广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23828、23829号上诉人（23828号案原审被告、23829号案原审原告）：广州市海珠区金雁宏天学校，住所地广东省广州市南洲路迎祥坊1号。法定代表人：黄雪静，董事长。委托诉讼代理人：罗晓云，广东协言律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅华容，广东协言律师事务所律师。被上诉人（23828号案原审原告、23829号案原审被告）：谢秀玉，女，1978年11月19日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：韩理荣，男，1975年7月1日出生，汉族，住址同上，是谢秀玉配偶。上诉人广州市海珠区金雁宏天学校（下称金雁宏天学校）与被上诉人谢秀玉因劳动争议二案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初6480、6505号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了二案，现已审理终结。金雁宏天学校上诉请求：撤销原判，改判确认其与谢秀玉自2011年8月29日至2018年10月24日期间存在劳动关系且无需支付解除劳动合同经济赔偿金。事实和理由：一、谢秀玉关于确认2011年1月18日前的劳动关系的请求已过仲裁时效。1.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”根据谢秀玉的陈述，其在第一次离职时就已经发现我校未为其缴纳社保，应当已知道其权利被侵害，故仲裁时效应当从2011年1月18日起计算。2.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案不属于追讨劳动报酬，仲裁时效的宽限情形应当严格按照法律规定执行。谢秀玉于2011年1月18日辞职，双方劳动关系终止，仲裁时效自此起算。3.一审法院认定仲裁时效从第二次离职起计算，有违法律规定。4.一审法院认为“再次入职的岗位以及待遇等情况基本没有改变，不能排除双方有为了逃避计划生育政策有私下协商达成共识的可能性，双方的关系更偏向于原劳动关系的存续”，却忽略了谢秀玉自愿离职的可能性。二、一审法院要求我校对十几年前的工资台账承担举证不能责任，有违法律规定。根据《广东省工资支付条例》的规定，用人单位仅负保存两年内的工资台账的义务，故我校对十几年前的工资台账没有举证义务。谢秀玉提交的存折没有显示支付方，工资单上没有我校印章，照片也无法辨认其本人，不应采信。三、谢秀玉严重违反我校规章制度，我校依法将其辞退，无需支付补偿金或赔偿金。谢秀玉因学历问题不能通过我校标准化考核，故我校将其调岗至关联机构，其对此未提出异议，双方的劳动合同在实际履行中因客观情况发生合意变更。谢秀玉作为保洁员，应当遵守保洁员岗位的规章制度。我校提交了多段视频，关于调岗通知的送达、关于保洁员岗位职责等文件交由谢秀玉阅读确认，均有视频为证。谢秀玉在了解调岗决定、岗位职责、考核标准、工资待遇后没有表示拒绝或提出异议，而是实际到岗，双方已经就调岗达成了合意。关于我校辞退教职员工的管理制度，虽然没有谢秀玉的签名，但有其他多位教职员工的签名确认，对于一家在困境中寻求发展并逐步规范化的民办学校来说，在宣讲后未能及时要求并持续收集员工签名确认能为一般公众所理解与接受。谢秀玉在我校工作多年，不可能不清楚相应的管理制度，其消极怠工、迟到早退旷工等违纪行为不能等同于不胜任工作。视频显示，主管及熟练保洁员对谢秀玉进行教学，但谢秀玉怠工不学。四、一审法院计算赔偿金时将2011年8月29日前的劳动年限一并计入，有违法律规定。谢秀玉于2010年12月16日递交辞职信，并于2011年1月18日当期劳动合同期满日离职，双方劳动关系终止。