江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终999号上诉人（原审被告）：蒋露，女，1985年7月3日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：王法云，溧阳市经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：钱宝林，男，1957年8月25日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：饶金钢，江苏常明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴玉来，男，1975年11月11日出生，汉族，住溧阳市。被上诉人（原审被告）：朱玉英，女，1963年11月1日出生，汉族，住溧阳市。被上诉人（原审被告）：蒋松林，男，1962年10月6日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：朱玉英（系蒋松林妻子），住溧阳市。被上诉人（原审被告）：蒋磊，男，1994年9月29日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：朱玉英（系蒋磊母亲），住溧阳市。被上诉人（原审被告）：赵晓华，女，1981年8月14日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：王开运，江苏翁昊俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴忠华，男，1982年2月5日出生，汉族，住溧阳市。上诉人蒋露因与被上诉人钱宝林、戴玉来、蒋磊、朱玉英、蒋松林、赵晓华、戴忠华民间借贷纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2018）苏0481民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋露上诉请求：撤销原判，依法改判蒋露不承担利息，将借款按规定上缴国库，一、二审诉讼费用由钱宝林承担。事实和理由：蒋露与钱宝林系情人关系。本案所有款项共计232万元都是蒋露用于赌博的。2014年11月21日前，蒋露参与赌博的钱均由钱宝林提供。因后来为了翻本钱宝林数次借钱给蒋露就要求蒋露写借条。以后借款钱宝林均骗蒋露母亲父亲和赵晓华等人出具借条或进行担保共计232万元。2016年1月27日钱宝林和蒋露对上述借款232万元进行明确，并签订了《借款确认及还款承诺书》。该份《借款确认还款承诺书》明确所有借款232万元由蒋露承担责任，蒋磊负监督保证责任，不是负担保之责。本案的焦点为三点问题：一、本案涉诉的借款性质是不是正常的民间借贷，借款的用途是否合法。二、2016年1月27日钱宝林和蒋露对上述借款232万元《借款确认及还款承诺书》是否生效。三、蒋磊的保证不是担保的认定。对第一点的认定，蒋露在2018年3月14日第一次庭审时向法庭提交2015年6月2日钱宝林与赵晓华的通话录音和赵晓华在本案第一次开庭当庭陈述，足以证明本案232万元的借款用途是用于赌博的资金。在第二次庭审中蒋露要求钱宝林到庭陈述三个问题：一是讲清楚蒋露与钱宝林的关系；二是讲清楚借款的真实用途和在不归还的情况下又数次出借的原因；三是在2016年1月27日钱宝林和蒋露对上述借款232万元《借款确认及还款承诺书》中蒋磊当时签名的真实情况。一审法院没有依法传钱宝林到庭陈述本案的关键问题作出判决太草率。关于本案的232万元用途问题一审判决书说蒋露没有提交证据，这与事实不符。综上所述，一审法院没有依法传唤钱宝林到庭，蒋露无法和他当庭对质，请求二审依法传唤钱宝林到庭参加诉讼。按2016年1月27日钱宝林和蒋露自愿签订的《借款确认及还款承诺书》，该232万元由蒋露一人承担责任和其它人员无关。蒋露与钱宝林对232万元形成了新的也是最后的约定，按照法律规定应按最后的约定为依据。