黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑02刑终218号抗诉机关（原公诉机关）黑龙江省甘南县人民检察院。上诉人（原审被告人）庞某某，男，1992年7月8日出生于黑龙江省甘南县，汉族，小学文化，无职业，住黑龙江省甘南县。2007年因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一千元。2012年4月19日因吸毒被行政拘留五日。2014年5月21日因吸毒被行政拘留十日。2014年5月21日接受社区戒毒三年。2015年6月30日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，2017年9月20日刑满释放。2019年2月11日因本案被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于甘南县看守所。辩护人郭振兴，黑龙江夙生律师事务所律师。原审被告人肖某某，别名“肖肖”，男，1992年3月31日出生于黑龙江省齐齐哈尔市建华区，汉族，初中文化，职业农民，住黑龙江省甘南县，户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市建华区。2011年12月23日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月。2014年1月29日因殴打他人被行政拘留十日，罚款七百元。2019年2月11日因本案被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于甘南县看守所。指定辩护人胡榕，黑龙江齐大律师事务所律师。原审被告人包某，男，1995年5月27日出生于黑龙江省甘南县，蒙古族，小学文化，职业农民，住黑龙江省甘南县。2007年3月20日因赌博不予处罚。2012年7月6日因吸食冰毒被行政拘留十日，罚款一千元，不执行行政拘留处罚。2014年8月8日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。2013年6月14日因吸食冰毒被行政拘留十日，罚款二千元。2013年10月12日因毁坏财物被行政拘留十五日。2019年2月7日因本案被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于甘南县看守所。辩护人郭镇，黑龙江镇方律师事务所律师。原审被告人赵某某，男，1990年12月17日出生于黑龙江省甘南县，汉族，初中文化，无职业，住辽宁省大连市甘井子区，户籍所在地黑龙江省甘南县。2014年11月5日因殴打他人被行政拘留七日，罚款五百元。2016年2月1日因吸食冰毒被行政拘留三日。2019年5月17日因本案被临时寄押于辽宁省大连市看守所，2019年5月19日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于甘南县看守所。黑龙江省甘南县人民法院审理甘南县人民检察院指控原审被告人肖某某、包某、庞某某、赵某某犯寻衅滋事罪一案，于2019年7月25日作出（2019）黑0225刑初103号刑事判决。抗诉机关暨原公诉机关甘南县人民检察院提出抗诉。原审被告人庞某某不服，提出上诉。本院审理过程中，黑龙江省齐齐哈尔市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见。现已审理终结。一审判决认定：一、2018年10月14日11时许，被告人肖某某因在甘南县文明大街木森电玩城玩赌博游戏机输掉人民币13000元（本文以下币种均为人民币）一事，多次找电玩城经理高某要求退钱未果。当日18时许，便召集被告人包某、庞某某等人聚集到电玩城，继续要求电玩城退钱。再次遭到拒绝后，庞某某与电玩城工作人员发生争吵，随即先动手殴打高某，致使高某倒地受伤；包某用随身携带的匕首将电玩城老板曹某胳膊划伤；肖某某手持尖刀对曹某进行殴打。经鉴定，高某所受损伤为轻伤一级，曹某所受损伤为轻伤二级。二、2016年初，因听说被告人包某替人要账有方法，被害人王某1找到被告人包某、赵某某等人替自己向宝山居民刘某6成讨债5万元，答应给费用1万元。包某从刘某6成处要回钱后，有2万元拒不给付，在王某1多次催要后，2016年6月13日，包某以还钱为名约王某1到甘南镇见面，又纠集被告人肖某某、赵某某等人在龙福小区附近的洗车行等王某1，与王某1见面后，包某称钱让赵某某花了，王某1称谁花谁还，包某一行四人即对王某1开始殴打，被害人王某1受伤。经鉴定，王某1面部所受损伤分别为轻伤一级和轻伤二级，包某赔偿被害人王某1医药费及其他损失费计8万元。