湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终820号上诉人（原审原告）：刘绍云，女，1963年4月12日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：张俊，湖南星奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：王林艳，湖南星奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚梦龙，男，1965年3月28日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：龚泽时，湖南泰涟律师事务所律师。原审第三人：湖南中茂房地产开发有限公司，住所地：湖南省长沙市经济技术开发区星沙街道办事处漓湘西路102号。法定代表人：邱杰浪。原审第三人：湖南金鼎控股集团有限公司，住所地：娄底市乐坪西街2号。法定代表人：邱月雄。原审第三人：涟源市伏口镇谢家冲煤矿，住所地：湖南省涟源市伏口镇良响村。执行事务合伙人：龙飞。原审第三人：邱月雄，男，1961年7月27日出生，汉族，住湖南省涟源市。原审第三人共同委托诉讼代理人：何迎健，湖南金顺达律师事务所律师。原审第三人共同委托诉讼代理人：曾科，湖南金顺达律师事务所律师。上诉人刘绍云因与被上诉人龚梦龙、原审第三人湖南中茂房地产开发有限公司（以下简称中茂公司）、湖南金鼎控股集团有限公司（以下简称金鼎公司）、涟源市伏口镇谢家冲煤矿（以下简称伏口煤矿）、邱月雄案外人执行异议之诉纠纷一案，不服娄底市中级人民法院（2019）湘13民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。各方的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘绍云上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘绍云一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认为《长沙县商品房买卖合同》《合同补充协议》不能确定为合法有效合同，存在认定事实错误。首先,上诉人已提交《长沙县商品房买卖合同》以及长沙市住房和城乡建设委员会商品房商品房签订信息查询表,证明案涉《长沙县商品房买卖合同》已经经过网签程序,可以推理出双方签订该合同已经排除了抵押权等权利障碍。其次,根据抵押权人的代理人与中茂公司等四方签订的《监管协议》第三条3.3的约定“在编号为华融信托【2015】信托第307号-抵第1号、华融信托【2015】信托第307号-抵第2号的《抵押合同》项下抵押物抵押至华融信托名下后，甲方掌握该抵押物的网签密钥,对抵押物销售网签进行控制,并协助华融信托办理注销抵押权手续。”可以证明《长沙县商品房买卖合同》已经取得抵押权人的同意。第三、抵押权人已出具当时同意中茂公司出售抵押房屋的说明。第四、根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第二项“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性、强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持”的规定，以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定，本案抵押人在抵押期间转让抵押物的行为，即使未经抵押权人的同意，也不影响合同效力。二、原审法院认定上诉人对案涉房屋未办理过户有自身原因，适用法律错误。刘绍云作为买受人与中茂公司签订的《长沙县商品房买卖合同》第三条显示，取得抵押权人同意、为案涉房屋抵押权注销登记与办理预告登记，均为中茂公司的义务。同时刘绍云并不能依据该约定预见案涉房屋可能遭受人民法院查封的风险，实际上《长沙县商品房买卖合同》已经抵押权人同意，系因法院查封才未能办理预告登记，上诉人对此并无过错。被上诉人龚梦龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由均不成立。