山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终6309号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东江山多娇机电有限公司，住所地山东省济南市。统一社会信用代码9137010267227758X2。法定代表人：刘中景，总经理。委托诉讼代理人：王珊珊，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许春成，北京市京师（济南）律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：沧州临港赛恩瑞斯新型建材有限公司，住所地河北省沧州临港开发区利民路东创业路北。统一社会信用代码91130931089424642D。法定代表人：刘炳新，总经理。委托诉讼代理人：孙祥铎，男，该公司员工。委托诉讼代理人：胡玉璞，河北沧海律师事务所律师。上诉人山东江山多娇机电有限公司（以下简称江山多娇公司）因与上诉人沧州临港赛恩瑞斯新型建材有限公司（以下简称赛恩瑞斯公司）承揽合同纠纷一案，均不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初8171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。江山多娇公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项；2.改判支持江山多娇公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由赛恩瑞斯公司承担。事实与理由：一、一审判决认为江山多娇公司存在违约行为，属于认定事实错误。1、江山多娇公司按照合同约定履行完毕加工制作义务，并无任何违约行为。首先，江山多娇公司在2018年1月30日收到赛恩瑞斯公司支付的10%首付款，此时应作为江山多娇公司加工制作义务的起始时间，此后，江山多娇公司积极进行加工制作，并及时以发送设备加工制作照片的形式向赛恩瑞斯公司反馈进度。赛恩瑞斯公司也派人到生产车间考察设备生产进度，未提出异议，应视为江山多娇公司积极履行了加工制作涉案设备的义务。其次，根据合同约定，在加工制作过程中，赛恩瑞斯公司应根据加工进度再付30%的货款，但是，赛恩瑞斯公司，无故拖延支付30%的进度款，已构成违约。相反，江山多娇公司在未收到赛恩瑞斯公司支付的进度款的情况下积极履行合同义务，加工制作完成了全部设备，至法院组织双方清点设备时得以印证，江山多娇公司并无任何违约行为。2、江山多娇公司提供的证据足以证明涉案设备早已具备发货条件。因为赛恩瑞斯公司进行两次现场考察时并未形成书面文件，之后赛恩瑞斯公司未再去现场，因此，江山多娇公司加工制作完成的设备并不能经过赛恩瑞斯公司签字认可。赛恩瑞斯公司在收到江山多娇公司发送的设备加工制作图片后并未提出异议，反而以发送短信的形式要求江山多娇公司发货，说明赛恩瑞斯公司认可涉案设备具备发货条件的事实。二、赛恩瑞斯公司应向江山多娇公司支付违约金。1、双方签订的涉案合同约定了违约金。但是，在一审诉讼中，法院组织清点设备后、宣判后，赛恩瑞斯公司未按照合同约定进行付款，己构成违约。2、一审法院认定江山多娇公司与赛恩瑞斯公司在2018年1月1日达成的付款方式协议未实际履行，属于认定事实错误。在江山多娇公司与赛恩瑞斯公司达成上述协议后，赛恩瑞斯公司支付了l0%的启动资金，江山多娇公司也及时进行了加工制作，并且，江山多娇公司及时向赛恩瑞斯公司反馈加工进度、要求赛恩瑞斯公司支付进度款，都表明江山多娇公司在积极的履行合同。3、双方产生纠纷的根本原因是赛恩瑞斯公司没有按时支付剩余货款。首先，江山多娇公司与赛恩瑞斯公司并未约定支付30%货款的进度节点，应视为双方对付款时间约定不明，江山多娇公司有权随时要求赛恩瑞斯公司支付，但是，在江山多娇公司向赛恩瑞斯公司发送短信、催款函后，赛恩瑞斯公司并未履行付款义务，属于构成违约。其次，双方在2018年1月1日达成的付款方式协议约定，赛恩瑞斯公司累计付款至90%后，其才有权利要求江山多娇公司发货，因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，赛恩瑞斯公司拒不履行先付款的先合同义务，亦构成违约。截止法院组织双方清点设备及一审判决后，赛恩瑞斯公司拒不付款的行为己构成严重违约，其应根据合同约定向江山多娇公司支付违约金。三、赛恩瑞斯公司应向江山多娇公司支付场地占用费。首先，江山多娇公司提供的证据以及上述上诉意见都足以证明江山多娇公司早己加工制作完成全部设备，并无任何违约行为，因此，赛恩瑞斯公司的违约行为导致江山多娇公司存放涉案设备支出了相应的场地占用费，应由违约方赛恩瑞斯公司承担。