江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣10刑终245号抗诉机关乐安县人民检察院。原审被告人周文军，男，1988年9月28日出生于江西省抚州市临川区，汉族，大学本科，捕前任抚州市临川区赣抚建材资源开发有限公司周司砂场代理班长，户籍地江西省抚州市临川区，家住抚州市。2018年12月4日因涉嫌犯受贿罪被乐安县监察委员会留置，2019年1月18日被乐安县公安局刑事拘留，2019年1月30日经乐安县人民检察院批准逮捕，2019年2月1日被乐安县公安局执行逮捕。2019年6月5日经乐安县人民法院决定取保候审，同日由乐安县公安局执行取保候审。现在家。辩护人汤志辉，江西赣东律师事务所律师。辩护人王梦茜，江西三松（乐安）律师事务所律师。乐安县人民法院审理乐安县人民检察院以乐检刑诉［2019］24号起诉书指控原审被告人周文军犯受贿罪一案，于2019年6月5日作出（2019）赣1025刑初32号刑事判决。宣判后，乐安县人民检察院以乐检诉刑抗（2019）2号刑事抗诉书提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭。江西省抚州市人民检察院以本案需要补充侦查于2019年10月18日建议延期审理，本院于同日决定延期审理，同年11月6日江西省抚州市人民检察院建议本案恢复审理，本院于同日决定恢复审理。于2019年9月11日、12月2日公开开庭审理了本案。抚州市人民检察院指派检察员饶某1出庭履行职务，原审被告人周文军及其辩护人汤志辉、王梦茜到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年6月1日，被告人周文军临时担任抚州市临川区赣抚建材资源开发有限公司周司砂场代理班长职责，同年6月5日经公司会议正式确定为周司砂场代理班长，具体负责砂场管理人员的工作协调与管理、加强生产经营管理等全面工作，任职时至2018年8月15日。被告人周文军在任周司砂场代理班长期间，利用砂场经营管理职务之便，在购砂车辆运管和开票、审核《乡镇居民装修购砂证明》、购砂量管理等方面为他人提供便利，非法收受吴某、徐某、饶某2、江某、余某共计人民币352886元，其中96000元分四次分给了周司砂场员工廖某、柳某、李某、付某四人，剩余256886元用于其个人及家庭开支。原判认为，被告人周文军在担任抚州市临川区赣抚建材资源开发有限公司（下简称临川赣抚公司）下设周司砂场代理班长期间，利用砂场经营管理的职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币352886元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以确认。被告人周文军在归案后，如实交待自己的主要犯罪事实并当庭自愿认罪，是坦白，依法可以从轻处罚，且其如实供述司法机关尚未掌握较重的同种罪行，依法应当从轻处罚；同时，被告人已主动退缴全部违法所得，且系初犯，又具有较好的认罪态度，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚或酌情从轻处罚。综上，对被告人周文军从轻处罚。根据社区矫正机构提出的评估意见，并根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度及悔罪表现，对被告人周文军可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款之规定，认定被告人周文军犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十四万元；对被告人已退缴的违法所得予以没收，由收缴机关上缴国库。乐安县人民检察院提出的抗诉意见及抚州市人民检察院提出的支持抗诉意见为，原审被告人周文军收受余某的贿赂具有索贿情节，原判未认定周文军的索贿情节，导致量刑畸轻。理由如下：在案证据能证实，余某找周文军关照购砂事宜，提出给周文军5元每立方的好处费，周文军未同意，周文军提出要10元每立方，余某说再考虑一下。当天晚上，余某打周文军的电话说同意按10元每立方的价格给周文军好处费。