河北省唐山市古冶区人民法院   刑事判决书   （2019）冀0204刑初91号   公诉机关唐山市古冶区人民检察院。   被告人朱玉强，男，1975年3月15日出生于河北省唐山市出生于河北省唐山市，汉族，初中文化，中共党员，原唐山市古冶区大庄坨乡大建州营村党支部副书记，户籍所在地及现住址河北省唐山市，户籍所在地及现住址河北省唐山市。2018年11月16日因非法买卖、储存危险化学品被唐山市公安局古冶分局行政拘留15日，同日被执行于古冶区拘留所。2018年11月21日该案转为刑事案件立案侦查，2018年11月26日被告人朱玉强因涉嫌犯非法经营罪由唐山市公安局古冶分局刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕。现押于唐山市第一看守所。   辩护人王建军，河北德硕律师事务所律师。   辩护人杜春艳，河北新圆律师事务所律师。   被告人肖春梅，女，1978年3月21日出生于河北省唐山市出生于河北省唐山市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地及现住址河北省唐山市，户籍所在地及现住址河北省唐山市。2018年11月26日因涉嫌犯非法经营罪被唐山市公安局古冶分局刑事拘留，因怀孕唐山市第一看守所暂不收押，未能实际执行，2018年11月28日被唐山市公安局古冶分局取保候审于现住址，2019年2月27日唐山市古冶区人民检察院重新作出取保候审决定，并于2019年3月25日由唐山市公安局古冶分局执行。2019年5月20日被唐山市古冶区人民法院重新决定取保候审于现住址。   唐山市古冶区人民检察院以冀唐古检公诉刑诉[2019]69号起诉书指控被告人朱玉强、肖春梅犯非法经营罪，于2019年5月17日向本院提起公诉。本院受理后，于同日立案。2019年8月14日唐山市古冶区人民检察院向本院提出因需要对本案中涉及的犯罪数额及非法获利数额进行司法会计鉴定，建议对本案延期审理，本院于2019年8月14日决定延期审理一个月，2019年9月10日唐山市古冶区人民检察院以冀唐古检公诉刑变诉（2019）2号变更起诉决定书向我院提出变更起诉，本案审限重新计算。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市古冶区人民检察院指派检察员郑银出庭支持公诉。被告人朱玉强及其辩护人王建军、杜春艳、被告人肖春梅到庭参加诉讼。现已审理终结。   唐山市古冶区人民检察院指控：2017年11月至2018年11月16日，被告人朱玉强及妻子被告人肖春梅在未取得任何手续的情况下，在××区在××区对外销售汽油，销售金额共计9823481元。其间，朱玉华（另案处理）于2018年11月7日左右至11月16日受朱玉强雇佣在该加油站内负责加油。   唐山市古冶区人民检察院于2019年9月10日变更起诉为：2017年11月1日至2018年10月31日，被告人朱玉强及妻子被告人肖春梅在未取得任何手续的情况下，在××区在××区对外销售汽油，经唐山华新司法会计鉴定中心鉴定：在2017年11月1日至2018年10月31日期间，销售汽油9915991.13元；2017年11月至2018年10月期间，购进汽油8181798.06元；在2017年11月1日至2018年10月31日期间，获利金额1734193.07元。冀唐古检公诉刑诉【2019】69号起诉书未被变更部分仍然具有法律效力。   被告人朱玉强对唐山市古冶区人民检察院指控其犯非法经营罪的罪名无异议，对指控的犯罪事实，能够如实供述，就唐山市古冶区人民检察院所举证据无异议，为自己辩解称：对检察院指控的犯罪事实没有异议，但对非法获利数额有意见，我认为没有赚那么多钱，我愿意认罪认罚。被告人肖春梅对唐山市古冶区人民检察院指控其犯非法经营罪的罪名无异议，对指控的犯罪事实，能够如实供述，就唐山市古冶区人民检察院所举证据无异议，没有为自己辩解。