新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终3890号上诉人（原审原告）：赵玉兰，女，1986年2月24日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。委托诉讼代理人：丁运睿，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜啸蔚，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董爱霞，女，1972年10月26日出生，汉族，太平洋保险公司新市区支公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。原审被告：乌鲁木齐东华伟业房地产经纪有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。法定代表人：苏兆应，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志坤，男，该公司职员。上诉人赵玉兰因与被上诉人董爱霞、原审被告乌鲁木齐东华伟业房地产经纪有限公司（以下简称东华公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初5677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵玉兰的委托诉讼代理人丁运睿、姜啸蔚，被上诉人董爱霞及原审被告东华公司的委托诉讼代理人李志坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵玉兰上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判董爱霞双倍返还定金4万元，支付律师代理费5,000元。事实和理由：1.一审法院否定董爱霞违约属于对本案基本事实认定错误。我们三方签订的《房屋买卖居间合同》明确约定2019年5月10日前，董爱霞将房屋解押，并办理房屋过户手续；合同签订后，甲、乙双方未全面履行本合同的，违约方须向守约方支付双倍定金及守约方交付的居间服务费。同时，违约方需向守约方赔偿所有损失，包括律师费等。庭审时，董爱霞认可至今没有对涉案房屋进行解押，据此，其应当承担违约责任。2.一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。本案中，东华公司没有依照约定履行垫资解押义务，导致董爱霞违约，依法应当由董爱霞向我承担违约责任。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条对本案作出判决明显不妥；3.一审法院在举证责任分配上显失公平。一审判决前部分表述“约定由被告东华伟业公司负责处理垫资解押事宜”，后又表述为“原、被告双方在合同中没有明确约定垫资款的事宜”，前后表述矛盾。本案中，东华公司与董爱霞如何约定垫资事宜，并不影响赵玉兰与董爱霞之间权利义务的履行，董爱霞是否因第三人原因导致违约，完全可以另案起诉要求赔偿，与本案无关。在赵玉兰完成了举证责任的前提下，一审法院要求赵玉兰进一步举证证明垫资的未完成是由董爱霞导致，明显加重赵玉兰的举证责任，应当予以纠正。综上，请求二审法院支持赵玉兰的上诉请求。董爱霞辩称，赵玉兰的上诉理由不能成立。1.我方无过错，在没签订合同之前，就告知了买方和中介，我无钱解押，由对方出资解押，我方预约解押。中介和买方约定的所谓垫资是虚假的，我方认为其属于欺诈；2.东华公司与我签订合同有欺诈行为，根据我国合同法424条规定，不能拿定金充当劳务费，只有买卖双方的合同正式成立，房屋过户了才可以收取中介费，因故不成交的只能收取在办理相关事宜过程中的交通费，本案中，东华公司并未提供服务，其应当退还定金；3.因东华公司偷换概念造成我方损失，应当由东华公司赔偿无法交易所造成的损失2万元；4.买方赵玉兰明知约定解押的日期，我多次对其进行催促，其都未付解押款，是其故意违约，赵玉兰和东华公司有欺诈行为，我们之间签订的合同应属无效。请求二审法院依法判决。东华公司述称，关于垫资的问题，并未约定在合同中，本案中，并非我公司导致双方的合同无法履行。