贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔06民终1815号上诉人（原审被告）：德江县托斯卡纳建材店，住所地贵州省德江县青龙街道温州商贸城C区21栋1楼。经营者：张小江，该建材店负责人。委托诉讼代理人：杨万隆，贵州贵开律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宏，贵州贵开律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜典辉，男，1971年4月9日出生，土家族，居民，住贵州省德江县。委托诉讼代理人：张羽讯，贵州亿和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志能，贵州亿和律师事务所律师。原审被告：陈世飞，男，1977年8月10日出生，土家族，居民，住贵州省德江县。上诉人德江县托斯卡纳建材店因与被上诉人杜典辉、原审被告陈世飞提供劳务者受害责任纠纷，不服贵州省德江县人民法院(2019)黔0626民初1904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人德江托斯卡纳建材店（以下简称建材店）上诉请求：撤销一审判决，驳回杜典辉的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人杜典辉负担。事实与理由：1.建材店与杜典辉之间形成的是承揽合同关系，一审认定为劳务关系错误。建材店与杜典辉只是合作关系，杜典辉是以50元每平方米的价格承揽，并以自己的技能和设备独立完成工作，双发不存在管理与被管理关系，故双方形成的是承揽合同关系。2.杜典辉治疗的是陈旧性骨折，与本次承揽事故无因果关系。2018年11月19日、20日杜典辉分别在德江县中医院、德江县人民医院检查后均无骨折结果，2018年11月21日在遵义市红花岗区人民医院治疗的是陈旧性骨折。杜典辉答辩称，本案中杜典辉与建材店之间系劳务关系，杜典辉受伤系本次装修事故所致，建材店应承担杜典辉受伤的赔偿责任。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。陈世飞未提交书面陈述。杜典辉向一审法院起诉请求：1.判令建材店、陈世飞共同向杜典辉赔偿医疗费13,440.92元、误工费28,700.38元、护理费9,509.91元、营养费4,500元、住院伙食补助费1,200元、精神抚慰金6,000元、鉴定费1,300元、交通费1,159元、抚养费2,751元、残疾赔偿金126,368元，以上共计费用194,929.21元；2.案件受理费由建材店、陈世飞承担。一审法院认定事实：2018年10月16日陈世飞与建材店经营者张小江签订《集成墙顶销售合同》，约定：陈世飞购买建材店集成墙顶产品金额为19,800元，合同签订后陈世飞支付1,300元作为定金，产品安装结束后支付剩余的6,800元。即陈世飞从建材店购买集成墙顶材料，由建材店负责安装装修。陈世飞已按约定已支付1,300元。合同签订后，建材店经营者张小江与杜典辉口头协议:由杜典辉按效果图设计对陈世飞位于德江偏龙阡安置点家对集成墙顶产品进行安装（装修），报酬按每平方50元计算,由建材店经营者张小江支付杜典辉。2018年11月19日杜典辉在安装集成墙顶产品时，因梯子侧倒摔下受伤。杜典辉受伤后，陈世飞将杜典辉送往德江民族中医院检查诊断：“左桡骨小头半脱位”，陈世飞支付检查费103.8元；2018年11月20日杜典辉到德江县人民医院检查诊断为：“左侧肱桡关节脱位”；2018年11月21日杜典辉到遵义市红花岗区人民医院检查，影像学诊断为：“考虑左肘关节半脱位；左侧桡骨头局部骨质改变，考虑陈旧××变，请结合临床”，花检查费715.08元。同年11月23日，经建材店经营者张小红提议，杜典辉到德江覃氏骨科中医个体诊所治疗，支付治疗费3,200元。2019年2月20日杜典辉到遵义医学院附属医院住院治疗，诊断为：左侧桡骨陈旧性骨折并脱位，行“左侧陈旧性桡骨小头脱位切除术”，同年2月23日治愈出院，住院4天，花医疗费（包括检查费）6,176.1元（5,404.0+598.5元+173.6元）元。2019年2月24日杜典辉又到德江县人民医院住院，该院以“左侧桡骨小头切除术后”收住治疗，2019年3月4日出院，花医疗费3,349.34元。杜典辉之伤经遵义医学院附属医院2019年4月16日司法鉴定中心鉴定：杜典辉所受损伤评定为九级伤残，误工期为90-180日，护理期为60-90日，营养期为60-90日，支付鉴定费1,300元。另查明，杜典辉提供的交通费票据9张金额为635元，其父亲杜执蛟共有扶养人4人。一审法院认为，（一）建材店与陈世飞签订《集成墙顶销售合同》销售集成墙顶材料产品并负责安装（装修），这在双方形成的法律关系是承揽合同关系；陈世飞作为定作人，在选任承揽人时未审查建材店是否具有装修资质，存在过失，未尽到必要的注意义务，属于选任不当，应承担选任不当的过错责任。（二）杜典辉按照建材店提供的安装图纸及材料，按每平方50元计算支付报酬，由杜典辉进行安装，建材店提供材料、工作地点、施工图纸、支付报酬，符合劳务关系的法律特征，双方应属于劳务关系。（三）2018年11月19日杜典辉受伤时到德江中医院检查诊断为“左桡骨小头半脱位”，次日即2018年11月20日到德江县人民医院检查诊断：“左侧肱桡关节脱位”，两次检查并无陈旧性骨折。2018年11月21日原告到遵义市红花岗区人民医院检查，影像学诊断：“考虑左肘关节半脱位；左侧桡骨头局部骨质改变，考虑陈旧××变，请结合临床”，该结论只是考虑陈旧××变且要结合临床，并非形成疾病证明。