海南省高级人民法院   行政判决书   （2019）琼行终633号   上诉人（原审原告）：海南双林碎石加工有限公司，住所地海南省海口市秀英区石山镇和平村民委员会办公楼203房，统一社会信用代码914601003240740654。   法定代表人：冯学春，总经理。   委托诉讼代理人：韩燕，北京大成（海口）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈柳，北京大成（海口）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：海口市秀英区人民政府，住所地海南省海口市秀英区秀华路2号，统一社会信用代码11460104324185427G。   法定代表人：吴腾越，副区长。   委托诉讼代理人：王发新，海口市秀英区国土资源执法大队矿产中队组长。   委托诉讼代理人：王丹凤，海南维特律师事务所律师。   上诉人海南双林碎石加工有限公司（以下简称双林公司）因与被上诉人海口市秀英区人民政府（以下简称秀英区政府）环境保护行政处罚纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）琼01行初260号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理并依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭审理了本案。秀英区政府的委托诉讼代理人王发新、王丹凤，双林公司的委托诉讼代理人韩燕、陈柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   本案被诉行政行为系秀英区政府于2019年1月17日作出的秀英土资执决字〔2019〕3号《行政处罚决定书》（以下简称3号处罚决定），内容为：认定双林公司在海ロ市××区美安科技新城项目范围内进行无证开采矿产资源的行为违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条第一款及《海南省矿产资源管理条例》第八条的规定，根据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条、《海南省矿产资源管理条例》第六十九条第一款第一项及《海南省国土资源行政处罚裁量标准》（矿产资源类）第（三）号第4点的规定，决定对双林公司作出如下行政处罚：一、责令停止开采；二、没收违法所得4349300元；三、罚款2174650元。   一审法院经审理查明:双林公司于2015年3月31日经工商注册登记成立。2018年7月17日，海口市秀英区国土资源执法大队工作人员联合市巡视一组、海口市国土资源局及海南省资源环境调查院对海口市××区内碎石场周边进行执法检查，现场未发现开采作业，仅发现遗留5个采坑及大量堆放的碎石。执法人员当场向原告下达《责令停止无证采矿违法行为通知书》、《协助调查通知书》。海口市秀英区国土资源执法大队请求海口市价格认证中心协助认定价格，2018年8月13日，海口市价格认证中心出具《关于玄武岩矿片石市场销售单价的意见》（市价认字[2018]1270号），认定玄武岩矿片石在基准日2018年7月17日的坑口平均销售单价为23元/吨。海口市秀英区国土资源执法大队委托海南省资源环境调查院对5个采坑进行开采量测量，2018年8月20日，海口市秀英区国土资源执法大队、海南省资源环境调查院到美安科技新城园区内，经原告工作人员指界，海南省资源环境调查院实地测量5个采坑坐标。随后，海南省资源环境调查院当月出具《海口市秀英区石山镇美安科技新城开采建筑用玄武岩资源量估算报告》，估算5个采坑合计采空建筑用玄武岩资源量18.91万吨。2018年11月27日，海口市秀英区国土资源执法大队对原告法定代表人冯学春进行询问，冯学春陈述：在海南证拓投资有限公司通过投标取得美安碎石场承包经营权后，由原告实际经营美安碎石场；采挖加工从2015年3月25日开始至2017年5月11日结束，期间采挖加工的石料转售给项目园区的公司进行园区建设；原告未取得采矿许可证。