河南省新乡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫07刑终474号抗诉机关河南省延津县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭防震，男，1976年7月15日出生于河南省延津县，汉族，大专文化，无业，捕前住延津县。因涉嫌诈骗犯罪，2016年5月24日经延津县公安局决定，于2018年2月2日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。辩护人侯淑芬、郑其明，河南思远律师事务所律师。河南省延津县人民法院审理河南省延津县人民检察院指控原审被告人郭防震犯诈骗罪一案，于2019年8月22日作出（2018）豫0726刑初308号刑事判决。延津县人民检察院提出抗诉，原审被告人郭防震不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2019年11月14日、12月16日公开开庭进行了审理，新乡市人民检察院指派检察员蔡立卿、助理检察员苏瑞卿出庭执行职务，上诉人郭防震及其辩护人侯淑芬、郑其明到庭参加诉讼。2019年12月1日新乡市人民检察院提出补充侦查延期审理的建议，本案现已审理终结。原审判决认定：（一）2014年3月8日，被告人郭防震以搞工程急用钱为名，用其伪造的延津县城关镇胜利路盛世华府15号楼1单元601室假购房合同和西苑商贸楼假房屋转让协议作抵押，向被害人王某2借款40万元。2014年3月9日王某2向郭防震转款373500元，郭防震于当日将其中34万元通过银行转款给崔某归还其欠款。案发前被告人郭防震陆续以支付利息名义给王某2转款共计189500元。（二）2014年3月28日，被告人郭防震以其在高速公路上竞标建加油站需要用钱为由，使用假购房合同作抵押，从任某处骗取400000元。2014年11月2日，被告人郭防震归还被害人33000元，于2014年12月31日至2015年3月3日支付给任某钱款120900元。其间，因任某急需用钱，被告人郭防震归还任某200000元，任某用一个月左右将200000元又转给郭防震。（三）2014年10月至2015年3月，被告人郭防震以其搞绿化工程需要用钱为由，用其伪造的延津县城关镇胜利路盛世华府15号楼1单元601室假购房合同并与苗某签订车辆买卖合同，约定将其豫Ｇ×××××尼桑轿车作抵押，先后两次从苗某处骗取95000元。案发前被告人郭防震陆续还款20833元。（四）2015年4月2日，郭防震以其妻子冯某代理品牌服装需要用钱为由，用其伪造的延津县城关镇胜利路盛世华府15号楼1单元601室假购房合同作抵押，从孟某处骗取48000元。2018年2月2日，被告人郭防震经延津县公安局电话通知到案。上述犯罪事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：（1）书证：原审被告人郭防震的户籍证明；延津县公安局受案登记表、到案经过证明等证明材料、情况说明；虚假的房屋征收补偿安置协议书和商品房买卖合同、郭防震给被害人王某2、任某、苗某、孟某等人出具的借条、房屋转让协议；接受证据材料清单；银行转账明细单；（2）新乡市公安局公（新）鉴（文检）字[2016]08号刑事科学技术鉴定书；（3）证人李明全、崔某、王某1、冯某等人的证言；（4）被害人王某2、任某、苗某、孟某等人的陈述；（5）被告人郭防震的供述。根据上述事实和证据，延津县人民法院作出如下判决：一、被告人郭防震犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。二、责令退赔被害人王某2经济损失184000元；退赔被害人任某经济损失246100元；退赔被害人苗某经济损失74167元；退赔被害人孟某经济损失48000元。延津县人民检察院抗诉提出，原判认定被告人郭防震系公安机关电话通知到案，并如实供述主要犯罪事实，构成自首，系认定事实错误。因为郭防震因涉嫌诈骗犯罪于2016年5月24日已被批准刑事拘留，其又因涉嫌信用卡诈骗于2017年8月29日被洛阳市公安局刑事拘留，同年9月29日被取保候审，次日被延津县公安局从洛阳市公安局带回延津县公安局魏邱派出所进行了第一次讯问，之后2018年1月16日、29日又进行了第二、三次讯问。2018年2月2日办案民警电话通知郭防震到派出所，并于当日对其采取刑事拘留措施。上述事实可以证明，郭防震到案时间为2017年9月30日，而非执行拘留之日。根据相关司法解释，郭防震的行为不属于自动投案，原判对其减轻处罚，量刑明显不当。新乡市人民检察院出庭意见为，郭防震系2017年9月30日被侦查人员从洛阳公安局带至延津县魏邱派出所，并非电话通知到案，到案时间应为2017年9月30日，根据相关法律规定，郭防震不是自动投案，一审认定郭防震构成自首，并对其减轻处罚，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元，量刑明显不当。上诉人郭防震上诉提出，其向债权人借款后均出具了借条，并提供了抵押担保，说明有还款的诚意，主观上不具有非法占有的目的，并且客观上直到2015年5月也是一直向债权人付着高利息；借款后自己也并未挥霍，而是将借款贷给他人和每月还债权人利息；虽然向债权人借款时使用了假购房合同抵押，但只是为了让债权人更加相信自己有还款能力，不能证明其具有非法占有之目的，所以一审判决认定其构成诈骗罪定性错误，量刑偏重。