河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21703号上诉人（原审被告）：郑州中远氨纶工程技术有限公司。法定代表人：桑向东，该公司董事长。委托诉讼代理人：王崇，河南举直律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娟，河南举直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王建刚，男，1959年10月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：张红霞，河南银基律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵博，河南银基律师事务所律师。上诉人郑州中远氨纶工程技术有限公司（以下简称中远公司）因与被上诉人王建刚劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初25307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人中远公司的委托诉讼代理人王崇，被上诉人王建刚及其委托诉讼代理人张红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中远公司上诉请求：1.依法改判河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初25307号民事判决第一项或撤销该判决发回重审；2.王建刚承担案件诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定“中远公司变更工作地点”进而认定中远公司违法解除劳动关系，支持王建刚经济赔偿金，属于认定事实错误且缺乏证据支持。（1）一审法院错误地把出差等于变更工作地点属于认定事实不清，王建刚的工作岗位和工作地点都在郑州××新区，中远公司在新乡有业务，派遣王建刚出差，出差的工作岗位和内容与原来的岗位和内容一致，同时提高出差人员的补助。（2）一审法院认定“工作地点的变更”属于范畴认定错误。王建刚拒绝出差、拒绝补签新修订的劳动合同不能直接等同于未协商一致变更工作地点。（3）王建刚并未提供变更工作地点的证据，法院也未依职权调查核实王建刚所谓变更工作地点的证据。（4）中远公司并未发生“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形，一审法院认定客观情况发生重大变化与中远公司目前的生产经营状况严重不符。（5）一审法院在事实认定不清、证据依据不足、界定不明的情形下，把中远公司的安排出差行为认定为变更工作地点未与劳动者协商一致情形，以此认定违法解除，显属牵强。（6）一审法院未查明王建刚拒绝出差安排是否存在违反劳动纪律行为，也未阐明中远公司安排出差是否属于企业行使合理用工自主权。二、一审法院适用法律不当。一审法院未严格按照劳动合同法等相关法律规定计算月平均工资标准等，中远公司解除劳动合同并没有违反劳动合同法的规定，不应支付双倍经济赔偿金。王建刚辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。第一，王建刚为生产一部一名普通工人，属于车间工人，王建刚自入职中远公司后工作地点一直在郑州高新区金梭路25号。第二，关于中远公司提供的空白劳动合同，在王建刚提交的视频中，该劳动合同中关于工作地点等涉及劳动者切身利益的条款，在王建刚询问工作地点、月工资水平及岗位等相关情况时，中远公司的工作人员明确说先签字再告诉你，不签字就没有权利知道，此种做法明显剥夺了劳动者的平等协商权，且在中远公司提供的该合同版本中明确出差不属于变更工作地点，该约定违反劳动合同法的相关规定。第三，从王建刚提交的录音录像等音频证据足以证明王建刚在不同意名为出差实为变更工作地点之后，王建刚一直在原工作岗位从事原工作，王建刚不存在旷工的事实。第四，出差具有临时性偶然性，但中远公司明确在新乡的工作年限为2-3年，工作时间较长，且中远公司在一审庭审中陈述已在新乡工作的人员每半个月回郑州一次，即休息时间固定，放假时间固定，工作时间也固定，以上特点均不符合出差的特点，足以证明中远公司属于工作地点的变更。根据劳动合同法第35条之规定，应当由中远公司与王建刚协商一致并采用书面的形式予以固定，但中远公司却在王建刚以告知书等书面及其他口头形式明确告知不同意时仍然以旷工为由违法解除双方的劳动关系，因此中远公司应当支付王建刚违法解除劳动关系赔偿金。第五，一审法院已经查明在2019年3月中远公司向王建刚发出出差通知后，因王建刚不同意，中远公司随后召开所谓的职工代表大会并修订员工手册，以王建刚等违反公司规章制度为由解除双方的劳动关系。