广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终22024号上诉人（原审被告）:深圳市吉盛源家具有限公司，住所地广东省深圳市坪山新区坪山沙湖路龙湖工业区，统一社会信用代码914403007771608470。法定代表人：蔡运平，总经理。委托诉讼代理人：肖志云，广东生龙律师事务所律师被上诉人（原审原告）:深圳市三江物联环保科技有限公司，住所地广东省深圳市坪山新区坪山大道大工业区燕子岭盈富家园AB区A区202，统一社会信用代码914403000679900291。法定代表人：陈明光，系公司总经理。委托诉讼代理人：张泽奇，广东盟凯律师事务所律师。上诉人深圳市吉盛源家具有限公司（以下简称“吉盛源公司”）因与被上诉人深圳市三江物联环保科技有限公司（以下简称“三江公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市坪山区人民法院（2019）粤0310民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吉盛源公司上诉请求：1.撤销（2019）粵0310民初250号民事判决书，驳回三江公司诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费由三江公司承担。事实和理由：一、本案适用案由错误，应当是承揽合同纠纷。根据《合同法》第251条规定，承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第269条规定，建设工程合同是承包人按照发包人要求进行工程建设，交付建设成果的合同。第287条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。由此可见，建设工程合同本质上具有承揽合同的性质，属于特殊类型的承揽合同，这两种合同之间具有一般和特殊的关系。建设工程合同作为加工承揽合同的一种，区别于一般的加工承揽合同，最大的特征在于合同标的物为建设工程，交付的工作成果是不动产，其工程对施工方资质有强制要求、对工程计价结算复杂、工程时间较长等特点，而承揽合同往往履行期限短，对资质没有强制性规定。结合本案，对施工资质没有强制性的要求、从案涉合同的名称及具体履行情况看，是三江公司以自身的技术及劳务、提供材料完成特定工作，交付工作成果的承揽性质，因此本案合同应当是承揽合同纠纷，并非建设工程合同纠纷。二、三江公司未能全面履行合同、属于根本性违约。根据《合同法》第255条，承揽人提供材料的、承揽人应当按照约定选用的材料，并接受定作人检验。本案中双方约定风管的材料为“镀锌钢材质”，而三江公司未经吉盛源公司同意擅自将风管材料改为PPR或PVC，三江公司所使用的材料根本不能保证合同目的的实现。本项目的风管材料全部是安装在露天的楼顶，PPR或PVC材料的风管根本不能用于该项目。事实上因为三江公司擅自更改了风管材料，才导致吉盛源公司无法正常使用，三江公司多次前来更换部分风管，并承诺全部免费更换，因此，吉盛源公司才没有支付后面的尾款。三、吉盛源公司对三江公司多次提出抗辩。三江公司将合同项自完成后，吉盛源公司当时提出异议，三江公司承诺以后待材料到货后将风管全部更改为合同所约定的镀锌钢材质材料，所以在后靣三江公司有两次更换了部分风管材料两次都未收取任何费用，因此吉盛源公司才未支付后续款项。综上所述，请求二审法院查明事实纠正一审法院的错误判决，依法判决支持吉盛源公司的诉求。吉盛源公司当庭补充上诉意见：一审法院认定的双方之间的建设工程合同合法有效，但是一审法院并没有查明三江公司深圳市三江物联环保科技有限公司是否具有相应的资质。据相关法律规定，承接环保工程需要环保专业承包的相关资质，否则合同是无效的。三江公司辩称，一、一审法院将案由定为建设工程施工合同纠纷是正确的，在一审诉讼中，吉盛源公司也从未就案由的问题提出过异议。二、三江公司已经全面履行合同并没有根本性违约。在实际施工过程中，三江公司在征得吉盛源公司老板蔡运平的同意之后，将风管材料更换为PPR材料。对风管材料的更换，吉盛源公司在当时是确实知情的，并且也同意投入使用。使用时间到本案一审诉讼时已达三年有余。风管的安装并不是隐蔽工程，体量非常大。镀锌钢材与PPR材料的区别也非常的明显。常人一看就能分辨清楚，一审诉讼过程中，主审法官也亲自到现场勘验。所以吉盛源公司对三江公司更换风管材料一事是非常清楚的。三、吉盛源公司在三江公司提起诉讼前从来没有就工程的质量问题提出过异议。吉盛源公司提出质量问题是在三江公司起诉之后，企图推卸支付工程款项的责任。综上所述，三江公司认为一审判决合情、合理、合法，应予维持。三江公司向一审法院起诉请求：1.吉盛源公司向三江公司支付工程款144000元；2.吉盛源公司向三江公司支付违约金28000元；3.本案诉讼费由吉盛源公司承担。一审法院认定事实：2015年7月20日，三江公司与吉盛源公司签订《VOC有机废气净化处理合同》，工程名称：深圳市吉盛源家具有限公司VOC有机废气治理净化；承包方式：包工包料；工期：三江公司收到吉盛源公司支付的合同定金15个工作日内设备到货，合同设备到达企业现场15个工作日安装完成；工程总价款优惠后为280000元。