广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22568号上诉人（原审被告）：广州市园林房地产开发公司。法定代表人：卢永忠，总经理。委托诉讼代理人：李钢，广东和颂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵时德。委托诉讼代理人：胡铫祥，广东椎轮律师事务所律师。原审被告：何国民。委托诉讼代理人：何思颖，广东合邦律师事务所律师。上诉人广州市园林房地产开发公司（以下简称“园林公司”）因与被上诉人赵时德及原审被告何国民侵权责任纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。被上诉人赵时德一审起诉请求：一、园林公司、何国民赔偿赵时德310243元，其中：伤残赔偿金163900元（40975元×20年×0.2）、误工费76120元（7612元×10）、抚养费12078元（30198元÷2×4×0.2）、精神损失费20000元，住院伙食补助费4800元、护理费9000元(自受伤之日起计算90天，按每天100元计算)、营养费8000元、交通费2000元、鉴定费1965元、轮椅费2380元、后续治疗费12000（已实际产生3921.4元）；二、承担本案的诉讼费用。原审法院判决：一、何国民应在判决发生法律效力之日起七日内向赵时德支付赔偿款235637.54元。二、广州市园林房地产开发公司对何国民上述赔偿责任承担连带清偿责任。三、驳回赵时德其他诉讼请求。本案受理费5953.6元由赵时德负担1432.6元，何国民、广州市园林房地产开发公司负担4521元。判后，上诉人园林公司不服，向本院提起上诉。上诉人园林公司上诉请求：1、维持原审第三项判决。2、撤销原审第一、二项判决，改判园林公司无需向赵时德承担赔偿责任。3、本案一、二审全部诉讼费用由赵时德承担。事实与理由：一、对原审法院作出的第三项判决，园林公司无意见，请求二审法院予以维持。二、对原审法院作出的第一、二项判决，园林公司有意见，请求二审法院改判园林公司无需向赵时德承担赔偿责任。具体理由是：1、对赵时德的损害结果，园林公司既不是加害人，也没有过错，无需向赵时德承担赔偿责任。2、何国民班组从事的水泥工工作，无相应的资质，一审法院认定园林公司承担连带清偿责任，属于适用法律错误。3、本案的损害结果是赵时德工作时没有做好防护措施，操作失误所造成的，赵时德存在重大过错，自己应承担全部赔偿责任，一审法院免除了赵时德的责任，属于适用法律错误。4、何国民只是完成最后涂墙水泥工，属于零散工，不属于需要资质的工种。一审法院适用法律错误。5、关于计算标准，园林公司对鉴定提出质疑。园林公司一审提出鉴定，但一审法院没有采纳。园林公司找鉴定机构看了相关材料，该机构认为赵时德不构成九级伤残，但没有出具书面意见。鉴定需要受害者或法院委托才受理，故园林公司请求二审法院重新鉴定赵时德的伤残等级。一审法院根据广州市城镇居民标准计算残疾赔偿金。一审的证据不足以证明广州市是赵时德的经常居住地，应按其户籍地的标准计算。被上诉人赵时德答辩称，同意原审判决结果，不同意上诉人的上诉请求与理由。原审判决合法合理，有效避免园林公司将责任转移给可能存在不具备支付能力的个人，保障了受害者的合法权益。原审判决有充分的法律依据，不存在园林公司所称没有法律依据的情形。赵时德不同意园林公司要求重新鉴定的申请，赵时德的鉴定意见经过中山大学法医鉴定中心作出，可以作为裁判依据，请求驳回上诉。原审被告何国民述称，1、不同意园林公司的第二个诉求，不同意原审法院判决何国民承担责任。2、何国民受雇于园林公司，应由园林公司向赵时德支付人身损害赔偿金。何国民和赵时德从事园林公司招聘施工，园林公司对何国民进行考勤，园林公司和何国民不存在承包关系，何国民没有施工资质和劳务分包资质。3、园林公司作为施工单位没有提供安全措施，故赵时德的事故应由园林公司承担。4、一审适用法律错误，应适用侵权责任法第三十四条规定，由园林公司承担责任。基于何国民和赵时德都受雇于园林公司，故何国民无需承担责任。