甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘06民终1414号 上诉人（原审原告）：何春元，男，1966年10月6日出生，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：周婧，甘肃濂继胜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：孙续中，男，1963年9月5日出生，住甘肃省民勤县。 委托诉讼代理人：孙君中，系孙续中之弟，住甘肃省民勤县。 委托诉讼代理人：吴桂英，甘肃浩然律师事务所律师。 原审被告：民勤县泉山镇利民红砖厂，住所地甘肃省民勤县。 经营者：孙续中，该厂厂长。 上诉人何春元、孙续中因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省民勤县人民法院（2019）甘0621民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何春元及其委托诉讼代理人周婧，上诉人孙续中及其委托诉讼代理人孙君中、吴桂英，原审被告民勤县泉山镇利民红砖厂的原经营者孙续中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何春元上诉请求：依法撤销原判第一项，改判由孙续中向何春元赔偿各项损失123789.12元。事实与理由：一、原审判决对何春元住院期间的护理费、住院伙食补助费不予认定，对交通费仅认定为400元，严重错误。1、何春元已提交了其误工证明及收入证明，其护理费应当按照其工资标准计算，数额为19533.6元。2、孙续中虽在何春元住院期间名义上派员护理，但孙续中并未支付伙食补助费，不存在重复支付的问题，何春元住院期间的伙食费为3900元，一审未作认定错误。3、何春元在治疗过程中，往返于武威、民勤及凉州区羊下坝镇，其在一审中提交的证据证明其支出交通费1000余元，一审只认定交通费400元显属不当。二、一审对何春元的误工费及残疾赔偿金数额的认定过低。三、何春元因本案致残，本人及家人身心受到巨大创伤，一审判赔的数额过低。 孙续中上诉请求：1、撤销原判，依法驳回何春元的诉讼。2、诉讼费由何春元承担。事实及理由：一、一审法院审理程序违法，何春元起诉的被告不明确，应依法驳回起诉。1、何春元最初起诉的是民勤县泉山镇利民红砖厂（以下简称利民红砖厂），何春元在一审中也认为其亲眼所见干活的地方悬挂有利民红砖厂的牌子，其是受利民红砖厂的雇佣提供劳务。而孙续中所在的公司在成立时就一直悬挂有民勤县恒鼎新型建材有限公司（以下简称恒鼎公司）的牌子。2、何春元申请追加孙续中为被告、一审向孙续中送达的开庭传票上载明的案由为民间借贷纠纷及一审未给孙续中30天的举证期限，均违反法定程序。3、一审法院曾告知孙续中：若对何春元提交的由甘肃汇平律师事务所(以下简称汇平律师所）委托作出的鉴定意见书有异议，可申请重新鉴定。孙续中认为该鉴定意见书系何春元的代理律师自行单方委托作出，不具有法律效力。孙续中在一审中强烈要求重新鉴定。在此情况下，根据法律规定，一审法院应组织双方协商确定或指定具备有相应鉴定资格的鉴定机构。故一审剥夺了孙续中的选择权。二、一审法院认定事实不清，采信证据错误，判决显失公平。1、何春元无据证实其与孙续中存在雇佣关系。何春元申请作证的两位证人均明确表示：他们是别人找来给砖厂干活的，他们根本不认识孙续中。一审在此问题上对举证责任的分配不当，把公司的法定代表人孙续中和孙续中个人混为一体，强行认定雇佣关系显失公正。何春元提供的由汇平律师所自行委托甘肃衡信司法鉴定所（以下简称衡信司法鉴定所）作出的鉴定意见书程序违法，鉴定结论与客观事实不符，缺乏事实和法律依据。一审采信该鉴定意见书错误。综上所述，一审法院明显违反法定程序，认定事实不清，使用证据错误，判决显失公平，严重侵害了孙续中的合法权益，孙续中对一审判决赔偿的费用不予认可。 