四川省广安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川16刑终193号 原公诉机关四川省广安市广安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭刚，男，1993年8月14日出生，汉族，广安市广安区人，初中文化程度，无业，户籍地四川省广安市广安区。2014年9月1日因犯贩卖毒品罪被广安区人民法院判处有期徒刑四年零五个月，并处罚金人民币5000元。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年1月22日被广安市公安局广安区分局刑事拘留，2019年2月1日被该分局取保候审。经广安区人民法院决定，于2019年9月27日被广安市公安局广安区分局执行逮捕。现羁押于广安市看守所。 指定辩护人胡洪铭，四川信和信师事务所律师。 四川省广安市广安区人民法院审理四川省广安市广安区人民检察院指控被告人彭刚犯贩卖毒品罪一案，于二○一九年十一月一日作出（2019）川1602刑初313号刑事判决。原审被告人彭刚不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四川省广安市人民检察院指派检察员曾红星出庭履行职务。上诉人彭刚及其指定辩护人胡洪铭到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审查明：2019年1月17日18时许，李某联系被告人彭刚去找冰毒用于吸食，并告知被告人彭刚可以一起吸食。被告人彭刚在广安区找到冰毒来源后将收款二维码发给李某，李某则手机扫码付款给了600元。被告人彭刚得到冰毒后坐车回到广安区五福商业街某公司办公室内，与李某等人一起共同吸食了该冰毒。 当日22时许，李某联系被告人彭刚要求再次去找300元的冰毒送过去用于吸食。被告人彭刚声称自己没有钱后李某用手机微信转款400元给被告人彭刚，告知被告人彭刚去用于购买300元冰毒且剩余100元作为交通费和酬劳。被告人彭刚再次到广安区支付了300元毒资后得到了相应冰毒。被告人彭刚乘坐出租车用去50元路费后将冰毒送至广安区五福商业街某公司办公室。被告人彭刚到达办公室后，李某又通过微信转账80元给被告人彭刚作为酬劳，后李某、被告人彭刚等人一起吸食了冰毒。被告人彭刚购毒后剩余的50元以及李某再次微信转账支付被告人彭刚的80元，被告人彭刚均用于了充值打游戏消费。 1月21日下午，李某联系被告人彭刚去找300元冰毒，当晚23时，被告人彭刚在广安区找到冰毒来源后将收款二维码转发给李某，李某通过微信转账支付了300元毒资。被告人彭刚得到冰毒后又因事不能将冰毒送去给李某。因此，李某赶到代市中学门口找彭刚取冰毒时双方被公安抓获。抓获时在被告人彭刚身上搜到疑似毒品冰毒一包（0.36克），经广安市公安局物证鉴定：搜到的疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分。 认定上述事实经举证、质证的受案登记表、立案决定书、微信转账记录、视听资料等电子数据、证人李某的证言、被告人彭刚的供述及辩解等证据证实。 原判认为，2019年1月17日18时、22时以及当月21日23时许，被告人彭刚共三次向他人提供用于吸食的冰毒，或为了共同吸食或从中赚取必要开销以外的费用，从中牟利，其行为构成贩卖毒品罪。被告人彭刚多次贩卖毒品，属情节严重，应依法从重处罚。被告人彭刚被判处有期徒刑之罪刑满释放后五年内，再犯应当被判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人彭刚曾因贩卖毒品罪被判处过有期徒刑，再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。据此，根据被告人彭刚的犯罪性质、情节及对社会的危害程度、认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条第一款以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人彭刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币五千元；二、对被告人彭刚非法所得一千三百八十元予以追缴并上缴国库。 上诉人彭刚上诉称：1.2019年1月17日18时李某与我商量找毒品一起吸食，我联系上家“强强”后，将“强强”的二维码推给李某，李某直接付钱给“强强”，然后我去拿的毒品到李某处与他一起吸食，我并未获利。2.1月17日22时李某又联系让我找毒品，并转了400元给我，我购买了300元的毒品，剩下的100元，有五十元用于车费，剩下的50元我退还给他了，当晚我还找李某借了80元，也在后面退还给李某，这次我未获利。