广东省汕尾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）粤1××刑终11号 抗诉机关（原公诉机关）广东省陆丰市人民检察院。 原审被告人蔡鹏辉，男，199××年0××月2××日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省陆丰市，现住广东省陆丰市。因本案于2017年12月12日被刑事拘留，2018年1月17日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。 辩护人杨锦长，广东文宗律师事务所律师，由汕尾市法律援助处指派。 原审被告人蔡雨珊，女，1998年0××月20日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省陆丰市，现住广东省陆丰市。因本案于2017年12月26日到陆丰市公安局投案，现被取保候审。 广东省陆丰市人民法院审理广东省陆丰市人民检察院指控原审被告人蔡鹏辉、蔡雨珊犯合同诈骗罪一案，于2018年11月27日作出（2018）粤1××81刑初××28号刑事判决。宣判后，陆丰市人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，汕尾市人民检察院指派检察员甘美君出庭履行职务，原审被告人蔡鹏辉及其辩护人、蔡雨珊及被害人黄某均到庭参加诉讼，现已审理终结。 原判认定，2016年9月间，被告人蔡鹏辉说服其女朋友蔡某将蔡某名下位于陆丰市东海镇金华路南吉祥楼B栋二梯203房的房产证抵押给杨德政，用于被告人蔡鹏辉偿还赌债。其时，被告人蔡鹏辉乘机将蔡某的房产证拍照保存于手机上。2017年3月间，被告人蔡鹏辉为偿还赌债而向其朋友陈某借款，利用之前保存在手机上的蔡某房产证照片，用自己淘宝账户在淘宝网上定制了二本假冒的蔡某房产证（经鉴定均为假印文），一本藏于吉祥楼B栋二梯203房的房间抽屉内，另一本抵押给陈某。同年××月间借款时间到期，被告人蔡鹏辉为偿还陈某借款本息人民币23.08万元，经陈某介绍其朋友黄某以人民币3××万元的价格购买蔡某名下的吉祥楼B栋二梯203房房产（不含过户费）。同年××月18日，被告人蔡鹏辉与陈某、黄某一起到陆丰市公证处办理房产转让公证，同时指使其妹妹蔡雨珊冒用蔡某的身份与黄某签订房产转让协议和办理公证手续。当天晚上，被告人蔡鹏辉吩咐黄某将首期购房款2××万元转账到陈某的账户，用于偿还借款。陈某扣除自己的本息23.08万元后，将余款1.92万元转账返还被告人蔡鹏辉。该房产交付后，黄某将尾款9万元分两次转账给被告人蔡鹏辉，并到陆丰市国土资源局将蔡某名下房产过户至自己名下。被告人蔡鹏辉除偿还陈某借款外，剩余售房款10.92万元被其挥霍殆尽。经咨询陆丰市价格认证中心，东海镇东海大道吉祥楼B幢203号商品房（中档装修）于2017年××月期间的正常交易价格为××4万元至××8万元。 案发后，陈某的家属为陈某退出人民币23.08万元；黄某已将蔡某的房产交还蔡某管业使用；陆丰市国土资源局为蔡某重新换发了不动产权证。 被告人蔡鹏辉于2017年12月12日被抓获归案；被告人蔡雨珊于同年12月26日主动到公安机关投案。 原判认定事实，有下列证据证实： （一）书证 1.陆丰市公安局《受案登记表》《立案决定书》，证实2017年11月8日，陆丰市公证处委托其工作人员李某到公安机关报案称：其于2017年××月18日所办理的一宗房产公证在最近才发现系他人假冒该房产主人蔡某的身份从而办理的位于东海镇东海大道金华路南吉祥楼B栋二栋203号房的买卖公证合同，公安机关遂决定对蔡鹏辉合同诈骗案立案侦查。 2.陆丰市公安局《查获经过》，证实2017年12月12日，该局经侦大队在陆丰市东海镇将被告人蔡鹏辉抓获归案；同月2××日，被告人蔡雨珊主动到公安机关接受调查，并如实供述其参与其哥蔡鹏辉诈骗的事实。 3.陆丰市公安局《户籍证明》《证明》，证实被告人蔡鹏辉的出生日期为199××年××月2××日；被告人蔡雨珊的出生日期为1998年××月20日，尚未掌握两人有犯罪前科记录。 ××.黄某提供的《收据》、陆丰市东海亿箖检材有限公司《收据》《广东省商品房买卖合同》，证实黄某与蔡某（实际人蔡雨珊）以人民币3××万元买卖涉案房产的事实。 ××.