河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终2233号上诉人(原审被告)：协能信息系统（濮阳）有限公司,住所地河南省濮阳县产业集聚区。法定代表人：靳灿标，该公司总经理。委托诉讼代理人：王娴，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈德鹏，男，系该公司员工。被上诉人(原审原告)：濮阳市昌达建筑工程有限公司，住所地河南省濮阳市安凯璐5号电子商务产业园。法定代表人：张建忠，该公司经理。委托诉讼代理人：王状状，男，系该公司员工。上诉人协能信息系统（濮阳）有限公司（以下简称协能公司）因与被上诉人濮阳市昌达建筑工程有限公司（以下简称昌达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人协能公司的委托诉讼代理人王娴、陈德鹏，被上诉人昌达公司的委托诉讼代理人王状状到庭参加诉讼。本案现已审理终结。协能公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回昌达公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院没有通知协能公司负责人或法定代表人，仅将传票邮寄至协能公司门卫处。门卫是昌达公司一审委托诉讼代理人王清义的父亲，王清义的父亲故意将传票扣留，未告知协能公司领导或法定代表人。协能公司认为是王清义故意扣留传票，隐瞒事实，导致协能公司未能参加一审庭审，一审法院按缺席判决错误。2.昌达公司一审提交2016年5月17日闫某某的证明和闫某某签字的工程签证单据，系闫某某个人行为，不能代表公司，协能公司未盖章确认，对此不予认可，不能依据上述证据认定协能公司欠昌达公司500000余元工程款。3.王清义挂靠昌达公司承接涉案工程，工程款已结清，只是王清义或者昌达公司替协能公司交付给材料供应商的500000元材料供应工程履约定金没有退回。协能公司仅承担返还500000元材料履约定金的责任。昌达公司辩称，1.一审法院送达程序合法。2.闫某某是协能公司的项目总经理，闫某某在任职期间有权代表协能公司出具协能公司欠昌达公司500000余元的证明。3.不清楚昌达公司和王清义的具体关系。协能公司应当支付昌达公司涉案工程款，一审判决正确，请求维持原判。昌达公司向一审法院起诉请求：判令协能公司清偿昌达公司工程款533000元及违约金826150元、工程签证款269800元、房屋及设备租金196000元，共计1824950元。一审庭审中昌达公司撤回要求支付房屋及设备租金196000元的请求，将请求支付的工程款数额变更为500000，诉讼标的变更为1595950元，违约金自2019年1月4日之后按月利率2%另计。一审法院认定事实：2013年10月份，昌达公司与协能公司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）一份，工程名称：协能信息系统濮阳光电产业园厂房4#-9#，工程地点：濮阳县铁邱路东段，工程内容：9#10#厂房土建、钢结构、安装、设备，开工日期：2013年10月23日，竣工日期：2014年4月23日，合同价款：壹仟贰佰柒拾壹万陆仟壹佰玖拾元，￥12716190元（含税价）。2014年9月2日，昌达公司、协能公司经结算签订《工程清算协议书》一份，协能公司为甲方，昌达公司为乙方，约定：第二条工程款部分，2.19#、10#厂房、土建已预支工程款1133000元；2.2追加及扣减部分签证及变更200000元实际工程量：两个基础1300000元钢构到场材料：1410000元钢构安装：278吨×1000元=278000元2.39#10#厂房合计直接费：3188000元2.49#10#厂房取费115％：3188000×115％=3666000元，扣除已支付款1133000元，加200000元延迟提货（供货公司：河南红鼎彩钢工程有限公司）滞纳金，双方最终结算费用：3866000-1133000=2733000元。第三条协能公司义务，协能公司应在本协议签订的同时由总承包施工方与河南红鼎彩钢工程有限公司签订加工材料供应合同。协能公司随即向昌达公司付第2.4条工程款2733000元至昌达公司指定账户：户名昌达公司，开户行中国工商银行濮阳分行开发区支行，账号17×××02，若协能公司推迟一天拨款，协能公司须支付昌达公司应付金额日千分之一的违约金。昌达公司称结算后，协能公司陆续支付昌达公司工程款2200000元，下欠533000元未付，昌达公司称协能公司项目总经理闫某某向其出具有证明。