四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川34民终1542号 上诉人（原审被告）：沙华，男，1977年11月出生，彝族，村民，住四川省盐源县。 上诉人（原审被告）：沙阿前，男，1979年4月出生，彝族，村民，住四川省盐源县。 沙华、沙阿前共同委托诉讼代理人：马里色，四川恒古达律师事务所律师，委托代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）：谢洪思，男，1969年7月出生，汉族，居民，住四川省攀枝花市西区， 委托诉讼代理人：赖中俊，四川宏肯律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：伍臣君，四川宏肯律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：会理县富铭矿业有限责任公司。住所地：会理县凤营乡红云村7组。统一社会信用代码：51342500000204。 法定代表人：周云富，系公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：张啊曲，女，1970年5月出生，彝族，村民，住四川省会理县。 上诉人沙华、沙阿前与被上诉人谢洪思、会理县富铭矿业有限责任公司（以下简称富铭矿业）、张啊曲买卖合同纠纷一案，不服四川省会理县人民法院(2018)川3425民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 沙华、沙阿前上诉请求：一、请求撤销原判，改判驳回一审原告对沙阿前沙华的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：本案的基本事实是沙阿前、张啊曲与谢洪思签订物资采购合同，一审法院认定事实错误，这是以双方签字按印为凭，一审法院不顾客观事实，把签订合同的主体认定为沙华，无事实和法律依据。一审程序违法，几名一审被告能到庭的情况下，没有穷尽法律规定的有效送达方式，以公告的名义作出判决，损害了他人的合法权益，违背客观事实和法律相关规定。谢洪思和沙阿前的纠纷已处理完毕，沙阿前在自己股份比例内给谢洪思10万元的购货款，剩余的款项与其无关，该款当时就已支付给了谢洪思，因此，谢洪思应该向张啊曲或富铭矿业索要欠款，不是向无关的人要。一审认定张啊曲的签字是沙华代签，沙华本人不在现场，依据何在。一审听谢洪思的陈述便相信是草率且不负责任，该合同是沙阿前、张啊曲与谢洪思签订，沙华何来的责任，所谓的他们是合伙关系都是猜测和推测，没有证据证实。同时根据合同的相对性原则，一审被告主体不适格依法应驳回原告的诉讼请求。 被上诉人谢洪思辩称：沙阿前与谢洪思签订的物资采购合同上面的签字是沙华代签，但是沙阿前在代签的名字上面按了手印，结合一审查明的事实，可以证明上诉人和张啊曲是合伙关系。在公司的工作人员代强是沙华聘请的人，足以证明沙华是物资采购合同的实际控制人。谢洪思没有收到上诉人的任何款项，收条谢洪思没有在上面签过字，是上诉人伪造的，上诉人主张是谢洪思签的字，就应该有相应的证据证明。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人富铭矿业辩称：一审原告将富铭矿业列为被告错误。一审认定事实清楚，富民矿业不是本案物资采购合同的向对方，不是合伙人，不应当承担责任，一审原告错告富铭矿业，请求二审维持一审判决。 被上诉人张啊曲未到庭未进行答辩。 谢洪思向一审法院起诉请求：1.请求依法判令四被告连带支付原告货款本金308842.8元；2.判令四被告自2014年6月1日起至上述本金付清之日止，每月按中国人民银行同期贷款利率加收50%支付原告资金占用利息；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：被告沙阿前、沙华与被告富铭矿业达成口头协议约定，由富铭矿业提供厂房和冶炼设备供沙阿前、沙华试验新的冶炼技术。