山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终8810号上诉人（原审原告）：济南守信建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：张利红，董事长。委托诉讼代理人：戴建景，山东千舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：范雷，山东北方永丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉泽房地产开发有限公司商河分公司，住所地济南市商河县。负责人：徐胜，总经理。被上诉人（原审被告）：嘉泽房地产开发有限公司，住所地济南市商河县。法定代表人：王洪国，董事长。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：高尚青，男，该公司工作人员。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：汪丽张，山东泉灏律师事务所律师。原审第三人：山东天宝建筑集团有限公司，住所地济南市高新区舜华路1118号。法定代表人：周峰，董事长。委托诉讼代理人：陈志华，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨晶，山东大明律师事务所律师。上诉人济南守信建筑劳务有限公司（以下简称守信公司）因与被上诉人嘉泽房地产开发有限公司商河分公司（以下简称嘉泽商河分公司）、嘉泽房地产开发有限公司（以下简称嘉泽公司）、第三人山东天宝建设集团有限公司（以下简称天宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。守信公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法查清事实后改判嘉泽商河分公司、嘉泽公司向守信公司承担付款责任；2.本案一、二审诉讼费由嘉泽商河分公司、嘉泽公司承担。事实与理由：一审法院认定事实依据不足，适用法律错误，本案应由嘉泽公司支付给守信公司工程款8251465元及利息。一、涉案工程劳务部分的实际施工人为守信公司，一审法院以“涉案工程存在其他施工主体、守信公司与天宝公司属于关联公司”为由否认守信公司的实际施工人身份，所依据的证据不足，属于事实认定错误。首先，认定实际施工人身份需要考虑以下几个方面：是否存在实际施工行为（包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为）、是否参与转包合同或分包合同的签订或履行、是否存在投资或收款行为。结合本案，守信公司与天宝公司就涉案工程签订了《建设工程劳务分包合同》，并被一审法院认定为有效合同，且守信公司在施工过程中购买了大量材料并组织相关人员进行施工，嘉泽商河分公司、嘉泽公司在一审中主张的存在多个实际施工人，实际上上述很多人员均是由守信公司组织施工的，同时，守信公司在施工过程中，天宝公司也对守信公司支付了大量劳务费。由此，本案完全可以认定守信公司为涉案工程的实际施工人。其次，守信公司与天宝公司之间即使是关联公司，也不能否认守信公司实际施工人的身份。因为没有任何法律法规规定关联公司之间不可以发生业务往来，更何况这么大的劳务工程量，天宝公司肯定要与熟悉的、信得过的企业合作，这也是符合行业惯例的。一审法院以守信公司与天宝公司之间存在人员、地址混同关系为由，否认因守信公司实际对涉案工程进行施工所形成的结算书及还款协议的效力，是没有任何法律依据的。二、本案中，嘉泽商河分公司、嘉泽公司与天宝公司就涉案工程至今未结算的原因在于嘉泽商河分公司、嘉泽公司，应由嘉泽商河分公司、嘉泽公司承担由此产生的不利后果。根据建设工程司法解释一第二十条规定“当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。结合本案，嘉泽商河分公司与天宝公司在《建设工程施工合同》专用条款第六条约定“验收合格14天内承包人上报全部结算资料，60天内结算完毕，120天内付至结算总价施工方所得款的95%”。天宝公司于2018年10月10日向嘉泽商河分公司报送结算报告，嘉泽商河分公司接到结算报告后既未提出任何异议，也未进行结算。