山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9937号上诉人（原审原告）：胡金红，女，1968年7月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马永杰，山东鹊华律师事务所律师。委托诉讼代理人：范月东，山东鹊华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省千佛山医院，住所地济南市。法定代表人：胡三元，院长。委托诉讼代理人：侯梦溪，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人胡金红因与被上诉人山东省千佛山医院医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初5769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡金红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，支持胡金红的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由山东省千佛山医院负担。事实和理由：一、一审法院依据上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所司法鉴定意见中“医方的过错与胡金红的损害后果之间存在因果关系，是导致其损害后果的次要原因”，认定山东省千佛山医院承担胡金红损害赔偿责任的比例为胡金红承担30%，该认定依据错误。胡金红认可该司法鉴定意见书中山东省千佛山医院医疗过程过错及因果关系的分析，但对其确定的医疗过错与患者的损害后果之间的原因力大小不予认可。因为该《司法鉴定意见书》中分析说明中胡金红第一次在山东省千佛山医院处治疗期间，缺少“结肠慢传输”的诊断，属于漏诊，且结肠慢传输是直肠前突修补术的禁忌症之一，在漏掉手术禁忌症的情况下山东省千佛山医院仍继续进行手术治疗，造成胡金红的目前严重的损害后果，且手术后病理检查提示：肛管鳞状上皮称高级别上皮内瘤变，累及远切线。高级别上皮内瘤变为癌前病变，需完整切除，但累及远切线说明切除不完整，可能会导致高级别上皮内瘤变复发甚至恶变。山东省千佛山医院在术后未对胡金红就此情况进行相关的告知，同时也没有采取相关的补救措施进行治疗和预防，造成延误最佳的补救治疗时机，造成胡金红排便功能轻度障碍的九级伤残的全部原因，应承担100%的赔偿责任。上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所的《司法鉴定意见书》对诊疗实施的具体经过进行鉴定，认为诊疗行为存在以下过错：1.未作出结肠慢传输的诊断；2.直肠前突修补术手术时机把握不当；3.未严格遵守结肠慢传输是直肠前突修补术的手术禁忌症；4.对病理检查提示肛管鳞状上皮成高级别上皮内瘤变，累及远切线的结果未采取相关补救措施进行治疗和预防；对患者术后存在的肛门环形瘢痕影响排便，未做扩肛等相关对症处理；5.未结合患者自身情况对手术疗效和预后进行沟通说明，损害了患者的知情同意选择权；为对患者自身存在结肠慢传输，术后需要长时间应用促动力、润肠通便药物帮助排便的情况对患者沟通说明；对病理检查结果没有告知，未能提醒患者家请注意，损害了患者的知情权。二、一审法院认定胡金红的误工费，住宿费不予支持，该认定与事实不符。胡金红为城镇居民，术前在工厂上班，但是因为该手术的治疗失败造成无法正常在上班，只能外出以零工为生，因为胡金红无法提供相应的误工减少收入证明而不予支持不合常理。司法鉴定意见中已明确胡金红的误工期限为120日。但该无稳定的工作收入是因为山东省千佛山医院医疗过错直接造成的，在实际情况发生情况下至少应该以城镇居民的可支配收入进行误工费的赔付，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一度职工的平均工资计算。住宿费为胡金红在山东省千佛山医院医疗过错造成严重后果的情况下四处寻医治疗的实际支出，根据侵权责任法相关规定及《医疗事故处理条例》第五十条的规定，交通费按照患者实际必须的交通费用计算，凭据支付；住宿费按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付，应予以支持。三、鉴定费是因为山东省千佛山医院的医疗过错直接引起的必要性支出，山东省千佛山医院应承担全部的责任，不应该按照30%的比例由山东省千佛山医院承担，且判决中居然有无相关的第三方山东大学齐鲁医院来承担与实际不符。根据山东省千佛山医院对胡金红治疗过程中的过错应当认定山东省千佛山医院对胡金红的损害后果承担全部过错责任，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求本院依法认定事实，公正裁决，维护胡金红的合法权益。山东省千佛山医院辩称，一审判决事实认定清楚，程序正确，法律适用正确，相关的判决结果符合本案双方所提交的证据事实，一审中的鉴定报告已经明确了过错责任比例，一审判决中认定30%的比例完全正确，相应的各项赔偿标准应在该比例的基础上予以计算，请求维持原判。胡金红向一审法院起诉请求：1.判令山东省千佛山医院赔偿胡金红医疗费26784.41元、住院伙食补助费3300元、交通费5605.90元、住宿费2000元、伤残赔偿金158196元、护理费6480元、营养费12000元、误工费12960元、鉴定费16950元、精神抚慰金10000元，共计254276.31元；2.