山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11932号上诉人（原审原告）：徐玉勋，女，1963年3月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：唐宽磊，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳业清，山东金诚诺律师事务所律师。上诉人(原审被告)：谢洪星，男，1977年10月24日出生，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：于秀妮，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢志勇，男，1972年6月24日出生，汉族，住山东省曹县。上诉人徐玉勋因与上诉人谢洪星、被上诉人谢志勇民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初2320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐玉勋上诉请求：1.撤销一审判决依法改判或者发回重审；2.一、二审案件受理费用及其他诉讼费用由谢洪星、谢志勇承担。事实和理由：2008年经陈发生介绍，谢洪星与我相识，为给自己的建筑生意提供流动资金，自2008年到2013年3月止，谢洪星分多次向我借款共计140.5万元，每次均打有借条，约定利息为年息20%。出借资金为我多年经营生意所得。经多次催要借款，2013年在谢洪星卖车时收回17万元。自此，联系不上。2016年7月20日，在谢洪星哥哥谢付安得孙子喝喜酒时，我上门要款。与谢洪星当场将之前的借条重新对账，并表示不再要零头3.5万元和利息，只求本金能速归还。在无款可还的情况下，谢洪星从事建筑业的三哥谢志勇提出可做担保，但不能担保数额太大，只担保80万元。为方便抽条，这样借条分别打为80万元、20万元、20万元，在当天出具的借条上，注明之前借条全部作废。旧条由谢洪星收回，见证人有谢家兄弟以及我儿子黄玉龙和同学韩林。自此，徐玉勋手里有借条80万元一张，20万元两张；共计120万元。自2016年7月21日至2018年年初谢洪星以转账方式归还部分借款并抽回20万元借条一张，一审审理中徐玉勋反复诉说这一事实。2018年五月徐玉勋给谢洪星打电话催要借款，电话不通，经向担保人谢志勇打电话询问，得知谢洪星因刑事犯罪被捕。为保全债权，以80万元、20万元分别起诉。前期，20万元借贷纠纷已上诉至济南市中级人民法院。经过一审审理，查明谢洪星通过银行向徐玉勋转账计34.4万元。由此，抽回20万元借条一张，剩余借条80万元，20万元，共计100万元；与还款14.4万元相抵。全部抵入此次诉讼的80万元，借条相抵应还65.4万元。在一审审理中，一审法院将有数人见证并个人已经实际履行部分义务的借条于不顾，仅以有银行转账记录发生数额为借贷发生额，与谢洪星银行转账给徐玉勋之间形成的差额作为借贷之间的未还数额，根本性否定了合法债权凭证这一主要证据的客观性、合法性、决定性。另外，在审理过程中，四次开庭，谢洪星均否认存在借贷关系，违反诚实信用原则，属于欺骗法庭的行为。同时，根据民事诉讼法规定，被告人有出庭接受质证的义务，谢洪星由于心虚、逃避责任，理应承担不利的后果。补充上诉意见：一、原审判决认定事实错误。1.原审认定案涉借条是“双方形成借贷合意的凭证，同时具有推定借款事实已经发生的初步证据效力”错误。首先，案涉借条记载内容足以证明该借条不是原始借条，是双方对之前多张借条的汇总进行结算后重新出具，借款人和贷款人作为成年人在该借条上的签字也足以证明该二人对借条记载内容的认可；其次，徐玉勋提供的以转账方式和刷卡方式向谢洪星提供借款的证据证明双方发生借贷关系是2010年4月至2013年3月，根据民间借贷出具借条的惯例，也足以证明案涉借条不会是原始借条；再次，案涉借条记载“还款计划2017年5月1号开始每年还20万元整”，而谢洪星依该约定自2017年5月1日至2018年5月1日共计还款224000元的事实，进一步证明谢洪星认可该条记载的借款金额，案涉借条是对之前借款汇总后重新出具的带有还款性质的新借条，并非双方借贷初始合意；第四，因案涉借条是对以前借款和还款的结算，足以证明双方已对该借条出具前的借款和还款进行结算，因此，对案涉借条形成前谢洪星的还款已与本案无关。综上，原审认定案涉借条是“双方形成借贷合意的凭证，同时具有推定借款事实已经发生的初步证据效力”错误。2.原审判决对徐玉勋以转账方式向谢洪星提供借款的金额认定错误，即对徐玉勋于2011年5月12日向谢洪星转账5000元的事实未予以认定错误。3.原审判决对徐玉勋以刷卡方式向谢洪星提供借款金额认定错误。