云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终1051号上诉人（原审被告）：曹建水，男，1986年9月13日生，云南省保山市隆阳区人，户籍所在地云南省保山市隆阳区，现住云南省普洱市澜沧拉祜族自治县。被上诉人（原审原告）：王艳，女，1983年5月6日生，云南省景东县人，户籍所在地云南省普洱市景东县，现住云南省普洱市西盟佤族自治县。上诉人曹建水因与被上诉人王艳建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省西盟佤族自治县人民法院（2019）云0829民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。曹建水上诉请求：1.撤销原审判决，依法予以改判；2.本案诉讼费用由王艳负担。事实与理由：一、一审判决认定事实有误，判决不当。（一）曹建水与王艳约定施工单价为每平方米35元，而非50元。2018年初，因曹建水西盟县勐卡镇莫美村部分安居工程房屋、岳宋乡林业站办公用房房屋屋顶墙体等出现渗水、漏水问题。需要进行防水修复，遂与王艳协商，请王艳做防水修复施工，经曹建水与王艳协商一致约定由王艳招榄工人，为曹建水建设的部分房屋进行屋顶和墙体防水修复施工，价款为每平方35元，质量保证期五年，施工所需原材料由王艳自行提供。一审判决认定双方约定单价为每平方米50元，认定有误。（二）曹建水完成施工面积为1664.695平方米。双方经协商一致后，王艳在及岳宋乡林业站为曹建水建设的出现漏水问题的部分房屋进行防水修复施工。经过测量确认，完成施工面积1664.695平方米。而非一审判决认定的1670.9平方米。（三）王艳完成的防水修复工程在建设完成后数月内便出现大量漏水，工程质量不符合要求。王艳完成上述施工后，未经曹建水对工程进行验收，有部分农户房屋防水仅完成部分，且已完成的防水工程不符合要求，仍存在大量漏水的情况，为此当地政府有关部门数次下达整改通知，要求曹建水进行整改。2019年8月20日，经曹建水实地入户核实与测量，王艳施工建设的17户农户房屋防水修复工程中，出现8户房屋共计934.655㎡防水工程在施工完成后数月内便出现严重漏水情况，分别为：岩四家漏水面积141.75㎡、岩羊孔家漏水面积118.11㎡、小岩俩家漏水面积111.71㎡、岩看心家漏水面积173㎡、岩格家漏水面积118.3㎡、岩丁家漏水面积114.21㎡岩垮家漏水面积119.58㎡、岩相拉家漏水面积38.67㎡。一审认定事实有误。二、王艳施工的防水修复工程存在严重质量问题，曹建水有权要求王艳承担违约责任，对不符合质量要求的防水工程部分工程款应当予以扣减。王艳施工的防水修复工程在不到一年的时间便出现漏水，漏水面积达其施工总面积934.655㎡,达其施工面积的三分之二。曹建水有权要求王艳赔偿由此给曹建水造成的损失。另对于不符合质量标准部分的工程款46732.75元（不符合质量标准面积934.655㎡×50元/平方米），应当予以扣除。王艳未提交书面答辩状。王艳向一审法院起诉请求：1.判令曹建水向王艳支付房屋防水修复施工费用89545元、房屋防水沟建设人工费3600元。以上费用共计93145元；2.本案诉讼费用由曹建水承担。一审法院认定的事实：1、2018年初，因被告曹建水承包施工的部分房屋出现房屋屋顶、墙体等出现渗水、漏水问题，需要进行防水修复。经曹建水与王艳口头协商一致，双方口头约定由王艳自行招揽工人，王艳为曹建水施工的部分房屋进行屋顶和墙体防水修复施工，价格为50元/㎡。原材料由王艳商行提供。王艳按照双方约定，在及岳宋乡林业站为王艳施工出现漏水问题的部分房屋进行防水修复施工。王艳在每处房屋完成防水修复施工的面积均有户主签字予以确认，并经村民小组组长签字予以确认。后经统计，王艳在家，共15家17处曹建水所建盖的房屋完成防水修复施工，面积1670.90㎡，在岳宋乡林业站办公用房完成防水修复施工，面积200㎡。总面积1870.90㎡。另在莫美村部分房屋防水设施施工过程中，需要重新做防水线，由曹建水是供材料，王艳请工人负责施工。双方约定王艳请的师傅工钱为300元/天，小工150元/天。后经确认，曹建水应当向王艳支付房屋防水层施工费用共计93545元、防水沟建设施工人工费3600元，合计97145元。扣除曹建水已向王艳支付4000元，曹建水还应当向王艳支付防水层施工费用89545元、防水沟建设施工人工费3600元，以上费用共计93145元。2、经过证人吴某当庭证实，证人与被告曹建水是亲兄弟关系。王艳在，完成防水修复施工的面积经统计，王艳在家，共15家17处在被告曹建水所建盖的房屋完成防水修复施工共计1670.90㎡，均是证人与王艳共同测量的面积数据，均有户主签字予以确认，并经村民小组组长签字予以确认。