广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28374号上诉人（原审被告）：叶永彬，男，1963年7月26日出生，汉族。上诉人（原审被告）：刘厚强，男，1965年3月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：邓晴予，广东盛唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈友木，男，1973年12月22日出生，汉族。委托诉讼代理人：包义富，男，汉族。上诉人叶永彬、刘厚强因与被上诉人陈友木提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2019)粤0307民初10721号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。刘厚强上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判刘厚强不对陈友木的人身损害后果承担连带责任；二、陈友木承担本案一审、二审全部诉讼费。事实和理由：一、陈友木在涉案工程中是违法分包人，而非雇佣工人，一审法院该事实认定错误。一审已经查明，刘厚强将涉案工程发包给叶永彬，工程事项包括：9公分砖墙、地板砖瓷片、地脚线、厕盆、管道、门等。其中砖墙工程，叶永彬是以40元的每平米从刘厚强处承包的。陈友木向叶永彬出具了一份对账单，载明富民工业区工程款人工费结算砖墙费1563平方，每平方35元，共计54705元，借支44000元，减去工时费6天×350元＝2100元，余8605元。陈友木还请了其弟弟一起就砖墙工程施工，陈友木弟弟的工钱是由陈友木支付的，另“减去工时费6天×350元=2100元”的意思是陈友木受伤后，余下的工程由叶永彬完成，陈友木给叶永彬每天350元的工时费，叶永彬共做了6天的工，因此陈友木给了叶永彬2100元，一审中陈友木的弟弟当庭明确该2100元是其本人给到叶永彬的。但一审法院未将此事实写进判决书。一审法院未查明“借支44000元”是什么意思，是叶永彬在陈友木带工人进场后立即支付了44000元工程款给陈友木，这与雇佣工人做完工才结算雇佣费的做法是完全不同的。一审法院未查明，陈友木及其工人的所有施工工具均是陈友木自带，而非叶永彬提供的，尤其是造成陈友木受伤的切墙工具手磨机也是陈友木自己的。这与雇佣工人无需自带工具的做法是完全不同的。一审法院未查明陈友木聘请的工人数量，一审中陈友木及其弟弟对陈友木是否还聘请了其他工人一起施工闪烁其词，遮遮掩掩。但一审中，叶永彬主张陈友木除了聘请其弟弟一起施工外，还聘请了其他工人，由于叶永彬未聘请律师，普通话表达不太清晰，一审法院就此事，草草带过，未审理清楚。综上，根据以上事实能够认定陈友木在本工程中的分包人角色。二、刘厚强不应当对陈友木的人身损害后果承担连带赔偿责任。刘厚强认为，连带之债只能因法律直接规定或当事人先行约定而发生，现并无法律规定发包人要在其他分包人受伤的情形下承担连带责任。其次，刘厚强、叶永彬、陈友木之间也没有关于此的约定，故，本案中，刘厚强不应对陈友木的人身损害后果承担连带责任。一审法院法条援引错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”一审法院援引此条规定认定刘厚强承担连带责任，属于法律适用错误。该条款的适用前提是，雇员受伤的原因是因工地现场的“安全生产事故”，也即非施工人的原因造成的事故，而是施工现场自身存在的安全生产隐患造成的事故。本案中不适用该条款的理由有两点：一、陈友木是分包人而非雇佣工人，二，本案造成事故的原因是陈友木在切墙过程中违规使用工具造成的，而非工地现场出安全隐患造成的。即便是法院认为刘厚强存在选任过失责任，那么应当适用的法条是《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。”又因为，刘厚强对叶永彬将工程分包的事宜不知情，故，叶永彬应承担的责任显然要大于刘厚强的责任，刘厚强认为刘厚强应当承担的责任在10%以内。三、一审法院认定陈友木对其人身损害后果承担责任的比例过低。