山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3868号上诉人（原审被告）：陈超，男，1988年11月9日出生，汉族，农民，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：夏青，山东光复律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗九岭，男，1970年3月8日出生，汉族，农民，住山东省乐陵市。被上诉人（原审原告）：孙文文，女，1971年5月20日出生，汉族，农民，住山东省滨州市阳信县。委托诉讼代理人：肖经纬，乐陵翱翔法律服务所法律工作者。上诉人陈超因与被上诉人罗九岭、孙文文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2018）鲁1481民初3501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈超上诉请求：撤销原审判决，改判驳回原告的诉求或者发回重审，一二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定孙文文与陈超之间形成雇佣关系错误。罗九岭系实际经营人，陈超不是雇主。陈超与罗九岭之间不具有共同出资的前提，不可能成为共同雇主。早在2017年就是罗九岭在加工厂经营，陈超并未投资建设，陈超并未租赁经营，根据其陈述可知“2018年陈超给我打电话问有做颗粒的地方吗？我说内蒙有，过了正月我拉陈超看了下，然后他同意了。去内蒙是我的设备，我往那里拉袋子，陈超做颗粒，一吨给陈超750元加工费”。罗九岭的陈述认可其经营加工厂，但是没有陈述租赁关系，陈超并非租赁经营，没有承包费或者租赁费，罗九岭提供原料、按照产出成品计价等现象都说明双方并非承包或者租赁关系，罗九岭作为设备、工厂的所有人，原料投资的所有人才是实际经营者。2、陈超代发工资的管理行为并非认定雇佣关系的是指要件。陈超具备管理能力，罗九岭不需要亲临现场，原审仅以外在形式推定明显错误。3、原审认定陈超与罗九岭之间系业务合作关系错误。该认定没有事实基础，对于合作的内容也不能作出解释。原审无法对于二者关系作出合理解释，不能自圆其说。4、一审责任分配不当，孙文文自身存在较大过错，应当承担30%的责任，被上诉人误工费应当按照农村标准计算，护理费应当按照与其身份相对应的标准计算，残疾器具费计算时间过长，医疗费垫付部分应当按照责任划分。罗九岭辩称，原审不应当判决我承担责任，但我没有上诉。孙文文辩称，原审判决正确，请求维持原判，驳回上诉。孙文文向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费用391939.32元；2、假肢更换费用以司法鉴定机构鉴定意见为准；3、诉讼费用由被告承担。后原告变更诉讼请求为赔偿各项费用共计517662.76元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求向一审法院提交了证据，一审法院对双方无争议的事实予以确认。对双方有争议的证据认定如下：1、2018年5月30日上午，原告在工作中左手受伤，随即送入内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗，由于伤情严重，于2018年6月1日转至济南市中心医院西院（中国重型汽车集团有限公司医院）住院治疗。2、原告在内蒙古医科大学第二附属医院及济南市中心医院西院（中国重型汽车集团有限公司医院）住院治疗共计72天。3、经德州德宏法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原告孙文文构成人体损伤六级伤残，原告孙文文后续治疗费用30000元，原告的误工期限止于评残日前一天，原告的营养期限为60天，原告的护理期限为120天，其中住院期间两人护理。4、经山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具的鉴定意见书，原告假肢价格为6000元，每1.5年更换一次。5、原告为了证明自己的主张，申请证人韩某、桑某及铁桂梅出庭作证。（1）证人韩某证言称，是其介绍原告去的内蒙古干活，系被告罗九岭的姑姑打电话让韩某找的孙文文。证人韩某称是“小陈”在管理，但不知道“小陈”叫什么名字，知道是枣庄的。