江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏02刑终597号抗诉机关（原公诉机关）江阴市人民检察院。上诉人章敏芳（曾用名章敏英），女，1969年4月7日出生于江苏省江阴市，汉族，初中文化，无业，户籍在江阴市。1993年9月因流氓被江阴市公安局罚款人民币二百元；2001年8月因赌博被江阴市公安局罚款人民币一千元；2001年12月因赌博被江阴市公安局罚款人民币一千元；2002年6月因赌博被江阴市公安局罚款人民币五百元；2003年7月因赌博被江阴市公安局罚款人民币五百元；2004年3月因赌博被江阴市公安局罚款人民币五百元；2004年12月因赌博被江阴市公安局没收赌资人民币一千元；2008年12月因赌博被江阴市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币一千元；2010年9月因赌博被江阴市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币二千元；2012年11月因赌博被江阴市公安局罚款人民币五百元；2013年4月因赌博、吸毒被无锡市公安局滨湖分局行政拘留二十日，并处罚款人民币一千元；2019年5月9日因殴打他人被江阴市公安局行政拘留五日，并处罚款人民币二百元；2011年10月13日因犯赌博罪被江阴市人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币七千元。2019年5月15日因本案被抓获，同日因涉嫌犯开设赌场罪被江阴市公安局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。辩护人吴芳，江苏金匮律师事务所律师。原审被告人彭华武（绰号“花花”），男，1975年1月2日出生于湖南省永顺县，居民身份证号码433127197501021812土家族，小学文化，无业，户籍在湖南省永顺县，住江阴市。2014年12月因赌博被江阴市公安局行政拘留五日，并处罚款人民币二百元；2019年5月因殴打他人被江阴市公安局行政拘留七日，并处罚款人民币二百元；2015年8月因犯开设赌场罪被江阴市人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元；2017年10月因犯开设赌场罪被江阴市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万八千元，2018年2月15日刑满释放。2019年5月16日因本案被抓获，同日因涉嫌犯开设赌场罪被江阴市公安局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。原审被告人章建军，男，1967年8月13日出生于江苏省江阴市，汉族，初中文化，江苏义浩酒业商贸有限公司工作，户籍在江阴市。2019年5月15日因本案被抓获，同日因涉嫌犯开设赌场罪被江阴市公安局刑事拘留，同年6月14日被该局取保候审，同年10月22日经江阴市人民法院决定逮捕，同日交由江阴市公安局执行逮捕。现羁押于江阴市看守所。江阴市人民法院审理江阴市人民检察院指控被告人彭华武、章敏芳、章建军犯开设赌场罪一案，于2019年10月22日作出（2019）苏0281刑初2176号刑事判决。宣判后，原审被告人章敏芳提出上诉，原公诉机关江阴市人民检察院提出抗诉。本院于同年12月3日立案，并依法组成合议庭，于同年12月25日进行了公开开庭审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员杨国华出庭履行职务，上诉人章敏芳及受无锡市法律援助中心指派的律师吴芳到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人彭华武、章敏芳于2018年5、6月间，经事先商量，以盈利为目的，纠集被告人章建军，组织赌客丁某、章刚等人以牛牛形式进行赌博。其中被告人彭华武、章敏芳系局头，负责抽庄风，被告人章建军负责望风、接送赌客。上述被告人各司其职，先后在江阴市青阳镇毓秀园23幢102室、普照村周家村12号东侧民房内、江阴市青阳镇小桥村凌家弄6号北侧民房、赵家浜25号等地，开设牛牛赌局17次，抽头获利人民币（下同）3.8万余元，被告人章建军非法获利3000余元。被告人彭华武、章敏芳、章建军归案后如实供述了上述犯罪事实。另查明，被告人彭华武非法获利28000余元，被告人章敏芳非法获利7000余元。一审审理期间，被告人章敏芳、章建军分别退缴违法所得7000元、3000元。上述事实，有被告人彭华武、章敏芳、章建军的供述笔录，证人张刚、丁某、朱某、祝某、赵某、叶某、周某、宋某、沈某、王某等人的证言笔录、辨认笔录及照片，人口信息、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明及刑事案件侦破经过等证据证实。原审法院认为：被告人彭华武、章敏芳、章建军以营利为目的，多次开设赌场，其行为均确已构成开设赌场罪，系共同犯罪。被告人彭华武、章敏芳在共同犯罪中起主要作用，系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人彭华武曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；鉴于其归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚；被告人章敏芳归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，已退出违法所得，予以从轻处罚；被告人章建军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，已退出违法所得，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款、第六十七条三款，第六十四条之规定，以开设赌场罪，分别判处被告人彭华武有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；判处被告人章敏芳有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人章建军有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；退缴被告人彭华武的违法所得人民币28000元；连同被告人章敏芳退缴在案的违法所得人民币7000元、被告人章建军退缴在案的违法所得人民币3000元，予以没收，上缴国库。江阴市人民检察院抗诉认为：被告人章敏芳在审查起诉阶段、第一审审判阶段均自愿认罪认罚。原公诉机关及原审法院均对其适用认罪认罚制度。原审法院也采纳了原公诉机关的量刑建议，对其以开设赌场罪判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。但宣判后，被告人章敏芳以不服法院对其判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元为由提出上诉，表明被告人章敏芳并非自愿认罪认罚，因此判决认定被告人章敏芳认罪认罚并从宽处理属于适用法律错误，并导致量刑不当。请求二审依法改判。无锡市人民检察院庭审中支持江阴市人民检察院的抗诉意见。二审庭审时，上诉人章敏芳申请撤回上诉，请求二审维持原判。其辩护人提出的主要辩护意见是：章敏芳对一审定罪量刑并无异议。原审法院适用认罪认罚制度对其从宽处理正确，原判量刑适当。请求二审驳回抗诉，维持原判。经审理查明：原判认定的事实有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实，上述证据均具有证明效力，本院予以确认。另查明，在审查起诉阶段，上诉人章敏芳对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在原审开庭审理过程中亦无异议。本院认为：上诉人章敏芳及原审被告人彭华武、章建军以营利为目的，多次开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。上诉人章敏芳及原审被告人彭华武在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人章建军在共同犯罪中起次要作用，系从犯；原审被告人彭华武是累犯；上诉人章敏芳及原审被告人彭华武、章建军归案后均能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚。关于检察机关提出的抗诉意见，本院认为：1.上诉人章敏芳在侦查阶段自愿如实供述了自己的罪行，在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，认可检察机关指控的犯罪事实和提出的量刑建议，原审法院审查了其认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，认为符合相关法律规定。故原审法院对章敏芳适用认罪认罚从宽制度，并未违反法律规定。2.章敏芳虽然提出上诉，并非是对原审判决认定的事实、罪名及量刑有异议。被告人行使上诉权，是其行使法律赋予的权利。刑事诉讼法并未规定，适用认罪认罚从宽制度后被告人不得上诉，故检察机关以被告人上诉为由提出抗诉并无法律依据。3.原审判决根据章敏芳的犯罪事实，结合其具有认罪认罚等量刑情节，在法定刑幅度内予以判处，所处量刑并无不当。故检察机关的该项抗诉意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人章敏芳撤回上诉的申请系自愿提出，事由正当，应予准许。上诉人章敏芳的辩护人请求维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人章敏芳撤回上诉；二、驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马小卫审判员  徐海宏审判员  周 华二〇一九年十二月二十六日书记员  李奇才本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。