吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉07民终1835号上诉人（原审被告）：张景会，男，1955年1月7日生，汉族，农民，住吉林省扶余市。委托诉讼代理人：杨志勇，吉林巨石律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张秀英（曾用名张玉华），女，1956年5月8日生，汉族，住吉林省扶余市。委托诉讼代理人：杨志勇，吉林巨石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘志刚，男，1979年3月22日生，汉族，农民，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：李玲玲，吉林启驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊伟，男，1980年3月13日生，汉族，司机，住吉林省扶余市。被上诉人（原审被告）：吉林建工集团有限公司，住所地：长春市宽城区庆丰路1333号。法定代表人：张旭，系总经理。委托诉讼代理人：刘怀伟，北京盈科（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田庆贺，北京盈科（长春）律师事务所实习律师。上诉人张景会、张秀英因与被上诉人刘志刚、樊伟、吉林建工集团有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省扶余市人民法院（2019）吉0781民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张景会、张秀英的委托诉讼代理人杨志勇，被上诉人刘志刚及委托诉讼代理人李玲玲，被上诉人樊伟，被上诉人吉林建工集团有限公司的委托诉讼代理人刘怀伟、田庆贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张景会、张秀英上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。上诉理由：1.雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围的生产经营活动或者其他劳动活动，雇主接受雇工提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇佣关系中雇主与雇工之间存在较为严格的人身控制关系，被雇佣人应在雇主指定的工作地点、时间范围内从事雇主指定的工作，雇主可以制定工作操作规范和工作纪律等管理制度、规定上下班时间，在工作过程中雇主可以监督雇工工作，雇工的工作的独立性较弱。每月18,000元，每天600元，是双方约定达成的劳动报酬，既包括司机工资又包括车辆使用费，吉林建工集团有限公司租用的车辆不仅是单独的车辆必须带一名司机，这也是车主与吉林建工集团有限公司商量好的，吉林建工集团有限公司是真正的雇主，司机并不向雇主交付工作成果，故吉林建工集团有限公司应承担真正雇主责任。承揽侧重的是对劳动成果的验收，而雇佣关系中雇主侧重于雇工工作，提供劳务的本身，不管工作有没有完成，雇主均要支付工资。2.刘志刚自行委托鉴定机构进行鉴定，于2019年3月7日出具吉假（2019）第0005号假肢装配意见书，是不合法的，不具备鉴定主体资格，鉴定意见书上落款处的鉴定人未取得《司法鉴定执业证》，并不符合我国法律规定及司法部关于鉴定人的要求，一审法院却将该意见书作为证据使用，严重的侵犯了张景会、张秀英的合法权益。在一审当中也没有进行审理，属漏审，二审法院应将发回重审。吉林津科司法鉴定中心鉴定意见，是一审刘志刚诉前自行委托不能作为证据使用，一审法院将两次鉴定意见都作为证据使用。张景会、张秀英对两次意见书当中鉴定的各种费用是有异议的，张景会、张秀英将在二审当中申请重新鉴定。3.关于被抚养人的生活费的问题，张景会、张秀英认为刘志刚仅提供户籍证明仅能证明是父女关系，不能证明是抚养与被抚养关系。一审没有将抚养关系审查清楚属漏审，违反法定程序，应发回重审。刘志刚辩称，1.本案赔偿主体认定为张景会、张秀英、樊伟并无过错。