湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终4107号上诉人（原审原告）：王辉瑜，男，1951年8月28日出生，汉族，湖南澧县人。委托诉讼代理人：蒋小松，湖南宗元律师事务所律师（特别授权）。上诉人（原审第三人）：湖南省湘筑工程公司。法定代表人：杨春会，董事长。委托诉讼代理人：唐举一，男，1970年5月22日出生，汉族，湖南省长沙市人公司员工（特别授权）。委托诉讼代理人：施云丰，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马仕民，男，1969年12月21日出生，回族，湖南省桃源县人，现羁押于湖南省常德市看守所。原审第三人：永州市道县至永安关公路建设有限公司法定代表人：唐高见，公司董事长。委托诉讼代理人：唐洁文，男，1969年10月15日出生，汉族，公司总经理（特别授权）。上诉人王辉瑜与上诉人湖南省湘筑工程公司（以下简称湘筑公司）、被上诉人马仕民、原审第三人永州市道县至永安关公路建设有限公司（以下简称道永公司）建设工程施工合同纠纷一案，王辉瑜、湘筑公司均不服道县人民法院（2018）湘1124民初1516号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，征询委托诉讼代理人意见，不开庭进行了审理。上诉人王辉瑜及其委托诉讼代理人蒋小松、上诉人湘筑工程公司的委托诉讼代理人唐举一、施云丰、原审第三人道永公司的委托诉讼代理人唐洁文到庭参加询问，被上诉人马仕民在常德市看守所接受了本院询问。本案现已审理终结。王辉瑜上诉请求：1、请求变更一审判决第一项，在原一审判决550,830.16元的基础上增加金额482,045.47元和分摊的临时道路建设费用6240元，电力设施费用15,000元，即判令被告马仕民向原告王辉瑜支付车田洞大桥桩基础工程的工程款（含材料调差款）1,032,875.63元，分摊的临时道路建设费用6240元，电力设施费用15,000元，合计1,054,115.63元。并从2009年12月10日交工验收之日起，以1,054,115.63元为本金，按银行同期贷款利率（五年以上）向原告支付工程款逾期利息。”2、请求变更一审判决第二项，判令第三人湖南省湘筑工程公司对马仕民第1项应当承担的1,054,115.63元及逾期利息等承担连带支付责任。3、本案诉讼费、鉴定费均由被告马仕民和第三人湖南省湘筑工程公司承担。事实和理由：1、本案应当判令被告马仕民向原告王辉瑜支付车田洞大桥桩基础工程的工程款（含材料调差款）1,032,875.63元，不应当扣减482,045.47元。具体理由是：（1）道县人民法院凭借王辉瑜出具的《桥工地与徐春武结算明细》认定王辉瑜从马仕民手上领取了2,595,552元工程款是完全错误的。因为，这2,595,552元，是王辉瑜与马仕民之间的中途结算，马仕民于2010年7月14日要王辉瑜签订了还款性质的《协议书》，以债务转让、出具借条等形式将借（领）过的2,595,552元全部收回，并且已经实际履行达八年之久。（2）本案应当依据开庭查明的事实判决马仕民承担本案1,032,875.63元付款责任。（3）马仕民答辩时认为自己没有对王辉瑜有付款责任，也没有认可自己向王辉瑜支付过2,595,552元工程款。（4）道县法院的判决自相矛盾。马仕民与三标、四标及业主道永公司至今没有结算。道县法院把2,595,552元全部冲减了郴州路桥案的2,113,506.53元工程款，明显对湘筑公司不公平。（5）道县法院还有一处自相矛盾的地方：湘筑公司没结算不能免责，郴州路桥公司没结算可以免责。（6）法院认定徐春武借钱与本案无关是错误的。因为《桥工地与徐春武结算明细》清楚的写着“马仕民手中借条96.3万元。”《桥工地与徐春武结算明细》中的2,595,552元包括了2006年9月26日徐春武出具借条的75万3千元，2006年12月28日11万元，2008年3月21日10万元。