山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁05民终1832号 上诉人（原审被告）：董宜星，男，1990年8月25日出生，汉族，住东营市垦利区。 委托诉讼代理人：张学玲，山东岐贵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王双，女，1986年9月23日出生，汉族，东营绿尔雅装饰工程有限公司职工，住东营市垦利区。 委托诉讼代理人：崔光荣，男，东营绿尔雅装饰工程有限公司推荐。 被上诉人（原审被告）：东营富盛物流有限责任公司，住所地东营市垦利区垦利街道办事处双河镇村村南，统一社会信用代码9137052106042928XG。 法定代表人：隆宗华，董事长。 委托诉讼代理人：王振宇，山东利顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司东营中心支公司，住所地东营市东营区新区东营万象城商业广场，统一社会信用代码91370500745659897Q。 负责人：张兆银，经理。 委托诉讼代理人：张英帅，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：杜绍申，山东盈德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王大宝，女，1953年3月6日出生，汉族，住东营市垦利区。 被上诉人（原审原告）：董某，男，2011年12月20日出生，汉族，住东营市垦利区。 被上诉人（原审被告）：张英坤，男，1967年6月13日出生，汉族，住东营市垦利区。 被上诉人（原审被告）：冯树波，男，1985年2月20日出生，汉族，住东营市垦利区。 被上诉人（原审被告）：东营永国物流有限公司，住所地东营市垦利区胜坨镇小张村西四路与昊隆路交叉口以东50米，统一社会信用代码91370521MA3C32H2XJ。 法定代表人：董宜星，总经理。 被上诉人（原审被告）：张春青,男，1983年6月10日出生，汉族，住东营市垦利区。 被上诉人（原审被告）：刘树村，男，1974年10月5日出生，汉族，住东营市垦利区。 上诉人董宜星因与被上诉人王大宝、王双、董某、张英坤、冯树波、张春青、刘树村、东营永国物流有限公司（以下简称永国物流公司）、东营富盛物流有限责任公司（以下简称富盛物流公司）、天安财产保险股份有限公司东营中心支公司（以下简称天安保险东营支公司）合伙协议纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2018）鲁0521民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董宜星上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判;2.一、二审案件受理费等由王大宝、王双、董某、张英坤、冯树波、永国物流公司、张春青、刘树村、富盛物流公司、天安保险东营支公司承担。事实和理由：1.一审法院未按照王双、王大宝、董某主张的侵权法律关系审理本案，而按照合伙协议纠纷审理，属于法律适用错误。依据一审判决认定的基本事实及王大宝、王双、董某主张的侵权法律关系，能够确认涉案事故的责任主体除合伙人董宜星、张英坤、冯树波外，永国物流公司、张春青、刘树村、富盛物流公司及天安保险东营支公司均应是本案的责任主体，应对涉案事故造成的损失承担法律责任。一审判决若认定董固书的继承人即王双、王大宝、董某主张按照侵权责任法归责原则要求赔偿经济损失于法无据，应驳回其诉讼请求，而不能擅自变更。同时，涉案事故除造成董固书死亡外，还造成仙尊新、李兆海、张永明等多人受伤，上述三人均按照侵权责任纠纷向一审法院起诉，一审法院对以上案件均按照侵权责任纠纷审结，案号分别为(2017)鲁0521民初873号、1338号、1337号。2.一审判决认定董宜星对董固书损失的70%承担赔偿责任，属于法律适用错误。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款规定了个人合伙内部债务承担的问题，即合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案中，一审判决认定董宜星、董固书、冯树波、张英坤四人是合伙关系，并因合伙调制汽油发生爆炸的事宜认定四位合伙人均应对该事故承担法律责任，却不认可合伙的合法性。一审判决若认定本案为合伙协议纠纷，则应按照合伙的法律规定审理，即应认定四人应按照出资的比例或协议的约定来承担法律责任。