文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13169号上诉人（原审原告）:郭正和，男，回族，1963年5月8日出生，住所地：福建省仙游县。委托诉讼代理人：何芳莉，广东启仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市零七物业管理有限公司，住所地：深圳市福田区华强北路1050号X窗大厦A座25层，统一社会信用代码：91440300732068246T。法定代表人：郑志文，总经理。委托诉讼代理人：许仁顺，系该公司员工。委托诉讼代理人：邓龙，系该公司员工。上诉人郭正和与上诉人深圳市零七物业管理有限公司（以下简称零七物业公司）因物业服务合同纠纷一案，均不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭正和向一审法院起诉请求：1.零七物业公司按照法定图纸恢复X窗大厦裙楼1-4楼商场的消防设施和公共通道，拆除商场各处加建的铺位和设施，拆除商场不符合消防规定的装饰装修，恢复商场各铺位的原状，以保证郭正和所有的X窗大厦铺位具备正常经营条件；2.零七物业公司赔偿郭正和铺位无法使用期间的空置损失，起算时间、具体金额详见判决书附表1，均按照指导租金标准计算至各铺位具备正常经营条件时止；3.诉讼费用由零七物业公司承担。零七物业公司向一审法院提起反诉，请求：1.郭正和支付物业管理费、空调费、专项维修基金（每案起算时间、截止时间、金额详见判决书附表2）；2.郭正和支付滞纳金，标准为每逾期一日按千分之三的标准计算；3.郭正和承担各案的所有诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、零七物业公司应于判决生效之日起十日内向郭正和赔偿商铺空置损失40420.99元；二、郭正和应于判决生效之日起十日内向零七物业公司支付物业管理费、本体维修基金、空调费共7704.05元；三、驳回郭正和的其他诉讼请求；四、驳回零七物业公司的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费814元（已由郭正和预交），由郭正和负担220元，由零七物业公司负担594元；反诉案件受理费522元（已由零七物业公司预交），由郭正和负担141元，由零七物业公司负担381元。零七物业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回郭正和的全部诉讼请求；2.撤销一审判决第二、四项，改判支持零七物业公司的全部反诉请求；3.本案一、二审全部诉讼费由郭正和承担。上诉理由：一、一审法院以零七物业公司委托深圳市X丰电子科技有限公司（以下简称X丰公司，该公司已注销）管理属于委托范围不明；X丰公司在装修期间没有对装修进行监管导致商铺存在安全隐患，认定零七物业公司违反了物业合同的约定，应当承担违约责任。零七物业公司认为一审法院认定的事实与承担责任的理由不能成立。（一）一审法院认定零七物业公司将物业服务委托给X丰公司的事实缺乏证据证明。1.郭正和提交的《华强北街道综治信访维稳中心出具的物业纠纷调解情况说明》及《关于X窗大厦裙楼1—4层商业裙楼停水停电停空调的三方会议纪要》的内容足以证明零七物业公司仅将物业管理收费权委托给X丰收取。2.根据《物业服务合同》第14条的约定乙方可以选聘专业服务机构承担物业管理区域的专项服务项目，但不得将本区域的全部物业服务委托给第三方，因此零七物业公司将代收管理费事项委托给X丰公司符合《物业服务合同》约定，该委托并未违约。3.即使2014年9月26日华强北街道综治办召开的《X窗大厦1—4层商业裙楼停水、停电、停空调的第四次三方会议》中有商业管理的表达，这种表述属于零七物业公司的单方行为，根据郭正和及零七物业公司提交的代收管理费协议及委托书中没有任何一个条款约定委托X丰公司进行商业管理，X丰公司也未接受零七物业公司的该项委托。因此在华强北街道综合办出具的文件中表达的商业管理的委托不成立，也不产生相应的法律后果。4.即使存在有表达商业管理的委托也属于无权委托，且事后已经由享有合法权利的业主通过与X丰公司签订委托管理协议或者签订租赁合同的方式对上述商业管理进行事后追认。因此X丰公司进行商业管理的委托来源于业主的直接委托，业主应该对自己的签订的委托管理协议或者租赁合同承担对应的法律责任。（二）一审判决缺乏证据证明商场存在安全隐患是因零七物业公司没有与X丰公司签订装修服务协议直接导致的。零七物业公司签订装修服务协议目的检查装修单位在装修过程中是否违反了《住宅室内装饰装修管理办法》第五条中的禁止行为。从时间上看，零七物业公司对装修的监管时间是装修期间，不包括装修完成后，零七物业公司对X丰公司的装修监管责任在装修完成时已经结束。即使零七物业公司在X丰公司装修时没有签订装修协议存在形式瑕疵，但是该瑕疵不会导致商场存在安全隐患，导致商场存在安全隐患的直接原因是使用单位或者建设单位没有依照消防法强制规定申报消防安全验收。