依据《劳动合同法》第三十七、四十四、四十六、八十七条的规定，我校无需为谢秀玉2011年1月18日之前的工作年限承担任何经济补偿金或赔偿金。五、谢秀玉离职前12个月的平均工资为2966.75元。我校在起诉时明确不认同劳动仲裁委关于平均工资的计算结果。谢秀玉2018年1月-8月的应发工资中包含了我校承担的公积金，应当予以扣减。2018年1月、2月的工资明细显示我校承担的公积金部分计入应发工资，因此在扣减时应当将我校及个人承担的公积金一并减扣。2018年3月-8月，谢秀玉被调岗至培训机构，工资构成项目与教师职位有所不同，将我校承担的公积金计入岗位补贴，在扣减时应将我校及个人承担的公积金合并扣减。2018年9月，我校承担的公积金部分不再计入岗位补贴，扣减时也仅应扣除个人承担部分。因此，谢秀玉2018年3月-8月的实际应发工资应当扣减我校承担的公积金部分，其离职前12个月的平均工资为2966.75元。谢秀玉答辩称，同意一审判决。谢秀玉起诉请求：1.确定其与金雁宏天学校2004年2月2日至2018年10月24日存在劳动关系，金雁宏天学校补缴期间社保（2004年2月至2009年3月）。（其当庭明确该项诉讼请求为要求确认其与金雁宏天学校2004年2月2日至2018年10月24日存在劳动关系，撤回要求金雁宏天学校补交社保的申请）。2.《裁定书》重新计算补偿标准，金雁宏天学校支付其违法解除劳动关系违约金92724元。3.金雁宏天学校支付2018年10月1日至2018年10月24日工资差额840元。金雁宏天学校起诉请求：其无需向谢秀玉支付违法解除劳动合同的赔偿金45238.75元。一审法院审理查明：谢秀玉主张其于2004年2月2日入职金雁宏天学校，2010年底因其怀孕，金雁宏天学校要求其自行辞职，故其于2011年1月离开金雁宏天学校，2011年8月29日其又重新入职金雁宏天学校，直到2018年10月24日被解除劳动合同。金雁宏天学校则主张按照其单位现有的资料显示，谢秀玉于2008年1月19日入职其单位，2011年1月因个人原因离职，2011年8月29日再次入职其单位。谢秀玉为证明其2004年2月2日至2018年10月24日双方存在劳动关系，提交了六份劳动合同、教师合影照片、工作证、工资条、存折流水等证据为证。其中，第一份劳动合同约定试用期从2004年2月2日至2004年3月2日，试用期内的工资标准为每月人民币800元，试用期满后继续聘用，基本工资为每月人民币450元；第二份劳动合同期限从2006年7月15日至2007年7月14日，没有约定试用期，约定转正后基本工资为530元；第三份劳动合同期限从2007年7月15日至2008年1月18日，没有约定试用期，约定转正后基本工资为580元；第四份劳动合同期限从2008年1月19日至2011年1月18日，没有约定试用期，约定转正后基本工资为580元；第五份劳动合同期限从2011年8月29日起至2015年1月30日，没有约定试用期，约定基本工资为530元；第六份劳动合同期限从2015年1月31日至2020年7月15日，没有约定试用期，约定基础工资标准为1550元。该合同还约定：谢秀玉的工作岗位为小学数学教师；有下列情况之一的，金雁宏天学校可以解除合同：1、在见习期（试用）内证明不符合录用条件的；2、师德败坏，严重违反劳动纪律，违反甲方依法制定的规章制度，符合开除、除名、辞退条件的；3、体罚学生，经教育不改的，品行不良，侮辱学生，妨碍学生身心健康成长，情节恶劣的；4、经上级教育部门及金雁宏天学校规定的考核内容考核不合格，给教育教学工作造成损失的；5、提供虚假个人资料的；6、被依法追究刑事责任的；有下列情形之一的，金雁宏天学校有权解除本合同，但必须提前三十天以上书面方式通知谢秀玉，方可办理解除聘任合同手续：…3、谢秀玉不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任的。上述合同均加盖有“广州市海珠区金雁宏天学校”字样的印章。