河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4617号上诉人（一审原告）：河南华英农业发展股份有限公司，住所地河南省潢川县产业集聚区工业大道1号，统一社会信用代码9140000735505325T。法定代表人：曹家富，公司董事长。委托诉讼代理人：彭娴，女，汉族，1996年4月13日出生，住址河南省新县，河南华英农业发展股份有限公司法务部员工。委托诉讼代理人：邵文猛，河南高普律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：芦广燕，女，汉族，1978年10月20日出生，住址河南省潢川县。委托诉讼代理人：任忠强，男，汉族，1975年2月22日出生，住址河南省潢川县。上诉人河南华英农业发展股份有限公司（以下简称华英农业公司）因与被上诉人芦广燕申请撤销仲裁裁决一案，不服河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初2557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华英农业公司的委托诉讼代理人彭娴、邵文猛，被上诉人芦广燕及其委托诉讼代理人任忠强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华英农业公司上诉请求:1、撤销（2019）豫1526民初2557号民事判决书，并依法改判支持上诉人的原审诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人芦广燕承担。事实和理由：一、一审认定“其变更与芦广燕劳动合同内容系法律规定的客观情况发生重大变化，但其未能提供充分证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果”，明显与庭审查明的事实相悖，该认定无事实依据。上诉人诉称的“客观情况发生重大变化”明显指的是公司进行体制改革，不再设立运营中心部门，该部门所有岗位全部撤销这一事实。对这一事实，既有上诉人提供的《关于调整公司管理组织架构的通知》红头文件进行证明，又有被上诉人芦广燕在庭审答辩中的认可。同时，一审已经明确查明，2018年度被上诉人芦广燕任原运营中心工资费用核算一职，2019年公司进行体制改革，不再设立运营中心部门，原有部门所有岗位全部撤销，原有员工也根据工作需要调整至其他部门的岗位继续工作。显然一审认定上诉人就“客观情况发生重大变化未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果”不但与庭审查明的事实相悖，更是错误的。二、一审认定上诉人“对其原运营中心8个人中的7个人调整留在公司财务等部门，仅将芦广燕一人调整到公司二级机构禽类加工厂，未能体现程序上的公平公正，形成差别对待”，明显缺乏证据证明。首先，原营运中心多少人，因部门撤销其中人员都被调整到哪些岗位，这些基本事实被上诉人并未向法庭提交任何证据加以证明。其次，上诉人在调整原营运中心人员岗位时，为体现公平公正，在程序上实行的是竞聘上岗制。被上诉人既不积极参与竞聘，在未及时上班时，才向上诉人提出上岗申请，经上诉人批示后又不接受上诉人的岗位安排。显然，被上诉人形成一直待岗状态的原因不在上诉人。一审认定“未能体现程序上的公平公正”，是故意偏袒被上诉人，更是缺乏证据证明。最后，上诉人认为企业在调整员工岗位时，是否存在差别化对待，应结合调整岗位的薪资水平、岗位类别、工作内容、工作地点、上班远近及是否存在恶意安排等方面综合评判。上诉人向法庭提供的证据足以证明调整芦广燕到二级机构同类岗位，其工作内容并未改变，薪资待遇并未降低，因加工厂与总部相邻，其工作地点、上班远近情况也无多大差别，更不存在任何恶意安排情况。上诉人对被上诉人的岗位调整已经做出合理安排，一审仅凭“二级机构”等字眼便主观认定上诉人进行了“差别化对待”，明显缺乏证据支持。三、上诉人解除与芦广燕的劳动合同，有事实及法律根据。一审判决认定上诉人系违法解除与芦广燕的劳动合同，属于适用法律错误。一审已经查明，因上诉人体制改制，被上诉人芦广燕原运营中心岗位已经撤销，双方签订的劳动合同已无法按照之前的岗位履行。在上诉人为其调整岗位的过程中，被上诉人拒不接受上诉人的合理岗位安排，消极旷工，已严重违反上诉人《考勤及请休假管理制度》规定。根据以上事实，结合《劳动合同法》第三十九条第二款、第四十条第三款规定，上诉人解除其劳动合同，有事实及法律根据。