江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民再119号上诉人（原审被告）：张东升，男，1964年1月20日生，汉族，自由职业，住徐州市。委托诉讼代理人：颜艳君，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘晓冬，男，1977年1月1日生，汉族，驾驶员，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：何兵役，男，1956年2月10日生，汉族，退休职工，住徐州市鼓楼区。原审被告：刘彦汝，女，1968年10月25日生，汉族，原住徐州市泉山区。上诉人张东升因与被上诉人刘晓冬、原审被告刘彦汝买卖合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民再6号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张东升上诉请求：撤销徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民再6号民事判决，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人交付的土地使用权证上的面积为2834.8平方米，远少于约定的5234.7平方米，被上诉人违约故应当承担185万元的违约金。二、上诉人迟延支付款项并非违约，系行使先履行抗辩权，故上诉人不应当承担利息损失的违约责任。综上，一审法院判决错误，应当依法撤销原判决，支持上诉人的上诉请求。刘晓冬辩称，一、上诉人在一审中为被告，其主张违约金不在本案的审查范围。二、被上诉人没有违约行为。被上诉人交付的土地面积远远超过合同约定，涉案资产在拆迁时中石油也获得了超出合同约定的土地面积的补偿款。综上，请求依法裁判。刘彦汝未到庭也未提交答辩意见。刘晓冬向原审法院起诉请求：1、判令被告支付转让款94.6万元及利息。2.诉讼费由被告承担。事实和理由：刘兆敏与张东升通过协商于2002年10月22日，签订了一份转让合同，约定：刘兆敏将自己所有的“徐州市九里区拾屯镇拾西加油站”的资产及加油站占用范围内的土地使用权等转让给张东升，转让金额370万元。同时合同还对转让款项的支付方式、支付时间、转让手续的办理等作了明确约定。之后，刘兆敏按照合同约定履行了义务，但张东升支付了295万元后违约不付余款。为此，刘兆敏曾多次向其催要，但张东升一拖再拖。这期间张东升未经刘兆敏同意，以刘兆敏的名义将该加油站加价128万元转让给中国石油天然气股份有限公司，该公司凭该虚假转让合同办理了开业手续，取得了营业执照，于2003年2月开业至今，张东升却未再向刘兆敏支付转让款。刘兆敏曾在2004年9月诉至徐州市九里区人民法院，后因故撤诉。张东升于2007年5月又支付给刘兆敏2000元，余款94.6万元未付。刘兆敏死亡后，其债权由刘晓冬继承，请求法院依法判决。张东升辩称，1、本案已过诉讼时效。刘兆敏在徐州市九里区人民法院第一次撤诉的时间是2005年8月8日，本案起诉时间是2007年10月31日，刘晓冬已经丧失胜诉权。2、本案纠纷时间较长，经过数次庭审，已经查明刘晓冬有一非常明确的严重违约事实，就是刘晓冬在签订转让合同时反复承诺该加油站的土地使用权面积不少于7.86亩，最终只办下2834.8平方米土地使用权证，既构成对我的违约，又构成对中石油的违约，刘晓冬就应当对其违约行为承担违约责任。刘晓冬对土地办证面积认识错误不承担违约责任的观点不能成立。3、刘晓冬诉讼主张的依据是2002年10月22日与曹雷签订的转让合同，刘晓冬可以得到全部转让价款370万元的条件是其履行了应尽的合同义务，其中包括7.86亩（5234.7平方米）土地使用权的转让。双方签订的协议书第一条约定“甲方应继续履行将载明总使用面积不少于7.86亩（5234.7平方米）的土地使用权证办理至乙方名下的义务”。可是2003年8月拿到土地证时张东升才得知刘晓冬办下2834.8平方米土地使用权证。由于双方合同约定：一方违约，应向对方支付违约金185万元，所以刘晓冬应当赔偿张东升185万元违约金。另外，由于370万元转让款之中包含了5234.7平方米的土地转让费，但真实的转让面积仅为2834.8平方米，所以至少相应面积的土地使用费应当从370万元转让款中扣除。4、曹雷是持刘兆敏签章的授权委托书完成加油站转让给中石油的行为，刘兆敏对于转让行为是认可并积极参与的，否则不可能顺利完成转让手续。中石油的补充协议明确显示，卖方最终交付的土地使用权只有2834.8平方米,导致扣减了53.1093万元转让款。