河北省晋州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0183民初3888号 原告：福建省南平市建阳区人民政府,住所地:南平市建阳区人民路28号,统一社会信用代码:113507840039763249。 法定代表人:魏敦盛,区长。 委托诉讼代理人:何文，男，汉族，福建省南平市建阳区，系该政府工作人员，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人:吴香云,福建九越律师事务所律师,代理权限为特别授权。 被告：李伟刚,男,汉族,1968年8月13日生,住晋州市。 委托诉讼代理人：张文璋，北京天驰君泰律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告:厦门兆千集团有限公司，住所地:福建省厦门市思明区观音山国际商务营运中心7号楼6层,统一社会信用代码:91350200664741194K。 法定代表人:郑忠才，董事长。 第三人:兆阳发展(福建)有限公司,住所地:南平市建阳区童游街道办事处江滨路(同安小区)3号楼9号店,统一社会信用代码:91350784589561280D. 法定代表人:陈锡湘，总经理。 第三人:郑忠才,男,汉族,1977年2月1日生,住福建省厦门市思明区。 第三人:张梅真,女,汉族,1979年11月15日生,住福建省厦门市思明区。 原告福建省南平市建阳区人民政府（以下简称建阳政府）与被告李伟刚、厦门兆千集团有限公司（以下简称兆千集团），第三人兆阳发展(福建)有限公司（以下简称兆阳发展）、郑忠才、张梅真案外人执行异议之诉一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告福建省南平市建阳区人民政府委托诉讼代理人何文、吴香云，被告李伟刚委托诉讼代理人张文璋，第三人兆阳发展(福建)有限公司到庭参加了诉讼，被告厦门兆千集团有限公司、第三人郑忠才、张梅真经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告福建省南平市建阳区人民政府向本院提出诉讼请求： 一、确认2011年5月24日汇入福建省南平市建阳区财政局(原福建省建阳市财政局)的履约保证金人民币壹仟万元归原告所有；二、判决不得执行上述1000万元履约保证金。事实和理由： 2011年5月24日汇入福建省南平市建阳区财政局(原福建省建阳市财政局)的履约保证金人民币壹仟万元已作为违约金归原告所有。中国武夷(建阳)朱子文化旅游度假区项目经招(选)商，兆千集团被确定为中选方，根据招投标文件的约定，兆千集团在建阳成立兆阳(福建)发展有限公司作为项目公司，于2012年10月12日与原告签订了《中国武夷(建G00820阳)朱子文化旅游度假区合作投资开发合同》。该投资开发合同系兆千集团真实意思表示，也是兆阳发展的真实意思表示，合法有效。该投资开发合同与原告公告的招(选)商方案、兆千集团参选时提交的《竞争性招(选)商合作文件》《选定站果通知书》等共同组成朱子文化项目合同，应得到兆千集团及兆阳发展的全面履行。但是兆千集团及兆阳发展在履行合同过程中，存在诸多违约事项，特别是资金都备严重不足，项目一直处于停滞状态，2015年2月7日、原告委托福建九越律师事务所向兆千集团及兆阳发展发送《律师函》，2013年10月12日签订的投资开发合同及与合同相关的附件及补充文件于2015年2月18日解除，根振《中华人民共和国合同法》等法律法规及合同约定的违约条款，原告决定不向两公司退还违约保证金。综上，2011年了月24日汇入福建省南平市建阳区财政局的履约保证金已作为违约金归原告所有。二、有权请求返还1000万元履约保证金的主体应该是兆阳发展而不是兆千集团，被告李伟刚要求执行的兆千集团的财产，法院裁定扣划不属于兆千集团的财产，显然错误。兆阳发展是独立的法人，按约作为履行项目投资合同的主体、且兆千集团已经转让其执有的兆阳发展的股权(包含1000万元覆约保证金)应当认定1000万元覆约保证金请求返还的权利人是兆阳发展，三、履约保证金的返还，属于请求权，两公司明知项目合同已解除，履约保证金已被扣收，但未在法定期限内行使请求权说明两公司均认可该保证金已作为违约金归原告所有。2015年2月7日，区政府委托福建九越律师事务所向兆千集团及兆阳发展发送《律师函》两公司均已收到。2015年2月11日，兆千集团回复福建九越律师事务所，要求退还1000万元履约保证金。从其回复内容可证，兆千集团、兆阳发展已根本性违约，不可能继续履行合同。2015年2月11日原告不同意返还履约保证金后，不管是兆千集团还是兆阳发展均未以任何方式提出要求返还履约保证金。时至今日，两公司请求返还履约保证金的时效已过。四、兆千集团和兆阳发展的违约，导致原告重大损失，原告依据合同的约定扣收了履约保证金，弥补了部分损失，因此未起诉要求两公司承担赔偿责任。若对该1000万元予以执行，那么原告的损失无处填补，显然不公。