四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1425号 上诉人（原审原告）：郑洪友，男，生于1971年2月25日，汉族，四川省德昌县人，村民，住四川省德昌县。 被上诉人（原审被告）：叶兴顺，男，生于1979年1月2日，汉族，四川省德昌县人，村民，住四川省德昌县。 被上诉人（原审被告）：郑驰，男，生于1979年7月13日，汉族，四川省德昌县人，村民，住四川省德昌县。 原审第三人：张廖天富，男，生于1960年6月10日，汉族，四川省攀枝花市人，村民，住四川省攀枝花市仁和区。 原审第三人：贾敏，男，生于1964年5月1日，汉族，四川省攀枝花市人，村民，住四川省攀枝花市仁和区。 上诉人郑洪友与被上诉人郑驰、叶兴顺，原审第三人张廖天富、贾敏合伙协议纠纷一案，上诉人不服四川省德昌县人民法院(2019)川3424民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郑洪友，被上诉人郑驰、叶兴顺，原审第三人张廖天富、贾敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人郑洪友上诉请求：撤销原审判决，改判将本案发回重审，发回后重写诉状，递交德昌县人民法院，受理后本人要求换法官，并要求由三个审判员共同来审理本案。审理过程中变更上诉请求为：1、变更本案案由为涉嫌合同诈骗、经济诈骗。2、请求叶兴顺和郑驰支付欠郑亮的工资106，587.00元（包括材料费）和王建林的工资7，150.00元。3、请求将本案发回重审，并由对方支付收益。理由：一、一审认定事实完全错误，本案整个过程都是二被上诉人精心策划的骗局，2009年7月24日挖机拖到攀枝花市元宝山矿业有限公司租赁使用，一上矿山PC220挖机由叶兴顺把220标号用240标号贴纸一封，就变成PC240-8#挖机，并和公司签订240-8#挖机租赁合同，而一审去公司调取220-8#挖机收益时，因已变成240-8#，故没有调成。二、二被上诉人一审提交的证据都是假证据，不能当证据使用。但一审当真证据使用后，给一审法官认定事实带来了极大错误。三、本案最先合伙是五人，上诉人与第三人出了资，二被上诉人未出资，后二被上诉人设骗局将第三人搞定出局，进一步把他们恶意侵占挖机收益的阴谋开始落到上诉人身上，上诉人与二被上诉人重新签订了合伙协议，但二被上诉人还是一分钱未出，由于挖机在二被上诉人处管理，二被上诉人从未分配利润，所有收益二人都说交了按揭，上诉人不仅未分得利润，还于两次分别向叶兴顺、郑驰汇报计2万元交按揭。二被上诉人故意以PC240-8#挖机代替220-8#挖机就是为了独占从2009年7月24日到2014年11月矿山收益241万多。综上，二被上诉人一分钱未出，却将上诉人的挖机收益款全部侵占，连上诉人的股金7万元都一分未退，诈骗上诉人交的按揭款也不付，欠郑亮工资10多万也强行不付，试问天理何在，请二审法院支持上诉人的上诉请求，将本案发回重审，上诉人重写诉状，重新审理，还上诉人一个清白。 被上诉人郑驰未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称，上诉人的上诉理由毫无事实依据。 被上诉人叶兴顺未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称，上诉人称答辩人受贿上诉人律师，没有事实依据。上诉人称合同诈骗，不存诈骗。答辩人被采取强制措施后，上诉人将挖机转卖，答辩人都不知情，答辩人没有看到过挖机，都是上诉人与郑驰在处理。 原审第三人张廖天富、贾敏未提交书面答辩状，庭审中口头答辩意见是，依法判决。 上诉人郑洪友一审起诉请求：1、请求人民法院解除原被告双方于2009年10月8日签订的《挖机合作协议》；2、请求判令二被告返还2009年至今挖机总收益款1，001，347.00元；3、请求判令本案诉讼费用由被告承担。一审庭审中，原告对第二项诉讼请求变更为判令二被告返还2009年至今挖机总收益款863，272.00元。 一审法院查明事实，2009年7月，原告郑洪友，被告郑驰、叶兴顺及第三人张廖天富、贾敏商议合伙购买一台挖掘机，并于2009年7月14日由张廖天富与成都慧松工程机械有限公司签订了《融资租赁合同》，合同载明“规格型号PC220-8，单价1，065，000.00元。