黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1557号上诉人（原审原告）：洪丽，女，1961年5月11日出生，汉族，住虎林市迎春镇。委托诉讼代理人：洪江（系洪丽的弟弟），住虎林市虎林镇。委托诉讼代理人：白秋发，黑龙江白秋发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牡丹江医学院附属红旗医院，住所地牡丹江市爱民区。法定代表人：于建渤，院长。委托诉讼代理人：杨鹤，女，该单位法规科副科长。委托诉讼代理人：马凤军，黑龙江马凤军律师事务所律师。上诉人洪丽因与被上诉人牡丹江医学院附属红旗医院（以下简称红旗医院）医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。洪丽上诉请求:1.请求撤销黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004民初7号民事判决，依法改判；2.诉讼费由红旗医院承担。事实及理由：1.一审法院未准许洪丽重新鉴定申请，依据鉴定机构出具的鉴定意见进行判决系认定事实错误，违反法定程序。鉴定机构存在以下问题：鉴定人不具备相关鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定人不具备相关专业知识，无法回答洪丽提出的问题。鉴定结论明显依据不足，不能作为证据使用。2.一审判决依据鉴定意见将洪丽住院产生的全部医疗费均认定为治疗原发病，未列入赔偿总额错误。鉴定意见确定红旗医院存在10%的过错包括了对原发病的治疗，应将医疗费计入赔偿总额。综上，红旗医院存在明显过错，应对洪丽承担赔偿责任，请求二审法院支持洪丽的上诉请求。红旗医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。洪丽向一审法院起诉请求：1.请求判令红旗医院赔偿洪丽损失50000元（具体数额根据鉴定意见增加诉讼请求）；2.诉讼费由红旗医院承担。庭审中洪丽变更诉讼请求为：1.要求红旗医院赔偿医疗费180423.43元、误工费17929.75元、护理费25682.30元、住院伙食补助费4800元、营养费2400元、交通费2513.50元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金10000元，共计246748.98元，减去原发病医疗费63000元，红旗医院尚应赔偿183748.98元；2.诉讼费用由红旗医院承担。一审法院认定事实：2017年12月21日，洪丽因“间断性上腹疼痛半月余”入红旗医院住院治疗，初步诊断为胆总管结石、胆囊结石伴急性胆囊炎。当日红旗医院为洪丽行胆总管结石ERCP取石术，术前洪丽家属签订“诊疗ERCP知情同意书（一）、（二）”，术后患者出现胰腺炎等症状，后于12月25日行“剖腹探查术、胆囊切除术、腹膜后及腹腔冲洗引流术”，洪丽于2018年2月7日出院，共计住院48天。洪丽住院期间由家属及一名护工护理，出院后由家属护理，家属无固定工作。庭审中洪丽称，其入院时仅有胆总管结石、胆囊结石伴急性胆囊炎两种疾病，入院治疗后出现急性胰腺炎、胆囊结石伴急性胆囊炎、胆总管结石、急性腹膜炎、腹腔积液、腹膜后感染、胸腔积液、肺不张、低蛋白血症、肝损害等十八种病症，由于红旗医院的诊疗过错导致洪丽的损害后果。红旗医院称，洪丽的损害后果是由于其原发疾病自然转归及术后并发症导致的结果，与红旗医院的诊疗行为没有因果关系。诉讼中，法院依洪丽申请委托中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心进行司法鉴定，2019年5月22日鉴定机构出具军二一一（2019）临司鉴字303号司法鉴定意见书，该鉴定书分析说明中载明：“医方对患者术前诊断明确，有ERCP手术适应症，术式选择正确，相关检查充分，治疗方案得当，处置合理，患方术后出现急性胰腺炎系ERCP术后的并发症，整个医疗过程符合诊疗护理常规。但医方在手术前对手术难度和复杂性预估不足，在整个医疗过程上缺乏谨慎详细的病情交待和告知沟通不及时、不到位并注意的不够，基此，红旗医院与患方损害的后果应不存在直接因果关系，但存在不足”。该鉴定书鉴定意见载明：“1.牡丹江医学院附属红旗医院的医疗行为与患方损害后果不存在直接因果关系，但存在过错原因力大小为10%；2.住院期间支持营养；3.住院期间支持贰人护理，之后支持壹人护理贰个月；4.原发病用药费用其实际治疗费用为本身原发病的治疗；5.不支持后续治疗；6.误工期应为叁个月。”洪丽支出鉴定费8100元、鉴定人出庭费1600元。另查明，洪丽住院前从事个体西医内科诊所工作。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本案中，洪丽到红旗医院住院治疗，双方之间形成医疗服务关系。结合司法鉴定意见书及病历资料等证据可以认定，红旗医院对患者术前诊断明确，有ERCP手术适应症，术式选择正确，相关检查充分，治疗方案得当，处置合理，患方术后出现急性胰腺炎系ERCP术后的并发症，整个医疗过程符合诊疗护理常规。但红旗医院在手术前对手术难度和复杂性预估不足，虽然红旗医院履行了向患者告知义务，并由患者家属签订诊疗ERCP知情同意书，但在整个医疗过程上红旗医院缺乏谨慎详细的病情交待，对患者告知沟通不及时、不到位并注意的不够，红旗医院未尽到充分的告知义务，存在轻微过错。