贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8596号上诉人（原审被告）：张旭，男，1989年11月30日出生，汉族，现住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：吴茂学，贵阳市云岩区艳山红法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：胡秋兰，贵阳市云岩区艳山红法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张连翠，女，1977年1月15日出生，穿青人，现住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：李兴华，贵州合兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余飞，男，1981年6月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人张旭因与被上诉人张连翠、余飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张旭上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人余飞承担百分之三十的责任，被上诉人张连翠维持原判责任比例，上诉人承担5%的责任；2、一、二审诉讼费按责任比例承担。二审过程中，上诉人表示上诉状出现笔误，张连翠应承担65%的责任。事实和理由：一审法院认定事实存在错误，适用法律不当，应当依法纠正。一审法院的责任比例划分显失公平，本案中没有任何证据可支撑“肇事马凳”是因为张连翠锯过马凳而折断，一审法院将马凳折断致张连翠身体受损的原因归咎于“锯过人”缺乏科学依据和有力证据支撑，系认定事实错误，张连翠在使用施工马凳时未告知上诉人进行监督检查，使上诉人未尽监督管理和安全保障责任，上诉人应是轻微的过失责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定，导致张连翠身体受损的根本原因是余飞提供的马凳作为施工工具根本不符合质量要求，余飞应当承担相应责任。张连翠是具有多年施工经验的实际施工人，对质量不合格的马凳应有认知能力，张连翠未对马凳的安全性进行检验或告知上诉人并提出合理的意见，负有主要责任。上诉人与张连翠之间不存在雇佣关系，也没有相关证据证明张连翠与上诉人有关系。被上诉人张连翠辩称，根据张旭的上诉请求和理由来看，张旭对其与张连翠之间的雇佣关系、张连翠的经济损失、张连翠承担的责任比例无异议，仅是对张旭与余飞之间的责任划分有异议，所以在本案中张连翠不应该是被上诉人，应是原审原告。一审认定的责任比例与案件事实相符。一审认定事实清楚，适用法律正确，张旭的上诉理由不成立。被上诉人余飞辩称，第一，一审法院认定的选任不当没有依据，施工人从事施工时，对安全应该有自己的认知和注意义务；第二，上诉人说是余飞提供的施工工具，上诉人在其承揽的工程中应当自行提供工具，不一定非要用余飞家里的工具。上诉人的上诉理由不成立。原告张连翠向一审法院起诉请求：一、判令二被告赔偿原告各项费用共计人民币131655元；二、判令二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月14日，原告张连翠在做工时受伤，2018年9月14日-2018年9月20日，原告张连翠在贵州医科大学附属白云医院住院6天，2018年9月20日-2018年10月4日，原告张连翠在白云华夏中医骨伤医院住院14天。2019年1月14日，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所出具鉴定意见“被鉴定人张连翠2018年9月14日因外伤致左桡骨远端骨折，经评定：1、左腕关节功能障碍为十级伤残；2、误工期90日、护理期60日、营养期90日。”因该鉴定为原告单方委托，被告张旭不予认可并申请由一审法院依法委托鉴定，经一审法院依法委托贵州警察学院司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年4月14日出具《司法鉴定意见书》鉴定意见为“根据两院、三部所颁《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11条之规定，被鉴定人张连翠因外力致左桡骨远端粉碎性骨折，经临床治疗后，现遗留左腕关节功能部分丧失的伤残程度为十级伤残。”该次鉴定费用700元，申请人张旭至今未缴纳。关于本案责任主体及受伤经过，原告称被告张旭雇佣其对中天未来方舟Ｄ15区2栋10楼3号房屋内瓷粉乳胶漆进行涂刷时手脚架折断因此摔伤。因被告余飞为涉案房屋房主，其与被告张旭、余飞就赔偿金额协商未果，诉至法院，请求如前。同时庭审过程中，原告申请其丈夫刘某出庭作证，刘某作证时称当时其与张连翠在现场做工，是张旭喊去的，按照天数计算工钱，当时在现场的人员有张旭、刘某、张连翠，其夫妻二人在主卧室，张旭在书房，马凳是房子里本来就有的，当时马凳太长了，张旭还给钱给他买锯子锯马凳，其不认识房主余飞，和余飞没有任何往来，不知道张旭包这个墙多少钱。