江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终4448号上诉人（原审原告、反诉被告）：江阴市创裕机械有限公司，统一社会信用代码913202810763183065，住所地江阴市宏通路108号。法定代表人：魏宏飚，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐新君，江苏普悦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏长强钢铁有限公司，统一社会信用代码91320293753943310B，住所地江阴经济开发区靖江园区。法定代表人：范兴龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱雪武，江苏中毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：沙勇斌，江苏中毅律师事务所律师。上诉人江阴市创裕机械有限公司（以下简称创裕公司）与上诉人江苏长强钢铁有限公司（以下简称长强公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初4208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创裕公司上诉请求：二审法院重新鉴定，依法改判。事实和理由：其对一审判决结果无异议，但对鉴定报告有异议。鉴定方案明确约定生产试验操作由其负责，而在实际操作中却由长强公司操作，而操作不当很大程度上会影响鉴定结果。故鉴定程序严重违法，鉴定依据不足，请求重新鉴定。长强公司辩称，鉴定是在创裕公司在场的情况下依法进行的，不存在程序违法的情况。长强公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判。事实和理由：1.根据技术协议约定，案涉设备处理量为400t/h，最大处理量500t/h，连续混合时间为90-120秒可调，但在鉴定中，按正常处理量400t/h进行试验仅4分钟，设备就无法正常运行，更不用说在最大处理量500t/h、将混合时间调至120秒的情况。鉴定机构已明确设备性能无法达到技术协议约定要求，至于案涉设备微弱的实际处理量对其无任何意义。2.创裕公司配套提供的叶片、侧刮刀使用寿命保证6个月以上，但是其在实际生产过程中却只能使用1个多月，亦与技术协议约定严重不符。设备配套的叶片、侧刮刀并无市场销售，其只能向创裕公司购买，而创裕公司一套叶片的报价是15万元，其1年需要多更换4套，多支出叶片成本60万元，按设备正常使用15年计算，其需要为此多支出900万元的成本，这还未考虑更换叶片需停机产生的人工费用及停产损失。3.案涉设备自安装调试运行时就不正常，后其不停进行修理（轴承座）、改进（下料口、叶片材质形状、网络密度等），但仍无法实现技术协议要求。4.在签订案涉合同和技术协议之前，创裕公司多次到其公司进行现场勘查、了解情况，针对其公司的工况条件设计、制作了案涉设备，并在技术协议中明确该协议是最低限度的技术要求，其中处理量和混合时间能保障物料混匀度，叶片、侧刮刀使用寿命能保障使用经济效益，如该两项指标不合格，其添置该套设备不仅无任何实际意义，还会大大增加其生产成本。5.鉴定报告及运转事实已确认案涉设备质量不合格，且创裕公司对所出现的问题也无法修复，其有权按照《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定行使合同解除权。创裕公司辩称，请求驳回长强公司的上诉请求。根据其提供的录音资料及照片等证据，可以证明长强公司已正常使用该设备。创裕公司向一审法院起诉请求：1.判令长强公司立即支付货款62.4万元以及该款自起诉之日起至实际给付之日止按照年利率6%计算的利息损失；2.判令长强公司返还履约保证金5万元；3.判令长强公司支付提前交货的奖励款6000元；4.判令长强公司赔偿代理费损失3万元。5.判令长强公司承担本案全部诉讼费用。审理中,创裕公司放弃代理费诉请。长强公司向一审法院反诉请求：1.判令解除双方合同，退还长强公司已付货款124.8万元并支付124.8万元自2017年11月25日至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息；2.赔偿长强公司律师费损失86300元；4.鉴定费10万元由创裕公司承担；5.反诉案件受理费由创裕公司承担。