四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川05刑终189号 原公诉机关四川省泸州市纳溪区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘波，男，1985年6月10日出生于四川省隆昌县，汉族，大专文化，无业，住四川省内江市隆昌县。因犯合同诈骗罪、职务侵占罪于2018年7月27日被四川省内江市市中区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金一万元。因本案于2014年4月13日被云南省安宁市公安局抓获并寄押在安宁市看守所，同年4月19日被泸州市公安局纳溪区分局刑事拘留，同年5月23日变更为监视居住，2018年9月18日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人高麒麟，四川永炽律师事务所律师。 四川省泸州市纳溪区人民法院审理四川省泸州市纳溪区人民检察院以泸纳检公诉刑诉〔2019〕76号起诉书指控被告人刘波犯诈骗罪一案，于2019年8月12日作出（2019）川0503刑初81号刑事判决。原审被告人刘波提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员钱光润出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘波及其辩护人高麒麟到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： （一）2013年5月，被害人陈某通过朋友金某1的介绍认识被告人刘波，欲通过刘波订购一辆保时捷卡宴汽车。2013年5月至8月期间，被告人刘波以订购汽车需要交纳定金和追加定金为由，陆续收取被害人陈某共计110000元的购车定金，后将该笔购车定金用于个人支出。 原判认定上述事实采纳的证据有：受案登记表、立案决定书、常住人口信息表、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、监视居住决定书；调取证据通知书、调取证据清单、新车订购合同、证明、银行交易明细、天津路路兴达汽车销售有限公司营业执照、情况说明、电话注销信息等书证；被害人陈某的陈述、辨认笔录；证人金某1、金某2的证言；被告人刘波的供述和辩解及辨认笔录等。 （二）2013年8月，被告人刘波以购买奥迪Ｑ5汽车为由与成都丰润融资担保有限责任公司（下称“丰润担保公司”）签订信用卡购车分期贷款协议，由丰润担保公司提供担保服务向中国农业银行成都总府支行贷款。同月20日刘波带领丰润担保公司业务员庞某前往泸州市华星名仕汽车销售服务有限公司（下称“泸州华星名仕公司”）看车并支付购车款382700元拟按揭购买奥迪Ｑ5汽车一辆，当天因故未提车。同月26日，被告人刘波将资中县恒诚汽车销售有限公司业务员邓某及购车人徐某带至泸州市华星名仕公司购买一辆奥迪Ｑ5汽车，刘波要求邓某将徐某购车款385000元转至其个人账户，后以徐某购车的名义支付购车款时，隐瞒了购车款中包括丰润担保公司为其支付的382700元购车贷款的事实，仅支付30624元差价后由徐某将车提走。当日，刘波将剩余购车款中的320333元用于归还个人其他借款。因无法向丰润担保公司提供贷款购车的后续资料，2013年9月14日，被告人刘波联系徐某，以其所购汽车需要召回为由将车开走，随即交予成都丰润担保公司用于抵偿贷款，导致徐某所购汽车被他人处置。徐某已通过民事诉讼从资中县恒诚汽车销售有限公司获得赔偿。 2014年4月13日，被告人刘波在云南省安宁市警方抓获，2014年4月13日至2014年4月18日寄押在安宁市看守所，到案后如实供述主要犯罪事实。 原判另查明，被告人刘波因犯合同诈骗罪、职务侵占罪于2018年7月27日被内江市市中区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金一万元，缓刑考验期为2018年8月7日至2020年8月6日止。 原判认定上述事实采纳的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案情况说明、寄押案犯登记表；四川省内江市市中区（2018）川1002刑初224号刑事判决书、社区服刑人员基本信息表、执行通知书、社区矫正宣告书、社区矫正告知书、保证书、释放证明书；调取证据通知书、调取证据清单、汽车销售合同、购车合同、发票、缴款单、情况说明、收据、银行卡交易明细、交车单、机动车发票、担保协议书、保险协议书、承诺书、刘波车牌号为川Ａ×××××汽车的消费按揭贷款相关资料、汽车销售合同、发票等；车辆信息、被盗抢骗机动车登记表、注册信息、情况说明、农业银行成都总府支行按揭贷款资料、记账凭证、收据、担保函、承诺书、协议等材料；被害人徐某的陈述及辨认笔录；证人张某、邓某、刘某、庞某、丁某、金某1、周某、邹某的证言、辨认笔录；被告人刘波的供述和辩解及辨认笔录；四川省高级人民法院（2016）川民再审396号民事判决书、四川省内江市中级人民法院（2015）内民终字第258号民事判决书、四川省资中县人民法院（2013）资中民初字3988号民事判决书、四川省资中县人民法院（2016）川1025执恢44号执行裁定书、四川省资中县人民法院（2016）川1025执恢90号之二执行裁定书、庭审笔录等。 