浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终3119号 上诉人（原审被告）：吕福祥，男，1987年1月27日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区，现住浙江省台州市椒江区。 委托诉讼代理人：林统，浙江利群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐本中，男，1982年7月21日出生，汉族，住浙江省奉化市。 被上诉人（原审原告）：宋星光，男，1983年2月25日出生，汉族，住浙江省平阳县。 被上诉人（原审原告）：蔡青川，男，1981年2月6日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区首南街道鄞县。 被上诉人（原审原告）：章徐阳，男，1985年4月30日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：汤阳，上海博茂律师事务所律师。 上诉人吕福祥与被上诉人徐本中、宋星光、蔡青川、章徐阳合伙协议纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初3898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吕福祥上诉请求：一、依法判决撤销台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初3898号民事判决书；二、依法改判驳回四被上诉人在一审的全部诉讼请求；三、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“截止2018年2月6日，双方可以用于分配的盈余为32150.77元，后续收入、支出包括移动罚款等未提供证据”，一审在调解期间就作出判决，并未就案件事实审查清楚，属于对于事实审查不清的情况下做出的判决，应予以纠正。一审案件于2019年9月19日开庭审理，在庭审过程中，法官对于移动罚款的事宜进行询问，并告知需要我方举证。庭审结束时，法庭给予原被告双方一个月的调解期限。上诉人与被上诉人代理人之间直到2019年10月17日仍在对账处理，并针对移动部分罚款材料取得处理。在调解期间尚未结束收到宣判凸显一审判决在未查明己有证据基础上即作出判决属于认定事实不清。上诉人在调解期间取得了关于移动罚款的文件，在得知可能宣判后及时在移动微法院提交了关于本案移动罚款内容的文件，因该文件未完全包含合伙期间全部处罚情况，上诉人仍在努力取证移动罚款的证据。一审法院在明知现有证据存在移动罚款的情况下，仍坚持在2019年10月17日匆忙作出判决。上诉人确有证据证明移动公司针对合伙人的外呼业务己经作出207000元的违规处罚，该笔款项己经从雷迅达通讯设备公司的酬金中扣除。因雷迅达公司属于合伙期间使用的关联公司，相关酬金处罚需要从合伙收益中相应扣除。二、一审判决在调解期间作出判决属于程序违法。一审判决在庭审过程中明确给予双方一个月调解期，在双方均积极调解的情况下，本案又属于证据难以在一次开庭审理既查清，故在本案确有证据的情况下，应当对现有证据进行审查审理。在上诉人与被上诉均在对账调解且未提前结束调解期间，一审作出判决属于程序分配的盈余为32150.77元，后续收入、支出包括移动罚款等未提供违法。三、一审判决在明确上诉人与被上诉人通过微信沟通对账的情况下，明知存在后期支出，却以证据不足不予查实。根据一审上诉人提交的徐蕾蕾与蔡青川的微信通讯记录来看，直到2019年3月份，徐蕾蕾仍在告知存在3000多元的退机，而蔡青川则告知平阳财务需要支出5000元的工资。足以证实在2018年2月6日盘库之后仍存在售后、工资支出等相应事实。故针对这些后期支出事宜，一审法庭并未核查清楚。综上所述，原审判决认定事实不清，存在多处错误，未依法审查对应证据，坚持在调解期出具判决程序违法，故请求贵院撤销原审判决，依法改判。 徐本中、宋星光、蔡青川、章徐阳答辩称：上诉人在诉状中称本案尚在调解阶段就判决属于程序违法的说法是不成立的。1.关于调解。本案中法院并未组织调解，只是庭后双方在微信中进行了沟通，但没有达成调解的意向和方案。2.本案庭审时间非常长，尤其是在拱墅法院诉调期间，法院多次安排调解，上诉人均以各种理由不到庭。3.上诉人在诉状中称移动罚款事宜，对于该罚款，被上诉人不论是一审还是二审均不认可，其被处罚主体为雷讯达公司，与本案的合伙是没有关系的，不应该由合伙财产来负担该笔罚款。假设按照上诉人所说，该20多万的罚款算做合伙期间的支出，那么雷讯达的收入是不是应该作为合伙的收入来分配。雷讯达公司在合伙期间是上诉人个人的公司，其收入和支出均与合伙没有关系。4.本案上诉人所称后续产生费用之说也是不成立的。根据一审的证据和查明的事实，双方在2018年2月6日由上诉人的财务发来对账文件，双方对账均基于2月6日的文件。后续是否产生支出，如何产生支出与合伙无关，即使产生也不应该由合伙财产承担。综上，被被上诉人认为一审认为事实清楚，程序合法，请求驳回上诉请求。 徐本中、宋星光、蔡青川、章徐阳向一审法院提出诉讼请求：分割四原告与被告合伙期间剩余现金1112915.77元，由被告向原告徐本中支付189195.6元，向原告宋星光支付189195.6元，向原告蔡青川支付222583.1元，向原告章徐阳支付189195.6元；分给合伙期间固定资产，由被告向原告徐本中支付30884元，向原告宋星光支付30884元，向原告蔡青川支付36334元，向原告章徐阳支付30884元；分割合伙期间未分配的佣金。 一审法院认定事实：2017年2月，四原告与被告协商一致共同出资经营电信业务。