北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16436号上诉人（原审原告）：田士刚，男，1971年7月6日出生。被上诉人（原审被告）：葛鹏霖，男，1982年3月9日出生。委托诉讼代理人：谭建军，北京银雷律师事务所律师。原审被告：天津市港轩四通建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区大港小王庄镇政府北侧。法定代表人：宋炳龙，总经理。委托诉讼代理人：谭建军，北京银雷律师事务所律师。上诉人田士刚因与被上诉人葛鹏霖、原审被告天津市港轩四通建筑工程有限公司（以下简称港轩公司）农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2018）京0118民初4958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田士刚上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判田士刚再给付葛鹏霖的工程款中削减安全文明施工费13037.16元，脚手架及模板等措施项目费47770.91元，税金32032.38元（共计应削减92840.45元）；2.撤销一审判决第五项，改判葛鹏霖给付田士刚迟延竣工违约金200100元（以2017年12月1日至2019年9月29日共计667天，按每天300元计算）；3.一审、二审费用由葛鹏霖承担。事实和理由：一审以鉴代审，没有结合葛鹏霖民间施工队的实际情况削减掉实际不产生的费用。葛鹏霖组织民间施工队施工，不可能产生只有正规有资质的建筑公司才会产生的规费、税金、安全文明施工费、脚手架及模板费，且其未提供实际缴纳相关费用的票据。脚手架及模板费用已在双方签订的《房屋建筑合同》中商议扣除，葛鹏霖已答应自行承担。故工程款和工程造价里不能再涵盖脚手架和模板费用。田士刚未支付《房屋建筑合同》第4项之后的工程款是对葛鹏霖工程质量不合格享有的先履行抗辩权，而不是逾期支付工程款。一审法院认定田士刚逾期支付工程款没有事实和法律依据。葛鹏霖辩称：同意一审判决，不同意田士刚上诉请求及理由。港轩公司述称：同意一审判决，不同意田士刚上诉请求及理由。田士刚于2018年5月向一审法院起诉请求：1.判令解除田士刚与葛鹏霖签订的《房屋建筑合同》，并确定葛鹏霖挂靠港轩公司与田士刚签订的《房屋建筑合同》无效。2.判令港轩公司、葛鹏霖连带承担支付工程逾期竣工的逾期损失（以每天500元为标准，自2016年12月1日计算至2017年7月7日）计109000元。3.判令葛鹏霖、港轩公司连带承担支付工程逾期竣工的逾期违约金（以每天500元为标准，自2017年12月1日起计算计667天）计333500元。4.判令港轩公司、葛鹏霖连带承担支付一层顶梁及一层、二层漏筋板梁维修费39756.5元，房屋二层房顶防水建设费用5500元，一层客厅漏水维修费5000元，烂根维修费6000元，墙体抹灰后续工程款7165.2元。5.判令港轩公司、葛鹏霖支付因拖延工期导致田士刚履行成本增加的费用，包括窗户安装工程增加12792元，墙面保温工程增加12560元，屋面雨水系统及屋面挂瓦材料增加7500元。诉讼费及鉴定费用由港轩公司、葛鹏霖负担。葛鹏霖向一审法院反诉请求：田士刚支付工程款163669.95元并支付所欠工程款的10%的违约金1636.69元，反诉费及鉴定费由田士刚负担。一审法院认定事实：田士刚家原有北正房五间，欲重新翻建。2014年12月26日，经批准，准许翻建。2015年5月，经葛鹏霖的岳父郭永祥中间介绍，田士刚与葛鹏霖洽谈了房屋建设有关事宜，由葛鹏霖为田士刚进行房屋设计、建设（上下两层结构仿欧型式），包工包料。但双方当时未签订书面合同。2015年5月中旬，郭永祥代为组织人员对田士刚的老房进行了拆除，并开始建设房屋。2015年8月中旬，一层房屋建设打顶完毕。2015年8月底，又垒建了部分二层房屋的墙体后停工。田士刚已于2015年5月27日前，经过郭永祥，给付葛鹏霖工程款55000元。