山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10259号上诉人（原审原告）：烟台联丰创业投资有限公司，住所地山东省烟台市，统一社会信用代码91370600706362740Q。法定代表人：李仁荣，董事长。委托诉讼代理人：杨超，山东环周律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗壮，山东环周律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东嘉信惠众资产管理有限公司，住所地山东省章丘市，统一社会信用代码91370181312708235E。法定代表人：王兆军，董事长。委托诉讼代理人：霍建华，山东通卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：季文太，山东通卓律师事务所实习律师。上诉人烟台联丰创业投资有限公司（以下简称联丰公司）因与被上诉人山东嘉信惠众资产管理有限公司（以下简称嘉信惠众公司）合伙协议纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初6293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联丰公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判支持我公司的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用全部由嘉信惠众公司承担。事实和理由：一、一审判决未查明2014年12月5日《第一次合伙人会议决议》通过的决议是，合伙人会议同意对双塔食品、圣阳股份和烟台万润定增项目进行投资，是定向投资，而不是投资“广发基金—添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划”。嘉信惠众公司未向我公司告知自有资金存在投资非决议项目可能性，应承担赔偿责任。2014年12月15日，山东惠鲁股权投资中心（有限合伙）（以下简称惠鲁中心）作出第一次合伙人会议决议，内容为“本次会议经与合伙人（授权代表）审议同意通过如下议案：……2、《关于对双塔食品、圣阳股份、烟台万润定增项目进行投资的议案》。”而《关于对双塔食品、圣阳股份、烟台万润定增项目进行投资的议案》内容为“经前期调研和管理人决策，拟对双塔食品、圣阳股份、烟台万润定增项目进行投资。”即第一次合伙人会议同意的是对双塔食品、圣阳股份和烟台万润定增项目进行投资，而不是投资“广发基金—添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划”。虽然议案中“三、配资说明”，载明“1:4配资采用广发基金添翼定增策略2号资产管理计划”，但仅是作为配资机构进行说明。即参与广发基金的资产管理计划仅是进行定向投资的渠道，而不是目的。第一次合伙人会议也没有同意将自有资金用于投资其他项目。但嘉信惠众公司作为管理合伙人及与广发基金管理有限公司联系人，其代表惠鲁中心与广发基金管理有限公司签订基金合同时，并未明确委托资金必须投向具体项目，也从未向我公司告知存在自有资金用于投资非决议项目可能性。嘉信惠众公司明显没有诚实信用且勤勉尽责地履行管理合伙人职责，存在过错，依法应承担赔偿责任。二、一审判决未认定嘉信惠众公司擅自投资林州重机项目的行为违反《合伙人协议》约定，属于认定事实不清,请依法予以撤销。2014年9月29日签订的《合伙人协议》第三十一条约定，对于拟投资的项目，必须取得投资决策委员会5名(含)以上委员通过，并需报嘉信惠众公司董事会通过后，方可投资；合伙企业重大投资项目(单个项目投资额达到或超过基金总额10%)须经合伙人会议通过。惠鲁中心以自有资金25999998.2元投资林州重机项目，该项目的投资不属于第一次合伙人会议决议要投资的项目，且该项投资已经超过基金总额的10%，按照协议约定，应当经合伙人会议通过。但嘉信惠众公司未提交合伙人会议审议，就单方擅自决定投资林州重机项目，该投资行为违反协议约定。《合伙人协议》第九十九条约定，合伙人对合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给基金或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。因此，嘉信惠众公司投资林州重机项目未征得合伙人一致同意，应当对我公司产生的损失承担赔偿责任。三、一审判决将出具授权委托书的行为视为对嘉信惠众公司擅自投资行为的追认行为，授权委托书也未表明合伙人放弃追究嘉信惠众公司的责任。一审判决认定事实错误，请依法撤销。2016年8月4日，合伙人会议出具的委托书，仅载明了退出价格和授权期限，并无追认的意思表示。在嘉信惠众公司向广发基金管理有限公司发送投资林州重机的指令，造成违约投资的既定事实后，合伙人为挽回损失所采取的止损措施，其目的是为了避免损失进一步扩大。一审判决将合伙人被逼无奈的止损行为解读为追认行为，没有任何依据。