广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3721号 上诉人（原审原告）：蒋顺连，女，1971年11月26日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 委托诉讼代理人：王海波，广西永富律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：桂林天乾房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区全州县全州镇桂黄中路，统一社会信用代码：914503240635618096。 法定代表人：唐启，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨荃，全州县中心法律事务所法律工作者。 上诉人蒋顺连因与上诉人桂林天乾房地产开发有限公司（以下简称天乾公司）房屋买卖合同纠纷一案，均不服广西壮族自治区全州县人民法院（2019）桂0324民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 蒋顺连上诉请求：撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2019）桂0324民初1514号民事判决第二项，并予以改判。事实及理由：一、一审判决认定自2016年7月5日至2017年12月31日止，连续下雨超过两天下雨量超过0.1毫米为208天是不正确的。1.一审判决将降水超过0.1毫米认定为中雨或中雨以上是错误的，准确的中雨为10毫米-24.9毫米。2.根据气象部门出具的具体准确的自2016年7月5日至2017年12月31日止的日降雨量达到中雨以上连续两天或两天以上的雨日共计35天。二、2017年7月1日全州县发生洪灾，退水后清理现场需要30天没有依据，天乾公司没有证据证实因发生洪灾退水后清理现场需要30天。三、一审判决认定逾期交房违约金的计算存在明显的错误。一审判决以2016年7月5日至2017年12月31日止下雨超过0.1毫米共208天，中高考为12天，洪灾退水后清理现场为30天，共计250天为由判决天乾公司承担违约金86222.06元是错误的。 天乾公司辩称，一、一审判决认定自2016年7月5日至2017年12月31日止，连续下雨超过两天下雨量超过0.1毫米为208天是客观公正的。二、2017年7月1日，全州县发生特大洪水，应以天乾公司提供的证实6个月为准，而不是30天。三、蒋顺连认为2016年7月5日至2017年12月31日止连续雨天35天是不对的，雨天天数应以天乾公司一审提供的气象证据为准。 天乾公司上诉请求：撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2019）桂0324民初1514号民事判决，依法改判驳回蒋顺连一审全部诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定“天乾公司主张的2020年12月31日才是交付门面时间不成立”是错误的。事实上，蒋顺连与天乾公司虽然没有签订《金源广场商铺租赁合同》，但天乾公司与小区其他业主都订立了上述合同，天乾公司对此提供了证据，这是天乾公司与业主的交易习惯，是天乾公司与业主的约定俗成。该约定俗成应适用于蒋顺连。二、一审判决认定“交付商铺时间是2018年1月1日起至实际交付之日止，2017年7月1日全州县城发生特大洪灾，酌情考虑30天”是错误的。事实上上诉人统一通知交房时间是2018年9月30日，因此商铺交蒋顺连的起算时间应是2018年9月30日；特大洪灾耽误施工的时间应为6个月，而法院酌定30天违反法律规定。三、一审判决天乾公司在判决生效后10日内将涉案商铺交付给蒋顺连是不正确的。事实上天乾公司在2018年9月30日已通知蒋顺连认领，但蒋顺连自己以各种不正当理由拒领，天乾公司并未违约。 蒋顺连辩称，一、上诉人与被上诉人约定的交房时间是2017年12月31日，而不是2020年12月31日。二、天乾公司并没有与蒋顺连签订商铺租赁合同，天乾公司与其他业主签订商铺租赁合同对蒋顺连无依据。三、天乾公司主张2017年7月1日的特大洪水时间为6个月没有依据；从蒋顺连从气象局调的材料来看，连续2天或2天以上的洪水是35天，因此天乾公司主张为6个月没有事实依据和法律依据。四、天乾公司并没有于2018年9月30日通知蒋顺连。因此本案天乾公司构成违约，应当承担违约责任。 