辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终1551号上诉人（原审被告）：刘兆亮，男，1966年3月3日生，汉族，住吉林省安图县。委托诉讼代理人：王首岑，吉林岑峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王洪彦，男，1970年3月18日生，汉族，住吉林省德惠市。委托诉讼代理人：王建龙，吉林华烁律师事务所律师。上诉人刘兆亮因与被上诉人王洪彦建设工程施工合同纠纷一案，不服彰武县人民法院（2018）辽0922民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘兆亮上诉称，辽宁辉山乳业集团有限公司作为发包人将涉案工程发包给沈阳双星建筑工程有限公司（简称双星公司），双星公司将苏家屯奶牛场建设工程的一部分发包给彰武项目部，彰武项目部将一部分工程转包给上诉人刘兆亮，刘兆亮将一部分土石方工程转包给被上诉人王洪彦。刘兆亮在一审时提出应该追加建筑施工企业双星公司为本案被告或第三人承担连带责任的请求，一审法院未允许，遗漏了案件当事人，不符合法律规定。一审法院采信鉴定机构所鉴定的工程价款给付王洪彦人工费，不符合客观事实，也不符合法律规定。被上诉人没有施工完，青贮窖又多评估了价款。刘兆亮与王洪彦签订《工程承包合同书》中对工程价款有约定，应按约定结算。一审法院按定额价判决刘兆亮给付王洪彦工程款，违背诚实信用原则和公平原则。刘兆亮在一审时提出辽宁辉山乳业集团有限公司己经沈阳市中级人民法院裁定进入破产重组程序，人民法院受理破产后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产的人民法院提起。但一审法院未给答复径行开庭违反法律规定，剥夺了管辖异议的上诉权。一审法院判决遗漏当事人严重违反法律程序。上诉请求：1.撤销一审法院判决，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。王洪彦二审辩称，上诉人刘兆亮与被上诉人王洪彦是所签订劳务分包合同的相对人，上诉人提出的所谓“彰武项目部”未经工商登记，不是适格的诉讼主体。双星公司与本案无关。在一审对鉴定报告质证过程中，刘兆亮明确表示对未完工程量的鉴定适用的计价标准没有异议，其仅对青贮窖单项工程是否完工有异议，说明上诉人认可司法鉴定依据的计价标准的合理性。王洪彦已按合同约定进行工程施工，非因王洪彦原因造成停工，刘兆亮对已完成的工程量应支付人工费。因大部分工程尚未完工，无法按照合同约定的价款计算人工费，应以鉴定部门鉴定的人工费标准支付。一审法院采信的鉴定报告程序合法，鉴定依据充分，且鉴定人已出庭接受质证，原审鉴定结论合法有效，依据该鉴定结论计算人工费于法有据。本案不涉及辉山乳业破产问题，刘兆亮再次以本案涉及辉山乳业破产案件为由请求撤销一审判决，不应予以采信。一审法院判决，认定事实清楚、程序正当、适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。王洪彦向一审法院起诉称，2014年7月12日，我与被告刘兆亮签订了工程承包合同约定，刘兆亮将辉山乳业四合城王家村苏家屯建设奶牛场一揽子工程小清包（劳务分包）给我。合同的第七条对工程项目及价款进行了约定。拨款方式按工程进度拨款，并按完成工程清包费的50%进行支付。合同签订后，我方于2014年7月初进场施工，直至2014年10月末因项目停工我方撤离场地，我方已经完成部分工程，刘兆亮分期向我支付了人工费65万元，现我方已完成工程的劳务分包费造价约为174万元，刘兆亮尚欠我人工费109万元。经法院委托辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司对涉诉建设已完工程量及工程价款进行评估，人工费为1,584,019元，为此支出鉴定费37,700元。在本案审理中，王洪彦变更刘兆亮支付人工费109万元的请求为刘兆亮支付人工费934,019元。诉讼请求：1.刘兆亮支付拖欠的人工费934,019元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年1月31日起计算至全部给付之日止；2.鉴定费37,700元，由被告刘兆亮负担。刘兆亮一审辩称，原告王洪彦与其签订的工程承包合同属实，现已支付人工费65万元。要求追加辉山乳业集团、李博为被告，本案应由受理辉山乳业破产案件的法院管辖。原告要求支付的人工费应由辉山乳业集团支付。辉山乳业正在走破产程序。对鉴定结论有异议，鉴定中的一些费用支出并非人工费，应予扣除，工程实际人工费总额应为834,404.71元。因工程质量存在问题，经双方协商进行5,000元处罚（主要材料损失）。在不考虑质量问题的情况下，尚应支付王洪彦人工费184,404.71元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对双方当事人无异议的证据及事实，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，本院认定如下：原告王洪彦为支持自己的诉讼主张向本院提交了以下证据：1.2014年7月12日签订承包合同1份，证明王洪彦施工项目包括围墙、青贮窖、犊牛牛舍、1号牛舍、办公楼、机修车间、精料库、干草棚、暂住房（基础）。2.辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司出具的辽中衡基自[2018]1304号工程造价鉴定意见书1份，证明人工费合计1,584,019元。3.辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定费发票1份，证明其支出鉴定费37,700元。4.王洪彦在庭审中陈述：在施工过程中支出设备运费12,000元，应由刘兆亮负担。被告刘兆亮为支持自己的答辩意见提供了以下证据：1.为证明王洪彦施工的工程质量存在问题，提供了乙方（王洪彦）代表人王洪军出具的质量保证书和技术质量处罚决定，证明王洪彦所建围墙不符质量要求，罚款5,000元，在承包费中扣出。2.为证明暂设房并非王洪彦所建，提供了其与沈阳昊天伟业彩钢有限公司签订彩钢活动房板房合同书1份。3.刘兆亮在庭审中陈述：为王洪彦结算人工费无需王洪彦提供税票，以前都没要过，以后也不要，这笔税费由其自己解决。本院依据王洪彦申请调取了中国农业银行安图支行出具的取款业务凭证。证明刘兆亮于2015年2月11日从其女儿刘畅的农业银行账户转给王洪彦15万元。以上证据材料，经庭审质证，认证如下：1.刘兆亮对王洪彦提供的证据1、3真实性无异议，本院予以采信。对证据2提出异议，认为鉴定报告涉及到的保险费、税费、规费、企业管理费、措施项目费、利润、机械费都不是人工费范围内的，这些费用应从鉴定结果中剔除。青贮窖已经完工，青贮窖的排水工程并非承包合同内的工程，故应按双方签订的合同中约定的价格计算人工费。鉴定结论不真实，要求重新鉴定。王洪彦对该异议称：“青贮窖尚未完工，排水沟未建。办公室、精料库、机修车间、牛舍的底槽确实是被告方用挖掘机挖的，司机都是被告方的，但是我们人工清理的沟槽。”针对王洪彦的异议，鉴定人员佟洁出庭询证，佟洁陈述：在鉴定表里给出的费用，都是人工费，危险作业意外伤害保险是辽宁省有文件规定，对于建筑施工工程，意外伤害保险费是给实际施工人员补助企业保险不足的部分，按文件规定，所有在辽宁省境内施工的人员都有。关于税费一项，如果被告不向原告索要工程款的税费，以前和以后都不要的话，税费44,603元就可以扣除。规费与危险作业意外伤害保险是一个数，只计一次2,192元，所以没有另外的规费。企业管理费、措施项目费、机械费，这三项费率都是0，金额也都是0，所以鉴定结果中不含企业管理费和措施项目费、机械费。我鉴定的费用中没有任何机械费用和材料费用，都是人工费。机械人工费有混凝土搅拌机、混凝土振捣棒就这两项费用。挖土方费用都是按人工挖掘算的，没有铲车和挖掘机司机的费用，庭审中才得知底槽是挖掘机挖的，机械挖掘费用应在人工费中扣减123,367.22元，其中：土方费用中扣除机械挖掘费用70%，即81,374.31元；土方场内运输费41,992.91元。鉴定报告中的利润是给施工组织者的报酬。青贮窖的单体图纸，有6个渗水井，有两侧各80延长米的钢筋混凝土的排水沟，排水沟是连接到厂区排水系统的，现在没有做，这些工程是未完工的。这个排水沟和青贮窖和钢筋混凝土连在一起的，专供青贮窖使用的，是单独的排水系统，和其他的排水系统没有关系。排水沟是在单体图纸内，属于青贮窖主体工程的一部分。本院认为，辽宁中衡工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，是经合法程序委托的，鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论具有科学依据，且鉴定人员对刘兆亮提出的异议已作出回复并到庭询证。刘兆亮要求重新鉴定依据不足，不予准许。对鉴定结论和鉴定人员的回复及询证意见，予以采纳。刘兆亮对证据4提出异议，认为运输费是6,000元，对此王洪彦无异议，本院予以认定。2.王洪彦对刘兆亮提供的证据均无异议，但提出暂设房的基础是其建造的，刘兆亮无异议，本院对刘兆亮提供的证据予以采信。3.对本院调取的证据双方当事人均无异议，本院予以采信。根据双方当事人的陈述和本院采信确认的证据，认定如下事实：2014年7月12日，原告王洪彦与被告刘兆亮签订了工程承包合同，合同约定：刘兆亮将辉山乳业四合城王家村苏家屯建设奶牛场一揽子工程小清包给王洪彦。甲方（刘兆亮）负责施工所需大型机械设备及工程建设所需原材料，乙方（王洪彦）自带施工所需基本手工具及小型测量工具。合同的第七条对工程项目及价款进行了约定。拨款方式按工程进度拨款，并按完成工程清包费的50%进行支付。合同签订后，王洪彦于2014年7月初进场施工，直至2014年10月末因项目停工王洪彦撤离场地。王洪彦已经施工完毕的工程有围墙、暂设房基础。已经施工尚未竣工的工程项目有办公楼、精料库、青贮窖、干草棚、机修车间、犊牛牛舍、1号牛舍。刘兆亮分期以现金和转账的方式已向王洪彦支付了人工费65万元。对已经完成的工程量所需人工费经阜新市中级人法院委托辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司进行评估，人工费为1,584,019元，王洪彦支出鉴定费37,700元。因刘兆亮在庭审中承诺对以前及今后支付给王洪彦的人工费不需要王洪彦承担税费，鉴定结论中含税费44,603元，应予扣减。王洪彦所建的办公室、精料库、机修车间、牛舍的底槽是刘兆亮用机械挖掘的。机械挖掘费用经鉴定人员核算为123,367.22元，应在人工费中扣减，扣除税费44,603元和机械挖掘费用123,367.22元后，王洪彦已完成的工程量人工费合计为1,416,048.78元。