湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘06民终3935号上诉人（原审被告）：岳阳市仕宇置业有限公司，住所地岳阳市南湖新区湖滨大道西侧湖滨办事处以南双湖湾小区大门口。法定代表人：李昌国，总经理。委托诉讼代理人：陈盼，湖南金鹗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹红斌，女，1968年4月21日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：邹毅，岳阳市岳阳楼区求真法律服务所法律工作者。上诉人岳阳市仕宇置业有限公司（以下简称仕宇置业公司）因与被上诉人曹红斌商品房买卖合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初6217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，上诉人仕宇置业公司的委托诉讼代理人陈盼，被上诉人曹红斌的委托诉讼代理人邹毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。仕宇置业公司上诉请求：一、依法撤销一审判决内容第一、二项，改判解除仕宇置业公司与曹红斌之间的预约合同，由仕宇置业公司返还曹红斌购房款276000元，并驳回被上诉人曹红斌的其他诉讼请求。二、判决由曹红斌承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、仕宇置业公司与曹红斌之间系预约合同关系且双方预约合同已于2016年7月12日解除。一审法院认定成立商品房买卖合同关系错误。1、本案诉争的《商品房团购合同》、《会议纪要》及《选房确认单》缺失了《商品房销售管理办法》第十六条中的内容。2、一审认定《商品房团购合同》为预约合同后，却认为商品房买卖合同关系成立，且系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效”明显错误。3、依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，《商品房团购合同》、三份《会议纪要》、《选房确认单》均是为后期签订正式的《商品房买卖合同》而签订的合同，依法应认定为预约合同。4、本案曹红斌与仕宇置业公司之间的预约合同自仕宇置业公司解除合同通知送达时（即2016年7月12日）曹红斌并未在法定期限内提出任何异议，故预约合同已解除。另外，曹红斌的一审诉请直接要求赔偿合同损失及已付房款本息，说明曹红斌也是认可其与仕宇置业公司之间的预约合同已解除。二、曹红斌与仕宇置业公司之间系预约合同关系，本案依法不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第八条之规定处理。又因本案系曹红斌违约导致未能订立商品房买卖合同，因依法适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定处理。三、假设一审认定仕宇置业公司与曹红斌之间的商品房买卖合同关系成立合法。而一审法院又在“关于焦点二”中认定仕宇置业公司解除函不产生解除合同的效力（详见一审判决书第10页第11行）。则现在一审法院所认定的仕宇置业公司与曹红斌之间商品房买卖合同关系是否解除?一审程序严重违法，因原告未诉应释明而未释明。四、假设一审认定的仕宇置业公司与曹红斌之间的商品房买卖合同关系成立、假设一审认定的仕宇置业公司返还曹红斌购房款、赔偿曹红斌的损失是建立在仕宇置业公司已解除与曹红斌商品房买卖合同的基础上的。但一审法院在曹红斌未主张的情况下，主动同时依据《合同法》第一百一十三条及《商品房买卖合同司法解释》第八条的规定来认定曹红斌的损失为实际损失（购房款及利息损失）和预期利益损失（案外人与曹红斌的购房差价），也系理解、适用法律错误，且违反司法公平公正原则。曹红斌辩称，1、双方当事人签订的合同体现了购买的具体户数、期限、逾期付款责任等内容，具备商品房买卖合同具备的主要内容，故双方签订的合同是预约合同；2、双方签订商品房团购合同后又开了三次会议，形成了纪要，确定了第二笔、第三笔房款的时间等内容，证实了双方已经在正式履行合同，双方的商品房买卖合同关系已经成立，合法有效。曹红斌向一审法院起诉请求：1、判令仕宇置业公司承担违约责任，赔偿合同损失646503元、返还房款276000元及相应利息。