新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院   民事判决书   （2019）兵13民终23号   上诉人（原审被告）：胡德兵，男，汉族，1971年3月5日出生，无固定职业，住新疆生产建设兵团第十四师皮山农场8连3排104号。   委托诉讼代理人：张娜，新疆玉都律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张泽忠，男，汉族，1966年12月18日出生，无固定职业，住甘肃省山丹县清泉镇南关村九社。   委托诉讼代理人：李淑琴，新疆玉山律师事务所律师。   原审被告：和田开元建筑安装工程有限责任公司，住新疆生产建设兵团第十四师昆玉市昆玉大道南侧、思贤路东侧。   法定代表人：高占和，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王干，新疆玉都律师事务所律师。   上诉人胡德兵因与被上诉人张泽忠、原审被告和田开元建筑安装工程有限责任公司（以下简称“开元公司”）民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2018）兵1301民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡德兵的委托诉讼代理人张娜，被上诉人张泽忠的委托诉讼代理人李淑琴，原审被告开元公司的委托诉讼代理人王干到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   胡德兵上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或改判上诉人对借款不承担清偿责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1、一审法院认定事实不清。涉案皮山农场殡仪馆工程系开元公司的项目，转包至胡仓实后，于2017年10月29日由被上诉人张泽忠与上诉人胡德兵共同合伙从第三人胡仓实手中承包到了该工程，当时双方口头约定由上诉人胡德兵对该工程投资15万元具体负责该工程的材料采购，被上诉人张泽忠投资11万元具体负责现场的管理。参与对投资项目的实际管理是区别合伙投资与民间借贷法律关系的关键。2018年9月被上诉人张泽忠以因前期投入11万元而无法向老婆交代为借口，找到上诉人胡德兵希望能出具借条一份证明合伙的11万元确实投入到皮山农场殡仪馆工地中，上诉人考虑到和被上诉人的朋友关系，故出具借条一张，载明“皮山农场殡仪馆工地借支原告现金11万元......”，上诉人出具该借条的意图是想说明该笔款项实际投入合伙的工程的开支，而并非像被上诉人所说的是证明由于上诉人的个人开支消费。2018年3月至8月期间的工人工资均由被上诉人张泽忠以项目负责人的身份在开元公司代领，（其中虚构的工人石兵兵的工资15000元在被上诉人领取后，占为己有，即被上诉人已经从该工程中以领工资的形式拿走了30000元），故本案法律关系名为民间借贷，实为合伙投资。2、原审法院适用法律错误。根据民间借贷司法解释第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”涉案工程因资金不到位而进度缓慢，在尚未竣工的前提下，合伙人之间也尚未结算。被上诉人不能因为合伙协议的不确定性、风险性，就将亏损全部转移至上诉人。另，2019年8月24日被上诉人与上诉人在通话录音中（1分44秒）明确的表示接受上诉人希望双方继续投资把剩余的工程干完的提议，这也印证了双方实际上是合伙关系，而非民间借贷法律关系。但是一审法院却以民间借贷纠纷审理此案，并判决上诉人对借款承担清偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。   张泽忠辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   原审被告开元公司述称：一审法院判决及上诉人的上诉请求未涉及其公司的责任承担；张泽忠与胡德兵之间的事情其公司不知情。   张泽忠向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告胡德兵、开元公司偿还借款110000元。2、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：涉案的皮山农场殡仪馆项目系被告开元公司承建，后将该工程转包给案外人胡仓实。2017年10月，胡仓实将工程分包给被告胡德兵，被告胡德兵即从甘肃老家将原告张泽忠叫来皮山农场帮忙施工，让原告负责召集工人以及看管施工现场。在施工过程中，因工程项目资金未到位，致使工程停工，被告胡德兵即向原告借款继续施工。原告张泽忠于2018年4月15日用微信转账的方式向被告胡德兵转账10000元、于4月17日转账10000元、于5月1日转账20000元，剩余70000元款项均用于工地施工及购买建材使用。2018年9月18日应原告要求，双方对全部借款（已支出）清算后，被告胡德兵出具借条一份，上书：“皮山农场殡仪馆工地借支张泽忠现金110000元整＜壹拾壹万元整＞。”经核实，涉案皮山农场殡仪馆工程至今尚未竣工验收。   