山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁05民终2229号 上诉人（原审被告）：东营鹏豪房地产开发有限公司，住所地东营市东营区黄河路678号701室，统一社会信用代码91370502069952915F。 法定代表人：张传红，董事长。 委托诉讼代理人：陈松军，山东鲁强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东中昊控股集团有限公司，住所地德州市陵城区经济开发区西外环6号，统一社会信用代码9137142116275647H。 法定代表人：李秀文，董事长。 委托诉讼代理人：王平，男，山东中昊控股集团有限公司员工。 上诉人东营鹏豪房地产开发有限公司（以下简称鹏豪房开公司）因与被上诉人山东中昊控股集团有限公司（以下简称中昊控股集团）承揽合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初4109号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鹏豪房开公司上诉请求：1.鹏豪房开公司不应支付中昊控股集团一审判决第一项中的47900元工程款，请求二审法院依法撤销一审判决第一项或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由中昊控股集团承担。事实和理由：一、一审判决认定鹏豪房开公司应支付的工程款数额错误。双方签订的《施工合同》约定工程款支付进度为，“工程竣工验收备案后，拨付至合同值的85%”“工程结算审计完成后，拨付至工程审定结算值的95%；余5%保修金，保修期满后无息付清”，从上述约定可以看出，合同约定的价款479000元为估算值，工程价款应以最终的审计值确定。且合同价款应以审计价格为基础按合同约定的比例支付。本案中，鹏豪房开公司多次要求中昊控股集团共同对工程进行审计，但中昊控股集团以各种理由予以推脱，拒绝审计，造成合同价款无法确定。因此，一审法院认定未审计是由鹏豪房开公司过错造成，并以合同估算值确定工程款数额错误。综上，因中昊控股集团原因导致未审计，鹏豪房开公司仅应支付约定合同值的85%，扣除鹏豪房开公司已经支付的335300元，在鹏豪房开公司提供发票后，鹏豪房开公司仅应支付71850元，一审判令鹏豪房开公司支付119750元错误。二、《施工合同》约定，发包人支付工程款时，承包人提供全额发票，未提供发票发包人有权拒付工程款。鹏豪房开公司已经支付工程款335300元，但中昊控股集团至今未提供发票。一审判决送达后，鹏豪房开公司亦联系中昊控股集团要求其提供发票，但中昊控股集团明确表示拒绝提供。根据上述合同约定及《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，在中昊控股集团未提供发票的情况下，鹏豪房开公司拒付工程款系行使先履行抗辩权，符合合同约定及法律规定。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院支持鹏豪房开公司的上诉请求。 中昊控股集团辩称，一、鹏豪房开公司应支付工程款119750元。《施工合同》约定的工程价款为一次性包干价。鹏豪房开公司一审中未主张工程量有变更，亦未通知中昊控股集团审计结果。中昊控股集团向鹏豪房开公司多次催要工程款无果，才提起本案诉讼。二、中昊控股集团负有纳税义务，也未拒绝出具发票。《施工合同》约定中昊控股集团需开具全额发票，但没有约定什么时间开具。开具发票不是本案审理的事实。三、按照《施工合同》第五条第三项、第四项约定的付款进度，鹏豪房开公司均己违约。中昊控股集团本着诚信和友好合作的原则，一审中放弃了对违约金的诉请，鹏豪房开公司应主动履行义务。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回鹏豪房开公司的上诉请求，维持原判。 中昊控股集团向一审法院起诉请求：鹏豪房开公司支付中昊控股集团欠款143700元及保证金5000元，共计148700元，案件受理费由鹏豪房开公司负担。 一审法院认定事实：2017年4月10日，中昊控股集团支付鹏豪房开公司投标保证金5000元。2017年5月2日，鹏豪房开公司（发包方）与中昊控股集团（承包人）签订施工合同，约定：中昊控股集团承包鹏豪房开公司的毓圣花苑B区8#楼人防通风工程；承包方式为包人防通风制作、安装、人防验收、检测费用、工程造价，包工期、质量、安全、文明施工的大包干形式并通过东营市人防办理验收备案等全部手续，并承担相关人防验收等一切费用；合同价格为一次性包干价，合同价款为479000元（价款包括但不限于制作费、运输费、装卸费、二次搬运费、安装费、检测费、试验费、规费、税金以及合同履行期间材料、人工涨跌等一切风险费用）；工程款支付方式为工程量完成一半后付至合同值的30%，工程全部完成后付至合同值的70%，工程竣工验收备案后，付至合同值的85%，工程结算审计完成后，付至工程审定结算值的95%，余5%保修金，保修期满后无息付清，承包人缴纳的投标保证金转为履约保证金，验收合格后无息付清，发包人支付工程款时，承包人提供全额发票，未提供发票发包人有权拒付工程款。 