2、由仕宇置业公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2012年11月26日，仕宇置业公司作为出卖人与买受人岳阳市委党校个人团购住房代表签订了一份《商品房团购合同》。约定由党校在册职工购买仕宇置业公司准备开发的位于南湖风景区湖滨办事处八仙社区的“双湖湾”住宅小区的部分房屋。该合同第四条对计价方式与价格约定为：（按房屋建筑面积计算，以发证时实测面积为准），板式房2988元/平方米；典式房2800元/平方米。如因买受人原因对有关规费减免，则出卖人应对房价作相应下调。除此之外，本合同规定的价款，自合同签订后不发生任何变化。其中第4项约定，该商品房小区停车位数量须满足团购人要求，其价格在市场销售价的基础上向团购人优惠5%。合同第五条对付款方式及时间约定为：1、2012年11月27日12时前每户付15万诚意金。该款付足土地购买款后，剩余部分用于出卖人前期开支。2、完成第九层主体工程后第五个工作日，支付到房屋总价的70%（含已付的15万）。否则出卖人有权解除合同，无息退款。3、主体工程封顶后五个工作日，再付总价款的22%，否则出卖人有权解除合同，无息退款。4、出卖人书面通知交房后五个工作日，付清全款及办证税、费，否则出卖人有权解除合同，无息退款。5、买受人的按揭贷款或公积金贷款由买受人自己负责。6、在预售许可获批后十日内，出卖人应与买受人签订预售合同，如出卖人拒签，应按诚意金的50%向买受人支付违约金。如购房人是非团购方在册职工，由双方后期协商解决。合同第六条约定，土地购买手续办妥后，由买受人在该单位团购人中指定专人代为管理土地使用权证。如出卖人办理抵押贷款，买受人指定的保管人应携证参与贷款办理办理过程，贷款需存入双方控制的专用账户，且只能用于建设本项目。即支付项目的建筑款项、材料款项、税、费开支。合同第七条关于逾期付款责任及工程进度要求中约定，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列方式处理：1、逾期在3日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二点五的违约金，合同继续履行。2、逾期超过5日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人，并将已付购房款无息退还给买受人。3、出卖人应在收到买受人首笔预付款之日起240日内，拿到施工许可证，逾期未办妥施工许可证，买受人有权解除合同，出卖人应在合同解除之日起3日内退回预付款并按预付款金额向买受人支付同期贷款利率4倍的违约金。否则，买受人有权经司法程序对土地进行处置。4、出卖人应当在办妥施工许可证之日起730日内向买受人交付该商品房。合同第八条对公共服务及其他配套设施进行了约定。合同第九条约定，1、该商品房达到交付条件后，出卖人应当在交付日的10日前，书面通知买受人办理交付手续的时间、地点以及应当携带的证件。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交接的时间，以该商品房所在地为交接手续办理地点。2、在出卖人出具书面交付通知三个工作日内，买受人收集购房人相关证件交给出卖人，由出卖人向房管部门提交并协助办证。合同第十二条约定，出卖人办妥预售手续后，书面通知买受人，买受人须在七个工作日内通知购房人签订正式的商品房购买合同。如出卖人与购房人签订的商品房购买合同与本合同不一致的，出卖人与买受人须遵守本合同第四、五、六、七、八、九、十条之规定，其他的内容以《商品房购买合同》文本为准。合同第十四条约定，合同自双方签字（盖章）之日起生效。双方可以根据具体情况对合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充，但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。2015年5月8日、5月21日、5月28日，仕宇置业公司与团购房代表三次就团购房相关事宜进行协商并签订了三份会议纪要。2015年5月8日会议纪要的主要内容为：1、第二笔房款交付问题。双方同意，开发商提供到户参考价格，团购房分房到户（第一栋均价为2988元/平方米，二、三栋和五栋西单元均价为2928元/平方米），完成此项工作后于5月31日交付第二笔房款到开发商账户，开发商在7月20日前将预售许可证和住房贷款的相关法律文件办理到位。2、中央空调系统，双方同意不安装。2015年5月21日会议纪要的主要内容为：1、房源问题。2、买受人确定问题。买受人由本次签订到户合同确定，不收取更名费用。3、第二笔房款的支付问题。