云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云26行终112号上诉人（一审原告）文山市君畅经贸有限责任公司（曾用名文山市天豹经贸有限责任公司，以下简称君畅公司）。统一社会信用代码：9153262155273116XC。住所地：文山市卧龙社区新闻路42号。法定代表人郑昌永，董事长。委托代理人赵影武、杜文雯，云南天信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）文山市城乡管理综合执法局（原文山市城市管理综合行政执法局，以下简称执法局）。统一社会信用代码：11532621574655129W。住所地：文山市西正街88号。法定代表人邱昌海，局长。委托代理人高保平、木生将，云南七乡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人文山市君畅经贸有限责任公司因与被上诉人文山市城乡管理综合执法局行政协议纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。一审判决认定，2010年5月6日，原文山县城市公用事业管理局就城区临时占道停车点管理进行公开招标，并由本案一审原告君畅公司（原名为文山县天豹经贸有限公司）中标。2011年6月1日，原文山市市政管理局与一审原告签订特许经营协议，该协议约定了“一、管理范围：由文山市公安局交通警察大队和文山市市政管理局共同划定的临时占道停车点。二、特许经营期限：临时占道停车管理试运行期限为三年（2011年6月1日至2014年5月31日），试运行期不收取经营管理费；临时占道停车管理特许经营期为八年（2014年6月1日至2022年5月31日），特许经营期间视运营情况收取一定经营管理费。四、乙方的权利和义务：（四）负责在市区临时占道停车点安装停车收费标准工时牌、按文山市发改局物价部门标准的车辆停放收费项目和标准收费，收费范围仅限于市区规划范围内的临时停车泊位，不得擅自扩大收费范围和对象，按时向相关部门缴纳车辆管理税费。（五）顺向有序停放车辆，维护场内停车秩序和出入口交通秩序。……五、违约责任：本协议签订后，甲、乙双方必须认真履行（除不可抗拒的因素外）。因乙方不履行管理责任造成管理不当的，甲方有权解除乙方的特许经营权，不承担任何经济责任。”2013年4月10日，原文山市市政管理局职能整合划入一审被告单位，后一审被告单位更名为文山市城乡管理综合执法局。2016年3月22日，云南安信会计师事务所有限责任公司经一审被告委托对一审原告2011年6月至2015年5月的利润进行审计。2017年5月8日文山市财政局下发《文山市财政局关于文山市区临时占道停泊收费收入上缴财政的通知》（文市财发〔2017〕40号），要求一审被告通知一审原告将2011年5月至2016年5月收取的车辆临时停泊费收入共计17595178.6元（计算依据为云南安信会计师事务所有限责任公司出具的审计报告及盈利预测报告）于2017年5月15日前缴入市级财政专户，该通知已于2017年5月10日送达给一审原告。2017年6月7日，一审被告发函请示文山市财政局，称其已与一审原告协商，一审原告对2011年至2015年城区临时占道停车点运营情况的审计报告认可，但不认可2016年至2018年的盈利预测报告，同意按城区临时占道停车点运营收入20%比例缴纳临时占道停车点特许经营费，并提出2011年6月至2014年5月三年系试营运期间，不应缴纳特许经费以及一审原告对解除协议等提出的意见，请示文山市财政局对以上协商内容予以答复。2017年6月27日文山市财政局对上述内容予以复函，同意一审原告提出的按20%缴纳特许经营费，根据审计报告，要求一审原告将2014年6月至2015年6月的运营收入按20%计算共计特许经营费305030.86元于2017年7月前缴纳，并对解除协议、解除协议后的优先权等内容予以答复。2017年8月2日，一审原告收到文山市财政局的复函。自特许经营协议签订起，一审原告存在超出特许经营范围收取临时停车费用，并未尽到维护停车秩序等行为。2019年2月14日，一审被告以一审原告自特许经营协议签订以来未缴纳特许经营费用、一审原告管理不到位以及解除协议协商未果，造成国有资产流失致使履行特许经营协议达不到合同目的为由作出《关于解除文山市区临时占道停车点管理特许经营协议的通知》，解除与一审原告的特许经营协议，并予以登报进行公告。一审被告解除特许经营协议后，将市区内临时停车点管理特许经营权授权给文山市城市交通服务有限公司自2019年7月1日起经营管理。为此一审原告诉至一审法院，请求判令一审被告单方解除特许经营协议的行为违法并予以撤销，并要求一审被告继续履行合同。一审法院另查明，在本案一审原告的诉状中，一审原告明确提出2014年6月至2015年6月特许经营费305030.86元应与一审被告尚欠的《文山市华龙湖音乐喷泉管理协议》、《文山市民广场喷泉维修合同》、《文山市民广场及华龙虎设施及秩序管理合同》维护管理费用进行抵销。一审法院认为,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十一）项“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；”的规定，本案属行政诉讼的受案范围。合法有效的行政合同，应具备适格的签订主体即行政主体与行政相对人，签订的内容不违反法律、法规，行政机关的签订行为合法有效等条件。