湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终4507号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南科天健光电技术有限公司。法定代表人：曹动。委托诉讼代理人：宁金星，上海段和段（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高婷婷，上海段和段（长沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙青波光电科技有限公司。法定代表人：汪晓波。委托诉讼代理人：刘玄，男，1983年8月27日出生，汉族，住湖南省长沙县，系公司员工。上诉人湖南科天健光电技术有限公司（以下简称科天健公司）因与被上诉人长沙青波光电科技有限公司（以下简称青波公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初6670号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。科天健公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求依法支持上诉人的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决仅以上诉人证据不足来认定被上诉人按约交付了合格产品，且上诉人并未退货，严重损害了上诉人的利益，属于事实认定不清。1、一审对于青波公司未逾期交付货物的事实认定错误。2017年8月22日，上诉人与被上诉人按原计划签订了定制30个激光器的《采购合同》约定了2017年9月20日交付产品，但被上诉人迟延交货，上诉人基于师兄弟情谊并未追究，直到10月被上诉人才交付货物，上诉人向一审法院提交了两公司法定代表人的微信聊天记录以证明此事。2、一审对于青波公司交付的产品并没有不合格的事实认定错误。上诉人在被上诉人于2018年1月延迟交付之后，经过检测发现其提交的这批次激光器与上批次样机存在很大差异，检测不合格，并提交了检测报告，《采购合同》第四条也约定了由甲方进行质量检测，且上诉人的质量检测是与上批次样机进行对比的检测，并没有不合格之处。3、一审对于科天健公司并未退货的事实认定错误。上诉人在10月收到产品经检测不合格后，双方经过协商，2017年11月将32个激光器（包含不合格的30个激光器及前批次2个合格的激光器，供其参考调式）退回了被上诉人公司，上诉人提交了与对方公司工作人员的聊天记录，并在2018年1月16日向被上诉人寄送了《催告履行合同通知书》，被上诉人公司的前台员工签收了该邮件，并有相应的邮寄单相佐证，但一审仅凭被上诉人称其已于2018年1月搬迁到了新办公地址没有收到该催告书，以及没有相应的签收单据即认定其并未退货，属事实认定错误。二、一审断然认定被上诉人按约全面履行了合同义务，上诉人构成违约，应按约交付剩余合同款及违约金，属于法律适用错误。被上诉人在一审提起反诉，诉称其已按约提交货物，并且提交的货物符合合同约定的质量标准，要求上诉人支付剩余货款及违约金。被上诉人并未提供按期交货证据、验收合格书面文件等证据来证明其所述事实，反而是被上诉人提供了产品检测不合格的检测报告以及逾期交货的证据，一审并没有进行严格审查判断及合理推断，仅以上诉人证据不足就进行了全部有利于被上诉人的事实认定，属于适用法律错误。二审中，上诉人说明上诉状内容存在笔误，2017年9月延期，10月交货，然后11月我方退货。之后双方已进行到了退款阶段。青波公司答辩称：一、青波公司已按时向科天健公司交付了合格货物，故青波公司按约全面履行了合同义务。一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，一审判决应当维持。二、科天健公司声称激光器产品存在质量问题和已将货物退还给青波公司不是事实。产品质量是否合格及有否退货的举证责任在于科天健公司，而科天健公司并未提供有效证据予以证明。故科天健公司的上诉主张不成立。科天健公司主张激光器产品存在质量问题的唯一依据是其提供的一份所谓的“检测报告”，而该“检测报告”仅仅是科天健公司单方提供的，青波公司并未参与检测也不认可检测数据，且科天健公司并未遵循任何规范流程和操作守则。