广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15347号上诉人（原审原告）：仵书正。委托诉讼代理人：昌国徽，广东兆广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文双凤。上诉人仵书正与被上诉人文双凤因民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市坪山区人民法院（2018）粤0310民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，被上诉人文双凤经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人仵书正上诉请求：1、撤销深圳市坪山区人民法院作出的（2018）粤0310民初1615号判决书第一条、第二条的判决结果，将本案发回重审或依法改判；2、本案一审、二审的诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人出借本金为100000元，一审法院将上诉人实际借出的款项认定为71800元有误。1、上诉人为人性情温和，因被上诉人处境艰难，并且要独自照养孩子，不忍心被上诉人及其家人因无法偿还房款导致无房可住，无家可归，出于帮扶被上诉人一把的想法，才会向银行申请贷款；从双方微信聊天记录可以得知，上诉人在知晓需支付高额的手续费时，被上诉人同意由其来支付手续费，双方在支付手续费上已经达成一致，该笔手续费由被上诉人负担； 2、2017年9月13日，上诉人收到银行贷款71800元后，第二天就将该笔款项转账至被上诉人账户，上诉人未使用过该笔款项，贷款全部用于被上诉人偿还借款；3、2017年9月14日，被上诉人收到款项后，出具借条明确借款金额为100000元，即被上诉人虽然收到71800元，加上上诉人预先为被上诉人垫付的贷款手续费21800元，总共100000元。综上，上诉人贷款的原因是上诉人与被上诉人双方协商一致，由上诉人出面进行贷款，得到的款项用于被上诉人返还购房款，被上诉人同意由其承担贷款的相应手续费。故该借款本金应为100000元。一审法院将借款本金认定为71800元与事实不符。二、被上诉人应当支付上诉人违约金30000元。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干规定问题的规定》第三十条规定认定本案违约金按照基数为50426.7元，年利率24%计算至款项付清之日止与本案事实不符，如前所述，本案借款金额为100000元，再根据上诉人提交的借条中约定：若被上诉人逾期不还借款，应承担违约金30000元。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条约定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同柯关条款或者交易习惯确定。借条虽然没有明确还款方式，但是双方在微信聊天记录中已经对此明确，同时上诉人提交的银行还款记录亦证明被上诉人每月应当返还借款3278元，原被上诉人之间成立已经分期还款合同。但2018年5月份之后，被上诉人就没有继续履行还款义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。被上诉人逾期不履行返款义务的行为已经构成违约，应当向上诉人支付违约金30000元。三、被上诉人应当支付上诉人律师费10000元。一审法院不支持上诉人因维权支出的律师费用10000元与事实不符。上诉人在一审中提供的借条明确约定被上诉人逾期还款应当支付上诉人主张还款所支付的费用。同时上诉人提供的委托合同证明上诉人需支付律师费用10000元。因上诉人经济问题，其需在法院判决且执行到位后，方能支付律师费，故无法提供发票。综上所述，深圳市坪山区人民法院对本案审理的事实认定有误，判决有失公正。被上诉人文双凤未到庭，亦未作答辩。上诉人仵书正向一审法院起诉请求：1.文双凤向仵书正返还借款78371.66元；2、文双凤支付违约金30000元；3、文双凤支付律师费10000元；4.文双凤承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明，仵书正与文双凤原系同事关系，文双凤以赎回抵押房子为由向仵书正借款。因仵书正未有资金，便以自己的名义于2017年9月8日向江苏银行贷款100000元。江苏银行于2017年9月13日向仵书正发放了贷款100000元，仵书正于次日向文双凤的账户转账了71800元。文双凤于2017年9月14日向仵书正出借一份《借条》，内容为“借到人民币（大写）拾万元整，小写100000元用于赎回抵押的房子，借款本息约定于2020年10月20日还清，逾期不还借款人文双凤应承担违约金30000元，除此之外还应支付出借人仵书正主张还款所支付的费用100000元（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费、通信费等）”。之后，仵书正逐月向江苏银行还款3277.78元。