湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终3478号上诉人（原审原告）：滕强，男，1979年6月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：毛善学，湖南毛旺律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：永州市冷水滩区鹤鸣故居开发有限公司。法定代表人：余海龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：余文芳，男，1977年7月28日出生，汉族。委托诉讼代理人：张金刚，男，1963年9月4日出生，汉族。上诉人滕强因与被上诉人永州市冷水滩区鹤鸣故居开发有限公司（以下简称鹤鸣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2018）湘1103民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，征询诉讼代理人意见，不开庭进行了审理。上诉人滕强及其委托诉讼代理人毛善学、被上诉人鹤鸣公司的委托诉讼代理人余文芳、张金刚到庭参加询问。本案现已审理终结。滕强上诉请求：1、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2018）湘1103民初2417号民事判决；2、依法发回重审或改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、原审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人双方所用的《施工协议》属格式合同，原审是按普通合同条款认定的。原审认定“原告完成的工程量及造价没有结算，原告的诉讼请求缺乏证据支持”属于事实认定不清。合同约定的工程量按合同单价结算，具体的结算依据已由被上诉人代表签收；工程项目及增加项目均有被上诉人项目经理、监理工程师、建设单位（业主）驻工地代表、建设单位（业主）工程部代表签字认可，根据增加（变更）的工程量计算得出的工程价款以及整个工程结算汇总表被上诉人代表均已签收认可；上诉人全部工程于2011年4月11日前全部由市规划局、市财政局、市质监站等10人组成的验收组已于2011年4月11日验收完毕，全部工程合格，已经使用8年多未提出任何异议；整个李达同志纪念设施项目工程款均已经永州市审计局审计结案，且工程款已全部支付（现仅是利息未支付），本案按原审法院判决执行就已经不是被上诉人拖欠工程款的问题，而应是职务侵占的问题。2、原审判决适用法律不当。原审判决在适用民事诉讼法第六十四条第一款时，应同时适用该条第三款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定；因本案《施工协议》是采用被上诉人提供的格式合同签订的，故该案应适用《合同法》第四十一条规定；根据双方的《施工协议》第六条第（2）项“甲方核查认可后……三天内支付协议造价的90%”，本案中的《工程结算汇总表》已于2012年10月30日送被上诉人签收，至今为止已经七年了，故该案应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定。鹤鸣公司辩称：1、根据协议第二条第六款，最终的计量清单必须要经过市财政局最后下达的文件才予以认可。2、根据市经投关于余海龙处理意见的态度可以看出本项目是因为政府原因，并不是被上诉人所致，现在还没有进行研究，市政府还在协调。3、根据本案证据，180万元工程款被上诉人早已支付完毕，不存在上诉人工程款的事实。4、上诉人提供的证据是复印件，被上诉人均不认可。5、信访意见跟上诉人没有关系。滕强向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付拖欠的工程款1,193,638.57元（包括工程押金60万元）；2、判决被告向原告支付上述款项的同期银行贷款利息655,440.20元（从2010年9月10日计算至2018年6月4日）；3、判决被告承担诉讼费、担保费、保全费、律师代理费63,842元。一审法院认定事实：冷水滩鹤鸣故居开发工程系政府投资项目，建设单位是永州市经济建设投资发展集团有限责任公司（以下简称市经投集团），被告永州市鹤鸣故居开发有限公司为代建商。2010年8月10日，被告将上述代建的部分工程（长1.2公里的道路工程）交由原告承包施工，双方签订了一份《施工协议》，其中约定：施工范围参见甲方提供的施工图，具体内容为水泥稳定碎石层、混凝土路面、甲方指定增减项目以及业主要求变更增加部分等项目（工序操作细节见工程量清单的工作内容）；最终计量见清单备注；具体单价见清单，包价估计为180万元；乙方在签订合同时向甲方交纳60万元履约金，待项目全部由甲方验收合格后三天内予以返还；协议项目由甲方阶段性验收合格后三天内，甲方支付乙方工程款达到累计完成协议造价的90%，全部工程验收合格后一年内无质量问题，甲方付清全部工程款。合同还约定了其它内容。以上合同清单明细了项目内容和单价，对于工程量的结算在备注栏里注明“工程量以市财政决算为准”。协议签订后，原告支付被告合同履约金60万元，被告2010年11月30日退回原告30万元，2011年10月31日退回原告30万元。后予以退还。2010年8月16日原告进场施工，被告陆续支付原告工程款180万元。工程完工后，原告多次要求被告继续拨款，被告均以工程未经市财政决算、且拨款已达到合同约定为由拒绝再拨款。2018年3月12日，原告再次申请拨款，被告代表在原告的申请书上签字确认“能准确核定的工程造价即该施工队合同价为167.6万元，部分变更签证项目有待核定”。由于被告代建的全部项目与建设单位一直没有结算清楚，致使被告与原告也没有形成一致结算，故引起本案纠纷。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷,原、被告签订的《施工协议》系双方真实意思表示，合法有效。由于原告完成的工程量及造价没有结算，原告的诉讼请求缺乏证据支持，因此不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告滕强的诉讼请求。