湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终247号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西三道158号5幢902-B，统一社会信用代码91120116300430248R。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：郭昕瑞，男，创金天地投资有限公司员工。委托诉讼代理人：江鑫奎，男，创金天地投资有限公司员工。被上诉人（原审被告）：沙洋县天砂建筑材料有限公司，住所地湖北省沙洋县高阳镇寿庙村十组，统一社会信用代码914208225971904833。法定代表人：熊传秀，董事长。委托诉讼代理人：周美云，湖北中科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘建军，男，1969年5月1日出生，住湖北省沙洋县。被上诉人（原审被告）：沙洋申进环保建材有限公司，住所地湖北省沙洋县官垱镇汉宜路，统一社会信用代码91420822070774191H。法定代表人：刘建军，总经理。被上诉人（原审被告）：张鹏，男，1994年2月8日出生，汉族，住湖北省沙洋县，上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金天地）因与被上诉人沙洋县天砂建筑材料有限公司（以下简称天砂公司）、刘建军、沙洋申进环保建材有限公司（以下简称申进公司）、张鹏民间借贷纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2018）鄂0822民初1185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月11日进行了询问。上诉人创金天地的委托诉讼代理人郭昕瑞，被上诉人天砂公司的委托诉讼代理人周美云，被上诉人申进公司的法定代表人刘建军，被上诉人张鹏到庭参加询问。因本案借款交易情形存在犯罪嫌疑，本院将相关线索移送荆门市公安局，并于2019年4月23日裁定中止诉讼。本案于2019年12月19日恢复审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。创金天地上诉请求：撤销原判，发回重审或改判1.天砂公司偿还借款本金462886.91元及利息20400元；2.天砂公司支付截至2017年12月29日利息和违约金共计123299.95元，2017年以后的违约金以462886.91元为基数按日利率1‰计算至偿清之日止；3.刘建军、申进公司、张鹏对天砂公司的还款义务承担连带担保责任；4.案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及创金天地为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由天砂公司、刘建军、申进公司、张鹏负担。事实和理由：一、一审法院对创金天地提交的证据的分析认定错误。二、案涉借款合同有效，一审法院依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条及《非金融机构支付服务管理办法》认定案涉合同无效，属适用法律错误。天砂公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘建军、申进公司、张鹏答辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。创金天地向一审法院起诉请求：1.判令天砂公司偿还借款本金462886.91元及利息20400元；2.判令天砂公司支付截至2017年12月29日利息和违约金共计123299.95元，2017年以后的违约金以462886.91元为基数按日利率1‰计算至偿清之日止；3.判令刘建军、申进公司、张鹏对天砂公司的还款义务承担连带担保责任；4.案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及创金天地为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由天砂公司、刘建军、申进公司、张鹏负担。一审法院认定事实：“轻易贷”是轻易科技创建并运营的网络服务平台，向注册会员提供出借与借款的中介服务。垫付宝网络平台由垫富宝公司出资设立，由北京壹号车科技有限公司负责维护和运营。创金天地既是轻易贷会员，也是垫付宝会员，并有意利用闲余资金在轻易贷网络平台出借款项或以受让轻易贷网络平台所发生债权的方式取得相应权益。2016年7月15日，天砂公司（乙方）与轻易科技（甲方）签订《借款服务合同》（合同编号：QD01JA00071980），合同约定：乙方须在轻易贷及/或轻易贷无线客户端注册并取得轻易贷会员账号。乙方通过轻易贷以网络在线点击确认的形式申请一定额度的借款，借款额度应在授权额度范围内。甲方将视乙方实际情况决定是否受理乙方的借款申请，并将申请以借款标的形式展示在网站页面上。当甲方将乙方的借款申请展示在轻易贷网页上后，其他会员可通过以网络在线点击确认的方式选择借款项目和金额成为出借人。乙方认可并同意出借人支付借款的方式为：出借人委托垫富宝公司将借款金额支付到天砂公司指定垫付卡账户（该垫付卡账户是垫富宝公司运营的垫付宝网站用于会员进行交易结算、收款、还款、提现的账户，用户名为：沙洋县天砂建筑材料有限公司，垫付卡卡号为80×××35）。当乙方指定的垫付卡账户中收到垫富宝公司支付的“额度”时，即为乙方收到出借人支付的相应金额的借款。合同还约定甲方在乙方每笔借款成功时一次性收取乙方服务费。同日，天砂公司（乙方、借款人）、刘建军（丙方、担保方）、张鹏（丙方、担保方）、申进环保（丙方、担保方）轻易科技（丁方、平台方）与创金天地（甲方、出借人）签订了《借款及担保协议》，协议约定：本协议是轻易科技与天砂公司共同签署的《借款服务合同》的附件，以《借款及担保协议》的协议样本的形式，约定了甲乙丙三方框架性的责任、权利、义务。