中远公司的行为违反了劳动合同法的相关规定，属于违法解除。综上，请求驳回上诉，维持原判。王建刚向一审法院起诉请求：1.违法解除劳动关系赔偿金84037元（4423×9.5×2=84037）；2.补缴劳动关系存续期间的全部职工基本社会保险（基数为4423元）；3.失业保险待遇损失33440元（1900×80％×12＋1900×80％×10=33440）；4.带薪年休假工资2010元（201×200％×5=2010）；5.解除劳动关系经济补偿金42018.5元；6.2019年1月、2月未发放的工资5008.02元（4423-554.98＋1900×60％=5008.02）；7.本案诉讼费由中远公司承担。一审法院认定事实：王建刚自2009年9月起到中远公司工作，是生产一部的普通工人，工作地点位于郑州高新区金梭路25号中远公司内。双方一直未签订书面劳动合同，中远公司为王建刚缴纳了2018年11月、12月和2019年1月、2月共计4个月的社会保险费。2018年，中远公司与新乡化纤股份有限公司建立业务合作联系，并在新乡设立了项目部。2019年2月25日，中远公司通过人力资源部通知王建刚等生产一部的70多名员工到新乡“出差”，王建刚等十多人不同意去新乡，于2019年3月1日集体到公司门口协商，中远公司报警，民警赶到现场时工人均已离开。2019年3月4日，中远公司召开职工代表大会，在餐厅向员工发放员工手册（显示为“二零一九年一月修订”），并要求员工签订书面劳动合同。王建刚等十多人以劳动合同书为空白为由不同意签字，中远公司当天就发出《再次通知出差函》，内容为“公司根据正常经营和业务需要，于2019年2月25日通过电话通知和EMS快递书面通知你至新乡出差，你于2019年3月1日报到日届满后至今仍未依时到公司指派的出差地点报到，旷工3天，已严重违反劳动纪律和公司规定。现公司再次通知你于2019年3月6日前往出差地点报到。再次逾期且无正当理由的，视为严重违反公司管理规定和劳动纪律。”2019年3月7日，中远公司向王建刚等二十多人发出《解除劳动关系通知书》，内容为“……2019年3月4日，公司再次现场通知你新乡出差，你仍未按时到达报到工作。2019年3月5日、6日公司再次通知你于2019年3月6日前往出差地点报到工作。但你仍未按时到达报到工作，也未履行任何请假手续，擅自连续旷工达3天以上且聚众闹事，影响公司正常的生产、工作秩序。按照《劳动法》第三条第二款、第二十五条第二款规定和公司考勤制度第四条、奖惩制度第六条规定，你已严重违反劳动纪律和公司规章制度，按照上述规定，公司决定于2019年3月7日与你解除劳动合同关系。”后中远公司向员工发放员工手册，大多数员工于2019年3月13日和14日签名确认收到该手册，只有王建刚等十多人未签名。2019年4月2日，王建刚向郑州高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称高新区劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求中远公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金、失业保险待遇损失、带薪年休假工资、解除劳动关系经济补偿金、工资、生活费、补缴社会保险等。高新区劳动仲裁委于2019年6月13日作出郑开劳仲裁字（2019）第171号仲裁裁决书，裁决中远公司支付王建刚失业保险待遇损失27360元、2019年1月份工资、2月份生活费共计5008.02元。王建刚不服该仲裁裁决，向一审法院提起本案诉讼。王建刚的工资卡银行明细显示，王建刚2018年8月至2019年2月每月的工资发放额为：5036元、5253元、5206元、4465元、4615元、4500元、554.98元。王建刚认可社保缴费基数及计算经济补偿金、经济赔偿金的标准均为4423元。庭审中，王建刚称中远公司要求生产一部集体搬迁到新乡，该部门员工需在新乡工作2到3年，这属于工作地点的变更，应当由劳动者与用人单位协商一致并采用书面的形式予以固定。中远公司则称本次出差涉及到60多人，地点都是新乡，因为新乡新建了一个项目，根据项目需要三个月一轮休；王建刚等10人之前未出过差不代表其一直不能出差，也不等同于公司不能安排其出差。以上事实，有经王建刚、中远公司质证的下列证据及该案开庭笔录在案佐证：1.仲裁裁决书、送达回证；2.王建刚的银行卡交易明细、基本养老保险个人权益记录单、劳保用品领用卡照片；3.再次通知出差函、解除劳动关系通知书；4.2019年3月1日的视频、通话录音，王建刚等人的告知书，接处警登记表；5.2019年2月25日电话通知录音；6.2019年3月4日开会现场视频、照片、开会签到表、领取员工手册签名表；7.动员搬迁大会录音。