原审判决仅对谢洪星认可购车首付款刷卡金额予以确认，却未对徐玉勋代谢洪星在同一POS机刷卡支付的车辆首付款以外的四笔刷卡分别为9600元、2000元、9533.48元、40100元进行认定，除首付款外，其余四笔支付时间相近的刷卡均是谢洪星购买车辆的销售公司，结合谢洪星未提供购买车辆后的车饰和税费自行支付证据，应当认定徐玉勋在同一汽车销售公司的刷卡均系代谢洪星支付相关款项，是向谢洪星提供借款。4.原审判决未认定徐玉勋以现金方式向谢洪星提供借款事实错误。案涉借条记载内容结合徐玉勋提供的借款方式相关证据足以证明徐玉勋提供的借款中含有现金支付部分，如其中2011年12月28日徐玉勋现金支取49900元，向谢洪星银行转账50000元，款项发生地点同为岱岳光彩分理处，是因徐玉勋去查看谢洪星借款用途后临时在银行取现，因没有预约情况下银行取款限额50000元，为满足谢洪星要求现金支付借款要求，故出现取现和转账两种方式提供借款，谢洪星收到该转账后也是取现后用于支付工地款项。另，涉案借款发生于2010年4月至2013年3月，此时最高院关于审理民间借贷司法解释尚未颁布，民间借贷中借款提供惯例仍存在现金提供借款，原审法院以司法解释颁布后对案件事实认定标准审查司法解释前发生的民间借贷事实，有违客观公正。即使根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定内容审查本案事实，也应当依法确认案涉借条借款金额的真实性。5.谢洪星及其代理人存在虚假陈述，多次开庭不认可借贷关系，在原审提供银行转账后，才只认可转账部分，对现金部分完全不认可，足见谢洪星缺乏诚信，依谢洪星的该行为，也足以认定案涉借条记载内容的真实性，建议法院对谢洪星干扰法院审理的行为进行处罚。综上所述，根据案涉案借条记载内容和谢洪星还款情况，足以证明该借条项下80万元借款事实的真实性。二、原审适用法律错误。原审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定审理本案，属于法律适用错误，根据上述一审法院错误认定的事实，足以证明本案借贷关系的真实性，因此原审法院以虚假诉讼认定的条款认定本案事实是错误的，请求二审法院予以纠正。谢洪星辩称,一审认定借贷金额为48.5万元无误，但在罗列谢洪星的还款金额时存在笔误，导致最终计算出的谢洪星还款金额为34.4万元，比银行流水显示的实际还款额442500元少了98500元，从而导致最终判决结果的错误，实际的应还款金额为42480元，具体详见谢洪星的上诉请求部分。谢志勇未作陈述。谢洪星上诉请求：1.请求依法改判(2019)鲁0112民初2320号民事判决第一项，将剩余应还款数额由141000元依法变更为42480元；2.本案诉讼费用由徐玉勋承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，根据谢洪星一审时提交的银行流水可知，谢洪星累计已还款数额为442520元，而非344000元。一审庭审过程中，谢洪星提交的银行转账还款记录如下：1.山东曹县农村商业银行银行流水，还款时间及数额：(1)2017年1月25日，还款25000元；(2)2017年1月27日，还款3000元。2.济南农村商业银行银行流水，还款时间及数额：2017年4月29日，还款30000元。3.中国建设银行济南通联花园支行银行流水，还款时间及数额：(1)2017年7月4日，还款36000元；(2)2017年7月29日，还款20000元；(3)2017年8月29日，还款20000元；(4)2017年9月11日，还款10000元；(5)2018年1月5日，还款71000元；(6)2018年1月29日，还款49000元。4.中国银行济南经十一路支行银行流水，还款时间及数额：2018年2月9日，还款80000元。5.山东商河农村商业银行股份有限公司玉皇庙支行银行流水，还款时间及数额：(1)2012年7月4日，还款35000元；(2)2012年12月6日，还款33500元；(3)2012年7月4日，还款20元；(4)2012年10月15日，还款30000元。通过上述银行流水可以证实，谢洪星累计还款数额为：442520元，一审法院在一审判决第5页事实认定部分第3项中，对谢洪星提交的上述所有银行流水均予以认定，但在认定谢洪星累计还款数额时却错误的认定为344000元，且在认定时还存在两处笔误：(1)将谢洪星于2017年1月25日，通过山东省曹县农村商业银行还款的数额由25000元错误的认定为2.5元；(2)将谢洪星通过山东商河农村商业银行股份有限公司玉皇庙支行于2012年7月4日还款20元，错误的认定为2012年9月27日还款2.5元。因此，一审法院将谢洪星的总还款数额由442520元认定为344000元，无任何事实和法律依据，属于明显的事实认定错误。