2016年8月31日，田士刚（甲方、发包方）与港轩公司（乙方、承包方）签订《工程合同》，合同约定，甲方将位于密云区燕落村4区46号的建筑面积300㎡的装修工程全部承包给乙方进行施工。第二条开竣工时间：开工时间为2016年9月1日，竣工时间为2016年12月1日。第三条工程质量标准：乙方应保证施工质量（包括隐蔽工程），并按业已生效的国家相关标准及施工规范进行施工，并达到国家相关质量标准和甲方的要求。第四条图纸：乙方应按甲方的要求和意图向甲方提供施工图纸，由甲方和原设计方确认后进行施工，施工中如甲方需要变更设计方案的，双方应对新的施工图纸进行书面确认，前提是必须通过原设计单位认可，因甲方变更设计方案的原因造成的工期延误，竣工时间相应顺延。第五条工程总价款64万元，本合同总造价不包括开发票费用，如需开发票，按合同金额的9.43％加收税金（根据实际发生项目结算）。第六条结算方式：1.甲方已结55000元。2.乙方进场开工后，甲方向乙方支付工程款2万元。3.到2016年底工程完工后，甲方支付工程款13万元。4.在2017年之间，甲方支付工程款20万元。5.到2018年底前，甲方结清全部工程款（工程款根据实际发生项目结算）。第七条工程量的核实确认：乙方根据进度表向甲方提交工程量报告，由甲方在3个工作日内给予确认。第八条工程验收：工程具备竣工验收条件后，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料和竣工验收报告，提供资料的内容包括但不限于竣工图、工程隐蔽验收资料及其他竣工资料。由于乙方原因造成工期延误，每拖延一天罚款500元／天，工期自动顺延一天。因甲方原因造成工期延误，工期可顺延。按照合同规定，到支付工程款时，因甲方原因未按时支付工程款，每拖延一天，罚款500元／天……。合同落款的乙方处有港轩公司加盖的公章和葛鹏霖的签名。港轩公司及葛鹏霖均认可，2016年8月31日与田士刚签订合同时，双方为挂靠关系。港轩公司与田士刚签订《工程合同》后，港轩公司及葛鹏霖均未在2016年组织人员进行施工。田士刚也未向港轩公司支付工程款。2017年7月8日。田士刚（甲方、发包方）与葛鹏霖（乙方、承包方）又签订了《房屋建筑合同》，合同约定：承包方式为包工包料，工程造价为528000元。施工日期为2017年7月15日，竣工日期为2017年11月30日前，如遇天气及其他不可抗力（增加工程量等），工期顺延。第二条关于工程价款及结算的约定：1.工程款付款方式，（1）乙方工人进场后，甲方支付3万元。（2）维修及模板完成后，甲方支付3万元。（3）封顶后，甲方支付4万元。（4）屋面挂瓦完成及抹灰完成，甲方支付4万元。（5）改水、改电及相关隐蔽工程完工后，甲方支付3万元。（6）吊顶、地砖完成后，甲方支付3万元。（7）房屋外延涂料及屋内腻子完成后，甲方支付2万元。（8）整体工程完工后，甲方验收合格，甲方付给乙方19000元（2017年12月31前付清19000元）。合计239000元。2.此工程甲方曾支付给乙方55000元。3.剩余工程款234000元，由甲方分为四年支付给乙方（2018年度支付6万元，2019年度支付6万元，2020年度支付6万元，2021年度支付54000元）。4.此合同经双方共同同意，合同有效期为2017年至2021年12月31日。第三条：6.若因甲方不履行合同义务，致使乙方无法施工的，对此产生的责任乙方免责。8.乙方严格按照工期完工，如没按工期完工，按照每天500元违约金计算（如遇天气及不可抗力或甲方临时更改施工方案造成的工期顺延外）。第四条：甲方需按照本合同约定及时支付合同款项，若逾期不支付（三日内），须向乙方承担未支付款项10％的违约金，对此造成的工程拖延乙方不承担任何法律责任。施工内容1.整体主体建造2.外延室内装修3.院墙4.车库5.装修不包括（橱柜、家具、电器、主灯）6.主体不包括（院子大门、窗户、保温）7.不包括院内石材。葛鹏霖与田士刚于2017年7月8日签订合同后，葛鹏霖组织人员进行了继续施工。2017年9月16日二层屋顶面已封顶，但未挂瓦，内墙已抹灰但装修未完成。2017年10月23日葛鹏霖催促田士刚做窗户后，田士刚自行安装了门窗，并自行做了后墙保温设施。