江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣10刑终356号原公诉机关乐安县人民检察院。上诉人（原审被告人）万记发，男，1978年11月10日出生于江西省乐安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省乐安县，住乐安县。2004年10月9日因犯盗窃罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪，被乐安县人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万四千元；因涉嫌寻衅滋事罪，经乐安县公安局决定，于2019年3月11日被刑事拘留；因涉嫌犯有敲诈勒索罪，于2019年4月17日被乐安县人民检察院批准逮捕，由乐安县公安局执行逮捕。现羁押于崇仁县看守所。指定辩护人彭永星，江西三松（乐安）律师事务所律师。乐安县人民法院审理乐安县人民检察院指控原审被告人万记发非法采矿罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪一案，乐安县人民法院于2019年10月10日作出（2019）赣1025刑初104号刑事判决。原审被告人万记发不服，提出上诉。本院于2019年10月31日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人万记发，现已审理终结。原判认定，一、恶势力犯罪集团的事实2016年7月，同案犯谭国鸿逐步纠集同案犯谭志明、刘三龙、谭国辉、邱国华、谭朝荣、熊志、詹建华、谭志华、尤国林、余长虹、刘国平、谭国华、胡天才及李忠亮、董乐华、李金平（另案处理）等人员，通过竞拍乐安县招携镇饶方砂场（又称“马加汗砂场”），河道采砂范围为招携镇招携大桥下游2000米至洞口电站上游500米之间。竞拍到马加汗砂场后，以谭国辉的名义办理了河道采砂许可证。通过入股的方式，成立马加汗砂场（对外宣称“金砂公司”，但未注册），入股资金为220万。共有股份11股，股东有谭国鸿、谭国辉、邱国华、谭朝荣、熊志、詹建华、谭志华、刘三龙、李忠亮、董乐华、李金平、谭志明、尤国林、余长虹、谭小明、谭方禄、谭观保、万记发等人，其中李金平、董乐华、万记发三人合一股。该砂场成立后，通过实施非法采矿1起、敲诈勒索2起、寻衅滋事16起等违法犯罪活动，垄断当地的砂石资源，逼迫招携镇及周边乡镇在该砂场买砂，形成称霸一方的强势地位，严重破坏社会经济秩序，严重侵害群众利益，逐渐形成了以谭国鸿为首要分子，谭志明、刘三龙、谭方禄、邱国华、谭朝荣、余长虹为重要成员，谭志华、谭国辉、尤国林、谭观保、詹建华、熊志、谭国华、刘国平、胡天才、万记发、董乐华、李忠亮、李金平等为成员的恶势力犯罪集团。二、恶势力犯罪集团具体犯罪事实（一）非法采矿罪2016年下半年谭国辉、谭国鸿、邱国华、谭朝荣、詹建华、谭志华、刘三龙、李忠亮、董乐华（在逃）、李金平、万记发、谭志明、尤国林、熊志、余长虹、谭小明、谭方禄、谭观保等人以谭国辉的名义注册办理马加汗砂场，该砂场合法的采砂范围是从招携镇招携大桥下游2000米至洞口电站上游500米之间河段，马加汗在法定的采砂范围之内，公司共有十一股，谭国辉、谭国鸿、邱国华、谭朝荣四人各占一股，熊志、詹建华、谭志华、刘三龙、谭志明、尤国林、余长虹、谭方禄、谭观保等人与他人合占七股，李金平、董乐华、万记发占一股。该砂场成立后，谭国辉为法人代表，谭国鸿为董事长，主要负责公司管理事务，谭国鸿是实际的控制、指挥者，刘三龙管钱并负责砂场日常事务，尤国林为会计，负责做账列表。金砂公司股东决定在招携南坪村（在许可证许可的采砂范围内，但采砂点未经审批）、招携青里村（未在采砂范围内）分别设立两个采砂点，在未得到批准机构的批准下擅自采砂。