该“检测报告”无法看出何年何月所检测，更无法知晓被检测的检测物是否为青波公司所交付的激光器，甚至连科天健公司有否真实监测以及检测数据是否真实和准确都无从知晓。所以该“检测报告”不能视为证据，更毫无证明力。一审中，科天健公司申请其员工出庭作证，本想证明产品有质量问题，但该员工反而证实该批激光器产品在合同约定的电压、电流、温度下能正常运转，应视为青波公司交付的产品符合合同约定要求。该员工还表示，所谓质量问题，是在温度超过60°的高温环境下，该激光器产品不能取得0°-45°工作温度下的性能指数，科天健公司要求产品在60°高温保护条件下正常工作，表面来看，只是要求提升产品性能，而实质则是为逃避未履行的合同债务。科天健公司主张已经将32个激光器退回青波公司不是事实。其应当举证证明，但其不能提供有效证据予以证明，更没有青波公司的确认。三、青波公司已按时向科天健公司交付了货物，且科天健公司也承认收到了货物。科天健公司在一审时并未主张逾期交货的请求，且其无证据证明青波公司逾期交货。一审中，科天健公司对青波公司的交付并未提出异议，应视为科天健公司认可按时收到货物。科天健公司一审的诉讼请求是解除合同、追回已付货款，以“资金占用损失”为由要求违约金，并未要求认定逾期交货更未主张逾期交货的责任，一审法院不存在事实认定错误的情形。科天健公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除科天健公司与青波公司2017年8月22日签订的《采购合同》；2、判令青波公司向科天健公司返还货款82500元；3、判令青波公司承担违约责任金11550元；4、判令由青波公司承担本案全部诉讼费用。青波公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、判令科天健公司立即向青波公司支付货款8.25万元；2、判令科天健公司以74250元为基数，以按月利率2%自2017年10月5日起向青波公司支付逾期付款违约金至货款全部付清之日止（暂计算至2018年8月4日为14850元。计算方法：16.5万元*45%*2%/月*10个月=14850元）；3、判令反诉费用由科天健公司全部承担。一审法院经审理查明：2017年8月22日，科天健公司与青波公司签订了KTJ/CG-170822-01的《采购合同》，由青波公司向科天健公司采购一字线激光器。合同第四条约定，乙方（青波公司）向甲方（科天健公司）提供完整的产品检测实验记录，产品合格证和产品质保书，定制类产品需提供完整的产品性能检测实验报告，出厂检测报告等甲方要求的文件。乙方将货物送达指定地点后，甲方按照双方约定的质量标准进行检测验收，验收不合格退货处理，全部交付产品甲方验收合格后向乙方出具专门的验收合格书面文件。在产品质保期内因产品质量问题给甲方造成损失的，由乙方全部承担。质量保证期为24个月，自甲方出具专门的验收合格书面文件之日起如因正常使用条件下发生问题一个月内包换，24个月内免费维修。（正常使用条件为：不超过8A电流；工作温度为0-45摄氏度）。合同第五条结算及付款方式约定，甲方应向乙方支付合同总价款为16.5万元，合同签订后，甲方于5个工作日内支付50%至乙方指定账户，货物收货验收合格后，2周内甲方支付45%至乙方指定账户。尾款5%待质保期满后2周内甲方一次性支付。2017年8月24日，科天健公司向青波公司支付了50%的货款即8.25万元。第六条约定，如甲方不能按合同第五条付款，则必须按未付款项0.2%每天向乙方支付违约金。此后，青波公司于2017年10月交付了货物，但科天健公司称交付的货物不合格，已经将货物退还青波公司，但青波公司称产品质量合格，并没有收到退回的货物，并要求科天健公司按照合同约定支付剩余货款。双方多次协商未果，故诉至法院。一审法院认为，科天健公司与青波公司之间签订的《采购合同》系双方的真实意思，不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应按合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，青波公司依照合同约定向科天建公司交付了货物，科天健公司表明已经收到了货物，但其辩称已将不合格的产品退回青波公司没有相应的签收单据予以佐证，故对于科天健公司称已经退货的理由一审法院不予采纳，对于科天健公司要求解除合同，返还货款的诉讼请求一审法院不予支持。