内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民再83号 抗诉机关：内蒙古自治区鄂尔多斯市人民检察院。 申诉人（一审被告）：董某，个体户，住鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：郭某，内蒙古易非律师事务所律师。 被申诉人（一审原告）：张某。 原审被告：杭锦旗丽波加油站。 法定代表人：付某。 原审被告：付某，杭锦旗丽波加油站负责人。 申诉人董某因与被申诉人张某及原审被告杭锦旗丽波加油站、付某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2017）内0625民初1354号民事判决，向内蒙古自治区鄂尔多斯市人民检察院申诉。内蒙古自治区鄂尔多斯市人民检察院作出鄂检民（行）监（2018）150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）内06民抗2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭,开庭审理的本案。鄂尔多斯市人民检察院指派检察员白某、王某出庭。申诉人董某及其委托诉讼代理人郭某、被申诉人张某、原审被告杭锦旗丽波加油站的负责人付某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 内蒙古自治区鄂尔多斯市人民检察院认为，杭锦旗人民法院（2017）内0625民初1354号民事判决适用法律错误。理由如下：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据该条规定，提供劳务一方因劳务致使自己伤害的，适用过错原则，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，董某承包了锦旗丽波加油站张贴广告字牌工程，并雇佣张某进行施工，在施工过程中张某从脚手架掉落受伤。根据张某的自述及董某在一审提供的照片，张某是在没有防护措施的情况下进行施工并受伤，张某对自身的损害亦存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的内容取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的内容。据此，原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定确定由董某承担全部责任的比例不当，属于适用法律错误。 董某申诉称：请求撤销内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2017）内0625民初1354号民事判决，依法改判驳回被申诉人张某对再审申请人的全部诉讼请求。理由：一、原审法院未向申诉人有效送达判决书，其并未收到判决书，原审程序违法，剥夺了申诉人的上诉的权利。二、原审遗漏必须参加诉讼的当事人，审理程序违法。闫某作为鑫鸿家政服务中心的负责人，从申诉人处分包杭锦旗丽波加油站广告牌安装的业务后，雇佣张某完成安装。申诉人与闫某为劳务分包关系，张某的雇主为闫某，而非申诉人，申诉人不应承担张某人身损害的赔偿责任。张某的雇主闫某应作为被告参加诉讼，并由其承担赔偿责任。三、原审认定的基本事实错误。张某原审中所提供的录音及闫某出庭作证，录音中并无关于再审申请人雇佣张某安装广告牌的陈述。闫某与张某存在利害关系，不应采纳。四、再审申请人手机中的通话录音和通话记录，原审中因手机屏幕损坏，无法正常显示，现已修复，该证据足以推翻原审判决。再审申请人与张某的通话记录显示张某在关于此项安装作业中第一次通话是在事发后的2016年12月14日进行，通话内容表明当日通话前张某与再审申请人并不认识，也未见过面，双方不存在雇佣关系。五、根据中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）等文件，取消了原建设部印发的《建筑业企业资质标准》中的包括高空作业资质等专业承包资质，新标准中并不含有高空作业资质要求，原审关于再审申请人无高空作业资质的认定错误。 被申诉人张某辩称，一、其是通过闫某给董某干活的，其和董某是雇佣关系，董某应承担赔偿责任。二、救护车费用、鉴定费用、残疾用具费用只有收据没有发票，但这些是实际发生的费用，应当赔偿。 原审被告杭锦旗丽波加油站及付某称，其当时雇用的是广告公司的人，给安顿了一下安全问题就离开了，此事与其无关，请法院依法判决。 张某向一审法院起诉请求：判令董某、杭锦旗丽波加油站、付某共同赔偿医疗费、伙食补助费、住宿费、交通费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各种经济损失共计201602.51元。 一审查明，原告张某系被告董某雇员，被告董某无高处作业相关资质，却受雇于被告付某为其制作杭锦旗丽波加油站广告字牌。杭锦旗丽波加油站是被告付某的个人独资企业。2016年12月2日，原告给杭锦旗109国道附近的杭锦旗丽波加油站张贴广告字牌时，从脚手架上掉落至地面。被送至杭锦旗人民医院治疗，花费医疗费3036.26元。因伤势严重，于当晚转至鄂尔多斯市中心医院住院治疗27天，花费医疗费34231.93元，花费救护车费1600元。被诊断为：1、髌骨骨折（左，粉碎性）；2、胫骨平台骨折（右）；3、桡骨远端骨折（左）；4、颜面部口腔外伤；5、眼眶骨折。被鄂尔多斯司法鉴定中心评定为十级伤残（2处），伤后“三期”综合评定如下：误工期至评残前一日，护理60-90日，营养30-60日。交纳鉴定费1900元。购买残疾辅助器具花费580元。事发后未得到任何赔偿。一审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告张某系被告董某雇员，事发时正履行职务行为，故原告张某所遭受的人身损害赔偿责任应当由被告董某承担。