广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18294号上诉人（原审原告）：刘少潮。委托诉讼代理人：刘石宋，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨金龙，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方木溪。委托诉讼代理人：何玲君，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：林勋华，广州金鹏律师事务所律师。原审第三人：广州喜祥物业管理有限公司。法定代表人：方柏婷。委托诉讼代理人：何玲君，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：林勋华，广州金鹏律师事务所律师。原审第三人：广州市诚韬物业管理有限公司。法定代表人：何锦威。原审第三人：广州市越秀区矿泉街瑶台村第九经济合作社。法定代表人：何连永。上诉人刘少潮因与被上诉人方木溪、原审第三人广州喜祥物业管理有限公司（以下简称喜祥公司）、广州市诚韬物业管理有限公司（以下简称诚韬公司）、广州市越秀区矿泉街瑶台村第九经济合作社（以下简称瑶台第九经合社）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初32334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。刘少潮上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持刘少潮一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，喜祥公司已实际履行了相关的《租赁合同》。1.喜祥公司于2016年10月15日与诚韬公司签订了相关的《租赁合同》，租赁期限为从2016年11月1日至2026年10月31日，共计120个月。2.从刘少潮提交的4项证据可以看出，在本案起诉之前，喜祥公司向诚韬公司支付租金及相应的生活服务、物业管理等，可以证明，喜祥公司一直在承租物业并正常经营。3.从方木溪所提交的第28、29、30项证据可以看出，喜祥公司将与诚韬公司签订租赁合同的租赁物广州市站西路63号九龙钟表城一楼房屋夹层转租给吴穗武，吴穗武再以广州盈大物业管理有限公司（以下简称盈大公司）名义进行经营，即由盈大公司进行装修、招租、经营及收租。根据“协议书”的约定，同意将租赁物的B1号栋无偿提供给喜祥公司使用。4.从方木溪所提交的证据材料清单第31-36项证据可以看出，盈大公司已在实际履行方木溪所提交的《协议书》《确认书》的内容，即已对转租来的租赁物进行装修、招租、经营及收租。5.从瑶台第九经合社提交的证据“关于广州市西站路63号一楼夹层项目的合同解除及善后处理决定”第3点可以看出，广州市越秀区矿泉街瑶台村第九经济合作社承认喜祥公司将与诚韬公司签订租赁合同的租赁物广州市站西路63号九龙钟表城一楼房屋夹层转租给盈大公司进行经营管理的事实。从“对‘关于广州市西站路63号一楼夹层项目的合同解除及善后处理决定’的回复”第3点可以看出，喜祥公司也承认其引入盈大公司，将相关租赁物转租给盈大公司进行经营管理。综上，根据刘少潮与方木溪所签订的《承包经营合同》的约定，方木溪以转租的形式招租客户，接受转租的客户对该租赁物已进行装修、招租、经营及收租，即视为有租户在本场地经营的开业行为，不论是在起诉之前或是起诉之后，涉案场地都在经营。二、一审法院对于租赁物的开业情况，并没有综合实际情况核查清楚，现有证据已足以证明租赁物广州市站西路63号九龙钟表城一楼房屋夹层在起诉前已正常开业经营。1.根据刘少潮与方木溪签订的《承包经营合同》的约定，租赁物开业的标准为：不管方木溪有没有举行开业仪式或试业仪式，只要方木溪招租客户，不管几家，只要有租户在本场地经营即视为开业。2.从方木溪所提交的证据材料清单第35、36项证据可以看出，盈大公司将租赁物中的各个档位分租给小租户，各小租户开业经营并按照档位租赁合同缴纳相应的租金及管理费等综合费用。