二、扣除谢洪星已偿还的款项，谢洪星剩余应还欠款为42480元。一审法院认定本案的实际欠款数额为485000元，谢洪星对此没有异议，但对一审法院认定的谢洪星已还款数额及剩余应还款数额有异议，根据谢洪星提交的所有银行流水可知，谢洪星已还款数额为442520元，扣除全部已偿还款项，谢洪星剩余应偿还的欠款数额为42480元。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院对一审判决第一项内容予以变更，依法改判谢洪星向徐玉勋偿还剩余欠款42480元。徐玉勋辩称,一、关于本案的事实。2016年7月20日徐玉勋与谢洪星经过对之前借款的汇总后确认谢洪星尚欠徐玉勋120万元，徐玉勋要求谢洪星提供担保人就总金额进行担保时，其哥哥谢志勇作为担保人仅同意对80万元进行担保，在此基础上，谢洪星就该120万元分别为徐玉勋出具三张借条，金额分别是两张20万元、一张80万元即本案的借条，商订谢洪星偿还达到20万元时，抽走一张20万元，还款再达到20万元时再抽走一张20万元的借条，谢洪星实际偿还借款344000元，因此徐玉勋在谢洪星还款达到20万元时，归还其一张借条，因其后来的还款未达到20万元，徐玉勋手中尚持有两张借条，一张是20万元已通过另一案主张债权，另一张就是本案的80万元。二、原审认定借款总数额错误，谢洪星的借款总额应为80万元，2016年7月20日的借条从性质上或从本质上讲是明确对之前借款还款汇总后出具总额的还款计划，因此谢洪星于2012年7月4日转账的35000元，2012年10月15日转账的30000元，2012年12月6日转账的33500元共计98500元与本案无关，截止2016年7月20日，在本案中尚欠800000万元，因此该三笔还款不应计入后确认的还款计划中，应予剔除。三、其他意见同补充上诉意见。谢志勇未作陈述。徐玉勋向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告谢洪星偿还原告借款本金80万元及利息（利息以全部借款本金为基数自2017年5月1日起按年利率6%计算至全部清偿之日止）；2、判令被告谢志勇对第一项诉讼请求中的借款本金及利息承担连带清偿责任；3、本案案件受理费及其他诉讼费用全部由二被告承担。一审法院认定事实：1、被告谢洪星于2016年7月20日向徐玉勋出具借条一张，载明：今借现金捌拾万元整，小写800000元，付款方式现金支付，还款计划2017年5月1日开始每年还20万元，违约按银行贷款利息计算，大写（贰拾万元整），谢志勇提供担保，并注明2016年7月20日之前所有的借条全部作废。2、2011年6月18日徐玉勋通过济南农村商业银行仲宫支行向谢洪星账户：6223190108XXXXXX转账16万元；2011年12月28日徐玉勋通过济南农村商业银行仲宫支行向谢洪星账户：6223190108XXXXXX转账5万元；2012年9月27日徐玉勋通过济南农村商业银行仲宫支行向谢洪星账户：6223190108XXXXXX转账2.5万元；2012年10月16日谢洪星通过济南农村商业银行仲宫支行向谢洪星账户：6223190108XXXXXX转账4万元；徐玉勋提供的济南农村商业银行仲宫支行交易明细显示：2013年3月12日原告银联刷卡支出141000元。原告称该笔款项系代谢洪星支付的购车首付款。一审法院调取的济南大友宝汽车销售服务有限公司汽车贷款服务同意通知书、出库单及机动车购车发票等证据显示，谢洪星于2013年3月12日在济南大友宝汽车销售服务有限公司购买宝马牌轿车一辆，购车发票显示价税合计461000元，贷款额为32万元。一审法院依原告申请调取的山东三威置业有限公司向谢洪星出具的收据显示：谢洪星于2011年1月10日向山东三威置业有限公司支付购房款188274元。3、谢洪星提交的山东曹县农村商业银行银行流水显示：谢洪星分别于2017年1月25日、1月27日向徐玉勋转账2.5元、3000元；济南农村商业银行银行流水显示;谢洪星于2017年4月29日向徐玉勋转账3万元;中国建设银行济南通联花园支行银行流水显示：谢洪星分别于2017年7月4日、2017年7月29日、2017年8月29日、2017年9月11日、2018年1月5日、2018年1月29日向徐玉勋转账3.6万元、2万元、2万元、1万元、7.1万元、4.9万元;中国工商银行济南经十一路支行银行流水显示：2018年2月9日谢洪星向原告徐玉勋转账8万元。山东商河农村商业银行股份有限公司玉皇庙支行交易流水三张，显示:谢洪星分别于2012年7月4日、2012年12月6日，2012年9月27日、2012年10月15日向徐玉勋转账3.5万元、33500元、2.5元、3万元。审理中，被告代理人陈述谢洪星实际向原告借款485000元。