湖北省鄂州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂07刑终120号原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁川应，男，1971年12月16日出生于湖北省鄂州市，汉族，高中文化，经商，住鄂州市。因犯流氓罪，于1996年7月1日被鄂州市鄂城区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯故意伤害罪，于2005年1月17日被鄂州市鄂城区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因本案，于2011年9月26日被刑事拘留，同年10月20日被取保候审，于2018年8月10日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。辩护人龚曙光，湖北思普润律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄中伟（绰号“狗子”），男，1980年12月8日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，无固定职业，住鄂州市。因本案，于2018年12月6日被刑事拘留，2019年1月12日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人梁川应犯故意伤害罪、串通投标罪、强迫交易罪、原审被告人黄中伟犯强迫交易罪一案，于2019年8月9日作出（2019）鄂0704刑初222号刑事判决。原审被告人梁川应、黄中伟不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月15日公开开庭进行了审理。鄂州市人民检察院指派检察员李晓宝出庭履行职务。上诉人梁川应及其辩护人龚曙光、上诉人黄中伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、故意伤害罪2008年1月，被告人梁川应因工程纠纷与被害人邱某1结怨，遂指使徐某（已判刑）雇请汤某（另案处理）及王某1、刘某1（均已判刑）等人教训邱某1。同年3月4日，汤某、王某1、刘某1携带砍刀到本市鄂钢体育场美食城附近，见邱某1和被害人邱某2等人走出该美食城，三人即冲上前围砍邱某1，邱某2上前阻拦时亦被砍伤。经鉴定，邱某1、邱某2的损伤程度均为轻伤。案发后，王某1的亲属赔偿被害人邱某1、邱某2经济损失。原审法院认定上述事实，依据书证户籍信息、到案经过、抓获经过、刑事判决书、出院小结、领条等；证人徐某、汤某、王某1、刘某1、汪某、刘某2、刘某3等人的证言；被害人邱某1、邱某2的陈述；鄂州市中心医院法医司法鉴定所鉴定意见；证人汤某、王某1、刘某1和被害人邱某1、邱某2的辨认笔录；被告人梁川应的供述和辩解等证据证实。二、串通投标罪1.2008年9月下旬，鄂州市博物馆工程项目向社会公开招标。被告人梁川应和范某、周某（均另案处理）为了能承接该项目，共同或者单独借用湖北沼山建设集团工程有限公司、湖北中浩建设有限责任公司、湖北长安建筑股份有限公司、湖北福成建设工程有限公司、湖北省冶金建设公司、山河建设集团有限公司、湖北工程建设总承包有限公司、湖北长青建筑工程有限公司、湖北省建工第五建设有限公司、武汉建工第三建筑有限公司、福建省闽南建筑工程有限公司等11家公司资质参与投标，并约定投标的具体操作由范某负责，按照4.5：5.5的比例投入相关费用。其中梁川应、范某占5.5，周某占4.5，工程获利后，根据上述比例进行分成。同时由范某安排刘某4（另案处理）统一编制上述公司的商务标书，支付刘某44.8万元。同年10月20日，该项目开标，湖北沼山建设集团工程有限公司以2768.080279万元中标。后该工程由范某、周某组织施工，通过湖北沼山建设集团工程有限公司收取工程款，按照工程总造价1%向该公司支付管理费用。2011年10月21日，鄂州市公安局没收被告人梁川应违法所得60万元。原审法院认定上述事实，依据书证鄂州市博物馆工程施工招标投标情况报告、截标确认表、唱标记录、投标报名登记表、投标文件、电汇凭证、进账单、财政支付凭证、收款收据等；证人范某、周某、刘某4、金某、祝某、胡某1、朱某、姜某、申某、万某、孙某、王某2、张某、杨某、夏某、吴某1、陈某、高某、刘某5、叶某1等人的证言；被告人梁川应的供述和辩解等证据证实。