陕西省三原县人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)陕0422刑初144号 公诉机关三原县人民检察院。 被告人马俊海，男，2018年5月24日被山东省德州市公安局长庄派出所抓获，同年5月29日因涉嫌诈骗罪被三原县公安局刑事拘留，2018年6月28日被依法逮捕。现羁押于三原县看守所。 指定辩护人吉广玉，陕西池阳律师事务所律师。 三原县人民检察院以三检诉刑诉（2018）127号起诉书指控被告人马俊海犯诈骗罪，于2018年11月30日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。三原县人民检察院指派检察员张鑫依法出庭支持公诉，被害人张富肇、惠润军、王康进，被告人马俊海及指定辩护人吉广玉到庭参加了诉讼。期间，本案退回补充侦查二次，现已审理终结。 经审理查明：1、2014年底，被告人马俊海与被害人张富肇经人介绍认识后，马俊海以其公司工程即将开始，如张富肇想承建工程，先交200万元保证金考验其经济实力，并谎称已经有两家公司交纳了200万元保证金。张富肇便让马俊海给其公司发投标邀请函，马俊海让张富肇自己将打印好的邀请函拿到其所租住的三原县乡企宾馆给盖公司印章。后被告人马俊海在张富肇拿来的投标邀请函上用伪造的“陕西建华管桩有限公司”的印章盖印。2015年2月15日张富肇分三次给马俊海个人银行账户转款共计200万元。 2、2015年，被告人马俊海经人介绍认识被害人王义宏后，承诺让王义宏承建陕西建华公司的厂房工程。2015年7月17日，被告人马俊海谎称投标需交纳保证金，让王义宏给其个人银行账户转款240万元，2015年9月27日又以保证金名义骗取5万元（3万转账+2万现金），案发前退还被害人王义宏2419526元。 3、2016年9月份，被告人马俊海以公司基建项目需要用钱为由向王康进借款，王康进因与建华管桩有业务往来，又碍于情面，提出要求抵押，马俊海为取得王康进信任，2016年9月20日伪造房屋及土地转让合同、承诺书、委托书等，用伪造的“陕西建华管桩有限公司”的印章，伪造了房屋及土地转让合同、承诺书、委托书等交予王康进。王康进便分多次交给马俊海63.2万元。 4、2016年10月份，被告人马俊海与被害人闫钊经人介绍认识后，马俊海先是以承诺让闫钊承建陕西建华公司的工程为诱饵，后又以让闫钊交纳工程定金为由骗取闫钊30万元（2016年10月21日打款5万元，2016年11月9日打款25万元）。之后，马俊海又以工程项目手续不完整等为由一直推脱未将项目交予闫钊。 5、2016年12月份，被告人马俊海经人介绍认识被害人冯公民后，承诺将陕西建华公司的路面工程让冯公民承建，后以年底急需用钱周转为由骗取冯公民10万元整。 6、2017年的5至6月份期间，被告人马俊海经人介绍认识司华锋后，承诺让其承建陕西建华管桩有限公司的厂房工程，后以其资金周转为由骗取司华锋20万元，又以其要承包陕西建华公司需要向集团公司交200万元为由，骗取司华锋现金30万元整。 7、2016年至2017年6月份，被告人马俊海以承诺让三原县西阳镇刘村的何峰利承建工程为由，三次骗取何峰利共计55万元；在何峰利多次索要下，退款5万元。 8、2017年的6月份，被告人马俊海介绍惠润军与建华公司签订了沙石原料供应合同，后对惠润军谎称其将和陕西建华公司的法人蒋黎承包陕西建华公司，以倒钱需借款为由骗取惠润军50万元。 经陕西省咸阳市公安司法鉴定中心鉴定，2016年9月20日马俊海交给王康进的《承诺书》上盖有“陕西建华管桩有限公司”印文与“陕西建华管桩有限公司6104220001528”的印文不是同一枚印章盖印形成。被告人马俊海用该伪造的印章给张富肇、王康进、王义宏提供的文书上盖印。 综上，被告人马俊海骗取他人钱款，共计八人八次703.2万元，用于赌博及其他消费。后在被害人索要情况下，给被害人王义宏退款2419526元、给何峰利退款5万元，共计退款2469526元。 另查，2018年5月24日被告人马俊海被山东省德州市公安局长庄派出所民警抓获，5月29日被三原县公安局刑事拘留。 上述事实，被告人马俊海在开庭审理过程中亦无异议，并有立案决定书、户籍证明、身份证明、建华公司的文件、建华公司的证明、建华公司及其他被害人的报案材料、外商投资企业登记基本情况、招商引资合同书、在逃人员登记表、三原县公安局关于鉴定取材及山东省德州市公安局抓获被告人马俊海的情况说明、羁押证明，建华检材文件通报、2017年6月30日免去马俊海副总职务、企业承包经营激励方案是2016年12月31日建华与蒋黎、马俊海签订、江苏建华企业管理咨询有限公司出具马俊海2014年2月19日至2017年6月30日任职情况说明及相关劳动合同、工资表、考勤表。