综上所述，一审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，该判决侵害了上诉人的合法权益，上诉人要求二审查明案情后，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求或者发回重审。被上诉人芦广燕答辩称，一、华英农业公司违法解除与芦广燕的劳动关系。从潢川县人事局档案室调取芦广燕的人事档案《华英集团求职人员登记表》、《劳动合同制工人审查备案登记表》及《劳动合同书》等文件均表明芦广燕是从2002年4月至2007年3月在华英经营公司工作。2007年4月至2018年12月31日期间，先后在肉食经营公司、生产技术部、运营中心等部门工作。2018年任原运营中心工资费用核算一职。2019年，华英农业公司进行体制改革，不再设立运营中心部门，原有部门所有岗位全部撤并，原有员工也根据工作需要调整至其他部门的岗位继续工作。但是芦广燕认为虽然运营中心部门虽一度不复存在，但是原运营公司的职能岗位仍在，原运营中心的八位员工（见华英集团2018年11月工资表）分别随着所谓的公司进行体制改革，被财务部和生产运营部门分别整体吸收，部门在名义上被撤销了，但是岗位是整体转隶的，原有员工调整至其他部门的具体情况是：李海燕、金真、卞旺莉等三位员工到华英财务部工作；张福龙、潘国强、任新琳及主管骆泽军等四位员工去华英生产运营部工作。直到一审庭审时，华英农业公司财务部的具体职责第四项岗位职责依然是工资费用核算及管理专员这个岗位依然存在。八位员工，七位有去处，只有芦广燕没有去处，岗位还在，人却让离开。选择性对待员工。根据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》制定的《华英人事制度汇编》第6.3.1：人员调动应该坚持德才素质与职位要求相适应，公司安排与个人意愿相结合的原则。6.3.2：人员调动必须在规定的编制内且有相应的职位空缺时进行。6.3.3：人员跨部门调动必须经调出部门、调入部门、员工三方协商一致，报公司领导，相关部门审批通过方可执行。芦广燕到新单位无岗，调动之前也没有人征求芦广燕的调动意见，芦广燕不属于华英农业公司正常的人事调动情形。《华英人事制度汇编》第7部分，竞聘与任免管理，芦广燕岗位职责是工资费用及核算管理。这一岗位属于专员级，应当公开竞聘的岗位，华英农业公司至一审开庭时也没有按照人事制度的规定予以公开竞聘。事实上，芦广燕自从进入华英农业公司工作后，一直兢兢业业钻研业务，工作出色，得到同事领导的认可，没有给公司带来不利影响，关于这方面，公司很清楚。但是华英农业公司每年搞的岗位竞聘（芦广燕的最后一个岗位也是通过竞聘上岗的）是如何操作的，双方很清楚。华英人事运行安排应当公开公平竞争上岗，阳光操作。该正常调动的必须走正常调动程序，该公开竞聘的必须走公开竞聘程序。但是，芦广燕始终坚信华英的人力资源部门会正确处理这件事情。至一审开庭时，芦广燕的原工作岗位依然存在，华英农业公司理应按规定公开竞聘，但是至今没有公开竞聘，只是换了别人代干。芦广燕无过错，其工作岗位正常调动不是、公开竞聘也不可能是，华英农业公司没有给芦广燕表达意见的机会，人力资源部也没能纠正这里面的错误，原告起诉书说汪总经理对此事签过字，也没有安排人调查这件事的原因到底是怎么回事，其结果是不了了之。于是芦广燕于2019年1月1日至8日在家待岗。1月8日申请上岗，2019年1月9日上午（解除劳动合同关系是3月23日），华英农业公司一次性发放芦广燕5个月（2018年8月至12月）的工资，华英农业公司的其他员工当时都没有发。元月9日下达调动通知到禽类加工厂同类岗位工作，芦广燕在华英农业公司工作从未见过这样的调动，并在电话中一再向人事专员核实具体的工作岗位，回答是我们领导已经给李总安排打电话，找单春丽安排。芦广燕2019年1月10日找加工厂人事专员单春丽，得到的答复是：“我们现在的岗位也是满的，这年头裁岗都裁的厉害，裁的岗位都合并了，哪有闲置的岗位呢？本来就没有闲置的岗位，他们给你下到我们厂里，现在只能想到你做什么弄什么，慢慢为你物色，就像你这样，干的好好的，给裁掉了，人家也不愿意啊……”这是禽类加工厂从事人事工作二十多年的专员给出的答复。先是发你拖欠5个月的工资，再给你安排一个正在裁人合并的禽类加工厂。《华英人事制度汇编》以及华英年年竞聘上岗按惯例进行，没有穷尽上述规则，直接适用原则所谓的体制改革，以莫须有的形式开除人，但是芦广燕相信华英会给一个十七年的员工一个合理的安排，为何非要人为的剥夺芦广燕竞争上岗的机会。2019年1月11日芦广燕仍然向华英递交了新的申请，要求上岗安排工作，结果石沉大海。因为年关将至，虽未给芦广燕作出工作安排，芦广燕仍然在家待岗，过完年后的3月23日，华英农业公司以旷工的名义突然将芦广燕解除劳动合同。