广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22120号上诉人（原审原告）：成都熙恩美特生物科技有限公司。法定代表人：张小利。委托诉讼代理人：饶小樱，福建尚圭律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪英，福建尚圭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州今视电传广告有限公司。法定代表人：郑赟杰。被上诉人（原审被告）：牛立霞。两被上诉人共同委托诉讼代理人:李洪波，广东智洋律师事务所律师。上诉人成都熙恩美特生物科技有限公司（以下简称美特公司）因与被上诉人广州今视电传广告有限公司（以下简称电传公司）、牛立霞服务合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人饶小樱，被上诉人电传公司、牛立霞共同委托诉讼代理人李洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美特公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持美特公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由电传公司、牛立霞承担。事实与理由：（一）一审判决认定双方已签署《广告合同》所依据的主要证据是伪造的，在无其他证据可以佐证的情况下，认定双方存在新的广告合同关系，属认定事实错误。1.电传公司、牛立霞所提交的《广告合同》及《说明函》是为诉讼需要制作，两份文件落款处的“成都熙恩美特生物科技有限公司”公章并非美特公司加盖，电传公司与美特公司并未就邓伦《爱情上上签》剧照的使用达成一致协议。而一审法院仅凭借一份打印件就认定双方签订了《广告合同》，属认定事实错误。2.电传公司称是双方通过微信方式签订《广告合同》，却拒不提供该微信聊天记录，应承担举证不能的责任。一审庭审中，电传公司陈述双方是通过所谓的电传公司的员工“张某”与美特公司负责人“彭某”微信签订的《广告合同》、《说明函》。据此，电传公司应提供相应的微信聊天记录予以核对，但其却在一审庭审中以手机损坏为由表示无法提供。然而在本案中，电传公司却能够提供与案涉合同落款时间仅隔一天的微信聊天记录。电传公司在一审当庭补充提交其所谓的“张某”与“彭某”微信聊天记录中，载明的聊天时间有2018年11月22日、11月24日，而其提交的《广告合同》落款时间为2018年11月21日，时间上仅差一天，电传公司在声称手机损坏无法提供合同签订往来记录的情况下，却能提供仅为隔天的微信聊天记录，与常理不符。且在一审庭审中，美特公司核对其手机原件时，发现双方间的微信聊天时间上也有早于2018年11月21日的。由此可见，电传公司的陈述与其主张不符，其应对此承担举证不能的责任。（二）一审法院推定双方履行了《广告合同》，缺乏依据，属认定事实错误，依法应撤销并改判。1.美特公司从未在网络平台上使用或授权他人使用邓伦照片。电传公司提供的《公证文书》上的发布方并非是美特公司，也不是美特公司的销售代理人。此外，电传公司也未有直接证据证明美特公司对外使用了邓伦个人剧照。2.侵权行为人在“MOT茉特”产品上使用的邓伦照片并非是邓伦《爱情上上签》或《花非花雾非雾》剧照，不应视为对《广告合同》的实际履行。根据美特公司提供的证据，邓伦官方百科资料能够明确表明，侵权人在“MOT茉特”产品上使用的照片系邓伦在VOGUE上的美容服饰照片，并非是《爱情上上签》剧场照。而电传公司也没有提供任何证据证明该照片是《爱情上上签》的剧照，一审法院据此认定美特公司与电传公司履行了关于《爱情上上签》剧照的《广告合同》属认定事实错误。3.