关于科天健公司要求青波公司承担违约责任的诉讼请求，科天健公司未向一审法院提交青波公司逾期交货的证据，且科天健公司提交的现有证据不能达到青波公司交付产品存在质量问题的证明目的，故对于该诉请，一审法院不予支持。关于青波公司诉请科天健公司支付剩余货款8.25万元，《采购合同》第四条约定的质量保证期为24个月，自科天健公司出具专门的验收合格书面文件之日起计算。第五条约定合同总价款16.5万元，尾款5%待质保期满后两周内科天健公司一次支付。现青波公司未提交证据证明质保期已过，科天健公司有权保留质保金，故对于青波公司要求科天健公司支付货款的诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于青波公司诉请以月利率2%（合同约定日利率2%）从2017年10月5日起计算逾期付款违约金的诉讼请求，《采购合同》约定货物收货验收合格后，2周内支付45%的货款，现青波公司未提交验收证明，故对于其违约金的起算日期，一审法院酌定以青波公司向一审法院主张权利之日起计算，故对于该诉请一审法院予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限湖南科天健光电技术有限公司在本判决书生效之日起三日内向长沙青波光电科技有限公司支付货款74250元及利息（利息以74250元为基数，以月利率2%从2018年8月21日计算至湖南科天健光电技术有限公司实际清偿之日止）；二、驳回湖南科天健光电技术有限公司的诉讼请求；三、驳回长沙青波光电科技有限公司的其他诉讼请求。如湖南科天健光电技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费2151元、反诉案件受理费1067元，均由反诉被告湖南科天健光电技术有限公司负担（反诉案件受理费长沙青波光电科技有限公司已向一审法院预缴，由湖南科天健光电技术有限公司在给付上述款项时一并给付）。本案二审中，科天健公司提交如下新证据：一、科天健公司员工钟丽与青波公司刘玄的微信聊天记录及（2018）湘长麓证民字第8852号公证书；拟证明从微信聊天记录的“您这边8万元的那笔款需要开18年1月的红字编码”，红字编码发票就是退款发票，说明科天健公司已经把货物退回青波公司，后续对接退款事宜。且被上诉人以解除《保密协议》为退款条件，双方未协商一致。二、科天健公司法定代表人曹动与青波公司法定代表人汪晓波的微信聊天记录及（2018）湘长麓证民字第8849号公证书；拟证明从2017年9月之后的聊天记录可以看出，被上诉人因为激光器芯片、镜头未到货等原因并未在合同约定时间内交付合格的产品，已经构成违约。且上诉人将不合格产品退回被上诉人公司后，2017年12月被上诉人仍在调试至今未重新供货。三、湖南顺丰快递有限公司出具的上诉人寄出的《催告履行合同通知书》青波公司已签收的证明。拟上诉人向被上诉人寄出《催告履行合同通知书》且被上诉人已经实际收到。四、两位证人与证言。青波公司质证称：1、证据一在一审时已提交，并经过庭审，故不属于二审程序的新证据。对该证据的关联性及证明目的有异议，其微信内容涉及的是因另外的《保密协议》要求苛刻、约定不明导致的商讨，与本案诉争事实和诉讼请求无关。公证书只能证明微信内容来源于158××××9202的手机号码，不能证明该号码就是属钟丽所有，更不能达到上诉人的证明目的。2、证据二，该证据在本案一审立案之前就已经形成，且为科天健公司所知，但一审时科天健公司并没有向法院提交，不属于二审程序的新证据。对该份证据的关联性及证明目的有异议，理由如下：第一、本案涉及的合同签订于2017年8月，在合同签订之前的微信记录与本合同无关。在合同履行期间，微信内容只是涉及探讨设备性能或曹动单方面要求提升产品性能指数和禁止青波公司销售激光器产品，而汪晓波并未答应，这些内容与本案诉争事实和诉讼请求没有关联性；第二、该证据的后三页，系2017年12月份的聊天记录，此时，涉案合同青波公司早已履行完毕，也提供了合格产品，且记录内容也是曹动自说自话，汪晓波并未认可。