江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2003号上诉人（原审被告）：吉安市穗华房地产开发有限公司，住所地为江西省吉安市吉州区吉州大道30号（穗华名郡销售中心二楼），统一社会信用代码91360800784116684Y。法定代表人：吴德志，系该公司董事长。委托诉讼代理人：胡晓芬，江西智桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓启红，江西智桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾六生，男，1966年7月19日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。被上诉人（原审原告）：张淑芬，女，1968年5月1日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。上诉人吉安市穗华房地产开发有限公司（以下简称“穗华公司”）因与被上诉人曾六生、张淑芬商品房销售合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初3142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人穗华公司的委托诉讼代理人胡晓芬、邓启红与被上诉人张淑芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。穗华公司上诉请求：1.依法撤销（2019）赣0802民初3142号民事判决，改判驳回曾六生、张淑芬的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由曾六生、张淑芬负担。事实和理由：一、穗华公司与曾六生、张淑芬已达成“穗华公司在水电分户前免费提供水电与逾期交房违约金相互扣抵”的一致意思表示，且穗华公司依约免费提供水电给曾六生、张淑芬使用，故穗华公司无需承担逾期交房违约金。一审以穗华公司未举证证明“水电费折抵逾期交房违约金”应承担举证不利的法律后果系事实认定错误、法律适用不当。一审中曾六生、张淑芬认可自始至终未缴纳水电费，而穗华公司也已提供了水电费发票，证实其已经按约履行缴纳水电费，根据该行为及常理推断可知，若穗华公司与曾六生、张淑芬未就此达成一致，穗华公司不会无缘无故垫付如此之多的水电费。因此可以确定穗华公司与曾六生、张淑芬就“水电费折抵逾期交房违约金”已达成一致意思表示，穗华公司无需承担逾期交房违约金；二、曾六生、张淑芬未按约履行先付款义务，穗华公司有权拒绝履行后交房义务且不应承担逾期交房责任。即使穗华公司仍需承担逾期交房违约金，违约金的计算截点也应为曾六生、张淑芬实际收房的前一日。一审判决“曾六生、张淑芬主张的逾期交房违约金应计算至房屋实际交付前一日止”系事实认定及法律适用错误。首先，根据案涉《商品房买卖合同》第十一条可知，曾六生、张淑芬必须按照合同第六条约定的付款方式结清所有款项，并根据第七条的约定承担逾期付款违约金。而依据曾六生、张淑芬自身提供的首付款收据可知，其未严格按照约定支付首付款，存在逾期支付首付款的行为。曾六生、张淑芬有按约付款及承担逾期付款违约金的先合同义务。曾六生、张淑芬未履行先合同义务，穗华公司有权拒绝交房并不承担逾期交房违约金。一审以“原告诉请的逾期交房违约金系按已交付款项为计算基数，符合合同约定且不违反法律、行政法规的禁止性规定”为由支持曾六生、张淑芬诉请系法律适用错误；其次，不动产交付义务以转移占有行为的完成视为履行完毕。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，房屋交付完成的标准应为转移占有的完成。转移占有是指占有人以法律行为将其占有物交付与他人，受让人因此而取得占有。占有人转移占有，自受让人取得事实上物的管领力时完成，而钥匙的交付完全符合转移占有的条件。案涉《商品房买卖合同》约定穗华公司的交付义务就是让曾六生、张淑芬对案涉房屋取得事实上的管领力，故钥匙的交付即视为穗华公司已经履行完毕房屋交付的义务；最后，案涉房屋交付是因曾六生、张淑芬在明知房屋未竣工验收的前提下，急着入住而要求穗华公司交付的，曾六生、张淑芬收房时对案涉房屋的验收情况是知晓且认可的。曾六生、张淑芬在明知案涉房屋未竣工验收还要求交房的行为，可以视为曾六生、张淑芬放弃了房屋交付条件，收房的行为应当视为双方对房屋交付条件的变更。因此，即使穗华公司需承担逾期交房违约责任，违约金的计算截点应为曾六生、张淑芬实际收房的前一日，即计算至2018年8月14日止。一审判决“曾六生、张淑芬主张的逾期交房违约金应计算至房屋实际交付前一日止”，使曾六生、张淑芬不仅享受了“房屋交付的所有权利”，还享受了“穗华公司逾期交房的违约金”，对穗华公司明显不公；三、曾六生、张淑芬未举证证明实际损失及约定的违约金低于造成的实际损失，一审增加逾期交房违约金无法律依据。