同时，授权委托书的出具只是为了解决已出现的问题，待投资林州重机的资金回收后，才能确定具体损失，向嘉信惠众公司追究责任。因此，合伙人在损失尚未最终确定的情况下出具该授权委托书并不代表合伙人放弃追究嘉信惠众公司的违约责任。四、一审判决未认定嘉信惠众公司作为管理合伙人未尽到勤勉尽责义务。1.嘉信惠众公司作为普通合伙人、执行事务合伙人、基金管理人的权利与义务约定。《合伙人协议》第七十三条约定，项目投资完成后，对被投资企业进行密切跟踪，落实投资协议中的后续事项，并以定期、不定期分析报告、专项汇报报告等方式监控企业运营状况。《广发基金-添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划资产管理合同》第九条中关于“资产委托人的权利”约定，资产委托人有权监督资产管理人及资产托管人履行投资管理和托管义务的情况，在资产管理计划份额净值高于0.850元（不含0.850元），且计划持有的定增股票解禁后，有权利向资产管理人下达卖出指令，资产管理人在不违反法律法规、监管政策及资产管理人需履行的公平交易等内部制度情况下，将执行其指令。根据上述约定，嘉信惠众公司作为基金管理人应当对资产管理计划进行密切跟踪，密切监控其运营情况，如发现投资项目存在异常，应及时向合伙人汇报。并且，其应召开合伙人会议，由合伙人会议作出处理。2.嘉信惠众公司未尽到勤勉尽责义务。在2016年8月4日的《授权委托书》出具之日，资产管理计划份额净值为0.98元，在2016年12月31日即授权截止日，资产管理计划份额净值为0.84元。根据广发基金-招商银行-添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划持有市值变化可知，2016年9月30日左右，两只股票开始下跌，根据2016年12月31日以及2017年3月31日公布的数据显示，两只股票的跌幅较大。保护保全基金财产及所有投资者权益是嘉信惠众公司作为执行事务合伙人及基金管理人的根本任务，虽然授权委托书作出价格指示，但如果两只股票出现异常，为保全合伙财产及所有投资者权益，嘉信惠众公司应当基于管理人的专业性应当及时作出准确判断并对两只股票作出处理或者提醒投资者及时处置。但自2016年9月30日股票开始下跌之日起至2016年12月31日资产管理计划份额净值低于0.85元之日止长达3个月的时间内，甚至到2017年8月16日资产管理计划清算报告之日，嘉信惠众公司都没有及时履行《合伙人协议》及《广发基金-添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划资产管理合同》约定的基本义务。五、我公司承担投资风险的前提条件是投资人自己作出投资行为，而不应对嘉信惠众公司擅自违约行为买单。嘉信惠众公司隐瞒合伙人擅自用合伙资金进行投资是其过错，应承担赔偿责任。一审判决认定我公司和其他合伙人应为嘉信惠众公司的擅自投资行为买单，属于认定事实错误，适用法律错误请贵院予以撤销。六、《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条，明确规定嘉信惠众公司应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。但嘉信惠众公司未能勤勉尽责，履行上述义务，应承担赔偿责任。（一）嘉信惠众公司未经《合伙人协议》约定的决策流程，将林州重机项目列入定增项目池，并下达参与林州重机项目的指令，违反合伙协议约定。《广发基金-添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划资产管理合同》“特别提示”一章，约定嘉信惠众公司代位行使的普通委托人的权利，不仅包括向广发基金提供定增项目咨询建议，还包括确定定增项目池的权利。同时，上述资管合同中资产委托人的义务，也约定普通委托人有向资产管理人提出定增项目咨询建议及定增项目池的义务。依据上述约定，首先，广发基金所能参与的定增项目必须是在嘉信惠众公司确定的项目池之中的。而林州重机项目是嘉信惠众公司未经《合伙人协议》约定的决策流程，擅自纳入定增项目池的。其次，向广发基金提出项目投资建议是嘉信惠众公司的合同义务。而在嘉信惠众公司没有证据证明其所建议投资林州重机项目存在所谓的“违反法律法规、监管政策即资产管理人需履行的公平交易等内部制度”情况下，广发基金必然会按照嘉信惠众公司的建议参与林州重机项目。因此，嘉信惠众公司的所谓的咨询建议就是投资指令。最后，依据一审中提交的《广发添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划投资情况说明》，明确载明“经与普通委托人沟通”后参与的林州重机的定增项目，证明广发基金也认为应与普通委托人沟通同意后方可参与。何况，如果惠鲁中心作为劣后级委托人连最基本的投资项目决策的权利都没有，为何要优先承担损失保护优先级委托人的权益。如果按照嘉信惠众公司的主张，惠鲁中心没有项目投资的决策权，那么代为签订资管合同的嘉信惠众公司就已经是没有尽到勤勉尽责的义务，更应承担责任。（二）林州重机项目并不属于惠鲁中心合伙协议所确定的投资范围。