因冶炼需要，沙华、沙阿前于2014年4月10日与原告谢洪思协商确定：会理县凤营乡富铭矿业公司镍铁冶炼厂所需块煤、焦粉、石灰定由谢洪思供应，块气化煤进厂价不含税每吨980元，焦粉进厂价不含税每吨1130元，石灰进厂价不含税每吨450元，气化煤、焦粉综合量为500至1000吨作一次结算，石灰每个月结算一次。为此签订了《物资采购合同》，沙阿前作为合同甲方，由沙华代其签名，沙阿前本人在名字上捺印，张啊曲并未在场，其名字是由沙华代签并代按手印，谢洪思作为合同乙方签名捺印。此后，谢洪思在2014年4月25日至5月7日期间共向被告沙阿前供应块煤160.52吨、焦粉91.84吨（其中谢洪思通过其驾驶员英刚交付了焦粉43.14吨）、石灰106.12吨，价款合计308842.8元。因谢洪思交付货物需使用富铭矿业地磅称重，由此持有富铭矿业的磅码单计11张，其中9张加盖了富铭矿业过磅专用章印，另有2张无过磅专用章印。磅码单上收货人、司磅员分别签有代强、马克的莫的名字。另，谢洪思于2014年5月7日供货后，沙阿前、沙华停止了冶炼就再未供货。 以上事实有原告提交的《物资采购合同》、会理县富铭矿业有限责任公司磅码单以及双方在庭审中的一致陈述佐证，可以采信。 一审法院认为：案涉物资采购合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。本案争议的焦点是：1.被告沙阿前、沙华、张啊曲的责任问题；2.被告富铭矿业的责任问题；3.原告谢洪思主张的逾期付款利息问题。 关于沙阿前、沙华、张啊曲的责任问题。沙阿前系案涉《物资采购合同》一方当事人，谢洪思履行了合同义务后，沙阿前既负有支付货款的义务，因此沙阿前应当承担给付责任；沙华没有在前述合同中签名，但沙华是前述交易的实际经办人，交易目的也是为了解决沙华、沙阿前共同使用富铭矿业厂房及设备试验冶炼技术所需要的物资，是为共同经营事项的开展而欠下的物资款，沙华理应共同承担清偿责任；前述《物资采购合同》中“张啊曲”的名字是由沙华代签，现无证据证明沙华是受张啊曲授权或经其同意，并且单凭谢洪思和富铭矿业的诉、辩内容，一审法院不能确认张啊曲是合伙人的事实，因此沙华的行为对张啊曲无约束力，行为后果应由沙华承担。沙华、沙阿前、张啊曲间的经济纠纷问题可另行诉讼。 关于富铭矿业的责任问题。原告谢洪思举示的磅码单虽然涉及富铭矿业的过磅专用章，能证明货物在富铭矿业过磅称重的事实，但案涉《物资采购合同》的买方并非富铭矿业，富铭矿业也不认可磅单上署名的收货人代强、司磅员马克的莫的行为系公司基于买卖关系产生的受领货物交付而发生的行为。谢洪思仅凭磅码单是不能证明其主张的富铭矿业也是案涉货物买受人的事实，谢洪思要求富铭矿业承担给付责任的请求，一审法院不予支持。 关于谢洪思主张的逾期付款利息问题。案涉《物资采购合同》中并未约定逾期付款应支付利息，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，并结合谢洪思的最后一次供货时间是2014年5月7日的事实，本院认为谢洪思请求自2014年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率加收50%支付原告资金占用利息的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十五条“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决一、由被告沙阿前、沙华于本判决生效之日起十五日内支付原告谢洪思货款308842.8元；二、由被告沙阿前、沙华支付原告谢洪思上述货款利息（自2014年6月1日起以中国人民银行同期贷款利率并加收50%的罚息计算至货款本金付清时止）；三、驳回原告谢洪思的其他诉讼请求。案件受理费5933元，公告费300元，均由被告沙阿前、沙华负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:上诉人提交的第一组证据为欠条一张，收条一张，中国农业银行卡卡转账凭证一张，证明：欠条和收条是一审法官要求销案的情况下才重新写的欠条的收条，沙阿前与谢洪思之间的早已撕毁。欲证明沙阿前与谢洪思之间的纠纷已经解决。