江苏省镇江市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏11行终280号 上诉人（原审原告）仲纪君，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）赵艳华，性别××年××月××日生，××族。 被上诉人（原审被告）镇江新区大港街道办事处。住所地：镇江新区港口路×号。 法定代表人王红军，该办事处主任。 委托代理人李承举，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。 委托代理人张曦菡，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。 上诉人仲纪君、赵艳华因诉被上诉人镇江新区大港街道办事处（以下简称大港街道办）政府信息公开一案，不服镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第八十六条的规定，依法进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：仲纪君、赵艳华于2019年5月21日向大港街道办提起信息公开申请，要求大港街道办公开其强制农户交地的法律依据，并将大港街道办与中交二航局第四工程有限公司签订的施工临时协议向仲纪君、赵艳华公开。大港街道办于2019年5月23日签收仲纪君、赵艳华的信息公开申请。2019年6月19日，大港街道办书面征求第三方意见。2019年6月20日，大港街道办电话告知原告仲纪君会在法定期限内答复，并告知其正在向第三方征求意见。2019年7月1日，仲纪君、赵艳华认为大港街道办于2019年5月23日即已签收案涉信息公开申请，至一审起诉时已超过法定期限未告知，特诉至一审法院，请求：1.确认大港街道办未按照《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）第三十三条规定，对案涉政府信息公开申请不履行答复告知的行为违法；2.判令本案全部诉讼费用由大港街道办负担。2019年7月10日，第三方书面回复大港街道办，以临时用地协议是其经营性商业行为，属于公司内部文件，为保密内容，且公开会损害其商业利益为由不同意公开临时用地协议。大港街道办于2019年7月11日向仲纪君、赵艳华邮寄《政府信息公开告知书》，告知仲纪君、赵艳华，申请的关于“强制农户交地的法律依据”相关信息不属于政府信息，关于“大港街道办与中交二航局第四工程有限公司签订的施工临时协议”因第三方中交二航局第四工程有限公司明确表示不同意公开此信息，大港街道办经审查认为第三方理由合理，故不予公开，并告知仲纪君、赵艳华若不服告知书，可在该告知书送达之日起六十日内向镇江市人民政府申请行政复议或者向一审法院起诉。仲纪君在庭审中表示已收到该告知书，但认为大港街道办答复的程序和内容均违法，要求在本案中一并审查告知内容是否违法。大港街道办认为仲纪君、赵艳华的诉请明确说明依据《政府信息公开条例》第三十三条规定，要求确认大港街道办不履行答复告知的行为违法，且仲纪君、赵艳华在庭审中坚持原诉请，要求本案只能按照仲纪君、赵艳华诉请进行审理，不可一并审查告知内容是否违法。 一审法院认为：大港街道办作为一级行政区的管理机构，具有受理政府信息公开申请并作出答复的职责。本案大港街道办受理仲纪君、赵艳华的信息公开申请后，书面向第三方征求意见，在第三方书面回复后，在法定期限内向仲纪君、赵艳华进行了书面答复。根据《政府信息公开条例》第三十三条第三款之规定，行政机关征求第三方和其他机关意见所需时间不计算在前款规定的20个工作日期限内。故仲纪君、赵艳华要求确认大港街道办未在法定期限内履行答复告知的行为违法，无事实及法律依据，不予支持。因仲纪君、赵艳华起诉之时尚未收到大港街道办作出的《政府信息公开告知书》，仲纪君、赵艳华在诉讼请求中明确要求审查大港街道办未在法定期限内履行答复告知的行为是否违法，其在庭审中要求在本案中一并审查告知内容是否违法，不予支持。综上，依据《行政诉讼法》第六十九条、《政府信息公开条例》第三十二条、第三十三条第三款之规定，判决驳回仲纪君、赵艳华的诉讼请求。 仲纪君、赵艳华上诉称：1.一审开庭告官不见官，违反行政诉讼法规定。2.案涉临时用地协议于2018年中旬就已签订，按照《政府信息公开条例》相关规定，该协议一旦签订，在20个工作日内就应向上诉人主动公开，该地块涉及到上诉人土地承包经营权的流转、面积四址、时间地点、补偿标准、恢复原状的信息内容。被上诉人未履行该法定义务行为违法。3.一审法院认为“根据《政府信息公开条例》第三十三条第三款之规定，行政机关征求第三方和其他机关所需时间不计算在前款规定的20个工作日期限内。故两原告要求确认被告未在法定期限内履行答复告知的行为违法，无事实及法律依据，本院不予支持”。上诉人认为，被上诉人称所谓的第三方实际是该地块的施工方，均有主动向上诉人公开该信息的义务。一审引用该条第三款规定是断章取义，与该条第一款、第二款及主动公开相关条款相悖。4.