江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4325号上诉人（原审原告）：周勇建，男，1979年10月27日生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：顾军，江苏君哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱宁，江苏君哲律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：中厦建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区平水镇环镇东路77号。法定代表人：张国荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋红英，宜兴市官林法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：黄金铭，男，1973年6月21日生，汉族，住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：蒋红英，宜兴市官林法律服务所法律工作者。原审第三人：上海通兴建筑安装工程总公司，住所地上海市杨浦区兰州路1100弄1号2101室。法定代表人：朱峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴凌辉，该公司职员。原审第三人：徐建兴，男，1962年7月25日生，住江苏省南通市通州区。上诉人周勇建因与被上诉人中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）、黄金铭、原审第三人徐建兴及上海通兴建筑安装工程总公司（以下简称通兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2018）苏0282民初12759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周勇建上诉请求：撤销一审判决，依法改判中厦公司和黄金铭支付其工程款3291969元及利息（自2016年1月1日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止），中厦公司和黄金铭返还其履约保证金50000元。事实和理由：1、一审中其申请四名证人出庭作证，在张某出庭作证后，一审承办人认为已经内心确信无需其他证人出庭，但更换承办人后，又认为原有证据不能证明其主张。张某作为徐建兴的实际施工人，在工地前后待了五年，对其和徐建兴的施工范围了如指掌，但一审认为该证人证言不符合常理。张某的证言并非孤证，还有通兴公司的相关陈述印证，通兴公司和其关于施工范围的差异在于BC5、6车库还是BC7、8车库，即便其对施工车库记忆有误，选择结算价较低的BC5、6车库主张，并不损害中厦公司和黄金铭的权利。2、AB区结账单虽无徐建兴签字，但张某作为徐建兴聘请的实际施工人，已经确认该结账单为徐建兴出具，且该结账单上施工范围与通兴公司的陈述一致，发包人龙湖公司对该结账单也认可，该结账金额之所以与张某自认的不一致，是因为两者所称的单价不一致，而非对工程范围及工程量有异议。3、2019年3月4日庭审中通兴公司已经对除了BC5、6、7、8车库外的周建勇与徐建兴的施工范围予以了确认和划分，不认可中厦公司提供的704万元结算单，但在2019年4月25日庭审中又推翻了此前的陈述，却未能提供足以推翻的证据，故该反言不应采信。二审中，其可以提供证据证明徐建兴在704万元结算单上签字是为了开票做账之用，在通兴公司的账面上都可以反映徐建兴的施工范围和工程量。4、其提供的经济签证单可以证明其施工范围，虽然部分签证上有徐建兴签字，因为业主的指令是一起发的，不能据此认定就是徐建兴施工，上述证据结合证人证言、AB区结账单可以证明其施工范围。5、涉案合同约定签订合同时应支付50000元履约保证金或将原有工程中的50000元扣除转为履约保证金，其并未就涉案工程支付保证金，说明双方已按约将苏州工程的50000元保证金转为涉案工程，故应当返还。中厦公司和黄金铭二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。通兴公司二审述称：同其一审的陈述意见。徐建兴二审未到庭陈述。周勇建向一审法院提出诉讼请求：判令中厦公司、黄金铭支付工程款3119500元及利息(自2016年1月1日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止，暂计算为500000元)。审理中，周勇建变更诉讼请求，要求判令中厦公司、黄金铭支付工程款3291969元及利息(自2016年1月1日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止，暂计算为500000元)，并增加诉讼请求，要求中厦公司、黄金铭返还履约保证金50000元。