广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23067号上诉人（原审被告）：广州市黄埔区中医医院，住所广东省广州市黄埔区蟹山路3号。法定代表人：王嘉锋，该院院长。委托诉讼代理人：陈灿芳，广东邦达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁某某，女，1952年3月4日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。被上诉人（原审原告）：彭某2，男，1978年3月19日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。被上诉人（原审原告）：彭某3，女，1981年1月1日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。以上被上诉人共同委托诉讼代理人：李强，广东正大联合律师事务所律师。上诉人广州市黄埔区中医医院（以下简称黄埔区中医院）因与被上诉人梁某某、彭某2、彭某3医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。黄埔区中医院上诉请求：撤销一审判决，改判黄埔区中医院对梁某某、彭某2、彭某3的损失承担10%的赔偿责任（702061.9元*10%+10000=80206.2元）。梁某某、彭某2、彭某3承担本案诉讼费及鉴定费。事实与理由：1.一审法院否定鉴定意见缺乏事实和法律依据。医疗损害纠纷中，对过错及因果关系的判断应进行鉴定，由法医及临床专家进行评判，而不是由法官认定。法院在审查鉴定意见时，可以根据实际情况，要求鉴定机构补正、补充说明、补充鉴定或重新鉴定，不应随意否定鉴定意见。2.一审法院认为“黄埔区中医院为彭某1开具复方头孢克洛胶囊的诊疗行为与彭某1过敏性休克，最终死亡的损害结果存在法律上的相当因果关系”没有充分依据。依现有证据，不能证明患者缺血缺氧性脑病为过敏性休克所致。即使患者确实发生休克，依患者的特殊体质及病史表现，其发生过敏反应，不一定由药物引起，如果由药物引起，也无法确定一定是头孢克洛引起的，现有证据仅可认定医院使用头孢克洛不够慎重。3.本案中医生对患者使用头孢克洛并非是“明知患者头孢过敏而使用头孢”，而是未能准确采集到患者的过敏史。本案医生采用了电脑书写门诊病历的方式，患者就诊时不需要提供纸质门诊病历。纸质的门诊病历与本案并无关联性，应以当天医院的门（急）诊病历（打印病历）为准。医生每次都询问过敏史并记载，并不是直接抄写电脑系统的记录。从当天就诊的病历来看，医生当时询问掌握的过敏史是：注射用青霉素钠，并未记载头孢过敏。因此需要专业评判的问题是“医生在明知患者有青霉素过敏史的情况下使用头孢药物是否存在过错”。患者因头孢类药物过敏导致过敏性休克住院的病史，在患者不主动披露的情况下，医生是无法掌握的。梁某某、彭某2、彭某3辩称，一审判决认定事实清楚，认定医方过错正确，对黄埔区中医院所称门诊病历记载的过敏史问题，一审期间已经查明患者当时是因为头孢过敏住院治疗。从患者当时过敏的情况来看，可以排除药源性以外的因素，如果是日常生活中的过敏，不可能有这么强的过敏反应，根据临床实践，已经发生过抗生素过敏的患者，再次抗生素过敏的强度将成倍增加，从本案患者的反应来看，应该是头孢过敏。所以我方认为一审法院认定过敏的事实清楚。梁某某、彭某2、彭某3一审诉讼请求为：黄埔区中医院赔偿梁某某、彭某2、彭某3死亡赔偿金573650元（按2018年人损赔偿标准计算14年）、丧葬费46784.5元（按2018年城镇职工工资标准计算6个月）、精神损害抚慰金10万元、医疗费35527.40元、住院伙食补助费13900元、交通费5000元、护理费13900元、鉴定费15500元、鉴定人出庭费用1400元，合计805661.9元。