原判认为，被告人刘波以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物495000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应负刑事责任，被告人刘波诈骗数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，并处罚金。被告人刘波在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。被告人刘波到案后如实供述了主要犯罪事实，可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、撤销四川省内江市市中区人民法院（2018）川1002刑初224号即被告人刘波犯合同诈骗罪、职务侵占罪决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金一万元的缓刑部分；二、被告人刘波犯诈骗罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金五万元；与原犯合同诈骗罪、职务侵占罪决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金六万元；三、本案被告人刘波的违法所得110000元继续追缴，退赔被害人陈某；违法所得385000元继续追缴，退赔资中县恒诚汽车销售有限公司。 上诉人（原审被告人）刘波的上诉意见是：原判决认定其诈骗陈某购车定金11万元的事实不清，其已将其中的5万元通过银行卡或支付宝支付了天津车行购车定金，该笔事实应属经济纠纷，不构成诈骗罪；对原判决认定的第二起诈骗事实和罪名没有异议，但量刑过重。辩护人的意见是：原判认定刘波诈骗陈某的11万元系借款纠纷，不构成诈骗罪；刘波于2018年9月17日经电话通知到案配合调查，归案后如实供述罪行，应当认定自首。 四川省泸州市人民检察院的意见是，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。 关于刘波辩解陈某的11万购车定金向天津路路兴达汽车有限公司转款了5万元的事实。经查：刘波在侦查阶段多次供认转款方式为银行卡、微信转账，后又辩解可能系支付宝转账。经公安机关补充侦查后出具的情况说明、银行卡交易记录显示：2013年5月1日至12月31日期间，未发现刘波在工、农、中、建四家银行有单笔5万元交易记录；2014年3月，微信才开通支付功能；刘波在2013年使用的尾号8877号码电话的通话记录已无法调取，其于2018年9月17日被带回时未发现其身上有手机，无法对其手机进行检查；尾号8877号码于2014年2月8日因欠费拆机。综上，上诉人刘波关于其向天津路路兴达汽车有限公司转款5万元的辩解与查明事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘波以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当追究刑事责任。上诉人刘波虚构未经注册登记的泸州品汇汽车销售服务有限公司与被害人陈某签订新车订购合同，以订购车辆需要交纳定金为由骗取陈某财物共计人民币110000元，并用于个人支出，其非法占有他人财物的目的清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究刑事责任，刘波及其辩护人关于本案系民事纠纷，不构成诈骗罪的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人刘波曾因犯合同诈骗罪、职务侵占罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金一万元，在缓刑考验期内发现本案所涉漏罪没有判决，应当撤销缓刑，并依照《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条的规定数罪并罚。上诉人刘波系被公安机关抓获归案，不属于自首，但其归案后如实供述主要罪行，可从轻处罚，辩护人关于刘波系自首的辩护理由不能成立，不予采纳。上诉人刘波的违法所得依法应予退赔或继续追缴。四川省泸州市人民检察院的意见正确，予以支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 刚 审判员 李旭东 审判员 李瑞亮 二〇一九年十二月二十日 书记员 雷 宇