天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6863号上诉人（原审原告、并案被告）：天津市民德安餐饮服务有限公司，住所地天津市红桥区邵公庄街道龙悦路竹园2号旁。法定代表人：果立栋，总经理。委托诉讼代理人：尹劲松，天津会通律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：夏桂云，女，1971年1月17日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：陈宝元（夏桂云之夫），住天津市西青区。上诉人（原审第三人、并案被告）：果立栋，男，1962年10月20日出生，汉族，天津市民德安餐饮服务有限公司法定代表人，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：单辉（同事关系），男，1992年6月19日出生，天津市民德安餐饮服务有限公司员工，住天津市东丽区。上诉人（原审第三人、并案被告）：常建春，女，1958年3月27日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：尹劲松，天津会通律师事务所律师。上诉人天津市民德安餐饮服务有限公司（以下简称民德安公司）、夏桂云、果立栋、常建春因劳动争议纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2019）津0106民初4514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人民德安公司、常建春的委托诉讼代理人尹劲松、上诉人夏桂云的委托诉讼代理人陈宝元、上诉人果立栋的委托诉讼代理人单辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。民德安公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二、三、七、十、十一、十三项内容，依法改判或发回重审；2．诉讼费用由夏桂云承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，民德安公司的上诉请求应予支持。夏桂云上诉请求：1．撤销一审判决，改判民德安公司、果立栋、常建春给付夏桂云2013年11月18日至2019年1月31日期间的延时、公休、法定节假日加班费共计235139.48元；2.改判民德安公司、果立栋、常建春给付夏桂云解除劳动合同的经济补偿金37997.52元；3.改判民德安公司、果立栋、常建春互相连带承担给付责任。事实和理由：一审法院认定事实有误，夏桂云的上诉请求应予支持。果立栋上诉请求：1．撤销一审判决第四、五、六、八项，依法改判或发回重审；2．诉讼费用由夏桂云承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，果立栋的上诉请求应予支持。常建春上诉请求：1．撤销一审判决第四、五、六、八、十二项，改判或发回重审；2．诉讼费用由夏桂云承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，常建春的上诉请求应予支持。民德安公司辩称，不同意夏桂云的上诉请求，同意果立栋、常建春的上诉请求。夏桂云辩称，不同意民德安公司、果立栋、常建春的上诉请求。果立栋辩称，不同意夏桂云的上诉请求，同意民德安公司、常建春的上诉请求。常建春辩称，不同意夏桂云的上诉请求，同意民德安公司、果立栋的上诉请求。民德安公司向一审法院起诉请求：1.不同意支付（2019）110号仲裁裁决书1-8项内容；2.诉讼费用由夏桂云承担。夏桂云向一审法院起诉请求：1.给付2013年11月18日至2018年12月31日期间的延时加班费99544.50元;2.给付2013点11月18日至2018年12月31日期间的公休日加班费101354.40元;3.给付2013年11月18日至2018年12月31日期间的法定节假日加班费34840.58元;4.给付2014年至2018年五年带薪年休假工资12068.96元;5.给付2014年至2018年五年的防暑降温费2120.00元;6.给付2014年至2018年五年的取暖补助费2760.00元;7.给付解除劳动合同的经济补偿金37997.52元;8.给付2013年12月18日至2014年11月17日的不订立书面劳动合同二倍工资44000.00元;9.被告相互连带，共同承担给付责任。10.常建春给付夏桂云垫付的公告费2400元。一审法院认定事实：天津市红桥区畅宾楼饭庄系个体工商户，于2013年4月18日开业登记，登记的经营者是常建春。其与案外人陈国玺于2013年4月1日订立租赁合同，承租天津市红桥区南运河北侧竹园旁原隆锦添酒楼作为畅宾楼的经营地点，租期至2018年3月31日。2019年2月26日畅宾楼饭庄办理了注销手续。2014年12月3日天津市民德安物业管理有限公司申请注册畅宾楼商标，并于2016年5月17日申请完成。民德安物业公司于2007年3月21日成立，法定代表人为果立栋。民德安公司系有限责任公司（自然人独资），于2018年3月9日成立，法定代表人为果立栋，经营地点为上述畅宾楼所在地点。王荣系该公司领导，亦是天津市民德安存车服务有限公司的股东，该公司的法定代表人也是果立栋。2018年4月民德安公司为员工办理北京银行银行卡用于发放工资。