海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终4761号上诉人（原审被告、反诉原告）：海南观澜湖华谊冯小刚文化旅游实业有限公司，住所地海南省海口市龙华区龙桥镇海口观澜湖大道1号A27房，统一社会信用代码91460000051077286N。法定代表人：朱鼎健，该司董事长。委托诉讼代理人：李艳萍，海南昌宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：海南旅游信息技术有限公司，住所地海南省澄迈县老城高新技术示范区疏港南路海南生态软件园，统一社会信用代码914600005624099598。法定代表人：徐斌，该司董事长。委托诉讼代理人：孔晓霞，海南瑞来律师事务所律师。委托诉讼代理人：符海珠，该司营销总监。上诉人海南观澜湖华谊冯小刚文化旅游实业有限公司（以下简称观澜湖文化旅游公司）与被上诉人海南旅游信息技术有限公司（以下简称旅游信息技术公司）合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。观澜湖文化旅游公司上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的(2019）琼0106民初1329号民事判决书依法改判或发回重审;2.本案的全部诉讼费用由旅游信息技术公司承担。事实与理由：原审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，依法应予以改判或发回重审，主要事实和理由如下：一、原审判决认定观澜湖文化旅游公司主张旅游信息技术公司存在低价销售证据不足与事实不符，观澜湖文化旅游公司已经充分举证并完成举证责任，旅游信息技术公司主张没有低价销售，却没有举证，应当承担不能举证的不利后果。观澜湖文化旅游公司已向法院提交证据证明旅游信息技术公司存在低价销售电影公社两院一街门票行为：1.进入园区的客人向观澜湖文化旅游公司出示了22单购买观澜湖文化旅游公司景区门票的价格截图，均是以低于128元/张的价格购买（其中127元/张18单，122元/张2单，121元/张1单，119元/张1单），该价格明显低于双方合同约定价格128元/张，低价已经是事实。2.证据（旅游信息技术公司已经将该部分低价销售单计入其销售总额）证明该22位客人是通过旅游信息技术公司（包括其分销商）平台购票的。旅游信息技术公司在庭上也已承认是通过其分销商售出的门票，但是，其分销商在本案中并未与观澜湖文化旅游公司建立合同关系，事实上分销商是旅游信息技术公司的代理人，因此，分销商的低价售票行为，应该由旅游信息技术公司承担责任。至于旅游信息技术公司辩称其没有低价销售，那么在观澜湖文化旅游公司一审时提交证据6、证据8证明旅游信息技术公司有低价销售的情况下，应举证其主张的实际门票销售价格；即使是旅游信息技术公司述称低于128元/张的差价是其分销商补贴的，那么，对于其委托的分销商行为旅游信息技术公司就负有举证责任，证明补贴是通过何种方式补贴、金额多少。更何况旅游信息技术公司与其分销商之间存在直接利害关系，该部分证据应由旅游信息技术公司举证，否则应当承担举证不能的不利后果。二、原审法院认定“根据双方合同约定，被告认为原告有低价售票行为，应对原告进行罚款，而无权直接暂停原告线上票务平台销售系统及停止接待原告游客入园。故被告停止原告票务销售系统的行为应视为违约，”该认定与事实不符，适用法律错误。1.观澜湖文化旅游公司并非直接暂停，而是在与旅游信息技术公司多次警告提示，且其反复违约的情况下，暂停合作的。观澜湖文化旅游公司与旅游信息技术公司于2018年2月9日签署了《海南旅游信息技术公司与电影公社合作协议》（以下简称合作协议），该合作协议第一条第1点约定，电影公社两街一院网络销售价格人民币128元/张；第5点约定，“甲方发现乙方直接出售给游客的票价低于上述表格中规定的网络销售价格，甲方有权要求乙方及乙方客户整改价格，并对乙方罚款人民币2000元/次。”2018年10月，观澜湖文化旅游公司发现有些合作单位包括旅游信息技术公司的分销商在内，存在多种严重违规销售门票的现象，为规范市场，观澜湖文化旅游公司向各协议合作单位发送《观澜湖华谊冯小刚电影公社景区查处违规销售的通报函》。旅游信息技术公司也于2018年10月9日向观澜湖文化旅游公司出具《旅游信息技术公司与观澜湖湖华谊冯小刚电影公社景区共同维护景区经营秩序保证书及商洽函》的回函，函中就其分销商有低价销售行为一事，向观澜湖文化旅游公司诚恳道歉。旅游信息技术公司保证“今后遵守双方签署的合同条款，严格把控旗下各个渠道的销售价格，杜绝低价、乱价等违规操作，影响景区经营秩序。”然而，旅游信息技术公司并未遵守合同及承诺书的约定，竟于2018年11月2日、11月5日，在美团以低于128元/张的价格销售成交22次（合计38张）电影公社两街一院的门票。观澜湖文化旅游公司发现后，于2018年11月7日向旅游信息技术公司发出《违约处罚通知函》，请旅游信息技术公司在接到通知函的三个工作日内，根据合作协议第一条第5点的约定，向观澜湖文化旅游公司缴交罚款共计人民币44000元（大写：肆万肆仟元整），并要求旅游信息技术公司重新提交保证书，保证不再违反合同的约定。