所以，王辉瑜与马仕民将2,595,552元认定为借款是有原因的。（7）即便就算按道县法院的理解王辉瑜借马仕民2,595,552元全部是现金，也不能判作全部是马仕民从郴州路桥与湘筑公司借出后再转借给王辉瑜做桩基础工程款，因为这2,595,552元里面包括马仕民借给王辉瑜做圆管涵的工程款520,000元和徐春武在马仕民从郴州路桥公司和湘筑公司借款之前从马仕民私人手里借的963,000元。所以认定马仕民从郴州路桥公司和湘筑公司借出工程款后再将其中的2,595,552元转借给王辉瑜做山口铺和车田洞两座桥梁桩基础工程款是错误认定应予改正。（8）道县法院将《桥工地与徐春武结算明细》一个阶段性的记录数据全部认定为马仕民从三标、四标借出的工程款再转借给王辉瑜是错误的。（9）道县法院不能只看到2009年3月9日的《桥工地与徐春武结算明细》，而漠视后面王辉瑜与马仕民之间2010年7月的第二次结算，还有2016年8月王辉瑜、马仕民与业主道永公司三方的第三次结算。（10）《桥工地与徐春武结账明细》2,595,552元，是他们之间做工程时的往来账目的结算，不是付款依据，也不是领款依据。2、分摊的临时道路建设费用6240元，电力设施费用15,000元，马仕民应当支付给王辉瑜。第一，这两笔费用不是工程款，不包含在鉴定的工程款内。第二，马仕民承诺从项目部结算后支付给王辉瑜，马仕民至今不与三标、四标结算。马仕民怠于结算，所以，应当由其支付给王辉瑜。湘筑公司辩称：1、原审法院未将王辉瑜从马仕民处领取的2,595,552元认定为借款是正确的，根据王辉瑜在原审中提交的证据以及本次上诉状，可以确定如下不争事实：王辉瑜在施工过程中以施工人的名义从马仕民处领取各种款项合计金额2,595,552元。王辉瑜在领取这些款项时均向马仕民出具了与涉案工程相关的领款手续，马仕民据此支付。因此，在马仕民依据王辉瑜的领款手续完成支付之时就发生了清偿涉案工程债务的法律效力，相对应的债务随之消灭。债务在消灭后不可能再次“起死回生”。王辉瑜与马仕民事后以协议方式将2,595,552元转变为借款，这只能表明王辉瑜与马仕民又重新建立了民间借贷的法律关系，而不能达到之前的2,595,552元债务未清偿的法律效果；2、原审法院未支持王辉瑜提出的临时道路建设费和电力设施费的诉讼是正确的。该项诉求与湘筑公司无关，湘筑公司无需承担连带支付责任；3、王辉瑜要求湘筑公司对马仕民欠付的工程款及其利息承担连带责任的诉求严重缺乏事实和法律依据，应予驳回。具体理由除湘筑公司在上诉状中所阐述的以外，还有湘筑公司在本案中不属于《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定的发包人，湘筑公司属于承包人。王辉瑜要求湘筑公司对本案欠付的工程款承担连带责任不符合法律规定。马仕民辩称：这是王辉瑜与湘筑公司的事，与马仕民无关，马仕民早就从中退出来了。工程也不是马仕民承包，马仕民同湘筑公司无瓜葛。马仕民给王辉瑜的钱是工程款，不是借款。道永公司述称：1、道永公司是业主方，王辉瑜和马仕民跟道永公司没什么关系，故道永公司不应承担责任；2、道永公司跟湘筑公司的工程款已全部结清并支付完毕。湘筑工程公司上诉请求：1、撤销湖南省道县人民法院（2018）湘1124民初1516号民事判决书第二项判决并驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、维持湖南省道县人民法院（2018）湘1124民初1516号民事判决书第三项判决；3、本案一审、二审的诉讼费及司法鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。（1）一审判决认定王辉瑜为涉案工程实际施工人证据不足，属于错误认定。首先，王辉瑜无直接证据证明其为实际施工人。