山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2750号上诉人（原审被告）：肖志军，男，1981年10月2日出生，汉族，住荣成市。上诉人（原审被告）：张蔷，女，1984年7月28日出生，汉族，住荣成市。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：徐少华，荣成俚岛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张庆，男，1962年7月30日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：吕清，荣成石岛法律服务所法律工作者。原审被告：张会刚，男，1959年12月11日出生，汉族，住荣成市。上诉人肖志军、张蔷因与被上诉人张庆、原审被告张会刚买卖合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2018）鲁1082民初6258号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖志军、张蔷上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.被上诉人张庆未向原冷藏厂的出让人刘亮、刘杰德父子付清转让费用，刘亮、刘杰德有权收回冷藏厂，使得上诉人肖志军、张蔷的合同目的不能实现，因此张庆违约。肖志军、张蔷知道张庆与刘亮、刘杰德之间有收回冷藏厂的约定，肖志军、张蔷行使了不安抗辩权，向法院提起诉讼要求解除案涉合同符合法律规定；2.另案中，张庆陈述“2015年7月17日购买的冰厂，按法律规定，民事诉讼权利时效二年，在2017年7月17日之前刘杰德不向我们主张权利，就视为放弃权利”，间接认可了尚欠刘杰德的款项未能付清的事实；3.张庆称其已经向刘亮、刘杰德付清购买冷藏厂的款项，肖志军、张蔷对合同履行的情况提出异议，张庆持有合同履行的相应证据，一审中未提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据五正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，张庆拒不提供合同履行完毕的证据，应当推定肖志军、张蔷不承担违约责任。张庆辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张会刚未陈述意见。张庆向一审法院起诉请求：1.被告肖志军、张蔷支付违约金1200000元；2.判令被告肖志军、张蔷支付冷藏厂使用费200000元；3.判令被告肖志军、张蔷支付诉讼代理费40000元；4.判令被告张会刚对对被告肖志军、张蔷的上述债务承担连带清偿责任；5、案件受理费由三被告负担。一审法院认定事实：2017年9月11日，原告与三被告签订了土地转租及资产转让合同，该合同载明：“甲方：张庆，身份证号：。住址荣成市，联系电话：139××××6376。乙方：张蔷，身份证号：，住址荣成市，联系电话：159××××6555。肖志军，身份证号：，住址荣成市，联系电话：137××××0878。丙方：张会刚，身份证号：，住址荣成市，联系电话：139××××8611。依据我国《合同法》、《担保法》等相关法律法规的规定，甲、乙、丙三方遵循自愿、公平和诚实信用的原则，经友好充分协商，就甲方承租的土地转租给乙方，甲方购买的地上建筑物（包括厂房、办公楼、职工宿舍楼、仓库等）及厂区内生产所需所有相关设备、设施等有偿转让给乙方，丙方为乙方在本合同项下的义务提供不可撤销的连带责任担保，特订立以下协议，以资共同遵守。一、土地转租。1、土地状况：转租土地详见2015年8月16日由荣成市滕家镇人民政府、张庆、刘杰德三方签订的《土地租赁合同书》约定的土地。2、《土地租赁合同书》中关于张庆的权利义务由乙方承接（本合同签订后的租金由乙方负担，支付给荣成市滕家镇人民政府，如乙方逾期缴纳租金，因此造成的一切后果均由乙方自行承担），可以向荣成市滕家镇人民政府申请另行签订土地租赁合同。3、本合同及乙方与荣成市滕家镇人民政府签订的土地租赁合同生效后，相关土地上承租人的权利、义务均由乙方行使、承担，出租人的权利、义务均由荣成市滕家镇人民政府行使、承担，荣成市滕家镇人民政府、张庆、刘杰德三方于2015年8月16日签订的《土地租赁合同书》同时终止。