浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终6073号 上诉人（原审被告、反诉原告）：义乌市后宅街道湖门村民委员会，住所地：浙江省义乌市后宅街道湖门村。 法定代表人：刘成义，村委会主任。 上诉人（原审被告、反诉原告）：义乌市后宅街道湖门村股份经济合作社，住所地：浙江省义乌市后宅街道湖门村。 法定代表人：骆晓斌，董事长。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：杨忠诚，浙江东邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：义乌市广丰建设工程有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城江滨中路496号。 法定代表人：龚苏华，执行董事。 委托诉讼代理人：叶盛凯，浙江宁邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李青伟，浙江宁邦律师事务所律师。 上诉人义乌市后宅街道湖门村民委员会（下称湖门村委会）、义乌市后宅街道湖门村股份经济合作社（下称湖门经济合作社）与被上诉人义乌市广丰建设工程有限公司（以下简称广丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初10108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人湖门村委会、湖门经济合作社上诉请求：请求判决撤销一审民事判决，改判驳回广丰公司的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实与理由：一、一审判决认定从2017年11月23日（即工程完工日）应付其中的196960.05元工程款，并开始计算违约金，其余款项248103.375元应在2019年1月5日支付，并开始计算违约金。这与招标文件、合同约定不符。根据招标文件和合同有关约定，有关工程款的付款条件尚未成就，上诉人不付款没有违约。1、本案所涉工程在招标文件投标人须知前表附表1.2和合同协议书“资金来源”中明确：“市财政60%，其余资金村自筹”。故本工程涉及政府投资资金结算支付。对此，广丰公司是明知并接受的，该约定对合同双方有约束力。2、专用合同条款14.2“竣工结算审核”中约定：发包人依据工程审定价，按工程进度款的要求支付。该条并没有限定“工程审定价出具日为付款日”，而是明确工程审计报告出来后，按招标文件和合同有关条款约定的工程进度款支付要求支付。因此竣工结算余款应在工程审定价出具日支付没有依据。3、招标文件5.5.6“工程款支付”：5.5.6.1工程款支付方式见前表附表（附表：完成工程量的50%时付至合同价的30%；工程完工验收合格后付至合同价的60%；工程结算审计后付至结算价的97.5%，其余2.5%留作保修金）。5.5.6.2监理人在收到承包人进度付款申请单以及相应的支持性证明文件后的14天内完成核查，提出发包人应支付给承包人的金额以及相应的支持性材料，经发包人审查同意后，由监理人向承包人出具经发包人签认的进度付款证书。监理人有权扣发承包人未能按照合同要求履行任何工作或义务的相应金额。5.5.6.3进度付款涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家、省、市相关规定办理。5.5.6.4若本工程为村集体出资项目时，工程款由本村经济合作社支付。付至合同价的60%是在工程完工验收合格后，并不是工程完工后，一审法院以工程完工日为应付款日显然不当。合同也没有限定“工程验收合格日为付款日”，确定应付款日还应按经过上述招标文件规定的申请、审核程序来确定。本案所涉工程由市财政出资60%，因此，从工程完工验收合格后的两期进度付款涉及政府投资资金。被上诉人首先应向监理人提交进度付款申请单以及相应的支持性证明文件，监理人有14天的核查时间，再报上诉人审查，上诉人审查同意后如无误由湖门经济合作社支付村集体出资剩余部分10%资金。涉及政府投资资金的，按照国家、省、市相关规定办理。根据专用合同条款第10条引用的义乌市政府有关文件（本案工程涉及多处变更），上诉人作为项目实施单位在审查后，还应报主管部门义乌市集贸市场升级改造领导小组审核，再由主管部门报市财政复核并公示后支付。本案工程审计报告出来后，工程监理人和上诉人至今均没有收到被上诉人起动竣工结算程序必须的进度付款申请单以及相应的支持性证明文件。因此，上诉人不付款没有违约。二、根据招标文件，若本工程为村集体出资时，工程款由村经济合作社支付。