安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖13刑终716号 原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭小锋，男，1985年11月20日出生于江西省吉安市吉安区，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地江西省吉安市吉州区，住深圳市龙岗区。曾因犯伪造、买卖国家机关证件罪于2016年1月25日被江西省南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑一年八个月；因涉嫌犯伪造、变造、买卖身份证件罪于2019年5月10日被灵璧县公安局刑事拘留，同年5月31日被灵璧县人民检察院以涉嫌犯诈骗罪批准逮捕，当日由灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。 辩护人丁霄，安徽君光律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）温晓镭，曾用名温晓雷，男，1963年8月12日出生于江西省赣州市兴国县，汉族，专科文化，个体诊所职工，住江西省赣州市兴国县。因涉嫌犯伪造、变造、买卖身份证件罪于2019年4月25日被灵璧县公安局刑事拘留，同年5月31日经灵璧县人民检察院以涉嫌犯诈骗罪批准逮捕，当日由灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。 辩护人袁文，安徽徽灵律师事务所律师。 安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人彭小锋、温晓镭犯诈骗罪一案，于2019年11月15日作出（2019）皖1323刑初579号刑事判决。原审被告人彭小锋、温晓镭均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：一、灵璧县尹集镇霸王城村村民雷某想在灵璧县尹集镇尹集街开办“尹集惠民口腔诊所”，2018年3月雷某的妻子展某在网上联系到一家名为“深圳市云创网络咨询有限公司”的中介公司，要求该公司给寻找一位有资质的口腔医生来灵璧县尹集镇注册口腔诊所。该中介公司负责人陈诚（另案处理）要求彭小锋协助联系，彭小锋又通过湖南人杨冰（另案处理）联系到河北人贺羽飞（另案处理）协助寻找。后贺羽飞称已联系到口腔科医生陈某忠，因陈某忠身体不好，不便亲自到场配合口腔诊所的注册验收，需要另找一名医生冒充陈某忠到场验收。彭小锋遂联系温晓镭来冒充陈某忠，并将温晓镭的照片发给微信“素年凉音”的人办理名为陈某忠的假的医师资格证、执业医师证、居民身份证，办好后，将上述证件寄给雷某。2018年7月29日，彭小锋给温晓镭8000元并安排其冒充陈某忠到灵璧县尹集镇尹集街惠民口腔诊所，接受灵璧县卫生健康委员会现场审核验收签字。同年8月，“尹集惠民口腔诊所”注册完成。后雷某付给“深圳市云创网络咨询有限公司”中介费1.5万元，多次付给彭小锋合计11.7万元。而后陈某忠医生本人发现其医师资质证件被他人冒用在灵璧县尹集镇注册“尹集惠民口腔诊所”，便举报到灵璧县卫生和计划生育委员会。后灵璧县卫生和计划生育委员会要求登记注册该诊所的陈某忠前来核实身份，彭小锋安排温晓镭到灵璧县配合，温晓镭到灵璧县仍冒充陈某忠，并以陈某忠名义申请注销“尹集惠民口腔诊所”。期间彭小锋和雷某分别转给温晓镭5000元、2000元作为其路费。“尹集惠民口腔诊所”注销后，彭小锋退回雷某11万元。 二、江苏省连云港人唐某在网上发布招聘整形医生来连云港开办整形美容诊所，彭小锋从网上得知该信息后，从杨冰处获取朱某外科医师的证件原件照片，然后安排温晓镭做好准备，并将温晓镭的照片发给微信“素年凉音”的人办理名为朱某的假的医师资格证、执业医师证、居民身份证，办好后，将名为朱某的假的医师资格证、执业医师证等证件寄给唐某。2018年10月14日，彭小锋给温晓镭8000元并安排其冒充朱某医生到江苏省连云港市唐某家开办的“朱某医疗美容外科诊所”配合验收。注册成功后，唐某通过银行转账付给彭小锋合计14万元，通过微信转账付给温晓镭2200元。 三、福建省福州市人黄某在网上发布招聘有资质的口腔科医生来福州市长乐区开办口腔诊所，彭小锋从网上得知该信息并与黄某取得联系后，将其从杨冰处获取的张某口腔医师的证件原件照片通过微信发给黄某，黄某同意租用该医师的资质。后彭小锋将温晓镭的照片发给微信“素年凉音”的人办理名为张某的假的医师资格证、执业医师证、居民身份证，办好后，将名为张某的假的医师资格证、执业医师证寄给黄某。2018年9月，彭小锋给温晓镭8000元并安排其冒充张某医师到福州市长乐区黄某开办的“张某口腔诊所”配合验收。注册成功后，黄某多次付给彭小锋合计13万元、付给温晓镭1200元车费。 被告人彭小锋于2019年4月29日9时许，在深圳市龙岗区间被深圳市公安局龙新派出所民警抓获。 被告人温晓镭于2019年4月17日12时许，在深圳市龙岗横岗街道马六村马六路85号被深圳市公安局东站公交派出所民警抓获。被告人温晓镭向灵璧县公安局退赃34400元。 原判依据《现场审核意见表》《房屋租赁协议》《建设项目环境影响登记表》《承诺书》《委托招聘合同》《租用证书合同》《营业执照》《手机转账记录》，伪造的陈某忠、张某等人的《医师资格证书》、《医师证件、医师执业、变更执业、多机构备案申请审核表》、照片及转账记录截图等书证，被害人雷某、唐某、黄某的陈述，证人展某、叶某、张某、朱某的证言，被告人彭小锋、温晓镭供述等证据认定上述事实。 