重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7577号上诉人（原审原告）：周历芬，女，汉族，1991年1月13日出生，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：刘小平，重庆君之合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆中昂新睿房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区华锦路26号，统一社会信用代码91500107MA5YRUGWX5。法定代表人：齐志，职务经理。委托诉讼代理人：冯仁义，男，系公司员工。上诉人周历芬因与被上诉人重庆中昂新睿房地产开发有限公司（以下简称中昂公司）合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初12513号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周历芬上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判中昂公司返还周历芬诚意金及赔偿损失8万元。事实及理由：因中昂公司要求周历芬签订与涉案合同无关的借款协议以及“先付款后签合同”导致签约失败，系中昂公司履行合同违约在先，应当由中昂公司承担违约责任。被上诉人中昂公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。周历芬向一审法院起诉请求：1.解除周历芬、中昂公司签订的《住宅认购协议书》；2.中昂公司向周历芬返还购房诚意金及赔偿损失共计80000元；3.本案诉讼费由中昂公司承担。一审法院经审理查明：2019年2月23日，周历芬（乙方）委托案外人况小权与中昂公司（甲方）签订《中昂别院住宅认购协议书》，约定：“一、认购物业，乙方认购位于重庆市九龙坡区中梁山组团I分区I07-02/07号“中昂别院”第13幢第X单元X号商品房；二、认购价格，标准总价1112565元，优惠方案，按揭付款优惠0.99×0.99，客户最终签约价格按客户实际的付款方式进行优惠；三、付款方式，乙方在签订本协议时须向甲方支付所购买商品房的定金（人民币大写伍万元整）（RMB:50000元），并在签订本协议之日起5日内与甲方签订本协议第四条第二款所指的《重庆市商品房买卖合同》（以下简称《重庆市商品房买卖合同》或该合同）及其附件以及《临时管理规约》，并缴纳购房全款或按揭付款的首付款，乙方支付的定金将不计息全数转为该合同规定的购房款首付款。四、其他约定，1、本协议一经签署，若因乙方原因不能履行本协议的约定事项，定金一律不退还；若甲方在第三条约定的时间内，未经乙方同意，擅自将乙方所购买的商品房另行处置致使不能与乙方签订《重庆市商品房买卖合同》的，甲方双倍返还乙方所缴定金。2、甲方已将以重庆市国土资源和房屋管理局印制，重庆市工商行政管理局监制《重庆市商品房买卖合同》范本为基础而拟定的《重庆市商品房买卖合同》及其附件的具体内容以及《临时管理规约》的内容进行公示，乙方在签订本协议时已知晓该合同及其附件和该规约的内容，表示无任何异议，并愿意签订该合同及其附件和该规约；若乙方未在本协议约定时间内与甲方签订该合同及附件和该规约的或者虽在本协议约定时间内前来，但乙方以某条款未达成一致为由而拒绝与甲方签订该合同及其附件和该规约的，即视为乙方放弃购买本协议第一条所认购的商品房，本协议自第三条约定期限届满之日起自动解除，乙方承诺所交纳的定金不予退还，甲方有权重新出售本协议约定的商品房而无须另行告知乙方”。同日，周历芬以银行转账方式向中昂公司支付购房定金50000元，中昂公司出具定金收据一张。2019年4月3日，中昂公司向周历芬发出《关于前来签订的催告函》，载明：“您于2019年2月23日与我司签订《中昂别院商品房住宅认购协议书》（以下简称《认购书》），认购了中昂别院项目13幢X号房，并支付认购定金50000元。根据《认购书》第四条约定，您应于2019年3月2日前与我司签署正式的《重庆市商品房买卖合同》，并支付相应购房款。但在约定时间内，您没来办理签约等手续。为了有效履行《认购书》，我司特发函，请您在2019年4月10日前到中昂别院销售中心完成签约、付款手续。如您届时仍未到我司销售中心办理签约等手续，我司将视为您放弃购买中昂别院项目13幢X号房。我司有权按照《认购书》约定，对您所购房源进行另行销售，并要求您承担违约责任，包括但不限于不予退还您支付的定金”。一审庭审中，周历芬举示视频资料、付款委托书、收条、说明、证人证言等证据，拟证明周历芬于2019年4月10日委托代理人万汶抄到中昂别院销售中心签约时，中昂公司工作人员要求周历芬的代理人签订一份与商品房买卖合同无关的借款协议和付款委托书。