广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2660号上诉人（原审被告）：陈强，男，1962年10月22日出生，汉族，住广东省广州市越秀区，委托诉讼代理人：冼日生，广东仁乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：冼琼炜，广东仁乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴川市银丰投资贸易公司。住所地：广东省吴川市梅录镇解放北路61号。法定代表人：傅碧建。委托诉讼代理人：叶良平，广东敏翔律师事务所律师。上诉人陈强因与被上诉人吴川市银丰投资贸易公司（以下简称为“银丰公司”）民间借贷纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2018）粤0883民初2101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈强的委托诉讼代理人冼日生，被上诉人银丰公司的委托诉讼代理人叶良平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈强上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回银丰公司的诉讼请求；二、一、二审案件全部诉讼费用由陈强负担。事实与理由：一、一审判决认定陈强收到银丰公司105万元属认定事实不清，证据不足。1994年6月8日269000元的《收款收据》、1994年6月10日281000元的《收款收据》及1994年8月5日《收款收据》均有吴川县中山煤炭公司的印章。陈强虽在上述收款收据中签名，但是代表吴川县中山煤炭公司签名，而非代表陈强个人签名。当时银丰公司应当将相关款项汇入吴川县中山煤炭公司的账户，但因银丰公司在收到吴川县中山煤炭公司出具的上述三张《收款收据》后，一直没有将资金汇入吴川县中山煤炭公司的账户，吴川县中山煤炭公司也没有将资金付给陈强。虽然此后陈强两次在催款通知书上签名，但也只是代表吴川县中山煤炭公司签名，并不认可收到105万元，并拒绝返还。因此，陈强没有收到涉案105万元，无须承担还款责任。二、银丰公司起诉本案既超过三年诉讼时效，也超过二十年最长诉讼保护期限，依法应当驳回其诉讼请求。（一）银丰公司于1995年5月2日便知道其权利被侵害（假定），其至2018年8月20日起诉本案己超过二十年最长的保护期限。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，20年不是诉讼时效，而是法律最长的保护期限，可以称之为保护时效。超过20年，法律不予保护。诉讼时效是丧失胜诉权。20年最长保护期要求权利人在遵循诉讼时效规则同时，必须在权利被侵害20年内提其诉讼请求。银丰公司起诉本案的依据是陈强与银丰公司、宝安汉宝基础工程公司于1994年5月25日签订的《投资协议书》。根据该《投资协议书》第一条“甲方负责投入资金叁佰万元人民币给乙方，限期六个月内归还(从汇出款之日起计算)”的约定，如果按银丰公司所称，其于分别于1994年6月8日、1994年6月10日、1994年8月5日支付给陈强269000元、281000元、50万元，合计105万元。那么银丰公司从1995年5月2日（从1994年8月5日汇出款之日起计算届满六个月应当返还）便知道其权利被侵害，到其2018年8月20日起诉本案时己超过二十年最长保护期限，而又没有法定的可以延长诉讼期间的情形。（二）银丰公司起诉本案也超过三年的诉讼时效。一审判决已经查明银丰公司最后一次是于2015年1月24日向陈强发出逾期催收通知，至其起诉本案时己超过三年的一般诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条的规定，银丰公司起诉本案既超过三年的一般诉讼时效，又超过最长二十年的诉讼保护期限，依法应当驳回其诉讼请求。