三、2013年8月16日21时许，被害人刘某1与出租车司机肖某因撞车问题发生矛盾，肖某打电话告诉被告人肖某某，肖某某同被告人包某、鹏鹏（绰号）一起赶到现场，与刘某1等人发生争吵，随后肖某某又打电话叫来小海（绰号）、孙某2杰、关某等人对刘某1和刘某2进行殴打，肖某某用砖头将刘某1头部打伤。2014年1月29日，肖某某被甘南县公安局行政拘留十日，罚款七百元。经鉴定，刘某1、刘某2所受损伤均为轻微伤。2019年2月10日20时，侦查机关将被告人肖某某、庞某某在甘南县内某饭店抓获。2019年2月3日17时，侦查机关将被告人包某在甘南县老船长饭店抓获。2019年5月6日，辽宁省大连市公安局甘某分局椒金山派出所工作人员发现在逃人员赵某某出现在甘某区南关岭工业区可真美服装厂，当日22时，可真美服装厂经理带领赵某某向侦查员投案自首。上述事实，有原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：（一）书证1、被告人肖某某、庞某某、包某、赵某某户籍信息，证实四被告人自然身份情况，均系完全刑事责任能力人。2、行政处罚决定书、刑事判决书等，证实被告人肖某某、庞某某、包某、赵某某前科、劣迹情况。3、到案经过，证实四被告人到案情况。4、通话记录，证实木森电玩城案案发前后被告人肖某某、包某、庞某某之间的电话联络情况。5、和解协议，证实2016年6月22日，王某1与包某在公安机关达成调解，包某赔偿王某18万元。6、住院病历、门诊诊断，证实被害人王某1被打伤后住院救治情况；刘某1、刘某2被打受伤后到医院救治情况。（二）证人证言证人丑远、顾某、胥某、鲍某、刘某3、王某2、孙某1、侯某、李某、刘某4、刘某5、肖某、邵某、郭某、潘某等人证言，证实案件事实情况。（三）被害人陈述1、被害人高某陈述，证实肖某某在电玩城赌博机输钱要求返钱未果，肖带人来电玩城将其和曹某打伤。2、被害人曹某陈述，证实肖某某在电玩城赌博机输钱要求返钱未果，肖带人来电玩城将其和高某打伤。3、被害人王某1陈述，证实包某替其向刘某4要欠款，说好给包某1万元好处费，但钱要回来后去掉好处费1万元还有2万元包某没有给其。其向包某要此款，包某持凶器与肖某某、赵某某等人将其打伤。4、被害人刘某1陈述，证实潘某、郭某、刘某2开车与出租车相撞，双方发生纠纷后，其与刘某2被打。5、被害人刘某2陈述，证实刘某1与他人撞车后，其来到撞车现场，发生争执后，有四五个人对其拳打脚踢。（四）被告人供述与辩解被告人肖某某、包某、庞某某、赵某某供述，证实四被告人对公诉机关指控的事实基本供认。（五）鉴定意见1、齐齐哈尔市甘南公安司法鉴定中心（齐甘）公（刑技）鉴（法临）字（2018）75号鉴定书，证实高某所受损伤评定为为轻伤一级。2、齐齐哈尔市甘南公安司法鉴定中心（齐甘）公（刑技）鉴（法临）字（2018）78号鉴定书，证实曹某所受损伤评定为为轻伤二级。3、齐齐哈尔市甘南公安司法鉴定中心（齐甘）公（刑技）鉴（法临）字（2019）28号鉴定书，证实王某1左侧眶壁多发骨折损伤评定为轻伤一级，颧骨骨折评定为轻伤二级。4、齐齐哈尔市甘南公安司法鉴定中心（齐甘）公（刑技）鉴（法临）字（2019）50号鉴定书，证实刘某2所受损伤评定为为轻微伤。5、齐齐哈尔市甘南公安司法鉴定中心（齐甘）公（刑技）鉴（法临）字（2019）51号鉴定书，证实刘某1所受损伤评定为为轻微伤。（六）现场勘验、检查笔录，证实案发现场情况。（七）辨认笔录1、高某、曹某、胥某辨认笔录，证实参与打架的人是肖某某、庞某某、包某。2、鲍某、王某1辨认笔录，证实包某、庞某某、肖某某打王某1。3、刘某1、刘某2辨认笔录，证实肖某某是在天龙火锅门前打伤自己的人。一审法院认为：被告人肖某某、包某、庞某某、赵某某为发泄情绪、逞强耍横，公然藐视国家法律和社会公德，肖某某、包某因故生非、借故生非纠集他人在公共场所持凶器随意殴打他人，致人轻伤或轻微伤，情节恶劣，构成寻衅滋事罪；庞某某、赵某某因故生非在公共场所随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；公诉机关指控包某持凶器、纠集被告人肖某某随意殴打被害人张某、杜某犯罪事实，虽在殴打过程中，包某有持凳子、啤酒瓶行为，但张某、杜某所受伤害不能证实是凳子、啤酒瓶造成，故包某所持凳子、啤酒瓶不能认定为凶器，此事实不符合寻衅滋事的犯罪特征，公诉机关指控不成立，本院不予支持；肖某某、包某、庞某某共同故意实施违法犯罪活动，但未达到一定的频密度，自2013年起至2018年，相隔时间较久，“经常纠集在一起”的持续性主要是在一定时期内通过反复实施违法犯罪活动来体现，同时本案中未达到二年内多次违法犯罪，故肖某某、包某、庞某某不符合恶势力的认定标准，四被告人均应按照一般的寻衅滋事罪惩处，公诉机关指控的恶势力犯罪本院不予支持。