对于前三份合同，金雁宏天学校以其单位档案室没有劳动合同记录为由，不予认可，并表示2004年的劳动合同没有期限，仅约定试用期一个月，工资800元，试用期满后继续聘用工资为450元明显不合理，对于后三份合同的三性予以认可。谢秀玉提供的照片显示的是2006年5月以及2007年3月金雁宏天学校教师留影。金雁宏天学校以其档案室没有相关存档为由，无法确认该照片真实性。谢秀玉提交的工资条为部分工资条，显示，2004年3月15日发的工资基本工资为800元，2004年其他月份基本工资500元，2005年基本工资为500元，2006年基本工资为530元，2007、2008、2009年基本工资为580元…，工资条还记录课时、校龄等对应的金额等情况。金雁宏天学校对2018年3月份之前的工资条三性均不予确认。谢秀玉提交的《社保缴费历史明细表》记载了金雁宏天学校为谢秀玉从2009年4月至2011年1月、2011年10月至2018年10月缴纳社会保险。金雁宏天学校对该证据的真实性合法性没有异议，关联性不予认可。存折流水记录着2005年11月至2014年11月部分工资情况，该记录没有显示支付方，金雁宏天学校对证据的关联性不予确认。庭审中双方确认2011年1月18日谢秀玉离职，2011年8月29日再入职，直至2018年10月24日。金雁宏天学校因谢秀玉的学历不达标，于2018年2月将谢秀玉由小学数学老师的岗位调整为培训中心保育员，从2008年3月起谢秀玉的月工资也由基本工资、课时工资及其他补贴调整为基本工资、岗位补贴、全勤奖等构成，期间每月工资数额有所降低，2018年10月金雁宏天学校将谢秀玉第二次调整至保洁员。谢秀玉未举证证明曾就第一次调岗导致工资数额降低向金雁宏天学校提出异议。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会核定谢秀玉2017年10月至2018年9月的应发工资为3623.5元、3771元、3738.5元、2459元、2459元、3195元、3195元、2995元、3195元、2555元、2205元、2800元。双方对仲裁委的上述认定表示确认。金雁宏天学校于2018年10月24日向谢秀玉发出《辞退通知》，以谢秀玉学历不达标、课堂管理综合能力低下、教学效果不达到要求、多次遭到家长与学生投诉，在进行岗位调整后工作态度消极，不服从金雁宏天学校部门分工，长期上班只签到、不做事、甚至旷工，严重违反教职工管理制度，给金雁宏天学校造成一定损失等原因而终止与谢秀玉的劳动关系。为此，金雁宏天学校提交了投诉记录、校务日志、教师考核条例、成绩统计表、班级安全工作细则、关于谢秀玉老师调岗后的工作情况报告、金雁宏天学校保洁员考核细则、金雁宏天学校保洁员工作职责、视频对话记录等证据拟证明谢秀玉存在违纪行为，其单位是以相关规章制度对谢秀玉作出辞退。谢秀玉对金雁宏天学校提出的违纪行为不予确认，对上述证据除了视频外，真实性均不予确认。金雁宏天学校陈述相关的规章制度向教职工宣讲过，但没有提供证据证明，金雁宏天学校称谢秀玉于2018年10月到新的岗位后，没有干活，基本上是不工作的，在场地休息或者睡觉，找人也找不到，给她分配的工作也是没有完成的，一直没有改正，但教育的过程没有形成书面材料，只是有视频。金雁宏天学校提供考勤记录，证明谢秀玉2018年10月出勤9.5天，金雁宏天学校已于2018年12月21日通过银行转账支付了2018年10月1日至10月24日的工资1124元，并提供了转账明细予以证明。另查明，谢秀玉曾要求确认双方于2004年2月2日至2011年1月期间存在劳动关系，广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会以谢秀玉的仲裁请求已过仲裁时效为由不予支持。一审法院认为：劳动关系是劳动者在运用劳动能力，实现社会劳动中与用人单位之间产生的社会关系，其基本内容是劳动者提供劳动，用人单位使用该劳动并支付工资，其根本特征为劳资双方主观上有用工合意、支付劳动报酬以及双方之间管理与被管理的人身依附性。劳资双方的合法权益都应得到法律的平等保护。