广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1463号上诉人（一审原告）：广东龙源实业有限公司。住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：杨彩群，公司董事长。委托诉讼代理人：马莉，广东大篆律师事务所律师。委托诉讼代理人：何慧轩，广东大篆律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中食高科研究开发有限公司。住所地：广东省东莞市松山湖科技产业园区。法定代表人：王文太，执行董事。委托诉讼代理人：张琮，北京广睦律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂林玲，北京广睦律师事务所律师。上诉人广东龙源实业有限公司(以下简称“龙源公司”)因与被上诉人中食高科研究开发有限公司(以下简称“中食高科公司”)房地产开发经营合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2017）粤19民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙源公司委托诉讼代理人马莉、何慧轩，被上诉人中食高科公司委托诉讼代理人张琮、聂林玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙源公司上诉请求：1.撤销东莞市中级人民法院（2017）粤19民初59号民事判决第五项，判决中食高科公司按合同约定向龙源公司赔偿挪用资金损失4500万元；2.撤销东莞市中级人民法院（2017）粤19民初59号民事判决第四项，判决中食高科公司赔偿龙源公司为履行《合作开发协议》支出的办公场地租赁、装修、工作人员工资、住房租赁等前期费用1360996.36元；3.本案一审及二审诉讼费用由中食高科公司承担。事实和理由：（一）龙源公司与中食高科公司签订的《国家青少年食品质量监督检验中心（东莞）项目合作开发协议》（以下简称《合作开发协议》）约定，龙源公司为双方合作开发的项目前期投入5000万元，专款专用于清理项目工程前期遗留问题等。《合作开发协议》及其《补充协议》签署后，龙源公司先后于2017年1月20日、2017年3月16日及2017年3月31日，分三期向中食高科公司指定的全资子公司中食检测研究院有限公司（国家青少年食品质量监督检验中心）的账户支付了投资款合计5000万元。而中食高科公司在龙源公司支付上述款项后，未按照双方约定清退合作项目原施工单位并将项目移交给龙源公司进行施工，而是单方面挪用转付给案外人东莞市宗科仪器有限公司（以下简称宗科仪器公司）、青岛金石天成投资有限公司（以下简称金石天成公司）等单位约4500万元，造成《合作开发协议》和《补充协议》履行不能。根据双方签订的《国家青少年食品质量监督检验中心（东莞）项目合作开发协议之补充协议（三）》（以下简称《补充协议三》）的约定，有如下情形之一的，龙源公司有权解除合同，要求中食高科公司返还5000万元投资款项并按《合作开发协议》约定支付总投入资金10%的违约金外，中食高科公司还应当全额赔偿龙源公司为履行《合作开发协议》支出的前期费用并加倍赔偿中食高科公司挪用部分资金：……2）中食高科公司未按《合作开发协议》及其补充协议约定负责清退合作项目原施工单位并将项目移交龙源公司进行施工的；中食高科公司或中食高科公司关联方挪用龙源公司已支付的投资款项，未将龙源公司投资款项专款专用于清退合作项目原施工单位的。一审法院未查清中食高科公司严重违反协议约定，擅自挪用龙源公司支付的投资款项这一事实，未判决中食高科公司向龙源公司赔偿挪用部分资金4500万元，处理错误，二审法院应予纠正。（二）截至2017年9月30日，龙源公司为履行案涉项目租赁办公场地、装修、支付工作人员工资、租赁住房，前期投入的费用已达1360996.36元。中食高科公司挪用龙源公司5000万元近两年，即便根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的年利率24%计算利息，中食高科公司应向龙源公司支付的资金利息也已超过2400万元。一审法院认定的违约金500万元及赔偿损失金额60万元远不足以弥补龙源公司的实际损失。中食高科公司辩称，（一）一审期间，中食高科公司于2017年8月25日向龙源公司移交了案涉项目的《国有土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》等重要文件；2018年5月22日，龙源公司、中食高科公司及项目施工方国基建设集团有限公司、项目监理方东莞市建设监理有限公司签署了《谅解协议书》，龙源公司在协议中承诺向施工方付款。上述事实表明龙源公司并未放弃继续履行案涉协议。（二）中食高科公司因公章遗失未能参加一审庭审，导致一审法院未查明以下事实：1.项目土地未能抵押，是因龙源公司的资金不到位导致项目公司未能组建成功；2.项目相关资料未移交是因龙源公司迟延支付5000万元前期款，导致中食高科公司不能顺利处理遗留问题，同时也对龙源公司的履约能力产生质疑，中食高科公司在龙源公司提起本案诉讼后即将相关文件移交给龙源公司；3.