上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终9134号上诉人(原审原告)：邢德佩，男，1960年7月29日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：郑斌，上海市中和律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海荣欣装潢有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：陈国宏，董事长。委托诉讼代理人：商志平。委托诉讼代理人：陈康华，上海艾帝尔律师事务所律师。上诉人邢德佩、上诉人上海荣欣装潢有限公司(以下简称“荣欣装潢公司”)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初24962号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邢德佩上诉请求：撤销一审判决第三项，改判荣欣装潢公司向邢德佩支付最低工资及最低工资差额共计人民币158,845元(以下币种均为人民币)。事实与理由：“待岗”是发生在国有企业困难期与改制转型期间安置、分流、消化企业富余劳动力一种方式。随着劳动法律法规日益健全，企业用工日益规范，“待岗”这一称谓早已退出历史的舞台。荣欣装潢公司并非国有企业,更不存在以“待岗”方式安置劳动者的情形。荣欣装潢公司既然接手了原国有企业的资产和人员，就应当保障劳动者的劳动权利和劳动收入。荣欣装潢公司长期不安排邢德佩正常工作，并长期以《待岗通知书》为依据只支付其500元/月待岗工资，违反《上海市企业工资支付办法》的强制性规定，应按最低工资标准补足差额。根据法律规定，关于工资是否足额支付的问题，应当由用人单位承担举证责任，荣欣装潢公司始终未提供邢德佩的工资支付凭证材料，应当承担举证不能的后果。2003年4月至2006年12月间荣欣装潢公司应补足上述期间欠发工资合计28,725元。2007年1月其待岗期限届满后，荣欣装潢公司仍按每月500元支付其待岗工资。上述期间荣欣装潢公司欠发工资合计118,620元，荣欣装潢公司应予以补发。邢德佩认为其未提出异议，不等于放弃权利,更不等于荣欣装潢公司欠发工资具备合法性。一审法院以邢德佩未提异议为由对邢德佩要求补足工资差额的请求未予支持，不当。其在劳动关系解除之后一年内主张自己的权利，符合法律规定。2017年8月至2017年12月荣欣装潢公司未向邢德佩支付任何钱款，荣欣装潢公司应当向邢德佩支付在此期间的最低工资11,500元。综上，请求依法改判荣欣装潢公司向邢德佩支付工资差额共计158,845元。荣欣装潢公司辩称，邢德佩以自己患病为由申请待岗，并非公司刻意安排。对于邢德佩待岗期间无需上班，由公司支付其500元，并为其缴纳社保一事，双方是协商一致的，且一直按此履行。邢德佩在外面过得很好，最好公司不要去找他。事实上，公司曾召集待岗人员到公司来开会，当时有会议纪要，会上明确要上班的可以登记，公司安排工作。邢德佩那天也到了，他在会上明确表示不愿意上班，故仍待岗。荣欣装潢公司认为邢德佩对其待岗并由荣欣装潢公司支付其待岗工资是清楚的，也是没有异议的。同时，邢德佩实际也并未为荣欣装潢公司提供劳动，其要求荣欣装潢公司按最低工资标准支付工资差额没有依据。故请求驳回邢德佩的上诉请求。荣欣装潢公司同时上诉请求：撤销一审判决主文第一项，亦不同意支付邢德佩违法解除劳动合同赔偿金。事实与理由：邢德佩以身体不好为由要求下岗，但事实上，其下岗后在外面开了两家公司，并担任该两家公司的法定代表人以及公司负责人，其与自己所开的公司已经建立了劳动关系。