贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终2295号上诉人（原审原告）：南京市第六建筑安装工程有限公司，住所地：江苏省南京市高淳区淳溪镇镇北路29号，统一社会信用代码：913201181358443070（8/9）。法定代表人：张祥生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈骏楠，系该公司经营部经理。委托诉讼代理人：李俊杰，系湖北云开正泰律师事务所律师，执业证号：14201200210119616。上诉人（原审被告）：六盘水泰久盛房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区建设东路16号华飞大厦405室，统一社会信用代码：91520201MA6DML2A1U。法定代表人：李红，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李富荣，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202200910841295。上诉人南京市第六建筑安装工程有限公司（以下简称“南京六建”）与上诉人六盘水泰久盛房地产开发有限公司（以下简称“泰久盛公司”）建设工程合同纠纷一案，上诉人不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南京六建上诉请求：一、依法支持上诉人判令支付资金占用费的诉讼请求，判令泰久盛公司向上诉人支付资金占用费；二、本案一、二审诉讼费由泰久盛公司承担。事实和理由：原审法院依据《会议纪要》第三条部分内容，不支持上诉人请求判令支付的诉讼请求，系有意偏袒对方。双方签订的《终止协议》约定审计结果出来付款，并非审计报告出来付款，正常情况下审计结果在2018年8月份之前出来，只因对方恶意阻止，才在2019年1月23日出来，故泰久盛公司应当向上诉人支付资金占用费。原审法院以上诉人取得审计结果后，双方并未依据审计结果进行对账及协商后续工程款支付计划为由，不支持上诉人诉请支付资金占用费的请求不符合客观事实，显失公平。泰久盛公司未向本院提交书面答辩意见。泰久盛公司上诉请求：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2581号民事判决，改判驳回南京六建的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、财产保全申请费由南京六建承担。事实和理由：一、原审法院判令上诉人30日内支付工程款10542827.96元，既违背了当事人的有效约定，又违反了法律的明确规定。双方之间就案涉工程款结算有明确、连续的约定，该一系列意思表示并不违反法律法规的强制性、禁止性规定，对双方均具有约束力；二、双方之间就案涉工程款结算所作出的约定，是附条件的民事法律行为。从诉前当事人之间对案涉工程款结算所约定内容上看，案涉工程结算，由受委托时第三方即造价机构进行审核予以确认，结算审核完毕后。以正式出具的审计报告结算为双方进行结算的依据，显然出具正式审计报告结算，是结算案涉工程款项的前置条件。且为附生效条件的民事法律行为，其约定生效条件是第三方即造价机构出具正式审计报告。故案涉工程款结算，因第三方至今未出具正式的审计结果报告，尚不具备结算条件，且工程责任担保、税收抵扣、第三方阻碍造成的损害，对账后的款项支付计划等事项仍有待于双方议定；三、南京六建所提供的《工程结算审定表》既不是正式造价咨询成果文件，也不是案涉工程竣工结算的审计结果，不能作为认定工程款结算的依据。南京六建辩称，1、泰久盛公司未履行合同义务致使南京六建无奈提出清算退场而解除合同，一审以《合同终止协议》及《会议纪要》为依据，判令泰久盛公司支付工程款，不违反双方约定及法律规定。2、泰久盛公司利用优势地位故意不支付审计费用，以延迟出具审计结果，阻止付款条件成就，自阻止之日起视为付款条件成就。3、《工程结算审定表》和咨询报告书扉页即审计结果，双方均已收到并认可该审计结果。南京六建向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款11670493元及支付逾期付款资金占用费920850元（以11670493元为基数，按年利率24%计算，暂从2019年1月1日算至同年4月30日），2019年5月1日至工程款实际支付完毕之日的资金占用费，仍按年利率24%计算，合计12591343元；2、本案案件受理费、财产保全费、财产保全责任保险费等诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月1日，被告泰久盛公司（甲方）与原告南京六建（乙方）签订《合作协议》，协议主要约定：“项目名称：钟山华庭1#、2#楼项目工程，项目地址：区府路钟山区建设局旁，项目规模及特征：地下2层、地上30层4+26F、总面积大约59860.24平方米，项目造价：按双方合同约定施工的内容以最终结算值为准，总承包范围为除甩项以外（甩项：室外附属工程、强电、智能化系统、二次供水设备、电梯、绿化、消防、人防等）的全部内容（以主合同为主）”，协议还对其他事项进行约定。