广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22702号上诉人（原审原告）：驰众广告有限公司，住所地：浙江省宁波大榭开发区。法定代表人：王黎琳，该司执行董事。委托诉讼代理人：倪敏、王家恒，均系北京市炜衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州旺东大菜园冷链有限公司，住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：林楚玩，该司董事长。委托诉讼代理人：林锡群，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人驰众广告有限公司（以下简称驰众公司）因与被上诉人广州旺东大菜园冷链有限公司（以下简称旺东公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26308号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。驰众公司上诉请求：1.撤销原审判决，判令旺东公司支付应付广告费441320元及利息。2.案件全部诉讼费用由旺东公司承担。事实与理由：原审法院事实认定错误。驰众公司与旺东公司于2017年10月30日签订《广告发布确认书(一)》，旺东公司确认的广告发布地点(楼盘表)作为《广告发布确认书(一)》附件，已经由双方盖章确认。《广告发布确认书(一)》约定驰众公司接受旺东公司委托，于2017年11月4日至20l7年11月10日期间在广州地区指点范围发布“旺东大菜园”广告，发布数量为935个客户位，单价472元／块／周，总价441320元，付款时间为2017年11月30日。双方已就当事人名称、标的和数量等基本要素达成合意，据此，驰众公司与旺东公司的广告发布合同成立。《广告发布确认书(一)》签订后，旺东公司提供上刊画面至驰众公司，驰众公司已依约完全履行发布义务，提供第三方监测权威机构央视市场研究股份有限公司《框架1.0电梯品牌上刊率报告》、驰众公司以PPT形式汇总的照片和EXCEL形式汇总上刊点位证据证明。旺东公司从发布开始至起诉前，未就广告合同履行事宜向驰众公司提出异议，驰众公司已完全履行发布义务。旺东公司辩称:原审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回对方的上诉请求。驰众公司向原审法院起诉请求：1.旺东公司支付应付广告款441320元；2.旺东公司支付利息10000元（以441320元应付广告款为基数，从2017年11月30日起计至旺东公司付清欠款为止，暂计10000元，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期货款利息的标准计算）；3.旺东公司承担案件诉讼费用。原审法院认定事实：2017年10月30日，驰众公司（乙方）与旺东公司（甲方）签订《广告发布确认书（一）》，载明因甲方委托乙方发布旺东大菜园广告，根据双方签订的《全国电梯媒体策略购买协议》（合同编号：A9-GZ-17166），经友好协商，现就广告发布时间、位置、规格、方式及广告发布费用等内容达成如下一致：甲方选择方案为框架1.0自由组合发布，发布时间为2017.11.4-2017.11.10，发布城市为广州，发布数量为935个客户位/周，发布单价为472元/周/个客户位，发布周期1周，发布费441320元。备注：1.以上列表中具体的广告发布时间、套装组合方案、广告发布地点等在附件中详细列明。2.本确认书确认的费用总计人民币441320元。3.付款时间：2017年11月30日前支付441320元。本确认书是原协议的附件，具有与原协议同等的法律效力，本确认书涉及到的补充、变更以及详细约定的事项，以本确认书为准；本确认书未涉及的事项，以原协议约定为准。附件《甲方确认的广告发布地点（楼盘表）》载明，最终发布表以签订合同时的发布表为准。驰众公司提交了电子邮件截图、央视市场研究股份有限公司出具的《框架1.0电梯品牌上刊率报告》、光盘，欲证明旺东公司确认了广告发布的样式以及驰众公司已依约投放广告。驰众公司表示电子邮件发生在其销售经理龚海龙与旺东公司项目经理黄琦焕之间，其中名为“山姆da叔”的发件人于2017年10月30日向名为“分众龚海龙”的收件人发送了菜园1.0电梯海报打样稿。上述报告载明2017年11月4日至11月10日，关于旺东大菜园在广州计划发布的935个版位，实际上刊正确率为100%，备注注明监测实施按照平台抽样法进行。根据驰众公司提供的证据，央视市场研究股份有限公司成立于1995年6月29日，于2018年7月11日经中国广告协会获准成为中国广告协会理事单位，是中国市场信息调查业协会认证的副会长单位之一，于2018年5月30日经中国信息协会市场研究业分会审定成为中国信息协会市场研究业分会2018年度会员。光盘中存有驰众公司自行制作的文件，列明了驰众公司已发布广告位数量、发布地点等，并附有相应图片。经质证，旺东公司表示不清楚邮件的发件人、收件人和邮件内容，光盘由驰众公司自行制作不具有客观性；报告的客观性存疑，报告内容非常简单，没有出具时间、出具用途、双方确定的具体广告标准以及相应监测依据等，且报告载明为抽样检测，无法证明驰众公司实际实施了《广告发布确认书（一）》。驰众公司则主张央视市场研究股份有限公司是权威性的、全国性的广告监测机构，并提交了(2018)粤0304民初23244号民事判决书，欲证明央视市场研究股份有限公司出具的监测报告是广告实际发布的证明文件。