黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终3428号上诉人（原审被告）：徐州汉源建设集团有限公司，住所地江苏省沛县沛屯大道西侧温州商贸广场B1号楼。法定代表人：张良，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘志彬，黑龙江京诺律师事务所律师。上诉人（原审原告）：朱玉全，男，1959年6月22日出生，汉族，无职业，住黑龙江省依安县。委托诉讼代理人：常国庆，富裕县龙安桥法律服务所法律工作者。原审被告：徐州汉源建设集团有限公司齐齐哈尔分公司，住所地齐齐哈尔市建华区东市场小区44号楼1层12号。负责人：王绍武，该公司经理。委托诉讼代理人：吴菁菁，建华区中华法律服务所法律工作者。上诉人朱玉全、上诉人徐州汉源建设集团有限公司（以下简称徐州汉源公司）因与原审被告徐州汉源建设集团有限公司齐齐哈尔分公司（以下简称汉源齐分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院（2019）黑0203民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。朱玉全上诉请求：撤销原判，改判徐州汉源公司赔偿朱玉全197，065.93元，一、二审诉讼费由徐州汉源公司承担。事实和理由：一审对误工费事实认定错误，仅支持住院期间45天误工费没有依据，应支持431天，即朱玉全因伤残持续误工，误工时间可计算至定残前一天；一审对责任分担比例适用法律错误，认定朱玉全承担30%责任没有法律依据和事实依据，徐州汉源公司未尽到安全保障义务，应当承担全责赔偿。徐州汉源建设集团有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回朱玉全的诉讼请求，一、二审诉讼费由朱玉全承担。事实和理由：对按三七责任分配比例划分无异议；但鉴定意见不科学，鉴定程序不合法，曾告知我方申请重新鉴定，但我方提交申请后法院没有委托鉴定即依据该鉴定意见作出判决，应发回重审；一审法院支持误工费、护理费、交通费和精神抚慰金等赔偿不合理。徐州汉源公司对朱玉全的上诉请求及理由答辩称，事故发生时朱玉全未按照单位指示工作造成受伤，过错方应当自担一部分损失，一审责任划分正确；我方要求重新鉴定，且病案医嘱未明确注明需要四百多天误工休息时间。朱玉全对徐州汉源公司的上诉请求及理由答辩称，不认可按三七分配比例；一审鉴定意见程序合法，不同意重新鉴定；一审认定的护理费、交通费、伤残赔偿金等符合法律规定。汉源齐分公司答辩称，鉴定意见不是合法有效的不应作为判决依据，朱玉全主张损失费用无事实和法律依据。朱玉全向一审法院起诉请求：1.判令被告赔付原告医疗费1561.08元、伤残赔偿金116,764.00元、误工费64,650.00元、护理费7408.35元、住院伙食补助费4500.00元、交通费500.00元、精神抚慰金3000.00元、复印费47.50元、司法鉴定费1200.00元、鉴定检查费326.00元，合计199,956.93元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：徐州汉源分公司系徐州汉源公司设立的分公司，不具有法人资格。2016年6月13日，徐州汉源分公司雇佣原告朱玉全，在齐齐哈尔市铁××区××小区××区建筑工地从事瓦工工作。双方约定日工资150.00元，工作时间按工期确定。双方未签订劳动合同。2016年8月29日，原告在施工时从梯子上滑落摔伤。原告受伤后被送至齐齐哈尔医学院附属第三医院，诊断为腰椎骨折，胆囊炎。原告于2016年10月13日出院，实际住院45天，被告已支付原告医疗费20,000.00元。2017年5月3日，原告向齐齐哈尔市铁锋区人民法院提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼，要求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、生活护理费、医疗费、复印费，合计88,084.58元。诉讼过程中，经原告申请，齐齐哈尔市铁锋区人民法院委托对朱玉全伤残等级进行鉴定。鉴定意见为“朱玉全L1、L2椎体压缩性骨折，评定为九级伤残”。2017年12月29日，齐齐哈尔市铁锋区人民法院作出（2017）黑0204民初932号裁定书，裁定驳回原告朱玉全的起诉。2018年4月2日，原告向齐齐哈尔市建华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年5月8日，该仲裁委员会作出齐建劳人仲字[2018]第1号仲裁裁决书，裁决朱玉全与徐州汉源分公司之间劳动关系成立。2018年8月8日，原告向齐齐哈尔市建华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告徐州汉源分公司支付二倍工资、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、生活护理费。