海南省高级人民法院   民事判决书   （2019）琼民终909号   上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳道20号。   法定代表人：邓池良，该公司总经理。   委托诉讼代理人：温海滨，广东深巨元律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李广忠，男，1962年6月9日出生，汉族，住海南省三亚市，现住海口市。   委托诉讼代理人：郑晓强，海南京园律师事务所律师。   原审被告人：海南富力房地产开发有限公司，住所地：海南省海口市龙华区滨海大道77号中环国际广场20楼。   法定代表人：李思廉，该公司董事长。   原审被告人：海南怡丰房地产发展（香港）公司，住所地：海南省陵水黎族自治县。   法定代表人：李思廉，该公司董事长。   原审被告人：海南协兴地产发展（香港）有限公司，住所地：海南省陵水黎族自治县。   法定代表人：李思廉，该公司董事长。   上述三被告的共同委托诉讼代理人：云励，上述三公司职员。   上述三被告的共同委托诉讼代理人：许钦凯，上述三公司职员。   原审第三人：田志强，男，1963年9月13日出生，汉族，住湖北省大冶市。   委托诉讼代理人：刘奎荣，广东深大地律师事务所律师。   上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与被上诉人李广忠、原审被告人海南富力房地产开发有限公司（以下简称富力公司）、海南怡丰房地产发展（香港）公司（以下简称怡丰公司）、海南协兴地产发展（香港）有限公司（以下简称协兴公司）、原审第三人田志强建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）琼96民初214号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案，因李广忠未在规定期限内缴纳诉讼费，2019年12月16日经审查后作出裁定，按李广忠自动撤回上诉处理。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人中太公司的委托诉讼代理人温海滨，被上诉人李广忠及其委托诉讼代理人郑晓强，原审被告人富力公司、怡丰公司、协兴公司的共同委托诉讼代理人云励，原审第三人田志强的委托诉讼代理人刘奎荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中太公司上诉请求：1.请求法院在查清事实基础上，依法撤销一审判决书第一项；2.责令李广忠承担相应的诉讼费用。（不服一审判决的金额共为人民币300000元）   事实与理由：一审判决认定中太公司应退还李广忠缴纳的劳动保障金300000元有误，理由如下：一、李广忠与中太公司没有任何关系，原审第三人田志强系涉案项目的实际施工人，田志强从中太公司手中承包了涉案项目，该劳动保障金300000元是田志强委托李广忠交给中太公司的，并非李广忠交给中太公司，交纳主体是田志强。二、一审庭审中田志强也表示李广忠已经多收其工程款，劳动保障金应退还给田志强，而非李广忠。综上，一审判决认定事实有误，恳请二审法院查清事实，依法支持中太公司的全部上诉请求。   李广忠辩称，1.30万元保证金见《现金交款单》。交款人为李广忠，收款人为中太公司，谁缴款，退回给谁，一审认定事实清楚，若李广忠不是实际施工人，不可能由其缴纳这30万的劳动保障金。该上诉没有依据。2.本案涉及虚假诉讼，虽然李广忠没有能力缴纳上诉费，但是虚假诉讼是法院应当依职权查明并移交公安机关追究刑事责任的。最高院法发2016年13号最高检、最高法法释2018年17号规定了虚假诉讼应当移交公安机关的情况，本案是否为虚假诉讼提出意见如下：首先，李广忠主张案涉工程为其所施工，田志强在参与本案诉讼后主张工程都是其付款做的，由田志强付款给李广忠，可以看出，同一地块，同一地点，两人均表示为其施工，必有一个是虚假诉讼。第二，陵水法院受理了三起案件，起诉李广忠和中太公司，都是以李广忠为实际施工人起诉。本案诉讼后，一个月左右，田志强以同一案由起诉中太建设，之后我方申请追加田志强为第三人参加。此案李广忠和田志强一方都认为是虚假诉讼，本案上次听证的时候，田志强代理人称李广忠涉嫌虚假诉讼。根据本案大量证据重叠的情况看来，此案是虚假诉讼，我们认为本案法院应当依职权移交公安机关查看是否为虚假诉讼。   原审被告人富力公司、怡丰公司、协兴公司发表意见称：李广忠和中太建设之间的争议与我公司无关   原审第三人田志强发表意见称：对中太公司上诉请求和理由认可。这30万元是田志强委托李广忠打给中太的。李广忠经常欠手下农民工工资，田志强借款300多万给李广忠，之后又多次借款给李广忠，因此该30万应当从李广忠欠款中扣除。   李广忠向一审法院起诉请求：1、中太公司向李广忠支付拖欠的工程款26669738.24元及利息400万元（暂计算，请求判令中太公司按中国人民银行发布的同期五年期以上贷款利率从2016年1月1日开始支付至实际付款之日）；2、判决富力公司、怡丰公司、协兴公司在上述所欠工程款及利息范围内承担连带清偿责任；3、中太公司退还李广忠缴纳的劳动保障金300000元。4、判决中太公司、富力公司、怡丰公司、协兴公司承担全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2012年9月6日，富力公司向中太公司发出《中标通知书》，确定中太公司为涉案的海南陵水富力湾山海豪庭主体工程pa区的中标单位。2013年1月15日，怡丰公司与中太公司签订《协议书》，将涉案的海南陵水香水湾富力旅游度假区D2地块A段主体工程（山海豪庭pa区）工程承包给中太公司施工。