2018年12月18日，被告秀英区政府作出《行政处罚告知书》，告知原告未经依法批准擅自在美安科技新城项目范围内进行无证开采矿产资源的行为违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条第一款及《海南省矿产资源管理条例》第九条的规定，依据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条、《海南省矿产资源管理条例》第七十七条第一款第一项及《海南省国土资源行政处罚裁量标准》（矿产资源类）第（三）号第4点的规定，拟对原告作如下行政处罚：一、责令停止开采；二、没收违法所得4349300元；三、罚款2174650元。处罚告知书中同时告知原告享有陈述和申辩的权利。同日，被告作出《行政处罚听证告知书》，告知原告享有申请听证的权利。经原告申请听证，被告于2019年1月14日依法举行听证会。2019年1月17日，被告作出3号处罚决定，认定原告在海ロ市××区美安科技新城项目范围内进行无证开采矿产资源的行为违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条第一款及《海南省矿产资源管理条例》第八条的规定，根据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条、《海南省矿产资源管理条例》第六十九条第一款第一项及《海南省国土资源行政处罚裁量标准》（矿产资源类）第（三）号第4点的规定，决定对原告作出如下行政处罚：一、责令停止开采；二、没收违法所得4349300元；三、罚款2174650元。处罚决定书中同时告知原告如不服处罚决定，可以在收到处罚决定书之日起十日内向海口市人民政府申请行政复议或者六个月内直接向一审法院提起行政诉讼。原告于2019年1月18日收到处罚决定书后，于2019年1月28日向一审法院提起行政诉讼。   原判另查明，2014年11月24日，海口国家园区发展控股有限公司向海口国家高新技术产业开发区管委会出具《关于美安碎石场项目合作经营相关事宜的请示》，其中载明：“为了充分利用开挖石方资源，我司建议通过与第三方合作经营的方式开办美安碎石场，既可节省施工工序上石方开挖、外运及处置的成本，又可通过碎石场生产的碎石料，供给美安科技新城项目节省材料成本”，并附碎石场合作经营招商信息、美安碎石场方案、碎石场招商公告文件。2014年12月9日，海口国家高新技术产业开发区管委会召开主任办公会议，会议议定事项第十二项载明：“原则同意《美安碎石场项目招商方案》，请发控公司按照以下要求开展下一步工作”。2014年12月10日，中共海口国家高新技术产业开发区工委召开党工委会议，会议议定事项第三项载明：“原则同意美安碎石项目合作经营项目。项目的推进一定要符合有关法律法规的规定，其操作层面由发控公司具体负责”。2014年12月19日，在海口晚报上发布碎石加工场经营权承包的招标公告。因招商失败，2014年12月29日，在海口晚报上重新发布招标公告。两次招标公告中均要求投标人为具有独立法人资格的矿业经营企业，持有采矿许可证。最终海南证拓投资有限公司取得美安碎石加工场经营承包权。2015年3月25日，海口高新发控资产管理有限公司（甲方）与海南证拓投资有限公司（乙方）签订《美安碎石场承包经营合同书》，其中，第三条第（二）项“乙方责任和义务”第2点约定：“碎石销售仅限于美安科技城内相关需求单位”，第8点约定：“乙方严格按照甲方制订的计划进行作业，否则甲方有权终止合作”，第10点约定：“因项目建设需要，甲方需碎石加工厂选址迁移的，乙方无条件配合，且费用由乙方负责”，第12点约定：“乙方服从甲方管理，必须按照4万m/月(即48万m/年)的进度取石作业，不得超过此限度，否则甲方有权终止合作”；第四条第（一）项约定：“乙方每年支付人民币450万元给甲方作为碎石场经营承包金”；第六条约定：“合作期限三年，从2015年4月1日到2018年3月31日。合作期间，若美安项目建设需要或政府政策的原因，需要碎石场搬迁或终止合作，甲方不承担责任，乙方在接到甲方通知后在要求时间内自行拆除设备撤出”。海南证拓投资有限公司在取得美安碎石场承包经营权后，交由原告实际经营美安碎石场，原告实际履行《美安碎石场承包经营合同书》中海南证拓投资有限公司的权利义务。美安矿石场于2015年12月30日正式投产。2017年5月18日，海口国家高新技术产业开发区管委会召开专题会议，议定：一、碎石场关停事宜：美安基础设施建设已进尾声，美安一期入园企业对碎石的需要较少，综合考虑美安招商引资整体环境、国土环保和安全生产等因素，对美安碎石场关停，报党工委议定后执行；二、现存碎石量外销事宜：因承包合同尚未到期，石料大量囤积，内销有限等原因，应将现存碎石外销，报党工委会议议定后执行。   