合同签订后，中昊控股集团组织对涉案的毓圣花苑B区8#楼地下车库人防工程进行施工，该工程于2018年2月13日通过验收。鹏豪房开公司已支付中昊控股集团工程款335300元。 庭审中，鹏豪房开公司主张中昊控股集团开具发票后才能付款，中昊控股集团同意开具发票。 一审法院认为，中昊控股集团与鹏豪房开公司签订的施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，合同双方均应按合同约定履行义务。中昊控股集团要求鹏豪房开公司支付工程欠款143700元，鹏豪房开公司主张根据合同约定应在工程结算审计完成后，付至工程审定结算值的95%，余5%保修金，保修期满后无息付清，因工程尚未审计，故不符合支付条件。一审法院认为，根据施工合同约定，合同价格为一次性包干价479000元，其价格在订立合同时已经确定，事后双方对合同价格也未达成相应变更的协议，故工程总价款应为合同约定的包干价。关于付款条件，施工合同的“工程款支付”部分约定了“工程结算审计完成后，付至工程审定结算值的95%”的支付条件，但该工程已竣工并通过验收已19个月，现已交付使用，鹏豪房开公司未提供证据证明其履行了审计义务，亦未提供证据证明工程未审计系因中昊控股集团的过错造成，故中昊控股集团申请付款的条件已成就，鹏豪房开公司不付款的抗辩理由，不予采纳。鹏豪房开公司应及时支付工程款，中昊控股集团向鹏豪房开公司应提供相应的发票。关于付款数额问题，施工合同约定5%的保修金在保修期满后无息退还，因合同中未约定保修期间，国务院《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，设备安装工程最低保修期限为2年，现工程于2018年2月13日通过竣工验收，该工程现未过保修期，该工程款的5%的保修金暂不具备付款条件，剩余的95%的款项共计455050元应由鹏豪房开公司支付，扣除鹏豪房开发公司已支付的335300元，鹏豪房开公司还应支付中昊控股集团工程款119750元。中昊控股集团要求鹏豪房开公司返还保证金5000元，符合施工合同约定，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、六十二条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、东营鹏豪房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付山东中昊控股集团有限公司工程款119750元，返还山东中昊控股集团有限公司履约保证金5000元。二、驳回山东中昊控股集团有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4967.5元，减半收取计2484元，由山东中昊控股集团有限公司负担1217元，由东营鹏豪房地产开发有限公司负担1267元。 本院二审期间，各方当事人均未提交证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本案双方当事人的焦点问题是：一、涉案工程价款是固定价还是审计价；二、鹏豪房开公司应支付给中昊控股集团工程款的数额；三、鹏豪房开公司是否能因中昊控股集团未开具发票，而拒付工程款。 关于焦点一，本院认为，鹏豪房开公司与中昊控股集团签订的《施工合同》明确约定，工程价款为一次性包干价479000元，价款包括但不限于制作费、运输费、装卸费、二次搬运费、安装费、检测费、试验费、规费、税金以及合同履行期间材料、人工涨跌等一切风险费用。根据上述约定，双方约定的工程价款为固定价。鹏豪房开公司并未提交证据证明工程量发生变更且双方对合同价格亦达成变更的协议，故工程总价款应为合同约定的包干价479000元。鹏豪房开公司主张《施工合同》约定的价款479000元为估算值，并非最终价款，本院不予支持。 关于焦点二，本院认为，《施工合同》约定工程竣工验收备案后，付至合同值的85%；工程结算审计完成后，付至工程审定结算值的95%。涉案工程已于2018年2月13日通过竣工验收，现已交付使用，鹏豪房开公司未提供证据证明其履行了审计义务，亦未提供证据证明工程未审计系因中昊控股集团原因造成，故一审法院认定鹏豪房开公司应支付总工程款的95%，符合合同约定及法律规定，本院予以维持。 关于焦点三，本院认为，在鹏豪房开公司与中昊控股集团的承揽合同关系中，中昊控股集团按照鹏豪房开公司的要求完成涉案工程，鹏豪房开公司按照约定向中昊控股集团支付工程款，系中昊控股集团、鹏豪房开公司应承担的主合同义务，现中昊控股集团已按照要求完成了工程建设，鹏豪房开公司亦应支付相应的工程款。中昊控股集团向鹏豪房开公司开具发票，仅系其应承担的附随义务，鹏豪房开公司以中昊控股集团未开具发票为由，拒付工程款，无法律依据。涉案工程款付款条件已经成就，鹏豪房开公司应按进度向中昊控股集团支付工程款。 综上所述，上诉人鹏豪房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费998元，由上诉人东营鹏豪房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋美玲 审判员  宋国蕾 审判员  郭芳芳 二〇一九年十二月二十四日 法官助理马冰 书记员于燕