广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1180号 上诉人（一审原告）：冯东，男，1980年5月7日出生，汉族，住广西浦北县。 委托诉讼代理人：叶胜明，广西政大律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：香雄，男，1976年8月26日出生，汉族，住广西浦北县。 一审被告：余冬梅，女，1962年11月9日出生，汉族，住广西浦北县。 上诉人冯东因与被上诉人香雄、一审被告余冬梅民间借贷纠纷一案，不服浦北县人民法院（2019）桂0722民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯东及其委托诉讼代理人叶胜明、被上诉人香雄到庭参加了诉讼，余冬梅经本院公告传唤无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 冯东上诉请求：1.请求二审法院依法撤销浦北县人民法院（2019）桂0722民初502号民事判决第二项。2.依法改判支持上诉人原审第2项诉讼请求，即判令被上诉人香雄对原审被告余冬梅的债务承担连带清偿责任。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定免除保证人承担保证责任的事实错误。在一审判决书第六页，一审判决认定:“原告未能提供证据证明在借款期限届满之日起六个月内即2018年5月12日至2018年11月12日期间曾经要求香雄还本付息”系认定错误。一审中，原告多次表明曾于担保期间内多次通过电话、微信向被告香雄要求还本息或者协助原告追讨本息。在庭审中，被告香雄也承认原告多次要求其履行保证承诺偿还原告的借款本息或者协助原告追讨(见庭审笔录第九页)。对于被告已承认的事实，一审判决不予采纳，明显违反法律规定，导致错判。二、一审判决适用法律错误。一审判决因错误认定原告在合同约定的保证期间没有要求被告香雄承担保证责任，而适用《担保法》第二十六条第二款判决免除被告香雄的连带责任，系适用法律错误。一审庭审通过法庭调查已事实查明原告在合同约定的保证期间已多次要求被告香雄承担保证责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款:“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”规定，被告香雄对债务仍应承担连带清偿责任。三、上诉人有新证据证明上诉人要求被上诉人承担保证责任系在保证期间内。 被上诉人香雄答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决是正确的。 一审被告余冬梅不到庭参加诉讼也没有提交书面陈述意见。 冯东向一审法院起诉请求：1、判令被告余冬梅归还借款本金100000元并支付利息24000元（以100000元为基数，按月利率2%，从2018年2月14日起至2019年2月14日止计算的利息。2019年2月15日起至还清借款之日止的利息另计）；2、判令被告香雄对上述债务承担连带责任；3、由两被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：冯东与余冬梅、香雄是朋友关系。2018年2月13日，在浦北县城丁某经营的汽车行，余冬梅以经商资金困难为由要求冯东借款，并与冯东签订借款借据，冯东、余冬梅在借款借据上签名盖手印，香雄以担保人的名义在借款借据上签名盖手印。借款借据约定的主要内容：冯东出借人民币100000元给余冬梅，借款期限2018年2月13日至2018年5月12日，利息7500元（按月利率2.5%计算），服务费10500元（按月利率3.5%计算），利息和服务费共18000元；每延期一天，冯东有权利向余冬梅收取延迟金300元（按每天3‰计算）。当天，冯东将出借的人民币现金12000元交给余冬梅，又通过手机银行将借款88000元转到余冬梅的账户62×××04。借款期限届满后，冯东向余冬梅催款未果，香雄协助冯东向余冬梅催款也未果。 一审法院认为，原告与被告余冬梅之间的民间借贷是一种自然人之间进行资金融通的行为，是双方当事人的真实意思表示，双方当事人约定的借款本金、期限及借款期限内的利息，没有违反法律规定，双方当事人应当按照约定和诚实信用原则依法履行自己的义务。被告没有按约定还本付息，已构成违约，应当承担违约责任。被告余冬梅没有向一审法院提交答辩状和证据材料，也没有到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证权利，应当承担相应的法律后果。 关于借款期限内的利息问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，虽然原告与被告余冬梅约定的月利率超过了2%，但原告主张借款期限内即2018年2月13日至2018年5月12日的利息按月利率2%计算，没有违反该条款规定，予以支持。 关于借款的逾期利息问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，双方约定的延迟金为每天300元，超过年利率24%的部分，不予支持。现原告主张逾期利息按月利率2%计算，没有违反该条款规定，予以支持。 关于被告香雄是否承担还款责任问题。被告香雄以担保人的名义在借款借据上签名，就是与原告约定担保方式中的保证担保，这是双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”和第二十一条第二款：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，原告与被告香雄之间没有约定保证方式、范围，被告香雄就应当对借款本息承担连带清偿责任。