黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1545号上诉人（一审被告、反诉原告）：安徽雨润地华置业发展有限公司，住所地安徽省安庆市。法定代表人：杨善文，总经理。委托诉讼代理人：钱立刚，安徽长江人律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：滕州市双箭建筑工程有限公司，住所地滕州市。法定代表人：赵守义，董事长。委托诉讼代理人：李洪，黑龙江天也律师事务所律师。上诉人安徽雨润地华置业发展有限公司（以下简称安徽雨润公司）因与被上诉人滕州市双箭建筑工程有限公司（以下简称滕州双箭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省东宁市人民法院作出的（2017）黑1024民初1597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安徽雨润公司的委托诉讼代理人钱立刚、被上诉人滕州双箭公司的委托诉讼代理人李洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽雨润公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判滕州双箭公司继续履行合同；2.依法判决滕州双箭公司赔偿安徽雨润公司违约金7816620元；3.依法判决滕州双箭公司承担本案的一、二审诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：1.一审判决滕州双箭公司解除与安徽雨润公司签订的《建设工程施工合同》没有事实和法律依据；2.一审判决驳回安徽雨润公司反诉请求错误；3.一审法院判决安徽雨润公司在未结算的情况下支付未结算工程款和工程款利息没有法律依据；4.一审判决安徽雨润公司支付停建待工期间机械设备设施闲置费1180677元和人工费（更夫工资）78000元没有事实和法律依据；5.一审中司法鉴定程序违法，法院不应错误采用司法鉴定意见，安徽雨润公司申请重新进行司法鉴定。滕州双箭公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，安徽雨润公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。滕州双箭公司向一审法院起诉请求：1.依法解除滕州双箭公司与安徽雨润公司东宁分公司签订的《建设工程施工合同》；2.依法判令安徽雨润公司给付滕州双箭公司工程款7520516.49元，利息665503.04元（按银行同期贷款利率6.15%标准计算，自2017年8月10日至2019年1月18日），合计8186019.53元；3.安徽雨润公司赔偿滕州双箭公司停建待工期间设备、设施闲置费、人工费损失合计2717263元；4.安徽雨润公司给付滕州双箭公司鉴定费207700元、保全费5000元；5.安徽雨润公司给付滕州双箭公司自2019年1月18日起至拖欠工程款7520516.49元全部清偿时止的利息（按银行同期贷款利率标准计算）；6.安徽雨润公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：滕州双箭公司系具有建筑企业施工资质的企业。2014年9月6日滕州双箭公司与安徽雨润公司东宁分公司签订《建设工程施工合同》。双方约定滕州双箭公司承建安徽雨润公司开发的绥阳雨润秀水华庭1期B标工程，工程地点黑龙江省东宁县绥阳镇，工程规模约13570平方米，包括1号-4号楼、13号-18号楼。承包的方式是包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包调试、包维护、包验收合格；开工日期2014年9月8日，竣工日期2015年9月30日；工程合同固定总价为26055400元，在合同专用条款部分的23条约定，本工程固定总价按设计图纸总建筑面积×综合单价1920元/平方米，结算时最终面积以雨润集团审计为准。合同价款中包括的风险范围有明确约定，风险范围以外合同价款调整的方法是设计变更产生的工程量变动，变动的工程量在发生变更前由双方书面确认，变动工程量部分的价款，发包人委托承包人完成的其他工作，如发生费用双方办理工程签证确认费用金额。工程款（进度款）的付款方式和比例为基础完成经验收合格，支付合同价的20%；主体结构完成经验收合格，支付合同价的30%；内外墙抹灰完成支付合同价的10%；工程完工经竣工验收合同，支付至合同价的75%；依据合同结算条款，约定的初审、复审、外审程序履行完结算程序后，付至工程最终审定结算款的95%，余款5%作为工程质量保修金，按照《工程质量保修书》中的约定执行。