湖南省岳阳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0621刑初341号公诉机关岳阳县人民检察院。被告人熊定坤，男，1981年9月23日出生，汉族，湖南省岳阳县人，初中文化，无业，住岳阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月25日被岳阳县公安局刑事拘留。经岳阳县人民检察院批准，2019年9月27日被岳阳县公安局执行逮捕。现羁押于岳阳县看守所。辩护人汪雄、胡梦平，湖南碧灏律师事务所律师。被告人黄丹，男，1976年3月15日出生，汉族，湖南省汨罗市人，中专文化，住汨罗市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月25日被岳阳县公安局刑事拘留。经岳阳县人民检察院批准，2019年9月27日被岳阳县公安局执行逮捕。现羁押于岳阳县看守所。辩护人漆贵祥，湖南省岳阳县法律援助中心律师。岳阳县人民检察院以岳县检公一刑诉[2019]322号起诉书指控被告人熊定坤、黄丹犯非法经营罪，于2019年11月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岳阳县人民检察院指派检察员许郁芳出庭支持公诉，被告人熊定坤及其辩护人汪雄、被告人黄丹及其辩护人漆贵祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳阳县人民检察院指控：被告人熊定坤、黄丹在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下自2018年10月至2019年8月多次收购汤某等人店铺的卷烟共计人民币338.0018万元，然后加价销售给朱某等多人，共计人民币342.0388万元；2019年8月23日，被告人熊定坤、黄丹在汤某、陈某处收购卷烟400余条，在运往长沙市销售途中被岳阳县烟草专卖局工作人员查获；经鉴定，440条卷烟均为真烟，价值人民币8.744万元。针对上述指控，公诉机关当庭出示或宣读了书证，证人证言，被告人的供述与辩解，鉴定意见，电子数据等相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人熊定坤、黄丹的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，犯有非法经营罪，提请本院依法判处。被告人熊定坤对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。辩护人提出被告人销售的是真烟，合伙人黄丹已在2019年7月19日取得烟草专卖零售许可证，被告人无证经营的时间短，获利较小，没有社会危害性，按照罪刑相适应原则和刑法谦抑性原则，不构成非法经营罪，应认定被告人无罪。被告人黄丹对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。辩护人提出被告人在2019年7月19日取得烟草专卖零售许可证，之前整体受让了陈某2的烟酒店，无证经营的时间短；在共同犯罪中是从犯，请求从轻处罚。经审理查明:被告人熊定坤、黄丹明知卷烟为国家规定的专卖商品，在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，为了牟取非法利益仍违法经营。自2018年9月至2019年7月上旬，被告人熊定坤、黄丹两人合伙多次收购汤某、陈某、熊某等人店铺价值人民币2890075元的卷烟，其中：向汤某收购卷烟价值人民币360319元，向陈某收购卷烟302255元，向朱某收购卷烟120305元，向熊某收购卷烟1195129元，向梁某收购卷烟654025元，向潘某收购卷烟258042元；然后每条烟加价约2元销售给朱某、易某1、易某2等多人，销售金额价值人民币约290余万元，其中：销售给朱某卷烟价值人民币514821元，销售给陈某卷烟1133129元，销售给易某1卷烟312046元，销售给梁某卷烟912366元，另外，还销售给易某2卷烟数万元。2018年11月8日，被告人熊定坤办理了个体工商户的营业执照，注册经营范围为“国产卷烟、瓶装酒销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”；但被告人熊定坤至案发时止一直未取得烟草专卖零售许可证。2019年7月19日，被告人黄丹取得了汨罗市烟草专卖局发放的烟草专卖零售许可证；之后，被告人熊定坤、黄丹仍一起贩卖卷烟。2019年8月23日，被告人熊定坤、黄丹在陈某、汤某处共计收购卷烟400余条，在运往长沙销售途中被岳阳县烟草专卖局工作人员查获。经鉴定，440条卷烟均为真烟，价值人民币87440元。