江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终5180号上诉人（原审被告）：廖楚云，女，1982年11月2日生，汉族，住无锡市。被上诉人（原审原告）：无锡兴商信息咨询服务有限公司,住所地无锡市新吴区长江北路17-25。法定代表人：张喜政，该公司总经理。委托诉讼代理人：涂洪林，江苏瑞莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓鹏，江苏瑞莱律师事务所律师。上诉人廖楚云与被上诉人无锡兴商信息咨询服务有限公司(以下简称兴商公司)房屋委托合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院(2019)苏0214民初3327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖楚云上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由:1.双方签订《委托销售协议》属实，但兴商公司经营范围仅限于“企业管理咨询服务”，不包括接受委托代为销售房产，兴商公司签订委托销售协议超出其经营范围，案涉协议应为无效合同；2.即便按照《委托销售协议》约定，兴商公司也应该是直接销售，即代表廖楚云和买房客户洽谈售房事宜，而不是让案外人韦广军带客户看房；3.从《委托销售协议》内容来看，本案应该是居间合同纠纷，而不是委托合同纠纷，一审法院适用法律关系错误；4.《委托销售协议》约定按委托销售价180万元的3.2%计算违约金，超过合同成交的兴商公司可得利益，应按销售价180万元2%计算。兴商公司辩称：双方签订的《委托销售协议》，系双方真实意思表示，合法有效，廖楚云应当接受其约束。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。兴商公司向一审法院起诉请求：判令廖楚云向其支付违约金57600元。一审法院认定事实：兴商公司登记经营范围包括企业管理咨询服务、房地产中介服务、房地产营销策划服务等。2019年3月11日，廖楚云（甲方、委托方）与兴商公司（乙方、受托方）签订一份《委托销售协议》，约定廖楚云将2-904室委托兴商公司出售，房屋建筑面积125.62平方米。委托期限自2019年3月11日至同年6月10日止，协议期满后如廖楚云未提出终止协议的书面要求，协议顺延一个周期。双方商定该房屋的限时委托销售价格为180万元；超出委托价的溢价部分50%作为支付兴商公司的服务奖励。在委托期限内，兴商公司推荐的购买方所出价格与上述约定的房屋销售价格相同或者高于上述销售价格时，廖楚云应当于购买方出价后三日内与购买方就该房屋签订《无锡市房屋转让协议》，如因廖楚云原因未签订买卖协议的，视为廖楚云违约，应承担违约责任。委托期限内，兴商公司负责以适当的方式推荐销售该房屋，并及时将房屋的销售情况告知廖楚云，廖楚云应无条件配合并协助正常的销售工作，积极配合客户看房。廖楚云不得单方以任何理由提高约定的销售价格或者委托交易，不得另行委托其他单位、个人销售上述房屋或者自行出售，否则视为违约。廖楚云同意兴商公司连锁店及联销单位代为销售该房屋，各连锁店及联销单位完成上述委托事宜的，视为兴商公司代理事务完成，联销单位包括21世纪不动产各门店，财富置业等60家公司。廖楚云不得逃避兴商公司私下与客户成交，否则需支付委托销售价格3.2%作为违约金，并支付所有推广费用等。在“违约责任”条款中双方约定，任何一方违反本协议约定或者在委托期限内提出解除、终止协议的，须向守约方支付该房屋委托销售价格的3.2%作为违约金。上述合同签订后，兴商公司即开展销售推广活动。兴商公司提交的其业务经办人周翌铭与廖楚云（微信名云儿）微信聊天记录显示有以下内容：周翌铭自2019年3月10日起联系廖楚云带客户上门看房。3月12日上午，周翌铭邀请廖楚云到门店，与客户会面，并表示价格面谈，其作为代理人肯定站在廖楚云一边，价格对外报在195万元至200万元左右，现场谈的时候配合好尽量多卖，廖楚云表示价格挂的太低了，而且每个都去聊太烦，周翌铭则表示客户见不到房东，其也没法聊，这次谈完有了默契，下面就是以周翌铭谈为主了，周翌铭还表示，如果廖楚云不愿意直接面对客户，可以先沟通好，然后提供必要手续，由周翌铭自己谈，到时候廖楚云直接过来签就行了，其目的是在最短时间以合理价格帮助出手房产。该日上午周翌铭持续联系廖楚云，表示客户在等待，要求配合面聊，直至下午、晚上。