文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23712号上诉人（原审被告）：游国兴。被上诉人（原审原告）：卢鸣。委托诉讼代理人：王朝阳、许细芳，均为广东伯方律师事务所律师。原审被告：广州橘色麦克互联网服务有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区信义路24号4幢一楼自编140-20房。法定代表人：宋炜。原审被告：宋炜。上诉人游国兴因与被上诉人卢鸣及原审被告广州橘色麦克互联网服务有限公司（以下简称橘色公司）、宋炜合同纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2019）粤0191民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。橘色公司、宋炜经本院传票传唤，无正当理由二审未到庭应诉。本案现已审理终结。游国兴上诉请求：撤销一审判决中有关29.25%的年化收益率部分，改判按年利率24%计算投资收益，或将本案发回重审；一、二审案件受理费由卢鸣承担。事实和理由：卢鸣通过广东人人创网络科技有限公司（以下简称人人创公司）提供的居间服务于2017年9月签订的《投资收益转让协议》（以下简称《投资协议》）和《附条件投资收益受让承诺书》（以下简称《承诺书》），主张橘色公司、宋炜、游国兴应回购投资款与投资收益并支付约定的逾期违约金。游国兴认为一审判决忽略了《投资协议》与《承诺书》内容的不合理性和违法性，请求二审法院将本案发回重审。首先，卢鸣通过人人创公司提供居间服务的《投资协议》和《承诺书》强制要求橘色公司、宋炜、游国兴100%回购投资款并支付按投资年化收益率29.25%计算的投资收益，这是不对等、不合理的合同。众所周知，事业经营会有紧急融资的需求，人人创公司与卢鸣利用橘色公司等紧急融资需求机会，强制要求100%回本与高达29.25%的年化投资收益，实属投机取巧的高利贷行为。其次，橘色公司、宋炜、游国兴基于不合理的合同，在经营困难情况下已尽力偿还了部分投资款，现请求改判按年利率24%标准重新计算投资收益。卢鸣辩称：讼争各方签订的《投资协议》《回购协议》均是各方的真实意思表示，内容合法有效。橘色公司转让的是收益权，不受年利率24%的限制，且其在一审时已确认了收益率。游国兴上诉主张应按年利率24%计算收益，没有事实和法律依据，其应按协议约定履行支付收益的义务。橘色公司、宋炜二审未到庭应诉答辩。卢鸣向一审法院起诉请求：1.解除卢鸣与橘色公司签订的《投资协议》；2.橘色公司、宋炜、游国兴连带向卢鸣支付1275.65元（包括回购款1083.34元及收益192.31元，收益是以投资款金额为本金，按照年利率29.25%的标准计算四个月）；3.橘色公司、宋炜、游国兴连带向卢鸣支付逾期付款违约金（第一期从2018年1月22日开始计算，扣除每一次的还款金额采取分段计算，暂计至2019年1月22日为470.47元）；4.橘色公司、宋炜、游国兴负担本案诉讼费。在本案审理过程中，卢鸣撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：2017年9月19日,卢鸣作为乙方,橘色公司作为甲方签订《投资协议》（编号：创20170919-68），约定：甲方是“彩跑项目”投资收益的持有人，发起目标项目众筹事宜，委托人人创平台运营的“人人创”非公开投资融资平台进行融资，乙方是通过平台对目标项目进行投资的众筹投资人之一，并享有项目投资收益。《投资协议》第一条约定，甲方向乙方转让甲方所持有目标项目0.12%的投资收益，转让完成后，标的投资收益即转由乙方持有。乙方受让甲方投资收益后，按照本协议约定支付对价0.2万元，款项通过双方的盛付通支付账号交收，甲方回购乙方投资收益的价格以此为基数。第二条第一款第8项约定，“彩跑项目”活动结束两个月后，甲方必须强制回购全部众筹投资人的收益权份额，甲方须在“彩跑项目”活动结束两个月后的30日提出回购要求，并在“彩跑项目”活动结束三个月后的30日内办理完毕回购手续并支付回购款项，回购价格如下：当活动期间投资年化收益少于15%时，回购价格为：众筹投资金额×115%（包含投资者已收回的投资款、分红）；当活动期间投资年化收益率大于15%时，回购价格为：众筹投资金额×100%（不包含投资者已收回的分红）。甲方逾期支付回购款项的，每日按照回购款项金额的千分之一支付滞纳金。在协议末尾，橘色公司在甲方处加盖公章，宋炜在甲方处签名。