建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍，对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供诸如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等直接证据证明其实际参与工程的施工。但本案中，王辉瑜并未提供上述直接证据予以证明。其次，用于认定王辉瑜为实际施工人的言词证据存在矛盾，真实性和合法性存疑。王辉瑜在一审时提供道永公司的书面情况说明以证明其为涉案工程实际施工人，但道永公司在法庭调查时又辩解其不知道到王辉瑜的身份。可知，道永公司出具的书面说明与其在法庭陈述存在矛盾，该情况说明的真实性存疑。另外，王辉姿与王辉瑜系同胞兄弟，存在利害关系，亦不能单独作为认定案件事实的依据。其他证人的证言因证人无正当理由未到庭参加接受法庭的调查，故其证人证言也依法应当不予采信。第三，我国《合同法》第二百七十条规定，“建设工程合同应当采取书面形式。”王辉瑜主张涉案工程价款总价达100余万元，对此如此规模的建设工程而言，王辉瑜与马仕民之间理应签订书面合同。但王辉瑜既无书面合同，又无口头协议对相关事项进行约定，与常理不符。（2）一审判决认定马仕民欠付王辉瑜工程款550,830.16元并据此判决上诉人在该金额范围内对王辉瑜承担连带支付责任是错误的。①马仕民就车田洞大桥和山口铺大桥的桩基础工程从上诉人及案外人湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司（以下简称“郴州路桥公司”）处分别领取工程款730,000元和3,047,03l元，共计3,777,03l元。假设一审司法鉴定结论正确，根据该司法鉴定结论车田洞大桥和山口铺大桥的桩基础造价分别为1,127,080.43元和2,113,506.53元，合计3,240,586.96元，扣除一审判决所认定的车田洞大桥3号左侧桩帷幕压浆处理款94,204.8元后，车田洞大桥和山口铺大桥的桩基础总工程价款为3,146,382.16元。马仕民就其承包范围内的工程从上诉人和案外人郴州路桥公司处超额领取工程款630,648.84元（3,146,382.16元－3,777,031元=－630,648.84元）。说明上诉人和案外人郴州路桥公司对马仕民不存在欠付工程款。②马仕民与王辉瑜确认王辉瑜从马仕民处领取工程款2,595,552元，这只能作为判决马仕民向王辉瑜承担责任的依据。上诉人在本案中承担的责任应当以上诉人欠付马仕民工程款为前提且承担的金额以欠款金额为限。（3）一审判决认定上诉人与马仕民未进行结算是错误的。根据马仕民实际完成的工程量及价款，由上诉人直接给付工程款，双方采取的是现场计量现场给付的口头结算交易习惯。马仕民从上诉人处领取最后一笔款项时，意味着双方的债权债务关系已经结清。（4）一审判决采信鉴定结论并据此认定车田洞大桥工程造价为1,127,080.43元是错误的。①鉴定结论应当剔除不属于马仕民所有的部分直接费、间接费、利润及税金。《公路工程基本建设项目概算预算编制办法》（JTGB06—2007）的规定，建筑安装工程费用包括直接费、间接费、利润及税金。其中直接费包括人工费、材料费、施工机械使用费和其他费用；间接费包括规费（养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金、工伤保险费）和企业管理费。本案中用于作为鉴定依据的湖南大学司法鉴定中心的鉴定结论以及业主签认的工程量清单结算表均是包括了直接费、间接费、利润及税金。上诉人为了涉案工程施工投入了大量的人力、财力和物力中标涉案项目。中标后，上诉人设立了二十余人的项目管理班子，负责技术（开工前期的技术交底、实验、技术验证，施工期间的计量、资料制作及整理，完工后的交工、竣工、结算等），组织施工，现场管理（现场测量、质量检验、安全管理）及主要材料的采购与管理。马仕民在诉争工程中并不需要承担技术、季度主要材料价格为计算依据。