事实和理由：2012年2月21日，周勇建与黄金铭签订机电工程承包合同一份，约定周勇建承包中厦公司总包的龙湖宜兴东氿项目一标段中的机电工程。承包范围为A32#-A41#、B19#-B29#联排别墅，AC-7#、AC-8#、AC-9#、BC-5#、BC-6#车库。B39#五栋独栋别墅、B41#五栋独栋别墅，A42#变电所2的水电等工程，承包性质包工包料，合同价款按发包方与中厦公司施工合同中机电部分总价80%由原告承包。后其按约履行了合同，龙湖宜兴东氿项目一标段工程已于2015年年底竣工验收。经发包方结算，其施工总价约为6400000元，中厦公司已支付3280500元，余款至今未付。中厦公司、黄金铭一审共同辩称：周勇建诉请缺乏事实和法律依据，请求驳回诉请。工程总价应以其公司提供的结算单金额为准，中厦公司现已多支付60000多元。多支付原因是付款在先，结算在后。徐建兴一审未作陈述。通兴公司一审述称：经与徐建兴了解，徐建兴当时交给其公司的结算单是为了应付公司所用，徐建兴本人以现金方式收过中厦公司的工程款。一审法院认定事实如下：2013年1月5日，龙湖公司向中厦公司发出龙湖东氿项目一标段总承包工程中标确认书。同日，双方签订《合同协议书》一份，约定中厦公司总承包龙湖公司开发的龙湖东氿项目一标段工程。2013年2月21日，发包方中厦公司宜兴龙湖东氿项目一标段项目部(甲方)与承包方周勇建(乙方)签订《机电工程承包合同》一份，合同约定甲方将龙湖东氿项目一标段机电工程承包给乙方施工，承包建筑面积由甲方根据施工进展，龙湖地产的要求确定；承包范围:图纸范围内的全部水、电、煤、风等机电工程；承包性质:包工包料；合同价款:按业主与甲方施工合同中机电部分总价，甲方扣除利税百分之二十，乙方按剩余的百分之八十承包，此总价已包含乙方为甲方施工工地临时设施的人工费(本工程为固定单价合同，工程量为暂定量，机电工程总价暂定为1400万元，本工程的工程量的确定以与龙湖地产业主的最终结算量为准，总价=固定单价*最终结算量，乙方全程参与龙湖地产业主的结算工作，并对结算量负责，与甲方无关)；履约保证金：在签订本合同时乙方支付50000元予甲方作为履约保证金(或将原有工程款中的50000元扣除，转为履约保证金)；付款方式：甲方向乙方支付工程款与业主向甲方支付工程款同步。甲方在收到业主工程款十日内将此工程款机电部分在扣除利税20%后的余额80%支付予乙方等内容。合同尾部甲方处由黄金铭签字，乙方处有周勇建签字。另查明，2013年2月20日，发包方中厦公司(甲方)与承包方通兴公司(乙方)签订《机电工程承包合同》一份，约定甲方将龙湖东氿项目一标段机电工程承包给乙方施工，合同其他约定内容与中厦公司与周勇建签订的合同约定一致。上述两份合同签订后，龙湖东氿项目一标段项目中的机电工程分别由周勇建、通兴公司施工。其中通兴公司在审理中确认，实际由徐建兴挂靠在其公司承包了中厦公司的机电工程。中厦公司自2013年11月2日起至2015年2月7日先后以支票、承兑汇票、现金方式支付周勇建3280500元。中厦公司自2013年11月2日起至2016年2月3日合计支付通兴公司、徐建兴5851670.048元，2017年1月23日至2019年2月2日又合计900000元，先后合计支付6751670.048元。其中通过支票、电汇、承兑汇票、商业汇票方式支付通兴公司4560000元，支付徐建兴现金2191670.048元（最后一笔2016年1月29日1149670.048元）。2016年12月23日，通兴公司已向中厦公司开具了金额为7047998.89元的工程款增值税发票。审理中，中厦公司与龙湖公司确认该一标段一组团工程于2014年9月2日竣工，二组团工程于2015年11月竣工，双方于2016年12月1日进行了结算，龙湖公司已支付除质保金之外的全部工程款。中厦公司确认黄金铭转包了中厦公司的上述工程。通兴公司则确认，徐建兴挂靠在其公司进行本案的机电施工。审理中，周勇建提供了《宜兴一标一组团安装签证及材料调差汇总表》、《宜兴二组团总包结算安装汇总表》复印件各一份。其中2015年12月31日的一组团汇总表共计52项签证内容，另有预算扣除甲供电缆、甲供电缆超领扣除、预算金额项，金额汇总为6428374.70元，备注栏内有“放到二组团结算”、“二组团”等内容，徐建兴、周勇建分别在汇总表上签字，另有任耿平签字及“本金额仅为项目组初审金额，最终结算金额以双方盖章协议书为准”字样。2016年3月31日二组团汇总表载明的结算金额为6401578.14元，中厦公司代表及徐建兴分别签字，另有杨娟签字。对此，中厦公司及黄金铭提出，对两份汇总表的真实性无异议，但这是两个机电承包人即周勇建和通兴公司，代表机电项目的两个施工班组先后向龙湖公司和中厦公司提请确认的共同完成的工程总量汇总，并非龙湖公司和中厦公司与两个班组各自结算的依据。