河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终6445号上诉人（原审被告）：张香，女，1979年10月27日出生，汉族，住保定市北市区。上诉人（原审被告）：欧阳辉，男，1977年10月24日出生，汉族，住保定市北市区。二上诉人委托诉讼代理人：张冰玉，河北尚言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史倩倩，女，1987年2月9日出生，汉族，住河北省保定市竞秀区。委托诉讼代理人：王佩明，河北泮林律师事务所律师。上诉人张香、欧阳辉因与被上诉人史倩倩民间借贷纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张香、欧阳辉上诉请求：1、依法撤销保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初424号民事判决；依法改判上诉人不承担担保责任或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院就本案所涉借贷关系数额认定事实不清。一审法院判决二上诉人连带偿还被上诉人借款本金465000元属认定事实错误。2017年8月7日借款人王祥曾偿还被上诉人借款17500元。借款人王祥、权红杰就涉案合同尚欠被上诉人借款金额至多为447500元。二、就借款人王祥、权红杰以假房本为涉案债权设定抵押而言，债务人史倩倩未尽到审慎义务，存在过错，一审法院判决二担保人承担连带偿还被上诉人全部借款本金及利息违背法律的公平原则。据被上诉人史倩倩在公安机关侦查的陈述：“之前王祥曾以任达佳苑2号楼2单元1303室的房产为抵押向史倩倩借过款，归还借款后王祥未索回该房本。2017年6月9日王祥又向史倩倩借款50万元，欧阳辉作担保，史倩倩曾向王祥、权红杰出示该房本。”史倩倩向王祥、权红杰出示该房本却不将房本交于二人，王祥、权红杰也未要求将房本收回，说明双方具有将该房产为此笔借款设定抵押的合意。且借款人王祥在公安机关供述2017年6月向史倩倩借款50万元是用任达佳苑2号楼2单元1303的假房本抵押。(2019)冀0606刑初50号刑事判决书也认定了王祥、权红杰就此笔借款合同的诈骗犯罪行为。故应当认定借款人王祥、权红杰就涉案合同设立了房产抵押。依据《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第112条规定债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同，但是其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。二上诉人正是基于对上述房产抵押事实的认识下进行风险评价进而做出担保行为。就王祥曾以任达佳苑2号楼2单元1303室的房产为抵押向史倩倩借款并归还的款项也是由上诉人欧阳辉、张香提供担保。2017年6月9日史倩倩找到欧阳辉、张香提供担保时，欧阳辉、张香明知此房本仍在上诉人史倩倩手中，故上诉人欧阳辉、张香对于自己应是在物保之外的另外担保责任具备认识基础。本案中债务人王祥、权红杰以假房本设定抵押，被上诉人史倩倩未尽审慎义务，进行核实，在抵押问题上存在过错，对上诉人的“保证意思”产生了误导，由此起码也应减轻保证人的责任。否则，违背《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》规定的公平原则。且最高人民法院（2002）民二终字第200号民事判决书也就物保无效对保证人的保证意思产生误导，减轻担保人责任做出了指引。三、一审法院认定借款人王祥、权红杰与被上诉人史倩倩签订的借款合同有效，进而判决二担保人承担连带偿还被上诉人全部借款本金及利息错误。该合同是“以合法形式掩盖非法目的的合同”，不管合同相对方主观上对犯罪行为是否知情，客观上诈骗方都利用合同实现了其犯罪目的。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”应认定借款合同无效，进而担保合同无效，二上诉人不应承担担保责任，如果认定为“犯罪行为”提供担保的合同合法有效，违背法律的公序良俗原则，主张社会不良风气，不利于社会稳定，故本案担保合同应认定为无效合同，二上诉人不应承担担保责任。史倩倩答辩称，一审被上诉人出具了40万元和6.5万元的证据，并没有上诉人所称的王祥于2017年8月7日还过1.75万元的证据，一审法院对数额46.5万元认定数额正确。答辩人主张的46.5万元借款并非上诉人所述的是抵押借款，实际上是二上诉人担保的担保借款，无论从形式要件还是实质要件都具备担保借款合同的法律特征，所以上诉人作为借款合同的担保人理应承担担保责任。