湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终2041号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南库珀健康产业有限公司，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道办事处康桥社区朝阳路（善德庭园1幢101、112、201、301号）。法定代表人：邓永恒，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘高峰，湖南云济律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅军，湖南先锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：常德恒美建筑装饰工程有限公司，住所地湖南省常德市武陵区芷兰街道办事处柳菱社区1198号。法定代表人：彭民建，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨开炎，湖南劲鸣律师事务所律师。原审第三人：陈华章，男，1962年10月6日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。原审第三人：龚新举，男，1961年3月29日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。上诉人湖南库珀健康产业有限公司（以下简称库珀公司）因与被上诉人常德恒美建筑装饰工程有限公司（以下简称恒美公司）、原审第三人陈华章、龚新举建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初2160号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人库珀公司的法定代表人邓永恒及委托诉讼代理人潘高峰、傅军、被上诉人恒美公司的委托诉讼代理人杨开炎、原审第三人陈华章、龚新举均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。库珀公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回恒美公司的诉讼请求、支持库珀公司的反诉请求。事实与理由：1、一审认定陈华章代领的41万元是向库珀公司法定代表人邓永恒的借款错误，该款项是库珀公司支付的工程款；2、一审判决认定2017年1月24日陈华章在借条中的承诺总工程款为550万元系无权代理错误，陈华章的承诺是代表恒美公司的，即使是无权代理，库珀公司有理由相信陈华章、龚新举有对工程款作出承诺的权利；3、一审判决未认定恒美公司存在工期违约错误，陈华章、龚新举关于工期的约定和承诺应当约束恒美公司；4、库珀公司提交了设计图及工程现状图证明了恒美公司未按图施工；5、一审判决根据工程造价鉴定意见认定工程造价为6526627.15元错误，本案不应当对工程造价进行鉴定；6、一审不准许库珀公司的鉴定申请系适用法律错误。恒美公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果客观公正。请求驳回上诉，维持原判。陈华章述称，一审判决是正确的，应当驳回库珀公司的上诉，维持原判。龚新举述称，一审判决是正确的，应当驳回库珀公司的上诉，维持原判。恒美公司向一审法院起诉请求：1.库珀公司支付剩余工程款4026627.15元，鉴定费用60000元；2.库珀公司向恒美公司支付拖欠4026627.15元的工程款利息，利息金额自2017年4月起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清工程款为止。库珀公司向一审法院反诉请求：恒美公司向库珀公司赔偿违约损失4222651.48元。一审法院认定事实：2016年8月，恒美公司承接库珀公司装饰装修工程，双方未签订书面施工合同，由陈华章、龚新举任现场班组长组织施工。2017年2月库珀公司与陈华章、龚新举签订《库珀健康产业园装修工程质量问题整改协议书》，约定：“双方确认的整改方案，内容及要求详见双方签字确认的附件一，乙方须在签订本协议之日起30天完成整改内容，并经双方验收合格达到整改要求，乙方每延迟一天完成工程竣工验收合格，应向甲方承担装饰装修工程总价款的万分之一的违约金，若迟延达到七天，甲方有权解除本协议，并由乙方向甲方承担装饰装修工程总价款的20%违约金。”