湖南省新邵县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0522刑初289号 公诉机关湖南省新邵县人民检察院。 被告人廖敦伟，曾用名廖小苟，外号“狗蜜”，男，汉族，1990年12月12日出生于湖南省新邵县，初中文化，住湖南省新邵县。因涉嫌聚众斗殴犯罪于2019年9月1日被新邵县公安局执行逮捕，同日被新邵县公安局取保候审，同年11月11日被本院决定继续取保候审，由新邵县公安局负责执行。现在家。 指定辩护人刘桃，湖南常清律师事务所律师。 湖南省新邵县人民检察院以新检公诉刑诉〔2019〕278号起诉书指控被告人廖敦伟犯聚众斗殴罪，于2019年11月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省新邵县人民检察院指派检察员石东明、柳晒云出庭支持公诉，被告人廖敦伟及其指定辩护人刘桃到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人廖敦伟与他人合伙在新邵县酿溪镇资滨社区滨江路经营一家“老地方”夜宵店。2016年9月15日凌晨，谢某凯、胡某甲、孟某逸等人在该夜宵店旁边的“排骨王”夜宵店吃夜宵，因其猜拳喝酒声音较大，引起了在“老地方”夜宵店吃夜宵的廖某路、刘某（已判决）一起吃夜宵的何某祥（另案处理）、廖某兼（已判决）等人的不满与谩骂。“老地方”夜宵店的合伙经营人孙某实得知情况后，与“排骨王”夜宵店厨师罗某前去给孟某逸、谢某凯等人解释，但廖某路、何某祥、廖某兼继续谩骂孟某逸、谢某凯等人，双方为此发生口角。随后，孟某逸、谢某凯等人走到马路边，孟某逸将手中的空啤酒瓶摔砸在地上，廖某路见状手持塑料凳与何某祥、廖某兼等人冲过去，双方发生斗殴。此时，廖敦伟从其店中冲出来后大喊：“哪个在这里闹事，给我打”。刘某遂从烧烤架上拿起一把铁夹加入打斗，廖某兼从其汽车尾箱内拿出一把消防斧继续打斗。在打斗过程中，谢某凯被人用匕首捅伤左腹部，胡某甲头部被砍伤，两人即被送往医院，孟某逸亦受伤。廖某路后又顺手拿起一个铁撮箕殴打了在旁劝架的人。随后，廖某路、刘某、何某祥、廖某兼等人乘车逃离现场。经鉴定，谢某凯的伤情构成重伤二级，胡某甲的伤情构成轻微伤。廖某路和刘某、廖某兼分别于2017年、2018年与被害人谢某凯达成调解协议，分别赔偿6万元、5万元。2019年9月1日，廖敦伟主动投案。 为支持指控，公诉机关当庭提交了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人廖敦伟的供述和辩解，共同作案人的供述和辩解，司法鉴定意见书，辨认笔录，现场勘验笔录及照片等证据证实。公诉机关认为，被告人廖敦伟持械聚众斗殴，系首要分子，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任，并建议在三年至三年六个月内量刑。 被告人廖敦伟辩称：斗殴发生时，他不在现场，他没有喊“哪个在这里闹事，给我打”。 辩护人刘桃辩护提出，本案事实不清、证据不足，不能排除合理怀疑，应当按照有利于被告人的原则，应判处被告人廖敦伟无罪。 经审理查明：被告人廖敦伟与他人合伙在新邵县酿溪镇资滨社区滨江路经营一家“老地方”夜宵店。2016年9月15日凌晨，被害人谢某凯、胡某甲、孟某逸等人在该夜宵店旁边的“排骨王”夜宵店吃夜宵，因其猜拳喝酒声音较大，引起了在“老地方”夜宵店吃夜宵的共同作案人廖某路、刘某（已判决）、何某祥（另案处理）、廖某兼（已判决）等人的不满与谩骂，双方为此发生口角。