山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终278号 上诉人（原审原告）：山东万达宝通轮胎有限公司，住所地东营市东营区永莘路68号，统一社会信用代码91370521760989990A。 法定代表人：尚永锋，董事长。 委托诉讼代理人：薛鹏，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：刘立彩，男，该限公司职工。 被上诉人（原审被告）：东营永通轮胎销售有限公司，住所地东营市东营区汾河路166号，统一社会信用代码913705005599188831。 法定代表人：陈兴山，经理。 被上诉人（原审被告）：山东新世纪市政工程股份有限公司，住所地东营市开发区府前大街52号，统一社会信用代码91370500676848140D。 法定代表人：许广明，经理。 被上诉人（原审被告）：许广明，男，1972年1月29日出生，汉族，山东新世纪市政工程股份有限公司经理，住东营市垦利区。 被上诉人（原审被告）：韩小果，女，1971年9月30日出生，汉族，无业，住东营市垦利区。 被上诉人（原审被告）：陈立群，男，1981年12月3日出生，汉族，无业，住东营市东营区。 被上诉人（原审被告）：马康康，女，1985年3月20日出生，汉族，无业，住山东省广饶县。 被上诉人（原审被告）：许振田，男，1959年11月18日出生，汉族，无业，住东营市东营区。 原审被告：山东新东方装饰有限公司，住所地山东省广饶县大王镇政府驻地，统一社会信用代码913705231649610006。 法定代表人：黄济宁，总经理。 原审被告：程爱玲，女，1963年9月28日出生，汉族，无业，住东营市东营区。 原审被告：黄济宁，男，1975年10月18日出生，汉族，山东新东方装饰有限公司总经理，住山东省广饶县。 原审被告：刘贝贝，女，1986年6月16日出生，汉族，上海祥达融资租赁有限公司职工，住东营市东营区。 上诉人山东万达宝通轮胎有限公司（以下简称万达宝通公司）因与被上诉人东营永通轮胎销售有限公司（以下简称永通公司）、山东新世纪市政工程股份有限公司（以下简称新世纪公司）、许广明、韩小果、陈立群、马康康、许振田，原审被告山东新东方装饰有限公司（以下简称新东方公司）、程爱玲、黄济宁、刘贝贝买卖合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2017）鲁0521民初2227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万达宝通公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判永通公司支付货款20808452.27元及以20808452.27元为基数自2017年12月26日至全部清偿之日，按年利率24%计算违约金（滞纳金）；并由新世纪公司、许广明、韩小果、陈立群、马康康、许振田承担连带清偿责任；2、改判永通公司、陈立群承担7500元鉴定费；3、本案一、二审全部案件受理费、保全费由永通公司、新世纪公司、许广明、韩小果、陈立群、马康康、许振田承担。事实和理由：1、一审判决认定万达宝通公司主张的700万元货款属于借款担保性质，与本案不属同一法律关系错误。该700万元是基于买卖合同关系而产生的货款，永通公司背书给万达宝通公司700万元商业承兑汇票并无款项，相当于永通公司未向万达宝通公司支付该700万元货款。所以，永通公司应付的货款金额为700万元加一审判决的13808453.27元，合计20808452.27元。2、涉案全部《保证责任担保合同》均是由永通公司和陈立群负责找保证人签署后才向万达宝通公司提供的，万达宝通公司对永通公司伪造签名及印章的情况并不知情，全部的鉴定费75000元应由永通公司和陈立群承担。 刘贝贝辩称，1、刘贝贝不参与永通公司实际经营，对万达宝通公司所诉情况不清楚；2、山东永鼎司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书显示，2016年1月10日与2017年1月16日的《保证责任担保合同》不是刘贝贝签署，也不是刘贝贝进行捺印；3、万达宝通公司对两份《保证责任担保合同》的真实性应具备辨认真伪的能力，保证合同应该是相关人持身份证才可进行签署，所以出现他人冒名签署合同的情况万达宝通公司应该承担责任。