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，为维护原告的合法权益，特提起异议之诉。 被告李伟刚辩称，不同意原告的全部诉求，请求全部驳回。原告第一项诉求属于确权之诉，第二项是针对执行行为之诉。第一项属于对原告及兆千集团的合作协议解除法律后果的实体约定，该纠纷不应在本案执行程序中进行审查，该审查将涉及原告与兆千集团之间关于1000万履约保证金、合同之债务时效、管辖以及合作履行事实，而在本案兆千集团并未出庭情况下，该审查必然不能属实。本案的争议焦点是原告对兆千集团1000万元履约保证金是否享有合法所有权，以及该所有权可以依法排除执行。被告认为原告不享有所有权、其权利状态不能排除执行。第一，1000万履约保证金属于兆千集团而非兆阳发展，二者是委托代理关系，兆千集团是委托人，兆阳发展是受托人。兆千集团通过投标被原告确定为合作中标单位，兆千公司为此提交给原告3000万元保证金，其中2000万元已退返，1000万元变更为履约保证金，从支付主体角度讲，该款项属于兆千集团。兆千集团通过投标被原告确定为合作中标单位，而中标的合作条件之一即为需在项目所在地设立项目公司具体履行合作，而兆阳公司即在此背景下成立。兆阳发展是受兆千公司委托履行与原告合作内容的主体。兆千集团在收到原告律师函后，回函明确索要1000万元保证金，兆千集团亦认为该款项是其所有，而原告在收函后，没有提出任何质疑，只是未予以支付该款项，说明其也认可该款项属于兆千集团而非兆阳发展。第二，原告主张因兆千集团违约而解除合作协议，并扣收1000万元保证金作为违约金，并无约定、法律依据，更无生效法律文书支持，原告认为1000万元履约保证金属于其所有不成立。在我国合同法框架下一方解除合同的权利，要么是行使合同法第94条规定的法定解除权，要么是行使依据合同明确约定条件的约定解除权。而本案中合作协议并没有约定原告享有约定解除权，原告在律师函中自述兆千集团所谓违约情形与兆千集团回函表述并不一致，即原告主张的兆千集团违约并未证明是事实。而从原告发函后兆千集团回函同意终止合作来看，合作协议是双方协商一致解除，而非因兆千违约原告行使解除权解除，因此，原告主张兆千需进行赔偿并以1000万元作为违约金不成立。原告扣收保证金没有任何合同依据或兆千集团的认可，更无任何生效法律文书支持，因此原告的扣收行为本就不成立，仅以扣收了款项即主张款项归期所有更不成立。原告扣收1000万元保证金，其权利来源于在律师函中的自行设权，并无约定依据、生效法律文书支持，而且兆千不予接受，具体而言，原告扣收全部保证金的行为及结果并没有任何依据证实其合法性、合理性、正当性，而依据合作协议约定及兆千索要退返款项的事实，原告扣款行为反而是单方违约行为，原告以该行为为基础主张款项归其所有并要求排除执行，根本不能成立。第三，原告主张扣收1000万履约保证金排除执行，依法亦不成立。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：…（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。本案原告并不能证明保证金属于原告所有。第二十六条规定的精神在金融债权执行中，查封扣押前的生效法律文书尚且需要区分对待并不必然可以抗拒和排除执行，何况原告目前没有任何生效法律文书作依据，而且扣收保证金还是单方违约行为，更不能排除执行。 第三人兆阳发展答辩意见：这个1000万履约保证金是属于兆阳发展的，既不是原告所有，也不应该由李伟刚来申请法院执行。 被告厦门兆千集团有限公司、第三人郑忠才、张梅真未作答辩。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据：1、晋州市人民法院(2019)冀0183执异94号执行裁定书一份,证明河北省晋州市人民法院裁定“冻结被执行人厦门兆千集团有限公司汇入福建省南平市建阳区财政局（原福建省建阳市财政局）的履约保证金壹仟万”执行异议被驳回；2、中国武夷（建阳）朱子文化旅游度假区项目招商项目结果公示、关于要求推迟在我市注册公司时间的函、关于建阳区《关于要求推迟在我市注册公司时间的函》回复函、关于2000万资金使用的申请书、验资报告、兆阳发展（福建）有限公司营业执照证实：（1）中国武夷(建阳)朱子文化旅游度假区项目由厦门兆千集团有限公司中选。（2）、厦门兆千集团有限公司在建阳设立兆阳发展(福建)有限公司专门实施中国武夷(建阳)朱子文化旅游度假区项目。（3）、厦门兆千集团有限公司汇入原告财政局的款项中的1000万元已经转为项目的投资开发建设合同履约保证金；3、原告与兆阳发展(福建)有限公司签订的《中国武夷(建阳)朱子文化旅游度假区合作投资开发合同》证实:厦门兆千集团有限公司设立兆阳发展(福建)有限公司与原告签订合同;兆阳发展(福建)有限公司应当承担的合同义务及违约应当承担的责任；4、原告签发的《授权委托书》一份、律师函两份、寄件凭证一份证实:兆千集团、兆阳发展违反合同条约定合同已解除，兆千集团、兆阳发展按违约处理，履约保证金不予退还。