实际上，董宜星在调油厂投资了10万元，仅占有5%的股份，四人也未签订协议约定债务承担比例。故若将本案的事由变更为合伙协议纠纷，应认定董宜星按照出资的比例即5%来承担法律责任。3.一审判决认定董宜星赔偿王双、王大宝、董某各项经济损失共计1079359.25元，属于事实认定错误。涉案事故发生后，冯树波、张春青先后支付王双、王大宝、董某40万元，董宜星先后支付7.2万元，王双向董宜星出具了收条。一审庭审中，王双、王大宝、董某未向一审法院告知收取董宜星及其他人交付的各项费用，致使一审判决未扣除已支付的费用数额。 王双辩称，1.对董宜星主张的已经支付给王双、王大宝、董某部分赔偿款予以认可，具体数额以王双书写的收到条为准。2.王双对一审判决以合伙协议纠纷作为案由审理本案有异议。按照法律以及司法解释的规定，法院在诉讼中查明当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，应当告知当事人变更诉讼请求。但一审法院没有充分告知与释明，导致本案一审判决按照合伙协议纠纷结案。并且一审判决对于王双、王大宝、董某起诉要求永国物流公司、张春青、刘树村、富盛物流公司、天安保险东营支公司赔偿损失的诉讼请求漏审，没有作出实体处理，请求发回重审。 富盛物流公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 天安保险东营支公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2.根据相关法律规定，人民法院有权根据查明的事实直接变更案件案由。3.天安保险东营支公司是承保富盛物流公司车辆，富盛物流公司不承担责任，天安保险东营支公司也不应承担责任。 冯树波辩称，认可董宜星的上诉请求，已经支付的款项应当予以扣除。 王大宝、董某、张英坤、永国物流公司、张春青、刘树村未作答辩。 王大宝、王双、董某向一审法院起诉请求：1.判令永国物流公司、董宜星、张春青、刘树村、张英坤、冯树波、富盛物流公司、天安保险东营支公司赔偿王双、王大宝、董某医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费等各项费用合计1624959.29元;2.本案诉讼费由永国物流公司、董宜星、张春青、刘树村、张英坤、冯树波、富盛物流公司、天安保险东营支公司承担。 一审法院认定事实：董宜星与董固书（已死亡）、冯树波、张英坤在永国物流公司院内非法合伙调制生产汽油。2016年12月3日下午，冯树波联系从垦利区汇丰化工有限公司购进溶剂油33.58吨，由刘树村押运、张春青驾驶鲁Ｅ×××××（鲁Ｅ×××××）号油罐车运输至永国物流公司院内；当日下午16时44分，鲁Ｅ×××××（鲁Ｅ×××××）号油罐车驶入永国物流公司院内停放于西侧地磅上；16时47分，董固书、刘树村、张春青、张英坤等人开始卸油并进行调油〔将油泵先后连接到鲁Ｅ×××××（鲁Ｅ×××××）号油罐车及该车两侧淘汰停用挂车罐体上进行倒罐作业〕，后张春青离开该公司；17时42分，董固书、刘树村、张英坤等人相继离开现场；17时59分，刘树村再次到现场查看后离开，现场无人看管；18时9分，刘树村、董固书、张英坤及进院停车并咨询有无货物运输业务的鲁Ｅ×××××号车驾驶员李兆海、在永国物流公司院内等待装货的鲁Ｐ×××××（鲁Ｐ×××××）号车押运员仙遵新等人发现正在进行倒罐调油作业现场发生油品泄漏并前去查看；18时10分，发生爆燃起火，致使仙遵新及董固书、李兆海、刘树村、张永明等人烧伤，董固书经抢救无效死亡。 根据东营市垦利区人民政府批复同意的《东营市垦利区“12.3”生产安全事故调查报告》，上述事故是一起一般生产安全责任事故。事故的直接原因是鲁Ｅ×××××（鲁Ｅ×××××）号油罐车使用油泵向北侧一油罐内倒油时发生泄漏，挥发的油蒸汽在院内集聚，遇点火源发生爆燃；点火源可以排除放火、现场人员吸烟、烟囱飞火，不能排除遗留火种、静电火花引发火灾。事故的间接原因是永国物流公司在未取得道路危险货物运输许可、无符合要求的停车场地的情况下违规停放危险化学品运输车辆，在未取得危险化学品安全生产许可证、危险化学品经营许可证的情况下擅自利用危险化学品营运车辆、已报废停用油罐车进行油品调配、经营，在倒罐调油的油品装卸过程中作业人员擅自离岗、无人值守、作业现场无安全防护措施，企业安全生产主体责任不落实，未建立安全管理制度，未建立安全管理机构或配备安全管理人员，无安全教育培训，无现场安全防护措施；富盛物流公司企业安全生产主体责任不落实，公司负责人对安全监管重视程度低，驾驶员交通违法处理率低于90%，未对动态监控中车辆GPS不在线的问题及时纠正，作为承运人履行承运人职责不到位等。