其次，即使江山多娇公司提供的证据不足以证明在起诉前具备发货条件，但是，场地占用费也并不是指全部设备的场地占用费，江山多娇公司提供的证据足以证明江山多娇公司支出了该部分费用。四、一审、二审诉讼费、保全费应由赛恩瑞斯公司承担。根据《诉讼费用交纳办法》，诉讼费用由败诉方承担，一审判决既然支持了江山多娇公司的大部分诉讼请求，却判决双方平均承担诉讼费，属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销不当判决，并予以改判。赛恩瑞斯公司辩称，一、江山多娇公司存在多种违约行为。1、2017年11月12日，双方订立了《工业品供销合同》、《年产3亿块高强度蒸压标准砖生产线工业电气、仪表、自动化PLC控制系统》协议及附属合同《辅机设备技术协议》。双方对于付款期限于2018年1月1日进行了变更。但是对于履行期限、设备型号等都没有变更，应当继续履行原合同，按照约定首期预付款支付时间为起点顺延，但是履行时间长度没有变更。《工业品供销合同》第五条约定，从预付款到账之日起，40个工作日内到货，《年产3亿块高强度蒸压标准砖生产线工业电气、仪表、自动化PLC控制系统》协议第二条约定，自合同生效之日起40日内，卖方将买房订购的设备送达买方合同指定地点。赛恩瑞思公司于2018年1月30日向江山多娇公司支付了预付款。江山多娇公司一审称，“2018年4月份，让江山多娇公司看进度，但是只让赵福龙一人看，赵福龙看了就应当交付30%进度款”，证明江山多娇公司在一审自认生产进度违约。已经远远超过60天。2、在一审庭审中，江山多娇公司法定代表人刘中景接受审判长询问时表示，江山多娇公司已经按照合同约定生产了机械设备，达到交货条件。但是在2019年4月3日，双方按照法院的要求对山东齐飞重工有限公司（以下简称齐飞公司）和山东阳光众泰机械工程有限公司（以下简称阳光众泰公司）的设备进行现场勘察时，发现江山多娇公司生产的机械设备存在严重问题，根本达不到交货条件。齐飞公司现场问题主要集中在外观（外漆及外观尺寸）、部件加工完成度。大量存在应付、敷衍，设备不能达到交货条件，部分设备我公司不认可为涉案设备。阳光众泰公司指定的涉案设备均为该公司批量生产产品，牵引机尺寸与现场安装位置不符，减速机规格型号与设计图纸不符，且计算牵引力与牵引速度与《辅机设备技术协议》约定不符，我方不认可该指认设备为涉案设备。济南黄台仓库部分设备与合同约定不符。所以，江山多娇公司上诉状陈述与事实不符，其没有按照合同的约定履行，构成违约。二、由于江山多娇公司违约在先，不应支持违约金请求。1、两份合同对违约金的约定不一致，江山多娇公司故意混淆事实。2、一审判决没有支持江山多娇公司的违约金请求，实际上认定了江山多娇公司的违约事实。3、发生争议的根本原因是赛恩瑞斯公司在江山多娇公司送货前有权对生产进度及设备外在是否合格进行检验。虽然合同没有明确约定，但是一审庭审中，江山多娇公司已经自认赛恩瑞斯公司的负责人赵福龙可以去现场检验。但是不允许技术人员检验。但是赵福龙不懂技术，无法认定，所以江山多娇公司的做法属于严重违约，甚至是欺骗赛恩瑞斯公司。因而江山多娇公司无法证明生产进度，是否需要付款30%；赛恩瑞斯公司也无法确认生产进度，发生了争议，属于江山多娇公司违约。加之履行期限上江山多娇公司没有按照合同约定的40天履行，违约在先，不予支持违约金符合法律规定。三、关于场地占用费问题，江山多娇公司举证的设备存放费与庭审中调查的设备实际存放地点不同，设备存放费收据纯系伪造。另外，由于江山多娇公司生产的设备与合同约定不符，未达到交货标准，属于违约产生的损失，设备存放费假设存在，应有自己承担。四、诉讼费问题属于法院自由裁量权范围。另外，赛恩瑞斯公司也提出上诉，相关问题在上诉状中阐明。赛恩瑞斯公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或判决驳回其对赛恩瑞斯公司的诉讼请求及支持反诉请求；2、江山多娇公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实存在严重错误。1、一审判决故意没有认定江山多娇公司订立合同后，没有按照合同约定的时间进行生产并提交机械设备。一审判决书第十页，倒数第六行的认定与事实不符。自2018年1月30日起至2018年4月l0日已经过去60天，超过远远超过合同约定的40天的交货日期，江山多娇公司才催要二期货款，其严重拖延生产和交付日期，已经构成违约。2、一审判决认定，赛恩瑞斯公司对涉案设备已经生产完毕的事实未提出明确正当理由的异议，属于歪曲事实。在交货前，应当按照合同的约定进行生产，否则应当属于达不到交货条件。