山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3687号上诉人（原审原告）：吴敏，女，1970年6月27日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：田洪建，山东阳光桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永峰（系吴敏丈夫），住山东省德州市德城区。被上诉人（原审被告）：山东东海房地产开发集团有限公司。住所地山东省德州市经济技术开发区东海路6号。法定代表人：韩海波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于金玲，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高有迎，北京市京师（德州）律师事务所实习律师。上诉人吴敏因与被上诉人山东东海房地产开发集团有限公司（以下简称东海集团）商品房销售合同纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴敏上诉请求：1.撤销山东省德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初130号民事判决；2.依法改判东海集团交付符合合同约定的房屋并支付以已交房款473491元为基数，按照每逾期一天万分之七的违约金计算至实际交房日止的利息；3.一、二审诉讼费由东海集团承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。1.吴敏在一审中提交的选房时拍摄的照片，能够作为双方商品房买卖合同的条款，吴敏是根据这张照片所反映的房屋结构签订的房屋买卖合同，而不是根据竣工后的实际施工图签订的房屋买卖合同，该照片是双方对房屋结构的真实意思表示。吴敏与东海集团签订的房屋买卖合同第二条约定的预售商品房交付日期为2018年5月31日前，而在2017年4月26日签订合同时根本不存在竣工后的实际施工图。2.一审判决认为吴敏拍摄的照片仅为开发商宣传之用途是违反法律规定的。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。吴敏在双方签订合同时拍摄的照片对商品房以及房屋价格的确定有重大影响，房屋的面积、坐落位置、房号都是准确具体的，并且与合同完全一致，应当视为东海集团的要约，吴敏承诺后双方的合同成立，该照片反映的房屋结构应视为合同的一部分，东海集团交付的房屋与该照片有明显差异，应认定其违反了合同约定。3.一审判决认为“吴敏未能提交证据证明双方在房屋交付前对房屋的各处细节作出约定”错误，东海集团交付的房屋连粗略的大框架在合同中都没有约定，何论细节。4.双方沟通的多次视频资料都刻录到光盘上提交了法庭，且在原始载体手机上都有保存。录音及其他电子信息资料都显示东海集团承认自己有过错，认可交付的房屋不符合约定，双方协商了几个方案。尤其是吴敏拨打12345热线后，东海集团同意赔偿5万块钱，因吴敏要10万，双方没有达成协议。5.虽然东海集团曾经通知吴敏接收房屋，但由于东海集团没有交付符合合同约定的房屋，双方的交付没有实际完成，东海集团应当承担不能完成交付的责任。双方的商品房买卖合同约定了延期交房违约金的计算方法是每日万分之七，东海集团应当按照合同约定的违约金的计算方法承担违约责任。东海集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.东海集团向吴敏交付的房屋经过验收合格，符合法律规定及合同约定，且该房屋的位置、用途、层高、面积等均符合合同约定，吴敏主张的房门及房间内的橫墙等理由，不属于法定及合同约定拒绝收房的理由。2.一审判决认为吴敏在选房时拍摄的照片为东海集团用于宣传之用途符合法律规定。本案中吴敏在选房时拍摄的照片明确显示为房屋销控图，仅仅是东海集团用于展示销售进度和宣传使用的图片，既非详细确定的文字说明，也非东海集团的允诺，不符合要约的要件，因此其并非双方签订的《商品房买卖合同》的内容。况且双方在后来签订的合同中明确约定“出卖人发出的广告、楼书、沙盘等各种宣传资料所标明的内容，如有调整，以交房时的实物为准，如有变更，不再另行通知，出卖人对变更不承担违约责任。”最终的房屋结构应按照合同约定，以交房时的实物为准。吴敏如对此有异议，应于签订合同时提出，不应在商品房已建成且已不可能改变的状况下要求东海集团按照其拍摄的照片交付房屋。3.