湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)湘07民终887号上诉人(原审原告)：涂四媛，女，1961年3月14日出生，回族，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：徐德林，湖南保协律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎斌，常德市武陵区洞庭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：常德市泓鑫酒店管理有限公司，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道办事处惠家坪社区洞庭大道76号。法定代表人：毛春桃，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈勇，男，1974年10月20日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审被告）：蒋欣蓉，女，1971年12月12日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：魏英武，湖南半毫米律师事务所律师。上诉人涂四媛因与被上诉人常德市泓鑫酒店管理有限公司（以下简称鸿鑫酒店公司）、蒋欣蓉房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2018）湘0702民初2905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人涂四媛及其委托诉讼代理人徐德林、黎斌、被上诉人鸿鑫酒店公司的委托诉讼代理人陈勇、被上诉人鸿鑫酒店公司和蒋欣蓉的共同委托诉讼代理人魏英武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。涂四媛上诉请求：撤销原审判决，改判支持涂四媛的诉讼请求，判令解除涂四媛与鸿鑫酒店公司和蒋欣蓉的房屋租赁合同，判令鸿鑫酒店公司和蒋欣蓉一个月之后将房屋恢复原状返还涂四媛，判令鸿鑫酒店公司和蒋欣蓉承担房屋占用期间的房屋使用费（租金），计算至实际返还房屋之日止，本案一、二审诉讼费用由鸿鑫酒店公司和蒋欣蓉承担。事实和理由：1、原审判决认定双方达成的《关于泓鑫酒店涉嫌拆除承重墙会议备忘录》变更了合同，系事实认定错误，双方仅就房屋恢复原状达成一致，但涂四媛并未表示放弃解除合同的权利，对此应依法改判解除租赁合同；2、原审判决混淆了约定解除权与法定解除权，无论鸿鑫酒店公司和蒋欣蓉是否对房屋恢复原状，合同的法定解除权和约定解除权自始存在，一审法院适用法律错误，依法应当改判。鸿鑫酒店公司和蒋欣蓉共同辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，涂四媛的上诉没有依据，应当被驳回；2、一审认定双方对合同进行变更的事实是真实准确的，双方没就合同是否解除没有异议，双方对合同的解除与否没有提及，只提到恢复的问题，即涂四媛没有行使解除权；3、涂四媛主张约定解除，就应当以通知的方式解除，起诉至法院就是请求法院进行确认，法院是依据法定事由。一审法院并没有否认涂四媛有解除权，只是认为解除权的适用已经丧失。鸿鑫酒店公司和蒋欣蓉接到涂四媛的异议之后立即停工，并且将拆除的承重墙恢复原状；4、墙有10米，破坏的剪力墙不到2米，而且在破除之后立马在合理期间进行了修复，虽有违约但也没有达到根本违约，故不符合解除条件。无论是根据法律规定还是双方合同约定，如果要行使解除权应当是通知被上诉人，鸿鑫酒店公司和蒋欣蓉在15天内回复，这一前置程序涂四媛并未履行。故涂四媛的解除权不应当得到支持。请求驳回上诉，维持原判。涂四媛向一审法院起诉请求：1、解除涂四媛与鸿鑫酒店公司和蒋欣蓉签订的《房屋租赁合同》，鸿鑫酒店公司和蒋欣蓉限期将上述房屋恢复原状返还涂四媛；2、鸿鑫酒店公司和蒋欣蓉承担占用期间的房屋使用费，使用费计算至实际返还房屋之日止。一审法院认定事实：2009年7月10日，甲方（涂四媛）与乙方（鸿鑫酒店公司、蒋欣蓉）签订了《房屋租赁合同》，约定甲方将位于湖南省常德市洞庭大道76号原鼎城农机大厦主楼第一至四层和院内小三层楼房的第三楼的房产出租给乙方。租赁期限为15年。该合同第十七条约定，乙方如需安装电梯、中央空调及消防系统等大型设施设备，以及装修墙、安装窗和防盗门等，须事先征得甲方的同意，如需要经政府审批的，则应经有关部门批准方能施工，且在租赁期满或提前解除本合同而需交还租赁物时，乙方应当保持当时现状不变，无偿归甲方所有，乙方不得拆毁或移离。