安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8727号上诉人（原审原告）：汪东华，男，1969年7月13日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：冯红兵，肥西县法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告）:安徽肥西石银村镇银行股份有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇金寨南路与站前路交口西城国际一号楼。法定代表人:张胜利，董事长兼行长。委托诉讼代理人：马咏梅，女，该银行员工。上诉人汪东华与上诉人安徽肥西石银村镇银行股份有限公司（以下简称石银村镇银行）因劳动争议一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初4928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪东华上诉请求：1.撤销一审判决第二项中石银村镇银行支付汪东华经济补偿金12600元、年休假工资5149.43元和判决第三项，改判石银村镇银行支付汪东华赔偿金39200元、经济补偿金19600元，支付汪东华延长工作时间加班工资210843.36元、休息日加班工资93722.72元、法定节假日加班工资29738.94元，支付汪东华未休年休假工资13519.7元，支付汪东华因未办理社会保险造成的损失73617.6元；2.本案上诉费由石银村镇银行承担。事实和理由：1.一审法院认定事实和证据采信错误。本案不属于因客观情况重大变化，而是主观情况发生变化。石银村镇银行未提前一个月与汪东华协商并转岗，且石银村镇银行未向工会报备并征询其意见，未提交关于召开领导和员工代表会议的证据原件，且该员工代表会议不具有代表性，故应认定石银村镇银行违法解除劳动关系。2.汪东华在仲裁阶段主张经济补偿金12600元系笔误，发现错误后对仲裁裁决提起诉讼并对一审判决提起上诉，汪东华从未作出放弃要求石银村镇银行支付19600元经济补偿的意思表示。一审法院不顾汪东华的诉讼请求，属于恣意裁判。3.汪东华已经提交相关加班证据的原件，石银村镇银行否认的，应当提交反证，拒不提交或无法提交的，一审法院应当采信汪东华提交的证据，并加以计算。一审法院不采信汪东华提交的关于加班工资的证据，属于举证责任分配错误，且证据采信混乱。4.仲裁裁决已经认定石银村镇银行未给汪东华办理社会保险的事实，只是对汪东华的仲裁请求不予支持。但一审法院对石银村镇银行未给汪东华办理社会保险的事实只字不提，显然认定事实不清。汪东华要求石银村镇银行支付保险损失具有事实和法律依据。综上，请求发回重审或支持汪东华的上诉请求。石银村镇银行辩称，汪东华的上诉请求均没有事实和法律依据。石银村镇银行上诉请求：1.撤销一审判决第二项并改判为：石银村镇银行支付汪东华经济补偿金12600元、年休假工资2574.71元，合计15174.71元；2.汪东华承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院判决认定事实部分错误。石银村镇银行解除与汪东华劳动关系符合法律规定。石银村镇银行关闭食堂及解除与汪东华劳动关系经过石银村镇银行领导及员工开会决定，且石银村镇银行在2018年12月28日即在食堂门口张贴了关闭食堂及解除与汪东华劳动关系的通知，汪东华于2019年2月1日离职，石银村镇银行通知解除劳动关系的方式属于提前三十日以书面形式通知解除劳动关系，其解除劳动关系的方式符合法律规定。一审法院判决支持代通知金请求系认定事实错误。2.一审法院判决适用法律部分错误。汪东华自2012年2月入职，2019年2月1日离职，其享受的年休假年限为2017年、2018年每年5天，其未休年休假工资应为2574.71元（2800元/月÷21.75天×10天×200%）。一审法院判决认定石银村镇银行未按法定程序对仲裁裁决结果提出异议，系适用法律错误。仲裁裁决为终局裁决，因汪东华在收到仲裁裁决后起诉至一审法院，石银村镇银行依法申请撤销仲裁裁决也应不予受理，故石银村镇银行在一审答辩时就仲裁裁决的未休年休假工资提出异议符合法律规定。综上，请求二审法院支持石银村镇银行的全部上诉请求。汪东华辩称，石银村镇银行的上诉均无事实和法律依据，其他同汪东华提交的上诉状。汪东华向一审法院起诉请求：1.确认石银村镇银行违法解除其与汪东华之间的劳动关系；2.