辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终2173号 上诉人（原审被告、反诉原告）：徐国斌，男，1972年9月16日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：王萍，女，1974年5月3日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 两名上诉人共同的委托诉讼代理人：张朋飞，辽宁云舒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭慧茹，女，1981年8月11日出生，汉族，住上海市闵行区。 委托诉讼代理人：张密，辽宁万鹏律师事务所律师。 原审第三人：丹东金顺房产经纪有限公司，住所地辽宁省丹东市振兴区青年大街179-4号。 法定代表人：陈胜利，该公司经理。 原审第三人：胡娅娜，女，1981年3月27日出生，汉族，住辽宁省丹东市元宝区。 上诉人徐国斌、王萍因与被上诉人郭慧茹、原审第三人丹东金顺房产经纪有限公司（以下简称金顺公司）、胡娅娜房屋买卖合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初2403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王萍及其与上诉人徐国斌共同的委托诉讼代理人张朋飞，被上诉人郭慧茹的委托诉讼代理人张密，原审第三人金顺公司的法定代表人陈胜利，原审第三人胡娅娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐国斌、王萍上诉请求：请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人先行违约，拒不按照合同约定支付足额定金。第一，上诉人没有同意更改支付定金和首付款的时间，被上诉人也没有提供任何证据证明上诉人同意了该行为。根据双方协议约定，一切协商、承诺均以书面为准。被上诉人主张后期口头对协议内容中支付首付款和定金时间进行了变更，上诉人并没有同意，按照协议约定，被上诉人应当在2018年11月18日交付给上诉人购房定金24万元，上诉人没有同意其拖延。第二，被上诉人主张其有交付首付款的能力，而合同约定的是首付款在2018年11月18日交到上诉人处，显然截止到目前为止，被上诉人也没有把约定的定金和首付款交给上诉人，显然存在违约。二、上诉人已经催告过被上诉人按时足额支付定金和首付款，在被上诉人没有按照合同约定支付定金和首付款的情况下一直催告其履行合同，在被上诉人拒不履行的情况下，才解除的合同，所以不应当双倍返还定金。在多次协商无果，而且被上诉人拒不支付定金和首付款的情况下，因此，上诉人不应当双倍返还定金。三、如果法院认定上诉人解除合同存在违约，那么被上诉人延迟履行合同先行违约，在双方都存在违约的情况下，不适用定金罚则，上诉人不应当双倍返还定金。本案诉讼主体错误，本案缺乏必要的被告，本案被上诉人起诉要求解除房屋买卖居间服务协议，而协议是三方签署，如果要求解除该协议，三方都应作为本案的诉讼主体，而不应当把中介列为第三人，应当列为被告。 郭慧茹辩称，被上诉人对上诉人主张的事实不予认可。被上诉人有充分的证据证明上诉人明示违约和根本违约，以及整个交易过程中被上诉人在积极促成交易的事实。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，就是被上诉人请求权基础。本案的事实在一审过程中已经查明，没有任何事实依据能够支持上诉人的主张。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请依法裁判。 金顺公司述称，不同意上诉人的上诉请求和理由，双方所签协议就是将交款时间进行了修改，双方也进行了沟通，当天签订协议时给付定金24万，由于银行休息，资金没有及时到位，后来卖方不卖了。 胡娅娜述称，同被上诉人意见一致。 郭慧茹向一审法院起诉请求：解除原、被告及第三人金顺公司签订的《房屋买卖居间服务协议》；判令两名被告双倍返还原告购房定金人民币10万元整（其中5万元由第三人金顺公司协助返还）；判令两名被告给付原告利息损失（以5万元为基数，自2018年9月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。 徐国斌、王萍向一审法院反诉请求：解除双方于2018年11月18日签订的《房屋买卖居间服务合同》，判令反诉被告立即给付反诉原告合同违约5万元；请求判令第三人将反诉被告交纳的5万元购房定金交给反诉原告。 一审法院认定事实：2018年9月21日，郭慧茹委托胡娅娜与徐国斌、王萍、金顺公司签订《房屋买卖居间服务协议》。