新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民终642号 上诉人（原审被告）：杨双贤，男，1964年10月7日出生，生，汉族，个体工商户，四川省阆中市人，现住吐鲁番市。 委托诉讼代理人：杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：陈杰，男，1993年3月2日出生，汉族，无业，甘肃省民乐县人，现住吐鲁番市。 委托诉讼代理人：朱来兵，新疆建权律师事务所律师。 上诉人杨双贤因与被上诉人陈杰不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2018）新2101民初1057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨双贤及委托诉讼代理人杜筠，被上诉人陈杰委托诉讼代理人朱来兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨双贤上诉请求：依法撤销高昌区人民法院（2018）新2101民初1057号民事判决，发回一审法院重新审理。事实与理由：1、一审法院遗漏诉讼主体。一审法院查明上诉人与第三人邢建华签订了劳动合同，同时认定上诉人是为邢建华工作过程中受伤。高昌区人民法院（2016）新2101刑初161号刑事判决书和（2016）新21刑终131号刑事裁定书可以认定被上诉人陈杰与邢建华是构成劳动关系。上诉人借给邢建华的个体工商户营业执照，实际经营者是邢建华。一审法院适用了《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“······营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同被告。”在本案中，上诉人依法申请追加邢建华为共同被告，一审法院违法置之不理。同是也损害了第三人邢建华的利益（邢建华为被上诉人垫付了9万元的医疗费，如果他不参加诉讼，该垫付费用怎么主张）。根据《民诉法解释》第三百二十七条，必须参加的诉讼当事人或者有独立诉讼请求权的第三人，在一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则予以调解；调解不成的发回重审。故本案应当发回重审。2、一审法院判决认定事实错误。首先，劳动部门虽然认定了陈杰构成工伤，但陈杰所有证据都只能够证明，陈杰是与案外第三人邢建华签订的劳动合同，上诉人也没有支付任何工资，同时邢建华在借上诉人的营业执照进行经营过程中超范围经营，从事轮胎维修和汽车维修必须具有先关资质。一审法院也查明营业执照登记范围没有轮胎维修和汽车维修项目，那么第三人邢建华的违法行为所造成的的后果应该由上诉人和被上诉人陈杰自己承担。其次，陈杰自己在诉状自认邢建华与上诉人是挂靠关系。（2016）新2101刑初161号刑事判决书里对挂靠没有判决承担赔偿责任，而在同一个法院，本案却判决挂靠承担赔偿责任。综上所述，恳请依法将本案发回重审。 陈杰辩称：一审判决认定事实正确，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。1、一审法院没有遗漏诉讼主体。因本案系劳动争议，通过案涉工伤认定书可以证明上诉人系用工主体，被上诉人陈杰是劳动者，故一审判决认定上诉人应当承担为劳动者缴纳工伤保险的责任认定事实清楚，判决正确。2、工伤认定合法有效。上诉人认为工伤认定书错误，但上没有依法定程序申请撤销工伤认定，在此情况下，一审法院依据工伤认定判令上诉人承担用工单位赔偿责任并无不当。3、一审判决种没有涉及医药费的判项。上诉人关于医疗费的上诉理由不成立。 陈杰向一审法院起诉请求：1、依法判令解除被告与原告签订的劳动合同；2.依法判令被告向原告支付一次性伤残补助金65000元；3.依法判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金118881元；4.依法判令被告向原告支付一次性工伤医疗补助金50949元；5.依法判令被告向原告支付停职留薪工资60080元；6.依法判令被告向原告支付护理费25033.50元；7.依法判令被告向原告支付医疗费10010.45元；8.依法判令被告向原告支付住院伙食补助费5400元；9.依法判令被告向原告支付交通费200元。 一审法院认定的事实： 一、(2016)新2101刑初161号刑事判决书中，经审理查明载明：2015年4月15日11时左右，被告人向宗华驾驶×××中型自卸货车到吐鲁番市成山轮胎店门前换钢板。期间，因被告人不正确的操作，致使该车将正在车下换钢板的修理工陈杰压伤。 二、(2016)新2101刑初161号之一刑事附带民事判决书中，本院认为载明：依据原告人工作的地点，应当依据新疆城镇居民的标准执行其赔偿……确认原告人陈杰损失如下：伤残赔偿金289021.26元、医疗费202769.89元、误工费60080.4元、护理费25033.5元、住院伙食补助费5400元、鉴定费6000元、交通费2500元、住宿费1225元、后续治疗费25000元，共计617030.05元。