在此通知中，观澜湖文化旅游公司并非“停止”旅游信息技术公司的票务销售系统，而是“暂停”与旅游信息技术公司的门票合作业务，直至旅游信息技术公司纠正其违约行为。2.尽管双方签署的合同中没有直接约定，如果旅游信息技术公司违反合同约定进行低价销售的，观澜湖文化旅游公司有权暂停/停止旅游信息技术公司的票务销售系统，但根据合同法第六十八条的规定，旅游信息技术公司多次反复违反合同的约定及保证书中的保证条款，已经丧失了商业信誉，在其没有重新提交保证书及交付罚款的情况下，观澜湖文化旅游公司根据合同法第六十八条的规定，有权暂停与旅游信息技术公司的票务合作。据此，一审法院认为观澜湖文化旅游公司暂停（中止）旅游信息技术公司售票系统的行为违约与事实不符，适用法律错误，因此，判决旅游信息技术公司支付300000元违约金于法无据。三、原审法院认定“虽然合同约定，被告将原告的实际奖励金额直接充值到原告在被告的预付款账户，奖励金额可按原、被告双方确定的2019年电影公社产品价格政策进行采购销售，但鉴于双方合同因被告的违约行为导致无法继续履行，奖励金额以充值形式用于进行票务采购实际无法实现，故原告主张被告向其支付销售奖励3477904元有事实和法律依据”没有事实和法律依据。1.并非观澜湖文化旅游公司的行为导致双方合同无法继续履行，而是旅游信息技术公司的违约行为导致。2.观澜湖文化旅游公司一审时多次强调，给予旅游信息技术公司的奖励是消费款，而不是现金提款，该项奖励的本意是奖励和鼓励进一步的消费，因此才确定20%的奖励比例。如果现金奖励不可能达到销售总额的20%。3.双方签署的合同已明确约定，观澜湖文化旅游公司将旅游信息技术公司的实际奖励金额直接充值到其在观澜湖文化旅游公司的预付款账户，按双方确定的2019年电影公社产品价格政策进行采购销售，结算价不高于散客同行结算价格。而且观澜湖文化旅游公司在一审开庭时，也明确即使双方的合作合同终止，仍同意用此结算方式给予并实现旅游信息技术公司的奖励、消费。这种方式在商业操作很常见，将等额于奖励金额的票务款项计入旅游信息技术公司的账户，作为预付款用于消费，完全可以操作和履行；甚至也可直接实现采购销售结果即向旅游信息技术公司发出等额的实物门票，这些均是符合合同约定并能实际履行的方式。因此，一审法院认为“奖励金额以充值形式用于进行票务采购实际无法实现”是不符合约定原意，也不符合实际运作情况，现金支付没有事实和法律依据，并加重观澜湖文化旅游公司负担的。四、原审法院认定“原告一次性购买多张门票再进行出售的行为，并未违反合同约定及法律规定，被告认为该部分门票的销售额应予扣除的抗辩意见，一审法院不予采纳”没有合同及法律依据。根据双方合同约定及行业规范，双方合作销售门票的预定程序是“凭票入园，一人一票”，也就是消费者通过正常方式从网络平台购票，而不是旅游信息技术公司通过非正常的手段从网络大量囤购票，然后在双方暂停合作期间倒卖给消费者，不仅违反了合同约定的合作方式，也是一种扰乱商业秩序的行为。综上，原审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，为了维护观澜湖文化旅游公司的合法权益，请求二审法院支持观澜湖文化旅游公司的诉讼请求，依法撤销原判予以改判或发回重审。旅游信息技术公司辩称：一审法院认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请二审法院查明案件事实，并依法驳回观澜湖文化旅游公司的全部上诉请求。一、观澜湖文化旅游公司在一审中并未向法院提供证据证明旅游信息技术公司有低价售票的行为。一审判决查明事实部分认定：“上述订单详情均为游客已使用的订单详情页面，未显示游客购票网站名称及出售价格页面。原告提交被告与合作往来邮件截图、分销商低价售票证据，拟证明被告在发现合作方的分销商有低价售票行为进行处罚时，先向合作方提供低价售票的证据作为合作方处罚分销商的依据，上述邮件截图中显示，被告向合作方发送低价售票的订单截图均显示出售价格，并告知合作方分销商的名称（此证据在旅游信息技术公司一审提交的第六组证据18-22项证据）”。一审中，观澜湖文化旅游公司向一审法院提交的22个订单截图，据观澜湖文化旅游公司所述是从游客那里截图所获。但这22个订单截图，并不能看出是在哪个购票平台购买，也未显示出售的销售商名称，且并未显示当时的销售价格，此22个订单截图是游客消费完毕后的订单页面截图。众所周知，在例如携程、去哪儿、美团等此类订票平台上，为了吸引客户，往往会给会员或者新客、老客提供一些让利活动，或者出于销售平台自身推销政策等原因，给自身客户提供一些优惠活动，此类活动的让利是由销售平台自身承担，因此游客的最终支付价格并不能体现销售平台上的销售商当时的出售价格。而客户最终购买价格一般是在平台销售商的出售价格基础之上，减去平台的让利活动而显示的最终支付价格，并不能代表旅游信息技术公司的分销商有低价销售行为。观澜湖文化旅游公司至今不能向法院及旅游信息技术公司提供旅游信息技术公司及其分销商有低价售票的证据，也不能提供上述22个游客的门票是由旅游信息技术公司哪个分销商出售的。