但是，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”、第二款：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，原告未能够提供证据证明在借款期限届满之日起六个月内即2018年5月12日至2018年11月12日要求被告香雄还本付息。原告于2019年2月14日向一审法院提起诉讼，主张被告香雄承担连带责任，已超过六个月保证期间。因此，被告香雄应当免除还本付息的保证责任。综上所述，对被告余冬梅应当归还借款本金及利息给原告的诉讼请求，予以支持。对被告香雄承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告余冬梅应当于本判决发生法律效力之日起十五日内归还借款本金人民币100000元及利息（以人民币100000元为基数，从2018年2月14日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算）给原告冯东；二、驳回原告冯东的其他诉讼请求。案件受理费2740元，减半收取1370元，由被告余冬梅负担（因原告冯东已预交本院，被告余冬梅应连同上述款项一并付给原告冯东）。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求，向本院提交以下证据：1.冯东与香雄的微信聊天记录一份;2.冯东与香雄2018年和2019年的通话记录一份;3.冯东和香雄2018年8月2日、8月6日的电话录音一份。以上证据拟证明上诉人冯东在借款期限届满之日起六个月内多次要求被上诉人香雄承担保证责任。冯东申请证人丁某出庭接受质询，证明冯东支付借款给余冬梅的数额及经过。 被上诉人香雄提交了与上诉人冯东的微信聊天记录一份，拟证明上诉人冯东主张要香雄还利息、手续费的是另外一笔4万元的借款，而不是案涉10万元的借款。 经本院组织双方当事人质证，被上诉人香雄对微信聊天记录、通话记录、电话录音的真实性无异议，但认为冯东在微信聊天和手机通话中都没有提出要香雄承担保证责任。本院经审查对上述证据的真实性、合法性予以确认。上诉人冯东对香雄提供的聊天记录的真实性无异议，但认为主张的是案涉10万元的利息。本院对该证据的真实性予以确认。对证人证言，因证人丁某的证言与冯东的陈述存在矛盾，也没有其他证据印证，对其证言，不予采信。 对一审查明事实，除对冯东是否出借到100000元给余冬梅存在争议，本院待后分析认定外，其余事实，予以确认。 归纳诉辩双方的分歧意见，本院归纳双方当事人争议的焦点为：被上诉人香雄对余冬梅所借款项连带保证责任是否已免除。 本院认为，对于借款事实，即上诉人所出借给余冬梅的是100000元还是88000元的问题，即余冬梅是否已收到冯东现金12000元。作为保证人的香雄提出了异议。上诉人冯东称当日写好借据后，当场给余冬梅12000元现金，另外88000元通过电子银行转账支付，当时没有收过5000元利息。而其所申请出庭作证的证人丁某称冯东交付借款时，给余冬梅转账88000元，当场交付现金12000元，再由余冬梅将该12000元，分给丁某、丁某文、香雄7000元，并当场给了上诉人冯东5000元利息。而香雄称当时冯东转账88000元给余冬梅，然后余下的12000元被扣除，其中6000元利息，6000元平台费，没有看到余冬梅收到12000元现金。对于现金12000元的交付过程，作为借款时均在现场的冯东、香雄及证人丁某的陈述均不一致，因此，对冯东主张交付给余冬梅现金12000元的事实，不予认定。在出借人不能证明与债权凭证载明数额的差额是以现金交付的事实时，对该部分诉讼请求不予支持。因此一审法院认定案件事实中，将本金数额认定为100000元不当，应予纠正。此外，被上诉人香雄辩称余冬梅自借款后，每个月13日支付利息，已支付了2018年3月到6月共计4个月的利息。但未能提交相应证据证明，余冬梅经合法传唤不到庭参加诉讼，现有证据无法证明余冬梅偿还过4个月的利息，对此事实，不予认定。 对于香雄作为保证人的保证责任是否已免除的问题。冯东主张其一直在向香雄追讨，但根据上诉人所提交的证据，均没有体现出向香雄主张承担保证责任的意思表示，只是要求香雄协助寻找、向余冬梅追讨。而且冯东与香雄也存在另外的借款关系。冯东所提供的证据，不能证实其是借款期限届满之日起六个月内要求香雄还本付息，至其于2019年2月14日起诉时，已超过了六个月的保证期间，即超过了《中华人民共和国担保法》第二十六条所规定的要求保证人承担保证责任的期间。因此，香雄的保证责任已免除。一审法院对此认定及处理正确。 综上所述，冯东的上诉理由不能成立,应予驳回。一审判决适用法律正确，但认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下: 一、维持浦北县人民法院（2019）桂0722民初502号民事判决第二项； 二、变更浦北县人民法院（2019）桂0722民初502号民事判决第一项为：余冬梅应当于本判决发生法律效力之日起十五日内归还冯东借款本金人民币88000元及利息（以人民币88000元为基数，从2018年2月14日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算）。 上述应付款项，义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或向一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费1370元，由一审被告余冬梅负担。二审案件受理费2740元，由上诉人冯东负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 成 审判员 赵斯婷 审判员 李彦君 二〇一九年十二月十一日 书记员 苏 芸