2017年11月13日前，田士刚向葛鹏霖支付工程款10万元（其中：2017年7月23日支付1.5万元，2017年7月31日支付1.5万元，2017年9月4日支付2万元，2017年9月23日支付2万元，2017年10月26日支付1万元，2017年10月27日支付1万元，2017年11月13日支付1万元）。2018年2月24日，田士刚打算与葛鹏霖终止合同并要求与葛鹏霖当面协商。后双方未达成有效的协商意见。2018年3月26日，双方因建房事宜产生异议，田士刚表示要求解除合同。葛鹏霖未同意解除。2018年4月，田士刚欲自行组织人员继续施工，双方因此发生纠纷。后田士刚提起诉讼。要求解除合同并要求葛鹏霖赔偿违约金及损失。审理期间，葛鹏霖提起反诉，要求田士刚支付工程款，并申请对已完成的工程量进行工程造价鉴定。法院委托北京建智达工程管理股份有限公司进行鉴定，经鉴定机构鉴定，工程造价为323235.89元。其中：一、无争议部分：土建工程为307770.93元，强电工程为5312.1元，给排水工程为5586.92元；二、争议部分：强电工程4565.94元。葛鹏霖支付工程造价鉴定费12610元。审理期间，双方均认可，争议项的强电工程款4565.94元为田士刚自行完成。工程造价鉴定报告作出前，北京建智达工程管理股份有限公司曾向双方出具鉴定意见初稿，田士刚就该鉴定意见初稿提出异议，其认为本案的施工人葛鹏霖与其近亲属组织的民间施工队，并非工商注册的企业法人，该施工队与港轩公司仅为挂靠关系，已经产生的工程款结算均以葛鹏霖及其近亲属为结算主体，并非正规专业建筑公司之间的发包承包关系，不会产生环境保护、文明施工等项目措施费。由于施工人内部组织仅存在劳务关系，故不存在住房公积金，施工人不存在纳税行为就不存在税金。综上，鉴定意见初稿中并未将部分规费及税金等项目从工程量价款中扣除，故提出异议。北京建智达工程管理股份有限公司在《关于对原告方异议书的回复》中回复田士刚：“我司已对《（2018）京0118民初4958号工程造价司法鉴定报告书（征求意见稿）》作出修改，上述安全文明施工费、规费及税金等金额分别列出供委托人参考。”田士刚认为葛鹏霖的施工工程质量不合格，存在工程质量问题（如：构造柱烂根，基础梁及一层房顶纵梁太薄支撑力欠缺，多处部位露筋，墙皮脱落，地面垫层标号不够，一层、二层房顶漏水，飘窗和走廊上梁强度不够等质量问题），并申请工程质量及维修方案、维修造价鉴定。法院委托北京市建筑工程研究院建筑工程质量司法鉴定中心对于房屋工程质量及维修方案进行鉴定，鉴定期间，田士刚与鉴定机构沟通、确认，涉案房屋质量鉴定事项为：一层客厅顶梁承载能力，房屋钢筋露筋现状进行鉴定。经现场勘查鉴定，鉴定结论为：1.一层客厅顶梁尺寸，梁截面高度数值较小，不符合技术措施的规定。2.一层客厅顶梁配筋承载力，梁底纵向钢筋的配筋面积不满足承载力要求。3.钢筋露筋现状，（1）纵向受力钢筋露筋现状，共有8处板构件存在纵向钢筋露筋现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的规定。（2）其他钢筋少量露筋现状，共有11处板构件存在钢筋露筋现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》。（3）门洞口上方过梁露筋现状共有5处存在钢筋露筋现象。修复方案：一层客厅顶梁建议修复方案，采用外粘型钢并用穿孔螺栓锚固的方法来加固，穿孔部位应采用胶粘剂灌注锚固。钢筋露筋的建议修复方案，凿除露筋部位胶结不牢固部分的混凝土至密实部位，对裸露钢筋浮锈进行清除，进行钢筋防锈、阻锈处理，采用环氧修补砂浆（C30减石子砂浆）对破损区进行修补。田士刚支付工程质量及维修方案鉴定费2万元。工程质量问题及修复方案鉴定后，法院委托北京华建审工程造价咨询有限公司，对于工程质量修复造价进行鉴定，经鉴定，修复金额为39756.50元。田士刚支付修复造价鉴定费8500元。对于田士刚要求葛鹏霖支付建房工程烂根维修费6000元及墙体抹灰后续工程款7165.2元。港轩公司、葛鹏霖不予认可，且不同意支付。经法院释明，田士刚表示不再申请相关的工程质量等鉴定。经调解，双方未达成协议。一审法院认为：2015年，田士刚与葛鹏霖个人洽谈房屋建设有关事宜后，葛鹏霖之岳父郭永祥代葛鹏霖组织人员对老房进行了拆除及新房建设的部分施工内容。