湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2965号上诉人（原审被告）：宜都市聚源商贸有限公司，住所地宜都市枝城镇楼子河村五组。法定代表人：胡守明，该公司经理。委托诉讼代理人：曹志强，湖北亮节律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宜都市祥荣矿业有限公司，住所地宜都市陆城杨守敬大道108号（清江商城C9-2-301）。法定代表人：艾亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱其芳，湖北启方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华荣，湖北启方律师事务所律师。原审被告：胡守明，男，汉族，1975年9月8日出生，住宜都市。上诉人宜都市聚源商贸有限公司（以下简称聚源商贸公司）与被上诉人宜都市祥荣矿业有限公司（以下简称祥荣矿业公司）、原审被告胡守明劳务合同纠纷一案，不服宜都市人民法院(2019)鄂0581民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人聚源商贸公司的委托诉讼代理人曹志强，被上诉人祥荣矿业公司的委托诉讼代理人朱其芳、张华荣参加诉讼。本案现已审理终结。聚源商贸公司上诉请求：1、撤销宜都市人民法院（2019）鄂0581民初1135民事判决书第一项，改判驳回其诉讼请求（不服判决金额75000元）；二、由被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一、原审查明事实有误。双方2017年9月达成口头协议，约定装卸费用价格8元/吨，2017年9月23日被上诉人支付预付款10万元。2017年9月26日开始装卸，直至2017年10月3日结束，共计装卸25000吨，应付20万元费用。2017年10月6日被上诉人将余款10万元支付清结。上诉人于2017年11月20日向被上诉人出具20万元收据，此笔交易结束。原审查明先付款后装卸的事实不属实，应是先支付预付款，装卸完毕结清。口头达成协议约定为8元/吨，不存在价格约定不明的事实。二、原审价格判定属主观性判断。枝城港务局公示装卸费价格分不同情况有8元/吨，10元/吨，双方约定价格并未违反市场价格，而原审法院按5元/吨认定完全属主观判断。三、被上诉人诉讼请求应依法驳回，其行为表明已丧失撤销权。双方合同关系从2017年9月开始至2017年11月20日结束。被上诉人2019年6月21日起诉时已达一年七个月之久。被上诉人2017年10月6日支付尾款或上诉人2017年11月20日开具收据，均表明合同已实际履行完毕。若被上诉人认为不当，应在自己权益认为被侵害时，一年内行使撤销权，事隔一年七个月之久才向法院主张权利，只能推定其放弃权利。祥荣矿业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。祥荣矿业公司向一审法院起诉请求：请求判令祥荣矿业公司、胡守明连带返还聚源商贸公司装船费96849.1元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：聚源商贸公司经营范围为劳务服务，在港区内从事货物装卸、仓储等，法定代表人胡守明。祥荣矿业公司有碎石需要通过聚源商贸公司码头装卸，双方达成口头协议，先付款后装卸。祥荣矿业公司分别于2017年9月23日、2017年10月6日通过陈焕祥的个人账户向胡守明的个人账户转账支付10万元，共计20万元。祥荣矿业公司主张祥荣矿业公司装船数量为24279.1吨，按照4元/吨、4.5元/吨分别计价后，祥荣矿业公司应返还多支付的劳务费用96849.1元。胡守明申请的证人薛某陈述：“2017年10月左右，具体时间不记得了。我以前也是经营码头的，祥荣石料厂一直请我帮忙联系码头。当时正值进行码头整治，聚源商贸经营的码头属于提升码头，我也认识聚源商贸的负责人胡守明。当时因为整治码头紧张，导致码头装卸货物的价格不统一，宁通物流的价格是8块，而且是夜晚下货。港务局码头的价格是8.5元/吨，而且服务没有（比）小码头全面。我当时跟胡守明说，要求胡守明为祥荣下货。当时有祥荣的陈某祥（名字记不清了），工作人员孔祥文过来找我，要我把他们带到聚源商贸。然后，他们两人和我、胡守明在聚源商贸的办公室商量，当时说的价格比较含糊，我问5块/吨行不行，当时胡守明没有明确表态，他说先搞。具体祥荣给胡守明汇了多少钱我不清楚。大约一年多以后，祥荣的会计跟胡守明打电话，后来胡守明就告诉了我通话的内容，胡守明说祥荣要求他返还9万多块钱。我问胡守明是怎么回事，胡说祥荣是按照4元/吨、4.5元/吨算账的，我就说这两个价格有的偏低，5-6元/吨比较合适，我就跟胡守明（说）能不能按照5-6元/吨的价格进行结算。”祥荣矿业公司提交了该公司与枝城港务局码头和启星码头的结算凭证，装卸费为4.5元/吨、5元/吨不等。另查明：1、宜都市人民政府都政文[2016]167号《宜都市人民政府关于上报审批的请示》中载明：陆城街道办事处提升码头七家，龙窝码头为其中之一。