江西省九江市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)赣04刑终573号原公诉机关九江市濂溪区人民检察院。上诉人(原审被告人)叶兴丽，男，1993年1月2日出生于江西省湖口县，汉族，高中文化，江西佰誉文化艺术有限公司法定代表人，户籍所在地江西省湖口县，住九江市濂溪区。因涉嫌犯盗窃罪，2019年6月30日被刑事拘留；同年7月12日被逮捕。现羁押于九江市看守所。辩护人徐斌，江西开河律师事务所律师。九江市濂溪区人民法院审理九江市濂溪区人民检察院指控原审被告人叶兴丽犯盗窃罪一案，于2019年11月15日作出（2019）赣0402刑初274号刑事判决。宣判后，原审被告人叶兴丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2019年6月16日，原审被告人叶兴丽利用与被害人叶某工作之便，三次偷拿叶某的中国农业银行信用卡在江西佰誉文化艺术有限公司POS机上刷卡消费共计7420元。2019年6月20日，原审被告人叶兴丽利用与被害人叶某工作之便，偷拿叶某的中信银行信用卡在江西佰誉文化艺术有限公司POS机上刷卡消费12800元。2019年6月24日，原审被告人叶兴丽利用与被害人叶某工作之便，偷拿叶某的中信银行信用卡在江西佰誉文化艺术有限公司的POS机上刷卡消费17183元。2019年6月27日，原审被告人叶兴丽借用叶某手机使用期间，在叶文秀不知情的情况下，叶兴丽使用事先得知的叶某的密码，从叶某手机360借条App中提现25000元至叶某的银行卡中。后叶兴丽通过微信转账的方式将叶某银行卡内20000元分两次转账到其微信零钱内，每次转账10000元。2019年6月29日，原审被告人叶兴丽主动到公安机关接受调查。案发后，叶兴丽家属赔偿被害人叶某经济损失60040元，取得了被害人谅解。另查明，2019年6月29日22时许，原审被告人叶兴丽主动到濂溪区公安分局五里派出所接受调查。2019年6月30日11时许及16时许，侦查人员二次对其进行询问，叶兴丽否认盗窃的事实，2019年7月1日，侦查人员对其讯问，其仅供述2019年6月27日盗窃被害人叶某20000元的事实。在随后侦查阶段，侦查人员对叶兴丽进行了四次讯问，叶兴丽均否认其还盗窃了被害人叶某37403元的事实。原审认定上述事实有到案经过、企业信息、信用卡明细查询、银行客户交易清单、微信支付交易明细、手机微信截图、收款收条、谅解书、人口身份信息等书证；证人单某的证言；被害人叶某的陈述；原审被告人叶兴丽的供述等证据证实。原审认为，原审被告人叶兴丽以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。原审被告人叶兴丽对起诉书指控的事实无异议，当庭认罪，愿意接受处罚，其家属代为赔偿被害人的全部经济损失，取得谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人叶兴丽系主动到案，但其到案后，在侦查阶段，其在侦查人员第三次进行讯问时才供述于2019年6月27日盗窃被害人叶某20000元的事实，在整个侦查阶段均否认被害人叶某被盗的另外37403元系其实施，其到案后对主要犯罪事实未如实供述，不能认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：原审被告人叶兴丽犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。宣判后，原审被告人叶兴丽不服，向本院提出上诉称，1.其仅盗窃被害人叶某2万元，其余37403元系经叶某同意刷卡支付的合伙出资，原审认定盗窃数额57403元有误；2.其原审时认可盗窃数额57403元出于通过诉辩交易达到缓刑目的，不能作为定案依据；3.其主动投案，如实供述盗窃2万元的事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚，请求二审依法改判。辩护人除同意上诉人叶兴丽的上诉理由外，认为上诉人叶兴丽系初犯、偶犯，其家属代为退赔，并取得被害人谅解，请求本院依法改判。本院经审理查明，上诉人叶兴丽2016年设立江西佰誉文化艺术有限公司并任法定代表人，被害人叶某系江西佰誉文化艺术有限公司员工。后2019年6月5日双方约定，叶某出资6万元（尚未付清）成为江西佰誉文化艺术有限公司股东，叶兴丽向叶某出具了借条并签订了合伙协议。2019年6月16日，叶某的中国农业银行信用卡在江西佰誉文化艺术有限公司POS机上刷卡消费共计7420元。2019年6月20日，叶某的中信银行信用卡在江西佰誉文化艺术有限公司POS机上刷卡消费12800元。