广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初235号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人王实（曾用名王世强，化名赵安、周易），男，1963年11月25日出生，汉族，大学专科文化，无业，户籍地址广东省深圳市福田区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2000年12月6日被深圳市公安局抓获，同年12月8日被刑事拘留，2001年1月8日被监视居住，同年7月8日被取保候审，被告人王实后于取保候审期间弃保潜逃。2018年5月12日，被告人王实再次被深圳市公安局抓获，同日被刑事拘留，2018年5月28日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人陈延平，易铮，广东华范律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2019）289号起诉书指控被告人王实犯职务侵占罪，于2019年1月31日向本院提起公诉，本院受理后依法适用普通程序，并组成合议庭，于2019年4月30日公开开庭审理了本案，深圳市福田区人民检察院指派检察员徐震出庭支持公诉，被告人王实及其辩护人陈延平到庭参加诉讼。本案经公诉机关补充侦查和依法延长审限，现已审理终结。公诉机关指控：2000年1月，深圳市南山招商开发公司的下属公司深圳市深城乡市场开发有限公司（下称深城乡公司）有一个南山农产品批发市场二期项目（也称深城乡农产品批发市场二期项目），是市政府的菜篮子工程，因无资金开发，欲找伙伴合作开发。被告人王实得知该项目后向深圳市南山招商开发公司的马某华某其有能力开发该项目，并于2000年6月冒用深圳市金淙淳公司名义与马某华代表的深城乡公司签订了共同开发深城乡农产品批发市场二期项目，按照合同约定由王实出资，深城乡公司出地，建成后按8：2的比例分成。协议书签订后，被告人王实以成立开发办等各种理由，使马某华同意其刻深城乡公司和深圳市南山招商开发公司财务章各一枚，并提供公司营业执照复印件给他使用，让王实在上海浦发银行深圳分行开了两个账户，账号分别为42×××96和42×××75,并由王实控制深城乡公司和深圳市南山招商开发公司这两个账户，以便于融资工作。王实以项目融资为由让马某华出面以深圳市南山招商开发公司和深城乡公司的名义，与南京三建（集团）有限公司深圳分公司、香港捷利公司和深圳市永利实业发展有限公司先后签订了施工、投资和消防合同，让三家公司分别把人民币420万元、550万元、65.2616万元共计1035.2616万元，以支票和银行转账的形式转入王实所控制的上海浦发银行深圳分行两个账户，后将其中的人民币915万转入其控制的深圳市商辰策划有限公司的招商银行25×××01账上，随后王实将其中部分用于上述项目开发；将其中的人民币60万元退回给南京三建(集团)有限公司深圳分公司；将其中的人民币400万元转入其华夏证券有限公司深圳分公司股票账户购买基金，后转入其工商银行09×××30账户并取现，现下落不明;将人民币8万元转入邓某祥账户;提取现金人民币11万元,目前下落不明。被告人王实在监视居住期间让原家属闫某于2001年4月2日、4月9日将共计人民币120万元的涉案款项退还到深圳市公安局涉案款项保管专户的银行账上。之后闫某将王实用涉案款项购买的无合法手续的一辆旧奔驰小汽车和无合法手续的一辆旧皇冠小汽车退还到深圳市公安局，由深圳市公安局扣押。2018年5月12日，被告人王实被深圳市公安局民警抓获归案。公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据，并据此认为被告人王实的行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩罚，提请本院依法判处。被告人王实当庭表示认罪，但辩称其挪用涉案款项时没有违法意图。其辩护人陈延平发表辩护意见如下：一、定性部分：（一）被告人王实没有非法占有他人财物的主观故意：1.王实具备项目运营的资质与资金实力，其在运营深城乡市场二期项目之前，同时作为两家房地产公司的总经理、董事长，本身具备开发房地产项目的个人能力及资金实力；2.