本案所涉房屋内橫墙为设计单位为保证主体结构安全设计的承重墙，不能拆除，吴敏要求东海集团交付与其所拍摄的销控图相一致的房屋没有事实和法律依据且已无法实现。4.吴敏要求东海集团给付逾期交房违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据。《商品房买卖合同》中约定东海集团应于2018年5月31日前将商品房交付给买受人。东海集团已经通知吴敏于2018年4月19日办理收房手续并交纳契税等相关费用，在其未收房的情况下，又于2018年6月11日通过快递书面通知其办理交房手续，且快件为吴敏本人签收，但其一直以东海集团所交付房屋不符合约定为由拒绝办理交房手续。因此，东海集团不存在逾期交房情形，更不应承担吴敏主张的延期交房责任。吴敏在早已明知房屋橫墙无法拆除的情况下，既不要求解除合同退房，又不收房，一直拖延至2018年12月26日才起诉主张延期交房违约金，其诉讼请求不应支持。吴敏向一审法院起诉请求：1.判令东海集团交付符合合同约定的福满园29-2号沿街商业房；2.判令东海集团给付逾期交房违约金：已交付房款473491元*万分之七*214逾期天数=70929元。暂按2018-6-1至2018-12-31，逾期天数214天，实际逾期天数以商业房实际交房之日为准；3.诉讼费用由东海集团承担。一审时吴敏提交六份证据：证据一（1）合同编号为东海201700488德州市商品房买卖合同，证明1.本合同第7页第八条：出卖人应当在2018-5-31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经验收合格并符合本合同约定的商品房，交付给买受人使用，吴敏主张违约内容，不“符合本合同约定的商品房”。2.本合同第8页第九条中1.（2）逾期超过60日后，……自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款的万分之七的违约金。吴敏主张违约金从6月1日算起。3.第6页第六条2017年4月26日前交齐全部房款473491元。（2）吴敏交款单据4张，证明2017年3月25日缴纳定金1万元（小票），2017年3月26日缴纳房款1万元（小票），2017年3月31日缴纳房款232685元（小票），2017年4月26日交齐全部房款473491元（发票）。已经按合同约定交付全款。证据二、选房时吴敏拍照片2张，证明吴敏购房时东海集团展示的房屋平面图房间内无内墙、双扇门。房屋现状照片7张，证明相邻双扇门宽3.17米，开启扇宽1.7米；吴敏单扇门宽1.48米，开启扇宽0.85米，开启后实际通行宽度0.73米。证据三、微信交流截图4张，证明发给东海集团资料：门市投诉第4稿、第5稿，屋内横墙照片、门宽度照片，及东海门市问题。证明与东海集团协商的文稿。证据四、短信交流截图3张，内容1：东海集团6月1日答应赔偿5万元。短信2：吴敏：什么时候问题解决了，吴敏什么时候收房，到时候东海集团要补偿吴敏的损失和违约金。东海集团无回复。短信3：吴敏：卖的与建的不符，已经交给东海集团五次书面诉求了，恳请东海集团也拿出个书面意见，不能东海集团单方做决定，合同当事方协商解决才行，吴敏要求面谈，东海集团无回复。证明东海集团答应赔偿5万元内容及做错了同意赔偿。证据五、录像3份，证明相邻的29-3门市，双扇门，同29-2一样对外无窗户，里面很明亮，无死角。录像2证明吴敏所购29-2门市，单扇门，能通行宽度0.73米，小三轮车也推不进去，货物搬进搬出受限；进门后多出一道横墙，墙前半部分，3.22*3.73=12.01平方米，中间有1.48米宽的通道，货物摆放受限；墙后半部分的空间，黑咕隆咚，已经不具备经营功能。如果门宽3.17米，且没有这道横墙，光线直接照到侧面的隔墙门口、厕所门口，里面就不会一片漆黑。录像3证明相邻门市为双扇门，吴敏所购29-2与相邻门市一样，应为双扇门而实际是单扇门。证据六、通话录音，证明2018年6月9日东海集团认可自己的过错，提出补偿方案；2018年7月19日录音表明东海集团只是告知赔5万元，对依据不解释，让吴敏想办法去；2018年7月19日录音证明一、东海集团对隔墙后半部分约6500元/平方米进行折价。二、吴敏提出对横墙前面的经营功能受限，怎么办?东海集团没有回答。并强调5万元这个数是东海集团开会定的。三、东海集团承认合同规定的商业房与实际房屋不一致的过错，不否认这个失误。四、2018年7月31日录音表明：东海集团的项目经理说“一个小墙能起嘛作用啊”，意思是可以去掉小墙。吴敏同意东海集团将墙砸掉。五、2018年8月7日录音表明，东海集团领导已经同意10万元补偿。