付款方式及期限：供方协助需方在小松（中国）融资租赁有限公司办理首付二成，期限36个月融资租赁方式购机。……具体付款方式为提机时付165，000.00元……”。2009年7月22日，原被告及第三人协商一致签订了《挖机合作协议》，并由原告出资70，000.00元、第三人出资100，000.00元支付了提机款165，000.00元。2009年9月24日，被告叶兴顺与第三人张廖天富签订《转让挖掘机协议》，约定张廖天富将在成都慧松工程机械有限公司以融资租赁方式购买的小松挖掘机PC220-8一台于2009年9月24日以120，000.00元转让给叶兴顺，从即日起一切安全事故债权债务及经济纠纷均与张廖天富无关。2009年10月8日，原告郑洪友与被告郑驰、叶兴顺签订了《挖机合作协议》，该协议约定“由张廖天富向四川省攀枝花市小松公司已按揭方式购买的一台价值1，065，000.00元的小松220-8型挖机，现于2009年9月24日经攀枝花市小松公司证明转让给叶兴顺、郑驰、郑洪友三人，经协商达成如下协议：二、合伙人共三人叶兴顺、郑驰、郑洪友；五、挖机所找的资金任何人不得私自挪用，如合伙人内谁挪用必须经三个合伙人同意；七、每月底前算清当月开支、收入账目，并由合伙人共同过目结算；八、挖机在合伙中风险应共同承担，利润平分等。从挖掘机提起至2010年12月，该挖机由被告叶兴顺在管理，叶兴顺（乙方）与攀枝花市元宝山矿业有限公司（甲方）签订《用工协议》，协议约定因甲方矿山开采、雨季抢工期，需临时用工12人，工作地点元宝山公司一厂矿山B区。从2011年1月1日起，该挖机由被告郑驰在管理，郑驰与杨某某签订《施工协议》，协议约定因甲方（杨某某）承担攀枝花市元宝山矿业有限公司矿山排土需要，乙方（郑驰）提供小松240挖机一台参与施工等内容，工作地点攀枝花市元宝山矿业有限公司矿区。2014年12月，原告郑洪友、被告郑驰与苏某某签订《挖机转让合同》，以276，000.00元的价格将挖机出售，被告郑驰于2014年12月21日将挖机转让款138，075.00元存入原告账户。 一审法院审理认为，合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务关系。根据原被告的陈述及提交的证据，一审法院对原被告合伙购买挖机共同经营的事实予以确认。关于原告请求解除原被告双方于2009年10月8日签订的《挖机合作协议》诉请问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，2009年10月8日原被告签订《挖机合作协议》到2014年12月变卖挖机，原被告已经实际履行《挖机合作协议》内容，合同目的已得以实现。原告要求解除2009年10月8日原被告签订的《挖机合作协议》不符合相关法律的规定，因此，一审法院对原告要求解除原被告双方于2009年10月8日签订的《挖机合作协议》的诉请不予支持。关于原告要求二被告返还2009年至今挖机总收益款863272元诉讼请求的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案原告主张的挖机收益、支出情况均系原告与被告叶兴顺结算所得，且未提交结算原始凭证，庭审质证时被告郑驰不予认可，因此，原告主张收益、支出无充分证据予以证实。庭审中，双方都表示合伙购买的挖机一直在攀枝花市元宝山矿业有限公司矿区作业，该公司财务有挖机收益情况。庭审结束后，为进一步查清该挖机的收益情况，一审法院依法向攀枝花市元宝山矿业有限公司进行调查，该公司回函“经我公司核实，公司未与当事人签署有小松PC220-8号挖掘机的任何租赁协议，无法查询其收益及汇款情况”。 综上所述，原告未能提交相关证据证实收益、支出情况，经本院依法向攀枝花市元宝山矿业有限公司进行调查，也无证据证实原告主张的收益情况，故，一审法院对原告要求二被告返还2009年至今挖机总收益款863，272.00元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回原告郑洪友的诉讼请求。案件受理费13，812.00元，减半收取6，906.00元，由原告郑洪友负担。 二审审理过程中上诉人郑洪友提交了一份证据，叶兴顺2009年9月11日和攀枝花元宝山签订的租赁协议（彩打复印件）。