安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终10366号 上诉人（原审原告）：韩林海，男，1966年12月12日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：李要燕，安徽李丰升律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽凿壁偷光文化传播集团有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区四里河路与潜山北路交口美好荟商场B1F-171／172／173／174／175／120／121／122／123／124，统一社会信用代码91340100MA2MYNFQ7X（1-1）。 法定代表人：杨善华，总经理。 被上诉人（原审被告）：张福军，男，1976年8月4日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：李旺，安徽凯安律师事务所律师。 上诉人韩林海因与被上诉人安徽凿壁偷光文化传播集团有限公司（以下简称：凿壁偷光文传公司）、张福军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初5091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韩林海上诉请求：1、请求二审撤销原判，改判由凿壁偷光文传公司与张福军连带赔偿韩林海因提供劳务而遭受的经济损失101486.4元；2、本案一审、二审诉讼费由凿壁偷光文传公司、张福军负担。 事实与理由：一、一审认定事实不清。1、一审认定张福军系韩林海雇主，明显错误。凿壁偷光文传公司因砸墙工作找到张福军，张福军先干了两天，因只有一人施工进度太慢，凿壁偷光文传公司的工作人员王春山让张福军多介绍几个工友来，张福军便将韩林海电话给了王春山，王春山联系了韩林海叫其一起来打墙，因为韩林海与张福军是多年的工友关系，只要他们当中有人在哪干活需要人，有空大家都会过去。本案张福军只是在凿壁偷光文传公司的要求下介绍韩林海来打墙，韩林海也是凿壁偷光文传公司叫来的，张福军只是提供了电话号码，顶多算介绍人。韩林海的劳务费也口头约定由凿壁偷光文传公司支付，一审庭审中，韩林海及证人也都陈述劳务费由凿壁偷光文传公司来支付，不能仅凭张福军提供一个电话号码就认定为雇主，明显违背了客观事实。2、本案非承揽关系。韩林海、张福军在施工中，受凿壁偷光文传公司控制、支配，打多少墙，怎么打，都是由凿壁偷光文传公司的王春山在现场指挥；工作场所也在凿壁偷光文传公司处，脚手架等主要劳动工具由凿壁偷光文传公司提供，张福军提供的仅是劳动中的辅助用具，农民工外出干活总会随身携带一些简易工具，已变为一种习惯，一审判决以此认定自带工具，而认定承揽合同，属认定事实错误。 二、即使认定张福军系雇主，也应由凿壁偷光文传公司对张福军赔偿的部分承担连带责任。本案发包人凿壁偷光文传公司明知发包的雇主张福军没有相应资质或者安全生产条件，还发包给张福军，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，凿壁偷光文传公司作为发包人也应当与雇主张福军承担连带责任。 三、一审认定事实的错误，必然导致适用法律错误。本案韩林海、张福军与凿壁偷光文传公司成立雇佣关系，而非承揽关系。依法应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，认定凿壁偷光文传公司为雇主承担赔偿责任。一审法院适用该解释第十条规定，属适用法律错误。该条约束的主体应当严格适用定作人与承揽人之间的法律关系，且对第三人造成损害或者自身造成损害的，而本案韩林海系受凿壁偷光文传公司雇佣，不应适用该条款。 凿壁偷光文传公司二审辩称：请求二审维持原判，驳回上诉。 张福军二审辩称：同意韩林海的上诉意见。 韩林海向一审法院起诉请求：1、判令凿壁偷光文传公司、张福军赔偿韩林海各项损失163494元；2、本案诉讼费用由凿壁偷光文传公司、张福军负担。 一审法院认定事实：凿壁偷光文传公司租赁位于肥东县商业广场商铺从事图书城经营进行内装修,将砸墙工作交由张福军负责，双方约定按照平方计算费用。张福军接受委托后，雇佣韩林海等人施工。2018年7月8日，韩林海在工作中从脚手架上摔下受伤。韩林海受伤后，被送往合肥市第五人民医院住院治疗，经诊断为盆骨骨折。韩林海于2018年7月11日在全麻下行“右髋臼骨折切开复位＋内固定术”，2018年7月25日出院，共用去医疗费48097.01元。2019年8月12日，安徽惠民司法鉴定所接受一审法院委托作出（2019）临鉴字第314号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.韩林海因高处跌落致右髋臼骨折切开复位内固定术，评定为十级伤残；2.韩林海的误工期为150日，护理期为45日，营养期为75日。韩林海支付鉴定费1860元。事故发生后，凿壁偷光文传公司向韩林海支付27000元。 一审另查明：韩林海自2010年9月起购买了位于合肥市居住。 一审认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案张福军在接受凿壁偷光文传公司的任务后，叫来韩林海等人工作，应认定张福军雇佣韩林海提供劳务，张福军应对韩林海受伤造成的损失承担赔偿责任。