孙续中辩称，一审判决护理费过高，甘肃衡信司法鉴定所鉴定的结果不合适。何春元受伤的地方跟甘肃衡信司法鉴定所鉴定意见书所指向的地方不一致，该所所作的伤残等级鉴定不符合法律规定。当时雇佣何春元从事的是泥瓦工的工作，不是技术工。何春元自身存在过错，不应认定为是在利民红砖厂受伤。 何春元辩称：1、关于孙续中提出何春元起诉的被告主体不适格的问题。何春元的受伤地点虽在利民红砖厂，但该厂原系孙续中实际经营，其何春元就是在为孙续中提供劳务的过程中受伤，且何春元提交的住院治疗病历等证据均能证实何春元受伤与本次事故有因果关系。只是由于何春元缺乏法律意识，未签订书面劳务合同，但客观事实上双方已形成劳务合同关系。2、关于孙续中对涉案司法鉴定意见书提出异议的问题。涉案司法鉴定意见书虽系何春元单方委托所作，但该鉴定意见书系具有法医临床资质人员的鉴定机构作出，且该所鉴定时经过对何春元的体格检查、查阅医院病历及影像资料等法定程序后分析形成，该鉴定意见书来源合法，内容客观真实，孙续中不能仅以因何春元单方委托所作为由就否定其证明效力。3、何春元在提供劳务中受伤，孙续中应依法承担赔偿责任。综上，一审判决对本案的事实和责任承担及诉讼主体方面均认定正确，孙续中的上诉请求于法无据，请求二审法院依法予以驳回。 利民砖厂述称，一审法院判决认定何春元的损失费过高。同意孙续中的诉辩意见。 何春元向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医药费2641.52元，误工费30000元，护理费12000元，住院伙食补助费1560元，营养费1200元，交通费2000元，鉴定费2000元，残疾赔偿金55526.8元，精神损害抚慰金5000元，共计111928.32元；2、判令被告承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告赔偿医药费2641.52元，误工费30000元，护理费19533.6元，住院伙食补助费3900元，营养费1200元，交通费2000元，鉴定费2600元，残疾赔偿金59914元，精神抚慰金5000元，共计126789.12元。 一审法院认定事实：2018年4月，原告何春元在被告孙续中经营的砖厂提供劳务。同年4月21日，原告在进行砖瓦窑修建过程中，因窑门倒塌，掉落的砖块将原告砸伤。经民勤县人民医院诊断为：1、L1椎体压缩性骨折；2、L2左侧横突骨折；3、多发性肋骨骨折；4、右侧肩胛岗骨折；5、右肺下叶肺炎；6、肺气肿；7、上呼吸道感染；8、两侧额部硬膜下积液。住院治疗30天后好转出院。出院医嘱：1、继续对症、支持治疗；2、定期复查；3、不适随诊。住院期间，被告孙续中承担了医疗费并负责原告伙食、雇佣一人护理原告。出院后，原告先后在武威市人民医院、中国人民解放军第十医院门诊检查，支出医疗费共计2621.52元。复印民勤县人民医院住院病历支出20元。2018年11月30日，甘肃汇平律师事务所委托甘肃衡信司法鉴定所对原告人体损伤致残程度进行司法鉴定，并对误工期、护理期、营养期进行评定。2018年12月14日，甘肃衡信司法鉴定所作出甘衡司鉴所﹝2018﹞临鉴字第392号司法鉴定意见书，何春元脊柱损伤的致残程度鉴定为十级，误工期评定为150日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。原告为此支出鉴定费2600元。此后，原、被告就赔偿事宜协商未果，原告提起诉讼。另查明，被告民勤县泉山镇利民红砖厂，经营者孙续中，已于2017年7月10日注销。2014年6月30日，被告孙续中注册成立了民勤县恒鼎新型建材有限公司，住所甘肃省武威市民勤县苏武乡橙槽村。