这是刘晓冬的违约行为导致，刘晓冬也应当承担这个责任。5、刘晓冬交付的加油站未通过工程验收及消防验收，证照不全，根本不具备使用及经营功能。为加油站能够具备正常使用功能，张东升仅购买消防器材、景观灯、避雷设备、税控设备就投入了数十万元。由于该加油站手续不全，无法投入使用，但刘晓冬无力办理，均是张东升协调处理，支出了大笔的费用，这些费用按照合同约定本应由刘晓冬承担，但实际都是张东升承担的，应该从诉讼请求中扣除。6、除张东升已经给付295.2万元外，这几年法院强制执行的金额达20余万元，应当作为履行数额一并进行综合考虑。综上，请求法院驳回刘晓冬的诉讼请求。原审法院查明，2002年10月22日刘兆敏、刘晓冬（甲方）与张东升的委托代理人曹雷（乙方）签订合同书一份，合同的主要内容为：甲方将徐州市九里区拾屯镇拾西加油站所有资产及加油站占有范围内的所有土地使用权转让给乙方。甲方将上述资产、土地使用权转让给乙方的金额为370万元。乙方付款的期限、条件、方式：甲方将营业执照变更到乙方名下后，乙方付款10万元。资产、土地使用权转让并交接完毕后，加油站正常经营的一切手续证照，甲方为乙方办理完毕，乙方当即付清300万元。余款在乙方正常经营期满后六个月时一次性付清。一方违约，应向对方支付违约金185万元。此外，双方还对债务、税费、规费、罚款、证件、手续的办理和交接及费用承担等进行了约定。同日，刘晓冬向曹雷出具证明：徐州市九里区拾屯镇拾西加油站土地使用面积7.86亩，加油站现有使用面积10.06亩。土地证尚未办理好，在加油站交给乙方前，将土地使用权和证，转到乙方名下，并出贰佰万元的发票，发票费用由甲方出。合同签订后，刘兆敏、刘晓冬将加油站的资产及占用范围内的土地使用权交给张东升。之后，刘兆敏、刘晓冬（甲方）又与曹雷（乙方）签订协议书一份，内容为：一、双方于二OO二年十月二十二日签订的合同书第一条约定，甲方将拾西加油站占有范围内的所有土地使用权转让给乙方，双方已履行交接，但土地使用权证尚未办理到乙方名下，甲方应继续履行将载明总使用面积不少于7.86亩（5234.7平方米）的土地使用权证办理到乙方名下的义务。二、上述土地使用权证正在办理之中，甲方正承担了2844.7平方米土地使用权转让乙方办证相关费用，甲方仍应承担余下：（）平方米土地使用权转让乙方及土地使用权证办至乙方名下所需的一切费用。三、除支付相关转让办证费用外，由于具体办理土地使用权证手续的相关事宜，主要由甲方进行，乙方必须予以协助，甲方于接到乙方通知之日起，五日内将办证及办理转让相关费用支付乙方，分期交款期限从上，或乙方有权在应付甲方购加油站款项中扣除。四、双方原于二OO二年十月二十二日签订的协议书与本协议不抵触的部分继续有效。2003年4月11日，刘彦汝向刘晓冬出具证明一份，内容为：“徐州市九里区拾西加油站转让剩余款项必须由刘晓东亲自来取，此款支付为加油站开业起半年内付清。如违反此证明负全部责任。”在合同履行中被告张东升共向刘兆敏支付加油站转让款295万元。经原告刘晓冬催要，被告张东升于2007年5月又给付刘晓冬2000元。2003年1月13日曹雷（乙方）受张东升的委托与中国石油天然气股份有限公司（甲方）签订资产转让合同一份，约定乙方将徐州市九里区拾西加油站转让给甲方，资产包括：1、加油站所占用土地面积5234.7平方米，性质为国有出让，使用年限40年（详见附件一土地使用权证）。2、加油站营业房及辅助房650平方米，雨棚一座，面积1600平方米（详见附件二房产证）。3、加油岛18座，加油机18台，50立方米加油罐3个。其他辅助设施、构筑物（详见附件三加油站资产明细）。加油站全部资产转让总价498万元。甲方保证依照本合同规定按时、足额支付转让款。乙方保证转让给甲方的全部资产无权利瑕疵，数量、性能等应与本合同附件四《资产评估报告》完全一致。2004年8月4日，曹雷与中国石油天然气股份有限公司签订《资产转让合同》补充协议，协议内容为：鉴于双方于2003年1月13日签订的《资产转让合同》第一条约定“加油站所占用土地面积5234.7平方米”，现实际办证面积为2834.8平方米，经双方协商一致，达成协议如下：1、将《资产转让合同》第一条1.1修改为：加油站所占用土地面积2834.8平方米，性质为国有出让，使用权40年。2、将《资产转让合同》第三条修改为：加油站全部资产转让价总计人民币444.8907万元，大写：肆佰肆拾肆万捌仟玖佰零柒元。3、《资产转让合同》其他条款保持不变，继续按照履行。4、本补充协议为《资产转让合同》的补充，与原合同不一致的地方以本补充协议为准。5、本补充协议一式四份，双方各执两份，于签字盖章之日起生效。中国石油天然气股份有限公司在购买该加油站后经重新登记注册，于2003年2月21日领取营业执照进行经营。