山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2904号上诉人（原审被告）：日照吉顺建筑劳务有限公司，住所地：山东省日照市东港区泰楼街道文登路维多利亚商业街三楼C6-3-13。法定代表人：费东升，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱士训，山东雄迈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张立英（曾用名张秀丽），女，1976年7月17日出生，汉族，住山东省东阿县。委托诉讼代理人：马凤苓，东阿合纵法律服务所法律工作者。原审第三人：日照公路建设有限公司，住所地：山东省日照市东港区泰安路79号。法定代表人：孟令军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：秦建海，山东雄迈律师事务所律师。上诉人日照吉顺建筑劳务有限公司（简称日照吉顺公司）因与被上诉人张立英、原审第三人日照公路建设有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2019）鲁1524民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。日照吉顺公司上诉请求：撤销一审判决，改判张立英与日照吉顺公司不存在劳动关系或将本案发回重审；一、二审诉讼费用全部由张立英承担。事实与理由：一、一审判决认定张立英与日照吉顺公司存在劳动关系属认定事实错误。1.因为确定劳动者与用工单位存在劳动关系还是劳务关系应从以下几个方面综合判断:（1）合同约定不同。一般在劳动关系中，双方会签订书面劳动合同，对合同期限、试用期、工作时间、工作地点、劳动保护、报酬支付、社会保险等条款进行明确约定。在劳务关系中，合同往往只约定报酬，法定形式除书面以外，还可以是口头或其他形式；（2）劳动者待遇不同。与劳动关系相比，劳务关系中的劳动者不享受最低工资、工作时间、休息休假、社会保险、工伤标准、经济补偿等待遇；（3）用工期限不同。在劳动关系中，劳动者与用人单位约定的合同期、试用期由劳动合同法严格规定，而在劳务关系中一般用工期限比较短，具有临时性的特点，且双方可以自由约定；（4）隶属关系不同。在劳动关系中，劳动者在经济上、人格上从属于用人单位，服从用人单位的管理，但在劳务关系中，双方之间的从属性大大减弱，提供劳务一方主要是交付一定的劳动成果，并不受用人单位管理；（5）工作性质不同。在劳动关系中，用人单位支付报酬，是劳动者付出劳动时间的对价，在劳务关系中，接受劳务一方根据劳动成果支付报酬，而不按劳动时间计算。张立英是经人介绍到施工现场，临时食堂帮厨(工程施工完毕后，食堂也就不再存在），主要工作内容是洗菜、上饭、打扫卫生，每天三顿饭干完后张立英就自己回家，工作一天固定报酬是60元，并非全日制用工，张立英不来帮厨就没有工资，不受日照吉顺公司规章制度和日常管理的约束。张立英提供的劳务也不是日照吉顺公司单位的业务组成部分，且用工期限较短，具有临时性，不具有长期性、持续性和稳定性，这在张立英来日照吉顺公司工作时是明确告知的。2.劳务合同完全由双方当事人协商，张立英到日照吉顺公司工作时，双方明确约定张立英工作的内容和工作时间，劳务报酬和支付方式，该合同内容完全是双方当事人协商的结果，符合劳务关系。张立英与日照吉顺公司不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，且一审也查明“伙房的工作由刘卫强、张淑峰、张立英三人共同完成，由刘卫强安排具体工作”，张立英提供劳务，日照吉顺公司只负责支付劳务报酬，也是符合一种单纯的劳务关系，且根据目前劳务市场现状每天支付张立英60元符合其提供的劳务价值。二、一审判决适用法律错误。一审判决基于错误的事实认定，适用的法律也必然是错误的。综上，一审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误，请二审法院查清事实，维护日照吉顺公司的合法权益。被上诉人张立英辩称，2017年3月8日，张立英受日照公路建设有限公司招用，后因日照吉顺公司与其之间签订了劳务协作合同，遂将张立英的工作关系及工资发放等情况均交付给了日照吉顺公司，由日照吉顺公司负责管理日常工作，其中上下班制度、工作安排、工资发放、节假日的休息时间，工资发放等。自2017年3月8日至2018年6月30日发生交通事故止，工资期间为1年零3个多月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备案。根据《中华人民共和国劳动法》第二十条之规定，劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限或以完成一定的工作为期限的劳动合同。结合本案，日照吉顺公司承包工程的工期，可以与张立英订立无固定期限或以完成一定的工作为期限的劳动合同。再根据最高人民法院民一庭意见，具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体资格的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系。因此，一审法院认定日照吉顺公司与张立英存在事实劳动关系属认定事实正确。望二审法院驳回上诉人的上诉。原审第三人日照公路建设有限公司述称，一审判决内容与第三人无关，其他事实请求二审法院依法裁决。