两张汇总表是在原告合同外增补的施工内容，并且从备注内容也可看出有些内容是原告和通兴公司两个施工班组共同完成的。因此，哪些是共同施工的，哪些是班组独立施工，只有班组自己清楚，从汇总表上无法分清。对此，周勇建提出汇总表上确有增补项目，工程有周勇建和挂靠在通兴公司的徐建兴两人所做，其中一组团汇总表中共同完成部分第2-19。周勇建起诉的金额是根据汇总表按双方各做一半估算的。法院要求周勇建提供属于自己施工部分或者共同施工部分，并由徐建兴签名的清单。但周勇建未提供。审理中，中厦公司、黄金铭为证明已多支付周勇建款项，提供《周勇建宜兴龙湖紫云台项目工程结算单》、《上海通兴建筑安装工程总公司宜兴龙湖紫云台项目工程结算单》各一份。其中周勇建结算单载明：“承包已完工作量”栏包括：一组团A32-A34(770784.25元)、A39-A41(719637元)、AC7(A32-A34)(206335元)、AC9(A39-A41)(201515元)、二组团：B19-B24(1396740.31元)、BC8车库(323773.54元)、B39、B41(554547.34元)；“签证(增加)”栏包括：一组团49874.99元、二组团61239.73元；“甲方扣款”栏包括：一组团-195787.72元、二组团-66542.26元；“其他应扣费用(未包括罚款单及点工的其它所有项费用)”-1853元；“合计金额”4020264.189元；“工程款结算价(按合同下浮20%)”3216211.35元；“已领金额”3280500元；“剩余金额”-64288.65元；班组确认处有“王将国2016.12.16”字样，项目主管处有黄金铭签字。通兴公司结算单载明：“承包已完工作量”栏包括：一组团A19-A22(846766元)、A23-A26(977936元)、A27-A31(1260508元)、A35-A38(986732元)、AC8车库(252566元)、AC4车库(226984元)、AC5车库(238514元)、AC6车库(320622元)、二组团B25-B29(1097691元)、B30-33、B34-B37(1593000元)、BC7车库(292294元)、BC5、BC6车库(475386元)、B38、B40(571470元)、变电所2、3(123501元)；“签证(增加)”栏包括：一组团59155.17元、二组团112472.92元；“甲方扣款”栏包括：一组团-493737.69元、二组团-127491.73元；“其他应扣费用(未包括罚款单及点工的其它所有项费用)”-4370元；“合计金额”8809998.61元；“工程款结算价(按合同下浮20%)”7047998.89元；“已领金额”5851670.048元；“剩余金额”1196328.84元；班组确认处有徐建兴签字并加盖通兴公司公章，并注明时间2016.12.16，下面另有“王将国”签字；预算经办人处有洪启宇签字；项目主管处有黄金铭签字。周勇建对上述两份结算单不认可，提出王将国无权代表其结算，其也没有授权王将国结算。王将国在2014年左右在其工地负责管理项目，近一年后因管理不当被其开除，当时工程还没有完工，2016年结算时已经不在其处工作。周勇建对于两份结算单中一组团、二组团总的工程造价金额认可，但提出其与徐建兴各做了一半，大概600多万元。中厦公司提供的其名下结算单上的BC8车库不是其所施工，其余A32-A34、A39-A41、AC7、AC9、B19-B24、B39、B41是其所施工，并且通兴公司结算单上的A35-A38、AC8车库、B25-B29、BC5车库、BC6车库、变电所2也是其所施工。周勇建同时对结算单上徐建兴的签字不认可，提出中厦公司应提供支付徐建兴款项的凭证。周勇建为此提供戴徐明与徐建兴的电话录音，周勇建、张慎栋与王将国的电话录音，以证明中厦公司提供的结算单上徐建兴的签字不是徐建兴本人所签，王将国也没有在结算单上签字。其中戴徐明与徐建兴的通话载有，戴：你没签吧，那个东西？徐：嗯。戴：你没签那个东西吧？徐：我也不知道。王将国录音中提到其在2014年来到宜兴，16年10月没有在中厦公司、黄金铭处签字等内容。对此，中厦公司提出即使戴徐明与徐建兴的身份属实，通话内容全面真实，徐建兴在通话过程中也没有具体否定签字的事实。王将国的相关录音，内容不完整，也看不出与本案的关联性。对于上述两份结算单，通兴公司在第一次开庭时提出，中厦公司提供的通兴公司名下704万元结算单不是真实的结算，因中厦公司需要做账，要求其公司按704万元的金额开票，故制作了这份结算单。徐建兴施工范围包括：一组团A19-A22、A23-A26、A27-A31、AC4车库、AC5车库、AC6车库；二组团B30-B33、B34-B37、BC5车库、BC6车库、B38、B40、变电所3，实际工程结算价5031328.84元，中厦公司以转账、支票方式支付476万元、现金支付17.5万元，尚余96328.84元。