二、资产转让。4、甲、乙双方商定，以上资产转让价款为人民币肆佰万元整。甲、乙双方商定，2017年9月底前乙方支付给甲方人民币壹佰万元整，2017年10月底前乙方支付给甲方人民币壹佰万元整，余下部分价款人民币贰佰万元整乙方于2018年2月底前付清。5、合同签订后，甲方收到乙方第一笔价款壹佰万元整当日，将上述资产交付乙方，双方办理交接手续，所有权归乙方享有，乙方在转让、使用、经营上述资产过程中产生的所有权利义务和相关应缴纳的税费均归乙方享有并负担。6、甲方在上述土地上利用上述资产经营期间产生的债权债务均由甲方自行承担，与乙方无关。土地及资产交付乙方后，乙方经营期间产生的债权债务均由乙方自行承担，与甲方无关。7、甲、乙双方商定，甲方可以继续使用以上土地及资产进行生产至2017年10月底，甲方不需向乙方支付任何费用。三、违约责任。1、甲乙双方应全面履行合同，任何一方违反上述各条款约定事项且构成根本违约的，守约方均有权单方解除合同，并追究违约方的违约责任。单方解除合同应以书面形式通知对方。2、以下行为视为根本违约：（1）乙方无正当理由不按期支付转让价款，经甲方催告后仍拒不支付的；（2）甲方伪造、虚构资产权属证明材料、来源等，或隐瞒转让资产上有他项权利、债务的事实，给乙方造成损失或致使合同目的不能实现的；（3）甲方收到乙方第二笔款项后，未按约交付土地及全部资产；（4）其他因一方过错导致合同目的不能实现或不能正常经营的。3、违约方构成根本违约，守约方有权选择继续履行合同或解除合同。无论守约方作何选择，均有权要求违约方赔偿损失并支付本合同总价款30%的违约金，并承担因解决违约纠纷而发生的诉讼费用、评估费、公证费、鉴定费、律师费等相关费用。……甲方：张庆（捺印）乙方：张蔷、肖志军（捺印），丙方：张会刚（捺印）。签订日期：2017年9月11日。签订地点：荣成石岛”。上述冷藏、冰厂系张庆于2015年7月17日从刘杰德、刘亮父子有偿取得，土地使用权系张庆于2015年8月16日经过与荣成市滕家镇人民政府、刘杰德签订土地租赁合同取得。2017年9月13日，张庆将以上土地及房屋交付给肖志军、张蔷，肖志军、张蔷在没有向建设管理部门申请的情况下，拆除了原来的厕所进行污水处理的土建建设，并对厂房进行了装修，但没有按合同约定支付给原告转让款。2017年11月5日，张庆将以上房产收回。因本案诉讼，张庆支付荣成石岛法律服务所法律工作者吕清诉讼代理费40000元。2017年11月10日，肖志军、张蔷作为原告以张庆为被告在荣成市人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1、要求解除与张庆签订的《土地转租及资产转让合同》；2、判令张庆赔偿经济损失约400000元；3、判令张庆支付违约金1200000元；4、判令张庆赔偿律师费50000元。荣成市人民法院经审理认定“原、被告（肖志军、张蔷与张庆）于2017年9月11日签订的土地转租及资产转让合同是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，原、被告均应遵照执行。原告主张没有支付给被告款，是因为土地及转让资产上有巨额债务，致使合同目的无法实现，不能成立。被告在合同履行过程中，不存在违约情形，不构成违约，不应承担违约责任。故对原告要求被告承担违约责任，支付违约金、律师费、赔偿经济损失的诉讼请求，不予支持。被告同意支付给原告厂房装修部分的成本款28383.61元，符合法律规定，予以照准。”，并于2018年11月7日作出（2017）鲁1082民初6444号（以下简称6444号）民事判决书，判决结果如下：“一、解除原告张蔷、肖志军与被告张庆于2017年9月11日签订的土地转租及资产转让合同。二、被告张庆于判决生效后十日内付给原告厂房装修成本款28383.61元。三、驳回原告张蔷、肖志军的其它诉讼请求”，现该判决已经发生法律效力。审理中，肖志军、张蔷认为合同中约定的违约金比例过高，申请予以降低。根据张庆的申请，一审法院依法查封了张蔷所有的位于荣成市凯旋山海颐园17号楼405室楼房及张会刚所有的位于荣成市崖头街道办事处崖头村房产各一户、张蔷名下的鲁Ｋ×××××及鲁Ｋ×××××号汽车各一辆、肖志军名下的鲁Ｋ×××××号汽车一辆、张会刚名下的鲁Ｋ×××××号汽车一辆、张会刚银行一定数额存款。