四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终1072号 原公诉机关四川省蒲江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）涂青松，男，1985年1月6日出生，汉族，高中文化，户籍所在地云南省昭通市永善县。因涉嫌诈骗罪于2019年2月12日被四川省蒲江县公安局刑事拘留，同年3月19日被四川省蒲江县公安局执行逮捕。现羁押于四川省蒲江县看守所。 指定辩护人蒋鲜娇，四川迪扬律师事务所律师。 四川省蒲江县人民法院审理四川省蒲江县人民检察院指控原审被告人涂青松犯诈骗罪一案，于二○一九年九月六日作出（2019）川0131刑初161号刑事判决。宣判后，原审被告人涂青松不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定： 1.2018年7月，被告人涂青松与张某2、何某合伙做手机生意，三人商议涂青松负责采购手机和大批量的出售手机，张某2负责做账，何某负责零售。涂青松称自己在云南采购低价手机，实际上涂青松是在成都按照市场价格采购手机，每部手机的采购价格比告诉张某2、何某的价格高1000元至2000元。涂青松将张某2、何某提供的资金用于网络赌博。张某2先后提供资金35万余元，经抵扣涂青松提供的手机外，骗取张某227.7万余元；何某提供资金34万余元，经抵扣涂青松提供的手机外，骗取何某10.6万余元。扣除涂青松所说三人生活开销5000元，案发后留存于张某2处的一个苹果手表（价值4000元）、一个ＩＰＡＤ平板电脑（价值2800元）、一台台式电脑（价值10000元），共骗取张某2、何某二人36.12万元。 2.被告人涂青松因网络赌博后拖欠瀚晨浩宇公司手机货款19万余元，为了偿还该货款，2018年10月24日涂青松以向教育局的老师出售手机为由，骗取刘某1手机30部，张某1手机8部，左某手机3部，赵某1手机2部，彭某1手机5部。被告人涂青松骗取上述48部手机后交给瀚晨浩宇公司用于抵偿其拖欠公司的货款。经鉴定，上述48部手机价值139532元。 3.2018年9月中旬，被告人涂青松以收取手机预付款为由骗取刘某1现金46400元。 4.2018年10月9日，被告人涂青松以收取手机预付款为由骗取张某15200元；同年10月19日，涂青松再次以收取手机预付款为由骗取张某115600元。事后，涂青松通过快递的方式邮寄一部价值5200元黑色苹果ＸＲ手机给张某1。 5.2018年10月24日，被告人涂青松为了偿还其拖欠瀚晨浩宇公司手机货款，以支付预付款为由骗取万某5万元。当日晚上又以预付两部手机预付款为由骗取万某15000元。事后，涂青松通过快递的方式邮寄一部价值5200元黑色苹果ＸＲ手机给万某。 6.2018年10月6日、11日，被告人涂青松以收取手机预付款为由，骗取彭某236100元。 7.2018年10月17日，被告人涂青松到李某的店铺拿6台苹果手机，支付现金2万元，称剩下的款项将手机出售后收到货款再付。后涂青松将手机出售后的钱用于赌博，期间陆续支付3000余元，还欠李某10000元。 8.2018年10月20日，被告人涂青松以收取手机预付款为由，骗取罗某6000元。 9.2018年10月21日，被告人涂青松以收取手机预付款为由，骗取周某6000元。 10.2018年10月25日，被告人涂青松以收取手机预付款为由，骗取闫某2000元。 11.2018年10月18日、19日，被告人涂青松以收取手机预付款为由，骗取赵某22800元。 12.2018年10月24日，被告人涂青松以收取ＩＰＡＤ的预付款为由，骗取苟某2200元。 原判认定上述事实并经一审庭审举证、质证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，采购手机交易记录，采购手机清单，销售手机清单，银行卡交易记录，转账记录清单，快递交易记录，微信转账记录，微信聊天记录，价格认定结论书，辨认现场笔录及辨认照片，证人许某、谢某、赵某3的证言，被害人刘某1、张某1、左某、赵某1、彭某1、张某2、何某、万某、彭某2、李某、罗某、周某、闫某、赵某2、苟某的陈述，被告人涂青松的供述等证据。 