安徽省滁州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖11刑终402号 原公诉机关安徽省全椒县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曹玥，绰号曹六子，女，1971年6月13日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业，住安徽省全椒县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月3日被全椒县公安局刑事拘留，同年6月20日被全椒县公安局取保候审。2019年9月29日经全椒县人民法院决定取保候审，当日由全椒县公安局执行。 上诉人（原审被告人）周勇，绰号斜眼浩子、浩子，男，1984年1月17日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省全椒县，住所地安徽省全椒县。因犯聚众斗殴罪于2002年2月27日被全椒县人民法院判处有期徒刑一年；因犯聚众斗殴罪于2003年12月4日被全椒县人民法院判处有期徒刑五年；因犯赌博罪于2017年12月26日被全椒县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金三万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月16日被全椒县公安局刑事拘留，同年6月20日经全椒县人民检察院批准逮捕，同日由全椒县公安局执行。现羁押于全椒县看守所。 上诉人（原审被告人）李学顺，绰号屁精，男，1973年2月27日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业，住安徽省全椒县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月14日被全椒县公安局刑事拘留，同年6月20日经全椒县人民检察院批准逮捕，同日由全椒县公安局执行。现羁押于全椒县看守所。 上诉人（原审被告人）朱冬冬，绰号冬冬，男，1983年11月22日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省全椒县，住所地安徽省全椒县。因犯聚众斗殴罪于2002年2月27日被全椒县人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月23日被全椒县公安局刑事拘留，同年6月20日经全椒县人民检察院批准逮捕，同日由全椒县公安局执行。现羁押于全椒县看守所。 原审被告人查爱霞，绰号查妹，女，1978年3月20日出生于安徽省全椒县，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省全椒县，现租住安徽省全椒县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月23日被全椒县公安局刑事拘留，同年6月20日经全椒县人民检察院批准逮捕，同日由全椒县公安局执行。现羁押于滁州市看守所。 原审被告人张克龙，绰号胖子，男，1981年1月1日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省全椒县，住所地安徽省全椒县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月16日被全椒县公安局刑事拘留，同年6月20日经全椒县人民检察院批准逮捕，同日由全椒县公安局执行。现羁押于滁州市看守所。 原审被告人秦宝芝，绰号二姐，女，1967年10月16日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，户籍地安徽省全椒县，住所地安徽省全椒县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月14日被全椒县公安局刑事拘留，同年6月20日被全椒县公安局取保候审。同年9月29日经全椒县人民法院决定取保候审，次日由全椒县公安局执行。 原审被告人陈家玉，男，1955年3月5日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省全椒县，住所地安徽省全椒县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月31日被全椒县公安局取保候审。同年9月29日经全椒县人民法院决定取保候审，当日由全椒县公安局执行。 原判认定：1、2017年至2018年夏天，被告人曹玥在全椒县，提供赌具，组织王某、宋某、纪玉强等人，以“斗牛”方式进行赌博，抽头渔利3万余元。 2、2019年1月至2019年2月，被告人李学顺、曹玥在被告人秦宝芝位于全椒县襄河镇美林苑小区住所、汪塘巷一处民房等地，提供赌具，组织汪峰、王刚、陈敏等十余人，以“斗牛”方式进行赌博，抽头渔利5000余元。期间，被告人李学顺安排被告人陈家玉为赌场望风八次。 3、2019年4月下旬至2019年5月13日，被告人周勇、朱冬冬、查爱霞在被告人秦宝芝位于全椒县襄河镇美林苑小区住所、经纬壹品小区附近一处民房、文昌桥北教场村一处民房等地，组织曹某、杨小燕、杜存剑等十余人，以“斗牛”方式进行赌博，被告人张克龙于2019年5月6日参与该赌场聚众赌博，抽头渔利2万余元。期间，被告人李学顺负责寻找赌博场所、邀约他人参与赌博、提供赌具、“收花”并安排被告人陈家玉为赌场望风约十次。 另查明：被告人曹玥、周勇、李学顺、朱冬冬、查爱霞、张克龙、秦宝芝、陈家玉违法所得分别为2000元、4000元、1900元、4000元、4000元、3000元、3100元、2700元,本案审理过程中均已退缴。案发后，被告人李学顺、秦宝芝经全椒县公安局民警电话通知到案，被告人曹玥、周勇、朱冬冬、查爱霞、张克龙、陈家玉主动到全椒县公安局投案，归案后八被告人如实供述犯罪事实。全椒县公安局于2019年5月15日依法扣押被告人秦宝芝苹果手机一部。 上述事实，被告人曹玥、周勇、李学顺、朱冬冬、查爱霞、张克龙、秦宝芝、陈家玉在开庭审理过程中无异议，当庭自愿认罪，且有拘留证，逮捕证、取保候审决定书，归案经过、户籍信息资料、行政处罚决定书、扣押决定书、提取笔录、刑事判决书、违法犯罪记录查询、辨认笔录，证人曹某、张某、熊某等人的证言等证据证实，足以认定。 原判认为：被告人曹玥、周勇、李学顺、朱冬冬、查爱霞、张克龙以营利为目的，单独或结伙聚众赌博，并为赌博提供场所、赌具，被告人李学顺安排被告人陈家玉为赌场望风等，其行为已构成开设赌场罪，其中被告人曹玥参与开设赌场抽头渔利3.5万余元，属情节严重。被告人秦宝芝、陈家玉明知他人开设赌场，而为之提供场所、望风帮助，其行为应以开设赌场罪共犯论处，亦构成开设赌场罪。