江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏07民终3114号上诉人（原审被告）：侍某，男，1971年4月12日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：张长平，江苏云港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪某，男，1969年6月11日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：李家静，江苏盈喆律师事务所律师。上诉人侍某因与被上诉人汪某民间借贷纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初5951号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月22日听取了双方当事人意见，上诉人侍某委托诉讼代理人张长平，被上诉人汪某委托诉讼代理人李家静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人侍某上诉请求：1.撤销（2018）苏0707民初5951号民事判决，发回重审；2.由被上诉人承担本案相应诉讼费用。事实和理由：一、原审严重违反法定程序。1.本案一审原承办人为肖永明法官，后更换为成刚之法官。既然肖永明法官在程序上被依法决定回避，那么其组织和参与的所有实体开庭审理活动依法均应无效。而本案的成刚之法官竟然不重新开始法庭调查，不重新组织举证、质证，而是接着肖永明法官已经开过的两次庭继续审理，这是严重违反法定程序的行为。2.上诉人在一审多次申请追加所谓的款项接收人张加东作为第三人参加诉讼，以查明本案基本借款事实，而在一审判决中，原审法院竟以一句“无必要追加第三人”予以简单认定，严重违反法定程序，也导致本案基本事实不清。二、原审法院错误认定案件事实，并存在枉法裁判重大嫌疑。1.原审法院对待原、被告及原被告提供的证据完全采用双重审查标准。首先，汪某提供的主要证据是168万元的借条，侍某提供的主要证据是160万元的收条。其次，侍某多次抗辩真实的借款本金没有168万元，侍某根本没收到这些钱，要求汪某举证证明真实的借款本金数额。侍某认可借条是本人出具的，但辩称没收到那么多钱，一审不予理会，直接认定借款真实存在；汪某认可收条是本人出具的，但辩称没收到钱。一审最终完全按照汪某所陈述、设定的事实来作出汪某胜诉的判决。2.原审错误认定事实和错误适用法律。根据最高院民间借贷司法解释，人民法院审理大额民间借贷案件，必须审查出借人的资金交付情况，以防止借条中包含利滚利、高利贷、套路贷、虚假诉讼等违反法律规定的情况。汪某在几次庭审中，从未就款项如何交付进行举证，其所提到的所谓的款项接收人张加东到底是什么身份，到底有无接收相应款项，接收了多少款项，与侍某是何关系，有没有将钱转交给侍某等关键问题在本案一审判决中丝毫未涉及，上述事实一概未查清。原审法院仅依据借条，就直接认定168万元的借款事实存在，就直接认定168万元全部是本金是完全错误的，严重违反司法解释的规定和当前国家制定的严厉打击套路贷和高利贷的相关政策。汪某在一审中向法院虚构了一个所谓的“被告给原告出具委托书，让原告去中医院要钱，原告先给被告出具了收条，结果去中医院没要到钱，原告虽然出具了收条，但是没收到收条上载明的款项”的事实。原判支持700103.33元的利息，从2011年2月11日借条出具之日开始计算利息显然是错误的。综上所述，本案汪某仅提供一份借条，仅能证明双方存在借款合意，却无法证明其实际交付了168万元的本金。原审判决违反法定程序，并且错误认定案件事实，错误适用法律，存在与被上诉人串通，枉法裁判的嫌疑，严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院将本案依法发回重审。被上诉人汪某辩称，原审判决对事实认定客观公正，涉案的168万元系2011年2月12日对之前借款以及利息的结算，并非当时借168万，对此原审对这一事实进行了认定。本案判决适用程序以及法律均正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。汪某一审诉讼请求：1.依法判令侍某偿还汪某借款168万元、诉前利息74120元及诉后利息；2.