第三、公证书是对上诉人法定代表人的手机进行公证，但依法证明微信对象的真实身份，不能达到其证明目的。3、证据三，该情形在本案一审立案之前就已经形成，且为科天健公司所知，但科天健公司未在一审时提交，也没有申请法院调取，不属于二审程序的新证据。对该份证据的真实性、合法性及证明目的有异议，理由如下：第一、该证据上盖得业务专用章真假无法判别，无落款时间；第二、依据民诉法司法解释115条之规定：单位出具证明材料作为证据使用的，必须有单位负责人和证明材料制作人的签名或者个人印鉴，以及加盖单位公章。该证据没有单位负责人和证明材料制作人的签名或印章，不符合法定要件形式，不能作为证据使用；第三、该证明内容载明，1月18日正常签收，但未载明系谁签收，签收主体是否具有法律效力不得而知；第四、退一步说，即使青波公司收到了该邮寄物，也不能证实邮件里的具体内容，其证明目的与本案无关。4、对申请出庭的两位证人证言的质证意见。证人证言属于证据的一种，曹动、杨某两人一审时已经是公司法人或者员工，一审时未出庭，二审出庭，其发言不能作为新证据。同时两人的身份与本案有直接利害关系，因此他们的发言不具有证明力，不能作为证据使用。本院经审查认为，科天健公司提交的证据及证人杨某的证言真实、合法，且与本案有关联，本院予以采信。本院经审理查明，2017年5月，科天健公司与青波公司双方签订了《ISAPCB版图设计合同》（合同号QB-17-006）和《一字线激光器合同》（合同号QB-17-007）。《ISAPCB版图设计合同》（合同号QB-17-006）经双方协商决定取消此合同，科天健公司的10000元预付款转入《一字线激光器合同》（合同号QB-17-007）。《一字线激光器合同》（合同号QB-17-007）约定买卖一字线激光器5个，合同金额30000元，就该合同双方已履行完毕。2017年8月22日，科天健公司与青波公司签订了KTJ/CG-170822-01的《采购合同》，约定由科天健公司向青波公司采购一字线激光器30个，青波公司于2017年9月20日前交货。合同第四条约定，乙方（青波公司）向甲方（科天健公司）提供完整的产品检测实验记录，产品合格证和产品质保书，定制类产品需提供完整的产品性能检测实验报告，出厂检测报告等甲方要求的文件。乙方将货物送达指定地点后，甲方按照双方约定的质量标准进行检测验收，验收不合格退货处理，全部交付产品甲方验收合格后向乙方出具专门的验收合格书面文件。在产品质保期内因产品质量问题给甲方造成损失的，由乙方全部承担。质量保证期为24个月，自甲方出具专门的验收合格书面文件之日起如因正常使用条件下发生问题一个月内包换，24个月内免费维修。（正常使用条件为：不超过8A电流；工作温度为0-45摄氏度）。合同第五条结算及付款方式约定，甲方应向乙方支付合同总价款为16.5万元，合同签订后，甲方于5个工作日内支付50%至乙方指定账户，货物收货验收合格后，2周内甲方支付45%至乙方指定账户。尾款5%待质保期满后2周内甲方一次性支付。第六条约定，如甲方不能按合同第五条付款，则必须按未付款项0.2%每天向乙方支付违约金。2017年8月24日，科天健公司向青波公司支付了50%的货款即8.25万元。此后，青波公司于2017年10月交付了货物，科天健公司提交的2017年10月18日《科天健外购物品入库单》显示，当天入库一字线激光器30个。科天健公司提交的2017年11月14日《科天健外购物品入库单》显示，当天出库一字线激光器32个。2017年12月25日，青波公司员工刘玄与科天健公司员工钟丽的微信聊天记录中，刘玄表示“需要强调的是，您这边8万多的那笔款，需要开18年1月的红字编码，17年的可不行”。2018年1月22日，青波公司员工刘玄与科天健公司员工钟丽的微信聊天记录中，钟丽向刘玄发送了“青波光电催告函正面.pdf”,并询问“刘总，请问您收到此函没？”，刘玄答复“钟经理，马总已经告诉我这件事”“我们这边的意思是愿意通过法律途径解决”。科天健公司主张通过顺丰速运于2018年1月向青波公司寄送了《催告履行合同通知书》，湖南顺丰速运有限公司证明快件于2018年1月18日正常签收。