诉讼费由黄埔区中医院负担。一审法院查明：患者彭某1生于1951年9月19日。梁某某为彭某1之配偶，彭某2、彭某3系彭某1子女。彭某1本次医疗损害争议的诊疗过程：1.2018年1月4日上午9时许，患者彭某1因上呼吸道感染等疾病前往黄埔区中医院门诊就诊，病历记录了患者“药物过敏史：注射用青霉素钠[基]”“其他过敏史：无”，医生冼某所开的口服药物中包含复方头孢克洛胶囊[基]。当事医生冼某持有医师资格证书和医师执业证书。2.2018年1月4日中午12时患者彭某1被送往黄埔区中医院抢救，病历显示：患者彭某1突发不省人事20分钟，家属代诉患者约11:30时突发呕吐不适，随后出现呼之不应，呼120，现场发现患者扶座椅上，面色紫绀，口角流涎，心跳呼吸停止，立即行心肺复苏、吸氧、肾上腺素、多巴胺、尼可刹米等治疗，约5分钟，患者心跳恢复，仍无自主呼吸，回院后继续抢救，约12:30时再次出现心跳减慢，仍昏迷，无自主呼吸，建议住院治疗，家属要求转上级医院治疗。3.2018年1月4日15:22时暨南大学附属第一医院广州华侨医院接彭某1入院并收入ICU，2018年3月13日出院，实际住院69天。病历记载患者彭某1因心肺复苏术后3小时余入院，入院记录了患者既往史：有“高血压病”病史多年；“糖尿病”病史4年；过敏体质，有“青霉素、头孢”等多种药物过敏病史。患者入院后，完善相关检查，并予抗感染、止泻、营养脑细胞等对症支持治疗，症状改善，病情稳定。出院记录记载了出院情况：患者不能言语，睁眼昏迷等；诊断为：心肺复苏术后（缺血缺氧性脑病，癫痫持续状态）；肺部感染；2型糖尿病；高血压病3级，很高危；心律失常（频发室性早搏）等。出院医嘱：注意营养、建议继续住院治疗。4.2018年3月14日至2018年3月26日期间，彭某1在广州医科大学附属第五医院康复科二区（老年）住院治疗12天，诊断：1.缺氧缺血性脑病；2.××；3.2型糖尿病；4.高血压3级，极高危；5.频发室早；6.泌尿道感染；7.电解质代谢紊乱。住院经过：完善检查，予改善脑循环、营养神经、脑卒中二级预防对症治疗，氧疗，抗感染，康复治疗等。出院医嘱：保证能量和蛋白质供给，防止营养不良；继续康复治疗。5.2018年3月26日至2018年4月2日期间，彭某1在广州医科大学附属第五医院黄埔区××沙街社区卫生服务中心住院治疗7天，诊断为缺氧缺血性脑病、××、高血压3级很高危、气管造口状态等，予氧疗、辅助吸痰、抗感染、营养支持、化痰等治疗。出院医嘱：于上级医院进一步治疗。6.2018年4月2日至2018年4月16日期间，彭某1在广州医科大学附属第五医院康复科二区（老年）住院治疗14天，诊断为缺氧缺血性脑病、××、气管造口感染、2型糖尿病、高血压2级极高危、心律失常、低钾血症等。予改善脑循环、营养神经、脑卒中二级预防对症治疗，氧疗，抗感染，营养支持，康复治疗等。出院医嘱：保障能量和蛋白质供给，防止营养不良，继续住院综合治疗。7.2018年4月16日至2018年5月24日期间，彭某1在黄埔××××街社区卫生服务中心住院治疗38天，诊断为缺氧缺血性脑病、坠积性××、高血压2级很高危、2型糖尿病、气管切开术后、心律失常、慢性尿道炎等。予抗感染、化痰、吸痰等治疗。出院情况：患者精神、睡眠差，神志不清，呈植物人状态，四肢瘫痪，发热，伴气促，咳嗽、咳痰等，随时呼吸停止，危及生命，予告病重，建议转上级医院进一步治疗，家属表示理解，放弃转院及一切治疗抢救，并要求出院。本案诉讼过程中，彭某1于2018年5月24日死亡，死亡原因为呼吸衰竭。