诉讼费由侍某承担。事实和理由：至2011年2月11日，侍某共向汪某借款168万元用于其工程施工需要，经汪某多次催要至今未还。侍某一审辩称，1.借条系侍某所书写，汪某应举证证明实际向侍某出借的款项金额，前两次开庭，侍某只认可汪某、侍某确实存在借款关系，但侍某没有对借款金额认可过；2.要求追加第三人张加东出庭参加诉讼。一审法院认定事实如下：2011年2月12日，侍某立下借条一份交汪某持有，借条载明：“今借现金（汪某）壹佰陆拾捌万元正（￥：1680000）侍某2011.2.12”。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。第一次庭审中，侍某辩称对借条的真实性无异议，但已偿还全部借款，不存在任何债权债务关系（第三次庭审中，侍某辩称对借款的真实性无异议，但已还清，后又称侍某未收到汪某的借款，要求汪某举证证明资金是如何交付的），并提供2011年7月13日偿还10万元收条、2012年12月29日偿还150万元收条各一份，共计160万元，剩余8万元收条因时间久远，无法找到；汪某对二份收条的真实性均无异议，但称收条上的金额侍某并未实际支付，160万元系侍某用赣榆区中医院欠侍某的工程款折抵该笔借款，侍某出具手续给汪某，但中医院并未实际将上述款项支付给汪某。汪某为证明此主张，提供了以下三份证据：1.2012年12月27日赣榆县中医院项目部出具的委托书（载明“今同意赣榆县中医院将此工程款直接汇入汪某帐户”）一份；2.2010年12月29日收据（系第二联交付款单位载明入帐日期2010年12月29日、交款单位赣榆县中医院收款方式现金、人民币大写壹佰伍拾元￥1500000、收款事由工程款河南振兴建设工程集团有限公司赣榆县中医院项目部加盖公章侍某签字入帐日期与侍某均由黑色签字笔书写其他部分系复写纸书写）一份，此二份证据与侍某提供的150万元收条相对应，共同证明侍某委托中医院付款给汪某，汪某才出具此收条，但中医院未支付；3.2018年8月16日赣榆区中医院出具的证明一份，证明中医院与侍某的工程款已结清，汪某虽持有侍某交付的150万元收据但无法向中医院追要。侍某发表以下质证意见：1.对委托书的真实性无异议，辩称之所以出具委托书是因汪某找到侍某要求还款，侍某给汪某承兑汇票，汪某说急用钱要求给现金，称自己与中医院有关系，可以去要工程款，要求侍某出具委托书，侍某明确告知汪某工程款是河南振兴建设工程集团有限公司的，出具委托书也要不到，但汪某坚持要求侍某出具，故在2012年12月27日，汪某未要到工程款，在2012年12月29日接收了侍某给付的150万元承兑汇票，当日，并出具了收条；2.对收据的真实性、关联性均不认可，辩称此收据出具时间是2010年12月29日，而借条时间是2011年2月12日，与本案无关，且收据所记载的金额是150元，小写部分明显是汪某故意篡改，侍某的签字与侍某本人笔迹相象，无法确认是否是本人所签字，即便是本人所签也与本案无关；3.对证明的真实性、合法性、关联性均有异议，辩称与中医院有建设工程合同关系的是河南振兴建设集团，而不是侍某，汪某曾明确表示其在中医院有关系，故此份证明应当是汪某与中医院串通开具的，中医院工程款是否结清与本案无关，150万元还款是通过承兑汇票的形式，汪某确实没有从中医院领到款。关于借款168万元的来源，汪某称2010年4月26日，案外人汪丽（系汪某妹妹）转到侍某账上50万元、2010年5月31日，汪某取款50万元存到案外人张加东存款小本上、同日，案外人汪丽存款小本取10万元转到张加东存款小本上、另又存现金40万元到张加东银行卡，均是应侍某哥哥侍崇海的要求，以上共计150万元；2011年2月11日，汪某在中医院侍某工地上找到侍某，侍某重新立下168万元的借条交由汪某持有。关于承兑汇票是否实际交付，汪某称并未收到侍某交付的银行承兑汇票，侍某应举证证明此承兑汇票的来源，证明出票人以及背书人的实际情况，而侍某无证据证明承兑汇票来源，辩称根据票据法的规定，承兑汇票由实际持有人到银行进行提示付款，侍某将150万元交付给汪某，汪某也出具了收条，足以证明汪某已收到了150万元的还款，现汪某违反诚信原则，不认可自己出具的收条，那侍某要求汪某举证证明确实将168万元的借款实际交付给侍某，否则不认可双方存在168万元的借款关系。