广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1416号 上诉人（原审原告）：李燕萍，女，1987年9月15日出生，汉族，住广西岑溪市。 委托诉讼代理人：陈大谋，广西公力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：岑溪市大成房地产开发有限公司，住所地岑溪市沿江一路。统一社会信用代码:91450481773855043F。 法定代表人：冯家龙，总经理。 委托诉讼代理人：严汉成，岑溪市岑城镇法律服务所法律工作者。 上诉人李燕萍因与被上诉人岑溪市大成房地产开发有限公司（以下简称“大成房地产公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2019）桂0481民初1625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月30日受理本案后，依法组成合议庭，并于2019年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人李燕萍的委托诉讼代理人陈大谋、被上诉人大成房地产公司的委托诉讼代理人严汉成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李燕萍上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人向上诉人支付违约金131688.02元；2．撤销一审判决第二项，改判大成房地产继续履行合同，拆除第6幢1单元第12层3套复式商品房，恢复建筑层数地上11层，地下0层。事实与理由:1.双方签订的商品房买卖合同约定上诉人购买的学府千城6幢1单元9层A-904号房，建筑层数地上11层，地下0层，而现涉案的学府千城6幢超过11层，第12层是三套复式商品房，被上诉人违约，应承担相应的违约责任；2.学府千城6幢交房至今未足三年第11层已出现明显裂痕，为了整幢楼的质量安全及业主的居住安全，被上诉人应当拆除第12层复式商品房，但可保留架空层。依据《合同法》第107条、第110条，被上诉人应当承担违约金并继续履行的违约责任。 大成房地产公司答辩称，同意一审判决。 李燕萍向一审法院起诉请求：1.判决被告按商品房买卖合同约定恢复建设商品房，拆除6幢1单元12、13楼层；2.判决被告按原告所付购房款的18.25%支付违约金47123.65元；3.本案诉讼受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月，被告大成房地产公司委托广西中泽建筑设计有限公司对学府千城住宅用地进行设计，其中6号楼，地下0层、地上12层（自然层11层，屋顶凉亭架空层算1层）、建筑高度43.69米（室外地坪至屋面层的高度为35.69米），并经广西中核审图有限公司盖章确认。2015年7月17日，被告在岑溪市文华中学及职教中心旁，取得岑国用（2015）第507号土地使用证，用途是城镇住宅用地、使用权面积19998.49平方米。2015年7月6日、2015年7月24日、2015年7月30日，被告分别取得岑溪市住房和城乡建设局颁发的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。然后，被告对涉案工程进行施工。2015年8月14日，被告取得岑溪市房地产管理局颁发的预售商品房许可证。2015年9月4日，原、被告签订商品房买卖合同（合同编号：201509040050），约定由原告购买学府千城6幢1单元9层A-904号房，层高为3米，建筑层数地上11层，地下0层，建筑面积102.06平方米（以具体建筑面积为准），单价为每平方米2530元，总金额258211.8元，被告于2016年12月31日前需经商品房设计、施工、监理、勘察、建设五方联合验收合格交付给原告使用。2016年12月12日，经贺州市勘察测绘研究院有限公司、广西中泽建筑设计有限公司、岑溪市立信建筑工程有限公司、广西八桂工程监理咨询有限公司、大成房地产公司联合对涉案房屋工程质量竣工验收合格，并加盖公章确认。之后，被告已在其售楼部门前张贴书面通知，同时用电话、手机发信息等方式通知原告接收商品房。2017年6月10日，原告签名确认收到涉案商品房。另查明，涉案的6幢商品房设计一层建筑面积1204.56平方米，每层12套商品房，12层是3套复式商品房。与原告同为6幢商品房的其他业主莫宏南、黄德强等多人于2017年1月1日接收了商品房。 一审法院认为，依法成立的合同，对各方当事人具有法律的约束力，合同各方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务，本案原、被告双方签订的合同，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的合同。对被告超过双方在合同约定的建筑商品房楼层建设的房屋是否属违章建筑，根据国家有关法律规定，应由当地政府的有关职能部门作出具体认定。假如被告开发建设涉案商品房属于违章建筑，亦应由当地政府的行政职能部门依法进行查处。因此，原告起诉请求拆除涉案商品房第6幢1单元的12、13楼层，不属本案的审理范围，本案不作处理。被告开发的涉案商品房施工不但经过了有关部门的规划和设计，而且工程施工和商品房预售都取得了许可证，同时涉案商品房工程竣工后，也依合同约定经过贺州市勘察测绘研究院有限公司、广西中泽建筑设计有限公司、岑溪市立信建筑工程有限公司、广西八桂工程监理咨询有限公司、大成房地产公司联合进行验收，并确认合格，原告认为被告建设存在严重质量问题，依据不足，该院不予采信。被告在合同约定期限内通知原告接收商品房，而原告自行延误接收商品房，不是被告的过错，但是被告没有按合同约定11层楼层进行建设，且目前对超出合同约定建设的楼层没有提供合法的报批手续，由此可认定被告的行为存在违约，应当承担相应的违约责任。鉴于被告的违约建设行为如何处理，在双方签订合同条款中没有具体约定，原告也没有证据证明其造成损失数额具体是多少，结合本案情况，只能以涉案商品房买卖价款来作为参考，酌定按购房款的1%计算，由被告支付违约金2582元给原告。原告要求以商品房总款按18.25%计算违约金，缺乏法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告岑溪市大成房地产开发有限公司应向原告李燕萍支付违约金2582元；二、驳回原告李燕萍的其他诉讼请求。 由于双方当事人均未能提供充分的证据否定一审法院查明的事实，故本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人李燕萍与被上诉人大成房地产公司签订的《商品房买卖合同》虽然约定李燕萍购买的学府千城6幢1单元9层A-904号房，建筑层数地上11层，地下0层，但对于被上诉人大成房地产公司超过双方在合同约定的建筑商品房楼层建设的房屋是否属违章建筑的问题，根据法律规定，应由当地政府的有关职能部门作出具体认定，并由当地政府的行政职能部门依法进行查处。因此，一审法院认定李燕萍起诉请求拆除涉案商品房第6幢1单元的12、13楼层，不属于本案的审理范围并无不当。至于上诉人李燕萍请求支付违约金的问题，由于被上诉人大成房地产公司没有按合同约定的11层楼层进行建设，且没有对超出合同约定建设的楼层提供合法的报批手续，已构成违约，应当承担相应的违约责任。一审法院根据本案的实际情况，以涉案商品房买卖价款作为参考，酌定按购房款的1%计算违约金，而判决大成房地产公司应向李燕萍支付违约金2582元亦并无不当。上诉人李燕萍的上诉主张理据不足，本院不予采纳。 综上所述，李燕萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费914元，由上诉人李燕萍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  刘创祥 审 判 员  林 远 二〇一九年十一月五日 法官助理  朱思华 书 记 员  黄诗媚