广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤01民终24751、24752号 上诉人（原审23129号案原告、原审24939号案被告）：李俊青，男，1975年8月25日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。 上诉人（原审23129号案被告、原审24939号案原告）：广州润溢海事法律咨询有限公司，住所地广东省广州市黄埔区开创大道1940号（自编号H5栋）1501。 法定代表人：胡志辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈赞源，男，1969年5月21日出生，该公司员工。 委托诉讼代理人：林晓媚，广东敬海律师事务所律师。 上诉人李俊青、广州润溢海事法律咨询有限公司（以下简称润溢公司）因劳动争议纠纷二案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初23129、24939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 23129号案李俊青一审诉讼请求：1.判决润溢公司支付李俊青2015年12月至2018年5月的加班费213793.1元；2.判令润溢公司支付李俊青2015年12月至2018年5月出差报酬差额588937.7元；3.判定润溢公司支付李俊青违法辞退的赔偿金133650元；4.判令润溢公司支付诉讼费用。 24939号案润溢公司一审诉讼请求：1.判令润溢公司无需向李俊青支付违法解除劳动关系赔偿金83125元；2.判令本案的诉讼费用由李俊青承担。 一审法院判决：一、润溢公司自判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付李俊青2015年12月14日至2018年5月31日期间的工资差额7837.84元；二、润溢公司自判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付李俊青违法解除劳动关系赔偿金83125元；三、润溢公司自判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付李俊青2017年1月1日至2018年5月31日期间未休年休假的工资9655.17元；四、驳回李俊青的其他诉讼请求；五、驳回润溢公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费共20元，由李俊青负担10元，润溢公司负担10元。 判后，上诉人李俊青、润溢公司均不服，向本院提起上诉。 李俊青上诉请求：1.撤销一审判决；2.判定李俊青的税后工资为15000元；3.判决润溢公司支付李俊青2015年12月至2018年5月的加班费213793.1元；4.判令润溢公司支付李俊青2015年至2018年5月出差报酬差额588937.7元（以上合计802730.8元）；5.判令润溢公司支付诉讼费用。事实和理由：一、李俊青的税后工资为15000元。2014年6月至2015年8月李俊青的工资均为税后实际收入，实发工资总数与润溢公司提交的证据R01总数相符。2015年11月至2016年1月的工资均未代扣个人所得税，且没有交纳社会保险费用。2016年1月至2018年2月，因需要缴纳社会保险费用，李俊青实际扣税为36.67元至63.26元。2016年3月开始以月收入5000元交纳社会保险和缴纳个人所得税。2017年8月开始以月收入5500元交纳社会保险和缴纳个人所得税。2018年4月开始以月收入15000元缴税，仍以月收入5500元交纳社会保险。2018年2月上旬，李俊青找到胡志辉，要求按照润溢公司与李俊青的约定，将税后工资15000元全部补发给李俊青。2018年2月15日陈赞源联系李俊青，问能否在2月23日上“长鸿一号”接替周俊涛，李俊青回复陈赞源买到车票和船票后再回复陈赞源，后李俊青回复胡志辉及陈赞源已经订好车船票，可以按照润溢公司要求的时间去桂山上“长鸿一号”接替周俊涛。李俊青2018年3月的工资为4月9日发放，润溢公司开始按照税前工资15000元扣个人所得税1783.38元，但李俊青认为其税后工资为15000元。2018年4月27日李俊青发送一封正式邮件给润溢公司，请求尽快纠正。二、加班费问题。润溢公司主张已经以补休、补贴、奖金和节日费的形式代替周末双薪及节假日三薪。但是，实际上润溢公司未提供补休。节假日补贴是对于润溢公司所有员工同样数目发放的。润溢公司其他员工在家休假，而李俊青在上班，故该补贴并非加班费。阶段性（季度）奖金是润溢公司对所有员工进行奖励，而不是对加班员工进行奖励，该奖金并非加班费。年终奖是对全体员工发放的，该奖金并非加班费，所以润溢公司未发放加班费。三、关于出差报酬的问题。双方于2014年7月12日签订的《临时合同》，在2015年3月15日至2015年5月31日以及2015年12月14日至2018年5月31日的期间内都是有效的。2018年5月29日李俊青在润溢公司和胡志辉谈工资和社会保险，要求按照约定税后工资和按社会保险规定进行缴纳社会保险，胡志辉不同意，当天叫李俊青不要上班了，辞退了李俊青。