一审庭审中，侍某辩称既然汪某不认可收到还款150万元，自2012年至今，汪某为何一直未起诉，对此，汪某称借条没有约定还款时间，随时都可以主张，并提供2018年5月14日，汪某、侍某的微信联系的要款截图一份，截图上有侍某书写的协议书，证明侍某承诺用其在泰润城的门面房折抵欠汪某的借款，还提供汪某的代理人徐虹与侍某的通话录音三份，证明侍某认可欠汪某借款168万元本息未付，且与微信联系的证据相互印证，侍某打算用房抵款，同时这些证据可以推翻侍某所提供的汪某出具的150万元收条的证据。对汪某提供的二份证据，侍某发表如下质证意见：1.对微信截图和协议书图片的真实性不认可，辩称协议书没有当事人签名，与本案借款无关；2.对通话录音，侍某代理人称需要与侍某本人核实，后补充此二份证据系汪某超过举证期限提供，故不予质证。另汪某称2010年12月29日的收据实际日期是2012年12月29日，与其出具的收条时间相对应，并对收据的形成时间申请鉴定，侍某对收据上“侍某”的签字申请鉴定，后因收据上复写色料干扰，无法构成时间鉴定参照系，无法鉴定，侍某未在法庭限定期限内提供鉴定样本，视为放弃鉴定。最后一次庭审中，侍某对第一次庭审中的质证意见提供还款收条10万元、150万元，剩余8万元因时间久远找不到又不认可，辩称收条是汪某出具的，开庭中双方出具的是收条和借条，没有涉及到汪某如何借款以及侍某如何还款，现汪某不认可出具的收条，侍某也不认可汪某出具的借条；对此，汪某称两份收条系汪某书写，其中10万元是否归还记不清，由法庭认定，150万元收条是2012年12月27日，汪某、侍某经协商，由侍某委托原赣榆县中医院付款，当时侍某挂靠河南振兴建设集团有限公司，承建赣榆县中医院的土建工程，因此，为了结算方便，侍某出具了委托书及收据，汪某于2012年12月29日才出具了此150万元收条给侍某，但因侍某出具的收据日期有问题及其他问题，赣榆县中医院拒付，收据载明系第二联交付款单位，但付款单位没有接收，视为该收据上的款项没有交付，故150万元没有实际交付，8万元的借款归还没有事实依据。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。汪某以侍某立下168万元借条一份，主张汪某、侍某之间存在借贷关系，要求侍某偿还借款本金及利息。本案争议的焦点是汪某、侍某之间借贷关系是否成立，涉案借款是否已还清。侍某对自己所立的168万元借条的真实性无异议，但辩称已还清，并提供10万元、150万元的收条二份予以证明，另8万元因时间过长，收条无法找到，后又称因汪某未提供证据证明借款如何交付，故对借款事实亦不予认可；前几次庭审中，侍某对借款事实未提出异议，并辩称已还清，之后又不认可，侍某陈述前后自相矛盾，亦未做出合理解释，借款如何交付，汪某亦陈述明细，涉案借条是汪某、侍某双方经过结算后，侍某重新出具，亦是对借款事实的重新确认，侍某辩称意见中对借款数额是认定168万元的，自称的还款数额亦是168万元，从反面足以说明侍某对借款事实是无异议的，故一审法院认定汪某、侍某之间存在借贷关系，侍某出具的168万元借条真实、合法、有效。关于借款是否已偿还，侍某提供二份收条共计160万元，其中10万元收条，汪某对其真实性无异议，未提出异议，故一审法院予以认定，应冲抵本案借款；150万元收条，汪某虽对其真实性无异议，但称因侍某出具的委托书及收据代为向原赣榆县中医院索要工程款未果，收据记载的日期、数额均与实际情况不符，且属于交付款单位第二联，现还由汪某持有，并提供中医院出具的证明证明中医院与侍某的工程款均已结清，可以证明中医院并未向汪某支付此款，另汪某还提供了与侍某的三份通话录音，录音中侍某认可欠汪某借款，侍某又辩称给付汪某承兑汇票，但未提供任何证据予以证明，汪某称未收到，故侍某应承担不利后果，综上，一审法院认定侍某未向汪某偿还150万元；另8万元因时间久远，无法找到收条，汪某亦不认可收到，故一审法院认定侍某未向汪某偿还此8万元。侍某申请追加案外人张加东作为第三人参加诉讼，因一审法院已认定侍某借款168万元真实、合法、有效，侍某可申请张加东作为证人参加诉讼，无必要追加作为第三人，故一审法院对侍某的该申请不予以准许。综上，对侍某的辩称意见，一审法院部分予以采纳。因汪某、侍某未约定利息，根据法律规定，汪某主张利息自起诉之日起，按年利率6%计算；另汪某主张的诉前利息应为700103.33元（168万元×月利率0.5%×5个月＋168万元×月利率0.5%÷30天×2天＋158万元×月利率0.5%×83个月＋158万元×月利率0.5%÷30天×7天），汪某主张741720元，超出部分，一审法院不予以支持。