江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终988号原公诉机关江西省于都县人民检察院。上诉人（原审被告人）赖金福，男，1988年10月16日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，个体经商户，家住于都县，因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月8日被于都县公安局刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于于都县看守所。上诉人（原审被告人）华叙荣，男，1983年9月6日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，务工，家住于都县，因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月10日被于都县公安局刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于于都县看守所。原审被告人徐龙峰，男，1984年11月12日出生于江西省南昌市进贤县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地进贤县，案发时住于都县县城龙华制衣厂宿舍（于都县汽车站对面），因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月8日被于都县公安局刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于于都县看守所。江西省于都县人民法院审理江西省于都县人民检察院指控原审被告人徐龙峰、赖金福、华叙荣犯诈骗罪一案，于2019年9月23日作出（2019）赣0731刑初114号刑事判决。原审被告人赖金福、华叙荣均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1、2018年5月，被告人赖金福想在于都县城开一家泡脚、按摩店，投入资金需要20万余元。赖金福因手里没有那么多资金，就找其朋友徐龙峰借钱。被告人徐龙峰称没有那么多钱借，但是可以帮忙找其他人借到钱。徐龙峰就找到朋友刘某1，得知刘某1有钱可以借后，徐龙峰就把刘某1有钱可以借的事情告诉了赖金福。徐龙峰和赖金福两个人共同商量好：一、赖金福向刘某1借钱的时候，徐龙峰也假装借钱给赖金福，赖金福在写借条给刘某1的时候也写借条给徐龙峰，赖金福从刘某1那里借到钱后就要把徐龙峰假装借的钱全部拿回给徐龙峰。二、赖金福从刘某1那里借到钱后，要分从刘某1那里借来钱的百分之三十五至百分之四十不等的“好处费”给徐龙峰。为了让刘某1更加相信赖金福有还款能力，伪造了假的驾驶证、行驶证、购房合同等证件，把赖金福包装成一个有车有房的人。2018年6月1日，徐龙峰带着刘某1去了赖金福在于都县渡江大道经营的美思阁泡脚、按摩店办公室，并且介绍赖金福与刘某1认识。认识了解之后，赖金福就以开店需要资金为由向刘某1借款20万元人民币，刘某1看到赖金福拿出的购房合同以及徐龙峰也会一起借钱，所以就相信了赖金福有还款能力。当时刘某1借了7万元给赖金福，徐龙峰就假装借了13万元给赖金福，赖金福给刘某1写了一张7万元的借条，给徐龙峰写了一张13万元的借条。赖金福从刘某1那里借到钱后。就按照之前和徐龙峰商量好的，将徐龙峰假装借的钱全部拿回给了徐龙峰，并且将从刘某1那里借来的钱中分了百分之三十五（2.4万余元）“好处费”给徐龙峰。之后，两人以同样的方式方法继续由赖金福找理由向刘某1借钱，徐龙峰则假装借钱给赖金福，借到钱后两人进行分成。2018年6月10日，刘某1借了7.5万元给赖金福，徐龙峰假装借了7.5万元给赖金福，从刘某1那里借到钱后，赖金福分了百分之三十五（2.6万余元）“好处费”给徐龙峰。2018年6月17日，刘某1借了6万元给赖金福。徐龙峰假装借了7万元给赖金福，从刘某1那里借到钱后，赖金福分了百分之四十（2.4万余元）“好处费”给徐龙峰。2018年6月21日，刘某1借了9万元给赖金福，徐龙峰假装借了5万元给赖金福，从刘某1那里借到钱后，赖金福分了百分之四十（3.6万余元）“好处费”给徐龙峰。赖金福四次从刘某1那里借款29.5万元。徐龙峰分了11万余元“好处费”，赖金福得到18万余元。