请求二审法院维持原判，驳回上诉。原审第三人中茂公司、金鼎公司、谢家冲煤矿、邱月雄述称，我们赞同上诉人称一审事实认定错误、法律适用错误的观点。上诉人与中茂公司签订的商品房买卖合同是有效的，不符合合同法规定的无效情形。导致目前不能过户的主要原因是龚梦龙申请查封导致的，上诉人按监管协议支付房款至指定账户。一审法院认定上诉人存在过错违背了违约责任制度设置初衷。上诉人已经实际占有涉案房屋，符合法定排除强制执行的条件。刘绍云一审诉讼请求：排除对刘绍云购买的位于湖南省长沙县板仓南路33号中茂商业广场2号栋473号房产的强制执行，并解除对上述商铺的查封。一审法院认定事实：娄底市中级人民法院在审理龚梦龙与中茂公司、金鼎集团、伏口煤矿、邱月雄民间借贷纠纷一案即（2017）湘13民初29号案时，根据龚梦龙提出的财产保全申请，于2017年5月25日作出（2017）湘13民初29号之一民事裁定书，裁定冻结金鼎集团、中茂公司、伏口煤矿、邱月雄1.6亿元银行存款或1.6亿元净值房产等财物。2017年6月5日，娄底市中级人民法院作出（2017）执保16号执行裁定书和（2017）湘13执保16号之一、之二协助执行通知书，查封案涉中茂商业广场2号栋473号房产在内的多套房产。中茂公司不服，提出书面异议，一审法院经审查后对上述执行措施予以适当变更并作出（2017）湘13执异42号执行裁定书。龚梦龙及中茂公司均对该裁定书不服，向湖南省高级人民法院申请复议。2017年11月15日，湖南省高级人民法院作出（2017）湘执复155号执行裁定书。2017年12月22日、28日及2018年1月29日，一审法院根据湖南省高级人民法院裁定书分别作出（2017）湘13执保16号之四、之五、之六协助执行通知书，对中茂商业广场房产1、2、3号栋多套未处分房产（部分已签合同但未办理预告备案手续）予以查封，其中包括案涉2号栋473号房产，该房产于2017年12月22日被查封。中茂公司对此提出执行异议，一审法院于2018年6月5日作出（2018）湘13执异21号执行裁定书，裁定驳回中茂公司的异议请求。中茂公司申请复议，湖南省高级人民法院于2018年10月10日作出（2018）湘执复177号执行裁定书，裁定驳回中茂公司的复议申请。之后，刘绍云就案涉房产向一审法院提出执行异议，其认为2017年10月中茂公司将2号栋473号房产房产出售给了刘绍云，刘绍云已支付了全部价款，并实际占有涉案房产，系该房产的实际所有权人，请求立即解除查封。一审法院针对该异议，于2019年3月28日作出（2019）湘13执异18号执行裁定书，驳回了刘绍云的异议请求。刘绍云不服，提起执行异议之诉。2017年10月13日，刘绍云与中茂公司签订《中茂商业广场〈签约信息表〉》，约定刘绍云以199708元的价格购买由中茂公司开发的中茂商业广场2号栋473号房产。2017年10月23日，刘绍云与中茂公司又签订《长沙县商品房买卖合同》及《合同补充协议》，约定刘绍云以199708元的价格购买由中茂公司开发的中茂商业广场2号栋473号房产，合同注明：上述房产已经设定在建建筑物抵押，抵押权人为华融国际信托有限责任公司，抵押权登记日期为2016年5月16日；买受人对于出卖人在商品房交付之前的土地抵押及在建工程抵押没有任何异议；出卖人保证，该商品房销售已经抵押权人同意，且申请办理预告登记时，抵押权人已向登记机构申请办理预购部分在建建筑物抵押权注销登记。合同还约定：出卖人应在2017年9月30日前，依照国家和地方人民政府的相关规定，将验收合格并符合合同附件三约定的装饰、设备标准的商品房交付买受人使用，房产达到交付使用条件后，出卖人应书面通知买受人办理交付手续，买受人应在书面通知书送达之日起7天内对案涉房产进行验收并与出卖人办理交接手续等事项。出卖人向买受人交付房屋逾期超过90日后，买受人有权解除合同，但买受人应于出卖人逾期交房第91日起30日内作出是否退房的书面要求，否则视为买受人自愿放弃购房合同第十一条所约定的退房权利。出卖人应在商品房交付使用后365个工作日内，完成该幢商品房的初始登记。初始登记后365个工作日内办妥买受人的不动产权证。如因出卖人的责任，致使买受人未能在约定期限内办理上述登记或手续，买受人不解除合同，自合同规定期限的第二天起至实际办妥登记之日止，出卖人按日向买受人支付总房款万分之一的违约金，违约金总额不超过已付房款的1%。