项目施工场地无法清退移交，是因龙源公司没有依照补充协议二和谅解协议书的约定向施工方付款；4.案涉项目所有报建手续均已移交给龙源公司，关于政府允许房屋销售的批文已办理成功但政府尚未下发，不存在重大遗漏、不真实、不合法或者无效的情形。（三）中食高科公司对龙源公司所主张的房屋租金损失、装修费用、人员工资等证据的关联性和证明力不持异议，但正是龙源公司违约未向原施工单位付款亦未继续投入导致合同不能继续履行，上述损失与中食高科公司无关，应由龙源公司自行承担。请求二审法院撤销原判，驳回龙源公司的全部诉讼请求。龙源公司向一审法院起诉请求：1.判令解除龙源公司与中食高科公司签订之《合作开发协议》《补充协议》《补充协议二》及《补充协议三》。2.判令中食高科公司立即返还龙源公司投资款项5000万元并向龙源公司支付违约金500万元。3.判令中食高科公司赔偿龙源公司为履行《合作开发协议》支出的办公场地租赁、装修、工作人员工资、住房租赁等前期费用1367096.36元。4.判令中食高科公司向龙源公司赔偿中食高科公司挪用部分资金5000万元。一审法院认定事实：龙源公司与中食高科公司就合作开发位于东莞市松山湖北部工业城的房地产项目在2016年12月30日至2017年5月9日期间先后签订四份协议，约定中食高科公司的义务主要包括：1.合作项目建筑面积中的41298平方米房产可以公开向市场出售并将其产权过户至买受人名下。2.在龙源公司前期投入5000万元转到双方指定账户后将项目土地抵押给双方组建的项目公司。3.在补充协议三签订后五个工作日内将“中食高科公司研发中心”项目相关资料，如建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、批准项目出售的文件、施工许可证等全部移交龙源公司。等等。补充协议三第五条约定的违约责任内容为：有如下情形之一的，龙源公司除有权解除合同，要求中食高科公司返还5000万元投资款项并按《合作开发协议》约定支付总投入资金10%的违约金外，中食高科公司还应当全额赔偿龙源公司为履行《合作开发协议》支出的前期费用并加倍赔偿中食高科公司挪用部分资金：1.中食高科公司未按本补充协议约定履行项目开发或融资期间协助义务的；2.中食高科公司未按《合作开发协议》及其补充协议约定负责清退合作项目原施工单位并将项目移交龙源公司进行施工的；3.中食高科公司公司或其关联方挪用龙源公司已支付的投资款项，未用于清退合作项目原施工单位的；4.中食高科公司其他违约行为导致《合作开发协议》无法继续履行的。龙源公司提交的三张银行客户电子回单显示，龙源公司分别于2017年1月20日、3月16日、3月31日向中食检测研究院有限公司（国家青少年食品质量监督检验中心）转账支付800万元、1200万元、3000万元。2017年7月23日，龙源公司向中食高科公司发出催告函，称：“我方已向贵方支付5000万元款项，贵方至今仍未向我方提供可售房产批准文件，也未配合我方成立项目公司及办理项目土地抵押登记，原施工单位至今未清（退场），项目工地也未移交我方管理和施工。故特致函催告贵方在本函发出后三天内履行如下义务：（1）向我方提供东莞市人民政府关于可售房产的批准文书复印件并提供原件核对；（2）在项目公司成立之前，将项目土地抵押给我方并配合我方办理相应的抵押登记手续；（3）清退项目原施工方并将项目工地移交我方管理和施工。”龙源公司提交证据10-14欲证明为履行案涉合同支出了宿舍租金、办公室租金、装修费用、人员工资、办公设备等前期费用1360996.36元。在补充协议三中，中食高科公司确认龙源公司已按约支付5000万元的投资款项，并为履行《合作开发协议》支出了办公场地租赁、装修、工作人员工资、住房租赁等前期费用。一审法院认为，本案为房地产开发经营合同纠纷，中食高科公司不应诉答辩，经依法传唤不出席庭审，不影响本案审理。根据现有证据，龙源公司已履行合同约定的出资义务并经中食高科公司确认，没有证据显示中食高科公司有履约行为，龙源公司以中食高科公司违约为由主张解除合同有事实根据。该院确认《合作开发协议》《补充协议》《补充协议（二）》《补充协议（三）》于龙源公司提起本案诉讼之2017年8月4日解除。根据合同约定，龙源公司有权要求中食高科公司返还已付款5000万元及支付已付款10%的违约金500万元，该院支持龙源公司此项诉请。龙源公司同时主张损失亦有合同约定为据，且中食高科公司在补充协议三中确认龙源公司存在前期投入，但龙源公司自称中食高科公司一直没有移交项目及工地，对于工作人员具体从事何种前期工作不能明确说明，支付工资的证据仅为单方制作的记录，没有转账至相关人员账号的证据或相关人员签收工资的证据，支付租金的主体并非龙源公司，龙源公司关于损失的部分，证据关联性不足、证明力不够，且龙源公司起诉时已明确要求解除合同，本身亦负有防止损失扩大的义务。该院对龙源公司的损失酌定为60万元，中食高科公司应予赔偿。龙源公司认为中食高科公司还应赔偿挪用资金5000万元，但对中食高科公司的挪用行为没有提交证据证明，对龙源公司的此项诉讼请求，该院予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：（一）确认广东龙源实业有限公司与中食高科公司研究开发有限公司签订的2016年12月30日《国家青少年食品质量监督检验中心大楼（东莞）项目合作开发协议》、2016年12月30日《补充协议》及2017年4月18日《之补充协议（二）》、2017年5月9日《之补充协议（三）》于2017年8月4日解除。