黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民终997号上诉人（一审原告）：绥芬河市凯莱房地产开发有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市大直路137号。法定代表人：丁艳玲，董事长。委托诉讼代理人：孙岩，男，1963年5月7日出生，该公司经理，住黑龙江省绥芬河市。委托诉讼代理人：王海均，黑龙江国大律师事务所律师。上诉人（一审被告）：黑龙江北琴海建筑工程有限公司，住所地黑龙江省密山市东安街486号。法定代表人：叶辉，董事长。委托诉讼代理人：倪慧龙，黑龙江辰衡律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：汪月星，男，1963年4月13日生，汉族，施工队队长，住黑龙江省密山市。上诉人绥芬河市凯莱房地产开发有限公司（以下简称凯莱公司）、黑龙江北琴海建筑工程有限公司（以下简称北琴海公司）与被上诉人汪月星建设工程施工合同纠纷一案，前由黑龙江省密山市人民法院作出（2018）黑0382民初1892号民事判决，上诉人凯莱公司和北琴海公司不服，上诉至本院，本院作出（2019）黑03民终155号民事裁定，撤销原判、发回重审。黑龙江省密山市人民法院重审后作出（2019）黑0382民初1794号民事判决，宣判后，上诉人凯莱公司与北琴海公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯莱公司的法定代表人丁艳玲及委托诉讼代理人孙岩、王海军，上诉人北琴海公司的委托诉讼代理人倪慧龙，被上诉人汪月星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯莱公司上诉请求：一.请求法院依法撤销黑龙江省密山市人民法院做出的(2019）黑0382民初1794号民事判决书，依法改判支持凯莱公司的一审请求。二.由北琴海公司、汪月星承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院判决按照《建设工程施工合同》约定价款17219070.62元，按合同标的确认工程延误违约金为1721907元是错误的。根据密山市人民法院2017年12月8日做出的（2016）黑0382民初520号民事判决书及鸡西市中级人民法院2018年7月12日做出的（2018）黑03民终315号民事判决书确认，上诉人与北琴海公司2010年6月3日签订的《建设工程施工合同》，每平方米工程造价为1067.07元，工程面积按经测绘的20807.58平方米计算，工程款为22203144元。虽然上诉人不认可该判决观点，但是工程总价是经过生效判决确认的，那么上诉人诉请的北琴海公司延期误工违约金，应当以此工程款为标准，即22203144元的10%，2220314元。此计算标准是经中标后签订的书面备案合同确定的，原审法院错误适用未备案合同确定工程款17219070.62元，从而确认工程延误违约金为1721907元是错误的，应当予以改判。二、原审判决认定“凯莱公司未按期将塑窗、苯板提供到位，亦系此工程延期交工的原因之一”错误。上诉人与北琴海公司签订施工合同约定的交工期限为2010年11月30日，按此施工进度，上诉人为北琴海公司与塑窗厂家预定了塑窗，但是因为北琴海公司延误工期，没有在合理工期内使用塑窗，导致预定的塑窗无法进场。这种情况下塑窗厂家将塑窗调给其他公司，责任并不在上诉人，是北琴海公司延误工期导致的。毕竟北琴海公司2010年10月18日主体封顶之后是无论如何无法在2010年11月30日完成全部工程的。因此造成的无法进行塑窗安装，无法按期完成施工都是北琴海公司的责任，不应当由上诉人承担塑窗无法进场的责任。而苯板并不是上诉人为北琴海公司订购，只是上诉人选定购进公司，是由北琴海公司自行去订购的，是否延误进场与上诉人无关，责任应由北琴海公司自行承担。