工程进度款的支付时间为发包人已经确认了承包人实际完成的合格工程量，且在收到符合发包人要求的支付申请后14个工作日内支付；如发包人不能按照合同约定有效履行本合同，导致承包人权益已受到重大侵害时，经承包人书面通知，发包人仍无改进，承包人可终止合同，无须承担任何责任。合同附件A1现场条件中约定承包人应该按合同、发包人和施工需要修建用于本工程建设的各种临时设施，包括车间、仓库、现场砼站、预制块生产线、临时排水设施、安全围栏、临时道路、现场公共厕所等。并在不需要的时候进行拆除和恢复原状，以上费用和开支均由承包人承担，承包人的工作区的布置必须经发包人和监理批准。合同签订后，滕州双箭公司于2014年9月10日开始进场施工，当年完成了基础工程，安徽雨润公司应给付工程进度款5211080元。因安徽雨润公司没有按合同约定给付基础部分工程进度款，滕州双箭公司于2015年3月暂缓施工。后经双方协商，滕州双箭公司于2015年6月复工，2015年7月2日，安徽雨润公司仍未按合同约定给付工程进度款，工程再度停工。2015年7月7日，经双方协商一致滕州双箭公司复工，于2015年8月完成了主体工程施工，安徽雨润公司应给付工程进度款7816620元。2015年9月24日，安徽雨润公司仍未按合同约定足额支付工程进度款，滕州双箭公司再次停工至今。至今安徽雨润公司共给付滕州双箭公司涉案工程款10090627元。停工后滕州双箭公司多次要求安徽雨润公司给付拖欠的工程款并协商解决工程复工事宜，安徽雨润公司均没有履行。期间滕州双箭公司曾向绥阳镇政府和东宁市住建局求助。除涉案《建设工程施工合同》外，滕州双箭公司与安徽雨润公司东宁分公司另行签订了《地产项目未开工地块围挡制作安装施工合同》1份，双方约定合同价款为36000元，滕州双箭公司已经完全履行了该份施工合同，安徽雨润公司支付工程款30000元。经黑龙江远大造价咨询服务有限公司鉴定，滕州双箭公司承建的绥阳雨润秀水华庭一期B标工程实际施工工程造价为人民币17611143.49元（包括签证工程）。滕州双箭公司支付鉴定费160000元。经黑龙江仁杰价格评估有限公司鉴定施工场地内修建围墙、搭建活动板房及水泥棚子、更夫工资、配电箱、电线电缆、大门在基准日2014年9月10日的价格为832350元（其中更夫工资为234000元）；施工场地内脚手架、机械设备2015年8月18日至2018年11月8日期间的租赁费用为1884913元。滕州双箭公司支付鉴定费47700元。另一审法院又委托黑龙江远大造价咨询有限公司对工程总造价进行补充鉴定，该公司于2019年6月4日向一审法院发出了终止鉴定告知书，终止对工程总造价的鉴定。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。滕州双箭公司与安徽雨润公司东宁分公司签订的建设工程施工合同系双方自愿，且不违反法律规定，合法有效。安徽雨润公司东宁分公司作为安徽雨润公司的派出机构，有权代理安徽雨润公司对外签订合同，其行为后果应当由安徽雨润公司承担。滕州双箭公司要求安徽雨润公司承担民事责任的诉讼请求，予以支持。关于滕州双箭公司要求与安徽雨润公司解除《建设工程施工合同》的问题。合同签订后，滕州双箭公司依约履行施工任务，安徽雨润公司未按约定向滕州双箭公司支付工程进度款。经催告后，仍未履行，致使滕州双箭公司欠付工人工资、材料款，不能按合同约定继续施工，实现合同目的，其民事权益已遭受重大侵害。按双方合同44.2“如发包人不能按照合同约定有效履行本合同，导致承包人权益已受到重大侵害时，经承包人书面通知，发包人仍无改进，承包人可终止合同。”的约定，滕州双箭公司作为承包人要求解除合同的条件成就，有权解除合同。另根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同；（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；”的规定，滕州双箭公司也具有法定解除权。故滕州双箭公司要求解除合同的诉讼请求，予以支持。关于滕州双箭公司要求安徽雨润公司给付工程款7520516.49元，利息665503.04元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，滕州双箭公司施工活动已物化于建设工程上，不能恢复原状，滕州双箭公司有权要求安徽雨润公司赔偿损失。虽然双方在合同中约定了固定总价，但是因为不能对工程总造价进行鉴定，所以无法比对合同约定的固定总价来确定滕州双箭公司已施工部分的工程价款，只能依据鉴定得出的已完工程造价来确定滕州双箭公司的实际损失。滕州双箭公司已完工程造价为17611143.49元，扣除安徽雨润公司已支付的10090627元，尚欠7520516.49元，安徽雨润公司应当给付。