湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11768号上诉人（原审原告）：段飞，男，1978年10月25日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：英雄心，湖北金楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉盛泰房地产开发有限公司，住所地武汉市江夏区江夏大道花山小区1幢502室。法定代表人：詹学贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴剑，男，该公司员工。上诉人段飞与被上诉人武汉盛泰房地产开发有限公司（以下简称盛泰公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初2385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，经过阅卷、调查，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。段飞上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判盛泰公司向段飞支付拖欠的工资8,085元（8,085元=900元／月×7个月+1,785元）；三、改判盛泰公司向段飞支付休息日加班工资41,379元（41,379元=9,000元／月÷21.75日／天÷8小时×4小时×200%×100个星期）；四、改判盛泰公司向段飞支付法定节假日加班工资27,310元（27,310元=9,000元／月÷21.75日/月×300%×11天×2年）；五、本案一、二审诉讼费由盛泰公司承担。事实与理由：一、一审法院认定段飞与盛泰公司约定的是基本工资加绩效考核的浮动工资制，属于认定事实不清，具体理由如下。根据劳动合同第二十二条第（三）款可以看出，绩效考核的结果只作为员工降职、降薪或调岗的处理依据，而并不会影响当期的固定工资。双方均认可真实性的“处罚通知单”载明的月薪9,000元／月降为8,000元／月证实了这一点。盛泰公司每月扣发的10%工资会在年终奖发放时一次性补齐（2017年1月23日发放的18,900元系2016年每月扣留的10%和年终奖），所以段飞才只诉请盛泰公司支付扣发的2017年每月10%的工资。盛泰公司提供的绩效考核结果完全系为了诉讼而单方制作，与事实不符，段飞此前从未见过，更不可能对其提出异议。一审法院认可其真实性，并以段飞未提异议而采纳其内容，并认定工资标准为9,000元，其中基本工资7,200元，绩效工资以1,800元为考核基数属于事实认定不清，据此驳回段飞要求盛泰公司支付克扣的工资的诉请存在错误，应予纠正。二、一审法院认定段飞与盛泰公司约定“周六为培训时间，视同加班，培训加班费已经计入本合同约定的月薪中”，且仅以武汉市公安局武昌分局中南路街派出所的调查回执认定段飞不存在加班事实，属于事实认定不清。具体理由如下：因劳动合同第三条第二款明确写明“甲方因工作需要必须安排乙方加班的（前文所述周六上午情形除外）……支付加班费，可见该条第一款的周六为培训学习时间，视同加班，特指周六上午而不包括周六下午。从而双方约定的计入月薪中的加班时间只是周六上午，而不包括周六下午的加班。根据段飞提供的“关于端午节放假的通知”“关于五一劳动节放假的通知”，段飞明显存在法定节假日加班的情形；且根据盛泰公司自行提供的考勤证据，明显证明段飞每周六加班一整天，且也存在法定节假日加班的情形，所以一审法院认定段飞不存在休息日及法定节假日加班属于事实认定不清。盛泰公司答辩称，请求驳回段飞的全部上诉请求，维持一审判决。段飞向一审法院起诉请求：1.盛泰公司向段飞支付拖欠工资8,085元（900元/月×7个月+1,785元）；2.盛泰公司向段飞支付休息日的加班工资41,379元（9,000元/月÷21.75天/月÷8小时×4小时×200%×100个星期）；3.盛泰公司向段飞支付法定节假日的加班工资27,310元（9,000元/月÷21.75天/月×300%×11天×2年）；4.盛泰公司向段飞支付2个月的经济补偿金25,212元。一审法院认定事实，2015年9月15日，段飞入职盛泰公司担任安装工程师。同日，盛泰公司（甲方）与段飞（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限自2015年9月15日起至2019年9月14日止；甲方实行每天八小时工作制，每周一至周五工作，周六为培训学习时间，视同加班，培训加班费已经计入本合同约定的月薪中；甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，每月基本工资和绩效工资合计为9,000元，根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定具体发放数额。