辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民终2400号上诉人（原审被告）：秦皇岛市第三建筑工程公司，住秦皇岛市。法定代表人：宋继良，该公司总经理。委托诉讼代理人：王花，河北德圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦皇岛开发区燕南保温材料有限公司，住秦皇岛市经济技术开发区深河村。法定代表人：赵奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘双喜，河北高俊霞律师事务所律师。原审被告：秦皇岛市第三建筑工程公司第七分公司，住秦皇岛市。法定代表人：周景全，该公司经理。上诉人秦皇岛市第三建筑工程公司因与被上诉人秦皇岛开发区燕南保温材料有限公司，原审被告秦皇岛市第三建筑工程公司第七分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服绥中县人民法院(2019)辽1421民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人秦皇岛市第三建筑工程公司委托诉讼代理人王花，被上诉人秦皇岛开发区燕南保温材料有限公司委托诉讼代理人潘双喜到庭参加了诉讼，原审被告秦皇岛市第三建筑工程公司第七分公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦皇岛市第三建筑工程公司上诉请求，一、撤销绥中县人民法院（2019)辽1421民初272号民事判决，并依法改判上诉人不承担给付工程款及利息的义务，驳回原告的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：首先，原一审判决认定事实错误。1、上诉人并没有承包辽宁中秦科技园区工程项目部关于外墙保温的相关资质及权利，该保温工程由建设单位认证、认价并结算、付款；2、被上诉人提供的协议中盖的章的确是秦皇岛市第三建筑工程公司第七分公司施工技术部的章，但签字落款的并非上诉人项目部的经理。签字的赵红伟只是普通的一个施工人员，并没有权利代表上诉人签署任何协议及合同，合同也没有加盖项目部的专用章，该合同应当属于无效合同；3、被上诉人提供合同的签订时间是2010年8月10日，合同约定接到甲方通知后25日完工。从合同至今的时间来看，被上诉人的诉请不符合支付工程款的相关条件。至今上诉人承包的工程始终没有进行工程结算，且工期处于停滞的状态。其次，原审判决适用法律错误，本案应当适用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条等法律的相关规定。本案约定仲裁的协议是合法有效的。因此一审法院对于本案没有管辖权。再次，一审法院对于是否是上诉人分包给被上诉人保温工程一事，并没有就事实部分进行查明，上诉人是否拖欠被上诉人工程款，是否应当向被上诉人支付工程款该事实也没有查明。一审审理过程中上诉人要求追加辽宁中秦科技有限公司及发包方参与本案审理，但是一审法院没有同意。综上，原一审法院认定事实不清。适用法律错误，依法应当驳回被上诉人的起诉。秦皇岛开发区燕南保温材料有限公司辩称，一、答辩人与秦皇岛市第三建筑工程公司第七分公司签订《分项工程承包合同》并履行合同约定内容的情况属实，答辩人有权追偿报酬。二、《分项工程承包合同》约定的第十条合同争议解决条款即约定了向实际没有的仲裁机构申请仲裁，也约定了向法院上诉，该仲裁协议的约定依法无效。且一审时，上诉人对管辖问题未提出异议，根据民事诉讼法的规定，一审法院对本案具有管辖权。三、一审法院认定《分项工程承包合同》无效，但认为对投入物化的成果享有追偿报酬的权利。答辩人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原告秦皇岛开发区燕南保温材料有限公司向原审法院诉讼请求：一、依法判令二被告共同向原告支付工程款526630.17元；二、依法判令二被告向原告支付逾期付款违约金（自2010年11月15日起至判决生效日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、依法判令二被告共同向原告支付鉴定费15000元；四、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实，2010年8月10日，被告秦皇岛市第三建筑工程公司第七分公司的辽宁中秦科技园区项目部作为甲方（以下称甲方）与原告秦皇岛开发区燕南保温材料有限公司作为乙方（以下称乙方）签订《分项工程承包合同》，合同约定，甲方将专家公寓、职工宿舍、2#生产厂房外墙抹灰及保温工程承包给乙方，合同期限自签订之日起至外墙保温工程结束合同自行解除。工程承包范围：外墙包工包料。单价;本工程施工量按所施工的实际面积结算，外墙80mm厚苯板保温70元/㎡。2#厂房内墙抹灰12元/㎡。工程款支付：工程竣工验收后一次性付清总工程款95%，留5%作为保修金。保修期一年，无重大质量问题一次性付清。合同签订后，双方依约履行。工程竣工后，被告一直未向原告支付工程款。另查明，该工程实际施工人为案外人王朋，王朋与原告为挂靠关系。2017年案外人王朋以自己为原告向二被告就同一事实提起诉讼，要求其支付工程款。诉讼期间，案外人王朋提出申请，经本院委托葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司鉴定，结论为：1、职工宿舍、专家公寓依据《分项工程承包合同》外墙抹灰15元/㎡，内墙抹灰12元/㎡,外墙保温80㎜厚苯板保温70元/㎡。