同日，橘色公司、宋炜、游国兴向各投资人出具《承诺书》一份，载明：橘色公司及实际控制人对投资人与橘色公司签订的编号为创20170919-01至创20170919-79的《投资协议》内容已经确认，橘色公司及实际控制人承诺，在投资人如实出资并已全部履行《投资协议》义务的前提下，如发生《投资协议》第二条第一款第8项约定的情形，导致投资人转让投资收益份额、投资收益或退伙，橘色公司及实际控制人同意按以下的价格对投资人的投资收益提供附条件的受让承诺：当活动期间投资年化收益率少于15%时，回购价格为：众筹投资金额×115%（包含投资者已收回的投资款、分红）；当活动期间投资年化收益率大于15%时，回购价格为：众筹投资金额×100%（不包含投资者已收回的分红）。回购责任承诺人为宋炜、游国兴及橘色公司，承诺人愿意承担连带回购责任。在不能回购情形发生之日起30个工作日内，投资人提交《承诺书》《投资协议》等资料原件向承诺人申请投资收益转让，承诺人经核实符合受让条件的，给予办理受让手续。宋炜和游国兴在承诺书的末尾承诺人处签名，橘色公司在承诺人处加盖公章。橘色公司的“彩跑项目”在人人创平台上的项目介绍开业时间为2017年9月24日，分红时间为开业后每120天分红一次，第一年预计盈利923100元，项目规模100万元，个人最低投资金额2000元，项目方出资占比40%，项目方收益占比65%，投资人出资金额为60万元。卢鸣通过人人创平台对该项目进行投资认购，于2017年9月20日共计支付款项0.2万元。宋炜于2017年9月21日和9月27日分两次通过人人创平台账户提现60万元。2018年1月8日，橘色公司作为甲方（回购方），卢鸣作为乙方（被回购方），双方再次签订《投资收益回购协议》（以下简称《回购协议》）一份，第一条回购标的约定，甲方和乙方签订了《投资协议》，并以0.2万元将持有目标项目的0.12%的投资收益转让给乙方，依据该协议约定，甲方现强制回购乙方所持有的目标项目全部投资收益。第二条回购价格约定，乙方实际出资0.2万元，持有项目0.12%的投资收益，乙方受让目标项目投资收益期间，投资年化收益率29.25%，依据《投资协议》约定，回购价格为乙方投资金额×100%（不包括投资者已收回的分红），计算甲方本次须向乙方支付的投资收益回购价款。甲方应自本协议签订之日起30个自然日内向乙方付清投资收益回购价款及乙方应收回的分红，每逾期一日，按照未支付价款的千分之一支付违约滞纳金，并赔偿乙方由此产生的损失，回购价款全部付清之日，方视为甲方已成功回购乙方持有的目标项目全部投资收益。2018年1月22日，橘色公司向各投资人发布《关于彩跑项目的延迟回购公告》，称因“彩跑项目”赞助方延迟支付赞助费用，导致本项目资金回笼不及时，本项目投资权益回购需做相应延迟，具体计划如下：1.2018年1月25日至1月30日，回购投资权益20万元以及投资收益。2.2018年2月1日至2月10日，回购投资权益20万元。3.2018年2月11日至2月15日，回购投资权益20万元。另外，根据《投资协议》和《回购协议》规定，逾期回购投资款，每天支付千分之一作为违约滞纳金，从2018年1月22日起计算。2018年2月10日，橘色公司再次向各投资人发布《延迟回购说明》：1.2018年2月10日，落实有15000元资金可以到账，2月12日，落实有40000元资金到账，作为项目本金进行回购。2.根据目前资金安排和应收款预测，经各方测算，具体回购时间：3月28日回购15万本金，4月20日回购本金15万，5月26日回购本金15万，6月10日回购剩余本金，收益款，违约金。2018年3月30日，橘色公司通过微信群再次向各投资人发布《关于“彩跑项目”回购事宜的汇报》，称由于资金回流出现超出预计期限情况，导致本月底回购13万元的计划不能全部履行，对回购事宜，安排如下：3月30日支付4万元，4月17日支付15万元，4月30日结清本金、收益及违约金。另查明，卢鸣的分红情况如下：2018年7月13日收到33.33元、2018年6月29日收到50元、2018年5月31日收到166.67元、2018年4月29日收到50元、2018年4月18日收到133.33元、2018年3月30日收到133.33元、2018年2月11日收到133.33元、2018年2月10日收到50元、2018年1月31日收到33.33元，共计916.66元，卢鸣确认以上款项全部冲抵本金。诉讼中，卢鸣确认橘色公司于2019年1月31日和4月29日向其支付了部分回购金额，卢鸣同意该部分款项全部用于抵扣本金，故截止2019年5月17日，橘色公司尚欠卢鸣未支付投资本金为1036.66元。一审法院认为：本案为合同纠纷。游国兴是台湾地区居民，本案属涉台合同纠纷，依照最高人民法院有关司法解释的规定，应参照涉外合同案件处理。