被告张旭对证人证言发表质证意见时否认其让刘某锯过马凳。经一审法院依法询问原告，其丈夫锯马凳之时其是知情的。庭审中，被告余飞称其与被告张旭通过朋友介绍认识，张旭做墙壁瓷粉20元／㎡，总价大概7000元左右。其不认识原告。庭审中，被告张旭称其与被告余飞是朋友介绍认识的，刮瓷粉20元／㎡，做石膏线10元一米。原告是其喊去做工的，工钱做完后平分，因为是打电话说的，没有证据。瓷粉和石膏线由其提供，房东余飞不认识卖石膏的老板。庭审中，原告认为自己的损失如下：1、误工费22500元（工资250元／天×误工期90天）。原告对其工资250元／天未向一审法院提交任何证据，称是与张旭口头约定的金额，张旭现金支付，被告张旭对此不予认可。2、护理费15000元（工资250元／天×护理期60天）。原告对其护理费按照250元／天计算未向一审法院提交任何证据。3、住院伙食补助费2000元（100元／天×住院天数20天）。4、营养费9000元（100元／天×营养期90天）。5、残疾赔偿金58160元（2017年贵州省城镇居民人均可支配收入29080元／年／人×20年×10%十级伤残赔偿系数）。原告提交其2012年及2015年居住证、村委会证明各一份，证实其赔偿应按照城镇标准。6、被抚养人生活费5809元包括被抚养人刘春雨生活费8299元／年／人÷2人×8年（10周岁）×10%赔偿系数＝3319.6元以及被抚养人刘飞生活费8299元／年／人÷2人×6年（12周岁）×10%赔偿系数＝2489.7元。7、医疗费11659元、照片费227元，原告提交医疗费发票五张予以证实，被告张旭对原告治疗事实无异议，但是认为原告降级治疗属于扩大损失。被告余飞对医疗费发票三性无异议。8、鉴定费1300元，原告提交鉴定费发票一张予以证实。被告张旭对该证据三性不予认可同时申请重新鉴定。被告余飞对该证据不发表质证意见。9、交通费1000元，未提交证据。10、精神抚慰金5000元，未提交证据。庭审中，原告认可其受伤期间，被告余飞垫付4000元人民币。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、承担责任的主体及过错比例；二、承担责任的具体金额。关于承担责任的主体及过错比例：虽然本案各方当事人之间未签订任何书面合同，但根据当事人庭审陈述的事实，余飞将本案涉案房屋刮瓷粉及石膏线条装修工作交由被告张旭施工，被告张旭完成工作后向余飞交付劳动成果，双方约定刮瓷粉按平方结算工程量，石膏线条按长度结算工程量，而张旭自行雇佣张连翠及其丈夫刘某现场施工，故余飞与张旭之间系承揽合同关系，张旭与张连翠之间系劳务雇佣关系。现原告在工作中受伤，张旭作为雇主应当承担相应赔偿责任，且其作为雇主，对施工现场有直接监督管理职责，其过错较大；被告余飞将涉案装修工作发包给张旭个人，忽视了对于对方安全生产能力的审查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”余飞对其选任张旭具有过错，客观上与原告的损害之间存在因果关系，因此余飞亦应承担相应责任；而原告张连翠作为实际施工人，在明知手脚架被锯断存在安全隐患的情况下，仍继续使用该脚手架，可认定原告自身亦未尽到相应的安全注意义务，亦应付相应的责任。现一审法院根据本案案情，酌情确定被告张旭、被告余飞、原告张连翠就原告的人身伤害损失分别承担65%、5%、30%的责任。关于被告张旭辩称其与张连翠系工友关系，非雇佣关系的辩解意见。首先，张连翠丈夫刘某在作证时称其不认识房主余飞，被告余飞亦陈述其不认识张连翠及其丈夫，同时张旭也承认被告余飞不认识原告，在双方互不相识的情况下，被告余飞不可能雇佣原告张连翠进行施工。其次，张旭在答辩状中称系余飞要求其雇佣张连翠来一起施工，但并未向一审法院提交任何证据予以证实。该事实系积极事实，应由提出一方承担举证责任。被告张旭未能提交相应证据，一审法院无法认该事实。最后，被告张旭在答辩状中称其与张连翠夫妇在做完工后平均分配工钱，庭审中经一审法院询问其又认可石膏及瓷粉材料由其提供，在由张旭提供材料的情况下与张连翠、刘某夫妇平均分配工钱，与常理不符。且被告张旭亦不能提交其与张连翠夫妇二人达成该合伙协议的任何证据，结合被告余飞所述，一审法院对张旭的该辩解意见不予采信。关于具体的赔偿项目及数额，一审法院认定如下：1、误工费，原告主张22500元（工资250元／天×误工期90天）。因原告对其工资250元／天未向一审法院提交任何证据，且被告张旭对此不予认可。故原告主张该误工费于法无据，一审法院根据2018年贵州省建筑业平均工资62684元（172元／天）计算，172元／天×90天＝15480元，超出部分不予支持。2、护理费，原告主张15000元（工资250元／天×护理期60天）。因原告对其护理费按照250元／天计算未向一审法院提交任何证据。一审法院根据2018年贵州省服务业平均工资43654元（120元／天）计算，120元／天×60天＝7200元，超出部分不予支持。3、住院伙食补助费，原告主张2000元，100元／天×住院天数20天＝2000元，原告主张于法有据，一审法院予以支持。