故应认定原审被告人周文军有索贿情节原审被告人周文军的辩护人汤志辉、王梦茜提出，周文军不具有索贿情节，抗诉机关的抗诉理由不能成立。原审被告人周文军及辩护人汤志辉提出，周文军有自首情节，原判未认定错误。原审被告人周文军及其辩护人汤志辉、王梦茜提出，周文军有坦白情节，提起公诉前有退赃情节，并有积极缴纳罚金的情节，认罪、悔罪态度好，请二审维持原判对周文军的量刑。原审被告人周文军的辩护人汤志辉提出，周文军是临川赣抚公司合同制工人，临川赣抚公司是国有控股公司，周文军不属于国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，不具有国家工作人员身份，不是受贿罪的主体范围，原判定性错误，应定性为非国家工作人员受贿罪。经审理查明：江西省赣抚建材资源开发有限公司（下简称江西赣抚公司）是抚州市国有资产监督管理委员会批复设立的由国有公司共同出资的非自然人投资或控股的国有合资公司，并与抚州市临川区城镇建设开发投资有限公司（国有独资公司）共同投资设立抚州市临川区赣抚建材资源开发有限公司（临川赣抚公司），公司资金均为国有资金。临川赣抚公司下设多个砂场，并规定由各砂场负责对河道砂石的开采、销售管理、砂石装卸、运输管理，并明确砂场班长职责是负责砂场管理人员的工作协调与管理、加强生产经营管理等全面性工作。2018年6月1日，原审被告人周文军与临川赣抚公司签订劳动合同，成为临川赣抚公司办事员。同年6月5日，原审被告人周文军经临川赣抚公司办公会议研究决定为该公司周司砂场代理班长。原审被告人周文军在担任代理班长期间，利用职务之便，为他人谋利，非法收受吴某、饶某2、徐某、江某、余某人民币共计352886元，并将其中96000元分给周司砂场的员工廖某、柳某、李某、付某，剩余256886元用于其个人及家庭开支。认定上述事实的证据有：1、证人证言（1）证人廖某的证言，他在周司砂场负责开票。6月初，周文军任代班长。6月15日，购砂需要证明，砂场收到货车司机的《乡镇居民装修购砂证明》一定要给周文军审核，才会到开票员处，然后将这些证明汇总装在纸箱子里，搬到票房隔壁的房间里面，《乡镇居民装修购砂证明》确实有过损毁。周文军在当班长期间，总共给过他4次钱，分别是5000元、6000元、7500元、11000元，总计29500元，当时周文军说是辛苦费。（2）证人柳某的证言，砂场的《乡镇居民装修购砂证明》确实有过损毁，且他拿到周文军给的4次钱，分别是2500元、3000元、7500元、11000元，总计24000元。（3）证人李某的证言，砂场的《乡镇居民装修购砂证明》需要周文军负责审批，且砂场的《乡镇居民装修购砂证明》确实有过损毁。周文军给过他和廖某、李某、柳某、付某钱，他总共得4次钱，分别是2500元、3000元、7500元、11000元，总计24000元。（4）证人付某的证言，砂场的《乡镇居民装修购砂证明》需要周文军负责审批，且砂场的《乡镇居民装修购砂证明》确实有过损毁。周文军给过他2次钱，分别是7500元、11000元，总计18500元。2、书证（1）江西赣抚公司及临川赣抚公司的信息及会议文件材料，江西赣抚公司为抚州市国有资产监督管理委员会批复设立的由江西省水投生态环境有限公司和抚州市投资发展（集团）有限公司出资的国有合资公司，与抚州市临川区城镇建设开发投资有限公司（国有独资）共同投资设立临川赣抚公司，公司规定由各砂场负责对河道砂石的开采、销售管理、砂石装卸、运输管理，并明确砂场班长职责是负责砂场管理人员的工作协调与管理、加强生产经营管理等全面工作。2018年6月5日，原审被告人周文军经临川赣抚公司办公会议研究决定为该公司周司砂场代理班长。（2）原审被告人周文军与临川赣抚公司签订的劳动合同书及相关职责、个人工作情况汇报等，原审被告人周文军与临川赣抚公司签订劳动合同期限自2018年6月1日起至2021年5月31日止，2018年6月1日至2018年8月15日，原审被告人周文军在周司砂场担任代理班长职责。（3）临川赣抚公司出具的证明材料，从2018年4月份左右，因为当时已经出现买砂难的现象，经过江西赣抚建材资源开发有限公司跟临川区部分乡镇沟通，其中包括：罗针、罗湖、唱凯、湖南几个乡镇，所有老百姓建房、装修用砂必须由所在乡镇村委会出具证明购砂，以缓解老百姓买砂难的现象。