三原县公安局关于调取马俊海任职情况及建董字（2011）第15号文件的情况说明、被害人张富肇申请调取的陕西建华管桩有限公司一期工程投标文件；（1）建华公司蒋黎提供的书证包括：民事起诉状、建华公司提供的投标邀请函、2015年2月10日盖有建华公章附马俊海个人账户的投标邀请函、建华公司（2011）11号文件任命马俊海为陕西建华筹建负责人、（2016）89号文件任命马俊海为陕西建华副总、200万长安银行网上银行电子回单；（2）王义宏、李乐提供的书证包括：盖有建华公司公章并有马俊海签字的收据240万、还款承诺在2016年6月10日之前归还50-100万、还款计划、建行转账凭据2015年7月17日王义宏转给马俊海240万、2017年6月15日向王义宏借款50万、马俊海银行转账记录、2015年7月17日王义宏账户转入马俊海3408账户240万、王义宏给马俊海转账37万元；（3）王康进提供的书证包括：房屋及土地转让合同、收条马俊海收到陕西聚诚万信源投资管理公司现金63.2万、承诺还款书、建华委托马俊海办理征地及附着物转让相关事宜；（4）闫钊提供的书证包括：马俊海1363账户2016年10月21日存款5万元、2016年11月9日账户存款25万；（5）冯公民提供的书证包括：建行存款凭条存款凭据2016年12月9日马俊海账户存款10万、马俊海9676账户收入10万元记录；（6）司华锋提供的书证包括：（转款回单、30万借款合同、50万借条、30万汇款凭据、招标文件、）农行转款回单：2017年5月11日司华锋向马俊海转账20万、2017年6月27日陕西德运物资公司向马俊海汇款30万；（7）何峰利提供的书证包括：2016年11月1日借条5万元、2016年12月20日借条25万、2017年4月25日借条60万、2017年6月19日借条15万、2017年6月19日承诺工地干活（有一张借条未抽应减去）、与何峰利谈话笔录（现马俊海欠其50万元）；（8）惠润军提供的书证包括：借条一张50万2017年6月8日、2017年6月2日借50万借条、以及2017年6月3日打款50万条据；证人王世荣、蒋黎、习丰伟、李伟、李乐、任洪亮、徐峰证言，被害人张富肇、王义宏、王康进、闫钊、冯公民、司华锋、何峰利、惠润军的陈述；辨认笔录及照片；鉴定意见；被告人马俊海的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人马俊海从2015年至2017年6月期间先后八次，在明知自己外债较多、无能力偿还债务的情况下，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，疯狂作案，共计703.2万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人马俊海为赌博等违法活动而多次实施诈骗，量刑时可酌情从重处罚。被告人马俊海向部分被害人退还赃款，庭审中，被告人马俊海认罪态度尚好，对其可酌情从轻处罚，故对辩护人此节辩护意见予以采纳。 关于被害人张富肇认为，被告人马俊海是以建华公司的名义发出邀请函，对外招标，骗取其保证金200万元，是公司的附属行为，且其根本未作为被害人向公安机关报案，本案是建华公司报案，另建华公司又用与给他的投标邀请函上盖的同一枚印章代表他们公司进行招标，且该工程已经中标，建华公司已经用该印章在多份文件上盖印，故针对其200万元，马俊海的行为不构成诈骗罪，应构成职务侵占罪的意见。经查，2016年9月28日建华建材集团总公司委派马俊海到陕西建华建材分公司任副总经理，他在分公司位于西安市高新区龙首基地的生产基地厂区内负责生产，马俊海没有权利与对方在外洽谈业务或项目，且公司规定所有资金往来不能进个人账户。且从2014年2月19日至2016年9月26日期间，被告人马俊海被总公司任命在山西分公司、湖北分公司、江苏镇江的公司工作，并未在陕西的分公司负责。而被告人马俊海在与张富肇认识后，马俊海以其陕西建华建材公司的建设工程即将开始，张富肇如果想承建此工程，必须先交200万元的保证金以考察其经济实力，谎称已有两家公司交纳了保证金，并且是在三原县一宾馆内张富肇自己将打印好的投标邀请函拿给马俊海，马俊海在投标邀请函上盖上其伪造的建华公司印章，投标邀请函写有马俊海个人工商银行账号，张富肇为揽到工程，以宝鸡建安公司名义给马俊海的个人银行账户上转款200万元。