陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕04民再47号 上诉人（原审被告）：杨洋，女，1991年1月10日出生，汉族，农民，住陕西省泾阳县。 委托诉讼代理人：陈美丽，（杨洋之母），女，1960年1月5日出生，汉族，农民，住泾阳县。 委托诉讼代理人：王卫宗，礼泉县城关法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：张龙，男，1988年3月13日出生，汉族，农民，住陕西省泾阳县。 被上诉人（原审原告）：张某甲，男，2008年4月18日出生，汉族，农民，住陕西省泾阳县。 法定代理人：王小妮，（张某甲之母），女，1986年2月8日出生，汉族，农民，住陕西省泾阳县XX镇XX村XX组XX号。 委托诉讼代理人：张琳，（张某甲之姑），女，1985年10月2日出生，汉族，农民，住陕西省泾阳县XX镇XX村XX组XX号。 委托诉讼代理人：张令、马攀，陕西双照律师事务所律师。 上诉人杨洋、张龙与被上诉人张某甲机动车交通事故责任纠纷一案，陕西省泾阳县人民法院于2015年11月作出（2015）泾民初字第00245号民事判决,已发生法律效力。陕西省泾阳县人民法院于2017年11月6日作出（2017）陕0423民监8号民事裁定，再审本案。陕西省泾阳县人民法院于2019年7月22日作出（2017）陕0423民再5号民事判决，杨洋、张龙不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。杨洋的委托诉讼代理人陈美丽、王卫宗，张某甲的法定代理人王小妮及委托诉讼代理人张琳、马攀到庭参加诉讼，张龙经依法传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 杨洋、张龙上诉请求：依法撤销陕西省泾阳县人民法院（2017）陕0423民再5号民事判决。事实和理由：上诉人不否认对事故的过错，但被上诉人作为未成年人明明看到机动车经过而横穿马路，其监护人未尽到监护职责，亦应承担一定责任。上诉人从未委托杨亚峰申请鉴定，授权委托书上委托人签名并非杨洋本人所签，特别代理不能成立，杨亚峰于2015年4月13日以杨洋、张龙的代理人名义提交的鉴定申请书系越权代理。在2015年10月19日“申请”上，同意进行文证审查及杨亚峰的签名系他人假冒杨亚峰名义书写。原判认定鉴定中心于2015年7月22日发出终止鉴定函并将鉴定材料退回，法院于2015年8月11日组织双方当事人对鉴材进行质证，纯属空穴来风，事实上法院并未组织双方进行质证。原判认定第二次委托鉴定机构进行鉴定是法院依职权提起的鉴定，事实上只有一次鉴定，并无第二次鉴定之说。2015年10月19日，泾阳县人民法院向咸阳市中级人民法院呈报本案文证鉴定函，而鉴定中心鉴定意见书上受理日期为2015年4月22日，鉴定意见程序违法。所有病历均无张某甲蛛网膜与硬脑膜同时破裂的诊断记录，但鉴定意见却违背科学原则，在未见张某甲本人的情况下，妄下张某甲“脑脊液鼻漏”认定，上诉人要求复检，但未得到支持。从合疗报销的医疗费原始票据已在合疗存档，被上诉人从合疗报销后又凭复印件二次向上诉人主张权利，原判判处上诉人承担没有有效证据支持的八千余元医疗费错误。2014年1月21日经泾阳县交警大队调解，杨洋与张某甲祖母高彩娥签订一次性赔偿协议，当时张某甲父母均外出打工，在知悉张某甲伤情不重的情况下，委托高彩娥全权处理赔偿事宜，无论是委托代理，还是表见代理，均系张某甲父母的真实意思表示。 张某甲辩称，原判认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回上诉，维持原判。 张某甲向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿医疗费44573.78元、住院伙食补助费2550元、营养费2550元、护理费20700元、交通费1750元，共计72123.78元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年12月8日13时，杨洋驾驶陕DXXXXX号车由西向东行驶至泾阳县XX路XX村东口处时与行人张某甲相撞，致张某甲受伤。泾阳县公安局交通警察大队事故认定书认定杨洋负事故全部责任，张某甲不负事故责任。事故发生后张某甲被送往泾阳县医院、陕西省核工业二一五医院、西安市儿童医院、中国人民解放军第四军医大学西京医院住院治疗。