广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21797号上诉人（原审原告）：胡某某，女，1973年5月2日出生，汉族，住四川省江安县。委托诉讼代理人：罗敏，广东杰海律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。被上诉人（原审被告）：广州市番禺区中心医院，住所地广东省广州市番禺区桥南街福愉东路8号。法定代表人：苏波。委托诉讼代理人：周辉，广东经纶律师事务所律师。上诉人胡某某与被上诉人广州市番禺区中心医院（以下简称番禺中心医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初4305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。胡某某上诉请求：1.撤销一审判决，改判番禺中心医院支付胡某某后续治疗费7434.06元、住院伙食费900元、住院期间护理费1800元、交通费1800元、2018年6月1日至2019年6月12日期间的误工费102353元，共计114287.06元；2.请求法院依法指定鉴定机构为胡某某腰部活动受限、神经损伤作伤残等级鉴定和是否有必要做腰部钢板取出内固定术的鉴定。本案诉讼费由番禺中心医院承担。事实与理由：一、2019年2月10日至3月4日期间胡某某因腰椎间盘医疗事故引起的疼痛住院等治疗产生的经济损失由番禺中心医院承担。一审法院仅支持番禺中心医院门诊治疗的费用，其他医院产生的费用未予支持属于认定事实不清，适用法律错误。2019年2月11日胡某某因原受伤腰部及双下肢疼痛先到江安县中医院住院治疗两天，被诊断为：1.右侧甲状腺肿物；2.腰椎间盘突出症等，医疗费1589.41元。住院两天后胡某某转入当地的西南医科大学附属医院住院治疗七天，被诊断为：1.右侧甲状腺结节待诊；2.腰椎间盘突出术后，治疗费用5759.75元。2019年3月4日胡某某因腰椎疼痛到番禺中心医院门诊检查用药治疗花费126.9元。胡某某住院九天住院伙食费900元、护理费1800元、交通费1800元应由番禺中心医院承担。一审法院以1、2、5项费用没有相应的病历印证、3、4项费用病历记载胡某某颈部肿物住院治疗为由，未支持胡某某的经济损失属于认定事实不清。江安县中医医院《出院证明书》中诊断有腰椎间盘突出症这一项，诊治经过：腰部广泛压痛，双下肢直腿抬高试验弱阳性，双侧小腿外侧、内测感觉减退。给予曲马多注射液肌注止痛，给予穴位贴敷、耳针，促进经络循坏治疗，促进恢复。出院时腰部及双下肢仍疼痛。住院汇总中的费用包括腰部及双下肢部的检查治疗费用。西南医科大学附属医院出院证明书中的诊断也有腰椎间盘突出术后，治疗经过有腰部疼痛明显的内容。住院汇总中的费用包括腰部及双下肢部的检查治疗费用。胡某某曾在2011年12月9日出现过腰2-5椎体上缘见凹陷性髓核压迹，骶椎椎体局部黄髓化症状。2016年5月11日日宜宾市第二人民医院影像检查报告显示，胡某某腰椎1-5，骶椎区类圆形低密度影，直径约2.1cm的生理性囊肿。胡某某有过感染病变囊肿的经历，故认为此次甲状腺肿大是内固定感染和疼痛引起的，全部的医疗费用等损失均由番禺中心医院承担。二、(2011)番法民一初字第125号案判决的赔偿金额远未弥补胡某某十一年来的误工损失，胡某某2018年6月1日至2019年6月12日期间的误工费102353元应由番禺中心医院赔偿。结合胡某某内固定术后十一年来的症状，门诊或住院治疗持续进行中，均有腰部和双下肢广泛疼痛的症状。平时走路只能慢慢移动脚步，严重的时候大小便失禁，卧床休息多日，需要丈夫护理，生活无法完全自理。胡某某在2003年有过腰椎盘手术，只是对L5/S1腰椎间盘突出部分作小部分切除手术。手术后一直参加工作获取生活来源。番禺中心医院应参照《2018广东省交通事故损害赔偿标准》，按国有同行业在岗职工年工资金属制造业99051元/年计算，暂计一年12天计算为102353元，计付胡某某误工费。三、胡某某腰部活动功能受损、神经损伤的伤残未包含在原来的医疗事故赔偿范围内，胡某某有伤残等级鉴定报告印证医疗事故造成胡某某腰部功能及神经受损加重的情形，法院应指定鉴定机构对胡某某腰部功能和神经损伤作伤残等级鉴定，同时对是否通过行内固定取出术以缓解胡某某腰部长期疼痛做鉴定。1.2003年胡某某做过L5/S1腰椎间盘突出部分切除手术，并非一审法院认定的2005年，原腰椎未涉及L4/5椎间，有番禺中心医院2008年8月28日和9月4日的病历印证。如胡某某在2005年腰椎盘手术后经常性腰痛治疗，为何胡某某在2001年至2008年番禺中心医院医疗事故前期间一直在番禺精美五金塑料制品有限公司上班，医疗事故后该公司与胡某某解除了劳动合同，胡某某至今未工作。