广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1580号 上诉人（原审原告）：太和县华建建筑劳务有限公司，住所地安徽省太和县解放西路阳光花园6号楼1栋，统一社会信用代码91341222559223758M。 法定代表人：谢之建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岑思易，广西桂东律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程责任有限公司，住所地柳州市东环大道167号，统一社会信用代码91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程责任有限公司市政分公司，住所地柳州市友谊路4号，统一社会信用代码914502005690801213。 主要负责人：谢颖诚，该公司经理。 上述两上诉人共同委托诉讼人：黄安省，男，1993年3月9日出生，汉族，住广西靖西县，广西建工集团第五建筑工程责任有限公司员工。 上述两上诉人共同委托诉讼人：陈荣君，男，1997年10月8日出生，汉族，住广西防城港市防城区，广西建工集团第五建筑工程责任有限公司员工。 上诉人（原审被告）：王培世，男，1985年9月1日出生，汉族，住广西藤县，现居住梧州市苍梧县石桥镇。 委托诉讼代理人：王志佳，广东顺龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：晏春佑，男，1970年1月2日出生，汉族，住湖南省南县。 被上诉人（原审被告）：汤洁，男，1989年7月27日出生，汉族，住湖南省南县。 原审被告：苍梧县城镇建设投资开发有限公司，住所地苍梧县石桥镇东安街1号，统一社会信用代码914504213404097342。 负责人：徐彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李炳基，男，1971年8月25日出生，汉族，住广西苍梧县，苍梧县城镇建设投资开发有限公司法务。 原审第三人：马明华，男，1970年8月14日出生，汉族，户籍住址湖南省长沙市雨花区，现居住湖南省南县。 委托诉讼代理人：胡石莲，女，1965年5月21日出生，瑶族，住梧州市长洲区。 上诉人太和县华建建筑劳务有限公司（以下简称太和公司）、广西建工集团第五建筑工程责任有限公司（以下简称五建公司）、广西建工集团第五建筑工程责任有限公司市政分公司（以下简称五建市政分公司）、王培世因与被上诉人宴春佑、汤洁、原审被告苍梧县城镇建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）、原审第三人马明华建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区苍梧县人民法院（2018）桂0421民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人太和公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人五建公司向太和公司支付劳务报酬5487542.23元及利息（利息以2016年4月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）和违约损失1300000元；2.被上诉人五建市政分公司、汤洁、宴春佑、王培世、城投公司承担连带清偿责任；3.本案一审二审案件受理费、鉴定费、财产保全费等诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.太和公司与五建市政分公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》是劳务合同，太和公司具有提供劳务资质；太和公司签订合同前不知道王培世和宴春佑不具有代理人资格，而在太和公司签订合同前至提供劳务期间，王培世和宴春佑具有表见代理的行为和事实，五建公司和五建市政分公司对太和公司提供劳务的行为亦没有提出异议。因此，《建设工程施工劳务承包合同》是合法有效的劳务合同，而不是一审法院认定的无效合同。2.根据五建公司向城投公司申请的进度款及支付申请书，并结合鉴定机构对工程量审核材料得出的造价、太和公司作为涉案项目的唯一劳务施工单位等，第三种鉴定结论的造价6790879.55元未超过五建公司向建设单位请项的数额，因此太和公司认为应当采纳鉴定机构的第三种鉴定意见。