3.就本案而言，喜祥公司无论是其单独经营租赁物，还是将租赁物整体转租给盈大公司进行经营管理，均应视为喜祥公司对租赁物进行经营的行为，盈大公司分租给各小租户进行开业，应视为租赁物广州市站西路63号九龙钟表城一楼房屋夹层在起诉前已正常开业经营。三、从方木溪与第三人提交的证据材料来看，不排除方木溪与第三人存在恶意串通，侵害刘少潮权益的可能。方木溪所提交的第28项、第29项证据表明方木溪在2016年12月份就将租赁物转租给吴穗武，后吴穗武再设立盈大公司并以其名义进行经营管理。瑶台第九经合社在2018年11月份出具“关于广州市西站路63号一楼夹层项目的合同解除及善后处理决定”，该决定已明确盈大公司的实际入场时间是2016年12月10日，也就是说，一直以来瑶台第九经合社是清楚该情况的，但直至本案审理过程中才出具该份文件，瑶台第九经合社出具该份文件及喜祥公司的回复都刻意指出经济社与喜祥公司的“合同没有履行”，而“合同没有履行”的表述与现有证据明显不符。因此，瑶台第九经合社与方木溪、喜祥公司存在恶意串通的嫌疑，并且存在方木溪及所有第三人一审均由同一家律师事务所代理事宜。四、原审法院在刘少潮不同意的情况下准许方木溪撤回相关证据材料有损法律的公平正义。刘少潮不同意方木溪撤回所提交的证据材料，原审法院在刘少潮明确不同意的情况下准许方木溪撤回相关证据材料有损法律的公平正义。方木溪在一审庭审中申请撤回上述所提交的证据材料清单，刘少潮是坚决反对的，方木溪所撤回的证据材料是有利于刘少潮的证据，方木溪的做法其实是在规避法律责任，完全是在牺牲刘少潮的利益，而原审法院未经刘少潮同意准许方木溪撤回有关证据有损法律的公平正义，也违背了诉讼法的立法目的。五、刘少潮所涉及的刑事案件与本案没有相关性，刑事案件所涉及的只是广州市越秀区站西路63号商铺加建项目的问题，且该加建部分已通过约定拆除，属于在本案所涉及争议之前的问题，并非本案所涉及《承包租赁合同》的焦点。方木溪答辩称，不同意刘少潮的上诉请求，同意一审判决。依据上诉状说的理由，其认为主要的义务是协助我方与瑶台第九经合社签订合同，而瑶台第九经合社在一审庭审过程和一审判决认定刘少潮并没有履行协助义务，瑶台第九经合社明确了其并没有委托刘少潮代其与我方签订租赁合同。喜祥公司述称，同意方木溪的答辩意见。诚韬公司、瑶台第九经合社经本院传票传唤未出庭，亦未提交书面意见。刘少潮向一审法院提出诉讼请求：1.方木溪向刘少潮支付广州市站西路63号九龙钟表城一楼夹层项目前期投入的部分款1000000元；2.方木溪向刘少潮支付从2017年11月起至2026年10月31日止按每期每月15000元计付的承包费，并从每期每月6日起至实际支付之日止分别按每天200元计付逾期付款补偿金（截计至2018年8月6日，拖欠的承包费为150000元，逾期付款的经济补偿金为124000元）；3.由方木溪承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月28日，刘少潮（甲方）与方木溪（乙方）签订《承包经营合同》，约定双方合作承包经营瑶台第九经合社（诚韬公司）的集体产业，承包项目名称和地址为广州市站西路63号九龙钟表城一楼房屋夹层整层约900多平方米（包括瑶台第九经合社配套使用）。合同第二条规定，承包项目内容：1.甲方同其他股东于2013年至2015年间同瑶台第九经合社签订“项目合作开发合同书”改造以及加建、扩建商业楼，该项目甲方和乙方投入约6000000元；2.甲方负责协商同瑶台第九经合社（诚韬公司）承租现有站西路63号九龙钟表城一楼房屋夹层整层的有关合同；3.按甲方与瑶台第九经合社（诚韬公司）的合同内容的条约等事项执行。第三条规定，承包项目的方式：1.乙方按甲方与瑶台第九经合社（诚韬公司）的承租合同条约执行对该项目的场地进行装修、交租、招租等事宜；2.甲方对该项目不再投入资金，一切由乙方全部负责；3.乙方对该项目具有独立自主、自负盈亏的权利和义务，甲方不再负任何法律和经营责任。第四条规定，承包项目金额：1.