吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1647号上诉人（原审原告）：金国范，男，1968年5月25日出生，朝鲜族，无职业，住吉林省延吉市公园街园月委四十三组。委托诉讼代理人：咸慧晶，天津高丽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李允浩，男，1953年9月5日出生，朝鲜族，退休工人，住吉林省延吉市金龙大厦。委托诉讼代理人：徐京春，吉林金达莱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李成华，男，1986年6月27日出生，朝鲜族，大学教师，住吉林省延吉市公园街金龙大厦。委托诉讼代理人：徐京春，吉林金达莱律师事务所律师。上诉人金国范因与被上诉人李允浩、李成华房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省龙井市人民法院（2019）吉2405民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金国范及委托诉讼代理人咸慧晶，被上诉人李允浩及委托诉讼代理人徐京春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金国范上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.购房合同书已经因二被上诉人作出同意解除的意思表示而解除。一审第一次庭审时二被上诉人同意解除合同，该意思表示属于民事法律行为，自作出时生效，除非存在重大误解、欺诈等情形，不得撤销。而第二次开庭时由于一审法院行使释明权不当，直接向二被上诉人暗示判决结果，表示如果解除合同将要返还房款，引导二被上诉人改变解除合同的意思表示，并以此作出判决，严重干涉了当事人的意思自治。2.对于房屋拆毁时间，不应采信未出庭证人的证言。证人应出庭作证，接受当事人的质询。本案中被上诉人提供的证人未提供证据证明其存在可以不出庭事由，只出具了书面材料，本应不予采信。一审在未征得双方当事人同意的情况下，擅自接触证人，自行制作调查笔录，剥夺了上诉人对证人的询问权，而且本案证人的陈述是没有事实根据的猜测性陈述。3.案涉合同没有继续履行的基础，应予以解除。涉案房屋自签订合同至被拆毁始终未交付，被上诉人主张已经于签订合同当日交付房屋的主张没有证据。上诉人未居住过，而且房屋至今未办理变更登记，不能认定已经交付。如果合同继续履行，被上诉人根本无法向上诉人交付房屋，合同目的无法实现。而且一审也已经认定房屋灭失情况不详，这也说明无法排除被上诉人自行拆除房屋的可能性。4.本案合同标的包含林地，如果标的物只有房屋，应当由唯一的权利人李成华签署合同，李允浩不可能签署合同。合同明确约定待林权证出来后再填写相关内容，应当认定李允浩名下的全部林地都属于合同标的。目前李允浩已明确表示不交付林地，合同根本无法继续履行。李允浩辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。金国范向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告金国范与被告李允浩、李成华签订的《购房合同书》；2.判令被告李允浩、李成华返还已收房款10万元，并自2015年11月4日起支付利息损失（以10万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率，支付至付清全部款项止）；3.诉讼费由二被告负担。事实与理由：2013年11月6日，原告与二被告签订了《购房合同书》，约定二被告将其所有的房屋和林地转让给原告，同日，原告按约定支付了10万元预付款，但涉案房屋尚未交付就被拆毁。由于合同标的灭失，故《购房合同书》应当解除，而二被告应当返还已收取的10万元预付款。一审法院认定的事实：2013年11月6日，甲方李允浩、李成华与乙方金国范签订了《购房合同书》，双方约定，将位于龙井市东盛涌镇龙山村四屯的房屋出售给金国范，房照面积299平方米，土地使用面积2244.5平方米，总价为170万元。