北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16971号上诉人（原审被告）：北京博爱清洁服务有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇顺畅大道1号B-0310室。法定代表人：刘海，总经理。委托诉讼代理人：何江，北京市律港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:邹淑芳，女，1973年11月15日出生，汉族，黑龙江省伊春市伊春区红升街普新委3号楼6单元702室居民，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李晓丹，北京顺林律师事务所律师。上诉人北京博爱清洁服务有限公司（以下简称博爱公司）因与被上诉人邹淑芳劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初24079号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博爱公司上诉请求：判决博爱公司不支付邹淑芳解除劳动关系经济补偿金35200元，本案诉讼费由邹淑芳承担。事实和理由：在一审中博爱公司对邹淑芳提交的加班工资差额计算方式予以认可，而不是对邹淑芳存在加班工资差额事实认可，一审判决对此认定不清；博爱公司已经为邹淑芳办理了社会保险缴纳手续，故其以此为由解除劳动关系理由不成立。邹淑芳辩称，同意一审判决，不同意博爱公司的上诉请求和事实理由。邹淑芳向一审法院起诉请求：1.支付2019年5月1日至2019年5月18日工资1810元；2.支付2008年7月19日至2019年5月31日解除劳动关系经济补偿金35200元；3.支付2008年7月19日至2019年5月31日节假日加班费差额4305元；4.支付2008年7月19日至2019年5月31日延时加班费差额50000元；5.支付2008年7月19日至2018年12月31日周六日加班费差额50000元；6.支付2019年1月1日至2019年5月31日未休带薪年假工资877元；7.支付2008年7月19日至2010年1月31日期间未交社保补偿金12000元；8.判令博爱公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：邹淑芳就本案劳动争议于2019年6月4日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.确认自2008年7月19日至2019年5月31日与博爱公司存在劳动关系；2.博爱公司支付2019年5月1日至2019年5月18日工资1810元；3.博爱公司支付2008年7月19日至2019年5月31日解除劳动关系经济补偿金35200元；4.博爱公司支付2008年7月l9日至2019年5月31日节假日加班费差额4305元；5.博爱公司支付2008年7月19日至2019年5月31日延时加班费差额50000元；6.博爱公司支付2008年7月19日至2019年5月31日周六日加班费差额50000元；7.博爱公司支付2019年1月1日至2019年5月31日未休带薪年假工资877元；8.博爱公司支付2008年7月19日至2010年1月31日未交社保补偿金12000元。该委经审理，就邹淑芳第2、3、4、5、6、7、8项仲裁申请作出了京顺劳人仲字[2019]第4372-1号裁决书，裁决：1.博爱公司支付邹淑芳2019年5月1日至2019年5月18日工资1810元；2.博爱公司支付邹淑芳2019年1月1日至2019年5月31日未休带薪年假工资877元；3.驳回邹淑芳其他仲裁请求。该裁决对博爱公司是终局裁决。邹淑芳不服仲裁裁决，起诉至一审法院，形成本案诉争。邹淑芳为非农业户籍，自2008年7月19日至2019年5月31日与博爱公司存在劳动关系，双方签有劳动合同，博爱公司每月26日通过银行转账发放上一个自然月的工资，2010年3月至2019年4月博爱公司为邹淑芳缴纳养老保险、失业保险和工伤保险。2019年5月30日邹淑芳以未依法缴纳社保、未及时足额支付劳动报酬、加班严重超时为由向博爱公司邮寄了解除劳动关系通知书，博爱公司于2019年6月3日签收。博爱公司同意支付2019年5月1日至2019年5月18日工资1810元以及2019年1月1日至2019年5月31日未休带薪年假工资877元。邹淑芳主张在职期间博爱公司发放的延时加班费、周六日加班费和节假日加班费存在差额，并提交2008年至2019年的工资条（个别年月份的工资表有缺失），2010年11月至2019年4月考勤表（缺2016年4、7月、2015年2、9、11、12月考勤表）。工资条显示其出勤天数、岗位工资、本月满勤天数、基本工资、实发基本工资、假日、假日工资、加班时间、加班工资。考勤表显示其白班为6:30至18:30，夜班为晚18:30至早6:30，每周公休4天，填表人处有签字，主管核对处有邹淑芳签字。关于考勤表的来源，邹淑芳称其在博爱公司担任领班，2015年1月担任主管，因为员工要核对工资所以考勤表需要备份，其手中持有一份原件。博爱公司对工资条的真实性不予认可，称工资条中没有其公司的确认信息，对于2017年2月至2019年3月的考勤表真实性认可，2019年4月份的考勤表没有邹淑芳签字且加班栏有涂改，不认可真实性，对于其余考勤表仅有邹淑芳签字，没有单位其他主管、领导签字，且超过二年无法核对，不认可真实性。邹淑芳主张考勤表上记载了白班和夜班情况，工作时间均是12小时，因此其存在延时加班。博爱公司对此不予认可，主张邹淑芳是主管，其工作就是8小时制，考勤表中并没有邹淑芳延时加班的记载。博爱公司提交了放弃社会保险缴纳同意书以证明是邹淑芳放弃了缴纳养老保险。