首先，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人要求增加违约金必须举证证明其实际损失，否则不应予以增加。而纵观本案，曾六生、张淑芬未举证证明其实际损失（既未提供证据也不同意评估），故一审酌定调整违约金按总房款的日万分之0.5无法律依据；其次，案涉《商品房买卖合同》约定的逾期付款与逾期交房违约金系对等的，加之涉案房屋房价上涨较多，曾六生、张淑芬收益颇多。依据《中华人民共和国合同法》关于违约金的约定是以补偿性为基础，以惩罚性为补充的立法精神，按总房款的日万分之0.1计算违约金方能既符合《中华人民共和国合同法》关于违约金约定的精神和诚实信用原则，也兼顾了穗华公司与曾六生、张淑芬之间的公平、社会效果及法律效果等。曾六生、张淑芬辩称，一、穗华公司关于“水电费折抵逾期交房违约金”的说法无证据证实。穗华公司称“一审中业主认可自始至终未缴纳使用的水电费”与事实不符。部分领取钥匙的业主一开始就预交了300元电费，不存在需要和穗华公司达成“水电费折抵逾期交房违约金”的约定。穗华公司在一审庭审中提供的水电费发票与业主使用的水电费无关联，也不能证实是业主产生的水电费。穗华公司对于自身主张没有证据证实，应承担举证不能的后果；二、穗华公司应当承担违约责任并交付商品房。穗华公司称业主未按照《商品房买卖合同》第六条约定支付购房款与事实不符。案涉《商品房买卖合同》第六条对关于购房款的约定为：首付款在合同签订时支付，余款办理银行按揭。曾六生、张淑芬支付首付款符合合同约定。合同中对于付款时间未有明确约定，贷款银行均由穗华公司统一指定，限制了曾六生、张淑芬对贷款银行的选择，且办理银行按揭需要穗华公司协助办理，按揭贷款通过审批并到账的时间，曾六生、张淑芬无法承诺。退一步讲，即使曾六生、张淑芬存在违约付款的情形，穗华公司也应承担逾期交房的责任并履行交付的义务。案涉《商品房买卖合同》第十一条约定，商品房验收合格达到交付条件后，应书面通知买受人，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接。该条款还对因买受人原因，未能按期交付情况的处理做出了约定，但没有任何关于买受人必须按照第六条约定的付款方式结清所有款项，否则出卖人有权拒绝交房的约定。穗华公司依据案涉《商品房买卖合同》第十一条约定，得出所谓“业主未履行先合同义务，穗华公司有权拒绝交房并不承担逾期交房违约金”是没有任何事实和法律依据的推测。至今，穗华公司所出售的商品房没有通过竣工验收，未达到合同约定及法律规定的交付条件，向曾六生、张淑芬交付钥匙的时间也不符合案涉《商品房买卖合同》第八条的约定，明显违约，应当承担违约责任。双方的合同中没有任何“买受人未付清房款钱，出卖人有权拒绝交房”的约定，穗华公司所谓的先履行抗辩权不能成立。曾六生、张淑芬在一审庭审中已提供证据证实均在合同约定的商品房交付期限之前付清了所有购房款，穗华公司已予以认可，参照《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款规定，穗华公司无权拒绝交房；三、交钥匙不能等同于商品房的交付。一审认定逾期交付违约金计算至房屋竣工验收合格之日止正确。首先，案涉《商品房买卖合同》真实合法有效，双方均应按合同履行。合同对商品房的交付期限及条件做了明确约定，涉案商品房至今未验收合格，虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。但在本案中，双方对交付做出了明确约定，属于另有约定除外的情形。因此，曾六生、张淑芬领取钥匙，不能视为对房屋的交付使用。况且，该条款适用的前提是房屋已经具备了交付条件，但在双方没有约定交付时间的情况下，按照实际转移占有的时间作为交付使用的时间；其次，相关法律、法规已经就交付房屋的条件进行了强制性的干预，如《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》和《中华人民共和国城市房地产管理法》等皆明确规定，建设工程经竣工验收合格后才能交付使用，未经验收合格不得交付使用，这属于法律的禁止性规定。上述“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”的规定并不是对此进行的更改，而是在不违背法律禁止性规定的前提下进行的补充；再次，穗华公司与曾六生、张淑芬之间已经就房屋交付期限、条件等进行了明确的约定，穗华公司只有将取得竣工验收的房屋交付给曾六生、张淑芬后，才完整地履行了交付义务；最后，房屋的交付不是事实行为，而是一种法律行为。国家相关法律、法规均对交房的强制性条件进行了规定。穗华公司在房屋不具备交付条件的情况下，将房屋钥匙交付给曾六生、张淑芬的行为，违反了法律强制性规定，是无效的交付行为，不能产生合同约定的交付效果，更不能免除其违约责任。穗华公司称曾六生、张淑芬享受了“房屋交付的所有权利”，又享受了“逾期交房的违约金”，双重权利的享受明显冲突。