甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘05刑终203号原公诉机关甘肃省秦安县人民检察院。上诉人（原再审被告人）何某1，甘肃省秦安县人，甘肃广儒置业有限公司第一分公司负责人，住秦安县。委托辩护人石某，北京英弘律师事务所律师。委托辩护人邢某，甘肃勇胜律师事务所律师。上诉人（原再审被告人）焦某，甘肃省秦安县人，住秦安县。上诉人（原再审被告人）刘某1，甘肃省天水市人，住天水市。上诉人（原再审被告人）刘某2，甘肃省天水市人，住天水市。上诉人（原再审被告人）刘某3，甘肃省天水市人，住天水市。原再审被告人刘帅杰，男，1994年8月4日出生，汉族，甘肃省天水市麦积区人，小学文化程度，农民，住天水市麦积区中滩镇渠刘村七组。因本案于2018年5月28日被秦安县公安局抓获,因涉嫌犯故意伤害罪于2018年5月29日被秦安县公安局刑事拘留，同年7月6日被执行逮捕。因犯故意伤害罪于2018年12月9日被判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。因本案再审，于2019年5月9日被秦安县法院决定逮捕，于2019年5月13日被秦安县公安局执行逮捕。现羁押武山县看守所。甘肃省秦安县人民法院审理甘肃省秦安县人民检察院指控原审被告人何某1、焦某、刘某1、刘帅杰、刘某2、刘某3故意伤害再审一案，于2019年10月18日作出（2019）甘0522刑再1号刑事判决。宣判后，原审被告人何某1、焦某、刘某1、刘某2、刘某3不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，并依法对各上诉人进行了讯问，听取了辩护人的意见。现己审理终结。原审判决认定：原审被告人何某1系甘肃广儒置业有限公司第一分公司负责人，被害人张某1系该公司在秦安县兴国镇北坛小区开发区域内拆迁户。2018年5月2日，何某1雇用原审被告人焦某叫人“教训”张某1。后焦某打电话给原审被告人刘某1，让其叫几个人来秦安县帮其朋友“教训一下”张某1，并承诺给每人2000元。刘某1遂打电话约原审被告人刘帅杰、刘某2、刘某3前往秦安帮忙打架。刘某1与刘某3将刘某3工作所在沙场内的四根洋镐把装在车辆后备箱，后刘某3驾驶车辆载着刘某1、刘帅杰、刘某2先到达秦安县西川镇小商品城，随后焦某带领刘某1、刘帅杰、刘某2、刘某3四人乘坐其所租车辆抵达金麦穗宾馆并进入何某1事先安排好的房间等候。期间，何某1打电话给焦某，并带焦某指认了张某1家地址后返回金麦穗宾馆。焦某在金麦穗宾馆外等候，何某1让其公司办公室主任刘某4到金麦穗宾馆外一拐角处，将30000元现金交给焦某。焦某返回金麦穗宾馆带领刘某1、刘帅杰、刘某2、刘某3前往张某1家附近，在指认张某1家所处位置后，焦某和刘某2前往小商品市场将刘某3的车开至张某1家附近。焦某在张某1家门外等待，后刘帅杰踏开大门，刘某1、刘某2、刘某3手持洋镐把紧跟其后进入张某1家宅院，刘某1、刘帅杰、刘某2对张某1拳打脚踢并用洋镐把实施殴打，刘某3未实施殴打行为，致张某1受伤后，刘某3驾车载着焦某、刘某1、刘帅杰、刘某2四人逃离。车辆行驶至秦安县一废弃加油站时，焦某将从何某1公司办公室主任刘某4处获得的30000元进行了分配，留给自己20000元，分给刘某14000元，分给刘帅杰、刘某2、刘某3各2000元。案发后，本案侦查期间经秦安县公安司法鉴定中心鉴定：张某1外伤致脾破裂、胰腺挫裂伤手术治疗属重伤二级；张某1外伤致右侧第7-9，左侧第6肋骨骨折属轻伤二级；张某1外伤致左眼眶内侧壁骨折属轻微伤。