观澜湖文化旅游公司要求旅游信息技术公司提供平台的补贴金额并不是旅游信息技术公司的举证责任。首先旅游信息技术公司并未与此类的订票平台订立合同，与销售平台订立销售合同的是旅游信息技术公司的各个分销商。其次，此类订票平台的红包活动、让利活动是由销售平台自行承担并向消费者发放的，销售平台最终反馈给平台销售商的票价是让利之前的出售价格，并不存在所谓销售商的低价情况；一般销售商在平台上显示给客户的出售价格均是平台红包抵扣前的价格。观澜湖文化旅游公司至今未能提供分销商在售票平台出售的初始价格，不能以此证明旅游信息技术公司及分销商低价。综上，观澜湖文化旅游公司提供的证据，不能说明旅游信息技术公司及分销商有低价售票的行为，应自行承担举证不能的责任。即使观澜湖文化旅游公司现在能向法院提供此类证据，但是，在观澜湖文化旅游公司于2018年11月9日及2018年11月10日前后两次违约并至合同有效期届满之时，并未向旅游信息技术公司提供此类证据，应承担相应的违约责任。二、双方于2018年2月6日签订的合作协议是双方真实意思的表示，对双方具有法律约束力，双方应严格按照合同的约定履行双方的合同权利义务，观澜湖文化旅游公司擅自中止双方协议的行为是违约行为。1.2018年10月4日，观澜湖文化旅游公司因其他合作单位出现了切客、倒客的行为向多家合作单位通报了海南观光旅盟电子商务有限公司、海南通达假日旅行社公司导游的切客行为及其处罚结果，即《观澜湖冯小刚电影公社景区查处违规销售的通报函》。此通报函的内容本与旅游信息技术公司无关，但旅游信息技术公司在双方良好合作的基础上，本着积极配合观澜湖文化旅游公司管理景区的合作态度，向观澜湖文化旅游公司回函，并对双方合作前期旅游信息技术公司分销商的低价销售行为向观澜湖文化旅游公司道歉，并保证以后严格把控旗下的销售渠道价格、杜绝低价、乱价等违规操作的行为。但并没有同意观澜湖文化旅游公司要求缴纳1.5万元保证金以及停单、停止合作的要求。双方并未对低价行为可以停止合作、停单达成合意。2.观澜湖文化旅游公司依据合同法第六十八条的规定，认为旅游信息技术公司失去了商业信誉没有事实与法律依据。首先，该规定适用的前提条件是拥有先履行义务的合同当事人，有确切证据证明对方发生了合同法第六十八条规定情形时，可以中止履行合同。而合作协议并没有约定观澜湖文化旅游公司的先行履行义务，相反该协议中拥有先行履行义务的合同主体是旅游信息技术公司，即本协议第七条第1款约定“乙方（旅游信息技术公司）在此协议签订后7个工作日内，需支付首笔预付款人民币300万元作为门票预付款，用于乙方销售甲方的所有产品。当预付款不足10%时，乙方须在三个工作日内补足款项至300万元，否则，甲方有权停止乙方的预定”。旅游信息技术公司先向观澜湖文化旅游公司支付预付款，之后才能售卖观澜湖文化旅游公司的产品，向观澜湖文化旅游公司支付预付款是旅游信息技术公司的先行履行义务。且观澜湖文化旅游公司与旅游信息技术公司的多次往来函件中也并未提到此内容。其次，在整个案件中，丧失信誉的其实是观澜湖文化旅游公司而并非旅游信息技术公司，旅游信息技术公司在合同履行过程中均是按照双方的合同约定与行业惯例来履行义务的。观澜湖文化旅游公司在合同履行过程中不遵守商业信誉的表现有：1.2018年10月4日向观澜湖文化旅游公司发送《观澜湖冯小刚电影公社景区查处违规销售的通报函》，强制要求旅游信息技术公司同意缴纳1.5万元保证金以及低价便停单、停止合作的要求；2.于2018年11月9日向旅游信息技术公司发送《违约处罚通知函》，在没有提供证据的情况下，强制要求旅游信息技术公司缴纳44000元的罚款及保证书，否则在3个工作日内停止门票合作业务；3.在旅游信息技术公司于2018年11月9日接到《违约处罚通知函》与观澜湖文化旅游公司沟通并要求观澜湖文化旅游公司提供证据的情况下，不管其《违约处罚通知函》书面告知的3个工作日时限，于2018年11月9日上午突然停止接待旅游信息技术公司游客入园并停止线上销售系统；4.2018年11月10日，再次停止旅游信息技术公司线上销售系统直至合同有效期满。旅游信息技术公司要求观澜湖文化旅游公司提供相应证据以供查实分销商是否有低价售票行为，这是作为平等合同主体拥有的权利。可观澜湖文化旅游公司完全不尊重商业规则与旅游信息技术公司，更不遵守商业信誉，只是向旅游信息技术公司发送一纸通知，并在不提供任何证据的情况下，强行要求旅游信息技术公司支付44000元的罚款并提供保证书，若旅游信息技术公司不同意或稍有质疑，则无理由停止履行双方已达成合意的合同，将自己的地位凌驾于旅游信息技术公司之上。观澜湖文化旅游公司从停止旅游信息技术公司线上销售系统至今都不能拿出低价销售的证据，即使旅游信息技术公司的分销商真的有低价销售的行为，双方签订的协议中也仅约定旅游信息技术公司配合观澜湖文化旅游公司对分销商进行罚款而没有约定可以随意中止双方的业务合作，国家法律没有赋予观澜湖文化旅游公司此项权利，观澜湖文化旅游公司擅自中止合作的行为已构成违约。三、因观澜湖文化旅游公司的违约行为导致双方合同已实际履行不能，一审法院判决支持观澜湖文化旅游公司向旅游信息技术公司支付销售奖励3477904元合法有据。因为观澜湖文化旅游公司的违约行为造成了旅游信息技术公司的损失，才形成了本案。