山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终1844号上诉人（一审原告）：河南裕鸿建筑工程有限公司，住所地：林州市东岗镇政府南院。统一社会信用代码：×××。法定代表人：王月华，任该公司董事长。委托诉讼代理人：宋林海，山西共翔律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：崔文兵，男，1960年4月26日生，汉族，现住阳城县。委托诉讼代理人：孔鲜强（系崔文兵之妻），女，1966年4月16日生，汉族，现住阳城县。委托诉讼代理人：原学理，山西高斯通律师事务所律师。上诉人河南裕鸿建筑工程有限公司（以下简称裕鸿公司）因与被上诉人崔文兵劳动争议纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人裕鸿公司的委托诉讼代理人宋林海，被上诉人崔文兵的委托诉讼代理人孔鲜强、原学理，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裕鸿公司上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人一审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.山西省晋城市劳鉴2017年0571号《劳动能力（因工）鉴定结论通知书》不能作为认定崔文兵劳动能力等级的依据，导致再次鉴定终止的原因不在上诉人；2.一审判决按照每月2736.05元的标准计算各项工伤保险待遇错误。崔文兵辩称，1.根据《工伤保险条例》第二十六条规定，晋城市劳动能力鉴定委员会《劳动能力（因工）鉴定结论通知书》即山西省晋城市劳鉴2017年0571号应作为答辩人劳动功能障碍程度等级的依据；2.《工伤保险条例》对于停工留薪期工资和一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算的标准并不完全一致，一审法院以统筹地区职工平均工资2736.05元/月计算答辩人工伤保险待遇并没有错误；3.因上诉人未给答辩人参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二项，答辩人的工伤保险待遇应由上诉人支付。裕鸿公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令原告不支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补偿金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资120386.2元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月27日11时左右，崔文兵崔文兵在裕鸿公司所承建的金丽嘉苑项目部1号楼工地弯腰进行抽水作业时，被高空坠落的钢管砸伤头部、腰部及手。经晋城市人民医院治疗，诊断为：1、外伤后头痛；2、右手第2指骨骨折；3、腰椎压缩性骨折。崔文兵共住院治疗41天，医疗费共花费26352.15元，其中裕鸿公司垫付8629.68元。裕鸿公司未为崔文兵缴纳工伤保险。2016年2月29日，晋城市人力资源和社会保障局作出（2015）晋市工伤认〔市〕第522号认定工伤决定书，决定认定崔文兵为工伤。裕鸿公司在法定期限内未申请行政复议，也未提起行政诉讼。2016年3月15日，晋城市劳动能力鉴定委员会作出（2015）晋市工伤停〔市〕第522号山西省工伤职工停工留薪期确认通知书，确定崔文兵的停工留薪期为8个月（自2015年10月27日至2016年6月27日）。2016年9月1日，晋城市劳动能力鉴定委员会作出山西省晋城市劳鉴2016年0620号劳动能力（因工）鉴定结论通知书，鉴定结论为三级，特殊医疗依赖，部分护理。裕鸿公司不服该鉴定结论通知书，申请再次鉴定。2017年8月1日，晋城市劳动能力鉴定委员会作出山西省晋城市劳鉴2017年0571号劳动能力（因工）鉴定结论通知书，鉴定结论为九级。2018年12月6日，裕鸿公司不服，再次向山西省劳动能力鉴定委员会申请鉴定。2019年1月28日，山西省劳动能力鉴定委员会作出晋劳鉴终〔2019〕002号劳动能力再次鉴定终止通知书，内容为：“河南裕鸿建筑工程有限公司，我委于2018年12月6日收到你单位提出的关于工伤职工崔文兵的劳动能力再次鉴定申请（晋城市劳动能力鉴定委员会对晋城市劳鉴2017年0571号进行更正后），在组织鉴定过程中，你单位未能按通知要求的时间、地点带领被鉴定人参加现场鉴定。根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》（第21号令）第二十三条之规定，本次鉴定终止。备注：2019年2月12日，因河南裕鸿建筑工程有限公司地址不详，原件暂未送达。”2016年，崔文兵以河南裕鸿建筑工程有限公司为被申请人向晋城市城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年3月20日，晋城市城区劳动人事争议仲裁委员会作出晋城劳人仲案字[2016]第101号仲裁裁决书裁决：1、从本裁决书生效之日起，被申请人与申请人解除劳动关系及工伤保险关系；2、被申请人自本裁决书生效之日起十日内，一次性支付申请人一次性伤残补助金24624.45元、一次性工伤医疗补助金49248.9元、一次性伤残就业补助金24624.45元、停工留薪期工资21888.4元、住院伙食补助费820元、医疗费17722.47元、鉴定费400元，共计139328.67元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。2019年4月17日，因被申请人不服该仲裁裁决，涉诉在案。另查明，裕鸿公司同意支付崔文兵医疗费17722.47元（不包括裕鸿公司已垫付的8629.68元）、住院伙食补助费820元、鉴定费400元。一审法院认为，裕鸿公司主张崔文兵认定工伤所提供的证明系因公司管理公章不善造成的，但在认定工伤决定书作出后，原告未申请行政复议，也未提起行政诉讼，故该认定工伤决定书已发生法律效力，法院予以采纳。晋城市劳动能力鉴定委员会作出山西省晋城市劳鉴2017年0571号劳动能力（因工）鉴定结论通知书认定崔文兵构成九级伤残后，裕鸿公司再次提出重新鉴定，但因裕鸿公司自身问题，导致鉴定被依法终止，故法院依法采纳山西省晋城市劳鉴2017年0571号劳动能力（因工）鉴定结论通知书中的鉴定意见。裕鸿公司作为崔文兵的用人单位，未为崔文兵缴纳工伤保险，裕鸿公司应依照《工伤保险条例》第六十二条的规定，支付崔文兵各项工伤保险待遇。