第二十二条约定，任何一方在收到对方的具体说明违约情况的书面通知后，应在拾伍日内对此确认或提出书面异议或补充说明。如果在拾伍日内不予以书面回答，则视为其接受书面通知所述内容。在此情形下，甲乙双方应对此问题进行协商，协商不成的，按本协议争议条款解决。违约方应承担因自己的违约行为而给守约方造成的经济损失。第二十四条约定，租赁期间，乙方擅自拆改承租房屋结构或改变承租房屋用途，甲方可通知乙方解除本合同，并收回该房屋；造成甲方损失的，由乙方负责赔偿。《房屋租赁合同》签订后，涂四媛交付了涉案租赁房屋。2009年，鸿鑫酒店公司第一次对涉案房屋进行装修时，安装了电梯。2018年5月，鸿鑫酒店公司第二次对房屋进行装修，拟将原设计为单向开门的电梯更改为双向开门（即在原电梯门开口处的对应后方新增电梯门门洞），鸿鑫酒店公司在没有告知及征求涂四媛同意的情况之下，委托原鼎城农机大厦的设计单位即现名为常德市城镇建设规划设计有限公司出具新增电梯门洞的方案，并据此开始装修施工。涂四媛发现后于2018年6月向常德市住房和城乡建设局执法监察支队进行举报。2018年6月4日，常德市住房和城乡建设局向鸿鑫酒店公司下达了《责令停工通知书》，认为该装饰装修工程未办理相关报建手续、涉嫌擅自拆除剪力墙，违反了《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等规定，责令鸿鑫酒店公司停止施工并整改。2018年7月2日，涂四媛、鸿鑫酒店公司在常德市住房和城乡建设局执法监察支队派员参与的情况下达成《关于泓鑫酒店涉嫌拆除承重墙会议备忘录》，并达成以下协议：1、业主涂四媛不认同拆除电梯后的剪力墙，要求恢复原状，按照设计院出具的修复、恢复原状的方案进行恢复，原设计单位对修复后的施工部分进行检测、验收，鸿鑫酒店经理陈勇承诺恢复原状；2、为了保证人民生命财产安全，经双方协商，同意按行业规程由原设计单位提供有资质的鉴定单位名单，再双方指定鉴定机构对因拆除电梯后剪力墙部分对整栋大楼造成的安全隐患及损毁程度进行安全鉴定；3、双方共同在原设计单位处提出要求，出具修复方案；4、涉及因承租方破拆产生的鉴定费、修复、赔偿等费用由承租方承担。同日，涂四媛、鸿鑫酒店公司共同委托常德市城镇建设规划设计有限公司对鸿鑫酒店公司破拆的剪力墙出具恢复方案和恢复后的报告。涂四媛在该委托书签署如下意见：涂四媛同意贵设计院出具的恢复原状并修复的设计方案。我不出费用。2018年7月，常德市城镇建设规划设计有限公司出具了恢复方案设计图纸。2018年7月12日，鸿鑫酒店公司与案外人武汉黄鹤特业工程技术有限公司签订《剪力墙修复合同书》，由武汉黄鹤特业工程技术有限公司承包涉案房屋剪力墙的修复加固工程，该工程于2018年9月6日完工。2018年10月8日湖南鼎信司法鉴定中心出具［2018］建鉴字第50号《鉴定意见书》，作出“修复后的原鼎城农机大厦电梯井一楼南面剪力墙不存在安全隐患”的意见。蒋欣蓉原系鸿鑫酒店公司的法定代表人，2013年9月16日，鸿鑫酒店公司法定代表人变更为毛春桃。鸿鑫酒店公司已向涂四媛支付租金至2019年7月9日。关于涂四媛主张鸿鑫酒店公司于2009年对涉案房屋进行第一次装修时未经其同意安装电梯的事实，涂四媛未出具证据证明其向鸿鑫酒店公司主张过权利，且时隔9年时间，诉讼时效期间已过，对该事实不予采信。一审法院认为，案件争议焦点为涉案《房屋租赁合同》是否应当解除。涂四媛认为，鸿鑫酒店公司未经其同意，破坏房屋结构安装电梯，满足双方约定的合同解除情形，应予以解除。鸿鑫酒店公司、蒋欣蓉不予认可，认为剪力墙已修复，未达到合同解除的条件。2018年5月鸿鑫酒店公司对涉案房屋进行装修，未经涂四媛同意，为新增电梯门洞破拆剪力墙，此行为符合《房屋租赁合同》第二十四条约定解除合同的情形。但该合同第二十二条亦有“任何一方在收到对方的具体说明违约情况的书面通知后，应在拾伍日内对此确认或提出书面异议或补充说明”约定，但涂四媛没有向承租方送达具体说明违约情况的书面通知。随后双方就鸿鑫酒店公司破拆剪力墙的问题达成《关于泓鑫酒店涉嫌拆除承重墙会议备忘录》，涂四媛仅提出要求鸿鑫酒店公司恢复剪力墙原状，由双方指定的鉴定机构对剪力墙是否给整栋大楼造成安全隐患进行鉴定诉示，并未要求解除《房屋租赁合同》，故该《关于泓鑫酒店涉嫌拆除承重墙会议备忘录》中双方的约定应视为对《房屋租赁合同》第二十四条约定的变更，该行为亦是双方当事人真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，应视为有效。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理。依据《关于泓鑫酒店涉嫌拆除承重墙会议备忘录》中双方的约定，鸿鑫酒店公司在合理期限内全面履行了义务，经鉴定涉案房屋剪力墙不存在安全隐患，应视为导致《房屋租赁合同》解除的情形已消除，涂四媛依据该合同第二十四条的约定要求解除合同缺乏依据，故对涂四媛要求解除《房屋租赁合同》的诉讼请求不予支持。