三、一审判决将本案案由定为民间借贷错误。1994年5月25日，吴川县信用发展公司作为甲方，陈强及宝安汉宝基础工程公司作为乙方，签订了涉案《投资协议书》，该协议实际上是合伙型联营协议。该案是合伙纠纷，在合伙协议中关于一方向另一方支付“固定利润”的约定违反了《中华人民共和国民法通则》关于合伙风险共担的法律规定，是无效的“保底条款”。理由如下：（一）《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答1990.11.12》明确规定联营合同中的保底条款的约定为无效。（二）双方是合伙型联营。该《投资协议书》的保底条款违背了民事行为应当遵循的“公平、等价、有偿”的原则。协议双方所确定的权利义务不对等。所以禁止“保底条款”是对合同相对方利益的保护，也是对他人和国家利益的保护，所以合伙协议中不论盈亏，支付一方“固定利润”的约定就是违反了合伙风险共担的法律规定，是无效的保底条款。即陈强与银丰公司、宝安汉宝基础工程公司签订的《投资协议书》部分条款虽为无效，但其余部分仍然有效，仍应当按合伙纠纷审理本案。四、一审判决适用法律错误，实体处理错误。因本案属于合伙纠纷，应当适用与合伙有关的法律和司法解释处理本案。一审判决适用与民间借贷有关的法律和司法解释处理本案错误。五、因银丰公司违约，其无权要求返还投资款及利息。（一）银丰公司构成根本性违约，导致《投资协议书》的目的不能实现。《投资协议书》载明：“乙方在深圳市宝安区承包宝安区住宅公司《鹏程大厦》三十层工程，需要带资桩基础工程，资金不足，要求甲方投资叁佰万元人民币，经双方友好协商，本着互相协作平等合理互利的原则，明确协议条款如下。”此内容证明，陈强、宝安汉宝基础工程公司当时因急需资金才与银丰公司签订合同，但签订协议后，银丰公司未依据《投资协议书》第一条的约定履行义务，未依约投资300万元。银丰公司己构成根本性违约，导致涉案《投资协议书》的目的不能实现。银丰公司应当承担违约责任。（二）《投资协议书》约定的返还投资款条件未成就，陈强无义务返还给银丰公司的投资款。依照《投资协议书》第五条的约定，因银丰公司不依约履行投资300万元的义务，导致陈强无法取得第一期的工程造价预付25%款。因此银丰公司必须证明如下两个事实，陈强才有义务返还105万元投资款。一是证明陈强己收到105万元；二是证明陈强已取得第一期的工程造价预付25%款。只有上述两个条件成就时，陈强才有义务返还投资款。但银丰公司未能举证证明上述两个条件已经成就。（三）因银丰公司违约造成合伙体投资严重亏损而无利润，陈强无须支付投资利润和利息给银丰公司。《投资协议书》第三条是约定在合伙体有盈利的情况下，合伙人分享利润。但因银丰公司违约不投入资金300万元，且在保底条款又无效的情况下，银丰公司的利润和利息为负。因此，一审判决支持银丰公司的诉讼请求完全错误。六、一审法院没有通知深圳市汉宝建设工程有限公司、吴川县中山煤炭公司参加诉讼，属遗漏诉讼主体，违反程序。（一）本案应当通知深圳市汉宝建设工程有限公司参加本案诉讼。深圳市汉宝建设工程有限公司不仅是《投资协议书》的担保人，同时也是涉案300万元的投资对象《鹏程大厦》三十层工程的总承包人。该工程项目因没有如期投入300万元造成的后果与深圳市汉宝建设工程有限公司有利害关系。因银丰公司没有如约投资300万元，深圳市汉宝建设工程有限公司先行从陈强分包工程款中扣抵300万元作为留置反担保资金。按《投资协议书》的约定，深圳市汉宝建设工程有限公司有责任直接向银丰公司返还投资款。因此，本案的处理结果与深圳市汉宝建设工程有限公司有利害关系，依法应当通知宝安汉宝基础工程公司作为第三人参加诉讼。（二）本案应当通知吴川县中山煤炭公司参加诉讼。涉案三份《收款收据》均加盖吴川县中山煤炭公司的印盖，该收款与吴川县中山煤炭公司有关。一审法院未查明吴川县中山煤炭公司出具三张《收款收据》并盖公章的原因，又未通知吴川县中山煤炭公司作为第三人参加诉讼查明事实，便草率判决，显然违反程序。