贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8299号上诉人（原审原告）：尹继华，男，1977年10月02日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：陈忠华，贵阳市云岩区黔东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贵州金易达建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区第9（贵阳国际中心3号）栋2单元36层4、5、6号房［花果园社区］。法定代表人：王芳，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：陈文广，男，1967年05月25日出生，汉族，住贵州省铜仁市。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：谢超，贵州法以正律师事务所律师。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：曾庆涛，贵州法以正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：修文县久长镇人民政府，住所地贵州省修文县久长镇龙山大道。法定代表人：蒋维豪，该镇镇长。委托诉讼代理人：黄锟，贵州贵翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄学敏，贵州贵翔律师事务所律师。上诉人尹继华因与被上诉人贵州金易达建筑工程有限公司、陈文广、修文县久长镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人尹继华及其委托诉讼代理人陈忠华，被上诉人贵州金易达建筑工程有限公司、陈文广的共同委托诉讼代理人曾庆涛，被上诉人修文县久长镇人民政府的委托诉讼代理人黄学敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人尹继华上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与贵州金易达建筑工程有限公司签订的合同为固定总价款合同；2、上诉人于2019年9月26日向修文县自然资源将调取的《修文县久长镇栋青村土地整理项目工程复核报告》附件2载明的项目工程数量复核表，与上诉人同贵州金易达建筑工程有限公司签订的合同附件1载明的工程量基本一致，相互印证了上诉人最终完成的工程量，且施工过程中并无变更等情况导致工程量发生变化，贵州金易达建筑工程有限公司并未提交证据证明案涉工程系案外人实际完成，就应该按照合同约定的包干价结算工程款，一审认为工程量及工程价款无法确定，需要通过鉴定结算工程款错误；3、案涉工程已接收使用，上诉人有权主张工程款，一审判决驳回上诉人的诉讼请求错误；4、修文县久长镇人民政府应在欠付工程款范围内对上诉人承担责任。贵州金易达建筑工程有限公司、陈文广共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判，上诉人的上诉理由不能成立。根据施工合同第四条，合同价款明确约定具体工程及工程费用单价详见附件一，工程总价款以最终实际完成的工作量为准，上诉人只完成了其中部分工程，且被上诉人贵州金易达建筑工程有限公司已超额支付款项，依照合同约定，上诉人应当就其实际完成的工作量承担举证责任。修文县久长镇人民政府答辩称，修文县久长镇人民政府不是本案适格的被告，修文县久长镇人民政府作为涉案工程项目的发包人，系通过公开招标方式将涉案工程交付给贵州金易达建筑工程有限公司承建，根据合同内容，贵州金易达建筑工程有限公司未经修文县久长镇人民政府同意，不能将涉案工程分包给其他单位和个人。尹继华与贵州金易达建筑工程有限公司签订的合同修文县久长镇人民政府不知情，双方涉及的权利义务与修文县久长镇人民政府无关。尹继华与贵州金易达建筑工程有限公司不是挂靠关系，根据合同的相对性，修文县久长镇人民政府不应该是共同被告。涉案工程已于2015年完工，现在尹继华主张权利超过诉讼时效。现在涉案工程修文县久长镇人民政府与贵州金易达建筑工程有限公司也未结算，暂时无法确定工程款。