董宜星、董固书、张英坤、张春青、刘树村对事故发生负有直接责任，冯树波对事故发生负有管理责任。 在检察机关指控董宜星、张春青犯危险物品肇事罪一案中，已发生法律效力的东营市中级人民法院（2017）鲁05刑终103号刑事裁定书认定董宜星、张春青违反爆炸性、易燃性物品的管理规定，在生产、储存、运输中发生重大事故，造成严重后果，其行为构成危险物品肇事罪。 鲁Ｅ×××××（鲁Ｅ×××××）号油罐车系登记在富盛物流公司名下的车辆，该车注册日期为2015年7月10日，审验有效期为2016年7月6日至2017年7月5日；2015年7月12日，富盛物流公司与张英坤就鲁Ｅ×××××号油罐牵引车签订了保留车辆所有权的《分期付款车辆买卖合同》，合同签订后张英坤实际使用鲁Ｅ×××××（鲁Ｅ×××××）号油罐车进行经营，因在未还清贷款之前保留所有权因此该车登记在富盛物流公司名下，鲁Ｅ×××××（鲁Ｅ×××××）号油罐车在天安保险东营支公司分别投保了特种车综合商业保险，车辆保险以富盛物流公司名义购买，富盛物流公司作为投保人在投保单的投保人声明处盖章；富盛物流公司只负责管理车辆，张英坤自己负责进行经营，富盛物流公司抽取其利润的5%。 涉案事故造成董固书等6人受伤。涉案事故发生后，董固书被送往胜利油田中心医院住院治疗25天，花费医疗费540896.71元，后董固书经抢救无效死亡。 另查明，王双系董固书配偶，董某系董固书之子，王大宝系董固书母亲。王大宝有子女四人。王双、董固书于2013年购买了座落于东营市开发区的住宅并在该住宅中居住。 一审庭审中，王大宝、王双、董某主张其因涉案事故已造成了如下损失：医疗费540896.71元；误工费2519.79元，按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算，计算方式为36789元/年÷365天×25天=2519.79元；护理费2519.79元，按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算，计算方式为36789元/年÷365天×25天=2519.79元；住院伙食补助费750元，计算方式为25天×30元/天=750元；交通费1000元；死亡赔偿金735780元，按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元，计算方式为36789元/年×20年=735780元；丧葬费38469元，按照2017年度山东省在岗职工平均工资为76938元，计算方式为76938元÷2=38469元；被扶养人董某生活费149968元，按照2017年山东省城镇居民人均消费性支出23072元，23072元/年×13年÷2=149968元；被扶养人王大宝生活费98056元，按照2017年山东省城镇居民人均消费性支出23072元，23072元/年×17年÷4=98056元；亲属办理丧葬事宜支出的误工费等合理费用4030元；公告费970元；精神损害抚慰金50000元。以上费用合计：1624959.29元。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案侵权责任主体如何认定？民事赔偿责任应该由谁承担？二、王大宝、王双、董某所主张的各项损失数额是否具有事实及法律依据？ 关于争议焦点一，本案侵权责任主体如何认定？民事赔偿责任应该由谁承担？一审法院认为，东营市垦利区人民政府批复同意的《东营市垦利区“12.3”生产安全事故调查报告》对涉案事故发生的经过、原因、人员伤亡等情况进行了查明，并认定了事故性质和责任，经质证，当事人对该调查报告均没有异议；一审法院认为，该调查报告是事故调查组通过现场勘验、调查取证、检验检测和专家论证后经综合分析作出的，对该调查报告的证明效力依法予以确认。从本案发生的过程看，该事故系董宜星、董固书、冯树波、张英坤四人合伙调制汽油而发生的，董固书是实施侵权的行为人之一，其继承人王大宝、王双、董某主张按照侵权责任法归责原则要求赔偿经济损失于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条之规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，……。”国务院发布的《危险化学品安全管理条例》第五条规定：“任何单位和个人不得生产、经营、使用国家禁止生产、经营、使用的危险化学品。”