中国工商银行股份有限公司陆丰支行《借记卡账户历史明细清单》、中国建设银行股份有限公司陆丰支行《中国建设银行银行卡客户交易明细单》，证实银行卡号为62×××05（持有人陈某）在2017年××月18日有三次收到银行卡号为62×××54（持有人黄某）汇款转账，合计2××万元，并有通过微信提现19200元的事实；银行卡号为62×××54（持有人黄某）分别于2017年8月23日、2017年9月22日转账人民币××万元和××万元到银行卡号为62×××84（持有人蔡鹏辉）的事实。 6.《借条》《抵押借款合同》，证实被告人蔡鹏辉于2017年1月7日向陈某借款3万元、2016年12月1××日利用陆丰市东海镇东海大道开发带金华路南吉祥楼B栋二梯203号房向陈某抵押借款8万元的事实。 7.广东省陆丰市公证处《关于撤销（2017）粤汕陆丰第21号公证书的决定》，附陆丰市公证处2017陆证字第21号申请人蔡某、黄某商品房转让协议《公证卷宗》复印件，证实陆丰市公证处于2017年××月18日受理公证了申请人蔡某、黄某申请将蔡某位于陆丰市东海镇东海大道开发带金华路南吉祥楼B栋二梯203号商品房转让给黄某所有，同年11月20日发现公证书不符合规定，决定撤销该处为蔡某、黄某出具的（2017）粤汕陆丰第21号公证书。 8.陆丰市国土资源局《不动产登记资料查询结果证明》，证实经电脑查询，查无金华路吉祥楼B幢二梯203号有在该局抵押登记信息。 9.陆丰市司法局《情况说明》、陆丰市公证处《情况反映》，证实2017年××月18日自称“蔡某”（转让人）与黄某“承让人”到公证处成功办理商品房转让协议公证的事实经过，后蔡某父亲到公证处反映其女儿蔡某并未转让其房产，该局遂进行核查，发现声称蔡某与现蔡某的指纹有差异，声称蔡某的人属冒名代替，据此公证处迅速启动纠正程序，向公安机关报案。 10.陆丰市价格认证中心《关于对商品房市场价格咨询的回复》，证实陆丰市东海镇东海大道吉祥楼B幢203号商品房（中档装修）于2017年××月期间的正常市场交易价格为××4万元至××8万元。以上价格仅为咨询做参考。 11.陆丰市国土资源局《关于吉祥楼B栋2单元203号办理转移登记的情况说明》、陆丰市国土资源局东海国土资源所《关于吉祥楼B栋2单元203号办理转移登记的情况说明》，证实陆丰市国土资源局东海国土资源所根据申请人黄某提交的《房地产权证》（粤房地证字第××号）、完税票据、房屋买卖合同、《公证书》、《不动产登记申请书》和《不动产交易见证确认表》、交易双方身份证复印件等材料，经初步审查符合申请办理条件，遂给予办理填表建档工作，并询问申请人黄某有关情况，据黄某说因为转让方蔡某在外地不经常回来，在买卖期间双方先到陆丰市公证处现场办理《房屋买卖合同交易》签名公证确认手续，由陆丰市公证处出具《公证书》，本着便民宗旨遂完成建档后上报局窗口受理，并按程序办理不动产登记，办理不动产权证：粤（2017）陆丰市不动产权第0001××07号。2017年11月，蔡某持《房地产权证》（粤房地证字第××号）证书向市国土局提出异议，反映有人伪造位于陆丰市东海镇东海大道开发带金华路吉祥楼B栋2单位203号房产《房地产权证》，转让给黄某并迁入居住，该局遂落实调查核实工作，经调查，发现原申请过户提供材料失实，异议人提出的理由属实。因此，该局启动撤销黄某的不动产权证“粤（2017）陆丰市不动产权第0001××07号”办理程序，并为原权利人蔡某换发了不动产权证“粤（2018）陆丰市不动产权第000027××号”。 12.陆丰市公安局经济犯罪侦查大队给陆丰市人民检察院的《说明》，其内容：现将陈某、李少陆、李某等人说明如下：一、我队经与法制部门集体讨论认为陈某的犯罪证据不充分，而且陈某又委托其父亲陈来随自愿退还赃款23.08万元，因此由其父陈来随担保回家。二、黄某是受害者并主动从自己购买的房屋中迁出，并且黄某参与蔡鹏辉合同诈骗的证据不充分。三、李某是陆丰市司法局工作人员，在发现所受理的吉祥楼203房公证合同是他人冒名顶替时，陆丰市司法局及时委托李某前来公安机关报案并撤销吉祥楼203房公证合同和对李某作出相关处理。 13.工商银行陆丰支行现金存款凭条、凭证两份，证实陈某之父亲陈来随分别于2018年1月8日和1××日先后两次存入陆丰市公安局在工行开设账户人民币共计23.08万元，代陈某退还“蔡某”部分房款。 （二）鉴定意见 广东省汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴(文检)字[2018]02001号《鉴定书》，证实检材｛《广东省房地产权证》（粤房地产权证陆证字第××号）｝上“陆丰市人民政府房地产权证专用章”印文与样本同名印文不是同一枚印章盖印。 （三）被害人陈述 被害人黄某陈述：2017年××月初，我在朋友陈某家闲坐时，刚好蔡鹏辉也在。期间我有谈起要购买商品房的意思，蔡鹏辉就接口称其姐姐蔡某有一间位于东海镇吉祥楼B栋二单元203商品房要出售，出售价格是××0万元，我听后就说看完房子后才说价格。同年××月6日，我就和陈某、蔡鹏辉前往其姐姐蔡某家看房子。期间蔡鹏辉的姐姐蔡某有在现场，并约定买卖房子的价格为37万元，包括办理过户手续，而且当天下午我叫陈某拿××万元现金给蔡鹏辉作为购房定金。第二天，蔡鹏辉打电话给我说，因我有在国土局上班，房子的价格只要3××万元就好，3万元算是给我办证的费用。同年××月18日我通过陈某联系到陆丰市公证处工作的熟人李某后前往公证处办理东海镇吉祥楼B栋二单元203房的买卖公证手续，当时一起前往公证处的有蔡鹏辉、所谓蔡鹏辉的姐姐蔡某，陈某。当天下午公证完成后，我就和陈某往蔡鹏辉的姐姐蔡某的东海镇吉祥楼B栋二单元203房付购买房子的现金，我当场付20万元现金给蔡鹏辉及其姐姐蔡某，然后合并之前的××0000元定金写一张收我2××万元的收据，就算这间商品房购买成功，但因为蔡鹏辉要求其姐姐要在该房居住多两个月，于是我便扣其购买房子3××万元的尾款9万元。当时我拿20万元现金交给蔡鹏辉时，因蔡鹏辉欠陈某钱，于是蔡鹏辉叫我将20万元换成银行账户资金转到陈某，当时又因为陈某需要银行账户资金多××万元，所以我转2××万元到陈某的账户，而陈某拿现金××万元还我。同年8月22日，我在陆丰市工商银行龙潭分点转给蔡鹏辉××万元，账户是62×××84，另一次是在2017年9月我转给蔡鹏辉××万元，是同一个账户。当时是因为陆丰市不动产登记局的系统还不完善，购买时没法进行过户手续，所以我才先行进行公证。我向蔡鹏辉购买东海镇吉祥楼B栋二单元203房时，他提供了购房合同、购买手续等手续给我，我认为手续是完善的。我是不知道吉祥楼B栋二单元203房的房产证是伪造的，否则我是不会去向蔡鹏辉购买的。 同年11月3日晚上，原东海镇吉祥楼B栋二单元203房主蔡某的父母前往我所购买的房子找我，称我为什么会在其女儿蔡某家中居住，我立即就将我购买东海镇吉祥楼B栋二单元203房的房产证及相关手续拿给蔡某的父母看，他们看后称其女儿并没有出售过该房，也没有前往办理过公证，并称我的证件是假证，于是我就报警。 经对混杂相片辨认，证人黄某指认出与其交易东海镇吉祥楼B栋二单元203房的蔡鹏辉。 （四）证人证言 1.证人蔡某的证言：201××年我在广州通过同学介绍认识了蔡鹏辉，因为是朋友关系，到2016年底，蔡鹏辉有在我家（东海大道开发带金华路吉祥楼B栋二单元203号商品房）居住过一段时间，直到2017年××月，我去深圳打工，蔡鹏辉就独自一人在我家居住，后来有人要来租我的房子，我就把房子租给了一名叫余佳丽的女人，租期是半年，从2017年6月12日开始，但是过了两个月后，就有人去到我的房子把余佳丽赶出去，说房子是他的，于是余佳丽找到我问是什么情况，我就打电话问蔡鹏辉是什么情况，他跟我解释说房子让他典当了8万元，等到12月份，他还了典当的8万元后对方就会把房子还给我的，我问蔡鹏辉为什么没有我的任何证件材料就可以把房子典当给他人，蔡鹏辉说这只是暂时的，他自己有办法，并承诺12月份就可以把房子还给我了。因为我和蔡鹏辉关系不错，于是就妥协了，蔡鹏辉也在华辉花园租了另外一套房子来给我的租客余佳丽住，直到2017年11月1日我妈蔡奕娟去到这个房子，发现里面有人居住，而且房子也给装修了，只是家私没变，于是在同年11月3日，我妈蔡奕娟和我爸蔡永隆找到里面居住的人黄某，问他房子的情况，黄某告诉我爸这个房子是蔡鹏辉卖给他的，而且在公证处公证过了，并拿出了相关的购房合同和材料，于是我就打电话给蔡鹏辉，但无法联系上，我和我的父亲就到陆丰市公证处进行查询相关材料和证明手续，发现这些证明手续不是我本人签订的，于是我们就到公安机关报案。经我对陆丰市司法局公证处出具的蔡某和黄某商品房转让协议书、公证申请表、受理通知单、询问笔录、办理公证时办理人的照片进行确认，这些材料中蔡某的签名都不是我本人签的，照片中的女人我不认识，照片中的男人就是现在住我房子的黄某。我没有委托他人去公证处对我的房子进行办理转让公证手续。我房子的房产证和我的户口簿放在陆城华庭2栋单元1××01房我父母居住的房子，一直放在我父母房间的电视柜的抽屉里面，没有上锁，我的身份证经常乱放，我也经常没有随身带。蔡鹏辉也有经常跟我回过陆城华庭的房子。去年年度因为家里来客人了不方便，蔡鹏辉就去我陆城华庭的房子住过一晚，当时是他一个人在1××01房住的，我怀疑我的那些证件是那个时候被蔡鹏辉偷去的。 