安徽省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书(2019)皖行赔终259号上诉人（一审原告）付保玲，女，1971年10月3日出生，汉族，住安徽省阜南县。上诉人（一审被告）阜南县人民政府，住所地安徽省阜南县鹿城镇阜前路8号，组织机构代码00318130-2。法定代表人李云川，该县县长。委托代理人张俊，该县司法局工作人员。委托代理人臧运动，该县城市管理行政执法局工作人员。付保玲诉阜南县人民政府行政赔偿一案，双方均不服安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原告付保玲在一审中诉称，因阜南县鹿城镇红旗社区棚户区改造项目，其在阜南县鹿城镇红旗社区环西路14号拥有的合法房屋被纳入征收范围。由于补偿标准不符合法律规定，且相关部门征收程序违法，其未签订安置补偿协议。阜南县人民政府于2017年9月13日发布南征字［2017］30号房屋征收补偿决定，2017年11月6日对其房屋实施了强拆。因该强拆行为违法，阜南县人民政府应当承担行政赔偿责任。请求判令：阜南县人民政府将付保玲房屋恢复原状，不能恢复原状的，按照房屋市场价值进行赔偿，并赔偿其室内物品损失96180元。后付保玲明确其赔偿请求为：1、按照房屋面积进行房屋置换，或按照专业评估机构的评估价或按照市场价每平方米23000元，共计100平方米进行货币补偿；2、按照每亩226万元拍卖成交价折合每平方米3393.39元，对其空地630平方米进行赔偿；3、赔偿其停产停业损失230000元、搬家补助费930元、临时安置补助费116300元、附属物补偿费9674元、室内物品损失96180元。一审法院经审理查明，因阜南县鹿城镇红旗社区棚户区改造项目建设需要，阜南县人民政府于2017年5月18日发布南征字［2017］6号房屋征收决定，对该项目范围内的房屋实施征收。付保玲位于鹿城镇红旗社区环西路14号的房屋及附属物在该征收范围之内。根据《阜南县鹿城镇红旗社区棚户区改造项目房屋征收补偿方案》第十条第一款第二项之规定，鹿城镇红旗社区棚户区改造项目指挥部组织城乡综合执法局（住建局）、国土局、规划局等单位依据航拍图等相关资料作出认定：涉案的93平方米房屋系付保玲2008年之前的自建房，虽未办理产权证明，但根据该条规定，依据航拍图等相关资料，对该房屋的合法性予以认定。根据阜南永信房地产评估咨询有限公司作出的B-391号房屋征收价格分户报告单显示：付保玲涉案房屋的用途为住宅，房屋结构为砖木三等，房屋面积分别为52.82平方米、40.18平方米，合计93平方米，评估单价为每平方米2500元，房屋评估总价为232500，附属物及装修总计9674元，合计评估金额为242174元。因付保玲在规定的签约期限内未与房屋征收部门及房屋征收实施单位达成房屋征收补偿协议，阜南县人民政府于2017年9月13日依据《阜南县鹿城镇红旗社区棚户区改造项目房屋征收补偿方案》的相关规定作出了南征字［2017］30号《国有土地上房屋征收补偿决定书》，决定对付保玲涉案房屋及附属物实施征收。该房屋征收补偿决定书载明：“一、货币补偿。房屋征收部门向被征收人支付房屋补偿款372000元、搬家补助费930元、临时安置补助费11630元、附属（着）物补偿费9674元，以上合计人民币394234元。此款全部指定存储于阜南工商银行，账户名称：付保玲，账号13×××45。二、产权调换。实行期房安置方式，征收人在本项目安置区内以出让定购方式投资建设商品住宅用于被征收人就近安置。结算方式：实行就近上靠原则。被征收房屋有效面积拆一补一互不找差价。”该房屋征收补偿决定书已经送达给付保玲，房屋补偿款394234元也已经打入付保玲在阜南工商银行的账户。2017年11月6日，阜南县人民政府工作人员对付保玲的涉案房屋进行了强制拆除。后付保玲提起房屋征收补偿决定之诉及确认强拆违法之诉、行政赔偿之诉。对付保玲提起的确认强拆违法之诉，该院经审理后于2018年7月23日作出（2018）皖12行初20号行政判决，确认阜南县人民政府强制拆除付保玲位于阜南县鹿城镇红旗社区环西路14号的房屋的行为违法，该判决已生效。