虽从上述司法解释与施工合同约定中不能当然推定双方应该按照天宝公司报送的结算报告进行结算，但是本案中，天宝公司已经履行了其作为承包方提交结算报告的初步义务，嘉泽商河分公司对该结算书如有异议或认为不符合约定或对结算金额不予认可，应当就结算报告具体内容、项目提出具体异议及修改意见，并与天宝公司进行协商，未能达成一致意见的，嘉泽商河分公司应当委托工程造价咨询企业进行工程结算审核。但嘉泽商河分公司收到结算报告后，既未提出异议也未结算，而一审法院在上述事实清楚的情况下反而认定“天宝公司一直不予配合结算”是错误的，也是不符合实际情况的，因为在发包方与承包方之间，显然承包方对于制作涉及工程款给付问题的工程结算报告更为急迫。根据一审查明的事实，天宝公司作为承包方已经提供充分证据证明其已将详细的结算报告提交给嘉泽商河分公司审核，而嘉泽商河分公司作为发包方，未能举证证明其及时、有效的对工程结算报告进行回复并提出明确而具有可行性的修改意见。在一审程序中，嘉泽商河分公司、嘉泽公司亦未提出司法鉴定申请。因此，本案嘉泽商河分公司、嘉泽公司与天宝公司的结算至今未完成的原因在于嘉泽商河分公司、嘉泽公司未能及时履行审核结算报告的义务，应由嘉泽商河分公司、嘉泽公司承担该不利后果。本案应暂时按照天宝公司提交的工程结算报告或者按照合同约定的拨款数额确定工程价款，判决嘉泽商河分公司、嘉泽公司在欠付工程款的范围内对守信公司承担付款责任。综上所述，守信公司在一审中已提交充足证据证明其是涉案工程的实际施工人，而涉案工程至今未结算的原因在于嘉泽商河分公司、嘉泽公司未及时履行审核天宝公司提交的结算报告的义务，因未结算所产生的不利后果应由嘉泽商河分公司、嘉泽公司承担。嘉泽商河分公司、嘉泽公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，守信公司的上诉请求无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。一、守信公司不是涉案工程的实际施工人，守信公司和天宝公司系恶意串通，虚假诉讼，法院应依法进行处理，以维护司法机关和法律的严肃性。1.依据守信公司和天宝公司的工商登记信息，守信公司和天宝公司系关联公司，双方的注册地址、企业联系电话和电子邮箱、公司股东、高级管理人员均严重混同，虽然守信公司声称是两个单独的公司，但受共同的股东、高管人员经营控制。可见，守信公司和天宝公司更容易恶意串通，虚假诉讼，因此对于守信公司的起诉，应进行更加严格的审查。2.守信公司的起诉和天宝公司一审的答辩，均声称涉案工程的劳务全部由守信公司施工，就全部劳务进行了结算，并且提交了守信公司和天宝公司签订的《建筑工程劳务分包合同》拟证明守信公司承包了全部的劳务、《商河嘉泽御景国际项目劳务结算书》拟证明就全部劳务进行了结算、《还款协议》拟证明根据结算书已付款2000万元和剩余的欠款数额8251465元，但是守信公司对于劳务合同实际履行、劳务费实际支付没有提供任何证据，可见守信公司提供的这3项证据并不能证明《劳务分包合同》的实际履行。3.涉案工程的劳务，根据守信公司一审提交的证据，一审法院已经查明其中的（1）12#、17#楼外墙保温涂料包工包料由张燕施工，工程款总计320余万元；（2）13#楼外墙保温涂料包工包料由张宗勇施工，工程款总计170万元；（3）嘉润御景国际13#住宅楼工程中的外墙落水管安装、外墙砖粘贴工程、嘉润御景国际12#17#楼外墙及屋面伸缩缝安装工程、17#外墙雨水管及冷凝水管安装工程、12#17#楼所有砼水泥压光地面（包括室内、水泥楼面压光、厨卫间两遍找平层保护层、地下室内地面、设备层等所有水泥楼面工程）、3#商业地面、2和3商业雨水管、17#厨卫阳台防水保护层防水台及分水器台等工程是由张兆良施工，工程款总计105余万元。另外，据嘉泽商河分公司、嘉泽公司落实了解，涉案工程的劳务实际施工人还有张林、徐秀花、孙卫峰、郭泽周等，其中（1）张林从天宝公司承包了部分劳务施工，其中的12#楼水电暖安装工程又进行了分包，12#楼水电暖安装工程价款约为65万余元；（2）徐秀花施工的是13#楼的腻子和乳胶漆，工程款约为50万元左右；（3）孙卫峰施工的是12#17#楼内墙腻子、乳胶漆工程，工程款总计约90万元左右；（4）郭泽周承包的天宝12#、13#楼楼梯抹灰、公共部位瓷砖、砌块墙、外墙砖、木工、屋面，地下室地面、踢脚线；商中路2#、3#商业楼屋面、地砖、外墙砖劳务，工程款总计约100余万元。