邓伦（上海）影视文化工作室对外发布声明的时间点与《广告合同》是否直接履行并无直接关联性，相反地，可以证明电传公司没有取得剧照的授权，且未取得邓伦个人的授权。双方在解除签署的《代言合作服务合同》后，确实有就使用邓伦《花非花雾非雾》的剧照进行过协商，但因电传公司无法取得邓伦方的直接授权，故双方一直处在协商过程中。后出现了邓伦上海影视工作室在官方微博上发布的《严正声明》，美特公司才知道电传公司一直都未取得邓伦方的授权，更无权对外授权使用邓伦的相关剧照。（三）本案并不适用公章鉴定的情形，一审法院以美特公司不同意鉴定为由，转而要求其对不曾做过的事实承担举证责任，属适用法律错误，认定事实不清。1.本案电传公司要求提起鉴定的《广告合同》、《说明函》并无原件可做检材。根据《司法鉴定程序通则》第十五条第(二)款的规定“发现鉴定材料不真实、不完整、不充分”，司法鉴定机构不得受理该鉴定。本案中，《广告合同》、《说明函》上并无原件，材料不真实，不属于可提起鉴定的情形，美特公司据此不同意电传公司的鉴定申请合情合理。2.根据“谁主张谁举证”的原则，对是否签署《广告合同》的举证责任在于电传公司，美特公司无需对否认的事实承担举证责任。一审法院在美特公司不同意鉴定的情况下，要求其对自己不曾做过的事实承担举证责任，不仅属于适用法律错误，且举证责任倒置的认定也存在错误。（四）美特公司要求返还服务酬金、利息、损失及要求牛立霞承担连带责任有事实和法律依据，应得到支持。1.双方确认签署的《代言合作服务合同》已于2018年11月19日解除。合同解除后，电传公司理应返还美特公司已支付的服务酬金220万、资金占用期间的利息和赔偿损失。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十八条有明确规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，虽然双方在作废声明中载明“双方免除相关责任”，但并不影响《代言合作服务合同》中结算和清理条款的效力。故根据《代言合作服务合同》第二条合作服务酬金及支付方式第2款的约定“如乙方在签订合同后未能执争，将无息退还甲方所有费用”，后电传公司依约于2018年12月14日、12月17日返还美特公司款项共计70万元，余款220万未还。2.牛立霞用个人账户收取公司往来款违反了相关法律规定，应对公司的债务承担连带清偿责任。本案中牛立霞自认用个人账户接收打款的290万元后直接用于申购理财，其并没有返还给公司。可见，确实存在牛立霞与公司财产存在混同的情形，其私下收取款项并私用的行为已严重损害了公司债权人利益，应对公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，请求二审法院支持美特公司的一审全部诉讼请求。电传公司、牛立霞共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回美特公司的全部上诉请求。美特公司向一审法院起诉请求：1.电传公司向美特公司返还服务酬金220万元及资金占用期间的利息（以220万元为本金，自2018年11月19日起计至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算）；2.电传公司向美特公司赔偿损失45000元；3.牛立霞对电传公司的债务承担连带清偿责任；4.电传公司、牛立霞承担本案诉讼费、保全费。一审法院经审理查明：2018年9月7日，美特公司（甲方）与电传公司（乙方）就甲方邀请乙方签约艺人邓伦担任甲方所拥有的品牌茉特指定产品茉特能量膳食套盒的非独家形象代言人签订《代言合作服务合同》，订明：邓伦担任甲方品牌旗下茉特品牌系列的平面广告形象代言人，权益期限自2018年艺人出席活动签约授权之日起壹年，使用区域仅限中国大陆地区（不包括港澳台）；甲方支付乙方（邓伦）肖像代言服务酬金共计580万元，合同签订支付服务酬金50%即290万元，甲方与乙方艺人协商沟通，在确出席活动签约前七个工作日内安排支付艺人酬金50%即290万元（税后）；如乙方签订合同后未能执行，将无息退还甲方所有费用；乙方指定的账户为牛立霞，账号为62×××88。