湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终3728号上诉人（原审原告）：湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市。法定代表人：叶有泉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：姜湘林，男，1973年12月10日出生，汉族，湖南省长沙市人（特别授权）。委托诉讼代理人：余山，湖南五之律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蓝山县教育局。法定代表人：赵永旺，系该教育局局长。委托诉讼代理人：谭林辉，男，1977年1月22日出生，汉族，住湖南省蓝山县，系该单位工作人员。委托诉讼代理人：李青松，湖南昱众律师事务所律师。上诉人湖南省第五工程有限公司因与被上诉人蓝山县教育局确认合同效力纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院（2019）湘1127民初744号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月1日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。湖南省第五工程有限公司上诉请求：一、依法撤销湖南省蓝山县人民法院（2019）湘1127民初744号民事判决；二、改判案涉工程《施工合同》里的三个“永不调整”条款为无效条款；三、改判案涉工程材料价格依照省湘建价（2014）170号和湘建价（2017）165号文件的规定进行调整；四、由被上诉人承担本案上诉费等案件受理费。事实和理由：一、上诉人与被上诉人所签施工合同中的《合同协议书》第四条第二款，《合同专用条款》第11.1款和第11.2款的约定变更了《招标文件》“招标公告”第二条第八款“建筑材料在合同签订之日起一年内不调差”招标内容，违反了《招投标法》第五十九条和《招投标法实施条例》第五十七规定，属于无效条款。而一审法院有意偏袒被上诉人将上述条款认定为有效条款，此与法律和事实严重相悖。二、被上诉人变更《招标文件》内容的《施工合同》中的三个不因物件波动永不调差的条款，不但违反《招投标法》，同时也违反了湖南省的行政规定。三、一审法院为袒护被上诉人，指责“原告要求调差的诉讼请求具有不确认性”等等的认定实属无中生有，有意曲解上诉人的一审诉求。蓝山县教育局辩称：认为上诉人上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，诚信合法，应当依法维持原判。第一、上诉人的诉请无法律依据，也无事实依据，其双方合同约定第11.1条和第11.2条并没有违反《合同法》第52条规定，不具备效率性强制规定。它是合法的。第二，上诉人的一审的诉请不明确，既要求确认无效，又要求确认调差，第三，上诉人湘建价（2014）170号进行调差和湘建价（2017）165号进行执行，没有依据。本案中存在诸多因素。1、违法合同约定的前置性规定，该合同11.1条第一款的约定，目前五建公司没有和政府进行协商，对该问题没有进行确认。2、其诉求没有可诉性。若以市场波动，就属于双方约定不可抑制的情况，势必有下列问题，如何调、调多少、责任如何划分，按何种情况来调整等等，因此和对方诉请矛盾，不可诉，所以一审法院判决驳回上诉人的诉讼情况是完全合法合理合情的。湖南省第五工程有限公司向一审法院起诉请求：1、原告与被告于2016年12月20日所签订《蓝山县示范性中学建设项目工程施工合同》中，《合同协议书》第四条第二款“固定综合单价……”以及《合同专用条款》第11．1款“本项目施工合同明确不予调差……”和第11．2款＂本合同实施过程中固定单价不因物价的波动的改变而变更＂的约定违反《招投标法》和湖南省政府行政文件的明确规定，请求判决上述三条款约定无效。关于建材价格的调整，应按《招标公告》第2条第8款“建筑材料在合同签订之日起1年内不调差”的规定确认，一年期满，按湖南省湘建价（2014）170号文件对该建设工程建材价格按政府规定作出相应调整规定；2、人工工资单价的调整应按照湖南省住房和城乡建设厅湘建价（2017）165号通知第四条规定执行；3、本䅁诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月，被告为建设蓝山县示范性中学对外发出该建设工程的《招标文件》，该招标文件规定：2.2招标范围：1号、2号公租房、教学、教辅用房及周边附属设施，工程造价约17,000万元，本项目为一个施工标段，禁止转包、分包；2.5工期：720天（日历日），合同签订之日起计算；2.8工程款支付：本工程采取工程量清单计价办法按进度支付，但不预付工程款，建筑材料在合同签订之日起一年内不调差。1、2号公租房：基础完工付本单体建筑总价的10%；以后每两层付单体建筑总价的16%，装修完再付单体建筑总价的15%；竣工验收后付总价的10%；财政审计完成竣工结算审核后付至总价的95%；预留5%作质量保证金……。2016年8月31日，原告被确认为该建设项目的中标人。2016年12月20日，原告与被告签订了《蓝山县示范性中学建设项目工程施工合同》，分三部分组成：第一部分“合同协议书”、第二部分“通用合同条款”、第三部分“合同专用条款”。《合同协议书》第四条第二款规定：合同价格形式：固定综合单价，可调总价。《合同专用条款》第11．1款规定：市场价格波动引起的调整：“市场价格波动是否调整合同价格的约定：本项目施工合同明确不予调差，如果出现不可预知的情况由政府和施工单位根据法律政策规定进行处理。