山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10909号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州市大道公路工程有限公司，住所地河南省郑州市。法定代表人：刘杨，董事长。委托诉讼代理人：李娜，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张世祥，男，1960年6月29日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：张宗银，山东国孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：公为东，山东国孚律师事务所律师。原审被告：齐鲁交通发展集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：徐春福，董事长。委托诉讼代理人：张雅萌，国浩律师（济南）律师事务所律师。上诉人郑州市大道公路工程有限公司（以下简称大道公司）因与被上诉人张世祥、原审被告齐鲁交通发展集团有限公司（以下简称齐鲁交通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院(2018)鲁0125民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大道公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回张世祥的诉讼请求，支持大道公司的反诉请求，或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定法律关系错误。张世祥与大道公司之间仅存在纯粹的劳务关系，并不存在建设工程合同关系。大道公司虽系小微公路施工企业，但也不可能将自己合法承包的公路施工工程分包给不具有任何资质的张世祥个人，一审法院认定双方之间存在建设工程合同关系没有事实依据，是错误的。事实上，张世祥仅向大道公司提供了本案所涉标段中的部分劳务，根本不包括所谓的预制基础材料费、机械费等。工程所有材料均由大道公司提供，况且张世祥的证据也不能证明除了劳务之外其提供了所谓的预制基础材料及机械等。张世祥在反诉答辩中也认可与大道公司之间存在的是事实劳务扩大合同关系。所以一审法院适用建设工程合同法律关系解决本案纠纷属于诉讼标的认定错误，据此判决的结果自然也是错误的。大道公司在一审中提供了一份由张世祥本人签名捺印的张世祥劳务施工队的人员工资表，其在庭审中明确陈述若大道公司支付完该工资费用，双方就结清了所有费用，但一审庭审笔录中对此却无记录，且一审判决根本未提及大道公司提供的该份重要证据，更未对该份证据进行分析认定，明显有偏袒张世祥之嫌。事实上由于大道公司要求张世祥向大道公司出具相应发票和结清证明，而张世祥却拒绝出具，大道公司才未将该工资费用发放给张世祥施工人员。总之，张世祥与大道公司之间仅存在纯劳务关系，大道公司在一审答辩意见、反诉状及庭审中已反复阐明，但一审法院却将张世祥与大道公司之间的法律关系认定为建设工程合同关系，并据此将鉴定意见中的《不可确定性意见费用汇总表（二）》第2项“基础工程人工费、材料费、机械费”共计452455.59元判由大道公司承担是错误的。二、一审法院将刘松成在《济东高速隔离栅一标张世祥施工队伍完成工程量数量统计表》中签字的行为认定为职务行为无事实和法律依据。刘松成仅是大道公司一名普通员工，除大道公司特别授权外其无权代表大道公司对外签署任何文件。即使大道公司的《济南至东营高速公路交通安全设施工程隔离栅一标首件工程施工方案》载明刘松成系大道公司办公室人员，但其职责并不包括代表公司对外与他人签订合同，更无权代表公司与他人进行工程结算。本案所涉标段的项目经理是苏海涛，公司法定代表人是刘杨，张世祥对此应当是明知的。张世祥在明知刘松成并非项目经理、也非公司法定代表人、更没有公司授权的情况下，与刘松成签订的有关文件对大道公司理应没有约束力，刘松成对外所做的有关陈述、签署的文件也对大道公司均无任何法律效力。一审法院仅依据《济南至东营高速公路交通安全设施工程隔离栅一标首件工程施工方案》中载明刘松成系大道公司办公室人员认定其上述行为系职务行为证据不足，且不符合职务行为的构成要件，属于认定错误。故一审法院依据刘松成的陈述认定张世祥提供了预制基础材料、机械费也相应错误，应予纠正。三、一审判决中判令大道公司支付利息是错误的。因张世祥违约在先，张世祥在诉状中认可其在未通知大道公司的情况下自行撤场，其在反诉答辩中称双方“双方存在事实劳务扩大合同”关系，并据此认为双方随时可以终止合同，也就是说其认为在未告知大道公司的情况下自行撤场是合法的，其有权单方解除合同。