2016年10月15日，被告泰久盛公司（发包人）与原告南京六建（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称：钟山华庭1、2号楼，工程地点：六盘水钟山区区府北路，资金来源：发包人自筹，工程内容：发包人提供的施工图纸中所含全部内容（注甩项工程的除外）群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》，工程承包范围：按发包人提供的施工图设计内容中（除本合同注明甩项工程）的全部工程和室外1m散水或踏步、化粪池及与之相接的进出水管道内容，承包方式：包工包料、包工期，建筑面积：59860.24㎡（最终结算按实测面积计算），房屋结构形式：框剪结构，计划开工日期：2016年11月1日（以发包人及监理书面通知实际开工时间为准），竣工日期：2018年6月23日，签约合同价为：施工图纸，签约合同价为施工图范围内除甩项工程外包干价1100元∕㎡，65846264元，合同价格形式：固定单价包干，施工图范围内除甩项工程外包干价1100元∕㎡，合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分”。2016年10月，被告泰久盛公司（甲方）与原告南京六建（乙方）签订了《总承包施工补充合同》，合同主要约定：“按双方之前已签订的合作协议内容（乙方在本合同签订后5天内打入400万元保证金到甲方指定账户）执行；本合同造价总额以施工图、设计变更签证、甲方指令及本合同约定的相关结算要求按实结算；乙方需在办完竣工资料移交手续及实物移交清单（含应交城建档案馆且经验收合格的全部备案资料）后15天内将完整的竣工结算资料（含电子版）送达甲方，结算资料在乙方报送后无故增加，甲方有权对无故增加结算资料部分不予计费，甲方收到乙方递交的竣工结算资料后15天内开始核实，乙方应满足结算核对所需的预算人员、时间、资料等要求，积极配合甲方以及甲方委托的造价咨询机构在收到乙方递交的结算书后60个工作日内完成核对工作，因乙方原因影响进度款的支付由乙方负责，结算审核完毕后，双方签订结算合同书，甲方不得故意设置障碍影响工程决算，如因甲方原因影响进度款的支付，乙方有权保留其追究损失权益；乙方报送的工程结算价，不得高出最终给出审定价的15%，否则甲方按照以下方式收取违约金：违约金=（乙方上报工程结算价–最终工程审定价×1.15）×2%，违约金从乙方工程款中扣除，并由乙方承担工程结算价咨询审计费用；付款凭证包含：1、付款申请报告；2、监理及甲方代表签署的质量、进度证明、验收合格证明，有监理、甲方和各主管单位签字的工程质保自检资料隐蔽资料和其他当期应同步完善的资料；3、增值税专用发票；4、竣工结算合同书；5、尾款结算须提供物业管理质保证明；本合同未尽事宜，由双方另行协商签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力”。2017年9月12日，被告泰久盛公司（甲方）与原告南京六建（乙方）签订《补充协议》，对施工进展与工期、工程款支付时间及节点、安全施工及其他事项进行补充约定。2018年5月17日，因在施工过程中由于双方对工程合同履行产生了严重分歧，工程无法继续进行，原告南京六建提出退场并要求清算，双方经协商一致同意终止合同，原告南京六建清算退场，被告泰久盛公司（甲方）与原告南京六建（乙方）签订了《合同终止协议》，协议主要约定：甲方同意在约定时间内向乙方退还400万元保证金和支付部分未决算工程款；甲方同意未办理完毕已完工程结算手续之前先支付1243万元（含400万元保证金）；协议还对未完工程及支付款项进行约定；乙方承诺在本协议签订后15个日历天内完成并提供工程清算结算书，经项目监理方认可后，按照双方2016年10月签订的《总承包施工补充合同》及补充协议相关约定委托第三方审计机构对乙方的工程清算款进行审计，审计结果为双方进行结算的依据，甲乙双方均予以认可；协议还对其他事项进行约定。2018年6月10日，原告南京六建向被告泰久盛公司发出《工作联系单》，内容为：为保证钟山华庭项目顺利进行，减轻资金压力，安抚班组成员，特申请本项目特价商品房单价4780元/㎡作为工程款抵扣。房号为1#楼1404、2704，房屋面积约126㎡，班组申请人员郑保财、林太健，此商品房价款从我司钟山华庭项目工程款中扣除。