协议约定：郭慧茹购买徐国斌、王萍共同共有的位于丹东市振兴区的房屋，房屋建筑面积134.92平方米，房屋价款121万元整；购房定金5万元整，由金顺公司代为无息保管；买卖双方如有违约，买方定金不退，卖方违约双倍返还定金；由金顺公司代办贷款，如郭慧茹贷款不成，则郭慧茹全款购买该房屋；2019年5月30日前完成款项交付、不动产权证书办理、房屋交付。 上述协议签订后，郭慧茹于当日依协议交付了购房定金5万元整，金顺公司出具了收款收据。后郭慧茹开始申请房地产抵押估价、办理按揭贷款。因郭慧茹按揭贷款申请未通过银行审批，2018年11月18日郭慧茹自上海飞丹东，三方又重新签订了一份《房屋买卖居间服务协议》，该合同标的、总价款及最终房款交付时间与2018年9月21日签订的《房屋买卖居间服务协议》一致，但该11月18日《房屋买卖居间服务协议》特别约定郭慧茹全款购房，买方于2018年11月18日交付卖方购房款人民币50万元整（其中定金为24万元），买方其余购房款人民币71万元买卖双方商定约定将于2019年5月31日前过户时付给对方，卖方收到买方首付房款后承诺将立即将本协议房屋银行贷款还清并办理房产不动产抵押注销登记，买卖双方在此协议房屋过户前，卖方不能将该房屋出租、出售、抵押，否则视为违约；附加条款约定，买方交于卖方的购房定金款，其中有人民币5万元由金顺房产保管。另徐国斌在合同的末尾处写下24万元的收条。协议签订后，徐国斌即陪同郭慧茹到银行取款，当日郭慧茹因故取款未成（郭慧茹陈述系支付宝提现限制方面原因）。回到金顺公司后，三方口头协议，原告50万元购房款项尽快兑现。此间因考量房产交易的其它方面的因素三方曾一度有买方先交付91万元后办理过户的意向。次日，郭慧茹筹措资金50万元并于同年11月21日转账至其丹东的委托人胡娅娜处并微信告之徐国斌，但徐国斌以原告没有按11月18日《房屋买卖居间服务协议》交付款项为由拒绝履行合同义务并于同年12月11日明确不履行上述合同。为实际交付并由金顺公司保管的5万元定金及违约责任问题，双方协商未果，成讼。 一审法院认为，各方签订的2018年9月21日《房屋买卖居间服务协议》、2018年11月18日《房屋买卖居间服务协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效并作为双方纠纷裁判的依据。根据该案查明的事实，2018年11月18日《房屋买卖居间服务协议》符合合同成立的相应法律要件，故郭慧茹的该合同未成立的意见，该院不予采信。而案涉2018年9月21日《房屋买卖居间服务协议》因2018年11月18日《房屋买卖居间服务协议》的签订而自行终止，故郭慧茹请求解除2018年9月21日《房屋买卖居间服务协议》没有事实依据，该院不予支持。虽然依据三方另行达成的2018年11月18日《房屋买卖居间服务协议》的约定，郭慧茹应于协议当日履行交付50万元（包括购房定金24万元）购房款的义务，而在原告当日银行取款不能的情况下已同意原告延后尽快付款的意见，根据该案双方提供的相应证据可以认定原告确已在协议约定第三天筹款到位、确能实际履行双方2018年11月18日《房屋买卖居间服务协议》确定的付款义务，在此情况下，被告未经依法催告拒绝履行合同，违反合同法的相关规定，应承担相应的民事责任，故该院对郭慧茹请求判令徐国斌、王萍双倍返还定金共计人民币10万元整（其中5万元由金顺公司协助返还）的诉讼请求予以支持；鉴于徐国斌、王萍于2018年12月11日明示不继续履行《房屋买卖居间服务协议》的事实，对其据此诉请解除2018年11月18日《房屋买卖居间服务协议》的反诉请求予以支持，但其反诉请求判决定金5万元归其所有的主张予以驳回；关于郭慧茹请求判令两名被告给付原告利息损失（以5万元为基数，自2018年9月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）一节，依据最高人民法院相关司法解释的有关规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。即违约责任赔偿方面以当事人实际损失为赔偿的基准，如定金不足以弥补损失的，可以要求调整接近于损失的额度，但对于损失部分需要另行举证。考虑到该案的实际情况，郭慧茹对于利息请求，该院不予支持。判决：一、徐国斌、王萍于本判决生效后七日内向郭慧茹双倍返还定金共计人民币10万元整（其中5万元由第三人丹东金顺房产经纪有限公司协助返还）；二、驳回郭慧茹其它诉讼请求；三、确认徐国斌、王萍与郭慧茹2018年11月18日签订的《房屋买卖居间服务协议》于2018年12月11日解除；四、驳回徐国斌、王萍的反诉请求。案件受理费2400元，减半收取1200元由徐国斌、王萍承担。反诉费525元由徐国斌、王萍承担。 本院二审期间，徐国斌、王萍围绕上诉请求依法提交如下证据：证据一、2018年11月18日签署协议当天的录音，证明了郭慧茹取钱和去中介的先后顺序。