随后，孟某逸、谢某凯等人走到马路边，孟某逸将手中的空啤酒瓶摔砸在地上，廖某路见状手持塑料凳与何某祥、廖某兼等人冲过去，双方发生斗殴。此时，廖敦伟从其店中冲出来后大喊：“哪个在这里闹事，给我打”。刘某遂从烧烤架上拿起一把铁夹加入打斗，廖某兼从其汽车尾箱内拿出一把消防斧继续打斗。在打斗过程中，谢某凯被人用匕首捅伤左腹部，胡某甲头部被砍伤，两人即被送往医院，孟某逸亦受伤。随后，廖敦伟、廖某路、刘某、何某祥、廖某兼等人乘车逃离现场。经鉴定，谢某凯的伤情构成重伤二级，胡某甲的伤情构成轻微伤。 2017年10月17日，共同作案人廖某路和刘某与被害人谢某凯达成调解协议，由廖某路、刘某各赔偿被害人谢某凯各项损失3万元，共计6万元，谢某凯对廖某路、刘某的行为予以谅解，并请求司法机关从轻处罚；2018年5月11日，共同作案人廖某兼与谢某凯达成调解协议，由廖某兼赔偿谢某凯各项损失5万元，谢某凯对廖某兼的行为予以谅解，并请求司法机关从轻处罚。 2019年9月1日，被告人廖敦伟主动到新邵县公安局酿溪派出所投案，交待了部分犯罪事实。 上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明： 1.到案经过证明，2019年9月1日被告人廖敦伟主动到新邵县公安局酿溪派出所投案，交待了部分犯罪事实； 2.调解协议、谅解书及领据证明，2017年10月17日经本院主持调解，共同作案人廖某路、刘某与被害人谢某凯达成了调解协议，一次性赔偿被害人谢某凯6万元，取得了被害人谢某凯的谅解，并请求司法机关从轻处罚。2018年5月11日经调解，同案犯廖某兼与被害人达成了调解协议，一次性赔偿被害人谢某凯5万元，取得了被害人谢某凯的谅解，并请求司法机关从轻处罚； 3.深圳市公安局坪山分局的情况说明、起诉意见书及拘留证证明，2017年12月12日同案犯何某祥被深圳市公安局坪山分局刑事拘留，2018年3月8日深圳市公安局坪山分局对同案犯何某祥涉嫌非法拘禁罪、聚众斗殴罪一案并案后移送深圳市坪山区人民检察院审查起诉； 4.刑事判决书证明，2017年10月20日共同作案人廖某路因聚众斗殴被新邵县人民法院判处有期徒刑二年，共同作案人刘某因聚众斗殴被新邵县人民法院判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月。2018年8月24日共同作案人廖某兼因聚众斗殴被新邵县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年； 5.户籍资料证明，被告人廖敦伟在犯罪时，已满十八周岁，具有完全刑事责任能力； 6.证人廖某芳的证言证明，2019年8月，廖敦伟告诉他，两年前他（廖敦伟）在大坪资江二桥开了家饭店，当天有人到店里吃饭，他（廖敦伟）和对方都喝了酒，因为口角廖敦伟和对方发生了争执，并引发了肢体冲突，现在参与此事的人都被判了刑。廖敦伟想投案自首，因此他带廖敦伟来派出所投案自首； 7.证人廖某乙的证言证明，2016年9月14日晚上11时许，他收到朋友廖资江的微信，说自己过生日到资江二桥下面来吃夜宵，他到了那里之后看见廖某路、何某祥、刘某、还有“东伢”，另外廖资江的几个朋友。他们正在吃夜宵，在隔壁吃夜宵的其中有一桌在边喝酒边划拳，由于声音比较大，他们这桌中的一个人要对方声音小点，那桌的人就回了一句，为此两桌的人发生了口角。