尹继华向一审法院起诉请求：1、判令被告贵州金易达建筑工程有限公司、陈文广向原告支付工程款707,090.00元；2、判令被告修文县久长镇人民政府在欠付工程款范围内对原告承担责任。一审法院认定事实：2013年08月05日，通过招投标程序，被告修文县久长镇人民政府作为甲方与被告贵州金易达建筑工程有限公司作为乙方签订《工程建设承包合同》，工程名称为修文县久长镇栋青村土地整理项目，工程地点为修文县久长镇栋青村、中心村，工程范围和内容为土地整理、农田水利、田间道路、其他工程等，双方约定未经被告修文县久长镇人民政府同意，被告贵州金易达建筑工程有限公司不得将全部或部分工程转包给其他单位或个人，一经发现，被告修文县久长镇人民政府有权解除合同，并由被告贵州金易达建筑工程有限公司赔偿因此造成的一切损失。2013年09月28日，原告作为乙方与被告贵州金易达建筑工程有限公司作为甲方签订《部分工程施工承包合同》，工程名称为修文县久长镇栋青村土地整理项目部分工程，工程地点为修文县久长镇孟冲村，工程范围和内容为土地整理、农田水利、田间道路、其他工程等，该合同第一章第四条载明“合同价款备注具体工程及工程费用单价见附件1，工程总价款以最终实际完成的工程量为准。”，此外，该合同中附件1约定了工程名称（灌溉渠、拦山沟、蓄水池、沉沙池、田间道、生产路、土地整理和新增工程、灌溉渠清淤等）、工程量、规格、材料单价、人工单价、成本单价、工程报价、工程总价、利润等项目，报价说明按预算扣除比例约20%等内容。2017年05月18日，修文县国土资源局作出《修文县国土资源局关于修文县久长镇栋青村土地整理项目（2012年项目）的验收意见》，明确修文县久长镇栋青村土地整理项目2017年01月11日经有关专家组成验收组对该项目进行验收。经评议形成验收意见“一、项目提交验收资料基本齐全。二、已建工程基本发挥设计功能，能满足项目区内农业生产生活需要。三、同意按《修文县久长镇栋青村土地整理项目工程复核报告》认定的工程量进行验收。四、验收组以复核报告中核定的工程量为基础进行核对，工程和复核报告基本一致。据实地核查存在问题的部分工程，已按验收专家组整改意见逐一整改完善。五、在下达正式验收意见之日起，请项目承担单位及时完成项目工程的审计和决算，剩余资金返回市财政局。…”，原告在举证期限内未提交该文件中附件2《修文县久长镇栋青村土地整理项目工程复核报告》。2019年07月19日，修文县自然资源局作出《修文县自然资源局关于提交土地整治项目竣工验收资料及完成验收项目施工审计、财务决算的函》，明确修文县久长镇栋青村土地整理项目需要于2019年08月31日之前完成施工审计和财务决算工作。现涉案工程修文县久长镇栋青村已在使用。各方当事人均认可，被告陈文广是被告贵州金易达建筑工程有限公司该项目负责人，系履行职务行为，被告贵州金易达建筑工程有限公司已向原告支付工程款1,300,000.00元，原告分包的部分系工程大部分内容。被告修文县久长镇人民政府主张对被告贵州金易达建筑工程有限公司分包行为并不知情，原告及被告贵州金易达建筑工程有限公司未提供证据证明原告与被告贵州金易达建筑工程有限公司签订的《部分工程建设承包合同》经被告修文县久长镇人民政府认可。诉讼过程中，各方当事人明确表示不申请对涉案工程的实际完工工程量进行鉴定。经一审法院再次询问后，原告仍坚持涉案工程实行的是合同包干价，不申请对其完工工程量进行鉴定。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。负有举证责任的一方当事人因举证不能或者不力的，将承担不利的法律后果。承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告贵州金易达建筑工程有限公司将从发包人被告修文县久长镇人民政府处承接的修文县久长镇栋青村土地整理项目工程分包给原告实际施工，被告贵州金易达建筑工程有限公司并与原告签订《部分工程建设承包合同》，原告与被告贵州金易达建筑工程有限公司成立建设工程施工合同关系。