2.2012年11月，鄂州供电公司综合用房工程第二次向社会公开招标。叶某2（另案处理）为了能承接该项目，召集被告人梁川应和洪某1、郑某、吴某2（均另案处理）等人商议，约定以支付好处费的方式让梁川应等人提供所借的新七建设集团有限公司、湖北全洲扬子江建设工程有限公司、新八建设集团有限公司、九江市第一建筑工程有限公司、武汉第四建设集团有限公司等公司资质参与围标。梁川应等人在明知叶某2借用多家公司资质用于围标的情况下，仍同意提供所借公司资质并收取好处费。后洪某1借用的新七建设集团有限公司以8651.530942万元中标，洪某1获得好处费100万元，梁川应借用武汉第四建设集团有限公司资质，获得好处费60万元。2017年10月13日，被告人梁川应向鄂州市公安局上缴违法所得60万元。原审法院认定上述事实，依据书证鄂州市建设工程总承包招标文件、鄂州供电公司综合用房工程施工招标公告、唱标记录表、截标确认表、中标通知书、湖北省非税收入一般缴款书、汇款凭证等；证人叶某2、洪某1、吴某2、洪某2、申某、郑某、韩某、余某、吴某3等人的证言；证人洪某1的辨认笔录；被告人梁川应的供述和辩解等证据证实。三、强迫交易罪2016年8月，鄂州市P[2016]011地块向社会公开拍卖。被害人赵某、李某1分别以个人身份报名参加竞拍，在交纳竞买保证金2125万元和经营性建设用地挂钩指标保证金326.35万元后，获得竞拍资格。肖某（另案处理）在得知赵某、李某1参加竞拍后，同被告人梁川应、黄中伟共同商议通过支付“茶水钱”等方式强迫赵、李退出竞拍。同月18日晚，被告人黄中伟将赵某、李某1等人约至本市广电大楼附近，采取言语威胁等方式，迫使赵某、李某1退出竞拍，赵、李被迫答应各自接受100万元共计200万元“茶水钱”。次日上午，上述地块拍卖会开始前，梁川应将肖某支付的“茶水钱”200万元转至梁川应妻子尹某提供的其保姆胡某2的银行账户，并安排尹某转账100万元至李某1提供的郭某银行账户，另100万元取现交给黄中伟，后黄中伟将100万元交给赵某。拍卖会上，赵某、李某1被迫只举牌竞价一次便不再举牌，放弃竞拍。被告人梁川应于2018年8月10日向鄂州市公安局鄂城区分局西山派出所投案。原审法院认定上述事实，依据书证鄂州市国有建设用地使用权拍卖出让文件、竞买申请书、竞买资格确认书、湖北省行政事业单位资金往来结算票据、拍卖成交确认书、拍卖笔录、拍卖成交报告书、银行转账流水、农业银行个人业务凭证等；证人肖某、何某、尹某、胡某2、胡某3、郭某、李某2、熊某等人的证言；被害人赵某、李某1的陈述；证人郭某的辨认笔录;被告人梁川应、黄中伟的供述和辩解等证据证实。原审法院根据以上认定的事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百二十三条第一款、第二百二十六条第（三）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，以被告人梁川应犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月；犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金十万元；以被告人黄中伟犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元。上诉人梁川应上诉提出：上诉人自愿认罪认罚，且在故意伤害、强迫交易罪中具有自首和从犯的量刑情节，依法应当从轻或者减轻处罚。其辩护人的辩护意见是：原审判决对上诉人犯罪行为的定性准确，但未全面考虑上诉人各从轻、减轻情节，量刑过重：1.关于故意伤害邱某2、邱某1案，上诉人具有系民间矛盾引发，同案人已全额赔偿被害人的经济损失并获得谅解，自愿认罪认罚等从轻情节，结合同案人分别被判处有期徒刑六个月和拘役五个月的处罚结果，请求二审法院就该罪对上诉人改判一年以下有期徒刑；2.关于串通投标罪：①鄂州市博物馆串通投标案，上诉人两次主动向公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，应认定为自首；上诉人仅实行了垫付投标保证金的行为，作用较小且未获利，应认定为从犯；上诉人已受到公安机关罚款60万元的行政处罚；上诉人因此案，于2011年9月26日至同年9月20日被羁押共计24天，应予以折抵刑期；②鄂州市供电综合楼串通投标案，上诉人接到侦查人员电话通知后即主动投案并如实供述了主要犯罪事实，应认定为自首；上诉人仅实施提供资质给同案人投标使用的行为，作用较小，应认定为从犯；上诉人已积极退缴违法所得60万元。