经核算，以谭国鸿为董事长的金砂公司于2016年12月01日至2018年07月31日在招携青里、南坪（塘口）两个砂场共计非法获利1294164.8元，非法采砂所得最终按金砂公司各股东入股比例均分。（二）敲诈勒索罪2016年谭国鸿组织谭国辉、邱国华、谭朝荣、刘三龙、谭志明、谭志华、谭方禄、谭观保、詹建华、尤国林、熊志、刘国平、余长虹、谭国华、胡天才、董钟华、邱门生、邱观音、刘志星、谭光辉、谭小明、李金平、李忠亮、邱钱保、董忠福、董瞒生、董长保、董乐华、梁国辉、刘某、刘志勤、刘东（另案处理）及被告人万记发等人集资合伙参与乐安县招携供电所工程业务用房招投标，共分二十三股，每股出资5000元，由谭志华和胡天才负责收钱并联系挂靠相关建筑公司进行竞标。经过招投标，陈国顺中标承建乐安县招携供电所新业务用房，谭国鸿等人在未中标后得知招携供电所工程准备开工，遂商议在开工当天集体去施工现场阻工，逼迫中标人将招携供电所工程转给招携人做，或者通过敲诈中标老板来挽回损失。2016年10月，陈国顺在施工时，谭国鸿组织谭国辉、邱国华、谭朝荣、谭志明、谭方禄、刘三龙、余长虹、谭观保、刘国平、熊志、胡天才、谭志华及万记发、董乐华、李忠亮、董忠福、董瞒生、董长保、梁国辉、刘志勤、谭光辉、邱国辉、董钟华、谭芳剑、邱门生、邱观音、刘志勤等人到施工现场阻工，采用语言威胁、恐吓等手段阻止陈国顺开工。陈国顺无奈之下，支付了人民币90000元，施工才得以继续。数日后，谭国辉、邱国华、谭朝荣、刘三龙、谭观保、万记发、余长虹、谭志明、谭方禄、詹建华、董忠福、董瞒生、董长保、董乐华、梁国辉、刘某、刘志勤、邱建波、胡天才、谭光辉、邱国辉、董钟华、邱门生、邱观音、刘志勤、熊志、刘国平、尤国林、李忠亮等人扣除竞标损失后各分得赃款1600元。2019年1月23日陈国顺在乐安县公安局领回90000元。（三）寻衅滋事罪金砂公司成立后，谭国鸿组织全体股东召开会议，决定以全体股东巡逻等方法，发现未向其公司买砂的人，由股东出面通过强拿硬要、逞强耍横的方式，迫使当地采砂的人向其公司买砂，严重影响了当地的社会和经济秩序。1、2016年9月，被害人杨某1在金竹乡半坪村开办采砂点，2017年6月，同案犯谭国鸿得知此事后，带领谭方禄、刘三龙、余长虹、谭志华四人，由刘三龙驾车到杨某1的采砂点找到杨某1，强行向杨某1索要钱财人民币18000元，该款入账金砂公司。2、2017年2月，被害人周必文修建养猪场而在杭村河道挖砂。同案犯谭国鸿发现后打电话让周必文自行前往金砂公司交钱。周必文迫于无奈于2017年11月自行前往金砂公司交砂款4500元，该款入账金砂公司账目。3、2017年05月，被害人周某承包招携镇下严村塔坪上小组修路工程项目而在奁田村河道挖砂。被告人刘三龙、谭方禄发现后向周某强拿硬要5600元，该款入账金砂公司。2017年8月，被害人周某承包奁田村新农村建设工程而在奁田村河道里挖砂，刘三龙发现后向其强拿硬要3000元，该款入账金砂公司。4、2017年05月，被害人黄某和杨某2承包招携镇尧坊村牛坪组新农村建设工程，因未在金砂公司买砂，刘三龙、谭朝荣、余长虹、谭方禄、谭志华等人发现后到工地阻工，后黄某被迫支付4000元给余长虹，工程才得以继续。该款入账金砂公司账目。5、2017年06月，被害人范某承包招携镇青里村鹅形组新农村建设工程，因在鹅形组河道里挖砂。谭国鸿、刘三龙发现后向其索要4000元。当月下旬，范某迫于无奈到金砂公司办公室交款2000元给刘三龙，又另行扣除金砂公司欠范某工钱2000元。6、2017年07月，被害人刘某承包青里村新农村建设工程而在招携镇垃圾站附近的河道里挖砂，邱国华、谭朝荣、余长虹、谭志华、谭方禄等人向其强拿硬要3000元，该款入账金砂公司账目。次月，被害人刘某承包望仙新中学工程，未向金砂公司买砂。邱国华、谭朝荣、余长虹等人到工地阻工，刘某为了工程顺利进行，被迫支付给余长虹1800元，该款入账金砂公司账目。