内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内05民终2460号上诉人（原审原告）:通辽市扎鲁特旗鲁北镇鲁北人家小区业主委员会，所在地：内蒙古自治区扎鲁特旗。负责人：李祥职务：委员会主任。委托诉讼代理人:薄立朋，内蒙古智博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通辽市圣旺物业服务有限责任公司，所在地：内蒙古自治区通辽市。法定代表人：欧根白拉，职务：总经理。委托诉讼代理人:张久辉，内蒙古科硕律师事务所律师。上诉人通辽市扎鲁特旗鲁北镇鲁北人家小区业主委员会（以下简称鲁北人家业主委员会）因与被上诉人通辽市圣旺物业服务有限责任公司排除妨害纠纷一案，不服内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院（2019）内0526民初1870号民事裁定，向本院提起上诉，本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。鲁北人家业主委员会上诉请求：一、要求二审法院撤销原审裁定，发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人一审时诉讼请求是要求被上诉人停止侵权，双方无物业服务合同，上诉人己经通知其搬出鲁北人家小区，但侵占物业用房拒不搬出，一审法院未查明被上诉人是否构成侵权，裁定结果是解聘圣旺物业业主委员会未得到业主授权主体不适格。上诉人与被上诉人之间不存在聘请或解聘关系。自2017年12月31目圣旺物业与鲁北人家小区物业合同已经到期，到期后原业主委员会和新的业主委员会没再与圣旺物业签订合同。根据合同法第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”因为收取物业费的依据应是以小区成立业主委员会，并委托物业公司在小区进行管理为前提，因为圣旺物业公司与业主委员会签定合同到期，业主委员会成员也履行了各自的义务，但到后期没有合同的约束、消费者权益保护法第九条“消费者享有自主选择商品和服务的权利”“消费者有权自主选择商品或者服务的经营者，自主选择商品或者服务方式，自主决定购买或不购买任何一种商品，接受或者不接受任何一项服务。”业主可以不履行和缴纳物业费。消费者权益保护法第十条“消费者享有公平交易的权利。”“消费者在购头商品或者按受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”因为原签订服务合同到期，物业公司没有续签服务合同。新业主委员会经过民意调查，调查第一项：圣旺物业服务综合评价；第二项：业主委员会重新聘请和招标新的物业公司。民意调查表中第二项内容已经得到业主授权重新聘请和招标新的物业公司。此调查表已得到扎旗城市综合执法局的工作回访和对此民意调查的认可，并出具了业主委员会可以行使权力的文件。同时业主委员会下达了让圣旺物业离开鲁北人家小区的通知。二、一审法院适用法律错误。一审法院未查明被上诉人是否构成侵权，而是依据《物业管理条例》中关于选聘和解聘物业服务企业的规定，认为上诉人无权解聘权，属于适用法律错误。三、一审法院认定上诉人未经业主大会同意和授权，主体不适格，属于适用法律错误。根据《内蒙古自治区物业管理条例》第五十六条（十七）规定业主委员会对侵害业主共同利益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。本案提起的是侵权之诉，不适用《物业管理条例》第十一条的规定。四、根据《内蒙古自治区物业管理条例》第二十一条业主委员会是业主大会的执行机构，应当履行下列职责（三）根据业主大会决定，代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同，因此鲁北人家业主委员会具有法定资格。第十条、业主在物业管理活动中，享有下列权利（八）对共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权。因此法定未授权给业主和物业公司签订合同。五、根据《内蒙古自治区物业管理条例》第四十六条物业服务各企业享有下列权利（二）依照物业服务合同的约定收取物业服务费用，因此业主委员会成员在物业服务合同期内均履行了各自的义务，不存在欠激物业费的问题。六、根据《内蒙古自治区物业管理条例》第五十二条物业服务企业有下列失信行为之一的，应当按照有关规定录入物业企业信用档案，纳入企业信用信息公示系统（二)物业服务合同依法解除或者终止后拒不撤出物业服务区域，撤出时未按照规定办理交接手续，或者未按照规定移交资料，造成物业服务混乱的。因此可以看出圣旺物业已经属于失信企业。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。