刘贝贝因此花费的鉴定费25000元应由万达宝通公司负担。 永通公司、新世纪公司、许广明、韩小果、陈立群、马康康、许振田、新东方公司程爱玲、黄济宁均未进行答辩。 万达宝通公司向一审法院起诉请求：1、判令永通公司向万达宝通公司支付2016、2017年度所欠货款24308453.27元，并支付自付款期限届满之日至全部款项付清之日的逾期付款利息；2、判令新世纪公司、新东方公司、许广明、韩小果、陈立群、马康康、许振田、程爱玲、黄济宁、刘贝贝对永通公司的全部债务承担连带保证责任；3、判令诉讼费用由永通公司、新世纪公司、新东方公司、许广明、韩小果、陈立群、马康康、许振田、程爱玲、黄济宁、刘贝贝承担。 一审法院认定事实：2017年1月8日，万达宝通公司（甲方，卖方）与永通公司（乙方，买方）签订WDBT-B-2017-011《轮胎经销合同》，双方约定甲方授权乙方在（YOTO）山东全省、（ECED）除泰安、莱芜、德州、聊城、滨州之外的城市销售甲方轮胎产品，乙方自2017年1月1日到2017年12月31日销售甲方YOTOECED品牌轮胎，乙方在甲方授权区域内可销售甲方载重轮胎有三包产品所有花纹的轮胎，销售数量及价格以乙方出具订单，甲方实际发货数量、价格为准；2017年12月25日前还清所有货款，乙方享受授信额度最大为950万元，周转期限为30/60/90天，乙方必须在周转期内还清授信额度下的所欠货款。甲、乙双方应认真履行本合同，如一方违约，违约方应向另一方支付相当于本合同价款5%的违约金，承担违约责任，若该违约金不足以补偿守约方所遭受的损失，则守约方有权选择要求违约方赔偿实际遭受的损失；如果乙方未能在上述期限内结清全部货款，乙方应按前款总额支付甲方每日2‰滞纳金；该滞纳金视为对甲方损失的补偿，且视为自动放弃2017年甲方提供给乙方的上述授信支持。 2017年1月16日，新世纪公司、许广明、韩小果、陈立群、马康康、许振田（均为担保人，甲方）分别与万达宝通公司（债权人，乙方）、永通公司（被担保人，丙方）签订《保证责任担保合同》，约定甲方自愿为丙方因与乙方履行2017年1月8日签订的合同编号为WDBT-B-2017-011的《轮胎经销合同》及其补充协议产生的全部债务承担保证责任，担保方式为连带责任保证，担保范围为全额保证，包括主债权、主债权的利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的其他费用等。 2017年11月30日，万达宝通公司与永通公司对账，确认截至2017年11月30日永通公司欠付万达宝通公司货款共计15308453.27元，永通公司在万达宝通公司出具的《询证函》上盖章予以确认。 2017年12月7日，永通公司通过内蒙古通辽国家粮食储备库分两次向万达宝通公司支付货款共计150万元。 一审审理过程中，永通公司申请对涉案轮胎质量是否符合质量标准进行鉴定，一审法院组织双方当事人两次选择鉴定机构均未选出；组织第三次选择鉴定机构时申请方与被申请方均未到场，亦无法向法院推荐其他有司法鉴定资质的鉴定机构，经法院多方咨询，因申请方申请鉴定的系旧轮胎，无法找到此类司法鉴定机构，该项鉴定无法继续进行；2018年6月12日，一审法院技术室将该鉴定委托退回审判庭。新世纪公司申请对2016年1月10日、2017年1月16日担保合同上的印章的真伪进行鉴定，但于2018年4月4日向本院递交撤回该鉴定申请。 根据新东方公司、黄济宁、程爱玲、刘贝贝的申请，一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对其分别签字或盖章的2017年1月16日《保证责任担保合同》上的印章或笔迹、指纹的一致性进行鉴定，山东永鼎司法鉴定中心作出鲁永司鉴中心（2018）文（痕）鉴字第113号、第114号、第115号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为新东方公司的印文与东营市广饶县公安局备案材料中同名印文不一致，黄济宁、程爱玲、刘贝贝的署名字迹均不是其本人书写形成，三人押名指印均不是其十指形成。因此次鉴定，新东方公司、程爱玲、刘贝贝分别向山东永鼎司法鉴定中心支付鉴定费25000元。 