根据本案双方的主张、陈述及提供的证据，本案的争议焦点主要为存在劳动关系的期间及是否存在违法解除劳动关系。关于确认存在劳动关系期间的问题。一、双方对2011年1月18日从金雁宏天学校离职，于2011年8月29日再次入职金雁宏天学校直至2018年10月24日的事实均无异议，结合双方提供的劳动合同等证据，确认双方自2011年8月29日至2018年10月24日存在劳动关系。2011年1月19日至2011年8月28日期间，谢秀玉主张因生小孩规避计划生育政策，请假离开金雁宏天学校，属于停薪留职阶段，金雁宏天学校不予确认，认为是离职。根据双方提交的证据，该阶段，金雁宏天学校没有给予谢秀玉支付工资及补贴、不予购买社保等，谢秀玉也没有上班，该情形不符合存在劳动关系的特征，另外，谢秀玉离职时写有《辞职书》，2011年8月29日入职时重新双方签订了劳动合同，重新确定了劳动关系，与谢秀玉的主张相矛盾，故根据现有的证据，谢秀玉的主张缺乏依据，不予支持，2011年1月19日至2018年8月28日期间不予确认存在劳动关系。二、2004年2月2日至2011年1月18日双方是否存在劳动关系。1、对于该主张，劳动仲裁委员会以已过仲裁时效为由不予支持。根据查明的事实，谢秀玉于2011年1月18日离职生育二胎，于2011年8月29日重新入职金雁宏天学校直到2018年10月24日再离职，第一次离职与再次入职仅仅是相隔7个多月，未满一年，未超过申请仲裁时效。再次入职的岗位以及待遇等情况基本没有改变，不能排除双方有为了逃避计划生育政策有私下协商达成共识的可能性，双方的关系更偏向于原劳动关系的存续。另外，根据谢秀玉陈述，其重新入职后，一直与金雁宏天学校沟通购买社保等事宜未果，其身负家庭与就业的压力，没有时间、精力及能力与校方抗争，更不想为了补缴社保等失去工作，在谢秀玉在金雁宏天学校工作期间要求其对雇主起诉或者提起仲裁，显然不能为一般公众所能理解与接受，故仲裁时效应从第二次离职起计算为宜，谢秀玉于2018年11月23日向劳动仲裁委员会要求确认上述期间双方存在劳动关系未超过仲裁时效。2、根据谢秀玉提供的第四份劳动合同，期间为2008年1月19日至2011年1月18日，金雁宏天学校确认该合同的真实性，结合社保记录等证据，确认双方于2008年1月19日至2011年1月18日存在劳动关系。3、关于2004年2月2日至2008年1月18日期间，谢秀玉主张双方存在劳动关系，并提供了劳动合同、工资条、存折流水、照片为证，金雁宏天学校均不予认可。作为用人单位，应有完善的人事管理制度，妥善保管档案资料，金雁宏天学校以该单位档案室没有保存上述劳动合同、照片为由否认该证据的真实性，显然不能为人信服，另外金雁宏天学校也没有提供工资发放台账、职工名册、人事档案资料等证据予以反驳，应承担举证不能的不利风险。谢秀玉提交的证据虽然存在瑕疵，但根据其提交的证据及陈述，其提交的证据的盖然性更高，能够形成完整的证据链支持其主张，故确认双方于2004年2月2日至2008年1月18日期间存在劳动关系。关于是否为违法解除劳动关系的问题。金雁宏天学校以谢秀玉学历不达标、课堂管理综合能力低下、教学效果不达到要求、多次遭到家长与学生投诉，在进行岗位调整后工作态度消极，不服从金雁宏天学校部门分工，长期上班只签到、不做事、甚至旷工，严重违反教职工管理制度，给金雁宏天学校造成一定损失等原因而终止与谢秀玉的劳动关系，谢秀玉予以否认。首先。金雁宏天学校作为用人单位，对谢秀玉的工作表现具有管理职责，而金雁宏天学校提交的投诉记录、校务日志等证据均为金雁宏天学校单方出具，并没有谢秀玉确认，且综观该证据，存在较多不合理之处。第二、金雁宏天学校未能提供证据证明已向谢秀玉告知相关规章制度或谢秀玉知悉相关规章制度。第三、1、金雁宏天学校列举的谢秀玉的违纪行为中，包含其在三个岗位中的工作表现。对于前两个岗位违纪行为，即使为属实，但金雁宏天学校已经做出了调岗处理，不宜对前两次的违纪行为再进行处理。