针对上述治疗情况，梁某某、彭某2、彭某3提交了病历、检查报告、诊断证明、出院记录等证据予以证明，并提交了医疗费票据及费用清单证明彭某12018年1月4日在黄埔区中医院支出门诊医疗费47.66元、在暨南大学附属第一医院广州华侨医院支出门诊医疗费765.8元；2018年3月13日在暨南大学附属第一医院广州华侨医院支付住院医疗费28448.96元；2018年3月26日在广州医科大学附属第五医院支出住院医疗费1394.34元；2018年4月3日在黄埔区××沙街社区卫生服务中心支出住院医疗费982.53元；2018年4月16日在广州医科大学附属第五医院支出住院医疗费2793.12元；2018年5月25日在黄埔××××街社区卫生服务中心支出住院医疗费1094.99元。上述医疗费共计35527.4元。双方对黄埔区中医院是否存在医疗过错发生争议。梁某某、彭某2、彭某3主张黄埔区中医院明开出复方头孢克洛胶囊，致使彭某1服药后发生急性药物过敏，最终造成彭某1死亡的后果，应承担全部责任。一审法院根据梁某某、彭某2、彭某3的申请，通过摇珠方式，于2018年7月20日委托广东恒鑫司法鉴定所就黄埔区中医院对患者彭某1的诊疗行为是否存在医疗过错、因果关系及参与度等事项进行鉴定。2018年11月12日，广东恒鑫司法鉴定所出具“粤恒[2018]临鉴字第486号”法医临床司法鉴定意见书，该意见书分析认为，关于患者药物过敏史：①患者2015年5月18日在广州医学院第五附属医院门诊TAT皮试阳性；②患者2015年5月21日在广州医学院第五附属医院门诊就诊，有诉头孢过敏史；③患者2015年7月8日在黄埔区中医院门诊病历记录药物过敏史：注射用青霉素钠；④患者2015年7月17日在黄埔区中医院门诊病历记录药物过敏史：注射用青霉素钠；⑤患者2017年10月31日在黄埔区中医院门诊病历记录有青霉素头孢过敏史。关于医方的医疗行为事实及损害后果：（1）关于患者的疾病诊断依据：①急性上呼吸道感染：伤风2天，伴鼻塞流涕，咳嗽，咽痒痛，有痰及咽部充血，血常规、白细胞和中性粒细胞计数增高。②药物过敏史（复方头孢克洛胶囊可能性大），有青霉素过敏史，口服过复方头孢克洛胶囊。③心肺复苏术后（缺血缺氧性脑病，癫痫持续状态），心肺复苏术后，持续昏迷（出院诊断）。④高血压病，高血压病史多年，口服厄贝沙坦。⑤2型糖尿病，糖尿病史4年，口服瑞格列奈、盐酸二甲双胍、阿卡波糖。⑥心率失常（频发性室性早搏），住院心电图：频发性室性早搏。⑦多器官动脉硬化。患者男性、66岁、高血压病、糖尿病等多重动脉粥样硬化危险因素，存在多器官血管动脉硬化自身疾病。a.脑血管狭窄，经颅彩色多普勒超声提示，左侧大脑中动脉、大脑后动脉、右侧大脑中动脉轻度狭窄，右侧椎动脉颅内段狭窄；b.冠状动脉硬化、左室舒张功能降低，胸部CT冠状动脉钙化影，心脏彩超左室舒张功能降低。c.主动脉硬化，胸片及CT报告提示主动脉钙化影。d.双侧颈内动脉硬化，头颅CT双侧颈内动脉海绵窦段管壁斑片状钙化影。（2）患方疾病因素及医疗行为分析：①患者有多器官动脉硬化疾病。因为病人高龄男性，长期有高血压病、糖尿病等多重动脉硬化危险因素，已经造成大脑、心脏冠状动脉、颈动脉、主动脉等多器官动脉硬化性疾病，而且心脏舒张功能处在降低状态，因此在药物过敏情况下，容易导致缺血缺氧性脑病昏迷。②患者患急性上呼吸道感染、血常规白细胞和中性粒细胞高，糖尿病患者机体抵抗力低，容易合并细菌感染发生严重并发症。在对症治疗急性上呼吸道感染情况下，使用抗生素是为了控制细菌感染进一步进展，临床应用抗生素指征明确，后期住院有肺部感染也印证了使用的及时性、必要性。③患者是青霉素过敏患者，过敏体质者在治疗过程中存在药物过敏反应风险，风险及后果是不可预测的。