浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终3117号 上诉人（原审原告）：徐招武，男，1964年2月21日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人（特别授权）：江金伟，浙江磊鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省烟草公司台州市公司，住所地：台州市市府大道238号。 法定代表人：林勇刚，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：朱美聪，浙江孚吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：阮颖杰，浙江孚吉律师事务所律师。 上诉人徐招武因与被上诉人浙江省烟草公司台州市公司（以下简称烟草公司）劳动争议纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初3689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 徐招武上诉请求：1、撤销（2019）浙1002民初3689号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定“……原告根据与被告签订的《卷烟运输合同》约定，自备运输工具为被告提供卷烟运输服务，被告根据原告送货数量的多少根据约定的标准支付运输费用，原告在运输完毕后有自主支配权，被告也未对原告进行监督、管理，因此双方之间的关系不符合关于认定劳动关系的成立要件，故原被告之间的劳动关系不能成立。”一审法院此番认定与事实不符，认定错误。一、上诉人与被上诉人之间并不是一审认定的平等主体之间的《卷烟运输合同》关系，而是形成事实劳动关系。十几年来，上诉人一直受被上诉人管理和监督，主要体现如下：被上诉人一直要求上诉人按照被上诉人各项规章制度执行，每天穿着工作服，按照被上诉人规定时间到岗，上班打卡，参加所在部门考勤，服从被上诉人配送中心相关部门的调度指挥，按时将卷烟送到商户。上诉人除运送卷烟外还要参加被上诉人组织的消防安全演练，分配在二组“抢救疏散组”（负责保护计算机房、仓库卷烟和人员疏散）。这些事实，上诉人在一审中都提供了证据：即圆形考勤卡、工作牌、工作服、台州烟草短信、通讯录、成员风采照等一系列证据足以证明。而一审法院认定“P5……无明确下班时间限制，可以自由支配自己行动，因此无法认定原告十几年来接受被告管理的事实”。岂不是片面的、不以证据说话的认定。虽然上诉人有时提前下班，但由于上诉人工作岗位的特殊性，不像坐在办公室，因为对外运送卷烟，需要提早上班，中午也不允许休息，每天上班工作超过8小时，所以，公司允许上诉人在完成当天指派的工作任务后，下午可以提早下班，但提早下班也必须要报告。另，被上诉人对车辆也进行严格的管理，主要体现在：车辆车身喷有“中国烟草”及烟草广告；运烟时做兼职安全员，身带像皮棍，保证卸烟时的烟草不被抢劫，任务完成后，车辆必须统一停放在公司指定的位置；车辆的加油、必须按照被上诉人指定的加油站加油、修理车辆，必须经过办公室审批后到指定的修理厂修理；购买车辆保险要按被上诉人指定的保险公司购买。以上事实，足以证明被上诉人与上诉人之间是管理与被管理关系；监督与被监督关系，哪里还有存在平等主体的事实存在？二、一审法院认为上诉人与被上诉人之间是卷烟运输合同关系是错误的。被上诉人借助自身处于优势地位，要求与上诉人以签订《卷烟运输合同》形式掩盖签订劳动合同，以此达到不为上诉人缴纳社保的目的（像上诉人这样的情况在台州有70位同事）。显然，这样违反国家法律的合同，依据《合同法》第52条规定，应属于无效合同。且看一下《卷烟运输合同》条款，就能看出被上诉人的用意和故意设计了一系列的操作。1、（1）本案的车辆是上诉人的还是被上诉人的？车辆虽然登记在上诉人的名下，只不过被上诉人设计了一起从形式看是上诉人，实际上被上诉人通过8年为期限折旧后每月将车款返还给上诉人。（2）所购车辆是被上诉人指定向经销商购买，并改装的，上诉人只不过配合被上诉人挂了个名而已。因此，综上二点，真正意义上，从该车辆的购买、管理、使用、维修、保险等一系列方面分析，真正车辆实际拥有者是被上诉人。而一审法院认定“原告自备运输工具”显然是错误的。