湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终2260号上诉人（一审原告）：张红霞，女，1978年7月14日出生，回族，住青海省西宁市城北区。委托诉讼代理人：杨芳，湖南卓进律师事务所律师。委托诉讼代理人：张承希，湖南卓进律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：深圳市广安消防装饰工程有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道天安社区泰然八路33号云松大厦三层。法定代表人：曾晓亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄奔，男，1995年11月5日出生，汉族，该公司职工，住四川省宜汉县。委托诉讼代理人：刘春，广东君言律师事务所律师。一审被告：胡小辉，男，1965年1月10日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。上诉人张红霞因与被上诉人深圳市广安消防装饰工程有限公司（以下简称广安公司）、一审被告胡小辉民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张红霞上诉请求：撤销一审判决第二项，改判广安公司对一审判决承担连带还款责任，广安公司承担全案诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，张红霞并非担任财务、负责项目开支的财务人员。张红霞担任银川金凤华联广场15-18楼施工项目财务人员仅仅为胡小辉单方陈述，张红霞实际上只是有财务的名义，项目开支实为胡小辉负责处理，张红霞只是将银行卡借给胡小辉，胡小辉负责工资发放、项目开支等具体事宜。张红霞对案涉项目的具体情况不清楚，不能认定为负责项目开支的财务人员。一审法院对事实认定和法律适用不当，认定广安公司不承担连带责任，有失公允。胡小辉在一审庭审中认可张红霞自2015年起就陆续借钱573880元给胡小辉，用于案涉工程项目。胡小辉出具的借条已明确说明案涉借款用于该项目。根据张红霞提交的个人活期账户交易明细，可知案涉借款确实用于施工项目。虽然广安公司未收到该笔费用，但该笔借款是用于银川工程项目的资金，广安公司是实际受益人。根据权利义务对等，广安公司享有实际利益，应当承担对应责任，应对案涉借款承担连带责任。胡小辉是广安公司银川工程项目负责人，对外负责联络、协调各方及资金使用。虽然胡小辉没有广安公司委托对外融资授权，但根据我国建设工程习惯，胡小辉在客观上具有代理权表象。借条加盖了广安公司项目部章，该印章用于银川工程项目施工、文件签收、结算等与项目有关事务。在银川工程相关事务中，该项目部印章即为企业意志体现，应由广安公司承担连带还款责任。项目部印章运用广泛，一审法院完全否定了项目印章的作用，没有考虑我国项目印章的使用习惯，与建设工程实际情况相悖。张红霞并非实际处理项目开支财务的人员，不清楚案涉项目具体情况，只是基于对胡小辉、项目章的信赖借款给胡小辉，该借款确实用于银川项目。上诉人对项目具体情况不知情，实为无过失的善意相对人。一审法院加重了上诉人注意义务，对上诉人不公。综上，项目部作为广安公司的内设机构，无独立法人资格，其法律责任应由广安公司承担。广安公司辩称：1.现有证据足以认定胡小辉与张红霞之间的借款不真实，双方不是民间借贷而是合伙关系。2.即使认定构成民间借贷关系，胡小辉也是以个人名义借款。3.胡小辉的借款行为不构成表见代理。胡小辉没有代表项目部和广安公司进行对外融资的权限；借款行为不符合代理的基本特征；张红霞没有提供证据证明胡小辉和项目部有权代广安公司借款的表象；张红霞并非善意无过失，所借款项并未支付给广安公司或银川项目部，而是从张红霞自己的银行账户支付至张红霞另外的银行账户，向胡小辉提供借款时未审查胡小辉是否有权代表项目部和广安公司对外借款，没有尽到审慎的注意义务。4.张红霞与胡小辉恶意串通，损害广安公司合法权益。胡小辉一审庭审时称其与张红霞之间是合伙关系，因合作项目产生亏损，自愿承担亏损，才同意将张红霞投入的款项连本带利退还。胡小辉在出具退款的法律文书时将退还的款项性质改为借款，出具借条，并在借条加盖银川项目部印章，目的是将合伙经营款项转化为项目部借款，从而达到要求清偿的目的，属于恶意串通。张红霞所谓借款均是在自有账户间交易，没有证明实际支付给胡小辉本人，明显违背常理，胡小辉还予以认可，完全是恶意串通。5.张红霞没有证据证明借款用于银川工程。提供的银行流水不足以证明其诉称的借款用于了项目；借条出具时间为2019年3月19日，并非借款发生时，借条载明的款项用于项目部不能采信；即使借款用于项目，也不能据此将借款人由胡小辉变更为广安公司，胡小辉在收到借款后有自由处分的权利。