辩护人的辩护意见为，郭防震向债权人出具有借条，并提供担保，说明有还款诚意，并且客观上也一直向债权人支付高息到2015年5月，其借款后也没有占为己有，而是将款项借给搞房产的杨喜凤等人，另一部分用于偿还债权人利息，后因资金链断裂才无法及时还款，又因债权人采取过激行为，郭防震才外出躲债。郭防震虽然使用了虚假的购房合同，只是为了使债权人相信自己的还款能力，涉案债权人也没有去办理抵押登记，和郭防震关系要好，属于信用借款，故郭防震主观上不具有非法占有的目的，一审认定郭防震构成诈骗罪定性错误。经本院审理查明的事实和证据，除一审认定的“2018年2月2日，被告人郭防震经延津县公安局电话通知到案”外，与一审认定的事实和证据基本一致，且证据经一审开庭举证、质证，证据间能够相互印证，足以证明所查事实，应予以确认。另查明，郭防震刑拘在逃期间假冒“郭新民”之名，于2017年8月29日因涉嫌信用卡诈骗被洛阳市公安局刑事拘留，同年9月5日自书材料承认自己真实姓名，9月6日向洛阳市看守所狱侦大队供述自己系在逃人员及真实姓名，9月29日被取保候审，洛阳公安局通知延津县公安局前去将郭防震带回，次日郭防震被延津县公安局带回延津县公安局魏邱派出所，侦查人员对其进行了第一次讯问，之后2018年1月16日、29日又进行了第二、三次讯问。2018年2月2日办案民警电话通知郭防震到派出所，并于当日对其采取刑事拘留措施。二审期间，新乡市人民检察院补充了以下证据：1、延津县公安局魏邱派出所出具的郭防震到案经过证明材料一份，证明郭防震到案时间应为2017年9月30日；2、郭防震本人书写的“投案自首”材料和洛阳市公安局看守所狱侦大队讯问笔录各一份，证明郭防震只是向洛阳公安局坦白了其真实姓名，并未如实供述其罪行；3、在逃人员登记/撤销表一份，证明郭防震于2016年5月24日经延津县公安局决定刑事拘留后，其涉嫌的诈骗犯罪罪行已被输入公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为该罪行已被司法机关掌握，不存在特殊自首的前提条件。上述证据经庭审质证，证据间能够相互印证，足以证明上述所查明的事实，本院予以确认。针对抗诉机关的抗诉意见、新乡市人民检察院的出庭意见、被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：1.关于上诉人郭防震以及其辩护人提出的郭防震不具有非法占有的目的，一审认定郭防震构成诈骗罪定性错误的辩解及辩护意见，经查，相关证据能够证实郭防震隐瞒其负债情况，并使用虚假的房屋征收补偿安置协议书和商品房买卖合同虚构其经济实力，编造虚假用款理由，从而使被害人陷于错误认识而交付钱款，之后郭防震将钱款用于填补巨额欠款和支付高息，在当时资金状况下，其理应认识到最终会无力偿还被害人钱款。尽管郭防震也采取了部分归还的行为，但只是为了拖延时间，问题暴露后其又采取消极的逃跑方式隐匿起来，其客观行为足以说明其主观上具有非法占有的目的。故郭防震及其辩护人提出的其没有非法占有的故意，不构成诈骗罪的辩解及辩护意见不能成立。2.关于抗诉机关和新乡市人民检察院提出的郭防震非主动投案，一审认定其行为构成自首系认定事实错误，导致量刑不当的抗诉意见和出庭意见，经查，相关证据证实，延津县公安局于2018年2月2日电话通知郭防震到派出所对其执行刑事拘留，系在郭防震被采取取保候审期间，故不属于主动到案，一审认定郭防震属于自动到案属于认定事实错误。同时，二审查明，郭防震在洛阳市看守所羁押期间，曾向狱侦部门自书“投案自首”材料和供述，但其只是供述了真实姓名，并未如实供述其诈骗罪的罪行；并且该诈骗罪罪行已被输入公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已被司法机关掌握，亦不符合特殊自首的构成条件，抗诉机关的抗诉意见和新乡市人民检察院的出庭意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人郭防震以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。一审审判程序合法，定罪准确，但认定郭防震系主动到案的事实有误，适用法律错误，量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省延津县人民法院（2018）豫0726刑初308号刑事判决第二项，即“责令退赔被害人王建华经济损失184000元；退赔被害人任传鹏经济损失246100元；退赔被害人苗子俊经济损失74167元；退赔被害人孟胜利经济损失48000元。”二、撤销河南省延津县人民法院（2018）豫0726刑初308号刑事判决第一项，即“被告人郭防震犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。”三、被告人郭防震犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月2日起至2028年2月1日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  都学敏审判员  马 宁审判员  郭 旭二〇一九年十二月二十六日书记员  朱文鹏