买受人应当在合同签订后7日内按政府主管部门的规定将物业维修资金存入物业维修资金专户并将缴存凭证交给出卖人。2017年10月27日，刘绍云单方（乙方）填写了一份《中茂商业广场商铺验收交接表》，该表记载称，为保证中茂商业广场项目整体的开业及运营，2号栋473号房产商铺业主刘绍云从即日起交付湖南公司开始经营；经乙方详细检查，该商铺验收合格，达到交付条件，乙方同意接收该商铺。根据刘绍云提供的收款收据及POS机小票记载的情况反映，刘绍云于2017年10月13日向中茂公司支付了房款199708元等款项。中茂公司与华融国际信托有限公司于2015年11月24日签订了包括案涉房产在内的在建建筑物抵押合同（编号为华融信托（2015）信托第307号-抵2号），中茂公司以中茂商业广场房产项目抵押华融信托公司主债权本金7.419899亿元。案涉房产在法院本次查封前，未办理购房预告登记，亦未注销房产抵押登记。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求支付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，虽然刘绍云与中茂公司签订有《长沙县商品房买卖合同》《合同补充协议》，且中茂公司认可刘绍云已付购房款，但上述合同或协议已明示“该商品房已经设定在建建筑物抵押，抵押权人为华融国际信托有限责任公司，抵押权登记日期为2016年5月16日。买受人对于出卖人在商品房交付之前的土地抵押及在建工程抵押没有任何异议；出卖人保证，该商品房销售已经抵押权人同意，且申请办理预告登记时，抵押权人已向登记机构申请办理预购部分在建建筑物抵押权注销登记。”，即刘绍云在签订房屋买卖合同时已明知案涉房产已设定抵押，尽管中茂公司也保证“该商品房销售已经抵押权人同意，且申请办理预告登记时，抵押权人已向登记机构申请办理预购部分在建建筑物抵押权注销登记”，但购房买卖双方均未向法庭提交充分证据证明在上述合同签订前，已征得抵押权人即华融国际信托有限责任公司的同意，也无充分证据证明，事后相关人员或主体已及时或在法院查封前向房产登记部门申请进行购房预告登记或同意并办理抵押权注销登记，故根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款性抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分对抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”及《中华人民共和国合同法》第五十二条的相关规定，上述购房买卖合同在无充分证据证明已征得抵押权人同意或受让人已代为清偿债务消灭抵押权之前尚不能确定为合法有效。同理，由于刘绍云事前已明知案涉房产已设定抵押，但仅在出售人“保证”已征得抵押权人同意的前提下即签订合同，且其双方在合同中还有“如未如期办理产权登记，合同不解除，由违约方承担相应违约责任。”的意思约定，由此可见，刘绍云在签订购房合同时已有涉案房产可能有到期不能过户的风险预见及处置预案，故对如今涉案房产未过户登记且被他人以财产保全方式查封，亦有自身原因。综上，刘绍云的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的相关规定情形，其不具备对案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故对其请求判令停止对由中茂公司开发的案涉房产的执行的诉讼请求，不予支持。判决：驳回刘绍云的诉讼请求。一审案件受理费100元，由刘绍云负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘绍云二审提交：证据1.中贸商业广场认购签约流程表和证据2.网签查询信息页面，拟证明上诉人与中茂公司在房产查封前签订了合法有效的《商品房买卖合同》并办理了网签手续，根据认购签约流程可以证明网签的办理需要收到房款和华融资产公司授权长沙县政务中心开放网签通道办理，双方签订该合同已经排除了抵押权等权利障碍。证据3.《国有土地使用证》《建设用地规划许可证》等，证明房屋买受人在买房之初已尽到合理审查义务，房屋不能过户非买受人自身原因，《商品房买卖合同》合法有效。