湖门村委会不是合同付款义务人。三、一审法院认为竣工日期应以竣工报告为准，该认定与合同约定、法律规定不符。竣工报告仅是施工单位在工程完工，并自检合格后向监理人、发包人提交的，发起竣工验收申请的文件。监理人、发包人在竣工报告上盖章仅是表示收到竣工报告，并不表示认可工程竣工验收合格。事实上，广丰公司提交竣工报告后，义乌市集贸市场升级改造领导小组有关成员与监理人初验时提出许多整改意见，在广丰公司完成整改后，上诉人才再组织验收合格。专用合同条款明确规定工程经竣工验收合格的，以发包人组织竣工验收合格之日为实际竣工日期。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。上诉人作为发包人没有拖延验收。因此，应认2017年12月27日为竣工日期，并按合同约定支持其反诉请求。综上，请求二审法院支持其上诉请求。 被上诉人广丰公司答辩称，市政财政作为涉案工程资金来源，不排除发包人的付款义务。本案诉讼请求系结算款，不是进度款，无需按照合同5.5.6.2、5.5.6.3条款规定的要求申请付款。5.5.6.4条款不能排除湖门村委会的付款义务，湖门村委会既然列为发包人，有法定的付款义务。关于工程竣工时间以各方核对的竣工报告为准，工程竣工时间为2017年11月23日。 广丰公司向一审法院起诉请求：判令二被告共同向原告支付工程余款445063.875元以及违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，暂算至2019年4月26日，共计16871.34元）。 湖门村委会、湖门经济合作社向一审法院提出反诉请求：判令反诉被告承担逾期违约金16413.375元。 一审法院查明,2017年8月，被告湖门村委会、湖门经济合作社发布《义乌市后宅街道湖门菜市场提升改造工程施工招标文件》，对案涉工程进行招投标。原告中标后，原告与二被告于2017年9月12日签订《义乌市后宅街道湖门菜市场提升改造工程施工合同》，约定：1、工程名称：义乌市后宅街道湖门菜市场提升改造工程。2、工程地点：义乌市后宅街道湖门菜市场。3、工程立项批准文号：后街办【2017】95号。4、资金来源：市财政60%，其余资金村自筹。5、工程内容：义乌市后宅街道湖门菜市场提升改造工程，新建店铺及公厕面积约为138.2㎡，建筑层数为地上一层，层高3.3m，现浇钢筋混凝土梁版式框架结构，原店铺及摊位装修工程，原告彩钢瓦屋面换瓦约179.95㎡，原店铺做防水101.92㎡，详见施工图纸及预算书。工期总日历天数：60日历天（具体以取得施工许可证发包人或监理人发出的开工令为准）。工期总日历天数与根据签署计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为656535元。合同采用固定总价合同。工程进度款支付：完成工程量的50%时付至合同价的30%；工程完工验收合格后付至合同价的60%；工程结算审计后付至结算价的97.5%，其余2.5%留作保修金。保修期两年。保修金的退还：工程竣工验收合格2年后28天内扣除违约金后无息退还。合同签订后，于2017年9月25日发出开工报告，载明开工日期为2017年9月25日，上有施工单位、监理单位、建设单位共同签章；于2017年11月23日发出竣工报告，载明竣工日期为2017年11月23日，上有施工单位、监理单位、建设单位共同签章。2017年12月27日，经施工单位、监理单位、设计单位、建设单位共同验收合格，竣工验收记录表上载明开工日期为2017年9月26日、完工日期为2017年11月26日。2019年1月5日，根据义乌市人民政府后宅街道办事处委托，案涉工程经浙江诚远工程咨询有限公司结算审核，审定造价为661609元（送审价为745938元）。截至目前为止，二被告支付给原告工程款196960.5元，余款至今未付。 一审法院认为，原告与二被告签订的《义乌市后宅街道湖门菜市场提升改造工程施工合同》依法成立，应认定合法有效。合同签订后，原告依约进场施工，工程完工后已经被告竣工验收合格，且进行了结算审核。二被告应按照上述合同的约定向原告履行支付工程款的义务，根据约定，在工程结算审计后付至结算价的97.5%即661609元×97.5%=645068.775元，二被告已支付196960.5元，还应支付448108.275元，现原告要求被告支付445063.875元，系其对自身权利的处分，予以支持。根据合同约定，工程完工验收合格后付至合同价的60%；工程结算审计后付至结算价的97.5%，因此，原告要求其中196960.5元自2017年11月23日（即工程完工日期）开始计算违约金，其余款项自2019年1月5日起开始计算违约金的诉讼请求，合理合法，依法予以支持。