湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘07民终2552号 上诉人（原审原告）：马志永，男，1987年7月28日出生，汉族，户籍地河南省杞县，现住浙江省杭州市。 被上诉人（原审被告）：常德红太阳药品零售连锁有限公司澧县双源大药房，住所地湖南省澧县。 负责人：陈昌文，该店经理。 委托诉讼代理人：丁立力，男，常德红太阳药品零售连锁有限公司的总经理。 委托诉讼代理人：田俊，男，常德红太阳药品零售连锁有限公司的工作人员。 上诉人马志永因与被上诉人常德红太阳药品零售连锁有限公司澧县双源大药房（以下简称双源大药房）买卖合同纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2019）湘0723民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马志永，被上诉人双源大药房的委托诉讼代理人丁立力、田俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马志永上诉请求：撤销原判，依法改判支持马志永一审的诉讼请求，或者将本案发回重审；一、二审诉讼费由双源大药房承担。事实与理由：1.马志永购买涉案药品不是为了生产经营活动或者职业活动需要，也未进行二次销售，属于法律规定的消费者。马志永购买上述药品时并不知道上述药品系假药，即使马志永知假买假，根据《最高人民法院关于审理食品药品案件纠纷适用法律若干问题规定》（以下简称《规定》）第三条的规定也应受到法律保护范围。2.马志永购买的涉案药品虚构产品名称、生产厂家、执行标准、批准文号等信息，根据国家市场监督管理总局官网查询结果及多个行政单位的处理结果和刑事司法判决书查明的事实，均能证明涉案产品是假药。3.双源大药房作为主要零售药品的连锁企业，不能提供案涉药品合法的进货渠道，对案涉药品系假药是明知，其使用隐秘手段进行销售，不开具电脑小票，主观过错明显，应当承担退一赔十的惩罚性赔偿。 双源大药房辩称：1.马志永购买后未食用，未对其身体造成伤害，且经裁判文书网查询，马志永在全国各地涉类似案件就有十几起，其购买的目的不是为了消费，是借打假名义行敲诈勒索之实，其是职业打假人，不属于消费者，不应受法律保护。2.药品使用的是国药准字，保健食品是国食鉴字，案涉产品不是药品也不是保健食品，而是普通食品，故在国家食品药品监督管理官方网站上无法查询产品的相关信息，不能据此认定案涉食品为假冒伪劣产品。3.马志永购买产品后，未到当地工商部门或食品药品监管部门进行举报，亦对涉案产品进行封存，无法证明其提交的产品为双源大药房销售的产品。且视频中销售的食品并非门店销售商品，是无民事行为能力人周婷婷将自用食品误售，其出售行为不具有法律效力，双源大药房对出售行为不具有主观故意，不应承担赔偿责任。因双源大药房存在管理瑕疵，本着息事宁人的态度，愿意退回马志永购买产品的货款380元。综上，马志永的上诉理由不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，请求驳回上诉，维持原判。 马志永向一审法院起诉请求：1.判决双源大药房退回马志永购物款380元，并按照价款十倍赔偿3800元；2.判决双源大药房赔偿马志永因诉讼产生的交通费、打印费315元；3.本案的诉讼费由双源大药房承担。 一审法院认定事实：马志永出于打假目的，于2019年4月25日，在双源大药房购买“蚁力神”两盒、“黄金玛卡”两盒、“顶级伟哥”两盒。马志永购买产品后，并未食用，而是根据这些药品说明书所载明的批准文号、公司名称等信息，在国家市场监督管理局官网查询，但未查询到相应产品，遂判断这些产品是假冒伪劣有毒有害产品。马志永在与双源大药房协商要求双源大药房退还购物款，并给予购物款十倍的赔偿金无果后，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，对于双源大药房是否应当退还购物款的问题，因双源大药房已经同意退还马志永380元购物款，故对马志永要求双源大药房返还购物款380元的诉讼请求，予以支持；对马志永要求双源大药房赔偿因诉讼产生的交通费、打印费315元的诉讼请求，因其未提交证据予以证明，故不予支持。 本案争议焦点在于双源大药房是否应当支付十倍价款的赔偿金。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款之规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵除外。此外，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十七条之规定，消费者向销售者请求惩罚性赔偿应当符合以下两个前提条件：1、明知产品存在缺陷仍然生产、销售。2、造成他人死亡或者健康严重受损的。本案中，马志永购买产品的目的，是为了打假并从中获得利益，并非因生活所需而购买产品的消费者，其购买产品后，并未食用，故没有实际损害发生。因此，对马志永请求双源大药房支付十倍价款赔偿金的诉讼请求，不予支持。遂判决：一、双源大药房于判决生效后十日内退还马志永购物款380元；二、驳回马志永的其他诉讼请求；案件受理费50元，减半收取25元，由马志永负担20元，双源大药房负担5元。 本院二审期间，马志永和双源大药房均向本院提交了新的证据材料。本院组织当事人进行了质证。对马志永提交的证据认定如下：1.《福建省漳州市的政府信息公开申请告知书》和《西藏自治区市场监督管理局答复》提供了原件予以核对，且上述证据能证明案涉产品“蚁力神”标注的生产厂商和“黄金玛卡”标注的批准文号均系虚假信息，该证据形成合法，内容真实，且与本案有关联，本院予以采信。2.《广东省广州市市场监督管理局的政府信息公开申请告知书》及《国家市场监督管理总局政府信息公开答复书》均系复印件，没有提供原件予以核对，且与本案待证事实无关联，本院不予采信。