辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽14民终2402号上诉人（原审被告）：辽宁东戴河新区管理委员会，住所地辽宁省绥中县东戴河新区。法定代表人：郭彩学，系该管委会主任。委托诉讼代理人：王壮，男，绥中县司法局复议应诉科科长。委托诉讼代理人：宋宇，辽宁开智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：绥中县北方园林绿化工程有限责任公司，住所地辽宁省葫芦岛市绥中县。法定代表人：柴英智，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邢玉华，系河北渤海明达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永秀，女，1962年12月8日生，汉族，系该公司员工，住绥中县。上诉人辽宁东戴河新区管理委员会（简称辽宁东戴河管委会）因与被上诉人绥中县北方园林绿化工程有限责任公司（简称绥中北方园林）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥中县人民法院(2019)辽1421民初1772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辽宁东戴河管委会委托诉讼代理人王壮、宋宇，被上诉人绥中北方园林委托诉讼代理人邢玉华、李永秀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。辽宁东戴河管委会上诉称，请求依法撤销绥中县人民法院（2019)辽1421民初1772号民事判决，发回重审或者依法改判。理由是：一、不存在上诉人迟延给付工程款问题。双方在投标过程中约定由被上诉人前期垫资，后期回购方式，一审法院判令上诉人承担利息没有事实和法律依据。被上诉人因自身原因迟延竣工，工程竣工后，我管委会按6个月内40%、18个月内30%、36个月内30%回购，即3年内回购。工程计划开工日期为2012年7月11日，计划竣工日期为2013年1月10日，工期为184天。第四标段合同价款为12821673.00元，第五标段合同价款为12830927.00元（四标段审计价款为：4506282.44元、五标段审计价款为：7046898.77元），其中四标段工程款在2015年2月16日至2017年5月27日期间分3次给付原告4154397.71元，第五标段工程款在2015年2月16日至2018年6月8日期间分5次给付原告6577253.38元。不存在迟延给付工程款的情况，原审法院判决上诉人承担支付占用利息865607.92元不符合合同约定和法律规定。二、在合同履行过程中，被上诉人出现延误施工及工程质量不合格问题，被上诉人构成违约，依照法律规定上诉人有权扣除相关工程款。1.因被上诉人的原因导致工期延误。双方约定的工程竣工日为2013年1月10日，但因被上诉人单方原因，导致工程延误，延期交工。该工程的实际交工日为2014年8月26日，延误交工长达19个月之久。被上诉人应按合同条款12.1.5的规定承担违约责任。2.苗木成活率不达标。按照合同书第三部分工程质量保修书的规定，绿化工程：三年成活期，要求成活率不小于98%，东戴河园林局、监理公司和被上诉人三方均到现场核量，树木成活率不足80%，达不到合同约定标准，对此情况被上诉人予以认可。对工程质量问题，被上诉人应承担损害赔偿责任，相关损失应在5%的质量保证金中扣除。三、因被上诉人存在延误施工问题，所以导致项目回购日期相应延后，故给付回购款也相应顺延，被上诉人称我管委会违约无事实依据。实际上，我管委会已积极履行了给付回购款的义务。四、一审法院确认我管委会支付被上诉人的违约金数额有违法律原则，按照最高人民法院相关司法解释的规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。鉴于本案因被上诉人单方违约在先，虽有部分工程款未结算，但应结合双方实际履约情况，客观公正予以认定。按照上述司法解释精神，判令我管委会支付被上诉人100余万的违约金及86万利息，显然有失公正。综上，请求上级人民法院依法裁判。绥中北方园林辩称，一、被上诉人不存在迟延竣工的情形，相反上诉人迟延支付工程款是客观事实，直至今日仍然拖欠被上诉人工程款821530.12元。二、上诉人混淆了竣工时间与交工时间两者的概念，一审法院按合同约定以竣工时间或视为竣工时间计算回购期是正确的。三、被上诉人完成的两个标段工程不存在任何质量问题。四、一审判决上诉人向被上诉人支付利息和违约金及各自的数额是正确的。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原告绥中北方园林向一审法院提出诉讼请求：一、被告立即支付原告工程回购款本金人民币821530.12元；二、被告立即支付原告工程回购款占用期间利息人民币968356.52元；三、被告立即支付给原告违约金人民币2412304.20元。