广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1526号 上诉人(一审原告)：广西裕华建设集团有限公司，住所地：钦州市北部湾大道12-16号。 法定代表人：陈锡鑫，董事长。 委托诉讼代理人：梁国强，广西铭德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄津钰，广西铭德律师事务所实习律师。 被上诉人(一审被告)：刘思娜，女，1990年11月14日出生，汉族，广东省陆河县人，居民，住广东省深圳市龙岗区。 委托诉讼代理人：黄馨慧，广西小宁律师事务所律师。 一审第三人：钦州市海越房地产开发有限公司，住所地：钦州市钦州湾大道36号丰园小区。 法定代表人：郭文城，董事长。 上诉人广西裕华建设集团有限公司（以下简称裕华公司）因与被上诉人刘思娜，一审第三人钦州市海越房地产开发有限公司（以下简称海越公司）债权人代位权纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初2228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人裕华公司的委托诉讼代理人梁国强、黄津钰，被上诉人刘思娜的委托诉讼代理人黄馨慧到庭参加诉讼。一审第三人海越公司经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 裕华公司上诉请求:一、撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初2228号民事判决，判令被上诉人向上诉人履行代位清偿义务，向上诉人支付尚欠的外架、施工升降机、塔吊租金445234元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、上诉人与第三人之间存在明确的债权债务关系。2016年10月25日，上诉人与第三人因建设工程施工合同 纠纷一案经钦州市钦南区人民法院作出了(2016)桂0702民初 1842号民事判决书，确认第三人偿付原告尚欠的工程款18214274.09元，偿付原告尚欠的外架、施工升降机、塔吊租金 1858000元，负担案件受理费138525元。判决生效后，上诉人 申请执行，但第三人尚欠上诉人外架、施工升降机、塔吊租金 1858000元、案件受理费138525元共计1996525元未履行。 认定事实错误。2015年10月22日，被上诉人与第三人签订了一份《商品房买卖合同》，合同约定：第三人将属其所有的位于钦州出卖给被上诉人，总价款471129元，被上诉人缴交购房款25895元后，余款以银行按揭的方式支付。若不能办理银行按揭贷款，买受人需釆取一次性付款。合同签订后，被上诉人依约缴交了购房款25895元后。 双方于2015年10月28日到钦州市房产局对涉案房屋进行了备 案登记。但鉴于银行不同意办理被上诉人对涉案房屋的按揭贷 款，因此，被上诉人应当依照合同的约定，一次性付清购房余 款445234元给第三人。2018年11月20日，第三人向被上诉人 发出了《年年丰广场物业交付使用通知书》，通知被上诉人接收 涉案房屋。但被上诉人却没有按通知的要求接收涉案房屋，也 没有将购房余款445234元支付给第三人。上述事实表明，第三人作为出卖人已经充分履行了合同的交付义务，被上诉人作为买受人应当按照合同的约定履行付款义务，但被上诉人至今都没有支付购房余款。由此可见，第三人与被上诉人之间的债权明确并且已经到期。因此，一审判决认为第三人与被上诉人之间不存在到期债权与事实不相符合。三、一审判决认为第三人与被上诉人之间的债权处于待定状态不符合法律规定。一审判决以“被告表明有解除合同的意向”为由，认为第三人与被告的债权处于待定状态，是不符合法律规定的。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。对方有异议的，可以请求人民法院确认解除合同的效力。而本案中，被上诉人一直来都没有向第三人发岀书面的解除合同的通知，仅在一审庭审过程中有解除合同的意向，至于是否提出解除合同，并没有依法向第三人提出或向人民法院提起解除合同之诉。因此，依法可以确认被上诉人至今都没有解除涉案合同。第三人与被上诉人之间所签订的合同合法有效，依法应受法律的保护，而依合同的约定，第三人已经履行了义务，被上诉人的债权也已经处于确定状态，被上诉人应当按照合同的约定履行付款义务。综上所述，上诉人对第三人享有合法债权，第三人对被上诉人享有明确到期的债权，因第三人怠于主张权利，从而导致上诉人无法实现债权。对上诉人的权利造成了损害。为此，特提起上诉，望贵院撤销一审判决，判令被上诉人向上诉人履行代位清偿义务。 刘思娜辩称，被上诉人已经收到海越公司邮寄的《年年丰广场物业交付使用通知书》，经征求被上诉人的意见，被上诉人愿意向裕华公司履行支付的义务。 