原审法院错误判决将塑窗苯板延期进场时间从延误工期时间中扣除，并且没有给出明确的延误时间。而上诉人在诉请中，因为限额问题已经合理扣除了82天。三、原审判决认定“冬季无法施工，无法施工时间应从延期交工时间中扣除”错误。根据上诉人提供的原审法院予以认定的证据八即监理日志记载，北琴海公司主体封顶时间是2010年10月18日，而2010年10月21日全面停工，被要求整改。在主体封闭后，北琴海公司尚有内部砌筑没有完成，此时已经进入冬季无法施工的期限。而造成的原因完全是因为北琴海公司施工问题，质量问题，材料质量问题等一系列问题导致的工程多次返工、停工而延误的工期，上诉人并不存在任何过错，并且此时也完全不需要塑窗苯板进场。因此冬季无法施工的原因完全是因为北琴海公司延误工期导致的，责任应该由北琴海公司承担，无法施工时间不应当从延期交工时间中扣除，原审法院判决认定完全错误，应当予以改判，判令被告支付延期交工违约金。四、原审法院判决“北琴海公司汪月星不承担责任”错误。北琴海公司汪月星在庭审中自认以及上诉人与北琴海公司（2016）黑0382号民事判决及（2018）黑03民终315号民事判决案件中全部是以施工人的身份参与诉讼，其本身并没有施工资质，挂靠上诉人北琴海公司资质签订合同进行施工，这也是导致施工质量频频出现问题而导致工期延误的原因，被上诉人汪月星应当与上诉人北琴海公司共同承担赔偿延期交工违约金的责任，原审判决错误。北琴海公司辩称，汪月星不是案涉建设工程施工合同当事人，其与北琴海公司存在挂靠关系，其不应承担连带责任。其他意见同北琴海公司上诉意见。北琴海公司上诉请求：1.要求二审法院依法撤销密山市人民法院（2019）黑0382民初1794号民事判决书，并依法改判驳回凯莱公司的全部诉讼请求；2.要求凯莱公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、涉案工程工期延迟的原因系凯莱公司行为导致，上诉人不应承担违约责任，一审法院判决上诉人承担违约责任的理由不成立。1.一审法院已查明的事实如下：上诉人施工的10号楼在2010年10月18日已经封顶、由凯莱公司负责定购的10号楼所需的苯板、塑窗，其中塑窗安装由厂家负责，但直到2011年6月份塑窗才陆续到现场，并于2011年6月17日塑窗才安装完毕。2.根据一审法院查明的事实及建筑常识可知，如10号楼主体封顶前部分工程施工项目是可以进行交叉作业的，如凯莱公司供应的塑窗及时到位安装，上诉人在施工至4层时就可以交叉作业（如抹灰、外墙安装苯板、瓷砖），上诉人可以按照《建设工程施工合同》中约定的时间交工，但因凯莱公司原因导致上诉人无法正常施工。3.一审判决虽然查明了凯莱公司行为导致工期顺延的原因，但没有准确对因凯莱公司没有及时供应苯板、塑窗而导致的延误工期的时间进行认定，实际上仅没有及时供应苯板、安装塑窗而导致的工期延误时间就长达10个多月，进而判决上诉人承担逾期交工63天的违约责任，实属认定事实错误。4.2011年6月份10号楼的塑窗才安装完毕，但这期间又因为凯莱公司定购的苯板不符合消防防火要求，不允许施工，上诉人无法继续施工。2011年7月底由上诉人施工工程项目全部完成，10号楼已经具备交工条件。但又因10号楼完工后，凯莱公司需要进行配套设施建设（上下水及采暖外网、庭院建设、内业资料整理等），所以10号楼不可能在上诉人施工结束后就及时进行验收。一审法院将10楼验收时间认定为竣工时间认定事实错误。上诉人不应承担10号楼交工后至验收合格期间的逾期交工的违约责任。5.根据现有证据可以证明凯莱公司未按约定提供施工条件、没有按进度支付工程款、施工过程中变更设计、增加工程量等事实存在，这些原因也是导致工期延迟的直接原因，上诉人不存在违约行为，一审法院认定上诉人承担违约责任没有事实依据。二、凯莱公司刻意拖欠上诉人巨额的工程款不付，拒不执行法院判决，并恶意提起本案诉讼的行为不能作为诉讼时效中断的法定理由，一审法院判决适用法律错误。