贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1833号上诉人（原审被告）：蔡世浩，男，1965年11月12日出生，土家族，住贵州省德江县。委托诉讼代理人：李学杰，贵州顺竹律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉雄娣，贵州顺竹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张明，男，1972年8月23日出生，土家族，住贵州省德江县。上诉人蔡世浩因与被上诉人张明民间借贷纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2019）黔0626民初1920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡世浩上诉请求：1.撤销一审判决，驳回张明的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.根据民事诉讼法第35条的规定，本案中，张明于2018年8月21日将本案诉至平坝区人民法院，并经二审法院发回重审，德江县人民法院立案时间为2019年6月12日，立案时间晚于平坝区人民法院，故本案应由安顺市平坝区人民法院管辖。2.本案曾经安顺市中级人民法院发回重审，张明撤回起诉，却又以相同事实及理由诉至德江县人民法院，其反复诉讼造成司法资源的无端浪费，且违反一事不再理原则，根据民诉法解释第247条规定，德江县人民法院不得再次受理本案。3.平坝区人民法院以民间借贷为案由判决蔡世浩返还张明150,000元，张明坚持认为是合伙关系而向安顺市中级人民法院上诉，现张明又以民间借贷为由向德江县人民法院起诉，如其认为本案属于民间借贷，则应按平坝区人民法院的判决为准，而不应在发回重审撤诉之后又以民间借贷为由起诉，其行为前后矛盾，违反诚实信用及禁止反言原则，其诉讼请求不应支持。4.本案可双方均是自然人，双方并没有在《入股协议》或《收条》中明确约定利息，而借款合同是要式合同，利息未书面约定即为没有约定，张明主张利息无证据及法律支撑，如本案中双方是民间借贷关系，也不应当支持利息。张明未作答辩。张明向一审法院起诉请求：1.判令蔡世浩偿还张明借款本金150,000元；2.判令蔡世浩从2015年12月29日起至还清借款之日止以本金150,000元为基数，按年利率24%支付给张明利息；3.案件受理费由蔡世浩负担。一审法院认定事实：蔡世浩之子蔡飞飞于2015年1月23日以贵州华恒水利电力建设工程有限公司的名义承接原“乐平乡花鱼河洞防洪工程”（以下简称案涉工程）。2015年12月29日，张明与蔡世浩签订《入股协议》，约定：乙方（张明）入股甲方（蔡世浩）安顺市平坝县乐平乡花鱼洞河道防洪工程二期二标项目，甲乙双方共同交纳该项目前期保质金，甲方占总标80%的股份，乙方占20%的股份；甲乙双方入资后，进场按15%返回，同时按相应比例回笼，在施工过程中，如需资金加入，仍按比例投入；甲方负责经营管理，产生的费用双方按比例承担；利率按比例均分，利益共享等。同日，蔡世浩出具收条一份，载明“收到张明入股20%资金150,000元，此款在二月退回按入股协议合作”。2016年3月21日至10月18日期间，张明到案涉工程施工工地从事相关管理工作，期间每月领取3,000元至6,000元不等的工资。2016年12月30日，案涉工程竣工，并经验收合格。2018年8月21日，双方为150,000元的退回和其他费用问题发生纠纷，张明以合伙纠纷向安顺市平坝区人民法院提起诉讼。庭审中，蔡世浩自认：双方不是合伙关系，而是借贷关系，借款时，张明提出“到工地学做工程，每月领取工资3,000元，所借款项按月利率2%支付利息”为条件，蔡世浩答应该条件后，张明才支付了150,000元的借款。平坝区人民法院认为张明与蔡世浩间不存在合伙关系，将案由明确为民间借贷纠纷，作出（2018）黔0403民初1426号判决，判令由蔡世浩返还张明150,000元（张明当时未主张利息），并驳回张明的其他诉讼请求（指分割合伙利润部分的请求）。张明不服，提起上诉，安顺市中级人民法院以“原审法院应向上诉人释明是否变更诉讼请求后再依法判决，未向当事人释明径行以民间借贷纠纷为案由判决，程序违法”为由，撤销（2018）黔0403民初1426号判决，发回安顺市平坝区人民法院重审。重审期间，张明以“情势发生变化”为由，撤回起诉。