甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终1106号上诉人（原审被告）：田某兰，女，汉族，住址：甘肃省兰州市。诉讼代理人：王某元，甘肃明源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡某红，女，汉族，住甘肃省陇南市武都区。被上诉人（原审被告）：李某强，男，汉族，住址：甘肃省陇南市武都区。上诉人田某兰因与被上诉人胡某红、李某强民间借贷纠纷一案，不服武都区人民法院作出的（2018）甘1202民初4705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。田某兰上诉请求：1.撤销武都区人民法院作出的（2018）甘1202民初4705号判决，判令上诉人不承担保证责任；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由如下：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当，上诉人不应承担保证责任。1.结合被上诉人胡某红提供的证据，根据《中华人民共和国担保法》第26条之规定，连带责任担保的保证人与债权人未约定担保期间的，债权人有权自债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案被上诉人胡某红提交的证据借条中明确记载还款日期，但本案胡某红在债务履行期限届满6个月内怠于行使权利，因此，上诉人田某兰担保责任免除。胡某红对此以支付令提出抗辩，因该支付令因违反程序性要求，已被人民法院裁定撤销，但一审法院认定因支付令申请不当，胡某红无法同时向法院提起诉讼，从而认定胡某红提起诉讼未超过时效，上诉人抗辩时效理由不成立，该认定与最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第31条（保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果）严重相悖，另，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第36条第一款的规定，连带保证责任中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。并且保证期间属于除斥期间，其中断应当以有效的诉讼为前提，而本案，胡某红错误提起支付令，自动放弃自己的权利，其法律后果应当自行承担。因此，本案上诉人应当免除保证责任。2.退一步讲，本案胡某红为债权人，李某强为债务人，双方之间是否存在真实有效的债务关系，因李某强未出庭，现无法查实案件基本事实。主合同（借款合同）效力待定，担保合同效力也待定。且李某强还款数额尚未确定，因此，田某兰担保保证责任范围不明确，其没有义务承担保证责任。3.另，借款时，胡某红已与李某强达成抵押担保协议，根据《担保法》的规定，债务人以自己的抵押物为本案借款提供担保的，人民法院应当判令由该抵押物优先偿还该笔借款。4.从原审法院文书反映情况看，胡某红与李某强在担保期限过后，已有多次资金或债务上的往来关系，这些我是不知情的；该证据从法理上再次证明，我将不再具有担保责任。二、一审法院程序违法。本案李某强未到庭，法院并通过公告送达或两次传票向李某强送达法律文书，违法民诉法规定。并且胡某红在开庭时并未提交转账凭证，后该证据也并未质证，因李某强与胡某红之前就存在债务往来，是否系本次借贷产生的，因李某强未到庭，无法查清，因此不能作为认定本案的事实依据。综上所述，原审法院认定事实不清，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院撤销原判，予以改判，支持上诉人的上诉请求。胡某红答辩称：一、依法维持2019年6月3日甘肃省陇南市武都区人民法院（2018）甘1202民初4705号民事判决书，驳回上诉；二、二审诉讼费由被答辩人承担。理由如下：答辩人与被答辩人田某兰是朋友关系，答辩人经被答辩人田某兰介绍认识了借款人（本案被告）李某强。2014年10月25日，借款人李某强向答辩人借款1000000元用于工程资金周转，出于与被答辩人田某兰的关系，答辩人答应给借款人李某强借款1000000元，借款人李某强向答辩人出具了一张借条，借条内容为：今借到胡某红人民币壹佰万元整，（1000000.00元）已东江XX村房产和车作为抵押，期限为6个月，借款人：李某强，担保人：田某兰，2014年10月25日。借款到期后，经答辩人要求借款人李某强偿还了本金10万元，剩余90万元没有偿还。2015年8月份，答辩人向陇南市武都区人民法院提起支付令申请，甘肃省陇南市武都区人民法院于2015年9月21日作出（2015）武民督字第00062号支付令，支付令内容如下：“一、被申请人李某强应当自收到本支付令之日起十五内，偿还申请人胡某红剩余借款90万元，二、被申请人田某兰对上述债务承担连带责任。本案受理费4260元，由被申请人李某强负担，被申请人如有异议，应当自收到本支付令之日起十五日内向本院书面提出，逾期不提出书面异议，本支付令即发生法律效力”。支付令发出后借款人李某强、被答辩人田某兰没有按照支付令偿还借款，2015年10月15日，答辩人向陇南市武都区人民法院申请强制执行，陇南市武都区人民法院依法对借款人李某强、被答辩人田某兰进行强制执行，借款人李某强给付27万元。