浙江省武义县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0723民初2194号 原告（反诉被告）：顶康科技有限公司，住所地：武义县桐琴镇五金机械工业园区。 法定代表人：项顺美，董事长。 委托诉讼代理人：陈志毅、童英豪，浙江陈志毅律师事务所律师。 被告（反诉原告）：山东红旗机电集团股份有限公司，住所地：潍坊市滨海经济开发区渤海路15368号。 法定代表人：仪学明，董事长。 委托诉讼代理人：贾立新，浙江赤松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李世明，山东潍州律师事务所律师。 原告顶康科技有限公司（下称“顶康公司”）与被告山东红旗机电集团股份有限公司（下称“红旗集团公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2018年7月10日立案后，依法适用简易程序，被告红旗集团公司在答辩期间提起反诉，并于2018年7月30日申请对其承揽的设备委托鉴定。本院于2018年8月15日移送委托金华市质量技术监督检测院进行鉴定，2019年11月8日鉴定完毕。2019年11月27日依法对本案公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原告顶康公司的诉讼请求：1、解除原告与被告于2016年12月3日和2017年2月22日签订的《供货合同》。2、被告返还款项为2042762元，并支付违约金为1453795元（其中210万元从2017年5月1日开始，其中1304604元从2017年6月21日开始至判决确定解除之日止均按日千分之一计算，已经算至起诉之日）。3、诉讼费用由被告承担。 事实与理由：原告与山东红旗自动化设备有限公司于2016年12月3日和2017年2月22日签订《供货合同》，后山东红旗自动化设备有限公司注销登记，被告成为合同主体，由被告承揽自动装车成套设备、生产线二楼至四楼改造项目。但被告没有按照约定完成安装、调试任务，无法交付使用，虽经多次整改，但仍达不到合同约定的效果。为此原告起诉要求解除合同。为维护原告的合法权益，特具状起诉。 被告红旗集团公司辩称，1、被告认为于2016年12月3日和2017年2月22日签订的两份供货合同合法有效。2、被告方认为，被告已经按照上述两份合同约定交付了定做的设备生产线，同时根据法院委托的鉴定机关的鉴定，两套设备生产线也基本符合供货合同所附件的技术要求。因此被告方已经按照合同要求交付合格产品，原告要求解除该两份合同，返还已经支付的货款没有事实和法律依据，应当依法驳回其第一项、第二项诉请。至于提到的违约金如果按照合同约定确实应当支付违约金的，也要按照双方签订合同第六条第四项、第五项的规定（造成损失的不应当超过合同总价格的5%），第一份合同在第六条第五项、第二份合同在第四项的违约责任中有约定，对于违约的总的赔偿损失都有限额，损失赔偿金不应超过合同总价格的5%，也就是说即使被告在履行中存在违约情况，也只能按照5%承担违约责任，请求法庭依法驳回原告的解除合同以及判令返还货款的诉请。 反诉原告红旗集团公司诉请：1、判令反诉被告立即向反诉原告支付剩余货款1361842元，并支付逾期付款利息损失（以1361842元为基数，自2017年7月5日至货款实际付清之日，按人民银行同期贷款利率计算）。2、反诉费用由反诉被告承担。 事实与理由：2016年12月3日和2017年2月22日，反诉原告的出资公司山东红旗自动化设备有限公司与反诉被告分别签订《供货合同》各一份，该公司按供货合同的约定履行了制作、安装、调试义务，设备达到了合同约定的技术要求，后因公司注销，由反诉原告承继合同权利义务。