甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3511号上诉人（原审被告）：栗浩然，男，1982年5月28日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。委托诉讼代理人：孙彦生，甘肃经邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：董广武，甘肃经邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃如果爱餐饮管理有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区孔家崖居安小区南起第一间商铺。法定代表人：栗浩然，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈涛，甘肃德融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程浩，男，1981年10月24日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：张羽，甘肃文广律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘儒洲，甘肃文广律师事务所律师。上诉人栗浩然、甘肃如果爱餐饮管理有限公司（以下简称“如果爱公司”）因与被上诉人程浩合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日受理立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人栗浩然的委托诉讼代理人董广武、上诉人如果爱公司的委托诉讼代理人陈涛、被上诉人程浩的委托诉讼代理人张羽及刘儒洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。栗浩然上诉请求：1.依法撤销兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初39号民事判决，发回重审或依法改判继续履行《代持股份协议书》；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，《合伙协议（纯投资）》与《代持股权协议书》系两个独立的合同，签订主体不同，被上诉人支付的1000000元只是委托上诉人购买如果爱公司15%的股份并代持股份所需要的。程浩与如果爱公司于2017年6月22日签订的《合伙协议（纯投资）》，约定包括程浩和如果爱公司在内的四人合伙，目的是将兰州市城关区庆阳路472号如果爱川式火锅料理品牌所有权转让过来，由栗浩然执行合伙事务，各合伙人按合伙比例分配利润，承担亏损。程浩与栗浩然于2017年6月25日签订的《代持股权协议书》，约定程浩委托栗浩然以自己名义购买如果爱公司15%的股权，资金由程浩提供，合同标的15%股权实际所有人为程浩。因此本案中，虽然名义股东还是栗浩然，但依据《代持股权协议书》实际所有人是程浩。2017年12月24日，如果爱公司召开的股东会形成的决议中可以看出，栗浩然已经拥有了该公司76.6667%股权，完成了整个《代持股权协议书》，此时程浩已经成为如果爱公司的隐名股东。《代持股权协议书》已履行完毕，程浩并不享有解除权。二、一审法院错误地认为栗浩然未将购买15%股权的款项转入公司账目或用于实际经营，构成根本违约解除了《代持股权协议书》。根据《代持股权协议书》约定，只要栗浩然以自己的名义拥有如果爱公司15%的股权，并认可股权实际所有权人为程浩即完成了《代持股权协议书》。即使栗浩然对如果爱公司未实缴出资，根据《公司法》规定，允许股东认缴，股东认缴的在其未出资范围内承担责任。仅有公司股东才有权要求认缴股东实缴，程浩作为隐名股东无权要求撤销《代持股权协议书》。三、根据程浩一审提交的聊天记录可以看出，栗浩然都会和程浩及其他股东协商如果爱公司的相关事宜，因此，程浩已经在如果爱公司行使股东权利。2018年7月23日，程浩已经得知如果爱公司面临亏损，栗浩然及包括程浩在内的其他股东协商处置店面问题，但程浩不配合，三个月后提出查阅账目的申请，表明程浩已经从隐名股东转为名义股东。再次证明《代持股权协议书》已经实际履行，程浩无权撤销。程浩辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。