文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19550号上诉人（原审原告）：广州佛新展览服务有限公司。法定代表人：王录珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建忠，广东法拯律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴剑辉，广东法拯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐绍燕，女，1987年4月13日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：郭明，广东九剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓彩燕，广东九剑律师事务所实习律师。上诉人广州佛新展览服务有限公司（以下简称佛新公司）、唐绍燕因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初23629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。佛新公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回唐绍燕的诉讼请求；2.本案诉讼费用由唐绍燕负担。上诉及答辩意见：一、一审判决认定事实错误，将业务合作关系错误认定为劳动合同关系。佛新公司与唐绍燕之间仅是合作关系，佛新公司提供平台，唐绍燕寻找客户，佛新公司按照唐绍燕发展客户所产生的收入金额，每年进行业务提成。该事实证据充分，足以认定双方并不存在劳动关系。二、根据对账，佛新公司实际欠唐绍燕提成款35600元。1.唐绍燕在与佛新公司开展业务合作的过程中，数次将其代收的，客户支付给佛新公司的展览费用14000元截留，经佛新公司多次催讨，仅归还5000元，至今仍拖欠9000元未归还。2.佛新公司未结清的提成款为19275元，与唐绍燕截留的9000元相冲抵，佛新公司仅需再向唐绍燕支付10275元。三、若双方存在劳动关系，按照《刑法》第二百一十七条的规定，唐绍燕已经构成职务侵占罪，依法应受到刑事处罚。综上，佛新公司请求二审法院支持其上诉请求。唐绍燕上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.改判佛新公司向唐绍燕支付2017年1月1日至2018年5月31日期间工资303460元；3.改判佛新公司向唐绍燕支付违法解除劳动关系赔偿金197000.04元;4.判令本案一审、二审诉讼费用由佛新公司承担。上诉及答辩意见：一、一审法院认定事实不清，唐绍燕的工资构成为底薪+提成，底薪为12000元/月。1.一审法院已查明唐绍燕2017年4月17日签署的签收单载明：“2016年第二十三届广州酒店用品展展位费工资提成204722元”。2018年3月19日签署的签收单载明：“第二十四届广州酒店用品展览会展位费提成10万元整已付清唐绍燕提成款（其中押金1万元未领）”。第一张签收单上的204722元包括了底薪与提成，所以明确写明是“工资提成”。第二张签收单因只向唐绍燕支付了展位费提成，没有支付底薪，所以没有“工资”字样。若唐绍燕的工资构成没有底薪，则第二张签收单也应明确写明“工资”字样。因此，唐绍燕的工资构成为底薪+提成，佛新公司仍拖欠唐绍燕2017年1月1日至2018年6月2日的工资303460元。2.唐绍燕17年收到的款项（16年的底薪+提成）为204722元，而佛新公司主张的17年的全部工资仅为10万元及至2018年6月1日前唐绍燕2018年的提成为34600元，与16年的工资相差甚远，不符合常理。结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，唐绍燕的工资构成为底薪+提成。二、一审法院认定事实不清，唐绍燕2018年的提成为87460元。一审期间佛新公司共提交了两份2018年的提成统计表，2018年11月22日提交的2018年提成情况统计表显示，唐绍燕共出租展位174个，提成共53875元（19275元+34600元）。而佛新公司在第一次开庭后补交的《2018唐绍燕提成如下》显示，唐绍燕共出租展位164个，提成共50475元。两份统计表的数据完全不同，佛新公司有伪造证据的嫌疑，但一审法院未查明该事实，在没有任何证据表明唐绍燕2018年的提成为34600元的情况下作出判决，属于认定事实不清。三、本案系劳动争议纠纷，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，应由佛新公司承担举证责任。一审期间，佛新公司未能举证证明唐绍燕的工资、提成情况。