张立英向一审法院起诉请求：判决撤销东劳人仲字【2019】第34号仲裁裁决书，确认日照吉顺公司与张立英存在劳动关系；诉讼费由日照吉顺公司承担。一审法院认为，本案争议焦点为：张立英、日照吉顺公司存在劳动关系，还是劳务关系？《中国人民共和国劳动合同法》第七条之规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备案。根据相关规定，劳动关系与劳务关系的区别如下：1.主体有严格的特定性。劳动关系的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动关系的主体不能同时都是自然人，也不能同时都是法人或组织；劳务关系的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织；2.合同的内容不同。劳务合同完全由双方当事人协商，只要双方协商的内容符合法律规定，双方就必须履行。而劳动合同中凡属国家法律法规强制性规定的权利和义务，就不容当事人协商，不得变更、规避或抛弃。劳动合同具有不可替代性；3.合同的主体地位不同。劳动合同签订后，劳动者已成为用人单位的一员，二者的关系具有从属性，用工单位享有分派和指挥劳动的权利，承担劳动过程的风险责任，劳动者享有获得完全保护和社会保险等权利，负有服从和遵章守纪、完成生产定额的义务。而劳务合同的主体之间是相互独立的平等主体，劳动支配权归各自所有，双方始终以自己的名义分别履行合同规定的义务，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别；4.劳动报酬的方式和性质不同。在劳动合同中，关于劳动报酬的约定，要求用人单位按照劳动者劳动的数量、质量以及国家有关规定给付劳动报酬，以工资形式持续、固定、定期出现，体现按劳分配和国家规定的保护政策，只要劳动者提供了正常劳动，用人单位不得低于最低工资标准支付工资。而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的原则，根据市场价格一次性支付。最高人民法院民一庭意见：具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体资格的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不存在劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有在支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。本案中，第三人日照公路建设有限公司将青兰高速路基涵洞工程承包给有相关资质的日照吉顺公司。2017年3月8日，张立英经张淑峰介绍到工程项目部的伙房从事帮厨工作，工资每天60元，工作时间一般早餐2小时左右，中餐、晚餐各三小时左右。该伙房的工作由厨师刘卫强、帮厨张淑峰、帮厨张立英三人共同完成，一般情况下刘卫强安排具体工作，第三人的职工庄自标、马韶泽先后进行日常管理。张立英的工资部分由日照吉顺公司授权第三人通过其公户发放，部分由日照吉顺公司发放至职工王衍超、叶国庆的个人账户，再由两人转账至张立英丈夫张立友的银行账户。2018年6月30日，在上班途中发生交通事故。综上所述，无论从双方的主体条件、合同的内容，还是合同的主体地位及劳动报酬的方式和性质来看，张立英与日照吉顺公司间的关系符合劳动关系的性质，张立英主张撤销东劳人仲字【2019】第34号仲裁裁决书，确认张立英、日照吉顺公司存在劳动关系，合理合法，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条及相关法律规定规定，判决：一、撤销东劳人仲字【2019】第34号仲裁裁决书，确认张立英与日照吉顺建筑劳务有限公司存在劳动关系；二、驳回张立英、日照吉顺建筑劳务有限公司及日照公路建设有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告日照吉顺建筑劳务有限公司负担。本院二审中，当事人未提交新的证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，从一二审查明的情况看，张立英在日照吉顺公司从事帮厨工作，工资报酬由日照吉顺公司发放，公司派人员对张立英进行管理，日照吉顺公司和张立英均符合法律、法规规定的主体资格，故一审认定双方间的关系符合劳动关系的性质，并无不当。日照吉顺公司所持双方系劳务关系的意见不能成立，本院不予采信。但一审判决主文表述不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人日照吉顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决主文表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省东阿县人民法院（2019）鲁1524民初1608号民事判决第一项为：确认张立英与日照吉顺建筑劳务有限公司存在劳动关系；二、撤销山东省东阿县人民法院（2019）鲁1524民初1608号民事判决第二项。一、二审案件受理费各10元，由上诉人日照吉顺建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔繁奎审判员  石 鑫审判员  孙久强二〇一九年十二月十九日法官助理王蕾书记员姚迪