湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10965号上诉人（原审被告）：武汉品铸设计装饰工程有限公司，住所地武汉市洪山区珞瑜路560号吴家湾干休所（吴家湾大厦）20层5号。法定代表人：付雪刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱启雄，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李蔚，北京德和衡（武汉）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：武汉市瑞马资讯科技有限责任公司，住所地武汉市洪山区珞狮南路517号明泽大厦19楼1915室。法定代表人：王勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘锦华，湖北瀛楚律师事务所律师。上诉人武汉品铸设计装饰工程有限公司（以下简称品铸公司）与被上诉人武汉市瑞马资讯科技有限责任公司（以下简称瑞马公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人品铸公司上诉请求：1、撤销武汉市洪山区人民法院于2019年6月6日作出的（2019）鄂0111民初250号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审案件受理费、诉讼保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审判程序不合法。（一）一审法院对本案无管辖权。1、上诉人与被上诉人于2016年8月10日签订的《采购合同》第八条争议的解决约定：“协商不成向合同签订地人民法院提起诉讼”。《采购合同》第一页约定：“在甲方住所地签订本合同并共同信守”。《采购合同》甲方（上诉人）地址为：“武汉市武昌区东湖高新技术开发区高新大道888号高农生物园”。2、以上约定合法有效，按《民事诉讼法》第三十四条规定，“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案应由东湖高新技术开发区人民法院管辖。3、《民事诉讼法》第三十六条规定，“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”一审法院未审查合同约定管辖协议，未将该案依职权移送至有管辖权的法院，程序不合法。（二）一审法院遗漏诉讼主体。1、《采购合同》约定货物用于省人民医院光谷东院中心机房项目。2、在上诉人缺席情况下，一审法院应追加湖北省人民医院为第三人，以核实《采购合同》所涉及货物的真实性，查明案件事实。（三）一审法院未送达保全裁定。2019年1月15日，一审法院作出的（2019）鄂0111民初250号民事裁定书，冻结上诉人银行存款，但并未送达，亦未公告送达，程序不合法。二、一审法院对涉案《采购合同》履行过程中的根本事实未查清，或认定错误。（一）一审法院未对《采购合同》交货方式的约定进行审查。1、《采购合同》中第三条约定：将货物运至甲方指定地点交付，经甲乙双方验收合格后办理书面交接手续。收货地址武汉市省人民医院光谷东院机房项目现场；收货人付雪涛，联系电话139××××0233。2、被上诉人提交的5份销售出库单，仅有2016年9月30日的销售出库单为合同约定的收货人付雪涛签收。其他4张签收单均不是付雪涛，也不是上诉人员工，不能证明上诉人收到销售出库单上载明的货物。（二）一审法院对被上诉人提供证据真实性认定错误。对于被上诉人提供的补充证据二检讨书。1、第一页并无抬头，无具体事实，无任何签章，与孙亮无关。2、该检讨书与本案无关。第二页落款时间为2014年11月26日。本案《采购合同》的签订时间为2016年8月10日。被上诉人提交的补充证据一《施工合同》的签订时间为2016年3月6日，在此之前，上诉人与被上诉人、安泰系统工程有限公司并无合同关系。3、该证据为伪造证据，孙亮并不是上诉人员工，一审法院均未查明以上事实。（三）一审法院对违约责任认定错误，是被上诉人违约，上诉人没有违约。同时，一审法院漏判被上诉人迟延交货等违约行为应承担的违约责任。《采购合同》第三条约定：“由乙方将货物运至甲方指定地点交付，经甲乙双方验收合格后办理书面交接手续，收货人：付雪涛，联系电话：139××××0233。”第四条约定：“合同签订生效后预付款到账后30日内交付。”第五条约定：“乙方郑重承诺：合同内所供货物，均为原装全新产品，由原厂提供质保，质保办法按原厂规定的提供20年产品质保执行；乙方协助办理并提供相应的证明文件（产品质量合格证、检验报告等）。1、被上诉人未与上诉人办理书面交接手续。2、上诉人给付预付款时间为2016年8月18日。被上诉人应在2016年9月17日前交付货物，但被上诉人提供的销售出库单中，有两批货物时间为2016年9月30日和2017年3月24日，已违约。3、上诉人于2016年3月6日与安泰公司就省人民医院光谷东院中心机房进行专项分包。约定工期3个月，实际施工时间为2016年7月14日至10月15日。2016年10月15日施工完成并退场，根本无人收货，更不可能在2017年3月24日为已完工的项目进行设备采购。