一审法院认为，本案争议的焦点系涉案的110000元是被告胡德兵的借款还是原告张泽忠的合伙投资款。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙的定义，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；参与合伙经营的各方，有权分配合伙体的盈余，亦有义务承担经营亏损。从庭审调查的内容反映，被告胡德兵为工地的负责人，在工地资金短缺，无法正常施工的情况下向原告借款购买施工材料，继续完成工程进度，属于其自行承包、自担风险、自负盈亏，不符合合伙协议的法律特征。经过举证、质证，原、被告对证据借条的真实性合法性均无异议，可以证实该款真实存在且用于涉案工程，但因双方当事人之间没有书面合伙协议，也未经工商行政部门登记，仅仅依据被告胡德兵的主张，以口头协议认定本案为合伙协议纠纷，不仅无合伙协议的具体内容作为依托，也无事实及证据作为依据，无法认定双方系合伙关系。对被告提交的证人证言，在庭审中证人对其合伙的具体内容，如原、被告之间如何投资，投资比例划分，如何经营，如何分配利润、共担风险等具体内容并不知情，只是听述当事人一方或从他人处听说过进行了合伙，是猜测可能存在合伙的情形，则不能直接证明原、被告双方具有个人合伙关系，且出庭的证人与被告胡德兵存在买卖及雇佣关系，故对于证人证言本院不予采信，而其他证据也不能直接证实被告胡德兵的主张。被告胡德兵作为主张合伙关系的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，其不能提供相应证据，应承担对其不利的法律后果，故本院对被告胡德兵辩称双方系合伙关系的主张不予采信。庭审中被告胡德兵辩称已还款30000元，因无任何证据证实，原告张泽忠也否认其还款，故本院对被告胡德兵的该项主张不予采信。本案依据庭审查明的事实及原告张泽忠提交的书证借条，足以认定被告胡德兵的借款事实，而被告开元公司在本案借贷关系中与双方无关联性，不应承担还款责任。故依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项、第五项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、被告胡德兵于本判决生效之日起十日内向原告张泽忠归还借款110000元；二、驳回原告张泽忠的其他诉讼请求。   二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.上诉人胡德兵提交的电话录音两份，予以证明当事人之间存在合伙关系。被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。本院认为双方当事人均未亲自到庭，无法对录音的真实性予以确认，该录音也未明确涉及涉案110000元是否系合伙关系产生。故对该证据不予采信。2.上诉人胡德兵提交的《十四师皮山农场殡仪服务站建设项目工资表》及《中国建设银行企业网上银行支付明细》，予以证明张泽忠与胡德兵是合伙关系，张泽忠以项目经理身份代工人领取工资。被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。本院认为该证据只能证明张泽忠在该工地从事劳务并领取工资，《十四师皮山农场殡仪服务站建设项目工资表》上的项目经理为胡仓实，而非张泽忠，故对该组证据不予采信。   另查明，涉案工地的名称为第十四师皮山农场殡仪服务站建设项目。被上诉人张泽忠1966年12月18日出生，一审判决的当事人信息存在错误，本院予以纠正。   二审查明的其他事实和证据与一审判决一致,本院予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张泽忠以双方民间借贷关系为由提起诉讼，并提供借条、转账凭证等，即已初步完成了其证明双方之间为民间借贷法律关系的举证责任。胡德兵不认可张泽忠主张的民间借贷法律关系，而对双方的基础法律关系以合伙为由提出抗辩，应当提供证据加以证明。从胡德兵二审提供的证据来看，只能证明张泽忠在该工地从事劳务并领取了工资。胡德兵主张其于2018年9月18日向张泽忠出具的载明：“皮山农场殡仪馆工地借支张泽忠现金110000元整（壹拾壹万元整）”的借条，只是作为张泽忠合伙投资确已投入到该工地中的证明，但仅从该内容上看，无法确认双方之间存在合伙投资关系。另，双方之间未形成书面合伙协议，亦无法查明双方对合伙的风险负担、盈亏分配等内容有过口头约定。胡德兵在一、二审提交的证据均不足以证明其所主张的双方之间债权债务纠纷系由合伙行为引起。张泽忠提供的证据的证明力明显大于胡德兵所提供的证据，按证据优势原则，本案的基础法律关系应认定为民间借贷关系，一审法院适用民间借贷的相关规定作出判决并无不当。   综上所述，胡德兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2500元，由上诉人胡德兵负担。   本判决为终审判决。       审  判  长   张宝利   审  判  员   周远洋   审  判  员   胡敏娟       二〇一九年十二月二十五日     法 官 助 理   李 闫   书  记  员   王 玲