对付保玲提起的房屋征收补偿决定之诉，该院经审理后认为，付保玲的涉案房屋位于阜南县鹿城镇红旗社区棚户区改造项目的征收范围内，本应通过征收补偿程序解决。但阜南县人民政府对其作出南征字［2017］30号房屋征收补偿决定后不久即将涉案房屋强制拆除。后付保玲提起了确认强拆违法之诉，该院作出的（2018）皖12行初20号生效判决已确认强拆行为违法。付保玲又对包括房屋在内的财产损失问题提起了行政赔偿诉讼，该案正在审理中。在房屋已经灭失、强拆行为已被确认违法、当事人已提出明确的赔偿请求的情况下，原有的房屋补偿问题依法可以通过赔偿程序解决。由于行政赔偿、行政补偿针对的均是同一标的物，人民法院直接判决赔偿更有利于实质性化解行政争议，故对付保玲提起的行政补偿诉讼，依法应驳回起诉。据此，2019年8月9日，该院依法作出（2018）皖12行初22号行政裁定，驳回了付保玲的起诉。该裁定已生效。为了解涉案房屋相同或附近地段类似房屋近期市场交易价格，该院向阜南县住房和城乡建设局进行了函询。2019年9月17日，阜南县住房和城乡建设局回函称，按照相关规定，未经土地出让程序、未取得规划许可手续、未办理房产登记的房屋均不能上市交易，不能办理房屋交易登记手续。涉案房屋位于该县城市规划区范围内，为居民自建，属于上述不予办理房屋交易登记的房屋类型，不能上市交易，故无近期交易记录。附近地段金碧华庭小区近期的二手房交易均价为4537元每平方米。金碧华庭小区为国有土地上依法出让的商品房开发项目，其交易房屋与涉案房屋不属于类似房屋，上述交易价格仅供参考。一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。故在该院作出的（2018）皖12行初20号行政判决确认阜南县人民政府强制拆除付保玲涉案房屋的行为违法后，付保玲有获得合理赔偿的权利。一、关于房屋的赔偿请求。付保玲称其涉案房屋面积为100平方米，因未提供相关证据证明，故对其要求按100平方米赔偿房屋损失的赔偿请求不予支持。但对付保玲2008年之前所建的，阜南永信房地产评估咨询有限公司B-391号房屋征收价格分户报告单显示的93平方米住宅房屋，因阜南县鹿城镇红旗社区棚户区改造项目指挥部已经组织城乡综合执法局（住建局）、国土局、规划局等单位根据《阜南县鹿城镇红旗社区棚户区改造项目房屋征收补偿方案》第十条第一款第二项之规定，依据航拍图等相关资料，对其合法性予以认定，故在阜南县人民政府对涉案房屋实施的强拆行为被确认违法后，对该93平方米房屋损失应参照赔偿时周边房屋市场价予以赔偿。涉案房屋征收补偿决定是按照《阜南县鹿城镇红旗社区棚户区改造项目房屋征收补偿方案》第十二条第一款第二项之规定，对付保玲93平方米的房屋有效面积给予每平方米4000元货币补偿。但该征收补偿方案确定的征收补偿时间节点是2017年5月，至今已经过去两年多时间，现在的房价较之以前有一定幅度的上涨，如再按照当时的价格赔偿显然无法弥补付保玲的损失。为保障付保玲生活条件不下降，应参照赔偿时周边房屋市场价确定涉案房屋价格。经向阜南县住房和城乡建设局询价，涉案房屋附近地段金碧华庭小区近期的二手房交易均价为4537元每平方米，结合涉案房屋是自建房，未办理产权证明，且各项配套设施与金碧华庭商业小区有一定差距的实际情况，该院酌定涉案房屋价格为4300元每平方米。故涉案房屋的赔偿金额应为399900元（4300元×93平方米）。二、关于停产停业损失的赔偿请求。参照《阜南县鹿城镇红旗社区棚户区改造项目房屋征收补偿方案》第十条第五款第二项规定：对经依法登记为住宅或者按照前款规定被认定为住宅，征收时按照住宅房屋给予补偿。其中，直接用于商业经营的沿街一层结构独立的住宅，且同时具备以下条件的，按照被征收房屋评估价的10%一次性给予被征收人停产停业损失补偿：（1）依法取得相关营业证照、履行纳税义务；（2）房屋征收决定作出时仍在经营，且连续经营满一年以上。本案中，根据阜南永信房地产评估咨询有限公司作出的B-391号房屋征收价格分户报告单显示，涉案房屋的用途为住宅。付保玲称涉案房屋系经营性用房，但其未提供营业执照等相关证据予以证明，故对其该项赔偿请求不予支持。三、关于空地损失的赔偿请求。