四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川18民终945号 上诉人（原审原告）：舒蕾，男，汉族，生于1982年2月18日，住四川省乐山市市中区。 被上诉人（原审被告）：天全县二郎山生态旅游开发有限公司，住所地：四川省天全县喇叭河蓝水晶宾馆。 法定代表人：王晓松，执行董事。 委托诉讼代理人：李丹，新疆天雪律师事务所律师。 上诉人舒蕾因与被上诉人天全县二郎山生态旅游开发有限公司(以下简称二郎山公司)劳动争议一案，不服四川省天全县人民法院(2019)川1825民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 舒蕾上诉请求：撤销一审判决，改判：1.二郎山公司向舒蕾补足休息日、法定节假日等期间加班工资47892.50元。2.二郎山公司向舒蕾支付应休未休的年休假所折算的工资4137.90元。3.二郎山公司向舒蕾支付解除劳动关系赔偿15249元；4.由二郎山公司承担案件全部诉讼费。事实和理由：一审事实不清、证据不足。1.关于加班工资。关于加班工资的规定是否明确排除对高管人员的适用，一审错误适用推定原则，凭空认定舒蕾在工作量和工作时间上都有一定的可控性和自主性，得出舒蕾不可能像普通员工一样适用标准工作时间的谬论。综合计算工时工作制属于特殊工时制度，根据《四川省劳动和社会保障厅关于加强对用人单位实行特殊工时制度管理有关问题的通知》第一条第一款和第五条第（五）项规定，该工时制度需经申请并由特定部门批准后方可实行，并且实行超过两年的企业应重新申请。二郎山公司并未提出其有权实行该特殊工时制的合法证明，二郎山公司不具有实行综合计算工时工作制的资格，与舒蕾的该部分约定违反合同法解释一第十条要求，属于违反法律法规特许经营的范畴，应为无效，并且合同中没有明确约定工作时长，舒蕾已提出证据表明，加班工资应在每月10000元基本工资之外进行核算，二郎山公司也是一直在照此实行，只是计算标准违反国家规定。对于双方当事人实际执行的工资标准、以及工资计算方式，二郎山公司有义务加以说明。二、关于未休年休假问题。双方之间劳动关系持续时间为八个半月之多。舒蕾提交了乐山市瑞和祥生物制药有限公司的社保购买证明，证实在离开该公司后即入职二郎山公司，连续工作时间明显超过12个月。三、关于解除劳动关系赔偿。本案并案审理的李美霖一案，两人劳动关系解除的过程、事实基本完全一致，但李美霖的同样请求得以支持，同案不同判。 二郎山公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。加班费用无事实和法律依据，按最高人民法院关于审理劳动争议纠纷司法解释三的第九条规定，从仲裁到一审、二审都没有证据证实加班费用，本案就加班费用问题应当承担举证不能的法律后果，加班费用的主张不能成立。二郎山公司不可能在其未满一年的情况下，代无关的相关公司承担年休假的责任，现在没有相关的证据查证舒蕾此前享受过年假，舒蕾提交的材料中显示单位发生了变化，前序的劳动关系是不真实的。是舒蕾主动辞职，解除劳动关系的经济补偿金没有事实依据。 舒蕾向一审法院起诉请求：1.请求二郎山公司向舒蕾补足休息日、法定节假日等期间加班工资47892.50元；2.支付舒蕾应休未休的年休假所折算的工资4137.90元；3.支付解除劳动关系赔偿金15249元，4.承担案件受理费用。 一审法院认定事实：2018年8月8日，二郎山公司(甲方)与舒蕾(乙方)签订劳动合同，期限为2018年8月8日至2021年12月31日，试用期至2018年11月8日止，工作时间执行综合计算工时工作制，劳动报酬实行基本工资和绩效奖励相结合的分配办法，乙方的基本工资为3500元(其他内容详见劳动合同)。同日，舒蕾签署《员工待遇结构补充说明》，说明其年薪待遇为12万元，包括项目：基础工资、加班费、绩效奖励、交通补贴、通讯费、社保费用等。舒蕾先后担任办公室主任、副总经理，主管行政和外事关系。2019年4月25日，舒蕾向二郎山公司提出不管公司是否同意次日都要辞职。2019年5月16日，舒蕾向天全县人事争议仲裁委提出申请，要求支付其休息日、法定节假日的加班工资47892.50元；支付未休年休假工资4137.90元；支付解除劳动关系经济补偿金15249元。该委于2019年7月18日作出天劳人仲案〔2019〕35号仲裁裁决书，驳回舒蕾的所有仲裁请求。