河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23081号上诉人（原审被告）：河南邦友农业生态循环股份有限公司，住所郑州市郑东新区，统一社会信用代码91410100567295305P。法定代表人：马素兰，系董事长。委托诉讼代理人：王团结，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：印书敏，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李银玲，女，1968年8月27日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：王耀邦，河南千益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛新军，男，1967年10月19日出生，汉族，住河南省中牟县。上诉人河南邦友农业生态循环股份有限公司（以下简称邦友公司）因与被上诉人李银玲、毛新军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。各方当事人或委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。邦友公司上诉请求：一、请求将河南省中牟县人民法院作出的（2019）豫0122民初8709号判决书的第一项内容改判为“毛新军于本判决生效之日起十日内赔偿李银玲鉴定费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、精神损害抚慰金、护理费、被扶养人生活费等各项费用104,763元”或者将本案发回重审；二、请求本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人毛新军之间是承揽合同关系，不应承担连带赔偿责任。1、在庭审中经上诉人及法庭对被上诉人毛新军进行发问，根据被上诉人毛新军向法院的陈述，上诉人将公司的砌沉淀池事项交给毛新军独立完成，由其独立进行采购原材料、组织人员、独立进行施工、独立决定工人的上下班时间，向上诉人交付完成以后的成果，一次性结算款项。此均表明上诉人与毛新军之间不存在任何的支配与被支配的关系、不存在任何的领导与被领导的关系，在身份上不存在任何隶属性。被上诉人毛新军的义务仅是向上诉人提供合格的工作成果，因此上诉人与被上诉人毛新军之间完全符合承揽合同的构成要件。2、一审法院以上诉人一方有公司人员负责质量监督为由否认上诉人与被上诉人毛新军人之间的承揽关系，而认定双方为建设工程合同关系，存在严重错误。在上诉人与毛新军之间是承揽合同关系的情况下，毛新军从法律上来说有绝对的自主完成权。上诉人的工作人员到干活现场进行查看的可能，不能否认上诉人与毛新军的承揽合同法律关系。二、本案所涉施工内容仅是简单的砌墙工作，全是人工，不需要任何的资质。一审法院庭审中经上诉人及法庭对被上诉人毛新军的发问，根据被上诉人毛新军向法院的陈述，被上诉人毛新军自认本案所涉的工作内容仅是砌墙，全是人工，完全不需要任何资质，也不涉及图纸。因此一审法院仍认定上诉人之间存在建设工程施工合同关系及建设该事项需要资质的认定完全属于事实认定错误。被上诉人李银玲辩称：第一，被上诉人认为涉案的合同属于建设工程施工合同并不是承揽合同，该合同的标的是沉淀池，属于污水排放沉淀池，对环境的影响比较大，该工程技术要求高，环保要求高，都有强制性的标准。该工程涉及对公共利益的影响，该沉淀池建设施工工程的工作成果是交付不动产，有公共性质，涉及到群众的生命健康安全。所以该工程必须有相应的建筑施工资质的单位来建设，不是一般意义上的承揽合同关系。第二，关于资质问题，该沉淀池不是简单的砌墙，沉淀池现场也不全是人工，有工程机械、挖掘机、铲车、推土机、机械设备，所以基于工程的这些特点，根据建设工程质量管理条例第七条的规定。建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。另外《建设工程质量管理条例》第25条规定，施工单位应当依法取得相应等级的质量证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，所以上诉人作为一个建设单位，把这样一个建设工程发包给一个没有任何资质的自然人毛新军，上诉人存在着严重的过错。上诉人在现场的监工监督又不到位，又没有提供安全生产条件导致事故的发生，应该承担连带责任。被上诉人毛新军辩称：让我承担责任完全错误。进入现场以后施工都是由邦友公司的张团经理指挥着工人干。当时我问张团说这个活需要资质不需要。张团说小活不需要，你光找几个人干都行了。原材料最后他说让我去买，说我和地方比较熟。所以我直接就给他联系了原材料，我是一个中间人，我帮他们找工人，现场放线施工都是由张团指挥，中间我劳务费啥都没用，邦友公司应承担主要责任。原告起诉请求：1、判令被告向原告赔偿鉴定费2,296元、残疾赔偿金70,123元，住院伙食补助费2,800元，营养费1,800元，误工费9,745元，精神损害抚慰金1万元，继续治疗费1万元，陪护费9,745元，被抚养人生活费3,463元，交通费1,000元，共计120,972元；2、本案诉讼费由被告承担。一审认定：2019年3月，邦友公司需要砌沉淀池，该公司经理张团联系毛新军，经协商邦友公司同意将该事项交给毛新军完成，该工程位于中牟县万滩镇娄庄村南地的邦友公司蘑菇厂内，待工程砌完并交付后支付价款。双方未签订合同，毛新军负责所有材料费、人工费及机械，邦友公司负责工程质量监督。之后，毛新军组织人员进行施工。2019年3月17日上午九时许，毛新军无证驾驶铲车，在给施工中的地基坑蓄水池进行回填土作业时，因操作失误将蓄水池地基坑东侧砖墙推倒，将正在蓄水池内干活的李银玲砸伤。经中牟县人民医院诊断为：1．头皮血肿；2．右侧血气胸；3．右侧第3、4肋弓处及第5、6后肋骨折，左侧第6后肋骨折；4．骨盆多发骨折；5．右侧腓骨下段骨折；6．右侧舟骨及外侧楔骨骨折；7．左侧外踝多发骨折。李银玲于2019年3月17日入院，于2019年4月14日出院，共住院28天。所花费的3万余元医疗费，毛新军负责支付。李银玲向本院提起诉讼后，申请对其伤残程度及护理期、营养期司法鉴定。