乙方预付给甲方购房款10万元，剩余购房款于2013年12月31日之前全部付清，交易中产生的交易手续费用由甲方承担，双方不得违约，如有违约，违约方承担一切经济损失。该合同由双方签字按印确认。并于当日出具《收条》一份，在收条中双方补充约定，为了保证房屋买卖合同的正常履行，乙方向甲方交付押金10万元，如乙方2013年12月31日前不交纳剩余购房款160万元，甲方有权终止合同，且甲方不退还乙方的抵押金10万元。该收条由双方签字按印。经查，该房屋未办理房屋产权变更手续，现房屋所有权人及国有土地使用者均登记为李成华，涉案房屋共二层，建筑面积为297平方米，合同签订面积为299平方米为笔误，合同中对是否包括林地约定不明，涉案土地为国有土地，土地使用面积为2244.5平方米。双方签订房屋买卖合同时，被告未居住于涉案房屋，房屋于2014年秋天灭失，灭失原因不详。一审认为：原告金国范与被告李允浩、李成华签订的房屋买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，应为合法有效。双方未明确约定交付房屋时间，结合本案证人证言等相关证据，能够认定涉案房屋于2013年12月31日前尚存，二被告依约将房屋交付原告后，原告未按约定付款系构成违约。双方在《收条》中约定“如乙方于2013年12月31前不交纳房款160万元，甲方李成华有权终止本合同，且不退还抵押金10万元”的约定，应视为双方对《购房合同书》作出的补充约定，从上述约定来看，属于双方对合同约定解除的条件，对双方均有约束力。被告李成华具有合同解除权，依照法律规定，被告李成华未就解除合同的意思表示通知对方，现解除权人可以选择解除合同或继续履行合同，鉴于被告选择继续履行合同系对自身权利的处分，原告主张合同解除的理由不成立，本院不予支持。对原告主张购房合同包括林地，该合同中现无法查明是否包括林地，合同中有关林地部分，原填写字迹为黑色“无”字，后被笔划掉并按了手印，用另一蓝色笔书写为“在填写”，并且无林地、荒地具体面积，双方约定“等林权证办下来以后填写”的字样，致使合同产生歧异，无法确认双方约定的《购房合同书》中是否包括林地、林地的面积、价格。本案不涉及诉讼时效问题，对被告辩称已过诉讼时效的辩解不予支持。综上所述，原告未能向本院提供房屋系交付前灭失的证据，对原告主张因房屋灭失而致合同目的不能实现，退还房款10万元的诉讼主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告金国范的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告金国范负担。二审中，金国范为证实自己的主张提出如下证据。证据一、李允浩林权申请登记表、林地使用合同书及相关证明材料共31页、尹永德调查笔录、时任东盛涌镇党委副书记韩博文的证明。证明李允浩名下合同标的包含该林地，否则李允浩不能向上诉人交付该材料，只是当事人没有林权证，所以没有填写准确的面积，上诉人没有必要给尹永德做笔录。其次可以证明尹永德调查笔录的形成过程及做笔录时房屋已经不存在。同时证明被上诉人所提供的证人尹永德的证言不可信，尹永德在一审调查笔录中陈述签合同之前见过上诉人，但实际上这次做笔录时才第一次见面，其明知房屋拆毁时间却做了虚假证言，也没有出庭接受质证，其证言不能采信。金国范对证人尹永德的证言质证称，真实性有异议，所有陈述的观点是证人自行猜测，没有事实依据。一审中明确说明了李允浩同意拆除房屋，现在又变成李允浩自己看着办，陈述出现多次反复，与其他证人沈虎燮的证言矛盾。如果李允浩同意拆除不能去找沈虎燮报案，所以该证言不能采信。被上诉人李允浩质证称，对证人尹永德的证人证言的真实性无异议，因为尹永德在房屋拆之前和之后一直在村里居住，涉案房屋是否存在是清楚的。关于尹永德通知李允浩的事情，因为时间长，过程记不清楚。没有李允浩同意拆除房屋的事实。被上诉人李允浩对尹永德的调查笔录质证称，真实性无异议，该笔录需要两名以上的律师及法院相关人员做笔录，不符合法律程序。