安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2549号上诉人（原审原告）：杨小平，男，汉族，1984年1月3日出生，住址辽宁省沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：陈冰，江苏甘露律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中电科芜湖钻石飞机制造有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇新芜经济开发区，统一社会信用代码91340221085211877Z(1-1)。法定代表人：平丽浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡桂平，广东广和（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红纪，广东广和（芜湖）律师事务所律师。上诉人杨小平因与被上诉人中电科芜湖钻石飞机制造有限公司（以下简称“中电科公司”）劳动争议一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2018）皖0221民初3377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨小平上诉请求：1.撤销安徽省芜湖县人民法院（2018）皖0221民初3377号民事判决书，并依法改判;2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理此案违反法定程序，依据《民事诉讼法》的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止本案诉讼，而不应当继续审理并作出判决。二、一审法院认定，杨小平以《告知函》提出与中电科公司解除劳动关系的事由缺乏事实根据，故属于杨小平单方与中电科公司解除关系，杨小平应当向中电科公司支付培训补偿费。该判决认定事实错误。中电科公司未足额支付杨小平工资报酬，未足额支付加班工资，事实清楚，证据确凿。杨小平据此解除劳动合同，依据《劳动合同法》第二十二条规定，杨小平不应当支付违约金。三、一审法院对违约金的计算标准错误。中电科公司在2017年9月19日提供与奥地利发生的培训发票，域外公证文书及票据确定:684000欧元为120人2015年7月至2016年6月一年所产生的总的培训费用,分摊至每个培训人员身上每人每月的费用为475欧元,杨小平培训期间为2015年9月1日至2015年2月18日共计3.581个月,因此,产生的培训费用应该为1700.975欧元,按7.5的汇率计算为人民币为12757元。而不应当是一审法院认定的132518元。中电科公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。杨小平向一审法院诉讼请求：1、判令原告无须支付被告违约金145133.88元；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月28日，杨小平至中电科公司工作。双方于当日签订为期五年期限的劳动合同，约定：合同自2015年8月28日起生效，至2020年8月27日终止，其中试用期3个月，至2015年11月27日止。杨小平在总装厂岗位（部门）任飞机航电工种（职务）。合同还约定，杨小平试用期月工资为2104元，试用期满后月工资标准为2629元。2015年8月28日，中电科公司向杨小平出具《承诺书》，内容为“因杨小平同志的工资暂时无法确定，公司承诺在杨小平同志的试用期内（即2015年8月28日至2015年11月27日），按每月6000元人民币的工资预发。待工资确定后，按确定后的工资重新计算试用期工资，并多退少补”，中电科公司在承诺书加盖了公司印章。同时，有中电科公司部门工作人员在承诺书下方手书“公司确保给杨小平的收入不低于其在原公司的收入”。同时，双方还签订了《培训服务协议》，该协议约定：甲方（中电科公司）委派乙方（杨小平）自2015年9月1日起至2015年12月18日止赴奥地利进行专业技术培训。乙方自培训之日起，需连续为甲方服务7年，具体服务时间段为：自2015年9月1日至2022年8月31日止，如此期限超过劳动合同所约定期限，劳动合同的时间自动顺延至此协议技术，在上述期限内，乙方应继续从事甲方安排的工作。