盛泰公司提供的绩效考核管理办法、绩效考核结果表和工资单显示，段飞的工资标准为9,000元，其中基本工资7,200元，绩效工资以1,800元为考核基数，其考核分数在80至89之间，绩效工资按0.5倍，即900元支付。段飞对每月工资单上的实发金额予以认可，但对绩效考核管理办法、每月绩效考核结果及工资单上的工资结构不予认可，主张盛泰公司按每月固定工资9,000元支付工资差额。段飞未提供证据证明其在劳动关系存续期间对绩效考核结果或对绩效工资提出过异议，也未提供证据证明绩效考核结果与事实不符。2016年9月起，盛泰公司开始为段飞缴纳社会保险费。2015年9月至2016年8月期间，段飞在流动人员专户自行缴纳了社会保险费7,766.02元，盛泰公司已将该费用全额支付给了段飞。段飞提供的考勤表显示部分法定节假日有出勤记录，还显示其于2017年6月19日、20日、22日、23日正常出勤。但段飞在2017年6月18日至26日期间并不在岗。2017年7月11日，盛泰公司以段飞无请假手续私自外出，且破密修改考勤机数据为由，对段飞作出通报批评并记大过等处分。2017年7月25日，段飞以“对公司领导层的管理方式和处理事情的方法无法理解与接受”为由辞职。2017年8月24日，段飞向武汉市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令盛泰公司向其支付：1.拖欠工资8,085元；2.休息日加班工资41,379元；3.法定节假日加班工资27,310元；4.社会保险费11,727元；5.经济补偿金25,212元。2017年12月12日武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲裁字[2017]第450号仲裁裁决书，裁决驳回段飞的仲裁各项请求。段飞对该仲裁裁决不服，诉至一审法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于是否拖欠工资的认定。盛泰公司根据绩效考核结果支付段飞基本工资和绩效工资，符合劳动合同约定，其提供的绩效考核管理办法、绩效考核结果表和工资单等证据显示已足额支付段飞工资。段飞对盛泰公司提供的证据不予认可，但未提供证据证明其在劳动关系存续期间对绩效考核结果或绩效工资提出过异议，也未提供证据证明绩效考核结果与事实不符，其主张盛泰公司按每月固定工资9,000元支付工资差额的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于休息日和法定节假日加班工资问题。盛泰公司和段飞已在劳动合同中有约定，周六为培训学习时间，视同加班，培训加班费已计入合同约定的月薪中，该约定未违反法律规定，对段飞和盛泰公司有效。段飞以周六加班为由，主张盛泰公司支付休息日加班工资的请求，不符合劳动合同约定，一审法院不予支持。经一审法院出具律师调查令向武汉市公安局武昌区分局中南路街派出所调查回执显示，段飞提供的考勤表与其实际出勤情况不符，一审法院不予采信，对段飞主张盛泰公司支付法定节假日加班工资的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。段飞主张盛泰公司支付其解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。结合本案，段飞以“对公司领导层的管理方式和处理事情的方法无法理解和接受”为由辞职，后经单位批准解除劳动关系。段飞并未举证证明盛泰公司存在以上应当向其支付劳动者经济补偿的情形，故对于其要求盛泰公司支付其解除劳动关系经济补偿金的诉请，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：驳回段飞的诉讼请求。本案一审案件受理费10元，减半收取计5元，予以免收。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审查明，盛泰公司关于法定节假日放假的通知上，确有要求段飞所在部门安排人员值班的条款，但未明确具体的值班人员，段飞也未提交所在部门安排其值班的相关记录。二审中,段飞陈述，其主张的拖欠工资8,085元具体组成为:每年年底发年终奖都会将每月扣发的900元补齐，2017年7月份双方劳动关系解除，故应当补齐7个月的每月900元的绩效工资。1,785元是2017年2月份扣发的工资。2月份实际工资数额为9,000元-900元-1,785元=5,703元，因为要缴纳个税。