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告杭锦旗丽波加油站未经审查即将广告工程发包给没有高处作业资质的被告董某施工，故被告杭锦旗丽波加油站应当对原告的损失与被告董某承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国个人独资企业法》有关投资人以其个人财产对独资企业债务承担无限责任的规定，被告付某应当对被告杭锦旗丽波加油站的债务承担无限责任。综上，被告董某应赔偿原告张某医疗费37268.19元；营养费4500元（100元／天×45天）；住院伙食补助费2700元（住院27天×100元／天）；误工费18506元（38820元÷365天×174天）；护理费7980元（106.4元／天×75天×1人）；残疾赔偿金65950元（32975元×10％×20年）；救护车费1600元；残疾用具费580元；精神抚慰金3000元（30000元×10％）；被扶养人生活费42986.25元（父亲11463元×14年÷2人×10％，母亲11463元×15年÷2人×10％，儿子11463元×13年÷2人×10％，女儿11463元×10年÷2人×10％）；伤残鉴定费1900元；交通住宿费酌情赔偿5000元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、被告董某赔偿原告张某医疗费37268.19元，营养费4500元，住院伙食补助费2700元，误工费18506元，护理费7980元，残疾赔偿金65950元，救护车费1600元，残疾用具费580元，精神抚慰金3000元，被扶养人生活费42986.25元，伤残鉴定费1900元，交通住宿费酌情赔偿5000元，合计191970.44元，款项于本判决生效后十日内付清；二、被告杭锦旗丽波加油站、被告付某对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。 再审查明，杭锦旗丽波加油站投资人付某将该加油站的张贴广告字牌的工程发包给东胜区恒优广告制作部负责人董某。董某让案外人闫某去安装广告牌，2016年12月3日闫某找张某一起去杭锦旗丽波加油站从事安装广告字牌工作。张某安装广告字牌时，从脚手架上掉落至地面受伤。发生事故后当时被送至杭锦旗人民医院治疗，花费医疗费3036.26元。因伤势严重，于当晚转至鄂尔多斯市中心医院住院治疗27天，花费医疗费34231.93元，花费救护车费1600元。被诊断为：1、髌骨骨折（左，粉碎性）；2、胫骨平台骨折（右）；3、桡骨远端骨折（左）；4、颜面部口腔外伤；5、眼眶骨折。被鄂尔多斯司法鉴定中心评定为十级伤残（2处），伤后“三期”综合评定如下：误工期至评残前一日，护理60-90日，营养30-60日。交纳鉴定费1900元。购买残疾辅助器具花费580元。事发后未得到任何赔偿。 本院再审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据该条规定，提供劳务一方因劳务致使自己伤害的，适用过错原则，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担承担相应的责任。本案中，申诉人董某承包了杭锦旗丽波加油站的张贴广告字牌工程，案外人闫某和被申诉人张某进行施工，在施工过程中张某从脚手架掉落受伤，张某在劳务过程中受伤，董某作为接受劳务一方，应承担相应的赔偿责任。被申诉人张某作为完全民事行为能力人，也作为提供劳务者，在从事劳务过程中应对有可能存在的危险有充分的预见并注意自身安全，做好相应的防护措施，而在本次事故中张某没有尽到充分的安全注意义务，也未采取任何的防护措施，其对于损害结果的发生存在一定过错。根据庭审查明的事实及本案实际情况，依法确定由董某承担60%的责任，张某自己承担40%的责任。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。关于董某辩称其与张某不存在雇用关系的意见，经查，张某虽然通过案外人闫某介绍到杭锦旗丽波加油站从事安装广告字牌工作，但闫某和董某的通话录音能证实董某当时知道该工程是由两人来完成，故该辩解理由本院不予采信。原审判决对张某所遭受的经济损失的数额认定并无不当，本院予以确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二、第二百零七条第一款项之规定，判决如下： 一、维持杭锦旗人民法院（2017）内0625民初1354号民事判决的第二、三项； 二、撤销杭锦旗人民法院（2017）内0625民初1354号民事判决书第一项； 三、董某赔偿张某医疗费37268.19元，营养费4500元，住院伙食补助费2700元，误工费18506元，护理费7980元，残疾赔偿金65950元，救护车费1600元，残疾用具费580元，精神抚慰金3000元，被扶养人生活费42986.25元，伤残鉴定费1900元，交通住宿费酌情赔偿5000元，合计191970.44元的60%，即115182.26元。款项于本判决生效后十日内付清。 案件受理费2120元，由董某、杭锦旗丽波加油站、付某共同负担1272元，由张某负担848元。 本判决为终审判决。 审判长 图 雅 审判员 刘熠杭 审判员 刘 敏 二〇一九年十二月十八日 书记员 吕雪芹 法条链接 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 3、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据该条规定，提供劳务一方因劳务致使自己伤害的，适用过错原则，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担承担相应的责任。