四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1568号 上诉人（原审原告）：胡祥彬，男，1973年4月13日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：詹春林，泸县天兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川省泸县加明建筑工程有限公司，住所地：四川省泸州市泸县，统一社会信用代码：X。 法定代表人：杜建勋。 委托诉讼代理人：陈先均，四川九狮律师事务所律师。 上诉人胡祥彬与被上诉人四川省泸县加明建筑工程有限公司（以下简称加明建司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2019）川0521民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 胡祥彬上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人立即支付工程款250177元，资金占用利息按照约定支付之日（2017年12月31日）起，月息2%支付至实际支付日止，或依法发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：上诉人与被上诉人是事实合同关系，上诉人已经按照约定完全履行合同约定义务，被上诉人已经接受，并履行部分支付义务，被上诉人应该按照上诉人已经履行的义务承担相应责任。上诉人是被上诉人承建涉案工程附属工程波形护栏的实际施工人，上诉人按照约定已经全部完工，验收合格并交付使用，被上诉人现场负责人王某支付了50000元，完工验收合格交付使用后，被上诉人直接支付上诉人29000元，剩余250177元未付。2.一审法院认定被上诉人将工程转包错误。被上诉人未出示与王某之间的协议，也未提交转款给王某的凭条，更为提交王某委托其转款给上诉人的依据。本案应依法判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误。在双方对工程量认可的情况下，一审驳回请求增加上诉人诉累。 被上诉人加明建司答辩称：1.上诉人与被上诉人之间无书面和口头协议。上诉人主张与王道全之间有口头协议，根据合同相对性，其应向王道全主张权利。2.被上诉人从未认可国上诉人完成工程的范围及工程量，上诉人对于工程量和工程范围无证据证明，被上诉人将工程转包给王道全也是符合建筑行业惯例。综上，请求二审法院维持原判。 胡祥彬向一审法院提出诉讼请求：1.判决加明建司立即支付工程款250177元；2.资金占用利息按月息2%从2017年12月31日计付至实际付款之日；3.诉讼费由加明建司承担。 一审法院认定：2015年8月25日，加明建司与泸县得胜镇人民政府签订《泸县Ｙ301光明至合同文件》，合同约定：泸县得胜镇人民政府（发包人）为实施泸县Ｙ301光明至，已接受加明建司对该项目的投标，加明建司承建泸县Ｙ301光明至由Ｋ2＋800至Ｋ5＋600，全长205Ｋｍ，技术标准四级，水泥混凝土路面以及其他附属工程等；承包人项目经理李贤文，全面负责本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作；工期为180天；工程价款：工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币2325084.43元。庭审中，加明建司自认将案涉工程项目转包给王道全个人施工。胡祥彬与王道全就案涉工程路段的护栏、标识牌等附属工程的安装施工部分达成口头协议。之后，胡祥彬雇请舒守召、叶邦然、王先明等人施工安装光明至顺河施工路段的护栏、标识牌等附属工程。工程完工后，双方未进行结算。庭审中，胡祥彬自认收到王道全支付的工程款50000元及加明建司于2017年10月31日通过银行转支的款项29000元。 一审法院认为，关于加明建司与王道全之间的合同性质问题。庭审中，加明建司虽未提交书面合同予以证明，但已自认与王道全之间是转包合同关系。加明建司将案涉工程项目转包给王道全个人施工，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款的规定及《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定，加明建司将案涉工程项目转包给无资质的王道全个人施工，加明建司与王道全之间的建设工程施工合同无效。胡祥彬辩称王道全是加明建司员工，王道全与加明建司之间是内部承包关系，对外形成了表见代理关系，主张要求加明建司承担支付工程欠款的责任，但胡祥彬提供的结算明细、收方记录表、现场照片等证据不能证实加明建司与王道全之间是内部承包关系，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院对胡祥彬的辩解意见不予采纳。关于加明建司是否应当承担支付工程欠款的责任问题。根据双方的当庭陈述及双方提供的证人证言、转款凭证，可证实胡祥彬与王道全之间就案涉工程路段施工安装护栏、标识牌等附属工程达成了口头协议并进行了实际施工。胡祥彬作为实际施工人，完成了约定的施工工程，在未取得相应工程款时，有权主张应得的工程款。但胡祥彬提供的证据不能证实其与加明建司之间有施工合同关系，在胡祥彬关于加明建司与王道全之间是内部承包合同关系主张不成立的情况下，依据合同的相对性原则及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，王道全再次将其转包的工程分包给胡祥彬，王道全与胡祥彬之间的施工合同亦无效,在该施工合同无效的情况下，胡祥彬作为实际施工人，要求未与其建立合同关系的加明建司对工程欠款承担支付责任的主张，一审法院不予支持。综上所述，双方之间无建设施工合同关系，对胡祥彬要求加明建司承担支付工程欠款的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款的规定，判决：“驳回原告胡祥彬的诉讼请求。案件受理费4675元，由原告胡祥彬负担”。 二审中，双方均未提交新的证据。 二审审理查明：2015年8月25日，加明建司与泸县得胜镇人民政府签订《泸县Ｙ301光明至合同文件》，确定加明建司承建泸县Ｙ301光明至由Ｋ2＋800至Ｋ5＋600，全长205Ｋｍ，技术标准四级，水泥混凝土路面以及其他附属工程等；承包人项目经理李贤文，全面负责本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作；工期为180天；工程价款：工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币2325084.43元。庭审中，加明建司自认将涉案工程项目转包给王道全个人施工，但未提交书面协议。胡祥彬主张通过“王某”取得护栏、标识牌等附属工程的安装工程，由“王某”支付50000元后进场，但陈述不清楚具体名字、未就收款出具收条。加明建司于2017年10月31日通过银行向胡祥彬支付29000元，辩称系受王道全委托支付。 本院认为，胡祥彬以与加明建司形成事实合同关系为由要求加明建司支付工程款，依照民事诉讼证据规则，其负有举证证明双方之间就涉案工程达成口头合同，且已实际完成合同义务。首先，胡祥彬一审、二审对其取得工程原因均陈述为“王某”和其联系并预付50000元，在法庭询问“王某”是什么名字时，其辩称不知道、应该就是加明建司所述的王道全。胡祥彬作为承包人在承揽工程中不知对方姓名且收取50000元不知对象、未出具收条的陈述不符合常理。其次，胡祥彬一审中主张其施工的依据为证人证言，其提交的收方记录和安装明细均载明“王总”字样，但并无“王总”签字，均为其单方制作，并无加明建司或王道全签章。第三、加明建司虽在2017年10月31日向胡祥彬支付29000元，但加明建司主张系受转包人王道全委托向胡祥彬支付。加明建司该辩解未提交书面协议，但与建筑行业惯例和胡祥彬陈述与“王某”洽谈并支付50000元的事实相印证。综上，胡祥彬主张与加明建司存在事实合同关系证据不足，其据此上诉要求加明建司支付工程款的理由不成立。另，一审法院在王道全未参与诉讼、无书面协议情况下认定王道全与胡祥彬达成口头承包协议不当，本院予以纠正。 综上，胡祥彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实中涉及王道全部分因无书面协议且王道全未参与本案诉讼，本院予以纠正，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4675元，由上诉人胡祥彬负担。 本判决为终审判决。 审判长  何锋 审判员  李霞 审判员  何燕 二〇一九年十二月十二日 书记员  黄敏