舒蕾不服该裁决，于2019年7月30日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，舒蕾与二郎山公司签订劳动合同，期限为2018年8月8日至2021年12月31日，2019年4月26日舒蕾离职，该事实清楚，证据充分，予以认定。本案一审争议焦点有以下三个方面： 一、关于加班工资的问题。舒蕾先后担任二郎山公司办公室主任、副总经理，主管行政和外事关系，作为高管人员，在工作量与工作时间上都有一定可控性和自主性，不可能像普通员工一样适用标准工作时间，且舒蕾与二郎山公司签订劳动合同时约定了工作时间执行综合计算工时工作制，工资中也包含了加班费，签订劳动合同时舒蕾本人也未提出异议。故舒蕾要求二郎山公司支付工作期间的加班费47892.50元，不予支持。 二、关于未休年休假工资的问题。舒蕾认为，自己入职二郎山公司前在多家单位工作，并提供相应的任职、离职证明和养老、医疗保险缴费记录，予以证明累计工作时间超过一年，依法应享受带薪年休假。一审法院认为，舒蕾未提供证据证明此前的工作时间与在二郎山公司的工作时间存在连续性。舒蕾请求二郎山公司支付未休年休假工资4137.90元，不符合《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。……。”《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假……。”的规定，对该项请求不予支持。 三、关于解除劳动关系赔偿15249元的问题。舒蕾于2019年4月25日自行向二郎山公司提出于次日解除劳动关系，2019年5月12日通过手机短信向公司法定代表人、监事等人发送了《解除劳动关系通知书》，说明是二郎山公司未为其缴纳社会保险和未足额支付其加班工资，因该通知是离职后发出，通知书上的说明不能证明当时解除劳动关系时的真实原因。舒蕾辞职后又以二郎山公司存在劳动合同法第三十八条所列的情形迫使其辞职为由，要求被告依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(一)项、第四十七条的规定支付解除劳动关系赔偿15249元的请求，不予支持。本案在审理过程中，经一审法院主持调解未果。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，判决：驳回舒蕾的全部诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由舒蕾承担。 二审中，舒蕾和二郎山公司均未提交二审新的证据。 二审中，舒蕾除提出“劳动合同上签的工资与实际的工资不一致，有时候会超过1万元，超过的工资是加班工资”外，其余事实无异议，二郎山公司对一审查明的事实无异议。 二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明以下事实： 1.在案证据2018年8月8日签订的《劳动合同书》对劳动报酬明确约定：“甲方（指二郎山公司）对乙方（指舒蕾）实行基本工资和绩效奖励相结合的劳动报酬分配办法。乙方的基本工资确定为每月3500元，之后根据公司工资分配制度调整工资，绩效奖励乙方的工作业绩，劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。” 2.在案证据2018年8月8日《员工待遇结构补充说明》载明“为了明确员工待遇，补充说明如下：1.年薪待遇合计12万，包括项目：基础工资、加班费、绩效奖励、交通补贴、通讯费、社保费用等。2.综合待遇的90%于当月绩效考核合格后次月10日前发放，剩下的10%为年度绩效，于年底考核合格后次年1月10日前发放。”舒蕾在该说明上签名捺印，并书写日期2018年8月8日。 3.舒蕾向一审法院提交的民事诉状中明确载明：“在职期间，二郎山实际按照以下标准向舒蕾发放劳动报酬：每月工资10000元（税后），按月扣除10%年底一起发放，试用期间按照上述标准的80%计算工资，每月工资于次月10日发放，2018年11月1日，舒蕾转正。” 4.二审中，舒蕾明确陈述，劳动合同上签的工资与实际的工资不一致，有时候会超过1万元，超过的工资是加班工资。 