原判认为，被告人彭小锋、温晓镭的行为均构成诈骗罪。对被告人彭小锋依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，六十四条，第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条；对被告人温晓镭依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人彭小锋犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人温晓镭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元；三、责令被告人彭小锋、温晓镭返还被害人雷某人民币二千元、返还唐某人民币十四万二千二百元、返还黄某人民币十三万一千二百元。 上诉人彭小锋及其辩护人提出：彭小锋为雷某注册诊所提供帮助，收受雷某11.7万元，已退还11万元，行为不构成诈骗罪；彭小锋在其余两起犯罪中系从犯，原判量刑过重，请求二审法院对彭小锋从轻处罚。 上诉人温晓镭及其辩护人提出，温晓镭系初犯、从犯、如实供述自己罪行，主动退赃，原判量刑过重，请求二审法院对温晓镭从轻处罚，并适用缓刑。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 对于上诉人彭小锋及其辩护人提出，彭小锋为雷某注册诊所提供帮助，收受雷某11.7万元，已退还11万元，行为不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见。经查，《现场审核意见表》《房屋租赁协议》《建设项目环境影响登记表》《承诺书》《委托招聘合同》《租用证书合同》《营业执照》《手机转账记录》、伪造的陈某忠《医师资格证书》《医师证件、医师执业、变更执业、多机构备案申请审核表》、照片及转账记录截图证明，上诉人彭小锋、温晓镭冒用陈某忠名义为雷某在灵璧县审批设立尹集惠民口腔诊所及彭小锋收到雷某11.7万元等情况；证人雷某证明，他付给中介公司1.5万元作为中介费，并付给帮忙联系假陈某忠的中间人彭小锋11.7万元作为医生证件两年的挂靠费；证人展某证明，假陈某忠的医生资格证、执业医师证和身份证原件是彭小锋寄给他们的；同案人杨冰供述，彭小锋说需要陈某忠医师本人到灵璧县参与诊所注册验收。他告诉彭小锋陈某忠去不了，彭小锋说他让人冒陈某忠医生名去，去一次5000元；彭小锋供述，他通过微信把温晓镭的照片发给“小李美女”办理陈某忠的医师资格证、执业证，身份证。他告诉温晓镭，他一个朋友注册诊所需要医生到场验收，医生本人到不了，让温晓镭到时候过去应付验收。温晓镭同意并到灵璧县雷某诊所参与注册验收；温晓镭对他冒充陈某忠医师到灵璧配合雷某注册诊所验收的事实供认不讳。上述证据相互印证，足以认定。上诉人彭小锋虚构事实，隐瞒真相，骗取陈某忠钱财的事实，其行为符合构成诈骗罪的构成要件，对其应以诈骗罪定罪量刑。上诉人彭小锋及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人彭小锋及其辩护人提出，彭小锋在原判认定的其余两起犯罪中系从犯的上诉理由、辩护意见。经查，彭小锋在诈骗被害人唐某、黄某案件中，彭小锋积极实施犯罪行为，均起主要作用，系主犯。上诉人彭小锋及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人彭小锋伙同上诉人温晓镭以非法占有为目的，采取欺骗的方法，骗取他人钱财392400元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，均应依法惩处。在共同犯罪中，彭小锋起主要作用，系主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚；温晓镭起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。彭小锋曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；彭小锋归案后能如实供述自己罪行，主动退赔部分违法所得，可酌情从轻处罚。温晓镭归案后如实供述自己罪行，主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。原判根据彭小锋、温晓镭犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内分别所判处的刑罚，量刑并无不当。上诉人温晓镭犯诈骗罪不属犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的条件。故上诉人彭小锋、温晓镭及辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚，并对温晓镭适用缓刑的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  从前 审判员  王鹏 审判员  祁磊 二〇一九年十二月二十日 法官助理贾硕 书记员胡骉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。