由于卢鸣与橘色公司的住所地以及案涉合同的履行地均在中国大陆，而双方未约定解决合同争议所适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，案涉合同当事人经常居所地均位于我国大陆，我国大陆法律与本案合同纠纷有最密切联系，故本案合同纠纷应适用我国大陆法律作为准据法。橘色公司、宋炜、游国兴不到庭应诉，视为其放弃一审诉讼权利，一审法院依法缺席审判。卢鸣在庭审后撤回第一项诉讼请求，是对自己的民事权利的自由处分，本案对该项诉讼请求不予处理。卢鸣与橘色公司签订的《投资协议》《回购协议》，以及宋炜、游国兴、橘色公司出具的《承诺书》，均是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，各方当事人应按合同约定履行各项权利义务。综合各方举证、质证及庭审意见，本案的争议焦点为：橘色公司、宋炜、游国兴是否应向卢鸣支付回购价款及逾期回购违约金。对此，一审法院进行如下评析：关于回购价款的支付，卢鸣主张橘色公司之前所支付的分红为本金部分，现要求其支付剩余本金及投资收益，其中本金1036.66元，收益192.31元，按照卢鸣与橘色公司签订的《投资协议》《回购协议》，以及橘色公司、宋炜、游国兴出具的《承诺书》约定，案涉项目的投资年化收益率为29.25%，回购价格为投资人投资金额100%（不包括投资者已收回的分红），现卢鸣起诉主张橘色公司回购剩余本金1036.66元、投资分红收益192.31元，符合合同约定，且橘色公司同意卢鸣的主张，故一审法院予以支持。关于回购违约金问题。首先关于回购的时间，《投资协议》第二条第一款第8项约定，橘色公司应该在项目结束后三个月后30内办理完毕，逾期支付回购款项的，每日按照回购款项金额的千分之一支付违约金。《回购协议》约定橘色公司自2018年1月12日起30个自然日内向投资人付清投资收益回购价款及投资应收回的分红，每逾期一日，按照未支付价款的千分之一支付违约滞纳金。由于《回购协议》对违约金起算的时间较《投资协议》晚，应视为双方对起算时间进行了相应的变更，故以《回购协议》约定为准。另橘色公司于2018年1月22日在《关于彩跑项目的延迟回购公告》中向各位承诺人主动要求逾期回购投资款的从2018年1月22日起计算违约金，应视为橘色公司的自认，违约金的起算时间可以从2018年1月22日起算。而每日千分之一的计算标准过高，一审法院予以调整为年利率24%的标准。至于计算违约金的基数，应以扣除橘色公司已支付本金的尚欠款金额为标准，分段计算违约金，列表如下（单位元）：            序号              起始时间              截止时间              天数              欠款金额              违约金                  1              2018/1/22              2018/1/31              10              2000              13.15                   2              2018/2/1              2018/2/10              10              1966.67              12.93                   3              2018/2/11              2018/2/11              1              1916.67              1.26                   4              2018/2/12              2018/3/30              47              1783.34              55.11                   5              2018/3/31              2018/4/18              19              1650.01              20.61                   6              2018/4/19              2018/4/29              11              1383.34              10.01                   7              2018/4/30              2018/5/31              32              1333.34              28.05                   8              