亦即本案的劳务报酬款应认定为6790879.55元，太和公司一审主张的5487542.23元有事实和法律依据，太和公司将保留另行主张差额部分劳务报酬款13033337.32元的权利。综上，一审法院认定法律关系错误导致判决错误，请求二审法院予以纠正，支持太和公司的上诉请求。 五建公司和五建市政分公司上诉请求：1.依法撤销（2018）桂0421民初182号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案一审二审诉讼费及鉴定费、保全费等诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审中的《司法鉴定报告》所依据的基础鉴定材料不合法有效，据此作出的鉴定结论是违反法定程序的和无效的，原审判决根据无效的鉴定报告认定涉案工程量及造价属于认定事实不清、主要证据不足。2.五建公司已依合同足额支付工程款给宴春佑，宴春佑应对其未经五建公司认可而违法转包的行为及无效的《建设工程施工劳务合同》自行承担清偿责任；且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定仅是立案程序适用条款，原审法院根据该条款认定五建公司应对宴春佑和王培世的个人行为承担连带清偿责任是适用法律错误。综上，五建公司认为一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审判决，支持五建公司的上诉请求。 王培世上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人无需对一审原告主张的劳务工程款承担清偿责任；2.本案一审诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.王培世与太和公司签订《建设工程施工劳务承包合同》是基于宴春佑、汤洁与五建市政分公司签订的《项目经营责任承包书》项下的职务行为，宴春佑和汤洁是合伙人，也是《建设工程施工劳务承包合同》的承包方，且汤洁是涉案争议工程款的实际收款人之一，本案应当由汤洁与宴春佑共同承担连带清偿责任。2.王培世是宴春佑和汤洁聘用的工程管理人员，没有实际出资，对宴春佑和汤洁的合伙约定、及其与五建市政分公司的约定不知情，王培世不是涉案工程宴春佑和汤洁的合伙人，不应对本案承担责任。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 太和公司辩称，对五建公司和五建市政分公司、王培世的上诉，其认为王培世是五建公司的员工或构成表见代理，其余答辩意见与上诉状一致。针对第三人的答辩意见，太和公司认为，第三人马明华没有提出上诉，依法视其对一审判决认定事实的认可，二审只能就上诉人的上诉请求进行审理；本案的鉴定报告是一审法院以法定程序进行的，鉴定资料也经过各方当事人的质证，鉴定机构在作出结论前，也征求过各方当事人的意见。鉴定报告中列出多种鉴定意见，恰恰是鉴定机构没有以鉴代判。第三人的以鉴代判的结论是不成立的。 五建公司和五建市政分公司共同辩称，对太和公司和王培世的上诉，其认为太和公司并没有提供其所诉的涉案工程的施工资料佐证其确实完成的工程量，在一审庭审中太和公司和王培世就承认了鉴定中的《工程确认表》及双方的结算证据是事后伪造的，因此本案的鉴定结果存在违反法定程序的事由。五建公司和五建市政分公司始终授权王培世对外行使其公司的权利，王培世以五建公司的名义与他人签订合同是属于无权代理，应自行承担由此产生的法律责任。针对第三人的答辩意见，五建公司和五建市政分公司认为，涉案工程是本公司承建施工，不存在所谓的有独立请求权第三人，但是同意第三人关于鉴定意见的陈述理由。 王培世辩称，对太和公司、五建公司和五建市政分公司的上诉，其认为，1.其一直以五建公司的名义与太和公司进行工作对接，五建公司明知转包给宴春佑和汤洁是违法的，五建公司应当预见到宴春佑和汤洁会以五建公司的名义进行施工，而且涉案工程跨度时间长，五建公司也转款给王培世，说明五建公司对王培世的行为是认可的，五建公司以没有书面委托就否认对宴春佑和汤洁的委托，与事实不符。2.涉案工程是太和公司完成的。3.非法转包的人是宴春佑和汤洁，工程款也是转入两人的账户，只是宴春佑和汤洁承诺给王培世一定的收益，但是王培世不是宴春佑和汤洁的合伙人，太和公司不应将王培世列为被告。 被上诉人宴春佑和汤洁未参加法庭询问，也未向本院提交书面意见。 