甲方按乙方指定的喜祥公司与瑶台第九经合社（诚韬公司）签订了承租合同时，乙方即分两次付给甲方前期投入的部分款1600000元，一次在签订承租合同时的十五日付600000元，第二次在乙方开业七天内支付1000000元（不管乙方有没有举行开业仪式或试业仪式，只要乙方招租客户不管几家，只要有租户在本场地经营为准）；2.乙方在经营期间按每月5日前付还给甲方15000元承包费，此款为乙方同甲方承包经营款，交承包费时间从乙方开业至该合同终止为止。第五条违约处理第3款规定，乙方应按时支付甲方前期投资款项和承包费，按本合同第四条执行，否则甲方按乙方指定的喜祥公司与瑶台第九经合社（诚韬公司）所签订的合同作废无效，另乙方每月缴纳给甲方的承包费若延误，则乙方按照每天200元经济补偿的方式计算交还给甲方；若超过30天没有缴纳承包款，甲方有权单方面终止该承包合同并追究其违约责任。同日，刘少潮（甲方）与方木溪（乙方）就承包经营合同的相关事宜签订《补充协议》，约定乙方在没有签订合同之前已装修消防、电梯等共投入资金约1500000元，若甲方没有沟通好，乙方指定的喜祥公司与瑶台第九经合社（诚韬公司）签订合同时，在此补充协议30天之内甲方无法完成合同，则甲方应赔偿乙方以上的投资款1500000元，反之，则以上乙方前期投入装修的1500000元与甲方无关，甲方不承担任何责任和经济赔偿；甲方按乙方指定的喜祥公司与瑶台第九经合社（诚韬公司）签订了合同时，此租赁合同应该在甲方手里保管，若乙方按承包经营合同第四条执行先支付还1600000元，甲方同时把合同交还给乙方保管，如果乙方没有严格按约定金额支付则喜祥公司与瑶台第九经合社（诚韬公司）所签的合作作废，所有损失由乙方承承担。同年10月15日，喜祥公司（承租方、乙方）与诚韬公司（出租方、甲方）签订《租赁合同》，约定乙方承租广州市站西路63号一楼夹层，甲方按现状交付租赁物业，租赁期限从2016年11月1日至2026年10月31日；甲方给予乙方一年时间办理相关开业手续、装修和招租时间，自开业手续办妥之日起，本合同正常履行，甲方按约定收取租金；如约定时间内无法正常开业的，甲方有权在2017年10月31日后按约定的金额收取租金。方木溪于2016年11月25日、12月9日分期向刘少潮返还第一笔前期投资款600000元。其后未再向刘少潮支付款项。刘少潮提起了本案诉讼。瑶台第九经合社、诚韬公司经一审法院通知作为第三人参加诉讼后，于2018年11月20日向喜祥公司和另一案外企业发出《关于广州市西站路63号一楼夹层项目的合同解除及善后处理决定》，表示其与喜祥公司签订的合同约定喜祥公司应在一年内完善开办经营准备、完成招商手续，保持其物业在商圈的良好商业氛围，但喜祥公司至今一直无法完成上述准备，导致合同至今无法开展任何实质履行，更因喜祥公司实际投资人间内部纠纷导致其涉诉，对其造成严重影响；合同虽从未履行，但其有权向实际使用方该案外企业收取场地占用费，与喜祥公司无关；其同意喜祥公司将合同中的整体权利义务变更由该案外企业承接，承接日期为2016年12月10日；其与喜祥公司的合同依据上述情况自然解除，双方互不负责任；该案外企业收到本决定后应尽快与瑶台第九经合社签订正式合同。同年11月22日，喜祥公司复函表示如同年11月28日前无法解决瑶台第九经合社涉诉问题，同意无条件接受瑶台第九经合社上述处理决定。另查，2013年4月12日，刘少潮（乙方）与瑶台第九经合社（甲方）签订《项目合作开发合同书》，其中约定双方合作开发甲方集体产业站西路63号商铺第二层（含以上）加扩建商业楼，乙方负责代理甲方办理《建设工程规划许可证》、申请施工报建、办理施工许可证等手续及其它有关批文；预计投入的资金28000000元由乙方投入并承担；该商业楼开发成功后，第一层仍属甲方所有，由甲方自主经营，第二层及以上部分由乙方使用10年，乙方每层（全层）每月应向甲方交纳40000元场地租金。2015年6月18日，刘少潮（乙方）与瑶台第九经合社（甲方）签订《解除合同协议书》，其中约定从本协议书签订之日起解除上述《项目合作开发合同书》；站西路63号商业楼违章加扩建部分，由甲方负责组织施工队伍拆除。