广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终17214号上诉人（原审被告）：梁修，男，汉族，1986年4月8日出生，身份证住址湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：刘旭，广东乐为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘元，女，汉族，1982年12月21日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：黄露莹，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人梁修因与被上诉人刘元合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初9171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。梁修上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘元的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审诉讼遗漏了应当参加诉讼的当事人，程序违法。1.被上诉人承认其投资的合伙企业是深圳市龙岗区恒昌隆汽车修理行，上诉人在一审已说明深圳市龙岗区恒昌隆汽车修理行与深圳市龙岗区恒昌兴隆汽车修理行（后更名为深圳市龙岗区雄立汽车会所，经营者是戚某）是两块牌子，一班人马，同时也强调说明了上诉人与戚某是合伙关系，并向一审法院提交了《追加被告申请书》，但一审法院对此不予追加，也不回应不予追加的理由。上诉人认为，深圳市龙岗区恒昌隆汽车修理行和深圳市龙岗区雄立汽车会所一直都同时存续，至今都未注销，目两家工商主体的住所地是一样的，这可是铁的事实，这一事实虽然不足以证明上诉人与戚某是合伙关系，但至少可以作为上诉人申请戚某参加诉讼的证据和理由，追加其以被告或第三人的身份参加诉讼更有利于查明事实。2.一审判决以上诉人没有证据证明与戚某存在合伙关系为由，对上诉人在一审的主张不予支持，现在上诉人有新的证据可以证明上诉人与戚某之间存在合伙关系，上诉人的代理人在一审阶段曾打电话给戚某，请求向其借用合伙期间的账册作为证据使用，戚某在电话中承认与上诉人存在合伙关系，但不愿意提供账册。所以，一审法院没有将戚某列为当事人参加诉讼是错误的。二、退一步说，即便被上诉人的投资合伙是与上诉人之间投资合伙，与戚某无关，那么根据相关法律法规、司法解释及相关判例，合伙企业可以分伙，可以解散，但没有解除合伙协议这种说法，换一种说法，说成是解除合伙关系也可以说得过去，但一个基本常识是，解除合伙关系应当清算，在没有清算的情况下，凭什么说是上诉人退钱给被上诉人，而不是被上诉人退钱给上诉人呢？因为合伙企业及合伙人是要承担无限连带责任的。至于一审判决阐述说，被上诉人投资之后注册资金未变化，作为投资未转化为合伙财产的理由是不能成立的，投资总额、企业总资产、注册资金是三个完全不同的概念，金额不同是完全正常的，至于说到上诉人没有提交证据证明投资款的去向，这说法也是不成立的，本案不是清算纠纷，上诉人没有责任和义务对此进行举证，一审法院也没有对此举证义务进行释明，退一步说，即便上诉人提交了资金去向的财务账册及会计凭证，这些证据也应该由会计师事务所进行审计吧，法官并非会计方面的专业人士，不能直接作出资金去向的认定。刘元辩称：一、一审诉讼并未遗漏应当参加诉讼的当事人，程序正确合法。二、上诉人早已根本违约，拿到我方的钱款后1个月不到就离开了深圳，至今未回深，更别提经营店铺等履行合同了。整个事件是否是梁修的一个骗局不得而知，合同目的早已不能实现。一审判决已经查明事实，程序正确，判决公正合理，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。刘元向一审法院起诉请求：一、解除原被告于2017年9月9日签订的《合伙协议书》；二、被告返还原告的投资款179988.8元；三、被告支付资金占用费（以投资款179988.8元为基数，按人民银行同期贷款利率计算，自2017年9月9日起计算至实际支付之日止）；四、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年9月9日，原、被告双方签订了《合伙协议书》一份，其中约定双方在龙岗区建立汽车维修厂，双方共同出资，以资金入股的方式合伙经营汽车维修业务，双方共同管理，共负盈亏；双方共同出资60万元，其中被告出资42万元，原告出资18万元，合伙产生效益分配按照被告占70%，原告占30%；原告不参与业务洽谈、设备采购、人员管理等店铺经营事由，由被告代为管理；本协议双方签字即时生效。该协议下甲方处为被告的签名及捺印并加盖“深圳市龙岗区恒昌隆汽车修理行”的财务专用章。诉讼中，原告提交了《招商银行账户历史交易明细表》、《招商银行信用卡对账单》、交易查询结果、转账记录等以证明其于2017年6月9日至2017年7月12日期间向被告支付了投资款179988.8元。对此，被告予以认可，并确认原告已依约履行上述《合伙协议书》第二条所约定的出资义务。另查：深圳市龙岗区恒昌隆汽车修理行成立于2013年3月12日，经营者为被告，资金数额为3万元，住所地为深圳市龙岗区龙岗街道龙西社区龙西中路90、90-1号。