（4）原审被告人周文军在罗湖周司砂场任职期间的砂石销量说明，原审被告人周文军自6月1日起在罗湖周司砂场带班，于8月15日换班。期间罗湖周司砂场6月1日至8月15日共计销砂量122916.8方，具体销售数据如下：6月1日至6月14日，政府未规定销售分类及证明文件，故销售数据只分为有无客户名称两类，其中有客户名称的购砂量为16708.9方，无客户名称的购砂量为15492.2方，合计砂量32201.1方。6月15日至8月15日，按照政府规定对砂进行分类，其中搅拌站购砂11310.3方，工程购砂23945方，村证明购砂55460.4方，合计购砂量90715.7方。（5）临川赣抚公司出资股东结构图，该公司的股东均是国有公司，公司资金为国有资金。3、原审被告人周文军的供述与辩解、自书材料，2018年6月1日至8月15日，他在赣抚公司临川子公司的周司砂场任代班长。任职期间，他利用砂场经营管理职务之便，在购砂车辆运管和开票、审核《乡镇居民装修购砂证明》、购砂量管理等方面为他人提供便利，非法收受了吴某、徐某、饶某2、江某、余某共计人民币352886元，其中96000元分给了原周司砂场员工廖某、柳某、李某、付某四人，剩余256886元用于其个人及家庭开支。一、收受吴某、徐某、饶某2人民币132616元（索贿）事实：2018年6月10日至14日期间，吴某、徐某、饶某2各自联系司机来周司砂场购砂，原审被告人周文军利用职务之便为其提供装砂便利，并索要好处费，吴某、饶某2、徐某表示同意。期间，吴某、徐某通过吴某的支付宝15×××65账户陆续将人民币9963元好处费转至周文军支付宝18×××88账户，饶某2通过其微信（微信号为：×××）陆续把人民币2473元好处费转给周文军微信（微信号为：×××）。2018年6月8日、14日，抚州市人民政府办公室、江西赣抚公司下发《关于印发抚州市规范河道采砂经营管理若干规定试行的通知》和《关于印发赣抚建材公司进一步规范完善砂石生产销售管理的实施细则的通知》，要求规范工程项目、搅拌站、市区居民家装修、农村建房、农村零星装修用砂审批程序，其中规定农村零星装修用砂需要户籍所在地村委会出具《证明》。2018年6月20日至8月15日，吴某、徐某为谋利，伪造了村委会《证明》，并先后以216元/张、150元/张、170元/张价格出售给运砂司机，让运砂司机凭购买的《证明》在周司砂场购砂。周文军明知是吴某、徐某出售的假《证明》，仍利用职务之便通过购砂审核，使运砂司机能够成功购砂。期间，吴某、徐某先后给予周文军好处费人民币120180元。其中，吴某陆续通过微信支付（微信号为：×××）向周文军使用的微信（微信号为：×××）转账90180元，现金给付30000元。认定上述事实的证据有：1、证人证言（1）证人吴某的证言，他与周文军系朋友关系。2018年6月初，周文军在周司砂场担任班长，他想做贩卖砂石生意，便与周文军联系，让周文军在开票、购砂方面给予帮助。6月10日左右，他和饶某2、徐某及周文军在一起商量做砂子生意的事。之后，他和徐某、饶某2分别找了一些司机到周司砂场装砂，大概做了3、4天，周文军提出要12元每方的好处费。后通过他的支付宝账户（账号为：15×××65）陆续转账了9963元给周文军的支付宝账户（账户号18×××88）。6月15日，砂的价格上涨到65元每立方，还需有相关证明。周文军向他提供了《乡镇居民装修购砂证明》样本，他便和徐某拿《证明》到白浒窑村委会盖了章，交由司机到周司砂场审核购砂，周文军均予以放行，并开票装砂，期间，他按照每张90元或者100元的价格计算周文军的好处费。在《证明》使用完后，他和徐某决定私刻公章伪造《证明》，并直接以150元或者120元、170元向运砂司机出售伪造的《证明》，同时为方便周文军辨识，他和徐某分别在伪造《证明》上标记了暗号，周文军则依据标记暗号的《证明》通过购砂审核。6月中旬至8月15日期间，他和徐某分别按照136元、90元、100元标准付给周文军好处费，其中他陆续通过微信（微信号为：×××）支付，向周文军使用的微信（微信号为：×××）转账90180元，从8月8日至15日，他和徐某给周文军的好处费都是现金，平均每日给了六七千元。（2）证人徐某的证言，周文军是他表哥。2018年6月份，他从广东回抚州后，他和吴某、饶某2及周文军在抚州牡丹亭泡脚店见面，谈及到周司砂场做砂子生意。