甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘05刑终181号原公诉机关甘肃省秦安县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某1，甘肃省秦安县人，住秦安县。辩护人王某1，甘肃昱晟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高某1，甘肃省秦安县人，住秦安县。辩护人王某2，甘肃昱晟律师事务所律师。甘肃省秦安县人民法院审理甘肃省秦安县人民检察院指控原审被告人张某1犯非法采矿罪，原审被告人高某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一案，于2019年9月6日作出（2019）甘0522刑初74号刑事判决。宣判后，原审被告人张某1、高某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了全部案卷材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见。本案现已审理终结。原审法院认定，被告人张某1与（另案处理）高某2系夫妻关系。高某2持有的河道采砂证于2013年3月30日到期后，高某2与被告人张某1在未取得河道采砂许可证的情况下，在葫芦河安伏段河道擅自开采河沙，并且未经国土资源管理部门许可且未缴纳矿产资源补偿费的情况下，在非河道管理范围内通过在租赁土地上采取把表层的土剥离下挖、鱼塘开挖、沙场平整等方式非法开采建筑用砂石原料运至自己的沙场进行加工销售非法获利。2014年5月之后，高某2与被告人张某1在未经国土资源管理部门许可且未缴纳矿产资源补偿费的情况下，在平天高速公路赵家峡隧道进口姚董家沟、安伏镇刘沟村刘家沟等处采石点取石后拉入高某2的砂场进行加工销售非法获利。2016年12月至2018年8月，高某2与被告人张某1分别向天水嘉德实业有限公司和天水宏固实业有限公司销售砂石料，销售金额总计9889885元，具体为：2016年12月至2017年11月，高某2向天水嘉德实业有限公司销售石子7927.5方、水洗砂11566方、机制沙9302方、粉砂子324方、粉20石3771.5方、1-2.5石2010方、碎石4055.5方，金额4032330元。天水嘉德实业有限公司已支付款项2100000元，未付1932330元（已追缴）。2017年7月至2018年6月，高某2向天水宏固实业有限公司销售沙子13236方、粉石12001方、石子12135方，销售金额3487765元；2018年6月25日至2018年8月25日期间，高某2因涉嫌故意毁坏财物被刑事拘留期间通过同监释放人员传递字条指示被告人张某1和其侄子即被告人高某1向天水宏固实业有限公司销售沙子9802方、石子5954方、破碎石8438方，销售金额2369790元，其中被告人张某1和被告人高某1在涉嫌非法采矿罪被侦查机关于2018年8月20日立案后转移出售非法采矿砂石的金额为229100元；以上即2017年7月至2018年8月，在天水宏固实业有限公司销售金额总计5857555元，天水宏固实业有限公司已付1984490元（含2018年7月25日支付给高某1的200000元，已追缴），未付3873065元（已追缴）。另查明，2013年4月18日至2018年6月15日，被告人张某1在高某2非法采矿期间负责处理工人借款并在高某2不在的时候看管工人干活等事宜。2018年6月15日之后负责高某2砂石场的管理、销售部分非法采矿产品、核对销赃欠款账目、索要销赃欠款。又查明，2017年8月份前后，高某2向中铁十七局天平高速杨家寺隧道施工队生活区修建提供砂石料，后经结算价格为83270元，该施工队向高某2通过银行转账31330元；2018年5月，该施工队与高某2协商用中铁十七局天平高速杨家寺隧道口的大石头顶账38940元；2018年7月，经被告人张某1催要，该施工队向被告人张某1支付现金13000元。再查明，被告人张某1、高某1经公安机关电话传唤后主动到案，并如实供述了自己的犯罪事实。认定上述事实的证据有：书证、物证、证人高某2、唐某、刘某、高某3、高某4、高某5、张某2、何某、贾某、王某3、段某2、段军红、徐某1、徐某2、周某1、周某2证言、被告人张某1、高某1的供述、视听资料等。针对本案控辩双方的意见，原审法院综合评判如下：1.关于辩护人提出的非法采矿犯罪数额应以2369790元认定的意见。经查，被告人张某1与高某2系夫妻关系，被告人张某1与高某2在2013年3月30日之后，未经国土资源和河道主管部门非法开采沙石，其中仅2016年12月至2018年8月分别向天水嘉德实业有限公司和天水宏固实业有限公司共销赃9889885元，被告人张某1与高某2系共同犯罪，虽被告人张某1在共同犯罪中起次要作用，但被告人张某1非法采矿犯罪数额应以其二人共同参与的非法采矿犯罪销赃总额9889885元认定，故辩护人的意见与查明的事实不符，不予采纳。2.关于辩护人提出被告人高某1系掩饰隐瞒非法所得犯罪数额不应认定为2369790元的辩护意见。经查，《最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“明知是犯罪所得的矿产品及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。”