2019年2月20日杜典辉到遵义医学院附属医院住院治疗，出、入院诊断为：左侧桡骨陈旧性骨折并脱位，该诊断结论是杜典辉受伤后已达三个月，与医学上陈旧性骨折并不矛盾。且建材店也未提供证据佐证杜典辉具有陈旧性骨折，故对建材店抗辩称杜典辉之伤系陈旧性骨折的抗辩意见不予采纳。建材店作为接受劳务人，未对提供劳务者人员进行安全监管，也未提供具有安全保障的施工条件，有一定的过错，应承担相应的民事责任。杜典辉作为具有一定的劳动技术和经验，在安装时对梯子是否稳固应该具有一定的经验和判定能力，其安全意识不强，防范意识差，导致梯子侧倒摔下受伤，自己也有过错，应承担相应的过错责任。杜典辉的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金各项损失根据法律核定共计172,530.7元。该损失根据当事人过错责任大小，综合全案考虑，由德江托斯卡纳建材店承担50%的责任，陈世飞承担5%的责任，杜典辉承担45%的责任为宜。按此责任比例，建材店应承担86,265.35元，陈世飞承担8,626.54元，杜典辉应承担77,638.8元。一审据此判决：一、由建材店（经营者张小江）赔偿杜典辉医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金共计86,265.35元；二、由陈世飞赔偿杜典辉医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金共计8,626.54元，扣除已垫付的检查费103.8元，还应赔偿8522.74元；三、驳回杜典辉的其他诉讼请求。上列给付款项限判决生效后十日内付清。案件受理费4,198元，减半收取计2,099元，由杜典辉承担1,000元，建材店承担1,049元，陈世飞承担50元。本院二审期间，建材店、杜典辉、陈世飞均没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院归纳本案二审争议焦点为：1.建材店与杜典辉形成何种法律关系；2.杜典辉治疗陈旧性骨折是否与本案有关；3.建材店承担赔偿责任的比例。（一）关于建材店与杜典辉形成何种法律关系的问题。本院认为，建材店提供装修安装图纸及材料，由杜典辉以自己的工具、技术、劳力完成安装工作，建材店按约定支付报酬，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作结果，定做人给付报酬的合同”第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”之规定，建材店与杜典辉双方形成的法律关系符合承揽关系的特征，一审法院对于双方法律关系的判断有误，本院予以纠正，建材店认为双方应为承揽关系的上诉理由成立，本院予以支持。（二）关于杜典辉治疗陈旧性骨折是否与本案有关问题。本院认为，杜典辉在受伤后于医院最终确诊为陈旧性骨折中间时间间隔达三个月，依据医学理论，骨折三周以上可认为是陈旧性骨折，故不能直接排除杜典辉治疗的是本次事故受伤的事实。建材店也没有提供相关证据予以排除杜典辉治疗的是与本次事故受伤无关的陈旧性骨折。故建材店认为杜典辉治疗的是与本次事故无关的陈旧性骨折的上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）关于建材店承担赔偿责任比例的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，杜典辉在装修过程中未尽到自身安全保障注意义务，导致自己受伤，应承担主要过错责任。建材店没有装修资质而承揽案涉集成墙顶交由杜典辉安装，存在过错责任。另外，陈世飞作为案涉集成墙顶的直接定做人，也没有尽到对承揽人建材店是否具有装修资质的审查义务，应当承担部分选任不当的过失责任。综合全案考虑，由建材店承担20%的责任，陈世飞承担5%的责任，杜典辉自己承担75%的责任为宜。故一审划分的责任比例有误，本院予以纠正。按此责任比例及一审确定的赔偿总额，建材店应承担34,506.14元（172,530.7元×20%），陈世飞应承担8,626.54元（172,530.7元×5%）。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持；一审法院认定事实清楚，法律适用不当，应当予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省德江县人民法院(2019)黔0626民初1904号民事判决主文第二项即“由陈世飞赔偿杜典辉医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金共计8,626.54元，扣除已垫付的检查费103.8元，还应赔偿8,522.74元”；撤销贵州省德江县人民法院(2019)黔0626民初1904号民事判决主文第三项；三、变更贵州省德江县人民法院(2019)黔0626民初1904号民事判决主文第一项为：“由德江托斯卡纳建材店（经营者张小江）赔偿杜典辉医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金共计34,506.14元”；四、驳回杜典辉的其他诉讼请求。上列给付款项限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,198元，减半收取计2,099元，由德江托斯卡纳建材店负担420元，陈世飞负担105元，杜典辉负担1,574元；二审案件受理费1,957元，由德江托斯卡纳建材店负担391元，陈世飞负担98元,杜典辉负担1,468元。本判决为终审判决。审判长  唐正洪审判员  张金勇审判员  熊亚飞二〇一九年十二月六日法官助理翁寿炳书记员翁寿炳