广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20946号上诉人（原审被告）：深圳市鸿胜机械建材有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗街道石湖龙村德新街二号。法定代表人：赖国生，总经理。委托诉讼代理人：庞春政，广东冠豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁伟，男，1966年9月17日出生，汉族，身份证住址广西北流市。委托诉讼代理人：陈丽瑞，广西曾纪淼律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷唯唯，广西曾纪淼律师事务所实习律师。原审被告：梁兴万，男，1968年2月13日出生，汉族，身份证住址广东省信宜市。原审被告：黄茂育，男，1974年6月12日出生，汉族，身份证住址广西北流市。上诉人深圳市鸿胜机械建材有限公司（以下简称鸿胜公司）因与被上诉人梁伟、原审被告梁兴万、黄茂育生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2019）粤0308民初445号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鸿胜公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。一、一审法院对案件没有管辖权，本案不应为劳务纠纷，而应是劳动争议纠纷，应适用劳动仲裁前置。二、一审对工资数额认定事实不清，适用同行业平均工资计算被上诉人工资有误。三、本案开发商、建设单位都没有参加诉讼，责任主体没有厘清。一审认定上诉人承担连带赔偿责任，没有事实依据。四、对护理费认定事实不清、证据不足，没有事实依据。五、被上诉人提交的《鉴定报告》严重偏离事实，仅凭判决书几句说明，上诉人无法信服，且上诉人庭前已申请重新鉴定。六、如本案为侵权人身损害赔偿纠纷，一审法院不考量受害人过错，仅凭两个与案件有利害关系的证人证言就认定事实没有依据，本案没有政府部门对案件责任作出划分。综上，请求二审法院裁判如请。梁伟答辩称，一、无论是否为劳动争议纠纷，一二审法院对本案都有管辖权。二、一审法院对工资数额认定事实清楚，适用法律正确。梁伟收入是按日计工的，并不固定，又不能证明其近三年的平均收入情况，应参照受诉法院所在相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。三、应按照《人民调解协议书》约定的内容确定本案当事人及法律关系。四、护理员两名，护理费应按照护理人员的实际损失计算。五、鉴定报告在诉讼前可单方委托。六、上诉人没有证明其对梁伟进行施工安全教育并发放、设置保障措施，上诉人依法应承担连带责任。七、梁伟两处十级伤残，法院应判决其按19%赔偿才能公平合理补偿梁伟。梁兴万、黄茂育经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。梁伟向一审法院起诉请求：1.鸿胜公司、梁兴万、黄茂育赔偿梁伟损失共计512,796.01元；2.鸿胜公司、梁兴万、黄茂育承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实，鸿胜公司将鸿强建材有关工程分包给梁兴万、黄茂育，黄茂育于2017年6月26日雇请梁伟在鸿强建材工地工作。2017年8月15日9时许，据与梁伟一起做工的梁伟配偶及工友陈福汉称，梁伟被一块从上方跌落的建筑模板砸中，从5米高的排架撞落到水泥地面上。之后被黄茂育安排人送达深圳市盐田区第二人民医院，之后又转到盐田医院进行开颅手术。梁伟在该院住院23天，于2017年9月7日出院，鸿胜公司已付清深圳市盐田区第二医院、盐田医院医疗费。2017年9月8日，梁伟转入玉林医院治疗，至2017年9月30日出院。出院医嘱显示：1.带药出院治疗；2.术后3个月内禁止伤肢持重及剧烈活动……；3.出院后加强营养，定期复查拍片，每个月1次；4.