2018年1月11日被答辩人田某兰向陇南市武都区人民法院提交《执行异议申请书》。2018年6月28日，甘肃省陇南市武都区人民法院作出（2018）甘1202执异1号执行裁定书，裁定如下：“中止本案的执行。”2018年10月29日，甘肃省陇南市武都区人民法院作出(2018)甘1202民特监1号民事裁定书，裁定如下“终结本案的督促程序；本院(2015）武民督字第00062号支付令自行失效。借款人李某强目前实际偿还了答辩人的借款是370000元，剩余630000元至今没有偿还。2018年12月12日，答辩人只好重新遂诉一审法院要求借款人李某强，作为担保人的被答辩人田某兰承担担保责任，由借款人李某强、被答辩人田某兰共同连带偿还答辩人剩余借款630000元及利息。答辩人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回被答辩人的上诉；第一、答辩人胡某红与借款人李某强、被答辩人田某兰之间借款属实，合法的借贷关系应当受到法律保护，答辩人向借款人交付借款1000000元，借款人李某强也实际收到了借款金额1000000元，借款人李某强应当履行还款义务。对于答辩人请求借款人李某强支付借款本金630000元及利息，被答辩人承担担保责任的诉讼请求，依法受法律保护。第二、关于被答辩人田某兰作为担保人的保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”及《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案所涉借款于2015年4月，借款期限届满，答辩人于2015年8月向陇南市武都区人民法院督提起支付令申请，答辩人向本院主张债权时仍在被答辩人田某兰提供担保的保证期间内，故被答辩人田某兰应当对上述债务承担连带保证责任。《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条第五项规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能形式请求权的，诉讼时效中止：（五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。”及《中华人民共和国担保法》第三十六条规定：“一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的保证债务的诉讼时效同时中止。”一审法院已经查明，2018年10月29日陇南市武都区法院作出终结督促程序的(2018)甘1202民特监1号民事裁定书，因支付令申请不当，胡某红无法同时向法院提起诉讼，符合《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条第五项诉讼时效中止的情形。新的诉讼时效应当从中止时效的原因消除之日即2018年10月29日起继续开始计算至六个月届满，故新的诉讼时效于2019年4月29日届满，原告胡某红于2018年12月12日向本院提起诉仍在诉讼时效内。据此，原告提起诉讼未超过诉讼时效，被告田某兰抗辩诉讼时效理由不符合法律规定，故对于原告请求被告田某兰承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院完全支持。人民法院发出支付令导致支付令没有送达到被上诉人，责任在人民法院不是答辩人的责任，答辩人申请支付令，人民法院审查案件作出的法律文书是受法律保护的，由于法院的不当导致答辩人的合法权益受损，人民法院已经作出了纠正，答辩人才重新进行民事诉讼。第三、关于对于答辩人请求借款人李某强、被答辩人田某兰承担以63000元为基数按年利率6%计算自2015年4月25日至借款还清为止期间的利息的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定：“既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利率的，人民法院法院应予支持。”虽然一审法院没有完全支持答辩人的诉讼请求，将李某强偿还的200000元利息作为本金认定，答辩人没有提出异议，主要原因是为了尽快解决双方的经济矛盾，早日偿还答辩人的借款。综上所述，被答辩人田某兰上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求上级人民法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人李某强未答辩。胡某红向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令李某强偿还胡某红借款630000元；2.依法判令田某兰对该笔债务承担连带清偿责任；3.依法判令李某强以630000元为基数，按年利率6%计算自2015年4月25日至借款还清为止期间的占用利息；4.本案诉讼费全部由李某强承担。原审法院认定事实如下：胡某红与田某兰系朋友关系，胡某红经田某兰介绍认识李某强。2014年10月25日李某强向胡某红借款1000000元用于工程资金周转，田某兰对该笔借款提供担保，借款交付后，李某强、田某兰向胡某红出具借条一份，借条载明：“今借到胡某红人民币壹佰万元整（1000000.00元），以东江新庄村房产和车作为抵押，期限为6个月。