2019年6月24日，叶某的中信银行信用卡在江西佰誉文化艺术有限公司的POS机上刷卡消费17183元。2019年6月27日，上诉人叶兴丽借用叶某手机使用期间，在叶某不知情的情况下，叶兴丽使用事先得知的叶某的密码，从叶某手机360借条App中提现25000元至叶某的银行卡中。后叶兴丽通过微信转账的方式将叶某银行卡内20000元分两次转账到其微信零钱内，每次转账10000元。2019年6月29日22时许，上诉人叶兴丽主动到公安机关接受调查，但在2019年6月30日两次讯问中，叶兴丽否认盗窃的事实。7月1日第三次讯问时，上诉人叶兴丽供述了2019年6月27日盗窃被害人叶某20000元的事实。案发后，叶兴丽家属赔偿被害人叶某经济损失60040元，取得了被害人谅解。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.九江市公安局濂溪区分局五里派出所2019年7月4日出具的到案经过，证明2019年6月29日22时许，主动到该所接受调查。2.九江市濂溪区市场和质量监督管理局2019年10月10日出具的江西佰誉文化艺术有限公司的企业信息，证明江西佰誉文化艺术有限公司成立于2016年6月3日，注册资本200万元，法定代表人叶兴丽，住所地九江市濂溪区万达广场C3不分单元211号。3.叶某中国农业银行信用卡明细查询，证明×××年6月16日，该卡在江西佰誉文化艺术有限公司分3次跨行消费2480元、2480元、2460元，共计7420元。4.单某提供的照片截图，证明叶兴丽微信内容中显示，叶某中信银行信用卡6月20日在江西佰誉文化艺术有限公司POS机上刷卡消费12800元。5.叶某中信银行信用卡未出账单明细查询，证明：（1）2019年6月20日，叶某的中信银行信用卡在江西佰誉文化艺术有限公司POS机上刷卡消费12800元；（2）2019年6月24日，叶某的中信银行信用卡在江西佰誉文化艺术有限公司的POS机上刷卡消费17183元。6.中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单，证明2019年6月27日江苏长江商业银行股份有限公司向叶某贷款发放25000元；之后通过微信2次转账支付各1万元。7.叶某微信支付交易明细，证明叶某微信账户2019年6月27日19:02和19:03分别转账1万元至叶兴丽账户。8.2019年6月5日叶兴丽出具的借条，证明叶兴丽通过银行转账（POS机刷卡）于2019年6月5日向叶某借款6万元，借款期限2个月，最迟于2019年8月30号前一次性还清本金。如逾期偿还本金，借款人须以逾期金额为基数按年利率20%支付违约金等。9.证人单某（江西佰誉文化艺术有限公司员工）的证言，证明2019年6月20日17时52分，其在公司上班使用电脑时，发现叶兴丽微信同步登录在该电脑上，后电脑上弹出一条叶兴丽微信信息，是中信银行消费记录，叶某中信银行信用卡6月20日在江西佰誉文化艺术有限公司POS机上刷卡消费12800元。其好奇，拍照片留了下来。10.被害人叶某的陈述，证明：（1）2019年6月27日，其在九江市濂溪区德化路广宁金街佰誉艺术培训中心店内时，手机收到360借条的催还短信，发现360借条内的25000元被转到其农业银行账户内，当日19:02、19:03分别通过其微信转账各1万元至其合伙人叶兴丽微信。6月29日，其又发现其中信银行信用卡3万元的额度在佰誉艺术培训中心的POS机刷空了，所以报案。（2）其怀疑是叶兴丽盗刷的。因6月27日18时许，叶兴丽借用其手机使用30分钟。另6月9日，叶兴丽通过他朋友帮其办了一张中信银行信用卡，后又帮其代领了信用卡。其6月29日发现该卡6月20日在佰誉艺术培训中心的POS机刷卡12800元，6月24日在佰誉艺术培训中心的POS机刷卡17183元。（3）其同事单某告诉其，20日下午，叶兴丽在店里前台电脑上用叶兴丽微信号登录了其中信银行信用卡，显示其信用卡在佰誉艺术培训中心消费17200元，他好奇拍了一张图片。（4）8月份信用卡还款时，其发现农业银行信用卡6月16日被盗刷3次，分别是2480元、2480元、2460元，都是在佰誉艺术培训中心消费的。（5）其是2019年5月初在叶兴丽的江西佰誉文化艺术有限公司上班的。叶兴丽因扩大投资，向其借款6万元，6月5日出具了借条，约定8月30日前归还，并签订了一份入股协议，公司盈利与其有关，亏损与其无关，可以提供协议（后未向公安机关提供）。（6）其6万元出资未付清，已支付49700元。因其信用卡还款，叶兴丽又转回5000元。案发后，叶兴丽家人还给其6万元，尚欠49753元。11.上诉人叶兴丽的供述，证明：（1）2019年6月30日，公安机关对其进行两次讯问，其供认叶某是其公司同事，后约定出资6万元入股（案发时实际出资5万元），成为合伙关系。