原判再查明，海口市秀英区国土资源执法大队曾于2016年12月30日作出秀英土资执字〔2017〕477号《行政处罚决定书》（以下简称477号处罚决定），对原告于2016年4月－12月期间擅自在美安科技新城园区内进行外销外运的行为进行处罚，认定该行为违反了《海南省矿产资源管理条例》第九条的规定，依据《海南省矿产资源管理条例》第七十七条第一款第一项的规定，决定对原告处罚如下：1.责令停止开采；2.没收违法所得63000元；3.罚款18900元。该处罚已执行完毕。   双林公司的诉讼请求为:1.撤销3号处罚决定；2.本案诉讼费由秀英区政府承担。   一审法院认为:本案的争议焦点为：被告对原告作出3号处罚决定的行政行为是否合法。   其一，关于被告作出3号处罚决定书的事实依据是否充分的问题。原告在美安科技新城项目园区内无证开采矿产资源，该事实有海口市秀英区国土资源执法大队所作的现场勘测笔录、现场照片、询问笔录予以充分证实。虽然原告主张开采主体为美安科技新城项目的建设方，其只是为建设方提供劳务和加工服务，但根据本院查明的事实，原告是美安科技新城项目建设方所开办的美安碎石场的实际承包经营者，故原告的该主张与事实不符，不予采纳。   其二，关于被告作出3号处罚决定书的适用法律是否正确的问题。对于开采矿产资源须取得采矿许可证，《中华人民共和国矿产资源法》第三条规定“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”“从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件”；《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条第一款规定“国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度”“开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权”；《海南省矿产资源管理条例》第八条规定“勘查、开采矿产资源，应当依法经审批登记、领取勘查许可证或者采矿许可证，取得探矿权、采矿权”。对于未取得采矿许可证擅自采矿的处罚，《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条规定“违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的……责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款”；《海南省矿产资源管理条例》第六十九条第一款第一项规定“未取得采矿许可证擅自采矿的，责令停止开采，没收开采的矿产品和违法所得，赔偿损失，并处违法所得百分之十以上百分之五十以下的罚款”；《海南省国土资源行政处罚裁量标准》（矿产资源类）第（三）号第4点规定“开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏价值在50万元以上的……责令停止开采，赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得”“有违法所得的，处违法所得50%罚款”。因此，被告依据上述规定对原告无证开采矿产资源的行为作出处罚决定属适用法律正确。   虽然原告主张根据国土资函[1998]190号《国土资源部关于开山凿石、採挖沙、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（以下简称190号复函）第二条“建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费”的规定，其将开采加工的碎石在美安科技新城项目园区内进行销售合法，但本案中原告系向项目建设方支付碎石场承包金后经营碎石场进行开采，且将开采加工的碎石进行流通以获利，并非该复函规定所指的建设单位自采自用、不涉及流通以营利的情形，故本案不适用该复函规定，原告关于其将开采加工的碎石在项目园区内销合法的主张缺乏法律依据，本院不予采纳。