司法鉴定报告以2007年第三季度—2008年第二季度平均价格计算价差明显不符合规定。这将导致材料调差比按逐季计算的调差额13,232元多50,674.03元。②车田洞大桥3号左侧桥桩处理费134,624.8元，应按此从工程总价款中剔除，不应只剔除帷幕灌浆费94,204.8元。③一审司法鉴定程序违法。在一审中上诉人自始至终未同意诉争案件进行司法鉴定。上诉人也未收到任何关于选定鉴定机构的通知，更没有参与选定鉴定机构的程序。一审判决认定上诉人在鉴定过程中未积极配合、参与鉴定机构的选取，毫无事实依据。④鉴定人未依法出庭作证，鉴定结论依法不能作为案件事实的依据。2、一审判决适用法律错误。（1）一审判决适用不当得利的法律规定是错误的。本案为建设工程分包合同纠纷，并非不当得利纠纷。一审判决适用《民法总则》第一百二十二条关于不当得利的法律规定，明显属于适用法律错误。（2）一审判决适用连带责任的法律规定是错误的。我国《民法总则》第一百七十八条第三项规定，连带责任由法律规定或当事人约定。目前我国法律均未就转包人或违法分包人对实际施工人承担的责任方式作出明文规定。即使参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项的规定，转包人或违法分包人充其量也只是在欠付范围内承担责任。具体到本案中来，上诉人即使要对王辉瑜承担支付责任，那也是以上诉人欠付马仕民工程款为前提条件，责任承担范围也只是以上诉人欠付马仕民工程款金额为限。一审判决适用《民法总则》第一百七十八条第三项关于连带责任的法律规定，属于适用法律错误。（3）涉案工程不属于垫资工程，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定判决支付利息，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条是关于垫资工程垫资款利息计算的规定。本案不是垫资工程，不是垫资工程款纠纷而是工程分包合同纠纷。3、一审判决工程款利息从2009年12月10日起计算属于错误判决。依据一审判决所查明的事实，王辉瑜与马仕民一直未就涉案工程进行最终结算，未明确具体债权，王辉瑜也未主张权利。既然双间的债权未明确，那债务利息当然也不存在。即便计算利息也只能从本案起诉之日起计算。一审判决从2009年12月10日起计算利息有违公平，与事实不符。4、本案已经超过诉讼时效，应当依法驳回王辉瑜的诉讼请求。上诉人与道永公司是否完成工程款结算，与王辉瑜向马仕民、上诉人主张权利没有必然的联系。同时也不是构成诉讼时效中止、中断的法定事由。一审法院以上诉人与道永公司未结算为由认定王辉瑜未超过诉讼时效明显属于错误认定。5、本案相关人员涉嫌违法违纪，本案涉嫌虚假诉讼，依法应当移送侦查处理。（1）本案相关人员涉嫌利益输送的违规违法行为，应移交监察委处理。按王辉瑜在一审中提供的证据表明王辉瑜承揽涉案工程时，其亲弟王辉姿时任道永公司总经理职务。该行为涉嫌利益输送，涉嫌违纪，应移送监察委处理。（2）本案涉嫌虚假诉讼，应当移送公安侦查。王辉瑜、马仕民和道永公司三方存在恶意串通，制作提供虚假诉讼证据资料，诉讼利益捆绑，以达到消除三方违规资金往来带来的账面债务。①一审中，道永公司在法庭调查时称其对王辉瑜的实际施工的身份不知情，但其又向王辉瑜提供了《关于省道S323线山口铺、车田洞大桥有关施工情况的说明》以证明两座桥桩基础是王辉瑜完成施工。该行为充分说明道永公司与马仕民存在恶意串通提供虚假证据。②王辉瑜、马仕民和道永公司在一审中提供了同一日期两份内容不同的《债务偿还协议》，约定马仕民欠道永公司68万元，由王辉瑜以债务人的身份自愿加入与马仕民共同向道永公司承担连带偿还责任，但王辉瑜承担连带责任以法院判决上诉人在本案中和案外人郴州路桥公司在另案中有一人或二人对其承担责任为前提条件。由此明显看出，王辉瑜、马仕民和道永公司三方存在利益捆绑，共同提供虚假材料通过诉讼方式让法院判决上诉人承担支付责任，以达到其非法诉讼目标。