广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终8652号上诉人（原审原告）：简亚寿，男，汉族，1968年11月29日出生，住所地：广东省深圳市。委托诉讼代理人：陈雄，广东深明德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑爱武，男，汉族，1975年10月14日出生，住所地：广东省湛江市。委托诉讼代理人：王潘锋，广东金唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市第十建筑工程公司深圳分公司，住所地：深圳市宝安区西乡街道宝民二路35号信和丰商务大厦B座六楼605室，统一社会信用代码：91440300661008309U。负责人：许荣豪，总经理。被上诉人（原审被告）：湛江市第十建筑工程公司，住所地：湛江市人民大道南77号，统一社会信用代码：91440800194390501U。法定代表人：陈武，总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：卢列，系湛江市第十建筑工程公司员工。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王潘锋，广东金唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市龙华东二股份合作公司，住所地：深圳市龙华新区民治办事处东二村办公楼，统一社会信用代码：914403007663714462。法定代表人：詹满有，董事长。委托诉讼代理人：蔡学军，广东瑞丰律师事务所律师。上诉人简亚寿因与被上诉人郑爱武、湛江市第十建筑工程公司深圳分公司（以下简称湛江十建深圳分公司）、湛江市第十建筑工程公司（以下简称湛江十建公司）、深圳市龙华东二股份合作公司（以下简称东二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。简亚寿上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判支持简亚寿的一审诉讼请求。上诉理由：一、一审认定事实不清。（一）评估公司错误适用法律，造成评估报告不客观、不真实，一审法院不应采纳。本案中，双方当事人签订的《工程内部施工承包协议》《建筑工程承包补充协议》被认定为无效合同。评估报告书引用《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（粤高法发[2011]37号)》，适用法律错误。因为适用该指导意见的前提必须是合同有效，如果合同无效，其约定的条款也当然无效，就不存在“工程款实行固定价”的说法。况且，评估公司先后作出四份不同的评估报告，丧失了评估的准确性及权威性，一审法院没有更换评估公司，直接采纳其评估报告，是认定事实不清的主要原因。（二）即使一审采纳评估报告，也应按照评估报告中的定额预算造价计算工程款，不应下浮36.04%。一审法院认为：“涉案合同为无效合同，故合同双方当事人均不应因合同无效而获取额外利益，即简亚寿实际获取的工程款不应当多于合同约定的工程价款”。一审法院的认定忽视了《工程内部施工承包协议》第九条及《建筑工程承包补充协议》第八条第七款的约定：“如工程被迫停建的，则甲方赔偿乙方已投入的全部损失。对已完成工程按照深圳市现行使用建筑工程消耗定额和施工相应各时期的材料信息价及有关文件计价结算给乙方，甲方在两个月内付清已完成的工程款给乙方。”上述条款中，实际上就是约定了工程被迫停工，双方将按定额结算工程款，现由于郑爱武没有完成工程的报建手续，造成工程被迫停工，一审法院认为按定额结算超出当事人约定的范围，使简亚寿受益，这种观点是错误的。恰好相反，必须引用双方对定额结算的约定，才能体现出公平。（三）由于发包方的施工方案变更造成返工，根据地下室新旧图纸对比产生的增加工程量并以补充协议的方式确认补偿给简亚寿的110万元应当计入总工程造价。简亚寿根据之前签订的《工程内部施工承包协议》及施工图纸按图施工，在地下室的工程已经进行了近一年后，东二公司改变了施工图并要求按照新修改的图纸进行施工，简亚寿按照新的图纸改工后，双方再签订了《建筑工程承包补充协议》，其中约定：“新旧图纸对比所产生的增加工程量地下室和一层甲方一次性补清215万元（其中地下室110万元，一层105万元补给乙方计算，待完成三层梁板砼浇筑三天内付给乙方。结算时计入总结算工程款）给乙方，以后如有更改按上述内容执行”。因此，地下室110万补偿费用的产生是由于简亚寿在按照旧图纸完成地下室部分工程量以后，产生的额外工程量，双方再以补充协议的方式确认增加工程量的工程款补偿金额，因此地下室一次性补偿费110万元就应当按照补充协议的约定计入总工程造价。一审法院不予认定是违反了双方当事人意思自治原则。（四）因工程停工造成的一切损失，一审法院认定不清。本案中，由于郑爱武没有履行报建手续，造成工程被迫停工，根据双方当事人签订的合同，郑爱武应当承担赔偿责任。根据结算，简亚寿停工的损失高达5349081元，执法大队拆除工地模板损失19000元，停工期间为员工购买的社会保险、税金、规费190680.96元，上述损失都是客观存在的，但一审法院只支持人工补偿费1943630元、塔吊停置费1112533元，工程拆除恢复费用330757元，远远无法补偿简亚寿的损失，请求二审法院重新认定。（五）双方签订《建筑工程承包补充协议》第二条及第三条约定，实行包工包料。因此，郑爱武不可能为简亚寿采购混凝土，简亚寿也未签字确认使用过郑爱武的混凝土。