5、赵时德自身没有做好安全措施，应承担相应比例的责任，具体比例由法院衡量。对于原审判决查明的事实本院予以确认。另查：二审中，对于赵时德受伤当天中使用的脚手架是谁的问题，赵时德称是园林公司的。园林公司称无法确定脚手架是谁的，如果不是其他班组带来的，就是园林公司的。何国民主张脚手架是园林公司的。本院认为：本案主要争议焦点在于赔偿责任的确定。根据赵时德在本案起诉中诉称“何国民是涉案工程包工头，与原告存在劳务关系”和园林公司在一审提交的何国民出具的证明确认其承接了涉案工程，赵时德是其雇请的工人。原审认定赵时德与何国民存在雇佣关系，何国民应对赵时德在从事雇佣活动中，所受人身损害承担雇主赔偿责任，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”规定，合法合理，并无不当。何国民对一审判决其承担全部赔偿责任没有提起上诉，二审中抗辩称其与赵时德同时受雇于园林公司，与其出具的前述证明内容不符，陈述前后不一致，本院不予采信。其二，关于各方争议的赔偿责任的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，根据赵时德关于其受伤原因的陈述，即事发当日赵时德在高度2米以上处为墙壁抹灰，因脚手架横杆不牢固，其踩断脚手架横杠从脚手架上摔下受伤。结合审查三方当事人对于涉案脚手架归属的陈述意见，本院认为赵时德高空作业未尽谨慎注意安全义务，对其自身所受伤害负有相应责任。其次，涉案墙壁抹灰工程虽然无需工程施工资质，但包含高空作业内容，承揽人何国民未能提供符合施工安全规范的安全保障条件，且目前尚不能排除涉案的脚手架由园林公司提供，园林公司应对赵时德所受伤害承担选任不当的过错责任。由于现无证据显示涉案事故被安全监督机构认定为安全生产事故，原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款判决园林公司对何国民在本案中的赔偿责任承担连带责任属于适用法律错误，原审判决第二项处理不当，本院予以纠正。据此，本院酌定赵时德自负20%的责任，何国民应承担80%的责任，园林公司应在何国民赔偿责任范围内承担30%的连带责任。关于赔偿金额的确定，赵时德和何国民对于赵时德在园林公司承建的项目中受伤，以及原审核定的赵时德损失总额为235837.54元均无异议，本院予以确认，园林公司对伤残鉴定等级有异议，申请重新鉴定，但未能举证证实本案存在法定应予重新鉴定的情形，本院对其要求重新鉴定的意见不予采纳。至于赔偿适用城镇标准还是农村标准的争议，原审根据赵时德提交的与他人在广州合资建房的证据，认定适用城镇标准核定赔偿合法有据，并无不当。因何国民对于原审判决其承担全部赔偿责任没有提起上诉，视为其放弃诉讼权利，本院对原审第一项判决不作调整。据此，园林公司应对何国民赔偿金额中的56401元（235837.54元×80%×30%-已付住院伙食补助费200元）承担连带责任。综上所述，原审判决第一项、第三项并无不当，本院予以维持；原审判决第二项处理欠妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初1154号民事判决第一项、第三项；二、变更广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初1154号民事判决第二项为：广州市园林房地产开发公司应对何国民赔偿金额中的56401元承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5953.6元，由赵时德负担1432.6元，何国民负担4521元，广州市园林房地产开发公司在1086元范围内对何国民负担的受理费承担连带责任；二审案件受理费4834.56元，由赵时德负担3677.38元，广州市园林房地产开发公司负担1157.18元。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇一九年十二月二十三日书记员  薛淑婷赵智荣