行政合同是行政机关为了达到维护和增进公共利益并实现行政管理目标，通过协商达成的协议，行政管理目标即合同签订的根本目的。本案涉诉的特许经营协议签订的双方为原文山市天豹经贸有限责任公司（后更名为文山市君畅经贸有限责任公司，本案一审原告）及原文山市市政管理局（后全部职能并入文山市城市管理综合行政执法局，本案一审被告），双方签订主体适格，特许经营协议内容不违反法律规定，且系双方真实意思表示，其根本目的系加强对文山市区临时占道停车的规范管理，合理利用城市道路资源，充分发挥城市道路使用功能，有效缓解车辆临时占道停放矛盾，保障道路交通安全。该特许经营协议合法有效，一审法院予以确认。本案争议焦点为：1.一审原告是否构成根本违约，致使合同目的不能实现；2.一审被告单方解除合同是否合法。针对焦点1，行政协议解除之诉应属合同争议，对该争议的审查，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，结合本案证据，一审原、被告在所签订的特许经营协议中约定“特许经营期间视运营情况收取一定经营管理费”，该项约定系不明确的约定，一审被告基于该约定，向一审原告提出按运营收入的20%收取经营管理费，并根据安信所出具的审计报告计算出2014年6月至2015年6月经营管理费为305030.86元，一审原告在收到审计报告及一审被告的上述意见后未提出异议，并且在本案中认可该年度的经营管理费，属一审原、被告双方对特许经营协议中“特许经营期间视运营情况收取一定经营管理费”这一不明确的约定的协议补充，且该补充协议是一审被告对国有资产的合理利用及保护，符合合法行政、合理行政的要求，不违反法律法规的强制性规定，意思表示真实，该补充协议合法、有效。一审原告主张2014年6月至2015年6月特许经营管理费305030.86元应与一审被告尚欠的《文山市华龙湖音乐喷泉管理协议》、《文山市民广场喷泉维修合同》、《文山市民广场及华龙虎设施及秩序管理合同》维护管理费用进行抵销，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”的规定，一审原告所欠的债务系基于特许经营协议产生的，特许经营协议系《中华人民共和国行政诉讼法》规定的有名行政合同，而《文山市华龙湖音乐喷泉管理协议》、《文山市民广场喷泉维修合同》、《文山市民广场及华龙虎设施及秩序管理合同》所产生的债务系基于一般行政合同产生，两者系不同的合同性质及不同的法律关系，且根据我国行政机关收支政策，二者依法不得予以抵销，一审原告可向一审被告另行主张其债权，本案中，一审法院不予处理。一审原告提出的的互负债权、债务已予以抵销，其已履行缴纳特许经营管理费的主张，一审法院不予支持。故一审原告至今未履行缴纳管理费的行为构成根本违约。另，双方在特许经营协议中明确约定一审原告可收取特定停车泊位临时停车费用，不得擅自扩大收费范围，按时向相关部门缴纳车辆管理税费，维护场内停车秩序等权利及义务，并约定因一审原告方不履行管理责任造成管理不当的，一审被告有权解除乙方的特许经营权。结合一审被告提供的证据，一审原告在管理期间内擅自扩大收费范围，未有效的维护停车秩序以及未按时向相关部门缴纳车辆管理税费的行为属特许经营协议约定的管理不当，构成违约，一审原告称其未擅自扩大收费范围，有效维护停车秩序，因未提供充足证据予以证实，一审法院不予支持。综上，一审原告未按时交纳特许经营管理费、擅自扩大收费范围，未有效的维护停车秩序构成根本违约，致使合同目的不能实现。针对焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，一审原告未缴纳管理费造成国有资产流失、未按规定收取停车费用、未维护停车秩序等行为，致使合同根本目的、行政管理目标得不到实现，已达到解除的法定条件，一审被告有权依据特许经营协议的约定或根据《中华人民共和国合同法》规定的法定解除权对双方签订的特许经营协议进行解除。另根据《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条第二款“对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会”及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或行政诉讼”的规定，本案中，一审被告单方解除特许经营协议，并未告知一审原告有陈述、申辩或听证的权利，程序违法，一审原告对该项主张，一审法院予以支持。综上，一审被告综合执法局作出解除特许经营协议通知解除与一审原告的文山市临时占道停车点管理特许经营协议的行为事实清楚、证据充分，但违反法定程序，该被诉行政行为违法。因本案涉及的临时占道停车点管理系公共事业，一审原告长期不缴纳管理费用，擅自扩大管理范围，未有效维护停车秩序，无法实现特许经营协议的管理目的，且该特许经营权已经实际授予他人，行政行为一旦撤销不仅会影响他人已获得的合法权益，而且会影响居民车辆停放，交通公共秩序紊乱，损害区域内公共利益，故对一审原告提出撤销被诉行政行为的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第六十九条第一款第（二）项之规定，判决：1.一审被告文山市城市管理综合行政执法局于2019年2月14日作出的《文山市城市管理综合行政执法局关于解除文山市临时占道停车点管理特许经营协议的通知》的行政行为违法；2.