贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1561号上诉人（原审原告）：杨某，男，1969年10月8日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。上诉人（原审原告）：李某，女，1966年2月7日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。二上诉人委托诉讼代理人：汪敏、叶超，贵州联通律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：陕西省中业交通建筑工程有限公司安顺分公司。住所地：贵州省安顺市西秀区。负责人：程洪波。被上诉人（原审被告）：安顺市西秀区文化旅游发展投资有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区。法定代表人：田踊，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐聪，该公司法务部工作人员，代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：陕西省中业交通建筑工程有限公司。住所地：陕西省西咸新区。法定代表人：崔珊珊，该公司执行董事兼总经理。上诉人杨某、李某因与被上诉人陕西省中业交通建筑工程有限公司安顺分公司（以下简称陕西中业安顺分公司）、安顺市西秀区文化旅游发展投资有限公司（以下简称文旅投公司）、陕西省中业交通建筑工程有限公司（以下简称陕西中业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初2903号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨某、李某上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审民事判决，改判支持上诉人在一审的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人已经就涉案工程量进行了确认，应当按照实际工程量支付工程价款；2.双方当事人签订的合同条款约定不明，一审判决在约定不明的情况下扣除管理费及贴息费用错误；3.双方当事人签订的合同无效，合同条款对双方没有约束力；4.一审判决显示公平，被上诉人未承担任何义务却获取巨大利益，严重损害上诉人合法利益；5.一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条进行判决属于适用法律错误；6.被上诉人文旅投公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。陕西中业安顺分公司、陕西中业公司二审未作答辩。文旅投公司答辩称：1.答辩人并非合同相对方，不是本案适格被告；2.答辩人并不知晓上诉人与陕西中业安顺分公司、陕西中业公司之间的合同关系，且答辩人招标时对能否转包、分包进行了充分披露，陕西中业安顺分公司、陕西中业公司违法分包无效，答辩人不应承担本案工程款的支付责任；3.答辩人发包给陕西中业公司的工程未完工，工程款未到支付条件。故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。杨某、李某向一审法院提出诉讼请求：一、请求人民法院判令被告陕西中业安顺分公司支付原告工程款11477280.63元；二、判令被告陕西中业安顺分公司支付欠付工程款利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2019年2月22日起算至支付完毕所欠工程款之日止；三、请求人民法院判令被告文旅投公司在未支付工程款范围内承担连带责任；四、本案诉讼费由二被告承担。同时要求陕西中业公司作为总公司承担连带责任。事实和理由：2017年11月20日，原告杨某、李某与被告陕西中业安顺分公司签订《安顺百年婚庆广场建设项目土石方开挖内部承包合同》两份，对该工程项目±0以上和以下的土石方开挖工程分别签订内部承包合同。在以上两份合同签订之前二原告就在建设方的要求下先行进场，组织人员机械等进行了该项目的土石方开挖，截止2018年1月11日，原告对该工程项目合同界定的±0以上土石方进行开挖，土方工程量为36251.2方，单价21.95元，石方工程量为82341.2方，单价119.22元，合同界定的±0以上土石方工程价为10612432元。2018年1月11日至2018年11月，原告对该工程项目合同界定的±0以下土石方进行开挖，土方工程量为53539.3方，单价24.04元，石方工程量为224661.7方，单价123.15元，合同界定的±0以下土石方工程价为28954173.13元。截止2018年11月，原告共计完成土石方开挖工程价为39566605.13元。二原告在对该工程施工期间，共计向被告陕西中业安顺分公司借支工程款16927298元，被告陕西中业安顺分公司代二原告支付的挖掘机租赁费及车队运输费共计7205366元，综上，被告陕西中业安顺分公司已向二原告支付工程款24132664元。按照黔建建通【2018】131号贵州省住房和城乡建设厅关于调整贵州省建设工程计价依据增值税税率的通知的规定，建设工程增值税税率由11%调整为10%（一般计税方式），二原告对该工程项目承担的增值税金额为3956660.5元。