湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘07民终2471号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司湘西自治州分公司，住所地湖南省吉首市人民北路保险街6号。主要负责人：罗勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨焱，湖南生元律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：邓双莲，女，1964年4月19日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：彭劲松，桃源县宏远法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：吴彬，男，1989年11月13日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：李士国（系吴彬姨父），男，住湖南省桃源县。原审被告：龙甜甜，女，1990年10月18日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司石门支公司，住所地湖南省石门县永兴街道办事处新厂居委会黄金路东城明珠4幢1-078、088号商铺。主要负责人：周志方，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘西自治州分公司（以下简称人保财险湘西分公司）因与被上诉人邓双莲、吴彬，原审被告龙甜甜、中国平安财产保险股份有限公司石门支公司（以下简称平安财险石门支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初1339号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月2日立案后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。人保财险湘西分公司的上诉请求：撤销一审判决第一项，改判人保财险湘西分公司赔偿邓双莲损失467883.38元；本案医疗费中超出国家基本医疗保险同类医疗标准的费用由吴彬承担赔偿责任；平安财险石门支公司承担120000元的交强险赔偿责任；二审案件受理费由邓双莲、吴彬负担。事实及理由：本案超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用（以下简称非医保用药费用）经鉴定机构鉴定为69511.62元，各方当事人对该鉴定意见均未提出异议，一审判决对此未予采信错误；一审对伤残指数的认定错误，本案伤残指数应以八级伤残指数为基数，附加指数按九级每级附加2%，十级每级附加1%，附加指数总和不超过10%，本案附加指数总和应为8%，伤残赔偿指数应为38%，一审认定40%不当；本案事故发生时，被扶养人的扶养义务人有受害人邓双莲及其姐姐邓香莲二人，邓香莲于事故发生八个月后病故，被扶养人生活费应扣除邓香莲分担的份额。邓双莲答辩称：邓双莲的医疗费经鉴定机构鉴定不存在非合理费用，且保险合同条款属格式条款，保险人无证据证明其向投保人履行了提示说明义务，根据相关法律规定，其免责条款无效，因此，一审对人保财险湘西分公司关于扣除非医保用药费用的抗辩请求不予支持正确。一审按每级3%认定伤残附加指数及按一审法庭辩论终结前扶养义务人数认定被扶养人生活费并不违反法律规定。综上，人保财险湘西分公司的上诉理由不能成立，应予驳回。吴彬答辩称：事故车辆投有交强险和商业三者险，其事故损失应由保险公司在其承保的交强险和商业三者险限额内承担替代赔偿责任，人保财险湘西分公司关于本案应扣除非医保用药费用的理由无事实和法律依据。龙甜甜述称：本案投保车辆因事故给第三方造成的损失均应由承保的保险公司承担赔偿责任，且购买保险时，保险公司并未向投保人告知相关权利义务，故投保人对本案非医保用药费用不应承担赔偿责任。平安财险石门支公司述称：平安财险石门支公司已按一审判决履行了交强险理赔义务，请二审法院审查确认。邓双莲向一审法院起诉请求：判令吴彬、龙甜甜、平安财险石门支公司、人保财险湘西分公司共同赔偿邓双莲的各项损失共计689880.80元（医疗费338566.80元，伙食费12100元，营养费6000元，残疾赔偿金293584元，误工费22672元，护理费29489元，被扶养人生活费50128元，鉴定费2000元，精神抚慰金30000元，交通费1000元，白蛋白、肠内营养粉针14350元，因检查支出的工资和生活用品4858元。扣除已支付的110000元后还应承担689880.80元）。一审法院认定，2018年9月12日16时53分，吴彬驾驶湘Ｊ×××××号小型轿车从桃源县漳江镇桃花大道由南向北行驶至梦里水乡路段时，与邓双莲推行自行车从其车行方向右侧从右至左通过人行横道时相撞，导致邓双莲倒地受伤的道路交通事故。该事故经桃源县公安局交通警察大队认定，吴彬负事故的全部责任，邓双莲不负责任。邓双莲受伤后被送往桃源县人民医院住院治疗，并到其他药店购买过治疗所需药品等，共花医疗费用352230元。邓双莲的伤情经常德市信源司法所鉴定构成一处八级、二处九级和四处十级伤残，误工期180天，护理期120天，营养期120天，医疗费以医疗终结时间内实际所需为准，择期取内固定物需8000元，休息28天，护理14天。事故发生后及诉讼期间，龙甜甜垫付费用15000元，人保财险湘西分公司预先赔付保险金100000元，平安财险石门公司赔付保险金120000元。