四川省乐山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川11民特1号 申请人：峨眉山市国有资产监督管理委员会办公室，办公地点：四川省峨眉山市财政局。 负责人：刘健，主任。 委托诉讼代理人：高扬，四川益华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马春生，四川益华律师事务所律师。 被申请人：峨眉山海天水务有限公司，住所地：四川省峨眉山市符溪镇乐峨路符溪段319号。 法定代表人：刘刚，总经理。 委托诉讼代理人：彭灿，四川康维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：涂强，四川康维律师事务所律师。 申请人峨眉山市国有资产监督管理委员会办公室（以下简称峨眉国资办）与被申请人峨眉山海天水务有限公司（以下简称海天公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭，于同年6月19日、7月19日、10月18日公开开庭进行了听证。申请人峨眉国资办的委托诉讼代理人高扬、马春生，被申请人海天公司法定代表人刘刚及委托诉讼代理人涂强、彭灿均到庭参加诉讼。本案现已审查终结。 峨眉国资办称，申请撤销仲裁裁决的请求：1．撤销乐山仲裁委员会乐仲案字［2018］第166号仲裁裁决；2．本案申请费由海天公司承担。事实与理由：一、涉案纠纷应为行政纠纷，不属仲裁委受理范围。二、峨眉国资办主体不适格。峨眉国资办不是独立法人，只是接受峨眉山市人民政府的授权委托进行协商、谈判、签订《峨眉山市污水处理厂污水处理项目特许经营权经营协议》(以下简称《特许经营权经营协议》)。峨眉国资办无独立的人员编制、无独立的经费和办公场所，不具备民事主体和仲裁主体资格。三、仲裁裁决结果超出海天公司仲裁请求。四、仲裁裁决认定事实错误。五、仲裁庭采信《注册会计师执行商定程序的报告》作为认定案件事实作出仲裁裁决，严重违反法定程序。案涉仲裁裁决峨眉国资办30日内支付海天公司79,902,222.28元及资金利息，其裁决金额直接来源于乐山五和联合会计师事务所出具的《注册会计师执行商定程序的报告》，该证据是仲裁裁决所依赖的最重要、最核心的证据，但该证据并没有在开庭时出示并质证，而是在2019年2月21日最后一次庭审结束后，于同年4月29日仅有一名仲裁员主持的情况下，形成一份《质证笔录》，该笔录第一页记录“仲裁庭认为没有必要再开庭进行质证”。根据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第四十五条“证据应当在开庭时出示，当事人可以质证”及《乐山仲裁委员会仲裁规则》第三十一条“证据应当在开庭时出示，当事人可以互相质证”的规定，《注册会计师执行商定程序的报告》是在开庭结束后，2019年4月29日仲裁庭通知双方代理人到乐山仲裁委员会，海天公司当场出示该报告，对于如此专业性的报告，峨眉国资办代理人措手不及，根本无法看明白报告内容，更不可能当场提出反驳性证据，便提出应由鉴定机构鉴定人来作解释，准备寻找这方面的专家对报告进行解读，以便准备反驳证据，所以峨眉国资办代理人对该报告没有作出实质性质证和抗辩，虽然有形式上的《质证笔录》，但是没有实质上的真正的质证和对抗，这剥夺了峨眉国资办的质证权和辩论权，以及针对该份报告享有的提供反驳证据的权利，严重违反《仲裁法》《乐山仲裁委员会仲裁规则》规定的法定程序。六、仲裁程序严重违反法定程序，没有让当事人发表最后意见，违反了《仲裁法》第四十七条“当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见”及《乐山仲裁委员会仲裁规则》第三十三条“当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见”的规定，三次庭审笔录清楚地表明仲裁庭均没有让当事人发表最后意见，违反法定程序。七、在仲裁审理过程中，峨眉国资办书面要求海天公司明确是否解除《特许经营权经营协议》和《峨眉山市污水处理厂污水处理项目特许经营权经营协议补充合同》(以下简称《补充合同》)，且仲裁庭在第二次开庭时首席仲裁员要求海天公司明确是否解除《特许经营权经营协议》和《补充合同》，海天公司代理人陈述以2019年1月24日向仲裁庭提交的书面仲裁请求确认书为准，而该请求的内容为将特许经营权转让价款进行摊销，而不是解除合同，返还转让价款。