另查明，原审被告人何某1家属在庭外就附带民事赔偿与被害人张某1达成协议，且已履行完毕。被害人张某1对何某1、焦某、刘某1、刘帅杰、刘某2、刘某3表示谅解，请求对何某1等六人从轻处罚。再审期间，经原审法院告知，被害人张某1称其与何某1家属达成的赔偿协议为真实意思表示，未受到威胁、恐吓，对何某1、焦某、刘某1、刘帅杰、刘某2、刘某3谅解，认为原审判决正确。再查明，原审被告人何某1因犯非法买卖枪支、弹药罪，被天水市中级人民法院于1999年10月19日判决免予刑事处罚。上述事实，有原审被告人何某1、焦某、刘某1、刘帅杰、刘某2、刘某3在开庭审理中均无异议的以下原审证据证实：书证受案登记表、到案经过、协议书、谅解书、收款收据、收条、中国农业银行股份有限公司秦安成纪支行回单、住院病历、秦安县兴国镇茂林村民委员会张福胜北坛拆迁安置宅基（说明）及院落平面布置图复印件、甘肃广儒置业有限公司第一分公司房屋征收补偿安置协议、秦安县住房和城乡建设局农户宅基地安置通知单、秦安县建设局关于拆迁期限延期的公告（附甘肃广儒置业有限公司关于申请大众街两侧区域拆迁延期报告）、秦安县人民法院（2006）秦行执字第02号行政裁定书、甘肃广儒置业有限公司及第一分公司营业执照复印件、通话记录、短信记录、金麦穗宾馆旅客入住登记册，证人刘某5、崔某、丁某、高某、郭某、张某2、张某3、党某、张某4、何某2、冯某、刘某4的证言，被害人张某1的陈述，秦安县公安局现场勘验笔录及现场图、现场照片、指认照片、辨认笔录、刑事现场指认笔录，甘肃省秦安县公安司法鉴定中心（秦）公（法临床）鉴字［2018］137号人体损伤程度法医学鉴定书及鉴定意见通知书，视听资料及户籍证明等证据证实，足以认定。上述事实，还有原公诉机关再审中当庭出示的书证、被告人供述、证人证言、被害人陈述等新证据证实，以上原审证据和再审中出现的新证据来源合法，经庭审质证能相互印证，予以确认。针对控辩双方的意见，一审法院综合评判意见如下：1.关于雇用他人实施伤害行为的认定。经查，本案再审的争议焦点为何某1是否存在雇用他人实施伤害行为。首先，刑法意义上的雇用他人实施犯罪不应以民法意义上合法的雇佣关系进行评价；其次，在本案中，原审被告人何某1向焦某提出“教训”被害人张某1的犯意，教唆焦某实施犯罪，并在焦某、刘某1、刘帅杰、刘某2、刘某3实施伤害行为前，安排自己公司办公室主任刘某4到金麦穗宾馆外一拐角处将30000元现金交给焦某，应当认定原审被告人何某1通过支付钱款的方式雇用他人实施伤害的行为；再次，原审何某1提出与焦某系朋友关系，刘某1、刘帅杰、刘某3认为给焦某帮忙实施殴打被害人，而在本案中刘某1、刘帅杰、刘某3携带事先准备的凶器即洋镐把前往案发地“帮忙”，而该“帮忙”行为属违法犯罪，且获得超越了他们所称的“友谊”和“帮忙”关系的非法所得。最后，虽何某1矢口否认给焦某30000元是为了故意伤害被害人，该笔钱款为正常借款，但焦某否认其向何某1借款，且其与刘某1、刘帅杰、刘某2、刘某3均承认分得了20000元、4000元、2000元不等的钱款，综上，应当认定何某1雇用他人对被害人张某1实施了犯罪行为，故原审被告人何某1辩护人的此节辩护意见，与再审查明的事实不符，不应予以采纳。2.关于各原审被告人犯罪作用的认定。