河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6650号上诉人（原审被告、反诉原告）：宜阳县宏灵矿业加工有限公司，住所地河南省宜阳县上观乡三岔沟红涧村。法定代表人：张竣飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵遵义，河南明耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：方育恩，男，1963年4月28日生，汉族，住河南省栾川县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：方小勇，男，1972年12月18日生，汉族，住河南省栾川县。上诉人宜阳县宏灵矿业加工有限公司（以下简称宏灵公司）因与被上诉方育恩、方小勇建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2019）豫0327民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人宏灵公司的委托诉讼代理人赵遵义，被上诉人方育恩、方小勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏灵公司上诉请求：撤销原判，改判方育恩、方小勇将施工的钢结构厂房屋面进行重做。事实与理由：一审中，双方对方育恩、方小勇施工的钢结构厂房的屋面漏雨和损坏都是认可的，只不过宏灵公司认为是方育恩、方小勇施工的彩钢瓦质量不符合约定，而方育恩、方小勇认为是宏灵公司使用不当造成的。对此，宏灵公司提供了河南省基本建设科学实验研究院有限公司的鉴定意见予以证实，而方育恩、方小勇没有提供任何证据证明其主张，况且一审并没有通知宏灵公司缴纳反诉费用，因此，一审对于宏灵公司施工的钢结构厂房屋面存在的质量问题不予处理是错误的。方育恩、方小勇共同辩称，应驳回上诉，维持原判。方育恩、方小勇向一审法院提出诉讼请求：宏灵公司支付工程款及工资14万元及违约金33600元，共计173600元。宏灵公司向一审法院提出反诉请求：方育恩、方小勇将承建宏灵公司的钢结构厂房屋面进行重做。一审法院认定事实：2016年1月14日，以宏灵公司为甲方，方育恩、方小勇为乙方，双方签订《工程承包合同》约定，乙方承建甲方的车间、仓库等钢结构工程，甲方支付乙方工程款。一、工程要求：车间，檐高九米、无窗设一个卷闸门；墙板及顶瓦采用彩钢制品；封墙板以地面1.5米以上为彩钢封墙板。仓库，檐高七米、无窗、无前墙，厂区内高压线下三间标高四米。甲方负责该工程的基础和混凝土墙体工程的材料及施工费用。乙方负责该工程钢结构工程材料及施工费用。甲方负责施工电费及工商税务、城建、规划等方面的费用，及协调周边关系确保工程顺利进行。二、材料要求：钢构、钢柱采用国际材料现场制作和钢构厂预制；钢构采用变径工艺，最小处不低于350＊175mm。顶瓦采用0.5mm彩钢板。墙板采用0.4mm彩钢板。三、工期：乙方确保车间2016年4月10日前完工、仓库2016年4月30日前完工。四、工程单价：车间每平方米350元（包含因设备加高部分）；仓库每平方米170元（包含因设备加高部分）；加高部分采用简易轻钢树作与整体房屋通价计算，不另外加价。工程款的支付部分约定，2016年6月31日前甲方付清乙方的工程数。逾期，甲方按日向乙方支付该工程总数的5%违约金。合同同时对结算面积及方法、安全责任等事项进行了明确约定。上述合同签订后，方育恩、方小勇依约对约定工程进行了施工，宏灵公司接收工程并于2016年年底投入使用。后宏灵公司向方育恩、方小勇支付了部分工程款，2019年1月14日，方育恩与宏灵公司就上述《工程承包合同》约定工程进行决算后，宏灵公司向方育恩出具《欠条》载明“今欠方育恩2016年在我公司环宇选厂承包钢构厂房工程余款140000元（壹拾肆万元整）。宏灵公司2019年1月14日”。宏灵公司同时在《欠条》上加盖财务专用章予以确认。该《欠条》出具后，虽经方育恩、方小勇多次讨要，宏灵公司至今未再向方育恩、方小勇支付工程款。审理中同时查明，宏灵公司在使用上述工程过程中，于2019年3月发现上述工程中的钢构厂房屋面漏雨。2019年5月1日前后通过电话通知方育恩、方小勇，要求方育恩、方小勇对钢构厂房的屋面进行维修或重做。方育恩、方小勇接到通知后到工程现场查看后认为，钢构厂房屋面漏水不属于施工材料问题，而是宏灵公司使用不当，系由屋内气体腐蚀造成。2019年6月，宏灵公司委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司对其提供（送样）的三块样品名称为“彩钢板”、检验项目为“厚度（委托值0.5mm）”的检验检测。