河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24778号上诉人（原审被告）：大连泽华市政工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区静庭园34号2单元4层2号。法定代表人：汤天庆，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：高炎启，河南良达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢培顺，男，1968年10月1日出生，汉族，住河南省开封县。委托诉讼代理人：潘恒志，河南允和律师事务所律师。上诉人大连泽华市政工程有限公司（以下简称大连泽华）因与被上诉人邢培顺建设工程分包合同纠纷一案，不服郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连泽华上诉请求：1、改判大连泽华不用向邢培顺支付工程款197395.615元。2、判令邢培顺承担一、二审诉讼费用。事实和理由：第一，一审法院认定事实不清，大连泽华在2013年12月21日与邢培顺签订《协商事宜》时已经对邢培顺的全部工程款进行了结算。1、邢培顺对《协商事宜》实际完成工程款共计132万元的事实是认可的，而实际完成的工程应当包括合同约定部分的工程和签证部分的工程。2、邢培顺称没有对签证单进行结算，但《协商事宜》却明确显示了签证2的内容，由此可以得出邢培顺的起诉自相矛盾，其起诉的内容均在《协商事宜》中结算过。3、根据邢培顺一审中举证的《委托书》显示，该证据特别约定“签证另算”，但《协商事宜》却没有约定“签证另算”，且根据工程款结算的常识，也可以印证《协商事宜》中对签证部分进行了结算。否则，邢培顺不会在《协商事宜》中签字。4、《协商事宜》签订于2013年12月21日，邢培顺一审举证的签证单显示的施工时间均在2013年12月21日前，可以印证《协商事宜》已经对邢培顺所有的工程款进行了结算。第二，一审法院认定签证3的工程款没有进行结算，无任何依据。签证3属于路面喷洒冷底子油工程，根据施工常识，冷底子油包含在道路施工中，而所有的道路施工工程款在《协商事宜》均已结算完毕。第三，一审法院认定“2013年12月21日的《协商事宜》中的结算仅为大致估算，不是双方对工程款的最终结算”属于认定事实错误。因项目发包人郑州台科置业有限公司（以下简称台科置业）没有办理最终结算，邢培顺一直催要工程款，所以证人王某对邢培顺所有的工程款包括签证部分估算了一个价格，王某并没有表达签证部分没有结算的意思。且根据一审的认定，一审法院应当对邢培顺涉及的所有工程款依据台科置业《结算审核报告》重新进行计算，不应当仅对签证部分重新进行结算。邢培顺辩称：首先，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。其次，针对一审法院驳回14号工作联系单指向的工程量，邢培顺仍正在搜集证据，对该部分将另案起诉。针对一审判决部分，提出如下意见。一、一审法院已经查实，本案中邢培顺所诉的签证部分，均未决算。理由有二：1、一审法院已经查实，在第一次诉讼时，证人王某已经证明，道路施工协商事宜并不是结算，邢培顺所做的工程量在协商事宜时并不能确定；同时证人王某已经证明协商事宜仅为推算结果。另外，为08号签证单的日期也明显在协商事宜的日期之后。所以大连泽华上诉的内容存在逻辑错误，所列内容并不属实。2、2017年1月24日，大连泽华向邢培顺转款3万元。一审法院调查中，已经查明合同内工程款为1325699元，大连泽华支付60万元，台科置业支付70万承兑汇票（即在2017年1月24日已经支付130万元）。故上述3万元中25699元系支付合同内工程款，4301元系支付的是签证和变更的部分工程款。所以，协商事宜中的结算仅为推算，而非最终结算。一审法院对此部分的查实并无偏颇。二、关于签证3路面喷洒冷底油工程。邢培顺在一审中已经在证据六中举证，即03号签证单一份、设计图纸中的建筑设计说明一份（即邢培顺提供的施工图的第一页）、05系列工程建设标准设计图集一份中显示。