在此期间，如乙方原因导致提前解除劳动关系，员工应按公司规定向公司支付培训补偿费。培训补偿费缴纳公式为：培训后服务月数为M1，培训费用为Y（培训费用包括：培训之学费、杂费、办理相关证件费用、培训期间所发生的住宿、膳食、交通、出差补助、技术交流费用等在甲方实际报支或由甲方实际支付的费用），培训补偿费为X。应服务月数为M3，年限以月份为单位。X=[(M3-0.5M1)/M3]*Y。协议签订后，杨小平按照中电科公司的安排赴奥地利培训学习，中电科公司为培训人员每人每月支付了总金额为684000.00欧元的培训费用，以及与培训有关的其他费用等。2015年9月至2015年11月，中电科公司向杨小平发放试用期工资18552元（含2015年8月28日入职时起至8月31日工资552元），并以年终奖的形式向杨小平补发试用期工资12600元。2015年12月，中电科公司预发杨小平工资6000元，以年终奖的形式向杨小平补发6750元。除以上以年终奖形式补发杨小平工资外，杨小平自2015年8月28日入职以来，中电科公司向杨小平实发放年终奖16150元。同时，中电科公司还每月发给杨小平餐补、交通费、住房补贴等1200余元，杨小平自2015年9月至同年12月月均收入16000余元。2016年1月8日，中电科公司下发《关于周六正常上班的通知》要求自本周起春节前周六正常上班，期间共有4个周六即加班4天。中电科公司对员工4天加班进行调整，将2016年春节正常2月7日至13日假期增加2天，调整为2月6日至2月14日，即冲抵了2天加班，另2天加班，中电科公司按《有关周六上班补贴的通知》规定200元/天的标准，支付了杨小平400元加班费。在2016年1月至2016年8月期间，杨小平有请事假。2016年8月18日下午14时，杨小平在办公系统申请请假半天，需请假时间为2016年8月18日8时至2016年8月18日12时，申请时间在需请假时间之后，办公系统流程中未获审批被退回。2016年8月19日13时50分许，杨小平在办公系统申请请假16小时，请假时间为2016年8月22日8时至2016年8月23日17时，该申请请假在办公系统中也未获审批并退回。但杨小平在未获审批同意的情况下，没能到岗上班。对此，中电科公司对杨小平无故旷工以及根据总装厂提交杨小平工作表现情况，认为杨小平工作中不服从工作安排，无故缺席部门内部培训，为严肃工作纪律，对杨小平旷工行为进行通报批评，并罚款，该旷工行为纳入年终考核范畴。2016年8月30日至2016年12月30日，杨小平所在部门组织26次包括杨小平在内的员工工作培训，在通知杨小平后，杨小平有22次未参加培训。2016年9月，中电科公司在公司办公系统（OA）颁布了《员工绩效考核管理暂行办法》，且由公司在内网以邮件的方式对该绩效考核管理暂行办法进行了集体讨论，并于2016年10月19日，中电科公司召集员工进行了学习讨论和宣传贯彻，杨小平也参加了会议。《员工绩效考核管理暂行办法》自2016年9月1日起执行，每月对员工上月工作进行月度综合绩效考核。该《员工绩效考核管理暂行办法》对不同的考核结果作了相应规定，如第五条“月度绩效结果运用”第4项“月度考核结果为E的，部门负责人进行面谈，并保留记录，若连续考核结果评定为E级的，报公司主管领导审批，对其岗位进行调整”。2016年10月、11月，杨小平绩效考核均被评为E级，杨小平的绩效考核得分分别为52.5和43.4分，对应月份中电科公司扣去杨小平每月绩效奖励2550元。2016年12月19日，中电科公司作出《关于对杨小平违纪及调岗的通报》，依据杨小平表现及近期考核结果，决定给予通报批评，因拒绝执行原岗位工作安排，从12月20日起将杨小平调岗至研发中心工作。根据《中电科芜湖钻石飞机制造有限公司人事管理制度》第九条“员工调动权限和程序”之其他中第2项“根据考核结果需要调整岗位的员工，在提交至综合管理部之后，如因特殊原因短期内暂时无法安排岗位的，可先安排短期待岗，此期间工资按照基本工资标准发放，凡岗位变动的人员，按下文日期或《员工岗位调动通知书》的日期执行新的工资标准”。2017年1月，中电科公司按上述规定向杨小平发放基本工资加绩效工资等4020元，除应扣除部分，实发工资为2713.75元。2017年1月31日，杨小平以“未经本人同意，擅自调整本人工作岗位、克扣本人薪资待遇等”为由，向中电科公司发出《告知函》，提出与中电科公司解除劳动关系，之后杨小平未再到中电科公司处参加上班考勤，也未办理离职工作交接手续。