江西省新余市渝水区人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0502刑初191号公诉机关江西省新余市渝水区人民检察院。被告人王文平，男，1968年6月6日出生，汉族，初中文化，中共党员，南昌铁路局职工，出生于江西省万安县，住新余市渝水区北湖西路118号名门峰尚小区2栋1单元1502室。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月24日被新余市公安局刑事拘留，同年2月27日经新余市人民检察院批准逮捕，次日由新余市公安局执行逮捕。2019年3月28日被新余市渝水区人民检察院取保候审，同年4月11日被本院取保候审，同年6月20日经本院决定逮捕，同日由新余市公安局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人陈海根，江西辰盛律师事务所律师。辩护人任国辉，江西辰盛律师事务所律师。江西省新余市渝水区人民检察院以渝检刑诉[2019]101号起诉书指控被告人王文平犯非法经营罪，于2019年4月11日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，新余市渝水区人民检察院因需要补充侦查向本院申请延期审理，本院予以准许，并于2019年12月4日恢复审理。江西省新余市渝水区人民检察院指派检察员沈某、廖某出庭支持公诉，被告人王文平及辩护人陈海根、任国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西省新余市渝水区人民检察院指控：2018年3月份以来，被告人王文平在没有烟草专卖许可证的情况下，在新余各地的烟酒店非法收购中华牌、利群牌等各种卷烟，利用自己是南昌铁路局职工乘车免票的工作便利，将收购的卷烟非法转卖到浙江省金华市和诸暨市的烟酒店。2019年1月24日凌晨2时许，新余市渝水区烟草专卖局稽查人员在新余市渝水区劳动北路东门山路小区将被告人王文平抓获，并从其小车及车库内查获了6个品种卷烟计790条，共价值人民币258945.28元。另经查实，被告人王文平已销往浙江的卷烟，其中向王某出售了价值人民币24000元的120条利群牌卷烟，向张某2出售了价值人民币34000元的70条中华牌卷烟，向楼某出售了价值人民币35455元的147条卷烟，向叶某出售了价值人民币59760元的180条利群牌卷烟，向李某2出售了价值人民币103005元的340条利群牌卷烟，上述已销卷烟共价值人民币256220元。针对上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了证人邱某2、邱某1、张某1、王某、楼某等人的证言，被告人王文平的供述，辨认笔录，现场缴获的卷烟照片，扣押决定书，扣押清单，银行卡流水，视听资料，价格认定意见书，归案情况说明，人口信息等证据。认为被告人王文平的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人王文平辩称其被查获的790条卷烟没有进行非法销售，且有一部分是留给自己抽或送人的。其销售到浙江的卷烟金额只有10万元左右。辩护人辩称：1、被查获的790条卷烟，被告人王文平仅是存放于车上和车库内，没有实施运输和销售，不应认定为非法经营；2、公诉机关指控被告人王文平销往浙江的卷烟金额部分不属实；3、江西省烟草专卖局作为渝水区烟草专卖局的上级主管部门，对涉案卷烟价值的认定，无法保证其公正性，不能作为本案的证据。经审理查明：2018年3月份以来，被告人王文平在没有烟草专卖零售许可证的情况下，从新余市地区的健康车居生活馆、老邱名烟名酒店、细芽名烟名酒商行、渝州超市、尚品烟酒商行、老张平价超市、亿圆超市、芙蓉兴盛便利店、腾达名烟名酒专卖店、十八里酒铺等烟酒店非法收购中华牌、利群牌等各种卷烟，利用自己是南昌铁路局职工乘车免票的工作便利，将收购的卷烟非法转卖到浙江省金华市和诸暨市的烟酒店。其中向位于浙江省诸暨市暨阳街道朱公湖停车场的诸暨市城北光友糖烟酒商店经营者王某出售了120条利群牌卷烟，共价值人民币24000元。向位于浙江省诸暨市暨阳街道小商品市场的诸暨市袁国丽烟店经营者张某2出售了70条中华牌卷烟，共价值人民币34000元。向位于浙江省诸暨市暨阳街道江东路的诸暨市城东趣依阁日用品店经营者楼某出售了147条卷烟，共价值人民币35455元。向位于浙江省金华市婺城区的金华市婺城区李爱芳便利店经营者李某2出售了340条利群牌卷烟，共价值人民币103005元。上述已销往浙江地区的卷烟总价值人民币196460元。另查明，被告人王文平还多次向位于浙江省金华市婺城区后丰路207号的金华市婺城区车机烟酒店经营者叶某销售了利群牌卷烟。2019年1月24日凌晨2时许，新余市渝水区烟草专卖局稽查人员在新余市渝水区劳动北路东门山路小区内抓获了被告人王文平，并从其小车及车库内查获了中华（软）84mm卷烟134条、中华（硬）84mm卷烟81条、利群（软红长嘴）84mm卷烟500条、利群（软长嘴）84mm卷烟54条、黄金叶（天叶）84mm卷烟19条、黄金叶（天香细支）97mm卷烟2条，6个品种共计790条。