云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1667号上诉人（原审原告）：云南恒尖网络科技有限公司，住所地：云南省昆明市西山区绿荫大道与南博路交叉口明晔中心A幢6层办公写字楼，统一社会信用代码：91530112MA6K3X4400。法定代表人：罗子文，职务：总经理。委托诉讼代理人：李忠宝，云南天外天律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：夏安连，云南天外天律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：楚雄兆盛房地产开发有限公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城东路延长线南侧鹿鸣美郡小区B-2幢，统一社会信用代码：91532300560071341L。法定代表人：徐兆祥，职务：总经理。委托诉讼代理人：周国松，楚雄兆盛房地产公司法务人员，代理权限：特别授权代理。上诉人云南恒尖网络科技有限公司（以下简称恒尖公司）因与被上诉人楚雄兆盛房地产开发有限公司（以下简称兆盛公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院(2019)云2301民初3000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人恒尖公司的委托诉讼代理人李忠宝、夏安连，被上诉人兆盛公司的委托诉讼代理人周国松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒尖公司上诉请求：1.请求撤销楚雄市人民法院（2019）云2301民初3000号民事判决书，并依法改判，支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人双方签订的两份《销售代理合同》均合法有效，对双方当事人具有约束力。上诉人恒尖公司与被上诉人兆盛公司签订的《销售代理合同》内容不违反法律、法规及相关政策的强制性规定，且系双方当事人的真实意思表示，故应认定为合法有效，双方均应按照合同约定全面履行合同义务。上诉人按合同约定履行了居间代理义务，经被上诉人确认，双方已依据《销售代理合同》对佣金进行确认，被上诉人应当按照双方结算的金额向上诉人支付佣金。二、《结佣表》是双方依据《销售代理合同》结合合同履行情况及上诉人的付出作出的，经双方确认并加盖印章，是双方的真实意思表示，应当按照结算金额支付佣金。1.《结佣表》对每一套涉及的房屋金额及佣金进行了明确，有被上诉人公司负责人的签字，也经被上诉人加盖公章予以确认，《结佣表》系双方的真实意思表示，被上诉人应当依据《结佣表》确定的金额向上诉人支付佣金。在一审被上诉人以鹿鸣花园3期没有取得《商品房预售许可证》，属于违规销售，应认定为无效，不同意按照《结佣表》来结算的抗辩是不成立的。首先，双方于2018年4月9日签订的《销售代理合同》中约定的代理期限是“自本合同签订之日起至委托代理房源销售率达90%止”，而并不是从被上诉人取得《商品房预售许可证》之日起。合同签订后，上诉人已经按照被上诉人要求进行商品房销售的相关工作且销售了大量房屋。其次，由于被上诉人未取得鹿鸣花园3期的《商品房预售许可证》，并不导致双方签订的《销售代理合同》无效，上诉人代理出售的商品房，被上诉人也与业主签订了《认购协议书》，说明上诉人代理销售有效且得到认可。待被上诉人取得《商品房预售许可证》之后再与业主签订《商品房购销合同》，并不存在违规销售的情形。第三，办理《商品房预售许可证》是开发商的义务，并非上诉人的义务，在本案中，未能取得《商品房预售许可证》也是被上诉人自身的原因，不应归结于上诉人，且被上诉人即将对鹿鸣花园3期相关土地及项目转让出去，这也是《商品房预售许可证》迟迟办不下来业主退房的主要原因，届时，被上诉人不可能按照合同约定向上诉人支付后期回款，且上诉人在合同履行过程中，投入巨大，被上诉人考虑到其土地及项目转让后，《销售代理合同》的主体变更，无法继续履行，而上诉人投入大量的资金和人力做房屋销售的宣传广告，并且都有成效，已经签订《认购协议书》。