陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终1717号 上诉人（原审被告）：陕西省西咸新区XX城土地储备中心，住所地陕西省泾阳县。 法定代表人：尤文博，系该中心主任。 委托诉讼代理人：王刚，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冉金磊，陕西永嘉信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：西安鼎兴园林绿化工程有限公司，住所地西安市高新区。 法定代表人：赵建军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：董小强，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李官科，陕西扶济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西茂盛源园林绿化工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。 法定代表人：吴沛华，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王武荣，北京市康达（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王小号，北京市康达（西安）律师事务所律师。 原审被告：陕西省西咸新区XX城开发建设（集团）有限公司，住所地陕西省西咸新区。 法定代表人：张鹏飞，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王刚，陕西永嘉信律师事务所律师。 上诉人陕西省西咸新区XX城土地储备中心（以下简称土储中心）、西安鼎兴园林绿化工程有限公司（以下简称鼎兴园林）因与被上诉人陕西茂盛源园林绿化工程有限公司（以下简称茂盛源公司）及原审被告陕西省西咸新区XX城开发建设（集团）有限公司（以下简称泾河开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初585号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人土储中心的委托诉讼代理人王刚、冉金磊，上诉人鼎兴园林的委托诉讼代理人董小强、李官科，被上诉人茂盛源公司的委托诉讼代理人王武荣、王小号，原审被告泾河开发公司的委托诉讼代理人王刚，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 土储中心上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回茂盛源公司第二项诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、项目施工过程中，鼎兴园林实际上报产值851万元，土储中心按照上报产值70%支付共计两笔付款（2014年11月为484万；2016年12月为111万元），合计595万元。项目于2015年7月28日办理完竣工验收后，鼎兴园林于当年11月报送结算资料，报送结算总价为9446010.81元，土储中心认为其报送金额过高，双方发生分歧未达成一致。土储中心与鼎兴园林尚末完成结算工作，其对鼎兴园林的欠付金额尚未确定；2、本案中，三秦公司出具的《基本建设工程结算审核报告》未经建设方盖章确认，无法作为土储中心与鼎兴园林之间的结算依据。一审法院以陕西三秦工程造价咨询有限责任公司作出的《基本建设工程结算审核报告》作为项目最终结算依据，无事实及合同依据。 茂盛源公司辩称：1、陕西三秦工程造价咨询有限责任公司出具的结算审核报告系建设方陕西省西咸新区XX城管理委员会及土储中心委托第三方制作，该结算审核报告由鼎兴园林进行盖章确认，建设方或鼎兴园林未提出异议或重新进行结算，且在该报告做出后的2017年3月16日，土储中心仍向鼎兴园林支付1110000元工程款，足以证明土储中心对上述审核报告是认可的，原审法院以该审核报告作为本案工程款的结算依据正确，应予维持；2、茂盛源公司作为涉案工程的实际施工人，在完成涉案工程内容并经各方验收后，根据前述审核报告确定的工程款数额向土储中心主张工程款，原审法院根据各方提交的证据以及土储中心已付款情况，认定土储中心应在欠付鼎兴园林工程款范围内向茂盛源公司承担工程款的支付责任，于法有据，应予维持。 鼎兴园林与泾河开发公司对土储中心的上诉请求、事实及理由均予以认可。 鼎兴园林上诉请求：撤销一审判决，依法驳回茂盛源公司的诉讼请求。事实与理由：1、本案中，茂盛源公司向一审法院提交的民事诉状，起诉的被告共三个，分别是陕西省西咸新区XX城土地储备中心、陕西鼎兴园林绿化工程有限公司和陕西省西咸新区XX城开发建设（集团）有限公司。茂盛源公司起诉的被告中并没有鼎兴园林，一审法院判决鼎兴园林承担本案民事责任违背了民事诉讼不告不理的基本原则；2、一审法院没有向鼎兴园林发出开庭、应诉传票、口头通知或电子通知。一审法院没有通知鼎兴园林开庭，也没有询问鼎兴园林没有参加开庭的原因就径行开庭判决违反了法定程序；3、鼎兴园林与茂盛源公司合同约定茂盛源公司要向鼎兴园林提供发票，茂盛源公司未足额向鼎兴园林提供发票，故鼎兴园林未足额支付工程款不构成违约，亦不应向茂盛源公司支付利息。 