上述其他实际施工人施工的工程价款总额已经达到了900余万元；而守信公司起诉主张天宝公司欠款的数额才800余万元。另外，涉案工程的劳务天宝公司是否还分包给了其他实际施工人嘉泽商河分公司、嘉泽公司不得而知，只有守信公司和天宝公司最清楚。可见，涉案工程的劳务并不是由守信公司全部施工，甚至守信公司是否进行了实际施工也无法确定。天宝公司在其他实际施工人的工程欠款没有支付，甚至没有结算的情况下，守信公司和天宝公司故意隐瞒其他劳务施工主体，将其他施工主体的工程欠款，虚构成守信公司的工程欠款，起诉和庭审中进行虚假陈述、提交虚假证据，通过法院诉讼的方式实现转移财产，侵害其他实际劳务施工主体的权益。请求法院对守信公司和天宝公司的行为进行严格审查，予以处罚，以维护司法机关和法律的严肃性。二、关于天宝公司和嘉泽商河分公司就涉案工程的结算问题，涉案工程完全是因为天宝公司的原因才无法进行结算。涉案工程的结算，需要天宝公司提交全部结算资料并予以配合，但是涉案工程的结算资料因天宝公司不履行合同义务而不具备结算条件。1.《嘉润御景国际项目建筑工程施工合同工》第12页第十一条的第26款中的第12项约定：“竣工验收前，承包人应与发包人核对发包人供应材料、设备的数量、单价、合价，双方签字盖章认可后，于工程通过竣工验收之日起10日内向发包人报送供应材料、设备明细。”可见，承包人负有与发包人就供应材料、设备的数量、单价、合价进行核对的义务，经双方签字盖章认可后，于竣工验收之日起10日内向发包人报送供应材料、设备明细。但是，天宝公司作为承包人至今也不与发包人就供应材料、设备的数量、单价、合价进行核对，并报送该条款约定的材料，导致发包人供应的材料、设备的数量、单价、合价没有确定，无法进行结算。2.《建筑施工合同》第7页第12.2中的第5项约定“发包人定价项目：地下室防水、屋面防水、厨卫防水、外墙保温、外墙真石漆、屋面保温、内墙腻子、砼烟道、界面剂、钢丝网由发包人、承包人、监理共同考察队伍，共同确定市场成活税前价格，竣工结算按发包人认定的市场价格计取管理费、利润、税金等（按10%计取，即：结算值=市场价格*（1+10%））。”第6项约定“《施工组织设计》中的施工方案、施工措施仅作为施工方案、组织备审等方案的审批，不作为结算依据。模板工程中竹胶板、木胶板按现场实际使用部位及价格签证计入结算，摊销次数按济南市有关规定计取。模板支撑系统中定额字目中有钢支撑的按钢支撑计入结算，无钢支撑的按相应规定计入结算”。根据上述第（5）（6）两项约定可见，第（5）项约定的发包人定价项目，需要由发包人、承包人、监理共同考察队伍，共同确定市场成活税前价格，竣工结算按发包人认定的市场价格来结算。第(6）项约定的模板工程中的竹胶板、木胶板按现场实际使用部位及价格签证进行结算。但是，天宝公司作为承包人至今也不与发包人、监理就上述项目共同确定市场成活税前价格，也不就竹胶板和木胶板的实际使用部位和价格签证进行申报，导致无法进行结算。因此，由于天宝公司原因导致无法进行结算，而天宝公司却声称已经报全部结算资料，与事实不符，并且没有任何有效证据予以证明。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述司法解释是基于保护弱势地位的建筑工人权益为目的，主要指转包、违法分包和借用资质的承包人，目的是为了保护农民工的权益。而守信公司并不属于该类群体，不是本案涉案工程的实际施工人，甚至仅凭守信公司的证据都无法确定守信公司是否对涉案工程进行了劳务施工。退一步讲，即使守信公司是实际施工人，因为嘉泽商河分公司和天宝公司尚未进行结算，嘉泽商河分公司是否欠付天宝公司工程款无法确定，守信公司也不具备主张嘉泽商河分公司在欠付建设工程价款范围内承担责任的条件。综上，守信公司的上诉请求没有事实和法律依据，并且不排除守信公司与天宝公司恶意串通，虚假诉讼，请求法院依法查明案件事实，依法驳回守信公司的上诉请求。天宝公司述称，一审认定事实不清，证据不足，否认守信公司为涉案工程的实际施工人是错误的。