昌达公司提交工程签证10张，共计款192500元，签证上均有建设单位、监理单位、施工单位负责人（王清义）签字确认，工程款数额由闫某某计算并签字确认，确认时间为2014年8月12、8月13日。昌达公司提交闫某某2017年5月7日、2017年6月10日证明各一份，证明协能公司未付王某某负责的施工费用60500元、16800元。昌达公司提交2016年5月17日闫某某证明一份，证明协能公司欠昌达公司500000余万元工程款未付。一审法院认为，昌达公司、协能公司签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，现工程已经结算，昌达公司请求参照结算合同约定支付下欠工程价款500000元，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，因合同约定，协能公司应在工程清算协议签订后随向昌达公司付工程款，现协能公司已构成违约，故昌达公司有权主张逾期支付下欠工程款项的违约金，但约定的违约金计算标准过高，应予以调整，自2014年9月2日起按年利率24％计算违约金。昌达公司称所诉的工程签证是结算协议上签证及变更之外的工程款，因不计算违约金，协能公司未将该款项结算到工程款中，但未提交证据予以证明。工程签证上闫某某计算并确认的时间最迟时间为2014年8月13日，而《工程结算协议书》时间为2014年9月2日，内容包括签证及变更项，且与昌达公司提交的签证款数额基本吻合，昌达公司现有证据不足以支持该部分款项不包括在结算协议中的主张，对此不予支持，待昌达公司有相关证据后，可另行起诉。昌达公司提交闫某某2017年5月7日、2017年6月10日的两份证明，显示系协能公司欠付王某某的施工费用，昌达公司未提交其有权主张该项费用的证据，故不予支持。综上，协能公司应支付昌达公司工程款500000元及相应的违约金。协能公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对质证、抗辩权利的放弃，应承担由此造成的不利后果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：“一、被告协能信息系统（濮阳）有限公司于本判决生效后十日内支付原告濮阳市昌达建筑工程有限公司工程款500000元及违约金（自2014年9月2日起至本判决确定的履行期限届满之日止的违约金，按年利率24％计算）；二、驳回原告濮阳市昌达建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19164元，由原告濮阳市昌达建筑工程有限公司负担5364元，被告协能信息系统（濮阳）有限公司负担13800元”。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人二审争议焦点为：一、一审法院缺席判决是否违反法定程序。二、协能公司是否欠昌达公司工程款，一审判决协能公司支付昌达公司工程款500000元及违约金是否正确。关于第一个争议焦点，经审查一审卷宗材料，一审法院受理案件后，通过法院特快专递方式向协能公司邮寄送达开庭传票,显示原址查无此人，该邮件被退回。一审法院又依法采用公告送达的方式向协能公司送达了起诉状副本、应诉通知书、合议庭组成人员告知书及开庭传票。协能公司未按时到庭参加诉讼，一审法院缺席判决程序合法。协能公司主张一审法院缺席判决程序错误的上诉理由不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，第一，协能公司认可其与昌达公司签订了建设工程施工合同和工程清算协议书，双方在工程清算协议书中确认最终结算费用为2733000元。昌达公司自认结算后协能公司陆续支付2200000元，下欠533000元。协能公司主张已支付全部工程款，应当提供证据予以证实，现协能公司未提交证据支持其主张，应当承担举证不能的不利后果。第二，协能公司认可闫某某是其公司工程部员工，了解涉案工程建设的情况，昌达公司提交的闫某某2016年5月17日证明能与上述工程清算协议书等证据相印证，证实协能公司应向昌达公司支付工程款的事实。综上，根据本案的证据、昌达公司的诉讼请求及自认事实，一审法院判决协能公司支付昌达公司工程款500000元及相应违约金，符合法律规定。综上所述，协能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14703元，由协能信息系统（濮阳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李彦敏审判员马艳芳审判员刘伟二〇一九年十二月十二日书记员 魏            营