上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪02刑终872号原公诉机关上海市虹口区人民检察院。上诉人(原审被告人)刘子昂，男，1985年1月26日出生，户籍所在地上海市。辩护人董云峰，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告人)谢铭，男，1987年5月19日出生，户籍所在地重庆市。辩护人于高扬、张永奇，上海金永成德律师事务所律师。上诉人(原审被告人)万青刚，男，1987年6月9日出生，户籍所在地江西省南昌市。辩护人刘清国，江西商豪律师事务所律师。上诉人(原审被告人)杨琦，男，1976年2月4日出生，户籍所在地上海市。辩护人张勤、冯赟，上海市竞业律师事务所律师。原审被告人毛国强，男，1961年11月27日出生，汉族，户籍所在地上海市。上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院起诉指控被告人毛国强、刘子昂、谢铭、万青刚、杨琦犯诈骗罪一案，于2019年5月30日作出(2018)沪0109刑初1102号刑事判决。判决后，刘子昂、谢铭、万青刚、杨琦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许某某出庭履行职务，上诉人刘子昂、谢铭、万青刚、杨琦及其各自的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市虹口区人民法院根据经庭审质证、查证属实的被害人杨某1的陈述，证人李某某、朱某某、张某某、杨某2的证言，公安机关调取的《上海市房地产权证》《委托书》《申明书》《公证申请表》《委托书谈话笔录》《公证书》《房地产抵押借款合同》《公证申请表》《谈话笔录》《具有强制执行效力的债权文书公证书》《上海市房地产登记申请书》《上海市房地产买卖合同》、杨某1和舒洪奇的银行转账记录，上海市公安局虹口分局出具的《受案登记表》《案发经过》及重庆市铜梁区公安局出具的《抓获经过》，上海市虹口区人民法院、上海市杨浦区人民法院《刑事判决书》，张某某提供的《房地产买卖合同》《房地产买卖居间合同》《上海市房地产登记簿》、银行流水、收款收据，被告人毛国强、刘子昂、谢铭、万青刚、杨琦的供述等证据，判决认定2015年底，杨某1向被告人毛国强陆续借款人民币10万元(以下币种均为人民币)左右，被告人毛国强、刘子昂为牟取非法利益，由刘子昂先将被害人杨某1名下位于本市大连路XXX弄XXX号XXX室房屋的使用权于2015年12月24日转为所有权，毛国强向杨某1宣称可据此办理抵押借款合同，后续继续借款。被告人刘子昂遂联系被告人谢铭商议借款事宜，谢铭联系被告人万青刚、杨琦，告知上述事项，并决定以签订虚高借款合同、制造虚假银行流水和办理房屋买卖全委公证的方式，由被告人万青刚出资，被告人谢铭负责房产买卖，被告人杨琦协助被告人毛国强、刘子昂等办理转账、公证事宜，骗取杨某1上述房产。2015年12月29日，被告人万青刚转账100万元至杨琦账户，杨琦即转账至杨某1账户，其中40万元取现，当日存回万青刚账户，60万元中45万元转账至舒洪奇账户，杨某1从剩余金额中获得6万元现金。2016年1月4日，被害人杨某1涉案房产名下登记他项权利，抵押权人系杨琦，债务履行期限为2015年12月29日至2016年1月28日。2016年1月11日，被告人万青刚转账50万元至杨琦账户，杨琦即转账至杨某1账户，通过全部取现、再次转账的手法，制造杨琦转账至杨某1账户100万元的虚假流水，最终50万元存回万青刚账户。当日，杨某1签订出借人为杨琦、借款金额100万元的房地产抵押借款合同，签署受托人为朱某某的房地产全权委托书，并于1月13日进行公证。2016年3月，被告人谢铭将杨某1的上述房产以127万元的价格出售给张某某，卖房得款由被告人谢铭、万青刚予以分赃。2018年5月28日，被告人万青刚、杨琦在本市本溪路XXX号被民警抓获，被告人毛国强在本市松花江路XXX号被民警抓获；同年6月12日，被告人谢铭在重庆市沙坪坝区康城南路XXX号康居西城小区内被民警抓获；同年6月19日被告人刘子昂在本市凤城三村XXX号XXX室被民警抓获。上海市虹口区人民法院认为，通过上述查证属实的证据可以看出，本案系一起典型的“套路贷”案件。