嘉信惠众公司未将合伙人会议决议及合伙协议的投资限制如实告知广发基金，违反勤勉尽责义务。1.林州重机项目并不属于惠鲁中心《合伙人协议》所确定的投资范围。案涉《合伙人协议》第70条约定，拟投资目标企业的主要选择标准包括（四）企业收入和利润的年增幅一般超过20%。第72条约定，如果合伙企业投资超过上述投资方向、投资范围和投资比例，应当经合伙人会议同意。依据广发基金出具的《广发添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划投资情况说明》，2015年7月16日参与的林州重机增发项目。而林州重机2014年营业收入同比下降7.38%，净利润同比下降74.81%，2015年半年报显示，林州重机营业收入同比下降18%，净利润同比下降139.38%。即林州重机的相关收入和利润指标不但未达到《合伙人协议》所要求的年增幅一般超过20%，反而是负增长，并且是严重亏损。明显不属于合伙协议确定的投资范围。参与林州重机增发项目至少应经过惠鲁中心合伙人会议通过后方能进行。2.案涉《资产管理合同》明确要求嘉信惠众公司应真实、完整、准确告知普通委托人的投资限制和投资范围等情况。《广发基金-添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划资产管理合同“三、声明与承诺”明确约定，“资产委托人承诺其向资产管理人或代理销售机构提供的有关投资目的、投资偏好、投资限制和风险承受能力等基本情况真实、完整、准确、合法，不存在任何重大遗漏或误导。前述信息资料如发生任何实质性变更，应当及时书面告知资产管理人或代理销售机构。”上述《资产管理合同》“3、资产委托人的义务”明确约定，“（4）及时、全面、准确地向资产管理人告知其投资目的、投资偏好、投资限制和风险承受能力等基本情况。”即案涉《资产管理合同》已经明确要求嘉信惠众公司在履行普通委托人职责时应当真实、准确、完整的将惠鲁中心的投资限制、投资范围等要求如实告知广发基金管理人。3.嘉信惠众公司未如实告知广发基金管理人《合伙人协议》所确定的投资限制和投资范围，违反勤勉尽责义务。而嘉信惠众公司未将上述投资限制投资程序如约告知广发基金。让广发基金误以为参与林州重机的定增项目并不存在限制，符合普通委托人的投资程序嘉信惠众公司，从而参与该项目。嘉信惠众公司怠于履行执行事务合伙人义务，未能做到勤勉尽责，依法应承担赔偿责任。（三）授权委托书并不是有效的合伙人会议决议，嘉信惠众公司未能按照《合伙人协议》约定组织合伙人会议形成有效决议，明显违反勤勉尽责义务。首先，嘉信惠众公司未能证明签字合伙人拥有的表决权达到召开合伙人会议所必须的三分之二以上比例。其中，嘉信惠众公司提供的相关证明均是证人证言，证人均未出庭作证，不应予以采纳。其中王江波自称是受合伙人韦国和郑绪佳签字，但却并未提供韦国和郑绪佳的授权委托书。因此，案涉授权委托书并不是有效的合伙人会议决议。其次，该授权委托书不符合《合伙人协议》约定的合伙人会议流程。依据《合伙人协议》，召开合伙人会议，应当提前7日书面通知全体合伙人，并将会议议题及表决事项通知全体合伙人。但嘉信惠众公司既未提前书面通知我公司，也未将会议议题和表决事项提前告知我公司。而接受该授权委托书的价格有何风险，其作为执行事务合伙人及管理人也未予以提示。该授权委托书并不是有效的合伙人会议决议。（四）授权委托期满后，嘉信惠众公司无视投资资金出现严重损失，未依约组织合伙人会议，未对投资资金进行任何主动管理采取止损措施，也未向合伙人提供止损方案，明显怠于履行义务。案涉授权委托书载明的授权期限期满后（2016年12月31日）到基金清盘（2017年7月24日）前，投资标的圣阳股份和林州重机一路下跌，基金净值多次跌破0.85的约定界限后。但嘉信惠众公司在此期间，没有组织过一次合伙人会议，以确定新的止损措施和方案，也没有采取任何主动管理措施，如提供止损方案或建议。我公司作为有限合伙人并不参与惠鲁中心的正常经营，委托嘉信惠众公司担任执行事务合伙人的目的就是利用其专业投资知识和经验保障委托财产能够保值增值。但嘉信惠众公司根本未履行执行事务合伙人的义务，没有体现其作为基金管理人的任何价值，反而是对委托财产出现损失采取漠视态度，未尽到勤勉尽责的义务。嘉信惠众公司依法应赔偿我公司因其怠于履行管理人义务而产生的损失。（五）嘉信惠众公司未履行承诺的补仓义务，导致基金清盘，投资资金全部损失，依法应承担赔偿责任。2014年12月10日，即惠鲁中心第一次合伙人会议作出决议，同意投资圣阳股份、双塔食品和烟台万润项目后不久，嘉信惠众公司向我公司出具《承诺书》，承诺承担全部补仓责任，并严格遵守该承诺。但在案涉基金净值跌破0.85的约定界限后，嘉信惠众公司却拒不履行补仓义务，违反承诺义务，依法应承担赔偿责任。（六）嘉信惠众公司作为基金管理人和受托人，在一审中没有举证证明其履行了勤勉尽责义务，应承担举证不能的不利后果。一审过程中，嘉信惠众公司作为惠鲁中心的管理人和执行事物合伙人，接受其他合伙人委托后，没有提供证据证明其履行了勤勉尽责的义务。