胡某某在2011年12月16日佛山市中医院检查报告，注明胡某某双侧、左侧L5神经根轻度损害。结合胡某某自行鉴定的六级伤残，胡某某腰椎功能及神经损伤加重的主要原因是番禺中心医院2008年的医疗事故导致的。2.根据广州医鉴【2010】235号《医疗事故技术鉴定书》载明：“八、分析意见：内固、定术造成患者腰椎活动明显受限，腰、腿痛症状加重，与内固定松动有关。手术范围较大，增加了术后神经根粘连的机会，与患者术后症状的加重有关系。九、结论：必要时行手术取除内固定物。”胡某某腰部神经受损导致疼痛的存在，内固定松动通过行内固定手术取除缓解疼痛的可能性存在。番禺中心医院对胡某某发生医疗事故后缺乏人性化处理，对胡某某反映的疼痛症状置之不理，对胡某某内固定是否取出消极应对。希望法院“对行内固定取除手术是否必要”交由鉴定机构作出安全鉴定，以减轻胡某某腰腿部的疼痛症状。番禺中心医院辩称，同意一审判决。(2011)番法民一初字第125号案件已经对胡某某的诉讼请求进行过处理。胡某某已经向法院起诉过四次，除了新发生的治疗费用外，其他费用前案已经处理过。胡某某一审诉讼请求为：1.番禺中心医院支付胡某某后续治疗费7434.06元、住院伙食费900元、误工费（2018年6月1日至2019年6月12日）102353元、交通费1800元、护理费1800元，共计114287.06元；2.番禺中心医院为胡某某做腰部钢板取出内固定术；3.本案诉讼受理费由番禺中心医院承担。一审法院查明：胡某某曾于2008年在番禺中心医院治疗椎间盘突出症。后双方发生纠纷，并于2010年11月23日经协商共同委托广州市医学会进行医疗事故技术鉴定。广州市医学会认定该医案构成四级医疗事故，医方负主要责任。后胡某某向一审法院提起诉讼，要求番禺中心医院对其损害进行赔偿，案号为（2011）番法民一初字第125号。一审法院经审理查明后，根据番禺中心医院的过错程度，确定其需对胡某某因该医案产生的损失承担80%的赔偿责任。遂一审法院于2011年6月13日作出（2011）番法民一初字第125号民事判决书，判决番禺中心医院赔偿胡某某医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金共101977.86元。后双方均不服提起上诉，广州市中级人民法院经审理查明后于2011年11月1日作出（2011）穗中法民一终字第4061号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后胡某某向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2012年9月12日作出（2012）粤高法民一申字第2049号民事裁定书，裁定驳回胡某某的再审申请。该裁定书中关于伤残等级的评定问题认定如下：“胡某某于2005年行L5/S1椎间盘髓核摘除术后，因反复腰痛伴右下肢放射痛到中心医院治疗，中心医院为其行椎间盘摘除减压cage融合椎弓根钉内固定术。两次手术均涉及同一部位，如进行伤残鉴定难以区分胡某某原有疾病，其本身身体状况和案涉手术对胡某某伤残等级的影响，一、二审法院鉴于广州市医学会已认定本案构成四级医疗事故，在参照《医疗事故分级标准（试行）》关于医疗事故等级与伤残等级对应的规定，及综合考虑胡某某自身疾病的发展治疗过程及其本身身体状况以后，可认定胡某某伤残等级为十级，故不同意胡某某进行伤残鉴定，并无不当”。后胡某某于2014年1月7日再次向一审法院起诉，案号为（2014）穗番法民一初字第81号，要求：一、番禺中心医院向其支付自2010年4月13日至2013年8月8日止的医疗费共6929.48元、交通费4000元、误工费901832元（3244元/月×278月）、护理费15680元（80元/天×196天）、住院伙食补助费9800元（50元/天×196天）；二、番禺中心医院为其免费进行康复治疗，直至其康复为止。该纠纷经一审、二审，判决番禺中心医院赔偿胡某某医疗费5543.58元，交通费、护理费和住院伙食补助费共计15872元，并驳回了胡某某其余诉讼请求。2016年6月12日，胡某某向一审法院提起诉讼，案号为（2016）粤0113民初4744号，要求：1.番禺中心医院向其支付残疾生活补助费202290.13元、精神损害抚慰金67430.04元、医疗费6725.99元、交通费1358.5元，后续医疗费暂计32000元（要求番禺中心医院承担胡某某日后的后续治疗），合计309804.66元；2.番禺中心医院向胡某某支付误工费3600元（自2009年11月起至2009年12月止，按每月1800元计算；自2010年1月起每年按上一年度金属制造业平均工资标准计算至胡某某满60周岁止，暂计至2009年12月）；3.