湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1781号上诉人（原审原告）：何荣华，女，汉族，1962年7月27日出生，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：邹立安，男，汉族，1959年10月29日出生，住湖南省湘潭市雨湖区，何荣华之夫。被上诉人（原审被告）：湘潭腾飞福来特汽车服务有限公司，住所地湘潭九华示范区九华大道8号。法定代表人：郭晓红。委托诉讼代理人：刘慧，上海汉盛（长沙）律师事务所律师。上诉人何荣华因与被上诉人湘潭腾飞福来特汽车服务有限公司（以下简称“腾飞公司”）产品销售者责任纠纷一案，于2017年4月14日向湘潭市雨湖区人民法院提起诉讼，该院于2017年9月25日作出（2017）湘0302民初1155号民事判决书，上诉人何荣华不服判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月21日作出（2017）湘03民终1851号民事裁定书，将该案发回湘潭市雨湖区人民法院重审。该院于2019年6月5日作出（2018）湘0302民初2367号民事判决书，上诉人何荣华不服判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。何荣华上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判被上诉人收回车辆，退给上诉人购车费用268261元。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审法院没有确认上诉人是被欺诈购车的事实。被上诉人的欺诈行为，致使上诉人违背了真实意思的表示。2、本案“举证责任倒置”。原审法院没有按照法律推定的事实确认被上诉人销售给上诉人的产品是有缺陷的不合格产品，没有依法判决被上诉人承担不利的后果。原审法院应当认定而没有认定涉案车辆是不合格产品。没有依法推定涉案车辆是存在缺陷的产品。涉案车辆发动机舱进动物（老鼠和猫）不存在安全隐患，是被上诉人的法定举证责任，应当依法判定其承担举证不利的法律后果。一审法院应推定涉案车辆发动机舱进动物（老鼠和猫）存在危及人身、他人财产安全的不合理危险，判令被上诉人收回车辆。3、原审法院未认定涉案车辆为不合格产品，被上诉人欺诈消费的事实后，再适用《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》，既不符合本案事实也不符合法律规定，也不符合被上诉人《产品缺陷报告》对消费者的承诺，给双方造成无尽诉累。（1）、涉案车辆不是合格产品。（2）、被上诉人用不合格产品冒充合格产品销售，违反法律规定。（3）、上诉人要求退货有法可依。二、原审法院适用法律错误。1、判决书所适用的法律条文表明，应判决被上诉人败诉，却反用于上诉人败诉。2、本案应适用《产品质量法》、《合同法》、《民法通则》。三、原审法院程序违法。本案发回重审后，向审判长提出回避申请，下列现象与法官没有回避有关系，应当查明：1、一审法院法官违反法律、最高院的规定，没有判决被上诉人承担不利的后果；在判决书中引用的法律、司法解释与判决结果相反；对被上诉人不利的法律、司法解释在本案中应当适用而不适用。2、一审法院在判决书中回避本案关键事实：涉案车辆是否是合格产品，被上诉人是否欺诈上诉人消费，被上诉人销售的产品是否违反了国家禁止性规定，动物进发动机舱是否存在安全隐患等。腾飞公司的答辩意见是：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二、上诉人要求被上诉人收回车辆退还车款的上诉请求，没有事实和法律依据，应予驳回。三、本案车内异味与车子本身质量无关，不排除上诉人使用过程中，因自然原因发动机舱进了老鼠，从而散发出死老鼠的异味。四、根据《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》，家用汽车退货的条件为影响驾驶或安全性能的主要零部件存在质量问题，本案车辆已取得出厂合格证，且主要零部件不存在任何质量问题，上诉人要求退车于法无据。何荣华一审起诉请求：1、判令被告鉴定车内异味的物质成分及评估是否可能引发人身损害；2、判令被告鉴定发动机舱内进去了何种动物及评估是否可能引发人身、财产损害；3、判令被告收回车，退还原告支付给被告的购车费用268261元；4、判令被告赔偿原告损失3000元；5、判令被告承担本案诉讼费、鉴定费等各项诉讼费用。原审法院查明：原告于2016年10月23日在向被告支付了5000元定金后，与被告签订了《腾飞福特车辆定购单》，在定购单中约定了车名、型号、颜色、单价及其他事项，后于2016年10月28日向被告支付余款263261元，向被告购买了一台白色福特牌ＣＡＦ6490Ａ51型车（以下简称“该车”），该车所有人何荣华，牌照号码：湘Ｃ×××××，车辆识别代号、车架号ＬＶＳＨＦＣＡＣ2ＧＨ169589，发动机号ＧＡ72449。