（二）中食高科研究开发有限公司应于判决生效之日起五日内返还广东龙源实业有限公司投资款5000万元。（三）中食高科公司研究开发有限公司应于判决生效之日起五日内支付广东龙源实业有限公司违约金500万元。（四）中食高科公司研究开发有限公司应于判决生效之日起五日内赔偿广东龙源实业有限公司损失60万元。（五）驳回广东龙源实业有限公司其他诉讼请求。本案二审期间，龙源公司提交以下证据：1.委托付款证明两份，拟证明龙源公司委托江秋梅、广州丰源集团有限公司代为向东莞市雷鸣广告装饰工程有限公司支付中食高科公司项目部办公室的装修费用。2.客户付款入账通知，拟证明中食高科公司挪用龙源公司支付的4430万元投资款。3.收款收据及广州农村商业银行客户电子回单，拟证明龙源公司按约定支付200万元用于清退原施工单位。中食高科公司质证认为，1.对第一组证据“委托付款证明”，真实性无法核实，关联性不予认可。2.对第二组证据“客户付款入账通知”，真实性认可，关联性不认可。收款方东莞宗科仪器有限公司（以下简称宗科仪器公司）为中食高科公司的原股东，中食高科公司实为宗科仪器取得案涉项目后成立的项目公司，金石天成公司也是中食高科公司的控股公司。中食高科公司转入宗科仪器公司和金石天成公司账户的4430万元即用于清理中食高科公司前期拓展费用，符合合同约定。3.对第三组证据“收款收据及广州农村商业银行客户电子回单”，交易日期为2018年8月14日，而本案龙源公司起诉时间为2017年8月4日，该证据反而证明龙源公司该给的清退费一直没给，没有按约定履行合同义务。中食高科公司提交以下证据：1.《中食高科公司项目资料移交清单》,拟证明龙源公司起诉解除合同并非其真实意思表示；中食高科公司完成前期项目清理工作并将相关证件移交给龙源公司；2.《谅解协议书》，拟证明龙源公司2017年8月3日起诉，2018年5月22日还与中食高科公司协商合同继续履行问题，清退场义务人为龙源公司；3.《中食高科公司研发中心工程补偿款的函》，拟证明龙源公司未履行付款义务，导致原施工方不肯撤场。本院对一审查明的事实予以确认。对于龙源公司二审庭审提交的证据，本院审查认定如下：第一组证据“委托付款证明”，该组证据缺乏真实性、关联性，本院不予确认。第二组证据“客户付款入账通知”，该组证据真实性本院予以确认，但只能证明中食高科公司向宗科仪器公司和金石天成公司账户转账4430万元，无法证明款项用途。对于第三组证据200万垫付清退费收款收据，龙源公司二审已明确垫付的清退费不在本案主张，该组证据证明目的与本案争议焦点无关，本院不予确认。对于中食高科公司二审提交的证据，本院审查认定如下：证据1《中食高科公司项目资料移交清单》证明了中食高科公司未按案涉《合作开发协议》第一条第3项及《补充协议（三）》第一条之约定，在《补充协议（三）》签订之日起五日内向龙源公司移交合作项目经东莞市人民政府批准可售可过户的相关文件，该证据不能推翻原审认定的事实，反而进一步佐证中食高科公司违约。证据2《谅解协议书》及证据3《关于中食高科公司研发中心补偿款的函》，该两组证据证明目的与本案争议焦点无关，本院不予确认。本院认为，本案系房地产开发经营合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，针对本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）中食高科公司是否挪用龙源公司投资款；（二）赔偿损失金额如何认定。关于中食高科公司是否挪用龙源公司投资款的问题。按照合同约定，龙源公司前期投入的5000万元投资款项应用于“清理项目前期工程遗留问题和前期项目拓展费用”，虽龙源公司二审提交的“客户付款入账通知”能够证明中食高科公司向宗科仪器公司和金石天成公司转账4430万元，但无法证明该款项不是用于“清理项目前期工程遗留问题和前期项目拓展费用”。因此，龙源公司所提中食高科公司挪用龙源公司4500万元投资款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于赔偿损失金额如何认定的问题。龙源公司主张其为履行案涉合同支出宿舍租金、办公室租金、装修费用、人员工资、办公设备等前期费用1360996.36元，但所提交的证据缺乏关联性，证明力不足：1.工资部分：工资单为龙源公司单方制作，没有工资转账和相关人员签收工资的相关证据；2.租金部分：支付租金主体非龙源公司；3.装修费用部分：装修费付款方非龙源公司，且装修合同约定的完工日在龙源公司起诉之后，龙源公司应合理止损。鉴于中食高科公司在案涉补充协议三中确认龙源公司已按约支付5000万元投资款并为履行《合作开发协议》支出了办公场地租赁、装修、工作人员工资、住房租赁等前期费用，原审法院对龙源公司的损失酌定为60万元，处理并无不当。综上所述，广东龙源实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费270604.98元（龙源公司已预交），由上诉人龙源公司负担。本判决为终审判决。审判长  金锦城审判员  许 娟审判员  许东平二〇一九年十二月十一日书记员  陈贤璇