2019年新发布的《全国法院民事审判工作会议纪要》第94条关于受托人的举证责任的规定，“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”依据上述规定，在嘉信惠众公司没有证据证明其履行了勤勉尽责义务的情况下，依法应当承担赔偿责任。综上，嘉信惠众公司未经约定投资流程擅自同意投资林州重机项目，并未做到“尽责”。而在投资项目出现损失后，嘉信惠众公司又听之任之，未采取任何止损措施，也未出具分析报告或止损方案，在授权委托期限过后，从未组织过合伙人会议，并未做到“勤勉”。嘉信惠众公司未尽到勤勉尽责的义务，依法应承担赔偿责任。嘉信惠众公司辩称，一、一审判决认定惠鲁中心自有资金4000万元投资款系认购《广发基金-添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划》，资产管理计划合同是在合伙人会议通过后签订的，我公司没有过错，认定事实证据确实充分，是正确的。一审判决依据“第一次合伙人会议决议内容及会议作出后，2015年1月14日惠鲁中心作为资产委托人与资产管理人广发基金管理有限公司签订《广发基金-添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划资产管理合同》，合同签订后，惠鲁中心通过银行转账形式把4000万元认购款汇入广发基金管理有限公司账户”等事实的查明，认定第一次合伙人会议通过的决议是认购即投资《广发基金-添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划》是正确的。二、一审判决认定参与林州重机的定向增发，决策者和实施者是广发基金管理有限公司，不需要惠鲁中心合伙人会议通过，我公司无过错，正确。资产管理计划参与林州重机的定向增发，资金来源于广发基金-添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划，而不是惠鲁中心，不属于惠鲁中心的对外投资。惠鲁中心以资产管理计划份额初始销售面值人民币1元，投资4000.48万元认购了广发基金-添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划份额40004800份，对4000.48万元投资款已转化为对资产管理计划享有4000.48万份资产管理计划份额的投资收益权。一审判决认定参与林州重机的定向增发，决策者和实施者是广发基金管理有限公司，不需要惠鲁基金中心合伙人会议通过，我公司无过错，是正确的。三、授权委托书是合伙人为了追求利益最大化，授权我公司必须达到一定价格才能卖出，且系惠鲁中心合伙人认可资产管理计划参与林州重机定向增发的事实，一审判决对此事实的认定是正确的。定增股票林州重机在2016年7月17日解禁，根据2016年8月31日广发基金管理有限公司发送给我公司的广发添翼5号劣后基金份额参考市值为39764771.20元，合伙人如果不认可资产管理计划参与林州重机定向增发事实，完全可以决定卖出，且2016年9月30日，基金份额参考市值达到40164819.2元，资产管理计划是盈利的。这时合伙人会议更应决定卖出，如果决定卖出的话，就不存在之后4000.48万元自有资金的全部损失。而合伙人为了追求利益更大化，授权我公司必须达到一定价格才能卖出，故一审判决认定授权委托书系惠鲁中心合伙人认可资产管理计划参与林州重机定向增发的事实是正确的。四、我公司已经尽到了勤勉尽责义务。股市有风险，投资需谨慎，任何单位和个人均没有完全掌控投资风险的能力。联丰公司一再强调股票开始下跌了，我公司就应该对两只股票作出处理或提醒投资者及时处置，而在圣阳股份和林州重机股票解禁后，广发基金管理有限公司每月定期向惠鲁中心发出交易对账单，我公司收到后，向联丰公司等合伙人以电子邮件的形式进行转发，而各合伙人为了追求利益最大化，始终未给予新的授权。两只股票现在看结果是跌，但如果按联丰公司所述对股票择机售出后，两只股票价格却大幅上涨，联丰公司是否也会要求追究责任、赔偿其所谓的损失呢？股票的涨与跌，系市场行为，我公司没有决定权。我公司按照授权委托书的授权行使职责，完全符合《合伙人协议》约定。五、林州重机定向增发资金来源是广发资产管理计划，广发基金管理有限公司不仅对惠鲁资金出资的4000.48万元负责，同时，广发基金也对1.6亿的配资负责，惠鲁中心4000.48万元投资是经过合伙人会议投出，与广发公司签订资产管理合同后，投资就完成了。参与林州重机定向增发无需合伙人决定。联丰公司提出证人未到庭，授权委托书不应采纳是错误的。根据民诉法解释相关规定，经法院许可，向法庭提供书面证言，经对方质证，并且有其他证据予以证实的，可以作为有效证据认定。联丰公司是我公司的董事会成员，并且联丰公司法定代表人系惠鲁中心投委会委员，联丰公司实际也参与了惠鲁中心的管理。林州重机是公开市场发行的，并且大盘是公开的，联丰公司作为专业投资公司，完全可以预知股票可能存在的风险，在2016年8月4日合伙人会议召开后，我公司继续将广发资金管理有限公司发送的对账单向联丰公司等合伙人发送，就是在履行管理义务，但合伙人会议始终没有给予管理人授权，对股票择机售出，在管理中管理人无过错。