辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民终2361号上诉人（原审原告）：重庆文典建筑劳务有限公司，地址重庆市渝北区红黄路439号25-1。法定代表人：刘树，该公司董事长。委托诉讼代理人：李旭东，重庆云缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永革，葫芦岛市连山区华睿法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：安徽省联华建设工程有限公司，地址安徽省合肥市双凤开发区阿奎利亚小区7栋商铺。法定代表人：申永祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：张斌，男，该公司职员，住安徽省合肥市瑶海区。被上诉人（原审被告）：绥中筑城房地产开发有限公司，地址绥中县滨海经济区25号1-30。法定代表人：申小功，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙建华，该公司职员。被上诉人（原审第三人）：盛舸飚，男，1970年8月20日生，汉族，北京市宣武区。委托代理人：盛舸涛，男，1975年12月11日生，汉族。住北京市宣武区建南里2号楼3单元202室。原审被告：安徽省联华建设工程有限公司绥中分公司，住所地辽宁省绥中县绥中镇兴隆街。负责人：万兴发。上诉人重庆文典建筑劳务有限公司、安徽省联华建设工程有限公司因与被上诉人绥中筑城房地产开发有限公司、盛舸飚、原审被告安徽省联华建设工程有限公司绥中分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2018）辽1421民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人重庆文典建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人李永革、李旭东、安徽省联华建设工程有限公司的委托诉讼代理人张斌、被上诉人绥中筑城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人孙建华、被上诉人盛舸飚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆文典建筑劳务有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判安徽省联华建设工程有限公司承担2011年8月10日至2014年9月11日未付工程进度款的违约金、从2014年9月12日到支付完毕时止未付工程结算款的违约金（按银行同期贷款利率的4倍计算）；绥中筑城房地产开发有限公司承担连带责任。事实和理由：一审法院认定重庆文典建筑劳务有限公司与安徽省联华建设工程有限公司签订的《劳务合同书》为无效协议是错误的，重庆文典建筑劳务有限公司没有与盛舸飚个人签订《劳务合同书》；根据《劳务合同书》第8页第6条规定，安徽省联华建设工程有限公司应该承担未付工程进度款违约金5，954，280.00元以及未付工程结算款的违约金；绥中筑城房地产开发有限公司应该承担连带责任，从庭审举证可以看出，绥中筑城房地产开发有限公司不能证明已经将全部工程款支付完毕。安徽省联华建设工程有限公司上诉请求，依法改判一审判决，驳回重庆文典建筑劳务有限公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，本案涉及的工程进度、实际收到的工程款、未收到的工程款、结算说明、李太康的工程款等诸多事实均存在争议；绥中筑城房地产开发有限公司、以及安徽省联华建设工程有限公司付出的工程款超出重庆文典建筑劳务有限公司诉请的累计工程款，安徽省联华建设工程有限公司不应该承担连带责任。重庆文典建筑劳务有限公司未支付履约保证金，应该向合同的实际履行人李太康、盛舸飚主张权利。绥中筑城房地产开发有限公司答辩称，本公司与重庆文典建筑劳务有限公司以及盛舸飚没有合同关系，对安徽省联华建设工程有限公司的工程款已经全部付清。请求二审法院驳回上诉，维持原判。盛舸飚答辩称，工程款没有经过具体结算，重庆文典建筑劳务有限公司的工程存在质量问题，不同意支付违约金，重庆文典建筑劳务有限公司想通过诉讼多要工程款。