依据事故责任的客观事实，本院确认被告人向宗华承担70%的赔偿责任，原告人陈杰承担30%的赔偿责任。 三、(2017)新2101行初4号行政判决书中，经审理查明载明：2015年3月15日，原告陈杰（乙方）与第三人邢建华（甲方）签订一份劳动合同书，约定固定期限劳动合同：自2015年3月15日起至2016年2月16日止，其中试用期自2015年3月15日起至2016年2月16日止。任务为期限的劳动合同：自2015年3月15日起生效，至完成本项工作任务之日止。甲乙双方约定劳动合同履行地为新站312国道。根据甲方要求，乙方同意在农用汽配岗位从事修理工作。甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位。甲方每月15日为发薪日，乙方在试用期内的工资为每月5000元，乙方的工资报酬按照甲方依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据乙方的工作岗位确定其每月工资为5000元，甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月5000元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。邢建华在甲方处签字确认并加盖吐鲁番市农用汽配部印章，陈杰在乙方处签字……2017年2月10日，陈杰父亲陈宝云以申请人的身份向吐鲁番市高昌区人力资源和社会保障局申请工伤认定.当日，吐鲁番市高昌区人力资源和社会保障局做出[2017]01号不予受理决定书，载明：陈宝云，你（单位）于2017年2月10日提交陈杰的工伤认定申请收悉。经审查，陈杰工伤事故发生在2015年4月15日，现在申请工伤认定，因事故时间已超过法定的申请认定时效，不符合《工伤保险条例》第十七条第二款规定的受理条件，现决定不予受理。如对本决定不服，可在接到本决定书之日起60日内向吐鲁番市高昌区人民政府或者向吐鲁番市人力资源和社会保障局申请行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼。原告不服被告做出的该决定书，认为：事故发生后，第三人杨双贤作为用人单位拒不向被告申请为原告进行工伤认定，只有第三人邢建华提出过申请，但因用人单位主体错误被告知不予受理。无奈，原告便自行申请工伤认定，被告却认为原告的申请超过了法定时效，则作出了不予受理的决定。按照法律规定“不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，不计算在工伤认定申请期限内”，其申请工伤认定并未超过法定时效，故诉至我院，请求法院判令：依法撤销被告做出的编号[2017]01号工伤认定申请不予受理决定书；并判令被告依法认定原告于2015年4月15日在第三人杨双贤汽配部工作中受伤为工伤。另查明，吐鲁番市工商行政管理局向第三人杨双贤发放个体工商户营业执照，载明经营者系杨双贤，组成形式系个人经营，经营场所系吐鲁番市新站兰新路（地区建筑公司旁），许可经营项目：(具体经营项目及期限以有关部门的批准文件或颁发的许可证，资质证书为准）：无。一般经营项目（国家法律、行政法规有专项审批的项目除外）：汽车配件、润滑油、标准件零售、电焊服务及轮胎零售。2017年8月25日，本院做出(2017)新21行终8号行政判决书，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第（二）项之规定，判决：一、撤销高昌区人民法院(2017)新2101行初4号行政判决书；二、撤销被上诉人吐鲁番市高昌区人力资源和社会保障局于2017年2月10日做出的[2017]01号工伤认定申请不予受理决定书；三、责令被上诉人吐鲁番市高昌区人力资源和社会保障局对上诉人陈杰的工伤认定申请重新做出行政行为。” 四、2017年10月13日，吐鲁番市高昌区人力资源和社会保障局受理陈杰的工伤认定申请后，于2017年12月12日做出编号为2017-100的工伤认定决定书，载明：“申请人：陈杰，用人单位：*，工作岗位：修理工，受伤时间：2015年4月15日。事故地点：吐鲁番市312国道玲峰修理厂西面农用汽配部门前……陈杰同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。如对本工伤认定决定不服的，可自接到本决定书之日起60日内向吐鲁番市高昌区人民政府或向吐鲁番市人力资源社会保障局提出行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼。本通知一式四份，具有同等法律效力，吐鲁番市高昌区人力资源和社会保障局存档一份、送吐鲁番市鉴定委员会一份、发用人单位一份、发陈杰一份”。