河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终2344号上诉人(原审被告)：河南宏海建设有限公司，住所地河南省林州市美景园4号楼403室。法定代表人：路军伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李瑞贤，安阳市林州市博开法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：濮阳市源隆机械设备有限公司，住所地河南省濮阳市大庆路南段路西。法定代表人：卢佳燕，该公司经理。委托诉讼代理人：于楠，河南濮水律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李俊甫，男，1974年4月7日出生，汉族，住河南省濮阳市高新区。上诉人河南宏海建设有限公司(以下简称宏海建设公司)因与上诉人濮阳市源隆机械设备有限公司(以下简称源隆机械公司)、被上诉人李俊甫建设工程施工合同纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初11254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏海建设公司委托诉讼代理人李瑞贤、上诉人源隆机械公司委托诉讼代理人于楠、被上诉人李俊甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏海建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判宏海建设公司不承担责任。事实和理由：《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条只规定了转包、违法分包可以突破合同相对性，没有规定挂靠可以突破合同相对性。一审在认定李俊甫挂靠宏海建设公司的情况下，又认可李俊甫可以作为实际施工人提起诉讼，属于认定原告主体及适用法律错误。源隆机械公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回李俊甫对源隆机械公司的诉讼请求。事实和理由：一、李俊甫不具备本案原告的主体资格，无权直接起诉源隆机械公司，一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，仅适用于非法转包和违法分包的情况，不适用于挂靠情形。本案中，李俊甫与宏海建设公司之间属于挂靠关系，一审认定源隆机械公司在欠付工程款范围内承担责任，适用法律错误。二、一审认定源隆机械公司共计向李俊甫支付工程款807.16万元错误，事实上源隆机械公司已经付超了工程款。1、源隆机械公司己支付工程款的数额为220.1万元，而非200.1万元。源隆机械公司提交了李俊甫书写的收据，总数额为220.1万元，一审依据李俊甫提交的2016年8月27日的阶段性对账单否定源隆机械公司已付款220.1万元的事实不当。2、濮阳市鑫川石化设备有限公司（以下简称鑫川公司）已支付工程款数额为234.9万元，而非205万元。一审认定鑫川公司支付工程款205万元错误，李俊甫出具的5万元借条也应认定为工程款。一审庭审后，鑫川公司又找到向李俊甫支付24.9万元工程款的证据，故鑫川公司共计向李俊甫支付的工程款数额为239.4万元。3、濮阳市仁和实业有限公司（以下简称仁和公司）已支付工程款数额为210.56万元，即使扣除也应扣除8万元，而非一审认定的10万元。仁和公司提交的工程款收据数额为210.56万元，该数额中包含1张10万元厂房楼工程款收据（仅计算了8万元），该收据系双方在结算厂房楼工程款时，将多支付的8万元工程款结转到科研楼上，故即使扣除也应扣除8万元，而非一审认定的10万元。针对宏海建设公司的上诉，源隆机械公司辩称，关于法律适用问题，请求二审法院依法裁决。针对源隆机械公司的上诉，宏海建设公司辩称，1、关于法律适用问题，请求二审法院依法裁决。2、关于工程款支付问题，一审已查明李俊甫与宏海建设公司系挂靠关系，李俊甫承接的是源隆机械公司的工程，工程款均是源隆机械公司直接支付给李俊甫，宏海建设公司不清楚双方是如何结算的，宏海建设公司不应当承担工程款支付责任。针对源隆机械公司、宏海建设公司的上诉，李俊甫辩称，1、李俊甫借用宏海建设公司濮阳分公司的手续承接了源隆机械公司的工程，向宏海建设公司缴纳管理费及好处费，故宏海建设公司应当承担工程款的支付责任。2、一审认定已付工程款数额807.16万元正确，源隆机械公司尚欠工程款未支付，应当承担工程款的支付责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。李俊甫向一审法院起诉请求：判令宏海建设公司、源隆机械公司支付李俊甫工程款100万元及利息（自2013年11月18日起，按照月息1%计算）。