3.马志永提供的指导案例、最高人民法院回复、民事判决书及媒体报道等材料，并非对涉案产品的判决和报道，与本案不具有关联性，本院不予采信。4.马志永提交的录音资料、国家食品药品监督管理总局数据查询信息等证据在一审时已经作为证据提交，并经双方质证，不属于二审新证据。对双源大药房提交的马志永从2016年至2019年14份裁判文书的目录表，经中国裁判文书网查询，仅有几份判决书载明马志永曾在几个药店购买过类似产品，并不能据此认定其为职业打假人，对该判决书的证明目的，本院不予采信。从马志永提供的视频截图及付款凭证可知，案涉产品系马志永从双源大药房购买，双源大药房提交的工作人员岗位公示牌、周婷婷的身份证及《澧县农村合作医疗特殊慢性病鉴定证》等证据不能证明案涉药品系周婷婷误售，对该组证据的证明目的，本院不予认定。 本院二审查明，2019年4月25日，马志永在双源大药房购买的“蚁力神”两盒，批准文号：港卫（进）食准字（2015）第0025号，保质期：五年，生产日期：2018年12月10日，生产商：福建漳州市德邦生物技术有限公司；“黄金玛卡”两盒，批准文号：藏卫食准字（2008）第654号，有效期：三年，生产日期：2018年7月15日，生产企业：吉隆市宏安生物制品有限公司；“顶级伟哥”两盒，有效期为三年，生产日期为2019年3月2日，出品单位是台湾恒泰生物科技有限公司，该产品没有标明批准文号，使用说明书中称“该产品比伟哥更安全、效果更显著，荣获世界最安全畅销的男性营养食品称号”。上述产品标注的功效均具有壮阳功效，标注的适用人群均为男性。马志永购买上述六盒产品支付了价款380元，但其并未拆封食用。根据所购买的产品说明书标注的产品批准文号，在国家食品药品监督管理总局所开办官网数据查询，无上述产品信息。为了进一步查实案涉产品的相关信息，马志永向相关部门进行了咨询。2019年9月26日福建省漳州市市场监督管理局在《政府信息公开申请告知书（2019）第20号》中告知马志永，其辖区内无福建漳州市德邦生物技术有限公司。2019年10月15日西藏自治区市场监督管理局办公室给马志永《关于申请公开“藏卫食准字（2009）第020号等7个批准文号基本信息”的答复》内容显示，西藏自治区市场监督管理局与原西藏自治区卫生厅未审批过藏卫食准字（2008）第654号批准文号，原西藏自治区卫生厅已于2004年7月停止审批“藏卫食准字”批准文号。 另查明，马志永在购买案涉产品当日，在湖南德成大药房连锁有限公司临澧瑞康店支付了550元，购买了虫草鹿鞭王2盒，老中医补肾丸4盒，黄金伟哥4盒。马志永以同样的事实和理由，向湖南省临澧县人民法院提起诉讼，要求返还货款并十倍赔偿，该案案号为（2019）湘0724民初1060号。该院亦以马志永并非消费者为由，驳回了马志永的诉讼请求。马志永不服上诉至本院，该案现已审结，依法撤销原判，改判支持马志永十倍赔偿的诉讼请求。通过中国裁判文书网检索，马志永在全国各地通过购买同类产品提起与本案相类似诉讼有几件。 本院认为，本案的争议焦点为：马志永是否为消费者；涉案产品是药品还是食品，是否符合安全标准；马志永要求退一赔十的诉讼请求应否支持。 关于马志永身份问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。消费者是相对生产者、销售者而言，只要其购买商品和接受服务本身的目的不是为了将商品或者服务再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，其购买行为则属于生活消费。本案中，双源大药房不能提供证据证明马志永购买上述产品系生产经营和职业的需要，且马志永购买案涉商品的数量，并未明显超过普通消费者因生活消费需要可能的购买量，可以认定马志永是消费性购买。虽然马志永在全国各地药房购买同类产品以同样事实提起过诉讼，但该事实仅只能认定马志永可能存在知假买假的主观故意，该主观故意并不能否定马志永作为消费者的身份，亦不能据此认定马志永系以索赔牟利为目的职业打假人。《规定》第三条规定，对购买者知假买假的，人民法院予以支持。故对双源大药房提出马志永是职业打假人，不是消费者，不应受法律保护的辩解意见，本院不予采纳。 关于案涉产品性质问题。涉案“蚁力神”和“黄金玛卡”产品外包装和说明书上标注的批准文号分别为港卫（进）食准字（2015）第0025号和藏卫食准字（2008）第654号，均为食字号产品，“顶级伟哥”在说明书中亦表明该产品为男性营养食品，根据上述产品标注的批注文号及说明书载明的内容可认定上述产品属于食品的范畴。但涉案产品非一般性食品，从产品说明书的内容可知，上述产品具有壮阳的特定功能，且适用于男性这一特定人群，应为保健食品。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第六十七条规定，预包装食品的包装标签上应当标明生产者的名称、产品标准代号、生产许可证编号等事项。本案中，涉案产品“黄金玛卡”标识的批准文号和“蚁力神”标识的制造商均系虚假信息，“顶级伟哥”的标签上没有标注批准文号等信息。根据《食品安全法》第二十六条第四项“食品安全标准应当包括对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求”之规定，案涉产品应认定为不符合食品安全标准的食品。对马志永主张案涉产品系假药的上诉理由，本院不予支持。 关于双源大药房应承担的民事责任。《食品安全法》第五十三条规定，食品经营者负有查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或其他合格证明，如实记录食品生产批号等信息。《食品安全法》第一百四十八条第二款及《规定》第十五条均规定，销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产销售者主张支付价款十倍赔偿金。同时该《规定》第十七条亦规定，化妆品、保健品等产品参照该规定。