蒋顺连向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即将金源广场第5栋1单元第106号、第107号、第108号门面交付给原告使用；2.判令被告承担违约金159292.6元(违约金暂计从2018年1月1日起至2019年6月30日止，以己交付的房价款1461390.82元为基数按每日万分之二计算，即292.28元/天×545天=159292.6元；之后的违约金以已交付的房价款1461390.82元为基数按每日万分之二计算至被告实际交付门面之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年7月5日，原告为购买被告开发的位于全州县内金源广场的门面向被告交纳了三个门面的诚意金人民币9万元。2017年5月6日，原告蒋顺连与被告桂林天乾房地产开发有限公司签订了三份《商品房买卖合同》及其附件，合同约定：原告购买被告开发的位于全州县商铺，三个商铺价款按建筑面积计算，总金额为1562614元，实际交款1461390.82元。合同第六条约定：签订合同时付清首期房款，余款在《合同备案》后10个工作日内，由买受人向银行申请贷款并办理完所有贷款手续等全部合同文本；2017年7月19日，原告用三个门面作抵押向广西全州农村合作银行贷款777000元交清了全部购房款。合同第八条约定，出卖人应当在2017年12月31日前，依照国家规定，将取得符合下列第1列条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用:1、该商品房经建设工程竣工验收合格；2、但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：（1）、遭遇不可抗力；（2）、因春节期间、中高考期间限制施工等政府行为，相关法律、法规、政府发生变动,气象部门记录日降雨量达到中雨以上连续两天以上时，供水、供电部门定期或不定期的停水、停电导致工期延误等，出卖人可据实相应延期交房；第九条约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。合同签订后，原告按照合同的约定向被告支付全部购房款，向全州县地方税务局交纳了房屋买卖契税，至今被告未将门面交付给原告使用。2019年6月21日，原告向该院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 另查明：2016年5月6日至2017年12月31日止，全州县城连续下雨超过二天下雨量超过0.1豪米的天数共208天，中、高考时间为12天，2017年7月1日全州县城发生特大洪灾，施工现场被淹没。 一审法院认为，本案的争议焦点有：原告与被告桂林天乾房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》是在自愿、协商一致的基础上签订，是双方当事人的真实意思表示,且不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效,签订合同的双方应当依合同约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》第八条对交付期限和交付条件进行了明确约定，约定出卖人应当在2017年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，即该商品房经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同签订后，被告桂林天乾房地产开发有限公司未能按照合同约定期限向原告交付符合合同约定交付条件的商品房，被告已构成违约，依法应承担相应的违约责任，故原告要求被告支付其逾期交房违约金及交付门面的理由成立，该院予以支持。被告辩称已按照合同履行了全部义务，不存在违约不应承担违约责任，虽然与原告达成的《商品房买卖合同》，后来双方又订立《金源广场商铺租赁合同》,原告购买商铺后的前三年的经济收益归被告，按照这一约定，从合同约定的2017年12月31日至2020年12月31日才是交付门同的时间，但被告未提供证据证实，故被告以此抗辩其不构成违约，证据不足，该院对被告的该抗辩意见不予支持。关于逾期后违约金的计算问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该院认为，违约金应当以原告实际损失为基础，综合考虑本地的经济收入状况，兼顾公平原则，对原告主张违约金每日万分之二计算违约金意见，该院予以采纳。被告主张违约天数应扣除雨季天数，双方签订的《商品房买卖合同》第八条对此双方作出约定，对该主张该院予以部分支持。