2017年12月20日，吐鲁番市高昌区人力资源和社会保障局向陈杰和杨双贤送达了该工伤认定决定书。杨双贤对该工伤认定并未提起行政复议或行政诉讼。 五、2018年7月15日，吐鲁番市劳动能力鉴定委员会出具吐劳鉴【2018】76号工伤与职业病致残评定结论通知书，载明：“根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准（GB/T16180-2014），经劳动能力鉴定专家组鉴定，你目前的伤残情况，符合相关规定，鉴定结论为伤残柒级”。 六、2018年8月22日，陈杰从吐鲁番乘坐火车前往乌鲁木齐花费49元；2018年8月26日，陈杰的父亲陈宝云从吐鲁番乘坐火车前往乌鲁木齐花费49元。 七、2018年8月24日至2018年9月4日，陈杰在中国人民解放军新疆军区总医院住院治疗11天，花费10010.45元。 八、2018年8月27日，陈杰以杨双贤为被申请人向吐鲁番市高昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年8月31日以被申请人主体不适格，不符合受理条件为由做出高区劳人仲字[2018]72号不予受理通知书。陈杰不服，遂向本院提起诉讼。 九、陈杰自2015年4月15日受伤后至诉讼本案时，虽经住院治疗但无法继续在原工作场所上班。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.是否应当列邢建华为共同诉讼人；2.原、被告之间能否解除劳动合同；3.被告是否需要向原告支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停职留薪工资、护理费、医疗费、住院伙食补助费以及交通费。 关于焦点1，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”庭审中，被告杨双贤认为案外人邢建华是实际经营者，应当将案外人邢建华列为共同诉讼人，本院认为，原告陈杰在从事修理工作中受伤，其工作场所的对外营业执照上的经营者为被告杨双贤，经营性质为个体工商户，未注明字号，且被告杨双贤与案外人邢建华之间的实际关系不能对抗第三人，且原告陈杰明确不要求案外人邢建华承担责任，故原告陈杰以经营者杨双贤为被告提起民事诉讼，符合法律规定，被告杨双贤应当对原告陈杰受伤事实承担民事责任。 关于焦点2，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，运用劳动力实现劳动过程中形成的一种社会关系。用人单位包括企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体。本案中，被告杨双贤系个体工商户，案外人邢建华对外以被告杨双贤注册的个体经济组织的名义经营，并公示由被告杨双贤注册的个体工商户营业执照，原告陈杰与被告杨双贤之间虽未签订书面劳动合同，但原告陈杰在该营业场所工作，并领取工资，且因劳动行政部门已对原告陈杰的受伤性质作出工伤认定，而工伤认定是具体行政行为，在工伤认定结论做出之后，被告杨双贤对该工伤认定并未提起行政复议或行政诉讼，工伤认定决定书已经发生法律效力。在已有工伤认定的情况下，双方的劳动关系已经确定。庭审中，原告陈杰向本院提交的劳动合同系其与案外人邢建华签订，并未提供证据证明其与被告杨双贤签订了劳动合同，故对原告陈杰要求解除与被告杨双贤签订的劳动合同的主张，本院不予支持。原告陈杰通过诉讼的方式要求解除劳动合同，且其自2015年4月15日受伤后至诉讼本案时，虽经住院治疗但无法继续在原工作场所上班，故其与被告杨双贤之间的劳动关系的终止时间应以其诉讼至本院的时间为准。 关于焦点3，原告陈杰在工作中因他人操作不当致伤，经高昌区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经吐鲁番市劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残，故原告陈杰应当依法享受工伤保险待遇。被告杨双贤没有为原告陈杰办理工伤保险，致使原告陈杰发生工伤后不能通过工伤保险基金享受相应的工伤保险待遇，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”的规定，被告杨双贤应当向原告陈杰支付相关工伤保险待遇。原告陈杰按照其受伤前每月工资5000元以及新疆维吾尔自治区2017年度在岗职工年平均工资67932元的标准计算一次性伤残补助金65000元、一次性伤残就业补助金118881元、一次性工伤医疗补助金50949元，不违反法律规定，本院予以支持。对于原告陈杰要求被告支付停工留薪期工资、护理费、医疗费、住院伙食补助费的主张，本院认为，赔偿是以弥补权利人的损失为目的，使权利人经济不受损失。由于原告陈杰已在侵权损害赔偿中对误工费、护理费、住院伙食补助费、后续医疗费获得了相应赔偿，其不能再次请求赔偿，故对原告陈杰的该主张，本院不予支持。