但是反诉被告以各种理由拒绝出具验收合格证明，后期又提出增加装车方式和增加产品种类的要求，反诉原告在作出相应设计、制作变更时，反诉被告却提起诉讼。综上所述，请求法院依法判决，维护反诉原告利益。 反诉被告顶康公司辩称，1、反诉原告的反诉没有任何事实和法律依据，双方签订两份供货合同后，反诉原告一直没有完成安装调试工作，也没有按照合同约定，申请反诉被告进行验收，从往来的微信可以看出，本案迟迟没有交付验收的责任在反诉原告一方，虽然法院委托第三方进行鉴定，反诉原告是为了证明设备已经达到合同约定的要求，但是最后也没有证明自己的设备已经符合双方的约定。反诉原告没有任何证据证明所提供的设备是符合质量要求的，反诉原告为此提出反诉，要求支付剩余货款，依据不足。2、反诉原告认为反诉被告拒绝验收没有依据，从合同角度来看，申请验收是反诉原告的义务，从合同签订到起诉，反诉原告都没有提出验收申请，何来反诉被告拒绝出具验收合格证明之说。3、反诉被告自始至终也没有要求增加装车方式和产品种类的要求。因此反诉原告要求支付剩余款项的诉请，证据不足，请求驳回反诉原告的反诉请求。 顶康公司为证明其起诉和反诉答辩的事实，在法庭上出示了如下证据： 1、2016年12月3日的供货合同（复印件）、报价清单、技术协议，证明双方约定自动装车成套设备要在2017年4月30日完成制作、安装、调试的工作，双方约定的违约金是日2‰，设备技术参数的设备节拍不大于每件15S/秒，产品合格率大于等于99.5%。 2、2017年2月22日供货协议（原件），证明生产线二楼到四楼改造项目应在2017年6月20日制作安装、调试完毕，约定逾期交货按照日2‰，设备技术参数的设备节拍不大于每件15S/秒，产品合格率大于等于99.5%。 3、业务回单四份，证明原告已经按照约定向被告支付了2042762元的款项。 4、鉴定报告（法院委托），报告显示没有证明被告的设备是合格的，是被告申请的鉴定。 5、微信聊天记录（顶康公司柳春献经理与红旗集团公司齐恒春总经理的交流），证明被告红旗集团公司没有尽到履行合同的义务。顶康公司要求他们在2018年3月完成，否则要求解除合同。 6、提供2019年6月28日鉴定纪要（拍照的，原件在鉴定机构），证明被告当天不同意实物鉴定。 红旗集团公司为证明其答辩和反诉的事实，在法庭上出示了如下证据： 1、顶康公司柳春献与红旗集团公司李义刚的微信截屏（与原告提供的微信截屏有交叉），证明涉案设备按合同约定在调试过程中需要双方的配合，双方一直有协商沟通，对设备进行整改。 2、光盘一份（录像视频），证明该视频内容形成是2017年12月，设备进行过投产、试运行，可以看出设备情况良好，与鉴定报告的结论基本内容是一致的，大约十三分钟。 上述证据，经质证，认证如下：对顶康公司的证据1、2、3，红旗集团公司对三性无异议，但是对于双方怎么交付、安装都有约定。对于违约金，在两份合同的第六条中均有约定，逾期交货的违约金是日2‰，但是有特别的约定，所有的损失都不应当超过合同总价的5%。本院对该证据予以确认。对顶康公司的证据4，红旗集团公司对三性无异议，认为鉴定结论恰恰能证明红旗集团公司完成的设备是基本合格的，合格率没有检测，不影响设备的合格。本院对该证据予以确认。对顶康公司的证据5，红旗集团公司对真实性、并联性无异议，这是证明双方一直在协商的过程，顶康公司也一直未提出退货或解除合同，只是要求尽快按要求调试、安装验收。本院对该证据的真实性予以确认，同时该证据反映出红旗集团公司的原因是造成合同一直逾期的主要原因，为此顶康公司也曾提到终止合同。对顶康公司的证据6，红旗集团公司对真实性、关联性无异议，对证明内容有异议，不是红旗集团公司不同意实物鉴定，而是顶康公司没有提供足够的实物进行调试，之前已进行了一次空箱调试，再次空箱试试无意义了的。本院对真实性予以确认。确认对设备已进行过空箱调试，顶康公司没有配合实物调试，所以不同意当天实物鉴定。