湖北省利川市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂2802民初318号原告张富，男，生于1987年6月14日，土家族，湖北省利川市人，农民，住本市。委托代理人杨勇，恩施州广源法律服务所法律工作者。特别授权代理。被告余游，男，生于1978年8月16日，畲族，湖北省利川市人，农民，住本市。原告张富诉被告余游合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员阳磊独任审理，于2018年3月6日、2018年3月16日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨勇，被告余游到庭参加了诉讼。后因案情复杂，本院依法裁定转为普通程序，组成由审判员阳磊担任审判长，人民陪审员张保胜、雷惦参加的合议庭，于2019年12月26日开庭进行了审理。原告的委托代理人杨勇，被告余游到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原、被告于2017年8月24日签订了《厂房地基挖掘开凿协议》，约定“原告挖掘、开凿、装车作业，被告处理原告挖掘开凿的块石、渣土，被告必须保证平均每天处理块石、渣土250方，不影响原告施工的进度，不增加原告施工的成本”。原告正常作业不足一月，所挖掘开凿的块石、渣土就开始滞销。被告就表现出不能履行协议第五条第一款义务。原告总计作业50日，被告就要求停工。原告为被告处理块石、渣土1000方以上，被告应当与原告结算，付清该1000方部分的款项。被告要求停工，还应当对原告作业进行收方、结算，支付原告工程价款。但被告拒不配合结算，已构成违约。请求判令1、被告继续履行双方于2017年8月24日签订的《厂房地基挖掘开凿协议》，对原告处理块石、渣土数量达1000方的部分，与原告进行结算并付清款项，对现场未处理的块石、渣土进行结算并付清款项，支付原告挖机往返费用3400元，支付原告违约金30000元；2、诉讼费由被告承担。被告余游，签订协议属实，但是我不是认识原告，是牟城介绍原告等人与我签订的合同，约定按13元/方结算工程款，但牟城要抽取1元/方的居间费。我没有违约，原告在没有通知我的情况下擅自将挖机拖走，所以不认可原告主张的挖机托运费和违约金；我已经预先支付的工程款25000元、垫资油料款27812元，总共52812元，而原告所处理的块石、渣土被上车运走的才2927方，现场已处理但未运走的才不足500方，按照协议约定，我已超额支付了工程款，要求原告返还。经审理查明:张富、黄佳棋、黄林三人合伙经营挖机挖掘工程。被告余游在利川市××××镇白羊塘开办名为利川市都亭山农业开发有限公司，该公司为自然人独资。因经营需要，经牟城介绍，2017年8月24日，张富、黄佳棋、黄林与牟城一齐来到被告公司，后以余游为甲方、张富为乙方，达成了《厂房地基挖掘开凿协议》，约定：经甲乙双方友好协商，就甲方自己的都亭山农业开发公司厂房地基挖掘、开凿工作，托付于乙方进行作业一事与乙方达成协议如下：一、施工地点：汪营镇白羊塘村八组；二、既定的挖掘、开凿费用为13元/立方米（作业包含挖掘、开凿、装车等工序，方量以装车实际方量计算；但上车环节，必须双方协商沟通并合理安排契机作业）；三、计算方量的货物：所有挖掘、开凿出来的块石、渣土都得计算方量结算工钱；四、结账方式：每1000方结算一次并付清所有款项（中途可借支，结算货币为人民币）；五、甲方的权利及义务：1、必须保证及时安排处理货物（平均每天出货250方），跟上乙方的工作节奏，不能积压货物较多而影响乙方施工，从而提高施工成本。2、施工过程中，甲方必须预先支付油料费用，确保施工正常。3、提高食宿，确保工作人员能安心工作。4、办理和协调好挖掘地基所需的一切相关手续·······5、若因甲方原因造成停工或总工作量不及4万元，而给乙方造成损失，则必支付乙方设备的往返费用，并另支付违约金。6、若停工15日后仍不能及时处理货物，则必须现场给予乙方收方、结算、并付清工钱（上车费按3元/立方米结算扣除）。六、乙方的权利及义务：1、开足马力工作，确保生产。（若设备有问题，要及时修复；若遇特殊情况不能继续生产，双方协商解决）。2、自行负责自己的设备及自己的工作人员安全。