一审诉讼费、鉴定费全部由山东省千佛山医院承担。一审法院认定事实：2016年3月16日，胡金红因“排便困难5年余”入山东省千佛山医院住院治疗，初步诊断为：1.便秘原因待查，2.混合痔。2016年3月21日，山东省千佛山医院行吻合器痔环切+直肠前突修补术，2016年4月5日出院。2016年9月27日，胡金红因“直肠前突术后半年，排便困难3月”第二次入住山东省千佛山医院治疗，中医诊断为便秘[气虚]，西医诊断为便秘、雷诺氏综合征，2016年10月3日出院。2017年4月5日至2017年4月12日，胡金红因“直肠前突术后1年，排便困难6月”第三次入住山东省千佛山医院治疗，给予直肠测压、结肠传输实验、排粪造影和电子结肠镜等相关检查。后胡金红另在多家医院治疗。胡金红在山东省千佛山医院共住院治疗34天，第一次在山东省千佛山医院住院治疗支出医疗费15817.61元，其中个人负担13063.77元，医保统筹支付2753.84；第二次在山东省千佛山医院住院期间个人支出医疗费1426.93元；第三次在山东省千佛山医院住院期间支出医疗费3331.95，其中个人负担2735.15，医保统筹支付596.8元。三次个人共支出医疗费17225.85元。另外，胡金红提交多张其他医院的收费票据、交费截图及山东省千佛山医院的门诊收费票据共计金额6207.91元，山东省千佛山医院辩称没有相关病历证明上述费用与一审有关。本案在审理过程中，根据胡金红的申请和胡金红、山东省千佛山医院双方选定的鉴定机构，一审法院技术室于2018年8月10日委托上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所，对山东省千佛山医院对胡金红的诊疗行为中是否存在医疗过错，如存在过错，与胡金红的损害后果之间是否存在因果关系及其原因力大小，胡金红的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限等进行了鉴定。2018年12月14日，该鉴定机构出具沪润司鉴[2018]临医鉴字第44号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.山东省千佛山医院对被鉴定人胡金红的诊疗过程存在医疗过错。2.其过错与被鉴定人胡金红的损害后果之间存在因果关系，是导致其损害后果的次要原因。3.被鉴定人胡金红目前存在的排便功能轻度障碍评定为九级伤残。4.被鉴定人胡金红可酌情给予误工期120日、护理期60日、营养期限120日。鉴定意见作出后，胡金红、山东省千佛山医院均提出异议，上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所对异议作出了书面答复。胡金红为此支出鉴定费16950元。另查明，胡金红1968年7月6日出生，定残日满50周岁，为城镇户口。一审法院认为，公民的生命权、健康权依法应当得到保护。《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。结合本案，一审法院根据胡金红、山东省千佛山医院双方的选择，委托上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所作出的鉴定意见，山东省千佛山医院、胡金红虽有异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力。对于该司法鉴定意见认定的医方过错，一审法院予以采信。根据《侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有……(六)赔偿损失；第十六条的规定，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。结合司法鉴定意见，医方的过错与胡金红的损害后果之间存在因果关系，是导致其损害后果的次要原因。一审法院根据查明认定的上述事实，酌定山东省千佛山医院应承担的侵权责任比例为30%。据此，对于胡金红主张的损失赔偿，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定和标准计算如下：1.医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。胡金红在山东省千佛山医院住院期间，个人共支出医疗费17225.85元，对于胡金红在其他医院、药店治疗产生的费用6207.91元，虽然山东省千佛山医院不认可，但结合药品名称、治疗项目、费用支出的时间，不能完全排除与本案病情的关联性，一审法院酌情认定3000元。故结合一审法院确定的过错比例，山东省千佛山医院应承担的医疗费为6067.8元{（17225.85元+3000元）×30%。}对于超出的部分，一审法院不予支持；2.住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元，胡金红主张按照33天计算住院伙食补助费，一审法院予以支持。故根据一审法院确定的过错比例，山东省千佛山医院应承担的住院伙食补助费为990元（100元/天×33天×30%）。对于超出的部分一审法院不予支持；3.交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院根据胡金红就医的实际情况与山东省千佛山医院的过错程度，酌情支持500元。对于超出的部分，一审法院不予支持；4.住宿费，对于胡金红的该诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。