在双方签订的协议第二条第（4）款约定：合同有效期内，销售额≥1200万元，甲方年终按乙方年度实际完成销售额的20%奖励乙方。此奖励条款是观澜湖文化旅游公司与旅游信息技术公司协商一致达成的结果，对双方均有法律约束力。至于项目的奖励金为何规定的是20%，也是双方协商一致的结果，观澜湖文化旅游公司上诉称奖励20%太高，不符合商业规律，再次可见其不诚信。对于销售款项提成以现金方式实现是有事实依据的。双方协议第二条第（5）款约定：“合同到期或提前终止的，甲方将乙方的实际奖励金额直接充值到乙方在甲方的预付款账户。奖励金额可按甲乙双方确认的2019年电影公社产品价格政策进行采购销售，结算价不高于甲方散客同行结算价格。奖励金额须于2019年6月30日前消费完，未消费完奖励金额不再给与乙方使用，剩余款项归甲方所有”。此条款可知，在双方合同提前终止的情况下，奖励金额充值至旅游信息技术公司账户的前提条件是，首先按照双方确认的2019年电影公社价格政策进行销售。但实际上，因观澜湖文化旅游公司的多个违约行为导致双方的合同根本无法履行，双方不可能达成2019年的电影公社价格政策，而旅游信息技术公司也不会再相信观澜湖文化旅游公司，双方没有达成一致销售政策的前提条件；同时，奖励金额须在2019年6月30日前消费完，可直至二审开庭之时，观澜湖文化旅游公司也未将销售奖励款充值至旅游信息技术公司账户中，合同约定的6月30前销售完毕也不可能达成。因观澜湖文化旅游公司的违约，导致此奖励政策条款实际已经履行不能，但20%的销售奖励款是合同中约定的旅游信息技术公司应得的，属于实际损失，一审法院判令观澜湖文化旅游公司以支付现金的方式将奖励款支付给旅游信息技术公司并无不妥。四、一审法院查明，用同一手机购买2207张电影公社两街一院门票的手机号码微信头像与董事长徐斌、总裁陶莉名片上的logo一致，但是不能以此确认购买手机票的人员为旅游信息技术公司的工作人员。双方签订的合同中约定“一人一票”，却没有条款禁止一个手机购买多张票的行为。观澜湖文化旅游公司既没有证据证明上述行为是旅游信息技术公司所为，双方签订的合同也没有约定上述行为违约，因此，一审法院判决适当。综上，请二审法院查明案件事实，驳回观澜湖文化旅游公司的全部上诉请求。旅游信息技术公司向一审法院起诉请求：1.判令观澜湖文化旅游公司向旅游信息技术公司支付两次违约行为（即为2018年11月9日与2018年11月10日至2019年2月6日）而产生的违约金600000元；2.判令观澜湖文化旅游公司支付旅游信息技术公司因2018年11月9日及2018年11月10日起至2019年2月6日止观澜湖文化旅游公司的两次违约行为造成旅游信息技术公司的各项经济损失共计4504392.8元（其中包括广告投入损失400000元；旅游信息技术公司赔付包票商的销售利润损失1040000元；与包票商合同未执行部分的预计销售利润损失712884元；向包票商赔付的违约金赔偿损失500300元；景区预计销售额返点损失1851208.8元）；3.判令观澜湖文化旅游公司按旅游信息技术公司年度实际完成销售额的20%支付旅游信息技术公司销售奖励共计3477904元（2018年2月-2018年11月实际销售量总额为17389520元×20%=3477904元）；4.判令观澜湖文化旅游公司支付拖欠海南海航航空信息系统有限公司的预付款余额共计75529.5元；5.判令观澜湖文化旅游公司退还旅游信息技术公司预付款余额602866元；6.本案的全部诉讼费用由观澜湖文化旅游公司承担。庭审中，经向旅游信息技术公司释明，旅游信息技术公司的第四项诉讼请求与本案并非同一法律关系，本案不作处理，旅游信息技术公司可另行起诉，旅游信息技术公司表示清楚。观澜湖文化旅游公司向一审法院提出反诉请求：1.判令旅游信息技术公司支付观澜湖文化旅游公司违约金344000元；2.判令旅游信息技术公司向观澜湖文化旅游公司支付2207张电影公社两街一院门票差价48554元；3.判令旅游信息技术公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年2月6日，旅游信息技术公司、观澜湖文化旅游公司签订《海南旅游信息技术公司与电影公社合作协议》，主要约定内容：1.旅游信息技术公司以106元/张的价格向观澜湖文化旅游公司采购电影公社两街一院（含1942街、南洋街、芳华小院）的门票，以128元/张进行网络销售；以80元/张的价格采购1942街及芳华小院联票，以90元/张价格进行网络销售；以70元/张的价格采购南洋街门票，以80元的价格进行网络销售。2.第一条第五款约定，观澜湖文化旅游公司发现旅游信息技术公司直接出售给游客的票价低于上述表格中规定的网络销售价格，观澜湖文化旅游公司有权要求旅游信息技术公司及旅游信息技术公司客户整改价格，并对旅游信息技术公司罚款2000元/次。3.为进一步加强旅游信息技术公司、观澜湖文化旅游公司双方的战略合作，旅游信息技术公司在合同有效期内销售观澜湖文化旅游公司产品观澜湖文化旅游公司按阶梯给予旅游信息技术公司达量奖励政策，销售额大于等于1200万元，观澜湖文化旅游公司年终按旅游信息技术公司年度实际完成销售额的20%奖励旅游信息技术公司，销售额等于双方结算价格×实际入园人数。