山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10409号 上诉人（原审被告）：青岛胶城建设集团有限公司，住所地青岛胶州市温州路248号。 法定代表人：程永昌，董事长。 委托诉讼代理人：梁海伟，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张迪，胶州华盛法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：冯国能，男，1974年2月16日出生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。 委托诉讼代理人：齐彪，山东青博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙培彦，山东青博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王召永，男，1972年7月6日出生，汉族,住平度市。 委托诉讼代理人：刘志山，山东禄嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛建设集团有限公司，住所地青岛市市南区南海支路5号三层。 法定代表人：赵顺廷，董事长。 委托诉讼代理人：阿玲，女，该公司员工。 上诉人青岛胶城建设集团有限公司（以下简称胶城公司）因与被上诉人冯国能、被上诉人王召永、被上诉人青岛建设集团有限公司（以下简称青建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胶城公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2、一二审诉讼费用由被胶城公司、王召永、青建公司承担。事实和理由：1、冯国能提交的《保温工程量割算单》是王召永与冯国能制作后提交给青建公司进行结算所用，并非给冯国能的结算，且冯国能自己也签字承认割算单有错误，一审以该割算单确认工程量，损害了胶城公司的权益。2、一审将冯国能付给王召永的150934元合并到工程款中让胶城公司支付，无事实和法律依据。3、一审对胶城公司提交的支款单、收款收据进行否认，侵犯了胶城公司的合法权益。4、胶城公司在一审规定时间内提交了落实意见，并说明胶城公司与王召永是内部承包关系。一审判决记载胶城公司未在限期内回复书面意见，偏袒一方当事人。 冯国能答辩称，王召永与胶城公司之间不单纯是代理关系，而是承包关系，双方应当承担连带责任。一审判决后，因冯国能在其他案件中作为被执行人想尽快结案，故没有提出异议。一审中要求胶城公司提供付款银行流水，但胶城公司未提供，显然列明的付款均没有支付到帐。冯国能请求驳回上诉维持原判。 王召永答辩称，一、一审判决王召永不应当承担工程款项的还款责任，王召永对此并无异议。二、王召永与冯国能签字的《保温工程量割算单》并非系涉案工程的工程结算单，不能确定涉案工程的具体结算金额，当由青建公司和胶城公司进行结算或进行工程量司法鉴定确定。1、该割算单是王召永和冯国能一起向青建公司申请结算工程量使用的，并非是青建公司认可确定金额的结算单。该割算单提交后，青建公司不予认可，并提出了修正意见，冯国能在自己在割算单上记录了青建公司的相关否定意见，这显然是未得到甲方认可有重大瑕疵的结算单。2、通过冯国能一审中提交的《授权委托书》可以看出，王召永授权冯国能代表青岛大成建筑保温工程有限公司与青建公司进行涉案工程量的确认事宜，也说明该割算单是提交给青建公司审核使用的。三、冯国能已领取工程款项1307600元。王召永请求二审法院驳回冯国能的诉讼请求。 青建公司答辩称，与青建公司无关，请求依法判决。 冯国能向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令胶城公司、王召永、青建公司连带支付工程款1122277元。二、本案诉讼费用、保全费用、担保费用由胶城公司、王召永、青建公司承担。 一审法院查明事实： 1、国际信息创新园项目（1#、2#、5#、6#、9#、10#），系由青建公司为总包单位，保温工程专业分包给青岛大成建筑保温工程有限公司（胶城公司吸收合并前），王召永为涉案工程项目经理。2016年4月25日，王召永为冯国能出具授权委托书1份，记载：受托人冯国能的权限为代表我公司处理和本工程有关工程量的所有事务。经胶城公司、王召永、冯国能三方确认，国际信息创新园项目（1#、2#、5#、6#、9#、10#）的施工图纸范围内的涂料墙面、真石漆墙面、劈开砖墙面、干挂石材墙面、凸窗顶板、侧板、金属墙面、外门窗洞口周边侧墙等的外墙保温工程系由冯国能施工。对于王召永具体是胶城公司的员工还是借用胶城公司资质，一审要求庭后落实，王召永与胶城公司均未在限期内回复书面落实意见。冯国能述称涉案工程起止时间为2015年9月至2015年11月底，经冯国能与工程总包方青建公司确认，涉案工程现已交付使用。 2、冯国能提交保温工程量割算单，最终结算金额：1402277.08元，该单有王召永及冯国能签字确认。王召永述称该割算单是其与冯国能制作后上报青建公司，青建公司在上面提出意见，不能作为工程量计算依据。胶城公司提交支款证明1宗，证明涉案工程已向冯国能付款1307600元，胶城公司未提供大额现金提取证明且部分银行转账与冯国能银行流水未予一致。