黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑01民终8577号 上诉人（一审被告）：上海鑫众通信技术有限公司，住所地上海市徐汇区宜山路700号B2栋404室。 法定代表人：陈维平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭春霞，女，该公司项目经理。 上诉人（一审被告）：中国移动通信集团黑龙江有限公司五常分公司，住所地黑龙江省五常市五常镇开发大街。 负责人：刘德利，该公司经理。 委托诉讼代理人：李智英，黑龙江博润律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：哈尔滨市常君建筑工程施工有限公司，住所地黑龙江省五常市牛家镇。 法定代表人：罗艳娟，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵继山，天津巨澜律师事务所律师。 上诉人上海鑫众通信技术有限公司（以下简称鑫众通信公司）、中国移动通信集团黑龙江有限公司五常分公司（以下简称中国移动五常分公司）因与被上诉人哈尔滨市常君建筑工程施工有限公司（以下简称常君建筑工程公司）劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2019）黑0184民初1438民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫众通信公司的委托诉讼代理人谭春霞、中国移动五常分公司的委托诉讼代理人麻雪松、被上诉人常君建筑工程公司的委托诉讼代理人赵继山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫众通信公司上诉请求：1.依法撤销黑龙江省五常市人民法院（2019）黑0184民初1438号民事判决书,并改判驳回常君建筑工程公司的诉讼请求;2.判令常君建筑工程公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定鑫众通信公司未按约定支付工程款构成违约，系事实认定错误。根据《施工补充协议》第2.2条约定:“第二笔付款，甲方与发包方(黑龙江晟达信息通信有限公司)签订合同之日起7个月内将尾款结清,增值税专用发票开具时间由甲方通知,如乙方不能及时提供发票，影响付款进度由乙方负责。”且《欠条》中也明确载明:“支付条件详见《施工补充协议》。”可见,常君建筑工程公司主张款项的支付系附期限、附条件的,在期限与条件均未成就的情况下,鑫众通信公司有权不予支付。2.一审判决认定案涉工程验收合格并交付使用，系事实认定错误;《施工补充协议》是在2016年8月1日签订《工程施工合作协议》基础上作出,即《工程施工合作协议》未变更条款对鑫众通信公司与常君建筑工程公司亦具有合同约束力。依照《工程施工合作协议》第6.2.8条:“工程施工完毕后,乙方在完工后一周内向甲方提交竣工资料。”,但常君建筑工程公司在一审中未提交竣工资料、竣工验收报告及交付使用等相关证据,一审判决在其未举示证据的情况下认定其主张的事实，显属判决错误。3.一审判决关于利息的认定，系事实认定错误、适用法律错误;首先,常君建筑工程公司依据诉状所述,即“按着《施工补充协议》约定鑫众通信公司最迟应当2018年5月末前支付剩余款项，因此产生违约利息(按月利率1%计算）”主张给付延迟履行利息10000元。但《施工补充协议》中没有2018年5月末前支付款项的约定，且常君建筑工程公司就此付款时间亦未举示证据证明,故其应当承担举证不能的不利后果。其次,常君建筑工程公司的第二项诉讼请求写明“请判给付迟延履行利息10000元”,且举证期限内未变更诉讼请求，而一审判决却超出诉讼请求、判决鑫众通信公司支付常君建筑工程公司违约利息17000元，属于适用法律错误、重大判决错误。综上,一审判决认定事实错误、适用法律错误，故为维护鑫众通信公司合法权益不受非法损害，恳请二审法院支持鑫众通信公司上诉请求。 常君建筑工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，判决公正公平合法，请二审法院予以维持。 中国移动五常分公司辩称，鑫众通信公司所提上诉请求是针对其与常君建筑工程公司之间关于案涉款项的支付事宜，与中国移动五常分公司无任何关联性，故对其上诉意见没有异议。 中国移动五常分公司上诉请求：1.撤销黑龙江省五常市人民法院（2019）黑0184民初1438号民事判决书，发回重审或者依法改判;2.本案一审、二审诉讼费用由常君建筑工程公司、鑫众通信公司承担。事实和理由：1.一审法院对《施工补充协议》中的内容理解有误。一审中《施工补充协议》由甲方鑫众通信公司与乙方常君建筑工程公司就双方的权利义务作出的相关约定,中国移动五常分公司作为该项目的发包方,双方的权利义务与其无关。