北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终10942号上诉人（原审原告、反诉被告）：许素华，女，1965年2月22日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：马明川（许素华之夫），住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：王正师，山东正腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京大学第三医院，住所地北京市海淀区花园北路49号。法定代表人：乔杰，该医院院长。委托诉讼代理人：高超，北京市华卫律师事务所律师。上诉人许素华因与被上诉人北京大学第三医院（以下简称北医三院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初8377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许素华委托诉讼代理人马明川、王正师，被上诉人北医三院委托诉讼代理人高超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许素华上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实错误，程序不当，一审委托的鉴定部门不具备鉴定条件，与上诉人无关，要求二审进行委托鉴定，一审并未委托有能力的鉴定部门进行鉴定，据鉴定中心回函，明正司法鉴定中心的专家是北医三院，明正司法鉴定中心回避而终止鉴定，并非超出其技术条件和鉴定能力。北医三院与一审法官有特殊利益关系。患者术前寰枢椎关节脱位、高位颈脊髓病、齿突不连诊断明确，且手术医师对于寰枢关节脱位伴多量骨质增生(即：游离骨块影、增生骨性组织）应该已经明知，并且增生骨质使脊髓受压明显。CT检查报告已经提示“齿突不连，周围见散在游离骨块影”，在第一次手术前，医院未能进行必要的检查，对游离骨块不予重视，行复位手术前没有按照医疗规程先行处理，也没有应急预案，第二次手术不及时，亦不成功，病人严重残疾。以骨质组织为骨赘来掩盖过错。2014年ll月28日术前讨论时王超主任医师强调该患者增生骨性组织较多，脊髓受压明显。应该按照诊疗规范切除椎管内压迫脊髓的增生骨性组织。医院违反诊疗规范没有处理增生骨组织，导致复位后的颈髓受压，导致第一次手术麻醉清醒后病人无主动活动能力，四肢肌力0级，胸锁关节以下感觉消失。《脊柱外科学》中的治疗规范和治疗原则是公认诊疗规范。而术者违反上述规范，应当承担相应责任。院方的问题还包括，住院病历页面不完整，院方病历与患者拍摄的不一致，王超医生的录音证据中表述了手术失败过错，病历中没有上级医生查房记录，入院诊断结果多处不一致。北医三院辩称，同意一审判决，不同意许素华的上诉请求和理由。许素华向一审法院起诉请求：1．判令北医三院赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、住宿费、营养费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计160万元；2．判令北医三院赔偿残疾赔偿金，具体以鉴定结论为准；3．判令北医三院承担诉讼费。诉讼过程中，许素华变更第一项诉讼请求为判令北医三院赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、住宿费、营养费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计360万元。诉讼中，北医三院曾提出反诉，要求许素华支付所欠医疗费（截止到2018年12月12日）644317.63元、办理出院手续并离院，但北医三院未在提起反诉次日起7日内交纳案件受理费，故视为北医三院自动撤回反诉。一审法院认定事实：许素华主因“双手麻木1年，外伤后四肢乏力，感觉异常2月”于2014年11月28日入住北医三院，入院诊断：寰枢关节脱位、高位颈脊髓病、齿突不连。