湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3442号上诉人（原审原告）：吴贤辉，男，汉族，1965年12月3日出生，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：吴员辉，平江县长寿036法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：方法，平江县为民法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：何迈英，女，汉族，1965年3月17日出生，住湖南省平江县。上诉人（原审被告）：谭桂根，又名谭贵根，男，汉族，1962年8月9日出生，住湖南省平江县，系何迈英之夫。委托诉讼代理人：陈宏，湖南湘杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴金盾，男，汉族，1985年7月8日出生，住湖南省平江县。被上诉人（原审被告）：吴金卫，男，汉族，1987年9月12日出生，住湖南省平江县。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：熊怡，湖南中楚律师事务所律师。上诉人吴贤辉、何迈英、谭桂根与被上诉人吴金盾、吴金卫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴贤辉上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持吴贤辉的营养费216000元，改判由被上诉人承担80%的责任，合计改判增加获赔损失608340.215元；2、由何迈英、谭桂根承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：1、吴贤辉依据医嘱和鉴定意见主张营养费216000元，一审酌情只认定108000元不当；2、吴贤辉站在楼梯上施工作业，谭桂根在下面帮忙扶住楼梯，中途离开，未告诉吴贤辉，也未提供安全绳索等，具有重大过错，应当承担至少80%的赔偿责任；3、吴金盾、吴金卫作为何迈英、谭桂根的家庭成员，是涉案房屋的实际所有权人之一，应当共同承担赔偿责任。何迈英、谭桂根答辩称，1、一审认定双方系雇佣关系是错误的，双方签订的私宅综合楼承包建设合同，能够清楚的反映出双方系承揽合同关系；2、在吴贤辉承揽该房屋的建设前，已经了解建设新房必须要损坏老堂屋，合同也约定除了支付合同约定的承包款后不需要再支付其他的费用，所以建新房和修复老堂屋是整体行为；3、何迈英、谭桂根始终没有雇佣过吴贤辉，修复老屋的过程中雇请的人员、所需的材料，实施行为均是吴贤辉自己，是吴贤辉没有采取必要的安全措施导致受损，应当由其自己承担责任。吴金盾、吴金卫答辩称，不是何迈英、谭桂根房屋的共有人，不应该承担责任。何迈英、谭桂根上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回吴贤辉的全部诉讼请求；2、由吴贤辉承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：1、一审认定双方系雇佣关系是错误的，双方签订的私宅综合楼承包建设合同，能够清楚的反映出双方系承揽合同关系；2、在吴贤辉承揽该房屋的建设前，已经了解建设新房必须要损坏老堂屋，合同也约定除了支付合同约定的承包款后不需要再支付其他的费用，所以建新房和修复老堂屋是整体行为；3、何迈英、谭桂根始终没有雇佣过吴贤辉，修复老屋的过程中雇请的人员、所需的材料，实施行为均是吴贤辉自己，是吴贤辉没有采取必要的安全措施导致受损，应当由其自己承担责任；4、一审不采信施工过程的照片，属于程序违法；5、一审在计算赔偿费用时直接以20年为年限一次性计算护理费不当，吴贤辉的伤残等级为一级，年龄已近55岁，应当结合身体状况和家庭情况确定分期给付。