通兴公司同时提出公司实行承包制，徐建兴不在通兴公司工作，许多材料没有移交通兴公司，所以通兴公司能证明的只有项目的实际结算价5031328.84元。通兴公司为此提供《徐建新宜兴龙湖紫云台项目工程结算单》及收款凭证。其中结算单载明的承包已完工作量即通兴公司陈述的上述徐建兴施工范围，该结算单上仅有班组确认处有徐建兴签字。对通兴公司的提供的结算单，周勇建提出该结算单部分数据与中厦公司提供的结算单数据不一致，且没有中厦公司盖章，也不能证明徐建兴的实际施工范围。中厦公司、黄金铭对结算单不予认可，并提出收款收据只是部分付款。后在第二次开庭时，中厦公司提供了支付通兴公司6751670.048元所有付款凭证，包括支票、承兑汇票、电子汇款、徐建兴签字的收条。对此，通兴公司无异议，并提出上次庭审后徐建兴到其公司说明除支付公司的款项外，其本人另外还收了中厦公司的现金170万元左右。同时徐建兴称提交给公司的500多万元的结算单，是为了应付公司，少算工程量从而少交管理费。故其公司对中厦公司提供的704万元的结算单予以认可，对工程总量、金额和范围都予以认可。审理中，为证明施工范围，周勇建提供《宜兴龙湖紫云台A区、B区结帐单》、戴徐明、周帅、张某各自出具的证明、王将国签字的戴徐明增加工程量清单(仅有工作内容、数量)、周帅增加工程量清单(仅有工作内容、数量，以“27#”、“26#楼”等方式标明楼号)。周勇建并提出戴徐明、周帅为其分包商，张某为徐建兴下面的施工人员，上述结帐单由徐建兴出具。其中结帐单载有“1、A19-31#房，29276㎡×36元/㎡=1053936元、2、B30-37#房，16399.44㎡×36元/㎡=590380元、3、B38、40#房，5726.8㎡×36元/㎡=206165元、4、3#变电所，60工×200元/工=12000元、5、A19-31#开孔砖，36个×15元/个=540元、6、B30-37#开孔砼，150个×25元/个=3750元、7、B38、40#开孔砼，50个×25元/个=1250元、8、B30-37#开孔砖，45个×15元/个=675元、9、A区景观电缆，10工×200元/工=2000元、10、2013年度点工，82.5工×180元/工=14850元、11、2015年度点工，90工×200元/工=18000元、12、A19-31#房，29276㎡×3元/㎡=87828元，总计1991374元，扣除2013年度633000元、2014年度1099617元、2015年度126300元，合计1858917元，余款132457元，扣除B区维修金计人民币贰万元正，应付款壹拾壹万贰仟肆佰伍拾柒元正，￥112457元”等内容，但没有任何人签名。并且，在应付款“112457元”行下面、结算单底部另有“13、821.8×36=29584.8元”字样。中厦公司、黄金铭对上述证据不予认可，提出戴徐明、周帅是周勇建的转承包人或雇佣人员，与周勇建有利害关系，其俩人的证明不能作为定案依据，其他清单、结帐单无法看出周勇建的施工范围，有些只是单方记录，也看不出是哪个工程。周勇建为证明BC5车库、BC6车库也由其施工，同时申请张某、周帅到庭作证。张某陈述：其与周勇建在工地上认识，是工友。其跟着徐建兴做工程，徐建兴是其老板，做一组团的A19-31、车库AC4、5、6，二组团B30-37、B38、B40、BC7、8车库、变电房3。A35-38、AC7、8车库、变电所2由跟着周勇建的戴徐明所做。BC5、6是周勇建手下姓周的人做的。车库和上面的房屋是一体的，不会分开做，BC5对应的是19-24，BC6对应的是25-29，B25-29也是周勇建做的。工程总计11万平方，其做了5.5万平方，其余由周勇建做。对于周勇建庭审中提供的《宜兴龙湖紫云台A区、B区结账单》，张某提出是徐建兴出具给他的结算单，并提出上面是徐建兴所有的工程量。其拿到徐建兴200多万元工程款，都已付清。周帅陈述，其在周勇建手下干活，范围是B19-29、A39-1至-5，41-1至-5、车库BC5、6。工地上除了周勇建，还有徐建兴在做。徐建兴的活由张某做。对于张某的证言，中厦公司、黄金铭提供了张某出具的情况说明一份，上载有“我在无锡宜兴龙湖徐建兴工地一组团2013年开工，合同价36元/平方，竣工后结账加到39元/平方，已结清。二组团2014年开工至2015年竣工，人工工资上涨，结账却以36元/平方结算，很不合理，导致我民工工资未结清，请中厦公司为我核实解决此事。附(周永建让我从广州回南通帮他作证，并给来回车费，事成以后给予一定补偿)”等内容。中厦公司提出该情况说明可证明张某与徐建兴已产生矛盾，周勇建利用了他们之间的矛盾。并且，除张某之外，徐建兴工地上还有其他人在施工。张某提出该说明是中厦公司的罗总、纪雪华、周圣平找他这样写的，是黄总让他写最后一名话的。对于周帅的证言，中厦公司、黄金铭提出周帅对自己所做的工程量并不是非常清楚，在图纸上看了很长时间也没有明确。通兴公司提出，因施工时间久远，周勇建的上述两证人并没有清晰、快速指出争议车库位置，故周勇建可能存在误记工程范围情况。