按团购协议总价的70%收取第二笔房款（含已付15万诚意金）。第二笔款项收齐后，其中1600万元由组织部、党校自己列账户管理，用于支付预售许可证办理所需费用，其余款项交开发商，用于双湖湾团购房项目建设。4、团购户分房到户后按户与开发商签订到户协议，其余事项按到户协议规定。2015年5月28日会议纪要的主要内容为：仕宇置业公司作为开发商承诺：1、于2016年12月30日前，将验收合格的商品房交付乙方使用（2016年6月30日前达到基本居住条件或设计装修需求）；2、在买受人交足应交房款后，开发商承诺于2015年7月30日前办理预售许可证和住房相关贷款手续，未办理此手续前，不收取买受人第三期房款。三份会议纪要中均约定，纪要作为合同补充协议，与合同具有同等法律效力。2015年6月2日，曹红斌签订选房确认单，选定所购买的房屋为3栋6层K306号房，建筑面积134.66平方米，总房款394284元。该选房确认单中说明一栏载明以下内容：1、此单为网签《商品房买卖合同》时唯一凭证。2、买受人签署此单的姓名须与签署《商品房买卖合同》的姓名一致，非直系亲属禁止更名。3、开发商承诺：（1）于2016年12月30日前，将验收合格的商品房交付买受人使用（2）在买受人交足应交房款后，开发商承诺于2015年7月30日前办理预售许可证和住房相关贷款手续，未办理此手续前，不收取买受人第三期房款。因不可抗力因素造成以上承诺不能按期执行的，开发商不承担责任。（4）凡通过网上或房产中介交易本商品房的，买受人须按总房价的10%向开发商交纳更名费。2012年12月4日、2015年6月19日，仕宇置业公司出具收据，收到曹红斌交一、二期诚意金276000元。2015年6月2日至2015年8月11日，中共市委党校分五次向仕宇置业公司汇款1798万作为第二笔房款。2015年8月13日仕宇置业公司就其开发的双湖湾2、3、4-1、4-2（6）号楼提出预售许可申请，2015年8月31日获得《商品房预售许可证》，2015年11月4日提出1、5号楼的预售许可申请，2015年11月20日获得《商品房预售许可证》和住房相关贷款手续。2015年12月8日，仕宇置业公司向团购领导小组发出《关于“双湖湾”团购户网签及购买地下车位事宜的说明》称，经与团购房领导小组协商，针对住宅签约及车位购买事宜特作出如下说明：“3、不购买地下车位的团购户，暂不予办理网签手续。4、所有团购户如在2016年元月30日前不办理网签合同的，公司为维护合法权利，将办理退房手续”。曹红斌认为仕宇置业公司系单方捆绑销售车位，遂没有交纳第三期房款。2016年初，仕宇置业公司与部分团购户代表就车位销售事宜进行了两次协商，没有达成一致意见。2016年6月21日，仕宇置业公司委托湖南金鹗律师事务所向团购业主委员会发出《律师函》称，1、因团购户未按期支付购房款，使仕宇置业公司无法按期完工，导致延期交房的法律责任由团购户承担，仕宇置业公司依法不予承担，仕宇置业公司保留追究因对方违约而产生的法律责任的权利。2、已办理网签手续但未按期支付购房款的团购户，仕宇置业公司将依合同第五条、第七条之规定计收逾期付款的利息款，利息的计算标准为同期贷款利率的四倍。3、目前尚未签约的团购户必须于2016年7月5日前，按仕宇置业公司与团购业主委员会的签约条件要求与仕宇置业公司签订商品房购房合同，并缴纳百分之百的购房款、车位款。如到期仍未签订购房合同或未缴纳百分之百购房款、车位款的团购户，仕宇置业公司将视为团购户放弃购房权，仕宇置业公司将未签约的房屋销售完后，无息退款给未签约的团购户。2016年7月12日，仕宇置业公司向团购户业主发出《关于党校、组织部未网签团购户退房通知函》称，“自2016年6月份我司出具律师函以来，仍有部分团购户未至我双湖湾缴纳房款并办理网签手续，经公司研究决定，我司依约与其解除购房关系，本月我司将陆续将未网签团购户所缴纳的房款无息退还至党校团购账户，房源将另售第三方”。仕宇置业公司于2016年7月20日至7月22日将包括曹红斌在内的未网签团购户的已交购房款退至党校账户。另查明，仕宇置业公司于2017年10月15日就本案诉争的房屋与案外人徐芝美、罗利民签订了《商品房买卖合同》。约定房屋单价为5320元/平方米，总金额为726712元，并于2017年12月14日办理了不动产权利预告登记。一审法院认为，关于焦点一：曹红斌、仕宇置业公司间的商品房买卖关系，系预约合同还是本约合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，预约是指约定未来一定期限内订立合同的合同。作为合同的一种特殊形式，对是否为预约仍应依据当事人的意思表示作出判断。