曾六生、张淑芬认为这是穗华公司对权利义务的错误理解。本案中，根据法律规定和合同约定交付商品房是穗华公司的义务，逾期交房违约金是穗华公司违约应承担的责任，是穗华公司应当履行的义务。如果房屋未经验收就匆忙交付钥匙，房屋质量问题产生的纠纷可能源源不断；四、一审将违约金标准调整为每日万分之0.5合理合法。曾六生、张淑芬购买房屋是为了自己和家人的居住，穗华公司迟迟未交付房屋，导致曾六生、张淑芬至今未住上验收合格的新房。曾六生、张淑芬的违约损失，主要系居住方面的损失。曾六生、张淑芬提供了同地段、同类型房屋的租金标准，可以作为依据。根据江西省统计局公布的城镇居民消费居住支出作为参考，一审也未超出该标准。一审认定的违约金标准是综合曾六生、张淑芬的租金、居住支出等因素，结合审判实践而做出的，合情合理合法。综上，穗华公司的上诉请求，没有事实和法律依据，应全部驳回。曾六生、张淑芬向一审法院起诉请求：1.判令穗华公司支付其逾期交房违约金（以购房款为基数，按日万分之0.5自2016年12月31日起计算至实际交房之日止，暂计算至2019年6月1日为22460元）；2.诉讼费用由穗华公司负担。一审法院认定事实：2015年11月2日，曾六生、张淑芬与穗华公司签订商品房买卖合同并约定，曾六生、张淑芬购买穗华公司开发的穗华花园二期（玖隆嘉园）房产40幢1-1604房，建筑面积117.72平方米，单价4240元/平方米，总价499133元。关于交房时间和标准，合同第八条约定：出卖人应当在2016年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、非出卖方原因的规划调整或重大变更等。关于出卖人逾期交房的违约责任，合同第九条约定：逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第2天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款0.1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第2天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金。关于交付形式，合同第十一条约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：（1）视为出卖人已按期实际交付；（2）买受人须按本合同第六条约定的付款方式结清全部款项，并根据第七条的约定承担逾期付款的违约责任；（3）买受人自本合同约定的交付日期起7日后按每日10元向出卖人支付房屋保管费。关于买受人逾期付款的违约责任，合同第七条约定：逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限第2天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.1的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的0.1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第2天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.2的违约金。双方约定的付款方式为按揭付款，即曾六生、张淑芬应于2015年11月2日首付房款249133元，余款25万元办理银行按揭，但曾六生、张淑芬实际于2015年11月23日支付首付款249133元，2016年10月24日支付余款25万元。庭审中，穗华公司认可案涉房屋目前未竣工验收。一审法院认为，商品房买卖合同，是指开发商将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。合同双方当事人应当严格按照约定履行自己的义务。关于计算逾期交房违约金起始时间的问题。曾六生、张淑芬支付购房款时间的确与《商品房买卖合同》约定不符，曾六生、张淑芬诉请的逾期交房违约金系按已交付款项为计算基数，上述诉请主张符合合同约定，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同亦未约定曾六生、张淑芬支付银行按揭款的期限，穗华公司抗辩应从最后一笔房款偿清之日起计算逾期交房违约金的主张没有事实和法律依据，不予支持，逾期交房违约金应从2016年12月31日起计算。关于曾六生、张淑芬应否向穗华公司承担逾期付款的违约责任问题，因穗华公司未提出反诉请求，如符合起诉条件，穗华公司可另案主张。关于计算逾期交房违约金的截止时间问题。根据《商品房买卖合同》第八、九条约定，逾期交房违约金应计算至实际交付之日止。关于违约金计算标准问题。合同约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。