2019年6月12日，该公司出具检验检测报告，载明：一、钢板厚度检验结果，三块样品的厚度检验结果数据均不足0.5mm；二、检验结论，样品所检项目不符合委托要求”。对该检验检测报告，方育恩、方小勇以其不接受检验检测时的取样、鉴定方向应为漏水原因而非彩钢板厚度、该检验检测系宏灵公司单方委托为由表示不予认可。庭审中宏灵公司表示，该检验检测报告系其单方委托检测，其从屋面上取了样，其对检验材料进行取样及对取样进行检测时均没有通知方育恩、方小勇。一审法院认为，宏灵公司欠方育恩、方小勇14万元工程款未付的事实，由双方签订的《工程承包合同》、宏灵公司出具的《欠条》、双方的庭审陈述等证据相互印证，事实清楚、证据充分，应予认定。宏灵公司对工程款推诿不付的行为，对方育恩、方小勇构成违约，应承担向方育恩、方小勇支付工程款的民事责任。故方育恩、方小勇要求宏灵公司支付剩余工程款的请求，理由正当，应予支持。关于方育恩、方小勇主张的违约金。一审法院认为，尽管双方《工程承包合同》中约定，2016年6月31日前甲方付清乙方的工程款，逾期付款甲方按日向乙方支付该工程总数的5%违约金。但双方进行决算的时间系2019年1月14日，在双方约定的上述付款时间之后，且双方在决算时就工程款的支付时间未再进行约定。因此，不应按《工程承包合同》的约定计算违约金，但宏灵公司应向方育恩、方小勇支付自方育恩、方小勇起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的违约金。宏灵公司辩称，河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具检验检测报告证明，方育恩、方小勇所用屋面彩钢板的厚度不符合双方《工程承包合同》约定，工程存在严重的质量问题，致使屋面漏雨，其多次催促方育恩、方小勇进行维修，但方育恩、方小勇怠于履行义务，所以其拒付工程款符合法律规定。一审法院认为，对宏灵公司提供的上述检验检测报告，方育恩、方小勇以其不接受检验检测时的取样、鉴定方向应为漏水原因而非彩钢板厚度、该检验检测系宏灵公司单方委托为由表示不予认可。庭审中宏灵公司也承认，该检验检测报告系其单方委托检测，送检样品系其从屋面上所取，其对检验材料进行取样及对取样进行检测时均没有通知方育恩、方小勇。因此，方育恩、方小勇异议成立，对上述检验检测报告不予认定。故宏灵公司上述辩称依法不能成立，一审法院不予采信。关于宏灵公司的反诉。一审法院认为，宏灵公司虽对方育恩提起反诉，但其未预交反诉案件受理费。故对宏灵公司的反诉一审法院不予审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、限宏灵公司于判决生效之日起三十日内支付方育恩、方小勇工程款140000元；二、限宏灵公司于判决生效之日起三十日内支付方育恩、方小勇，依据未付工程款具体数额，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的，自2019年7月12日起至实际付清之日止的违约金；三、驳回方育恩、方小勇其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1886元，由方育恩、方小勇共同负担350元，宏灵公司负担1536元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，宏灵公司与方育恩、方小勇签订《工程承包合同》，由方育恩、方小勇为宏灵公司施工建设车间、仓库等钢结构工程，该工程完工后，宏灵公司于2019年1月14日依据双方决算结果向方育恩出具《欠条》，确认尚欠14万元工程余款。本案事实清楚，双方权利义务关系明确。宏灵公司对欠款事实并无异议，应依据该欠条向方育恩、方小勇支付工程余款14万元。关于宏灵公司上诉要求改判方育恩、方小勇对钢结构厂房屋面重做的请求，属于宏灵公司一审提起反诉的内容。经查，一审审理中宏灵公司当庭提起反诉后，一审法院并未明确告知宏灵公司限期缴纳反诉案件受理费，因此一审法院以宏灵公司未缴纳反诉费为由对其反诉不予审理，程序确有不当。但因双方当事人对本诉部分即工程欠款数额并无争议，本院对一审判决予以维持。因一审法院对宏灵公司的反诉请求未予审理，本院不宜直接处理，宏灵公司对其反诉部分可以另行起诉。综上所述，对宏灵公司的上诉请求本院不予支持；一审法院审理程序确有瑕疵，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由宜阳县宏灵矿业加工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  李丹杰二〇一九年十二月二十四日书记员  高会茹