通辽市圣旺物业服务有限责任公司辩称，一审法院查明的事实正确，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。鲁北人家业主委员会向一审法院提出诉讼请求：一、要求被告停止侵占鲁北人家小区内的物业用房，搬出鲁北人家小区；二、要求被告将鲁北人家小区物业资料交还原告。三、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年，鲁北人家小区业主委员会与被告通辽市圣旺物业服务有限责任公司签订《物业管理委托合同》，约定将鲁北人家小区委托被告物业公司管理，管理期限为2016年1月1日至2017年12月31日。2018年7月，鲁北人家业主委员会经选举产生5名委员，分别为：李某、刘某、白某、薄某、赵某，并于2018年8月21日进行了备案登记。2018年9月27日，鲁北人家业主委员会向被告通辽市圣旺物业服务有限责任公司发出《鲁北人家小区罢免圣旺物业通知书》。2018年11月5日，××旗城市管理综合执法局向鲁北人家业主委员会作出×城管执法字〔2018〕162号《关于鲁北人家小区民意调查核实结果的答复》。另查明，2018年10月24日，鲁北人家业主委员会与××旗盛×物业服务有限公司签订了《物业管理服务合同》，约定将鲁北人家小区委托××旗盛×物业服务有限公司实行物业管理，委托管理期限为5年，自2018年10月24日至2023年12月31日。一审法院认为，《物业管理条例》第十五条规定：“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的事实；（五）业主大会赋予的其他职责。”《业主大会和业主委员会指导规则》第三十五条规定：“业主委员会履行以下职责：（一）执行业主大会的决定和决议；……（九）业主大会赋予的其他职责。”根据上述规定，业主委员会是业主大会的执行机构，执行业主大会的决定是其履行职责的法定条件，没有经业主大会同意和授权，业主委员会无权以业主委员会名义履行职责。故本案中，鲁北人家业主委员会未经业主大会同意和授权，提起诉讼，不符合法律规定，不具有原告主体资格。另，《物业管理条例》第十一条规定，选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定。第十二条规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；选聘和解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。但至一审法庭辩论终结前，鲁北人家业主委员会仅提供了200余户业主同意更换物业服务企业的民意调查表，但该民意调查表中的签名业主缺少个人身份信息，同时鲁北人家业主委员会并未提交上述签名业主确为案涉小区业主（拥有案涉小区房产）的相关证据，即使业主人数已超过总人数的一半，但未提供证据证明专有部分占建筑物总面积亦已过半数，故鲁北人家业主委员会亦不能证明其提起诉讼符合法律规定的条件、具有原告的主体资格。综上所述，本案现有证据不足以证实解聘物业服务企业的事项，符合专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意之规定。且原告鲁北人家业主委员会提起诉讼，未经业主大会同意和授权，主体不适格，对鲁北人家业主委员会的起诉应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告通辽市扎鲁特旗鲁北镇鲁北人家小区业主委员会的起诉。二审期间，当事人没有提交新证据，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，根据《物业管理条例》的规定：业主委员会是业主大会的执行机构，执行业主大会的决定是其履行职责的法定条件，没有经业主大会同意和授权，业主委员会无权以业主委员会名义履行职责。选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定。业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；选聘和解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。但上诉人所提交证据不能证明同意解聘的业主人数已超过总人数的一半，或专有部分占建筑物总面积亦已过半数。鲁北人家业主委员会未经业主大会同意和授权，提起诉讼，不符合法律规定，不具有原告主体资格。原审驳回上诉人的起诉，并无不当。上诉人的上诉主张证据不足，不予采纳。综上所述，鲁北人家业主委员会的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 刘 景 国审判员 包 永 春审判员 朱 秀 峰二〇一九年十二月十九日书记员 阿拉德日吐