。2017年2月14日恒美公司收到库珀公司装修工程款2500000元、122450元，并分别出具收据，上述共计2622450元。2017年1月24日陈华章个人向库珀公司借款250000元，陈华章在借条中承诺“保证在2017年2月10日公司搬进办公室，在2月18日全部完工，如没有在18日完工甲方可自行安排，工程总价款550万元，施工图以内，图纸以外不含在内，陈华章。”2017年5月中旬库珀公司未经工程竣工验收自行将设备搬入装修场所，并对部分工程自行改造，后于7月2日正式开业并经营至今。恒美公司认为库珀公司拖欠剩余工程款未付，遂提起本案诉讼。另查明，案件受理后恒美公司申请对库珀公司装饰装修工程造价进行鉴定，一审法院委托湖南天兴工程造价咨询有限公司进行鉴定，并作出湘天兴咨（C）（2018）0602号工程在建鉴定意见书，常德库珀健康产业室内装饰工程-装饰可确定的项目造价3190585.80元，无法确定的项目造价2479659.33元；常德库珀健康产业室内装饰工程-安装可确定的项目造价382127.52元，无法确定的项目造价474254.50元，该鉴定意见书同时说明：鉴定结论未计算利润，仅计算一半管理费用，因被申请方库珀公司不同意司法鉴定且不允许进行现场勘探，所有资料由申请方提供，鉴定机构只能依据申请方提供资料进行计算。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，恒美公司、库珀公司双方虽未签订书面装饰装修合同，但承包人恒美公司已经完成了施工，履行了合同的主要义务，且发包人已实际投入使用，双方已经形成事实上的权利义务关系，双方装饰装修合同关系成立。关于工程价款及已付工程价款的认定，本案中陈华章、龚新举系受恒美公司指派担任施工现场的班组长，对涉案装修具体工作负责组织、管理，但二人作为恒美公司的工作人员，在未取得公司授权委托的情况下，无权代表公司对工程价款等重大事项作出意思表示，故2017年1月24日陈华章在借条中承诺工程总价款550万元系无权代理，对恒美公司不具有法律约束力。依据工程造价鉴定意见，确定工程款为6526627.15元。关于库珀公司辩称工程造价鉴定意见所依据的资料为恒美公司单方提供且结论部分包含不确定部分，因鉴定意见的上述局限性系因库珀公司不同意进行鉴定、不允许鉴定机构进行现场勘探、不配合提供相关资料所致，库珀公司应对其行为承担不利的法律后果，故对该项辩解意见不予支持。关于已付的工程款的认定，库珀公司辩称陈华章已代为领取工程款共计410000元，经查，2017年1月24日陈华章因个人家庭成员治病需要向库珀公司借款250000元、后2017年3月14日、4月26、5月6日陈华章再次借款150000元、5000元、5000元并出具借条，上述借条均未注明为工程款，且陈华章多次在庭审过程中表示上述款项系其个人借款，故认定上述款项为工程款的依据不足，对库珀公司的该项辩解不予支持。恒美公司已实际领取工程款2622450元，余款3904177.15元库珀公司应承担清偿之责。关于恒美公司要求库珀公司支付拖欠工程款利息的诉请，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定的，交付之日视为应付款时间，因库珀公司于2017年5月中旬陆续搬入，7月2日正式开业，酌情认定2017年6月1日为交付之日，故库珀公司应从2017年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付恒美公司拖欠工程款的利息。关于库珀公司要求赔偿因延误工期（延误七个半月）以及未按设计图纸施工造成的差价损失共计4222651.48元的反诉诉讼请求，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。经查，库珀公司与恒美公司未对工期进行明确约定，即便依据库珀公司提供的陈华章的承诺书，陈华章最后承诺的工期为2017年5月5日，而库珀公司5月中旬未经竣工验收程序已擅自搬入设备实际使用装修工程并进行改造，故合同双方约定的工期及具体完工日期均无法确定，依据现有证据不能认定恒美公司存在工期违约。2017年2月14日，库珀公司将设计图纸送达陈华章，并与陈华章、龚新举签订整改协议，约定工程应双方共同验收直至达到甲方设计要求为止，但至5月中旬，库珀公司在未经竣工验收手续的情况下擅自搬入设备实际使用装修工程并进行了改造，庭审中恒美公司、现场班组长陈华章、龚新举亦陈述工程已按设计要求完工，不存在修改图纸的情况，故依据现有证据无法认定恒美公司存在未按设计图纸施工的事实。