原告还主张其将开采加工的碎石进行内销和后期少量外销都经过了项目园区建设方、管理方的同意，对此，由于无论原告将开采加工的碎石进行内销还是外销，都须以持证开采为合法前提，应依据相关法律规定来认定原告的行为是否合法，故项目建设方、管理方的意见并不能使无证开采并销售矿产资源的行为合法化。   其三，关于被告作出3号处罚决定书的程序是否合法的问题。被告在作出处罚决定之前，先向原告下达了《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，保障了原告享有陈述申辩及申请听证的权利，符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，故被告作出3号处罚决定书程序合法。   其四，关于被告作出3号处罚决定书的处罚款额是否正确的问题。海口市秀英区国土资源执法大队曾于2016年12月30日作出477号处罚决定，对原告于2016年4月－12月期间擅自将在美安科技新城项目园区内开采的石料进行外销外运的行为处以没收违法所得63000元、罚款18900元。由于3号处罚决定书对原告处以没收违法所得4349300元、罚款2174650元，系根据估算得出的原告在美安科技新城项目园区内所开采石料的价值总和来确定，并未区分石料的内销价值与外销价值，而是将所有价值一并包含在内，故3号处罚决定书的处罚款额已包含了477号处罚决定书中处罚行为所对应开采石料的价值。两份处罚决定书实质上均是对原告无证开采矿石资源的行为进行处罚，3号处罚决定书对于477号处罚决定书已处罚部分再次进行处罚，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定。因此，本院认定3号处罚决定书的处罚款额应以原告所开采石料的价值总和扣减477号处罚决定书的已处罚款额来确定，即3号处罚决定书的处罚款额应确定为：没收违法所得4286300元（4349300元-63000元）、罚款2155750元（2174650元-18900元）。   综上，被告对原告作出3号处罚决定书的事实依据充分、适用法律正确、程序合法，但处罚款额有误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条的规定，判决：一、变更秀英区政府作出的3号处罚决定书中第三项“没收违法所得4349300元”，改为没收违法所得4286300元；二、变更秀英区政府作出的3号处罚决定书中第二项“罚款2174650元”，改为罚款2155750元；三、驳回双林公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由双林公司负担40元，秀英区政府负担10元。   双林公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判撤销3号处罚决定书或者发回一审法院追加海口国家高新技术产业开发区管委会、海口三角梅产业发展有限公司为第三人后重审；2.本案诉讼费用由秀英区政府承担。   事实及理由：一、一审判决将党政部门决策不当的后果判由民营企业承担不当。被上诉人对上诉人进行处罚依据的是矿产资源法第三十九条，而美安碎石加工厂的对外发包，先由海口三角梅产业发展有限公司（以下简称三角梅公司）制订合作经营招商信息、美安碎石场方案、碎石场招商公告文件，经向海口国家高新技术产业开发区管委会（以下简称管委会）请示，管委会召开主任办公会议同意后,又经中共海口国家高新技术产业开发区工委召开党工委会议同意，然后由正规招标公司招标。海南证拓投资有限公司（以下简称证拓公司）通过公开投标中标后，转包给上诉人。因此美安碎石场项目是否需要办理行政许可是发控公司和三角梅公司的研究内容，合法性由发控公司和三角梅公司负责。而发控公司和三角梅公司研究的结果是无需办理采矿许可证，具体依据就是190号《复函》的有关规定。承包经营过程中，上诉人也是在管委会的监督管理下进行，上诉人每月将生产进度报三角梅公司，管委会也多次到上诉人处检查工作，始终认为上诉人在未办理采矿许可证的情况下的内销是合法的。若要认定因平整园区场地而采挖的石头粉碎后向园内建设单位销售是非法采矿，则作出非法采矿决定的是开发区管委会和开发区党工委。上诉人没有非法采矿的主观故意，也没有任何“擅自”之处，一审判决以“项目园区建设方、管理方的意见并不能使无证开采并销售矿产资源的行为合法化”为由，而不采纳上诉人意见，显然是搞错了实施非法行为的主体。