张世祥的上述辩称无任何法律依据，劳务合同法律关系中法律并没有赋予任何一方随时解除权，单方解除合同的行为属于违约行为，应当赔偿对方损失及违约金。本案中张世祥自己认可其自行撤场，违约事实清楚，一审法院在未对劳务合同的效力及张世祥违约问题进行认定的情况下判决大道公司承担利息是完全错误的，也没有任何法律依据。四、一审法院驳回大道公司反诉请求认定事实不清、适用法律错误。由前所述，张世祥违约事实清楚，既然违约就要依法承担违约责任，这是毫无疑问的，大道公司提供的证据证明在张世祥突然撤场后，大道公司为保证工程工期，避免延误工期造成发包方违约索赔，不惜高价临时找其他公司突击救场，支付了巨大的费用，造成了巨大的经济损失。若张世祥不违约撤场这些突击救场费用本不应该支付，但张世祥违约撤场，一审法院应当在确定张世祥违约的前提下，依法查明大道公司的损失，判令张世祥依法承担相应的违约责任。四、上诉人与被上诉人仅仅是劳务关系，并非一审法院认定的施工分包关系，一审法院认定事实错误。依据《合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包”，被上诉人为不具有相应施工资质的个人，也未与上诉人签订任何合同，虽其召集了农民工到上诉人承包的工程工地进行劳务作业，但该行为不符合工程分包的法定要件。而被上诉及其召集的劳务人员实际是为上诉人进行劳务工程施工作业的，并由上诉人大道公司承担劳务工资，双方之间形成的应是劳务关系，故上诉人应付劳务人员的款项也应是劳务工资，而非工程款。五、被上诉人据以主张工程价款的证据为其所持的《济东高速隔离栅一标张世祥施工队伍完成工程数量统计表》（以下简称“统计表”），该份证据上诉人并未予以确认，且被上诉人在一审中所提供的收据、运输单及证人证言均与涉案工程无直接的因果关系，原因如下：1、刘松成虽然是上诉人公司的员工，但是其签字确认的行为仅为个人意思表示，其没有公司授权，更不是涉案项目的项目经理，其对客观的施工情况并不了解，因此刘松成签字的统计表不能代表公司的意思表示，公司也从未对其签字进行授权和追认，因此一审认定事实的依据就是错误的。2、刘松成去信访与被上诉人张世祥进行协商的前提背景也是为了妥善处理因张世祥讨要农民工工资事件，是为了不让信访对公司资质进行处罚，上诉人并未授权其对涉案工程进行确认，其也没有相应的职权代公司对涉案工程施工情况进行确认，其能确认的仅仅是需要支付给被上诉人张世祥等农民工多少的劳务费。3、即便统计表中有刘松成的签字，该签字也是为了确认张世祥等代表的农民工工资的计算依据，上诉人将涉案路段的劳务包给被上诉张世祥的时候，口头约定的按照7元/米的价格进行结算，而依据被上诉人提交的统计表记载的安装立柱的个数是可以计算张世祥等农民工实际施工的长度，而施工长度是用来计算应支付给被上诉人张世祥劳务费用的基础依据，而不是被上诉人违背客观事实索要的该施工段的所有施工费用。六、涉案项目的材料均是由上诉人自己购买，由上诉人提交的《证明》、隔离栅基础提货单、混凝土（商砼）付款明细对账单、混凝土（商砼）供货明细对账单、证人证言均可以证实，上诉人所中标的济南至东营高速公路隔离栅一标基础预制的材料均有上诉人购买，并均由上诉人支付的相应材料价款，因此可以证实一审认定的依据材料费来推算的人工费及机械费均是错误的。七、一审庭审中被上诉人张世祥也自认是其私自撤离的施工，因此被上诉人张世祥私自撤离施工的行为导致上诉人为按期完成涉案路段工程又高价聘用的其他劳动人员，而高价支出的费用是被上诉人违约行为导致的，因此被上诉人应承担因其违约而造成的损失。上诉人将涉案段劳务包给被上诉人张世祥的时间就口头约定需要符合环保标准进行劳务施工，但张世祥违约违规施工导致环境污染，致使上诉人缴纳的环保保证金35000元不予返还，该费用也是由于被上诉人张世祥违规劳务的行为导致，因此被上诉人应承担上诉人上述损失。张世祥辩称，一、上诉人主张其与被上诉人之间仅存在劳务关系与事实严重不符。本案涉案工程分基础预制与现场安装两部分，被上诉人在一审中提供的证据已经充分证明被上诉人按照施工方案要求自行租赁场地、购买钢模及商品混凝土后进行基础预制，在基础预制好之后，由被上诉人租赁叉车、货车将基础运输到施工现场进行隔离栅安装的事实，因此被上诉人在涉案工程施工中并不是仅仅提供了劳务，在劳务部分之外还提供了基础预制、辅材、运输、机械等一切工具等，因此上诉人应向被上诉人支付基础工程人工费、材料费、机械费。