北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）京民终346号上诉人（原审原告）：严洪，男，1962年9月9日出生，汉族，四川省医疗卫生指导中心主任科员，现住四川省成都市高新区。委托诉讼代理人：章丽，四川昊通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京弘高创意建筑设计股份有限公司，住所地北京市朝阳区来广营西路朝来高科技产业园7号楼。法定代表人：何宁，董事长。委托诉讼代理人:吴艳,北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人:朱旭琦,北京大成律师事务所律师。上诉人严洪因与被上诉人北京弘高创意建筑设计股份有限公司（以下简称弘高创意公司）证券虚假陈述纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2018）京03民初445号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。严洪向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令弘高创意公司向严洪支付因虚假陈述引起的侵权赔偿款726188.83元；2.依法判令按银行同期活期存款利率计算利息至弘高创意公司还清本息之日止（按年0.35%计暂从2017年5月2日至2018年3月2日利息为人民币2087元）；3.判令弘高创意公司赔偿严洪为诉讼支出的身份证复印件公证费210元；4.判令弘高创意公司承担本案诉讼费。事实和理由：严洪系从事证券投资多年，具有一定的投资风险意识的理性投资者，弘高创意公司系上市公司，股票类别A股，证券简称*ST弘高（2017年5月3日由“弘高创意”变更为“*ST弘高”）股票代码：002504。2017年2月28日，弘高创意公司董事会公告（编号为2017年-008号）2016年年度业绩快报（快报显示归属于上市公司股东的净利润等数据与后期公告实际数据相差较大）；2017年4月，严洪在详细阅读弘高创意公司的信息披露公告及其公开信息和政府相关部门的公开信息后出于对弘高创意公司的信任开始投资该股票。由于对弘高创意公司部分重大事项无法获取充分、适当的审计证据，上会会计师事务所[上会业函字（2017）第150号]于2017年4月28日出具无法表示意见审计报告（报告编号为：[上会业函字（2017）第3000号]）的专项说明；2017年5月2日弘高创意公司发布公告（编号为2017-030）深圳证券交易所对公司股票实行退市风险警示股票简称由“弘高创意”变更为“*ST弘高”当日停牌；经查，弘高创意公司在财务核算、信息披露等方面存在问题，2017年9月中国证监会北京监管局下发《关于对北京弘高创意建筑设计股份有限公司采取出具责令改正行政监管措施的决定》（【2017】120号）；针对弘高创意公司存在违规行为，2018年1月深圳证券交易所《关于对北京弘高创意建筑设计股份有限公司及相关当事人给予公开谴责处分的公告》，2018年2月1日，弘高创意公司举行公开致歉会。2017年4月28日该股票停牌前一交易日收盘价为8.1元/股，2017年10月30日开盘后连续跌停，至2018年2月5日基准日收盘价仅为3.5元/股，投资者损失惨重，严洪于2018年1月4日除留有500股为后期维权方便所用外其他113000股全部卖出，二者与印花税和佣金损失为726188.83元。弘高创意公司辩称：严洪的诉讼请求无相关法律依据及事实依据，请求法院依法驳回。一、弘高创意公司2017年2月28日公告的《2016年业绩快报》不构成证券市场领域的虚假陈述。依据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述若干规定》）第十七条，虚假陈述是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。据此，虚假陈述针对的对象是“重大事件”。而依据《虚假陈述若干规定》、《证券法》及《上市公司信息披露管理办法》的相关规定，证券市场重大事项并未将“业绩快报”规定于“重大事件”之列。《深圳证券交易所上市公司业绩预告、业绩快报披露工作指引》第九条规定“本所鼓励上市公司在定期报告披露前，主动披露定期报告业绩快报”，业绩快报是为了提高信息披露的及时性和公平性，上市公司在会计期间（年度）结束后、定期（年度）报告公告前初步披露的未经注册会计师审计的会计数据和经营指标。业绩快报的未经审计特性决定了其不准确的特点。