2015年9月18日，包括刘少潮、方木溪和另外两方共五人签署《解除合同》文件，载明决定即日解除2014年6月24日四方股东所签订内容是投资越秀区站西路63号九龙钟表市场的合同。以上事实，有刘少潮提交的上述《承包经营合同》《补充协议》《租赁合同》《项目合作开发合同书》《解除合同协议书》《解除合同》文件，其借记卡账户明细；瑶台第九经合社、诚韬公司提交的《关于广州市西站路63号一楼夹层项目的合同解除及善后处理决定》和喜祥公司回复函等证据所证实。刘少潮还为主张其负责项目前期报建和投入款项，提交增值税发票、合作诚意金收条、工程设计合同、钢结构工程施工承包合同、服务委托协议、工程投标价汇总表、工程报价表、措施项目报价表、规费和税金项目计算表、收款收据等材料。方木溪认为该部分材料与本案纠纷无关，与双方合伙纠纷有关联，不予质证，并撤回在本案中的举证材料，表示将作为另行起诉刘少潮合伙纠纷案的证据材料。再查，2016年10月14日，一审法院对广州市越秀区人民检察院提起公诉的被告人刘少潮犯行贿罪一案，作出（2015）穗越法刑初字第1672号刑事判决书。一审法院在该案中查明刘少潮在向广州市规划局越秀分局申报其承揽的广州市越秀区站西路63号商铺加建项目的过程中，为谋取不正当利益向该局两位工作人员行贿；广州市规划局越秀分局发现站西路63号加建工程实际用途与以公共服务项目报建规划用途不符，发函要求该加建工程立即停止一切施工；刘少潮于2014年12月25日投案自首。一审法院判决认定刘少潮犯行贿罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金。判决已发生法律效力。一审法院认为，刘少潮与方木溪签订的《承包经营合同》、《补充协议》，约定刘少潮就与瑶台第九经合社签订协议负责投资开发、并与方木溪等人合伙出资的站西路63号商铺加建项目，协助方木溪指定的喜祥公司与瑶台第九经合社（诚韬公司）签订承租合同；方木溪在承租合同签订后返还刘少潮前期投资款600000元，在开业后返还刘少潮前期投资款1000000元，在开业后的租期内按月向刘少潮支付15000元承包费。喜祥公司与诚韬公司签署租赁合同后，方木溪向刘少潮返还两前期投资款600000元。本案纠纷焦点在于方木溪是否应向刘少潮返还剩余前期投资款1000000元和支付承包费。从现有证据反映，加建工程被规划部门叫停，瑶台第九经合社解除与刘少潮签订的投资合作协议并拆除违建部分。喜祥公司与诚韬公司签订《租赁合同》约定诚韬公司按现状交付租赁物业，给予喜祥公司一年时间办理相关开业手续、装修和招租时间，自开业手续办妥之日起正常履行。方木溪、喜祥公司表示上述《租赁合同》未实际履行。瑶台第九经合社、诚韬公司到庭陈述和提交的《关于广州市西站路63号一楼夹层项目的合同解除及善后处理决定》亦证明喜祥公司尚未完成开办经营准备和招商手续，合同无任何实质履行，瑶台第九经合社、诚韬公司已通知喜祥公司解除上述《租赁合同》，由另一案外企业接续履行上述《租赁合同》。刘少潮没有证据证明喜祥公司承租物业已开业，租赁期又未届满，方木溪返还前期投资类余款、按月支付开业起的承包费的条件尚未成立。故刘少潮提出方木溪返还前期投资款1000000元，一次性支付自2017年11月至2026年10月每月15000元的承包费，并计付每天200元的经济补偿金的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘少潮的诉讼请求。一审案件受理费16266元由刘少潮负担。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，刘少潮为证明其主张向本院提交以下证据：1.方木溪在本案一审中提交的证据目录及材料。2.公证书。上述证据拟证实方木溪与喜祥公司已经实际履行了《租赁合同》，已经对外进行经营。3.广州民双贸易有限公司企业工商内档。4.广州泰园电子科技有限公司企业工商内档。5.广州科曼奇表业有限公司企业工商内档。证据3-5拟证实喜祥公司已对外出租经营，方木溪及喜祥公司已经实际履行《租赁合同》。