二、根据《隔离栅首件工程施工方案》组织机构图、证人证言、2017年12月26日郑州市金水区信访局协调会视频等证据可以证实刘松成系济南至东营高速公路交通安全设施工程隔离栅一标段现场实际负责人，在郑州市金水区信访局通知上诉人参加工程款协调会议的情况下，刘松成与上诉人处另一人员刘栋多次代表上诉人参会，且在协调会上刘松成与被上诉人就《济东高速隔离栅一标张世祥施工队伍完成工程数量统计表》进行了签字确认，此外上诉人在一审中已经认可刘松成在协调会后将被上诉人签字的委托支付工人工资证明交由上诉人，因此刘松成系代表上诉人与被上诉人进行沟通、协调，其签字行为应为职务行为，上述统计表应作为被上诉人已完成工程量结算的依据。三、上诉人应依法向被上诉人支付所欠付工程款的相应利息。上诉人已于2017年12月26日就被上诉人已完成工程量进行了签字确认，因此上诉人应及时向被上诉人支付相应工程款，但上诉人拒绝支付，其逾期付款的行为已经给被上诉人造成了损失，因此一审判决上诉人向被上诉人支付利息符合法律规定。四、上诉人一审反诉请求没有任何事实及法律依据。1、上诉人未与被上诉人签订书面合同，因此上诉人要求被上诉人支付违约金没有任何事实及法律依据。2、上诉人并未提供因被上诉人退场导致上诉人额外支付工程款的证据，因此上诉人主张的相应损失没有任何事实及法律依据。3、根据一审中卢程辙等人的证言，可知被上诉人撤场的原因系因上诉人未向被上诉人支付资金，导致被上诉人资金紧张，在被上诉人多次要求上诉人支付未果的情况下，被上诉人无奈退场，因此被上诉人退场是由上诉人造成的，相应的后果应由上诉人自行承担。齐鲁交通公司述称，原审判决关于涉及齐鲁交通公司的部分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，且上诉人未对齐鲁交通公司提出上诉请求，请求二审法院维持原审判决关于齐鲁交通公司部分的认定和处理。张世祥向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令大道公司立即支付工程款640343.09元，并支付利息损失（利息以640343.09元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日起计算至被告实际清偿之日止）；2.请求判令齐鲁交通公司在欠付工程款范围内对第一项诉讼请求承担连带付款责任；3.诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月22日，齐鲁交通公司与大道公司签订《济南至东营高速公路交安工程施工合同协议书》。2016年9月27日，大道公司作出《济南至东营高速公路交通安全设施工程隔离栅一标隔离栅首件工程施工方案》，主要内容为：主要工程量：铁丝编织网隔离栅76538.3m,焊接网隔离栅17880.8m。工程总造价7615028元。施工工期：2016年8月4日至2016年12月31日。项目经理为苏海涛，综合办公室为刘松成。隔离栅施工方案：1、隔离栅施工工艺流程；2、隔离栅基础预制；3、模板拆除；4、基础养护；5、基坑开挖及基础预埋；6、立柱安装；7、网片安装；8、调整线形，缺陷修复。张世祥对部分工程进行了施工。2017年12月26日，郑州市金水区信访局对张世祥与大道公司的工程量及工程款问题进行了协调。张世祥与刘松成签订了《济东高速隔离栅一标张世祥施工队伍完成工程数量统计表》，张世祥在施工方处签名并按手印，刘松成在项目经理处签名并按手印。因张世祥与大道公司并未签订书面的建设工程施工合同，双方对已完成的工程量存在争议。张世祥申请对济南至东营高速公路交安工程隔离栅第一标段工程造价进行鉴定，2019年6月4日,山东省工程造价咨询有限公司作出鲁造咨（鉴）字【2019】第319号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为，（一）可确定的造价意见：经鉴定，申请人张世祥与被申请人大道公司、齐鲁交通公司建设工程施工合同纠纷一案工程造价意见为：214605.79元，详见《编织网和立柱人工费造价汇总表》。（二）不可确定的造价意见：不可确定的造价意见详见《不可确定性造价意见费用汇总表（一）》、《不可确定性意见费用汇总表（二）》。编制网和立柱人工费造价汇总表工程名称：济南至东营高速公路交安工程隔离栅一标段工程不可确定性意见费用汇总表（一）工程名称：济南至东营高速公路交安工程隔离栅第一标段工程单位：元说明：本费用汇总根据送检资料《施工结算单》的单价编制造价不可确定性意见费用汇总表（二）工程名称：济南至东营高速公路交安工程隔离栅第一标段工程单位：元对当事人有争议的证据及事实，一审法院认定如下：一、刘松成在《济东高速隔离栅一标张世祥施工队伍完成工程数量统计表》中签字的行为是否系职务行为。一审法院认为，在大道公司的《济南至东营高速公路交通安全设施工程隔离栅一标隔离栅首件工程施工方案》载明刘松成系大道公司办公室人员，且大道公司的法定代表人在庭审中认可刘松成系大道公司工作人员，故刘松成在统计表中签字的行为应为职务行为，应由大道公司承担责任。