辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民终2128号上诉人（原审原告）：陆亚鹤，男，1960年5月31日生，汉族，住开原市。委托诉讼代理人：王春，辽宁咸达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴锡，男，1995年6月17日，汉族，住昌图县。委托诉讼代理人：闫传国，辽宁传国律师事务所律师。上诉人陆亚鹤因与被上诉人吴锡生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服开原市人民法院（2018）辽1282民初2961号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人陆亚鹤的委托诉讼代理人王春、被上诉人吴锡及其委托代理人闫传国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陆亚鹤的上诉请求：一、请求法院裁定撤销一审判决，发回重审。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、适用法律错误。交警部门出具的《交通事故认定书》中认定被上诉人负此次事故的全部责任，上诉人不承担任何责任。因此一审判决中，让上诉人自负30%的责任是毫无法律依据的。二、认定事实存在错误。一审判决认定事实中，对于上诉人的经济损失，少算了上诉人受伤养伤期间的工资损失。上诉人是在和被上诉人送货的途中发生事故受伤的，就证明上诉人是有工作、有收入的，对上诉人的误工费应当按照2019年城镇零售业在岗职工平均工资计算，也就是每月4757元人民币。三、伤残鉴定不符合伤情，要求重新鉴定。十只钢锭没有取出，应做二次手术费用鉴定，一审判决没有依据2019年城镇收入标准计算。没有保护上诉人误工工资。医疗费计算错误。没有把个人账户部分计算到赔偿数额当中。上诉人与被上诉人之间不存在共同利益。事实认定中数字4757元改成5670元。被上诉人答辩：1、不存在适用法律错误，虽然交通事故认定书认定吴锡付全部责任，上诉人无责任，但是吴锡驾车是和陆亚鹤送药品发生的事故，应该是共同利益发生事故，因此一审法院酌情适当减轻被上诉人的责任合情、合理、合法。2、上诉状认定事实错误问题，上诉人认为一审没有判决误工费，上诉人是开原医药公司职工，在法庭经过多次庭审以后上诉人并没有向法庭提交其他证据，因此上诉人不存在误工损失，所以此点上诉理由也不能成立。3、关于上诉人提出伤残鉴定结论与伤残不符，该鉴定结论是上诉人第一次起诉时申请法院委托所做鉴定，鉴定作出后上诉人并没有在鉴定书表明如对鉴定不符提出重新鉴定。上次起诉后上诉人作为原告撤诉，之后又重新起诉，在本案举证过程中，上诉人自己又将伤残鉴定作为证据向法庭出示，被上诉人表示认可，没有异议，所以一审法院才采信。今天上诉人提出伤残鉴定与伤残不符的请求和理由无论从时间上还是空间上都不能在支持其请求。关于10根钢钉做二次手术的鉴定，即使鉴定人民法院也不予支持，待实际发生以后可以另付。4、关于上诉人提出一审判决没有按照城镇标准赔偿损失的问题，因为案件起诉时是原告自己按照2018年的标准进行诉讼，缴纳诉讼费用。在法庭最后一次辩论终结前2019年标准尚未公布，现在上诉人要求按照2019年标准计算，不符合最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的解释。5、关于医疗费没有将医保报销的个人账户予以计算支持问题。首先上诉人在一审中从未向法庭提出医保报销的费用哪些是个人账户支持，哪些是公费医疗的事实。向法庭提供的只是说明他个人的住院费用医保进行报销，因此该笔费用法院无法划清和区分。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陆亚鹤向一审法院提起诉讼，2016年5月28日被告驾驶辽Ｍ×××××号轿车载原告去上肥地药房，推销药品，途中发生追尾，造成原告受伤，经医大二院等医院治疗，已经损失近五十万元。要求赔偿495848.88元。一审法院认定事实：2016年5月28日原告陆亚鹤与被告吴锡为出售药物，原告陆亚鹤乘坐被告吴锡驾驶的辽Ｍ×××××号轿车共同去上肥地药房，推销药品。12时30分，沿彰桓线行驶至190公里600米处时，与案外人宁宇驾驶的车辆追尾发生交通事故。原告受伤。原告陆亚鹤当日被送至铁岭市中心院治疗，主要诊断为颈部脊髓损伤，5月30日转院中国医科大学附属盛京医院，住院96天，2016年9月3日出院，主要诊断颈部外伤、其他诊断颈椎椎板骨折、颈脊髓中央管周围综合征、肺梗塞。9月12至9月14日原告于北京大学第三医院就诊，2016年11月3日于沈阳军区总院治疗，主要诊断颈椎术后，2016年11月21日出院。2018年年8月22日原告于北京大学第三医院复诊。2016年5月31日，经交警部门认定被告负此次事故的全部责任；。2017年8月30日经铁岭鹿城法医司法鉴定所鉴定原告因脊髓损伤致神经功能障碍，日常活动能力轻度受限伤残10级。现原告的经济损失为246209.19元，即医疗费134470.19元（被告垫付1437.4元），住院期间伙食补助费5900元【（50元X1天铁岭医院）+（50元X96天盛京医院）+（50元X3天北京医院）+（50元X18天沈阳军区医院）】、护理费13629元（115.50元X118天）、交通费7400元（被告垫付120车费400元）、残疾赔偿金69986元（34993元×20年×10%）、精神抚慰金10000元。