青海省玉树市人民法院   民事判决书   （2019）青2701民再1号   申请再审人（原审被告）巩某，青海省西宁市人，住西宁市。   委托代理人李某1，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。   被申请人（原审原告）才某，青海省囊谦县人，住青海省囊谦县。   委托代理人李某2，青海河湟律师事务所律师。   委托代理人许某，青海河湟律师事务所律师。   申请再审人巩某因被申请人才某、张志良（已死亡）与西宁小宁建筑装饰工程有限公司不当得利纠纷一案，不服本院（2013）玉县法民初字第318号民事判决，向玉树藏族自治州中级人民法院申请再审。玉树藏族自治州中级人民法院于2017年11月3日作出（2017）青27民申4号民事裁定，中止原判决的执行，指令本院再审本案。申请再审人巩某不服本院（2017）青2701民再1号民事判决，向玉树藏族自治州中级人民法院提出上诉，玉树藏族自治州中级人民法院于2018年11月26日作出（2018）青27民终38号民事裁定，撤销本院（2017）青2701民再1号民事判决，发回本院重新审理本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人巩某的委托代理人李某1、被申请人才某及其委托代理人李某2、许某到庭参加诉讼，被申请人（原审原告）张志良的继承人放弃参加诉讼，本案现已审理终结。   2013年3月29日原审原告才某、张志良起诉至本院称：“二原告于2011年6月10日签订《个人合伙合同》，约定每人出资40万元承揽玉树灾后重建工程中的部分防盗门订货及施工安装等，利润均分，风险均担。在与客户业务往来时，按照合同另一方的要求，原告张志良以被告西宁小宁公司资质与中国水电集团公司玉树灾后援建项目部第一工区签订了一份《成品实木门安装包干施工承包合同》。签订合同后，二原告以自己合伙的全部投入自己组织人员完成了施工任务。在原告张志良因其他客观原因不能办理结算事宜时，曾委托原告才某代办，遭对方拒绝。被告西宁小宁公司在原告张志良未参加的情况下以公司名义向西宁市城东区人民法院提起民事诉讼，要求由二原告实际业务客户中国水电四局支付完成的工程款43万余元，经该院审理作出判决，由中国水电四局支付小宁公司工程款323663元。现该判决己生效且已执行，对此事经与被告公司交涉未果，故提起民事诉讼,恳请人民法院依法判令被告西宁小宁建筑装饰工程有限公司支付原告工程款350000元。”   被告西宁小宁建筑装饰工程有限公司未到庭参加原审诉讼。   本院原审查明：“2011年6月10日，原告才某与原告张志良签订了《个人合伙协议》，约定共同投资、共同经营从中国水电集团公司玉树灾后重建现场指挥部承建的玉树县小苏莽乡施工点那龙达等工程的所有实木门的订货及安装，以及结古镇下西同A区所有实木门的安装和下西同A、B、C、D四区所有防盗门的订货及施工安装等。在实际操作中，由于发包方中水集团公司的要求，由原告张志良出面，以西宁市小宁建筑装饰有限公司的资质与中国水电集团玉树地震灾后恢复重建现场指挥部第一工区于2011年6月17日签订了《成品实木门的制作、安装、包干施工承包合同》西宁小宁建筑装饰有限责任公司在给合同另一方的授权委托书中全权委托原告张志良办理招标、投标、工程款结算等事宜，且特别注明：其他任何人包括法定代表人没有此委托权限。二原告在与中水签订合同后依照约定全面履行了义务，在履行过程中，张志良因涉嫌刑事犯罪被司法机关采取强制措施，期间主要由原告才某出资并组织人员完成与中水公司合同约定的义务。在原告张志良被采取强制措施之后，西宁小宁建筑装饰有限公司负责人即被告巩某自己与中水集团一工区联系结账未果，向西宁市城东区人民法院提起了民事诉讼，要求中水集团第四公司、玉树现场第一工区支付其工程款436019元，该院审理后于2012年11月10日作出判决：由中国水利水电第四工程局有限公司支付西宁小宁建筑装饰工程有限公司工程款323663元。该判决生效后已将该款转到西宁小宁建筑装饰有限公司，原告张志良在恢复人身自由后了解小宁公司起诉等情况后曾向西宁市城东区人民法院多次要求参与诉讼，由于无主体资格未获该院准许。