被上诉人谢洪思质证：对于收条上诉人认可谢洪思的签名不是谢洪思的，对真实性不予认可；现金转账两万，谢洪思没有收到过钱，没有委托过任何人收钱。对欠条的三性不予认可。被上诉人富铭矿业质证：不知情。该欠条、收条为上诉人自己出具，银行转账凭证的转入方并不是谢洪思的名字，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。 上诉人提交的第二组证据为：谢洪思民事起诉状一份、会理县人民法院应诉通知书一份、开庭传票一份、微信聊天记录截屏打印件一份，证明一审程序违法，因为一审被告收到文书后说因为销案没有开庭，因此上诉人没有向一审法院提交证据，微信聊天记录证明当时开庭之前法官说向沙华要欠条和收条是为了销案，所以按要求书写欠条收条发给一审法官，一审立案后上诉人电话是畅通的，不存在公告情形。被上诉人谢洪思质证：对该组证据中一审法院文书三性无异议，但不能达到证明目的，对微信聊天记录认为，一审公告是合法的，认为一审法院后来公告送达并不违反法律规定。被上诉人富铭矿业质证：公司去了但说撤诉了，一审程序合法。本院认为，以上证据不能证明一审法院没有向上诉人送达相关法律文书，本院不予采纳。 上诉人提交的第三组证据为《会理县富铭矿业有限公司转让协议书》一份，证明沙阿前、张啊曲与富铭矿业有书面协议，不存在谢洪思所说的签名系伪造。被上诉人谢洪思质证：该协议未实际履行，双方履行的是2014年的口头协议，实验新的冶炼技术。被上诉人富铭矿业质证：合同属实。对该协议书的真实性本院予以采信。 上诉人申请证人汪某出庭作证，汪某庭审陈述2018年3月沙华说撤销案子，叫其帮沙华写了一份欠条，是照着一份已写好的抄的，日期也是照着上面的写的。欠款人张啊曲处签字捺印是沙某，于2018年3月书写，沙华在上面签了字。上诉人质证：欠条、收条形成是2018年3月初，当时发给一审法官也是2018年3月初，能够证明2014年结算以后形成的借条欠条上诉人是履行了的。被上诉人谢洪思质证：不能达到证明目的。被上诉人富铭矿业质证：不知情。该证人证言，不能证明谢洪思主张的货款已经履行，且证人陈述为沙华公司的员工，与上诉人沙华具有利害关系，对该证人证言本院不予采信。 上诉人申请证人沙某出庭作证，沙某庭审陈述当时沙华喊沙某按手印，说会理有一个案子起诉他，要撤诉，需要材料，喊沙某在材料上按手印。上诉人质证：案涉欠条和收条形成时间是2018年3月，形成的原因是一审法官以撤案理由向上诉人索要，所以欠条和收条不是原始被上诉人所打的欠条和收条。以此证明原始欠条收条因已经履行所以撕毁，案涉货款已经履行。被上诉人谢洪思质证：不能达到证明目的。被上诉人富铭矿业质证：没有意见。以上证人证言并没有证明谢洪思主张的货款已经履行，对该证人证言本院不予采信。 本院经审理查明：2013年11月29日，会理县富铭矿业有限公司董事长周云富与张啊曲、沙阿前签订会理县富铭矿业有限公司转让协议，协议主要约定了富铭矿业将公司手续固定资产、动产转让给张啊曲、沙阿前，并对转让费用、付款方式、债权债务、违约责任等进行了约定。2014年4月10日，沙阿前与谢洪思签订物资采购合同，合同主要约定谢洪思向沙阿前供给的煤炭质量标准及价格，焦粉的质量标准及价格，石灰的质量标准及价格，结算方式等。该合同中有张啊曲字样的签字，名字上有捺印。二审庭审中，沙阿前陈述该合同中沙阿前的签名为沙华代签，手印为其本人捺印。被上诉人谢洪思陈述张啊曲的签字和手印为沙华代签和捺印，沙阿前、沙华陈述为张啊曲本人所签和捺印，为此，沙华向本院申请张啊曲的签字和捺印是否为沙华笔迹和捺印进行鉴定。各方当事人对一审查明的谢洪思向沙阿前供应的煤炭、焦粉、石灰的数量及价款没有异议。二审中，谢洪思向本院申请保全沙华位于西昌市。 本案当事人争议的焦点是：1.案涉《物资采购合同》谢洪思的对方当事人是谁？2.本案一审是否程序违法？3.本案谢洪思与沙阿前之间的纠纷是否已经处理完毕？ 本院认为,关于本案的争议焦点1，经本院审查《物资采购合同》中并无沙华签名捺印，虽然谢洪思主张该合同是沙华组织实施，但并没有向人民法院提供证据予以证明，一审在没有证据证明沙华是合同当事人的情况下认定沙华应承担清偿责任不当，本院予以纠正。