2018年8月14日，驰众公司向旺东公司出具《催款函》，主张其已依旺东公司的委托发布了相应的广告，故要求旺东公司支付广告发布费841320元。旺东公司未签收该函件。旺东公司主张《广告发布确认书（一）》是主合同的附件，对此《广告发布确认书（一）》中已有载明，且附件中亦载明最终发布表以签订合同时的发布表为准。因驰众公司人员称先签署该份实施表能够申请较大优惠且在主合同签订前该附件不会实际实施，故旺东公司先予以盖章确认。但此后双方未能实际签订主合同，故相应附件未实际实施。另外，驰众公司未在广告发布前后与旺东公司进行核查及确认，也可以印证《广告发布确认书（一）》未实际实施。驰众公司则主张《广告发布确认书（一）》属于合同先行履行的一部分，具备独立性，后续长期合同未签订不影响该实施表的有效性。驰众公司已依约投放广告，但旺东公司未予确认，故驰众公司委托专业的第三方监测机构进行确认并向旺东公司发函要求其付款。原审法院认为：驰众公司提供的《广告发布确认书（一）》载明该确认书是双方签订的《全国电梯媒体策略购买协议》（合同编号：A9-GZ-17166）的附件，《甲方确认的广告发布地点（楼盘表）》同时载明，最终发布表以签订合同时的发布表为准。但驰众公司未提供《全国电梯媒体策略购买协议》，旺东公司称双方未实际签订该协议，原审法院予以采信。驰众公司主张其按《广告发布确认书（一）》及《甲方确认的广告发布地点（楼盘表）》实际发布了广告，但该两份证据不能反映何为广告框架1.0、套装组合方案的具体内容，旺东公司对驰众公司主张实际发布的广告不予认可。驰众公司提供的电子邮件截图亦没有反映上述广告具体内容，更不能确认发件人的身份是旺东公司相关负责人及旺东公司对驰众公司发布广告表示认可。故上述合同附件及电子邮件截图不能形成有效证据链证实双方已就广告发布达成合意。旺东公司的抗辩理由成立，原审法院予以采纳，依法驳回驰众公司的诉讼请求。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零八条的规定，于2019年10月11日判决：驳回驰众广告有限公司的全部诉讼请求。案件受理费8060元，由驰众广告有限公司负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审中，驰众公司向本院提交如下证据：1.央视市场研究股份有限公司补充资质材料，拟证明CTR是业界具有权威的市场研究行业公司；2.关于《分众楼宇监测报告》的说明及其附件，拟证明CTR出具该报告的用途、监测依据和方法，驰众公司按双方达成的《客户媒体投放实施计划表》的内容实施了广告投放；3.电子邮件截屏，拟证明ｓａｍ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱的所有人为旺东公司的黄琦焕，双方达成广告发布协议的整个过程，由黄琦焕代表旺东公司与驰众公司的经办人龚海龙沟通。旺东公司对上述证据质证称：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不是新证据，不应采信，资料都是在复印件上加盖印章，出具两个文件的单位是山寨单位，不具有权威性。对证据2的真实性、合法性、关联性也有异议，央视市场研究股份有限公司与驰众公司是合作伙伴关系，双方存在利益关系，其出具的文件不具有客观性。如果有第三方进行监测的话，相关数据应该在诉前形成，其所谓的报告也应该在广告发布之时进行监测并且形成相应的文件，而驰众公司提起本案诉讼的时间是2018年10月19日，主张发布广告的时间是2017年11月6日。驰众公司通过央视市场研究股份有限公司以2019年12月10日重新出具所谓的监测报告以及说明，明显是为了本案诉讼之用，而非广告发布的客观监测的依据。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，从形式上看，无法确认该网页是否为真实，旺东公司没有指派黄琦焕发送邮件。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审双方争议的焦点是驰众公司是否有权依据《广告发布确认书（一）》向旺东公司主张相应广告款及利息。对此本院分析如下：首先，根据《广告发布确认书（一）》载明，《广告发布确认书（一）》是《全国电梯媒体策略购买协议》的附件；《甲方确认的广告发布地点（楼盘表）》亦载明，最终发布表以签订合同时的发布表为准。也就是说双方在签订作为合同附件的《广告发布确认书（一）》时，尚未签订作为合同主文的《全国电梯媒体策略购买协议》，驰众公司亦未能举证证实双方事后有签署《全国电梯媒体策略购买协议》，故驰众公司主张其已与旺东公司达成了涉案的广告合同关系依据不足。其次，《甲方确认的广告发布地点（楼盘表）》并不是合同的最终条款，从《广告发布确认书（一）》约定的内容来看，也没有套装的具体内容、广告的具体形式及内容、违约责任等合同的基本内容。因此，驰众公司以与旺东公司之间基于《广告发布确认书（一）》存在广告合同关系为由主张旺东公司按《广告发布确认书（一）》约定的价格向其支付广告款及利息缺乏充分依据，原审法院不予支持并无不当。至于驰众公司实际上有无投放旺东公司的相关广告并不影响本案处理，本院对驰众公司的相关证据不作审查认定。综上所述，上诉人驰众公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8060元，由上诉人驰众广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一九年十二月二十七日书记员  胡惠玲黎杏玲