对于原告陈杰要求被告支付交通费200元的主张，因该费用确属实际支出的费用，故本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第二条、第三十三条、三十七条，《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第九十条规定，判决：一、被告杨双贤于本判决生效后五日内支付原告陈杰一次性伤残补助金65000元；二、被告杨双贤于本判决生效后五日内支付原告陈杰一次性伤残就业补助金118881元；三、被告杨双贤于本判决生效后五日内支付原告陈杰一次性工伤医疗补助金50949元；四、被告杨双贤于本判决生效后五日内支付原告陈杰交通费200元；五、驳回原告陈杰的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求补充提交了工伤认定审批表（二份）。拟用以证明一审法院认定事实所依据的（2017）新2101行初4号行政判决书和（2017）新21行终8号行政判决书，判决错误。本院当庭组织双方进行了证据交换和质证。经质证，陈杰对上诉人提交的第一份2015年的工伤申请表予以认可，并解释该表确为自己所填写，是为向人社部门提交申请工伤认定，只是人社部门并没有依据该申请书做出工伤认定。对上诉人提交的2017年的工伤申请表的证据来源提出质疑，认为上诉人所提交的该份证据来源不合法，工伤认定申请表属档案资料，向当事人送达的是工伤认定书，上诉人手中不应持有应由人社部门保存的工伤认定申请表。 本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人二审期间对一审判决认定的交通费以及一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的认定依据和计算标准无异议。本案二审争议焦点为：一是关于本案用工主体的认定，双方是否存在劳动合同关系。二是案外人邢建华是否应当与上诉人共同列为责任主体，原审判决是否遗漏诉讼当事人。 结合当事人举证、质证、上诉、答辩及本院查明，对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下： 个体工商户的营业执照是国家法律、法规授权工商行政管理机关核发的允许其在一定范围内进行经营活动的凭证，其实质是国家工商行政管理机关对个体工商户经营资质的审查和核准，未经核准登记的，任何人不得从事相关的工商业经营。根据《个体工商户条例》以及《个体工商户登记管理办法》有关规定，严禁出租、出借、转让营业执照行为，以委托、承包名义将营业执照提供给他人进行生产经营活动的，属违法行为。另，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织国家机关、事业单位、社会团体以及依法成立的基金会，都具有用工主体资格。具体到本案，邢建华作为自然人不具备用工主体资格，杨双贤对邢建华以其注册登记的吐鲁番市农用汽修部名义从事经营活动不持异议，并同意在经营场所公示由杨双贤注册的个体工商户营业执照。陈杰系邢建华以吐鲁番市农用汽配部名义聘用的职工，其在工作中因第三人侵权造成工伤，且被评定为柒级伤残，应当依法享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》的第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。以上职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定。因此，只要客观上存在工伤事故，就会在受伤职工和用人单位之间产生工伤保险赔偿关系，即使工伤事故系因上诉人以外的第三人侵权所致，也不影响受伤职工向用工单位主张工伤保险待遇。用工单位没有为职工购买工伤保险的，由用工单位承担赔偿责任。基于双重主体身份，被上诉人陈杰有权向上诉人杨双贤主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。上诉人杨双贤辩称与邢建华之间系基于亲戚关系，同意邢建华以其名义对外经营，但营业执照并不包括汽车修理，自己对邢建华对外从事汽修经营不知晓，应当由邢建华承担民事责任，一审法院遗漏当事人的抗辩理由不成立，本院不予采信。一审判决由杨双贤向陈杰支付一次性伤残补助金65000元、一次性伤残就业补助金118881元、一次性工伤医疗补助金50949元、交通费200元并无不当。 综上所述，上诉人杨双贤的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杨双贤负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾小龙 审判员  郭照玲 审判员  常昳华 二〇一九年十二月八日 书记员  席文豪