广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终1249号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘庆，男，1963年11月30日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：曾海山，广西欧汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶美如，女，1981年6月29日出生，汉族，住贺州市。系上诉人刘庆的妻子。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：贺州市嘉亿房地产开发有限公司。住所地：贺州市星光路19号。 法定代表人：张世和，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李煜，广西灵丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁倜铭，广西灵丰律师事务所律师。 上诉人刘庆因与被上诉人贺州市嘉亿房地产开发有限公司（以下简称嘉亿公司）商品房预约合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初1552号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘庆及其委托诉讼代理人曾海山、叶美如、被上诉人嘉亿公司的委托诉讼代理人李煜、梁倜铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘庆上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决的第一、第二项判决；2、请求二审法院依法判决支持上诉人在一审的诉讼请求;3、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于认定合同性质事实错误。《商品房定向开发协议》（以下简称该协议）是双方自愿签订的合法有效的合同，买卖双方是否签订正式的《商品房买卖合同》，只是行政管理方面完善与否的问题。不能以是否签订正式的《商品房买卖合同》来简单地认定双方签订的《商品房定向开发协议》就是纯粹的预约合同。一审判决认为该协议只是简单的预约合同，需要签订本约合同才能表明双方意思表示达成一致的观点是错误的。该协议中约定有房屋的具体位置、面积、单价及房屋总价款，尤其是双方在该协议中己经明确约定房屋的单价，加上该协议中约定有“本协议与正式《商品房买卖合同》具有同等法律效力”，故可以认定该协议中约定的房屋单价与双方即将签订的正式《商品房买卖合同》约定的房屋单价是一致的，并且也只能是一致的才算是具有同等的法律效力。该协议的第七条己经对交易房屋计算的面积精确到0.01，房屋单价精确到0.01元,在预约合同中出现如此精确的数字从本意上来说就不符合常理，不符合预约合同对交易标的物的预测或者预算规律。所以上诉人完全有理由相信被上诉人在该协议中己经明确确定了房屋销售的单价，同时以此房屋销售的单价签订正式的《商品房买卖合同》。当预约合同对买卖合同部分条款做了约定，违约方若想改变其条款订立合同，则违背了双方订立合同的初衷。被上诉人单方将已约定的房屋销售单价抬高，改变了合同实质上的内容，形成了新的要约，故上诉人有权拒绝对此承诺并要求被上诉人按原合同约定的内容承担违约责任，即继续履行该协议。二、一审法院关于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十六条适用错误。一审法院查明，《嘉御苑小区建筑设计方案》于2013年5月20日经审批同意，但《贺州市总体规划（2009-2030)》是广西壮族自治区人民政府于2010年7月30日做出批复的，被上诉人做出《嘉御苑小区建筑设计方案》时已不满足《贺州市总体规划(2009-2030)》,故被上诉人对于不满足城市规划要求己经知道或者有知道的可能性，凭借其自身之力可以克服，所以不应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十六条之规定。