2、金雁宏天学校提交的部分规章制度针对保洁员岗位，而金雁宏天学校在2018年10月对谢秀玉作出调岗至保洁员岗位的决定，金雁宏天学校并没有提供证据证明与谢秀玉协商一致，且谢秀玉在该岗位工作未满一个月即离职，金雁宏天学校以保洁员岗位的规章制度对谢秀玉进行辞退，依据不足。3、根据双方最后一份劳动合同约定，不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任的，金雁宏天学校有权解除合同，但必须提前三十天以书面方式通知方可解除聘任手续。谢秀玉长期在教师岗位工作，金雁宏天学校将其调整到保洁员岗位，心理难免会有落差，工作方式方法未必能及时适应，根据现有证据，未能体现出金雁宏天学校有对其进行教育或者培训，而是在任职保洁员1个月就直接将其辞退，不符合合同约定也不合理。综上，金雁宏天学校方未能提供充分证据证明谢秀玉存在违纪行为或不能胜任工作及其单位的规章制度适用于谢秀玉并为其所知悉，应承担举证不能的不利后果，且有违签订劳动合同的原有本意，故认定金雁宏天学校为违法解除劳动关系，应支付谢秀玉违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金。双方当庭确认同意按照离职前12个月的平均工资标准计算，且双方认可仲裁委员会关于工资的认定。故认定谢秀玉2017年10月至2018年9月的工资为：3623.5元、3771元、3738.5元、2459元、2459元、3195元、3195元、2995元、3195元、2555元、2205元、2800元。故金雁宏天学校应支付谢秀玉违法解除劳动合同的赔偿金为72382元【（3623.5元＋3771元＋3738.5元＋2459元＋2459元＋3195元＋3195元＋2995元＋3195元＋2555元＋2205元＋2800元）÷12个月×12年×2倍】。谢秀玉2018年10月出勤9.5天，金雁宏天学校已向其支付1124元工资，经核算，符合法律规定的标准，故谢秀玉要求金雁宏天学校支付2018年10月1日至2018年10月24日工资差额缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院于2019年9月29日作出如下判决：一、确认谢秀玉与金雁宏天学校自2004年2月2日至2011年1月18日，2011年8月29日至2018年10月24日期间存在劳动关系。二、金雁宏天学校在本判决生效之日起10日内一次性向谢秀玉支付违法解除劳动合同的赔偿金72382元。三、驳回谢秀玉其他诉讼请求。四、驳回金雁宏天学校的全部诉讼请求。上述两案受理费各为10元，均由金雁宏天学校负担。二审中，谢秀玉提交了以下证据材料：1.《金雁宏天教职工通讯录》、《人数、车辆、责任人安排》。2．劳动手册，显示合同期限是2006年2月9日至2006年7月9日，续订合同期限为2006年7月10日至2007年12月31日、2008年1月1日至2011年1月18日；上述材料拟证明其与金雁宏天学校存在劳动关系。3.2015年12月19日广州市海珠区永博明教育管理研究所出具的结业证书，称谢秀玉参加“班级管理暨教师专业化成长研讨会”培训，共计8课时，成绩合格，准予结业，拟证明其经过培训考试合格。金雁宏天学校质证称：对证据1的真实性、合法性无异议，确认与谢秀玉在一段时间内存在劳动关系。对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，证明了双方劳动合同初始期为2006年2月9日至2011年1月18日。对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明谢秀玉符合海珠区教育局关于学校标准化考核中教师学历的要求。此外，谢秀玉还主张通讯录中的李秋兰、洪丽萍、赵少玲、姚志维的电话号码是一审时金雁宏天学校提交的投诉记录中记载的投诉电话，因此该投诉记录是伪证。对此，金雁宏天学校解释称因为学生家长情绪激动拒绝留下电话，所以就在投诉电话一栏留下了接待老师的电话。