驳回一审原告文山市君畅经贸有限责任公司要求撤销一审被告文山市城市管理综合行政执法局于2019年2月14日作出的《文山市城市管理综合行政执法局关于解除文山市临时占道停车点管理特许经营协议的通知》的行政行为的诉讼请求；3.驳回一审原告文山市君畅经贸有限责任公司要求继续履行2011年6月1日签订的《文山市区临时占道停车点管理特许经营协议》的诉讼请求。案件受理费50元，由一审被告文山市城市管理综合行政执法局承担。上诉人文山市君畅经贸有限责任公司不服一审判决上诉称：1.一审法院证据采信错误，导致本案认定错误。（1）本案中，被上诉人单方面提交了自己制作录制的视频光盘（被上诉人一审证据第五组）拟证明上诉人存在“扩大收费范围、管理不当”的违约行为。然而，该组证据制作时间为2019年4月11日，但是被上诉人于2019年3月14日就已经强制取缔了上诉人的特许经营权、禁止上诉人对停车位进行收费管理。一审法院错误采信了该证据材料，导致本案认定错误。同样，上诉人也提交了在管理临时占道停车点期间，履行管理义务的视频及照片（上诉人一审证据材料第十组），但一审法院却以“相关证据材料系上诉人单方面制作”为由，不予采纳，进一步导致判决错误。（2）被上诉人提交相关提案、文山论坛上市民发表的评论作为证据（被上诉人提交的第四组证据）拟证实上诉人管理不当，导致民生哀怨。然而上述证据材料都是关于“人行道随意停放车辆、停车位紧缺、停车费收取是否合理、车辆停放过程中被刮碰”的问题，这些提案与本案无关，不能作为证据予以采信。但是一审法院错误采信该证据材料，致使判决错误。一审法院错误采信证据，作出关于“上诉人存在长期不缴纳管理费、管理不当的严重违约行为，导致特许经营协议的管理目的无法实现”的错误认定，应该被纠正。2.上诉人不存在长期拖欠管理费用的违约行为。（1）《文山市区临时占道停车点管理特许经营协议》（以下简称《协议》）第二条约定“临时占道停车管理试运行期限为三年（2011年6月1日至2014年5月31日），试运行期不收取经营管理费；临时占道停车管理特许经营期限为八年（2014年6月1日至2022年5月31日），特许经营期间视运营情况收取一定经营管理费”，即《协议》未明确约定特许经营管理费收取标准、收取主体、收取时间。《协议》履行至今，合同双方也没有达成任何有效的书面补充协议，付款条件未成就，上诉人不承担任何违约责任。（2）一审法院认定：被上诉人提交了《发文登记薄》（被上诉人一审证据第三组）用以证明其内部行政批文、复函等文件已经由上诉人签收，上诉人应按批文、复函的要求支付特许经营管理费。该认定错误。在《协议》履行过程中，被上诉人、上诉人属于平等民事主体资格，上诉人不隶属被上诉人管理，无论被上诉人送达任何批复答复，该批复答复中所涉及与《协议》有关的内容都应由双方共同协商一致。签收相关批复答复只能证明上诉人收到该文件，不能视为双方已经达成新的补充协议。（3）2014年6月至2015年6月期间的特许经营管理费已经进行了抵销，上诉人无需再缴纳。被上诉人与上诉人分别签订了《文山市华龙湖音乐喷泉管理协议》、《文山市市民广场喷泉维修合同》、《文山市市民广场及华龙湖设备及秩序管理合同》，依据该三份协议，截至2017年6月，被上诉人应支付上诉人的管理费合计3156000元。在上述协议履行期间，被上诉人已经自行从应付上诉人的管理费中扣除了2014年6月至2015年6月期间的临时占道停车点特许经营管理费。依据《合同法》第九十九条之规定，合同双方之间的债务可以进行抵销。上诉人与被上诉人互负到期债务的性质不存在法律规定或合同性质不得抵销的情形。被上诉人已经同意且自行从应付上诉人的管理费中抵扣了2014年6月至2015年6月期间的临时占道停车点特许经营管理费，该抵销行为合理合法。双方之间的债务已经进行了抵销，上诉人也一直认为进行了债务抵消。因此，不存在上诉人未按期支付特许经营费的违约行为。3.上诉人不存在擅自扩大收费范围、不存在管理不当的违约行为。（1）上诉人不存在管理不当的违约行为。从《协议》签订至今，被上诉人未书面移交文山市城区的泰康路、市医院南门、瑞禾路、凯旋路等路段的临时占道停车点给上诉人，并且从被上诉人提交的《文山城区临时占道停车管理实施方案》、《文山市区拟新增设临时占道停车点基本情况》（被上诉人一审证据第三组）中没有任何文字记录上述路段设立了临时占道停车点并交由上诉人管理。上诉人对上述路段不负有管理义务。若上述路段存在车辆违规停放或道路秩序混乱的，应由政府相关职能部门进行整治，不能转嫁由上诉人承担。同时，关于被上诉人提交的第四组证据材料中载明关于“人行道随意停放车辆、车辆停放过程中出现的刮碰等纠纷”的问题，应由被上诉人协同相关行政部门进行整治，不应转嫁由上诉人承担，同时也不属于上诉人的管理义务。（2）被上诉人提交的《文山市城市管理综合行政执法局文山市公安局关于在文山市区新××临时××道停车位的请示》、《文山市区拟新增设临时占道停车点基本情况》（被上诉人一审证据第三组）中第一、二段已经载明了“上诉人取得市区临时停车泊位特许经营管理权，在车辆停车定点规范停放工作实施2年以来，市区停车秩序得到有效改善，文山市区道路拥堵问题得到明显缓解”，该请示及情况说明系被上诉人、文山市城市管理局、文山市公安局所出具的，上述三家单位已经书面认可了上诉人的管理成效。并且，从上诉人提交的证据（光盘）已经能够证实在上诉人履行管理职责的情况下，车辆停放有序、道路通畅。