这时他看见对方有3个人拿着啤酒瓶过来，其中一个人拿啤酒瓶砸在他们桌上，廖某路就拿着胶凳子挡了一下，之后他们就打到一堆去了。打了五六分钟后，廖敦伟就出来说：你们要打不要在我店里打，你们走开点不要在这里吵。之后他们就没有吵了，廖某路拿着一条凳子还是撮箕准备去打对方中的一个人，那个人跑了。之后“东伢”要他帮忙把车子开回去，因为是手动挡他开不来，他就要廖敦伟帮“东伢”把车子开回去。当时在现场看到“东伢”手上拿了把消防斧； 8.证人毕某乙、伍某杰的证言共同证明，2016年9月15日凌晨1时许，毕某乙和谢某凯、孙某甲、胡某甲、伍某杰、毕某光、何某云、“蚯蚓”八个人在排骨王夜宵摊吃夜宵，他们在划拳喝酒声音比较大，隔壁的一桌就在骂人，双方发生了口角。对方拿了工具或凶器要过来打人，他们这一桌就站起来几个人，双方发生了肢体冲突。对方冲过来拿菜刀砍人，他们用塑料凳挡，这时看见胡某甲脸上出血了，谢某凯腰部被人捅了一刀； 9.证人毕某光的证言证明，2016年9月15日11时许，他与何某云应胡某甲邀请到“排骨王”吃宵夜，当时他们在猜拳喝酒，他因喝多了在旁边玩手机。大约凌晨1时许，隔壁夜宵摊的一桌顾客对着他们骂，嫌他们声音太吵了。但对方那桌又有人过来解释，过了一会儿看到毕某乙突然站起来拿起坐的凳子往前面走了过去，同时伍某杰等人也往前走，他们这边的人与对方的人打架了，过了一会看到谢某凯捂着的肚子在流血，胡某甲捂着的耳朵在流血，他去厕所吐了三分钟出来后人都散了； 10.证人何某云的证言证明，2016年9月14日，他与胡某甲、伍某杰、谢某凯、毕某乙、毕某光、孙某甲及孟某逸等人在“排骨王”吃宵夜，他们在猜拳喝酒可能声音比较大，隔壁夜宵摊一桌中的一个伢子就对着他们骂，他们就没有继续猜拳了，对方桌子上一个二十多岁的伢子过来解释，但最先骂他们的那个伢子还在继续骂，同时对方看到谢某凯拿出手机，以为谢某凯在打电话喊人，于是拿起地上的一条凳子或撮箕就朝他们冲过来。这时孟某逸拿起桌子上的两个空酒瓶迎了上去，一起去的还有谢某凯、伍某杰及毕某乙等人，对方拿起手上的东西往孟某逸这边扔了过来，孟某逸也拿起手中的空酒瓶扔了过去，这时双方都拿东西扔对方，场面十分混乱。他看到对方有人拿匕首，这时谢某凯捂着出血的腰部往后退，旁边一个年纪四十多岁的中年男子拿起烧烤摊上的一把菜刀朝胡某甲的头部砍去，一刀砍在胡某甲的左耳，这时双方基本上没打了。对方陆续来了很多人见人就打，他们都跑开了。后他送胡某甲、谢某凯等人去了医院； 11.证人孙某甲的证言证明，2016年9月14日晚上10时许至凌晨12时30分许，他和孟某逸等八个人在“排骨王”吃宵夜，当时猜拳喝酒声音比较大，隔壁桌就有人对着他们骂，他们就没有猜拳了，对方还来了两个伢子给他们做解释。但之前骂他们的两个伢子往他们这边走了过来，其中一个人拿了一条塑料凳往孟某逸方向扔了过来，场面一下失控，对方有一个伢子手中拿起一把斧头往他们这边冲，大约分把钟后，他看到胡某甲的左头部出血了，谢某凯的左边腰部也出血了，这时大家基本停手了，他看到一个伢子拿起一把匕首去追孟某逸； 12.证人罗某的证言证明，他在“排骨王”夜宵店做菜。2016年9月15日凌晨有七八位男士在“排骨王”吃宵夜，他们在猜拳喝酒说话声音比较大，这时在隔壁“老地方”吃夜宵的那些人中有人站起来指着骂。这时“老地方”夜宵店老板孙某1看见了，他和孙某1就走到“排骨王”这桌人边上说好话。