请求二审法院综合考虑以上各从轻、减轻情节，就该罪对上诉人改判一年以下有期徒刑；3.关于强迫交易案，上诉人主动投案，在公安机关未对其采取强制措施时，即如实供述了自己和同案人的主要犯罪事实，应认定为自首；上诉人在该犯罪中仅实施了帮助转账的次要和辅助作用，应认定为从犯；上诉人及时退缴了40万元的违法所得；上诉人对同案人黄某伟收买竞拍人的行为进行了劝阻。请求二审法院综合考虑以上各从轻、减轻情节，就该罪对上诉人改判一年以下有期徒刑。上诉人黄中伟上诉提出：其未使用暴力、威胁等手段迫使被害人退出投标，仅受肖某之托帮忙跑腿、带话给被害人，没有获利，在共同犯罪中作用较小，原审判决对上诉人量刑过重。出庭检察员提出：1.原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分；2.上诉人梁川应和黄中伟关于自首和从犯的上诉理由不能成立，但可以根据参加犯罪的实际情况酌情从轻处罚；3.上诉人梁川应在二审阶段认罪认罚，检察机关根据其犯罪事实的危害性、主观恶性及在共同犯罪中的地位和作用，根据罚当其罪的原则，建议对其在3年6个月至4年6个月之间进行量刑，并建议二审法院根据上诉人黄中伟在共同犯罪中的地位和作用，对其在1年至1年6个月之间量刑。经审理查明，原审判决认定上诉人梁川应指使他人故意伤害他人身体，致二人轻伤；串通投标报价，损害招标人和其他投标人利益，情节严重；以威胁手段、强迫他人退出拍卖，情节严重；上诉人黄中伟以威胁手段，强迫他人退出拍卖，情节严重的事实清楚，所采信的证据均经一审庭审质证、二审审查核实，本院均予以确认。本院根据审理查明的事实和证据，依照相关法律规定，对上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见综合评判如下：一、关于故意伤害邱某2、邱某1案上诉人梁川应的辩护人提出该案系民间矛盾引发，同案人已全额赔偿被害人的经济损失并获得谅解，自愿认罪认罚等从轻情节，同案人处刑较轻，原审判决对梁川应量刑过重的辩护意见。经查，在案证据可以证明上诉人梁川应因工程纠纷与被害人邱某1结怨，而指使他人持凶器故意伤害被害人邱某2、邱某1身体，致二人轻伤。梁川应并未获得被害人谅解，且有前科。原审判决根据梁川应在共同犯罪中的地位、作用，充分考虑其同时具有认罪认罚、同案人已全额赔偿被害人的经济损失并获得谅解等各项从轻、从重情节，量刑适当。故该项辩护意见不能成立，本院不予支持。二、关于鄂州市博物馆串通投标案（一）关于上诉人梁川应及辩护人提出梁川应成立自首和从犯的上诉理由和辩护意见。经查，梁川应虽然案发后两次自动投案，但在接受公安机关第一次讯问时，并未如实供述主要犯罪事实。根据刑法相关规定，犯罪嫌疑人自动投案和如实供述主要犯罪事实是成立自首必须同时具备的要件，且如实供述原则上应当与自动投案在时间上具有一致性，即自动投案后立即如实供述。上诉人梁川应虽自动投案但未立即如实供述主要犯罪事实，故依法不能成立自首。在案证据证明，梁川应在鄂州市博物馆串通投标案中，虽未参与编制标书等相关具体操作，但与同案人按比例投入相关费用和分成。其在共同犯罪中的地位和作用与同案人无明显主从之分，故不宜认定为从犯。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。（二）辩护人提出应折抵梁川应因此案于2011年被羁押共计24天的刑期的辩护意见。经查，上诉人梁川应因鄂州市博物馆串通投标案，于2011年9月26日被刑事拘留，同年10月20日被取保候审，共计被羁押24天。该期间应折抵本案刑期。辩护人的该项辩护意见成立，本院予以支持。三、关于鄂州市供电综合楼串通投标案上诉人梁川应及辩护人提出梁川应成立自首和从犯的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证明，上诉人梁川应于2018年8月10日和9月14日分别主动投案和如实供述了相关主要犯罪事实。根据刑法和相关司法解释的规定，梁川应具有投案的主动性、自愿性和供述的如实性、及时性，依法可认定自首。梁川应及辩护人关于自首的上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。在该笔串通投标案中，梁川应提供资质并收取非法利益，不宜认定为从犯。