除此之外，双方还对使用权益、使用产品和范围、双方权利义务、违约责任等进行了详细约定。2018年9月12日，美特公司向电传公司指定的牛立霞账户转账支付款项290万元，备注内容为宣传预付。2018年11月19日，美特公司（甲方）与电传公司（乙方）签订《关于作废证明》，载明：甲乙双方于2018年9月7日签订的美特公司所拥有的品牌茉特指定产品茉特能量膳食套盒的非独家《邓伦肖像代言合约书》。由于艺人原因，甲乙双方签订的合同无法执行，根据双方友好协商取消该合同执行，该合同作废，双方免除相关责任。美特公司确认该证据的真实性，也表示该证据中载明的《邓伦肖像代言合约书》就是美特公司与电传公司签订的《代言合作服务合同》，该合同已作废。电传公司、牛立霞共同提交的签约日期为2018年11月21日的《广告合同》载明：甲方（美特公司）通过乙方（电传公司）使用《爱情上上签》主演邓伦之剧照作为甲方茉特能量膳食套盒产品推广使用，乙方提供4张肖像照片只可作为甲方产品平面、企业形象宣传专用；合作期限自2018年12月1日至2019年12月1日止；本广告的投放区域为中国大陆，不含香港、澳门、台湾地区；甲方在任何场合不得写形象代言或形象大使等字样；双方约定合同金额为220万元，本合同签订当日全款支付，如乙方拒绝提供或更换甲方不认可的照片，应当退回全部已经支付的费用等。落款处加盖了“成都熙恩美特生物科技有限公司”印章及电传公司印章。电传公司、牛立霞共同提交的2018年12月12日的《说明函》复印件载明：我司美特公司与贵司电传公司签订的《邓伦》肖像代言合同，因艺人原因，现变更为影视剧照代言（已经补签合同），原签订合同金额为580万元，支付定金290万元，变更剧照代言后费用为220万元，现将多出70万元费用退还至我司指定账户，户名张成义，开户行中国建设银行高新支行，账号62×××18。落款处加盖有“成都熙恩美特生物科技有限公司”印章。2018年12月14日、同年12月17日，牛立霞通过其个人账户向张成义的中国建设银行账户62×××18分两次转款合共70万元，附言为退彭某款。美特公司确认收到电传公司的退款70万元。电传公司、牛立霞还共同提交了其工作人员与“成都熙恩美特【茉特】董事长-彭某”在2018年11月22日、同年11月24日的微信来往记录，微信内容显示：电传公司工作人员向“成都熙恩美特【茉特】董事长-彭某”发送五张邓伦照片，并告知对方，前三张确定，后两张选一张；“成都熙恩美特【茉特】董事长-彭某”回复选最后一张；电传公司工作人员要求“成都熙恩美特【茉特】董事长-彭某”告知邮箱，“成都熙恩美特【茉特】董事长-彭某”向电传公司工作人员发送709×××＠ｑｑ.ｃｏｍ电子邮箱，电传公司的工作人员并告知，发邮箱了。电传公司另行提交了其于2018年11月24日向709×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发送邓伦剧照、邓伦签名的电子邮件打印件及邓伦剧照电子邮件附件中的邓伦剧照。美特公司对电传公司、牛立霞提交的上述《广告合同》《说明函》、微信来往记录及电子邮件的真实性均不予确认，表示其未出具过《说明函》，未与电传公司签订过《广告合同》，也未在其茉特产品上使用过邓伦主演《爱情上上签》《花非花雾非雾》中的剧照，电传公司实际上也不具有《爱情上上签》《花非花雾非雾》中邓伦剧照的使用权。美特公司提交的《代言合作服务合同》，电传公司、牛丽霞共同提交的《关于作废证明》《广告合同》的落款处均加盖了“成都熙恩美特生物科技有限公司”与电传公司的印章，但印章的颜色是一方印章为红色，另一方印章为黑色（打印件）。双方确认合同的签订流程为一方先盖章，然后通过电子数据形式发给另一方，另一方加盖印章后再回传给对方。