辽宁省本溪市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）辽05刑终149号 原公诉机关本溪市明山区人民检察院。 上诉人(原审被告人)刘军，男，1972年7月10日出生，汉族，捕前住陕西省西安市雁塔区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月14日被西安市碑林分局长安路派出所抓获并于同年5月15日临时羁押在于碑林区看守所；同年5月22日被刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于同年6月22日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 上诉人(原审被告人)刘知，男，1976年8月25日出生，汉族，捕前住浙江省杭州市下城区。2002年因犯职务侵占罪被判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月23日被杭州市公安局下城区分局东新派出所抓获并于同年5月24日临时羁押在杭州市下城区看守所；同年5月26日被刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于同年6月22日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 原审被告人刘春明，男，1988年8月15日出生，汉族，捕前住陕西省西安市雁塔区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月14日被西安市碑林分局长安路派出所抓获并于同年5月15日临时羁押在于碑林区看守所；同年5月19日被刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于同年6月22日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 本溪市明山区人民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人刘春明犯诈骗罪、被告人刘军、刘知犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年9月10日作出（2019）辽0504刑初82号刑事判决。原审被告人刘军、刘知不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、诈骗罪 被告人刘春明明知刘某1等人（另案处理）通过电信网络诈骗方式盗刷他人信用卡购买手机，仍帮助提供收货地址，安排刘军、刘知在收到手机后进行销赃，并将销赃所得钱款转给其上线。2018年4月至2018年5月间，被告人刘春明帮助刘某1等人通过电信网络诈骗朱某1、程某等22名被害人共计人民币307002元（以下币种同），另有37483元因被害人及时取消订单等原因而未得逞。 二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪 1.被告人刘军于2018年4月至2018年5月间，在明知刘春明安排其收货的手机是犯罪所得的情况下，仍帮助刘春明在陕西省西安市赛格电脑城出售赃物手机，并将销赃所得钱款留取部分费用后交给刘春明，销售的赃物手机共价值183839元。 2.被告人刘军伙同刘知于2018年4月至2018年5月间，在明知帮助收货的手机系犯罪所得的情况下，仍由被告人刘知在浙江省杭州市通信器材市场出售赃物手机，并将销赃所得钱款留取部分费用后交给刘军，销售的赃物手机共价值123163元。 原判认定上述事实的证据有：被害人朱某1等人的陈述，证人莫某1、苗某等人的证言，被告人刘春明、刘军、刘知的供述，案件来源及抓获经过等。 原审法院认为，被告人刘春明无视国家法律，帮助他人以隐蔽技术手段实施电信诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人刘军、刘知明知是犯罪所得而予以代为销售，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，均应依法处罚。被告人刘春明已经着手实施部分犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，该部分犯罪是犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。被告人刘春明伙同他人实施故意犯罪，是共同犯罪。被告人刘春明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人刘军、刘知共同故意实施犯罪，是共同犯罪。被告人刘春明、刘军、刘知自愿认罪，可以酌情从轻处罚。据此，视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，认定被告人刘春明犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人刘军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元;被告人刘知犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；责令被告人刘春明向被害人退赔诈骗所得（详见附表）；公安机关扣押的物品由扣押机关依法处置。 上诉人刘军的上诉理由：原判量刑过重。 上诉人刘知的上诉理由：其不知涉案手机系犯罪所得，不构成犯罪；其按刘军指示行事，应认定为从犯。 