河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25036号上诉人（原审原告）：郑州银行股份有限公司康平路支行。负责人：李军，行长。委托诉讼代理人：冯建华，河南绿城律师事务所律师。委托诉讼代理人：史宏杰，海南泽田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘歆，女，1970年6月7日出生。委托诉讼代理人：马胜利，河南得益律师事务所律师。原审被告：河南昊达汽车贸易有限公司。法定代表人：卢义峰。原审被告：段永岗，男，1972年9月28日出生。原审被告：卢义峰，男，1972年10月23日出生。原审被告：河南新农商房地产开发有限公司。法定代表人：卢义峰。上诉人郑州银行股份有限公司康平路支行（以下简称郑州银行）因与被上诉人刘歆，原审被告河南新农商房地产开发有限公司（以下简称新农房产）、卢义峰、段永岗、河南昊达汽车贸易有限公司（以下简称昊达汽贸）金融借款合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初14062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑州银行的委托诉讼代理人冯建华、史宏杰，被上诉人刘歆的委托诉讼代理人马胜利到庭参加诉讼，原审被告段永岗、卢义峰、昊达汽贸、新农房产经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州银行上诉请求：1.撤销一审判决第三项并依法改判，判决支持其的第3项诉讼请求，即判决其对刘歆名下的产权证号为郑房权证字第××号房屋的拍卖、变卖所得价款在本金241万及合同约定的相应利息、复利、罚息范围内享有优先受偿权；2.本案上诉费用由刘歆承担。事实和理由：郑州银行与刘歆之间的抵押担保合同关系非常清楚。郑州银行对刘歆名下的抵押财产，享有抵押物权，对抵押物在合同约定期限内发生的担保债权数额范围内的全部债权享有优先受偿权。2.一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（下称司法解释）第三十九条的规定，判决刘歆不承担担保责任，属于适用法律错误。该条明确规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。在庭审中，刘歆无论是在答辩中，还是在法庭辩论中，都明确指出并认可，其担保的是在2017年12月21日签订《最高额抵押担保合同》的当天发生的一笔241万元的贷款，其对之后再发生的贷款不应承担担保责任。根据民事诉讼法的规定，一方当事人认可的事实，对方免证。从刘歆的一审答辩和辩论，刘歆认可在签订担保合同的当天发生的241万元的债务，只是认为因该债务已经清偿不应承担之后发生的债务。既然刘歆认可当天的债务，本案债务都是最高额抵押合同约定期限内发生的债务，都是以新还旧，其中当然包括了归还了其认可的那一笔债务，根据司法解释第三十九条第二款的规定，刘歆仍应当承担担保责任。3.本案中，郑州银行对刘歆抵押财产享有的抵押物权，不是保证债权，根本不存在一审法院所谓的影响刘歆风险预期判断，加重其责任，进而导致不公平的结果。综上，本案事实清楚，法律规定明确，刘歆应当承担担保责任，一审法院的判决，没有事实和法律依据，适用法律错误，应当依法撤销。敬请二审法院，查明事实，依法判决，支持郑州银行的上诉请求。刘歆辩称，一、昊达汽贸于2017年12月21日向郑州银行贷款14019万元。刘歆以房产抵押，最高额度为本金241万元。当时签订合同的主体，昊达汽贸、刘歆当时在作为担保人在担保书上签字。关于起诉的主体，我们已经提过了，都是郑州银行同一主体关系。理由就在一审中郑州银行没有提供相关的证据。后来刘歆去领判决的时候，郑州银行名称变更，对这一点不做过多地坚持了，因为刘歆当时提出了郑州银行主体问题。二、2018年8月和2019年1月，昊达汽贸在1449万元五笔贷款即将到期，该公司与郑州银行双方商定，由昊达汽贸在上述借款前办理借新还旧1449万元。新农房产、卢义峰，段永岗愿意为昊达汽贸的债务提供担保。最高额度本金为1450万元。这里边我强调一下，第一次贷款1449万元，第二批是1450万元，该批贷款中刘歆被冒名进行了240万的担保，第一批贷款是241万，这笔贷款是240万的。