2、被上诉人每月支付给上诉人的是工资还是运输费？从《二〇〇七租车协议》第二条约定“该租费组成包括乙方工资1700元、社会保障等费用270元”，以及十多份《卷烟运输合同》第三条约定“基本运输费”等组成了上诉人的基本工资，正如职工的工资也是由几项组成的。因此，会计在通过银行每月发放工资时标注为“工资”也是正常的，并不是被上诉人在庭审中陈述的不符合事实的解释。一审法院偏听被上诉人的解释，认定上诉人的工资是所谓的“运输费”，显属是错误的。3、被上诉人支付上诉人工资为了避税，要求上诉人提供增值税发票，但上诉人不是个体工商户，无法开具增值税发票，所以，被上诉人要求像上诉人一样的员工，去办理注册个体工商户，这样可以为被上诉人提交增值税发票，一般常人都知道，上诉人不搞运输，去办理个体工商户干什么，而且像上诉人一样70位同事都办理了个体工商户，而一审法院既不审理办个体工商户原因，也不了解其背后的真相，而错误地认定上诉人是个体工商户，无法令人信服。综上所述，被上诉人的行为是以合法形式掩盖非法目的，是无效的，一审认定上诉人为个体工商户是错误的。三、上诉人作为一个自然人，十二年前，被上诉人公司签订劳动合同，负责人的面谈，并进行驾驶车辆考核，之后，在公司上班12年多，依法早已建立事实劳动关系。并不必须要进行一系列严格的用人程序（而不是招正式职工），所以这也是符合现实中企业用工的实际情况。综上所述，上诉人认为一审判决，不尊重事实，片面听取被上诉人的陈述，对证据作出错误认定，导致作出错误判决，故依法应予撤销。为维护上诉人的合法权益，现依法提起上诉，希望二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 烟草公司辩称，一、一审法院认定答辩人与上诉人之间系平等主体之间的运输合同关系而非劳动关系正确，理由如下：1.根据《中华人民共和国合同法》第288条规定，运输合同是指承运人将货物从起运地点运到约定地点，托运人或者收货人支付运输费的合同，主要条款是运输货物的名称、种类、运费标准、运费支付、运输过程造成货物毁损的风险承担、违反运输合同义务的违约责任等。《劳动合同法》规定劳动合同是指双方建立劳动关系，明确双方劳动权利义务签订的合同，主要约定的事项是劳动合同期限、劳动岗位、工作地点、社会保险和福利、劳动纪律及劳动报酬、劳动报酬的支付方式、劳动保护、规章制度等。上诉人提供的《卷烟运输合同》约定的是运输合同双方权利义务关系，核心条款是上诉人根据约定提供卷烟运输服务，答辩人核心义务是支付运输费，是典型的运输合同，其约定内容与合同标题完全一致，普通人以正常的认识均能识别。上诉人关于双方签订的合同名为运输合同，实为劳动合同的观点不能成立。2.关于上诉人上诉状中提及的管理与被管理关系问题，答辩人对于公司员工有完善的规章制度进行约束（包括上下班的时间、在岗情况等），上诉人不在答辩人约束的范围之内。答辩人对于上诉人及相关卷烟运输车辆的要求仅限于双方之间的运输合同中明确约定的上诉人需要在卷烟运输服务过程中履行的安全、服务等相关义务。而且上诉人在一审过程中也明确其运输时间是根据当天卷烟的运输任务确定的，在完成当天运输任务后其余时间也均是由其自行安排。至于答辩人对上诉人的车辆安全、清洁、停放等进行一定的管理，是运输卷烟这种特殊商品的需要，也是双方的合同约定内容。上述事实均可以证明，答辩人与上诉人之间不可能存在管理与被管理的关系，同时也不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的事实劳动关系的构成要件。另外，一审法院已经查明用于运输卷烟的车辆系上诉人本人出资购买，车辆登记也是在上诉人名下，合作结束后车辆也是由其自行处理，这些足以证明其是自行提供生产资料（自备运输车辆）。答辩人在确定运输报酬时考虑了上诉人提供运输服务还需要自负车辆各项费用成本（包括人力成本、车辆购置成本、运营成本、税收成本、风险成本）、运输风险等因素，以此保障上诉人能够从中获得合理的利润，这也符合一般的市场规律和商业规则，不能因此改变车辆权属、合同的性质和双方之间法律关系。二、答辩人与上诉人签订的运输合同不存在无效情形。上诉人一审庭审中明确认可签订合同时已知晓双方所签署运输合同的内容，合同签订过程中也不存在欺诈、胁迫等违背上诉人意愿及导致上诉人误解的情形。故上诉人上诉状提及的关于答辩人借助自身优势地位，强迫上诉人以签订《卷烟运输合同》掩盖签订劳动合同的陈述明显不成立。