我本人所持有原房产证在2016年高考前那段时间蔡鹏辉向我借过该本房产证称要用该本房产证向他人贷款借钱，在我借给蔡鹏辉该本房产证××、××天后，蔡鹏辉就归还我房产证，之后就由我父亲带往深圳保管，今年10月份期间才带回前往陆丰市国土局东海所办理换新证。 2017年12月11日，我提供给公安机关的商品房契约（立卖断商品房签约人：蔡某，承买人：杨德政，证明人：蔡鹏辉），蔡某签名是我本人签名的，这张契约其实是蔡鹏辉于2016年9月向杨德政借钱10万元，蔡鹏辉与杨德政私自拟好契约，因当时我和蔡鹏辉正处于热恋中，他们拿到我家中，让我签名，说是借款合同，我稀里糊涂就签了名。今年10月份，因杨德政向蔡鹏辉讨要借款，找不到蔡鹏辉，杨德政拿着这张契约找到我父亲，我才看清楚这是一张买卖房子契约。杨德政跟我们说，只要蔡鹏辉还清了借款，房子的契约就还给我们，他也知道10万元买不了我的房子。杨德政在12月初打电话给我的时候，他说有我的房产证，但我不知道他手上的房产证是真是假，如果杨德政有我的房产证，那就应该是蔡鹏辉拿给他抵押的。我的房产证于2017年12月××日我交到不动产登记局，要求申请撤销黄某的房产证。 我本人所持有的房产证就被陆丰市国土局东海所收起换新的不动产登记证，现新的不动产登记证已经发给我，由我本人保管。 在今年（2017年）年初，我和蔡鹏辉在我家东海大道吉祥楼B栋二梯203房闲坐时，问我这间房子登记是何人，我当时回答说是我本人，然后蔡鹏辉就当着我的面通过关系向国土局咨询我的房产的相关信息资料。几天后蔡鹏辉拿我东海大道吉祥楼B栋二梯203房的房产证，并对我说该本房产证是假冒的，要求我拿这本假证去向别人借钱给他，我不答应，并质问他这本假冒的房产证是哪来的，蔡鹏辉就跟我说是他叫人帮忙做的。在发生我的房产被蔡鹏辉卖掉这件事情后，我联系蔡鹏辉，他称他拿了假的房产证给黄某去办理手续。蔡鹏辉制作假的房产证我是不同意的。 2.证人李某的证言：2017年××月18日下午3时许，有一名自称“蔡某”的女青年和几个朋友来我司法局公证处办理业务，这名自称“蔡某”的女青年和黄某拿着房产证等相关证件来我公证处办理商品房转让，我让双方出示相关证件原件（本人身份证、本人户口簿、持有人房产证），因为黄某本身是陆丰市国土资源局的职工，而且经过我公证处对相关证件的验证审核，我就依照程序为他们办理了商品房转让协议公证，并于××月19日给他们出具公证书。直到同年11月××日，蔡某的父亲蔡永隆找到公证处，说发现其女儿蔡某在金华路南吉祥楼的房产被他人居住，其本人及其女儿蔡某并没有将该房产转让，并出示该房产的房产证，要求公证处给予处理，才发现之前来办理房屋转让协议公证的女青年不是蔡某本人。当时我公证处有将蔡某的身份证和那名自称“蔡某”的女青年进行相貌对比，看起来和那名自称“蔡某”的女青年差不多，但那名女青年相貌显肥胖，我问着身份证是否是她本人，她说是的，因为刚生了孩子，所以肥胖些。当时和那名自称“蔡某”的女青年一起来公证处办理业务的还有两名男人，其中一名叫蔡鹏辉，另外一名叫陈某。 经对混杂相片辨认，证人李某指认出照片中的9号女青年（蔡雨珊）就是当时在其公证处自称“蔡某”，并办理吉祥楼商品房过户公证手续的女青年。 3.证人陈某的证言：今年（2017年）半年前左右，蔡鹏辉、黄某二人刚好都来我家闲坐，黄某谈起要购买商品房，而蔡鹏辉就接口说其姐姐蔡某在东海镇东海大道金华路南吉祥楼的B栋二梯203号商品房要出售，并发该商品房的图片给黄某看，黄某看后觉得不错，就约定现场看现房。几天后，黄某就约我一起前往东海大道金华路南吉祥楼的商品房观看。当时蔡鹏辉的姐姐蔡某有在房间内，黄某看后就于当天傍晚叫我拿××万元定金交给蔡鹏辉，并叫我向蔡某写一张收据，大概就是收到黄某购买东海镇东海大道金华路南吉祥楼B栋二梯203号商品房的定金××万元。10天后黄某就问我陆丰市公证处是否有认识的工作人员，他想前往公证向蔡鹏辉姐姐蔡某购买金华路南吉祥楼的商品B栋二梯203房的事情。刚好我父亲有认识的朋友李某在公证处上班，于是我通过我父亲的关系介绍给黄某认识李某，几天后黄某就约我及蔡鹏辉、蔡某前往陆丰市公证处进行公证，并办理好商品房买卖公证的相关手续。办好后，我和黄某及蔡鹏辉、蔡某就前往蔡某的家中交付20万元购买款给蔡鹏辉的姐姐蔡某，并由蔡某在收据上签名，内容大概是先收到黄某购买东海镇东海大道金华路南吉祥楼的商品B栋二梯203号房的购房款2××万元，××万元的定金收据交还蔡某，并约定蔡鹏辉的姐姐蔡某交房给黄某时才交付余下的尾款9万元。 