一审庭审中，万达宝通公司变更诉讼请求为要求为：支付货款20808453.27元〔计算方式为：15308453.27元（2017年11月30日询证函）+700万元（商业承兑汇票）-150万元（2017年12月7日）〕，以及以20808453.27元为基数自2017年12月1日至2018年7月31日共计8个月按照月利率2%计算的违约金（滞纳金）共计3329352.5元；以20808453.27元为基数自2018年8月1日至付清货款日按照年利率24%计算的违约金（滞纳金），由被告一并向万达宝通公司付清。 一审法院认为，2017年1月8日，万达宝通公司与永通公司签订的《轮胎经销合同》以及2017年1月16日万达宝通公司分别与新世纪公司、许广明、韩小果、陈立群、马康康、许振田签订的《保证责任担保合同》均是当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效。万达宝通公司依照合同约定履行了交货义务后，永通公司应按合同约定及时履行付款义务，永通公司未按合同约定支付剩余货款是造成本案纠纷的原因，应承担相应的法律责任。上述《轮胎经销合同》由新世纪公司、许广明、韩小果、陈立群、马康康、许振田提供了连带责任保证担保，担保范围为全额保证，包括主债权、主债权的利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的其他费用等，因此新世纪公司、许广明、韩小果、陈立群、马康康、许振田对永通公司欠付的货款以及违约金（滞纳金）应承担连带清偿责任。 对于万达宝通公司要求永通公司支付货款20808453.27元的诉讼请求以及永通公司提出的双方应核对账目以确认最终具体的欠款金额的抗辩主张、轮胎质量存在问题的抗辩主张，一审法院认为，对于万达宝通公司主张的700万元由万达宝通公司提供质押担保的永通公司向中国民生银行股份有限公司东营分行的借款，与本案审理的买卖合同关系并非同一法律关系，万达宝通公司可根据其担保义务履行情况另行向永通公司主张，故一审法院对万达宝通公司的该部分诉讼请求依法不予支持。根据一审庭审中查明的事实，2017年11月30日万达宝通公司与永通公司的《询证函》上载明的欠款金额为15308453.27元，永通公司在该函件上盖章予以确认，能够证实截至2017年11月30日永通公司欠付的货款数额为15308453.27元；2017年12月7日，永通公司通过内蒙古通辽国家粮食储备库分两次向万达宝通公司支付货款共计150万元，故永通公司欠付的货款数额为13808453.27元，一审法院对永通公司提出的双方应核对账目以确认最终具体的欠款金额的抗辩主张依法不予支持；对于永通公司申请的涉案轮胎的质量鉴定，一审法院多次组织双方选择鉴定机构均未选出，双方亦未向法院推荐其他有司法鉴定资质的鉴定机构，该项鉴定无法继续进行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，永通公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院对永通公司提出的轮胎质量存在问题的抗辩主张依法不予采信。 对于万达宝通公司主张的违约金（滞纳金），各当事人认为其主张的违约金过高，经审查，万达宝通公司要求被告向其支付违约金（滞纳金）符合双方约定及法律规定，但应按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算；且根据双方签订的《轮胎经销合同》约定的“2017年12月25日前还清所有货款”，违约金（滞纳金）应自2017年12月26日起开始计算。 对于万达宝通公司要求新东方公司、程爱玲、黄济宁、刘贝贝对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心作出的鲁永司鉴中心（2018）文（痕）鉴字第113号、第114号、第115号《司法鉴定意见书》鉴定意见为新东方公司的印文与东营市广饶县公安局备案材料中同名印文不一致，黄济宁、程爱玲、刘贝贝的署名字迹均不是其本人书写形成，三人押名指印均不是其十指形成，一审法院对该鉴定结论予以采信，对万达宝通公司要求新东方公司、程爱玲、黄济宁、刘贝贝对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求依法不予支持。 对于新东方公司、程爱玲、刘贝贝因申请鉴定而向鉴定机构分别支付的鉴定费25000元，有山东永鼎司法鉴定中心分别向其出具的鉴定费发票予以证实，结合上述一审法院对新东方公司、程爱玲、黄济宁、刘贝贝是否承担连带保证责任的分析，对于新东方公司、程爱玲、刘贝贝分别向山东永鼎司法鉴定中心支付的鉴定费25000元应由万达宝通公司负担。