河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终8754号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司滦州支行，住所地：河北省滦州市新城燕山北路51号。统一社会信用代码：91130223805011671G。负责人：王建民，该支行行长。委托诉讼代理人：杨云山，河北冀华（唐山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏捷，女，1982年8月26日出生，汉族，庞大公司员工，住河北省滦州市。委托诉讼代理人：王煜，河北陈建仲律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司滦州支行因与被上诉人苏捷借记卡纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初2319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国银行股份有限公司滦县支行上诉请求：1、依法撤销河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初2319号民事判决，将本案发回重审或改判，驳回被上诉人的起诉或驳回诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。主要事实和理由：1、被上诉人所提供的证据并不能证明涉案借记卡系盗刷，理应由被上诉人承担举证不能的不利后果。储蓄卡密码具有唯一性、私有性、秘密性的特征，除储户本人知道外，任何人包括银行工作人员都不可能知道，本案POS消费及ATM取现交易中储蓄卡密码输入均正确，故不能排除本人或本人授权刷卡交易的可能，被上诉人无法证明储蓄卡内存款是被他人使用伪造的储蓄卡及非法获取的储蓄卡密码所盗取，故应承担举证不能的不利后果。2、即使本案借记卡系被盗刷，本案也应适用《合同法》第119条之规定，就2019年3月30日第一笔境外消费发生后的损失扩大部分，上诉人不承担责任。据被上诉人所称，其尾号3188的中行借记卡从3月30日开始就被盗刷，但被上诉人一直到4月21日才向上诉人打电话核实并挂失，而被上诉人在上诉人处办理了短信提醒业务，上诉人也对被上诉人的每一笔消费及时进行了短信告知，被上诉人理应发生了非本人或本人授权的消费后第一时间告知上诉人并将借记卡挂失，但被上诉人在其所称的盗刷行为过去了二十余天才向上诉人反应情况，且在此期间，被上诉人还多次在上诉人处向涉案借记卡内存入款项，此举完全不符合常理，不能够排除其主观恶性。即使存在盗刷，被上诉人也是该行为的第一发现人，盗刷这种行为最终损害的是国家利益。介于现在犯罪手段越来越先进，也的确存在利用高超技术盗取银行卡信息的犯罪行为，本着维护国家利益的原则，上诉人、被上诉人均应在卡片使用过程中尽到谨慎注意义务。上诉人能做的只能是将涉案借记卡的每一笔消费的短信提示及时发送到被上诉人在上诉人处预留的手机号码上。当被上诉人收到异常消费提醒后第一时间联系上诉人，由上诉人进行卡片的挂失。因为只有被上诉人知道其卡片的消费是否属于本人或本人授权，上诉人并没有义务也没有能力去鉴别每一笔消费是否属于被上诉人本人或本人授权的其他人。被上诉因疏忽大意只是其一面之词。依据《合同法》第119规定，就损失扩大部分，上诉人不承担责任。综上，请二审法院依法判决。苏捷答辩：1、上诉人母公司的客服人员承认被上诉人的借记卡被盗刷。2、依据现有证据和经验法则，被上诉人借记卡境外消费是被他人用伪造的借记卡所为。3、上诉人作为发卡行未及时发现银行卡异常，未及时止付。上诉人发放的借记卡存在技术缺陷，不能保障储户卡内资金安全。在上诉人与王会东案发生后，上诉人未能及时吸取教训，未能采用新的技术提高卡片的安全性，所以上诉人未尽到安全保障义务，其应承担赔偿责任。综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。苏捷向一审法院起诉请求：1.判令被告赔付原告因银行卡被境外盗刷导致的各项损失合计164619.54元；2.判令被告赔偿原告自被盗刷之日起至赔偿款付清之日止的利息损失，利息按照中国人民银行同期活期存款利率标准计算。一审法院认定事实：原告苏捷在被告中国银行滦县支行办理了卡号为×××的长城借记卡一张；预留手机号后开通了短信提醒业务。2019年2月21日至2月28日，原告苏捷曾出境至泰国，并于2月26日、27日发生两次通过POS机消费，发生金额分别为人民币1542.31元、190.28元。原告回国后至2019年4月25日未再出境。但，2019年3月30日1时10分，原告的尾号3188长城借记卡账户发生一笔境外ATM机自助取款交易，地点巴林，发生金额人民币8975.22元。中国银行滦县支行因该笔交易收取了借记卡境外银联ATM取现费人民币44.88元（交易后余额人民币2172.9元），同时将交易通知以短信方式发送至原告预留的手机号中。