云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）云23民终1809号上诉人(原审原告)：宁美雄，男，1972年1月10日生，汉族，初中文化，无业，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：孙剑，云南雁序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审被告)：潘国强，男，1973年9月17日生，汉族，高中文化，下岗工人，住湖南省湘乡市。被上诉人(原审被告)：文卫健，男，1973年1月13日生，汉族，高中文化，农民，住湖南省湘乡市。上诉人宁美雄因与被上诉人潘国强、文卫健合同纠纷一案，不服云南省双柏县人民法院（2019）云2322民初634号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宁美雄上诉请求：1、依法撤销云南省双柏县人民法院（2019）云2322民初634号民事裁定；2、指令云南省双柏县人民法院进行实体审理；3、诉讼费用由潘国强、文卫健承担。事实和理由：一、(2016)湘01民终2595号判决书确认：2012年5月21日，潘国强与湖南水总水电建设集团有限公司(以下简称湖南水总公司)签订《湖南水总水利水电建设有限公司雨果水电站大坝土建工程内部承包合同》，系无施工资质的潘国强挂靠在湖南水总公司名下施工，按法律规定，为无效合同。然而，合同虽无效但双方为能履行上述挂靠协议，潘国强实际施工人的地位得到湖南水总公司的确认，即：2012年7月15日潘国强聘请的人员文卫健签字申请开工，领取进场通知；2012年11月19日湖南水总公司成立雨果项目部，任命潘国强为项目部经理，文卫健为专职安全员；2012年11月27日，湖南水总公司与文卫健签订《印章保管使用协议书》，并将项目部印章及财务交由文卫健保管等行为均应归属为湖南水总公司与潘国强的挂靠行为的具体表现，并不能以此作为本案法律适用的事实。但一审法院就此推断文卫健被湖南水总公司聘任为项目专职安全员，签订协议管理项目部的印章及财务，是错误的。其行为是代表潘国强的代理行为，与湖南水总公司无关。(2016)湘01民终2595号判决书中已认定：潘国强亦认可项目部印章系其委托文卫健保管。二、2013年8月20日，宁美雄与文卫健签订《云南雨果水电站大坝及溢洪道工程内部承包合同》，将原来由潘国强承包的雨果项目所有施工内容全部转包给宁美雄。(2016)湘01民终2595号判决书已认定此承包合同系文卫健以项目部的名义与宁美雄签订，合同签订后宁美雄向文卫健支付履约保证金45万元。然而，一审法院却不顾(2016)湘01民终2595号判决书查明的文卫健系潘国强聘用及合同上所盖的项目部公章系文卫健受潘国强委托保管的事实，将本应归为潘国强的转包及收取45万元履约保证金的行为认定为由湖南水总公司向宁美雄转包及收取45万元履约保证金。三、(2016)湘01民终2595号判决书确认：2012年7月15日，案外人文卫健作为潘国强聘请的常驻项目经理签收文件，2012年11月19日，文卫健被湖南水总公司任命为雨果项目部专职安全员；2012年11月27日，湖南水总公司与文卫健签订《印章保管使用协议书》，管理财务与印章。如前所述，此均系文卫健代表潘国强履行与湖南水总公司挂靠协议而产生的违法事实，一是与实际不符，二是违反法律禁止工程挂靠的表现。但一审法院却在文卫健未提供湖南水总公司聘用证据的前提下，依此推定文卫健在2012年11月18日之前由潘国强聘请，19日之后由湖南水总公司聘请，此种推定既不客观也不切合实际。四、(2016)湘01民终2595号判决书确认：潘国强施工队2012年7月15日进场，2013年3月17日撤离；2013年8月20日，文卫健以雨果项目部名义与宁美雄签订《云南雨果水电站大坝及溢洪道工程内部承包合同》。一审法院认为2013年3月17日潘国强已撤离施工现场后4个多月，文卫健与宁美雄签订的合同系代表湖南水总公司项目部的推理忽视潘国强的撤离并未得到湖南水总公司的承认，文卫健与宁美雄签订合同系代潘国强转包工程的行为，项目部印章系文卫健利用受托管理印章便利所盖的事实。综上，文卫健系潘国强的工程项目代理，其后果应当由潘国强承担。因此，一审法院认定事实错误，理解和适用法律错误。请求二审法院查清事实，支持宁美雄的上诉请求。宁美雄向一审法院起诉请求：1、确认宁美雄、文卫健双方于2013年8月20日签订的《云南雨果水电站大坝及溢洪道工程内部承包合同》无效；2、判令潘国强、文卫健连带返还宁美雄履约保证金45万元;3、诉讼费由潘国强、文卫健承担。一审法院认定事实：2012年5月19日，龙泰公司将云南绿汁江雨果水电站大坝土建工程发包给湖南水总公司承建。2012年5月21日，潘国强与湖南水总公司签订《湖南水总公司雨果水电站大坝土建工程内部承包合同》，湖南水总公司将云南绿汁江雨果水电站大坝土建工程转包给潘国强。