一审法院判决解除该协议于法无据。相应地，被上诉人明明应当知道不符合规划要求而继续与上诉人签订该协议，属于被上诉人的过失，若由其抬高单价，该过失所带来的损失则转移给上诉人，这是显失公平的，也违背了合同的公平原则。另外，被上诉人提交的当地政府的“会议纪要”等文件实际并不使得合同履行的客观情况发生重大变化，所以被上诉人据此主张属于情势变更，上诉人认为一审法院采纳这一证据是没有法律依据的。在买卖合同中，在市场交易过程中，一般情况下货物市场价格变化属于商业风险的范畴，而由此导致的所谓继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，不应属于情势变更的情形。三、一审法院关于认定资金占用费事实错误。被上诉人自从与上诉人签订该协议并收取上诉人所交纳的定向开发合作金后，因为被上诉人的原因未能及时与上诉人签订正式的《商品房买卖合同》。而且第2、第3栋楼的主体己于2014年初建成封顶，但被上诉人一直未办理取得《商品房预售许可证》，导致上诉人无法实现对所购买房屋向房产主管部门进行报备和预告登记，上诉人对所交易房屋应当享有的物权一直处于未确定的状态，而且上诉人所交纳的定向开发合作金也一直被被上诉人占有和支配，上诉人一直未获得所交纳定向开发合作金的等价利益。根据我国《合同法》第一百零七条的规定，因为被上诉人的违约行为造成上诉人产生经济损失的，就应当承担赔偿损失的违约责任，故上诉人主张要求被上诉人支付资金占用费的损失是有法律和事实依据的。综上所述，请二审法院查明事实，支持上诉人在一审的诉讼请求。 被上诉人嘉亿公司答辩称，一、上诉人的诉讼请求本身就有矛盾之处，其只能在继续履行合同或要求支付资金占用费诉讼请求中选择其中一个，两个相互矛盾的诉讼请求不能同时得到支持。上诉人一审诉讼请求相互矛盾，假如上诉人要求继续履行《商品房定向开发协议》的，那么被上诉人是不需要退还其已经支付的认购金，该认购金的权属属于被上诉人，被上诉人占有自己的资金，却要向上诉人支付资金占用费，这是完全没有道理的。因此，是要继续履行合同，还是解除合同并要求被上诉人支付资金占用费，上诉人只能二选其一。根据本案上诉人书面的上诉状反映，上诉人还是既要求继续履行合同又要求支付资金占用费，该两个相互矛盾的诉讼请求是不应同时得到支持的。二、《商品房定向开发协议》属于预约性质的合同，不应认定为商品房买卖合同。(一）被上诉人认为，本案的《商品房定向开发协议》涉及的商品房买卖，是明确需要另行签订正式《商品房买卖合同》，并且相关的房屋交付、办理不动产证书、收取购房款，也需要签订正式《商品房买卖合同》之后方可进行，本案上诉人主张继续履行《商品房定向开发协议》，也只能要求被上诉人与其签订《商品房买卖合同》，而不是直接交付房屋，因此，《商品房定向开发协议》应当认定为预约性质的合同。(二）对于《商品房定向开发协议》是否属于商品房买卖合同，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条已有规定，只有符合该条规定的情形，才可以认定为商品房买卖合同。本案的《商品房定向开发协议》没有对装饰装修标准承诺、面积差异处理方式、公共配套建筑的产权归属等诸多事宜进行约定，不具备认定为商品房买卖合同的法定要素，《商品房定向开发协议》不应认定商品房买卖合同。三、一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十六条规定作出的判决适用法律正确。根据一审查明的事实，被上诉人对案涉房屋进行建设，是依照相关部门在2013年5月20日审批通过的《嘉御苑小区建筑设计方案》来进行的。《嘉御苑小区建筑设计方案》既然是行政主管部门审批通过，被上诉人自然有理由相信自身开发建设行为是符合相关规定的。2015年的规划变更导致的停工，是被上诉人在与上诉人签订预约合同时没有预见也不能预见的，该种情形属于上述合同法解释二规定的情势变更的情形。