2018/6/1              2018/6/29              29              1166.67              22.25                   9              2018/6/30              2018/7/13              14              1116.67              10.28                   10              2018/7/14              2019/1/31              202              1083.34              143.89                   11              2019/2/1              2019/4/29              88              1070              61.91                   12              2019/4/30              实际清偿之日                            1036.66                                截止2019年4月29日的违约金小计：              379.46       宋炜、游国兴通过《承诺书》，对各投资人所投资款项进行回购担保，由于2018年1月22日起算违约金时间实际也晚于《承诺书》确定违约金起算时间。故对于卢鸣要求宋炜、游国兴对橘色公司上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、橘色公司于本判决发生法律效力之日起十日内向卢鸣支付回购价款1036.66元及投资收益192.31元；二、橘色公司于本判决发生法律效力之日起十日内向卢鸣支付逾期付款违约金（截止至2019年4月29日违约金为379.46元，从2019年4月30日起的违约金以1036.66元为本金，按照年利率24%的标准，计算至实际清偿之日止）；三、宋炜、游国兴对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回卢鸣的其他诉讼请求。如果橘色公司、宋炜、游国兴未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由橘色公司、宋炜和游国兴共同负担。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。另外，橘色公司、宋炜与游国兴一起向本院递交了上诉状，但因橘色公司、宋炜在二审无正当理由拒不到庭，依法应按其自动撤回上诉申请处理，对此本院另行制作民事裁定书予以处理。本院认为：游国兴为台湾地区居民，本案为涉台合同纠纷，依法应参照涉外案件处理。卢鸣与游国兴未共同选择解决合同争议应适用的法律，一审依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，按最密切联系原则适用大陆法律作为解决卢鸣与游国兴之间纠纷的准据法，讼争各方无异议，本院依法予以确认。综合本案二审诉辩意见，本案二审争议焦点在于一审按合同约定的投资年化收益率29.25%认定投资收益是否正确问题。经查明，讼争各方签订的《投资协议》《回购协议》及《承诺书》均是各方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。卢鸣与橘色公司签订的《投资协议》及橘色公司、宋炜、游国兴出具的《承诺书》均约定了橘色公司及其实际控制人对投资者投资的回购价格或投资收益的受让条件。案涉《回购协议》约定，橘色公司强制回购投资者所持有的目标项目全部投资收益，投资者受让目标项目投资收益期间的投资年化收益率为29.25%，依据《投资协议》的约定计算橘色公司需向投资者支付的投资收益回购价款。根据上述约定，卢鸣主张橘色公司、宋炜、游国兴除应支付回购价款本金外，还应支付投资收益192.31元，橘色公司、宋炜、游国兴在一审也未提出任何异议，故一审认定橘色公司、宋炜、游国兴应向卢鸣支付投资收益192.31元，理据充分，本院依法予以维持。游国兴上诉主张改判按年利率24%计算投资收益或将本案发回重审，依据不足，本院依法不予支持。综上所述，游国兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由游国兴负担。本判决为终审判决。审判长  徐玉宝审判员  张 宾审判员  王碧玉二〇一九年十二月二十四日书记员  尹艳阳王嘉宝易臻萱