2014年12月1日，许素华在全麻下行经口咽入路寰枢关节松解术、后路寰枢侧块顶板固定植骨融合术、髂骨取骨术。手术顺利，如期将寰枢侧关节完全复位并固定。麻醉复苏后，患者四肢不能主动活动，双肩以下触痛觉消失，双足趾深感觉消失，但能引出膝腱反射。手术完成时透视，见寰枢关节对位良好。由于术前寰枢关节脱位程度极为严重，考虑为复位过程中高位颈脊髓收到牵拉、刺激，导致脊髓损伤。予以激素及甘露醇，针对脊髓损伤做消炎脱水治疗。患者转入SICU病房，以呼吸机维持生命。2014年12月3日，在消炎、脱水治疗1天后，骨髓功能未见明显好转。床旁摄片见寰枢关节复位良好，内固定在恰当位置。分析术前及术后的影像资料，发现术前影像显示突入椎管内的骨赘，在寰椎复位后，该骨赘与寰椎一起后移，定压高位颈脊髓，形成新的压迫，需再次手术，拆除内固定，将寰椎前移，并再次固定。向患者及家属充分交代再次手术的风险并签署手术同意书后，于2014年12月3日，在全麻下再次手术，切除寰椎后弓，将寰椎前置，以Magerl的方式对寰枢椎做固定。2014年12月4日，检查患者，见感觉障碍平面有下降。此后，继续在ICU病房以呼吸机维持生命，予以神经营养制剂、激素及甘露醇治疗。12月5日行气管切开，置管连接呼吸机。之后，患者情况平稳，右侧感觉障碍平面由锁骨逐渐下降至膝部，出现部分呼吸功能，能间断停用呼吸机。12月14日脱离呼吸机。12日22日转回骨科病房。2015年1月5日，患者因肺部感染，再次转入ICU病房治疗。1月21日，患者肺部情况好转后转回骨科病房。3月9日，患者四肢远端有微弱的主动活动。3月16日，患者呈斜颈姿态，且出现肢体的放电感。床旁颈椎侧位X线片，发现寰枢关节的对位状态发生了变化，固定的螺钉切割了枢椎椎弓根，寰椎向前滑脱，脊髓又出现了压迫，决定再次手术。向患者及家属充分交代再次手术的风险并签署手术同意书后，于3月16日在全麻下，取出固定螺钉。术中透视，见颅骨牵引不能改善寰枢椎的对位状态，即简单关闭后路手术切口，从口咽入路对寰枢侧块再次行分离（松解）术。之后，又从后路实施枕颈固定术，将寰椎固定在比上次手术稍后的位置，以减轻内固定所承受的应力。枕颈固定术后，观察数日，见前一段时间肢体已经出现的活动能力大部分仍然存在，但有些动作（如咳嗽动作）的力度减退。考虑枕颈固定将寰椎后置，突入椎管的寰椎骨赘对脊髓腹侧的顶压相应增加，对脊髓功能的恢复不利。权衡再三，考虑应趁寰枢侧块间还未形成骨性愈合（此时距前次手术16天），从后路调整枕颈固定装置的曲度，将寰椎再前置一些。向患者及家属充分交代再次手术风险，并签署手术同意书后，于2015年4月1日，再次行后路手术，将枕颈固定钉板取下，向前推移寰椎，但寰椎已经不能移位，不得不再次（第三次）经口分离寰枢侧块。在分离寰枢侧块的操作中，硬膜撕裂，脑脊液漏，做了封堵（术后立即做了腰大池引流）。之后，再次从后路装上枕颈固定装置。再次枕颈固定术后，体温逐渐升高，腰大池引流不充分。患者感觉口内有异样液体流出，考虑脑脊液封堵不成功。向患者及家属充分交代再次手术的风险，并签署手术同意书后，于4月10日全麻下探查咽后壁切口，见咽后壁组织由于三次手术的剥离、显露，已不能严密对合，无法缝合不能封堵脑脊液漏。台上立即请成型科会诊，遂以一侧胸锁乳突肌转移肌皮瓣至口底，成功闭合了咽后壁组织缺损区。术后对咽后壁肌皮瓣以抗生素面纱加压，转入ICU保持药物冬眠状态。3天后停止冬眠，鼻饲维持营养供给以期肌皮瓣存活。保持腰大池引流畅通，予以高级别抗生素，防止中枢感染。此后患者体温逐渐得到控制，但肢体又丧失了大部分之前已经恢复的主动活动能力。4月21日，床旁摄片见再次安置的枕颈固定装置松动，寰枢关节处于很不稳定状态，脊髓功能退步。立即行颅骨牵引维持寰枢关节的对位及稳定。4月26日，去除颅骨牵引弓，改用头环背心固定。固定完成后，做CT影像检查，见寰椎被头环背心固定在理想的状态。之后，患者的情况逐渐好转。5月4日转回骨科病房。此后病情平稳，体温逐渐降至正常，咽后壁的转移肌皮瓣存活。在转移肌皮瓣手术后30天，开始经口进食，吞咽功能正常。四肢的肌肉逐渐好转。8月3日更换气管导管为细金属管。10月8日拔除气管导管。呼吸平顺，有咳痰能力。2015年7月27日CT检查，见寰枢椎已经形成充分的骨性自发融合，即将头环背心拆去。