另查明：杨小平至中电科公司处工作前在其他单位工作期间，2013年度月均工资为14063.85元（包括所有现期待遇，不包括远期待遇），2014年度月均工资为14862.79元（包括所有现期待遇，不包括远期待遇）。根据杨小平提交的员工待遇发放查询，2015年8月前杨小平未入职中电科公司单位时，在其他单位2015年3月至6月期间，应发月均工资为13692.25元。再查明：中电科公司为杨小平办理了社会保险手续，为其缴纳了企业养老保险及住房公积金。一审法院认为，杨小平是否向中电科公司支付违约金，先要确定杨小平提出解除劳动关系的事由是否客观存在。如果事实存在杨小平无需支付违约金；否则，杨小平系单方解除劳动关系，依据培训服务协议，杨小平应向中电科公司支付违约金。一、关于“承诺书”的效力和不低于杨小平在原公司收入标准以及中电科公司是否存在不按约定支付杨小平工资的事实首先，对“承诺书”效力的确认。杨小平入职中电科公司时双方签订了《劳动合同》，对杨小平的岗位、试用期工资及试用期满后月工资标准都作了约定，其中有“有特别书面约定的从其约定”。合同签订的同时，中电科公司以打印件向杨小平出具了“承诺书”，承诺试用期内按每月6000元预发，待工资确定后按确定的工资重新计算试用期工资，并多退少补。虽然该承诺书对如何确定工资，确定多少，约定不明。但在承诺书中中电科公司部门工作人员手书“公司确保给杨小平的收入不低入其在原公司的收入”并签名，应当在中电科公司没有充分的证据推翻该部门工作人员承诺无效的情况下，该院对其承诺确认有效。其次，对不低其原公司收入标准的确认。本案中，杨小平不能证明当时向该工作人员提交了2014年度薪酬报告单和2015年3月至6月间的“员工待遇发放查询”。只能判断杨小平入职时应当告知了中电科公司部门工作人员其在原公司的基本收入，从而推定中电科公司部门工作人员在承诺时知晓杨小平在其原公司工作时的大概收入。如若判定中电科公司部门工作人员完全知晓杨小平在原公司前两年的月工资收入明细，或以现诉讼中2014年度薪酬报告单之证据，来推定中电科公司工作人员承诺现杨小平在中电科公司处年工资总收入为250000余元，显然不符合客观事实。根据本案案情，综合杨小平与中电科公司签订书面劳动合同时对工资约定、承诺书中关于工资预发、待工资确定后重新计算并多退少补和杨小平到中电科公司处正常工作期间的月工资等情形，对杨小平在原公司收入标准，我们应当作出客观、合理、全面的判断。依据杨小平提交的2014年度薪酬报告单，还是员工待遇发放查询凭证，能够确定杨小平2014年度在原公司月均工资为14862.79元（包括所有现期待遇，不包括远期待遇），或在入职中电科公司前2015年度期间内证据能够证明的月均工资为13692.25元。因此，本院认定中电科公司承诺杨小平“不低于其在原公司的收入”的收入标准在13692.25元至14862.79元幅度范围。再其次，对中电科公司是否按承诺约定支付杨小平工资。杨小平在中电科公司处正常工作期间月均工资为16000余元，不低于中电科公司承诺其在原公司的工资幅度范围，中电科公司不存在未按约定支付其工资报酬。杨小平入职中电科公司公司后，应当按约履行劳动合同，服从公司管理，遵守公司各项规章制度，中电科公司在此前提下履行其对杨小平收入的承诺，而杨小平依据其在2016年度存在旷工、绩效考核等级评为E级、年终奖励未发等情形下，仍然要求中电科公司依照2014年度年薪总酬的标准支付其工资，显属不当。根据中电科公司已支付杨小平工资情况看，中电科公司按约定履行了承诺。二、中电科公司是否存在以非法制定的“规章制度”屡次处罚杨小平，克扣薪水、擅自调离其岗位，不支付加班工资的事实杨小平、中电科公司签订的《劳动合同》系当事人真实意思表示，是劳动者与用人单位确定劳动关系、明确双方权利义务的协议。依法订立的劳动合同具有法律约束力，双方当事人必须履行劳动合同约定的义务。杨小平在中电科公司处工作后期，在未经主管负责人审批通过的情况下，无故旷工，在其总装厂内部培训时，无故缺席，被中电科公司通报，并被纳入年终考核。2016年度，杨小平连续两个月综合绩效考核得分均在60分以下，等级为E级。中电科公司依据《中电科芜湖钻石飞机制造有限公司人事管理制度》等内部规章制度，对杨小平违纪行为进行通报、拟对杨小平的岗位进行调整，并通知了杨小平。劳动合同约定的权利义务对双方具有约束力，中电科公司作为用人单位既是管理者又是生产者，在管理中不得滥用权力，但作为被管理一方的劳动者也应自觉遵守规章制度，不得违反。