六、2018年8月7日录音表明，东海集团要求吴敏收房后再谈他们失误造成损失的补偿，因实际房屋与所售不一致，吴敏不能接收。七、2018年9月6日证明，吴敏的所有资料，东海集团领导都见到了，并且都清楚他们在销售的时候出现了问题，也认可预交付的门市房的经营使用功能严重受限。另附件，吴敏交东海集团的书面材料5份。东海集团质证认为，对证据一（1）《商品房买卖合同》的真实性无异议，但对其证明对象有异议，该证据不能证明吴敏所主张的东海集团违约交付房屋不符合合同约定及逾期交房等内容。对证据一（2）交款单，东海集团认可真实性，但对其证明对象有异议，涉案购房发票是东海集团按《商品房买卖合同》第六条约定的2017年4月26日交款时间开具的，并非证明吴敏于该日交齐全部购房款。吴敏实际交款时间是其提交的延期付款申请书承诺的交款时间，2017年4月15日补交10万元、2017年5月9日补交14万元。对证据二选房时吴敏拍摄的照片真实性无异议，但对其证明对象有异议，吴敏拍摄的照片为东海集团房屋销控图并非展示的房屋平面图，该图并非合同附件，根据吴敏、东海集团签订的《补充协议》第三条约定，应以实物为准。对证据二房屋现状的照片真实性无异议，但对其证明对象有异议，吴敏不能以相邻商业房推定其所购买的房屋也应一致。对证据三微信交流截图及证据四短信交流截图，东海集团认为王永峰不具备本案诉讼主体资格，其通过微信、短信交流的内容不能作为本案诉讼证据使用，且通过微信及短信不能证明与其交流对方的真实身份。对证据五录像，认可吴敏是为涉案房屋拍摄录像，其录像受拍摄时间及天气日照的影响，并不能代表该房屋的日常光线情况。对证据六通话录音，认为王永峰不具备本案诉讼主体资格，其通过电话交流的内容不能作为本案诉讼证据使用，且同样不能证明与其交流对方的真实身份。对附件，东海集团认为吴敏主张的致魏总申诉信，并不能证明魏总收到此信，更不能证明其主张合理。东海集团为反驳吴敏的主张，提交五份证据：证据一、《商品房买卖合同》一份19页，证明：1.王永峰非《商品房买卖合同》主体，不具备本案诉讼主体资格。2.吴敏拒绝收房的房门及房间内的橫墙等理由，不属于合同约定拒绝收房的理由。3.吴敏购房时在售楼处拍摄的销控图并不是诉争房屋结构图，按照合同约定，房屋应以交房时的实物为准。证据二、案涉房屋的《竣工验收备案表》一份10页，证明东海集团向吴敏交付的房屋经过验收合格，符合法律规定及合同约定。证据三、《关于东海福满园23、26、29#楼一层商业承重墙体的情况说明》一份1页，证明福满园项目设计单位山东建勘集团有限公司出具说明，涉案福满园29-2号沿街商业房内横墙为房屋承重结构，无法去除。证据四、交房通知书快递单及查询记录一份2页，证明东海集团在2018年4月19日通知吴敏收房未果后，又于2019年6月11日通过快递再次向吴敏发出交房通知书，东海集团已按照合同约定履行了通知交房及交房的义务。证据五、延期付款申请书，证明吴敏于2017年3月31日向东海集团申请延期交付房款，并非本合同约定的2017年4月26日交齐房款。吴敏对上述证据质证认为，对证据一、对横墙，当初买房时以售楼处展示的房屋平面图认购的，东海集团均认可承认做错了，把出错的人员解雇了且项目部人员进行了处罚，我方有微信录音短信等，现东海集团认可买的房子和交付的房子不一样。吴敏拍摄的照片就是合同约定的商品房，在照片中有详细描述。对证据二、房屋验收合格是经过其他部门验收合格的，但是合同上说的是符合本合同约定的，其不符合本合同约定。对证据三、东海集团说不能改，但是吴敏买了，东海集团需要给予解决，不能因为不能改就不交房，现在该承重墙不是技术问题而是造价问题。对证据四无异议，但是交的房与我方买的房不一致，我方不能接收。我方买的房子与看到的房子不一致，东海集团明知不一致还邮寄通知单。对证据五无异议，但是与吴敏起诉不相关。当时吴敏钱不到位，延迟了几天才交的。一审法院对上述证据的认定意见如下：吴敏提交的证据一与东海集团提交的证据一系同一证据，系双方在协商一致的基础上签订的合同，意思表示一致，且该合同具备合同生效的有效要件，对该《商品房买卖合同》，一审法院予以采信。吴敏提交的证据二、三、四、五、六均为视听资料，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定是否作为认定事实的根据。”吴敏提交的视听资料未载明原始载体，且相关人员的身份信息无法核实，结合吴敏提交的证据一无法证实其主张，一审法院不予采信。东海集团提交的证据二、三均为工程相关证明，能够证实其所建房屋已经过验收，且承重墙位置及能否拆除，上述证据均有相关有资质单位验收，一审法院予以采信。