第二次代办贷款担保中，刘歆既不知道也没有在担保书上签名。从以上的事实可以看出第一次贷款是昊达汽贸贷款为1449万元，担保人是新农房产、卢义峰、段永岗以及刘歆，其中刘歆以房产作为抵押担保，额度为241万。在贷款即将到期时，郑州银行与昊达汽贸进行了贷新还旧。第二次贷款是昊达汽贸贷款1450万元已经发生了变化，并且偿还了1449万元本金。担保人是新农房产、卢义峰以及段永岗，担保人刘歆并不知道也没有在担保书上签字盖章。但这次担保并没有刘歆的责任，刘歆既不知道贷款也没有担保，而且这次担保额度是240万元，同上次不是一个额度，显然是新的贷款。这次贷款240万元，刘歆既不知道也没有签字，担保抵押显然不能成立。刘歆认为其为昊达汽贸与郑州银行贷款1449万元进行担保，抵押241万元是昊达汽贸向郑州银行贷款1450万元后，偿还了原贷款1449万元，刘歆为昊达汽贸贷款担保的241万元已经解除。郑州银行和昊达汽贸相关人员冒充刘歆的签名，重新对昊达汽贸1450万元进行担保是违法的，应当承担相应的民事和刑事责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第39条规定主合同当事人双方协议以新还旧，除保证人知道或者应当知道外保证人不承担民事责任。根据上述的规定以及最高人民法院关于印发全国法院民商事审判工作会议纪要的通知法（2019）第254号的通知指出了借新还旧的担保物权。借款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新款用于归还借款的，旧贷因新贷而消灭，为旧贷设立的担保物也随之消灭。贷款人已就旧贷上的担保物权尚未进行消除登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持。根据上述的规定，刘歆的条件完全符合最高人民法院的相关规定，因此请求合议庭依法查明上述事实，驳回郑州银行的上诉。郑州银行向一审法院起诉请求：1．判令昊达汽贸偿还郑州银行借款本金1449万元及相应的利息、罚息、复利（其中1299万元利息自2019年1月21日起按年利率5.655％计至实际清偿之日止，并按合同约定自2019年1月21日起支付该笔借款的复利罚息至实际清偿之日止；其中150万元利息自2019年2月21日起按照年利率5.655％计至实际清偿之日止，并自2019年2月21日起按照合同约定支付该笔借款的复利罚息）；2．判令新农房产、卢义峰、段永岗对诉讼请求第一项承担连带清偿责任；3．判令对刘歆名下的产权证号为郑房权字第××号号房屋在拍卖、变卖所得价款在合同约定的本金241万元及相应利息、复利、罚息范围内享有优先受偿权；4．本案的案件受理费、财产保全费等由新农房产、昊达汽贸、段永岗、卢义峰、刘歆承担。一审法院认定事实：2018年8月13日，郑州银行（甲方）与昊达汽贸（乙方）签订了《流动资金借款合同》三份，昊达汽贸分别向郑州银行借款150万元、400万元、500万元，借款期限均为自2018年8月13日起至2019年8月12日止。2019年1月8日，郑州银行（甲方）与昊达汽贸（乙方）签订了《流动资金借款合同》两份，昊达汽贸分别向郑州银行借款159万元、240万元，借款期限均为自2019年1月8日起至2020年1月3日止，新农房产、段永岗、卢义峰作为担保人为该两笔借款提供连带责任保证；其中2019年1月8日借款金额为240万元的《流动资金借款合同》中担保人处的“刘歆”二字并非刘歆本人所签，郑州银行称其与刘歆仅于2017年12月21日签订了一份《最高额抵押担保合同》，此外双方并未再签订合同，该签字系其与昊达汽贸的工作人员签上的。上述共计1499万元。上述五份合同还约定：1．借据是合同的组成部分，借款实际放款日和约定还款日以借据为准；2．合同第四条约定借款利率为年利率5.655％，约定利率与借据不符的，以借据为准，在本合同执行期间，如遇中国人民银行向上调整贷款基准利率，自上调之日起，合同执行利率同幅度随之调整，本合同约定的利率上浮幅度不变。如遇中国人民银行向下调整贷款基准利率，本合同执行利率不变；3．合同第五条约定自放款之日起按月计息，每月20日为收息日，贷款到期时利随本清；4．合同第六条约定，本合同有效期内，乙方未按时支付利息的，利息自当月20日起按复利计收；若借款发生逾期，乙方应自借款本息逾期之日起向甲方支付罚息，罚息利率按本合同执行利率乘壹点五（执行利率×1.5）计算；5．