河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫07民终4512号上诉人：（原审被告）：河南省新东方起重机集团有限公司法定代表人：韩际彪，任执行董事。委托诉讼代理人（一般代理）：尚志军，河南国豪律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：马凌，系公司员工。被上诉人（原审原告）：北京邹氏兄弟机械设备租赁有限公司法定代表人：李景山，任总经理委托诉讼代理人（特别授权）：张永存，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人河南省新东方起重机集团有限公司（以下简称新东方公司）因与被上诉人北京邹氏兄弟机械设备租赁有限公司（以下简称北京邹氏公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2019）豫0728民初3683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后依法组成合议庭，于2019年11月14日对本案进行了公开开庭审理。上诉人新东方公司的委托诉讼代理人尚志军、马凌、被上诉人北京邹氏公司的委托诉讼代理人张永存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人新东方公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决；2.依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定2016年7月5日张观新的汇款为定金而非租金属于认定事实错误；认定应由上诉人承担举证不能的法律后果属于举证责任分配错误；认定被上诉人已足额支付定金属于认定事实错误；认定被上诉人有权解除《起重机买卖合同》中的未履行部分属于认定事实和适用法律错误。被上诉人北京邹氏公司答辩称：1.新东方公司所称租金，实为定金；2.新东方公司属违约且致使合同目的无法实现；综上，答辩人在本案中没有任何过错，应依法驳回新东方公司的上诉请求。北京邹氏公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除北京邹氏兄弟机械设备租赁有限公司与河南省新东方起重机集团有限公司之间的买卖合同，河南省新东方起重机集团有限公司双倍返还北京邹氏兄弟机械设备租赁有限公司定金420000元；2.依法判令河南省新东方起重机集团有限公司返还北京邹氏兄弟机械设备租赁有限公司运输费7000元；3.依法判令河南省新东方起重机集团有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：北京邹氏公司与新东方公司于2016年3月31日签订《起重机买卖合同》一份，合同约定北京邹氏公司（乙方）向新东方公司（甲方）购买型号为MH10T-39MH=9M的门式起重机2台，单价104000元；型号为MH10T-28MH=8.5M的门式起重机1台，单价70000元；型号为MH30T-39M单悬3H=9M的门式起重机2台，单价200000元，合同总价款为678000元（不包含出厂运费）。双方同时约定交货方式为“汽运，费用由甲方负责”，付款条件为“签订合同后乙方支付合同总金额30%定金。待货物全部装车后乙方支付合同总金额98%。设备运抵乙方施工所在地安装完毕检验合格后乙方支付合同总金额2%”。2016年4月28日，北京邹氏公司通过张观新的银行账户分两笔向新东方公司指示的宋艳丽的银行账户汇款共计77000元，并注明系“购买8.5米龙门吊费用，其中有7千是运费”。汇款当日，新东方公司向北京邹氏公司交付了型号为MH10T-28MH=8.5M的门式起重机1台。对于剩余4台起重机，新东方公司于2016年5月3日完成了制造工作并取得相应的合格证，北京邹氏公司则先后分三次向新东方公司交付了合同约定的定金，具体为2016年7月4日新东方公司开具金额为100000元的《收据》注明“龙门吊定金”（实际支付日期为2016年3月7日汇付30000元、2016年4月1日汇付70000元），2016年7月5日张观新分两笔向宋艳丽的银行账户汇款共计80000元，2017年2月25日张观新向宋艳丽的银行账户汇款30000元。然而，新东方公司并未履行交付义务，并于2018年7月3日与北京邹氏公司接洽，要求协商处理涉案合同的付款、提货问题，协商未果后，新东方公司将其中3起重机改造后另售他人。一审法院认为:当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以解除合同；合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该案中，北京邹氏公司与新东方公司于2016年3月31日签订《起重机买卖合同》，约定北京邹氏公司向新东方公司购买门式起重机5台，得以认定二者之间存在真实有效的买卖合同关系，双方应按照诚实信用原则全面履行各自的合同义务。之后，北京邹氏公司向新东方公司汇付型号为MH10T-28MH=8.5M的门式起重机的货款及运费共计77000元，汇款当日，新东方公司即完成了该台起重机的交付义务，至此，关于该台起重机的合同义务双方均已履行完毕，且双方均无异议，基于对合同解除成本、交易稳定性及社会资源的节约利用等考量，该部分合同已无解除之必要，但由于双方已在《起重机买卖合同》中明确约定运费由新东方公司承担，故北京邹氏公司要求新东方公司返还运输费7000元事实清楚，证据充分，应予支持。