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、东营永通轮胎销售有限公司于判决生效之日起十日内向山东万达宝通轮胎有限公司支付货款13808453.27元以及以13808453.27元为基数自2017年12月26日至实际清偿之日按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算的违约金（滞纳金）；二、山东新世纪市政工程股份有限公司、许广明、韩小果、陈立群、马康康、许振田对上述第一项承担连带清偿责任；三、山东新世纪市政工程股份有限公司、许广明、韩小果、陈立群、马康康、许振田承担清偿责任后有权向东营永通轮胎销售有限公司追偿；四、驳回山东万达宝通轮胎有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费163342元，由山东万达宝通轮胎有限公司负担70555元，东营永通轮胎销售有限公司、山东新世纪市政工程股份有限公司、许广明、韩小果、陈立群、马康康、许振田负担92787元；保全申请费5000元，由山东万达宝通轮胎有限公司负担2160元，东营永通轮胎销售有限公司、山东新世纪市政工程股份有限公司、许广明、韩小果、陈立群、马康康、许振田负担2840元；山东新东方装饰有限公司向山东永鼎司法鉴定中心支付的鉴定费25000元、程爱玲向山东永鼎司法鉴定中心支付的鉴定费25000元、刘贝贝向山东永鼎司法鉴定中心支付的鉴定费25000元由山东万达宝通轮胎有限公司负担。 二审中，各当事人均未提交新证据。 二审庭审中，万达宝通公司主张其与永通公司除本案外不存在其他债权债务关系。 万达宝通公司自认涉案保证合同是万达宝通公司的业务员拿到永通公司，没有让担保人当面签字捺印，而是由永通公司的负责人陈立群拿给担保人签字，担保人签字后将合同再交还给万达宝通公司。 万达宝通公司确认涉案存在争议的承兑汇票即为一审证据卷第53-55页的三份商业承兑汇票，共计700万元。万达宝通公司主张该三张承兑汇票是永通公司为支付本案货款而交给万达宝通公司，万达宝通公司收票后为永通公司在中国民生银行股份有限公司东营分行的700万元借款提供了质押担保。 二审查明，涉案三张商业承兑汇票的出票人均为永通公司，收款人均为万达宝通公司，出票日期均为2017年9月29日，汇票到期日均为2018年3月29日。万达宝通公司将该三张承兑汇票背书质押给中国民生银行股份有限公司东营分行，汇票到期后中国民生银行股份有限公司东营分行委托收款未果。 2018年4月，中国民生银行股份有限公司东营分行向万达宝通公司发函，称万达宝通公司提供的三张质押承兑汇票，因永通公司账户余额为零，未能承兑付款，要求万达宝通公司承担担保责任。 万达宝通公司确认涉案三张承兑汇票于2018年被中国民生银行股份有限公司东营分行退回万达宝通公司，但万达宝通公司未依据票据关系行使票据追索权。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，万达宝通公司的上诉主张部分成立，理由如下：一、关于应否支持万达宝通公司主张的涉案700万元承兑汇票金额的问题。万达宝通公司主张该700万元承兑汇票系永通公司用以支付涉案货款而交付给万达宝通公司，但因永通公司账户余额不足导致承兑汇票未能兑付，故要求永通公司支付该700万元货款。本院认为，1、就该700万元万达宝通公司享有两种债权，即原因债权（买卖合同价金请求权）和票据债权（票据上的付款请求权）。双方并未约定交付票据后原因债权即消灭，因此不能直接以票据的交付来认定双方合同权利义务消灭。根据票据性质和功能，债权人应先行使票据债权，如不能得到满足，可再行使原因债权。2、本案中，万达宝通公司将涉案承兑汇票背书质押给中国民生银行股份有限公司东营分行，因质押背书不以转让票据权利为目的，票据权利人仍然是背书人万达宝通公司，中国民生银行股份有限公司东营分行是代理万达宝通公司行使票据权利。涉案承兑票据到期后其票据上的付款请求权已经被拒绝，即万达宝通公司的票据债权未得到满足。永通公司既是涉案承兑汇票的付款人，也是万达宝通公司的直接唯一前手，现万达宝通公司选择以买卖合同法律关系要求永通公司给付货并支付违约金，符合法律规定。