广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终1017号原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某莲，女，1957年10月3日出生，汉族，文化程度高中，住广东省广州市从化区。因涉嫌犯虚开发票罪于2015年10月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。广州市公安局于2016年5月20日将被告人吴某莲因涉嫌犯虚开发票罪移交广州市人民检察院并案侦查。2016年5月31日被广州市人民检察院取保候审。因涉嫌犯行贿罪于2016年8月29日被刑事拘留，同年9月14日被广州市人民检察院取保候审。2019年1月18日被广州市花都区人民法院监视居住，同年2月26日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人许义娜，北京市盈科（广州）律师事务所律师。辩护人韩亮，广东广悦律师事务所律师。原审被告单位广州粤成人力资源有限公司，组织机构代码440122000003106，单位地址广州市从化区街口街凤仪东路六巷2幢204房，法定代表人吴自强。诉讼代表人吴自强，男，1972年12月2日出生，原审被告单位广州粤成人力资源有限公司法定代表人。原审被告单位广州粤源建筑劳务有限公司，组织机构代码440122000015492，单位地址广州市从化经济技术开发区（神岗区）逸泉山庄碧海小径11号，法定代表人陈任文。诉讼代表人陈任文，男，1967年10月6日出生，原审被告单位广州粤源建筑劳务有限公司法定代表人。广东省广州市花都区人民法院审理广东省广州市花都区人民检察院指控被告单位广州粤成人力资源有限公司、广州粤源建筑劳务有限公司及被告人吴某莲犯单位行贿罪、虚开发票罪一案，于2019年2月28日作出(2018)粤0114刑初160号刑事判决。宣判后，吴某莲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员黄友明出庭履行职务，上诉人吴某莲及其辩护人许义娜、韩亮，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：（一）被告人吴某莲行贿的犯罪事实1.2013年8月至2014年3月间，被告人吴某莲为谋求地税部门对广州粤成人力资源有限公司（以下简称粤成公司）、广州粤源建筑劳务有限公司（以下简称粤源公司）涉税案件从轻处理，其请托从化市人大常委会分管财经工作的副主任赖某（已判决）为粤成公司、粤源公司找地税部门说情，并在从化市逸泉山庄赖某家中分两次贿送给赖某50万元。2.2008年至2013年间，被告人吴某莲为感谢时任从化市财政局局长、从化市人大常委会副主任赖某在粤成公司、粤源公司经营中给予的帮助，以过节礼金的方式在从化市逸泉山庄赖某家中贿送给赖某共计5万元。3.2013年10月，被告人吴某莲为谋取从化市地税稽查局对粤成公司、粤源公司涉税案件从轻或免除处理，其请托时任从化市地税局局长苏某（已判决）在地税稽查方面为粤成公司、粤源公司提供帮助，并在从化市地税局停车场向苏某贿送50万元。（二）被告人吴某莲虚开发票的犯罪事实2011年5月至2013年8月期间，被告人吴某莲为谋取非法利益，利用其控制的广州粤成人力资源有限公司、广州粤源建筑劳务有限公司，在没有真实劳务派遣的情况下，先后向广州嘉德装饰工程有限公司、广州市白云机电设备安装工程有限公司、广州智海筑设计有限公司等多家企业虚开普通发票，票面金额共计1221453286.73元，并从中收取1.9-5％不等的手续费。被告人吴某莲雇请同案人黄某2负责打印合同、开票、转账，雇请同案人邝丽芬负责会计记账等工作。原审法院认定上述事实的证据有：1.广州市人民检察院反贪污贿赂局出具的破案报告及补充侦查说明；2.从化市地税稽查局税案线索登记表、税务稽查立案审批表、税务稽查任务通知书、从化市地方税务局稽查局案件资料表、税务检查通知书、调取账簿资料通知书等相关材料；3.