湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终2457号上诉人(原审原告)：陈小滨，女，1967年4月20日出生，汉族，居民，住广东省深圳市。委托诉讼代理人：赖国庆，广东金地律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：武康，广东金地律师事务所执业律师。上诉人(原审被告)：湖南楚天钡业有限公司，住所地湖南省常德市石门县太平镇茶园村八组。法定代表人：彭国煌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡中尧，湖南前进律师事务所执业律师。上诉人陈小滨、上诉人湖南楚天钡业有限公司(以下简称楚天钡业公司)因劳务合同纠纷一案，均不服湖南省石门县人民法院(2019)湘0726民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈小滨上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持陈小滨的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决对于陈小滨与楚天钡业公司之间存在事实劳务关系的认定正确，但对陈小滨的劳务报酬标准认定错误，不应将楚天钡业公司与陈小滨在电话录音中提到的40万元(系陈小滨夫妻让步后的部分报酬)作为陈小滨夫妻的全部报酬。在陈小滨与楚天钡业公司董事长黄向阳的聊天记录中，双方已经确认楚天钡业公司拖欠陈小滨夫妻90万元工资，已付10万元，尚欠80万元，而且该数额是经双方反复沟通陈小滨夫妻让步后得出的数额。从该聊天记录可以证明陈小滨的年薪为税后42万元的事实；2.一审法院将电话录音中提到的40万元全部认定为陈小滨夫妻二人的全部工资报酬，存在明显的事实认定错误。该40万元只是先行给付的部分报酬，并非全部报酬，陈小滨夫妻应当获得的报酬为90万元。楚天钡业公司辩称：1.一审判决认定的事实有部分错误，陈小滨与楚天钡业公司没有劳务关系，而是与楚天钡业公司的合作方黄向阳有劳务关系。而且公司已经支付的款项实质是楚天钡业公司受黄向阳委托代为支付，这是一个代付行为，没有具体说明该笔钱是什么；2.微信录音中的税款金额应该是8万元而不是18万元，8万元税款对应的本金是40万元。双方因为方言沟通的问题对金额确定不明。楚天钡业公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回陈小滨的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，适用法律错误，一审判决认定楚天钡业公司与陈小滨存在劳务合同关系错误，楚天钡业所有员工花名册上均无陈小滨名字。黄向阳是投资方委派的代表，与楚天钡业公司是合作关系，陈小滨是随黄向阳从事相关事务的辅助人员，其仅对黄向阳负责，与楚天钡业公司不存在劳务关系；2.楚天钡业公司不应当支付陈小滨劳务报酬。陈小滨与楚天钡业公司的法定代表人彭国煌之间的录音证言，只能证实楚天钡业公司应黄向阳的要求代为支付30万元。不能证实是楚天钡业公司向陈小滨与徐志坤发放的工资。从公司所有员工工资发放表看，楚天钡业公司从未给陈小滨发放过任何工资，一审判决楚天钡业公司向陈小滨支付劳务报酬没有事实和法律依据。陈小滨辩称：请求支持陈小滨的上诉请求，驳回楚天钡业公司的全部上诉请求。事实和理由:1.一审判决对于双方存在劳务关系认定正确。从陈小滨与黄向阳以及彭国煌的微信聊天记录可以看出，陈小滨不仅向黄向阳，同时还要向楚天钡业公司汇报工作，足以证实陈小滨与楚天钡业公司之间存在劳务关系；2、黄向阳多次代表楚天钡业公司出席政府会议，可以证实黄向阳实际上是楚天钡业公司的董事长；3.不能因为楚天钡业公司没有与陈小滨签订劳务合同和发放工资，就否认陈小滨给楚天钡业公司做事；4.楚天钡业公司提出录音中应该是方言8万元的主张不能成立。录音中明确了是18万元，而非8万元。18万元税款对应的本金就是90万元，这也是陈小滨夫妻让步后确认的90万元工资。