王辉瑜辩称：1、王辉瑜是涉案工程的实际施工人，有充分的证据予以证实。无论是本案，还是上一个诉郴州路桥的案件，王辉瑜都提交了一系列证据证明是实际施工人。有原任业主总经理王辉姿出庭作证，有原任工程总监陈治模的《证明》，有2008年8月24日的《会议纪要》，有与马仕民结账备忘录，有《桥工地与徐春武结算明细》，还有律师的《调查笔录》、有工人的证言，有代为购买水泥的周佑光的证明等等，这一系列证据充分证明是王辉瑜组织施工队伍对本案车田洞大桥和另一个案的山口铺大桥的桩基础工程进行了施工，是本案车田洞大桥的桩基础工程的实际施工人；2.本案由于湘筑公司层层违法分包，违反了法律的禁止性规定，存在严重过错，应当对拖欠的原告工程款及利息承担连带责任。同时根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，湘筑公司违法分包给马仕民、马仕民又违法分包给王辉瑜，都属于无效合同。建设施工合同无效后，王辉瑜基于实际、有效施工的事实与违法转包人湘筑公司、违法分包人马仕民直接产生权利、义务关系，即在工程竣工验收合格后，有权参照合同约定的价格向实际受益的转包人湘筑公司、违法分包人马仕民主张结算工程价款。转包人湘筑公司、分包人马仕民基于实际受益和取得工程款，应当对原告的工程款承担连带支付责任；3.湘筑公司主张与马仕民是现场计量、现场给付的口头结算，只是湘筑公司单方的、没有证据证实的主张。首先，就算是现场计量、现场给付，也应当有一个结算或签字的计量依据，湘筑公司未能提供。第二、马仕民承接的是桥的全部工程，从2006年9月到2008年9月，用时两年多，怎么可能现场计量、现场给付。第三、从湘筑公司一审递交的马仕民借款明细及证明目的上也可以看出，本案工程款也不是现场计量、现场给付。4.一审采信鉴定结论并据此认定车田洞大桥桩基础工程的造价为1,127,080.43元是正确的。首先工程造价鉴定有明确的工程计量依据，且与管理费、利润、税金是两个不同的概念，不能混为一谈，在鉴定工程造价的时候不可能考虑利润及税金等。第二、车田洞大桥3号左侧桥处理费134,624.8元不应当从总价中剔除。因为，这是桩基础的一部分，与帷幕灌浆无关，是王辉瑜实际施工的。第三、司法鉴定出程序是合法的。因为是法院按法定存程序委托。湘筑公司认为鉴定人员未依法出庭作证，不得采用鉴定结论也是错误的。因为《民事诉讼法》第七十八条规定的是“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据。”而在本案中，鉴定人员向法庭出具了不能到庭的客观理由，对不能出庭已经做出了合理的解释，不属于“拒不出庭作证”。同时，湘筑公司只是认为鉴定结论没有扣减管理费用税金，也不属于鉴定事项，所以，应当从采信本案鉴定依据。5、一审适用法律正确，湘筑公司认定适用法律错误是站不住脚的。6、一审判决从2009年12月10日起计算有明确的法律依据。7、本案没有超过诉讼时效。8、本案不属于虚假诉讼，也不涉嫌违反违纪，如果有利益输送，也不存在十多年拿不到工钱的事情了。马仕民辩称：车田洞大桥除了桩基础的110多万元，还有马仕民的工程款，马仕民的工程款还有20多万也应当由湘筑公司给付。道永公司述称：马仕民欠道永公司300多万，当时省交通局要求把钱收回来，马仕民作为施工人，后来还欠道永公司60多万元，因此，道永公司与马仕民、王辉瑜签订的合同是另外一个案子，协议是事实存在的，与本案无关联，不存在利益捆绑。王辉瑜向一审法院起诉请求：1、判令被告马仕民向原告王辉瑜支付车田洞大桥桩基础工程的工程款1,032,875.63万元、分摊的临时道路建设费用6240元、电力设施费15,000元，合计1,054,115.63元，并自2009年12月10日交工验收之日起，以1,054,115.63元为本金，按银行同期贷款利息（五年以上）向原告支付工程款逾期利息；2、判令第三人湘筑公司对马仕民应当承担的1,054,115.63元及逾期利息承担连带支付责任；3、判令第三人道永公司在欠付工程款范围内承担支付责任；4、本案的诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2001年，湖南省道县交通建设实业公司为修建省道S323线道县至永安关公路建设工程项目（原名为“省道1863线道县至永安关二级公路土建工程项目”）向社会进行公开招标。