科天健公司主张交付的货物不合格，已经将《一字线激光器合同》（合同号QB-17-007）的2个及KTJ/CG-170822-01的《采购合同》的30个一字线激光器退还青波公司，但青波公司称产品质量合格，并没有收到退回的货物，并要求科天健公司按照合同约定支付剩余货款。双方多次协商未果，故诉至法院。本院认为，本案二审争议焦点为：一、关于科天健公司是否将ＫＴＪ／ＣＧ-170822-01的《采购合同》的30个一字线激光器退还青波公司的问题。（一）2017年12月25日，青波公司员工刘玄与科天健公司员工钟丽的微信聊天记录中，刘玄表示“需要强调的是，您这边8万多的那笔款，需要开18年1月的红字编码，17年的可不行”。根据国家税务部门的相关规定，发生销货退回、开票有误、应税务中止等情形但不符合发票作废条件，或者因销货部分退回及发生销售折让，需要开红字专用发票。因此，本案科天健公司依据ＫＴＪ／ＣＧ-170822-01《采购合同》支付青波公司的预付款是8.25万元，根据聊天记录中刘玄的表述，科天健公司有可能将ＫＴＪ／ＣＧ-170822-01的《采购合同》的30个一字线激光器退还青波公司。（二）科天健公司提交的2017年11月14日《科天健外购物品入库单》显示，当天出库一字线激光器32个。（三）证人周某、杨某均证明科天健公司将一字线激光器退还青波公司。（四）科天健公司接收青波公司交付的30个一字线激光器时未向青波公司出具相关收货凭证，青波公司也是依据科天健公司起诉状的自认证明其履行了合同的交付义务，未提交科天健公司的相关收货凭证。因此，根据双方的交易习惯，科天健公司在退回青波公司的30个一字线激光器时，未要求青波公司出具相关收货凭证，亦属合理。（五）根据青波公司员工刘玄与科天健公司员工钟丽的微信聊天记录、快递单及湖南顺丰速运有限公司证明，青波公司应当收到科天健公司的《催告履行合同通知书》。综上所述，科天健公司已将ＫＴＪ／ＣＧ-170822-01《采购合同》的30个一字线激光器退还青波公司，存在高度盖然性，本院予以确认。二、关于本案违约责任的认定问题。根据青波公司员工刘玄与科天健公司员工钟丽的微信聊天记录以及科天健公司法定代表人曹动与青波公司法定代表人汪晓波的微信聊天记录，可以认定科天健公司与青波公司就ＫＴＪ／ＣＧ-170822-01《采购合同》的履行以及产品的相关技术参数要求在沟通、协商，但最终未达成一致。现ＫＴＪ／ＣＧ-170822-01《采购合同》的履行期限已过，继续履行合同不符合实际情况，科天健公司请求解除合同应予支持，青波公司应向科天健公司返还货款82500元。科天健公司主张产品不符合质量要求，青波公司主张科天健公司单方提高产品要求，对此双方均未提交充分证据证明。ＫＴＪ／ＣＧ-170822-01《采购合同》是双方协商、沟通不能达成一致，最终导致未能履行，对此双方均有责任。本院对于青波公司反诉请求支付剩余货款82500元并承担违约金，科天健公司请求青波公司承担违约金的请求，均不予支持。综上所述，科天健公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。因当事人二审提交新证据，一审判决认定的事实发生变化，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初6670号民事判决；二、解除湖南科天健光电技术有限公司与长沙青波光电科技有限公司2017年8月22日签订的KTJ/CG-170822-01《采购合同》；三、限长沙青波光电科技有限公司在本判决书生效之日起三日内向湖南科天健光电技术有限公司返还货款82500元；四、驳回湖南科天健光电技术有限公司的其他诉讼请求；五、驳回长沙青波光电科技有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费2151元，由长沙青波光电科技有限公司承担1720元，湖南科天健光电技术有限公司承担431元，反诉案件受理费1067元，由长沙青波光电科技有限公司承担。本案二审受理2151元，由长沙青波光电科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇一九年十二月四日法官助理曾慧红书记员毛娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。