之后病情平稳，四肢肌力逐渐增加。2016年5月，患者能坐轮椅出病房活动。最近一次查四肢肌力：侧卧位双侧手能勉强摸到嘴，有一侧能摸到鼻尖。仰卧位，左侧能完成10次主动伸膝动作，右侧能完成一次。双手能做握拳伸掌动作，但动作完成不充分。左侧肱二头肌、三头肌有3-4级肌力，右侧有2-3级肌力。咳嗽动作有力。吞咽功能正常。仍留置导尿管，定期更换。2017年5月3日，北医三院开具诊断证明书，载明：患者因寰枢关节脱位、高位颈脊髓病，于2014年11月28日在我院住院治疗。因病情复杂，前后历经多次手术，曾一度出现高位四肢瘫痪，现已有部分恢复。目前已不需要再做任何手术，应及时前往康复专业医院治疗，今准予出院。出院诊断：1.寰枢椎关节脱位2.高位颈脊髓病3.齿突不连4.前后路手术术后5.四肢不全瘫。诉讼中，经许素华申请，法院委托北京明正司法鉴定中心所对如下事项进行鉴定：1.北医三院的诊疗行为是否存在过错；2.北医三院的诊疗行为与许素华胸锁骨以下感觉消失、脊髓损伤等损害结果之间有无因果关系；如存在因果关系明确责任程度；3.伤残等级、误工期、护理人数及护理期、后续治疗方案及费用。2017年9月18日，北京明正司法鉴定中心以本案委托的鉴定事项超出其技术条件和鉴定能力为由，向法院出具终止鉴定告知书，同时退还了送检鉴定材料及相关鉴定费用。后法院另行委托北京博大司法鉴定所对上述鉴定事项进行鉴定。北京博大司法鉴定所于2017年12月19日出具终止鉴定告知书，认为经鉴定人认真审阅并与专家库及外面专家数次研讨，对医方医疗行为与损害后果的因果关系无法做出明确评估，依我所目前的技术能力，无法完成鉴定项目，为此，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第（一）款之规定，我鉴定所决定终止此次鉴定工作。2018年7月5日，法院组织本案双方当事人进行询问，许素华变更鉴定事项为：1.北医三院的诊疗行为有无过错；2.北医三院的诊疗行为与许素华胸锁骨以下感觉消失、脊髓损伤等损害结果之间有无因果关系，如存在因果关系明确责任程度。考虑到本案的特殊性，法院对于许素华提起的第三次鉴定申请予以准许，但鉴于本案上述鉴定事项已经委托两次均被退回，法院明确告知许素华本次鉴定为本案最后一次鉴定，如第三次委托仍被退案，则法院将不再准许鉴定，且许素华需自行承担鉴定不能和举证不能导致的败诉风险。后法院委托北京中衡司法鉴定所对上述事项进行鉴定。2018年10月15日，北京中衡司法鉴定所出具关于对许素华案件退案的说明，载明：经本所鉴定人审核送检材料，认为该案件疑难复杂，需聘请相关临床专家，但该案件所涉及的临床技术较为特殊，经本所多方联系，相关临床专业专家数量未能满足鉴定要求，该鉴定超出本机构鉴定能力，根据司法鉴定程序通则相关规定现予以退案，并退还全部材料。庭审中，双方均认可许素华目前病情稳定；许素华同意出院，但主张需先找到合适机构接收。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构承担医疗侵权赔偿责任的前提，是医疗机构的医疗行为存在过错，且该过错与患者的损害后果间存在因果关系。许素华作为主张权利的一方，其应就医疗机构的医疗行为存在过错承担举证责任。本案中，许素华就北医三院的医疗行为是否存在过错，以及过错与损害结果之间是否存在因果关系申请鉴定，由法院分别委托北京明正司法鉴定中心、北京博大司法鉴定所、北京中衡司法鉴定所进行鉴定，三家鉴定机构均出具相关函件认为，本案所涉临床技术较为特殊复杂，超出鉴定机构的鉴定能力，根据司法鉴定程序通则相关规定予以退案处理。在许素华未能提交其他证据证明医疗机构的诊疗行为存在过错，且过错与其损害后果之间存在因果关系的情况下，其主张由北医三院承担侵权责任，并赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、住宿费、营养费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十二条第一款、第四款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决:驳回许素华全部诉讼请求。