在海天公司不明确是否解除合同的情况下，仲裁庭径行裁决退还特许经营权拍卖价款，实际上是裁决了解除合同后的后果，但没有对海天公司是否享有合同解除权进行审理，完全剥夺了峨眉国资办对海天公司是否享有合同解除权的抗辩权和辩论权，这也严重违反《仲裁法》第四十七条及《乐山仲裁规则》第三十三条的规定，直接导致该仲裁裁决结果严重不公。 海天公司答辩称,一、乐山仲裁委员会受理该仲裁案并作出处理，符合法律法规规定和双方在《特许经营权经营协议》的约定。二、对峨眉国资办提出的仲裁请求问题以及仲裁裁决认定事实错误的问题。仲裁程序审理中，海天公司始终坚持提出申请时的仲裁请求内容，这在仲裁庭审笔录中有记录，所以仲裁裁决并未超过仲裁申请的范围。三、峨眉国资办提出关于其主体是否适格的问题。峨眉国资办不仅是案涉《特许经营权经营协议》及《补充合同》的对外签订主体，也是纠纷发生后对海天公司以公文正式复函进行交涉的主体；峨眉国资办在仲裁程序中亦从未对主体资格提出异议，还以主体身份提出了反请求，尤其是现在又以自己名义向法院提起本案诉讼。如果峨眉国资办在仲裁案中不是适格的主体，在本案中亦无诉讼主体资格，峨眉国资办的该项主张不成立。三、仲裁案中的《注册会计师执行商定程序的报告》来源合法，并通过仲裁庭审理过程中的质证和认证，不存在违反程序的问题。首先，《注册会计师执行商定程序的报告》是海天公司提交的一份对特许经营权的摊销余值进行计算的证据。仲裁案件审理过程中，针对海天公司申请的退还购买30年特许经营权出让价款未摊销余值的具体金额，峨眉国资办始终拒绝发表意见，也拒绝与海天公司进行对账和共同核算，海天公司不得不委托专业机构对该金额进行核算并得到结果，以求得到更加客观和准确的计算金额。在乐山五和联合会计师事务所作出的《注册会计师执行商定程序的报告》[乐五和商（2019）第001号]的开头已载明：“这些程序经海天公司同意，其充分性和适当性由海天公司负责。海天公司的责任是按照《中国注册会计师相关服务准则第4101号——对财务信息执行商定程序》和业务约定书的要求执行商定程序，并报告执行程序的结果。本业务的目的仅是为了协助海天公司评价在前述特定编制基础下，特许经营权摊销明细表编制的正确性。”可见，相关报告是海天公司在专业机构协助下对未摊销余额进行了更精确的计算，便于海天公司作为请求金额的依据提交仲裁庭，这与海天公司财务人员计算得出某个确定的金额，在形式并无差异。所以，并无取得方式不合法的问题。由于特许经营权拍卖时评估报告对收益的评估是以30年时间计算污水处理水价，与之对应，该报告在计算未摊销余值时也同样采取了直线（平均年限）法计算，以求准确合理。简言之，即将拍卖价值8,900万元按景区和城区的生产能力按照1：4进行分摊，然后分别除以360个月得出两个厂每月应摊销额，再分别乘以两个厂的实际运营时间32个月和38个月后相加，计算出已摊销总额，用8,900万元减去已摊销总额，即得出未返销余值。仲裁庭在认真阅读报告后，对如此简单、清晰的报告内容和结果予以采信，作为认定未摊销余值金额的依据并无不当。其次，《注册会计师执行商定程序的报告》已经质证和认证过程，仲裁庭采信该报告作为裁决依据，符合法律规定。2019年4月29日，仲裁庭仲裁员组织海天公司和峨眉国资办对前述报告进行了质证，并在质证前征求了双方意见，双方均表示同意才进行质证程序，并形成《质证笔录》。现峨眉国资办称该证据未按法律规定“在开庭时出示”，显然是对“开庭”两个字的故意曲解。第三，即使《注册会计师执行商定程序的报告》属于鉴定意见，也不适用《仲裁法》第四十四条规定的“鉴定部门应当派鉴定人参加开庭”的情形，仲裁庭未违反程序规定。根据《仲裁法》第四十四条规定，鉴定人参加开庭接受提问的前提应是，鉴定是由仲裁庭委托的鉴定部门或是由当事人约定或仲裁庭指定的，并且要根据当事人的请求或者仲裁庭的要求。而案涉的《注册会计师执行商定程序的报告》并非仲裁庭委托，会计师事务所也不是双方约定或仲裁庭指定的，因为如前所述，这一证据材料根本就不是一个鉴定意见，仅仅是海天公司委托专业机构协助计算请求金额的依据。而且，峨眉国资办并未提出请求，从《质证笔录》记载可知，峨眉国资办的表述是“认为应由鉴定机构鉴定人来做解释，我们认为也不应摊销”，现代汉语词典对“认为”的解释是“对人或事物确定某种看法，做出某种判断”，“请求”的解释则是“说明要求，希望得到满足”，二者有本质性区别。