城投公司辩称，1.城投公司与太和公司之间没有签订任何建筑工程施工合同双方之间不存在建筑工程施工合同关系，不是本案适格的被告；五建公司违法转包，其与太和公司之间签订的《建设工程施工劳务承包合同》应当无效。2.城投公司已经按照合同约定足额支付施工进度款给五建，且该款超过太和公司诉请的金额，城投公司不存在拖欠工程进度款的问题，五建公司拖欠太和公司工程进度款与城投公司无关。3.本案涉案工程尚未与五建公司最终核算和验收，不存在未支付工程款的问题，城投公司不应对五建公司支付工程款承担责任。综上，太和公司对城投公司的诉请无事实和法律依据，恳请法院驳回太和公司对城投公司的上诉请求。 马明华答辩称，1.一审判决以太和公司主张的工程款在马明华进场前已得到城投公司、五建公司的认可及监理部门审核确认为由，认定马明华是本案无独立请求权第三人是错误的，将导致严重的错案后果。2.第一期计量的工程虚高，依法不能作为认定太和公司完成工程量的定案依据，一审判决认定涉案工程是太和公司完成是错误的。3.《工程造价鉴定意见书》所采用的鉴定材料存在较大争议、鉴定依据不足、鉴定结论模棱两可不明确、且超出委托鉴定范围，一审以该份鉴定作为判决依据认定太和公司实际完成工程量结算的依据是错误的，是以鉴代判。一审法院据此认定太和公司完成工程量价款是4658971.89元是错误的。4.一审法院未根据当事人的申请对太和公司与王培世所签订的合同以及《结算确认表》的真伪进行鉴定，构成程序违法。5.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，对有争议的工程量进行鉴定，需要提供施工过程中形成的签证文件等资料确认，现太和公司没有提供其在施工过程中形成的签证资料，鉴定机构在此情况下做出的鉴定意见与法律规定相违背。 太和公司向一审法院提出诉讼请求：请求人民法院判令被告五建公司向原告支付工程款5487542.23元及违约金1300000.00元，以及逾期支付工程款5487542.23元的利息（利息从2016年4月17日起按总金额5487542.23元每月周期贷款利率计算直止付清为止）；被告五建市政分公司、汤洁、王培世、晏春佑对上述债务承担连带清偿责任；诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年10月27日，被告五建公司通过公开招投标的方式取得了苍梧县新县城苍梧大道工程（A分标）工程施工权，并与被告城投公司签订了《施工合同》，被告五建公司中标签订涉案工程施工合同后，将该项目以其下属的市政分公司名义按《施工合同》的中标价转包给了没有建筑工程施工资质的自然人汤洁，并与被告汤洁签订了《项目经营责任承包合同书》，约定由汤洁向五建市政分公司按工程总造价的1.5%上交管理费，本工程一切收入转入五建市政分公司指定的账户，由五建市政分公司扣除管理费、税金及有偿使用五建市政分公司方的项目经理、副经理、技术负责人、施工员、安全员、质检员的费用后再转给汤洁。2015年10月23日，原告与被告晏春佑、王培世以五建公司的下属五建市政分公司名义签订了一份《建设工程施工劳务承包合同》，合同约定由原告承包五建公司中标承包的苍梧县新县城苍梧大道工程（A分标）劳务工程。承包方式为包工、包机械、包施工管理，工程施工内容及单价按双方确认的《工程劳务包工包机械报价清单计算表》，主要内容包括道路施工的清表、挖土方、清淤、换填砂砾石及砂类土、装车运土方等，工期为地拆迁完毕后10个月，工人及机械劳务费结算及支付方式按当月完成工程量以《工程劳务包工包机械报价清单计算表》价格的85%支付人工及机械劳务费，合同工程完成后支付至结算价的95%，剩余工程款一个月内全部结清给原告，合同约定的违约责任主要是因甲方材料供应不及时、施工场地提供不及时、设计变更、逾期支付进度款及甲方过错造成停工窝工5天后乙方人员窝工费、机械设备闲置费由甲方承担，如甲方原因造成乙方退场的还应由甲方承担机械退场费。但合同落款的签名处并非被告五建市政分公司的主要负责人，而是被告晏春佑、王培世，且没有被告市政分公司的印章，也没有被告市政政分公司的委托授权手续。合同签订后，原告便组织人员进场施工。至2016年春节前，原告一直没有得到工程进度款，便从2016年2月份开始停止施工。经多次与被告协商未果，遂提出前述诉讼请求，希法院判如所请。 一审法院审理认为，本案的主要争议焦点为：1.被告王培世、晏春佑与原告签订的涉案合同有无代理权，所签合同能否代表被告五建公司，合同是否有效；2.