钱宝林辩称，蒋露与钱宝林是否情人关系与本案不存在任何关系，即使具有情人关系，正当的民间借贷也要按规定偿还。蒋露的父母、弟弟、婶婶赵晓华共同参与作为保证人签字，一审中对其的保证责任进行了严格区分，对232万元借款给出了事实的评判。蒋露认为借款用于赌博并提供了钱宝林与赵晓华的录音，对该事实钱宝林在一审中已经明确质证。该单独的录音证据在本案中不具有关联性，其录音内容即使是真实的，也不能证明钱宝林明知其借款给蒋露是用于赌博。该录音内容不能证明蒋露的具体的赌博情况，不能证明钱宝林借钱给蒋露用于赌博或者是用于共同赌博而欠的赌债。而且钱宝林借款给蒋露时，其家人父母及弟弟先后多次在借款过程中出具借条以及作为保证人出具书面凭证，也能反证蒋露的借款并非是赌博形成的。另外，2016年1月27日的承诺书的形成并不是说其父母及赵晓华不再承担相应的借款及保证责任。各当事人仍需按其出具的书面凭证承担相应的法律责任。朱玉英、蒋松林辩称，1、我们没有收到钱宝林借款60万元，一审判决书显失公平。2、钱宝林为什么借款给蒋露？我们和钱宝林非亲非故。后来知道钱宝林借出钱是明知蒋露赌博的赌资（有赵晓华与钱宝林通话记录为证）。3、2016年1月27日的承诺书是钱宝林强迫蒋露所写，一审认定该承诺书有效就应由蒋露一人承担，和其他涉案人无关。蒋磊辩称，1、蒋磊没有担保也未向钱宝林借款，一审判决要求蒋磊承担担保责任显失公平。2、钱宝林为什么借款给蒋露？我们和钱宝林非亲非故。后来知道钱宝林借出钱是明知蒋露赌博的赌资（有赵晓华与钱宝林通话记录为证）。3、2016年1月27日的承诺书是钱宝林强迫蒋露所写，蒋磊没有担保。赵晓华辩称，一、钱宝林没有向赵晓华实际出借30万元借款,双方之间的借款关系并未发生。1、一审庭审中,赵晓华向法庭明确,借条出具后钱宝林没有向赵晓华交付30万元借款。30万元并非小额借款,钱宝林在一审中未向法庭提供其已将30万元款项交付给赵晓华的证据,仅凭借条无法认定借款合同已经生效。2、钱宝林代理人所陈述的30万元借款是在借条出具当日于溧阳市政府附近的农业银行交付给赵晓华,完全是其虚假陈述。依据民间借贷审理原则,一审法庭应当就钱宝林的款项来源、交付方式、地点、时间、合理性进行详细审查,并结合其他证据来认定案件基本事实。然,一审法庭就上述借款关系是否实际发生的基本情节并未详细审查,属事实认定不清。3、一审庭审中赵晓华及蒋露要求钱宝林本人到庭参加诉讼以查清事实真相,但钱宝林避而不见,不敢到庭,依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定,其应当承担不能举证证明向赵晓华交付30万元借款的法律后果。4、蒋露于2O16年11月9日向钱宝林出具的还款承诺书的真实性赵晓华无法确定,但如该承诺书是蒋露的真实意思表示,则可以看出,本案的30万元是钱宝林与蒋露之间形成的借款或其他法律关系。借条仅表明赵晓华存在向钱宝林借款的意思表示,但钱宝林却未按借条约定向赵晓华交付借款,双方之间的借款关系未生效,钱宝林与蒋露之间即使发生了30万元款项往来,也是其双方之间的债权、债务关系,与赵晓华无关。5、赵晓华与蒋露之间不存在共同向钱宝林借款的合意,上述承诺书是蒋露单方向钱宝林所出具,不能体现赵晓华的意思。共同借款须赵晓华与蒋露之间基于共同经营或共同使用的目的,双方达成一致的意思表示,共享利益并共负债务,纵观本案所有证据材料,无法证明赵晓华与蒋露之间存在共同向钱宝林借款的意思表示。同时,一审庭审调查,30万元借条出具时,蒋露也在场,如果赵晓华与蒋露是共同向钱宝林借款,为何蒋露不在借条上签字。二、钱宝林与蒋露之间是否存在真实的借款关系,存在很多的疑点:一审判决缺乏事实依据。一审判决认定,蒋露从2014年11月21日至2015年5月14日连续向钱宝林借款12笔,合计金额232万元。上述借款是否真实发生、是否合法有效，均存在相当大的疑点。1、232万元借款数额巨大,钱宝林均陈述是现金交付给蒋露,不合常理。2、蒋露向钱宝林借款12笔,至今未向其归还任何借款,钱宝林在蒋露前款未还的情况下,不断的向其出借款项,时间跨度半年之久,其双方之间的行为更存在不合理性。