江西省萍乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)赣03刑终222号原公诉机关萍乡市湘东区人民检察院。上诉人（原审被告人）李德桂，男，1970年2月28日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地江西省，居住地萍乡市。因犯诈骗罪于2007年6月11日被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九万元，2010年7月13日因裁定假释予以释放，假释考验期自2010年7月13日至2012年3月13日。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年6月29日被刑事拘留，同年8月2日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于萍乡市看守所。辩护人李瑞前，江西公平律师事务所律师。萍乡市湘东区人民法院审理萍乡市湘东区人民检察院指控原审被告人李德桂犯非法采矿罪一案，于2019年11月7日作出（2019）赣0313刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告人李德桂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年9月8日，江西萍乡市甲贸易有限公司（以下简称“甲公司”）与萍乡市湘东区下埠镇政府签订协议，约定由甲公司对下埠镇虎山村、胡家村境内前进、五四、湘岭、人胜、旺发5家煤矿采矿区范围及周边地表进行治理，并约定在治理的同时对开采出的、可“回收再利用”的低质煤、煤矸石有权进行处置，不受第三人的追索和干扰，治理时间至2016年12月31日。2013年9月29日，被告人李德桂向甲公司承包前进煤矿采矿区的治理项目。2016年12月31日治理项目终止，但李德桂并未停止，继续在下埠镇虎山村漆坡里（原前进煤矿采矿区）使用挖机、铲车非法开采煤进行销售，至2017年9月8日被公安机关查获。2017年期间李德桂销售煤给刘某3446450元、李某4410000元、文某150150元、陈某50000元、曾某14080元；共计1110680元，扣除2016年度库存煤170000元，2017年开采销售总金额940680元。上述事实，有如下证据证实：1、李某1建设银行账户交易明细，证实2016年11月7日李某1的银行卡账户62×××74转了20万元至李某4的银行卡账户62×××56。2、李德桂建设银行账户交易明细，证实2017年2月13日刘某3转账67080元，2017年3月17日刘某3转账10万元，2017年4月20日刘某3转账171860元，2017年5月28日刘某3转账10万元，2017年8月16日刘某3转账166450元，刘某3共计转账605390元至李德桂账户，其中2017年购买煤矸石的货款为466450元，2017年7月10日李某4转账40万元，7月11日李某4转账20万元，7月12日李某4转账10万元，7月13日李某4转账5万元，李某4共计转账75万元至李德桂账户。3、贺某建设银行账户交易明细，证实2018年1月14日刘某3转账2万元至该账户，2018年1月23日陈某转账5万元至该账户用于付李得桂煤款。2018年1月17日李某4转账20万元，2018年1月25日李某4转账30万元，该50万元为还借款金额。4、刘某1签字指认的2017年3月31日开具的3月销售单，证实文某货款为40810元，曾某货款为4400元，李某甲货款为210760元，刘某3货款为103950元，总计货款359920元。5、销售情况表，证实2017年6、7月期间支付给李德桂的煤款曾某货款9680元，文某货款为109340元，刘某3货款139755元，陈某货款为17270元，李某甲货款为287868元，总计563913元。