从合同签订至今，我公司是愿意促成双方交易的，愿意为双方垫资办理解押，但买卖双方都不愿意给我公司出具欠条，导致未办成解押。在一审庭审中，我公司亦明确表示给买卖双方垫资，买卖双方有任何一方给我公司出具欠条都可以，但经过法庭询问，其双方都不愿意向我公司出具欠条，并非我公司不愿办理解押，而是无法办理。本案中，我公司已履行了合同约定的义务，不存在任何违约行为，不应承担责任。另，只要买卖双方任何一方给我公司出具欠条，我公司今天依然愿意给买卖双方垫资办理解押。请求二审法院依法判决。赵玉兰向一审法院起诉请求：1.判令解除赵玉兰、董爱霞、东华公司签订的《房屋买卖居间合同》；2.判令董爱霞、东华公司双倍返还定金40,000元；3、判令董爱霞、东华公司依据约定支付本案律师费5,000元（两项合计45,000元）。一审法院认定事实：2019年3月14日，赵玉兰（买受方／乙方）、董爱霞（出卖方／甲方）、东华公司（居间方／丙方）签订《房屋买卖居间合同》。该合同第1条约定甲方自愿将其位于乌鲁木齐市水磨沟区的房屋出售给乙方；第2.1条约定房产价格为730000元；第2.2条约定本合同签订当日，乙方向甲方及丙方支付购房定金20000元，以确定买卖及居间关系。甲方自愿将上述定金及居间费押金暂交于丙方保管，丙方应向甲方出具相应的收款凭证。若合同履行过程中，甲乙双方应自身原因导致交易未完成，且任何一方拒向丙方支付居间费用时，甲乙双方均同意丙方直接从该定金中扣除甲乙双方应付的居间费用等。第4.2条约定该房屋目前处于抵押状态，甲方于2019年5月10日出证后过户之日前办理解除抵押，抵押解除后3日内，甲乙双方将办理过户所需的房产证及其他资料交于甲乙双方指定的保管人丙方予以保管；第9.6条约定本合同签订后，甲乙双方未全面履行本合同的，违约方须向守约方支付双倍定金及守约方交付的居间服务费。同时，违约方需向守约方赔偿所有损失（直接损失和间接损失），包括但不限于公证费、公告费、调查费、律师费等。2019年3月14日，东华公司向赵玉兰出具收据，载明：今收到赵玉兰买受方交购买出卖方董爱霞位于乌鲁木齐市水磨沟区的房屋购房定金20000元。当日，东华伟业公司向董爱霞出具定金保管书，约定赵玉兰交纳的保证金20000元交由东华公司代为保管。一审法院认为，本案属于房屋买卖法律关系纠纷，双方于2019年3月14日签订的房屋买卖居间合同系各方当事人的真实意思表示,合法有效。双方经协商一致，赵玉兰向董爱霞交纳购房定金20,000元，并约定由东华公司保管。该定金实际是购房款的一部分,赵玉兰当日支付该款项时,双方的买卖合同关系已成立。现赵玉兰提出了适用定金罚则的诉讼请求能否得到支持,主要是看各方当事人在履行房屋买卖居间合同过程中是否存在违约行为,这亦是本案的主要争议焦点。根据查明的事实,双方签订房屋买卖居间合同时，在双方明知董爱霞没有单独解押的经济能力的情况下，约定由东华伟业公司负责处理垫资解押事宜。因垫资款没有到位导致涉案房屋2019年5月10日前无法办理解押手续，最终房屋交易无法进行。双方在合同中没有明确约定垫资款的事宜，且赵玉兰提交的证据，无法证实垫资款不到位系董爱霞造成，亦没有提交证据证实董爱霞存在其他违约的事实。故本案不适用定金罚则的规定，赵玉兰要求董爱霞承担律师费的诉讼请求，亦无事实及法律依据，不予支持。关于赵玉兰要求解除合同的诉讼请求。一审法院认为,董爱霞在庭审中表示同意解除合同,根据相关法律规定,当事人协议一致,可以解除合同,故对赵玉兰要求解除其与董爱霞于2019年3月14日签订的房屋买卖居间合同的诉讼请求,予以支持。同时,根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定,合同解除后,依据合同取得的财产应当予以恢复原状,故董爱霞应向赵玉兰返还定金20,000元。庭审中，东华公司辩称，赵玉兰交纳的定金系其代为保管，根据约定，一方违约，其有权从定金中扣除居间服务费用。现有证据无法证实房屋买卖交易未完成的原因在于赵玉兰和董爱霞，故东华公司无权依据合同第2.2条的约定将定金直接扣作居间服务费。东华伟业公司与买卖双方之间的居间合同关系属另一法律关系，东华公司可另诉处理。