在本案中，并不是建设方、管理方的“意见”，而是政府部门和党组织作出了不办采矿许可证即可将因平整场地而采挖石头粉碎后向园内销售的决策。上诉人是在高新区管委会和党工委的领导、部署下，严格按《承包合同》的约定进行承包经营活动。上诉人为进场承包经营，向三角梅公司支付了600万元的承包金，投入2000多万元，但在开业后却被迫停停开开，生产能力无法发挥，销售的碎石远远未达到合同约定的水平，不仅未获利，而且连成本都远远收不回。即使本案中采石内销违法，也是决策违法，优先应当追究的是党政部门的决策者的责任。上诉人主观上没有任何过错，判由上诉人承担责任，显失公平。   二、因平整场地而挖出石头不是采矿。被上诉人将上诉人开挖石料的行为定性为“开采矿产资源”，本身就是错误的。本案中的采挖石头并不是为了使用这些建筑用玄武岩而采挖，而是为了平整场地而必须进行的采挖。平整场地不是采矿，自然无须办理采矿许可证。190号复函第二条规定：“建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。”使用的是“动用”一词，而未使用采矿或开采等词，亦表明国土资源部认为建设单位动用砂、石、土，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设，不是采矿。   三、一审判决有关开采主体的认定，事实不清。即使将因平整场地而进行的采挖石料视为所谓的“开采”，则开采主体是美安科技新城的建设方三角梅公司，而不是上诉人，上诉人只是为建设方提供劳务和加工服务。正是上诉人与建设方之间的承包经营关系，才决定了建设方才是开采主体，而上诉人不可能是开采主体。   承包经营关系的本质决定了被承包企业仍然是经营主体。三角梅公司为了将因平整园区场地而产生的石头加以粉碎而用于园区建设，开设了美安碎石厂，因此，“采石”并加以粉碎的是美安碎石厂，因美安碎石厂不具有法人资格，则“采石”并加以粉碎的法律主体即为三角梅公司。上诉人承包美安碎石场的经营权后，只不过是受托代发包方经营，所进行的采石和碎石工作，属于美安碎石场的经营活动，即为建设方的采石和碎石，因此采石主体是建设方，而不是上诉人。承包内容表明上诉人只是为建设方提供劳务和加工服务，不可能是开采主体。根据三角梅公司与证拓公司签订，实为上诉人履行的《美安碎石场承包经营合同书》（简称《承包合同》）约定表明，石料资源是由三角梅公司提供的，上诉人是按照三角梅公司制订的作业计划，按规定标高将石、土挖取出来以平整场地，并将采挖的石料，在三角梅公司提供的场地上，按三角梅公司的要求将石料加工成碎石。双方之间的关系，完全是受托施工和受托加工，上诉人是为三角梅公司采石并加工，所提供的是劳务服务和加工服务。上诉人所赚取的是采挖石料、平整场地的施工劳务费和将石料加工成碎石的劳务费。付费方式不改变上诉人赚取劳务费和加工费的本质。根据《承包合同》的约定，三角梅公司委托上诉人代为平整、代为采石、代为加工、代为销售，上诉人应收取的劳务费、加工费直接从销售收入中扣除，剩余部分上缴三角梅公司。为提高效率、方便管理，采用承包经营的方式，不过是将应上缴的利益提前固定，并不改变双方之间代为施工、加工和代为销售的关系。   四、一审判决认定本案不适用190号复函，认定事实错误、适用法律不当。在本案中，建设方作为承担园区三通一平任务的建设单位，因平整场地而必须将地下石料采挖出来，正是“建设单位因工程施工而动用砂、石、土”。加工后的碎石仅限于园区内使用，不得向园区外销售，显然不属于投入流通领域。根据190号复函规定，无须办理采矿许可证。一审判决认定将碎石向园区内企业销售属于进行流通，定性错误。三角梅公司所从事的是场地平整、三通一平等开发工作，这些工作三角梅公司并不能自己进行，而必须委托给有相应资质的施工企业进行。在本案中，三角梅公司将采挖石头、平整场地，即“动”砂、石、土的工作发包给了上诉人，而将“用”石的工作发包给了修建道路、厂房、办公楼等的施工企业，这些均属于三角梅公司自己的“动”和“用”，不属于投入流通领域。一审判决将向园内施工企业的内销认定为进行流通以获利，定性错误。   一审判决将内销等同于以获利为目的，认定事实错误、适用法律不当。根据190号复函规定，应办理采矿许可证的是“以营利为目的开采”，而本案中所采挖的石料全部是因平整场地而产生，没有一立方是“以营利为目的开采”，根本不符合190号复函第四条规定的情形。