广西壮族自治区灌阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0327民初998号 原告：邓志林，男，1981年4月16日出生，汉族，灌阳县观澜购物中心保安，住广西壮族自治区灌阳县。 委托诉讼代理人：陆社英，女，1955年10月19日出生，汉族，乡村医生，住址同上。陆社英系原告邓志林的母亲。 被告：灌阳县水车镇人民政府。住所地：广西壮族自治区灌阳县水车镇水车街099号。 法定代表人：陆航灯，该镇镇长。 委托诉讼代理人：陆小明，灌阳县智多星法律事务所法律工作者。 被告：翟军明，男，汉族，1974年10月19日出生，水车政府城管人员，住广西壮族自治区灌阳县。 原告邓志林诉被告灌阳县水车镇人民政府(以下简称水车政府)、翟军明机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邓志林及其委托诉讼代理人陆社英、被告灌阳县水车镇人民政府的委托诉讼代理人陆小明到庭参加诉讼，被告翟军明经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邓志林向本院提出的诉讼请求：1、请求人民法院判令被告负连带责任赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、护理费、住院期间的伙食补助、鉴定费、营养费等损失共计142288.47元；二、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由:2017年9月16日（星期六），原告搭乘由被告翟军明驾驶的水车政府的城管公用车（无牌号小型客车）从县城回水车，行驶至X142线7KM+500M路段时，翟军明因操作不当，车辆驶出路外，撞向路边水泥砖房屋，造成原告邓志林受伤、无号牌小型普通客车、房屋损坏的交通事故，同时灌公认字（2017）第0916号将此事故责任认定如下：翟军明承担此事故的全部责任，邓志林无责任。 该事故发生后，原告到桂林医学附属医院治疗，经诊断：1、开放性颅脑损伤：脑脊液鼻漏、颅内积气、颅底骨折;2、右眼眼脸裂伤；3、双眼届光不正；4、颜面部挫裂伤；5、鼻骨、眼眶内侧、鼻中隔、两侧上、中鼻甲及上颌窦多发骨折。原告在该院住院治疗32天（2017年9月16日至2017年10月18日）。后经桂林市正华司法鉴定中心司法鉴定：邓志林本次外伤颅面骨多发骨折、及软组织挫伤遗留面部瘢痕、泪小管堵塞、颇面骨畸形影响面容，分别构成十级伤残（即三个十级伤残）。原告治疗共花去医疗费22762.87元，被告水车政府除垫付了医疗费2万元外，原告花去了医疗费2762.87元。原告除医疗费损失外，还有如下经济损失：伤残赔偿金129744元（32436元/年×20年×20%）、住院期间伙食补助费3200元（32天×100元/天）、护理费4281.6元（32天×133.8元/天）、营养费1600元（32天×50元/天）、鉴定费700元。 原告为维护自己的合法的权益，于2018年9月27日向灌阳县人民法院提起机动车交通事故责任纠纷一案，灌阳县人民法院于2019年3月20日以（2018)桂0327民初710号作出民事裁定书，裁定以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害赔偿，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”为由，驳回了原告的起诉。原告不服依法提起上诉，桂林市中级人民法院于2019年6月6日以（2019)桂03民终1844号民事裁定书：驳回上诉，维持原裁定。原告继续维权，向灌阳县劳动人事争议仲裁委员会进行认定工伤的前置条件：确认劳动关系。该委员会于2019年9月30日作出灌劳人仲案（2019）第15号仲裁裁决书：原告与被告水车政府于2017年8月1日至2019年3月31日期间存在劳动关系。2019年10月18日，原告向灌阳县人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，灌阳县人力资源和社会保障局于2019年10月18日作出N0：（2019）1号：提交认定申请时限已超过《工伤保险条例》第十七条第二款规定的申请时限，决定不予受理工伤认定申请。 原告认为在灌阳县人力资源和社会保障局作出超过时限申请工伤认定不予受理后，自已有权提起民事诉讼，理由是从工伤保险立法的历史沿革来看，工伤保险最早起源于民事侵权赔偿制度，工伤保险责任是为了适应社会化大生产和现代机器工业而产生的，是一种从雇主责任中分离出来的损害赔偿责任，经过一百多年的发展，逐步演变为社会保险制度的主要构成部分。