因此，峨眉国资办从未向仲裁庭提出申请或正式的请求鉴定人员出庭，在2019年4月29日质证当时未提出，之后在仲裁裁决作出前的10天时间仍未提出。既然峨眉国资办根本没有提出过申请鉴定人员出庭，当然说不上仲裁庭未作回应，更说不上程序违法。第四，即使《注册会计师执行商定程序的报告》属于鉴定意见，由海天公司单方委托形成，也符合法律规定。没有任何法律规定过，单方委托形成的鉴定意见系来源不合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，当事人一方有权自行委托鉴定，且鉴定结论在另一方无足以反驳的证据的情况下，应当予以采信。综上，案涉的《注册会计师执行商定程序的报告》作为海天公司提交的证据，来源合法，并经过合法的质证和认证过程，仲裁庭采信该证据作为认定未摊销余值金额，不存在任何违反法定程序的问题。四、仲裁庭在审理程序的各个环节均紧紧围绕着海天公司有无8,000万元未摊销余值的请求权利、国资办应否赔偿该未摊销损失这个焦点问题进行调查、质证、辩论，且在《裁决书》也已充分展示了案件审理过程全貌。正如峨眉国资办所称，仲裁庭在归纳双方争议焦点时，已将海天公司是否具有要求峨眉国资办赔偿8,000万元摊销余值的权利及未摊销余值的准确金额作为第一个争议焦点，并围绕该焦点问题进行了举证、质证、调查和辩论，峨眉国资办的意见是“并未同意对8,000多万元进行推销”、“摊销不符合规定，峨眉国资办不同意摊销”等，仲裁庭对金额问题还提出了“请双方确认摊销部分金额，确定好计算公式，如果不能确定，通过庭审调查也不能确定的话，那么就请第三方机构测算”的意见。第二次开庭审理的重点又是围绕未摊销余值的依据展开，对海天公司提出的合同依据、法律依据、具体请求金额如何计算，以及峨眉国资办的主张均进行了详细的调查，《裁决书》对上述审理过程均已清楚载明。仲裁庭在调查、辩论过程中反复询问双方代理人有无补充，辩论结束后也以询问双方有无补充意见的方式，保障了当事人发表全部意见的权利。在第三次《仲裁庭笔录》和《质证笔录》中，均载明仲裁员在经过调查、举证质证和辩论后，仍再次征求双方当事人是否还有补充意见，双方也均作出了回应。尽管没有使用“最后意见”的这一词语，但这并不代表仲裁庭未让双方当事人发表最后意见，更不代表仲裁庭违反法定程序，剥夺当事人的程序权利。五、海天公司的申请请求明确，且请求退还特许经营权BOT部分未摊销余值并不需要以解除合同为前提。对该问题，在2019年7月19日进行的第二次正式听证程序中已经充分举证、调查并发表辩论观点。在仲裁程序中，海天公司已十分清楚地明确了自己的请求事项是要求峨眉国资办退还未摊销余值，而一次性支付还是因政府财政困难计入新厂水价中在剩余经营年限中逐年退还，仅是退还方式的问题。法律没有规定海天公司请求退还特许经营权BOT部分未摊销余值需以解除协议为前提，且这也完全属于实体问题，不应在本案中审理。对峨眉国资办再次提出的关于是否是拍卖资产、是否不应区分老厂新厂等实体问题，均系已提出并经审理过的内容，且根本不应作为本案审理范围。综上所述，峨眉国资办的撤销仲裁裁决的申请依法不应得到支持。 本院经审查查明：海天公司仲裁请求：1.峨眉国资办退回海天公司购买的峨眉山市污水处理厂项目30年特许经营权出让价款未摊销余额8,068.46万元和资金占用利息（景区于2015年7月10日停运，计算至2018年9月30日的资金占用利息为1,636.33×10.8%÷360×1178天=578.28万元，城区于2016年1月1日停运，计算至2018年9月30日的资金占用利息为6,432.13×10.8%÷360×1003天=1,935.42万元，截止2018年9月30日的资金占用利息为2,513.7万元，从2018年10月1日起的资金占用利息以8,068.46万元为基数，按年利率10.8%计算至付清之日止），或将此部分价款计入BOT异地改扩建项目投资总额中，在污水处理服务费中计提收回；2．峨眉国资办承担本案仲裁费用。 峨眉国资办提出仲裁反请求，请求裁决海天公司：1．依约向峨眉国资办提交200万元维护保函并支付20万元违约金；2．未履行提标改造的义务应赔偿峨眉国资办损失1,500万元；3．承担仲裁费用。 乐山仲裁委员会受理的峨眉国资办与海天公司特许经营权合同纠纷请求与反请求案，仲裁庭于2018年12月20日、2019年1月24日、2019年2月21日先后三次进行了开庭审理。仲裁庭于2019年2月21日最后一次庭审辩论结束后，首席仲裁员未征询双方当事人的最后意见。 