另外，谢秀玉对辞职信是否是其书写表示不确定，认为时间已久，其可能写过也可能没写过。另查明，一审时金雁宏天学校提交：1.谢秀玉于2010年12月16日书写的辞职书，称因家庭原因不能在2011年新学期继续任教，因此提前辞职。2.家长投诉记录表，显示时间分别为2017年9月22日、10月25日、11月10日、12月11日、12月28日、2018年1月23日。经查，后面四个“投诉家长姓名及电话”所留电话与上述通讯录中李秋兰、洪丽萍、赵少玲、姚志维的电话号码相同。3.2017年10月24日、12月22日的班级综合练习成绩统计表。4.2017年9月19日、10月10日、10月18日、11月15日的校务日志。上述证据拟证明谢秀玉不胜任教学工作。5.2018年2月9日召开的行政扩大会议记录，称谢秀玉学历不达标，需要整改，而且课堂教学管理混乱，最后一致同意对谢秀玉进行调岗。6.调岗通知，称因标准化学校要求小学阶段专任教师资格必须具备专科以上学历，因谢秀玉学历未达到师资要求，故从2018年2月26日起将其调整到培训中心工作，待遇按学校后勤人员工作标准执行。7.关于谢秀玉调岗后的工作情况报告，并有七名人员的签名确认，称谢秀玉在培训中心工作状态极差，无法胜任工作，被中心全体人员联名要求调其回本部。8.2018年9月12日召开的行政扩大会议记录，称谢秀玉调岗后多次出现神不守舍、梦游情景，严重影响培训中心的工作，其精神状态也令人担忧，决定对其调整到后勤做保洁工作。9.调岗通知，称因谢秀玉学历未能达到标准化学校的师资要求，同时经学校教导处及教研组共同考核裁定教学综合能力不能适应当前教学需要，故从2019年10月1日将其调岗到后勤部门，待遇按学校后勤人员工作标准执行。10.视频，拟证明谢秀玉接受调岗后拒绝履行岗位职责，经多次谈话后仍拒绝改正。11.2018年10月考勤记录，拟证明谢秀玉在该月旷工1.5天，考核评价为不服从上级安排，不按工作职责完成工作任务。12.谢秀玉工作表现情况，拟证明学校教职人员共同签名确认谢秀玉调岗前均无法胜任工作，且主观不服从工作安排。13.工资明细。经查与谢秀玉提交的工资明细相同，而且应发工资部分减去单位社保和单位公积金得出的数额与仲裁认定的工资数额一致。其中2018年3月-8月的工资项目包括基本工资、岗位津贴和全勤奖，2017年10月至12月的工资项目包括基本工资、课时工资、班任、单位公积金、单位社保等。2018年1月至2018年2月的工资项目包括基本工资、托管、单位公积金、单位社保等。谢秀玉称对证据1的真实性、合法性和关联性不确认，认为时间过长，不记得是否写过，此后又称不清楚是否是自己写的，但不申请笔迹鉴定；对证据2、3、4的真实性均不确认，认为投诉记录是伪证，校务日志是学校单方制作，成绩统计表不真实；对证据5、6的真实性均不确认，认为其未参加该次会议，且调岗通知并无其的签名；对证据7、8、9、11、12的真实性、合法性和关联性不确认；对证据10的真实性、合法性和关联性不确认，因没办法辨别真伪；对证据13，2018年以前的确认，2018年的不予确认。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方对2011年8月29日至2018年10月24日期间存在劳动关系及2018年10月的工资差额均无异议，视为服判，本院予以维持。本案二审的争议焦点是谢秀玉与金雁宏天学校的劳动关系存续期间以及金雁宏天学校是否应支付谢秀玉违法解除劳动关系赔偿金。关于双方劳动关系存续期间问题。因谢秀玉对辞职书并无明确否认，亦不申请笔迹鉴定，故本院认定该辞职书是其书写。谢秀玉从2011年1月从金雁宏天学校辞职，故与金雁宏天学校解除了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，关于谢秀玉与金雁宏天学校在2011年1月之前劳动关系存续期间的相关争议，谢秀玉应在其2011年1月离职后提出，因此其在2018年11月23日提出仲裁时申请确认其与金雁宏天学校在2004年2月2日至2011年1月18日期间存在劳动关系已超过仲裁时效。