天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津01刑终505号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）何红梅，女，1965年9月7日出生于新疆维吾尔自治区，汉族，初中文化，无职业，户籍地天津市南开区，住天津市西青区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年4月8日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。指定辩护人张旺，天津益清律师事务所律师。上诉人（原审被告人）魏立福，女，1965年1月10日出生于天津市，汉族，中专文化，天津市公交一公司退休职工，住天津市河东区（户籍地）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年2月13日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人张波，天津得安律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘红英，女，1963年2月17日出生于天津市，汉族，高中文化，无职业，户籍地天津市南开区，住天津市红桥区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年2月2日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。指定辩护人周晓蕾，天津盈江律师事务所律师。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人何红梅、魏立福、刘红英犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年8月13日作出（2018）津0104刑初788号刑事判决。原审被告人何红梅、魏立福、刘红英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭进行了审理。天津市人民检察院第一分院指派检察员王皓、检察官助理苑兆威出庭履行职务，上诉人何红梅、魏立福、刘红英及辩护人张旺、张波、周晓蕾到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2015年4月，王敏芳（另案处理）在天津市南开区注册成立天津水秘方科技有限公司（以下简称水秘方公司）。2015年6月，高永琴（另案处理）得知水秘方公司准备以返本付息的方式吸收资金购买设备建设水厂生产多功能日用水，即于同年下半年在该公司进行投资成为会员，并负责水秘方公司在天津地区的推广和会员的发展。2016年3月，高永琴和王敏芳合谋以高永琴作为法定代表人，在天津市河西区注册成立天津华林水秘方创客空间有限公司，准备销售水秘方公司生产的多功能日用水。同年5月，高永琴与王敏芳合作投资建立了水厂，当年开始生产多功能日用水。其间，高永琴通过公开宣传，介绍发展了于庆慧（另案处理）、被告人何红梅、魏立福等多名投资人加入水秘方公司后各自组建团队。其中，何红梅自己组建团队，下有石磊（另案处理）的团队；被告人刘红英团队下有蔡瑛（另案处理）团队，上属石磊的团队；被告人魏立福自己组建团队，下有邢树俊（另案处理）团队（邢树俊于2016年上半年脱离魏立福团队，直接属高永琴管理）。各被告人及其同伙直接或间接参与投资和进一步招募投资人，继续向社会公众宣传投资。其宣传的水秘方公司高息回报的投资模式分为：第一期2015年9月至2016年2月的“516系统”模式；第二期2016年3月至9月的“8818系统”模式；2016年10月始，高永琴提议推出了第三期的“买一送二”模式，继续向社会不特定人吸揽资金。从2015年下半年起，高永琴伙同各被告人等通过投资人刷公司ＰＯＳ机、银行转账、交付现金的方式，吸揽社会公众资金。所吸揽的资金由高永琴及各被告人等转入王敏芳水秘方公司（包括王敏芳在深圳的水秘方公司）账户，部分资金用于投资建水厂和购买设备、部分资金返还投资人本息、部分资金支付各团队成员发展的投资人的获利（投资人投资获利称“静态收益”、再发展新的投资人称“动态收益”即销售提成）。截至目前，根据审计部门审计和后期报案的投资人的言词证据及其提供的、经查证属实的合同书和协议书、银行账户汇款转款交易记录、水秘方公司开具的收据等证据，认定被告人何红梅吸揽投资人资金共计15794304元，已返款共计6430357元，造成实际损失共计9363947元；被告人魏立福吸揽投资人资金共计5524251元，已返款共计2276661.50元，造成实际损失共计3247589.50元；被告人刘红英吸揽投资人资金共计5284004元，已返款共计2139746元，造成实际损失共计3144258元。2017年3月始，投资人陆续到天津市公安局南开分局打击犯罪侦查支队五大队报案。同年4月该局立案侦查。同年5月13日，高永琴被刑事拘留。同年9月27日，被告人何红梅、魏立福被上网追逃。2018年4月8日14时许，被告人何红梅在天津市西青区张家窝镇农业银行被天津市公安局西青分局张家窝派出所民警抓获归案；同年2月13日10时许，被告人魏立福在其居住地被天津市公安局南开分局打击犯罪侦查支队五大队民警抓获归案；同年2月2日，被告人刘红英经天津市公安局南开分局打击犯罪侦查支队五大队民警电话传唤归案。另查，公安南开分局冻结了高永琴名下工商银行、农业银行、中国银行账户内余款共计930468.64元。