2018年7月31日，涉案工程竣工验收合格，根据嘉泽公司与天宝公司签订的专用条款第15条，验收合格14天内承包人上报所有结算资料，60天内结算完毕，而天宝公司于2018年10月10日已经将全部结算报告全部交给嘉泽公司，有一审提交的视频为证，且在一审诉讼过程中又再次提交结算报告，嘉泽公司至今未对结算报告提出任何异议，也未进行结算，应属于恶意拖延结算时间，双方至今未完成结算的责任应由嘉泽公司承担，所以天宝公司认为如若需要鉴定，也应当由嘉泽公司提出申请并承担相关鉴定费用。守信公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉泽商河分公司、嘉泽公司支付拖欠工程款8251465元及利息（利息以8251465元为基数，自2018年7月31日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费、保全费由嘉泽商河分公司、嘉泽公司承担。一审法院认定事实：2015年3月17日，嘉泽商河分公司与天宝公司签订《嘉润御景国际项目建设工程施工合同》一份，约定：发包方为嘉泽商河分公司，乙方为天宝公司。一、工程概况工程名称：嘉润御景国际12#、13#、17#楼，工程地点：商河县商中路以西、花园街以北、育才路以东、文昌南街以南，工程内容：建筑面积43682.4m2，框剪结构，具体内容同承包范围。二、承包范围：嘉润御景国际12#、13#、17#楼以及与其相连的沿街商业地上附属工程施工图内除本合同约定的发包人分包项目外的全部土建、装饰、安装工程。三、合同工期，开工日期：2015年3月30日，竣工日期：2016年10月30日。五、合同价款63000000元（仅作为拨款依据，工程竣工按合同规定结算）。通用条款执行建设部、国家工商行政管理局1999年12月24日印发的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）建【1999】313号中的通用条款部分。合同专用条款：工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按单体建筑物付款。主体框架2层砼浇筑完毕7日内付至已完工程量造价施工方所得款的75%；主体框架7层砼浇筑完毕7日内付至已完工程量造价施工方所得款的75%；主体框架12层砼浇筑完毕7日内付至已完工程量造价施工方所得款的75%；主体框架屋面砼浇筑完毕7日内付至已完工程量造价施工方所得款的75%；砌体工程、装饰工程按月付款，付至已完工程量造价施工方所得款的75%；工程施工全部完毕7日内付至已完工程量造价施工方所得款的80%；验收合格7日内付至已完工程量造价施工方所得款的85%；验收合格14天内承包人上报全部结算资料，60天内结算完毕，120天内付至结算总价施工方所得款的95%，余5%为质量保证金（质保金支付节点及比例见保修书）。沿街商铺按月付款，付至已完工程量造价施工方所得款的80%，其他同主楼。缺陷责任期满后一个月内付清余款。商河县嘉润御景国际12#、13#、17#楼以及与其相连的沿街2#、3#商业楼于2018年7月31日竣工验收。天宝公司与嘉泽商河分公司至今尚未结算。天宝公司主张其已经按照合同约定施工完毕，目前涉案工程已经施工完毕竣工验收并交付甲方使用，2018年10月10日天宝公司已经根据合同约定上报了全部的结算资料（录有视频），嘉泽商河分公司收到结算资料之后至今未提出任何异议，但是也没有再付任何的款项。提交天宝公司单方制作的结算书四份及设计变更及工程签证，结算总价款为91660879.09元。嘉泽商河分公司主张工程竣工验收后天宝公司一直不配合结算，也没有上报全部资料。嘉泽商河分公司将相关资料提报审计后，审计部门通知天宝公司进行工程量核对及提交资料，但天宝公司一直不予配合。守信公司、天宝公司、嘉泽公司、嘉泽商河分公司均不申请工程造价鉴定。嘉泽商河分公司主张已支付天宝公司工程款4272万元，天宝公司认可该付款数额。2015年4月2日天宝公司与守信公司签订《建设工程劳务分包合同》一份，约定天宝公司将嘉润御景国际12.13.17住宅及商中路2.3号商业楼设计图纸范围内主体工程（清槽、垫层基础、钢筋绑扎、模板、混凝土浇捣、内墙抹灰、脚手架、地面找平及二次结构砌筑）、安装工程及装饰工程部分（如室内镶贴、涂料、地面、外墙工程等）的全部劳务交与守信公司施工。