平时发放工资在9,000元的基础上扣发900元，缴纳个税社保后，为7,488元，但是2017年2月份是5,703元。其主张的法定节假日加班工资的具体组成为:2015年没有法定节假日加班情况。2016年2月7、8、9日除夕，2016年9月15日中秋，2016年10月3日国庆，2017年4月4日清明，2017年5月1日劳动节，2017年5月30日端午，共计8天，加班费9,931元。二审查明,针对段飞主张的上述8天法定节假日加班,盛泰公司陈述“考勤记录确实显示了出勤，但是公司已经进行了调休。从一审认定的证据显示，段飞在节假日均在外旅游，不存在节假日加班，如果存在节假日加班，也已经调休”。即自认上述8日考勤记录显示段飞的状态为出勤，但经本院核对考勤记录，2016年2月7、8、9日除夕，2016年9月15日中秋段飞无打卡记录，2016年10月3日国庆，2017年4月4日清明，2017年5月1日劳动节，2017年5月30日端午盛泰公司均于当月安排调休。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，本院对盛泰公司自认的出勤事实不予确认，对是否应当向段飞支付上述法定节假日加班费的认定，将在本院认为部分论述。二审另查明，双方劳动合同第三条第二项约定“甲方严格遵守法定的工作时间，控制加班时间，保证乙方的休息与身心健康，甲方因工作需要必须安排乙方加班的（前文所述周六上午情形除外），应征得乙方同意，乙方加班经甲方部门负责人及分管领导确认后方给予乙方补休或支付加班工资”。二审审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为1.盛泰公司扣发段飞的绩效工资的合法性问题；2.盛泰公司是否应当支付段飞休息日加班工资；3.段飞是否存在法定节假日加班及盛泰公司是否应当向其支付加班费。根据段飞就其主张的拖欠工资的组成，其认为每年年底发年终奖都会将每月扣发的900元补齐，并以2017年1月23日盛泰公司向段飞支付了18,900元类推说明,但双方劳动合同已就工资的构成进行了约定,盛泰公司根据绩效考核结果支付段飞基本工资和绩效工资，符合劳动合同约定，其提供的绩效考核管理办法、绩效考核结果表和工资单等证据显示已足额支付段飞工资。且根据企业发放薪酬的惯例，年终奖的支付时间均为农历新年之前，虽盛泰公司仅就该18,900元说明为2016年度的年终奖，未提交工资支付暂行规定的有劳动者签字确认的工资单予以证实，但可视为就该笔款项作出了合理说明。虽段飞主张绩效考核管理办法未向其公示，但盛泰公司已提交向工会相关人员公示证据，且双方劳动合同也载明了“根据公司员工绩效考核管理有关规定，若乙方因绩效考核不合格，甲方给予降职、降薪或调岗处理”，加之段飞未提供证据证明其在劳动关系存续期间对绩效考核结果或绩效工资提出过异议，也未提供证据证明绩效考核结果与事实不符，本院依法认定盛泰公司无需向段飞支付工资差额。双方在劳动合同中已经明确约定“周六为培训学习时间，视同加班，培训加班费已计入合同约定的月薪中”，虽劳动合同中有前文所述周六上午情形除外字样，但该情形所针对的是加班安排方式的约定，而非另行需支付加班费的约定，本院对段飞主张的休息日加班费，依法不予支持。关于段飞是否存在法定节假日加班及盛泰公司应当向其支付加班费情形的问题。段飞不能提交证据证明其在法定节假日加班，其主张的具体依据为盛泰公司提交的考勤记录。本院调查过程中，已经要求段飞明确指出其主张法定节假日加班的具体日期。经审查，2016年2月7、8、9日除夕，2016年9月15日中秋段飞无打卡记录，不存在加班事实，盛泰公司无需向其支付加班费。2016年10月3日国庆，2017年4月4日清明，2017年5月1日劳动节，2017年5月30日端午盛泰公司的考勤记录确实记载段飞在出勤，但盛泰公司已于当月安排了段飞调休。段飞主张依据劳动法的规定，用人单位如果在法定节假日安排劳动者加班，必须按照不低于劳动者本人工资或依法约定的加班工资基数的300%支付加班工资，不得以调休的方式来替代。具体到本案，盛泰公司的考勤记录显示段飞已经及时调休，且段飞未提供及时向盛泰公司提出异议的相关证据。另，经一审法院出具律师调查令向武汉市公安局武昌区分局中南路街派出所调查回执显示，考勤表与其实际出勤情况不符。综合上述因素，本院对段飞主张的法定节假日加班工资的上诉请求，依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。段飞的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,予以免收。本判决为终审判决。审判长 陈 祥审判员 廖艳平审判员 陶 歆二〇一九年十二月二十六日法官助理张利钦书记员徐梦窈