一审法院认为，荣成市人民法院于2018年11月7日作出（2017）鲁1082民初6444号（以下简称6444号）民事判决书现已发生法律效力，对其认定的事实和判决结果，予以采信。肖志军、张蔷未按照合同约定及时支付转让款项，致使双方合同解除，肖志军、张蔷构成根本违约，依法应承担违约责任。双方合同中约定“违约方构成根本违约，守约方有权选择继续履行合同或解除合同。无论守约方作何选择，均有权要求违约方赔偿损失并支付本合同总价款30%的违约金，并承担因解决违约纠纷而发生的诉讼费用、评估费、公证费、鉴定费、律师费等相关费用”，肖志军、张蔷认为上述约定的违约金过高，并申请予以降低。根据本案的实际情况，在张庆收回转让标的物时，肖志军、张蔷按合同约定应付转让款2000000元，并占用合同标的物接近两个月，影响了张庆的的相关收益，故涉案违约金应根据上述损失予以适当调整，以违约金为合同总标的额4000000元的15%为宜。在肖志军、张蔷已经承担违约责任的情况下，张庆主张冷藏厂使用费，不符合法律规定，不予支持。张庆主张律师费40000元，符合合同约定，予以支持。张庆要求张会刚承担连带清偿责任，符合合同约定，予以支持。肖志军、张蔷以合同无效为由抗辩，理由不当，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决：一、被告张蔷、肖志军于判决生效后十日内付给原告张庆违约金600000元。二、被告张蔷、肖志军于判决生效后十日内付给原告张庆诉讼代理费40000元。三、被告张会刚对第一、第二条中被告张蔷、肖志军的债务承担连带清偿责任。四、驳回原告张庆的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17760元，由原告负担9867元，被告肖志军、张蔷、张会刚负担7893元。保全费5000元，由被告肖志军、张蔷、张会刚负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人肖志军、张蔷提交如下证据：1.肖志军于本案上诉期间对案外人于淑芳录制的录像光盘一份，证实被上诉人张庆出卖的冷藏厂存在权属争议，张庆未能付清转让款；2.荣成市宏基制冰厂企业信息一份，证实截至2019年8月12日，肖志军、张蔷与张庆买卖的冷藏厂的所有权人仍为刘亮；3.于淑芳向张庆主张冷藏厂转让款所提交的诉讼材料复印件，该案在荣成市人民法院已经诉前调解完毕，证实张庆所出售冷藏厂权属不清，其未完全取得冷藏厂的所有权;4.于淑芳与张庆达成的协议书，用以证实案涉冷藏厂存在债务及冷藏厂可能存在被收回的情形。经质证，张庆对录像光盘的真实性有异议，认为即使张庆尚欠刘亮、刘杰德的款项也是双方之间的债务纠纷，与本案的买卖合同无关，该视频录制的内容与本案无关联性；对企业信用信息公示报告的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为虽然该冰厂登记在刘亮名下，但不能否认刘亮与张庆之间的买卖关系；对诉讼材料的真实性无异议，但认为案涉《土地转租及资产转让合同》在于淑芳起诉前签订，且6444号判决已经确认解除双方之间买卖合同，故于淑芳的起诉材料与本案无关。对于淑芳与张庆于2019年9月23日签订的协议书的真实性无异议。本院经审查认为，对于肖志军、张蔷提交的上述证据的证明效力，本院将在判决说理部分予以阐述。本院二审审理查明，肖志军、张蔷与张庆签订的《土地转租及资产转让合同》约定“以下行为视为根本违约：（1）乙方（肖志军、张蔷）无正当理由不按期支付转让价款，经甲方（张庆）催告后仍拒不支付的；……”，“甲方（张庆）在上述土地利用上述资产经营期间产生的债权债务均由甲方自行承担，与乙方（肖志军、张蔷）无关”。二审中，肖志军、张蔷称“对方有要求我们支付过款项”，二人认可张庆就案涉转让款进行了催告。另查明，二审中肖志军、张蔷与张庆均认可荣成市庆祥制冰厂、荣成市昌宏水产有限公司、荣成市宏基制冰厂均是指同一案涉地上资产。再查明，6444号案件审理过程中，一审法院依肖志军、张蔷申请向荣成市华东小额贷款有限公司就案涉资产了解情况，荣成市华东小额贷款有限公司出具证明称“兹证明张庆截止今日在我公司无贷款、欠款，无个人抵押情况”、“荣成市庆祥制冰厂、荣成市昌宏水产有限公司截止今日在我公司无任何借款，也无担保、抵押情况”。