投标邀请函上显示的日期是2015年2月10日，即使被害人张富肇所说的（2011）15号文件存在，马俊海是陕西建华管桩筹建处负责人，但此时该公司并没有招标，2017年5月建华陕西分公司的厂房工程才进行招标，而2015年2月马俊海编造了虚假公司业务，骗取被害人张富肇财物，且该200万元亦未进入公司账户。在本案中，马俊海即使是筹建负责人，马俊海并无管理、经手公司招标保证金的相关公司业务，马俊海实际占有的是张富肇汇至其个人银行账户的钱，并非已经进入单位账户的资金，侵占的对象不是本单位的财产，马俊海的职务身份和其使用的伪造的印章，均系其实施诈骗行为的手段。综上，马俊海在被害人张富肇打印的邀请函上盖章的目的是为了骗取被害人的财物并用于赌博及个人消费，与民法活动中的表见代理具有本质的区别。行为人马俊海是否具有代理权以及是否构成表见代理，对于马俊海占有、处分被害人张富肇的200万元钱款，是构成诈骗罪还是职务侵占罪，没有刑法上的意义。 被告人马俊海为了骗取被害人张富肇的财物，是以假借承建工程之名，骗取张富肇向其个人银行账户转款200万元，且被告人马俊海将此款并未移交给公司，被告人马俊海主观上有非法占有他人财产的故意，客观上，马俊海虚构事实，隐瞒真相，采取欺骗手段，使被害人张富肇基于错误认知处分了自己的钱财，实施了“骗”的行为，侵占了被害人张富肇财产，而不是利用职务上的便利侵占其自己经营、保管的单位财产，其行为符合诈骗罪的主、客观构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚，而不是以职务侵占罪定罪处罚。本案中被告人马俊海借被害人对其信任，以承建工程、搞基建或承包之名，骗取王义宏、王康进、何峰利、司华锋、闫钊钱款；又在自己外债较多、无能力偿还情况下，仍以倒钱为由骗取被害人惠润军、冯公民钱款，故其行为均构成诈骗罪。虽然张富肇没有作为被害人向公安机关报案，但陕西建华分公司在接到宝鸡建安公司的民事起诉状后，发现马俊海有可能伪造公司印章，随即报案，公安机关对此立案侦查，任何公民、单位发现犯罪线索，均可报案，陕西建华公司蒋黎报案符合法律规定。庭审中被害人张富肇虽称，建华公司又用给他的投标邀请函上盖的那个印章代表他们公司进行招标，且该工程已经中标，建华公司已经用该印章在多份文件上盖章，本院认为其与本案没有关联。故对被害人张富肇及被害人王康进、惠润军的辩解意见，本院均不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下： 一、被告人马俊海犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年八个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币200000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年五月二十四日起至二0三三年一月二十三日止）； （罚金限判决生效后三个月内缴纳）。 二、责令被告人马俊海依法退赔被害人张富肇人民币200万元、王义宏人民币30474元、王康进人民币63.2万元、闫钊人民币30万元、冯公民人民币10万元、司华锋人民币50万元、何峰利人民币50万元、惠润军人民币50万元。 如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  崔 瑾 人民陪审员  赵勤胜 人民陪审员  秦 真 二〇一九年十二月五日 书 记 员  刘云凤 所引用的法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第五十四条剥夺政治权利是剥夺下列权利： (一)选举权和被选举权； (二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利； (三)担任国家机关职务的权利； (四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。 第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。 判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。