根据郑爱武与王晓东签订的《钻孔桩施工合同》第二条中约定为包工，没有包料，而该工程必须用大量的混凝土，但郑爱武在与王晓东结算清单上没有混凝土的这项费用。所以，郑爱武向深圳市X基混凝土有限公司购买混凝土很可能是给王晓东使用的。另外，郑爱武与吴X利签订《基坑支护工程承包合同》，该合同上也需要混凝土，并且在深圳市X基混凝土有限公司《供砼确认单》有吴X利确认签名，证明该混凝土是吴X利在使用，不是简亚寿方使用的，可见郑爱武向深圳市X基混凝土有限公司购买混凝土是给上述两个人使用的，一审法院在认定该事实上张冠李戴，将1916849.82元在工程款里予以扣除是错误的，应当纠正。二、一审法院适用法律错误。（一）湛江十建深圳分公司、湛江十建公司应当对本案的工程款承担连带责任。由于郑爱武不具备建筑施工资质，其挂靠湛江十建深圳分公司并以其名义与东二公司订立施工合同。后郑爱武再将涉案工程转包给简亚寿施工，简亚寿为涉案工程的实际施工人。湛江十建深圳分公司作为郑爱武的合同挂靠单位，湛江十建公司系湛江十建深圳分公司的隶属总公司，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条，“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。”及公司法第十四条第二款，“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，挂靠单位湛江十建深圳分公司和湛江十建公司均应与郑爱武对欠付的工程款承担连带清偿责任。（二）东二公司应当对本案的工程款承担连带责任。根据简亚寿提交的东二公司出具给郑爱武的《付款计划书》及（2018)粤0306执异194号民事裁定书，均可证明郑爱武为涉案工程的承包人，东二公司为涉案工程的发包人。《付款计划书》中表述东二公司由于资金紧张，对于郑爱武承包的涉案工程项目工程款一直未能支付，并承诺于2018年2月底向郑爱武支付工程款600万元；而执行异议裁定书则明确了东二公司支付了郑爱武600万元涉案工程款项。以上证据均可证明东二公司确认郑爱武为承包人并向其支付了部分工程款。东二公司作为涉案工程的发包人，郑爱武为承包人和转包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”又根据《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十四条，“《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的‘发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任’应定性为连带责任”，且发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。根据上述司法解释，东二公司对自己是否拖欠工程款负举证责任，如果举证不了自己已支付工程款,哪怕工程款还没有结算，也应当承担连带责任。郑爱武辩称：一、一审已经就涉案工程的造价委托了第三方评估公司进行了合法评估，并出具了最终的造价结果，该评估程序及出具结果均符合法定程序及要求，应尊重及履行该结果。二、一审法院就评估书中定额造价预算工程款，对于工程款的结算方法采用下浮的方式也符合法律的规定，有明确法律条文予以确认，应予支持。三、关于补充协议中补偿款110万元，鉴于评估报告已经就涉案工程全部造价进行了评估确认，该110万元不应再另行支付，否则属于重复计算。四、关于停工造成的损失。如存在实际的损失，应由双方签证确认，对于没有签证确认的部分不应予以确认，一审对此认定事实清楚。五、关于混凝土价款。一审法院的认定结果事实清楚，且对举证责任的分配合理，应由举证不利方承担举证不能的后果。六、关于评估费的分担，因两案所诉求的标的，应以双方支付的工程款具体数额为依据，因此，聘请第三方进行工程款造价的评估是必须的，法院按照最终确认的工程造价与各方主张的工程造价之间的差异综合判定评估费的分摊，符合法律要求。综上，请求法院维持一审判决，驳回简亚寿的全部上诉请求。湛江十建深圳分公司、湛江十建公司辩称：本案与湛江十建深圳分公司、湛江十建公司没有关系，一审判决符合事实，请求二审予以维持。东二公司辩称：东二公司与简亚寿及郑爱武之间没有合同关系，东二公司和湛江十建深圳分公司是合法的工程承包关系，简亚寿请求东二公司承担工程款的连带责任没有事实及法律依据，请依法驳回对东二公司的上诉请求。东二公司的结算200万元以上需要通过公司的股东代表大会进行决策，公司并没有进行最终的结算。所以，不能确定实际应付的工程款数额，无法承担连带责任。简亚寿向一审法院起诉请求：1.郑爱武向简亚寿支付工程款本金12870944.6元；2.郑爱武向简亚寿支付工程款利息672506.9元（利息以12870944.6元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算，从2016年10月29日暂计算至2017年11月29日，最终利息计算至款项实际还清之日止）；3.郑爱武向简亚寿返还变更挂靠公司费用16万元；4.湛江十建深圳分公司、湛江十建公司、东二公司对郑爱武的上述款项承担连带清偿义务；5.本案诉讼费用由郑爱武、湛江十建深圳分公司、湛江十建公司、东二公司承担。简亚寿变更明确其第1项、第2项诉讼请求如下：1.郑爱武向简亚寿支付工程款12021431.3元，停工损失5349081元，修改部分工程的费用111257元，执法队拆除涉案工地模板的损失19000元，停工期间为员工购买的社会保险、税金、规费190680.96元；2.