原告使用该车一段时间后，发觉该车产生难闻的异味，使原告及其家人产生不适感，后与被告联系，反映该车异味情况并要求处理，被告腾飞公司于2017年3月27日出具的维修工单载明:“客户反映车内异味。经检查，发现发动机舱有老鼠来过的脚印痕迹，车内异味类似于腌菜散发的气味”。原告认为该车存在的异味对人身健康造成损害，在原、被告双方不能协商处理的情况下，原告诉至法院。另查明：案涉车辆行驶的里程至第三次庭审时7919.6公里。原审法院认为：本案的争议焦点为：一、案涉车辆异味是否符合国家标准以及发动机舱是否可能引发人身、财产损害？二、原告请求被告收回车，退还购车费用的诉讼请求是否应当得到支持？三、原告主张被告赔偿损失3000元的诉讼请求是否应当得到支持？第一个争议焦点：对于车内空气质量及发动机舱是否存在安全隐患问题，原告主张根据《中华人民共和国消费者权益保护法》所规定的“举证责任倒置”，且被告向原告出具的维修工单载明:“客户反映车内异味。经检查，发现发动机舱有老鼠来过的脚印痕迹，车内异味类似于腌菜散发的气味”。被告则主张案涉车辆车内有异味是原告个人的主观感受，被告销售的汽车是经过厂家出厂检测，取得了整车的出厂合格证，而且证明该车辆符合我国关于汽车产品质量管理体系所规定的各项强制性质量检测标准，该车不存在有任何质量缺陷。原审法院认为，在双方存在争议的情况，对于案涉车辆的空气质量问题及发动机舱安全隐患问题是否符合国家标准应当由第三方鉴定机构进行鉴定，但在向释明后，原、被告均坚持不申请鉴定，为此在根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款的规定：“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任”进而向被告腾飞公司释明，由其承担举证责任后，但被告腾飞公司仍坚持不申请鉴定。对于原、被告的诉讼行为，评判如下：根据（《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（六）项）的规定。本案中在被告出具的维修工单已经承认“车内异味类似于腌菜散发的气味”，为此应当认定原告已经完成了初步举证义务，故本案被告应当申请车内空气质量鉴定以证实车内空气存在有毒、有害的侵权事实，在法庭向被告充分释明的情况下，被告仍然不予申请，根据举证责任分配原则，被告需对此承担举证不能的后果，亦即其主张无法得到支持，为此认定案涉车辆存在空气异味的质量问题。在双方均未申请鉴定的情况下，对于发动机舱是否存在安全隐患问题，原告在诉讼过程中虽举证证实发动机舱进过动物，但对于发动机舱是否存在安全隐患问题，原告未进一步举证，为此无法对于此项问题无法进行核实，故不予处理为宜。第二个争议焦点：对于原告请求退货并退还购车费用的问题，根据《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》第二十一条的规定：“在家用汽车产品三包有效期内，符合本规定更换、退货条件的，消费者凭三包凭证、购车发票等由销售者更换、退货。家用汽车产品自销售者开具购车发票之日起60日内或者行驶里程3000公里之内（以先到者为准），家用汽车产品出现转向系统失效、制动系统失效、车身开裂或燃油泄漏，消费者选择更换家用汽车产品或退货的，销售者应当负责免费更换或退货。在家用汽车产品三包有效期内，发生下列情况之一，消费者选择更换或退货的，销售者应当负责更换或退货：（一）因严重安全性能故障累计进行了2次修理，严重安全性能故障仍未排除或者又出现新的严重安全性能故障的；（二）发动机、变速器累计更换2次后，或者发动机、变速器的同一主要零件因其质量问题，累计更换2次后，仍不能正常使用的，发动机、变速器与其主要零件更换次数不重复计算；（三）转向系统、制动系统、悬架系统、前/后桥、车身的同一主要零件因其质量问题，累计更换2次后，仍不能正常使用的；转向系统、制动系统、悬架系统、前/后桥、车身的主要零件由生产者明示在三包凭证上，其种类范围应当符合国家相关标准或规定，具体要求由国家质检总局另行规定。”从以上规定可以看出家用汽车符合更换或退货条件的为影响驾驶及安全性能的主要零部件存在质量问题的情形，本案中案涉车辆的质量问题为车内异味，而非车辆的主要零件出现质量问题。根据《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》第二十一条的规定：“在家用汽车产品三包有效期内，因产品质量问题修理时间累计超过35日的，或者因同一产品质量问题累计修理超过5次的，消费者可以凭三包凭证、购车发票，由销售者负责更换。下列情形所占用的时间不计入前款规定的修理时间：（一）需要根据车辆识别代号（VIN）等定制的防盗系统、全车线束等特殊零部件的运输时间；特殊零部件的种类范围由生产者明示在三包凭证上；”本案中从原告的举证来看，原告对于车辆的异味问题仅能证实进行了一次修复，为此应当认定未能达到更换的条件。原告请求回收车，退还购车费用的诉讼请求不能成立，但鉴于车内异味确属存在质量问题，为此认定被告腾飞公司对于案涉车辆的异味问题进行维修，如维修后无法解决，原告可另行主张权利。