虽然双方未签订书面承包合同，但田士刚与葛鹏霖之间已形成了承发包关系。建筑施工企业禁止以任何形式允许其他的单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。2016年8月31日，葛鹏霖挂靠港轩公司与田士刚签订了工程合同，其所签订的工程合同，违反法律规定，应属无效。田士刚主张与港轩公司签订的合同无效，法院予以支持。鉴于葛鹏霖挂靠港轩公司于2016年8月31日与田士刚签订工程合同后，港轩公司及葛鹏霖均未组织人员进行施工，田士刚也未在2016年8月31日至2017年7月7日期间向港轩公司及葛鹏霖支付工程款。且葛鹏霖又于2017年7月8日以个人名义与田士刚重新签订了房屋建筑合同，葛鹏霖个人组织施工人员对于2015年原未完成的房屋建设工程又进行了继续施工之情况，故应认定葛鹏霖应对田士刚发包的房屋建设工程，享有相应的权利并承担相应的义务。田士刚要求港轩公司承担相应之义务，法院不予支持。田士刚要求与葛鹏霖解除房屋建筑合同，且葛鹏霖同意解除，法院不持异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。田士刚认为葛鹏霖施工建设的房屋，存在质量问题，并申请了工程质量及工程维修造价鉴定，经鉴定机构鉴定，葛鹏霖从事的房屋建设工程，存在部分露筋的相应工程质量问题，且需维修费39756.5元。田士刚要求葛鹏霖支付工程质量维修费39756.5元并负担鉴定费28500元，并无不当，法院予以支持。田士刚要求葛鹏霖赔偿其他质量问题的维修费用，因双方未达成协议，且田士刚未提供其他充分有效之证据，故法院无法支持。葛鹏霖在为田士刚建房施工过程中，田士刚向葛鹏霖支付了工程款15500元。双方产生纠纷后，双方并未进行工程款结算。诉讼中，葛鹏霖反诉要求田士刚支付工程款，因双方对于工程款的数额未能协商一致，葛鹏霖申请工程造价鉴定，经鉴定机构鉴定，葛鹏霖已完成的工程量为无争议项之金额为318669.95元。田士刚已支付的部分工程款并未达到鉴定之金额。故此，葛鹏霖要求田士刚再行支付工程款，并无不当，法院予以支持，鉴定费由双方分担。因葛鹏霖系个人承包队，并不存在规费，故田士刚应向葛鹏霖支付工程造价鉴定报告中除规费以外的其他各项费用。有关违约金事宜，因田士刚与葛鹏霖签订的房屋建筑合同履行过程中，田士刚并未按约定及时向葛鹏霖支付工程款，故田士刚应就其逾期付款之违约行为向葛鹏霖承担相应的违约责任。葛鹏霖要求田士刚向其支付违约金1636.69元，并不违反法律规定，法院予以支持。田士刚要求葛鹏霖向其支付逾期竣工违约金，及后续履行成本增加费用，因田士刚逾期支付工程款在先，致使工期进入冬季，葛鹏霖无法按合同约定的期限完工。未按合同约定的时间完工之责任，并不能归责于葛鹏霖，故对田士刚上述请求，法院不予支持。据此，一审法院于2019年10月判决：一、田士刚与天津市港轩四通建筑工程有限公司于二○一六年八月三十一日签订的《工程合同》无效。二、解除田士刚与葛鹏霖于二○一七年七月八日签订的《房屋建筑合同》。三、葛鹏霖赔偿田士刚房屋质量维修费用三万九千七百五十六元五角（限判决生效之日起十日内付清）。四、田士刚除已给付葛鹏霖工程款十五万五千元外，再给付葛鹏霖工程款十四万八千零八十四元七角（限判决生效之日十日内付清）。五、田士刚支付葛鹏霖违约金一千六百三十六元六角九分（限判决生效之日十日内付清）。六、驳回田士刚的其他诉讼请求。七、驳回葛鹏霖的其他反诉请求。本院二审期间，田士刚提交了以下五组证据：1.微信记录、证人证言、收条，证明安装窗户的时间；2.微信记录、电话录音、照片、视频，证明葛鹏霖拖延工期、工程迟延交付及未及时履行合同义务，存在违约行为；3.预算表，证明合同应扣除模板费用，总额是528000元；4.电话录音及文字整理材料，证明葛鹏霖进场时间存在违约；5.施工现场录音及文字整理材料，证明葛鹏霖未履行维修义务，存在违约。葛鹏霖的质证意见是：对证人证言不认可，超过了一审举证期限；对于微信记录及照片的真实性认可，证明目的不认可；对于预算表不认可，对证明目的不认可，对录音的真实性不认可。