山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终2962号上诉人（原审被告）：山东奥纳化工集团有限公司，住所地峄城区榴园镇八里屯。法定代表人：卢维朴，经理。委托诉讼代理人：项军，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张运国，男，1969年10月8日出生，汉族，住枣庄市峄城区。原审被告：卢维朴，男，1958年8月7日出生，汉族，山东奥纳化工集团有限公司法定代表人。原审被告：闫峰，男，1957年7月10日出生，汉族，住枣庄市市中区。原审被告：席成伟，男，1964年1月22日出生，汉族，住枣庄市峄城区。上诉人山东奥纳化工集团有限公司（以下简称奥纳公司）因与被上诉人张运国及原审被告卢维朴、闫峰、席成伟民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2018）鲁0404民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥纳公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人不承担还款责任或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费、公告费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清。上诉人之前与被上诉人存在借贷关系属实，借款到期后因资金紧张未能及时足额向被上诉人偿还借款，为解决双方之间的债权债务关系，经双方协商一致于2014年9月1日，被上诉人委托其员工齐寿伟作为乙方，与上诉人签订《经营权转让合同》一份，约定：上诉人作为甲方将其经营权转让给乙方经营，经营权的总价为上诉人所欠乙方债权共为210万元（以21个月时间估计折合本息）。合同签订后，上诉人将经营权转让给乙方由乙方自主经营。同时在乙方经营期间，上诉人仍按照合同中不排除借款提前清偿的可能的约定，多次向被上诉人偿还所欠款项。虽然与被上诉人双方之间存在借贷关系，但是已经按照双方约定以转让经营权的方式、以及向被上诉人支付现金的方式，对所欠借款进行了偿还，甚至多偿还了所欠借款。被上诉人在原审过程中对于该情况故意进行隐瞒，并依据借条重复向上诉人主张权利，导致法庭对相关事实认定不清，作出错误判决。张运国辩称，《经营权转让合同》未履行，约定一个月还款10万元根本没还。卢维朴述称，还款超过350万元，不仅不欠款，还应倒找给我钱。闫峰、席成伟未到庭陈述意见。张运国向一审法院起诉请求：1.请求判令四被告偿还原告借款150万元及利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：卢维朴、闫峰出具借条一张，载明“今借现金（人民币）大写：壹佰伍拾万元整，小写：150万元整。借款期限：2014.4.14至2014.5.14，如有违约另行计算。借款人与担保人享有同等还款义务。签字按手印有效。借款人：卢维朴、闫峰。担保人：席成伟”。借条上签名处并有三人捺印。张运国通过案外人郭卫平账户于2014年4月14日、15日、16日分四次向奥纳公司转账合计134万元，于2014年4月15日通过其妻子郭瑜账户向卢维朴转账10万元。卢维朴亦承认奥纳公司收到上述款项，系公司偿还贷款所用。2014年11月3日，席成伟出具说明一份，载明“2014年4月14日卢维朴借款壹佰伍拾万元整，此担保期限本人愿意担保至本息付清后为止，公司盖章枣庄市榴园挂车制造有限公司，个人担保席成伟，2014年11月3日”。另查明，案外人齐寿伟系原告单位的员工，2014年9月1日，奥纳公司与齐寿伟签订经营权转让合同，后原告收到奥纳公司偿还其借款本息共34万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。张运国与奥纳公司之间借贷关系明确，借条上虽载明借款数额为150万元，但实际原告两次转账共计144万元，原告称剩余6万元系现金交付，无证据证实，因此一审法院认定实际借款数额为144万元。奥纳公司辩称已还完350万元，未提供证据予以证实，对该意见一审法院不予采纳。张运国自认已收到还款本息共计34万元，一审法院予以认定。本案的债务人系奥纳公司，借款用于公司偿还债务，卢维朴、闫峰作为公司的工作人员系职务行为，个人不承担责任。席成伟作为担保人，应依法对上述债务承担连带保证责任。本借款未约定利息，视为不支付利息，但被告需按照法律规定支付逾期利息，即从逾期还款之日起按照年利率6%计算。闫峰、席成伟经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其自动放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东奥纳化工集团有限公司于判决生效后十日内偿还原告张运国借款本金144万元及利息（以1，440，000元为基数，自2014年5月15日起至实际给付之日止，按年利率6%计算，已付34万元）；二、被告席成伟对上述债务承担连带清偿责任；三、被告席成伟承担连带责任后有权向被告山东奥纳化工集团有限公司追偿；四、驳回原告张运国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18，300元，公告费560元，共计18，860元，由被告山东奥纳化工集团有限公司、席成伟负担。二审中，上诉人奥纳公司提交如下证据：证据1，峄城区人民法院（2016）鲁0404民初字第592号案件法庭审理笔录、齐寿伟的书面答辩状各一份。