新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0102民初6838号原告：天山区青年路名萱盛世娱乐会所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。经营者：王浩军，男，1977年9月17日出生，汉族，天山区青年路名萱盛世娱乐会所经理，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：孙恒，男，天山区青年路名萱盛世娱乐会所经理。委托诉讼代理人：苏成，新疆广翼律师事务所律师。被告：兰学智，男，1991年9月15日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。委托诉讼代理人：索玉新，新疆世源律师事务所律师。原告天山区青年路名萱盛世娱乐会所（以下简称“名萱盛世娱乐会所”）与被告兰学智合同纠纷一案，本院于2019年8月15日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月30日、2019年12月2日公开开庭进行了审理。原告名萱盛世娱乐会所的委托诉讼代理人孙恒、苏成，被告兰学智及其委托诉讼代理人索玉新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告名萱盛世娱乐会所向本院提出诉讼请求：1.解除原被告之间的《（营销）合作协议》；2.判令被告返还销售提成款250000元；3.判令被告支付违约金75000元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2018年6月10日，原、被告双方达成协议由被告负责为原告的娱乐会所介绍客户，完成相应的销售业绩，原告预先向被告支付销售提成款250000元，并约定如被告违约须双倍返还预借的销售提成款，双方约定如发生争议由原告所在地法院管辖，后被告违反双方协议，并拒不退还预借的销售提成款。故原告诉至法院，请求如诉。被告兰学智辩称：第一，原告起诉不符合法律规定，双方之间是劳动合同关系，应当先进行劳动仲裁；第二，原告向被告支付的是工资，由于原告的经营场所经常停业导致合同无法履行，故不同意返还款项；第三，同意解除与原告签订的合同，但原告主张的违约金过高，要求法院进行调整。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月10日，原告与被告兰学智签订《（营销）合作协议》一份，约定兰学智担任天山区海通五星大饭店三楼娱乐会所营业部经理，期限为两年，销售业绩每月应完成100500元，每年不少于2500000元；如不能完成，则协议自动顺延至兰学智完成总业绩为止，但最长不超过半年；如兰学智不能完成当月业绩，则提成奖暂时不发放，直至达成业绩要求再补发，如连续三个月不能完成销售业绩，原告有权解除协议，并要求兰学智返还其支付的全部预借销售提成款；双方属合作关系，而不是劳动关系，兰学智的社会保险自行办理，费用自担；原告按照兰学智上报全年业绩的1.0%给予销售提成款，全年总业绩2500000元，原告支付兰学智250000元，协议自2018年6月10日起生效。2018年6月10日，兰学智出具《收条》一份，载明收到预付销售提成款250000元。2018年6月12日，祝红艳向兰学智名下的建设银行账户内转账250000元。在2019年9月30日的庭审中，原告要求解除合同，被告亦表示同意。原告当庭认可2019年3月21日至2019年6月9日期间停业整顿。以上事实，有《（营销）合作协议》《收条》、银行电子回单、询问笔录、财务凭证、当事人陈述、庭审笔录等证据在卷为证。本院认为，本案的争议焦点是：第一，原被告之间是否系劳动关系；第二，原告主张被告退还款项并支付违约金有无事实和法律依据。一、关于本案的第一个争议焦点，即原被告双方之间是否系劳动关系的问题。本院认为，在案证据不能证实双方之间存在劳动关系。第一，原告名萱盛世娱乐会所与被告兰学智未订立书面劳动合同，在双方签订的《（营销）合作协议》中，载明“双方属合作关系，而不是劳动关系，被告的社会保险自行办理，费用自担”。被告在合同上签字捺印，故对上述内容应系明知，证实原被告双方未达成订立劳动合同的合意。第二，在《（营销）合作协议》中，并没有对被告的岗位职责、工作时间、休息休假等内容予以明确，而主要围绕着被告应完成的销售业绩作出约定，被告不存在与他人的分工合作。同时，根据该协议第16条的内容，原告按照被告上报的全年业绩额给予被告销售提成款。对此应理解为，销售额是由被告自行上报的，被告获得酬劳的多少与完成销售业绩的金额相关，说明被告具有一定的自主性，并不是完全接受原告的安排。第三，《（营销）合作协议》并未对被告的工资报酬作出约定，而是载明原告预付给被告销售提成款250000元，这与被告向原告出具的《收条》内容能够相互印证，证实双方确认款项的性质为预付销售提成款而非工资报酬。而且，如果原告向被告支付的款项系工资，则不应存在返还之说。综上，本院认为，原被告双方之间不具备劳动关系的从属性，根据现有证据不能认定为劳动关系。故对原告所持双方之间并非劳动关系的意见，本院予以采纳，对被告所持抗辩意见不予采纳。二、关于本案的第二个争议焦点，即原告主张被告退还款项并支付违约金有无事实和法律依据的问题。（一）关于原告主张的本金本案中，原被告双方在《（营销）合作协议》中约定，被告每月应完成销售业绩100500元，每年不少于2500000元，如连续三个月不能完成销售业绩，原告有权解除协议，并要求被告返还其支付的全部预借销售提成款。在2019年9月30日的庭审中，原告称被告未能完成每个月的销售业绩，要求解除与被告签订的合同，被告表示同意，双方达成一致意见，本院予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告提交的证据可证实其向被告支付了250000元款项，现双方已就解除合同达成合意，合同解除后，被告基于合同取得的款项250000元应当予以返还。故对原告要求被告返还销售提成款250000元的诉讼请求予以支持。（二）关于原告主张的违约金对于原告主张的违约金75000元，被告称是由于原告的经营场所经常停业导致其无法完成销售业绩，同时认为原告主张的违约金过高，要求法院予以调整。庭审中，原告认可2019年3月21日至2019年6月9日期间曾停业整顿。故被告虽然未能完成合同约定的销售业绩，但也存在不能完全归责于被告的客观原因，可适当减轻其责任。本院综合全案，认定被告给原告造成的损失系资金占用期间的利息损失，同时，对于原告停业整顿期间的利息应当从中予以扣减。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”同时，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要（2019）》的规定：“要注意到，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”。原告于2018年6月12日向被告支付250000元，2019年3月21日至2019年6月9日停业整顿的时间为81天，故2018年6月12日至2019年8月19日期间的利息为17226.88元[250000元×4.75%/年×1.5倍÷365天×（434天-81天）]；2019年8月20日至2019年9月19日期间的利息为1353.60元（250000元×4.25%/年×1.5倍÷365天×31天）；2019年9月20日至2019年11月19日期间的利息为2632.19元（250000元×4.2%/年×1.5倍÷365天×61天）；2019年11月20日至2019年12月12日期间的利息为980.65元（250000元×4.15%/年×1.5倍÷365天×23天）。以上利息合计22193.32元（17226.88元+1353.60元+2632.19元+980.65元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、第二十六条之规定，判决如下：一、原告天山区青年路名萱盛世娱乐会所与被告兰学智签订的《（营销）合作协议》于2019年9月30日解除；二、被告兰学智向原告天山区青年路名萱盛世娱乐会所返还款项250000元；三、被告兰学智向原告天山区青年路名萱盛世娱乐会所偿付损失22193.32元。以上被告兰学智应给付原告天山区青年路名萱盛世娱乐会所款项合计272193.32元，限于本判决书生效后立即付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原告请求金额325000元，核定给付金额272193.32元，占请求金额的83.75%，案件受理费3087.50元（原告已预交），由原告负担501.72元，由被告负担2585.78元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审判员  刘文欣二〇一九年十二月十二日书记员  王 茜