经鉴定，被查获的上述卷烟共价值人民币258945.28元。上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：1、证人邱某2的证言：其在新余市渝水区站前路延伸段现代城二期9号商铺经营一家健康车居生活馆。从2018年3月份开始，王文平多次到其店里收购卷烟，基本上都是利群牌卷烟，总金额计人民币282000元。2、证人邱某1的证言：其在新余市渝水区劳动南路96号经营一家老邱名烟名酒店，从2018年6、7月份开始，王文平经常到其店内收购中华牌、利群牌、大天叶牌香烟。总金额约计人民币7万多元。3、证人张某1的证言：其在新余市渝水区团结西路与沁园路交叉口6号店面经营一家细芽名烟名酒商行。从2018年6、7月份开始，王文平从其店里收购利群牌香烟，共价值人民币1万多元。4、证人施某的证言：其在新余市渝水区渝州大桥丽园小区罗家2栋第5间店面经营一家渝州超市。从2018年6、7月份开始，王文平从其店里收购利群牌、黄金叶牌香烟，共价值人民币3620元。5、证人林某1的证言：其在新余市渝水区欧里镇洲上村委洲上村经营一家小店。从2018年3、4月份开始，王文平从其店里收购利群牌、中华牌香烟，共价值人民币19万多元。6、证人谢某的证言：其在新余市渝水区新欣南大道经营一家紫亮平价超市。王文平多次到其店里买过利群牌香烟，共价值人民币5880元。7、证人欧某的证言：其在新余市渝水区团结西路新钢原职工大学店面3号经营一家尚品烟酒商行。2018年，王文平到其店内收购过利群香烟。8、证人李某1的证言：其在新余市渝水区长林南路康乐新村经营一家青清超市。2018年，王文平到其店内问过是否有多余的利群牌香烟出售。9、证人刘某1的证言：其在新余市渝水区青年路经营一家老张平价超市。2018年，王文平3次到其店内收购中华牌香烟，共价值人民币11970元。10、证人刘某2的证言：其在新余市渝水区公园北村经营一家亿圆超市。2018年上半年，王文平到其店内收购过利群牌香烟，共价值人民币1950元。11、证人杨某的证言：其在新余市渝水区站前西路延伸段康盛世纪花园经营一家芙蓉兴盛便利店。2018年上半年，王文平3次到其店内收购过利群牌香烟，共价值人民币8699元。12、证人罗某的证言：其在新余市渝水区良山镇良山街幸福村路口经营一家腾达名烟名酒专卖店。从2018年7月份左右开始，王文平到其店内收购过利群牌、黄金叶牌香烟，共价值人民币28663元。13、证人张某3的证言：其在新余市渝水区公园南路苗圃星城经营一家十八里酒铺。2019年1月23日，王文平到其店内收购了中华牌、黄金叶（天叶）牌香烟，共价值人民币8250元。14、证人王某的证言：其在浙江省诸暨市暨阳街道朱公湖停车场经营一家诸暨市城北光友糖烟酒商店。2018年12月份的一天，王文平到其店内向其出售了49条利群牌香烟，每条200元，价值人民币9800元。2019年元旦时，王文平又到其店内向其出售了38条硬中华香烟，每条400元，价值人民币15200元。共价值人民币25000元，其都是用现金付款。15、证人张某2的证言：其在浙江省诸暨市暨阳街道小商品市场经营一家诸暨市袁国丽烟店。从2018年上半年开始，王文平多次到其店内共向其出售了70条中华牌卷烟，其中30条软中华，每条600元；40条硬中华，每条400元；共价值人民币34000元，其都是用现金付款。16、证人楼某的证言：其在浙江省诸暨市暨阳街道江东路经营一家诸暨市城东趣依阁日用品店。从2018年上半年开始，王文平3次到其店内共向其出售了147条卷烟，其中119条软红长嘴利群，每条205元；28条硬中华，每条395元；共价值人民币35455元。其都是用现金付款。17、证人李某2的证言：其在浙江省金华市婺城区迪耳路505号经营一家金华市婺城区李爱芳便利店。从2018年6月份开始，王文平10多次到其店内共向其出售了340条利群牌卷烟，共价值人民币103005元，该款其通过李爱招的支付宝账号转给王文平。其大部分使用支付宝转账支付。18、证人叶某的证言：其在浙江省金华市婺城区后丰路207号经营一家金华市婺城区车机烟酒店。从2018年上半年开始，王文平多次到其店内向其出售了利群卷烟。19、证人林某2的证言：2018年上半年，王文平请其两次帮忙带个箱子给李某2，其不知道箱子里是卷烟。20、被告人王文平在侦查阶段的供述：从2018年3月份起，其从新余各烟酒店收购卷烟再倒卖到外地获取差价。其没有烟草专卖零售许可证，利用自己是铁路职工乘坐火车不花钱的便利，乘坐高铁到浙江省诸暨市、金华市等地找买家销售卷烟。其收购过卷烟的烟酒店有芙蓉兴盛便利店、渝州超市、老邱名烟名酒店、亿圆超市、青清超市、尚品烟酒商行、十八里酒铺、健康车居生活馆等，其从新余市收购利群牌、中华牌、黄金叶牌卷烟。其分别向浙江省诸暨市的王某出售了120条利群牌卷烟，共价值人民币24000元。向浙江省诸暨市的张某2出售了70条中华牌卷烟，共价值人民币34000元。