一审中，谢洪思主张张啊曲的签字是沙华代签，二审中，沙华、沙阿前主张是张啊曲本人所签，一、二审张啊曲并未出庭，未对该情况作出说明，各方当事人没有向本院提出证据证明合同中张啊曲的签名和捺印为其本人所签所捺，因此，不能认定张啊曲为案涉合同的当事人。按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，谢洪思主张沙华为本案合同当事人，谢洪思、沙华、沙阿前主张张啊曲为合同当事人的主张不成立，本院不予支持。二审庭审中，上诉人沙阿前陈述因其不识字，案涉合同沙阿前处签名为沙华代签，但捺印为其本人的捺印，因此，本案中合同相对方当事人是沙阿前，该合同对谢洪思、沙阿前产生效力，二审中，谢洪思、沙华、沙阿前对一审认定的谢洪思向沙阿前提供的货物、货款没有异议，因此，谢洪思主张货款308842.8元及利息应当由沙阿前承担责任。 关于争议焦点2，上诉人主张一审未穷尽送达方式，采取公告送达方式程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起经过六十日，即视为送达。”，经本院审查，一审法院按照一审原告谢洪思提供的沙阿前、张啊曲、沙华的住址向沙阿前、张啊曲、沙华送达了起诉状副本、传票、应诉通知书等法律文书，但会理县红云村村委会和盐源县金河乡温泉村村委会出具证明，证明了沙阿前、张啊曲、沙华并不在谢洪思提供的住址居住，村委会也不知沙阿前、张啊曲、沙华在何处，无法联系，因此，一审法院无法采取直接送达、留置送达、简易送达、委托送达、邮寄送达、转交送达方式向其三人送达相关法律文书，在以上方式无法送达后，一审法院采用公告送达的方式并无不妥，故，上诉人关于一审程序违法的上诉理由不成立本院不予支持。 关于争议焦点3，沙阿前主张其与谢洪思之间的纠纷已经解决完毕，为此，二审中向本院提交了银行转款凭证一张、欠条一张、收条一张以及证人汪某、证人沙某的证人证言，二审中，沙华、沙阿前陈述欠条收条为后来所补，是因为一审法院销案所需，按照一审法院法官要求书写，原件已经撕毁，欠条收条并不是原件，为后来所补，不能证明沙阿前已经支付谢洪思所欠货款。银行转账凭证的收款人为＊利娟并不是谢洪思，证人汪某、沙某二审陈述欠条、收条补写情况，并没有证明沙阿前所欠货款已经支付，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，以上证据不能证明沙阿前已经支付谢洪思主张的货款，双方之间的纠纷已经解决，故，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 二审中，沙华向本院申请对《物资采购合同中》张啊曲字样的签字和捺印是否为沙华的笔迹、捺印进行鉴定，如前所述，本案沙华并不是《物资采购合同》的当事人，不应当承担责任，所以，对《物资彩后合同中》张啊曲处的签名捺印是否为沙华笔迹和捺印无需进行鉴定，本院不予准许。 二审中，谢洪思向本院申请保全上诉人沙华位于西昌市的房产，如前所述沙华不是案涉《物资买卖合同》的当事人，不应当承担责任，因此，对于谢洪思的保全申请本院不予准许。 综上所述，上诉人沙阿前、沙华的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销四川省会理县人民法院（2018）川3425民初1736号民事判决； 二、由沙阿前于本判决送达之日起十五日之内支付谢洪思货款308842.8元，并支付利息，利息至2014年6月1日起以中国人民银行同期贷款利率并加收50%的罚息计算至货款本金付清时止； 三、驳回谢洪思的其他诉讼请求； 四、驳回沙阿前、沙华的其他上诉请求。 一审案件受理费5933元由沙华、沙阿前负担2966.5元，由谢洪思负担2966.5元，公告费300元由沙华、沙阿前负担。二审案件受理费5933元由上诉人沙阿前、沙华负担2966.5元，由被上诉人谢洪思负担2966.5元。谢洪思在二审中预交的保全费2720元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  董永亮 审判员  刘志涛 审判员  杨发蓉 二〇一九年十二月九日 书记员  沈晓林