证人赖某、苏某的干部任免审批表、从化市人大常委会文件、广州市地方税务局文件等；4.粤成公司、粤源公司的营业执照、设立登记申请书、验资报告；5.广州市公安局出具的并案处理的函；6.（2016）粤0184刑初802号刑事判决书、（2017）粤01刑初195号刑事判决书、（2016）粤0184刑初532号刑事判决；7.公安机关出具的抓获经过；8.搜查笔录、扣押清单；9.粤成公司、粤源公司工商登记资料；10.广州市从化区人力资源和社会保障局的《复函》、广州市从化区市场和质量监督管理局出具的《复函》、粤成公司人力资源服务许可证；11.广州市地方税务局稽查局出具的《关于粤成、粤源公司虚开发票相关情况的函》、《从化专案发票明细（2011年5月1日起）》、《关于从化虚开发票案从化农行发票情况说明》；12.广州市地方税务局稽查局出具《关于移送涉嫌虚开发票材料的函》、《“粤成、粤源”案调查报告》；13.广州市地方税务局稽查局调取增城派潭镇高村、湴汾村、围园村、派潭村、利迳村、万能村、亚口冚村、双头村、汉湖村、从化城郊街大夫田村等十个村村委证明及人员名单、任职情况调查表，对其中35家受票单位进行的调查说明；14.广州嘉德装饰工程有限公司（甲方）与粤成公司（乙方）签订的多份建筑劳务合同，广州嘉德装饰工程有限公司提供并签认的发票、记账凭证、转账凭证、接收粤成公司发票统计单，粤成公司与广州嘉德装饰工程有限公司的发票、资金往来记账情况统计表、粤成公司银行账号与广州嘉德装饰工程有限公司资金往来明细；15.广州市白云机电设备安装工程有限公司（甲方）分别与粤成公司（乙方）、粤源公司（乙方）签订的劳务合同，广州市白云机电设备安装工程有限公司提供的记账凭证、发票、转账凭证；16.广州市第四装修有限公司提供的与粤成公司签订的多份《建筑工程劳务合同》；17.广州明润室内装饰公司、科城建筑设计公司、广东创意园纸业有限公司、广东嘉诚至信建设顾问建立有限公司、广州福轩装饰工程有限公司、广州志海建筑设计有限公司、汇森园林景观工程有限公司与粤成、粤源公司的发票，开票项目为人力劳务派遣费、劳务费、管理费等；18.粤源公司内报表、粤成公司内报表；19.广州市地方税务局稽查局税务处理决定书；20.电子发票使用和领购申请表、发票发售凭证；21.税收完税证明；22.广东省暂扣、冻结财物收据；23.广州市从化区人民法院书；24.证人李某1、杨某、李某2、刘某、李某3、罗某、胡某、赖某、苏某、陈某1、赵某、黄某1的证言；25.同案人邝丽芬、黄某2、陈某2的供述和辩解；26.被告人吴某莲的供述与辩解；27.被告人吴某莲的常住人口资料。原审判决认为，被告人吴某莲虚开发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪。被告人吴某莲为谋取不正当利益，给予国家机关工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控广州粤成人力资源有限公司、广州粤源建筑劳务有限公司犯虚开发票罪、单位行贿罪不当，不予认定。被告人吴某莲在判决宣告前犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人吴某莲归案后如实供述行贿犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人吴某莲对虚开发票罪有一定悔罪态度，缴纳税务机关罚款，上缴违法所得100万元，可酌情从轻处罚。根据被告人吴某莲犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第三百八十九条、第三百九十条、第十二条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴某莲犯虚开发票罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三百万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金三百万元。