根据消防法第十五条的规定公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。商场装修完成后是否满足开业条件，需要由使用人或者建设单位向公众聚集场所所在地的公安消防机构申请消防安全检查，因此监管商场是否存在安全隐患的责任主体是司法行政机关，并非零七物业公司。（三）在零七物业公司不存在违约的情况下，一审法院认定零七物业公司承担违约责任于法无据。根据合同法一百零七条的规定违约责任的前提条件是一方当事人不履行或者履行合同不符合约定，本案中零七物业公司在履行物业服务合同中不存在违约行为，不应当对商铺的空置损失承担责任。二、一审法院在认定零七物业公司反诉物业费时适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条，民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。债权请求权的诉讼时效应当自知道或者应当知道之日起计算。本案中零七物业公司的债权请求权适用了2年诉讼时效，明显违反法律关于诉讼时效的规定。三、一审法院在认定责任时违反了公平公正原则。在第一批生效的判决书[案号（2016）粤03民终字10209号]第20页第9行至第11行深圳市中级人民法院认为零七物业公司没有对X丰公司对商铺装修进行监管，造成涉案商铺存在安全隐患，应当承担违约责任。并判令被告对原告商铺承担赔偿责任。该批生效判决在认定责任时忽略了X丰公司与业主之间合法的租赁合同关系。业主与X丰公司在租赁合同中明确约定了装修事项，零七物业公司作为物业公司无权对业主合法租赁关系下的正常装修进行干预，零七物业公司装修监管范围除了检查装修单位在装修过程中是否违反《住宅室内装饰装修管理办法》第5条的规定外不包括商铺内部装修监管，业主作为商铺的所有权人，应当对自有商铺内部装修自行监管。一审法院完全归责于零七物业公司明显违反公平公正原则。深圳市中级人民法院在第二批二审案件审理的过程中认为第一批案件没有认定业主的责任，而将全部责任归责于零七物业公司，明显不公平。因此第二批二审案件没有引用第一批二审案件的判决结果，而是改为零七物业公司在X丰公司装修没有进行监管具有一定过错，酌定承担一半的责任。因此第二批生效判决书[案号（2017）粤03民终字19185号]第21页第2行至第7行中描述，“由于零七物业公司没有对X丰公司的装修行为进行监督和管理造成涉案商铺存在安全隐患具有一定的过错，本院酌定认定零七物业公司对该期间的损失承担一半的责任”。虽然第二批二审判决书认定责任时依然存在错误，但至少第二批二审判决已经认识到第一批二审判决书有错误，且已经在逐步纠正，我们相信法院在审理该批上诉案件时会作出公平公正的判决。四、一审法院不支持零七物业公司反诉物业服务费滞纳金无法无据。根据物业服务合同约定第七条，物业服务费的缴纳是不分季节、不论空置与否，全年按月收取，逾期缴纳的按照每天千分之三的标准收取滞纳金。零七物业公司已经提供了完整的物业服务，且郭正和因商铺空置而拒付物业管理费的理由不能成立。因此一审法院判决不支持零七物业公司反诉物业费滞纳金的理由不能成立。针对零七物业公司的上诉，郭正和辩称：零七物业公司的上诉无事实和法律依据，请二审法院依法驳回其全部上诉请求。郭正和上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，维持第一项、第四项；2.判决零七物业公司按照法定图纸恢复X窗大厦裙楼1-4楼商场的公共通道，拆除商场各处加建的铺位和设施，恢复商场各铺位的原状，以保证郭正和所有的X窗大厦裙楼XX号铺位具备正常经营条件；3.判决零七物业公司从2018年8月23日起继续赔偿郭正和铺位空置损失至铺位符合正常经营条件止；4.判决零七物业公司支付郭正和2014年9月16日至2015年9月16日期间的铺位空置费11024元；5.驳回零七物业公司的反诉请求；6.本案的诉讼费用由零七物业公司承担。上诉理由：一、一审判决遗漏以下两项案件事实，并遗漏相应判项：零七物业公司按照法定图纸恢复X窗大厦裙楼1-4楼商场的公共通道；拆除商场各处加建的铺位和设施，恢复商场各铺位的原状。这两项是郭正和一审第一项诉讼请求的组成部分，一审判决未对该事实认定，判项中也未专门提及此内容。二、2018年8月22日后应继续计算铺位空置费，一审判决认定并判决从2018年8月23日不再计算铺位空置费，是错误的。2018年8月22日零七物业公司办理了消防安全检查合格证，只消除了导致郭正和的铺位空置的其中一项因素，还有两项未消除：1.零七物业公司在公共通道上加建铺位及设施未恢复；2.X丰公司撤场前用易燃板将商场（包括郭正和）的铺位隔成房间，仍未恢复原状。一审法院认为2018年8月22日零七物业公司办理了消防安全检查合格证就完全具备正常经营条件了，是错误的。零七物业公司在公共通道上加建铺位及设施、把商场（包括郭正和）的铺位用易燃板隔成的房间未拆除，不仅存在严重的安全隐患，而且铺位密不透风，失去了商场的经营环境。此外，零七物业公司在公共通道上加建的铺位及设施挡住了业主们的产权铺位，导致业主们的铺位靠里、靠后，通道狭窄，通行不便。