河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终8859号上诉人（原审被告）：唐山中再生资源开发有限公司，住所地玉田县后湖工业聚集区内。法定代表人：张维政，该公司总经理。委托诉讼代理人：甄立明、贺军钊，该公司员工。上诉人（原审被告）：唐山中再生环保科技服务有限公司，住所地玉田县后湖工业聚集区。法定代表人：邓京进，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢寒、冯冬梅，该公司员工。被上诉人（原审原告）：唐山玉龙建筑安装工程有限公司，住所地玉田县宏泰佳城小区1-6号门市。法定代表人：贾德全，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙久存，该公司副经理。委托诉讼代理人：吉建超，河北宏广律师事务所律师。上诉人唐山中再生资源开发有限公司、唐山中再生环保科技服务有限公司因与被上诉人唐山玉龙建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省玉田县人民法院（2018）冀0229民初4391号民事判决，向本院上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人唐山中再生资源开发有限公司委托诉讼代理人甄立明、贺军钊，上诉人唐山中再生环保科技服务有限公司委托诉讼代理人谢寒、冯冬梅，被上诉人唐山玉龙建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人吉建超、孙久存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐山中再生资源开发有限公司、唐山中再生环保科技服务有限公司上诉请求：1、撤销玉田县人民法院作出的(2018)冀0229民初4391号民事判决书，对案件依法改判或发回重审；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对诉讼主体审查不清。合同具有相对性，同样，合同纠纷适合的诉讼主体也应当是合同当事人。本案涉及二期围墙施工及填方工程，而上诉人与被上诉人唐山玉龙建筑安装工程有限公司从未签订过建筑安装工程承包合同。被上诉人唐山玉龙建筑安装工程有限公司仅仅与唐山中再生资源开发有限公司签订了二期围墙建筑安装工程承包合同，也仅仅完成了二期围墙建筑安装工程承包合同项下的部分围墙工程。至于填方工程，被上诉人唐山玉龙建筑安装工程有限公司从未与任何公司签订合同，唐山玉龙建筑安装工程有限公司甚至没有证据证明是自己完成的涉案填方工程，也就是说填方工程承包方、发包方都是不清楚的。被上诉人唐山玉龙建筑安装工程有限公司无论就二期围墙工程还是填方工程都没有合同依据及事实依据向上诉人主张权利，将上诉人列为被告是错误的。一审判决对该事实没有认真审查，草率地判决上诉人与唐山中再生资源开发有限公司对围墙和填方工程均承担连带责任是不正确的。二、一审判决对案件事实错误认定。一审判决完全采纳了唐山天华工程项目管理有限公司鉴定意见，而该鉴定意见完全不能作为认定工程量及造价的依据。首先，上诉人坚决反对予以鉴定，认为根本不具备鉴定条件，没有发包、承包双方签订的合同，没有任何施工记录，没有现场签证，没有结算记录，现在连填方现场都已经不存在（17年被上诉人第一次起诉，那时上诉人再三说明可以对现场进行鉴定，被上诉人为什么不申请鉴定，当时，被上诉人完成部分的围墙工程完好留存，涉案填方现场也原样保存，而这次起诉时隔两年，围墙已经重新建造，填方现场已经重新开挖回填并水泥硬化，甚至部分场地建造了厂房。