综上所述，对汪某要求侍某偿还借款168万元、诉前利息741720元及诉后利息的诉讼请求，一审法院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：侍某应于判决发生法律效力之日起十日内向汪某支付借款本金158万元、诉前利息700103.33元及诉后利息（自2018年6月22日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26174元，由汪某负担1133元，侍某负担25041元。二审审理中，上诉人侍某提交下列证据：1.针对一审程序违法提供一审成刚之法官的第一次庭审笔录，证明成法官完全是接着肖法官的程序继续审理，并没有重新开始法庭审理程序，严重违反法定程序。2.针对一审程序违法提供肖永明法官第二次庭审笔录第3页，证明目的是在该庭审笔录第7行，汪某在陈述168万元借条是如何形成时说是2010年4月26日汪丽（汪某妹妹）转到侍某卡上50万，2010年5月31日汪某取50万存到张加东的卡上。2010年5月31日汪丽小本取10万转张加东卡上。2010年5月31日现金40万元存到张加东银行卡上，合计是150万元，然后另外18万一部分是现金，一部分是利息。该证据直接反驳刚才被上诉人在答辩时所提到的168万元是对之前借款和利息的结算，并非当时借168万元。也就是说被上诉人今天的陈述和一审的对资金来源的陈述完全矛盾。3.2010年2月25日10万元借条，2010年4月26日50万元借条，2010年5月6日10万元借条。该三张借条证明，第一，被上诉人在刚才上诉人举证的证据2庭审笔录中承认168万元曾经是换过借条，而且2010年4月26日被上诉人曾转账给上诉人50万元，这50万元就是与2010年4月26日的50万元借条相互对应的，上诉人对该50万元借款是认可的。可是，该笔录中对被上诉人所陈述的资金交付记录中却没有2010年2月25日和5月6日的这两笔10万元，直接证明被上诉人在一审所说的资金交付经过是虚假的。第二，被上诉人的妻子徐虹在该三份借条下方详细标注利息的计算方式和计算明细，利息的标准是月息3分，而且利息的计算截止日期是2011年2月12日，也就是本案168万元借条的形成时间，这足以说明168万元是一部分本金加高利贷。因此，一审我方要求汪某提供资金转账记录，以及要求追加张加东为本案第三人查明真实的本金数额是完全合理合法的。4.被上诉人在一审提交的三份通话记录，证明徐虹在通话记录中多次明确承认168万包含了高额利息。被上诉人汪某质证意见为，1.对两个庭审笔录的三性无异议，但该证据不能证实上诉人的证明目的，就是说上诉人不能推翻上诉人在一审法庭调查中自认的事实，即借款150万以及出具168万借条的事实。2.对三份借据，都是原件，说明双方在2011年2月12日重新结算之后被上诉人将部分借条退还上诉人。从该三张借据看，包括通话记录，均不能证明上诉人所主张的高额利息，因为从借款金额来看，是150万。另外的18万还包括了借款的现金，并不全部是利息，所以高额利息是不存在的。三张借条的另外两张借条（2011年5月6日10万元、2010年2月25日10万）代理人不是很清楚是怎么回事，还需要核实。本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。综合本案现有证据及双方当事人的陈述，本案借贷行为可能存在“套路贷”虚假诉讼的犯罪嫌疑，应裁定驳回汪某的起诉，移送公安机关处理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初5951号民事判决。二、驳回汪某的起诉。一审案件受理费26174元，退还汪某；上诉人侍某预交的二审案件受理费25041元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈怀友审 判 员 忻 越审 判 员 谭晓春二〇一九年十二月十日法官助理 马腾跃书 记 员 范诗瑜法律条文附录一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。二、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。