被告巩某在领到上述款项后，未经法定申报、清算等程序申请注销西宁小宁建筑装饰工程有限公司。原告才某、张志良遂向本院起诉，要求处理。”   本院原审认为：“原告才某、张志良之间的合伙协议以及张志良以原西宁小宁建筑装饰工程有限公司之间的承揽协议都是双方当事人真实意思的表示，且其内容并不违反法律、法规强制性规定，依法应受法律保护；被告巩某系原告张志良挂靠公司，在代表张志良以自己公司行使诉权，通过诉讼渠道从中国水电集团四公司收取工程款，理应按照与原告张志良之间的协议或行业规则收取相关费用后支付给张志良及合伙人；而被告巩某为逃避付款义务，一方面拒不支付二原告应得工程款，另一方面规避法律，违法注销西宁小宁建筑装饰有限公司，对其行为应该负担相应责任。二原告行使诉权，要求对西宁小宁建筑装饰有限公司债务由其股东被告巩某承担责任于法有据，本院予以支持。”据此作出（2013）玉县法民初字第318号民事判决，判令被告巩某于判决生效后十日内支付原告才某、张志良工程款323663元。   巩某申请再审称：“申请人时任法定代表人的西宁小宁建筑装饰工程有限公司（以下简称小宁公司）分别于2011年6月17日、2011年8月15日、2011年8月16日、2011年9月2日与中国水利水电建设集团公司玉树地震灾后恢复重建现场指挥部一工区（以下简称水电一工区）签订了《成品实木门的制作、安装包干施工承包合同》、《成品实木门（内门、外门、百叶门）的制作、安装承包合同》、《防盗门的包干（包工包料）安装施工承包合同》、《工矿产品购销合同》。之后，小宁公司委托被申请人张志良前往施工地办理施工的相关手续，但自2011年11月19日起被申请人张志良已不再担任小宁公司的代理人。期间，小宁公司垫付了涉案工程所需的前期所有施工费用及后期工程进度款不足部分的施工费用；2012年6月中旬，小宁公司按照前述合同约定完成了施工安装工程，经水电一工区验收决算工程款总额为1373796元，除去先期支付的部分工程进度款，水电一工区尚欠小宁公司436019元工程款未付。后经小宁公司多次催要未果，向西宁市城东区人民法院提起诉讼，要求水电一工区支付工程款436019元。西宁市城东区人民法院经审理作出(2012)东民一初字第498号《民事判决书》，判决水电一工区向小宁公司支付工程款323663元；2012年9月19日，被申请人才某以水电一工区、小宁公司、西宁市宏得利建筑装饰装潢有限公司为被告，向玉树县人民法院提起诉讼，要求承担其投资432094元。之后，被申请人才某以张志良因病不能参加诉讼为由申请撤诉。2012年12月8日，玉树县人民法院作出(2012)玉民初字第428号《民事裁定书》，裁定准许被申请人才某撤诉；2013年4月17日，小宁公司在青海日报上发布了《债权申报》公告，告知所有债权人向小宁公司清算组申报债权的事宜；2016年4月29日，玉树县人民法院执行局在申请人的住所地房门上张贴了续封被执行人巩某不动产的(2016)玉执字第15号《民事裁定书》。至此，申请人才得知被申请人在玉树县人民法院作出(2012)玉民初字第428号《民事裁定书》裁定准许其撤诉后又一次向该院提起诉讼，且该院在没有通过合法途径通知申请人参加诉讼的情形下作出了(2013)玉县法民初字第318号《民事判决书》。因此申请再审人认为：一、一审程序严重违法。（一）根据一审法院于2016年4月29日向申请人住所房门张贴(2016)玉执字第15号执行裁定书可知，一审法院事先是知晓申请人的住所地的，且申请人的该住所自被申请人于2012年9月19日第一次提起诉讼时起至今并没有发生过变动，根据卷宗中的送达文书及该判决书中的“被告巩某经本院公告传票传唤后未到庭参加诉讼”，一审审理时的送达程序严重违法，更为重要的是，一审判决的卷宗中也没有记明公告送达的原因和经过。