原审判决认定被告人徐龙峰、赖金福诈骗被害人刘某1272100元的证据有：1、于都县公安局受案登记表；2、被告人赖金福于2018年6月1日、10日、17日、21日出具的四张借条；3、被告人赖金福于2018年6月10日、17日、21日书写向被告人徐龙峰借款的三张借条（此三张借条中的借款内容为虚假内容）；4、被告人徐龙峰、赖金福案发后向刘某1出具的借条；5、被告人赖金福、被害人刘某1微信转账、支付宝转账记录截图，中国农业银行、农村商业银行交易明细清单；6、于都县移民扶贫搬迁安置房买卖合同二份（其中买受人为赖某的合同为真实的合同，买受人为赖金福的合同为伪造的合同）；7、江西至中律师事务所向被告人赖金福制作的调查笔录；8、证人丁某1、丁某2、刘某2、刘某3、刘某4的证言；9、被害人刘某1的陈述；10、被告人徐龙峰、赖金福的供述等证据证实，与公诉机关指控的事实基本一致，一审法院予以确认。同时证实，被害人刘某1于2018年6月1日“借款”给被告人赖金福70000元，扣除利息后实际支付66000元；2018年6月10日“借款”75000元，扣除利息后实际支付72000元；2018年6月17日“借款”60000元，扣除利息后实际支付57000元；2018年6月21日“借款”90000元，扣除利息后实际支付84600元。“借款”之后，被告人赖金福分二次向被害人刘某1支付利息共计7500元。案发后，被告人徐龙峰向被害人刘某1偿还23000元，同时出具一张借款130000元的借条。2、2018年6月，被告人华叙荣因生意周转需要用钱，找朋友徐龙峰借钱。徐龙峰称自己没有钱借，但是可以帮忙找其他人借到钱，前提是借钱的时候必须听徐龙峰的，华叙荣听后就同意了。在徐龙峰介绍华叙荣向别人借钱之前两人就商议好：一、华叙荣向对方借钱的时候，徐龙峰也假装借钱给华叙荣，华叙荣在写借条给对方的时候也写借条给徐龙峰，华叙荣从对方那里借到钱后就要把徐龙峰假装借的钱全部拿回给徐龙峰。二、华叙荣从对方那里借到钱后，要分从对方那里借来钱的百分之五十的“好处费”给徐龙峰。两个人商议好之后，2018年6月24日，徐龙峰带着刘某1去了华叙荣在梓山镇潭头圩上老家，并且介绍华叙荣与刘某1认识。华叙荣以虚构的母舅曾宪明要还银行贷款为由向刘某1借钱10万元人民币。刘某1看到是徐龙峰介绍的，并且徐龙峰自己也会一起借钱给华叙荣，所以就答应了。当时刘某1借了10万元给华叙荣，徐龙峰就假装借了5万元给华叙荣。华叙荣给刘某1写了一张10万元的借条，给徐龙峰写了一张5万元的借条。华叙荣从刘某1那里借到钱后，就按照之前和徐龙峰商量好的，将徐龙峰假装借的钱全部拿回给了徐龙峰，并且将从刘某1那里借来的钱中分了5.2万元“好处费”给徐龙峰，自己分了3.8万元。原审判决认定被告人徐龙峰、华叙荣诈骗被害人刘某190000元的证据有：1、于都县公安局辨认笔录；2、被告人华叙荣于2018年6月24日出具的借条；3、被告人华叙荣于2018年6月24日书写向被告人徐龙峰借款的借条（此借条中的借款内容为虚假内容）；4、郭某1于2018年6月25日出具的借条；5、被告人微信转账记录截图，中国农业银行、农村商业银行交易明细清单；6、被害人刘某1的陈述；7、证人华某、郭某1的证言；8、被告人徐龙峰、华叙荣的供述等证据证实，与公诉机关指控的事实基本一致，一审法院予以确认。同时证实，被害人刘某1于2018年6月24日借款给被告人华叙荣100000元，扣除利息后实际支付90000元。3、2017年7月份，被害人张某1因房子装修，经朋友介绍认识了华叙荣，并且将房子装修包给华叙荣进行装修，双方签订了装修合同。2017年9月，被告人华叙荣以要还梓山信用社贷款为由向张某1借款5万元，并且承若两个月会归还并支付利息。张某1听后就同意了。9月9日，张某1通过银行转账方式将5万元人民币转给了华叙荣中国邮政银行卡上。华叙荣借到钱后，到了约定的还款期限后，张某1开始催促华叙荣还款，华叙荣就开始躲避、不接电话、并且更换了联系方式，玩失踪，有意让张某1找不到。原审判决认定被告人华叙荣借张某150000元的证据：1、于都县公安局受案登记表、立案决定书；2、于都县公安局调取证据通知书，江西于都农村商业银行股份有限公司出具的被告人华叙荣贷款情况表；3、被害人张某1转账给被告人华叙荣的银行流水；4、被告人华叙荣于2017年9月9日向被害人张某1出具的借条；5、被告人华叙荣向张某1出具的收据一张；6、被告人华叙荣于2017年7月18日、8月21日、9月28日、12月18日向被害人张某1出具的收条；7、房屋装修合同；8、被害人张某1所作说明，购买装修材料的相关凭证，微信聊天、转账记录截图；9、被告人华叙荣与被害人张某1对装修工程结算的清单；10、被害人张某1出具的证明；11、被告人华叙荣的供述；12被害人张某1的陈述供述等证据证实，与公诉机关指控的事实基本一致，一审法院予以确认。