湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12207号上诉人（原审被告，反诉原告）:浏阳市旺湖投资发展有限公司，住所地:湖南省浏阳市社港镇社港社区红星组。法定代表人:袁长春，该公司总经理。委托诉讼代理人：衣淑娟，女，1963年3月5日出生，汉族，该公司董事长，住内蒙古牙克石市。委托诉讼代理人:王辉，湖南省浏阳市正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告，反诉被告）:谢立新，男，1965年7月28日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人浏阳市旺湖投资发展有限公司（以下简称旺湖公司）因与被上诉人谢立新建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初7302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人旺湖公司上诉请求:一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人谢立新的全部诉讼请求，并支持上诉人旺湖公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人谢立新承担。事实与理由:一、旺湖公司有新的证据证明涉案退场协议和工程结算清单是在其受到威胁的情况下所签订，属于无效协议。旺湖公司申请的三位证人出庭作证的证言均证实了谢立新纠集多人到旺湖公司办公地点威胁旺湖公司的法定代表人袁长春及董事长衣淑娟签订退场协议和工程结算清单，另根据旺湖公司提交的湖南省浏阳市公证处出具的公证书内容，谢立新承包工程所使用的建筑材料均为伪劣产品，而根据双方签订的合同约定，谢立新承包的每项工程都要暂扣工程价款的5%作为工程质量保证金，在一年内无质量问题才退还给谢立新，在涉案工程质量存在问题的情况下，不可能与谢立新就涉案工程进行结算，故可印证上述退场协议和工程结算清单是旺湖公司受胁迫所签，属于无效协议和清单，因此，上述退场协议和工程结算清单均不能作为定案依据。二、原审未查明谢立新实际完成的工程量，属于事实查明不清。谢立新在原审提交的工程签证单并非对其完成工程量的签证，而是谢立新申报施工的工程签证，故该签证单不能证明谢立新已完成的工程量，旺湖公司认为应当对涉案工程进行审计鉴定，并按实际的工程量来结算工程款。三、原审法院存在程序违法的情形。原审法院未对旺湖公司提出的鉴定申请作出受理或不予受理的裁定，仅在判决书说理部分驳回旺湖公司的申请，剥夺了旺湖公司对申请鉴定结果的上诉权或复议权，且原审将本诉和反诉合并同时开庭，偏袒谢立新，属于程序违法，应当发回重审。四、原审法院适用法律错误。既然原审以涉案施工合同违反建设施工合同法的有关规定认定涉案施工合同属于无效合同，而又依据该法作出裁判属于适用法律错误。被上诉人谢立新辩称：一、谢立新没有威胁旺湖公司的行为。工程结算退场协议是在谢立新将工程造价单、工程签证单等单据交给旺湖公司后一个月才与旺湖公司签订的，而且旺湖公司法定代表人袁长春又是在10天之后才在该工程结算退场协议上签字。签订退场协所依据的工程造价单、工程签证单等单据都是有旺湖公司法定代表人袁长春以及总工张经理审核签字确认并加盖旺湖公司公司公章，谢立新是后认可签字，而且在计算谢立新工程量时对于未完工的部分都按照该项工程的价格按比例进行了打折，因此谢立新不存在威胁旺湖公司签订任何协议。二、在二审出庭作证的三位证人均系做虚假陈述，谢立新并非是他们陈述的2018年11月5日到旺湖公司处签订工程结算退场协议，而谢立新当天并未去旺湖公司处，而是第二天才去的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原告谢立新向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令旺湖公司立即支付谢立新工程款3256000元及利息（以3256000元工程款为基数按2分利息从结算之日计算至实际支付之日止）2.本案诉讼费用由旺湖公司承担。旺湖公司反诉请求：判令谢立新赔偿旺湖公司经济损失400000元，本案所有诉讼费用由谢立新承担。