3、蒋露仅仅经营一个小小的干洗店,其借232万元巨款的目的是为了经营干洗店?众所周知,干洗店成本较小,主要是通过人力劳动,况且蒋露的干洗店一直是在盈利的。综上,赵晓华认为,民间借贷以出借人向借款人实际交付借款为生效要件,结合上述疑点,即使钱宝林提供了借条以及蒋露的还款承诺书,人民法院也应当依据民间借贷司法解释第十九条规定,严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向及借贷双方的关系、经济状况等事实。但遗憾的是,一审法庭未对上述基本事实严格进行审查,其作出的判决缺乏事实依据。三、钱宝林明知蒋露向其借款是为了赌博,仍向其提供赌资,其双方所谓的借款关系无效。民间借贷司法解释第十四条第三项规定,出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的,民间借贷合同无效。依据2015年6月2日赵晓华与钱宝林之间的谈话记录中清楚的反映,钱宝林是明知蒋露一直在赌博,且知道其越赌越大,其给蒋露的钱都是蒋露用于赌博的。赵晓华认为,钱宝林与蒋露之间所谓的借款都是用于蒋露赌博的,其借款关系无效。戴玉来、戴忠华二审未作答辩。钱宝林向一审法院起诉请求：1、蒋露归还借款本金232万元，并承担自2015年5月17日起到付清还款之日止，以232万元为标的，按照日息万分之五计算的利息；2、戴玉来对上述借款及利息承担共同还款责任；3、蒋磊对蒋露承担的232万元借款本金及利息承担连带保证责任；4、朱玉英对蒋露借款总额中的60万承担共同还款责任；5、蒋松林对蒋露借款总额中的60万承担共同还款责任；6、赵晓华对蒋露借款总额中的30万承担共同还款责任；7、戴忠华对蒋露借款总额中的30万承担共同还款责任；8、由蒋露、戴玉来、蒋磊、朱玉英、蒋松林、赵晓华、戴忠华共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月21日，蒋露向钱宝林借款15万元，并于当日出具借据一张，载明：“借据今借钱宝林人民币壹拾伍万元整（150000元整）借款人：蒋露2014.11.21。”2014年12月18日，蒋露向钱宝林借款20万元，并于当日出具借据一张，载明：“借据今借钱宝林人民币贰拾万元整（200000）以此作为凭证2014.12.18蒋露。”2014年12月31日，蒋露向钱宝林借款15万元，并于当日出具借据一张，同时朱玉英作为担保人在该借据上签名，借据载明：“借据今借钱宝林人民币壹拾伍万元整（150000）元整借款人：蒋露担保人：朱月英2014.12.31。”2015年1月8日，蒋露向钱宝林借款10万元，并于当日出具借据一张，同时朱玉英作为担保人在该借据上签名，借据载明：“借据今借钱宝林人民币壹拾万元整（100000）元整此作为凭证借款人：蒋露2015.1.8担保人：朱月英。”2015年1月9日，蒋露向钱宝林借款5万元，并于当日出具借据一张，同时朱玉英作为担保人在该借据上签名，借据载明：“借据今借钱宝林人民币伍万元整（50000）元整此作为凭证借款人：蒋露2015.1.9朱月英（担保人）。”2015年2月30日，赵晓华向钱宝林借款30万元，并于当日出具借条一张，载明：“借条今借钱宝林人民币叁拾万元整（¥300000）借款人：赵晓华2015.2.30。”2015年3月31日蒋露、蒋松林、朱玉英向钱宝林借款30万元，并于当日出具借据一张，载明：“借据今借钱宝林叁拾万元整以此作为凭据于6月份底还清蒋露2015.3.31借款人蒋松林朱月英。”2015年4月28日，朱玉英向钱宝林借款30万元，并于当日出具借据一张，载明：“借据今借到钱宝林人民币叁拾万元借款人：朱月英二〇一五年四月二十八日。”2015年5月5日，蒋露向钱宝林借款30万元，并于当日出具借据一张，载明：“借据今借钱宝林人民币（300000）元整叁拾万元整以此作为凭证借款人：蒋露2015.5.5。”2015年5月16日，蒋露向钱宝林借款10万元，并于当日出具借据一张，载明：“借据今借钱宝林壹拾万元整（100000）元整两个月之内还清借款人：蒋露2015.5.16开公司用。”