第二天，他便叫了3辆车到周司砂场购砂，并操作了3、4天，周文军都给予了开票购砂帮助，吴某、饶某2告诉他要按照12元每立方给予周文军好处费，他同意，并由吴某统一收款后微信转账给周文军。6月15日，砂价上涨到65元每方，还需有购砂证明，他便和吴某合伙复印了《乡镇居民装修购砂证明》，到白浒窑村委会盖了章，交给运砂司机，让司机凭《证明》到周司砂场开票购砂。《证明》用完后，他和吴某先后私刻了四枚村委印章，伪造了《证明》，并出售给运砂司机，为方便周文军辨识，他和徐某分别在伪造《证明》上标记了暗号，周文军则依据标记暗号的《证明》通过购砂审核。6月15至8月中旬期间，他和吴某分别按照136元、90元、100元标准付给周文军好处费。（3）证人饶某2的证言，周文军是他的同学。2018年5月底、6月初，周文军担任周司砂场班长，他找到周文军称想做点砂子生意，周文军让他叫些货车来装砂，并承诺会装到砂，周文军同时说要给自己一些钱，并叫他将钱先转给吴某，再让吴某转给周文军。之后，他联系东乡的货车司机到砂场装砂。2018年6月15日，到周司砂场购砂需要证明，他觉得复杂就没有做砂子生意了。6月11日至6月14日，他通过微信×××陆续把人民币2473元好处费转给周文军微信（微信号为：×××）。（4）证人吴和生的证言，温泉镇白浒窑村委会公章在2014年12月至案发时都是由他保管。2018年6月下旬，白浒窑村新基组村民吴国堂和吴某找到他，称在抚州北做了一个工程项目，需要一些砂子，然后让他在40张左右的《乡镇居民装修购砂证明》盖上了白浒窑村委会的公章，之后又拿过几次来，每次几十张证明要他盖章。2、书证（1）江西赣抚公司文件、抚州市人民政府办公室文件，2018年6月8日、14日，抚州市人民政府办公室、江西赣抚公司下发《关于印发抚州市规范河道采砂经营管理若干规定试行的通知》和《关于印发赣抚建材公司进一步规范完善砂石生产销售管理的实施细则的通知》，要求规范工程项目、搅拌站、市区居民家装修、农村建房、农村零星装修用砂审批程序，其中规定农村零星装修用砂需要户籍所在地村委会出具《证明》。（2）吴某2018年6月至8月微信交易收款明细，经吴某本人确认，2018年6月至8月间，吴某、徐某先后收到运砂司机的款项明细情况。（3）吴某支付宝转账周文军账户统计表及附件截图，经吴某本人核算确认，2018年6月1日至6月14日期间，他通过支付宝15×××65账户转账给周文军支付宝18×××88账户的款项共计48630.6元。其中，2018年6月12日至6月14日转账款项系他和徐某、饶某2共同给予周文军的好处费9963元。（4）吴某微信支付账单，经吴某本人核算确认，2018年6月20日至8月15日期间，吴某、徐某陆续通过微信号×××微信转账给周文军使用的微信×××（微信名为：“，”）90180元。（5）饶某2微信支付周文军微信截图，饶某2自2018年6月11日转给周文军439元，于6月12日转给周文军593元、736元，于6月13日转给周文军263元、232元、210元，合计2473元。3、原审被告人周文军的供述、自书材料，2018年6月，吴某和饶某2分别找到他，说需要买点砂、赚点钱，他说可以，并提出赚了钱要分给他9元每方，吴某、饶某2同意了。同年7月20日后他提出分给他的要涨至12元每方。结合他本人微信×××的交易明细和支付宝18×××88的转账记录，饶某2通过微信×××陆续向他微信×××转账好处费2473元；吴某、徐某通过吴某的支付宝15×××65账户陆续向他支付宝18×××88账户转账好处费9963元。在2018年6月20日至8月15日期间，吴某、徐某出售虚假的《证明》，他利用职务便利予以审核通过并开票购砂，吴某、徐某在8月8日至15日共给予他的好处费现金3万余元；结合吴某微信×××的六至八月账单，2018年6月23日至8月7日，吴某陆续通过微信支付（微信号为：×××）向他使用的微信（微信号为：×××）转账90180元。二、收受江某人民币30400元的事实：2018年7月，江某、刘俊兵以赣东路桥公司梦湖西岸网路（纬十二、纬十三）EPC项目（以下简称“梦湖西路项目”）名义，到临川赣抚公司办理了工程购砂申报登记，登记在周司砂场购砂。