樊伟驾驶的事故车辆所有权人是张景会、张秀英，本案事发时，张秀英、张景会与吉林建工集团有限公司存在承揽合同关系，由张景会、张秀英雇佣樊伟进行施工工作，目的是为了向吉林建工集团有限公司进行交付工作成果，用以获得相应报酬。2.张景会、张秀英认为假肢装配意见书及吉林津科司法鉴定中心鉴定意见不符合法律规定，但上述证据在一审中已进行举证质证，张景会、张秀英一审庭审中并无新证据予以推翻，不同意张景会、张秀英重新鉴定的申请。3.被扶养人刘畅（2006年12月16日生）系刘志刚女儿，父母对子女有抚养教育的义务，未成年或不能够独立生活的子女，有要求父母给付抚养费的权利。故被抚养人生活费是法律规定给付的义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。樊伟辩称，认为吉林建工集团有限公司应该承担责任。吉林建工集团有限公司辩称，吉林建工集团有限公司是张景会、张秀英在一审过程中申请追加参加诉讼的，刘志刚从一审到二审都未向吉林建工集团有限公司主张权利，一审判决吉林建工集团有限公司不承担责任是正确的。雇佣关系的核心要素是人是谁雇的，谁有权解除该雇佣关系，更重要的是对雇佣者的报酬是谁发的。本案中，樊伟是张景会、张秀英雇佣的，工资也是张景会、张秀英发放的，吉林建工集团有限公司对樊伟的去留没有任何权利，对其发放多少工资及如何发放仍没有权利。因此，樊伟与吉林建工集团有限公司不存在雇佣关系，由此，樊伟所发生的交通肇事的责任，应由其雇主张景会、张秀英承担，综上，一审判决正确，请求法院维持原判。刘志刚向一审法院起诉请求：1.判令樊伟、张景会、张秀英共同赔偿医疗费42,945.14元、伙食补助费3,400元、伤残赔偿金233,528元、护理费12,610.8元、误工费25,221.6元、营养费9,000元、被抚养人生活费19,270元、鉴定费3,300元、交通费500元、辅助器具费39,000元、更换辅助器具费468,000元、辅助器具保养费136,500元、更换辅助器具交通费2,400元、更换辅助器具陪护费33,628.8元、更换辅助器具住宿费2,4000元，总计金额1,083,304.34元。2.案件受理费由樊伟、张景会、张秀英承担。事实与理由：2018年10月27日，樊伟驾驶吉J×××33号浦沅牌重型非载货专项作业车，在吉林建工集团有限公司第七分公司工地院内，倒车过程中，将车后推震动式平板夯施工人刘志刚及震动式平板夯撞上，刘志刚被撞倒后碾压致伤，震动式平板夯损坏。经吉林省扶余市公安局交通警察大队第EZ2046号道路交通事故认定书认定，樊伟承担此次事故的全部责任，刘志刚无责任。事故发生后，刘志刚被送往扶余市德天骨科医院进行治疗，入院诊断为：左小腿下断毁损伤，需住院手术治疗，住院治疗34天。出院后，因此次事故造成身体损伤极大，刘志刚遂委托吉林省假肢康复中心，其于2019年3月7日出具吉假（2019）第0005号假肢装配意见书，装配意见为：1.刘志刚安装国产普通型左小腿假肢，需人民币39,000.00元；2.刘志刚假肢每三年更换一次，每年需本假肢价值10%的维修保养费用；3.刘志刚安装假肢每次需往返两次，住宿12天，陪护1人，每人每天住宿费50元。刘志刚又委托吉林津科司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，并于2019年3月8日出具司法鉴定意见书：1.刘志刚此次左下肢损伤后果评定为七级伤残；2.刘志刚此次损伤的误工期评定为180日；3.刘志刚此次损伤的护理期评定为90日；4.刘志刚此次损伤的营养期评定为90日。经查樊伟驾驶吉J×××33号浦沅牌重型非载货专项作业车所有权人为张景会，实际车主为张秀英（其与张景会系夫妻关系）。刘志刚多次与樊伟、张景会、张秀英沟通赔偿事宜，均无法达成一致意见，为维护自身合法权益。一审法院查明认定的事实：2018年10月27日10时许，樊伟驾驶张景会所有的由张秀英经营的吉J×××33号浦沅牌重型非载货专项作业车，在吉林建工集团有限公司第七项目部承建的扶余市新看守所工地院内，樊伟在倒车过程中，将车后推震动式平板夯施工人刘志刚及震动式平板夯撞上，刘志刚被撞倒后碾压致伤，震动式平板夯损坏。经吉林省扶余市公安局交通警察大队第EZ2046号道路交通事故认定书认定，樊伟负此次事故的全部责任；刘志刚无责任。