一审法院认为，借贷双方是否存在借贷关系及借款本金的数额，应从在案证据与案件事实之间的关联程度及各证据之间的逻辑联系等方面进行综合判断。徐玉勋主张谢洪星向其借款80万元，并陈述根据当地交易习惯多以现金形式交付，缺少银行转账凭证。但原告提交的银行转账流水中显示2011年6月18日、12月28日、2012年9月27日、10月16日四笔借款均转账形式支付，故与其所述的当地多以现金交付的交易习惯不符。原告陈述其提供的2016年7月20日出具的借条系对之前借条的汇总，原借条并未向法庭出示。因此，仅凭借条尚不能认定徐玉勋已将80万元借款本金已经实际交付给谢洪星。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定：“人民法院在审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借款双方的关系，经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或提交的债权凭证存在伪造的可能；（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼……。”一审法院认为，民间借贷合同虽具有实践性特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否形成借贷合意、借贷内容以及是否将款项交付给借款人等事实承担举证责任。借条虽为双方形成借贷合意的凭证，同时具有推定借款事实已经发生的初步证据效力，但在借款人提出借款事实并未实际发生的抗辩且法院对借款事实不能排除其他合理怀疑时，出借人还应提交其他证据证明借款实际发生。根据徐玉勋提交的银行转账流水显示：2011年6月18日徐玉勋通过济南农商银行仲宫支行向谢洪星账户：6223190108XXXXXX转账16万元；2011年12月28日徐玉勋通过岱岳光彩分理处向谢洪星账户：6223190108XXXXXX转账5万元；2012年9月27日徐玉勋通过济南农商银行仲宫支行向谢洪星账户：6223190108XXXXXX转账2.5万元。2012年10月16日徐玉勋通过济南农商银行二仙分理处向谢洪星账户：6223190108XXXXXX转账4万元。以上款项有银行转账流水予以证实且谢洪星对此予以认可，故对以上徐玉勋主张的出借款项一审法院予以确认。关于谢洪星购买宝马车辆及车饰是否为徐玉勋为其垫付的问题。徐玉勋称，谢洪星购买的宝马车首付款及购买车饰的费用系向其借款，并申请法院调取谢洪星购车的相关材料。一审法院依据原告申请依法调取了谢洪星在济南大友宝汽车销售服务有限公司的汽车贷款通知书、购车发票及商品出库单。该材料显示谢洪星于2013年3月12日从济南大友宝汽车销售服务有限公司购买宝马车一辆，价税合计461000元，贷款额32万元，首付款141000元。这与徐玉勋提交的济南农村商业银行仲宫支行交易流水显示的徐玉勋账户于2013年3月12日刷卡支出141000元，在支出时间、支出数额相吻合，对该笔借款的事实一审法院予以确认，对于2013年3月12日支出的另外21133元徐玉勋无证据证明该笔款项用于谢洪星购买车饰等消费，故对该笔款项一审法院不予确认。关于谢洪星购买的三威置业有限公司开发的大地锐城房屋首付款是否为徐玉勋垫付的问题。徐玉勋述称，谢洪星购买的山东三威置业有限公司开发的大地锐城房屋的首付款系向其借款，并申请法院调取谢洪星购房时的相关材料。一审法院依原告申请依法调取了谢洪星在山东三威置业有限公司购买房屋时的刷卡单据及收据。该收据显示，2011年1月10日谢洪星向山东三威置业有限公司支付购房款项188274元。一审法院认为，收据显示谢洪星支付房屋款项时间为2011年1月10日，结合原告提供的银行流水显示，徐玉勋并未在2011年1月10日有过消费或者提取现金的记录，且经核实支付购房款的刷卡单据上显示的账号：622319******3549并非徐玉勋名下的账户，故徐玉勋的上述主张于法无据，一审法院不予确认。谢洪星辩称其自2017年1月至2018年2月期间向徐玉勋共计偿还借款344000元，并提供银行转账记录予以证明。徐玉勋对谢洪星还款时间及数额予以认可，故以上还款数额一审法院予以确认。关于利息，徐玉勋主张谢洪星自逾期还款之日起按年利率6%向其支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。谢志勇作为徐玉勋与谢洪星借款关系的担保人，未约定担保方式，应按照连带责任保证承担保证责任。综上，徐玉勋主张谢洪星借款80万元，其中有银行转账流水证明的款项为275000元，代谢洪星支付购车首付款141000元，亦有银行流水及购车资料予以印证，其他银行提现行为不能直接证明徐玉勋向谢洪星交付借款，仅能证明徐玉勋当日取现，对款项支取后的去向没有谢洪星当日出具的借条或者收条予以印证。