广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1887号 上诉人（原审原告）：谢杏娟，女，1978年12月5日出生，汉族，身份证地址：桂平市。 委托诉讼代理人：张桂强，广西理维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂平市劲枫木业有限公司，统一社会信用代码：91450881399554397K，住所地桂平市南木镇古旺村。 法定代表人：张凤廷。 委托诉讼代理人：谭清艺，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：韦爱日，广西骏扬律师事务所律师。 上诉人谢杏娟因与被上诉人桂平市劲枫木业有限公司（以下简称劲枫公司）劳动争议纠纷一案，不服桂平市人民法院（2019）桂0881民初2952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人谢杏娟的委托诉讼代理人张桂强，被上诉人劲枫公司的委托诉讼代理人谭清艺、韦爱日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢杏娟上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、确认上诉人与被上诉人于2018年10月3日解除了劳动合同。三、判令被上诉人支付解除劳动合同经济补偿款17500元给上诉人。四、本案一、二审受理费由被上诉人负担。 事实与理由：1、一审法院认定上诉人因连续缺勤7天被解除劳动合同是错误的。被上诉人从2018年10月份开始暂停生产，并将员工的工资调整为每月1200元，即是调低劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）款“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”规定，劳动者可以解除劳动合同，并且劳动者无需向用人单位预告就可解除劳动合同。因此，上诉人从2018年10月3日不再回被上诉人处工作系双方自动解除劳动关系，不属于上诉人旷工，被上诉人应支付解除劳动合同的经济补偿金给上诉人。2、被上诉人未依法向上诉人缴纳社会保险费，应支付经济补偿金。上诉人自2014年5月份工作至双方解除劳动合同，被上诉人都没有为上诉人依法缴纳社会保险，被上诉人的行为已违反了《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定，既然违法情形存在，上诉人无论何时提出诉求都应得到支持，并不是在解除劳动合同后提出就不得到支持。因此，被上诉人应支付解除劳动合同的经济补偿款给上诉人。 被上诉人劲枫公司辩称，在2018年10月6日后，谢杏娟没有回到劲枫公司工作，也没有向公司请假及办理离职手续，连续缺勤超过7天后，公司按章程与谢杏娟解除了劳动关系，公司也没有必要支付其经济补偿金。一审判决认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。 谢杏娟向一审法院起诉请求：1．请求依法确认谢杏娟与劲枫公司于2018年10月3日解除劳动合同；2．劲枫公司应支付解除劳动合同经济补偿款17500元给谢杏娟；3．本案诉讼费用由劲枫公司负担。 一审法院认定事实：劲枫公司成立于2014年5月14日，是一间具有法人资格的其他有限责任公司，具备用人主体资格。谢杏娟于2013年12月1日到劲枫公司工作，双方签订了《劳动合同》，约定谢杏娟的工作岗位系车间统计，月薪2000元，合同有效期为谢杏娟在劲枫公司厂区工作期间，谢杏娟提出辞职的，必须提前半个月知会劲枫公司，待劲枫公司批准后做满半个月方可离职。2017年10月25日谢杏娟与劲枫公司又签订《劳动合同》，约定合同固定期限从2017年10月25日至2019年10月25日，从事组长兼机手，具体任务或职责是开机；工资每月定额1200元，计件单价6元/m³，工龄奖每月10元，每年3月份发放，伙食费补贴3元/餐。另约定经济补偿，谢杏娟未提前30天向劲枫公司提出解除合同或有其他擅自离职情形的，劲枫公司应在谢杏娟办结工作交接后支付当月工资，凡属于法律规定应给予经济补偿的，劲枫公司应按规定的标准和时间向谢杏娟支付。谢杏娟工作至2018年9月26日，劲枫公司因经营困难，停业、停产，并分别召开各个车间会议，要求员工继续打卡上班，每月发最低生活费1200元，也可选择办理相关离职手续。谢杏娟参与了会议。2018年10月6日之后，因谢杏娟连续缺勤7天，既不请假也不办理离职手续，劲枫公司多次电话联系询问谢杏娟，谢杏娟明确表示不再回公司打卡上班，公司以谢杏娟已严重违反公司管理制度为由，于2018年10月16日作出《关于解除谢杏娟劳动合同的通知》，解除与谢杏娟的劳动合同关系，并通知谢杏娟。 谢杏娟于2019年2月28日以劲枫公司没有为其提供约定劳动条件，使其失去约定的劳动权利，公司停发其工资没有为其缴纳社会保险为由，向劲枫公司提出解除劳动合同关系。