中国移动五常分公司在该协议中盖章，是基于对实际工程量(协议中“现场实际测量低于32公里以实计测量+2公里为结算公里数”)的确认。该《施工补充协议》中并没有任何担保字样以及关于担保的相关意思表示,故不能依据该《施工补充协议》确认中国移动五常分公司为鑫众通信公司和常君建筑工程公司之间的行为提供担保。2.一审判决将《欠条》作为依据,认定中国移动五常分公司承担担保责任，系认定事实不清，适用法律错误。首先,常君建筑工程公司提供的证据《欠条》中,并没有中国移动五常分公司签字或者盖章，仅凭常君建筑工程公司口述,“欠条上的签字‘五常移动分公司’是负责人书写”即认定中国移动五常分公司提供了担保,应当承担责任,缺乏事实和法律依据。同时常君建筑工程公司没有提供相关证据证明《欠条》中担保单位的签字是哪位负责人签字,且庭审时所述前后矛盾，因此不能依据其作为中国移动五常分公司承担责任的依据。其次，关于《欠条》中“担保单位:五常移动分公司”是谁书写的举证责任应由常君建筑工程公司承担,一审判决将该举证责任分配给中国移动五常分公司属适用法律错误。因该《欠条》没有中国移动五常分公司盖章或负责人签字，故该《欠条》对中国移动五常分公司不具有法律效力。3.中国移动五常分公司对《施工补充协议》真实性认可,并不代表对《欠条》的真实性认可。常君建筑工程公司称《施工补充协议》与《欠条》同一时间出具，《施工补充协议》属于前页，《欠条》后页，中国移动五常分公司在前页盖章，应为其负责。《施工补充协议》及《欠条》并没有标准页码,因此，中国移动五常分公司在《施工补充协议》中盖章确认时并不知《欠条》的存在,在《施工补充协议》中盖章也仅仅是对《施工补充协议》中有关内容的确认。4.中国移动五常分公司不具备担保的主体资格，担保无效。假设《欠条》中的担保单位签字为中国移动五常分公司负责人书写,根据《担保法》第10条规定:企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因,不宜充当保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。最高人民法院《担保法解释》第17、18条规定,企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证,以及企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。本案中，中国移动五常分公司不但没有资格作为保证人，也没有中国移动五常分公司的法人的书面授权，因此保证合同无效。5.担保已超过担保期限，保证人免除保证责任。根据《担保法》第二十六条规定:连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。常君建筑工程公司就本案已经在2018年9月17日向鑫众通信公司主张权利,五常市人民法院在2018年9月21日受理此案。在上述案件中,常君建筑工程公司并未向中国移动五常分公司主张权利，应视为其放弃了对中国移动五常分公司主张的权利。且根据法律规定,在法定的保证期间内，债权人没有要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。综上,一审判决认定事实不清、适用法律错误,请求撤销一审判决或依法改判。 常君建筑工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，判决公平公正合理，请二审法院驳回上诉，维持原判。 鑫众通信公司辩称，鑫众通信公司对中国移动五常分公司上诉没有意见。 常君建筑工程公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫众通信公司和中国移动五常分公司给付常君建筑工程公司施工款103700元；2.判令鑫众通信公司和中国移动五常分公司给付常君建筑工程公司延迟履行利息10000元；3.中国移动五常分公司承担连带给付责任；4.案件受理费由鑫众通信公司和中国移动五常分公司承担。 一审法院认定事实：2016年9月3日，鑫众通信公司在口头承诺每公里6800元的前提下，常君建筑工程公司组织工人为发包人中国移动五常分公司施工。鑫众通信公司是该项目总承包人，2016年11月中旬完工并验收合格交付给中国移动五常分公司使用，2017年10月鑫众通信公司未能支付工程款，在常君建筑工程公司极力维权下，常君建筑工程公司、鑫众通信公司签订《施工补充协议》，经双方协商，按每公里6100元价格结算，鑫众通信公司并当即给常君建筑工程公司出具了《欠条》，由中国移动五常分公司担保还款。此后鑫众通信公司仅支付工程款的一半103700元，鑫众通信公司以工程质量不合格拒绝支付剩余工程款。