湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2638号上诉人（原审被告）：长安责任保险股份有限公司恩施中心支公司，住所地湖北省恩施市航空大道173号广城国际大厦1609，统一社会信用代码91422800582453084R。负责人：肖平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：夏红，女，生于1993年10月20日，汉族，住湖北省恩施市，系该公司职工。被上诉人（原审原告）：陈敬宇，男，生于2012年3月1日，汉族，住湖北省恩施市，法定代理人：陈某，男，生于1984年10月21日，汉族，住湖北省恩施市，系被上诉人陈敬宇之父。被上诉人（原审被告）：胡波，男，生于1990年6月22日，汉族，住湖北省恩施市，上诉人长安责任保险股份有限公司恩施中心支公司（以下简称长安保险公司）因与被上诉人陈敬宇、胡波机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初3426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。长安保险公司上诉请求：一、撤销湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初3426号民事判决第一项，并改判上诉人只承担113336.97元；二、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，对于本案的后续治疗费及三期时长认定错误。鉴定意见评定结论错误。根据鉴定资料摘要中，鉴定时尚有二处瘢痕性溃疡未愈，表面有痂皮及少许分泌物，鉴定时伤者伤口没有痊愈，瘢痕面积无法确定，就按未痊愈瘢痕面积进行计算后期手术费用，明显有误；后续治疗费及后期住院时长并未实际产生而用最高的标准予以认定，依据不足，鉴定结论不合理。一审判决上诉人按照鉴定意见书进行赔偿，适用法律错误，请予以改判。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误，一审中上诉人对被上诉人单方委托鉴定机构作出的鉴定结论有权申请重新鉴定。被上诉人提供的鉴定意见书，委托人为陈某一人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成由人民法院指定。恩施施南法医司法鉴定所既非上诉人与被上诉人协商确定，也非法院指定。且鉴定结论不合理，所以申请重新鉴定。一审法院不予准许，请二审法院改判。三、一审法院认定事实不清，适用法律错误，一审法院判决赔偿被上诉人精神抚慰金8000元，依据不足。根据相关精神赔偿解释，造成受害者死亡或者伤残应赔偿精神抚慰金，被上诉人通过法医鉴定，并未构成伤残，虽留有疤痕，但已通过鉴定核定相关的整容费用，通过整容，治疗，减轻被上诉人的损伤。根据当地水平，精神抚慰金明显判决过高，且依据不足，适用法律错误，请二审法院改判。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害上诉人合法权益。陈敬宇二审答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，鉴定时有胡波参与，并非单方作出的鉴定。一审判决的精神损害抚慰金支持的数额偏少，治疗时孩子还小，不能用止疼药物很痛苦，因为这个事故治疗了一年，导致孩子留级一年，对孩子的精神有很大的损伤，现在学校的运动会老师不让参加，对孩子的精神造成很大压力。胡波二审答辩称，其参与了鉴定，是恩施的医院向武汉市第三医院出具了委托，委托该医院出具整形评估表，之后根据医院的相关材料再到恩施施南法医司法鉴定机构进行的鉴定。保险公司应当满足受害者的要求。陈敬宇向一审法院起诉请求：1.判令被告胡波赔偿原告因交通事故造成的人身损害赔偿金161552元；2.判令被告长安保险公司在保险限额内赔偿上述损失；3.被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告要求将被告已支付的医疗费纳入本案一并处理。一审法院认定事实：2018年9月30日08时04分，胡波驾驶鄂Ｑ×××××号轻型普通货车在恩施市××××陈东家门口的道路上倒车时，因操作不当，车辆撞至路边玩耍的儿童陈敬宇，造成陈敬宇受伤。恩施市公安局交通警察大队认定胡波负此次事故全部责任。陈敬宇伤后被送往恩施州中心医院住院治疗24天，经诊断为：右开放性股骨干骨折、右小腿皮肤挫裂伤，共产生医疗费22416.36元（已全部由胡波垫付），出院医嘱为：加强右小腿换药、继续支具外固定、每2周复查X片。陈敬宇因伤购买外固定支具花费6200元（其中胡波支付3200元）。陈敬宇出院后因前述伤情在恩施州中心医院、恩施州民族医院及恩施市屯堡乡卫生院复查治疗，共产生医疗费3192.56元（已全部由胡波垫付）。2019年2月25日，恩施施南法医司法鉴定所受陈敬宇父亲陈某委托就陈敬宇伤后护理期、营养期、后期治疗费等进行鉴定，并做出鄂恩施施南鉴[2019]临鉴字第157号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.陈敬宇伤后护理期为150日（自2018年9月30日起计算）、伤后营养期为90日（自2018年9月30日起计算）；2.陈敬宇后期行右下肢抗瘢痕手术治疗及康复治疗费用共预计73500元，行右侧股骨骨折内固定拆除治疗费用预计12000元；3.陈敬宇后期行右下肢抗瘢痕手术治疗需住院时间预计60日，行右侧股骨骨折内固定拆除治疗需住院预计30日。陈敬宇为此鉴定支付鉴定费2160元。同时，胡波为此支付陈敬宇诊疗及检查费共计548.1元。2019年3月18日，陈敬宇因右股骨骨折拆取内固定装置，在恩施州中心医院住院治疗4天，共计产生医疗费5008.44元（已全部由胡波垫付），出院医嘱为继续在当地医院门诊换药。双方因前述赔偿事宜协商未果，陈敬宇起诉请求判准前述诉请。另查明，胡波所驾驶的鄂Ｑ×××××号轻型普通货车在长安保险公司投保了交强险及责任限额为500000元的且有不计免赔率的商业三者险。本次事故发生在保险期间内。