6、刘某3、曾某签字指认由刘某1统计的3月销售表，证实刘某1统计内容“老久，129车，945铲，计104595”，经刘某3指认该104595元是其2017年3月期间支付给李德桂的货款，其中包括645元洗车费，实际货款为103950元。刘某1统计内容“曾某，5车，40铲，计4425”，经曾某指认该4425元是其2017年3月期间支付给李德桂的煤款，其中包括25元洗车费，实际货款为4400元。7、曾某签字指认写有“曾某、11车、88铲*110=9680元、洗车费11*5=55元，总计9680元+55元=9735元”的信笺纸和文某签字指认写有“文某、53车、371铲，计41075”、“文某、142车、994*110=109340元，洗车费142*5=710元，总计109340+710=110050元”的信笺纸，证实经曾某指认该9735是其2017年6、7月期间支付给李德桂的煤款，其中包括55元洗车费，实际货款为9680元。文某2017年两次从李德桂处拖运煤矸石，货款共150150元。8、陈某提供的萍乡市湘东昌乙石砖厂发货单8张及收款收据37份，证实萍乡市湘东昌乙石砖厂购买风化煤37车，144铲。9、萍乡市人民政府萍府字【2013】62号关于对湘东区下埠镇虎山、胡家采矿区地表环境恢复治理可行性论证报告的批复、萍乡市人民政府萍府字【2014】83号关于对湘东区下埠镇胡家村甲煤矿矿区治理项目验收的批复、湘东区发展和改革委员会关于同意湘东区下埠镇（人胜、湘岭、五四、前进煤矿）矿山地质环境治理工程开展前期工作的通知，证实2013年8月21日萍乡市人民政府发布文件，同意对湘东区下埠镇虎山、胡家采矿区地质环境进行恢复治理，治理时间至2016年12月。2014年9月1日萍乡市人民政府发布文件，同意竣工验收组对下埠镇胡家村旺发煤矿矿区治理工程竣工验收，同时要求湘东区政府及时组织好第二、三期（人胜、湘岭、五四、前进煤矿）治理项目的实施工作。2016年9月8日湘东区发改委同意下埠镇政府开展人胜、湘岭、五四、前进煤矿矿山地质环境治理工程前期工作。10、甲贸易有限公司与下埠镇政府签订的协议，证实2013年9月8日甲贸易公司与下埠镇政府签订协议，要求甲公司根据萍府字【2013】62号文件要求对下埠镇虎山、胡家村境内前进、五四、湘岭、人胜、旺发5家煤矿采矿区范围及周边地表进行治理。11、接受证据材料清单、补成协议书，证实2013年9月29日李德桂与江西萍乡市甲贸易有限公司签订补充协议，约定李德桂承包甲公司前进煤矿矿区治理项目，李德桂每月交纳治理植被保证金90000元。12、萍乡市湘东区下埠镇政府督办整改通知，证实、2016年11月25日，下埠镇政府对萍乡市甲贸易有限公司下发督办整改通知，因甲贸易公司在停工整改期间，在办理环评、水保以及残矿开采许可证等手续问题上存在严重滞后，责令该公司继续停工整改，在2016年12月31日前办理好相关手续，逾期将责令退出治理项目。13、萍乡市湘东区下埠镇政府下府字（2017）9号文件，证实2017年1月1日，下埠镇政府下发文件，通知萍乡市甲贸易有限公司，矿山治理时间已到期，立即停止一切生产行为，否则以非法生产论处。14、萍乡市湘东区下埠镇政府督办整改通知，证实2016年11月25日下埠镇政府对萍乡市甲贸易有限公司下发督办整改通知，因甲贸易公司在停工整改期间，在办理环评、水保以及残矿开采许可证等手续问题上存在严重滞后，责令该公司继续停工整改，在2016年12月31日前办理好相关手续，逾期将责令退出治理项目。15、萍乡市湘东区下埠镇政府领导班子会议记录两份，证实2017年1月17日下埠镇政府召开班子成员会议，当时矿山治理项目已到期，甲贸易公司提出想延期治理时间并呈报告到区、镇两级，经班子成员讨论一致同意，终止萍乡市甲贸易有限公司矿山治理项目，在未签定正式合同前矿山治理办要监管到位，不能让该公司继续施工。此次会议还提出会后咨询律师形成正式合同，明确法律法规，以及考虑治理工作遗留问题。