本院认为，本案双方当事人对案涉劳动合同载明的入职时间2018年8月8日无异议，对舒蕾于2019年4月26日离职与二郎山公司已经解除劳动关系的事实无异议，故本案二审的争议焦点在于舒蕾上诉所提诉讼主张即请求二郎山公司支付加班工资47892.50元，未休年休假工资4137.90元、解除劳动关系经济补偿金15249元能否得到支持的问题。 关于加班工资，舒蕾上诉主张二郎山公司应支付其休息日、法定节假日的加班工资，并自行依据未加盖二郎山公司公章的考勤表计算出47892.50元的加班工资，该证据不足以证明二郎山公司应支付其加班工资47892.50元。理由如下，第一，案涉《劳动合同书》对劳动报酬有明确约定，即舒蕾的工资实行基本工资和绩效奖励相结合的劳动报酬分配办法，基本工资确定为每月3500元。第二，根据《员工待遇结构补充说明》可知，舒蕾工资实行年薪待遇合计12万，其中项目就包括了基础工资、加班费、绩效奖励、交通补贴、通讯费、社保费用等。第三，舒蕾在起诉状中明确陈述实际每月工资为10000元（税后），按月扣除10%年底一起发放，二审中也陈述“劳动合同上签的工资与实际的工资不一致，有时候会超过1万元，超过的工资是加班工资。”基于以上理由可以确定舒蕾已领取的工资中应包括了加班费用的发放。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条明确规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。故对舒蕾主张加班费的诉讼请求，不予支持。 关于未休年休假工资4137.90元，《职工带薪年休假条例》规定了职工须连续工作满一年才能享受带薪年休假，但对连续工作时间是否在同一用人单位没有作出规定。舒蕾在二郎山公司工作期间为2018年8月8日至2019年4月26日，不足一年。在此之前的工作，舒蕾提交了于2017年3月7日至2017年12月15日在四川海韵旅行社有限公司工作的《离职证明》，也提交了成都量合房地产营销策划有限责任公司的《任职说明》，该说明载明工作期间为2013年11月5日至2017年12月17日，《离职证明》与《任职说明》的工作时间明显存在重合情况，劳动者的合法权益应受法律保护，但劳动者在同一时期内只能与一个用工单位形成劳动关系，因舒蕾未提交2017年12月后至2018年8月8日前的任职情况证明及前期工作是否存在未休年休假的情况的相关证明，致一审法院不能确定舒蕾工作的连续性，因此，一审未支持舒蕾上诉主张的未休年休假工资4137.90元有证据佐证，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。 关于解除劳动关系的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条明确规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。根据本案查明的事实，舒蕾系自行向二郎山公司提出解除劳动关系，在案证据显示其离职时明确表示“公司同不同意我都是反正明天，明天我把最后一点事情办完，我明天就走，反正你就按程序上报嘛。”因此，舒蕾的离职原因是明确的。其解除劳动关系的原因不符合给付经济补偿金的情形，一审未支持其经济补偿金符合法律规定。针对舒蕾在上诉中提出的与其并案审理的李美霖案与其情况相同，但支持了经济补偿金，属同案不同判的问题，本院经审查，李美霖案中李美霖离职时双方所签《劳动关系解除/终止全流程表》载明，“解除/终止原因”中，四项选项即“员工申请、辞退并协商、开除、自然终止”均划叉，而导致李美霖离职的原因，二郎山公司与李美霖各执一词，在此情况下，从维护劳动者权益角度，一审法院视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同情况，并据此判决二郎山公司给付李美霖一个月的经济补偿金。故舒蕾在上诉中提出的与其并案审理的李美霖案与其情况相同，但支持了经济补偿金，属同案不同判的事实不成立。 综上所述，上诉人舒蕾的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人舒蕾负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 剑 审 判 员  伍子刚 审 判 员  周玉蓉 二〇一九年十二月十七日 法官助理  杨蒙珲 书 记 员  王文艺