借款人：李某强，担保人：田某兰，2014年10月25日”，但李某强名下的东江新庄村房产和车辆均未办理抵押手续。借款到期后，李某强偿还了本金100000元，剩余900000元未偿还。2015年8月，胡某红向陇南市武都区人民法院提起支付令申请，法院于2015年9月21日作出（2015）武民督字第00062号支付令，支付令内容如下：“一、被申请人李某强应当自收到本支付令之日起十五日内，偿还申请人胡某红剩余借款90万元。二、被申请人田某兰对上述债务承担连带责任。本案受理费4260元，由被申请人李某强负担。”支付令发出后，被告李某强、田某兰未按支付令要求偿还借款，原告于2015年10月15日申请法院强制执行，武都区人民法院于2017年1月24日通过执行划扣向胡某红支付271229.84元。2018年6月18日田某兰对支付令提出执行异议申请，2018年6月28日陇南市武都区法院作出（2018）甘1202执异1号执行裁定书，裁定中止本案的执行。2018年10月29日陇南市武都区法院作出(2018)甘1202民特监1号民事裁定书，裁定终结本案的督促程序，原告遂诉至武都区法院请求处理。原审法院认为，胡某红与李某强、田某兰之间借款属实，合法的借贷关系应当受到法律保护，胡某红向李某强交付借款，李某强、田某兰应当履行还款义务。对于胡某红请求李某强支付借款本金630000元的诉讼请求，胡某红称，借款发生后李某强按每月50000元支付胡某红四个月的利息共计200000元，但双方在借条中并未约定利息，田某兰对利息的约定不予认可，胡某红也未提交证据证明双方有口头约定利息，根据《最高人民法院关于＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，双方没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充，实现债权的有关费用；利息；主债务。”据此，李某强向胡某红归还的200000元应当从认定为对本金的归还，李某强、田某兰应当向胡某红归还的本金数额应当为100万元减去571229.84（即100000元+200000元+271229.84元）=428770.16元，对超出部分本院不予支持；关于保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”及《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”本案所涉借款于2015年4月借款期限届满，胡某红于2015年8月向陇南市武都区人民法院提起支付令申请，胡某红向一审法院主张债权时仍在田某兰提供担保的保证期间内，故田某兰应当对上述债务承担连带保证责任。《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条第五项规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能形式请求权的，诉讼时效中止：（五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。”及《中华人民共和国担保法》第三十六条规定：“一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”庭审查明，2018年10月29日陇南市武都区法院作出终结督促程序的（2018）甘1202民特监l号民事裁定书，因支付令申请不当，原告无法同时向法院提起诉讼，符合《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条第五项诉讼时效中止的情形。新的诉讼时效应当从中止时效的原因消除之日即2018年10月29日起继续开始计算至六个月届满，故新的诉讼时效于2019年4月29日届满，胡某红于2018年12月12日向本院提起诉仍在诉讼时效内。据此，胡某红提起诉讼未超过诉讼时效，田某兰抗辩诉讼时效理由不符合法律规定，故对于胡某红请求田某兰承担连带保证责任的诉讼请求予以支持。对于胡某红请求李某强、田某兰承担以630000元为基数按年利率6%计算自2015年4月25日至借款还清为止期间的利息的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定：“既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利率的，人民法院法院应予支持。”因李某强于2015午6月向胡某红共计归还300000元，2017年1月24日通过法院划扣271229.84，据此，被告应当向原告支付以700000元为基数以年利率6%计算自2015年6月1日起至2017年1月24日期间的逾期利息，并支付以428770.16元为基数以年利率6%计算自2017年1月24日起至本金还清为止期间的逾期利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十六条、《最高人民法院关于＜中华人民共和国合同法＞若干问题解释（二）》第二十一条，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款之规定。