7、2017年08月，被害人卢某承包招携镇新港小区路面硬化工程，在外地购买砂子施工。同案犯谭国鸿拦住装砂车辆，要求上交2000元砂钱。卢某侄子卢乐被迫交款2000元给刘三龙，该款入账金砂公司账目。8、被害人邓某因修建金竹畲族乡合溪村合溪桥而在该村河道挖砂，被金砂公司成员发现。2017年9月8日，同案犯谭国鸿带领邱国华、谭朝荣、刘三龙、谭志明、余长虹、董乐华到施工现场阻工，以此强拿硬要砂子钱。邓某迫于无奈，最后微信转账支付给刘三龙2000元后，工地才恢复施工，该款入账金砂公司账目。9、2017年10月，被害人欧某承包招携镇坪头村东洲组的新农村建设工程，而在东洲组河道挖砂。谭朝荣巡逻发现后在现场进行阻工，欧某答应交砂子钱后才恢复施工。2017年12月，欧某在金砂公司办公室向谭国鸿、刘三龙交款3000元。该款入账金砂公司账目。10、2017年12月中旬，招携镇青里村村民叶风章在村河道挖砂自用。同案犯谭国鸿知道后，带领邱国华、谭朝荣、刘三龙、谭方禄前往叶风章家中，谭国鸿殴打叶风章，并要叶风章交砂钱1000元。后叶风章迫于谭国鸿等人的势力，不敢报案，只好与谭国鸿私下和解。11、2017年07月至12月，被害人袁某承包招携镇坝上村乡村公路硬化工程，自行在招携镇坝上村河道和招携镇垃圾中转站旁的河道里采砂，未在金砂公司买砂。同案犯余长虹、谭方禄、谭朝荣等人向其强拿硬要7800元，迫于无奈，袁某银行转账7800元到谭志华的邮政银行卡上。12、2018年04月，因招携镇青里村龙门竹山新农村建设需要、刘强在青里村河道内挖混合料。刘三龙向其索要2000元。2018年5、6月份,刘强给了2000元现金给到刘三龙。2018年5月，因招携镇青里村桃军石新农村建设需要，刘强在河道内挖砂。刘三龙等人威胁要举报刘强并向其索要钱款。后刘强通过微信转账2000元至被告人万记发，工程得以继续。13.因招携镇青里村王泥汗小组新农村建设需要，苏栋才在王泥开河里挖砂使用。2018年4、5月份。刘三龙向苏栋才强行索要砂款。2018年8月初，苏栋才支付了2000元给到砂场。案发后，谭建平将该2000元退还给苏栋才。原审法院认为，同案犯谭国鸿在招携镇逐步纠集了谭志明、刘三龙、谭方禄、谭国辉、邱国华、谭朝荣、熊志、詹建华、谭志华、尤国林、余长虹、刘国平、谭国华、谭观保、胡天才及被告人万记发等几十名成员，以马加汗砂场为据点，对外宣称“金砂公司”，该公司在招携镇街上有固定的办公场所，同案犯谭国鸿为董事长，同案犯刘三龙负责公司财务，同案犯尤国林负责公司做账。该犯罪集团具有三名以上组织成员，且所有成员较为固定，并通过召开股东会议安排股东巡逻值班，分工较为明确，骨干成员较固定，组织架构形成。同案犯谭国鸿为了谋取不法利益而纠集本案被告人及其他人员在一起，经预谋后有明确的组织分工、不法利益的分配方案；为了实现犯罪目的而发展多名团伙成员、形成较为明晰的组织架构；经常性地实施敲诈勒索，有组织地采用恐吓、威胁甚至暴力的方式向被害人收取钱财，共同故意实施了三起以上恶势力惯常实施的犯罪活动，即非法采矿罪1起、寻衅滋事罪16起、敲诈勒索罪2起。其中被告人万记发参与非法采矿1起、敲诈勒索1起、具体实施寻衅滋事行为3起，已严重扰乱了当地经济、社会生活秩序，造成恶劣的社会影响。根据“两高两部”《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》的相关规定，足以认定同案犯谭国鸿、谭志明、刘三龙、谭方禄、谭国辉、邱国华、谭朝荣、熊志、詹建华、谭志华、尤国林、余长虹、刘国平、谭国华、谭观保、胡天才及被告人万记发等人构成恶势力犯罪集团，已形成以同案犯谭国鸿为首要分子，同案犯刘三龙、谭志明、谭方禄、邱国华、谭朝荣、谭志华、余长虹为重要成员，同案犯谭国辉、谭观保、尤国林、熊志、詹建华、谭国华、刘国平、胡天才及被告人万记发等人为一般成员的恶势力犯罪集团。