证明：一是《经营权转让合同》已实际履行，齐寿伟只是辩解未履行完毕，且齐寿伟明确认可上诉人已偿还50万元，而不是本案一审认定的已偿还本息34万元；二是被上诉人实际占有上诉人的经营权至少17个月，即2015年1月1日至2016年5月26日；三是齐寿伟认可《经营权转让合同》是用来冲抵债务的合同，既不是无偿转让也不是为债务进行担保。证据2，2015年1月4日至2015年11月10日，被上诉人财务人员张邦义出具的领款单（复印件）17张；2015年11月4日，被上诉人财务人员张邦义出具的领款单（原件）一张；合计金额共795000元。证据3，被上诉人妻子郭瑜出具的收条（复印件）2张；2016年元月17号收条（复印件）1张；证实上诉人与被上诉人财务人员张邦义结算后，又向被上诉人支付46936.6元。证明上诉人已经在本案一审前支付给被上诉人的现金共计841936.6元。同时，自2015年1月1日起至2016年5月，按照企业经营权每月10万元的转让费，该期间共17个月，该期间的经营权应当冲抵170万元的债务，加上上诉人已履行完毕的841936.6元，共2541936.6元，上诉人偿还的借款本息已经超出了约定的210万元。经质证，被上诉人认为上诉人提交的证据都是复印件，只有一份原件还有涂改，对此均不予认可。奥纳公司对证据的真实性及证明目的均无异议。对于上诉人提交领款单（15年3月5日的3万元、5万元，15年3月9日的2万元，15年4月1日的5万元，15年5月1日的10万元，8月20日的1万元，8月22日的2万元，8月27日2万元，8月28日的5万元，9月8日的1万元，9月30日的1万元，11月10日的5000元）、12月30日的1万元收条、2016年1月3日1000元的收条、2016年1月5日2000元的收条、以及（2016）鲁0404民初字第592号案件法庭审理笔录、齐寿伟的书面答辩状的真实性、合法性、关联性本院予以确认。对于2015年11月4日的领款单及其他领款单，被上诉人不予认可，且无其他证据相印证，无法确定真实性，故不能作为有效证据使用。二审查明，张运国认可奥纳公司以奥迪轿车一辆折抵借款16万元。另查明，奥纳公司分别于2015年3月5日偿还张运国借款的3万元、5万元，2015年3月9日偿还2万元，2015年4月1日偿还5万元，2015年5月1日偿还10万元，2015年8月20日偿还1万元，2015年8月22日偿还2万元，2015年8月27日偿还2万元，2015年8月28日偿还5万元，2015年9月8日偿还1万元，2015年9月30日偿还1万元，2015年11月10日偿还5000元，2015年12月30日偿还1万元，2016年1月3日偿还1000元，2016年1月5日偿还2000元，共计38.8万元。查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于案涉借款是否已清偿的问题。上诉人主张，奥纳公司签订《经营权转让合同》，以转让经营权及支付现金的方式对案涉借款进行了清偿。被上诉人主张该转让合同未实际履行。对此本院认为，上诉人提交了峄城区人民法院（2016）鲁0404民初字第592号奥纳公司诉齐寿伟企业租赁经营合同纠纷一案的庭审笔录及齐寿伟的书面答辩状，齐寿伟在答辩状中认可其奥纳公司已偿还借款50万元，在该案庭审中，对于本案所涉及的12份领款单、3份收条予以确认，故可以认定该12份领款单、3份收条载明的数额38.8万元应系偿还本案的借款。对于被上诉人在一审中自认34万元是否包含在该数额之内的问题。被上诉人张运国主张38.8万元包括一审自认的34万元，奥纳公司、卢维朴均主张记不清了；结合齐寿伟在（2016）鲁0404民初字第592号案庭审笔录中，奥纳公司虽然主张奥迪车折抵借款28万元，但未举证证明，齐寿伟亦未认可，本案中张运国认可奥迪车折抵借款16万元，加上上述已还借款，总数与齐寿伟认可的已还50万元基本相同，故可以认定张运国在一审中自认的34万元应包含在38.8万元之中。综上，上诉人已偿还张运国借款54.8万元，双方未约定本息的偿还顺序，按照法律规定应先扣除利息，如有剩余再折抵本金。关于上诉人主张以转让经营权的方式进行了清偿，但未提交充分有效证据证明，对于相关上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人奥纳公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。因上诉人在二审中提交新证据，导致一审认定事实发生变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市峄城区人民法院（2018）鲁0404民初1540号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更山东省枣庄市峄城区人民法院（2018）鲁0404民初1540号民事判决第一项为：山东奥纳化工集团有限公司于本判决生效后十日内偿还张运国借款本金144万元及利息（以144万元为基数，自2014年5月15日起至实际给付之日止，按年利率6%计算，已付54.8万元，先抵扣利息，如有剩余再折抵本金）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18，300元，公告费560元，共计18，860元，由山东奥纳化工有限公司、席成伟负担。二审案件受理费18,300元，由上诉人山东奥纳化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张硕审判员  孙梦审判员  金颖二〇一九年十二月二十四日书记员  杨丽