2019年2月15日该公司向国家商标局申请注册畅迎楼商标。民德安公司未与夏桂云签订书面劳动合同，未为其缴纳社会保险。夏桂云在岗期间月工资为3500元每月，每周单休。2019年1月1日起因病休假至2019年1月31日。2019年1月23日夏桂云工资卡中收到工资2520元，2月22日其工资卡中收到工资980元。2019年2月1日夏桂云通过EMS向民德安公司寄送《解除劳动关系通知书》，大致内容为：夏桂云作为贵公司员工，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定（未足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险）．．．2019年1月23日通过北京银行收到2018年12月工资2520元，你单位拖欠工资1000元，并电话与果立栋确认。通知贵单位双方劳动关系于2019年2月1日解除。民德安公司认可收到上述通知。2019年2月1日夏桂云作为申请人向红桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，被申请人为民德安公司、畅宾楼饭庄，第三人为果立栋、常建春。仲裁请求为：1.给付2013年11月18日至2018年12月31日期间的延时加班费99544.50元。2.给付2013年11月18日至2018年12月31日期间的公休日加班费101354.40元。3.给付2013年11月18日至2018年12月31日期间的法定节假日加班费34840.58元。4.给付2014年至2018年五年带薪年休假工资12068.96元。5.给付2014年至2018年五年的防暑降温费2120.00元。6.给付2014年至2018年五年的取暖补助费2760.00元。7.给付解除劳动合同的经济补偿金37997.52元。8.给付2013年12月18日至2014年11月17日的不订立书面劳动合同二倍工资44000.00元。9.给付拖欠2018年12月工资1000元。10.二被申请人与第三人共同承担连带责任。该仲裁委于2019年5月29日作出津红劳人仲裁字（2019）第110号仲裁裁决书，裁决如下：1．民德安公司自本裁决生效之日起七日内一次性支付夏桂云延时加班工资21573.27元；2．民德安公司自本裁决生效之日起七日内一次性支付夏桂云休息日加班工资14160.91元；3．民德安公司自本裁决生效之日起七日内一次性支付夏桂云法定假日加班工资4827.58元；4．民德安公司自本裁决生效之日起七日内一次性支付夏桂云经济补偿金19250元；5．民德安公司自本裁决生效之日起七日内一次性支付夏桂云带薪年假工资2413.79元；6．民德安公司自本裁决生效之日起七日内一次性支付夏桂云2018年度防暑降温费及冬季取暖补贴共计1007元；7．常建春自本裁决生效之日起七日内一次性支付夏桂云公告费2400元；8．驳回申请人夏桂云的其他申诉请求。现夏桂云不服仲裁裁决第一至六项及第八项，民德安公司不服仲裁裁决第一至七项，均起诉来院，天津市红桥区人民法院以（2019）津0106民初4532号决定书将（2019）津0106民初4532号案件并入本案审理。2019年2月18日夏桂云向天津市红桥区人力资源和社会保障局举报投诉民德安公司未为夏桂云缴纳社会保险的违法行为。该局于2019年7月11日书面答复夏桂云：2019年6月3日监察大队对该单位下达了《限期整改指令书》，指令该单位于2019年6月19日前为夏桂云向红桥区社会保险经办机构申请办理社会保险登记。单位已按照《限期整改指令书》自动履行社会保险登记手续。劳动监察已依据《中华人民共和国社会保险法》履行完行政职责，按照《市人社局关于规范社会保险执法管理工作的通知》于2019年7月8日以邮寄形式及时将案件移送至天津市社会保险管理基金中心红桥分中心。庭审中，民德安公司提交《员工登记表》一份，表中记载日期为2018年3月，民德安公司以此要证实夏桂云的入职时间为2018年3月。一审法院认为，本案的第一个争议焦点：民德安公司与畅宾楼饭庄是何种关系：是夏桂云所主张的均属于果立栋经营，二者是承继关系；还是民德安所主张的，二者没有关系，只是在同一地点经营，时间上有先后顺序。首先从夏桂云提交的证据来看，果立栋在2016、2017年畅宾楼年会照片中居中就坐。民德安公司的总经理王荣作为果立栋的合作伙伴，在录音中表示夏桂云2013年就在畅宾楼工作。2014年果立栋经营的民德安物业公司还申请注册畅宾楼的商标。这些都与夏桂云所主张的果立栋一直参与畅宾楼的经营，直到2015年“分家”后，果立栋独自实际经营是吻合的，且常建春的配偶马杰在通话中对此也并未否认。果立栋对于上述事实无法给出合理的解释。其次，两个单位均在同一地点经营，均系经营餐饮。常建春的委托诉讼代理人也就是民德安公司的委托诉讼代理人在庭审中对常建春是否经营畅宾楼前后陈述不一致，第一次开庭时陈述常建春经营畅宾楼，但因经营不善在2017年中旬就不经营了。第二次开庭时又陈述常建春始终未参与经营，具体由谁经营不知情。故认定果立栋一直参与经营畅宾楼，在2015年之后果立栋实际经营，畅宾楼与民德安公司虽为两个主体，系关联企业。本案第二个争议焦点：夏桂云是否在畅宾楼工作，具体的入职时间。常建春否认夏桂云在畅宾楼工作，但法院要求其提供畅宾楼的考勤记录以及员工名册等文件材料均称无法提供，对于法院多次要求常建春本人到庭接受询问，其代理人均称其因身体原因无法到庭。