被告人朱玉强的辩护人王建军、杜春艳为其辩护称：对本案中的关键事实即加油站开办的时间，侦查机关及检察院没有查清；对本案非法经营数额及非法所得数额有异议，本案中仅有被告人供述，没有其他证据相证实加油站开办的时间，账本及鉴定报告本身存在不准确性，公诉机关指控的销售及进油金额、非法获利数额仅依据账本统计记录，而没有对购进汽油的数量、购油款用何种方式支付、是否有汽油的出库单、收款单等进行调查，也不能证实其他油品来源，仅依据鉴定结论不能对被告人朱玉强进行量刑；根据我国相关司法解释及规定，没有规定销售汽油达到多少为情节特别严重，故建议对朱玉强在五年以下量刑较为适宜。   经审理查明，2017年11月中至2018年11月16日，被告人朱玉强及妻子被告人肖春梅在没有取得任何手续的情况下，在××区在××区对外销售汽油，被告人朱玉强负责进油、在其加油站给车加油，用其支付宝二维码、微信二维码及其妻子肖春梅的微信二维码、现金方式收取加油款，并将2017年11月至2018年11月间的销售、进油情况，写在封面印有“唐山市东方肠胃病医院”、“自由女神像”的笔记本上，被告人肖春梅负责誊抄账本。其间，朱玉华（另案处理）于2018年11月7日左右至11月16日受朱玉强雇佣在该加油站内负责加油。经唐山华新司法会计鉴定中心鉴定：在2017年11月1日至2018年10月31日期间，销售汽油9915991.13元；2017年11月至2018年10月期间，购进汽油8181798.06元。   另查明，被告人朱玉强、肖春梅共非法获利约人民币69万余元。2018年11月16日古冶公安分局干警在现场查获赃款人民币7230元（已随案移送）。2018年11月16日古冶公安分局干警口头传唤朱玉强接受询问，2018年11月16日、11月22日朱玉强如实供述了其犯罪事实，后其翻供，在本院开庭审理过程中被告人朱玉强又如实供述了其犯罪事实。被告人朱玉强、肖春梅已退缴违法所得人民币100000元。   上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：   1、受案登记表、案件来源；   2、到案经过、传唤证；   3、同案犯朱玉华供述称：因为我给这个加油站的老板帮忙加油着，你们去这个加油站检查就把我带过来了，我不算打工，不给工钱，这个加油站的老板叫朱玉强，他叫我帮忙，我刚去了八、九天，就是拿着油枪加油不管收钱，有扫码的，有给现金的，扫码的我就告诉他扫加油机旁边墙上挂着的二维码，扫码收款的手机放在加油机子那屋的窗台上，有人付款手机就响，发出收款多少钱的声音，不知道是谁的手机，不知道这个加油站没有手续，来加油的都是加整数没有找钱的情况，给的都是正好的，不知道每天能加出去多少汽油。   4、证人兰某兰某证实称：刚才我去一个加油站加油正赶上你们检查就把我带回来了，这个加油站地方在大庄坨乡大建州营村一个大院内，是个小黑加油站，里面有一台加油机，我没有看到油罐，油是92号的，每升5.5元，比正规加油站的油便宜，一般情况下黑加油站比正规加油站便宜，今天上午九点多我从这个大院路过，我看我的车没油了就进去加油，当时是一个女的给我加的油，这个女的和我一起被你们带回来了，我加油时看到加油机的油表上是价格5.5元/升，我让这个女的给我加满，后我问这个女的是否可以微信扫码付款，这个女的让我扫加油机旁边的墙上挂着的二维码牌子，我正用手机扫描时你们就来了，我还没有付款成功，你们就把我和那个加油的女的带来了，这次加了大概170多元钱的汽油，因为手机没有付款成功，所以没有付款记录。   5、证人朱某1朱某1证实称：这个加油站是我兄弟朱玉强的，不是我的，这个加油站和我一点关系也没有，我没有参与，挣钱也不分给我。   6、证人朱某2朱某2证实称：我就知道那个大院有加油的机子，看见过，因为我不是总去，偶尔去过几回，我平时上学放假在家呆着，有时去加油站找我爸妈去吃饭，我没有帮忙加过油，也没有帮忙收过加油的钱，我不知道我妈还是我爸给我的微信弄了一个收款的二维码用来收款用，但不知道是用来收什么款的，平时除了我爸妈没看见谁在那帮忙，我去加油站的时候看见过朱玉华在那呆着，但不知道她是否帮忙干活。   