同时，其还将荣欣装潢公司的业务拉到自己的公司，对荣欣装潢公司造成了一定的损害。荣欣装潢公司据此与其解除劳动合同符合法律规定，故不同意支付邢德佩违法解除劳动合同的赔偿金。要求依法改判支持该公司的上诉请求。邢德佩辩称，荣欣装潢公司提及的两家公司后来实际没营业过。待岗期间其主要是靠父母的积蓄生活。对荣欣装潢公司的所述，其不认可。邢德佩认为，根据现有的劳动法律法规以及司法实践，用人单位的负责人员甚至法定代表人与公司之间是不存在劳动关系的。即使退一步讲，根据劳动合同法的相关规定，用人单位如果发现劳动者与其他单位建立劳动合同关系，在其被要求改进而拒不改正或者给用人单位造成损失的，用人单位才可以解除劳动合同。荣欣装潢公司从未就该项事实询问邢德佩、进行核实并提出质疑，也未提供证据证明邢德佩在工商行政部门办理公司登记的行为给荣欣装潢公司造成了损失。故荣欣装潢公司与其解除劳动关系，无论是程序上还是实体上都是没有法律依据的。综上，请求驳回荣欣装潢公司的上诉请求。邢德佩向一审法院提出诉讼请求：1.判令荣欣装潢公司支付邢德佩2003年4月至2017年12月期间最低工资差额158,845元；2.确认邢德佩、荣欣装潢公司于1998年4月至1999年5月期间存在劳动关系；3.确认邢德佩、荣欣装潢公司于2002年10月至2003年5月期间存在劳动关系；4.判令荣欣装潢公司支付邢德佩违法解除劳动合同赔偿金154,602元。一审经审理查明：邢德佩原为上海餐具厂职工，于1991年3月进入该厂工作。上海餐具厂于1998年6月30日破产，其设备、设施、物资由荣欣装潢公司收购，人员也由荣欣装潢公司安置，邢德佩由此进入荣欣装潢公司工作，双方未签订过书面劳动合同。2003年12月21日邢德佩向荣欣装潢公司提交申请报告，因身体原因申请待岗；同年12月24日，邢德佩、荣欣装潢公司签订待岗通知书，约定邢德佩于2003年12月21日开始待岗，待岗期为二年，待岗结束日期为2005年12月20日；待岗员工的待岗工资按500元/月发放，“四金”由公司缴纳。2018年1月4日，荣欣装潢公司向邢德佩发出通知，载明：经查你在1996年及2005年先后注册开立了“上海德培装饰工业有限公司”和“上海金炬建筑装饰材料有限公司徐汇分公司”，并担任了这两个公司的法人代表。与此同时你又与本公司订立有劳动合同，享受本公司为你缴纳的五险一金及每个月500元的下岗生活费。据此，经公司研究决定，自2018年1月1日起与你解除原有的劳动关系，并保留追讨你开公司期间领取的生活费及我司为你缴纳的五险一金的权利。嗣后，邢德佩因本案诉请内容向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2018年7月5日立案受理，并于同年9月11日作出普劳人仲(2018)办字第1439号裁决书，裁决荣欣装潢公司应支付邢德佩违法解除劳动合同赔偿金124,200元，对邢德佩的其他仲裁请求不予支持。现邢德佩、荣欣装潢公司均不服仲裁裁决，诉至法院，请求判决如各自诉请。一审法院另查明，上海德培装饰工业有限公司成立于1996年12月16日，邢德佩是法定代表人、股东之一，企业状态：1998年8月1日吊销未注销。上海金炬建筑装饰材料有限公司徐汇分公司成立于2005年8月9日，负责人是邢德佩，企业状态：2009年6月9日吊销未注销。一审法院认为，当事人的合法民事权益受法律保护。本案中，邢德佩、荣欣装潢公司对于邢德佩在上海餐具厂破产后由作为收购企业的荣欣装潢公司接收安置的事实均无异议，结合邢德佩、荣欣装潢公司对于1998年4月至1999年5月期间、2002年10月至2003年5月期间存在劳动关系的事实均无异议，故一审法院予以确认，对邢德佩要求确认上述期间与荣欣装潢公司间存在劳动关系的诉请予以支持。