二、大道公司是否应当向张世祥支付工程款。一审法院认为，张世祥为大道公司的工程进行了施工，虽双方并未签订书面的建设工程施工合同，但刘松成在统计表中对完成的工程量进行了认定，大道公司应当支付张世祥已完成的工程量相应工程款。三、大道公司应当向张世祥支付的工程款数额。一审法院认为，依照鲁造咨（鉴）字【2019】第319号工程造价鉴定意见书，可以确定的工程造价为214605.79元，虽大道公司对此不予认可，但并未提交相反证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。鉴定意见书中不可确定性意见费用汇总表（一）系根据济东高速GLSSG-01标施工结算单（终期支付）作出，该结算单并无双方签字按印，故一审法院司法鉴定意见书不可确定性意见费用汇总表（一）的结论不予采纳。张世祥主张的基础工程的材料费、机械费大道公司不予认可，但刘松成在协调会中认可基础工程系由张世祥制作，且张世祥提供了收据、运输单及证人证言予以佐证，上述证据可形成证据链互相印证，证实基础由张世祥进行预制，一审法院对鉴定意见书中不可确定性意见费用汇总表（二）中基础工程人工费、材料费、机械费452455.59元予以认定。原告张世祥主张的编制网机械费和立柱机械费均由其提供，但仅提供证人证言不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果，对原告的该项主张一审法院不予支持。原告主张的基础砼预制构建运距费用、基础构建预制场地租赁费用均为预制基础的成本，不应重复向大道公司主张。原告主张剩余1700块基础，仅提供证人证言不足以证实其主张，对张世祥的该项诉讼请求一审法院不予支持。庭审中，张世祥认可收到工程款150500元，扣除大道公司已经支付的工程款，大道公司应支付张世祥剩余工程款516561.38元（214605.79元﹢452455.59元﹣150500元）。四、张世祥是否应当支付大道公司损失及违约金。一审法院认为，大道公司与张世祥并未签订书面合同，大道公司要求张世祥支付违约金及防污染保证金并无事实依据及法律依据，一审法院不予支持。大道公司要求张世祥赔偿损失应当举证证明张世祥的施工行为与大道公司的损失存在因果关系，大道公司仅提供为其他公司付款的证明等证据，不足以证实其损失情况，对大道公司要求张世祥承担损失的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，一审法院认为，张世祥与大道公司并未签订书面合同，张世祥作为实际施工人完成了部分施工，张世祥要求大道公司支付工程款的诉讼请求的合理部分应当支持。大道公司应当依照《济东高速隔离栅一标张世祥施工队伍完成工程数量统计表》及鉴定报告承担付款责任。齐鲁交通公司与大道公司签订的《济南至东营高速公路交安工程施工合同协议书》约定：合同总价款为7615028元，齐鲁交通公司已付款6814576元，大道公司亦认可齐鲁交通公司未全额支付工程款系因部分工程未完成。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，齐鲁交通公司与大道公司均认可并未欠付工程款，对张世祥要求齐鲁交通公司承担责任的诉讼请求一审法院不予支持。张世祥主张被告自2018年3月30日至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息不违反法律规定，一审法院予以认定。判决：一、被告郑州市大道公路工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张世祥工程款516561.38元及相应利息（利息以516561.38元为基数，自2018年3月30日起至实际清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告张世祥的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告郑州市大道公路工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10203元，由原告张世祥负担2551元，被告郑州市大道公路工程有限公司负担7652元；保全费3420元，由原告张世祥负担855元，由被告郑州市大道公路工程有限公司负担2565元。鉴定费40000元，由原告张世祥负担10000元，由被告郑州市大道公司负担30000元。