（3）在《协议》履行过程中，被上诉人多次未经过上诉人允许就取缔了多处临时占道停车点（详见上诉人提交的第十组证据）。上诉人并没有主张被上诉人违约，而是积极配合被上诉人。因为被上诉人取缔的临时占道停车点较多，为了弥补上诉人的损失，而将上条街交由上诉人管理并收取停车费。上诉人没有扩大收费范围。更为重要的是，如若被上诉人认为上诉人存在严重管理不当的行为，应该提前与上诉人进行沟通，并要求上诉人进行整改，但是时至今日，上诉人都没有收到任何要求整改的通知。因此上诉人不存在擅自扩大收费范围、管理不当的违约行为。4.被上诉人无权解除《协议》，《协议》应该继续履行。（1）依据《合同法》第九十三条及第九十四条规定，合同的解除有法定解除及协议解除两种情形，法定解除须具备法定条件并经当事人行使解除权，而协议解除则须合同当事人双方就合同解除达成合意。本案中《协议》第五条约定“因乙方（上诉人）不履行管理责任造成管理不当的，甲方（被上诉人）有权解除乙方的特许经营权”，即被上诉人解除协议的前提条件是有充分证据证明上诉人不履行管理责任并且造成管理不当，而《协议》没有对管理不当进行释义。正如前文所述，上诉人不存在不履行管理责任、造成管理不当的违约行为，被上诉人无权解除合同。（2）根据《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条第二款关于“对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会”之规定，被上诉人违反法定程序，未经过召开听证程序就解除合同，所作出的行政行为违法。依据《行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，被上诉人作出解除《协议》的行政行为主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，人民法院应该判决撤销，并判决被上诉人继续履行《协议》。综上所述，上诉人不存在违约行为，被上诉人无权解除合同，且其解除合同的程序违法；一审法院证据采信错误，适用法律错误，判决结果错误。请求人民法院依法撤销(2019)云2601行初8号判决的第二项判决；改判撤销被上诉人于2019年2月14日单方面发布《文山市城市管理综合行政执法局关于解除的通知》的行为；改判被上诉人继续履行2011年6月1日签订的《文山市区临时占道停车点管理特许经营协议》；判令由被上诉人承担一、二审的诉讼费。被上诉人文山市城乡管理综合执法局答辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确。一审法院认定上诉人在履行特许经营协议过程中，已构成根本违约，致使合同目的不能实现，属认定事实清楚。被上诉人认为，本案上诉人在履行《文山市区临时占道停车点管理特许经营协议》（以下简称《特许经营协议》）过程中，主要存在以下三个根本违约行为：一是上诉人违反了《特许经营协议》第二条的约定，不履行缴纳特许经营费的义务，该行为造成国有资产流失，损害了国家利益；二是上诉人违反了《特许经营协议》第四条第（四）项的约定，擅自扩大收费范围和对象，严重影响了公众利益；三是上诉人违反了《特许经营协议》第四条第（五）项的约定，未尽到管理义务，严重影响公众利益。被上诉人针对上诉人的违约事实，向法院提交了证据加以证明。一审法院通过审查双方提交的证据、听取诉辩双方的主张、并进行法庭调查核实后，审查认为：“行政协议解除之诉应属合同争议，对该争议的审查，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，结合本案证据，上诉人与被上诉人在所签订的特许经营协议中约定“特许经营期间视运营情况收取一定经营管理费”，该项约定系不明确的约定，被上诉人基于该约定，向上诉人提出按运营收入的20%收取经营管理费，并根据安信所出具的审计报告计算出2014年6月至2015年6月经营管理费为305030.86元，上诉人在收到审计报告及被上诉人的上述意见后未提出异议，并且在本案中认可该年度的经营管理费，属双方对特许经营协议中“特许经营期间视运营情况收取一定经营管理费”这一不明确的约定的协议补充，且该补充协议是被上诉人对国有资产的合理利用及保护，符合合法行政、合理行政的要求，不违反法律法规的强制性规定，意思表示真实，该补充协议合法、有效。上诉人主张2014年6月至2015年6月特许经营管理费305030.86元应与被上诉人尚欠的《文山市华龙湖音乐喷泉管理协议》、《文山市民广场喷泉维修合同》、《文山市民广场及华龙湖设施及秩序管理合同》维护管理费用进行抵销，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，上诉人所欠的债务系基于特许经营协议产生的，特许经营协议系《中华人民共和国行政诉讼法》规定的有名行政合同，而《文山市华龙湖音乐喷泉管理协议》、《文山市民广场喷泉维修合同》、《文山市民广场及华龙湖设施及秩序管理合同》所产生的债务系基于一般行政合同产生，两者系不同的合同性质及不同的法律关系，且根据我国行政机关收支政策，二者依法不得予以抵销，上诉人可向被上诉人另行主张其债权。故上诉人至今未履行缴纳管理费的行为构成根本违约。另，双方在特许经营协议中明确约定上诉人可收取特定停车泊位临时停车费用，不得擅自扩大收费范围，按时向相关部门缴纳车辆管理税费，维护场内停车秩序等权利及义务，并约定因上诉人不履行管理责任造成管理不当的，被上诉人有权解除乙方的特许经营权。