广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23804号上诉人（原审原告）：杭州旭航网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区闲林街道西溪欢乐城4幢615室。法定代表人：肖天航，总经理。委托诉讼代理人：张银平，江苏臻宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄晓静，女，1979年10月12日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。委托诉讼代理人：曾达俊，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。上诉人杭州旭航网络科技有限公司（以下简称旭航公司）与被上诉人黄晓静因网络服务合同纠纷一案，不服广东省广州互联网法院（2019）粤0192民初23661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。旭航公司上诉请求：撤销原判，改判支持其司全部诉讼请求。一、二审受理费由黄晓静负担。事实和理由：1.一审法院关于诉讼时效的认定有误。我司就诉讼时效问题已经提交相关证据，但一审法院未予审查。本案诉讼时效不应以双方最后一次QQ聊天的时间为准，最早只能从2017年1月7日起算。在最后QQ聊天的过程中，黄晓静多次表示由于上游移动基地未付款故希望我司予以宽限期，我司表示同意。后我司经过多方查询发现，黄晓静早已在2017年1月6日与上游移动基地结算完毕，付款障碍消除应与我司及时结算并付款，故本案诉讼时效最早只能从2017年1月7日起算，我司于2019年7月29日提起诉讼并未超过三年诉讼时效。2.一审法院未向我司释明，也未要求我司补充提交有关诉讼时效的证据，现以本案已过诉讼时效为由驳回损害了我司的诉讼权利。2018年1月16日我司也曾通过微信要求黄晓静就案涉合作进行结算、付款，但黄晓静未予理会，故本案诉讼时效应从2018年1月17日起算，并未超过三年诉讼时效。黄晓静答辩称，同意一审判决。旭航公司起诉请求：1.判令黄晓静支付其司应得收益607114.27元及逾期利息（自2017年1月7日起按照中国人民银行同期同类贷款标准计算至实际支付之日止）；2.黄晓静承担本案全部诉讼费用。一审法院审理查明：旭航公司系有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2014年9月16日，经营范围：技术研发、技术服务、技术咨询及技术成果转让：计算机软硬件，移动互联网技术、多媒体信息技术；文化艺术交流活动策划（除演出及演出中介）、广播电视节目制作；技术进出口。德拉姆公司系有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2011年2月16日，注销于2018年8月8日，黄晓静系公司股东及监事，经营范围：计算机网络技术研发；软件、电脑动画设计；信息技术咨询服务；计算机系统集成；网页设计、制作；办公设备研发、销售；计算机软、硬件研发、销售、技术咨询、技术服务。2014年6月1日，德拉姆公司（乙方）与中国移动通信集团广东有限公司（甲方）签订《中国移动互联网基地服务协议》，约定德拉姆公司在中国移动互联网基地开展“天天连盟练习器”应用的MM计费业务：“甲方提供有偿代收费服务，服务费用标准具体按照各单项服务协议约定执行；乙方同意委托甲方代其向用户代收代扣信息费，并就其使用的服务向甲方支付服务费用，服务费用由甲方直接从每月代收的信息费总额中先行扣除；以上所述信息费是指用户正常使用业务所产生的有效、合理的且扣除甲方应当承担的增值税销项税后的信息费收入，具体金额为甲方计费系统成功扣费的信息费总额减去甲方应当承担的增值税销项税后的信息费收入；甲方有权对以下费用或收入进行核减，核减首先在乙方的信息费中进行扣除，对于不够核减的部分，甲方将进行追缴。