江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4717号 上诉人（原审原告）：顾云霞，女，汉族，1967年2月7日生，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：郭乘希，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾方义，北京贾方义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通亚华船舶制造集团有限公司，住所地南通市。 法定代表人：赵建飞，总经理。 委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国庆，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。 上诉人顾云霞因与被上诉人南通亚华船舶制造集团有限公司（以下简称亚华公司）劳动争议纠纷一案，顾云霞不服南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 顾云霞上诉请求：撤销一审判决，改判亚华公司支付2018年度工资余额5000元、拖欠2年工资的经济损失21869.03元、未签订劳动合同的赔偿金76090元、2年的加班工资32907.5元、十级工伤的一次性就业补助金15000元。事实和理由：1.顾云霞于2005年2月至亚华公司工作，但亚华公司未与顾云霞签订书面劳动协议。2.一审法院对顾云霞所谓的“工资折算”有误，应予纠正。3.一审法院不同意顾云霞对亚华公司提供的《2017年工资发放明细表》书写时间进行鉴定的申请，违法认定并采纳该伪造证据，错误认定“已支付的工资中包含加班工资”，应依法纠正。4.一审法院认为亚华公司拖欠2年工资赔偿金的诉请不属于仲裁及法院受理范围，严重违反相关法律规定，应予纠正。5.一审法院将2018年顾云霞因经济困难向亚华公司的借款认定为“应属于工资的一部分”，将民间借贷与劳动关系混为一体，作出了应支付给顾云霞2018年的工资金额与事实不符的裁决，应予纠正。 顾云霞向一审法院起诉请求：要求亚华公司支付加班工资32907.5元、拖欠工资损失21869.03元、未签订劳动合同赔偿金76090元、拖欠工资5000元。 一审法院认定事实：顾云霞于2005年2月至亚华公司工作，双方之间未签订书面劳动合同，亚华公司自2007年12月起为顾云霞缴纳社会保险。2017年2月7日顾云霞达到法定退休年龄后，仍继续在亚华公司工作至2018年9月29日。2018年10月8日，顾云霞向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以亚华公司存在未及时足额支付劳动报酬等诸多违法行为为由提出相关诉讼请求。该仲裁委于2018年12月25日作出通劳人仲案字(2018)第409-51号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付高温津贴差额1390元、2018年工资余额5850元；对申请人的其他仲裁请求，不予支持。顾云霞不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。 顾云霞在亚华公司工作期间，平时领取部分生活费，当年剩余工资于年底腊月统一结算。顾云霞2017年度总工时为2823.5小时，已发工资50000元；2018年度总工时1440小时，亚华公司已发28510元（23510元工资+5000元借款）。亚华公司收到仲裁裁决书后，已发放应补发的高温补贴及2018年度工资。 一审对于双方有争议的事实部分，认证如下： 关于2016年9月至12月期间顾云霞的已发工资及工时数。亚华公司作为用人单位，应当保存工资发放凭证及两年的考勤记录，并负有举证责任，亚华公司未提交以上证据应承担举证不能的法律后果，故对顾云霞有关该期间已发工资数额及具体工时的主张予以采信。认定该期间总工时679小时，已发工资为12222元，其中标准工时433.5小时、加点工时40.5小时、休息日工时189小时、法定假日工时16小时。 关于2017年至2018年9月期间的标准、加点、休息日、法定假日工时。对该期间的总工时数顾云霞、亚华公司均无异议，所争议的内容为具体工时数。经审核，顾云霞提供的工时统计明细与亚华公司所举证的考勤记录一致，故认定：顾云霞2017年度标准工时1718.5小时、加点工时300小时、休息日工时779小时、法定假日工时26小时；2018年度标准工时971.5小时，加点工时85.5小时,休息日工时361.5小时,法定假日工时21.5小时。 一审法院确认本案的争议焦点为：1、亚华公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资？2、亚华公司已发放工资中是否包含加班工资以及是否需要补发加班工资？3、亚华公司是否需补发工资？4、亚华公司是否应支付拖欠工资经济损失？ 一审认为,关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》施行后，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资，但最长不超过11个月。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。顾云霞于2005年2月进入亚华公司工作，双方均确认未签订过书面劳动合同，故应视为双方自2009年1月已订立无固定期限劳动合同，现顾云霞主张未签订劳动合同二倍工资，已超过诉讼时效，故对其该项请求不予支持。 关于争议焦点二，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资；但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。双方对工时的统计数据均无异议，争议在于工资明细表记载的工价是基本工价还是考虑基本工价和加班工价因素后的综合工价？亚华公司与其他工人合同约定及结算工资时的工价为考虑加班因素后的综合工价，年终工资明细表中的工价也没有表明为基本工价，且多年来亚华公司年底结算发放工资时，顾云霞也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，根据顾云霞已发工资及具体点工工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本工价为13.28元/小时；2017年基本工价为13.14元/小时；2018年1-9月期间基本工价为15.11元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故对亚华公司关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对顾云霞要求补发加班工资的请求不予支持。 关于争议焦点三：亚华公司2018年应发工资28510元，亚华公司已实际发放23510元，顾云霞曾向亚华公司借款5000元，该款金额明确，可以抵算工资。亚华公司已足额发放工资，故对顾云霞该项请求不予支持。 关于争议焦点四：《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。顾云霞未有证据证明亚华公司存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，故顾云霞关于拖欠工资赔偿金的主张于法无据，不予支持。 综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十八条、第三十八条第一款、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，判决：驳回顾云霞的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，顾云霞于2005年2月进入亚华公司工作，双方均确认未签订过书面劳动合同，故应视为双方自2009年1月其已订立无固定期限劳动合同，现顾云霞主张未签订劳动合同二倍工资，已超过诉讼时效，故对其该项请求不予支持。 关于顾云霞拖欠工资赔偿金的主张。因拖欠工资赔偿金的前提为存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，而本案顾云霞的主张并不符合该法律规定，故顾云霞的该项主张亦无法律依据。 关于顾云霞的加班工资主张。多年来，亚华公司年底结算发放工资时，顾云霞也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，一审根据顾云霞已发工资及具体点工工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本点工工价为13.28元/小时；2017年点工基本工价为13.14元/小时；2018年1-9月期间基本工价为15.11元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故对亚华公司关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对顾云霞要求补发加班工资的请求不予支持。 关于亚华公司是否拖欠顾云霞2018年5000元工资。一审法院在顾云霞应发工资及已发工资的明确的情况下，亚华公司将顾云霞的借款抵算工资之后不在支持顾云霞的该项诉请并无不当。 关于顾云霞工伤一次性就业补助金主张。因顾云霞于2017年2月8日达到退休年龄，故其该项主张不符合法律规定。 综上所述，顾云霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人顾云霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇一九年十二月十七日 书记员  王邵君