结合本案第一个争议焦点的分析结论，结合夏桂云提交的证据，果立栋经营畅宾楼，常建春作为畅宾楼登记的经营者，未提供相应的证据，应承担举证不能的不利后果，据此认定夏桂云于2013年11月18日入职畅宾楼工作，双方之间系劳动关系。本案第三个争议焦点：夏桂云与民德安公司、畅宾楼饭庄劳动关系的起止时间。首先，劳动关系建立的前提是用人单位的存在，即用人单位依法登记设立后才具备作为用人单位的主体资格。现查明畅宾楼饭庄于2013年4月18日登记，于2019月2月26日注销，其作为用人单位的主体资格自2013年4月18日起至2018年2月26日止。同样民德安公司于2018年3月9日登记设立，其自该日起具有作为用人单位的主体资格。其次，因畅宾楼饭庄系个体工商户、民德安公司系有限责任公司，两家单位在法律上相互独立，系关联企业，并非同一用人单位主体。故夏桂云与畅宾楼饭庄的劳动关系起止时间为2013年11月18日至畅宾楼饭庄注销之日止即2018年2月28日。夏桂云与民德安公司之间的劳动关系起止时间为自民德安公司成立之日即2018年3月9日至2019年1月31日。本案第四个争议焦点：夏桂云与民德安公司解除劳动合同的理由是否成立，是否具备给付经济补偿金的情形。根据本案庭审查明的事实，畅宾楼或民德安公司始终未给夏桂云交纳社会保险，该行为违反法律的强制性规定，严重侵害了劳动者的合法权益。2019年2月1日夏桂云向民德安公司寄送了解除合同通知书，通知书中写明了解除的原因为未缴纳社会保险、未足额支付工资报酬。民德安公司也表示收到。故夏桂云作为劳动者因单位未缴纳社会保险而明示被迫辞职的理由成立，符合获得经济补偿金的情形。本案第五个争议焦点：民德安公司应支付夏桂云经济补偿金的工作年限问题。结合本案第二个争议焦点的分析结论，夏桂云于2013年11月18日入职畅宾楼饭庄，从事服务员工作至2018年3月民德安公司成立，夏桂云被告知为民德安公司工作，但夏桂云作为劳动者始终未离开原工作地点、原工作岗位，且根据第一个争议焦点的分析结论，畅宾楼饭庄与民德安公司属于关联企业。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，夏桂云非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，夏桂云依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿金的工作年限时，夏桂云请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，予以支持，故在计算经济补偿金时，夏桂云的工作年限自2013年11月18日计算至2019年1月31日，按照法律规定，给付5.5个月的经济补偿金。本案的第六个争议焦点：夏桂云是否存在加班的事实，加班费应该由谁支付。按照法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。劳动者主张的两年以上的加班事实，应当提供证据予以证明。结合夏桂云、民德安公司提供的证据，依法支持夏桂云自2017年2月1日至2019年1月31日的加班费，加班费的给付主体依照劳动关系确认的单位主体予以确定，即2017年2月1日至2018年2月28日期间的加班费由畅宾楼饭庄给付，2018年3月9日至2019年1月31日期间的加班费由民德安公司给付。庭审中，就夏桂云的工作时间，民德安公司并未提供历史形成的打卡记录、劳动合同等予以佐证。考虑到民德安公司作为餐饮企业的现实情况，以及夏桂云、民德安公司的举证情况，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，夏桂云主张的每天工作时间为10：00至14：30，16：30-22：30，每日延时加班2.5小时，予以确认。畅宾楼饭庄、民德安公司均应该支付夏桂云延时加班费。民德安公司与夏桂云均认可每月单休，虽然民德安公司表示可以调休一天，但按照劳动法的有关规定，夏桂云仍存在休息日加班的事实，原告未举证证实其工资组成中包含加班费用，故畅宾楼饭庄、民德安公司应足额支付被告休息日加班工资。关于法定节假日加班工资，考虑到餐饮行业的实际情况，结合民德安公司提供的不完整的考勤记录，认定2017年2月至2019年1月两年内夏桂云共计在法定节假日加班18天。关于带薪年休假工资：按照法律规定，被告工作满一年后可以享受5天带薪休假，现夏桂云主张2018年5天的带薪年假工资1609元，予以支持。对其主张的自2014年-2017年的带薪休假工资超过了仲裁时效，亦不予支持。关于防暑降温费：夏桂云的工作岗位为服务员，应享受防暑降温费。民德安公司亦未提供证据证实已经向夏桂云支付该费用，但夏桂云所主张的自2014-2017年度的防暑降温费超过了仲裁时效，故仅支持夏桂云所主张的2018年防暑降温费672元。关于取暖补贴：夏桂云作为劳动者应该享受冬季取暖补贴。畅宾楼饭庄、民德安公司亦未提供证据证实已经向夏桂云支付该费用，但夏桂云所主张的自2014-2017年度的取暖补贴超过了仲裁时效，故仅支持夏桂云所主张的2018年度取暖补贴335元，因取暖期为2017年11月15日至2018年3月15日，故畅宾楼饭庄、民德安公司依照确定的劳动关系期间承担给付责任。