四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民终2794号 上诉人（原审被告）：安诚财产保险股份有限公司新都支公司。住所地：四川省成都市新都区新都镇蓉都大道南一段359号。 负责人：朱建，经理。 委托诉讼代理人：郭鹏飞，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）：马兴康，男，1957年5月出生，汉族，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：雷仕才，四川石海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张沙，男，1959年10月出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 被上诉人（原审被告）：张肖霞，女，1986年2月出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 原审被告：中银保险有限公司宜宾中心支公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区南街45号。 负责人：袁仕宏，总经理。 委托诉讼代理人：王瑜，男，公司员工。 上诉人安诚财产保险股份有限公司新都支公司（以下简称安诚财保新都支公司）因与被上诉人马兴康、张沙、张肖霞、原审被告中银保险有限公司宜宾中心支公司（以下简称中银保险宜宾支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2019）川1528民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 安诚财保新都支公司上诉请求：1.撤销四川省兴文县人民法院（2019）川1528民初1268号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费由马兴康、张沙、张肖霞负担。事实与理由：1.一审判决未扣除医疗费116442元中的非医保项目不合理，根据《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》规定，医疗费部分应根据保险合同扣除非医保项目，一审法院不同意鉴定也不按照约定扣除不合理；2.护理费29700元标准过高且无合理依据；3.精神损失费11000元过高，精神损失的认定应当适当考虑责任比例、伤者年龄等因素，不能机械适用5万元的顶格标准，本案马兴康需承担同等责任，一审判决精神损失费明显过高；4.鉴定费800元由安诚财保新都支公司承担不合理，一审法院未将重新鉴定费2600元纳入本案一并审理，并将第一次鉴定费也判决安诚财保新都支公司承担，不符合公平原则；5.后续治疗费25000元-30000万，一审判决取最高值不合理。 马兴康辩称，非医保项目是基于安诚财保新都支公司与张肖霞保险合同的约定，没有告知马兴康，不应当扣除其垫付的医疗费用；一审中，安诚财保新都支公司认可自行承担重新鉴定费用。请求驳回上诉，维持原判。 张沙辩称，车辆已购买保险，责任应当由保险公司承担，同意安诚财保新都支公司的意见。 中银保险宜宾支公司辩称，同意安诚财保新都支公司的意见。 张肖霞未作答辩。 马兴康向一审法院起诉请求：1.判决安诚财保新都支公司、张沙、张肖霞、中银保险宜宾支公司赔偿医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、被扶养人生活费等各项损失共计464884.8元；在诉讼过程中，马兴康根据重新鉴定结果，增加诉讼请求：营养费18000元；变更诉讼伤残赔偿系数为22%；2.诉讼费安诚财保新都支公司、张沙、张肖霞、中银保险宜宾支公司由负担。 一审法院认定事实：2018年8月11日16时许，马兴康驾驶川Ｑ××号普通两轮摩托车从兴文县大河苗族乡三道河村三组往大河苗族乡三道河村道班房行驶，当车行至兴文县驶入主路，与张沙驾驶的川Ｑ××号轻型仓栅式货车相撞，造成马兴康受伤及两车受损的交通事故，后经兴文县公安局交通管理大队认定，马兴康负本次事故的同等责任。马兴康受伤后被送往兴文县中医院住院1天，于8月12日转入西南医科大学附属医院骨与关节外科Ａ区住院治疗至2018年9月10日出院，住院费合计80276.68元，出院医嘱为：1.出院后每隔2-3天换药1次，术后14天视伤口恢复情况拆线；2.注意休息，加强营养，避免外伤，出院后1、2、3、6、12月来我院复查，了解骨折愈合情况；3.骨与关节外科门诊随访，神经外科、眼科、精神科随访；4.如有不适，及时就医，建议行康复治疗。同日，马兴康入住西南医科大学附属医院康复医学科病区（忠山）至2018年9月29日出院，住院费合计21433.08元，出院医嘱为：1.加强看护，合理营养，休息1月；定期复查胸部ＣＴ、头颅ＣＴ等辅查；2.门诊随访；3.如有不适，及时就诊。马兴康出院后，陆续支出门诊费14732.46元。2019年3月20日，马兴康伤情经西南医科大学司法鉴定中心鉴定为一处八级伤残、一处十级伤残、后续医疗费二万五千元至三万元或按时支付，护理期为180天，营养期为180天，马兴康支付鉴定费3225元。诉讼过程中，经泸州科正司法鉴定中心重新鉴定，马兴康被评定为九级、十级、十级伤残，护理期180日、营养期180日，后续医疗费评估为二万五千元至三万元或以实际产生为准。 另查明，马兴康出生于1957年5月，长期生活于城镇，发生事故时已年满六十周岁，成林先（512534193201281221）系马兴康之母，育有子女七人。