上述证据中，从设计图纸中的建筑设计说明第5.1项可以看出，园区内行车道路为沥青混凝土车行道路面，做法参见05YJ1路7，在该标准内并没有要求进行路面喷洒冷底子油施工。但应工程部要求，邢培顺对路面进行了喷洒冷底油施工，施工、建设等单位均签章表示认可，故应当支付。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请贵院维持原判。另外针对14号工作联系单指向的工程量，原告另案起诉。请法庭维持一审判决。邢培顺向一审法院起诉请求：1．被告支付原告签证及变更部分工程款415458.686元；2．本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2013年5月9日，被告作为甲方与乙方开封市政管理处签订《协议书》，内容为：“一、甲方在郑州台湾科技园承包的道路工程（以台湾科技园提供的图纸及质量标准为准）8000㎡，其中4300㎡需要挖路槽、做路基、水泥稳定土、稳定水泥碎石，上面铺一层0.05m厚粗沥青混凝土，一层0.03m厚细沥青混凝土；3700㎡是水泥路面，上面铺一层0.05m厚粗沥青混凝土，0.03m厚的细沥青混凝土；8000㎡道路两侧全部栽水泥路沿石。乙方包工包料，工程总造价为154.4万元，减去154.4万元＊7％的税金。决算以乙方实际完成工程量按以上标准计算。二、甲方在郑州台湾科技园承包的排水工程已经进行施工。1、没有砌好的检查井，30cm以内的由甲方提供材料，乙方负责施工，乙方不计工资。超过30cm的按工程预算进入造价。2、甲方没有开挖，没有砌的检查井、排水管道及化粪池以乙方实际施工完成的数量为准，工程造价按甲方中标价格计算，乙方上交给甲方10％的管理费（含7％税金）。三、甲方按乙方施工的工程进度进行拨款，稳定土及稳定碎石完毕付总造价的30％，沥青路面完工时付总造价的60％，余工程总造价的10％在工程完工后在2013年12月30日前结清。如甲方不能按协议约定支付工程款，则甲方应向乙方支付应付工程款的日0.07％滞纳金。四、乙方保证所施工的工程质量，如郑州台湾科技园认为有质量问题，由乙方负责整修，以达到质量要求为准”，原告在乙方开封市政管理处的代表人处签字确认，该协议书未加盖开封市政管理处的公章。2013年12月14日，被告向台科置业出具委托书，载明“我公司（大连泽华市政工程有限公司）在郑州台湾科技园管网道路施工工程工程款800000元（大写：捌拾万元）委托支付于开封龙源建筑有限公司第一分公司”，原告在该委托书上注明“工程一次结清，签证另算”。2013年12月21日，原告以开封龙源建筑有限公司第一分公司的名义向被告出具证明一份，内容为“开封龙源建筑有限公司第一分公司邢培顺在郑州台湾科技园施工的道路管网工程款1325699.00（大写：壹佰叁拾贰万伍仟陆佰玖拾玖元），已付60万（大写“陆拾万”），现委托郑州台科置业有限公司支付725699.00元（大写：柒拾贰万伍仟陆佰玖拾玖）后，再无任何经济纠纷，（工程部签证由郑州台科置业有限公司工程部另算）。委托书以2013-12-21日开的725699（柒拾贰万伍仟陆佰玖拾玖）为准。其余委托无效”。2013年12月21日，原告与被告及台科置业的经理王某进行结算，达成《大连泽华市政公司转交河南开封市政公司道路施工协商事宜》，内容为：“大连泽华转交给开封市政公司施工的道路合同价款154万，其中包括：新修道路4300㎡，A楼北边沥青路面3700㎡。按以上造价推算，A楼北沥青路面（下面为水利路8cm厚沥青）3700＊96（参照原合同价）=355200元，那么园区新修路面单价为：（1540000-35520）÷4300=275.53元／㎡（合同新修路价为：4300＊275.53=1184779元。1184779＋355200=1539979）。（预算价175元／㎡，那么275.53-175=100.53＊4300=432279，此应该是合同不合理价款，合理价款应为1107721万元）。开封市政实际完成工程价款。一、中心组团新修道路：3431＊275.53=945343元，应减去未完成3cm厚细粒沥青面层3431＊39=133809，实际完成945343-133809=811534元。应加上平石下面20cm三七灰土、20cm水稳，及土方工程施工：465＊0.6=279＊158=44082，811534＋44082=855616。