裕华公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付尚欠的外架、施工升降机、塔吊租金491215元；2、判令本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实;2016年IO月25日，原告与第三人海越公司因建设工程施工合同纠纷案经钦州市饮南区人民法院作出了(2016)桂0702民初1842号民事判决书，确认第三人海越公司偿付原告工程款18214274.09元；偿付原告支付外架、施上升降机、塔吊租金共1858000元，并负担案件受理费138525元。判决生效后，原告于2017年1月3日申请一审法院执行，该院委托广东省揭阳市中级人民法院执行。在执行过程中,广东省揭阳市中级人民法院执行了第三人海越公司的工程款18214274.09元,但是海越公司尚欠的外架、施工升降机、塔吊租金1858000元、案件受理费138525元共计1996525元至今未履行。 另查，第三人海越公司与被告于2015年10月22日签订了一份《商品房买卖合同》，约定被告购买第三人位于，房屋总价为471129元。被告缴交了购房款25895元后，约定余款445234通过银行按揭贷款的方式一次性支付给第三人海越公司。但是被告至今没能获得银行按揭贷款，第三人海越公司也没向被告主张权利。2019年7月8日，原告以第三人海越公司怠于行使权利，对原告的权利造成了损害，向一审法院提起诉状请求被告履行代位清偿责任。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行驶其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国共和国合同法基干问题的解释〉（一）》第十一条第（三）项“债务人的债权已经到期”的规定，本院认为：一、第三人海越公司与被告是否存在债权尚处于待定状态。第三人海越公司与被告签订了《商品房买卖合同》，约定被告购买第三人海越公司房屋，房屋总价为471129元。被告缴交了购房款25895元后，约定余款445234元通过银行按揭贷款的方式一次性支付给第三人海越公司。庭审中，被告也自认签订了购房合同及支付了25895元房款的事实，但认为合同没有完全履行，且被告表明有解除合同的意向，同时对原告行使本案的代位受偿权提出质疑。二、第三人海越公司与被告不存在到期债权的事实。结合本案事实，被告与第三人海越公司之间虽然签订《商品房买卖合同》，但被告只支付了25895元房款后，对剩余的房款并未获得银行按揭贷款及付给第三人海越公司的事实，而第三人海越公司既没有主动行使权利向被告主张债权，也没有将钦州的房屋交付给被告，第三人海越公司不符合债务人的债权已经明确和到期的前提。为此，该院认为，原告请求被告履行代位清偿的责任和义务，缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款《中华人民共和国合同法》第七十三条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国共和国合同法若干问题的解释〉（一）》第十一条第（三）项规定，判决：驳回原告广西裕华建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费7978元，减半收取3989元，由原告广西裕华建设集团有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。 裕华公司向本院提交了如下新证据： 证据一：《商品房买卖合同登记备案证明》，证明双方于2015年10月28日到钦州市房产局对涉案的房屋进行了备案登记； 证据二、《年年丰广场物业交付使用通知书》，证明2018年11月20日海越公司向被上诉人发出了《年年丰广场物业交付使用通知书》通知被上诉人接收涉案房屋； 证据三、《EMS寄件单》，证明海越公司将《年年丰广场物业交付使用通知书》邮寄送达给被上诉人。 刘思娜质证认为，对证据一的“三性”没有异议。对证据二、证据三的“三性”没有异议，被上诉人确实收到了该份通知。 本院对裕华公司所提交的新证据认证如下： 被上诉人刘思娜对该部分新证据的“三性”均没有异议，本院对该部分新证据的证明力予以确认。 本案经本院二审进行了审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。 二审另外查明，2015年10月22日，被上诉人刘思娜与一审第三人海越公司签订了《商品房买卖合同》及其附件，本案《商品房买卖合同》第七条约定“买受人如未按本合同时间付款，按下列第1、2种方式处理。1、按逾期时间分别处理。（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日起，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。2、详见合同附件四第四条。”第八条约定：交付期限约定“出卖人应当在2016年3月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。……5、取得工程竣工验收备案表。”