3.1月21日李某与我商量找毒品，我又联系“强强”并推“强强”的二维码给李某，李某付钱后，强强给我说毒品位置，我拿到毒品后由于有事就联系李某自己来拿，然后李某来拿毒品时被抓获，这次我未获利，且这次犯罪存在公安人员引诱犯罪的嫌疑。综上三次事实我均未获利，不构成贩卖毒品罪。4.违法所得没有1380元。 其指定辩护人的辩护意见：1.对罪名无异议。2、非法获利应该有利于被告人。 四川省广安市人民检察院出庭意见认为：本案事实清楚，证据充分，审判程序合法，量刑适当，但对追缴违法所得金额认定不当。建议按照被告人实际获得的违法所得予以追缴，维持其他判决内容。 经审理查明：2019年1月17日22时许，李某联系被告人彭刚要求去找300元的冰毒送过去用于吸食。被告人彭刚声称自己没有钱后李某用手机微信转款400元给被告人彭刚，告知被告人彭刚去购买300元冰毒，剩余100元作为交通费和酬劳。被告人彭刚到广安区购买了300元的冰毒。后被告人彭刚乘坐出租车将冰毒送至广安区五福商业街某公司办公室,被告人彭刚到达办公室后，李某又通过微信转账80元给被告人彭刚作为酬劳，后李某、被告人彭刚等人一起吸食了该冰毒。被告人彭刚将购毒后剩余的50元及李某再次转的好处费80元用于手机充值打游戏。 认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书,证明2019年1月22日民警在办案过程中发现李某多次在彭刚处让彭刚提供毒品，彭刚找到毒品后一起吸食，并于当日对彭刚涉嫌贩卖毒品立案侦查。 2.广安区公安局万盛派出所情况说明；证实公安对绰号叫“强强”的犯罪嫌疑人尚未找到。截止2019年6月28日时被告人彭刚的手机和微信已经更换，无法再提取到相关手机数据。 3.广安市公安局物证鉴定所出具的广公物鉴（毒品）【2019】9号鉴定文书。证实被告人在代市中学被抓获时身上查获的疑似毒品物被检测出甲基苯丙胺成分。 4.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。证实现场勘查等情况。 5.扣押决定书、扣押清单，称量笔录。证实公安抓获被告人彭刚时在其身上查获了冰毒，被查获的冰毒称量为0.36克； 6.现场指认及辨认笔录，证实被告人彭刚被抓获后对身上搜出的冰毒进行了指认及对吸毒现场的辨认笔录。附照片四张， 7.到案经过，证实2019年1月22日民警在广安市广安区代市中学门前将涉嫌贩卖毒品罪的彭刚抓获。 8.户籍信息，证实彭刚生于1993年8月14日，其案发时达到刑事责任能力年龄； 9.微信转账记录，证实2019年1月17日22时30分李某转账400元给彭刚、1月18日01:24分李某转账80元给彭刚； 10.拘留证、拘留通知书等文书、视听资料，证实公安机关依法讯问被告人彭刚的过程等。 11.证人李某的证言，证实1月17日晚上22时左右，我电话联系彭刚叫他送毒品过来，我通过微信转了400元钱给彭刚，并对彭刚说买300元的毒品，剩下的100元可以用来坐车这些，彭刚说他没有钱，送过来后他很无聊，要拿钱打游戏他才送过来，我因为害怕他不帮忙送，就对彭刚说送过来后我再转，彭刚送来了后我又转了80元钱给彭刚。这次毒品是我、彭刚、蒋石等四人吸食了，我吸食了一会就走了，我走的时候彭刚还没有走。 我转给彭刚400元钱，买毒品300元，剩下的100元给他坐车这些，剩下的也没有让他退，事后彭刚也没有退还给自己，彭刚送来毒品后，我还转了80元的报酬给他。 1月18日早上彭刚给我转50元钱，是因为我要玩手机游戏，手机上没有钱了，我打电话让彭刚转给我的，我不欠彭刚的钱，与彭刚在支付宝上互有账目往来，彭刚1月20日支付宝给我转钱的事情，我没有印象。 我听彭刚说过毒品是在“强强”哪里购买的，我不认识“强强”。我的微信号是：×××，彭刚的我记不清楚了。 李某辨认出彭刚。 12.被告人彭刚的供述及辩解，证实1月17日晚上大概22时左右，我刚回到代市镇，李某打电话给我叫我再买300元的毒品，我说我没有钱，李某就通过手机给我转了400元钱，并说多余的钱留给我作为回广安市的车费。我收到钱后，又去找到“强强”，并通过手机转款300元给“强强”购买毒品，“强强”收到钱后就将毒品给我，我就坐车回到广安区五福商业街某公司办公室，坐车花了50元，剩下的50元我用于充值游戏，我将毒品送给李某后，李某又转了80元钱给我说是给我的报酬，这80元我也用于充值游戏了，然后我、李某等四人一起吸食了该毒品后，我就回家了。我这次是获利了的。我微信还50元给李某，因为我微信登录不了，所以现在没有记录，但李某应该有，我支付宝还80元给李某是有记录的，我支付宝还80元给李某之前，李某在支付宝给我转款100元是我卖卡给他的钱，现在李某还欠我200多元买卡钱。 “强强”的微信号是×××，微信名“嗯哼ｏｌｄｄｒｅａｍ”；李某的电话是1818832540，微信号×××，微信名“超凶大叔※”。 彭刚辨认出李某。 