合同第十三条的乙方向甲方承诺事项第8条约定，乙方按时偿还贷款本息，按时承担并支付本合同项下订立、履行及争议解决发生的有关费用；6．合同第十五条约定，乙方违反在合同中的承诺，不按时偿还贷款本息的，即构成违约，甲方有权终止或解除合同，并有权要求乙方提前还本付息。2018年8月13日，郑州银行与昊达汽贸签订借据，昊达汽贸借款150万元，用于置换贷款，利率为5.655％，到期日期为2019年8月12日。2018年8月15日，郑州银行与昊达汽贸签订借据两张，昊达汽贸借款400万元、500万元，借款用途均为借新还旧，利率为5.655％，到期日期均为2019年8月14日。2019年1月8日，郑州银行与昊达汽贸签订借据两张，昊达汽贸借款150万元、240万元，借款用途均为借新还旧，到期日期均为2020年1月3日。郑州银行关于借据中的“借新还旧”称，郑州银行于2017年分期向昊达汽贸出借1450万元，昊达汽贸未偿还完毕，后昊达汽贸于2018年8月13日和2019年1月8日分5笔向郑州银行借款1449万元清偿了以前的借款，形成新的借贷关系。上述合同签订后，郑州银行如约将出借款项支付给了昊达汽贸。2017年12月21日，刘歆与郑州银行签订《最高额抵押担保合同》，合同约定刘歆用其位中原区××院××楼××单元××号号（郑房权字第××号号）房产作为抵押物，为昊达汽贸在2017年12月21日至2020年12月20日期间与郑州银行签订的所有合同及其修订或补充（包括但不限于展期协议）的合同债务提供最高额抵押担保；担保的最高债权额包括最高额本金为241万元及其利息（含复利和罚息）、手续费、违约金、损害赔偿金以及为实现抵押权和债权而产生的全部费用（包括但不限于公证、评估、拍卖、诉讼、律师代理、差旅费等）。2017年12月25日，双方就该房屋办理了最高额抵押登记，不动产登记证明号为豫（2017）郑州市不动产证明第0269333号。2018年8月13日，新农房产与郑州银行签订了《最高额保证担保合同》；同日，卢义峰、段永岗与郑州银行签订了《最高额保证担保合同》。两份合同内容基本相同，主要约定：新农房产、卢义峰、段永岗愿意为昊达汽贸在2018年8月13日至2019年8月12日期间在郑州银行处发生的最高额为本金1450万元及其利息（含复利和罚息）、手续费、违约金、损害赔偿金以及为实现债权而产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、执行费、保全费、公告费等）的债务向郑州银行提供连带责任保证。郑州银行对还款情况称，昊达汽贸拖欠的本金1449万元至今未还，其中2018年8月13日的150万借款利息，昊达汽贸已经支付至2019年2月20日；其余1299万元的借款利息，昊达汽贸支付至2019年1月20日。昊达汽贸则称不清楚还款情况。另查明，2018年2月9日，郑州银行郑花路支行变更为郑州银行康平路支行，法定代表人由张春阁变更为李军。一审法院，《流动资金借款合同》、《最高额保证担保合同》、《最高额抵押担保合同》均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行义务。合同签订后，郑州银行依约放款，昊达汽贸未按照《流动资金借款合同》约定按时偿还贷款本息，已构成违约，根据合同约定，郑州银行有权要求昊达汽贸提前还本付息。关于本金，郑州银行共计向昊达汽贸出借1499万元，昊达汽贸至今未予偿还，现郑州银行主张昊达汽贸偿还本金1499万元，证据充分，符合法律规定，该院予以支持。关于利息、罚息及复利，昊达汽贸称不清楚还款情况，亦未提交相应证据证明还款情况，故该院对郑州银行所称还款情况予以认定，扣除昊达汽贸已支付的利息，现郑州银行主张昊达汽贸以1299万元为基数，按照年利率5.655％的标准，支付自2019年1月21日起至实际清偿之日止期间的利息，并自2019年1月21日起按照《流动资金借款合同》的约定支付该借款的复利、罚息至实际清偿之日止；以150万元为基数，按照年利率5.655％的标准，支付自2019年2月21日起至实际清偿之日止期间的利息，并自2019年2月21日起按照《流动资金借款合同》的约定支付该借款的复利、罚息至实际清偿之日止郑州银行该项主张符合双方约定及法律规定，该院予以支持。