一审法院认定事实，2012年7月5日，以原告为乙方，被告为甲方双方签订了关于辽宁东戴河新区高速出口道路绿化景观(BT)项目第四、第五标段建设施工合同。截止到2013年12月9日，原告完成工程价款为11553181.21元，被告已支付10731651.09元，下欠工程款821530.12元(含质保金243871.06元)。原、被告双方有争议的事实及认定。原告向本院提交证据是双方签订合同的相关条款，经被告质证其意见是，关于利息问题，因双方约定违反了最高人民法院的司法解释，浮动利息10%不应予以计算。被告方已经支付了第一期的款项，不存在违约问题。因原告提交的验收报告手续不全，原告存在栽植的苗木不达标，造成原告延误交工，原告有违约行为，我们有苗木的验收报告，内容不符合合同约定，没有达到98%。关于原告提交的证据。经质证，本院认定如下：一、原、被告签订的建设工程施工合同，是双方自愿设立的BT项目，即全部由原告先行垫付资金，其资金来源由原告进行融资建设，项目完成后由被告回购。上浮10%利率并不违背最高人民法院的司法解释。二、是否有原告延误交工和提交的验收报告手续不全的问题，被告没有相应证据予以证明，此辩解意见认为原告违约，没有事实依据和证据支撑，本院不予采信。三、关于成活率没有达到98%的问题，因有原、被告双方和监理方验收报告，此意见本院不采纳。被告第一期支付回购款是2015年2月16日，对此双方无异议。原告提交的证据(一)依法予以确认。原告向本院提交的证据(二)、证据(三)，经被告质证仅提出异议，并没有相反的证据予以对抗原告的证据，其异议理由不成立。原告向本院提交的证据(四)，是被告下属职能部门进行的审计，有被告主要负责人的签署意见，对该证据被告提出异议。在诉讼中被告自身对自己出具的证据提出异议有悖诉讼规则。原告向本院提交的证据(五)(六)(七)，用以证明原告诉讼主体资格问题，庭审中被告明确表示，原告承诺原北方园林公司的权利义务的情况下，对原告的诉讼主体资格无异议，对此，本院予以采纳。原告向本院提交证据(八)，是原告与被告协商欠款本金利息，违约金给付事宜。原告向被告主张权利截止到2018年11月30日，被告应支付给原告工程款本金821530.12元，利息1662099.92元，违约金4512672.00元，共计为6996302.04元。因被告要求对此工程欠款及占用费利息、违约金进行审计，该证据经被告质证，被告提出有5%的质保金在其中。该质证意见，关于质保金审计价格应为577659.06元，不应计算占用费的利息，对该意见本院予以采纳。质保金支付之日是2015年12月26日，关于苗木成活率问题应以双方及监理方验收为准。原告向本院提交证据(九)(十)，是被告欠原告的本金、利息、违约金及工程审计值已付工程回购款。上述证据经被告质证，仅存异议，但能证明欠原告的工程回购款本金，占用款产生的利息和违约金。原告向本院提交证据(十一)，对该证据，是原告与被告单位的财务、审计部门多次计算核实之后，截止到2019年3月31日被告应支付原告工程款本金821530.12元，对此，被告对欠原告的本金无异议，予以确认。关于利息计算和违约金的计算，被告提出异议，但未向本院提出相关证据。本院经审查，2013年12月26日，提交验收申请，被告的下属单位住建局于2014年1月4日确认收到验收申请，根据合同6.22.3条约定“由于甲方原因，未能收到乙方竣工验收申请后45日内组织项目验收，视为通过竣工验收，截止到2014年2月19日已满45天即2014年2月19日，应视为通过竣工验收的时间，根据合同8.3条规定从竣工验收之日开始计算回购期，每次付款到期7个工作日内支付回购款。因此占用费的利息计算起始日应为2014年8月26日前支付回购款40%，2015年8月26日前应支付回购款30%，2017年2月26日前支付回购款30%。被告应支付利息为865607.92元。被告未按合同约定支付回购款构成违约，根据合同约定应支付违约金2370712.80元。被告向本院提交相关证据，第一组证据，中标通知书(第四标段、第五标段)，该证据原告无异议，本院予以采信。第二组证据建设合同一份，原告无异议，予以采信。第三组证据交工验收证书二份，原告无异议，予以采信。第四组证据，被告关于审计情况说明和第四段、第五标段审计决定及审计结果。被告对第四组证据的审计结果有异议，因该证据系被告下属部门的内部审计，其证据力较弱，不具备客观公正性，本院不予采信。一审法院认为，本案的争议焦点：(1)被告向原告支付占用费的利息。(2)被告是否构成违约及违约金支付及计算的起始时间是本案的争议问题。根据原、被告双方签订的合同相关条款约定，本工程项目是建设施工合同的BT项目工程，即由原告施工进行全部融资垫付，完成工程后由被告进行回购，以回购方式支付工程款，根据合同性质，被告在未进行工程款拨付的前提下，全部由被告垫资完成，对资金的占用费所产生的利息应当支付。按照合同约定，自2014年8月26日至2019年6月30日，被告在回购各时段占用费所产生的利息总计为865607.92元。关于被告是否构成违约及被告提出苗木成活率问题，本院在庭审中，被告对迟延支付回购款无异议，根据合同约定被告构成违约，违约金应当支付。