基于此客观原因，为了弥补上诉人的损失，被上诉人决定按照合同约定及已经签订认购协议，全部按照认购协议中涉及的总房款进行结算，这是被上诉人对上诉人损失的弥补，是被上诉人结合客观情况确认的。其次，双方于2019年签订了一份《商铺抵偿协议》，约定被上诉人以其所有的商铺抵偿欠款，协议上的欠款与《结佣表》上的金额一致，只是由于协议上所述商铺被法院查封，而导致商铺无法过户。由此可见，按照结佣表金额结算是双方协商一致的结果。如果被上诉人认为《结佣表》不是他们的真实意思表示，那么根据民事诉讼法以及最高人民法院的证据规则，应当由被上诉人承担举证责任，否则，应由其承担不利的后果。三、根据合同法第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”之规定，本案中，后续事宜不能完成不是上诉人的原因，被上诉人应按照合同约定所做结算向上诉人支付报酬。综上所述，原审认定事实不清，判决有误，请二审法院依法审理后予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人兆盛公司答辩称：兆盛公司对恒尖公司销售鹿鸣花园二期房屋的佣金并无异议，鹿鸣花园三期房屋至今未取得商品房预售许可证，恒尖公司在鹿鸣花园第三期项目没有办理预售许可证的前提下进行销售该商品房是违规的行为。鹿鸣花园三期项目的客户只是签订了认购协议，交纳了2万到3万元不等的定金，并未与兆盛公司签订任何购房合同，并且大部分客户在签订认购协议之后办理了退款手续，恒尖公司并未完成销售，按合同总价来计算佣金是不合理的，结佣表上的未结佣金指的是按照代理销售合同履行完毕之后恒尖公司应获得的佣金，所以鹿鸣花园三期项目的佣金兆盛公司不同意支付，但鉴于恒尖公司做了工作，有一定付出，所以对三期的佣金兆盛公司同意结算方式为客户缴纳定金的4%进行支付。一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。恒尖公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令兆盛公司立即向恒尖公司支付佣金人民币2621376.81元，并按年利率6%向恒尖公司支付自2019年1月8日至款项付清之日止的资金占用费，暂计算至2019月7月8日为人民币78641.3元；以上合计人民币2700018元。2.本案的诉讼费、担保费、保全费由兆盛公司承担。一审法院认定事实：2016年12月1日，恒尖公司（乙方）与兆盛公司（甲方）签订了《销售代理合同》，合同约定兆盛公司委托恒尖公司营销策划、整合推广等全程代理销售鹿鸣花园项目的房屋，代理期限为该项目取得商品房预售许可证之日起一年，合同到期根据甲方（兆盛公司）实际需要，甲、乙（恒尖公司）双方可协商将委托期限续延，另行签订补充协议。合同到期后，恒尖公司与兆盛公司于2018年4月9日协商一致又签订了《销售代理合同》，合同约定兆盛公司委托恒尖公司营销策划、整合推广等全程代理销售鹿鸣花园项目二、三、四期所有可售房源。合同对代理期限、销售价格、佣金结算、违约责任等做了约定。合同对代理期限约定为：自本合同签订之日起至委托代理房源销售率达90%止；对佣金标准结算方式约定为：1.甲、乙双方按销售佣金奖励的模式进行合作，乙方按约定的价格进行销售，甲方按实际销售套数阶梯式向乙方结算销售佣金，具体约定如下：月销售1-5套按总房价的1%结算，月销售6-10套按总房价的2%结算，月销售11-15套按总房价的3%结算，月销售16套及以上的按总房价的4%结算，作为乙方销售团队的人员工资、佣金、各项支出及利润。销售佣金为每个月结算一次……；2.一次性付款的客户，按合同约定支付了全部房款的，甲方需全额结算销售代理费给乙方，甲方应于每月25日-30日将结算后销售佣金的80%支付给乙方。剩余的20%在乙方代理的客户已经全部签订购房合同后的7个工作日内支付给乙方；3.