七、陈强在一审中无法行使诉讼权利事出有因。因陈强近年来己不在户籍地居住和生活，银丰公司提供的手机号码137××××2500也非陈强使用。故陈强无法收到一审法院邮寄的应诉法律文书，无法在一审诉讼中行使诉讼权利，也无法及时提出抗辩主张。陈强一审不到庭应诉是客观原因造成的。在一审法院判决公告后，陈强才发现银丰公司提起本案诉讼，便委托律师代理，于2019年5月29日到一审法院查询才收到一审判决。银丰公司答辩称：一审判决查明事实清楚，认定事实正确，实体处理妥当，依法应予维持。一、陈强收到银丰公司出借的105万元事实清楚，证据充分。1994年5月25日，银丰公司与陈强签订名为投资实为借贷的《投资协议书》，约定借款总金额300万元分二期支付，期限六个月，月利率为18‰，逾期月利率50‰。银丰公司分别在1994年6月8日支付269000元；1994年6月10日支付281000元；1994年8月5日支付500000元给陈强。陈强在1994年6月8日出具编号为04203926号的《收款收据》，并在“收款人”栏处签名确认；1996年6月10日出具《现金支出凭证》，并在“收款人”、“经手人”栏处签名确认；1994年8月5日出具编号为04206931号的《收款收据》，并在“收款人”栏处签名确认。至于陈强在上述单据上加盖其本人开办（实际控制）的“吴川县中山煤炭公司”的印章，并不影响银丰公司实际交付资金给陈强的客观事实。且总计借款1050000元均支付到陈强名下账户，陈强在之后的每份催款通知、还款计划书、还款协议书中都签名确认，从未提出任何异议。二、银丰公司的起诉没有超过诉讼时效，也没有超过20年的保护期限。银丰公司最后一笔款项是在1994年8月5日支付给陈强的，按借期六个月计算至1995年2月5日。银丰公司首次催款时间是1996年4月28日，并持续在1996年12月25日、1997年4月23日、1997年10月15日（承诺1998年1月15日前还清）、1999年1月30日、1999年6月29日、2000年8月11日向陈强送达《催收欠款通知》。在未超过法定诉讼期限内的2002年1月24日、2003年9月1日、2004年6月28日、2005年11月18日、2008年6月30日，银丰公司与陈强分别签订了11份《逾期欠款偿还计划（协议）书》。此后的2010年6月1日至2015年1月24日期间，银丰公司均向陈强送达催款通知。陈强最终签字确认同意于2016年12月20日前还款。依照最高人民法院法释[1999]7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》和最高人民法院《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复（法复[1997]4号）》的相关规定，2002年至2008年6月30日双方当事人分别签订了11份《逾期欠款偿还计划(协议）书》，这都属于新的债权债务关系。从最后一份还款协议书计至本案起诉之日并没有超过20年的法定期限。关于这一点最高人民法院已经公布过指导性判例。况且根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，陈强在没有事实的基础上在二审中再主张诉讼时效抗辩，于法无据。三、一审判决关于本案的法律关系定性准确，实体处理妥当。借贷关系是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的法律关系。借贷关系是一种债权债务关系，它实现了标的物所有权的转移;利息明确固定；民间借贷行为系实践行为、单务行为。本案中，虽然双方签订的协议为《投资协议书》，但协议明确约定银丰公司不参与经营管理，不承担经营风险，且月利率固定为每月18‰，陈强到期归还本利，故双方之间是借贷法律关系。