根据合同的相对性原则,东华伟业公司与买卖双方之间是居间合同关系,合同中第9.6条约定的买卖双方的违约责任未涉及东华公司,故在买卖法律关系中，东华公司不承担民事责任,故对赵玉兰对东华公司的诉讼请求,不予支持。综上,一审法院判决:一、解除赵玉兰与董爱霞在东华公司居间下于2019年3月14日签订的房屋买卖居间合同（买卖部分）；二、董爱霞本判决生效之日起十五日内返还赵玉兰定金20,000元；三、驳回赵玉兰的其他诉讼请求。二审中，当事人依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：董爱霞提交证据1.录音证据一组，用以证明签订合同前东华公司同意垫资办理解押，董爱霞才与赵玉兰签订了合同；买卖房屋前董爱霞已告知买方赵玉兰房屋需要解押，董爱霞没钱解押，口头约定由东华公司垫资，最终导致合同未履行的责任不在董爱霞，而在东华公司。赵玉兰对录音证据的真实性认可；对录音证据中涉及董爱霞与东华公司的录音部分不发表质证意见；对董爱霞要证明的问题不予认可，认为电话中都是争执的内容，并未看出当事人之间已就某一事项达成一致或者约定。东华公司对录音证据的真实性认可，认为通过录音内容能体现出东华公司先后找了两个人为办理涉案房屋解押手续进行垫资，但赵玉兰、董爱霞认为垫资款应当由东华公司支付，不愿与东华公司提供的垫资人进行协商，最终其二人绕过东华公司，私下进行协商也未完成交易，交易未完成的责任不在东华公司。因赵玉兰、东华公司对该录音证据的真实性无异议，且该录音证据反映了三方当事人之间就涉案房屋买卖相关问题的沟通过程，本院对上述录音证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以采信。董爱霞提供证据2.到庭证人程某的证言，用以证明各方当事人签订合同时口头约定由东华公司垫资的事实。赵玉兰对该证人证言的真实性、合法性及与本案的关联性不认可，认为证人与董爱霞是朋友关系，其与本案有利害关系。东华公司对该证人证言的真实性、合法性及与本案的关联性不认可，认为证人关于垫资的陈述不属实，与录音证据的内容完全相反，录音证据已体现出东华公司先后共有4个人与买卖双方对接涉案居间业务，并先后安排了2个人为买卖双方垫资，但双方当事人均不愿与垫资人沟通或者出具借条。因到庭证人系董爱霞的朋友，与其存在利害关系，在无其他有效证据加以佐证的情况下，本院对证人证言的真实性、合法性及与本案的关联性均不予采信。综上，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。赵玉兰、董爱霞及东华公司三方签订的《房屋买卖居间合同》系各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。本案争议焦点为：赵玉兰请求董爱霞双倍返还定金40,000元并支付律师代理费5,000元有无事实和法律依据。一、关于赵玉兰请求董爱霞双倍返还定金40,000元的问题。第一，本着二审法院围绕当事人的上诉请求进行有限审查原则，因涉案合同中房屋买卖部分已经一审法院判决解除，双方当事人均未就此提起上诉，故涉案合同中的买卖合同部分基于解除的法律后果，理应依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，双方当事人就尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定进行处理。第二，涉案合同第二条第二款约定：“本合同签订当日，乙方（赵玉兰）向甲方（董爱霞）及丙方（东华公司）支付购买房产定金，合计人民币（小写）20,000元（大写）贰万元，以确定买卖及居间关系。甲方将自愿将上述定金及居间费押金暂交于丙方保管，丙方应向甲方出具相应的收款凭证，在办理完该房屋买卖过户手续、房屋交付手续、物业交接后，由甲方和丙方进行结算。如合同履行过程中甲乙双方因自身原因导致交易未完成，且任何一方拒向丙方支付居间费用时，甲乙双方均同意丙方直接从该定金中扣除甲、乙方应付的居间费用，守约方同意接受丙方在居间服务费范围内的债权，即守约方在承担违约方应付的居间费用后，有权向违约方进行追偿并索赔”；第四条第二款第二项约定：“该房屋目前处于抵押状态，甲方于2019年5月10日出证后过户之日前办理解除抵押，抵押解除后3日内，甲乙双方将办理过户所需的房产证及其他资料交于甲乙双方指定的保管人丙方予以保管”。