人民检察院批准，于同日被舞钢市公安局逮捕。辩护人陈改平，河南银海律师事务所律师。被告人刘某，男，1956年2月28日生，汉族，初中毕业，农民，住河南省舞钢市。因涉嫌非法经营罪于2019年4月25日被舞钢市公安局刑事拘留，于2019年5月15日经舞钢市人民检察院批准，于同日被舞钢市公安局逮捕。辩护人郭钦坦，河南广宏律师事务所律师。河南省舞钢市人民检察院以舞检二部刑诉[2019]1号起诉书指控被告人蒋某某、郭某某、刘某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。舞钢市人民检察院指派检察员柯新颖、杨占洪出庭支持公诉。蒋某某及其辩护人李赞、郭某某及其辩护人陈改平、刘某及其辩护人郭钦坦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省舞钢市人民检察院指控，2014年至2018年，被告人蒋某某、郭某某、刘某未在政府有关部门办理任何合法手续的情况下，私自在垭口石门郭村郭岭组的鸽子楼公墓上修建墓穴60个，并对外出售，目前已经核实公墓的丧属36人，销售金额为858300元。被告人蒋某某、郭某某违法所得10万余元，被告人刘某违法所得6万余元。公诉机关针对上述指控事实当庭出示了有关书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关依据上述事实、证据，认为蒋某某、郭某某、刘某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪，请求依照惩处。被告人蒋某某对起诉书指控犯罪事实无异议，并当庭认罪、悔罪。其辩护人认为：1.对本案的法律适用问题：①被告人经营出售的墓穴不能作为《刑法》第225条规定的“专营、专卖及其他限制买卖的物品”；②被告人经营出售墓穴的行为也不是《刑法》第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”；2.本案中被告人蒋某某有如下从轻量刑情节：①本案社会危害性不大，犯罪情节较轻，相对其他被告人，蒋某某在犯罪中所起作用较小；②蒋某某有自首情节；③被告人自愿认罪，具有深刻的悔罪表现；④被告人系初犯且无前科。综上，请求对被告人适用缓刑。被告人郭某某对起诉书指控犯罪事实无异议，并当庭认罪、悔罪。其辩护人认为：1.对本案的法律适用问题：①被告人经营出售的墓穴不能作为《刑法》第225条规定的“专营、专卖及其他限制买卖的物品”；②被告人经营出售墓穴的行为也不是《刑法》第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”；2.对被告人经营数额与犯罪所得的认定事实不清、证据不足；3.本案中被告人郭某某有如下从轻量刑情节：①本案社会危害性不大，犯罪情节较轻，相对其他被告人，郭某某在犯罪中所起作用较小；②本案公安机关于2018年7月25日立案侦查，郭某某先后于2018年8月1日、8月10日主动到公安机关说明案情。2019年4月25日，被告人接到公安机关电话又到公安机关接受询问，然后即被刑拘，应当认定为自首；③被告人自愿认罪，具有深刻的悔罪表现；④被告人系初犯且无前科。综上，请求对被告人适用缓刑。被告人刘某认为公诉机关认定的其违法所得6万元虚高，对起诉书指控的其他犯罪事实无异议，并当庭认罪、悔罪。其辩护人认为：1.本案的社会危害性不大，犯罪情节较轻；2.被告人认罪认罚，悔罪表现明显；3.被告人本次涉嫌被指控的犯罪，属于初犯、无前科。经审理查明，2014年至2018年，被告人蒋某某、郭某某、刘某未在政府有关部门办理任何合法手续的情况下，私自在垭口石门郭村郭岭组的鸽子楼公墓上修建墓穴60个，并对外出售，目前已经核实公墓的丧属36人，销售金额为858300元。被告人蒋某某、郭某某违法所得10万余元，被告人刘某违法所得6万余元。另查明，被告人郭某某于2019年10月14日退交违法所得10万元，被告人刘某于2019年10月28日退交违法所得6万元。上述事实有三被告人常住人口登记表及前科查询证明各一份，公墓人员信息及销售统计表，韦俊杰、郭永耀、王金平、胡广玉提供的收据复印件，蒋某某提供收据复印件，公墓人员信息表，舞钢市民政局证明，舞钢市林业局证明，垭口街道办事处出具收据复印件，抓获经过等书证；证人郭某、史某、李某证言；三被告人的供述与辩解等证据在卷佐证。上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，被告人蒋某某、郭某某、刘某违反国家规定，未经许可经营公墓，其行为已构成非法经营罪。舞钢市人民检察院指控三被告人犯非法经营罪罪名成立，本院予以支持。关于被告人蒋某某、郭某某辩护人提出的“公墓不应当认定为‘专营、专卖及其他限制买卖的物品’”、“‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’”的辩护意见，本院认为，公墓作为特殊商品，在经营、出售时均有特殊规定，根据国务院《殡葬管理条例》第八条第一款之规定，建设公墓，需经县级人民政府和设区的市、自治州人民政府的民政部门审核同意后，报省、自治区、直辖市人民政府民政部门审批。本案中三被告人未办理任何审批手续便经营公墓，并对外出售，且情节严重，其行为符合非法经营公墓罪的构成要件，构成非法经营罪。对辩护人的该辩护意见本院不予采纳。关于被告人郭某某辩护人提出的“每出售一个墓穴，被告人都会交给村民组一千元钱，该部分数额应从犯罪数额中予以扣除”的辩护意见，本院认为，其向石门郭村委上交的公墓经营款42000元属于非法经营数额，不应从犯罪数额中予以扣除。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。本案系共同犯罪，三被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。三被告人在公安机关电话通知下到公安机关如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。郭某某、刘某案发主动退赔非法所得，且经其居住地社区矫正机关调查评估，郭某某、刘某具备适用社区矫正条件，可以依法对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人蒋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日至2021年4月24日。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人郭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）三、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币60000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）四、对被告人郭某某上交的违法所得人民币10万元及被告人刘某上交的违法所得人民币6万元依法予以没收并上缴国库。五、对被告人蒋某某的违法所得人民币10万元继续予以追缴，并上交国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本十二份。审判长  李伟军审判员  黄 璜审判员  蔡卓琳二〇一九年十二月二日书记员  黄 迅附相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一、四款【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一、三款【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。