本院委托郑州华美法医临床司法鉴定所进行鉴定。2019年9月11日，郑州华美法医临床司法鉴定所出具了郑华美司鉴字所（2019）临鉴字第261号鉴定意见书。鉴定意见为：1．被鉴定人李银玲工作中受伤致左侧外踝多发骨折，右侧腓骨下段骨折，经手术治疗，致左踝关节功能丧失50%评定为十级伤残。2．被鉴定人李银玲工作中受伤致骨盆多发骨折，左趾骨上支及坐骨支畸形愈合评定为十级伤残。3．护理期90日、营养期90日。另查明，2019年8月27日，邦友公司向毛新军支付工程款3万元。李银玲住院期间，李银玲丈夫吴小占负责陪护。李银玲之女吴亚可，2003年11月26日出生。根据河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行），2018年度住院伙食补助费为每天50元。营养费为每天20元。2018年度河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资为39,522元。2018年度河南省城镇居民人均可支配收入为31,874.19元，人均生活消费性支出为20,989.15元。交通费标准为住院期间市内每天20元。一审认为，1．关于毛新军与李银玲是否构成雇佣关系问题。邦友公司将承建沉淀池的工程交由毛新军施工。毛新军组织人员进行施工。李银玲在毛新军的组织安排下在该工地干活。毛新军与李银玲构成雇佣关系。毛新军称李银玲不是其本人叫来干活的，是案外人找的李银玲来干活的，不影响毛新军与李银玲构成雇佣关系。2．关于李银玲自身是否存在过错问题。李银玲在毛新军负责的沉淀池工地干活，毛新军无证驾驶铲车，因操作失误将沉淀池东侧砖墙撞倒，将正在蓄水池内干活的李银玲砸伤。因李银玲在坑内干活，沉淀池的砖墙有三米多高。李银玲既看不到毛新军，也不可能预见毛新军会将砖墙撞倒。因此，李银玲在施工中不存在过错，不应承担相应责任。3．关于李银玲应当适用何种标准进行赔偿问题。李银玲的原居住地为河南省中牟县万滩镇台肖村，李银玲现居住地为郑州市郑东新区杨桥办事处台肖村，属于郑东新区。李银玲要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金，予以支持。4．关于邦友公司作为本案被告是否适格？与毛新军是否构成承揽关系？是否应当承担赔偿责任问题。（1）邦友公司将沉淀池工程承包给毛新军，毛新军雇佣李银玲在此施工干活致伤。李银玲起诉邦友公司，邦友公司作为本案被告适格。（2）邦友公司辩称与毛新军系承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。邦友公司将沉淀池工程承包给毛新军，未签订合同。在施工过程中，邦友公司工作人员负责工程质量监督，与毛新军构成建设工程施工合同关系，而非承揽合同关系。邦友公司应当承担相应的法律责任。（3）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。邦友公司将沉淀池工程发包给没有相应资质的毛新军。毛新军负责组织人员施工，在施工过程中，毛新军无证驾驶铲车将李银玲致伤。邦友公司作为发包人，明知毛新军没有相应资质，也没有给雇员提供安全生产条件，在毛新军无证驾驶铲车的情况下，没有及时予以制止，造成李银玲受伤，应当承担相应的法律责任。邦友公司与毛新军对李银玲应当承担连带赔偿责任。5．李银玲要求二被告赔偿各项费用120,972元是否合法有据问题。李银玲要求二被告赔偿其鉴定费为2,296元；残疾赔偿金为70,123元（31874.19×20×11%）；住院伙食补助费为1,400元（50×28天）；营养费为1,800元（20×90天）；误工费为9,745元（39522÷365×90天）；护理费为9,745元（39522÷365×90天）；精神抚慰金酌定为6,000元；被扶养人生活费为3,094元（20989.15×11%×2.68÷2）；交通费560元（20×28天）。以上共计104,763元。合法有据，予以支持，李银玲要求过高部分及尚未发生的继续治疗费，于法无据，不予支持。综上所述，李银玲要求毛新军、邦友公司赔偿鉴定费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、精神损害抚慰金、护理费、被抚养人生活费，合理部分，予以支持。李银玲要求过高的及尚未发生的继续治疗费的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、毛新军、河南邦友农业生态循环股份有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿李银玲鉴定费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、精神损害抚慰金、护理费、被抚养人生活费等各项费用104,763元；二、驳回李银玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,719元，减半收取1,359.5元，由毛新军负担1,198元，由李银玲负担161．5元。二审中当事人没有提出新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院二审认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款对发包人、分包人应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任的担责原则作出明确规定，本案邦友公司作为发包人，应审查毛新军的施工资质而未审查，应视为对其资质状况明知，符合本条司法解释规定的情形，一审判令其承担连带责任并无不当。关于案由问题，一审以案涉工程的性质界定为建筑工程施工合同亦无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实、适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,395元，由上诉人河南邦友农业生态循环股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆伟审判员  杨玉梅审判员  姚振勇二〇一九年十二月九日书记员  邓 然