江苏省南京市栖霞区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0113民初6686号 原告：杨云，男，1982年10月8日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。 委托诉讼代理人：孙友，江苏磐笃律师事务所律师。 被告：南京万达茂投资有限公司，统一社会信用代码913201133024012488，住所地江苏省南京市栖霞区西岗办事处摄山星城天佐路1号218室。 法定代表人：于修阳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张霆，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈骅，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 被告：中国建筑第八工程局有限公司，统一社会信用代码9131000063126503X1，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。 法定代表人：校荣春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：阳昇，该公司员工。 原告杨云与被告南京万达茂投资有限公司（以下简称万达茂公司）、被告中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）侵权责任纠纷一案，本院于2018年10月26日受理后，适用简易程序，后转为普通程序，分别于2018年12月20日、2019年6月25日、11月22日公开开庭进行了审理。原告杨云委托诉讼代理人孙友、被告万达茂公司委托诉讼代理人陈骅、张霆、被告中建八局委托诉讼代理人阳昇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨云向本院提出如下诉讼请求：1.判令两被告停止侵权行为，恢复道路正常通行，连带赔偿原告损失83723元（自2018年9月1日起至2019年2月5日止）；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年5月8日，原告与万达茂公司签订商品房预售合同，购买了位于万达茂商业中心C-17幢1室的门面房一间，面积为80.9㎡。2018年8月31日，原告收房后发现，两被告为了施工需要将通行商铺的唯一道路的两端封闭，原告根本无法使用该处房屋。为此原告多次与两被告进行交涉，要求恢复道路正常通行，以便原告使用该处房屋，但被告表示无法解决。为此，原告诉至法院要求判如所请。 被告万达茂公司辩称，施工围挡或多或少会对原告的通行造成一定的不便，围挡行为本身不是导致房屋不能出租的直接原因。原告所诉租金损失是期待利益损失，而非直接损失。即使围挡行为影响到原告房屋的出租，我司也已在合同中对于可能影响原告房屋的行为作出了表述，原告方作为投资人在购房时及现场交付房屋也对上述存在情况是知情的。且设立围挡的主体是施工方，不是我司，我司不是侵权行为人。因此我司不应承担责任，请求驳回原告对我司的诉讼请求。 被告中建八局辩称，作为涉案房屋的总承包方，我方的施工行为发生在原告取得房屋之前，发包方万达茂公司已经考虑了施工进度、交付时间，以及对于后期交付的影响，购买房屋的业主应当对有瑕疵的商铺提出异议，拒绝交付。我司的施工行为完全符合安全生产规范的规定。虽然前期用脚手架围挡通道，但已预留了1.5-2米的足够通行的通道，并不影响行人通行，后期又按规定搭建了广告围挡，于2018年11月5日完成。留出了4米宽度的通行通道，对行人没有任何影响。原告房屋未能出租是原告自身原因，与施工围挡之间没有因果关系，我司不应承担责任。请求驳回原告对我司的诉讼请求。 经审理查明，本院对事实认定如下：2016年5月8日，杨云与万达茂公司签订了商品房预售合同一份，杨云购买位于南京市栖霞区间，建筑面积为80.9平方米。2018年8月31日，万达茂公司与杨云就合同约定的商铺进行了现场交付。房屋交付后，杨云发现进入该商铺的通道近广志路的北入口因中建八局正在施工无法正常通行，南入口在进至靠近涉案房屋处有脚手架挂网围挡，且因正在施工所留通道通行困难。