重庆文典建筑劳务有限公司向一审法院起诉称：2011年2月11日，本公司与安徽省联华建设工程有限公司的下属单位安徽省联华建设工程有限公司绥中分公司签定了《劳务合同书》，工程名称是筑城绥中开发区先导区5#房，工程地点是绥中县，性质是劳务清包，在《劳务合同书》中规定了面积是5万平米左右，单价是每平方350.00元。规定了重庆文典建筑劳务有限公司只做劳务，安徽省联华建设工程有限公司提供材料和按合同按时支付劳务工资款。2011年4月22日，双方又签订了《劳务补充协议》规定了因工程内容和工程量增加，增加了劳务投入，在主合同前提下地下两层单价增加25.00元每平方米，单价按375.00元每平方米，面积按3168.26平方米计算。标层单价增加20.00元每平方米，单价按370.00元每平方米，共34层合计45903平方米，总计劳务工资款是18，958，538.00元。安徽省联华建设工程有限公司已先后给了部分劳务工资款，尚欠813万未付。重庆文典建筑劳务有限公司多次向各被告索要，各被告总以无钱为由，拒不给付。故诉至法院，要求各被告给付拖欠的劳务工资款813万元并承担违约责任，各被承担连带责任。一审法院查明事实：2010年9月20日，安徽省联华建设工程有限公司与绥中筑城房地产开发有限公司签订了一份《恒泰.阿奎利亚辽宁绥中住宅楼及其地下车库商业裙房工程施工总包合同》，绥中筑城房地产开发有限公司为发包方，安徽省联华建设工程有限公司承包方。合同约定，一、工程名称：阿奎利亚辽宁绥中县项目住宅楼及其地下车库、商业裙房工程。二、工程地点：辽宁绥中滨海经济开发区。工程内容：（一）主体工程：栋数2.地上层数34，地下层数2，建筑面积约8万平方米。（二）配套工程：小区部分道路，排水管网，电缆管沟工程，部分设备用房、小区围墙等。（三）发包人现场代表或发包人委托的监理公司有权以书面通知方式调整配套工程具体实施内容。（四）承包方式：承包人包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格的方式承包。第五条，合同暂定价81，440，000.00元。合同签订后，安徽省联华建设工程有限公司于2010年10月15日设立绥中分公司，该公司由绥中分公司具体施工。2011年1月21日，安徽省联华建设工程有限公司绥中分公司与第三人盛舸飚签订了《工程内部承包协议书》，安徽省联华建设工程有限公司绥中分公司为承包方（甲方），第三人盛舸飚为内部承包人（乙方）。协议约定，一、内部承包人承包工程概况：工程名称，阿奎利亚辽宁绥中项目住宅楼及其地下车库、商业裙房工程5#楼，二、乙方完全同意对其本人内部承包的本协议书项下的工程进行管理，自负盈亏、自担责任和风险，并且自行承担债权债务。（3）工程进度款到甲方账户后，乙方依据工程进度提供相应的材料用款证明向甲方提交拨款计划申请，经甲方审核后，由甲方直接将工程款支付给该工程的债权人。五、双方议定本工程甲方按工程总造价的6%收取管理费、其他一切税费、合同履约金等由乙方承担。工程项目资金专款专用，转款后经甲方财务部审核，项目负责人签字后，报公司审核，由财务部进行拨付。七…。乙方负责与建设单位进行工程竣工决算，追要工程款，甲方对此积极配合，但所有费用由乙方承担。九、乙方签订本工程内部承包协议书后，甲乙双方签订劳动用工合同，甲方为乙方办理社保手续，发生的所有费用由乙方承担。2011年2月14日，盛舸飚以安徽省联华建设工程有限公司绥中分公司名义与重庆文典建筑劳务有限公司签订了《筑城绥中开发区5#房工程项目部工程劳务合同书》，安徽省联华建设工程有限公司绥中分公司为甲方，重庆文典建筑劳务有限公司为乙方。合同约定，一、工程概况：1、工程名称：筑城绥中开发区先导区5#房，4、工程内容：5#房总建筑面积约5万平方米。5、劳务分包形式：大清包。二、劳务承包范围及单价：1、劳务承包范围及单价：350.00元/㎡，包括土建施工项目（含设计施工图中地梁上口以上所有的主体结构、砌砖、室内抹灰、室内地坪、屋面，但不含基础安装工程，入户门，阳台栏杆，木质防火门，外墙，门，窗，二次装修工程和塔吊、施工电梯等费用）周材，安全文明施工等，地下层单价另定。三、承包方式：3.最终结算价为固定包干价乘以实际完成工程量。6.