湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3613号上诉人（原审被告）：郭安平，男，汉族，1966年8月28日出生，住湖南省桂东县。上诉人（原审被告）：朱爱华，女，汉族，1971年8月3日出生，住湖南省桂东县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：胡建丰，湖南沤源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：桂东县鸿兴环保砖厂，住所地湖南省桂东县大塘镇大塘村桥头组。负责人：郭海军，男，汉族，1970年10月1日出生，住湖南省桂东县。委托诉讼代理人：钟建波，桂东县天鹰法律服务所法律工作者。原审第三人：郭海峰，男，汉族，1972年4月6日出生，住湖南省桂东县。原审第三人：黄丽，女，汉族，1973年8月1日出生，住湖南省桂东县。上诉人郭安平、朱爱华因与被上诉人桂东县鸿兴环保砖厂及原审第三人郭海峰、黄丽合伙企业纠纷一案，不服湖南省桂东县人民法院（2019）湘1027民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭安平、朱爱华及其共同委托的诉讼代理人胡建丰、被上诉人桂东县鸿兴环保砖厂委托的诉讼代理人钟建波均到庭参加诉讼。原审第三人郭海峰、黄丽经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭安平、朱爱华上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回桂东县鸿兴环保砖厂的起诉。事实和理由：一、原审原告的主体不适格。1.合伙企业不是独立法人，是基于人合的组织，执行事务的合伙人不能以合伙企业的名义起诉另一个合伙人，本案砖厂的全部财产均为郭海军与郭安平两人共同共有，如允许以砖厂名义起诉郭安平，则郭安平的地位既是原告也是被告，显然有悖于法理；2.根据砖厂现在的生产经营状况，依法应当解散并清算，因郭海军将采矿权退款据为己有，郭安平已诉至法院要求解散清算，该案案号为（2019）湘1027民初320号，这种应解散清算的合伙企业不是适格的主体；3.该砖厂没有独立于郭海军和郭安平之外的财产，更没有独立的账户，合伙的资金也可能是郭安平保管也可能是郭海军保管，一审判决郭安平退还砖厂1,409,808.12元是一个无法执行的判决，因砖厂本来就是郭安平的，原因就是本案原告主体不适格；本案要解决的问题是两合伙人之间履行合伙协议过程中形成的矛盾纠纷，解决的正道就是通过合伙清算，按照合伙清算的结果各自承担责任。二、一审认定事实没有确实证据，一审判决适用《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条无事实依据。1.《司法会计鉴定报告书》的结论只是合伙企业经营成果的理论估计，不能证实这3375490块砖客观存在；2.没有证据证实郭安平、朱爱华将这3375490块砖据为己有。三、一审判决分配举证责任违背民事诉讼基本原则。本案《司法会计鉴定报告》只能证实砖厂理论上有经营损失，但这种损失是何原因造成、何人造成无法说明，郭海军未能举证证明郭安平、朱爱华将该3375490块砖占为己有，应承担举证不能的法律后果，一审认为郭安平、朱爱华应对生产、销售过程中非正常差异量出现的原因承担举证责任与一审审判逻辑、案由相矛盾。四、郭安平、朱爱华有证据证明经营差异是由郭海军造成。综上，请求二审法院判如所请。桂东县鸿兴环保砖厂辩称，1.本案的主体适格。本案除了起诉侵占集体利益的郭安平之外还起诉了股东之外的朱爱华，砖厂没有注销工商登记，依法享有提起本案诉讼的资格；原一审、二审对主体问题早有结论，已经认定了具备诉讼主体资格；另外砖厂是否有独立账户不是郭安平、朱爱华免责的借口和理由，也不会影响到案件的执行，砖厂有能力处理好这一问题，郭安平、朱爱华提出的这些问题都是与本案处理无关的问题。2.司法鉴定报告不是理论推算，是根据有关财务票据计算出来的客观公正的结论，符合有关法律和客观事实，销售这一块是由郭海军在经手，这是铁的事实和证据，郭安平、朱爱华经手销售的红砖在司法鉴定报告中认定了有郭安平、朱爱华发给工人的出窑、装车工资可以证实，减去合理的消耗及次品砖得出了合理的差异，这部分差异收入款郭安平、朱爱华弄到哪里去了，郭安平、朱爱华无法回答和证实这些砖到哪里去了，所以我方认为是其侵占了，郭安平、朱爱华的上诉状没有事实依据。