审理中，周勇建为证明A35-38、变电所2由其所施工，另提供下列签证资料：1、16号经济签证单原件、对应的工程师指令复印件、收方记录单原件、签证清单原件。上述证据载明2014年7月21日，龙湖公司向中厦公司发出关于A32-41车库栏板及A2挡墙开孔的工程师指令，同年8月2日监理单位在对应的收方记录签字确认、同年8月20日建设单位在收方记录上签字。对应的经济签证单自上而下包括下列栏目：“建设单位项目工程组填写”(对应签证通知内容)、“实施单位填写”、“监理单位填写”、“建设单位项目工程组填写”(对应签证实施情况的确认)、“造价咨询单位填写”、“实施单位和建设单位共同填写”，周勇建提供的经济签证单载明建设单位于2014年7月21日签字确认签证通知内容，实施单位由周圣平于2015年1月5日签字确认已完成甲方要求，并加盖中厦公司技术资料专用章，监理单位于2015年1月5日签字盖章，其余栏目均未填写内容。2、32号经济签证单及对应的工程指令、收方记录、签证清单，上载明关于2#配电房整改事宜，其中原件经济签证单只填写至第三栏，其余栏目均空白，施工单位经办人由周圣平签字，复印件收方记录施工单位栏由王将国于2014年11月18日签字。3、37号经济签证单对应的工程师指令，上载明关于A32-41卫生间立管移位事宜。原件经济签证单填写至第三栏，其余栏目均空白，施工单位经办人由周圣平签字。审理中，周勇建主张上述签证资料在其手上，相应的工程就是其做的。周勇建同时提出，其工地上负责签证的人一开始是王将国，2015年2月王将国离职后，相应工作就由仇冬冬负责，其本人也会参与。王将国在的时候，徐建兴也委托王将国做签证，其与徐建兴的签证都由王将国保管。王将国会将其做的工程的签证给其看过后交给中厦公司，差不多一个月一交。交完后，其手上只有电子版签证。对账的时候就用电子版的签证。其与徐建兴手上的电子版签证是一样的。王将国走后，就由其与徐建兴两个人一起做签证。因龙湖公司的指令是一起发的，其与徐建兴一起完成指令内容，故徐建兴所签字的签证也会包含其所做的工程，由其签字的签证也会涉及到徐建兴所做的工程，双方也没有约定或区分签证上哪些工程是其做的，哪些工程是徐建兴做的。王将国走后，现场签证这部分其和徐建兴都不太了解，做得比较乱。其现在手上只有上述这些签证资料，而且其中的经济签证单没有甲方建设单位的签字确认，故不能用于结算。对此，中厦公司、黄金铭提出从上述证据上无法看出周勇建施工的具体栋数。结算由中厦公司与龙湖公司进行，并且要所有签证原件。通兴公司提出，经与徐建兴核实，王将国也为徐建兴带班。徐建兴不在工地的时候，王将国也会为徐建兴签具签证资料。徐建兴称其手上没有签证资料。徐建兴没有向其公司说过有其签字的签证资料会同时涉及原告和其两人工程的情况。审理中，法院向龙湖公司调取了部分经济签证单及对应材料。其中，16号、32号、37号经济签证单是复印后再重新加盖中厦公司资料技术章及监理单位公章，并由建设单位在第四栏内签字确认。另外，37号经济签证单对应的签证清单审核表乙方处签字为徐建兴。法院另调取了：36号经济签证单及相应签证清单，内容为A39-41楼排水管移位，其中的签证清单上的施工单位由徐建兴签字。A19-41楼车库桥架收方记录、A19-41楼车库日光灯移位收方记录施工单位处均为徐建兴签字(签字时间分别为2014年10月30日、2015年8月12日)。A区4-9车库桥盖板局部改为桥架反扣的费用申请单、A区4-9车库增加广电箱及电源的费用申请单申请人处均为徐建兴签字。对此，周勇建提出A39-41为其所施工。A19-41收方记录、A区4-9车库相关费用申请单上的施工内容其与徐建兴都施工的，但签证资料只有一份。中厦公司、黄金铭、通兴公司均提出有徐建兴签字的这部分工程就是徐建兴做的。审理中，黄金铭本人向法院陈述，其是中厦公司的员工，在公司交社保。中厦公司总承包工程，其通过内部承包的形式负责这个项目。工程于2012年年底进场，正式签订合同是2013年1月5日。2013年2月20日、21日，其分别与通兴公司、周勇建签订机电分包合同。其与周勇建的分包合同上的落款时间是笔误，时间应该是2013年2月21日。根据甲方要求一标段工程分两次开工，2013年3月一组团开工，同年8月二组团开工。一组团竣工时间是2014年9月、二组团竣工时间是2015年9月。一组团开工时，由项目经理口头分配通兴公司和周勇建施工范围。二组团根据各自的施工情况，按施工能力由项目经理口头分配。中厦公司在龙湖工地的机电项目现场施工由周圣平负责，预算员洪启宇负责与甲方结算，另有总包项目经理负责工地事项。施工过程中涉及的签证流程走完后，一份交给甲方，一份由预算员洪启宇保管，用于与甲方结算。签证涉及的工程哪些由通兴公司施工，哪些由周勇建施工，由他们自己区分，只要他们没意见，我公司也没意见。他们现场请同一个人王将国负责签证资料和预算，王将国是清楚两个施工班组各自做的范围的。周圣平当时也是清楚的，但是现在过去5年了，是否还记得就不清楚了。