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案原告何春元起诉要求被告民勤县泉山镇利民红砖厂、孙续中赔偿其因提供劳务受到的损失，被告辩驳原告起诉的民勤县泉山镇利民红砖厂已注销，且原告提供劳务的主体系民勤县恒鼎新型建材有限公司，被告主体不适格，但根据庭审查明事实，已注销的民勤县泉山镇利民红砖厂的经营者，与民勤县恒鼎新型建材有限公司法定代表人均系孙续中，被告未举证证明民勤县恒鼎新型建材有限公司与原告形成劳务合同关系，且双方申请作证的证人与原告共同提供劳务，均当庭证明受雇于被告孙续中，故应认定原告何春元系提供劳务一方，被告孙续中系接受劳务一方，双方形成事实的劳务合同关系。原告在提供劳务过程中因窑门倒塌受到损害，无据证实原告本人存在过错，被告孙续中作为接受劳务者，应当承担赔偿责任。原告要求被告孙续中赔偿因劳务受伤产生的各项损失，对其符合法律规定的部分，本院应予支持。被告民勤县泉山镇利民红砖厂的民事权利能力和民事行为自其注销时起已消灭，不能承担民事责任，故对原告要求被告民勤县泉山镇利民红砖厂承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。对于原告主张的医疗费2641.52元，有医疗费票据予以佐证，本院予以确认。误工费，根据司法鉴定评定误工期为150天，本院予以确认，原告主张误工费日标准200元，但未提供证据予以证明，本院不予采纳，参照《2019年甘肃省道路交通人身损害赔偿有关费用计算标准》农林牧渔业53130元/年的标准，误工费确认为21834元（53130元/年÷365天×150天）。护理费，根据司法鉴定评定护理期为60天，一审法院予以确认。但在原告住院期间长期医嘱显示留陪员一人，且被告雇佣一人护理原告，故住院期间的39天应予以扣减，实际尚需护理天数应为21天，原告主张护理人数按2人计算，不符合医嘱，本院不予采纳，护理费确认为3056.76元（53130元/年÷365天×21天）。住院伙食补助费，系原告在住院期间发生的伙食费用，但原告认可住院期间被告负担原告伙食，故该部分费用不应由被告重复承担，对原告主张的住院伙食补助费3900元，本院不予确认。营养费，因原告构成脊柱十级伤残，且司法鉴定评定营养期60天，原告主张营养费1200元，本院予以支持。交通费，有证据证明的为58元，但原告因就医支出交通费存在合理性，结合原告就医治疗情况，本院酌定为400元。鉴定费2600元，系原告为主张权利支出的合理费用，本院予以确认。残疾赔偿金，因原告伤残等级十级，其户籍为农村户籍，参照《2019年甘肃省道路交通人身损害赔偿有关费用计算标准》农村居民人均可支配收入8804.10元/年的标准，本院确认为17608.2元（8804.10元/年×20年×10%）。精神抚慰金，因原告受伤构成十级伤残，对其精神造成一定损害，应予支持，但原告主张数额过高，本院酌定为3000元。综上，原告的各项损失本院确认为医疗费2641.52元、误工费21834元、护理费3056.76元、营养费1200元、交通费400元、鉴定费2600元、残疾赔偿金17608.2元、精神抚慰金3000元，合计52340.48元，应由被告孙续中予以赔偿，对原告诉讼请求中于法无据的部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告孙续中赔偿原告何春元医疗费2641.52元、误工费21834元、护理费3056.76元、营养费1200元、交通费400元、鉴定费2600元、残疾赔偿金17608.2元、精神抚慰金3000元，合计52340.48元，限本判决生效后10日付清；二、驳回原告何春元的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2539元，由原告何春元负担1443元，由被告孙续中负担1096元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙续中提交费用清单证明一份，证明何春元是在民勤县恒鼎新型建材有限公司打工，并且恒鼎公司支付过相关治疗费用。何春元的质证意见是：对证据的真实性无异议，其证明目的不成立；何春元受伤后孙续中支付了治疗费用，何春元和孙续中形成了劳务关系，没有和恒鼎公司形成劳务关系。