二审中，许素华申请调取一审法官在北医三院住院生产病历和门诊病历，认为一审法官与北医三院有特殊利益关系，应当回避。本院认为，一审法官的住院病历与本案不存在关联性，不属于法定的回避事由，许素华调取相关材料的申请，本院不予准许。许素华要求委托鉴定，本院认为一审已经根据许素华申请委托北京明正司法鉴定中心、北京博大司法鉴定所、北京中衡司法鉴定所三家鉴定机构进行鉴定，其再次要求鉴定，对此本院不予准许。许素华提交证据一：病历照片打印件，证明北医三院修改病历，把手术中损害脊髓部分剔除；证据二：与主治医师王超的录音，证明王超自认手术有过错。北医三院发表质证意见认为，对方自述病历照片打印件为2015年证据，不属于二审新证据，一审中对方认可了病历真实性，不能证明问题。录音材料是在一审答辩之前获得，不能作为二审新证据，且录音内容没有医院认可自身存在过错的意思表示。本院认为，许素华提交病历照片打印件无法核实真实性，且在一审中对于送检的病历，双方均予以认可和确认，许素华二审提交的该些照片打印件无法证明北医三院存在过错，录音材料为王超和病患家属的沟通过程，并未对医方存在过错进行明确的意思表示，且并无相应证据佐证，无法仅依据录音材料认定北医三院存在过错。许素华二审提交的材料，本院均不予采信。北医三院没有提交新证据，经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据各方的诉辩主张，本案二审争议问题为：许素华现有证据是否可以证明医疗机构的医疗行为存在过错，且该过错与患者的损害后果间存在因果关系。本案中，在北京明正司法鉴定中心、北京博大司法鉴定所、北京中衡司法鉴定所三家鉴定机构均出具相关函件认为，本案所涉临床技术较为特殊复杂，超出鉴定机构的鉴定能力，予以退案处理的情况下，无法证实北医三院的医疗行为是否存在过错，以及过错与患者损害结果之间是否存在因果关系。许素华上诉认为北京明正司法鉴定中心因回避而终止鉴定，并非超出其技术条件和鉴定能力。根据北京明正司法鉴定中心终止鉴定告知书，载明“本案委托中所涉及的后续治疗相关鉴定需从专业临床角度判断，超出我中心技术条件及鉴定能力……需聘请本中心以外的相关专家参与鉴定活动，而本案需聘请的临床科室专家来自北医体系，遂我中心应尽回避义务”。应当说，因超出鉴定能力需外聘专家，才涉及回避问题，上述内容不能单纯作出“因回避而终止鉴定”的理解，一审对此所作认定并无不当。许素华上诉认为，根据《脊柱外科学》中的内容，北医三院应该按照诊疗规范切除椎管内压迫脊髓的增生骨性组织。医院违反诊疗规范没有处理增生骨组织，导致复位后的颈髓受压，导致术后病人无主动活动能力，四肢肌力0级，胸锁关节以下感觉消失。本院认为，根据三家鉴定机构的函件，本案所涉临床技术较为特殊复杂，许素华所主张的《脊柱外科学》并未就本案病症所涉及的具体临床诊疗事项确定明确的诊疗规范，仅依据许素华提供的材料及理由无法确认北医三院诊疗行为存在过错。同时，许素华在二审中提出的院方病历不完整、不真实问题，本院认为，在一审委托签订前，曾于2017年6月16日就许素华在北医三院住院号为4782821的病案复印件一册及片子16张进行封存，作为鉴定鉴材，许素华认可病历真实性并同意作为鉴定依据。其二审再就病历提出的质疑，根据禁反言原则，本院不予采信。另，许素华提出的院方缺少术前检查一节、第二次手术不及时等问题，均需在鉴定过程中进行专业判断，如上所述，根据现有资料鉴定机构均无法进行判断。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。许素华未能完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。综上所述，许素华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35600元，由许素华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 伟审 判 员  张永钢审 判 员  张 琦二〇一九年十二月二十五日法官助理  陈大林书 记 员  赵倬希