周勇建提供的签证单流程没有走完，不能用于结算。这种签证单可能是在施工过程中流失的，流失后公司会重新补一份完整的签证单，以用于结算。其公司与龙湖公司结算完后，由洪启宇与通兴公司、周勇建进行结算。其听洪启宇说，徐建兴签字的时候把王将国带去了，结算范围是根据徐建兴、王将国确认的两个班组各自的施工范围制作的。因王将国同时受雇于徐建兴、周勇建，清楚各自施工范围，故徐建兴带王将国一起结算，其公司是认可的。后公司叫周勇建来签字，他就不来了。审理中，法院向周圣平进行了调查，周圣平陈述，其受雇于黄金铭，在工程工地上负责机电这部分。周勇建、徐建兴做该工程的机电部分。一组团、二组团开工前，其都是对照图纸口头随机向该两人分配了一下施工范围，没有书面材料。2016年其就退休了，现在也记不清这两人的施工范围了。施工过程中的签证资料施工方由其签字。王将国同时受雇于周勇建、徐建兴，有时王将国也会在施工代表方签字。后王将国在2015年春节过后就没有在工地了。签证资料都由预算员洪启宇保管，两个施工班组手上没有。周勇建手上签证资料不完整，不能用于结算。签证资料上没有注明哪些是周勇建做的，哪些是徐建兴做的，他也没有台账记录，各自范围由周勇建、徐建兴自己区分、自己结算。后预算员和两个施工班组进行结算前由其确定了施工范围，预算员做好表格后还让其看了一下。对此，周勇建、中厦公司、黄金铭均无异议，通兴公司提出其公司与周圣平不熟悉，相关内容无法核实，对于笔录中没有证据证明的内容其公司不认可。法院又向洪启宇进行了调查，洪启宇陈述，其是中厦公司聘用员工，做机电预算，负责了紫云台一期一标段机电工程的预算。其平时不在工地，做预算的资料都由周圣平交给其。其参与了龙湖公司机电项目结算，宜兴一标段一组团、二组团安装签证及材料调差汇总表是由其与龙湖公司结算后由周勇建、徐建兴签字，上面的金额就是其公司与龙湖公司确认的机电项目的总金额。但从龙湖公司与中厦公司的总结算表上无法区分机电工程费用。其负责了周勇建与徐建兴的结算。其根据周圣平告诉其的两人各自施工范围制作了两份结算单。后其通知徐建兴、周勇建过来签字。徐建兴和王将国一起来签了字，但周勇建没有来。结算单上的“签证(增加)”“甲方扣款”是其根据签证资料帮他们统计出来的。签证可能涉及几栋楼，没办法区分每一栋楼涉及多少范围和款项。对此，中厦公司、黄金铭无异议。周勇建提出洪启宇没有通知其去结算，其他内容无异议。通兴公司的意见与上述周圣平笔录质证意见一致。审理中，关于要求返还的50000元保证金，周勇建提供了2009年9月5日的水电押金收据一份，上面财务主管处有“金洁青”字样的小方章，另提供机电工程承包合同复印件一份。周勇建提出该收据上的押金是其在承包中厦公司苏州183号工地工程时交的押金，当时口头陈述在本案工程中扣50000元。收据上“金洁青”是黄金铭的会计。苏州工程现尚未结算。本案承包合同中约定了履约保证金可在原有工程款中扣除，转为履约保证金。如果没有支付履约保证金，中厦公司应在结算中体现并予以扣除。苏州工程至龙湖工程期间，其还承包中厦公司其他工程，但都没有涉及押金。对此，中厦公司、黄金铭提出不认识“金洁青”，周勇建没有按合同约定履行支付保证金义务，也不存在抵转情况。周勇建做的工程比较多，该收据不能证明与涉案工程有关。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，工程中的水电工程由周勇建与挂靠通兴公司的第三人徐建兴共同施工，但施工前，双方与总包方中厦公司的分包合同中未约定各自的施工范围，施工过程中及施工结束后，双方内部也没有划分、确定各自的施工范围，故周勇建主张工程款，首先应举证证明自己的施工范围。现中厦公司根据现场机电负责人确认的施工范围制作了周勇建、徐建兴（通兴公司）两人工程款结算表，徐建兴对此无异议，并在其结算表上签字确定，通兴公司也予以认可。周勇建对此不认可，提出其施工范围包括其名下结算表中除BC8车库外的工程，另包括徐建兴名下结算表中A35-A38等几项工程。对于争议的施工范围，周勇建应承担举证责任。关于周勇建提供的关于施工范围的证据：其中戴徐明、周帅系其转包人，与其有利害关系，中厦公司等对该两人的证明不予认可，故不能证明周勇建的主张；涉及该两人的清单也无法证明周勇建的施工范围；证人张某陈述了徐建兴与周勇建各自的施工范围，并提出《宜兴龙湖紫云台A区、B区结帐单》由徐建兴出具,上载明了徐建兴所有工程量。涉案工程A区、B区楼栋较多，张某在工程结束后3年多仍能记住其本人施工范围以外的具体楼栋的实际施工人，以及该部分工程属周勇建或徐建兴，不符合常理。同时，上述结帐单上并无徐建兴签字，通兴公司也不认可该结帐单是徐建兴的施工范围，而且结帐单所载金额与张某自认自己做的徐建兴工程金额也不一致，故根据该结帐单不能确认徐建兴的施工范围，从而也不能确定周勇建的施工范围；关于经济签证单等资料，周勇建称经济签证单在其手中，证明相应工程由其施工。