湘Ｊ×××××号小型轿车于2018年3月7日由曾庆玲转让给龙甜甜，该车于2018年2月2日在平安财险石门支公司投保了交强险，同年3月22日在人保财险湘西分公司投保了100万元不计免赔率的商业三者险，本案事故均发生在保险期间内。邓双莲户籍所在地位于××××街道官家坪社区，2011年被列入桃源县中心城区范围。邓双莲的被扶养人有母亲余一姐，1925年9月21日出生，余一姐共有子女四人，现除邓双莲健在，其他三个子女均已去世。邓双莲因本起交通事故造成的各项损失认定如下：1.医疗费用352230元（329880+8000+14350）；2.护理费22512元（168元/天×134天）；3.误工费20601元（109元/天×189天）；4.住院伙食补助费12100元（100元/天×121天）；5.残疾赔偿金293584元（36698元/年×20年×40%）；6.营养费6000元（120天×50元/天）；7.交通费酌定为700元；8.精神抚慰金酌定20000元；9.被扶养人生活费50128元（25064元/年×5年×40%）；10.鉴定费2000元，以上合计779855元。一审法院认为，邓双莲户籍所在地位于××××街道官家坪社区，2011年被列入桃源县中心城区范围，故邓双莲的残疾赔偿金及被扶养人生活费应当按照城镇居民标准计算。事故发生前，邓双莲在个体工商户从事劳务活动，工资以现金形式发放，其虽未举证证明受伤前三年的平均收入状况，但根据受伤前九个月的工资领取情况，对其主张的每天109元的误工费标准应予采信。在伤病治疗中，相关用药及治疗规程，治疗方法均取决于治疗机构，受害人无权决定并区分医保用药与非医保用药等专业知识，约定非医保用药不予赔付的格式条款在一定程度上排除了投保人的主要权利，属于合同法规定的格式条款无效的情形，且常德市信源司法鉴定所于2019年7月29日出具了一份书证审查补充意见书，认定邓双莲住院期间各项检查及其治疗费用支出符合损伤医疗，基本合理。另人保财险湘西分公司提交的《机动车综合商业保险免责事项说明书》，投保人签字处系“成都腾铭惠商实业集团有限公司”的盖章，并无龙甜甜的签名，且龙甜甜本人称并不知晓该免责条款，保险人未充分证明已向投保人对免责条款内容作出了明确提示和说明，故对人保财险湘西分公司扣除非医保用药费用的请求不予支持。邓双莲的伤情被评定为八级、九级、九级、十级、十级、十级、十级伤残，按照多等级伤残赔偿计算方式，计算系数应为40%。邓双莲的损失779755元，由平安财险石门支公司在交强险责任限额范围内赔偿120000元，余下损失扣除鉴定费后为657755元由人保财险湘西分公司承担。龙甜甜对事故发生没有过错，鉴定费应由直接侵权人吴彬承担。龙甜甜垫付费用15000元，平安财险石门支公司赔付保险金120000元，人保财险湘西分公司预先赔付保险金100000元，均应予扣除或返还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、邓双莲的损失779755元，由中国平安财产保险股份有限公司石门支公司在交强险限额内赔偿120000元（此款已赔付），由中国人民财产保险股份有限公司湘西自治州分公司在商情业三者险限额内赔偿557855元（已扣除预付的100000元）；二、吴彬赔偿邓双莲损失2000元；三、邓双莲返还龙甜甜垫付款15000元；四、驳回邓双莲的其他诉讼请求。上述赔偿款限本判决生效后十日内履行（可直接汇入户名：桃源县人民法院执行案款专户；开户行：中国建设银行桃源支行；账号：43×××68）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10699元，减半收取计5349元，由吴彬负担5188元，邓双莲负担161元。二审举证期间，人保财险湘西分公司申请鉴定人出庭接受质询，经本院通知，常德市信源司法鉴定所鉴定人刘某、李某到庭根据当事人提出的质疑，对常信鉴【2019】书证字第201、267号书证审查意见书中关于委托审查事项及结果进行了充分说明，鉴定人说明了二份审查意见书中涉及的审查事项为：对邓双莲交通事故医疗费中的非事故用药及国家基本医疗保险同类医疗费用标准外的费用进行审查，经审查，邓双莲的医疗费符合损伤医疗，基本合理；医疗费中，国家基本医疗保险同类医疗费用标准外的费用为69511.62元（66437.98元＋2666元＋204元＋203.64元），各方当事人对鉴定机构书证审查意见书的真实性、合法性均无异议，但认为与本案不具有关联性，不能达到人保财险湘西分公司要求扣除非医保用药费用的证明目的。本院认为，常德市信源司法鉴定所作出的常信鉴【2019】书证字第201、267号书证审查意见程序合法，依据充分，结论客观公正，应予采信。本院二审审理查明，2019年8月2日、8月15日，常德市信源司法鉴定所根据湖南省桃源县人民法院的委托，对邓双莲交通事故医疗费中的非事故用药及国家基本医疗保险同类医疗费用标准外的费用进行审查，经审查，邓双莲的医疗费中，国家基本医疗保险同类医疗费用标准外的费用为69511.62元，其中：桃源县人民医院住院治疗费用中有66437.98元；湖南九芝堂零售连锁有限公司桃源大药房所购药品费用中有2666元；常德星源大药房连锁有限公司桃源九分店所购药品费用中有204元；湖南省医疗门诊收费票据金额中有203.64元。本案其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：一审判决对伤残附加指数、被扶养人生活费及非医保用药费用的认定是否正确。