面积约46000㎡，商业楼及主楼按建筑面积410元/㎡计算，安装工程及装饰部分人工费按160元/㎡计算。2018年7月天宝公司与守信公司出具《商河嘉润御景国际项目劳务结算书》，结算总劳务人工费28251465元。2018年8月2日双方签订《还款协议》一份，该协议记载劳务费总额为28251465元，天宝公司已付2000万元，尚欠8251465元未付。双方达成还款协议如下：天宝公司自2018年8月3日至2018年12月2日每月向守信公司还款200万元；余款于2018年12月15日前一次性支付给甲方；如天宝公司不按照还款协议还款，应承担劳务合同中约定的违约责任。2016年10月1日张燕与天宝公司签订《商河项目外墙保温涂料采购施工合同》一份，主要内容为商河嘉润御景国际12.17号楼外墙保温涂料包工包料施工。双方于2018年9月12日结算完毕，总工程款为3217513.9元，尚有1308837.5元未支付。2018年9月15日张燕、天宝公司、嘉泽商河分公司签订协议书一份，约定嘉泽商河分公司附条件的替天宝公司向张燕支付该款项。2016年10月16日张宗勇与天宝公司签订《商河项目外墙保温涂料采购施工合同》一份，主要内容为商河嘉润御景国际13号楼外墙保温涂料包工包料施工。双方于2018年9月12日结算完毕，总工程款为170万元，尚有114万元未支付。2018年9月15日张宗勇、天宝公司、嘉泽商河分公司签订协议书一份，约定嘉泽商河分公司附条件的替天宝公司向张宗勇支付该款项。嘉泽公司主张嘉润御景国际13号楼的外墙落水管安装、外墙砖粘贴工程、嘉润御景国际12.17号楼外墙及屋面伸缩缝安装工程、17号楼外墙雨水管及冷凝水管安装工程、12.17号楼所有砼水泥压光地面、3号楼商业地面、2.3号商业楼雨水管、17号厨卫阳台防水保护层防水台及分水器台等工程由案外人张兆良实际施工，工程价款105余万元。张兆良施工部分工程量单、合同有天宝公司技术员张敬桥的签名，但具体工程款数额无法统计。嘉泽公司另主张12号楼水电暖安装工程由案外人张林施工，价款65余万元；13号楼腻子和乳胶漆由案外人徐秀花施工，价款约50万元；12、17号楼内墙腻子、乳胶漆由案外人孙卫峰施工，价款约90万元；12、13号楼楼梯抹灰、公共部位瓷砖、砌块墙、外墙砖、木工、屋面、地下室地面、踢脚线、商中路2、3号商业楼屋面、地砖、外墙砖劳务由案外人郭泽周施工，价款约为100余万元。无证据提交。一审法院认为，天宝公司通过招投标取得涉案建设工程，并与嘉泽商河分公司签订的《嘉润御景国际项目建设工程施工合同》为有效合同。天宝公司取得涉案工程后与具有劳务资质的守信公司签订《建设工程劳务分包合同》，该合同亦为有效合同。本案双方当事人争议的焦点问题是嘉泽商河分公司、嘉泽公司是否应当在欠付天宝公司工程款范围内向守信公司承担付款责任。1.嘉泽商河分公司是否还欠天宝公司工程款。守信公司与天宝公司主张天宝公司与嘉泽商河分公司签订了建设合同，涉案工程量有变更增加的部分，初步结算的工程款数额为91660879.09元，嘉泽商河分公司实际支付了4272万元。天宝公司提交天宝公司自行制作的《设计变更及工程签证》一份、《工程结算书》四份、视频一份。嘉泽商河分公司主张天宝公司给嘉泽商河分公司提交过结算资料，但是嘉泽商河分公司没有接收。因为根据双方合同约定，天宝公司还有多项义务没有履行，导致一部分结算资料无法确定，天宝公司所谓的结算资料并不完整。另外，根据合同第12页第15款的约定，工程结算也是需要中介部门进行审计完成，在审计过程中双方还需进行部分材料的核对。守信公司、天宝公司、嘉泽公司、嘉泽商河分公司均不申请工程造价鉴定。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提是查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，本案中天宝公司与嘉泽商河分公司签订的《嘉润御景国际项目建设工程施工合同》中并未明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”，故即使天宝公司向嘉泽商河分公司送达了结算材料，嘉泽商河分公司未提出异议，亦不能将天宝公司向嘉泽商河分公司送达的结算文件作为工程款结算的依据。