按揭付款客户，甲方在收到客户的首期购房款后，支付该合同销售佣金的30%给乙方，待银行放款到账后再支付70%的销售佣金给乙方，甲方应于每月25日-30日结算后销售佣金的80%支付给乙方（退房客户不作为乙方的销售业绩）。剩余的20%在乙方代理的客户已经全部签订购房合同后7个工作日内支付给乙方。合同签订后，恒尖公司依照合同约定对鹿鸣花园项目二、三期的商品房进行代理销售，期间，兆盛公司依法取得该项目二期的商品房预售许可证，恒尖公司依照合同完成二期的商品房的代理销售。2019年6月28日，经恒尖公司与兆盛公司双方结算，确认3期加2期剩余未接佣金共计2621376.81元，其中二期佣金506493元。另查明，恒尖公司依照合同约定对鹿鸣花园项目三期的商品房进行销售时，购房户交纳定金后与兆盛公司签订了认购协议，截止2018年12月10日止，鹿鸣花园项目三期6、8、9#楼共有129户购房户每户交纳购房定金2至3万元，合计交纳了购房定金3715000元，后因该期商品房停建，截止2019年9月19日，已有124户办理了退房手续。兆盛公司未取得鹿鸣花园项目6、8、9#楼的商品房预售许可证。一审法院认为：恒尖公司与兆盛公司签订的《销售代理合同》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，合同签订后，兆盛公司依法取得鹿鸣花园项目二期的商品房预售许可证，恒尖公司按照合同约定对鹿鸣花园项目二期的房屋进行了销售，兆盛公司应当履行支付佣金的义务，鹿鸣花园项目二期佣金经双方结算为506493元，对恒尖公司要求兆盛公司支付该项佣金的诉请予以支持；关于三期房屋销售佣金，兆盛公司提出恒尖公司未完成销售不应支付佣金，审理中查明，恒尖公司与兆盛公司双方虽于2019年6月28日对佣金进行过结算，但兆盛公司未取得鹿鸣花园项目三期的商品房预售许可证，房屋停建后，交纳定金的129户购房户已有124户陆续办理了退房手续，三期房屋未由恒尖公司实际完成销售，且双方合同约定退房客户不作为乙方的销售业绩，故对恒尖公司要求兆盛公司支付鹿鸣花园项目三期房屋销售佣金的诉请不予支持。一审庭审中兆盛公司表示三期的房屋销售佣金可按购房户交纳定金总额的4%即148600元支付给恒尖公司，对此，予以支持。对于恒尖公司要求兆盛公司按年利率6%支付自2019年1月8日起至款项付清之日止的资金占用费的诉请，因恒尖公司与兆盛公司之间的债务并非为民间借贷，对未支付的二期佣金506493元的利息，应按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%予以支持，自恒尖公司主张的2019年1月9日起计算至款项付清之日止。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决：一、由楚雄兆盛房地产开发有限公司向云南恒尖网络科技有限公司支付房屋销售佣金655093元（含二期佣金506493元、三期佣金148600元）；二、由楚雄兆盛房地产开发有限公司向云南恒尖网络科技有限公司支付二期房屋销售佣金506493元自2019年1月8日起至2019年7月8日的利息（资金占用费）10986元，并承担2019年7月9日至款项付清之日止按年利率4.35%计算的利息。案件受理费14200元，保全费5000元，保险费12000.05元，合计31200.05元，由云南恒尖网络科技有限公司承担23503.05元（已付），由楚雄兆盛房地产开发有限公司负担7697元（未交，限于本判决生效后十日内交纳，款交楚雄市人民法院）。本院二审期间，上诉人恒尖公司提交证据：再建工程转让合同，欲证实兆盛公司于2019年1月30日就将涉案商品房项目转让给了云南西部智慧置业开发有限公司，但双方的做结算的时间是2019年6月28日，双方在做结算时兆盛公司就知晓恒尖公司无法完成后期的代理销售义务。而且兆盛公司是知道恒尖公司仅仅代理签订认购协议，尚未签订购房合同，在此情况下，兆盛公司与我方签订结佣表，说明是认可恒尖公司的代理销售行为，同意按照结佣标准向恒尖公司支付佣金，结佣表是兆盛公司对恒尖公司应得报酬的认可与承诺，也系双方对于结佣标准进行更改的依据，故结佣表对双方具有约束力，兆盛公司应当按照结佣表的金额向恒尖公司支付佣金。