病情变化，随时复诊，住院期间陪护人员两名；5.1年后返院取内固定，后续治疗费约需2万元（仅供参考，以发票为准）。2017年10月28日，在深圳市××街道办人民调解委员会的主持下，梁伟与鸿胜公司、梁兴万、黄茂育达成如下协议：一、各方当事人确认该纠纷属于人身损害赔偿中的雇主赔偿责任，不适用劳动关系中的工伤赔偿；各方当事人同意在人身损害赔偿的范围内进行协商。二、鸿胜公司、梁兴万、黄茂育同意于2017年10月28日一次性支付梁伟8万元（该款项包括：玉林医院治疗时未付的医疗费、人身损害赔偿中雇主应承担的所有误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费计人民币60,000元及精神损害赔偿金人民币20,000元）。此款项人民币80,000元支付完毕后，梁伟不得再要求鸿胜公司、梁兴万、李金进、黄茂育支付上述内容中的费用。三、鸿胜公司、梁兴万、黄茂育同意支付梁伟后期手术治疗费用（金额以医院医疗收费票据为准）。梁伟于当天收到被告交付的8万元。2017年11月15日，梁伟到盐田医院进行颅骨修补手术，于2017年11月30日出院。梁伟确认该次手术医疗费已由鸿胜公司支付。2018年10月8日，梁伟到玉林医院住院施行骨折术后取内固定手术，住院17天，于2018年10月25日出院，医疗费为15,666.09元。经梁伟申请，玉林市国泰司法鉴定所于2018年12月5日出具鉴定意见，认定：1.被鉴定人梁伟因高坠伤：（1）致颅骨粉碎性凹陷性骨折行开颅修补术后评定为十级伤残；（2）致右手第1掌骨基底部骨折并第1掌骨腕关节脱位，右腕下尺桡关节脱位引起右腕关节功能部分丧失评定为十级伤残。2.评定被鉴定人梁伟的误工期为450日，护理期为298日，营养期为298日。在“误工期、护理期、营养期评定”一栏中，鉴定意见陈述“考虑被鉴定人多处损伤，经过多次住院治疗，恢复慢等因素，综合评定误工期计算至评残前一日为450天，护理期及营养期评定至最后一次出院日为止，护理期为298日，营养期为298日。另查明，梁伟与配偶何A育有二子，长子梁A，1991年10月17日出生，梁伟所在北流市新丰镇观南村村民委员会于2017年10月10日出具证明显示，梁A于1994年因救治不及时导致无劳动能力及生活自理能力，需要梁伟夫妇照顾抚养。2018年11月13日，梁A因精神残疾取得中国残疾人联合会颁发的残疾证，残疾等级为壹级。梁伟次子于1996年8月8日出生。再查明，梁伟在庭审中提出增加诉讼请求，即要求将2017年10月28日梁伟与被告达成的人民调解协议中第二条中“此款项人民币80,000元支付完毕后，梁伟不得再要求鸿胜公司、梁兴万、李金进、黄茂育支付上述内容中的费用”删除，理由是梁伟在急需医疗费的情况下被迫签署的该调解协议，该条款不公平，乘人之危。鸿胜公司认为该调解协议是各方的真实意思表示，不存在不公平的情况。以上事实有户口簿、证明、残疾证、证人证言、人民调解协议、住院病历资料、票据、鉴定意见等证据以及开庭笔录在卷佐证，足以认定。一审法院认为，本案为提供劳务者受害纠纷。梁兴万、黄茂育组织工人在发包人鸿胜公司发包的鸿强建材工地做工，应进行有效的安全管理，并为工人提供足以保障工人生命财产安全的生产条件。梁兴万、黄茂育未尽到该义务，导致模板从高处坠落致使梁伟从高处跌落受伤，应承担赔偿责任。鸿胜公司将涉案工程发包给不具备相应资质、不具备相应安全生产条件的梁兴万、黄茂育组织劳务施工，其具有过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，鸿胜公司应与梁兴万、黄茂育一起对梁伟的损失承担连带赔偿责任。鸿胜公司主张梁伟亦存在过错，但并未举证证明，对其该项主张，一审法院不予支持。关于梁伟与鸿胜公司、梁兴万、黄茂育达成的人民调解协议效力问题。涉案人民调解协议是在街道办人民调解委员会的主持下，双方自愿达成的调解协议，是各方的真实意思表示；梁伟并未提交证据证明存在强迫调解的情况，故梁伟主张应变更协议条款，一审法院不予支持。但梁伟系劳动者，处于弱势地位，故应从有利于保护劳动者利益的角度来解释双方之间的调解协议。