江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2386号上诉人（原审被告）：陈宾昭，男，1981年1月4日出生，汉族，住江西省吉安市井冈山经济技术开发区。委托诉讼代理人：肖顺辉，江西文冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春艳，江西文冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉安市文海同富实业有限公司。住所地：江西省吉安市井冈山经济技术开发区。统一社会信用代码：91360805598898512N。法定代表人：钟海潮，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐辉，江西秉志律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹，江西秉志律师事务所实习律师。上诉人陈宾昭因与被上诉人吉安市文海同富实业有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服江西省吉安县人民法院（2019）赣0821民初2106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈宾昭及其委托诉讼代理人肖顺辉、被上诉人吉安市文海同富实业有限公司的委托诉讼代理人徐辉、刘丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈宾昭上诉请求：撤销原判第三项，改判吉安市文海同富实业有限公司退还购房款78916元，装修押金1500元，物业费1137元，垃圾清运费及电梯使用费674元。事实与理由：因吉安市文海同富实业有限公司前期的宣传，陈宾昭于2018年1月7日向吉安市文海同富实业有限公司交付2万元。2018年1月19日与吉安市文海同富实业有限公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定陈宾昭购买吉安市文海同富实业有限公司位于君山大道176号1幢公寓508室房屋，建筑面积59.22平方米，4231元/平方米，总价款250560元。双方约定2018年1月19日前支付首期房价款130560元，占全部房价款的50%，余款12万元向银行申请贷款支付。合同签订后陈宾昭向吉安市文海同富实业有限公司支付了58916元购房款。另，吉安市文海同富实业有限公司还收取陈宾昭1500元装修押金、1137元物业费、674元垃圾清运费及电梯使用费。既然双方签订的《商品房买卖合同（预售）》已经解除，那么，吉安市文海同富实业有限公司理应将陈宾昭交付的全部费用全部退还给陈宾昭。因此，一审法院认定的吉安市文海同富实业有限公司应向陈宾昭返还的款项数额存在错误。综上所述，请求二审法院重新查明案件事实情况，依法改判。吉安市文海同富实业有限公司辩称，一、吉安市文海同富实业有限公司在一审的诉请是解除商品房销售合同，本案系商品房销售合同纠纷，双方的主要权利和义务是支付购房款和交付房屋，没有任何条款涉及团购费、垃圾清运费、物业费、装修押金。故陈宾昭诉请的团购费、垃圾清运费、物业费、装修押金不属于本案的审理范围。二、陈宾昭经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其放弃了诉讼权利，应当承担不利的法律后果。现陈宾昭在二审程序中提出上诉请求返还团购费、垃圾清运费、物业费、装修押金，如果二审法院判决支持，而判决又是终审判决，事实上侵害了吉安市文海同富实业有限公司享有二审程序的权利。三、陈宾昭提供的2万元转账记录系复印件，无原件核对，且收款人与付款人均不详，收据中公章并非吉安市文海同富实业有限公司，也未写明付款人和支付方式，陈宾昭提交的证据无法证明其交纳了团购费给吉安市文海同富实业有限公司，且上述证据不属于二审新证据，不能作为判决依据。四、吉安市文海同富实业有限公司虽然收取了垃圾清运费、物业费、装修押金，但也是替物业公司代收，并非上述费用的享有者，不应当由其退还。陈宾昭已交房，直到合同解除之日，其实际享受物业服务，因此上述费用不应当返还。吉安市文海同富实业有限公司向一审法院起诉请求：判决解除双方之间的商品房买卖合同；判决陈宾昭支付违约金25248.56元以及变更合同需产生的各项费用；诉讼费用由陈宾昭负担。一审法院认定事实：2018年1月19日，陈宾昭、吉安市文海同富实业有限公司签订《商品房买卖合同（预售）》一份，约定：陈宾昭（买受人）购买吉安市文海同富实业有限公司（出卖人）位于君山大道176号1幢公寓508室房屋，建筑面积共59.22平方米，4231元/平方米，总价款250560元。买受人应当于2018年1月19日前支付首期房价款130560元，占全部房价款的50%，余款12万元向银行申请贷款支付。关于逾期付款责任，合同第八条约定：除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1．