被告逾期交房的时间应当认定为交付之日的第二日即2018年1月1日起计算至实际交付之日止，被告至今未将门面交付原告，原告计算至2019年6月30日止，被告逾期交房共计545天，逾期违约金另行计算，该院予以采信。2016年7月5日至2017年12月31日止，全州县城连续下雨超过二天下雨量超过0.1豪米的天数共208天，中、高考时间为12天，2017年7月1日全州县城发生特大洪灾，施工现场被水淹没，退水后清理现场需要时间是事实，该院酌情确定为30天，以上共计250天，应从逾期交房天数中扣除。原告实际交付的购房款为1461390.82元。根据双方在《商品房买卖合同》中关于违约责任的约定，被告逾期交房违约金应当以原告实付房款1461390.82元为基数，根据逾期交房的天数，按每日万分之二的标准计算，据此，被告逾期交房违约金经计算为86222.06元[1461390.82元×0.02%×（545-250）天]。 综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决如下：一、被告桂林天乾房地产开发有限公司在判决生效后10日内将位于全州县商铺交给原告蒋顺连；二、被告桂林天乾房地产开发有限公司支付原告蒋顺连逾期交房违约金86222.06元（2019年7月1日之后的违约金以已交付的房价款1461390.82元为基数按每日万分之二计算至被告实际交付门面之日止）。本案受理费3486元，减半收取1743元，由被告负担。 本案二审期间，上诉人蒋顺连围绕争议焦点提供了新证据：全州县气象局提供的气象资料及降水量等级。上诉人蒋顺连主张该证据证实2016年5月6日至2017年12月31日期间全州县中雨连续两天以上的天数为35天。上诉人天乾公司围绕争议焦点提供了新证据：1.建设工程质量竣工验收意见书。上诉人天乾公司主张该证据证实诉争门面2018年9月28日已经经过五方验收，上诉人天乾公司已通知上诉人蒋顺连交房时间是2018年9月30日。2.庭审笔录及金源广场小区业主杨彩凤、唐友明、唐娟、许军华的证明。上诉人天乾公司主张该证据证实金源广场小区的房屋及商铺交房方式为2018年9月30日在金源广场小区墙上张贴通知。3.金源广场小区业主刘祖炎、蒋旭娟的证人证言。上诉人天乾公司主张该证据证实金源广场小区的房屋及商铺交房方式为2018年9月30日在金源广场小区墙上张贴通知。上诉人天乾公司对于上诉人蒋顺连提供的全州县气象局提供的气象资料及降水量等级不予认可，其主张该证据不是新证据，且气象资料备注本资料仅供蒋顺连个人使用，不能作为诉讼使用。上诉人蒋顺连对上诉人天乾公司提供的证据1的真实性认可，但对其证明内容不予认可；对上诉人天乾公司提供的证据2、3不予认可，其主张小区其余业主看到了2018年9月30日的承诺书不能代表上诉人蒋顺连看到了，上诉人蒋顺连从未接到上诉人天乾公司的收房通知，直到2019年12月18日才收到收房短信。 本院对上述证据认定如下：对于上诉人蒋顺连提供的全州县气象局提供的气象资料及降水量等级系全州县气象局出具，本院对该证据予以采信。对于上诉人天乾公司提供的证据1有原件核对，上诉人蒋顺连对该证据的真实性亦予以认可；本院对该证据的真实性予以确认。对于上诉人天乾公司提供的证据2、3，上诉人蒋顺连对该证据提出了异议，本院认为金源小区部分业主看到小区张贴的承诺书不能证明上诉人蒋顺连也看到了该承诺书，本院对上诉人天乾公司主张的证明内容不予采信。 经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，上诉人天乾公司已于2019年12月18日通过手机短信的方式通知上诉人蒋顺连收房，但双方暂未办理交接手续。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人天乾公司是否构成逾期交房，是否应承担逾期交房的违约责任；二、逾期后违约金应如何计算。 关于争议焦点一。上诉人蒋顺连与上诉人天乾公司签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人自愿达成的协议，其内容未违反法律、法规的禁止性规定，应属有效合同，合同当事人应依照约定全面履行各自的义务。上诉人蒋顺连与上诉人天乾公司双方在合同中约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交接手续；但上诉人天乾公司直至2019年12月18日才短信通知上诉人蒋顺连收房，已经构成了违约，应当承担违约责任。