周历芬以书面说明的形式向中昂公司告知不同意签订借款协议和付款委托书以及不同意先付款后签约的要求，因为中昂公司的原因导致未签订商品房买卖合同。中昂公司对周历芬举示视频资料、付款委托书、收条、说明、证人证言等证据均不认可，并辩称周历芬未按照约定支付购房款，亦未在约定时间内完成商品房买卖合同及附件的签订，系因周历芬的单方违约行为造成认购协议书自动解除。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。预约合同中的已决条款，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。对预约合同中的未决条款，则由双方当事人继续谈判，以达成正式、完备的本约。周历芬未举示证明其与中昂公司继续协商要求签订重庆市商品房买卖合同本约的相关证据，且周历芬举示视频资料、付款委托书、收条、说明、证人证言等证据尚不足以证明周历芬按照约定履行了支付购房全款或按揭购房首付款的合同义务，故就周历芬关于系中昂公司的原因导致未签订商品房买卖合同的陈述，一审法院不予采信。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《住宅认购协议书》是周历芬、中昂公司双方真实意思的表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，该合同应属合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。本案中，因周历芬怠于履行支付购房款并签订商品房买卖合同的义务，经中昂公司多次催告，周历芬超出约定期限仍未签订商品房买卖合同导致合同约定的解除条件已经成就，中昂公司有权行使解除权。中昂公司以催告函的方式通知周历芬在2019年4月10日前签订商品房买卖合同本约，中昂公司表达解除合同的意思表示已经送达给周历芬。故一审法院确认周历芬、中昂公司于2019年2月23日签订的《中昂别院住宅认购协议书》已于2019年4月11日解除。周历芬与中昂公司签订的《住宅认购协议书》是双方当事人在签署正式的《重庆市商品房买卖合同》前所签订的协议，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认和对未来谈判事项的预先规划，该认购协议属于预约合同性质，双方均应按照该认购协议严格履行各自义务。本案中，周历芬经过催告仍未在约定的时间支付购房款并签订正式的《商品房买卖合同》，周历芬的行为已构成违约。给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求返还定金。故对于周历芬主张要求中昂公司向周历芬返还购房诚意金及赔偿损失共计8万元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认周历芬与重庆中昂新睿房地产开发有限公司于2019年2月23日签订的《中昂别院住宅认购协议书》于2019年4月11日解除；二、驳回周历芬的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取900元，由周历芬负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为周历芬主张中昂公司返还诚意金及赔偿损失共计8万元的额请求是否成立。当事人对自己的主张应当举示证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。本案中，因周历芬在《住宅认购协议书》约定的时间内未与中昂公司签订正式的商品房买卖合同并支付购房款，故中昂公司再次以催告函的方式通知周历芬在2019年4月10日前完成签订正式的商品房买卖合同等手续。现周历芬主张因“中昂公司要求先付款再签约以及要求其签订与涉案合同无关的借款协议导致未能签约成功”，但其举示的证据不足以证明系因中昂公司的原因导致双方未能在2019年4月10日前签订正式的商品房买卖合同并支付购房款，对此应承担举证不能的法律后果。根据《住宅认购协议书》之约定，周历芬经过催告后仍未在约定期限内与中昂公司完成签约手续并支付购房款已属违约，其理应承担违约责任。因此，周历芬要求中昂公司承担违约责任的上诉请求没有依据，本院依法不予支持。综上，周历芬的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人周历芬承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  张泽兵审 判 员  苏 渝二〇一九年十二月十八日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