对于合同约定的剩余4台起重机，北京邹氏公司已先后共计支付合同约定的定金210000元，达到双方约定的定金标准，新东方公司虽抗辩其中80000元系双方之间另一租赁合同项下租金，但其未能提供充分、有效的证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果；如需主张相应权利，新东方公司可另案起诉。综上，在北京邹氏公司足额支付定金的情况下，新东方公司未将涉案货物装车履行交付义务并将其中3台起重机另售他人，已属违约且致使合同目的无法实现，故北京邹氏公司有权要求解除其与新东方公司签订的《起重机买卖合同》中的未履行部分。此外，关于双倍返还定金的违约责任问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条之规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持”，本案中，北京邹氏公司与新东方公司约定的定金数额为合同标的额的30%，不符合法律规定。涉案合同未履行部分标的额为608000元，故本案定金数额不能超过121600元，超过部分应认定为预付款，故该院对北京邹氏公司所付款项认定为定金121600元、预付款88400元。综上，对北京邹氏公司主张新东方公司应双倍返还定金420000元的诉请，该院在243200元范围内予以支持；因合同解除，北京邹氏公司预付款88400元，新东方公司应予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第九十八条、第一百一十五条、第一百三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决：解除北京邹氏公司与新东方公司之间的《起重机买卖合同》中未履行部分，新东方公司于判决生效之日起十日内双倍返还北京邹氏公司定金243200元、预付款88400元；新东方公司于本判决生效之日起十日内返还北京邹氏公司运输费7000元；驳回北京邹氏公司的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7705元，减半收取计3852.5元，由北京邹氏公司负担663元，由新东方公司负担3189.5元。二审中，上诉人新东方公司提交以下证据：张观新与宋艳丽的微信聊天记录33页码，证明：1、2016年7月5日支付的8万元为架桥机租赁合同项下的租金，原审判决认为有关架桥机租金问题可以重新起诉是错误的；2.被上诉人拒付货款，构成实质违约的事实；3.被上诉人于2019年4月2日发出的工作联系函内容不属实，证明被上诉人起诉状的内容严重不符合事实。被上诉人北京邹氏公司发表质证意见：对证据真实性无异议。但该证据不全面，证据显示有语音通话内容，仅从图片无法判定双方的通话内容，不能证明上诉人的证明目的。本院认证，该微信聊天记录客观真实，能够证明新东方公司多次向北京邹氏公司的原法定代表人张观新多次催要租赁费及催缴设备定金等事实，故本院予以采信。一审认定的事实，本院予以确认。另查明，2016年7月5日，张观新向宋艳丽的银行账户汇款8万元时，汇款单并未标注“定金”字样，该款项应为架桥下租赁合同项下的租金。2016年3月29日，宋艳丽向张观新发送的微信信息，主要内容是：“现架桥机租赁费已快，三个月没有付了，龙门吊六七十万，你打3万也已经开始生产，如果你手头实在紧张，先打20万，剩下的设备出厂再说，”并在之后的时间内多次发信息催促。2016年3月31日，张观新回复信息，内容为：“给龙门吊厂宋艳丽付预付款7万”；2016年4月13日，张观新对宋艳丽催付租金8万的信息回复为：“好，争取五一前结清”。2016年4月21日，张观新回复信息：“宋总，和你商量个事情，能否今天把10吨8.5米的那台门吊先发货，五一前后把桥机租金和门吊的款一起给你结清，谢谢”，2016年5月19日，宋艳丽发送微信，内容为：“张总，桥机租赁费给我结一下吧，我没法给厂里拖了，理解理解，”。2016年12月22日，宋艳丽发送微信，内容为：“老板又在问你的那几台设备，什么时候能给付？老板让我给他信儿，希望张总能理解”，张观新回复称：“下周一二先付5万吧，实在太紧张”，2017年2月27日，宋艳丽发送微信，内容为：“你好张总，周六你打了3万，老板有事两天没在厂里，今天回来了，把财务和我一起商量了你的事情，最后财务给了一个数据分析，去年一定的设备是按照成本给你的，截止现在你还欠我们50.8万，不含周六你打的3万，如果你现在全部结清，我们还是赔钱，还不含你出场时的再二次加工的费用，最后老板决定你既然是老客户，不想大家以后不愉快，你现在再付25万，设备我们给你留着，不然真的留不住了，今天决定，不然今天就开始改造了，希望你能理解。张总，我已经和领导汇报了，觉得10天有点长，但是又说10天时间是你定的，再说多你也觉得我们厂不大气，就按照你说的时间，从现在起10天时间，时间一过就不再等了，让我也提醒你时间下月3月8号到期，”，张观新2017年3月7日回复短信微信：“看到了，妈妈现在还在昏迷状态，我没有时间和精力去干其他事情，如果理解就等等，不理解也正常，你们看着办吧。”