4.合同到期或提前终止的，观澜湖文化旅游公司将旅游信息技术公司的实际奖励金额直接充值到旅游信息技术公司在观澜湖文化旅游公司的预付款账户。奖励金额可按旅游信息技术公司、观澜湖文化旅游公司双方确定的2019年电影公社产品价格政策进行采购销售，结算价不高于观澜湖文化旅游公司散客（电商散客、旅行社散客等）同行结算价格。奖励金额须于2019年6月30日前消费完，未消费完奖励金额不再给予旅游信息技术公司使用，剩余款项归观澜湖文化旅游公司所有。5.合同有效期自2018年2月6日起至2019年2月6日止，实际起始期限以协议签订后收到旅游信息技术公司预付款之日起算。6.观澜湖文化旅游公司承担景区市场营销工作，确保全年向社会发布景区形象广告、活动广告，并不定时做促销工作，促进市场影响力，为旅游信息技术公司在旅游市场上提供必要的外围支持，营造良好的氛围。7.旅游信息技术公司在与观澜湖文化旅游公司合作期间，须加强对电影公社景区的宣传力度，主要是通过相关媒介在客源市场上的宣传和同行之间的信息沟通。为提高产品销售，旅游信息技术公司应组织自有优势宣传资源，阶段性的组织观澜湖文化旅游公司品牌或产品的宣传营销活动，活动资源及费用双方另行协调解决。观澜湖文化旅游公司在规范市场价格期间，旅游信息技术公司需配合观澜湖文化旅游公司维护观澜湖文化旅游公司产品线上的销售价。8.票款结算：（1）旅游信息技术公司在此协议签订后7个工作日内，需支付首笔预付款3000000元作为门票预付款，用于旅游信息技术公司销售观澜湖文化旅游公司的所有产品。当预付款余额不足10%时，旅游信息技术公司须在三个工作日内补足款项至3000000元。否则，观澜湖文化旅游公司有权停止旅游信息技术公司的预订；（2）观澜湖文化旅游公司于每月5号前向旅游信息技术公司财务提供上月的景区门票消费记录，旅游信息技术公司财务须于收到对账单后5日内核对确认消费票款，经旅游信息技术公司、观澜湖文化旅游公司双方确认无异议后，结算款从旅游信息技术公司方预付款中扣除；（3）如旅游信息技术公司不按协议约定的预付款汇入观澜湖文化旅游公司指定账号的，观澜湖文化旅游公司有权暂停旅游信息技术公司预订及单方解除本协议；（4）合同结束后5个工作日内，旅游信息技术公司、观澜湖文化旅游公司双方财务对旅游信息技术公司合同期限内的销售额进行核对，核对无误后，观澜湖文化旅游公司将旅游信息技术公司达量后的奖励政策金额在5个工作日内拨付到旅游信息技术公司预存款账户，作为旅游信息技术公司2019年门票预付款使用。9.观澜湖文化旅游公司必须保证旅游信息技术公司预定门票的正常出票，游客能正常入园游玩，并保证游客在观澜湖文化旅游公司景区的安全。10.任何一方违反本协议的约定，均构成违约，违约方应当依法承担违约责任并赔偿守约方因此受到的损失。若观澜湖文化旅游公司违反本协议约定，应赔偿旅游信息技术公司第一笔预付款的10%作为违约赔偿金，且旅游信息技术公司有权单方解除本协议。若旅游信息技术公司违反除本协议第一条第5款（备注说明中的低价处罚条款）外的其他约定条款，应赔偿观澜湖文化旅游公司第一笔预付款的10%作为违约金，且观澜湖文化旅游公司有权单方解除本协议。在上述协议履行过程中，观澜湖文化旅游公司于2018年10月4日对其各协议合作单位发出一份《观澜湖华谊冯小刚电影公社景区查处违规销售的通报函》，主要内容包括：因景区发现多种严重违规销售门票的现象，观澜湖文化旅游公司现对协议合作单位相关规则做出调整，停止现金结算的方式，补缴5000元的违规保证金，方可享受景区优惠协议价，如有违规，扣罚保证金，暂停合作1个月，协议合作单位中如发现违规一次，交纳15000元罚款，发现两次则扣除违规保证金，停止合作并永久清退等。旅游信息技术公司于2018年10月9日就该通报函向观澜湖文化旅游公司回复一份《旅游信息技术公司与观澜湖华谊冯小刚电影公社景区共同维护景区经营秩序保证书及商洽函》，主要内容为：前期在网络平台上旅游信息技术公司合作单位有低价行为一事，旅游信息技术公司向观澜湖文化旅游公司诚恳地道歉，并保证今后将遵守双方签约合同条款，严格把控旗下各个渠道的销售价格；违规一次停该分销商订单一个月，二次停止该分销商合作永久清退的处罚条款太重，对观澜湖文化旅游公司提出违规一次15000元罚款处分，应根据双方合作协议第一条第五款规定执行。2018年11月9日，观澜湖文化旅游公司对旅游信息技术公司发出《违约处罚通知函》，载明：旅游信息技术公司低价销售观澜湖文化旅游公司景区门票，扰乱经营秩序，观澜湖文化旅游公司在网络销售平台发现，旅游信息技术公司于2018年11月2日，在美团以127元/张销售成交21次电影公社两街一院的门票，2018年11月5日以同样的价格销售成交1次，合计22次；要求旅游信息技术公司立即整改，并在接到本通知书三个工作日内，按照合同约定向观澜湖文化旅游公司缴交罚款44000元；要求旅游信息技术公司必须重新提交保证书，向观澜湖文化旅游公司保证不再违反合同约定，一旦违反观澜湖文化旅游公司有权解除合作协议；在本通知发出之日起，观澜湖文化旅游公司将暂停双方的门票合作业务，直至观澜湖文化旅游公司收到旅游信息技术公司的罚款及保证书后再恢复门票合作；如再次发现旅游信息技术公司的违约行为，观澜湖文化旅游公司将解除双方签署的合作协议。