根据上述合同约定内容以及董爱霞提交的录音证据可知，赵玉兰在签订涉案合同时，对于房屋现状及出卖人董爱霞没有独立办理解押手续的经济能力应当是清楚明知的，且知晓董爱霞与东华公司口头约定由东华公司处理垫资解押事宜。合同签订后，三方当事人因哪一方应当承担垫资解押义务存在较大分歧，导致涉案房屋无法办理解押手续，最终不能正常交易。但因涉案合同中没有明确约定垫资款义务的承担者，且赵玉兰提交的现有证据无法证明垫资款不到位系董爱霞单方过错造成，赵玉兰也不能举证证明董爱霞存在其他违约行为，故本院结合全案事实，对一审法院认定本案不适用定金罚则并判令董爱霞将前期已收取的20,000元定金返还给赵玉兰予以维持。同时，赵玉兰在买卖合同解除后还应向董爱霞交还涉案房屋。赵玉兰上诉主张董爱霞双倍返还定金缺乏事实依据，且有悖于公平原则，本院不予采信。第三，针对董爱霞提出20,000元被东华公司收取，其并未实际收取的抗辩主张本院认为，根据上述合同约定可知，涉案合同指向的真正权利义务主体为买受方赵玉兰与出卖方董爱霞，并无证据显示东华公司负有垫资义务。同时，依据合同约定，东华公司在涉案合同履行期间仅负有居间促成、保管定金和相关资料的义务。而董爱霞作为房屋买卖法律关系的一方当事人，基于合同的相对性，在涉及买卖合同的部分解除后，即负有返还定金的义务。董爱霞抗辩主张东华公司是实际收款人，应当由东华公司返还定金属于在居间合同法律关系中应当审查的内容，超出了本案二审审理范畴，本院不予支持。第四，当事人在民事活动中均应遵守公平、诚实信用原则。本案中，为推进合同的履行，三方当事人曾就垫资和办理房屋解押事宜进行过多次协商，导致赵玉兰合同目的最终不能实现的过错责任并不能完全、单独归结于任何一方，在合同约定不够明确的情况下，如将双倍返还定金的责任划分给董爱霞一方显属过重。综上，本院认为一审法院判令董爱霞向赵玉兰返还定金2万元并无不当，应予以维持，对赵玉兰该项上诉请求不予采信。二、关于董爱霞应否向赵玉兰支付律师代理费5,000元的问题。涉案合同第九条第六款约定：“本合同签订后，甲乙双方未全面履行本合同的，违约方须向守约方支付双倍定金及守约方交付的居间服务费。同时，违约方需向守约方赔偿所有损失（直接损失和间接损失），包括但不限于公证费、公告费、调查费、诉讼费、律师费、交通费、误工费、邮寄费、过户费等”。鉴于涉案合同因无法办理过户手续最终经人民法院判决解除，而赵玉兰为主张其权利提起本案诉讼，因此产生律师代理费损失5,000元，董爱霞作为买卖合同法律关系的相对一方，对合同的解除负有不当履行的责任，本院参照双方在合同中的约定，酌情认定董爱霞应向赵玉兰支付律师费损失5,000元。对赵玉兰上诉主张董爱霞支付律师代理费5,000元，本院予以支持。综上所述，赵玉兰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初5677号民事判决第一项、第二项，即：“解除赵玉兰与董爱霞在乌鲁木齐东华伟业房地产经纪有限公司居间下于2019年3月14日签订的房屋买卖居间合同（买卖部分）”、“董爱霞于本判决生效之日起十五日内返还赵玉兰定金20,000元”；二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初5677号民事判决第三项，即“驳回赵玉兰的其他诉讼请求”；三、董爱霞于本判决生效之日起十五日内向赵玉兰支付律师代理费损失5,000元；四、赵玉兰于本判决生效之日起十五日内向董爱霞交还位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区房屋。如董爱霞未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则需依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费462.5元（赵玉兰已预交），由赵玉兰负担44.44%，即205.54元，由董爱霞负担55.56%，即256.96元；二审案件受理费425元（赵玉兰已预交），由赵玉兰负担80%，即340元，由董爱霞负担20%，即85元。本判决为终审判决。审判长  陈映红审判员  李卫玲审判员  田 姝二〇一九年十二月十三日书记员  孟芳芳