吴敏对东海集团提交的证据四、五中显示的事实予以认可，一审法院予以采信。一审法院认定事实：2017年4月26日，吴敏与东海集团签订合同编号为东海201700488号的《商品房买卖合同》，约定吴敏购买东海集团开发的位于商业房，该商品房建筑面积共45.97平方米，其中套内建筑面积41.88平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积4.09平方米。合同中对交付时间进行了约定，出卖人应当在2018年5月31日前，按照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，则按逾期时间承担违约责任。双方未对房屋内部结构进行约定。2018年5月18日，涉案房屋工程经验收合格。房屋竣工并经验收合格后，东海集团向吴敏发送了验房通知书。一审法院认为，本案的争议焦点为：吴敏的诉讼请求有无事实及法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，吴敏主张东海集团应交付符合合同约定的房屋，其诉称东海集团交付的房屋房门宽度及扇数与其他交付房屋不符，且房间内结构不合理，经审查，双方签订的《商品房买卖合同》中并未对房门及房间内结构进行约定。吴敏提交的选房时拍摄的照片并非工程竣工后的实际工程图，其拍摄的照片仅为开发商宣传之用途，即吴敏未提交证据证实双方在房屋交付前对房屋的各处细节作出约定，也未能提交证据证实开发商东海集团违约交房。吴敏诉称其拍摄的照片中有已交付相邻房屋的图片以供参考，但开发商开发楼盘的户型具有多样性，相邻房屋的情况不能证实涉案房屋的应交付情形，对该陈述，一审法院不予采信。另，双方合同中对出卖人的违约责任进行了约定，出卖人承担违约责任的前提是“出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用”，现东海集团已于合同约定的交房日期前交付房屋于吴敏，吴敏仅主张交付房屋的结构不合理，且未能证明东海集团存在违约，故一审法院对其诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回吴敏的诉讼请求。案件受理费787元，由吴敏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴敏提交王永峰与东海集团售楼处张涛经理的短信记录，证明张涛经理认可所售房屋与实际交付不符的情况，并把这种情况已汇报给公司领导层，东海集团想通过市长热线与12345热线来解决。东海集团对该份证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，不能证明是和张涛之间的一个短信。王永峰并非本案的当事人，其与福满园销售经理张涛的短信不能作为本案的证据，也不能证明是张涛的一个回复。短信内容也不能证明和实际销售不符，只是王永峰做出对自己有利的一个解释，改变了短信的客观内容。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，吴敏上诉请求东海集团交付符合合同约定的房屋并支付逾期交房的利息，但双方签订的《商品房买卖合同》及附件中并未对房屋内部结构进行明确约定，吴敏仅凭当时在售楼处拍摄的销控平面图照片主张东海集团交付的房屋不符合合同约定，但该售房平面图只是对在建楼房的整体概括展示，既非商品房买卖合同的组成部分，也不是仅针对吴敏所购房屋的具体明确的说明，且吴敏也没有证据证明该售房平面图是东海集团就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定具有重大影响。虽然事后双方为购房一事有过多次交涉，但仅限于如何协商及是否赔偿等范围，不能以当事人在协商调解过程中所作的意思表示来推定其认可交付的房屋与合同约定不符。因此，吴敏并没有充分的证据证明东海集团交付的房屋与合同约定不符。此外，东海集团已按照合同约定的交付时间向吴敏发出了交房通知，吴敏也认可收到了通知，其可以随时接收房屋，但其以交付房屋不符合合同约定为由拒绝接收，故，本院不能以此认定东海集团逾期交房。综上所述，吴敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1573元，由上诉人吴敏负担。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 高红梅审判员王芳二〇一九年十二月二十八日法官助理王一琪书记员陈世悦