证据4.《华融.中茂单一信托项目委托管理协议》证据5.《情况说明》证据6《授权委托书》，拟证明华融信托有限责任公司在中贸公司出售抵押物时是知情且同意出售的，并就此委托中国华融资产管理股份有限公司湖南分公司对销售了的抵押物网签进行授权。华融信托有限责任公司委托中国华融资产管理股份有限公司湖南分公司处理与中贸公司、邱月雄等之间的诉讼及执行事项。证据7.《监管协议》证据8《关于更改监管账号的情况说明》，拟证明上诉人已按照合同约定将价款支付给了中茂公司指定的收款账号。中国华融资产管理股份有限公司湖南分公司对监管协议中的收款账号变更为湖南华秀投资有限公司的账户。证据9.商铺收益返租流水，证明结合一审提交的商铺委托经营管理合同等证据，证明上诉人购买商铺后一直实际占有和支配，并获取收益。证据10.长沙县在建工程抵押部分注销清单，拟证明抵押权人始终同意出售抵押物，并在出售后办理了在建工程抵押权的注销。庭审后，刘绍云补充提交证据如下：银行流水，拟证明刘绍云向中茂城支付房款共计199708元，用以佐证一审法院认定的刘绍云已经支付全部购房款的事实。结婚证，拟证明莫金明与刘绍云系夫妻。对于刘绍云提交的证据，本院认证如下：证据一为中茂公司单方制作，真实性无从核实，本院不予采信。证据二、证据三、证据四、证据六，各方对真实性、合法性无异议，本院予以采信。证据五，各方对真实性无异议，龚梦龙质证称证据五没有经办人与法定代表人签名或盖章，不符合证据形式要求。对该份证据法院结合本案案情予以认证。证据七、证据八，各方对真实性、合法性无异议，且证据上均加盖了抵押权人代理人华融资产公司公章，证据内容与待证事实具备关联性，本院依法予以采信。证据九，各方对真实性、合法性无异议，本院予以采信。证据十虽然不能直接证明案涉房屋的抵押权已经解除，但可以证明抵押权人华融信托公司同意解除抵押，本院依法予以采信。证据十、证据十一经审查，证据内容可以与其他证据相互佐证，本院依法予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年1月24日，华融信托公司与华融资产公司签订《华融·中茂单一信托项目委托管理协议》，约定由华融信托公司委托华融资产公司管理案涉中茂城项目相关事宜，包括“掌握抵押物销售网签秘钥，对抵押物销售网签进行授权，跟踪抵押物的状况；协助办理解押手续等”，华融资产公司员工潘金辉在联系人处签字。2015年11月24日，华融资产公司与中茂公司等四家公司签订《监管协议》，约定由中茂公司在东莞银行长沙星沙支行的账户作为监管账户，中茂公司监管项目的每笔收入不低于50%的资金用于偿还华融信托公司的借款本金及相应利息、违约金等，并约定监管账户内必须预留华融资产公司的指定人员潘金辉的印鉴。2019年8月10日，华融资产公司、中茂公司等四家公司出具《关于更改监管账号的情况说明》称，在《监管协议》签订后，“考虑到户名为湖南中茂房地产开发有限公司的专户不便于严密监管中茂公司的资金”，四方协商一致将监管账户变更为长沙华秀投资管理有限公司开设的专用账户，“中茂公司销售房产的资金应当汇入该账户。”2017年7月25日，华融信托公司向华融资产公司出具《授权委托书》，委托华融资产公司代表华融信托公司处理与中茂公司、金鼎公司、邱月雄、邱杰浪等人的诉讼事项，直至华融信托公司“对中茂公司借款债权存续期间，可能发生的诉讼、执行案件审结完毕、程序终止止”。2017年9月28日，刘绍云通过中国农业银行向长沙达亿欧商业管理有限公司支付20000元。2017年10月13日，莫金明通过中国建设银行向长沙华秀投资管理有限公司付款179708元。2017年12月15日，潘金辉打印《长沙县在建工程抵押部分注销清单》，显示华融信托公司申请将案涉房屋在内的256套案涉项目内房屋注销抵押权。另查明，案涉中茂城项目已经依法取得《国有土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》。一审判决认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案系房屋买受人对登记在被执行人名下的不动产提出的执行异议之诉，主要审查房屋买受人刘绍云是否享有排除人民法院强制执行的民事权益。