一审法院认定事实：一、2017年9月15日，创裕公司与长强公司签订《强力混合机订货技术协议》，约定：强力混合机用途系富粉、精粉、返矿、污泥等按一定的比例配合，进行强力混合成均匀混合料（协议2.2.1）;正常处理量400t/h，最大量500t/h(协议2.2.2);处理量400t/h，最大量500t/h，连续混合时间90-120s可调（协议2.3.1）；搅拌叶片使用寿命大于等于6个月，数量40件，L型刮刀使用寿命大于等于6个月，数量1套。同年9月18日，创裕公司与长强公司签订《烧结厂强力混合机买卖合同》1份，约定：1.长强公司购买创裕公司CQ29强力混合机，合同总价208万元。2.合同生效后长强公司支付合同总价30%货款，创裕公司向长强公司支付5万元履约保证金，本合同履行完毕无异议退还，货全部备齐并书面通知长强公司，长强公司确认后支付合同总价30%发货款，经安装调试验收合格后，创裕公司凭过磅单和全额增值税发票，长强公司支付合同总价30%的货款，合同总价10%为质保金，质保期满无异议付清。3.违约责任。若创裕公司所供产品达不到本合同约定的要求，除退货外，创裕公司还应承担合同总价20%的违约金；……若创裕公司提前交货，每提前一天，长强公司支付1000元/天奖励……。若创裕公司出现上述任一的违约情形，长强公司有权解除合同。2017年11月25日，创裕公司将混合机交付长强公司。此后长强公司在使用混合机过程中因搅拌叶片损坏与创裕公司协商，形成的录音材料显示：长强公司方代表主要陈述，叶片使用寿命没有6个月；创裕公司方代表认为，物料里面有大块料撞坏叶片。双方另就付款事项及质量问题维修事项互相发函。二、本案因双方对质量问题存在争议，长强公司申请对混合机连续混合时间90秒-120秒，处理量是否达到400t/h进行鉴定。一审法院委托浙江方圆检测集团股份有限公司对混合机进行鉴定，鉴定机构出具质量报告，内容为：1.鉴定中约定生产试验由生产方负责，如生产方同意或放弃权利，则可由使用方负责操作。2.现场生产试验方案：按正常处理量400t/h进行试验，生产试验时间3小时，混合时间90-120s可调。生产试验于2019年4月15日下午12.04正式开始,4分钟后设备无法正常运行，强力混合机运送带压死，导致设备停机无法正常运行，因此双方当事人共同清料。此时强力混合机显示机器内料重8911kg。12:32用户方启动配料系统，但未进行强力混合。15:30生产方提出因设备故障，要求将强力混合机下料门由自动调节控制混料时间改为手动调节进行强力混料，用户方对此提出异议。试验过程中生产方未向专家组说明原因试图用笔记本连接至鉴定对象控制柜上被专家阻止。生产试验时间3小时结束后，该设备始终未能完成生产试验方案中的工作。3.技术分析：根据技术协议2.3.1约定处理量400t/h，最大处理量500吨每小时，连续混合时间为90-120秒可调，按正常生产处理量400t/h,混合时间为90s计算，机器内的料重要达到10000kg，混合时间为120s计算，机器内料重要达到13333kg，目前机器内料重8911kg时，已经无法正常运行，因此案涉机器目前不符合400t/h处理量的要求。因案涉机器不符合合同约定处理量，一审法院要求长强公司提供实际处理量数据，长强公司回答不清楚，长强公司也未对实际处理量进行鉴定，并认为设备处理量不符合合同约定，长强公司享有约定解除权及法定解除权（无法实现合同目的）。在鉴定过程中，创裕公司未就操作人员问题向鉴定机构及一审法院予以反映。三、长强公司于2017年9月20日支付创裕公司62.4万元，次日，创裕公司支付长强公司5万元保证金。此外，长强公司于2017年11月22日以承兑方式支付60万元，11月24日以承兑方式支付3万元，创裕公司收到该3万元承兑后退回6000元现金。长强公司为本案委托律师代理诉讼，约定代理费86300元。四、创裕公司因有关案涉设备鉴定中操作人员身份问题对鉴定报告的证明内容有异议，因鉴定时创裕公司人员在场，但其当时并未提出异议，应当视为其认可操作人员身份进行操作，鉴定报告可以作为认定有关事实的依据。上述事实，由买卖合同、送回单回执、付款回单、往来函件、照片、录音、运行统计表、联系函及邮寄凭证、鉴定费发票、收款凭证、委托代理合同、通话记录等及当事人陈述等在卷予以佐证一审法院认为：本案争议焦点为，创裕公司提供的案涉设备的处理量指标及叶片使用寿命不符合合同约定，是质量瑕疵还是不能实现合同目的的根本性违约行为，长强公司是否可以行使法定解除权或者约定解除权。