原审法院经审理认定事实如下，2018年5月12日，谢立新（承包方）与旺湖公司（发包方）签订《浏阳市旺湖欢乐谷水上乐园项目施工承包合同》，约定由旺湖公司将旺湖欢乐谷水上乐园配套工程发包给谢立新，工程项目包含水上乐园全部剩余工程量（以实际发生为准）和停车场工程，全部工程由谢立新包工包料，双方凭实际施工量按结算清单付款。承包方按发包方提供的图纸进行施工保质保量，发包方按合同约定付款方式将工程款付款到位，以保证承包方工程质量和进度，如未按时支付承包方即可停工。双方在合同尾部签字、盖章。合同签订后，谢立新组织施工队进场施工，但旺湖公司一直未按合同约定付款，经谢立新多次催讨协商未果，谢立新遂停止施工。2018年11月6日，谢立新与旺湖公司就谢立新已经完成的工程量进行了结算，确定旺湖公司应结工程款（含刘凯假山施工）为3566000元，由旺湖公司于2019年1月30日支付100万元，其余款项于2019年水上乐园开业一个月支付200万元，截至2019年10月30日前全部付清，同时约定从应结给谢立新的3566000元工程款中扣除310000元作为假山施工工程款，由旺湖公司直接支付给案外人刘凯（假山施工方），最终旺湖公司应付给谢立新的工程款为3256000元。旺湖公司于2018年11月5日在结算协议上加盖公章，旺湖公司法定代表人袁长春签字并加盖私章，谢立新于2018年11月6日在结算协议上签字。协议签订后，旺湖公司一直未付款，双方协商未果，谢立新遂诉至法院。诉讼中，旺湖公司抗辩称结算时是受谢立新胁迫进行的，属于无效结算，但未提交相关证据予以证实且谢立新不予认可。以上事实，有当事人陈述、承包合同书、施工签证单、工程支付申请表、结算退场协议等证据予以证实，经庭审质证核实，足以认定。原审法院认为，当事人订立、履行合同应当遵守法律法规的规定，不得违反法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国建筑法》的规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘查单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，作为承包方的谢立新为自然人，并非具有相应资质的企业单位，并不具有承揽建筑工程的资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”。本案谢立新在不具有承揽建筑工程的资格，不具备建筑工程施工资质的情况下，与旺湖公司签订《浏阳市旺湖欢乐谷水上乐园项目施工承包合同》，违反了有关法律及司法解释的强制性规定，该合同应被认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，虽然双方之间的合同无效，但对于谢立新实际施工完成的工程量，旺湖公司应予折价补偿。关于谢立新实际施工完成的工程量有经双方签字盖章的结算退场协议确定，旺湖公司虽对该结算提出异议，认为系受谢立新胁迫所签，但未提交相关证据予以证实且谢立新不予认可，故对于旺湖公司该抗辩理由，本院依法不予采纳。对于旺湖公司辩称谢立新只有100万元工程款到期，其余工程款支付期限未届满的抗辩理由，因旺湖公司自2018年11月5日与谢立新结算以后，一直未按结算退场协议在2019年1月30日前支付谢立新工程款100万元，亦当庭表示不会按该协议付款，已构成预期违约，故谢立新可以要求其在履行期限届满前要求旺湖公司承担违约责任即偿还剩余全部欠款。因此根据双方签订的结算退场协议确定的工程款金额，旺湖公司应给付谢立新的工程折价补偿款为3256000元（已经扣除由旺湖公司直接支付给案外人刘凯的310000元）。此外，本案双方当事人在明知该建设工程施工须由具备相应建设工程施工资质的企业承揽的情况下，仍直接签订合同，双方对此均存在过错，均应承担一定责任，且谢立新作为自然人与旺湖公司签订建设工程施工承包合同，对此应承担相应责任，故对谢立新要求旺湖公司承担逾期付款利息的请求，本院依法不予支持。