本案中，《商品房团购合同》仅体现了曹红斌在内的相关团购户所购买的房屋集中在哪一栋、板式房的价格、典式房的价格、分期付款的方式及期限、逾期付款的责任及工程进度要求等，缺失商品房买卖合同应当具备的主要内容，并且当事人也在合同中约定了，“在预售许可获批后10日内，出卖人应与买受人签订预售合同”、“出卖人办妥预售手续后，书面通知买受人，买受人在七个工作日内通知其购房人与出卖人签订正式的商品房购买合同”。因此，《商品房团购合同》系预约合同。但曹红斌、仕宇置业公司签订《商品房团购合同》后，作出了三次会议纪要，并进行了选房确认，确定了到户的购房价格、买受人的身份、房屋面积、房号、房款、第二笔房款的交付时间、第三笔房款的交付条件、房屋的交付使用条件及日期等。曹红斌、仕宇置业公司嗣后为达成交易进行的磋商和有关履行行为等事实，足以证实双方虽然没有签订正式的商品房买卖合同，但双方的商品房买卖关系已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。并且仕宇置业公司已经按照约定收受购房款，因此，双方之间的商品房买卖合同关系成立，且系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于焦点二：仕宇置业公司解除合同是否符合法律规定，应当怎样承担责任。仕宇置业公司虽然发出了解除函，但根据合同法第九十三条、第九十四条规定，当事人主张解除合同的，应当是双方协商一致解除，或者是一方具有重大违约行为，导致合同目的不能实现，或者是不可抗力导致合同目的不能实现。享有单方解除权的应当是非违约方。本案中，曹红斌并没有违约行为，即使仕宇置业公司因此发出解除函，也不能产生解除合同的效力。仕宇置业公司在未解除与曹红斌之间商品房买卖合同的情形下，将诉争的房屋出售给案外人，属于一房二买，应向曹红斌承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”。根据以上条款，曹红斌可以主张的损失为其实际损失和预期利益损失。实际损失即为购房款276000元及利息损失。仕宇置业公司承诺2016年12月30日前将验收合格的商品房交付曹红斌使用，而未实现，应按银行同类贷款利率的标准承担自2016年12月30日起至购房款实际退还之日止的利息损失。预期利益损失即诉争房屋的升值损失。仕宇置业公司将诉争房屋以726712元的价格出售给案外人，与曹红斌购房款的差价332428元，为曹红斌的预期利益损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、由仕宇置业公司向曹红斌返还购房款276000元；并按银行同类贷款利率的标准承担自2016年12月30日起至购房款实际返还之日止的利息。二、由仕宇置业公司赔偿曹红斌损失332428元。以上款项，限仕宇置业公司在判决生效后十日内付清。逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回曹红斌的其他诉讼请求。案件受理费13300元，减半收取6650元，由曹红斌承担1650元，由仕宇置业公司承担5000元。二审中，双方均未向本院提供新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、案涉《商品房团购合同》系预约合同还是本约合同，仕宇置业公司与曹红斌之间的商品房买卖合同关系是否成立；二、双方签订的合同是否已于2016年7月12日解除；三、仕宇置业公司是否应赔偿曹红斌的可得利益损失，如果应赔偿则应从何时计算，如何计算；四、曹红斌的购房款利息是否应赔偿。关于焦点一，因双方签订《商品房团购合同》时，仕宇置业公司还未动工建设案涉房屋，相关建房行政审批手续仍在办理中，且该合同也没有明确约定具体的房屋买受人、房号、户型、面积及总价款等主要内容，一审法院认定该合同的性质为预约合同正确，本院予以确认。虽然双方签订的《商品房团购合同》认定为预约合同，但之后又签订了《会议纪要》及《选房确认单》，从《会议纪要》及《选房确认单》约定的内容来看，双方已就案涉商品房的基本情况、买卖双方主体身份、付款方式及时间、具体房号、房屋面积、总价款、交付时间、电梯、门窗及玻璃的型号和品质、公共服务及其他配套设施、小区道路及绿化、争议解决方式等内容进行约定，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，未约定的内容（如交房条件、面积差异的处理等），根据商品房市场交易惯例应受建筑法、建设工程质量管理条例等相关法律法规的强制性管理性规定、房屋建设行政主管部门制定的商品房买卖格式合同条款制约。