邹淑芳对此不予认可，主张同意书上的签字并非其本人签名，且放弃缴纳社会保险也应属无效。邹淑芳主张其担任主管，主要负责地铁七号线的卫生、人员管理、招聘、与甲方沟通、月考勤、员工离职入职，考勤由领班制作、其审核；其应该上8小时班，但是几乎没上过8小时，是按照运营方的时间上班，早7:00-晚7:00，主要上白班，有时候也上夜班；早中晚饭外面买着吃，早晚饭路上就吃了，午饭从家里带，休息时就吃了，中午休息一个小时，但是有事还得去干；原来有办公室，2019年2月就没有办公室了。博爱公司认可邹淑芳担任主管的时间以及工作职责，但称主管下面有领班，领班带着现场人员一起干活，主管是不用负责保洁工作的，主管负责现场管理、协调，是管理岗位，单位给他们定的就是一天8小时工作时间。邹淑芳提交了2017年2月至2019年4月每月的延时、周六日、法定节假日加班时长，已支付各项加班工资数额及差额的情况汇总。经计算，博爱公司尚欠邹淑芳2017年2月至2019年4月期间延时、周六日和法定节假日加班工资6143.39元。博爱公司对此予以认可。博爱公司提交了2017年6月至2019年5月的工资表，工资表显示邹淑芳的工资由出勤天数、岗位工资、本月满勤天数、基本工资、实发基本工资、假日、假日工资、加班时间、加班工资、节日天数、节日费组成。工资表中还有2017年绩效4343元、2018年9至12月调资656.55元，2018年绩效3333元。博爱公司称工资表中的加班时间就是延时加班，是按照11.3元/小时按照1.5倍计算延时加班工资；假日就是周六日，假日工资的计算就是基本工资除以21.75天乘以假日天数乘以2倍得出；节日就是法定节假日，是基本工资除以21.75天乘以节日天数乘以2倍得出，2018年9至12月调资是补最低工资差额及加班费差额。邹淑芳认可工资表的真实性，认可博爱公司陈述的计算方式，但称该计算方式存在未按照北京市最低工资调整的情况，4343元、656.55元、3333元均收到了，但博爱公司称的绩效实际是年终奖，认可2018年9至12月调资是补最低工资差额及加班费差额，但博爱公司仍存在未足额支付加班费的情况。一审法院认为，博爱公司同意支付邹淑芳2019年5月1日至2019年5月18日工资1810元以及2019年1月1日至2019年5月31日未休带薪年假工资877元，一审法院对此予以确认。对于加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。博爱公司认可邹淑芳提交的2017年2月至2019年3月的考勤表以及邹淑芳汇总的2017年2月至2019年4月每月的延时、周六日、法定节假日加班时长、已支付各项加班工资数额及差额，因此，一审法院对邹淑芳核算的2017年2月至2019年4月期间延时、周六日和法定节假日加班工资差额6143.39元予以支持。对于2017年2月之前的延时、周六日和法定节假日加班工资差额，因已经超过博爱公司保管二年工资支付记录的举证责任，且邹淑芳提交的工资条既无用人单位和年份的显示，博爱公司也不予认可，一审法院对其难以采信。在此情况下，一审法院对邹淑芳主张的2017年2月之前的延时、周六日和法定节假日加班费差额不予支持。邹淑芳2019年5月30日以未依法缴纳社保、未及时足额支付劳动报酬、加班严重超时为由向博爱公司邮寄了解除劳动关系通知书，根据庭审查明的事实，博爱公司确实存在延时加班计算基数低于北京市最低工资标准，且法定节假日加班不足额的问题，因此邹淑芳以此为由提出解除劳动关系并主张经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持。具体数额由一审法院依法核算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、博爱公司于判决生效之日起七日内给付邹淑芳2019年5月1日至2019年5月18日工资1810元；二、博爱公司于判决生效之日起七日内给付邹淑芳2019年1月1日至2019年5月31日未休带薪年假工资877元；三、博爱公司于判决生效之日起七日内给付邹淑芳2017年2月至2019年4月期间延时、周六日和法定节假日加班工资差额6143.39元；四、博爱公司于判决生效之日起七日内给付邹淑芳解除劳动关系经济补偿金35200元；五、驳回邹淑芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据本案所查事实及双方的诉辩称意见，本案双方的争议焦点为：博爱公司是否应当给付邹淑芳解除劳动关系的经济补偿金。本案中，邹淑芳以未依法缴纳社保、未及时足额支付劳动报酬、加班严重超时为由向博爱清洁公司提出解除劳动关系并主张经济补偿金，其在一审过程中提交2017年2月至2019年4月每月的延时、周六日、法定节假日加班情况汇总表，博爱公司亦认可以邹淑芳提交的汇总表为准，故一审法院结合在案证据认定博爱清洁公司确实存在延时加班计算基数低于北京市最低工资标准、法定节假日加班未足额支付加班费的问题，判决博爱公司给付邹淑芳解除劳动关系经济补偿金35200元，并无不当。博爱公司在本院二审期间主张其仅对邹淑芳提交的加班工资差额计算方式予以认可而不是认可邹淑芳存在加班事实，与其在一审庭审中质证意见相悖，且其未就此提交充分证据予以佐证，亦未就一审判决其给付邹淑芳加班工资差额一项提起上诉，故本院对其该项主张不予采信。综上所述，博爱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京博爱清洁服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  侯 军审 判 员  高 贵审 判 员  邓青菁二〇一九年十二月二十四日法官助理  刘佳钰书 记 员  左培懿书 记 员  刘 爽