陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院  刑 事 裁 定 书 （2019）陕06刑终201号 原公诉机关陕西省志丹县人民检察院。上诉人（原审被告人）李清龙，男，1969年11月2日生于陕西省志丹县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，群众，无业，住志丹县，2017年11月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被志丹县公安局刑事拘留，同年12月4日志丹县人民检察院批准依法被执行逮捕，现羁押于志丹县看守所。上诉人（原审被告人）宋喜兵，男，1974年1月19日生于陕西省志丹县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，文盲，群众，无业，户籍地志丹县，住志丹县灵皇地台，2017年11月10日因犯贩卖毒品罪被志丹县公安局刑事拘留，同年12月4日志丹县人民检察院批准依法被执行逮捕，现羁押于志丹县看守所。陕西省志丹县人民法院审理志丹县人民检察院指控被告人李清龙、宋喜兵犯贩卖毒品罪一案，于2018年6月12日作出（2018）陕0625刑初21号刑事判决，宣判后，宋喜兵不服，提出上诉。本院于2018年11月22日作出（2018）陕06刑终111号刑事裁定书，发回志丹县人民法院重新审理。志丹县人民法院于2019年8月20日作出(2019)陕0625刑初1号刑事判决，宣判后，李清龙、宋喜兵均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年以来，被告人李清龙、宋喜兵多次从外地购买毒品海洛因后向志丹县吸毒人员进行贩卖。同年11月6日，李清龙告诉宋喜兵准备去盐池县购买毒品海洛因，宋喜兵让李清龙将购买到的毒品海洛因给自己出售一部分，并在志丹县XX街给了李清龙4600元。次日，李清龙从外地购买毒品回来后到志丹县XX宾馆楼下，将购买到的6克毒品海洛因交给宋喜兵。后二人来到该宾馆407房间，吸毒人员李某某给李清龙打电话要购买毒品，李清龙让其到该房间，到房间后，李清龙以300元的价格向李某某出售了3克毒品海洛因。李清龙和李某某离开后，宋喜兵将购买的毒品海洛因碾成粉末，把事先准备好的脑复康及维生素B2与毒品掺在一起分成11小包，准备自己吸食部分后向吸毒人员出售。2017年11月8日，办案民警在志丹县XX宾馆XX房间将宋喜兵抓获，并在该房间内查获用白色塑料纸包裹的白色固体1包，芙蓉王烟盒内用灰色报纸包裹的白色粉末状物品1包，灰色报纸里用红色塑料纸包裹的白色粉末物品8包。经延安市公安司法鉴定中心鉴定：（延）公（司法）鉴（理化）字[2017]169号鉴定报告中，检材1白色塑料纸包装白色固体1包检出海洛因1.13克、检材2灰色塑料纸包装白色粉末1包检出海洛因0.12克、检材3红色塑料纸包装白色粉末1包检出海洛因7.30克、检材4灰色报纸内红色塑料纸包装白色粉末8包检出海洛因1.51克，重量共计10.06克。2017年11月8日13时，志丹县吸毒人员白某某给被告人李清龙打电话要购买1000元毒品，二人约定在志丹县XX街富平面馆进行交易，到达约定地点后，二人在毒品交易过程中被志丹县公安局民警查获，当场查获用白绿相间塑料纸包裹的黄色粉末状物品7包。经延安市公安司法鉴定中心鉴定：（延）公（司法）鉴（理化）字[2017]168号鉴定报告中，检材黄色粉末7包中均检出海洛因，重量共计2.17克。据此，原审法院认为，被告人李清龙、宋喜兵违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品海洛因而予以有偿转让，其中，从李清龙处当场查获毒品2.17克，另李清龙向他人有偿转让毒品9克，贩卖毒品克数共计11.17克；从宋喜兵处当场查获毒品10.06克，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控其二人贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人宋喜兵此次所购买的毒品未流入社会，且查获毒品中掺有药品，故对其辩护人提出对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。