在乙方未清缴前，甲方有权采取暂停结算等措施（包括通过法律途径）进行追缴，直至乙方款项缴清后方可恢复结算；合同期限至2016年10月16日止”。黄晓静（ｈｕａ×××＠ａｐｐｓｊｏｕｒｎｅｙ.ｃｏｍ）于2014年12月22日14时30分许向旭航公司法定代表人肖天航（ｓｉｍ×××＠ｎａｖｒｉｓｅ.ｃｏｍ）发送邮件，内容为：“亲：你好！11月份德拉姆的结算通知，结算金额为45359.99元，详情如下，请查阅……根据双方合同规定，11月与旭航结算金额为22679.99元，请尽快确认，以便安排付款流程”。肖天航（110×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）于2015年1月19日16时21分许向黄晓静发送邮件，内容为：“核对无误，对私解决，比较了当”。黄晓静（ｈｕａ×××＠ａｐｐｓｊｏｕｒｎｅｙ.ｃｏｍ）于2015年1月20日17时26分许向肖天航（ｓｉｍ×××＠ｎａｖｒｉｓｅ.ｃｏｍ、110×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送邮件，内容为：“亲：下午好！以下是南京德拉姆12月份MM基地的结算单，开票金额合计为714530.62元。经于卡商核对，1408191311为1元代码，用于刷卡降万投比的，其他代码为推广代码，请予以核对。结算金额：（1082483-111901）*50%=485291元”。肖天航通过其QQ号11×××95（昵称有乐弟弟）与黄晓静QQ号12×××09【昵称夜凉如水，备注名称黄晓静（mm）】的聊天记录显示，双方于2014年10月30日成为好友，并开始聊天：“公司名称有么，给我一个呗，换下名片也好，我先建个讨论组，等你代码好了，马上可以接入--我们好多个壳，我都不知道该给哪家公司名称你，我在游戏基地都接了7-8个壳，所以每次问我哪家公司的，我都好纠结--没关系，来一个就行，能找到你就好了啊，然后签合同，签哪家？--你把合同给来吧--好的，我把合同给你，你填一下--对对--今天能否对接下，你好纠结黄总，那个发给你了，合同，希望能尽快跟您合作起来--好的，我不是不想跟你合作，是破解方那边天天唧唧歪歪地拖我时间……跟你商量一下你们的结算问题哈--年会--我那德拉姆的壳呢，是没戏了，终止合作是肯定的--德拉姆挂了？救不活了？--终止合作了--那结算怎么办，有办法吗？你现在结算想怎么做--但是呢，结算给结，不过是n+6，就是顺利的话，7月份能结--那你想怎么跟我结算啊，我怕死了--我想这样，你看这个壳我也没放给其他的渠道，就抱死你一家做，现在这样了，我也认了，我都n+6了，你也帮帮忙，我们n+2跟你结算，结算率按53%给你结，多给你们3个点，就当利息了，你看嗯，你看呢，这个我们可以单独走个协议，你也理解一下我，我也要跟大老板能交代的过去，不然那么久才结回来，垫款也是要资金成本的，我就多给你们三个点，你也跟公司交代一下，咋样，我也不让你太为难，实际情况我是挺郁闷的，考虑一下--好的，不让你为难了，那账单你先给我，我什么时候开票，你告诉我下--结算金额：（1082483-111901）*50%=485291元，这是之前的，（1082483-111901）*53%=514408.46元--额，好厉害你啊，这算数杠杠的，那能否得空给我个邮件吧--我那天不是跟你说了，等退费停下来，基地的人跟我说了，这种退费最少持续3个月，最多持续4-5个月也是可能的，特别3月份还有315，退费会更多，我跟基地的说，现在渠道催我打款，基地的人告诉我，你现在打款就傻逼了，后面退费退死你，你觉得都这样了，我敢打款吗--帮忙要一下德拉姆的一般纳税人资质证明吧--啊--扫描照片都可以啊，开票必须要对方座机的--要南京还是广州的--南京的，就是开专票的那个--奇怪为啥我给别人就是税务登记证，开户许可证没了，那我得找找南京的财务了，我让财务去找找南京的财务问问，南京的财务我都不认识--好的，谢谢，问一下座机电话就好了……关键就是发起付款，他们发起，我这边确认也行拜托了，再想想办法，我都对内无法交代了”。