滕州双箭公司要求自起诉之日即2017年8月10日开始按银行同期贷款年利率6.15%标准计算利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持，据此计算，滕州双箭公司至2019年1月18日的利息损失为665503.04元，予以保护。本息合计8186019.53元。关于滕州双箭公司要求安徽雨润公司赔偿停建待工期间设备、设施闲置费、人工费损失合计2717263元的问题。根据双方合同“承包人应该按合同、发包人和施工需要修建用于本工程建设的各种临时设施，包括车间、仓库、现场砼站、预制块生产线、临时排水设施、安全围栏、临时道路、现场公共厕所等。并在不需要的时候进行拆除和恢复原状，以上费用和开支均由承包人承担”的约定，围墙、水泥棚子、活动板房、电气、铁门以及产生的运输装卸费等，均应由滕州双箭公司自行承担，滕州双箭公司要求安徽雨润公司给付的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同解除的效力。”的规定，本案滕州双箭公司以向法院提起诉讼的方式行使解除权，一审法院已经确认双方之间的合同予以解除，解除权系形成权，此解除权的效力应当自载有解除请求的起诉状送达安徽雨润公司时，发生合同解除的效力。本案安徽雨润公司于2017年9月30日收到一审法院送达的起诉状副本，故双方的合同应自2017年9月30日发生合同解除的效力。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿；当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”的规定，双方的合同自2017年9月30日解除，合同解除后滕州双箭公司应自行撤场，拆除施工场地的脚手架及机械设备等，滕州双箭公司逾期拆除的损失应由自己承担。根据鉴定意见，2015年8月18日至2018年11月8日期间的租赁费用为1884913元，按此标准计算2015年9月24日滕州双箭公司停工之日至2017年9月30日双方解除合同期间的设备租赁费为1180677元，此数额一审法院予以保护，滕州双箭公司起诉超过此数额的部分不予支持。关于更夫工资问题，合同约定滕州双箭公司有保证工程及设备安全的义务，故更夫工资在双方解除合同前应由滕州双箭公司自行承担。2017年9月30日合同解除后工程及现场的管理责任转移给安徽雨润公司，故此期间更夫工资按鉴定标准为78000元（2017年9月30日－2018年11月8日计13个月），安徽雨润公司应当给付，滕州双箭公司起诉超过此数额的部分不予支持。关于鉴定费207700元，其中黑龙江远大造价咨询服务有限公司鉴定费160000元应由安徽雨润公司承担，黑龙江仁杰价格评估有限公司鉴定费根据滕州双箭公司的胜诉比例应由滕州双箭公司自行承担25605元，由安徽雨润公司承担22095元。关于安徽雨润公司的反诉请求，滕州双箭公司与安徽雨润公司双方的《建设工程施工合同》因安徽雨润公司的违约行为导致解除，安徽雨润公司要求滕州双箭公司继续履行合同的诉讼请求，一审法院不予支持。合同解除后，安徽雨润公司应当按《中华人民共和国合同法》第九十七条主张权利，无权要求滕州双箭公司按合同约定承担违约责任，故安徽雨润公司要求滕州双箭公司按合同约定赔偿违约金7816620元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条规定，判决：一、滕州市双箭建筑工程有限公司与安徽雨润地华置业发展有限公司东宁分公司于2014年9月6日签订的《建设工程施工合同》解除；二、安徽雨润地华置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付滕州市双箭建筑工程有限公司工程款7520516.49元，利息665503.04元（按银行同期贷款年利率6.25%标准计算，自2017年8月10日至2019年1月18日），合计8186019.53元，2019年1月18日以后利息按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日止；三、安徽雨润地华置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付滕州市双箭建筑工程有限公司停建待工期间机械设备闲置费1180677元、合同解除后的更夫工资78000元；四、安徽雨润地华置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付滕州市双箭建筑工程有限公司鉴定费182095元；五、驳回滕州市双箭建筑工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回安徽雨润地华置业发展有限公司的反诉请求。