吴贤辉答辩称，1、一审认定双方之间系雇佣关系，事实清楚，证据确凿；2、一审认定雇佣关系正确，但分配责任不合理，应当由何迈英、谭桂根承担较大责任；3、一审对证据的采信符合法律规定；4、护理费的计算时间符合法律规定。吴金盾、吴金卫答辩称，不是何迈英、谭桂根房屋的共有人，不应该承担责任。吴贤辉向一审法院诉讼请求：1、依法判决何迈英、谭桂根、吴金盾、吴金卫赔偿吴贤辉因受伤造成的各项损失合计1854144.5元；2、案件诉讼费用由何迈英、谭桂根、吴金盾、吴金卫承担。一审法院认定事实：2015年12月17日，何迈英以自己的名义获得建设用地规划许可证（建规【地】字第2015421号）。2016年5月16日，何迈英与吴贤辉签订《私宅综合楼承包（包工自料）建设合同》，约定吴贤辉承包建设位于平江县私宅，承包的工程内容为“设计图中地基及基础工程、主体结构工程、屋面工程、内墙和天棚普通抹灰、外墙装饰贴砖、平顶四周女儿墙或栏杆、一层室内地面硬化并清光工程，屋面防水工程，一层房屋四周台阶水泥硬化（屋面防水工程说明见附件）”。双方约定开工日期为2016年5月18日，竣工日期为2016年11月17日。何迈英为该建筑工程购买建筑施工人员团体意外伤害险和附加建筑施工人员团体意外伤害医疗保险，保险期间自2016年6月8日0时至2017年6月7日24时止。签订合同后，吴贤辉开始进行建房施工，施工过程中对该五层新房旁边的老堂屋造成一定的损害。何迈英多次要求吴贤辉修复对老堂屋造成的损害。2017年3月28日上午，吴贤辉与吴润清、吴某2、吴柱根三人一起前往何迈英私宅旁边的老堂屋更换在建新房施工过程中锯断的老堂屋房梁（新梁系何迈英向吴贤辉购买）。吴贤辉等四人将房梁更换完毕后，吴贤辉于2017年3月28日下午独自一人前往何迈英私宅对更换房梁后的墙洞进行修补。吴贤辉将何迈英提供的楼梯立在墙边，谭桂根扶住楼梯，吴贤辉上楼梯进行修补作业。修补作业过程中，谭桂根离开寻找用于修补墙洞的草砖。吴贤辉在无人帮其扶住楼梯的情况下，站在楼梯上转身修补老堂屋墙上的洞，在修补作业过程中从楼梯上摔落受伤。吴贤辉受伤后被送往平江县第二人民医院进行救治，先后在湖南省人民医院、平江县第二人民医院、北京博爱医院进行住院治疗，共计住院149天。2018年5月23日，岳阳市汉昌司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定吴贤辉伤残等级为一级伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖，医疗依赖为长期医疗依赖，后期取内固定费用预计35000元。另查明，吴贤辉有被扶养人二人，分别为其父吴润清（1942年11月3日出生）、其母方悦香（1944年4月12日出生）。吴贤辉与其父母均为农村户口。吴润清与方悦香除吴贤辉外另有四个共同子女。何迈英与谭桂根系夫妻关系。一审法院认为，本案双方对吴贤辉受伤及治疗的经过并无异议，双方争议焦点在于双方之间是承揽关系还是雇佣关系。一审法院认为，认定承揽或雇佣关系，应从合同标的、是否存在人身依附关系、生产工具及设备、材料由谁提供、是否存在劳务专属性等方面进行区分。首先，吴贤辉是应何迈英要求进行修复作业，而何迈英的要求内容是要求修复建新房过程中对老堂屋造成的一系列损害，包括换梁、修复天盖、修补墙洞等工作，可见何迈英要求的是吴贤辉持续性提供修复作业的劳务，而非要求吴贤辉提供可一次性交付的劳动成果，故合同标的属于提供劳务而非提供劳动成果；其次，何迈英自述吴贤辉受伤时五层新房尚未竣工，是吴贤辉受伤后由第三方完成施工。在合同约定的五层新房建筑工程超过约定的竣工时间仍未竣工的情形下，吴贤辉不加紧进行合同约定的建筑工程施工，却先进行修复老堂屋的作业，是因何迈英多次要求吴贤辉修复老堂屋之故，由此可见何迈英的意愿是影响吴贤辉具体工作安排的主要因素，故应认定双方之间存在管理与被管理的人身依附关系；再次，进行修复作业的楼梯是何迈英提供，修复所需的瓦片、房梁、草砖等材料也是何迈英提供，可见大部分生产工具、设备和材料均是由何迈英提供；最后，吴贤辉从换梁到修补墙洞都是亲力亲为，虽然换梁时邀请了其他三人进行作业，但这是由于换梁作业无法单独一人完成的特点所致，吴贤辉也并未就换梁工作向其他人收取管理费用，换梁完成后可以由一人完成的修补墙洞工作，吴贤辉即是独自一人进行，并未将工作转交给他人，因此，具有劳务专属性。