湖北省孝感市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）鄂09行终107号上诉人（原审原告）张海力（系死者张某之子），男，1990年8月7日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人顾祖成，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：代为起诉，代为调查收集证据、查阅案卷材料、代为参与庭审活动，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，代为上诉，代签代收法律文书、诉讼文书等。被上诉人（原审被告）孝感市人力资源和社会保障局。住所地：孝感市黄香路和崇文路交汇处。法定代表人谢东安，该局局长。出庭负责人汪书清，该局副局长。委托诉讼代理人王光云，湖北自强律师事务所律师。代理权限：一般代理。原审第三人湖北全洲扬子江建设工程有限公司。住所地：孝感市香澳路5号。法定代表人余进良，该公司总经理。委托诉讼代理人张斯勇，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人张海力因工伤行政确认一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902行初69号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张海力上诉称，（一）被上诉人作出具体行政行为主要证据不足，违反法定程序。1.被上诉人作出具体行政行为主要证据不足。张某（死者，上诉人之父）既是第三人湖北全洲扬子江建设工程有限公司华耀天城项目部派驻华耀天城的施工管理人员（牵头人，普遍称呼张工），又是华耀天城物业部的工作人员。华耀天城小区十几栋楼房，不管任何地方出现质量问题、物业问题，第一时间都是通知张某，由张某来处理，张某的工作岗位是不定时岗，工作时间是不固定的，接到电话通知，随叫随到。2018年11月16日晚，张某多次接到公司电话通知，多次加班，处理了多起工程维修、物管事项，这是工作时间、工作岗位，处于连续加班状态，突发疾病一直是在工作岗位、工作时间内，一审法院未查清该基本事实，被上诉人在作出具体行政行为时，应当采用全部基本证据，但被上诉人断章取“证”，剔除了该关键基本证据，采用了后续不利于上诉人的部分证据，作出了不予认定工伤决定，作出该具体行政行为的主要证据不足。根据人力资源和社会保障部劳社部函（2004）256号《关于实施〈工伤保险条例〉第十五条若干问题的意见》“……三、条例第十五条规定“职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤”。这里“突发疾病”包括各类疾病。“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间”的规定,张某突发疾病的时间应当从医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间,即2018年11月17日上午孝感市中心医院确诊时间起算。综上，无论根据上面哪种情形，张某都符合视为工伤的情形。2.被上诉人作出具体行政行为违反法定程序。被上诉人工伤认定程序，违反法律规定，没有进行公示程序，没有调查核实。杨凤娥、张海力申请工伤认定，但被上诉人仅对张海力一人作出不予工伤认定决定，并没有对申请人杨凤娥作出不予工伤认定决定，程序严重违法。（二）一审法院认定基本事实不清。一审法院遗漏了张某在突发疾病前连续加班的事实。（三）一审法院适用法律错误。根据人力资源和社会保障部法规司致国务院法制办社会管理法制司《关于如何理解〈工伤保险条例〉第十五条第一项的复函》，视同工亡应同时具备“工作时间、工作岗位、突发疾病、径直送医院抢救”四个要件，首先该复函明确说明是“建议”执行标准，且对其中的“径直”、“抢救”仍会产生理解的偏差，故对于工伤认定，仍应当结合工伤保险的立法精神和工伤认定的“利益衡量原则”、“倾斜保护原则”、“合法原则”综合考量。张某的情形完全符合《中华人民共和国工伤保险条例》视为工伤的情形。最高人民法院指导案例、参照案例（再审）已作出判决，与张某同样的情形已经被最高人民法院申诉程序判决认定为视为工伤情形。综上所述，被上诉人作出具体行政行为主要证据不足，违反法定程序，一审判决认定基本事实不清、适用法律错误。请求1.依法撤销（2019）鄂0902行初69号行政判决书，裁定发回重审或查清事实后依法改判；2.依法判令被上诉人重新作出工伤认定具体行政行为；孝感市人力资源和社会保障局答辩称，（一）坚持一审答辩和代理意见。答辩人具有工伤认定的职能，作出《不予认定工伤决定书》（编号2018004）的程序合法，事实认定正确，法律、法规适用准确，涉案行政行为应予维持。（二）一审判决事实认定正确。1.一审判决认定的事实与答辩人在工伤认定期间认定的事实是一致的。死者张某在2018年11月16日晚9时46分前“疾病发作”，但其并未就医，而是次日上午上班后，在身体不适加重后才去医院医治，2018年11月17日13时40分被转入武汉协和医院抢救，14时“家属（本案的被答辩人，下同）表示拒绝胸外按压”，14时30分“家属表示放弃抢救，要求转回家，再次沟通，家属仍要求转回家，自行承担一切后果”，14时33分“家属表示放弃抢救，转回当地”。11月18日孝昌县卫店镇卫生院与孝昌县公安局卫店派出所共同出具了《居民死亡医学证明（推断）书》。2.