山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4296号 上诉人（原审被告）：内蒙古天浩纸业有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市经济技术开发区金川南区经二路东。统一社会信用代码:11501916865223040。 法定代表人：王生斌，总经理。 委托诉讼代理人：王蓉，内蒙古蒙信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：内蒙古国华科技有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市土默特左旗沙尔营物流园区北区管委会办公室8号房间。统一社会信用代码：9115012157885084N。 法定代表人：王奎，执行董事。 委托诉讼代理人：王日平，山西同道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘凯强，山西同道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博海天纺织有限公司，住所地淄博市周村区王村镇兴华路320号。统一社会信用代码:913703067266935047。 法定代表人：张德才，董事长。 委托诉讼代理人：夏光东，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 上诉人内蒙古天浩纸业有限公司（以下简称天浩公司）、内蒙古国华科技有限公司（以下简称国华公司）因与被上诉人淄博海天纺织有限公司（以下简称海天公司）追偿权纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初2163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天浩公司的委托诉讼代理人王蓉，上诉人国华公司的委托诉讼代理人王日平、刘凯强，被上诉人海天公司的委托诉讼代理人夏光东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天浩公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人海天公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院并未追加毕舒宁为第三人，无法确认海天公司代偿的事实。也无法确认天浩公司与毕舒宁之间的借款关系是否真实存在。一审判决上诉人赔偿被上诉人保全保险费500元既无事实根据，也无法律依据，申请财产保全既可以选择支付保险费提供担保，也可以以自有资金提供担保，故保全保险费并不属于被上诉人的实际损失，被上诉人无权主张上诉人对该费用进行赔偿。 海天公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、答辩人作为借款合同的担保人，向借款合同的债权人偿还债务后，获得担保追偿权，根据《反担保协议》的约定，有权向原借款合同的借款人及提供反担保的反担保人追偿，借款合同的债权人并非追偿权纠纷案件的当事人，原审法院未追加其参加诉讼并不违反法定程序，这一观点在（2017）最高法民申4139号案件中有非常明确的阐述。另外，天浩公司在一审程序中也没有向法院提出追加借款合同债权人为本案第三人的请求，而答辩人在一审提交的证据，足以证明借款事实和代偿事实，无须追加第三人以查明事实。二、因天浩公司违约引起本案诉讼，并且因为天浩公司违约引发了类似的多起诉讼，标的额巨大，答辩人难以提供自有财产作为财产保全的担保，无奈之下，采用了向保险公司缴纳保费由保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，为此支出的保险费是合理必要费用，是天浩公司违约给答辩人造成的损失，天浩公司应当予以赔偿。另外，根据答辩人与天浩公司及内蒙古国华科技有限公司签订的《反担保协议》第四条的约定，反担保的范围包括答辩人为实现担保债权所产生的全部费用，包括但不限于行使追偿权所产生的诉讼费、律师费、鉴定费、评估费、执行费等一切实现追偿权的费用，证明三方确认答辩人实现追偿权的一切费用均为损失，天浩公司及内蒙古国华科技有限公司应当予以赔偿。请求依法查清事实，驳回天浩公司的上诉，维持原判。 国华公司辩称，同意天浩公司的上诉意见。 