但根据被告提出违约金约定过高，经本院审查，违约金计算全部按照合同总价款基数计算有失公正，本院依法应予纠正。按照高级人民法院规定的民间借贷利率年利率2.4%，并以实际支付后所拖欠剩余欠款数为基数分时段计算违约金。符合本案BT工程项目的客观实际情况，被告在拖延支付回购款计二次，第一次应为2014年8月26日支付回购款40%，实际付款时间为2015年2月16日；第二次如期付款，第三次付款时间为2017年2月26日付款30%，但直到2019年6月30日被告拖欠回购款821530.12元。原告主张共产生违约金2370712.78元，本院不予完全认定，本院依法确认按年利率2.4%按时段计算延误支付回购款产生的违约金为1064986.11元。关于被告在庭审中提出原告所施工栽植树苗不合格和成活率不达标问题，因有原、被告及监理方的验收报告，已经证明验收合格，被告的抗辩没有相应的有效证据证明，其辩解意见不予采信。综上，被告应支付原告回购款本金821530.12元；应支付占用费所产生的利息865607.92元；被告构成对合同的违约，应付违约金1064986.11元，计2752124.15元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：被告辽宁东戴河新区管理委员会于本判决生效后十日内给付原告绥中县北方园林绿化工程有限公司回购款821530.12元、支付占用费利息865607.92元、支付违约金1064986.11元，上述款项合计为2752124.15元。(此判决利息和违约金计算至2019年6月30日，以后利息和违约金另行计算)如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行义务期的债务利息。案件受理费22952.00元，由被告辽宁东戴河新区管理委员会承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院二审认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，关于上诉人主张的不存在迟延给付工程款的问题。经查，被上诉人提交两个标段工程验收申请的时间均为2013年12月26日，上诉人应当在45个工作日内组织验收，并应在验收后6个月内给付第一次回购款。上诉人支付第一次回购款的时间是2015年2月16日，按照合同约定迟延支付172天，故该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。关于被上诉人是否延误施工及工程质量不合格的问题。合同中约定的2012年7月11日开工时间是计划时间，并非是指定时间，上诉人未提供监理单位通知被上诉人开工而被上诉人迟延开工的证据，故该意见不予采纳。关于原审对工程质量的认定，因有上诉人、被上诉人及监理方的验收报告，已经证明验收合格，所以，原审对工程质量不存在问题的认定并无不当。况且，工程交付后至被上诉人起诉前，上诉人未对工程质量问题向被上诉人主张过任何权利，故该上诉理由本院不予采信。关于原审判决上诉人支付利息及违约金是否符合法律规定的问题。对该上诉理由，首先应厘清上诉人是否迟延支付回购款，而后审查利息和违约金的数额。合同条款中约定，上诉人应当在收到被上诉人验收申请后45日内组织验收，回购时间为每次到期7个工作日内付款。上诉人收到被上诉人的验收申请是2014年1月4日，2014年2月19日应当是视为通过验收的时间。上诉人第一次应支付工程款的时间应当为2014年8月26日，但第一次实际支付的时间是2015年2月16日。第三次应当支付工程款的时间是2017年2月26日，直至今日尚欠回购款821530.12元未付，所以一审判决认定上诉人迟延支付工程款有事实依据。关于利息的计算。第一笔利息的产生，是以工程总价款11553181.21元的40%再扣除5%的质保金为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮10%计算的利息，第二笔利息的计算与第一笔相同，利息的计算符合合同的约定。第一次和第二次付款迟延，按照合同的约定应当支付违约金。一审法院整体考虑了被上诉人的实际损失，兼顾合同的履行情况，未按合同约定的“如果回购款延误支付，每延误一日，应支付工程总价款万分之二的违约金”，而是以当期未付工程款为基数，按照民间借贷年利率24%计算的。判决给付违约金的数额，未损害上诉人的合法权益，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。综上所述，辽宁东戴河新区管理委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22952元，由辽宁东戴河新区管理委员会负担。本判决为终审判决。审判长  唐铁刚审判员  葛 飞审判员  侯秀菲二〇一九年十二月六日书记员  史佳鑫本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；