根据本地区居民生活水平及司法实践，对赔偿权利人多处伤残且伤残等级不同的，残疾赔偿附加指数按以下方式确定：以最高伤残等级的赔偿比例为基数，属二级至五级的，每增加一处，增加附加指数5%；属六级至十级的，每增加一处，增加附加指数3%。存在一级伤残时，其它等级被吸收，不再计算伤残赔偿附加指数。附加指数合计不超过10%，赔偿指数合计不超过100%。本案中，邓双莲的伤残等级为一处八级、二处九级和四处十级，一审认定其伤残赔偿指数40%符合上述确定方式。人保财险湘西分公司认为本案伤残赔偿指数应为38%无法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。对于扶养义务人的认定时间，法律无明确规定，邓双莲的母亲余一姐属被扶养对象，一审庭审终结前，余一姐的扶养义务人只有邓双莲1人，一审法院按1名扶养义务人认定被扶养人生活费并不违反法律规定。商业三者险不同于交强险，该保险系商业性保险，不属于强制保险，是否投保，投保哪些险种，投保限额多少均由投保人决定和选择，不受国家法律及行政法规的强制要求。投保人与保险人在平等自愿的基础上约定权利和义务关系。商业三者险条款虽属于格式通用条款，但只要保险人对其免责条款向投保人尽到了明确提示义务，且投保人在合同上签字，即合同成立，且合法有效，双方当事人按合同约定享受权利和履行义务。根据机动车综合商业保险条款第二十六条第一款第六项约定，超出《道路交通事故受害人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分保险人不负责赔偿。本案中，保险人人保财险湘西分公司就商业三者险免责事项向投保人尽到了提示说明义务，且一审人民法院委托鉴定机构对邓双莲的医疗费用中的非医保用药费用进行了鉴定，经鉴定，其医疗费用中有自付金额69511.62元，该鉴定意见依据充分，结论客观公正，应予采信。故本案应根据上述商业三者险条款约定，对人保财险湘西分公司关于核减非医保用药费用的上诉请求应予支持。但上述自付金额应扣减交强险所赔医疗费10000元的份额1973.47元【(69511.62元÷352230元)×100%×10000元】，即人保财险湘西分公司的非医保用药费用的扣减金额为67538.15元（69511.62元－1973.47元）。人保财险湘西分公司的赔偿金额在一审判决认定的557755元（已扣减预付费用100000元）基础上扣减非医保用药费用67538.15元后，为490216.85元。龙甜甜认为投保人声明并非龙甜甜签字，人保未向其尽到提示说明义务，对其要求扣除非医保用药费用的请求应不予支持。但本案事故车辆已由案外人曾庆玲转让给龙甜甜，该车辆已在转让前购买了交强险和商业三者险，龙甜甜是该车辆所有保险的承继人，有关该车辆保险合同约定的权利、义务，并不因曾庆玲与龙甜甜之间的转让行为而无效，龙甜甜仍然享有依据保险合同约定要求承保人对本案事故给邓双莲造成的各项损失在其承保的商业三者险限额内承担替代赔偿责任的权利，同时，亦应承担保险合同中有关投保人所应承担的义务。但龙甜甜并非本案直接侵权人，其依据保险合同约定由投保人承担的责任，应由直接侵权人吴彬承担。本案中，人保财险湘西分公司免赔的非医保用药费用和鉴定费用应由吴彬承担赔偿责任。综上所述，人保财险湘西分公司的上诉请求部分成立；一审判决对医疗费的认定不当，应予改判。由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审期间因提出新的证据被发回重审或改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初1339号民事判决第三、四项，即：邓双莲返还龙甜甜垫付款15000元，驳回邓双莲的其他诉讼请求；二、撤销湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初1339号民事判决第一、二项；三、邓双莲的损失779755元，由中国平安财产保险股份有限公司石门支公司在交强险限额内赔偿120000元（此款已赔付），由中国人民财产保险股份有限公司湘西自治州分公司在商业三者险限额内赔偿490216.85元（已扣除预付款100000元）；四、吴彬赔偿邓双莲损失69538.15元（67538.15元+2000元）。上述赔偿款限本判决生效后十日内履行（赔偿款可直接汇入户名：桃源县人民法院执行案款专户；开户行：中国建设银行桃源支行；账号：43×××68）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5349元，由吴彬负担5188元，邓双莲负担161元；二审案件受理费10699元及鉴定人员出庭费用1000元，由吴彬负担9400元，中国人民财产保险股份有限公司湘西自治州分公司负担2299元（含申请鉴定人员出庭费用1000元，该费用根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定，由申请人负担，在支付赔偿款时一并支付）。本判决为终审判决。审 判 长 卜玉苹审 判 员 李 冲审 判 员 周立军二〇一九年十二月五日法官助理 戚 盛书 记 员 陈 琳附法律适用条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按受诉法院当地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、自辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。