河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终9252号上诉人（原审被告）：张雪明，男，1972年9月2日出生，汉族，现住滦南县。被上诉人（原审原告）：鲁俐昆，男，1977年8月27日出生，满族，现住滦南县。委托诉讼代理人：李凤川，河北张宇声律师事务所律师。上诉人张雪明因与被上诉人鲁俐昆工伤保险待遇纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院（2019）冀0224民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张雪明、被上诉人鲁俐昆及委托诉讼代理人李凤川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张雪明上诉请求：撤销(2019)冀0224民初2724号民事判决书，请求依法改判或发还重审。事实和理由：原审判决认定上诉人给付被上诉人工伤保险待遇款88018.8元明显错误。被上诉人与上诉人之间根本不存在劳动关系。被上诉人与上诉人之间系加工承揽关系，其干活系自己独立完成，不受上诉人的管理指挥，双方不存在隶属关系并不符合劳动关系特征。双方并非劳动关系不适用劳动法调整，因此被上诉人的损失与上诉人无关。原审法院采纳证据不当，滦南县监察大队出具的非法用工单位证明不应作为定案依据。监察大队属于滦南县人力资源和社会保障局的下属科室部门并不具有独立的法人资格，也不属于行政单位，该监察大队无权出具确认的证明。法庭审理过程中我方已经对此证明提出异议。上诉人如果收到该非法证明时必然会提出复议或诉讼，因此原审法院采纳上述存在众多疑点的主要证据明显不当，该判决明显剥夺了上诉人向职能部门申请复议、提起诉讼的权利。综上，上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系，被上诉人也非上诉人雇佣人员。是否属于非法用工主体应由行政机关确认，监察大队的证明不具有证明力。被上诉人无权主张本案的诉权，因此上诉人特向贵院依法提起上诉，请求贵院查明事实，依法改判或发还重审。鲁俐昆答辩称，双方之间存在劳动关系的事实清楚，证据确实充分。被答辩人在××县口开办了一个汽车修理厂，答辩人于2018年12月22日到被答辩人开办的汽车修理厂工作。2019年1月6日答辩人在工作过程中不慎砸伤左手的中止和无名指。答辩人与被上诉人之间虽然没有签订劳动合同，但是，答辩人在被答辩人开办的汽车修理厂从事工作的事实客观存在。被答辩人在上诉理由当中，将加工承揽关系和事实劳动关系的概念进行混淆，称答辩人与被答辩人之间属于加工承揽关系。对此，答辩人对于被答辩人的这一主张表示否定。因为加工承揽与事实劳动关系之间存在明显的区别。本案中，答辩人在被答辩人的汽车修理厂从事车斗改装等工作，答辩人完全是根据被答辩人以及带班人员的要求去完成相关的工作，由被答辩人按照日工资200元的标准向答辩人支付工资。根据答辩人的具体情况以及一审法院查明的事实，答辩人与被答辩人之间形成了事实上的劳动关系。至于劳动监察大队出具的证明，答辩人认为作为劳动执法部门的监察大队，通过对被答辩人开办的汽车修理厂进行执法调查核实，该厂在没有办理工商登记的情况下擅自从事经营活动，其行为违反了《中华人民共和国劳动和社会保障部令》第19条第二款的规定，被答辩人开办的汽车修理厂，被滦南县人力资源和社会保障局劳动监察大队依职权确认为非法用工单位是正确的，该证明真实、合法、有效，一审法院将该证据作为认定本案事实的定案依据完全正确。综上，请求二审法院驳回上诉，依法维持原判。鲁俐昆向一审法院起诉请求：请求被告张雪明依法向原告立即支付一次性赔偿金、停工留薪期工资、医疗费、护理费、伙食补助费、伤残鉴定费及交通费等各项损失共计112551.37元，依法承担案件的全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告张雪明在南孙庄路口处经营汽车修理厂，但未办理工商登记手续。2019年1月6日，原告鲁俐昆在被告张雪明经营的修理厂从事改装车斗的工作中，将左手中指和无名指砸成骨折。同日，原告鲁俐昆被送往唐山市第二医院住院治疗，于2019年1月22日出院，期间住院16天，出院诊断为“1、左环指指腹、掌侧皮肤软组织剥脱并中节指骨基底骨折、远指间关节脱位、甲床裂伤、双侧指固有神经、桡侧指固有血管挫伤、尺侧指固有动脉断裂2、左中指指腹、掌背侧皮肤软组织剥脱并远节指骨基底骨折、双侧指固有神经、动脉挫伤、甲床裂伤3、左小指甲床裂伤、缺损、远节指骨外露4、左示指中、远节背侧皮裂伤并甲床裂伤5、右前臂、右拇指软组织挫伤”。原告认可被告张雪明为其垫付了医疗费用17000元。