另守信公司、天宝公司、嘉泽公司、嘉泽商河分公司对嘉润御景国际项目12#、13#、17#楼以及与其相连的沿街商业地上附属工程均不申请工程造价鉴定，嘉泽商河分公司欠付天宝公司建设工程价款的数额一审法院无法查清。2.守信公司与天宝公司之间的结算书及还款协议能否采信。守信公司主张2015年4月2日，其公司与天宝公司就嘉润御景国际12#、13#、17#楼以及与其相连的沿街2#、3#号商业楼设计图纸范围内主体工程、安装、装饰工程的全部劳务签订《建设工程劳务分包合同》，经结算涉案工程全部劳务费为28251465元，天宝公司已支付2000万元，尚欠8251465元劳务费未支付，提交结算书及还款协议各一份。天宝公司无异议。嘉泽商河分公司、嘉泽公司主张守信公司声称天宝公司将涉案工程的全部劳务交由守信公司施工，但据嘉泽商河分公司、嘉泽公司初步了解，涉案工程的很多劳务项目是由其他主体进行的施工，守信公司并不是实际施工人。另根据工商登记，守信公司与天宝公司两个公司的注册地址、企业联系电话和电子邮箱、公司股东、高级管理人员都存在混同，两个公司属于关联公司，不排除守信公司和天宝公司涉嫌恶意串通，虚构劳务分包，转移资产，侵害其他实际施工人的利益。一审法院认为，守信公司主张嘉润御景国际12#、13#、17#楼以及沿街2#、3#号商业楼设计图纸范围内主体工程、安装、装饰工程的全部劳务全部由其公司进行，且已经结算天宝公司尚欠8251465元劳务费未支付，但嘉泽商河分公司、嘉泽公司不予认可，且提交的证据可以证实涉案工程还存在张燕、张宗勇等他人进行劳务施工，结合天宝公司与守信公司之间存在办公地址、股东、高管都存在混同的关系，一审法院对守信公司与天宝公司之间签订的《结算书》及《还款协议》不予采信。综上，一审法院对守信公司请求嘉泽公司、嘉泽商河分公司在欠付天宝公司建设工程价款数额范围内承担付款责任的请求不予支持。判决：驳回原告济南守信建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费69560元，由原告济南守信建筑劳务有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。守信公司向本院提交以下证据：证据1、网上银行转帐凭证七页；证据2、工人工资代领联名委托书及工人工资实名制发放统计表三份；证据3、脚手架租赁合同及收据三份，工业品买卖合同一份及收据一份，供销合同一份及收据三份。上述证据共同证明守信公司为实际施工人。嘉泽商河分公司、嘉泽公司质证称，该三组证据不属于新证据，二审应当不予采信，对证据1加盖齐鲁银行专用章的付款凭证真实性无异议，对于打印的三张电子回单真实性无法确定，从付款内容看不能体现与本案工程的关联性，并且四张加盖印章的付款凭证金额为168万元，其打印的电子回单金额为322万元，即使电子回单是真实的，付款凭证的金额为490万元，与守信公司一审中称付款2000万元相差甚远，不能证明守信公司为实际施工人。证据2系单方制作，真实性不予认可，从证明内容看工资发放表现场负责人为张敬桥，在一审中已经查明，张敬桥系天宝公司的人员，即使统计表为真实的，也不能证明该款项系守信公司发放，反而该统计表系天宝公司的材料。对证据3真实性不认可，收据金额均为几十万元，没有相关银行流水，该证据并不能证明守信公司为实际施工人，也不能证明其施工的全部工程。天宝公司质证称，对证据1真实性无异议，对证据2无异议，对证据3无异议，对证明目的无异议，守信公司为实际施工人。天宝公司向本院提交以下证据：证据1、工程款支付审批表复印件13份（原件交给嘉泽商河分公司），证明嘉泽公司与天宝公司签订的合同价款第五条约定合同金额为6300万元，该金额是作为拨款依据，而且在审批表中可以明确看出合同结算金额为6300万元，根据一审认定的嘉泽公司向天宝公司支付工程款项为4272万元，其拨款的比例仅为67%，根据专用条款第15条约定，工程验收合格7日内支付至已完工程量造价的85%，2018年7月31日工程验收完毕，即2018年8月7日之前应当付至85%，也即双方即使没有结算，嘉泽公司应付工程款也还差1134万元，因为嘉泽公司没有按照合同约定付款，应当承担所有损害赔偿责任。