深圳市龙岗区恒昌兴隆汽车修理行成立于2017年8月3日，经营者为戚某，住所地为深圳市龙岗区龙岗街道龙西社区龙西中路90、90-1号，并于2017年10月20日变更名称为深圳市龙岗区雄立汽车会所。因原告认为被告违约导致其无法实现上述合伙协议目的，遂诉至一审法院并提出上列诉请。一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。又根据法律规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。原告主张双方签订了上述《合伙协议书》及其已向被告支付投资款179988.8元，并为此提交了《合伙协议书》、《招商银行账户历史交易明细表》等，被告对此予以认可，故一审法院对上述事实依法予以认定。因上述《合伙协议书》约定双方共同出资，共负盈亏，按比例进行效益分配，原告不参与业务洽谈、设备采购、人员管理等店铺经营事由，由被告代为管理等，可见双方约定符合法律规定的合伙特征，应认定双方为合伙合同关系。上述合伙合同关系不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应当依法履行约定的义务。因上述《合伙协议书》约定建立汽修厂的地址为龙岗区，结合该协议下方加盖的“深圳市龙岗区恒昌隆汽车修理行”的印章，且深圳市龙岗区恒昌隆汽车修理行的经营者为被告，故原告主张双方约定合伙经营的为深圳市龙岗区恒昌隆汽车修理行，合理有据，一审法院予以采信。而被告以其在原告入伙前已与案外人戚某签订合伙协议等为由主张应追加案外人戚某为被告参加本案诉讼。对此，原告不予认可。一审法院认为，案外人戚某所经营的个体工商户为深圳市龙岗区恒昌兴隆汽车修理行，与前述被告所经营的深圳市龙岗区恒昌隆汽车修理行为不同主体，被告未提交证据足以证明案外人戚某与本案的关联，故该主张缺乏事实和法律依据，一审法院予以驳回。原告以被告未履行上述协议书包括出资、设立账户及持续对汽修行进行经营管理等导致合同目的无法实现为由诉请解除上述《合伙协议书》及返还投资款等。被告对此不予认可。一审法院认为，如前述，被告收取了原告所支付的投资款179988.8元，并认可原告已依约履行上述协议约定的出资义务，而经查，上述协议所约定合伙经营的深圳市龙岗区恒昌隆汽车修理行经核准登记的出资数额未有变更仍为3万元，且被告未提交证据证明其已履行上述协议及原告所投入的上述资金已转化为合伙财产等，故原告以被告违约导致合同目的无法实现为由诉请解除上述《合伙协议书》、被告返还投资款179988.8元及支付资金占用损失（自2017年9月9日起按中国人民银行同期贷款计算至实际返还之日止），合法有据，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告刘元与被告梁修于2017年9月9日签订的《合伙协议书》；二、被告梁修于判决生效之日起三日内向原告刘元返还投资款人民币179988.8元；三、被告梁修于判决生效之日起三日内向原告刘元支付资金占用损失（以人民币179988.8元为基数，按中国人民银行同期贷款自2017年9月9日起计算至实际返还之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4006元、保全费人民币1446.36元（原告均已预交），均由被告梁修承担。二审审理期间，梁修向本院提交了一份录音光盘，以证明案外人戚某在与梁修的代理人通话中承认戚某与梁修是合伙关系。刘元对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷，刘元与梁修订立合伙协议，并依约向梁修支付出资款，但梁修未提交任何证据证明其将刘元的出资投入到合伙经营当中，导致刘元的合同目的无法实现，一审法院认定梁修返还投资款并支付资金占用期间的利息，并无不当，本院依法予以维持。梁修上诉主张应当追加案外人戚某为本案当事人，但根据本院及一审法院查明的事实，涉案合伙协议由刘元与梁修两方订立，协议约定的内容亦为刘元与梁修两方合伙，本案现有证据并不能证实该协议所指向的合伙为三方合伙。即便梁修在二审提交的录音证据属实，也只能证明梁修与戚某之间存在合伙关系，并不能证明刘元、梁修、戚某三人之间存在合伙关系，戚某并非本案必要共同诉讼当事人，一审法院未予追加，并无不当；梁修的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。梁修同时上诉主张合伙应当进行清算而不能解除合伙协议，对此，本院认为，在合同目的落空的情况下，当事人的单方解除权为法律所赋予的权利。本案中，梁修没有提交证据证明其在接收刘元的投资款后将该资金投入合伙经营，亦未提交证据证明其依据合伙协议对与刘元进行了经营核算、分配利润或分担损失等活动，刘元订立合伙协议的目的无法实现，依法应当享有解除权。故梁修的该项上诉主张亦缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，梁修的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由梁修负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年十二月十九日书记员 肖丹婷附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……