被告人毛国强先期接触被害人，获得被害人的信任，出借10万元左右给被害人，在被害人没有能力归还，且只有1套使用权房屋时，与被告人刘子昂结伙，先将房屋变更为产权房，得知该房屋权属清晰，且无共有产权人，遂由被告人刘子昂伙同被告人毛国强等，将被害人杨某1的债务虚增至60万元，由被告人谢铭伙同被告人万青刚，由万青刚指使被告人杨琦担任债权人，并完成制造100万元的银行流水痕迹、签订100万元的抵押借款合同、全权委托、公证、他项权利登记等一系列手续，最终由被告人谢铭出售涉案房屋。上述被告人在涉案房屋办理产权证后不到一周的时间，即进行第一次走流水，并进行他项权利登记，后补办第二次流水，签订抵押借款合同，办理公证等手续，至此，杨某1在实际得款6万元左右后需要在15天内偿还人民币100万元，才可能让涉案房屋不被出售。可见，各名被告人系以签订抵押借款合同为幌子，以办理公证、抵押登记等手续为手段，主观上具有侵吞被害人杨某1钱财、房屋的故意，客观上环环相扣，分工明确，其行为均符合诈骗罪的构成要件，均应以诈骗罪定罪处罚。故被告人及其辩护人关于不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，均无事实、法律依据，该院均不予采纳。各名被告人在共同犯罪中各自分工负责，被告人毛国强骗取被害人杨某1的信任，并在与刘子昂策划后，陪同杨某1签署各项材料、办理各种手续；被告人刘子昂与被告人毛国强策划后，办理涉案房屋房地产产权证、联系谢铭，并要求谢铭提供资金和债权人，负责办理上述手续；被告人谢铭负责寻找被告人万青刚担任出资方，并提供全权委托代理人、负责最后房屋的出售套现；被告人万青刚负责出资，并提供债权人；被告人杨琦协助万青刚完成转账等手续，并担任债权人。可见，被告人毛国强、刘子昂、谢铭、万青刚在整个犯罪过程中均承担了各自环节中不可或缺的作用，均系主犯，故被告人毛国强、刘子昂、万青刚的辩护人提出上述被告人系从犯的辩护意见，无事实、法律依据，该院不予采纳。被告人杨琦系被告人万青刚公司的职员，受被告人万青刚指使，担任债权人，负责走账等手续，且事后并未参与分赃，其在共同犯罪中作用较轻，仅起次要、辅助作用，可认定为从犯，故被告人杨琦的辩护人提出的被告人杨琦系从犯的辩护意见，与事实、法律相符，该院予以采纳。被害人实际借款金额不应计入犯罪金额，本案中，毛国强供述其一共给过被害人10万余元，被害人杨某1自认一共拿到16万元，根据刑法的谦抑原则，应作出有利于被告人之推论和解释，故应将该16万元予以扣除。“套路贷”案件中“虚高债务”、“利息”等费用应整体上予以否定性评价。各名被告人在侦查、起诉、庭审中均供述少量、部分案件事实，但对于主观故意、是否明知真实的借贷金额等关键事实均予以避重就轻，对犯罪事实无认罪、悔罪的表现，均不能认定为有坦白情节。被告人毛国强、刘子昂、谢铭、万青刚、杨琦等人结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人毛国强、刘子昂、谢铭、万青刚、杨琦犯诈骗罪罪名均成立。本案系共同犯罪。被告人毛国强、刘子昂、谢铭、万青刚在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人杨琦在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。被告人万青刚在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，予以并罚。该院审理期间被告人万青刚在家属的帮助下退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十五条、第五十六条及第六十四条之规定，对被告人毛国强犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十五万元；被告人刘子昂犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十五万元；被告人谢铭犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十五万元；撤销(2015)杨刑初字第1311号刑事判决主文被告人万青刚犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，罚金人民币一千元的缓刑部分；被告人万青刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元，连同前罪判处的拘役一个月，罚金一千元，决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万一千元：被告人杨琦犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元；追缴赃款连同退出的赃款发还被害人。