观澜湖文化旅游公司于2018年11月9日上午9点到11点50分第一次对旅游信息技术公司暂停线上票务平台销售系统及停止接待旅游信息技术公司游客入园。旅游信息技术公司立即作出《关于电影公社“停票及拒绝接待客户”事件的协调函》，对观澜湖文化旅游公司的《违约处罚通知函》作出回应：观澜湖文化旅游公司于2018年11月9日突然停止接待旅游信息技术公司客户，且无故在“银科环企”系统将旅游信息技术公司2018年11月9日的产品全部下架，严重影响旅游信息技术公司的正常经营及市场信誉。需要观澜湖文化旅游公司承诺在合作协议有效期内，旅游信息技术公司在未违反合作协议的前提下，观澜湖文化旅游公司不能再以任何借口随意拒绝接待旅游信息技术公司客户或停止旅游信息技术公司票务销售，请观澜湖文化旅游公司收到该函件后，于2018年11月9日20点前向旅游信息技术公司书面答复是否能在协议有效期内保证正常接待旅游信息技术公司客户，同时保证旅游信息技术公司协议产品的正常销售。同日，旅游信息技术公司再次作出《旅游信息技术公司关于对2018年11月9日发送我司的答复函》，主要内容为：旅游信息技术公司于2018年11月9日收到观澜湖文化旅游公司送达的《违约处罚通知函》中对旅游信息技术公司的处罚条款，已经违反双方现有合作协议；观澜湖文化旅游公司于2018年11月9日上午9点停止对旅游信息技术公司客户的正常接待，导致客户大量的投诉和索赔，为了保证客户利益及维护双方的品牌形象、市场口碑，旅游信息技术公司通知所有分销商对无法入园的客户进行退款并按已销售门票“门市价-网络销售价”差价的3倍进行赔偿，截止目前已有67张票在申请退款及赔偿，造成旅游信息技术公司直接赔偿损失4020元；同时指出观澜湖文化旅游公司的行为违反了双方协议约定，观澜湖文化旅游公司未出具低价销售的证明材料等；旅游信息技术公司不同意观澜湖文化旅游公司《通知函》中对旅游信息技术公司所有处罚及停票条款的要求，请观澜湖文化旅游公司严格按照双方签订的《合作协议》执行。经旅游信息技术公司、观澜湖文化旅游公司协商，观澜湖文化旅游公司于2018年11月9日上午11点50分后恢复接待旅游信息技术公司游客入园，下午1点恢复旅游信息技术公司线上票务平台销售系统售票。同时，观澜湖文化旅游公司再次向旅游信息技术公司发出《关于请贵司履行〈违约处罚通知函〉的声明》，要求旅游信息技术公司在2018年11月10日上午12点之前，向观澜湖文化旅游公司缴交罚款44000元，并向观澜湖文化旅游公司提交保证书，保证不再违反合同的约定，一旦违反观澜湖文化旅游公司有权解除合作协议，否则观澜湖文化旅游公司将暂停双方的门票合作业务，直至观澜湖文化旅游公司收到旅游信息技术公司的罚款及保证书后再恢复门票合作。2018年11月10日，观澜湖文化旅游公司再次停止旅游信息技术公司的线上票务平台销售系统。随后，旅游信息技术公司、观澜湖文化旅游公司双方在2018年11月12日至14日期间对旅游信息技术公司分销商是否存在低价售票行为、罚款数额及重新开放旅游信息技术公司票务销售系统等事宜进行多次邮件、函件往来，但未达成一致意见。其中，在2018年11月13日观澜湖文化旅游公司总经理叶小舟发给旅游信息技术公司总裁陶莉的邮件中，观澜湖文化旅游公司总经理叶小舟称“就低价问题我司于11月5日也约您进行了当面沟通，沟通的结果是您认同该处罚就处罚。”旅游信息技术公司对同意罚款一事予以否认。2019年2月1日，经旅游信息技术公司、观澜湖文化旅游公司双方对账确认，旅游信息技术公司在观澜湖文化旅游公司处的预付款余额为602866元。旅游信息技术公司称，其2018年2月至11月年度实际完成销售额为17389520元。旅游信息技术公司认为观澜湖文化旅游公司根本性违约无法继续履行合同，遂诉至一审法院。另查，观澜湖文化旅游公司提交22单订单详情截图、2018年11月2日及11月5日消费记录明细报表，拟证明2018年11月2日，旅游信息技术公司在美团网以127元/张的价格销售成交21次电影公社两街一院的门票，2018年11月5日以同样的价格销售成交1次，合计低价销售电影公社两街一院的门票22次。上述订单详情均为游客已使用的订单详情页面，未显示游客购票网站名称及出售价格页面。旅游信息技术公司提交观澜湖文化旅游公司与合作方往来邮件截图、分销商低价售票证据，拟证明观澜湖文化旅游公司在发现合作方的分销商有低价售票行为进行处罚时，先向合作方提供低价售票的证据作为合作方处罚分销商的依据。上述邮件截图中显示，观澜湖文化旅游公司向合作方发送低价售票的订单截图均显示出售价格，并告知合作方分销商的名称。再查，观澜湖文化旅游公司提供的消费记录明细报表显示，手机号码为158XXXXXXXX的“客人”于2018年11月10日一次性在海航（天时同城）上以106元/张的价格购买2209张电影公社两街一院门票，后陆续消费共计2207张。旅游信息技术公司提供的微信截图显示，购买该2209张门票的手机号码所注册的微信用户头像与旅游信息技术公司公司董事长徐斌、总裁陶莉名片上印有的海南省旅游资源交易平台的logo一致。一审法院认为，旅游信息技术公司、观澜湖文化旅游公司签订的《海南旅游信息技术公司与电影公社合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格按合同约定履行各自的义务。