润溢公司将出差补贴说成出差报酬，润溢公司未按约定的国内出差费1500元/天、国外出差费1600元/天及途中按照50%执行的规定发放上述费用。按照润溢公司的主张，李俊青扣税后的工资每月不到20000元，不符合实情。2014年至2015年8月，李俊青出差满勤税后工资为45000元至49600元，与当时市场同职位工资接近。润溢公司应当按照《临时合同》约定的标准支付出差报酬。另外，根据润溢公司提交的证据，“长鸿一号”项目金额2100元，“GT5”马来西亚出差金额6013.5元，“长鸿一号”项目金额15100元，合计23213.5元尚未支付，润溢公司应当将该部分金额支付给李俊青。 润溢公司不同意李俊青的上诉请求，答辩意见同其上诉意见。 润溢公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判润溢公司无需向李俊青支付违法解除劳动关系赔偿金83125元；2.本案的诉讼费由李俊青承担。事实和理由：李俊青机长证书失效，无资格从事指导轮机长工作，润溢公司依法解除劳动关系，不需承担责任。一、事实问题。1.2014年7月12日，润溢公司与李俊青签订《临时合同》，约定李俊青为润溢公司科威特/伊拉克VLCC“AMURIYAH”沉船打捞项目工作，担任“泓邦六号”指导轮机长职务。约定付给李俊青相应报酬为国内出差1500元/天，国外出差1600元/天。2.2015年12月，双方协商一致达成口头协议，继续聘任李俊青担任轮机长职务，月薪税前15000元，出差按照润溢公司制定的出差标准，税收各负各税，按照广州市最低标准购买社会保险。该协议达成后，取代了之前的临时合同约定的按天计算工作酬劳的方法。3.2017年9月，润溢公司计划安排李俊青到在新加坡的“CRESTSPARTAN2”担任轮机长。李俊青以其晕船和轮机长证书已经过期为由拒绝该项工作，此时润溢公司才知道李俊青的轮机长证书已经过期，并给予李俊青半年多的宽松时间。后来李俊青称其缺乏在船上的经历，无法办理续证。担任指导轮机长职务必须持有有效的轮机长适任证书，否则无法胜任。4.润溢公司之后也让李俊青尝试从事其他岗位的工作的，但是均不能胜任。并且李俊青借社会保险和税金的明细，企图拉拢其他员工一起闹事起哄，影响润溢公司的稳定和团结。在润溢公司未通知解除劳动合同之前，李俊青就私自删除润溢公司配置的办公电脑内全部工作资料和信息，给润溢公司造成重大损失。因此，润溢公司于2018年5月31日向李俊青发出辞退通知书，解聘其作为指导轮机长，并要求其在6月1日前办理完毕各项工作的移交手续。二、润溢公司依法解除与李俊青的劳动合同。李俊青轮机长证书过期，不具备继续聘用的条件，并隐瞒其证书过期的事实，骗取润溢公司继续聘用其担任轮机长职务。根据劳动合同法第二十六条第一款、第三十九条第五款的规定，依法解除与李俊青的劳动合同，并且不需要支付经济补偿金。 李俊青不同意润溢公司的上诉请求，答辩意见同其上诉意见。 对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。 另查明，二审时，李俊青向本院提交了以下新证据：1.2015年春节假期安排通知、2017年元旦放假通知、2017年五一劳动节放假通知、端午节放假通知及2018年元旦和春节假期通知，拟证明润溢公司安排的法定节假日里有李俊青在船上或者陆地上的加班的时间，润溢公司未发放加班费。2.关于调整公司人员工作岗位的通知（2017年7月11日），拟证明李俊青证书到期后，李俊青仍是指导轮机长，协助总经理负责船舶、机械设备和防油污设备的维修和保养，负责ISO质量体系认证的工作。3.林勋全适任证书扫描件，拟证明林勋全的适任证书于2016年12月30日已经过期，但是润溢公司依然聘用林勋全，因此润溢公司是不需要李俊青的适任证书的。 润溢公司对上述证据发表质证意见称：对于证据1的真实性予以确认，关联性不予认可。李俊青陈述其2017年2月11日及12日在黄埔工作，但是其提供的证据是2015年的休假单。另外，由于行业的特殊性，李俊青主张的加班费已经通过平时的补贴、奖金、项目补贴以及补休等形式另外作出补偿。对于证据2的真实性予以确认，关联性不予认可。润溢公司聘任李俊青时不清楚其证书已经到期，林勋全的岗位与李俊青的岗位并不一致，林勋全是不需要上船的，只是负责管理事宜，但是李俊青是需要上船的。对于证据3的真实性予以确认，关联性不予认可。润溢公司在聘任林勋全时知道其适任证书已经过期，且林勋全是无需上船工作的，林勋全只在润溢公司上班三个月就离职了。 又查明，二审庭询时，双方当事人均确认建立劳动关系以后，未对税前税后工资进行约定，润溢公司实际上系在李俊青的工资收入中代扣个人所得税，代扣的金额低于按照15000元/月的收入标准所计算的应纳个人所得税额。润溢公司主张一开始扣税少是为了配合李俊青避税要求，后来逐渐规范，从2018年2月开始以15000元/月的收入标准计算个人所得税。润溢公司确认在入职的时候未对李俊青的岗位进行书面约定，在得知李俊青证书过期后，有口头告知其要对证书进行续期；对于调岗的问题，由于李俊青负责公司的其他部分工作表现都不能达到公司要求的标准，所以没有对李俊青进行调岗。 再查明，二审庭询时，李俊青主张双方建立劳动关系之前，双方签订的《临时合同》约定李俊青的报酬系按照国内出差每天1500元，国外出差每天1600元，途中按照50%的标准计算，除此之外无其它报酬；建立劳动关系之后，除了固定工资15000元/月外，出差补贴实际系按照100元至500元/日的标准发放，润溢公司未按照《临时合同》原约定的标准支付。