本案双方关于逾期交房约定的违约金为日万分之0.1，结合当下商品房销售形势及地方经济发展需要，兼顾社会效果与法律效果，且《中华人民共和国合同法》关于违约金的约定是以补偿性为基础，以惩罚性为补充，曾六生、张淑芬要求违约金计算标准调整为每日按总房款万分之0.5的主张，于法有据，予以支持。关于穗华公司辩称以水电费抵扣违约金的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。穗华公司未举证证明曾六生、张淑芬同意以水电费折抵逾期交房违约金，应承担举证不能的法律后果，故对穗华公司的相关抗辩，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：吉安市穗华房地产开发有限公司偿付曾六生、张淑芬逾期交房违约金22011.8元（暂从2016年12月31日计算至2019年6月1日，之后按日0.05‰计算至实际交付前一日止），限判决生效后七日内履行完毕。案件受理费181元，由吉安市穗华房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，曾六生、张淑芬于2019年6月28日向一审法院递交民事诉状及证据材料等诉讼文书。因穗华公司未能按期向业主交房，部分业主向相关部门反映情况，要求穗华公司交房。领取钥匙后，部分业主已对所购房屋进行了装修并已入住。曾六生、张淑芬于2017年8月15日交纳了物业费1836元、垃圾清运费588元等费用后领取了钥匙。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：穗华公司应否向曾六生、张淑芬支付逾期交房违约金？如需支付，逾期交房违约金应该按照何种标准计算至何时止？穗华公司未能在合同约定期限届满前向曾六生、张淑芬交房，已构成违约。根据案涉《商品房买卖合同》第九条约定，穗华公司应当承担逾期交房的违约责任。关于逾期交房违约金的标准，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定：“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。曾六生、张淑芬虽未提交房地产评估机构的租金评估报告，但一审综合案涉小区的实际情况，结合当下商品房销售形势，参照当地住房租金标准及司法实践，兼顾社会效果与法律效果，认定本案逾期交房违约金按每日万分之0.5的标准计算并无不当。关于逾期交房违约金的截止时间，案涉《商品房买卖合同》第九条约定计算至实际交付之日止。穗华公司认为，曾六生、张淑芬接受钥匙即已取得了案涉房屋的管领力，故双方已完成了案涉房屋的转移占有，应认定穗华公司已完成了实际交付义务。曾六生、张淑芬认为，案涉房屋至今仍未通过竣工验收，不符合《商品房买卖合同》第八条约定及法律规定的交付条件，故即便曾六生、张淑芬领取了钥匙，亦不能认定案涉房屋已实际交付。本院认为，案涉《商品房买卖合同》第十一条对房屋的交接进行了明确约定，曾六生、张淑芬在穗华公司未能出示合同第八条约定的证明文件及提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的情况下，有权按照合同约定拒绝交接。在房屋交接过程中，移交钥匙成为社会公众普遍认可和接受的移交方式。受让人领取了钥匙，即取得了合法占有、使用房屋并排除他人非法占有、使用房屋的权利。作为完全民事行为能力人，曾六生、张淑芬在明知案涉房屋不符合合同约定的交付条件的情况下，仍然领取钥匙，应视为其同意接受案涉房屋，亦意味着曾六生、张淑芬放弃拒绝交接的权利，由此产生的相应民事责任应由曾六生、张淑芬承担。双方完成交接后，即应视为案涉房屋已实际交付。因此，按照合同约定，逾期交房违约金应计算至曾六生、张淑芬领取钥匙之日即2017年8月15日。自2016年12月31日起至2017年8月15日，穗华公司逾期交房227天，应向曾六生、张淑芬支付逾期交房违约金5665.16元（499133元×0.5/10000×227天）。此外，穗华公司主张该公司已与曾六生、张淑芬达成了以水电费折抵逾期交房违约金的共同意思表示，但其提交证据不足以证明其主张，且曾六生、张淑芬对此予以否认，故本院对其主张不予支持。综上所述，穗华公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初3142号民事判决；二、上诉人吉安市穗华房地产开发有限公司于收到本判决之日起十日内支付被上诉人曾六生、张淑芬逾期交房违约金5665.16元；三、驳回被上诉人曾六生、张淑芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费181元，二审案件受理费397元，合计578元，由上诉人吉安市穗华房地产开发有限公司与被上诉人曾六生、张淑芬各负担289元。本判决为终审判决。审判长 陈 麒审判员 胡文君审判员 罗良华二〇一九年十二月二日书记员 万敏妍