判决书认定的属于质量瑕疵问题，应当属于交货后在安装调试中存在的问题，是两个不同的问题。在判决书第七页第一自然段，列举的机械设备问题一是不全面，二是没有按照赛恩瑞斯公司在庭审中的异议进行认定，如数量不足、偷工减料、设备不符合图纸要求、设备型号与图纸不符等等。造成的问题，一是设备外观上就不符合交付条件；二是由于材质、型号等与图纸不符，造成设备的价款发生变化，不能按照原合同的约定计算价款，所以按照合同约定的价款支付违反公平原则；三是由于设备生产的型号与图纸不符，给安装带来问题；四是由于与图纸不符造成生产线的变化，对生产造成影响。3、判决书已经认定，双方对送货时间和付款时间多次单方做了口头变更，终因先付款还是先送货未达成一致，双方形成纠纷，双方违约。但是实际上在江山多娇公司违约未按期交货后，双方通过行为就合同约定的交货条件与付款条件已经变更，应当认定付款和交货的时间没有了先后顺序，赛恩瑞斯公司有权行使同时履行抗辩权。退一步讲，假设判决付款，也应当同时判决交付机械设备。判决书既然认定合同变更，又不支持赛恩瑞斯公司的反诉请求，逻辑自相矛盾。二、一审判决不予鉴定，属于程序违法；不支持赛恩瑞斯公司的部分解除合同诉讼请求且适用法律错误。一审判决认定，赛恩瑞斯公司作为承揽合同的定作人有权随时解除合同，但是因为认定设备已经制作完成，却剥夺了赛恩瑞斯公司的合同解除权，属于适用法律错误，至于损失承担问题与合同解除不是同一问题，任意解除权不需要以交付、验收、调试为前提条件。而且，经过外观验收，赛恩瑞斯公司认为产品不合格，更有权解除合同。三、赛恩瑞斯公司要求交付表面验收合格的机械设备的反诉请求应当支持。1、现场清点发现了大量问题，这些问题不是设备性能的问题，而是设备的材料偷工减料、型号与合同不一致，外观存在严重问题，属于未能完工等等，规格也不一致，所以江山多娇公司生产的设备一部分不是合同约定的设备。2、至2019年4月，双方现场验货时仍未达到发货条件，且双方4月份的验货行为应当认定为双方认可了验货责任、义务的提前履行。交货条件是按照合同的约定提供符合约定的设备，交货前不进行质量验收是指不进行设备性能的验收，因为需要在安装调试后进行，才能检验设备是否达到设计标准。但是表面验收或清点仅仅针对设备的材料、规格、用料以及生产进度进行。四、合同对于图纸交付没有约定时间，反诉请求交付图纸符合法律法规定，而且交付图纸也是江山多娇公司的合同义务，赛恩瑞斯公司请求给付图纸，符合合同约定。五、一审判决认为，设计时江山多娇公司恶意增加设备不属于同一法律关系，属于错误适用法律。赛恩瑞斯公司认为，设计与后期供货安装皆由江山多娇公司承担完成，江山多娇公司利用技术优势欺骗、误导赛恩瑞斯公司，在江山多娇公司要求继续履行合同，支付设备款的前提下，赛恩瑞斯公司一审反诉合同存在欺诈，其目的是对抗合同履行，对抗一审江山多娇公司的诉讼请求，反诉请求符合法律规定，应当审理，并就案件事实作出判决。六、一审中，赛恩瑞斯公司反诉请求“对被申请人江山多娇机电有限公司已经生产的蒸压标准砖生产设备进行清点、检测验收，并对检测验收合格产品的造价进行鉴定”。再加之设备规格、型号等与合同约定不符，假设付款，设备价格与合同约定的价款不一致，需经过鉴定才能确定价款，否则属于事实不清。七、关于江山多娇公司设计阶段故意多增加设备问题，一审中赛恩瑞斯公司的证据可以证明，而且经过鉴定也可以确定，但是一审判决不予支持属于枉法裁判。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，程序违法，应付当发回重审，或者改判支持沧州临港赛恩瑞斯公司的反诉请求。江山多娇公司辩称，一、一审法院认定部分事实正确，双方签订承揽合同，且针对承揽合同的付款方式及交货时间进行过变更，认定事实正确，但一审法院认定双方对付款方式及交货时间未达成一致意见认定事实错误。1、江山多娇公司在双方约定的交货日前已将设备生产完毕，赛恩瑞斯公司的主张无事实及法律依据，即使如赛恩瑞斯公司所说设备未生产完毕，也系因赛恩瑞斯公司先违约未支付货款所致。赛恩瑞斯公司未及时支付进度款及发货款，导致江山多娇公司未交货系因赛恩瑞斯公司违约在先，江山多娇公司不存在违约责任。赛恩瑞斯公司主张江山多娇公司生产的设备未达到交货条件，无事实依据。一审庭审过程中，赛恩瑞斯公司与江山多娇公司在法院的主持下已到江山多娇公司生产设备处清点过涉案合同约定生产的设备，除需安装后现场确定尺寸的设备外，其余设备已完全生产完毕，所有设备均与合同约定相符，赛恩瑞斯公司所谓的对生产线造成变化，无事实依据。二、一审法院在庭审过程中未同意赛恩瑞斯公司进行鉴定程序合法，符合法律规定。首先，在合同履行期间，虽赛恩瑞斯公司未按照合同约定支付进度款及剩余设备款，但江山多娇公司已个人垫资生产完毕合同约定的设备，且在一审过程中，法院及赛恩瑞斯公司均已进行过现场清点。