安徽省亳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖16行终164号 上诉人（一审原告）黄伟，男，1969年1月28日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 被上诉人（一审被告）亳州市城市管理行政执法局，住所地亳州市经开区村仲路与魏武大道交叉口向西200米，统一社会信用代码11341600MB0P458427。 法定代表人黄卫国，局长。 上诉人黄伟因诉被上诉人亳州市城市管理行政执法局（以下简称亳州城管局）行政处理决定一案，不服亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602行初43号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院查明，2004年9月21日,原告黄伟与亳州市汤王陵公园管理委员签订协议，租赁汤陵公园内鸵鸟园地一块(含6间小房）用于办学，租期暂定6年(自2004年12月10日至2010年12月9日止)，租金每年3000元,汤陵公园因政府行为规划建设用地，需用该场地时，黄伟必须无条件搬迁。2018年6月25日，被告执法人员在巡查时发现位于汤陵公园内原告建设的砖混房屋、简易房、彩钢棚等，经初查黄伟未办理建设工程规划许可证。为进一步查明案情，被告依据《建设行政处罚程序暂行规定》第七条规定，于2018年6月27日予以立案调查，并进行现场检查（核查）、拍照，制作了现场检查（核查）笔录。2018年7月27日，被告作出责令改正违法行为通知书，依法达给原告。同日，被告将询问调查通知书依法达给原告，原告未在询问调查通知书规定的时间2018年7月30日11时前到被告处接受调查询问和提供相关证据材料。2018年7月5日，亳州市城乡规划局作出《关于协助调查曹操公园及汤陵公园内陈绍俊等38户是否办理规划许可证的复函》，经查，亳州市城乡规划局未办理曹操公园及汤陵公园内陈绍俊等38户的建设工程规划许可证（包括未给黄伟办理过建设砖混结构房屋及简易板房的建设工程规划许可证）。2018年7月5日，亳州市汤王陵公园管理委员会出具证明一份，该证明的内容为：“兹证明黄伟2004年9月21日通过与亳州市汤王陵公园管理委员签订协议，租赁汤陵公园内鸵鸟园地一块(含6间小房）用于办学，租期暂定6年，黄伟承租后，未办理建设工程规划许可证或者经规划部门批准搭建了砖混房、彩钢棚等。”2018年8月3日，被告作出行政处罚事先告知书，在见证人的见证下依法留置送达给原告，原告在规定的期限内未提出陈述和申辩。2018年8月8日，被告的执法人员作出关于黄伟在亳州汤陵公园内存在违法建设一案的调查报告，同日，被告作出法制审核意见，同意执法人员的处理意见。被告经审批，于2018年8月9日作出亳城管（规划）罚决字（2018）第0086号行政处理决定，依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，决定对黄伟作出限2018年8月13日前（自本处理决定送达之日起）自行拆除所建的砖混房屋及简易房、彩钢棚的决定。同日，被告将亳城管（规划）罚决字（2018）第0086号行政处理决定书送达给黄伟。2018年8月9日，亳州市城管局对黄伟作出行政处理决定时，原告在亳州市汤王陵公园内租用场地的使用期限已到期。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《关于在亳州市城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》的相关规定，被告亳州市城管局是亳州市人民政府工作部门，是全市城市管理领域相对集中行使行政处罚权的工作机构，可以行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。本案中，原告黄伟建设砖混结构房屋及简易板房的时间为2004年期间，应适用原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，根据最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（法（2004）96号）“三、关于新旧法律规范的适用规则根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”原告在未办理建设工程规划许可证的情况下，在汤陵公园内建设砖混房屋、简易房、彩钢棚，其违法建设的行为违反了原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，且违法行为处于持续状态，被告依法立案受理后，经过调查取证、审批、告知等程序，根据原《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定作出亳城管（规划）罚决字[2018]第0086号行政处理决定并无不当。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告黄伟的诉讼请求。案件受理费50元，由原告黄伟负担。 上诉人黄伟上诉称，1.