经质证，兆盛公司对该份证据的三性无异议，但是不认可恒尖公司的证明目的，认为项目转让只是兆盛公司的融资行为，不影响与恒尖公司的合同关系，所以三期的佣金结算应当按照购房客户所缴纳认购金额的4%来支付佣金给恒尖公司。本院认为，恒尖公司所提交的证据来源合法，客观真实，本院予以确认，对于恒尖公司认为的证明目的，本院将结合其他证据在争议焦点中予以评述。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，恒尖公司对一审判决认定的事实无异议，认为遗漏认定：1.兆盛公司在2019年1月30日就将涉案商品房项目转让给了云南西部智慧置业开发有限公司；2.一审判决认定涉案商品房停建，但遗漏认定了停建的原因。对双方当事人均无异议的一审判决认定事实，本院予以确认。对恒尖公司认为遗漏的事实本院将结合本案的争议焦点进行评述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：兆盛公司应否支付鹿鸣花园三期的佣金，如应支付，标准是什么？本院认为：上诉人恒尖公司与被上诉人兆盛公司签订的《销售代理合同》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，恒尖公司按照合同约定对鹿鸣花园项目二期的房屋进行了销售，兆盛公司应当履行支付佣金的义务，鹿鸣花园项目二期佣金经双方结算为506493元，对此双方不持异议，恒尖公司也服从一审判决，二审予以确认。双方争议的是鹿鸣花园项目三期佣金的支付，恒尖公司上诉提出《结佣表》中鹿鸣花园项目三期佣金的结算是双方真实意思表示，是兆盛公司对恒尖公司应得报酬的认可与承诺，也系双方对于结佣标准进行更改的依据，故结佣表对双方具有约束力，兆盛公司应当按照结佣表的金额向恒尖公司支付佣金。而兆盛公司认为《结佣表》中鹿鸣花园项目三期佣金的结算是对恒尖公司完成销售后应得佣金的结算，只同意按购房户交纳定金总额的4%支付佣金给恒尖公司。根据查明的事实恒尖公司依照合同约定对鹿鸣花园项目三期的商品房进行销售时，购房户交纳定金后与兆盛公司签订了认购协议，鹿鸣花园项目三期共有129户购房户每户交纳购房定金2至3万元，合计交纳了购房定金3715000元，截止二审期间，已有128户办理了退房手续。关于兆盛公司提出鹿鸣花园三期房屋至今未取得预售许可证，恒尖公司在鹿鸣花园三期项目没有办理预售许可证的前提下销售该商品房是违规的行为和恒尖公司提出应查明三期项目停建原因的问题，本院认为，办理《商品房预售许可证》和完成项目开发是开发商的义务，且鹿鸣花园三期项目的客户只是签订了认购协议，交纳了定金，并未与兆盛公司签订购房合同，故未能办理《商品房预售许可证》的责任和造成三期项目停建的责任均应由兆盛公司承担。恒尖公司按照《销售代理合同》约定对鹿鸣花园项目房屋进行销售，兆盛公司应当履行支付佣金的义务。关于兆盛公司支付鹿鸣花园三期佣金的标准问题，恒尖公司与兆盛公司在《结佣表》中对三期佣金进行了结算，但双方在《销售代理合同》中已约定客户付款后兆盛公司支付佣金给恒尖公司，并特别说明退房客户不作为销售业绩，本案中，鹿鸣花园项目三期共有129户购房户交纳购房定金，现有128户已办理了退房手续，恒尖公司并未实际完成销售，《结佣表》虽是双方真实意思表示，但按双方合同约定支付佣金的条件尚未成就，故恒尖公司上诉提出按《结佣表》结算金额支付佣金的上诉请求不成立，本院不予支持。一审根据恒尖公司对鹿鸣花园项目三期进行了销售，收取客户的定金，兆盛公司也同意的情况下按购房户交纳定金总额的4%支付佣金给恒尖公司符合本案实际，本院予以支持。综上，恒尖公司请求改判的理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23159元由恒尖公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏绍兴审判员  蒋文娟审判员  蔡建华二〇一九年十二月十一日书记员  山 岚