同时证实，华叙荣以还梓山信用社贷款为由于2017年9月9日向被害人张某1借的50000元，并未用于偿还贷款。在华叙荣与张某1的装修工程合同履行期间，张某1分四次共支付装修工程款208000元（不包括指控的50000元）。张某1于2018年4月15日报案，于都县公安局于2018年4月16日立案侦查。2018年4月22日被告人华叙荣的父亲华某将此50000元退回给张某1。于都县公安局出具的抓获经过，证实被告人徐龙峰、赖金福于2018年8月8日在于都县汽车站附近被抓获；被告人华叙荣于2018年9月9日在于都县贡江镇美丝阁泡脚会所被抓获。被告人徐龙峰、赖金福、华叙荣的常住人口信息证实三被告人的身份情况。原审法院对本案综合评判如下:一、被告人赖金福的诈骗数额问题。被告人赖金福在明知自己没有偿还能力的情况下，以支付高额“好处费”（骗取金额的35%－40%）给被告人徐龙峰的方式，与被告人徐龙峰合谋，为了让被害人刘某1相信其有还款能力并借钱，伪造假的购房合同等证件，同时假装被告人徐龙峰也借钱给被告人赖金福，欺诈被害人刘某1从而获取被害人刘某1的“借款”。被告人赖金福主观上具有非法占有的目的，客观上与被告人徐龙峰伪造材料、虚构事实，从而使得被害人陷入错误认识而“借款”给被告人赖金福，并使被害人遭受财物损失，至今“借款”不能全部返还。因此，被告人赖金福、徐龙峰的行为构成诈骗罪，二被告人构成共同犯罪，应对该起诈骗犯罪共同承担责任。但诈骗的数额应以被害人刘某1四次实际支付的金额，同时扣除被告人赖金福所实际支付的利息计算，即272100元（66000+72000+57000+84600-7500）。二、被告人华叙荣虚构借款用途向张某1借款50000元是否构成诈骗罪的问题。经查，华叙荣和张某1之间签订装修工程合同，虽然该合同未履行完毕，但是已经实际履行，在合同履行过程中，被告人华叙荣与张某1之间已经产生相关款项的清算与支付等问题。而2017年9月9日张某1借款50000元给华叙荣时，双方的装修合同还处于履行过程中，未对装修工程进行清算。虽然被告人华叙荣采取了欺诈的方式取得张某1的借款，但本案现有证据不足以证实被告人华叙荣在向张某1借款时主观上具有非法占有该50000元借款的目的。因此，公诉机关指控该次借款犯诈骗罪不能成立。三、被告人华叙荣骗取被害人刘某190000元是否构成诈骗罪的问题。被告人华叙荣在缺乏资金的情况下，与被告人徐龙峰合谋，以支付高额“好处费”（骗取金额的50%）给被告人徐龙峰的方式，与被告人徐龙峰一同虚构事实欺诈被害人刘某1从而获取被害人刘某1的“借款”。被告人华叙荣主观上具有非法占有的目的，客观上伙同被告人徐龙峰虚构被告人徐龙峰“借款”给他的事实，同时默认被告人徐龙峰向被害人虚构的被告人华叙荣的母舅需还银行贷款的事实，从而使得被害人陷入错误认识而“借款”给被告人华叙荣，并使被害人遭受财物损失，至今该笔“借款”不能返还。因此，被告人华叙荣、徐龙峰的行为构成诈骗罪，二被告人构成共同犯罪，应对该起诈骗犯罪共同承担责任。诈骗的金额应是被害人实际支付的数额，即90000元。原审法院认为，被告人徐龙峰、赖金福、华叙荣以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物数额巨大，三被告人的行为构成诈骗罪。公诉机关指控三被告人的罪名成立。被告人徐龙峰分别与被告人赖金福、华叙荣构成共同犯罪，三被告人在共同犯罪中作用相当，不存在主从犯之分。其中被告人徐龙峰的诈骗数额为362100元，被告人赖金福的诈骗数额为272100元，被告人华叙荣的诈骗数额为90000元。三被告人诈骗而得的钱财，依法应当退赔给被害人刘某1。被告人徐龙峰、赖金福诈骗被害人刘某1272100元，其中被告人徐龙峰退还23000元，还需退赔249100元。被告人赖金福经被害人刘某1要求一同前往于都县公安局，之后如实供述自己的主要犯罪事实，可以认定为自首，依法可以从轻处罚。鉴于被告人徐龙峰、赖金福庭审过程中自愿认罪，可酌予从轻处罚。