郑爱武向简亚寿支付工程款利息1157807.14元（利息以17691450.32元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算，从2016年10月29日暂计算至2018年3月9日，最终利息计算至款项实际还清之日止）。一审法院认定事实：2011年11月29日，郑爱武作为甲方，简亚寿作为乙方，双方签订了《工程内部施工承包协议》，相关约定如下：1.甲方将位于深圳市XX区XX街道XX村XX商住楼以包工包料的方式发包给乙方进行承建，乙方承包的施工范围主要为土方、桩承台及以上主体结构、装修工程（室内为毛坯，一户只装一个进户门）、水电安装工程、6-25层住宅公共区域的装修工程等（具体以设计图纸确定的内容为准）。乙方的承包范围不包括园林绿化工程、消防工程、通风排烟工程、室外道路管道工程、电梯工程、地下室所有水池机房的设备工程，高低压配电工程，排污等相关的市政接口由甲方负责协调解决。2.合同工期为18个月，开工时间为2011年11月25日，竣工日期为2013年5月25日，如开工日期延迟，竣工日期则顺延。3.施工单位与东二公司签订民治东二村商住楼施工合同基础上，甲方以地下室造价按2800元/平方米投影面积（含挑板、挑檐）计算、地上一至十七层造价按2000元/平方米投影面积（含挑板、挑檐）计算、十八至二十五层造价按1800元/平方米投影面积（含挑板、挑檐）计算，承包给乙方施工，十八至二十五层工程完税款由甲方负责缴纳除外，其它造价均含税。合同总价暂定为：94634006元，结算按实际发生计算。增加工程量计算方法按深圳市现行使用定额和施工相应各时期的深圳市材料信息价计算。4.甲方在完成桩基础后将该项目交给乙方施工。5.甲方按工程项目进度向乙方支付进度款，具体如下：①乙方浇捣完成地下室顶板后10天内甲方向乙方支付200万元；②从第一至五层楼板，乙方浇捣完成每层楼板后10天内，甲方向乙方支付200万元；③乙方浇捣完成第10层楼板后3天内，甲方向乙方支付1000万元；④乙方浇捣完成第17层楼面板后3天内，甲方向乙方支付1000万元；⑤从18至25层，乙方浇捣完成每层楼面板后3天内，甲方向乙方支付款为：按1000元/平方米投影面积计算，即为180万元；⑥砌砖完成至17层后3天内甲方向乙方支付500万元，砌砖完成至25层后3天内甲方向乙方支付500万元，完工拆完外排架后3天内甲方向乙方支付500万元；⑦工程完工（乙方承包范围内容完成）后3天内甲方向乙方支付1000万元；⑧工程竣工验收、交楼后3天内甲方向乙方支付至合同总价的95%；⑨工程结算后3天内甲方向乙方支付至结算总价的97%；⑩余款3%，在保修期满一年后15天内支付给乙方50%，另外50%在保修期满两年后15天内一次性付清。6.如本项目因建设方手续不足或甲方不按时支付工程款等原因中途停工，每次停工超过三天，甲方按乙方每人每天补伙食费20元，每次停工超过七天，甲方按乙方每人每天补工资150元。如工程被迫终止的，则甲方赔偿乙方已投入的全部损失。乙方按深圳市现行使用定额和施工相应各时期深圳市材料信息价结算，甲方在2个月内付清结算款给乙方。7.如因甲方不能按本协议约定支付工程进度款超过25天，乙方有权停工，甲方必须按4000元/平方米的价格将18至25层的相应面积抵扣所欠乙方的工程款，并办理相关手续，乙方才继续带资施工。工程竣工后甲方不按借款协议约定还借款（600万元）超过2个月，乙方也按建筑面积4000元/平方米收购本项目18至25层的相应面积作为抵扣款。2012年6月28日，东二公司作为发包方（甲方），湛江十建深圳分公司作为承包方（乙方），双方签订了《建筑工程承包合同》，约定甲方将位于深圳市XX区XX街道XX村XX商住楼以包工包料的方式发包给乙方进行承建，乙方的施工范围为：土方开挖工程，基坑支护工程、桩基础工程、主体结构装修工程（室内为毛坯）、水电安装工程、6-17层住宅公用区域的装修等（具体以设计图纸确定内容为准），不包括园林绿化工程、消防工程、室外道路管道工程、电梯工程、地下室所有水池机房设备工程，高低压配电工程及排污等相关的市政接口由甲方负责协调解决。2012年9月29日，郑爱武作为甲方，简亚寿作为乙方，双方签订了《建筑工程承包补充协议》，相关约定如下：1.甲方将位于深圳市XX区XX街道XX村XX商住楼发包给乙方进行承建，承包形式为以本项目现施工图和图纸会审内容按包工包料的形式。乙方承包的施工范围主要为土方、桩承台及以上主体结构、装修工程（包括本项目外墙饰面一至三层为普通黄色纸皮外墙砖，办公楼四层以上外墙饰面东面、南面、北面为氟碳漆，办公楼四层以上外墙饰西面和住宅楼四层以上外墙饰面均为外墙涂料，室内为毛坯；天棚、内墙抹灰不光面，一户只装一个进户门，其他房门只留洞口，办公楼和住宅楼的楼梯间、电梯间的公共装修等以设计施工图内容为依据；水电安装工程（给水安装到户、排污、粪管安装至立管三通外、排水安装至地漏，强电、弱电施工至：其中办公楼安装到楼层总开关箱、住宅楼安装到每套入户总开关箱，每户在客厅安装一个电灯泡）；不包括本项目的二次设计装修施工内容和幕墙工程、园林绿化工程、消防工程、通风排烟工程（含通风、遮饰面百叶窗及风阀）、室外道路、管道工程、电梯工程、地下室所有水池、机房的设备工程、高低压配电工程及排污等相关的市政接口由甲方负责解决。甲方在完成桩基础后，将该项目交给乙方施工。2.补充协议第四条约定，增加工程量的造价按深圳市现行使用的建筑工程消耗定额、施工相应各时期的深圳市材料信息价及有关文件计算下浮10%。新旧图纸对比所产生的增加工程量地下室和一层甲方一次性补清215万元（其中地下室110万元，一层105万元补给乙方计算，待完成三层梁板砼浇筑三天内付给乙方，结算时计入总结算工程款）给乙方，以后如有更改按上述内容执行。