王洪彦在施工中支出设备运输费6,000元，应由刘兆亮支付给王洪彦，至今未付。王洪彦所建围墙不符质量要求，双方约定在承包费中扣除5,000元。综上，刘兆亮尚欠王洪彦767,048元（1,416,048.78元＋6,000元-650,000元-5,000元）未付。一审法院认为，原告王洪彦与被告刘兆亮签订《工程承包合同》系双方真实意思表示，约定的内容不违反法律规定，为有效合同对双方具有约束力。王洪彦已按合同要求进行工程施工，非王洪彦的原因造成停工，对已完成的工程量应支付相应的人工费。但因大部分工程尚未完工，无法按《工程承包合同》约定的价款计算人工费，应以鉴定部门鉴定的人工费标准支付，即1,416,048.78元，扣除王洪彦因工程质量问题的应承担5,000元和刘兆亮已支付的65万元，刘兆亮尚应支付王洪彦761,048元，加上刘兆亮应承担的设备运输费6,000元，共计应支付王洪彦767,048元。王洪彦主张刘兆亮支付934,019元，与实际不符，对超出部分不予支持，主张自起诉之日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息，于法有据，予以采纳；刘兆亮提出辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定结论不可信，要求重新鉴定，因作出鉴定结论的鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论具有科学依据，且鉴定人员对刘兆亮提出的异议已作出回复并到庭询证。故对该要求不予准许。刘兆亮辩解本案应追加辉山乳业集团、李博为被告，应由受理辉山乳业破产案件的法院管辖。王洪彦的人工费应由辉山乳业集团支付，辉山乳业正在走破产程序。因辽宁辉山乳业集团和李博并不是本案的诉讼主体，且王洪彦并不主张其承担责任，故辽宁辉山乳业集团是否进入破产程序与本案没有关联。本院对刘兆亮的辩解意见不予采纳。综上所述，原告王洪彦主张被告刘兆亮给付人工费934,019元，本院支持767,048元（含设备运输费6,000元），并自2018年1月31日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院法释[2015]5号《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘兆亮给付原告王洪彦人工费761,048元、设备运输费6,000元，合计767,048元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年1月31日起计算至给付之日止。在本判决生效后10日内履行。二、驳回原告王洪彦其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,610元，原告王洪彦负担4,329元，被告刘兆亮负担10,281元；鉴定费37,700元，原告王洪彦负担3,998元，被告刘兆亮负担33,702元。本判决生效后，有履行义务的当事人未按判决指定的期限内履行义务，对方当事人可在判决指定的履行期限届满后次日起二年内向本院申请执行。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院二审期间，刘兆亮围绕上诉请求提交了辽宁省辉山乳业公司基建部于2013年5月9日出具的《关于在建牛场给排水及外网电、场区道路停止施工的相关变更通知》、刘兆亮2013年8月13日到10月28日的《工作日制》证据。本院组织当事人进行了质证。上述证据不属于新的证据，不予确认。本院认为，王洪彦与刘兆亮签订的《工程承包合同书》真实、合法、有效，对双方具有约束力，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。王洪彦已按合同要求进行了工程施工，刘兆亮对王洪彦已完成的工程应当支付工程价款。一审法院认定王洪彦已按合同要求进行工程施工，刘兆亮对王洪彦已完成的工程应当支付人工费，因大部分工程尚未完工，无法按《工程承包合同》约定的价款计算人工费，应以鉴定部门鉴定的人工费标准支付，即1,416,048.78元，扣除王洪彦因工程质量问题的应承担5,000元和刘兆亮已支付的65万元，刘兆亮尚应支付王洪彦761,048元，加上刘兆亮应承担的设备运输费6,000元，共计应支付王洪彦767,048元，并自王洪彦主张起诉之日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息，于法有据。一审法院作出被告刘兆亮给付原告王洪彦人工费761,048元、设备运输费6,000元，合计767,048元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年1月31日起计算至给付之日止等款项，认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，本院予以维持。刘兆亮提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。刘兆亮提出的的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,610元，由上诉人刘兆亮负担。本判决为终审判决。审判长  刘书宝审判员  冀春梅审判员  张 哲二〇一九年十二月二十日书记员  刘丁毓