湖北省钟祥市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0881民初3522号原告：肖欢，女，汉族，1988年3月22日出生，住荆门市东宝区。委托诉讼代理人：刘军，湖北新天律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：荆门火纳商贸有限公司，住所地钟祥市莫愁大道71号。统一社会信用代码91420881MA48GMXC75。法定代表人：陈开刚，经理。委托诉讼代理人：廖军辉，荆门弘正法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。原告肖欢诉被告荆门火纳商贸有限公司劳动争议一案，本院于2019年11月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘军，被告荆门火纳商贸有限公司法定代表人陈开刚及其委托诉讼代理人廖军辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖欢向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付法定节假日加班工资31647元（按照每年11天×3倍×7年×137元/天）；2、判令被告为原告补缴2012年10月至2019年8月的社会保险费；3、判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金28945元（平均工资4135元/月×7个月）；4、判令被告支付原告失业保险补偿金22287元[1173元/月×19个月（工作年限超过一年之后，每年增加2个月失业保险金，原告工作7年，按19个月计算，原告仅主张22287元）]。事实及理由：被告系湖北省荆门地区vivo手机销售代理商，原告于2012年10月至2019年8月在被告公司从事营业员岗位，工作期间，被告未按劳动法的规定与原告签订书面劳动合同，为原告缴纳社会保险费；在国家规定的法定节假日里加班未能休假，且没有得到劳动法所规定的三倍加班工资。2019年8月，vivo代理重新成立新公司，被告解除了与原告的劳动关系，没有给予任何补偿，原告失业未享受失业待遇。原告向当地劳动仲裁部门申请仲裁后，被告提出愿意协商，原告撤诉，但事后被告又反悔，原告再次仲裁，仲裁部门不予受理。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。被告荆门火纳商贸有限公司辩称，原、被告不存在劳动关系，原、被告之间没有签订劳动合同，双方也没有订立劳动合同的合意；原告是本案案外人俞婕雇佣的手机销售员，并非被告雇佣；原告不受被告管理，工资也不是被告发放，原告提交的银行流水系俞婕、韩传义发放的工资，与被告无关；原告诉求是2012年10月起支付劳动待遇，被告公司成立是2016年11月25日，在2019年7月就停业了，在此之前及之后均不存在劳动关系，被告不应支付原告的劳动待遇，请求法庭依法驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了原告身份证、被告企业信息，证明原告、被告的诉讼主体资格；俞婕系被告股东。钟祥市劳动人事仲裁委员会不予受理通知书，证明原告向法院起诉程序的合法性。被告荆门火纳商贸有限公司提交营业执照复印件，证明被告依法登记。原、被告对以上证据所证明的事实无异议，对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对双方有争议的证据，认定如下：一、原告提交2012年11月-2019年8月原告的建设银行工资交易明细，证明：1、被告未通过公司的账户向原告支付工资，但通过公司股东俞婕和公司管理人员韩传义向原告发放工资，双方存在劳动合同关系，期限为2012年11月至2019年8月；2、原告2019年8月前一年的月平均工资为4135元；3、原告每个月工资基本持平，显示不出来遇法定节假日加班发放的工资，被告未支付法定节假日的加班工资。被告对工资明细真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，原告提交的证据不能证实工资系被告发放，韩传义不是公司的工作人员；银行流水不能反映出原告诉称的没有发放加班工资，据其了解，原告方系手机销售人员，工资系计件工资，按照销售业绩领取工资，仅凭银行流水反映不出来加班工资。本院认为，被告对该证据的真实性没有异议，本院予以采信，但原告主张被告系通过公司股东俞婕和公司管理人员韩传义向原告发放工资的证明目的依据不足，应当结合其他证据予以认定。二、原告提交2018年4月25日被告给肖欢颁发的荣誉证书，证明原告系被告员工且表现突出，俞婕个人账户给原告支付的工资是公司支付的。被告有异议，其公司与俞婕签订了承包协议，原告是俞婕雇请的员工，因为俞婕系个人，其为激励员工，所以以公司的名义发放了奖状，并且承诺与公司无关。本院认为，被告对该证据的真实性没有异议，本院予以采信；但该荣誉证书的发放单位系荆门唯沃商贸有限公司，是否系被告公司行为应当结合其他证据予以认定。