2019年4月29日仲裁庭又通知峨眉国资办、海天公司进行证据质证，由1名仲裁员主持。仲裁员告知：双方当事人请求与反请求案，仲裁庭进行了三次开庭审理。庭审结束后，海天公司提交了两份证据材料，仲裁庭认为没有必要再开庭进行质证，请双方来就这两份证据质证。其中一份证据是海天公司单方委托乐山五和联合会计师事务出具的《注册会计师执行商定程序的报告》[乐五和商（2019）第001号]，海天公司主张该报告为鉴定性意见，系乐山五和联合会计师事务所按照会计准则测算的，用以证明污水处理厂停运以来未摊销部分的计算方式及价款。2015年海天公司特许经营权摊销余额为79,902,222.28元。峨眉国资办当即提出应由鉴定机构鉴定人员来做解释。仲裁庭对是否同意峨眉国资办要求鉴定机构到庭接受质询未作回应。 乐山仲裁委员会乐仲案字（2018）第166号仲裁裁决书第19页载明：“海天公司为支持其请求，提交了下列证据：……9.乐山五和联合会计师事务所出具的商定程序的报告，用以证明未摊销余额的计算方式及价款，截止2015年末，海天公司特许经营权摊余价值为79,902,222.28元。……”及第20页载明：“经质证，对海天公司提交的除证据6以外的全部证据和峨眉国资办提交的证据1、2、3，当事人双方对其真实性、合法性、关联性没有异议，仲裁庭予以采信。” 2019年5月9日乐山仲裁委员会作出乐仲案字（2018）第166号仲裁裁决：1.峨眉国资办自本裁决作出之日起30日内支付海天公司79,902,222.28元及其资金占用利息（自2016年1月1日起算至付清之日止，按中国人民银行公布的同期一年期流动资金贷款基准利率计算）;2.海天公司自本裁决作出之日起30日内向峨眉国资办提交200万元的维护保函;3.驳回海天公司的其他仲裁请求;4.驳回峨眉国资办的其他仲裁反请求。 另查明：2002年4月1日，《峨眉山市人民政府办公室关于建立峨眉山市国有资产管理委员会有关问题的通知》（峨府办发〔2002〕16号），载明：经市政府同意，建立峨眉山市国有资产管理委员会。一、人员组成……；二、主要职责1.贯彻执行国家、省和市国有资产管理的法律法规、规章和政策。根据市政府授权制定我市国有资产管理经营的制度和办法。2.指导和监督行政事业单位国有资产的管理工作。3.法律法规和市政府授权的其他国有资产管理职能。三、办事机构（一）设立峨眉山市国有资产管理委员会办公室，作为市国资委的办事机构，设在市财政局，办公室所需人员编制包含在审定给市财政局的人员总编制内。（二）市峨眉国资办的具体职责1.贯彻执行国有资产管理的法律、法规和政策，执行市国资委的决议决定，拟定国有资产管理的各项规章制度，报市国资委批准后实施。检察监督国有资产管理的法律、法规和制度的执行情况，提出意见和建议。2.负责向市国资委提出国有资产管理重大事项的议案和报告，拟定国有资产总体规划和布局，协调处理国有资产管理的重大事项，组织国有资产结构调整审核跨行业、跨地区国有资产的变动和划转事宜，指导资产评估业务。3.负责国有资产收益的解缴，组织实施国有企业的清产核资、绩效评价，负责市级企业国有资产权属界定、产权界定与转让，制定国有资产收益分配方案，对投资收益进行跟踪监管。4.对全市国有资产进行管理，负责全市行政事业单位国有资产的产权登记界定转让和行政事业单位非经营性资产转经营性资产收入的管理和解缴工作，开展对全市国有资产的调查统计、分析和评估，提高国有资产管理的有关措施，实现国有资产的保值和增值。5.市政府、市国资委授予的其他职能。 2019年7月3日，中共峨眉山市委机构编制委员会复函载明:一、人员编制问题。经查询，2012年以来，峨眉山市委编委未向峨眉山市国有资产监督管理委员会办公室单独核定过人员编制。二、法人问题。经峨眉山市委编办查询中央编办网上赋码和事业单位网上登记管理系统，峨眉山市国有资产监督管理委员会办公室未在系统内进行过机关法人、事业法人登记。三、职能配置、内设机构和人员编制方案问题。经查询，我市未制定过峨眉山市国有资产监督管理委员会办公室职能配置、内设机构和人员编制方案。 2019年7月4日，峨眉山市财政局复函载明：一、峨眉国资办无独立的部门预算经费；二、峨眉国资办无专门工作人员。 以上事实有仲裁裁决书、工作函、《峨眉山市人民政府办公室关于建立峨眉山市国有资产管理委员会有关问题的通知》、仲裁庭庭审记录、质证笔录等证据予以证明。 