原判认为，被告人涂青松以非法占有为目的，多次用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人涂青松系坦白、初犯。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人涂青松犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人涂青松退赔被害人张某2、何某经济损失人民币361200元，退赔被害人刘某2、张某1、左某、赵某1、彭某1经济损失人民币139532元，退赔被害人刘某2经济损失人民币46400元、退赔被害人张某1经济损失人民币15600元、退赔被害人万某经济损失人民币59800元、退赔被害人彭某2经济损失人民币36100元、退赔被害人李某经济损失人民币10000元、退赔被害人罗某经济损失人民币6000元、退赔被害人周某经济损失人民币6000元、退赔被害人闫某经济损失人民币2000元、退赔被害人赵某2经济损失人民币2800元、退赔被害人苟某经济损失人民币2200元。 宣判后，原审被告人涂青松不服，提出上诉。 上诉人涂青松的上诉理由主要是：骗取的48部手机价值139532元的事实是诈骗外，其他事实都属于正常的商业行为和经济纠纷，不能定性为诈骗行为。其辩护人的辩护意见主要是：原判认定事实不清、证据不足，骗取张某2、何某36.12万元及张某1等人186900元不应认定为诈骗金额，请求改判或者发回重审。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人涂青松以非法占有为目的，多次采用虚构事实或隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。涂青松归案后，供述了其主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。 关于上诉人涂青松及其辩护人所提骗取的48部手机价值139532元的事实是诈骗外，其他事实都属于正常的商业行为和经济纠纷，原判认定事实不清、证据不足，骗取张某2、何某36.12万元及张某1等人186900元不应认定为诈骗金额等相关上诉理由、辩护意见。本院经审查认为，首先，诈骗罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大以上公私财物的行为，欺诈行为从形式上包括虚构事实、隐瞒真相两类，而对方产生错误认识处分自己的财物或者钱款是基于行为人的欺诈行为所致，坚持在客观基础上的主观判断，对于拖欠还款的行为，着重考察被告人真实目的，事情的起因、事中行为、事后行为、手段方式和后果等，尤其是大肆挥霍、非法用途，根本无意、无能归还，其中认定其非法占有的目的，应以诈骗罪论处；其次，被告人涂青松在起诉阶段、一审阶段并未提出非法证据排除，现有证据证实被害人张某2、何某、张某1的陈述系他们主动报案和对客观事实的表示，故被告人供述、被害人陈述系合法取得，且经庭审质证、举证，依法予以采信；第三，定罪处罚的事实是指的是符合犯罪构成要件的主要犯罪事实，而非事实的方方面面均要清楚，关于涂青松何时具有诈骗的起意、何时开始赌博不属于诈骗罪必须要查清楚的情形；第四，涂青松在侦查阶段的多次稳定供述证实，其开始是和张某2、何某合伙做生意，和张某1、刘某1等有业务往来，但因赌博、个人挥霍等原因产生入不敷出，故采用虚构、隐瞒“在云南进货、一直赚钱”、“成都市教育局搞慈善”等事实，骗取众多被害人信任并取得财物、钱款，在被害人多次催促以各种理由拒不归还，最后换了手机号码并离开蒲江等失联行为，案发至今亦不能归还，上述事实与众多被害人陈述相互吻合，亦有转账记录等客观证据予以佐证，且原判对于是否构成诈骗还是经济纠纷已进行了详细的阐述和分析，本院不再赘述。故，在案主客观证据证实涂青松以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相骗取被害人财物或钱款的行为，符合诈骗罪的犯罪构成要件，且数额特别巨大，原判根据本案的事实、性质、情节和其他因素综合考虑，原判对涂青松量刑适当。综上，上诉人涂青松及其辩护人所提的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 刘 英 审判员 伍分玉 二〇一九年十二月十二日 书记员 唐淑静