1、凯莱公司在法院判决生效后至今长达1年多时间内没有按照法院判决支付上诉人工程款，凯莱公司没有及时给付上诉人工程款、拒不执行法院生效判决的行为是确定无疑的。2、凯莱公司在上诉人提起诉讼之前从未向上诉人主张过要求上诉人承担逾期交工而产生的违约责任。上诉人是因凯莱公司拖欠工程款而提起的诉讼，上诉人向凯莱公司主张权利的行为不是也不可能成为凯莱公司向上诉人要求承担违约金而产生诉讼时效中断的理由，一审法院将上诉人主张权利的行为认定为凯莱公司诉讼时效中断的理由没有法律依据。根据法律规定，在凯莱公司无任何证据证明在法定时间内曾向上诉人主张过违约金的事实存在的情况下，凯莱公司主张的请求已经超过了诉讼时效期间，仅此也应驳回凯莱公司一审诉讼请求。被上诉人汪月星辩称，认可北琴海公司的上诉理由，对凯莱公司的上诉理由不认可，认为凯莱公司的上诉没有法律依据和事实依据，由于凯莱公司动迁不及时、设计变更增加建筑面积，提供塑窗和苯板以及其他装修材料不及时造成工期延误，北琴海公司和汪月星不应承担违约责任。凯莱公司一审向法院起诉请求：1.判令北琴海公司、汪月星连带给付凯莱公司违约金2220314元；2.要求北琴海公司、汪月星承担工程质量维修费用78514元；3.判令北琴海公司、汪月星给付凯莱公司房屋占用费325000元；4.判令北琴海公司、汪月星承担本案诉讼费用及相关费用。一审法院认定事实：2010年4月17日，凯莱公司向北琴海公司发出投标邀请书，对其建设的密山市馨源花园小区二期工程三标段10号楼进行招标。北琴海公司于2010年4月22日回复，同意接受邀请并办理相应手续。2010年6月1日北琴海公司中标。2010年6月3日，北琴海公司与凯莱公司签订了合同，备案编号：MJH2010-014号建设工程施工合同。合同中载明建筑面积16136.67平方米。合同价款17219070.62元。开工日期为2010年6月4日，竣工日期为2010年11月30日。同时合同对工程款的给付方式、违约责任、违约金的计算、质量保证金的比例及返还时间、保修期及保修内容等方面进行了约定。合同签订后，北琴海公司进行了施工。密山市发展和改革委员会2010年11月9日密发改【2010】179号《关于馨源小区二期增加建设计划的通知》中载明：根据2010年7月6日《密山市人民政府市长办公会议纪要》（34次）及密山市建设局《关于对绥芬河市凯莱房地产开发有限公司违法建筑的处理决定》（密建政发【2010】53号文件）对馨源小区二期（10、11、12、13、14楼）违建面积12206平方米的处理决定，现将馨源小区二期建设计划增加12206平方米。密山市建设局于2010年11月23日作出《关于对绥芬河市凯莱房地产开发有限公司罚款保留增加施工面积的通知》中载明：根据2010年7月6日市政府第34次会议纪要和建设局密建政发【2010】53号文件关于绥芬河市凯莱房地产开发有限公司违法建筑的处理决定，对超七层面积12206平方米，进行罚款保留。同意绥芬河市凯莱房地产开发有限公司增加施工面积12206平方米。2011年1月6日凯莱公司与北琴海公司签订了《建筑安装工程补充合同》。该合同载明：经甲、乙双方共同协商，根据设计变更图纸计算，密山市馨源花园小区10号楼增加工程量及建筑面积约4959.37平方米，结算时按实际工程量结算。其它条款执行原建筑安装工程施工合同。2011年9月30日该工程通过验收。工程面积经测绘计算为20807.58平方米。后因工程款问题，北琴海公司提起诉讼。一审法院于2017年12月8日作出（2016）黑0382民初520号民事判决，判决凯莱公司给付北琴海公司工程款2763154元及利息款848122.59元，合计3611276.59元。凯莱公司不服判决，提起上诉。鸡西市中级人民法院于2018年7月12日作出（2018）黑03民终315号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。