2015年5月14日，蒋露向金林林借款30万元，钱宝林作为担保人在借据上签名，借据载明：“借据今借金林林人民币叁拾万元整（300000）元整三个月内还清借款人.蒋露2015.5.14担保人：钱宝林2015.5.14”。因借金林林的借款到期未归还，2016年10月24日，蒋露向金林林出示承诺一份，承诺一个月内归还全部借款，钱宝林作为担保人也在该承诺上签字。2014年12月31日蒋露向钱宝林出具保证一份，载明：“保证所有借钱宝林人民币保证一年之内还清蒋露2014.12.31。2015年12月31日，蒋露向钱宝林出具还款保证一份，保证若蒋露不能还清，则由其弟弟承担责任。蒋露的弟弟蒋磊在该还款保证上签名。2016年1月27日，蒋露向钱宝林出示了借款确认及还款承诺书，该承诺书除对自己及蒋松林、朱玉英、赵晓华向钱宝林所借款的时间、金额清楚记载确认未还，并明确“对以上借款232万元借款，本人承诺从2015年8月起每月归还归还40万元，如有一期不能足还款，你可有权要求本人一次性还清全部借款，并从每笔借款之日起按每日万分之五结付利息。借款及还款承诺人：蒋露2016年1月27日。”蒋磊作为保证人于2016年11月9日在该承诺书的保证人一栏签名，“对以上借款的归还，我们对以上借款中的以下几项自愿承担连带担保责任（担保总额：万元）320481199409297010保证人：蒋磊2016年11月9日”。2016年11月9日，蒋露又向钱宝林出具慎重承诺一份，载明：“慎重承诺本人所借钱宝林每一人民币款项，由于开店做业务之需要，未能按当时的承诺按时归还、失信，将有法律部门追究责任，下面保证尽早如实尽快归还.特此承诺蒋露2016.11.9”。2017年1月18日，蒋露出具保证书一份，保证于2017年6月1日前还清所有欠款，并支付利息1分。庭审中查明，朱玉英与借条上的朱月英系同一人。根据朱玉英的申请，法院委托南京金陵司法鉴定所对朱玉英落款时间为2015年4月28日的借据的借款人签名进行笔迹鉴定，2018年5月25日南京金陵司法鉴定所出具[2018]文鉴字第140号文件检验鉴定意见书，鉴定结论为落款时间为“二0一五年四月二十八日”的《借据》上“借款人”处检材“朱月英”字迹与样本字迹是同一人所写，对该鉴定结论，法院予以确认。另查明，蒋露和戴玉来原系夫妻关系，现已离婚。赵晓华和戴忠华系夫妻关系。又查明，戴玉来系常州赫龙塑业有限公司的法定代表人、股东，蒋露系个体工商户，经营溧阳市溧城德莱福干洗店，故对钱宝林诉称蒋露所借款用于家庭经营的证据，法院不予支持。关于其他被告称，借款均系蒋露一人所为，并且用于赌博，但未能提供相应的证据予以证实；赵晓华向法院提交了2015年6月2日与钱宝林的通话录音及文字记录，但该通话录音不能确切的证实蒋露赌博，钱宝林借款给蒋露是用于赌博或者是蒋露欠钱宝林的款是赌债；同时，钱宝林向法院提交了南渡派出所于2018年3月22日出具的蒋露的违法犯罪证明，证明蒋露无违法犯罪记录，其他被告也没有证据能证明钱宝林参与赌博或者蒋露与钱宝林共同参与赌博的事实，故对此辩解意见法院不予采纳。朱玉英分别于2014年12月31日、2015年1月8日、2015年1月9日因蒋露向钱宝林三次借款提供了担保，并且在2015年4月28日单独向钱宝林借款，2015年3月31日与蒋松林一同向钱宝林借款，故对朱玉英、蒋松林不承担还款责任的辩解意见，法院不予采纳。赵晓华辩称2015年2月30日虽向钱宝林写下借据但未用到该款，所借款由蒋露经手并被其所用，因没有提供相应的证据，故对该辩解意见，法院不予采纳。关于戴玉来、戴忠华是否要承担责任的问题，因蒋露、赵晓华向钱宝林借款时，蒋露与戴玉来、赵晓华和戴忠华虽系夫妻关系，但钱宝林没有证据证实蒋露和赵晓华的借款是用于家庭生活和经营，故不应认定是夫妻共同债务，故钱宝林要求戴玉来、戴忠华承担夫妻共同债务的证据不足，法院不予支持。蒋露除自己向钱宝林借款，并且通过朱玉英、蒋松林、赵晓华向钱宝林借款，事后蒋露均予以确认，故蒋松林、朱玉英、赵晓华向钱宝林所借款，蒋露均应作为共同借款人承担共同的还款责任。