董宜星、董固书、冯树波、张英坤四人合伙非法调制汽油的行为违法了法律的强制性规定，该合伙行为属于无效的民事法律行为。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条之规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生法律效力后，……，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；……。”根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》中规定，“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”本案中，董固书系在从事合伙事务中死亡，该案应按合伙协议纠纷处理，故本案案由应为合伙协议纠纷。董固书参与并亲自实施了调油的行为，过错较大，一审法院酌定其在本案中承担30%的民事责任，董宜星、冯树波、张英坤承担70%的民事责任。 针对第二个争议焦点，王大宝、王双、董某所主张的各项损失数额是否具有事实及法律依据？ 一审法院认为，王大宝、王双、董某主张医疗费540896.71元、住院伙食补助费750元，符合法律规定，一审法院予以认定。王大宝、王双、董某主张误工费2519.79元、护理费2519.79元，按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算，董固书生前在城镇居住生活，该计算方式及计算标准符合法律规定，一审法院予以认定。王大宝、王双、董某主张的死亡赔偿金，应按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算，计算方式为36789元/年×20年=735780元，董固书生前在城镇居住生活，该计算方式及计算标准符合法律规定，一审法院予以认定。王大宝、王双、董某主张丧葬费38469元，按照2017年度山东省在岗职工平均工资76938元，计算方式76938元/年÷2=38469元，富盛物流公司、天安保险东营支公司有异议，一审法院认为，2017年度山东省在岗职工平均工资69305元，故王大宝、王双、董某主张的丧葬费应为34652.5元。王大宝、王双、董某主张交通费1000元，没有提交证据予以证实，富盛物流公司、天安保险东营支公司也均不予认可，根据法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，董固书住院25天，必然支出交通费，一审法院酌定王大宝、王双、董某主张的交通费为500元。王大宝、王双、董某主张被扶养人董某生活费149968元，按照2017年山东省城镇居民人均消费性支出23072元，23072元/年×13年÷2=149968元，一审法院认为，董某出生于2011年，其被扶养人董某生活费计算方式应为23072元/年×11年÷2=126896元。王大宝、王双、董某主张的被扶养人王大宝生活费98056元，按照2017年山东省城镇居民人均消费性支出23072元，王大宝出生于1953年，有子女4人，被扶养人王大宝生活费应为23072元/年×15年÷4=86520元。以上被抚养人生活费计入残疾赔偿金进行赔偿。王大宝、王双、董某主张精神损害抚慰金50000元，董固书死亡导致王大宝、王双、董某精神上都受到了极大的伤害，综合考虑本案具体情况，酌情支持7000元。王大宝、王双、董某主张办理丧葬事宜支出的误工费等合理费用4030元，未提交证据，富盛物流公司、天安保险东营支公司不认可，一审法院认为，王大宝、王双、董某主张的办理丧葬事宜误工费可按3人3天计算，计算标准可按2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算，该费用应为36789元/天÷365天×3人×3天=907元。王大宝、王双、董某主张的公告费970元，一审法院予以支持。 综上，王大宝、王双、董某主张的医疗费540896.71元、住院伙食补助费750元、误工费2519.79元、护理费2519.79元、交通费500元、死亡赔偿金949196元（包括被扶养人生活费213416元）、丧葬费34652.5元、办理丧葬事宜支出的误工费907元、公告费970元、精神损害抚慰金7000元符合法律规定，一审法院依法予以支持。 张春青、刘树村、董宜星、永国物流公司、冯树波、张英坤经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，均视为其对自己相应诉讼权利的放弃。 