乙方在此不可撤销地承诺，《借款及担保协议》除借款金额、期限、利率条款按照网络在线点击的方式确认外，其余条款均遵守并按照《借款及担保协议》协议样本严格履行。本附件与《借款服务合同》均具有法律效力。甲方通过轻易贷以网络在线点击确认的方式接受《借款及担保协议》后，授权轻易贷委托的垫富宝公司直接划转资金至乙方指定垫付卡账户，完成借款。借款利率为4.25%/180天，乙方须在到期还款日15点前一次性付清本息。如乙方未按时足额偿还甲方款项的，乙方须向甲方一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金，并自愿承担由此产生的其他费用。该协议借款金额、还款期限及合同编号均为空白。刘建军、张鹏、申进环保在该协议第13页《声明》声明人处签字捺印或盖章。2016年7月15日，刘建军、张鹏、申进公司分别在编号为QD02JA00071980-02、QD02JA00071980-03、QD02JA00071980-04的《担保函》上签字捺印或盖章确认，自愿承诺为天砂公司与轻易贷出借人在轻易贷以网络在线点击确认方式签订的《借款及担保协议》项下的合同义务承担不可撤销连带担保。同日，申进公司作出股东会决议，同意申进公司为在编号为QD02JA00071980-04的《担保函》项下的债务提供不可撤销连带保证责任。2016年7月15日，刘建军、张鹏、申进公司作为丙方分别与轻易科技（甲方）、汇通公司（乙方）、天砂公司（丁方）签订合同编号为QD09JA00071980-02、QD09JA00071980-03、QD09JA00071980-04《服务协议》，乙方接受甲方委托，对丁方的借款资格、丙方的担保资格以及丙方、丁方所提供的资料进行审查，并对丁方的借款履约情况进行监督。甲方为丁方的借款行为提供信息平台，并收取一定的服务费用。丁方每在轻易贷发生一笔借款，丁方均须向乙方支付履约保证金，收取标准以丁方每在轻易贷发生一笔借款时以网络在线点击确认的方式签署的《借款及担保协议》当中约定的为准，丁方同意在收到轻易贷每笔借款时，均需一次性向乙方支付履约保证金。2016年8月17日、8月18日、9月1日、9月8日，天砂公司分别与世捷开元公司、旭华公司签订《车辆买卖合同》，约定天砂公司分别委托世捷开元公司、旭华公司购买价值为340000元、350000元、365000元、195000元车辆后销售给天砂公司，天砂公司在合同签订之日起三日内通过刘建军尾号为7375的银行卡一次性向世捷开元公司、旭华公司交纳购车款217600元、224000元、233600元、124800元，对剩余购车款122400元、126000元、131400元、70200元，天砂公司指定一名借款人，从轻易贷获得借款后，通过垫付宝账户支付到世捷开元公司、旭华公司垫付宝账户。2016年8月18日、8月19日、9月6日、9月23日，垫富宝公司向天砂公司的垫付宝平台账户给予额度136000元、140000元、146000元、78000元，扣除2%服务费、8%履约保证金后，刘建军对136000元、140000元额度提现122400元、126000元，用于申进环保的经营。2017年2月18日、2月19日、3月6日、3月23日，刘建军通过轻易贷点击确认方式接受《借款及担保协议》电子协议，约定：创金天地出借给天砂公司借款本金127000元、131000元、144000元、78000元。利率为4.25%/180天，借款期限180天，自2017年2月17日、2月21日、3月22日、3月27日起至2017年8月16日、8月20日、9月18日、9月23日止。天砂公司对127000元、131000元借款，须一次性支付借款金额的2%的服务费，8%的履约保证金，对144000元、78000元借款须支付借款金额2.5%的服务费、7.5%的履约保证金。自2017年1月13日起，刘建军先后偿还了88652.32元，其中偿还借款本金17106.68元。另查明，垫富宝公司与轻易科技均为独立法人。垫富宝公司的经营范围为：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业;建筑业;信息传输;计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资。创金天地的经营范围为：以自有资金对批发零售业、租赁和商业服务业、住宿和餐饮业、制造业、建筑业、信息传输，计算机服务和软件业，交通运输、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业企业进行投资。轻易科技（甲方）、垫富宝公司（乙方）及创金天地（丙方）达成了三方合作协议。轻易贷网络平台是由甲方创立的网络借贷信息中介平台，向其注册会员提供出借与借款的中介服务。垫付宝网站是乙方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行交易时，乙方以垫付宝额度方式替买方会员垫付消费款给卖方会员，卖方会员取得额度后，即可用额度到其他会员处消费，也可选择向乙方申请提现，乙方应无条件支付等额现金。买方会员按约定还款日将垫付款归还乙方。创金天地、轻易科技、垫富宝公司、旭华公司、世捷开元公司、北国公司、汇通公司在相关股东或主要管理人员上存在交叉任职。再查明，2016年7月29日，天砂公司（甲方）与刘玉林、熊治超、苏宏、申家斌、申祉烨（乙方）签订土地转让公司变更协议，天砂公司将经营期间以流转方式获取的土地及甲方经营的本公司转让和变更登记给乙方。2016年8月10日、2018年3月28日，天砂公司营业执照登记法定代表人分别为申祉烨、熊治超，后营业执照登记法定代表人为熊传秀。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.天砂公司的主体是否适格；2.合同是否有效；3.