6.本案不适用民间借贷司法解释第23条规定，不能要求广安公司承担还款责任。7.要求广安公司替胡小辉个人债务承担连带清偿责任没有事实和法律依据。张红霞向一审法院起诉请求：1.判令胡小辉、广安公司向张红霞偿还借款本金573880元及自2019年1月1日起按银行同期贷款利率支付逾期还款利息直至借款本金还清止；2.由胡小辉、广安公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月3日，银川新华联房地产开发有限公司与广安公司就“银川金凤新华联广场”项目相关的消防工程施工签订协议，协议约定胡小辉为广安公司代表常驻现场并对工程进度及施工质量与安全等进行管理等工作。2016年6月23日，银川新华联房地产开发有限公司与广安公司就银川新华联美汇潮流广场消防专业设备进行移交。在胡小辉管理该项目期间，张红霞担任财务负责项目开支。2018年7月16日，胡小辉向张红霞出具借条并加盖“深圳市广安消防装饰工程有限公司银川项目部”印章，该借条载明：今借到张红霞现金伍拾柒万叁仟捌佰捌拾元整（573880.00），借款用于银川金凤新华联广场消防工程，本人承诺在2018年12月30日前还清。2019年3月19日，胡小辉在张红霞个人名下62×××00银行账户自2015年1月1日至2017年12月31日的打印流水中写明：上述银行卡上的资金系我借用573880.00（伍拾柒万叁仟捌佰捌拾元整）用于支付银川工程项目的开支，情况属实。因胡小辉未按时归还款项，张红霞诉至法院，要求胡小辉、广安公司共同承担还款责任。另查明，广安公司法定代表人为曾晓亮。庭审过程中胡小辉当庭认可案涉借款，广安公司认可胡小辉为项目的实际施工人，但否认借条上加盖的“深圳市广安消防装饰工程有限公司银川项目部”印章为该公司刻制，也并非该公司授权胡小辉加盖。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。一、本案的争议焦点是借款性质的认定，即该借款行为广安公司的单位行为还是胡小辉的个人行为。首先，本案中胡小辉并非广安公司的法定代表人，亦无证据证明其具备广安公司委托其对外融资的明确授权，在其出具的借条上也未加盖广安公司的行政章或者财务专用章，借款资金也未打入广安公司的公司账户。显然，案涉借款不符合广安公司借款的表象特征，胡小辉的借款行为应属无权代理。其次，案涉借款行为亦不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权。”本案中，张红霞提交的证据《协议书》中约定广安公司委派胡小辉担任代表常驻现场并对其工程进度及施工质量与安全等进行管理等工作，职责中不包括代表企业对外融资。此外，张红霞在该项目中担任财务理应具备相应的财务知识，其主张出借案涉资金并未向广安公司交付，而是由个人银行账户多次交易形成，有悖交易习惯，不符合相对人需善意且无过失的主观要求。作为交易相对人，张红霞未能证明其属善意且无过失，并未尽到合理注意义务。因此，胡小辉的借款行为不符合表见代理构成要件。广安公司在本案中既未与张红霞形成借款的合意，也未实际收到张红霞支付的借款款项，故对张红霞要求广安公司承担还款责任的诉求不予支持，本案涉案借款应由胡小辉偿还。二、本案中张红霞主张的借条中未约定借款利息，视为未约定利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人可主张自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息”的规定，由于中国人民银行同期贷款利率未超过年利率6%，故对张红霞主张自逾期还款之日2019年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至清偿时止的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告胡小辉在本判决生效之日起十日内偿还原告张红霞借款本金573880元并支付逾期利息（利息以573880元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2019年1月1日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告张红霞其他诉讼请求。案件受理费9540元，减半收取4770元，财产保全费3520元，总计8290元，由胡小辉负担。二审中，张红霞提交了如下证据：证据1，中国建设银行转账凭条及收条各一张，拟证明2015年11月27日张红霞转入110000元到张红霞尾号4100的帐上，再转账支付给曹孟冬工程款。