本案中被告人高某1明知高某2与张某1未经国土资源和河道主管部门许可非法采矿，实施转移高某2和张某1犯罪所得的矿产品，销赃数额达2369790元，故辩护人的意见与查明的事实不符，于法无据，不予采纳。3.关于辩护人提出被告人高某1系从犯的辩护意见。经查，（1）被告人高某1与被告人张某1共同前往天水宏固实业有限公司商谈销售非法开采的砂石并向该公司何某称该批砂石为自己所有并授意该公司徐某2统一口径运输时间为2018年3月底和所销售的砂石非高某2砂场所有；（2）被告人张某1虽与被告人高某1共同实施销售非法开采的砂石行为，但被告人张某1的该行为已在其与高某2共同实施的上游犯罪即非法采矿罪予以评价，且被告人高某1与被告人张某1在共同实施销售非法开采的砂石行为中，所起作用相当。故辩护人的此节辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。原审法院认为，被告人张某1与高某2违反矿产资源法的规定，未经国土资源和河道主管部门许可擅自开采建筑用砂石资源，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，且被告人张某1在高某2被采取强制措施后转移非法采矿砂石，逃避法律制裁，主观恶性较深，应依法严惩。公诉机关指控的事实和理由成立，提请的量刑建议适当，本院予以支持。被告人张某1与高某2共同实施非法采矿犯罪，其中被告人张某1负责处理工人借款并在高某2不在的时候看管工人干活、销售部分非法开采的矿产品等事宜，起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人张某1经公安机关电话传唤后主动到案接受询问，并如实交代了自己犯罪事实，系自首，应依法对其从轻处罚，对辩护人此节辩护意见，予以采纳。被告人高某1在明知高某2砂场所囤砂石料系非法开采所得，实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究，犯罪数额达2369790元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立，应予认定，提请的量刑建议适当，本院予以支持。被告人高某1经公安机关电话传唤后主动到案接受询问，并如实交代了自己犯罪事实，系自首，且上交部分赃款，认罪悔罪，应依法对其从轻处罚，故对辩护人此节辩护意见予以采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项，第三条第二款第（一）项，第七条、第十三条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（五）项、第三条规定，判决：一、被告人张某1犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币300000元；被告人高某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币50000元。二、赃款20万元，依法没收，上缴国库。原审被告人张某1的上诉理由及其辩护人的辩护意见，1.上诉人张某1的行为不构成非法采矿罪。上诉人与高某2系夫妻关系，涉案砂场不仅是采砂贮存矿产品的场所，同时也是上诉人全家居住的生活场所。上诉人在砂场的主要工作是照顾家人的生活起居，在情况紧急或者人手不足时，偶尔照看砂场的工作，也在情理之中。没有证据证明，上诉人自建厂、招工、设备的采购及租赁、资金管理等过程中，起到骨干作用或者是直接的管理者和控制人。高法、高检《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿提供劳务的人员，一般不以犯罪论处。故上诉人张某1的行为不应作为犯罪论处。2.上诉人张某1仅对2018年6月至8月期间将砂场内的砂石料销售，销售价款为2369790元的行为承担责任，应认定为从犯，但与共同非法采矿的共犯相比，情节明显较轻。3.上诉人张某1系从犯、具有自首等减轻及其他从轻的处罚情节。建议二审法院对上诉人减轻处罚并适用缓刑，并相应减少罚金。原审被告人高某1的上诉理由及其辩护人的辩护意见，1.上诉人高某1所涉犯罪数额，应自2018年8月21日起砂石料实际销售数额即143090元计算。涉案沙场的经营者高某2于2018年6月15日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被刑事拘留，公安机关对沙场积存的砂石料未采取查封、扣押或告知不得出售等措施，故沙场积存的砂石料并不是该案的涉案财物。2018年8月20日高某2非法采矿案立案后，公安机关也未采取此类措施。故上诉人不知其帮助销售砂石料的行为，是涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益。在案无证据证实，在高某2非法采矿案立案前，上诉人已经明知其所参与出售的砂石料系高某2非法采矿所得。原判将2018年8月20日之前的砂石料销售额，认定为上诉人的犯罪数额，不符合《刑法》第三百一十二条所规定的构成该罪须是行为人“明知”是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒的主观要求。认定上诉人销赃数额达2369790元，没有相应证据，认定事实错误。2.