案涉房屋在2004年由亳州市汤陵公园招商时，上诉人按照与汤陵公园协议约定，在承租的土地上进行的建房，上诉人建房行为符合双方协议约定，也符合法时有关法律规定，因此，案涉房屋不是违法建设。2.被上诉人未提供其具有行政处罚权的法律依据，被上诉人作出被诉行政行为时没有职权依据。3.上诉人未收到被上诉人作出的《询问调查通知书》及《事先告知通知书》，被上诉人程序违法。4.即使案涉房屋系违法建设，但已经超过二年的追诉时效，不应再予以处罚。要求撤销一审判决及被上诉人作出的《行政处理决定书》。 上诉人黄伟向一审法院提交了证据是：1.上诉人黄伟身份证复印件一份；2.上诉人黄伟与汤陵公园管委会的土地租赁协议复印件一份；3.上诉人黄伟支付的土地租赁费收据复印件一份，1-3号证据证明上诉人黄伟是本案适格的诉讼主体。4.行政处罚事先告知书一份；5.行政处理决定书一份，4-5号证据证明被上诉人违法作出亳城管(规划)罚决字(2018)第0086号行政处理决定书的事实。6.答复意见一份，证明上诉人黄伟就补偿事项向被上诉人提出申诉，被上诉人答复对上诉人黄伟的损失不予补偿的事实。7.申诉书一份，证明上诉人黄伟依法向有关部门提出申诉的事实。 被上诉人亳州城管局向一审法院提交了以下证据、依据：1.立案审批表，证明程序合法。2.现场检查笔录及违法照片，证明黄伟存在违法建设事实。3.责令改正违法行为通知书及送达证明；4.询问调查通知书及送达证明，3-4号证据证明程序合法。5.市城乡规划局函复，证明认定黄伟违法建设。6.协议书，证明租期6年。7.案件调查报告；8.法制审核意见；9.事先告知书及送达证明；10.案件处理审批表，7-10号证据证明程序合法。11.行政处理决定书及送达证明，证明事实清楚，适用法律正确。12、证明一份，证明黄伟违法建设形成时间及违法建设内容。法律依据：《中华人民共和国和城市规划法》第三十二条、第四十条。 上述证据一审法院均随卷向本院移送。 经审查，一审法院对证据的认证基本正确，本院予以确认。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：亳州城管局作出的行政处理决定认定事清是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法。 关于亳州城管局作出的行政处理决定认定事清是否清楚。被上诉人执法人员在巡查时发现上诉人在汤陵公园内建设的砖混房屋、简易房以及彩钢棚等，经过初查上诉人未办理建设工程规划许可证，被上诉人立案后，对现场进行了核查、拍照并制作核查笔录，并通知上诉人接受调查询问，向亳州市城乡规划局发函进行协查，被上诉人依据亳州市城乡规划局的复函以及亳州市汤陵公园管理委员会出具的证明等材料，认定上诉人在汤陵公园内建设的砖混房屋、简易房以及彩钢棚等未取得建设工程规划许可证，属于违法建设行为，事实清楚，证据充分。上诉人提出其是招商引资项目属合法建设行为以及被上诉人未查清上诉人房屋房面积等，属认定事实不清的理由，本院认为，对于违法建设行为，是否取得建设工程规划许可证是认定的依据，至于违法建设的面积以及是不是招商引资项目，不影响违法建设行为的认定。因此，上诉人的该上诉理由不能成立，依法不予支持。 关于亳州城管局作出的行政处理决定认定适用法律是否正确。 我国的法律规定了法不溯及既往及从旧兼从轻等原则，目的是为了更好的保护相对人的利益。由于上诉人的建设行为发生在2004年，被上诉人按照当时有效的《中华人民共和国城市规划法》进行处理符合法律规定；被上诉人依据《关于在亳州市城管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》的相关规定，具体对本市城市管理领域相对集中行使行政处罚权的职责。上诉人提出被上诉人不具有本案处理职权的上诉理由无事实及法律依据，该上诉理由不能成立，依法不予支持。 关于亳州城管局作出的行政处理决定程序是否合法。 被上诉人执法人员发现上诉人的违法建设后，及时进行了立案、调查取证，审核、审批等程序，并履行了处罚前的告知等程序，符合法律规定。上诉人提出其未收到被上诉人作出的未收到被上诉人作出的《询问调查通知书》及《事先告知通知书》，被上诉人程序违法，被上诉人程序违法的理由，经查，被上诉人依法向上诉人送达了被上诉人作出的《询问调查通知书》及《事先告知通知书》。故上诉人提出的该上诉理由不能成立。 《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者持续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，上诉人的违法建设行为一直处于持续状态，直到被上诉人立案查处时，该行为仍未终了。因此，上诉人提出本案超过二年的追诉时效，不应再予处罚的上诉理由不能成立，依法不予支持。 综上，一审判决事实清楚、程序合法、适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人黄伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  张秀远 审判员  刘晓慧 审判员  张继民 二〇一九年十二月十六日 法官助理李英进 书记员孟蕾 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。