4、营养费，原告主张9000元，50元／天×90天＝4500元，超出部分不予支持。5、残疾赔偿金，原告主张按照2017年贵州省城镇居民人均可支配收入29080元／年／人×20年×10%＝58160元计算，一审法院从其自愿。6、被抚养人生活费，原告主张5809元，因原告所受损伤为十级伤残，原告并未提交其丧失劳动能力的相关证据，该主张于法无据，一审法院不予支持。7、医疗费，原告主张11886元，且有正规医疗费发票五张为凭，一审法院予以认可。关于被告张旭提出原告降级治疗属于扩大损失的辩解意见，因未提交任何证据予以证实，不予采信。8、鉴定费，原告主张1300元，有正规发票为凭系原告实际损失，一审法院予以支持。虽然被告张旭对该证据三性不予认可同时申请重新鉴定。但一审法院依法委托鉴定机构出具的鉴定意见与张连翠自行鉴定的意见一致，故一审法院对被告该辩解意见不予采信。9、交通费，原告主张1000元未提交任何证据予以证实，但原告因伤住院，必然产生交通费，结合本案原告住院天数等相关案情，一审法院酌情支持500元，超出部分不予支持。10、精神抚慰金，原告主张5000元，原告因伤致残必然导致精神损害，结合本案原告自身亦有过错等相关情况，一审法院酌情支持1000元，超出部分不予支持。综上，总金额为,15480（元）＋7200（元）＋2000（元）＋4500（元）＋58160（元）＋11886（元）＋1300（元）+500（元）+1000（元）＝102026（元）。被告张旭承担其中65％，即66316.9元，被告余飞承担5%，即5101.3元，对原告诉请中超出部分，一审法院不予支持。因本案中原告自认收到房主余飞4000元，扣除该费用，被告余飞应向原告支付1101.3元。另，被告张旭向一审法院申请鉴定，鉴定费由申请人缴纳，故其应向鉴定机构贵州警察学院司法鉴定中心缴纳的鉴定费700元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条之规定，一审判决：一、被告张旭于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张连翠人民币66316.9元；二、被告余飞于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张连翠人民币1101.3元；三、驳回原告张连翠其余诉讼请求。案件受理费2928元，减半收取1464元，由原告张连翠负担737元，由被告张旭负担727元。本院二审期间，当事人未提交新证据。一审判决书中将“马凳”误为“马镫”，本院予以纠正。二审审理查明的其余事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，侵害民事权益，应依法承担侵权责任。本案的争议焦点有二：第一，张旭与张连翠之间是否构成雇佣关系；第二，一审划分的责任比例是否恰当。对于第一个争议焦点，张旭主张其与张连翠之间不构成雇佣关系，根据张旭在一审和二审中的陈述，在本案中石膏及瓷粉材料由其提供，装修工作所得工钱却由张旭与张连翠夫妇按做工天数平均分配，该陈述明显不合常理，且张连翠夫妇与余飞均表示与对方并不认识，因张旭亦未提交证据证明其与张连翠系共同为余飞做工，同时张旭在上诉状中也认可其对张连翠负有监管和安全保障责任，张旭和余飞均认可工钱由余飞交给张旭，因此一审认定张旭系张连翠的雇主具有事实依据，本院予以确认。对于第二个争议焦点，本案中，余飞与张旭系承揽关系，张旭系承揽人，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”之规定，提供施工工具并非余飞的义务，张旭亦未提交证据证明案涉马凳系余飞主动提供，且马凳存在安全隐患，因此张旭主张应该加重余飞在本案中的责任没有事实和法律依据，本院不予支持。一审认定张连翠在明知脚手架（马凳）被锯断存在安全隐患的情况下仍继续使用，未尽到相应的安全注意义务，自行承担了30%的责任，张连翠并未上诉，而上诉人并未提交证据证实还应当加重张连翠的责任，在二审调查的辩论意见中其也认可应维持张连翠的责任比例，故对张连翠的责任比例本院不再更改。张旭与证人刘某均陈述张旭与张连翠在不同的房间各自干活，综合本案情况，张旭作为雇主对施工现场未尽到直接监督管理和提供安全保障的职责，其过错较大，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，一审认定张旭承担65%的责任并无不当，本院予以维持。上诉人对一审法院依法委托贵州警察学院司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》有异议，但并未提交证据证明该意见书存在法律规定不应采信情形，本院不予采纳。综上所述，张旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1485.46元，由上诉人张旭承担。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 黄智静审判员 邱翠雪二〇一九年十二月二十八日法官助理陶海峰书记员赵瑞雪