作案工具依法应予没收。综上，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款之规定，以被告人李清龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年又六个月，并处罚金8000元。以被告人宋喜兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金8000元。作案工具手机两部、电子秤、银行卡等依法予以没收。李清龙上诉提出，原公诉机关追加起诉其贩卖毒品9克，仅有宋喜兵和李某某证言，没有通话记录、转账记录、视频资料等证据予以证明，不能排除合理怀疑。其没有向宋喜兵贩卖毒品的主观故意，客观上没有贩卖6克毒品的行为，原审判决认定事实错误。上诉人系初犯、偶犯，主观恶性不大，到案后能如实供述罪行，原审判决未考虑其从宽情节，量刑过重，请求依法改判。宋喜兵上诉提出，其因身患疾病购买毒品吸食减轻痛苦，对其应以非法持有毒品罪定罪。其仅向李清龙购买了6克毒品，后掺入了药品和辅料，故应以6克毒品计算数量。证人李某某证明从2017年10月电话联系其购买毒品，但并无通话记录证明。证人白某某证明2017年8月向其购买毒品，并将钱转到其微信红包，但证据中并无通话记录及微信转账记录。证人刘某甲证明向其购买毒品，通过电话或微信联系，但是其并不认识此人。原审法院盲目采用上述吸毒人员证言，对上诉人作出不公正判决，一审量刑过重，请求以非法持有毒品罪依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人李清龙、宋喜兵犯贩卖毒品罪的事实是清楚、正确的，有下列经原审法院庭审举证、质证的证据证实：1、受案登记表证明，2017年11月8日，志丹县公安局在志丹县XX街将正在进行毒品交易的贩毒人员李清龙和吸毒人员白某某抓获，当场缴获黄色粉末状毒品六包。经依法侦查发现，李清龙伙同宋喜兵于2017年7月份开始从宁夏购得毒品后向志丹县吸毒人员贩卖，当日15时许，志丹县公安局在志丹县XX宾馆将贩毒人员宋喜兵抓获，当场在宋喜兵房间内缴获用白色塑料纸包裹的白色固体一包，用灰色报纸包裹的白色粉末状物品一包、用红色塑料纸包裹的白色粉末状物品一包，灰色报纸里用红色塑料纸包裹的白色粉末状物品六包。2、侦破经过证明，2017年11月8日，志丹县公安局民警在志丹县XX街富平面馆将被告人李清龙抓获；2017年11月8日，志丹县公安局民警在志丹县XX宾馆将被告人宋喜兵抓获。3、人体检查笔录证明，2017年11月8日14时35分至14时50分，志丹县公安局民警对被告人李清龙进行了人体安全检查，从被告人李清龙下身裤子右裤兜里发现外面用透明塑料纸包裹，里面用白色纸包装的淡黄色粉末状物一小包。3、提取笔录及照片证明，2017年11月8日15时，志丹县公安局民警在志丹县XX宾馆XX房间查获被告人宋喜兵，并对房内可疑物依法提取。其中，从床头柜上一黑色钱包内提取到用白色透明塑料纸包裹的白色块状物一包；从床头柜抽屉内一盒芙蓉王牌香烟盒内提取到用灰色报纸包裹的白色粉末状物品一包；从床上提取到OPPO牌手机一部；从一个灰色带有彩色条纹沙发坐垫下面提取到用红色塑料纸包裹的白色粉末状物一包；从灰色报纸内提取用红色塑料纸包裹的白色粉末状物品八包；在该房间内提取到九阳料理机一套、吡拉西坦片两桶、氯氮平片一桶、维生素B2片一桶、电子秤一台。