被告经办人李红在该单中签署内容为：请发展部通知销售公司不销售上述两套房。2018年12月14日，原告南京六建向被告泰久盛公司发出《工作联系单》，内容为：为减轻资金压力，安抚班组成员，预将原申请本项目特价商品房（原房号为1#楼1404，现改为1407，所有人郑保财）转让给朱筛平，单价4780元/㎡，房屋面积约126㎡，其预付10万元，余款待房贷手续办完一次性付清，此款作为工程款优先支付给我公司，相关手续特委托贵单位配合办理。被告经办人李红在该单中签署同意。2019年3月30日，原告南京六建向被告泰久盛公司发出《工作联系单》，内容为：为保证钟山华庭项目顺利进行，减轻资金压力，我公司原申请本项目特价商品房现房号为1#楼2404，房价4780元/㎡，房屋面积约130.83㎡，此项目现已开始预售，特委托贵司办理申请人林太健相关购房手续。被告经办人李红在该单中签署内容为：同意按之前与南京六建退场时要求进行抵账。2018年6月22日，原告南京六建将涉案工程移交给被告泰久盛公司。2019年1月16日，原告南京六建、被告泰久盛公司及中联造价咨询审计公司三方召开会议，针对中联造价咨询审计公司对涉案工程提出的初审结果和原告提出的问题形成《会议纪要》，纪要对土方开挖、土方回填、人工单价、签证12、抽水管径、塔吊桩费用计取、后期遗留转让钢筋、措施费用、砖胎摸施工、后期增补土方问题及其他事项进行明确。在《会议纪要》中还载明：“终止协议规定审计报告出来后泰久盛公司开始进行付款，现该审计报告未出来，泰久盛公司不具备付款条件，泰久盛公司也不具备承担资金成本等违约责任。本次会议后，请中联公司根据本次会议结果尽快完善、出具审计结果，经泰久盛公司和南京六建确认后正式出报告，泰久盛公司和南京六建根据审计结果进行对账并协商后续工程款支付计划。结算审计费用报审额与审定额误差在15%以内，泰久盛公司承担审计费用，报审额超过审定额15%时，审计费用和违约责任由原告全部承担”。钟山华庭1、2号楼工程，经中联造价咨询有限公司制作《工程结算审定表》，该表中记载：送审价为29601238.48元，核减额7210745.82元，审定价22390492.66元。被告泰久盛公司于2019年1月23日在建设单位处经办人李红签名并盖公司印章，原告南京六建在施工单位处盖公司印章（未签时间），中联造价咨询有限公司于2019年1月25日在咨询单位处项目负责人处杨友勇签名并盖公司印章。另查明，2018年1月12日至2019年4月24日，被告泰久盛公司已支付原告南京六建款为1472万元（其中：含退还原告保证金400万元及被告用两套房屋抵工程款为原告代卖一套已收取的10万元在内），实际支付工程款为1062万元，加上被告用两套房屋抵原告工程款1227664.70元，已付工程款合计为11847664.70元。审定工程款22390492.66元减去已付工程款11847664.70元，实欠工程款为10542827.96元。一审法院认为，原、被告签订的《合作协议》《建设工程施工合同》《总承包施工补充合同》《补充协议》《合同终止协议》以及与中联造价咨询审计公司形成的《会议纪要》，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，当事人应按照约定履行义务。本案争议的焦点是：1、原告主张的工程款是否予以支持。按照约定，对原告已完工工程由第三方进行审计，审计报告出来后，原、被告根据审计结果进行对账并协商后续工程款支付计划。虽然原告未提交完整的审计报告，但原、被告及审计方均在《工程结算审定表》盖章确认，故对原告已完工工程按审定的工程款22390492.66元确认，扣减被告已付工程款11847664.70元，实欠工程款为10542827.96元，对此予以支持，应由被告支付给原告，对原告主张超出部分不予支持。被告辩称，双方约定委托第三方审计机构对涉案工程清算进行审计，以审计结果为双方进行结算的依据，该约定为附生效条件的民事法律行为，因受委托的中联造价咨询审计公司至今未向双方提交正式审计报告，尚不具备向原告继续支付剩余工程款的条件，请求驳回原告的起诉。虽然原、被告均未提交正式的审计报告，但双方约定的是审计结果，并且原、被告及审计方均在原告提交的《工程结算审定表》中盖章确认审定的工程款金额，故被告的辩称理由成立，不予采纳。2、对原告主张的逾期付款资金占用费是否予以支持。虽然原、被告在《合同终止协议》中约定逾期付款利息，但在事后原、被告及审计三方在《会议纪要》中明确约定，“终止协议规定审计报告出来后泰久盛公司开始进行付款，现该审计报告未出来，泰久盛公司不具备付款条件，泰久盛公司也不具备承担资金成本等违约责任。