综合本案案情，红旗医院对洪丽的损害后果承担10%的责任。洪丽虽对司法鉴定意见提出异议，但未举示充分证据予以证实，亦未举示充分证据证实存在重新鉴定的法定情形，故对洪丽的辩解理由不予支持；对洪丽的重新鉴定申请不予准许。关于洪丽诉请的各项费用：1.医疗费180423.43元，根据司法鉴定意见，原发病用药费用其实际治疗费用为本身原发病的治疗。庭审中鉴定人出庭答复称洪丽在红旗医院治疗过程中所花费的医疗费是治疗其原发病的费用。本案中，洪丽因胆总管结石、胆囊结石伴急性胆囊炎在红旗医院住院治疗，术后洪丽出现急性胰腺炎等病症系ERCP术后的并发症，结合上述鉴定意见，洪丽在红旗医院支出医疗费165378.43元系其治疗原发病及并发症的费用，与红旗医院诊疗行为无关，不予支持。对于洪丽主张的中药饮片及白蛋白费用合计15045元，洪丽未举示相关医嘱，也未举示证据证实与红旗医院诊疗行为的关联性，不予支持。2.误工费17929.75元，根据司法鉴定意见，洪丽误工期应为叁个月。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。洪丽系从事个体西医内科诊所工作，无固定收入，故参照2018年度黑龙江省卫生、社会保障和社会福利业年人均收入71719元标准计算为17929.75元（71719元÷12月×3月），予以确认。3.护理费25682.30元，根据司法鉴定意见，住院期间支持贰人护理，之后支持壹人护理贰个月。洪丽住院期间由家属及一名护工护理，出院后由家属护理，家属无固定工作。故参照2018年度黑龙江省居民服务和其他服务业年人均收入60090元标准计算护理费为25682.30元（60090元÷365日×48日×2人+60090元÷365日×60日×1人），予以确认。4.住院伙食补助费4800元，洪丽住院共计48日，按每日100元保护，共计4800元，予以确认。5.营养费2400元，根据司法鉴定意见，住院期间支持营养。洪丽住院48天，营养费酌情按每日50元计算为2400元，予以确认。6.交通费2513.50元，有交通费票据为证，红旗医院无异议，予以确认。以上费用合计53325.55元。红旗医院根据其过错程度应赔偿洪丽各项费用合计5332.56元（53325.55元×10%）。对于医疗事故技术鉴定费3000元，因红旗医院诊疗行为存在过错，洪丽为主张权利产生该笔费用，属合理支出，予以支持。对于精神损害抚慰金，综合考虑洪丽的损害后果及红旗医院的过错程度等因素，酌情保护5000元。上述各项费用合计13332.56元，应由红旗医院承担。综上，对洪丽要求红旗医院赔偿各项费用合计13332.56元的诉讼请求，予以支持，其他诉讼请求，不予支持。判决：一、牡丹江医学院附属红旗医院于本判决生效后十日内赔偿洪丽误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、医疗事故技术鉴定费、精神损害抚慰金，合计13332.56元；二、驳回洪丽的其他诉讼请求。案件受理费3975元，由洪丽负担3842元，牡丹江医学院附属红旗医院负担133元；鉴定费及鉴定人出庭费合计9700元，由牡丹江医学院附属红旗医院负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于洪丽主张一审法院未准许其重新鉴定系程序违法的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，洪丽在一审时，对经法院依法委托的鉴定机构出具的鉴定意见有异议申请重新鉴定，即负有提供证据的义务，证实本案的鉴定中确实存在上述规定所列明的情形。经审理查明，本案一审法院依法委托的鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资格，洪丽亦未提供证据足以证明鉴定存在程序严重违法、结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，对此其应承担举证不能的法律后果。故一审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见进行判决并无不当，对洪丽的重新鉴定申请未予准许不违反法定程序。洪丽的该项主张不符合法律规定，本院不予支持。关于洪丽主张一审判决未将其医疗费计入赔偿总额错误的问题。本案中，鉴定意见认定红旗医院的医疗过程符合诊疗护理常规，医疗行为与洪丽的损害后果不存在直接因果关系，但因医方在手术前对手术难度和复杂性预估不足，在整个医疗过程上缺乏谨慎详细的病情交待和告知沟通不及时、不到位并注意的不够，故认定红旗医院存在过错原因力大小为10%。结合该鉴定意见及一审庭审中鉴定人出庭答复意见可以认定，洪丽在红旗医院治疗过程中所花费的医疗费是治疗其原发病的费用，而不是因红旗医院的诊疗行为存在过错而导致洪丽增加的医疗费用，故一审法院未将洪丽的医疗费计入其赔偿总额范围内并无不当。洪丽的该项主张无事实根据及法律依据，本院不予支持。综上所述，洪丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费133元，由洪丽负担。本判决为终审判决。审 判 长  杜 敏审 判 员  周晓光审 判 员  钱大龙二〇一九年十二月二日法官助理  原 帅书 记 员  卫小雨附：本案涉及相关法律规定《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；