向浙江省诸暨市的楼某出售了147条卷烟，共价值人民币35455元。向浙江省金华市的李某2出售了340条利群牌卷烟，共价值人民币103005元。除李某2用支付宝转账付款外，其他人都是用现金付款。其还向浙江省金华市的叶某出售了利群牌卷烟。2019年1月24日，新余市渝水区烟草专卖局稽查人员从其小车和车库内查获了利群牌、中华牌、黄金叶牌香烟共计790条，都是其前段时间收购储存起来准备销往浙江诸暨。21、辨认笔录：证人邱某2、邱某1、张某1、施某、林某1、谢某、欧某、李某1、刘某1、刘某2、杨某、罗某、张某3辨认出被告人王文平就是向其收购卷烟的人。证人王某、张某2、楼某、李某2、叶某辨认出被告人王文平就是向其出售卷烟的人。22、归案情况说明：2019年1月24日凌晨2时许，新余市渝水区烟草专卖局稽查人员在新余市渝水区劳动北路东门山路小区内抓获了被告人王文平并现场扣押了6个品种共790条卷烟。后将被告人王文平及查获的卷烟移交至新余市公安局刑事警察支队。23、江西省新余市渝水区烟草专卖局出具的移送报告、移送函、移送财物清单：证实被告人王文平涉嫌非法经营一案已移送至新余市公安局刑事警察支队处理。24、江西省新余市烟草专卖局出具的证明：证实被告人王文平无烟草专卖零售许可证。25、扣押决定书、扣押清单：证实公安机关扣押了被告人王文平非法经营的中华（软）84mm卷烟134条、中华（硬）84mm卷烟81条、利群（软红长嘴）84mm卷烟500条、利群（软长嘴）84mm卷烟54条、黄金叶（天叶）84mm卷烟19条、黄金叶（天香细支）97mm卷烟2条，6个品种共计790条。26、江西省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格认定意见书：证实被查获的卷烟790条，共价值人民币258945.28元。27、中国工商银行卡号为62×××65的账户历史明细清单：证实被告人王文平自2018年6月份以来，多次收到李某2通过李爱招的支付宝转账款，共计人民币103005元。28、被告人王文平的身份情况等证据亦证实了上述事实。本院认为，被告人王文平违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，非法经营数额计人民币455405.28元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王文平所犯罪名正确，但指控数额不当，应予以更正。公诉机关指控被告人王文平向叶某销售180条利群香烟，因该数额证据不足，本院不予认定。被告人王文平辩解其被查获的790条卷烟没有进行非法销售，且有一部分是留给自己抽或送人的。辩护人辩称被查获的790条卷烟仅是被告人王文平存放于车上和车库内，没有实施运输和销售，不应认定为非法经营。经查，被告人王文平在侦查阶段供述被查获的790条卷烟是其收购储存起来准备销往浙江的，结合被告人王文平已在浙江销售了大量卷烟的事实，可以认定被查获的790条卷烟是被告人王文平用于销售的，上述辩护意见本院不予采纳。本院认为，被查获价值人民币258945.28元的790条卷烟未销售出去，是由于被告人王文平意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人王文平辩解其销售到浙江的卷烟金额只有10万元左右，辩护人辩称公诉机关指控被告人王文平销往浙江的卷烟金额部分不属实。经查，被告人王文平将价值人民币196460元的卷烟销往浙江的事实，有证人王某、张某2、楼某等人的证言，被告人王文平在侦查阶段的供述，银行卡账户历史明细清单等证据证实，足以认定。上述辩护意见，本院不予采纳。辩护人辩称江西省烟草专卖局对涉案卷烟价值的认定不能作为本案的证据。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项“查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”的规定，江西省烟草专卖局作为新余市渝水区烟草专卖局的上级行政主管部门，所出具的涉案卷烟价格认定意见书，可以作为本案的定案依据，该辩护意见本院不予采纳。综述，根据被告人王文平的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人王文平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2019年6月20日起至2024年4月15日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）二、查获的物品予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省新余市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  敖文林人民陪审员  陈冬平人民陪审员  廖 红二〇一九年十二月十三日书 记 员  胡雅雯