4、扣押及随案移交物品、文件清单证明，2017年11月8日，志丹县公安局民警依法扣押白色粉末（枫蓼肠胃康分散片药盒内用白色带有绿色塑料纸包裹）六包、黄色粉末状物（塑料纸包裹的物品）一包、中国农业银行卡（尾号8973）一张、中国建设银行卡（尾号3162）一张、三星手机（SM-G9350）一部、中国建设银行卡（尾号7104）一张、陕西信合卡（尾号0142）一张、中国农业银行惠民卡（尾号2072）一张、白色块状物（白色透明塑料纸包裹）一包、白色粉末（芙蓉王烟盒内用灰色报纸包裹）一包、OPPO手机（银白色）一部、白色粉末（红色塑料纸包裹）一包、白色粉末（灰色报纸内用红色塑料纸包裹）八包、九阳料理机一套、吡拉西坦片两桶、氯氮平片一桶、维生素B2片一桶、电子秤一台；后将银行卡五张、手机两部、九阳料理机一套、吡拉西坦片两桶、氯氮平片一桶、维生素B2片一桶、电子秤一台随案移交。5、毒品收据证明，2017年11月14日，志丹县公安局接收到禁毒大队上缴的毒品海洛因10.06克和2.17克。6、检测报告书证明，2017年11月8日17时40分，被告人李清龙和宋喜兵的检测样本（尿样）经现场检测，结果均呈阳性。7、户籍证明信证明，被告人李清龙生于1969年XX月XX日；被告人宋喜兵生于1974年1月19日，二被告人犯罪时均已达到负完全刑事责任年龄。8、辨认笔录及照证明，（1）2017年01月10日10时04分，经证人李某某辨认称，志丹县公安XX组XX号XX号（4号与11号为同一人，即宋喜兵）是给他贩卖过毒品的宋喜兵（背锅）；（2）被告人李清龙与吸毒人员白某某毒品交易的现场查获情况；（3）在被告人宋喜兵居住的XX宾馆XX房间内查获毒品的情况，其中包括对所查获毒品及所使用工具、药物的指认。9、延安市公安司法鉴定中心（延）公（司法）鉴（理化）字[2017]168号鉴定证明，从李清龙处查获的检材黄色粉末7包中均检出海洛因，重量共计2.17克。10、延安市公安司法鉴定中心（延）公（司法）鉴（理化）字[2017]169号鉴定证实，从宋喜兵处查获的检材1中检出海洛因，重量为1.13克；检材2中检出海洛因，重量为0.12克；检材3中检出海洛因，重量为7.30克；检材4中检出海洛因，重量为1.51克，共计10.06克。11、证人白某某证言证明，他于2017年8月份开始和“背锅”（宋喜兵）购买毒品。一开始购买毒品都是他把钱转到“背锅”的微信红包里，“背锅”把毒品埋在XX大厦XX路的路畔上他自己去挖。后来大约到了9月份的时候，“背锅”开始和他进行面对面交易，每次都是他和“背锅”打电话联系好后，“背锅”把毒品送到志丹县XX广场XX宾馆XX路进行交易。有时候他自己直接到“背锅”住的房间（臻隆宾馆506房间）去购买毒品，每次都是200元一包，他还在喷泉广场和其买过毒品海洛因。2017年11月8日上午11时，他在志丹县XX镇卧马渠联系李清龙是否有毒品，李清龙说有。下午12时，他坐车到城南小学时打电话给李清龙要毒品，当时约定1000元6包，李清龙让他到富平面馆等，李清龙过来后给他一盒药，他准备给李清龙毒资时被志丹县公安民警查获。在这之前他和李清龙也进行过几次毒品交易，每次都是200元一包。12、证人王某甲证言证明，他又名王某乙。他跟宋喜兵购买过三次毒品。第一次是2017年7月份，具体时间记不清，当时他在前广场碰见宋喜兵时问其有无毒品，宋喜兵说没有，他告诉宋喜兵他听别人说其有，宋喜兵说要先联系一下，大约过了20分钟，宋喜兵给他了一包毒品，他给了宋喜兵200元。第二次是次日早上，他在前广场和宋喜兵购买了200元的毒品。第三次是次日下午，他在前广场隆盛宾馆楼底和宋喜兵购买200元的毒品。13、证人李某某证言证明，他又名“强娃”。他从2017年10月份开始和李清龙购买毒品。前三、四次都是购买的零包，每包200元。大约是2017年11月份，李清龙给他打电话说要上榆林买毒品，问他要不，给他便宜点，他说要2克。第二天李清龙给他打电话说回来了，让他过去拿东西（毒品），他就到志丹县XX沟XX广场李清龙家买了2克毒品，他给了李清龙2000元。2017年11月6日，李清龙又给他打电话说又要上榆林买毒品，问他要不，他说要3克。第二天下午4时许，李清龙给他打电话说其快回来了，让他到志丹县XX宾馆XX楼XX房间内等其，他到房间时，房间内“背锅”也在，大约是晚上6时许，李清龙回来后给他拿电子秤称了3克毒品，他给了李清龙2600元，李清龙说还差400元，他说过几天再给。他和“背锅”是2017年10月开始购买毒品的，每次都是打电话联系好后直接当面进行交易，每包都是200元，有时两包给300或者350元。