凯莱公司认为，汪月星挂靠北琴海公司资质，本身无施工资质，在施工过程中更换多个施工队伍，存在许多质量、安全等问题，多次被工程监理及安监部门责令整改与停工，造成工程延误交工。按照协议约定的竣工日期，其延误工期达300余天。北琴海公司、汪月星已构成违约，造成凯莱公司当年10号楼工程未能如期竣工验收，给凯莱公司造成了巨大的损失与不良影响。另外因10号楼交工后出现诸多质量问题，但北琴海公司、汪月星从未履行维修义务，10号楼的维修费用达到78514元，由凯莱公司代为支付。北琴海公司、汪月星施工的10号楼工程交工后，汪月星强行占有凯莱公司房屋，影响凯莱公司出租与出售，给凯莱公司造成的租金损失达300000元。故凯莱公司诉讼至法院。审理中，根据凯莱公司提交的监理通知、监理日记及一审法院调取的密山市飞达建设监理技术咨询服务有限责任公司备案存档的密山市馨源花园小区二期工程的监理日记。该监理通知及监理日记中证实北琴海公司、汪月星在密山市馨源花园小区10号楼的施工过程中因工程质量问题多次被工程监理及安监部门责令返工、整改与停工，造成工期多次延误。汪月星提供的证据一、二，在施工前，图纸上已经显示有14单元，2010年10月18日封顶放炮时，该10号楼已为七层，证明汪月星施工期间此楼为七层14号单元。原告单位于2010年7月27日主持的会议记录中记载“只要老汪建筑材料供应及时，看来没问题。有些外装修材料甲方（即原告）已经定货。如：塑窗、苯板、外墙砖及防盗门等，这些不会耽误工期的。”双方均认可冬季停工的时间为2010年10月23日至2011年4月10日，塑窗是2011年6月2日陆续到现场，6月17日基本安装完毕。苯板2011年5月5日陆续到现场，汪月星称7月中旬完工，凯莱公司称什么时间完工的不知道。一审法院认为，北琴海公司与凯莱公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，该合同合法有效。双方应按合同约定履行义务。北琴海公司应当按照该合同约定于2010年11月30日前交工，其逾期未交工，应当视为违约，应承担违约责任。根据双方签订的《建设工程施工合同》第55.2第（2）项规定，误期赔偿费最高限额为总价的10%。《建设工程施工合同》约定价款为17219070.62元，按合同标的的违约金额为1721907元。根据本案的证据，北琴海公司未按期将塑窗苯板提供到位，亦系此工程延期交工的原因之一，该期间应从延期交工的时间中扣除。因北方气候原因，冬季无法施工，无法施工时间应从延期交工时间中扣除。按双方合同应竣工时间2010年11月30日，实际竣工时间2011年9月30日，延期了10个月即300天，每天违约金5739.69天，扣除合理时间237天，实际延期63天，实际延期违约金为361600元。北琴海公司称增加了工程量工期应合理顺延，但未能提供工期合理顺延的证据予以证实。双方于2011年1月6日签订《安装工程补充合同》，就设计变更图纸计算，增加工程量及结算按实际工程量结算等进行了补充约定，其它条款执行原建筑安装工程施工合同。且10号楼于2010年10月18日封顶放炮时，为七层14个单元。双方对增加工程量的工期未作约定，应以实际交工为准。凯莱公司要求给付10号楼维修费用及房屋占用费325000元，因与本案非同一法律关系，故一审法院不予审理，应另案处理。凯莱公司要求汪月星承担给付义务，因双方并未签订《建设工程施工合同》，故对凯莱公司要求汪月星承担给付义务的诉讼请求，一审法院不予支持。