河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫14民终5203号上诉人（原审被告）：河南省智强防水科技有限公司，住所地河南省通许县产业集聚区。法定代表人：高智强，系公司董事长。委托诉讼代理人：石真伟，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张记辉，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南晨丰建筑工程有限公司（以下简称晨丰公司），住所地河南省林州市。法定代表人：李运芝，系公司经理。委托诉讼代理人：吴军，河南世金律师事务所律师。上诉人河南省智强防水科技有限公司（以下简称智强公司）因与被上诉人河南晨丰建筑工程有限公司（以下简称晨丰公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省宁陵县人民法院(2019)豫1423民初2441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人智强公司的法定代表人高志强和委托诉讼代理人张记辉与被上诉人晨丰公司的委托诉讼代理人吴军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人智强公司上诉请求：1、依法撤销河南省宁陵县人民法院(2019)豫1423民初2441号民事判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或或者驳回起诉或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，案涉工程已经竣工验收，系合格工程，上诉人劳务施工防水工程符合合同约定。二、被上诉人未举证证明排除人为原因或者建筑物沉降不均匀造成裂缝等导致的漏水原因，被上诉人未完成举证责任，一审法院判决无事实和法律依据。三、河南众惠工程鉴定服务有限公司屋面防水工程质量鉴定意见书不能作为定案的证据使用。四、涉案工程尚在保修期内，上诉人未举证证明被上诉人拒绝维修情形，未达到上诉人直接支付修复费用的合同约定条件。五、鉴定费18500元上诉人不应当承担，应由被上诉人自行承担。被上诉人晨丰公司辩称，一、涉案屋面广泛漏水属于客观存在并已经法院确认的事实，竣工验收合格及其他任何证明均不能对抗客观事实，而且一审法院委托的具备鉴定资质的鉴定机构的鉴定报告再次印证案涉防水工程存在质量问题。二、屋面渗漏的质量问题不在于人为或建筑物沉降不均匀所致，而在于智强公司未按图纸和规范要求施工。三、一审法院在查明当事人双方已经失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，判决上诉人承担修复费用，由被上诉人自行或委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改并无不当。四、一审法院判决上诉人承担本案的鉴定费并无不当。晨丰公司向一审法院起诉请求：1、智强公司向晨丰公司支付宁陵县光电产业园3号、4号楼屋面防水工程修复费400231.15元；2、智强公司因未及时维修，造成晨丰公司损失10万元（暂定待评估后另行追加）；3、由智强公司承担本案诉讼费和其他费用。一审法院认定事实：2017年8月4日，智强公司、晨丰公司签订《防水工程劳务合同》1份，合同约定：由智强公司就涉案工程宁陵县台湾兆铭LCD光电产业园3#、4#、6#的屋面防水工程进行施工。承包方式：清包工。工程量以实际施工为准，工期为7天，保修范围：承包范围内的全部防水工程。工程保修期为5年，自该分项工程完工后5年内（除人为事故或不可抗拒的自然灾害及建筑产生不均匀沉降出现的裂缝、渗漏由晨丰公司负责维修，其他漏水一律由智强公司无条件免费维修，若不能及时维修公司愿承担一切责任）。合同还约定了其他事项。在履行该合同过程中，晨丰公司在智强公司处购买了涉案工程所需要的弹性体SBS改性沥青防水卷材聚酯胎及供应水性聚氨酯底油等防水产品。双方因下余货款103255元的支付问题产生争议，智强公司提起诉讼，后经郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初4001号民事判决，认定智强公司提供的产品规格与合同约定不符，且存在漏水现象，认定智强公司应负一定的违约责任，判决驳回了智强公司要求晨丰公司支付下余货款的诉讼请求。志强公司不服该判决，上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民终8588号民事判决，驳回上诉，维持原判。2019年4月3日，因涉案工程存在漏水问题，晨丰公司向一审法院提出对涉案防水工程质量问题及防水工程修复加固方案及修复造价申请司法鉴定。一审法院依法委托河南从惠工程鉴定服务有限公司出具司法鉴定意见，鉴定结论为：宁陵县台湾兆鸿LCD光电产业园3#、4#楼的屋面防水工程质量不符合图纸及相关规范要求。