3.一审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回郭安平、朱爱华的上诉请求。郭海峰、黄丽未到庭参加诉讼，但其提交了书面陈述意见，内容如下：2011年至2015年期间，砖厂大小事务均由郭安平、朱爱华全权管理，郭海峰、黄丽当时是砖厂聘请的劳务工作人员，受郭安平、朱爱华的管理，每月只领取砖厂工资，至于郭安平、朱爱华侵占砖厂集体收入等问题均与郭海峰、黄丽无关；另外，在郭安平、朱爱华管理和保管财务账这几年，砖厂盈利多少只有其二人清楚，如其二人有侵占、私吞、贪污公款的行为，均与郭海峰、黄丽无关，应由其二人自身承担法律后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回郭安平、朱爱华的上诉请求。桂东县鸿兴环保砖厂向一审法院起诉请求：1.请求判决郭安平、朱爱华退还侵占桂东县鸿兴环保砖厂的部分收入利益500,000元；2.由郭安平、朱爱华承担本案所引发的一切诉讼费用。在诉讼过程中，桂东县鸿兴环保砖厂变更诉讼请求：请求判决郭安平、朱爱华退还侵占桂东县鸿兴环保砖厂的部分收入利益1,426,611元。一审法院认定事实：2011年3月10日，郭海军、郭安平签订合伙协议，郭海军出资260万、郭安平出资140万元于2011年3月24日成立桂东县鸿兴环保砖厂，工商登记注册企业名称为桂东县鸿兴环保砖厂（普通合伙），执行事务合伙人为郭海军，2011年至2015年由郭安平在具体负责管理砖厂，2016年后由郭海军具体管理。桂东县鸿兴环保砖厂主要管理人员管理分工为：郭海军主管桂东县鸿兴环保砖厂全盘，包括砖厂的生产采购、财务核算及销售价格确定；郭安平管理桂东县鸿兴环保砖厂生产、安全、销售及费用报账单据签字；朱爱华为桂东县鸿兴环保砖厂销售开票、销售装车点数及出砖点数；郭海峰为桂东县鸿兴环保砖厂开铲车司机并协助郭海军管理砖厂；黄丽为桂东县鸿兴环保砖厂出纳及采购砖厂零碎小物件；桂东县鸿兴环保砖厂无专职会计。经桂东县鸿兴环保砖厂申请，一审法院委托郴州同兴有限责任会计师事务所对2011年至2015年桂东县鸿兴环保砖厂砖的产量销售等情况进行经济鉴定，于2018年6月8日作出郴同会所审鉴字（2017）04号司法会计鉴定报告书，鉴定结论为：鸿兴砖厂2011年2月至2015年12月环保砖生产数量38，658，325块，扣除销售过程正常损耗量357，525块，非正常差异量为3，375，490块，按各年非正常差异量和当年平均销价金额为1,443,414.98元，再扣除次砖降价金额16,803.43元，鸿兴砖厂2011年2月至2015年12月环保砖厂非正常差异金额1,426,611.55元。一审法院认为：本案是一起合伙企业纠纷，当事人争议焦点是：1.桂东县鸿兴环保砖厂2011年至2015年非正常差异量3，375，490块砖的损失是否应由郭安平、朱爱华承担；2.次砖影响销售收入的问题。关于争议焦点1.民事诉讼中遵循谁主张谁举证的原则，当事人对自己的主张承担举证义务，不能提交证据证明自己主张的，承担举证不能的法律后果。司法会计鉴定报告可以证实桂东县鸿兴环保砖厂2011年至2015年非正常差异量3，375，490块，依据桂东县鸿兴环保砖厂管理职责分工（郭安平负责生产、销售和朱爱华为销售开票、销售装车点数及出砖点数）,郭安平、朱爱华应当对生产、销售过程中出现非正常差异量出现的原因承担举证责任，但郭安平、朱爱华未提交证据证明非正常差异量产生的原因，故应承担举证不能的法律后果，根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条的规定,应退还桂东县鸿兴环保砖厂2011年至2015年非正常差异量3，375，490块砖的合伙企业利益。关于争议焦点2，对于次砖是否能销售，司法鉴定报告完全采信桂东县鸿兴环保砖厂的陈述意见，不符合客观实际。参考桂东县鸿兴环保砖厂与郭安平、朱爱华对鉴定机构的陈述意见，认定次砖可以销售，销售中每块次砖降价0.2元，次砖降价金额为33,606.86元。根据司法会计鉴定报告的鉴定结论，结合次砖降价金额，鸿兴砖厂2011年2月至2015年12月环保砖厂非正常差异金额为1,409,808.12元。没有证据能证明郭海峰、黄丽在桂东县鸿兴环保砖厂工作过程中有利用职务便利将合伙企业利益据为己有的行为，故本案中郭海峰、黄丽不承担责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出如下判决：“被告郭安平、朱爱华于本判决生效之日起30日内退还原告桂东县鸿兴环保砖厂合伙企业利益1,409,808.