山西省运城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）晋08民终2926号 上诉人（原审原告）：张海魂，男，1958年4月6日出生，汉族，山西省夏县水头镇石英厂新开路21号居民，现住山西省闻喜县。 被上诉人（原审被告）：姚代管，男，1966年10月26日出生，汉族，山西省夏县禹王乡师冯村居民，现住山西省运城市空港新区。 委托诉讼代理人：杨明，山西勇谋律师事务所律师。 上诉人张海魂因与被上诉人姚代管侵权责任纠纷一案，不服山西省夏县人民法院（2019）晋0828民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张海魂上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人姚代管立即返还我投资款143372.45元并赔偿利息损失（利息损失按银行贷款利率自2011年9月1日起算至付清之日止）。一二审案件受理费、鉴定费应当由被上诉人负担。上诉理由：一、我与被上诉人合伙经营只有第一阶段而实际不存在所谓的第二阶段的事实。2010年5月8日我与被上诉人作为股东设立山西维能达保温安装有限公司，注册地址山西夏县，2011年3月4日我与被上诉人在运城空港合伙租赁场地投资塑料管皮加工，我投资193372.45元，被上诉人投资343977.50元。实际生产经营在空港，名为公司经营，实为合伙经营。我与被上诉人合伙经营期间自2011年3月至2011年8月底前后只有5个月时间，这就是被上诉人主张的所谓第一阶段，我与被上诉人的投资、开支情况有双方共同聘请的会计张建东会计记账，相互签字确认的账目以及会计师事务所核算审计为凭，应当作为我与被上诉人核算的依据，被上诉人除已返还我50000元外还应当返还我投资款143372.45元。对于被上诉人主张的所谓第二阶段经营投资开支情况，一是被上诉人个人行为，我既未参与投资又未参与经营，并非我与其合伙经营。二是被上诉人没有任何证据证明我参与其合伙经营的事实，对其投资开支情况我一概不知，之所以被上诉人提出第二阶段就是想抵销我的投资款。不应当计入合伙经营一并核算的范围，更不应当以此抵销我的投资款。二、一审判决认定我要求被上诉人返还投资款及赔偿利息损失无事实和法律依据明显错误。我与被上诉人已达成解散山西维能达保温安装有限公司协议，并同意对投资情况进行核算。事后，被上诉人拒绝清算。事实上，被上诉人私自将合伙投资的设备变卖价款控制占有，拒不核算返还于我，对我已构成侵权。依照民法通则第117条规定，侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。侵权责任法第6条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。据此，被上诉人在合伙经营终止后不仅继续占用合伙财产私自经营，而且又私自变卖合伙财产价款占有控制拒不返还，对我明显构成侵权。我投资巨额资金193372.45元与被上诉人合伙经营仅仅5个月时间，被上诉人除返还50000元之外拒不核算，私自占有控制我的投资款拒不返还，我依法要求被上诉人返还投资款并赔偿利息损失的诉讼请求，本应依法支持和维护。一审判决不顾本案事实和法律规定，对我的诉讼请求不予支持和维护明显错误。为此，我不服一审判决，提出上诉，请二审法院依法作出公正判决，撤销一审判决，改判被上诉人立即返还我的投资款143372.45元并赔偿利息损失，以维护法律正确实施和上诉人的合法权益。 被上诉人姚代管辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人的上诉无事实及法律依据，依法应予驳回。1.上诉人与答辩人均是山西维能达保温安装工程有限公司的股东，上诉人占70％的股份，答辩人占30％的股份，本案并不存在上诉人在上诉状中所称的名为公司经营，实为合伙经营的情况。2.2019年5月17日，上诉人与答辩人达成了解散公司的“协议书”，内容为“双方自愿解散公司；公司的债权债务及财产情况自协议签订后由双方自行核算。公司法第180条明确规定：“公司因下列原因解散：。(二)股东会或股东大会决议解散”。根据该法律规定，本案双方达成的协议书实质是解散公司的股东会决议。而公司法第183条的规定，公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组开始清算。因此，在上诉人与答辩人入股的维能达公司出现解散事由后，双方应当按照法律规定组成清算组对公司财产进行清算。当公司财产按照公司法第186条第二款的规定，在分别支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后，若有剩余财产，作为公司股东的上诉人及答辩人才可按照出资比例对剩余财产进行分配。本案中，因公司财产尚未进行清算，在公司盈亏情况不明的情况下，上诉人声称答辩人侵占其财产显然没有事实依据，其要求答辩人返还投资款及利息的请求，更是无法成立。基于上述理由，答辩人请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。 上诉人张海魂向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决姚代管返还我投资款193372.45元，并赔偿利息损失（利息损失按银行贷款利率自2011年9月1日起算至付清之日止）2.本案诉讼费、鉴定费由被告负担。 一审法院认定事实：2010年5月原告张海魂与被告姚代管作为股东注册成立了山西维能达保温安装工程有限公司，被告担任执行董事兼总经理、法定代表人。该公司注册资本5000000元，双方约定原告占70%股份，被告占30%股份，后被告未实际出资，原告出资1500000元，后又将该出资抽回。截止2011年8月，原告张海魂向公司投资193372.45元，被告姚代管投资343977.50元。2015年，原告得知被告将公司的设备出卖，将原材料进行生产后将产品销售，其通过中间人与被告协商，被告于2015年3月支付原告50000元。2019年4月11日，原告以山西维能达保温安装工程有限公司为被告，以被告为第三人，向本院提起公司解散之诉，后于2019年5月17日撤诉。2019年5月17日，原告与被告达成协议，双方自愿解散公司，公司的债权、债务及财产情况自协议签订后由双方自行核算。 一审法院认为，原告张海魂与被告姚代管系山西维能达保温安装工程有限公司的股东，双方在2019年5月17日决议解散公司并对公司进行清算。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”、第三十五条的规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”及第一百八十三的规定“公司因本法第一百八十条第（二）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。”，原、被告双方在决议解散公司后未在规定的时间内成立清算组进行清算，且因原告抽逃出资、被告未缴纳出资造成公司成立后向公司投入资金，双方投入资金应在公司清算后依据清算结果按照各自出资比例进行分配，现原告要求被告返还投资款并赔偿利息损失的主张，无事实及法律依据，该主张本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告张海魂对被告姚代管的诉讼请求。案件受理费2084元，由原告张海魂负担。 二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审基本一致。 本院认为，本案双方系山西维能达保温安装工程有限公司的股东，双方在2019年5月17日决议解散公司并对公司进行清算。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三的规定，双方应在规定的时间内成立清算组进行清算，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定，本案应当先行清算。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山西省夏县人民法院（2019）晋0828民初1193号民事判决； 二、驳回原审原告张海魂的起诉。 一审案件受理费2084元，退还原审原告张海魂，上诉人张海魂预交的二审案件受理费2084元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  任志敏 审判员  杨云芳 审判员  李满良 二〇一九年十二月二十三日 书记员  梁媛媛