对于原告请求被告赔偿原告损失3000元的诉讼请求，原告购车至今仅使用7919公里，可以看出车内异味问题影响了原告使用，但因原告对于损害结果未进行举证，考虑到车内异味问题致使原告无法正常使用的客观事实，对原告造成了损失，参照《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》第二十一条的规定，酌情认定原告的损失为3000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条之规定，遂判决：一、被告湘潭腾飞福来特汽车服务有限公司在本判决生效之日起十日内向原告何荣华赔偿损失人民币3000元；二、驳回原告何荣华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5369元，由原告何荣华负担。在二审中，上诉人何荣华向本院提交湖南省儿童医院门诊复诊病历三份、检验报告单两份，拟证明上诉人孙女邹槿仪因汽车存在有害物质造成了身体伤害。被上诉人腾飞公司的质证意见是：对证据真实性有异议，该证据为复印件，上诉人孙女的病情与本案车辆没有任何关联性，上诉人也没有证据证实其孙女乘坐过本案车辆及乘坐的时长，该证据与本案没有关联性。被上诉人腾飞公司二审未提交新的证据。经审查，本院对上诉人提交的证据的认证意见如下：上诉人所提交的病历及检验单仅能反映邹槿仪的病情，其病情与本案车辆存在的异味具有关联性的依据不足，无法达到上诉人的举证目的，本院不予采信。经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审审理的焦点问题是：一、关于本案是否存在欺诈的问题。欺诈消费者的行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。被上诉人腾飞公司系依法登记注册的进行涉案车辆销售的企业，上诉人何荣华与被上诉人签订《腾飞福特车辆订购单》系双方自愿签订，是双方真实意思的表示。上诉人何荣华认为本案构成欺诈，但未提供充足证据证实被上诉人腾飞公司有欺骗、误导消费者的行为，本院对该项上诉理由不予采纳。二、本案涉案车辆是否是存在缺陷的不合格产品。本案中车辆的问题在于车内存在类似于腌菜散发的气味，该问题已被双方确认。上诉人在购车之初车辆并未产生气味问题。上诉人在诉状以及二审上诉意见中也作过发动机舱可能进入动物（老鼠和猫）的陈述。因此对于气味产生的原因，是基于涉案车辆本身材质使用不合格而产生，还是因为车辆质量本身以外的问题造成，原因并不确定。上诉人腾飞公司本案销售的车辆，根据湖南省湘潭市公安局交通警察支队车辆管理所车辆登记材料内容显示，该车辆符合Q/CAF163-2016《福特牌CAF6490A51系列多用途乘用车》的要求，通过了车辆验收。《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定，“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”上诉人何荣华认为涉案车辆属于由缺陷的不合格产品，应就车辆产生异味气体是车辆本身质量、设计等自身问题造成进行举证。上诉人何荣华未能充分举证证明涉案车辆存在缺陷，对其主张车辆属于有缺陷的不合格产品的上诉理由，本院亦不予采纳。三、本案适用法律的问题。上诉人何荣华认为本案应适用《中华人民共和国产品质量法》中关于产品退货的规定。本院审查认为，《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定，售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：……（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。本案中涉案车辆的异味问题并未确定系因车辆自身质量不合标准引起，因此不能适用该条款的规定。《中华人民共和产品质量法》对销售者就问题产品有修理、更换、退货规定的义务，是针对产品的通用规定。具体到本案的家用汽车产品，一审参照《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》的规定，认为本案涉案车辆未达到直接退货要求的认定并无不当。四、本案审理的程序问题。上诉人认为一审审理案件法官没有依据申请回避，违反程序。本院审查认为，上诉人何荣华申请一审法官回避的理由是法官对于举证责任的分配、本案事实的认定存在问题，而并未就审理案件的相关合议庭组成人员与当事人存在利害关系，可能影响到案件公正审理问题的情形举证证实，原审法院驳回其回避申请并未程序违法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律争取，处理恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5369元，由上诉人何荣华负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 罗 亮审判员 蔡 涛审判员 章业尧二〇一九年十二月二十五日法官助理杨晟书记员向君菡附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……