2001年11月10日，湘筑公司参与了该工程第四合同段的投标，经开标、评标，确定湘筑公司为第四合同段中标单位。中标后，湖南省公路管理局要求湖南省道县交通建设实业公司将本项目移交给道永公司，由道永公司按“省统贷统还公路建设管理办法”投资建设。2006年6月24日，湘筑公司与道永公司就S323线道县至永安关公路建设工程项目第四合同段工程签订了《工程施工合同协议书》。湘筑公司承包后，将第四合同段内的车田洞大桥工程分包给马仕民组织施工，马仕民又将该大桥的桩基础工程分包给王辉瑜施工。湘筑公司与马仕民、马仕民与王辉瑜之间均未签订书面合同。2005年12月20日，湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司中标省道S323线道县至永安关公路工程第三合同段，2006年6月24日，道永公司与湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司签订了《工程施工合同协议书》。湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司中标后，将工程内部承包给公司员工曹国彪，曹国彪将第三合同段的山口铺大桥分包给马仕民，马仕民又将该大桥的桩基础工程分包给王辉瑜。马仕民与王辉瑜之间未签订书面合同，双方约定，王辉瑜负责两座大桥的桩基础施工，马仕民负责两座大桥的上部构造施工。原告王辉瑜承包了两座桥的桩基础工程后，组织施工队进行施工，在施工过程中，因发现地下溶洞，导致一桥墩出现垮孔，施工难度加大，工程无法按时完成，马仕民于中途退出了施工。湘筑公司聘请了中南大学湖南金地钻凿工程技术有限公司对垮孔进行帷幕灌浆技术处理后，施工得以继续进行，帷幕灌浆费用为94,204.8元。涉案工程于2009年11月全线完工，2009年12月10日，道永公司向湘筑公司签发了《公路工程（合同段）交工验收证书》，并投入使用。工程完工后，道永公司与湘筑公司、湘筑公司与马仕民、马仕民与王辉瑜之间均未对工程款进行结算。在施工过程中，马仕民先后从湘筑公司领取了73万元工程款，从湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司领取了3,047,031元工程款。2009年3月9日，在桃源县马仕民家中，由覃光明执笔，记录了“关于道县S323线公路改建工程三合同段、四合同段山口铺、车田洞大桥工程桩基础施工承包人马仕民结账情况备忘录”。王辉瑜、马仕民分别进行了表述，并在备忘录上签字确认山口铺大桥和车田洞大桥桩基础工程系原告王辉瑜实际完成。当日，双方还签订了《桥工地与徐春武结账明细》，确认王辉瑜共从马仕民处领取桥基础工程款2,595,552元。2017年4月6日，湖南大学司法鉴定中心对山口铺大桥的所有桩基础工程量（含材料调差）进行鉴定，总工程款为2,113,506.53元。2019年4月29日，经本院委托，湖南睿哲工程项目管理有限公司对车田洞大桥桩基础工程造价鉴定为1,127,080.43元。另查明，湘筑公司与道永公司建设工程施工合同纠纷一案，永州市中级人民法院作出（2014）永中法民一初字第7号判决，判决内容为：一、由道永公司支付湘筑公司工程款8,760,097.50元及利息（利息按0.05‰/天，自2009年12月10日至工程款全部付清为止）；二、道永公司赔偿因违约而给湘筑公司造成的经济损失3,583,854.12元；三、上述款项限在判决生效后十日内付清，永州市公路局承担连带清偿责任；四、驳回湘筑公司的其他诉讼请求；五、驳回道永公司的反诉请求。