因此，本案中将碎石内销虽然是有偿使用，但不是“以获取矿产品营利为目的”，而是废物利用自然产生的收入，且该废物利用的收入为三角梅公司所取得。因此，本案的采石完全符合190号复函第二条规定的要件，无须办理采矿许可证。   五、一审判决违反一事不二罚原则。2016年12月30日作出的477号处罚决定书是对上诉人内销、外销全部进行调查后所作出的处罚，该处罚等于是对上诉人2016年12月30日之前的全部采石及碎石销售行为的处罚，按照一事不二罚原则，无论是内销还是外销，上诉人2016年12月30日之前的所有采石及销售行为均不应再受处罚。   六、被上诉人对上诉人的处罚背离立法目的，适用法律不当。法律禁止无证采矿的目的是为了保护矿产资源，防止矿产资源的破坏、浪费，而本案中是把平整场地产生的废石进行废物利用，是防止矿产资源的浪费，完全符合立法目的。如果这种利国利民的行为遭受处罚，其后果就是，本来可以废物利用的资源，可能被浪费，其社会效果是不好的。   七、一审判决有关上诉人“非法”所得的认定，事实不清。1、被上诉人委托鉴定适用法律不当，且鉴定结果偏高。被上诉人依据《海南省矿产资源管理条例》第七十条委托鉴定，适用法律不当。本案是因平整场地而从地表浅层挖出的石料，其中夹杂着大量的沙土和树根等杂质，被上诉人委托海南省环境资源调查院所出具的估算报告，根据采坑体积计算开采量，把开采出来的沙土、树根等也计为石料，估算过高。被上诉人委托海口市价格认证中心出具的《关于玄武岩矿片石市场销售单价的意见》，认定基准日2018年7月17日玄武岩矿片石平均售价23元/吨，同样是未考虑上诉人因平整场地所挖出的石料中含有沙土、树根等大量杂质，还要花费清理成本，这种石料价值要远低于专门的石场采矿点所开采的纯净石料。本案明显高估了石料的价值。2.未考虑上诉人巨额投入不当。上诉人在一审诉状中即已主张《行政处罚决定书》认定上诉人的非法所得为4349300元是错误的。上诉人为美安碎石场投资高达2000多万元，销售收入减去成本后，尚处于亏损状态，没有取得分文所得。认定上诉人非法所得400多万元，结论是完全错误的。但一审判决对于上诉人的这一主张却未予审理，程序不当。   秀英区政府辩称：一、2018年7-8月，秀英区国土资源执法大队联合海口市巡视一组、海口市国土资源局和海南省资源环境调查院对海口市××区美安科技新城项目范围内的碎石场进行执法检查，发现该碎石场遗留5个采坑及大量堆放的碎石，秀英区国土资源执法大队当场向碎石场的实际经营者即双林公司下达《协助调查通知书》等文书，并现场拍照。秀英区国土资源执法大队依法对双林公司进行询问，双林公司的法定代表人冯学春确认：海口市秀英区石山镇美安科技新城项目范围内的碎石场由双林公司实际承包经营，双林公司在2015年3月25日至2017年5月11日期间采挖石料后进行销售，且未取得采矿许可证。   为确定双林公司在该场区内的开采量，秀英区国土资源执法大队委托海南省资源环境调查院，由双林公司的工作人员现场指界，对碎石场区的5个采坑进行实地测量。海南省资源环境调查院作出《海口市秀英区石山镇美安科技新城开采建筑用玄武岩资源量估算报告》，证实双林公司在海口市××区美安科技新城采空建筑用玄武岩资源量为18.91万吨，结合海口市价格认证中心出具的《关于玄武岩矿片石市场销售单价的意见》（在基准日2018年7月17日，玄武岩矿片石的坑口平均销售单价每吨23元），应认定被答辩人双林公司未取得采矿许可证擅自采矿的违法所得为4349300元。   二、被诉行政行为事实依据充分、适用法律正确、程序合法。根据190号复函的规定，双林公司大量采挖的玄武岩属于矿产资源。依据《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》及《海南省矿产资源管理条例》的相关规定，矿产资源属于国有，双林公司开采案涉的玄武岩石料须由县级以上自然资源主管部门审批登记，获得采矿许可。双林公司在未取得采矿许可证的情况下采挖和销售建筑用玄武岩的行为，已经构成未取得采矿许可证擅自采矿的违法行为，依法应给予行政处罚。针对双林公司未取得采矿许可证擅自采矿的行为及违法所得，根据《海南省国土资源行政处罚裁量标准》（矿产资源类）的规定，应当给予的行政处罚为：责令停止开采、没收违法所得、处违法所得50%的罚款。   