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,640元，由被告郭安平、朱爱华负担。”本院二审期间，郭安平、朱爱华提交了一组证据：1.《销售发票》、2.《郭丁勇购买红砖数量》、3.《大塘商贸城廖总购买红砖数量》、4.《戴泽军证明》，拟共同证明郭海军不开票不入账私吞收入，造成非法侵占都是由郭海军造成的。桂东县鸿兴环保砖厂质证认为：对郭安平、朱爱华提交的证据有异议，都不属于新证据；收据在司法鉴定的时候完全可以提交但是郭安平、朱爱华并没有提交，而且一审法院给予了充分的时间提交证据郭安平、朱爱华也没有提交；对《戴泽军证明》在一审的时候完全可以提供但是郭安平、朱爱华也没有提供，另外无法核实其真伪；另外郭丁勇的运砖记录和那些聊天记录也无法核实真伪；四份证据与本案无关，不是在本案的诉讼标的范围之内的。本院对该组证据审查认为：首先，该组证据不属于新证据。该组证据均系涉及桂东县鸿兴环保砖厂财务性质的证据材料，本案一审对外委托鉴定时，已经告知了双方当事人举证的权利并给予了充分的举证时间，郭安平、朱爱华没有提交，应承担举证不能的不利法律后果；再则，该组证据材料均系复印件没有其他证据予以佐证其真实性，出具证明的戴泽军没有到庭作证接受询问质证，故该组证据的真实性存疑。综上，本院认为不符合真实性、合法性及关联性的原则，依法不予采信。桂东县鸿兴环保砖厂未提交新证据。本院二审与一审认定的事实一致。本院认为，本案为合伙企业纠纷。其争议的焦点为：1.桂东县鸿兴环保砖厂在一审提起诉讼是否适格；2.郭安平、朱爱华对其负责经营管理期间出现的非正常差异利润1,409,808.12元是否应负退还责任。关于争议焦点一：本院（2019）湘10民终56号民事裁定书对桂东县鸿兴环保砖厂在一审提起诉讼是适格的主体问题已经进行了阐述，本案不再赘述；再则，郭安平起诉至法院要求解散清算，法院是否已经受理不影响桂东县鸿兴环保砖厂作为本案起诉主体适格的问题，因为依据相关的法律规定，清算组只是公司进入清算程序后的法定代表机关而非权力机关，法律并未规定尚未注销的公司提起民事诉讼需取得清算组的同意，况且桂东县鸿兴环保砖厂并未被法院宣告进入清算程序。综上，郭安平、朱爱华关于桂东县鸿兴环保砖厂在一审提起诉讼不适格的上诉主张于法无据，应不予采信。关于争议焦点二：《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条规定：“合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”，桂东县鸿兴环保砖厂起诉郭安平、朱爱华以采取隐瞒收入、少记产销红砖数、造假账等非法手段侵占砖厂收入，但并没有提交证据证实郭安平、朱爱华以采取隐瞒收入、少记产销红砖数、造假账等非法手段侵占砖厂收入的事实；虽然一审法院依职权委托郴州同兴有限责任会计师事务所对2011年至2015年桂东县鸿兴环保砖厂砖的产量及销售等情况进行了经济鉴定并得出了2011年2月至2015年12月桂东县鸿兴环保砖厂非正常差异金额1,426,611.55元的结论，但是该结论只能证明桂东县鸿兴环保砖厂在2011年2月至2015年12月间的推定理论亏损额，该亏损额是否是因郭安平、朱爱华利用职务上的便利据为己有或者采取其他手段侵占所致，没有证据证实。综上，桂东县鸿兴环保砖厂关于郭安平、朱爱华对其负责经营管理期间出现的非正常差异利润承担退还责任的诉讼请求缺乏证据支持，郭安平、朱爱华的上诉请求应予支持；一审法院判决郭安平、朱爱华对桂东县鸿兴环保砖厂非正常差异利润1,409,808.12元负返还责任不当，应依法予以纠正。综上所述，郭安平、朱爱华的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省桂东县人民法院（2019）湘1027民初121号民事判决；二、驳回桂东县鸿兴环保砖厂的诉讼请求。一审案件受理费17,640元，二审案件受理费17,640元，合计35,280元由桂东县鸿兴环保砖厂负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 罗燕青审判员 林海波二〇一九年十二月十三日法官助理赖春媚书记员杨杰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。