三、原告提交证人刘某、李某、贺某书面证明，证明原告等在法定节假日加班，但被告未支付加班费。被告有异议，认为证人应出庭作证；证人证实的事实不存在，其中部分证人也提起同样诉讼，原告与证人之间有利害关系；证人李某在证词中说自己是导购员，但在仲裁时称其是业务员，证明证言不属实，被告公司没有导购员职务；证人除了销售手机以外，还在卖场从事导购职务，并且卖场还另外给其发放导购的工资；被告未派人在现场对销售人员进行管理；原告节假日是否加班不清楚，这些人员不是公司管理的。本院认为，证人与原告之间具有利害关系，且其证明不足以证明其系被告公司营业员，故应根据其他证据予以认定。四、原告提交2018年6月1日-2019年8月31日考勤记录，证明法定节假日原告加班的事实。被告有异议，认为考勤记录属于手机卖场的考勤，与被告公司无关，被告公司没有在卖场放置考勤机；从考勤表上可以看出有休息时间，没有考勤记录，原告本身就在卖场领取报酬，受卖场的工作时间限制和管理。原告解释其没有在手机卖场领取报酬；至于在卖场打考勤，是为了管理的需要；原告是固定在vivo手机的卖场工作，是受被告方指派的；其主张的加班仅仅指国家法定节假日，不包括平时的周末休息日。本院认为，被告对该组证据的真实性未提交证据予以反驳，本院予以采信，但该证据不能证明系被告公司考勤记录。五、被告提交陈开刚与俞婕于2015年4月1日签订的荆门行政区域vivo手机销售承包协议。证明被告将东宝行政区、掇刀行政区、京山行政区承包给俞婕经营。原告有异议，认为承包协议不真实，承包协议在2015年4月1日签订，但纸张、签字、手印比较鲜艳，不像有4年之久；俞婕系被告股东；陈开刚有时到现场管理；员工也到被告仓库提货，俞婕仅仅只发放工资。被告解释纸张新旧是原告的推断，不做解释；该协议在公司成立之前就签订了，当时俞婕不是公司股东，公司成立之后，俞婕既是公司股东，也与公司存在销售代理关系；该协议不包括钟祥区域，只给其一部分，钟祥区域由他人代理。本院认为，原告从该协议纸张、签字、手印等推断其不真实依据不足，原告对该协议的真实性提出异议但未提交证据证明其异议成立，故对该证据予以采信。六、被告提交原告劳务报酬转账明细，证明原告报酬系俞婕、韩传义等人发放，与被告无关。原告对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，被告公司对员工的工资都是由俞婕发放，并且销售手机也是公司的业务范围，原告工资也计入了被告营运成本。本院认为，原告对该证据的真实性没有异议，本院予以采信。经审理查明，原告于2012年10月至2019年8月在vivo手机卖场从事营业员岗位，其报酬由俞婕、韩传义等通过银行转账支付。2019年8月，vivo代理重新成立新公司，原告未再从事原手机营业员工作。陈开刚（甲方）与俞婕（乙方）于2015年4月1日签订荆门行政区域vivo手机销售承包协议。甲方将东宝行政区、掇刀行政区、京山行政区承包给俞婕经营，协议约定俞婕自负盈亏、自主经营，在经营过程中可以应乙方的请求协助给乙方聘请的劳务人员提供业务培训工作，甲方的办公区域可以提供给乙方聘请的劳务人员免费使用。被告公司于2016年11月25日经工商登记依法成立。经营范围为通信器材销售及维修服务，移动业务代理服务；公司股东陈开刚与俞婕。被告公司成立后，系湖北省荆门地区vivo手机销售代理商。原告以其在被告公司工作期间，被告未按劳动法的规定与原告签订书面劳动合同，为其缴纳社会保险费，未支付法定节假日加班的加班工资，2019年8月，vivo代理重新成立新公司，被告解除了与原告的劳动关系，没有给予任何补偿为由，申请劳动仲裁，仲裁部门不予受理，因此诉讼来院。本院认为，本案争议的主要焦点是：1、原、被告之间是否存在劳动关系；2、原告要求主张的劳动待遇能否成立。原《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该规定，用人单位和劳动者应当符合法律、法规规定的主体资格，被告于2016年11月25日经工商登记依法成立，原告未提交证据证明被告成立前的用人单位与被告是否存在承继关系，故原告主张其自2012年与被告存在劳动关系缺乏事实及法律依据。原告主张陈开刚与俞婕于2015年4月1日签订荆门行政区域vivo手机销售承包协议不真实，但未能提交证据予以反驳，且亦未能提交证据证明俞婕支付其劳动报酬系被告公司的行为，故原告主张与被告存在劳动关系依据不足，其主张的劳动待遇因缺乏存在劳动关系的事实不再论述。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，当事人提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张与被告存在劳动关系及劳动待遇的主张依据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告肖欢的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告肖欢负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审判员  邱迎锋二〇一九年十二月二十八日法官助理曾露萍书记员陈亮华