冯国能认可已付工人款项357600元及其他银行款项550000元，共计907600元。 3、冯国能提交（2018）鲁02民终9966号王召永与冯国能、王海云民间借贷纠纷民事判决书1份，经审理认定：本案借款系当事人之间的个人借款，最终判决：冯国能、王海云于判决生效之日起10日内偿还王召永借款28万元。冯国能提交（2018）鲁02民终9968号王召永与冯国能、王海云民间借贷纠纷民事判决书1份，经审理认定：本案借款系当事人之间的个人借款，最终判决：驳回上诉，维持原判。冯国能、王海云应按（2017）鲁0281民初2900号民事判决书判决于本判决生效之日起10日内偿还王召永借款20万元。冯国能表示该款项系因冯国能不懂法律故将预支工程款述称借款。 4、冯国能主张工程中付给王召永的150934元，王召永予以认可，表示当时与冯国能口头协议，把工程转包给冯国能，冯国能给其150000元作为相关费用，与冯国能是合作关系。 5、青岛大成建筑保温工程有限公司于2016年9月8日注销，注销说明：被胶城公司吸收合并。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案系建设工程施工合同纠纷，其争议焦点有二：一、当事人之间是否成立建设工程施工合同关系；二、胶城公司、王召永、青建公司应给付冯国能工程款数额。 针对争议焦点一，冯国能与胶城公司、王召永、青建公司均未订立书面合同，但根据案件审理中当事人陈述，胶城公司、王召永、冯国能均认可国际信息创新园项目（1#、2#、5#、6#、9#、10#）的施工图纸范围内的涂料墙面、真石漆墙面、劈开砖墙面、干挂石材墙面、凸窗顶板、侧板、金属墙面、外门窗洞口周边侧墙等的外墙保温工程系由冯国能施工，胶城公司及王召永均认可王召永即涉案工程项目经理，其行为可代表胶城公司，结合王召永为冯国能出具的授权委托书，可以认定冯国能与胶城公司之间成立建设工程施工合同关系。关于王召永具体是胶城公司员工还是借用胶城公司资质，胶城公司、王召永、均未在限期内提交落实意见，应自行承担不利后果，一审依据胶城公司及王召永陈述认定王召永系职务行为，故冯国能要求王召永支付工程款的请求缺乏事实与法律根据，不予支持。集团公司作为总发包方，将涉案工程保温工程专业分包给具备施工资质的胶城公司，该分包行为符合法律规定，故冯国能要求青建公司永支付工程款的请求缺乏事实与法律根据，不予支持。 针对争议焦点二，经冯国能明确其诉讼请求包括：总工程量1402277.08元扣除已付工人款项357600元及其他银行款项550000元，加王召永通过民间借贷追回的借款480000元与工程中冯国能付给王召永的150934元，共计1125611元，冯国能仅主张1122277元。关于涉案工程总工程量，经一审询问，冯国能与王召永均对冯国能提交的保温工程量割算单上的总造价认可，因王召永系涉案工程项目经理的身份，亦应视为胶城公司对该造价的认可，故对于涉案工程总造价，一审认定为割算单金额1402277.08元。王召永辩称，该结算金额是其与冯国能制作后上报青建公司，青建公司在上面提出意见，不能作为工程量计算依据，结算金额应为扣除应扣款项及其他费用的961477.32元，该抗辩意见缺乏事实与法律依据，其所提交割算单系其单方制作，不予采信。关于已付工程款，胶城公司提交向冯国能付款证明7份，证明涉案工程已向冯国能付款1307600元。因未提供大额现金提取证明且部分银行转账与冯国能银行流水未予一致，一审对除2015年11月20日转账20000元以外的工程款支付情况不予采信。冯国能认可已收到工人款项357600元及其他银行款项550000元，其他银行款项即青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终9966号、9968号民事判决书中列明款项48万元，已被王召永以民间借贷形式要回，2016年8月26日转账1万元及转账冯国能妻子王海云54000元及砂浆费6000元。综上，一审对已付工程款认定为447600元（2015年11月20日转账20000元+2016年8月26日转账1万元+转账冯国能妻子王海云54000元及砂浆费6000元+工人款项357600元）。关于王召永通过民间借贷追回的借款480000元，（2018）鲁02民终9966号与（2018）鲁02民终9968号民事判决书中已明确认定，借款系当事人之间的个人借款，故该两案涉案金额与本案不属同一法律关系，亦不能将该费用从本案工程款中予以扣除。且冯国能称该款项系因冯国能不懂法律故将预支工程款述称借款，该款项扣除与否并不影响胶城公司支付冯国能工程款。关于工程中冯国能付给王召永的150934元，该款项发生于工程施工期间，且冯国能支付王召永系用于工程相关费用，故应当与本案一并处理，在工程款的计算中予以增加。综上，胶城公司所应支付冯国能工程款数额为1105611.08元（总工程结算量1402277.08元-已付工程款447600元+相关费用150934元）。 一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条之规定，判决：一、胶城公司于判决生效后10日内支付冯国能工程款1105611.08元；二、驳回冯国能对王召永、青建公司的诉讼请求；三、驳回冯国能的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14900元，由胶城公司负担14679元，由冯国能负担221元。保全费5000元，由胶城公司负担。 