该调解协议于2017年10月28日签订，故对于调解协议第二条中“此款项人民币80,000元支付完毕后，梁伟不得再要求鸿胜公司、梁兴万、李金进、黄茂育支付上述内容中的费用”应理解为梁伟不得要求产生于2017年10月28日之前的上述内容的费用，而对之后的上述内容的费用协议并未处理。关于梁伟的损失问题。首先，关于梁伟提交的鉴定意见能否采信问题。鸿胜公司主张鉴定意见确定的误工期、护理期、营养期过长，与惯例不符，应重新鉴定，但并未指出上述期限的确定具体违反了何种规定；考虑到重新鉴定耗时较长，也会增加诉讼成本，且鉴定意见中对于确定较长的误工期、护理期及营养期进行了相应的说明，并无明显不当之处，一审法院对鉴定意见予以采信，驳回鸿胜公司重新鉴定的申请。其次，关于梁伟的损失数额。鉴于双方于2017年10月28日曾达成人民调解协议，根据前述理解，逐项确定梁伟损失如下：1.医疗费：15,666.09元。鸿胜公司确认2018年10月8日梁伟施行骨折术后取内固定手术医疗费未支付，故对梁伟的该项主张数额，一审法院予以支持。2.误工费：81,137.92元。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿司法解释）第二十条第二款的规定，梁伟自签订人民调解协议的2017年10月28日至2018年12月5日的定残日，误工天数共计402天；梁伟受伤之前的工种属于建筑业的土木工程建筑业，广东省同行业年平均工资为73,670元，故梁伟的误工费应为81,137.92元（73,670元/365天*402天）。3.护理费：37,910元。鉴定意见确定护理期为298日，扣除梁伟受伤至签署调解协议当日2017年10月28日的期间75日，故剩余护理期为223日；梁伟主张由其妻子护理，按170元/天确定护理费低于误工费的标准，一审法院予以认可。故护理费为37,910元（223天*170元）。对梁伟超出的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。4.交通费：1380元。根据人身损害赔偿司法解释第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，故收集证据、调解等为解决争议产生的费用不包含在此项中，且对于发生于签署人民调解协议之前的费用已经支付；故对于梁伟主张的交通费用仅支持到盐田医院修复颅骨、到玉林医院取内固定的交通费共计1380元，对梁伟的其他交通费主张，一审法院不予支持。5.住院伙食补助费：4700元，住宿费2600元。根据人身损害赔偿司法解释第二十三条的规定，伙食费系因住院产生的，不包含因收集证据、鉴定、调解而产生的伙食费、住宿费，且产生于2017年10月28日之前的住院伙食补助费已经由人民调解协议处理完毕，故一审法院仅支持梁伟主张的到盐田医院修复颅骨、玉林医院取内固定住院期间的住院伙食补助费4700元。梁伟明确到盐田医院修复颅骨产生住宿费2600元，玉林医院取内固定未产生住宿费，一审法院予以认可；对梁伟主张收集证据、鉴定、调解而产生的住宿费，一审法院不予支持。6.营养费：22,300元。鉴定意见确定营养期为298日，扣除梁伟受伤至签署调解协议当日2017年10月28日的期间75日，故营养期为223日，营养费为22,300元（223天*100元）。对梁伟超出的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。7.伤残赔偿金：116,463.6元。梁伟主张其应适用城镇居民标准，并提供了村委会出具的证明，且梁伟受伤地在深圳市，对其该项主张一审法院予以认可。梁伟伤残两个十级，参照多级伤残计算标准，梁伟伤残赔偿金为116,463.6元（52,938元*20*11%），对梁伟主张超出部分，一审法院不予支持。7.被抚养人生活费：42,152元。梁伟大儿子梁A因精神残疾一直需要梁伟夫妇照顾，虽梁A的残疾证系2018年11月才办理，但结合当地村委会出具的证明可以证明梁A确实患有残疾，需要他人抚养。梁伟经鉴定为两个十级伤残，参照多级伤残计算标准，被抚养人梁A生活费为42,152元（38,320*20*11%*1/2）。8.鉴定费：3780元。梁伟进行伤残等级鉴定，支付鉴定费3780元，有票据为证，对梁伟的该项诉讼请求，一审法院予以支持。