湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13224号上诉人（原审原告）：长沙绿佳清洁服务有限公司，住所地长沙市芙蓉区文艺路街道芙蓉中路二段59号顺天城1403房。法定代表人：周剑萍，总经理。被上诉人（原审被告）：刘春华女，1964年1月20日出生，汉族，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：陈林辉，系刘春华女儿。原审第三人：刘金强男，1990年9月29日出生，汉族，住湖北省宜昌市秭归县。上诉人长沙绿佳清洁服务有限公司（以下简称绿佳公司）与被上诉人刘春华、原审第三人刘金强劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初6346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。刘春华及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼，绿佳公司、原审第三人刘金强经法院依法通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿佳公司上诉请求：1、依法撤销一审法院民事判决；2、依法改判绿佳公司不支付刘春华工资20208.6元；3、一审、二审诉讼费由刘春华承担。事实与理由：一、本案双方应为劳务关系而非劳动关系，不应适用《劳动法》、《劳动合同法》。本案刘春花已超过退休年龄，并且签订的是《劳务合同》而不是《劳动合同》，应按民事规则“谁举张谁举证”的规则来分配双方举证责任。二、双方应平等保护，而不应失去中立原则并违背事实倾斜保护。一审以保护劳动者权益为由推定刘金强支付的5000元为2018年1月后的工资（见一审判决书第6页第6行），这严重违背了常识，这5000元的支付时间在仲裁阶段就早已经查明并且为刘春花自己陈述，支付时间在2017年8月份（见劳动仲裁裁决书第3页第2段），怎么可能是2017年8月份支付2018年1月份的工资。三、一审判决推定刘金强借用公司营业执照继续营业，这样推定也有违常识，纯粹是为让绿佳公司承担责任而拼借的理由，这样推理不知从何推断出。刘金强个人支付5000元工资（之前工资均为公司支付），原公司租的宿舍搬离至刘金强个人租赁的宿舍，反而可以推断刘春花是明知已经转让的，事实也如此，只是刘春花说了假话。综上所述，一审法院认定事实严重不清、适用法律错误。为了正确适用法律，查清事实，维护绿佳公司的合法权益，请二审法院对本案依法改判。刘春华辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审第三人刘金强经依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状、证据，视其放弃答辩、举证等相关诉讼权利。绿佳公司向一审法院提起诉讼请求为：绿佳公司不支付刘春华工资21710元，刘春华承担诉讼费。一审法院认定：2016年12月18日，绿佳公司（甲方）与刘春华（乙方）签订《劳务合同书》。约定：本协议期限为1年，于2016年12月12日生效，至2017年12月11日终止；乙方承担的劳务内容、要求为：甲方分配区域的保洁工作，要求保洁达到甲方和客户方要求的标准；乙方提供的劳务方式为按甲方要求按月定额承包。刘春华与绿佳公司建立用工关系起已满52周岁，达到法定退休年龄，未享受基本养老保险待遇。另查明，双方的工作模式为刘金强派单给刘春华，通过短信或电话方式告知服务地址、时间。与客户结算的方式有两种，一种是充卡，一种是扣卡，充卡又包含微信支付、现金结算两种方式，如果是现金结算，则由员工将现金交给公司，公司再按月结算员工的工时工资。双方约定的计酬标准为：每月少于170小时，20元/小时；达到170小时，底薪2500元，超过部分按18元/小时，达到220小时奖励500元，达到280小时奖励800元。关于刘春华2017年4月、5月工作量，双方进行了核对，完全相同部分的工时为4月144.4小时、5月141.5小时；不一致部分的工时，该公司主张4月为159.7小时、5月83.7小时，刘春华主张4月180.8小时、5月108.2小时。后，双方约定按刘春华核算的工时进行工资发放。即2017年刘春华4月的工时为325.2小时（144.4+180.8）、5月249.7小时（141.5+108.2）。刘春华主张其2017年4月的工资为5790元，5月为4440元。关于2017年6月份以后的工作量，绿佳公司不同意与刘春华对账并主张2017年6月份以后的工作量与该公司无关，应由刘金强负责。刘春华为证明其2017年6月份至2018年2月份的工作量，提供了工作笔记及明细，该笔记本载明2017年6月工作287.8小时，7月工作230.1小时，8月工作84.8小时；2018年1月工作300.4小时，2月工作28小时。按照上述约定的计薪方法得出，2017年6月报酬5420.4元，2017年7月报酬4081.8元,2017年8月报酬1696元；2018年1月报酬5647.2元，2018年2月报酬560元。而刘春华主张欠付工资情况为：2017年6月291.8小时，报酬4952元；2017年7月212.1小时，报酬3672元；2017年8月84.6小时，工资1360元；前述金额合计9984元；2018年1月308.4小时报酬5564元，2018年2月18小时报酬324元，该部分金额合计5888元。刘春华在庭审中认可以收取刘金强支付的报酬5000元。