涉案工程K1+080－K1+180、K1+180-k1+480、K1+560-K1+680段2016年6月30日前的实际劳务施工人是谁，完成工程量是多少？3.各被告在本案中应否承担连带清偿原告劳务工程款的责任；4.第三人马明华对本案劳务工程款是否享有独立请求权。关于第一个争议焦点，被告晏春佑、王培世与原告所签订的《建设工程施工劳务承包合同》不具有被告五建公司的代理权，也不构成表见代理,属于被告晏春佑、王培世的个人行为。因为该涉案的基础合同《项目经营责任承包合同书》属于被告五建公司违法转包给被告汤洁的行为，不具备法律效力，被告晏春佑、王培世与原告所签订的《建设工程施工劳务承包合同》也属于无效合同。关于第二个争议焦点，涉案工程K1+080－K1+180、K1+180-k1+480、K1+560-K1+680段在2016年6月30日前的实际施工人问题，综合全案，上述标段2016年6月30日前的实际施工人为原告。即使被告五建公司、五建市政分公司不予认可，但从被告五建公司违法转包中标工程给没有相应工程施工资质的自然人汤洁（实为晏春佑）后，汤洁又委托了被告晏春佑作为项目的具体管理人组织施工，被告晏春佑与被告汤洁之间于2015年12月8日签订了一份协议书，约定由于晏春佑个人原因不能亲自签约，由汤洁代替晏春佑与被告五建市政分公司签订《项目经营责任承包合同书》，实际接受转包人为被告晏春佑，这也得到了梧州市中级人民法院生效判决的佐证。被告晏春佑、王培世与原告签订劳务分包合同将涉案工程的劳务工程分包给原告施工，综合全案其他证据，足可认定原告为该项目第一期工程K1+080－K1+180、K1+180-k1+480、K1+560-K1+680段2016年6月30日前的实际施工人。至于原告所完成的工程量，应以司法鉴定报告中的第一种意见为准，即工程造价费用为人民币4658971.89元。因第一种鉴定意见是该院根据原告的诉讼请求及司法鉴定申请范围进行委托司法鉴定，而第二及第三种鉴定意见均超出了该院的委托范围。关于第三个争议焦点，各被告应否承担连带清偿责任问题，原告的劳务工程款应由被告晏春佑、王培世负责清偿，被告五建公司承担连带清偿责任。被告五建公司与被告城投公司双方签订了《施工合同》后应当按合同约定全面诚信履行该合同约定的义务，但被告五建公司在与被告城投公司签订《施工合同》后，将中标的工程按中标价以其下属分公司五建市政分公司名义违法转包给了没有施工资质的自然人汤洁并签订了《项目经营责任承包合同书》，实为转包给晏春佑。而被告汤洁在取得违法转包的涉案工程项目后，被告晏春佑、王培世以五建市政分公司的名义与原告签订了《建设工程施工劳务承包合同》，将该项目劳务部分分包给原告施工。但该《建设工程施工劳务承包合同》没有得到被告五建市政分公司的追认，应属被告晏春佑、王培世的个人行为。被告王培世在庭审中也认可其与被告汤洁、晏春佑之间存在合伙关系，其报酬也是从工程收益中按比例分红，被告王培世占四分之一。这与被告晏春佑答辩中主张与被告王培世是涉案项目原始股东的意见也一致。对于原告组织涉案工程施工的劳务工程款应由被告晏春佑、王培世负责清偿，因被告汤洁只是被告晏佑春的签约代理人，其不应承担清偿原告劳务工程款的责任。被告五建市政分公司将被告五建公司中标工程违法转包给被告汤洁，实为转包给被告晏春佑，因被告五建市政分公司对外没有独立承担责任的能力，其违法转包行为引起的法律责任应由设立其的被告五建公司承担，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告的劳务工程款应由被告晏春佑、王培世负责清偿，被告五建公司承担连带清偿责任。致于被告城投公司，因其已按照工程的进度支付了工程款，所支付的第一期工程计量款金额也超过了原告主张的工程量金额，原告主张被告城投公司承带连带清偿工程款的依据不足，应予驳回。关于第四个争议焦点，第三人马明华对本案原告讼争的工程款是否享有独立请求权的问题。因为本案中原告在第三人进场前已完成的工程量得到了被告城投公司、五建公司的认可，并有施工监理部门的审核确认，作为业主方的城投公司也是按工程的进度付款给五建公司，这不违返被告城投公司与被告五建公司之间的合同约定。而且被告五建公司收到第一期工程款后，扣除管理费和税金及有偿使用相关管理人员工资后将余款5033393.73元根据被告晏春佑的指示，转给了被告汤洁770000元，转给被告晏春佑在梧州开设的梧州市建景贸易有限公司4333393.73元。综上，被告城投公司支付的这笔款应认定为工程进度款，而并非是预付款。