本案中，马志永提供的视频及付款凭证，可以认定马志永与双源大药房存在案涉产品买卖合同关系。双源大药房不能提供案涉产品的合格证和合法来源，应当被认定其对所销售的产品是不符合食品安全标准的食品是明知的，具有主观过错，应承担惩罚性赔偿的民事责任。十倍惩罚性赔偿，是建立在“价款”上的，不是建立在消费者实际遭受或者实际需要填补的损失上，不应以造成实际人身损害为前提。故马志永主张双源大药房返还购物款380元并支付价款十倍赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。因马志永未提供证据证明因诉讼产生的交通费、打印费，其应当承担举证不能的法律后果，对马志永的该诉讼主张，本院不予支持。原判决以马志永不是消费者，且没有造成损害为由，判决驳回马志永的诉讼请求不当，应予纠正。双源大药房不能提供证据证明出售案涉产品不是其真实意思表示，对其提出的出售案涉产品系误售，其无主观过错的辩解意见，本院不予采纳。 关于马志永提出要求对涉案产品是否含有西地那非成分进行鉴定的申请，因该申请未在一审举证期限内提出，且本院已经支持其“退一赔十”惩罚性赔偿的诉讼请求，涉案产品是否含有西地那非成分，并不影响本案的实体处理，故对该鉴定申请，本院不予支持。 综上所述，马志永的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第二十六条第四项、第五十三条第一、二款、第六十七条、第一百四十八条第二款,《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十五条、第十七条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省澧县人民法院（2019）湘0723民初1414号民事判决第一项，即常德红太阳药品零售连锁有限公司澧县双源大药房于本判决生效后十日内退还马志永购物款380元； 二、撤销湖南省澧县人民法院（2019）湘0723民初1414号民事判决第二项，即驳回马志永的其他诉讼请求； 三、常德红太阳药品零售连锁有限公司澧县双源大药房于本判决生效后十日内支付十倍赔偿金3800元； 四、驳回马志永的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50元，减半收取25元，二审案件受理费50元，共计75元，由上诉人马志永负担10元，被上诉人常德红太阳药品零售连锁有限公司澧县双源大药房负担65元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱梅安 审 判 员 孙孝明 审 判 员 刘爱华 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 盛 辉 书 记 员 徐晓敏 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国食品安全法》 第二十六条食品安全标准应当包括下列内容： （一）食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定； （二）食品添加剂的品种、使用范围、用量； （三）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求； （四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求； （五）食品生产经营过程的卫生要求； （六）与食品安全有关的质量要求； （七）与食品安全有关的食品检验方法与规程； （八）其他需要制定为食品安全标准的内容。 第五十三条食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。 食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。 实行统一配送经营方式的食品经营企业，可以由企业总部统一查验供货者的许可证和食品合格证明文件，进行食品进货查验记录。 从事食品批发业务的经营企业应当建立食品销售记录制度，如实记录批发食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、销售日期以及购货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。 第六十七条预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项： （一）名称、规格、净含量、生产日期； （二）成分或者配料表； （三）生产者的名称、地址、联系方式； （四）保质期； （五）产品标准代号； （六）贮存条件； （七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称； （八）生产许可证编号； （九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。 第一百四十八条消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。 《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》 第三条因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。 第十五条生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。 第十七条消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷，参照适用本规定。 消费者协会依法提起公益诉讼的，参照适用本规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。