2012年7月15日，潘国强组织施工队进场施工，文卫健以雨果项目部经理签收文件。2012年11月19日，湖南水总公司成立云南绿汁江雨果水电站大坝土建工程项目部，任命戴智勇为项目经理，潘国强为项目部副经理，聘任文卫健为项目部专职安全员。同年11月27日，湖南水总公司与文卫健签订《印章保管使用协议书》，约定因工作需要，湖南水总公司将其雨果项目部的印章及财务交由文卫健管理。在潘国强施工过程中，因湖南水总公司未能按《湖南水总公司雨果水电站大坝土建工程内部承包合同》的约定支付工程款，2013年3月17日潘国强组织的施工队撤离。2013年8月20日，文卫健以湖南水总公司云南绿汁江雨果水电站大坝土建工程项目部名义与宁美雄签订《云南雨果水电站大坝及溢洪道工程内部承包合同》，约定雨果项目部将雨果项目所有施工内容包工包料全部转包给宁美雄，宁美雄须自合同签署之日起一星期内交纳履约保证金50万元，剩余100万元在业主支付的前期工程款中分三次扣除，直至工程结束后返还。合同上文卫健、宁美雄签字确认，并加盖了湖南水总公司云南绿汁江雨果水电站大坝土建工程项目部公章。2013年9月9日湖南水总公司云南绿汁江雨果水电站大坝土建工程项目部出具收条一份，载明：于2013年9月9日收到宁美雄承包云南绿汁江雨果水电站大坝土建工程合同履约金人民币叁拾伍万元，收款人文卫健，有云南绿汁江雨果水电站大坝土建工程项目部署名及盖有湖南水总公司云南绿汁江雨果水电站大坝土建工程项目部公章。9月17日，宁美雄通过峨山彝族自治县农村信用合作联社个人账户转款30万元到文卫健的个人账户内。文卫健于2013年11月2日、29日两次向雨果项目部监理部提交《工作联系单》，载明雨果项目部项目经理由文卫健变更为宁美雄。2018年10月30日，湖南省长沙市中级人民法院受理了蔡永茂对湖南水总公司提出的破产清算申请。一审法院认为，湖南水总公司为承建雨果项目工程设立湖南水总公司云南绿汁江雨果水电站大坝土建工程项目部,具体从事该项目的经营活动,文卫健被湖南水总公司聘任为该项目的专职安全员,签订协议管理项目部的公章及财务。宁美雄为了承包涉案雨果项目工程，与云南绿汁江雨果水电站大坝土建工程项目部签订《云南雨果水电站大坝及溢洪道工程内部承包合同》，从《云南雨果水电站大坝及溢洪道工程内部承包合同》与2013年9月9日湖南水总公司云南绿汁江雨果水电站大坝土建工程项目部出具收条内容看，上面均有文卫健签名，并盖有湖南水总公司云南绿汁江雨果水电站大坝土建工程项目部印章，足以认定湖南水总公司云南绿汁江雨果水电站大坝土建工程项目部收到宁美雄交纳的履约保证金。宁美雄诉称，文卫健由潘国强聘请，代表潘国强与宁美雄签订合同，但没有提供相应的证据予以证明，且宁美雄提交的湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民终2595号民事判决书载明：2012年7月15日案外人文卫健作为潘国强聘请的常驻雨果项目的项目经理签收文件，2012年11月19日文卫健被湖南水总公司任命为湖南水总公司雨果项目部专职安全员，11月27日文卫健和湖南水总公司签订《印章保管使用协议书》，管理湖南水总公司雨果项目部的印章及财务。可以看出，2012年11月18日之前文卫健由潘国强聘请，19日之后由湖南水总公司聘请，27日之后由文卫健负责保管雨果项目部印章及管理项目部财务。该判决同时也载明：2013年3月17日潘国强组织的施工队撤离。可以看出此时潘国强用撤离施工队的方式向湖南水总公司表达了其不再履行合同义务，距潘国强的施工队撤离四个多月后的2013年8月20日文卫健以湖南水总公司雨果项目部名义与宁美雄签订合同，显然文卫健是代表湖南水总公司云南绿汁江雨果水电站大坝土建工程项目部与宁美雄签订合同。湖南水总公司云南绿汁江雨果水电站大坝土建工程项目部系湖南水总公司为承建云南绿汁江雨果水电站大坝土建工程设立的内部机构，不具有独立承担民事责任的能力，返还履约保证金责任应由设立项目部的湖南水总公司承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及最高人民法院《关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回宁美雄的起诉。案件受理费4025元，退还宁美雄。本院认为，本案是属于合同纠纷，一审应当对本案进行实体审理，查清案件事实，才能判定承担责任的主体和宁美雄的诉讼请求能否成立。一审法院对本案未进行实体审理，就认定返还宁美雄履约保证金的责任应由湖南水总公司承担，并以此为由驳回宁美雄的起诉不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销云南省双柏县人民法院（2019）云2322民初634号民事裁定；二、本案指令云南省双柏县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇一九年十二月十九日书记员  曾琳媛