山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9786号上诉人（原审原告）：袁静，男，1991年5月15日出生，汉族，住济宁市。委托诉讼代理人：孙浩，山东中岭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐云龙，男，1983年11月21日出生，汉族，住济南市。上诉人袁静因与被上诉人徐云龙装饰装修合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁静上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。2.本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.被上诉人未提供任何证据证明已经拆除原告施工的工程，一审法院认定事实错误。本案庭审中被上诉人确称已经拆除了上诉人施工的工程，但是在开庭过程中未提供任何证据证明该事实。根据上诉人前往涉案万景智能生活馆调查，该生活馆仍在正常营业，上诉人进行的装饰装修没有经过任何拆除，仍在正常使用。一审法院在被上诉人未提交任何证据的情况下，直接认定上诉人施工的工程已经大部分拆除，没有任何事实依据，属于认定事实错误。2.上诉人与被上诉人均是通过银行转账的形式进行的款项往来，上诉人仅收到13万元，从未收到被上诉人辩称的15万元。一审法院据以做出裁判的上诉人与接受被上诉人委托处理工程款结算事宜的案外人王会坤之间的聊天记录中所写的15万元系上诉人的笔误，在本案庭审中上诉人已经予以更正。3.本案工程已就工程价款进行核算，一审法院认定事实错误。根据被上诉人提交的上诉人与被上诉人的委托人王会坤的聊天记录，被上诉人认可同一句话中后半部分，即上诉人收到了15万元工程款，却否认前半部分关于工程价款的核算结果。一审法院仅认定上诉人收到了15万元款项，却对同一句话中双方就工程价款的结算事宜予以否认，判决书中以工程未经结算为由驳回了上诉人的诉讼请求，属于事实认定错误。4.被上诉人在本案一审中提交的聊天记录中，被上诉人的委托人王会坤表示由其支付的工人工资，上诉人并未认可该事实，在一审庭审中仅是对该聊天记录的真实性予以认可，聊天记录中并未对王会坤的与事实不符的陈述予以认可，一审法院认定事实错误。5.一审判决中，被上诉人认可工程造价为23万元，已支付15万元，但是本案涉案的装修工程已经完工并交由被上诉人使用，因被上诉人原因不与上诉人进行结算，才产生本案纠纷。一审法院认可了合同存在工程款项的问题，但是否认了双方工程已经完工并交付使用，认为不经结算上诉人无法要求被上诉人支付装修款项，进而驳回了上诉人的诉讼请求，从事实和法律均没有任何依据，请求二审法院依法改判。二、一审判决适用法律错误。1.涉案工程已经竣工并交付被上诉人使用，应视为已经验收合格。因被上诉人急于开业，并由商家入驻，上诉人加班加点施工，并于2018年10月完工撤出场地，将工程交付给被上诉人使用，被上诉人一直使用至今，其行为应当视为竣工验收合格。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，应以转移占有之日为竣工日期，且对发包人关于工程质量的抗辩不予支持。本案中上诉人交付工程后，被上诉人使用至今已经长达9个月之久，应视为验收合格，被上诉人应当依约支付25.3万元的工程款，但被上诉人仅支付了13万元，尚有12.3万元未予支付。2.本案事实清楚，证据确实充分，一审法院驳回诉讼请求错误。被上诉人认可双方采取固定单价的方式进行价款的核算，约定总价款为23万元，施工过程中因有相关的拆改等增项项目，最终核算价款为25.3万元，被上诉人仅支付了13万元，尚有12.3万元未予支付。一审法院也对该事实进行了认定，但最终判决时却以上诉人的起诉缺乏事实依据驳回上诉人的诉讼请求，没有任何法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。徐云龙辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。袁静向一审法院起诉请求：1.判令徐云龙向袁静支付合同款项123000元及相应利息（利息按照银行同期贷款利率计算至被告实际履行之日）；2.本案诉讼费用由徐云龙承担。一审法院认定事实：2018年8月份，袁静与徐云龙就济南高新区银座万虹广场万景智能生活馆装修事宜达成一致，工程款报价为23万，由袁静负责装修。徐云龙于2018年9月10日通过银行转账的方式向袁静预付装修款10万元、于2018年10月10日向袁静支付装修款3万元。庭审中，根据徐云龙提交的微信聊天记录，袁静自认收到了徐云龙共计15万元的装修款。另查明，2018年10月份，因涉案工程完工，袁静撤出该工程，撤出时涉案工程未验收、未结算。自2018年10月份至2019年春节期间，涉案工程已被徐云龙实际使用，2019年春节后该工程被大部分拆除。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，工程款报价为23万元，徐云龙已支付袁静工程款15万元。对于涉案工程，庭审中，徐云龙抗辩称因涉案工程存在部分质量不合格问题，其为此支付了维修费用40992.5元，该部分费用应由袁静承担，但其没有提供有效证据证明，应承担举证不能的法律后果。对于涉案工程，双方未经验收，也未进行结算，因此对于袁静主张徐云龙支付其合同款项123000元及利息的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。判决：驳回原告袁静的诉讼请求。案件受理费2760元，减半收取1380元，由原告袁静负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。袁静提交微信照片截图3张，拟证明被上诉人在银座万虹广场一楼万景智能生活馆进行经营至今，被上诉人称已经拆除上诉人进行装修的店面与事实不符。经质证，徐云龙认为，微信中显示的地址是涉案装修房屋的地址，但是图片拍摄的时间无法确定，微信中的王建已经离职了。徐云龙提交拆除的视频照片以及现在店面情况的视频及照片一宗，拟证明涉案装修的店面已经拆除。经质证，袁静认为：1.根据本案二审第一次调查，被上诉人陈述是因银座与万虹之间不再进行合作，因此才进行的撤场，不是因为上诉人的原因，因此对该证据不予以认可；2.根据上诉人提交的录像载明的拍摄日期，拆除时间为2019年4月26日，而一审作出判决的时间为2019年6月23日，因此该证据不符合二审新证据的证明规则，不能作为二审新证据认定案件事实作出裁判；3.该证据与被上诉人于一审庭审中称涉案店面于2019年2月份进行拆除的事实不符。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不予以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，涉案工程的报价为23万元，但双方对涉案工程的最终价款存有争议，双方亦未对此进行结算。一审庭审中，上诉人未对涉案工程进行鉴定。二审中，徐云龙主张涉案的工程已经拆除，并提交涉案工程已于2019年3月拆除的照片及视频予以证实，袁静虽不认可，但其提交的涉案工程未拆除的证据系在2019年3月之前，不足以反驳徐云龙的主张，故现有证据无法证实涉案工程状况，致涉案工程的价款已无法认定，因此一审法院驳回袁静要求徐云龙支付工程款及利息的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，袁静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2760元，由上诉人袁静负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月二十七日书记员  李宜濂