北琴海公司提出原告的起诉超过了诉讼时效，因双方的工程款一直未结算，北琴海公司向凯莱公司主张工程款的起诉，经鸡西市中级人民法院二审于2018年7月结案，双方的纠纷在持续状态中，故凯莱公司向北琴海公司主张违约金，未超过诉讼时效，北琴海公司的主张一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告黑龙江北琴海建筑工程有限公司给付原告绥芬河市凯莱房地产开发有限公司违约金361600元，于判决生效后付清；二、驳回原告绥芬河市凯莱房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告绥芬河市凯莱房地产开发有限公司对被告汪月星的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人北琴海公司提供了视听资料一份，旨在证明按照建筑常识可以在施工过程中交叉施工。凯莱公司对该证据真实性和证明目的均有异议，该证据显示的是高层建筑施工，不是多层建筑施工，并且证据显示是楼层已经封顶，脚手架已经全部撤掉，外墙保温已经做完。被上诉人汪月星对该证据无异议。被上诉人汪月星提供另案庭审笔录证实北琴海公司开工后，凯莱公司变更设计，导致工期延长。凯莱公司质证称温鸿烈证言与其自己记载的监理日志相矛盾。北琴海公司对该证据予以认可。经审查核实，本院认为北琴海公司提供的证据是高层建筑交叉施工情况，并且是在主体封顶后进行塑窗安装，故对该证据证明目的不予采信。对汪月星提供的证据因为该证据无其他证据证实且与监理日志记载相矛盾，故对该证据不予采信。二审另查明，案涉工程于2010年6月10日正式开工，6月11日开始打桩，2010年6月9日牡丹江民用建筑勘察设计研究院有限公司出具增加楼层处理意见，6月11日出具变更增加单元的技术联系单答复。2010年7月26日会议纪要载明，因案涉工程北琴海公司施工队伍不成形导致延误工期20多天，凯莱公司要求北琴海公司施工队伍撤出。2010年9月30日监理日志记载白天停工已连续停工13天。同时监理日志记载北琴海公司施工队伍因整改短暂停工及多次返工情况。二审查明的其它事实与一审法院查明认定事实一致。本院认为，关于本案第一个焦点问题，案涉工程工期延误的原因，即应由谁承担违约责任问题。双方当事人签订的建设工程施工合同中约定2010年11月30日施工结束，现北琴海公司未按约定交付工程存在违约行为，北琴海主张因为凯莱公司的原因导致工期延误，应由其承担举证责任。为更清楚确定违约责任问题，将工程延期交工原因的确定分为2010年冬季停工前的违约责任和2010年冬季停工期后即2011年4月10日之后施工过程的违约责任。关于2010年冬季停工前的违约责任问题。第一、上诉人北琴海公司主张因凯莱公司动迁不及时没有提供约定施工条件，没有按进度支付工程款，仅有工程监理温鸿烈的证言，没有提供其他证据佐证，且在监理日志中对此事实均没有任何记载，故对上诉人北琴海公司的该上诉理由不予采纳。第二、关于北琴海公司主张施工过程中凯莱公司变更设计、增加工程量的问题。因案涉工程于2010年6月10日正式开工，6月11日开始打桩，而2010年6月9日已经由牡丹江民用建筑勘察设计研究院有限公司出具处理意见，6月11日出具变更增加单元的技术联系单答复，且在监理日志中并未体现变更设计以及影响工程进度的情况。另外在2011年1月6日双方签订补充合同时，仍约定其他条款不变，视为对工期延期未进行约定。第三、关于北琴海公司主张外墙保温工程可以交叉施工和苯板供货原因导致工程延期的问题。首先《建筑工程施工质量验收统一标准》续表B规定外墙装修装饰包括抹灰、门窗、饰面砖。上诉人北琴海公司主张苯板保温不符合《黑龙江省建设工程施工操作技术规程》第4.1.1项、第4.1.2项规定应在主体验收合格，外墙抹灰后进行；其次在2010年7月27日会议记录载明的是主体起三层封顶后可以内墙抹灰，外墙装修在封顶后开始进行；再次在2010年主体封顶后，北琴海公司未进行抹灰工程而是于2011年4月16日才开始抹灰，根据《黑龙江省建设工程施工操作技术规程》第4.1.1项、第4.1.2项规定，抹灰后才能进行保温苯板安装；最后北琴海公司未提供要求苯板提前供货的证据，监理日志亦没有记载因苯板导致工程延期，故北琴海公司主张可以交叉施工并因为苯板供货原因导致2010年冬季停工期之前工期延误理由不能成立。