江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终3033号上诉人（原审原告）：郭桂红，女，1966年2月15日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：黄金桃（系郭桂红之夫），男，1966年1月8日生，汉族，住兴化市。上诉人（原审被告）：裴中华，男，1978年12月18日生，居民身份证号码321083197812182574汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：陈顺建，江苏邦兴律师事务所律师。上诉人郭桂红与上诉人裴中华因健康权纠纷一案，均不服江苏省兴化市人民法院（2018）苏1281民初10066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭桂红上诉请求：撤销一审判决,依法改判支持郭桂红一审全部诉讼请求。事实与理由：1.郭桂红受伤完全是裴中华停车不当所致，黄金桃和郭桂红在本案事故中没有过错，一审判决认定郭桂红承担35%的责任不符合事实。2.一审关于误工费的计算标准错误，郭桂红常年从事螃蟹养殖，裴中华到郭桂红蟹塘送石灰以及公安机关的出警记录均能证明郭桂红从事螃蟹养殖的事实，应当按照渔业在岗职工平均工资标准57492元计算误工费。裴中华上诉请求：撤销一审判决依法改判或将本案发回重审。事实与理由：1.一审判决未能查明案涉装载机下滑的原因。案涉装载机有自卸功能，而郭桂红的丈夫黄金桃不听劝阻强行到装载机的斗子里卸石灰，郭桂红亦在卸载过程中往下拉石灰。郭桂红和黄金桃的上述行为是导致装载机重心不稳下滑的原因。本案中裴中华停放装载机并无不当，郭桂红的受伤，裴中华没有过错，不应承担赔偿责任。2.郭桂红鉴定时，鉴定机构未通知裴中华到场，属于鉴定程序严重违法。且鉴定意见书中关于误工期、护理期、营养期的认定依据明显不足，不符合GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定,应当进行重新鉴定。另外，针对郭桂红关于误工费计算标准的上诉请求，裴中华称一审按照农业在岗职工平均工资标准计算正确，郭桂红的上诉缺乏事实和法律依据。郭桂红向一审法院起诉请求：判决裴中华支付各项赔偿费用合计142908元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月10日下午15时许，裴中华驾驶其装满石灰的装载机停放在黄金桃蟹塘边，黄金桃在装载机斗子里卸石灰，郭桂红在装载机前接石灰。因装载机重心不稳致车辆下滑，装载机前的斗压到郭桂红，致其右腿受伤。另查，裴中华在兴化市公安局交通巡逻大队安丰中队对其询问时陈述“当时右前轮在路外的泥土地上，其他三个车轮都在水泥路面上”。一审审理中，郭桂红对其伤残等级及三期申请鉴定，一审法院委托泰兴市人民医院司法鉴定所进行鉴定，泰兴市人民医院司法鉴定所于2019年1月30日作出泰兴人医司法鉴定所【2019】临鉴字第023号司法鉴定意见书，鉴定意见为郭桂红尚未构成残疾，误工期以510日为宜；护理期以90日为宜；营养期以150日为宜。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，裴中华作为一名专业的驾驶员，因停车不当致车辆有下滑的风险，黄金桃在本起事故中因卸石灰操作不当亦应承担一定的责任，综合本案案情，认定裴中华承担65%的责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”因裴中华申请重新鉴定的理由不符合上述情形之一，故其重新鉴定的申请不予允许。关于郭桂红主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费48603元，经一审法院核算后，认定47638.68元。2.误工费郭桂红以渔业标准主张81447元，因其未举证证明其从事螃蟹养殖，郭桂红系农村户口，故认定其误工费为36263元÷12个月×17个月＝51372.58元。3.护理费7200元，根据泰兴市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，予以认定。4.交通费697元，因郭桂红提供的证据不足，酌定为500元。5.住院伙食补贴580元，根据郭桂红两次住院的时间，认定为576元。6.营养费3000元，根据泰兴市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，予以认定。7.医院租被子445元，因该费用无法律依据，不予支持。综上，郭桂红受伤的损失合计为110287.26元，裴中华应承担71686.72元，扣减已支付的17624元，裴中华尚应赔偿郭桂红54062.72元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条、第二十一条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、裴中华于判决生效后立即赔偿郭桂红医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等合计54062.72元。二、驳回郭桂红的其他诉讼请求。案件受理费3158元，鉴定费936元，共计4094元，由郭桂红承担1432.9元，裴中华承担2661.1元。本院二审期间，郭桂红提供了兴化市安丰镇中圩村民委员会出具的证明和黄金桃与杨正才之间签订的承包协议书，拟证明郭桂红从事螃蟹养殖，应按渔业标准计算误工费。裴中华质证认为，村委会的证明没有书写人的签名、协议书系复印件，证据形式均不合法，且两份证据虽证明郭桂红从事养殖，但案涉土地是基本农田，一审计算误工费的标准正确。本院审核认为，兴化市安丰镇中圩村民委员会出具证明的形式不符合最高人民法院《关于适用的解释》第一百一十五条的规定，即没有村民委员会负责人以及制作证明材料的人员签名或盖章。另承包协议书系复印件，真实性难以确认。对上述证据，本院均不予采信。一审查明的事实已有相应证据佐证，本院予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中裴中华作为案涉装载机的驾驶人员，事发时其在装载机的驾驶室内，能够有效控制装载机。且裴中华、郭桂红、黄金桃在公安机关均陈述当时装载机的右前轮在路外泥土地上，其他三个车轮都在水泥地上，裴中华作为专业驾驶员，应当知道停车不当可能导致车辆下滑风险，而疏忽大意或过于自信能够避免，导致事故的发生，其主观过错明显。同时，郭桂红、黄金桃从装载机卸载石灰的操作不当亦是本起事故发生的原因之一。一审判决认定裴中华承担本起事故65%的责任，郭桂红、黄金桃自身承担35%的责任，并无不当,郭桂红、裴中华对本起事故责任划分的上诉理由均不能成立。关于郭桂红的误工费计算标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入状况计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中郭桂红未能提交证据证明其有固定收入以及最近三年的平均收入状况，应当参照当地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费。郭桂红系农村户口，其所称螃蟹养殖的地点亦在农村，且从事螃蟹养殖属于农业大类范畴，并不等同于从事渔业。故郭桂红要求按照渔业在岗职工平均工资标准计算误工费，事实依据不足。关于裴中华要求重新鉴定的问题。本案中的司法鉴定意见书系一审法院依照法定程序，委托具有相关鉴定资格的鉴定机构以及鉴定人员出具的，裴中华亦未能提供证据证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中的误工期、护理期、营养期标准只是一般性期限，在具体案件评定过程中，还需考虑不同个体自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析进行综合评定。故裴中华以鉴定结论与上述规范中的标准不符主张重新鉴定的理由不成立。裴中华提出鉴定机构在鉴定时未通知其到场，依据司法部颁布的《司法鉴定程序通则》及江苏省人大常委会通过的《江苏省司法鉴定管理条例》均未规定鉴定时必须通知诉讼案件的相对人到场，该事项不属于鉴定程序违法的情形。因此一审以司法鉴定意见书作为计算郭桂红相关损失依据，符合法律规定。综上所述，郭桂红、裴中华的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3158元，由郭桂红、裴中华各负担1579元(裴中华已向本院预交3158元，由本院退回1579元，郭桂红已向本院预交1580.53元)。本判决为终审判决。审 判 长 陈继元审 判 员 吴 玫审 判 员 宗 雯二〇一九年十二月十日法官助理 于海涛书 记 员 夏桂尧