山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋11刑终477号原公诉机关山西省岚县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某1，男，出生于山西省吕梁市岚县，汉族，小学文化，户籍所在地岚县，住岚县。2015年1月14日因贩卖毒品被岚县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月20日被岚县公安局取保候审。上诉人（原审被告人）张某，女，出生于山西省吕梁市岚县，汉族，小学文化，户籍所在地岚县，住岚县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月19日被岚县公安局刑事拘留，2019年1月22日被逮捕。现羁押于吕梁市看守所。辩护人高某，山西晋申律师事务所律师。山西省岚县人民法院审理山西省岚县人民检察院指控原审被告人陈某1、张某犯贩卖毒品罪一案，于二○一九年八月二十二日作出（2019）晋1127刑初56号刑事判决。原审被告人陈某1、张某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2017年12月至2018年11月间，被告人陈某1伙同被告人张某多次在××县巷子内零包贩卖给吸毒人员王某土制海洛因约5.65克。2018年5月至2018年11月间，被告人陈某1、张某多次在岚县城南加油站、汽车站等地零包贩卖给吸毒人员尹某土制海洛因约10.8克。2018年12月19日，岚县公安局民警在被告人陈某1家中查获电子天平秤一台、毒品疑似物1.39克。经山西医科大学司法鉴定中心鉴定，查获的毒品疑似物中检出海洛因成分。原判认定上述事实的证据有：（一）物证手机二部、天平秤一台。（二）书证1.受案登记表、立案决定书，证明案件的来源。2.扣押清单，证明本案所扣物品情况。3.称重记录，证明查获的毒品疑似物重量为1.39克。4.微信红包、转账记录及光盘，证明王某、尹某与张某微信红包、转账的时间、金额。5.常住人口基本信息、户籍证明，证明被告人陈某1、张某基本身份信息，均已达刑事责任年龄。6.通话记录，证明被告人与购买毒品人员的通话情况。7.岚县公安局行政处罚决定书，证明被告人张某曾因滋扰他人被该局处以行政拘留十五日；尹某、王某均因吸食毒品被处以行政拘留十日；陈某2因2018年12月19日在陈某1家中吸食毒品被处以罚款五百元。8.刑事判决书，证明2015年1月14日被告人陈某1因贩卖毒品被岚县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一千元。9.岚县公安局禁毒大队情况说明，证明①2018年12月19日，在××县陈某1出租屋内查获毒品为69小包，净重1.39克；②通过技术手段调取张某贩卖毒品给王某、尹某的微信交易流水记录，张某从2017年12月29日到2018年11月5日止，张某共向王某贩卖过14133元的毒品；张某在2018年5月7日到2018年11月20日止，共贩卖给尹某27126元的毒品。经向尹某、王某核实，陈某1、张某所卖的毒品一包卖50元、为0.02克，一克可以分50包。张某卖给王某14133元毒品，除以一包50元的价格，得到282.66包，282.66包乘以0.02克一包得到5.65克；张某卖给尹某27126元毒品，除以一包50元的价格，得到542.52包毒品，542.52包乘以0.02克一包，最后算出约为10.8克。（二）证人证言1.证人李某证言，证明2018年11月22日上午10时许，他在城南加油站车上副驾驶位坐着，尹军军下了车不到一分钟又回来，他看见一个骑电动车的人从他们车后边离开了，公安人员向尹军军询问刚才买的东西在哪？尹军军就掏出了用卫生纸包着的几个小纸包给了民警。2.证人王某证言，证明2018年11月13日13时许，他以50元的价格在东村南街一巷子里向绰号为“红眼子”的男子购买了一小包土制海洛因。他是用微信联系“红眼子”的妻子要买上50元的土制海洛因，“红眼子”的妻子问他在哪儿？他说在“红眼子”家巷子里，过了四五分钟，“红眼子”从其家出来，给了他一小包土制海洛因。他给了“红眼子”50元。他是2018年正月开始向“红眼子”及其妻子购买毒品，不记得购买了几次毒品，手机上只要是给“红眼子”妻子发的红包，都是买毒品时发的，“红眼子”妻子的微信号是×××，昵称为平平安安。