从佛新公司提交的2016年提成统计情况表与2017年提成统计情况表均可得知，广州市欧顿华制冷设备有限公司系唐绍燕的客户，故佛新公司主张广州市欧顿华制冷设备有限公司不是唐绍燕的客户与事实不符，但一审并未明确举证责任，也未查明该事实。四、一审法院适用法律错误，本案系佛新公司违法解除劳动关系，佛新公司应向唐绍燕支付赔偿金，而且计算赔偿金应根据唐绍燕离职前12个月的平均工资计算。在双方劳动关系存续期间，佛新公司无故拖欠工资，也未为唐绍燕购买社保，已经违反了《劳动合同法》相关规定。《短信截图》由佛新公司发出，内容显示佛新公司违法解除劳动关系。根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，佛新公司应向唐绍燕支付违法解除劳动关系赔偿金。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿金或违法解除劳动关系赔偿金均应根据唐绍燕离职前12个月的平均工资计算。一审只是根据离职前6个月的平均工资计算，属于适用法律错误。综上，唐绍燕请求二审法院支持其上诉请求。佛新公司向一审法院起诉请求：1.判令佛新公司与唐绍燕不存在劳动关系；2.判令佛新公司无须向唐绍燕支付2017年1月1日至2018年6月2日期间工资303460元；3.判令佛新公司无须向唐绍燕支付违法解除劳动关系赔偿金197000.04元。一审法院认定事实：唐绍燕于2018年6月12日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁请求：1.佛新公司支付2017年1月1日至2018年6月2日期间工资303460元；2.佛新公司支付违法解除劳动关系赔偿金197000.04元。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月15日作出了穗天劳人仲案[2018]2590号仲裁裁决，裁决：1.佛新公司一次性支付唐绍燕2017年1月1日至2018年6月2日期间工资303460元；2.佛新公司一次性支付唐绍燕违法解除劳动关系赔偿金197000.04元。双方对以下事实有异议：一、劳动关系：唐绍燕主张其于2012年8月15日入职佛新公司，从事展会招展和出租展位的工作，佛新公司未与其签订书面劳动合同，并向一审法院提交了证据《展会申请表及合同》、《农业银行流水》拟证明其与佛新公司之间存在劳动关系。《展会申请表及合同》的联系人均为唐燕，收款单位为佛新公司，其中合同盖有佛新公司公章。双方确认唐燕与唐绍燕为同一人。《农业银行流水》显示自2016年至2018年间，每年年初佛新公司的对外收款账户（户名为吴勇）向唐绍燕转账款项。佛新公司主张2012年开始唐绍燕帮佛新公司出租展位，没有签相关协议，仅是口头约定。对展会申请表及合同，佛新公司对其中两份的真实性予以确认，其余的均不确认，并认为该证据只能证明唐绍燕是代理佛新公司对外出租展位，并根据展位个数以及展位的费用提取提成，不能证明双方存在劳动关系；对银行流水予以确认，但认为发放的是提成。二、工资支付问题：唐绍燕主张2016年月平均工资16416.67元，月工资构成为底薪11000元/月+提成。佛新公司不予确认，认为唐绍燕没有底薪，只有提成，并提交了《签收单》拟证明其主张，其中2017年4月17日签署的签收单载明“2016年第二十三届广州酒店用品展展位费工资提成贰拾万肆仟柒佰贰拾贰元（款已付已结清）提款人：唐燕”；2018年3月19日签署的签收单载明“第二十四届广州酒店用品展览会展位费提成壹拾万元整已付清唐绍燕提成款（其中押金壹万元未领）收款人：唐燕”。唐绍燕对签收单予以确认，每年结清上一年费用后签署签收单，但认为签收单中结算的金额仅为提成，不包含底薪。双方确认计提方式为提成幅度×展位数，但没有约定提成幅度，亦未提交相应工资条、工资台账。为证明2018年的提成金额为87460元，唐绍燕提交了展位名单，显示提成幅度为3700的，提成单价为100，展位数量2，总提成200；提成幅度为4000～4800的，提成单价为260，展位数量121，总提成31460；提成幅度为5000～6000的，提成单价为600，展位数量78，总提成46800；提成幅度为7000的，提成单价为1000，展位数量2，总提成2000；提成幅度为8000～8500的，提成单价为1400，展位数量5，总提成7000；提成总额87460元。佛新公司对展位名单不予确认，认为其中广东蚂蚁磁电科技有限公司、重庆迅能厨电设备有限公司、湖北世纪鑫鸿源工贸有限公司、广东金铁匠机电设备制造有限公司均未参展，均不应支付提成；潮州毅发陶瓷厂是其他业务员的展位可以支付唐绍燕提成100元，广州市欧顿华制冷设备有限公司不是唐绍燕的客户，不应支付提成。为证明2018年的提成金额，佛新公司向一审法院提交了展位名单，显示提成幅度为4000～4800的，提成单价为225，展位数量53，总提成11925；提成幅度为5000～5800的，提成单价为325，展位数量19，总提成6175；提成幅度为6000的，提成单价为425，展位数量36，总提成15300；提成幅度为8000的，提成单价为600，展位数量2，总提成1200；提成总额34600元。