在今年11月3日晚上8时许，黄某打我电话说他向蔡鹏辉的姐姐蔡某所购买的吉祥楼商品房B栋二梯203号房出现问题，要我去一下。我到后了解才知道，黄某向蔡鹏辉的姐姐蔡某所购买的吉祥楼商品房B栋二梯203号房，是蔡鹏辉利用和蔡某是朋友关系而假冒蔡某的名义出售给黄某，导致真正的房主蔡某及其父亲来找黄某要求归还该商品房的所有权。 2016年12月份中旬，蔡鹏辉称蔡某是他姐姐，拿蔡某在吉祥楼的房产证向我抵押借款8万元，利息3分按月付清，约定半年后一次性付清本金，但只要利息按期付清，本金什么时候还清是没有关系的；一个月后又向我借款3万元，利息也是3分；又在1××天后，蔡鹏辉驾驶一辆现代小车向我抵押借款3万元，利息也是3分按月付清；在2017年××月份期间，向我的伙计李浩铭借款8万元，这8万元是没有利息的，也没有借据；另外蔡鹏辉有向我私自借款8800元，没有利息也没有借据。截止同年××月份，蔡鹏辉累计向我借款228800元，他将蔡某的房子出卖给黄某后，补我半个月利息2000元，蔡鹏辉实际应还我230800元。黄某转账2××万元给我，扣除应还款后，我转19200还蔡鹏辉，另蔡鹏辉再向我借款1万元，二笔款都是我通过微信转给蔡鹏辉。同年8月23日，蔡鹏辉将1万元借款通过支付宝转还给我。同年××月18日黄某是拿20万元现金到吉祥楼交给蔡鹏辉的，但蔡鹏辉说这些钱还给我，我就叫黄某转账到我工商卡上，当晚黄某就给我转账2××万元，因之前黄某购买这套蔡某的房子拿了××万元定金给我，他转了2××万元给我后，我拿了××万元现金还给黄某。当时黄某向蔡鹏辉购买蔡某的房产时，拿了××万元定金叫我拿给蔡鹏辉，蔡鹏辉说这××万元定金先还给我。我愿意退还黄某购房款230800元，因我收了黄某2××万元购房款后转还给蔡鹏辉19200元。 2017年××月18日在陆丰市公证处公证在吉祥楼B栋二单元203房的买卖合同的证件有：1、吉祥楼B栋二单元203房的房产证，2、蔡某的身份证，3、蔡某的户口本，××、吉祥楼B栋二单元203房的税票，蔡某的身份证、户口本、吉祥楼B栋二单元203房的税票等材料是蔡鹏辉提供的，至于吉祥楼B栋二单元203房的房产证是我之前提供给黄某的，办理公证当天由黄某带去公证处的。之前蔡鹏辉向我借钱时，用蔡某名下的吉祥楼B栋二单元203房房产证向我抵押借钱，因此吉祥楼二单元203房房产证由我保管，当谈及吉祥楼二单元203房买卖时，黄某提及要查询吉祥楼二单元203房是否是蔡某的名下及该房产的相关情况时，我便将原先蔡鹏辉放在我这抵押的吉祥楼二单元203房房产证拿给黄某先行去陆丰市国土局查询。 经对混杂相片辨认，证人陈某指认出相片中的蔡鹏辉。 ××.证人廖某的证言：我有与我公证处同事李某一起办理过陆丰市东海镇东海大道开发带金华路南吉祥楼B栋二梯203号的合同公证。该合同公证是由李某受理，然后问我能否给予办理公证，我当时回答只要手续合法就给予受理公证。在受理吉祥楼B栋二梯203号公证合同过程由李某办理，我负责审查，马某审批。 2017年11月××日，蔡某的父亲蔡永隆来我公证处反映其女儿蔡某在金华路南吉祥楼的房产被他人居住了，但他及他女儿蔡某并没有将房产转让，并向我出示该房产的房产证，要求给予处理。经了解调查，我才发现之前来办理房屋转让协议公证的女青年不是蔡某本人，因案件涉嫌合同诈骗，所以我公证处特委托李某来陆丰市公安局经侦大队报案，并于同年11月20日正式撤销该陆丰市东海镇东海大道开发带金华路南吉祥楼B栋二梯203号公证合同。 ××.证人马某的证言：办理陆丰市东海镇东海大道开发带金华路南吉祥楼B栋二梯203号房公证合同是由李某办理，通过廖某的电脑和书面报批，我通过报批材料进行审核，认为材料符合就给予审批通过。同年11月××日，有原吉祥楼B栋二梯203号的厝主来公证处反映说他们的房产被他人居住且他们并没有将该房产转让和出售，向我公证处出示该房产的房产证，要求公证处给予处理。经了解调查，才发现之前来办理房屋转让协议公证的女青年不是蔡某本人，因案件涉嫌合同诈骗，所以我处委托李某到陆丰市公安局报案，并于同年11月20日正式撤销该陆丰市东海镇大道开发带金华路南吉祥楼B栋二梯203号公证合同。 6.证人郑某的证言：2017年7月××号，我所接到不动产登记中心林韩章转来陆丰市东海镇东海大道开发带金华路吉祥楼B栋2单元203号房转移登记申请材料后，我进行受理审核。其中申请材料有房产证、税票两张、房屋买卖合同、不动产登记申请书、公证书、不动产交易见证确认表原件及双方身份证复印件。按规定材料齐全，我所给予办理上报。