结算方式及付款方式，该工程乙方自愿软垫15层（含地下层），到达十五层后三天内付款已完成工程量的75%（即按262元/㎡），从十六层起在每月30日计量，并在5日内完成核量，进度款在每月10日内支付75%（即按262/㎡），以此类推至工程款竣工初验收后三日内付至工程总价95%，竣工验收达标后十天内付完100%。十一、违约与违约金:9.甲方如不按期支付工程款所产生的一切后果均由甲方承担，并赔偿一切损失和罚金（按所欠金额四倍银行贷款利息计算）及法律责任。落款处重庆文典建筑劳务有限公司公章、安徽联华建设工程有限公司绥中分公司公章和盛舸飚签名。2011年4月22日，重庆文典建筑劳务有限公司与安徽省联华建设工程有限公司项目部、盛舸飚又签订了一份补充协议，该协议甲方为安徽省联华建设工程有限公司时间海5#楼项目部，乙方为重庆文典建筑劳务有限公司，落款处由重庆文典建筑劳务有限公司的公章和第三人盛舸飚的签名。协议内容如下：由于安徽省联华建设有限公司就时间海5#楼工程签订劳务合同后图纸设计变更较大，故增大劳务的投入，经甲乙双方协商达成协议如下：一、筏板基础单价按375.00元/㎡面积（1584.13㎡）计算（工作内容：平基，人工挖集水坑、电梯井，做砖抹灰、找平、支模、钢筋、周转材料等）。二、负二层和负一层单价按375.00元/㎡，面积（3168.26㎡）计算（因模板、钢筋、浇砼及周转材料的清理，转运都比楼层投入的多）。三、楼层单价按370.00元/㎡（共32层，合计45903㎡），合同签订后，重庆文典建筑劳务有限公司于2011年7月开始组织施工，于2012年12月施工结束，该工程经检验为合格工程。重庆文典建筑劳务有限公司与盛舸飚于2014年1月12日结算，其结算单载明，合计工程款为18，958，538.55元。于2015年3月重庆文典建筑劳务有限公司和盛舸飚再次进行结算，共同出具的恒泰.时间海5号楼工程进度计量及进度款应收付经济表载明，累计工程款18，958，538.55元，实收工程款10，820，180.00元，累计未收工程款8，138，370.00元。另查明，绥中筑城房地产开发有限公司与安徽联华建设工程有限公司于2015年11月16日对5#楼工程款进行结算，决算书载明，工程总造价56，180，000.00元，其中土建部分47，608，498.92元，安装工程部分7，908，185.10元（含甲供材），签证部分267，223.18元，配给工程部分396，092.80元。截止到2017年3月，绥中筑城房地产开发有限公司已向安徽联华建设工程有限公司支付工程款56，205，622.72元。另查明，安徽联华建设工程有限公司绥中分公司于2016年6月28日被绥中县市场监督管理局吊销营业执照。原审法院认为，重庆文典建筑劳务有限公司与安徽省联华建设工程有限公司绥中分公司之间的建设工程施工合同系基于安徽省联华建设工程有限公司与绥中筑城房地产开发有限公司之间的建设工程施工合同转包形成，绥中筑城房地产开发有限公司系涉案工程的发包人，安徽省联华建设工程有限公司是承包人，安徽省联华建设工程有限公司将承包工程交由其分公司承建，其分公司将工程以内部承包名义转包给盛舸飚承建，盛舸飚将该工程以其分公司名义将工程肢解后分包给重庆文典建筑劳务有限公司施工。盛舸飚为实际施工人，重庆文典建筑劳务有限公司为次实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。重庆文典建筑劳务有限公司与安徽联华建设工程有限公司绥中分公司之间的建设工程施工合同为无效合同。施工过程中重庆文典建筑劳务有限公司为建设该工程所付出的劳务代价物化的成果已为各被告获得，重庆文典建筑劳务有限公司经济损失应得到赔偿。盛舸飚系该涉案工程的实际施工人和该涉案工程的实际转包人，依法应承担给付重庆文典建筑劳务有限公司工程款的民事责任。盛舸飚提出其与重庆文典建筑劳务有限公司另行达成了工程款给付协议，但没有有效证据证明，本院不予支持。安徽省联华建设工程有限公司系该建设施工合同承包人，将工程交由安徽联华建设工程有限公司绥中分公司承建，绥中分公司对涉案工程进行了非法转包、违法分包。虽未提供资金，只收取管理费。但在经营过程中，其资金均通过安徽省联华建设工程有限公司绥中分公司账户周转，应认定其参与了经营。安徽省联华建设工程有限公司绥中分公司对盛舸飚产生的债务承担连带清偿责任。由于安徽省联华建设工程有限公司绥中分公司是非法人组织，其对外债务应由总公司安徽省联华建设工程有限公司承担。因此，安徽省联华建设工程有限公司应对重庆文典建筑劳务有限公司工程款承担连带给付责任。