一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，胡波驾驶的车辆因操作不当导致发生交通事故，恩施市公安局交通警察大队据此认定胡波承担事故全部责任并无不当。胡波驾驶车辆操作不当发生交通事故并致陈敬宇受伤，属于过错方，应当对陈敬宇所受的人身损害承担赔偿责任。该肇事车辆在长安保险公司投保了交强险及商业三者险，应当首先由长安保险公司在保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分则由胡波赔偿。陈敬宇因交通事故所受的损失，评述认定如下：1.医疗费31165.46元。有正式医疗费票据及住院、检查病历资料等在卷佐证，予以支持。2.护理费14471.51元。陈敬宇主张护理费14471.51元（35214元/年÷365天×150天）所依据标准及计算方式合法合理，予以支持。3.营养费4500元。陈敬宇主张营养费4500元（50元/天×90天），其主张项目及标准长安保险公司予以认可，予以确认。4.住院伙食补助费4400元。陈敬宇主张住院伙食补助费5700元（50元/天×114天），其计算标准合理，但住院天数有误，陈敬宇后期行右侧股骨骨折内固定拆除治疗实际住院天数为4天，故陈敬宇住院伙食补助费应计算为4400元（50元/天×88天），对陈敬宇主张超出部分不予支持。5.辅助器具费6200元。陈敬宇因伤需支具外固定，并提交有发票，予以支持。6.后期抗瘢痕治疗及康复费73500元。陈敬宇因此次交通事故致右下肢伤后瘢痕，并提交有相应检查及鉴定意见，予以支持。7.后期拆除内固定费用。因陈敬宇已于2019年3月18日住院拆除右侧股骨骨折内固定，陈敬宇主张的此项费用应以实际产生医疗费用为准，此项费用已列入前述医疗费用，不再重复计算。8.后期住院营养费。陈敬宇主张后期住院营养费缺乏事实依据，不予支持。9.后期住院护理费6174.51元。陈敬宇主张后期行右下肢抗瘢痕手术治疗及行右侧股骨骨折内固定拆除治疗住院护理费，因陈敬宇为右侧股骨骨折内固定拆除治疗住院时已不在其伤后护理期150天内，右下肢抗瘢痕手术尚未进行，且陈敬宇年幼，后期住院治疗必然需专人护理照料，故其主张的后期行右下肢抗瘢痕手术治疗及行右侧股骨骨折内固定拆除治疗住院护理费与前述住院护理费不属重复计算，但陈敬宇右侧股骨骨折内固定拆除的住院护理天数应以实际住院天数为准；陈敬宇后期行右下肢抗瘢痕手术治疗及行右侧股骨骨折内固定拆除治疗住院护理费应计算为6174.51元（35214元/年÷365天×64天），对陈敬宇主张超出部分不予支持。10.交通费2000元。陈敬宇主张交通费2000元，因陈敬宇年幼，其为治疗必然需专人陪同，且需后期继续治疗，其主张费用合理，予以支持。11.鉴定费2160元。陈敬宇提交有鉴定意见书及鉴定费发票，予以支持。12.精神损害抚慰金8000元。陈敬宇因交通事故受伤且伤后留下瘢痕，其年幼的心灵必然受到一定程度打击，造成精神损害；陈敬宇主张精神损害抚慰金30000元，费用过高，酌情确定精神损害抚慰金8000元。综上，陈敬宇因此次交通事故受伤导致的医疗费、护理费（含后期治疗护理费）、营养费、住院伙食补助费、辅助器具费、后期治疗及康复费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计为152571.48元（含胡波支付的34365.46元）；根据法律规定及保险合同约定，除开鉴定费2160元由胡波赔偿外，剩余费用150411.48元首先由长安保险公司在保险责任限额内向陈敬宇赔偿。胡波为陈敬宇垫付的医疗费等费用34365.46元属长安保险公司保险赔偿范围，保险公司依法赔偿后，胡波垫付的前述费用应予退还。庭审中，长安保险公司申请对陈敬宇的护理期、营养期、后续治疗费及后续治疗时间等进行重新鉴定，但其未提交证据证明鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故不予准许长安保险公司申请重新鉴定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、长安责任保险股份有限公司恩施中心支公司于判决生效之日起二十日内赔偿陈敬宇医疗费、护理费（含后期治疗护理费）、营养费、住院伙食补助费、辅助器具费、后期治疗及康复费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计150411.48元；二、胡波于判决生效之日起二十日内赔偿陈敬宇鉴定费2160元；三、驳回陈敬宇的其他诉讼请求。案件受理费3530元，减半收取计1765元，由胡波负担。胡波垫付的费用34365.46元，在扣除其应赔偿的鉴定费及应负担的诉讼费后予以退还。二审期间，当事人均未提交证据。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，恩施施南法医司法鉴定所受被上诉人陈敬宇父亲陈某委托就陈敬宇伤后护理期、营养期、后期治疗费用、后期治疗时间等进行鉴定并作出司法鉴定意见书，上诉人长安保险公司对该鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，但长安保险公司并未提交证据足以反驳该鉴定结论，因此，一审法院对长安保险公司重新鉴定的申请未予准许并采信该鉴定意见书并无不当。关于精神损害抚慰金的问题，本案中，陈敬宇受伤时尚不满7周岁，因涉案交通事故造成其受伤且瘢痕面积较大，并临近膝关节，后期仍需进行手术、康复治疗，对陈敬宇生理、心理均会造成一定影响，因此，一审法院认定已对陈敬宇造成精神损害，并酌情确定精神损害抚慰金并无不妥。长安保险公司认为一审法院判决赔偿精神损害抚慰金的依据不足的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，长安责任保险股份有限公司恩施中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由长安责任保险股份有限公司恩施中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  张特立二〇一九年十二月十三日法官助理杨艳云书记员刘继红