广西壮族自治区合浦县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0521刑初367号 公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 被告人莫斌，男，1988年12月30日出生于广西合浦县，汉族，初中文化，农民，住广西合浦县。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2018年11月24日被合浦县公安局刑事拘留，同年12月29日被合浦县公安局执行逮捕。 辩护人田永鲜，广西先导联合律师事务所律师。 合浦县人民检察院以合检公刑诉【2019】275号起诉书指控被告人莫斌犯侵犯公民个人信息罪，于2019年8月14日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，于2019年8月20日公开开庭审理了本案。合浦县人民检察院于2019年9月10日以合检公刑变诉【2019】10号变更起诉决定书指控被告人莫斌犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪（未遂），本院于2019年9月2日依法转为普通程序组成合议庭，于2019年10月8日公开开庭审理了本案。合浦县人民检察院指派检察员彭大文出庭支持公诉，被告人莫斌及其辩护人田永鲜到庭参加诉讼。现已审理终结。 合浦县人民检察院指控：2018年10月20日至2018年11月1日期间，被告人莫斌伙同“捏弟”、“捏军”、“阿宝”、“阿五”等人在广西合浦县常乐镇陂山村委会坡三队13号的家中利用互联网非法获取到的公民个人信息从事电信网络诈骗活动，其与“捏弟”、“捏军”、“阿某1”、“阿某2”四人在作案的7天的时间内发送诈骗信息到28000个QQ邮箱。2018年11月1日21时许，公安机关在对该房屋进行突击搜查后，现场查获到莫斌等人涉嫌用于从事电信网络诈骗的笔记本电脑8台、手机4台、手机SIM卡7张，身份证复印件3份、银行卡6张及绑定的通用Ｋ宝、U盾等作案工具一大批。经北海市公安局电子数据鉴定所对现场封存的作案设备进行检查，从中提取到非法获取的各种公民个人信息约47万余条。 公诉机关认为，被告人莫斌违反国家规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重，利用电信网络技术手段实施诈骗，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第三款、第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯公民个人信息罪、诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人莫斌对公诉机关指控其非法获取公民个人信息有异议，辩解这些信息都是其在正规的网站上下载的公司信息，不构成侵犯公民个人信息罪。诈骗罪应是犯罪预备。 被告人莫斌的辩护人对公诉机关指控被告人莫斌非法获取公民个人信息有异议，被告人获取的信息是公司的信息而不是个人信息，对指控被告人获取公民个人信息47万余条的事实有异议。被告人只是诈骗预备，不是诈骗未遂，还没着手诈骗。 经审理查明，2018年10月20日至2018年11月1日期间，被告人莫斌伙同“捏弟”等人在广西合浦县常乐镇陂山村委会坡三队13号的家中利用互联网从事电信网络诈骗活动，发送诈骗信息到他人邮箱。 2018年11月1日21时许，公安机关在对该房屋进行突击搜查后，现场查获到莫斌等人涉嫌用于从事电信网络诈骗的笔记本电脑8台、手机4台、手机SIM卡6张、手机SIM卡套1张、身份证复印件3份、银行卡6张及绑定的通用Ｋ宝、U盾等作案工具一大批。经北海市公安局电子数据鉴定所对现场封存的作案设备进行检查，从中提取到大量的公司法定代表人信息。公安机关在选取的四个文档中包含的电子邮箱账户内发送的诈骗邮件条数进行了截图取证，经对截图中所发送的诈骗邮件条数进行初步统计，总数共为8712条。 上述事实，有如下证据予以证实： 1、被告人莫斌的供述和辩解：证明2018年国庆期间，其与“捏弟”一起在常乐镇吃酒宴时，“捏弟”说只要帮他在互联网上发一些资料，就会给其最少5000元人民币一个月。同年10月20日，其答应了“捏弟”。之后“捏弟”就与“捏军”、“阿宝”、“阿五”一起带着8台手提电脑等物品来到合浦县常乐镇陂山村委会坡三队13号其家里，其中“捏弟”在其家的一间瓦屋里面放着2台手提电脑做工，其与“捏军”、“阿某1”、“阿某2”一起在其家的二楼房间做工。分别放置好电脑等设备后，“捏弟”就开始分别教大家如何登陆相关的邮箱，之后通过邮箱编辑信息发送出去。“捏弟”教大家熟悉相关的流程后，大家就开始分工工作，先是其与“捏弟”、“捏军”、“阿某1”、“阿某2”5个人分别在每台电脑里面建立QQ群，“捏弟”从电脑上的QQ群发送相关的文件夹到大家的电脑上，每个文件夹有约200个QQ邮箱，五个人登陆所使用的电脑的自己邮箱后改用文件夹的名字，之后编辑了一句叫对方加我们的QQ号的相关语句，再从“捏弟”所发送给我们的文件夹中的QQ邮箱复制后发送出去。