一审法院认为，创裕公司的涉案设备存在质量瑕疵，长强公司不能据此解除合同。理由如下：一、根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”以及第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，违约行为确实已致使当事人不能实现合同目的，才构成根本违约。本案叶片使用寿命及处理量不足均并不影响机器本身可以搅拌混合物料，长强公司可以通过更换叶片及减少混合处理量使用案涉设备。之前长强公司亦在使用该设备，故该设备对长强公司而言具有使用价值。长强公司对质量问题提起的鉴定仅能证明处理量不符合合同约定，但不能证明实际处理量数额及对其使用的影响程度，在释明后长强公司也未就处理量数量进行鉴定，故本案中长强公司的证据只能证明案涉设备有质量瑕疵，尚未达到不能实现合同目的构成根本性违约程度。二、双方未明确约定叶片使用寿命、处理量等瑕疵问题可以解除合同，合同条款中虽约定产品质量达不到合同约定的要求可以解除合同，但对于该约定中质量要求的理解并不能认为只要不符合技术协议的任一要求就简单地认定为就是达不到合同约定的要求，而是应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思，从双方的录音证据中可以看出，案涉设备能正常运转，只是叶片使用寿命没有达到六个月，对于处理量的要求，虽然鉴定报告认为未达到合同约定的要求，但该报告并未明确正常运行状态下实际处理量，报告分析按正常处理量400t/h，机内料重应达到10000kg-13333kg，而实际上案涉设备在料重达到8911kg时无法正常运行，由此可以说明料重在不高于8911kg时设备是可以正常运行的，案涉设备应认定为质量存在瑕疵。对该质量瑕疵，长强公司可以根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任。故从避免社会资源浪费、平衡当事人利益角度考量，对长强公司据此要求解除合同的反诉请求，依法不予不支持，应予驳回。质量问题可以由长强公司另行主张维修、减价等方式予以解决。对于创裕公司主张支付货款及返还履约保证金，因存在质量瑕疵，上述款项未达付款条件，不予支持。对于提前交货的奖励金，因考虑其交货存在质量瑕疵，不能视为已经完成提前交货义务，亦不予支持。至于鉴定费问题，考虑创裕公司混合机存在质量瑕疵，但长强公司鉴定内容并未达到其证明目的，酌定鉴定费各半承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百一十一条、第一百二十五条之规定，一审法院判决：一、驳回创裕公司的全部诉讼请求；二、驳回长强公司的全部反诉请求。案件受理费10900元、保全费4270元，合计15170元，由创裕公司负担。反诉费8416元，由长强公司负担。鉴定费10万元，由长强公司负担5万元，由创裕公司负担5万元。一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明：双方签订的技术协议约定：1.本技术协议提出的是最低限度的技术要求，并未对一切技术细节做出规定，也未充分引述有关标准和规范的条文，创裕公司应保证提供符合本技术协议和现行工业标准的优质产品。2.物料的粒度范围分别为，组分1小于3mm，组分2在3mm-8mm之间，组分3大于8mm。3.工艺方案为，创裕公司负责运输系统的设计，经长强公司核准。由于现有工艺混合料混匀不够均匀，且制粒时间不足，制粒效果不佳。为此，在原有一二次圆筒前增设立式强力混合机，采用三段混合和制粒工艺，其中一段混合为强力混合机，二三段制粒均为原有的一二次圆筒。立式强力混合机的目的是加水并使混合料完全混匀，原有一二次圆筒的目的是制粒并调整混合料水分。双方签订的《设备买卖合同》还约定：若创裕公司出现合同约定违约情形，长强公司有权解除合同，并按照约定追究创裕公司的违约责任、赔偿长强公司的损失及实现债权的费用（含律师费）。一审中，创裕公司称，就叶片的价格，其向长强公司报价3000元1片，总价是12万。二审中，创裕公司称，因长强公司投放的原材料颗粒过大，使刀片和刮刀磨损严重，故在该种情况下，叶片和刮刀的寿命确实达不到6个月；据其了解，长强公司确实后来又增加了过滤装置，但过滤装置也是大于5cm，且增加过滤装置后，长强公司也未向其购买叶片和刮刀；案涉混合机带有自动控制系统。二审中，长强公司向本院明确，如法院支持其反诉请求及恶意查封其公司财产的损失，其不再追究创裕公司因提供质量不合格强混机给其带来的设备基础及配套设施投入的损失。