且前四次庭审被告五建公司、城投公司均主张被告城投公司支付的第一期工程款为进度款，在之后的庭审中第三人及被告五建公司、城投公司又主张该款为预付款，但均没能提供相关证据予以证明。被告晏春佑、王培世与原告签订《建设工程施工劳务承包合同》后，涉案的第一期工程K1+080－K1+180、K1+180-k1+480、K1+560-K1+680段的劳务工程实际上为原告施工，工程款也理应由原告享有。而第三人马明华是在2016年6月30日原告退出施目施工之后，于2016年7月1日通过与被告晏春佑签订项目合作协议，以合伙的形式加入到该涉案工程施工，取得与被告晏春佑合伙人身份。第三人加入后其所完成的工程量应从2016年7月1日起计算，第三人马明华主张原告在2016年6月30日前所完成的工程量大部分为其在2016年7月1日加入与被告晏春佑合伙后才施工完成明显依据不足。第三人认为原告施工的工程量有部分为迎宾大道项目，应在苍梧大道项目中扣除的观点，由于原告所主张的工程标段均为苍梧大道的标段，且工程量经过监理机构的审核，第三人的主张没有事实和法律依据。致于第三人马明华述称其垫付了原告欠付莫建方帮原告施工期间的工程款即为原告所完成的工程量的主张，因原告不予认可，原告主张莫建方只是承包了原告的部分工程，且梧州市中院的生效民事判决也能佐证原告该主张。且第三人马明华与莫建方之间也存在劳务合同关系，即使第三人马明华多支付了莫建方的劳务工程款，其可以向莫建方主张返还，而不应主张在原告所完成的工程款中扣减。原告欠付莫建方工程款则属于另一法律关系，与本案无关。综上，第三人对本案中原告讼争的工程款没有独立的请求权。因本案中被告五建市政分公司与被告汤签订的《项目经营责任承包合同书》无效，所以原告与被告晏春佑、王培世所签订的《建设工程施工劳务承包合同》也属于无效合同，无效合同造成的损失，应当由各方当事人根据各自的过错承担责任。本案中，原告作为法人单位，在与被告签订合同时，没有尽到审慎的审查义务，对被告晏春佑、王培世有无五建公司的代理权没有进行审查而轻易签订施工合同并履行，其所主张的利息损失，应由原告自行承担。原告的合理窝工损失已经包含在司法鉴定的工程造价当中，原告再按双方的合同约定主张窝工损失，没有法律依据。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告晏春佑、王培世应在本判决生效后十日内清偿原告太和县华建建筑劳务有限公司劳务工程款4658971.89元；二、被告广西建工集团第五建筑工程有限公司对上述劳务工程款承担连带清偿责任；三、驳回原告太和县华建建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费59311元、鉴定费90000元、财产保全费5000元，共154311元。由被告被告晏春佑、王培世、广西建工集团第五建筑工程有限公司承担105919元，由原告太和县华建建筑劳务有限公司承担48392元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是1.《司法鉴定意见书》能否作为本案定案依据？2.五建公司是否应支付劳务费及利息、违约金给太和公司；如应支付，支付多少；五建市政分公司和城投公司是否应对此承担连带责任？3.汤洁和王培世是否应当对本案的劳务费承担责任，该责任是直接责任还是连带责任？ 关于《司法鉴定意见书》能否作为本案定案依据问题。本院认为，首先，一审法院根据太和公司的申请，委托有鉴定资质的鉴定机构对案涉工程已完成的工程量造价进行鉴定，并组织各方当事人对移送鉴定机构的证据材料进行质证，在程序上合法。其次，虽然五建公司和第三人马明华对部分证据存在异议，但该部分异议证据在移送鉴定机构前已经过当事人质证且一审法院在综合案件情况及其他证据后，认为该份证据可作为鉴定机构鉴定的证据使用才移送鉴定机构，鉴定机构在鉴定过程中使用该部分证据并未违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十六条的规定。再次，司法鉴定应当按照委托鉴定的范围进行，本案中《司法鉴定意见书》第一种鉴定意见符合当事人的诉讼请求及司法鉴定申请范围。因此，一审法院采信第一种司法鉴定意见并无不妥。综上，本院认为，《司法鉴定意见书》可以作为本案定案的参照依据，本案的工程造价费用为4658971.89元，同时亦不予采纳太和公司辩称应采纳第三种鉴定意见的主张。 由于第二、第三个争议焦点相关联，本院在此一并叙述。本院认为，第一，根据法律的有关规定，建设工程禁止转包。