山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终3274号 上诉人（原审被告、反诉原告）：运城经济开发区瑞星物资有限公司。住所地：运城开发区十四区七号楼10号。 法定代表人：王志荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程建立，山西弘明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：曲多才，男，1954年8月5日出生，汉族，山西省运城市盐湖区金井乡侯村四组居民。 上诉人运城经济开发区瑞星物资有限公司（以下简称瑞星公司）因与被上诉人曲多才定作合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初2814号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人瑞星公司法人王志荣及委托诉讼代理人程建立，被上诉人曲多才均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人瑞星公司上诉请求：一、请求贵院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，责令被上诉人立即支付上诉人剩余价款14860元。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由一、上诉人产品合格，符合国家标准，在正常的偏差之内2018年8月被上诉人向上诉人预定时，双方商定此次定做花纹钢板厚度规格为4.25mm，允许有下差，所以在当时标明4.25花下，此约定是非常明确的，被上诉人当时和庭审时对此也没有异议。中华人民共和国国家标准GB/T33974—2017《热轧花纹钢板及钢带》，该标准花纹钢板型号4.0mm和4.5mm允许上下偏差0.40mm，涉案花纹钢板型号是4.25mm，在4.0mm和4.5mm之间，上下偏差在0.40mm之间符合国家标准。上诉人的钢板在正常的偏差范围之内。所谓的口头承诺只不过是已经加工完毕后被上诉人偷录双方通话时上诉人法定代表人在醉酒状态且被其诱导的情况下顺着被上诉人的话说的，应当以书面证据为准。二、被上诉人立即支付上诉人剩余价款14860元2018年8月，被上诉人从上诉人处预定4.25花下19片，要求加工成踏步板468块，总价款21470元（19片×1130元/片）。当时交了10000元。加工过程中，发现19片不够，经被上诉人同意增加用量。2019年9月3日，增加到22片、加工356块时，被上诉人到上诉人处说加工多少算多少，经计算价款应为24860元，被上诉人出去点完货并清点了余料没说啥就走了。不久被上诉人以厚度达不到4.25毫米为由迟迟不付剩余价款。上诉人产品合格，符合国家标准，被上诉人应履行合同，支付剩余价款14860元。综上所述，请求贵院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，责令被上诉人立即支付上诉人剩余价款14860元。 被上诉人曲多才答辩称：一、一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实有误没有任何依据。2018年9月3日，答辩人与上诉人双方约定定做花纹钢板楼梯踏步，厚度是4.25mm，从花纹的下部测量。2018年9月6日，双方在通话中上诉人又明确承诺肯定能量到4.25mm。结果答辩人9月8日上午验板时发现只能量到4.04mm。随即联系上诉人，产生9月8日的通话。上诉人在上诉状中所说的“双方商定厚度规格为4.25mm，允许有下差，所以在当时标明4.25花下”答辩人作如下答辩：1、“花下”，就是按规定从花纹的下部测量，而并非是有所谓的“下差。既然是双方商定有负差，当时为什么不写明负差多少而只写个下字?显然是商家利用客户与商家对钢板的知识不对等，以及答辩人的无知和愚昧，采用欺诈手段经营。上诉人这种做法。就是个圈套格式条款。合同法第四十一条规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。2、上诉人所写的下字并不能表示有负差。中华人民共和国国家标椎GB/T33974—2017，该标准花纹钢板型号4.00mm和4.5mm允许正负误差为0.40mm，请注意是正负误差而非上下误差。用一个下字就说是应有负差是错误的。下字在现代汉语词典里，就是位置在低处的意思。词典1356—1359页里的词条有142条，各行各业用下字组成的词条都有，唯独没有下差一词。上诉人所写的下字并不能表示有负差。3、上诉人曲解利用国家规范。上诉人所说的涉案花纹板型号是4.25mm是错误的。因为GB/T33974-2017就没有4.25mm的型号。实际情况是双方当时商定实测厚度是4.25mm。也就是说定做用4.50mm的钢板。负差不能大于0.25mm。或者是用4.0的钢板，正差要大于0.25，一句话，就是能量到4.25就行。国家规范的本意，是轧钢企业在用轧辊轧制钢板时，由于钢材塑性的不均匀，不可避免厚度有些波动。规范就是把波动控制在有限范围内，虽然有正有负，但基本厚度还应该是标明的公称厚度。有些不良商家出于对利润的疯狂追求，利用规范的漏洞，歪曲国家规范，利用无限负差欺瞒客户。所以衍生出各种厚度的钢板。经常买钢材的客户交易惯例，就要求的是实测厚度。一般经销商都是把各种厚度的板材样品摆在柜台，由客户挑选适合自己用途厚度的钢板。答辩人就是要求用实际厚度是4.25mm的钢板来做踏步。4、答辩人庭审所说可容忍微小负差。是出于人情可容忍微小的有限负差，但是影响到工程质量的负差是不能容忍的。5、上诉人缺乏诚信，不按照约定履约。如果4.04是符合双方约定，那么在9月6日的通话中上诉人就该明确表明该花纹板有0.4mm的负差。在9月8日答辩人将测量不合格的结果告知上诉人后，上诉人就应该理直气壮的说4.04是合格的产品，而上诉人先是沉默后表示惊愕，继而又说不会量，最后又把责任推给厂家，间接的承认了钢板的不合格。一个多年主营钢板的企业，不会测量钢板厚度?令人难以想象。上诉人明显测量过，明知不合格而故意隐瞒真相。这种做法本就违背了合同法诚实守信的原则。合同法第六十二条第一款明确规定，质量要求不明确的，按照国家标准。而本案质量要求非常明确，又经反复确认。上诉人在上诉状中也明确表示，此约定是非常明确的。所以符合不符合国家标准对此案没有关系。