江苏省淮安经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0891民初1919号 原告：淮安中南世纪城房地产有限公司，住所地淮安市枚皋中路8号中南世纪城会所。 法定代表人：陈锦石，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨翠英，该公司法务经理。 被告:浙江梯梯建设有限公司,住浙江省宁象山县丹东街道丹阳路558号财富中心2号楼1106室。 法定代表人：倪哉林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢邦国，该公司员工。 破产管理人：浙江信大律师事务所。 委托诉讼代理人：陈志惠，浙江信大律师事务所律师。 原告淮安中南世纪城房地产有限公司（以下简称中南公司）诉被告浙江梯梯建设有限公司（以下简称梯梯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本案于2016年6月30日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本院在审理过程中，象山县人民法院受理了申请人辛春梅对被告梯梯公司的破产清算申请。本院作出一审判决后，淮安市中级人民法院以原判决认定基本事实不清为由，将本案发回重审。本院于2018年6月1日重新立案，并依法适用普通程序，另行组成合议庭依法公开开庭进行了审理。原告中南公司委托诉讼代理人杨翠英，被告梯梯公司破产管理人委托诉讼代理人陈志惠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告中南公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告返还超付工程款6989997.14元。审理过程中，原告变更诉讼请求为：请求判令被告返还超付工程款13855042元并承担违约金9860954.03元，合计23715996.03元。事实与理由：原告和被告于2012年8月28日签订了关于淮安中南世纪城1.4期（8#、9#、10#、11#、12#楼)及地下室《建设工程施工合同》。合同约定：开工日期：具体开工时间以发包人签发的开工通知为准；合同工期总日历天数：500日历天（18层），合同工期总日历数：600日历天（31-33层）；竣工结算，发包人须在收到承包人合格结算、完整的资料后六个月内完成审核有关的结算。该工程分别于2014年7月15日、12月19日、2015年5月25日和2016年1月4日竣工。工程竣工后，被告未能按合同约定向原告提交完整的结算资料，也未派人与原告核对结算。每到年底，被告以欠农民工工资为由采取聚集围堵、上访等非正当方式向原告索要工程款，原告要求被告提供完整结算资料进行结算、根据工程最终结算值按合同约定支付结算款，但均被被告拒绝。政府出于维稳需要，在被告聚众闹事、上访的情况下，每次要求原告向被告支付工程款。被告的行为导致原告被动超付工程款，经原告多次联系，被告拒绝按合同约定结算，现提起诉讼。 被告梯梯公司辩称：原被告签订的有两份合同，应该以备案两份合同为结算依据，原告提供的2011年8月28日签订的合同是无效合同，两份备案的合同是2011年11月22日，原告提供的这份合同是项目经理李晓杰挂靠我方，这也是无效理由。原告提供的8月份合同签订的最终结算以原告上级单位集团中心为最终结算主体，该条款不公平，应属于无效，原告上级和原告是利益主体，上级单位是否具有审计资格原告都未提供，上级单位总共出具三份不同的审计结果，金额不一致，我方有理由怀疑原告的审计是凭空想象的。原告主张违约金，认为我方没有达到优良工程，但是根据建筑实际不存在优良工程的概念，原告也没有证据证明该观点，根据规定，原告工程应该招标的，但双方并未签订招标合同。对于原告陈述的已付款金额予以认可。对于工程的结算价，应该以两份备案合同作为基础，由第三方出具评估报告，具体应由原告进行举证。 经审理查明：2011年11月，原告就淮安中南世纪城1.4期（8#、9#、10#、11#、12#楼)及地下室总包工程与合肥建工集团有限公司签订《施工总承包合同》，由于合肥建工集团有限公司的原因，该施工合同未能履行。 