本案中，原审被告人何某1提出故意伤害被害人的犯意，支付酬金雇用他人伤害被害人的行为对引发本案具有直接因果关系，为犯罪的顺利进行起到积极的推动作用，如安排宾馆房间、指认被害人住址、给付钱财，其应对所犯的全部罪行承担刑事责任，故原审被告人何某1在整个犯罪形成过程中起主要作用，应认定为共同主犯之一，但其作用较其他原审被告人较大；原审被告人焦某在接到何某1的授意后，积极组织实施犯罪，联络其他被告人、商量报酬、安排携带凶器和车辆接送、指认被害人位置、分配报酬并为自己预留较大份额，其在整个犯罪形成过程中的作用突出，应认定为主犯，但其作用相对原审被告人何某1较轻，而较其他原审被告人较大；原审被告人刘某1在接到焦某让其帮忙打架的电话并商定报酬后，积极联系被告人刘帅杰、刘某2、刘某3并安排携带作案工具一同乘车前往秦安，在到达被害人家中对被害人张某1拳打脚踢并用洋镐把进行殴打，其犯罪行为直接造成被害人重伤的后果，在共同犯罪中组织并实施具体犯罪行为，应认定为主犯，但在形成整个犯罪过程中的作用相对原审被告人何某1和焦某较轻，而较其他原审被告人较大；原审被告人刘帅杰和原审被告人刘某2到达作案现场后，刘帅杰率先破门而入，与刘某1、刘某2对被害人张某1拳打脚踢并用洋镐把进行殴打，刘帅杰和刘某2的犯罪行为直接造成被害人重伤的后果，系共同犯罪中犯罪行为的具体实施者，应认定为主犯，但在整个犯罪形成过程中的作用相对原审被告人何某1、焦某和刘某1较轻；原审被告人刘某3应刘某1之约来秦安“教训”被害人，但其并未实施殴打被害人张某1，在共同犯罪中所起作用相对较轻，系从犯。因此，被告人何某1、焦某、刘某2的辩护人此节辩护意见，与查明的事实不符，故不应予以采纳。而被告人刘某3的辩护人的此节辩护意见，与查明的事实相符，故予以采纳。3.关于实行过限的认定。经查，从在案各原审被告人的供述看，（1）原审被告人焦某在案供述：“（何某1）让我叫两个人把这个人打一顿”“我给刘某1说：你带两个人到秦安来，（把这个人）打一顿吓唬下。刘某1问我带不带木棍，我让他把木棍带上。”“我当时给刘某1等人说：‘这个人年龄大了，不要从这个人的头部，胸部打，只是吓唬一下就可以了。’”“何某1直接给我拿了30000元让我去找人殴打那名男子，我就拿上了”；（2）原审被告人刘某1在案供述：“焦某告诉我可能要打架，我问他要不要拿什么东西（指打架的工具），他叫我们拿上”“我给刘某3说：‘秦安可能需要打架，走的时候，把打架的工具带上。’”“焦建军（焦某）让我们把那个人教训一下”“焦建军说把车开过来，将车上打人的洋镐把拿上、进去把人打了我们就撤”“在宾馆的时候焦建军（焦某）说只是教训一下，不打头部和前胸部位”；（3）原审被告人刘某3的供述称：“刘某1给我说可能要打架，让我拿四根洋镐把”；（4）原审刘某2的供述称：“焦某说你们今晚把一个人打着吓一下”；（5）原审刘帅杰的供述称：“焦某说，有个人要收拾一下（意思是打）。”综上，原审被告人何某1雇用原审被告人焦某纠集原审被告人刘某1、刘帅杰、刘某2、刘某3“教训”被害人张某1，伤害张某1的主观故意明显。同时，焦某纠集刘某1等人将张某1“教训一下”“打着吓一下”，其虽在事前告知刘某1“不打头部和前胸部位”，但刘帅杰、刘某3、刘某2对此并不知情，且其事前已知被害人“年龄较大、经不起打”的情况下,在看到刘某1、刘帅杰、刘某2、刘某3四人携带作案工具闯入张某1家时，其未明确告知刘某1、刘帅杰、刘某2、刘某3“教训、打”被害人达到什么程度，亦未加以制止，其明知该四人的行为会造成严重的伤害后果，却放任这种结果的发生，而原审被告人刘某1、刘帅杰、刘某2、刘某3的行为并未超出何某1所称“教训”之故意伤害的范畴，故不能认定刘某1等人的行为属于实行过限。