判决：一、李某强于本判决生效之日起十日内一次性支付胡某红借款本金合计428770.16元。二、李某强于本判决生效之日起十日内一次性向胡某红支付以700000元为基数以年利率6%计算自2015年6月1日起至2017年1月24日期间的逾期利息；并支付以428770.16元为基数以年利率6%计算自2017年1月24日起至本金还清为止期间的逾期利息。三、田某兰对上述债务承担连带保证责任。四、驳回胡某红的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审争议的焦点问题为：一、关于田某兰是否应当承担连带保证责任的问题；二、关于本案是否适用抵押物优先偿还的问题；三、关于田某兰上诉期间提出笔迹鉴定能否同意的问题；四、关于一审法院程序是否合法的问题。一、关于田某兰是否应当承担连带保证责任的问题。首先，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”根据上述规定，本案田某兰未约定保证方式，故其为连带责任保证人。其次，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”根据胡某红与李某强约定，案涉借款于2015年4月26日期限届满，田某兰承担保证责任期间于2015年10月26日届满。第三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十七条规定：“人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百四十一条规定：“支付令失效后，申请支付令的一方当事人自收到终结督促程序裁定之日起七日内未向受理申请的人民法院表明不同意提起诉讼的，视为向受理申请的人民法院起诉。债权人提出支付令申请的时间，即为向人民法院起诉的时间。”本案胡某红收到武都区人民法院终结督促程序的裁定后，于2018年12月12日提起本案诉讼，根据上述规定，胡某红以李某强及田某兰为被申请人向武都区人民法院申请支付令的时间为2015年8月，该时间即为胡某红向人民法院提起本案诉讼的时间。故胡某红要求田某兰承担保证责任是在保证期间内提出。退一步讲，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十六条规定，主债务的诉讼时效与保证债务的诉讼时效之间的关系表现在三个方面:(1)在一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;(2)在连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断;(3)在一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。一审法院以诉讼时效从中止时效的原因消除之日即2018年10月29日起计算，胡某红起诉仍在诉讼时效内的认定并无不当，故原审判决田某兰承担连带保证责任正确，田某兰的该上诉理由不能成立。二、关于本案是否适用抵押物优先偿还的问题。在不动产抵押合同未予登记的情形下，合同自成立时生效；抵押权因未办理抵押登记而未设立。在该情形下，抵押权人可以依据抵押合同要求抵押人在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿的担保责任；同时，因抵押权未设立，抵押人不能就抵押物享有优先受偿权。故田某兰上诉认为应当判令以李某强抵押物优先偿还的理由不能成立。三、关于田某兰上诉期间提出笔迹鉴定能否同意的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案在原审法院审理期间，田某兰认为借条上保证人签字不是其自己所签，向原审法院口头表达申请鉴定的意见表示，但一直未提交书面鉴定申请。经原审法院催告后，又在电话中明确告知原审法院不再申请鉴定。其在原审法院审理期间不积极行使权利，又明确表示放弃该鉴定权利时，应视为放弃鉴定权利。二审期间提交书面鉴定申请不符合上述规定，亦不具有合法理由，本院不予准许。四、关于一审法院程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，公告送达是所有送达方式都无法使用时的送达方式，送达期间届满即视为送达到了，法院据此可以作出缺席判决等行为。故原审法院采用公告送达起诉状副本及开庭传票，缺席审理后公告送达判决符合上述规定，审判程序合法。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以双方民间借贷关系为由提起诉讼，并提供了借据、收据、欠条等债权凭证的，即已初步完成了其证明双方之间为民间借贷关系的举证责任。被告不认可原告主张的民间借贷法律关系，而对双方的基础法律关系提出抗辩的，应当提供证据加以证明。原审庭审质证时，胡某红向原审法院提交了中国建设银行进账单复印件，故田某兰上诉认为胡某红未提交转账凭证及质证不能认定本案事实的上诉理由亦不能成立。综上，田某兰的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元由上诉人田某兰负担。本判决为终审判决。审判长  李海涛审判员  王彩霞审判员  宋振飞二〇一九年十二月十八日书记员  邓 玲