3.施工单位与东二公司签订民治东二村商住楼施工合同基础上，按建筑工程的投影面积计算，价格已包括楼层施工降效费、安全文明措施费。若因图纸变更而产生的费用按第五条新增加工程计价计算，所有的新增加工程款按每月结算。甲方以地下室造价按2800元/平方米投影面积（含挑板、挑檐）计算、地上一至十七层造价按2000元/平方米投影面积（含挑板、挑檐）计算、十八至二十六层造价按1800元/平方米投影面积（含挑板、挑檐）计算，承包给乙方施工，住宅楼的十八至二十六层工程完税款由甲方负责缴纳除外，其它造价均含税。合同总价暂定为：122495050元，结算按实际施工投影面积计算。4.甲方在完成桩基础后将该项目交给乙方施工。5.甲方按工程项目进度向乙方支付进度款，具体如下：①乙方浇捣完成地下室顶板砼三天内，甲方支付工程款350万元（其中已包含地下室因修改图纸增加工程款110万元）给乙方；②从第一至五层楼板，乙方浇捣完成每层楼板砼3天内，甲方向乙方支付250万元；③乙方浇捣完成第10层楼板砼3天内，甲方向乙方支付1300万元；④乙方浇捣完成第17层楼面板砼3天内，甲方向乙方支付1300万元；⑤从18至26层，乙方浇捣完成每层楼面板后3天内，甲方按实际完成工程投影面积预付1000元/平方米计算给乙方；⑥砌砖完成至17层3天内甲方向乙方支付650万元，砌砖完成至25层后3天内甲方向乙方支付650万元，完成拆完外脚手架后3天内甲方向乙方支付650万元；⑦工程完工（乙方承包范围内容完成）3天内甲方向乙方支付1300万元；⑧工程竣工验收、交楼3天内甲方向乙方支付实际完成建筑工程投影面积总价款95%；⑨工程结算3天内甲方向乙方支付至结算总价的97%；⑩余款3%，在保修期满一年内支付50%工程款给乙方，另外50%在保修期满两年内一次性付清。6.如本项目因建设方手续不齐或甲方不按协议规定支付工程款等原因中途停工，工期顺延，每次停工超过三天，甲方按乙方每人每天补伙食费20元，每次停工超过七天，甲方按乙方每人每天补工资150元。如工程被迫停建的，则甲方赔偿乙方已投入的全部损失，对已经完成工程按深圳市现行使用建筑工程消耗定额和施工相应各时期的材料信息价及有关文件计价结算给乙方，甲方在两个月内付清已完成工程款给乙方。7.乙方不得干涉甲方与东二村的其它合作事宜及甲方与东二村签订施工合同，不准干涉甲方与湛江十建深圳分公司的挂靠关系，由甲方独立执行，否则按乙方违约处理。各方在庭审中确认，涉案工程于2011年底开工，后因缺乏报建手续被政府责令停工。一审另查，（一）关于涉案工程的来源。简亚寿、郑爱武、湛江十建深圳分公司、东二公司确认工程的发包方是东二公司，东二公司将工程发包给湛江十建深圳分公司。郑爱武和湛江十建深圳分公司主张湛江十建深圳分公司将涉案工程内部承包给郑爱武，郑爱武又将工程整体转包给简亚寿；简亚寿主张郑爱武和湛江十建深圳分公司为挂靠关系，郑爱武以挂靠在湛江十建深圳分公司名下取得涉案工程后又整体转包给简亚寿。（二）各方确认涉案工程没有报建手续。（三）关于涉案工程的工程造价。简亚寿主张双方已对涉案工程进行结算，但简亚寿提交的《结算书》并无郑爱武予以确认的内容，郑爱武对该《结算书》不予确认，郑爱武主张双方并未进行结算。另案中[（2017）粤0306民初299号案件]，经郑爱武申请，一审法院依法委托深圳市X锋工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行评估，深圳市X锋工程造价咨询有限公司出具《“东二村商住楼”已施工完成工程造价评估修编报告》，鉴定结论为：工程评估鉴定造价为15238294.62元，分为已施工完成工程认定部分和已施工完成工程待定部分，详细如下：①已施工完成工程认定部分结算造价为12002469.93元，其中：a、已施工完成工程认定部分——图纸部分结算造价为8615549.93元；b、已施工完成工程认定部分——双方确认的签证部分结算造价为3386920元，此部分造价包含人工补偿费1943630元，塔吊停置费1112533元，建安工程拆除恢复等费用330757元；②已施工完成工程待定部分结算造价为3235824.69元，其中：a、已施工完成工程待定部分——双方争议图纸部分结算造价为103915.52元，此部分内容由法院调查是否由简亚寿施工；b、已施工完成工程待定部分双方争议签证部分结算造价为2031909.17元，此部分造价包含人工、塔吊停置费2006304.72元，脚手架使用费用25604.45元，此部分签证单内容是否属实由法院庭审调查；c、根据简亚寿、郑爱武双方于2012年9月29日签订的《建筑工程承包补充协议》第四条甲方一次性补清215万元（其中地下室110万元，一层105万元补给乙方计算，待完成三层梁板砼浇筑三天内付给乙方。结算时计入总结算工程款）给乙方，本项目现场已施工到地下室顶板结构部分，地下室110万元是否补给简亚寿计入结算造价由法院庭审调查。经查，1.在郑爱武和简亚寿均未提交充分有效证据证明运输渣土的实际距离的情况下，评估人员称是根据龙华政府投资项目案例确定的运送土方的距离。2.经询问，评估人员确认其评估结论中的已认定部分中含有双方确定的窝工损失的费用，且涉案工程亦存在增加工程。3.经询问，评估人员称根据合同约定，整个项目完工才按照建筑面积×每平方米的工程单价进行计算，现涉案工程没有完工，且合同约定的工程量按建筑面积计算，无法核算出已完工工程占合同约定施工范围的比例，故为合理计算工程造价，图纸部分的综合单价根据定额套取单价乘以下浮比例计算，该下浮比例是根据合同约定的实际施工投影面积×合同约定的固定单价计算出合同预算造价，再根据深圳市相关计价规范及标准计算本工程合同签订时的定额预算造价，合同预算造价对比定额预算造价得出的。