4、被上诉人未协助上诉人办理并提供相应的证明文件（产品质量合格证、检验报告等）。5、2016年10月15日后，上诉人的法定代表人付雪刚多次电话告知被上诉人，对方交货严重违约，我方被迫另行采购，工程项目已施工完毕并退场。要求对方承担我方损失，冲抵货款。（四）一审法院认定的合同总金额，属于事实认定错误。1、《采购合同》约定的合同总金额为1350000元。2、《采购合同》约定“据实结算货物价值”，但被上诉讼人并未与上诉人办理书面交接手续与结算。被上诉人也未提供已与上诉人结算的证据。3、一审法院仅凭被上诉人单方提供的“应收款单据”，便认定被上诉人已供应货物总价值为1126527.5元（供应货物总价值为1150498.5元，退货价值为23971元）属于事实认定错误。（五）一审法院认定的违约金计算方式违反法律规定。1、一审法院以1126527.5元为基数，按《采购合同》约定的“合同总金额的30%”计算，判决上诉人应向被上诉人支付337958.25元违约金。2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审法院关于计算违约金的方式违反此规定。综上，一审法院的审判程序不合法，对《采购合同》履行过程中的根本事实和被上诉人提供的证据未调查清楚。上诉人为维护其合法权益，请二审法院依法撤销原判决，并依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。被上诉人瑞马公司答辩称：一、原审法院送达程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。答辩人向法院提交了上诉人注册地址和其法定代表人付雪涛的有效手机号码。一审原定于2019年2月12日开庭，原审法院电话通知上诉人法定代表人付雪涛直接到庭领取传票、先后二次向上诉人邮寄送达，但上诉人均拒绝到庭和拒收邮政快递，原审法院被迫公告送达，并于2019年6月4日开庭。电话通知、邮寄送达、公告送达均是合法送达方式且依法进行，公告送达程序合法。实际上是被告恶意拖延诉讼时间、躲避债务。以上有案卷材料可查。二、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、一审判决书中将《采购合同》签订时间写成2015年8月10日签订明显系笔误，其后也写明是2016年8月10日签订，该笔误明显不构成对案件基本事实认定错误。2、签收单上付雪阳、舒中秋、孙亮均是上诉人在项目现场的管理人员。原审法院为查明案件事实专门对项目发包方相关现场负责人进行调查确认。答辩人也向法庭提交了孙亮为上诉人员工的相关证据。3、合同履行实际过程中答辩人均是依照上诉人的通知供货，交货时间已发生变更，答辩人并未逾期交付货物。4、答辩人与上诉人之间是买卖合同关系，答辩人交付了出卖货物给上诉人，上诉人就应该支付相应的货款，逾期支付将按约定承担违约责任。上诉人承揽的工程何时完工、是否完工、采购货物是否使用、何时使用均与答辩人没有关系。而且上诉人2017年3月24日采购的货物（跳线）是在工程投入使用时才需要安装，并不是在工程验收时安装。同时，该工程基建工程竣工验收的时间是2017年6月2日，并不是2016年10月15日。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。被上诉人瑞马公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令品铸公司支付瑞马公司货款826527.5元；2、判令品铸公司支付瑞马公司逾期付款的违约金405000元；3、要求品铸公司承担本案诉讼费及保全费。一审法院查明，2015年8月10日，瑞马公司与品铸公司签订一份《采购合同》，约定品铸公司因湖北省人民医院光谷东院中心机房项目需要，向瑞马公司采购弱电系统的相关货物；付款方式，合同签订生效后，品铸公司支付定金180000元，货物到达品铸公司指定地点后30日内再向瑞马公司支付到相应的到货货款的70%，余款30%由品铸公司在支付第二笔货款后45日内向瑞马公司支付；交货期限为合同签订生效后预付款到账后30日内交付；违约责任，品铸公司在履行合同义务未及时支付货款，应按日向瑞马公司承担所欠货款5‰的违约金，合同签订生效后，双方若不按合同条款履行各自义务的，双方违约金最多不得超过合同总额的30%；同时，双方对合同其他事项均进行了具体的约定，双方均在该合同上加盖各自的公章予以确认。合同签订后，瑞马公司按照合同约定在2016年8月至2017年3月期间共计向品铸公司供应总价值1126527.5元的货物（供应货物的总价值为1150498.5元，退货价值为23971元），品铸公司于2016年8月18日向瑞马公司支付货款180000元，于2017年2月6日向瑞马公司支付货款120000元，但品铸公司尚欠瑞马公司货款826527.5元一直未付。现瑞马公司以前述诉称理由诉至一审法院，其诉请如前。一审法院认为，瑞马公司与品铸公司于2016年8月10日签订的《采购合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容也不违反相关法律规定，应为有效合同，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。