针对杨小平以上行为和考核情况，中电科公司作出调岗、扣除绩效、调整工资并无不当，未违反法律法规的规定，不存对杨小平打击报复。因此，对于杨小平主张中电科公司对其打击报复、擅自调整其岗位和大幅度降低薪酬的事实，不予认可。为证明中电科公司未支付加班工资，杨小平提交与中电科公司单位员工赵婉红聊天记录电脑打印件，证明中电科公司无故克扣工资、未足额发放工资、无故罚款等，该证据不能反映杨小平具体加班、调休及实际考勤情况，本院对该证据的证明效力不予认定。对陈明、杨小平《情况说明》的证据，本院认为陈明作为证人应出庭作证，从两份“情况说明”的形式和内容看，除情况说明人不同外，其他完全一致，且杨小平也是本案杨小平，故不予采信。对公司邮件打印件，其内容有通知培训也有“关于总装厂考勤制度的通知”“提交月度工作总结的通知”等，其真实性、关联性和合法性，均不予确认，不能达到杨小平的证明目的。对员工加班管理中电科公司有其规章制度，即《劳动纪律与休假管理办法》第十条规定，公司严格控制加班加点，确因工作需要加班加点的应填写加班申请单，并经部门领导批准方可加班，对于批准的加班时间，员工可优先选择安排调休。对于未调休完的加班时间计入月度考核，每月以绩效奖金的形式发放，在月度工资中体现。劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担基础的举证责任。经查证杨小平共4天加班，其中2天加班进行了调休，另2天加班中电科公司已支付了加班工资。因此，杨小平提交的证据不足以证明中电科公司拖欠加班工资的情形，杨小平以中电科公司拖欠其加班工资为由，提出与中电科公司解除劳动关系没有事实依据。三、关于杨小平是否应承担培训服务协议的违约责任和违约金数额如何确定用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中杨小平、中电科公司签订的《培训服务协议》系双方真实意思表示，合法、有效，双方当事人均应履行。2017年1月31日，杨小平向中电科公司发出《告知函》提出与中电科公司解除劳动关系的事由，均无充分证据证明，缺乏事实根据，是杨小平个人认为解除劳动关系的事由，属杨小平单方提前与中电科公司解除劳动关系，终止劳动合同。依据《培训服务协议》的规定，杨小平违约在先应承担违约责任。该院在审理中，特别注意到标号为AI1508785发票，中电科公司在仲裁中未有按照法律规定对域外证据的程序进行公证，但在诉讼过程中，对该证据经过法定程序进行了公证，符合域外形成证据的证据要件，并重新提交了标号AI1508785发票及中文译本。杨小平参加的此次培训基于中电科公司与第三方于2013年12月8日签订的ELA项目培训，故对该份证据真实性、合法性、关联性，均予以确认。此次培训，中电科公司为杨小平支付培训费为153087.75元（684000欧元×7.5汇率÷120×3.581个月）。杨小平对中电科公司支付的保险费747元、国内车票134.5元均无异议，应予以确认。关于出国补贴，中电科公司支付杨小平奥地利培训差旅费20290.73元，后杨小平返还中电科公司补助款9063.89元，中电科公司实际支付杨小平培训补贴11226.84元，签证费946元。虽然杨小平赴奥地利培训是事实，但中电科公司提交的飞机票据是所有参加培训人员赴奥地利的总机票金额，且该总机票没有附乘机人员的详细清单，无法证明杨小平机票的具体金额，该机票金额有待中电科公司进一步举证，故对机票费用不予确认，中电科公司承担不能举证的后果。因此，杨小平应按约向中电科公司支付违约金，支付违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用，即杨小平应支付违约金为132518元[(84月-17月)÷84月]×(153087.75元+946元+747元+134.5元+11226.84元)。综上所述，对杨小平主张无须向中电科公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。该院依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十二条、第二十九条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：杨小平于本判决生效之日起十日内支付中电科公司培训补偿费132518元。