2017年1月21日下埠镇与萍乡市甲贸易公司召开会议商谈矿山治理事宜，决定萍乡市甲贸易有限公司终止治理项目，剩余未治理的工程由镇政府组织实施，矿山治理办要坚守岗位，不能有非法开采行为。16、湘东区打击非法开采领导小组办公室督办函，证实2017年3月2日、4月18日、8月7日，湘东区打击非法开采领导小组办公室分别函告下埠镇政府，漆坡里境内存在非法开采露天煤现象，要求下埠镇政府采取有效措施予以取缔，并在主要路段设置路卡加强监管。17、下埠镇政府矿山治理办公室巡查记录三份，证实2017年3月2日、4月18日、8月7日，下埠镇矿山治理办公室接到区地矿局督办函后到前进煤矿进行巡查，现场未发现有人开采，只发现有货车在附近停留，巡查人员对停留货车进行了遣散。18、证人李某1的证言，证实2015年左右李德桂在下埠镇虎山村漆坡里开采露天煤。2016年5、6月至2017年2月及2017年7月至9月，他在该矿上负责开票、统计、收钱，露天煤买家有李某4、刘某3、陈某、文某等人。2017年是2月9日左右开始动工开采的，在这之前采矿点有库存露天煤。2016年11月7日他按李德桂要求转了20万元给李某4，他不清楚该笔钱的用途。19、证人刘某1的证言，证实2017年3月至7月，他在李德桂矿上负责统计账目、收款等工作，由李德桂支付工资给他。期间他收取现金货款415200元，采矿地点没有变化，到其他地方拖露天煤的没有到他这里开过收据。20、证人李某乙的证言，证实2013年6月至案发期间他一直在李德桂的露天煤开采点负责指挥铲车、挖机及安排作业，尹某1负责计数，李某1、李某丙负责开票。该采掘点平均每天卖50车风化煤，每车至少装35吨。2017年春节期间该采掘点停工，矿上有之前的存煤，漆坡里只有李德桂的开采点，运煤的货车不存在开好票到其他开采点运煤的情况。21、证人尹某1的证言，证实2016年初至案发他在李德桂经营的采煤场负责登记货车在采矿场拖运泥石的数量，由李德桂按月支付工资，买煤的有刘某3等人，平均每天卖50车，每车至少装35吨，2017年春节期间没有开采，春节过后一直在开采。22、证人黄某1的证言，证实2017年2月开始至案发他在下埠镇虎山村漆坡里一个姓李的老板的煤矿上做铲车司机，把挖机挖下来的风化煤装上货车，共铲了至少29000吨的煤，至少能卖80万元。23、证人黄某2的证言，证实2017年5月开始至案发他在下埠镇虎山村漆坡里“贵哥”的煤矿上做铲车司机，主要负责将挖出来的煤铲到运煤的货车上。24、证人李某2的证言，证实2015年3月开始他在李德桂的矿上开铲车，主要负责将挖机挖下来的风化煤装上货车，由李某乙安排指挥，李某丙负责开票。25、证人彭某的证言，证实2017年3月开始他在李德桂经营的煤矿开铲车，由李某乙指挥挖机司机挖煤和石头，铲车司机负责将挖的煤和石头装载到货车上，买煤的货车凭李某1、李某丙开的票据装煤，共装了约7500铲、30000吨煤，总价值825000元。26、证人尹某2的证言，证实下埠镇虎山村漆坡里“贵哥”的煤矿的运作模式是先由李某乙安排挖机司机挖露天煤或石头、泥巴，然后由他开货车转运石头，尹某1统计次数，之后货车司机找李某1或李某丙开收据，货车司机凭收据找铲车司机装载露天煤。27、证人刘某2的证言，证实2016年年底开始至案发他在下埠镇虎山村漆坡里李德桂的煤矿上开货车转运石头，先由李某乙安排挖机司机挖，铲车将石头铲到货车上转运，挖掘的露天煤卖给外面来拖运的货车。28、证人徐某的证言，证实2017年2月底开始至案发他在下埠镇虎山村漆坡“贵哥”的煤矿上做货车司机，由李某乙指挥邓某开挖机挖煤和石头，黄某1、黄某2开铲车装载到货车上，挖的石头由他和高某开货车运走，挖的煤直接销售。29、证人高某的证言，证实2017年4月开始至案发他在下埠镇虎山村漆坡里“李老板”的煤矿上做货车司机，由李某乙指挥挖机挖煤和石头，铲车司机负责装载到货车上，挖的石头由他和“老徐”开货车运走，挖的煤直接销售。30、证人吴某的证言，证实2017年3月开始他在下埠镇漆坡里一个煤矿开挖机挖煤，老板姓李，虎山人。