河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4249号上诉人(原审被告)：新乡市万鑫机械有限公司，住所地河南省获嘉县亢村镇府庄村。法定代表人：王苗奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志娟，河南滕泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：河南黄河金粮机械有限公司，住所地修武产业集聚区武源路。法定代表人：耿玉霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：石真伟，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董云帆，北京华泰（郑州）律师事务所实习律师。上诉人新乡市万鑫机械有限公司（以下简称万鑫公司）因与被上诉人河南黄河金粮机械有限公司（以下简称金粮公司）定作合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万鑫公司委托诉讼代理人张志娟，被上诉人金粮公司委托诉讼代理人石真伟、董云帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判将货物冲抵设备款5万元。事实和理由：万鑫公司未按期交货的原因是金粮公司通知更改图纸，并要求万鑫公司停止加工迟延交货。一审法院仅判决返还货款，但对于万鑫公司加工的产品并未处理，万鑫公司已经加工的产品应当冲抵货款。金粮公司答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉请求。金粮公司向一审法院起诉请求：1、请依法确认金粮公司与万鑫公司2018年7月9日签订的烘干机制作协议已于2018年11月26日解除。2、依法判令万鑫公司返还金粮公司设备款9.48万元及违约金2.844万元。3、本案的诉讼费由万鑫公司承担。一审法院认定事实：2018年7月9日，金粮公司与万鑫公司签订了烘干机制作协议。载明：“甲方：河南黄河金粮机械有限公司乙方：新乡市万鑫机械有限公司签订时间：2018年7月9日签订地点：修武经甲乙双方友好协商，就甲方150T壹台烘干机由乙方制作。条款如下：一、承包形式：包工包料，必须严格执行技术要求的标准采购及制作，甲方不定时到乙方进行指导和验收，材料的误差按国家标准验收。二、乙方制作的设备1000T两台，单价7000元／吨，吨数按实际交货过磅价算（此价格含税、含喷底漆、含运费）。三、付款方式：合同生效付总额的40％，交货付55％，余款5％一个烘干期后结清。四、工期：2018年7月9日至2018年7月30日前交货壹台，2018年8月10日前交货。如超过制作期，按超一天罚总额的3％，款从制作费中扣除。”协议签订后金粮公司共计向万鑫公司支付设备款344000元，万鑫公司支付设备35.6吨。金粮公司多次要求万鑫公司交货无果。2018年11月21日金粮公司向万鑫公司发出律师函，通知万鑫公司：1、解除2018年7月9日与万鑫公司签订的烘干机制作协议。2、要求万鑫公司在收到律师函后三个工作日返还金粮公司多支付的设备款94800元及违约金每天按照总额3％计算至实际支付日止。之后双方纠纷仍未解决。金粮公司于2019年6月14日诉至法院，请求：1、依法确认金粮公司与万鑫公司2018年7月9日签订的《烘干机制作协议》已于2018年11月26日解除。2、依法判令万鑫公司返还金粮公司设备款94800元及违约金28440元。3、本案的诉讼费由万鑫公司承担。一审法院认为，依法签订并生效的合同受法律保护。本案金粮公司、万鑫公司双方签订合同，系双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，双方理应于合同签订后按照合同约定诚实履行合同。双方签订合同后，金粮公司按照约定交付了设备款34.4万元，但万鑫公司未按约定时间和数量交付烘干机。万鑫公司之行为违反了双方的约定，应承担违约责任。关于金粮公司要求确认金粮公司与万鑫公司2018年7月9日签订的《烘干机制作协议》已于2018年11月26日解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六规定，当事人依照合同法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。因万鑫公司违反合同约定，不能按合同约定交货。金粮公司于2018年11月21日向万鑫公司邮寄了律师函，通知万鑫公司解除合同，万鑫公司方于2018年11月26日予以签收，故金粮公司要求确认双方签订的烘干机制作协议已于2018年11月26日解除的诉讼请求符合法律规定，予以支持。关于金粮公司要求万鑫公司返还金粮公司设备款94800元的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因万鑫公司未按合同要求交付烘干设备，故金粮公司要求万鑫公司返还金粮公司多支付的设备款94800元的诉讼请求予以支持。关于金粮公司要求万鑫公司支付违约金28440元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方在签订烘干机制作协议时，约定有交货期限及违约金的计算方法，违约金是超过制作期，按超一天罚总额的3％计算。金粮公司认为该违约金约定过高，故其要求万鑫公司承担万鑫公司应返还设备款的30％，即28440元。金粮公司的该请求符合法律规定，故对金粮公司的此项请求，予以支持。判决：一、金粮公司与万鑫公司于2018年7月9日签订的烘干机制作协议已于2018年11月26日解除。二、万鑫公司应于判决生效后十日内返还金粮公司设备款94800元。三、万鑫公司应于判决生效后十日内支付金粮公司违约金28440元。如果未按照判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2765元，依法减半收取计1383元，由万鑫公司承担。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，双方对2018年7月9日签订的《烘干机制作协议》已于2018年11月26日解除的问题并无异议，对金粮公司多支付给万鑫公司设备款94800元的事实也无异议。万鑫公司仅是要求以生产剩余的货物冲抵欠款，故二审的争议焦点为：万鑫机械公司要求冲抵5万元货款的上诉请求能否支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。金粮公司在合同履行期间，多次向万鑫公司催要货物，万鑫公司并未按约履行供货义务，最终导致双方的合同解除。现双方合同已经解除，根据上述法律规定，尚未履行的合同义务，终止履行。万鑫公司现主张以生产剩余的货物冲抵欠款，但对于剩余货物的数量、价格并不清楚，要求冲抵欠款50000元仅是自己的预估值，并无证据加以证明，且金粮公司并不同意冲抵，故万鑫公司应当退还金粮公司多支付的设备款94800元。综上所述，万鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由新乡市万鑫机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一九年十二月十日法官助理谢子杨书记员仝桐