但是在“老地方”吃夜宵的人中有人一直在骂，“排骨王”这桌的人就站起来，其中有人将啤酒瓶子扔在地上打碎了，这时“老地方”那边的人就朝这边冲过来了，同时这边的人也向对方走过去，然后两边的人就打起来了。在打的过程中他看见有人拿啤酒瓶、有人拿凳子、还有一位男士拿了一把匕首。大约一分钟左右，看见有一位男士用手捂着出血的肚子，还有一位男士头部出血了，这两名男士都是在“排骨王”吃夜宵的。这时他打电话报警了，突然看见“老地方”吃夜宵的一位男士拿着一把斧头追着“排骨王”这边的人乱砍，但被人拉着，另外“老地方”那边还有一位拿着铁撮箕打“排骨王”这边的人。接着他看见拿斧头的和拿匕首的追着“排骨王”这边的“蚯蚓”砍，然后大家就散开了； 13.证人段某华的证言证明，他系“排骨王”夜宵店老板。2016年9月15日凌晨谢某凯、孟某逸带了几个朋友在他店里吃夜宵，他们在喝酒划拳。这时“老地方”夜宵店的人就站在那里骂，孟某逸听见也没有划拳了，站起来瞪着那边，“老地方”夜宵店老板走过来劝说，但是对方两三个人还在叫骂，孟某逸这边的人都站了起来，也回骂了几句。这时孟某逸就拿两个空酒瓶子走到桌子旁的烧烤摊旁的路边上，谢某凯跟着另外一个男子跟着一起站在那里，他连忙走过去劝，那边冲过来几个人手里拿着塑料凳子，边骂边过来直接打孟某逸和谢某凯，这时两桌的人全部一起打架。突然那边有个男子看到他们这边的烧烤摊上有把切肉的菜刀，就拿在手上一顿乱砍，还有对方的一个男子手里拿着一把板斧走过来砍人，他当时拉着孟某逸不要过去，其他人打成一团。对方还有一个人手上拿了一把匕首，对着谢某凯的左腰就是一捅，周围的人这下就停手了，谢某凯的伤口流血了，这时两方的人开始打电话，说要喊人来打架，双方又开始对骂并拿塑料凳砸对方，对方拿板斧的人追着谢某凯等人砍，后来对方驾驶三辆车离开现场了，其中有一台白色大众小车，车牌是湘E22GG3，另一台是银色的雪佛兰小车。E22GG3车主是“老地方”夜宵摊的老板之一，打架当天从夜宵摊冲出来叫着要打，且对方打完人之后乘坐廖敦伟驾驶的E22GG3小车逃离现场； 14.证人孙某实的证言证明，他系“老地方”夜宵店的老板。2016年9月15日凌晨1时许，隔壁“排骨王”夜宵摊的一桌人在猜拳喝酒且声音比较大，他店里这边的“邵伢子”“东伢子”就在骂对方，“排骨王”这边的人并没有回骂和起气，他赶紧去“排骨王”那边解释，走开后“路伢子”“寒伢子”“邵伢子”等人还在骂，这时“排骨王”那边就有人站了起来，同时砸了两个啤酒瓶子在地上，砸完后就看到“路伢子”“邵伢子”、“东伢子”等人往“排骨王”那边冲了过去，这时双方就打在一起。大约三四分钟后，他看到“东伢子”拿了一把斧头出来了，他看到没砍到人，他和孙某林赶紧去劝架，看到一个较胖的年轻伢子坐在“排骨王”凳子上用手捂着肚子处，劝了一会儿双方都停止了； 15.证人孙某林的证言证明，2016年9月15日凌晨1时许，谢某凯等8人在“排骨王”吃夜宵，因猜拳喝酒声音较大，“老地方”夜宵店的“航伢子”“邵伢子”等十来人嫌声音太吵和谢某凯这边的人发生了口角。“邵伢子”等人往谢某凯这边走，谢某凯这一桌的人也站了起来，后双方就打了起来。谢某凯对他讲有人打他（谢某凯）了，然后他赶紧跑过去劝架，他看到“航伢子”“邵伢子”这边有个伢子从旁边的一台小车尾箱里拿出一把斧头出来，他和“邵伢子”一起去抢斧头，双方打了大约十分钟就停手了，各自驾车离开了现场。“航伢子”“邵伢子”这边蛮多人拿了匕首，谢某凯一开始打就被人捅伤了； 16.