江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终1943号上诉人（原审原告）：王向东，男，1966年10月26日出生，汉族，住淮安市洪泽区。委托诉讼代理人：张双喜，江苏益新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:王克飞，男，1963年9月17日出生，汉族，住淮安市洪泽区。委托诉讼代理人：徐士友，江苏泗洲律师事务所律师。上诉人王向东因与被上诉人王克飞担保合同纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2019）苏0813民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王向东上诉请求：1、撤销淮安市洪泽区人民法院（2019)苏0813民初284号民事判决，依法改判被上诉人承担担保责任，给付上诉人84600元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院审理程序违法。一审法院在第一次庭审后，又多次替被上诉人找相关的证据，违反了谁主张谁举证的原则；一审法官对于其所做的多份谈话笔录等证据，在不组织开庭、不组织质证的情况下就断然作为证据使用，违反了民事诉讼中对于证据认定的规定；其次，一审法院判决理由错误。既然一审法院查清了涉案的169600元系王向东、赵树军，李学会、李学志等四人的权利组成，按照一审法院的观点，李学志、李学会对其85000元的权利进行了处分（李学会收了被上诉人打的条子），那还有王向东、赵树军的84600元的权利根本没有处分也没有放弃，王向东、赵树军当然有权利起诉要求被上诉人承担担保责任。被上诉人王克飞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。原告王向东向一审法院起诉请求：1.判决被告王克飞承担担保责任，给付原告169600元；2.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2016年6月10日，赵殿峰向原告出具承诺书一份，由被告王克飞提供担保，约定：“本人承诺本月17号支付王向东人民币贰拾万元整，如到时不付，本人拿汽车抵押（新广本雅阁）。赵殿峰2016.6.10担保人王克飞”。因赵殿峰到期未能支付，2016年12月6日，原告王向东向洪泽区人民法院提起诉讼，要求赵殿峰支付工程款200000元、被告王克飞对200000元工程款承担连带责任。原告王向东于2016年12月27日与赵殿峰达成调解协议，并于2017年1月2日向洪泽区人民法院申请撤回对被告王克飞的起诉，洪泽区人民法院于2017年1月7日作出（2016）苏0829民初2645号民事调解书，内容为：“在本案审理过程中，原告自愿撤回对被告王克飞的起诉，本院予以准许。调解协议约定：被告赵殿峰欠原告王向东工程款169600元，于2017年1月25日前还2万元，2017年4月30日前还3万元，2017年6月30日前还5万元，余款69600元于2017年12月30日前还清，如有一起未按时足额履行，则原告可就全部剩余财产一并申请执行”。因赵殿峰未履行义务，原告申请法院执行，因被执行人无财产可供执行，洪泽区法院裁定终结（2016）苏0829民初2645号民事调解书的本次执行程序。另查明，涉案债权是李学会、赵树军、王向东、李学志四个人的债权组成，在（2016）苏0829民初2645号案件审理过程中，2017年1月2日，实际债权人等与王克飞协调，由被告王克飞向原告出具85000元借条一份，原告将该借条交给李学会，用于偿还其债权，当日原告申请撤诉，但被告王克飞未能履行该份借条的义务。一审法院认为，被告王克飞不应承担担保责任。理由如下：在（2016）苏0829民初2645号案件的审理过程中，被告王克飞已到庭参加诉讼，后经协商，被告王克飞向原告出具85000元的借条，原担保债权形成了新的债权债务关系，后原告王向东申请撤回对被告王克飞的起诉，该行为是原告充分行使自己处分权、保护自身权益的体现，应视为原告对担保人王克飞担保责任的实体权利放弃，原告王向东再次起诉被告王克飞对原169000元债务承担担保责任，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决：驳回原告王向东的诉讼请求。