（3）医方的医疗损害后果：医方对有青霉素、头孢过敏史患者使用口服复方头孢克洛胶囊发生过敏反应的风险及后果认识不足，知情告知缺陷导致患者的不良后果。关于医方存在的过错与因果关系分析：（1）关于上呼吸道的感染，急性上呼吸道感染，为外鼻孔至环状软骨下缘包括鼻腔、咽或喉部急性炎症的总称。（2）医方诊疗因素分析：①患者有临床使用头孢类抗生素指征，头孢菌素类抗生素与青霉素同属β内酰胺类抗生素，在使用过程中可能会发生与青霉素交叉过敏的可能。尽管临床上过敏反应发生率很低，但是对有明确青霉素过敏的患者使用头孢类抗生素是慎用的。一旦过敏反应发生在多器官动脉硬化病人，有可能会导致重要器官损伤后果。尽管门诊医生使用的是非注射用头孢类抗生素，应用口服复方头孢克洛胶囊治疗过程中也会存在一定风险。②抗菌药物治疗性应用的基本原则：a.诊断为细菌性感染者,方有指征应用抗菌药物;b.尽早查明感染病原，根据病原种类及细菌药物敏感试验结果选用抗菌药物;c.按照药物的抗菌作用特点及其体内过程特点选择用药;d.抗菌药物治疗方案应综合患者病情、病原，菌种类及抗菌药物特点制定。③复方头孢克洛胶囊临床用药问题：根据《中华人民共和国药典—临床用药须知》（2005版）规定：使用青霉素抗生素前均需做青霉素皮肤试验，阳性反应者禁用。但对头孢菌素类抗生素必须做皮肤过敏试验未做明确规定。门诊医生临床使用口服复方头孢克洛胶囊，其药品说明书中注意事项提示对头孢菌素过敏者禁用，青霉素过敏者慎用，其风险是不可预测的。（3）医方存在的过错与因果关系分析：①复方头孢克洛胶囊（使用说明书摘要）主要用于呼吸道感染，如气管炎、××、咽炎、扁桃体炎；尿路感染，如肾盂肾炎、膀胱炎、淋球菌性尿道炎；皮肤软组织感染。[禁忌]对头孢菌素类抗生素或溴己新过敏的患者禁用。[注意事项]a.对头孢菌素过敏者禁用，青霉素过敏者慎用;b.严重肾功能损害者慎用;c.有结肠炎者慎用。②过敏性休克是由致敏原与机体相互作用的反应，发生往往和个人体质有关，是一种全身性炎性反应，起病迅速，若不及时处理，常可危及生命。对于肝肾功能不全患者，常可加深其器官受损，严重的甚至可引起功能障碍而致死。若在用药过程中出现头晕、心悸、口唇紫绀等症状时，应考虑过敏性休克的可能性，治疗方案以稳定循环与呼吸、支持基础生命体征、对抗炎性介质对组织器官的损伤为主。③患者2015年5月21日有诉头孢过敏史；2015年7月8日有注射青霉素钠过敏史；2017年10月31日有青霉素、头孢过敏史。患者有明确的青霉素、头孢过敏史，属于过敏体质患者，临床用药存在过敏反应的风险，而医方于2018年1月4日开具复方头孢克洛胶囊口服，没有预警风险，有违禁忌，医方未尽到谨慎的诊疗注意义务，存在一定过错。④依据暨南大学附属第一医院广州华侨医院2018年1月4日15:22时入院记录，患者于2018年1月4日11:30时因感冒服用药物后出现不适，约十几分钟后，其子见患者坐于厕池，呼之不应，口角流涎，口唇紫绀，120急救人员约12：00时左右到达现场，查体患者已无心跳及呼吸，立即行心肺复苏。2018年1月8日和2018年1月11日的CT：脑肿胀，双侧基底节区-放射冠改变，考虑心肺复苏脑缺血缺氧后遗改变。入院诊断：过敏性休克？说明与药物过敏存在一定的因果关系。⑤患者罹患高血压病、糖尿病是动脉硬化的主要危险因素，导致全身动脉硬化病变（脑动脉、冠状动脉、颈动脉、主动脉等），而且左室舒张功能降低，一旦发生过敏可能导致重要器官损伤。其过敏反应风险发生是不可预测的，患者自身因素是主要原因，医方在诊疗过程中存在不足，表现对有青霉素、头孢过敏史患者，使用口服复方头孢克洛胶囊发生过敏反应风险及后果认识不足，知情告知缺陷，是导致病人后果的轻微因素。