该借款合同无论借款合同、借款借据、担保承诺书都证实这是一份由上诉人提供担保的借款合同，即使借款合同中借款人承担了其他刑事责任，但该份借款合同不涉及犯罪。所以二上诉人以借款合同的借款人有其他犯罪行为主张不承担担保责任不应得到法律支持，综上，请求驳回上诉，维持原判。史倩倩向一审法院起诉请求：1.依法判决被告欧阳辉、张香共同向原告归还借款本金500000元及利息60000元；2.依法判决被告欧阳辉、张香共同向原告支付逾期还款违约金(以500000元为基数，从2017年12月6日起按年息24%计算至以上本金实际付清止）；3.依法判令本案诉讼费由被告欧阳辉、张香共同承担。一审法院认定事实：被告欧阳辉、张香系夫妻关系。被告欧阳辉、张香介绍原告史倩倩与王祥认识。2016年底左右，被告欧阳辉第一次介绍王祥向原告史倩倩借钱，并把王祥提供的假房本交给原告作为抵押。后来王祥投案自首以后，公安机关找到原告史倩倩核实情况，原告史倩倩就将假房本交给了公安机关。2017年6月8日，王祥通过自己尾号8166账户电子汇入原告史倩倩尾号9760账户400000元，用于偿还此前借款。原告史倩倩随后跨行转出400000元至尾号8996账户。2017年6月9日，以王祥为借款人、被告欧阳辉、张香为担保人、原告史倩倩为出借人签订JK20170609号《个人借款合同》约定：王祥借史倩倩五十万元整用于个人经营周转，月利率2.0%，借款期限180天，2017年12月5日一次性偿还本息；被告欧阳辉、张香提供个人无限连带担保，担保的范围为“1.本合同项下的借款本金、利息（含复利）、罚息；2.违约金、赔偿金、补偿金；3.为实现债权和质权而支付的费用（包括但不限于因违约而发生的律师费）”，“担保期间为自本合同签订之日起至本借款还清本金及利息之日止”，违约责任为“逾期偿还借款本息的应当向出款人支付借款本金20%的违约金，并加罚金每日万分之五的逾期利息”，“订立和履行本合同可能产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），均由违约方承担”；发生纠纷“协商不成可向蠡县法院提起诉讼”等等。王祥、权红杰共同出具了“今收到史倩倩现金伍拾万元整（小写：￥500000.00）”的收条，同时写明“建行6236680140000658166王祥”的收款账号。同时，还共同签署了借款人为王祥、权红杰，担保人为欧阳辉、张香，出款人为史倩倩的50万元《借款借据》，明确“担保人欧阳辉、张香自愿以其自己及家庭所有的财产为本借款提供担保，并承担连带责任”。被告欧阳辉、张香还分别给史倩倩签署了《担保承诺书》，“自愿以本人拥有的全部财产（包括但不限于不动产、银行存款、公司股权、投资者收益等）为上述借款向史倩倩提供连带责任担保。担保期间为自本合同签订之日起至本借款还清本金及利息之日止。当日，原告史倩倩转账支取400000元至王祥6236680140000658166账户，随后又转账支取65000元给王祥前述账户。2017年9月12日，借款人权红杰被他人扭送公安机关，次日被以涉嫌诈骗刑事拘留。借款人王祥于2017年9月19日到公安机关投案，迅即被刑事拘留。借款人王祥在公安机关供述2017年6月向史倩倩借款50万元是用任达佳苑2号楼2单元1303的假房本抵押、欧阳辉担保的，权红杰签的字。借款人权红杰在公安机关供述任达佳苑2号楼2单元1303在2016年已经卖给了何伟佳，当时就把房本原件给了何伟佳。史倩倩作为受害人在公安机关侦查时陈述：之前王祥曾以任达佳苑2号楼2单元1303室的房产为抵押向史倩倩借过款，归还借款后王祥未索回该房本。2017年6月9日王祥又向史倩倩借款50万元，欧阳辉作担保，史倩倩曾向王祥、权红杰出示该房本。50万元借款当时扣除了利息2万元及管理费1.5万元，2017年8月7日王祥曾还史倩倩1.75万元。2017年8月1日，王祥还以做医疗器械生意为由向史倩倩借款30万元，史倩倩当时扣除了三个月的利息及管理费3.15万元。2019年7月5日，法院以（2019）冀0606刑初50号刑事判决书，以王祥犯诈骗罪判处有期徒刑十四年、并处罚金80万元，权红杰犯诈骗罪判处有期徒刑十二年，并处罚金50万元，并责令王祥、权红杰退赔史倩倩人民币七十一万六千元。另查明：2017年8月1日，王祥、权红杰以保定市秀兰尚城S4号楼3号门脸作抵押，向史倩倩借款300000元，约定借期3个月、月利率2%，期限届满之日后七日内将本息一并归还，欧阳辉、张香承担连带保证责任。因该借款未能按约偿还，史倩倩以王祥、权红杰、欧阳辉、张香四人作为共同被告向保定高新技术产业开发区人民法院提起民间借贷纠纷诉讼。