程浩和栗浩然之间并没有股权购买的关系，从内容上看，《合伙协议（纯投资）》与《代持股权协议书》是一体的，在所有协议中均未反映是程浩购买栗浩然的股份，而是程浩向公司投资的，《代持股权协议书》是栗浩然帮其代持而不是股东，从数额上来讲程浩的出资也不符合其购买股份的比例。如果爱公司辩称，同意栗浩然的上诉意见。如果爱公司上诉请求：1.依法撤销兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初39号民事判决，发回重审或依法改判继续履行《合伙协议（纯投资）》；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。程浩与如果爱公司于2017年6月22日签订的《合伙协议（纯投资）》，约定包括程浩和如果爱公司在内的四人合伙，目的是转让兰州市城关区庆阳路472号如果爱川式火锅料理品牌所有权，并经营该门店，程浩在签订《合伙协议（纯投资）》后未交付相应出资，故无权要求解除《合伙协议（纯投资）》。二、《合伙协议（纯投资）》与《代持股权协议书》系两个独立的合同，签订主体不同。程浩与栗浩然签订的《代持股权协议书》，目的是栗浩然代持程浩在如果爱公司15%的股份。《合伙协议（纯投资）》的主体是栗浩然、程浩、孙万友、段宝华，目的是受让兰州市城关区庆阳路472号如果爱川式火锅料理品牌所有权，并经营该门店。一审法院认为该两份协议为主从协议的关系，认定《合伙协议（纯投资）》并非合伙性质，而是将程浩的投资转化为栗浩然名下股权，并由栗浩然代持，属于事实认定错误。三、一审中，如果爱公司依据《合伙协议（纯投资）》中约定的仲裁条款，提出应由兰州市仲裁委管辖，一审法院未予理睬，故一审法院程序错误。程浩辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。如果爱公司说程浩投资的目的只是为了受让兰州市城关区庆阳路472号如果爱川式火锅料理品牌所有权，并经营该门店没有证据证明，程浩是对整个公司的投资而不是转让门店。一审法院作出的判决符合《合同法》规定。程浩没有出资不实，程浩已实际出资100万元。栗浩然辩称，同意如果爱公司的上诉意见。程浩向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告甘肃如果爱餐饮管理有限公司签订的《合伙协议》；2.解除原告与被告栗浩然签订的《股权代持协议》；3.判令被告栗浩然返还原告投资款1000000元，承担资金占用利息70000元（利息按年利率6%计算自2017年9月30日至2018年11月30日，此后利息按年利率6%计算至投资款清偿完毕），以上共计1070000元，被告甘肃如果爱餐饮管理有限公司承担连带返还责任；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告栗浩然系被告如果爱公司的法定代表人。2017年6月22日，原告与被告如果爱公司签订了《合伙协议（纯投资）》一份。约定原告与被告如果爱公司合伙经营餐饮、火锅项目，原告出资1000000元人民币，占合伙份额的15%；合伙协议同时约定了合伙锁定期、合伙份额转让及回购、合伙事务执行、合伙人责任及其他内容。2017年6月25日，原告与被告栗浩然签订了《代持股份协议书》一份。约定被告栗浩然代为持有原告在被告如果爱公司15%的股权，对应出资额为1000000元。同时约定了双方的权利义务、股权的转让、违约责任及诉讼管辖等内容。签订协议后，原告依约向被告栗浩然交付了投资款1000000元，通过银行转账及信用卡刷卡提现完成交付，对该交付行为及数额二被告均表示认可且收到。原告出资后，被告未按约定向原告披露相关财务报表，原告也未取得任何分红。目前被告如果爱公司正处于清算状态。现原告与二被告因返还投资款协商不成，酿成纠纷，诉至本院。另查明，被告栗浩然于2016年4月28日在兰州市安宁区注册登记成立类型为个体工商户的安宁如果爱火锅店。再查明,被告栗浩然对如果爱公司的出资认缴日期截止于2019年1月11日届满，一审法院要求被告栗浩然庭后在限定时间内提供其向公司实缴出资的证据，栗浩然在限定期限内未能提供。同时一审法院告知被告栗浩然限期提供其收到原告投资款1000000元后，将该投资款转入如果爱公司账户内的相关证据，但被告栗浩然在限定期限内未提供。一审法院告知被告栗浩然在限定期限内提供公司注册时已实际缴足200万元注册资本的相关证据，但被告栗浩然在限定期限内未提供。一审法院告知被告栗浩然在限定期限内提供公司其他两股东已实际缴足注册资本的相关证据，但被告栗浩然在限定期限内未提供。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告之间的合伙协议是否真实、合法、有效？2、原告所诉两份合同是否符合解除条件，应否解除？