因此，原审被告人何某1辩护人和原审被告人焦某辩护人的此节辩护意见，与查明的事实不符，故不应予以采纳；而原审被告人刘某2和刘帅杰辩护人的此节辩护意见，与查明的事实相符，故予以采纳。4.关于再审加重刑罚。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。”和《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第八条规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚。”，以上关于“再审不加刑”的规定只是一般性的要求，而本案再审期间，原公诉机关对原指控的犯罪事实进行了变更，当庭出示了新的证据并提取了对各原审被告人从重量刑的情节，对原审量刑建议进行变更。因此，本案再审出现的新情况不属于“再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚”的情形，故对原审被告人何某1辩护人和原审被告人刘帅杰辩护人的此节辩护意见，与本案再审查明的事实和法律不符，故不应予以采纳。原审法院认为：原审被告人何某1雇用原审被告人焦某纠集原审被告人刘某1、刘帅杰、刘某2、刘某3携带洋镐把故意伤害他人身体，致其重伤，六原审被告人的行为均已构成故意伤害罪，应当依法惩处。本案系共同犯罪，原审被告人何某1、焦某、刘某1、刘帅杰、刘某2系共同主犯，应按各原审被告人在共同犯罪中的作用分别从严惩处。原审被告人何某1家属积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，依法对其从轻处罚，其辩护人此节辩护意见与查明的事实相符，予以采纳；对于原审被告人何某1的辩护人所提何某1系初犯、偶犯，身体较差，为当地做出贡献，本案由拆迁矛盾引发，其主观恶性小，请求宣告缓刑的意见，本案原审被告人何某1雇用他人故意伤害被害人，并在其他五名原审被告人实施犯罪前指认被害人住址，且事前提供资金，其情节恶劣，结合其曾有犯非法买卖枪支、弹药罪等违法犯罪事实记录，应确信原审被告人何某1的人身危害性较大，其确无可以宣告缓刑的法定情节，故对其辩护人的此节辩护意见，与事实和法律不符，不予以采纳；对于原审被告人何某1的辩护人所提何某1认罪认罚，可对其从宽处罚的意见，原审被告人何某1虽当庭称认罪认罚，但不能自行全面如实供述自己实施的罪行，特别是对雇用他人实施故意伤害被害人的影响全案定性的主要事实矢口否认，结合何某1在本案侦查和原审、再审庭审供述中未如实全面陈述其犯罪主要事实及经过，且原公诉机关再审当庭所举补充侦查中何某1供述，其称“原审中承认指使焦某殴打被害人，我就没有责任了，可以宽大处理，以便到监狱以后可以住院动手术治病”。综上，原公诉机关再审所举新证据能够证明被告人何某1并无认罪悔罪的自愿，故对其辩护人的此节辩护意见，与事实不符，不予以采纳。原审被告人焦某、刘某1、刘帅杰、刘某2、刘某3到案后均能如实供述自己的犯罪事实，虽对“雇用”辩解为“帮忙”，但均能供述各自参与的商定报酬、分配报酬、获取报酬等影响全案定性的主要事实，系坦白，且认罪认罚，并取得了被害人的谅解，应依法对五原审被告人从轻处罚，故对原审被告人焦某、刘某1、刘帅杰、刘某2、刘某3的辩护人此节辩护意见，予以采纳。原审被告人焦某、刘某1、刘帅杰、刘某3系初犯、偶犯，但结合全案携带凶器故意伤害被害人的情节和致被害人的伤害结果，应确信五原审被告人的行为具有一定的社会危害性，故在量刑时从严综合考量。