常君建筑工程公司要求鑫众通信公司给付常君建筑工程公司剩余工程款，按补充协议约定，鑫众通信公司最迟应当2018年5月末前支付剩余款项103700元，支付违约利息10000元（自2018年5月起按月利率1％计算）。中国移动五常分公司承担连带保证责任。案件受理费由鑫众通信公司负担。 一审法院认为，常君建筑工程公司与鑫众通信公司在原《工程施工合作协议》的基础上签订了《施工补充协议》，对原《工程施工合作协议》中工程的单价、工程量、总价款、给付方式重新进行了约定，并以此进行结算，鑫众通信公司给常君建筑工程公司出具了《欠条》，由中国移动五常分公司提供担保，应视为双方就应付款达成了新的协议，鑫众通信公司未按约定给付剩余工程款，中国移动五常分公司未按约定承担保证责任，构成违约，故常君建筑工程公司的诉讼请求合法，应予支持。鑫众通信公司抗辩称，常君建筑工程公司施工存在质量问题，是在工程验收合格使用后提出，与本案没有关联，不予认可。中国移动五常分公司抗辩称，其担保签字不符合担保的形式要件，该公司不具有担保的主体资格，担保已超过担保期限，不符合法律规定，不予认可。判决：一、鑫众通信公司于判决书生效后立即给付常君建筑工程公司剩余工程款103700元。二、鑫众通信公司于判决书生效后立即支付常君建筑工程公司违约利息17000元（自2018年5月起按月利率1％计算）。三、中国移动五常分公司对上述一、二项承担连带还款责任。案件受理费2574元减半收取1287元由鑫众通信公司负担，于判决书生效后立即交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鑫众通信公司提交证据一、鑫众通信公司与黑龙江盛达信息通信有限公司签订的《工程施工合作协议》一份。拟证明：鑫众通信公司与上一级发包人签订合同的签订日期为2018年12月6日。常君建筑工程公司主张其所诉工程款应在2018年5月末前给付错误，且结清工程款的前提是常君建筑工程公司完成整改，保证涉案工程竣工验收合格及履行质保期内的维修维护等义务。证据二、《验收确认单》（4页，工程编号B1744179）。拟证明：涉案工程通过运营商移动公司的竣工验收时间为2019年4月末。中国移动公司五常分公司质证意见：首先对证据一，真实性、合法性、关联性无异议，是鑫众通信公司与黑龙江盛达信息通信有限公司之间的合作协议与中国移动公司五常分公司无关。对于证据二，真实性、合法性、关联性无异议，对证明的问题也无异议。常君建筑工程公司质证意见：关于证据一，第一，该证据不属于新证据。鑫众通信公司与常君建筑工程公司签订施工合同的时间是2016年8月1日，但该份合同签订的时间是2018年的12月6日，也就是说鑫众通信公司在没取得该项目的权利的情况下就分包给常君建筑工程公司了，故可以确定该份证据一定是在2016年8月1日之前形成，所以说它不是新的证据，也不具有真实性。第二，对关联性提出异议，该项目是鑫众通信公司与常君建筑工程公司之间签订的劳务合同，关于这个项目是与谁包的与常君建筑工程公司没有任何关系，常君建筑工程公司向鑫众通信公司主张欠款与黑龙江盛达信息通信有限公司没有关联性。合法性提出异议，案涉施工合同是2016年的8月1日签订的，施工的时间是到2016年的11月份，现整个项目都已经施工完毕了。那么鑫众通信公司到2018年12月6日说刚承包这个项目，不合法。对证据二《验收确认单》提出异议，第一,该确认单是鑫众通信公司与中国移动五常分公司串通作出的。第二，既然没有验收，不认可常君建筑工程公司的施工以及质量，为什么给常君建筑工程公司出具欠据并签订补充协议。第三，上诉人施工完毕以后，即2016年的11月份，光缆就已经入户了，所以该份证据不能够证明验收的时间是2019年的4月份，因为施工是在2016年的11月份，当月就已经干完了，过去三年以后再进行验收，根据最高院的司法解释，只要工程已经投入使用，就视为验收合格。所以对该证据真实性、关联性、合法性以及是否属于新证据均有异议。本院认证意见：证据一《工程施工合作协议》不是发包合同，亦无证据证明黑龙江盛达信息通信有限公司是案涉工程的发包人，且该《工程施工合作协议》签订时间晚于实际施工时间两年之久，签订时间是否真实无法核实，故该证据本院不予采信。对于证据二《验收确认单》，该证据显示施工单位：中移建设有限公司黑龙江分公司，并非常君建筑工程公司，故该证据本院亦不予采信。常君建筑工程公司和中国移动五常分公司二审未提交证据。 二审查明，中国移动五常分公司一审提供的《施工框架合同》显示，案涉工程发包人为中国移动通信集团黑龙江有限公司，承包人为铁通工程建设有限公司黑龙江分公司。中国移动五常分公司一审提供的《中国移动黑龙江公司合同订单》显示，发包人为中国移动通信集团黑龙江有限公司，承包人为中移建设有限公司。另，鑫众通信公司否认2016年9月3日口头承诺按每公里6800元进行结算。