各方订立的合同是否实际履行及如何履行；4.天砂公司、刘建军、申进公司、张鹏应否承担偿还责任及如何偿还。关于天砂公司的主体资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，天砂公司作为合同签订的主体，不论其法定代表人、股东等是否发生变更及经营权发生转让，天砂公司作为公司法人，均涉及本案，创金天地以天砂公司分别与轻易科技、创金天地签订了《借款服务合同》、《借款及担保协议》、《服务协议》等合同，天砂公司通过轻易贷、垫付宝网络平台向创金天地借款为由，向法院提起借款合同纠纷之诉，故天砂公司作为本案被告主体明确，其为本案适格主体。关于合同的效力。根据查明事实及法院审理的创金天地或轻易科技或垫富宝公司所涉案件，相关公司均存在股东、主要管理人交叉任职情形，所涉贷款对象众多，除本案外，上述公司还分别向沙洋县华运汽车服务有限公司、沙洋本银汽车运输有限公司、沙洋县华越华俊有机肥有限公司等公司出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取所谓的手续费、服务费等，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，具有变相从事支付业务的特征。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。《非金融机构支付服务管理办法》（中国人民银行令[2010]第2号）第三条规定：“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。”《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令[2016]1号）第五条规定：“拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及其分支机构，应当在领取营业执照后，于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。……网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后，应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可；未按规定申请电信业务经营许可的，不得开展网络借贷信息中介业务。”本案中，创金天地、垫富宝公司、轻易科技的经营范围均无支付业务项目。创金天地未提供该公司以及垫富宝公司、轻易科技支付业务许可证的证据，也没有提供其已按规定办理网络借贷中介业务的工商登记、备案登记及电信业务经营许可的证据。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，本案涉案合同当属无效。关于合同的履行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”创金天地诉称天砂公司2017年2月、3月通过轻易贷网络平台向其借款480000元，经查，上述涉案款项系双方于2016年7月所订立的、用于天砂公司委托世捷开元公司、旭华公司购车的500000元，因发生逾期后在轻易贷网络平台线上形成的款项。而创金天地提交的与《借款及担保协议》相关联的《车辆买卖合同》载明，所涉车款总额为1250000元，天砂公司需通过刘建军尾号为7375银行卡为每辆车分别一次性交付217600元、224000元、233600元、124800元，共计800000元车款，对剩余车款122400元、126000元、131400元、70200元，共计450000元，通过垫付宝账户支付至世捷开元公司、旭华公司，而刘建军尾号为7375的银行卡并无扣划该800000元购车款的交易记录，且世捷开元公司、旭华公司与创金天地存在股东、主要管理人交叉任职情形，其称通过垫付宝平台收到450000元垫付宝额度，天砂公司可提取价值1250000元车辆显然与常理相悖，与创金天地主张的通过轻易贷或垫付宝平台借款480000元亦不符。另外，垫富宝公司与创金天地、垫富宝公司与世捷开元公司、旭华公司以及旭华公司、世捷开元公司与北国公司之间亦均存在股东及主要管理人交叉任职的情形，各方之间发生的大额交易是否真实、是否与本案涉案款项相关等在现有证据情形下不能确定。另外，创金天地对其主张借款480000元也仅提交了网页截屏打印件等，未提交与之相应的电子证据或存储介质。因此，在现有证据下，对创金天地据以主张的垫付480000元借款额度用于购车等事实不能确定。在审理过程中，刘建军自认对127000元、131000元额度所涉的136000元、140000元额度进行提现，故对该事实予以认定。关于责任承担。如前所述，创金天地与天砂公司签订的《借款及担保协议》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应赔偿对方因此而受到的损失。本案中，刘建军虽然以天砂公司名义通过轻易贷、垫付宝网络平台申请借款额度，但创金天地据以主张的2017年2月、3月间的电子借款合同系刘建军点击生成，以偿还其2016年所涉款项，而刘建军已于2016年7月29日将天砂公司转让给刘玉玲、熊治超等人并办理了变更登记。依据创金天地提交的《服务协议》约定，创金天地委托汇通公司对天砂公司、刘建军的资信情况予以调查核实，应当知晓天砂公司法定代表人已发生变更，而仍为其提供借款额度，且在逾期后创金天地向刘建军进行催收，表明刘建军已向创金天地披露其为实际的使用人。另外，刘建军在审理过程中亦表示其个人对部分款项提现并已用于其担任法定代表人的申进公司的生产经营，对于未偿还部分愿意承担偿还责任。故天砂公司不应承担相应的偿还责任，应由刘建军承担。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”之规定，担保合同具有效力上的从属性。作为主合同的借款合同无效，担保合同则无效。