死者张某生前为全洲扬子江公司的员工。被答辩人主张：死者张某既是本案第三人全洲扬子江的员工，又是案外人华耀天城物业部的工作人员，与事实不符。被答辩人在申请工伤认定时，《工伤申请表》中“工作单位”一栏填写为：湖北全洲扬子江建设工程有限公司（华耀天城）。其提交的工伤认定申请资料中，有第三人全洲扬子江公司出具的《劳动关系证明》、《项目在建状态证明》及附件等证明材料，用以证明死者张某生前与全洲扬子江公司之间存在劳动关系。一审中，答辩人将上述证明材料作为证据提交给了法院，在庭审质证时，被答辩人对该证据是不持异议的。同时，结合工伤认定期间答辩人调查的情况和一审庭审的情况来看，全洲扬子江公司承认与张某生前存在劳动关系，且在2018年11月16日晚并没有安排张某加班。因此，被答辩人关于“死者张某既是本案第三人全洲扬子江的员工，又是案外人华耀天城物业部的工作人员”的上诉意见与事实不符，不成立。3.死者张某“疾病发作”的时间不是工作时间。根据被答辩人提交的工伤认定资料（孝感市中心医院病历）及一审认定的事实可以看出，死者张某“疾病发作”的时间是2018年11月16日晚上21时46分前，且从答辩人在工伤认定期间的调查和第三人全洲扬子江公司在庭审时的陈述来看，死者张某在2018年11月16日晚并没有被安排加班，所以，死者张某“疾病发作”的时间不在工作时间。（三）一审判决法律、法规适用准确。根据一审查明的事实，一审法院依据《工伤保险条例》第十五条和人力资源和社会保障部法规司《关于如何理解〈工伤保险条例〉第十五条第（一）项的复函》的规定，维持答辩人作出的《不予认定工伤决定书》是正确的。死者张某“疾病发作”的时间，既不在工作时间，也不在工作地点，且其在“疾病发作”之后没有及时就医，而是在第二天上班之后在不适感加重的情形下才就医，并在抢救过程中家属放弃了抢救，死者张某的死亡不具备四要件并重，具有同时性、连贯性的规定，故其死亡不符合视同工伤的情形的。因此一审判决法律、法规适用准确。综上所述，答辩人作出的《不予认定工伤决定书》（编号2018004）的程序合法，事实认定正确，法律、法规适用准确；一审判决事实认定正确，法律法规适用准确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。原审第三人湖北全洲扬子江建设工程有限公司述称，意见跟一审一致，我公司尊重行政机关作出的认定决定，服从法院判决。死者张某是我公司华耀天城项目部的工程管理人员，配合物业检修工程质量，其正常的工作时间是每天8点半上班，下午5点半下班。本院认为，一审查明张某于2015年3月16在湖北全州扬子江建筑工程有限公司华耀天城项目部从事工程施工管理工作。2018年11月17日上午，张某上班参加单位例会。上午八至九时许，张某感觉身体不适，遂前往孝感市中心医院检查，该医院病历内容记载张某就诊时间为：2018年11月17日09时46分；2018年11月17日13点40分张某因病重转入华中科技大学同济医学院附属协和医院抢救。该院病历记载：患者意识障碍，心率急剧下降，立即予以心气管插管，呼吸机辅助呼吸，心肺复苏，与家属沟通病情危重，抢救效果不佳，家属(原告张海力,下同)表示理解，同意抢救。当日，华中科技大学同济医学院附属协和医院向原告张海力下达《病危通知书》。14点00分患者心率、血压均测不出，家属表示拒绝胸外按压。14点30分，患者经抢救50分钟，目前似无意识，心监：HR40次/分，血压测不出气管插管呼吸机辅助呼吸，并予以药物治疗，医生反复与患者家属沟通病情，家属表示放弃抢救，要求转回家，自行承担一切后果。14点33分，患者心电图仍显直线，家属表示放弃抢救，转回当地。2018年11月18日，孝昌县卫店镇卫生院与孝昌县公安局卫店派出所共同出具了《居民死亡医学证明（推断）书》确认张某死亡。2018年11月26日，张海力、杨凤娥申请工伤认定。孝感市人力资源和社会保障局认为张某发病时间并非工作岗位和工作时间，而是在上班前已经发病，且家属放弃了抢救，故作出被诉《不予认定工伤决定》。依据《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤”之规定，本案二审的焦点是张某的死亡是否属于视同工伤的法定情形。本案中，张某上班后感觉身体不适到孝感市中心医院的初次诊断时间为2018年11月17日9时46分，而一审认为张某发病的时间为2018年11月16日21时46分前，属于认定事实错误。且上诉人在一审开庭前补充提交了华中科技大学同济医学院附属协和医院于2019年8月6日出具的病情证明,该证明表述：“患者张某于2018年11月17日来我院急诊，深昏迷，心率40次分，呼吸停止，立即予以心肺复苏抢救，经抢救50分钟后患者心电图呈直线，双侧瞳孔散大固定，家属因病人转运问题拒绝在我院宣布死亡，拒绝开死亡证明，特此证明”。而该证明上诉人并没有在工伤认定行政程序中提交，张某死亡是属于家属放弃抢救还是属于经抢救无效死亡的情形，该事实有待进一步查清，直接影响张某是否属于认定视同工伤的法定情形。综上，原审判决认定事实不清，故发回原审法院重审，由原审法院查清事实准确适用法律后依法裁判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902行初69号行政判决；二、发回湖北省孝感市孝南区人民法院重审。审判长  祁国华审判员  张耀刚审判员  彭 娟二〇一九年十二月二十三日法官助理吴冬梅书记员罗自阳附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。