国华公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项，驳回海天公司对国华公司的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由海天公司负担。事实和理由：一、国华公司没有与海天公司签订《反担保协议》，一审法院判决国华公司承担反担保责任错误。2018年11月，国华公司与天浩公司的原股东山东海天轻纺股份有限公司、山东海天造纸机械有限公司、郭建军签订《合作协议》，拟受让天浩公司100%的股权，约定股权转让后国华公司为海天公司出具反担保函。但最终股权出让方将天浩公司的股权转让给了内蒙古国华物流有限公司、高宇和国华公司，国华公司只拥有天浩公司10%的股权，国华公司也未向海天公司出具反担保函，而与原股东山东海天轻纺股份有限公司和天浩公司三方签订了《反担保协议》。所以，国华公司既没有为海天公司出具反担保函，也没有与其签订反担保协议，国华公司没有义务为其承担反担保责任。二、海天公司变造《反担保协议》起诉国华公司，请二审法院查明真相，惩罚其违法行为。2018年11月，山东海天轻纺股份有限公司、天浩公司和国华公司三方主体签订《反担保协议》后各执一份。海天公司用以起诉国华公司的《反担保协议》是将山东海天轻纺股份有限公司持有的那一份，在文本边缘加盖了自己的公章变造而成。一审庭审时，国华公司和天浩公司分别举证了各自持有的《反担保协议》原件，证明当初签订反担保协议的主体是山东海天轻纺股份有限公司，国华公司、天浩公司没有与海天公司签订过《反担保协议》，从海天公司的公章印的违反常规、不恰当、不合理的位置，就可证明海天公司为起诉国华公司而变造了《反担保协议》。国华公司在一审庭审质证、举证时充分阐述了事实和意见，一审法院在判决中却只字未提，判决理由牵强。综上所述，国华公司没有与海天公司签订过反担保协议，不应承担反担保责任。 海天公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、国华公司及天浩公司确实与山东海天轻纺股份有限公司签订了另一份《反担保协议》，但两份《反担保协议》的甲方是不同的，反担保的范围也是不同的，本案所涉《反担保协议》涉及原债权数额是77029798.17元，而另一份《反担保协议》涉及原债权数额是20000000元。二、2018年11月26日的天浩公司股东会决议，是由天浩纸业原股东山东海天轻纺股份有限公司、山东海天造纸机械有限公司、郭建军与新股东国华公司、内蒙古国华物流投资有限公司、高宇共同作出的，股权的这种转让方式是国华公司要求的，而内蒙古国华物流投资有限公司、高宇与国华公司也具有高度关联性。三、本案所涉及的《反担保协议》中明确载明甲方为“淄博海天纺织有限公司”，海天公司的法定代表人郭东升在甲方授权代表位置签名，应当视为《反担保协议》成立，山东海天轻纺股份有限公司作为海天公司的控股股东在《反担保协议》上盖章也并无不妥。答辩人在合同中注明的应当由答辩人盖章的甲方处盖章，绝对不是什么变造行为。请求依法查清事实，驳回国华公司的上诉，维持原判。 天浩公司辩称，同意国华公司的上诉意见。 海天公司向一审法院起诉请求：1.判令天浩公司立即偿还代为偿付的借款本金30万元；2.判令天浩公司按照年利率10%支付30万元自起诉之日至实际偿还之日的利息；3.判令天浩公司赔偿保全保险费500元；4.判令国华公司对上述三项债务承担连带清偿责任，并承担律师费23100元；5.由天浩公司、国华公司承担本案受理费、财产保全申请费等全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年7月11日，天浩公司与毕舒宁、海天公司签订借款合同，约定：天浩公司向毕舒宁借款30万元，借款年利息为10%，借款期限一年，由海天公司为借款提供担保。借款到期后，天浩公司未偿还借款，海天公司承担担保责任，向毕舒宁偿还借款30万元。2018年11月26日，海天公司与国华公司、天浩公司签订反担保协议，由国华公司为海天公司提供反担保，担保范围包括海天公司对天浩公司的追偿权及实现担保债权的全部费用，包括但不限于海天公司承担担保责任后行使追偿权所产生的诉讼费、律师费、鉴定费、评估费、执行费等一切实现追偿权的费用，担保方式为连带责任保证担保。2019年7月17日，海天公司与北京市盈科（青岛）律师事务所签订民事委托代理协议，约定北京市盈科（青岛）律师事务所接受海天公司委托，为本案提供法律服务。双方根据《山东省律师服务收费标准》，约定律师费为23100元。