因此，本案陈小滨夫妻的工资收入应为90万元。陈小滨向一审法院起诉请求：判决楚天钡业公司支付陈小滨2017年10月10日至2019年2月28日期间劳务报酬485747.12元。一审法院认定事实：2017年10月10日，陈小滨经人介绍入职楚天钡业公司，主要接受黄向阳和彭国煌的安排，从事行政管理工作。双方未签订书面劳务合同，也未以书面或其他形式明确约定劳动报酬。陈小滨在楚天钡业公司工作期间，楚天钡业公司除以借支形式向徐志坤、陈小滨发放工资100000元之外，再未向二人支付任何工资。2019年2月28日，陈小滨向楚天钡业公司提出辞职。2019年3月12日，陈小滨向石门县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.陈小滨和楚天钡业公司存在事实劳动关系；2.楚天钡业公司支付其2017年10月10日至2019年2月28日期间工资485747.12元；3.判令楚天钡业公司支付其2017年11月10日至2018年10月9日期间未签订书面劳动合同双倍工资385000元；4.判令楚天钡业公司支付其被迫解除劳动合同经济补偿金52500元；5.判令楚天钡业公司支付其2017年10月10日至2019年2月28日期间未休年休假工资91724.13元。2019年6月13日，石门县劳动人事争议仲裁委员会以陈小滨在楚天钡业公司工作之前已退休并享受养老保险待遇，不符合法律、法规规定的劳动者主体资格为由，裁决驳回陈小滨的所有仲裁请求。2019年7月10日，陈小滨以与楚天钡业公司存在劳务关系为由起诉要求楚天钡业公司支付劳务报酬485747.12元。一审法院认为：关于陈小滨与楚天钡业公司之间劳务合同关系是否成立。双方虽未签订书面用工合同，但综合全案证据来看，陈小滨向黄向阳、彭国煌汇报的工作内容均属楚天钡业公司相关事宜，且陈小滨还参与楚天钡业公司的相关会议，并以楚天钡业公司董事长助理的身份参加县里关于楚天钡业项目建设的有关会议。从陈小滨与楚天钡业公司法定代表人彭国煌的通话录音来看，彭国煌对陈小滨在楚天钡业公司工作的事实是予以认可的，双方争论的只是工资以何种形式发放，在公司财务账面上如何处理的问题，对楚天钡业公司辩称的陈小滨是为黄向阳服务，黄向阳与楚天钡业公司只是合作关系的答辩意见不予采纳，一审法院对陈小滨在楚天钡业公司工作的事实予以认可。关于用工的起止时间问题，从陈小滨提交的证据来看，陈小滨于2017年10月10日即听从黄向阳、彭国煌的安排和调遣，处理楚天钡业公司的相关工作，故陈小滨与楚天钡业公司之间劳务关系建立的时间应为2017年10月10日。因陈小滨在楚天钡业公司工作之前已退休，享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条之规定“用人单位与其招用的已依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，陈小滨在楚天钡业公司工作的事实应认定为劳务关系。陈小滨于2019年2月28日和楚天钡业公司解除劳务关系，故陈小滨与楚天钡业公司劳务关系的起止期间为2017年10月10日至2019年2月28日。关于陈小滨的工资标准问题。陈小滨和楚天钡业公司之间未签订书面劳务合同，未就工资标准进行书面约定。从陈小滨提交与黄向阳、彭国煌的微信聊天记录、与彭国煌的通话录音来看，楚天钡业公司同意为徐志坤及陈小滨支付的工资总额为400000元，通话录音中双方均未否定该数额，故综合全案证据来看，可以认定徐志坤、陈小滨在楚天钡业公司工作期间至通话录音形成时间2019年1月30日的工资总额为400000元，陈小滨主张其年薪420000元，不予认可。因徐志坤、陈小滨系夫妻关系，且双方并未明确区分徐志坤、陈小滨各自所占工资份额，故认定徐志坤、陈小滨在楚天钡业公司工作至2019年1月30日的工资总额分别为200000元。故陈小滨于2017年10月10日至2019年1月30日在楚天钡业公司工作期间的月均工资为12710元(12710元÷21.75天×16天＋12710元×15月＝200000元)，陈小滨在楚天钡业公司工作于2019年2月28日离职，2019年2月工资亦应认定12710元，故陈小滨于2017年10月10日至2019年2月28日在楚天钡业公司工作期间劳务报酬总额为212710元(200000元＋12710元)。