另外，由于停工时间较长，上诉人重新进行建设时，相应的建筑成本已经大幅提升，继续按照2013年的市场价格进行销售显然对被上诉人是不公平的，因此，一审法院依照“情势变更”原则判决解除合同适用法律正确。综上，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。 上诉人刘庆一审诉讼请求:1.请求法院判决被告继续履行与原告于2013年10月17日签订的《商品房定向开发协议》；2.请求法院判决被告向原告支付资金占用费（资金占用费计付：以已交付的定向开发合作金50000元为基数，从2013年10月17日起按照年利率6%计算至被告与原告正式签订《商品房买卖合同》之日止）；3.本案的全部诉讼费用由被告承担。 被上诉人嘉亿公司一审反诉请求:1.请求依法判决解除反诉原告与反诉被告签订的《商品房定向开发协议》；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院查明事实：2013年10月17日，以被告为甲方（出卖人），原告为乙方（买受人），双方签订了一份《商品房定向开发协议》，约定：一、甲乙双方签订正式《商品房买卖合同》应遵守该文本原则；本协议与正式《商品房买卖合同》具有同等法律效力；二、甲方承诺在2014年10月30日前交付“贺州市嘉御苑小区”2#楼……六、甲方取得该房屋预售许可时，书面、电话或报纸公示的形式通知乙方办理正式购房合同等法律文件，乙方自接到甲方通知30天内拒不与甲方签订《商品房买卖合同》的，视为乙方放弃购房权利，乙方所交定向开发合作金不予退还；七、乙方选购“嘉御苑小区”4楼/单元406号房，预测面积为124.29㎡（建筑面积），按2170元/㎡预算总房价为269709.3元，乙方应按以下时间向甲方交纳定向开发合作金:在本合同签订之时向甲方交纳伍万元整定向开发合作金……具体购房款在甲方取得所售商品房预售许可签订正式购房合同时根据预售面积调整，乙方所交纳的定向开发合作金抵做购房款……。原告与被告均认可双方签订的《商品房定向开发协议》系预约合同。签订协议当日，原告依约向被告交纳了50000元定向开发合作金。 嘉御苑小区2#、3#楼于2013年开工，主体于2014年1月完工，之后因贺州市光明大道规划调整，嘉御苑小区2#、3#楼进行了停工处理，上述房屋于2019年4月12日取得商品房预售许可证。2019年7月4日，被告通过短信等方式将《关于签订预售的通知》发送给2#、3#楼的意向购房户，通知2#、3#楼的意向购房户到售楼部签订《商品房买卖合同》（预售）。2019年7月30日，被告发布了《关于嘉御苑小区2#、3#楼售房事宜的声明》，该声明载明：……四、嘉御苑小区2#、3#楼住宅现按每平方米3780元均价核定销售价，具体房号价格按一房一价表签约销售，如以后有低于此价销售2#、3#楼住宅（注：以生效民事终审判决为准），本公司确认将销售之间的差额价补偿给已经签订并足额支付购房款的购房户。2019年8月31日，被告再次通过短信等方式向嘉御苑小区2#、3#楼的意向购房户发送《关于再次通知意向购房户签订（预售）的通知》，通知要求尚未与被告签订《商品房买卖合同》（预售）的意向购房户于2019年9月18日前携带相关资料到被告公司售楼部签订《商品房买卖合同》（预售），逾期不签订购房合同的原《商品房定向开发协议》的意向购房户，视为放弃购买嘉御苑2#、3#楼房屋的权利，被告将按照政府处遗的有关规定，退还放弃购房的意向购房户原缴纳的款项。原告已经收到被告发布的上述通知及声明，原告认为被告单方提高房屋销售单价，并要求被告按照双方签订的《商品房定向开发协议》约定的单价销售房屋，双方因此未能达成一致协议，原告遂向法院提起诉讼，被告亦提出反诉主张解除原告与被告于2013年10月17日签订的《商品房定向开发协议》。庭审中，原告表示如本案诉争所涉《商品房定向开发协议》无法继续履行，原告要求被告赔偿原告购买同等地段同等面积的房屋差价损失。 