刘子昂上诉提出其只是在民间借贷中充当居间介绍，没有诈骗被害人。其辩护人认为原判认定刘子昂犯诈骗罪，系主犯的部分事实不清，证据不足，刘子昂在共同犯罪中应属从犯。谢铭上诉提出原判对其量刑过重。其辩护人认为谢铭不构成套路贷诈骗，其行为构成侵占罪。万青刚上诉提出其没有诈骗被害人，不构成诈骗罪。其辩护人认为，万青刚的行为不构成诈骗罪，涉嫌构成侵占罪。杨琦上诉提出其不构成诈骗罪，原判对其量刑过重。辩护人认为，杨琦在本案中的行为只有走银行流水和办理抵押公证，系受老板委派所为，主观认知模糊，原判对其量刑过重。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人刘子昂、万青刚、谢铭、杨琦，原审被告人毛国强的行为构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原判决相同。本院认为，上诉人刘子昂、谢铭、万青刚、杨琦，原审被告人毛国强等人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财产，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应分别予以处罚。现有证据证实，上诉人毛国强、刘子昂明知杨某1实际债务本息仅为约10万元，且无力归还，仍出资将杨某1的使用权房转为产权房，并虚构事实、隐瞒真相，骗取杨某1的配合，通过将杨某1债务虚增垒高至60万元，并介绍谢铭、万青刚出资为杨某1平账。上诉人谢铭、万青刚与杨某1素不相识，经刘子昂等人介绍，通过杨琦实际借款60万元给杨某1，并结伙毛国强、刘子昂等人虚构事实、隐瞒真相，骗取杨某1的配合，将杨某1的债务虚增垒高至100万元，通过签订《房地产抵押借款合同》，约定①借款期限为2016年1月11日至2016年2月10日(按实际收到借款日起算)，借期1个月，到期一次性全额归还；②合同签订后，需到杨浦区房地产交易中心办理他证；③合同经公证后具有强制执行效力，出借人可以向有管辖权的法院申请强制执行，借款人、抵押人自愿直接接受强制执行。谢铭等人在杨某1逾期无力还款后，将杨某1的房产以127万元的价格出售给他人，全额占有售房款并予以朋分。上诉人谢铭、万青刚、杨琦等人明知杨某1实际欠毛国强处的债务本息合计仅10万左右，且无还款能力，仍愿意出资60万元为杨某1平账，从而令毛国强、刘子昂等人恶意垒高的非法债务得以实现的原因，就是基于毛国强、刘子昂在借款前已将杨某1的使用权房转为产权房以为借款作抵押。在银行转账走流水后，杨某1与毛国强等人的借款关系实际已解除，但毛国强、刘子昂在之后签订《房地产抵押借款合同》、到房地产交易中心办理他证、至公证处进行具有强制执行效力的债权文书和全权委托朱某某处置涉案房产的公证等过程中，仍全程陪同杨某1等人办理，积极配合谢铭、万青刚、杨琦将杨某1的债务虚增至100万元，确保其最终能通过出售杨某1的产权房、占有售房款实现非法占有杨某1合法财产的目的。前述各行为人之间彼此联系，互相配合，步步为营，环环相扣，以非法占有杨某1房产价值为目的，通过虚增借贷资金形成虚假债权债务，借助公证等手段强行讨债，组成一个有机的犯罪行为整体，共同指向非法占有杨某1房产价值这一犯罪目标。在共同犯罪中，杨琦系从犯，依法可减轻处罚。原判根据上诉人刘子昂、谢铭、万青刚、杨琦，原审被告人毛国强各自犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，结合其到案后的认罪悔罪态度等，依法所作的判决并无不当，且审判程序合法。刘子昂、谢铭、万青刚、杨琦的辩解和辩护人的相关辩护意见，与查明的事实不符，本院均不予采信和采纳。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 寅审判员 姜琳炜审判员 张莺姿二〇一九年十二月五日书记员 余茵莺附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……