阳台栏板处砼墙面未抹灰。屋面挑檐内、外侧及挑檐顶面抹灰。门、窗洞口侧壁只抹灰未做保温。2、2#生产厂房依据《分项工程承包合同》，外墙抹灰15元/㎡，内墙抹灰12元/㎡，外墙保温80㎜厚苯板保温70元/㎡。外墙保温层厚度按80㎜厚苯板。内墙（办公室、卫生间）抹灰高度暂按5米计入。墙内侧抹灰。雨蓬暂未考虑抹灰及保温。该工程总造价经鉴定526630.17元（大写：伍拾贰万陆仟陆佰叁拾元壹角柒分）。2018年12月3日葫芦岛市中级人民法院以（2018）辽14民终1804号民事裁定书以王朋为实际施工人，其无权突破合同相对性原理，直接向秦皇岛三建主张权利为由，驳回原告起诉。一审法院认为，原被告间的《分项工程承包合同》虽出自双方当事人的真实意思表示，但该合同内容违反法律的强制性规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。原告系保温材料的加工、销售企业，不具有建筑工程施工资质，因此与被告签订的建设施工合同为无效合同。原告对其投入物化的成果享有追偿报酬的权利。被告提出抗辩1，原被告间不存在合同关系，施工协议内容是以秦皇岛市第三建筑工程公司第七分公司签订，而材料章代表不了被告主体身份，且赵红伟不是建筑施工方的代表人员，无权对外签订该协议。原告起诉的工程是由中秦科技有限公司直接形成的分包关系。本案中原告所述事实理由已被发生法律效力的辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2018）辽1421民终1804号民事裁定书所确认。根据法律规定，法律文书一经发生法律效力即具有既判力。因此，被告该项抗辩本院不予支持。抗辩2，被告未收到发包方的工程款，工程未完工，被告不存在拖欠原告工程款的事实。本案中被告是将其总包的建设工程分项发包给原告。根据合同相对性原理，原告只针对与被告之间的合同关系主张权利，至于被告方与发包方的合同是否履行在所不问，被告抗辩本院不予支持。抗辩3，原告以另一案件的鉴定结论主张工程款缺乏法律依据，且另案原告起诉已被法院驳回其诉讼请求。本案中，虽然原告使用的是绥中县人民法院（2017）辽1421民初2091号案件的鉴定结论，但该鉴定结论是以案外人王朋为原告（实际施工人）的名义起诉被告支付工程款，其申请鉴定的内容与本案涉诉内容完全一致，且司法鉴定的程序合法，被告未对其实体内容提出异议。为节省司法资源，减轻当事人负担，本院认定，原告提交的鉴定结论可做为证据使用。被告抗辩本院不予支持。综上，原告诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、原告秦皇岛开发区燕南保温材料有限公司与被告秦皇岛市第三建筑工程公司第七分公司之间的《分项工程承包合同》无效；二、被告秦皇岛市第三建筑工程公司第七分公司、被告秦皇岛市第三建筑工程公司于本判决生效后15日内向原告秦皇岛开发区燕南保温材料有限公司给付工程款52630.17元，并自2019年1月7日始向原告支付利息（利率以中国人民银行同期贷款利率计算，支付至工程款全部清偿日止）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4610元，由被告秦皇岛市第三建筑工程公司第七分公司、被告秦皇岛市第三建筑工程公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院二审认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，虽然上诉人与被上诉人签订的《分项工程承包合同》由于合同内容违反法律的强制性规定而无效，但签订合同的事实存在，被上诉人对其投入物化的成果享有追偿报酬的权利。上诉人认为，第七分公司与被上诉人签订的合同使用的是技术章，签字人员不是相关负责人，是伪造出来的合同。对于上诉人所述事实和理由，已被本院（2018）辽14民终1804号民事裁定书查明事实部分所确认。故上诉人该上诉理由本院不予支持。关于上诉人主张的上诉人未收到发包方的工程款，工程未完工，上诉人不存在拖欠被上诉人工程款的问题。本案中，被上诉人对应的是分包方上诉人，根据合同相对性原则，被上诉人只能向上诉人主张权利。故原审对此判决并无不当。关于是否应当采用绥中县人民法院（2017）辽1421民初2091号案鉴定结论的问题。绥中县人民法院审理的（2017）辽1421民初2091号案件，是本案的实际施工人王鹏起诉本案的上诉人，请求支付工程款。其申请鉴定的内容与本案涉诉内容完全一致，司法鉴定的程序合法。以王鹏名义起诉后，葫芦岛市中级人民法院裁定认为，超出了合同的相对性原则，驳回了王鹏的起诉。现在，本案以王鹏挂靠的单位起诉上诉人，故一审判决使用该鉴定结论无不妥之处，该上诉理由不予支持。关于上诉人的其他上诉理由，因无事实依据，本院不予支持。综上所述，秦皇岛市第三建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9220元，由秦皇岛市第三建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐铁刚审判员  葛 飞审判员  侯秀菲二〇一九年十二月二日书记员  史佳鑫本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定