本案二审的争议焦点为：一审中的鉴定结论可否证明案涉设备存在质量问题，该质量问题是否导致长强公司无法实现合同目的。本院认为，创裕公司提供的强力混合机存在质量问题，导致长强公司无法实现合同目的，长强公司有权解除合同。理由如下：（一）案涉强力混合机经鉴定不符合技术协议约定的最低限度要求。双方签订的技术协议约定，强力混合机的正常处理量为每小时400吨，但根据鉴定结论，该设备确实不能达到每小时400吨的处理量，更加无法达到每小时500吨的最大处理量。案涉技术协议明确该协议系最低限度要求，故每小时400吨的处理量应该是强力混合机应该达到的最低标准。现最低标准都无法满足，强力混合机应认定存在严重质量问题。况且，对长强公司而言，处理量不足，显然会影响生产效率。（二）案涉强力混合机配备的叶片、刮刀的使用寿命亦不符合技术协议的要求。根据创裕公司提供的录音可知，长强公司就刀片的磨损问题向创裕公司提出过，且创裕公司也认可刀片和刮刀的使用寿命确实未达到6个月。虽然创裕公司称是因为长强公司投放的颗粒过大撞坏了叶片和刮刀，但根据双方协议的约定，就组分3仅约定了大于8mm，并未约定最大尺寸。故长强公司即使投入了较大的颗粒物，也不违反合同约定。在长强公司正常使用的情况下，叶片、刮刀磨损严重的责任在于创裕公司。根据协议，案涉强力混合机需配备1套叶片及1套刮板，而据创裕公司在一审中的陈述，仅1套叶片的价格已达12万，如叶片磨损严重，势必增加更换频率，导致长强公司使用强力混合机的成本大大增加。（三）创裕公司在鉴定过程中虽未操作机器，但不影响鉴定结论。虽然根据鉴定报告，应由生产方创裕公司操作机器，但案涉强力混合机带有自动控制系统，本身由谁操作机器对生产试验并无多大影响，况且创裕公司在鉴定过程中也并未向鉴定机构提出操作机器的异议，应视为接受了鉴定过程。因此，既然案涉强力混合机无法达到技术协议约定的最低要求，使用时也大大增加了成本，该强力混合机不单单是质量瑕疵，而是严重质量问题。因此，长强公司购买该设备的合同目的不能实现，其有权解除合同。合同解除后，创裕公司应返还收取的货款，长强公司应返还设备并退还履约保证金5万元。长强公司最后一次向创裕公司付款是在2017年11月24日，现长强公司主张自2017年11月25日起计算利息，应予支持。因双方在买卖合同中约定了如长强公司因创裕公司违约而解除合同，有权要求创裕公司赔偿支出的律师费，现长强公司主张由创裕公司赔偿其律师费86300元，也在合理范围内，本院予以支持。综上，原审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江阴市人民法院（2018）苏0281民初4208号民事判决；二、解除江阴市创裕机械有限公司与江苏长强钢铁有限公司于2017年9月18日签订的《烧结厂强力混合机买卖合同》；三、江苏长强钢铁有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向江阴市创裕机械有限公司返还履约保证金5万元；四、江阴市创裕机械有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向江苏长强钢铁有限公司返还货款124.8万元并承担相应利息（自2017年11月25日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、江阴市创裕机械有限公司在履行完毕上述第四项还款义务后，自行至江苏长强钢铁有限公司处取回强力混合机（如产生相关费用，由江阴市创裕机械有限公司承担）；六、江阴市创裕机械有限公司于本判决发生法律效力之日起10日赔偿江苏长强钢铁有限公司律师费86300元；七、驳回江阴市创裕机械有限公司其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10900元、保全费4270元，合计15170元，由江阴市创裕机械有限公司承担14102元，由江苏长强钢铁有限公司承担1068元；反诉案件受理费8416元，由江阴市创裕机械有限公司承担。鉴定费10万元，由江阴市创裕机械有限公司承担。二审案件受理费9496元，由江阴市创裕机械有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇一九年十二月二十七日书记员  高欣怡本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。