湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5002号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南金基投资置业有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路二段168-1号摩天大厦3101房。法定代表人：李怀伟，总经理。委托诉讼代理人：曾东明，湖南卓越律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南湘中输变电建设有限公司，住所地湖南省娄底市经济技术开发区大埠桥办事处南阳村。法定代表人：曹连良，公司董事长。委托诉讼代理人：王乐军，湖南越一律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘懿，湖南越一律师事务所律师。上诉人湖南金基投资置业有限公司（以下简称金基公司）因与被上诉人湖南湘中输变电建设有限公司（以下简称湘中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初4771号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金基公司上诉请求：1、撤销长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初4771号民事判决第一项、第二项；2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、由被反诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审认为“金基公司未能提供充分有效的证据证明未能达到约定面积的原因确属湘中公司工作不到位”不是建立在庭审查明事实的基础上，没有证据支持，依法应当撤销、改判。1、双方合同有三处条款约定湘中公司必须确保AB栋商业专变面积达到69730.02m2,说明确保AB栋商业专变面积达到69730.02m2是湘中公司的重要合同义务。2、合同实施过程中，金基公司再次发函给湘中公司要求抓紧AB栋商业专变面积的确定，说明金基公司对于AB栋商业专变面积达到69730.02m2有重大利益关系。双方未未约定免责条件，更未约定“工作不到位”的举证责任在金基公司。因此一审据此认定金基公司尚欠湘中公司工程款286000元而且构成违约需承担219000元违约金是没有证据支持的，应予撤销。湘中公司辩称，对一审判决书中认定商业专变面积为60000m2的事实不予认可，湘中公司已经完成了施工面积。湘中公司不存在违约事实，金基公司系2017年8月10日完成土建工程，湘中公司系2017年8月17日完成供电工程且经验收合格。湘中公司向一审法院起诉请求：1、判令金基公司支付湘中公司工程款868629.79元；2、判令金基公司支付湘中公司违约金219649.55元。金基公司向一审法院反诉请求：1、判令湘中公司向金基公司支付违约金219649元；2、由湘中公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年4月4日，金基公司（甲方）与湘中公司（乙方）签订《南湖花园AB栋10KV商业纯专变供电工程施工合同》。约定：甲方将“南湖花园”AB栋10KV商业纯专变供电工程发包给乙方施工；南湖花园AB栋，由二层地下室、三层商业裙楼、A栋塔楼（公寓、标准层27层）、B栋塔楼（写字楼，标准层22层）组成,其中地下室面积22623.45㎡,商业裙楼面积15687.89㎡,A栋公寓(塔楼)面积23351.9㎡,B栋写字楼(塔楼)面积31418.68㎡；A栋公寓单独另设公变供电,地下室、商业裙楼、B栋写字楼（A栋公寓公共部分）由两台1600KVB商业纯专变供电；工程确定单价为63元/㎡，AB栋商业纯专变总面积为226323.45+15687.89+31418.68=69730.02㎡，工程承包总价为4392991元（69730.02㎡×63元/㎡），工程采用总价包干的方式，若乙方工作不到位致使电力行业正式确认的AB栋纯商业专变面积达不到69730.02㎡，相差面积则按94元/㎡从工程承包总价中扣除；乙方施工工期必须确保甲方施工进度，满足甲方消防验收、竣工验收的工期要求，乙方必须确保最迟送电时间为2017年六月底；乙方拿到电业局最终确定的商业纯专变面积相关正式手续后七日内付给乙方经双方确认的合同总金额的20%，高、低压变配设备到达现场后支付合同总金额的30%，10KV商业纯专变变配电工程竣工并正式移交物业公司后七天内付合同总金额的45%，余下5%验收合格正式送电后一年后付清；乙方必须在2016年11月30日之前办理好并拿到电业局正式确认的商业纯专变面积的相关正式手续；工程验收合格日期的确定，以供电部门验收合同日期为准。