3、若两份协议被解除，被告应否返还投资款以及相应利息？1、关于原告程浩与如果爱公司签订的《合伙协议(纯投资)》及程浩与栗浩然签订的《代持股份协议书》。根据《合伙企业法》公民和法人之间可以设立合伙企业，但应当根据《合伙企业法》第九条的规定进行工商注册登记，获得批准取得营业执照后从事合伙经营。从双方《合伙协议（纯投资）》第一条内容来看，原告投资后仍然是以如果爱公司的名义经营，并无新设合伙企业的约定，同时，根据该协议第八条约定，公司仍然是以股东会的形式进行管理，因此，该合伙协议名为合伙，其实际并非法律规定的设立合伙企业的行为。协议中合伙内容部分，因双方并非新设合伙企业，实际经营主体仍然是组织形式为有限责任公司的如果爱公司，从合伙角度无法判断双方的真实意思表示，故该协议中有关合伙的约定不成立。该协议第二条第3款（3）项的约定：锁定期满后，如果合伙人转让财产份额不成功，合伙组织承诺回购，回购方式如下：方式一、从合伙人入伙之日起，如果合伙人所得的总分红超过其入伙时的财产份额，合伙组织以1元价格回购其入伙时的财产份额，否则全额退还其入伙时的财产份额，该协议第三条约定：作为纯投资方，……,在甲方不允许的情况下，乙方（原告）不得参与合伙组织的日常经营管理。再结合该协议名称中（纯投资）的表述来看，双方协议约定的真实内容并非合伙，而是原告对如果爱公司的餐饮火锅项目进行纯投资，不参与经营管理，如果爱公司根据经营情况向原告分红，如果没有分红，承诺三年锁定期满最低全额退还原告投资的投资协议。该部分约定是双方真实意思表示，不违反法律规定，一审法院对其效力应予以确认。原告程浩与被告如果爱公司于2017年6月22日签订《合伙协议（纯投资）》后，又于2017年6月25日与被告如果爱公司法定代表人栗浩然签订《代持股份协议书》，约定程浩委托栗浩然代为持有在如果爱公司中占总股本15%的股权，对应出资额为人民币100万元。从该协议内容来看，是程浩将其投资转化为如果爱餐饮有限公司栗浩然名下的股权，并以栗浩然名义代持，这也进一步说明原告与如果爱公司签订的《合伙协议（纯投资）》并非合伙性质。该协议约定不违反强制性效力性规范，应属合法有效。2、关于原告所诉两份合同是否符合解除条件，应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”；第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”原告与被告如果爱公司签订《合伙协议》及与被告栗浩然签订《代持股份协议书》后，通过银行转账、微信转账、及提供信用卡供栗浩然刷卡的方式，向被告栗浩然交付了投资款1000000元。从合同履行的角度，根据两份协议的实质性内容，被告栗浩然接受原告的投资后，应当将投资款转入公司账户，进行验资并按实缴资本计入公司账目，之后用于双方约定的投资项目，但被告栗浩然不能提供该1000000元转入公司账户及用于对公司实缴出资的证据，二被告也不能提供证据证明原告投资款实际用于投资项目经营；合同履行中，二被告也一直未按照约定向原告通报经营情况及披露相关财务报表。原告与被告如果爱公司签订的《合伙协议（纯投资）》中就投资锁定期及回购方式做了约定，现锁定期尚未届满，被告如果爱公司已无法正常经营，无回购原告投资的可能。二被告以上的行为已经根本违约，致使原被告之间的合同目的无法实现。综上，原告所诉两份合同已符合法定的解除条件，一审法院依法予以解除。3、关于若两份协议被解除，被告应否返还投资款以及相应利息的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。因此，原告有权要求被告栗浩然返还投资款并赔偿损失。原告基于与被告如果爱公司的《合伙协议（纯投资）》及与被告栗浩然签订的《代持股份协议书》，向被告栗浩然交付的投资款，该两份协议解除后，其要求被告栗浩然返还投资款1000000元，承担资金占用利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告诉请被告如果爱公司承担连带返还责任的请求，对此，因一审法院查明被告栗浩然并未将原告的投资款转入如果爱公司账户内，且原告并未提供相关证据证明被告如果爱应当承担连带返还的责任，故一审法院对原告的该项诉请不予支持。综上，原、被告之间在签订合伙协议及代持股协议后，被告栗浩然怠于履行其义务，未实际将原告的投资款转入被告如果爱公司账户内，且未实际将原告的投资款用于项目经营，被告的行为构成根本性违约，致使原、被告之间签订的协议目的无法实现。