二、A楼北8cm厚沥青道路：3408＊96=327168元。三、广场北入口3cm厚沥青路面：3247＊36=116892元。四、雨污水及检查井经双方协商为130000元。合计完成工程总价款：855616＋327168＋116892＋130000=1429676元。减去管理费及税金道路7％即：1299676＊0.07=90977元；管网10％即：130000＊0.1=13000元，合计103977元，应付给开封市政公司1325699元。已付600000元，还应付725699元。”2018年11月5日，河南永和工程造价咨询有限公司受郑州台科置业有限公司的委托出具《郑州台湾科技园一期园区雨污水管网及道路工程结算审核报告》（以下简称《结算审核报告》）。庭审中，原告自认台科置业向其支付了700000元的承兑汇票，并提交12份工程签证单及1份工作联系函证明增加的工程量，其中001号签证单内容为“北广场入口人行道拆除工程量清单”、002号签证单内容为“北广场入口处沥青路面增厚工程量清单”、003号签证单内容为“路面喷洒冷底子油工程量清单”、004号签证单内容为“广场会所道路平石变更工程量清单”、005号签证单内容为“A楼北侧停车场斜坡铺设平石工程量清单”、006号签证单内容为“会所排水管道与设计管网对接施工”、008号签证单内容为“道路水泥土层处换土施工、路床处砖渣换土”、009号签证单内容为“临时化粪池排水管道施工”、010号签证单内容为“过路穿线管预埋、混凝土包封施工”、011号签证单内容为“会所前消防通道预埋过路管施工”、012号签证单内容为“广场会所道路平石变更施工”、013号签证单内容为“消防通道碎石水稳和水泥稳定土及路基土方施工”、014号工程联系单系郑州台科置业有限公司发送至被告，内容为“园区道路路边石事项”，上述12份签证单中，除006、011号签证单外，原告均以被告现场负责人的身份签字，并加盖被告项目公章，且原告庭审中自认002签证单中北广场新铺3cm厚沥青路面工程在《协商事宜》中工程价款第三项中已经进行结算，故放弃主张002签证单部分工程款的诉讼请求；针对上述签证单及工作联系单，被告称001-005、008-009、013号签证单的工程款已包含在《协商事宜》中，006、010、011号签证单没有原告签字，也不是原告施工，014号工作联系单仅能证明发包方要求原告按联系单施工，不能证明工程量的实际增加或变更，且路侧石系由台科置业和被告共同购买，台科置业的结算报告中也并未显示014号工作联系单的内容。为查明案件事实，该院向郑州台科置业有限公司调取了郑州台湾科技园一期园区雨污水管网及道路工程结算审核报告，该报告中工程预算表显示案涉工程001号签证单工程价474.33元、003号签证单工程价129775.45元、004号签证单工程价21057.3元、005号签证单工程价3504.8元、006号签证单工程价8493.6元、008号签证单工程价8805.15元、009号签证单工程价8340.04元、010号签证单工程价31414.53元、011号签证单工程价2715.18元、012号签证单工程价3273.17元、013号签证单工程价6253.8元，以上份签证单工程价共计224107.35元。同时查明，2018年8月28日，原告起诉被告大连泽华及台科置业，在该案的庭审过程中，王某作为被告的证人出庭作证，其证言为“道路施工协商事宜并不是结算，邢培顺所做的工程量目前不能确定，工程总价应以台科和大连泽华结算为准”、“到目前为止，还没有决算，所以扣除其他款项后，剩余的132万包含邢培顺起诉的签证和变更部分的款项”；2018年11月23日，原告申请撤回起诉。另查明，2017年1月24日，被告向原告转款30000元，原告在该院向其调查时，称因合同内工程款1325699元被告已支付600000元、台科置业已支付700000元承兑汇票，故上述30000中25699元系支付合同内的工程款，4301元系支付签证及变更部分工程款；2019年8月16日，该院就案涉工程的结算问题对王某进行调查时，王某称原、被告签订《协商事宜》的内容为其推算结果，其中北广场及A楼北边道路的签证内容已包含在结算款项中，由于结算的时候给原告的价格比较高，其余签证工程款都比较少，因此原告主张的签证部分工程款均包含在结算款项内。