故对原告徐玉勋主张的以现金方式向谢洪星出借的部分一审法院不予支持。庭审中谢洪星承认向徐玉勋借款共计485000元，扣除已偿还的344000元，剩余141000元谢洪星应偿还徐玉勋。据此，判决：一、被告谢洪星偿还原告徐玉勋借款141000元。二、被告谢洪星向原告徐玉勋支付利息，以141000元为基数，自2017年5月1日起，按年利率6%计算至借款付清之日止。三、被告谢志勇对以上款项承担连带还款责任。上述费用限被告谢洪星、谢志勇自本判决生效之日起十日内付清。四、驳回原告徐玉勋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由原告徐玉勋承担9720元，被告谢洪星、谢志勇负担2080元。保全费4770元，被告谢洪星、谢志勇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐玉勋在二审中提交以下证据：（2019）鲁0112民初2321号民事判决书及（2019）鲁01民终8064号民事判决书复印件各一份，证明涉案借条出具的当天，谢洪星共为徐玉勋出具借条三份，均是对该日期之前所有债务的出借和偿还汇总后确认谢洪星仍欠徐玉勋借款120万元，当天出具2张20万元的借条及案涉80万元的借条，之后自2016年7月20日至2018年5月1日之间系谢洪星因还款达到20万元后，徐玉勋将其中一张20万元退还给谢洪星后，徐玉勋剩余1张20万元的借条及案涉80万元的借条，因谢洪星还款未能再达到20万元，徐玉勋未将该20万元借条归还谢洪星，后向历城区人民法院以该2张借条分别提起诉讼，上述两判决就是其中一张借条所产生的诉讼。谢洪星对上述证据质证称，对于该两份判决的真实性没有异议，但对于徐玉勋主张的证明目的有异议，该两份判决当中并没有体现谢洪星当天所出具的三张借条，相关的观点也是徐玉勋在法庭当中陈述，且并没有提供证据证明，法院对此也并未予以认定，通过该两份判决能够看到的只是一个80万元的借条和一个20万元的借条，除此之外并不能证明任何问题。谢志勇未作质证。本院另查明，徐玉勋向谢洪星转账交付的借款除一审认定的以外另有2011年5月12日通过农村商业银行转账交付5000元，故徐玉勋向谢洪星共计转账交付借款280000元；一审判决第五页认定事实部分，谢洪星于2017年1月25日向徐玉勋转账的2.5元应为2.5万元，于2012年9月27日向徐玉勋转账的2.5元应为2012年7月4日转账20元，该两项错误应系一审法院笔误，本院予以纠正。以上事实由徐玉勋在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、徐玉勋主张的涉案借款具体数额为多少；二、谢洪星尚欠涉案借款数额为多少的问题。关于焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”借贷关系的成立需要符合形式要件和实质要件，形式要件是借贷双方的合意，实质要件是要有交付的事实。本案中，根据徐玉勋提供的谢洪星于2016年7月20日向其出具的借条能够证明双方的借贷关系。关于款项交付的数额，徐玉勋主张为80万元，并提供了银行转账280000元的银行转账凭证，于2013年3月12日的刷卡记录及部分取款凭证，该部分证据仅能证明徐玉勋交付借款的数额为280000元，且谢洪星仅对银行转账的280000元及2013年3月12日刷卡为其支付的141000元购车首付款予以认可，另根据谢洪星自认向徐玉勋借款485000元，已超过徐玉勋提交的证据能够证明的数额，故一审法院认定实际交付的借款数额为485000元，并无不当。关于焦点二，谢洪星尚欠借款的数额，在涉案借条出具后，谢洪星向徐玉勋共计偿还借款344000元，并提供了银行转账记录予以证明，徐玉勋对该部分还款数额及时间予以认可，一审法院据此认定涉案借款的尚欠数额为141000（借款数额485000-已偿还数额344000）元，并无不当，本院对此予以确认。对于谢洪星上诉主张于2012年共计还款的98520元，均为借条出具前还款，且距谢洪星于2016年7月20日出具借条的时间较长，一审法院对该部分还款不予认定，并无不当。综上所述，徐玉勋、谢洪星的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14063元，由上诉人徐玉勋负担11800元，谢洪星负担2263元。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 刘 洋二〇一九年十二月十六日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