证明：1、叶兴顺侵权、诈骗，该协议上诉人一直不知道，一审调取证据才知道。2、挖机和攀枝花元宝山矿山签订长期租赁合同，长期在元宝山公司工作。3、两台挖机PC220-8#与PC240-8#是一台挖机。被上诉人叶兴顺对证据的三性均无异议，对证明目的有异议，不是欺诈，合同定价是元宝山公司定价，合同郑驰知道，我们一起去签订的，是正规合同。确实和元宝山公司建立了长期的租赁合同关系。对第3点证明目的无异议。被上诉人郑驰对证据的三性有异议，不属实。PC240-8#和PC220-8#是两台，PC240-8#挖机是叶兴顺、李建国、李琼和我四人合伙的挖机，2009年卖了。成交的合同是我们之前的PC240-8#的合同，时间也不是无休止的，时间更改过。原审第三人张廖天富、贾敏称不清楚，未予质证。 本院认证认为，上述证据因各方意见不一致，本院将结合案件事实和其他证据综合予以认定。 二审审理过程中郑洪友还以郑驰不认可，要求法院调取2012年4月至5月间一笔银行汇款7，000.00元及2012年9月至10月间一笔银行汇款13，000.00元的证据，证明此款一笔是其汇给郑驰交纳的按揭款，一笔是汇给郑驰妻子陈世群开税票所需，进一步证明郑驰的诈骗行为。被上诉人郑驰对收到该两笔款项予以认可，对证明目的不认可，认为13，000.00元是郑洪友汇给其妻使用的，另外7，000.00元记不清是作什么用了，但两笔款都已经归还。叶兴顺不清楚，未予质证。本院认为，由于郑驰对收到上述款项予以认可，故本院再无调取的必要，对郑洪友的证明目的，本院将结合案件事实与其他证据综合予以认定。同时，郑洪友还以租赁的PC220-8#与PC240-8#是同一台挖机，要求法院在攀枝花元宝山矿业有限公司调取PC240-8#挖机的收益明细及支出，因一审法院已经向攀枝花元宝山矿业公司就挖机的使用情况进行了调查审理，故郑洪友的该项申请，本院不予准许。 本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实本院予以确认。 本院认为，2009年10月8日郑洪友与郑驰、叶兴顺签订了《挖机合作协议》，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，建立合伙关系不仅仅只有提供资金一种方式，还可以提供实物、技术、甚至信息等都可做为入伙的方式，故郑驰、叶兴顺在入伙时虽未提供资金，但二人以提供信息等方式入伙，不影响其合伙人地位，郑洪友与郑驰、叶兴顺在自愿平等的基础上签订合作协议，充分说明了三人对合伙关系的认可，郑洪友以郑驰、叶兴顺未出资，而主张郑驰、叶兴顺存在诈骗的理由不成立，不予支持。郑洪友、郑驰、叶兴顺从签订合作协议到2014年变卖挖机，三人已实际履行了合作协议，从变卖挖机时止，三人的合作协议就已经履行终止，郑洪友已无必要再主张解除该合作协议，一审对此认定正确，予以维持。 郑洪友、郑驰、叶兴顺以融资租赁方式购买挖机，并出租盈利，在三人签订的《挖机合作协议》就合伙经营管理、利润分配，各自的权利义务等进行了约定。郑洪友主张的挖机收益款，依据的是其与叶兴顺双方的结算，但该结算是在合作协议履行终止多年以后，且无郑驰的参与，郑驰也不认可郑洪友与叶兴顺的结算结果，同时，郑洪友与叶兴顺的结算，也无相关凭据等材料印证。故郑洪友主张的收益款，因未提供充分证据予以佐证，一审依据相关法律规定作出的认定正确，应予维持。 关于请求叶兴顺和郑驰支付郑亮工资106，587.00元及王建林工资7，150.00元问题，因该请求属二审新增加的诉讼请求，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，上述两项请求本院不予审理，当事人可另行起诉。 二审中郑洪友主张本案涉嫌合同诈骗，要求将全案移送公安机关。经审查，本案系民事合伙纠纷，郑洪友主张涉嫌合同诈骗的证据并不充分，其要求将案件移送公安机关的请求不符合法律规定，本院不予支持。 综上，上诉人郑洪友主张将本案发回重审的理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13，812.00元，由上诉人郑洪友负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 涛 审判员 刘 莉 审判员 郑 坚 二〇一九年十二月十六日 书记员 吴佳琦