剥夺了法律赋予申请人参加诉讼的权利；（二）根据卷宗中的《授权委托书》及《律师出庭专用函》可知，被申请人才某委托了律师代理其参加本案诉讼，而被申请人张志良并未委托代理人，再根据卷宗中的《送达证》可知，《举证通知书》、《立案通知书》的受送达人只有被申请人才某，《传票》存根栏书写有被申请人才某和张志良的名字，但是签收该传票的受送达人只有被申请人才某一人，一审法院既没有向被申请人张志良送达包括开庭传票在内的任何诉讼文书，当然，被申请人张志良也没有参加本次诉讼，亦属程序违法。二、一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。（一）涉案工程是申请人时任法定代表人的小宁公司从水电一工区承包，且小宁公司垫付了涉案工程所需的施工费用，小宁公司是涉案工程款的合法获得者，该事实已被西宁市城东区人民法院生效民事判决书所确认。一审判决在未查明小宁公司是否委托被申请人张志良与被申请人才某签订过《个人合伙协议》、涉案工程的施工所用费用由谁先期垫付以及垫付金额等事实的情形下，径直认定小宁公司所获323663元工程款系被申请人对涉案工程的投资款。（二）退一步，就算是前述工程系二被申请人合伙投资施工，返还涉案工裎款的主体也非申请人。小宁公司注销、清算程序合法，一审直接将本案的被告由西宁小宁建筑装饰工程有限公司变更为申请人巩某。如果一审法院认为申请人清算、注销西宁小宁建筑装饰工程有限公司的程序违法，侵害了债权人才某和张志良的合法权益，也应追加申请人为本案被告，判令小宁公司向才某和张志良支付该工程款，由申请人巩某就该工程款的返还承担连带责任即可，而非直接由申请人承担返还工程款（即所谓的不当得利）的责任。（三）再退一步讲，就算是前述工程系二被申请人合伙投资施工，才某和张志良起诉的时间正处于小宁公司公告的债权申报期，才某和张志良起诉后不久已了解到原小宁公司已被被告巩某进行了注销登记，也应知道小宁公司清算事宜，但其二人并未申报债权，因此二被申请人的原审诉求也应驳回。综上可见，上述一审判决程序严重违法，认定事实错误，适用法律错误。恳请依法再审，撤销一审判决，驳回被申请人一审的全部诉讼请求。”   本院再审查明，才某与张志良于2011年6月10日签订了《个人合伙协议》，约定共同出资、合伙经营中国水电玉树灾后重建的玉树县小苏莽乡施工点那龙达等工程实木门安装和结古镇下西同A区实木门安装，以及下西同A、B、C、D、E区防盗门的施工安装事项。张志良以西宁小宁建筑装饰有限公司（以下简称小宁公司）委托代理人身份分别于2011年6月17日、2011年8月15日、2011年8月16日、2011年9月2日与中国水利水电建设集团公司玉树地震灾后恢复现场指挥部第一工区（以下简称水电一工区）签订《成品实木门的制作、安装包干施工承包合同》、《成品实木门（内门、外门、百叶门）的制作、安装承包合同》、《防盗门的包干（包工包料）安装施工承包合同》、《工矿产品购销合同》。2012年3月25日、2012年3月30日小宁公司两次函告水电一工区因“联系不到委托代理人导致业务无法开展”及“委托代理人犯罪被判刑”，分别自上述日期解除张志良玉树工地所有合同的委托代理人身份。又于2012年7月19日在西宁晚报发布声明“自2012年4月1日起取消张志良委托代理人资格”。期间，小宁公司垫付了部分案涉工程施工费用、工人工资及生活费，至2012年6月水电一工区进行了联合验收，并分别于2012年6月7日、2012年6月8日、2012年8月12日出具了联合验收单。2012年9月19日，才某以水电一工区、小宁公司、西宁市宏得利建筑装饰装潢有限公司为被告，向玉树县人民法院提起诉讼，要求承担其投资432094元。之后，被申请人才某以张志良因病不能参加诉讼为由申请撤诉。2012年12月8日，玉树县人民法院作出(2012)玉民初字第428号《民事裁定书》，准许被申请人才某撤诉。2012年10月小宁公司向西宁市城东区人民法院提起诉讼，要求中国水利水电第四工程局有限公司及水电一工区支付工程款436019元。2012年11月10日，西宁市城东区人民法院作出(2012)东民一初字第498号《民事判决书》，判决中国水利水电第四工程局有限公司向小宁公司给付工程款323663元（已给付）。