美特公司在一审庭审中明确表示不申请对电传公司、牛立霞提交的《广告合同》《说明函》中加盖的“成都熙恩美特生物科技有限公司”印章进行鉴定。2019年1月7日，邓伦（上海）影视文化工作室发表《严正声明》，载明：近期以来，本工作室发现部分网络用户以“MOT茉特”经销商、代理商的名义持续地发布针对邓伦先生系茉特系列产品代言人之内容，并擅自使用邓伦先生的肖像图片作为“MOT茉特”系列产品的广告宣传配图，同时，通过“茉特千万代言人-邓伦重磅上线”等文字向社会公众传播虚假信息。上述网络用户未经授权，使用邓伦先生姓名及肖像图片的行为，已涉嫌违法，为避免广大消费者受虚假信息误导，本工作室紧急发布声明如下：一、邓伦先生与“MOT茉特”品牌产品无任何商业合作关系。二、严正警告“MOT茉特”品牌的品牌方、经销商、代理商及所有第三方销售平台即刻删撤一切使用邓伦先生姓名、肖像图片的广告宣传内容，并承担赔礼道歉、赔偿损失等法律责任等。美特公司确认上述声明中“MOT茉特”品牌是其产品。电传公司为证明美特公司在其“MOT茉特”产品上使用邓伦的照片，申请广州市南粤公证处对“小红书”程序中的相关页面进行公证。广州市南粤公证处于2019年5月6日作出了（2019）粤广南粤第7911号《公证书》。《公证书》附件的截屏图片打印件显示邓伦的照片旁边有“MOTSERIESPRODUCTS”字样及相应物品。电传公司为证明其对《爱情上上签》《花非花雾非雾》中邓伦的剧照具有使用权，还提交了其与案外人亿圣文化传媒（北京）有限公司于2018年11月19日签订的《广告合同》、亿圣文化传媒（北京）有限公司授权被告电传公司使用《爱情上上签》《花非花雾非雾》中4张邓伦剧照用于茉特能量膳食套盒产品上的《授权书》及案外人心德传奇（北京）文化传媒有限公司授权亿圣文化传媒（北京）有限公司与电传公司签订《广告合同》，同意电传公司的客户美特公司在茉特能量膳食套盒产品上使用《爱情上上签》《花非花雾非雾》中4张邓伦剧照的《授权书》。美特公司对上述证据均不予确认。美特公司与福建尚圭律师事务所签订《委托代理合同》，委托福建尚圭律师事务所指派律师参与诉讼，约定律师代理费为52000元。美特公司提交了《厦门增值税普通发票》，该发票载明的律师费用为45000元。美特公司还向一审法院提交财产保全申请，并提供了担保，一审法院经审查，依法采取了相应的财产保全措施，美特公司为此支付财产保全费用5000元。案件审理过程中，美特公司明确其要求电传公司返还款项220万元的合同依据是其与电传公司签订的《代言合作服务合同》，理由是该合同已作废，但该合同中清理条款的效力仍然有效，既然合同已作废，电传公司应当将其收取美特公司的款项全部退回，但电传公司仅退回70万元，仍剩余220万元未返还。美特公司还表示，牛立霞使用其个人账户收取原告的合同款项，且也通过其个人账户向美特公司退款，电传公司的财产与牛立霞的个人财产存在混同，牛立霞应当对电传公司的本案债务承担连带清偿责任。牛立霞确认其收取美特公司的款项后用于理财扣款，但表示不排除牛立霞也通过其个人账户代电传公司履行支付其他款项的行为。以上事实，有美特公司提交的《代言合作服务合同》《严正声明》、付款凭证、《委托代理合同》、发票等证据，电传公司、牛立霞共同提交的《关于作废证明》《广告合同》《说明函》《公证书》、微信来往记录、电子邮件打印件等证据，及庭审笔录予以证明。一审法院认为，综合双方举证、质证，本案的争议焦点是美特公司依据其与电传公司签订的《代言合作服务合同》要求电传公司返还款项220万元、赔偿损失等，并要求牛立霞承担连带清偿责任的诉讼请求是否成立。一审法院对此评析如下：虽然美特公司与电传公司确认《代言合作服务合同》已作废，但依据电传公司、牛立霞提交的《广告合同》《说明函》、微信来往记录、电子邮件打印件的内容可知，电传公司陈述《代言合作服务合同》作废后，双方已另行签订《广告合同》，电传公司收取的美特公司款项中的220万元已转化为《广告合同》款项的事实与电传公司提交的上述证据内容能够互相印证，一审法院予以采信。