综上，双方之间应认定为雇佣关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案双方之间的雇佣关系无疑属于上述法条中个人之间形成劳务关系的范畴，故吴贤辉的损失应根据各自的过错程度承担相应的责任。从吴贤辉的受伤经过来看，其是在无人帮助扶住楼梯的情况下，直接站在楼梯上转身修补另一面墙上的墙洞时摔落受伤。该损害后果的发生，是吴贤辉自身采取危险的作业方式与何迈英未能提供安全的生产作业环境共同所致。吴贤辉具有从事建筑行业十余年的经历，应明知在无人帮助扶住楼梯的情况下直接在楼梯上转身进行施工的作业方式具有高度的危险性，其仍采取这一作业方式导致自已摔落受伤，自身具有重大的过错。何迈英既未能提供安全绳等安全保障设备和设施，原本帮助扶住楼梯的谭桂根又在吴贤辉作业过程中离开，亦具有重大的过错。综合双方各自的过错程度，酌情认定吴贤辉的损失由其自负50%，何迈英承担50%。因何迈英与谭桂根系夫妻关系，要求吴贤辉进行修复老堂屋作业也是何迈英、谭桂根共同的意思表示，事故发生于何迈英与谭桂根夫妻关系存续期间，故何迈英与谭桂根应共同承担该50%的责任。何迈英的损失依法认定如下：1、住院期间医疗费依票据计算为404306.95元，后段医疗费依据司法鉴定意见书确定为35000元，合计439306.95元；2、住院伙食补助费依据住院时间计算为149×60＝8940元；3、营养费，吴贤辉出院医嘱中有“续以营养神经”的医嘱，司法鉴定意见书中有“被鉴定人需长期进行预防感染治疗及营养支持治疗”的结论，故吴贤辉主张支付营养费，予以支持，但吴贤辉主张营养费216000元数额偏高，结合当地经济水平酌情认定营养费为108000元；4、误工费吴贤辉主张依据建筑业平均工资计算，因吴贤辉并未能提交收入状况证明，故误工费应按农、林、牧、渔业标准计算至定残之日的前一日，为44693÷365×420≈51427.56元；5、护理费吴贤辉主张参照居民服务业标准计算20年为766160元，因吴贤辉主张的护理费计算标准和期限在合理范围内，故对吴贤辉的这一主张，予以支持；6、残疾赔偿金，吴贤辉主张残疾赔偿金为280780元，因吴贤辉的主张并未超出法定合理范围，故对这一主张，予以支持；7、被抚养人生活费，吴贤辉主张被扶养人生活费为27986.2元，因吴贤辉主张的被抚养人生活费数额并未超出法定范围，故对这一主张，予以支持；8、精神抚慰金依据伤残等级计算为50000元；9、鉴定费依据票据计算为2200元；10、交通费，吴贤辉主张交通费6000元，因吴贤辉除救护车费票外未能提交其他交通费票据，但基于吴贤辉的伤情，交通费是客观必然发生，酌情认定交通费为5000元（含救护车费950元）。以上1-10项损失合计1739800.71元。如前所述，吴贤辉的损失应由何迈英、谭桂根共同承担50%的赔偿责任，即869900.355元，吴贤辉自负50%，即869900.355元。何迈英、谭桂根抗辩称吴贤辉系继续履行之前签订的建新房合同中约定的修复义务，双方之间应系承揽关系。一审法院认为，合同双方的权利义务应以约定为准，双方签订的《私宅综合楼承包（包工自料）建设合同》中明确约定承包的工程内容为“设计图中地基及基础工程、主体结构工程、屋面工程、内墙和天棚普通抹灰、外墙装饰贴砖、平顶四周女儿墙或栏杆、一层室内地面硬化并清光工程，屋面防水工程，一层房屋四周台阶水泥硬化（屋面防水工程说明见附件）”，该工程内容中并不包含修复建新房时给老堂屋带来的损害。建新房确实必然会给老堂屋带来损害，但并不能据此即推定修复该损害必然是吴贤辉的义务。