判决作出后，道永公司与湘筑公司均提出上诉，湖南省高级人民法院于2017年11月23日作出（2017）湘民终343号民事判决，驳回上诉、维持原判。判决作出后，经过法院执行，现全部款项已经支付完毕。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：1、马仕民与王辉瑜之间是否属于分包关系；2、被告马仕民对原告王辉瑜是否存在欠付工程款，金额如何确定；3、湘筑公司是否应对本案工程款承担连带支付责任；4、道永公司是否应对本案工程款承担连带支付责任；5、本案是否超过诉讼时效。从本案证据来看，可以确定马仕民从湘筑公司承包了工程，马仕民也予以认可。而马仕民与王辉瑜之间的一系列资金往来、结账记录都显示，王辉瑜从马仕民处借支了大量工程款，故可以认定王辉瑜与马仕民之间存在分包关系。根据司法鉴定结果，可以确认车田洞大桥桩基础工程造价为1,127,080.43元，山口铺大桥桩基础工程造价为2,113,506.53元，合计3,240,586.96元。因车田洞大桥3号左侧桥墩的帷幕灌浆并非王辉瑜完成，故该部分工程款应当从王辉瑜的工程款中扣除，根据工程变更令计量表显示，该工程款为94,204.8元，故王辉瑜的总工程款应为3,240,586.96元－94,204.8元=3,146,382.16元。王辉瑜在施工过程中从马仕民处领取了2,595,552元，故马仕民尚欠王辉瑜工程款550,830.16元（3,146,382.16元－2,595,552元）。利息应按中国人民银行同期贷款利率，自2009年12月10日工程交付之日起至本案工程款全部清偿完毕之日止。王辉瑜主张从马仕民处领取的款项是借款，且马仕民通过债务转移，将领取的款项已经全部收回。但根据王辉瑜与马仕民之间的往来明细看，王辉瑜向马仕民借支的款项均为工程款，用于工程施工，在王辉瑜领款时，双方并不存在借贷合意，故王辉瑜与马仕民之间并不存在民间借贷关系。王辉瑜与马仕民签订协议，将王辉瑜领取的2,595,552元均认定为借款，并用于抵偿马仕民欠案外人王辉悠的借款，不符合客观事实。王辉瑜、马仕民、王辉悠之间的债务转移，是另一法律关系，不应与本案工程款混同。王辉瑜若代马仕民偿还了借款，可以另行向马仕民主张债权。王辉瑜主张的电力设施分摊费、临时道路建设费，在王辉瑜与马仕民签订的《桥工地与徐春武结账明细》中已经列明，该款项马仕民已经支付给了王辉瑜。王辉瑜要求马仕民承担工期延期的损失，首先工程延期并非马仕民的过错导致，且王辉瑜对工期延期的损失没有提供证据，因此对王辉瑜该项请求不予支持。湘筑公司虽对司法鉴定结论提出异议，但在鉴定过程中湘筑公司未积极配合、参与鉴定机构的选取，系其对自身权利的放弃。鉴定机构作出征求意见稿后，湘筑曾对征求意见稿提出了书面异议，鉴定机构也给予了回复。鉴定结论作出后，湘筑公司也未对异议部分提交补充材料或申请补充鉴定，故对本次委托鉴定的结论予以采信。湘筑公司在中标后，将车田洞大桥工程违法分包给没有施工资质的马仕民，马仕民又分包给王辉瑜，违反了法律的规定，湘筑公司应对实际施工人的工程款承担连带给付义务。且根据湘筑公司提供的证据，湘筑公司只支付了马仕民工程款73万元，另外聘请中南大学湖南金地钻凿工程技术有限公司对车田洞大桥3-1#墩左侧桩进行了帷幕灌浆处理。湘筑公司主张其自行组织施工队对车田洞大桥进行了施工，但并未提交任何证据予以证实。由于马仕民承包的是整个车田洞大桥的工程，湘筑公司付给马仕民的73万元，不足以清偿整个大桥的工程款，现湘筑公司与马仕民没有进行结算，也没有证据证实向其他人支付了工程款，故应对马仕民欠付王辉瑜的工程款550,830.16元承担连带支付义务。道永公司与湘筑公司的工程款纠纷已经湖南省高级人民法院作出终审判决，道永公司已经按照判决全部履行完毕，不存在欠付工程款的行为，故道永公司无须对本案工程款承担连带清偿责任。本案所涉的工程虽然在2009年完工，但湘筑公司与道永公司直到2017年才通过诉讼方式对第四合同段的工程款结算完毕。