之前楚天钡业公司以借支形式向徐志坤、陈小滨支付的工资100000元，双方亦未明确区分徐志坤、陈小滨各自所占份额，应认定楚天钡业公司已向徐志坤、陈小滨分别支付了工资50000元，故楚天钡业公司下欠陈小滨的工资总额应为162710元(212710元-50000元)。判决：一、湖南楚天钡业有限公司向陈小滨支付拖欠的劳务报酬款162710元，限本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回陈小滨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8586元，减半收取计4293元，由陈小滨负担2855元，湖南楚天钡业有限公司负担1438元。本院二审审理期间，陈小滨提交证据《湖南楚天钡业有限公司矿山工程施工承包合同》，拟证实陈小滨就本案提起仲裁后，黄向阳仍作为楚天钡业公司的代表，与湖南楚湘矿山工程有限公司签署矿山工程施工承包合同，黄向阳是楚天钡业公司董事长的身份。陈小滨还提交一审案件代理词中所附的建设工程竣工验收消防备案受理凭证、石门县公安消防大队消防监督检查记录，拟证实陈小滨是以楚天钡业公司工作人员的身份，参与提交工程验收相关资料、接受行政机关消防监督检查的事实。楚天钡业公司对上述证据质证后对真实性、合法性、关联性均提出异议，认为证据来源不合法。达不到陈小滨的证明目的。本院经对上述证据审查后认为，《湖南楚天钡业有限公司矿山工程施工承包合同》中，合同签订代表一栏中：签字人员为黄向阳，另有相关行政部门以陈小滨作为楚天钡业公司工作人员的身份，向其发放工作联系以及通知函，上述证据结合本案其他证据，能证明陈小滨与楚天钡业公司存在事实劳务关系，本院对上述证据予以采信。本院二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是陈小滨与楚天钡业公司是否存在劳务关系，如存在劳务关系，楚天钡业公司应向陈小滨支付劳务费用为多少?经查，陈小滨与楚天钡业公司虽未签订书面劳务合同，但陈小滨参与了楚天钡业公司的日常性工作，并受公司负责人彭国煌以及黄向阳等人的指派或委托，参与楚天钡业公司的有关会议、公司迎检、备检等工作事项，全案证据能证实陈小滨与楚天钡业公司已形成事实上的劳务关系，双方成立劳务合同，该合同关系不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。楚天钡业公司应向陈小滨支付相应的劳务报酬，且不能以没有书面劳务合同为由拒绝给付劳务报酬。楚天钡业公司上诉认为其与陈小滨并未签订书面劳务合同，也未在公司工作人员工资表中确定向陈小滨发放劳务报酬，双方不成立劳务合同关系的上诉主张不能成立。对应当向陈小滨支付多少劳务报酬的争议焦点，本院根据陈小滨与楚天钡业公司负责人的微信聊天记录、电话录音以及文字整理记录审查，可以确定楚天钡业公司彭国煌就陈小滨夫妻二人的劳务报酬承诺为400000元。鉴于该400000元在陈小滨与其配偶徐志坤二人金额各自为多少无法确定，一审判决陈小滨夫妻二人各自分配200000元报酬的处理恰当，本院予以确认。一审判决以200000元金额作为基数工资标准，结合陈小滨在楚天钡业公司实际提供劳务的时间计算出陈小滨应获得的劳务报酬总额为162710元的认定符合客观实际，亦不违反法律强制性规定，本院予以确认。陈小滨上诉认为楚天钡业公司应当按照420000元标准支付工资的主张因客观证据不足，对该主张本院不予支持。综上所述，陈小滨、楚天钡业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8586元，由上诉人陈小滨负担4293元，由湖南楚天钡业有限公司负担4293元。本判决为终审判决。审判长 樊 英审判员 李 浚审判员 詹险峰二〇一九年十二月二日书记员 黄宇洁附：本判决所依据的法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。