对红旗集团公司的证据1，顶康公司认为微信上是有，但是反而证明对方没有按约定时间完成调试工作。本院对该证据的真实性予以确认，同时确认顶康公司对调试的配合不够。对红旗集团公司的证据2，顶康公司对真实性无异议，但只能反映有试运行的情况，不能反映技术参数是否符合约定，是否在约定时间内进行的试运行。本院认为该证据虽证明有过试运行，但不能证明设备是符合约定的事实。 经审理，本院认定事实如下：2016年12月3日，顶康公司（甲方）与山东红旗自动化设备有限公司（乙方）签订供货合同一份，约定：甲方向乙方采购的货物名称为自动装车成套设备1套，单价2100000元，此金额不包含室外设备防雨防护费用。货物名称、品牌、规格型号、质量标准、生产厂家（产地）、数量、单价和合同总价（详见报价单）。货物交付：货物交付时间，根据双方协商合同签订后，在甲方支付乙方预付款之日起至2017年4月30日内按照甲方要求将该批货物运至供货地点即顶康公司，地址浙江武义桐琴工业区五金大道3号。甲方委托柳春献为收货负责人，乙方应将货物交付给甲方的收货负责人，并办理验收、交接手续。安装：货物由乙方负责制作安装调试、在甲方支付乙方预付款之日起至2017年4月30日完成制作、安装、调试工作。安装、调试完成后，（其中四楼输送到一楼3月份进行安装，此项拖期不做扣罚）乙方应申请甲方验收，验收合格的，由甲方收货负责人签字确认，验收不合格的，乙方负责在15日内进行修复并重新提交验收，如验收仍不合格的，甲方有权退货。货物安装、调试过程中，因乙方原因造成的人员伤亡或财产损失，责任由乙方承担。给甲方造成损失的，由乙方承担赔偿责任。质量保修和售后服务：乙方货物的质保期一年，自货物交付之日起计算，质保期内出现质量问题的，乙方负责免费维修或更换货款支付：双方约定甲方于本合同签订之日起5日内支付乙方合同总价款的30%预付款，发货前3日内甲方支付合同总价款的30%，安装调试验收合格后5日内，甲方支付合同总价款的30%，余款10%作为保证金，甲方在质保期满后一个月内支付完毕。违约责任：乙方逾期交货的每逾期一日应按逾期交货价款的日2‰向甲方支付违约金。逾期交付超过30日的，甲方有权解除合同。如乙方逾期交货给甲方造成损失的，包括但不限于工期延误的违约赔偿金等，由乙方承担赔偿责任。货物质量不合格的给甲方造成损失的，乙方应向甲方支付违约金，具体金额双方协商确定，违约金不足弥补给甲方造成经济损失，乙方还应承担赔偿责任。因各种原因，卖方向买方支付的所有损失赔偿金，包括但不限于因延迟交货或其他任何卖方未能履行其保证所造成的损失，不应超过合同总价格的5%，因卖方延迟交货，合同履行过失和未能履行其保证而提出的在此限额之外的其他索赔不在卖方受理范围之内。技术参数（要求）及功能说明：设备技术参数，指定规格、提供产品图纸，以图纸为准，双方确认。产品范围：最大尺寸2060*945*390，最大重量102kg。设备节拍不大于15S/件。产品合格率等于或大于99.5%以上，设计使用寿命为7年×24小时。合同还就其他相关内容作了约定。2017年2月22日，甲乙双方又签订一份供货合同，约定：甲方向乙方采购的货物名称为生产线二楼至四楼改造1套，单价1304604元。货物名称、品牌、规格型号、质量标准、生产厂家（产地）、数量、单价和合同总价（详见报价单）。货物交付：货物交付时间，根据双方协商合同签订后，在甲方支付乙方预付款之日起至2017年6月20日内按照甲方要求将该批货物运至供货地点即顶康公司，并安装调试完成，甲方委托柳春献为收货负责人。货物由乙方负责制作安装调试、在甲方支付乙方预付款之日起至2017年6月20日完成制作、安装、调试工作。安装、调试完成后，乙方应申请甲方验收，验收合格的，由甲方收货负责人签字确认，验收不合格的，乙方负责在15日内进行修复并重新提交验收，如验收仍不合格的，甲方有权退货。