被害人谢某凯的陈述证明，2016年9月14日晚上10时许，他和孟某逸等8人在“排骨王”吃东西，期间他们猜拳喝酒一直到凌晨1时许，这时隔壁“老地方”一桌吃东西的年轻人就朝他们这边骂了几句，骂的时候“老地方”的老板过来和他们解释了一番。没过多久，他看到对方冲过来五六个年轻伢子，对着他们这边的人打，其中有一个伢子冲着他来打，并用匕首捅了他的左腰处，他就走去告诉孙某林自己被人捅伤了，然后就坐了下来，孙某林就去劝架了。他看到对方的人追着孟某逸、胡某甲等人打，没追到就坐车逃跑了； 17.被害人胡某甲的陈述证明，2016年9月14日晚上11时许，他和谢某凯、孟某逸等8人在“排骨王”夜宵店吃宵夜，一直吃到凌晨一点多，期间他们在猜拳喝酒，隔壁“老地方”夜宵摊的一桌年轻人就走过来讲他们的声音太大吵死了，还骂他们，他们看到对方来了十来个人站在面前，他们这边的人也站了起来，这时人越来越多，对方的人开始打他们这边的人，他们这边的人就还手。他看到对方有拿菜刀、匕首、斧头等东西，他被一个伢子持菜刀砍了左脸一刀，谢某凯的左肾被捅伤，后两人被送去医院； 18.被害人孟某逸的陈述证明，2016年9月15日凌晨左右他和几个朋友在“排骨王”夜宵店吃东西，吃东西过程中旁边一桌一个20岁左右的男子走到他们面前骂，他们就站起来回嘴，对方冲过来后，他们就拿凳子等东西挡，他当时手上拿了两个空啤酒瓶子。不到一分钟，对方就拿出匕首捅谢某凯，还有胡某甲被砍了头部坐在凳子上。这时，他看到那个20岁左右男子的朋友从车上拿了一把长斧头在他们面前乱砍，他还被撮箕打了脖子，被凳子打了头部，左手无名指被匕首划伤。当时追他砍的人是一个比较瘦的伢子，事后听说是“老地方”夜宵店的老板之一； 19.被告人廖敦伟的供述与辩解证明，2016年9月15日，他院子里的“黑伢”（廖某路哥哥）过生日，廖某路、刘某、何某祥、廖某兼等人到他所开的“老地方”夜宵店里吃东西，因为后厨比较忙他就去帮忙了。当他走到外面时，看到店里的桌子、凳子等东西都已经被打烂在马路上了，他说：“你们哪个在这里打架，你们要打的话就不要在我店里打”。然后，他看到“路伢子”“寒伢子”等人朝“排骨王”夜宵店那边走，“路伢子”手中拿了根胶凳，没一会儿又返回来了。他听店里的服务员说“路伢子”他们刚刚打了一架，之后“路伢子”等人就开车走了，“东伢子”要“奇奇”将车开回去，因“奇奇”开不来，他就帮“东伢子”将车开了回去； 20.共同作案人刘某的供述与辩解证明，外号“寒伢子”。2016年9月14日他和廖某路、“邵伢子”“东伢子”“文伢子”“兵伢子”“狗蜜”等人在“狗蜜”开的“老地方”夜宵店吃东西，从晚上10点多一直吃到次日凌晨，期间他们喝了很多啤酒，在他们隔壁“排骨王”吃夜宵的人一直在喝酒划拳，声音挺大。廖某路与“兵伢子”因喝酒的事吵起来了，“狗蜜”很生气并说大田村的人以后不要到他开的店里吃夜宵，讲完就去上厕所了，他也跟着去上厕所。上完厕所出来后，他看到“邵伢子”与“东伢子”站起来在骂对方划拳喝酒的人，对方的人也站了起来，“老地方”夜宵店老板“可伢子”与“疤子”在劝双方，双方都退回到各自的桌子。过了一会儿，“邵伢子”“东伢子”与对方的人发生了口角，对方的人又站了起来，其中有一个人拿起啤酒瓶朝前面砸了过来，同时另外的人拿起胶凳子、啤酒瓶等往他们这边来，“狗蜜”就讲了一句：“哪个在这里闹事，跟我打”，场面一下乱了，他看到“东伢子”从自己车尾箱拿了一把消防斧出来想砍人，他从烧烤摊拿了一个铁夹子去打对方，同时看到“邵伢子”拿匕首朝对方一个伢子的腰子捅了一刀。