2019年3月31日1时20分，原告的尾号3188长城借记卡账户再次发生一笔境外ATM机自助取款交易，地点迪拜，发生金额人民币1116.53元。中国银行滦县支行因该笔交易收取了借记卡境外银联ATM取现费人民币15元（交易后余额人民币183.92元），同时将交易通知以短信方式发送至原告预留的手机号中。但原告对中国银行滦县支行短信通知均因个人疏忽而未阅读短信。2019年4月9日1时00分，原告的尾号3188长城借记卡账户又发生一笔境外ATM机自助取款交易，地点迪拜，发生金额人民币556.94元。中国银行滦县支行因该笔交易收取了借记卡境外银联ATM取现费人民币15元（交易后余额人民币147.18元），同时将交易通知以短信方式发送至原告预留的手机号中。但原告同样因个人疏忽而未阅读短信。2019年4月9日12时46分，原告在中国银行唐山市新华道支行柜台使用借记卡办理了现金存款业务，存款金额人民币145000元。但此后原告的尾号3188长城借记卡账户在境外发生多笔交易：2019年4月9日21时49分，ATM机自助取款，地点迪拜，发生金额人民币9280.25元，借记卡境外银联ATM取现费人民币46.4元；2019年4月10日1时24分，ATM机自助取款，地点迪拜，发生金额人民币9837.06元，借记卡境外银联ATM取现费人民币49.19元；2019年4月10日11时07分，POS机消费，发生金额人民币48846.06元；2019年4月10日11时08分，POS机消费，发生金额人民币51876.44元；2019年4月11日1时14分，ATM机自助取款，地点澳大利亚，发生金额人民币115.28元，借记卡境外银联ATM取现费人民币15元；2019年4月11日1时14分，ATM机自助取款，地点阿联酋，发生金额人民币9834.87元，借记卡境外银联ATM取现费人民币49.17元；2019年4月11日10时05分，POS机消费，发生金额人民币216.44元；2019年4月11日10时12分，POS机消费，发生金额人民币9601.6元；2019年4月12日1时00分，ATM机自助取款，地点阿联酋，发生金额人民币5195.63元，借记卡境外银联ATM取现费人民币25.98元；2019年4月12日1时00分，ATM机自助取款，地点澳大利亚，发生金额人民币96.63元，借记卡境外银联ATM取现费人民币15元（交易后余额人民币46.48元）；2019年4月13日21时55分，ATM机自助取款，地点澳大利亚，发生金额人民币5969.98元，借记卡境外银联ATM取现费人民币29.85元（交易后余额人民币15.65元）；2019年4月21日18时55分，ATM机自助取款，地点阿联酋，发生金额人民币2779.94元，借记卡境外银联ATM取现费人民币15元（交易后余额人民币122.71元）。中国银行滦县支行将2019年4月9日至2019年4月21日发生的交易通知以短信方式发送至原告预留的手机号中，而且原告在此期间多次向尾号3188长城借记卡账户中存入款项，但在4月21日以前原告对中国银行滦县支行短信通知均未进行阅读，直至2019年4月22日原告在查看手机短信时发现其借记卡余额异常，遂立即拨打了中国银行客服。原告得知在境外有多笔ATM机取款和POS机消费后，怀疑借记卡可能被盗刷，遂第一时间办理了冻结手续，并立即到滦州市经侦大队报警。另查明，现公安机关对原告苏捷银行卡被盗刷一案尚无处理结果。一审法院认为，原告苏捷在被告处办理了借记卡一张，原告苏捷与被告之间形成了借记卡合同关系，系双方真实意思表示，合法有效，被告作为发卡行应保障苏捷的合法权益不受侵害。银行作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，其在与储户的关系上处于明显优势，其应当承担保障储户资金安全的义务。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。苏捷的借记卡被盗刷系发生伪卡，即借记卡被复制引起，被告未举证证明借记卡被复制是因原告不当行为引起，故应认定被告对原告借记卡账户安全未尽到安全保障义务，被告应对原告借记卡伪卡交易而引起的原告损失承担过错赔偿责任。原告苏捷在被告处办理借记卡时，被告提供了短信提醒服务，向被告预留了电话号码。被告对原告每笔伪卡交易记录均以短信方式向原告预留电话进行了发送。原告借记卡2019年3月30日的伪卡交易记录，与原告未阅读短信不构成因果关系，原告对此笔损失的发生不存在过错，系由被告对原告借记卡账户未尽到安全保障义务造成，但至4月9日原告仍未阅读，则原告明显对短信的阅读存在疏忽，构成一定过错。原告对短信阅读的疏忽，导致原告未能及时发现盗刷事实，也未能将盗刷事实反馈给被告以冻结账号。但对账户资金发生非正常交易的监管，保护储户资金安全，不因被告向原告提供了短信提醒服务而免除被告的此种责任。原告借记卡账户于2019年4月9日1时00分在迪拜发生ATM机自助取款交易，于2019年4月9日12时46分在中国银行唐山市新华道支行柜台办理了现金存款业务，于2019年4月9日21时49分，在迪拜发生ATM机自助取款。