另查明：被告与贺州市国土资源局分别于2010年8月27日、2013年2月19日各签订一份《国有建设用地使用权出让合同》，贺州市国土资源局分别将编号为HTJ-2010-32号（面积11644.61㎡）、HTC-2012-61号（面积1588.11㎡）的宗地出让给被告。贺州市总工会办公住宅区规划建筑设计方案于2007年7月24日经贺州市人民政府审批同意，此后分别于2009年、2011年对项目规划设计方案进行调整并取得了贺州市人民政府审批同意。2013年，该项目名称变更为嘉御苑小区，项目设计方案名称变更为《嘉御苑小区建筑设计方案》并取得了贺州市人民政府审批同意。嘉御苑小区的总平面图于2013年5月20日获得了贺州市住房和城乡建设委员会的审批同意。 根据2010年7月30日广西壮族自治区人民政府批复的《贺州市总体规划（2009-2030）》，光明大道道路红线宽度为60米，红线外两侧各设20米控制带。2015年6月3日贺州市城市规划专业委员会2015年第2次成员会议审议的贺州市生态新城概念性总体规划、核心区城市设计及核心区控制性详细规划方案议题中再次明确了光明大道按双向6车道，道路红线为60米，建筑后退道路红线按照20米进行控制。根据《嘉御苑小区建筑设计方案》（2013年5月20日），嘉御苑3#、4#楼后退规划光明大道道路红线（道路宽度60米）4米，即占用20米控制带16米。贺州市规划局于2016年5月24日做出的《关于贺州市嘉御苑项目2#、3#楼建设相关情况调查的汇报》中载明：经现场勘验，嘉御苑小区3#楼距光明大道中心线34米，即距离道路红线（60米）4米，符合2013年5月20日审批的《嘉御苑小区建筑设计方案》要求，但不满足2010年自治区人民政府批复的《贺州市总体规划（2009-2030）》的要求，也不符合2015年贺州市城市规划专业委员会第2次成员会议精神要求。 该院认为，原告与被告于2013年10月17日签订的《商品房定向开发协议》，是双方当事人在平等自愿，协商一致的基础上签订的，协议内容是双方当事人的真实意思表示并且未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。关于原告主张要求继续履行双方签订的《商品房定向开发协议》是否具有事实和法律依据的问题。首先，虽然双方签订的《商品房定向开发协议》约定了房屋单价，但该《商品房定向开发协议》属于预约合同，签订正式的《商品房买卖合同》即本约是履行《商品房定向开发协议》的必经程序。待签订本约条件成就时，双方当事人仍应就本约条款进行充分磋商，在双方当事人就本约条款达成一致意见后可签订本约；其次，双方当事人签订本案诉争所涉协议后，由于贺州市城市规划变更等客观原因，导致被告已经获得审批同意的《嘉御苑小区建筑设计方案》与新的城市规划存在一定的冲突之处，进而导致被告无法对涉案工程继续进行施工建设。城市规划变更的调整是被告无法预见且凭借自身之力无法克服的。待被告获得政府相关部门审批同意得以继续施工建设涉案工程时，时间已过去多年，考虑到近年物价上涨等客观因素，被告的建设成本亦会增加，如继续按照双方原约定的价格销售本案诉争所涉房屋，对被告显失公平，并且被告现主张要求原告按照3780元/㎡的均价核定销售价亦公平合理。现双方当事人就本约条款进行充分协商仍无法达成一致意见，并且被告在本案中亦提出反诉主张解除本案诉争所涉协议。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，原告现主张要求被告继续履行双方签订的《商品房定向开发协议》已无事实和法律基础，故对原告的该项诉讼请求，该院不予支持，被告的反诉请求符合法律规定，故该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，被告应将已收取的5万元定向开发合作金返还给原告。 关于原告主张要求被告支付资金占用费及赔偿损失是否具有事实和法律依据的问题。现原告与被告无法继续履行双方签订的《商品房定向开发协议》，是由于不可归责于双方当事人的客观原因造成的，故原告主张要求被告支付资金占用费的诉请，无事实和法律依据，该院不予支持。因考虑到原告已经按照约定向被告交纳定向开发合作金多年，根据公平原则，该院酌情确定由被告赔偿原告损失5万元。 