一审法院未审理清楚陈友木受伤的原因，一审中始终没有就此事实与三方进行核实。事实上，陈友木受伤完全是其自身原因导致的，陈友木明知切墙无需使用手磨机，而违规使用手磨机切墙，以至于其裤子与手磨机栓在一起造成受伤。前述手磨机是陈友木自行准备的施工设备。陈友木作为本案工程的分包人，是成年人且是多年从事砖墙工作有经验的人，在从事切墙工作时，应尽到合理的安全注意义务，但陈友木未尽到相应的合理注意义务，从而导致受伤。毫无疑问，陈友木应当承担事故的主要责任，而一审法院却仅认定陈友木承担40%的责任显然过低，陈友木自身承担的责任不应当低于70%-80%。四、刘厚强对一审法院认定的赔偿数额有异议。（一）误工费1、陈友木所在的行业属于建筑业，根据广东省高级人民法院印发的《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的通知，建筑行业的平均年收入为57397元，而一审法院却适用了广东省2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元为计算依据，显然是适用错误。2、陈友木是湖北农村户籍，其误工费损失应当适用2018年湖北省建筑行业年均收入38766元为计算依据。（二）伤残赔偿金陈友木是湖北农村户籍，且未提供证据证明在深圳居住满一年，因此，在计算伤残赔偿金时，应当以2018年度湖北省农村居民人均年收入8867元为计算基数。（三）一审法院认定的精神赔偿金一万元过高依据我国法律规定，精神赔偿金的最高数额为5万元，因此，一审法院在陈友木伤情仅十级的情形下，判定精神赔偿金为1万元，显然过高，恳请二审法院予以调整。综上，恳请二审法院查清事实，依法予以改判。叶永彬上诉请求：一、依法撤销判决第一项、第二项，并依法改判；二、陈友木承担本案一审、二审全部诉讼费。事实和理由：一、陈友木在涉案工程中是违法分包人，而非雇佣工人，一审法院该事实认定错误。刘厚强涉案工程，事项包括9公分砖墙、地板砖瓷片、地脚线、厕盆、管道、门、做时工等，叶永彬是在工地负责施工管理结账而不是承包，叶永彬在工地做工时，刘厚强叫叶永彬帮他找人做9公分砖墙，刘厚强说没有工资，给你5元／平方米作为施工管理费，就这样找到陈有木来承包9公分砖墙，一切工具是陈有木自带。陈友木向叶永彬出具了一份对账单，载明富民工业区工程款人工费结算砖墙费1563平方，每平方35元，共计54705元，借支44000元，减去工时费6天×350元＝2100元，余8605元。陈友木还请了其弟弟一起就砖墙工程施工，陈友木弟弟的工钱是由陈友木支付的，另“减去工时费6天×350元＝2100元”的意思是陈友木受伤后，余下的工程由叶永彬完成，陈友木给叶永彬每天350元的工时费，叶永彬共做了6天的工，因此陈友木给了叶永彬2100元，一审中陈友木的弟弟当庭明确该2100元是其本人给到叶永彬的。但一审法院未将此事实写进判决书。一审法院未查明“借支44000元”是什么意思，是叶永彬在陈友木带工人进场后立即支付了44000元工程款给陈友木，这与雇佣工人做完工才结算雇佣费的做法是完全不同的。一审法院未查明，陈友木及其工人的所有施工工具均是陈友木自带的，而非叶永彬提供的，尤其是造成陈友木受伤的切墙工具手磨机也是陈友木自己的。这与雇佣工人无需自带工具的做法是完全不同的。一审法院未查明陈友木聘请的工人数量，一审中陈友木及其弟弟对陈友木是否还聘请了其他工人一起施工闪烁其词，遮遮掩掩。但一审中，叶永彬主张陈友木除了聘请其弟弟一起施工外，还聘请了其他的工人，由于叶永彬未聘请律师，普通话表达不太清晰，一审法院就此事，草草带过，未审理清楚。综上，根据以上事实能够认定陈友木在本工程中的分包人角色。二、一审法院认定陈友木对其人身损害后果承担责任的比例过低。一审法院未审理清楚陈友木受伤的原因，一审中始终没有就此事实与三方进行核实。事实上，陈友木受伤完全是其自身原因导致的，陈友木明知切墙无需使用手磨机，而违规使用手磨机切墙，以至于其裤子与手磨机栓在一起造成受伤。前述手磨机是陈友木自行准备的施工设备。陈友木作为本案工程的分包人，是成年人且是多年从事砖墙工作有经验的人，在从事切墙工作时，应尽到合理的安全注意义务，但陈友木未尽到相应的合理注意义务，从而导致受伤。