首先，周勇建、中厦公司均确认，周勇建提供的经济签证单并不是完整的能用于与甲方结算的签证资料。其次，周勇建提供的关于A32-41楼相关内容的16号签证资料，其仅主张其中的A35-38为其本人施工，法院调取的A19-41楼车库桥架收方记录、日光灯移位收方记录施工单位处均为徐建兴签字，而徐建兴签字确认的中厦公司制作的结算单中并不包括A39-41楼，同时周勇建也称徐建兴所签字的签证资料也有其周勇建施工部分，其本人所签签证资料中也有徐建兴施工的范围。再次，周勇建也确认王将国在工地时同时为其与徐建兴工作，且负责签证事项，其与徐建兴未区分各自在签证上的工程量。故从周勇建提供的签证资料也无法确认其施工范围。综上，周勇建现提供的证据尚不足以证明其所主张的施工范围。根据其与中厦公司无争议的施工范围即结算单中除BC8车库外对应的工程价款、双方合同约定的结算方式，即按80%结算，扣除已付工程款后，中厦公司现无需再支付周勇建工程款，故对周勇建要求支付工程款的诉讼请求，法院不予支持。关于周勇建主张返还的履约保证金50000元，其提供的收据上仅有一方章，并无中厦公司、黄金铭的盖章或签字，且中厦公司、黄金铭对此不予认可，现无法确认该收据与本案工程的关联性，故对周勇建的该部分主张，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：驳回周勇建的诉讼请求。案件受理费37536元，由周勇建负担。二审中，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。周勇建二审中陈述：其与徐建兴两人总的施工范围和工程价款就是中厦公司一审提供的两张结算单3216211.35元和7047998.89元之和，徐建兴的施工范围及价款应为通兴公司在一审中最初陈述确认的范围，同时应将BC5、6车库改成BC7、8车库，因为审计时把顺序弄反了，剩余的均为其施工范围，BC5、6车库的价款是475386元，BC7、8车库的价款是616067.54元，对一审认定的其收到工程款3280500元无异议。周勇建另提供：1、周勇建与王将国的电话录音，证明其施工范围及王将国未在中厦公司的结算书上签字。2、在徐建兴家里的对话录音，证明徐建兴在中厦公司的两张结算单上签字是为了通兴公司给中厦公司开票，500多万元的结算单才是真实的结算单，车库BC5、6、7、8分别是由其和徐建兴施工，实际施工时由南往北排序，审计时由北往南排序导致位置排反，其实际施工的车库是BC5、6。3、申请证人孟某出庭证明其施工范围，孟某陈述：其是涉案机电工程的现场监理，监理单位是江苏赛华监理公司，一审卷宗中经济签证单、收方记录原件上监理单位处经办人员是其本人签字，其对照着图纸可以区分周勇建和徐建兴的施工范围，周勇建是B39-B41加配电房，B19-B29，A32-A41，BC5、6车库，AC7、8、9车库，其余的是徐建兴做的，从图纸上看两个人的施工范围很明显，因为其在现场谁做的活有问题其需要找他们。中厦公司质证认为：对录音不予认可，无法确认录音中各当事人的身份，且当庭播放的录音也听不出周勇建所要证明的内容；对证人证言亦不予认可，工程结束这么长时间，证人今天当庭看图纸指认时几乎一秒钟就指出了周勇建的施工范围，甚至没有分辨是否是本案工地的图纸，这与其工作职责、工作习惯完全不符，显然其证言可能夹杂个人感情因素。二审中，周勇建称其分包合同虽无中厦公司的盖章，但黄金铭陈述是作为中厦公司的员工承包了涉案工程，且其工程款都是中厦公司支付，故其合同相对方应为中厦公司。如黄金铭无法提供中厦公司的社保证明，说明两者为挂靠关系，应承担连带责任；如能提供中厦公司的社保证明，则黄金铭与中厦公司为内部承包关系，黄金铭无需承担本案付款责任。中厦公司称其与黄金铭为内部承包关系，并提供了其公司与黄金铭的项目管理协议以及交纳社保的证明。另查明：中厦公司一审中提供了徐建兴出具的170余万元的若干份现金收条，其中包括一张2016年1月29日的1149670.48元收条。以上事实，有电话录音、证人证言、项目管理协议、社保证明、收条及当事人陈述在卷佐证。本案二审的争议焦点为：一、周勇建的合同相对方及付款主体如何认定。二、周勇建的施工范围及工程价款如何确定。三、50000元保证金的支付及返还有无依据。关于争议焦点一，本院认为：中厦公司将承接的龙湖东氿项目一标段工程转包给黄金铭，黄金铭又将其中的机电工程分别分包给周勇建和通兴公司，通兴公司分包的工程实际由徐建兴挂靠施工。中厦公司和黄金铭均表示两者系内部承包关系，且有社保证明予以证实，故本院对该内部承包关系予以确认，但黄金铭又将工程进行分包的行为违反了法律的规定，应为无效。鉴于机电分包工程已经竣工验收，故周勇建可以参照合同约定结算工程价款。黄金铭作为中厦公司的内部承包人，其以中厦公司项目部的名义将工程分包给周勇建，工程款也均由中厦公司直接支付，因此从合同签订及实际履行来看，黄金铭签订合同构成职务行为，周勇建的合同相对方应为中厦公司。