综上所述，1.根据患者彭某1临床诊断：心肺复苏术后（缺血缺氧性脑病，癫痫持续状态）；肺部感染；2型糖尿病；高血压病3级，很高危；心律失常（频发室性早搏）。据此认为自身病情发生发展进程为主要原因。患者死亡后没有进行尸解，缺乏病理解剖诊断，因而患者的确切死因不明。本次仅针对患者死亡前医方的医疗行为是否存在过错进行书证审查鉴定。2.黄埔区中医院对患者住院治疗过程中存在其过错与损害后果之间有一定的因果关系，医方应避免结果发生的适当措施而判断治疗方案及效果，未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，为轻微因素，参与度为10%-20%。梁某某、彭某2、彭某3因申请鉴定支付鉴定费15500元。梁某某、彭某2、彭某3对上述鉴定意见书提出异议，申请鉴定人出庭作证，并支付鉴定人出庭作证费用1400元。鉴定人出庭针对梁某某、彭某2、彭某3的询问，对鉴定意见书的内容进行了说明，称其依据相关教材、参考文献、专家共识、临床指南等作出的鉴定意见书符合相关法律法规和指导意见。梁某某、彭某2、彭某3认为：一、医方违反诊疗规范的过错有三点：1.彭某1有明确的头孢过敏史，医方仍为其使用头孢，违反抗菌素临床应用指导原则；2.彭某1的病历首页清楚记载有头孢过敏，事发当天的病历却没有记录，说明医务人员没有认真核对患者的过敏史，违反病历书写规范；3.彭某1青霉素和头孢菌均过敏，“上感”用药应选用喹诺酮类、大环内酯类等，医方再次违反抗菌素临床应用指导原则。二、医方的过错参与度为100%。患者彭某1已66岁，有血管硬化属正常生理现象，彭某1就诊当天血压正常，事发前没有任何严重疾病能使其短期内死亡，因此患者自身没有任何参与因素。根据《实用内科学》《法医病理学》对过敏休克发病机制的论述，过敏性休克发生发病过程不需要任何其他病变基础的参与，与血管条件、血压水平、血糖水平更是无关。患者发生过敏性休克的唯一原因是医方的违规用药，病历有记载是服用头孢克洛胶囊后出现休克，并非其他过敏因素导致，其死亡的根本原因是长时间的缺氧导致严重脑损害、多脏器损害，最终多脏器功能衰竭。三、鉴定意见明显错误不应采信。对于参与度，如果要认定患者自身因素占80%-90%，患者应当是患有严重的心、肺、肝、肾等主要脏器疾病，在此基础上如再发生过敏休克，就加速了患者的死亡，这时候认定医方承担10%-20%的轻微责任才合理，而本案恰恰相反，患者彭某1没有各主要脏器的严重疾病，事发前健康情况良好。梁某某、彭某2、彭某3还提交了彭某1事发前的门诊和住院病历，证明彭某1在黄埔区中医院就诊的病历中已经记载彭某1有青霉素过敏记载的事实，主张黄埔区中医院承担全部责任。上述病历中，彭某1在黄埔区中医院2017年9月28日、10月31日的门（急）诊就诊病历记载彭某1青霉素、头孢类过敏史，2015年7月8日、7月13日、7月17日、2017年11月6日、12月26日、12月29日的门（急）诊病历记载彭某1青霉素过敏，无其他过敏史；彭某1于2013年11月19日至2013年11月23日期间和2014年7月13日至2014年7月17日期间两次在黄埔区中医院住院的病历，两次住院均注明彭某1存在青霉素和头孢类药物过敏史，第二次住院则是因为服用“头孢”类药物后出现过敏性休克入院治疗。同时，梁某某、彭某2、彭某3还主张1.《抗菌药物临床应用指导原则》（2015年版）论述的【注意事项】中包含头孢菌素类禁用于对任何一种头孢菌素类抗菌药物有过敏史及青霉素过敏性休克史的患者；【病原治疗】可选药有口服第一代或第二代头孢菌素，但不能用于有青霉素过敏性休克史的患者。2.