其一，农村建房中拆老屋建新房的情况比比皆是，但并非所有的发包方都会要求承包方修复被拆的老屋，换言之，损害老堂屋并不必然产生修复的义务；其二，即使如何迈英及证人吴某1所述，该老堂屋系7户人家共有，其余共有人之前建房时都对给老堂屋造成的损害进行了修复，也仅能推定何迈英作为老堂屋共有人具有修复老堂屋的义务，不能推定吴贤辉具有修复老堂屋的义务。综上，双方既未在之前的建房合同中明确约定吴贤辉具有修复建房时给老堂屋造成损害的义务，又不能依据本案客观事实和日常生活经验法则推定吴贤辉具有修复建房时给老堂屋造成损害的义务，故不能认定吴贤辉的修复行为系继续履行之前签订的建房合同中约定的修复义务，双方之间实质上已就修复老堂屋达成新的合意，构成了新的法律关系，如前所述，该法律关系已被认定为雇佣关系。故何迈英的抗辩理由不能成立，对其抗辩主张不予支持。何迈英还抗辩称吴贤辉可以自由配置用工人员，自由安排工作时间和工作内容，因此系承揽关系而非雇佣关系。一审法院认为，第一，吴贤辉邀请其余三人一起进行换梁作业是基于换梁作业无法由一人完成的特点，而能够由单人完成的修补墙洞作业，则是由吴贤辉自己一人进行，日常生活中同样存在劳动者为尽快完成用人单位安排的工作任务，自行邀请其余劳动者进行协助的情况，故不能仅凭此一点即认定双方之间系承揽关系；第二，工作时间和工作内容是否固定，只能体现用人管理方式的严格程度，日常生活中同样存在对劳动者上下班时间和工作纪律不作严格要求，仅进行工作成果核算的用人管理方式（如保险销售、导游等），故亦不能据此认定双方之间系承揽关系。因此，何迈英的抗辩理由不能成立，对其抗辩主张不予支持。吴贤辉以谭桂根陈述“房子吴金盾、吴金卫也有份”为由，要求吴金盾、吴金卫也承担赔偿责任。一审法院认为，吴贤辉仅有谭桂根的这一陈述作为依据，未能提交其他证据证明自己的主张，且吴贤辉与何迈英、谭桂根就修复老堂屋一事达成新的合意并构成新的雇佣关系，吴贤辉是在履行该雇佣合同的过程中受伤，故无论该五层新建房屋吴金盾、吴金卫是否有份额，吴贤辉均不能因自己修复老堂屋时受伤而向吴金盾、吴金卫主张权利，故对吴贤辉要求吴金盾、吴金卫承担赔偿责任的主张，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条之规定，判决：一、由何迈英、谭桂根赔付吴贤辉因伤损失合计人民币869900.355元；二、驳回吴贤辉对吴金盾、吴金卫的诉讼请求；三、驳回吴贤辉的其他诉讼请求。上述给付义务，限给付义务人于本判决生效之日起六十日内履行。履行款账户（收款人：平江县财政国库集中支付中心，账号：28×××02，开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司，行号：320557500016，汇款时请写明案号、原、被告名称。）如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21487元，由吴贤辉负担10743.5元，由何迈英、谭桂根负担10743.5元。二审中，何迈英提交了一份平江县长寿镇新园村村民委员会出具的家庭困难证明，拟证明何迈英家庭困难，无力支付高额赔偿款。吴贤辉对该份证明的三性均有异议，不予认可。本院认为，该证明没有单位负责人及经办人的签名，且家庭困难与是否应当承担赔偿责任没有必然联系，故本院对该证据不予采信。本院另查明，何迈英的老屋拆除工程也是由吴贤辉一并承包的，老屋的材料折抵工钱。2017年3月28日上午，吴贤辉与吴润清、吴某2、吴柱根三人一起前往何迈英私宅旁边的老堂屋更换在建新房施工过程中锯断的老堂屋房梁，吴某2与吴柱根均出庭证实，自己是吴贤辉雇请去建新房和修复老屋的，工钱由吴贤辉支付，并没有与何迈英、谭桂根打过交道。吴金盾、吴金卫均否认自己是何迈英、谭桂根房屋的共有人。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、吴贤辉与何迈英、谭桂根之间是什么法律关系？2、一审确定的责任比例是否恰当？3、一审确定的营养费是否恰当？4、吴金盾、吴金卫是否应当承担责任？