安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖15民终2731号 上诉人（原审被告）：中阳建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区荆公路126号，统一社会信用代码9136100075675307XB。 法定代表人：陈恩斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘卫东，安徽蓝雁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄应宝，男，1977年5月22日出生，汉族，从事建筑业，住六安市金安区。 委托诉讼代理人：欧义华，安徽皋城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：袁江，男，1975年2月11日出生，汉族，住六安市裕安区。 被上诉人（原审被告）：马成田，男，1969年10月4日出生，汉族，住六安市裕安区。 被上诉人（原审第三人）：合肥吉仑建材有限公司，住所地合肥市屯溪路251号世纪云顶大厦A-1214室，统一社会信用代码91340100799835606U。 法定代表人：任宽阔，该公司总经理。 上诉人中阳建设集团有限公司因与被上诉人黄应宝、袁江、马成田及合肥吉仑建材有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院(2019)皖1502民初5078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中阳建设集团有限公司委托诉讼代理人潘卫东，被上诉人黄应宝及其委托诉讼代理人欧义华到庭参加诉讼。被上诉人袁江、马成田及合肥吉仑建材有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中阳建设集团有限公司上诉称：原判事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实，依法改判。事实和理由：1、原审未查明收条是否是马成田所写，收条中标明收取的十万元既无付款记录也无现金交付证据，不能证明款项给付的真实性；2、马成田与上诉人、袁江间不存在任何关联，即使其确实出具收条并收取了10万元，也并非上诉人、袁江授权的行为，与上诉人、袁江无关；3、本案案由由保证金合同纠纷转化为建设工程施工合同纠纷，而本起建设工程施工合同纠纷案件早已审结，根据一事不再理原则，本案案由不应成立，原审适用法律错误。 黄应宝辩称：1、一审判决后，袁江、马成田均未上诉，一审法院已经认定袁江系项目负责人，中阳公司为项目承包人，故袁江的行为由中阳公司承担责任并无不当；2、保温合同中明确约定了在签订合同前支付履约保证金，表明袁江已经收到履约保证金；3、一审中我方提交收条，已完成举证责任，马成田、袁江未到庭，视为放弃抗辩权利，应当承担法律后果；4、（2019）皖1502民初451号案件处理的只是双方的工程款纠纷，并未涉及保证金，与我方另行诉讼返还保证金不是同一事由，不违反一事不再理原则。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。 黄应宝向一审法院起诉请求：1、依法判决被告退还原告保证金30万元及利息4.35万元（暂计算至2019年6月18日，后期利息以30万元为基数，按年利率6%计算至本清息止）；2、依法判决被告承担本案诉讼等费用。 一审法院认定事实：2014年2月，被告中阳建设集团有限公司（承包人）与六安市金安区城乡建设投资有限公司（发包人）签订《合同协议书》，承包六安市团结小区∏标段工程，被告袁江为该项目负责人。2015年9月7日，原告以第三人合肥吉仑公司名义与袁江签订《外墙外保温工程分包合同》，分包了团结小区二标段内、外墙保温工程施工工程，承包方式包工包料。双方在合同中约定了履约保证金条款，内容为：签订合同前乙方应将宝丰安置房剩余尾款中的20万元抵押另加10万元现金作为合同质量履约保证金，并以文字立据，待6#楼保温施工完毕后预约返还10万元现金，代合同工程量完成后撤回宝丰安置房20万元抵押履约金。