2019年8月16日，北京市盈科（青岛）律师事务所收到海天公司支付的律师费23100元，并向海天公司出具增值税专用发票。2019年7月22日,海天公司向浙商财产保险股份有限公司缴纳保全保险费500元。由浙商财产保险股份有限公司就本案的保全事由向周村区人民法院出具保函。 一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。海天公司为天浩公司向毕舒宁借款30万元提供连带责任保证，借款到期后，天浩公司未偿还毕舒宁借款，担保人海天公司代为偿还借款30万元，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。海天公司代为偿还该借款后，有权向债务人天浩公司追偿，故天浩公司应当向海天公司返还代偿款30万元。海天公司以代偿款为基数，按照年利率10%自起诉之日至实际清偿之日主张利息，既无法律规定，双方也未对此进行约定，不予支持。 关于保全保险费的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民院应当依法准许”的规定，海天公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因天浩公司违约引起本案诉讼，海天公司为此向保险公司交纳的保全保险费500元系海天公司支出的合理必要费用，属海天公司的损失部分，天浩公司应当予以赔偿。 关于国华公司承担担保责任的问题。国华公司与海天公司、天浩公司之间签订的反担保协议系各方真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，合法有效。反担保协议约定由国华公司为海天公司提供反担保，担保范围包括对天浩公司的追偿权及实现债权的全部费用，包括律师费、诉讼费、鉴定费、评估费、执行费等一切实现追偿权的费用，担保方式为连带责任保证担保，故国华公司应对本院确定的上述借款本金及保全保险费承担连带担保责任，并赔偿海天公司支出的律师费23100元。国华公司辩称其未与海天公司签订反担保协议，与事实不符，不予采信。 综上所述，对海天公司要求天浩公司返还代偿款30万元的诉讼请求，予以支持；对海天公司要求天浩公司赔偿保全保险费500元的诉讼请求，予以支持；对海天公司要求天浩公司对上述代偿款30万元、保全保险费500元承担连带清偿责任并赔偿律师费23100元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、内蒙古天浩纸业有限公司于判决生效之日起十日内偿还淄博海天纺织有限公司代偿款300000元；二、内蒙古天浩纸业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿淄博海天纺织有限公司保全保险费500元；三、内蒙古国华科技有限公司对判决第一项、第二项确定的代偿款、保全保险费承担连带清偿责任；四、内蒙古国华科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿淄博海天纺织有限公司律师费23100元；五、驳回淄博海天纺织有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3077元，诉讼保全申请费2138元，两项合计5215元，由内蒙古天浩纸业有限公司、内蒙古国华科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人国华公司提交证据：天浩公司情况说明一份、王彪的证明材料一份，两材料共同证明当时签订反担保协议时海天公司没有盖章，也就是说国华公司与海天公司没有签订过本案诉争的反担保协议，另国华公司庭前已经向法庭邮寄鉴定申请，申请对海天公司一审时提交的变造过的反担保协议公章的形成时间进行鉴定，目的是证明海天公司的公章是为了起诉国华公司而自己加盖上去的，并不是当时山东海天轻纺和天浩公司、国华公司签订协议时的公章，证明国华公司与海天公司没有签订过反担保协议。海天公司质证称，情况说明从形式上不符合民诉法关于书证的规定，没有经办人签名，出具证明的就是本案的上诉人天浩公司，其证明力不应当有利于出具证明的一方，同时该证据中所提到的反担保协议并非本案所涉反担保协议，该证据与本案无关联性。王彪的证明属于证人证言，形式上王彪应当出庭作证，不符合民诉法规定，王彪是国华公司员工，与国华公司有利害关系，其证言中对国华公司有利的不应予以采纳，同时该证据中所提到的反担保协议并非本案所涉反担保协议，该证据与本案无关联性。