王实并无非法占有涉案资金的意图和行为。本案涉案资金大部分都被王实用于南山农产品批发市场二期工程项目的支出，王实并未将他人财物非法占为己有或挥霍使用。从王实于2000年12月5日委托拍卖公司拍卖中铁城公司所有的市中心区22-5地块，保留拍卖底价为人民币1000万元的事实也可看出，其正准备通过变卖中铁城公司地块来筹集资金用于深城乡市场二期项目开发使用，这与本案的时间点和涉案资金金额都是完全相符的，证明其并无非法占有涉案资金的主观故意。（二）王实已将全部资金投入项目运营。房地产项目运营成本巨大，按照现有证据反映的合同、发票、收据等凭证，有证据证明的支出成本就有895万余元。由于现涉案被害人转入总金额为975万元，减去支出895万，只余80万元。可见，王实确实也将股票账户内的400万元转出后用于了项目运营。而根据王实本人供述，为了运营该项目，其还通过现金方式向罗某（罗某丹）支付了70万元，该部分金额与以上统计差额80万元基本能相印证。虽然现因时隔久远，证人失联导致无法核实，且在当时南京三建的人曾到王实公司实施打砸抢导致部分账本丢失，但从有利于被告人的原则来说，应当认定其确实将资金全部用于了项目支出而未非法占为己有，因此其应涉嫌挪用资金罪。二、量刑部分：（一）由于本案三名被害人中，香港捷利公司转入的550万元性质为投资款，己证实王实将该款项完全用于项目运营，不涉嫌犯罪。只有南京三建的360万元与深圳永利的65万元性质为保证金，不应用于项目运营，王实将上述保证金425万元挪作项目运营使用，超过三个月未还，应涉嫌挪用资金罪。即使法庭最终认定王实涉嫌职务侵占罪，则其涉案金额也应当为80万元，应在五年以下有期徒刑或者拘役量刑。（二）其在2001年1月8日至2001年7月8日期间被采取监视居住强制措施的时间，应相应折抵刑期。综上，考虑到王实案发时己经部分退赃，现其积极认罪认罚，并自愿在力所能及的情况下继续进行退赃。恳请法庭查明事实，改变定性为挪用资金罪，对王实酌情从轻处罚，建议量刑幅度为三年有期徒刑。经审理查明，2000年1月，深圳市南山招商开发公司的下属公司深圳市深城乡市场开发有限公司（以下简称深城乡公司）有一个南山农产品批发市场二期项目（也称深城乡农产品批发市场二期项目），是市政府的菜篮子工程，因无资金开发，欲找伙伴合作开发。被告人王实得知该项目后向深圳市南山招商开发公司的马某华某其有能力开发该项目，并于2000年6月冒用深圳市金淙淳公司名义与马某华代表的深城乡公司签订了共同开发深城乡农产品批发市场二期项目，按照合同约定由王实出资，深城乡公司出地，建成后按8：2的比例分成。协议书签订后，被告人王实以成立开发办等各种理由，使马某华同意其刻深城乡公司和深圳市南山招商开发公司财务章各一枚，并提供公司营业执照复印件给他使用，让王实在上海浦发银行深圳分行开了两个账户并实际控制（户名和账号分别为：1、深圳市南山招商开发公司42×××96；2、深城乡公司42×××75），以便于融资工作。王实以项目融资为由让马某华出面，先后以深圳市南山招商开发公司名义与南京三建（集团）有限公司深圳分公司签订了施工合同，以深城乡公司名义与香港捷利公司和深圳市永利实业发展有限公司签订了投资、消防合同。并让三家公司分别把人民币420万元、550万元、65.2616万元共计1035.2616万元，以支票和银行转账的形式转入王实所控制的上海浦发银行深圳分行两个账户，后将其中的人民币915万转入其控制的深圳市商辰策划有限公司名下招商银行账户（账号25×××01）。随后被告人王实将其中部分款项用于上述项目开发；将其中的人民币60万元退回给南京三建(集团)有限公司深圳分公司；于2000年7月27日将其中的人民币400万元转入其名下华夏证券有限公司深圳分公司股票账户购买基金并在短时间内出售，于2000年8月1日、2日将所得款项转入其名下工商银行账户（账号09×××30）后陆续取现，现下落不明;于2000年9月25日将人民币8万元转入邓某祥账户偿还个人债务;于2000年11月15日、23日转款共计人民币60万元至其控制的深圳市天铎成实业发展有限公司名下中国银行账户（账号02×××25）并陆续提取现金人民币11万元,目前下落不明。2000年12月6日，被告人王实被深圳市公安局抓获。