本院查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人肖志军、张蔷应否向被上诉人张庆支付违约金及律师费。肖志军、张蔷主张因张庆与刘杰德、刘亮之间就案涉标的负有巨额债务，刘杰德、刘亮与张庆约定如张庆不能付清款项，刘杰德、刘亮有权收回冷藏厂，该约定使得肖志军、张蔷处于不安处境，故二人拒绝支付款项，并要求解除合同系履行不安抗辩权。对此本院认为：其一，已生效的6444号民事判决认定张庆在合同履行过程中不存违约情形，不构成违约，而根据案涉《土地转租及资产转让合同》约定，肖志军、张蔷无正当理由不按期支付转让价款，经张庆催告后仍拒不支付的，视为根本违约。肖志军、张蔷未依约支付价款，经张庆催告后，仍未履行付款义务，根据上述合同约定，肖志军、张蔷构成根本违约，应承担违约责任。其二，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金、以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”，本案中，2017年9月13日张庆已将案涉土地和资产交付肖志军、张蔷，肖志军、张蔷未支付转让款，二人不属于合同法规定的享有不安抗辩权的先履行义务当事人，肖志军、张蔷亦未提供证据证明张庆具有上述法律规定的情形，故对于肖志军、张蔷主张其未付款系履行不安抗辩权无事实和法律依据。其三，肖志军、张蔷与张庆签订的《土地转租及资产转让合同》约定，张庆保证合同签订时对上述资产具有完整、无争议的所有权，且上述资产之上均未设置他项权利、无债务，6444号案件中，一审法院依肖志军、张蔷申请向荣成市华东小额贷款有限公司就案涉资产了解情况，荣成市华东小额贷款有限公司出具证明称荣成市庆祥制冰厂、荣成市昌宏水产有限公司在其公司无任何借款，也无担保、抵押情况，虽然二审中肖志军、张蔷提供的企业信用信息公示报告中载明截止2019年8月12日宏基制冰厂的经营者仍为刘亮，但不能否认刘杰德、刘亮与张庆之间成立买卖关系的事实，且刘亮已于2019年6月12日去世，无法办理相关过户手续。其四，二审中，肖志军、张蔷提交于淑芳的诉讼材料及于淑芳的录像光盘证实案涉冷藏厂权属不清，但本案与于淑芳起诉张庆一案系两个法律关系，且另案张庆、于淑芳已达成协议，即使张庆尚欠于淑芳转让款，也系张庆个人债务，而非附着于案涉资产上的债务，肖志军、张蔷以此为由不履行合同义务，理由不当。其五，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。2017年9月13日张庆将案涉资产交付肖志军、张蔷，在张庆于2017年11月5日收回案涉资产时，肖志军、张蔷占用案涉资产近两个月，二人应依约支付转让款200万元，本案因案涉合同已解除，尚未履行的，终止履行，对于违约金，综合考虑合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素，应以肖志军、张蔷占用案涉资产近两个月期间其应支付的转让款200万元为基数，按照200万元的15%，即30万元计算为宜，一审法院酌定的违约金数额仍偏高，本院予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持荣成市人民法院（2018）鲁1082民初6258号民事判决第二项；二、撤销荣成市人民法院（2018）鲁1082民初6258号民事判决第三、四项；三、变更荣成市人民法院（2018）鲁1082民初6258号民事判决第一项“被告张蔷、肖志军于本判决生效后十日内给付原告张庆违约金600000元”为“上诉人张蔷、肖志军于本判决生效之日起十日内向被上诉人张庆支付违约金300000元”；四、原审被告张会刚对上述第一项、第三项债务承担连带清偿的保证责任，并在承担保证责任后有权向张蔷、肖志军追偿；五、驳回被上诉人张庆其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17760元，由上诉人肖志军、张蔷、原审被告张会刚负担3700元，被上诉人张庆负担14060元，保全费5000元，由上诉人肖志军、张蔷、原审被告张会刚负担1042元，被上诉人张庆负担3958元；二审案件受理费10200元，由上诉人肖志军、张蔷负担5419元，由被上诉人张庆负担4781元。本判决为终审判决。审判长  葛俊生审判员  郭庆文审判员  王玲丽二〇一九年十二月四日法官助理李亚男书记员陈俣彤