番禺中心医院向胡某某支付护理费5800元（自2008年10月2日起，按每天100元计算至胡某某满60周岁止，暂计至2009年12月）；4.番禺中心医院向胡某某支付2013年6月3日至2013年7月25日期间52天的住院伙食费2600元、护理费4160元，合计6760元；5.番禺中心医院向胡某某支付鉴定费2000元。该纠纷经一审、二审，判决番禺中心医院赔偿胡某某医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费合计6756.79元，并驳回了胡某某其余诉讼请求。2018年4月18日，胡某某再次向一审法院提起诉讼，（2018）粤0113民初3599号，要求番禺中心医院支付其在2017年12月3日至2018年3月27日期间产生的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费以及交通费，并要求番禺区中心医院免费为其取出内固定，继续提供免费治疗至其康复为止。该纠纷经一审、二审，判决番禺中心医院赔偿胡某某医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费合计5815.18元，并驳回了胡某某其余诉讼请求。现胡某某再次向一审法院提起诉讼，要求番禺中心医院支付其后续进行治疗所产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费以及其在2018年6月1日至2019年6月12日期间的误工费，并要求番禺中心医院为其做腰部钢板取出内固定术。为此胡某某提交了如下票据、病历资料：1.2019年1月28日，四川省江安县中医医院出具的门诊票据（金额126元），未有相应的病历材料；2.2019年2月10日，西南医科大学附属医院出具的门诊票据（金额12元、15元），未有相应的病历资料；3.2019年2月11日至2019年2月13日在四川省江安县中医院住院治疗的票据（自付金额721.92元）、出院证明书（诊治经过记载：患者因“发现右侧颈部包块半年余”入院，中医诊断为瘿瘤病；西医诊断为：右侧甲状腺肿物、腰椎间盘突出症、高脂血症）；4.2019年2月13日至2019年2月20日在西南医科大学附属医院住院治疗的票据（个人现金支付4209.37元）、出院证明书（治疗经过记载：患者以“发现颈部包块6+月”入院，入院后完善相关辅查，出院诊断为：右侧甲状腺结节待诊、腰椎间盘突出术后）；5.2019年2月20日，四川省江安县中医医院出具的门诊票据（金额5元），未有相应的病历材料；6.2019年3月4日在番禺中心医院门诊治疗的票据（金额合计126.9元）、病历资料（腰椎术后十年诉腰痛）。番禺中心医院对上述费用中除第6项外，均不确认其关联性，其认为胡某某住院是因颈部肿块，住院的科室为外医科、甲状腺外科而不是骨科，住院期间的主要治疗是检查，所检查的项目主要是与甲状腺有关。另在本案审理过程中，胡某某向一审法院提交医疗事故伤残鉴定申请书，要求对其钢板钉内固定是否取出进行鉴定、对其就涉案医疗事故伤残等级进行鉴定。一审法院认为：胡某某与番禺中心医院医疗纠纷一案，根据生效裁判所认定，该医案构成四级医疗事故，番禺中心医院需对胡某某因该医案产生的损失承担80%的赔偿责任。现胡某某再次提起诉讼主张因后续治疗所产生的相应的费用。经审查，胡某某在2019年1月28日至2019年3月4日期间产生上述1-6项医疗费，其中第1、2、5项费用未有相应的病历资料，无法证明与本案关联性，一审法院不予支持；第3、4项费用，病历资料记载胡某某均是因颈部肿物住院治疗，住院期间的治疗主要是与甲状腺有关，故无法明确与本案的关联性，一审法院对该两项费用不予支持；第6项费用合计126.9元，番禺中心医院对此无异议，一审法院予以确认。对于此次门诊，一审法院支持交通费30元（门诊1次，按每天30元计算），胡某某主张交通费1800元过高，一审法院予以调整。如上述，胡某某所主张的上述第3、4项住院治疗无法证明与本案的关联性，对于胡某某主张的住院伙食补助费900元，一审法院不予支持。关于胡某某主张的2018年6月1日至2019年6月12日的误工费573404.83元。因胡某某与番禺中心医院产生的纠纷已久，此后胡某某的工作情况不明，其所主张的部分时间段的误工费已经此前诉讼处理，其余时间段的，其并无证据证实其确实产生误工损失且与本医案的关联性，故一审法院对其上述误工费的主张不予支持。综上，一审法院确认胡某某因后续治疗产生医疗费126.9元、交通费30元，合计156.9元，应由番禺中心医院负担125.52元（156.9元×80%）。关于胡某某要求番禺中心医院免费为其行腰部钢板取出内固定术以及其申请对其伤残等级进行鉴定，在其此前提起的诉讼中均已提出，已有生效裁判对此作出处理，故在本案中，一审法院不再进行处理。