守信公司对上述证据质证称，对天宝公司提交的证据无异议，能够证明守信公司有权向嘉泽公司主张工程款，守信公司主张的工程款数额为825万元，即使按照天宝公司与嘉泽公司约定的合同价款6300万元，嘉泽公司还差1134万元。嘉泽公司、嘉泽商河分公司对上述证据质证称，该证据不属于新证据，并且系天宝公司当庭提交的复印件，对其真实性不予认可，即使该证据是真实的，也不能证明天宝公司的主张，根据合同第六条第15项，工程进度款是根据已完工程造价支付，每次付款天宝公司应向嘉泽公司付进度款等额发票，工程款支付是根据天宝公司申请进行支付，天宝公司申请的进度款嘉泽公司已经全部支付，不存在天宝公司和守信公司所称的进度款没有按合同约定支付的情况，所谓6300万元只是嘉泽公司和天宝公司合同中约定的合同价款，不是已完工程量造价，根据嘉泽公司已付款和开具发票可以证明天宝公司没有其他进度款需要支付。嘉泽公司、嘉泽商河分公司向本院提交张宗勇起诉天宝公司的起诉状、保全裁定书各一份，张燕起诉天宝公司的起诉状、保全裁定书各一份。守信公司对上述证据质证称，张燕、张宗勇实际是跟着守信公司干活的，因为不信任守信公司，所以与天宝公司签订的协议，但是所有的工程款均是由天宝公司支付给守信公司，守信公司再支付给天宝公司项目负责人，然后由项目负责人支付给张燕和张宗勇，对于张燕、张宗勇的已付款，已计入天宝公司向守信公司的已付款中。天宝公司对上述证据质证称，对上述证据的真实性无意义，张燕、张宗勇起诉天宝公司是因为他们和嘉泽公司进行串通，根据后期天宝公司和张燕、张宗勇以及嘉泽公司签订的三方协议，可以明确看出，嘉泽公司才是付款义务方，天宝公司现已积极应诉，要求追究嘉泽公司的付款责任；天宝公司之所以与张燕、张宗勇签订合同，是因为两者是嘉泽公司介绍施工的，天宝公司要求找守信公司，但是张燕、张宗勇不相信守信公司的付款能力，让嘉泽公司向天宝公司施压，所以天宝公司迫于嘉泽公司的压力才与张燕、张宗勇签订合同，但是前期的付款仍由守信公司支付，后来之所以签订三方协议，是因为嘉泽公司迟迟不向天宝公司付款，天宝公司没有钱支付给守信公司，守信公司也没有钱支付给张燕、张宗勇，所以张燕、张宗勇又找到嘉泽公司，和天宝公司签订了三方协议，协议中明确约定付款义务方是嘉泽公司。本院查明，2019年11月6日，张宗勇起诉至一审法院，要求判决天宝公司支付工程款114万元及相应逾期付款利息。一审法院于2019年10月9日作出（2019）鲁0126财保180号民事裁定书，冻结天宝公司名下存款150万元或查封同等价值的其他财产。2019年11月6日，张燕起诉至一审法院，要求判决天宝公司支付工程款1308837.5元、保修金160375.7元及相应逾期付款利息。一审法院于2019年10月9日作出（2019）鲁0126财保181号民事裁定书，冻结天宝公司名下存款150万元或查封同等价值的其他财产。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。守信公司主张其与天宝公司之间存在施工合同关系，提供了《建设工程劳务分包合同》、天宝公司向其自支付工程款项的银行凭证、工人工资代领联名委托书、劳务人员工资实名制发放统计表、脚手架租赁合同、工业品买卖合同、供销合同、收据等证据予以证实，上述证据相互印证，可以证实守信公司的上述主张成立，且天宝公司对守信公司的主张亦予以认可，故本案应当认定守信公司与天宝公司之间存在施工合同关系。嘉泽公司、嘉泽商河分公司对守信公司的上述主张提出异议，并提交案外人张燕、张宗勇与天宝公司之间的施工合同、三方协议书等证据，但该证据仅能证明天宝公司将该部分劳务工程交与张燕、张宗勇进行施工，并不能以此即否定守信公司与天宝公司之间存在施工合同关系的事实。嘉泽公司、嘉泽商河分公司主张涉案劳务工程的实际施工人还另有其人，但并无相应证据予以证明，本院对此难以采信。守信公司与天宝公司之间签订的《结算书》及《还款协议》，系双方对有关工程款结算及款项支付事宜进行协商的结果，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，在无相反证据予以推翻的情况下，该《结算书》及《还款协议》的效力应予采信。嘉泽公司、嘉泽商河分公司主张守信公司与天宝公司系关联公司，上述《结算书》及《还款协议》系双方恶意串通形成，目的为损害其他实际施工人的利益。