根据邢德佩于2003年12月21日出具的申请报告以及同年12月24日邢德佩、荣欣装潢公司签订的待岗通知书内容显示，邢德佩因身体原因向荣欣装潢公司申请待岗在家休息，荣欣装潢公司予以同意，双方签订待岗通知书，约定待岗期限为两年，待岗期间工资按每月500元标准发放，“四金”由公司缴纳。邢德佩称荣欣装潢公司自2003年4月起即未支付工资，直至2007年1月起按每月500元标准支付，荣欣装潢公司对此不予认可，邢德佩亦未提供相应证据证明其主张，故一审法院对邢德佩的诉称意见不予采信。一审庭审中，邢德佩、荣欣装潢公司确认在待岗期限届满后邢德佩未到单位上班，荣欣装潢公司仍按每月500元标准支付其工资，双方在十余年间对此均未提出异议，显然邢德佩、荣欣装潢公司实际仍按待岗通知书约定履行，故现邢德佩要求荣欣装潢公司按本市最低工资标准支付工资差额，缺乏依据，一审法院对此不予支持。关于赔偿金，根据荣欣装潢公司于2018年1月4日向邢德佩发出的通知内容显示，荣欣装潢公司系以邢德佩开设两家案外公司并担任法定代表人为由与邢德佩解除劳动关系。而邢德佩担任法定代表人或者负责人并不能直接认定其与两家案外公司建立劳动关系，荣欣装潢公司在待岗期限届满后未通知邢德佩上班，未安排邢德佩工作，从未就邢德佩开设公司的行为提出异议，结合两家案外公司分别于1998年8月、2009年6月被吊销，荣欣装潢公司并无证据证明邢德佩与两家案外公司建立劳动关系，并对其造成影响。现荣欣装潢公司以此为由与邢德佩解除劳动关系，缺乏依据，违反法律规定，邢德佩据此要求荣欣装潢公司支付赔偿金，与法无悖，一审法院予以支持。一审法院对荣欣装潢公司要求无需支付邢德佩赔偿金的诉请不予支持。具体数额，因邢德佩系由荣欣装潢公司接收安置，故邢德佩在上海餐具厂的工作年限应合并计算为荣欣装潢公司工作年限，故一审法院按本市职工最低工资标准予以核算确定荣欣装潢公司应支付邢德佩赔偿金124,200元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、邢德佩与上海荣欣装潢有限公司于1998年4月至1999年5月期间、2002年10月至2003年5月期间存在劳动关系；二、上海荣欣装潢有限公司应于本判决生效之日起十日内支付邢德佩违法解除劳动合同赔偿金人民币124,200元；三、对邢德佩的其余诉讼请求不予支持；四、驳回上海荣欣装潢有限公司全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由上海荣欣装潢有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。在本院审理期间，邢德佩称荣欣装潢公司发放生活费有迟延，2003年开始一直到2017年7月，荣欣装潢公司一共有七个月没有付其500元。2017年7月后荣欣装潢公司连500元也不再支付了。荣欣装潢公司则表示待岗系邢德佩自己要求，待岗协议期满后其又提出要继续待岗。公司每月发放其生活费500元。2017年6月至2017年12月，因公司经营困难，未发放500元。在本院审理期间，荣欣装潢公司还表述，公司曾召集待岗人员到公司开会，当时有会议纪要，会上明确要上班的可以登记，公司安排工作。邢德佩那天也到了，他在会上明确表示不愿意上班。对此，邢德佩表示，其当时要照顾三个老人，根本无法上班。在本院审理期间，荣欣装潢公司称其已于2019年12月3日将2017年6月至2017年12月每月500元共计3,500元的生活费支付给了邢德佩，并提交付款凭证证明。邢德佩确认于2019年12月3日收到荣欣装潢公司支付的共计3,500元。本院认为，当事人有权依法处分自己的民事权利和诉讼权利。根据在案证据显示，邢德佩于2003年12月以自己身体原因(患有高血压、尿酸过高等)为由申请待岗在家休息。