我公司认为本案关键是一审联丰公司主张投资林州重机构成合伙企业的重大投资未经过合伙人会议，通过要求我公司承担违约责任这一诉讼理由，经过开庭审理，无事实和法律依据。联丰公司主张不成立。联丰公司向一审法院起诉请求：1.嘉信惠众公司赔偿我公司损失4333333.03元及利息损失64.64万元（自2015年7月16日起按银行同期贷款利率计算到2018年7月20日,自2018年7月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日）；2.诉讼费用由嘉信惠众公司承担。一审法院认定事实：2014年9月29日，联丰公司、嘉信惠众公司及山东天业恒基股份有限公司等11名合伙人签订《合伙人协议》，该协议约定共同设立有限合伙惠鲁中心，其中普通合伙人为一人，有限合伙人为10人，合体合伙人认缴出资总额为2亿元，北京正和信会计师事务所有限责任公司对惠鲁中心2018年1月7日作出的审计报告认定公司实际出资为50141206.66元，其中联丰公司实际出资1000万元。合伙协议约定，全体合伙人共同委托普通合伙人嘉信惠众公司作为合伙企业的执行事务合伙人。对于拟投资的项目，必须取得投资决策委员会5名（含）以上委员通过后，报经嘉信惠众公司董事会通过后，方可投资。合伙协议第三十一条第（五）项约定，合伙企业重大投资项目（单个项目投资额达到或超过基金总额10%）须经合伙人会议通过。合伙协议第三十七条第（四）项约定，合伙人会议出席须达到代表合伙企业实缴出资比例三分之二（含）以上。2014年10月20日，惠鲁中心登记成立，注册地山东省章丘市普集凤凰山工业园。嘉信惠众公司为惠鲁基金的普通合伙人，全体合伙人同意委托其作为执行事务合伙人。2014年12月5日，惠鲁中心召开第一次合伙人会议，第一次合伙人会议通过关于对双塔食品、圣阳股份、烟台万润定增项目进行投资的议案，投资方案为：双塔食品和圣阳股份12月中上旬申购，投资总额为2亿元，其中自有资金4000万元，配资1.6亿元。烟台万润投资1.2亿元左右，等证监会审核通过后实施，拟采用2倍配资，自有资金4000万元。配资说明：1：4配资采用广发基金添翼定增策略2号资产管理计划，自有资金4000万元作为劣后资金。2015年1月14日，惠鲁中心作为资产委托人与作为资产管理人的广发基金管理有限公司签订《广发基金—添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划资产管理合同》，资产托管人为招商银行股份有限公司天津分行，惠鲁中心认购本计划普通级。该合同书特别提示，本计划不保本，优先级和普通级委托人都有损失部分甚至全部本金的风险。普通级委托人有向资产管理人提出定增项目咨询及定增项目池的权利，资产管理人在不违反法律法规、监管政策及资产管理人需履行的公平交易等内部制度的情况下，将根据普通级委托人的咨询建议从其提供的项目中筛选投资标的。普通级委托人提供的咨询建议将直接或间接影响本计划的投资收益。普通级委托人在资产管理计划额净值高于0.850元，且本计划持有的定增股票解禁的情况下，有权利向资产管理人下达卖出指令，资产管理人在不违反法律法规、监管政策及资产管理人需履行的公平交易等内部制度情况下，将执行普通级委托人的卖出指令。普通级委托人的卖出指令将直接或间接影响本计划的投资收益。本计划的投资范围包含定向增发、其流动性相对较弱，且运作期间不开放参与、退出及违约退出，因此本计划存在运作期间作为财产无法转变成现金的风险。该合同对当事人的权利和义务作了明确规范，要求资产委托人不得违反合同约定干涉资产管理人的投资行为，而资产管理人享有独立管理和运用资产管理计划财产。2015年1月15日，惠鲁中心自有资金4000万元投资款对外投出，将4000万元的认购款通过银行转账形式打入广发基金管理有限公司在中国工商银行股份有限公司设立的账户，另有配资期间的利息4800元作为认购款，共投入资产4000.48万元，因资产管理计划份额的初始销售值为人民币1元，其投资款构成广发基金—添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划普通级份额40004800份。另外，资产管理计划初始募集总额为199510486份，期限2.5年，其中优先级份额为159505686份，普通级份额为40004800份。2015年4月10日，嘉信惠众公司在中国证券投资基金协会完成私募基金管理人备案，管理基金主要类别为私募股权、创业投资基金管理人。惠鲁中心在中国证券投资基金协会完成私募基金备案公示，基金管理人是嘉信惠众公司，托管人名称是招商银行股份有限公司。嘉信惠众公司主张：2016年8月4日，合伙人会议以授权委托书的形式通过决议，内容为“惠鲁中心股东授权嘉信惠众公司对已解禁的两只定增股票圣阳股份以不低于20.16元/股价格、林州重机以不低于8.5元/股价格择机出售。授权期限自2016年8月5日到2016年12月31日止”。该授权委托书是召开合伙人会议通过的，公司只能按照授权进行管理。联丰公司对该授权委托书庭后以书面形式提出异议，认为委托书上的签名张彤已于2018年离开公司，无法找到其确认授权委托书的签名情况，不能确认授权委托书的真实性，联丰公司也确认未授权张彤代表其签署此类文书。