5、关于退还1000万履约保证金至兆千公司的紧急请示、借条、汇款凭证、兆阳发展之股权收购框架协议证实:（1）、兆千集团明确表示项目合同已无继续履行的可能；（2）、项目合同不能继续履行的责任人是兆千集团、兆阳发展;（3）、有权请求返还履约保证金的主体是兆阳发展(福建)有限公司;（4）、兆千集团、兆阳发展的保证金返还请求权时效已过。 被告李伟刚的质证意见：对于证据1认可真实性，对于证据2、3、4、5真实性无法核查，不认可证明目的。 第三人兆阳发展的质证意见：对原告证据真实性均无意见。 第三人兆阳发展围绕诉讼请求依法提交了证据：兆阳发展福建有限公司之股权收购框架协议和补充协议各一份，证明兆千集团和第三人郑忠才转让兆阳发展股权给陈锡湘的名下时，这1000万元履约保证金是包含在里面的，既不是原告的财产，也不是被告的到期债权。 原告的质证意见：对证据真实性无异议，我们认为1000万元是作为原告与兆阳发展签订的投资合作协议项下的履约保证金，兆阳发展是兆千集团为履行其中标项目而设立的项目公司，是一个独立的法人单位，并不存在说股权转让时包含1000万元的问题，而是应直接认定为这1000万元是兆阳公司履行项目合同向原告交的履约保证金。 被告李伟刚的质证意见：对证据真实性无法核实不予认可；该证据表述的仅仅是郑忠才与陈锡湘之间的关于股权转让的内容，故该协议中郑忠才的签字是其在协议项下的意思表示，并不能界定为法定代表人对兆千集团的代表行为，兆千集团并没有认可该协议项下涉及到兆千集团的1000万元款项转移；另第三人所提交的股份协议中表述第三人于2013年10月20日已付首付款，与原告所提交的证据五兆千集团要求退还1000万元保证金的紧急请示第四段结尾处，陈锡湘并没有支付股权转让款，二者表表述不一致，即股权协议中内容应当不是事实。但被告也认可第三人所表述意见该1000万元履约保证金并不属于原告。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。 原被告及第三人争议的焦点：一是被告兆千集团汇入原告财政局的款项中的1000万元的投资开发建设合同履约保证金原告是否享有合法所有权；二、原告的诉讼请求是否足以排除强制执行。 本院认为，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：…（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。本案原告无证据证实涉案履约保证金1000万元归其所有。其二，原告（原建阳市人民政府）与第三人兆阳发展签订的中国武夷(建阳)朱子文化旅游度假区合作投资开发合同总则第二条甲方（原建阳市人民政府）就中国武夷(建阳)朱子文化旅游度假区一级土地整治及文化旅游项目开发建设等项目以竞争性谈判进行公开招选商，厦门兆千集团有限公司参与竞争性谈判并被选中。根据招(选)商要求厦门兆千集团有限公司在建阳市注册成立了兆阳发展(福建)有限公司，并以该公司(兆阳发展(福建)有限公司)作为乙方与建阳市政府签订本合同。该约定明确了兆千集团为了履行该合同设立兆阳发展(福建)有限公司，兆阳发展是基于履行合作投资开发合同为兆千集团所设立的法人企业，2011年8月30日是兆千集团通过银行转账的方式将3000万元汇入福建省建阳市财政局账户，其中1000万元作为履约保证金，该履约保证金的财产所有权是兆千集团非兆阳发展。其三、合作投资开发合同第十二条约定了违约责任，第十三条约定了争议的解决方式。原告并不享有约定解除权，而该合同的解除是基于合同双方由于不能实现合同目的合意，对于解除合同之后争议的解决方式合同中也作了明确约定，对此均无异议。原告认为以通过律师函通知方式解除合同并确认其享有履约保证金所有权予以扣收无法律依据。其四、南平市建阳区财政局向本院出具的“南平市建阳区财政局关于兆千集团开发中国武夷(建阳)朱子文化旅游度假区”的函表明，该1000万元履约保证金的性质属于南平市建阳区人民政府与兆千集团履行合同义务责任的履约保证金，是南平市建阳区人民政府履行合同过程中的重大权益保障，而非原告享有所有权。其五、原告因兆千集团违约造成的损失及兆千集团提出了退还履约保证金的请求所产生的争议，应当依据合作投资开发合同约定的争议的解决方式解决。原告主张1000万元履约保证金不享有足以排除强制执行的民事权益。 综上，依照最高人民法院关于适用〔中华人民共和国民事诉讼法〕的解释第三百一十二条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回原告福建省南平市建阳区人民政府的诉讼请求。 案件受理费81800元由原告福建省南平市建阳区人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  张志学 审 判 员  杨彦昌 人民陪审员  张飞飞 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  李琪琛