一审法院认定事实：2013年3月26日，源隆机械公司（发包人）与宏海建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要内容：工程承包范围为源隆机械公司的科研楼负一、一、二层，除发包人认为暂不建设的工程外，施工范围包括的其他内容及补充说明、设计变更所示内容。不施工范围：科研楼的外墙保温及装饰、消防、电气设备等工程。开工日期2012年8月26日，竣工日期2013年10月18日。合同价款暂定金额850万元，该价款为进度款拨付基础，不含外墙保温及装饰、消防、配电箱等分项工程价款。合同通用条款33.3款违约责任约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。35.1条约定发包方不按期付款应当承担违约责任。39.3条第（4）、（5）项约定停工期间人工费、工程清理、修复费用由发包方承担。专用条款第12条约定本合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法为按河南省2008建设工程工程量清单综合套用，根据施工图变更及工程进度及政府有关文件依实结算。第15条约定到2014年12月30日付到总价款的95％，剩余5％作为质保金，质保期满无息付清。该合同有源隆机械公司与宏海建设公司加盖公章，源隆机械公司委托代理人为李德轩，宏海建设公司委托代理人为李俊甫。源隆机械公司提交一份2013年3月26日签订的内容相同的建设施工合同，合同承包人处加盖了源隆机械公司、仁和公司、中远公司、鑫川公司合同专用章，承包人处加盖宏海建设公司印章。2012年9月至2013年3月，源隆机械公司委托的监理单位对李俊甫施工的分项工程分别验收，验收记录显示基槽、模板拆除、现浇结构外观及尺寸偏差、土方开挖等合格。2013年11月30日，宏海建设公司向源隆机械公司出具竣工报告，委托的总监理工程师李德军签字予以认可。2014年该楼房交付源隆机械公司使用。源隆机械公司与案外人中远公司、仁和公司、鑫川公司四家公司基于联合建设案涉科研楼的关系，四家公司于2016年8月27日针对该工程对账。该对账单显示各方认可共应支付李俊甫科研楼工程款842万元，证人张某（源隆机械公司科研楼项目材料员）证明科研楼工程款最终确认为842万元，另外鑫川公司多加一道墙3万元，故总工程款金额为845万元。源隆机械公司、仁和公司、中远公司、鑫川公司于2012年5月1日签订《联合征用土地、缔结协议书》一份，约定源隆工业园是由四家公司联合征购，由四家按照协议约定各自独立享有相应的土地面积和地上附着物的所有权。源隆机械公司提交该四家公司科研楼付款明细显示：鑫川公司已付李俊甫工程款215万元、源隆机械公司支付220.1万元（支付明细中最后付款日期为2016年1月30日），中远公司支付201.5万元、仁和公司支付210.56万元。李俊甫对中远公司付款无异议。对源隆机械公司付款金额有异议，称实际支付为200.1万元，李俊甫提交源隆机械公司2016年8月27日对账单一份，该对账单上有源隆机械公司孙亚峰、仁和公司郭静、鑫川公司李德轩、中远公司吴嫦成签字，该对账单显示源隆机械公司支付工程款数额为200.1万元。对鑫川公司付款有异议，称该付款中包含厂房工程款，在原签订协议支付部分工程款95万元后又重复计算。源隆机械公司提交的付款明细中显示2013年5月30日向李俊甫付款5万元，转至源隆机械公司公户，后未附凭证证明李俊甫收到该款项。2013年9月18日，李俊甫向李德轩借款5万元，出具了借据，源隆机械公司称该5万元是支付的工程款。李俊甫对该10万元不予认可。对仁和公司付款有异议，称实际收到款项为200.56万元。对于2014年3月18日仁和公司付款明细显示支付李俊甫承兑金额10万元，生产楼转科研楼款，该付款明细后附李俊甫出具的收据为：今收到仁和公司厂房楼工程款10万元整。现李俊甫要求源隆机械公司支付工程款，源隆机械公司拒付，双方形成纠纷。李俊甫提交其与源隆机械公司李德轩录音一份，欲证明鑫川公司应付误工费15万元，源隆机械公司不予认可。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。宏海建设公司与源隆机械公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违背法律、法规禁止性规定，为有效合同。宏海建设公司按照合同约定履行了建设施工义务，源隆机械公司应当按照合同约定履行给付全部工程款的义务。李俊甫挂靠宏海建设公司实施该工程，从源隆机械公司提交的付款明细中亦可以看出源隆机械公司向李俊甫支付工程款的事实，根据法律规定，李俊甫作为实际施工人可以主张权利，故源隆机械公司及宏海建设公司辩称李俊甫无权起诉的辩解意见，不予采纳。李俊甫提交了由监理公司签字的竣工报告，源隆机械公司虽未加盖印章对此不予认可，但其已经使用该办公楼，根据法律规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。故源隆机械公司辩称该工程未竣工验收的意见，不予采纳。关于工程款数额及已付金额问题。案涉科研楼经结算,被告源隆机械公司应支付工程款845万元,该事实由李俊甫与源隆机械公司于2016年8月27日对账明细及李军伟证言予以证明，予以认定。