5.残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照一审法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均收入标准，自定残之日起按二十年计算。山东省2018年城镇居民人均纯收入为39549元，胡金红评定为九级伤残。故根据一审法院确定的过错比例，山东省千佛山医院应承担的残疾赔偿金为47458.8元（39549元×20年×20%×30%）；6.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。胡金红主张按每天108元标准计算护理费，符合相关法律规定，一审法院予以支持，根据一审法院确定的过错比例，结合鉴定意见确定的护理期60日，山东省千佛山医院应承担的护理费为1944元（108元/天×60天×30%），对于超出的部分，一审法院不予支持；7.营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院考虑胡金红实际情况，酌定营养费按30元/天标准计算。结合鉴定意见确定的营养期限120天，根据一审法院确定的过错比例，山东省千佛山医院应承担的营养费应为1080元（120天×30元×30%），对于超出的部分，一审法院不予支持；8.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，由于胡金红未提交证据证明其因就医导致收入减少的实际数额、近三年的平均收入，或所从事行业，故对于其该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。9.精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。胡金红因山东省千佛山医院的诊疗过错，致其九级伤残，给其以后的生活和精神造成了严重的损伤。一审法院根据山东省千佛山医院的过错程度、具体情节、侵权后果和侵权人承担责任的能力，支持10000元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿胡金红医疗费6067.8元；二、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿胡金红住院伙食补助费990元；三、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿胡金红交通费500元；四、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿胡金红残疾赔偿金47458.8元；五、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿胡金红护理费1944元；六、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿胡金红营养费1080元；七、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿胡金红精神损害抚慰金10000元；八、驳回胡金红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5190元，由胡金红负担3690元，山东省千佛山医院负担1500元；鉴定费16950元，由胡金红负担11865元，山东省千佛山医院负担5085元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院予以确认。本院认为，关于一审判决认定山东省千佛山医院应承担侵权责任的比例是否恰当问题，依据上海润家生物医药科技有限公司出具的司法鉴定意见，山东省千佛山医院对胡金红的诊疗过程存在医疗过错，其过错与胡金红的损害后果之间存在因果关系，是导致其损害后果的次要原因。鉴定意见作出后，胡金红、山东省千佛山医院提出书面异议，上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所对异议作出了书面答复。胡金红、山东省千佛山医院虽仍有异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定鉴定意见的证明力。一审法院根据鉴定意见，酌定山东省千佛山医院应承担的侵权责任比例为30%，并无不当，本院予以采纳。关于误工费问题，虽然鉴定意见认为因该次医疗行为造成胡金红120日的误工期，但是胡金红未提交证据证明其因就医导致收入减少的实际数额，或近三年的平均收入及所从事行业的收入状况，其要求山东省千佛山医院按城镇标准赔偿其误工损失，证据不足，本院不予支持。关于住宿费问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费，其合理部分应予赔偿。本案中，胡金红未提交证据证明其因客观原因不能住院治疗的情形，其主张住院费损失于法无据，本院不予支持。关于鉴定费用的负担问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。据此，一审判决按责任比例确定鉴定费的分担，并无不当。综上所述，胡金红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5190元，由上诉人胡金红负担。本判决为终审判决。审判长  武绍山审判员  王立强审判员  孙 磊二〇一九年十二月四日书记员  徐 敏