天津市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)津03刑终181号原公诉机关天津市东丽区人民检察院。上诉人（原审被告人）张益培，男，1964年5月6日出生于天津市，汉族，大专文化，天津益博置业发展集团有限公司总经理，户籍地天津市河西区，住天津市西青区。2018年8月14日经天津市东丽区监察委员会决定被留置，2018年11月9日因本案被刑事拘留，同年11月19日被依法逮捕。现羁押于天津市东丽区看守所。辩护人张杰，天津钧兴律师事务所律师。天津市东丽区人民法院审理天津市东丽区人民检察院指控原审被告人张益培犯贪污罪一案，于二○一九年十月十四日作出（2019）津0110刑初80号刑事判决，原审被告人张益培不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人）张益培，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人张益培系益博公司总经理，负责该公司全面工作。北方电影集团系国有独资企业，武剑担任该公司金融顾问，负责北方电影集团及下属公司贷款融资工作。自2014年起，被告人张益培与武剑协商，由益博公司为北方电影集团及其下属企业滨海影业公司向银行贷款提供担保，同时商定由益博公司向北方电影集团或滨海影业公司收取贷款总额2%的担保费。后在武剑的要求下，益博公司与北方电影集团或滨海影业公司签订的担保合同中约定的担保费为贷款总额的3%，在益博公司按3%收取担保费后，将其中1%给付武剑。2014年至2015年间，益博公司为北方电影集团及滨海影业公司在银行的7笔总计4.4151亿元的贷款提供担保，总计得到担保费2341.6万元，后被告人张益培通过多次转账将其中的780.5333万元交予武剑。天津市东丽区监察委员会在武剑涉嫌职务犯罪的调查中，发现被告人张益培涉嫌职务犯罪问题。2018年8月14日，天津市东丽区监察委员会工作人员将被告人张益培从住处带至监察委员会谈话室进行询问。询问期间，被告人张益培对其贪污犯罪的事实供认不讳，同日监察委员会对被告人张益培涉嫌职务犯罪立案侦查并采取留置措施。上述事实，有下列证据予以证实：1、案件来源及抓获经过，证明：天津市东丽区监察委员会在武剑涉嫌职务犯罪的调查中，发现被告人张益培涉嫌职务犯罪问题。2018年8月14日，天津市东丽区监察委员会工作人员将被告人张益培从住处带至监察委员会谈话室进行询问，询问期间，被告人张益培对其贪污犯罪的事实供认不讳，同日监察委员会对被告人张益培涉嫌职务犯罪立案侦查并采取留置措施。2、涉案公司及个人的主体材料，证明：益博公司，系有限责任公司。北方电影集团企业性质为国有独资有限责任公司，法定代表人张仁刚，该公司由中共天津市委员会、天津市人民政府组建成立，由天津市财政局出资。前身为天津电影制片厂。滨海影业公司，企业性质为法人独资有限责任公司，法定代表人王鹏，该公司于2009年成立，系天津电影制片厂的全资子公司。武剑，现任天津天影影视文化传媒有限公司法定代表人，2012年1月19日被北方电影集团聘任为集团金融部副部长（主持工作，试用期一年）；2012年11月20日，被北方电影集团聘任为金融部副部长（聘职时间自2013年1月1日至2015年12月31日）；2014年7月11日，被北方电影集团聘任为金融部部长（试用期一年）；2014年7月16日，被北方电影集团聘任为金融部部长（聘职时间自2014年7月11日至2016年7月10日）；2016年10月24日，被北方电影集团免去金融部部长职务。3、被告人张益培供述，证明：1998年成立益博公司，其担任法定代表人，2017年变更法定代表人为妻兄张芝安，但他仍然是公司的实际控制人。自1998年起，益博公司进行多处住宅项目的建设。2012年，通过朋友邓军认识天津海泰投资担保有限责任公司（以下简称海泰担保公司）的业务经理李某，经李某介绍认识北方电影集团的武剑，武剑是北方电影集团金融部的负责人，能够决定北方电影集团贷款业务的担保方。自2014年起，经过武剑的协调，益博公司开始为北方电影集团在银行的贷款业务作担保。关于担保费，他向武剑提出要收取贷款金额总额的2%做担保费，武剑表示同意并提出按贷款金额总额3%向益博公司支付担保费，其中的1%由益博公司返给武剑。2014-2015两年间，益博公司为北方电影集团及下属的滨海影业公司的七笔四个多亿的银行贷款做了担保，北方电影集团向益博公司共支付担保费2341.6万元，后他将其中的780余万元给了武剑。另外他又拿出560万元作为好处费给了李某和武剑。4、同案犯武剑的供述，证明：2013年，经海泰担保公司李某的介绍认识了益博公司的张益培。2013年年底，海泰担保公司出事后，就由益博公司接替海泰担保公司作为北方电影集团的贷款担保方，后他和李某、张益培沟通担保费的支付比例，张益培提出按照贷款金额总额的2%或3%收取担保费均可，于是他就提出在北方电影集团与益博公司的担保合同中约定担保费的比例为3%，他要从中得到1%。2014年至2015年，益博公司为北方电影集团的七笔银行贷款做了担保，北方电影集团向益博公司支付担保费2341万余元，他从中得到780万余元，该款属于套取的北方电影集团的公款。此外，张益培还给了他280万余元的好处费。两项钱款总计人民币1061万元。5、证人李某的证言，证明：其于2005年应聘于海泰担保公司，至2014年8、9月份辞职。武剑是北方电影集团金融部负责人，其在职期间海泰担保公司为北方电影集团在银行的部分贷款提供担保，后来通过邓军认识了益博公司的张益培，其介绍了张益培和武剑相识。2013年，海泰担保公司的总经理牟福江被抓，公司业务就停滞了。武剑委托其联系能为北方电影集团的贷款做担保的企业，于是其就推荐了张益培的益博公司。2014年初，其作为中间人，在武剑和张益培之间的担保业务进行了沟通，武剑提出给益博公司的担保费为贷款总额的2%，但是武剑要得到一个点，这一个点不是从益博公司的2%中出，而是通过签订合同从北方电影集团的公款中套取。这样，北方电影集团与益博公司的担保合同中约定担保费的比例为3%,其中2%属于益博公司，余下1%就属于武剑了。具体操作是张益培得到3%的担保费用，将其中1%通过他转给武剑。为了谨慎起见，其让同学吴某在上海银行设立账户，然后其让张益培将给武剑的钱打到这个账户内，总计有890万元，然后其将其中的611万元转账给武剑。余下的279万元由他和邓军平分了。张益培通过其转给武剑的611万元中，除了担保费外还有张益培给武剑的好处费。