上述事实有公诉机关出示的下列证据证实：（1）被告人熊定坤、黄丹的到案经过、户籍资料以及岳阳县烟草专卖局和汨罗市烟草专卖局查询被告人熊定坤、黄丹是否取得烟草专卖零售许可证的情况说明等书证；（2）证人汤某、陈某、易某1、朱某、方某、易某2、熊某、梁某、潘某的证言；（3）被告人熊定坤、黄丹的供述和辩解；（4）岳阳县烟草专卖局在行政执法和查办案件过程中收集的物证照片、书证等证据材料；（5）从汤某、熊某手机中提取的微信转账记录，被告人熊定坤经营卷烟使用的中国建设银行（账号尾数0767）的银行卡从2018年2月开户至2019年8月26日的银行交易流水清单等电子数据。上述证据均经庭审举证、质证，被告人无异议，本院予以认定。被告人熊定坤的辩护人在法庭上提供了一份熊定坤个体工商户的营业执照，注册日期为2018年11月8日，经营范围为“国产卷烟、瓶装酒销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”，该证据经庭审举证、质证，本院予以认定。被告人黄丹的辩护人在法庭上提供了陈某2的一份情况说明和一张“XX名烟名酒”店的照片，该情况说明非原件，字迹模糊，且真实性存疑，本院不予采信。本院认为：被告人熊定坤、黄丹违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营卷烟，扰乱了市场秩序，其行为已触犯刑法，构成了非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人熊定坤、黄丹犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚；该解释还规定了非法经营数额在五万元以上的，属刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，非法经营数额在二十五万元以上的，属刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。被告人熊定坤、黄丹非法经营数额为280多万元，属“情节特别严重”。虽然被告人熊定坤在2018年11月8日办理了经营“国产卷烟、瓶装酒销售”的个体工商户营业执照，但对应当依法须经批准的销售国产卷烟项目，没有经相关部门批准即开展经营活动，即属非法经营；在2019年7月19日前，被告人熊定坤、黄丹一直没有取得烟草专卖零售许可证，两被告人合伙贩卖卷烟的经营数额应当认定为非法经营的数额。被告人熊定坤、黄丹非法经营国家专卖的烟草，侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度；对此，国家立法机关和最高司法机关按照罪刑相适应原则和刑法谦抑性原则，根据非法经营的社会危害性大小制订了有关法律和司法解释，行政处罚和刑事处罚的界限分明；如本案中被告人黄丹在2019年7月19日后取得了烟草专卖零售许可证，但之后两被告人存在超范围或者不按照规定的进货渠道进货的行为，被告人熊定坤、黄丹在2019年8月23日没有烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的行为，虽然都违反了有关法律和行政法规，但是对社会的危害性不大，本院均不按照犯罪处理，由烟草专卖行政机关给予行政处罚即可；故被告人熊定坤的辩护人提出“被告人销售的是真烟，合伙人黄丹已在2019年7月19日取得烟草专卖零售许可证，被告人无证经营的时间短，获利较小，没有社会危害性，按照罪刑相适应原则和刑法谦抑性原则，不构成非法经营罪，应认定被告人无罪”的辩护意见与事实和相关法律的规定不符，本院不予采纳。依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让；即使被告人黄丹整体受让了陈某2的烟酒店，但其经营卷烟仍属无烟草专卖零售许可证经营。在非法经营的共同犯罪中，被告人熊定坤、黄丹分工不同，但所获利润平分，均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄丹的辩护人提出被告人在共同犯罪中是从犯的辩护意见与事实和相关法律的规定不符，本院不予采纳。被告人熊定坤、黄丹到案后如实供述了自己的犯罪事实，在法庭上自愿认罪，是坦白，依法可以从轻处罚。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款第（一）项、第四条之规定，判决如下:一、被告人熊定坤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期即自2019年8月25日起至2025年2月24日止。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳。）二、被告人黄丹犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期即自2019年8月25日起至2025年2月24日止。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周旺兴人民陪审员  涂大兵人民陪审员  杨 艳二〇一九年十二月十八日书 记 员  张叶洋附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。