天浩公司质证称，对该证据的真实性及证明内容均无异议，从形式上内容上均可以证明国华公司的证明目的，天浩公司手上也有反担保协议，与上诉人方持有的一致。 被上诉人海天公司提交证据：两上诉人与山东海天轻纺有限公司签订的反担保协议一份，两上诉人确实与山东海天轻纺股份有限公司签订了另一份《反担保协议》，但两份《反担保协议》的甲方是不同的，反担保的范围也是不同的，本案所涉《反担保协议》涉及原债权数额是77029798.17元，而另一份《反担保协议》涉及原债权数额是20000000元。国华公司质证称，该份反担保协议是真实的，但与本案无关，该份反担保协议是山东海天轻纺有限公司对华夏银行借款20000000元做了担保，国华公司予以反担保，而本案是海天公司对个人借款人的借款的一系列行为，所以被上诉人提交的新证据与本案无关。天浩公司质证称，同国华公司质证意见。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人国华公司提交的天浩公司情况说明一份、王彪的证明材料一份，天浩公司属于本案上诉人，与案件处理存在利害关系，其情况说明作为证据本院不予采信；王彪的证明材料属于证人证言，证人应出庭作证，且王彪系国华公司员工，与上诉人国华公司存在利害关系，对王彪的证明材料本院不予采信。被上诉人海天公司提交的两上诉人与山东海天轻纺有限公司签订的反担保协议一份，其所提交的反担保协议与本案争议内容无关联性，本院不予采信。同时，国华公司庭前向本院提交了鉴定申请书，申请对海天公司一审时提交的反担保协议公章的形成时间进行鉴定，因二审庭审中海天公司主动陈述公章系后来反担保协议书存档时加盖，国华公司明确表示放弃鉴定申请。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原审法院应否追加第三人参加诉讼的问题；二、原审判决涉案保全保险费应否予以支持的问题；三、国华公司应否承担反担保责任的问题。 关于焦点问题一，一审中天浩公司并未提出追加毕舒宁为第三人的书面申请，且在现有证据能够认定天浩公司向毕舒宁借款以及海天公司作为担保人向毕舒宁还款事实的情况下，毕舒宁亦不属于人民法院必须依职权追加的第三人，一审法院未追加毕舒宁为第三人并无不当。 关于焦点问题二，一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，认定海天公司的保全保险费系合理必要支出并无不当，本院予以维持。 关于焦点问题三，该问题的关键在于涉案反担保协议是否合法有效以及如何认定反担保事实的问题。分析来看：一是通过一审提交的毕舒宁与天浩公司的借款合同、天浩公司给毕舒宁出具的借款收据、担保方海天公司给毕舒宁还款的网上银行电子回单等证据来看，一审法院对于毕舒宁出借款项与天浩公司，海天公司作为担保人向毕舒宁还款的事实予以认定并无不当；二是从国华公司与海天公司、天浩公司提供反担保协议来看，内容完全一致，抬头均为海天公司，落款签字亦为海天公司法人代表签字，只是落款公章和骑缝公章处海天公司提供的反担保协议多了其公章。本院在庭审中，海天公司陈述该公章系协议签订后，其在存档时单方加盖的公章。从包括抬头在内完全一致的反担保协议内容、协议底部海天公司法人代表郭东升的签字、上诉人国华公司在上诉理由中“……拟受让内蒙古天浩纸业有限公司100%的股权，约定股权转让后上诉人为海天公司出具反担保函”的内容等，综合分析来看，存在海天公司作为反担保协议签署方的高度盖然性；三是从反担保协议所附的天浩公司社会融资明细分析，其列明的担保方均为海天公司，如果作为担保方的海天公司却不是反担保协议的签署方，这种义务和权利不对称的担保与反担保行为与常理明显有悖，因此从此点分析海天公司亦存在作为反担保协议签署方的高度盖然性。综上，一审法院在认定反担保协议合法有效的问题上虽表述过于简化，但认定事实并无错误，一审法院基于反担保协议而认定国华公司承担反担保责任的判决，本院予以维持。 综上所述，天浩公司和国华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11962元，由上诉人内蒙古天浩纸业有限公司负担5808元，上诉人内蒙古国华科技有限公司负担6154元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玉杰 审 判 员 徐连宏 审 判 员 杨继生 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 王惠越 书 记 员 周京京