山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终566号   上诉人（原审被告）：山西捷尔迅汽车修理有限公司。   法定代表人：秦某，该公司执行董事。   上诉人（原审被告）：秦某，男，1954年10月1日出生，汉族，现住稷山县。   二上诉人共同委托诉讼代理人：关某，山西鼎和律师事务所律师。   二上诉人共同委托诉讼代理人：张某，山西鼎和律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：山西津辉建筑实业有限公司。   法定代表人：李某，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：王某，山西融融律师事务所律师。   委托诉讼代理人：栗某，该公司员工。   上诉人山西捷尔迅汽车修理有限公司（以下简称捷尔迅公司）、秦某因与被上诉人山西津辉建筑实业有限公司（以下简称津辉公司）民间借贷纠纷一案，不服山西省运城市中级人民法院于2019年7月9日做出的（2019）晋08民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人秦某，二上诉人共同委托诉讼代理人关某、张某，被上诉人委托诉讼代理人王某、栗某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告津辉公司起诉请求：1、依法判令被告山西捷尔迅汽车修理有限公司立即归还借款21845826元并按照约定月利率1.5％支付利息（利息期限自2015年9月30起计算至付清之日为止）。被告秦某对于上述债务承担连带清偿责任。2、本案诉讼费用由被告承担。   原审查明：自2011年5月20日起至2012年4月5日，原告津辉公司与被告捷尔迅公司、被告秦某签订了九份借款合同。合同主要内容：甲方（借款人）捷尔迅公司，乙方（贷款人）津辉公司，丙方（担保人）秦某，合同注明甲方利用自由土地、自筹资金建设职工住宅楼及沿街商铺，因资金不足，经与乙方友好协商，就借款达成协议。同时约定了借款金额、借款利率、借款期限、还款方式、借款用途，被告捷尔迅公司，原告津辉公司、被告秦某均在借款合同上盖章、签名。借款数额为：①2011年5月20日，借款22万；②2011年6月3日，借款300万；③2011年8月5日，借款100万；④2011年9月5日；⑤2011年9月9日，借款200万；⑥2011年11月7日，借款320万；⑦2011年12月9日，借款220万元；⑧2012年1月10日，借款95万元；⑨2012年4月5日，借款200万元。上述借款共计1657万元。2012年12月31日，原告津辉公司与被告捷尔迅公司就上述1657万元借款进行了结算，双方认定累计本息共计19490176元，并签订了《借款合同》。2015年9月30日，原告津辉公司与被告捷尔迅公司、被告秦某确认《借款利息计算明细单》，确认被告捷尔迅公司截止2015年9月30日欠原告本金20884155元，利息961671元，合计21845826元。经原告催要，被告未偿还上述借款，原告提出诉讼。审理中，原告津辉公司申请对被告捷尔迅公司名下位于××县北侧一幢房产及土地使用权采取继续查封措施，本院做出（2019）晋08民初7号民事裁定书，继续查封了被告捷尔迅公司名下位于××县北侧一幢房产（房产证号：稷山县房产证城镇字第XXXX号，建筑面积11122.72平方米）及土地使用权（权属登记手续）。   原审法院认为，原告津辉公司与被告捷尔迅公司及被告秦某从2011年5月20日至2012年4月5日签订的九份《借款合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，原告津辉公司已按合同约定交付了共计1657万元，应认定本案借款合同为有效合同。之后，双方当事人对上述借款于2012年12月3日进行确认：上述借款截止2012年12月3日累计本息为19490176元；2015年9月30日双方又进行对账确认借款利息计算明细单，确认截止2015年9月30日确认被告欠原告本金为20884155元，利息961671元，合计21845826元。因双方当事人在原九份借款合同中约定利率为月千分之十三，未超过法律规定的年利率24%，可以认定其利率约定有效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金，超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中，当事人约定的月利率为13‰，不超过年利率24%，双方当事人对此均无争议，所以应按2015年9月30日双方确定的本金20884155元计，利息按双方之后约定的月利率1.5%计算。