另，绿佳公司在庭审中陈述刘金强曾系“懒人家政”的部门经理，但于2017年5月底离职，并提交了一份离职报告予以证明；“懒人家政”是绿佳公司的子公司，但是没有进行工商登记，在法律上是绿佳公司的一个部门。据证人赵某在庭审中陈述，在2017年五月左右，绿佳公司开会决定把家政部盈利项目转让给刘金强，没有签订书面协议，也没有收取转让费用。另查明，刘春华向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会提出要求绿佳公司支付劳动报酬合计21710元的仲裁请求。该委于2018年5月9日作出裁决，裁决绿佳公司一次性向刘春华支付工资21710元。绿佳公司不服裁决结果向一审法院提起诉讼。一审法院认为：未享受基本养老保险待遇、达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，属于不完全适用《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的一种特殊事实劳动关系，其劳动报酬、加班费、年休假等仍适用前述规定。本案中，绿佳公司与刘春华之间属于特殊的非全日制、按劳动数量计酬的劳动关系。双方约定的计酬标准为：每月少于170小时，20元/小时；达到170小时，底薪2500元，超过部分按18元/小时，达到220小时奖励500元，达到280小时奖励800元。刘春华2017年4月、5月的工作量，双方同意按4月份325.2小时、5月249.7小时进行核算，一审法院予以确认。参照前述标准，其4月份的劳动报酬已超过刘春华主张的5790元，5月份则为4434.6元（2500+500+79.7*18）。针对2017年6月份至2018年2月份的工作量，该公司拒绝质证，且未提交相应证据，一审法院视其放弃相应的举证、质证权利，宜按刘春华提交的工作笔记载明的内容为准。鉴于刘春华主张的报酬低于按工作笔记载明的工作量据实结算的报酬，一审法院以刘春华主张的报酬为准。即2017年6月报酬为4952元；7月报酬为3672元；8月报酬为1360元；以上金额合计9984元。2018年1月报酬5564元；2月报酬324元；以上金额合计5888元。刘春华认可刘金强已经支付5000元，一审法院予以确认。刘春华与该公司订立的合同到期日为2017年12月11日。该公司主张2017年6月后与刘春华不再具有用工关系，该公司未提交合同已经解除的证据，也未提交刘春华知晓该公司已将各项业务转移给刘金强的证据，该公司应承担举证不能的法律后果。该公司否认2017年6月后的用工主张，结合刘金强后期向刘春华支付了5000元劳动报酬，刘春华一直与刘金强直接接触，因此推定刘金强借用了该公司的营业执照继续营业，其应承担共同清偿责任。对于2018年1月份后的劳动报酬，鉴于合同已经到期，劳动报酬宜由刘金强个人负担。同时，从保护劳动者权益出发，推定刘金强支付的5000元，系支付2018年1月份以后的劳动报酬。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、绿佳公司于判决生效之日起三日内向刘春华支付2017年4月份劳动报酬5790元、5月份劳动报酬4434.6元；二、绿佳公司于判决生效之日起三日内向刘春华支付2017年6月份、7月份、8月份的劳动报酬合计9984元；三、第三人刘金强对上述第二项判决确定的债务承担共同清偿责任；四、第三人刘金强于判决生效之日起三日内向刘春华支付劳动报酬888元；五、驳回绿佳公司的其他诉讼请求。如绿佳公司、第三人刘金强不按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院决定免收本案受理费。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：绿佳公司的上诉请求应否支持。本院分析如下：一、关于绿佳公司与刘春华的用工关系。经审查，绿佳公司与刘春华于2016年12月18日签订《劳务合同书》，约定提供服务的期限为2016年12月12日至2017年12月11日，并约定了刘春华承担的劳务内容和要求为：绿佳公司分配区域的保洁工作，要求保洁达到绿佳公司和客户方要求的标准；刘春华提供的劳务方式为按绿佳公司要求按月定额承包等。刘春华出生于1964年1月20日，与绿佳公司签订合同时已经达到法定退休年龄，经绿佳公司和刘春华双方合意订立《劳务合同书》，在刘春华未举证证明合同存在无效情形下，该合同应当认定为有效。根据合同的约定，绿佳公司与刘春华的用工关系为劳务关系。绿佳公司此项上诉理由成立，本院予以采信。关于绿佳公司的责任承担问题。经审查，绿佳公司在一审法院审理过程中，对于刘春华的工作关系、用工数据、计算标准以及与本案第三人的资质关系问题虽然提出了异议，但绿佳公司提供的证据不足以充分证明。一审法院判决后，绿佳公司虽然提起上诉，但经二审法院依法通知没有到庭参加诉讼，也没有提供新的证据材料，应当视为绿佳公司放弃举证质证等相关诉讼权利。绿佳公司对此应当承担相应的法律后果，对所欠付的刘春华的劳务报酬应当予以支付。绿佳公司此项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，一审判决虽然对双方用工关系的认定不当，但判处结果无误，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审受理费免受，二审受理费10元，由长沙绿佳清洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 杨立平审判员 李兴艳二〇一九年十二月十二日书记员 方思琪附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。