除了用微信联系，有时还给“红眼子”妻子打电话（186XXXXXXXX），每次都是“红眼子”妻子接电话，微信上说话的也是“红眼子”妻子。毒品是“红眼子”或其妻子送，“红眼子”妻子送的次数多些。“红眼子”在东村南街住着，“红眼子”家卖的一小包毒品是50元，100元能买2小包，90元也能买50元的2小包毒品。3.证人尹某证言，证明2018年11月8日10时许，他给“红眼子”打电话要买40元的一小包土制海洛因，过了几分钟，“红眼子”骑着电动车过来给了他一小包土制海洛因，他付了40元。2018年11月22日上午11时，在岚县城南加油站，他给“红眼子”打电话（155XXXXXXXX）说要买200元的毒品，过了一会，“红眼子”骑电动车过来给了他5小包土制海洛因，他给了200元，交易后，“红眼子”就走了。后他被公安民警抓获，他将5小包土制海洛因交给了民警。李某当时在驾驶室副驾驶位坐着，没有看到他们交易。他的微信好友里昵称为平平安安，微信号×××是“红眼子”的老婆，2018年七八月加的“红眼子”老婆微信，目的就是为了买毒品。他也向“红眼子”的老婆买过毒品，总共向“红眼子”及其老婆买了16000元的毒品，估计有6克，微信上和“红眼子”老婆的红包交易记录全是向“红眼子”老婆买毒品，他们交易地点有时是城南加油站，有时是汽车站，有时现金交易，有时微信红包、转账，有时候是“红眼子”送货，有时候是“红眼子”老婆送。2018年11月20日下午，他微信联系“红眼子”老婆微信号平平安安，让送300元的土制海洛因到岚县城南加油站，随后他给“红眼子”老婆转了300元，过了一会儿“红眼子”老婆（张某）骑着电动车过来给了他6小包土制海洛因。1克毒品能包50小包，1小包就是0.02克左右，他的微信昵称是弯头，别人还叫他尹军军。4.证人陈某2证言，证明2018年12月19日上午10时许，他在东村南街陈某1（绰号“红眼子”）家中看见陈某1的老婆东莲正在用书纸包装“土料子”，他问东莲：“让我尝两口吧？”陈某1老婆就给了他一点“土料子”，他将“土料子”放置在烟盒内撕下来的锡纸上，用打火机烤的吸食了。（三）被告人供述。1.被告人陈某1供述，他绰号为“红眼子”，使用的手机号为155XXXXXXXX和186XXXXXXXX，微信昵称是流离水墨殇。他妻子张某手机号是181XXXXXXXX。186XXXXXXXX的号他妻子也用，他妻子的微信号×××，昵称平平安安，公安民警从他家中品骏快递纸箱内发现的蒙欣罐头瓶中搜出的疑似毒品及银灰色电子天平都是他的，该毒品是他在太原买的，买了2克，在家里将2克毒品分成了70个小包，要卖了。他给上村姓王的老汉卖过两三次，每次都是去了他家后边敲窗户，随后他返回家中拿上土制海洛因出来给王姓老汉，都是现金交易40元一小包。他家中的毒品是他在太原火车站对面叫不上名字的旅店向一个不知道名字的静乐女子买的，花了2400元买了2包，每包1克，共2克。回到家后，他将2克分成100小包，卖了一些剩下69小包，卖给了娄烦一个叫虎子的开大车男子，卖了三四次，共卖给虎子1000元的土制海洛因。2.被告人张某供述，她使用的是OPPOA59S手机，有两个微信号，一个微信号×××，昵称冬季一枝花，另一个微信号是×××，昵称是平平安安。她没有贩卖过毒品，陈某1好像贩卖毒品，但她没有见过，她家搜出来的用罐头瓶装的70小包毒品，电子天平，不知道是谁放进去的，她手机上做微商。吸毒人员给她打电话问金玉去哪儿了，他不知道是谁打的，不认识吸毒人员。（四）鉴定意见，证明经山西医科大学司法鉴定中心对陈某1案中未知土褐色粉末进行测定，从中检出海洛因、乙酰可待因、罂粟碱和醋酸对乙酰氨基酚。（五）辨认笔录，证明从12张不同女性正面免冠照片中，尹某、王某能够准确辨认出“红眼子”的老婆张某。从12张不同男性正面免冠照片中，尹某、王某能够准确辨认出“红眼子”，即陈某1。从12张不同男性正面免冠照片中，陈某1能够辨认出王某是向其买毒品的人。原判认为，被告人陈某1、张某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈某1、张某有贩卖毒品的行为，又从其处查获毒品，对被查获的毒品二被告人有贩卖的高度盖然性，故推定其将用于贩卖，即查获的1.39克毒品应计入贩卖毒品的数量。