2019年5月15日，滦南县人力资源和社会保障局劳动监察大队经调查核实被告张雪明汽车修理厂没有办理工商行政部门的营业执照，依据《中华人民共和国劳动和社会保障部令》第19号第二条规定，确认被告张雪明汽车修理厂属于非法用工单位。唐山市劳动能力鉴定委员会于2019年5月23日出具了唐山市劳鉴2019年300001号初次鉴定结论书，原告鲁俐昆的伤情构成拾级伤残、停工留薪期四个月，唐山市劳动能力鉴定委员会采用邮寄送达的方式向被告张雪明送达了该初次鉴定结论书，原、被告均未在法定的期限内申请再次鉴定，原告鲁俐昆另支出鉴定费600元。2019年6月28日，原告鲁俐昆向滦南县劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求张雪明立即支付一次性赔偿金、停工留薪期工资、医疗费、护理费、伙食补助费及交通费各项损失共计110575.2元。同日，滦南县劳动人事争议调解仲裁委员会作出了（2019）案通字29号不予受理通知书，以不符合《中华人民共和国劳动法》第二条为由决定不予受理原告鲁俐昆的申请。原告鲁俐昆对滦南县劳动人事争议调解仲裁委员会作出了（2019）案通字29号不予受理通知书不服，遂向本院提起诉讼。一审法院认为，原告鲁俐昆与被告张雪明之间存在非法用工关系，滦南县人力资源和社会保障局劳动监察大队依职权出具的证明真实有效，本院予以确认。原告鲁俐昆在被告张雪明经营的汽车修理厂工作时受到伤害，经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残、停工留薪期四个月，被告张雪明应按该鉴定结论确定的伤残等级、停工留薪期参照《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》向原告鲁俐昆支付相应的赔偿。依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条“一次性赔偿金按照以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”之规定，被告张雪明应向原告鲁俐昆支付一次性赔偿金71633元。原告鲁俐昆主张其日工资200元，被告张雪明对此不认可，亦未向法庭提供原告鲁俐昆受伤前的工资表等证据，该证据属于被告应当掌握的证据，被告张雪明对此应承担举证不能的后果，原告鲁俐昆的月平均工资宜认定为4350元（每月工作日21.75天，21.75天*200元），被告张雪明应向原告鲁俐昆支付停工留薪期工资17400元（4350*4）。原告鲁俐昆在唐山市第二医院花费的医疗费13417元是其为治疗伤情支付的合理必要费用，本院予以支持。其他票据无医嘱，本院不予支持。原告鲁俐昆主张按农业标准支持其住院期间一人护理的护理费1028.8元，本院予以支持。原告鲁俐昆主张的住院伙食补助费640元，本院予以支持。鉴定费600元应由被告张雪明负担。原告鲁俐昆未能提供交通费的相应证据，本院酌情支持300元。被告张雪明主张原告返还其垫付的18000元，但无相关票据佐证，且原告鲁俐昆只认可其中的17000元，故原告鲁俐昆应返还被告张雪明垫付的费用17000元。综上，被告张雪明应向原告支付一次性赔偿金71633元、停工留薪期工资17400元、医疗费13417元、护理费1028.8元、住院伙食补助费640元、鉴定费600元、交通费300元，计105018.8元。原告鲁俐昆应返还被告张雪明先前垫付的17000元。遂判决：被告张雪明给付原告鲁俐昆一次性赔偿金71633元、停工留薪期工资17400元、医疗费13417元、护理费1028.8元、住院伙食补助费640元、鉴定费600元、交通费300元，计105018.8元,扣除被告张雪明先前垫付的17000元，被告张雪明还应赔偿原告鲁俐昆88018.8元（判决生效后十日内履行）。案件受理费10元，减半收取5元，由被告张雪明负担，（判决生效即交纳）。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案争议的焦点为是否应支持上诉人的上诉请求。上诉人主张其与被上诉人之间系加工承揽关系，根本不存在劳动关系。对此，被上诉人不予认可。经查，被上诉人并非是用自己的设备、技术向上诉人承揽车斗改装业务，工作地点也不在被上诉人处，本案不符合加工承揽的特征，对于上诉人的该项主张不予支持。上诉人从事车斗改装修理业务应当取得工商营业执照，其未向工商部门申请、领取营业执照即从事车斗改装业务原审依据滦南县监察大队出具的非法用工证明认定上诉人为非法用工并无不妥。综上所述，张雪明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张雪明负担。本判决为终审判决。审判长 孙海双审判员 周 丽审判员 安丽艳 二〇一九年十二月二十三日书记员 李嘉慧