同日，中太公司与田志强签订《协议书》，将涉案的上述工程承包给田志强,包工包料，工程合同价款（暂定价）为共计人民币6348万元。2013年1月15日，协兴公司与中太公司签订《协议书》，将海南陵水香水湾富力旅游度假区D2地块B段一期主体工程（山海豪庭pb区I标段）工程承包给中太公司施工。中太公司于2013年1月16日与田志强签订《协议书》，将该部分涉案工程，包工包料承包给田志强，工程合同价款（暂定价）为共计人民币2033.2万元。李广忠主张与中太公司是挂靠关系。涉案工程是从案外人杭某手上接过来的，垫资1000多万元施工的。但中太公司仅承认田志强为涉案工程的实际施工人，工程款是转账给田志强，不认可李广忠为实际施工人。田志强自认李广忠有参与施工，其将第一期15栋别墅劳务工程分包给李广忠施工，15栋别墅的后续工程及涉案项目的其他工程均由其施工完成，工程款全部由中太公司支付给田志强，发放工资、购买材料款及支付给劳务队的全部费用由其负责。中太公司对田志强的上述说法不予否认，但没有向法庭提交中太公司向田志强转账或支付工程款的相关凭证。李广忠于2013年3月11日向中太公司的账户交款30万元作为劳动保障金。   另，在本案审理过程中，李广忠申请对海南陵水香水湾富力旅游度假区D2地段A段主体工程和B段一期主体工程申请人施工的工程量进行鉴定（鉴定范围待中太公司提交结算文书后确定争议范围后确定）。经一审法院释明后，李广忠申请鉴定的范围：对A102，A103，A105，B79，C01五处样板房进行造价鉴定（上述为样板房，得出造价后，其他同一类型可参照计算）。   一审法院认为，本案争议的焦点：1、李广忠是否为本案的实际施工人？2、李广忠与中太公司之间是否形成事实上的建设工程施工合同关系？效力如何？3、中太公司是否应支付李广忠拖欠的工程款26,669,738.24元及利息400万元？4、富力公司、怡丰公司、协兴公司在上述所欠工程款及利息范围内承担连带清偿责任？5、中太公司是否应退还李广忠缴纳的劳动保障金300000元？   一、关于李广忠是否为本案的实际施工人的问题。本案中，李广忠主张其与中太公司是挂靠关系，但没有提交其与中太公司关于涉案工程的合同，其在庭审中又主张涉案工程项目是从案外人转让而来，但亦没有转让合同，其提交的陵水富力湾项目内部合作协议书和陵水-结算退出协议两份证据，既没有得到发包方富力公司等三被告的认可，也没有得到承包方中太公司的认可，亦无其他证据佐证。且李广忠提交的证据中涉及的其与案外人之间合同，如《租赁挖机协议》、《防水工程承包合同》等证据，但并没有提交上述系列的合同与涉案工程有关，且已实际履行及支付工程款的凭证等相关证据。李广忠主张涉案工程均为其垫资1000多万元施工，工地自始至终都是李广忠一人投资并全盘负责管理，李广忠是该项目的唯一实际施工人。但其亦未提供垫资的明细及转账支付凭证或其他相关垫资达1000多万元的证据。在发包方与承包方不承认李广忠为涉案工程实际施工人的情况下，作为证明李广忠为涉案工程实际施工人应提交的其与发包方或承包方之间的建设工程施工合同、实际施工的范围、施工的相关签证、工作联系单、结算材料、收到工程进度款的凭证等系列可以形成证据索链的证据，李广忠均没有提交。综上，李广忠主张涉案工程均为其施工完成，李广忠为涉案工程的实际施工人，因证据不足，不予支持。李广忠申请造价鉴定对待证事实已无实际意义，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。故对李广忠的鉴定申请，不予准许。据此，一审法院对争议焦点2－4所涉及李广忠的诉讼请求，不予支持。   二、关于中太公司是否应退还李广忠缴纳的劳动保障金300000元的问题。李广忠提交的2013年3月11日的《现金交款单》，收款单位为中太公司，中太公司对收到支付社会保障金30万元的事实没有异议，但其主张是田志强交的，并没有提交相反证据。且田志强没有主张亦没有提交相反证据证明该笔款项为其支付给中太公司。故中太公司应将收到的李广忠的300000元退还给李广忠。   综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百二十一条第一款的规定，判决：一、中太公司于一审判决发生法律效力之日起十日内返还李广忠人民币300000元。二、驳回李广忠的其他诉讼请求。案件受理费元196649元，由中太公司负担1500.31元，由李广忠负担195148.69元。   本院二审期间，李广忠提交2013年5月10日的记账凭证和费用报销单，拟证明田志强与案涉工程无关。田志强发表质证意见称：对证据三性均不予认可。该证据没有田志强的签字，也不能证明李广忠是实际施工人的事实。经审查:该单据没有田志强的签字，田志强对真实性亦不予认可，且该证据与本案没有关联性，本院不予采纳。   二审查明的事实与一审法院查明的案件事实一致。   本院认为，根据双方的诉辩情况，本案的争议焦点为：中太公司是否应退还李广忠缴纳的劳动保障金30万元。   李广忠提交的2013年3月11日的《现金交款单》，证实中太公司收到30万元社会保障金的事实，中太公司对该事实没有异议。中太公司主张该款项系田志强缴纳，但未提交相应证据。且田志强没有主张亦没有提交相反证据证明该笔款项为其支付给中太公司。故中太公司应将30万元劳动保障金退还给李广忠。   综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5800元，由中太建设集团股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 峻   审 判 员 张 爽   审 判 员 林倩影     二〇一九年十二月二十六日   法官助理 李文健   书 记 员 张镌元   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。