上诉人未按时交纳特许经营管理费、擅自扩大收费范围，未有效的维护停车秩序构成根本违约，致使合同目的不能实现。从一审法院认证过程来看，上诉人在履行《特许经营协议》过程中，确实存在未按时交纳特许经营管理费、擅自扩大收费范围、未有效维护停车秩序等违约行为，上诉人的行为已构成根本违约，致使合同目的不能实现，一审法院认定事实清楚，请求二审法院予以确认。2.一审法院认定被上诉人具备约定或法定解除特许经营协议的权利，属认定事实清楚，适用法律、法规正确。在确认上诉人存在以上违约事实的基础上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，上诉人未缴纳管理费造成国有资产流失、未按规定收取停车费用、未维护停车秩序等行为致使合同根本目的、行政管理目标得不到实现，已达到解除的法定条件，被上诉人有权依据特许经营协议的约定或根据《中华人民共和国合同法》规定的法定解除权对双方签订的特许经营协议进行解除。被上诉人认为，上诉人违约事实清楚，被上诉人有权依据《特许经营协议》第五条的约定解除本协议，上诉人的违约行为同时满足法定解除特许经营协议的法律规定，因此，一审法院认定被上诉人具备约定或法定解除特许经营协议的权利，属于认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应得到二审法院的支持。3.上诉人的上诉请求无事实和法律依据。上诉人认为“其并不存在未按时交纳特许经营管理费、擅自扩大收费范围、未有效维护停车秩序等违约行为，并认为一审法院判决错误，据此提起上诉，要求二审法院改判支持其上诉请求”，被上诉人对上诉人的主张不予认可。被上诉人认为，本案属于行政协议纠纷，行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。即行政协议签订的目的是为了实现行政管理目标，实现公共利益。上诉人至今未缴纳特许经营费的行为，已经严重损害国家利益，造成国有资产流失，上诉人擅自扩大收费范围和对象及未尽到管理义务的行为，已经严重损害了社会公众利益，该行为已致使合同根本目的、行政管理目标得不到实现，因此，被上诉人在多次与上诉人协商催告无果并无法联系送达的情况下，于2019年2月14日单方发布《关于的通知》有事实和法律依据，该通知已经通过媒体和登报送达，解除的程序合法。因此，上诉人所述不符合客观事实，其主张无法律依据，依法应予以驳回。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予以维持。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，请求二审法院依法驳上诉人的上诉请求，维持一审判决。一审被告文山市城乡管理综合执法局向一审法院提交以下证据材料（均为复印件）：第一组：１.答辩人《统一社会信用代码证书》、文机编办〔2013〕21号《通知》复印件、文市发〔2019〕５号《通知》、文市政发〔2019〕６号《通知》复印件；２.一审原告《营业执照》、《公司名称变更说明》复印件。以证明一审原、被告身份信息。2013年4月10日设置一审被告单位，原文山市市政管理局职能职责整合划入一审被告单位，后将文山市城市管理综合行政执法局更名为文山市城乡管理综合执法局，一审原告公司名称由原文山天豹经贸有限责任公司变更而来，一审原、被告是市特许经营协议的合同当事人。第二组：《中标通知书》、《文山市区临时占道停车点管理特许经营协议》复印件。以证明一审原告通过公开招标的方式获得文山市区临时占道停车点管理权，一审原告中标后，2011年6月1日，一审被告作为甲方，一审原告作为乙方，签订了特许经营协议，特许经营协议就管理范围、特许经营期限、甲乙双方的权利义务、违约责任等进行了约定，内容不违反相关法律、行政法规的规定，属合法有效的协议，协议第二条约定了特许经营期间视运营情况收取一定经营管理费，属约定不明确，致使一审原告至今未缴纳特许经营管理费用，是显失公平的协议。第三组：１.云南安信会计师事务所有限责任公司出具的《审计报告》和《盈利预测报告》复印件；２.文山市财政局文市财发〔2017〕40号文件《关于文山市区临时占道停泊收费收入上缴财政的通知》复印件；３.文山市城市管理综合行政执法局文市城管函〔2017〕17号文件《关于清理规范文山市区临时停车占道停车点协商情况的函》和文山市财政局文市财函〔2017〕27号文件《关于清理规范文山市区临时停车占道停车点协商情况的复函》复印件；４.文山市城市管理综合行政执法局《发文登记簿》复印件；５.文发改发〔2010〕231号《文山市发展和改革局关于文山城区收取临时停车收费的批复》复印件；６.文山市公用事业管理局和文山市交通警察大队以联报〔2009〕1号文件《文山城区临时占道停车管理实施方案的请示》复印件及文山市政府文政复〔2009〕493号文件《关于文山城区临时占道停车管理实施方案的批复》复印件；７.文山市城市管理综合行政执法局和文山市公安局文城管请〔2013〕2号文件《关于在文山城区拟新增设临时占道停车位的请示》复印件及文山市政府文政复〔2013〕171号文件《关于在文山城区拟新增设临时占道停车位的批复》复印件；８.