6、上诉人弄虚作假，事后拒不协商解决。合同签订，答辩人即按上诉人要求付定金至总价款近50/100充分体现了答辩人合作的诚意与工程的紧迫。合同法第二百五十五条规定，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。而上诉人不按照约定选用材料，也不通知答辩人检验，答辩人检验出产品不合格告知上诉人后，上诉人不做更改，置之不理。答辩人9月8日通话中几次要求上诉人协商解决，又提出不伤损上诉人利益的解决办法，希望妥善解决，而上诉人却是这种态度。退一万步说，如果上诉人当时要求付清全款即让拉货，处于无奈，答辩人都可考虑。然而上诉人这种拒绝协商拒不履约的态度，确实让答辩人毫无办法。7、录音不存在偷录。两次的通话录音，没有侵害到他人的合法权益，也没有违犯法律的禁止性规定，而只是为了保护我的合法权益。答辩人在整个两次通话中没有任何诱导的话语，至于上诉人什么时候喝酒，醉了没醉，答辩人不可能知道。至于什么证据为准，人民法庭自有公断，不需上诉人指导法庭。二、上诉人要求答辩人支付剩余价款14860元，答辩人认为无事实根据。无理由支付。综上所述。原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。并判令上诉人支付答辩人延迟履行一审判决给答辩人造成的实际损失，即月息百分之二的利息至履行判决日。 原审原告曲多才向一审法院提出诉讼请求：一、要求被告立即双倍返还原告预交的定金10000元，共计20000元。二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月3日，原告曲多才因承揽了楼梯施工工程，选择在被告瑞星公司定做花纹钢板楼梯，并向被告提出定做要求的花纹钢板厚度必须达到4.25㎜。被告遂向原告提供了其销售的4.25㎜型号的花纹板，与原告约定了定做的尺寸及需要的钢板数量，同时约定了钢板的单价和总价格，合同总价为21470元，但双方并未签订书面合同。当日，被告瑞星公司收取原告曲多才定金10000元，也未向原告出具收据，而是在被告手绘的定做形状、尺寸的草图上写有“收老曲定金壹万元整”，还在该草图上写有“4.25花下”。9月6日，原告曲多才再次电话询问被告的法定代表人王志荣，其公司提供的花纹钢板“能量到4.25吗？”被告法定代表人王志荣回答“那肯定了嘛！”。9月8日，原告曲多才到被告处提货，丈量了被告已加工好的部分楼梯，发现被告提供的花纹钢板厚度只有4.04㎜，不符合其定做要求，遂给被告的法定代表人王志荣打电话，该王称自己不会丈量，让原告去找花纹钢板的生产厂家询问为什么生产的4.25㎜厚度达不到该尺寸，并告知原告可以起诉该生产厂家。原、被告因此发生争议。 一审法院认为，原、被告之间成立的合同属于定作合同，定作合同是由承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量及规格，使用自己的原材料、设备、劳动为定作人加工特定的产品，定作人给付相应报酬的协议。其特点是产品所需原材料全部由承揽人提供，定作人所付报酬包括加工费和原材料费。因此，定作合同的承揽人应当按照定做人的要求加工制作产品，包括承揽人提供的原材料尺寸和规格，也应当按照定做人的要求提供，而非仅仅符合国家标准即可。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十五条的规定，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案原、被告虽然未签订书面合同，但原告提供的证据能够证实双方口头约定了定做楼梯所使用的花纹钢板厚度尺寸应当能达到4.25㎜，被告也向原告作出了口头承诺，但被告所制作的楼梯钢板尺寸未能达到4.25㎜，属于违约，并拒绝重新制作，导致合同无法继续履行，原告为完成施工工程才选择在他处重新定做。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条及《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案被告收取原告定金后，未能按照原告的要求完成定做工作，并拒绝重新制作，导致合同无法继续履行，应当依法向原告双倍返还定金。但《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，当事人双方约定的定金不得超过主合同标的额的百分之二十，本案原、被告约定的定金为10000元，而合同标的额为21470元，超过了法律规定的定金限额，超出部分无效，被告应当按照合同标的额21470元的百分之二十即4294元为定金向原告双倍返还。被告运城经济开发区瑞星物资有限公司所提反诉请求和理由依法不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百一十五条、第二百五十五条、第二百六十二条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告运城经济开发区瑞星物资有限公司于本判决生效后十日内向原告曲多才双倍返还定金4294元即8588元，并退还剩余预交款5706元，共计14294元。二、驳回反诉原告运城经济开发区瑞星物资有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，反诉案件受理费86元，共计386元，由被告运城经济开发区瑞星物资有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人之间系定作合同，上诉人为承揽人，被上诉人为定作人，定作合同是承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量和规格。使用自己的原材料、设备等为定作人加工特定的产品，本案中，定作人要求承揽人加工的花纹钢板厚度为4.25mm，但上诉人所制作的楼梯钢板尺寸未能达到4.25mm,存在违约行为，故上诉人请求驳回被上诉人的原审诉讼请求，被上诉人返还剩余货款的理由不能成立，综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费172元，由上诉人运城市经济开发区瑞星物资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  毛松伟 审判员  淮 钢 二〇一九年十二月二十日 书记员  牛晓彤