经陕西中金司法鉴定中心对张某甲的伤情与交通事故关联性进行文证审查司法鉴定，张某甲于2014年3月28日至4月22日在西安市儿童医院住院及2014年6月24日至7月3日在中国人民解放军第四军医大学西京医院住院治疗，主要治疗颅内感染脑脊液鼻漏，与交通事故有因果关系；张某甲于2014年3月4日至3月15日，4月27日至5月7日，6月20日至23日在泾阳县医院住院治疗，主要治疗急性支气管炎、营养性贫血等疾病，与交通事故的无因果关系。杨洋支付了张某甲于2013年12月8日在泾阳县医院产生的医疗费，杨洋向陕西省核工业二一五医院支付了张某甲医疗费预交款1000元，杨洋通过泾阳县交警队给付张某甲6000元。陕DXXXXX号车系张龙所有，事故发生时由杨洋驾驶，杨洋无驾驶资格证。事故车辆未投机动车交通事故强制责任保险。杨洋与张龙系夫妻关系。 一审法院认为，杨洋无证驾驶机动车致张某甲受伤，车主张龙未依法投保交强险，张龙和杨洋应在交强险责任限额范围内承担连带责任，超出交强险责任限额的部分由张龙和杨洋按照过错比例承担赔偿责任。赔偿项目及标准如下：医疗费，根据鉴定意见予以确认，张某甲在陕西省核工业二一五医院、西安市儿童医院及中国人民解放军第四军医大学西京医院住院治疗的过程中，主要治疗颅内感染脑脊液鼻漏。张某甲在交通事故中受伤后，各种病症均发，无法确定各个病症的医疗花费，故张某甲的医疗费应以实际支出为准，作为有效证据的医疗费票据，张某甲的医疗费用36552.75元。住院伙食补助费，张某甲住院60天，参照陕西省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元计算为1800元。营养费，因医疗机构未出具需要加强营养医嘱，对张某甲请求的营养费不予支持。护理费，因张某甲未提供护理人员的收入状况和护理期限的证据，护理期限结合张某甲的伤情、医院医嘱以住院天数60天为宜，按照一名护理人员每天80元计算为4800元。交通费，张某甲提供的证据不符合法律规定，结合其家庭住址及就医情况酌情确定为1100元。一审法院判决：一、张某甲因交通事故产生的医疗费36552.75元、住院伙食补助费1800元、护理费4800元、交通费1100元，共计44252.75元由杨洋承担，张龙承担连带责任（给付时扣除杨洋已支付7000元）；二、驳回张某甲的其它诉讼请求。 杨洋、张龙称，对交通事故事实认可，但对事故责任认定不认可；仅对事故发生时泾阳县医院的医疗费认可，上一次诉讼中关于因果关系的鉴定程序违法，不认可鉴定结论，对随后与交通事故无关的医疗费用及其他费用均不认可；张某甲从合疗办报销的医疗费应予扣除；双方已在交警队达成协议，高彩娥是张某甲的法定代理人，撤销协议没有道理；在交警队已向张某甲支付6000元，在二一五医院向张某甲支付2000元。对泾阳县人民法院（2015）泾民初字第00245号民事判决结果不予认可。 张某甲辩称，2013年12月8日，杨洋无证驾驶陕DXXXXX号车辆将张某甲撞伤，车辆登记在张龙名下，经交警队认定杨洋负事故全部责任，张某甲在医院就诊时诊断为颅底骨折伴随脑脊液鼻漏等病症，之后多次转诊住院，期间花费巨额医疗费用。张某甲认可泾阳县人民法院（2015）泾民初字第00245号民事判决结果，应予维持。 再审认定事实：对一审认定的事实予以确认。另根据交警队案卷资料查明，2013年12月8日本案事故发生后，机动车驾驶人杨洋不仅是无证驾驶并且未保护事故现场，亦未报警。2013年12月13日，张某甲祖母高彩娥报警并递交报案材料。另根据泾阳县合疗办出具的证明材料查明，张某甲于2014年3月28日至2018年4月22日在西安市儿童医院就诊经合疗报销3915.13元，张某甲于2014年6月24日至2014年7月3日在西安西京医院就诊经合疗报销4492.53元。另根据（2014）泾民初字第01292号民事判决书及（2014）咸中民终字第01635号民事判决书查明，杨洋与张某甲祖母高彩娥曾在2014年1月21日对交通事故赔偿一事签订6000元的赔偿协议，后张某甲及其法定监护人王小妮起诉要求撤销该协议，一、二法院以无权处分为由已确认该赔偿协议无效，判决文书已发生法律效力。另根据与杨洋代理人杨亚峰谈话及原审案卷资料查明，原审审理中，杨洋委托泾阳县法律服务所法律工作者杨亚峰作为特别授权的委托代理人参加诉讼，杨洋、张某乙于2015年4月13日申请对张某甲在二一五医院出院后续五次治疗与交通事故之间是否存在因果关系进行鉴定，申请鉴定的内容：除2013年12月9日至2014年1月3日在咸阳二一五医院的病情与交通事故有关外，其余五份病历与交通事故无关。法院委托的鉴定的要求：对张某甲五次住院治疗是否与交通事故有关联进行鉴定。随后在进行鉴定委托的过程中，因申请方杨洋、张龙一直未缴纳鉴定费用，鉴定中心于2015年7月22日发出终止鉴定函并将鉴定材料退回。