2003年1月29日至2004年8月16日，中国石油天然气股份有限公司共付给张东升加油站转让款444.8907万元。另查明，张东升与刘彦汝于1997年10月登记结婚，于2006年2月14日离婚。原审法院再审认为，虽然曹雷是以自己的名义与刘兆敏、刘晓冬签订合同书、协议书，但是曹雷是受张东升的委托与刘兆敏、刘晓冬签订合同，因此合同中曹雷一方的权利、义务应当由张东升承担。刘兆敏、刘晓冬与张东升之间的关于徐州市九里区拾屯镇拾西加油站转让的合同书、协议书是双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。刘兆敏、刘晓冬作为卖方应当按照合同约定的财产数量和土地使用权面积交付张东升，并负责将总面积不少于7.86亩（5234.7平方米）的土地使用权证办理到张东升名下。由于拾西加油站的土地使用权实际办证面积是2834.8平方米，比约定的面积少了2399.9平方米，因此减少部分土地使用权的价款应当从加油站转让款中予以扣除。因双方在合同中没有对加油站土地使用权的价格进行约定，因此可以参照张东升转让给中国石油天然气股份有限公司的价格进行确定。张东升与中国石油天然气有限公司约定的土地使用权面积为5234.7平方米，实际交付的土地使用权面积是2834.8平方米，中国石油天然气股份有限公司为此减少向张东升付款53.1093万元，因此刘兆敏、刘晓冬转让加油站的价款也应当减少53.1093万元。扣除张东升已付的295.2万元及应当减少的53.1093万元，被告张东升尚欠刘兆敏、刘晓冬转让款21.6907万元。因刘兆敏已经去世，其债权由刘晓冬继承，刘晓冬要求张东升给付加油站转让款，本院予以支持。因张东升购买该加油站的行为发生在张东升与刘彦汝夫妻关系存续期间，且刘彦汝向刘晓冬出具了证明，对支付剩余款项做出了承诺，因此刘彦汝对张东升所负本案债务应当共同承担偿还责任。被告张东升辩称本案已超过诉讼时效，本院经审查认为，刘兆敏、刘晓冬因此纠纷于2004年7月27日向徐州市九里区人民法院起诉张东升、曹雷，于2005年8月8日撤诉。2007年5月刘晓冬向张东升索要欠款，张东升支付刘晓冬2000元。2007年10月31日刘兆敏再次提起诉讼，未超过法律规定的诉讼时效期间。张东升辩称为加油站正常经营购买消防器材等投入数十万元，办理加油站手续支付大笔费用，应当从原告诉讼请求中扣除，未提供证据，本院不予支持。关于原审判决生效后已经执行的款项，可以在本判决生效后执行中予以扣除。遂判决：被告张东升、刘彦汝于本判决生效后十日内给付原告刘晓冬加油站转让款21.6907万元并赔偿原告刘晓冬利息损失（以21.6907万元为本金，自2003年8月22日按照同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院再审查明的事实一致。本院认为，双方签订的协议书上补充约定：“甲方（刘晓冬）应继续履行将总使用面积不少于7.86亩（5234.7平方米）的土地使用权证办理到乙方（张东升）名下的义务。”在该协议履行过程中，刘晓冬最终协助过户的土地使用权证面积为2834.8平方米，远少于约定的5234.7平方米的办证面积。刘晓冬虽认为其实际提供的土地面积超过合同约定的面积，但不能就此免除其办理符合约定面积的土地使用权证的义务。原审判决参照张东升转让案涉土地使用权因面积不符合约定减少的价款减轻了张东升相应的付款义务，并无不当。张东升并未就双方之间的纠纷在本案中提起反诉，其关于对方应承担违约金185万元的主张，不予理涉。双方于2002年10月22日签订的合同书载明：“余款在乙方（张东升）正常经营满六个月时一次性付清。”合同签订后，中国石油天然气股份有限公司在购买涉案加油站后经重新登记注册，于2003年2月21日领取营业执照进行经营。因此，张东升应当于开业后六个月内（即2003年8月21日之前）付清余款，但其并未在履行期限内付清相应款项故存在违约行为。关于张东升的拒绝付款系行使先履行抗辩权的主张。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。在刘晓冬履行债务不符合约定的情况下，张东升仅有权在减少的土地使用权证面积部分（53.1093万元）拒绝刘晓冬的付款要求，针对剩余21.6907万元款项仍应当承担迟延履行的违约责任。据此，原审法院判决张东升、刘彦汝向刘晓冬给付转让款21.6907万元并赔偿利息损失并无不当。综上所述，上诉人张东升的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13260元，由张东升负担。本判决为终审判决。审判长  邱德祥审判员  李书英审判员  王平华二〇一九年十二月三十日书记员  吴姿含