根据被告修文县久长镇人民政府与被告贵州金易达建筑工程有限公司签订的《工程建设承包合同》中关于“未经被告修文县久长镇人民政府同意，被告贵州金易达建筑工程有限公司不得将全部或部分工程转包给其他单位或个人”之约定，被告贵州金易达建筑工程有限公司未经被告修文县久长镇人民政府同意，将涉案工程分包给原告实际施工，且各方当事人均认可原告分包的部分系工程大部分内容，故被告贵州金易达建筑工程有限公司与原告的分包行为应属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”规定，原告与被告贵州金易达建筑工程有限公司签订的《部分工程建设承包合同》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，现涉案项目已经实际使用，原告有权请求被告贵州金易达建筑工程有限公司支付工程款。但是，参照合同约定工程价款计算方式为“具体工程及工程费用单价见附件1，工程总价款以最终实际完成的工程量为准”，由于原告并未提供证据证明其最终实际完成的工作量，也未提供施工过程中形成的签证等书面文件确认工程量，经一审法院释明后，原告不申请进行鉴定，现原告实际应获得的工程款金额无法确定，故对原告提出被告贵州金易达建筑工程有限公司、陈文广向其支付工程款707,090.00元的主张，一审法院不予支持。对原告提出被告修文县久长镇人民政府在欠付工程款范围内对原告承担责任的主张，一审法院亦不予支持。关于原告提出《部分工程建设承包合同》附件1中约定的金额系包干价，要求按照该金额支付工程款的主张，根据合同约定附件1只能作为确认合同单价的依据，上面明确的总价款并非双方最终实际完成的总价款，原告主张该附件1中确认的金额为包干价，无事实和法律依据，故对原告的该项主张，一审法院不予支持。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，经一审法院审判委员会讨论，判决：驳回原告尹继华的诉讼请求。案件受理费10,870.00元，公告费150.00元，共计11,020.00元，由原告尹继华负担。二审中，尹继华提交其在修文县自然资源局调取的贵州地矿测绘院于2016年12月12日制作的《修文县久长镇栋青村土地整理项目工程复核报告》、尹继华与陈文广签订的《关于久长镇栋青村土地整治项目工程分包的协调处理意见》、尹继华与陈文广签字认可的《工程施工费对比表》以及尹继华自己制作的工程款计算明细（2,201,139.35元），尹继华称明细表是按照对比表中确认的工程量乘以合同附件一中约定的单价计算得来的，证明涉案工程的工程量以及上诉人所完成的工程量以及上诉人的工程款金额为2,201,139.35元。贵州金易达建筑工程有限公司、陈文广质证称，复核报告并不能证明上诉人实际完成的工作量，该报告没有任何地方体现该工程是由上诉人尹继华完成的，对其证明目的及关联性不予认可，工程量要以最终审计为准，该工程至今没有审计；对比表并非二审中的新证据，对该证据不同意质证；工程款计算明细表是上诉人单方制作，证据三性均不予认可；协调处理意见不能作为最终结算依据，且该份证据也没有法律依据，该份证据是上诉人绑架了陈文广，陈文广受胁迫的情况下签的字。修文县久长镇人民政府质证称，修文县久长镇人民政府对该组证据不知情，对该组证据的证据三性不予认可，与修文县久长镇人民政府无关。尹继华提交2019年12月4日久长镇人民政府出具的证明，证明久长镇人民政府与贵州金易达建筑工程有限公司约定的工程款是3,580,340.45元，仅仅支付了250万元的工程款，尚欠1,080,340.45元，久长镇人民政府应该在欠付工程款范围内承担责任。贵州金易达建筑工程有限公司、陈文广质证称，未经最终审计，久长镇人民政府与贵州金易达建筑工程有限公司之间还未最终确认工程款。修文县久长镇人民政府质证称，对真实性无异议，其他同贵州金易达建筑工程有限公司的意见。尹继华提交久长镇人民政府给贵州金易达建筑工程有限公司《关于再次通知提交修文县栋青村土地整治项目竣工相关资料的函》以及久长镇人民政府收发文登记表，证明本案工程没有最终审计是由于贵州金易达建筑工程有限公司不能及时提供资料以及配合的原因导致，并不是上诉人的原因。贵州金易达建筑工程有限公司、陈文广质证称，对证明目的不予认可，提交相关资料的责任在于上诉人一方，正是由于上诉人没有按时提交资料，才导致没有最终审计。修文县久长镇人民政府无质证意见发表。本院经审理查明事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明，2017年12月14日，陈文广（甲方）与尹继华（乙方）签订工程施工费对比表，载明：“经甲乙双方一致认定双方工程量、甲乙双方合价，认定乙方总价款为1,505,206元”。