如乙方自身原因造成进度滞后、质量不合格或事故、安全事故等一切后果由乙方负责。2015年9月6日，原告缴纳的10万元现金保证金由被告马成田签字出具收条，2015年9月7日，又由马成田对合同约定的20万元抵押履约保证金出具了收条。两份收条均明确记载了“收到黄应宝做保温保证金（团结小区∏标段）”的内容。 合同签订后，原告组织人员进场施工，施工结束后，2016年6月28日，原告黄应宝以施工单位项目负责人名义、被告袁江以委托单位项目负责人名义共同出具委托函，请求有关部门对团结小区∏标段原告已完工的保温工程进行竣工检测验收。2017年1月18日，袁江以中阳公司项目部名义与原告进行了结算，结算的工程款未将保证金纳入进去。2019年1月9日，原告以中阳建设集团有限公司、袁江、马成田、六安市金安区城乡建设投资有限公司为被告，以合肥吉仑建材有限公司为第三人向该院提起诉讼，诉请被告给付余欠工程款及返还30万元保证金，但在审理过程中，原告又无故撤回了对被告马成田、被告六安市金安区城乡建设投资有限公司及第三人合肥吉仑建材有限公司的起诉及撤回了返还30万元保证金的诉请，并于2019年4月28日达成调解协议，该院下达（2019）皖1502民初451号调解书予以确认，调解协议内容：一、被告袁江、中阳建设集团有限公司自愿清偿原告黄应宝工程款143万元（款项汇入账户名：黄应宝，开户行：工商银行开发区支行，账号：62×××18）；款于2019年6月28日前一次性支付；二、原告黄应宝、合肥吉仑建材有限公司对其施工的保温工程不再向被告袁江、中阳建设集团有限公司承担维修责任，原告黄应宝、合肥吉仑建材有限公司不需要向被告袁江、中阳建设集团有限公司提供保温工程款发票；三、原、被告就本案无纠纷；四、案件受理费23930元，减半收取11965元，由被告中阳建设集团有限公司承担。 审理中，双方当事人陈述上述调解协议是在扣减了原告应得的工程款基础上达成。2019年8月7日，原告再次以袁江、马成田、中阳建设集团有限公司为被告，以合肥吉仑建材有限公司为第三人提起诉讼，要求三被告返还30万元工程保证金。 一审法院认为，原告虽然以要求被告返还保证金为由提起诉讼，但保证金属于双方签订的团结小区∏标段内外墙保温施工合同的工程质量履约条款，属于工程施工的履约范畴，故立案案由定为保证合同不妥，仍应属于建设工程施工合同纠纷，予以纠正。在该案中，原被告之间争议的焦点在于原告诉请的保证金是否能得到支持，应当由谁返还。 1、原告黄应宝以第三人名义与被告袁江签订保温工程施工合同，后黄应宝独自垫资组织施工，属于挂靠第三人公司施工，在后期的施工过程中，也由黄应宝个人与被告方进行进度工程款的支付收取及工程结束后的工程价款的结算，其在本案法律关系中属于实际施工人，在已生效的（2019）皖1502民初451号调解书也是如此确认。故现仍以原告主体身份起诉并无不当。 2、原告出具的收条系被告马成田所立，虽然马成田未予出庭，但该收条为证据原件，收条内容非常明确地记载了是收取黄应宝∏标段做保温工程的保证金，同时黄应宝与袁江签订的施工合同也明确约定了保证金的条款，保证金的给付方式及金额与收条内容完全吻合，尽管被告袁江、中阳建设集团有限公司否认与马成田的关系，亦以收条系马成田出具否认与自身的关联性，但对照收条内容及施工合同内容，可以认定原告缴纳了涉案团结小区保温工程保证金的事实。只是该30万元并非全部现金，其中20万元属以其他债权抵押。虽然被告袁江、中阳公司对原告提供的合同保证金条款予以质疑，但却未能提供出证据推翻原告提供的合同。 3、原告在2017年1月18日与被告结算时没有将保证金纳入进去，说明双方结算的工程款不包括保证金，同时2019年4月28日达成调解协议时也未对该保证金进行处理，故现原告诉求属于施工合同未尽事项的诉求。且双方在合同中约定的返还期限届满，原告具备了要求被告返还保证金的条件，予以支持，但基于合同内容，双方约定其中的20万元属于合同工程量完成后以撤回抵押的方式履行，不属于现金返还的责任形式，故原告诉请的30万元，支持金钱给付的金额10万元。 4、针对上述评析，该10万元应担由谁承担给付责任需要结合在建设工程法律关系中的各个法律主体地位进行综合评判。