肖某某、包某、庞某某、赵某某共同故意实施寻衅滋事行为中均是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；庞某某系被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚；肖某某、包某、庞某某均有前科，主观恶性较深，可酌情从重处罚；肖某某、包某、庞某某如实供述基本犯罪事实，应从轻处罚；赵某某系自首，应从轻处罚；肖某某、包某、赵某某积极赔偿部分被害人经济损失，可酌情从轻处罚。肖某某已执行的行政处罚十日，应折抵刑期。因本案犯罪事实发生变化，故公诉机关量刑建议应适当予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第八条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定，判决：被告人肖某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年；被告人包某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；被告人庞某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人赵某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。宣判后，原审被告人肖某某、包某、赵某某服判，不上诉。原审被告人庞某某以其具有自首情节、一审判决定性有误、量刑过重，应以故意伤害罪对其定罪、量刑为由提出上诉。其辩护人提出相同辩护意见。二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，对原审当庭出示，并经质证后认证的证据，经审查，符合证据要件，二审予以确认。本院认为：原审被告人肖某某、包某、庞某某、赵某某为发泄情绪、逞强耍横，公然藐视国家法律和社会公德，肖某某、包某因故生非、借故生非，纠集他人在公共场所持凶器随意殴打他人，致二人轻伤，情节恶劣；庞某某、赵某某因故生非，伙同他人在公共场所随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，四人行为均构成寻衅滋事罪。本案事实有书证通话记录、和解协议、住院病案、门诊诊断等、鉴定意见、证人丑远、顾某、胥某、鲍某、孙某1、侯某、李某、肖某、邵某、郭某、潘某等人证言、被害人高某、曹某、王某1、刘某1、刘某2陈述、各原审被告人原审稳定供述等证据在卷证实，肖某某、包某、庞某某、赵某某为发泄情绪、逞强耍横，在公共场所随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，公然藐视国家法律和社会公德，四人寻衅滋事犯罪事实清楚、证据确实、充分，故庞某某及其辩护人提出一审判决定性有误的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳；公安机关出具的案件侦破经过明确证实，庞某某系侦查机关通过技术手段获取线索而抓获归案，故庞某某及其辩护人提出庞某某系自首的上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳；庞某某寻衅滋事的犯罪行为致二人轻伤，情节恶劣，综合全案犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度，庞某某及其辩护人提出一审量刑过重的上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。在共同犯罪中，肖某某、包某、庞某某、赵某某均系主犯；庞某某系累犯，应对其从重处罚；肖某某、包某、庞某某均有前科、劣迹，可酌情对其从重处罚；肖某某、包某、庞某某到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可对其从轻处罚；赵某某系自首，可对其从轻处罚。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。齐齐哈尔市人民检察院撤回抗诉的要求符合法律规定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：一、准许黑龙江省齐齐哈尔市人民检察院撤回抗诉。二、驳回原审被告人庞某某上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 高 宏审判员 宋 知审判员 吴晓丹二〇一九年十二月十七日书记员 张雯雯本裁定所引法律条文内容：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。