2018年1月30日，保定高新技术产业开发区人民法院以（2018）冀0691民初13号民事裁定书，认为抵押房屋并不存在，可能存在诈骗嫌疑，且王祥、权红杰因涉嫌诈骗被羁押，遂依照《民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《民诉法解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，裁定驳回史倩倩的起诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”本案中，即使借款人王祥、权红杰骗取出借人史倩倩款项的行为被生效法律文书认定构成诈骗罪，但王祥、权红杰承担的刑事责任，是依据刑法规范对其诈骗行为作出的法律评价，而对其与出借人、担保人形成的债务关系、担保关系，则属于民法规范评价和调整的范畴。因此，借款人王祥、权红杰与史倩倩签订的《借款合同》并不当然无效；而合同法第五十二条第（三）项中“以合法形式掩盖非法目的”的规定，主要是为了规制行为人为达到非法目的以迂回的方法避开法律或行政法规强制性规定的行为，显然与前述司法解释第十三条第一款规定的情形不符。故对本案被告辩称借款合同无效不予采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项的规定，自然人之间借款合同以银行转账形式支付的，自资金到达借款人账户时生效。本案中，被告欧阳辉、张香介绍借款人王祥、权红杰向原告史倩倩借款并自愿为借款向史倩倩提供连带责任担保，系其真实意思表示，应为有效，但应以实际出借的金额认定借款本金。对于借款人王祥、权红杰是否涉嫌犯罪的认定，不影响欧阳辉、张香担保责任的认定与承担。因此，借款人涉嫌或构成刑事犯罪时，出借人起诉担保人的，应适用“民刑分离”的原则。根据《担保法》第三十条的规定，二被告举证证明原告史倩倩与借款人王祥、权红杰双方串通骗取二被告提供保证，或者原告史倩倩采取欺诈、胁迫等手段，使二被告在违背真实意思的情况下提供保证，二被告才不承担民事责任。对被告欧阳辉、张香辩称应驳回原告史倩倩起诉亦不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项、第十三条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告欧阳辉、张香自本判决生效之日起十日内连带偿还原告史倩倩借款本金465000元及利息（以本金465000元为基数，按月息2%计算，自2017年12月6日起计算至上述款项付清之日止）；二、驳回原告史倩倩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10212元，减半收取5106元，诉讼保全费3726元，共计8812元，由被告欧阳辉、张香负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审期间查明事实与一审一致。本院认为，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，王祥、权红杰与被上诉人史倩倩之间的自然人借贷合同系实践合同，所借款项已经到达借款人账户，一审法院对借款合同、保证合同效力问题已有详细论述，本院不再赘述。检察机关以王祥、权红杰涉嫌诈骗为由提起公诉，一审法院以借款人涉嫌或构成刑事犯罪时，出借人起诉担保人的，应适用“民刑分离”的原则对本案进行民事审判，不违反法律规定。本案中二上诉人与债权人史倩倩订立保证合同时其对债务承担保证责任的意思表示真实明确，现二上诉人主张因被上诉人对物保审查有误而误导其“保证意思”，应减轻保证人责任的主张，理据不足，本院不予采信。二上诉人主张以抵押物或者权利证书的交付认定抵押权成立，根据法律规定，此是以动产设定抵押权的物权变动规则，并不适用本案借款以不动产设定抵押的情形，二上诉人的主张不符合物权法定原则，不能成立。二上诉人由于自身认识原因认为交付不动产证书抵押即产生效力，不属于被上诉人过错，其也不能证明被上诉人存在串通或者欺诈、胁迫等情形，因此不存在法定的减免担保人责任的情形，故被上诉人请求二上诉人承担连带保证责任符合法律规定。关于史倩倩曾在公安机关侦查时陈述2017年8月7日王祥还款1.75万元是否应扣减本金的问题。根据借贷合同约定利率，至2017年8月7日借款产生利息18290元（465000元×2%/月×1月+465000元×2%/月÷30天/月×29天），王祥2017年8月7日偿还的1.75万元尚不足清偿当期已发生利息，故上诉人主张该还款抵扣本金，于法相悖，不能成立。综上所述，张香、欧阳辉的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,212元，由上诉人张香、欧阳辉负担。本判决为终审判决。审判长  霍丽芳审判员  庞 茜审判员  张峰先二〇一九年十二月九日法官助理周超楠书记员张佳伟