被告抗辩认为本案不是民间借贷法律关系，本院认为民间借贷系指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，本案双方当事人既有明确的借款合同，也有明确的资金交付，符合民间借贷的形式和实质要件，也不违反法律规定，虽然借款用途是用于工程款，但双方当事人在建设工程法律关系中已对工程款进行了结算，所以本案的资金也不能认定为垫资款。被告秦某抗辩认为本案借款合同无效，从而认为担保合同无效，其不应承担担保责任的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。被告秦某应对被告捷尔迅公司的借款及利息承担连带保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：1、被告山西捷尔迅汽车修理有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告山西津辉建筑实业有限公司借款本金20884155元及利息（利息自2015年10月1日起按月利率1.5%计至款付清止）。2、被告山西捷尔迅汽车修理有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告山西津辉建筑实业有限公司2015年9月30日之前的利息961671元。3、被告秦某对上述第一、二项确定的债务承担连带清偿责任。4、驳回原告山西津辉建筑实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151029元，保全费5000元，共156029元，由被告山西捷尔迅汽车修理有限公司和被告秦某共同负担。   捷尔迅公司、秦某上诉请求：1、撤销山西省运城市中级人民法院（2019）晋08民初7号民事判决（以下简称“一审判决”），并依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其事实与理由为：首先，一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定本案为“民间借贷纠纷”错误。1、上诉人与被上诉人签订的《借款意向》、《借款协议》，实质是《垫资施工合同》。2011年5月21日，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》，由被上诉人承包了上诉人的“建材家饰中心商住楼”工程建设项目。《建设工程施工合同》签订后，被上诉人提出其以借款的方式为上诉人垫资施工，并于2011年5月30日与上诉人签订《借款意向》，约定被上诉人根据工程进度及上诉人资金状况借款给上诉人，且被上诉人付给上诉人的“借款”只能用于支付被上诉人的工程建设款。《借款意向》签订后，被上诉人根据工程进度以借款的名义分9次给上诉人转款合计1657万元，这些被上诉人转往上诉人账户的资金，上诉人均在收款当日就全部分文不剩的以支付工程款的名义转往被上诉人账户，即被上诉人所谓借给上诉人的款项，上诉人并未实际支配使用，双方签订的《借款意向》及《借款合同》，实质上是《垫资施工合同》。2、被上诉人之所以要求上诉人签订《借款合同》，目的是为了掩盖其“获取超额垫资利息”的非法目的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”本案中，被上诉人为规避“垫资利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率”之规定，用《借款合同》的形式掩盖其“垫资施工获取高额垫资利息”的非法目的。因为案涉《借款合同》约定的垫资利率为月利率13‰或15‰，远远高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。根据2011年7月6日中国人民银行发布的金融机构贷款基准利率，1-6个月内年利率为6.1%，换算为月利率为5‰。综上，本案属于因垫资施工引起的建设工程施工合同纠纷，一审判决将该纠纷认定为“民间借贷纠纷”错误。（二）一审判决认定上诉人提交的除第三组证据之外的其他证据与本案没有关联性错误。上诉人提交的所有证据，均证明了双方之间的纠纷依法属于“建设工程施工合同纠纷”，该纠纷因“垫资施工”而起，且被上诉人因违约导致上诉人巨额损失，上诉人有权用被上诉人的垫资款抵偿上诉人受到的损失。一审判决无视上诉人证据与本案的客观联系，却认定这些证据与本案没有关联性，明显错误。