同日，双方在久长镇国土资源所的协调下，签订《关于久长镇栋青村土地整治项目工程分包的协调处理意见》，载明：“1、甲乙双方按照初审意见为基础，共同认定乙方工程量及工程款为1,505,206.00元（工程管理费已扣除）。2、乙方分包的工程项目现已被审计审减的部分，待甲方申请复核认定后，再按照合同比例进行结算。3、经甲乙双方对前期工程款项的结算，甲方还需支付乙方工程款405,206.00元。4、甲方下欠的工程款需在2017年12月25日前支付给乙方。5、以上条款双方共同遵守，本意见甲乙双方各执一份，久长镇国土所一份”。陈文广于2018年2月9日在《关于久长镇栋青村土地整治项目工程分包的协调处理意见》下方空白处书写：“本人于2017年12月28日已付10万元，尚欠款305,266元”。根据尹继华一审提交的银行流水，陈文广于2018年2月12日支付工程款共计100,000元。经本院释明，尹继华在提交的证据说明中书面答复本院称不申请鉴定。本院认为，本案二审争议焦点为：贵州金易达建筑工程有限公司、陈文广以及修文县久长镇人民政府是否应当向尹继华承担支付工程款的责任以及应支付工程款的金额。贵州金易达建筑工程有限公司将从发包人修文县久长镇人民政府处承接的修文县久长镇栋青村土地整理项目工程违法分包给尹继华实际施工，一审判决认定尹继华与贵州金易达建筑工程有限公司签订的《部分工程建设承包合同》属无效合同符合法律规定，本院予以确认。现涉案项目已经实际使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，尹继华有权向贵州金易达建筑工程有限公司主张支付工程款。合同约定的工程价款计算方式为“具体工程及工程费用单价见附件1，工程总价款以最终实际完成的工程量为准”，尹继华主张其与贵州金易达建筑工程有限公司签订的合同为固定总价款合同与本案查明的事实不符，本院不予采信。根据2017年12月14日陈文广与尹继华签订工程施工费对比表以及《关于久长镇栋青村土地整治项目工程分包的协调处理意见》，双方在整个项目初审后就部分工程款金额已进行确认，即1,505,256元，已被审计审减的部分需待陈文广申请复核认定后再按照合同比例进行计算。现工程未完成审计，尹继华与陈文广或贵州金易达建筑工程有限公司就初审被审减部分未进行结算，经一审法院与本院释明，尹继华坚持不申请工程造价鉴定，故本院对其自行计算后主张的工程款金额不予采纳。根据陈文广于2018年2月9日在《关于久长镇栋青村土地整治项目工程分包的协调处理意见》下方空白处书写的“本人于2017年12月28日已付10万元，尚欠款305,266元”内容，对于已确认部分的工程款，截止2018年2月9日尚有305,266元未支付，之后陈文广于2018年2月12日支付100,000元，故现欠付工程款金额为205,266元。贵州金易达建筑工程有限公司作为合同相对人应承担支付责任，陈文广以自己的名义书写相关内容确认其欠尹继华相应款项，故其应与贵州金易达建筑工程有限公司共同承担连带偿付责任。修文县久长镇人民政府已多次要求贵州金易达建筑工程有限公司配合完成审计，现工程尚未完成审计，修文县久长镇人民政府是否欠付贵州金易达建筑工程有限公司工程款，以及欠付工程款具体金额均不明确，故本院对尹继华要求修文县久长镇人民政府在欠付工程款范围内承担责任的主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初587号民事判决；二、贵州金易达建筑工程有限公司、陈文广与本判决生效之日起十日内支付尹继华工程款205,266元；三、驳回尹继华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10,870元，公告费150元，共计11,020元，由尹继华负担7,824元，贵州金易达建筑工程有限公司、陈文广共同负担3,196元；二审案件受理费10,870元，由尹继华负担7,718元，贵州金易达建筑工程有限公司、陈文广共同负担3,152元。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇一九年十二月二十日书记员 岳立莲