案件受理费10元，由杨小平负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据材料。经审理和查阅原审卷宗，本院对684000欧元培训费情况予以重新认定，对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：关于一审审理程序问题。杨小平上诉称必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止本案诉讼，而不应当继续审理并作出判决。本院认为，本案争议的焦点系杨小平应否向中电科公司支付培训补偿费。杨小平所称的另一案即（2018）皖0221民初3376号民事案件争议的焦点系杨小平主张的经济补偿金、工资等应否得到支持。两案争议焦点均须对杨小平解除劳动合同的理由是否成立予以认定。对此，两案均进行了审理并在判决书中予以说明。一审程序并不违法，且符合诉讼经济原则。关于杨小平应向中电科公司支付培训补偿费的问题。杨小平是以中电科公司未按不低于其在原公司收入约定支付工资报酬，未按规定支付加班费，擅自调整杨小平工作岗位，大幅度降低薪酬，不得已依法解除与中电科公司的劳动合同。据已查明的事实，杨小平2014年度在原公司月均工资为14862.79元（包括所有现期待遇，不包括远期待遇），入职中电科公司前2015年度期间月均工资为13692.25元。杨小平在中电科公司工资单记录，2015年9月到12月份月平均工资达16000余元，2016年的工资单载明，其每月工资为13450元（基本工资10200元+岗位津贴300元+绩效基数2550元+交通费400元），在正常工作的情况下，加上年终奖金，杨小平2016年月平均工资亦不低于其在原单位的工资水平。对于加班工资，中电科公司根据公司的《人事管理制度》和《有关周六上班补贴的通知》规定的标准，已支付杨小平两天的加班费400元。故杨小平主张的中电科公司未按约定支付其工资待遇、不支付加班费的事实不能成立。中电科公司制订的《员工绩效考核管理办法》《人事管理制度》《劳动纪律与休假管理办法》等规章制度的制定，符合法定程序，杨小平应予遵守。杨小平违反中电科公司的规章制度，中电科公司按相关制度规定结合杨小平的考核结果对其进行处理并无不当。杨小平认为系中电科公司对其打击报复，擅自调整其工作岗位并大幅降薪的事实亦不能成立。因此，杨小平以“未经本人同意，擅自调整本人工作岗位、克扣本人薪资待遇等”为由解除与中电科公司的劳动关系，该理由不能成立，其解除与中电科公司的劳动关系应系其自身的原因。根据双方签订的《培训服务协议》的约定，杨小平应向中电科公司支付相应的培训补偿费。关于培训补偿费的计算问题。中电科公司提交的AI1508785号票据主文显示“120人训练费用（2015年7月至2016年6月含上课、膳食、住宿及其他有关费用，如2013年12月8日ELA）总价为684000.00（欧元）”。中电科公司主张该684000欧元系每人每月的培训费用，与该票据上载明的“120人训练费用”明显不符，且与票据中注明的“2015年7月至2016年6月”的时间段亦相矛盾。中电科公司也未能提供按照其主张的120人总的支出票据。因此，该684000欧元实际为120人的总计培训费用。中电科公司为每人支出的培训费用应为5700欧元，按照双方认可的7.5的汇率，中电科公司为每人支出培训费用为人民币42750元。根据《培训服务协议》约定的培训补偿费计算方式及一审认定的其他费用，杨小平应支付中电科公司培训补偿费[(84-17×0.5)÷84]×(42750+946+747+134.5+11226.84)=50157元。一审计算有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、变更安徽省芜湖县人民法院（2018）皖0221民初3377号民事判决为：杨小平于本判决生效之日起十日内支付中电科芜湖钻石飞机制造有限公司培训补偿费50157元。二、驳回杨小平一审的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人杨小平负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一九年十二月十二日书记员  米天戈附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。