上述最后一次聊天发生在2016年4月15日。庭审过程中，双方对于合作方式确认如下：黄晓静提供游戏代码给旭航公司，旭航公司向游戏玩家推广，游戏玩家在玩游戏过程中通过移动通信进行充值，移动公司每月发对账单给黄晓静，黄晓静核实后与旭航公司对账，下月开票，黄晓静付款给旭航公司。双方合作期间仅有一次付款记录，系黄晓静个人账户转款至旭航公司法定代表人肖天航个人账户。一审法院认为：本案的争议焦点是：1.黄晓静是否是本案适格被告；2.若黄晓静是适格被告，旭航公司提起本案诉讼是否已过时效。1.关于黄晓静是否是适格被告的问题。首先，双方在QQ聊天提到的“公司、同事、财务、德拉姆、南京德拉姆、南京德拉姆网络科技有限公司”。在双方于2014年10月30日成为好友后开始的聊天，旭航公司提到需要一个公司进行业务“对接”，黄晓静表示其在中国移动互联网基地有多个公司，“我们好多个壳，我都不知道该给哪家公司名称你”，只需选择其一公司与旭航公司签订合同，进行名义上的合作。当双方选择的德拉姆公司在业务出现停滞问题时，旭航公司多次催促对账结算，黄晓静的处理是“我那德拉姆的壳呢，是没戏了，终止合作是肯定的”。旭航公司多次询问开票问题后，黄晓静可以随意选择“要南京还是广州的”。可见，黄晓静提到“公司、同事、财务、德拉姆”时，并非以德拉姆公司工作人员的身份和旭航公司法定代表人肖天航进行业务联系，而是实实在在的以个人身份与肖天航进行业务接触、了解、交接、对账，黄晓静提出的第1点答辩意见无事实依据，理由不充分，不予采信。其次，双方在QQ聊天提到的“合同、开票”。旭航公司法定代表人肖天航在聊天过程中，多次催促黄晓静提供公司名称，签订合同，开具发票，按照双方庭审过程中确认的合作方式，旭航公司是为了形式上合作的“对接”，催促黄晓静处理其在中国移动互联网基地业务的对账和结算，但实际上，旭航公司未与德拉姆公司签订书面合同，黄晓静辩称双方曾签订书面合同，经告知未能提供，应承担举证不能的法律后果，黄晓静第2点答辩意见，不予采信。再次，黄晓静的身份。黄晓静虽系原德拉姆公司的股东及监事，但黄晓静与旭航公司法定代表人肖天航的聊天和合作，只是选择一个“壳”即原德拉姆公司，最后的对账和结算正如黄晓静所称“并非我想这样，你看这个壳我也没放给其他的渠道，就抱死你一家做，现在这样了，我也认了，我都n+6了，你也帮帮忙，我们n+2跟你结算，结算率按53%给你结，多给你们3个点，就当利息了，你看嗯，你看呢，这个我们可以单独走个协议，你也理解一下我，我也要跟大老板能交代的过去”，并非原德拉姆公司承担，而是由黄晓静与旭航公司对账和结算。黄晓静辩称系职务行为，未提供任何证据证实有原德拉姆公司授权、知悉、资金往来，应承担举证不能的法律后果，不予采信。最后，按照双方的聊天内容和合作的实际方式，旭航公司系与黄晓静存在网络服务合同关系，黄晓静作为本案被告，主体适格。2.关于旭航公司提起本案诉讼是否已过时效的问题。旭航公司法定代表人肖天航在QQ聊天中多次催促黄晓静对账和结算付款，最后一次聊天发生在2016年4月15日，旭航公司于2019年7月29日提起本案诉讼，已超过三年时效，黄晓静辩称本案已过诉讼时效，旭航公司应承担相应的法律后果，理由充分，予以支持。旭航公司主张其一直在向黄晓静追款，黄晓静一直拒绝付款，但未提供任何证据证实，经告知亦未提供，应承担举证不能的法律后果，故不予采信。据此，一审法院于2019年10月29日作出如下判决：驳回旭航公司的全部诉讼请求。案件受理费4936元，由旭航公司负担。二审中，旭航公司提交了一份2018年1月16日其法人与黄晓静的微信聊天记录截图，拟证明其司就结算问题与黄晓静沟通，但沟通未果。经查，显示微信的昵称为Banana，微信号为×××。黄晓静质证称对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均不予确认，该微信号不是其使用的微信号，也不是其手机绑定的微信号，且聊天内容不完整，也很难相信其只保留了一天的微信记录，而且该证据已过举证期限，不属二审新证据。