再查明，案涉《工程施工合作协议（2016年版）》第9.2费用结算方式约定：“9.2.1工程完工后，经甲方（鑫众通信公司）工程督导检查工程施工质量、系统测试结果合格（完工自查表），甲方验收人员验收合格（甲方开具的验收报告），设备、材料已清场退料（双方同意以我方出具的实际设备安装清单为准，须双方签字盖章，若乙方为个人，须施工协议签署人员对实际设备清单签字确认），提供最终的施工图纸，甲方于上述文件资料提交完成后15个工作日内按照工程预算金额向乙方支付到工程施工费总价的50%（本次支付金额＝预算额集成费×佣金比例50%-已支付部分，预算额为甲方方案设计清单报价金额）。9.2.2工程剩余尾款，甲方工程项目经运营商审计确认并收到用户（移动/联通/电信）款项后的30个工作日以背靠背形式给乙方支付（此决算金额为用户审计后额定）”。《施工补充协议》第2.2）条约定:“第二笔付款，甲方与发包方签定合同之日起，7个月内将尾款结清。增值税专用发票开具时间由甲方通知,如乙方不能及时提供发票，影响付款进度由乙方负责。”除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：1.常君建筑工程公司主张剩余工程款、利息是否应当支持；2.中国移动五常分公司是否应当承担连带责任。 关于常君建筑工程公司主张剩余工程款、利息是否应当支持的问题。依据常君建筑工程公司与鑫众通信公司签订的《工程施工合作协议（2016年版）》第9.2条费用结算方式约定，甲方应当在首次付款前完成案涉工程项目的相关检查验收工作。现鑫众通信公司已经支付了案涉工程款的50%，即103700元，故鑫众通信公司以“常君建筑工程公司在一审中未提交竣工资料、竣工验收报告及交付使用等相关证据，工程存在质量问题，应当在工程尾款中扣除工程整改费用”为由不支付剩余工程款的理由不成立。关于给付剩余工程款是否附期限、附条件的问题。常君建筑工程公司主张《施工补充协议》第二笔付款给付期限为该《施工补充协议》签订后7个月，即2018年5月，鑫众通信公司则主张是其与黑龙江盛达信息通信有限公司2018年12月签订《工程施工合作协议》的时间之后7个月，即2019年7月。但黑龙江盛达信息通信有限公司并非案涉工程的发包人，该《工程施工合作协议》系鑫众通信公司二审期间提交，且《施工补充协议》及《工程施工合作协议（2016年版）》中亦未明确发包人，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”本案中，双方约定的履行期限不明确，视为未约定，常君建筑工程公司可以随时要求履行，因其没有提交起诉前向鑫众通信公司要求履行的证据，故常君建筑工程公司起诉鑫众通信公司给付剩余工程款之日应视为要求履行之日。同时，开具增值税专用发票是商业资金往来过程中出票人的义务，不能以此作为剩余工程款给付的条件。故鑫众通信公司、中国移动五常分公司关于给付剩余工程款是附期限、附条件的主张不成立。关于利息问题。因剩余工程款给付时间约定不明，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”利息的起算时间应当从常君建筑工程公司要求履行的起诉之日，即本案立案时间2019年4月4日起算。一审判决关于利息的起算和利率的确定不当，本院对此予以调整。 关于中国移动五常分公司是否应当承担连带责任的问题。因中国移动五常分公司在案涉《欠条》的担保单位处未加盖公司印章，没有法定代表人签名，故一审判决认定中国移动五常分公司承担鑫众通信公司给付常君建筑工程公司剩余工程款的连带责任缺乏证据支持，本院对此予以改判。 综上所述，中国移动五常分公司的上诉请求成立，应予支持；鑫众通信公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销黑龙江省五常市人民法院（2019）黑0184民初1438民事判决第三项； 二、变更黑龙江省五常市人民法院（2019）黑0184民初1438民事判决第一项、第二项为：上海鑫众通信技术有限公司于本判决书生效后十日内给付哈尔滨市常君建筑工程施工有限公司剩余工程款103700元及利息（以103700元为本金，自2019年4月4日起至本判决所确定的自动履行期内的实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 三、驳回上海鑫众通信技术有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1287由上海鑫众通信技术有限公司负担；二审案件受理费5148元，上海鑫众通信技术有限公司负担3148元，常君建筑工程施工有限公负担2000元。 本判决为终审判决。 审判长  郑兴华 审判员  张 宇 审判员  王梦薇 （） 二〇一九年十二月二十六日 法官助理张恭允书记员张春天