“捏弟”（莫某善）通过该QQ群组将编辑好的带有盗号木马程序的后缀为“xls”格式的电子表格和带有个人身份名称等信息的QQ邮箱账号发送给大家，然后分别由大家通过QQ群组（群组名称：京博商贸发财群）对莫某善发送到群里的电子文档等信息进行接收，接收后再由大家根据莫某善所发送的文档内的名称和QQ账号、163电子邮箱等信息和内容进行二次编辑，并根据文档内的个人身份名称来假冒他人身份，向邮箱内的联系人群发送该编辑好的诈骗邮件，诱骗他人点击该木马程序后获取对方电脑内的账号及密码；欺骗添加诈骗QQ内容的PDF文本则是大家事前编辑好的，假冒该邮箱主人向他人发送邮件，欺骗他人添加QQ后实施诈骗。莫某善发送给大家的电子文档包含有带有盗号木马程序的后缀为“xls”格式的电子文档，该“xls”文档标题名称多为“11月份岗位调整名单”或“人事调动通知”与“工资明细”等，还有含有某个人姓名等信息，大家再利用163邮箱账号进行登录并假冒该人身份向他人发送诈骗邮件。其只是负责将莫某善发送到QQ群内的文档内容按要求进行编辑后再通过邮件发送给他人。其与莫某善等人一起从事以上行为的时间为一周左右，按照平日的发送情况，其与“捏军”、“阿某1”、“阿某2”等人每人每日平均发送以上邮件数量为一千条，直到2018年11月1日下午被公安机关查获。 2、证人朱某的证言，证明放在其家中的电脑是其二儿子莫斌和四名年轻男子搬回来，放在二楼莫斌的房间和一楼厨房旁的一间房里的。这些电脑是莫斌和那四名年轻男子使用的，平时见他们在莫斌房间和厨房旁的那间放电脑的房间进进出出，但他们具体的使用情况其不清楚。其问莫斌用这些电脑在干什么事，莫斌说玩玩而已。 3、检查笔录、搜查笔录、扣押清单，证明对涉案物品的检查、扣押情况。 4、现场勘查笔录，证明案发现场的地点及概况。 5、电子数据检查工作记录，证明对扣押的涉案物品进行电子数据检查。 6、情况说明，证明公安机关在选取的四个文档中包含的电子邮箱账户内发送的诈骗邮件条数进行了截图取证，经对截图中所发送的诈骗邮件条数进行初步统计，总数共为8712条。 7、电子数据截图，证明被告人发送诈骗信息到他人邮箱的截图情况。 8、户籍证明，证明被告人作案时已年满十八周岁。 9、归案证明，证明被告人于2018年11月23日被抓获归案。 上述证据均经庭审举证、质证，证据来源清楚、收集程序合法、证据之间能够相互印证，所证内容客观、真实，本院予以确认。 本院认为，被告人莫斌违反国家规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，情节严重，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。本院予以支持。被告人发送诈骗信息到他人的QQ邮箱，系已经着手实行诈骗犯罪，但诈骗数额未能查证，应当认定为由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。对于侵犯公民个人信息罪，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》均规定窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，应依照刑法第二百五十三条之一的规定以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任，而刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。最高人民检察院于2018年11月9日印发的《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》中对”公民个人信息”的审查认定，认为对于企业工商登记等信息中所包含的手机、电话号码等信息，应当明确该号码的用途。对由公司购买、使用的手机、电话号码等信息，不属于个人信息的范畴。在本案中，被告人抗辩其所获取的信息来源于正规网站，系企业、公司在互联网上公开发布的信息，检察机关未能举证证实这些信息属公民个人信息的范畴。检察机关认定被告人犯侵犯公民个人信息罪，证据不足，本院不予支持。被告人及其辩护人“被告人不构成侵犯公民个人信息罪”的辩解及辩护意见，理由充分，本院予以采纳；“被告人是犯罪预备”的辩解及辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告人用于诈骗的作案工具笔记本电脑八台、手机四台、通用K宝三个、U盾一个、固态硬盘五个予以没收，上缴国库。根据被告人莫斌犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第(四)项第1点之规定，判决如下： 一、被告人莫斌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月24日起至2019年12月23日止；罚金限于本判决生效后五日内缴纳，逾期不缴纳的，则强制缴纳）。 二、随案移送的被告人莫斌作案用的笔记本电脑八台、手机四台、通用K宝三个、U盾一个、固态硬盘五个予以没收，由本院上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨 佳 人民陪审员  庞寒娟 人民陪审员  黄训志 二〇一九年十二月十一日 代书 记员  潘 娜 法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》 二、依法严惩电信网络诈骗犯罪 (四)实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： 1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；