被告人周勇曾因犯赌博罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，是累犯，依法予以从重处罚。被告人朱冬冬有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人曹玥在共同犯罪中起主要作用，系主犯，案发后主动投案，如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，是自首，依法予以减轻处罚。被告人李学顺、周勇、朱冬冬、查爱霞、张克龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，案发后被告人周勇、朱冬冬、查爱霞、张克龙主动投案，被告人李学顺经民警电话通知到案，均如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，是自首，依法予以从轻处罚。被告人秦宝芝、陈家玉在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，案发后被告人陈家玉主动投案，被告人秦宝芝经民警电话通知到案，如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，是自首，依法予以从轻处罚。审理过程中八名被告人均积极退出违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人秦宝芝、陈家玉具有悔罪表现，司法行政机关出具的《调查评估意见书》证明其符合社区矫正条件，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。 被告人曹玥组织他人赌博，为赌博提供场所、赌具，参与赌场抽头渔利3.5万余元，有被告人曹玥、李学顺的供述及证人王某、宋某、刘某等人的证言相互印证。被告人曹玥抽头渔利3.5万余元后将部分用于参赌人员开支，属于个人处分行为。因此，被告人曹玥及其辩护人提出的“对抽头渔利金额有异议，认为参赌人员的开支应从渔利中扣除及公诉人以被告人曹玥渔利数额达到三万元以上，按照情节严重追究其刑事责任没有法律依据”等辩护意见，不予采纳。各被告人的辩护人提出的“被告人具有自首、当庭自愿认罪等从轻或减轻处罚情节”等辩护意见，予以采纳，但建议对被告人曹玥、查爱霞、张克龙判处缓刑的辩护意见，不予采纳。综上，根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用、参与程度以及社会危害性等犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人曹玥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一万五千元；被告人周勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元；被告人李学顺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金九千元；被告人朱冬冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金八千元；被告人查爱霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金七千元；被告人张克龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金六千元；被告人秦宝芝犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金四千元；被告人陈家玉犯开设赌场罪，判处拘役五个月，宣告缓刑六个月，并处罚金三千元；被告人曹玥、周勇、李学顺、朱冬冬、查爱霞、张克龙、秦宝芝、陈家玉分别退出的违法所得2000元、4000元、1900元、4000元、4000元、3000元、3100元、2700元，依法予以追缴，上缴国库。扣押在案的苹果手机一部，由扣押机关依法处理。 上诉人曹玥提出：对原判认定的犯罪渔利数额有异议，原判量刑过重，请求改判。 上诉人周勇、李学顺、朱冬冬提出原判量刑过重，请求改判。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决中列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审审理期间，上诉人曹玥、周勇、李学顺、朱冬冬对案件事实的认定亦未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实、证据均予以确认。 关于上诉人曹玥提出对原判认定的犯罪渔利数额有异议的意见，经查，曹玥开设赌场，参与赌场抽头渔利3.5万余元的事实，有曹玥、李学顺的供述及证人王某、宋某、刘某等人的证言相互印证，足以证实，对该项上诉意见，依法不予采纳。 本院认为：上诉人（原审被告人）曹玥、周勇、李学顺、朱冬冬、原审被告人查爱霞、张克龙以经营为目的，为赌博提供场所、赌具等，组织他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪；李学顺安排陈家玉为赌场望风等，其行为已构成开设赌场罪；其中被告人曹玥参与开设赌场抽头渔利3.5万余元，属情节严重；原审被告人秦宝芝、陈家玉明知他人开设赌场，提供场所、望风等帮助，其行为以开设赌场罪共犯论处，亦构成开设赌场罪。原审法院根据曹玥、周勇、李学顺、朱冬冬的犯罪事实、情节、社会危害程度，并考虑周勇系累犯，依法予以从重处罚；朱冬冬有犯罪前科，酌情予以从重处罚；曹玥、李学顺、周勇、朱冬冬、查爱霞、张克龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；曹玥案发后主动投案，如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，是自首，依法予以减轻处罚；周勇、朱冬冬、查爱霞、张克龙、李学顺系自首，依法予以从轻处罚；秦宝芝、陈家玉在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，陈家玉、秦宝芝系自首，依法予以从轻处罚。曹玥、李学顺、周勇、朱冬冬、查爱霞、张克龙、秦宝芝、陈家玉均积极退出违法所得，酌情予以从轻处罚，在法定量刑幅度之内，判处刑罚，并无不当。对曹玥、周勇、李学顺、朱冬冬上诉理由均不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李文业 审判员  陈 丽 审判员  陈晓蕾 二〇一九年十二月二十五日 书记员  张群英 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。