三、关于违法解除劳动关系赔偿金：唐绍燕主张最后工作日为2018年5月31日，离职原因为佛新公司拖欠工资及未缴纳社保，向佛新公司主张后，佛新公司违法解除与唐绍燕的劳动关系。唐绍燕提交了证据《通知》、《短信截图》证明其主张。《通知》载明：“2018年5月31日，我要求贵司结清拖欠我的2017年和2018年工资，并为我缴纳社保，贵司不同意，让我回去等通知，但在2018年6月2日，有多位客户通知我，说我已经被贵司开除，现我郑重向贵司发出本通知……”，《通知》落款为唐绍燕，日期为2018年6月2日。《短信截图》由180××××6279于6月4日发出，载明“特通知，第二十五届广州酒店用品展览会2018年12月16-18日召开，唐燕已不在我公司工作了，请联系王静159××××8735（微信同号）180××××6279电话020-825××××9”。佛新公司认为《通知》的内容与事实不符，认为《短信截图》的电话号码并非佛新公司的电话号码，该短信并非佛新公司发出，不能证明唐绍燕证明的内容。一审法院认为，关于劳动关系问题。佛新公司虽认为唐绍燕为其代理对外出租展位，否认与唐绍燕的劳动关系，但佛新公司未提供相应的代理协议，对唐绍燕提交的证据亦未提出足以反驳的证据。故一审法院对佛新公司该主张不予采信。其次，展位申请表及合同、银行流水足以证明唐绍燕为佛新公司工作，佛新公司按时向唐绍燕发放款项。因此一审法院认为，唐绍燕与佛新公司于2012年8月15日起存在劳动关系，并已实际履行。关于工资支付问题。根据双方的陈述及提交的证据，一审法院认定佛新公司是以计件提成方式每年向唐绍燕发放工资。且根据工资核算，唐绍燕的每月工资并未低于广州市最低工资，唐绍燕未能提交足够证据证明其存在底薪，故一审法院采信佛新公司的主张，认定唐绍燕没有底薪。根据2018年3月19日签署的签收单，唐绍燕应得到2017年工资100000元，因佛新公司已支付唐绍燕2017年工资90000元，故佛新公司仍需支付唐绍燕10000元。关于2018年度工资，佛新公司主张至2018年6月1日前唐绍燕的提成为34600元，唐绍燕虽对提成单价及展位数提出异议，但未能提交足够证据予以反驳，故一审法院采信佛新公司的主张，唐绍燕2018年的工资为34600元。因此，佛新公司应向唐绍燕支付2017年1月1日至2018年5月31日期间工资44600元（34600元+10000元）。关于违法解除劳动关系赔偿金。根据《短信截图》载明的内容，一审法院认定该短信系由佛新公司发出，故一审法院对佛新公司的主张不予采信。佛新公司未提交证据对唐绍燕主张的离职日期、离职原因予以反驳，对此应承担不利后果。因此，一审法院认为双方解除劳动关系的情形为经佛新公司提出，双方协商一致，于2018年5月31日解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项的规定，佛新公司应向唐绍燕依法支付经济补偿金。关于唐绍燕离职前十二个月平均工资，因唐绍燕系以年为单位收取工资，故其离职前十二个月平均工资参照2017年全年工资100000元计算。一审法院已经认定佛新公司与唐绍燕在2012年8月15日至2018年5月31日期间存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，佛新公司应支付唐绍燕解除劳动关系经济补偿金50000元（100000元÷12个月×6个月）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，于2019年8月9日作出判决：一、佛新公司与唐绍燕自2012年8月15日至2018年5月31日期间存在劳动关系；二、自判决发生法律效力之日起10日内，佛新公司支付唐绍燕2017年1月1日至2018年5月31日期间工资44600元；三、自判决发生法律效力之日起10日内，佛新公司支付唐绍燕解除劳动关系经济补偿金50000元；四、驳回佛新公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由佛新公司负担。二审中，双方围绕各自的上诉请求提交了新的证据。佛新公司提交：1.唐绍燕2013年至2015年提成情况；2.唐绍燕2013年至2017年提成发放明细。其中，2013年提成总额为66350元，2014年提成总额为101536元，2015年提成总额为152876元，2016年提成总额为167000元，2017年提成总额为100000元。唐绍燕质证认为，确认佛新公司提交的2013年、2014年的提成情况，确认佛新公司已转账及现金给付的款项金额，但对2015年及2016年已付款项的性质、结构有异议。唐绍燕认为其入职以来，劳动报酬由基本工资和提成两部分组成。唐绍燕提交：1.自行编制的《六年工资清单》，拟证明唐绍燕2013年至2018年的工资及提成情况；2.