一审法院认为“因两原告起诉之时尚未收到被告作出的《政府信息公开告知书》，两原告在诉讼请求中明确要求本院审查被告未在法定期限内履行答复告知的行为是否违法，其在庭审中要求在本案中一并审查告知内容是否违法，本院不予支持”。该观点违反《行政诉讼法》第六条之规定。综上，一审判决认定事实和适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人依法立即主动公开案涉政府信息内容，并责令被上诉人承担诉讼费用。 被上诉人大港街道办答辩称：1.本案不属于人民法院行政诉讼受案范围。上诉人要求公开的第一项信息“行政强制农户交地的依据”。首先，客观上不存在“行政强制农户交地”的情形，当然不存在这方面信息。其次，这实际上是上诉人向被上诉人进行咨询。上升到法律的角度而言，无论是对政策还是事实的咨询，被上诉人答复与否，均不会对其权利义务产生影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。2.被上诉人不存在对上诉人政府信息公开申请不答复、不告知的行为。首先，被上诉人没有不答复的主观故意。2019年6月20日，被上诉人即电话告知上诉人会在法定期限内答复，并告知其正在向第三方征求意见。2019年6月19日，被上诉人书面征求第三方意见并电话告知上诉人。2019年7月10日，第三方书面回复被上诉人，不同意公开临时用地协议。被上诉人经认真审查认为，第三方不同意公开的理由合法合理，故决定不予公开。综上，本案不属于人民法院行政诉讼受案范围；即使属于，被上诉人不存在不答复、不告知的行为，应当依法驳回上诉。 上诉人提起上诉后，一审法院将当事人在一审法院提交的证据材料均随案移送本院。 本院经复核全案证据，查明的事实与一审法院认定无异。 本院认为：《政府信息公开条例》第三十二条规定，依申请公开的政府信息公开会损害第三方合法权益的，行政机关应当书面征求第三方的意见。第三方应当自收到征求意见书之日起15个工作日内提出意见。第三方逾期未提出意见的，由行政机关依照本条例的规定决定是否公开。第三方不同意公开且有合理理由的，行政机关不予公开。行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以决定予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面告知第三方。第三十三条第二款、第三款规定，行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起20个工作日内予以答复；需要延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意并告知申请人，延长的期限最长不得超过20个工作日。行政机关征求第三方和其他机关意见所需时间不计算在前款规定的期限内。本案中，因案涉申请公开的信息涉及第三方相关权益，大港街道办收到仲纪君、赵艳华的信息公开申请后，书面向第三方征求意见，并在收到第三方书面回复后，及时向仲纪君、赵艳华进行了书面答复。根据《政府信息公开条例》第三十三条第三款之规定，行政机关征求第三方和其他机关意见所需时间不计算在20个工作日期限内，故大港街道办作出的信息公开答复未超过法定期限。因此，大港街道办已经依法履行了信息公开职责，上诉人请求法院确认其不履行答复告知义务的行为违法没有事实依据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。本案中，上诉人在一审庭审中要求法院一并审查告知内容是否违法，该项请求的诉讼标的为大港街道办的信息公开答复内容，而上诉人一审起诉的诉讼标的为大港街道办不履职的行为，二者并非同一内容，不宜在同一诉讼程序中处理。据此，原审法院对有关《政府信息公开告知书》未作审查，并无不当。上诉人若不服大港街道办的有关《政府信息公开告知书》，可依法另行处理。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定，被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十二条规定，行政机关负责人和行政机关相应的工作人员均不出庭，仅委托律师出庭的或者人民法院书面建议行政机关负责人出庭应诉，行政机关负责人不出庭应诉的，人民法院应当记录在案和在裁判文书中载明，并可以建议有关机关依法作出处理。本案一审开庭时，大港街道办行政机关负责人和行政机关相应的工作人员均不出庭，应予指出，大港街道办应引起重视，严格执行上述法律规定。但是，行政机关负责人和行政机关相应的工作人员均不出庭不发生阻止案件审理的效果，故原审裁判结果并无不当。 综上，仲纪君、赵艳华的上诉请求及理由，无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人仲纪君、赵艳华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张传军 审 判 员 肖 雄 审 判 员 曹 英 二〇一九年十二月二十八日 法官助理 吴兴浩 书 记 员 史 慧