人民卫生出版社出版的《释义和抗菌药物临床应用培训教材》论述头孢克洛【不良反应】与青霉素类有部分交叉过敏性，对青霉素过敏者应慎用；老年人的药动学特点中论述“多数口服抗菌药物的吸收属被动转运，因此在老年人消化道中的吸收与年轻人差别不大”。3.人民卫生出版社出版的《实用内科学》第15版论述过敏性休克是机体发生过敏反应而产生的休克，发病急，病人可出现荨××、喘息和循环衰竭等危及生命的症状。药物、造影剂、食物、蜂叮是主要原因。临床上将过敏反应5分钟内发病的称为急性型，5分钟以上发病的称为延缓型。人发生过敏反应有许多症状，其中喉头水肿和过敏性休克可导致死亡。据此，梁某某、彭某2、彭某3主张患者彭某1服用复方头孢克洛胶囊后发生急性药物过敏，导致损害结果的发生。黄埔区中医院表示认可鉴定意见书，并强调虽然门诊病历记载患者有青霉素、头孢过敏史，但医院门诊就诊是电脑上采集病史、开处方、诊断，医院对病人的就诊是通过电脑操作，诊疗结束后再打印病历。黄埔区中医院提交了彭某12013年4月25日在其院就诊的处方笺，该处方中医生为彭某1开了头孢泊肟酯片，证明彭某1使用过头孢类药物，并没有引起过敏反应，且开处方的医生与2018年1月4日为彭某1看病的医生为同一人。梁某某、彭某2、彭某3认为现在已无从考证彭某1有无服药和是否发生过敏，不能由此证明彭某1对头孢类药物不过敏。以上事实，有彭某1的病历、检查报告、诊断证明、出院记录等、鉴定意见书、鉴定费发票、死亡医学证明、银行业务回执、相关文献等证据证实。上述证据经庭审质证，双方当事人对真实性没有争议，一审法院予以采信，并附卷存查。一审法院认为，梁某某、彭某2、彭某3主张彭某1服用了黄埔区中医院于2018年1月4日所开的复方头孢克洛胶囊后产生过敏性休克，最终导致死亡的损害后果。本案争议焦点为彭某1的死亡与黄埔区中医院的医疗行为有无因果关系，黄埔区中医院是否存在过错责任以及过错责任大小的问题。关于因果关系问题。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据”。本案中，梁某某、彭某2、彭某3提交了彭某1在黄埔区中医院的医疗病历证明黄埔区中医院开具了头孢克洛胶囊给彭某1，之后彭某1出现面色紫绀、口角流涎、心跳呼吸停止等症状，该等症状符合因服用药物发病的急性型过敏所出现休克反应，广东恒鑫司法鉴定所的鉴定意见书亦佐证了彭某1的过敏性休克与药物过敏存在一定的因果关系。因此，一审法院认为黄埔区中医院为彭某1开具复方头孢克洛胶囊的诊疗行为与彭某1过敏性休克，最终死亡的损害结果存在法律上的相当因果关系。黄埔区中医院推测彭某1在十几分钟内发生严重过敏反应昏迷，极为罕见，据此主张彭某1的损害后果与黄埔区中医院的诊疗行为没有因果关系缺乏事实依据，对其观点一审法院不予采纳。关于过错责任的认定及比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”由此可见，医疗机构承担赔偿责任需以其存在过错为前提。本案中，判断黄埔区中医院是否存在过错，一审法院从以下方面予以分析：首先，彭某1以往多次在黄埔区中医院就诊的病历中，记载采集的过敏史中均有青霉素过敏，其中2017年9月28日、10月31日的病历还记载了彭某1有头孢类药物过敏史，甚至在2014年7月间彭某1还曾因服用“头孢”类药物导致过敏性休克入黄埔区中医院住院治疗。可见，彭某1系头孢类抗菌素过敏史患者。其次，无论是头孢克洛胶囊说明书，还是药物临床应用指导原则，亦或是相关教材，均明确头孢菌素类药物对头孢菌素过敏者禁用，青霉素过敏者慎用。因此，对患者彭某1用药应当遵循禁用头孢类药物，至少应当慎用。