综上所述，王大宝、王双、董某主张的符合法律规定的损失一审法院予以支持，不符合法律规定部分不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《危险化学品安全管理条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、董宜星、张英坤、冯树波赔偿王大宝、王双、董某医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费办理丧葬事宜误工费共计1072359.25元【（540896.71元＋750元＋2519.79元＋2519.79元＋500元＋949196元＋34652.5元＋907元）×70%】，于判决生效之日起十日内付清。二、董宜星、张英坤、冯树波赔偿王大宝、王双、董某精神损害抚慰金7000元，于判决生效之日起十日内付清。三、永国物流公司、张春青、刘树村、富盛物流公司、天安保险东营支公司不承担赔偿责任。四、驳回王大宝、王双、董某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18709元，由王大宝、王双、董某负担6382元，董宜星、张英坤、冯树波负担12427元。公告费970元，由董宜星、张英坤、冯树波负担。 二审中，董宜星为支持其主张向本院提交以下证据：证据一、（2017）鲁0521民初1337号民事判决书一份。证明：张永明与董固书在同一事故中受伤，张永明以侵权法律关系起诉，一审法院按照侵权责任纠纷审结，本案应同样按照侵权法律关系审理。 证据二、收条复印件7份，其中2017年5月22日出具的收条原件存放于东营市垦利区人民法院（2017）鲁0521刑初74号卷宗中，剩余6份收条原件存放于东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505刑初6号卷宗中。证明：涉案事故发生后，董宜星已赔付董固书的亲属72000元，冯树波先后赔付董固书亲属291000元，王双、王大宝、董某先后收到赔付款共计36.3万元，上述费用未在一审确认的总数额中予以扣除。 王双质证认为，对证据一的真实性及证明目的均无异议。对证据二董宜星7.2万元收条无异议，对其他收条认可为王双所写，但上述收条中载明的内容与董宜星无关，冯树波在本案中没有提起上诉，所以即便董宜星陈述属实，也不应作为二审审理的范围。 富盛物流公司质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，该判决书与本案没有关联性。对证据二真实性无异议。 天安保险东营支公司质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据与本案无关。对证据二真实性请法庭审查。 冯树波质证认为，对证据一无异议。对证据二，除董宜星的收条外，其余收条均是我妻子王鑫向王双支付的款项，2017年2月22日的收条中还有另一合伙人张英坤的妻子赵红芬交纳的款项，当时我们两方各交了一半。根据该组收条，我向王双支付各项费用256000元。 天安保险东营支公司为支持其主张向本院提交（2019）鲁民申3284号民事裁定书一份。证明：天安保险东营支公司对涉案鲁Ｅ×××××投保车辆履行了告知义务，故天安保险东营支公司对事故造成的损失不承担赔偿责任，已被山东省高级人民法院确认。 董宜星质证认为，对真实性无异议，对证明目的不认可。 王双质证认为，对真实性无异议，该证据与本案无关，不认可证明目的。 富盛物流公司质证认为，同王双质证意见。(2019)鲁民申3323号民事裁定书认定天安保险东营支公司承担责任。 冯树波质证认为，该证据与本案无关。 王大宝、董某、张英坤、永国物流公司、张春青、刘树村均未进行质证。 本院对当事人提交的证据认证如下： 对董宜星提交的证据一，该判决与本案事实存在差异，判决确认的结果不能当然适用于本案。对证据二，王双认可收条系其出具，王双在第二次法庭调查中承认收到了董宜星、冯树波、张英坤支付的款项。 对天安保险东营支公司提交的证据与本案没有关联性，不予采信。 二审查明，《东营市垦利区“12.3”生产安全事故调查报告》认定董宜星、冯树波、张英坤系永国物流公司的实际控制人，董固书系永国物流公司的实际管理人。涉案事故发生后，董宜星向王双支付赔偿款72000元，冯树波向王双支付各项费用共计256000元，张英坤向王双支付赔偿款35000元。 董宜星、张英坤、冯树波、董固书在合伙过程中，没有形成书面合伙协议。