7、证人肖非繁证实称：我平常上学，放假偶尔找我哥朱某2朱某2玩，看到那有个加油站，我不帮着干，我就是去找我哥玩，我俩去钓鱼，我去加油站的时候就看到我姑父朱玉强和一个岁数大的老太太给车加油，就是2018年11月16日你们去查加油站时带走的那个老太太，除了他们我没见过其他人帮忙，我没见过肖春梅和朱某2朱某2帮着加油、收钱。   8、证人伦某1伦某1证实称：我是从2018年9月底或者10月初开始给朱玉强送油的，送的是95号的汽油，总共给他送了三次左右，具体次数我记不太好，第一次送了大概5吨，第二次送了大概10吨，第三次送了7.9吨，每次送之前都是我把每个炼油厂的报价告诉朱玉强，他自己决定要哪个炼油厂的油，然后我就跟炼油厂联系，提前跟炼油厂预定，把我们车的车牌号、司机的身份证号、手机号、车的载重告诉炼油厂，满载是33吨半，朱玉强把33吨半的油款通过农业银行转账给我转过来，我把33吨半的油款给炼油厂打过去，我再派车去炼油厂拉油，拉回来后给朱玉强送去，卸完后再跟朱玉强算油款，根据他卸了多少油，从之前他打过来的油款里把他多打过来的钱退给他，不全退，要扣除运费，我就挣运费的钱，他的那个加油站肯定不是正规加油站，属于那种没有手续的小黑加油站，银行账单明细这五次打的都是油款，我们的司机伦某2伦某2开车给他送油。   9、证人伦某2伦某2证实称：我是拉汽油、柴油的罐车司机，给伦某1伦某1开车，我给过古冶区大庄坨一个小加油站送过汽油，那个院门朝西，进院后北边有个彩钢房，里面有两台加油机，彩钢房北门地下埋着油罐，是伦某1伦某1让我去那里送油的，我只管开车不收钱，运费钱由伦某1伦某1跟买油的人算，这个院不属于正规加油站，正规加油站不是这样的，这个小加油站非常简单，就有一个彩钢房，里面放着两台加油机，后面埋着一个油罐。   10、证人李某李某证实称：我知道在古冶区大庄坨乡大建村有一个非法加油站，以前我经常去这个加油站加油，在大庄坨集口处，那个院原来是大建村的小学，进院后往北走有一个彩钢的棚子，里面有两台加油机，大概是从16年或者17年开始去那加的油，因为他那汽油比加油站便宜，我就经常去那里加油，去加油时有时候给现金，有时候微信扫码支付，在加油机旁边墙上贴着支付的二维码，我去加油时都是那个男的给我加的油，我不知道他叫啥，但见面能认出来，我加油时没有赶上过岁数大概五十多岁的女的给我加油。   11、证据保全清单、扣押材料；   12、古冶区商务局关于大庄坨乡大建州营村老小学院内黑加油点的情况说明；   13、接受证据材料清单、滦县恒顺货物运输有限公司营业执照及道路运输经营许可证、××××××/××××××机动车行驶证及道路运输证、伦某2伦某2从业资格证、罐车罐检证；   14、调取证据通知书、调取证据清单以及朱玉强、肖春梅、朱某2朱某2、伦某1伦某1等人的银行明细；   15、自由女神像封面账本；   16、唐山东方胃肠病医院封面账本；   17、二维收款码复印件；   18、朱玉强支付宝交易明细（其中包括证人兰某兰某于2018年1月3日向朱玉强支付宝付款的明细）；   19、肖春梅、朱某2朱某2、朱玉强2017年12月至2018年11月16日微信交易明细（其中包括证人李某李某分别于2018年1月7日、2月17日、2月19日、4月3日、5月7日、5月30日、7月4日、7月24日、7月31日、8月3日、8月7日向朱玉强微信付款的明细；于2018年11月6日向肖春梅微信付款的明细）；   20、接受证据材料清单、证人李某李某的微信号；   21、现场勘查笔录及照片；   22、辨认笔录（包括证人李某李某辨认出朱玉强即为给其车加油的人）；   23、涉案支付宝、微信交易电子数据光盘；   24、朱玉强、朱玉华行政处罚决定书及回执；   