为感谢原审被告人周文军在购砂过程中提供的提前开票、超量购砂等便利，江某先后5次现金给付周文军好处费18300元；同时，安排陈某先后3次通过微信支付（微信号为：×××）向周文军使用的微信（微信号为：×××）转账12100元，合计人民币3.04万元。认定上述事实的证据有：1、证人证言（1）证人江某的证言，2018年7月份，他和老姨刘俊兵合伙做了“梦湖西路工程”项目，需要用砂，且当时砂子比较紧俏，很多车子排队，他们虽然有购砂合同，但周司砂场完全可以不卖给他们那么多，于是他向周文军打招呼，请周文军关照他们的货车装砂提前插队开票，并允许他们超出临川赣抚公司的批复额度购砂，当时周文军没有答应。次日，他再次请求周文军关照，并承诺按照每辆环保车50元的标准给周文军好处费，周文军答应了。之后。“梦湖西路工程”的车子就开始拉砂，得到了周文军的关照。五六天后，他就开始送钱给周文军，直到周文军调离周司砂场。期间，他向周文军送现金5次，第一次给了5000元、第二次3500元、第三次3700元、第四次2500元、第五次3600元，小计18300元，另外，他让小舅子陈某2次微信转账给周文军计12100元，总计给了周文军30400元。（2）证人陈某的证言，他从2018年7月23日在江某承包的工程处做事运砂，江某要他送钱给周文军，一共4次，其中三次是微信转账，8月4日转账3500元，8月5日转账3600元，8月7日转5000元；一次送现金5000元，是周文军叫另外一个人来拿的。周文军提供的好处是增加了运砂量，每天都会超量。（3）证人丁某的证言，2018年7、8月份的一天，周文军在他店里洗车，周文军让他帮忙向一辆白色车上的人拿了5000元现金，他拿到5000元后给了周文军。2、书证梦湖西岸工程申报购砂相关资料，刘俊兵以江西赣东路桥建设集团有限公司名义向临川赣抚公司购砂，后在周司砂场购砂方数等情况。3、原审被告人周文军的供述、自书材料，2018年7月，江某找到他，称以赣东路桥公司梦湖西岸网路（纬十二、纬十三）EPC项目名义，到临川赣抚公司办理了工程购砂申报登记，登记在周司砂场购砂，并提出按照一辆环保车50元的标准算给他，他默许了。之后，他在江某车队来周司砂场装砂过程中，对装砂量没有过多限制、开票也会提前。为感谢他的关照，江某先后5次现金给付周文军好处费共计18300元，其中，7月中旬，他让丁某帮他拿了5000元；7月20日至8月10日期间，江某到周司砂场给了三次现金，分别有3500元、3700元、2500元；8月15日晚，江某在罗湖镇街上的一家饭店给了他现金3600元。同时，江某安排陈某先后3次通过微信支付（微信号为：×××）向周文军使用的微信（微信号为：×××）转账12100元，合计人民币3.04万元。三、收受余某人民币190050元（95025元属索贿）的事实：2018年5月底、6月初，原审被告人周文军开始担任周司砂场班长，余某因在周司砂场购砂一天只装了1、2辆车砂子，挣不到钱，遂找到周文军询问装砂少的原因，并主动提出给2、3元每方，周文军不同意，余某再次提出给周文军5元每方，周文军还是不同意，周文军要求10元每方的好处费，余某当时没答应。当天晚上，余某向周文军电话表示同意按10元每方的价格给予周文军好处费。后余某利用伪造的东乡县祥力混凝土有限公司营业执照与临川赣抚公司签订购砂合同，登记在周司砂场购砂，以祥力公司名义在临川赣抚公司申报购砂至2018年7月31日。祥力公司申报购砂到期后，余某利用虚构《证明》继续在周司砂场购砂。在购砂过程中，原审被告人周文军利用职务便利为余某的运砂车提前开票装砂、超量购砂，并对余某提供的虚假《证明》予以通过审核购砂。2018年6月2日至8月15日期间，余某通过微信（微信号为：×××）支付，先后转账48570元至吴某的微信账户（微信号为：×××），并由吴某通过微信支付先后向周文军个人微信（微信号为：×××）转账47370元，向周文军使用的微信（微信号为：×××）转账1200元；通过微信（微信号为：×××）支付，先后向周文军使用的微信（微信号为：×××）转账62150元；通过微信（陈悦的微信号为：×××）支付，先后向周文军使用的微信（微信号为：×××）转账48250元；通过微信（陈悦的微信号为：×××）支付，先后向周文军使用的微信（微信号为：×××）转账31080元，共计人民币190050元。