该恶势力犯罪集团，违反矿产资源管理法的规定，在未取得采矿许可证和未按照河道主管机关规定的情况下在河道管理范围内擅自开办采砂点采砂，非法开采的矿产品价值为1294164.8元，情节特别严重；纠集他人敲诈勒索被害人财物2次，共计146000元，数额巨大；其中被告人万记发参与敲诈勒索被害人财物1起，共计90000元，数额巨大，纠集他人向私自采砂人员逞强耍横，强拿硬要16起，金额达63700元，其中被告人万记发参与具体实施寻衅滋事行为3起，在当地社会制造影响，情节严重。被告人万记发的行为构成非法采矿罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，依法应当数罪并罚。其在非法采矿罪中作为金砂公司的股东之一，参与了公司股东会的商议、决策，具有共同的犯罪故意，且事后也获得了相应的利润分红。同时，被告人万记发曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再故意犯（非法采矿罪）有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚；被告人万记发在犯罪集团的2起敲诈勒索犯罪中，参与了第1起敲诈勒索招携供电所工程，且系在他人纠集下参与犯罪，在阻工现场也未有任何过激行为，只是在现场助威，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。在敲诈勒索犯罪中，被告人万记发归案后能如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪，构成坦白，具有从轻处罚情节，但属于因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再故意犯有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚；在寻衅滋事罪中，其参与实施了3起具体的寻衅滋事犯罪，对该3起犯罪起主要作用，系主犯，但对于其余13起寻衅滋事的犯罪起次要作用，系从犯，但作为共同犯罪，应对全案的16起寻衅滋事犯罪承担责任。在寻衅滋事犯罪中，有4起发生在被告人万记发因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再故意犯有期徒刑以上刑罚之罪，该4起寻衅滋事罪是累犯，应从重处罚，其余12起不构成累犯。同时，被告人万记发在归案后如实供述了自己具体参与实施的3起寻衅滋事罪的犯罪事实，对该3起犯罪，构成坦白，具有从轻处罚情节。另外，被告人万记发在敲诈勒索一案中，取得了被害人的谅解，具有酌情从轻处罚情节，在量刑时予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二百七十四条、第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第十一条、第十三条之规定，判决如下：一、被告人万记发犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金三万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金二万伍仟元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年零五个月，并处罚金伍万伍仟元；二、被告人万记发个人违法所得29412.75元，予以继续追缴，上缴国库。上诉人万记发主要上诉理由及其辩护人主要辩护意见为：1、原审判决认定上诉人构成非法采矿罪事实错误，证据不足。