再次，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，应当严格遵守诊疗护理规范、常规，恪守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务。黄埔区中医院以其专业知识水平，完全可以避免本案损害结果的发生，但其未尽必要的、谨慎的注意义务，未审慎查阅患者既往病史，未对服用头孢克洛胶囊的过敏反应风险告知、说明，黄埔区中医院在使用药物上存在过错，导致彭某1服药后出现过敏性休克，并最终导致其死亡的结果发生，因此，黄埔区中医院应承担相应的过错责任。黄埔区中医院强调的电脑操作病历抗辩理由并不能免除其过错责任。最后，鉴定意见书从患者彭某1自身疾病因素角度，对黄埔区中医院就患者彭某1住院治疗过程中存在过错与损害结果之间有一定的因果关系进行评判，认为医方应避免结果发生的适当措施而判断治疗方案及效果，未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，为轻微因素，从而作出黄埔区中医院参与度为10%-20%的意见，但该鉴定意见未就黄埔区中医院为患者彭某1使用头孢克洛胶囊引起彭某1过敏性休克，并导致最终死亡结果的参与度提出意见，故一审法院对鉴定意见的参与度不予采纳。尽管患者彭某1存在高血压病、糖尿病等疾病，但该等疾病可以通过治疗予以控制和改善，并非造成彭某1死亡的直接原因，而彭某1服用头孢克洛胶囊发生过敏性休克才是导致其死亡的诱因，应承担主要责任。彭某1明知自己有头孢菌素类药物过敏史，并曾因此引发过敏性休克住院治疗，却疏忽大意，未尽到谨慎提醒医生注意该病史的义务，故患者自身亦存在一定过失。综上，因患者彭某1的死亡与黄埔区中医院使用头孢克洛胶囊不能排除因果关系，且黄埔区中医院未尽到必要的、谨慎的注意及充分告知义务，应承担相应的赔偿责任，综合考虑双方的过错程度，一审法院酌定黄埔区中医院承担责任的比例为80%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据，一审法院核定梁某某、彭某2、彭某3的损失如下：1.医疗费35527.4元；2.护理费，彭某1自2018年1月4日送院抢救以来，一直至2018年5月24日在多家医院住院治疗，梁某某、彭某2、彭某3主张实际住院139天，参照本地护工的劳务报酬每天100元标准计算护理费13900元，符合法律规定，一审法院予以支持；3.交通费，梁某某、彭某2、彭某3未提交正式票据，但考虑到彭某1住院期间必要的陪护人员确需支出交通费用，一审法院酌定交通费用为1400元，梁某某、彭某2、彭某3该项诉请过高，一审法院予以调整；4.住院伙食补助费，梁某某、彭某2、彭某3主张参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助每天100元标准，计算彭某1住院139天的住院伙食补助费13900元，符合法律规定，一审法院予以支持；5.死亡赔偿金，彭某1死亡时已满66周岁，梁某某、彭某2、彭某3主张死亡赔偿金按广东省2017年度一般地区城镇居民人均可支配收入标准40975元标准计算14年为573650元符合规定，一审法院予以支持；6.丧葬费，按照广东省2017年度一般地区在岗职工年平均工资93569元计算六个月为46784.5元；7.精神损害抚慰金，梁某某、彭某2、彭某3因彭某1的死亡必然会蒙受较大的精神打击，一审法院酌定精神损害抚慰金80000元；8.鉴定费15500元；9.鉴定人出庭费用1400元。综上，除精神损害抚慰金外，梁某某、彭某2、彭某3各项损失合计702061.9元，根据一审法院前述确定的责任分担原则，黄埔区中医院应向梁某某、彭某2、彭某3支付561649.52元（702061.9元×80%）及精神损害抚慰金80000元。