关于已付金额，案涉科研楼涉及源隆机械公司、鑫川公司、仁和公司、中远公司，且与厂房工程款交织，对于中远公司已付工程款201.5万元，双方无争议，予以确认。对于源隆机械公司支付工程款数额，源隆机械公司称李俊甫提交的2016年8月27日对账明细是阶段性对账，但从其提交的付款明细显示最后一笔付款时间为2016年1月30日，故应以最后对账时确认的付款金额为准，即200.1万元。对于鑫川公司付款，其中鑫川公司付款明细中2013年5月30日向李俊甫付款5万元，转至源隆机械公司公户，未附凭证证明李俊甫收到该款项，不予确认。2013年9月18日的借据系李俊甫向李德轩个人借款5万元，在李俊甫不认可系支付工程款的情况下，现有证据无法证明该5万元系支付的工程款，故不予认定。故鑫川公司付款金额确认为205万元。对于仁和公司付款金额，源隆机械公司提交付款明细称已支付210.56万元，但从后附的凭证中可以看出2014年3月18日李俊甫出具收据称收到厂房楼工程款10万元，故该10万元不能认定为支付的科研楼工程款，对于仁和公司付款数额认定为200.56万元。综上，四家公司共计向李俊甫支付工程款数额确认为807.16万元。故宏海建设公司、源隆机械公司应支付李俊甫工程款金额为37.84万元（845万元-807.16万元）。因案涉工程涉及四家公司，且李俊甫实施的工程包括科研楼及厂房，双方账目交织不清，依据双方现有证据对该金额予以确认，至于四家公司每家应付款项金额系该四家公司内部问题，无法进一步查清，该四家公司可另行对账解决。关于李俊甫主张的利息损失，宏海建设公司、源隆机械公司应付工程款而未付，现李俊甫要求宏海建设公司、源隆机械公司支付利息损失有事实及法律依据，予以支持。因账目复杂，各方最后对账时间为2016年8月27日，酌定宏海建设公司、源隆机械公司自2016年8月28日起按照中国人民银行同期贷款基准利率向李俊甫支付利息损失。关于李俊甫主张误工费15万元，其现有证据尚不足以证实其该项主张，对此不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、十四条、第十七条、第二十六条规定,一审法院判决:“一、被告河南宏海建设有限公司支付原告李俊甫工程款37.84万元及利息(自2016年8月28日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日)，于判决生效后十日内付清。二、被告濮阳市源隆机械设备有限公司在欠付工程款37.84万元及利息（计算期限及标准同上）范围内对上述第一项债务承担付款责任。三、驳回原告李俊甫的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15150元，由原告负担7280元，由二被告负担7870元”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。源隆机械公司提交证据如下：李俊甫出具的两张收条及一张吴卫华（又名吴卫花）银行明细。证明目的：2014年1月28日鑫川公司支付李俊甫工程款18.9万元；2014年1月27日鑫川公司支付李俊甫办公楼工程款6万元。上述24.9万元系鑫川公司支付的本案工程款。李俊甫质证意见：对两张收条及银行明细的真实性无异议，但对证明目的有异议。上述款项系支付的厂房楼工程款而非本案科研楼工程款。宏海建设公司质证意见：对源隆机械公司提交的证据不清楚，不发表质证意见。本院对上述证据审核认定：李俊甫对上述证据的真实性无异议，本院予以认定，但上述证据尚需补强，不能单独作为本案的定案依据。本院审理查明：2014年1月28日，李俊甫出具收条一份，内容为：“今收到源隆办公楼（鑫川）工程款壹拾捌万玖仟元（￥189000元）”。李俊甫另出具有一份未书写落款日期的收条，内容为：“2014年元月27日从吴卫花建行账户付宏海建筑公司工程款厂房楼柒万元整（￥70000）办公楼陆万元整（￥60000元）合计：壹拾叁万元”。李俊甫除承建源隆机械公司科研楼外，还承建有源隆机械公司厂房楼的部分工程。李俊甫一审提交的源隆机械公司2016年8月27日对账单中显示，经源隆机械公司孙亚峰、仁和公司郭静、鑫川公司李德轩、中远公司吴嫦成对账签字确认共有以下五项内容：1、公摊费用交独立户清单；2、科研楼交独立账户清单；3、厂房基础交独立账户清单；4、厂房交独立户清单；5、厂房办公楼交独立户清单。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定即违反法律、行政法规的强制性规定，认定无效。本案中，李俊甫不具有施工资质，其借用宏海建设公司的资质与源隆机械公司签订的《建设工程施工合同》，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。一审对合同效力认定有误，本院予以纠正。本案二审的争议焦点为：一、一审适用法律是否正确；二、涉案工程款应由谁承担支付责任；三、一审对已付工程款数额的认定是否正确。