本案诉讼费26,442元（含财产保全费5000元），由原告滕强负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人滕强提交证据一：湖南毛旺律师事务所毛律调字（2019）第26号调查函，拟证明一审判决后上诉人的委托代理人调取李达同志纪念设施建设项目的工程计算的《审计报告》等相关证据，审计局签字说明，《审计报告》已送交市经投集团；证据二：市经投集团关于田湘军等人信访事项处理意见书[永经投函（2018）162号]，拟证明市经投集团已在2018年5月29日前根据2015年、2017年市审计局出具审计报告对代建方鹤鸣公司进行了工程建设费用的支付，现还有部分利息没有进行结算；证据三：《李达纪念广场1标施工协议》，拟证明上诉人与被上诉人采用被上诉人的格式合同，按合同法第四十一条规定，即按合同第六条支付方式付款。被上诉人质证提出：证据一文件在审计报告之后，上诉人拿到最初的用来作证据，流程不对；证据二与本案无关联性；证据三与本案无关联性，因为是两个不同的工程项目，施工主体不一样。本院根据上诉人滕强的申请向市经投集团调取了永州市审计局永审投报[2015]39号、[2017]23号审计报告，并组织双方进行了质证。上诉人滕强的委托诉讼代理人质证提出：1、对两份审计报告的真实性均无异议，证实工程已经审结；2、2013年1月10日双方签证认可的数字是1917284元；3、从签证日起，利息按银行同期贷款利率计算，上诉人计算到2017年5月20日是655,440元，上诉人要求计算到结案为止。被上诉人鹤鸣公司质证提出：1、两份审计报告因为是法院调取的，对其真实性均无异议，永审投报[2017]23号审计报告跟本案无关，永审投报[2015]39号审计报告跟本案有关，但不是最后的工程决算，只是决算的第一步；2、对审计结论作为最后的工程结算有异议，审计部门审了以后交给业主方，然后由业主方报告市建设局，再报告市财政局评审中心，最后要报市政府，市长签字才行；结算必须要经过市政府几个部门才行，一致审核同意并报市政府审批同意后才由市财政局评审中心下红头文件才是最后决算依据；3、对方说的永审投报[2015]39号审计报告第25页工程量计算问题，被上诉人不认可，里面有四个标，现在打官司的是第二小项，跟土石方是没有关系的；4、对方说的签证问题，被上诉人一直都是不认可的，要有被上诉人工程部和公司的公章才认可；5、根据审计文件第7、8页，2010年4月11日没有出工程验收结论，说明还有部分工程量因为工程质量问题没有结算，所以审计局的结论不是最后的结论。被上诉人鹤鸣公司提交的《关于李达同志纪念设施建设项目遗留问题处理的情况汇报》以及市政府副秘书长李黎武于2019年3月4日的批示，拟证明鹤鸣公司所有工程至今仍未结算完，各相关单位一直在协调未果。上诉人质证提出：《关于李达同志纪念设施建设项目遗留问题处理的情况汇报》仅仅是个标题，没有具体内容；市领导批示以市审计局出具的审计报告为依据。本院认证认为，上诉人滕强提交的证据一证明审计报告已经送交市经投集团，与本院从市经投集团调取的审计报告能够相互印证，予以采信；证据二系业主方的公文书证，予以采信；证据三他人与鹤鸣公司签订的施工合同，与本案的施工合同相印证，可以证明施工合同样本的提供者为鹤鸣公司，予以采信。本案根据上诉人滕强的申请调取的两份审计报告，因永审投报[2017]23号审计报告跟本案无关联性，不予采信；永审投报[2015]39号审计报告跟本案相关联，且经双方质证均为否认其真实性、合法性，本院予以采信。被上诉人鹤鸣公司提交的《关于李达同志纪念设施建设项目遗留问题处理的情况汇报》及批示为公文书证，本院予以采信。本院除确认一审查明的事实外，补充认定如下事实：上诉人滕强施工的从迎宾路至李达纪念广场的长1.2km的道路硬化工程于2011年4月11日经过验收，2013年1月10日，被上诉人鹤鸣公司项目施工管理人龙盈叶代表鹤鸣公司签字认可上诉人滕强完成的李达公路B段道路工程结算数额为1,917,284.29元（其中合同内1,686,906元，变更增加合同清单中已有单价部分20,502.38元，清单中没有单价部分209,875.91元）。2015年10月9日，永州市审计局出具永审投报[2015]39号审计报告，对李达同志纪念设施项目已完工程造价进行了审计。2019年3月4日，永州市政府副秘书长李黎武建议以市审计局出具的审计报告为依据市审计局和市经投公司联合提出处理意见报市政府专题会议审定。本院认为，本案争执的焦点是：上诉人滕强所承建的永州市李达公路B段道璐工程增加的工程量是否符合结算条件。《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》中明确，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。上诉人滕强与被上诉人鹤鸣公司签订的《施工协议》第二条第6项及工程量清单明细表备注约定，工程量以市财政决算为准，本案属建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的情形，故应以永州市财政投资评审中心的结（决）算项目评审报告作为本案的结算依据。目前，永州市审计局于2015年10月9日出具永审投报[2015]39号审计报告已经确认了李达同志纪念设施项目已完成的工程造价，永州市有关领导在批示中也明确建议以市审计局出具的审计报告为依据予以审定，但终究永州市财政投资评审中心并未出具结（决）算项目评审报告，永州市审计局永审投报[2015]39号审计报告不能作为本案的结算依据，上诉人滕强所完成工程项目的结算条件没有成就，其诉讼请求，在现有条件下不予支持。上诉人滕强可待永州市财政投资评审中心出具建设项目结（决）算项目评审报告后，与被上诉人鹤鸣公司进行工程结算并要求给付工程款。如双方结算不成，可通过诉讼解决。综上所述，滕强的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21,442元，由上诉人滕强负担。本判决为终审判决。审判长  唐治生审判员  夏宁春审判员  杨世清二〇一九年十二月九日书记员  陈红华附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。