且在《2016年业绩快报》中的首部作出了风险提示。二、严洪未能证明其投资损失与《2016年业绩快报》之间的因果关系，不符合适格的诉讼主体，无权提起本案诉讼。依据《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中关于受理和审理虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件的规定，在实体方面要正确理解证券侵权民事责任的构成要件，要在传统民事侵权责任的侵权行为、过错、损失、因果关系四个构成要件中研究证券侵权行为重大性、交易因果关系特殊的质的规定性。严洪主要是依据《2016年业绩快报》主张损失赔偿，但是未能提交任何证据证明严洪投资损失与《2016年业绩快报》之间的必然的因果关系。三、本案受理缺乏受理的前置程序，应当予以驳回。《虚假陈述若干规定》第六条规定“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”严洪提起民事诉讼，须首先提交“有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”，弘高创意公司从未因《2016年业绩快报》受到行政处罚或被认定为刑事犯罪，不符合民事诉讼法规定的法院受理条件，依法应裁定驳回起诉。一审法院经审理查明：弘高创意公司，系其他股份有限公司（上市），其在深圳证券交易所公开发行的股票名称简称为“弘高创意”、股票代码为002504的人民币普通股。严洪称其于2017年4月10日至2017年4月28日分批买入股票名称简称为弘高创意、股票代码为002504的股票，共计974700股。严洪于2018年1月4日卖出股票名称为*ST弘高、股票代码为002504的股票113000股。截止2018年2月7日，严洪持有股票名称为*ST弘高、股票代码为002504的股票500股。2016年6月21日，弘高创意公司董事会发布《北京弘高创意建筑设计股份有限公司关于公司董监高收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》载明，“本次立案调查为涉及相关个人的专项调查，不会对公司的正常经营活动产生影响”。2017年2月27日，弘高创意公司董事会发布《北京弘高创意建筑设计股份有限公司2016年年度业绩快报》载明，“特别提示：本公告所载2016年度的财务数据仅为初步核算数据，已经公司内部审计部门审计，未经会计师事务所审计，与年度报告中披露的最终数据可能存在差异，请投资者注意投资风险”。2017年4月28日，上会会计师事务所（特殊普通合伙）出具的上会业函字（2017）第150号《关于对北京弘高创意建筑设计股份有限公司2016年度报表出具无法表示意见报告的专项说明》，称由于对弘高创意公司部分重大事项无法获取充分、适当的审计证据，其于2017年4月28日出具了无法表示意见的审计报告。2017年5月2日，弘高创意公司董事会发布《北京弘高创意建筑设计股份有限公司关于公司股票交易被实施退市风险警示暨停牌的公告》，其中载明“特别提示：公司股票自2017年5月3日起被实行“退市风险警示”特别处理，股票简称由“弘高创意”变更为“*ST弘高”，股票代码不变，仍为002504……”“实施退市风险的主要原因是因上会会计师事务所（特殊普通合伙）对公司2016年财务报告出具了无法表示意见的审计报告，根据《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》第13.2.1条第四项的相关规定，股票将于2017年5月3日起被实施‘退市风险警示’的特别处理。”2017年9月13日，中国证券监督管理委员会北京监管局（以下简称中国证监会北京监管局）作出[2017]120号《中国证券监督管理委员会北京监管局行政监管措施决定书（北京弘高创意建筑设计）——关于对北京弘高创意建筑设计股份有限公司采取出具责令改正行政监管措施的决定》，该《决定》载明“你公司于2017年8月31日公告了2017年半年报告，其中披露的部分上年末财务数据与2017年4月29日公告的2016年年度报告中的相关数据不一致，且公司未披露上述差异情形的具体内容及其形成原因。你公司上述行为违反了《上市公司信息披露管理办法》第二条规定，根据《上市公司信息披露管理办法》第五十九条，现对你公司采取责令改正行政监管措施。你公司应加强对上市公司法律法规及规范性文件的学习，强化上市公司规范运作意识，防范此类事件再次发生。