另外，根据美特公司提交的邓伦（上海）影视文化工作室于2019年1月7日发表的《严正声明》及电传公司提交的《公证书》截屏图片打印件显示内容可知，美特公司在其“MOT茉特”产品上的确使用了邓伦的照片，而该事实又均发生在美特公司与电传公司签署《关于作废证明》之后，足以说明美特公司与电传公司在确认《代言合作服务合同》作废后，重新签订《广告合同》并已经实际履行的事实。再者，美特公司不同意对电传公司、牛立霞提交的《广告合同》《说明函》中加盖的“成都熙恩美特生物科技有限公司”印章进行鉴定，又未提交其他充分的证据反驳电传公司陈述的事实，应当承担举证不能的法律后果，美特公司主张依据《代言合作服务合同》要求电传公司返还合同款项220万元及利息、赔偿损失45000元、承担财产保全费用5000元，并要求牛立霞承担连带清偿责任的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。由于美特公司已明确其在本案中是依据《代言合作服务合同》主张权利，故一审法院对电传公司在履行《广告合同》中是否存在违约行为不予审查，也不予调处。如美特公司认为电传公司在履行《广告合同》中存在违约行为，可另行主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年7月22日判决：驳回成都熙恩美特生物科技有限公司的诉讼请求。案件受理费24760元、财产保全费5000元，合共29760元，由成都熙恩美特生物科技有限公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明：电传公司为有限责任公司，牛丽霞为该公司、股东之一。2018年9月12日，美特公司通过彭某的私人账号向电传公司指定的牛丽霞账号转账支付《代言合作服务合同》的宣传预付款290万元。牛丽霞收到上述款项后，于当日将其账户中的300万元用于申购理财产品。另查明，美特公司于2019年3月28日向一审法院提起诉讼，向电传公司主张返还服务酬金、支付利息并赔偿其损失4.5万元。美特公司在一审时主张4.5万元的损失是其已支付的律师费，根据《代言合作服务合同》的约定，电传公司应赔偿相应律师费支出的损失。电传公司与牛丽霞在一审时辩称，美特公司与电传公司签订的《广告合同》约定，美特公司不得在任何场所有形象代言或形象大使等字样，而美特公司违反合同约定，在微博、小红书等各大网络平台发布“茉特千万代言人-邓伦重磅上线”进行虚假宣传，导致邓伦（上海）影视文化工作室发出《严正声明》。二审时，电传公司与牛丽霞主张，该《严正声明》仅是在邓伦（上海）影视文化工作室在网络上表明的态度并不代表实际损失后果，邓伦（上海）影视文化工作室其并没有通过诉讼等方式向美特公司追究法律责任。二审庭审期间，电传公司当庭打开“小红书”程序，输入邓伦代言后，仍可搜索到邓伦的照片旁边有“MOTSERIESPRODUCYS”字样及相应物品。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点如下：一、电传公司、美特公司是否于2018年11月21日签订过《广告合同》的问题；二、美特公司要求电传公司退还220万元的服务酬金及赔偿其4.5万元的损失是否应予支持的问题；三、牛丽霞对电传公司的债务是否应承担连带清偿责任的问题。一、电传公司、美特公司是否于2018年11月21日签订过《广告合同》的问题首先，根据本案查明的事实来看，双方之前签订《代言合作服务合同》及《关于作废证明》时，并非采取双方当面协商、签署的方式进行，而是一方加盖印章之后以电子数据的形式将盖章后的合同发送给另一方，由另一方加盖印章。正因如此，会出现一方的印章为原件，而另一方的盖章为打印件的情形。虽然电传公司提供的《广告合同》中美特公司的公司印章并非原件，但是考虑到双方以往的签约习惯，单凭印章并非原件这一点并不足以否定《广告合同》的真实性。