其6月27日曾借用叶某手机使用过约10分钟。当晚7时许，其微信账户收到2个1万元转款，其没看是谁转的，直接收进微信钱包。后借了4000元给楼下便利店的人，还付了装修款1000元，物业2000元，还谢梦婷9000元。（2）7月1日公安机关对其讯问时，其供认6月27日18时40分左右，其借用叶某手机为店里制作付款二维码。因当时其还有装修款等款项未支付，缺钱用。其发现叶某手机内有360借条App软件，通过事先获取的密码，登录成功。其从里面提现25000元到叶某的农业银行卡上，其又登录叶某微信，分2次各转账1万元至其微信账户。其将有关信息删除后，把手机还给叶某。（3）对其他几笔资金如何转入其账户，其一直未供认。12.叶某2019年7月31日出具的谅解书，证明被害人叶某对上诉人叶兴丽予以谅解，请求法院对其从轻处罚。关于本案的盗窃数额，根据叶某中国农业银行信用卡明细查询、单某提供的照片截图、叶某中信银行信用卡未出账单明细查询、中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单、叶某微信支付交易明细等书证，可以证实叶某的57403元已转款至上诉人叶兴丽的账户；上诉人叶兴丽的供述与被害人叶某的陈述可以证实其中×××万元系上诉人叶兴丽盗刷，但是其余37403元如何转入上诉人叶兴丽账户没有证据证实；且上诉人叶兴丽与被害人叶某存在借款、合伙关系，上诉人叶兴丽出具借条时，叶某当时并未实际支付借条所载金额，叶某未能提供出借款项的相关转款凭证及合伙协议，不能证明37403元中是否包含6万元借款中的出借款项，不能排除上诉人叶兴丽盗刷叶某2万元后，叶某为追回借款，将出借款项按盗窃款项报案的可能。故认定上诉人叶兴丽盗窃数额为2万元。关于上诉人叶兴丽及其辩护人提出其仅盗窃被害人叶某×××万元，其余37403元系经叶某同意刷卡支付的合伙出资，原审认定盗窃数额57403元有误的上诉理由与辩护意见。经查，现有证据只能证明上诉人叶兴丽盗窃被害人叶某2万元，其余37403元是如何转入上诉人叶兴丽账户事实不清。上诉人叶兴丽辩解系经叶某同意刷卡支付的合伙出资的理由虽不成立，但原审认定盗窃数额为57403元有误。故上诉人叶兴丽及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见部分成立，予以采纳。关于上诉人叶兴丽及其辩护人提出其原审时认可盗窃数额57403元出于通过诉辩交易达到缓刑目的，不能作为定案依据的上诉理由与辩护意见。经查，根据原审庭审过程中，公诉人对上诉人叶兴丽认罪认罚问题所作的说明，可以证实上诉人叶兴丽系公诉人提出缓刑量刑建议的情况下，选择对指控其盗窃57403元的事实认罪的。与本案现有证据所证明的事实不符，该认罪行为不能作为本案定案依据。故上诉人叶兴丽及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见成立，予以采纳。关于上诉人叶兴丽及其辩护人提出其主动投案，如实供述盗窃2万元的事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人叶兴丽主动到公安机关接受调查，但到案后前两次供述中均否认其犯罪事实，直到第三次讯问时才被动供述其盗窃叶某2万元的事实，不属于自首。故上诉人叶兴丽及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人叶兴丽的辩护人提出其系初犯、偶犯，其家属代为退赔，并取得被害人谅解的辩护意见。经查属实，予以采纳。本院认为，上诉人叶兴丽以非法占有为目的，秘密窃取他人财物2万元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。上诉人叶兴丽家属代为赔偿被害人的全部经济损失，取得谅解，可以酌情从轻处罚。原审认定事实部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持九江市濂溪区人民法院（2019）赣0402刑初274号刑事判决的定罪部分，即上诉人叶兴丽犯盗窃罪；二、撤销九江市濂溪区人民法院（2019）赣0402刑初274号刑事判决的量刑部分，即判处上诉人叶兴丽有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、上诉人叶兴丽犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年6月30日起至2020年7月29日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  蔡报刚审判员  夏 亮审判员  吴 思二〇一九年十二月十日法官助理潘丹书记员殷亮亮