此种借记卡异地远距离存款、取款，在时间、空间上存在明显的异常，被告在监管中未能发现。因此，被告在异常交易监管方面存在过错。而原告在4月9日柜台存款时对账户余额应在存款后以签字形式进行了确认，但因其存在疏忽，在签字时未发现异常，故原告存在过错。本案系苏捷与被告因借记合同产生的经济纠纷，与苏捷银行卡被盗刷的刑事案件属不同法律关系，原告诉请被告予以赔偿并无不妥。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。被告以该规定主张原告未查看信息导致损失扩大，不予赔偿。本院认为，本案双方在履行合同中均存在过错，原告损失的发生是双方过错导致的结果，并非仅一方因素导致。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的是当事人知晓一方违约时的情形，而本案是原告因疏忽未阅读短信、未核对账户余额，即在发生伪卡交易时其并不知晓被告发生违约（未能尽到安全保障义务）。且原告在知晓发生盗刷事件后及时与被告联系进行冻结账户，向公安机关报警。因此，本案不适用该规定。故对被告的该主张，不予支持。对被告违反《国家外汇管理局关于规范银行卡境外大额提取现金交易的通知》（汇发【2017】29号）规定的原告主张，因理据不足，不予支持。本案被告向原告收取的借记卡境外银联ATM取现费，因并非原告自身引发交易，原告未享受被告借记卡交易服务，故被告应予以返还。原告诉讼请求自被盗刷之日起至赔偿款付清之日止的利息损失，利息按照中国人民银行同期活期存款利率标准计算。本院认为，原告的利息损失，为原、被告违约导致，被告应对其违约过错承担相应的利息赔偿责任，其利息应按双方借记卡合同约定标准计算。因原、被告双方均未举证证明双方关于借记卡合同约定利息标准，原告诉讼请求利息损失计算标准的证据不足，损失计算不明，故不予支持。原告可待相关证据充足后，另行起诉。综上，被告对原告借记卡账户安全未尽到安全保障义务，自2019年4月9日12时46分起被告未及时发现时空上存在非正常交易，导致原告账户资金损失；原告因疏忽短信提醒，未尽到异常交易信息向被告反馈的义务。但，2019年3月30日的伪卡交易损失与原告疏忽短信提醒无关；2019年3月31日和4月9日1时00分发生的伪卡交易损失，与原告疏忽短信提醒有关，与被告未尽到安全保障义务、账户信息泄露有关，与被告未及时发现时空上存在非正常交易无关；2019年4月9日21时49分至4月21日发生的伪卡交易损失，与原告疏忽短信提醒有关，与原告在柜台交易签字时疏忽账单金额有关，与被告未尽到安全保障义务、账户信息泄露有关，与被告未及时发现时空上存在非正常交易有关。故本院结合双方当事人在合同履行中的过错，酌定被告应对原告2019年3月30日损失8975.72元承担全部赔偿责任，对原告2019年3月31日损失1116.53元和4月9日1时00分损失556.94元承担50%的赔偿责任，对原告4月9日21时49分至4月21日的合计损失153649.88元承担50%的赔偿责任。被告应返还原告借记卡境外银联ATM取现费320.47元。遂判决：一、由被告中国银行股份有限公司滦县支行于判决生效后十日内赔偿原告苏捷人民币86637.4元。二、由被告中国银行股份有限公司滦县支行于判决生效后十日内向原告返还借记卡境外银联ATM取现费人民币320.47元。三、驳回原告苏捷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1796元，由原告苏捷负担847元，由被告中国银行股份有限公司滦县支行负担949元。二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实相同。本院认为，依据本案查明的案涉尾号为3188的长城借记卡2019年3月30日至2019年4月21日的交易时间及地点等事实，一审法院综合全案证据，认定案涉借记卡被复制盗刷并无不妥。依据双方当事人的举证能力和举证责任，上诉人中国银行股份有限公司滦县支行应举证证实案涉借记卡未被复制或复制的原因是被上诉人苏捷的不当行为造成。因上诉人未能举证证实以上内容，故一审法院认定上诉人对被上诉人的借记卡账户未尽到安全保障义务并无不妥。因上诉人与被上诉人之间形成了借记卡合同法律关系，上诉人作为发卡行应保障被上诉人的合法权益不受侵害。且上诉人作为专业金融机构和相关技术、设备、操作平台的提供者，其应当承担保障储户资金安全的责任。对储户账户资金发生非正常交易的监管正是其责任之一，该责任不因上诉人已向被上诉人提供了短信提醒服务而免除。故上诉人主张“上诉人不承担2019年3月30日第一笔境外消费发生后的损失扩大部分责任”理据不足，本院不予支持。综上所述，中国银行股份有限公司滦县支行的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1974元，由上诉人中国银行股份有限公司滦县支行负担。本判决为终审判决。审判长 高贺莉审判员 许永委审判员 沈 军 二○一九年十二月十八日书记员 房善忠