北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9135号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵婷婷，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：杭州娃哈哈宏振投资有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：宗庆后，董事长。委托诉讼代理人：严校晨，杭州娃哈哈宏振投资有限公司员工，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：卢晶，杭州娃哈哈宏振投资有限公司员工，住浙江省杭州市。被上诉人（原审原告）：宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾地区。法定代表人：李玉生，董事长。委托诉讼代理人：黎琳，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅静，北京市集佳律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、杭州娃哈哈宏振投资有限公司（简称娃哈哈公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初10634号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年12月9日，国家知识产权局的委托诉讼代理人赵婷婷，娃哈哈公司的委托诉讼代理人严校晨及宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰公司）的委托诉讼代理人黎琳到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：娃哈哈公司2.注册号：147497483.申请日期：2014年5月23日4.核准注册日期：2017年6月21日5.专用日期至：2025年11月13日6.标志：“小小陈”7.核定使用商品（第29类）：肉；鱼制食品；以水果为主的零食小吃；腌制蔬菜；豆奶（牛奶替代品）；牛奶；牛奶饮料（以牛奶为主）；果冻；食用油脂；加工过的坚果。二、引证商标一1.注册人：宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰公司）2.注册号：131862413.申请日期：2013年9月4日4.核准注册日期：2016年5月28日5.专用日期至：2026年5月27日6.标志：“小小”7.核定使用商品(第32类，3201-3203)：啤酒；水（饮料）；无酒精饮料；汽水；花生乳（无酒精饮料）；乳酸饮料（果制品，非奶）；奶茶（非奶为主）；乳清饮料；植物饮料；制饮料用糖浆。三、引证商标二1.注册人：宜兰公司2.注册号：131862423.申请日期：2013年9月4日4.核准注册日期：2017年2月14日5.专用日期至：2027年2月13日6.标志：“小小”7.核定使用商品（第29类，2901-2913）：肉脯；食用水生植物提取物；鱼制食品；肉罐头；以水果为主的零食小吃；加工过的槟榔；紫菜；蛋；牛奶；酸奶；食用油脂；水果色拉；果冻；精制坚果仁；以果蔬为主的零食小吃；干食用菌；豆腐制品。四、引证商标三1.注册人：宜兰公司2.注册号：141928683.申请日期：2014年3月17日4.核准注册日期：2016年12月7日5.专用日期至：2026年12月6日6.标志：“小小”7.核定使用商品（第30类，3001-3013；3016-3019）：咖啡饮料；茶；茶饮料；糖；糖果；巧克力；蜂蜜；饼干；糕点；月饼；谷粉制食品；谷类制品；方便面；方便粉丝；以谷物为主的零食小吃；以米为主的零食小吃；豆浆；冰淇淋；除香精油外的调味品；酵母；家用嫩肉剂；搅稠奶油制剂；食用预制谷蛋白。五、引证商标四1.注册人：宜兰公司2.注册号：32535933.申请日期：2002年7月25日4.核准注册日期：2013年9月14日5.专用日期至：2023年9月13日6.标志：“小小頭”7.核定使用商品（第30类，3001-3019）：咖啡；茶饮料；糖；糖果；虫草鸡精；饼干；煎饼；谷类制品；方便面；米果；食用面筋；食用淀粉产品；食用冰；食盐；酱油；调味品；酵母；食用芳香剂；家用嫩肉剂。六、被诉裁定：商评字[2018]第91680号《关于第14749748号“小小陈”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年5月28日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认为：诉争商标的申请注册未构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条、第十条第一款第（七）项、第四十四条第一款规定之情形，诉争商标予以维持。七、其他事实在商标评审阶段，宜兰公司向商标评审委员会提交如下主要证据：1.商标联合使用申明；2.产品包装图片；3.2013年-2014年的经销合同、商品销售发票及销售清单；4.广告播出记录；5.行政处罚书；6.“旺旺”、“旺仔”品牌所获部分重要的荣誉证书等材料。在原审诉讼阶段，宜兰公司向原审法院补充提交了：1.引证商标实际使用商品的照片；2.商标无效宣告请求裁定书及行政判决书等资料。北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标一至四共存于同一种或类似商品上易使相关公众认为商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而对商品的来源产生混淆误认，已构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指的相同或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决：一、撤销被诉裁定;二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：1.诉争商标与引证商标一至四在文字构成、呼叫、含义等方面存在一定差异，不构成近似标识；2.宜兰公司在商标评审及一审诉讼程序中提交的证据仅能证明其“旺旺”系列商标的知名度，不能证明其引证商标“小小”具有较高知名度，从而易使消费者将二者混淆、误认；3.诉争商标属于娃哈哈公司名下的“小小陈”、“小陈陈”、“大陈陈”等系列商标，并无摹仿引证商标之恶意，且宜兰公司并未提交证据证明诉争商标存在以扰乱商标注册秩序或以其他方式谋取不正当利益的行为。娃哈哈公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：1.诉争商标系由娃哈哈公司所独创；2.诉争商标与各引证商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标，具体而言，诉争商标与引证商标不构成近似的文字商标，且引证商标虽有实际使用，但无证据证明其知名度，诉争商标与引证商标在实际使用过程中不可能对消费者造成混淆和误导。宜兰公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查：1.根据中央机构改革部署，原商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使；2.娃哈哈公司于2014年1月在第32类的“无酒精饮料”等商品上申请注册了第13929393号“小陈陈”商标，并经核准于2015年5月获准注册；3.在本案二审询问程序中，娃哈哈公司明确表示对诉争商标与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。本院认为：2019年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）已于2019年11月1日施行，鉴于本案诉争商标的核准注册时间为2017年5月7日，故人民法院审查相关程序问题适用2019年商标法，审查实体问题适用2013年商标法。2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2013年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。鉴于娃哈哈公司明确表示对诉争商标与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查予以确认，故认定诉争商标的注册是否构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定之情形的关键在于诉争商标与引证商标的标志是否构成近似。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案中，诉争商标为中文“小小陈”，引证商标一至三为中文“小小”，引证商标四为中文“小小頭”。首先，将前述商标进行对比，虽诉争商标完整地包含了引证商标一至三中的文字“小小”，与引证商标四亦仅一个汉字不同，但诉争商标“小小陈”的读音重点在于“陈”，其在整体含义、读音等方面与引证商标一至四均不完全相同。其次，本案的引证商标一至三的“小小”二字含义比较简单，本身作为商标的显著性的比较低，若基于该在先权利障碍而禁止包括诉争商标在内的“小小X”等其他类似商标获准注册，显示公平。再次，娃哈哈公司于2014年1月在第32类的“无酒精饮料”等商品上申请注册了第13929393号“小陈陈”商标，并于2015年5月获准注册，其注册诉争商标“小小陈”并无抢注、摹仿之主观恶意。最后，宜兰公司提交的产品包装图片等在案证据显示诉争商标多与“旺旺”商标同时使用，并不能证明其引证商标本身经过单独使用已具有一定的知名度。基于此，若将诉争商标与引证商标一至四同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，通常不会对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，因此诉争商标与引证商标一至四并未构成近似商标。鉴于此，诉争商标与引证商标一至四均未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，本院不予支持。国家知识产权局、娃哈哈公司的上诉请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初10634号行政判决；二、驳回宜兰食品工业股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，由宜兰食品工业股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费100元，由宜兰食品工业股份有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  王东勇审判员  郭 伟审判员  吴 静二〇一九年十二月二十四日书记员  王婉晨