同时，联丰公司对授权委托书的其他合伙人的签字是否是本人所签提出质异，即便授权委托书是真实的，授权委托书明确的意思是“择机出售股票”，而不是追认嘉信惠众公司的擅自投资行为，“择机出售股票”是一种止损行为。另外，联丰公司认为授权委托书不能构成有效的合伙人会议，基金是一种集合投资方式，需要全体合伙人的共同意志才能形成共同的行动指引（合伙人会议决议），个别合伙人的意思不能代表全体合伙人共同意思，因此不能将无法形成的合伙人共同意志的授权委托书视为对嘉信惠众公司擅自投资的追认。同时，根据合伙协议约定，合伙人会议出席须达到基金实缴出资比例三分之二（含）以上。根据联丰公司掌握的情况，合伙人会议未达到实缴出资的三分之二，不能形成合伙人会议决议，更不能视为对嘉信惠众公司擅自出资行为的追认。对上述联丰公司、嘉信惠众公司双方的意思表示，结合当前双方提交的相关证据，可以认定授权委托书本身是真实的，授权委托书签字人所代表的合伙人实际出资额已达合伙协议规定的三分之二，对授权委托书的效力应予认定。2017年8月16日，广发基金资产管理有限公司作为资产管理人和作为资产托管人的招商银行股份有限公司作出广发基金—添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划清算报告，截止2017年7月24日，本计划委托财产份额净值0.768元，份额总额199510486份，优先级份额159505686份，份额净值0.960元，普通级份额40004800份，份额净值为0元。另查明，资产管理合同对定向增发进行了说明，定向增发是指特定上市公司获中国证券监督管理委员会股票发生审核委员会审核通过的非公开发行A股股票的行为。资产管理合同第九章节对当事人的权利和义务作了说明，资产委托人有监督资产管理人及资产托管人管理和托管义务的情况，按照合同约定的时间和方式获取资产管理计划的运作信息资料。其义务在持有的资产管理计划份额内，承担资产管理计划亏损或者终止的有限责任，及时全面准确的向资产管理人告知其投资目的、投资偏好、投资限制和风险承受能力等，不得违反合同约定干涉资产管理人的投资行为。资产管理人按照合同约定，自合同成立之日起，按照诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用资产管理计划资产，独立管理和运用管理计划财产。结合联丰公司、嘉信惠众公司双方提交的相关证据，可以认定广发基金资产管理有限公司在管理和运作《广发基金—添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划》的过程中，参与了圣阳股份和林州重机的定向增发。在圣阳股份和林州重机定向增发的股票解禁后，广发基金管理有限公司每月定期向惠鲁中心发出交易对账单，对交易信息进行通报，嘉信惠众公司收到通报的信息后，向联丰公司等合伙人以电子邮件形式进行了转发。一审法院认为，联丰公司、嘉信惠众公司与其他合伙人成立惠鲁中心，是基于彼此的信任和理解。合伙企业成立后，每个合伙人都应当按照合伙协议的要求，按照合伙企业法的规定来规范自身的行为，防止出现损害合伙企业利益的事实发生。就本案而言，联丰公司就合伙企业在投资购买定向增发股票的过程中，因投资失败造成合伙企业财产受损，作为合伙人之一认为嘉信惠众公司违反了合伙协议的决策程序，要求追究合伙事务执行人的过错责任，赔偿其自身在合伙企业中因涉案投资造成的相应损失，对此应综合分析嘉信惠众公司作为合伙企业合伙事务执行人是否在涉案投资过程中存有过错。首先，合伙企业惠鲁基金成立后，为实现合伙企业成立之目的，于2014年12月5日召开第一次合伙人会议，第一次合伙人会议通过关于对双塔食品、圣阳股份、烟台万润定增项目进行投资的议案，投资方案为：双塔食品和圣阳股份12月中上旬申购，投资总额为2亿元，其中自有资金4000万元，配资1.6亿元。烟台万润投资1.2亿元左右，等证监会审核通过后实施，拟采用2倍配资，自有资金4000万元。配资说明：1：4配资采用广发基金添翼定增策略2号资产管理计划，自有资金4000万元作为劣后资金。合伙人会议作出上述决议后，2015年1月14日惠鲁基金作为资产委托人与作为资产管理人的广发基金管理有限公司签订《广发基金—添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划资产管理合同》，该合同约定，资产托管人为招商银行股份有限公司天津分行，惠鲁基金认购本计划普通级。该合同对当事人的权利和义务作了明确规范，虽然资产委托人有提出定增项目咨询建议及定增项目池的权利，但亦要求资产委托人不得违反合同约定干涉资产管理人的投资行为，而资产管理人享有独立管理和运用资产管理计划财产，最终的决策权还是资产管理人。合同签订后，惠鲁基金通过银行转账形式把4000万元汇入广发基金管理有限公司的账户，惠鲁基金的认购行为完成，资产管理计划开始运作。资产管理计划的合同是在合伙人会议通过后签订的，作为合伙事务执行人的嘉信惠众公司没有过错。广发基金—添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划的资产管理人为广发基金管理有限公司，按照资产管理合同约定，资产管理人为广发基金管理有限公司，其在管理和运用资产管理计划财产的过程中，有着独立的决定权。