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，董宜星、张英坤、冯树波、董固书系永国物流公司的实际控制人和实际管理人，四人在没有取得道路危险货物运输许可、无符合要求的停车场地的情况下违规停放危险化学品运输车辆；在无危险品经营许可、不具备经营条件的情况下非法进行调配油品经营活动；且没有相关规范操作流程，未采取安全防护措施，导致了涉案生产安全事故。四人对涉案事故的发生均存在重大过错，董固书因涉案事故死亡，但不能改变其侵权人的身份。董固书的继承人以侵权为由诉请涉案事故的其他侵权责任人赔偿因董固书死亡造成的各项损失没有事实与法律依据。因董固书系在执行合伙事务中死亡，故一审判决以合伙协议纠纷确定本案案由进而认定董宜星、张英坤、冯树波对董固书因死亡造成的损失承担赔偿责任并无不当。 关于一审判决确定的董宜星、张英坤、冯树波承担民事责任比例的问题。本院认为，董宜星、张英坤、冯树波、董固书四人共同实施违法行为，无法区分主次，且董宜星、张英坤、冯树波及王双、王大宝、董某均未提交证据证实四人在合伙期间对出资比例、债务承担比例进行了约定，也未提交证据证实利润分配情况，因此，一审判决酌情确认董固书自担30%的民事责任公平合理，但董宜星、张英坤、冯树波应当就涉案的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、办理丧葬事宜误工费共计1072359.25元和精神损害抚慰金7000元平均分担，并应扣减已经向王双支付的款项。冯树波、张英坤虽然未在本案中提起上诉，但损失赔偿应当符合“填平原则”，故冯树波已经支付的款项亦应当予以扣除。 综上，对于涉案医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、办理丧葬事宜误工费共计1072359.25元【（540896.71元＋750元＋2519.79元＋2519.79元＋500元＋949196元＋34652.5元＋907元）×70%】，精神损害抚慰金7000元，总计1079359.25元，董宜星应赔偿287785.42元（计算方式：1079359.25元/3-72000元），冯树波应赔偿103788.42元（计算方式：1079359.25元/3-256000元），张英坤应赔偿324785.42元（计算方式：1079359.25元/3-35000元）。 关于王双在二审答辩中提出，一审法院未就案由变更向其释明或告知其变更诉讼请求径行作出一审判决的行为违反法律规定，本案应当发回重审的主张。本院认为，第一，王双、王大宝、董某并未就上述主张提起上诉。第二，依据合伙协议纠纷应当担责的当事人均已列为本案被告，不存在遗漏的当事人。第三，王双、王大宝、董某诉请的各项赔偿款项并不会因案由变更而发生变化。第四，在二审中，本院审查了涉及合伙的相关事实，王双、王大宝、董某、董宜星、冯树波均未提交证据予以证实。因此，一审法院虽未主动向王双释明，但亦未影响王双的实体权利，故对王双的上述答辩理由本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，因二审出现新证据，董宜星的部分上诉请求成立，一审判决的金额及支付方式，二审予以变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持东营市垦利区人民法院（2018）鲁0521民初308号民事判决第三项，但调整为第二项； 二、变更东营市垦利区人民法院（2018）鲁0521民初308号民事判决第一项、第二项共同为：王大宝、王双、董某医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费办理丧葬事宜误工费损失1072359.25元、精神损害抚慰金7000元，共计1079359.25元，由董宜星赔偿287785.42元，冯树波赔偿103788.42元，张英坤赔偿324785.42元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回王大宝、王双、董某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18709元，由王大宝、王双、董某负担10041元，董宜星、张英坤、冯树波负担8668元；公告费970元，由董宜星、张英坤、冯树波负担。二审案件受理费18709元，由王大宝、王双、董某负担10041元，董宜星、张英坤、冯树波负担8668元。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇一九年十二月二十五日 法官助理王玉凤 书记员于燕