关于焦点1，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，何迈英以自己的名义获得建设用地规划许可证，并与吴贤辉签订《私宅综合楼承包（包工自料）建设合同》，约定吴贤辉承包建设位于平江县私宅，双方成立承揽合同关系，双方对此无争议，争议焦点在于建设新房造成的老屋损坏的修复工作，是包含在吴贤辉的承揽事项中，还是另外形成了新的劳务关系？本院认为，根据庭审查明的事实，老屋的拆除工作是一并包给吴贤辉的，证人吴某2与吴柱根均出庭证实，自己是吴贤辉雇请去建新房和修复老屋的，工钱由吴贤辉支付。在建设新房的过程中，因老堂屋房梁过长，是吴贤辉将其锯断，并用铁丝吊在老堂屋房顶上，拆除老屋造成的老堂屋屋顶的损坏，也是吴贤辉完成修复工作，且没有另外收取费用。虽然老屋的拆除以及修复并没有明确约定在合同里，但因建设新房与拆除老屋是一个整体工程，建设新房造成的老屋以及其他损坏的修复，都应当看作是整体工程的附随义务，具有关联性，除非合同明确约定承揽事项不包括老屋的修复工程，否则不宜单独将其分开看待，认定形成了新的劳务关系。关于焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，何迈英、谭桂根建设5层楼高的房屋，应当按照相关规定将该工程发包给有相应建设资质的单位进行建设，何迈英、谭桂根将该工程包给没有相应建设资质的个人，对定作、选任具有过错，应当承担相应的赔偿责任。综合本案案情，本院酌情认定吴贤辉的损失，由何迈英、谭桂根承担40%的赔偿责任，由吴贤辉自负60%的责任。故何迈英、谭桂根应当赔偿给吴贤辉695920.284元（1739800.71×40%）关于焦点3，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，吴贤辉出院医嘱中有“续以营养神经”的医嘱，司法鉴定意见书中有“被鉴定人需长期进行预防感染治疗及营养支持治疗”的结论，一审对吴贤辉主张支付营养费，予以支持，但认为吴贤辉主张营养费216000元数额偏高，结合当地经济水平酌情认定营养费为108000元，符合法律相关规定，并无不妥。关于焦点4，吴贤辉以谭桂根陈述“房子吴金盾、吴金卫也有份”为由，要求吴金盾、吴金卫承担赔偿责任。吴金盾、吴金卫均否认自己是何迈英、谭桂根房屋的共有人。本院认为，谭桂根的这一陈述，并未得到吴金盾、吴金卫的认可，且涉案房屋的相关手续均在何迈英名下，吴贤辉要求吴金盾、吴金卫承担赔偿责任的依据不足，一审驳回该诉请，并无不妥。综上所述，上诉人吴贤辉的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人何迈英、谭桂根的上诉请求部分成立，对其合理的部分，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初649号民事判决第二项；二、撤销湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初649号民事判决第一项；三、由何迈英、谭桂根赔偿吴贤辉各项损失695920.284元；四、驳回吴贤辉其他诉讼请求。上述赔偿款限本判决生效后十日内支付，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务之利息。一审案件受理费21487元，由吴贤辉负担12892.2元，由何迈英、谭桂根负担8594.8元；何迈英预交的二审案件受理费21487元，由吴贤辉负担12892.2元，由何迈英、谭桂根负担8594.8元；吴贤辉预交的二审案件受理费9883元，予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  赵顺容审 判 员  任 燕代理审判员  张 兰二〇一九年十二月二十五日书 记 员  陈 苗附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。