一、关于观澜湖文化旅游公司是否应向旅游信息技术公司支付两次违约行为的违约金600000元的问题。双方并未协商一致对合同内容进行变更，故应按照合同约定履行权利、义务。根据双方合同约定，观澜湖文化旅游公司认为旅游信息技术公司有低价售票行为，应对旅游信息技术公司进行罚款，而无权直接暂停旅游信息技术公司线上票务平台销售系统及停止接待旅游信息技术公司游客入园。故观澜湖文化旅游公司停止旅游信息技术公司票务销售系统的行为应视为违约，根据合同关于“若观澜湖文化旅游公司违反本协议约定，应赔偿旅游信息技术公司第一笔预付款的10%作为违约赔偿金”的约定，观澜湖文化旅游公司应向旅游信息技术公司支付违约金300000元（预付款3000000元×10%）。因合同并未约定按违约行为的次数累计计算违约金，故对旅游信息技术公司主张违约金超过300000元的部分，一审法院不予支持。二、关于旅游信息技术公司主张各项经济损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”旅游信息技术公司主张观澜湖文化旅游公司赔偿其广告投入损失400000元、赔付包票商的销售利润损失1040000元、向包票商赔付的违约金赔偿损失500300元的诉求，均超过了观澜湖文化旅游公司签订合同时能够预见到的因违反合同可能造成的损失范围，故一审法院不予支持。旅游信息技术公司主张观澜湖文化旅游公司赔偿其与包票商合同未执行部分的预计销售利润损失712884元、景区预计销售额返点损失1851208.8元，一审法院认为，预计营利并非客观必定产生，该数额亦系旅游信息技术公司自行估算得出，故旅游信息技术公司上述两项主张没有事实根据，一审法院不予支持。三、关于销售奖励问题及旅游信息技术公司是否应支付观澜湖文化旅游公司2207张门票差价48554元的问题。旅游信息技术公司主张2018年2月至11月实际销售量总额为17389520元，观澜湖文化旅游公司应向其支付销售奖励3477904元（17389520元×20%）。观澜湖文化旅游公司抗辩认为，旅游信息技术公司年度实际完成的销售额应扣除倒卖门票的部分17157192元，且该销售奖励应在4个月内予以销售，而不是向旅游信息技术公司支付现金。一审法院认为，旅游信息技术公司一次性购买多张门票再进行出售的行为，并未违反合同约定及法律规定，观澜湖文化旅游公司认为该部分门票的销售额应予扣除的抗辩意见，一审法院不予采纳，观澜湖文化旅游公司主张旅游信息技术公司支付2207张门票差价48554元的诉求，一审法院不予支持。虽然合同约定，观澜湖文化旅游公司将旅游信息技术公司的实际奖励金额直接充值到旅游信息技术公司在观澜湖文化旅游公司的预付款账户，奖励金额可按旅游信息技术公司、观澜湖文化旅游公司双方确定的2019年电影公社产品价格政策进行采购销售，但鉴于双方合同因观澜湖文化旅游公司的违约行为导致无法继续履行，奖励金额以充值形式用于进行票务采购实际无法实现，故旅游信息技术公司主张观澜湖文化旅游公司向其支付销售奖励3477904元（17389520元×20%），有事实和法律依据，一审法院予以支持。四、旅游信息技术公司主张观澜湖文化旅游公司退还预付款602866元的问题。观澜湖文化旅游公司对旅游信息技术公司预付款为602866元进行了对账确认，现双方合同已终止履行，故观澜湖文化旅游公司应退还旅游信息技术公司预付款602866元。五、关于旅游信息技术公司是否应支付观澜湖文化旅游公司违约金344000元的问题。观澜湖文化旅游公司主张旅游信息技术公司应支付22次低价售票罚款44000元及因违法违规倒票行为产生的违约金300000元。根据旅游信息技术公司提供的证据可以看出，观澜湖文化旅游公司主张旅游信息技术公司分销商存在低价售票情况应向旅游信息技术公司出示低价售票证据，包括出售价格的页面及分销商的名称等，现观澜湖文化旅游公司提供的22次低价售票的证据未显示旅游信息技术公司分销商出售的价格，不足以证明旅游信息技术公司分销商存在低价售票行为，故观澜湖文化旅游公司主张旅游信息技术公司支付低价售票罚款44000元，证据不足，一审法院不予支持。旅游信息技术公司一次性购买多张门票再进行出售的行为，亦未违反合同约定和法律规定，综上，对观澜湖文化旅游公司要求旅游信息技术公司支付违约金344000元的诉求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款规定，一审法院判决：一、限观澜湖文化旅游公司于本判决生效之日起十日内向旅游信息技术公司支付违约金300000元；二、限观澜湖文化旅游公司于本判决生效之日起十日内向旅游信息技术公司支付销售奖励3477904元；三、限观澜湖文化旅游公司于本判决生效之日起十日内向旅游信息技术公司退还预付款602866元；四、驳回旅游信息技术公司的其他诉讼请求；五、驳回观澜湖文化旅游公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76624.43元，由旅游信息技术公司负担40373.43元，观澜湖文化旅游公司负担36251元；反诉费3594.15元，由观澜湖文化旅游公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明：观澜湖文化旅游公司提交22单订单详情截图、2018年11月2日及11月5日消费记录明细报表，是为证明2018年11月2日旅游信息技术公司在美团网低价销售成交21次电影公社两街一院门票（其中127元/张17单，122元/张2单，121元/张1单、119元/张1单），2018年11月5日以127元/张的价格销售成交1单，合计低价销售电影公社两街一院的门票22次。