毫无疑问，陈友木应当承担事故的主要责任，而一审法院却仅认定陈友木承担40%的责任，显然过低，陈友木自身承担的责任不应当低于70%-80%。四、叶永彬对一审法院认定的赔偿数额有异议。（一）误工费1、陈友木所在的行业属于建筑业，根据广东省高级人民法院印发的《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的通知，建筑行业的平均年收入为57397元，而一审法院却适用了广东省2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元为计算依据，显然是适用错误。2、陈友木是湖北农村户籍，其误工费损失应当适用2018年湖北省建筑行业年均收入38766元为计算依据。（二）伤残赔偿金陈友木是湖北农村户籍，且未提供证据证明在深圳居住满一年，因此，在计算伤残赔偿金时，应当以2018年度湖北省农村居民人均年收入8867元为计算基数。（三）一审法院认定的精神赔偿金一万元过高依据我国法律规定，精神赔偿金的最高数额为5万元，因此，一审法院在陈友木伤情仅十级的情形下，判定精神赔偿金为1万元，显然过高，恳请二审法院予以调整。综上，恳请二审法院查清事实，依法予以改判。陈友木针对叶永彬、刘厚强的上诉口头答辩如下：一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，叶永彬、刘厚强的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回叶永彬、刘厚强的上诉请求。陈友木一审起诉请求：1、叶永彬、刘厚强赔偿陈友木侵权损失158150.65元（医疗费10158.15元、误工费12569元、护理费15651元、营养费500元、住院伙食补助费2600元、交通费酌定1000元、住宿费酌定1000元、残疾赔偿金105876元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3270元）；2、叶永彬、刘厚强承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2019年3月25日上午9时许，陈友木在砌墙过程中受伤，被送至深圳华侨医院治疗至2019年4月20日出院，共计住院26天，支出医疗费8954.65元，出院医嘱“休息两周（住院期间陪护一人，出院后陪护一人，加强营养）”。后陈友木分别于2019年4月21日、2019年5月2日、2019年6月15日三次到深圳华侨医院就诊，医疗费为1203.5元，2019年5月2日、2019年6月15日的疾病证明书均有医嘱建议休息2周。根据陈友木的申请，一审法院依法委托广东中一司法鉴定中心对陈友木进行伤残鉴定。2019年6月30日，广东中一司法鉴定中心出具鉴定意见书。鉴定意见书载明被鉴定人陈友木左侧跟腱大部分断裂遗留左踝关节功能障碍，其伤残程度评定为（X）十级伤残。陈友木提交的广东中一司法鉴定中心司法鉴定缴费通知书及发票显示鉴定费用为3270元。陈友木提交叶永彬出具的证明一份，载明内容为：刘厚强承包平湖村六组的宿舍改建工程，雇请我（叶永彬）做工地监工（管理者），然后我请陈友木砌墙。陈友木在2019年3月25日砌墙过程中受伤，陈友木的工钱均由我支付，我支付的工钱均由刘厚强结算给我。刘厚强提交了其与叶永彬的对账单一份，载明：现平湖村富民工业区16幢、17幢宿舍楼改建承包叶永彬包工情况属实，数目对数属实。砖墙合计1597.1平方，每平方40元，另有地板砖瓷片、地脚线、瓷盆等项目，工程款合计116724元。叶永彬提交了其与陈友木的对账单一份，载明：富民工业区工程结算砖墙人工费，1563平方，每平方35元，共计54705元，借支44000元，减去工时费6天×350元＝2100元，余8605元，工程款人工费已结清。以上事实，有陈友木提交的入院记录，出院记录、病历、发票、司法鉴定意见书、证明，叶永彬、刘厚强提交的对账单等证据及当事人庭审陈述证实，足以认定。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、陈友木究竟受雇于谁？二、关于本案的法律关系性质问题？三、陈友木的各项具体损失数额是多少？四、本案承担民事责任的主体及形式是什么？