川Ｑ××号轻型仓栅式货车系张肖霞所有，该车在中银保险宜宾支公司投保了交强险，保险金额122000元，在安诚财保新都支公司投保了商业险，保险金额1000000元；并投不计免赔率险；事故发生在保险期内。马兴康住院期间，中银保险宜宾支公司垫付医疗费10000元，张肖霞垫付医疗费15000元。 一审法院认为，根据马兴康请求和司法实践，确定马兴康的损失为：1.医疗费116442元（取整数）；2.依照鉴定支持后续医疗费30000元；3.住院伙食补助费30元/天×49天=1470元；4.营养费酌情支持4160元；5.护理费165元/天×180天=29700元；6.马兴康已满退休年龄，且未提供证据证明其发生交通事故时的工作及收入情况，对误工费不予支持；7.残疾赔偿金33216元/年×18年×0.22=131535元；8.精神抚慰金50000元×0.22＝11000元；9.被扶养人生活费23484元×5年×0.22÷7=3690；10.鉴定费800元（仅支持后续医疗费鉴定项）；11.交通费酌情支持1500元。以上损失合计330297元。按照交强险分项原则，列入交强险医疗赔偿项目的费用为152072元，列入交强险死亡伤残赔偿项目的费用为178225元。根据交强险赔偿限额，超出部分在商业险中处理，根据交通事故责任认定书划分的责任，由安诚财保新都支公司承担50%的责任，即（152072-10000+178225-110000）元×50%＝105148.5元。张肖霞、中银保险宜宾支公司垫付的医疗费在本案处理。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、中银保险宜宾支公司限于判决生效后五日内赔偿马兴康110000元；二、安诚财保新都支公司限于判决生效后五日内赔偿马兴康90148.5元；三、安诚财保新都支公司限于判决生效后五日内支付张肖霞15000元；四、驳回马兴康的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4137元，由张沙承担2137元，由马兴康承担2000元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，首先，关于医疗费中是否应当扣除非医保费用的问题。保险公司赔偿的医疗费可以根据保险合同扣除非医保费用部分。保险合同中的医保标准条款符合免责条款的特征。对于免责条款的认定，应从实质上进行把握，免责条款并不仅限于在保险条款中以“责任免除”或“免责条款”名义出现的条款，还包括散落于各章节的部分或全部免除保险责任的条款。只要是保险合同中载明的保险人不负责赔偿或者给付保险金责任的条款，本质上均系免责条款。因此，医保标准条款虽设置于保险合同的“理赔处理”章节，并没有放置于“除外或免责条款”章节中，但从其文义及作用来看，对保险公司在赔偿限额内的责任进行了限定，即保险公司对国家基本医疗保险标准以外的医疗费用不予赔付，该条款应当属于限制保险公司赔偿责任的责任免除条款。既然属于责任免除条款，则根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款关于“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，保险人未对医保标准条款履行提示或者明确说明义务的，该条款不产生法律效力。就本案而言，安诚财保新都支公司未能提供证据证明对案涉保险合同中不予赔付非医保费用的条款已向投保人履行提示和明确说明义务，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，安诚财保新都支公司应当承担举证不能的不利后果，本院对其扣除非医保费用的上诉主张，不予支持。 其次，关于护理费、精神抚慰金、后续治疗费、诉前鉴定费的认定是否正确的问题。护理费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审判决酌情按165元/天计算护理费，与当地护工收取护理费的通常标准相符，本院予以确认。精神抚慰金：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额应根据当事人过错程度、具体侵权情节、侵权后果等因素确定。本案中，马兴康因事故致残，一审判决结合案件实际情况综合认定精神抚慰金为11000元，并无不当。后续治疗费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因此，人民法院应当根据医疗机构的有效证明或者有资质鉴定机构的有效鉴定意见确定后续治疗费。一审判决采用定型化赔偿方法，在鉴定结论确定的后续治疗费幅度范围内确认的最终费用，符合法律规定，本院予以确认。诉前鉴定费：《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案诉前鉴定和诉中鉴定关于后续治疗费的鉴定结论一致，且一审判决对该鉴定结论予以采信，故诉前鉴定中关于后续治疗费部分的鉴定费用800元属于查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由安诚财保新都支公司承担。 综上所述，安诚财保新都支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2403元，由安诚财产保险股份有限公司新都支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 曦 审 判 员  李 荷 审 判 员  张力骁 二〇一九年十二月十一日 法官助理  李利常 书 记 员  李 雪