合同还对甲方、乙方的责任、工程质量及工程竣工后服务要求等进行了约定。合同签订后，湘中公司进场施工。2017年2月21日，金基公司向湘中公司发函，要求金基公司及时疏通电业局相关部门的关系，确保AB栋商业纯专变面积最大化。2017年3月1日，金基公司又向湘中公司发函，请湘中公司抓紧AB栋商业专变的设计及A栋公寓公变面积的确定（只有A栋公寓公变面积确定了，才能最终确定AB栋商业专变的面积），同时要求湘中公司确保按合同规定的时间竣工送电。2017年8月18日，案涉工程经供电部门验收合格，并开始送电。金基公司向湘中公司提供供电部门的《营销业务会审单》后，湘中公司根据该会审单确认的总建筑面积6万平方米来计算工程款，同时按94元/㎡扣除了差额部分工程款后，将应付至95%工程款的未付部分支付给了湘中公司。至庭审之日，金基公司共向湘中公司支付工程款3304711.66元。湘中公司要求金基公司按69730.02㎡计付工程款未果，以致成诉。另查明，就南湖花园A栋公寓10KV配电工程，金基公司为甲方（委托方）、湖南星电集团星电勘测设计监理有限公司为乙方（设计方）于2017年9月22日签订《湖南省建设工程勘察设计合同》。约定南湖花园A栋公寓10KV配电工程建筑面积总计约33079平方米（案涉《南湖花园AB栋10KV商业纯专变供电工程施工合同》中确定的A栋公寓(塔楼)面积23351.9㎡）。一审法院认为，湘中公司与金基公司签订的《南湖花园AB栋10KV商业纯专变供电工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，合同当事人均应按照合同约定严格履行各自义务。本案争议的焦点一是案涉工程AB栋商业纯专变面积的确定；焦点二是金基公司与湘中公司在履行合同过程中是否有违约行为。焦点一，案涉工程AB栋商业纯专变面积的确定。根据合同第二条“若乙方工作不到位致使电力行业正式确定的AB栋纯商业专变面积达不到69730.02㎡，相差面积则按94元/㎡从工程承包总价中扣除”，第六条“乙方拿到电业局最终确定的商业纯专变面积相关手续后七日内付给乙方经双方确认的合同总金额的百分之二十”，第九条“乙方必须在2016年11月30日之前（含11月30日）办理好并拿到电业局正式确认的商业纯专变面积的相关手续”等约定可知，双方约定商业纯专变面积应由国网湖南省电力有限公司长沙供电分公司（原长沙电业局）来确定。而国网湖南省电力有限公司长沙供电分公司确认南湖花园AB栋属于商业专变用电的供电面积约60000㎡，故湘中公司向金基公司主张的工程款应以供电面积60000㎡计算。在本案审理过程中，湘中公司向该院申请对案涉工程实际供电面积予以评估鉴定，因合同约定采用总价包干方式结算，对案涉工程的供电面积的确认明确约定由电业部门确认，而该部门已对专变供电面积进行了确认，采用鉴定方式确认专变供电面积与合同约定不符，也没有必要，故对湘中公司的鉴定申请，不予准许。焦点二，当事人双方是否存在违约行为。1、金基公司主张湘中公司在2017年8月20日才完成送电义务，延期50天（合同约定最迟在2017年6月30日），湘中公司辩称是金基公司土建工程延期导致。该院审查后认为，湘中公司延期完成送电义务（2017年8月18日送电）属实，而湘中公司未能提供相关证据证明土建工程延期的事实成立，同时结合金基公司两次向湘中公司发函，湘中公司均未提出土建工程延期的事由，故该院对湘中公司关于土建工程延期的主张，不予采信，湘中公司应承担延期送电的违约责任。2、湘中公司主张金基公司延期付款,金基公司辩称按合同约定以94元/㎡扣除相差面积款项后的应付工程款已全部履行完毕。该院审查后认为，案涉工程的商业专变面积按照合同约定以电力部门确认的60000㎡来认定，该面积确没达到合同约定的69730.02㎡，但金基公司未能提供充分有效证据证明未能达到约定面积的原因确属湘中公司工作不到位，而合同第八条第一款亦确定了金基公司有协助湘中公司AB栋10KV商业纯专变面积确定的责任，故金基公司不应按94元/㎡扣除差额面积的工程款，即金基公司未足额向湘中公司支付工程款，亦存在违约行为。综上，本诉部分，湘中公司完成的工程量为建筑面积60000㎡，根据合同确定的单价63元/㎡计算，金基公司应付湘中公司工程款3780000元（63元/㎡×60000㎡）。