谢秀玉并未举证证明其存在仲裁时效中止或中断的情形，因此其的上述请求已过仲裁时效，本院不予支持。一审法院适用法律有误，本院予以纠正。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。金雁宏天学校以谢秀玉学历不达标、教学和课堂管理能力低以及调岗后不服从工作安排及劳动纪律等为由解除了双方的劳动关系。本院认为其的解除理由并不成立，理由如下：首先，学历不达标问题并非解除劳动关系的必然事由，教学能力问题只有学校单方制作的证据，并无谢秀玉的确认，发生时间距离解除之日也较远，且存在瑕疵，同时学校也就这两个问题对谢秀玉进行了调岗处理，因此不应再作为此后解除双方劳动关系的依据；关于调岗后不服从工作安排和劳动纪律问题，谢秀玉第一次调岗后的工作表现仅有学校单方出具的情况报告和会议记录，亦无谢秀玉的确认，因此不足以认定其存在上述违纪行为；学校第二次将谢秀玉调岗至保洁员，未能举证证明该次调岗的合理性和必要性，即使谢秀玉存在不胜任工作情况也未有证据证明学校曾对其进行培训等，因此金雁宏天学校在谢秀玉在岗位未满一月即将其辞退事实依据并不充分，一审法院认定属违法解除，应由金雁宏天学校支付违法解除劳动关系赔偿金并无不当，本院予以维持。关于计算基数问题，经查仲裁委员会认定的工资数额已经扣减了单位公积金及社保部分，金雁宏天学校提交的工资单亦未反映谢秀玉在2018年3月至8月的工资中包含了单位公积金，而且根据《广东省工资支付条例》第十四条的规定，“用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：（一）劳动者应当缴纳的个人所得税；（二）劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金；……”可知，个人承担的公积金属于劳动者的工资范围，故金雁宏天学校上诉主张谢秀玉离职前12月的平均工资应当扣减单位和个人公积金部分没有事实和法律依据，本院不予采纳。因此，金雁宏天学校应向谢秀玉支付违法解除劳动关系赔偿金45239元【（3623.5元＋3771元＋3738.5元＋2459元＋2459元＋3195元＋3195元＋2995元＋3195元＋2555元＋2205元＋2800元）÷12个月×7.5年×2倍】。综上所述，金雁宏天学校的部分上诉理由成立，本院就其合法、合理部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《广东省工资支付条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初6480、6505号民事判决第三项及案件受理费的决定。二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初6480、6505号民事判决第一项为：确认谢秀玉与广州市海珠区金雁宏天学校在2011年8月29日至2018年10月24日期间存在劳动关系。三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初6480、6505号民事判决第二项为：广州市海珠区金雁宏天学校在本判决生效之日起10日内一次性向谢秀玉支付违法解除劳动合同的赔偿金45239元。四、变更广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初6480、6505号民事判决第四项为：驳回广州市海珠区金雁宏天学校的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案二审案件受理费20元，由广州市海珠区金雁宏天学校负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇一九年十二月三十日书记员  陈泽如郑燕玲