从立法属性上看，工伤保险属于社会保险。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故或者职业病的发生，其实质都是基于某一侵权行为的发生。从法理上说，一方面，工伤职工可以根据工伤保险法规请求工伤保险赔付，另一方面又可以根据侵权行为法向加害人请求民事损害赔偿。对于工伤赔偿与民事赔偿的关系，从我国《中华人民共和国安全生产法》第四十八条“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”、《职业病防治法》第五十二条“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”规定来看，工伤职工可以同时享有工伤保险请求权和民事赔偿请求权；《工伤保险条例》也取消了《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条有关工伤保险待遇与交通事故损害赔偿不能兼得的规定；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。从上述法律法规及司法解释的规定来看，有的是正面规定工伤职工同时享有工伤保险请求权和民事赔偿请求权，有的未作规定，但均未从实体上否定工伤职工的民事赔偿请求权，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定应当解释为是一种程序性的规定，即当出现工伤事故时，受害职工应当先按《工伤保险条例》规定的程序进行处理，按《工伤保险条例》无法获得赔偿时，才能按民事侵权进行处理。综上，原告为保护的合法权益，特提起诉讼，请法院支持原告的诉讼请求。 原告邓志林为支持上述主张，向本院提供了如下证据： 1、原告身份证复印件一份，证明原告是本案适格主体； 2、灌公交认字（2017）第0916号《道路交通事故认定书》，证明原告在本次道路交通事故中无责任，被告翟军明负事故全部责任； %1、桂林医学院附属医院的病历、入院记录、出院记录、疾病证明书、诊断报告，证明原告入院治疗的情况，以及需要增加营养的医嘱； %1、住院发票复印件7张，证明原告住院花去医疗费共计22762.87元； %1、用药清单，证明原告用药均是交通事故受伤治疗所需； %1、正华司鉴定中心（2018）临鉴字第608号《司法鉴定意意见书》，证明交通事故发生致使原告身体构成三处十级伤残； %1、(2018)桂0327民初710号《民事裁定书》、(2019)桂03民终1844号《民事裁定书》，证明裁定作出的理由是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害赔偿，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”，而现提起诉讼是灌阳县人力资源和社会保障局作出超过时限申请工伤认定不予受理后提起的，与原提起的诉讼是不同的法律关系； %1、灌劳人仲案（2019）第15号《仲裁裁决书》、N0：（2019）1号《工伤认定申请不予受理决定书》，证明提起诉讼是灌阳县人力资源和社会保障局作出超过时限申请工伤认定不予受理后提起的，与原提起的诉讼是不同的法律关系，原告有权提起民事诉讼。 被告水车政府辩称，一、原告受伤当天即2017年9月16日是星期六（法定假日），原告受伤不是在履行职务期间所致，与被告水车政府无关。本案的事实是：2017年9月15日即星期五，被告翟军明向水车政府分管领导唐淮反映城管车不好开，为了安全起见需要对该车进行维修保养，唐淮及时向水车镇分管后勤的领导蒋琼芳主席汇报，并建议被告翟军明与原告于当天即2017年9月15日将车送往灌阳县城修理厂维修。经该领导同意后，交待被告翟军明及原告将车送到灌阳县的修理厂，然后自行搭车返回，等车修好后再由政府另行安排人员取车。但是原告及被告翟军明到达修理厂之后因修理厂的工作人员告知暂时没有配件，要等几天才能修好。被告翟军明与原告未向任何领导汇报该车辆的维修情况便在灌阳县城住了一晚后，于第二天即2017年9月16日（星期六）私自将车辆从县城开往水车镇的路途中发生事故。 二、本案灌公认字（2017）第0916号道路交通事故认定书认定被告翟军明在行驶过程中对路面情况观察不足，采取措施不当，未按操作规范安全驾驶是造成此次事故的直接原因，被告翟军明承担此事故的全部责任。 三、根据原告与被告水车政府签订的《城关工作人员劳务合同》第二条劳动纪律“(2)上下班时间规定按乡镇政府干部职工作息时间规定执行……(9)如乙方在工作中不按工作要求造成的安全事故后果由乙方负责”之规定，原告及被告翟军明所发生的交通事故不在工作时间即履行职务期间，故不是履行职务。 