一审法院认为，本案争议焦点为：1．原告主体资格是否适格；2．原告诉请是否已过诉讼时效；3．被告是否应支付原告签证及变更部分工程款。关于原告主体是否适格的问题。被告辩称该公司系与开封市政管理处签订《协议书》及《协商事宜》，原告主体不适格，由于双方签订的《协议书》及《协商事宜》上均仅有原告签字而无开封市政管理处的公章，且原告向该院提交的工程签证单中原告以被告负责人的身份签字确认，加之被告庭审中认可原告参与案涉工程施工及曾向原告支付过工程款的事实，被告又未提供证据证明案涉合同的实际相对方为开封市政管理处，故该院确定原告与被告之间形成了建筑工程分包合同关系，原告诉讼主体适格，对被告的以上辩解意见，该院不予采信。关于原告诉请是否已过诉讼时效的问题。结合该院查明的事实，2013年12月21日，原、被告完成结算后，原告对签证部分的工程款存在异议；2018年8月28日，原告就案涉工程提起诉讼，被告在答辩时未就诉讼时效问题表示异议；2018年11月5日，河南永和工程造价咨询有限公司就案涉工程出具《结算审核报告》后，原告所施工的签证单部分工程款才最终确定，故原告诉请并未超出诉讼时效，对被告的该项辩解意见，该院不予采信。关于被告是否应支付原告签证及变更部分工程款的问题。原告持12份签证单及1份工作联系单主张被告支付合同外工程款，被告辩称原告诉请工程款已在双方于2013年12月21日签订的《协商事宜》中全部结算完毕，根据证人王某出庭证言以及该院对王某进行调查的内容，原、被告于2013年12月21日签订的《协商事宜》中的结算仅为大致估算，结合河南永和工程造价咨询有限公司于2018年11月5日出具《结算审核报告》的内容及原、被告在庭审中的陈述，该院认为原、被告共同签署的《协商事宜》不是双方对工程款的最终结算，对被告的上述辩解意见，该院不予采信。关于被告应支付原告合同外工程款的具体数额，被告辩称签证部分在双方签订的《协商事宜》中已经进行结算，但未提供证据证明，对该辩解意见，该院不予采信，被告辩称006、010、011号签证单没有原告签字，也不是原告施工，结合该两份签证单由原告持有，且被告未能说明具体由谁施工的事实，对该辩解意见，该院也不予采信，加之原告自愿放弃002号签证单部分工程款，被告应支付原告001、003、004、005、006、008、009、010、011、012、013号签证单的工程款，根据《结算审核报告》所确认的上述签证部分工程价款共计224107.35元的事实，扣除原、被告在合同中约定的10％的管理费（含7％税金），被告应支付原告签证单部分工程款201696.615（224107.35×90％）元，结合原告自认被告于2017年1月24日向其转款的30000元中有4301元系支付签证部分工程款的事实，被告还应支付原告签证单部分工程款197395.615（201696.615-4301）元；关于原告主张的014号工作联系的工程款，因原告未举证证明路侧石由其购买并实际进行施工，且被告对此也不予认可，故对原告主张014号工作联系单部分工程款1420976.82元诉讼请求，该院不予支持。综上所述，被告大连泽华应支付原告邢培顺签证单部分工程款197395.615元。原告诉请过高部分，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告大连泽华市政工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告邢培顺签证单部分工程款197395.615元；二、驳回原告邢培顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7531元，由原告邢培顺负担3953元，由被告大连泽华市政工程有限公司负担3578元。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求依法提交如下证据。证据一、王某关于调解大连泽华转交给开封市市政工程公司道路施工协商事宜的情况说明一份。证明目的：1、因邢培顺没有把工程干完，只干了一部分。