茂盛源公司辩称：1、原审中，因茂盛源公司笔误，在民事起诉状中将“西安鼎兴园林绿化工程有限公司”误写成“陕西鼎兴园林绿化工程有限公司”，但茂盛源公司提交的工商档案、住所地、法定代表人、统一社会信用代码证号均为“西安鼎兴园林绿化工程有限公司”，且根本不存在“陕西鼎兴园林绿化工程有限公司”这一主体，鼎兴园林亦实际收到了原审法院邮寄送达的民事起诉状副本、传票等应诉材料，茂盛源公司亦出具了情况说明，明确了起诉的主体为“西安鼎兴园林绿化工程有限公司”，原审法院据此判决由鼎兴园林承担相关付款责任，程序合法，应予维持；2、民事起诉状所陈述的事实与理由非常清楚的论述了因西咸新区XX城XX公路XX线两侧景观绿化工程第六标段项目及鼎兴园林将上述工程转包给茂盛源公司由茂盛源公司实际施工等事宜，但鼎兴园林为了逃避付款义务，在收到上述应诉材料后，既未向原审法院退回，又未出庭应诉，在原审法院判决其应承担责任后，又以主体问题提出上诉，明显存在妨害民事诉讼活动的主观恶意，恳请二审法院依法查明事实，驳回鼎兴园林的上诉。 土储中心及泾河开发公司辩称：程序问题由法院依法裁决，利息问题认可鼎兴园林的上诉。 茂盛源公司向一审法院起诉请求：1、请求判令鼎兴园林支付原告工程款4223856.18元，利息709549.14元（按照中国人民银行同期贷款利率暂计算至2019年1月15日），共计4933405.32元及2019年1月16日至实际清偿之日的利息；2、土储中心、泾河开发公司在2780352.18元及上述利息范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年7月16日，被告一土地储备中心与被告二鼎兴园林签订《BT模式投资建设合同书》，约定双方采用BT模式由鼎兴园林承包西咸新区XX城XX公路XX线两侧景观绿化工程第六标段项目；2013年10月9日被告二鼎兴园林与原告茂盛源达成《合作协议》，约定将上述项目交于原告经营、管理、施工，同时约定鼎兴园林按一次性中标价的1%从建设单位第一次支付工程款中扣除相关费用共计243151元，下余工程款均支付给原告，不再扣除。2014年7月29日，被告一土地储备中心与被告二鼎兴园林签订《西咸新区XX城XX公路XX线两侧景观绿化工程第六标段BT模式投资建设合同补充协议》将案涉项目工程的“BT投资建设模式”变更为“建设工程施工模式”，对工程款的支付变更及保修金条款进行了详细约定。2015年7月28日，建设方会同各方对工程进行了竣工验收“达到设计条件，同意验收”。2017年1月5日，经建设方西咸新区XX城管理委员会委托陕西三秦工程造价咨询有限责任公司对案涉工程进行结算审核并出具陕秦工咨[2017]13号《基本建设工程结算审核报告》，审核结果为“送审工程结算造价9446010.81元，审定造价8563856.18元，核减造价882154.63元”。案涉工程竣工至今，被告二鼎兴园林向原告茂盛源已付工程款4340000元，被告一土地储备中心向被告二鼎兴园林已付工程款5783504元（其中2017年3月16日向被告二鼎兴园林支付1110000元工程款）。一审法院认为：依法成立生效的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告一土地储备中心与被告二鼎兴园林签订《BT模式投资建设合同书》及《西咸新区XX城XX公路XX线两侧景观绿化工程第六标段BT模式投资建设合同补充协议》均系双方真实意思表示，合法有效。后被告二鼎兴园林依法与原告茂盛源达成《合作协议》，合作协议虽名为合作，实为转包，虽转包协议无效，但原告茂盛源依约完成施工并经建设方及多方验收合格，被告二鼎兴园林应依约向原告茂盛源支付下欠工程款。本案焦点在于陕秦工咨[2017]13号《基本建设工程结算审核报告》是否能作为本案的工程结算依据。被告二土地储备中心认可该结算审核报告真实性并庭后向我院提交原件予以核对，虽土地储备中心未明确认可该结算审核报告是否可作为工程结算依据，但该结算审核报告于2017年1月5日经建设方西咸新区XX城管理委员会委托第三方制作，亦经过合同相对方被告二鼎兴园林盖章认可，在该报告制作至今，建设方也未提出其他异议或重新作出结算，且在报告制作后的2017年3月16日向被告二鼎兴园林支付1110000元工程款，本院认为该结算审核报告可以作为案涉工程结算依据。案涉工程于2015年7月28日竣工验收，已过约定的保修期，原告茂盛源向被告二鼎兴园林请求支付全部下欠工程款及逾期付款利息，本院予以支持。对原告茂盛源诉请被告一土地储备中心在欠付被告二鼎兴园林工程价款及利息范围内对其承担连带清偿责任，无法律依据，就未付的工程款，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款之规定，被告一土地储备中心只在欠付工程价款范围内对实际施工人（即原告）承担责任。被告一土地储备中心在欠付被告二鼎兴园林工程价款及利息范围内对原告承担付款责任。本院认为被告三泾河开发建设公司非本案合同相对方，与原告茂盛源无法律关系，对原告茂盛源的此项请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款之规定，判决如下：一、由被告陕西省西咸新区XX城土地储备中心于本判决书生效之日起十五日内向原告陕西茂盛源园林绿化工程有限公司支付工程款2780352.18元，并从2017年7月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率承担该款的利息。二、由被告西安鼎兴园林绿化工程有限公司于本判决书生效之日起十五日内向原告陕西茂盛源园林绿化工程有限公司支付工程款1200353元，并从2017年3月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率承担该款的利息。三、驳回原告陕西茂盛源园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46267元，由原告陕西茂盛源园林绿化工程有限公司负担1621元，由被告陕西省西咸新区XX城土地储备中心负担29042.82元，由被告西安鼎兴园林绿化工程有限公司15603.18元。 