据此，一审法院于2019年8月27日作出判决如下：一、黄埔区中医院于判决发生法律效力之日起十日内向梁某某、彭某2、彭某3支付医疗费等各项损失561649.52元；二、黄埔区中医院于判决发生法律效力之日起十日内向梁某某、彭某2、彭某3支付精神损害抚慰金80000元；三、驳回梁某某、彭某2、彭某3的其他诉讼请求。未按判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4528.31元，由梁某某、彭某2、彭某3负担921.85元，黄埔区中医院负担3606.46元。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审主要争点为黄埔区中医院过错责任的认定问题。案涉鉴定意见从医方对用药风险及后果认识不足，知情告知缺陷的角度，认定医方过错为患者损害后果的次要因素，参与度为10%-20%。一审法院则认为该鉴定意见未就黄埔区中医院为患者彭某1使用头孢克洛胶囊引起彭某1过敏性休克，并导致最终死亡结果的参与度提出意见，故没有采纳鉴定意见的参与度，而是在对医患双方过错程度的分析基础上，认定黄浦区中医院应对彭某1的死亡后果承担80%的赔偿责任。本院认为，一审判决对责任的认定并无不当，应予维持。主要理由如下：第一，鉴定意见属于民事诉讼证据，尽管鉴定意见在医疗损害责任纠纷案件中具有重要的证明价值，但其关于医疗过错参与度的认定属于事实因果关系的范畴，不能够取代人民法院对侵权责任因果关系要件“相当性”的判断，更不同于人民法院对侵权责任比例的判断。彭某12018年1月4日的病历单显示，黄埔区中医院为彭某1开具了复方头孢克洛胶囊，当日彭某1出现“面色紫绀、口角流涎、心跳呼吸停止”等症状，与因服用药物发病的急性型过敏所出现休克反应的症状相符。从彭某1的过敏史与2018年1月4日的发病症状来看，黄埔区中医院开具的药物增加了损害发生的客观可能性，一审法院认定黄埔区中医院的诊疗行为与彭某1过敏性休克并最终死亡的损害结果存在法律上的相当因果关系，本院予以确认。虽然黄埔区中医院上诉称彭某1的死亡也可能由其他药物或其他致敏因素引发，但未能提供证据证实，本院不予支持。第二，诊疗活动具有很强的专业性、技术性、风险性，在诊疗活动中，医疗机构及其医务人员对患者所负义务为高度注意义务而非一般注意义务，特别是在向患者开具可能产生过敏反应的药物时，更应慎重考虑患者的身体状况、认真审查患者的过敏史，尽量避免或降低出现药物过敏反应的风险。但本案中，彭某1在黄埔区中医院就诊的数份病历显示其系头孢类抗菌素过敏史患者，且其还曾因服用“头孢”类药物导致过敏性休克在黄埔区中医院住院治疗。但在案涉诊疗活动中，黄埔区中医院仍为彭某1开具了复方头孢克洛胶囊，其未尽到对患者应尽的注意义务，具有重大过失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条的规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”至于黄埔区中医院上诉主张彭某1没有主动披露其因“头孢”类药物导致过敏性休克住院的病史，一审法院已对彭某1的过失进行了分析，并在此基础上，认定彭某1对损害后果自行承担20%的责任，黄埔区中医院承担80%的责任，本院予以确认。综上所述，黄埔区中医院的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3408元，由广州市黄埔区中医医院负担。本判决为终审判决。审判长 年 亚审判员 康玉衡审判员 乔 营二〇一九年十二月二十四日书记员 李 爽曾凡峰何冠莲