本院认为，何春元对该证据的真实性无异议，故对其真实性予以认定。因该费用清单证明中有孙续中的签名，一审中出庭作证的与何春元共同提供劳务的证人能够证明他们和何春元均受雇于孙续中，且已注销的利民红砖厂的经营者与恒鼎公司法定代表人均系孙续中，孙续中未举证证明恒鼎公司与何春元形成劳务合同关系，故其证明目的不能成立。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，一、关于上诉人何春元与上诉人孙续中之间是否形成劳务关系的问题。经查，经何春元申请，一审依法准许出庭作证的与何春元共同提供劳务的证人王永、王柏证言证明他们二人和何春元均受雇于孙续中个人，为孙续中个人提供劳务。证人王永、王柏的证言与何春元的陈述能够相互印证，足以认定何春元受雇于孙续中个人，为孙续中个人提供劳务的事实。且孙续中自认其在何春元受伤后，派员护理并向何春元支付了部分相关费用。故何春元与孙续中之间形成合法有效的劳务关系。孙续中虽抗辩提出何春元是向恒鼎公司提供劳务，何春元与其未形成劳务关系，但除其本人陈述外，未能提供有效证据予以证明，应承担举证不力的法律后果。故一审认定何春元与孙续中之间形成劳务关系并无不当。二、关于一审所列被告及审理程序是否合法的问题。经查，基于以上法律关系及本案查明的其他事实，足以认定已注销的利民红砖厂的经营者与恒鼎公司法定代表人均系孙续中。同时，利民红砖厂已被注销的事实，经一审审理方才查明确定，法律并未强行要求何春元在起诉时应当知晓该事实。故何春元在起诉时将利民红砖厂列为被告、并在一审诉讼中申请追加孙续中为被告及一审法院经审查后依法追加孙续中为本案被告，均符合法律规定及本案事实。另外，《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条规定“人民法院确定举证期限，第一审普通程序不得少于15日”，故孙续中所持“一审未给其30日举证期限，审理程序违法”的上诉理由于法相悖。据上，一审所列被告及审理程序均符合法律规定。三、关于甘肃衡信司法鉴定作出的司法鉴定意见书能否作为本案定案依据的问题。经查，该司法鉴定意见书虽系何春元与汇平律师所单方委托所作，但该鉴定意见书系具有法医临床资质人员的鉴定机构作出，且该所鉴定时经过对何春元的体格检查、查阅医院病历及影像资料等法定程序后分析形成，该鉴定意见书来源合法，内容客观真实，应作为定案依据。孙续中虽在本案诉讼中对该鉴定意见书有异议，但未提出重新鉴定的口头或书面申请，其并未依法定程序行使其权利。故一审采信该鉴定意见书符合本案实际及法律规定。孙续中仅以该鉴定意见书是何春元单方委托所作为由否定其证明效力的主张不能成立。四、关于双方上诉提出何春元因本案造成经济损失的部分项目及数额的认定问题。1、关于伙食补助费。因孙续中二审中提交的费用清单证明中明确载明孙续中向何春元已支付住院期间伙食补助费2000元。庭审质证中，双方对该费用清单证明的真实性均无异议，故一审对何春元的该损失未作判赔并无不当。2、关于何春元的交通费。一审根据何春元提交的交通费票据，并结合何春元受伤地、住院治疗地、司法鉴定地、家庭住址地及住院天数，将交通费酌定为400元亦无不当。4、关于护理费。因孙续中二审中提交的费用清单证明中明确载明孙续中向何春元已支付住院期间护理费6000元。庭审质证中，双方对该费用清单证明的真实性均无异议，故一审判决由孙续中向何春元再支付护理费3056.76元亦无不当。5、一审依据甘肃衡信司法鉴定作出的司法鉴定意见书及查明的事实，并结合本案实际，对何春元其他损失的项目及数额的认定均正确，本院予以确认。 综上所述，何春元、孙续中的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1238元，由上诉人何春元负担715元，孙续中负担523元。 本判决为终审判决。 审判长  赵雪梅 审判员  杨文龙 审判员  赵世苍 二〇一九年十二月十日 书记员  袁 红