其他约定与前一份合同相同。两份合同签订后，甲方依约向乙方支付货款的60%即2042762元。乙方到货后虽进行安装调试，但是安排调试一直未能达到规定的技术参数，故乙方未申请验收。经本院委托金华市质量技术监督检测院鉴定：1、自动包装运输线配置、自动线装车配置基本符合《供货合同》之附件《自动装车成套设备技术协议》的技术要求。但自动包装运输线存在不能按规格对产品分垛堆放、电气故障等问题；自动线装车设备存在不能实现自主测量、计算的自动装车功能需人工辅助等问题。2、两条自动线正常运行时工作节拍、输出产品的（堆垛或装车）件数产品合格率，因未完成实际生产测试，无法验证。红旗集团公司确认自动装车成套设备项目的设备节拍不能达到不大于15S/件的要求，生产线二楼至四楼改造项目的设备节拍红旗集团公司表示达到不大于15S/件要求，但在法院和鉴定人员在场的情况下，红旗集团公司方放弃了测试。 另查明，山东红旗自动化设备有限公司于2018年1月18日被注销，山东红旗集团公司于2018年6月25日通知顶康公司由其承继山东红旗自动化设备有限公司涉案两份合同的权利义务。 本院认为，顶康公司与山东红旗自动化设备有限公司签订的两供货合同，意思表示真实不违反法律的禁止性规定，确认有效，受法律保护。双方均应依约履行义务。山东红旗自动化设备有限公司及后来承继的红旗集团公司未能依约如期向顶康公司移交符合技术参数的合格的涉案自动装车成套设备和生产线二楼至四楼改造设备的行为构成违约，依法应承担违约责任。顶康公司要求解除涉案的两份合同，本院鉴于目前涉案的设备尚未能达到符合验收条件，且逾期已达两年多，对企业效益已造成较大的影响，合同继续随行履行已不需要，顶康公司的解除请求，依于法有据，本院予以准许，鉴于红旗集团公司承继了山东红旗自动化设备有限公司的合同权利义务，故由红旗集团公司返还货款2042762元和承担违约金，违约金依约应按总额3404604元的5%计算即170230.2元。红旗集团公司方提供的货物应予退还，由其自行取回，费用自负。红旗集团公司认为其已按约定交付了涉案的设备的辩解，于事实不符，本院不予纳采纳，其反诉要求顶康公司继续支付尚欠款项的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除顶康科技有限公司与山东红旗自动化设备有限公司于2016年12月3日、2017年2月22日签订的供货合同各一份； 二、顶康科技有限公司退回山东红旗机电集团有限公司为制作涉案两条生产线提供的货物（设备），该货物于本判决生效后三十日内由山东红旗机电集团股份有限公司自行到顶康科技有限公司处拆除取回，费用自负。 三、山东红旗机电集团股份有限公司于本判决生效后十五日内返还顶康科技有限公司支付的货款2042762元； 四、山东红旗机电集团股份有限公司于本判决生效后十五内支付顶康科技有限公司违约金170230.2元； 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 五、驳回顶康科技有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回山东红旗机电集团股份有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费17386元（已减半），保全费5000元，由顶康科技有限公司负担受理费5134元，山东红旗机电集团股份有限公司负担受理费12252元，保全费5000元，限本判决生效后七日内交纳；反诉案件受理费8529元，鉴定费30000元，由山东红旗机电集团股份有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 杜建跃 二〇一九年十二月二十六日 代书记员 张晓君 --