为此邢德佩与所在单位达成协议，由单位支付其生活费500元，邢德佩不再上班。该协议是双方对劳动合同履行方式变更进行的约定，系真实意思表示，合法有效。此后，从双方所述及实际履行情况看，荣欣装潢公司并无不安排邢德佩上班的恶意。双方间仍采用由荣欣装潢公司支付邢德佩生活费并为其缴纳社保，而邢德佩在家休息无需提供劳动的方式来继续双方的劳动关系，而以此种方式来维持劳动关系更多是基于邢德佩个人的原因，且双方实际亦按此方式履行多年，已通过实际履行达成了一致。邢德佩主张《上海市工资支付办法》规定用人单位停工停产仍需支付员工最低工资，故荣欣装潢公司支付其500元生活费与规定相悖。对此，本院认为，《上海市工资支付办法》中的上述规定与本案情况并不相符。邢德佩以此主张荣欣装潢公司支付其最低工资差额缺乏依据。邢德佩在仲裁及一审时提出的诉请金额包括两部分，一部分为2017年7月前的最低工资差额，另一部分为2017年7月至2017年12月的全额最低工资。对于2017年7月前的最低工资差额，如前所述，邢德佩的主张缺乏依据，本院不予支持。邢德佩主张荣欣装潢公司支付其2017年7月至2017年12月的全额最低工资，亦缺乏依据。荣欣装潢公司认可因经济困难未支付邢德佩2017年6月至2017年12月的每月500元生活费，荣欣装潢公司该行为不当，应予纠正。现荣欣装潢公司在二审期间已将上述期间的生活费支付给邢德佩，无不可，故对一审判决，本院不再予以变动。关于邢德佩的劳动关系的确定以及违法解除劳动合同赔偿金的承担问题。本院认为，劳动关系的解除应当有明确的意思表示。邢德佩在原用人单位上海餐具厂破产后，由作为收购企业的荣欣装潢公司接收安置。荣欣装潢公司按月支付邢德佩生活费，并为其缴纳社会保险，履行了用人单位的相应义务，在发生本案诉讼前，荣欣装潢公司亦未作出过解除双方劳动关系的意思表示。现其否定双方之间的劳动关系，缺乏依据。至于荣欣装潢公司称邢德佩作为法定代表人或负责人开设两家公司，故其实际系与该两家单位建立了劳动关系。本院认为，从目前相关法律规定看，国家并不禁止待岗人员与新用人单位建立劳动关系，亦未规定新的劳动关系建立之时，其与原单位的劳动关系即行终止。且事实上上述两家案外公司分别于1998年8月、2009年6月已被吊销营业执照，荣欣装潢公司亦并无证据证明邢德佩与两家案外公司建立了劳动关系。故，荣欣装潢公司对一审法院就邢德佩与荣欣装潢公司劳动关系存续期间所作的判决提出异议，本院不予采纳。根据法律规定，用人单位提出解除劳动关系的应当承担充分的举证责任。即使如荣欣装潢公司所述，邢德佩与新用人单位建立了劳动关系，那么按照现行法律的规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位才可以解除劳动合同。荣欣装潢公司主张邢德佩开了两家公司与荣欣装潢公司同业竞争，但并未能提供证据证实，其亦未能举证邢德佩存在其他其可以依法行使劳动合同解除权的情形。因此，一审法院认定荣欣装潢公司与邢德佩解除劳动合同缺乏依据，并无不当。荣欣装潢公司应就此承担相应责任。荣欣装潢公司上诉不同意支付邢德佩违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。邢德佩、荣欣装潢公司的上诉均缺乏依据，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人邢德佩、上诉人上海荣欣装潢有限公司各负担人民币5元。本判决为终审判决。法官助理何冰审判长  乔蓓华审判员  陈 樱审判员  姜 婷二〇一九年十二月六日书记员  莫莉菲附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。