连最后的鉴定对象也不存在了），因此，上诉人反复向法院及鉴定机构说明此情况，但是鉴定机构仅仅是到现场简单看看就作出了该鉴定结论，上诉人不认可这种情况下强行作出的该鉴定结论书。其次，该鉴定结论没有任何鉴定基础或依据。作出的鉴定结论完全是依据被上诉人单方提交的材料，没有得到上诉人的确认。综上所述，一审判决存在严重错误，请求二审法院支持上诉人上诉请求。二上诉人补充上诉内容：围墙施工和土方是两个不同的法律关系，实际争议的主体不同，围墙工程是资源公司与被上诉人签有合同的工程，争议的主体应该是资源公司，土方工程是被上诉人用非法的所谓环保公司签证而自行施工的工程，因此不应该一并解决，应该分案处理。围墙工程是资源公司与被上诉人签有合同的工程，被上诉人应当按照合同约定组织施工，在约定的期限内保质保量的完成施工任务，但从被上诉人施工状况来看，被上诉人即没有按照合同的约定完成施工，拖了三年之久，而且存在严重的质量问题，自然无法向上诉人交付所完成的工程，是严重违约。上诉人保留反诉的权利。被上诉人在没有按照合同完成围墙施工的情况下，单方组织工程竣工结算不具备法律效力，我方不予承认，被上诉人没有按合同约定完成围墙工程给我方造成重大损失，现在场地厂的围墙是有另外一个公司施工的。土方工程一审法院审理事实不清，土方工程是被上诉人用非法的所谓环保公司的签证而自行施工的，资源公司从未安排被上诉人施工，当时并未成立的环保公司更不可能授予被上诉人施工。被上诉人与环保公司之间所谓的签证也只是完成原始地面标高测量施工指令，不能证明环保公司同意其从事土方填埋工程，事实上，被上诉人认同填土是为了清除其他工地的建筑垃圾和多余的土方而进行的侵犯上诉人合法权利的行为，所谓签证指令都是虚构的，一审中被上诉人提交的施工现场签证单属于伪证，理由该现场签证单监理单位、施工单位加盖公章处均没有日期，日期处是空白的，而建筑单位却加盖的是唐山中再生环保科技有限公司，并且注明日期是2013年9月8日，第一为什么是中再生环保科技公司盖章，当时是资源开发公司，理应加盖资源开发公司的章，为什么没有，第二根据2017年第一次诉讼庭审法庭审理笔录一审原告补充事实中显示，填方工程2013年9月份开始，同年十月底所有结束，中再生环保科技2013年12月31日才注册成立，怎么会在2013年9月8日就在这份文件上盖章，综上足以认定该份证据为伪证，在上面签字的杨姓和王姓二人的真实性是否涉嫌私刻公章和虚假诉讼需调查，我们保留追究的权利。根据合同法第270条之规定，建设工程合同应当采用书面形式，而土方工程被上诉人与上诉人没有合同，被上诉人无权主张权利。被上诉人在一审中提交的中再生南长区土方测量报告是河北金威测绘服务有限公司涉嫌伪造，根据报告内容我们看到报告中原地表和填平后的计算数据是在报告结论出来后虚构的，我们有理由认为被上诉人和金维公司明显是为了拼凑事先一定的土方量而制作的假的测量成果和计算数据，报告涉嫌伪造，第三方专业机构已用了金维公司涉嫌伪造的测量结果和计算数据，对相关事项出具了专业的意见报告，专业机构根据伪造质量报告作出的鉴定意见我方不予认可，我方申请鉴定人出庭作证。唐山玉龙建筑安装工程有限公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。2、一审证据足以认定被上诉人实施了涉案的围墙和填方工程。唐山玉龙建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：判令二被告给付原告工程款2832283.26元，并赔偿损失。一审法院认定事实：2013年唐山玉龙建筑安装工程有限公司与资源公司签订编号为TSZZS-201307-03的建筑安装工程承包合同，约定：唐山玉龙建筑安装工程有限公司以包工包料方式承建资源公司位于玉田县后湖工业区的二期围墙工程；实体围墙、透视围墙均按595元/M的单价一次性包定，工程量分别暂定为670M、420M，工程价款分别为398650元、249900元；工程量以资源公司签字盖章的工程量确认单为准，施工过程中变更、增加或减少的工程项目经资源公司代表签字后，按合同约定的取费标准据实结算；工程总工期90天（日历天），自2013年7月1日开工至同年9月30日竣工（其他合同内容略）。