该宗转移登记申请交易双方只有买方黄某到场，卖方蔡某没有到场，按一般程序，交易双方必须到我所申请，但该件是经过陆丰市公证处见证交易。根据便民原则，对吉祥楼B栋2单元203号房转移登记申请进行建档上报审批。后因原吉祥楼B栋2单元203号房原权利人蔡某提出异议，经调查，同年12月2××日我局对不动产证书（证书号：粤（2017）陆丰市不动产权第0001××07号）进行撤销，并恢复原权利人蔡某对吉祥楼B栋2单元203号房的权利。 （五）原审被告人供述和辩解 1.原审被告人蔡鹏辉供述：我和蔡某是情侣关系。2016年9月份，我因赌博输钱需要用钱，当时就在吉祥楼B栋二单元203房问蔡某是否有办法找钱借我还赌债，她第二天回复我其亲戚没法借钱给我。于是我找到杨德政借钱，但他提出要用不动产作为抵押，担保人必须是亲戚。我便跟蔡某说是否能用她名下的吉祥楼B栋二单元房产证抵押向杨德政借钱，开始她不同意，因为房子是她父亲买给她的，但她经不住我劝说后，叫我跟她到她父亲的住处东海华庭商品楼1××楼1××01拿她的房产证，拿到证后就与杨德政联系借钱的事，杨德政便拿蔡某的房产证写借钱合同和草契，并与我和蔡某在吉祥楼的商品房住处签借款合同，以蔡某的名义借款10万元，我作担保人，利息6分，借款时间一年。几个月后，我还向杨德政借钱××万元，担保人是蔡某。当时我将蔡某的房产证拍照存在了手机中。2017年2月份，我因在东海镇新厝仔与一名外号“大头忠”的男子合伙做庄“葫芦鱼”输掉本钱××0多万，于是我当月陆续向陈某借钱约1××万元。同年3月份我将此前拍照的蔡某名下房产证照片通过在淘宝网寻找商家假冒制作购买了一张户名蔡某的假房产证，因这次寄来的颜色稍深房产证不像，就放在吉祥楼蔡某房间的抽屉里。经与商家沟通后，他们又寄了一本颜色稍浅的过来，我以蔡某的假房产证再次向陈某借款8万元，实际上我前后向陈某借款包利息总共欠陈某23.08万元。借钱到期后，陈某就多次向我讨钱，我称没法还陈某的钱款后，陈某就说将我抵押给他的蔡某房产证房产“陆丰市东海镇吉祥楼B栋二单元203房”拍卖给他，我当时就说这房产不是我名下的，陈某就说这房产与我无关。2017年××月份陈某就带黄某前往蔡某房产陆丰市东海镇吉祥楼B栋二单元203房与我见面，并看房和议定价格38万元，看后陈某就带黄某离开并与我说几天跟我联系。第二天晚上陈某打我电话说我抵押给他借8万元的房产证是假证，我当时承认是假证并说无法进行拍卖和过户，陈某就说我抵押证件的时间已经到期，该房产就归他了，与我无关，只要我叫蔡某本人回来签过户手续就行。我当时就回答他陆丰市东海镇吉祥楼B栋二单元203房不是我本人所有，蔡某是不可能来签过户手续。几天后黄某就打电话给我说出卖价格是否能再便宜点，而且该房产的证件和出卖手续有问题（涉嫌假证），过户费用要我支付，我就说，购房价格减免1万元，过户费用包含购房款中。当时借款到期时我有当面要求蔡某将其房产典当后借钱给我，她有问我是否有钱还，我称有的。之后，蔡某就同意我典当其房产，并从她母亲在华庭的家中拿了购房合同、户口本放在了吉祥楼的家中，我自己拿了给陈某。蔡某的身份证是今年××月份时我帮蔡某在佑安驾校报名学车时放在我身上的。几天后我和黄某、陈某就一起往陆丰市公证处公证“陆丰市东海镇吉祥楼B栋二单元203房”的买卖合同，当时陈某就说要我找该房产的户主蔡某回来签过户手续，经我否定后，陈某与黄某商议后要求我找一个女人来代替蔡某签过户公证手续，于是我便叫我妹妹蔡雨珊来陆丰市公证处代替蔡某签房产买卖公证合同手续和照相。办好公证手续后，我和陈某、黄某及我妹妹就前往蔡某的住处“陆丰市东海镇吉祥楼B栋二单元203房”商议购房价格，经我与陈某、黄某商议后决定减免3万元购房费给黄某办理过户手续，结果购房价格就定为3××万元。由我妹蔡雨珊在收到黄某购房款2××万元的收据上签“陆丰市东海镇吉祥楼B栋二单元203房”户主蔡某的名字，黄某就说余下9万元购房款等过户办理好后才会还我，我当时就说那么要先行借我住二个月，我们双方讲好后就先后离开。当天晚上陈某就打电话给我说他收到黄某汇给他的2××万元购房款，第二天陈某转账还我19200元。之后一个月左右，黄某就用他的工商银行卡分两次，一次先汇××万元，一次汇××万元到我的工资建设银行卡（尾号是××58××，户名是我本人蔡鹏辉），都被我收取后花费掉。 2017年11月初，蔡某父亲就前往吉祥楼B栋二单元203房找黄某质问情况发生纠纷，蔡某父亲就到北堤派出所报警，并前往陆丰市公证处核实吉祥楼B栋二单元203房的公证情况。 