同年9月1日查封了坐落本市南开区水上公园东路绿荫名邸1号楼-1-3103号房屋一套，该房系天津鲁能置业有限公司出售的商品房，根据房屋买卖合同记载，该房买受人为高永琴和其夫刘峻辰（高永琴称二人已于2017年3月离婚），在2016年1月18日签订的购房合同，该房款系通过高永琴名下银行卡账户转至刘峻辰的农业银行账户后支付的房款。而高永琴使用的转汇上述房款的银行卡账户与涉案投资款的存入转出相关联。高永琴表示愿意将该房屋交给司法机关处置，作为返还投资人的部分损失。上述事实，有经原审法院举证、质证，并予以确认的下列证据证实：案件来源、抓获经过、在逃人员登记表、情况说明，涉案企业工商材料，水秘方公司的宣传材料，银行交易明细，审计报告，扣押、查封、冻结清单，被告人户籍身份证明，同案犯处理情况，被告人何红梅、魏立福、刘红英的供述等证据。原审法院认为，被告人何红梅、魏立福、刘红英违反国家金融管理制度，未经国家金融主管部门批准，在不具备金融融资资质的条件下，伙同高永琴等人以所谓众筹返高息等方式，直接或间接向社会公众公开吸揽资金，数额巨大，其三人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，均应追究刑事责任。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持，并对量刑建议依法酌情采纳。刘红英系从犯，依法予以减轻处罚。被告人何红梅、魏立福、刘红英系初犯，自愿认罪悔罪，可从轻处罚；归案后均能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，案发前返还了部分涉案款，可酌情从轻处罚；因其犯罪行为给投资人造成的经济损失至今无法返还，且未退赃之情节，可酌情从重处罚。对本案的涉案财产，在高永琴的案件中一并处置，依法按比例发还涉案投资人，不足部分的退赔亦在高永琴的案件中一并处理。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院＜关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第一条、第二条、第三条的规定，判决：一、被告人何红梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金10万元。被告人魏立福犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金6万元。被告人刘红英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金5万元。二、本判决生效后三十日内，责令被告人何红梅、魏立福各退赔非法所得10万元，责令被告人刘红英退赔非法所得8万元，后并至本院（2018）津0104刑初355号高永琴的案件中处置。宣判后，原审被告人何红梅以部分投资人并非其直接介绍，不应计入其犯罪数额，其不是主犯，且原审判决量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出以下意见：1.原审判决认定何红梅非法吸收公众存款所吸收的数额存疑，认定数额的相关证据并不充分。2.何红梅在本起非法吸收公众存款的过程当中，不负责公司的运营管理和整体的宣传等，起次要地位和辅助的作用，应当认定为从犯。3.何红梅在本次涉案前一直遵纪守法，未受过刑事处罚，系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。4.何红梅到案后，如实供述自己的犯罪行为，系坦白，认罪悔罪态度好。原审被告人魏立福以原审判决认定投资人人数过多、数额过高，其不是主犯，且量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出以下意见：1.原审判决认定魏立福犯罪数额5524251元，在案证据未达到确实、充分的程度。2.对于魏立福相隔层级较多的其他投资人吸揽的资金，因魏立福不享有“动态收益”，该部分资金金额不应计算在魏立福名下。3.魏立福应当认定为从犯，应当从轻或者减轻处罚。综上，建议二审法院对魏立福从轻处罚。原审被告人刘红英以蔡瑛吸揽的数额不应当计入其犯罪数额，且原审判决量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出以下意见：1.刘红英主观恶性不大，其本人也有投资，实际损失高达119万元，也是本案的受害者。2.蔡瑛应当认定为石磊的团队，蔡瑛和其下线的所涉案的金额应当直接属于石磊团队，应当从刘红英的涉案金额里扣除。3.刘红英的行为构成自首，可以从轻或者减轻处罚。天津市人民检察院第一分院提出以下意见：原审判决在量刑时考虑了各上诉人的地位、作用、犯罪数额以及投资人实际损失情况等因素，认定上诉人何红梅、魏立福、刘红英构成非法吸收公众存款罪的定罪准确，诉讼程序合法。但对于刘红英主动到案，如实供述自己罪行的量刑情节没有认定，请二审法院依法予以认定。但考虑到一审法院认定刘红英为从犯，在量刑时已经进行了减轻处罚，本案量刑较为适当。故建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，本院查明的事实及采信的证据与原审判决一致。针对上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律，本院评判意见如下：1.关于上诉人何红梅、魏立福辩护人所提认定何红梅、魏立福犯罪数额的证据，未达到确实、充分的辩护意见。