、第九条约定：出卖人逾期交房的违约责任“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.01的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.01%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.02的违约金。”《商品房买卖合同》附件四约定：合同补充协议第二条（二）付款方式约定“买受人采用以下第2种方式支付房款。……2、银行按揭付款。（1）买受人签署本《商品房买卖合同》前交齐首期款。首期款共计人民币壹拾肆万壹仟肆佰贰拾玖元整（小写¥141429），占全部房价款的30%；（2）余款人民币叁拾叁万元整（小写¥330000），占全部房价款70%。（3）按揭付款时限：买受人须在签署《商品房买卖合同》前提供办理银行按揭贷款所需的全部资料和文件给出卖人，由出卖人送交银行初审。买受人最终获得的银行贷款金额及贷款年限，以银行批准为准。……买受人不能按银行要求提供资信证明及相关材料或因买受人原因而导致银行拒绝办理按揭贷款，买受人须采取一次性付款方式，并于接到出卖人通知之后十个工作日内交清余款，否则出卖人视买受人为逾期付款，并按本合同第七条买受人逾期付款的违约责任的规定追究买受人违约责任。” 2015年10月28日，刘思娜与海越公司到钦州市房产局对案涉房屋进行了备案登记。2019年11月20日，海越公司向刘思娜发出《年年丰广场物业交付使用通知书》，刘思娜签收了该通知书并且接收了案涉房屋。 综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：上诉人裕华公司主张被上诉人刘思娜向其履行代位清偿的条件是否已经成就。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国共和国合同法基干问题的解释〉（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”、第十二条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”、第十三条第一款规定：“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”的规定，本案中，一审第三人海越公司与被上诉人刘思娜于2015年10月28日签订的《商品房买卖合同》及其附件系双方真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，因此《商品房买卖合同》及其附件合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同当事人应当按照合同约定全面及时履行合同义务。根据本案《商品房买卖合同》第七条、第八条、第九条及《商品房买卖合同》附件四的约定，一审第三人海越公司应当在2016年03月31日履行交房义务。而被上诉人刘思娜按照银行按揭贷款方式付款，刘思娜须在接到海越公司通知后5个工作日内办理按揭贷款，“因买受人原因导致银行拒绝办理按揭贷款的，买受人应采取一次性付款方式，并于接到出卖人通知之后十个工作日内交清余款。”刘思娜没能获得银行按揭贷款，应当在海越公司通知后十个工作日内交清余款，十个工作日后，被上诉人所负的交清余款的义务已到期。一审判决将第三人海越公司与被上诉人双方基于买卖合同产生的债权债务关系与被上诉人和银行未产生的借贷法律关系相混淆，把获得银行按揭贷款作为合同履行的前提条件，认为银行按揭贷款未能办理即合同履行不能，由此认定债权尚处于待定状态及第三人海越公司与被上诉人不存在到期债权的事实欠妥，本院依法应予纠正。此外被上诉人支付了25895元房款后，对剩余的房款并未获得银行按揭贷款也未给付余款给海越公司，事实上已逾期付款的情况下，海越公司既不主张刘思娜继续履行，也不主张解除房屋买卖合同，由于海越公司怠于行使对刘思娜的到期债权导致上诉人的到期债权未能实现，对债权人的合法利益造成损害。虽然海越公司已经将案涉房屋交付给被上诉人，但是不因此免除被上诉人继续给付余款的义务，海越公司对刘思娜仍然享有445234元的债权。 综上所述，上诉人裕华公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国共和国合同法若干问题的解释〉（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 撤销钦南区人民法院（2019）桂0702民初2228号民事判决； 二、被上诉人刘思娜向上诉人广西裕华建设集团有限公司履行代位清偿义务，向上诉人广西裕华建设集团有限公司支付尚欠的外架、施工升降机、塔吊租金445234元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费4723元，二审案件受理费7978元共12701元，由被上诉人刘思娜负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 李夏冰 审判员 文其谦 二〇一九年十二月二十四日 书记员 吴春锦