综上，对库珀公司的反诉诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖南库珀健康产业有限公司于本判决生效之日起十日内支付常德恒美建筑装饰工程有限公司装修工程款3904177.15元及自2017年6月1日起至实际偿付完毕之日止的工程款利息（以尚欠工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回湖南库珀健康产业有限公司的反诉请求。本案鉴定费60000元，由湖南库珀健康产业有限公司负担；案件受理费42171元，由常德恒美建筑装饰工程有限公司负担1309元，湖南库珀健康产业有限公司负担40862元，即湖南库珀健康产业有限公司共计负担100862元；反诉诉讼费20291元，由湖南库珀健康产业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：库珀公司在二审期间提交湖南三禾建筑装饰工程有限公司提交的《商务标》1份、《预算报价单》1份、湖南省建银建筑工程有限公司的宣传册、营业执照、资质1份、《工程预算书》2份、录音资料1份、对证人颜某的调查笔录1份、库珀公司的门头照片1份、恒美公司的工商登记资料1份，拟证明库珀公司就本案工程收到了三家公司的报价及陈华章、龚新举系前期挂靠湖南省建银建筑工程有限公司、后期挂靠恒美公司的实际施工人。因湖南省建银建筑工程有限公司的宣传册、营业执照、资质及《工程预算书》上均无陈华章、龚新举的签字，无法证实是由该两人提交给库珀公司，而证人颜某未出庭作证，其真实性无法确认，且库珀公司在一审中认可陈华章、龚新举系恒美公司的员工，因此该组证据不能证明陈华章、龚新举系前期挂靠湖南省建银建筑工程有限公司、后期挂靠恒美公司的实际施工人，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2016年10月12日、2017年1月18日、1月20日，库珀公司分别向恒美公司通过银行转账支付工程款150万元、50万元、50万元并代恒美公司支付材料款122450元，上述款项均由陈华章向库珀公司出具收条。2017年1月7日，库珀公司向恒美公司发出《告知函》，该《告知函》载明：“我司保留解除合同的权力。”恒美公司无建筑装饰的资质证书。本院认为，本案的争议焦点为：1、库珀公司是否欠付恒美公司工程款，若欠付，该工程款的具体数额及利息是多少；2、恒美公司是否存在延误工期、装修质量不合格及未按图施工的违约行为，若有，是否应赔偿库珀公司的相应损失。关于争议焦点一，在本案一审中，库珀公司提交的《答辩状暨反诉状》及庭审中均认可陈华章、龚新举系恒美公司的员工，且本案工程于2016年8月开工，同年10月库珀公司就向恒美公司支付了工程款150万元，2017年1月7日，库珀公司因工期问题向恒美公司发出《告知函》，该函明确表明库珀公司可以解除双方的合同，即认可双方存在装饰装修合同关系。通过以上事实可以证明，库珀公司与恒美公司之间已经形成了事实上的装饰装修合同关系。因恒美公司作为承包人无装饰装修的资质证书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，双方的装饰装修合同应属于无效合同。本案工程虽未经竣工验收，但库珀公司已于2017年5月中旬陆续将设备搬入装修场所，并于7月2日开业经营，因此应视为已验收合格，库珀公司应当参照合同约定支付工程价款。本案双方未签订书面的装饰装修合同，但陈华章于2017年1月24日向库珀公司承诺施工图以内的工程总价款为5500000元，该承诺虽无恒美公司的授权，但自始至终本案所涉工程的施工均是陈华章、龚新举二人与库珀公司进行沟通、协调并负责工程项目的组织与管理，恒美公司未提交充足证据证实其授权其他人对本案所涉工程的合同订立、工程价款的确定及结算、工程进度等进行过协商，且库珀公司支付工程款及代付材料款后均是由陈华章出具的收条，因此库珀公司有理由相信陈华章的该承诺代表恒美公司，陈华章的承诺应当约束恒美公司。故库珀公司应当支付恒美公司施工图以内的工程款5500000元。对于施工图以外的工程款，恒美公司可以另行主张权利。因本案当事人约定按照固定价结算工程价款，故一审法院以鉴定结论作为双方结算工程款的依据无法律依据，本院予以纠正。对于陈华章向库珀公司借款410000元，因陈华章向库珀公司出具的借条上未注明为工程款，且陈华章多次明确表示该借款系其个人借款，因此该410000元不应认定库珀公司已支付的工程款。