根据合同的及设备的特殊性，案涉设备需进行现场安装、调试后方可进行检验是否有不合格的设备，因此一审法院在设备未安装、调试前不同意进行鉴定程序合法，符合法律规定。其次，虽然承揽合同一方有任意解除权，但同时根据合同法规定，随时不是任意决定，时间限制是需要考量的，即定作人必须在承揽人完成工作之前解除合同，定作人的合同解除权仅存于承揽人完成工作之前，在承揽人没着手开始工作以前，定作人自然能解除合同；但如承揽人已经完成工作，即使工作成果尚未交付，也不能解除合同，因定作人行使解除权的目的在于使承揽人的工作终止，使其不再继续进行，如承揽人已经完成工作，此时，定作人应接受工作成果，而不能再解除合同，且应当赔偿承揽人的损失。再次，从法律上讲，根据我国合同法的相关规定，合同解除权赋予了合同当事人，而没有赋予人民法院（基于情势变更原则解除合同时除外）。法律只赋予了相对方当事人对合同解除人的解除行为有异议时，要求法院或仲裁机构确认的诉权，法院或仲裁机构才应对合同解除的效力予以审查和确认。行使解除权的一方当事人并不享有诉权，当事人在没有通知对方解除合同就诉（本案中是反诉）至法院要求解除部分合同时，法院不应直接作出解除合同的裁决。最后，在合同未解除的情况下，双方应当继续履行合同，至于赛恩瑞斯公司所说的设备问题，应当在接收设备后，针对设备问题向江山多娇公司提起违约损失赔偿的诉讼，一审法院根据诚实信用原则在设备已完全生产完毕的情况下，为减少双方当事人的损失，判决继续履行合同符合法律规定，未同意申请鉴定符合法律程序。三、一审法院认定涉案合同所涉设备的规格、外观等异议系在交付、安装调试过程中可能产生的争议认定事实正确。本案系承揽合同纠纷，江山多娇公司主张双方继续履行合同，赛恩瑞斯公司按合同约定支付合同款项，江山多娇公司按照赛恩瑞斯公司的要求制作设备，如赛恩瑞斯公司认为涉案设备存在争议，应当在安装验收后对涉案设备的问题进行另案起诉主张赔偿。一审法院认定应当在支付货款后交付图纸、恶意增加设备与本案并非同一法律关系，且涉案设备已在合同中明确，赛恩瑞斯公司与江山多娇公司针对生产的设备已经双方合意，并签字确认，合同有效，一审法院认定事实正确，适用法律无误，判决正确。综上，一审法院认定继续履行合同符合法律规定，但应同时要求赛恩瑞斯公司按照合同约定承担违约责任。一审法院认定事实：2015年11月1日，赛恩瑞斯公司（建设单位）与江山多娇公司（设计单位）签订《工程设计合同》，赛恩瑞斯公司委托江山多娇公司承担“年产3亿块蒸压标准砖生产线”建设工程工程设计，设计阶段为施工图设计；双方约定签订本设计合同后设计单位马上开展项目的前期工作，并在3日内提供本项目的总平面布置图及主机设备定货清单；建设单位主机设备订货后获取的定货图纸要尽快交给设计院，设计单位接到图纸后在10日内完成工艺图设计，在15日内主动配合由案外人黄骅市建筑设计院提供土建设计图纸，并能满足施工的要求；双方约定设计费用为5万元。2017年11月12日，赛恩瑞斯公司（买方）、江山多娇公司（卖方）就《年产3亿块蒸压标准砖生产线》资源综合利用项目PLC工业自动化控制系统签订《工业电气、仪表、自动化PLC控制系统》，约定江山多娇公司自合同生效之日起40日内将赛恩瑞斯公司订购的设备送达买方合同指定地点；江山多娇公司负责将设备送达到赛恩瑞斯公司指定地点后，卸车由赛恩瑞斯公司负责；验货人赛恩瑞斯公司按《供货范围明细表》在交货地点签收；安装期间买方应确保安装调试工期满足卖方要求并负责卖方人员的免费食宿，卖方收到买方安装调试通知3日内技术人员到达买方现场工作，将所供设备调试正常运转，确保到货后30日内实现自动化生产调试结束；货款40万元，自合同签订之日起赛恩瑞斯公司预付本合同总额40%，发货前再付总额50%，调试完毕付总额5%，余5%质保金一年后7日内付清；合同款在赛恩瑞斯公司没有支付完毕前，本合同的标的物归江山多娇公司所有，赛恩瑞斯公司合同款支付完毕后，本合同的标的物自然转移至赛恩瑞斯公司；江山多娇公司为赛恩瑞斯公司免费设计（不少于60张图纸）、开发《年产3亿块蒸压标准砖生产线》资源综合利用项目工业电气、仪表、自动化控制系统；合同同时约定了江山多娇公司逾期交货、赛恩瑞斯公司逾期付款的责任。其中，约定逾期交货应承担按照中国人民银行规定的现行利息的三倍偿付已付逾期交货设备款项的利息的违约金；逾期付款应按照中国人民银行规定的现行利息的三倍偿付未付款项的利息的违约金，同时有权停止售后服务和技术支持，由此引起的后果由赛恩瑞斯公司承担。合同后附五个附表，合同附表中分项列明了产品名称、型号、数量、价格等参数。合同尾部有赛恩瑞斯公司及委托代理人赵福龙、江山多娇公司及法定代表人刘中景盖章、签字。