2013年9月8日环保公司就唐山中再生南院围墙内场区拟建工程项目内的填方工程，在施工现场签证单的建设单位处盖章确认，根据该签证单填土工程由唐山玉龙建筑安装工程有限公司负责填方至该单确定的标高。唐山玉龙建筑安装工程有限公司根据上述合同及签证单确定内容，自2013年7月开始对南院厂区围墙、垫土工程进行施工，后双方因工程款给付、工程质量及工程验收等发生争议并停工，2017年8月唐山玉龙建筑安装工程有限公司最终撤出施工场地。2017年12月25日唐山玉龙建筑安装工程有限公司与环保公司签订工程款扣款协议约定：2013年唐山玉龙建筑安装工程有限公司承揽被告环保公司南院厂区围墙及厂区垫土工程，施工中南院厂区发生部分电费，该费用从未付结算工程款中扣除。唐山玉龙建筑安装工程有限公司本次起诉时申请，委托相关鉴定部门对唐山玉龙建筑安装工程有限公司施工的“二期围墙”、“填方工程”的工程造价进行鉴定，一审法院经本院司法技术辅助室委托唐山天华工程项目管理有限公司进行上述鉴定。2019年8月20日该公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定部门根据在案现有证据并结合其现场查看情况，对唐山玉龙建筑安装工程有限公司实际施工部分的工程造价按当时的相关标准进行了鉴定，鉴定结论为：二期围墙、填方工程的鉴定价款合计2555435元。唐山玉龙建筑安装工程有限公司为申请鉴定，预交工程造价鉴定费25000元。一审法院已将上述“工程造价鉴定意见书”分别送达给玉龙公司、资源公司、环保公司。另查明，2014年1月2日唐山玉龙建筑安装工程有限公司作为债权人收到资源公司“债务转移通知书”一份，内容为“债务转移通知书唐山玉龙建筑安装工程有限公司：唐山中再生资源开发有限公司（以下简称‘我公司’）拟存续分立为唐山中再生资源开发有限公司和唐山中再生环保科技服务有限公司。根据有关法律、法规，我公司的债权债务由分立后的公司承继。根据分立协议，我公司对贵单位的全部或部分债务由唐山中再生环保科技服务有限公司承继，详细金额及相关问题请贵单位联系我公司予以确认。”。再查明，2017年9月13日唐山玉龙建筑安装工程有限公司曾向一审法院起诉要求资源公司、环保公司给付工程款2832283.26元并赔偿损失，案号为（2017）冀0229民初4250号；2018年4月19日唐山玉龙建筑安装工程有限公司经一审法院裁定准许，自愿申请撤回起诉。关于争议工程合同主体的认定：玉龙公司、资源公司、环保公司对围墙工程和填土方工程的合同主体存在争议，但唐山玉龙建筑安装工程有限公司确曾为资源公司方进行过建筑围墙及填土方的施工工程。根据当事人陈述并结合相关证据材料，本案争议工程发生在资源公司方最初成立或筹建时期；另据唐山玉龙建筑安装工程有限公司提供的债务转移通知书（当庭提供复印件与唐山玉龙建筑安装工程有限公司庭后提交原件内容一致），“唐山中再生资源开发有限公司”成立后，分立成“唐山中再生资源开发有限公司”和“唐山中再生环保科技服务有限公司”，故资源公司、环保公司系由同一公司分立形成的。与争议工程相关的“建筑安装工程承包合同”、“施工现场签证单”、“工程款扣款协议”、“50米方格网络测得自然地坪数据”、“债务转移通知书”等文件，有的由资源公司盖章，有的由环保公司盖章。结合资源公司、环保公司成立及实际经营地点，本案争议的围墙工程和填土方工程发生在资源公司、环保公司分立前。