2015年8月11日，法院组织双方对鉴定材料即住院病案资料进行质证，并告知双方法院委托的鉴定要求，张某甲的代理人买江宁及杨洋代理人杨亚峰在质证笔录中表示对鉴定材料无异议并签字确认，同日，承办法官告知张某甲，为查清案件事实法院已委托鉴定机构进行鉴定，鉴定费用3000元，经与被告方协商由双方各预付1500元。随后承办法官再次向中院递交资料委托鉴定。鉴定过程中，张某甲的代理人买江宁于2015年10月19日以张某甲在广东住院治疗为由书面申请张某甲不能到鉴定机构接受检查，仅对病案资料进行鉴定。同日，经承办法官电话联系杨洋代理人杨亚峰告知相关情况，杨亚峰表示同意文证鉴定，并授权他人代其签字署名。另根据鉴定人张小权出庭证言查明，鉴定机构作出鉴定结论的依据是张某甲的医疗资料可以反映出其因交通事故导致颅底骨折，颅底骨折容易导致硬脑膜破损，硬脑膜好比是包裹脑脊液的外壳，张某甲有脑脊液鼻漏现象发生，并且张某甲没有颅脑内肿瘤压迫等疾病，所以可以作出颅底骨折导致硬脑膜破损的医学推断，故张某甲后续就医主要治疗颅内感染脑脊液鼻漏与交通事故存在因果关系，治疗气管炎、贫血、上颌窦炎等疾病与交通事故没有因果关系。再审案件审理中，杨洋、张龙一方提出新的鉴定请求：张某甲脑蛛网膜和硬脑膜是否曾经破裂。法院遂委托陕西佰美法医司法鉴定所和西安交通大学法医学司法鉴定中心进行鉴定，两家鉴定中心均以鉴定超出技术条件为由，退回鉴定申请及材料。 再审认为，本案再审中涉及五个争议焦点，第一，事故责任划分及民事责任承担问题，本案系交通事故造成的侵权案件，杨洋无证驾驶机动车辆并在交通事故发生后既未保护现场又未报警，故交警队作出杨洋负事故全部责任的认定依据充分，张某甲对事故的发生无责任，故原审认定杨洋承担全部侵权责任并无不当。第二，鉴定程序及鉴定意见问题，被告方虽一直强调其未同意文证鉴定，鉴定程序违法，但第二次委托鉴定机构进行鉴定是法院依职权提起的鉴定，鉴定要求也是围绕张某甲五次住院治疗是否与交通事故存在因果关系，无论双方是否同意文证鉴定，鉴定机构作出鉴定结论的依据也还是张某甲的住院病历资料反映出的病症病情，张某甲本人是否到场均不影响鉴定结论的作出，另外本案再审中，鉴定人张小权出庭作证，论证了鉴定结论的医学推论过程，硬脑膜破裂导致脑脊液鼻漏是鉴定中心作出的医学推断，被告方提出新的鉴定申请：硬脑膜和蛛网膜是否破裂。虽受医疗技术条件所限无法进行，但不能否定鉴定机构作出的医学推断存在问题，并且被告方提出脑脊液鼻漏可能由张某甲其他病症导致也未提供证据进行证明，故原审认可鉴定结论并无不当。第三，合疗报销费用是否应当扣除的问题，原审认定的由被告方承担的张某甲医疗费用虽经合疗报销3915.13元和4492.53元，但侵权责任法明确规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费等合理费用，张某甲对部分医疗费用进行的社会保险报销，如不符合报销条件，可由社会保险机构依法对其进行追回，而不能作为被告方免除费用承担责任的抗辩理由，故原审虽未查明此部分事实，不影响侵权责任承担的判定。第四，2014年1月21日的赔偿协议能否作为赔偿责任承担的依据，根据（2014）泾民初字第01292号民事判决书及（2014）咸中民终字第01635号民事判决书，该赔偿协议已经两级法院审理并最终确认无效，故原审依据侵权法律关系判定被告方承担相应的侵权赔偿责任并无不当。第五，被告方已支付费用问题，被告方认为诉请诉请中包含被告方已支付的费用6000元及医疗费预交款2000元，因张某甲只认可现金6000元及医疗费预交款1000元，且被告方未提交证据证明预交款的支付，故原审作出被告方已支付费用为7000元的事实认定，再审审理中，被告方仍未提供证据证明其主张的事实，故原审认定的相关事实并无不当。第六，各项费用的裁判问题，原审依据鉴定意见，根据张某甲就医与交通事故存在因果关系的几段住院事实，对相关医疗费用及住院时产生的护理费、伙食补助费、交通费进行计算，原审认定的各项费用均在合理范围之内。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，原审仅在本院认为部分对于杨洋、张龙的责任承担问题存在表述瑕疵，应予纠正，杨洋驾驶未投保交强险的机动车辆与行人张某甲相撞，致张某甲受伤并负事故全部责任，应对张某甲与交通事故有因果关系的各项损失承担全部赔偿责任，张龙作为车主及投保义务人，将车辆交付给没有驾驶资格的人驾驶，且未投保交强险，应与杨洋承担连带赔偿责任。原判应予维持，但诉讼费用予以调整。