另，《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条规定，建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。4.简亚寿主张涉案工程的基础模板采用砖胎膜进行施工，经询问，评估人员称就涉案工程而言，按照常规做法，从技术手段上只有采用砖胎膜才能达到工程质量上的技术要求。另，最终的评估修编报告是以砖胎膜进行计价。评估人员在庭审中明确评估结论中的“双方图纸争议部分”的内容如下：1.柱上预留钢筋的工程造价30332.31元，对应的工程量是评估人员根据现场情况估算而来。郑爱武和简亚寿均主张双方已经对柱上预留钢筋的工程量进行了确认，但经一审法院告知风险后果后，郑爱武和简亚寿均未在一审法院指定的期限内提交双方确认的相关证据材料；2.排水沟、截水沟的工程造价12908.12元，简亚寿主张进行了排水沟、截水沟工程的施工，但郑爱武对此不予认可。经询问，评估人员称排水沟、截水沟属于临时工程，按照一般工程规范，涉案工程必然存在排水沟工程，且评估人员是按照一般工程规范对排水沟工程进行造价；3.场内土方回填的工程造价23342.89元，简亚寿主张存在场内土方回填工程，郑爱武对此不予认可。经询问，评估人员称按照一般工程规范，并不必然存在场内土方回填；4.凿桩头的工程造价37332.2元，简亚寿主张所有的凿桩头工程均由简亚寿施工完成，郑爱武对此不予认可。郑爱武主张部分凿桩头工程是其自行施工，但并未提交证据证明其该主张。评估人员在庭审中明确评估结论中的“双方签证争议部分”的内容如下：郑爱武既未签字又不认可的编号为2012004、2014004以及2016002的签证单对应的塔吊停置费6304.72元、脚手架使用费25604.45元、人工和机械停置费200万元。另查，郑爱武签名确认的签字单中显示从2013年3月15日至2016年6月30日期间，陆陆续续存在停工的情形，郑爱武主张其已经以签名确认的方式对停工期间的损失进行了确认，简亚寿未提交其他证据证明。关于评估结论第2条c项的110万元。补充协议第四条约定“新旧图纸对比所产生的增加工程量地下室和一层甲方一次性补清215万元（其中地下室110万元，一层105万元补给乙方计算，待完成三层梁板砼浇筑三天内付给乙方，结算时计入总结算工程款）给乙方，以后如有更改按上述内容执行”。简亚寿、郑爱武在庭审中均确认该约定是指：签合同后图纸发生了变化，根据新的图纸，地下室工程增加了110万元的费用，故如果按照图纸计算工程费用，郑爱武应当补给简亚寿增加的工程款110万元。经询问，评估人员明确涉案工程是按照实际工程量的定额进行的评估，并未按照图纸约定的按建筑物投影面积乘以单价的方式进行计算，工程量中已经包含了新图纸和现场工程的全部内容。（四）关于已付工程款。郑爱武主张其已经向简亚寿支付工程款10507952.82元，简亚寿对其中8591103元予以认可，简亚寿在庭审中明确表示其对郑爱武提交的付款明细中的最后一笔款项已付用砼款1916849.82元不予认可。郑爱武主张上述已付用砼款1916849.82元是简亚寿2012年8月至2013年3月期间在涉案工程施工过程中所用的混凝土款，供应混凝土的单位是深圳市X基混凝土有限公司，郑爱武于2014年1月至2016年10月期间代付了上述混凝土即用砼款，数量和价款均由简亚寿方指派的人员朱X进行核算确认，郑爱武提供了深圳市X基混凝土有限公司供砼确认单、深圳市X基混凝土有限公司出具的收款单、支票存根证明其该主张，简亚寿对郑爱武的主张不予认可，简亚寿称混凝土均为其自行购买，但简亚寿未提交其自行购买混凝土的票据等证据证明其该主张。经查，郑爱武提交的深圳市X基混凝土有限公司供砼确认单中均有朱X签字确认，郑爱武主张朱X为施工方的代表；郑爱武提交的收款单中有一份载明的付款人为“XX川市建设工程公司深圳分公司”，XX川市建设工程公司深圳分公司负责人魏X文出具《情况说明》，称该款项为其代郑爱武向深圳市X基混凝土有限公司支付的东二村商业大厦地下室所用的混凝土款项；郑爱武提交的收款单均载明款项为“东二村商住大厦混凝土款”；郑爱武提交的支票存根载明款项均为“混凝土款”。（五）简亚寿主张其于2012年10月9日向郑爱武转账支付挂靠费用16万元，并由郑爱武向其出具收条，简亚寿提交了收条、个人业务转账凭证证明其该主张。经查，郑爱武出具的收条中载明“现在收到简亚寿交来变更挂靠公司费用16万元”。郑爱武庭审后以提交情况说明的方式明确该款项的来源如下：涉案工程的承包方为湛江十建深圳分公司，郑爱武应简亚寿的请求，将涉案工程转包给简亚寿，由此产生的相应的变更费用。(六)涉案工程现已停工，东二公司和湛江十建深圳分公司在庭审中明确双方并未进行最终的结算，简亚寿亦未提交东二公司和湛江十建深圳分公司之间的结算资料证明双方的工程款结算数额。一审法院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。本案中，承包人简亚寿没有建筑施工企业资质，且涉案工程缺乏报建手续，违反了相关法律规定，郑爱武和简亚寿签订的《工程内部施工承包协议》《建筑工程承包补充协议》无效。虽然涉案合同无效，但在郑爱武未提交证据证明涉案工程存在质量问题的情况下，简亚寿有权向郑爱武主张已经完工部分的工程款。关于连带责任的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，涉案工程的发包方为东二公司，根据上述法律规定，东二公司应当在欠付工程价款范围内对简亚寿承担责任。