庭审中，被告中阳公司陈述被告袁江系工程项目负责人，在团结小区建设工程项目中，被告中阳公司系建设方，原告系保温工程施工方，虽然本案中原告未提供证据证实被告马成田的身份，马成田亦未予出庭应诉，被告袁江、中阳公司也否认与马成田的关联性，但涉案团结小区∏标段建设工程中引发的其他诉讼案件的审理明确反映了三者之间存在的关联性。被告袁江、中阳公司作为工程的建设方以此抗辩原告的诉求，与建设工程中建设方应当承担责任的相关法律规定不符，其抗辩理由不能成立。故原告要求三被告共同承担返还责任的请求，予以支持。 关于原告主张的利息请求，一审法院认为其请求属于保证金并非工程价款，且原告2019年1月提起工程款诉讼时即提出了保证金诉讼请求，却撤回该诉求进行调解，无故将保证金条款从合同中剥离，现又以同一诉讼对象起诉，随意处分诉权，对该利息请求，本次诉讼，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告袁江、马成田、中阳建设集团有限公司返还原告黄应宝保证金10万元，款于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回原告黄应宝的其他诉讼请求。案件受理费6560元，减半收取计3280元，由原告黄应宝负担2330元，被告袁江、马成田、中阳建设集团有限公司负担950元。 本院二审期间，上诉人中阳建设集团有限公司未提交新证据。 被上诉人黄应宝针对中阳建设集团有限公司的上诉请求依法提交了两份证据：1、团结小区二标段铁艺栏杆、百叶窗等分包协议，证明袁江作为发包人，将团结小区二标段的铁艺栏杆、百叶窗等铁艺工程分包给他人施工；2、团结小区铁艺工程结算单，证明袁江、马成田均在结算单上签字确认，袁江与马成田存在法律关系，且袁江认可马成田的签字。 中阳建设集团有限公司对黄应宝所举证据质证认为：1、两份证据均为复印件，对其三性不予认可；2、二审提交的证据应当是新发生、新发现的，黄应宝在一审时未提交，现在即使有原件，对其效力也不予认可；3、分包协议上的签字不能确定为袁江所签，仅凭分包协议复印件也不能认定分包行为真实存在；4、结算单上袁江、马成田的签字真实性不能确定，另两个签署人也身份不详，且袁江两字在结算单上部而非落款处，字迹与袁江本人字迹也完全不合。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：原审判决中阳公司承担返还保证金10万元的责任是否有事实和法律依据。 一、关于收条是否为马成田所写问题 马成田在收到一审法院开庭传票后，无正当理由未到庭参加诉讼，未对此作出抗辩，在一审判决后亦未提出上诉，是对自己诉讼权利的放弃，应当承担由此产生的不利后果。现中阳公司上诉称收条并非马成田所写，未能提供相应证据证明，不予采纳。 二、关于保证金是否实际交付问题 马成田于2015年9月6日出具收条载明“今收到黄应宝团结小区做保温保证金壹拾万元整”，而黄应宝与袁江在2015年9月7日签订的《外墙外保温工程分包合同》中亦约定“签订合同前乙方应将安丰安置房剩余尾款中的20万元抵押另加10万元现金作为合同质量履约保证金，并以文字立据”，收条内容与合同约定相吻合，足以证明案涉10万元保证金已经实际交付。 三、关于马成田与袁江、中阳建设集团有限公司是否存在关联问题 虽然案涉保证金收条系由马成田出具，在形式上与中阳建设集团有限公司并无关联，但从黄应宝提供的团结小区铁艺工程结算单看，足以证明马成田与袁江在案涉工程上存在关联性，而袁江系案涉工程项目负责人，中阳建设集团有限公司系案涉工程建设方，故中阳建设集团有限公司称与马成田没有任何关联性的上诉理由不能成立。 四、关于本案是否属于一事不再理问题 黄应宝起诉要求返还保证金事项，并未包含在（2019）皖1502民初451号民事调解书处理的工程款纠纷中，属于案涉建设工程施工合同未尽事项的诉求，故中阳建设集团有限公司称其违反一事不再理原则的上诉理由亦不能成立。 综上所述，中阳建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6560元，由中阳建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 萍 审判员 文士祥 审判员 卫平海 二〇一九年十二月二十五日 法官助理李文 书记员刘庆强 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。