法院对本案争议论述如下：一、关于陈友木究竟受雇于谁的问题。叶永彬出具的证明及两份结算单可以证明刘厚强是以砖墙每平米40元的价格将工程发包给叶永彬，而叶永彬又以每平米35元的价格雇佣陈友木，陈友木系实际受雇于叶永彬从事砖墙施工工作。叶永彬主张其与陈友木之间是承包关系，但未能提供证据予以证明，故法院不予采信。二、关于本案的法律关系性质的问题。刘厚强将承包的宿舍改造工程转包给叶永彬，刘厚强与叶永彬之间形成装饰装修合同关系；叶永彬实际雇佣陈友木从事砌墙工作，陈友木为叶永彬提供劳务，陈友木与叶永彬之间形成了劳务关系。陈友木在从事劳务活动中自身受到伤害，因该伤害向有关责任人提起本案诉讼主张侵权赔偿民事责任，依照最高人民法院《民事案件案由规定》的相关规定，本案的案由应为提供劳务者受害责任纠纷。三、关于陈友木的具体损失数额的问题。依照相关民事法律法规规定及陈友木的请求，法院对陈友木的具体损失核算如下：1、医疗费10158.15元，有深圳华侨医院的发票为证，法院予以采纳。2、误工费10534元，陈友木住院26天，出院医嘱休息两周，2019年5月2日、2019年6月15日的疾病证明书均有医嘱建议休息2周，故误工期为66天（26天+12天+14天+14天），按广东省城镇私营单位就业人员年平均工资标准54437元计，误工费计为10534元（58258元/月÷365天×66天）。3、护理费5580元，陈友木住院26天，医嘱住院期间陪护一人，休息两周，出院后陪护一人，护理费为5580元（150元/天×26天+120元/天×14天）。4、住院伙食补助费2600元（100元/天×26天）。5、营养费500元（5000元×10%）。6、交通费780元（30元/天×26天）。7、住宿费0元。陈友木未在外地就医，故陈友木请求叶永彬、刘厚强支付住宿费1000元，法院不予支持。8、残疾赔偿金34336元。陈友木为农村居民，陈友木未能提供证据证明其在受伤前在城镇居住满一年以上且主要收入来自于城镇，故残疾赔偿金应当按照农村居民人均可支配收入标准来计算，陈友木的伤残等级经鉴定为十级，残疾赔偿金为34336元（17168元/年×20年×10%）。9、精神损害抚慰金10000元。10、鉴定费3270元。综上，陈友木具体损失总额为77758.15元。四、关于叶永彬、刘厚强应承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应责任。”本案陈友木与叶永彬之间存在事实劳务关系，陈友木因劳务自己受到损害，依法应根据双方各自的过错承担相应责任，陈友木作为成年人从事劳务时应对自身的安全承担注意义务，其本人对损害的发生具有一定的过错，综合本案实际情况，法院酌定由陈友木本人自身承担40%责任，叶永彬承担60%的赔偿责任。依上述第三点，陈友木各项损失共计77758.15元，叶永彬应赔偿给陈友木46655元（77758.15元×60%）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，刘厚强作为改造工程的承包人应当知道叶永彬作为自然人没有从事装修工程的施工资质，仍将改造工程转包给叶永彬，叶永彬雇佣人员陈友木在从事装修工作时不慎摔伤，刘厚强依法应当对叶永彬应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、叶永彬应于判决生效后三日内赔偿给陈友木46655元；二、刘厚强对判决的第一项承担连带赔偿责任；三、驳回陈友木的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1731元（陈友木已预交），由陈友木承担1220元，叶永彬承担511元（刘厚强对该511元承担连带责任）。二审期间，双方均未提交新证据，经本院二审认定，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，陈友木在砌墙过程中受伤，其合法权益受法律保护。本案争议的焦点为：1、陈友木是否分包人，叶永彬、刘厚强以陈友木是分包人为由上诉主张不承担责任是否成立；2、刘厚强上诉主张其不应承担连带责任是否成立；3、叶永彬、刘厚强上诉主张一审认定的责任比例及认定的赔偿金额不当是否成立。