资产管理计划确实参与了林州重机的定向增发，但资产管理计划的决策者和实施者是广发基金管理有限公司，嘉信惠众公司仅是代表惠鲁基金与广发基金管理有限公司签订了资产管理合同，而签订资产管理合同本身系执行惠鲁中心合伙人会议决定的行为，该行为完成后，惠鲁中心投入的4000万元资产如何运作，参与哪个公司的定向增发系资产管理公司权利，广发基金管理有限公司不论是参与林州重机或者圣阳股份的定向增发，最终的决策权系资产管理公司。参与林州重机的定向增发不是嘉信惠众公司的决策权也不是惠鲁基金的决策权，自惠鲁中心合伙人会议决定与广发基金管理有限公司签订资产管理合同之日起，即已完成把自有资金4000万元交付资产管理公司进行运作的授权，无论资产管理公司怎样运作，参与哪个公司的定向增发，无需再经合伙人会议通过。资产管理公司对与林州重机的定向增发，仅是资产管理公司的执行资产管理计划的部分投资行为，该投资行为系资产管理计划的整体组成部分，不是资产管理计划外的新投资，更不是作为惠鲁中心事务执行人的嘉信惠众公司自身的决策行为，不需要惠鲁中心合伙人会议再次重复表决通过，即便惠鲁中心合伙人会议不同意资产管理计划参与林州重机的定向增发，亦应由合伙人会议作出否定性的意思表示，再由合伙事务执行人嘉信惠众公司执行，但合伙人会议并无相应会议决策。综上，联丰公司以资产管理计划投资林州重机的定向增发系嘉信惠众公司本身之过错，证据不足，当不予认定。资产管理计划参与林州重机的定向增发后，作为惠鲁中心资产管理人的嘉信惠众公司经过多种渠道告知了惠鲁中心的合伙人。2016年8月4日，合伙人会议以授权委托书的形式通过决议，内容为“惠鲁中心股东授权嘉信惠众公司对已解禁的两只定增股票圣阳股份以不低于20.16元/股价格、林州重机以不低于8.5元/股价格择机出售。授权期限自2016年8月5日到2016年12月31日止”。从该委托书的内容看，惠鲁中心的合伙人已得知资产管理计划参与林州重机定向增发的事实，并形成决议对股票解禁后的售出价格进行了规范。该授权委托书除认可资产管理计划参与林州重机定向增发的事实外，并无对投资林州重机不认可而进行追责的任何表示，假如此时联丰公司不认可，亦可有相反的意思表示而不是等到以后追责，联丰公司以授权委托书“择机出售股票”仅是一种止损行为抗辩，当不予认定。庭审中，联丰公司、嘉信惠众公司均认可在委托书授权的期限内，林州重机的股票价格未达到委托书规定的出售价格，作为惠鲁中心事务执行人的嘉信惠众公司没有在此期间售出林州重机的相应股票，是如实执行合伙人会议的决策，符合合伙协议对其权利和义务的规范，不存在过错。委托书的授权期限结束至强制平仓这段时间，除广发基金管理有限公司每月发送给惠鲁中心的交易对账单显示交易信息外，惠鲁中心合伙人会议没有给合伙事务执行人形成新的授权委托书，惠鲁中心在广发添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划中的持有基金直至被强制平仓赎回，导致资产管理计划中的自有资金份额净值为0元。按照合伙协议的约定和已形成2016年8月4日的合伙人会议授权委托书，对林州重机股票的出售条件应当形成合伙人会议决策，以便合伙事务执行人能在什么条件下出售操控有据，但双方均未提供相应证据证实有任何合伙人会议对此阶段以何价格出售林州重机股票的决策。从双方提交的证据看，不能认定作为惠鲁中心合伙事务执行人的嘉信惠众公司在此阶段存有过错。股市有风险，投资需谨慎，任何单位和个人均没有完全撑控投资风险的能力。自惠鲁中心把自有资产4000万元认购广发基金—添翼定增分级5号特定多客户资产管理计划普通级，就把自身置于股票市场的风险之中，就应当接受投资带来的各种风险挑战，投资有成功也有失败。本案惠鲁中心成立后，投资广发基金的涉案资产管理计划，惠鲁中心对管理计划投资对象的建议权，不能决定资产管理计划项下的资产最终投向何处，如果对资产管理计划投资林州重机持有异议，应当由惠鲁中心的合伙人来决定是继续履行还是解除资产管理合同。广发基金完成对圣阳股份和林州重机的定向增发，在符合普通级委托人在资产管理计划额净值高于0.850元，且该计划持有的定增股票解禁的情况下，有权利向资产管理人下达卖出指令，此时惠鲁中心享有是出售股票的决定权，该决定权当由惠鲁中心的合伙人会议享有，惠鲁中心的合伙事务执行人执行的是合伙人会议决定的事项。但全体合伙人在追求投资利益最大化的期盼中，没有把握获取最佳利益的最佳结合点，在观望、等待、期盼中没有形成有效决议导致林州重机股票没能及时售出，致使所投资的自有资产份额净值为0元。投资虽然造成了损失，这是投资行为市场化运作的结果，不是全体合伙人想要看到的结果，但也不能以此认定合伙人存在过错。投资林州重机本身不等于投资过错，也不等同于损失。损失发生后，联丰公司以嘉信惠众公司在资产管理计划参与林州重机定向增发未履行必要的决策程序而擅自行动为由，要求赔偿其出资损失4333333.03元及利息损失64.64万元（自2015年7月16日起按银行同期贷款利率计算到2018年7月20日,自2018年7月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日），理由欠当，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回联丰公司的诉讼请求。