山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2264号 上诉人（原审被告）：季国庆，男，1971年2月2日出生，汉族，住利津县。 委托诉讼代理人：齐彬礼，山东齐征律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵国山，男，1989年2月5日出生，汉族，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：杜小军，山东齐融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营博瑞运输有限公司，住所地利津县北宋镇大盖村。 法定代表人：王月华，执行董事。 上诉人季国庆因与被上诉人赵国山、东营博瑞运输有限公司（以下简称博瑞公司）追偿权纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 季国庆上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回赵国山的诉讼请求，或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由赵国山承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。赵国山在明知方同芝没有起重工资质和施工经验，未经专业技术培训，又无任何防护措施的情况下，仍指派方同芝冒险施工，是本次事故发生的根本原因，赵国山应当承担主要责任。胡某是赵国山的雇员，与赵国山存在利害关系，河口区人民法院只认定“吊车发生倾斜”，没有认定胡某陈述的其他内容，就是基于此。而一审判决认定季国庆“任由方同芝在车斗内等待，从而增加了方同芝遇险的可能性”“自备吊车右前轮离地，车体发生倾斜”，不当采信了证人胡某关于“试吊”“提醒角钢太重”的证言，并人为放大了事实情节。当时起重机在水泥地面停放，不存在试吊的问题；起重机吊重12吨，所吊角钢1吨多重，不可能超重；施工时，自备吊车两侧架起固定的支腿后，右前轮已经离地，不可能再次离地；固定支腿使吊车本身具有安全稳定性，在起吊升空中产生倾斜或震颤，也在正常安全范围内。年逾六十的方同芝由于缺乏施工常识，不顾季国庆的警告，冒险跳车导致受伤。季国庆已经尽到注意义务，应当承担较小的责任。一审法院认定季国庆未严格按照《汽车起重机安全操作规程》操作，缺乏事实依据。二、一审判决适用法律错误。本案涉及雇佣和侵权两种法律关系，是一因多果的混合责任。赵国山既有雇主责任，又有侵权责任，对其行为的法律调整，既适用无过错责任原则，又适用过错责任赔偿原则。一审判决故意回避赵国山的侵权责任，用雇主的身份掩饰侵权责任人，使其逃避了法律规定的侵权赔偿责任。侵权责任法第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。赵国山的主要责任明显，应当由其承担相应的责任。一审判决将赵国山应承担的责任强加于季国庆属判决不公。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 赵国山辩称，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确请求驳回上诉，维持原判。 博瑞公司未提交答辩意见。 赵国山向一审法院起诉请求：1．判令季国庆、博瑞公司赔偿赵国山损失118830.05元；2．判令季国庆、博瑞公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2018年5月份，方同芝受赵国山雇佣，在工地上做饭。同年6月18日，赵国山安排方同芝配合季国庆操作的鲁Ｅ×××××号自备吊车吊运角钢，方同芝负责在自备吊车车斗内负责摘掉吊钩、解开绳子，在季国庆操作吊车起吊角钢过程中，自备吊车右前轮离地，车体发生倾斜，方同芝害怕被角钢砸伤，从车斗内跳下受伤。2019年3月1日，方同芝将赵国山诉至东营市河口区人民法院，2019年4月26日，该院作出（2019）鲁0503民初497号民事判决书，确认方同芝的损失数额为126118.54元，由赵国山承担90%的赔偿责任，扣除赵国山已案外支付方同芝医疗费18815.98元，赵国山再行支付98921.066元（包含赵国山全额承担的精神损害抚慰金1000元、鉴定费3000元、检查费230.36元），案件受理费由赵国山负担1093元。2019年5月27日，赵国山支付给方同芝100014.07元（98921.066元+1093元）。 赵国山主张，方同芝在吊车车斗内解钩是没有危险性的，之所以受伤是因为季国庆驾驶的吊车操作有误发生倾斜，导致方同芝从车斗内跳下，所以季国庆应承担赔偿责任，因季国庆与博瑞公司存在挂靠关系，故博瑞公司应承担连带责任。季国庆主张，赵国山明知方同芝年老体弱，又无施工技能和经验，安排其从事带有危险性的施工作业，具有重大过错；季国庆具有驾驶吊车必备的机动车驾驶证和起重机械特种作业操作证等有效证件，具有合法施工资质，且在正常的吊车使用安全系数之内施工，没有过错，不应承担赔偿责任。 