绥中筑城房地产开发有限公司系工程的发包人，结止到2017年3月，绥中筑城房地产开发有限公司已向安徽省联华建设工程有限公司支付全部工程款，因此，绥中筑城房地产开发有限公司不再承担向重庆文典建筑劳务有限公司支付工程款的民事责任。重庆文典建筑劳务有限公司提出绥中筑城房地产开发有限公司向安徽省联华建设工程有限公司支付工程款存在支付不当情形，无充分证据证明，本院不予支持。综上，重庆文典建筑劳务有限公司合理诉讼请求本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题法律问题的解释（一）第十六条》条之规定，判决如下：一、盛舸飚于本判决生效后15日内给付重庆文典建筑劳务有限公司工程款8，138，370.00元，并自2015年3月1始向重庆文典建筑劳务有限公司支付利息至债务全部清偿日止（利率以中国人民银行同期贷款利率4倍计）；二、安徽省联华建设工程有限公司对盛舸飚拖欠重庆文典建筑劳务有限公司工程款承担连带清偿责任；三、绥中筑城房地产开发有限公司不承担民事责任。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。重庆文典建筑劳务有限公司提出劳务合同书以及补充协议的相对方均非盛舸飚，绥中筑城房地产开发有限公司未对安徽省联华建设工程有限公司足额支付工程款，尚欠900余万。安徽省联华建设工程有限公司对案涉的工程量、工程款总额等均提出异议。盛舸飚承认拖欠重庆文典建筑劳务有限公司工程款，但认为应该具体决算。绥中筑城房地产开发有限公司对一审法院查明的事实没有异议。本院经审理查明，绥中筑城房地产开发有限公司为证明已经向安徽省联华建设工程有限公司全额支付工程款，向一审法院提交了该公司自己制作的两份细目相同的付款明细表，但两份明细表的付款数额相差5，725，000.00元。本院对一审法院查明的其他事实予以认定。本院认为，绥中筑城房地产开发有限公司依法将案涉工程发包给安徽省联华建设工程有限公司之后，安徽省联华建设工程有限公司绥中分公司再将案涉工程转包给盛舸飚属于违法转包。故，一审法院认定劳务合同无效并无不当，本院予以支持。虽各方当事人对重庆文典建筑劳务有限公司诉请的劳务费金额存在争议，但根据盛舸飚与重庆文典建筑劳务有限公司签订的统计表和对账单，可以认定盛舸飚以及安徽省联华建设工程有限公司绥中分公司拖欠重庆文典建筑劳务有限公司劳务费8，138，370.00元。因重庆文典建筑劳务有限公司对绥中筑城房地产开发有限公司提供的单方制作的付款明细不予认可，且该明细明显体现有对其他工程付款的细目，加之绥中筑城房地产开发有限公司不能证明对安徽省联华建设工程有限公司已经全额支付工程款，故，绥中筑城房地产开发有限公司应该在对安徽省联华建设工程有限公司未付工程款范围内向重庆文典建筑劳务有限公司承担责任。关于未付工程款的具体数额，虽重庆文典建筑劳务有限公司未能证明具体数额，但已经完成了自己的举证责任，因绥中筑城房地产开发有限公司举证不能，应该承担法定义务，对重庆文典建筑劳务有限公司主张的全部劳务费8，138，370.00元承担连带责任。关于重庆文典建筑劳务有限公司主张的违约金问题，一审法院依据双方的约定判决并无不当。综上，原审法院认定事实和适用法律均有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持绥中县人民法院（2018）辽1421民初2741号民事判决第一、第二项；二、撤销绥中县人民法院（2018）辽1421民初2741号民事判决第三；三、绥中筑城房地产开发有限公司对安徽省联华建设工程有限公司的上述责任承担连带清偿责任；四、驳回安徽省联华建设工程有限公司的上诉请求；如果未按本判决指定期限履行支付金钱义务,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68，700.00元，二审案件受理费137，400.00元，合计206,100.00元由盛舸飚负担,安徽省联华建设工程有限公司、绥中筑城房地产开发有限公司承担连带责任。本判决为终审判决。审判长 康永杰审判员宋冬梅审判员 刘       伟二〇一九年十二月三十日书记员 岳   欣   彤本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。