但东二公司和湛江十建深圳分公司在庭审中明确双方并未进行最终的结算，本案为简亚寿和郑爱武之间的建设工程施工合同纠纷，不宜直接对东二公司和湛江十建深圳分公司在本案中进行结算，在简亚寿未提交东二公司和湛江十建深圳分公司之间的结算资料证明双方的工程款结算数额，即一审法院无法根据现有证据核算欠付工程款数额的情况下，简亚寿主张东二公司承担连带责任，一审法院不予支持。根据合同相对性原则，在缺乏法律明确规定的情况下，简亚寿主张湛江十建深圳分公司、湛江十建公司承担连带责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于涉案工程的工程造价。涉案合同约定的工程款的计算方法为投影面积×约定单价，涉案工程现并未完工，在双方并未提交证据证明双方对已完成工程进行了结算的情况下，一审法院依法委托深圳市X锋工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行了评估，结合深圳市X锋工程造价咨询有限公司出具的《“东二村商住楼”已施工完成工程造价评估修编报告》，以及一审法院查明的事实，一审法院对涉案工程造价的相关认定如下：一、关于评估结论中的“双方图纸争议部分”的认定。1.关于柱上预留钢筋的工程造价，在经一审法院告知风险后果后，郑爱武和简亚寿均未在一审法院指定的期限内提交双方确认的柱上预留钢筋的工程量的相关证据材料的情况下，一审法院以评估结论中的42639.39元作为柱上预留钢筋的工程造价的计价依据。2.关于排水沟、截水沟的工程造价。简亚寿主张进行了排水沟、截水沟工程的施工，郑爱武对此不予认可。经询问，评估人员称排水沟、截水沟属于临时工程，按照一般工程规范，涉案工程必然存在排水沟工程，且评估人员是按照一般工程规范对排水沟工程进行造价，故虽然郑爱武否认进行了排水沟工程的施工，但在郑爱武并未提交充分有效证据予以反证的情况下，结合一般工程规范的客观情况，一审法院认为应当将排水沟、截水沟工程造价18145.46元计入涉案工程造价。3.关于场内土方回填工程。简亚寿主张存在场内土方回填工程，郑爱武对此不予认可，且经询问，评估人员称按照一般工程规范，并不必然存在场内土方回填，故根据谁主张谁举证原则，在简亚寿并未提交充分有效证据证明其进行了场内土方回填的情况下，一审法院对简亚寿的上述主张不予支持。4.关于凿桩头工程。因凿桩头工程现已经施工完毕，且郑爱武也进行了凿桩头工程的施工，故简亚寿应当对其关于部分凿桩头工程由其自行施工完成的主张负有举证责任，在简亚寿并未提交充分有效证据证明其该主张的情况下，根据谁主张谁举证原则，一审法院对简亚寿该主张不予支持。二、关于评估结论中的“双方签证争议部分”的认定。评估人员在庭审中明确评估结论中的“双方签证争议部分”的内容如下：郑爱武既未签字又不认可的编号为2012004、2014004以及2016002的签证单对应的塔吊停置费6304.72元、脚手架使用费25604.45元、人工和机械停置费200万元。本案中，涉案工程的停工处于陆陆续续存在的状态，且停工后的合理期限后简亚寿应当负有采取必要措施进行减损的义务，否则应当自行承担超出合理期限的扩大损失，根据谁主张谁举证原则，在简亚寿未提交其他证据予以佐证的情况下，一审法院无法根据现有证据确认简亚寿主张的上述损失，对简亚寿主张的上述未经郑爱武签名确认的签证单中载明的费用不予支持。三、关于评估结论第2条c项的110万元的认定。补充协议第四条约定“新旧图纸对比所产生的增加工程量地下室和一层甲方一次性补清215万元（其中地下室110万元，一层105万元补给乙方计算，待完成三层梁板砼浇筑三天内付给乙方，结算时计入总结算工程款）给乙方，以后如有更改按上述内容执行”。简亚寿、郑爱武在庭审中均确认该约定是指：签合同后图纸发生了变化，根据新的图纸，地下室工程增加了110万元的费用，故如果按照图纸计算工程费用，郑爱武应当补给简亚寿增加的工程款110万元。经询问，评估人员明确涉案工程是按照实际工程量的定额进行的评估，并未按照图纸约定的按建筑面积乘以单价的方式进行计算，且工程量中已经包含了新图纸和现场工程的全部内容。一审法院认为涉案合同约定的工程款的计算方法为投影面积×约定单价，即在计算工程造价时排除了在投影面积内的具体工程量的因素，根据补充协议的约定可知上述款项110万元，是建立在上述约定计价方式的基础上，基于新旧图纸对比导致增加的工程量而产生的，而评估人员作出评估结论时未按照图纸约定的按建筑面积乘以单价的方式进行计算，且已经包含了新图纸和现场工程的全部内容，即评估结论是根据新图纸和现场工程的内容的实际具体工程量进行计价的，在这种情况下，如郑爱武再向简亚寿给付双方约定的款项110万元，属于重复计价的情形，一审法院判令郑爱武无须再向简亚寿支付上述110万元。四、关于其他事项的认定。①在郑爱武和简亚寿均未提交充分有效证据证明运输渣土的实际距离的情况下，评估人员按照根据龙华政府投资项目案例确定的运送土方的距离并无不当。②经询问，评估人员称就涉案工程而言，按照常规做法，从技术手段上只有采用砖胎膜才能达到工程质量上的技术要求，在郑爱武并未提交充分有效证据证明涉案工程采用木胎膜的情况下，一审法院认为按照一般工程规范应当以砖胎膜进行计价。③涉案合同为无效合同，故合同双方当事人均不应因合同无效而获取额外利益，即简亚寿实际获取的工程款不应当多于合同约定的工程价款。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条规定，建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。