于2001年1月8日被深圳市公安局监视居住（于同年4月3日变更为在其住所监视居住），并于2001年7月8日被深圳市公安局取保候审。被告人王实在监视居住期间让原家属闫某分别于2001年4月2日、4月9日将共计人民币120万元赃款退还至深圳市公安局涉案款项保管专门账户。之后闫某将王实用涉案款项购买的无合法手续的一辆旧奔驰小汽车和无合法手续的一辆旧皇冠小汽车退还至深圳市公安局，由深圳市公安局扣押。2018年5月12日，被告人王实被深圳市公安局民警抓获归案。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证及庭外核实的下列证据予以证实：1.被告人王实的身份资料，抓获经过，扣押物品清单、情况说明、深圳市工商行政管理局公司变更登记档案材料、起诉状、民事判决书、民事裁定书、开庭笔录、《关于对王实变更监视居住场所的请示报告》、深圳市公安局经济犯罪侦察局出具的《关于王实监视居住执行地点情况的复函》等书证;2.证人金某涛、宁某、罗某、周某、吴某、栗某辉、杨某1、陈某、罗某豹、岳某、魏某、胡某、方某、殷某、李某、杨某2等人的证言；3.被害单位法定代表人马某华、张某新的陈述；4.被告人王实的供述与辩解；5.指纹鉴定意见、专项审计报告等。以上证据确实、充分，已形成完整的证据链条，足以认定，本院予以确认。本院认为，被告人王实无视国家法律，作为公司账户的实际控制人，利用职务之便，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的事实及罪名成立。关于被告人王实是否具有非法占有目的，经查，依据涉案银行转款凭证、审计报告、被告人供述等证据，被告人将其控制的深圳市南山招商开发公司账户内的人民币400万元用于购买基金并在短时间内售出后全部取现、将账户内的人民币8万元用于偿还个人债务、将账户内款项转出后陆续取现人民币11万元；而依据涉案审计报告等证据显示，用于涉案项目的款项均系通过银行转账方式支出，被告人王实及辩护人辩称上述人民币400万元及11万元取现后均用于涉案项目使用，但该行为与公司实际支出习惯相悖，如此大额款项通过现金支取使用亦与常理不符，被告人关于公司账目丢失的辩解显然无法对此进行合理解释，本院不予采纳。结合被告人在因本案被取保候审期间弃保潜逃，并通过使用化名、假身份证等方式逃匿近17年之久，在此期间全无退还上述款项的意思表示及实际行动，足以认定其具有非法占有目的而非非法占用。辩护人关于上述款项均用于工程项目，被告人无非法占有目的，应构成挪用资金罪的辩护意见与本案查明事实不符，亦于法无据，本院对此不予采纳。被告人王实委托家属向公安机关退缴赃款人民币120万元及小汽车2辆，具有一定悔罪表现，本院酌情予以从轻处罚。被告人王实因本案弃保潜逃十余载方再次归案，其虽当庭表示认罪，但对主要犯罪事实避重就轻，未能全部如实供述，本院量刑时酌情予以考虑。依据本案《关于对王实变更监视居住场所的请示报告》及《关于王实监视居住执行地点情况的复函》等相关证据，被告人王实于2001年4月3日被变更为在其住所监视居住。本院据此推定其于2001年1月8日至2001年4月2日期间系被指定居所监视居住，该期限依法应当折抵刑期。辩护人的相关辩护意见，本院酌情采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王实犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵有期徒刑刑期一日，即折抵先行羁押的33日及指定居所监视居住的43日后，自2018年5月12日起至2024年8月27日止。）二、责令被告人王实向深圳市南山招商开发公司、深圳市深城乡市场开发有限公司退赔人民币419万元；退缴在案的赃款人民币120万元充抵上述退赔款；扣押在案的旧小汽车两辆，由原扣押机关处理后充抵上述退赔款。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 尹 川人民陪审员 曾 鲁人民陪审员 韩光明二〇一九年十二月九日书 记 员 刘飞飞附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。