文山州财政局、文山州发改委、文山州住房和城乡建设局文财非税〔2016〕28号文件复印件，云南省财政厅、发改委、住建厅云财非税〔2016〕14文件复印件，财政部、发改委财税〔2015〕68号文件复印件，证明按安信所出具的审计报告，一审原告2011年5月16日至2016年5月收取的车辆临时停泊收入共计17595178.60元，一审被告以文件通知的形式要求一审原告按收支两条线的规定上缴市财政专户，但一审原告没有履行，按文山市财政局文市财函〔2017〕27号文件《关于清理规范文山市区临时停车占道停车点协商情况的复函》中明确，一审原告从2014年6月至2015年6月取得市区临时占道停车点运营收入1525154.30元，按20%计算须上缴特许经营费305030.86元，按安信所出具的盈利预测报告，一审原告从2015年6月至2016年5月可取得市区临时占道停车点运营收入10652500元，按20%计算须上缴特许经营费2130500元，一审原告从2016年6月至2017年5月可取得市区临时占道停车点运营收入1085000035元，按20%计算须上缴特许经营费21700007元，一审原告从2017年6月至2018年5月可取得市区临时占道停车点运营收入11556900元，按20%计算须上缴特许经营费2311380元，2018年6月至今未作审计，上述费用一审原告至今尚未向一审被告缴纳，已构成违约。文山市财政局文市财发〔2017〕40号文件《关于文山市区临时占道停泊收费收入上缴财政的通知》和文山市财政局文市财函〔2017〕27号文件《关于清理规范文山市区临时停车占道停车点协商情况的复函》已及时送达一审原告，但一审原告没有履行，也未提出书面异议，已构成违约。一审被告分别于2017年9月21日、22日、25日，2019年4月11日对文山市城区的泰康路、市医院南门、瑞和陆、凯旋路、西山路等路段车辆停放秩序进行专项检查所拍摄的照片（视频）中反映，一审原告对城区车辆停放的管理十分松散，不符合合同约定的要求，市民反映强烈，已构成违约。一审被告于2017年10月17日对文山市区上条街路段车辆停放秩序进行专项检查所拍摄的照片（视频）中反映，一审原告未经批准，擅自扩大收费范围和对象，已构成违约。一审原告收取的费用，依据各级政府有关部门下发的文件规定，应当及时上缴统计财政部门，但一审原告分文未交，已构成违约。一审原告违反了特许经营协议第二条的约定，不履行缴费义务，一审原告不履行义务，造成国有资产流失，损害了国家利益。第四组：１.中国人民政治协商会议文山市第一届委员会第一次会议提案（关于禁止经营者在文山城区人行道划线停车的建议，提案号17号）复印件；２.中国人民政治协商会议文山壮族苗族自治州市第十一届委员会第三次会议提案（关于进一步规范文山市城区停车位收费的建议，提案号18号）复印件；３.中国人民政治协商会议文山壮族苗族自治州市第十一届委员会第四次会议提案（关于文山城区停车难、收费乱问题的建议，提案号130号）复印件；４.中国人民政治协商会议文山市委员会第三届第二次会议提案（关于文山城市公共停车位延时收费的建议，提案号72号）复印件；５.中国人民政治协商会议文山市委员会第三届第二次会议提案（关于完善停车配套设施方便市民停车的建议，提案号73号）复印件；6.文山论坛上市民发表关于文山市停车位管理存在的问题以及对停车位收费的意见。以证明文山市市民对文山市各路段停车位管理及收费反映强烈，通过政协提案、论坛发表意见等方式反映一审原告存在停车位管理不到位、停车场内停车秩序混乱、公共活动区域乱划停车位以及乱收费等问题突出，一审原告违反了特许经营协议第四条第（五）项的约定，未尽到管理义务。第五组：１.光盘一；２.光盘二。以证明一审原告未经批准，擅自在七花广场内部停车场、上条街等路段进行收费，一审原告违反了特许经营协议第四条第（四）项的约定，擅自扩大收费范围和对象，一审原告对城区各路段管理不到位、车辆未有序停放、停车场内停车秩序混乱，引起出入口交通拥堵，一审原告违反了特许经营协议第四条第（五）项的约定，未尽到管理义务。第六组：《文山市人民法院协助执行通知书》、《文山市人民法院执行裁定书》、《送达回证》、《开户许可证》等复印件。以证明一审原告诉称的城维费与本案的特许经营协议产生的特许经营费是两种不同的费用，系两个完全不同的法律关系，城维费与特许经营管理费不存在相互扣减，应按照收支两条线的政策处理，由于一审原告单位账户被法院冻结，其提出以个人账户进行支付，因支付方式不符合法院协助执行通知书和特许经营协议的规定，导致城维费一直无法拨付，原因在于一审原告，在2019年2月1日，文山市人民法院从一审被告账户提取、划拨了一审原告的城维费收入30万元。第七组：《关于解除（文山市区临时占道停车点管理特许经营协议）的通知》和《文山日报》报纸复印件。以证明一审原告在履行特许经营协议时存在严重的违约行为，导致国有资产流失，管理不到位，市民反映强烈，继续履行协议已无法实现合同目的，并损害国家利益和严重影响公众利益，在一审被告无法联系送达一审原告的情况下，一审被告于2019年2月14日通过登报的方式解除特许经营协议，特许经营协议于2019年4月15日解除。第八组：情况说明。以证明文山市城市管理行政综合执法局委托安信会计师事务所对一审原告公司进行审计，但是一审原告未提拱相关材料进行审计。出示的这个情况说明是因安信公司的业务员因工作原因不能到庭，出示了情况说明。第九组：业务约定书。（同第八组证据的证明内容一致）。一审原告文山市君畅经贸有限责任公司向一审法院提交了以下证据材料（均为复印件）：第一组：企业信用作息公示报告。以证明一审原告公司原名称系文山市天豹经贸有限责任公司，现已变更为君畅公司。