对于原审被告人刘帅杰、刘某2辩护人提出的刘帅杰、刘某2系自首的辩护意见，本案因秦安县法院决定再审，依法对原被告人刘帅杰决定逮捕，其虽主动到案，但在再审判决作出前其身份为罪犯，且在侦查阶段系抓捕到案，不应认定为自首，而刘某2亦在侦查阶段系抓捕到案，亦不应认定为自首，故原审被告人刘某3、刘某2辩护人的此节辩护意见，与事实和法律不符，不应予以采纳。原审被告人刘某3系从犯，依法对其从轻处罚，原审被告人刘某3辩护人的此节辩护意见，予以采纳。原审量刑不当，适用法律错误，应予纠正。另，原审对涉案财物的处置，符合法律规定，并无不当，应依法予以维持。据此，经秦安县法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百七十六条、第三百八十九条的规定，判决：一、撤销秦安县法院（2018）甘0522刑初147号刑事判决第一项中对原审被告人何某1、焦某、刘某1、刘帅杰、刘某2、刘某3的量刑部分，变更为：原审被告人何某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年五个月；原审被告人焦某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年四个月；原审被告人刘某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年三个月；原审被告人刘帅杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；原审被告人刘某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；原审被告人刘某3犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年;二、维持秦安县法院（2018）甘0522刑初147号刑事判决第二项。原审被告人何某1上诉提出：1.原审法院再审判决认定何某1雇佣他人实施伤害行为存在事实认定错误，理由：（1）何某1对焦某存在“教唆”行为，但没有“雇佣”的主观意愿和客观依据；（2）何某1与除焦某外的其余原审被告人均不相识，不存在雇佣关系；（3）认定何某1雇佣他人实施伤害行为的证据不足；2.再审判决认定何某1为本案主犯错误，何某1没有重伤被害人的故意，也没有实施伤害行为，其在本案中应属于从犯；3.本案存在实行过限的情况，再审判决未予认定错误；4.何某1不认可本案为雇佣行为不影响其认罪认罚的成立;5.其给焦某的3万元系借款，并非雇用他人的酬劳；6.一审判决所载刑期起止期间错误，未扣除其2018年5月30日至12月9日被羁押的期限。其辩护人还提出：1.因公诉机关当庭将原指控的“指使”变更为“雇佣”不属于本案事实的变化、何某11999年因犯非法买卖枪支、弹药罪被免予刑事处罚一案不应作为加重上诉人刑罚的依据、何某1不存在不认罪的情形，所以本案没有引起再审的案件事实，且原审判决对何某1的定罪量刑符合法律规定，没有认定罪名错误、没有明显量刑错误，一审法院提起再审并判决加重上诉人刑罚不符合法律规定；2.何某1为民营企业家，希望对其采取“宽缓”的刑事政策；3.何某1主观恶性较小，不具有人身危害性，且患有疾病不适宜羁押。综上，一审法院再审判决认定事实错误导致量刑过重，希望二审撤销再审判决，对何某1改判与原审判决相当的刑罚。并提交《专家论证意见书》一份。原审被告人焦某上诉提出：1.