劲枫公司于2019年3月6日答复谢杏娟，因谢杏娟自2018年10月7日起连续缺勤旷工7天，严重违反公司管理制度，公司已于2018年10月16日与其解除劳动关系。 因双方就经济补偿金问题未能达成协议，谢杏娟向桂平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年6月17日作出浔劳人仲字【2019】第29号仲裁裁决书，裁决：一、确认谢杏娟与劲枫公司的劳动合同于2018年10月16日解除。二、对谢杏娟要求劲枫公司支付解除劳动合同经济补偿金17500元的仲裁请求不予支持。 一审法院认为，从谢杏娟、劲枫公司提供的《劳动合同书》，该合同书盖有劲枫公司的公司印章，可证实谢杏娟与劲枫公司于2013年12月1日签订劳动合同，但此时劲枫公司尚未正式成立，不具备用人资格，故双方只是形成劳务关系。双方确立劳动合同关系应自劲枫公司成立之日即2014年5月14日起计算，属无固定期限劳动合同。2017年10月25日双方再次签订劳动合同，约定工作岗位、工资计算方法、合同期限等。谢杏娟在劲枫公司工作至2018年10月6日，谢杏娟不同意公司因停产、停业拟按1200元/月发放最低生活费，此后没有再回到劲枫公司上班，没有请假也没有办理离职手续。因谢杏娟连续缺勤7天，劲枫公司以谢杏娟严重违反公司管理制度为由，于2018年10月16日对其作出解除劳动合同处理并无不当，故谢杏娟与劲枫公司之间的劳动合同已于2018年10月16日解除。对于谢杏娟于2019年2月28日向劲枫公司提出的解除劳动合同，此时双方的劳动合同关系于谢杏娟连续缺勤7天，被劲枫公司作出解除劳动合同时已经解除，双方不再存在劳动合同关系，不存在继续解除的必要，也没有事实依据。 谢杏娟认为劲枫公司未为其缴纳社会养老保险，其有权提出解除合同并得到经济补偿金，但是其在工作期间并没有以此为理由向劲枫公司提出解除合同的要求，相反在劲枫公司因经营困难，停业、停产，要求员工继续打卡上班，每月发最低生活费1200元，谢杏娟知悉后于2018年10月6日后不再回劲枫公司工作，在劲枫公司发出解除劳动合同通知书前，谢杏娟从来没有因公司未为其缴纳社会保险向交付公司提出解除劳动合同并据此要求经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的”。该条文规定用人单位在四种解除劳动合同的情况下，负有支付经济补偿金义务。根据该法第三十八条第一款第三项未依法为劳动者缴纳社会保险费的规定，但谢杏娟并未在工作期间据此依法向劲枫公司提出解除劳动合同，要求经济补偿金，反而以不上班方式怠于履行自己的职责，致劲枫公司发出解除劳动合同通知书，至此，谢杏娟已失去要求与劲枫公司解除劳动合同的先予条件；由于谢杏娟连续缺勤7天，违反了公司制度，劲枫公司解除与谢杏娟的劳动合同关系不存在违法情形。综上所述，谢杏娟的诉求不符合上述第四十六条支付经济补偿金的情形，其请求经济补偿金不应予支持。 谢杏娟诉请确认其与劲枫公司于2018年10月3日已解除劳动合同，但其没有证据证实已于2018年10月3日解除劳动合同，不予确认。 依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，参照《中华人民共和国劳动合同实施条例》第十九条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:一、确认原告谢杏娟与被告桂平市劲枫木业有限公司的劳动合同于2018年10月16日解除；二、驳回原告谢杏娟的其他诉讼请求。本案受理费5元（立案时按简易程序已减半收取,原告已预交）,由原告谢杏娟负担。 本院二审查明的事实与一审法院查明的相同，本院予以确认。 本院认为，根据谢杏娟与劲枫公司签订的劳动合同约定，谢杏娟提出辞职，必须提前30日知会劲枫公司，待劲枫公司批准后方可离职。该劳动合同约定符合法律规定，对双方具有法律约束力。本案中，在2018年10月6日之后，谢杏娟没有回劲枫公司工作，既没有向公司请假，也没有通过书面形式通知用人单位解除劳动合同，根据其连续缺勤的事实，劲枫公司根据劳动合同约定于2018年10月16日对其作出解除劳动合同的行为，并无不当。谢杏娟在2018年10月6日后至劲枫公司作出与其解除劳动合同决定之前，没有依据证明其已向用人单位劲枫公司提出过解除劳动合同，因此谢杏娟上诉请求确认其与劲枫公司于2018年10月3日解除劳动合同，因依据不足，本院不予支持。谢杏娟在未与劲枫公司办理解除劳动合同之前擅自离职，其请求劲枫公司支付经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条支付经济补偿金的法定情形，对其该项请求，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人谢杏娟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李志廉 审 判 员 李业佳 审 判 员 陈品泉 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 谭晓敏 书 记 员 曾紫凡