证据2，三张借据及一张付生活费合计单，结合一审提交的银行账户流水拟证明张红霞垫付发放工人工资情况。证据3，三张收款条，结合一审提交的银行账户流水，拟证明张红霞2016年5月5日垫付任洋洋维保费及材料费65000元，2016年7月27日垫付给马光全消防工人工资50000元，2016年10月9日垫付给余杰维保费9000元。证据，4销售单4张，拟证明张红霞垫付购买材料费。广安公司对证据1-4质证认为，均不是新证据，不应该采信，证据的真实性不予认可，需庭后核实，关联性不予认可，这些证据都注有“张红霞垫付”的内容，张红霞庭审回答钱是她支付的，张红霞在项目部从事财务工作，即使钱由张红霞付给收款人，收款人也不会在收据上注明是谁垫付。张红霞证据中涉及的金额非常大，未提交其他证据予以佐证，不符合常理。张红霞申请证人邓某出庭作证，拟证明胡小辉使用了张红霞的卡用于项目部运行，张红霞确实是胡小辉聘请的资料员，胡小辉是银川项目部的负责人，支付项目工资或采买费用时，都是到胡小辉手中要张红霞尾号4100的卡，并用该卡上的钱采买材料。广安公司质证认为，证人与张红霞之间存在利害关系，是另案原告，胡小辉借用张红霞的银行账户用于支付供应商材料款，都是银行转账支付，这个事实与张红霞庭审陈述事实相互矛盾，张红霞陈述既有现金又有转账，所以证人的证言不真实。广安公司未提交证据。本院认证：对证据1-4均不能证实与本案的关联性，不予认可。证人邓某与广安公司有另案诉讼，其证言本院不予采信。二审审理查明的事实与一审审理查明的一致。本院另查明：广安公司承包了“银川金凤新华联广场项目15号至18号楼的消防工程”，与发包方银川新华联房地产开发有限公司签署了《协议书》《安全生产协议》《银川新华联广场项目分包管理规定》等文件。其中，《安全生产协议》由胡小辉代表广安公司签署，并加盖了“广安消防装饰公司银川项目部”的公章；2015年5月14日签署的《银川新华联广场项目分包管理规定》由胡小辉代表广安公司签署，并加盖了“广安消防装饰公司银川项目部”的公章；另一份《银川新华联广场项目分包管理规定》由胡小辉代表广安公司签署，并加盖了广安公司公章。《协议书》第二部分合同条款第9条约定，广安公司委派胡小辉作为公司代表长驻现场并负责全面管理协调。2016年6月23日，胡小辉代表广安公司与银川新华联房地产开发有限公司办理消防专业设备移交手续，在移交清单上加盖的银川项目部的公章与张红霞提交的“借条”上所盖公章是同一枚公章。胡小辉代表广安公司与银川新华联房地产开发有限公司办理了签证、结算等手续。本院认为，本案争议的焦点为广安公司是否应承担还款责任。胡小辉系广安公司“银川金凤新华联广场”项目的实际负责人。胡小辉在实际管理项目期间，多次使用“深圳市广安消防装饰工程有限公司银川项目部”字样的公章对外签署合同和进行工程清算，广安公司对此予以认可。胡小辉向张红霞出具的借条，加盖了项目部公章，借款用途写明系用于项目工程，胡小辉本人在一审中已向法庭认可借款事实的存在，且认可所借款项用于项目工程建设；广安公司称胡小辉和项目部无权对外借款，不认可借条上所盖项目部公章的真实性和效力，却对胡小辉和项目部利用项目部公章签订合同和进行工程结算的事实予以认可，故本院对广安公司该主张不予采纳；本案所涉借款应视为广安公司银川项目部向张红霞的借款。因项目部作为广安公司的内设机构，无独立法人资格，故项目部的还款责任应由广安公司承担。一审认定广安公司不承担还款责任错误。一审判决胡小辉承担还款责任后，胡小辉未对此提出上诉，视为其认可对张红霞的还款责任，故应由广安公司与胡小辉共同承担还款责任。综上，一审判决部分事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初1438号民事判决；二、深圳市广安消防装饰工程有限公司、胡小辉在本判决生效之日起十日内偿还张红霞借款本金573880元并支付逾期利息（利息以573880元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2019年1月1日起计算至实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9540元，减半收取4770元，财产保全费3520元，总计8290元；二审案件受理费9540元；均由胡小辉、深圳市广安消防装饰工程有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  张雪强审判员  马 兰审判员  周智湘二〇一九年十二月二十三日法官助理何霖书记员曾庆琼附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。