鸿鑫酒店公司、蒋欣蓉无需向涂四媛返还涉案房屋，且鸿鑫酒店公司、蒋欣蓉已向涂四媛支付租金至2019年7月9日，故对涂四媛要求鸿鑫酒店公司、蒋欣蓉返还涉案房屋及支付使用费的诉讼请求不予支持。遂判决：驳回涂四媛的全部诉讼请求。案件受理费36320元，由涂四媛负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：双方签订的房屋租赁合同是否应当解除？如合同解除，泓鑫酒店公司、蒋欣蓉是否应当在一个月内将房屋返还给涂四媛并承担房屋占用费？《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”2018年7月2日，涂四媛和泓鑫酒店公司、蒋欣蓉签订了《关于泓鑫酒店涉嫌拆除承重墙会议备忘录》，该备忘录仅涉及泓鑫酒店公司、蒋欣蓉就破拆剪力墙修复的相关问题，未对涂四媛和泓鑫酒店公司、蒋欣蓉是否继续履行或解除《租赁合同》作出约定；且剪力墙的修复本就是泓鑫酒店公司、蒋欣蓉应尽的义务，即使不达成上述协议，泓鑫酒店公司、蒋欣蓉亦应履行对承租物修复和恢复原状的义务。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理。”《中华人民共和国合同法》第二百一十九条规定：“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。”2009年7月10日，涂四媛（甲方）和泓鑫酒店公司、蒋欣蓉（乙方）签订的《房屋租赁合同》第二十四条约定：“租赁期间，乙方有下列情形之一的，甲方可通知乙方解除本合同，并收回该房屋；造成甲方损失的，由乙方负责赔偿；……2、擅自拆改承租房屋结构或改变承租房屋用途的……”。本案中，泓鑫酒店公司、蒋欣蓉擅自变动房屋建筑主体和承重结构，涂四媛根据上述法律规定和合同约定享有合同解除权；因此，涂四媛有权以诉讼方式通知泓鑫酒店公司、蒋欣蓉解除双方签订的《房屋租赁合同》。一审法院不能以泓鑫酒店公司修复了涉案房屋剪力墙，履行了《关于泓鑫酒店涉嫌拆除承重墙会议备忘录》中约定的义务，就认定涂四媛解除合同的权利已消除；一审法院驳回涂四媛要求解除合同并将房屋恢复原状予以返还的诉讼请求不当，依法应予纠正。本案承租人泓鑫酒店公司和蒋欣蓉从2018年8月14日涂四媛起诉开始，就未再继续装修本案争议的房屋，该房屋空置至今。鉴于泓鑫酒店公司和蒋欣蓉已支付租金至2019年7月9日，因此从公平的角度考虑，酌定从2018年8月14日起至泓鑫酒店公司和蒋欣蓉实际腾退涉案租赁房屋给涂四媛时止的使用费（租金），涂四媛和泓鑫酒店公司、蒋欣蓉各承担一半；泓鑫酒店公司、蒋欣蓉已支付的租金可抵扣该费用，如该租金抵扣之后有剩余，涂四媛应返还给泓鑫酒店公司、蒋欣蓉；故对涂四媛请求泓鑫酒店公司和蒋欣蓉承担占用期间的房屋使用费的主张部分予以支持。虽然涂四媛请求泓鑫酒店公司和蒋欣蓉一个月内将房屋恢复原状后予以返还，但涂四媛未能提供租赁物原状的具体情况，因此泓鑫酒店公司、蒋欣蓉只能按照现状将租赁物于本判决生效之日起五日内返还给涂四媛，对涂四媛的此项上诉请求部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十九条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2018）湘0702民初2905号民事判决；二、解除涂四媛与常德市泓鑫酒店管理有限公司、蒋欣蓉签订的《房屋租赁合同》，常德市泓鑫酒店管理有限公司、蒋欣蓉于本判决生效之日起五日内将上述房屋返还涂四媛；三、从2018年8月14日起至常德市泓鑫酒店管理有限公司和蒋欣蓉实际腾退涉案租赁房屋给涂四媛时止的使用费（租金），涂四媛和常德市泓鑫酒店管理有限公司、蒋欣蓉各承担一半【按租金350000元（700000元/2）/年计算，使用费计算至实际返还房屋之日止，返还房屋后五日内支付】；四、驳回涂四媛的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36320元，二审案件受理费36320元，合计72640元；由涂四媛负担22640元，由蒋欣蓉、常德市泓鑫酒店管理有限公司负担50000元。本判决为终审判决。审判长  于前军审判员  李 冲审判员  孙 晖二〇一九年十二月二十四日书记员  赵丹丹附法律条款：《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百一十九条承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；