从债务转移通知书内容看，既根据法律规定又根据分立协议约定确定实际债务人彼此存在矛盾，且实际确定的债务人与法律规定并不相符；上述通知书“通知人”落款下方的“债权人代表签字”处，虽有唐山玉龙建筑安装工程有限公司盖章确认，但属对收到债转通知书的确认；根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”，唐山玉龙建筑安装工程有限公司两次起诉均要求资源公司、环保公司承担合同责任，说明资源公司、环保公司并不同意债转通知书中关于债务转移的实体内容，故唐山玉龙建筑安装工程有限公司属本案争议施工合同的施工方，资源公司、环保公司系合同相对方主体。关于争议施工合同履行情况的认定：玉龙公司、资源公司、环保公司间虽存在围墙和填土方工程施工合同关系，但对合同履行双方存在较大争议；已有合同等书面材料及与合同履行相关的书面材料从内容看不完善，单从资源公司、环保公司主体看合同主体亦不太明确。玉龙公司、资源公司、环保公司均称合同履行中系对方当事人违约或未完全履行合同义务，资源公司、环保公司未提供证据证实其上述主张；唐山玉龙建筑安装工程有限公司提供公证书证实经公证曾向资源公司、环保公司发出催告函，要求资源公司、环保公司在限定期限内核对争议工程的工程量、结算工程款或共同商定鉴定机构对上述事项进行鉴定，否则唐山玉龙建筑安装工程有限公司将自行委托相关机构确认工程量、核算工程款，资源公司、环保公司未按催告函要求与唐山玉龙建筑安装工程有限公司进行洽谈。唐山玉龙建筑安装工程有限公司于2017年8月2日委托河北金维测绘服务有限公司，对施工的土方工程量等进行测量并得出相应结果。2013年7月唐山玉龙建筑安装工程有限公司进入施工现场进行围墙及填土方工程施工，双方发生争议停工后唐山玉龙建筑安装工程有限公司当时未撤场，后于2017年8月撤场。玉龙公司、资源公司、环保公司对撤场原因各持己见，但双方发生围墙和填土方施工合同关系后，双方均应全面履行合同义务，并积极处理合同履行中产生的分歧及纠纷，应以促进合同全面履行或顺利解决纷争为原则和出发点。从整个争议发生过程看，资源公司、环保公司虽称发生争议后唐山玉龙建筑安装工程有限公司拒不撤场及完成工程不合格等，但均未提供充分证据证实；结合唐山玉龙建筑安装工程有限公司两次起诉双方当事人的陈述，资源公司、环保公司在唐山玉龙建筑安装工程有限公司撤场后已实际在已完成工程基础上进行了二次施工。综上，根据本案现有在案证据，玉龙公司、资源公司、环保公司争议工程虽未全部完工，但双方发生争议停工后应积极面对产生的纠纷并妥善协商解决。双方僵持较长时间唐山玉龙建筑安装工程有限公司撤出施工现场后，双方虽未对唐山玉龙建筑安装工程有限公司已完成工程进行正式验收或结算，但被告方在原有施工工程基础上进行施工，可视为对原有施工工程部分已实际接收。关于诉讼中依唐山玉龙建筑安装工程有限公司申请形成的“工程造价鉴定意见书”鉴定结论能否采用的问题：唐山玉龙建筑安装工程有限公司已为资源公司、环保公司方进行了围墙和填土方工程的部分施工，并于2017年8月撤场。玉龙公司、资源公司、环保公司发生争议停工后，双方未能积极协商并妥善解决纠纷。双方虽均主张发生上述情况系对方当事人造成，但根据本案纠纷发生的具体情况，对唐山玉龙建筑安装工程有限公司已完成工程宜按实际工程价值由资源公司、环保公司方给付相应价款。唐山玉龙建筑安装工程有限公司申请鉴定即是对其撤场前已完成工程量的造价鉴定，该鉴定所依据的材料资源公司、环保公司方虽不予认可，但这些材料是在合同履行中实际形成的，结合双方陈述上述材料彼此能够形成较为完整的证据链条并可互相印证。综上，唐山天华工程项目管理有限公司具有相应鉴定资质，该公司依唐山玉龙建筑安装工程有限公司申请对争议围墙和填方工程出具了工程造价鉴定意见书，该意见书的鉴定结论可以采信。一审法院认为，二被告筹建设立期间与原告间形成的建筑围墙和填土方工程的建设工程施工合同关系明确，应受到法律保护。