被告陕西中业安顺分公司尚有11477280.63元工程款未支付给二原告。在工程测量、结算的情况下，原告多次向陕西中业安顺分公司要求支付工程款，但均以各种理由推诿，至今未支付剩余工程款。另按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，被告陕西中业安顺分公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2019年2月22日起算至支付完毕所欠工程款之日止。另被告文旅投公司作为建设方，根据司法解释的规定，应在未付工程款范围内承担连带责任，而陕西中业公司作为陕西中业安顺分公司的总公司，应当承担连带责任。综上，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。陕西中业安顺分公司辩称：一、建设施工合同纠纷的由来：我公司以融资代建为条件通过招投标方式取得文旅投公司名下“安顺百年婚庆广场”的项目总承包权，在我公司进场施工前二原告杨某、李某借用其他公司资质负责该项目的土石方开挖，但因资质不够无法继续建设，应当退场。由于业主方不愿意也无力赔偿二原告损失，在业主方的大力促成下，我公司与二原告达成两份承包合同，该两份合同兼具三项性质：（一）补偿二原告前期进场施工的损失；（二）帮助二原告缓解紧张的财务状况；（三）名为内部承包合同、实为合作施工。1、承包方按总承包方与业主方总合同的计价方式计付工程款违背商业习惯和伦理；2、两份承包合同对利润的分配有明确约定；3、我公司已经按约定实际履行了合作义务，承担管理职责、并支付大量建设成本；4、利润分配与责任承担已实际履行。二、诉请依据的事实和法律依据：对原告起诉状中的±0以上及以下的土石方由于是业主方委托的贵州三民勘测工程有限公司测量，我公司无异议，但是对计算的部分单价和分配有异议，对±0以上土石方的工程价款是依据《百年婚庆广场土石方工程量结算表》来计算的，对±0以下的计算，我公司认为无事实和法律依据。第一、两份承包合同是双方签订，不能无视和超越；第二、二原告主张工程价款的事实和依据不应当是事实履行行为，有两份承包合同的存在；第三、我公司是“百年婚庆广场”工程的总承包方，中标通知书上载明的：按《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版）等五部计价定额下浮1%的约定不能完全直接适用于二原告；第四、工程价款主张的时间节点未到，两份承包合同分别约定“甲方在建设方审批流程完成，收到建设方相应工程款后甲方将按拨款比例再支付乙方相应工程款。”“甲乙双方计价结算收取费用比例以甲方与建设方总合同的计价方式为依据执行。”，目前由于项目规划需要调整，我公司与文旅投之间建设工程施工合同尚未签订，可能涉及价格调整，因此，我公司尚不能提出反诉请求。三、承包合同的约束力：二原告系自然人，不具备建筑施工企业资质，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定两份承包合同应为无效合同，同时根据《合同法》第九十八条的规定，结算条款不因合同效力而受影响，所以两份承包合同的结算条款应当在本案中严格适用。综上，请人民法院判决驳回其诉讼请求。文旅投公司辩称：1、我公司与二原告无合同关系，我公司是通过公开招标程序确认陕西中业安顺分公司为中标单位，因此我公司不应当承担责任。2、该项目不允许分包，如存在分包，我公司将保留追究的权利。综上，请法院依法判决驳回对我公司的诉讼请求。陕西中业公司未答辩，亦未出庭辨认各方当事人所举证据。一审法院认定事实如下：“安顺百年婚庆广场建设项目”系文旅投公司名下项目，陕西中业安顺分公司系陕西省中业交通建筑工程有限公司的下属分公司,其通过招投标成为该项目的总承包方，同时承担协助文旅投公司对外融资的职能，由文旅投公司通过吉林东北亚创新金融资产交易中心有限公司对外发行“福祥·西秀文旅投定向融资计划01-30号”产品对外融资，其与陕西中业安顺分公司按比例承担相应的融资成本。在达成以上融资协议的前提下，陕西中业安顺分公司入场施工，而二原告已先期入场对土石方的开挖进行施工，为妥善处理各方关系，在文旅投公司的协调下，陕西中业安顺分公司作为甲方就±0以上、±0以下的土石方工程开挖及费用承担于2017年11月20日与作为乙方的二原告达成两份《安顺百年婚庆广场建设项目土石方开挖内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），其中±0以下土石方开挖收取比例为：甲方收取审计后土方方量管理费35%（此税金由甲方负责），乙方收取审计后土方方量的65%（含机械、设备、油、车队及所有相关人员工资款项和其税金等一切费用）；甲方收取审计后石方方量管理费50%（此税金甲方负责），乙方收取审计后石方方量的50%（含机械、设备、油、车队及所有相关人员工资款项和其税金等一切费用）；甲乙双方计结算收取费用比例以甲方与建设方总合同的计价方式为依据执行！±0以上的土石方工程计价结算方式约定为：甲方不再收取管理费，所有相关税收由乙方承担，但乙方需承担该工程的资金贴息部分费用（年利息总成本15%，建设方承担7.8%，总包方7.2*2年期=14.4%）……此方案将以经建设方委托第三方测绘出具的有效数据为准。