自行编制的佛新公司提成方法、计算方式，拟证明佛新公司存在伪造证据的嫌疑。佛新公司质证认为：确认唐绍燕所编制的工资清单数额，但款项性质属于提成，不属于工资，也没有基本工资。2016年工资总提成为166230元，余额均是唐绍燕向佛新公司的借支。2017年提成为100000元，尚欠10000元提成未发。在扣除唐绍燕未返还公司的客户费用，佛新公司尚欠唐绍燕2018年提成10275元。至于提成计算方式，因每年的参展费用不同，提成也不同。2018年，参展商的参展情况不同，出现费用扣减。同时，因唐绍燕离职，提成根据参展费用的催收情况也有不同。双方争议的事实，本院分析如下：一、关于唐绍燕劳动报酬是否有基本工资的问题从佛新公司向唐绍燕发放2013年、2014年、2015年劳动报酬金额显示，唐绍燕当年收取的劳动报酬数额与佛新公司提交的提成情况一致。即唐绍燕的劳动报酬即为提成。唐绍燕主张该段时间有工资底薪，并未提供证据予以证明，本院不予采信。佛新公司向唐绍燕发放2016年劳动报酬总额为204722元，其中转账给付为167000元，该金额与佛新公司提交的唐绍燕当年的提成情况基本一致。佛新公司对多付的37722元，除了提交借支记录说明其中32400元为借款以外，余款未作解释。从正常的借还程序分析，唐绍燕向佛新公司借支，该部分借支通过直接归还或者在提成中扣减。佛新公司也未提交证据证明唐绍燕上述借支的还款情况，也未对多付的部分作合理解释，故本院确认该款属于佛新公司发放给唐绍燕的基本工资。即从2016年开始，唐绍燕每月享有基本工资。佛新公司上诉主张唐绍燕没有基本工资待遇，与上述证据内容不符，本院不予采信。二、关于唐绍燕基本工资数额的问题唐绍燕二审中承认其在职期间工作量并没有明显的变化。在此情况下，其主张每年的月基本工资从2013年每月2000元，增加至2018年每月12000元，明显不符合用工企业岗位薪酬涨幅的规律，且唐绍燕也未对其主张提交证据予以证明，因此，本院对唐绍燕的主张不予采纳。根据2016年佛新公司多付的金额以及市场同岗位的工资待遇，以及唐绍燕之后的提成情况，本院酌情认定唐绍燕每月基本工资为3000元。三、关于唐绍燕2018年的提成情况双方确认展会每年12月举行，每年一次。二审中，唐绍燕明确其对佛新公司提交的2018年参展名单有异议的分别是：广东金铁匠机电设备制造有限公司、湖北世纪鑫鸿源工贸有限公司、广州市欧顿华制冷设备有限公司、广州裕坤酒店用品有限公司，认为佛新公司未将上述公司列入其客户名单。佛新公司否认广州市欧顿华制冷设备有限公司为唐绍燕的客户，但未提交证据证明其属于公司何人经办，故本院对佛新公司的抗辩不予采信。唐绍燕未提交证据证明广东金铁匠机电设备制造有限公司、湖北世纪鑫鸿源工贸有限公司、广州裕坤酒店用品有限公司当年度参加了展会，故本院对其主张支付上述公司参展展位提成不予支持。经核对，2018年唐绍燕客户参展展位情况统计为：            展位价格              展位数                  3700元              2                  4000元-4600元              99                  5000元-5800元              25                  6000元              49                  7000元-8500元              7      二审中，佛新公司确认唐绍燕展位提成的标准由其公司自行制定。从佛新公司提交的历年展位提成标准反映，佛新公司制定的2018年展位提成金额明显少于往年。对此，佛新公司未作合理的解释，而且，也未提交相关的证据证明唐绍燕认可该提成标准，故佛新公司主张的提成标准本院不予采纳。参考2017年的提成标准，本院确认唐绍燕2018年的提成标准及提成情况如下：            展位价格              提成单价（元）              展位数（个）              提成金额（元）                  3700元              140              2              280                  4000元-4600元              260              99              25740                  5000元-5800元              400              25              10000                  6000元              600              49              29400                  7000元-8500元              2000              7              14000                  总计                                          79420      本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。