其次，美特公司系通过彭某的私人账号向电传公司支付290万元，此后电传公司向美特公司退款70万元，但是，美特公司收取上述70万元款项的账号既非美特公司的公司账号也非之前用于汇款的彭某的私人账号，而是张成义的私人账号。上述事实足以证明，双方曾对退款问题及支付方式进行过协商，电传公司系按照美特公司的指令将退款汇入指定账号。考虑到双方之前的协商及签约习惯，电传公司因美特公司以电子数据形式发送《说明函》而无法提供该函原件，是符合常理的，与《广告合同》的约定相印证。再者，从美特公司提交的2019年1月7日邓伦（上海）影视文化工作室的《严正声明》及电传公司提交的《公证书》截屏图片打印件显示内容可知，在“小红书”中确实存在“MOT茉特”产品的广告且该产品上印有邓伦的照片。这一事实的发生时间与《广告合同》载明的签订时间也基本吻合。综合以上分析，可以认定电传公司与美特公司确曾签订《广告合同》。二、美特公司要求电传公司退还220万元的服务酬金及赔偿其4.5万元的损失是否应予支持的问题首先，美特公司与电传公司双方签订《代言合作服务合同》的目的是由邓伦担任美特公司品牌旗下茉特品牌系列的平面广告形象代言人，为茉特品牌进行宣传。该合同能够如约履行的前提是电传公司应合法取得邓伦的肖像使用权，确保美特公司有权将邓伦的肖像用于产品的宣传。但是，因电传公司无法取得邓伦肖像使用权的许可，导致该合同无法履行。其次，《广告合同》中约定电传公司提供邓伦四张《爱情上上签》的剧照作为美特公司产品平面、企业形象宣传之用。美特公司否认电传公司曾提供合同中所约定的剧照。而且，即使如电传公司所述，其向美特公司提供了邓伦的照片且相关照片属于《爱情上上签》的剧照，但是，从剧照可以清楚地识别出是邓伦本人，该剧照亦属于邓伦的肖像。因此，该《广告合同》实际上约定的仍是使用邓伦的肖像进行产品的宣传，只不过限定仅能使用特定的照片、在特定的平台上宣传。同样，该合同如约履行的前提仍然是电传公司应合法享有邓伦形象的使用权。剧照作为肖像作品，存在肖像权与肖像作品著作权的双重权利，著作权的行使不能淹灭肖像权。本案电传公司因商业目的而使用剧照，理应亦得到邓伦本人的许可。因此，不论电传公司提供的亿圣文化传媒（北京）有限公司的《授权书》及心德传奇（北京）文化传媒有限公司的《授权书》能否证明其已取得的《爱情上上签》相关著作权人的使用许可，电传公司都未举证证明其亦取得了邓伦肖像权使用的许可。再者，电传公司主张系美特公司在产品上使用了“代言”的字样，违反《广告合同》的约定，导致邓伦（上海）影视文化工作室发出《严正声明》。但是，根据《严正声明》的内容可知，声明中明确相应产品广告宣传系未经授权、擅自使用邓伦的肖像图片。这与《广告合同》中“电传公司提供的肖像照片可以作为美特公司产品平面、企业形象宣传之用”的约定内容明显不符，即无论产品上是否注有“代言”字样，邓伦（上海）影视文化工作室均会发表该《严正声明》。因此，由此进一步证明电传公司没有取得邓伦肖像权使用的许可。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。由上述分析可知，电传公司所提供的照片是否取得邓伦肖像使用权的许可直接影响《广告合同》的合同目的是否能够实现，是电传公司应当履行的合同义务，更是其收取美特公司220万元服务酬金的前提。虽然电传公司表示邓伦一方至今只是发表《严正声明》，没有通过行政举报、民事起诉等方式向美特公司追究法律责任，但是，由于《严正声明》的发出，公众及相关消费者已知晓美特公司的产品不能使用邓伦的肖像照片，使美特公司的宣传目的落空。作为美特公司来说，其需要的是有合法来源并有权进行宣传使用的邓伦照片。因此，电传公司不能以邓伦没有采取积极的维权措施作为其已经履行合同义务的抗辩，显然缺乏依据。