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，旅游信息技术公司与观澜湖文化旅游公司签订的《海南旅游信息技术公司与电影公社合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，一审法院认定合法有效并无不当，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.旅游信息技术公司是否存在违约行为，应否向观澜湖文化旅游公司支付违约金（含罚款）及门票差价；2.旅游信息技术公司要求观澜湖文化旅游公司支付销售奖励、退还预付款是否有事实和法律依据；3.观澜湖文化旅游公司是否存在违约行为，应否向旅游信息技术公司支付违约金。一、关于旅游信息技术公司是否存在违约行为，应否向观澜湖文化旅游公司支付违约金（含罚款）及门票差价的问题。首先，观澜湖文化旅游公司上诉称其已提供充分证据证明旅游信息技术公司低价售票，但其提供的22单订单详情截图仅显示游客最终的付款金额，并未显示网络平台上的出售价格，无法确认分销商的实际出售价格，不足以证明旅游信息技术公司低价售票。一审法院未支持观澜湖文化旅游公司关于旅游信息技术公司向其支付低价售票罚款的诉请并无不当，本院予以维持。观澜湖文化旅游公司关于其就低价售票已充分举证的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，观澜湖文化旅游公司上诉称旅游信息技术公司通过非正常手段大量囤购票出售给消费者的行为违反合同约定，但《海南旅游信息技术公司与电影公社合作协议》中并无禁止一次性购买多张门票再进行出售的约定，其该项上诉理由缺乏合同依据，本院不予采纳。同时，旅游信息技术公司一次性购买多张门票再进行出售时亦遵循了双方协议中的相关价格约定，一审法院未认定旅游信息技术公司违约且未支持观澜湖文化旅游公司关于要求旅游信息技术公司支付违约金和该部分门票差价的诉请并无不当，本院予以维持。二、关于旅游信息技术公司要求观澜湖文化旅游公司支付销售奖励、退还预付款是否有事实和法律依据的问题。首先，一审法院认定旅游信息技术公司应获销售奖励3477904元（17389520元×20%），二审中观澜湖文化旅游公司对此未提异议，本院予以确认。其次，关于销售奖励能否以现金方式支付的问题。双方协议约定，旅游信息技术公司所获奖励金额直接充值到其在观澜湖文化旅游公司的预付款账户，奖励金额按双方确定的2019年电影公社产品价格政策进行采购销售，且须于2019年6月30日前消费完。但是，因为观澜湖文化旅游公司自2018年11月10日起停止了旅游信息技术公司的线上票务平台销售系统，现合同早已到期且已超过了双方约定的奖励金额消费期，双方协议已无法继续履行，再充值用于票务采购实际无法实现，一审判决观澜湖文化旅游公司向旅游信息技术公司以现金方式支付销售奖励3477904元并无不当，本院予以维持。最后，关于预付款问题。双方对旅游信息技术公司在观澜湖文化旅游公司处的预付款为602866元已对账确认，现由于双方协议已实际终止履行，观澜湖文化旅游公司应将该预付款退还给旅游信息技术公司，一审判决观澜湖文化旅游公司予以退还正确，本院予以维持。三、关于观澜湖文化旅游公司是否存在违约行为，应否向旅游信息技术公司支付违约金的问题。根据双方协议约定，观澜湖文化旅游公司发现旅游信息技术公司有低价售票行为，有权要求旅游信息技术公司及其客户整改价格并进行罚款，但并未约定可以直接暂停旅游信息技术公司的线上票务平台销售系统并停止接待旅游信息技术公司游客入园，反而是观澜湖文化旅游公司在协议中承诺必须保证旅游信息技术公司预定门票的正常出票，游客能正常入园游玩。因此，观澜湖文化旅游公司停止旅游信息技术公司线上票务销售系统的行为和停止接待旅游信息技术公司游客入园已构成违约，应根据合同约定承担违约责任。一审法院认定观澜湖文化旅游公司违约并应向旅游信息技术公司支付违约金300000元并无不当，本院予以维持。综上所述，观澜湖文化旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80219元，由上诉人海南观澜湖华谊冯小刚文化旅游实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 璐审 判 员 林 梅审 判 员 刘思其 二〇一九年十二月十一日法官助理 姜 倩书 记 员 张 洁速 录 员 刘梦微附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。