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，贩卖海洛因十克以上不满五十克的处七年以上有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，二被告人作用相当，不宜区分主从犯，可按一般共同犯罪处理。被告人陈某1曾因贩卖毒品被判过刑，属毒品再犯，应当从重处罚，但其当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十一条、第五十二条、第六十四条之规定，以被告人陈某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；被告人陈某1、张某违法所得人民币41259元，予以追缴。作案工具粉色A57OPPO手机一部、金色A59SOPPO手机一部、天平秤一台、查获的违禁品土制海洛因均予以没收，上缴国库。上诉人陈某1的主要上诉理由是，1.他仅贩卖过不到1克的毒品，一审判决认定他向王某、尹某贩卖毒品16余克证据不足；2.他有坦白情节，且毒品未流入社会，一审判决量刑过重。上诉人张某的主要上诉理由是，她没有贩卖过毒品，由于陈某1的手机没有支付功能，因此陈某1会让一些人将钱款微信转账到她手机上，他只是听从陈某1吩咐，不知道陈某1的一切活动，而且他的手机平时陈某1也使用，部分转账陈某1隐瞒她收取的。一审判决认定她贩卖毒品的证据不足。张某辩护人的主要意见是，1.吸毒人员王某、尹某的证言没有经过法庭质证，张某对该二人的证言予以否认，故该二人的证言不能作为定案的证据；2.陈某1出租房查获的1.39克毒品，没有证据证明张某构成“贩卖”，不应计入贩卖毒品的数量。其他意见同张某的上诉理由。经审理查明，原判决认定上诉人陈某1、张某犯贩卖毒品罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，上诉人陈某1、张某及其辩护人未提供新的证据，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。上诉人陈某1所提：1.他仅贩卖过不到1克的毒品，一审判决认定他向王某、尹某贩卖毒品16余克证据不足的上诉理由，经查，证人王某、尹某的证言以及张某的微信交易记录、辨认笔录可相互印证，证实陈某1向王某、尹某贩卖16余克土制海洛因，故该上诉理由不予采纳；2.他有坦白情节，且毒品未流入社会，一审判决量刑过重的上诉理由，经查，在案证据证明陈某1伙同其妻张某贩卖土制海洛因17.84克，其中有16余克流入社会，陈某1又系毒品再犯，一审判决量刑适当，故该上诉理由不予采纳。上诉人张某所提她没有贩卖过毒品，一审判决认定她贩卖毒品证据不足的上诉理由，经查，本案属零包贩毒案件，依法应从严惩处。王某、尹某两名吸毒人员证明向陈某1、张某购买过土制海洛因；扣押清单证明从陈、张二人家中也搜出了土制海洛因；张某手机微信交易记录结合王某、尹某的证言可证实陈、张二人的贩毒数量。一审判决认定张某与其夫陈某1共同贩毒的事实清楚，证据确实充分，该上诉理由不予采纳。张某辩护人所提：1.吸毒人员王某、尹某的证言没有经过法庭质证，张某对该二人的证言予以否认，故该二人的证言不能作为定案证据的上诉理由，经查，该二人在侦查阶段证言经过法庭举证、质证，结合微信交易记录及被告人陈某1的供述、辨认笔录等证据，可证实二人在侦查阶段所作的证言是客观真实的，故该二人虽未出庭作证，但不影响侦查阶段所作证言的效力，此节辩护意见不予采纳。2.陈某1出租房查获的1.39克毒品，没有证据证明张某构成“贩卖”，不应计入贩卖毒品数量的辩护意见，经查，为了出售毒品而向上家购买的，购买数量可认定为贩卖毒品的数量。本案中，陈某1侦查阶段供述他从太原购买回来毒品准备出售，其他证人证言也证实陈某1、张某有出售毒品的行为，故查获的1.39克依法应计入陈、张二人的贩毒数量中，该辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人陈某1、张某违反法律规定，贩卖土制海洛因17.84克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陈某1因贩卖毒品被判过刑，又实施贩毒行为，属毒品再犯，依法应从重处罚，但其当庭认罪，可酌情从轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 康照明审判员 刘 宁审判员 米守福 二〇一九年十二月十六日书记员 王晓敏