广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3559号 上诉人(原审被告):桂林汇荣建设开发有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇世纪大道西路北侧，统一社会信用代码：91450300775966927B。 法定代表人:雍兴业，该公司董事长。 委托诉讼代理人:苏凤玲，女，系该公司职工。 被上诉人(原审被告):李玲，女，1990年1月20日出生，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：李冰，系李玲丈夫，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 被上诉人(原审原告):文婷，女，1990年7月5日出生，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 上诉人桂林汇荣建设开发有限公司因与被上诉人文婷、李玲物权保护纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月07日立案后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 桂林汇荣建设开发有限公司上诉请求：1、一审判决事实认定不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法改判：2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错应当承担侵权责任”及第四十一条：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”之规定，认定上诉人为涉案房屋厨房下水管三通的生产者。应承担产品责任，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国产品质量法》第二条，在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定，由此可知，本案李玲9#+C10栋1单元803号房屋作为建设工程不适用产品质量法的规定。而厨房下水道管的三通即便可以适用产品质量法的规定，但一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”之规定，认定上诉人为下水管道三通的生产者应承担侵权责任，也是违背事实的，与法律不符的。上诉人并不是下水管道三通的生产者，而且对于下水管道三通破裂上诉人也没有过错（上诉人交付的下水管道是完好的），一审法院认定上诉人应承担生产者的产品责任，承担侵权责任是错误的。二、一审法院事实认定不清，证据不足。兴荣郡9#+C10栋厨房下水管道是经过五方验收且逐套验收后交付的，五方验收、逐套验收资料及出厂材料证明都是合格的，无任何质量问题的，被上诉人李玲所购兴荣郡9#+C10栋1单元803号房屋于2017年3月6日收房，房屋交付前厨房下水管道三通都是完好的（有竣工验收、逐套验收及产品验收合格证明）。而且9#+C10栋l单元的其他业主家的厨房下水管道都未出现破裂等质量问题，这都证明上诉人汇荣公司交付的房屋厨房下水管道是没有任何质量问题的。被上诉人李玲装修过程中对厨房下水管道进行木板密封施工，改变了厨房下水道的原始状态，随后文婷家出现渗漏。兴进物业在报修后第一时间进行了查看，但由于被上诉人李玲对下水管道装订木板封闭，也导致兴进物业无法在第一时间排查问题原因，由此导致损失发生及扩大。因此一审法院在无任何证据证实的情况下，仅凭观察，就主观认定破裂的三通是上诉人水管的质量问题，而与被上诉人李玲的装修无关，属于事实认定不清，证据不足。 李玲辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。1、上诉人是以混淆视听的方式，水管三通是包含在房屋质量保证书上面的，保质两年。上诉人是房屋的建设者，对于水管破裂是上诉人的过错，上诉人的第一项理由是错误的。2、上诉人进行的管道检查采用的是观察法，但没有对整栋房屋都进行检测，水管三通是在靠墙内侧下方，比较隐蔽，应该属于房屋住宅质量问题，该问题没有检测出来是上诉人的错误。 文婷向一审法院起诉请求：1、判令被告连带赔偿原告因渗水而造成的损失4570元及误工费606元；2、判令被告将房屋恢复原状；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告文婷于2015年4月30日与桂林汇荣建设开发有限公司签订商品房买卖合同，购买了兴荣郡小区9#C10栋1单元703号房，房屋于2017年1月15日交付给原告使用。被告李玲为本小区9#+C10栋1单元803号房的户主，开发商于2017年3月5日交付房屋给李玲，李玲系原告楼上住户。被告李玲于2017年6月装修，因美观的原因，李玲在装修房屋时将该水管进行了外部密封，同年8月入住，李玲用水后厨房下水管三通漏水导致原告房屋餐厅及厨房顶部的腻子出现脱落，该区域的点灯也发生了损坏。2017年8月25日，原告发现房屋餐厅及厨房顶部的腻子出现脱落点灯也发生了损坏的情况后，向小区物业桂林市兴进物业有限责任公司反映，兴进物业公司在第一次检查时无法发现该问题。之后，兴进公司鉴定该情况是房屋渗水的根本原因是因为被告李玲9#+C10栋1单元803号房的厨房下水管三通出现破裂，目前该破裂的水管已由李玲出资，桂林汇荣建设开发有限公司找人替换完毕。通过现场勘察，原告的房屋已经得到修复，被告李玲装修房屋时只是对排水管进行了包装，并没有移动过排水管，三通水管出现破裂的位置靠墙，而且在三通水管的下方，极不容易被发现，桂林汇荣建设开发有限公司提供被告李玲9#+C10栋1单元803号房验收记录排水管验收是观察方法验收。原告的修复费用、人工费用等各项损失经国宏信价格评估集团有限公司桂林分公司评估为：2919元。现场勘察时，原告需要恢复的地方已经恢复。同时查明，被告李玲9#+C10栋1单元803号房屋住宅质量保证书保证给排水管道保修2年。 一审法院认为，通过现场查看，厨房下水管三通破裂，被告李玲装修房屋没有改造过该地方，看不出是人为造成，而且损坏的三通已经装在紧靠墙壁上，用一般的力量根本无法将其弄破，李玲房屋虽然经过验收，但是从验收的材料上看，只是观察，因为三通破裂的地方在管道下方，比较隐蔽，一般情况是发现不了的，应该属于房屋住宅质量问题，因此，开发商辩称属于李玲装修使用不当造成，不符合常理，也没有提供证据证明，辩称不予赔偿，不符合法律规定和合同约定，依法不予采信，对被告李玲辩称不属于自己的责任予以采信。从房屋交付到发生问题，没有超过一年，按房屋住宅质量保证书保证给排水管道保修2年，仍在质量保证期内，由于桂林汇荣建设开发有限公司出卖给被告李玲9#+C10栋1单元803号房厨房下水管三通漏水导致原告财产受损，侵害了原告的财产权益。根据我国法律的规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。关于原告的损失，已经经过鉴定，其鉴定结果当事人没有异议，予以采信，原告要求赔偿，符合法律规定，依法予以支持；对于恢复原状，原告已经自行恢复，并且这部分费用也已经评估作为损失予以赔偿，原告再请求恢复，已经重复，依法不予支持；关于误工费，原告没有提供因为误工而实际减少收入，该项请求没有依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十一条之规定，判决：一、被告桂林汇荣建设开发有限公司赔偿损失2919元给原告文婷；二、驳回原告文婷的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告桂林汇荣建设开发有限公司负担25元，由原告文婷负担25元；鉴定费3000元，由被告桂林汇荣建设开发有限公司负担。 经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，归纳本案二审的争议焦点为：文婷的损失应由谁承担。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张李玲装修房屋时改变了厨房下水道的原始状态，但未提供证据证实，应当承担举证不能的法律后果。李玲的房屋住宅质量保证书保证给排水管道保修2年。从李玲房屋交付到排水管道发生问题，没有超过一年。按房屋住宅质量保证书保证给排水管道保修2年，仍在质量保证期内。桂林汇荣建设开发有限公司出卖给李玲房屋厨房下水管三通漏水导致文婷财产受损，侵害了文婷的财产权益。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条的规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。文婷房屋的修复费用、人工费用等各项损失经国宏信价格评估集团有限公司桂林分公司评估为：2919元。一审判决桂林汇荣建设开发有限公司赔偿文婷损失2919元，有事实和法律依据，本院予以维持。 综上，上诉人桂林汇荣建设开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人桂林汇荣建设开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王裕松 审 判 员 邹国良 审 判 员 李 艳 二〇一九年十二月九日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 肖 叶