经对混杂相片进行辨认，原审被告人蔡鹏辉辨认出一组照片中的3号就是陈某；辨认出另一组照片中的2号就是黄某，同时对淘宝账户截图及聊天记录进行指认。 2.原审被告人蔡雨珊供述：2017年夏天的一天中午，具体时间我记不清楚了，我哥蔡鹏辉驾驶小车到我家中载我到公证处，现场已经有两个男子在那里等待，他们是我哥的朋友，我和他们坐了一会儿，我哥就拿了几张申请表给我，我哥和我哥的朋友就叫我在表上签“蔡某”的名字，并盖上我的指纹。之后公证处的工作人员就叫我和我哥的一个朋友拍照，公证处的工作人员还核对了我和蔡某的身份证，称身份证上的照片和我不像，但我没有回应，我哥就说我出嫁后胖了。我拍照后，我哥就载我到了吉祥楼，我哥的两个朋友另外驾车也到这来，然后我哥的两个朋友就拿了一张收条给我哥，我哥就叫我在收据上签了蔡某的名字，也盖上我的指纹。我哥和他的朋友没有和我说清楚让我在公证处签蔡某名字的目的，因为是我哥叫我去的，他们叫我签名我就签名，内容我也没有看。经我辨认陆丰市公证处提供的“商品房转让协议书”“陆丰市公证处公证申请表”“陆丰市公证处公证受理通知单”“询问笔录”中的“蔡某”签名是我本人所签，公证照片中的女人也是我本人。 经混杂相片进行辨认，被告人蔡雨珊辨认出一组照片中的1号（陈某）就是在陆丰市公证处叫其签“蔡某”名字的男子之一；辨认出另一组照片中的9号（黄某）就是在陆丰市公证处叫其签“蔡某”名字的男子之一。 原判认为，被告人蔡鹏辉、蔡雨珊以非法占有为目的，在无权处分的情况下，通过伪造他人房产证书和冒充他人的方式与购房者签订房产转让公证合同，非法转让他人房产，骗取购房者资金，数额巨大，两被告人之行为均已构成合同诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控两被告人诈骗蔡某构成诈骗罪与查明的事实和性质不符，导致本案定性不当，予以纠正。在共同犯罪过程中，被告人蔡鹏辉具体实施合同诈骗行为，属主犯；被告人蔡雨珊被其兄长即被告人蔡鹏辉纠集和指使参与配合实施合同诈骗，起次要和辅助作用，属从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人蔡雨珊在案发后能主动投案，如实供述其犯罪事实，有悔罪表现，属自首，综合全案予以减轻处罚，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，可予以适用缓刑。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（二）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条二款、第三款、第五十二条和第五十三条第一款之规定，判决：1.被告人蔡鹏辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。2.被告人蔡雨珊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。 抗诉机关提出抗诉意见：一审判决适用法律及定性错误，混淆了合同诈骗罪和诈骗罪的界限，从而导致量刑畸轻。本案中，房屋买受人黄某将涉案房产过户到自己名下后，根据《物权法》“物权公示”原则等规定，黄某已经享受有该房产的所有权。因此本案中真正的受害人是蔡某，而蔡某不是该房屋买卖合同的“对方当事人”，不符合合同诈骗罪的构成要件。本案情形属于诈骗罪中的“三角诈骗”，也叫三者间诈骗。对原审被告人蔡鹏辉、蔡雨珊应当以诈骗罪定罪处罚，且一审判决量刑畸轻。 汕尾市人民检察院出庭检察员提出：原审被告人蔡鹏辉供认利用虚假房产证件，隐瞒事实，骗取房产，应定性为诈骗罪，且房产价格经鉴定超过××0万元，属于法律所规定数额特别巨大，应判处十年以上有期徒刑。原判定性错误，对原审被告人蔡鹏辉量刑失当。陆丰市人民检察院的抗诉正确，应予支持。 原审被告人蔡鹏辉提出辩护意见：其女朋友蔡某知道其做假证。陈某明知房产证不是他的名字还借钱给他，是陈某欺骗了黄某，不是其欺骗黄某，去国土局办证都是买房方在办理，不是其去办理的。 原审被告人蔡鹏辉的辩护人提出辩护意见：1.一审认定合同诈骗罪事实清楚，证据确凿，检察机关抗诉的理由不能成立。本案中原审被告人蔡鹏辉就是通过采取假证和代为签名的方式虚构处分房产与被害人黄某签订转让合同的事实来骗取被害人黄某的财物，符合合同诈骗罪的要件；检察机关抗诉所称被害人应当是蔡某与事实不符，本案受害人应当是合同相对方黄某；本案不属于检察机关所称的三角诈骗，本案证据已明确，原审被告人所诈骗的对象就是购买房产的合同相对人。