（2）证人桑某证言称，其与桑某系夫妻关系，出事故地方的厂子是陈超在管理，车间是罗九岭的，2018年春天去的时候没有见过罗九岭。（3）证人铁桂梅证言称，孙文文受伤时陈超在现场，发过第一次工资是陈超发的，第二次是管陈超要的。出事故的厂子是陈超的父亲在管理，罗九岭没有发过工资，春天见过罗九岭，但没看到他指挥人。罗九岭给铁桂梅发过一次工资。6、被告罗九岭为了证明自己的主张，申请证人王某、罗某出庭作证。（1）证人王某证言称，其给被告罗九岭打工五年多了，从事生产管理，2018年都在乐陵打工，其在管理生产期间由罗九岭直接给工人发放工资。（2）证人罗某证言称，其实给被告陈超介绍的工人。是罗九岭给罗某打电话说陈超工人不够才招工人，但是其并未同被告陈超联系。7、被告罗九岭当庭陈述称，其与被告罗九岭系2015年秋后或者2016年春天认识，当时被告陈超在惠民做颗粒，因为买颗粒认识的。8、被告陈超当庭陈述称，其与被告罗九岭系在2016年认识，当时被告罗九岭购买陈超的颗粒。被告陈超称是按照管理费的的方式支付工资报酬，一吨颗粒是100元，加上工友一共是一吨750元，这750元是被告罗九岭全部给被告陈超，然后再记账分钱。9、被告陈超当庭陈述其父亲代原告垫付4万元医药费，但系被告罗九岭转给被告陈超，陈超又转给自己的父亲。被告陈超的妻子通过微信支付原告工资7000元。10、被告罗九岭向本庭提交拍摄的与被告陈超的微信聊天文字、语音及图片视频四份，通话录音三份，与铁桂梅的通话录音两份。11、原告认可被告陈超在内蒙古医科大学第二附属医院为其垫付了40000元，但原告在本案起诉时并未主张该40000元。以上事实由原告提交的内蒙古医科大学附属医院出具的诊断证明一份、济南市中心医院西院（中国重型汽车集团有限公司医院）门诊病历一份、诊断证明一份、住院病案两份、收费票据五张、用药明细三份、德州德宏法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书一份、山东省邦正假肢赔偿鉴定中心出具的鉴定报告一份、村委会证明一份、户口本一套、身份证复印件三张，被告罗九岭提交的其与陈超微信聊天文字、语音及图片视频四份、与陈超的通话录音三份、与铁桂梅的通话录音两份、银行交易流水二十一页及开庭笔录在卷佐证。一审法院认为，提供劳务者在工作过程中受到意外伤害，接受劳务一方应当承担相应的责任。原告孙文文受到的损失如下，1、关于医疗费及二次手术费，原告主张117461.76元，原告提交了诊断证明两份、住院病案两份、收费票据五张，可以证实原告医疗费的损失，但经一审法院核算，原告计算有误，一审法院对于原告的医疗费用116823.76元予以确认。2、关于住院伙食补助费，原告住院72天，每天按照100元计算，住院伙食补助费共计7200元。3、关于营养费，经鉴定，原告的营养期限为60天，每天按照30元计算，营养费共计1800元。4、关于误工费，原告主张按照每天200计算其误工费，但原告仅开过一次工资，按照200元计算缺乏证据支持，原告从事塑料加工行业，一审法院酌情支持原告按照制造业标准计算工资，即每天按照128元计算，误工期限为174天，误工费共计22272元。5.关于护理费，鉴于原告伤情较重，结合鉴定机构出具的鉴定意见，原告由丈夫和弟弟护理符合常理，根据原告提交的证据，护理人员吴希红、孙玉刚分别按照160元、143元计算符合法律规定，护理费共计29496元。6.关于残疾赔偿金，原告构成人体六级伤残，按照上年度农民人均纯收入计算符合法律规定，残疾赔偿金共计162970元。7.关于被抚养人生活费，原告的父亲70周岁，母亲69周岁，儿子15周岁，原告兄弟姊妹6人，被扶养人生活费共计28175元。8.关于精神损害抚慰金，因原告构成人体六级伤残，结合本案案情，一审法院酌情支持原告精神损害抚慰金5000元。9.关于鉴定费，原告主张鉴定费用为5760元，原告为了证实自己的主张向一审法院提交了鉴定费票据两张及收据一张，因原告提交的鉴定费收据不是正式票据，一审法院仅对原告提交的两份正式票据的鉴定费予以确认，即原告的鉴定费为5600元。10.关于假肢费用，经鉴定机构鉴定，原告的假肢价格为6000元，每1.5年更换一次，根据原告病情，综合本案案情，酌情支持原告更换假肢年限为20年，原告的假肢费用共计80000元。以后如继续产生更换费用可待实际发生后另行主张权利。11.关于交通费，虽然原告提交的出租车定额发票没有起止地点，其发票也多有连号情形。