本案中，根据涉案工程约定的计价方式，在无法核算出已完工工程占合同约定施工范围的比例的情况下，为了合理计算工程造价，评估人员采用将合同约定的实际施工投影面积×合同约定的固定单价，与根据深圳市相关标准计算本工程签订时的定额预算造价相对比，而得出的下浮比例，图纸部分的综合单价根据定额套取单价乘以上述下浮比例的方式进行计价，一审法院认为在现有情况下，该计价方式并无不当。经对上述工程造价进行核算，一审法院认定涉案工程造价为12083042.56元，其中包括双方以签证方式确认的停工期间的人工补偿费1943630元，塔吊停置费1112533元，建安工程拆除恢复等费用330757元。关于已付工程款的认定。郑爱武主张其已经向简亚寿支付工程款10507952.82元，简亚寿对其中8591103元予以认可，一审法院对于简亚寿认可的已付工程款直接予以确认。对于双方有争议的款项即郑爱武主张的代付用砼款1916849.82元，郑爱武提供了深圳市X基混凝土有限公司供砼确认单、深圳市X基混凝土有限公司出具的收款单、支票存根证明其该主张，郑爱武提供的上述证据足以形成合理的证据链条，在简亚寿并未提交充分有效证据予以反证的情况下，一审法院对郑爱武关于代付用砼款1916849.82元的主张予以支持。综上，根据合同约定，简亚寿的承包方式为包工包料，在简亚寿未提交充分有效证据证明双方约定混凝土应由郑爱武提供的情况下，简亚寿应当向郑爱武返还由郑爱武垫付的混凝土款，现郑爱武主张将该款项在工程款中直接予以抵扣，一审法院予以支持，即一审法院认为郑爱武已向简亚寿支付的工程款为10507952.82元。关于未付工程款以及利息的认定。郑爱武还应当向简亚寿支付工程款1575089.74元（12083042.56-10507952.82）（其中包括人工补偿费、塔吊停置费、建安工程拆除恢复等费用）。因涉案工程陆陆续续地停工，根据现有证据无法核算涉案工程的工程进度，结合双方确认单的施工现场签证单中载明的最后一次停工的日期，以及简亚寿关于利息起算时间的主张，一审法院酌情判令上述工程款利息的计算方式如下：以1575089.74元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年10月29日起计算至款项付清之日止。简亚寿的超额诉讼请求，缺乏证据支持，一审法院不予支持。关于返还挂靠费的认定。简亚寿主张其于2012年10月9日向郑爱武转账支付挂靠费用16万元，并由郑爱武向其出具收条，简亚寿提交了收条、个人业务转账凭证证明其该主张。经查，郑爱武出具的收条中载明“现在收到简亚寿交来变更挂靠公司费用16万元”。郑爱武庭审后以提交情况说明的方式明确该款项的来源如下：涉案工程的承包方为湛江十建深圳分公司，郑爱武应简亚寿的请求，将涉案工程转包给简亚寿，由此产生的相应的变更费用。综上可知，简亚寿向郑爱武支付的挂靠费16万元是履行涉案合同而产生的，涉案合同无效后，根据合同无效的处理原则，简亚寿主张郑爱武向其返还挂靠费16万元，一审法院予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郑爱武应当在判决生效之日起三日内向简亚寿支付工程款1575089.74元以及利息(以1575089.74元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年10月29日起计算至款项付清之日止)；二、郑爱武应当在判决生效之日起三日内向简亚寿返还挂靠费16万元；三、驳回简亚寿其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135856元，保全费5000元，由简亚寿承担128315元，由郑爱武承担12541元。案件受理费、保全费简亚寿已预交。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审补充查明：郑爱武诉东二公司建设工程合同纠纷一案，深圳市龙华区人民法院作出（2019）粤0309民初322号民事判决，判决东二公司支付郑爱武工程款9278738.02元、押金300万元及违约金3213368.18元（违约金暂计至2018年10月29日，后续违约金以未付款金额为基数按每日1‰的标准计算至全部款项还清之日）。东二公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月15日作出的（2019）粤03民终22485号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。简亚寿系个人，没有建筑施工资质，一审法院认定简亚寿与郑爱武签订的《工程内部施工承包协议》与《建筑工程承包补充协议》无效，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定正确。根据各方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、鉴定意见根据定额套取单价乘以下浮比例的方式计算已完工部分工程造价是否恰当，鉴定机构采取的下浮比例是否正确；二、双方约定因地下室新旧图纸变更增加工程量所补偿的110万元是否应当计入工程造价；三、一审法院对于双方有争议的停工损失的处理是否正确；四、郑爱武所主张的代付用砼款1916849.82元应当如何认定；五、湛江十建深圳分公司、湛江十建公司、东二公司是否应当对郑爱武欠付的工程款承担连带责任。关于第一个争议焦点。在本案中，简亚寿与郑爱武之间的施工合同无效，且涉案工程因中途停工而尚未完工，未经竣工验收。本案不应当按照合同约定的计价方式，包括简亚寿所主张的《工程内部施工承包协议》第九条及《建筑工程承包补充协议》第八条第七款的约定来确定涉案工程价款。