按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）……（2）逾期超过90日（该期限应当在与本条第（1）项中的期限相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款的0.1%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）……本条所称逾期应付款是指依照第七条及附件四约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。合同附件十一《补充协议》约定：……第二条按揭手续办理（没有申请按揭的不适用本条）买受人应在订立合同15日内向出卖人提供办理银行按揭手续所需材料：……2、如因买受人信用不足原因致使银行拒绝贷款或贷款不足，买受人须在合同订立起两个月内，以其他支付方式付清全部房款的余款或贷款不足部分款项。若买受人不能按期向出卖人付清余款，则所欠余款应从订立合同之日起，每日按0.03%计自支付给出卖人，若逾期三个月还未付清，则出卖人有权书面通知买受人单方解除合同，并将该商品房转卖他人。出卖人从买受人所交的款项中，扣除该商品房总价款的10%作为违约金及因变更合同所产生的税费、手续费及逾期后的利息后，余款退还买受人。……合同签订之后，陈宾昭仅向吉安市文海同富实业有限公司支付了58916元购房款，剩余购房款一直未付。吉安市文海同富实业有限公司多次催告陈宾昭前来解决剩余购房款问题，陈宾昭未予答复。2019年5月10日，吉安市文海同富实业有限公司向陈宾昭发出《律师函》，通知解除《商品房买卖合同（预售）》，要求陈宾昭在收到律师函之日起十日内办理相关手续、支付逾期违约金。陈宾昭仍未予答复。一审法院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。吉安市文海同富实业有限公司、陈宾昭签订的《商品房买卖合同（预售）》中约定出卖人解除合同的条件为买受人逾期付款超过90日，现解除合同的条件已成就，吉安市文海同富实业有限公司有权单方面解除合同，吉安市文海同富实业有限公司关于解除与陈宾昭之间的《商品房买卖合同（预售）》的诉请，合法有据，予以支持。关于违约金的计算。吉安市文海同富实业有限公司现有证据不足以证明陈宾昭逾期付款系因信用不足、银行拒绝贷款所致，不符合合同附件十一《补充协议》第二条第2项约定的以商品房总价款的10%计算违约金数额等的适用条件。根据合同第八条“买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款的0.1%向出卖人支付违约金”的约定，故核算陈宾昭应支付的违约金数额为191.644元［（250560元-58916元）×0.1%］。此外，因变更合同所需的各项费用并未实际发生，且吉安市文海同富实业有限公司未能举证变更合同必然产生费用的具体金额，故在本案中不予处理，待实际变更合同后，吉安市文海同富实业有限公司可收集证据另行主张。陈宾昭经合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃质证和抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除吉安市文海同富实业有限公司与陈宾昭于2018年1月19日签订的《商品房买卖合同（预售）》；二、陈宾昭应向吉安市文海同富实业有限公司支付违约金191.644元；三、吉安市文海同富实业有限公司应向陈宾昭返还购房款58916元；第二项与第三项相品，吉安市文海同富实业有限公司尚应向陈宾昭支付58724.356元，限判决生效之日起十日内付清。四、驳回吉安市文海同富实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费632元，减半收取计316元，由陈宾昭负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，吉安市文海同富实业有限公司的诉讼请求是判令解除双方之间的商品房买卖合同，判令陈宾昭支付违约金25428.56元及变更合同需产生的各项费用。陈宾昭在二审中请求吉安市文海同富实业有限公司返还其团购费、物业费、装修押金、垃圾清运费及电梯使用费。陈宾昭在二审中提出该项请求，属于与本诉有牵连的独立的反请求，目的在于吞并吉安市文海同富实业有限公司的诉讼请求，故该请求系反诉。二审中，吉安市文海同富实业有限公司既不同意调解，又不同意就该反诉由本院一并审理，根据法律规定，对陈宾昭的上诉请求本院不予处理，陈宾昭可另行起诉。综上所述，陈宾昭的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费388元，由上诉人陈宾昭负担。本判决为终审判决。审判长  胡文君审判员  陈 麒审判员  李伟杰二〇一九年十二月十七日法官助理高晓丽书记员王荷英