答辩人按照《中华人民共和国行政处罚法》及《国土资源行政处罚办法》的规定，在双林公司的违法行为执法过程中，严格依程序进行了立案调查、处罚事先告知、组织听证等程序后才最终做出被诉处罚决定，并依法送达，程序合法。   综上，被诉处罚决定事实依据充分、适用法律正确、程序合法正当，应与一审判决一同维持，恳请依法驳回被答辩人的全部上诉请求。   二审中，双林公司提交五组证据。第一组：《中共海口市委书记办公会议纪要》【2012】2号，证明目的：美安科技城采取封闭式的运作模式和独立自主的融资方式，由海口高新区作为业主单位自行开发，是海口市委做出的决定。第二组：《海口市人民政府专题会议纪要》【2012】230号，证明目的：海口市政府决定美安科技新城采取BT和EPC模式融资建设。采取BT和EPC模式建设，表明美安科技新城园区内的道路、办公楼、标准厂房等虽然委托给了不同的单位代建、施工，但因这些代建、施工单位均系受园区业主单位委托的建设、施工，他们的代建、施工行为均不改变园区的业主单位是项目建设单位的事实，因此美安科技新城园区内所有代建与施工单位使用美安碎石场加工的碎石，均属于建设单位自采自用。第三组：《海口国家高新区发展控股有限公司专题会议纪要》【2015】66号，证明目的：资产公司（即三角梅公司）负责场平，表明三角梅公司是园区建设单位和采石主体，采石是因场地平整而产生，而不是以获取矿产品营利为目的，属于国土资源部1998年190号复函规定的“建设单位因工程施工而动用砂石土”的情形。第四组：《美安碎石加工场经营权承包项目中标公示》、《海口高新发控资产管理有限公司关于美安碎石场项目管理协调小组组建方案》，证明目的：1、美安碎石加工场建设单位是海口高新发控资产管理有限公司即三角梅公司。2、上诉人法定代表人冯学春仅为美安碎石场项目的七人协调小组成员之一，证明上诉人不是自主采石，而是受三角梅公司的委托采石。所有的生产计划、进度安排等，都要按照三角梅公司的安排进行，系为三角梅公司采石，采石主体是三角梅公司。3、碎石分配仅限于美安科技新城相关需求单位，属于建设单位自采自用，应适用190号复函。第五组：《海口高新发控资产管理有限公司专题会议纪要》【2015】8号、《海口三角梅产业发展有限公司关于要求美安碎石场项目及时整改存在问题的通知》【2017】5号、《海口三角梅产业发展有限公司关于要求美安碎石加工场停业整顿的通知》【2017】7号，证明目的：证拓公司仅能按照三角梅公司的要求工作，美安碎石加工场项目的建设方为三角梅公司，碎石场的运作、开业、停业等均要按照三角梅公司的安排进行，碎石场项目的采石主体是三角梅公司。   秀英区政府发表质证意见称：1.材料形成时间均在一审诉讼前，该五组证据不属于新证据，不应成为认定案件事实的依据。2.该五组证据均非原件，对三性及证明目的均不认可。证明内容与非法采矿事实无关联，五份证据均不能使上诉人非法采矿行为合法化。   本院经审查认为，该五组证据没有原件，对真实性不予认可。且该证据与本案事实没有关联性，本院不予采纳。   二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为：1.秀英区政府作出的行政处罚行为事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法？2.一审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法？   一、根据查明的事实，双林公司系向项目建设方支付碎石场承包金后经营碎石场进行开采，是美安科技新城项目建设方所开办的美安碎石场的实际承包经营者。海口市秀英区国土资源执法大队所作的现场勘测笔录、现场照片、询问笔录等证据均证实双林公司在美安科技新城项目园区内无证开采矿产资源的事实。《中华人民共和国矿产资源法》第三条规定“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”“从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件”；《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条第一款规定“国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度”“开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权”；《海南省矿产资源管理条例》第八条规定“勘查、开采矿产资源，应当依法经审批登记、领取勘查许可证或者采矿许可证，取得探矿权、采矿权”。