2012年8月28日，原告中南公司将淮安中南世纪城1.4期（8#、9#、10#、11#、12#楼)及地下室总包工程发包给被告梯梯公司建设，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：开工时间以发包人签发的开工通知为准；合同工期总日历天：500日历天（18层）；600日历天（31层、33层），地库工期总日历天：120日历天；质量标准：达到优良工程验收标准（确保淮安市优质结构工程、省文明工地，争创扬子杯）；合同暂定价款：壹亿陆千叁佰万元；合同采用可调价格合同。合同24.2条载明，承包人所提交的结算或者有关的资料并不直接成为本合同的结算，此等资料只能视为提供给发包人审核确认。承包人须按发包人的要求补充、完善结算资料，最终结算值以发包人集团审计中心的审计为准（包括工程中的签证、变更等）；结算经监理审核后，由发包人成本管理部、工程核算进行审核，再由发包人的集团工程审计中心进行审计，总承包人必须全力配合，若发生不配合现象，产生后果自负，最终结算额以发包人集团工程审计中心的审计值为准。合同24.3条载明，发包人须在收到承包人合格结算、完整的资料后六个月内完成审核有关的结算，并须给予承包人一份经双方认可后的结算书，如因承包人未能提交相关资料或未能配合发包人进行结算审核的，则发包人完成结算的时间不受前述时间规定限制。 合同约定违约责任：（1）本合同规定的竣工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工，并通过发包人组织的竣工验收合格的日期，因乙方原因造成工期延误的每延期1天（含重要节点工期，如基础、主体封顶等），承包人支付工程合同总价万分之五的违约金（此款在工程竣工结算时扣除），因乙方原因造成工期延误的工期延误超过7天的，承包人另应当按照本合同约定总造价的10%向发包人支付违约金，造成的损失按实赔偿，且发包人有权解除合同。（2）承包人在任何时候都必须确保其总包管理职责范围内的工程质量。经发包人中间验收或任何时期的检查、验收，承包人完成的工作质量不符合本合同的约定，或有其他严重违反本条规定的行为的，经三次以上整改仍达不到约定标准的，承包人除不能取得相应的工程款外，还应当按照本合同总价的10%向发包人支付违约金，造成发包人损失的，还应当赔偿给发包人造成的损失，且发包人可随时解除本合同。（3）承包人有违反本合同“乙方工作”中的任何一项约定的，经发包人要求改 工程款的支付问题双方约定了方式与时间节点，发包人有权从应支付给承包人的进度款中扣除按本合同约定应该扣除的款项，包括但不限于罚款、违约金、代垫水电费、甲供材料款等。承包人收取工程款时须向发包人提交工程发票，否则发包人有权拒绝付款。合同还约定了工期顺延情形及施工规范和要求。 上述合同签订当日，被告向原告出具承诺书，对于上述合同项下工程向原告作出相关承诺，案外人李晓杰亦于当日在该承诺书中签名并书写如下内容：本人作为现场实际施工人，愿对淮安中南世纪城项目中合肥建工集团有限公司已完工程质量安全承担连带责任。 2012年9月17日，李晓杰与被告梯梯公司签订项目经理责任承包协议书，约定被告将淮安中南世纪城1.4期工程交于李晓杰承包管理，工期从2012年8月28日至2014年4月30日，李晓杰上缴工程管理费为3%。 2012年9月25日，原、被告双方通过招投标程序，签订施工合同一份并备案，约定被告承包淮安中南世纪城1.4期8#、9#工程，中标价24539718元。合同24.2条载明，承包人所提交的结算或者有关的资料并不直接成为本合同的结算，此等资料只能视为提供给发包人审核确认。承包人须按发包人的要求补充、完善结算资料，最终结算值以发包人集团审计中心的审计为准（包括工程中的签证、变更等）；结算经监理审核后，由发包人成本管理部、工程核算进行审核，再由发包人的集团工程审计中心进行审计，总承包人必须全力配合，若发生不配合现象，产生后果自负，最终结算额以发包人集团工程审计中心的审计值为准。合同24.3条载明，发包人须在收到承包人合格结算、完整的资料后六个月内完成审核有关的结算，并须给予承包人一份经双方认可后的结算书，如因承包人未能提交相关资料或未能配合发包人进行结算审核的，则发包人完成结算的时间不受前述时间规定限制。2012年11月30日，原、被告双方通过招投标程序，签订施工合同一份并备案，约定被告承包淮安中南世纪城1.4期10#、11#、12#工程，中标价125040209元。