综上所述，华英农业公司在对待解除芦广燕劳动合同关系问题上，违反法律、违反程序、随意操作，不符合用人单位解除劳动合同的构成要件。二、对于芦广燕一审起诉华英的《民事起诉状》诉求之一是：华英应当给芦广燕补偿失去的37个月单位应该交纳部分的养老保险金共14800元。对于芦广燕的工龄，华英无异议。对于2002年5月至2005年6月，华英没有为芦广燕交纳基本养老保险金，华英也无异议。华英称超出了诉讼时效，这是对《劳动仲裁法》第二十七条第四款规定的误读。华英不应对一个离职离岗员工的养老保险金问题去推卸应当承担的社会责任。要求二审改判支持芦广燕申请华英农业公司为芦广燕顺延赔偿37个月的基本养老保险金单位应交纳部分。上诉人华英农业公司向一审法院起诉请求：1、要求对潢川县劳动争议仲裁委员会潢劳人仲案字（2019）16号裁决书的第一项进行纠正，应依法判定原告不承担与被告解除合同赔偿金86020元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：芦广燕于2002年4月到河南华英农业发展股份有限公司工作，并与河南华英农业发展股份有限公司签订了书面劳动合同书。2014年4月1日，芦广燕与河南华英农业发展股份有限公司签订了无固定期限劳动合同，合同第六条约定：“根据甲方工作需要，乙方同意从事管理类岗位（工种）工作。经甲乙双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）。”，第八条约定：“根据甲方的工作需要，乙方同意在甲方业务范围内安排的工作地点从事工作。经甲乙双方协商同意，可以变更工作地点。”。2015年1月1日起，芦广燕在河南华英农业发展股份有限公司运营中心工资、费用核算、考核、专员岗位工作。后河南华英农业发展股份有限公司因体制改革，原运营中心取消。2018年12月31日，河南华英农业发展股份有限公司通知芦广燕待岗，芦广燕离开岗位。2019年1月8日，芦广燕向河南华英农业发展股份有限公司书面申请上岗。2019年1月9日，河南华英农业发展股份有限公司向芦广燕送达《调动通知书》，通知芦广燕已将其调至该公司华英公司禽类加工厂同类岗位。芦广燕于2019年1月10日到华英禽类加工厂询问调整岗位情况时，华英禽类加工厂答复无闲置岗位，需慢慢为其物色。2019年1月11日，芦广燕再次书面向河南华英农业发展股份有限公司说明华英禽类加工厂无岗位设置，并明确表示自己不同意调整至华英禽类加工厂岗位。2019年1月11日后，河南华英农业发展股份有限公司多次通过微信、电话等方式通知芦广燕华英禽类加工厂已有岗位，请芦广燕到岗工作，但未明确具体岗位。芦广燕短信回复不适合该岗位，没有到岗工作。2019年3月23日，河南华英农业发展股份有限公司向芦广燕送达《解除劳动合同关系通知书》，以已向芦广燕下达《调动通知书》，芦广燕拒不到岗上班一直旷工，严重违反公司制度为由，解除与芦广燕的劳动关系。河南华英农业发展股份有限公司江芦广燕工资发至2018年12月31日。芦广燕2018年1月至2018年12月月平均工资为2588元。2002年5月至2005年6月期间，河南华英农业发展股份有限公司没有为芦广燕参加基本养老保险并缴费。2018年1月至2018年12月，河南华英农业发展股份有限公司已从芦广燕工资中代扣基本养老保险费个人缴纳部分但未向基本养老保险经办机构缴纳芦广燕基本养老保险费。2019年1月1日至2019年3月23日，河南华英农业发展股份有限公司未代扣芦广燕基本养老保险费个人缴纳部分，也未向基本养老保险经办机构缴纳芦广燕基本养老保险费。河南省人民政府公布潢川县最低工资标准从2018年10月1日起调整为1500元。因发生劳动争议，芦广燕于2019年4月1日申请劳动仲裁。潢川县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月23日，作出潢劳人仲案字【2019】16号裁决书，裁决：一、河南华英农业发展股份有限公司支付芦广燕违约解除劳动合同赔偿金86020元；二、河南华英农业发展股份有限公司为芦广燕补缴2018年1月至2018年12月基本养老保险费单位应缴纳部分及个人应缴纳部分，河南华英农业发展股份有限公司与芦广燕各自补缴2019年1月1日至2019年3月23日基本养老保险费单位应缴纳部分及个人应缴纳部分；三、河南华英农业发展股份有限公司支付芦广燕2019年1月1日至2019年3月23日待岗生活费3600元；四、河南华英农业发展股份有限公司为芦广燕办理社会保险转移手续，将芦广燕失业人员名单、档案和解除劳动关系证明、参加失业保险缴费情况的证明等手续送失业保险经办机构备案；五、驳回芦广燕申请裁决河南华英农业发展股份有限公司为其补缴2002年5月至2005年6月基本养老保险费的请求；驳回芦广燕申请裁决如因被申请人拖欠养老保险金导致申请人社会养老保险、医疗保险无法及时转出，被申请人不得中断申请人的社会养老保险、医疗保险，直到转出为止的请求。