案件受理费46638元、财产保全费5000元，由联丰公司承担。二审中，当事人提交证据，本院组织质证。联丰公司提交：证据一、林州重机历史财务指标，拟证明：林州重机相关利润及收入指标未能达到合伙协议约定的年增长率20%的标准，不属于合伙协议确定的投资范围，而嘉信惠众公司未将上述投资限制投资程序如约告知广发基金，怠于履行执行事务合伙人义务，未能做到勤勉尽责；证据二、林州重机股价明细（2016年8月1日到2017年7月24日），拟证明：案涉授权委托书出具后，林州重机股价一路下跌，从未达到过授权价格，但嘉信惠众公司却听之任之，未采取任何止损措施。同时，也未向合伙人出具分析报告或提出止损方案。尤其是在授权委托期限过后，也从未组织过合伙人会议，就如何减少林州重机的投资损失进行讨论形成新的决议。有限合伙人并不参与惠鲁基金的正常经营，委托嘉信惠众公司担任执行事务合伙人目的就是利用其专业投资知识取得投资利益。但在授权委托书出具后，嘉信惠众公司根本未履行执行事务合伙人的义务，未尽到勤勉尽责的义务；证据三、关于对2016年8月4日授权委托书价格的说明，拟证明：2016年8月4日授权委托书仅是为了减少损失而采取的救济措施。依据授权委托书载明的价格计算，林州重机项目亏损23592591.05元，圣阳股份盈利5940746.24元，基金净值仅为0.91，如果再扣除两年的基金管理费980万元，按照授权委托书价格出售，共计亏损27451844.81元。出具该授权委托书明显是为了止损而采取的合理措施。按照授权委托书的授权，在基金净值为0.91就可出售，在基金净值高于0.91的情况下，嘉信惠众公司自然有权予以出售。但嘉信惠众公司在明知后期基金净值高于0.91的情况下，没有及时出售，明显未尽到勤勉尽职的义务；证据四、2014年12月10日嘉信惠众公司出具的承诺书，拟证明：嘉信惠众公司向联丰公司承诺承担补仓责任，但实际未履行承诺义务，应承担赔偿责任。嘉信惠众公司认为证据一不是新证据，与本案无关联性。投资林州重机无需经合伙人会议决定。林州重机投资后在2015年年底嘉信惠众公司召开股东会，联丰公司参与该股东会，关于出资4000.48万元进行投资事项嘉信惠众公司在大会上进行通报，联丰公司等股东以全票通过；对证据二，嘉信惠众公司认为不是新证据，其证明目的不成立。授权委托书作出后嘉信惠众公司直到股票强制平仓之日止，每月仍向联丰公司等各合伙人发送资产净值，实际是在履行管理义务。关于组织合伙人会议，根据合伙协议的约定，有限合伙人也可提议召开合伙人会议。联丰公司作为专业投资公司，在嘉信惠众公司定期向联丰公司发送资产净值情况下，未给管理人新的授权，管理人无过错；对证据三，嘉信惠众公司认为不是新证据，其证明目的不成立。价格说明不成立，在广发公司8月31日向嘉信惠众公司发送的添翼五号基金份额劣后参考市值为39764771.2元，并且在2016年9月30日基金份额参考市值达到40164819.2元，此时是盈利的；对证据四，嘉信惠众公司认为不是新证据，对真实性有异议，因其系复印件。对联丰公司提交的证据是否采纳，将在本院认为中论述。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：联丰公司认可假如其主张的本案损失成立，该损失为全体实缴资金合伙人的损失。联丰公司主张其仅就全部损失中的六分之一主张权利，该数额系按照合伙人实缴资金比例进行主张，有的合伙人未实缴资金。一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，依据联丰公司、嘉信惠众公司及山东天业恒基股份有限公司等11名合伙人签订的《合伙人协议》，约定共同设立有限合伙惠鲁中心，各方之间成立合伙关系，本案应按合伙关系的法律规定来认定和处理。本案系联丰公司主张嘉信慧众公司未勤勉尽责地履行管理合伙人职责，给各合伙人造成损失。假如联丰公司的主张成立，该损失应为全体合伙人的损失，联丰公司亦认可该损失为全体实缴资金合伙人的损失。现仅联丰公司一人主张权利，其他合伙人并未参加诉讼，不论本案处理的结果如何，均关系其他合伙人的利益。同时，联丰公司主张其仅就全部损失中的六分之一主张权利，因有的合伙人未实缴资金，其主张的数额系按照合伙人实缴资金的比例进行计算，在未有全体合伙人共同决议的情况下，其主张的数额亦有可能损害了未实缴资金的合伙人的权益及其他合伙人的权益。故联丰公司单独提起本案的诉讼，不符合法律规定，对其诉讼请求应予驳回。联丰公司二审提交的证据是否成立，与本案的审理结论没有关联，本院亦不予采信。一审判决驳回联丰公司的诉讼请求，结论正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46638元，由上诉人烟台联丰创业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇一九年十二月二十三日书记员  穆瑜