二审经审理查明，胶城公司主张已付工程款有七笔：第一笔：青建公司直接支付给冯国能共计357600元（分3次支付），第二笔：2015年11月24日之前一共支付进度款165000元(冯国能于2015年11月24日出具收据)，第三笔：2015年11月25日付款55000元（冯国能于2015年11月25日出具收据，并在支款证明上签字），第四笔：2015年11月27日支付现金3万元（冯能国在支款证明上签字），第五笔：2015年12月17日通过银行转账给冯国能妻子王海云20万元（提交了银行转账凭证），第六笔：2015年12月20日支付现金20万元（冯国能在支款证明上签字），第七笔：2016年1月21日付款20万元。（冯国能在支款证明上签字），第八笔：2016年1月22日付款现金10万元（冯国能于2016年1月22日出具收据，并在支款凭证上签字）。 冯国能对第一笔357600元和第五笔20万元无异议。对于第二笔2015年11月24日之前进度款165000元、第四笔2015年11月27日现金3万元、第八笔2016年1月22日现金10万元，冯国能认可收到，但称后来给王召永打了28万元的总收条。对于第三笔2015年11月25日付款55000元，冯国能称收到的是54000元，也包含在28万元的总收条内。对于第六笔2015年12月20日20万元，冯国能称支款凭证是交给王召永的会计办手续用，没实际收到款项。对于第七笔2016年1月21日付款20万元，冯国能称是PK砖的项目，不是该项目。 冯国能称其为王召永出具了28万元的总收条，后王召永以民间借贷起诉并收回。王召永称关于28万借条的构成在民间借贷案已查清，与本案几笔款项没有冲突。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：胶城公司应当支付冯国能的工程款数额。冯国能完成工程施工后，其与王召永对冯国能施工的工程进行了结算，并双方签订《保温工程量割算单》确认工程价款为1402277.08元.胶城公司虽对该结算提出异议，但未提交充分的证据予以证明，且胶城公司在二审中申请对工程量进行鉴定，后又撤回鉴定申请。故本院确认冯国能施工工程的总价款为1402277.08元。 关于已付工程款，本院认为，1、对于青建公司直接支付给冯国能的357600元和王召永于2015年12月17日通过银行转账给冯国能妻子王海云的20万元，冯国能予以认可，本院对该557600元（357600元+20万元）已付款予以确认。2、对于2015年11月24日之前的进度款165000元、2015年11月27日现金3万元、2016年1月22日现金10万元，冯国能认可收到，本院予以确认。对于2015年11月25日付款55000元，冯国能称只收到的是54000元，冯能国未提交证据推翻其出具收据确认的55000元的数额，本院确认冯能国能收到了55000元，以上四笔共计35万(165000元+3万元+10万元+55000元)。冯国能主张以上几笔付款其为王召永打了28万元的总欠条，后王召永通过民间借贷诉讼要回。本院认为，根据王召永索要28万元借款的（2018）鲁02民终9966号一案，28万元借条的构成为王召永于2015年10月14日转账给王海云（冯国能妻子）的10万元、2015年11月20日转账给冯国能的2万元、2015年12月13日转账给王海云1万元，其余王召永陈述为现金。该三笔转账款项，均不在胶城公司在本案主张的已付款内，而仅本案中冯国能主张另行出具28万元总欠条的款项亦已达35万，冯国能的主张明显不符合常理。另外，冯国能主张的28万元欠条，系冯国能与王召永之间的借款纠纷，不能否定胶城公司关于涉案工程的已付款。故本院确认该35万元为已付的工程款。3、对于2015年12月20日的20万元和2016年1月21日的20万元，胶城公司仅提供了《支款证明》，该支款证明从形式上看应为申请付款的申请单，在胶城公司未提交与之对应的收据或转账凭证的情况下，本院对该40万款项不予确认。综上分析，本院确认胶城公司已付款为907600元（557600元+35万元）。 冯国能施工工程的总价款为1402277.08元，已付工程款为907600元，胶城公司还应支付冯国能工程款494677.08元(1402277.08元-907600元）。至于冯国能支付给王召永的150934元，与本案冯国能主张的工程欠款不是同一性质的款项，且系冯国能与王召永之间的法律关系，本院在本案中不予处理。 综上，胶城公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、维持青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初97号民事判决第二项、第三项； 二、变更青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初97号民事判决第一项为：青岛胶城建设集团有限公司于本判决生效后10日内支付冯国能工程款494677.08元。 一审案件受理费14900元、二审案件受理费14679元，共计29579由青岛胶城建设集团有限公司负担13038元，由冯国能负担16541元；保全费5000元，由青岛胶城建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  徐 明 审判员  潘红燕 二〇一九年十二月十六日 书记员  王 繁 书记员  庞连捷