因此，作为担保人的申进环保、张鹏亦不承担相应的担保责任。关于应偿还金额的确定。刘建军称其受到威胁、恐吓情况下签署的欠款确认书，对其载明的欠款数额、利息不予认可，但对收到过131000元、127000元额度对应款项不持异议并表示愿意偿还，予以采信。对于涉案其他两笔款项，创金天地提交的证据不能充分证明涉案合同得到实际履行，对创金天地的该请求不予支持。结合创金天地当庭提交的明细表，刘建军称收到的款项源于140000元、136000元两笔额度，上述额度中创金天地已预先扣除了2%的服务费和8%的履约保证金。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”之规定，故刘建军实际提现款项为126000元、122400元，合计248400元。创金天地自认刘建军已偿还88652.32元，其中17106.68元用于偿还2017年所借款项本金，就剩余71545.64元是用于偿还本金还是利息问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，依法应先行抵充利息，如果尚有剩余则抵充本金。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，创金天地主张按照4.25%、10%、日利率1‰分别计算利息、违约金及迟延履行违约金，因上述利息、违约金及迟延履行金总额超过年利率24%，故对超出年利率24%的主张，不予支持。如前所述，刘建军实际提现款项126000元、122400元源于140000元、136000元额度，据创金天地提交证据载明该两笔额度的期间为自2016年8月19日起至2017年2月21日止、自2016年8月18日至2017年2月17日，期间利息应分别为15066.32元[126000元×(24%÷365天)×182天]、14688元[122400元×(24%÷12月)×6月]，合计29754.32元，则上述71545.64元中剩余41791.32元（71545.64元-29754.32元）部分，应为偿还的本金部分，加上创金天地认可的17106.68元为偿还本金部分，故刘建军应偿还本金为189502元[248400元-（41791.32元+17106.68元）]。创金天地主张自逾期之日起计算利息、违约金及迟延履行违约金至付清之日止，刘建军未进行抗辩，但创金天地该主张过高，按照年利率24%予以调整，并将超出部分抵充本金，故酌定利息计算期间自2017年8月20日起至付清之日止。刘建军应给付创金天地189502元，并支付以189502元为基数自2017年8月20日起按照年利率24%计算至付清之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘建军于判决生效之日起十五日内给付创金天地投资有限公司189502元及利息（以189502元为基数，自2017年8月20日起按照年利率24%计算至付清之日止）；二、驳回创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9866元，由创金天地投资有限公司负担6808元，刘建军负担3058元。二审查明，一审认定的事实属实。本院认为，各方当事人二审争议：案涉借款合同的效力如何认定。创金天地主张，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条的规定，如果强制性规定规制的是当事人的市场准入资格而非某种类型的合同行为，对此类合同效力的认定，应当慎重把握。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条属于准入性规定，一审法院认定该条为效力性强制性规定，显然不妥。创金天地提供借款的行为满足了借款人的生产生活需求，并不必然危害国家的金融管理秩序，借款合同应认定有效。天砂公司、刘建军、申进公司、张鹏认为案涉借款合同无效，理由与一审法院的观点一致。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。本案中，创金天地的经营范围是以自有资金对批发零售业、租赁和商业服务业等企业进行投资，但据本案已查明的事实，创金天地的贷款对象主体众多，其持续性开展借款业务已超出经营范围。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，据此，发放贷款业务是国家特许经营的金融业务，直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，创金天地未经批准，从事经常性放贷业务，属于上述第十条中的除外情形。同时，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条属于效力性强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，一审判决认定案涉借款合同无效，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”二审中，本院依照上述规定向创金天地释明案涉借款合同无效并告知其可以变更诉讼请求，创金天地认为借款合同有效，且拒不变更诉讼请求。此情形下，对创金天地基于借款合同有效提出诉讼请求不予支持。综上所述，创金天地的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省沙洋县人民法院（2018）鄂0822民初1185号民事判决；二、驳回创金天地投资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费9866元，由创金天地投资有限公司负担。二审案件受理费9866元，由创金天地投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 王小云审判员 马晶晶二〇一九年十二月二十五日法官助理孙亚芬书记员刘晖