本院认为，根据《仲裁法》第五十八条第一款第三项、第二款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：……（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；……人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”即，法定程序指的是仲裁法规定的仲裁程序以及选择的仲裁规则。本案中，首先，依据《仲裁法》第四十四条第二款“根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人员参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问”和第四十五条“证据应当在开庭时出示，当事人可以质证”的规定及《乐山仲裁规则》第三十条第二款“根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。”和第三十一条“证据应当在开庭时出示，当事人可以互相质证”的规定，在2019年2月21日第三次仲裁庭审结束后，仲裁庭一名仲裁员于同年4月29日组织双方当事人对海天公司单方委托乐山五和联合会计师事务出具的《注册会计师执行商定程序的报告》[乐五和商（2019）第001号]进行质证，峨眉国资办当即要求鉴定人员到庭解释，但仲裁庭未予回应，也未组织双方对报告所依据的相关资料进行开庭质证。在峨眉国资办对海天公司所举的《注册会计师执行商定程序的报告》提出异议，并对该证据三性未明确予以认可的情况下，案涉仲裁裁决却认定双方当事人对该份证据的真实性、合法性、关联性无异议，并直接将该报告作为认定案件事实及裁决依据，且未说明理由，属严重违反仲裁的法定程序。其次，根据《仲裁法》第四十七条“当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见”及《乐山仲裁规则》第三十三条“当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见”的规定，仲裁庭于2019年2月21日最后一次开庭庭审结束时，首席仲裁员都未征询过当事人的最后意见，剥夺了当事人发表最后意见的权利，亦违反了仲裁的法定程序。 综上，案涉仲裁程序严重违反法定程序，可能影响案件正确裁决。依照《中华人民共和国仲裁法》第四十四第一款、第四十五、第四十七条、第五十八条第一款第三项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第九项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 撤销乐山仲裁委员会乐仲案字(2018)第166号仲裁裁决。 申请费400元，由被申请人峨眉山海天水务有限公司负担。 审 判 长 乌建英 审 判 员 周 全 审 判 员 谭媛媛 二〇一九年十二月十六日 法官助理 王 琦 书 记 员 黄学勤 附法律条文如下： 《中华人民共和国仲裁法》 第四十四条仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。 根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。 第四十五条证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。 第四十七条当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。 第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第二十条仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十四条裁定适用于下列范围: (一)不予受理; (二)对管辖权有异议的; (三)驳回起诉; (四)保全和先予执行; (五)准许或者不准许撤诉; (六)中止或者终结诉讼; (七)补正判决书中的笔误; (八)中止或者终结执行; (九)撤销或者不予执行仲裁裁决; (十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书; (十一)其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。