周勇建二审中亦称在黄金铭有中厦公司社保证明的情况下，黄金铭无需承担责任，故本案应由中厦公司向周勇建承担付款责任。关于争议焦点二，本院认为：1、中厦公司主张周勇建的工程价款只有3216211.35元，其提供的依据是王将国签字的结算单。周勇建虽认可王将国曾在其工地上负责管理项目，但并不认可王将国有权代表其签署结算单，且称王将国只做了一年就被其开出。另黄金铭在一审中陈述，王将国同时受雇于周勇建和徐建兴，徐建兴带王将国一起来结算，说明王将国与周勇建、徐建兴之间存在利害关系，王将国并不能单独代表周勇建。因此，该3216211.35元的结算单因无周勇建的签字确认而对其不具有约束力。2、通兴公司在第一次参与一审诉讼时明确表示，中厦公司提供的其公司名下的7047998.89元结算单不真实，是用于其公司向中厦公司开票之用，并提供了由徐建兴签字的5031328.84元结算单。该意见系通兴公司刚参与本案诉讼时对有关事实的陈述，可信度较高，本院予以采信。3、在第二次庭审中，通兴公司推翻了此前的陈述，对7047998.89元的结算单和中厦公司支付的6751670.48元予以认可，称徐建兴表示其本人还收到了中厦公司170余万元的现金，5031328.84元的结算单系徐建兴为了少向其公司交纳管理费而提交。相对于第一次陈述而言，通兴公司的该陈述对其和徐建兴均有利，不能排除其与徐建兴在两次庭审期间通过私下沟通而作了改变陈述。更何况，通兴公司的上述陈述也仅是转述徐建兴的意见，而徐建兴作为与本案有利害关系的第三人，一二审均未到庭，对其为何在两份金额不同的结算单上签字以及对收到170余万元现金特别是其中一笔1149670.48元，均没有作出合理的解释和进一步举证，存在合理怀疑。因此，通兴公司的第二次陈述可信度不高，亦违反了禁止反言原则，本院不予采信。4、二审中，周勇建还申请机电工程的现场监理孟某出庭作证，孟某作为现场监理有识别工程范围的能力，故其对周勇建和徐建兴施工范围的区分具有一定的可信度。综上，在周勇建和徐建兴的机电工程总价款10264210.24元（3216211.35+7047998.89）没有争议的情况下，徐建兴的工程范围及价款应以5031328.84元的结算单为准。其中，周勇建称该结算单上的BC5、6车库（价款为475386元）应为BC7、8车库（价款为616067.54元），系审计时把序号弄反了，该主张并不损害徐建兴的权益，且有合理解释和证人证言予以印证，本院对该意见予以采信，认定徐建兴的工程价款应为5172010.38元（5031328.84-475386+616067.54），则周勇建的工程价款应为5092199.86元（10264210.24-5172010.38）。周勇建、中厦公司对已付周勇建工程款3280500元均无异议，故还结欠周勇建工程款1811699.86元。周勇建主张从2016年1月1日起算利息，缺乏合同及法律依据，故本院从一审起诉之日按照银行同期贷款利率计算利息，但自2019年8月20日起应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议焦点三，本院认为：虽然涉案分包合同中约定可将原有工程款中的50000元扣除，转为本案的履行保证金，但周勇建提供的50000元的依据是一份2009年9月5日的水电押金收据，上面财务主管处只有“金洁青”的私章，周勇建主张金洁青为黄金铭的会计，该50000元是其在承包中厦公司苏州183号工地工程时交的押金，可在本案工程中转为履约保证金。但中厦公司、黄金铭对于“金洁青”的身份不予认可，认为不能证明该50000元与涉案工程有关。鉴于该水电押金收据无法看出与中厦公司、黄金铭的关联性，无法证明是周勇建承接的中厦公司、黄金铭其他工程上可以用于扣除的款项，故其主张作为本案履约保证金予以返还的意见，本院不予采信。综上，周勇建的部分上诉意见合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院（2018）苏0282民初12759号民事判决；二、中厦建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付周勇建工程款1811699.86元及利息（自2018年11月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、驳回周勇建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37536元（周勇建预交），由周勇建负担15736元、中厦公司负担21800元。二审案件受理费37536元（周勇建预交），由周勇建负担15736元、中厦公司负担21800元。上述费用由当事人自行交接，法院不再退还，中厦公司于本判决发生法律效力之日起五日内将其应负担的43600元直接支付周勇建。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇一九年十二月十七日书记员  程夫栎