现在郭正和的铺位连做仓库都没人租，更别说门面经营了。整个商场只有稀稀拉拉的少部分铺位时不时在开门。因此，法院应当判决2018年8月22日后零七物业公司继续向郭正和支付铺位空置费，直至零七物业公司按照法定图纸恢复X窗大厦裙楼1-4楼商场的公共通道、拆除商场各处加建的铺位和设施，恢复商场各铺位的原状时止。三、一审判决郭正和支付零七物业公司物业管理费（空调费、管理费）及本体维修资金，是错误的。(一）一审判决郭正和支付零七物业公司物业管理费（管理费、空调费），没有事实和法律依据，且严重不符常理。1.零七物业公司几年来未按照《物业服务合同》第四条、附件三（物业服务标准)履行基本义务，物业管理服务几乎是瘫痪的，甚至违背管理人的职责，侵害业主们的合法权益。见一审答辩，不赘述。零七物业公司的失责违约，对业主损害最大的，主要表现在三个方面：（1）因消防管理的失责，使得商场没有消防手续，持续四年不符合开业条件，业主们不能合法使用店铺营业；（2）装修管理失责，没有按照规范让装修施工单位进行消防申报，未经业主同意，让X丰公司将商场的铺位几乎全部用易燃板隔开，随时会发生火灾，大部分业主不敢使用店铺营业；（3）侵占公共通道、共用大厅和消防通道，隔成铺位出租，挡住业主们的产权铺位。零七物业公司提供的物业服务不符合合同的约定，同时，零七物业公司违背管理人职责，侵害业主权益，导致业主铺位不能正常使用，郭正和依法不应支付物业管理费。2.零七物业公司的违约侵权行为导致郭正和的铺位空置，郭正和无法接受零七物业公司的物业管理服务，还需要支付高达17.35元/平米的物业管理费、高达12元/平米的空调费,这是常人所不能理解的。比如：2014年9月16日被强制停水电关门，将业主清场,直到2014年12月1日在法院调解的那天才恢复公共用电，电梯、空调都没开，零七物业公司也没有提供物业管理服务，在这种情况下，业主还得支付物业管理费，这于情于理于法，都不能让人接受。3.涉案物业服务属于包干制，区别于酬金制。酬金制下，如果业主不交管理费，将损害公共利益，即使在物业服务人违约的情况下，都得支付物业管理费；但包干制下，物业管理费是物业管理企业“自负盈亏”的，业主以物业管理方违约不支付管理费，并不损害公共利益。因此一审判决认为业主不支付物业服务费会损害公共利益等认定，与案件事实不符。4.零七物业公司在合同到期后，不愿意撤离，是因为零七物业公司在商场显著位置加建多处铺位，牟取巨额租金，商场的广告牌、停车位改建成仓库，其利用这些属于业主的公共部位经营，获利远超商场物业管理费。四年多来，绝大部分业主未交物业管理费，零七物业公司没有也不会因此“丧失运营资金，陷入瘫痪”。综上，零七物业公司违法违约造成业主的商铺不能正常使用，一审法院仍判决支持零七物业公司获得报酬，这将起到鼓励零七物业公司违约侵权的不良效果，不能起到法律应有的惩罚违约违法的正面作用，与诚信原则和公平原则相背离。在零七物业公司违约侵权导致郭正和无法使用铺位的情况下，法院应当支持郭正和不支付物业管理费，这样才既符合法理，也符合常理。(二)本体维修资金，虽是全体业主共同的利益应当支付，但零七物业公司是代收人，不是债权人。现在零七物业公司仍未依法建立专用账户、未将业主的本体维修资金存放到该账户，业主们支付的本体维修资金到了零七物业公司的账号，变成了零七物业公司的财产。因此，必须存在本体维修资金专用账号，且零七物业公司已经代缴的情况下，郭正和才有义务支付。一审中，零七物业公司未提供相关代缴到专用账号的证据，因此一审法院判决郭正和支付零七物业公司本体维修资金，是不妥的。四、郭正和一直委托业主代表在主张权利，2014年9月16日至2015年9月16日期间未丧失时效，一审以时效为由减损该期间的空置费是错误的。针对郭正和的上诉，零七物业公司辩称：一、零七物业公司已经履行了完整的物业服务合同，且业主实际出租并收取租金的事实证明商铺具备基本的使用条件，并不是零七物业公司不履行物业服务导致商铺空置，空置损失不应由零七物业公司负担。二、零七物业公司履行了物业服务，郭正和无拒付该等费用的法定理由，郭正和不仅应当支付物业管理费及本体维修金，还应按照约定支付每天千分之三的滞纳金。三、郭正和并未提交证据证明存在时效中断、中止的事实，其在二审中对时效问题提出的请求及异议不能成立。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.零七物业公司是否应当支付铺位空置费及具体计算期间；2.零七物业公司是否应按照图纸恢复公共通道、拆除加建铺位和设施、恢复铺位原状；3.郭正和是否应支付物业管理费、空调费、本体维修基金及起算时间；4.郭正和是否应支付逾期付款滞纳金。关于第一个争议焦点。首先，本院于2018年1月22日作出的（2017）粤03民终16491-16504号生效民事判决已经认定：零七物业公司超合同范围委托X丰公司统一管理，并在业主未同意物业和商业管理捆绑的情况下停止供水电，构成违约，在零七物业公司未提供相反证据推翻上述认定的情况下，本院对上述事实予以确认，零七物业公司主张其不存在违约情形，与事实不符，本院不予采信，其应当向郭正和承担相应的违约责任，至于零七物业公司所称（2017）粤03民终19195号民事判决对其责任的不同认定，系针对案外人与X丰公司解约后铺位空置费的相关认定，本案不存在此种情形，与本案无关。