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，买受人需同时满足四个条件才能够排除执行，即：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；在人民法院查封之前已合法占有该不动产；已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；非因买受人自身原因未办理过户登记。一、二审已查明，买受人刘绍云在法院查封前已经支付全部价款并合法占有并使用了案涉房屋。因此，本案的二审争议焦点为：一、刘绍云与中茂公司签订的《长沙县商品房买卖合同》是否有效；二、案涉房屋未办理过户登记刘绍云是否存在过错。一、刘绍云与中茂公司签订的《长沙县商品房买卖合同》是否有效本案中，一审以案涉《商品房买卖合同》无充分证据证明已征得抵押权人同意或者受让人已代为清偿债务消灭抵押权，违反了《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定为由，认定《商品房买卖合同》尚不能确定为合法有效。本院认为，第一，案涉《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，刘绍云与中茂公司对此均无异议。第二，《商品房买卖合同》系在一审法院查封案涉房屋之前签订，并已办理了网签手续。第三，根据二审已查明事实，刘绍云在签订《商品房买卖合同》后交齐了全部购房款，抵押权人代理人华融资产公司对此表示认可，并已同意解除案涉房屋的抵押权。即使未经抵押权人同意，也不影响案涉《商品房买卖合同》的效力。物权法第一百九十一条第二款规定不属于合同法第五十二条规定的影响合同效力的效力强制性规定。物权法第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力”，确立了物权变动和原因行为相分离原则。抵押权人未同意或抵押权未涤除，只影响房屋物权的变动登记，而不影响物权买卖合同的效力。因此，案涉《商品房买卖合同》未违反法律与行政法规的禁止性规定，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，合法有效，刘绍云的该项上诉理由成立，本院予以支持。二、案涉房屋未办理过户登记刘绍云是否存在过错一审以刘绍云在签订合同前已经明知案涉房屋存在抵押权，“已有涉案房产可能有到期不能过户的风险预见及处置预案”为由，认定案涉房屋未办理过户亦有其自身原因。本院认为，首先，虽然刘绍云在签订《商品房买卖合同》时知道案涉房屋存在抵押权，但是中茂公司已经在合同中保证“该商品房销售已经抵押权人同意，且申请办理预告登记时，抵押权人已向登记机构申请办理预购部分在建建筑物抵押权注销登记”，加之二审新证据表明，华融资产公司对于中茂公司向刘绍云销售案涉房屋是知情并且同意的，因此刘绍云已经尽到了买受人应当尽到的注意义务。其次，案涉《商品房买卖合同》约定“出卖人应在商品房交付使用后365个工作日内完成该幢商品房的初始登记。初始登记后365个工作日办妥买受人的不动产权证”。本案中，案涉房屋的于2017年9月30日交由刘绍云使用，人民法院查封的时间为2017年12月22日，查封时距《商品房买卖合同》约定的办理不动产权证的截止时间尚有较长时间，即使此时案涉房屋没有设置抵押权，也无法办理过户登记。因此，案涉房屋在查封前未办理过户登记不能归咎于刘绍云，刘绍云关于其对案涉房屋未办理过户登记无过错的上诉理由成立，本院予以支持。综上，刘绍云对案涉房屋享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，其上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省娄底市中级人民法院（2019）湘13民初150号民事判决；二、不得查封湖南省长沙县板仓南路33号中茂商业广场2号栋473号房屋。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，由龚梦龙负担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  李金霞审判员  陈梦群二〇一九年十二月三日法官助理梁昕昕书记员杨涛