二审中，土储中心向法庭提供如下新证据：1、《包茂高速公路复线绿化工程（六标段）现场勘查记录表》；2、北京泛华国金工程咨询有限公司的《西咸新区XX城XX公路XX线两侧景观绿化工程第六标段审核报告》；3、XX城管委会财政局工作人员与泛华公司工作人员的聊天记录。欲证明三秦公司的审核报告与现场实际不符，并非涉案工程的结算依据。鼎兴园林向法庭提供如下新证据：1、民事起诉状及传票各一份，欲证明一审送达程序错误；2、合作协议一份，欲证明付款条件不成就。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查对土储中心的证据的真实性及证明目的均予以认定，对鼎兴园林的证据的真实性予以认定，证明目的不予认定。 经二审审理查明：2017年2月18日，北京泛华国金工程咨询有限公司接受XX城管委会财政局的委托，对涉案工程进行二次审计。在审计过程中，北京泛华国金工程咨询有限公司于2017年3月20日组织建设单位、监理单位、施工单位对涉案工程进行现场勘查，勘查结果与陕西三秦工程造价咨询有限责任公司于2017年1月5日就涉案工程出具的审核报告中认定的工程量存在多处不符。经北京泛华国金工程咨询有限公司审核认定，涉案工程结算价为7679809.46元。截止目前，土储中心共向鼎兴园林支付工程款595万元（其中代扣税款166496元）。二审查明的其它事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，一审中，茂盛源公司向法庭提交的陕西三秦工程造价咨询有限责任公司出具的审核报告未经土储中心签字或盖章确认，且依据土储中心二审中向法庭提交的新证据《现场勘查记录表》，陕西三秦工程造价咨询有限责任公司出具的审核报告中认定的工程量与施工现场不符，故陕西三秦工程造价咨询有限责任公司出具的审核报告并非双方最终的结算结果，不能作为认定涉案工程价款的依据。茂盛源公司作为主张工程款的一方，应对工程款的具体数额承担举证责任，在陕西三秦工程造价咨询有限责任公司出具的审核报告不能作为认定涉案工程价款依据的情况下，茂盛源公司就涉案工程价款的数额的举证义务并未尽到。经法庭释明，茂盛源公司不申请对涉案工程价款进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，即应按照土储中心认可的北京泛华国金工程咨询有限公司审核报告审定的结算价7679809.46元作为认定涉案工程价款的依据。综上，扣除土储中心已向鼎兴园林支付的595万元，土储中心还应向茂盛源公司支付1729809.46元（7679809.46元-5950000元）。 一审中，茂盛源公司向法庭提交的民事起诉状中误将“西安鼎兴园林绿化工程有限公司”写成“陕西鼎兴园林绿化工程有限公司”，但公司地址、法定代表人姓名、统一社会信用代码均与西安鼎兴园林绿化工程有限公司一致，茂盛源公司就该笔误已向一审法院递交了书面的情况说明，明确其起诉的主体为西安鼎兴园林绿化工程有限公司。一审法院按照鼎兴园林的注册地址向其送达了诉状、传票等法律文书，鼎兴园林二审中亦认可其收到了一审法院送达的上述法律文书，鼎兴园林在收到法院送达的传票后未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理，程序并无不妥。按照鼎兴园林和茂盛源公司的协议约定，鼎兴园林收到建设单位（即土储中心）的工程款后，扣除243151元的相关费用，剩余工程款应在二个工作日内全额支付给茂盛源公司。土储中心在代扣166496元税款后，已向鼎兴园林支付5783504元，鼎兴园林应将扣除243151元后的剩余工程款5540353元在二个工作日内全额支付给茂盛源公司，扣除其已向茂盛源公司支付的434万元之后，还应向茂盛源公司支付1200353元。因土储中心已代扣166496元税款，对此茂盛源公司也予以认可，故鼎兴园林以茂盛源公司未向其提供发票而拒付剩余工程款的理由，不能成立。综上，一审判决鼎兴园林向茂盛源公司支付工程款1200353元及逾期付款利息并无不当。 综上所述，土储中心的上诉请求部分成立，鼎兴园林的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项规定，判决如下： 一、维持陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初585号民事判决第二项； 二、撤销陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初585号民事判决第三项； 三、变更陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初585号民事判决第一项为：陕西省西咸新区XX城土地储备中心于本判决书生效之日起十五日内向陕西茂盛源园林绿化工程有限公司支付工程款1729809.46元，并从2017年7月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率承担该款的利息； 四、驳回陕西茂盛源园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46267元，由陕西茂盛源园林绿化工程有限公司负担14171元，陕西省西咸新区XX城土地储备中心负担18951元，西安鼎兴园林绿化工程有限公司负担13145元。二审案件受理费46301元，由陕西茂盛源园林绿化工程有限公司负担10780元，陕西省西咸新区XX城土地储备中心负担19918元，西安鼎兴园林绿化工程有限公司负担15603元。 本判决为终审判决。 审判长 丁 辉 审判员 闫亚君 审判员 马 莹 二〇一九年十二月二十四日 书记员 赵 丹 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。