甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1362号 上诉人（原审原告）：张掖市现代建筑安装有限责任公司。 法定代表人：付某1，该公司总经理。 委托诉讼代理人：窦某，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：付某2。 委托诉讼代理人：杨某，甘肃德言盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张掖市万盛房地产开发有限责任公司。 法定代表人：杜某，该公司经理。 委托诉讼代理人：王某，甘肃朝蓬律师事务所律师。 上诉人张掖市现代建筑安装有限责任公司（以下简称“现代安装公司”）因与被上诉人付某2、张掖市万盛房地产开发有限责任公司（以下简称“万盛房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初5651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并对当事人询问后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 现代安装公司上诉请求：依法撤销（2019）甘0702民初5651号民事判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，部分事实认定错误。涉案工程款支付现金或抵顶房屋，均系两被上诉人串通所为，实际收款人为付某2并非上诉人公司。付某2于2008年12月底即被免去法定代表人职务，工商部门已经于2009年元月进行了企业法定代表人变更公示。国家工商企业信息公示是面向全社会的公开告知，依法可以视为万盛公司已经知悉法定代表人的变更。一审法院认为被上诉人万盛公司对免去付某2职务不知情的认定是错误的。整个施工过程中工程由付某2垫资修建，上诉人并未对涉案工程支付过任何费用，与一审判决“本院认为”中认定的“原告承建的工程经验收合格交付被告万盛公司，双方对工程价款进行了结算，被告万盛公司亦向原告支付了全部工程款，双方均已完全履行了合同义务”等相互矛盾。一审法院对付某2自认的实际由其个人领取工程款，抵顶房屋由其个人占有出售的事实都没有确认，还为其利用职务便利使用公司资源为个人谋取利益的行为背书，所以个人垫资修建，公司未支付任何费用的认定没有任何根据，该认定罔顾事实，是严重错误的。二、一审审理程序违法，且适用法律错误。上诉人在起诉状中即明确被上诉人行为属于不当得利，一审（法院）认为系建设工程施工合同纠纷，法律关系不同。但是并未对案由变更进行释明告知，在程序上及判决结果上存在严重瑕疵，损害了上诉人的诉讼权利。一审（法院）认为上诉人可另行主张权利驳回诉讼请求的判决结果是错误的。三、被上诉人付某2施工期间利用职务便利及公司建筑资质谋取个人利益，在被免去职务后，仍然以法定代表人名义私自领取属于公司的财物，主观上非法占有故意明显，且事实上将原本属于公司的财产利用原职务便利条件予以侵吞，应当依法责令返还不当得利，同时请求二审法院将此涉嫌职务侵占犯罪线索移送公安机关进行查处。 万盛房地产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，万盛房地产公司对现代安装公司内部人事变动一事毫不知情，不应由万盛房地产公司对该笔已付工程款承担责任。理由如下：1、现代安装公司从未对万盛房地产公司告知已撤回对付某2的授权，既未追认也未否认其行为。现代安装公司作为被代理人，不得以无权代理为由，否认代理行为的法律后果。2、万盛房地产公司作为无过失的善意相对人，有理由认为付某2有代理权而与其进行法律行为，其行为的后果应由现代安装公司承担。现代安装公司无权要求万盛房地产公司承担此行为造成的损失。3、万盛房地产公司已按合同约定履行付款义务，且诉讼时效届满，即便是未履行，也可以提出不履行义务的抗辩。综上，本案事实清楚，证据确实充分，请求二审法院查明事实，依法驳回现代安装公司的诉讼请求。 付某2述称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。付某2根据现代安装公司的内部分工与管理要求，自谋生计，承揽工程，以现代安装公司的名义进行投标，并以现代安装公司的名义进行施工建设并无不当。且，根据付某2与现代安装公司的内部文件精神，整个工程系付某2垫资修建，无论是建料的采购，还是人工的开支，均是付某2独立完成。更重要的是，付某2向现代安装公司交纳了管理费。整个工程的所有的开支，均是由付某2支付的，现代安装公司一分钱没有投入，工程款打入垫资方(付某2)账户并无不妥。2、一审判决程序合法，没有现代安装公司所说的程序瑕疵。付某2以现代安装公司的名义投标并进行建设，使用现代安装公司的资质不假，但付某2向其给付了管理费。付某2与现代安装公司之间的关系，其实质就是借用资质进行工程建设。工程款由万盛公司支付给作为实际施工人的付某2私人账户并无不妥。付某2获利或亏损与现代安装公司无关，付某2并未损害现代安装公司的利益。3、一审判决适用法律完全正确。一审判决事实求是，基于整个工程的建设是由付某2完成这一事实，判决驳回诉讼请求，维护了公平与正义。现代安装公司所述案由的变更，一审判决以建设工程施工合同进行适用法律，并以建设工程施工合同纠纷进行案由变更，符合最高人民法院的相关司法解释。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 现代安装公司向一审法院起诉请求：要求被告万盛房地产公司支付原告工程款2288732.48元，被告付某2对上述工程款承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2008年2月26日，原告与被告万盛房地产公司签订《建设工程施工合同》一份，约定原告中标承建被告开发建设的金安居住组团JA4楼。工程内容为土建、装饰、安装。资金来源为自筹。开工日期为2008年3月15日，竣工日期为2008年9月30日，合同工期总日历天数为200天。合同价款为2385225.24元。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为：二层封顶付总价款10%，主体封顶付总价款30%，竣工验收交付后付25%，其余部分两年内付清。