合同签订后二原告继续施工，后经贵州三民勘测工程有限公司统计，二原告已完成开挖的土石方工程量为：±0以上土方为36251.2m3，石方为82341.2m3，±0以下土方为53539.3m3，石方为224661.7m3，二原告及被告陕西中业安顺分公司对此不持异议。随后，陕西中业安顺分公司向二原告出具百年婚庆土石方工程量结算表，明确土石方开挖单价分别为：±0以上土方为21.95元/m3，石方为119.22元/m3，±0以下土方为24.04元/m3，石方为123.15元/m3，同时依据两份《内部承包合同》约定的管理费、贴息、税金、按照《贵州16定额》下浮1%进行了折算，经折算合同工程量产值总计20214830元，二原告对单价和按照《贵州16定额》下浮1%的计算方式不持异议，但认为对合同条款的理解存在差异，二原告不应承担管理费和贴息，同时对税金的承担比例从起诉状中的10%变为庭审后的3.2%。综上，本案二原告已完成工程总价款为：1、±0以上土方工程款为36251.2m3×21.95元/m3=795713.84元；2、±0以上石方工程价款为82341.2×119.22元/m3=9816717.86元；3、±0以下土方工程价款为53539.3m3×24.04元/m3=1287084.77元；4、±0以下石方工程价款为224661.7m3×123.15元/m3=27667088.36元。根据两份《内部承包合同》约定，±0以上部分工程款795713.84元+9816717.86元=10612432元在按《贵州16定额》下浮1%后为10506308元，在此基础上扣除14.4%的贴息1512908元，剩余工程款8993400元；±0以下部分土方工程款1287084.77元扣除35%的管理费为836605.1元，石方工程款27667088.36元扣除50%管理费为13833544.18元，以上合计14670149元，在按《贵州16定额》下浮1%后剩余工程款为14523448元，综上，±0以上及以下土石方工程款在下浮1%、扣除相应贴息及管理费，未扣除税金的情况下工程款为23516848元。关于陕西中业安顺分公司已支付的工程款24132664元二原告不持异议，另陕西中业安顺分公司与二原告的施工班组就挖掘机租赁费和车队运输费等达成付款协议，已经确定且待支付的款项为900678元，二原告认为如被告陕西中业安顺分公司确定支付给挖机班组及外运班组其不持异议。遂本案案涉土石方工程款被告陕西中业安顺分公司已经支付以及明确即将支付的款项共计为25033342元。另，因百年婚庆项目涉及更改规划问题，文旅投公司与陕西中业安顺分公司之间尚未签订《建设工程施工合同》，双方对工程款的支付仅存在口头协议，双方协议以已完成工程量的50%到80%进行支付，且百年婚庆项目尚未进行结算。以上事实有原告提交的二原告身份证复印件、陕西省中业交通建筑工程有限公司安顺分公司、安顺市西秀区文化旅游发展投资有限公司工商登记信息打印件、安顺百年婚宴土石方测量统计表2份、被告陕西中业安顺分公司提交的营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件、李某百年婚庆借支款明细及附件、关于王林外运班组的欠条、中标通知书、施工招标比选文件及评审结果通知复印件，被告文旅投公司提交的营业执照、法定代表人身份证明、招标文件、投标文件、承诺书复印件，原、被告各方均不持异议，本院予以采信。二原告及陕西中业安顺分公司均提交的《土石方开挖内部承包合同》两份、百年婚庆广场土石方工程量结算表1份，是本案工程来源和结算依据，本院予以采信，对总工程款的计算结果不予采信。被告陕西中业安顺分公司提交的《告知函》及附件能证实被告陕西中业安顺分公司向二原告催告要求其配合办理结算，也即是本案工程款符合支付条件的依据，本院予以采信。被告陕西中业安顺分公司提交的《咨询服务合同》、《融资顾问合同》、付款单据、文旅投公司董事会决议两份、定向融资计划产品说明书、受托管理协议、承销协议、信息服务合同及补充协议、宝付付款电子支付凭证25份、通知书复印件、职工工资表复印件、借条及付款凭证复印件、照片、最高额保证担保合同、担保函、认购协议、风险揭示书等与本案无关，另其提交的税率计算表不符合证据三性，本院均不予采信。一审法院认为:本案系一起建设工程施工合同纠纷，各方当事人均应严格遵守法律规定，行使权利、履行义务。关于本案案涉两份《内部承包合同》效力问题。本案案涉工程内容为土石方开挖及外运，二原告作为自然人不具备承包案涉工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，原告杨某、李某与被告陕西中业安顺分公司签订的两份《内部承包合同》应认定为无效合同。同时根据该司法解释第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案二原告所涉土石方工程已经施工完毕，两份《内部承包合同》系二原告及被告陕西中业安顺分公司在自愿、平等的基础上签订的，合同系因二原告的资质问题导致无效，其对工程价款关于贴息及管理费计算的约定条款应当作为本案工程款的计算依据继续执行，同时二原告对按照16定额下浮1%无异议，另二原与被告陕西中业安顺分公司虽然约定了税金的承担方式，但税收系由税务部门根据相关税收征收制度予以征收，缴纳税收的多少不属于法院调整范围，且尚未产生，本院暂不予处理。承上所述，二原告所完成的工程量在按照16定额下浮1%、扣除相应贴息及管理费、未扣除税金的情况下剩余工程款为23516848元，而被告陕西中业安顺分公司已经支付以及明确即将支付的款项共计为25033342元。