关于焦点1：陈友木是由叶永彬请来施工，并由叶永彬支付工程款。陈友木是否带其他人一起来做工、是否自带工具、是否预借工程款均不足以认定陈友木与刘厚强或叶永彬成立承包关系。叶永彬、刘厚强主张陈友木是分包人，但未提交有效证据证明，其主张本院不予采信。叶永彬、刘厚强以陈友木是分包人为由主张应由陈友木自行承担责任，叶永彬、刘厚强不承担责任理由不成立，本院不予采纳。刘厚强提交的经叶永彬签字确认的对账单显示：刘厚强将其承包的平湖村富民工业区16幢、17幢宿舍楼改建工程承包给叶永彬包工情况属实，刘厚强、陈友木对此均无异议。叶永彬主张其仅是刘厚强的管理人员，只每平方收取5元的差价作为管理费，刘厚强、陈友木均不予确认，叶永彬未能提交证据证明其主张；叶永彬的主张也与其确认的对帐单所显示的内容不符，且陈友木的工程款也系由叶永彬支付，故叶永彬的主张不符客观实际，本院不予采纳。关于焦点2：叶永彬雇佣人员陈友木在从事装修工作时受伤，叶永彬作为雇主，应根据其与陈友木各自的过错大小承担相应的责任。刘厚强作为发包人，将其承包的改造工程转包给不具有装修工程施工资质的叶永彬，一审认定刘厚强对叶永彬承担的赔偿责任承担连带赔偿责任符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，本院予以维持。刘厚强主张不承担连带责任本院不予采纳。关于焦点3：陈友木在工作时不慎被电锯锯伤。叶永彬作为不具有装修工程施工资质的人员对相关工程进行承包，招请陈友木做工，既未进行上岗培训，施工中也未进行安全管理、确保安全施工。叶永彬以陈友木曾进行过多年的施工为由不进行相应的管理，应对陈友木的受伤承担相应的责任。一审根据本案实际酌情认定陈友木本人自身承担40%责任，叶永彬承担60%的赔偿责任并无不当。叶永彬、刘厚强上诉主张陈友木自身承担的责任过低理由不成立，本院不予采纳。陈友木系在深圳市龙岗区做工受伤而产生误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：误工费应根据其误工时间及收入情况确定；在双方均未提交证据证明陈友木有固定收入或最近三年的平均收入的情况下，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审根据广东省2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元的标准核定误工费合理、合法，叶永彬、刘厚强以陈友木是湖北农村户籍，其误工费损失应当适用2018年湖北省建筑行业年均收入38766元为计算依据理由不成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准核算。第三十条规定：赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金应按住所地或者经常居住地的标准核算。陈友木为农村居民，并不存在其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的情形，一审按照广东省农村居民人均可支配收入的标准核算陈友木的残疾赔偿金并无不当。叶永彬、刘厚强上诉主张应当以2018年度湖北省农村居民人均年收入8867元为计算基数与法律规定不符，本院不予支持。陈友木做工时受伤，经鉴定为十级伤残，精神上受到较大伤害，一审认定陈友木精神损害抚慰金1万元并无不当。叶永彬、刘厚强上诉主张精神赔偿金为1万元过高理由不成立，本院不予支持。综上，一审认定陈友木具体损失总额为77758.15元，叶永彬按60%的比例赔偿陈友木46655元（77758.15元×60%）认定正确，本院予以确认。综上所述，叶永彬、刘厚强的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币966元，由叶永彬、刘厚强各负担483元；叶永彬、刘厚强均已预缴上诉费966元，多缴的部分予以退回。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一九年十二月十三日书记员 陈晓璇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。