蒋露于2016年11月9日向钱宝林写下承诺书，对所借钱宝林的款项共计12笔都详细记载，并约定了还款金额计划及利息的计算方式。蒋磊在该承诺书上作为保证人签名，故蒋露对所借钱宝林232万元借款承担全部还款责任，并应承担相应的利息，蒋磊应承担连带还款的担保责任。虽然事后因该借款的还款问题，蒋露又向钱宝林出具了相关的手续，但该相关的手续是蒋露对还款的一种承诺，并不能改变蒋磊对该借款承担连带担保还款责任，故蒋磊辩称的不承担连带担保还款的理由不足，对该辩解意见，法院不予采纳。关于蒋露辩称与钱宝林系非一般关系，钱宝林才借钱给自己，因与本案无关，故法院对该辩解意见不予采纳。再查明，根据蒋露向钱宝林出具的承诺书表明，蒋露自2014年11月21日起向钱宝林借款至2015年5月14日止。一审法院认为，蒋露向钱宝林借款的事实清楚，证据充分，蒋露除自己向钱宝林借款，还通过朱玉英、蒋松林、赵晓华向钱宝林借款，并在给钱宝林的确认还款承诺书中予以确认，故蒋露应承担还款的全部责任，蒋磊在承诺书上作为保证人方签名应承担连带还款的保证责任，朱玉英为蒋露向钱宝林的部分借款担保，故朱玉英应对该担保部分承担连带还款责任。朱玉英、蒋松林因共同向钱宝林借款，故二人应和蒋露承担该借款的共同还款责任。朱玉英、赵晓华又分别向钱宝林借款，故朱玉英、赵晓华应在各自的借款范围内和蒋露共同向钱宝林承担还款责任。蒋露、赵晓华向钱宝林借款，钱宝林提供的证据并不能证明该借款用于家庭经营，该借款不应作为夫妻共同债务，故钱宝林要求戴玉来、戴忠华以夫妻共同债务承担还款责任的证据不足，法院不予支持。因蒋露在承诺书上承诺按每笔借款时的时间计息并按日息万分之五的利率计算，而最后一笔借款是2015年5月14日，该利息的约定及开始计算的支付时间不违反法律规定，法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条第二款、第三十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定的解释》第二十六条第一款，最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决：一、蒋露在本判决生效之日起十日内归还钱宝林人民币232万元，并承担以本金232万元为基数自2015年5月17日起至还款付清之日止，按日息万分之五计算的利息，蒋磊对上述还款承担连带还款责任；朱玉英对上述借款的30万元承担连带还款责任，朱玉英对上述借款中的30万元和蒋露承担共同还款责任，蒋松林、朱玉英对上述借款中的30万元和蒋露承担共同还款责任，赵晓华与蒋露对上述借款中的30万元承担共同还款责任。二、蒋磊、朱玉英履行担保义务后，有权向蒋露进行追偿。三、驳回钱宝林要求戴玉来、戴忠华承担还款责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25360元，保全费5000元，合计30360元，由蒋露、蒋磊负担。各方当事人对一审查明的其他事实未提出异议，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，蒋露上诉主张钱宝林明知其借款用于赌博仍出借款项，应认定借款合同无效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三项的规定，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的，民间借贷合同无效。蒋露提出上述主张的主要依据是一审中提交的赵晓华与钱宝林的谈话录音。但在该谈话录音中，钱宝林并未明确陈述其出借每笔款项时事先明知蒋露借款用于赌博。故蒋露的上述主张缺乏证据证明，本院不予采信。蒋露的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25360元，由上诉人蒋露负担。本判决为终审判决。审判长  李银芬审判员  顾 洋审判员  沈超彦二〇一九年十二月二十七日书记员  陈茹珺