二被告虽为独立公司法人，但争议的施工合同法律关系发生在二被告由同一公司分立形成之前，二被告对彼此分立前已形成的合同责任应承担连带责任。原告已进行了围墙建筑和填土方的工程施工，工程虽未全部完工，但该情况系因合同双方发生争议后未及时协商解决所致。原、被告对违约责任各持一辞，但2017年8月原告撤场后被告方在原告施工工程基础上另行施工，可视为对已完成工程的实际接收。对原告已完成的施工工程应由二被告给付相应的工程款，依原告申请委托唐山天华工程项目管理有限公司对该部分工程进行工程造价鉴定，鉴定结论确定争议围墙和填土方工程的价款合计为2555435元。故二被告应共同给付原告工程款2555435元，并互负连带责任；原告要求二被告自2013年11月起至工程款付清之日止按年息12%赔偿利息损失，但结合本案具体案情，利息宜自2017年9月1日起给付至工程款付清之日止，按年息6%计付。原告要求二被告赔偿推土机租赁费、看护费等损失，缺乏充分证据证实，不予采信；原告要求二被告给付鉴定费25000元，应予采信。综上所述，原告的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告唐山中再生资源开发有限公司、唐山中再生环保科技服务有限公司共同给付原告唐山玉龙建筑安装工程有限公司工程款2555435元及利息（利息自2017年9月1日起给付至工程款付清之日止，按年息6%计付），二被告互负连带责任，于本判决生效之日起三日内付清；二、被告唐山中再生资源开发有限公司、唐山中再生环保科技服务有限公司给付原告唐山玉龙建筑安装工程有限公司鉴定费25000元，并互负连带责任，于本判决生效之日起三日内付清；三、驳回原告其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1、玉田县市场监督管理局提供的公司设立登记申请书，证明环保公司成立在2013年12月31日。一审我方没有提交是因为当时没有搞清楚。证据2中再生金属资源开发有限公司的证明，证明争议围墙在争议前只有部分残留围墙，现在的围墙是该公司重新建设的。一审没有提交的理由是一审时被上诉人没有按照协议完成围墙施工，我也说不清楚，一审我没有参加。被上诉人质证意见为，证据1真实性无异议，但是与本案无关联性，因为在一审过程中已经对盖章的事实进行了审理，盖章的事实与现在提交的证据1没有关联性，请审判长参考一下证人王秀紧出具的证明。证据2我方认为该份证据不能成为证据，因为这只是对一个事实的陈述，按照这份证明的内容这些围墙仍然是被上诉人施工的，只是说现在的围墙是由证明的单位施工的，与本案同样没有关联性。本院二审查明事实与原审法院一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人主张的本案总工程价款问题，因本院合法委托唐山天华工程项目管理有限公司对上述问题进行司法鉴定，鉴定程序合法，故原审法院采纳该鉴定意见作为定案的依据并无不当，本院对上诉人该上诉主张不予采纳；关于上诉人主张的主体问题，因涉案工程建设施工发生于二上诉人由同一公司分立之前，且在施工过程中二上诉人亦存在交叉盖章的情况，故原审法院判决二上诉人连带给付被上诉人欠付工程款并无不当，本院对上诉人主张不予支持；关于上诉人主张的本案存在私刻、伪造印章问题，因上诉人既未申请鉴定，亦未报警，故该主张依据不足，本院不予采纳。综上所述，唐山中再生资源开发有限公司、唐山中再生环保科技服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54886元，由唐山中再生资源开发有限公司、唐山中再生环保科技服务有限公司各负担27443元。本判决为终审判决。审判长 郑国勇审判员 李木子审判员 杨鹏章 二〇一九年十二月十七日书记员 刘 杨