参照《阜南县鹿城镇红旗社区棚户区改造项目房屋征收补偿方案》第十二条第四款之规定，根据阜房办（2011）59号《阜阳市国有土地上房屋征收评估实施意见（试行）》文件规定，房屋征收补偿依据房地产评估机构评估的价值予以补偿，被征收房屋占用范围内国有土地使用权同时收回。因土地的补偿价值已计入房地产市场评估价中，该部分土地不另计算土地补偿费。独立院落的房屋，其院落占地总面积去除房屋总面积外的土地，按照现行阜南县国有土地区位基准价格予以补偿。本案中，根据阜南永信房地产评估咨询有限公司作出的B-391号房屋征收价格分户报告单显示，涉案房屋并没有院落面积。付保玲称涉案房屋有630平方米的空地，但并未提供相关证据证明，故对其该项赔偿请求不予支持。四、关于搬迁补助费、临时安置补助费、附属物补偿费的赔偿请求。对搬迁补助费、临时安置补助费可参照《阜南县鹿城镇红旗社区棚户区改造项目房屋征收补偿方案》规定予以赔偿。该方案第十二条第六款规定，每月按照评估确定的被征收房屋价值的千分之五计算临时安置补助费，选择货币补偿的，支付期限为10个月。按照被征收房屋有效面积每平方米10元的标准分别计算一次搬迁补助和回迁补助。故涉案房屋的临时安置补助费应为该房屋的评估价值11630元（232500元×0.005×10个月）；搬迁补助费应为930元（93平方米×10个月）。关于附属物赔偿费，根据阜南永信房地产评估咨询有限公司作出的B-391号房屋征收价格分户报告单显示，付保玲的附属物及装修总价为9674元，阜南县人民政府应予赔偿。五、关于室内物品损失赔偿请求。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，阜南县人民政府拆除付保玲涉案房屋时，未依法对室内物品登记保全，未制作物品清单并交付保玲签字确认，致使付保玲无法对物品受损情况举证，故对该损失是否存在、具体损失情况等，依法应由阜南县人民政府承担举证责任。在阜南县人民政府未能充分举证的情况下，即应承担举证不能的不利后果。付保玲主张其室内物品损失合计96180元，并提供了物品清单。经审查，该清单中的电视机、电视柜、床、床头柜、木箱等物品均属于日常生活必需品，符合一般家庭实际情况，且阜南县人民政府亦未提供证据证明这些物品不存在，故对付保玲主张的上述室内物品损失应予认定。在付保玲主张的物品价值方面，结合日常生活经验、考虑物品折旧等因素，对上述室内物品损失酌定为10000元。其余物品并不属于日常生活必需品，付保玲亦未提供证据证明拆迁时上述物品存在且因拆迁灭失，故对付保玲要求赔偿上述物品损失的赔偿请求不予支持。综上，阜南县人民政府应当赔偿付保玲的各项损失共计432134元，扣除已经打入付保玲账户的394234元，阜南县人民政府还需赔偿给付保玲37900元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（四）项、第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、阜南县人民政府于判决生效后60日内赔偿付保玲各项损失共计37900元；二、驳回付保玲的其他赔偿请求。付保玲上诉称，1、因被告强拆导致其无法举证，房屋面积应按其主张的100平方米计算；2、关于房屋价值应参照周边商品房价格每平方米23000元计算，一审依据询价严重低估房屋价值；3、其在一审中提供的照片和视频资料能够证明其房屋实际用于经营，因强拆导致其无法举证营业执照，被告应赔偿其停产停业损失；4、其在一审中提供的照片和视频资料能够证明其有院内空地630平方米，一审根据分户评估报告单认定其不存在院内空地认定事实错误；5、一审酌定室内物品损失10000元过低。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。阜南县人民政府未向本院提交书面答辩意见。阜南县人民政府上诉称，1、关于房屋价格每平方米4000元其系依据征收时评估机构出具的评估价格基础上，对选择货币补偿的被征收人统一制定的高于评估价的补偿价格，该价格符合当时的市场行情，造成补偿时间两年多的拖延系被征收人的原因，且付保玲的房屋建设年代较早，折旧率高，又无公共配套设施，一审酌定每平方米4300元明显偏高；2、拆迁时付保玲已将室内物品搬走，一审酌定室内物品损失10000元无任何依据。