本案中的第三方宝安汉宝基础工程公司并不是协议的乙方，而是协议保证人，陈强上诉主张宝安汉宝基础工程公司与陈强同为协议的乙方与事实不符。银丰公司作为出借人明确不承担风险，只收取利息，并不违反《中华人民共和国民法通则》的法律规定。银丰公司和陈强是平等主体，双方关于款项的出借与归还的约定属于民事主体对权利的处分，没有侵害国家、集体及第三方的合法权益，也不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条的规定，双方关于不参与经营，不承担风险，只收取利息的约定依法有效。且本案属于司法实践中关于名为投资实为借贷的民间借贷典型案例，一审法院认为本案属于民间借贷纠纷法律关系正确，实体处理妥当。四、银丰公司在本案中无违约行为，一审法院庭审没有遗漏诉讼主体，程序合法。（一）银丰公司履行了实际出借款项给陈强的义务，陈强也接受了银丰公司出借的105万元。但因国家宏观政策调控，陈强承揽施工的《鹏程大厦》工程停工等原因，银丰公司遂不再继续出借款项，银丰公司不存在违约行为。且双方在协议中明确约定了银丰公司不参与经营管理，不承担风险。陈强是否无法取得第一期的工程造价预付25%款，属于陈强承揽施工的风险问题，与银丰公司无关。并且其实际是否已经取得该款，银丰公司也无法得知。陈强将经营风险作为其拒不归还借款本金和利息的抗辩理由不能成立。不论陈强是否取得了经营利润，其作为实际借款人依法必须承担归还借款本金及利息的责任。（二）宝安汉宝基础工程公司并不是协议的乙方，而是协议的保证人。经查询，国家企业信息公示系统中已没有宝安汉宝基础工程公司的工商登记，虽然有深圳市宝安汉宝基础工程公司物资贸易部和深圳市汉宝建设工程公司的工商登记信息，但没有任何证据证明该公司与宝安汉宝基础工程公司有关联。而且宝安汉宝基础工程公司作为本案协议保证人，协议内容并未涉及该公司的权利义务，不属于必须参与本案诉讼才能查明案件事实的情形。银丰公司作为原告有权依法放弃追究保证人的责任，该放弃属于民事主体对诉讼权利的处分，具有法律效力。至于陈强与该公司之间的分包问题，属于另一个法律关系，应当另案处理。（三）没有任何证据证明陈强原开办（实际控制）的吴川县中山煤炭公司（经查询国家企业信息公示系统，无工商注册登记信息）与本案有关联。陈强在收到银丰公司的款项后，出具的编号为04203926号《收款收据》、《现金支出凭证》、编号为04206931号《收款收据》均为陈强单方制作的，且统一在“收款人”栏处有陈强的亲笔签名确认。不论陈强开办了几个公司、刻有几个公章都不影响其是实际收款人的客观事实，况且吴川县中山煤炭公司依法不具有法人资格，不存在遗漏诉讼主体的问题。（四）陈强一审拒不参与庭审属于对诉讼权利的放弃，一审判决关于陈强的地址就是陈强在《民事上诉状》中载明的地址，由此可见，“广州市越秀区环市东路474号1708房”是能够联系到陈强的地址，但陈强拒绝签收法律文书，导致一审法院只能公告送达。陈强放弃诉讼权利的责任应当由其承担。银丰公司于2018年8月20日向一审法院起诉请求：1、陈强立即偿还所欠银丰公司的借款本金共105万元；2、陈强支付银丰公司利息（以本金105万元为基数，按月利率18‰计算，自起诉之日2018年8月20日计算至实际还款之日止）；3、案件一切诉讼费用由陈强承担。一审法院查明事实：1994年5月25日，吴川县信用发展公司作为甲方，陈强作为乙方，签订了《投资协议书》：“乙方在深圳市宝安区承包宝安区住宅公司《鹏程大厦》三十层工程，需要带资桩基础工程，因资金不足，要求甲方投资叁佰万元人民币，经双方友好协商，本着互相协作平等合理互利的原则，明确协议条款如下：一、甲方负责投入资金叁佰万元人民币给乙方，限期六个月内归还（从汇出款之日起计算）。分两期支付给乙方，第一期在五月底前支付贰佰万元，第二期在七月底前支付壹佰万元。二、乙方负责该项目工程的承建，管理及一切风险。三、甲方投入的资金，乙方愿意在期限内缴包干利润叁拾贰万肆仟元给甲方（即月利率18‰），超期按本金，时间以月利率50‰计利润给甲方。