北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14785号上诉人（原审原告）：北京黄马甲物流有限公司，住所地北京市东城区龙潭路3号院4号楼101。法定代表人：杨曦微，总经理。委托诉讼代理人：钟毅，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王娟，国浩律师（北京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：何参参，男，1986年12月23日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人北京黄马甲物流有限公司（以下简称黄马甲物流公司）因与被上诉人何参参劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2019）京0101民初15020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄马甲物流公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判：撤销一审判决第二项，将一审判决第三项改判为黄马甲物流公司向何参参支付2019年1月1日至2月15日期间工资共计4072.97元，将一审判决第四项改判为黄马甲物流公司向何参参支付未休年假工资共计1939.47元；2.本案一、二审诉讼费用由何参参承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，何参参在黄马甲物流公司处工作期间严重违反公司规章制度，连续旷工，且经黄马甲物流公司通知后仍不改正，根据双方《劳动合同书》的约定，黄马甲物流公司属于合法解除劳动合同。何参参于2019年1月30日被调整至亦庄站任投递班长，其在2019年2月12日至2月14日连续旷工三天，此行为已“严重违反甲方规章制度”，符合《劳动合同书》第二十一条、第二十二条约定的甲方解约条件。何参参称手机拍摄记录可证明其正常上班，但此证据不能证明其不存在旷工行为。投递站要求每日早5：00-5：30到岗，工作人员必须完成每日的报纸投递量，而何参参在旷工期间未完成一份报纸投递工作。另外，何参参的工资应由“基本工资+绩效考核+业绩提成”三部分组成。一审法院由于对何参参的工资基数认定错误，从而导致一审判决的第三项、第四项内容错误，也请二审法院一并予以纠正。即便法院认为黄马甲物流公司无权单方解除劳动合同，由于何参参无法适应新的工作岗位要求，有强烈解除劳动合同意愿，不愿意继续履行劳动合同，在其离职申请表也写明了原因，因此应当认定为双方协商一致解除劳动合同，应支付一倍经济补偿金，而不是支付违法解除劳动合同赔偿金。一审判决在计算劳动者过去十二个月收入时，将2017、2018年两年的年终奖和提成收入都计入其中，存在重复计算的问题。在计算未休年假工资时，一审判决认定的天数和基数有误。根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》的第十八条，未休年假不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。关于年休假基数，不应当将年终奖和提成收入计入其中，应当以岗位工资为基数。何参参辩称，对方在未与其协商的情况下非法调岗，工作时间、地点都发生了较大变化，但对方所说其有强烈解除劳动合同的意愿没有事实依据。一审法院是根据银行流水、公积金流水、个税流水等记录计算其过去十二个月收入，计算是正确的。关于未休年假工资问题，其仲裁时提的请求是5天，是对方主动提出来同意2.5天，仲裁委和法院据此支持了2.5天，对方所提天数异议的主张无法律依据。黄马甲物流公司向一审法院起诉请求：请求判令不支付何参参：1.违法解除劳动合同赔偿金206346.48元；2.2019年1月1日至2019年2月14日期间工资37791.75元；3.2018年10月1日至2019年2月15日期间未休年假工资3641元。同意支付2018年年终奖21271元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：何参参于2011年3月16日入职北京新京报传媒有限责任公司，双方签订书面劳动合同。2012年7月4日，双方续订期限至2015年9月30日的劳动合同。2015年8月3日，何参参与黄马甲物流公司签订期限自2015年10月1日至2017年9月30日期间的劳动合同，后续订劳动合同至2019年9月30日，约定工资由基本工资、补贴和考核奖（或者提成）构成。庭审中，双方认可何参参离职前岗位为业务二部经理；何参参主张其离职前12个月平均工资为18246.24元，黄马甲物流公司不予认可，主张何参参离职前12个月平均工资为11636.82元。黄马甲物流公司提交了何参参2018年1月至2019年2月工资表，何参参认可真实性，但是称工资表中没有显示年度提成。黄马甲物流公司认可未向何参参发放2019年1月至2月工资，主张2019年1月应实际发放工资2895.2元，2月应实际发放工资1177.77元。何参参对该数额不予认可，主张其2018年12月所有提成和奖励经公司审批同意平均分成四份，发放到2018年12月、2019年1月、2月、3月等四个月工资当中，2017年12月业绩亦是如此发放，并提供了通过审批2份加以证明，审批单中审批人处均有公司法定代表人杨曦微审批同意。黄马甲物流公司不认可何参参的该项主张和审批单真实性。