认定上述事实的证据有：1、证人证言（1）证人余某的证言，2018年5月底、6月初，在周文军开始担任周司砂场班长当天，他叫车队在周司砂场购砂，但一天只装了1、2辆车砂子，挣不到钱。于是，他找到周文军询问装砂少的原因，说自己的车队在周司砂场购砂是有合同的，并主动提出给2、3元每方的好处费，周文军不同意，他又提出给周文军5元每方，周文军还是不同意，周文军要求10元每方，他当时没答应。当天晚上，他拨打周文军电话，表示同意按10元每方的价格给予好处费。之后，他通过以祥力公司及虚假《乡镇居民装修购砂证明》的名义在周司砂场购买了近2万立方砂子，其中以祥力公司名义大概买了一万多方砂，以假证明购买的砂大概四五千方，从江某手上买的砂子大概是七千方。购砂过程中，周文军作为砂场班长，会在运砂货车司机开票、购砂量、合同到期后继续购砂以及提供虚假《证明》购砂等方面给予关照。2018年6月至8月期间，他根据每天在周司砂场的方量按照10元每立方给周文军好处费，并以微信转账方式给付。他先后通过微信号×××转账48570元至吴某的微信账户（微信号为：×××），并由吴某通过微信先后向周文军个人微信（微信号为：×××）转账47370元，向周文军使用的微信（微信号为：×××）转账1200元；通过微信号×××先后向周文军使用的微信（微信号为：×××）转账62150元；通过他妻子陈悦的微信号×××先后向周文军使用的微信（微信号为：×××）转账48250元；通过他妻子陈悦的微信号×××先后向周文军使用的微信（微信号为：×××）转账31080元，合计人民币190050元。（2）证人施某的证言，东乡祥力混凝土有限公司与临川赣抚公司签订砂石购销合同，是一个叫“陈悦”的个人账户转的账，临川赣抚公司实际共收到祥力公司砂石预付货款235277元。（3）证人吴某的证言，6月2日至6月19日，他按照周文军的要求，接收了微信名为“涛声依旧”的钱款48570元，并都转给了周文军。他还给周文军办了4张电话卡和2张建设银行卡，其中以他的名义办理了三张电话卡和一张建设银行卡，以黄某1名义办理了一张电信电话卡和一张建设银行卡，周文军利用电话卡注册了微信名“，”和“789”两个微信，并分别绑定了一张建设银行卡，用于提现等使用。（4）证人唐某的证言，2018年8月份，吴某拿他的身份证办理一张电信卡和建行卡，电信卡号码是13×××63，这些卡都是吴某在用，他本人没用过，吴某也没有给他好处费。（5）证人黄某1的证言，2018年7月份的一天下午，吴某让他拿身份证办理一张电信卡和建行卡，并进行了绑定，这些卡都是吴某在用，他没见过，也没用过，吴某也没有给他好处费。2、书证（1）东乡县祥力混凝土有限公司信息及购砂情况，东乡县祥力混凝土有限公司已于2016年12月14日注销，余某冒充该公司名义与临川赣抚公司签订了购砂购销合同，并按照合同在周司砂场购砂及购砂方数等情况。（2）深圳腾讯公司调取的微信账户（微信号分别为：“×××”、“×××”、“×××”、“×××”、“×××”）交易明细，周文军及余某、陈悦通过微信转账的款项交易明细情况，该交易明细情况与周文军的供述、证人余某的证言相符。（3）唐某在中国建设银行股份有限公司6217002090007629028银行帐户交易明细，吴某以唐某名义注册了微信（微信名为：98K），绑定了上述银行卡，并收到运砂司机款项及收支交易明细情况，涉及金额为37212.79元。（4）吴某在中国建设银行股份有限公司6217002090006557170、6217002090007493120银行帐户交易明细，周文军以吴某名义注册了微信×××（微信名为：“，”），绑定了上述两张银行卡，并收到余某的行贿款及款项具体收支交易明细情况。（5）黄某1在中国建设银行股份有限公司6217002090007629036银行帐户交易明细，周文军以黄某1名义注册了微信×××（微信名为“789”），绑定了上述银行卡，并收到余某的行贿款，款项具体收支交易明细情况。3、原审被告人周文军的供述与辩解、自书材料，2018年6月1日下午，余某找到他让给予开票和装砂关照，余某提出给他3元每立方的好处，他没有答应，余某又提出5元每立方的好处，他也没同意，他提出10元每立方，余某说考虑一下。当天晚上，余某打电话给他表示同意给他10元每立方的好处费。之后，余某的运砂货车在工程项目开票窗口进行开票，装砂量也能更多，直至7月底，余某没有以祥力搅拌站来周司砂场购买砂子。