3月13日下午周翌铭持续联系廖楚云，后发送信息称廖楚云直接提价到215万元，这个价格不可能短时间内找到合适客户成交，至当日下午14时45分，周翌铭发送微信称，经其努力3月11日已找到合适买家，且出价为200万元，通知廖楚云来签约，但廖楚云至今未来，按合同超过三日未来签约即为违约，如果廖楚云一直拒接电话且不来签约，其将于近日按合同提起诉讼程序。并告知可以商量着来，请抽空到公司。廖楚云于当日下午14时54分回复“不卖”。周翌铭表示其通过各种渠道找到买家并且是200万元一次性付款，如果廖楚云觉得奖金多了，可以协商；廖楚云回复：签合同前其特意问了到时候不卖可不可以，你说没关系，但你现在做的与当时说的两码事了，已涉及到职业道德与诚信；周翌铭回复，其只是按协议尽量去卖高，现在已比底价高20万了，而且还是一次性付款，其已尽最大努力，希望遵守协议尽快安排时间签约。兴商公司另提交的周翌铭与联销单位无锡爱上家房产经纪有限公司工作人员韦广军的微信聊天显示，2019年3月11日下午，韦广军表示现在接客户过来，30分钟后到；下午17点47分周翌铭发送2-904室不动产权证书照片，到晚上18点49分，韦广军向周翌铭发送收条的照片一份，照片内容为韦广军收到“谢先生”金科新大陆（即本案万博商业广场）2-904室房屋意向金5000元。到3月15日上午周翌铭告知，金科新大陆的房子不卖了，房东要215万元，不守合约，其打算起诉了。另查明：2-904室房屋于2019年5月20日登记于案外人名下，登记档案显示廖楚云作为出卖方于2019年5月17日与该案外人签订了存量房买卖合同。以上事实，有兴商公司提交的《委托销售协议》、微信聊天记录等证据予以证实，由当事人的陈述在卷予以佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，廖楚云与兴商公司签订的《委托销售协议》系双方当事人的真实意思表示，双方均应严格执行。廖楚云应当无条件配合兴商公司正常的销售工作，积极配合客户看房；在兴商公司推荐的购买方所出价格高于约定销售时，廖楚云应在三日内与购买方签订相应的房屋转让协议；廖楚云也不得提高约定的销售价格，不得在委托期限内另行委托其他人或者自行出售，还不得在委托期限内提出解除、终止协议。依据现有证据及事实，廖楚云存在相应违约行为，应承担违约责任。兴商公司主张按委托销售价180万元的3.2%即57600元计算违约金，有合同依据，也不超过合同成交后约定的兴商公司的可得利益，一审法院予以支持。被告廖楚云经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也不依法提交答辩意见，视为放弃答辩的权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百一十条之规定，判决：廖楚云于判决发生法律效力后10日内支付兴商公司违约金57600元。如未判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取620元，由廖楚云负担。该款已由兴商公司预交，廖楚云于判决生效后直接给付无锡兴商信息服务咨询有限公司。二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人均应按约全面履行各自的义务。本案中，双方通过签订《委托销售协议》，建立委托关系，协议明确约定廖楚云委托兴商公司限时销售案涉商品房，委托销售价为180万元，在兴商公司推荐的购买方所出价格等于或高于约定销售时，廖楚云应在三日内与购买方签订相应的房屋转让协议，因廖楚云原因未签订买卖协议的，视为廖楚云违约，应向兴商公司支付案涉房屋委托销售价的3.2%作为违约金。合同签订后，廖楚云理应按约履行合同义务。现兴商公司推荐的购买方所出价格高于约定销售价180万元，廖楚云却明确表示不卖，并因此未签订买卖协议，其行为构成违约，理应按约承担合同约定的违约责任。另，案涉合同约定，廖楚云同意兴商公司连锁店及联销单位代为销售案涉房屋，各连锁店及联销单位完成上述委托事宜的，视为兴商公司代理事务完成。案外人韦广军系兴商公司联销单位工作人员，其带客户看房系代为销售案涉房屋的行为，符合合同约定。故一审判决有事实与法律依据，并无不当。综上所述，廖楚云的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1240元，由廖楚云负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 伟审 判 员  毛云彪审 判 员  张朴田二〇一九年十二月二十七日法官助理  诸佳英书 记 员  钱菲佳