经一审法院核对黄马甲物流公司提交的何参参离职前工资明细，其中2018年1月、3月、4月、5月、7月等月份“补发”一项中均有数额相同的钱款，与何参参提交的2018年1月8日《通用审批》中的2017年12月业绩提成平均发放的内容基本一致，黄马甲物流公司作为用人单位未能对此作出合理解释，故一审法院采信何参参的主张，工资明细中2018年12月的“补发”项9988.25元，应为其平均支付的2018年12月业绩提成的四分之一。一审庭审中，双方认可何参参尚余2.5天年假未休，黄马甲物流公司对仲裁裁决的该项计算基数不予认可。关于调岗及解除一节，黄马甲物流公司主张2019年1月30日决定并通知何参参调整至亦庄站任投递班长，工作时间自早5点半开始，2019年2月12日至14日何参参旷工；2019年2月18日，何参参向公司提交书面离职申请，以无法胜任工作为由，自行提出离职。黄马甲物流公司提交的《离职申请表》显示，填写日期为2019年2月18日，辞职原因为“本人无法胜任班长4点接报送报的工作，收到解聘通知书，特来公司办理离职手续”。何参参认可2019年1月31日到亦庄站报到，但主张从未收到投递站早5点半出勤的通知，每天8点半正常上班，2月12日至14日亦正常工作；2019年2月15日，公司钟毅通过电子邮件向其发出解聘通知，并要求其2月18日到公司办理离职手续；何参参系应公司要求写的书面离职申请。何参参主张向其发出解聘通知的系黄马甲物流公司的钟毅，并提交电子邮件截屏显示，落款为“北京黄马甲物流有限公司2019年2月15日”的《解聘通知书》记载，“自2019年2月12日至2019年2月15日，在此期间你没有按照站内要求进行工作，连续旷工已达4日，我公司均已安排人员通知你及时返回岗位，但你未办理任何请假或审批手续。……我公司经研究决定自2019年2月15日起与你解除劳动合同……”，电子邮件发件人为“钟毅”。黄马甲物流公司不认可该解聘电子邮件，主张发件人处可人为编辑。庭审中，黄马甲物流公司主张劳动合同解除时间为2019年2月18日。黄马甲物流公司在起诉书中自认何参参于2019年2月12日开始无故旷工，经公司人力资源部提醒后仍未正常出勤。因何参参无故旷工已达4天，严重违反《劳动合同》约定，2019年2月15日公司作出解除劳动合同的处理决定，并告知何参参。根据一审法院在另案中查明的事实，北京新京报传媒有限责任公司是黄马甲物流公司独资法人股东。2019年2月25日，何参参向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求黄马甲物流公司支付：1.2018年年度提成21271元；2.2018年年终奖21271元；3.违法解除劳动合同赔偿金206346.48元；4.2018年10月1日至2019年2月18日期间未休年假工资9449.3元；5.2019年1月1日至2月15日期间工资55856.88元。该委于2019年7月11日作出京东劳人仲字［2019］第1491号裁决书，裁决黄马甲物流公司支付何参参：1.违法解除劳动合同赔偿金206346.48元；2.2019年1月1日至2月14日期间工资37791.75元；3．2018年10月1日至2019年2月15日期间未休年假工资3641元；4．2018年年终奖21271元；5.驳回何参参的其他申请请求。黄马甲物流公司不服裁决结果第一至三项，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，黄马甲物流公司同意支付何参参2018年年终奖21271元，一审法院不持异议。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。何参参主张黄马甲物流公司违法解除，提供了电子邮件截屏，载明公司向何参参发出过《解聘通知书》，并且公司在起诉书中自认是以旷工为由解除劳动合同，足以证明解除系由黄马甲物流公司提出。黄马甲物流公司提供的《离职申请表》中，何参参在辞职原因一栏已明确写明“收到公司解聘通知书”，与其提供的邮件截屏能够相互印证，是何参参收到公司的解除通知书才去公司办理离职手续，签写的离职申请表，故一审法院对黄马甲物流公司提出何参参个人原因离职的主张不予采信。对于解除理由是否合法，就要看何参参是否存在旷工的事实，实际上公司单方调整何参参的工作岗位后，工作地点比原岗位要远，给何参参生活造成了不便，在此情况下，作为用人单位应该给予职工更多帮助，使职工更好的适应新岗位。而何参参到新岗位后，每天均是8点半上班，单位并未提出异议，公司也未明确告知要求何参参5点半到岗，即使按5点半到岗也未给何参参提供上班的解决方案和交通补助，因此在何参参均到单位上班的情况下，黄马甲物流公司以旷工为由解除与何参参之间的劳动合同，不符合法律规定，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。何参参入职黄马甲物流公司之前，与其全资股东北京新京报传媒有限责任公司存在劳动关系，虽黄马甲物流公司提供了北京新京报传媒有限责任公司出具的《离职证明》显示其与何参参于2015年3月1日解除劳动关系，但何参参与北京新京报传媒有限责任公司的最后一份劳动合同约定期限至2015年9月30日，且何参参与黄马甲物流公司的第一份劳动合同约定期限自2015年10月1日始，故应认为何参参系因由公司安排自北京新京报传媒有限责任公司转入黄马甲物流公司工作，现黄马甲物流公司未提供证据证明北京新京报传媒有限责任公司曾向何参参支付解除劳动关系经济补偿金，故在计算赔偿金时何参参的工作年限应连续计算。