浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5071号 上诉人（原审原告）：张海燕，女，1982年11月28日出生，汉族，住江西省德兴市。 上诉人（原审原告）：徐志中，男，1978年1月10日出生，汉族，住江西省德兴市。 上诉人共同委托诉讼代理人：范健龙，浙江求是园律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司东阳支行，住所地：浙江省东阳市吴宁街道人民路88号。 负责人：楼巧云。 委托诉讼代理人：曹鹤，女，系该行员工。 委托诉讼代理人：徐芸，女，系该行员工。 被上诉人（原审被告）：浙江东阳农村商业银行股份有限公司，住所地：浙江省东阳市双岘路18号。 法定代表人：方益洪，董事长。 委托诉讼代理人：洪友红，浙江金奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金珍双，浙江金奥律师事务所律师。 原审被告：浙江中服投资开发有限公司，住所地：浙江省东阳市白云街道东阳国际建材装饰城A1幢301号。 法定代表人：吕向阳。 委托诉讼代理人：徐田应，男，公司员工。 上诉人张海燕、徐志中为与被上诉人中国工商银行股份有限公司东阳支行（以下简称工商银行东阳支行）、浙江东阳农村商业银行股份有限公司（以下简称东阳农商银行）、原审被告浙江中服投资开发有限公司（以下简称中服公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张海燕、徐志中上诉请求：撤销原判，改判支持张海燕、徐志中的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决剥夺了张海燕、徐志中的诉讼权利。2018年10月11日，一审法院作出（2018）浙0783民初4699号民事判决，判令解除商品房买卖合同和个人购房借款合同，由中服公司返还首付款135000元并支付相应的违约金。因中服公司无力返还，张海燕、徐志中遂于2018年11月8日向一审法院起诉，要求工商银行东阳支行、东阳农商银行对前案中服公司的责任承担连带责任，被一审法院认定为重复诉讼。本次张海燕、徐志中将中服公司的还款责任同工商银行东阳支行、东阳农商银行的资金监管责任一并提起诉讼，一审法院驳回张海燕、徐志中的诉讼请求。张海燕、徐志中主张的是工商银行东阳支行、东阳农商银行侵权，而不是违约，跟是否为合同相对方没有关联。二、工商银行东阳支行、东阳农商银行不履行资金监管义务导致中服公司返还不能，使张海燕、徐志中遭受损失。这之间有逻辑上的关联性，张海燕、徐志中将合同关系与侵权关系一并提起诉讼，并不违反法律禁止性规定。同一诉讼中可以存在两个以上不同的法律关系。三、工商银行东阳支行、东阳农商银行的侵权行为客观存在，并因此造成张海燕、徐志中损失，应承担侵权责任。工商银行东阳支行、东阳农商银行不履行《浙江省商品房预售资金监管暂行办法》规定和《浙江省商品房预售资金监管协议书》第三条、第十条、第十一条约定的资金监管义务。工商银行东阳支行、东阳农商银行是专业金融机构，从事违反法律规定的行为，不履行资金监管义务，还为中服公司办理商品房预售登记出具虚假的预售资金存入资金监管账户的证明，主观恶意明显，存在过错。中服公司无力退还购房款，张海燕、徐志中遭受经济损失的事实客观存在，中服公司在法院有多起被执行案件，法院执行不能。因资金监管不到位，导致工程款不能到位，工程无法继续施工，中服公司无力清偿债务，工商银行东阳支行、东阳农商银行的资金监管不作为与张海燕、徐志中的损失存在直接因果关系。另根据工商银行东阳支行一审中提供的审计鉴定报告，截至2017年12月31日中服公司的商品房预售收入为3.45亿元。综上，工商银行东阳支行、东阳农商银行的行为符合共同侵权的构成要件，应承担共同侵权责任。《浙江省商品房预售资金监管协议书》第十二条也对工商银行东阳支行、东阳农商银行的违约责任进行了约定。四、本案是特殊侵权责任纠纷，结合举证的难易程度等因素，应由工商银行东阳支行、东阳农商银行承担已尽资金监管义务的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。工商银行东阳支行、东阳农商银行的资金监管义务是基于法律的强制性规定，应比照行政诉讼中的行政不作为纠纷案件适用举证责任转移，且工程进度、完成投资额证明、预售资金收缴、支出台账等证据材料均由工商银行东阳支行、东阳农商银行制作或保管，张海燕、徐志中无法自行收集。综上，一审判决适用法律错误，二审法院应改判支持张海燕、徐志中的全部诉讼请求。 工商银行东阳支行辩称：一审法院不存在剥夺张海燕、徐志中诉讼权利的情况。张海燕、徐志中和工商银行东阳支行之间不存在合同关系，工商银行东阳支行与中服公司之间是商品房资金监管协议，张海燕、徐志中和中服公司签订的是商品房买卖合同，张海燕、徐志中和工商银行东阳支行没有合同，工商银行东阳支行主体不适合，不应作为当事人。张海燕、徐志中认为涉案工程烂尾没有依据，建设工程复杂多变，受外部因素影响，工程款监管只是一个维度，工程已在2015年7月进行验收，项目事实上已经完工，中服公司未能交付房屋是其他原因造成的。另一审法院2018年6月19日出具的鉴定报告，结论为未发现有特殊重大支出，说明中服公司没有挪用资金的情况。 东阳农商银行辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张海燕、徐志中的诉请已经在2018年11月8日由法院审理驳回起诉，现其以同样的诉请起诉，属于重复诉讼，请求驳回上诉。工商银行东阳支行、东阳农商银行已经履行了监管职责，中服公司投资的涉案工程已经竣工验收，资金使用情况有审计报告为证。中服公司未交付房屋属于其他原因。综上，请求二审法院驳回张海燕、徐志中对东阳农商银行的诉讼请求。 中服公司述称，一审法院之前已判决退还张海燕、徐志中购房款135000元，并支付违约金8714.86元，此项违约金是按合同购房款135000元加上银行贷款本金39297.27元计算的，已支付，本案不应再重复判决利息10898.72元，一审法院既判违约金又判利息是错误的。 