一审法院认为，王建刚于2009年9月入职中远公司，一直在郑州高新区金梭路25号工作。中远公司因为有新的项目，需要部分员工到新乡去工作，中远公司没有就工作地点的变更与劳动者协商一致并额外支付一个月工资，而是以通知“出差”的方式要求王建刚等人去新乡报到，并在劳动者未去报到的情况下召开职工代表大会，修订员工手册，以王建刚等人违反公司规章制度为由与劳动者解除劳动关系，中远公司的行为属于违法解除劳动合同，应当向王建刚支付经济赔偿金。至中远公司与王建刚解除劳动关系时，王建刚在中远公司工作已年满9年半，中远公司应当支付王建刚相当于10个月工资的二倍作为赔偿金。根据王建刚的工资发放明细，解除劳动合同前六个月王建刚的平均工资为4845.8元［（5036＋5253＋5206＋4465＋4615＋4500）／6=4845.8］，王建刚请求按照4423元的标准计算经济赔偿金，是对其权利的处分，不违反法律规定，该院予以支持。经计算，经济赔偿金为88460元（4423×10×2=88460），王建刚仅要求84037元，该院予以认定。中远公司支付经济赔偿金后，不应再向王建刚支付经济补偿金。用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬，工资应当以货币形式按月支付，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。《郑州市劳动用工条例》第三十五条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产，在劳动者一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之六十支付劳动者基本生活费。王建刚一直在中远公司工作，中远公司直到2019年2月25日才通知王建刚去“出差”，且王建刚2019年3月1日还在与中远公司协商此事，考虑到2月份正处在春节期间，中远公司已支付了1月份工资554.98元，故王建刚要求中远公司支付2019年1月份拖欠的工资及2019年2月份的生活费，理由成立，符合法律规定，该院予以支持，金额为5430.8元（4845.8-554.98＋1900×60％=5430.8），王建刚仅要求5008.02元，是对其权利的处分，不违反法律规定，该院予以认定。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，缴费单位未按照规定办理社会保险登记或未按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正。因此王建刚要求中远公司为其补缴社会保险费，应向劳动保障行政部门申请，该请求事项不属于人民法院受理民事案件的范围。王建刚在中远公司处工作已满9年半，在中远公司与其解除劳动关系后，符合法律规定的可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇的情形，中远公司未依法缴纳社会保险，造成王建刚无法享受失业保险待遇，应当由中远公司赔偿王建刚失业保险待遇损失。王建刚的失业保险金按照2018年郑州市最低工资标准的80％计算，为27360元（1900×80％×12＋1900×80％×6=27360）。用人单位应当根据生产、工作具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排职工年休假。对于不能安排年休假的，对应职工应休而未休的年休假天数，用人单位应当按照劳动者日工资收入的300％支付年休假工资报酬。中远公司没有提供证据证明王建刚2018年进行了年休假，应当向王建刚支付带薪年休假工资，经计算为2227元（4845.8／21.75×5×2=2227），王建刚仅请求2010元，是对其权利的处分，不违反法律规定，该院予以认定。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《郑州市劳动用工条例》第三十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第二十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第十四条、第十七条，《郑州市失业保险条例》第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郑州中远氨纶工程技术有限公司支付王建刚违法解除劳动关系经济赔偿金84037元、2019年1月和2月的工资（生活费）5008.2元、失业保险待遇损失27360元、带薪年休假工资2010元，共计118415.2元，于本判决生效后10日内支付。