此外，黄晓静则称该次合作发生在其任职的公司与旭航公司之间，双方签有合同，即使收到钱也是公司收取了，旭航公司并无证据证明双方在起诉前有联系以及其以个人名义保证返还涉案款项。另查明，一审时，旭航公司提交：1.QQ聊天记录，其中显示2015年3月27日黄晓静发送消息称“我结算回来，我给你结”，肖天航此后回复“那等你到账结算，我6月份再来找你”，黄晓静回复称“OK”；5月12日肖天航发送消息称“咱们不是说6月份聊的吗，我提前问问”，黄晓静回复“我都没关注这两个月”、“最近放假状态”；9月16日肖天航发送消息问“那个MM基地可有答复啊”，黄晓静回复称“木有”；此后，肖天航一直在问黄晓静MM基地有无消息，黄晓静都称没有动静。2.移动基地系统截图，显示2016年9月7日“发票初审已通过，请邮寄发票”、“您的付款流程正在进行，请耐心等待”，2017年1月6日“已完成付款”，拟证明2017年1月6日黄晓静主张的付款障碍已经消除，黄晓静应按时付款。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是旭航公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”。本案中，虽然双方在QQ聊天记录中提到了合同，但均未向法院提交涉案合同，因此并无证据证明双方曾在合同中约定了履行期限。根据QQ聊天记录，双方约定黄晓静应当在与MM基地结算后向旭航公司付款，且黄晓静也从未明确表示不付此款，故旭航公司在2019年7月31日提起本案诉讼时并未超过诉讼时效期间。黄晓静关于旭航公司提起本案诉讼超过诉讼时效期间的主张不能成立，本院不予支持。关于黄晓静的诉讼主体问题。根据旭航公司提交的其与黄晓静的QQ聊天记录显示，黄晓静多次明确表示德拉姆公司只是个“壳”，可见黄晓静并非是以德拉姆公司工作人员的身份和旭航公司进行业务联系，而且在双方合作期间仅有一次的付款记录也是由黄晓静的个人账户转款给旭航公司，黄晓静在聊天记录中亦确认其拖欠旭航公司款项的事实。故，根据旭航公司提交的证据足以认定案涉交易的相对方始终是旭航公司与黄晓静。黄晓静抗辩其与旭航公司交易是履行德拉姆公司职务的行为，但黄晓静在与旭航公司长达一年半的业务往来中，从未向旭航公司披露其是代表德拉姆公司与旭航公司进行交易，直至旭航公司提起本案诉讼后，才做此抗辩，亦未提交证据证明其是被德拉姆公司授权从事涉案业务。此外，黄晓静还抗辩称旭航公司与德拉姆公司存在合同关系，但黄晓静作为德拉姆公司的股东和监事，其有举证能力提交上述合同，却一直未提交该合同，故本院对黄晓静的该项抗辩亦不予采信。综上，一审法院不予采信黄晓静的抗辩主张并无不当，本院予以维持。对于涉案款项的金额，旭航公司提交了QQ聊天记录和邮件证明双方确定的结算金额，黄晓静并未就此提出针对性的异议，其作为业务的直接对接人，亦未提交相反证据予以反驳，故本院对于旭航公司主张的金额予以确认。因双方约定黄晓静应当在与MM基地结算后向旭航公司付款，旭航公司提交证据证明MM基地已在2017年1月6日向黄晓静付款结算，黄晓静亦未提交相反证据反驳，故旭航公司主张逾期利息从2017年1月7日起按照中国人民银行同期同类贷款标准计算至实际支付之日止并无不当，本院亦予支持。综上所述，旭航公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:一、撤销广东省广州互联网法院（2019）粤0192民初23661号民事判决。二、黄晓静在本判决生效之日起十日内向杭州旭航网络科技有限公司支付607114.27元及逾期利息（自2017年1月7日起按照中国人民银行同期同类贷款标准计算至实际支付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费各9871元，由黄晓静负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇一九年十二月三十日书记员  陈泽如郑燕玲