其次，根据原审查明的事实，涉案商铺已经通水通电且已在2018年8月22日通过消防部门的消防验收，已经具备基本的正常经营条件。至于郭正和主张的公共通道加建及商场铺位隔板的情况，郭正和未能证明侵权的责任主体为零七物业公司，且其自己也在上诉状中陈述商场存在部分铺位时不时开门营业的情形，故其无权以存在上述情形为由主张2018年8月23日之后的铺位空置费；再次，郭正和主张其一直委托业主代表主张权利，但并未提交充分证据予以证明，根据现有证据显示，其最早向零七物业公司主张权利系2017年9月15日，原审未支持早于2015年9月16日的空置损失并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。郭正和主张原审判决遗漏其关于零七物业公司是否应按照图纸恢复公共通道、拆除加建铺位和设施、恢复铺位原状的诉请，经本院核实，原审判决中已对郭正和的上述请求予以论述，不存在遗漏诉请的情形，至于郭正和的上述请求是否成立，本院认为，鉴于郭正和未提交证据证明其所述“改变公共通道、加建铺位和设置以及改变商场铺位原状”的侵权行为人为零七物业公司，故原审判令其无权直接要求作为物业管理单位的零七物业公司进行拆除并恢复原状并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点。首先，郭正和主张零七物业公司未按照合同约定履行基本义务，故其无需支付管理费、空调费、本体维修基金，对此，本院认为，物业管理服务涉及全体业主的公共利益，具有公共性的特点，原审认为有必要对双方的抗辩权进行必要的限制并无不当，业主如认为物业管理公司未按照合同约定履行合同义务，可以召开业主大会依法解聘物业管理公司或者要求物业管理公司对因此造成的损失进行赔偿等，因此郭正和据此主张无需支付物业管理费等理由不成立，本院不予采信；其次，本体维修基金涉及公共安全，使用诉讼时效必然损害全体业主的利益，故对本体维修基金诉讼时效的抗辩，不予支持；再次，根据现有证据显示，零七物业公司最早于2018年8月14日提出支付管理费、空调费的主张，因2015年8月、9月的该部分请求的诉讼时效在在2017年9月30日已届满两年，义务人已经确定取得不履行义务的诉讼时效抗辩权，故对该部分请求，本院不予支持，2015年10月之后的请求，因在2017年10月1日前尚未届满两年诉讼时效，该部分请求的诉讼时效应适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，按照三年期限计算，该部分请求未超过三年的诉讼时效，应当依法予以支持，原审对此认定有误，本院予以纠正，经核算，郭正和应当向零七物业公司支付2015年10月-2018年8月管理费、空调费金额为10596.6元[（12元+17元）×10.44平方米×35个月]。关于第四个争议焦点。如前所述,零七物业公司在双方合同履行期间存在违约的情形，郭正和拒付物业管理费等事出有因，在已经判令郭正和补足物业管理费等的情况下，不再支持零七物业公司关于滞纳金的请求。此外，需要强调的是，本体维修基金属小区业主共有，零七物业公司在收到郭正和支付的本体维修基金后，应将上述款项存入小区本体维修基金专户。综上，上诉人零七物业公司部分上诉请求成立、郭正和的上诉请求不能成立，原审查明事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决如下：一、维持（2018）粤0304民初1357号民事判决第一项、第三项；二、撤销（2018）粤0304民初1357号民事判决第四项；三、变更（2018）粤0304民初1357号民事判决第二项为：上诉人郭正和应于本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市零七物业管理有限公司支付2015年10月至2018年8月管理费、空调费共10596.6元、2015年8月至2018年8月本体维修基金135.05元；四、驳回上诉人深圳市零七物业管理有限公司其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费814元，由深圳市零七物业管理有限公司承担；一审反诉案件受理费522元，由郭正和承担255元、深圳市零七物业管理有限公司承担267元；郭正和上诉部分对应的二审案件受理费193.2元，由郭正和承担，郭正和多预交的620.8元，由本院予以退回；深圳市零七物业管理有限公司上诉部分对应的二审案件受理费522元，由郭正和承担54.3元，深圳市零七物业管理有限公司承担467.7元。