但考虑往返内蒙古、济南及乐陵住院情形，结合原告本身伤情严重，一审法院对于原告主张的2000元交通费酌情予以支持。以上原告的各项损失共计461336.76元。被告虽然否认与原告存在雇佣关系，但是，一、证人证言中有四人提到管理人员为陈超，其中有两名证人证言证实原告系雇主；二、在原告提交的微信聊天中被告陈超亦称有一笔和被告罗九岭的往来不挣钱，当白帮忙，落个二三千块钱，如被告陈超系被告罗九岭的工作人员如此与被告罗九岭谈话有违常理；三、被告陈超和被告罗九岭是按吨交付货款，包括工人工资在内被告罗九岭全部支付给被告陈超，且根据庭审情况，涉案工厂的工人数时有变化，今天可能有人来，明天可能有人走，并不固定，工人工资的多少、工人的数量、生产成本的核算取决于被告陈超，而非被告罗九岭。四、被告陈超的父亲、妻子均参与涉案事故厂子的生产经营，且被告陈超的妻子还为原告发放工资。通过以上情况可知，被告陈超与被告罗九岭的关系既非管理与被管理的雇佣（或劳务）关系，又非合作共赢、风险共担的合伙关系。其关系起始于双方曾有过合作，双方考虑的一是自己挣钱，二是利用对方拥有的优势，三是尽其所能为对方提供帮助，以便自己的生意能够发展。双方之间的关系是生意中相互帮衬的伙伴，而非合伙。原告系成年人，工作中应当尽到审慎注意义务，结合案情，原告承担各项损失的10%较为适宜。被告罗九岭虽然并非原告的雇主，但其出于有利于自己生意发展的目的，未认真履行考察被告陈超资质的义务，盲目为被告陈超介绍工人，结合本案案情，兼从社会的公平正义出发，对原告的各项损失承担10%的赔偿责任。即被告罗九岭需赔付原告461336.76×10%=46133.7元。被告陈超作为原告的雇主，对于原告的损失承担赔偿80%的责任，即被告陈超赔付原告461336.76×80%=369069.4元。判决：一、被告陈超于本判决生效后十日内赔付原告各项损失共计369069.4元。二、被告罗九岭于本判决生效后十日内赔付原告各项损失共计46133.7元。三、驳回两原告的其他诉讼请求。案件受理费8977元，由原告担1776.8元，由被告罗九岭负担800元，由被告陈超负担6400.2元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1、原审认定上诉人为雇主并承担相应责任有无不当；2原审判决认定的责任比例、误工费、残疾器具费、医疗费、护理费是否正确。对于第一个焦点问题，认定雇佣关系是否存在，应当从工资发放、人员管理等多个方面综合判断，根据原告陈述，其工作是由罗九岭介绍，陈超带领去内蒙古工作，由陈超负责经营管理并发放报酬。根据该陈述，罗九岭是介绍人，不能以此认定罗九岭为雇主，陈超不仅负责管理经营，还负责发放报酬，该现象符合管理者的特征。原告提供的韩某、桑某、铁桂梅等证人证言从不同角度证明了“小陈”在管理、出事故的地方厂子是陈超在管理、陈超接她去内蒙古干活、第一次工资是陈超发的、第二次管陈超要的、出事故的厂子是陈超的父亲在那管理等事实，以上证据相互印证，能够证明陈超管理经营、发放工资等事实，原审以此为依据认定陈超系原告的雇主并承担相应的责任具有事实依据。上诉人主张涉案加工厂原系罗九岭在加工厂经营，陈超并未投资建设。本院认为，加工厂的所有者与经营者并不必然为同一人，上诉人在上诉状中引用的罗九岭陈述印证了这一点，“2018年陈超给我打电话问有做颗粒的地方吗？我说内蒙有，过了正月我拉陈超看了下，然后他同意了。去内蒙是我的设备，我往那里拉袋子，陈超做颗粒，一吨给陈超750元加工费”。根据该陈述可见，虽然设备是罗九岭的，但是负责做颗粒的是陈超，而原告孙文文受雇佣的也是从事颗粒加工的工作，因此原审认定孙文文与陈超之间具有雇佣关系并无不当。对于第二个焦点问题，上诉人主张孙文文自身存在较大过错，应当承担更大比例的责任，对于该主张上诉人并未提供证据支持，应当承担举证不能的责任，对此不予采信；误工费按照原告从事行业的行业标准计算，护理费按照护理人员的实际损失计算，残疾器具费根据病情需要结合原告年龄考虑计算，以上数额的计算均具有事实依据和法律依据，上诉人对此虽有异议但是并未提供相反证据足以推翻以上事实的认定，对该主张不予支持；垫付的医疗费原告在原审中并未主张，上诉人在原审中也未就此提出异议，对此不予处理。综上所述，陈超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6836元，由陈超负担。本判决为终审判决。审判长  王飞雁审判员  郭依静审判员  陈 涛二〇一九年十二月二十六日法官助理巩书辉书记员王艳菊