他当时记得有一个四十多岁中年男子也冲到烧烤摊上拿了一把菜刀朝对方的一个伢子砍了一刀。他和“东伢子”“文伢子”“兵伢子”追着对方一个伢子打，但是没有追到就返回了； 21.共同作案人廖某路的供述与辩解证明，外号“路伢子”。2016年9月，他和“东伢子”“邵伢子”“文伢子”“寒伢子”、“兵伢子”等人在“狗蜜”开的“老地方”夜宵店吃宵夜时，突然“东伢子”和“邵伢子”站起来和隔壁吃宵夜的人吵起来了，他连忙拉住“东伢子”，他看到“老地方”夜宵店的老板“可伢子”跑到隔壁说什么去了。不知道为什么对方很多人站起来并手拿啤酒朝他们这边冲过来了，他随手拿起坐的胶凳子同“东伢子”“邵伢子”“寒伢子”一起冲过去，对方用啤酒瓶打他们，他们用胶凳子去砸对方，对方也有用凳子的。后来听说他们这边有人受伤，“文伢子”“兵伢子”又朝对方冲了过去，他见状拿起一个铁撮箕朝对方打过去，后听说一个劝架的人被他伤到了，后双方都散了； 22.共同作案人廖某兼的供述与辩解证明，外号“东伢子”。2016年9月14日，他、刘某、何某祥乘坐廖某路的车来到“老地方”夜宵店和廖某路哥哥等人吃东西，他们都喝了很多酒，因为隔壁桌讲话声音太大，他们这边的人要对方声音小点，但是对方没有停止吵闹。等他回头看时，对方有人拿了一个啤酒瓶冲了过来，他们这边的人也站了起来，双方都动手打了起来。他赶紧从自己车后备厢拿出一把消防斧，等他拿斧头冲过去时，他看对方的人都跑了，只剩下一个受伤的人在凳子上捂着头和肚子。他就喊了一句：“要么就莫打，要打就打赢”，“老地方”夜宵店老板廖巧玲就拉着他的斧头不让打架，并把斧头抢走了； 23.共同作案人何某祥的供述与辩解证明，外号“少伢子”，2016年中秋节前一天晚上9时许，他和刘某、“路伢子”三个人在“老地方”大排档吃夜宵，快吃完的时候大田村“路伢子”院子里的一些人也来吃夜宵了，他就跟着一起吃了点，后去找“巧巧”聊天了。大约过了一个多小时，“路伢子”院子里的人内部相互斗气，还有人将啤酒瓶子扔到资江河里去了，这时有人就说自己人吵么子，要吵的话找别人吵。这时隔壁“排骨王”夜宵店正好有人在喝酒划拳声音蛮大，于是“东伢子”就骂对方的人，对方的人就站了起来，这时“老地方”夜宵店老板“勇哈”就赶紧去找对方解释，他将“东伢子”拉到停车的位置。他忽然听到刘某在打电话喊人，同时其他人都打起来了，看到“路伢子”拿了个铁撮箕在打对方，对方也拿了酒瓶对打，他急忙跑过去想帮忙，但是跑过去的时候已经打完了，他看到对方有一个人肚子和头部都出血了。对方有个人拿东西朝他们扔了过来，他们就去追那个人，“东伢子”从自己车尾箱拿了把消防斧头去追，后来乘坐“路伢子”的车逃离现场； 24.邵同济司鉴所[2016]临鉴字第466号、第469号司法鉴定意见书分别证明，被害人谢某凯左肾裂伤构成重伤二级；被害人胡某甲头皮裂伤属轻微伤； 25.辨认笔录证明，刘某辨认出案发当天从车尾箱拿了一把消防斧参与打架的“东伢子”是廖某兼，辨认出案发当天讲了一句：“哪个在这里闹事，给我打”的“狗蜜”是廖敦伟，辨认出案发当天持匕首捅伤对方腰处一刀的“邵伢子”是何某祥，辨认出案发当天参与打架人员“路伢子”是廖某路；段某华辨认出案发当天从“老地方”夜宵店冲出来要打架及打完后驾驶湘E22GG3离开现场的伢子是廖敦伟；孙某实辨认出案发当天参与打架的“寒伢子”是刘某，辨认出案发当天参与打架的“路伢子”是廖某路；谢某凯辨认出案发当天持匕首将其捅伤的人员是廖某路；孟某逸辨认出案发当天先骂他们且后来持匕首捅他们的人是廖某路；廖某兼辨认出案发当天参与打架的人员有何某祥； 26.