住宿费4824元。一审法院认为,原告陆亚鹤乘坐被告吴锡驾驶的车辆发生交通事故属实，被告在交通事故中负全部责任，原告无责任。但原被告民事行为的全部进程中，被告吴锡是为原被告共同利益进行中发生的交通事故，故应适当减轻被告赔偿责任。原告主张的特殊护工费、外购药未经主治医院同意，不予支持。原告主张的床费、餐费无法律依据，不予支持。原告主张的住宿费4824元，属于去北京医院必须花费，应予保护。原告提出的误工费用，但两次庭审均不提供证据，故本案中本院不予确认。原被告均提供事故经过书，该证据为被告向原告出具，本院对其真实性，予以采信。该证据能够证明被告侵权经过，同时能够证明被告给付原告10万元。原被告提供医疗费用收据，本院予以采信，能够证明原告经济损失，同时证明被告另行垫付1437.4元，垫付120车费400元属实。被告共计给付原告101837.4元（100000元+1437.4元+400元）。被告提出其他给付原告费用一节，无证据证明，本院不予支持。被告提出原告医保报销一节，本院认为，医保是否为原告报销均不能减轻被告民事赔偿责任。综上，本院为保护公民的合法民事权益不受侵犯，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条（行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任）、第十六条（侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金）之规定，判决如下：一、被告吴锡赔偿原告陆亚鹤172346.43元（246209.19元X70%），已付101837.4元，再付70509.03元。二、原告陆亚鹤自负73862.76元（246209.19元X30%）。上述款项于本判决发生法律效力后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5050元由被告吴锡负担3535元，原告负担1515元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据一、李桂新出具的证实，证明陆亚鹤帮吴锡到诊所卖药，该证据不符合证据形式，应该出庭作证。李桂新身份无法确定。假设证实内容属实，恰恰证明陆亚鹤与吴锡存在利益关系。所以一审法院认定双方有共同利益关系是有一定依据的。本院认为，李桂新没有出庭，身份无法核实，对该证据不予确认。证据二、董国秋的证人证言，证明听陆亚鹤说过，陆亚鹤经常陪吴锡送药。没有涉及费用问题。被上诉人质证认为上诉人所述属实。本院认为，双方对真实性无异议，对该证据予以确认。证据三、重新鉴定申请书，证明申请对伤残及二次手术费用重新鉴定。被上诉人质证认为不同意鉴定，所有的伤残鉴定在治疗终结以后具备鉴定条件，鉴定机构才给予鉴定。2017年上诉人向一审法院申请鉴定一审法院委托鉴定机构进行鉴定。一审法院得出结论客观，如果对该鉴定不服，15天以内向法院申请重新鉴定。时隔两年再从新鉴定不合理。从时间和法律程序都是不准许的。本院认为，鉴定结论依法院委托，程序合法，应予确认有效。上诉人没有提出充分证据证明具备重新鉴定的条件，且上诉人在法定期限内对原鉴定结论没有提出重新鉴定的申请，故对该重新鉴定申请不予采信。证据四、住院收费票据，个人支付票据30727元，个人账户是5375元，一审没有把5375元加进去。一审法院计算错误。被上诉人质证认为存在计算错误法院根据实际情况据实调整。本院认为，一审法院对此计算错误，对该证据及证明目的予以确认。本院认为，上诉人陆亚鹤乘坐被上诉人吴锡驾驶的车辆发生交通事故属实，被上诉人在交通事故中负全部责任。被上诉人吴锡为共同利益而发生的交通事故，原审适当减轻被上诉人的赔偿责任并无不当。关于上诉人提出其不应承担任何责任一节，因事发时间上诉人与被上诉人一起推销出售药品，此节有张大东、苑俊、张博到庭证言可以予以证实，上诉人对该项上诉请求，因没有提供充分证据予以证明，本院不予以支持。关于上诉人提出误工费一节，因上诉人没有提供充分证据证明其存在减少的误工工资，故对此节上诉请求不予支持。关于医疗费一节，因住院收费票据中个人账户有5375．74元，该笔费用没有计入医药费中，应予调整，医疗费应计139845．93元（134470．19元+5375．74元）。经济损失共计251584．93元。关于上诉人申请重新鉴定一节，铁岭鹿城法医司法鉴定所所作的司法鉴定是受法院委托，程序合法，应予确认有效。该鉴定结论是上诉人在原审期间提交的证据，二审期间上诉人没有提供充分证据证明具备重新鉴定的理由，故对该节上诉请求不予支持。对于二次手术费用，待实际发生后，上诉人可另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省开原市人民法院（2018）辽1282民初2961号民事判决；二、被上诉人吴锡于本判决发生法律效力后十日内给付赔偿上诉人陆亚鹤176109．45元（251584．93元×70%），已付101837．4元，再付74272．05元。三、驳回上诉人陆亚鹤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，被上诉人吴锡负担3535元，上诉人陆亚鹤负担1515元。二审案件受理费5050元，被上诉人吴锡负担3535元，上诉人陆亚鹤负担1515元。本判决为终审判决。审判长 陈 晶审判员 裴好生审判员 李雪莹二〇一九年十二月十六日法官助理张颖书记员于浩