请求撤销一审判决，依法改判驳回付保玲的诉讼请求。付保玲未向本院提交书面答辩意见。付保玲向一审法院提交了以下证据：1、阜南县人民法院作出的（2017）皖1225行初113号行政判决书，证明实施强拆行为的主体是阜南县人民政府；2、阜南县人民政府作出的南征字［2017］30号《房屋征收补偿决定书》，证明阜南县人民政府在复议、诉讼期限内实施了违法强拆行为；3、室内物品损失清单，用于证明其室内物品损失情况；4、阜阳市中级人民法院作出的（2018）皖12行初20号行政判决书，证明阜南县人民政府对涉案房屋实施的强拆行为已被确认违法；5、涉案房屋照片4张，证明涉案房屋用于修车和洗车。阜南县人民政府向一审法院提交了以下证据：1、阜南县人民政府作出的南征字［2017］30号国有土地上房屋征收补偿决定的相关材料及《关于付保玲房屋征收货币安置补偿费用的情况说明》，证明阜南县人民政府对付保玲的涉案房屋及附属物已经按照《阜南县鹿城镇红旗社区棚户区改造项目房屋征收补偿方案》的规定补偿到位；2、2016年3月份付保玲涉案房屋的航拍视频及航拍视频截图、2017年5月份付保玲涉案房屋的视频，证明涉案房屋为住宅而非经营性房屋；3、阜阳市中级人民法院作出的（2018）皖12行初22号行政裁定，证明付保玲诉阜南县人民政府征收补偿决定一案，阜阳市中级人民法院已经作出行政裁定，驳回了付保玲的起诉。为了解涉案房屋相同或附近地段类似房屋近期市场交易价格，一审法院向阜南县住房和城乡建设局进行了函询，2019年9月17日该局向一审法院作出《复函》。上述证据均随案移送本院。经审查，一审法院对本案证据的审核认定符合法律规定。对一审法院查明的案件事实，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，阜南县人民政府对付保玲的房屋实施的强制拆除行为，已被一审法院（2018）皖12行初20号生效行政判决确认违法，故对付保玲因此而受到的损失阜南县人民政府应依法承担赔偿责任。一审判决已对付保玲的赔偿请求进行了全面审查，本院针对付保玲和阜南县人民政府的上诉请求综合评述如下：一、关于房屋和院落空地面积的认定。根据举证责任分配规则，阜南县人民政府应承担举证责任。阜南县人民政府在一审中提交了评估公司委托阜南县房地产测绘大队提交的《房屋建筑面积测量报告》及房屋平面图，及阜南县鹿城镇红旗社区棚户区改造项目指挥部组织城乡综合执法局（住建局）、国土局、规划局等单位根据《阜南县鹿城镇红旗社区棚户区改造项目房屋征收补偿方案》第十条第一款第二、三项之规定，依据航拍图等相关资料进行认定，证明付保玲被拆除房屋面积为93平方米，无院落空地。阜南县人民政府在二审中提交了2017年4月6日阜南县鹿城镇红旗社区棚户区改造指挥部作出的《关于阜南县鹿城镇红旗社区棚户区改造范围内房屋调查登记情况的公示》及张贴照片复印件，证明被征收人在公示后并未提出异议。故一审认定付保玲合法房屋面积93平方米，无院落空地，依据充分。付保玲上诉主张其房屋面积为100平方米，仅是其诉称的自己测量的面积而无其他证据佐证，不足采信；其提供照片主张的房前空地面积630平方米并未提供任何证据证明，且未提供任何证据证明其对该地块享有合法的所有权或使用权，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于房屋的性质。根据《阜南县鹿城镇红旗社区棚户区改造项目房屋征收补偿方案》的规定，未经产权登记的房屋，其用途和合法性由片区指挥部组织，城乡综合执法局（住建局）牵头会同国土局、规划局、房产局、鹿城镇等单位依法进行认定。付保玲的房屋未经产权登记，亦未提供任何合法经营的证据，经认定性质为住宅，并无不当。三、关于房屋的赔偿请求。一审法院考虑到房屋被拆除后，阜南县人民政府原作出的房屋征收补偿决定给予每平方米4000元货币补偿至今已逾两年多时间，房价有一定幅度的上涨，为了保证被征迁人能够购买同地段或相近地段的房屋，保障其住房条件不下降，经向阜南县住房和城乡建设局询价，参照赔偿时周边房屋二手房交易市场均价，酌定涉案房屋赔偿价格为每平方米4300元，即赔偿399900元（4300元×93平方米），较为公平合理，并无不当。