另查明，唐绍燕一审庭审中承认离职前收取了客户的展位费，尚有9000元未返还给佛新公司。本院认为，本案双方争议焦点为：一、双方之间是否存在劳动关系；二、佛新公司应向唐绍燕支付2017年1月1日至2018年5月31日期间的劳动报酬金额；三、佛新公司应否向唐绍燕支付解除劳动合同的经济赔偿金。关于双方之间是否存在劳动关系的问题。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第一条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，用人单位和劳动者具有法律规定的主体资格，且劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动，且该劳动属于用人单位的业务组成部分。本案中，佛新公司与唐绍燕均符合法律、法规规定的主体资格。唐绍燕从事佛新公司安排的工作，以佛新公司员工的身份对外开展业务，由佛新公司定期向唐绍燕支付劳动报酬。根据上述规定，一审认定双方之间存在劳动关系，事实与法律依据充分，本院予以确认。佛新公司上诉主张双方之间为合作关系，缺乏证据证明，本院不予采纳。关于唐绍燕2017年1月1日至2018年5月31日期间的工资。根据本院查明及认定的事实，唐绍燕每月基本工资为3000元，即佛新公司尚欠唐绍燕2017年基本工资36000元、提成10000元。2018年基本工资15000元，提成79420元，上述共计140420元。由于唐绍燕尚有9000元未返还佛新公司，因此，该款项与唐绍燕工资及提成款抵扣后，佛新公司尚要向唐绍燕支付131420元。佛新公司上诉请求抵扣未返还款项，本院予以采纳。关于佛新公司应否向唐绍燕支付解除劳动合同的经济赔偿金问题。唐绍燕提交的《短信截图》内容只是反映唐绍燕不再在佛新公司工作的事实，并未说明双方解除劳动合同的原因。唐绍燕据此主张佛新公司违法解除劳动合同，证据不足，本院不予采信。佛新公司未提交证据证明唐绍燕离职的原因，也未提交证据证明曾向唐绍燕发出上班催告通知，因此，佛新公司应承担举证不能的法律后果。鉴于双方均未提交证据证明解除的原因，一审根据双方的举证情况，认定双方为协商一致解除劳动合同，并无不当。唐绍燕上诉主张佛新公司支付解除劳动合同的经济赔偿金，理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，用人单位向劳动者提出，经双方协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。依照上述规定，佛新公司应向唐绍燕支付解除劳动合同的经济补偿金。佛新公司上诉请求无需支付解除劳动合同的经济补偿金，本院不予采纳。因佛新公司销售展位的展会均在每年的12月举行，至唐绍燕离职时，2018年的展会尚未举行。唐绍燕2018年的提成实质是2017年展会的展位提成，因此，该部分提成作为2017年的全年收入进行平摊，即每月为6618元（79420元÷12个月）。唐绍燕解除劳动合同前十二个月月平均工资（从2017年6月计算至2018年5月）为6860.5元[（6618元×7个月+3000元×12个月）÷12]。按照唐绍燕在佛新公司的工作年限，佛新公司应向唐绍燕支付经济补偿金41163元（6860.5元×6个月）。综上所述，一审认定事实有误，本院予以纠正。唐绍燕上诉的部分理由成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持。佛新公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初23629号民事判决第一项、第四项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初23629号民事判决第二项为：自本判决书送达之日起十日内，广州佛新展览服务有限公司向唐绍燕支付2017年1月1日至2018年5月31日期间的工资131420元；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初23629号民事判决第三项为：自本判决书送达之日起十日内，广州佛新展览服务有限公司向唐绍燕支付解除劳动合同的经济补偿金41163元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广州佛新展览服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇一九年十二月十日书记员  郭桂芳郭文蕾