同日，赛恩瑞斯公司（买方）、江山多娇公司（卖方）就《年产3亿块高强度蒸压标准砖生产线》辅机设备签订《工业产品供货合同》及《辅机设备技术协议》，约定了设备供货名称、规格、型号、数量、价格等参数；约定江山多娇公司负责运输，承担运费和运输中的保险费，赛恩瑞斯公司负责卖方现场指导安装人员(两人)的食宿，到货后买方负责卸车费用；约定验收办法为到货后一周内验收，一周内提出异议；约定合同总价款85.3万元，签字盖章后，赛恩瑞斯公司向江山多娇公司预付总货款40%，发货前再付总货款的50%，设备安装调试完毕付总货款的5%，余5%质保金一年期满7个工作日内结清余款；约定供货周期为从预付款到账之日算起，40个工作日内到货；《辅机设备技术协议》同时对主要设备的技术要求、江山多娇公司需要提供的技术文件和服务、产品质量验收标准、质保期期限进行了约定。合同后附《供货明细表》，该表记载了所供货物的名称、规格、型号、单位、数量、单价、金额、备注等。《工业产品供货合同》尾部有赛恩瑞斯公司及委托代理人赵福龙、江山多娇公司及法定代表人刘中景盖章、签字；《辅机设备技术协议》主要内容为：对《年产3亿块高强度蒸压标准砖生产线》辅机设备达成技术协议，包括约定了设备名称、规格型号、技术性能及参数、主要设备技术要求、提供的技术文件及服务内容、产品质量验收标准、质保期。该协议尾部有赛恩瑞斯公司及授权代表赵福龙、江山多娇公司及授权代表刘中景盖章、签字。2018年1月1日，赛恩瑞斯公司（买方）、江山多娇公司（卖方）对《工业电气、仪表、自动化PLC控制系统》、《工业产品供货合同》及《辅机设备技术协议》中付款方式协商进行了变更，并达成协议，约定：总货款125.3万元，签字盖章后，原付款方式调整为赛恩瑞斯公司向江山多娇公司预付总货款10%作为启动资金，加工制作过程中，根据加工进度，至加工完成前再付给江山多娇公司总货款的30%，发货前再付总货款的50%，设备安装调试完毕付总货款的5%，余5%质保金一年期满7个工作日内结清余款。协议尾部有赛恩瑞斯公司及委托代理人赵福龙、江山多娇公司及法定代表人刘中景盖章、签字。2018年1月30日，赛恩瑞斯公司向江山多娇公司转账12.5万元作为启动资金。2018年4月10日，江山多娇公司向赛恩瑞斯公司邮寄《催款函》，载明，“根据加工进度及合同要求，请再支付我公司总货款的30%设备款37.59万元，目前该合同订购的原材料急需设备款。”之后，赛恩瑞斯公司派人到江山多娇公司生产车间考察设备生产进度，但没有支付相应的款项。双方就合同的履行问题产生争议，至今尚未达成一致意见。另查明，庭审中，2019年4月3日、2019年4月11日，江山多娇公司、赛恩瑞斯公司共同派人到潍坊市临朐县、临沂市沂南县、济南市黄台车间现场清点涉案设备，对涉案设备的名称、型号、数量等进行外观核实。除4台螺旋给料机需根据现场安装确认倾角及中心距后才能生产现在未能生产外，其余设备均已生产完毕。赛恩瑞斯公司对涉案设备已经生产完毕的事实未提出确有正当理由的异议，只是认为有一部分设备不是为自己专门生产的，有的设备如四斗配料表面喷漆质量很差，不具备发货条件，且四斗配料骨料仓体上振动电机底座未加工、网筛振动电机底座未加工，设备清单中的第3、4项粉煤灰秤以及水泥秤的秤体无进料口、油漆作业质量很差，第5项水秤的秤体无吊耳、第11项成品仓卸料皮带机型号与设备清单不符，带长比清单中约定短了20厘米，整个设备所使用的方管、铁板厚度与图纸不符等等，赛恩瑞斯公司以设备存在质量瑕疵为由主张江山多娇公司现在仍不具备交货条件。刘中景与赵福龙之间的往来手机短信一宗显示：2018年7月14日下午9：30，赵福龙给刘中景发短信：“刘总（老弟）好：因我的工作失误给你带来不必要的麻烦，我诚心表示抱歉。但我从始到终也不想伤你。作为几年的朋友，我只想我有困难需你配合解决，同样你有困难也需我配合解决。弟兄共同商议解决困难。望谅解。做永久的朋友。谢谢！”同年7月21日下午9:21，赵福龙给刘中景发短信：“安排不（下）一步发货事宜吧。我等你电话。”刘中景在同年7月22日下午3:18回短信，内容为要求对方付款68.24万元，5日内先把辅机设备送达现场。同年7月23日赵福龙要求刘中景发货“四斗配料2套，下次发货内容、时间书面通知”，刘中景回复：“好的，让财务把款打到工商银行吧，祝合作愉快”，同年8月5日上午11:52，赵福龙给刘中景发短信：“……本批货合计二十万肆仟元正。我安排专人带现金去你处提货，你同时开出发票安排装车发货。你订好时间通知我。……”后因种种原因，至今双方既未付款，也未发货。为诉讼，江山多娇公司支付律师代理费3万元；江山多娇公司为证明支付设备仓储费，提供了其与案外人潍坊双固机械有限公司的协议书及收款收据，江山多娇公司旨在证明自2018年4月1日至2018年8月31日支付涉案设备的场地占用费（按每天200元）、仓库保管费（按每天100元支付），主张上述费用为45900元。