2.原审量刑过重，原审被告人归案后如实供述，没有前科，属于初犯，应予以从轻处罚。 原审被告人蔡雨珊没有提出辩护意见。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。 关于检辩双方所提意见，根据本案事实、证据，依照相关法律的规定，本院综合评判如下： 1.关于本案原审被告人蔡鹏辉、蔡雨珊的行为是构成合同诈骗罪还是构成诈骗罪的问题。经查，合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物的行为。行为人的诈骗故意可以在签订虚假合同之前也可以产生在合同签订之后。原审被告人蔡鹏辉因向陈某借款，至2017年××月累计欠款本息合计人民币23.08万元未能归还，为归还自己所欠的债务，蔡鹏辉借机伪造了其女朋友蔡某名下的位于陆丰市东海镇金华路吉袢楼B栋二梯203房（以下简称203房）的房地产权证。并利用与蔡某系情侣关系的便利条件，取得蔡某的身份证、户口本及203房的购房合同等原件。蔡鹏辉指使其妹妹原审被告人蔡雨珊假冒蔡某本人与买房人黄某一起到陆丰市公证处办理商品房转让协议公证，蔡雨珊假冒蔡某进行签名，公证处出具了公证书，然后由黄某单方持公证书、伪造的房产证、房屋买卖合同、不动产登记申请书、不动产交易见证确认表、买卖双方身份证等证件材料到陆丰市国土资源局办理不动产转移登记。将蔡某所有的203房产权人转移登记为黄某，骗取黄某购房款人民币3××万元。原审被告人蔡鹏辉、蔡雨珊并非203房的实际占有人，客观上原审被告人蔡鹏辉、蔡雨珊根本不具备履行合同的能力，而采取伪造证件和假冒蔡某的名义与被害人黄某签订房屋转让协议，利用公证处和不动产登记部门工作人员的疏忽，转移登记203房的产权人，非法占有黄某的钱财人民币3××万元，符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，应当以合同诈骗罪对原审被告人蔡鹏辉、蔡雨珊进行定罪处罚。陆丰市人民检察院及汕尾市人民检察院出庭检察员提出本案应当以诈骗罪对原审被告人蔡鹏辉、蔡雨珊定罪处罚的意见均不能成立，本院不予采纳。 2.关于本案的诈骗数额认定问题，经查，蔡某的203房虽曾被转移登记在黄某名下，但在2017年11月陆丰市国土资源局因蔡某反映其房产证被人伪造，经核查后已撤销黄某该房的不动产权证，为蔡某重新换发了203房的不动产权证，蔡某并未实际受到损失。原审被告人蔡鹏辉、蔡雨珊自始不具有处分该房屋的权利，而黄某受骗购买该房屋，但其实际上不可能占有该房屋。原审被告人蔡鹏辉、蔡雨珊以非法占有为目的，采取伪造证件和假冒蔡某的名义与被害人黄某签订房屋转让协议，骗取黄某人民币3××万元，故本案诈骗数额应当认定为人民币3××万元。 本院认为，原审被告人蔡鹏辉、蔡雨珊以非法占有为目的，在无权处分的情况下，通过伪造他人房地产权证和假冒他人名义，与购房方签订房屋转让协议，非法转让他人房产，骗取购房者的钱财，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，依法均应当惩处。在共同犯罪中，原审被告人蔡鹏辉起主要作用，系主犯，应当按照其所指挥、组织的全部犯罪处罚。原审被告人蔡雨珊起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚，原审被告人蔡雨珊在犯罪后能自动投案，如实供述其犯罪事实，属自首，可给予减轻处罚，对其宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。原判认定原审被告人蔡鹏辉、蔡雨珊犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关认为原判适用法律错误，量刑畸轻的意见均不能成立，本院不予采纳。 另查，原审被告人蔡鹏辉所诈骗被害人黄某的购房款中23.08万元已由陈某的父亲退出到公安机关，现存于陆丰市公安局涉案财物专用帐户，应依法由陆丰市公安局发还被害人黄某。原判未对该款作出处理不当，本院予以纠正。本案经本院审判委员会讨论、决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾学武 审判员  钟荣军 审判员  陈朝伟 二〇一九年十二月十日 法官助理范力 书记员郭晓珊 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。