现场勘验笔录及照片证明，案发当天的现场概貌、方位等情况。 本院认为，被告人廖敦伟公然藐视法纪和社会公德，破坏公共秩序，伙同他人参加聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，且系积极参加者。公诉机关指控被告人廖敦伟犯聚众斗殴罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。 公诉机关指控廖敦伟系首要分子和持械聚众斗殴，辩护人提出廖敦伟应判处无罪的意见，经查，廖敦伟等人与被害人谢某凯等人发生斗殴，系临时起意，并没有事先组织、策划、指挥行为，斗殴发生时，廖敦伟没有在现场，斗殴发生后，廖敦伟从自己店内冲出，并喊“哪个在这里闹事，给我打”，随后刘某等人持械与对方发生打斗，导致现场进一步混乱，廖敦伟该话具有一定的煽动助威作用，但并不是斗殴发生的组织、指挥行为，廖敦伟应认定为聚众斗殴的积极参加者，非首要分子。廖某兼等人在斗殴过程中使用的消防斧、匕首等工具，系临时使用械具，与廖敦伟等人没有准备该械具用于斗殴的合意，且在斗殴过程中廖敦伟没有持械和煽动他人持械的行为。故对公诉机关指控廖敦伟系首要分子和持械聚众斗殴，本院不予支持，对辩护人提出廖敦伟无罪的意见，本院不予采纳。 被告人廖敦伟辩称没有喊“哪个在这里闹事，给我打”，经查，有证人廖某芳、段某华等人的证言，被害人孟某逸的陈述，共同作案人刘某的供述和辩解，辨认笔录及被告人的供述和辩解证明，廖敦伟从其店内冲出喊道“哪个在这里闹事，给我打”，共同作案人刘某的供述和辩解详细具体，供述稳定，且与证人段某华、廖某芳的证言及被害人孟某逸的陈述能相互印证，已形成完成的证据链，应认定廖敦伟喊了“哪个在这里闹事，给我打”。故对廖敦伟该辩称，本院不予采纳。 被告人廖敦伟主动投案，到案后未供述自己的主要罪行，仅如实供述了部分犯罪事实，不能认定自首，但可以酌情从轻处罚。根据廖敦伟的犯罪情节和悔罪表现，结合司法行政部门社区矫正社会调查评估报告意见，廖敦伟没有再犯罪的危险，判处缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对廖敦伟宣告缓刑。据此，为打击犯罪，维护公共秩序，对被告人廖敦伟适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决如下： 被告人廖敦伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李 明 审 判 员  李咏梅 人民陪审员  何坤明 二〇一九年十二月三十一日 法官 助理  廖李国 代理书记员  蔡日宇 附相关法律条文： 第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： (一)多次聚众斗殴的； (二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； (三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； (四)持械聚众斗殴的。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。