方木溪、喜祥公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性没有意见，但上述证据与本案没有关联；本案的焦点是刘少潮是否有证据证明其有协助方木溪与第三人瑶台第九经合社签订合同并收取对价，上述证据无法体现、也无法证明；该证据不能直接体现证明内容，不能证明喜祥公司直接经营相关的涉案物业，《租赁合同》的签署只是名义上的，且瑶台第九经合社也对这个过程进行了说明；2016年事情发生后如果按正常的程序喜祥公司是应该完全退出，但如果按村集体资产管理程序整体退出的话，是要三资平台来做处理，处理需要时间，为了不影响项目的运营和经营，就允许由喜祥公司代盈大公司对外签订合同，实际上收益运营是由盈大公司承担。诚韬公司、瑶台第九经合社未作出质证。本院二审另查明，喜祥公司与吴穗武2016年12月10日签订的《协议书》载明：一、甲方（喜祥公司）同意将西站物业转租给乙方（吴穗武），租期及租金与租赁合同约定一致。在租赁期内，乙方同意将站西路物业的B1号栋无偿提供给甲方使用。四、乙方每月按甲方支付租金人民币40000元后，由甲方按照约定支付给广州市诚韬物业管理有限公司；等。2018年11月22日喜祥公司出具的对《关于广州市西站路63号一楼夹层项目的合同解除及善后处理决定》的回复载明：3、我司虽无法实际履行合同，但也采取措施引入盈大公司保障贵社利益。关于方木溪、喜祥公司在转租行为中有无获利的问题。方木溪二审中陈述：“这（无偿使用B1号栋）不是获利，只是保留办公的地方，那里只有两三个卡位，不是一栋房子；租赁合同也是方木溪必须配合瑶台第九经合社办理的租赁手续，否则是办不了营业执照的，因为前面的合同是我方的名义，盈大公司改不了合同，只要在平台写的是我方的名义的话，就要用我方的名义，但招租收益是盈大公司。要通过农村三资平台备案，才可以办理手续。详见广州市农村集体资产交易管理办法、国务院关于农村集体资产管理工作的通知。”刘少潮对此表示：“不认可上述陈述，但确认B1号栋不是单独的房子，只是夹层中一部分，因为自编的号，代理人也不知多大。三资平台只是一个托辞，有些是不需要找三资平台，只要盈大公司与第九合作社一起出证明也可以办得到。”一审庭审中，瑶台第九经合社陈述：“无论是合作社还是诚韬公司，发函解除了与喜祥的所有涉案物业租赁关系，在法律上没有合同关系，我方与盈大公司签订协议合作，与喜祥公司没有合同关系，与原告（刘少潮）没有关系。”关于160万元前期投入的性质问题，刘少潮二审中向本院陈述：“（本案合同关系）是无名合同，既有包括之前投入部分确认，也有部分居间性质，还有对赌性质。”本院认为，根据双方当事人的诉辩及本院查明的事实，本案二审争议焦点为：方木溪是否应向刘少潮支付广州市站西路63号九龙钟表城一楼夹层项目“前期投入的部分款160万元”。关于160万元前期投入的性质问题，刘少潮主张既包括其之前的部分投入，亦包含居间费用，还有对赌的性质。但刘少潮对于其之前的投入，未能提交任何证据予以证明；如属于与方木溪合伙期间的投入，亦可通过合伙清算等途径得到救济，故本院在本案中难以支持。对于刘少潮主张的居间费用和对赌性质问题，本院认为，无证据显示双方的协议中有对赌性质之约定，且对赌之合法性亦难以确认；而刘少潮实际也已经收取60万元，足以对其主张的居间行为予以补偿。一审法院对刘少潮诉请余下100万元及其他费用，未予支持，并无不当，本院予以维持。另外，关于刘少潮上诉主张方木溪与瑶台第九经合社存在恶意串通，但并未提供证据予以证明，故本院对此不予采纳。另外，在未有法律明确规定当事人撤回证据需经对方同意，且方木溪已经明确表明其将另案诉讼，不再将该证据作为本案证据的情况下，刘少潮主张一审法院准许撤回不当，缺乏法律依据，本院对此不予采纳。诚韬公司、瑶台第九经合社经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席判决。综上所述，刘少潮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16266元，由刘少潮负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 莫 芳审判员 杨 凡二〇一九年十二月三十一日书记员 蔡嘉瑜王祥瑞