上诉人高某1系从犯，具有自首情节，且系初犯、偶犯，应从轻或减轻处罚，并建议适用缓刑。上诉人是与张某1共同实施隐瞒、掩饰犯罪行为的，提议销售砂石料、指定客户、商定价格、组织称重和装运、记账、主导结算等均是张某1。上诉人仅是陪张某1去联系过一次客户并提供了接收货款的账号，并在张某1的授意下，对客户谎称砂石料是自己的。此后也是在张某1的要求下，陪张某1去客户处结算过一次。此外，上诉人从未过问过砂石料的销售情况，没有参与过砂石料的实际销售事务，也从未认为出售砂石料所得款项是其自己的。在共同销售砂石料的行为中，上诉人均是听从张某1的安排，其在共同犯罪中明显处于辅助地位，起着次要作用，应属于从犯。上诉人具有自首情节，认罪悔罪，并上交了代管的20万元全部赃款。其系为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，系初犯、偶犯，罪行较轻，后果不严重，主观恶性不大，可从宽处罚。恳请法庭综合考量上述情节对上诉人减轻处罚并适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人张某1、高某1未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人张某1与高某2违反矿产资源法的规定，未经国土资源和河道主管部门许可擅自开采建筑用砂石资源，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。根据其在本案中所起的作用，可认定为从犯；上诉人高某1明知高某2砂场所囤砂石料系非法开采所得，而将该砂石料予以销售，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；二上诉人均应依法惩处。关于上诉人张某1及其辩护人提出“上诉人张某1的行为不构成非法采矿罪”的意见，经查，在案证据证实，上诉人张某1作为高某2的妻子，其不仅承担了家庭义务，而且参与了高某2砂厂的具体管理，相对于高某2起辅助作用。在高某2被羁押期间其继续管理砂厂，并指使上诉人高某1将砂厂囤积砂石料以高某1所有名义出售，其行为已构成非法采矿罪，上诉人及辩护人所持意见不能成立，不予支持。关于上诉人张某1及辩护人所提上诉人系从犯、具有自首情节，应对其从轻处罚的意见，其在一审开庭审理时就已提出，原判已予认定并已从轻处罚，故对此意见不予采纳。关于上诉人高某1及其辩护人提出“高某1犯罪数额应以高某2非法采矿案立案后实际销售数额即143090元认定”的意见，经审查，高某1供述，张某1找到其说“公安机关可能要查账，现在砂场里还剩余些料，卖了之后钱打到你名下给别人还钱。公安机关调查时就说我们借了你350万元”，当时其出于同情就答应了。其和张某1两次去宏固实业有限公司联系了一个姓何（何某）的人，将砂场剩余的沙子和石子全部卖给了宏固公司。后张某1写了八张假借条交给其。同时，宏固公司何某、张某2证实，高某2妻子张某1和一个叫高某1的人来公司，高某1自称说他有顶下账的石料要出售，双方谈好价钱，据拉料的司机说石料存放在高某2的厂里。上诉人供述与张某1的供述及其他在案证据相互印证。综上，从其二人虚构借款事实、隐瞒真相销售砂场囤积石料的事实，可以认定高某1对高某2与张某1系非法采矿、其所销售的砂石料为违法所得是明知的。同时，掩饰、隐瞒犯罪所得的数额，应以其实施掩饰、隐瞒行为时为准即犯罪数额应该为2369790元，故上诉人及其辩护人所持该意见不能成立，不予支持。上诉人高某1及辩护人所提上诉人具有自首情节，系初犯，应对其减轻处罚并适用缓刑的意见，原判对上诉人自首情节已予认定，并对其从轻处罚；根据上诉人的犯罪事实、性质、情节，依照刑法第七十二条的规定其不符合适用缓刑的条件，故上诉人及辩护人所持该上诉意见不能成立，不予支持。关于上诉人高某1及其辩护人所提应认定上诉人为掩饰、隐瞒犯罪所得罪从犯的问题，上诉人张某1虽指使高某1销售厂内石料，但因该石料系其与高某2二人犯罪所得，其指使他人销售仍是其犯罪的持续，不能认定该行为与高某1掩饰、隐瞒犯罪所得是共同犯罪，上诉人高某1所实施的行为系单独犯罪，故不存在区分主、从犯的问题，故上诉人及其辩护人所持该意见不能成立，不予采纳。原判认定上诉人高某1构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，对高某1应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，原判以“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”定罪，属适用选择性罪名错误，应予纠正。原判适用《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（五）项的规定，属适用法律不当，应适用该解释第三条第一款第（一）项之规定，予以纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，使用司法解释虽有错误，但不影响对上诉人高某1的定罪处刑，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判本裁定为终审裁定。审 判 长 张小舟审 判 员 郭智文审 判 员 张富强二〇一九年十二月九日法官助理 杨 卓书 记 员 李凤勇书 记 员 李凤勇