证据二、2018年11月21日下午的中介处谈话录音，证明由于过户税费的事情协商存在分歧，21日当天，上诉人明确表示拿到钱再打收条，是上诉人的代理人胡娅娜做不了主，而根据之前签订的协议和约定21日之前必须把钱打到徐国斌账户上，被上诉人没有打，应当视为违约，如果上诉人没有给被上诉人提前通知解除合同系违约，双方都存在违约，不应当承担双倍返还的责任。 郭慧茹的质证意见为，一、对证据均不予认可，该份录音内容与本案的焦点问题没有实质上的关联且不能对抗一审中所形成的完整的证据链条，从录音时间来看也早于上诉人12月11日的明示违约。二、该组证据没有被上诉人的意思表示，被上诉人不在场，不能证明被上诉人存在任何的违约事实，同样不能对抗一审中存在的证据链条。 金顺公司的质证意见为，双方第一份协议关于5万元定金的约定依然有效。 胡娅娜的质证意见为，同意郭慧茹的质证意见。 综合各方的举证、质证意见，本院的认证意见为，徐国斌、王萍提供的证据能够证明各方履约情况，本院予以确认。 本院经审理查明，2018年11月21日，徐国斌、王萍与胡娅娜、金顺公司经理陈胜利在金顺公司就购房相关契税的承担问题进行再磋商，后由于胡娅娜对徐国斌夫妻要求在合同中注明房屋交易产生一切费用由郭慧茹承担没有达成一致意见，故胡娅娜未向徐国斌支付协议约定的50万元（包括24万元定金）。此后郭慧茹未向徐国斌支付50万元，徐国斌于2018年12月11日明确告知郭慧茹不再向其出售房屋。 本院查明的事实与一审法院查明的其他事实相同。 本院认为，郭慧茹与徐国斌、王萍通过金顺公司居间服务，于2018年9月21日签订《房屋买卖居间服务协议》，协议中约定郭慧茹交付5万元作为购房定金，由金顺公司代为保管。后因郭慧茹原因不能贷款购房，则双方另行签订2018年11月18日的《房屋买卖居间服务协议》，在此协议中约定郭慧茹于协议签订当天（2018年11月18日）支付50万元（包含24万元定金）。从双方签订的该协议内容来看，是在原《房屋买卖居间服务协议》的基础上，对于定金数额、付款数额及付款方式等主要条款进行了变更。后由于郭慧茹原因，未按照协议约定在签订协议当天履行给付50万元款项的义务。从现有证据来看，虽徐国斌当时同意郭慧茹可以延缓两日交付，郭慧茹也确实积极筹措资金并将款项打入胡娅娜账户内，但各方于2018年11月21日在金顺公司处又对房屋交易相关契税承担问题产生争议。从上诉人提供的录音资料内容来看，上诉人一直要求胡娅娜将协议约定的款项打入其账户内，但胡娅娜以无法确定郭慧茹是否同意“一切费用由郭慧茹承担”而未将款项打入徐国斌账户。直到徐国斌明确告知郭慧茹不再向其出售房屋的期间里，郭慧茹也没有完成协议约定的付款义务。且由于郭慧茹未付款行为，导致徐国斌欲用郭慧茹支付的款项偿还案涉房屋银行贷款，并另购其他房屋的目的不能实现，故可以认定双方均未按照2018年11月18日签订的《房屋买卖居间服务协议》的约定履行各自的义务。 《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据法律规定，定金罚则只适用于一方当事人有违约行为且具有过错。只有当支付定金方完全守约，且接受定金方发生违约行为并有过错，或接受定金方完全守约，支付定金方发生违约行为并有过错时，才适用定金罚则。本案中，各方当事人对依据原《房屋买卖居间服务协议》由金顺公司代为保管的5万元在各方于2018年11月18签订《房屋买卖居间服务协议》后是否还具有定金性质存有争议，考虑到上诉人与被上诉人均未按2018年11月18日约定履行协议内容，无论5万元是否仍具有定金性质，被上诉人无权要求上诉人双倍返还。故原审法院判令上诉人应当双倍返还被上诉人定金不当，本院予以纠正。另 考虑到郭慧茹与徐国斌、王萍房屋买卖合同未实际履行，故金顺公司应当将由其代为保管的5万元返还给郭慧茹。 综上所述，原审判决认定事实不清。徐国斌、王萍的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初2403号民事判决第三项、第四项； 二、撤销丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初2403号民事判决第一项、第二项； 三、丹东金顺房产经纪有限公司于本判决生效后十日内将代为保管的5万元返还给郭慧茹； 四、驳回郭慧茹的其他诉讼请求。 一审案件受理费2400元，减半收取1200元，由郭慧茹负担600元，由徐国斌、王萍负担600元，一审反诉费525元，由徐国斌、王萍负担；二审案件受理费2400元，由徐国斌、王萍负担1200元，郭慧茹负担1200元。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  孔亮亮 审判员  张峻峰 二〇一九年十二月三十日 书记员  宋 鹤