在此之前，王辉瑜一直在等待湘筑公司与道永公司的工程结算后向湘筑公司主张权利，直到湘筑公司与道永公司的案件结案后，王辉瑜于2018年提起本次诉讼，并没有超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百二十二条、第一百七十八条第三款、第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告马仕民在本判决生效后10日内支付原告王辉瑜工程款550,830.16元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2009年12月10日起计算至履行完毕之日止）；二、第三人湖南省湘筑工程有限公司对上述工程款承担连带清偿责任；三、驳回原告王辉瑜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向本院申请执行。案件受理费14,287元，司法鉴定费16,000元，合计30,287元，由被告马仕民、第三人湖南省湘筑工程有限公司负担19,308元（原告已预交，由被告及第三人在给付本案判决款项时一并支付给原告），原告王辉瑜负担10,979元（已预交）。原告王辉瑜预交案件受理费余款4013元，由湖南省道县人民法院退回。二审期间，当事人未依法提交证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争执的焦点是：1、王辉瑜从马仕民处领取的2,595,552元可否确定为工程款；2、湘筑公司应否对马仕民欠付王辉瑜的工程款承担连带清偿责任。关于焦点一，上诉人王辉瑜主张从马仕民处领取的款项是借款，且马仕民通过债务转移，将领取的款项已经全部收回。但根据王辉瑜与马仕民之间的往来明细看，王辉瑜向马仕民借支的款项均为工程款，用于工程施工，在王辉瑜领款时，双方并不存在借贷合意，马仕民也承认王辉瑜领取的2,595,552元为其向王辉瑜支付的工程款，并非借款。故王辉瑜从马仕民领取的2,595,552元应当确认为马仕民支付王辉瑜的工程款，一审法院对马仕民下欠王辉瑜工程款数额的计算是正确的。至于电力设施分摊费、临时道路建设费，在王辉瑜与马仕民签订的《桥工地与徐春武结账明细》中已经列明，该款项马仕民已经支付给了王辉瑜，王辉瑜另外要求支付电力设施分摊费、临时道路建设费的上诉请求，本院不予支持。关于焦点二，湘筑公司在中标后，将车田洞大桥工程违法分包给没有施工资质的马仕民，马仕民又分包给王辉瑜，违反了法律的规定，且湘筑公司分包工程给马仕民，马仕民分包工程给王辉瑜，均未签订书面的施工合同。现因发包方道永公司已经将全部工程款向湘筑公司支付完毕，发包方道永公司不存在向实际施工人王辉瑜垫付工程款的问题。案涉车田洞大桥工程，除王辉瑜施工完成的桩基础工程之外，马仕民还完成了部分桩基础之外的桥墩工程。经审理查明，湘筑公司已支付马仕民的73万元工程款，车田洞大桥桩基础工程造价为1,127,080.43元，但因马仕民所完成的桩基础以外的桥墩工程未与湘筑公司进行结算，湘筑公司应付马仕民工程款以及下欠马仕民工程款无从查明。在此情况下，一审法院判决湘筑公司对马仕民应付王辉瑜的工程款承担连带清偿责任，符合建设工程领域违法层层分包工程项目施工合同纠纷的处理原则，不如此，无法保障实际施工人的合法权益，故一审判决湘筑公司承担来带清偿责任并无不当。综上所述，湖南省湘筑工程公司、王辉瑜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,141元，由上诉人王辉瑜负担8833元，上诉人湖南省湘筑工程有限公司负担9308元。本判决为终审判决。审判长  唐治生审判员  李 飞审判员  杨世清二〇一九年十二月二十五日书记员  陈红华附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。