综上，被告水车政府认为，本案原告受伤的当天系星期六法定假日，原告的伤不是在履行职务期间所致，与被告水车政府无关。因此，原告的起诉是没有事实和法律依据的，请法院查明本案事实，判决驳回原告的起诉。 被告水车政府向本院提交的证据有：1、被告与原告签订的《城管工作人员劳务合同》，证明：（1）原告的工作时间是周一到周五，同乡政府公务员工作时间；（2）合同规定，乙方不是在工作时间造成受伤的，自行负责，而事发时间不是工作时间，其造成受伤应自行负责；2、被告水车政府出具的《情况说明》，证明交通事故发生的情况。 被告翟军明未作出书面答辩，亦未出庭参加诉讼。 对原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下： 一、对原告邓志林提供的证据： 证据1、2、3、4、5、7、8，被告水车政府对上述七组证据的真实性无异议，本院予以确认。 证据6，被告水车政府对该证据的合法性有异议，认为该鉴定是原告自行委托，水车政府已向法庭提出重新鉴定的申请，所以不认可这份证据。本院经审核认为，原告为准备诉讼自行委托鉴定机构进行伤残鉴定，符合法律规定。本院对该证据的证明力予以确认。 %1、对被告水车政府提供的证据： 证据1，原告对其真实性无异议，本院予以确认；证据2，原告对其真实性有异议，本院认为该份材料系被告水车政府自行出具，从证据属性来看不具有合法性，只能算作被告的一份辩解材料，但对该材料载明原告和翟军明是经向分管领导请示批准后才去修车的这一事实，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下法律事实：2017年9月15日下午16时左右，被告翟军明向其分管领导反映城管车（涉案车辆）不好开需要进行维修保养，后根据镇领导指示和安排，原告邓志林陪同翟军明将车送到灌阳县城维修站进行维修。二人到达维修站后被告知车辆需要时间检查，遂将车辆留置在该处。因水车镇到灌阳县城正常开车需要近一个小时的时间，等处理上述事宜后，已经没有班车回水车，二人只好在灌阳县城留宿。次日（星期六）15时10分，原告搭乘由被告翟军明驾驶的涉案车辆从县城回水车，行驶至X142线7KM+500M路段时，因翟军明操作不当，致车辆驶出路外，撞向路边水泥砖房屋，造成原告邓志林受伤、车辆及房屋损坏的交通事故。灌阳县公安局交通管理大队作出事故认定：翟军明承担此事故的全部责任，邓志林无责任。事发后，原告到桂林医学院附属医院治疗，伤势经诊断为：1、开放性颅脑损伤、脑脊液鼻漏、颅内积气、颅底骨折;2、右眼眼脸裂伤；3、双眼届光不正；4、颜面部挫裂伤；5、鼻骨、眼眶内侧、鼻中隔、两侧上、中鼻甲及上颌窦多发骨折。原告在桂林医学院附属医院住院治疗共32天，花去医疗费22762.87元，被告水车政府除垫付医疗费2万元外，原告自付医疗费2762.87元，出院时医嘱：1、注意休息，加强营养，适度运动，不适随诊；2、二个月后门诊复查。原告的伤势经桂林市正华司法鉴定中心司法鉴定：邓志林本次外伤颅面骨多发骨折、及软组织挫伤遗留面部瘢痕、泪小管堵塞、颇面骨畸形影响面容，分别构成十级伤残（即三个十级伤残）。 2018年9月27日，原告向本院提起机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年3月20日以（2018)桂0327民初710号作出民事裁定书，裁定：驳回原告的起诉。原告不服该裁定提起上诉，桂林市中级人民法院于2019年6月6日以（2019)桂03民终1844号民事裁定书裁定：驳回上诉，维持原裁定。后原告向灌阳县劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，该委于2019年9月30日作出灌劳仲案（2019）第15号仲裁裁决书：原告与被告灌阳县水车镇人民政府于2017年8月1日至2019年3月31日期间存在劳动关系。2019年10月18日，原告向灌阳县人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，该局于2019年10月18日以原告提交工伤认定申请超过时效为由，决定不予受理。 另查明，涉案车辆系灌阳县水车镇人民政府城管公务用车，未在公安机关管理部门进行登记，系无号牌小型普通客车，亦未购买交强险。事发前，原告及被告翟军明均系灌阳县水车镇人民政府聘用制城管工作人员，原告保留向被告追索后续治疗费的诉权。 本院认为，公民的身体健康权受法律保护，对原告因伤所造成的合法合理的经济损失应予支持。 其一、关于本案中原告请求权竞合的问题即选择请求工伤保险赔偿还是侵权责任赔偿的问题。