再查明，赛恩瑞斯公司为证明自己的辩称及反诉主张，申请鉴定：1、对生产线设备实际需要的牵引机及配套设备的数量进行鉴定；2、对被申请人江山多娇公司已经生产的蒸压标准砖生产设备进行清点、检测验收，并对检测验收合格的生产环节产品造价（扣除包装费、运费、保险费）进行鉴定（鉴定合格产品的单价，以合同约定的设备单价为计算基础）。一审法院考虑申请鉴定的内容与合同约定相悖，因涉案合同对涉案设备的数量、规格等均有约定，对涉案设备的价格也有约定，通过鉴定无法解决涉案争议，故一审法院考虑证据的关联性，对其要求鉴定的申请未予准许。一审法院认为，关于本诉部分，审查涉案合同的内容，赛恩瑞斯公司委托江山多娇公司为其制造专用设备，江山多娇公司定期交付工作成果、并负责安装、调试，赛恩瑞斯公司支付相应价款，双方之间形成承揽合同关系。赛恩瑞斯公司与江山多娇公司签订的《工业电气、仪表、自动化PLC控制系统》、《工业产品供货合同》、《辅机设备技术协议》以及变更付款方式的协议均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应认定为有效合同，双方均未按照合同约定履行各自的义务，系形成纠纷的主要原因，双方应根据过错程度各自承担相应的民事责任。关于江山多娇公司要求赛恩瑞斯公司支付发货前应累计支付的90%的合同款1002400元（已扣除首付款12.5万元），并责令赛恩瑞斯公司按照合同约定接收其设备的诉讼请求，一审法院认为，根据双方当事人针对付款方式达成的协议的约定，付款至90%系以具备发货条件为前提的，一审法院通过组织双方到现场清点设备，以及双方自行共同到存放设备的现场进行清点后，一审法院才做出认定，认定江山多娇公司除4台螺旋给料机需根据现场安装确认倾角及中心距后才能生产现在未能生产外，其余设备均已生产完毕，现在已具备发货条件。虽然赛恩瑞斯公司对个别设备规格、型号及外观提出异议，但并未对主要核心设备是否生产完毕等实质性问题提出异议，对此，一审法院认为，赛恩瑞斯公司提出的有关设备的规格、外观等异议，属于对产品质量瑕疵的抗辩，按合同约定应属于在验收、安装、调试过程中可能产生的争议，在涉案设备实际交付、安装、调试前，这些异议能否产生均为不确定，针对这些争议，双方均可在涉案产品交付、安装、调试过程中质量问题确实发生后，另行寻求法律途径处理。因此，一审法院认定江山多娇公司现已具备发货条件。按照合同约定，在江山多娇公司发货前赛恩瑞斯公司应支付相应的合同价款。对江山多娇公司要求判令赛恩瑞斯公司接收涉案产品的诉讼请求，一审法院认为，根据合同约定，赛恩瑞斯公司确实负有指定交货地点以及卸货等协助义务，但该项义务产生在赛恩瑞斯公司支付至90%货款之后，在此之前，江山多娇公司要求赛恩瑞斯公司接收涉案产品无合同依据。对于赛恩瑞斯公司担心的其付款后江山多娇公司不按约定发货以及设备质量问题，不属本案的审理范围。如因此发生纠纷及因产品质量等问题发生纠纷可协商解决，协商未果可另寻法律途径主张权利。关于江山多娇公司主张赛恩瑞斯公司按照银行同期贷款利率的3倍标准向其支付违约金的诉讼请求，根据本案查明的事实，双方于2018年1月1日对付款方式进行了变更，结合涉案合同的内容及签订合同的主要目的，再结合2018年4月10日刘中景发给赵福龙的催款函、参考双方当事人的工作人员赵福龙、刘中景合同履行期间的手机短信内容，根据公平原则，可以认定，双方对2018年1月1日达成的付款方式协议及涉案合同约定的交货时间、付款时间在合同实际履行过程中均未履行，这可以从2018年7月21日短信交流中的有关赵福龙要求发货、而刘中景在同年7月22日要求对方付款68.24万；7月23日赵福龙要求刘中景发货“四斗配料2套，瑕疵发货内容、时间书面通知”，刘中景回复：“好的，让财务把款打到工商银行吧，祝合作愉快”等内容看出。一审法院认定，在合同履行过程中，双方当事人对付款时间、交货时间均未按照书面合同、协议的约定履行，合同履行过程中，双方对送货时间、付款时间多次单方做了口头变更，终因先付款还是先送货未达成一致，双方形成纠纷。综上，一审法院认定，江山多娇公司无充分证据证明其在合同约定的交货期限内确已具备发货条件，赛恩瑞斯公司也无充分证据证明其确已按照合同约定的付款节点及口头承诺及时支付进度款，因此，一审法院认定，双方当事人均未按照合同的约定各自履行自己的义务，均存在违约，依法应各自承担相应的责任，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”考虑本案双方当事人在合同履行过程中的过错程度，一审法院对江山多娇公司主张的违约金的诉讼请求予以驳回；江山多娇公司提交的证据并未达到足以证明其在起诉前确已具备发货条件，因此其要求定作人承担有关场地占用费等损失，无事实依据，对该诉讼请求予以驳回；江山多娇公司为诉讼聘请律师支付相应代理费，系江山多娇公司自己的单方行为，不属于必要损失，其要求由对方承担该费用无合同依据及法律依据，一审法院不予支持。