事故发生后，刘志刚被送往扶余市德天骨科医院住院治疗，诊断为：“左小腿下断毁损伤”，住院治疗34天，花医疗费42,945.14元，住院期间均为二级护理，好转出院。出院注意事项：1.继续对症治疗；2.按时换药、保护性功能练习；3.5-7天来院复诊，病情变化随诊治疗。出院后刘志刚自行委托吉林津科司法鉴定中心于2019年3月6日作出鉴定意见：1.被鉴定人刘志刚此次左下肢损伤后果评定为七级伤残；2.被鉴定人刘志刚此次损伤的误工期评定为180日；3.被鉴定人刘志刚此次损伤的护理期评定为90日；4.被鉴定人刘志刚此次损伤的营养期评定为90日（每日营养费标准可以参照相关法律规定予以确定）。鉴定费3,300元。刘志刚于2019年3月7日委托吉林省假肢康复中心进行假肢装配，吉林省假肢康复中心出具吉假[2019]第0005号假肢装配意见书，装配意见为：1.刘志刚安装国产普通型左小腿假肢，需人民币39,000元；2.刘志刚假肢每3年更换1次，每年需本假肢价值10%的维修保养费用；3.刘志刚安装假肢每次需往返两次，住宿20天，陪护1人，每人每天住宿费50元。另查明，刘志刚之女刘畅生于2006年12月16日。刘志刚于2010年11月至2018年11月1日在哈尔滨市香坊区黎明乡朝阳村朝阳屯101号肖忠利（户别系非农业家庭户口）家暂住，有哈尔滨市公安局建筑街派出所外来人员管理站证明为证。1999年黎明乡改为镇建制，2001年6月撤镇建街道，有香坊区黎明街道办事处简介等为证。据此，刘志刚要求赔偿标准按城镇标准计算。又查明，吉林建工集团有限公司第七项目部在承建扶余市新看守所工程时，张景会的车队队长李岩与吉林建工集团有限公司第七项目部的施工经理李万生联系，将张景会所有的由张秀英经营的由樊伟驾驶的吉J×××33号浦沅牌重型非载货专项作业车（即汽车吊及司机）租给该工地使用，负责该工程的条石、钢筋、混凝土、模板等安装工作，月租金18,000元。在施工过程中，由吉林建工集团有限公司第七项目部施工经理李万生工地的工长刘志彬指挥车辆进行工作。一审法院认为，本案的争议主要焦点：一是吉林建工集团有限公司与张景会、张秀英之间的法律关系如何认定；张景会、张秀英申请追加吉林建工集团有限公司是否能符合法律规定；吉林建工集团有限公司是否应当承担赔偿责任。二是刘志刚的各项诉讼请求是否合理。关于本案第一个争议焦点：根据《中华人民共和国合同法》第二百五十ー条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条规定：“承揽人应当以白己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”由此可见，承揽合同的标的是工作成果和报酬，承揽人的义务是按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果，定作人的义务是支付报酬。本案中，从查明的事实看，张景会、张秀英是自带涉案车辆到吉林建工集团有限公司的施工场地，由其雇佣的驾驶员樊伟操作涉案车辆完成施工工地的条石、钢筋、混凝土、模板等安装工作，樊伟的工资由张景会、张秀英支付，可见涉案车辆一直都是由张景会、张秀英管控占有，而不由吉林建工集团有限公司管控占有。吉林建工集团有限公司则根据张景会、张秀英的工作成果支付报酬（每月18,000元），这些符合承揽合同的法律特征，所以张景会、张秀英和吉林建工集团有限公司之间应属于承揽合同关系。张景会、张秀英主张与吉林建工集团有限公司之间系雇佣关系，未有事实和法律依据，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”本案中，吉林建工集团有限公司作为定作人，不应承担赔偿责任。因此，张景会、张秀英追加吉林建工集团有限公司为本案被告，要求吉林建工集团有限公司承担赔偿责任，未有事实和法律依据，对张景会、张秀英的这一主张，不予采纳。关于本案第二个争议焦点：该案刘志刚主张的各个赔偿项目有依据、符合法律规定及实际情况的予以认定，参照吉林省高级人民法院关于2018年度人身损害赔偿执行标准通知，吉高法（2018）86号，有部分赔偿项目的标准过高，予以适当调整，其损失核定如下：1.依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费42,945.14元（住院医疗费42,900.14元%2B门诊医疗费45元），予以支持。