综上，梁伟各项损失合计328,089.61元，梁兴万、黄茂育应予以赔偿，鸿胜公司作为发包人知道梁兴万、黄茂育没有相应资质，应与梁兴万、黄茂育承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条至第二十五条、第二十八条，判决：一、梁兴万、黄茂育应于判决生效之日起十日内支付梁伟损失人民币328,089.61元；二、鸿胜公司对梁兴万、黄茂育上述债务承担连带清偿责任；三、驳回梁伟的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。另查，各方在二审庭审中确认人民调解协议的调解款80000元已经支付完毕。本院认为，被上诉人梁伟因被上方坠落的建筑模板砸中从高处跌落而受伤，从事故发生过程看，梁伟本人对事故发生没有过错，上诉人鸿胜公司不能证明梁伟存在过错，其该项上诉主张，本院不予采信。各方于2017年10月28日在深圳市××街道办人民调解委员会达成的调解协议，系当事人的真实意思表示，各方均应遵照履行。上述调解协议中，各方确认鸿胜公司、梁兴万、黄茂育一次性支付梁伟80000元，该款项包括玉林医院治疗时未付的医疗费、人身损害赔偿中雇主应承担的所有误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费共计60000元及精神损害赔偿金20000元，且80000元支付完毕后，梁伟不得再要求鸿胜公司、梁兴万、黄茂育支付上述内容中的费用。该80000元已经支付完毕，本案被上诉人梁伟又请求鸿胜公司、梁兴万、黄茂育支付误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费，不应得到支持。一审法院将调解协议的内容理解为梁伟不得要求鸿胜公司、梁兴万、黄茂育支付产生于2017年10月28日之前的上述内容的费用，协议并未处理之后上述内容的费用，与调解协议的约定相违背，本院不予认可。关于梁伟的损失，被上诉人梁伟已经提交了玉林市国泰司法鉴定所出具的鉴定意见，认定梁伟受伤构成两个十级伤残，上诉人鸿胜公司不服鉴定意见，但未提出反驳的证据，其申请重新鉴定，本院不予准许。故本案梁伟的人身损害赔偿项目和金额为医疗费15666.09元、伤残赔偿金116463.6元、被抚养人生活费42152元、鉴定费3780元，以上共计178061.69元。原审被告梁兴万、黄茂育应予以赔偿。上诉人鸿胜公司作为发包人，将涉案工程发包给没有相应资质、不具备安全生产条件的梁兴万、黄茂育，应与梁兴万、黄茂育承担连带赔偿责任。综上，上诉人鸿胜公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决部分事实认定有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市盐田区人民法院（2019）粤0308民初445号民事判决第二项和第三项；二、变更广东省深圳市盐田区人民法院（2019）粤0308民初445号民事判决第一项为：原审被告梁兴万、黄茂育应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人梁伟损失178061.69元；三、上诉人深圳市鸿胜机械建材有限公司对原审被告梁兴万、黄茂育上述债务承担连带清偿责任；四、驳回被上诉人梁伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1531.99元，由原审被告梁兴万、黄茂育、上诉人深圳市鸿胜机械建材有限公司共同负担511.99元。由被上诉人梁伟负担1020元；二审案件受理费2140.44元（鸿胜公司已预交），由原审被告梁兴万、黄茂育、上诉人深圳市鸿胜机械建材有限公司共同负担1161.44元，被上诉人梁伟负担979元，并由被上诉人梁伟迳付上诉人鸿胜公司。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年十二月十六日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。