据此，结合三被告人在本案中的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条及第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人徐龙峰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人赖金福犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；三、被告人华叙荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；四、责令被告人徐龙峰、赖金福退赔被害人刘某1经济损失249100元；责令被告人徐龙峰、华叙荣退赔被害人刘某1经济损失90000元。上诉人赖金福提出，原审判决认定事实不清，量刑过重，请求二审法院依法撤销一审判决，对其予以从轻处罚。上诉人华叙荣提出，上诉人华叙荣与刘某1之间的借款行为属于普通民间借贷，其不具有非法占有的目的，也未虚构任何事实；其与徐龙峰假装借款一事系受徐龙峰指使，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚，对其改判三年以下有期徒刑。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。上诉人赖金福提出，原审判决认定事实不清。经查，1、上诉人赖金福于2018年6月10日、17日、21日书写向原审被告人徐龙峰借款的三张借条（此三张借条中的借款内容为虚假内容）；2、于都县移民扶贫搬迁安置房买卖合同二份（其中买受人为赖某的合同为真实的合同，买受人为赖金福的合同为伪造合同）；3、被害人刘某1的陈述；4、原审被告人徐龙峰、上诉人赖金福的供述等证据，以上证据能够证实，上诉人赖金福与原审被告人徐龙峰协商配合，伪造购房合同、向徐龙峰借款的假象，骗取被害人刘某1的借款后，又向徐龙峰支付高额的好处费（35%－40%），致使被害人的借款无法偿还，上诉人赖金福及原审被告人徐龙峰主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上使用虚构事实的手段，犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。故该点上诉理由不能成立。上诉人华叙荣提出，上诉人华叙荣与刘某1之间的借款属于民间借贷，其不具有非法占有的目的。经查，上诉人华叙荣与原审被告人徐龙峰协商配合，伪造向徐龙峰借款的假象，骗取被害人刘某1的借款后，又向徐龙峰支付高额的好处费（50%），致使被害人的借款无法偿还，上诉人华叙荣及原审被告人徐龙峰主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上使用虚构事实的手段，犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。故该点上诉理由不能成立。本院认为，上诉人赖金福、华叙荣及原审被告人徐龙峰以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物数额巨大，三人的行为均已构成诈骗罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。原审被告人徐龙峰分别与上诉人赖金福、华叙荣实施诈骗犯罪，三人在共同犯罪中作用相当，不存在主从犯之分。其中被告人徐龙峰的诈骗数额为362100元，上诉人赖金福的诈骗数额为272100元，上诉人华叙荣的诈骗数额为90000元。三被告人诈骗而得的钱财，依法应当退赔给被害人刘某1。原审被告人徐龙峰、上诉人赖金福诈骗被害人刘某1272100元，其中被告人徐龙峰已退还23000元，还需退赔249100元。上诉人赖金福经被害人刘某1要求一同前往于都县公安局，之后如实供述自己的主要犯罪事实，可以认定为自首，依法可以从轻处罚。上诉人赖金福、原审被告人徐龙峰在一审庭审中自愿认罪，可酌予从轻处罚。原审法院根据上诉人赖金福、华叙荣的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑上述量刑情节判处刑罚，罚当其罪。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赖金福、华叙荣提出一审量刑过重、要求从轻处罚的上诉请求，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾晓兰审 判 员  曾小育审 判 员  李 平二〇一九年十二月九日代理书记员  陈昱希