一审法院认为，赵国山提供的证据证明其作为雇主赔偿了雇员方同芝各项损失共计117737.05元；季国庆提交的证据证明季国庆具备驾驶车辆操作资格和施工资质；博瑞公司提交的证据证明季国庆的车辆挂靠在博瑞公司处。从河口区人民法院（2019）鲁0503民初497号案件庭审笔录中赵国山和季国庆均认可的证人证言来看，事故发生的经过为：证人胡某拴好角钢后告诉季国庆角钢有点重，季国庆欲尝试一下，在试吊过程中，角钢稍微离开地面，吊车右前轮离地，车体发生倾斜，季国庆提醒方同芝不要跳，但方同芝因害怕被角钢砸伤遂跳下车，跳到地面的钢管上受伤。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，雇员方同芝在施工过程中受伤，赵国山作为雇主赔偿了方同芝损失117737.05元。对于方同芝受伤的原因，经庭审调查能够查明系方同芝在季国庆驾驶操作的吊车内负责解钩，季国庆试吊角钢过程中，车辆右前轮离地，车体发生倾斜，方同芝因害怕被砸伤为避险而从车斗中跳下受伤。在这一过程中，虽然季国庆提醒方同芝不要跳车，但对于身处危险之中的方同芝而言，当其面临可能发生的危险时，跳车系出于躲避危险的本能选择，符合常人思维。季国庆在证人提某时，在其没有把握能否吊起角钢的情况下进行尝试，此时，季国庆并未提醒方同芝事先下车等候，而是任由方同芝在车斗内等待，从而增加了方同芝遇险的可能性，季国庆未严格按照《汽车起重机安全操作规程》操作，导致事故的发生，其本身存在过错，对方同芝受伤应承担赔偿责任。方同芝跳车行为系紧急避险，但其未做好防范措施，对自身安全未尽到合理的注意义务，也存在一定过错。季国庆对事故的发生负有主要责任，方同芝对事故的发生负有次要责任，故综合以上因素，确认季国庆应对方同芝的各项损失承担90%的赔偿责任为宜，故赵国山要求季国庆赔偿117737.05元，事实清楚，证据充分，符合法律规定，依法予以支持。关于赵国山提出的季国庆应当赔偿其在东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初497号民事案件中支出的诉讼费1093元的诉讼请求，根据法律规定，诉讼费用由败诉方承担，赵国山要求季国庆予以承担，无法律依据，不予支持。另，博瑞公司对于事故的发生无任何过错，赵国山要求博瑞公司承担连带赔偿责任无法律依据，不予支持。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、季国庆于判决生效之日起十日内支付赵国山垫付款117737.05元；二、驳回赵国山对东营博瑞运输有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2676.6元，减半收取1338.3元，由赵国山负担10.93元，季国庆负担1327.37元。 二审中，赵国山未提交证据。季国庆提交涉案汽车起重机的说明书、流动式起重机定期检验报告、《建筑起重机械安全监督管理规定》《建筑施工特种作业人员管理规定》《司索工安全操作规程》复印件各一份，本院组织当事人进行了质证。经审查，本院认为，起重机说明书不能证实季国庆未违反操作规程，流动式起重机定期检验报告证明涉案角钢未过额定起重重量，三份规定能够证明司索工需要经过培训持证上岗。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本案二审争议焦点为：一审判决对双方当事人责任的认定是否正确。 本院认为，《建筑施工特种作业人员管理规定》明确规定司索工需要具备资质，赵国山安排没有资质和操作经验的方同芝在吊运角钢时负责摘钩、解绳，对事故发生存在选任过失，应当承担相应的责任。季国庆作为具有资质和丰富操作经验的建筑起重机械驾驶员，没有询问负责摘钩、解绳的方同芝是否具有司索工资质及相关经验，在能够预见到角钢吊起后起重机会发生震颤或倾斜的情况下，没有将角钢吊起后发生倾斜或震颤的可能性告知方同芝，亦未告知其应当如何应对，对事故发生也存在过错。根据本案案情，对于赵国山向方同芝赔偿的损失，本院酌定双方按照同等比例进行分担。因赵国山已经向方同芝支付了赔偿款，故季国庆应当向赵国山支付58868.53元（117737.05/2）。 综上，因本案出现新证据，导致事实认定发生变化。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初1403号民事判决第二项； 二、变更山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初1403号民事判决第一项为：上诉人季国庆于本判决生效之日起十日内支付被上诉人赵国山58868.53元； 三、驳回上诉人季国庆其他上诉请求； 四、驳回被上诉人赵国山其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2676.3元，减半收取1338.3元，由上诉人季国庆负担669.15元，被上诉人赵国山负担669.15元；二审案件受理费2676.3元，由上诉人季国庆负担1338.15元，被上诉人赵国山负担1338.15元。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一九年十二月二十七日 法官助理李兰 书记员刘玉琪