辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民终2074号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路路8号。法定代表人：陈雪松，系该公司总经理。委托诉讼代理人：尚宝娜，系辽宁茂楷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张铁敏，女，1957年11月20日生汉族，户籍所在地辽宁省铁岭县。现住铁岭市新城区。被上诉人（原审被告）：张福亮，男，1988年8月18日生，汉族，住铁岭市银州区。被上诉人（原审被告）：沈阳尊维商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区东湖街6号231。法定代表人：尚尊莹，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李君武，系辽宁守衡律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司因与被上诉人张福亮、张铁敏、沈阳尊维商贸有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2019）辽1221民初647号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月2日立案受理后。依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实错误，本案的投保公司是上海拉扎斯信息公司，而不是沈阳尊维商贸有限公司。上诉人在一审提交的投保协议真实性上诉人均无异议，投保协议上免责条款均用合体字加粗进行了提示，且有投保人上海拉扎斯信息公司所盖的公章，包括骑缝章。足以证明我公司对投保人进行了提示告知说明义务。二、一审适用法律错误，根据法律规定，投保人对保险人履行了符合法律要求的说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以明确确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。综上所述，我公司已经对免责条款进行了告知和说明，合同条款对合同双方均具有约束力，应当按照合同条款承担相应的赔偿责任。被上诉人张铁敏辩称，要求维持原判。被上诉人张福亮辩称，要求维持原判。被上诉人沈阳尊维商贸有限公司辩称，我公司交付将保险费交给了上海拉扎斯有限公司，平安公司的保险登记簿上有张福亮的身份信息，上诉人没有向实际投保人宣布免责条款，免责条款不生效。应驳回上诉，维持原判。张铁敏向一审法院诉讼请求：1.请求判决被告赔偿原告医疗费等损失共计125808.06元。其中医疗费30379.16元、二次手术费10000元、伙食补助费12天×50元/天=600元、营养费12天×50元/天=600元、护理费1天×115.5元×2人＋11天×115.5元×1人=1501.5元、日用品费500元、伤残赔偿金34993元×18年×10%=62987.4元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金5000元、误工费1800÷30××199天=11940元、交通费500元。一审法院经审理认定事实如下：被告张福亮受雇于被告尊维商贸公司从事送餐工作。2018年11月30日17时15分许，被告张福亮驾驶电动自行车在铁岭市新城区新都市场西门前时与原告乘坐丈夫项宾骑行的二轮电动自行车由西向东横过道路时相撞，造成两车受损、原告受伤的交通事故。该事故经铁岭市公安交通警察支队新城大队交通认事故定书认定项宾、张福亮承担此起事故的同等责任。2018年11月30日至2018年12月12日期间，原告因伤在铁岭市中心医院住院治疗12天。被诊断，左小腿损伤、左胫腓骨骨折。出院医嘱建议加强营养、休息2周、病情变化门诊随诊等。原告支出医疗费用合计30119.16元。4本案审理过程中，原告向本院申请伤残等级鉴定。铁岭诚证法医司法鉴定所对原告伤情鉴定十级伤残、二次手术费10000元。另查，被告尊维商贸公司在处投保了“雇主责任险”，原被告一致认可该险种包含对第三者人身伤亡赔偿限额为40万元。本次事故发生在保险期间。再查，原告虽为农业家庭户口，2012年因房屋拆迁现安置居住在铁岭凡河新区，长期在城区工作生活。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。道路交通事故认定书已对被告张福亮的事故责任作出认定，即项宾与张福亮负同等责任。故对于张铁敏的损害后果，本院确定由被告张福亮承担本次交通事故50%的赔偿责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。事发时，被告张福亮系被告尊维商贸公司送餐人员，事故发生在送餐途中，故相应的赔偿责任应由尊维商贸公司承担。被告尊维商贸公司为被告张福亮在被告平安财险上海分公司处投保了包含对第三者造成侵害时承担赔偿责任的保险，事故发生在保险期间内，故对于原告的各项损失应先由被告平安财险上海分公司在保险限额内按合同约定承担责任责任。保险赔偿不足部分，再由尊维商贸公司承担赔偿责任。本院确定原告各项经济损失如下：1.医疗费30119.16元，有原告提供的住院病案、收费收据，本院予以确认。被告平安财险上海分公司提出应按当地医保报销标准给予赔偿的抗辩，本院认为，该项抗辩于法无据，不予采纳；2.二次手术费10000元，因有司法鉴定部门认定，本院考虑后期治疗实属必要，本院依法予以支持；3.住院伙食补助费600元（50元／天×12天）；4.营养费，因出院医嘱原告加强营5养，故酌定营养费为500元；5.护理费为1501.5元（115.5元／天×1天×2人+11天×115.5元／天）；6.误工费，原告提交铁岭市凡河新区果真新鲜26店的证明及工资明细清单能够证明原告收入及减损情况，故误工费为11940元（1800元／30天×199天）；7.伤残赔偿金，原告伤残构成十级伤残，原告提交的房屋确认单，证明其2012年因房屋拆迁被安置在铁岭市凡河新区今，可认定为城镇常住居民，根据城镇常住居民人均可支配收入计算原告的伤残赔偿金为62987.4元（34993元×18年×10%）；8.鉴定费为1800元，该项诉请属合理损失范围，本院予以支持；9.精神损害抚慰金，根据原告伤情及过错程度，本院依法酌定支持原告3000元；10.交通费，原告虽未提供因就医而发生交通费用的相关证据，但根据原告就诊的具体情况发生一定的交通费用亦属合理。故本院结合原告的病情、就医诊治过程的实际情况确定为300元。原告以上各项损失共计122748.06元，其中117948.06元（122748.06元-3000元-1800元）中50%，即58974.03元由被告平安财险上海分公司赔偿。关于原告诉请日用品因未提供相应证据予以证明，本院对原告该项请求不予支持。关于被告平安财险上海分公司提出保障范围为误工不超过90天、伤残赔偿金按计算“保险人按扩展条款所列比例乘以三者保险金额给付伤残保险金”本案给付比例为5%，即40万元×5%=2万元。交通费、护理费、精神损害抚慰金、鉴定费均不在保险保障范围内的抗辩，被告提交饿了么雇主责任险合作协议，用以支持自己上述抗辩意见，但并没有举证证明对免除责任的条款已经进行了告知和说明，故本院对平安财险上海分公司上述抗辩意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效后十日内在保险责任限额范围内赔偿原告张铁敏各项经济损失58974.03元；二、被告沈阳尊维商贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张铁敏精神损害抚慰金1500元；三、驳回原告张铁敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1409元（已减半收取），由原告张铁敏负担1343元，由被告沈阳尊维商贸有限公司负担66元；鉴定费1800元，由原告张铁敏负担900元，由被告沈阳尊维商贸有限公司负担900元。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在投保协议上免责条款用黑体字加粗可以起到在某种程度上进行了提示的作用，但没有履行对免责条款进行明确的说明、告知义务，所以该合同条款对双方无约束力。综上，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2818元由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审判长 顾   大   鹏审判员 关铁强审判员张杰二〇一九年十二月二十三日法官助理王铜书记员王兴旭