该笔录的内容是关于林权的笔录，与本案无关，不能证明其证明的事实。对林权登记表的真实性无异议，该表被上诉人没有交给上诉人，不知道上诉人通过什么途径取得的。不能证明房屋买卖合同中包括买卖林地的事宜。对韩博文的证人证言的真实性无法核实，证明内容只是了解情况，具体是否签订合同及是否包括林地不清楚。本院对该组证据的真实性予以采信。证据二、龙井市法院（2014）龙刑初字第169号刑事判决书一份；证明时任东盛涌镇林业站站长朴光哲在2014年因犯玩忽职守罪被立案侦查被判刑，不可能正常履行事务，所以被上诉人一审提供的证人沈虎燮陈述其在2014年接受李允浩的报案后与朴光哲一同去现场核实情况系虚假证言，即使存在报案事实，根据朴光哲的履职情况肯定也是2013年。被上诉人李允浩质证称，真实性要求法庭核实，该判决书形成时间是2014年12月23日，判决书中已明确朴光哲于2014年9月25日被取保候审，没有被羁押。因此，上诉人主张朴光哲不能行使职务是错误的。房屋被拆毁时朴光哲和沈虎燮都在现场，总共有四个人。上诉人提交的证据不是二审的新证据。本院对该证据的真实性予以采信。二审中，被上诉人李允浩向法庭提供证人金日的出庭证言。证人金日出庭证实，李允浩于2008年购买的房屋是二层的别墅性质的小房，当时买房的时候带林地。2014年玄哲峰要开发，因为房屋没有了，所以证人金日问村民，村民说玄哲峰要整体开发。因为金日在村里居住，所以知道2014年3、4月为止涉案房屋还存在，这一点村民都知道。被上诉人李允浩质证称，该争议房屋是在证人金日前往居住房屋的必经之道上，因此，证人所说的拆毁时间是2014年3、4月份以后是客观事实。黄才建1月初到现场照相时，证人金日也在场，因此，充分证明该房屋是在2014年3、4月份以后拆毁的。关于具体拆毁房屋的人是谁证人金日只是听别人口传，具体不清楚，听说玄哲峰拆毁的证言不应采信。上诉人金国范质证称，真实性有异议，证人金日与被上诉人存在利害关系，很多事实与客观事实不符。对于拆毁时间只有口述没有任何依据。黄才建的照片没有提供原始证件，无法判断具体形成时间，也无法判断证人金日在场。证人金日自认不是一直居住在龙山村，有时在城市居住不可能清楚房屋的情况。本院认为，证人金日的证人证言结合其他证据认定是否采信。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为：金国范与李允浩、李成华签订的《购房合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方未明确约定交付房屋时间，但结合本案证人证言等相关证据，可以认定涉案房屋于2013年12月31日前尚存。李允浩、李成华将涉案房屋交付金国范后，金国范未按约定支付房款构成违约。现涉案房屋在尚未办理房屋产权变更登记的情况下灭失，因此涉案房屋的物权消灭，客观上李允浩、李成华已不能履行将房屋产权登记至金国范名下的协助义务，因此双方的房屋买卖合同应解除。双方的合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。关于金国范提出的要求李允浩、李成华返还押金10万元的请求，双方在合同中明确约定，为了保证房屋买卖合同的正常履行，金国范向李允浩、李成华交付押金10万元，如金国范于2013年12月31日前不交纳剩余购房款160万元，李允浩、李成华有权终止合同，且李允浩、李成华不退还抵押金10万元。因金国范违约在先，因此其要求返还10万元押金的诉讼请求，不予支持。综上，金国范的上诉请求部分成立，应予以支持。一审认定事实请求，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销吉林省龙井市人民法院（2019）吉2405民初313号民事判决；二、解除金国范与李允浩、李成华于2013年11月6日签订的《购房合同》；三、驳回金国范的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，共计4600元，由金国范负担。本判决为终审判决。审判长  朴美兰审判员  张玉石审判员  张新颜二〇一九年十二月十六日书记员  车世兰