二被告提出的由于政府资金未到位，被告不承担支付该工程款的义务等抗辩意见，于法无据，不予采信。关于二被告的反诉请求，该院认为，开工报告及竣工报告上均有施工单位、监理单位、建设单位共同签章认可，因此，开工日期应以开工报告为准，竣工日期应以竣工报告为准，可以认定案涉工程的开工日期为2017年9月25日，竣工日期为2017年11月23日，实际施工工期并没有超过双方约定的合同工期60日历天。因此，二被告提出的反诉请求缺乏依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条的规定，判决：一、被告湖门村委会、湖门经济合作社于判决生效后十日内支付原告广丰公司工程款人民币445063.875元及逾期付款违约金（其中196960.5元从2017年11月23日起、其中248103.375元从2019年1月5日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）。二、驳回反诉原告湖门村委会、湖门经济合作社的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4115元，由被告湖门村委会、湖门经济合作社负担；反诉案件受理费210元，由反诉原告湖门村委会、湖门经济合作社负担。 二审中，双方当事人未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于广丰公司是否应承担违约责任问题。湖门村委会、湖门经济合作社认为涉案工程竣工验收合格日为2017年12月27日，自2017年9月25日开工，涉案工期已超合同约定的60日历天，因此广丰公司应承担违约责任，而按照涉案工程招标文件第三章投标人须知前附表5.5.7奖励与违约处理条款的约定，按自报工期完工不予奖励，超过自报工期处以人民币1000元/日历天的违约金。涉案工程已在2017年11月23日完工，涉案工程未超工期，根据上述约定广丰公司不应承担违约责任。 关于湖门村委会、湖门经济合作社是否应承担违约责任问题。湖门村委会、湖门经济合作社系涉案工程的发包方，其有义务按合同约定履行义务。根据合同约定，工程完工验收合格后工程款付至合同价的60%，工程结算审计后工程款付至结算价的97.5%，而发包人未按约定付款，其应承担违约责任。至于工程款的资金来源与承包人无关，发包人也不能以此排除其付款义务。涉案合同于2017年12月27日验收合格，其中196960.5元工程款自该日开始计算违约金，一审法院认定自2017年11月23日计算该笔款项的违约金不当，应予以纠正。对于其余工程款248103.375元的违约金可自工程结算审计日即2019年1月5日起计算。 综上，上诉人的上诉请求的合法部分，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但实体处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初10108号民事判决第二项； 二、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初10108号民事判决第一项及诉讼费负担部分； 三、由义乌市后宅街道湖门村民委员会、义乌市后宅街道湖门村股份经济合作社于本判决生效后十日内支付义乌市广丰建设工程有限公司工程款人民币445063.875元及逾期付款违约金（其中196960.5元工程款的违约金从2017年12月27日起，其中248103.375元工程款的违约金从2019年1月5日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）； 四、驳回义乌市广丰建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费4415元，由义乌市广丰建设工程有限公司负担15元，由义乌市后宅街道湖门村民委员会、义乌市后宅街道湖门村股份经济合作社负担4400元；一审反诉案件受理费210元，由义乌市后宅街道湖门村民委员会、义乌市后宅街道湖门村股份经济合作社负担；二审案件受理费8464元，由义乌市广丰建设工程有限公司负担64元，由义乌市后宅街道湖门村民委员会、义乌市后宅街道湖门村股份经济合作社负担8400元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑林军 审 判 员 虞惠珍 审 判 员 韦红平 二〇一九年十二月二日 法官助理方圆苑 代书记员 徐云蕾