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 路  德  虎审判员 周    敏二〇一九年十二月五日书记员 马雪梅（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。            判决书附表1                                                                                                                              人民币单位：元                  序号              案号              业主      姓名              铺位号              面积（平方米）              原告主张空置损失起算时间              原告主张暂计至2017年10月31日止的空置损失金额              本院确定的空置损失起算时间（年.月.日）              本院确定空置损失截止日期（年.月.日）              本院确定的空置损失计算期限内的除外情形              本院确定的空置损失总额              本院确定空置损失计算公式                  33              1357              郭正和              XX              10.44              2014年9月16日              40548.80              2015.9.16              2018.8.22              无              40420.99              【（88元×10.44平方米）÷31天×15天】+（88元×10.44平方米×3个月）+（100元×10.44平方米×12个月）+（120元×10.44平方米×19个月）+（120元×10.44平方米÷31天×22天）                                    判决书附表2                                                                                                                                   人民币单位：元                  序号              案号              业主姓名              铺位号              面积（平方米）              被告主张的拖欠物业管理费、本体维修基金、空调费期间（年.月-年.月）              本院确认的原告应向被告支付拖欠物业管理费、空调费的期间（年.月-年.月）              本院确认的原告应向被告支付拖欠本体维修基金的期间（年.月-年.月）              原告应向被告支付的物业管理费、空调费金额（物业管理费17元/月/平方米、空调费12元/月/平方米）              原告应向被告支付的本体维修基金的金额（每月每平方米0.35元）                  33              1357              郭正和              XX              10.44              2015.8-2018.8              2016.8-2018.8              2015.8-2018.8              7569.00              135.05                  判决书附表3                                                                                                  人民币单位：元                  序号              案号              业主姓名              铺位号              本诉案件受理费              本诉案件受理费中应由原告负担的金额              本诉案件受理费中应由被告负担的金额              反诉案件受理费              反诉案件受理费中应由原告负担的金额              反诉案件受理费中应由被告负担的金额                                1357              郭正和              XX              814              220              594              522              141              381