原告于2018年9月27日以机动车交通事故责任纠纷为案由向本院提起诉讼，本院裁定驳回起诉，告知其按《工伤保险条例》的规定处理，原告为此上诉至桂林中级人民法院，该院裁定驳回上诉，维持原裁定。其后，原告先后向相关部门申请确认劳动关系、工伤认定，灌阳县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决案发时双方存在劳动关系，但灌阳县人力资源和社会保障局以原告提交工伤认定申请超过时效为由，决定不予受理。本院认为，在本案中原告已穷尽了相关行政、司法救济程序，其作为受害方的权利应受到保护，在权利保护方法上应赋予当事人选择权，即应准许原告选择以侵权责任纠纷为由主张权利。 本案案由确定为机动车交通事故责任纠纷，符合法律规定，应以侵权责任纠纷处理此案。交警部门出具的事故责任认定书是本案的重要证据。原、被告对灌阳县公安局交通管理大队作出的灌公认字（2017）第0916号交通事故认定书均未在规定期间内申请复核，且该认定书适用法律和责任划分正确，本院予以采信。 因双方对交通事故责任认定无异议，故根据诉辩意见本院归纳的争议焦点是：原告受伤是否是因被告翟军明履行职务行为所致。本院认为，被告翟军明因维修保养公务用车回途中发生交通事故造成原告受伤，应视为翟军明履行职务行为所致。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”之规定，被告水车政府应对被告翟军明因公所造成的损害后果承担全部赔偿责任。对原告要求被告翟军明与被告水车政府承担连带责任的请求，理由不能成立，本院不予支持。被告水车政府辩解原告受伤不是发生在履行职务期间且取车回水车镇未向其汇报，属私自行为，其不用承担任何责任。本院认为，原告及被告翟军明维修保养公务用车，经向其分管领导请示批准，程序合法，事后其有权根据车辆维修实际情况随时取回涉案车辆，无须再向其领导汇报请示，亦合情合理，故被告水车政府这一辩解理由不能成立，本院不予采纳。 其二、关于被告水车政府申请重新鉴定的问题。根据《最高人民法院》第二十八条之规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。被告水车政府并没有提供证据证明本案鉴定违反相关法律法规，故对其申请重新鉴定的请求不予支持。 依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。原告邓志林的各项费用确定如下： 1、医疗费根据医院出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据认定，确定为22762.87元，扣除水车政府垫付给原告的医疗费2万元，尚应赔付剩余医疗费2762.87元； 2、护理费根据司法鉴定护理时间32天，确定为4222.77元（48166元/年÷365天×32天）； 3、住院伙食补助费确定为3200元（32天×100元／天），双方无异议，符合法律规定，予以支持； 4、营养费确定为960元（32天×30元／天），根据原告的伤情，以30元每天计算较为适宜，对原告超出索赔的部分不予支持； 5、残疾赔偿金确定为129744元（32436元／年×20年×20%），原告因伤造成三处十级伤残，要求加权10%给付，符合法律规定，亦合情合理，本院予以支持； 6、残疾鉴定费以发票为准确定为700元。 以上各项经济损失合计141589.64元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院》第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 1、被告灌阳县水车镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓志林因伤所受的经济损失141589.64元； 2、驳回原告邓志林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费3146元，因适用简易程序减半收取1573元，由被告灌阳县水车镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于桂林市中级人民法院，并于上诉期满后七日内预交上诉费3146元[收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林市高新支行]。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 员 李峥春 二〇一九年十二月十七日 代书记员 秦一萍