本院认为，上诉人（原审被告人）彭刚为吸毒者代购仅用于吸食的毒品，在交通费等必要开支之外收取报酬费用，从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，根据刑法第三百四十七条以及《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，其行为构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人彭刚因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当被判处有期徒刑之贩卖毒品罪，系毒品再犯和累犯，依法应当从重处罚。 关于上诉人彭刚上诉提出1月17日18时、1月21日23时二次帮李某代购毒品，自己并未获利，不构成贩卖毒品罪的意见。 经查,2019年1月17日18时及2019年1月21日23时被告人彭刚二次提供冰毒的过程均是李某电话联系被告人彭刚找毒品，彭刚找到毒品来源后，将贩毒人员的收款二维码推送给李某，李某直接通过扫码支付毒资后，彭刚再从上家得到毒品。证人李某的陈述、微信转款记录等证据能够相互证实李某二次购买毒品均是用于吸食，毒资系李某直接支付给贩毒人员，彭刚仅是帮吸毒者代购毒品，并未获得利益。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，而未从中牟利的行为不构成贩卖毒品罪。该上诉意见成立，本院予以支持。 关于上诉人彭刚上诉提出2019年1月17时晚22时左右帮李某代购毒品，并未获利，不构成贩卖毒品罪的意见。 经查，证人李某的证言证实1月17日晚22时联系被告人彭刚找300元的毒品，彭刚称自己没有钱，李某则转款400元给彭刚，彭刚收到钱后，购买了300元的冰毒，剩下的100元除去50元车费后用于手机充值游戏，彭刚将毒品送到李某处后，李某再次给彭刚转款80元作为酬劳。被告人彭刚虽辩称已还了130元给李某，但现无证据证实其已还款，且李某的陈述与彭刚的第一次供述能够相互印证这130元是李某给彭刚的报酬，事后也没有退款。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为报酬的，应视为从中牟利。本案根据证人李某的证言、微信转款记录能够相互印证被告人彭刚此次获利130元，彭刚违反国家毒品管理制度，明知是甲基苯丙胺而购买并用于贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。该上诉意见与审理查明的事实不符，本院不予支持。 关于上诉人彭刚上诉及其指定辩护人提出原判认定非法所得1380元不当的意见。 经查，被告人彭刚贩卖毒品的事实有证人李某的证言、微信转款记录等证据相互印证，证实彭刚收到李某转账480元的毒资后，购买了300元钱的毒品，且将毒品送到李某处支付车费50元，余下130元彭刚并未退还，以上证据可以认定被告人彭刚违法所得为130元，原判认定彭刚非法所得1380元的证据不足。该上诉及辩护意见成立，本院予以支持。 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条；《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602刑初313号刑事判决：即一、被告人彭刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币五千元；二、对被告人彭刚非法所得一千三百八十元予以追缴并上缴国库。 二、被告人彭刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月27日起至2021年3月15日止。已折抵先行羁押的11天。罚金在本判决生效后十日内缴纳。） 三、依法追缴被告人彭刚违法所得130元，上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈爱华 审 判 员 廖安宁 审 判 员 王 佳 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 朱 芳 书 记 员 刘 颖 附：相关法律规定 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的; (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子; (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的; (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的; (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。