25、肖春梅在押人员健康体检表及怀孕诊断报告；   26、情况说明；   27、鉴定意见；   28、告知笔录；   29、被告人朱玉强供述称：加油站给车加油，收款有微信、支付宝、现金收款三种方式，大部分都是用我妻子肖春梅的微信收款，我的微信也收过，但很少，我儿子的微信也收过款，收了大概二三天就不用了，继续用我妻子的微信收款，支付宝是我自己的支付宝，账号是我的手机号，“老战友”二维码是我妻子微信收款二维码，支付宝二维码是我的支付宝收款二维码，“微信加好友”是我的微信二维码，“驾校招生”是一个驾校做广告加好友贴上去的二维码，跟我的加油没关系，“岁月静好”二维码是我妻子的微信收款二维码，“朱玉强”二维码是我的微信收款二维码，“**宇”二维码是我儿子的微信收款二维码，加油站屋里床头柜内放的账本是记录加油站卖油的账本，其中“唐山东方肠胃病医院”记事本共四本，其中有一本还没用呢，是空白的没写字，“自由女神像”账本一本，这些账本上面的字有我写的，也有我妻子写的，我先在“唐山东方肠胃病医院”上计算出每天加出去的油量、钱数，再把这些账整理到“自由女神像”账本上面，从加油机上看的数，每天关门之前照着说明书在加油机上按上面的键盘，加油机上显示的加出去的油量，用这个数减去前一天的数，就是当天一天加出去的油量，再乘以单价就是钱数，“唐山东方肠胃病医院”上记得是实际加出去的油数，“自由女神像”账本上面记得数是实际收的钱数，因为有的是加完油忘给钱的，有的是欠着没给钱的，所以不完全相符，这个账本是从2017年11月份开始记的，这个“自由女神像”的账本只记到了10月份，11月份的账还没记，11月16日被你们查获了，我每月都是月底记当月的账，11月每天记得加油量的本不知道放哪了，加油站的利润小，7%左右的利润，挣的钱用来进油，家里边日常生活开销，油刚开始的时候从开滦油库进过，进了几个月后，开滦油库的油不卖给我了，具体几个月我记不清了，我就从伦某1伦某1那进，去开滦油库那有个销售窗口，我到那就说买几吨油，就交钱，他们就给我送去，没有认识人，不用找谁直接就可以买，后来我去人家就不卖了，管我要手续，我也没有就不卖给我了，我跟伦某1伦某1大部分都是农业银行转账，也有微信转账的时候，现金的时候也有，就是特别少，给了大概二万左右现金，我妻子、儿子和妻子的侄子都没有帮着加油、收钱，我妻子只是帮着我记过账。朱玉华在加油站帮着加油和收钱，我不在的时候她就自己干，我妻子和我妻子的侄子不给她帮忙，我妻子在那做饭，我侄子不是经常去，偶尔去也是找我儿子玩，不管加油站的事，朱玉华收的油款，我回到加油站就自己去取。每天卖出去的油量在你们发现的那个“自由女神像”封面本上记着呢。   30、被告人肖春梅供述称：这个加油站是我丈夫操持开的，开加油站我没有参与，我在家负责干家务，不管外面的事，大概是2017年年底开的，刚开始我没去加油站，后来过了几个月，大概是2018年6月份左右，为了不让我丈夫回家吃饭麻烦，我就去加油站做饭，我和我丈夫在那住，我丈夫负责加油收钱，我只管做饭，加油钱从一开始就用我的微信收款，或者收现金，或者用我丈夫的支付宝二维码收款，我从网上买了我的微信收款二维码用来收加油款，贴在了加油机旁边的墙上，我丈夫支付宝二维码不是我弄的，是他自己的弄的，后来大概是2018年11月13日左右，我给我儿子的微信也弄了一个收款的二维码收款，总共收了没二天就不用了，就又用我的微信收款二维码收款了，每天加出去的油具体多少我也说不好，都是我丈夫收款，你们在加油站发现那个封面“自由女神像”的本子上面记着每天加油的账，是我丈夫记的，我不记账，但有时候我丈夫让我把他记的账再重新写一遍，我就照着他的账在一个封面是“唐山市东肠胃病医院”的本子上写一遍，我儿子侄子不在加油站帮忙，他们不管加油站的事，都还是孩子，我侄子偶尔来加油站找我儿子玩，朱玉华来加油站帮忙没几天，是我丈夫找来的，她帮着加油和收钱，朱玉华收钱都是我丈夫去拿，不用她给。