第二组：１.中标通知、文山市区临时占道停车点管理特许经营协议；２.文政复〔2009〕493号文山县人民政府关于城区临时占道停车管理实施方案的批复；３.文发改发〔2010〕231号文山县发展和改革局关于文山城区临时停车收费的批复；４.文政复〔2011〕121号文山市人民政府关于文山城区临时占道停车规范管理工作实施方案的批复。以证明一审原告与一审被告于2011年6月1日签订了特许经营协议，该协议合法有效且系行政诉讼的受案范围，协议履行期为2011年6月1日至2022年5月31日，其中2011年6月1日至2014年5月31日的临时占道停车管理试运期内不收取经营管理费，2014年6月1日至2022年5月31日的临时占道停车管理试运期内视运营情况收取一定经营管理费，一审原、被告双方未对经营管理费的收取方式、标准进行约定，且也未就该事宜达成补充协议，一审原告有权就文山城区规划范围内的临时停车泊位收取临时停车费。第三组：１.文山市华龙湖音乐喷泉管理协议；２.文山市市民广场喷泉维修合同；３.文山市市民广场及华龙湖设备及秩序管理合同（两份）；４.中国银行交易流水明细清单；５.中国建设银行交易流水明细。以证明2015年5月30日，一审原告与一审被告签订了《文山市华龙湖音乐喷泉管理协议》，约定管理期限为2015年6月1日至2017年5月31日，文山市政管理局每年支付一审原告管理费56000元，两年共计支付112000元。2015年10月30日，一审原告与一审被告签订《文山市市民广场喷泉维修合同》，合同约定管理期限为2015年11月1日至2017年10月31日，文山市市政管理局每年支付原告管理费176000元，两年共计支付352000元。2013年9月1日，一审原告与一审被告签订了《文山市市民广场及华龙湖设备及秩序管理合同》，合同约定期限为2013年9月2日至2016年9月1日，文山市市政管理局每年支付一审原告管理费673000元，三年共计2019000元。2016年9月1日，一审原告与一审被告续签《文山市市民广场及华龙湖设备及秩序管理合同》，合同约定，文山市市政管理局每年支付一审原告管理费673000元。截止2017年6月，一审被告应支付一审原告管理费合计3156000元，但仅支付了1968000元，一审被告自行从应付的管理费中扣除2014年6月至2015年6月期间的临时占道停车点运营收入305030.86元。第四组：文山市财政局关于《文山市城市综合行政执法局关于清理规范文山市区临时占道停车点协商情况的函》复函（文市财函〔2017〕27号文件）。以证明文山市财政局明确2015年6月至2017年6月期间的特许经营费重新聘请审计公司审定后再进行补缴，一审原、被告双方至今仍未聘请审计公司进行审计。第五组：文城管请〔2013〕２号请示。以证明从2011年5月31日起，由一审原告进行临时停车泊位管理，对车辆停放管理实行有偿服务以来，文山市区停车秩序得到有效改善，文山市区道路拥堵问题得到明显缓解，该事实已经得到了一审被告、文山市公安局的认可。第六组：今日文山报道。以证明2019年2月14日，一审被告擅自通过媒体公告的形式，单方解除一审原、被告双方签订的特许经营协议，并取消一审原告合法取得的文山市区临时占道停车点管理特许经营权，一审被告的解除行为违反法定程序。第七组：１.文山市君畅经贸有限责任公司员工名单；２.情况说明（３份及员工身份证、残疾证、失业证复印件）。以证明一审原告聘用了多名残疾人、农民工、下岗职工从事临时占道停车点的管理收费，特许经营协议一旦被解除，上述人员将失业，届时将会引发大量社会矛盾，如果协议被解除，一审原告将面临承担解除所聘用员工应支付的经济补偿金。第八组：１.民事答辩状；２.民事裁定书（2017云2301民初3817号）。以证明因履行特许经营协议发生纠纷，一审被告于2017年10月24日提起合同纠纷民事诉讼，一审原告于该民事案件中告知一审被告，2014年6月至2015年6月期间的临时占道停车点运营收入305030.86元已经于一审被告应向一审原告支付的管理费中抵扣，已经相互抵消对应金额的债务。第九组：文山市地方税务局四分局出具的文山市君畅经贸有限责任公司购买发票的明细。以证明2014年6月16日至2016年3月30日期间，一审原告向文山市地税局购买发票用于收取临时占道停车位的金额为1805900元，该期间内一审原告的收入仅为1805900元。第十组：一审原告管理临时占道停车点的现场情况照片、视频光盘。以证明一审被告已取缔了市一中初中部后门路段、市三小前门路段、双桥花园原红灯笼人行道、东风路云华饼屋南侧人行道、东风路农贸市场南北两侧人行道、临江路、文山学院门口、市地税局门口人行道、普新路道路南侧（靠市地税局）等路段的临时占道停车点。为了弥补损失，一审被告将上条街的临时占道停车点交由一审原告管理收费。一审原告没有对河西路、东沙路下沙坝市场路段、外滩陆蓝钻路段、西山路、西山路水上乐园路段、东风西路家辉电器对面人行道、七花广场内部停车场等路段进行收取停车费。一审原告管理的路段上，车辆停放有序、道路通畅，不存在不履行管理责任并且造成管理不当的违约行为。第十一组：1.一审被告强制取缔一审原告特许经营权的视频光盘；2.文山市城区市政道路区域内的临时停车泊位的公告。以证明在履行特许经营协议过程中，一审被告违法单方面解除该协议，在一审原告对解除权存在异议并提起诉讼后，一审被告强制取缔一审原告特许经营权，并将该特许经营权交由文山市城市交通服务有限公司经营管理。