31、证人邓某的证言，证实2016年6月开始至案发他在下埠镇虎山村漆坡里李德桂的煤矿上做挖机司机，负责挖风化煤，之后运煤的货车到李某丙处开票，李某2、黄新宇按票开铲车装煤，李某乙负责现场管理指挥。32、证人李某3的证言，证实2017年上半年他和妻子彭某某在李德桂开采的煤矿上负责发放工资，矿上员工有李某1、刘某1、李某乙、李某丙等人，李某1、刘某1负责开票、管账。33、证人刘某3的证言，证实2015年开始他在李德桂开采的下埠镇虎山村漆坡里煤矿拖运露天煤，并通过支付现金、银行转账的方式支付货款，其中2017年期间他购买的露天煤支付货款共计486450元。34、证人袁某的证言，证实2017年上半年刘某3卖了至少4000多吨煤矸石给东盛建村公司，东盛建村公司支付了约244000元货款。35、证人曾某的证言，证实2017年3月他从李德桂的采矿点购买露天煤4400元，2017年6、7月他从李德桂的采矿点购买露天煤9680元，支付货款共计14080元。36、证人陈某的证言，证实他是丙砖厂法人代表，2017年6月份开始经营丙砖厂，2017年7月开始在李德桂处购买风化煤共计51000元，2018年1月23日转账货款5万元给李德桂提供的贺某账户。37、证人易某的证言，证实2017年6月开始，陈某要他开货车到漆坡里李德桂开采的地方拖露天煤共计37车，每车4铲，每铲110元，陈某每车支付90元运费给他。38、证人文某的证言，证实2017年3月、7月他从李德桂的采煤点购买露天煤150150元，他没有在其他矿上拖过煤。39、证人李某4的证言，证实2015年至2017年9月他在李德桂位于下埠镇虎山村漆坡里的非法开采煤矿购买煤矸石，总共购买了85万元煤矸石，其中2016年8月支付货款20万元，2017年7月，他付了被告人李德桂65万元煤矸石货款，其中有20万元是2016年所欠货款，2017年购买了煤矸石45万元,其中2017年1月份，大约买了40000元煤矸石。他确认了刘某1的统计数据，2017年3月李某甲购买露天煤为210760元，2017年3月之后他从李德桂的采矿点购买露天煤287868元。40、证人钟某的证言，证实他是下埠镇政府人大主席团主席，按照市政府批复要求，下埠镇政府与甲贸易公司签订协议，由甲贸易公司对湘岭、五四、前进、人胜、旺发五家煤矿进行矿山治理，时间至2016年12月31日，到期后甲贸易公司并未退出，申请延长治理时间，但镇政府并未同意。41、证人李某5的证言，证实他是萍乡市甲贸易有限公司负责人，该公司现在已经没有经营了。2013年9月8日他经营的萍乡市甲贸易有限公司与下埠镇政府签订了对下埠镇虎山、胡家采矿区地表恢复治理的协议，第一期工程完工验收后于2014年9月1日开始开展第二、三期矿山治理，包括前进煤矿、人胜煤矿、湘岭和五四煤矿，治理时间截至2016年12月31日。他将虎山村漆坡里前进煤矿的矿山治理工程分包给李德桂，2016年12月31日协议期满后，因还有扫尾工程未完成，需要处理原来治理时堆存在山上的煤矸石，因此工程延续了2个月，直至2017年2月才全部完工，并将机器设备撤出。2017年元月他通知了李德桂停止治理，不能继续开采。共收到李德桂的转账200余万元。42、证人周某的证言，证实2016年至2017年他在湘东地矿局当监察大队长，督导各乡镇打非办打击非法采矿行为，构成犯罪的，移送公安机关立案侦查。湘东区地矿局在2017年3月2日、4月18日、8月7日巡查中发现，李德桂在政府规定的矿山治理期满后未停止在下埠镇虎山村漆坡里开采露天煤，直至2017年9月8日被取缔。43、证人李某6的证言，证实他是下埠镇政府矿山治理办公室主任，主要工作内容是对辖区矿山进行巡查，发现涉嫌违法行为移送湘东区地矿局查处。根据市政府文件规定，下埠镇政府与萍乡市甲贸易公司签订矿山治理协议，由萍乡市甲贸易公司从2013年开始对下埠镇虎山村、胡家村范围内的五四、前进、人胜、湘岭、旺发五家煤矿进行矿山治理，施工期至2016年12月31日。