江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4577号上诉人（一审原告）：吴炯，男，1970年9月19日生，汉族，住上海市普陀区。上诉人（一审被告）：江苏开元金昌物业管理有限公司，住所地江苏省无锡市蠡园开发区鸿桥路801号无锡现代国际工业设计大厦25楼10室。法定代表人：何小安，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈琪，男，该公司法务。上诉人吴炯因与上诉人江苏开元金昌物业管理有限公司（以下简称开元公司）劳动争议纠纷一案，均不服无锡市滨湖区人民法院(2019)苏0211民初5674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。开元公司于2019年11月26日向本院申请撤回上诉，本院予以准许。本案现已审理终结。吴炯上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉请。事实与理由：1.2017年双方签订补充协议后，依然是劳动关系，一审诉请是用人单位违法解除劳动关系后产生的两个后果，劳动者应择一行使权利，一审法院应当向劳动者释明并要求劳动者做出选择，不应代替劳动者做出选择；2.吴炯主张的劳动报酬中，2018年8月至9月12日的工资22400元发生在解除劳动关系之前，理应支持。开元公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴炯向一审法院起诉，请求判令开元公司支付：1.工资96000元（2018年8月至2019年1月共计6个月）；2.违法解除合同赔偿金80000元（16000元/月*2.5个月*2倍）。一审法院认定事实：2016年6月27日，开元公司与吴炯签订项目总监聘用合同书，约定：“1.开元公司（甲方）聘用吴炯（乙方）担任项目总监一职，全面负责甲方签约下的无锡妇幼保健院物业项目，乙方负责该项目所有员工的任命、薪酬待遇及日常工作管理监察。2.薪酬待遇：工资10000元+社保3000元（乙方自行缴纳）+房租2000元+交通、通讯费1000元=16000元/月。3.合同期限：2016年4月1日起至2019年1月31日(如甲方与无锡妇幼保健院合同续签，本合同继续延用)。4.本合同签订后，甲方一次性支付乙方房租、社保、交通通讯费用至2016年12月底，总计54000元。2016年7月1日起，甲方每月支付乙方工资10000元（工资以妇幼工资发放日按时发放）。……”工作期间开元公司每月支付吴炯工资10000元，其余6000元由吴炯开票至开元公司报销，之后以“房租”形式支付至吴炯银行卡中。2017年2月28日，开元公司终止了双方的聘用关系。吴炯于同年4月5日向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称梁溪区仲裁委）申请仲裁，要求开元公司继续履行劳动合同。2017年6月2日，梁溪区仲裁委出具锡梁劳人仲案字（2017）第186号仲裁裁决书，裁决：用人单位继续履行劳动合同。2017年6月23日，开元公司（甲方）与吴炯（乙方）签订补充协议，约定：一、经甲乙双方友好协商，对签订聘用合同（2016年6月27日）做如下补充：1.未经甲方书面通知，乙方不得到无锡妇幼保健医院履行职责并不得参加任何管理；2.乙方不得主动与无锡妇幼保健医院工作人员联系。二、薪酬待遇：参照原合同。三、协议期限：2017年6月23日其至2019年1月31日止，此协议到期后，原聘用合同终止。2018年9月12日，开元公司向吴炯发出解除函：双方于2017年6月23日签订的补充协议，经核实，吴炯已违反该补充协议的相关内容的约定，故终止双方签订的项目总监合同书及补充协议等。吴炯向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称滨湖区仲裁委）提起劳动仲裁，要求开元公司支付：1.2018年8月至2019年1月工资90000元；2.违法解除劳动合同赔偿金80000元。2019年7月19日，滨湖区仲裁委以四十五日仍未审结为由终结仲裁活动，并出具锡滨劳人仲案字[2019]第538号仲裁决定书。吴炯遂诉至法院，诉请如前。上述事实，有仲裁决定书、项目总监聘用合同、补充协议、仲裁裁决书、解除函、银行工资流水等证据及当事人的陈述在卷佐证。一审法院认为：用人单位单方解除劳动合同应当符合法定条件，并且履行相应的法定程序。2018年9月12日，开元公司向吴炯发出解除函，认为吴炯违反了补偿协议相关规定，但该函并未列举具体内容。一审中，开元公司称吴炯违反补偿协议第一条第一款“不得参与管理的规定”，但开元公司未提供该方面的证据，故开元公司解除与吴炯的劳动关系实体违法。