判令石银村镇银行支付汪东华赔偿金39200元、经济补偿金19600元、代通知金2800元；3.判令石银村镇银行支付汪东华延长工作时间加班工资210843.36元、休息日加班工资93722.72元、法定节假日加班工资29738.94元；4.判令石银村镇银行支付汪东华未休年休假工资13517.7元；5.判令石银村镇银行支付汪东华国未办理社会保险造成的损失73617.6元。一审法院认定事实：汪东华于2012年2月入职石银村镇银行，工作岗位为食堂大厨。2018年11月30日，石银村镇银行发起行石嘴山银行作出“石嘴山银行村镇银行内控评价现场检查事实确认书”，确认书第5条载明“…通过核实，食堂正常就餐人员约30人，且只有一顿中餐，费用偏高。建议：…2、食堂加强管理和整改，必要时可以以现金方式向员工发放误餐补助…”。2018年12月24日，石银村镇银行召开领导及员工代表会议，会议决定“在春节前关闭员工食堂，改为发放员工用餐餐补”。2019年1月25日，石银村镇银行作出通知，通知载明“自2019年2月1日起关闭员工食堂，发放员工用餐补贴”。2019年2月1日，汪东华离开石银村镇银行，汪东华解除劳动关系前的月平均工资为2800元。2019年7月15日，肥西县劳动人事争议仲裁委员会以（2019）肥劳人仲案字第263号仲裁裁决书，对汪东华与石银村镇银行关于劳动合同和社会保险等争议一案作出裁决。后汪东华不服仲裁裁决，诉至一审法院。另，汪东华庭审中陈述自2017年8月起只烧中餐，食堂共两名工作人员。一审法院认为，对于汪东华于2012年2月入职石银村镇银行，双方劳动关系于2019年2月1日解除，当事人双方均无异议，一审法院予以确认。对于石银村镇银行是否存在违法解除的情形。本案中，石银村镇银行发起行经过财务管理内控评价，建议石银村镇银行加强食堂管理和整改，必要时可以以现金形式发放误餐补助，后石银村镇银行召开领导及员工代表会议，会议研究决定关闭食堂，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定，汪东华入职石银村镇银行，从事食堂厨师工作，现石银村镇银行食堂关闭，应属劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致劳动合同无法继续履行，在此情况下，石银村镇银行解除与汪东华的劳动关系，并不属于违法解除，但石银村镇银行并未举证证明其提前三十日以书面形式通知汪东华本人解除劳动合同，故其应额外支付汪东华一个月工资，即代通知金2800元，另依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项之规定，石银村镇银行应支付汪东华经济补偿金，数额为19600元（2800元/月×7个月），因汪东华仲裁中仅主张经济补偿金12600元，系对其自身权益的处分，一审法院予以支持。对于汪东华要求支付经济赔偿金的主张，无事实依据及法律依据，一审法院不予支持。对于加班工资，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，汪东华未举证证明其存在加班事实，也未举证证明石银村镇银行掌握加班事实存在的证据，庭审中其自述自2017年8月起只烧中餐，食堂共两名工作人员，且其提交的证人证词中陈述食堂所需菜品等均系送货，结合常识判断，其工作时长显然未超过法定标准，故汪东华主张加班费，无事实依据及法律依据，一审法院不予支持。对于未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条的相关规定，职工新进用人单位连续工作满十二个月以上的，享受带薪年休假，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。汪东华2017年、2018年应分别享受年休假5天，2019年已工作时间折算年休假天数不足一天，不享受年休假，石银村镇银行未举证证明已安排年休假或已支付未休年休假工资，故应支付汪东华2017年、2018年未休年休假工资，仲裁中石银村镇银行主张汪东华享受年休假20天，且未按法定程序对仲裁裁决结果提出异议，故一审法院确认石银村镇银行应支付汪东华未休年休假工资5149.43元（2800元/月÷21.75天×200%×20天）。