8月初，余某到周司砂场找到他，询问购砂手续，他给了余某一张《证明》模板，让余某填写内容和加盖村委会印章。之后，余某搞定了《证明》，便让运砂司机将证明给他，他予以审核通过并开票购砂，直至8月15日。期间，余某均按照10元每立方砂子给予他好处费。余某通过微信×××先后转账48570元至吴某的微信×××账户，并由吴某通过微信支付先后向他个人微信×××转账了47370元，向他使用的微信×××转账了1200元；通过微信×××先后向他使用的微信×××转账了62150元；通过微信×××先后向他使用的微信×××转账了48250元；通过微信×××先后向他使用的微信×××转账了31080元，合计人民币190050元。另查明，2018年12月3日，原审被告人周文军明知吴某被调查，在接到江西赣抚总公司开会通知的时候，自己判断可能是有关部门以总公司开会为名会将其带走，并与亲属及朋友交待家庭今后有关事情，后前往会场，在会场被抚州市监察委办案人员及临川区公安局民警带至临川区公安局接受调查，在第一次接受问话时，未如实交代其受贿事实。同日，抚州市监委将周文军案指定乐安县监委管辖。同年12月4日，乐安县监委对周文军采取留置措施。在留置期间，原审被告人周文军如实交代办案机关掌握线索所针对的事实，积极配合审查调查，并主动交代办案机关未掌握的收受江某、余某钱款的犯罪事实。乐安县监委结案前，原审被告人周文军全部退缴了收受的赃款。又查明，经乐安县人民法院委托，临川区司法局对原审被告人周文军实施了社区矫正审前社会调查，并根据调查的情况进行了评估，评估意见为：周文军社区矫正条件已具备，可以在本区实行社区矫正。认定上述事实的证据有：1、证人证言（1）证人周某的证言，2018年12月初，她弟弟周文军打她电话说，江西赣抚公司从来都不需要周文军这种砂场班长级别的人去总公司开会，这次总公司叫周文军去开会，周文军说一定是有事，可能回不来了，叫她多照顾爹妈。周文军还叫她赶紧联系她表弟徐某，叫徐某回来自首，主动把问题交代清楚。（2）证人谢某的证言，2018年12月初，她和丈夫周文军走路回家，周文军接到电话通知去江西赣抚总公司开会，周文军告诉她，总公司一般不会叫周文军去开会，而且是中午时间，要被抓了，回不来了，并叫她在家把小孩照顾好。她问周文军原因，周文军没有跟她说。临走时，她感觉周文军比较焦虑，状态一直不好，她感觉周文军遇到什么问题了。（3）证人黄某2和的证言，2018年11月下旬，他女婿吴某被临川区公安局抓走了，他电话询问周文军，周文军说吴某是因为和自己做砂子生意的事实被关押的，可能几天就会放出来。12月初的一天，周文军打他电话说要去总公司开会，并约他在他楼下见面。见面后，周文军说自己要去总公司开会，吴某被关押的事情就不要找周文军了，周文军说自己也帮不上忙，当时他感觉周文军的心情比较焦虑，他没有细问就离开了。2、书证（1）归案情况说明，2018年12月3日，江西赣抚公司召集辖区内各砂场班长在总公司开会，在会场，市监察委办案人员及临川区公安民警将周文军带至临川区公安局。同日，抚州市监委将周文军案指定乐安县监委管辖。次日，乐安县监察委研究决定对周文军立案审查调查。12月4日，周文军被采取留置措施直至2019年1月18日。在审查调查过程中，周文军能主动交代问题，积极配合组织审查调查，态度良好，前后供述基本一致，并主动交代办案机关未掌握的收受余某、江某钱款的犯罪事实。乐安县监委结案前，周文军主动将犯罪所得退至县财政。（2）缴款单据两份，原审被告人周文军在被提起公诉前全部退缴了受贿违法所得款项，且在一审庭审前预缴了罚金三十四万元。（3）调查评估意见书，抚州市临川区司法局受乐安县人民法院委托，对周文军实施了社区矫正审前社会调查，并根据调查的情况进行了评估，评估意见为：周文军社区矫正条件已具备，可以在本区实行社区矫正。（4）常住人口信息，原审被告人周文军出生于1988年9月28日，犯罪时已年满十八周岁。3、原审被告人周文军于2018年12月3日的询问笔录，周文军在回答侦查人员问话“有没有收受他人送的钱财”时，回答司机找他们开票时，会把整包的烟扔进开票房，这些烟是放在开票房大家抽。他还接受司机的请吃饭、娱乐。上述证据，均经依法举证、质证，控辩双方无异议，本院予以确认。