遂与万达茂公司进行交涉，要求排除通行障碍。后中建八局于2018年11月5日前拆除了脚手架围挡，重新设立了固定广告围挡，预留出了宽度为4米的通行通道。后该广告围挡于2019年2月5日拆除。因双方对围挡期间所造成的杨云方损失协商不成，杨云诉至本院要求处理。 审理中，杨云向本院提出申请，要求对因施工围挡期间造成的己方损失进行司法评估。江苏天仁房地产土地资产评估有限公司接受本院委托，于2019年11月5日出具了苏天仁房评（2019）第19037号司法估价报告，评估结论为：1.建筑面积租金单价为人民币6.55元/天/㎡，2.2018年9月1日至2019年2月5日期间的租金损失为83723元。杨云为本次评估支付了评估费16700元。对评估报告的评估结论，原告杨云没有异议；被告万达茂公司和被告中建八局对评估报告的真实性合法性没有异议，但对计算期限有异议，两被告均认为，围挡期间截止期限应为2018年11月5日，而非广告围挡拆除的2019年2月5日。理由是广告围挡设立后已预留4米宽度的通行通道，对通行已完全没有影响，后期扩大的损失应由原告自行负担。万达茂公司对损失的组成金额提出异议，认为损失应当是没有围挡情况下的租金计算数额减去原告实际出租获得的租金之差，而非按无围挡情况下的租金标准全额计算损失。对于中建八局用脚手架挂网围挡是否影响通行问题，被告中建八局认为，挂网围挡并未全部围挡通行通道，在围挡与房屋主体建筑间尚预留了1-1.5米左右的通行空间，且围挡区域也有其他业主进行了装修，并未影响到业主的装修和通行；被告万达茂公司认为，在双方订立合同期间及现场交付房屋时，我公司已明确告知了原告商铺系分期施工和分批交付，对房屋周边存在施工及不利影响已明示告知，原告对情况是完全知情的。根据双方订立的补充协议第六条第九项规定，施工可能会对房屋的采光、噪音、通行、粉尘及业主方的使用产生影响，业主方无异议，且确认不因此而向出售方主张任何权利或责任。因此原告主张损失违反约定，没有事实依据。原告杨云认为，补充协议的第六条第九项属于格式条款，免除了开发商的主要责任，排除了业主的权利，与侵权法的规定相冲突，因此不能作为本案裁判的依据。通行通道是公共通道，不能独占使用，从现场照片上可以看出，南北门面房中间的公共通道全部被挂网围挡封堵，留下的通道为房屋大门和房屋立柱之间不足1米宽度的走廊，且走廊上有立柱和其他业主堆放的杂物，通行极其困难，故我方认为施工围挡完全妨碍了业主的通行和装修，不属于部分影响范畴。 上述事实，有现场照片、商品房预售合同及补充协议、施工图、围挡施工现场签证单、司法评估报告、双方当事人当庭陈述等证据证实。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案争议焦点有如下方面： 一、被告中建八局在施工中实施的挂网围挡道路行为是否对道路通行权造成妨碍，是否构成侵权。依据本案相关证据，到达涉案房屋的通行通道有两个出入口，北出入口因处于施工区域内无法通行，南出入口可以通行，但在离杨云所购房屋处尚有一段距离的主通行通道被中建八局用脚手架挂网围挡，仅在门面房的门与立柱间留有走廊可以通行，且该走廊上建有体积较大的房屋支撑立柱，通行不畅。用作通行的街区内主通道为挂网围挡封堵。商业街区的通行通道属公共通道，占用通道应当给予相邻权利人通行的便利。被告中建八局对主要通行通道挂网围挡的行为妨碍了原告的通行权，构成民事侵权，应承担相应责任。 二、妨碍通行的期间如何确定。根据双方当庭陈述结合相关证据，案涉街区通行通道在房屋交付之日起至2018年11月5日止的期间挂网围挡直接影响到案涉区域内通行和房屋使用。在2018年11月5日，中建八局拆除挂网围挡完成广告围挡后，已预留了宽度为4米的通道，妨害通行的情形已消除，故本院认定妨碍通行的期间为2018年9月1日至2018年11月5日止，共计66天。 三、关于原告杨云与被告万达茂公司所订立补充协议第六条第九项效力如何认定问题。该补充协议系由万达茂公司提供的统一打印好的格式文本模式，第六条第九项约定了“买方已知该房屋所在项目及小区为分期建设分期交付使用，相应的基础设施与公共配套建设也将分期建成交付，买方已知该房屋交付时及交付后项目及小区其他工程可能仍处于施工过程（包括改造、装修等），且该施工可能会对房屋的采光、噪音、通行、粉尘及买方的使用产生影响，买方对此无异议，买方确认不因此向卖方提出任何权利主张及索赔”。