四、甲方投入的资金除派员监督资金使用外，一切经济、法律责任均与甲方无关。五、甲方投入的资金，乙方保证在第一期的工程造价预付25%款中还清本利。但为甲方依期收回该款，拟定：由深圳市宝安汉宝基础工程公司负责全额担保，如乙方逾期未还清投资款，甲方有权追索担保方无条件地负责偿还。六、如乙方超期归还投资款项，甲方派员追收欠款的一切费用由乙方负责。七、以上协议从双方签字盖章之日起生效，签订一式叁份，甲、乙双方各执一份，担保单位执一份，希共同遵守执行。”陈强在该投资协议上签名、捺印。案外人宝安汉宝基础工程公司在协议的担保方盖章。投资协议书签订后，吴川县信用发展公司向陈强出借款项。银丰公司向一审法院提供的收款收据、现金支出凭证显示：陈强于1994年6月8日收到吴川县信用发展公司款项269000元、1994年6月10日收到吴川县信用发展公司款项281000元、1994年8月5日收到吴川县信用发展公司款项50万元，三笔款项合计105万元。陈强在上述凭据上的收款人栏均签名确认收到款项。银丰公司向一审法院提供证据显示，银丰公司曾于1995年9月31日向陈强发出催收欠款通知、2015年1月24日向陈强发出逾期借款催收通知。陈强在上述文书签名确认后，均以工程未能结算及资金困难为由拒不还款。经多次催讨无果，银丰公司遂于2018年8月20日向一审法院提起诉讼，诉如所请。另查明，吴川县信用发展公司于1995年3月变更名称为银丰公司，主管部门是吴川市信用合作社联合社。另，根据银丰公司的诉讼保全申请，一审法院依法作出（2018）粤0883民初2101号、（2018）粤0883民初2101号之二民事裁定书，并实际采取如下保全措施：1、冻结了陈强开户在光大银行广州越秀支行账号为08×××42的银行账户；2、查封了陈强在广州市新建华混凝土有限公司的58.8%股权；3.轮候查封了陈强名下的座落于广州市大沙头路东船上街盈基大厦首层（面积1046.49平方米，预售契约号：00004778）、二层（面积1133.87平方米，预售契约号：00004780）、三层（面积1233.87平方米，预售契约号：00004777）、四层（面积1233.87平方米，预售契约号：96009026）的商铺。上述保全财产总额以120万元为限。一审法院认为：银丰公司与陈强签订的投资协议书，约定银丰公司不参与经营、不承担风险、只收取利润，是名为投资实为借贷的行为，且银丰公司属非金融机构企业，因此本案案由应属民间借贷纠纷。陈强实际借到银丰公司105万元，有陈强亲笔签名的收款收据、现金支出凭证为凭，有催收欠款通知及逾期借款催收通知予以佐证，双方存在合法的借贷关系，应受法律保护。双方约定“在限期内缴包干利润叁拾贰万肆仟元给甲方（即月利率18‰），超期按本金，时间以月利率50‰计利润给甲方”，但银丰公司仅请求自起诉之日即2018年8月20日起按月利率18‰计算利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，银丰公司该诉讼请求合法有理，一审法院应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第七十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：限陈强在判决发生法律效力之日起十五天内归还借款本金105万元及支付利息（以105万元为本金，自2018年8月20日起至款项还清之日止，按月利率18‰计算）给吴川市银丰投资贸易公司。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14250元、保全费5000元，合计19250元由陈强负担。本院二审期间，上诉人陈强没有提交新的证据。