关于反诉问题，关于赛恩瑞斯公司要求江山多娇公司立即交付合同约定的60张图纸的反诉请求，《中华人民共和国合同法》第二百六十四条规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。尽管《工业电气、仪表、自动化PLC控制系统》约定江山多娇公司为赛恩瑞斯公司免费设计（不低于60张图纸）、开发《年产3亿块蒸压标准砖生产线》资源综合利用项目工业电气、仪表、自动化控制系统，但对何时交付图纸以及交付图纸的数量、内容并没有约定。赛恩瑞斯公司要求江山多娇公司立即交付60张图纸证据不足，鉴于庭审中江山多娇公司同意在赛恩瑞斯公司付款至总价款的90%后，同意交付相关图纸，一审法院酌定就图纸交付问题可以在交货后另行协商，故在该款项支付前，赛恩瑞斯公司要求立即交付图纸无合同依据，一审法院不予支持。关于赛恩瑞斯公司要求解除江山多娇公司在设计生产线时恶意增加的牵引机、摆渡车及相关设备合同的反诉请求，一审法院认为，本案系因赛恩瑞斯公司委托江山多娇公司制造设备中产生的纠纷，与在此之间赛恩瑞斯公司委托江山多娇公司设计生产线产生的工程设计合同关系不属于同一法律关系，故对赛恩瑞斯公司该项诉讼请求，本案不予审理。关于赛恩瑞斯公司申请委托鉴定机构对江山多娇公司已经生产完成的机械设备进行清点、检测验收，立即交付验收合格的机械设备、说明书、合格证等及合同约定的其他技术资料（恶意增加部分除外），并申请对检测验收合格的生产环节的造价进行鉴定的反诉请求，一审法院认为，如前所述，涉案《工业电气、仪表、自动化PLC控制系统》中明确约定“由赛恩瑞斯公司按《供货范围明细表》在交货地点验收”，首先，约定的验收时间为交货之后，因此在江山多娇公司交付货物之前，不具备验收货物的条件；其次，供货范围明细表中对产品的名称、型号、单位、数量、单价进行了约定，而对该部分设备参数的验收并不需要专门的技术鉴定即可完成；另外，双方签订合同时，在供货范围明细表中对各项设备的单价、总价已经进行了约定，应当视为双方共同认可且达成一致意见，设备生产完毕后再对设备生产环节的造价进行鉴定对本案纠纷的解决没有实际意义。涉案《工业产品供货合同》约定设备供货标准按行业标准执行，验收办法为到货后一周内验收，一周内提出异议。验收时间同样为交货之后，且该合同供货明细表中也仅对产品的名称、型号、单位、数量、单价进行了约定，对该部分设备参数的验收同样不需要专门的技术鉴定即可完成。即使要对涉案设备的质量是否符合行业标准进行鉴定，也应当在交货、初步验收、且经过江山多娇公司调试之后进行。另外，该合同供货明细表亦对各项设备的单价、金额进行了约定，再对设备生产环节的造价进行鉴定没有意义。综上，赛恩瑞斯公司申请委托鉴定机构对江山多娇公司已经生产完成的机械设备进行清点、检测验收，立即交付验收合格的机械设备、说明书、合格证等及合同约定的其他技术资料（恶意增加部分除外），并申请对检测验收合格的生产环节的造价进行鉴定的请求，没有合同依据和法律依据，对该反诉请求一审法院不予支持。关于赛恩瑞斯公司要求解除未完成生产并验收合格机械设备部分合同的反诉请求，一审法院认为，尽管赛恩瑞斯公司作为定作人，在赔偿承揽人损失的情况下享有随时解除承揽合同的权利，但在本案中，赛恩瑞斯公司主张解除的是未完成生产并验收合格机械设备的部分合同，根据上述分析，涉案设备已生产完毕，设备是否合格应是交货、验收、调试之后的可能产生的问题，在尚未交货、验收、调试的情况下，该诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十一条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百五十四条、第二百五十九条、第二百六十条、第二百六十一条、第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十八条之规定，判决：一、赛恩瑞斯公司于判决生效之日起10日内支付江山多娇公司合同款1002400元；二、驳回江山多娇公司的其他诉讼请求；三、驳回赛恩瑞斯公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14840元，申请费5000元，总计19840元，由江山多娇公司负担9920元，由赛恩瑞斯公司负担9920元；反诉案件受理费4900元，申请费5000元，由赛恩瑞斯公司负担。本院二审期间，江山多娇公司提交以下证据：1.业务函、告知函各一份，证明齐飞公司生产的涉案辅助设备已于2018年3月28日前生产完毕，并占用该公司场地；2.