广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂14刑终152号 原公诉机关广西壮族自治区扶绥县人民检察院。 上诉人（原审被告人）甘志军，男，绰号“阿公”，1980年7月3日出生，壮族，初中文化，农民，住广西壮族自治区扶绥县。2018年因犯开设赌场罪被判处拘役四个月。因涉嫌犯赌博罪于2019年8月1日被逮捕。现羁押于扶绥县看守所。 上诉人（原审被告人）马永福，男，1988年12月6日出生，壮族，初中文化，农民，住广西壮族自治区扶绥县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月20日被逮捕。现羁押于扶绥县看守所。 辩护人李伟，广西进安律师事务所律师。 原审被告人张年福，男，绰号“阿年”，1987年12月29日出生，壮族，初中文化，农民，住广西壮族自治区扶绥县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于扶绥县看守所。 原审被告人李绍庆（曾用名李亚陶），男，1991年6月23日出生，壮族，初中文化，农民，住广西扶绥县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月29日被逮捕。现羁押于扶绥县看守所。 广西壮族自治区扶绥县人民法院审理扶绥县人民检察院指控原审被告人张年福、李绍庆、马永福犯开设赌场罪，甘志军犯赌博罪一案，于2019年10月28日作出（2019）桂1421刑初188号刑事判决。原审被告人甘志军、马永福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料后讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 原审认定，2019年4月中旬至5月15日期间，被告人张年福在扶绥县岜盆乡那坡村康某野外一个山坡下提供赌具、台凳、灯光等条件开设赌场，从中收取“保费”，并安排被告人李绍庆、马永福等人看路。被告人甘志军伙同李某、甘某、黄某（上述三人均另案处理）等人在赌场内轮流坐庄，以赌“陀螺”的方式聚众赌博，每晚参赌人数累计达二十人以上。 另查明：1.被告人张年福、李绍庆、马永福等人开设赌场期间非法获利至少为12000元，而被告人甘志军等人轮流坐庄赌博则是输多赢少；2.被告人张年福被抓获归案，被告人李绍庆、马永福、甘志军主动投案，四被告人到案后均如实供认公诉机关所指控的事实；3.被告人甘志军于2018年6月13日因犯开设赌场罪被本院判处拘役四个月，并处罚金人民币六千元；4.在庭审后，被告人张年福、李绍庆的家属代其分别缴纳了罚金一万元、八千元，以及分别退赃各4000元；被告人甘志军的家属代其缴纳了罚金一万元。 认定上述事实有经一审举证、质证的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书，证人张某、梁某、杨某、程某等人的证言，现场勘验笔录及照片，身份辨认笔录及照片，手机微信号信息、账单截图及辨认截图照片，公安机关出具的归案情况说明，刑事判决书，共同作案人李某、甘某、黄某的供述，张年福、李绍庆、马永福、甘志军的供述及讯问过程的同步录音录像，户籍证明。 原判认为，被告人张年福、马永福、李绍庆开设赌场，聚众赌博，并从中渔利，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控其犯开设赌场罪罪名成立；被告人甘志军以营利为目的，坐庄聚众赌博，其行为已构成赌博罪，公诉机关指控其犯赌博罪罪名成立。在共同犯罪中，张年福为开设赌场提供条件，甘志军坐庄赌博，均起主要作用，都是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚；马永福、李绍庆为赌场看路，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。张年福被抓获到案后如实供述自己的罪行，是坦白；李绍庆、马永福、甘志军主动投案并如实供述自己的罪行，是自首。据此，并鉴于四被告人当庭认罪及愿意接受处罚，对其可以依法从轻处罚，但自首和坦白的从轻幅度应有所区别。鉴于甘志军具有犯罪前科，量刑时可酌情从重处罚。鉴于张年福、李绍庆积极退赃，量刑时可酌情从轻处罚。综上，公诉机关在庭审中对张年福、李绍庆、甘志军调整的量刑建议及庭审后对马永福重新调整的量刑建议适当。根据四被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款和第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下:一、被告人张年福犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人甘志军犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人马永福犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；四、被告人李绍庆犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币八千元；五、被告人张年福、李绍庆分别退出的违法所得各人民币4000元，予以没收，上缴国库；六、被告人张年福、马永福、李绍庆未退出的共同违法所得人民币4000元，予以追缴，上缴国库。 上诉人甘志军上诉称：其在本案中属于从犯地位，有自首、全部缴纳罚金等情节，一审法院量刑过重，请求二审法院改判减轻刑罚。 上诉人马永福上诉称：其在本案中属于从犯，有自首情节，当庭认罪认罚，只是家庭困难未在规定期限内缴纳罚金，造成公诉机关重新调整量刑建议的后果，其在二审自愿认罪，并缴纳罚金及退赃，请求二审法院改判减轻刑罚。 上诉人甘志军、上诉人马永福及其辩护人无新证据向二审法庭提交。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。一审法院认定的证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实并具有关联性，证据确实、充分。本院予以认定。本院审理过程中，上诉人甘志军申请撤回上诉。 另查明,在二审审理期间,上诉人马永福的家属代马永福退缴赃款人民币4000元,缴纳罚金人民币8000元。 本院认为，原审被告人张年福、李绍庆、上诉人马永福开设赌场，聚众赌博，并从中渔利，其行为已构成开设赌场罪；上诉人甘志军以营利为目的，坐庄聚众赌博，其行为已构成赌博罪。在共同犯罪中，张年福、甘志军是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚；马永福、李绍庆为从犯，依法应当从轻处罚。原判根据张年福有坦白、积极退赃、当庭自愿认罪情节；李绍庆有自首、当庭自愿认罪、积极退赃情节；马永福有自首情节；甘志军有自首情节、有犯罪前科，对张年福、甘志军、马永福、李绍庆所作量刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间,上诉人马永福自愿认罪认罚,主动缴纳罚金以及退赃，依法对其从宽处罚。在本院审理过程中,上诉人甘志军自愿申请撤诉,意思表示真实,符合法律规定,应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款的规定,判决如下: 一、维持扶绥县人民法院（2019）桂1421刑初188号刑事判决第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项、第（六）项，即被告人张年福犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；被告人甘志军犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；被告人李绍庆犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币八千元；被告人张年福、李绍庆分别退出的违法所得各人民币4000元，予以没收，上缴国库；被告人张年福、马永福、李绍庆未退出的共同违法所得人民币4000元，予以追缴，上缴国库。 二、撤销扶绥县人民法院（2019）桂1421刑初188号刑事判决第（三）项即被告人马永福犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元。 三、上诉人马永福犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月20日起至2020年3月19日止。） 四、准予上诉人甘志军撤回上诉。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓智勇 审 判 员 农 伟 审 判 员 方春宁 二〇一九年十二月十四日 法官助理 卢素云 书 记 员 谢依洁 附本案相关的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。