第七条约定，吉盛源公司分三次支付工程款：合同签订后7天内，付合同总价款的10%即28000作为定金；设备到达现场后付总额的35%即98000元；设备安装调试完工后付总额的35%即98000元；全部工程验收合格后7天内付总额的15%即42000元，保留合同价款的5%作为工程保修金，保修结束后7天内付该5%即14000元。吉盛源公司未按期付款的，每推迟一天，吉盛源公司应向三江公司支付合同总价款的2%的违约金，违约金总额不超过合同总价款的10%。第六条约定：本工程以图纸及行业范围标准为质量评定标准；工程完工后，三江公司、吉盛源公司双方应积极主动共同参与验收。若因吉盛源公司自身原因没有及时响应、参与验收的，则自工程完工当日起自动视为工程验收合格。第十条约定，合同标的物三江公司免费保修一年，若一年内出现问题，三江公司将免费上门妥善处理，但不包括设备耗材。另查明，吉盛源公司于2015年7月30日付款28000元；2016年5月19日付款70000元，2016年5月31日付款28000元；2017年1月25日付款10000元。三江公司、吉盛源公司双方对涉案工程已完工并交付吉盛源公司使用的事实无异议。争执的焦点在于，合同约定三江公司提供的风管法兰的型号和规格为镀锌钢材质，三江公司主张在实际施工过程中经吉盛源公司老板蔡运平同意更换为PPR材质，而吉盛源公司否认经得了其同意，主张材质被三江公司擅自更改为PVC材质。一审法院认为，三江公司与吉盛源公司签订的《VOC有机废气净化处理合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”据此，若三江公司的施工质量不符合约定，吉盛源公司完全可以要求三江公司承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失，然而吉盛源公司并没有。双方确认涉案工程已完工并投入使用，故工程存在的质量问题应属于工程质量保修范围，吉盛源公司以此为由要求拒付或减少工程款的，对其质量抗辩不予支持。本案工程投入使用至三江公司提起诉讼，逾三年有余，吉盛源公司并未向法庭提交有效证据证明涉案工程质量存在问题且向三江公司进行过交涉或要求其修理或返工的事实。吉盛源公司当庭确认风管法兰并非隐蔽工程，而是裸露在外，处于开放式的环境下，依常理，如果三江公司擅自将其材质由镀锌钢材质更换为PVC材质未经吉盛源公司认可，吉盛源公司投入使用前不可能不发现，也不可能不要求三江公司进行更换或返工，吉盛源公司当庭辩称当时已发现但因环保查的严不得以才使用正说明对三江公司更换了风管法兰的材质是知情的，知情而不要求更换或返工说明了对更换的认可。故对吉盛源公司的辩解，一审法院不予采信。依据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。涉案合同约定如吉盛源公司不按期付款，违约金总额不超过合同总价款的10%，吉盛源公司交付定金后，拖延一年之久才付清第二期进度款，余款至今未付，且未向法庭要求调整减少，三江公司依约主张吉盛源公司支付违约金28000元不违反法律规定，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定判决：一、吉盛源公司于判决生效之日起五日内向三江公司支付工程款144000元；二、吉盛源公司于判决生效之日起五日内向三江公司支付违约金28000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3740元，三江公司已预交，由吉盛源公司负担。本院二审审理查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，三江公司与吉盛源公司签订了《VOC有机废气净化处理合同》，由三江公司为吉盛源公司安装施工VOC有机废气治理净化处理工程，原审认定涉案合同为建设工程施工合同正确，本院予以确认。关于三江公司的施工资质，中华人民共和国生态环境部于2014年7月4日下发了《关于废止》的决定，该决定宣布2012年4月30日发布的《环境污染治理设施运营资质许可管理办法》被废止。根据上述决定，三江公司已不需要持有环境污染治理设施运营资质许可证。由上，上述合同是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，双方均应全面履行。涉案合同约定，工程完工后，三江公司、吉盛源公司双方应积极主动共同参与验收。若因吉盛源公司自身原因没有及时响应、参与验收的，则自工程完工当日起自动视为工程验收合格。工程已完工三年有余，现吉盛源公司称涉案工程存在质量问题。本院认为，即便三江公司在施工过程中变更风管法兰的型号和规格，但上述风管法兰并非隐蔽工程，在工程完工前吉盛源公司完全可以对此提出异议，但吉盛源公司未提交证据证明其曾对此提出质量异议，应视为工程已验收合格。吉盛源公司的上述理由不成立，本院不予支持。综上所述，深圳市吉盛源家具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3740元，由上诉人深圳市吉盛源家具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 睿审判员 聂 效审判员 吴春泷二〇一九年十二月二十三日本件与原本核对无异书记员 吕 周