关于上诉人北琴海公司主张塑窗安装可以交叉施工，因塑窗原因导致工程延期的问题。首先上诉人北琴海公司未提供要求提前塑窗供货的证据；其次监理日志中对此事实亦没有记载，并且北琴海公司在2011年5月16日才提出塑窗迟延入场问题；再次监理日志显示，塑窗已于2010年9月24日进场，一直到封顶及2010年冬季停工前并没有安装塑窗而是在2011年4月15日才进行塑窗安装，故上诉人北琴海公司主张因塑窗供货原因导致2010年冬季停工期前工期延误没有事实依据，因双方认可冬季施工期内无法施工，故冬季停工期造成的工期延误应认定为由上诉人北琴海公司造成。关于2010年冬季停工期后即2011年4月10日开始施工后的违约责任问题。第一、北琴海公司提供了的2010年7月27日会议纪要载明凯莱公司负责苯板和塑窗的订货，在监理日志显示5月11日载明塑窗生产厂家出现问题，甲方计划重找厂家工期必然受影响，2011年6月2日塑窗开始再次进场，故该23天工期延误原因是凯莱公司造成，不应由北琴海公司承担责任。第二、2011年5月16日监理日志因苯板防火性能不合格被消防部门要求整改，2011年5月24日载明甲方作协调工作，故该9天工程延期责任应由上诉人凯莱公司承担。第三、上诉人北琴海公司主张其于2011年7月底已全部完工，但监理日志显示2011年9月案涉工程仍在进行抹灰、室外台阶砌砖、扶手安装、彩钢瓦安装等作业，故对上诉人北琴海公司该主张不予采信。综上，凯莱公司导致工程延期时间为32天。关于第二个焦点问题违约金数额的问题。案涉工程一共延期交工304天，扣除凯莱公司原因造成延期32天，北琴海公司违约天数为272天，按案涉建设工程施工合同第55.2第（1）项规定，误期违约金应为272万元。但案涉建设工程施工合同第55.2第（2）项约定“误期赔偿费最高限额为总价的10%”。现凯莱公司已经提供证据证实因北琴海公司的原因导致工期延误272天，应认定其存在违约行为，另案生效的（2018）黑03民终315号民事判决认定上诉人凯莱公司应支付北琴海公司总工程款为2220314元，因此计算违约金时亦应以此数额为标准较合理，故北琴海公司应承担违约金应为2220314元。但应扣除凯莱公司造成工期延误32天，故北琴海公司应支付凯莱公司违约金为2220314-320000=1900314元。关于第三个焦点问题诉讼时效的问题。因双方的工程款一直未结算，双方之间的纠纷一直在持续状态中，故上诉人凯莱公司的诉求未超过诉讼时效期间。关于第四个焦点问题凯莱公司主张汪月星应承担连带责任的问题。因上诉人凯莱公司是与北琴海公司签订的建设工程施工合同，且北琴海公司不认可其与汪月星存在挂靠关系，凯莱公司及汪月星均未提供充分证据证实汪月星与北琴海公司之间存在挂靠关系，故对凯莱公司该上诉主张不予支持。综上所述，北琴海公司上诉请求不成立，凯莱公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持（2019）黑0382民初1794号民事判决第二项、第三项。二、变更（2019）黑0382民初1794号民事判决第一项“黑龙江北琴海建筑工程有限公司给付绥芬河市凯莱房地产开发有限公司违约金1900314元，于判决生效三日后付清”。如果黑龙江北琴海建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27791，由上诉人黑龙江北琴海建筑工程有限公司负担21902元，由上诉人绥芬河市凯莱房地产开发有限公司负担5889元；二审案件受理费55582元，由上诉人绥芬河市凯莱房地产开发有限公司负担5889元，由上诉人黑龙江北琴海建筑工程有限公司负担49693元。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 于永强审判员 李绍军二〇一九年十二月二十六日书记员 马琳琳书记员 贾天齐