为完成工程，王艳还聘请了师傅和工人，工资由王艳支付。一审法院认为：王艳为曹建水负责施工并完成了曹建水承包的漏水房屋防水层工程和岳宋乡林业站办公用房房屋防水施工，曹建水至今没有与王艳进行工程量结算。针对工程量和工程质量保修问题如何认定，法律、司法解释和法规、规章有具体规定。一、关于工程量如何认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。根据以上法律和司法解释的规定，一审法院认为，曹建水没有能够提供防水工程的测量数据，但是王艳能够出示2019年11月29日有二组组长和农户签订认可房屋不漏雨的记录，同时有曹建水的亲弟弟吴某的证实佐证，能够证明王艳完成的实际工程量为97145元，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”因为。曹建水至今仍然欠付王艳工程款93145元（含保修金）没有支付，王艳要求曹建水支付剩余拖欠的工程款符合法律规定，一审法院予以支持。二、关于工程质量和保修问题。根据国家住房和建设部发布的《房屋建筑工程质量保修办法》第三条第一款规定：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复”；第四条规定：“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。”第七条第（二）项规定：“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年”；第八条规定：“房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。”国家财政部颁布的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（四）项规定：（四）发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定）。质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。”曹建水出示的《工程质量安全隐患整改通知书》、照片和农户的居民身份证，经过庭审查明不能证明王艳负责施工的防水层存在漏水的事实，不能证明王艳负责施工的防水工程存在质量问题。相反，王艳能够出示2019年11月29日有二组组长和农户签订认可房屋不漏雨的记录、照片，应当作为和岳宋乡林业站办公用房房屋完成防水施工的保修起算时间，保修期为5年。但是要在王艳工程款中扣除5%的保修金。总工程量：未付款93145元＋预付款4000元=97145元。保修金：97145元×5%=4857.25元。扣除保修金4857.25元、扣除预付款4000元后，曹建水还应当支付王艳剩余工程款88287.75元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条，判决：王艳施工费用总额为97145元，扣除房屋防水工程5%保修金4857.25元、扣除预付款4000元后，被告曹建水还应当支付原告王艳剩余工程款88287.75元。限在判决生效之日起10日内付清。案件受理费2129元，减半收取计1064.5元，由被告曹建水负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理，查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，曹建水关于施工单价为每平方米35元，而非50元的主张。王艳主张施工单价为每平方米50元，证人吴某亦证明，曹建水要求吴某找王艳联系做防水工程，单价为每平方米50元，二者能相互印证。曹建水的主张没有证据证明，曹建水对此依法承担举证不能的责任。曹建水的该上诉理由不能成立。曹建水关于王艳完成的施工面积为1664.695平方米的主张。一审中，王艳提交了其所完成的工程的房主及村民小组长的签名确认单据，证人吴某亦证明其与王艳一起丈量了王艳所完成的防水层的面积，二者能相互印证。故曹建水的该上诉理由不能成立。曹建水关于王艳施工的防水修复工程存在严重质量问题，曹建水有权要求王艳承担违约责任，对不符合质量要求的防水工程部分工程款应当予以扣减的主张。因曹建水一审中未提起反诉，也未对王艳完成的工程质量是否合格申请鉴定。故本院对该请求不予审查。综上所述，曹建水的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2129元，由曹建水负担。本判决为终审判决。审判长  张劲松审判员  张 坤审判员  田 田二〇一九年十二月九日书记员  鲁明锋