在加油站检查发现的账本上面有的是我写的，是朱玉强给我他写好的纸条，让我往账本上抄，朱玉强在纸上记的加油的账比较乱，让我整理到账本上，开加油站挣的钱都不给我，微信收款的钱收完后我就转给朱玉强了，汽油是从哪进的我不知道，朱玉强进油，不知道加油站的利润是多少。   31、被告人朱玉强、肖春梅的户籍证明及现实表现。   本院认为，被告人朱玉强、肖春梅在没有取得任何手续的情况下擅自销售汽油，扰乱市场秩序的行为已构成非法经营罪。唐山市古冶区人民检察院对被告人朱玉强、肖春梅的指控罪名成立，应依法追究二被告人的刑事责任。被告人肖春梅能够自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人朱玉强在已被公安机关发觉但尚未受到讯问之前如实供述了犯罪事实，后其翻供，在本院开庭审理过程又如实供述了犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，应当视其为自首，依法予以从轻处罚。被告人朱玉强、肖春梅部分退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人肖春梅在共同犯罪中属从犯，依法予以从轻处罚。被告人朱玉强的辩护人王建军、杜春艳为其辩护称：对本案中的关键事实即加油站开办的时间，侦查机关及检察院没有查清；对本案非法经营数额及非法所得数额有异议，本案中仅有被告人供述，没有其他证据相证实加油站开办的时间，账本及鉴定报告本身存在不准确性，公诉机关指控的销售及进油金额、非法获利数额仅依据账本统计记录，而没有对购进汽油的数量、购油款用何种方式支付、是否有汽油的出库单、收款单等进行调查，也不能证实其他油品来源，仅依据鉴定结论不能对被告人朱玉强进行量刑的辩护意见，经查，本案中被告人朱玉强、肖春梅非法经营的犯罪事实及开始的时间有被告人朱玉强、肖春梅的供述材料、证人兰某兰某、李某李某的证言材料及证人兰某兰某、李某李某向朱玉强支付宝、微信、肖春梅微信付款明细、账本、鉴定结论等一系列证据能够相互印证，已形成完整的证据链，故能够认定二被告人非法经营的数额9915991.13元；关于非法获利金额，根据唐山华信司法鉴定中心出具的分析说明：因鉴定材料只有笔记本记录，没有完整的财务账簿记录，本次鉴定仅依据笔记本的记录，在笔记本的记录中，无期初库存数据，购进汽油、销售汽油的数量、规格记录不完整，无法准确推断出期末库存情况，故未考虑期末库存情况、由于笔记本记录数据不完整，本次鉴定未考虑纳税情况，故该鉴定意见对非法获利数额的认定并未考虑购油运费成本等客观因素，不能准确反映鉴定出该案的非法获利数额，根据被告人朱玉强的供述其非法获利数额在百分之七左右，故应当认定本案中非法获利数额为约69万余元；为其辩护称：根据我国相关司法解释及规定，没有规定销售汽油达到多少为情节特别严重，故建议对朱玉强在五年以下量刑较为适宜的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》一、二之规定，判决如下：   一、被告人朱玉强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币700000元（所判罚金于本判决生效后十日内缴纳）。   二、被告人肖春梅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币700000元（所判罚金于本判决生效后十日内缴纳）。   （二被告人的缓刑考验期从判决确定之日起计算）。   三、被告人朱玉强、肖春梅尚未退缴的违法所得人民币59万元继续予以追缴。   四、赃款人民币7230元，予以没收。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。   审 判 长 郝明红   审 判 员 胡 琪   人民陪审员 张海悦     二○一九年十二月九日   书 记 员 蒋晓蕾