鉴定机构表示，涉案工程未完工，且合同约定的工程量系按建筑面积计算，在此情况下，无法核算出已完工工程占合同约定施工范围的比例，因此，无法按照合同约定的计价方式计算工程造价。为合理计算涉案工程造价，图纸部分的综合单价根据定额套取单价乘以下浮比例计算，而下浮比例是根据合同约定的实际施工投影面积乘以合同约定的固定单价计算出合同预算造价，再根据深圳市相关计价规范及标准计算本工程合同签订时的定额预算造价，合同预算造价对比定额预算造价得出的。本院认为，在工程中途停工的情况下，上述计价方式更能准确地体现简亚寿的投入，一审法院采纳上述鉴定意见，并无不当。关于第二个争议焦点。涉案工程早在2011年12月份已经开工，而双方是在2012年9月29日的《建筑工程承包补充协议》中对地下室新旧图纸对比所产生的增加工程量约定补偿110万元。也就是说，双方是在地下室施工已经进行了十个多月的情况下作出上述约定。简亚寿主张之所以约定补偿110万元，是因为东二公司在施工进行了近一年的情况下改变施工图纸并要求按照新修改的图纸施工，其不得不返工而增加了工程量。在本案中，郑爱武也并未举证证明上述图纸修改是在开工前即已作出，而不是在施工过程中作出。根据签订补充协议和开工的时间节点，本院采信简亚寿的主张，认定上述补偿款110万元是因为在施工过程中而不是施工开始前，东二公司修改施工图而产生的增加工程量。由于本案鉴定意见是按照实际工程量的定额进行的评估，仅针对按新图纸施工所对应的工程量，并未包括新旧图纸变更导致返工而额外增加的工程量。双方约定的上述110万元补偿款应当计入工程总价款。一审法院未将上述110万元补偿款计入工程总价款，有欠妥当。关于第三和第四个争议焦点，本院同意一审法院的处理意见。停工损失应由主张方也就是简亚寿负担举证义务。简亚寿所主张的停工损失结算并未经过郑爱武签字确认，在本案中简亚寿提交的证据并不足以证明其主张，且在涉案工程停工情况下简亚寿也有减损义务，一审法院未采纳简亚寿所主张的停工损失金额，并无不当。关于郑爱武所主张的代付用砼款1916849.82元，郑爱武为证明其主张已经提交了一定的证据。简亚寿否认上述款项对应的砼是用于其负责的工程，称有可能是用于其他人负责的工程，其所用的砼由其自己购买。简亚寿本应能够就此提交相应证据，但简亚寿并未提交。一审法院采信郑爱武的主张，认定郑爱武代简亚寿支付了用砼款1916849.82元，并无不当。关于第五个争议焦点。涉案工程的发包人是东二公司，东二公司将涉案工程发包给湛江十建深圳分公司后，湛江十建深圳分公司又将工程内部承包给郑爱武，郑爱武又将涉案工程转包给简亚寿，简亚寿是涉案工程的实际施工人。郑爱武与湛江十建深圳分公司系挂靠关系。挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应当区分情形处理。挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。在本案中，郑爱武系以自己而不是湛江十建深圳分公司的名义与简亚寿签订合同，一审法院认定由郑爱武承担付款责任，湛江十建深圳分公司和湛江十建公司无需承担连带责任，处理正确。关于东二公司是否应当承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本院（2019）粤03民终22485号案件已查明东二公司尚欠郑爱武工程款9278738.02元。东二公司应当在上述欠付工程款范围内对简亚寿承担责任。综上分析，郑爱武应向简亚寿支付工程款2675089.74元（即一审判决认定的1575089.74元加上110万元补偿款），逾期付款利息也应以2675089.74元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年10月29日计至付清之日止。东二公司应当对上述款项承担连带付款责任。简亚寿的上诉请求部分成立，应予相应支持；一审判决认定事实基本清楚，但在110万元补偿款及东二公司责任的问题上处理错误，应予相应纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项和第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初1300号民事判决第二项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初1300号民事判决第三项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初1300号民事判决第一项为：郑爱武应于本判决生效之日起三日内向简亚寿支付工程款2675089.74元及利息（利息以2675089.74元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年10月29日计至付清之日止）；四、深圳市龙华东二股份合作公司对郑爱武应付的上述工程款及利息承担连带付款责任；五、驳回简亚寿的其他诉讼请求。一审案件受理费135856元，保全费5000元，由简亚寿负担80856元，由郑爱武负担6万元；二审案件受理费125445元，由简亚寿负担65445元，由郑爱武负担6万元。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 路  德  虎审判员 周    敏二〇一九年十二月二十三日书记员 马雪梅（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。