一审法院对上述证据认证如下：一审原告提交的第一、二组证据客观、真实，与本案相关联，能证明本案的基本事实，一审法院予以采信；第三组证据与本案不具有关联性，系另一法律关系，一审法院不予采信；第四、五、六、八、十一组证据客观、真实，与本案相关联，一审法院予以采信，但一审原告的证明观点不予采纳；第七、九组证据与本案不具有关联性，一审法院不予采信；第十组证据系一审原告单方制作，无其他证据相互佐证，真实性存疑，一审法院不予采信。一审被告提交的第一、二、四、五、六组证据客观、真实，与本案相关联，能证明本案的基本事实，一审法院予以采信；第三组证据中的审计报告客观、真实，与本案相关联，并有其余证据相互佐证，一审法院予以采信，盈利预测报告因不具有客观性，不能作为本案的定案依据，一审法院不予采信，该组其他证据客观、真实，能相互佐证，一审法院予以采信；第七组证据系本案被诉行政行为不宜作为证据使用，一审法院不予认证；第八、九组证据已超过本案确定的举证期限，且一审原告不予认可及质证，一审法院不予认证。上述证据已随案移送本院。经本院审查认为，一审法院对各方当事人提交的证据材料审核认定正确，本院予以确认。经审查，一审法院的审判程序合法。本院二审查明的事实与一审法院审理认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题是被上诉人文山市城乡管理综合执法局[文山市机构编制委员会办公室于2013年4月10日作出《文山市机构编制委员会办公室关于调整文山市人民政府工作部门的通知》（文机编办〔2013〕21号）将文山市市政管理局职能职责整合划入文山市城市管理综合行政执法局，文山市人民政府于2019年3月13日作出《文山市人民政府关于机构设置的通知》（文市政发〔2019〕6号）将文山市城市管理综合行政执法局更名为文山市城乡管理综合执法局]单方解除其于2011年6月1日与文山市天豹经贸有限责任公司（现为文山市君畅经贸有限责任公司）签订的《文山市区临时占道停车点管理特许经营协议》是否合法的问题，主要从行政协议解除行为的事实根据、法定程序和法律适用方面来评述。文山市城乡管理综合执法局作为甲方，文山市天豹经贸有限责任公司作为乙方，签订了《文山市区临时占道停车点管理特许经营协议》,该协议要实现的目标是公共服务，维护社会公共利益，即加强对文山市区临时占道停车的规范管理，合理利用城市道路资源，充分发挥城市道路使用功能，有效缓解车辆临时占道停放矛盾，保障道路交通安全等。该协议约定了“……五、违约责任：本协议签订后，甲、乙双方必须认真履行（除不可抗拒的因素外）。因乙方不履行管理责任造成管理不当的，甲方有权解除乙方的特许经营权，不承担任何经济责任。”上诉人与被上诉人在特许经营协议中也明确约定上诉人可收取特定停车泊位临时停车费用，不得擅自扩大收费范围，按时向相关部门缴纳车辆管理税费，维护场内停车秩序等权利及义务，并约定因上诉人不履行管理责任造成管理不当的，被上诉人有权解除特许经营权。综合全案证据，上诉人在管理期间内存在擅自扩大收费范围，维护停车秩序不利以及未及时向相关部门缴纳车辆管理税费的行为，属履行协议不当，致使协议约定的维护公共利益目的不能实现，属于根本违约范畴。协议中虽存在“特许经营期间视运营情况收取一定经营管理费”这一未明确约定收取经营管理费的时间和缴费比例等内容，但诚实信用是协议的基本原则和精神，维护公共服务和利益是协议的核心要义和目的，未缴纳管理费势必会造成国有资产流失，损害社会公共利益。上诉人主张因双方未明确约定特许经营管理费收取事宜付款条件未成就且主张2014年6月至2015年6月特许经营管理费305030.86元应与被上诉人尚欠的维护管理费用相抵销的理由不能阻却其违约事实的发生，该理由不能成立，本院依法不予支持。参照《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条第二款“对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会”及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或行政诉讼”之规定，本案中，被上诉人单方解除特许经营协议，并未告知上诉人有陈述、申辩或听证等权利，法定程序未履行完毕，违反了上述规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（一）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……”之规定，因本案涉及的临时占道停车点管理系公共事业，行政行为一旦撤销会影响居民车辆停放，交通公共秩序紊乱，损害区域内公共利益，且该特许经营权已经实际授予他人，会影响他人的合法权益，上诉人认为撤销被诉行政行为的主张不符合上述法律规定，本院依法不予支持。综上，被上诉人文山市城乡管理综合执法局单方解除其于2011年6月1日与文山市君畅经贸有限责任公司签订的《文山市区临时占道停车点管理特许经营协议》的行为事实清楚、证据充分，但违反法定程序。一审法院判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人文山市君畅经贸有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  何建兵审判员  陈古洪审判员  王汉水二〇一九年十二月十二日书记员  高 茜