二、扣押在案的违法所得一百万元予以没收、上缴国库。宣判后，上诉人吴某莲上诉提出：1、其经营的粤成、粤源公司与劳务提供方成立实质上的挂靠关系，劳务提供方也向用工方提供了合法劳务，其作为上述两家公司的实际控制人，所做决策可以代表公司意志，发票也是由公司开具，所得的款项均进入公司的账户，用于发放工资及公司的运营，在面临查处的情况下，其以公司的名义向赖某、苏某寻求帮助，符合单位犯罪的特征，因此，本案虚开发票及行贿均应认定为单位犯罪。2、其在接到税务机关通知后第一时间告知员工主动前往税务机关如实反映情况，其次日便主动前往税局交代情况；其在纪委、检察机关没有采取任何讯问强制措施前，主动向公安机关交代自己的行贿行为，故，应认定其涉及的虚开发票及行贿均具有自首情节。3、其在侦查阶段被剥夺人身自由的时间应全部抵扣刑期及退缴的涉案款项2000000元应抵扣罚金。综上，其主观恶性小，请求二审法院依法对其从轻处罚。其辩护人提出辩护意见如下：1、本案指控的虚开发票罪，是粤成公司、粤源公司在经营过程中发生的，均是以两公司名义进行，由两员工实施，而且获得的利益归属于公司，上述两公司是以赚取合法商业利润为目的正常经营的企业，不属于为进行犯罪活动而设立，也不属于以实施犯罪为主要活动，吴某莲向相关人员行贿是为了公司的利益，应认定为单位行贿罪。2、提供劳务方与粤成、粤源公司之间成立挂靠关系，以粤成、粤源公司的名义向用工单位提供真实的劳务，而且涉案的发票并未造成国家税收损失，仅侵犯了国家对普通发票的管理制度，属于行政违规行为，不构成虚开发票罪。3、上诉人吴某莲及两公司的人员在公安机关对虚开发票罪立案前，主动向税务机关如实反映了开具发票的全部事实；行贿罪立案前，吴某莲已向纪委如实交代了行贿的全部事实，应认定吴某莲具有自首情节。4、侦查阶段被剥夺人身自由的时间应全部抵扣刑期，退缴的涉案款项2000000元应抵扣罚金。综上，请求二审法院依法改判上诉人吴某莲构成单位行贿罪，不构成虚开发票罪。二审出庭履行职务的检察员发表意见如下：1、本案的受票公司与吴某莲控制的两家公司，并没有发生实际的劳务往来，不存在真实的劳务派遣，两公司只是向受票公司提供发票，收取手续费，吴某莲控制的粤成公司、粤源公司与劳务提供方不存在挂靠关系，劳务提供方并不是以粤成、粤源公司的名义从事劳务派遣，亦未向粤成、粤源公司缴纳挂靠管理费，不符合挂靠的形式要件及实际要件，不属于挂靠行为，而且吴某莲的行为已经造成了危害社会秩序的后果，其行为符合构成虚开发票的主客观要件。2、吴某莲成立粤成、粤源公司是以从事虚开发票为主要目的，行贿的目的是为了帮助公司，掩饰虚开发票的活动，最终的目的也是为了掩饰个人的违法行为，均不构成单位犯罪。3、上诉人吴某莲虽然在案之前，有到税务机关配合调查的行为，但吴某莲是被动归案，归案后对虚开发票的事实没有如实供述；吴某莲交代行贿事实前检察机关就已经掌握了行贿的线索，并且已经立案侦查，因此，其行为不构成自首。4、退缴的200万元纪委应作为违纪所得予以追缴，不能折抵罚金。本院审理查明的事实与原审认定的事实相同。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决所列举的证据予以采信。关于上诉人吴某莲及辩护人提出吴某莲的行为不构成虚开发票罪的上诉意见、辩护意见，经查：广州市从化区人力资源和社会保障局的《复函》、广州市从化区市场和质量监督管理局出具的《复函》、粤成公司人力资源服务许可证证实，人社局未对粤成、粤源两家公司发放劳务派遣经营许可证照，该两家公司均不具备开展“劳务派遣”经营活动资格。广州市地方税局稽查局出具的调查报告、任职情况调查表证实，吴某莲实际管理的粤成、粤源公司申报个税的劳务用工人员均未在上述公司任职。证人李某1的证言证实，其是白云机电设备安装工程公司的总经理，其通过陈某2介绍由粤成、粤源公司提供劳务发票，粤成、粤源公司并没有对其公司进行劳务派遣，粤成、粤源公司按开票金额的2.8%至3.5%收取手续费。