2.依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，伙食补助费3,400元（34天x100元/天，依病历记载）；予以支持。3.依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费9,000元（90天x100元/天，依鉴定结论）；予以支持。4.依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费12,610.8元（90天x140.12元/天/人x1人，依鉴定结论）；予以支持。5.依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，定残前一日即（2018年10月27日至2019年3月5日130天），误工费18,343元（130天x141.1元/天，依鉴定结论）；予以支持。6.依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费虽未提供证据，但根据刘志刚的病志记载及诊疗情况，酌情保护300元。7.依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。…”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。”2017年黑龙江省城镇常住居民人均可支配收入27,446元；2017年黑龙江省城镇居民人均生活消费支出19,270元。2017年度吉林省城镇居民人均可支配收入为28,319元；2017年度吉林省城镇居民人均消费性支出为20,051元。刘志刚经司法鉴定已构成七级伤残。伤残赔偿金为226,552元（城镇标准28,319元/年x20年x40%伤残系数，依鉴定结论），予以支持。8.被抚养人生活费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人刘畅（生于2006年12月16日）的生活费20,051元（城镇标准20,051元/年x5年x伤残系数40%/2人），刘志刚只请求19,270元，系其真实意思表示，没有违反法律规定和损害他人利益，予以支持。9.依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，精神损害不同于财产损害，无法适用等价赔偿的原则来衡量，不是赔得越多越好，也不是越少越好。刘志刚因此次交通事故（截肢）致七级伤残，给其今后的生活和精神造成终身的痛苦。特别是发生道路交通事故后，自身受到了身体痛苦，因此法律应予以特殊考虑。受害人的精神损害赔偿，应采取抚慰与补偿并重的原则，刘志刚作为直接的受害者，享有向法院提起精神损害赔偿的请求权。刘志刚主张精神抚慰金的请求理由正当，但数额30,000元过高，酌情支持20,000元。10.依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，刘志刚安装假肢是为了弥补其遭受创伤的肢体器官功能，属于生活上需要支出的必要费用，属于残疾辅助器具范围。刘志刚因本起事故而截肢，现经吉林省假肢康复中心意见，认为结合刘志刚实际伤情、身体状况、生活环境及残肢条件，刘志刚需要装配左下肢小腿假肢。采纳该机构的装配意见，其装配国产普通型左小腿假肢，需人民币39,000元；每三年更换一次，每年需本假肢价值10%的维修保养费用；刘志刚安装假肢每次需往返两次，住宿20天，陪护1人，每人每天住宿费50元。先予考虑20年，即更换7次。如20年后仍需假肢安装费用，刘志刚可另案告诉。依照吉林省假肢康复中心吉假（2019）第0005号的意见，残疾辅助器具假肢费用为351,000元（假肢39,000元x7次%2B维修费39,000元x10%x20年）；意见中虽有陪护1人、住宿20天，每人每天住宿费50元，安装假肢每次往返两次，但未明确陪护标准及往返两次交通费标准，该项待实际发生后，可另行主张。该事故经吉林省扶余市公安局交通警察大队认定，当事人樊伟驾驶车辆上路行驶，倒车时，未察明车后情况，确认安全后倒车，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十条之规定，负此次事故的全部责任；刘志刚无责任。