再审判决：一、维持本院（2015）泾民初字第00245号民事判决第一项，即张某甲因交通事故产生的医疗费36552.75元，住院伙食补助费1800元，护理费4800元，交通费1100元，共计人民币44252.75元由杨洋承担赔偿责任，张龙承担连带赔偿责任（执行时扣除杨洋已支付7000元）；二、维持本院（2015）泾民初字第00245号民事判决第二项，即驳回张某甲的其它诉讼请求。本案受理费1600元（张某甲已预交800元，减缓800元执行时收回），由张某甲负担869元，杨洋、张龙负担731元。鉴定费3000元，由张某甲负担1500元（已交纳），杨洋、张龙负担1500元（已交纳）。 二审期间双方当事人均未提供新的证据。一审法院再审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人之间的争议焦点在于，一是张某甲是否存在过错问题；二是鉴定程序是否合法、鉴定意见能否作为认定事实的依据；三是合疗报销费用是否应当扣除的问题；四是诉前达成的赔偿协议能否作为赔偿责任的依据。 关于张某甲是否存在过错问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过10％的赔偿责任。这一规定表明，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，主要适用过错推定原则，同时，机动车一方还要承担一部分无过错责任。过错推定源于过错责任原则，但在适用上与一般的过错责任原则有明显不同。发生损害后，首先推定行为人有过错，同时给予其举证证明自己没有过错以及对方有过错的机会，如果能够证明自己没有过错的，可以免除责任；不能证明自己没有过错的，就要承担损害赔偿责任。本案中，杨洋无证驾车致张某甲受伤，其过错显而易见，上诉人杨洋和张龙虽主张被上诉人张某甲作为未成年人明明看到机动车经过而横穿马路，但此项注意义务并非作为幼儿的张某甲所能承担的义务范畴，且杨洋和张某丙未提供证据证明张某甲对事故的发生存在过错。至于张某甲的监护人是否尽到监护责任的问题，因事故发生在泾阳县XX路XX村村口，驾驶人应当尽到审慎驾驶义务，但杨洋无证驾车上路明显违反法律规定，更谈不上审慎驾驶义务，且泾阳县公安局交通警察大队出具的事故认定书已经认定杨洋负事故全部责任，张某甲无责任，故本院对上诉人所称监护人未尽到监护责任的理由不予采信。 关于鉴定程序是否合法、鉴定意见能否作为认定事实的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备鉴定资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备鉴定资格的鉴定人进行鉴定。”本案中，张某甲五次住院治疗是否与交通事故存在因果关系，属于前述规定的专门性问题，即使存在双方当事人不能协商确定具备鉴定资格的鉴定人的情形，人民法院亦可指定具备鉴定资格的鉴定人进行鉴定。鉴定机构进行鉴定时，张某甲治疗已经结束，鉴定机构依据张某甲的住院病历资料进行鉴定，符合本案实际情况和法律规定，张某甲本人是否到场并不影响鉴定意见的作出。此外，在上诉人对鉴定意见有异议的情况下，一审法院也已通知鉴定人出庭作证，鉴定人针对当事人提出的异议，对鉴定意见的医学推论过程进行论证，硬脑膜破裂导致脑脊液鼻漏是鉴定人作出的医学推断，上诉人于原审期间申请对张某甲硬脑膜和蛛网膜是否破裂进行鉴定，受医疗技术条件所限无法进行，但不能否定陕西中金司法鉴定中心作出的医学推断的科学性。 关于合疗报销费用是否应当扣除的问题。本案中，张某甲诉请杨洋和张龙赔偿本案各项损失是基于杨洋的侵权行为所产生的损害赔偿请求权，而医疗保障制度是对受害人的一种基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或者免除，因此上诉人主张通过医保报销的医疗费用应在其承担的赔偿责任中予以扣除，于法无据，本院不予支持。 关于诉前达成的赔偿协议能否作为赔偿的依据。根据泾阳县人民法院（2014）泾民初字第01292号民事判决书及咸阳市中级人民法院（2014）咸中民终字第01635号民事判决书，诉前达成的赔偿协议已经两级法院审理并最终确认无效，原审依据机动车交通事故损害赔偿法律关系判决上诉人承担赔偿责任，符合法律规定。 综上所述，上诉人杨洋和张龙的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费906元，由杨洋、张龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  李翔宇 审判员  范 涛 审判员  陈德家 二〇一九年十二月二十八日 书记员  黄嘉欣