催款函一份，证明阳光众泰公司已于2018年3月30日前将涉案设备中的辅助设备生产完工；3.邵庆明2019年8月8日出具的声明一份；2018年5月3日阳光众泰公司设备交付单一份。4.日历表明细一份，证明自2018年1月31日起40个工作日后为2018年4月9日，我方也已按照要求生产完毕了全部设备。赛恩瑞斯公司对证据一、二的真实性有异议，认为系后补证据，不是当时形成。对邵庆明声明的真实性无法确认，声明的内容与事实不符。声明属于证人证言，证人作证应该出庭接受质询。所以，单凭一份声明不能作为认定事实的依据。阳光众泰公司与江山多娇公司的设备交付清单是否交付以及交付的内容与本案的相关性不能证明。关于40个工作日的问题，双方之间的合同包括两份，一份合同写的是40个工作日，另一份合同写的40日。赛恩瑞斯公司提交以下证据：1.录音光盘一张，证明设备到2018年10月没有生产完毕，且设备均为通用设备，刘仲景是为了多卖设备而故意作出设计。2.提交齐飞公司录像截图8张，证明截至起诉时并未生产完工。江山多娇公司质证称，被录音人的身份无法核实，该证据中也未显示录制时间，不能证明未生产完毕的事实，且录音中存在诱导性发问。对截图的真实性不予认可，明显存在编辑修改，图片显示时间为1970年，不能证明其观点。江山多娇公司提交的证据1、2系齐飞公司、阳光众泰公司与江山多娇公司之间的业务往来，单凭该函不能证明与本案的关联性，对该本院不予采信。证据3声明人邵庆明未出庭作证，不能证明该证据的真实性，本院不予采信。对证据4日历表予以采信。赛恩瑞斯公司提交的录音证据不能证明录音人的身份，对该证据不予采信。齐飞公司录像截图，模糊不清且文字系自行添加，江山多娇公司对真实性有异议，本院亦不予采信。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于机器设备双方签订两份合同即《工业电气、仪表、自动化PLC控制系统》、《工业产品供货合同》，两份合同约定的设备完成时间不一致，分别为40个工作日内和40日内。江山多娇公司2018年4月10日向赛恩瑞斯公司发出催款函时，要求支付30%的款项，赛恩瑞斯公司并未提出异议，江山多娇公司认可生产时间为40个工作日，故可认定设备的生产时间为40个工作日。但即便是40个工作日，2018年7月的微信记录中，江山多娇公司也仅是要求赛恩瑞斯公司支付一个合同中货款总额的80%，且江山多娇公司未提交证据证明设备全部生产完毕，故一审法院认定江山多娇公司不能证明已完成设备生产，存在违约，并根据双方的过错程度确定了民事责任，驳回其违约金的诉讼请求，并无不当。江山多娇公司主张的场地占用费，提交的租赁合同无设备明细，不能证明系因本案所涉设备产生，故对该主张本院不予支持。一审判决基于双方违约，对本诉案件受理费进行分担，符合法律规定，江山多娇公司的该项上诉主张，本院不予支持。赛恩瑞斯公司仅在江山多娇公司起诉要求其支付设备款时，才主张江山多娇公司未按约定交付设备，但不能证明江山多娇公司存在预期违约的行为。江山多娇公司虽无证据证明其设备生产完毕的具体时间，但其催款函及双方经办人的微信记录，证明其在合同约定的付款节点向赛恩瑞斯公司催款，赛恩瑞斯公司一直未予支付，赛恩瑞斯公司存在违约。赛恩瑞斯公司主张江山多娇公司立即交付60张图纸，但合同中约定的是，江山多娇公司为赛恩瑞斯公司免费设计（不低于60张图纸），在赛恩瑞斯公司未支付设备款时，要求江山多娇公司立即交付图纸，无事实依据，本院不予支持。赛恩瑞斯公司主张江山多娇公司恶意增加牵引机并提出鉴定，但牵引机等相关设备的数量系基于设计方案产生，不同的设计公司或设计人员可能出现多种设计结果，在设计合同经赛恩瑞斯公司确认，赛恩瑞斯公司无初步证据证实江山多娇公司存在恶意增加设计的情形下，赛恩瑞斯公司要求启动鉴定程序，没有事实及法律依据，本院不予支持。赛恩瑞斯公司主张由鉴定机构对江山多娇公司生产完的设备进行清点、检测验收，并对合格产生造价进行鉴定，双方合同已对设备的价格及验收方式进行了约定，以鉴定机构的鉴定作为价格及验收标准，无合同依据，本院不予支持。赛恩瑞斯公司还主张解除未完成生产并验收合格机械设备的部分合同，鉴于江山多娇公司已将设备生产完毕，且不能明确“验收合格机械设备的部分合同”，故对该请求，本院亦不予支持。赛恩瑞斯公司支付货款后，江山多娇公司应按合同约定将设备交付给江山多娇公司。综上，江山多娇公司、赛恩瑞斯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25700元，上诉人沧州临港赛恩瑞斯新型建材有限公司负担19700元；上诉人山东江山多娇机电有限公司负担6000元。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇一九年十二月十一日书记员  王雯