据此，一审法院于2019年9月23日作出判决如下：一、番禺中心医院应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿胡某某医疗费、交通费合计125.52元；二、驳回胡某某其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2586元，由胡某某负担2583元、由番禺中心医院负担3元。本院查明，胡某某在二审中提交两组证据：第一组证据：1.番禺中心医院门诊病历，拟证明2008年9月4日和2008年8月28日，胡某某到番禺中心医院门诊治疗病历明确胡某某在五年前有过L5/S1椎间盘突出部分切除手术，而不是一审判决认定的2005年。2.北京大学深圳医院诊断报告、宜宾市第二人民医院影像报告，拟证明胡某某曾在2011年12月9日在医院被诊断为骶椎椎体局部黄髓化、在2016年5月11日影像腰椎1-5，骶椎区圆形囊肿的经历，胡某某此次甲状腺与腰椎感染疼痛有关系。3.佛山市中医院肌电图检查报告，拟证明2011年12月6日，胡某某肌电图显示双侧S1、左侧L5神经根轻度损害。该神经损伤与番禺中心医院医疗事故有关，该伤残等级应重新鉴定。4.工作证、终止合同通知书，拟证明胡某某于2001年入职番禺精美五金塑料制品有限公司。直到2008年在番禺中心医院腰椎盘手术医疗事故后仍在此公司工作。2009年10月24日因胡某某身体无法正常胜任原工作被解除劳动关系。5.薪酬单，拟证明胡某某在2008年医疗事故后不能上班。第二组证据：1.活期压缩档账号查询明细，拟证明胡某某自2001年开始有工作有劳动收入，直至2008年发生本次的医疗事故后，胡某某一直不能工作，没有生活来源及工作收入。2.广州市番禺区人民医院MR检查报告书，拟证明2008年术后，“L4下缘、L5上缘见条片状稍长T1长T2信号”，足以说明番禺中心医院过错导致胡某某残疾，至今不能工作。3.广州市番禺区人民医院疾病证明书，拟证明2008年手术明显异常，手术失败导致残疾。番禺中心医院质证称：1.从发生时间来看，都不属于新证据。胡某某在一审举证期限内没有提交，二审才提交，根据证据规则，不应采信。2.第一组证据中的证据1、证据2和证据3以及第二组证据中的证据2和证据3，在之前的案件中已经提交过，并做了认定。3.关于工作、薪酬和银行流水的三份证据，对银行流水、解除合同通知书和薪酬单确认真实性，对关联性有异议，从时间点来看，与本案无关，解除劳动合同时间是2009年10月24日，手术时间是2008年9月18日，在2008年10月26日出院，解除劳动合同是在医疗行为一年后，我方不清楚解除原因，所以对关联性不确认。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于胡某某因后续治疗而发生的医疗费认定问题，一审法院根据胡某某提供的病历资料，认定胡某某因后续治疗产生医疗费126.9元、交通费30元，并无不当，本院予以确认。胡某某主张的2019年1月28日、2019年2月20日、2月10日分别在四川省江安县中医院及西南医科大学附属医院的门诊票据126元、5元、27元，均无病历印证，无法确定该次门诊与案涉医疗过失行为存在因果关系，胡某某于2019年2月11日至2月13日在江安县中医院的治疗及2019年2月13日至2月20日在西南医科大学附属医院的治疗均因右侧甲状腺结节而发生，与案涉医疗过失行为无因果关系。一审判决未将上述医疗费用计入赔偿范围理据充分，本院予以维持。关于误工费的认定，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”误工费的计算应以实际发生为准，胡某某主张2018年6月1日至2019年6月12日期间的误工费，但未能提供医疗机构出具的误工时间证明，故对其该项请求，本院不予支持。关于胡某某请求对其腰部活动受限、神经损伤进行伤残鉴定以及对其是否有必要进行腰部钢板取出内固定术进行鉴定两项申请的问题。根据（2012）粤高法民一申字第2049号民事裁定书，胡某某因案涉医疗过失行为所受伤残等级已经在该案中确定，胡某某在本案中申请对其腰部活动受限、神经损伤进行伤残鉴定无充分依据，不应准许。除非法律有特别规定，医疗行为不应强制实施。胡某某在一审期间要求番禺中心医院为其实施腰部钢板取出内固定术无法律依据，本不应支持，其是否应当进行上述诊疗行为依据现有临床医学可予以判断，并无鉴定必要，对胡某某该项申请依法也不应准许。综上所述，胡某某的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2583元，由胡某某负担，经本院院长批准，准予胡某某免交。本判决为终审判决。审判长 年 亚审判员 康玉衡审判员 乔 营二〇一九年十二月二十六日书记员 李 爽曾凡峰何冠莲