对此本院认为，其一，守信公司与天宝公司系相互独立的法人单位，两者之间虽然存在关联关系，但并不能以此即否定双方之间存在施工合同关系的事实，也不能以此即否定双方之间签订的《结算书》及《还款协议》的法律效力。其二，《结算书》及《还款协议》系天宝公司与守信公司对双方之间的工程价款及款项支付的相关约定，并不涉及其他案外人的利益，嘉泽公司主张上述《结算书》及《还款协议》损害其他实际施工人的利益，并无相应证据予以证明，本院对此不予采信。其三，守信公司要求嘉泽公司、嘉泽商河分公司在欠付天宝公司建设工程价款数额范围内承担付款责任，符合司法解释的相关规定精神，亦不存在损害其他案外人利益的情形，依法应予支持。综上，守信公司主张其与天宝公司之间存在施工合同关系，具有事实依据，应予确认。守信公司与天宝公司之间签订的《结算书》及《还款协议》合法有效，应予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，天宝公司承包嘉泽商河分公司发包的涉案工程之后，其又将涉案劳务工程分包给守信公司进行施工，现守信公司已经完成了相应施工任务，守信公司与天宝公司业已进行了工程款结算。根据天宝公司与守信公司签订的《结算书》及《还款协议》，天宝公司尚欠守信公司劳务费8251465元未支付。由于天宝公司与嘉泽商河分公司之间迟迟未能进行工程款结算，现守信公司要求嘉泽商河分公司在欠付天宝公司工程价款范围内承担付款责任，于法有据，应予支持。关于天宝公司与嘉泽商河分公司之间的欠付工程价款问题，虽然双方之间至今尚未结算，但根据天宝公司提交的《工程款支付审批表》，嘉泽商河分公司对其真实性予以认可，故对其证明效力应予采信。其中最后一次的《工程款支付审批表》中载明天宝公司累计已完成的工程价款为56635000元，此时工程已经竣工验收，根据施工合同的约定，工程验收合格后7日内嘉泽商河分公司应当付至已完工程量造价的85%，照此计算，此时嘉泽商河分公司应付工程款数额为48139750元（56635000元×85%）。根据双方确认的事实，至今为止嘉泽商河分公司实际向天宝公司支付4272万元，尚有5419750元未付。嘉泽商河分公司主张上述《工程款支付审批表》所载累计已完成的工程价款56635000元还应扣除甲供材等费用，但并未提交相应证据予以证明，本院不予采信。也就是说，虽然天宝公司与嘉泽商河分公司之间虽然至今尚未结算，但嘉泽商河分公司尚拖欠天宝公司进度款5419750元未付。据此，嘉泽商河分公司应在欠付天宝公司上述5419750元款项范围内对守信公司承担付款责任。守信公司的其他诉讼主张，没有事实和法律依据，本院予以驳回。嘉泽商河分公司作为嘉泽公司的分公司，并无独立的法人资格，故守信公司要求嘉泽公司对嘉泽商河分公司的上述债务承担付款责任，于法有据，本院予以支持。嘉泽公司、嘉泽商河分公司向守信公司承担上述付款责任后，嘉泽商河分公司与天宝公司之间的工程欠款相应部分消灭。天宝公司所欠守信公司的剩余工程款部分，守信公司可另行主张权利。综上所述，守信公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销商河县人民法院（2019）鲁0126民初456号民事判决；二、被上诉人嘉泽房地产开发有限公司、嘉泽房地产开发有限公司商河分公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人济南守信建筑劳务有限公司工程款5419750元；三、驳回上诉人济南守信建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69560元，由上诉人济南守信建筑劳务有限公司负担23871元，被上诉人嘉泽房地产开发有限公司、嘉泽房地产开发有限公司商河分公司负担45689元；二审案件受理费69560元，由上诉人济南守信建筑劳务有限公司负担23871元，被上诉人嘉泽房地产开发有限公司、嘉泽房地产开发有限公司商河分公司负担45689元。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇一九年十二月十二日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利