（三）一审判决认定上诉人欠被上诉人本金20884155元错误。1、2012年12月31日的《借款合同》约定的“借款金额19490176元”不能作为上诉人所欠被上诉人的“垫资总额”。被上诉人施工期间，自2011年5月20日至2012年4月5日，分九次共垫资合计1657万元，而2012年12月31日的《借款合同》所载“借款金额19490176元”，是依据月利率15‰计算的结果，因双方约定的利率违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，故该“借款金额19490176元”不能作为被上诉人的垫资本金。2、2015年9月30日《结算单》所载欠款本金20884155元，是在2012年12月31日《借款合同》所定19490176元基础上、减去上诉人2015年6月之前共计归还676万元垫资款的基础上、按照月利率15‰计算的，故该金额同样不能作为被上诉人的垫资本金。（四）一审判决认定上诉人欠被上诉人利息961671元错误。该2015年第三季度利息961671元，是在2015年6月30日所欠垫资本金20884155元、2015年7月10日归还20万元的基础上，按照月利率15‰计算的，因该约定利率违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，故认定上诉人欠被上诉人利息961671元错误。其次，一审判决适用法律错误。1、一审判决适用《合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十八条、第二十九条错误。案涉《借款合同》实际为《垫资施工协议》，不能适用《合同法》关于《借款合同》的相关规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，而应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定。2、一审判决没有适应《合同法》第五十二条错误。案涉《借款合同》是被上诉人为规避“垫资利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率”之规定、以合法的《借款合同》形式，掩盖其非法“获取超额垫资利息”目的的合同，应适用《合同法》第五十二条之规定，认定为无效合同。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，案涉《借款合同》存在合同法第五十二条规定的情形，被上诉人的诉讼请求依法不应支持。3、一审判决适用《担保法》第十九条错误。因案涉《借款合同》依法无效，根据《担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”之规定，上诉人秦某与被上诉人之间的担保合同依法无效。又根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”之规定，上诉人秦某依法不承担民事责任。第三，被上诉人对上诉人的诉讼请求，应依法驳回。（一）上诉人未按约支付被上诉人垫资款及利息，系行使后履行抗辩权的合法行为。《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，被上诉人依约应在2012年9月29日完成所有工程，并达到验收合格条件；上诉人则应在工程顺利完工后，于2012年12月31日支付全部工程垫资款及利息。因被上诉人未能在2012年9月29日完成所有工程、违约在先，故上诉人没有按约支付其工程垫资款及利息。上诉人未按约支付被上诉人工程垫资款及利息，是依据《合同法》第六十七条的规定行使后履行抗辩权的行为，系合法行为。（二）被上诉人的违约行为给上诉人造成巨额损失及恶劣影响。1、被上诉人一再拖延工期，且拒不向上诉人支付违约金。在《建设工程施工合同》履行期间，上诉人与被上诉人于2012年4月7日签订一份《建设工程施工补充协议》，约定增加工程价款383.17万元，后因被上诉人一再拖延工期，双方又于2012年8月4日再次签订《补充协议》，约定工期自本协议签字之日起被上诉人必须保证在55个有效工作日完成所有工程，并达到验收合格条件。如不能按本协议完工，每延长一天，被上诉人向上诉人支付违约金1万元。《补充协议》签订后，被上诉人在截止2012年9月29日（55天）约定的完工到期日并未完工，并且还在2013年6月底将所有施工人员和工程设备撤出工地，此时尚有364万元的工程量没有施工。上诉人无奈，只得重新组织施工队施工，一直干到2013年12月底才基本完工。