至此，被告陕西中业安顺分公司未欠二原告工程款。对于原告的诉讼请求，本院不予支持。被告陕西省中业交通建筑工程有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：驳回原告杨某、李某的诉讼请求。案件受理费人民币90764元，减半收取人民币45382元，保全费5000元，由原告杨某、李某承担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审确认一审查明的事实。综合双方当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案争议焦点为：一、陕西中业安顺分公司、陕西中业公司应否向杨某、李某支付工程款；二、文旅投公司应否在欠付工程款范围内承担责任。本院认为，一、关于陕西中业安顺分公司、陕西中业公司应否向杨某、李某支付工程款问题。“安顺百年婚庆广场建设项目”系文旅投公司工程项目，陕西中业安顺分公司系陕西中业公司的下属分公司,其通过招投标成为该项目的总承包方。陕西中业安顺分公司入场施工前，杨某、李某即先期入场对土石方的开挖进行施工。为妥善处理各方关系，在文旅投公司的协调下，陕西中业安顺分公司与杨某、李某签订两份《内部承包合同》。合同签订后，杨某、李某继续施工，后经贵州三民勘测工程有限公司统计，已完成开挖的土石方工程量为：±0以上土方为36251.2m3，石方为82341.2m3，±0以下土方为53539.3m3，石方为224661.7m3，杨某、李某及陕西中业安顺分公司对此均予以认可。事后，陕西中业安顺分公司向杨某、李某出具百年婚庆土石方工程量结算表，明确土石方开挖单价分别为：±0以上土方为21.95元/m3，石方为119.22元/m3，±0以下土方为24.04元/m3，石方为123.15元/m3，同时依据两份《内部承包合同》约定的管理费、贴息、税金、按照《贵州16定额》下浮1%进行了折算，经折算合同工程量产值总计20214830元，杨某、李某对单价和按照《贵州16定额》下浮1%的计算方式不持异议，但认为不应承担管理费和贴息，双方为此产生争议。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，承包人应当具备相应施工资质，而杨某、李某作为个人，没有相应的承包建筑工程施工的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，案涉两份《内部承包合同》应属无效合同，且自始无效。但合同约定工程款按照《贵州16定额》下浮1%属于工程款结算方式，诉讼中，杨某、李某也予以认可，双方当事人应当予以执行。由于合同自始无效，陕西中业安顺分公司在未进行投入的情况下收取高达总工程款36%的管理费的约定亦属无效；杨某、李某已经完成案涉土石方工程量，双方有关贴息的约定没有事实依据；税收系由税务机关根据相关税收征收制度予以征收，虽然尚未产生，但应由杨某、李某承担，如果陕西中业安顺分公司承担后，可以向杨某、李某追偿。杨某、李某施工的工程按照《贵州16定额》下浮1%后价款为39170940元，扣除陕西中业安顺分公司已经支付以及明确即将支付的款项共计为25033342元后，尚欠14137598元。故对于杨某、李某诉请陕西中业安顺分公司、陕西中业公司连带支付工程款11477280.63元及从2019年2月22日起算至支付完毕所欠工程款之日止的利息，本院予以支持。二、关于文旅投公司应否在欠付工程款范围内承担责任问题。因百年婚庆项目涉及更改规划问题，文旅投公司与陕西中业安顺分公司之间尚未签订《建设工程施工合同》，双方对工程款的支付仅存在口头协议，双方协议以已完成工程量的50%到80%进行支付，且百年婚庆项目尚未进行结算。诉讼中，杨某、李某也未提交证据证明文旅投公司尚欠陕西中业安顺分公司多少工程款且已经达到支付条件，故对于杨某、李某请求文旅投公司在欠付工程款范围内承担连带责任，本院暂不予支持。综上所述，上诉人上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初2903号民事判决。二、改判为：陕西省中业交通建筑工程有限公司安顺分公司于本判决生效后60日内支付杨某、李某工程款11477280.63元及利息（自2019年2月22日起以本金11477280.63元为基数按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以本金11477280.63元为基数同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至所欠工程款支付完毕之日止。），陕西省中业交通建筑工程有限公司承担连带责任。三、驳回杨某、李某的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币90764元，减半收取人民币45382元，保全费5000元，二审案件受理费90764元，合计141146元，由陕西省中业交通建筑工程有限公司安顺分公司、陕西省中业交通建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 刘 熹审判员 辜贤莉二〇一九年十二月三十日法官助理王爽书记员张颖（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。