你公司应当在收到本责令改正决定书后2个工作日内披露并通报控股股东、实际控制人，并在收到本责令改正决定书之日起3个工作日内根据实际情况进行更正或补充披露……”。2018年1月11日，中国证监会北京监管局作出[2018]10号《中国证券监督管理委员会北京监管局行政监管措施决定书——关于对北京弘高创意建筑设计股份有限公司采取出具责令改正措施的决定》载明，“你公司在财务核算、信息披露等方面存在以下问题：……5.2017年2月28日公布的2016年度业绩快报数据与其后披露的2016年年报数据存在重大差异，快报数据不准确，依据不充分……你公司应高度重视上述问题，及时采取有效措施，强化财务核算，完善管理制度，加强信息披露，全面提升规范运作水平。你公司应当自收到本决定书之日起30日内向我局提交书面报告。报告应当包括落实的措施、预计完成时间、责任人等内容……”。2018年1月16日，弘高创意公司董事会发布《北京弘高创意建筑设计股份有限公司关于收到北京证监局责令改正措施的公告》，该公告载明弘高创意公司收到北京证监局下发的[2018]10号《关于对北京弘高创意建筑设计股份有限公司采取出具责令改正措施的决定》。2018年1月29日，深圳证券交易所发布《关于对北京弘高创意建筑设计股份有限公司及相关当事人给予公开谴责处分的公告》，该公告载明，弘高创意公司及相关当事人存在以下违规行为：“一、*ST弘高2016年度财务报告被上会会计师事务所（特殊普通合伙）出具了无法表示意见的审计报告且情节严重……二、*ST弘高2016年度业绩预告、业绩快报不准确，与实际数据差距较大”。该所作出如下处分决定：一、对弘高创意公司给予公开谴责的处分；二、对弘高创意公司董事长何宁、时任副董事长兼总经理甄建涛给予公开谴责的处分。2018年1月29日，弘高创意公司发布《北京弘高创意建筑设计股份有限公司关于公司及相关当事人受到深圳证券交易所公开谴责的公告》，公告该公司于2018年1月29日知悉深圳证券交易所《关于对北京弘高创意建筑设计股份有限公司及相关当事人给予公开谴责处分的公告》，表示本次处分公告不会对公司的日常生产经营造成重大影响。2018年1月29日，弘高创意公司发布《北京弘高创意建筑设计股份有限公司关于举行公开致歉会的公告》，载明公司定于2018年2月1日下午15：00-17：00在深圳市全景网络有限公司提供的网上平台举行公开致歉会。该公司致歉会已如期举行。2018年2月11日，弘高创意公司发布了《北京弘高创意建筑设计股份有限公司关于北京证监局对公司采取责令改正措施决定的整改报告》，该整改报告对相关问题进行了认真分析、梳理，并按上市公司治理要求制定了整改方案，并逐步实施整改措施。2018年2月12日弘高创意公司发布《北京弘高创意建筑设计股份有限公司关于深圳证券交易所对公司问询函的回复公告》。2018年1月19日，中国证券监督管理委员会在其网站上发布的《2017年证监稽查20起典型违法案例》，其中，内幕交易及利用未公开信息交易案中包括“弘高创意实际控制人甄建涛违规交易本公司股票案——利用‘高送转’信息从事内幕交易被移送公安”。一审法院认为，根据《虚假陈述若干规定》第六条规定，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书以外，还须提交以下证据：（一）自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；（二）进行交易的凭证等投资损失证据材料。根据《中华人民共和国证券法》第七条的规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。中国证券监督管理委员会及其下设的证监局为证券行政监管机构。《中华人民共和国证券法》第一百零二条第一款规定，证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。本案中，2017年9月13日，中国证监会北京监管局作出的[2017]120号《中国证券监督管理委员会北京监管局行政监管措施决定书（北京弘高创意建筑设计）——关于对北京弘高创意建筑设计股份有限公司采取出具责令改正措施的决定》，其主要内容仅为指出弘高创意公司在财务核算、信息披露等方面存在的问题，并对弘高创意公司采取责令改正的行政监管措施；2018年1月11日，中国证监会北京监管局作出的[2018]10号《中国证券监督管理委员会北京监管局行政监管措施决定书——关于对北京弘高创意建筑设计股份有限公司采取出具责令改正措施的决定》，其主要内容亦为指出弘高创意公司在财务核算、信息披露等方面存在的问题，并对弘高创意公司采取责令改正的行政监管措施，上述内容均不属于行政处罚。