本院二审期间，被上诉人银丰公司提交的证据有：一、《催收欠款通知书》7份，拟证明银丰公司持续向陈强催促还款，陈强均在通知书上签名确认并承诺还款的事实；二、《逾期欠款偿还计划（协议书）》11份，拟证明银丰公司与陈强就涉案借款签订了11份还款协议书，而最后签订的还款协议的时间至银丰公司起诉本案没有超过20年；三、《逾期借款催收通告》6份，拟证明银丰公司持续向陈强催促还款，陈强签字确认同意于2016年12月20日前还款。经质证，陈强认为银丰公司在二审提交的证据属于逾期举证，不属于新证据不予质证。本院经审查认为：银丰公司提交的上述证据与本案具有关联性，本院予以采纳。本院经审理查明：一审判决中“银丰公司向一审法院提供证据显示，银丰公司曾于1995年9月31日向陈强发出催收欠款通知、2015年1月24日向陈强发出逾期借款催收通知”的事实认定有误，本院纠正为：银丰公司向一审法院提供证据显示，银丰公司曾于1995年7月31日向陈强发出催收欠款通知、2015年1月24日向陈强发出逾期借款催收通知。一审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。另查明，一审法院于2018年8月29日通过全国邮政特快专递法院专递（单号：1029373287692）按银丰公司在起诉状中载明的陈强的地址广州市荔湾区东沙大道南漖大王滘口广州市新建华混凝土有限公司向陈强（联系方式：137××××2500）邮寄传票、应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、合议庭组成人员通知书和原告的证据。该邮件因联系人非本人，无此公司而被退回。一审法院于2018年9月30日通过全国邮政特快专递法院专递（单号：107133404792）按广东公安人口信息查询资料中载明的陈强的地址广东省广州市越秀区环市东路747号1708房向陈强（联系方式：139××××0966）邮寄传票、应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、合议庭组成人员通知书、查封清单和原告的证据。该邮件因原址查无此人，电话不是收件人而被退回。2018年11月6日，一审法院在人民法院报上向陈强公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、原告的证据材料、民事裁定书、查封清单。2019年4月4日，一审法院在人民法院报上向陈强公告送达（2018）粤0883民初2101号民事判决书。再查明，1994年6月8日《收款收据》、1994年6月10日《现金支出凭证》、1994年8月5日《收款收据》中均加盖吴川县中山煤炭公司的印章。又查明，银丰公司分别于1996年4月29日、1996年12月25日、1997年4月23日、1997年10月15日、1999年1月30日、1999年6月29日、2000年8月17日向陈强送达《催收欠款通知》，该通知载明陈强因承建宝安《鹏程大厦》工程及因投资工程资金不足，于1994年6月8日至8月5日向银丰公司借款105万元投资，并定期6个月内本息（利润）还清。但陈强尚欠借款105万元（未含利息）未偿还，现通知陈强还清欠款本息。陈强均在上述《催收欠款通知》的“签收人”中签名。银丰公司分别于2002年1月24日、2003年9月1日、2005年11月18日、2008年6月30日向陈强送达《逾期欠款偿还计划（协议）书（代对账单及催收通知）》和《还款计划（协议）》，上述协议中均载明陈强尚欠银丰公司借款本金105万元，而陈强均在上述《还款计划（协议）》的“借款人（单位）”处签名。其外，陈强还在2004年6月28日在银丰公司送达的《还款计划（协议）》中签名。银丰公司于2010年6月23日向陈强送达三份《逾期借款催收通告》，分别载明陈强于1994年6月8日向银丰公司借款，结欠金额26.9万元；于1994年6月10日向银丰公司借款，结欠金额28.1万元；于1994年8月5日向银丰公司借款，金额50万元。陈强在上述三份《逾期借款催收通告》中签名。