关于新农房产、卢义峰、段永岗承担连带责任的问题，根据郑州银行与新农房产、卢义峰、段永岗签订的两份《最高额保证担保合同》，涉案债务发生在保证期间，且涉案债务未超出合同约定的保证范围，现郑州银行要求新农房产、卢义峰、段永岗对主债务人昊达汽贸的上述承担连带清偿责任，符合合同约定和法律规定，该院予以支持。关于刘歆应否承担抵押担保责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十九条的规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”，该条规定是对保证担保所设，但在第三人财产设定抵押的情况下，抵押担保法律关系的主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，该院比照适用该条规定。本案郑州银行与刘歆于2017年12月21日签订《最高额抵押担保合同》，约定刘歆用其所有的位中原区××院××楼××单元××号号（郑房权字第××号号）房产为昊达汽贸债权最高额本金为241万元，以及主债权对应的利息（含复利、罚息）和其他实现债权的各项费用提供担保。但2018年8月和2019年1月，郑州银行与昊达汽贸商定由昊达汽贸在原来借款到期前办理借新还旧的贷款手续，双方签订了《流动资金借款合同》。而郑州银行没有提交证据证明刘歆知道或者应当知道昊达汽贸借新还旧的事实并自愿提供抵押，这无疑会影响刘歆提供抵押担保时对担保风险的预期判断，加重其担保责任，进而导致不公平的结果，故根据《担保法解释》第三十九条的规定，刘歆应就涉案债务免于承担担保责任。郑州银行该项主张，该院不予支持。新农房产、卢义峰、段永岗经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，由此产生的不利后果，应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二百零三条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，该院判决：一、昊达汽贸于判决生效之日起十日内偿还郑州银行借款本金1449万元，并支付相应的利息、罚息、复利（其中1299万元，利息自2019年1月21日起按年利率5.655％计至实际清偿之日止，复利、罚息自2019年1月21日起按照《流动资金借款合同》的约定支付至实际清偿之日止；其中150万元，利息自2019年2月21日起按照年利率5.655％计至实际清偿之日止，复利、罚息自2019年2月21日起按照《流动资金借款合同》的约定支付至实际清偿之日止）；二、新农房产、卢义峰、段永岗对上述第一项债务向郑州银行承担连带清偿责任（新农房产、卢义峰、段永岗承担连带清偿责任后，有权向昊达汽贸追偿）；三、驳回郑州银行的其他诉讼请求。一审案件受理费110712元，减半收取计55356元，保全费5000元，由新农房产、昊达汽贸、卢义峰、段永岗负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审。本院认为，本案争议的焦点问题是:刘歆是否应以抵押财产在最高限额内对郑州银行承担担保责任。关于郑州银行上诉称刘歆担保责任并未消灭，在刘歆提供最高额担保期间发生新的借贷，且新贷偿还的是刘歆担保的旧贷，故刘歆仍应承担担保责任，刘歆对此不予认可，其称旧贷已由昊达汽贸清偿完毕，刘歆担保责任已经解除，在新贷中刘歆并未签字故与刘歆无关。刘歆对2017年12月21日的《最高额抵押担保合同》并无异议，对该合同中昊达汽贸与郑州银行的旧贷提供抵押担保系其真实意思表示。但其对2019年1月8日所签订的《最高额抵押担保合同》并不知情，合同中“刘歆”签字并非其本人所签，前后两次贷款本金数额及刘歆所担保数额均发生了变更，影响了刘歆对担保数额变更后担保风险的预期判断该情形阻却了刘歆提供抵押担保意思表示的延续，不能证明刘歆对新发生贷款亦自愿提供担保，故郑州银行该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，郑州银行股份有限公司康平路支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26080元，由郑州银行股份有限公司康平路支行负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  陈贵斌审判员  陈 赞二〇一九年十二月三十日书记员  郏怡文