关于未订立合同的双倍工资：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，夏桂云与畅宾楼饭庄自2013年11月18日起始建立劳动关系，但始终未签订书面劳动合同，因此夏桂云提出的自2013年12月18日起至2014年11月17日的二倍工资主张具有事实依据，但二倍工资不属于劳动报酬，应当作为一个整体按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七第一款的规定计算仲裁时效，夏桂云于2019年2月才提起仲裁已超过仲裁时效，对于其主张的上述期间的二倍工资的诉讼请求，依法不予支持。关于连带给付责任：夏桂云认为民德安公司、果立栋及常建春应对上述款项承担连带给付责任，但该主张于法无据。关于公告费2400元：津红劳人仲裁字（2019）第110号仲裁裁决书裁决常建春给付夏桂云其垫付的公告费2400元，对此常建春并未对仲裁裁决提起诉讼，故予以确认。综上所述，夏桂云自2013年11月18日至2018年2月28日就职于畅宾楼饭庄，自2018年3月9日至2019年1月31日就职于民德安公司，期间未离开原工作场所、工作岗位，且畅宾楼饭庄与民德安公司的实际控制人均系果立栋，属于关联企业。每天延时加班2.5小时，每月单休1天。离职前十二个月的平均工资为3500元。因畅宾楼饭庄及民德安公司始终未给夏桂云缴纳社会保险，夏桂云提出解除劳动合同，符合被迫辞职的法定情形，民德安公司应按照夏桂云的实际工作年限给付经济补偿金。夏桂云诉讼请求中所主张的自2017年2月至2019年1月的延时加班费38768元、休息日加班费30751元、法定节假日加班费5796元及经济补偿金19250元，符合法律规定，予以支持。其诉讼请求中所主张的2018年防暑降温费672元、冬季取暖补贴335元、带薪年休假工资1609元，符合法律规定，予以支持。畅宾楼饭庄、民德安公司应根据劳动关系的起止时间承担上述款项的给付责任。现畅宾楼饭庄业已注销，其经营者常建春，实际控制人果立栋应对此债务承担责任。夏桂云主张的二倍工资及其他诉讼请求，于法无据，不予支持。关于公告费2400元，常建春本人并未提起诉讼，予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告（被告）天津市民德安餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付被告（原告）夏桂云延时加班费17652元;二、原告（被告）天津市民德安餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付被告（原告）夏桂云休息日加班费14007元;三、原告（被告）天津市民德安餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付被告（原告）夏桂云法定节假日加班费2576元;四、第三人（被告）果立栋、常建春于本判决生效之日起十日内一次性给付被告（原告）夏桂云延时加班费21116元;五、第三人（被告）果立栋、常建春于本判决生效之日起十日内一次性给付被告（原告）夏桂云休息日加班费16744元;六、第三人（被告）果立栋、常建春于本判决生效之日起十日内一次性给付被告（原告）夏桂云法定节假日加班费3220元;七、原告（被告）天津市民德安餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付被告（原告）夏桂云防暑降温费672元;八、第三人（被告）果立栋、常建春于本判决生效之日起十日内一次性给付被告（原告）夏桂云冬季取暖补贴293元;九、原告（被告）天津市民德安餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付被告（原告）夏桂云冬季取暖补贴42元;十、原告（被告）天津市民德安餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付被告（原告）夏桂云经济补偿金19250元;十一、原告（被告）天津市民德安餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付被告（原告）夏桂云带薪年休假工资1609元;十二、第三人（被告）常建春于本判决生效之日起十日内一次性给付被告（原告）夏桂云公告费2400元;十三、驳回原告（被告）天津市民德安餐饮服务有限公司的全部诉讼请求;十四、驳回被告（原告）夏桂云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由原告（被告）天津市民德安餐饮服务有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院按照法定程序，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。天津市民德安餐饮服务有限公司、夏桂云、果立栋、常建春的上诉请求事实及法律依据不足，对其主张本院不予支持。综上所述，天津市民德安餐饮服务有限公司、夏桂云、果立栋、常建春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费共计40元，由上诉人天津市民德安餐饮服务有限公司、夏桂云、果立栋、常建春各负担10元。本判决为终审判决。审判长  郭萍会审判员  魏道博审判员  尹 来二〇一九年十二月十九日书记员  刘文爽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……