二、驳回王建刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由郑州中远氨纶工程技术有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中远公司提交以下证据：证据一：化工业务合同和厂房租赁合同，证明公司在新乡有新的业务项目，期限为一年，公司派遣员工出差至新乡项目工地具有合理性，符合化工生产企业的行业特点和公司的生产经营需要，王建刚所称2到3年与事实不符。证据二：公司生产一部中仍在郑州工作的员工的证人证言，证明公司的客观情况并未发生重大变化，不存在导致劳动合同履行不能的情形，公司生产一部仍然存在，生产一部部门既未被撤销也未解散，公司既未整体搬迁也未部分搬迁，一审法院根据劳动合同法第40条第三项认定公司客观情况发生变化与事实不符。证据三：生产一部中已经到新乡出差人员的证人证言，证明同为公司生产一部的员工，已经去新乡出差的员工都有遵守劳动纪律，服从公司出差安排，更说明了公司和生产一部员工存在履行劳动合同的可行条件。王建刚既然不存在特殊情况，那么王建刚同样作为公司生产一部的一员和部门其他已经出差的员工一样同样存在继续履行劳动合同的可行条件。一审法院根据劳动合同法第40条第三项认定劳动合同无法履行与事实不符。况且在双方已经建立无固定期限劳动关系的前提下，更不存在协商变更劳动合同内容的情形。一审法院把派遣员工出差行为认定为协商变更工作地点的行为，属于事实认定错误，公司并未搬迁，也未变更工作地点。证据四：公司其他部门员工出差至新乡工地的证人证言，证明针对新乡的项目工地公司安排出差并未针对生产一部个别员工，也并非针对生产一部一个部门，公司其他部门和员工也因新乡该业务项目有出差行为。公司并未搬迁，也未变更员工的工作地点，仅仅就是一个出差行为。证据五：出差人员的补助明细，证明公司根据派遣员工出差，在原有薪酬不变的基础上增加补贴每天90元人民币，同时报销来往郑州和新乡的交通费用，该交通费用可以按季度和年度进行实报实销。王建刚发表质证意见为：针对第一组证据真实性及证明目的均有异议，该组证据不仅不能证明中远公司的证明目的，反而恰恰证明了中远公司已将涉及王建刚的工作地点变更至新乡，劳动合同在履行的过程中已经发生重大的变化，且中远公司所提供的厂房租赁合同虽为一年，但双方对续约已经做了约定，因现在该租赁合同尚未到期，不能证明双方不会续约即不能够证明王建刚在中远公司搬至新乡的工作地点仅仅为一年。对第二组、第三组、第四组证人证言真实性及证明目的均有异议，因从形式上看，所有的证人证言的内容均相同，且大部分为打印件，只有证人填写上本人的姓名及身份证号码，不能证明该证人证言属于证人的真实意思表示，反而证明了中远公司为达到不支付王建刚违法解除劳动关系赔偿金而单方强迫现在已在新乡的工作人员违法做出单方意思表示，从内容来看所有的证人证言现在仍然与中远公司存在劳动关系，因此证人证言不具有证明效力。针对第五组证据真实性及证明目的均有异议，首先该证据为中远公司单方制作，且在该证据中有一栏明显的有领款人签字，但均没有相应的劳动者签字确认，该证据无证明效力。王建刚提交微信截图一份，证明中远公司并没有报销在新乡工作人员的来回路费及油费。中远公司发表质证意见为：对于该份证据的真实性、合法性、关联性均存在异议，该证据为复印件，况且不能证明其来源的原始载体，不能达到王建刚的证明目的。在中远公司提交的工资明细出差补助当中，刚好有彭国庆和闫良金的出差补助明细，请法庭予以核实。同时向法庭说明，交通补贴是出差的员工实报实销，就是从新乡回来，你开着自己的私家车，如果有过路费和油费，你拿着可以到公司报，而不是说每次发到工资卡上，而每天的补贴是发到员工的工资卡上，在中远公司提交的证据五工资明细当中均有体现。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人提交的证据及查明的事实，王建刚于2009年9月入职中远公司，一直在郑州市××新区××路××号工作，中远公司因有新的项目，需要部分员工到新乡去工作，就工作地点的变更中远公司没有与劳动者协商一致并额外支付一个月工资，而是以通知出差的方式要求王建刚等人去新乡报到，在劳动者未去报到的情况下，召开职工代表大会，修订员工手册，以王建刚等人违反公司规章制度为由与劳动者解除劳动关系，因此，一审法院认定中远公司属于违法解除劳动合同，应当向王建刚支付经济赔偿金，并无不当。一审法院在各项数额的认定上亦符合事实及法律规定。中远公司提交的证据不足以证明其上诉主张，本院不予采纳。综上所述，中远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑州中远氨纶工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  杨彦浩审判员  马 莉二〇一九年十二月二十五日书记员  佟欣玮