2013年3月29日才某、张志良向玉树县人民法院提起诉讼，要求判令小宁公司支付工程款350000元，玉树县人民法院于2013年10月25日作出(2013)玉县法民初字第318号《民事判决书》，判决巩某支付才某、张志良工程款323663元。2013年4月17日，小宁公司在青海日报上发布《债权申报》公告。2016年4月29日，玉树县人民法院在巩某住所张贴续封被执行人巩某不动产的(2016)玉执字第15号《民事裁定书》。巩某于2017年向玉树藏族自治州中级人民法院申请再审。玉树藏族自治州中级人民法院于2017年11月3日作出（2017）青27民申4号民事裁定，中止原判决的执行，指令本院再审本案。   本院再审认为，本案原审的内容是原告才某、张志良起诉被告小宁公司要求返还不当得利（支付工程款350000元）纠纷，“不当得利”是指没有合法依据，有损于他人而取得利益。结合本案实际，小宁公司受领中国水利水电第四工程局有限公司基于(2012)东民一初字第498号《民事判决书》给付而移转的财产或者说利益“案涉工程款323663元”，原审中原告才某、张志良提出“系挂靠的实际施工人”的客观事实，并据此提出小宁公司受领给付而移转的财产或者说利益“案涉工程款323663元”属于不当得利，要求予以返还。是否欠缺给付目的，是本案的关键，案涉工程款产生的基础是基于履行建设工程施工合同的施工行为。   原审中原告才某提交的证据：1、《个人合伙协议》可以证明的是才某、张志良之间就合伙合作事项及权利义务关系的意思表示一致的状态，虽然上述协议内容中合作事项的约定涉及案涉工程，但是协议内容是否实际履行、如何履行，还需要其他证据佐证才能予以证实；2、《成品实木门的制作、安装包干施工承包合同》虽然该份合同是才某作为证据提交，但是签订合同的当事人却并非其本人，在才某未提交其他证据证实存在合同相对性原则例外情形的情况下，并不能据此证实其为案涉工程实际施工人的事实；3、《关于才某施工过的项目》证明材料，从其内容可以看出，该材料为才某打印后由证明人签字，原审中证明人均未出庭作证，在没有其他证据能够相互印证的情况下，证据内容的真实性无法确认，不能据此证实其为案涉工程实际施工人的事实，根据《证据规则》对该证据应不予采信；4、(2012)东民一初字第498号《民事判决书》，可以证明小宁公司曾就案涉工程款向西宁市城东区人民法院提起诉讼，其请求得到部分支持，即判决中国水利水电第四工程局有限公司向小宁公司给付工程款323663元。同样，在才某未提交其他证据证实其为案涉工程实际施工人的情况下，并不能据此证实小宁公司受领给付而移转的财产或者说利益“案涉工程款323663元”属于不当得利的事实；5、再审中才某提交的《销售单复印件》，无法与原件进行核对，同时也不属于“新的证据”，不能据此证实其对涉案工程出资的事实，根据《证据规则》对该证据不予采纳。   综上，尽管客观事实具有唯一性和不可更改性，对于定纷止争具有稳定性。但由于客观事实无法全盘没有遗漏地保存并事后呈现，导致纷争的裁决者无法感知客观事实，只能通过争议各方提交的证据推定的证据事实还原法律事实作为裁决的事实依据。才某在原审中提交上述证据，不足以证明挂靠（借用资质）承包案涉工程的事实，也不能证明其对上述案涉工程存在实际施工行为以及出资的事实。原一审依据上述证据，认定西宁小宁建筑装饰工程有限公司受领中国水利水电第四工程局有限公司基于(2012)东民一初字第498号《民事判决书》给付的“案涉工程款323663元”属于不当得利，判决被告巩某支付原告才某、张志良工程款323663元，显属认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：   一、撤销本院（2013）玉县法民初字第318号民事判决；   二、驳回被申请人才某一审全部诉讼请求。   一审案件受理费7781元，由被申请人才某承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉树藏族自治州中级人民法院。   审判长 扎  西   审判员 刘 建 军   审判员 隋 春 梅     二〇一九年十二月九日   书记员 扎西文毛