合同24.2条载明，承包人所提交的结算或者有关的资料并不直接成为本合同的结算，此等资料只能视为提供给发包人审核确认。承包人须按发包人的要求补充、完善结算资料，最终结算值以发包人集团审计中心的审计为准（包括工程中的签证、变更等）；结算经监理审核后，由发包人成本管理部、工程核算进行审核，再由发包人的集团工程审计中心进行审计，总承包人必须全力配合，若发生不配合现象，产生后果自负，最终结算额以发包人集团工程审计中心的审计值为准。合同24.3条载明，发包人须在收到承包人合格结算、完整的资料后六个月内完成审核有关的结算，并须给予承包人一份经双方认可后的结算书，如因承包人未能提交相关资料或未能配合发包人进行结算审核的，则发包人完成结算的时间不受前述时间规定限制。 原、被告于2012年11月22日签订《承诺书》一份，表明双方以2012年8月28日签订的合同为实际施工合同，所签订的备案合同只为备案使用。 合同签订后，8号楼及9号楼于2012年9月26日开工，10、11、12号楼于2012年12月15日开工。8、9、10号楼于2014年7月15日竣工，11号楼于2014年12月19日竣工，12号楼于2015年5月24日竣工，并经过综合验收。 另查明：2018年3月15日，淮安市中级人民法院就上诉案件组织双方谈话，双方一致确认2012年8月28日签订的合同与两份备案合同关于工程价款结算的约定有部分不一致。 再查明：关于案涉工程，原告公司集团审计中心作出工程审定价，原告据此提起本案诉讼，被告对于原告作出的工程造价不予认可。原一审审理过程中，原告申请对于案涉工程进行造价鉴定，本院依法委托江苏天园项目管理集团有限公司进行司法造价鉴定，后鉴定单位以原告不愿支付鉴定费为由，将鉴定材料退回本院。本次诉讼中，本院依法向原告关于其是否申请司法鉴定进行释明，原告表示不申请。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉合同的效力问题；二、原、被告应以哪份合同确定权利义务；三、原告公司出具的审计报告能否作为结算依据。 关于争点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，案外人李晓杰在原、被告签订第一份未备案合同当日，即以实际施工人的身份在原、被告共同签署的承诺书中签名，结合被告提供的其与李晓杰在上述合同签订之后签订的项目经理责任承包协议书，本院认为，被告陈述的其与李晓杰就案涉工程系挂靠关系的事实存在高度盖然性，本院依法确认该事实，原告在明知李晓杰系挂靠的实际施工人的情况下，其与被告签订的案涉三份合同均属无效。鉴于案涉合同均系无效，故本院对于原告的违约金诉讼请求，依法不予支持。 关于争点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，原、被告一致确认未备案合同与两份中标备案合同关于工程价款结算有部分不一致，结合案涉合同均无效的事实，本院依法确定原、被告双方应按实结算，同时可参照备案合同中的关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款、下浮率等条款的相关约定进行处理。 关于争点三，经审查案涉合同第24.2条及第24.3条约定，本院认为，对于两个条款的约定应作整体理解，其中第24.3条明确约定发包人应给予承包人一份经双方认可后的结算书，现原告以其单方出具的审计价格作为结算依据，缺乏事实及法律依据，本院不予确认。根据谁主张、谁举证的原则，原告主张其超付工程款、并要求被告返还，其依法应承担对于应付工程款数额的举证责任，原告在原一审、本次审理中，均拒绝对于工程造价进行司法鉴定，故本院对于原告的返还超付工程款的诉讼请求难以支持。原告公司如另行决议同意司法鉴定，其可依法另行诉讼。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告淮安中南世纪城房地产有限公司的诉讼请求。 案件受理费160380元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。 审判长  万晓萍 审判员  高晓文 审判员  邵爱静 二〇一九年十二月四日 书记员  李禹萱