鉴于电传公司未举证证明其已取得邓伦肖像可使用于美特公司产品上的授权，致使《广告合同》目的实际已无法实现，合同解除条件已成就，故电传公司应基于合同解除向美特公司返还服务酬金220万元。应当指出，利用明星的肖像为商家的产品代言，会给商家带来巨大的宣传效应及经济效益，因此，许多商家都会选择找明星做代言或用明星的照片为商品做宣传。商家在与服务商签订服务合同时，明星往往不是合同的当事人，但合同中所涉及的内容却与明星的肖像权如何使用有关。商家会因使用未经明星合法授权的肖像权，造成明星肖像权无故被侵，商家亦会存在被明星主张侵权的风险。因此，服务商应当诚信履约，确保商家使用的明星肖像权来源合法，这是服务商必须履行的合同义务，而且应当是全面、无瑕疵履行的合同义务。关于美特公司所主张的利息问题。虽然双方明确《代言合作服务合同》已经通过协商的方式解除且美特公司同意免除电传公司的相关责任，但是如前所述，双方在履行此后签订的《广告合同》时，电传公司未履行相应的义务，故其理应向美特公司退还服务酬金。因电传公司拒不退还服务酬金的行为确将导致美特公司产生相应资金被占用的利息损失，故美特公司主张资金占用期间的利息，合情合理，应予支持。鉴于双方在《广告合同》中并未约定相关利息的计算方法，而且双方一直对电传公司是否应当向美特公司返还服务报酬的问题存在争议，直至2019年3月28日美特公司才向一审法院提起诉讼，主张美特公司返还服务报酬并支付利息。因此，美特公司主张2018年11月19日至2019年3月27日期间的利息缺乏事实依据，本院不予支持。结合本案的事实，本院依法认定利息的计算方法为:以220万元为本金，自2019年3月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准。至于美特公司主张赔偿其4.5万元的损失问题。根据美特公司一审的陈述，其主张的4.5万元损失系其律师费的支出。因美特公司与电传公司已协商解除《代言合作服务合同》，明确双方免除相关责任。而且，双方此后签订的《广告合同》也未约定电传公司应向美特公司承担律师费的损失，律师费的损失亦非本案必然产生的损失。因此，美特公司的上述主张，理据不足，本院不予支持。三、牛丽霞对电传公司的债务是否应承担连带清偿责任的问题牛丽霞作为电传公司的股东，在收到290万元的服务酬金后没有汇至公司账户而是用于申购理财产品，此后向美特公司的退款亦是通过其个人账号。由此可见，本案中牛丽霞的个人账户与公司的账户存在混同情况。根据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，牛丽霞应对电传公司的返还责任承担连带清偿责任。综上所述，美特公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13507号民事判决；二、广州今视电传广告有限公司应于本判决生效之日起十日内向成都熙恩美特生物科技有限公司返还服务酬金220万元及利息（利息以220万为本金，自2019年3月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准）；三、牛丽霞对广州今视电传广告有限公司应承担的上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回成都熙恩美特生物科技有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24760元、财产保全费5000元，由成都熙恩美特生物科技有限公司负担案件受理费496元，广州今视电传广告有限公司、牛丽霞共同负担案件受理费24264元、财产保全费5000元。二审案件受理费24760元，成都熙恩美特生物科技有限公司负担案件受理费496元，广州今视电传广告有限公司、牛丽霞共同负担案件受理费24264元。本判决为终审判决。审判长  王会峰审判员  国平平审判员  陈珊彬二〇一九年十二月三十日书记员  袁绿凡祝茵茵