经查，原审判决认定何红梅吸收公众存款15794304元，其中经审计部分13285304元，未经审计部分2509000元；魏立福吸收公众存款5524251元，其中经审计认定数额4194151元，未经审计部分认定1330100元。对于审计部分，系侦查机关委托有资质的会计师事务所，根据投资人证言并结合在案投资合同、银行流水等证据得出的专业意见；对于未经审计部分，均系根据投资人证言并集合在案投资合同、银行流水等证据得出。虽然本案确实存在部分投资人未提交投资合同或者相关交款凭证的情形，但相关投资均有投资人证言，并多有返还投资利息的相关凭证等证据予以印证，足以证实报案人报案的相关数额系涉案非法吸收公众存款数额。对何红梅、魏立福辩护人所提上述辩护意见，本院不予采纳。2.关于各上诉人及辩护人所提部分投资人投资不应当计入上诉人犯罪数额的上诉理由或辩护意见。经查，在案证据能够证实投资人对于自己投资享有“静态收益”即投资获利，对于发展新的投资人享有“动态收益”，即新投资人投资额一定比例的销售提成，且投资人对于新投资人再次发展投资人投资仍享有一定比例的提成。因此，对于三上诉人直接发展投资人以及间接发展投资人，投资人投资数额均应计入上诉人犯罪数额。关于何红梅应当承担责任的范围，在案证据能够证实，对于何红梅直接介绍投资人部分，应当认定为何红梅犯罪数额。在案证据同时能够证实，何红梅团队有下属石磊、刘红英、蔡瑛等团队，何红梅除对自己直接吸揽的资金承担责任外，还应当对其下属石磊、刘红英、蔡瑛等团队吸揽的资金承担责任，对于石磊、刘红英、蔡瑛等团队吸揽的部分，应当计入何红梅犯罪数额。关于魏立福应当承担责任的范围，在案证据能够证实，对于魏立福直接介绍投资人部分，应当认定为魏立福犯罪数额。在案投资人证言等证据同时能够证实，虽然部分投资人投资款并未直接交给魏立福，但能够证实所交相关人员属于魏立福团队，且部分投资人所获投资利息由魏立福相关账户返还，对于该部分，亦应当计入魏立福犯罪数额。关于刘红英应当承担责任的范围，在案证据能够证实，对于刘红英直接介绍投资人部分，应当认定为刘红英犯罪数额。同时在案石磊、蔡瑛等人的供述能够证实，蔡瑛系刘红英下线，对于蔡瑛及其下线所吸揽的资金，归属于刘红英团队，刘红英应当对其下线蔡瑛及蔡瑛下线吸揽的资金承担责任。对于蔡瑛团队吸揽的部分，应当计入刘红英犯罪数额。综上，对上诉人何红梅所提部分投资人并非其直接介绍，不应计入其犯罪数额的上诉理由；上诉人魏立福辩护人所提部分人员吸揽资金金额，不应计算在魏立福犯罪数额的辩护意见；上诉人刘红英及其辩护人所提蔡瑛及其下线所吸揽资金应当从刘红英涉案金额中扣除的意见，本院均不予以采纳。3.关于上诉人何红梅、魏立福及辩护人所提何红梅、魏立福系从犯的辩护意见。经查，在案证据能够证实，根据水秘方公司的人员及团队组织架构，上诉人何红梅、魏立福属于高永琴直接发展的人员，何红梅、魏立福自己组成团队，直接或通过团队人员吸揽资金，且向部分投资人进行宣传讲解，属于在共同犯罪中起主要作用的积极参与者，依法不能认定从犯。4.关于上诉人刘红英辩护人所提刘红英系自首的辩护意见。经查，公安机关出具的刘红英到案经过能够证实，上诉人刘红英经天津市公安局南开分局打击犯罪侦查支队五大队民警电话传唤归案，到案后如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，系自首。对刘红英辩护人所提上述辩护意见，本院予以采纳。5.关于上诉人何红梅、魏立福、刘红英所提原审判决量刑过重的上诉理由。经查，上诉人何红梅吸揽投资人资金共计15794304元，造成实际损失共计9363947元；上诉人魏立福吸揽投资人资金共计5524251元，造成实际损失共计3247589.50元；上诉人刘红英吸揽投资人资金共计5284004元，造成实际损失共计3144258元。上诉人刘红英在共同犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚。三上诉人归案后均能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪悔罪，案发前返还部分涉案款，依法可以从轻处罚。刘红英经侦查机关电话到案，到案后如实供述了主要犯罪事实，系自首。原审判决在对三上诉人量刑时，已经充分考虑到上诉人何红梅、魏立福所具有的上述情节，对何红梅、魏立福所判处刑罚并无不当，但未对刘红英所具有的自首情节予以认定，本院综合考虑刘红英犯罪数额、情节及原审判决对刘红英从轻、减轻幅度，对刘红英刑期不再进一步从轻处罚。综上，对三上诉人所提上述上诉理由，本院不予采纳。本院认为，上诉人何红梅、魏立福、刘红英非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，三上诉人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，应予以处罚。刘红英在共同犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚。三上诉人归案后均能如实供述犯罪事实，自愿认罪悔罪，案发前返还部分涉案款，依法予以从轻处罚。综上，原审判决认定事实和适用法律正确、审判程序合法。但未认定刘红英构成自首，本院予以纠正。对天津市人民检察院第一分院所提全部意见，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 颖审判员 李草原审判员 张善密二〇一九年十二月二十七日法官助理张璇书记员杨府锋附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……