付保玲上诉认为该酌定的房价过低、阜南县人民政府认为该酌定的房价过高的上诉理由均不能成立，本院不予支持。四、关于房屋赔偿方式的选择。因违法拆迁引发的行政赔偿存在依照拆迁补偿标准和国家赔偿标准进行赔偿的竞合，为保证当事人居者有其屋的基本权利和确保当事人能够自主购买同类区位、同等房屋的自由，应以强制拆除行为被确认违法之时，参照房屋征收补偿标准来确定行政赔偿方式和具体数额，并给予当事人选择房屋补偿和货币补偿的权利。本案中，付保玲在一审中的诉讼请求为“按照房屋面积进行置换或者按照市场价进行货币赔偿”，且一直未变更诉讼请求，但一审法院未给予其按照房屋面积进行置换的选择权，不利于保护被征迁人的合法权益，明显不当，本院予以纠正。二审中经本院询问，阜南县人民政府陈述被安置房属于期房，现无法提供具体的安置房号，但可以保证被征迁人对其合法房屋选择安置房的权利。故付保玲若选择安置房，阜南县人民政府应按照就近上靠原则为付保玲安置93平方米住房，并按照每平方米4300元结算差价。五、关于房屋装修、附属物的赔偿请求。根据《阜南县鹿城镇红旗社区棚户区改造项目房屋征收补偿方案》的规定，房屋装修、附属物补偿依照房地产评估机构评估的价值予以补偿。阜南永信房地产评估咨询有限公司作出的房屋征收价格分户报告单显示，付保玲的附属物及装修总价为9674元。因付保玲主张的附属物品种和数量与评估公司列明的一致，评估公司的评估方法也并无不妥之处，故一审关于附属物及装修赔偿款确定为9674元，本院予以确认。六、关于搬迁补助费、临时安置补助费的赔偿请求。参照《阜南县鹿城镇红旗社区棚户区改造项目房屋征收补偿方案》第十二条第六款规定，按照被征收房屋有效面积每平方米10元的标准分别计算一次搬迁补助和回迁补助。每月按照评估确定的被征收房屋价值的千分之五计算临时安置补助费，选择货币补偿的，支付期限为10个月；选择产权调换的，支付期限为自搬迁之月至符合房屋交付条件并公开通知交付后的4个月。根据上述标准，付保玲的搬迁补助费应为930元（10元×93平方米）。若付保玲选择货币补偿，其临时安置补助费应为11630元（232500元×0.005×10个月）；若付保玲选择产权调换，阜南县人民政府应自房屋被拆除之月即2017年11月至符合房屋交付条件并公开通知交付后的4个月，按每月1163元（232500元×0.005）的标准支付临时安置补助费。八、关于室内物品损失的赔偿请求。一审法院根据举证责任的分配规则，依据付保玲提供的屋内物品损失清单，结合当地生活水平及客观需要、被拆房屋面积和建筑年代、相关物品的市场价值并考虑成新、折旧等因素，酌定付保玲屋内物品损失1万元，较为公平合理，并无不当。阜南县人民政府认为一审酌定屋内物品损失过高、付保玲认为过低的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，各项赔偿的认定标准和计算正确，但未给予被征收人安置房屋的选择权不当，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12行赔初1号行政赔偿判决第二项，即“驳回付保玲的其他赔偿请求”；二、变更安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12行赔初1号行政赔偿判决第一项，即“阜南县人民政府于判决生效后60日内赔偿付保玲各项损失共计37900元”为：若付保玲选择货币赔偿，阜南县人民政府于本判决生效之日起60日内赔偿付保玲损失37900元；若付保玲选择产权调换，阜南县人民政府应按照就近上靠原则在安置区为付保玲安置93平方米住宅，并按照每平方米4300元结算面积差价，支付付保玲装修及附属物损失9674元、室内物品损失10000元、搬迁补助费930元，自2017年11月至符合房屋交付条件并公开通知交付后的4个月，按每月1163元的标准支付临时安置补助费，与已经打入付保玲账户的394234元结算由付保玲退还阜南县人民政府。本判决为终审判决。审判长  王玉圣审判员  宋 鑫审判员  蒋春晖二〇一九年十二月十六日法官助理戴红书记员陈维为附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。