凿壁偷光文传公司将砸墙工作交由张福军负责，双方约定按照平方计算费用。张福军接受委托后，雇佣韩林海等人施工，张福军提供劳务是完成工作成果的手段，并非单纯的提供劳务，张福军要自带工具、设备等独立完成工作任务，在完成工作中具有独立性，符合承揽关系所具备的承揽方按照定作方的要求完成一定的工作并交付工作成果，定作人接受该工作成果并给付一定报酬的法律特征。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”。本案中，凿壁偷光文传公司将案涉工程交由不具有安全施工条件的张福军个人施工，显然在选任等方面具有过失，应当承担相应的赔偿责任。韩林海在工作时受伤，其对自身安全未尽到注意义务，也应承担相应的责任。酌定张福军、凿壁偷光文传公司、韩林海分别承担50%、30%、20%的责任。韩林海在城镇居住多年，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。确定韩林海的损失有：医疗费48097.01元，住院伙食补助费50元/天×17天=850元，营养费50元/天×75天=3750元，护理费123元/天×45天=5535元，误工费60785元/年÷365天/年×150天=24980元，残疾赔偿金34393元/年×20年×10%=68786元，精神抚慰金酌定5000元，鉴定费1860元，交通费酌定500元，对韩林海主张的被扶养人生活费，因韩林海的伤残等级较低，且未能提供该伤残程度导致劳动能力降低的证据，对韩林海的该项主张，不予支持。以上合计，韩林海的损失为159358.01元。对韩林海的上述损失，由张福军承担80304元〔（159358.01元-5000元）×50%+5000元×50%÷（50%+30%）〕，由凿壁偷光文传公司承担48182.4元〔（159358.01元-5000元）×30%+5000元×30%÷（50%+30%）〕。扣除凿壁偷光文传公司已为韩林海垫付的27000元，凿壁偷光文传公司还应赔偿韩林海21182.4元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，一审判决：一、张福军于判决生效之日起十日内赔偿韩林海80304元；二、安徽凿壁偷光文化传播集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿韩林海21182.4元；三、驳回韩林海的其他诉讼请求。案件受理费3570元，减半收取1785元，由张福军负担892元，安徽凿壁偷光文化传播集团有限公司负担536元，韩林海负担357元。 二审期间，双方均未提供新证据。 二审期间，韩林海称：“张福军是我亲妹夫；凿壁偷光文传公司让张福军打墙，张福军一个人干不了，张福军打电话喊我去干活；张福军与我约定16元／平方米，干多少结算多少，钱从公司拿；我没有实际从凿壁偷光文传公司领取过工钱；张福军、我及我兄弟几个一起干活，凿壁偷光文传公司的人员在办公室坐着，没有和我们一起干活，没有看着我们干活；干活用的锤子、电钻是我们自带的”。张福军认可韩林海的陈述。另，韩林海称其干砸墙的工作已有十年，在工作中上脚手架一般不佩戴头盔、安全带。 对一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案二审争议焦点为：韩林海主张其与凿壁偷光文传公司系雇佣关系是否成立。根据韩林海、张福军的自述，凿壁偷光文传公司将砸墙的工作交给张福军完成，双方约定16元／平方米，干多少结算多少；张福军通知亲属韩林海等人一起干活，张福军、韩林海等人自带工具；干活时，凿壁偷光文传公司的人员未在现场指挥。由此可见，“砸墙”显然不属于凿壁偷光文传公司日常工作的组成部分，张福军完成“砸墙”工作后，向凿壁偷光文传公司交付工作成果，凿壁偷光文传公司按照实际工作量支付报酬，张福军等人自带工具，工作方式由其自行决定，不受凿壁偷光文传公司指挥，韩林海系受张福军指派到现场参与“砸墙”工作。故一审认定张福军与凿壁偷光文传公司之间系承揽关系，韩林海与张福军之间系雇佣关系，并无不当，韩林海主张其与凿壁偷光文传公司之间系雇佣关系，不能成立。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任”。第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。一审考量案件事实，确认张福军、凿壁偷光文传公司、韩林海分别承担50%、30%、20%的责任，属于裁量权范围，亦无不当。另，韩林海称凿壁偷光文传公司作为发包人，应与张福军承担连带赔偿责任，但未提供本案属于安全生产事故的充分证据，其主张缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上，韩林海的上诉理由，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2330元，由上诉人韩林海负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 栾 蕾 审判员 于海波 二〇一九年十二月二十六日 法官助理王雨萌 书记员崔阳 附：《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。