6、证人吴某证言，证明：2014年初，同学李某让他帮忙在上海银行办了一张银行卡（卡号为62×××30），该卡一直由李某保管并使用。2014年3月至年底，他多次配合李某到银行转账或取现。2014年12月24日，李某将卡内余额全部转到李某的个人账户中，该卡就被注销了。在这过程中，他没得到任何好处。7、证人张某证言，证明：她在益博公司负责财务工作。2015年6月，丈夫张益培让她给武剑转账80万元，随后两天内，张益培让她使用益博公司司机孙某的个人账户（益博公司的资金周转账户）给武剑转账两笔，总计320万元。8、证人孙某证言，证明：2015年，张益培让他在工商银行办理一张银行卡，卡号为62×××83。之后他将银行卡和身份证都交给了张益培。2018年上半年，张益培将这个银行卡注销了，身份证也还给他了。9、2014年2月至2015年6月，北方电影集团及其下属企业滨海影业公司在银行的贷款以及益博公司提供担保的相关书证材料、益博公司银行账户对账单，证明：北方电影集团及其下属企业滨海影业公司在银行七笔贷款，总计4.4151亿元，由益博公司提供担保。益博公司总计获得担保费2341.6万元。10、吴某卡号为62×××30的上海银行账户的交易明细，证明：张益培为该户转账840万元，该账户中转出611万元到武剑账户中。11、武剑尾号为5925的建设银行账户的交易明细，证明：该账户四笔共收入吴某（卡号为62×××30）转账611万元。12、益博公司银行对账单，证明：该公司财物收支情况。庭审中，被告人张益培对上述证据均未提出异议，上述证据来源合法，内容真实，能够作为认定上述事实的依据，原审法院予以确认。原审法院认为，武剑系国有企业聘任的金融管理人员，属于国家工作人员。被告人张益培与武剑勾结，利用武剑的职务便利，借签订担保合同之机伙同武剑侵吞国有财产780万余元，数额特别巨大，其行为构成贪污罪，且系共同犯罪，依法应予处罚。在共同犯罪中，武剑系犯意的提议者，被告人张益培在武剑的要求下配合武剑侵吞国有财产，属于从犯，应从轻处罚。被告人张益培的犯罪事实已被侦查部门发觉，在接受询问时虽能如实供述犯罪事实，但其不具备主动投案的情形，不能认定为自首，应属于坦白，依法可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张益培犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元。二、责令被告人张益培于本判决生效后十日内与(2019)津0110刑初160号案件中的同案犯武剑共同退赔天津北方电影集团有限公司及天津滨海国际影业有限公司总计人民币780.5333万元。原审被告人张益培不服原审判决，以事实不清、量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出，原审判决认定上诉人张益培构成贪污罪事实不清、证据不足，请求依法改判上诉人张益培无罪。经审理查明，原审法院对认定本案犯罪事实的证据当庭质证，证据的来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。据此，本院对原审法院判决认定的犯罪事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张益培与国家工作人员武剑相勾结，利用武剑的职务便利，借签订履行担保合同之机共同侵吞国有财产，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，系共同犯罪，应依法应予以处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人张益培的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，原审判决认定上诉人张益培伙同他人共同贪污国有财产数额特别巨大的事实，有案件来源及抓获经过、涉案公司和个人的主体身份材料、证人证言、同案犯供述、银行交易明细、对账单等证据证实，足以认定。上诉人张益培的行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条关于贪污罪的犯罪构成要件，数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院根据本案的犯罪性质、社会危害程度，并充分考虑上诉人张益培系从犯、具有坦白等情节，以犯贪污罪判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元，并退赔相应款项，所作量刑在法律规定的幅度以内，并无不当。综上，上诉人张益培的上诉理由及辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予支持和采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟 彬审判员 张玉军审判员 姚 强二〇一九年十二月二日法官助理刘宗民书记员单鑫语附相关法律法规：1、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财务的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。2、《中华人民共和国刑法》第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定的情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。3、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。4、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。5、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切赃物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。6、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。7、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。