但综合考虑该案犯意提起、投标串标、制作标书、参与竞拍、借用资质等行为均由他人具体操作，梁川应在共同犯罪中的作用相对较小，可对其酌情从轻处罚。四、关于鄂州市P[2016]011地块（老市委地块）强迫交易案（一）上诉人梁川应及辩护人提出梁川应成立自首和从犯，原审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证明，公安机关掌握上诉人梁川应参与本案的主要犯罪事实后，于2018年8月10日对梁川应采取刑事拘留的强制措施。根据相关法律规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。梁川应如实供述的主要犯罪事实已被公安机关掌握，不能认定为自首。其与肖某等人共同商议通过支付“茶水钱”等方式强迫赵某、李某1退出竞拍，将肖某支付的“茶水钱”转至相关银行账户，安排其妻和上诉人黄中伟将“茶水钱”交给赵某、李某1，迫使赵某、李某1实质上放弃竞拍。梁川应在本案中不是次要和辅助作用，不能认定为从犯。原审判决已充分考虑其具有的各项情节对其判处刑罚，量刑适当。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。（二）上诉人黄中伟提出原审判决对其量刑过重的上诉理由。经查，在案证据证明，上诉人黄中伟在该强迫交易案中，系受肖某指使，参与迫使赵某、李某1收取200万元“茶水钱”后实质性退出竞拍，并按梁川应的安排将100万元“茶水钱”转交给赵某。其积极参与共同犯罪，与同案人的作用没有明显主从之分，不是从犯。但综合其在共同犯罪中的地位、作用和其他犯罪情节，可对其酌情从轻处罚。该项上诉理由成立，本院予以支持。本院认为，上诉人梁川应指使他人故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；串通投标报价，损害招标人和其他投标人利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪；以威胁手段、强迫他人退出拍卖，情节严重，其行为已构成强迫交易罪。上诉人黄中伟以威胁手段，强迫他人退出拍卖，情节严重，其行为已构成强迫交易罪。上诉人梁川应一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人黄中伟案发后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。上诉人梁川应、黄中伟承认公诉机关指控的犯罪事实，愿意接受处罚，签署认罪认罚具结书，可以从宽处罚。原公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百二十三条第一款、第二百二十六条第（三）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704刑初222号刑事判决对上诉人梁川应犯故意伤害罪、强迫交易罪的定罪及量刑，上诉人梁川应犯串通投标罪的定罪部分，上诉人黄中伟犯强迫交易罪的定罪部分，即上诉人梁川应犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；上诉人梁川应犯串通投标罪；上诉人黄中伟犯强迫交易罪。二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704刑初222号刑事判决对上诉人梁川应犯串通投标罪、上诉人黄中伟犯强迫交易罪的量刑部分和对上诉人梁川应决定执行的刑罚，即上诉人梁川应犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金十万元；上诉人黄中伟犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元。三、上诉人梁川应犯串通投标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金七万元。四、上诉人黄中伟犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人梁川应的刑期自2018年8月10日起至2022年7月16日止；上诉人黄中伟的刑期自2018年12月6日起至2020年2月5日止。）本判决为终审判决。审判长  洪玉颜审判员  明延发审判员  陈 林二〇一九年十二月二十六日法官助理胡莉书记员梁丹