被上诉人的违约行为导致工程被拖延15个月计450天，应依约支付上诉人违约金450万元，但被上诉人拒绝支付。2、因被上诉人延误工期，导致房价从2012年底每平方米2903元降到上诉人出售房屋时的2000元，每平方米实际降价900元，被上诉人延误工期造成上诉人房屋销售实际损失1620万元。3、被上诉人至今未能向上诉人交付一套完整的工程交工验收资料，致使上诉人的“建材家饰中心商住楼”工程不能验收，房产证不能办理，上诉人55个地下车库和60个车位因不能办理房产证不能出售，造成积压损失1000万元、利息损失1080万元。4、购买上诉人商住楼的业主因不能办理房产证，多次到县委、县政府闹事，给上诉人造成非常不好的负面影响。（三）上诉人有权用被上诉人依法应承担的违约赔偿金抵顶被上诉人的垫资款及利息。被上诉人违约造成上诉人高达3150万元的巨额损失，被上诉人依法应当赔偿，该赔偿金足以抵顶尚未归还的被上诉人实际垫资金额7771611元及按月利率5‰计算的垫资利息。被上诉人垫资1657万元后，上诉人于2013年1月至2017年12月，共归还被上诉人垫资款现金716万元。2016年，上诉人按每平方米2080元的市场价格，用6套住房给被上诉人抵顶垫资款1638389元。上诉人尚未归还的被上诉人实际垫资金额为7771611元。   被上诉人津辉公司答辩称：（一）原判认定本案性质为民间借贷纠纷，定性准确，依法应予维持。1、合同的内容决定合同的性质。在一审中，答辩人向法庭提供了上诉人与答辩人签订的一份《借款意向书》、九份《借款协议》、转款凭证、一份《借款利息计算明细单》，上诉人提供了借条存根，充分证明上诉人与答辩人之间形成的是民间借贷关系，而不是所谓的《垫资施工合同》关系。《借款意向书》及《借款协议》及借条，证明了上诉人与答辩人就借款一事达成了借款合意，是上诉人与答辩人真实意思表示，无论形式要件，还是实质要件，均符合民间借贷的特征，因而属于民间借贷性质。转款凭证进一步证明了答辩人是按照借款协议的约定，履行的是出借款项的义务。上诉人签字、盖章确认的《借款利息计算明细单》，系二上诉人对借款金额及借款利息的确认，也证明了上诉人与答辩人之间确实属于民间借贷性质。上述证据同样可以证明，答辩人与上诉人之间不存在垫资施工的合意，不存在垫资施工的意思表示。借款意向及借款合同的内容没有垫资施工的约定，即使在《建筑工程施工合同》中，也没有垫资施工的约定。上诉人关于垫资施工的主张没有事实依据，依法不应予以认定。上诉人也没有相反的证据证明其主张，因此，对其认为本案属于建筑工程施工合同垫资合同的观点，依法应予驳回。2、上诉人秦某给答辩人总经理柴建德发送的手机短信的内容，同样印证了上诉人与答辩人之间存在民间借贷关系，而不是垫资施工关系。短信内容是这样的：“时间是在2018年7月18日。内容为：柴总：今天河津法院将酒店查封了，千万不敢这样，怕引起稷山债权人恐慌，都到法院起诉我就没有活路了，还款之事我正联系近期一定给解决一部分。此事请转告李市长”。上诉人发送短信的行为及其短信内容充分证明，上诉人与答辩人因本案纠纷，在酒店被河津法院采取保全措施后，承诺归还借款的事实。同样证明，上诉人主观上对本案性质系民间借贷，并非施工垫资非常清楚。其上诉称本案为“垫资合同”，目的就是了混淆事实，达到不还借款本息的目的。（二）原判关于本案借款本息的认定正确，依法应予维持。原判在确认本案民间借贷法律关系的基础上，对本案借款本息进行了认定。在本案借款合同的签订、履行过程中，自2011年5月20日起至2012年4月5日止，双方签订九份借款合同，借款人为本案上诉人山西捷尔迅汽车修理有限公司，出借人为答辩人，担保人为秦某。借款金额九笔合计1657万元。在2012年12月31日，上诉人与答辩人就借款1657万元本息进行了结算，双方认定累计借款本息为19490176元，并重新签订了《借款合同》。2015年9月30日，二上诉人在《借款利息计算明细单》上盖章签字，确认截止2015年9月30日欠答辩人本金20884155元，利息961671元，合计21845826元。上述借款本息，二被上诉人均以书面形式予以认可。在一审庭审质证过程中，对该《借款利息计算明细单》确认的本金及利息，没有异议。而上诉人无视上诉人以书面形式对《借款利息计算明细单》确认这一事实，无视一审法庭质证过程中对于《借款利息计算明细单》没有异议的事实，在上诉状中对于本金及利息不予认可，出尔反尔，主观臆断，混淆是非，暴露了其矛盾的主观心理，违背了诚信诉讼的原则，依法不应予以支持。因此，原判对本案本息的认定，事实清楚，证据充分，适用法律准确，依法应予维持。（三）在法律适用方面，上诉人对于本案借款合同认定为《垫资施工合同》没有证据支持，缺乏事实依据，适用法律错误。