他有时候给李清龙打电话购买毒品，是“背锅”出来送毒品，有时候给“背锅”打电话购买毒品，是李清龙出来送毒品，那俩好像合伙着。14、证人刘某甲证言证明，他又名刘某乙。他于2017年4、5月份开始和宋喜兵购买毒品。每次都是电话或者微信联系好后当面进行交易，每次都是200元-300元不等购买一包毒品，他和宋喜兵大概每月购买十几次。宋喜兵和李清龙在一块合伙卖毒品，有时他和宋喜兵购买毒品是李清龙出来和他交易，李清龙也和他交易过好几次，有时候他联系不上宋喜兵就打电话给李清龙，那俩经常在同一宾馆的同一房间住。他从2017年11月中旬开始和李某某购买毒品，一共购买过三次，每次都是他用微信给李某某转毒资，之后李某某藏好毒品给他发个毒品所在地的视频，他就过去取毒品。15、上诉人李清龙供述证明，2017年11月8日上午9时许，白某某给他打电话问他回来没有，他说回来后白某某就把电话挂了。下午13时许，白某某又给他打电话问他有没有东西（毒品），他说有，白某某给他说其要1000元的东西并让他送到富平面馆，他刚到富平面馆准备给白某某东西就被抓了。2017年农历8月15日左右，他从定边打工回来在前广场遇见宋喜兵后问其是否有毒品，宋喜兵说有，他就和宋喜兵来到前广场臻隆宾馆5楼一房间，进入房间后宋喜兵从床边拿出一小包毒品给他，他给了宋喜兵200元，后毒品被他俩在房间内共同吸食。他没有和宋喜兵合伙贩卖过毒品。16、上诉人宋喜兵供述证明，2017年11月6日17时许，他打电话给李清龙问有没有东西（毒品），李清龙说其没有并称第二天要到盐池购买，他就让李清龙给他带一些，李清龙让他给其4600元。第二天下午17时许，李清龙打电话给他说还差300元并让他到XX宾馆楼底等，李清龙来后给了他6克毒品并索要欠的300元，他当时告知其现在没钱先欠着，之后他和李清龙一起上到XX宾馆XX房间。随后便有人给李清龙打电话，李清龙让对方来407房间，过了一会儿有个叫“强娃”（李某某）的人来到房间，李清龙给“强娃”用电子秤称了3克毒品，李清龙还称“强娃”经常在其处买东西给算便宜些，过了几分钟两人走了。他把在李清龙那里买的毒品加入了脑复康和维生素B2，准备一部分用于吸食，一部分用于贩卖。他和李清龙一直合伙卖毒品着，他们一起出钱买毒品，卖毒品的钱，谁卖的谁拿，后来觉得不公平，就自己的毒品自己卖。他和李清龙在银川买过两次毒品，之后一直都是李清龙一人到盐池买毒品，他们把购买的毒品与脑复康和维生素B2掺在一起，卖给吸毒人员是每包200元-500元不等。他给王某乙、白某某、刘某乙、“强娃”都某某毒品。在他房间查货的豆浆机和电子秤都是李清龙的。以上证据，本院予以确认。本院认为，上诉人李清龙、宋喜兵违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品获取利益，其中李清龙贩卖11.17克，宋喜兵向他人贩卖毒品并被查获10.06克，其行为均已构成贩卖毒品罪。李清龙上诉提出，原公诉机关追加起诉其贩卖毒品9克的事实，仅有宋喜兵和李某某证言，无其他证据印证。认定事实错误，请求改判的理由，经查，此节事实有同案被告人和证人证言予以证实，且公诉机关对此明确指控，故对其上诉理由不予支持。宋喜兵上诉提出其仅向李清龙购买了6克毒品，应以此计算其涉案毒品数量，原判以吸毒人员证言证明其贩卖毒品不公，应以非法持有毒品对其定罪的理由。经查，宋喜兵向相关吸毒人员贩卖毒品的事实，不仅有证人证言予以证实，且其本人亦在卷予以供认。根据法律规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算，其被查获的毒品数量理应认定为其贩卖毒品的数量，故对其上诉理由，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审  判  长   冯守岐                                    审  判  员   黄延峰        审  判  员   张  娟  二〇一九年十二月二十四日                       书  记  员   郭延丽1