对于未取得采矿许可证擅自采矿的处罚，《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条规定“违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的……责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款”；《海南省矿产资源管理条例》第六十九条第一款第一项规定“未取得采矿许可证擅自采矿的，责令停止开采，没收开采的矿产品和违法所得，赔偿损失，并处违法所得百分之十以上百分之五十以下的罚款”；《海南省国土资源行政处罚裁量标准》（矿产资源类）第（三）号第4点规定“开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏价值在50万元以上的……责令停止开采，赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得”“有违法所得的，处违法所得50%罚款”。因此，秀英区政府依据上述规定对双林公司无证开采矿产资源的行为作出处罚决定适用法律正确。双林公司主张其将开采加工的碎石进行内销和后期少量外销都经过了项目园区建设方、管理方的同意，由于无论双林公司将开采加工的碎石进行内销还是外销，都须以持证开采为合法前提，应依据相关法律规定来认定该行为是否合法，故项目建设方、管理方的意见并不能使无证开采并销售矿产资源的行为合法化。且双林公司将开采加工的碎石进行流通以获利，并非190号复函第二条规定所指的建设单位自采自用、不涉及流通以营利的情形，故本案不适用该复函规定。秀英区政府在作出处罚决定之前，先向双林公司下达了《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，保障了双林公司享有陈述申辩及申请听证的权利，符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。   二、海南省资源环境调查院作出《海口市秀英区石山镇美安科技新城开采建筑用玄武岩资源量估算报告》，证实双林公司在海口市××区美安科技新城采空建筑用玄武岩资源量为18.91万吨，结合海口市价格认证中心出具的《关于玄武岩矿片石市场销售单价的意见》，足以认定双林公司未取得采矿许可证擅自采矿的违法所得为4349300元。海口市秀英区国土资源执法大队曾于2016年12月30日作出477号处罚决定书，对双林公司于2016年4月－12月期间擅自将在美安科技新城项目园区内开采的石料进行外销外运的行为处以没收违法所得63000元、罚款18900元。由于3号处罚决定书处罚款额已包含了477号处罚决定书中处罚行为所对应开采石料的价值，3号处罚决定对于477号处罚决定已处罚部分再次进行处罚，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定。因此，一审法院以双林公司所开采石料的价值总和扣减477号处罚决定已处罚款额来认定3号处罚决定的没收违法所得和罚款的数额正确。   综上，秀英区政府对双林公司作出的行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律和审判程序均无不当。双林公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》的第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元由海南双林碎石加工有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 峻   审 判 员 张 爽   审 判 员 林倩影     二〇一九年十二月二十日   法官助理 陈恩华   书 记 员 张镌元   附：相关法律、法规及规章条文   《中华人民共和国行政诉讼法(javascript:SLC(4274,0))》   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   ……