协议期满后甲公司并未完全完成治理工作申请延期，下埠镇政府于2017年1月17日、1月21日镇政府领导班子成员讨论决定均未同意延期申请，而是终止与萍乡市甲贸易公司的矿山治理项目。44、证人黄某某的证言，证实黄某某是李某4的前妻，2005年与李某4已离婚，她不记得是否与李某4去见过李德桂，也不清楚李某4向对方借款50万元一事。45、证人贺某的证言，证实他与李德桂是朋友关系，他用自己的身份证办理了一个建设银行的账户，卡号为62×××85。2017年下半年开始该账户实际使用人是李德桂，对该账户与李某4、陈某、刘某3、李某1、李某丙等人账户发生的交易不知情。46、现场指认笔录，证实被告人李德桂和李某4分别对下埠镇虎村漆坡里非法开采露天煤地点、开票点、装煤点等地进行指认。47、辨认笔录，证实被告人李德桂分别对李某4、李某1、李某3、李某乙、尹某1、李某丙、彭某某、刘某3、陈某、晏某某进行辨认，李某4分别对李德桂、李某3、李某丙、尹某1、李某乙、李某1、刘某1进行辨认，李某2分别对李某1、李德桂进行辨认，邓某分别对李某乙、尹某1进行辨认，尹某2分别对李某乙、尹某1进行辨认，李某乙分别对李某1、李德桂、彭某某、李某丙、刘某3、刘某某、文某进行辨认，尹某1分别对刘某3、李德桂、李某1进行辨认，文某分别对李某丙、李某1、刘某1进行辨认，李某3对彭某某进行辨认，曾某对李德桂进行辨认。48、对下埠镇虎山村漆坡里开采点进行搜查笔录及扣押清单、照片、销售情况表，证实公安机关对下埠镇虎山村漆坡里开采点进行搜查，扣押了过磅单19张、打印表格纸13张、笔记本3本等物品，其中体现了部分销售情况。49、对尹某1人身进行搜查笔录及扣押清单、照片，证实公安机关对尹某1人身进行搜查，扣押尹某1登记采矿点内转运泥土、沙石货车工作数量笔记本一本。50、抓获经过，证实2018年6月28日江西省高速交警总队直属四支队第二大队在沪昆高速赣湘金鱼石收费站设卡对过往车辆进行检查时抓获在逃人员李德桂。51、人口信息表，证实被告人李德桂案发时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。52、被告人李德桂的供述，证实2015年他与李某5签订协议，约定由他对下埠镇虎山村漆坡里进行矿山治理，时间至2016年12月31日止。开始交管理费是每月9万元，后来约定每月管理费12万元，一直交到2017年7、8月份，至少交了200万元管理费。期满后他在无证情况下持续在该处开采露天煤，并出售给李某4、刘某3、陈某、曾某、文某等人，客户支付购煤款除了转账，还有现金支付。另查明，萍乡市公安局湘东分局治安巡逻大队于2018年9月27日从李德桂处扣押其非法获利8万元。被告人李德桂因犯诈骗罪于2007年6月11日被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九万元，于2010年7月13日因裁定假释予以释放，假释考验期自2010年7月13日至2012年3月13日。该事实有扣押清单、刑事判决书及江西省赣西监狱出具的证明等证据证实。原判认为，被告人李德桂违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，开采销售露天煤矸石940680元，其行为已构成非法采矿罪，且属情节特别严重，应依法惩处。被告人李德桂在假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪行，系累犯，依法应从重处罚。被告人李德桂到案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚。被告人李德桂积极退赃，可酌情从轻处罚。根据江西省高级人民法院、江西省人民检察院关于《确定我省执行非法采矿、破坏性采矿罪具体数额标准的规定》第一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项的规定，开采的矿产品价值或者造成矿产资源的破坏价值在十万元以上的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”；数额达到五十万元以上的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”。