银丰公司于2015年1月24日向陈强送达三份《逾期借款催收通知》，分别载明陈强于1994年6月8日向银丰公司借款，结欠金额26.9万元；于1994年6月10日向银丰公司借款，结欠金额28.1万元；于1994年8月5日向银丰公司借款，金额50万元。且均载明请陈强于2016年12月20日还清以上借款本息。陈强在上述三份《逾期借款催收通知》的“借款人签章”处签名。本院认为：本案属于民间借贷纠纷。根据上诉人陈强的上诉理由和被上诉人银丰公司的答辩意见，本案双方当事人二审争议的焦点问题如下:一、关于本案案由的定性问题。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。银丰公司主张陈强向其借款未偿还，而提起本案诉讼。因此，一审法院根据银丰公司的主张，确定本案案由为民间借贷纠纷并无不当。陈强上诉关于本案属于合伙纠纷的主张，本院不予支持。二、关于一审判决是否遗漏诉讼主体的问题。本案属于民间借贷纠纷，深圳市宝安汉宝基础工程公司并非借款人，不属于必须参加本案诉讼的当事人；银丰公司是依据涉案《投资协议书》而向陈强出借105万元，而吴川县中山煤炭公司并不是涉案《投资协议书》中的借款人，银丰公司也不主张吴川县中山煤炭公司承担责任。故吴川县中山煤炭公司亦不属于必须参加本案诉讼的当事人。因此，陈强上诉主张一审法院应追加深圳市宝安汉宝基础工程公司、吴川县中山煤炭公司作为本案当事人参加诉讼的理由不能成立，本院不予采信。三、关于银丰公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”的规定，陈强在一审期间没有提出诉讼时效抗辩，在二审期间才提出银丰公司提起本案诉讼已超过诉讼时效，本院不予支持。四、关于陈强与银丰公司是否存在借贷关系的问题。银丰公司主张其出借105万元给陈强，并提交了涉案《投资协议书》、两份《收款收据》及一份《现金支出凭证》等为证。陈强对此予以否认，主张其与银丰公司之间不存在借贷关系，而是合伙关系。且其只是代表吴川县中山煤炭公司在涉案《收款收据》、《现金支出凭证》中签名的，其并没有收到涉案105万元。结合当事人之间的陈述、证据，以及各证据之间的联系等方面进行综合判断，涉案《投资协议书》约定银丰公司只收取陈强按照约定支付的利润，不参与项目工程的承建、管理和风险，故银丰公司与陈强之间不符合合伙中关于共同经营、共享利益，共担风险的特点，双方之间不属于合伙关系，而是借贷关系。虽然涉案《收款收据》和《现金支出凭证》中均加盖了吴川县中山煤炭公司的印章，但涉案《投资协议书》是陈强与银丰公司签订的，而不是吴川县中山煤炭公司签订的，而且陈强也没有提供证据证明其是代表吴川县中山煤炭公司签订的。银丰公司自1995年起向陈强送达了多份《催收欠款通知》、《逾期欠款偿还计划（协议）书（代对账单及催收通知）》、《还款计划（协议）》、《逾期借款催收通告》《逾期借款催收通知》，陈强均在上述通知、协议中签名，且在多份《还款计划（协议）》的“借款人（单位）”处和《逾期借款催收通知》的“借款人签章”处签名，而上述通知、协议中均是通知陈强偿还借款105万元，而不是通知吴川县中山煤炭公司偿还借款。陈强作为完全民事行为能力人，自1995年起至2015年期间，不断地在银丰公司发出的催收欠款通知、催收借款通知、还款计划协议等通知、协议中签名，其应意识到在上述通知、协议中签名所产生的法律后果。因此，陈强上诉主张其与银丰公司之间不存在借贷关系，其没有收到涉案105万元的依据不足，本院不予支持。一审法院认定陈强向银丰公司借款105万元未偿还，并判决陈强向银丰公司偿还借款本金105万元及利息并无不当，本院予以维持。综上所述，陈强的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14250元，由上诉人陈强负担。本判决为终审判决。审判长  郑玉莲审判员  陈小红审判员  林 竹二〇一九年十二月九日法官助理邱诗婷书记员张源良附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。