依据《中华人民共和国合伙企业法》第九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第三款、第九十四条第四款、第九十七条规定，判决：一、解除原告程浩与被告甘肃如果爱餐饮管理有限公司签订的《合伙协议》；二、解除原告程浩与被告栗浩然签订的《代持股份协议书》；三、被告栗浩然于判决生效后十日内返还原告程浩投资款1000000元，并承担资金占用期间的利息损失70000元（利息按年利率6%计算自2017年9月30日至2018年11月30日），此后按年利率6%计算支付至投资款返还完毕时止；四、驳回原告的其他诉讼请求。被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7215元，保全费5000元，由被告栗浩然承担（于判决生效后十日内直接支付原告）。二审中，栗浩然和如果爱公司共同提交如果爱公司与孙万友、段宝华签订的两份《合伙协议（纯投资）》，拟证明《合伙协议（纯投资）》的签订主体是孙万友、段宝华、程浩和如果爱公司，与《代持股份协议书》是完全不同的两个合同。程浩认为两份协议是复印件，对其真实性不予认可，且认为与本案无关。该两份协议不属于二审新证据，本院不予采信。栗浩然和如果爱公司共同提交栗浩然和施磊、张娟转让股权产生的税票、记账凭证，拟证明栗浩然已经将转让股权的款项转给了施磊、张娟，已经购买了股份并依法纳税。程浩认为该证据无法证明栗浩然和其他股东之间是否支付了对价，只是国家收取股权转让印花税的证明，不是股权转让人向被转让人开具的，记账凭证也无法证明栗浩然向如果爱公司出资了。该证据不属于二审新证据，本院不予采信。本院二审所查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有三：第一、《合伙协议（纯投资）》是否具备继续履行的条件。如果爱公司上诉称程浩没有履行《合伙协议（纯投资）》约定的出资义务，栗浩然也当庭表示如果爱公司与程浩、孙万友、段宝华签订的三份《合伙协议（纯投资）》均未实际履行，实际履行的是《代持股份协议书》，因当时合伙协议约定的公司未开办起来，后来协商的是将出资投到如果爱公司当股权。因此，根据已发生客观事实，《合伙协议（纯投资）》并未实际履行，且已不具备继续履行的现实条件。一审法院解除该合伙协议并无不当，对如果爱公司要求程浩继续履行《合伙协议（纯投资）》的上诉请求，本院不予支持。第二、《代持股份协议书》是否实际履行完毕，能否解除。程浩已将1000000元出资实际支付给栗浩然，履行了合同约定的出资义务。《代持股份协议书》约定的是程浩出资拥有如果爱公司15%股份，只是由栗浩然代持。因此栗浩然应当将其收到的出资款转入公司账户，进行验资并按实缴资本计入公司账目，但栗浩然不能提供该1000000元转入公司账户及用于对公司实缴出资的证据。对于栗浩然上诉称只要栗浩然拥有如果爱公司15%的股份，并承认该15%的股份实际所有人为程浩即完成了《代持股份协议书》。根据一审法院查明的事实，栗浩然既不能提供其对如果爱公司实缴出资的证据，也不能提供如果爱公司注册时已实际缴足200万元注册资本的相关证据及如果爱公司其他两股东已实际缴足注册资本的相关证据，因此其代持程浩在如果爱公司15%的股份并未落到实处，程浩并未实际拥有如果爱公司15%股份相应的财产及权益。因此，《代持股份协议书》并未得到实际履行。现如果爱公司已经无法正常经营，继续履行已不具备可能性，故一审法院解除该《代持股份协议书》正确。程浩已实际向栗浩然交付了1000000元出资款，因栗浩然的原因致使程浩无法实现拥有如果爱公司股份的目的，在《代持股份协议书》解除的情况下，栗浩然应当向程浩返还1000000元出资款，并承担相应利息损失，因此一审判决栗浩然返还出资款并承担相应利息正确无误。对于栗浩然要求继续履行《代持股份协议书》的上诉请求，本院不予支持。第三、一审是否存在程序错误。如果爱公司称《合伙协议（纯投资）》中约定了仲裁条款，其已向一审法院提出应由兰州市仲裁委管辖，一审法院未处理。但一审庭审笔录中未反映如果爱公司提出过管辖异议，如果爱公司也未提供证据证明其确实向一审法院提出过管辖异议。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”因此，在如果爱公司未提出管辖异议的情况下，一审法院审理本案并不存在程序错误，如果爱公司的该上诉理由不能成立。综上所述，上诉人栗浩然、如果爱公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14530元，由上诉人栗浩然负担14430元，上诉人甘肃如果爱餐饮管理有限公司负担100元。本判决为终审判决。审判长  王志娟审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇一九年十二月六日书记员  潘晓娟