枝城镇规范码头7家，分别为聚源商贸码头，经营人为宜都市聚源商贸有限公司。枝城港务局码头，经营人为宜昌港务集团有限公司枝城港。沙坨码头，经营人为宜都市装卸运输总公司。宁通物流码头，经营人为宜都宁通物流有限公司等。审理过程中，承办法官依职权分别于2019年7月23日、2019年8月2日到上述码头对市场价格进行调查核实，除枝城港务局码头出示了价格公示牌外，其他各家均以当时处于码头整治未开展业务为由未向法院提交交易或结算凭证。宜昌港务集团有限公司枝城港《枝城港区2019年港口作业包干费价格公示》显示碎石汽车-船（皮带机直下）包干价为8元/吨。2、三峡枢纽港管理委员会（筹）三枢港委法[2017]4号批复后附《宜都市“规范、提升”码头名单》其中洋溪石灰厂码头，经营者为薛某，聚源商贸公司确认经营者与本案证人系同一人。3、中共湖北省委、湖北省政府鄂发[2016]35号《关于深入推进价格机制改革的实施意见》主要目标为到2017年，政府定价范围主要限定在重要公用事业、公益性服务、网络型自然垄断环节。一审法院认为，本案双方达成的口头协议系双方真实意思表示，合同依法有效。双方对发生交易的事实没有异议，且根据双方提交的证据，对装卸货物的数量确认为25000吨。本案的争议焦点在于装卸费单价的确定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款的规格，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉的碎石装卸不属于政府定价范围，价格应执行市场价。同时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。祥荣矿业公司提交了其与其他码头的结算凭证，认可按照5元/吨结算，聚源商贸公司申请的证人薛某作为码头的经营者，其对装卸价格的判断与上述结算价格相佐证。聚源商贸公司主张装卸价格为8元/吨，但未提交相关的证据予以证明，因此装卸费用按照5元/吨计算，共计装卸25000吨，合计装卸费用125000元。祥荣矿业公司支付200000元，溢付的75000元，应予以返还。本案的第二个争议焦点系返还的主体。祥荣矿业公司主张款项汇至胡守明的个人账户，应由胡守明承担连带责任。提供装卸服务的聚源码头，经营者为聚源商贸公司，胡守明个人不具备经营码头的资质，其行为应属职务行为。因此应由聚源商贸公司返还祥荣矿业公司75000元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宜都市聚源商贸有限公司于判决生效之日起十日内返还宜都市祥荣矿业有限公司装卸费用75000元；二、驳回宜都市祥荣矿业有限公司的其他诉讼请求。若宜都市聚源商贸有限公司未按判决指定的期间履行，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2222元，因适用简易程序减半收取受理费1111元，由宜都市祥荣矿业有限公司承担555.5元，宜都市聚源商贸有限公司承担555.5元。二审中，当事人未提交新证据，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，祥荣矿业公司与聚源商贸公司口头协议由聚源商贸公司为祥荣矿业公司提供装卸货物劳务，双方对装卸货物的事实予以认可，结合本案证据对装卸货物的数量确认为25000吨。祥荣矿业公司主张其支付了20万元预付款，聚源商贸公司应退还多支付的款项，聚源商贸公司称20万元为劳务协议履行完毕的结算款，该20万元是否为预付款及聚源商贸公司是否应返还多余款项，应依据装卸单价计算的劳务费确定，因双方对单价所执意见不一，本案所涉碎石装卸可参考市场价，同时结合本案既有事实和证据确定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。祥荣矿业公司提交了其与其他码头的结算凭证，认可按照5元/吨结算，聚源商贸公司申请的证人薛某作为码头的经营者，其对装卸价格的判断与上述结算价格大致相符。聚源商贸公司主张装卸价格为8元/吨，但其未提交相关的证据予以证明，本案双方对口头协商的装卸单价说法不一，具体口头协商的装卸费为多少已难以准确认定，对装卸费难以作出准确认定双方均负有责任，法院只能根据现有证据作相对合理性的认定，故本院认定装卸费用按照5元/吨计算，共计装卸25000吨，合计装卸费用125000元，祥荣矿业公司已支付200000元，溢付的75000元聚源商贸公司应予以返还。聚源商贸公司称合同已经实际履行完毕。若被上诉人认为不当，其请求撤销权也已消灭，祥荣矿业公司请求返还剩余预付部分，并非撤销和变更合同，聚源商贸公司的辩称于法无据。综上所述，上诉人聚源商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由宜都市聚源商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张士勇审判员  唐兆勇审判员  王瑞菊二〇一九年十二月十三日法官助理张宽红书记员彭先悦