程序方面，《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定:“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”该规定是对用人单位单方解除劳动合同的强制性程序要求，目的是保障被解除方对等的抗辩权。开元公司在其未建立工会的情况下，应当按此规定将相关解除内容通知其所在地工会，但开元公司未按此规定办理。因此，开元公司解除吴炯的劳动关系程序违法。由于双方在2017年6月23日签订补充协议，吴炯不再向开元公司提供劳动，不属于正常的劳动关系，因此在计算赔偿金时应当将该期间予以扣除。按照吴炯离职前的月平均工资计算，开元公司应支付吴炯赔偿金48000元。因此，对于吴炯主张赔偿金合理部分，予以支持。关于2018年8月至2019年1月工资96000元。因开元公司已被认定违法解除，根据合同法相关规定承担相应违法解除的赔偿责任，现吴炯再要求开元公司支付该期间的工资，无事实依据，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、开元公司于判决生效后立即支付吴炯赔偿金48000元；二、驳回吴炯的其他诉讼请求。对于一审认定的事实，当事人表示无异议，本院依法予以确认。二审中，吴炯提供：1.关于吴炯继续履行合同的通知，证明2018年3月其与开元公司仍存在劳动关系；2.与公司法定代表人、现任项目经理微信聊天记录，证明其一直正常履职。开元公司质证认为，认可两份证据的真实性，但微信聊天记录不能达到其证明目的，吴炯并没有正常履职。本院认为，关于证据1，该通知欲证明的事项已被一审法院所查明，故其不属于二审新证据；关于证据2，微信聊天内容并不能达到吴炯的证明目的，故本院亦不予采信。开元公司提供兴业银行网上转账受理单，证明一审期间支付吴炯50000元，要求在判决金额中予以抵扣。本院认为，该转账受理单显示付款户名为黄新，并非开元公司，故该转账受理单无法达到其证明目的，本院不予采信。二审另查明，与开元公司的劳动争议，吴炯向滨湖区仲裁委申请仲裁，请求裁决开元公司继续履行合同，滨湖区仲裁委于2019年2月12日作出锡滨劳人仲案字[2019]第31号仲裁决定书，决定终结仲裁。2019年2月26日，无锡市滨湖区人民法院立案受理吴炯诉开元公司劳动争议纠纷案[案号为（2019）苏0211民初1689号]。在该案中，吴炯的诉讼请求为：请求判令继续履行合同至2019年1月31日。2019年8月16日无锡市滨湖区人民法院作出判决：驳回吴炯的诉讼请求，该判决现已生效。本院认为，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求继续履行合同或要求用人单位承担违法解除劳动合同的赔偿金。具体到本案，吴炯以相同的事实和理由分别仲裁并起诉至无锡市滨湖区人民法院：在（2019）苏0211民初1689号案件中，吴炯要求开元公司继续履行劳动合同；在(2019)苏0211民初5674号案件（即本案一审）中，其要求开元公司支付2018年8月至2019年1月的工资及违法解除劳动合同的赔偿金。从吴炯的起诉行为分析，其已穷尽司法救济手段，并不存在法院代替其行使选择权的情形。因（2019）苏0211民初1689号现已生效，故吴炯要求开元公司支付劳动合同解除之后至2019年1月工资的诉讼主张没有事实依据，本院不予支持。关于2018年8月1日至9月12日的工资，开元公司认为无需支付但未提供证据予以证明，因该月工资发生在开元公司违法解除劳动合同之前，开元公司理应支付。经核算，该部分工资数额为21885.06元（16000元+16000元/21.75天*8天），故对吴炯该项诉请中的合理部分予以支持。综上所述，吴炯的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初5674第一项；二、撤销无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初5674第二项；三、江苏开元金昌物业管理有限公司于本判决发生法律效力后立即支付吴炯2018年8月1日至9月12日的工资21885.06元。四、驳回吴炯其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由江苏开元金昌物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张亚静审 判 员 顾 妍审 判 员 陶志诚二〇一九年十二月二十三日法官助理 许晓倩书 记 员 江 婷本案援引法律条款《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；