案件受理费3692元，减半收取1846元，由原告王向东负担。二审期间，当事人没有提供新的证据。二审期间，在双方当事人在场情况下，赵树军陈述：王克飞口头承诺，找点工程给我做做，将钱挣回来。李学会不同意另一半的钱，所以王克飞打了一半的条子给李学会，所以李学会就同意撤诉了。王向东认可赵树军的陈述；王克飞陈述：当时他们起诉的，没有判决之前，我们几个人一起在王向东家里谈这个事情，说不应该起诉我，应该起诉赵殿峰。后来大家一起协商，说我承担李学会那部分的8.5万元，我打个条子给李学会，这样他们就去法院撤诉。另外我找工程给他们做，大家一起挣钱，就这么算了。所以我就这么做了，打了8.5万元的条子给李学会，他们就去撤诉了。二审另查明，2019年8月6日，李学会向洪泽区法院起诉，洪泽区法院以民间借贷纠纷为案由，诉前调解立案。李学会在诉状中称：被告王向东欠原告李学会工程款，被告王向东于2016年12月6日作为原告代表（债权人代表）诉王克飞一案中经协商，将属于原告的85000元工程款借给了被告王克飞，并于2017年1月2日，被告王克飞写了一张借条给被告王向东，被告王向东同时出具一份证明，证明此85000是原告的工程款。原告索要无着，故而起诉。请求判令：两被告偿还85000元及利息。二审还查明，王向东曾于2018年2月14日向李学会出具一份《证明》，内容为：王克飞于2017年上半年写给我的欠条，是赵殿峰欠李学会工程款85000元，此款与我无关。二审期间，王向东就上诉请求中的“撤销一审法院判决，改判被上诉人承担担保责任，给付上诉人84600元”作进一步说明：我们的上诉讼请求是要王克飞承担84600元的担保责任，理由是：16.96万元的调解款是四个人的共同款项，王克飞对于16.96万元负有共同的担保责任。现李学会已经持85000元的借条向一审法院提出债权主张，因此我们请求权的基础是在16.96万元中减去85000元的债权，剩余的部分我们没有放弃王克飞的担保责任。所以我们这次的诉讼就是要求王克飞承担85000元以外剩余的84600元工程款的担保责任。本院认为，王克飞作为担保人，为赵殿峰所欠王向东的工程款进行担保，应当承担连带保证责任。在赵殿峰不能及时偿还欠款后，王向东向一审法院提起诉讼，要求赵殿峰偿还欠款，王克飞承担保证责任。一审法院审理期间，经王向东及其合伙人在场共同协商，同意由王克飞向王向东出具借到王向东85000元借条，为此，王向东向法院申请撤回对王克飞的起诉，赵殿峰与王向东也达成调解协议，由赵殿峰偿还王向东169600元。事实上，如果赵殿峰能够履行调解书所确定的义务，王向东就不会向王克飞主张借条上的权利，只有在赵殿峰无法履行调解书确定的义务时，王向东转而要求王克飞继续承担169600元的保证责任。从上述一连贯的事实反映，王克飞出具借条的行为本质上仍然是一种保证行为，只是将原来20万元的保证责任，通过向李学会承担责任的方式变更了保证责任。王克飞虽然向王向东出具了85000的借条，但王向东并没有出借85000元的行为，借条名为借款实为保证，故不能认定在双方之间形成一种新的债权债务关系。因此，王克飞只应当在85000元的范围内承担保证责任。上诉人王向东在一审的诉讼请求是要求王克飞承担16.96万元保证责任，而上诉请求系在排除了85000元后，对剩余的84600元主张保证责任。对此，本院认为，在王克飞的保证责任由20万元变更为85000元后，王向东仍要求王克飞在85000以外承担保证责任没有事实依据。关于本案一审程序问题，一审开庭审理后，一审法官就案件的相关事实向案外人赵树军、李学会进行了调查，并形成调查笔录，虽然该笔录没有向王向东出示质证，但一审法院并没有用此证据作为定案依据。二审期间，就上述两份证据已经由上诉人进行了质证，保障了上诉人诉讼权益。因此，王向东的该上诉理由本院不予采纳。综上所述，王克飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然理由不当，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3692元，由王向东负担。本判决为终审判决。审判长  许玉虎审判员  孙 洁审判员  黄春丽二〇一九年十二月五日书记员  杨 晞