2018年1月29日，深圳交易所发布《关于对北京弘高创意建筑设计股份有限公司及相关当事人给予公开谴责处分的公告》，该公告发布主体是深圳交易所，其属于对在其场所内实施证券交易的主体实施自律监管的法人机构，不属于行政监管机构，故该公告亦不属于行政处罚。严洪对弘高创意公司提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，应提交针对弘高创意公司存在虚假陈述的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书。然其未能提交《虚假陈述民事赔偿若干规定》第六条规定的针对弘高创意公司存在虚假陈述的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，不符合《虚假陈述若干规定》规定的证券虚假陈述责任纠纷案件的受理条件。据此，依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，一审法院裁定：驳回严洪的起诉。严洪不服一审法院裁定，仍持原起诉理由向本院提起上诉，请求本院依法撤销北京市第三中级人民法院（2018）京03民初445号民事裁定，指令北京市第三中级人民法院对本案进行实体审理。本院认为：《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条规定，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法规定的，人民法院应当受理。本案中，严洪依据中国证监会北京监管局作出的[2017]120号《中国证券监督管理委员会北京监管局行政监管措施决定书（北京弘高创意建筑设计）——关于对北京弘高创意建筑设计股份有限公司采取出具责令改正措施的决定》及中国证监会北京监管局作出的[2018]10号《中国证券监督管理委员会北京监管局行政监管措施决定书——关于对北京弘高创意建筑设计股份有限公司采取出具责令改正措施的决定》，认为行政机关已经对弘高创意公司给予了行政处罚，本案应予以实体审理。故本案争议焦点为中国证监会北京监管局作出的责令改正措施的决定这一行政行为是否属于行政处罚，即责令改正违法行为是否属于行政处罚的问题。首先，责令改正与行政处罚概念有别。行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序的行为依法定程序所给予的法律制裁；而责令改正或限期改正违法行为是指行政机关在实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令。其次，两者性质、内容不同。行政处罚是法律制裁，是对违法行为人的人身自由、财产权利的限制和剥夺，是对违法行为人精神和声誉造成损害的惩戒；而责令改正违法行为，其本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。第三，两者的规制角度不同。行政处罚是从惩戒的角度，对行政相对人科处新的义务，以告诫违法行为人不得再违法，否则将受罚；而责令改正则是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法，恢复原状。第四，两者形式不同。行政处罚法第八条规定了行政处罚的具体种类，具体有：警告，罚款，没收违法所得、非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、执照和行政拘留等；而责令改正违法行为，因各种具体违法行为不同而分别表现为停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令改正、限期拆除等形式。综上，责令改正违法行为是与行政处罚相不同的一种行政行为，一审法院认为责令改正措施不属于行政处罚，并无不当。严洪还提出深圳交易所对弘高创意公司及相关当事人给予公开谴责处分，该公开谴责处分发布主体是深圳交易所，其属于对在其场所内实施证券交易的主体实施自律监管的法人机构，不属于行政监管机构，故该公开谴责处分亦不属于行政处罚。综上，因严洪未能提交针对弘高创意公司存在虚假陈述的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，一审裁定驳回严洪起诉正确，本院对于一审法院所作裁定予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 唐 亮审判员 谷 升审判员 张 爽二〇一九年十二月二日书记员 李旭晗