合同还约定了其他事项。2008年2月26日，原告与被告万盛房地产公司签订《JA4号楼建设安装工程补充合同》一份，约定在中标总价款2385225.24元（包括已定分离的桩基工程、地暖、铝合金、防盗门等）的基础上分离预打桩工程、地暖工程、铝合金工程、水泥、红砖、单元电子防盗门等项目以后的固定承包总价款为1611387.57元，单位造价为527.34元/㎡。工程期限：在投标工期的基础上，合同工期由200天缩短为185天，即2008年4月1日开工至2008年9月30日截止。2008年5月22日，涉案工程进行了开工备案，在备案表中载明施工单位为现代安装有限公司第一分公司。2009年3月29日，原告与被告万盛房地产公司就涉案工程形成结算书一份，被告万盛房地产公司应付原告工程款1612053.39元。2008年8月至2010年11月期间，被告万盛房地产公司通过支付现金或抵顶房屋等形式陆续向原告支付工程款合计1612053.39元。在整个施工中，工程由被告付某2垫资修建，原告并未对涉案工程支付过任何费用。另查明，2008年10月31日，张掖市新世纪（集团）下发张市新世纪（2008）044号关于职务任免的通知，决定免去付某2现代安装公司经理、法定代表人、集团副总经理职务。同日，现代安装公司，解除与付某2的劳动合同关系。2008年12月21日，现代安装公司召开全体股东会议，研究决定对公司章程有关条款做如下修正：“原公司章程第五章第十九条经理付某2为公司的法定代表人现修正为付某1为公司法定代表人。任期三年，任期届满，连选连任。”并对该修正案在甘州区市场监督管理局进行了登记备案。 一审法院认为，原告现代安装公司与被告万盛房地产公司签订的《建设工程施工合同》、《JA4号楼建设安装工程补充合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力，双方应按约定全面履行各自的义务。本案原告承建的工程经验收合格后交付被告万盛房地产公司，双方对工程价款进行了结算，被告万盛房地产公司亦向原告支付了全部工程款，双方均已完全履行了合同义务。故原告要求被告万盛房地产公司支付工程款的诉请依法不能成立，不予支持。针对原告主张的公司已于2008年10月31日免去了被告付某2作为公司法定代表人的身份，被告付款大部分在此之后，并将涉案工程款支付给被告付某2个人，被告万盛房地产公司应向原告支付工程款。被告万盛房地产公司辩称，原告免去被告付某2作为公司法定代表人的身份，并解除劳动合同一事，原告并未告知被告，被告公司对此不知情，被告公司按照合同约定于2010年前已将涉案工程款全部支付给了原告，付款凭证上也加盖了原告公司公章，被告公司已履行了付款义务。原告解除被告付某2作为原告公司法定代表人身份及解除劳动合同关系的事情，被告万盛房地产公司否认知情，原告亦未提交证据证明其将此事告知被告万盛房地产公司，应承担举证不利的法律后果。万盛房地产公司向原告付款后，原告给万盛房地产公司出具的收款收据上均加盖了原告公司公章，被告万盛房地产公司有理由相信其已履行完付款义务。故对被告的辩解理由予以采信，对原告严要求被告万盛房地产支付工程款2288732元的诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告付某2对涉案工程款承担连带清偿责任的诉讼请求。原告认为，被告付某2利用职务之便，在被原告解除法定代表人身份及劳动合同后，仍以原告名义结算并领取涉案工程款的行为无效，构成不当得利，应予以返还。因本案为建设工程施工合同纠纷，与原告主张的不当得利纠纷系不同的法律关系，故对原告主张的与被告付某2之间的不当得利的法律关系不属于本案审理范畴，原告可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告张掖市现代建筑安装有限责任公司的诉讼请求。案件受理费25110元，减半收取12555元，由原告张掖市现代建筑安装有限责任公司负担。 本院二审期间，双方当事人再未提出新的证据、事实及理由，本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，付某2作为现代安装公司的法定代表人与万盛房地产公司协商、建设涉案工程，即使付某2于2008年12月被免去法定代表人职务，但现代安装公司并未通知万盛房地产公司，且上诉人自认，付某2被免去职务后，仍然持有该公司公章，万盛房地产公司向付某2付款时，付某2也在收款收据上加盖了现代安装公司公章，万盛房地产公司在此情况下，没有义务再审查付某2有无代理资格。一审过程中，上诉人明确陈述，“付克利从公司借支6万元工程款，至于是否用到涉案工程上，不清楚”，根据付某2与万盛房地产公司的结算，付某2负责修建的涉案工程部分，造价达161万余元，即使上诉人所述借支60000元属实，但是否用于涉案工程并不明确，且该数额与案涉工程造价数额相差悬殊，故一审认定付某2垫资修建并无不当。故上诉人称“一审认定部分事实错误”的理由不能成立。 现代安装公司起诉时，要求万盛房地产公司支付工程款，此诉讼请求的法律基础显然双方之间的建设工程施工合同关系，其要求付某2对上述工程款承担连带清偿责任的理由是付某2收取上述款项后未向公司交纳，构成不当得利，建设工程施工合同与不当得利原属不同法律关系，更不存在“法律关系竞合”，现代安装公司将两个不同的法律关系一并诉讼，本有不当，且在本案一审诉讼过程中，现代安装公司是以建设工程施工合同为基础事实主张，一审法院以建设工程施工合同法律关系进行审理并无不当。 上诉人称付某2涉嫌犯罪，仅有单方陈述，且到本案审理终结前，上诉人自己却从未向公安机关报案，至于付某2是否构成不当得利，并不属于本案审理范围，上诉人在本案中要求付某2返还不当得利，将案件移送公安机关显然不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25110元，由张掖市现代建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  杨祝续 审判员  宋力国 二〇一九年十二月十六日 书记员  张晓燕 附：【本案适用的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……