对于养老保险金损失，汪东华该项诉请无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、汪东华与安徽肥西石银村镇银行股份有限公司的劳动关系于2019年2月1日解除；二、安徽肥西石银村镇银行股份有限公司于判决生效后十日内支付汪东华经济补偿金12600元，代通知金2800元，年休假工资5149.43元，合计20549.43元；三、驳回汪东华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由安徽肥西石银村镇银行股份有限公司负担。二审期间，汪东华提交菜谱若干份，证明汪东华周六加班的事实。石银村镇银行认为该证据不能证明是为石银村镇银行做饭的菜谱，且已经超过了举证期限。本案在二审期间经审理查明：汪东华向安徽省肥西县劳动人事争议仲裁委员会提起的仲裁请求为：1.确认石银村镇银行违法解除与汪东华的劳动关系；2.石银村镇银行支付汪东华赔偿金25200元、经济补偿金12600元、代通知金2800元；3.石银村镇银行支付汪东华延时加班工资210843.36元、休息日加班工资93722.72元、法定节假日加班工资29738.94元；4.石银村镇银行支付汪东华未休年休假工资13517.7元；5.石银村镇银行为汪东华补缴2012年2月至2019年2月期间的社会保险。该委于2019年7月15日作出（2019）肥劳人仲案字第263号仲裁裁决：一、汪东华与安徽肥西石银村镇银行股份有限公司的劳动关系于2019年2月1日解除；二、安徽肥西石银村镇银行股份有限公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付汪东华经济补偿金12600元、年休假工资5149.43元合计17749.43元；三、驳回汪东华的其它仲裁请求。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，汪东华入职石银村镇银行后一直从事食堂厨师工作，而其所工作的食堂因石银村镇银行财务内控管理经召开领导及员工代表会议决定关闭，因此，汪东华与石银村镇银行建立劳动合同关系时所依据的客观情况已经发生重大变化，基于汪东华所从事的工作特性，其与石银村镇银行之间的劳动合同已经无法继续履行，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第（三）项规定，石银村镇银行提前三十日以书面形式通知汪东华本人或额外支付汪东华一个月工资后，可以解除劳动合同，不属于违法解除，但应向汪东华支付经济补偿金，仲裁裁决已经支持汪东华在仲裁时主张的12600元经济补偿金，一审法院对此予以确认并无不当，本院予以维持。因石银村镇银行并非违法解除，故汪东华主张赔偿金于法无据，本院不予支持。因石银村镇银行并未提供证据证明已经提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动关系，故一审法院判决石银村镇银行额外支付汪东华一个月工资2800元亦无不当，本院予以维持。关于未休年休假工资，石银村镇银行在仲裁中主张汪东华的年休假天数为20天，仲裁裁决作出后也未向一审法院起诉，石银村镇银行主张已经在答辩中对此提出异议，但其并无相应的诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。在一审无相应起诉请求的情况下，石银村镇银行就此提出上诉，本院不予支持。根据《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。仲裁裁决已经支持汪东华超过两年的未休年休假工资，汪东华现仍主张其它的未休年休假工资，但就此并未提供证据证明石银村镇银行未安排休年假或未支付未休年休假工资，故本院不予支持。关于加班工资，因汪东华提供的证据不足以证明其主张的加班事实，一审法院就其该项请求不予支持并无不当，本院亦不予支持。关于汪东华主张的未办理保险损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。但汪东华并未提供证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，故对其该项请求本院不予处理。综上，汪东华、石银村镇银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由汪东华、安徽肥西石银村镇银行股份有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  马枫蔷审判员  方玮韡二〇一九年十二月十六日法官助理胡梦云书记员曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。