关于崔文兵的月工资，裕鸿公司在庭审中称没有给崔文兵发过工资，不清楚工资；崔文兵主张每月2500元，因裕鸿公司对崔文兵的月工资负有举证责任，因此，本院依法采纳崔文兵的主张，因工资低于2015年晋城市在岗职工平均工资的60％即2736.05元（4560.08元×60%），故应按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，以2736.05元来计算崔文兵的工伤保险待遇。故崔文兵的各项工伤保险待遇计算如下：1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款的规定，裕鸿公司应支付崔文兵24624.45元（2736.05元×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第二款的规定，劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。崔文兵在劳动仲裁中提出解除劳动合同，故裕鸿公司应支付崔文兵一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。崔文兵于2016年2月29日被认定为工伤，故裕鸿公司应按照《山西省实施试行办法》第二十二条的规定计算崔文兵的一次性工伤医疗补助金为49248.9元（2736.05元×18个月），一次性伤残就业补助金为24624.45元（2736.05元×9个月）；3、停工留薪期工资，按照晋城市劳动能力鉴定委员会作出（2015）晋市工伤停〔市〕第522号山西省工伤职工停工留薪期确认通知书中确定的停工留薪期8个月，并根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，裕鸿公司应支付崔文兵停工留薪期工资20000元（2500元×8个月）；4、护理费，因崔文兵未被劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，且也未提供收治的医疗机构出具的需要护理的证明，故崔文兵该项请求不予支持；5、医疗费17722.47元、鉴定费400元、住院伙食补助费820元，裕鸿公司当庭表示同意支付，予以支持；6、营养费、交通费，无法律依据，不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《山西省实施试行办法》第十四条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定判决：一、解除原告河南裕鸿建筑工程有限公司与被告崔文兵的劳动关系与工伤保险关系；二、原告河南裕鸿建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付被告崔文兵一次性伤残补助金24624.45元、一次性工伤医疗补助金49248.9元、一次性伤残就业补助金24624.45元、停工留薪期工资20000元、剩余医疗费17722.47元、住院伙食补助费820元、鉴定费400元，以上费用共计137440.27元；三、驳回原告河南裕鸿建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告崔文兵的其他请求。案件受理费10元，由原告河南裕鸿建筑工程有限公司承担。二审中双方均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.山西省晋城市劳鉴2017年0571号《劳动能力（因工）鉴定结论通知书》能否作为崔文兵伤残等级的认定依据；2.一审对于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金以及停工留薪期工资的认定标准是否正确。关于焦点1，裕鸿公司上诉主张导致鉴定终止并非是该公司自身原因，也不是晋劳鉴终（2019）002号劳动能力再次鉴定终止书中备注的“公司地址不详，原件暂未送达”，而是由于崔文兵一再推诿和拒绝。被上诉人崔文兵辩称只要省里通知他们都积极配合去了，是裕鸿公司没有去。本院认为，首先裕鸿公司对其所主张的均未提供任何证据予以证明，仅是口头陈述；其次裕鸿公司一审庭审时称公司当时有事与鉴定时间冲突，就没有去，二审庭审中却又称其当时去了只是没有把崔文兵带过去，两审中对于重新鉴定程序中其公司是否实际到场的陈述前后矛盾。故其关于导致鉴定终止的原因不在上诉人的上诉理由不能成立，一审在省级劳动能力鉴定委员会只是在程序上终止鉴定，未改变晋城市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论的情况下，根据《工伤保险条例》第二十六条规定，以山西省晋城市劳鉴2017年0571号《劳动能力（因工）鉴定结论通知书》作为本案的定案依据，并无不当。关于焦点2，裕鸿公司认为应按照崔文兵2500元的实际工资标准计算各项工伤补助金，而不应按照统筹地区职工平均工资的60%即2736.05元计算。本院认为《工伤保险条例》第三十七条第一款规定九级伤残的一次性伤残补助金的标准是9个月的本人工资，第二款规定“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人们政府规定”。《山西省实施办法》第二十六条规定了九级伤残的一次性伤残就业补助金的标准是18个月的本人工资、九级伤残的一次性工伤医疗补助金的标准是9个月的本人工资，而《工伤保险条例》第六十四条规定了“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，则一审法院按照2015年晋城市在岗职工平均工资的60％即2736.05元（4560.08元×60%），计算崔文兵的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金以及停工留薪期工资，采用标准并无不当。《工伤保险条例》第三十三条规定“停工留薪期内原工资福利待遇不变”，故应按照崔文兵的实际工资2500元计算。一审在各项工伤赔偿项目上虽采用标准有所区别，但均符合相关法规规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人裕鸿公司的上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南裕鸿建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李凌云审 判 员 王天明审 判 员 毕 东 二〇一九年十二月十六日 法官助理 牛彦坤书 记 员 张汉雄