关于设计变更价格的调整：1、合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款，2、合同中只有类似变更工程价格的参照类似变更合同价款，3、合同中没有适用和类似于变更工程的价格，其价格按照招标控制价计价方式，计价程序和计价标准组价，经财政、审计审核后确定。因市场价格波动调整合同价格，采用以下第种方式对合同价格进行调整：第1种方式：采用价格指数进行调整。关于各可调因子、定值和变值权重，以及基本价格指数及其来源的约定。第2种方式：采用造价信息进行价格调整。”。第11．2款“合同价款的调整，合同价款包括的风险范围：本合同实施过程中固定单价不因物价的波动的改变而变更”。2018年4月10日，被告向原告发出工作联系函，表明：原、被告于2016年12月20日签订施工合同，2017年4月1日动土施工。2017年4月1日至2018年3月1日这段时间由于地质复杂，存在土洞、溶洞、软弱土层，地基处理设计方案未确定的原因，一直未能正常施工。但原告所辖项目的临建设施和前期配套设备至今还没完成。从被告公司进场起按中标通知书要求，公司管理及技术人员被告方只见到了项目经理余柯，其他人员一直没有到位，并且项目经理于2017年8月在未告知被告方的情况下离开本项目。地基处理设计方案图纸于2018年3月2日发至被告公司施工项目部。根据原告公司施工项目部的新编施工进度计划，目前实际施工进度已经严重滞后，施工现场的人、材、机不能满足施工进度计划的需求。现特致函要求被告公司务必增加技术力量、加强管理、加大施工力度、采取确定可行的措施，将滞后的进度追赶上来，确保施工进度计划的顺利完成。此后，原告恢复施工。2017年6月20日，被告向蓝山县住房和城乡规划建设局提交建筑工程施工许可证的申请，蓝山县住房和城乡规划建设局于2018年10月10日同意被告取得施工许可证，被告即取得施工许可证（合同工期为2016年12月20日至2018年12月20日，计720天）。被告于2017年12月20日向蓝山县建筑工程质量安全监督站提交建筑工程安全监督申报书，工程监理单位为湖南和天工程项目管理有限公司，该监督申报表表明计划开工日期为2016年12月，计划竣工日期为2018年12月。申报书显示蓝山县建筑工程质量安全监督站于2018年6月27日收到相关资料。2018年6月27日蓝山县建筑工程质量安全监督站同意申报。原告于2018年5月7日向中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司投保并取得湖南省建筑施工行业安全生产责任保险共保体保单，表明施工期间为2018年3月2日至2020年3月1日，责任保证期为120天，承保的施工期间为2018年5月18日至2020年6月30日24时止。原告于2018年9月7日投保了工伤保险。另查明，近几年来的建材价格除水泥在2017年10月份以前价格降低了一些，其他时间的建材价格均大幅度上涨，水泥涨幅最高达30%以上，钢材涨幅最高达10%以上。一审法院认为，一、讼争合同条款不具备法定无效的情形：1.招标文件规定“建筑材料在合同签订之日起一年内不调差”，并不等于一年后必须调差，原、被告双方在施工合同专用条款中自愿约定的“市场价格波动不予调差，如果出现不可预知的情况，由政府和施工单位根据相关法律政策规定进行处理”、“本合同实施过程中固定单价不因物价波动的改变而变更”等，并没有背离招标文件、中标文件的实质性内容，没有违反法律、行政法规的强制性规定。2.原、被告双方在意思自治的基础上，明确约定了建材价格不予调差，说明合同当事双方对于施工期间的材料价格波动是有预见的，而预见准确与否及可能产生相应的经济后果，属商业风险范畴，不属于法律规定的“情势变更”情形。3.合同约定建筑材料不调差，并不意味施工企业可以偷工减料，不顾工程质量，同时，法律规定的“损害社会公共利益”，是指违背公序良俗。二、原告要求调差的诉讼请求具有不确定性。目前，原告施工仅完成总工程量的20%左右，以后的施工期较长，不确定的因素很多，其诉请金额不够准确，原告要求在施工过程中按全部完成工程量调差更是于法于理不符。同时对于是否调差的问题，由双方当事人按照合同的约定“如果出现不可预知的情况由政府和施工单位根据法律政策规定进行处理”自行处理。据此，原告的诉讼请求法院不予支持。经法院审判委员会讨论决定依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条规定，判决：驳回原告湖南省第五工程有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告湖南省第五工程有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议焦点：上诉人要求调差的诉请是否明确。经查，目前上诉人施工仅完成总工程量的20%左右，以后的施工期较长，不确定的因素很多，其诉请金额不够准确，同时对于是否调差的问题，双方当事人合同中已有约定“如果出现不可预知的情况由政府和施工单位根据法律政策规定进行处理”，因而上诉人要求调差的诉讼请求具有不确定性，待工程结算时，明确具体金额后，可另行主张权利。故对于上诉人湖南省第五工程有限公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人湖南省第五工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人湖南省第五工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  王臣波二〇一九年十二月九日书记员  骆 源附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。