2018年8月23日，该仲裁委员会裁决驳回朱玉全全部仲裁请求。原告朱玉全不服该仲裁裁决，诉至本院。本院于2018年12月3日作出（2018）黑0203民初2041号民事判决，判令被告徐州汉源公司支付原告朱玉全工资6900.00元。原告朱玉全上诉于齐齐哈尔市中级人民法院，该院维持一审判决。2019年3月4日，原告朱玉全向齐齐哈尔市人力资源和社会保障局申请认定工伤，该局于2019年3月4日作出不予受理决定书，以工伤认定申请时限超期为由，对原告的申请不予受理。一审法院认为，被告徐州汉源分公司雇佣原告朱玉全，在建筑工地从事瓦工工作，原、被告之间形成雇佣关系。原告在施工时从梯子上滑落摔伤，被告应当承担赔偿责任。原告作为具有完全民事行为能力的成年人，在施工中未尽到谨慎义务，原告对自身损害的发生亦有过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，原告应对此次事故承担30%的责任，被告承担70%的责任。被告不同意黑龙江省农垦齐齐哈尔管理局中心医院作出的司法鉴定意见书，并申请重新鉴定，但未提供证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此对被告的重新鉴定申请不予准许。关于原告的损失数额认定如下：1.医疗费21,561.08元，有相关票据佐证,本院予以确认；2.住院伙食补助费4500.00元（100.00元／天×45天），符合法律规定，本院予以确认；3.护理费7408.35元（164.63元／天×45天）,有相关证据佐证,本院予以确认；4.误工费6750.00元（150.00元／天×45天），本院按原告住院期间予以支持；5.伤残赔偿金116,764.00元（29,191.00元×20年×20%），有鉴定意见佐证，本院予以确认；6.交通费135.00元（3.00元／天×45天），符合法律规定，本院予以确认；7.复印费47.50元，有相关票据佐证，本院予以确认。关于精神抚慰金，原告经鉴定构成九级伤残，本院按2000.00元予以支持。原告损失共计159,165.93元，由被告承担70%责任即111,416.15元，被告已给付原告20,000.00元，还应赔偿原告91,416.15元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：被告徐州汉源建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十五日内赔偿原告朱玉全医疗费、误工费等损失共计91,416.15元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4299.00元，由原告朱玉全负担2301.00元，被告徐州汉源建设集团有限公司负担1998.00元；鉴定费1526.00元，由被告徐州汉源建设集团有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.鉴定意见是否应当被采用；2.一审法院对朱玉全与徐州汉源公司责任划分是否正确；3.一审法院对误工费、护理费、交通费和精神抚慰金等赔偿金额的处理是否适当。1.关于鉴定意见是否应当被采用，徐州汉源公司没有提出证据证实该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此一审法院对被告的重新鉴定申请不予准许，并根据该鉴定意见作出相关事实认定是正确的。2.关于责任按比例划分是否正确，本案中朱玉全为徐州汉源公司提供劳务过程中受到损害，应当按双方各自的过错承担相应责任，一审根据案情作出朱玉全作为具有完全民事行为能力的成年人，在施工中未尽到谨慎义务，对自身损害的发生亦有过错的认定，并作出相应的主次责任划分并无不当。3.赔偿金额方面，关于误工费，朱玉全未能提供证据证实其在直到定残前一天仍处于持续误工状态，徐州汉源公司也未提出证据证实在朱玉全住院期间公司已经按日给其开工资，一审按实际住院45天支持误工损失并无不当;关于护理费，因双方未提供足以证实护理人员收入情况的相关证据，一审酌情按照居民服务业标准认定并无不当;关于交通费，虽无正式票据，但一审法院考虑护理存在，按3元每日的标准支持145元并无明显不当;关于精神抚慰金，徐州汉源公司并未提出充分证据足以否定朱玉全因伤致残，一审法院酌情支持精神损害抚慰金并无不当。综上所述，朱玉全、徐州汉源建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,499.00元，由朱玉全承担2413.00元，徐州汉源建设集团有限公司承担2086.00元。本判决为终审判决。审判长  王静琴审判员  谷永刚审判员  高秀媛二〇一九年十二月十六日书记员  徐佳鑫