3、配合好甲方对材料的规格要求。4、协商配合甲方既定的快速工期、5、在甲方违约前提下，乙方拥有停工、抵押甲方财物等权利。七、违约责任：若一方违约，则必支付另乙（一）方违约金3万元人民币。原、被告均在协议上签名。协议签订后，原告方便雇请刘炼为驾驶员，在被告厂房内开始作业。每日作业的渣土、块石工程量由刘炼负责统计。在审理过程中，被告对刘炼统计的工作量表示予以认可。刘炼从2017年8月24日进驻工地，至2017年10月14日离场，被告共拖走块石、渣土共计2927立方米，工程款共计34919元（其中装车24479元、不含装车10440元），现场还剩余部分块石、渣土未运走。在作业期间，挖机所需柴油款项共计27812元，均已由余游垫付，期间原告还向被告预支了款项25000元。在作业过程中，由于停工，原告便擅自将挖掘机运走，未通知被告余游。原告以被告未结清工程款为由，起诉来院，要求被告结算已收方的工程款，并对现场未清理的块石、渣土与原告统计工程量并结算款项并支付违约金。以上事实有《厂房地基挖掘开凿协议》、对账单、加油收据，以及原、被告陈述在卷佐证，本院予以确认。在审理中，由于双方意见分歧，致本案调解无果。本院认为，原、被告签订的《厂房地基挖掘开凿协议》约定原告承揽被告的厂房地基挖掘、开凿工作，并约定了工程计价标准、权利及义务、违约责任等，故此原、被告形成承揽合同关系。该协议系双方真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，合法有效，原、被告均应当按照该协议全面履行自己的义务。当事人协商一致，可以解除合同。在审理过程中，原、被告均认为双方的行为均导致不能实现合同目的，同意解除合同，本院予以确认。原、被告争议的焦点在于：被告是否构成违约，原告要求被告给付违约金是否合法有据；关于原告所完成的工程量如何确认？关于违约责任：本院认为，按照协议被告须在原告完成每1000方块石、渣土的情况下结算一次并付清款项、被告必须保证及时安排处理货物（渣土、块石），平均每天出货250方，根据被告亦予确认的刘炼提供的对账单，可以得知被告并未能保证每日出货250方，也未在原告每完成1000方工程量的情况下按时结算报酬，故被告的行为已构成违约。原告要求被告按照约定给付违约金30000元，被告认为该违约金过高，要求调整为合同价款的30%，本院予以确认。关于工程量：本院认为，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工的，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。对已托运走的块石、渣土，双方均同意以刘炼记录的账单为准，确认总方量为2927立方米，工程价款为34919元。对于现场未清理的渣土、块石，原告认为该方量远大于已运走的方量，估算为3000立方米，被告认为现场未清理的方量只为500立方米。对现场未清理的方量，原告没有提交证据予以证实。虽然在审理过程中，原、被告均申请对工程量进行鉴定，但本院向多家鉴定机构咨询后，未能对外委托鉴定。故此原告现场未清理的工程量暂时无法确定，本院对此工程款暂不予处理，原告可以另行主张权利。原告在没有证据证明其已得到被告同意的情况下，将挖机运走，该产生的托运费属自行扩大损失，应当由原告自行承担。综上所述，本院能够认定的原告已完成的工程款为34919元。被告已预先得到工程款52812元。故本院认为原告主张被告继续结算工程款的诉讼请求，本院不予支持。被告主张原告退还超出的款项，在本案中不予处理。由于现场未清理的块石、渣土的工程量暂时无法确认，故原告的违约金诉求也不能确定，可另案一并主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、解除原告张富与被告余游于2017年8月24日签订的《《厂房地基挖掘开凿协议》。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费650元，由原告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  阳 磊人民陪审员  张保胜人民陪审员  雷 惦二〇一九年十二月二十七日书 记 员  卿先航书 记 员  姚元群