案件受理费，本诉费88496元，由滕州市双箭建筑工程有限公司负担12375元，由安徽雨润地华置业发展有限公司负担76121元；保全费5000元、鉴定人出庭作证费3000元由安徽雨润地华置业发展有限公司负担；反诉费33259元，由安徽雨润地华置业发展有限公司负担。二审中，安徽雨润公司提交2014年8月30日洽商记录原件一份，欲证明：该记录第八条有约定，乙方不得以甲方延付工程款为由擅自停工。滕州双箭公司对此份证据的形式要件没有异议，对证明问题有异议，认为该洽商记录形成时间早于双方签订的建设工程施工合同，施工合同中双方明确约定发承包方此前签署的协议如与本合同有异议时，应以合同为准，故该洽商记录的内容对滕州双箭公司没有法律约束力。另外，从洽商记录内容看，仅是安徽雨润公司记录双方洽商过程的材料，对滕州双箭公司不具有法律约束力。本院认为，该证据系双方当事人真实意思表示，洽商记录载明的施工范围、施工方案、计价方式和付款方式等内容应视为双方施工合同的组成部分，故该证据能够证明安徽雨润公司的主张，本院对此份证据予以确认。本院采纳一审法院认定的证据，并对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于本案合同是否符合解除条件及违约责任确定问题。2014年8月30日双方当事人签订了洽商记录，对施工范围、施工方案、计价方式、付款方式、工期、施工质量等进行了约定，同时约定“未尽事宜双方在合同中具体约定。”该《洽商记录》是双方真实意思表示，应视为双方施工合同的组成部分,具有法律效力。双方当事人签订施工合同后，滕州双箭公司依约履行施工义务，而安徽雨润公司未按约定向滕州双箭公司支付工程进度款。经滕州双箭公司催告后，仍未履行，构成违约在先，滕州双箭公司未按2014年8月30日签订的《洽商记录》第八条“乙方不得以甲方迟付工程款为由停工索要工程款”的约定，于2015年9月24日停工至今，亦应承担违约责任。从双方目前实际情况看，已无法实现合同目的，符合合同解除条件。因双方均属违约，应各自承担违约责任。故对滕州双箭公司要求安徽雨润公司赔偿停建待工期间设备、设施闲置费、人工费损失的主张，不予支持；对安徽雨润公司要求滕州双箭公司承担违约责任的请求，亦不予支持。关于安徽雨润公司主张一审司法鉴定程序违法，要求重新进行鉴定问题。本案一审法院分别选取了黑龙江远大造价咨询服务有限公司对实际施工工程造价进行鉴定，选取黑龙江仁杰价格评估有限公司对停建待工期间机械设备设施闲置费用和人工费用等进行了鉴定。所选鉴定机构均在国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（黑龙江省分册）之中，系一审法院依程序选取，并具有相应鉴定资质。在鉴定期间组织的现场勘验和听证过程中，安徽雨润公司不予配合。鉴定意见作出后，鉴定机构均派人出庭接受了当事人询问。黑龙江远大造价咨询服务有限公司对鉴定人冯海艳、姚中华未出庭原因作了合理说明，出庭接受质询的刘志宏系黑龙江远大造价咨询服务有限公司造价部的负责人，具有全国建设工程造价员资格证书。故安徽雨润公司的此项主张不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，不予支持。综上所述，安徽雨润地华置业发展有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省东宁市人民法院（2017）黑1024民初1597号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项；二、撤销黑龙江省东宁市人民法院（2017）黑1024民初1597号民事判决第三项、第四项；三、变更黑龙江省东宁市人民法院（2017）黑1024民初1597号民事判决第四项为，安徽雨润地华置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付滕州市双箭建筑工程有限公司鉴定费160000元；四、驳回安徽雨润地华置业发展有限公司其他上诉请求。一审案件受理费，本诉费88496元，由滕州市双箭建筑工程有限公司负担19394元，安徽雨润地华置业发展有限公司负担69102元；保全费5000元、鉴定人出庭作证费3000元由安徽雨润地华置业发展有限公司负担；反诉费33259元，由安徽雨润地华置业发展有限公司负担。二审案件受理费155012元，由安徽雨润地华置业发展有限公司负担138686元，由滕州市双箭建筑工程有限公司负担16326元。本判决为终审判决。审判长  孙庆喜审判员  卢文丽审判员  杨成军二〇一九年十二月七日书记员  李维嘉附：《中华人民共和国合同法》第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。