张海燕、徐志中向一审法院起诉请求：1.中服公司退还张海燕、徐志中购房款39297.27元；2.工商银行东阳支行、东阳农商银行对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。在审理过程中，张海燕、徐志中申请将诉讼请求第一项变更为中服公司退还张海燕、徐志中购房款50195.99元。 一审法院认定事实：2016年4月19日，张海燕、徐志中与中服公司签订《浙江省商品房买卖合同》一份，张海燕、徐志中购买中服公司开发的东阳市白云街道浙中名品港奥特莱斯广场A区商铺2502号，建筑面积14.16㎡，张海燕、徐志中于2016年4月19日前支付首期房款135000元，余款以按揭方式支付。合同还约定，中服公司应于2016年12月1日前交付商铺，逾期超过90日，张海燕、徐志中有权解除合同，中服公司应当自张海燕、徐志中解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付购房款，并按张海燕、徐志中累计已付购房款的5%向张海燕、徐志中支付违约金。合同签订当日，张海燕、徐志中向中服公司支付购房款135000元。2016年5月19日，张海燕、徐志中就上述商铺与东阳农商银行签订《个人购房借款合同》一份，按揭贷款金额130000元，月利率4.75‰，等额本息还款，贷款期限自2016年5月19日至2021年5月18日止，中服公司作为保证人在该合同中盖章确认。根据双方确认，《个人购房借款合同》签订后，张海燕、徐志中共计向东阳农商银行归还了按揭贷款本金39297.27元及利息10898.72元。2016年5月23日，东阳农商银行取得涉案房屋的抵押权人预告登记证明。2016年6月7日，东阳农商银行发放贷款130000元。因中服公司未按约交付上述房屋，2018年4月18日，张海燕、徐志中向该院起诉，要求判决解除其与中服公司之间所签订的《浙江省商品房买卖合同》，并由中服公司返还已付购房款并赔偿相应损失；解除其与东阳农商银行签订的《个人购房借款合同》，并由东阳农商银行退还已归还的借款本息。该院于2018年10月11日作出（2018）浙0783民初4699号民事判决：一、解除张海燕、徐志中与中服公司之间所签订的《浙江省商品房买卖合同》；二、中服公司返还张海燕、徐志中购房款135000元并支付违约金8714.86元；三、解除张海燕、徐志中与东阳农商银行、中服公司之间签订的《个人购房借款合同》；四、驳回张海燕、徐志中的其他诉讼请求。东阳农商银行因不服该判决向金华市中级人民法院提起上诉，金华市中级人民法院于2019年5月15日作出（2019）浙07民终692号民事判决：驳回上诉，维持原判。另查明工商银行东阳支行、东阳农商银行分别与中服公司及工程监理单位三方签订《浙江省商品房预售资金监管协议书》，协议中各约定工商银行东阳支行、东阳农商银行负责实施项目预售资金的收存和使用的日常监督管理工作，不得直接支付给中服公司或者转作他用，应按监管项目实际支出需要拨付资金。 一审法院认为，由于中服公司未按约交房，该院依法判决解除了张海燕、徐志中与中服公司之间所签订的《浙江省商品房买卖合同》，及张海燕、徐志中与东阳农商银行之间所签订的《个人购房借款合同》，且该判决现已生效。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。同时根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，商品房买卖合同被解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人，本案中张海燕、徐志中所支付的购房款已由该院另案判决由中服公司返还，此处不赘。此外张海燕、徐志中在合同解除前归还给东阳农商银行的贷款本息，均应由中服公司返还给张海燕、徐志中，故张海燕、徐志中要求判令中服公司返还已向东阳农商银行所还贷款本金，及已还贷款利息的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。张海燕、徐志中本案中主张的是合同违约之诉，工商银行东阳支行、东阳农商银行为监管项目预售资金的监管银行，并非合同的相对方，张海燕、徐志中以过错为由要求其对中服公司合同违约责任同时承担连带责任缺乏事实依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中服公司应于判决生效之日起三十日内返还张海燕、徐志中归还给东阳农商银行的贷款本金39297.27元及利息10898.72元，共计50195.99元；二、驳回张海燕、徐志中其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理1054元，减半收取527元，由中服公司承担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是工商银行东阳支行、东阳农商银行是否应对中服公司向张海燕、徐志中返还购房贷款本息承担连带责任。张海燕、徐志中诉请主张工商银行东阳支行、东阳农商银行作为中服公司商品房预售资金的监管银行，未依法履行资金监管义务，导致中服公司无力清偿其债务，应对其承担连带清偿责任。本案不存在举证责任倒置的法定情形，故张海燕、徐志中应对其该主张进行举证，但现有证据无法证明工商银行东阳支行、东阳农商银行存在未履行资金监管义务，导致中服公司无力清偿债务的情形，故张海燕、徐志中的主张依据不足，本院不予采纳。综上，张海燕、徐志中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1055元，由上诉人张海燕、徐志中负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 伟 审 判 员  应 倩 审 判 员  周俊梅 二〇一九年十二月二日 代书记员  徐锴欣