请中联公司根据本次会议结果尽快完善、出具审计结果，经泰久盛公司和南京六建确认后正式出报告，泰久盛公司和南京六建根据审计结果进行对账并协商后续工程款支付计划”，且原告取得《工程结算审定表》后，原、被告双方并未根据审计结果进行对账及协商后续工程款支付计划，故对原告主张由被告支付逾期付款资金占用费的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告六盘水泰久盛房地产开发有限公司于判决生效后三十日内支付原告南京市第六建筑安装工程有限公司工程款10542827.96元。案件受理费97348元，减半收取计48674元，申请费5000元，合计53674元，由原告南京市第六建筑安装工程有限公司负担6145元，被告六盘水泰久盛房地产开发有限公司负担47529元（原告已自愿预交，由被告连同上述款项一并返还给原告47529元）。二审中，南京六建提供2019年3月21日、29日航空运输电子客票行程单，用于证明南京六建多次主动与泰久盛公司对账，并协商付款，但因泰久盛公司故意拖延付款使得对账不能正常进行。泰久盛公司对该组证据合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，该组证据只能证明乘机的事实，不能证明乘机人是否为泰久盛公司办理对账事项，该证据达不到南京六建的证明目的。泰久盛公司二审中提供了两组新证据：第一组证据：《章程修正案》、《股东会决议》、《营业执照》、《企业法定代表人身份证明》，用于证明泰久盛公司的主体资格及法定代表人由原法人朱辉琪变更为李红。南京六建质证意见：对该组证据的三性无异议。虽然其法人变更了但是并不影响其主体资格。第二组证据：顺丰快递投递资料、工作联系函、邮政快递投递及拒收资料复印件，用于证明南京六建拒不履行约定支付工程造价审核费用的义务，故意阻碍涉案工程款支付条件成就。南京六建质证意见：该组证据中邮寄的材料不是寄给南京六建的。该组证据中邮寄的材料收件人不是南京六建案涉项目的负责人，且不能显示文件的内容，并不能证明南京六建拒收其文件。审计单位由泰久盛公司单方委托，并与其签订审计合同，依据合同的相对性原则和票款相一致的要求，向审计单位支付审计费用的只能是泰久盛公司，而不是南京六建。工作联系函的时间是2019年10月22日，这是在本案一审判决后重新增补的材料。对当事人二审提供的证据分析认定如下：对南京六建提供的电子客票单，因不能体现乘机人为办理何种事项而乘机，不予采信。对泰久盛公司提供的第一组证据，因南京六建对三性无异议，予以采信。对泰久盛公司提供的第二组证据，因系一审判决后形成，不予采信。二审查明事实与一审一致，对一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：泰久盛公司是否应向南京六建支付工程款及资金占用费。关于本案工程款是否具备支付条件的问题。本案双方当事人在《合同终止协议》中约定，工程款按如下方式确定：按照双方2016年10月签订的《总承包施工补充合同》及补充协议相关约定委托第三方审计机构对乙方的工程清算款进行审计，审计结果为双方进行结算的依据。经二审询问，双方均认可审计报告已经形成，因为审计费用未支付，故审计报告尚未取得。本院认为，本案审计的委托方为泰久盛公司，在审计报告已经形成的情况下，泰久盛公司以审计费用未支付、审计报告未取得为理由拒不支付工程款的抗辩理由不能成立。一审中上诉人南京六建提供了《工程结算审定表》，该《工程结算审定表》中有本案双方当事人及审计公司签章，因此南京六建已完成了本案工程价款的证明责任，一审以该《工程结算审定表》中的审定价作为认定本案工程款的依据并判决泰久盛公司履行款项支付义务并无不当。关于泰久盛公司是否应支付南京六建资金占用费的问题，虽《合同终止协议》约定以出审计结果作为款项支付时间，但从2019年1月16日本案双方当事人及中联造价咨询审计公司三方《会议纪要》中“审计报告未出来，泰久盛公司不具备付款条件”的约定来看，双方当事人所约定的“出审计结果”意思应为出审计报告。因南京六建未提供证据证实本案审计报告于何时出具，故一审对其主张的资金占用费不予支持并无不当。本案应付工程款减去已付工程款即为泰久盛公司欠付款项。已付款项中以房抵债部分，因涉及物权效力问题，且双方有约定，故应从总工程款中剥离出来，本案不作处理，泰久盛公司本案所欠工程款数额仍为一审判决的10542827.96元。综上所述，南京六建、泰久盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98066元，由上诉人六盘水泰久盛房地产开发有限公司负担85057元，由上诉人南京市第六建筑安装工程有限公司负担13009元。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  刘 靖审判员  唐丽红二〇一九年十二月十七日法官助理杨玉淑书记员张莉