因黄马甲物流公司同意向何参参支付2018年年终奖，故计算何参参离职前12个月平均工资时，应当将当年度年终奖按月折算计入计算基数。仲裁裁决该项金额不高于一审法院核算标准，何参参同意仲裁裁决未起诉，故一审法院对该项裁决结果予以确认。黄马甲物流公司认可未向何参参支付2019年1月1日至2月15日期间工资，故应当支付。黄马甲物流公司尚有2018年12月业绩提成的四分之三未向何参参支付，亦应支付。黄马甲物流公司未能提供证据证明何参参2019年2月12日至14日存在旷工情形，故不应进行旷工扣款。综上，经一审法院核算，黄马甲物流公司仍应向何参参支付2019年1月1日至2月15日期间工资共计37791.75元。黄马甲物流公司同意向何参参支付2.5天未休年假工资，一审法院不持异议，根据何参参离职前12个月平均工资核算，黄马甲物流公司仍需支付何参参未休年假工资共计3476.78元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、自判决生效之日起七日内，黄马甲物流公司支付何参参二〇一八年年终奖21271元；二、自判决生效之日起七日内，黄马甲物流公司支付何参参违法解除劳动合同赔偿金206346.48元；三、自判决生效之日起七日内，黄马甲物流公司支付何参参二〇一九年一月一日至二月十五日期间工资共计37791.75元；四、自判决生效之日起七日内，黄马甲物流公司支付何参参未休年假工资共计3476.78元；五、驳回黄马甲物流公司的其他诉讼请求。本院二审期间，黄马甲物流公司申请向本院提交新的证据材料：1.曹勇的证言，证明投征站的工作任务和何参参2019年1月31日到2月15日没有投递过一份报纸，也没有完成任何报纸征订工作，何参参无法适应新的岗位要求，本人有意终止劳动合同；2.《投征站2019年2月报款任务表》，证明投征站每月都要完成上级派发的征订任务；3.《亦庄投征站2019年2月征订任务分解表》，证明何参参作为班长，在2019年2月的征订报款任务为4150元；4.《亦庄投征站线路表》照片2张，证明何参参应负责投递104线路，因其拒绝工作，104线路转由其他投递员负责。本院认为，上述证据不符合民事诉讼法关于二审诉讼中“新的证据”的规定，本院不予质证。本院认为，对于黄马甲物流公司主张与何参参协商一致解除劳动合同，应支付一倍经济补偿金的上诉意见，何参参予以否认，黄马甲物流公司在起诉书中自认是以旷工为由解除劳动合同，黄马甲物流公司提供的《离职申请表》中，何参参在辞职原因一栏已明确写明“收到公司解聘通知书”，证明何参参收到公司的解除通知书才去公司办理离职手续。据此，本院认为，黄马甲物流公司并未与何参参就解除劳动合同达成协商一致意见。黄马甲物流公司主张应支付一倍经济补偿金的上诉意见，本院不予采信。对于违法解除劳动合同赔偿金的数额，黄马甲物流公司主张一审判决中何参参的工资基数认定错误，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。本案中，何参参对黄马甲物流公司提交的工资明细表示认可，明细表中实发金额与何参参提交的银行流水相印证，故工资明细表本院予以采信。二审诉讼中，黄马甲物流公司主张工资明细中，2018年1月－5月、7月的实发工资包含了何参参2017年12月的提成收入，该收入分6个月发放，每月3321.87元，何参参对该主张表示认可，据此，本院认为计算何参参上年度总收入时应将该笔款项即2017年12月的提成收入扣除。此外，一审法院采信何参参的主张，工资明细中2018年12月的“补发”项9988.25元，应为其平均支付的2018年12月业绩提成的四分之一，本院予以认可。当事人对何参参2018年度年终奖21271元不持异议，本院亦予以认可。因2019年1月、2月双方存在劳动争议，工资单上的“实发工资”不能体现何参参的正常工资水平，故本院以2018年度何参参的应得收入为标准，计算何参参劳动合同解除前12个月的月平均工资为17256.5元[（12131.77＋16580.23＋13211.11＋14125.75＋14496.45＋15737.04＋15124.02＋13462.40＋16656.98＋14254.70＋13834.80＋16158.25＋21271-3321.78×6＋9988.25×3）÷12]。据此，本院计算的赔偿数额高于仲裁裁决该项金额，而何参参同意仲裁裁决未起诉，故一审法院对该项裁决结果予以确认，判决黄马甲物流公司支付何参参违法解除劳动合同赔偿金206346.48元，本院予以认可。对于未休年假工资计算问题，因一审诉讼中黄马甲物流公司和何参参都表示同意按2.5天未休年假工资进行支付，一审法院根据何参参离职前12个月平均工资作出相应判决，本院不持异议。对于2019年1月1日至2月15日期间工资计算问题，因何参参于2019年1月1日至2月14日正常出勤，结合《工资表》中基本工资、岗位津贴、绩效考核信息，黄马甲物流公司应支付何参参该时间段内的正常出勤工资7827元[（1800＋2500）÷21.75×10＋（1800＋2500＋1550）]。此外，黄马甲物流公司尚未支付何参参2018年度的剩余提成29964.75元，黄马甲物流公司总计应当支付何参参2019年1月1日至2月15日期间工资37791.75元。综上，黄马甲物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京黄马甲物流有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 琪审 判 员  杜灵军审 判 员  李明磊二〇一九年十二月二十五日法官助理  郝琪琪书 记 员  刘 杉