关于乐安县人民检察院及抚州市人民检察院提出原审被告人周文军收受余某的好处费有索贿情节及原审被告人周文军的辩护人汤志辉、王梦茜提出周文军无索贿情节的意见。经查，原审被告人周文军的供述与行贿人余某的证言能相互印证，证实余某为请托周文军帮忙，主动提出给周文军5元每方好处费，周文军未答应，后周文军主动提出要余某10元每方的好处费，余某表示同意，因此，周文军在收受余某贿赂中，索贿的数额应认定为受贿总额的一半即95025元。另原审被告人周文军的供述与行贿人吴某、饶某2的证言能相互印证，证实原审被告人周文军在收受吴某等三人贿赂前，是周文军先主动提出的要给自己好处费的，因此，周文军收受吴某等三人132436元也应认定为索贿，综上，周文军索贿总额227461元。故对乐安县人民检察院及抚州市人民检察院提出周文军存在索贿情节的意见予以采纳，对原审被告人周文军的辩护人汤志辉、王梦茜提出周文军不具有索贿情节的意见不予采纳。关于原审被告人周文军及辩护人汤志辉提出周文军有自首情节的意见。经查，二审期间，办案单位补充证人周某、谢某、黄某2和的证言，该三人的证言能证实原审被告人周文军有主动投案的情节，但原审被告人周文军在被采取留置措施前、接受问话时未如实供述其犯罪事实，其在被宣布留置措施后如实供述办案单位掌握的犯罪事实及办案单位尚未掌握的同种较重的犯罪事实，属坦白。故对原审被告人周文军及其辩护人汤志辉的该意见不予采纳。关于原审被告人周文军的辩护人汤志辉提出周文军不属于国家工作人员，不是贪污罪的主体范围，原判定性错误，应定性为非国家工作人员受贿罪。经查，原审被告人周文军与临川赣抚公司签订了劳动合同，后被任命为公司周司砂场的代理班长，其在担任周司砂场代理班长期间，属周司砂场的管理人员，即国有公司从事公务的人员，依法以国家工作人员论，故对原审被告人周文军的辩护人汤志辉提出的该意见不予采纳。关于原审被告人周文军及其辩护人汤志辉、王梦茜提出周文军有坦白、退赃情节，并有积极缴纳罚金的情节，认罪、悔罪态度好，请二审维持原判对周文军的量刑。经查，原审被告人周文军在被提起公诉前，不仅能如实供述办案单位已掌握的犯罪事实，还如实供述办案单位未掌握的同种较重罪行，并积极退赃、真诚悔罪，一审期间积极缴纳罚金三十四万元，具有法定和酌定的从轻情节，并结合二审新证据证实的原审被告人周文军有自动投案的情节，可维持原判对原审被告人周文军的量刑。故对原审被告人周文军及其辩护人汤志辉、王梦茜提出维持原判对周文军量刑的意见予以采纳，对乐安县人民检察院及抚州市人民检察院提出原判对周文军量刑畸轻的意见不予采纳。本院认为，原审被告人周文军身为抚州市临川区赣抚建材资源开发有限公司周司砂场代理班长，其在担任公司周司砂场代理班长期间，属国有公司从事公务的人员，依法以国家工作人员论。其利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币352886元（其中索贿227461元），数额巨大，其行为已构成受贿罪。原审被告人周文军有索贿情节，对其索贿部分依法从重处罚；其还具有自动投案，在被采取留置措施后，如实供述办案机关掌握的犯罪事实及办案单位尚未掌握的同种较重的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；其在提起公诉前积极退缴全部赃款，有悔罪表现，可从轻处罚；其在犯罪过程中将部分赃款分给其他员工，实际占有赃款25万余元，可酌情从轻处罚；原审被告人周文军系初犯，根据其犯罪情节、认罪、悔罪的表现，原判对周文军已委托社区评估，符合监管条件，对其可适用缓刑。故对乐安县人民检察院提出原判量刑畸轻的意见及抚州市人民检察院的该支持抗诉意见不予采纳。原判认定周文军的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但未认定周文军有索贿情节错误，应予以纠正，故对乐安县人民检察院提出原审被告人周文军有索贿情节及抚州市人民检察院提出的该支持抗诉意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑法》第一六十三条第三款、第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  徐 丹二〇一九年十二月五日书记员  吴慧英