另查，北京建智达工程管理股份有限公司出具的工程造价司法鉴定报告书中，密云区燕落村房屋工程造价鉴定分析表显示：土建工程的规费14848.67元，税金30499.82元；强电工程（无争议）的规费322.75元，税金526.42元；给排水工程的规费274.73元，税金553.66元。审理中，田士刚将要求葛鹏霖支付的迟延竣工违约金的计算标准变更为按每日78元计算。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：田士刚与葛鹏霖自2015年起即形成了承发包关系；2016年8月31日葛鹏霖挂靠港轩公司与田士刚签订的施工合同因违反法律规定而无效；2017年7月8日葛鹏霖又以个人名义与田士刚重新签订了房屋建筑合同，该合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应当依约履行。田士刚应按期支付工程款，葛鹏霖应按合同约定建设房屋。故依据当事人诉辩意见及法院查明事实可知，本案二审争议焦点为：一是田士刚应支付葛鹏霖工程款的数额；二是双方各自应否承担违约责任。关于田士刚应支付葛鹏霖工程款的数额。经鉴定机构鉴定，葛鹏霖已完成的工程量为318669.95元，田士刚已支付155000元，田士刚理应支付葛鹏霖剩余工程款，考虑到葛鹏霖系个人组织施工人员建设施工，故对鉴定报告中的规费、税金部分予以扣除。一审法院未扣除税金欠妥，本院予以纠正。田士刚主张安全文明施工费、脚手架及模板费等费用应一并扣除，于法无据，本院不予支持。关于违约责任。合同履行过程中，田士刚未按时支付款项，葛鹏霖未按照合同约定的期限完工。田士刚主张未按时支付款项系因葛鹏霖施工存在质量问题且未履行维修义务，葛鹏霖主张未按照合同约定的期限完工系因田士刚未按约定及时支付工程款且未及时安装窗户。考虑田士刚确未按照合同约定的时间支付工程款，葛鹏霖施工工程亦存在部分露筋等相应工程质量问题，本院确认双方均存在违约行为且赔偿数额相互折抵，故对葛鹏霖要求田士刚支付逾期付款违约金的请求，本院不予支持；对田士刚要求葛鹏霖支付迟延竣工违约金的请求，本院亦不予支持。一审法院仅认定田士刚违约，未认定葛鹏霖违约欠妥，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第六十条，第九十三条，第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定、第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：一、维持北京市密云区人民法院（2018）京0118民初4958号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销北京市密云区人民法院（2018）京0118民初4958号民事判决第五项、第六项、第七项；三、变更北京市密云区人民法院（2018）京0118民初4958号民事判决第四项为田士刚除已给付葛鹏霖工程款十五万五千元外，再给付葛鹏霖工程款十一万六千六百四十三元九角（于本判决生效之日起十日内付清）；四、驳回田士刚的其他诉讼请求。五、驳回葛鹏霖的其他反诉请求。工程质量及工程维修造价鉴定费28500元（田士刚已预交），由葛鹏霖负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。工程造价鉴定费12610元（葛鹏霖已预交），由葛鹏霖负担6305元（已交纳），由田士刚负担6305元（于本判决生效之日起七日内交纳）。一审案件受理费4594元（田士刚已预交），由田士刚负担4255元（已交纳），由葛鹏霖负担339元（于本判决生效之日起七日内交纳）。反诉案件受理费1803元（葛鹏霖已预交），由葛鹏霖负担531元（已交纳），由田士刚负担1272元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费3197元，由田士刚负担2503元（已交纳），由葛鹏霖负担694元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 黄海涛审 判 员 杨 夏审 判 员 万丽丽二〇一九年十二月二十五日法官助理 李延昭法官助理 陈文文书 记 员 温宇辰