反诉案件受理费4250元，由反诉原告郑州市大道公路工程有限公司承担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大道公司提交：证明一份、隔离栅基础提货单2页、混凝土（商砼）付款明细对账单1份、转账凭证截图2页（数额分别为10万、2万）、混凝土（商砼）供货明细对账单共10页，拟证明：郑州市大道公路工程有限公司济南至东营高速公路隔离栅一标基础的预制供货材料隔离栅、混凝土均是由上诉人大道公司购买并支付相应货款的，被上诉人仅仅为涉案段工程施工提供劳务施工，一审认定的客观事实错误。张世祥主张，案外人天宇公司作为上诉人的分包商，实际提供了原材料等进行施工，实际对混凝土公司支付混凝土费用，天宇公司作为分包工程队之一是采用了劳务扩大的模式，天宇公司在另一个场地预置混凝土基础，被上诉人在另外的一个场地预置基础，天宇公司也就是刘永生所带的工程队，混凝土费用由他们自己支付，同理被上诉人所带的工程队所需要的混凝土费用及其他各项劳务扩大都是由被上诉人承担，上诉人提供的上述证据恰恰能说明当时的分包模式，工程款工程材料款的支付等，能进一步佐证一审裁判的正确性；根据一审已经确认事实，隔离栅分为好几个工程队施工，刘永生所带的工程队是其中之一工程队。齐鲁交通集团陈述，对上述证据均不知情，对证据的真实性无法确认。经本院审查，大道公司主张购买材料支付材料款而提交转账凭证截图2页中载明的收款人情况为收款人“杨兆军”、收款账号“6228***4119”（注：此处*为截图实际载明内容）、开户行“中国农业银行”；张世祥于一审中主张支付材料费10万元，根据银行明细载明收款方账号为“6228****4119”（注：此处*为本院为隐去具体账号添加）。大道公司还提交山东金砼建筑有限公司证明2份，发（提）货单92份，拟证明刘永生为天宇公司经办人员，且印证涉案工程建材系由山东金砼公司购买，山东金砼公司负责安装的是刘永生，张世祥仅仅为涉案工程段劳务人员。张世祥主张，两份证明真实性无法确认，且与本案没有关联性，发货单没有上诉人或者李道旺签字，不能证明该发货单用于被上诉人的施工中，实际上述发货单是刘永生用于其他施工队，与被上诉人的施工没有关系。大道公司申请证人刘永生接受当事人质询。刘永生先陈述，其与天宇公司签订合同，又陈述其是天宇公司的人，在涉案工程施工地点负责代表天宇公司供材，曾经给张世祥送过混凝土，但没有接收清单，也不清楚如何计算工程款；杨兆军是材料供应商。大道公司陈述，刘永生与大道公司法定代表人为表亲，对刘永生陈述无异议；张世祥主张刘永生与大道公司法定代表人存在亲属关系，且证人陈述具体供应的数量、时间均不清，也没有供材的单据，故不予认可；齐鲁交通公司陈述对证人证言不知情。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，张世祥与大道公司虽未签订书面合同，但张世祥实际进行了施工，应认定双方为建设工程施工合同关系。张世祥为主张工程款，提交刘松成签名的《济东高速隔离栅一标张世祥施工队伍完成工程数量统计表》，结合大道公司的《济南至东营高速公路交通安全设施工程隔离栅一标隔离栅首件工程施工方案》载明刘松成系大道公司办公室人员；郑州市金水区信访局出具的“协调张世祥与大道公司劳资纠纷一事”会议签到表中亦有刘松成签名，可以认定刘松成代表大道公司解决张世祥因施工款产生的信访问题，且大道公司的法定代表人在庭审中认可刘松成系大道公司工作人员，故刘松成在统计表中签字的行为应为职务行为，应由大道公司承担责任。刘松成在郑州市金水区信访局协调会中认可基础工程系由张世祥制作，且张世祥提供了收据、运输单及证人证言予以佐证；加之张世祥于一审中提交购买相关材料支付款项的收款账号，与大道公司二审中提交的大道公司主张购买相关材料支付款项的收款账号一致，且刘永生亦认可上述款项的收款人杨兆军是材料供应商，因此亦应当认定张世祥确实为购买施工材料支付材料费10万元。故一审判决认定涉案鉴定结论中的可以确定的工程造价214605.79元及鉴定结论不可确定性意见费用汇总表（二）中基础工程人工费、材料费、机械费452455.59元，并无不当。根据上述事实，大道公司将工程转包给不具备施工资质的张世祥，违反了法律的禁止性规定，大道公司与张世祥之间的建设工程施工关系无效；但合同无效，张世祥仍可以依照相关规定主张工程款，故一审判决结合大道公司已经支付的工程款认定大道公司尚欠工程款516561.38元及相应利息，并无不当，本院予以维持。因大道公司与张世祥之间合同无效，故约定的违约金条款无效，一审判决对大道公司主张的违约金不予支持，并无不当。大道公司要求张世祥支付防污染保证金，无事实依据及法律依据，一审法院不予支持，亦无不当。综上所述，大道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14453元，由郑州市大道公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月十二日书记员  李宜濂