王某作为发包人台科置业的招标采购部经理，组织大连泽华与邢培顺双方调解，在调解时因双方之前签订的协议书只约定了总价和承包范围，没有具体计算标准，王某就大连泽华与邢培顺大致都认可的工程量做了一个推算，把邢培顺完工的所有工程包括签证作了一个推算，因台科置业还没有出具体的结算书，邢培顺施工的签证部分没有办法确定具体的金额，所以王某就在推算时把新修道路8000平方米写成了4000平方米来计算单价，高出的单价再乘以邢培顺实际施工的部分面积，算做邢培顺签证部分的补偿。也就是说《协商事宜》包括邢培顺的签证部分工程款。如果邢培顺不认可《协商事宜》中包括签证部分，新修道路就应当按照8000平方米，而不是按照4000平方米计算单价，《协商事宜》上的价格是过高的，不准确的。2、按照邢培顺的说法，《协商事宜》不计算签证的话，《协商事宜》上的金额就应当重新计算。《协商事宜》上的工程，再加上工程签证部分，总价款应当是122万余元，扣除管理费和税金后，应为113万余元。证据二、工程的审计公司河南永和工程造价咨询有限公司出具的《结算审核报告中的部分金额》一份。证明目的：1、河南永和工程造价咨询有限公司根据台科置业的结算审核报告，出具了《结算审核报告中的部分金额》，显示除雨污水管网及检查井经双方协商的13万元外，邢培顺施工工程包括签证部分的总金额为131万余元，加上13万元就是144万余元。其中道路施工部分的金额是131万余元，管网部分的金额是13万元。2、根据双方协议的约定，道路部分的管理费和税金为7%，管网部分的管理费税金为10%，扣除管理费和税金后的最终金额应当是134万余元。被上诉人邢培顺针对上诉人大连泽华提交的新证据质证认为：首先，对证据一情况说明的真实性有异议，是否是王某本人签字，无从查实。同时该情况说明的证据属性为证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，接受法庭的询问，否则证据形式不合法，在本案当中不能作为证据使用。另外，所书写的内容与实际情况不符，实际情况为新修道路4300平方，A楼北3700平方，刚好是8000平方。对于证据二河南永和工程造价咨询有限公司出具的证明，仅是台科置业和大连泽华之间对相应工程的决算或者对工程量的计算，与本案没有直接关系。应当以一审中法院调取的证据为准。本院经审查认为，二审中上诉人提交的证据一王某出具的情况说明系打印件，且王某本人未出庭接受法庭质询，本院不予采信。证据二《结算审核报告中的部分金额》能够证明上诉人主张，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案的争议焦点是涉案《协商事宜》是否是最终结算，是否包含签证单以及双方当事人所争议的具体数额。本院认为，关于涉案《协商事宜》是否是最终结算，是否包含签证单的问题。《协商事宜》于2013年12月21日经大连泽华、邢培顺以及台科置业的经理王某共同签字确认。根据一审中当事人所提交的相关签证单上的时间显示，除08号签证单外，其余签证单上显示的审批时间均在签订《协商事宜》之前，而08号签证单中约定的工程起止时间及完成情况是：2013年5月29日开始，2013年5月30日结束，均早于09-13号签证单所约定的工程起止时间，但08号签证单的审批时间却在其之后，有悖常理。故本院认为《协商事宜》中确定的数额应视为双方当事人对所有完成工程量的最终结算，签证单部分的工程款包含在内，符合基本事实，一审认定事实错误。关于当事人所争议的具体数额的问题。根据《协商事宜》中所确定的数额，大连泽华还应付邢培顺工程款725699元。结合一审查明，2017年1月24日大连泽华向邢培顺转账30000元，邢培顺自认台科置业向其已支付700000元承兑汇票，以上共计730000元。邢培顺请求大连泽华支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，大连泽华的上诉请求成立，予以支持。一审法院认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初2026号民事判决；二、驳回邢培顺的诉讼请求。一审案件受理费7531元，二审案件受理费4247元，均由邢培顺负担。本判决为终审判决。审判长  王志民审判员  张向军审判员  侯军勇二〇一九年十二月三十日书记员  宋杨莉