一审法院认为，一、关于芦广燕在河南华英农业发展股份有限公司工作起算时间的问题。河南华英农业发展股份有限公司诉称，2002年4月至2007年4月，芦广燕在河南华英商业连锁经营有限公司工作，河南华英商业连锁经营有限公司是独立的法人，故芦广燕在河南华英商业连锁经营有限公司工作时间不应计入到其在河南华英农业发展股份有限公司的工作期限内。但根据潢川县人事档案室提供的芦广燕与河南华英农业发展股份有限公司签订的书面《劳动合同书》显示，芦广燕与河南华英农业发展股份有限公司产生劳动关系的时间是2002年。同时，档案中的《华英集团求职人员表》载明芦广燕参加工作时间是2002年4月，并由河南华英农业发展股份有限公司在面试及录用意见栏加盖了印章。据此，芦广燕与河南华英农业发展股份有限公司在2002年4月—2007年4月期间存在劳动关系。二、关于河南华英农业发展股份有限公司与芦广燕解除劳动合同是否违法的问题。河南华英农业发展股份有限公司与芦广燕于2014年4月1日签订的劳动合同第六条约定：“根据甲方（河南华英农业发展股份有限公司）工作需要，乙方（芦广燕）同意从事管理类岗位（工种）工作。经甲乙双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）。”。根据该条约定，经河南华英农业发展股份有限公司与芦广燕协商同意，方可变更芦广燕工作岗位。河南华英农业发展股份有限公司诉称，其变更与芦广燕劳动合同内容系法律规定的客观情况发生重大变化，但其未能提供充分证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。原告诉称，其公司因公司改制、原有部门撤销等因素调整组织架构系企业依法行使经营自主权。企业具有经营自主权，但其经营自主权应以客观生产经营需要为前提，在劳动合同的框架下，保证公平公正性，对员工作出合理安排。本案中，河南华英农业发展股份有限公司对其原运营中心8个人中的7个人调整留在公司财务等部门，仅将芦广燕一个人调整到公司二级机构禽类加工厂。河南华英农业发展股份有限公司在对芦广燕调整岗位的过程中，未能体现程序上的公平公正性，形成差别化对待。据此，应认定河南华英农业发展股份有限公司系违法解除与芦广燕的劳动合同。综上，河南华英农业发展股份有限公司应赔偿芦广燕违法解除劳动合同赔偿金86020元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定判决：河南华英农业发展股份有限公司应赔偿芦广燕违法解除劳动合同赔偿金86020元,此款限河南华英农业发展股份有限公司于判决生效之日起十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，减半收取计150元，由原告河南华英农业发展股份有限公司负担。二审中，当事人没有提供新证据。本院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的工作内容和工作岗位。华英农业公司在未与芦广燕协商一致的情况下，单方将芦广燕调整至华英禽类加工厂工作，与相关法律规定不符。即使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，也应当由用人单位与劳动者协商，如果未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位可以解除劳动合同。2018年12月31日，华英农业公司通知芦广燕待岗，之后就芦广燕调整岗位在没有与芦广燕协商一致的情况下，以已经向芦广燕下达《调动通知书》，芦广燕拒不到岗上班，一直旷工，严重违反用人单位《考勤及请休假管理制度》为由，解除与芦广燕的劳动关系，与事实及法律规定不符，本院不予支持。用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。芦广燕要求华英农业公司支付赔偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，本院予以支持。赔偿金以芦广燕十七年工作年限，按照芦广燕本人月工资标准计算三十四个月。综上所述，上诉人河南华英农业发展股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人河南华英农业发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  刘友成审判员  吴 斌二〇一九年十二月十七日书记员  刘韫滔