对于旺湖公司申请对谢立新所做工程委托进行工程量审计和工程质量鉴定的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，诉讼中，本案旺湖公司未提供初步证据以证明谢立新所做工程质量不合格，且工程签证单、工程量清单计价和工程签证审核单均有旺湖公司加盖公章或其法定代表人袁长春签字，双方当事人在签订退场协议时，也并未提及谢立新所做工程存在质量问题，另外，也从节约当事人诉讼成本及司法资源角度考虑，故对于旺湖公司进行工程量审计和工程质量鉴定的请求，本院依法不予准许。因此，旺湖公司反诉要求谢立新赔偿经济损失的诉讼请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，对于谢立新要求旺湖公司支付工程款3256000元及逾期利息的诉讼请求，本院依法予以部分支持。对于旺湖公司反诉要求谢立新赔偿经济损失400000元的反诉请求，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、浏阳市旺湖投资发展有限公司于本判决生效后十日内给付谢立新工程折价补偿款3256000元。二、驳回谢立新的其他诉讼请求。三、驳回浏阳市旺湖投资发展有限公司的全部反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32848元，减半收取16424元，反诉受理费3650元，合计20074元，由浏阳市旺湖投资发展有限公司负担。本院二审期间，旺湖公司提交了两组证据，第一组证据，手机拍摄的9段视频资料，拟证明一审判决作出后，谢立新到旺湖公司对其工作人员进行威胁。第二组证据，证人王某、张某、常某的证人证言，拟证明涉案《谢立新队工程结算退场协议》是在受到谢立新胁迫的情况下签订的。谢立新质证称，第一组证据拍摄时间在一审判决作出后，与本案无关联性；第二组证据的真实性有异议，上述证人对于谢立新于2018年11月5日到旺湖公司闹事属于虚假陈述，当天谢立新并不在旺湖公司。本院认证认为，第一组证据与本案无关，本院不予采纳。第二组证据，证人均系旺湖公司员工或前员工，且其中证人王某还系旺湖公司法人袁长春的继子、董事长衣淑娟的儿子，与旺湖公司其有利害关系，证言的证明效力存在瑕疵，且无法达到证据的证明目的，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，虽然谢立新与旺湖公司于2018年5月12日签订的《浏阳旺湖欢乐谷水上乐园项目施工承包合同》因谢立新不具有承揽建筑工程的资格，不具备建筑工程施工资质，违反了法律的强制性规定而无效，但谢立新已依约履行了部分施工义务，对于实际施工完成的工程量，旺湖公司应予折价补偿，原审依据旺湖公司与谢立新签订的《谢立新队工程结算退场协议》确定的工程款金额，判决旺湖公司向谢立新支付工程款共计3256000元并无不当。旺湖公司抗辩称上述《谢立新队工程结算退场协议》系其在谢立新率人胁迫的情况下签订的，故该结算无效。然根据双方当事人的陈述，当时现场并未发生打架等暴力事件，且旺湖公司在事后并未向公安机关报警，亦未向人民法院起诉行使撤销权，故旺湖公司主张其是在受胁迫的情况下签订上述《谢立新队工程结算退场协议》的证据不足，本院不予采信。对于旺湖公司申请对谢立新所做工程委托进行工程量审计和工程质量鉴定的事项，一审法院已在判决书中详细阐述依法不予准许的理由，本院予以认可并不再赘述，另对于该程序性事项不予准许的处理结论不属于可以提请复议或者上诉的事项，故一审法院对旺湖公司申请审计和鉴定的处理不存在程序违法的情形。此外，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国合同法》第五十八条等规定，认定涉案《浏阳市旺湖欢乐谷水上乐园项目施工承包合同》为无效合同并处理合同无效后的事宜，不存在适用法律错误的情形。综上所述，上诉人浏阳市旺湖投资发展有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36498元，由上诉人浏阳市旺湖投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨文滔审判员  叶子龙审判员  谢 晋二〇一九年十二月二十六日书记员  胡颖超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。