至湘中公司起诉之日，金基公司应付至95%的工程款给湘中公司，即应付工程款为3591000元（3780000元×95%），金基公司已向湘中公司支付工程款3304711.66元，尚欠工程款286288.34元应予支付。另5%的工程款因湘中公司在本案中未予主张，本案不予处理。金基公司逾期支付工程款，构成违约，应按合同第十三条的约定（按合同款的5%）向湘中公司支付违约金。故湘中公司诉求金基公司支付违约金219649.55元（4392991元×5%），应予支持。反诉部分，湘中公司未在合同约定的期限内完成送电义务，构成违约，亦应承担违约责任。金基公司向湘中公司主张违约金219649元，亦符合合同约定，应予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、湖南金基投资置业有限公司于该判决生效之日起十日内支付湖南湘中输变电建设有限公司工程款286288.34元；二、湖南金基投资置业有限公司于该判决生效之日起十日内支付湖南湘中输变电建设有限公司违约金219649.55元；三、湖南湘中输变电建设有限公司于该判决生效之日起十日内支付湖南金基投资置业有限公司违约金219649元；四、驳回湖南湘中输变电建设有限公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费14595元，由湖南湘中输变电建设有限公司承担5735元，由湖南金基投资置业有限公司承担8860元。一审反诉受理费减半收取2300元，由湖南湘中输变电建设有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是:一、涉案工程商业纯专变面积的确定问题；二、涉案工程价款的计算问题。一、关于涉案工程商业纯专变面积的确定问题。上诉人认为，依据电力部门出具的《营销业务会审单》，涉案工程商业纯专变面积为约60000㎡，未达到合同约定面积；被上诉人认为完成了施工面积69730.02㎡，《营销业务会审单》并不能作为确认涉案工程商业纯专变面积的依据。本院经审理认为，考量双方在涉案合同中的条款（第二条、第六条、第七条、第八条、第九条等）约定情况，双方约定的计价方式中的“商业纯专变面积”应该意指“电业局正式确认的商业纯专变面积”，而非意指湘中公司的实际施工面积，湘中公司不仅负有完成相应工程施工的合同义务，还负有“确保计入AB栋商业纯专变面积达到69730.02㎡”等合同义务，同样，金基公司不仅负有支付工程价款的合同义务，还负有“协助乙方AB栋商业纯专变面积的确定，并力争10KV商业纯专变面积最大化”的合同义务。现经电业局《营销业务会审单》确认涉案工程商业纯专变面积为约60000㎡，则应当认定本案工程款计价时面积应当以60000㎡作为依据。二、关于涉案工程价款的计算问题。上诉人认为，被上诉人没有按照合同约定完成确保计入AB栋商业纯专变面积达到69730.02㎡，根据合同约定需要从工程承包总价中扣除94元/㎡，上诉人已经支付全部工程款，无需再行支付工程款并支付违约金。本院经审理认为，双方在合同第二条中明确约定“因乙方工作不到位致使电力行业正式确认的AB栋纯商业专变面积达不到69730.02㎡，相差面积则按94元/㎡从工程承包总价中扣除。”依据该约定，从工程承包总价中扣除94元/㎡的前提有：1、电力行业正式确认的AB栋纯商业专变面积达不到69730.02㎡；2因湘中公司工作不到位导致电力行业正式确认的AB栋纯商业专变面积达不到69730.02㎡，现金基公司主张扣除工程款，则金基公司对上述两个前提负有举证义务，而金基公司并未提供证据证实电力行业正式确认的AB栋纯商业专变面积达不到69730.02㎡确系湘中公司的原因，故一审认定金基公司不应按94元/㎡扣除差额面积的工程款，并确认金基公司未足额向湘中公司支付工程款，亦存在违约行为，应当向湘中公司支付相应工程款286288.34元及违约金219649.55元，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，判处得当，依法应予维持。上诉人金基公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14595元，由上诉人湖南金基投资置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  赵佳玮二〇一九年十二月十八日书记员  黄 佳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。