综上所述，判决如下：一、依法解除原告（反诉被告）刘庆与被告（反诉原告）贺州市嘉亿房地产开发有限公司于2013年10月17日签订的《商品房定向开发协议》。二、被告（反诉原告）贺州市嘉亿房地产开发有限公司应返还原告(反诉被告）刘庆定向开发合作金5万元。三、被告（反诉原告）贺州市嘉亿房地产开发有限公司应赔偿原告（反诉被告）刘庆损失5万元。四、驳回原告刘庆其他诉讼请求。 上诉人刘庆对一审查明“原告与被告均认可双方签订的《商品房定向开发协议》系预约合同”有异议，认为该协议名义上是预约合同，但事实上是本约合同，应当按照这个协议来进行房屋交易，一审遗漏记录后半句；对一审查明“2019年7月4日，被告通过短信等方式将《关于签订预售的通知》发送给2#、3#楼的意向购房户”有异议，上诉人没有收到短信通知；对一审查明“2015年6月3日贺州市城市规划专业委员会……但不满足2010年自治区人民政府批复的《贺州市总体规划（2009-2030）》的要求，也不符合2015年贺州市城市规划专业委员会第2次成员会议精神要求”有异议，认为其内容不是合同约定的情势变更情形。被上诉人嘉亿公司对一审查明事实没有异议。 上诉人刘庆向本院提交证据，被上诉人嘉亿公司没有新证据提交。 本院组织双方当事人对证据进行了质证，综合诉辩意见，对双方当事人没有异议的事实本院予以确认，对上诉人刘庆有异议的事实本院认定如下：上诉人刘庆认为没有收到《关于签订预售的通知》的短信通知，但未否认已知情通知内容的事实；《贺州市总体规划（2009-2030）》内容要求，在《商品房定向开发协议》中未约定为情势变更情形是客观事实，本院予以采信。涉案《商品房定向开发协议》的性质本院以下另行论述。 本院认为，涉案的《商品房定向开发协议》约定有具体的房号，房屋面积，交房时间，合同单价以及总价款，但也明确约定在取得涉案房屋的预售许可证时，双方签订《商品房买卖合同》。涉案工程在2019年取得预售许可证，根据涉案协议的约定，当事人之间应在涉案房屋取得预售许可证后另行签订《商品房买卖合同》，由于当事人之间需重新订立本约，涉案的《商品房定向开发协议》订立预约的意思表示非常确定，认定涉案合同为本约的性质有违当事人意思自治原则。涉案《商品房定向开发协议》性质为预约合同，一审对本案定性为商品房预约合同纠纷正确。 涉案《商品房定向开发协议》虽然无解除的约定、法定事由，但由于该协议为预约合同，在双方对订立本约内容无法协商一致，无法签订本约的情况下，《商品房定向开发协议》丧失了继续履行的基础，强制签订本约有悖于合同意思自治原则。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”法律明确预约合同可以解除，以及解除后违约方应承担相应的违约责任。因此，一审法院解除涉案《商品房定向开发协议》并无不当。 被上诉人嘉亿公司未取得商品房预售许可证时即进行出售，违反相关法律规定，其行为具有违法性。解除双方的预约合同，对该结果，被上诉人嘉亿公司应承担相应的违约责任。被上诉人嘉亿公司对一审判决未提起上诉，视为服从一审判决。其赔偿5万元足以弥补上诉人刘庆缴纳的5万元合作金的资金占用损失，上诉人刘庆另行主张资金占用费没有事实依据。上诉人刘庆一审主张缴纳合作金为5万元，二审认为支付给案外人的7.9万元也应计入，由于无证据证实该款与被上诉人嘉亿公司相关，对上诉人刘庆的该项主张本院不予采信。涉案《商品房定向开发协议》为预约性质，上诉人刘庆尚未取得购房的权利，对房屋不享有预期的利益，其认为多年租房也应计作损失无事实依据，本院不予采纳。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确；上诉人刘庆上诉请求理据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费334元，由上诉人刘庆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 凌丽琪 审 判 员 张依传 审 判 员 黄义奎 二〇一九年十二月十八日 法官助理 侯美妃 书 记 员 张岚凌