上诉人关于本案属于《垫资施工合同》的观点，建立在无源之水、无本之木的基础上，对案件的性质定性错误，适用法律方面错误。1、本案属于典型的民间借贷合同，不存在无效的情形，上诉人关于合同无效的观点错误。答辩人已经举证证明本案属于民间借贷法律关系的性质，依法应当适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》；上诉人主张的适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十一条，在本案根本没有适用的余地。在合同履行过程中，上诉人没有证据证明答辩人实施了规避法律的行为，没有证据证明上诉人具有“获取超额垫资利息”的目的，因而，不存在违反《合同法》第52条规定的情形，答辩人与上诉人之间签订的合同依法有效，原判对合同效力的认定正确，依法应予维持。2、上诉人秦某是本案借款合同的担保人，依法应当承担连带担保责任，上诉人关于不承担连带责任的观点不能成立。上诉人秦某在本案借款合同中的法律地位是担保人。因此，对于上诉人山西捷尔迅汽车修理有限公司的借款，应当承担连带担保责任。原判依据《担保法》第19条，判令上诉人秦某承担连带责任，认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。（四）答辩人与上诉人之间的《建筑工程施工合同》关系，与本案分属于不同的法律关系，应当分别处理，上诉人的主张不能成立。答辩人与上诉人之间的《建筑工程施工合同》始于2011年5月15日，终于2012年12月31日，完成了施工合同约定的规划范围内的工程及规划范围外的工程，不存在违约行为。存在违约行为的是上诉人，上诉人在没有取得规划许可的前提下，超规划非法建设，导致工程无法验收。在2016年8月6日，答辩人与上诉人以协议的形式，对建设工程施工的工程款进行了结算，至今为止尚欠答辩人工程款168万余元。而本案属于民间借贷关系，与上诉人所主张的《建筑工程施工合同》关系，属于并行的法律关系。两种不同的法律关系分别履行，分别处理，各自按照各自的程序，已经结算完毕。故上诉人所主张的所谓的“后履行抗辩权”的行为，及所谓的用违约赔偿金抵顶垫资款及利息的主张，没有事实依据和法律依据，依法不应予以支持。   本院二审查明事实与原审一致。   本院认为，关于本案基础法律关系性质的争议，上诉人认为双方借款协议实为垫资施工协议，被上诉人认为争议借款实为民间借贷。对此争议，本院认为本案讼争借款虽然用于建筑施工，但在另案双方工程款纠纷中，双方已对账确认了工程欠款，并未涉及本案争议的借款或上诉人主张的“垫资款”，因此上诉人主张双方借款为工程垫资款无事实与法律依据，对其此项诉讼主张不予支持。津辉公司与捷尔迅公司、秦某签订的九份《借款合同》，均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同各方均应全面诚信履行合同义务。津辉公司已依约交付借款1657万元，已完成合同约定的出借义务。2012年12月3日，双方当事人对上述借款进行确认：上述借款截止2012年12月3日累计本息为19490176元；后双方又对账确认截止2015年9月30日捷尔迅公司欠津辉公司本金20884155元、利息961671元，合计21845826元。因双方当事人在九份借款合同中约定利率为月利率13‰，并未超过法律规定的年利率24%，且借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，亦未超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，因此双方约定的借款利率并非高息借贷，双方约定的借款利率符合法律规定，受法律保护。原审判决以2015年9月30日双方确定的借款本金20884155元为基数，按双方之后约定的月利率1.5%计算，确认捷尔迅公司和秦某偿还津辉公司借款本金20884155元及相应利息有事实及法律依据。因本案并不存在高利转贷，故捷尔迅公司申请向山西河津农村商业银行股份有限公司和河津市人民银行调取津辉公司的贷款情况与本案无关，对捷尔迅公司的调查申请不予支持。综上，上诉人的上诉理由和证据不足以支持其上诉请求，故对上诉人的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费151029.13元，由山西捷尔迅汽车修理有限公司和秦某共同负担。   本判决为终审判决。   审判长 宋 霞   审判员 李晓轩   审判员 韩红斌     二〇一九年十二月二十日   书记员 李 洋