宁陵县台湾兆鸿LCD光电产业园3#、4#楼防水工程修复造价为：人民币400231.15元，晨丰公司因此支付鉴定费18500元。双方就涉案工程的工程质量、工程修复等问题协商未果，晨丰公司诉至一审法院，请求依法判决1、智强公司向晨丰公司支付宁陵县光电产业园3号、4号楼屋面防水工程修复费400231.15元；2、智强公司因未及时维修，造成晨丰公司损失10万元（暂定待评估后另行追加）；3、由智强公司承担本案诉讼费和其他费用。庭审过程中，晨丰公司撤回要求智强公司赔偿损失10万元的诉讼请求，保留后期诉权。一审法院认为，1、关于本案晨丰公司的诉讼主体资格问题，由于晨丰公司系涉案工程的建设单位，且晨丰公司与智强公司签订了防水工程劳务合同，晨丰公司作为合同一方当事人依法享有相关的合同权利，故本案晨丰公司依法具备本案诉讼主体资格。智强公司辩称晨丰公司不是涉案工程的所有权人，无权主张相关诉讼权利的理由依法不能成立。2、晨丰公司、智强公司签订的防水工程劳务合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违背相关法律、法规的禁止性规定，为有效合同，双方当事人应依约履行各自的合同义务。首先，本案合同约定承包方式为清包工，即由晨丰公司方提供防水材料，经郑州市中级人民法院（2019）豫01民终8588号生效民事判决认定的事实可知，晨丰公司方提供的防水材料系从智强公司处实际购买，因智强公司提供的产品规格与合同约定不符，且出现屋面存在漏水现象，郑州市中级人民法院认定智强公司对此应负一定的违约责任，并据此驳回了智强公司要求晨丰公司支付下余货款的诉讼请求。再者，就涉案工程的质量问题经鉴定部门鉴定为：工程质量不符合图纸及相关规范要求，修复造价为400231.15元。故一审法院认为涉案防水工程质量存在问题，智强公司应承担相应的违约责任。智强公司辩称涉案工程质量问题系由于晨丰公司急赶工期、提供材料不全等因素所致，一审法院认为智强公司作为专业的防水卷材生产、销售及施工企业，应当为客户提供专业化的服务，以保证工程质量。在晨丰公司提出违反专业的不当要求及提供材料不全的情况下可以拒绝施工。故智强公司上述的辩称理由一审法院不予采纳。在涉案工程出现屋面漏水现象后，智强公司数次派员进行维修，未能给予有效修复，智强公司应当为涉案防水工程的修复承担违约责任。涉案工程的修复造价经鉴定为400231.15元，对此智强公司应当承担付款责任。晨丰公司撤回要求赔偿损失的诉请，一审法院予以准许，在本案中不再审理。一审判决：河南省智强防水科技有限公司向河南晨丰建筑工程工程有限公司支付修复费用400231.15元，于本判决生效之日起十日内付清。本案案件受理费8802元，减半收取4401元，鉴定费18500元，河南晨丰建筑工程工程有限公司负担1150元，河南省智强防水科技有限公司负担21751元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人智强公司提交的监理通知单、监理通知回复单、监理日志、监理月报及相关质量评估报告等证据，不足推翻一审法院依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的司法鉴定意见，故本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定人员述称案涉司法鉴定意见仅针对屋面防水工程施工质量，无法确定具体渗漏原因。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，负有举证证明责任的当事人对于自己的主张未能提供证据予以证明的，应承担不利的后果。本案中，一审法院依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的司法鉴定意见为屋面防水工程质量不符合图纸及相关规范要求，结合相关鉴定人员的陈述，该鉴定意见书并不能证明案涉屋面漏水的原因。结合本案案涉屋面除防水工程外，还有其他工程施工项目的事实，现仅凭河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的司法鉴定意见，不足以证明案涉屋面漏水系全部由上诉人智强公司施工原因导致。故被上诉人晨丰公司主张案涉屋面漏水的修复费用由上诉人智强公司全部承担，证据不充分，故应由被上诉人晨丰公司承担举证不能的不利后果。被上诉人晨丰公司待有证据能够证明系由上诉人智强公司原因造成案涉屋面漏水，可依据合同要求履行保修义务或者另行主张权利。综上所述，上诉人智强公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销河南省宁陵县人民法院(2019)豫1423民初2441号民事判决；二、驳回河南晨丰建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4401元，二审案件受理费8802元，鉴定费18500元，由河南晨丰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 张学朋审判员 宋 健二〇一九年十二月二十五日书记员 李 晗