山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3451号上诉人（原审被告）：德州宾海房地产开发有限公司，住所地山东省德州市德城区解放北路146号。法定代表人：刘长林，董事长。委托诉讼代理人：谢兰强，男，1978年8月14日出生，汉族，该公司员工，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：薛风刚，男，1978年7月8日出生，汉族，该公司员工，住山东省德州市德城区。被上诉人（原审原告）：德州泰宇地坪装饰工程有限公司，住所地山东省德州市德城区学院以东德州东北城建材一区15号1—2层13号。法定代表人：张焕利，执行董事。委托诉讼代理人：温山恒，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人德州宾海房地产开发有限公司（以下简称“宾海地产”）因与被上诉人德州泰宇地坪装饰工程有限公司（以下简称“泰宇地坪”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德州宾海房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求并驳回被上诉人诉讼请求；二、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：被上诉人对施工方承包施工的工程做的实际测量，并出具的时代乐园地下车库地面固化工程量测量表，不是付款的唯一条件，工程全部施工完毕并经甲方验收合格，出具验收合格单，方能按照工程测量表计算工程总造价并付工程余款。在工程质量存在问题、施工质量不符合合同约定情况下，被上诉人要求上诉人按合同约定付款，没有法律依据，事实认定不清，证据不足。德州泰宇地坪装饰工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。一审过程中上诉人对被上诉人所提交的证据没有任何异议，根据双方合同约定，涉案工程款已达到付款的条件，上诉人应当足额支付涉案工程款。德州泰宇地坪装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程款187018元及逾期利息（利息计算方式为：自2018年4月11日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；2.本案的诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，泰宇公司将第一项诉讼请求变更为：依法判令被告支付工程款140858元及逾期利息（利息计算方式为：自2018年4月11日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）。一审法院认定事实：2017年12月26日，宾海公司（发包方甲方）与泰宇公司签订（承包方乙方）《时代乐园地下车库地面装饰及交通设施施工合同》，约定：“工程名称：时代乐园地下车库混凝土地面固化、染色固化、交通设施配置施工。工程地点：德州市德城区乐园南街宾海首府小区。三、工程工期：2018年1月1日起至2018年2月1日止，工期每拖延一天承担500元/天的违约金，累计计算。五、结算方式：工程施工合同签订后，乙方进场施工，甲方支付乙方总造价的20%备料款；混凝土地面固化施工完毕，标志线及交通设施施工前，甲方再支付乙方总造价的50%进度款；工程全部施工完毕经甲方验收合格，双方实际测量工程量，甲方付至实测工程金额的90%，乙方需开具工程全额发票；质保期满1年后，付实测工程金额的5%；质保期满5年后，甲方一次性无息付清。”泰宇公司提交核算日期2018年5月9日《工程竣工明细单》：“工程总造价240858元，已回款100000元，余款140858元，质保金5%：12042.9元。”及2018年5月11日有测量人谢兰强签名的《时代乐园地下车库地面固化工程量》，证明依照合同约定及双方实际测量的工程量，被告应向原告支付工程款项140858元。宾海公司对泰宇公司提交上述证据的真实性无异议，认为该证据仅能说明双方约定一致的工程单价与工程量双方一致，但对工程款的实际结算不能说明具体问题，对已付工程款100000元没有异议。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”根据原、被告合同约定，工程全部施工完毕经甲方验收合格，双方实际测量工程量，甲方付至实测工程金额的90%，乙方需开具工程全额发票；质保期满1年后，付实测工程金额的5%。2018年5月11日，原、被告双方对涉案工程量进行了实际测量，被告对工程总造价240858元，原告已回款100000元，余款140858元，不持异议，一审法院予以确认。被告应支付原告涉案工程款及利息：240858元×95%-100000元=128815.1元（以128815.1元为基数，自2019年4月17日起至实际履行完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计息）。被告就原告施工质量不符合合同约定，应继续整改不合格工程的抗辩意见可另案主张。判决：被告德州宾海房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付原告德州泰宇地坪装饰工程有限公司工程款128815.1元及利息（以128815.1元为基数，自2019年4月17日起至实际履行完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2020元，案件申请费1520元，由原告德州泰宇地坪装饰工程有限公司负担582元，由被告德州宾海房地产开发有限公司负担2958元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人宾海地产提交山东国泰建筑工程设计咨询有限公司司法鉴定意见书一份，证明时代乐园地下车库部分地面施工不满足合同的相关要求。泰宇地坪质证称，1、该证据不是《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第41条规定的新证据，在一审开庭审理前，一审法院向上诉人送达了举证通知书等相关诉讼材料，如果上诉人认为涉案工程存在质量问题，完全可以在举证期限内提出申请，更是在一审庭审过程中经法院释明，仍不申请鉴定，因此该证据不能认定为本案的新证据。2、对该证据的合法性、关联性均有异议，该鉴定报告不是生效的报告，在另案中泰宇地坪对鉴定报告在异议期内提出异议，鉴定机构至今未作出补充材料或者补充鉴定意见，该鉴定报告也没有经过法院的质证、认定过程，因此不是一份生效的鉴定报告。且该鉴定报告遗漏鉴定事项，没有鉴定人员及鉴定机构的资质证书等法定的鉴定报告应当记载的事项，遗漏鉴定事项主要是指遗漏涉案工程是否达到国家强制性质量标准，及行业强制性标准，这两项都是上诉人在鉴定申请中申请的事项。因此鉴定报告不能作为新的证据，也没有生效。且在另案中上诉人也向被上诉人主张了要求维修等主张，与本案是两个独立的案件，不应当在本案中对该鉴定报告进行认定及处理。本院对当事人争议的事实认定如下：根据双方当事人陈述，上诉人已就本案质量问题另案提起诉讼，本院对双方争议质量问题不予处理。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审判决上诉人支付工程款是否正确。本案双方当事人签订的《时代乐园地下车库地面装饰及交通设施施工合同》第五条“结算方式”载明结算付款的程序，即“工程全部施工完毕经甲方验收合格，双方实际测量工程量，甲方付至实测工程金额的90%”，根据该约定，甲方验收合格在双方实际测量工程量之前，双方按照实际测量的工程量支付工程款。本案中，双方已实际测量工程量，且上诉人对该工程量表示认可，因此，按照合同约定，上诉人应当支付欠付的工程款项。上诉人主张涉案工程存在的质量问题，其已另案主张，本院对其该主张不予处理。综上所述，德州宾海房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4040元，由上诉人德州宾海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王飞雁审判员  郭依静审判员  陈 涛二〇一九年十二月十六日法官助理巩书辉书记员王艳菊