。2018年7月3日，新东方公司的宋艳丽通过微信发送了通知。2019年4月2日，张观新的微信回复称：“你那边能查到多少？我安排会计让把凭据随后单独找出来，租赁的费用是结清了的，会计说这是买5台设备的费用。”，本院认为：本案的争议焦点为：案涉7月5日的8万元的性质是定金还是租赁费，在合同履行过程中双方是否存在违约及违约后果，合同是否存在解除条件。本案中，北京邹氏公司与新东方公司存在两种法律关系，其中一种是2016年3月31日的起重机买卖合同关系，一种是2015年8月27日签订的架桥机租赁合同关系，租赁合同的租期为6个月，截止到2016年1月29日下欠租金8万元未付。关于案涉买卖合同的履行情况，双方已经于2016年4月28号履行了关于8.5米长的起重机的交付，货款为7万元，运费为7000元，双方对该台起重机的履行没有异议，另外关于剩余4台的起重机对应的合同价款为60.8万元，按照合同约定需要缴纳30%的定金，此时需要缴纳的定金数额为18.24万元，双方没有争议的已付买卖合同项下的定金为13万元，双方有争议的是一笔付款80000元具体是支付的需支付的租赁费，还是买卖合同项下的定金，此笔款性质的认定影响到双方在案涉买卖合同项下的关于交付定金是否违约的认定。在微信聊天记录中，新东方公司的宋总多次催促支付租赁费8万元的同时也催促了5台设备的定金，结合案涉买卖合同其他设备的履行情况等，以及合同约定的生产周期约定为35天，且在2016年4月28日当天交付货款并发货8.5米的吊车来看，案涉其他设备的履行期间也不宜过长，本院结合生产周期等因素酌定在三个月内履行完毕。关于案涉8万元的款项性质，首先从举证责任的分配上，当事人有责任对自己的请求提供相应证据予以证明，北京邹氏公司当然对案涉8万元所付款的性质是买卖合同项下的定金承担举证责任，否则应当承担不利后果，在其举证责任未完成的情况下，举证责任不能重新转移给新东方公司。新东方公司对于其他定金的付款均出具有定金收据，新东方公司主张案涉8万元出具的收据注明的租赁费，北京邹氏公司完全可以拿出该8万元的收据从而判断该款的性质，现北京邹氏公司并未提交对应的收据，应当推定其是租赁费。结合微信记录中，北京邹氏兄弟一方主张“租赁费是结清了的”但并未提交证据证明是如何支付，在此情况下，也只能推定该8万元对应的是租赁费。北京邹氏公司举证不能的，应当对此应当承担不利后果；北京邹氏公司辩称租赁期间已经履行完毕，在租赁期间之外所支付的费用当然属于支付租赁费之外的费用无任何法律依据，也不符合一般生活逻辑，并且根据合同法解释二的有关规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，租赁费支付期限在前，综上可以认定案涉8万元是支付的租赁费，一审对案涉8万元认定为定金不当，予以纠正。在此情况下，可以认定北京邹氏公司未按约定交付定金构成违约。另外，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，即使认定北京邹氏公司定金已经支付完毕，根据双方合同的约定“待货物全部装车后乙方支付合同总金额的98%”，新东方公司一方已多次表示可以履行合同并多次催促张观新一方及时付款提货，张观新一方表示不具备提款条件，结合上述的法律规定，债务人可以随时履行或者在合理期限三个月内履行，而北京邹氏公司一方自签订合同后的一年多时间内仍在交付定金3万元，但仍未按约定交足，新东方公司多次与张观新一方沟通要求提货、付款未果的情况下，新东方公司不予装车、发货的行为，可以认定为其在履行同时履行抗辩权或者不安抗辩权，故应当认定北京邹氏公司迟延提货付款构成违约，新东方公司在2017年1月、2018年7月已经多次通知北京邹氏公司及时提货，否则依法有权自行处理行车，已经履行了交易习惯中的通知义务，并且张观新一方对新东方公司的通知持消极放任态度，为避免损失的继续扩大，新东方公司将涉案货物及时变现处理，是在北京邹氏公司违约的情况下采取的合理补救措施，符合法律规定。北京邹氏公司不能在没有约定履行期限的情况下任意决定提货时间或付款时间，其均应当在合理期间内履行，否则，则将市场风险完全转移至对方明显不公平。现在案涉设备已经新东方公司进行了变卖处理，新东方公司已经于2018年7月发出解除合同通知书，其作为守约方行使解除权符合法律规定，应当认定案涉合同已经予以解除。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据合同第11条约定，如乙方中途退货，甲方将保留定金或合同总金额的20%作为违约补偿金，故北京邹氏公司构成违约，其所缴纳的定金13万元及运费7000元不予退还。上诉人新东方公司主张北京邹氏公司未按期交付定金、迟延提货付款等理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省长垣县人民法院（2019）豫0728民初3683号民事判决；二、驳回北京邹氏兄弟机械设备租赁有限公司的诉讼请求。一审案件受理费7705元，减半收取3852.5元，由北京邹氏兄弟机械设备租赁有限公司承担；二审案件受理费6379元，由北京邹氏兄弟机械设备租赁有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 立审判员 康建轶审判员 倪文怡二〇一九年十二月二十五日书记员 薛 峣