再审判决认定事实不清、证据不足，其并非受雇于何某1，而是为了给朋友帮忙才联系刘某1找人吓唬被害人;2.其未实施伤害被害人的行为，且具有认罪认罚、坦白、取得被害人谅解、初犯、偶犯等从轻处罚情节。请求二审从轻判处或将本案发回重审。原审被告人刘某1上诉提出：1.其伤害被害人是为了给朋友帮忙，本案不存在雇佣关系；2.被害人的伤情是失手造成；3.其具有坦白、初犯、取得被害人谅解等从轻处罚情节；4.再审不应加重刑罚。再审判决量刑过重，请求二审从轻判处。原审被告人刘某2上诉提出：1.其与本案其他被告人之间不存在雇佣关系；2.其具有从犯、坦白、取得被害人谅解、初犯、偶犯、社会危害性较小等从轻处罚情节。请求二审从轻判处。原审被告人刘某3上诉提出：1.案发时其虽在现场，但未实施伤害被害人身体的行为，在本案中所起作用较小；2.其具有坦白、赔偿取得被害人谅解等从轻处罚情节。再审判决量刑过重，请求二审从轻判处。经审理查明，一审认定原审被告人何某1、焦某、刘某1、刘帅杰、刘某2、刘某3犯故意伤害罪的事实清楚，据以认定案件事实的证据在一审庭审中已当庭出示并经质证、认证，来源合法，内容客观、真实，能够互相印证，本院经审查予以确认。本院认为，上诉人何某1雇用焦某纠集刘某1、刘帅杰、刘某2、刘某3携带洋镐把故意伤害他人身体，致其重伤，六人的行为均已构成故意伤害罪。关于各上诉人及何某1辩护人所提一审判决认定本案雇用伤人错误、主从犯认定错误、实行过限问题以及再审是否加刑的意见,因原审法院对该四类问题逐类做出了详尽的分析阐述，经二审审理认为原审法院论述有理有据，对该问题不再重复论述，该意见予以驳回；关于上诉人何某1所提一审判决刑期未扣除其被取保候审之前羁押的期限的意见，经查一审判决书所载刑期期间已折抵其先行羁押期限，并无错误，对该意见不予支持。关于何某1辩护人所提其为民营企业家，希望对其采取“宽缓”的刑事政策的意见，因国家倡导的保护民营企业合法权益强调的是加大产权司法保护，依法平等保护企业家合法权益，防止将经济纠纷当作犯罪处理，而并非对企业家实施故意犯罪的纵容，故对其该意见不予支持；关于何某1辩护人所提其主观恶性较小，不具有人身危害性，患有疾病不适宜羁押的意见，根据本案事实及何某1的认罪态度可见，何某1犯罪情节恶劣，人身危害性较大，不符合适用缓刑的条件，该意见不予支持；关于上诉人焦某所提其未实施伤害被害人的行为的意见，经查，其虽未直接实施殴打被害人张某1的行为，但在本案中实施了纠集、组织、指使其他人员实施犯罪，并有商量、分配报酬、安排携带凶器，指引被害人住所等行为，其在本案中起主要作用，系主犯，应按所犯全部罪行处罚；关于上诉人刘某1所提被害人伤情是失手导致的意见，因刘某1等人持洋镐把殴打被害人张某1时明知其行为会危害张某1身体健康，而积极实施殴打行为追求伤害结果的发生，其具有犯罪故意，故对该意见不予支持；关于上诉人焦某、刘某1所提其具有认罪认罚、坦白、取得被害人谅解、初犯、偶犯等量刑情节，及刘某3所提其未实施伤害被害人身体的行为，在本案中所起作用较小的意见，原审判决在量刑时已予考虑，并对四上诉人从轻处罚，本院不再重复评价，故对焦某、刘某1、刘某2、刘某3所提该意见均不予支持。综上，各上诉人所提上诉理由均不能成立，上诉意见均不予支持，原判认定何某1、焦某、刘某1、刘帅杰、刘某2、刘某3犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邢自元审 判 员 郭智文审 判 员 李重栋二〇一九年十二月十七日法官助理 李弘燕书 记 员 魏雅菲书 记 员 魏雅菲