根据双方签订合同约定的单价，以及瑞马公司提交的销售出库单，可以认定瑞马公司实际为品铸公司供应货物的总价值为1126527.5元；根据瑞马公司的陈述，品铸公司已支付瑞马公司货款300000元，品铸公司现在实际尚欠瑞马公司货款826527.5元，故一审法院对瑞马公司要求品铸公司立即偿付所欠瑞马公司货款826527.5元的诉讼请求依法予以支持。根据瑞马公司与品铸公司签订的合同，双方约定货物到达品铸公司指定地点后30日内向瑞马公司支付到相应的到货货款的70%，余款30%由品铸公司在支付第二笔货款后45日内向瑞马公司支付，但品铸公司既未按期支付货款，也未依约足额支付瑞马公司货款，其行为构成违约，应承担违约责任；瑞马公司要求品铸公司按照合同约定支付逾期付款的违约金405000元的诉讼请求，因双方在合同中约定，双方若不按合同条款履行各自义务的，双方违约金最多不得超过合同总额的30%，由于瑞马公司实际向品铸公司供应货物的总价值为1126527.5元，违约金应按照瑞马公司实际供应货物的总价值的30%予以计算，故品铸公司实际应向瑞马公司支付违约金337958.25元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定判决如下：一、品铸公司于本判决生效之日起十日内偿付所欠瑞马公司货款826527.5元；二、品铸公司于本判决生效之日起十日内偿付瑞马公司违约金337958.25元；三、驳回瑞马公司其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费15884元及诉讼保全费5000元均由品铸公司负担。二审中，上诉人品铸公司提交了证据1、工程报审表及部分验收报表；证据2、劳务分包结算书（2015年2月）；证据3、劳务分包结算书（2017年1月）；证据4、证人证言；证据5、采购合同。被上诉人瑞马公司对证据1-3经核对与原件一致，但是对真实性有异议。对证据4真实性有异议，认为证人应当到庭作证，且内容不属实。对证据5真实性无异议，证明目的有异议，认为其依约按照品铸公司通知供货，未逾期交货。被上诉人瑞马公司提交了证据1、工程联系函4份；证据2、基建工程竣工验收单；证据3、照片3张。上诉人品铸公司对证据1、2真实性有异议，认为证据为复印件且不能达到证明目的。对证据3真实性无异议，关联性和合法性有异议。本院认为上诉人品铸公司证据1提交了原件核对，本院对其形式上的真实性予以确认，但该证据载明的内容为部分分项工程验收，并非中心机房项目验收，所涉准许进场使用的配电柜也非案涉合同标的物，故本院对其证明目的不予采信。证据2-4提交了原件核对，但内容为劳务分包，结合本案一审法院对本案事实的调查情况和本案其他证据，本院对其证明目的不予采信。对证据5真实性予以确认，对其证明目的在本判决理由部分进行分析评述。被上诉人瑞马公司提交的证据1-2均未提交原件核对，证据3无法证实与本案的关联性，本院不予采信。经审理查明，一审判决书第2页“2015年8月10日，瑞马公司与品铸公司签订一份采购合同”中的时间系笔误，实为2016年8月10日，本院予以纠正。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，一审法院对案涉《采购合同》的性质及效力定性准确，本院予以确认。关于本案一审程序方面。上诉人品铸公司在住所地变更后并未及时办理变更登记，一审法院向其工商登记的住所地及合同载明的住所地直接送达起诉状副本、开庭传票等诉讼材料未果后，依法通过公告方式再次向其送达诉讼材料，并给予其答辩期和举证期。品铸公司在答辩期内并未对本案管辖权提出异议，视为放弃管辖异议的权利。同时，一审法院受理本案并未违反级别管辖、专属管辖的规定，本案一审法院送达及受理程序合法。上诉人品铸公司认为应当追加湖北省人民医院为本案第三人，以查明案件事实，本院认为该院并非必须参加诉讼的当事人，一审法院亦就相关事实进行调查。上诉人品铸公司如不服一审法院作出的保全裁定，可以自收到裁定书之日起五日内向一审法院申请复议。关于本案事实方面。上诉人品铸公司对付雪涛收取的货物无异议，但对于付雪阳、孙亮、舒中秋是否有权收货有异议，认为付雪阳是付雪涛弟弟，在现场实际负责；孙亮是项目聘请的劳务工人，并非品铸公司员工；并不认识舒中秋。上述三人并非合同约定收货人。一审法院就三人身份已向施工单位核实，并据此认定品铸公司已经实际收货，故品铸公司未收到货物的理由不成立。此外，上述人员在销售出库单上签收的事实变更了合同约定的交货时间，故一审法院判决品铸公司支付相应货款并支付违约金并无不当。因违约金兼具惩罚性与补偿性，一审法院在确定违约金时已经按照合同实际履行的情况依法进行处理，该处理并无不当，本院予以维持。综上，品铸公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15280元，由上诉人武汉品铸设计装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张鹏审判员  曹芳审判员  陈敏二〇一九年十二月二十日法官助理叶优子书记员徐刚