同时，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，樊伟受雇于张景会、张秀英从事涉案车辆驾驶劳务活动，樊伟与张景会、张秀英之间形成了合法有效的雇佣合同关系。樊伟在雇佣活动中驾驶张景会所有的由张秀英经营的涉案车辆发生事故，致刘志刚损伤的后果，由此造成的损失依法应由张景会、张秀英承担。雇员在雇佣活动中有重大过失的应当与雇主承担连带赔偿责任，因此无论是樊伟还是张景会、张秀英均应对刘志刚的损失负赔偿责任。综上所述，为维护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条之规定，判决：一、张景会、张秀英赔偿刘志刚各项损失703,420.94元（医疗费42,945.14元、伙食补助费3,400元、营养费9,000元、护理费12,610.8元、误工费18,343元、交通费300元、伤残赔偿金为226,552元、被扶养人刘畅生活费19,270元、精神抚慰金20,000元、残疾辅助器具费用351,000元）。二、樊伟与张景会、张秀英承担连带赔偿责任。三、吉林建工集团有限公司在本案中不承担赔偿责任。本院二审期间，张景会、张秀英申请证人李永辉出庭作证，证明2018年10月期间其在吉林建工集团有限公司的工地干活。张景会、张秀英质证认为，能够证明张景会、张秀英与吉林建工集团有限公司之间存在雇佣关系。吉林建工集团有限公司质证认为，李永辉是张景会、张秀英的工长李岩雇佣的，工资也是李岩发放，不能证明李永辉是吉林建工集团有限公司雇佣的人员。刘志刚、樊伟对证人证言无异议。刘志刚提交离婚证及离婚协议一份，证明其与刘畅存在抚养关系。张景会、张秀英、樊伟、吉林建工集团有限公司质证认为无异议。樊伟、吉林建工集团有限公司没有新证据提交。双方当事人争议的焦点：1.樊伟、张景会、张秀英与吉林建工集团有限公司之间是否存在雇佣关系；2.一审法院采信吉林省假肢康复中心吉假（2019）第0005号假肢装配意见书及吉林津科司法鉴定中心吉津科司鉴中心（2019）临鉴字第75号法医临床鉴定司法意见书是否合法适当，应否给予重新鉴定。经本院审理查明的事实与一审法院认定的基本一致。另查明，庭审中张景会、张秀英同意被扶养人生活费按一审判决执行。本院认为，1.樊伟是张景会、张秀英雇佣的司机，樊伟的工作安排及工资支付均由张景会、张秀英负责，樊伟与吉林建工集团有限公司之间不存在雇佣关系，并且樊伟未主张吉林建工集团有限公司在本案中承担责任。张景会、张秀英雇佣樊伟操作涉案车辆完成吉林建工集团有限公司施工工地的条石、钢筋、混凝土、模板等安装工作，系以自己的设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果，一审法院认定张景会、张秀英与吉林建工集团有限公司之间属于承揽合同关系并无不当，张景会、张秀英主张与吉林建工集团有限公司之间系雇佣关系证据不足，本院不予支持。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。本案中，刘志刚自行委托吉林省假肢康复中心作出（2019）第0005号假肢装配意见书，吉林省假肢康复中心根据刘志刚提供医院出院诊断资料，结合查体，刘志刚因外伤导致左小腿截肢情况属实，刘志刚残疾肌力四级，活动范围无受限，残肢结合状况良好，综合被鉴定人刘志刚的年龄、身体素质、生活环境及残肢条件，刘志刚需要安装左下肢小腿假肢，安装国产普通型左小腿假肢需要39,000元。一审法院对该鉴定意见进行了举证质证认证，张景会、张秀英对该鉴定意见未申请重新鉴定，二审中张景会、张秀英未提交证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等事实，故对其申请重新鉴定的请求不予支持。3.二审中，张景会、张秀英放弃要求刘志刚与刘畅是否存在抚养与被抚养关系举证请求，同意被扶养人生活费按一审判决执行的意思表示，不违法法律规定，予以支持。综上所述，张景会、张秀英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,916元，由张景会、张秀英负担。本判决为终审判决。审判长 庞 丽审判员 于 涛审判员 杨小玉二〇一九年十二月十二日书记员 金 航