故加上该700万元货款，永通公司应向万达宝通公司支付货款共计20808453.27元。3、万达宝通公司上诉请求中要求永通公司支付货款20808452.27元，视为对自己权利的处分，且不损害永通公司及各担保人的权益，本院予以准许。 二、关于鉴定费的承担问题。1、虽然涉案《保证责任担保合同》是万达宝通公司、永通公司与各担保人三方签订，但担保合同约定的是万达宝通公司与担保人之间的权利义务，签订担保合同的目的也是为万达宝通公司的权利提供保障，故万达宝通公司对合同的签订负有谨慎审查义务，而万达宝通公司却未要求担保人当面签署盖章或捺印，导致涉及新东方公司、程爱玲、黄济宁、刘贝贝的四份担保合同中担保人的签字、盖章及捺印均非本人形成。万达宝通公司要求永通公司承担75000元鉴定费，没有事实与法律依据。2、万达宝通公司主张上述担保合同系陈立群拿去找担保人签字捺印后再交还给万达宝通公司，但其未提交证据证明该主张。陈立群既不是上述被鉴定担保合同的一方当事人，又无证据证明陈立群伪造了上述担保合同中担保人的签章，万达宝通公司要求陈立群承担75000元鉴定费，没有事实和法律依据。 三、关于计算违约金（滞纳金）的标准问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据该规定，违约金约定低于或过分高于造成的损失的，经当事人请求，人民法院予以适当调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。万达宝通公司没有证据证明因永通公司违约给其造成经济损失的数额，一审法院结合全案情况，根据公平原则，酌情认定按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算违约金，符合法律规。但因自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案违约金应根据前述调整时间，按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率分别计算。 四、关于保全费的承担问题。永通公司欠付万达宝通公司货款万达宝通公司为保障其债权实现申请了财产保全，对价值与20808453.27元相当的财产进行保全，按照法律规定应收取保全费5000元，该费用应由永通公司及担保人共同承担。一审判令万达宝通公司分担部分保全费不当，本院予以纠正。 综上所述，万达宝通公司的上诉请求部分成立，应予以支持；一审判决认定事实不清，导致判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销东营市垦利区人民法院（2017）鲁0521民初2227号民事判决； 二、东营永通轮胎销售有限公司于判决生效之日起十日内向山东万达宝通轮胎有限公司支付货款20808452.27元并支付违约金（滞纳金）[计算方式：以20808452.27元为基数，自2017年12月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算]； 三、山东新世纪市政工程股份有限公司、许广明、韩小果、陈立群、马康康、许振田对上述第二项款项承担连带清偿责任； 四、山东新世纪市政工程股份有限公司、许广明、韩小果、陈立群、马康康、许振田承担保证责任后有权向东营永通轮胎销售有限公司追偿； 五、驳回山东万达宝通轮胎有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费163342元，由山东万达宝通轮胎有限公司负担23521元，东营永通轮胎销售有限公司、山东新世纪市政工程股份有限公司、许广明、韩小果、陈立群、马康康、许振田共同负担139821元。保全申请费5000元，由东营永通轮胎销售有限公司、山东新世纪市政工程股份有限公司、许广明、韩小果、陈立群、马康康、许振田共同负担。鉴定费75000元由山东万达宝通轮胎有限公司负担。二审案件受理费163342元，由山东万达宝通轮胎有限公司负担23521元，东营永通轮胎销售有限公司、山东新世纪市政工程股份有限公司、许广明、韩小果、陈立群、马康康、许振田共同负担139821元。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇一九年十二月二十四日 法官助理王玉凤 书记员赵丹荑