本案中，上诉人并没有非法采矿之故意，也非“金矿公司”股东（2016年11月退股），而“马加汉沙场”是2017年3、4月份才开始开采（有砂石开采权），南坪沙场和青里沙场也是在2017年3、4月之后才开始开采，在非法采南坪、青里河道砂时，上诉人万记发并非“金砂公司”股东，也未参与“金砂公司”管理与运营，可见上诉人主观上并未有非法采砂之故意，客观上也未实施非法采砂之行为，在2016年11月份至2018年3月份，上诉人万记发在千里之外的昆明打工，对“金砂公司”事务并未参与，2018年4月份至被抓，上诉人万记发是受“金砂公司”“聘请”参与沙场巡逻，每月基本工资为2000元一个月，也并未参与到“金砂公司”的管理与运营，故不宜认定上诉人构成非法采矿罪。一审中，一审法院根据公诉机关举证的证据，证明被告人在“金砂公司”微信群中，以此认定其为公司股东，并没有其他证据予以佐证，至于被告人万记发在“金砂公司”微信群中，并不能代表为其“金砂公司”实际股东，单一证据，且证据证明力非常小，无法达到证明被告人万记发为“金砂公司”股东的证据效力。退一万步讲，就算上诉人构成非法采矿罪，也不属于情节特别严重。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四、五条规定了非法采矿行为的情节严重情节，并未以数额作为认定标准，本案中，一审判决直接援引非法采矿罪的司法解释，以数额认定情节特别严重，违背罪刑法定原则。2、上诉人认为一审判决判决上诉人寻衅滋事罪九年有期徒刑量刑明显畸重，请求二审法院依法改判为五年以下有期徒刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第二款之规定，纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。在本案中，上诉人万记发仅参与三起寻衅滋事，其他13起，上诉人并未参与，其他13起上诉人更未纠集其他同案犯参与。在其参与的三起寻衅滋事行为中，上诉人万记发未纠集其他同案犯参与，而是被动参与以上三起寻衅滋事行为，主观上没有伤害他人的故意和非法占有他人财物的故意。至于一审法院判决认定上诉人参与其他13起寻衅滋事的商议、决策明显与事实不符，在一审判决认定的寻衅滋事罪1-13起中，第2-11起时间均发生在2017年2月至12月期间，在该期间上诉人在昆明打工，未在“金砂公司”上班，根本无法参与商议、决策，故一审法院认定上诉人参与其他13起寻衅滋事商议、决策事实错误、也未有证据予以证明。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条纠集他人三次以上实施寻衅滋事犯罪，未经处理的，应当依照刑法第二百九十三条第二款的规定处罚。本案中，不宜认定上诉人“纠集”他人寻衅滋事，在未纠集他人寻衅滋事的前提下，本案认定上诉人构成寻衅滋事罪无可厚非，但认定其具有《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第二款情节确无依据。请求二审法院在查明本案案件事实的基础上，依法认定上诉人具有《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第三项之情节，并未构成该条第二款之情节，依法改判上诉人寻衅滋事罪五年以下有期徒刑。综上所述，一审法院认定上诉人非法采矿罪事实不清、证据不足，应依法予以改判；上诉人寻衅滋事认定情节错误，量刑过高，应依法改判五年以下有期徒刑。并请求法院综合考虑上诉人认罪态度、悔罪表现等情况对上诉人从宽处罚。本院认为，原审审理查明的事实不清，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销乐安县人民法院（2019）赣1025刑初104号刑事判决书。二、发回乐安县人民法院重新审判。本裁定为终审裁定。审判长  汤文盛审判员  武 凌审判员  吴志凌二〇一九年十二月二十五日法官助理张鹿书记员陈佳