一审法院认为，本案需要解决的焦点问题，是当事双方之间法律关系是合伙关系还是民间借贷关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”及第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，个人合伙存在“共同出资、共同劳动、共享盈余、共担风险”等法律特征。具体到本案，1.蔡世浩虽于2015年12月29日出具“收到张明入股20%资金150,000元，此款在二月退回”的收条一份，但“退回”的约定不符合“共担风险”的特征，因为案涉工程当时并未竣工，亏盈无从得知；2.张明在案涉工程施工期间，每月领取3,000元至6,000元不等的工资，工资属于劳动报酬，与个人合伙中的“盈余分配”有本质上的差别，“盈余分配”通常需待合伙终止经清算后无外债才能分配。同时，双方在签订《合伙协议》时的投资对象是案涉工程，而案涉工程的承建人是蔡飞飞，并非蔡世浩，当事双方无“合伙投资”的客观事实基础。结合蔡世浩在安顺市平坝区人民法院庭审中提出“原、被告不是合伙关系，而是借贷关系，借款时，张明提出‘到工地学做工程，每月领取工资3,000元，所借款项按月利率2%支付利息’为条件”的自认，当事双方争议的150,000元是借款属性，双方应为借贷关系，而非个人合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”的规定，蔡世浩应履行偿还借款的义务,对张明要求蔡世浩偿还借款的主张予以支持。关于利息问题，张明提出按月利率2%从借款之日至还款之日计算利息的请求，鉴于蔡世浩在安顺市平坝区人民法院庭审中承认双方有月利率2%约定的事实，对该请求予以支持。蔡世浩在诉讼中提出“德江县人民法院没有管辖权和违反‘一事不再理’原则”的主张，因其没有事实及法律支撑，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条第二款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：由蔡世浩偿还张明借款本金150,000元及利息（利息按月利率2%从2015年12月29日计算至还清借款之日）。限判决生效后十五日内兑现。案件受理费减半收取2,720元，由蔡世浩负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，双方当事人为公民，住所地均在德江县人民法院辖区，毋庸置疑，德江县人民法院对本案具有管辖权，蔡世浩对此亦不持异议。关于蔡世浩上诉所提德江县人民法院立案时间晚于平坝区人民法院，本案应由平坝区人民法院管辖的上诉理由，经查，张明基于本案的基本事实曾以合伙纠纷为由向平坝区人民法院起诉，后上诉经安顺市中级人民法院发回重审，张明撤回起诉，平坝区人民法院裁定准许其撤回起诉，故本案不存在张明作为原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的问题，蔡世浩的该上诉理由无事实和法律依据，不能成立。关于蔡世浩上诉所提德江县人民法院受理本案违反“一事不再理”原则的问题。经查，张明虽曾以相同的事实、相同的当事人向平坝区人民法院起诉，但张明已撤回起诉，平坝区人民法院并未作出实体处理，且张明向平坝区人民法院的起诉与本案中的诉讼标的、诉讼请求均不相同，故本案不存在违反“一事不再理”原则的问题，蔡世浩的该上诉理由无事实和法律依据，亦不能成立。关于蔡世浩上诉所称张明违反禁止反言原则的问题。经查，张明曾因本案所涉基本事实以合伙纠纷为由向平坝区人民法院起诉，平坝区人民法院变更案由为民间借贷纠纷并作出判决，张明不服提出上诉，二审法院发回重审后张明已撤回起诉，现张明以民间借贷纠纷为由提起本案之诉，系张明对本案基本事实所涉法律关系的重新认识，对于法律关系认识的变更，不属于违反禁止反言原则的情形，故对蔡世浩的该上诉理由，本院不予支持。关于蔡世浩上诉称案涉借款没有约定利息的问题。蔡世浩在平坝区人民法院庭审中自认，案涉借款双方约定月利率2%，现其上诉主张没有约定利息，此方为违反禁止反言的情形，一审判决基于蔡世浩的自认对张明主张的案涉借款利息予以支持并无不当，本院予以维持。至于蔡世浩上诉所称“借款合同是要式合同，利息未书面约定即为没有约定”的上诉理由，本案系自然人间的民间借贷，蔡世浩的该上诉理由系其对法律规定的误解，明显不能成立，本院不予支持。综上，蔡世浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,440元，由上诉人蔡世浩负担。本判决为终审判决。审判长  张金勇审判员  唐正洪审判员  熊亚飞二〇一九年十二月九日法官助理翁寿炳书记员刘鹏