润溢公司主张双方建立劳动关系后，除了固定工资以外，按照新的出差补贴标准发放补贴，范围在25元至75元美金/日之间。 二审庭询后，双方当事人对于李俊青的工资构成以及各项构成的发放情况进行了说明。润溢公司主张2015年11月至2018年5月李俊青的固定工资发放总额为411225.74元，项目出差补贴以及项目奖金为134412.3元，节假日补贴、季度奖和年终奖为35000元。其中，润溢公司提交的证据中确实列明“长号项目金额2100元”（未发放），“GT5马来西亚出差金额6013.5元”（未发放），“长鸿一号项目金额15100元”（未发放），合计23213.5元。润溢公司主张上述项目出差补贴系因为轮业主未与润溢公司结算，故还未支付。 李俊青则主张2015年12月至2018年5月，李俊青固定工资已经发放金额为410256.98元；节假日补贴为9400元；年终奖25000元；激励奖金15000元以及具体项目补贴132962.3元，润溢公司未支付加班费。 本院认为，关于出差报酬问题。根据双方均确认的事实，在李俊青尚未与润溢公司建立劳动关系之前，李俊青与润溢公司签订了《临时合同》，约定李俊青的报酬系按照国内出差每天1500元，国外出差每天1600元，途中按照50%的标准计算，除此之外无其它报酬。在2015年12月双方建立劳动关系后，润溢公司除了每月向李俊青支付15000元的固定工资外，若出差则按照浮动的标准支付出差补贴或者差旅费，除此之外还有其它的奖金、节日补贴等。由此可见，李俊青与润溢公司在建立劳动关系后的报酬支付模式以及标准均发生了变化，而且在双方建立劳动关系后一直系按照新的工资支付模式和标准支付，李俊青亦从未就润溢公司实际支付的出差补贴标准问题提出异议。虽然润溢公司在解除劳动关系时提及双方在建立劳动关系之前的《临时合同》所约定的项目已经全部完成，但是应属于润溢公司对《临时合同》已经解除之确认，不能据此倒推双方建立劳动关系后仍延用之前的标准计付报酬。故，李俊青主张按照《临时合同》约定的旧标准补足双方建立劳动关系之后的工资差额，理由不能成立，本院不予采纳。但是，鉴于在诉讼过程中，润溢公司确认还有三笔出差补贴合计23213.5元未支付，且未能举证证明双方曾约定出差补贴的支付条件，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”之规定，润溢公司应向李俊青支付出差补贴23213.5元。 关于加班费的问题。虽然李俊青主张其存在节假日出差或者工作的情况，但是李俊青的工作需要在海上航行，双方在建立劳动关系时对于在出差期间无法避开相应的节假日均有合理预期，且除了15000元每月的基本工资以外，润溢公司另行向李俊青支付了差旅费、节假日补贴、年终奖等，故一审法院结合李俊青所在行业的特殊性，认定润溢公司支付的报酬已经包含了出差期间的节假日补偿，并无不当，本院予以维持。 关于李俊青请求确认其固定工资部分为税前工资的问题。首先，李俊青的该主张属于对法律事实的认定，不构成独立的诉讼请求。其次，根据《广东省工资支付条例》第十四条第一项“用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项；（一）劳动者应当缴纳的个人所得税；”之规定，个人所得税应该由用人单位在劳动者工资中代除，而且实际上双方建立劳动合同后一直由润溢公司在李俊青15000元的工资中代扣个人所得税，故在双方对税前或者税后的工资标准无明确约定的情况下，应认定李俊青的工资收入为税前收入。 关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。虽然润溢公司主张李俊青的证件过期导致合同解除，但是双方建立劳动关系时未约定李俊青的岗位，亦未将证件要求列为入职条件之一，而且在李俊青证件过期后，双方的用工关系仍然延续，润溢公司亦无提供充分证据证明其曾通知李俊青对相关证件进行续办或者对李俊青进行调岗等，故一审法院认定润溢公司为违法解除劳动合同，并判令其支付相应的赔偿金，并无不当，本院予以维持。润溢公司的上诉请求及理由均不成立，本院不予采纳。 综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院对相应的部分予以纠正，对其它部分予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《广东省工资支付条例》第十四条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初23129、24939号民事判决； 二、广州润溢海事法律咨询有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付李俊青出差报酬23213.5元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案一审案件受理费共20元，由广州润溢海事法律咨询有限公司负担；二审案件受理费共20元，由广州润溢海事法律咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小迪 审判员  乔 营 审判员  李 婷 二〇一九年十二月二十五日 书记员  王威淞 杨昕