该约定中对产生的影响程度和范围约定不明。根据基本文义解释，影响存在一般影响、明显影响、严重影响等情形。如果影响达到了合同目的不能实现的程度，此条款的约定即属于排除相对方权利，加重相对方义务，也违反了法律规定。具体到本案中，原告杨云完全知情的应当是对自身物权的轻微或一般影响，并非是不能实现合同目的的重大影响，即不能正常通行和使用物权的影响。因此，被告万达茂公司以该条约定抗辩不应承担责任的辩解意见于法无据，本院不予采纳。故该条对影响的约定属约定不明，效力待定。 四、关于租金损失问题。依照法律规定，侵害物权造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。案涉主通行通道的围挡问题的确对原告商铺出租有较为明显的影响，但并非导致其商铺不能出租的唯一或全部原因。理由是：1.位置的便利性并非商铺能够出租的唯一因素，经济形势及市场行情的变化对商铺租赁也存在重要影响。2.不同的租赁用途对商铺位置及通行便利性的要求也不尽相同。3.市场经济环境下，商铺出租与否与业主要求的租金价格是否合理、是否符合市场实际情况也有重要关联。4.周边环境、交通、人流量、商业配套等与业主商铺能否出租也存在一定关系。5.对案涉双方均认可的涉案商铺所在商业街区涉案时间段正在施工，尚未全部竣工交付使用的实际状况对商铺出租的影响也要纳入本案处理考量范围内。评估机构具有司法鉴定资质，鉴定程序合法，评估结论未失公允。因评估机构的司法评估结论是基于无围挡全面通行的条件下作出的结论，而涉案时间段即使不存在挂网围挡情况，也会存在广告围挡的事实状况，且双方对该事实状态知情且无异议。因此，评估结论核定的损失标准不能作为认定损失的直接依据，但可作为认定损失的参考依据。综合上述理由，原告商铺与案涉围挡通道的位置关系，受影响的程度及时间等因素，本院酌定原告因围挡造成的损失为6.55元/天/㎡×80.7㎡×66天×70%=24420.63元。 五、关于本案责任承担主体以及责任比例分配问题。本院认为，被告中建八局违规占用公共通道，妨碍了原告的通行权和物权使用权，系本案直接侵权人，应承担主要责任。被告万达茂公司虽非本案直接侵权人，但其作为发包方对施工单位规范施工也负有监督管理的义务，其怠于履行义务，在管理和监督方面存在一定过失，对损害结果亦应承担一定责任。综合本案事实和证据，本院酌定被告中建八局对原告上述损失承担80%的民事责任，被告万达茂公司承担20%的民事责任。因两被告间无共同侵权的意思联络，故两被告承担的责任为按份责任。因案涉通行通道已于2019年2月5日全程通行，妨碍已消除，且原告当庭已撤回该项请求，故对原告主张的排除妨碍诉讼请求不再处理。 综上所述，被告中建八局应赔偿原告杨云损失19536.5元，被告万达茂公司应赔偿原告杨云损失4884.13元。 据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第六项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨云损失19536.5元。 二、被告南京万达茂投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨云损失4884.13元。 三、驳回原告杨云对两被告的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费645元，由原告杨云承担457元，被告中国建筑第八工程局有限公司承担150元，被告南京万达茂投资有限公司承担38元（此款原告已预交645元，本院退回原告188元，两被告应承担的部分于本判决生效之日起五日内向本院直接交纳，逾期依法强制执行）；鉴定费16700元，由原告杨云承担8350元，被告中国建筑第八工程局有限公司承担6680元，被告南京万达茂投资有限公司承担1670元（两被告应承担的鉴定费于本判决生效之日起十日内直接向原告支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  邢小平 人民陪审员  王翠云 人民陪审员  马津津 二〇一九年十二月十九日 法官 助理  卢世容 书 记 员  潘明珠