关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人，分包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即本条系转包、违法分包情况下，实际施工人向发包人主张权利的规定，并不适用借用资质的情形。本案中，李俊甫以宏海建设公司名义与源隆机械公司签订《建设工程施工合同》，李俊甫与宏海建设公司系借用资质关系，不属于上述法律规定的情形，一审适用上述法律错误，本院予以纠正。关于第二个争议焦点。（一）源隆机械公司是否承担工程款支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，李俊甫借用宏海建设公司资质与源隆机械公司签订的《建设工程施工合同》无效，但涉案工程系李俊甫实际承包施工并已交付源隆机械公司使用，已付工程款系源隆机械公司、中远公司、仁和公司、鑫川公司四家联建公司直接向李俊甫支付，即发包人源隆机械公司对李俊甫系实际施工人明知，李俊甫与源隆机械公司之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，故李俊甫有权要求源隆机械公司支付工程款。（二）宏海建设公司是否承担工程款支付责任的问题。本案《建设工程施工合同》系李俊甫以宏海建设公司名义与源隆机械公司签订，宏海建设公司与发包人源隆机械公司之间并无签订建设工程施工合同的真实意思表示，在宏海建设公司未占有源隆机械公司支付工程款的情况下，李俊甫与宏海建设公司仅为借用资质关系，宏海建设公司不具有支付工程款的义务。关于第三个争议焦点。（一）源隆机械公司已付工程款数额的认定问题。双方争议的系2014年10月31日承兑支付李俊甫的20万元的认定问题。李俊甫认可收到承兑支付的20万元，辩称该款系支付的厂房楼工程款，而非本案科研楼工程款，该辩解意见与源隆机械公司2016年8月27日对账单中显示的付款数额200.1万元一致，结合对账明单中最后一笔付款时间为2016年1月30日及李俊甫亦承建厂房楼工程的事实，本院认为一审认定源隆机械公司已付工程款数额为200.1万元正确。（二）鑫川公司已付工程款数额的认定问题。双方争议的系鑫川公司付款明细中2013年9月18日李俊甫向李德轩借款5万元及2014年1月28日鑫川公司支付给李俊甫的18.9万元、2014年1月27日鑫川公司支付给李俊甫的6万元的认定问题。第一笔争议款项的认定问题。在李俊甫否认向李德轩所借5万元系支付工程款的情况下，现有证据无法证明该款系支付的工程款，故一审未将该笔款计入鑫川公司的已付款并无不当。第二、三笔争议款项的认定问题。2014年1月28日鑫川公司支付给李俊甫的18.9万元及2014年1月27日鑫川公司支付给李俊甫的6万元，李俊甫在收条中均注明“办公楼”字样，结合源隆机械公司、仁和公司、鑫川公司、中远公司四家签字确认的2016年8月27日对账单中显示的第五项“厂房办公楼交独立户清单”内容，可知办公楼属于厂房楼工程范围，因李俊甫亦承建了厂房楼工程，故上述款项不应认定为本案已付工程款。综上，一审认定鑫川公司已付工程款数额为205万元正确，本院予以确认。（三）仁和公司已付工程款数额的认定问题。双方争议的系2014年3月18日承兑支付李俊甫10万元中8万元的认定问题，该款李俊甫在承兑汇票上注明“今收到仁和公司厂房楼工程款壹拾万元整”，源隆机械公司主张其中8万元转为科研楼工程款，李俊甫不予认可，故该8万元不能认定为支付本案科研楼的工程款。因仁和公司付款明细中总数额为210.56万元，该数额仅包含争议的8万元，李俊甫亦仅对该承兑支付的款项提出异议，一审扣除10万元不当，应扣除8万元，即仁和公司已付款数额应认定为202.56万元。综上，三家公司向李俊甫支付工程款的数额为607.66万元（200.1万元＋205万元＋202.56万元），加上双方无争议的中远公司支付工程款数额201.5万元，四家公司共计向李俊甫付款809.16万元。李俊甫与源隆机械公司对涉案工程款总价款为845万元均无异议，故源隆机械公司应支付李俊甫工程款数额为35.84万元。综上所述，宏海建设公司、源隆机械公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初11254号民事判决；二、濮阳市源隆机械设备有限公司支付李俊甫工程款35.84万元及利息（自2016年8月28日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日)，于判决生效后十日内付清；三、驳回李俊甫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15150元，由李俊甫负担8474元，濮阳市源隆机械设备有限公司负担6676元；二审案件受理费16168元，由濮阳市源隆机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李凌燕审判员  马艳芳审判员  刘 伟二〇一九年十二月十六日书记员  郭 瑞