证人杨某的证言证实，2012年8月，其公司与吴某莲签订劳务合同，吴某莲公司向其公司提供劳务派遣发票，劳务费先从其公司对公账户转入到粤成公司，该公司扣除2.6%的管理费，剩余款项转入他们的私人账户，再转入其公司指定的私人账户，然后用于发放施工班组劳务费；劳务班组都是其公司自己招聘的人员，施工班组劳务费由其公司发放，与粤成公司并无关系，粤成公司实际并没有提供劳务派遣服务。证人（同案人）邝丽芬、黄某2的证言证实，粤成、粤源公司的实际控制人是吴某莲，公司主要业务是开具劳务发票，实际是帮人虚开发票，收取手续费，公司从未招聘过员工。证人（同案人）陈某2的证言证实，粤成公司根据其公司的需求提供劳务发票，人员招聘和管理、工资发放等事项与粤成公司没有关系。广州市地方税务局稽查局出具的情况说明等证据证实，粤成、粤源公司开具的发票金额共达1222063188.23元，经黄某2、邝丽芬签认开具的发票是按吴某莲的指示开给客户的，均没有发生真实的劳务派遣。综上，上诉人吴某莲成立的粤成、粤源公司在没有发生真实劳务关系的情况下，向多家企业虚开劳务发票，收取手续费谋取利益，其行为已侵犯了国家发票管理制度。原审判决据此认定其构成虚开发票罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人吴某莲及辩护人提出的上述意见与现查明的证据不符，本院不予采纳。关于上诉人吴某莲及辩护人提出吴某莲的行为构成单位行贿罪的上诉意见、辩护意见，经查：证人赖某、苏某的证言证实，吴某莲贿送其财物，让其帮忙解决粤成、粤源公司因虚开发票被税务稽查的事情。证人赵某（吴某莲丈夫）的证言证实，吴某莲管理的粤成、粤源公司开具的发票极大部分是没有真实的业务，因此，在被税局稽查时吴某莲贿送财物给赖某、苏某是想通过该方式让从化地税稽查局不对上述两家公司进行查处或从轻处理。结合赖某、苏某的干部任免审批表、从化市人大常委会文件等证据足以证实，上诉人吴某莲实际管理的粤成、粤源公司因从事虚开发票被税务机关稽查，吴某莲向国家工作人员贿送财物主要是为了掩饰其的犯罪行为，不符合单位犯罪的构成要件。因此，原审判决认定吴某莲构成行贿罪有事实和法律的依据。上诉人吴某莲及辩护人所提吴某莲构成单位行贿罪的上诉意见、辩护意见理据不充分，本院不予采纳。关于上诉人吴某莲及辩护人提出吴某莲具有自首情节的上诉意见、辩护意见，经查：现有证据证实，上诉人吴某莲系被公安机关抓获归案，不具有主动投案的行为。吴某莲向公安机关如实供述行贿事实前，侦查机关已接到线索并且已经立案侦查，因此，吴某莲不具有自首的情节，原审判决已考虑其归案后如实供述主要的犯罪事实，对其从轻处罚。上诉人吴某莲及辩护人提出吴某莲具有自首情节的上诉意见、辩护意见，本院均不予采纳。关于辩护人提出吴某莲在侦查阶段被剥夺人身自由的时间应全部抵扣刑期，退缴的涉案款项二百万元应抵扣罚金的辩护意见，经核查，原审判决已对吴某莲先行羁押的刑期予以扣除，已折抵了刑期；另，吴某莲向相关部门缴纳的款项并未移送本案提请处理，辩护人提出上述款项应折抵罚金的理据不充分。辩护人提出上述辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴某莲虚开发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪。上诉人吴某莲为谋取不正当利益，给予国家机关工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。上诉人吴某莲归案后如实供述行贿犯罪事实，依法可从轻处罚；上诉人吴某莲对虚开发票罪有一定悔罪态度，缴纳税务机关罚款，上缴违法所得100万元，可酌情从轻处罚。原审被告单位广州粤成人力资源有限公司、广州粤源建筑劳务有限公司不构成虚开发票罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴某莲及辩护人提出的上诉意见及辩护意见经查均不成立，本院均不予采纳。检察员的出庭意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审判长  伦铭健审判员  蔡丽君审判员  杨梅珍二〇一九年十二月二十六日书记员  朱秀文罗丽君