因此被告人李德桂开采销售露天煤矸石940680元应当认定为“情节特别严重”，依法在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。为保护矿产资源，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第五十三条，第六十四条，第六十五条，第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一项，第三条，第十三条第一款，《江西省高级人民法院、江西省人民检察院关于》第一条的规定，判决：1、被告人李德桂犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。2、对被告人李德桂违法所得人民币八万元，依法予以追缴，上缴国库。上诉人李德桂及其辩护人上诉提出，原判认定事实不清，其非法开采时间应从2017年3月开始计算，量刑过重，请求改判。经审理查明，2013年9月8日，江西萍乡市甲贸易有限公司（以下简称“甲公司”）与萍乡市湘东区下埠镇政府签订协议，约定由甲公司对下埠镇虎山村、胡家村境内前进、五四、湘岭、人胜、旺发5家煤矿采矿区范围及周边地表进行治理，并约定在治理的同时对开采出的、可“回收再利用”的低质煤、煤矸石有权进行处置，不受第三人的追索和干扰，治理时间至2016年12月31日。2013年9月29日，上诉人李德桂向甲公司承包前进煤矿采矿区的治理项目。2016年12月31日治理项目终止，但李德桂并未停止，继续在下埠镇虎山村漆坡里（原前进煤矿采矿区）使用挖机、铲车非法开采煤进行销售，至2017年9月8日被公安机关查获。2017年期间李德桂销售煤给刘某3446450元、李某4410000元、文某150150元、陈某50000元、曾某14080元；共计1110680元，扣除2016年度库存煤170000元，2017年开采销售总金额940680元。上述事实，有李某1、李德桂、贺某建设银行账户交易明细，刘某1签字指认的2017年3月31日开具的3月销售单，销售情况表，刘某3、曾某签字指认由刘某1统计的3月销售表，陈某提供的萍乡市湘东昌乙石砖厂发货单8张及收款收据37份，萍乡市湘东区下埠镇政府领导班子会议记录两份，湘东区打击非法开采领导小组办公室督办函，下埠镇政府矿山治理办公室巡查记录三份，证人李某1、刘某1、李某乙、尹某1、黄某1、黄某2、李某2、彭某等人的证言，现场指认笔录，辨认笔录，对下埠镇虎山村漆坡里开采点进行搜查笔录及扣押清单、照片、销售情况表，上诉人李德桂的供述等证据证实。关于上诉人李德桂及其辩护人提出原判认定事实不清，其非法开采时间应从2017年3月开始计算的意见，与已查明事实和证据不符，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）李德桂违反矿产资源法的相关规定，未取得采矿许可证擅自采矿，非法开采销售露天煤矸石940680元，其行为已构成非法采矿罪，且属情节特别严重，应依法惩处。上诉人李德桂在假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪行，系累犯，依法应从重处罚。上诉人李德桂到案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚。上诉人李德桂积极退赃，可酌情从轻处罚。上诉人李德桂提出原判量刑过重的意见，其理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘树平审判员  黄长林审判员  袁绍萍二〇一九年十二月二十日法官助理刘浩书记员文洁婷