本院二审审理查明事实与原判认定事实一致。 认定上述事实的证据如下： 1.被害人朱某1、陈某等人的陈述，证实其按照收到的短信提示提升信用卡额度，并向“客服”电话提供验证码，后发现信用卡被用于消费盗刷，以及遭受损失的情况。其中，行英第、朱某1、金华郎及时采取取消订单等方式挽回部分损失。 2.原审被告人刘春明的供述，供认其上线人员刘某1等人通过盗刷他人信用卡诈骗钱款，用于网上购买涉案手机，其让刘军、刘知提供收货地址、电话后，其再提供给上线人员，刘军、刘知收到手机后，在手机批发市场予以出售，并扣除提成后向其转账，其扣除提成后再转账给上线人员，其共获利6万元左右；刘军、刘知分别提供西安、杭州的多个地址，并不断更换收货电话，防止犯罪行为被发现；其对刘军说过手机是非法所得，刘军、刘知也知道是非法所得，且能收到显示涉嫌盗刷信用卡、诈骗等字样的退单短信。 3.上诉人刘军的供述，供认刘春明介绍其接收、出售非法所得手机获利，后其又介绍刘知加入，并告诉刘知多次更换电话卡，以免被警察抓到；刘知提供收货地址、电话后，其告诉刘春明，刘春明转告上线人员，刘知收到手机出售后，扣除提成给其转款，其再扣除提成将余款转给刘春江；部分手机其自行出售给赛格电脑城的苹果手机店苗老板；其共获利6万元左右。 4.上诉人刘知的供述，供认刘军介绍其出售手机获利，其怀疑系走私的手机，其提供苏州、杭州不同的收货地址、购买的不同黑卡手机号，且不留真名，接收快递来的新手机后，谎称以商城秒杀方式获取手机，低价在杭州市通讯市场出售给莫姓男子几十部，共获利1.5万元左右，余款汇给刘军。 5.证人莫某1、莫某2、徐某的证言及辨认笔录，证实2018年4月末5月初，刘知在杭州市通讯器材市场低价出售给莫某153部全新苹果手机，并称因是京东企业客户而从京东商城购买的。 6.证人苗某、宋某的证言及辨认笔录，证实2018年4月20日至5月13日，刘军在西安市赛格电脑城一楼低价出售给苗某110部全新苹果手机，并称系网上秒杀所得。另苗某辨认出刘春明曾陪同刘军出售手机。 7.证人李某的证言及辨认笔录，证实2018年5月10日和5月11日，其通过京东物流在杭州市德源大楼派送给刘知两个快递。 8.证人汪某的证言，证实2018年5月1日，其在西安市赛格电脑城给“刘某2”派送过苏某购的快递，盒子里是2部苹果手机，回单上一男子签字是“刘军”。 9.扣押决定书、扣押清单，证实侦查机关依法从刘春明处扣押笔记本电脑1台、手机2部等；从刘军处扣押手机5部、银行卡5张、电话卡9张等；从刘知处扣押银行卡2张、手机3部等；以及其他物品的扣押情况。 10.接受证据清单、手机短信内容、银行卡复印件等，证实被害人涉案信用卡及消费情况。 11.银行交易明细等，证实刘春明、刘军银行卡转账情况。 12.苏宁物流派工表及签收回执，证实2018年5月1日刘军签收了名为刘某2、地址为西安市赛格电脑城大门口、商品为苹果手机2部的快递。 13.采购日报、交易明细表等，证实刘知向莫某1出售手机及二人收付款的情况。 14.光盘等，证实苏某购、京东商城以及相关网站涉案的交易电子数据情况。 15.证明、广东省深圳市南山区人民法院（2002）深南法刑初字第429号刑事判决书，证实刘军无前科；刘知于2002年11月20日因犯职务侵占罪被判处有期徒刑七个月。 16.受案登记表、立案决定书、在逃人员登记/撤销表、临时羁押证明等，证实本案案件来源及各原审被告人的归案经过。 17.户籍证明，证实各上诉人、原审被告人的自然状况。 上述证据，均经原审庭审举证、质证及本院审查，在本院审理期间未发生变化，本院依法予以确认。 本院认为，原审被告人刘春明无视国家法律，帮助他人以隐蔽技术手段实施电信诈骗，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人刘军、刘知明知是犯罪所得而代为销售，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人刘春明已经着手实施部分犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，该部分犯罪是犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。原审被告人刘春明伙同他人实施故意犯罪，是共同犯罪。原审被告人刘春明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人刘军、刘知共同故意实施犯罪，是共同犯罪。原审被告人刘春明、上诉人刘军自愿认罪，可以酌情从轻处罚。对于上诉人刘知所提“其不知涉案手机系犯罪所得，不构成犯罪；其按刘军指示行事，应认定为从犯”的上诉理由，经查，上诉人刘军、刘知的供述、证人莫某1的证言与苏某购、京东商城的交易数据等证据相互印证，能够证实为逃避法律追究，上诉人刘知与刘军采取提供不同收货地址、使用多个黑卡手机号码、虚构手机来源的手段，低价出售涉案手机的事实，故可以认定刘知明知代为销售的手机系违法所得，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，且刘知与刘军二人在共同犯罪中地位、作用相当，不宜区分主从犯，该上诉理由无事实及法律依据，不予采纳。对于上诉人刘军所提“原判量刑过重”的上诉理由，经查，原判根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度对其所处刑罚符合法律规定，该上诉理由无事实及法律依据，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审判决。 审判长 宿 晖 审判员 李 颖 审判员 迟克春 二〇一九年十二月十一日 书记员 王 坤