各方口头约定各方出资及分配比例为：原告徐本忠17%，原告宋星光17%，原告蔡青川20%，原告章徐阳17%，被告吕福祥29%；原告徐本忠出资510000元，原告宋星光出资680000元，原告蔡青川出资800000元，原告章徐阳出资340000元，被告吕福祥出资1160000元。2018年2月6日，被告妻子徐蕾蕾通过微信向原告蔡青川发送了一份盘库文件，该文件载明截止该日合伙期间剩余财产：现金金额1227150.77元，库存170060元，未收账款648635元，各项押金32140元，合计总金额为2077985.77元，另有三家佣金未计算及移动罚款未处理，固定资产金额亦未计算在内。之后，各方分红915000元。 一审法院认为，原告徐本中、宋星光、蔡青川、章徐阳与被告吕福祥之间的合伙关系虽系口头合同，但经双方确认，应为有效。原告主张解除合伙关系，根据个人合伙的人合属性，同时也根据相关法律、法规的规定，应予准许。合伙人在合伙期间投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙期间经营积累的财产，归合伙人共有，在拆伙时应当予以分割。原、被告之间的合伙关系既无书面合同，又没有建立起完整的财务记账，原告赖以主张盈余分配的仅为被告一方制作的2018年2月6日盘库文件。文件载明的收入、支出项目均没有相应的进项、出项凭证作为佐证，但是原、被告均认可该份盘库文件的真实性，对双方当事人自认的事实，在未发现与查明事实不符的，人民法院应当予以确认。同样也基于相同的理由对被告提交的2018年2月6日以后的盘库文件，该院不予采信。对截止2018年2月6日的各项内容分析如下：现金1227150.77元，原、被告已经分配915000元，余312150.77元。库存170060元，原告主张已经分配完毕，被告不同意原告的主张。由于原告未在本案中对该项提出诉求，因与本案诉争无关，该院不予认证，被告可以另案主张。未收账款及押金仅为账面上进项，尚无证据表明原、被告已经收回上述款项，而且收回应收款及押金为全体合伙人的共同职责，不能由被告一人承担收款义务。原告可以在有证据证明已收到上述款项情况下，另案主张分配。固定资产，原告提供的证据仅为当时购买相关服务、资产时的账面支出，原告没有考虑已经接受的服务无法分配，而经过数年以后固定资产会有折旧、损毁等情形。双方当事人又未对现存的固定资产进行过清点保存，确定保管责任人。因现存固定资产的价值不明，被告保管义务不明，原告该部分主张，该院不予支持。另外，原告提出对2018年2月6日盘库文件中记载的2017年11月9日产生的20000元公关费及2017年11月30日被告报销的100000元不予认可。该院认为，原告既然承认2018年2月6日盘库文件的真实、有效性，又对其中于己盈余分配不利的支出项目提出异议，原告对此应当负有举证义务，举证证明该两笔费用的虚假性，否则承担不利后果。对原告的该项主张，该院不予采纳。截止2018年2月6日，双方可以用于分配的盈余为312150.77元。根据双方的出资比例进行分配如下：原告徐本忠53065.63元，原告宋星光53065.63元，原告蔡青川62430.15元，原告章徐阳53065.63元，被告吕福祥90523.72元。被告吕福祥作为上述资金的保管人，应当负责向四原告分配相应盈余。2018年2月6日以后原、被告合伙关系尚存，可能还有后续收入、支出等，包括三家佣金及移动罚款等，但目前无论是原告还是被告均没有提供证据证明相关收支，双方可以待证据充分以后再行主张。根据民事诉讼法规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。该院据此，并依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：一、被告吕福祥于判决发生法律效力之日起十日内支付给原告徐本中53065.63元；二、被告吕福祥于判决发生法律效力之日起十日内支付给原告宋星光53065.63元；三、被告吕福祥于判决发生法律效力之日起十日内支付给原告蔡青川62430.15元；四、被告吕福祥于判决发生法律效力之日起十日内支付给原告章徐阳53065.63元；五、驳回原告徐本中、宋星光、蔡青川、章徐阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7989元（已减半），由原告徐本中负担1432元，原告宋星光负担1432元，原告蔡青川负担1685元，原告章徐阳负担1432元，被告吕福祥负担2008元。 本院二审期间，上诉人吕福祥向本院提交了以下证据：一、移动微法院的截图一份，拟证明其在一审调解期间通过向微法院提交了业务处罚告知书，但一审法院在调解期内就做出了判决，程序存在违法。二、业务违规处罚告知书，拟证明合伙期间处罚的罚款情况。被上诉人质证认为，微法院的截图可以看出一审并不存在程序违法；业务违规处罚告知书与本案缺少关联性，无法证明其待证事实。经审查本院认为，上述证据不能证明待证事实，故对其证明力不予认定。 对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人认为一审法院在双方一个月的调解期限内做出判决，属于程序违法。经查，做出判决时双方的调解期已到且被上诉人这方也明确表示双方已无调解可能，所以一审法院及时做出判决程序合法。关于上诉人主张的罚款以及后续支出问题，上诉人未提交有效证据予以证实，一审认为可待证据充分以后再行主张并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15978元，由上诉人吕福祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  张妙君 审 判 员  戴莹莹 二〇一九年十二月十八日 代书记员  梁明霞