而且本案中，曹红斌已依约支付了大部分购房款，未支付剩余的购房款和网签商品房买卖合同系仕宇置业公司原因所致，故一审认定仕宇置业公司与曹红斌之间的商品房买卖合同关系成立并无不当。关于焦点二，当事人一方解除合同的理由，必须符合双方合同关于解约条件的约定，或属于《中华人民共和国合同法》第九十四条可行使法定解除权的情形，否则，其通知解除的行为，不发生解除合同的效力。本案并无证据表明双方当事人就购买车位达成了一致意见，而仕宇置业公司同意签订购房合同办理网签的前提是要求曹红斌购买并缴纳购房款和车位款，曹红斌认为仕宇置业公司是捆绑销售车位，故没有缴纳第三期购房款。仕宇置业公司遂以曹红斌未缴纳房款和办理网签手续为由通知解除合同，显然仕宇置业公司2016年7月12日通知解除合同既无合同约定也不符合法定情形，不发生解除合同的效力。关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由此可知，可得利益是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿，如不将可得利益损失纳入守约方的赔偿范围，显然将会在一定程度上鼓励甚至纵容当事人违约行为的发生，亦不符合合同法关于赔偿可得利益损失的立法初衷。故仕宇置业公司应赔偿可得利益损失。但可得利益的损失赔偿范围，应以不超过违约方在订立合同时预见或应当预见违反合同可能造成的损失为限。本案仕宇置业公司同意将案涉房屋出售给曹红斌后又将房屋另售他人，购房款的差价为332428元，对曹红斌而言，此系合同履行后能获得的利益，对仕宇置业公司而言，如案涉合同能正常履行，其不可能会获得该332428元，仕宇置业公司也无证据证明损失超出了其预期，故仕宇置业公司应予以赔偿。至于仕宇置业公司提出曹红斌仅支付了70%的购房款，故仅应赔偿可得利益损失70%的意见，因曹红斌未缴纳后期购房款系因其不同意捆绑销售车位，并非曹红斌恶意违约，故仕宇置业公司该意见不能成立。本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的制定背景及目的，其规定的惩罚性赔偿制度主要针对的是房价涨速过快、涨幅较大情形下房地产开发商在较短时间内一房数卖的行为，该条规定的“损失”不包括对可得利益损失的赔偿，一般不应与《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定的可得利益赔偿同时适用。但本案曹红斌并未主张惩罚性赔偿，一审法院也没有判决仕宇置业公司承担惩罚性赔偿责任，故仕宇置业公司认为一审法院适用法律错误的意见不能成立。关于焦点四，曹红斌的可得利益损失应当得到赔偿，而曹红斌主张的已付购房款利息，系合同正常履行后曹红斌为取得房屋所支出的必要成本，故一审判决对曹红斌请求赔偿已付购房款利息予以支持错误，本院予以纠正。另外，曹红斌起诉时明确要求退还购房款，赔偿损失，只有在解除合同的前提下才会涉及退还购房款的问题，故曹红斌的诉讼请求实质已经包含了要求解除合同的意思，其未明确提出不影响本案的审理。故仕宇置业公司认为一审法院未向当事人释明，程序违法的理由亦不能成立。综上，仕宇置业公司认为不应支付曹红斌购房款利息的上诉请求成立，应予支持；其余上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审认定事实清楚，但判决结果不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初6217号民事判决的第二项；二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初6217号民事判决的第三项；三、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初6217号民事判决的第一项为：岳阳市仕宇置业有限公司返还曹红斌购房款276000元；四、驳回曹红斌的其他诉讼请求。以上款项，限岳阳市仕宇置业有限公司在本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13300元，减半收取6650元，由曹红斌承担2000元，由岳阳市仕宇置业有限公司承担4650元。二审案件受理费6617元，由曹红斌承担617元，由岳阳市仕宇置业有限公司承担6000元。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  曹 维审判员  许 进二〇一九年十二月十日书记员  陆丽波