上诉人天乾公司主张其已于2018年9月30日在金源小区张贴交房承诺书，履行了通知义务；且业主购买金源小区的商铺后双方约定前三年的经济收益归上诉人天乾公司，按照这一约定，从合同约定的2017年12月31日至2020年12月31日才是交付门面的时间。本院认为，上诉人天乾公司主张的在金源小区张贴承诺书的方式已经履行了通知义务，对此主张，本院不予认可。理由是：上诉人蒋顺连与上诉人天乾公司在《商品房买卖合同》中约定出卖人应当以电话、短信或书面形式通知买受人办理交付手续。根据对双方合同约定的理解，在上诉人蒋顺连提供的详细的通讯地址和联系方式能够联系上诉人蒋顺连的情况下，上诉人天乾公司应当通过上诉人蒋顺连所提供的详细通讯地址及联系电话以电话、短信或书面形式通知上诉人蒋顺连办理交房手续。从合同约定的交房期限至本案起诉之日，上诉人天乾公司无证据证明其已通过上诉人蒋顺连所提供的联系方式和通讯地址以书面形式向上诉人蒋顺连履行了通知义务，无证据证明其无法通过上诉人蒋顺连提供的联系方式和通讯地址进行通知交房，亦无证据证明上诉人蒋顺连已经知晓上诉人天乾公司张贴在金源小区墙上承诺书的内容，应当视为上诉人天乾公司未尽书面通知义务。上诉人天乾公司仅通过张贴承诺书的方式通知上诉人蒋顺连收房，不具有法律效力，故上诉人天乾公司构成了迟延交房，应当承担延期交房的违约责任。至于上诉人天乾公司主张的从合同约定的2017年12月31日至2020年12月31日才是交付门面的时间。本院认为，上诉人蒋顺连并未与上诉人天乾公司签订三年租赁合同，上诉人天乾公司与金源小区其他业主签订租赁合同与上诉人蒋顺连没有关联，上诉人天乾公司以此为由主张2017年12月31日至2020年12月31日才是交付门面的时间本院不予采信。 关于争议焦点二。本院认为，违约金应当以上诉人蒋顺连实际损失为基础，综合考虑本地的经济收入状况，兼顾公平原则，对上诉人蒋顺连主张违约金每日万分之二计算违约金意见，本院予以采纳。上诉人天乾公司逾期交房的时间应当认定为交付之日的第二日即2018年1月1日起计算至实际交付之日止，上诉人天乾公司至今未将门面交付上诉人蒋顺连，上诉人蒋顺连暂计算至2019年6月30日止，上诉人天乾公司逾期交房共计545天，逾期违约金另行计算，本院予以采信；但双方在买卖合同第八条约定如遇不可抗力、中高考期间限制施工等政府行为、气象部门记录日降雨量达到中雨以上连续两天或者两天以上时等情况，上诉人天乾公司可据实予以延期。现一审法院据此扣除2016年7月5日至2017年12月31日期间的雨天天数、中高考天数、2017年7月1日全州县特大洪灾天数是合法有据的；但一审法院核定扣除的下雨量超过0.1毫米的雨天天数为208天是错误的，因上诉人蒋顺连与上诉人天乾公司在买卖合同第八条约定的扣除雨天天数为中雨以上连续两天或者两天以上，且全州县气象局出具了气象资料显示，2016年7月5日至2017年12月31日期间全州县城出现中雨以上连续两天或两天以上的雨日是35天，故本院对应扣除的雨天天数予以纠正为35天。至于上诉人天乾公司主张的2017年7月1日全州县城发生特大洪灾应予扣除6个月的问题。本院认为，上诉人天乾公司提供的建筑公司出具的洪水停工4个月等证明，并不能有效的证实因该次洪水上诉人天乾公司能延期6个月交房；故本院对上诉人天乾公司上述主张亦不予采信。根据双方在《商品房买卖合同》中关于违约责任的约定，上诉人天乾公司逾期交房违约金应当以上诉人蒋顺连实付房款1461390.82元为基数，根据逾期交房的天数，按每日万分之二的标准计算，据此，截止2019年6月30日，上诉人天乾公司逾期交房违约金为136786.18元[1461390.82元×0.02%×（545-35-12-30）天]。 综上所述，上诉人蒋顺连的上诉请求成立，应予以支持，上诉人天乾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区全州县人民法院（2019)桂0324民初1514号民事判决第一项； 二、变更广西壮族自治区全州县人民法院（2019)桂0324民初1514号民事判决第二项为上诉人桂林天乾房地产开发有限公司支付上诉人蒋顺连逾期交房违约金136786.18元（2019年7月1日之后的违约金以已交付的房价款1461390.82元为基数按每日万分之二计算至上诉人桂林天乾房地产开发有限公司实际交付门面之日止）； 上述义务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费蒋顺连、桂林天乾房地产开发有限公司上诉部分均为3486元，均由上诉人桂林天乾房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 郑 欣 书 记 员 秦 婧