因库珀公司向恒美公司转账支付工程款2500000元，库珀公司代恒美公司支付材料款122450元，故库珀公司还应支付恒美公司工程款2877550元（5500000元－2500000元－122450元）。库珀公司上诉认为陈华章的借款410000元系其支付给恒美公司的工程款无事实依据，本院不予支持。因库珀公司于2017年5月中旬陆续搬入装修场所，7月2日正式开业，因此一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，酌定库珀公司从2017年6月1日起支付恒美公司所欠工程款的利息并无不当，本院予以支持。但自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，而是授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，因此该利息自2019年8月20日起至实际偿付完毕之日止应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。对于本案鉴定费60000元，因本案陈华章承诺本案所涉工程价款为5500000元，本案不应当以鉴定结论作为结算依据，但库珀公司对一审法院委托进行的鉴定不配合具有过错，本院酌定该鉴定费由库珀公司与恒美公司各负担一半，即库珀公司应当支付恒美公司鉴定费30000元。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案所涉工程未经竣工验收库珀公司已投入使用，因此库珀公司现上诉以该工程质量问题主张权利无法律依据，本院不予支持。对于本案所涉工程的工期，库珀公司与恒美公司对工期没有明确的约定，库珀公司提交多份陈华章出具的承诺书，对工期进行多次的变更，该承诺均是陈华章应库珀公司的要求出具，应当认定库珀公司认可恒美公司对工期的变更。陈华章承诺的最后期限为2017年5月5日完工，库珀公司于5月中旬未经竣工验收搬入设备实际使用本案所涉工程，因此本案合同双方约定的工期及具体完工日期无法确定，即使恒美公司存在延误工期，库珀公司亦未提交充足的证据证明其损失，故库珀公司上诉要求恒美公司赔偿延误工期的损失无事实依据，本院不予支持。对于库珀公司上诉主张的恒美公司未按图施工的差价损失问题，因库珀公司没有经过共同验收就使用该装修场所并进行了后期改造，库珀公司亦未提交本案工程开工前由恒美公司签字或认可收到的施工图，故库珀公司上诉请求恒美公司赔偿未按设计图施工的差价损失无事实依据，本院不予支持。综上所述，库珀公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初2160号民事判决第二项，即二、驳回湖南库珀健康产业有限公司的反诉请求；二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初2160号第一项，即一、湖南库珀健康产业有限公司于本判决生效之日起十日内支付常德恒美建筑装饰工程有限公司装修工程款3904177.15元及自2017年6月1日起至实际偿付完毕之日止的工程款利息（以尚欠工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、湖南库珀健康产业有限公司于本判决生效之日起十日内支付常德恒美建筑装饰工程有限公司装修工程款2877550元及利息（以尚欠工程款为基数，自2017年6月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际偿付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、湖南库珀健康产业有限公司于本判决生效之日起十日内支付常德恒美建筑装饰工程有限公司鉴定费30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费42171元，由常德恒美建筑装饰工程有限公司负担12230元，湖南库珀健康产业有限公司负担29941元。一审反诉诉讼费20291元，由湖南库珀健康产业有限公司负担。本案二审诉讼费20291元，由常德恒美建筑装饰工程有限公司负担5884元，湖南库珀健康产业有限公司负担14407元。本判决为终审判决。审 判 长 于前军审 判 员 卜玉苹审 判 员 孙 晖二〇一九年十二月十六日法官助理 张 利书 记 员 赵丹丹附本案引用法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。