五建公司经过招投标与城投公司签订《施工合同》后，又以五建市政分公司的名义将《施工合同》中约定的工程转包给没有施工资质的自然人汤洁（实为转包给宴春佑），并与汤洁签订了《项目经营责任承包合同书》，该份《项目经营责任承包合同书》属于无效的合同。第二，王培世、宴春佑虽然以五建市政分公司的名义与太和公司签订《建设工程施工劳务承包合同》，但是该份合同并没有五建市政分公司的签字或盖章确认，王培世和宴春佑在签订合同时亦没有出示五建市政分公司的书面授权委托，王培世和宴春佑在签订合同时不具有五建公司和五建市政分公司的代理权，亦不构成表见代理。《项目经营责任承包合同书》虽无效，但根据该合同的内容，汤洁需要以五建市政分公司的名义施工，因此王培世在施工过程中以五建市政分公司的名义组织人员施工，并不代表王培世和宴春佑与太和公司签订合同时具有代理权或表见代理行为，亦不视为五建市政分公司对《建设工程施工劳务承包合同》的追认。故《建设工程施工劳务承包合同》属于王培世和宴春佑的个人行为，王培世和宴春佑组织太和公司施工，其应当对案涉劳务工程款承担清偿责任。因汤洁是宴春佑的签约代理人，汤洁不应承担清偿太和公司劳务工程款的责任。至于王培世辩称其是履行《项目经营责任承包合同书》的职务行为、是宴春佑和汤洁聘请的管理人人员。本院认为，王培世没有提供证据证明其是五建市政分公司的员工或聘用管理人员，也没有提供证据证明宴春佑和汤洁聘请其作为案涉工程管理人员。而王培世在一审庭审中也认可其与汤洁、晏春佑之间存在合伙关系，其报酬是从工程收益中按比例分红，王培世占四分之一，这与晏春佑答辩中主张与王培世是涉案项目原始股东的意见也一致。因此，本院不予采纳王培世的辩解主张，王培世应当对案涉工程劳务款承担清偿责任。第三，王培世、宴春佑以五建分公司的名义与太和公司签订《建设工程施工劳务承包合同》，如前所述，宴春佑和王培世没有五建公司和五建市政分公司的代理权或表见代理，其属于没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，该《建设工程施工劳务承包合同》无效。第四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，太和公司作为案涉工程实际施工人，可以向发包人城投公司、转包人五建市政分公司、违法分包人宴春佑主张权利，但是作为发包人，依查明的事实，城投公司已足额将案涉工程的工程款支付给五建公司，因此，城投公司不用对案涉的工程款承担责任。五建市政分公司将五建公司中标工程违法转包给汤洁，实为转包给晏春佑，因五建市政分公司对外没有独立承担责任的能力，其违法转包行为引起的法律责任应由设立其的五建公司承担。五建公司辩称根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，转包人和违法分包人的立案受理的程序性规定应当与承担实体责任区分，不能适用该条规定认定五建公司承担连带责任。本院认为，如前所述，五建公司承担责任，是基于其违法转包，存在过错，故应对其违法转包引起的法律后果承担连带责任。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，仅是认定发包人城投公司对本案不需要承担连带清偿责任，宴春佑、王培世和五建公司作为本案的必要共同诉讼被告，依据前文阐述的理由各自承担责任。因此本院不予采纳五建公司的主张。第五，至于是否应支付劳务费的利息和违约金给太和公司的问题，一审法院已有详细的叙述，本院予以认同，在此不再赘述。最后，马明华主张其为有独立请求权第三人，但是由于其没有提起上诉，不在本案二审审理范围，本院不予处理。 综上所述，宴春佑和王培世应当支付劳务工程款4658971.89元给太和公司，并由五建公司对此承担连带清偿责任。上诉人太和公司、五建公司和五建市政分公司、王培世的上诉请求理据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费111973元（上诉人太和县华建建筑劳务有限公司已预交23829元，广西建工集团第五建筑工程责任有限公司已预交44072元，王培世已预交44072元），由太和县华建建筑劳务有限公司负担23829元，上诉人广西建工集团第五建筑工程责任有限公司负担44072元，王培世负担44072元。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  刘创祥 审 判 员  林 远 二〇一九年十二月二十三日 法官助理  杨玉萍 书 记 员  邱霆钰