文双凤在与仵书正的微信聊天中承诺按月还款，之后文双凤分别于2017年10月20日、2017年12月20日、2018年1月19日、2018年2月19日、2018年3月20日、2018年4月19日各向仵书正转账支付3278元，于2017年11月22日支付1578元，合计21246元。庭审时，仵书正确认文双凤合计支付21373.3元。仵书正当庭主张因其贷款资格不符，系托中间人违规操作贷款，所以被中间人扣除了贷款高额利息及手续费共计28200元，实际到账金额为71800元，贷款系为文双凤所借，故文双凤应承担100000元的还款责任，并明确其第一项诉求系100000元扣除文双凤已偿还的款项21373.3元计算得出，具体金额以其诉求为准。另查，仵书正为实现本案债权，与广东兆广律师事务所签订委托合同，约定律师费10000元，仵书正当庭确认律师费尚未支付。上述事实，有微信聊天记录、开卡记录、短信提醒、转账记录、借条、银行流水、转账记录和委托代理合同及庭审笔录予以证实，足以认定。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。虽然文双凤向仵书正出具了100000元借款的《借条》，但仵书正只向文双凤转账71800元，借款本金应按仵书正实际出借的款项71800元予以认定。仵书正提出被中间人扣除的28200元应计算为借款本金，无事实和法律依据，且与本案无关，一审法院不予采纳。仵书正未提交银行贷款合同证明其贷款利率，且其当庭认可将文双凤支付的款项21373.3元作为借款本金予以扣除，经一审法院核算，文双凤仍欠仵书正借款本金50426.7元（71800-21373.3）。仵书正自2018年4月20日起未按承诺按月向仵书正还款，故仵书正诉请文双凤偿还借款本金50426.7元，于法有据，一审法院予以支持；仵书正诉请借款本金超过一审法院认定的部分，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。文双凤违反按月还款的承诺，故仵书正请求文双凤支付违约金，一审法院予以支持。违约金以50426.7元为计算基数，自2018年4月20日起按照年利率24%计算至款项付清之日止，并以双方约定的违约金总额30000元为限。双方虽约定了律师费的负担，但仵书正并未实际支付该费用，故仵书正请求律师费10000元，一审法院不予支持。文双凤经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相关诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、文双凤于判决生效之日起十日内支付仵书正借款本金50426.7元及违约金（按照年利率24%，自2018年4月20日起计算至款项付清之日止，并以总额30000元为限）。二、驳回仵书正的其他诉讼请求。本案受理费2668元（仵书正已预缴），由仵书正负担1268元，文双凤负担1400元。诉前保全费1112元（仵书正已预缴），由文双凤负担。本院经二审查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据仵书正的上诉意见，本案的争议焦点是：1、文双凤的借款金额应如何确定？2、文双凤尚未偿还的欠款应如何确定？3、仵书正主张的违约金和律师费是否应当支持？关于第一个焦点，虽然文双凤向仵书正出具的借条写明的借款金额为10万元，但仵书正向文双凤实际支付的金额仅为71800元，其余28200元是仵书正与案外人蔡X辉之间的纠纷，与文双凤无关，因此，一审认定本案借款本金为71800元符合法律规定，本院予以确认。关于第二个焦点，根据仵书正提交的微信聊天记录，文双凤每月的还款3278元包括500元的利息及本金2778元。但仵书正在一审起诉状及庭审中均主张，本案的借款本金是以10万元减去文双凤已经偿还的21373.3元计算，也即仵书正确认21373.3元是本金。该主张是仵书正对其自身权利的处分，因此，一审据此认定该21373.3元是文双凤已经偿还的本金并无不当，本院予以确认。扣除文双凤已经偿还的21373.3元，文双凤还应归还的欠款为50426.7元（71800-21373.5）。关于第三个焦点，因文双凤没有按照约定还本付息，仵书正要求文双凤按照约定向其支付违约金，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。仵书正在本案中主张的违约金为30000元，依据上述司法解释，应当以本金50426.7元为基数，自2018年4月20日起，按照年利率24%计算至款项付清之日止，并以双方约定的违约金30000元为限。一审判决正确，本院予以确认。双方虽然约定文双凤应当承担律师费，但因仵书正并未提交证据证明其已经实际支出律师费，故本院对仵书正请求的律师费不予支持。综上，上诉人仵书正的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1060.67元，由上诉人仵书正负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 邓  亚  玲审判员 张  士  光二〇一九年十二月十七日本件与原本核对无异书记员 陈静雯（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。