基于涉案运输合同内容并未违反法律法规强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的情形，足以认定双方签订的运输合同是真实、有效、合法的，对双方应当均具有约束力。综上所述，上诉人与答辩人系平等主体之间的运输合同关系，并非劳动关系，一审法院事实认定清楚，适用法律恰当，判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。 徐招武向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告自2007年起至今的劳动合同关系；2.被告向原告支付自2007年1月至2019年8月社会保险费损失（以公司标准为准）；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告曾用名浙江省烟草公司台州分公司。2017年1月1日，原、被告签订《二〇〇七年租车协议》，约定被告因卷烟销售送货需要，租用原告江铃运霸箱式小货车一辆，租车时间从2007年1月1日至2008年8月31日，协议对租车费的标准、支付方式、车辆折旧费、车辆油费、双方职责等作了约定。后双方于2008年至2018年间先后签订《卷烟运输合同》十二份，合同期限从2008年9月1日一直延续至2019年8月31日。上述《卷烟运输合同》均对运输费组成及计算方法、结算方式、运输车辆及其停放管理、外观标志、车辆保险、双方违约责任、合同解除情形等作了详细约定。原告于2012年11月19日注册成为个体工商户，营业范围为货运。2017年9月至2019年6月期间，原告每月开具货物运费（香烟）的增值税专用发票交给被告，被告每月向原告支付增值税发票相对应的款项。2019年5月24日，原告向台州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认与被告存在劳动关系，由被告支付劳动关系期间的社保费损失，并为原告交纳后续工作期间的五项社会保险。2019年7月22日，仲裁委作出仲裁裁决书，裁决驳回徐招武的仲裁请求。 一审法院认为，本案争议焦点在于，原、被告之间的是否存在劳动关系。对此该院作如下分析：一、根据审理查明的事实，原告一直从事卷烟运输工作，且每年与被告签订《卷烟运输合同》，该数份合同系双方当事人的真实意思表示，应属合法有效。根据合同条款约定，原告自备车辆为被告提供卷烟运输服务，被告根据合同约定标准每月向原告支付运输费用，显然双方系平等主体，所形成的是平等主体之间的民事合同关系，而非隶属关系。二、双方是否存在事实劳动关系。（一）原告主张被告每月支付给原告的系工资报酬而非运输费用。该款项原告是以开具货物运费的增值税专用发票跟被告结算的形式实现，票据金额及结算方式均与双方在《卷烟运输合同》中的约定一致，故该院认为该款项应为被告对原告提供运输劳务后给予的等价费用，虽然原告银行卡入账摘要标注为“工资”，但并不能改变该款项的本质特征。（二）从工作内容和工作时间分析，原告日常工作内容即为从被告卷烟配送中心运送卷烟至各卷烟销售客户处，工作时长以卷烟运输时间来确定，如遇卷烟销售旺季工作时间自行延长，日常在运输完毕后，无明确下班时间限制，可以自由支配自己行动，因此无法认定原告十几年来接受被告管理的事实。（三）双方在《卷烟运输合同》中对原告自备车辆的保险燃修、定点停放、外观标志做了约定，是基于卷烟作为特殊商品运输的需要，系被告对于卷烟运输要求的合同对价。对于约定原告在卷烟装卸和上下货时的临时看管，以及被告在运输车辆安装监控设备、配备橡皮棍等器械，原告被要求参加被告单位组织的消防安全培训等，是为共同配合完成运输义务，确保卷烟安全，不等同于劳动者接受用人单位的管理情形。（四）原告提供被告发放的门禁卡、工作牌，以及被告处上墙的驾驶员照片和印制的通讯录、发送短信通知、提供体检服务等证据，尚不足以证明原告系被告员工、双方已形成稳定的管理与被管理关系，也无法证明原告从事除卷烟运输工作外还受被告的其他指令从事其他工作，只能证明双方基于长期的运输合作关系，为双方更好地履行运输合同而产生的附随内容，但不能实质性改变履行运输合同的性质。（五）庭审中查明，原告从事卷烟运输之初，并未经过招录、试用、报批、聘用、签订劳动合同等一系列劳动用工程序，因此原、被告之间并无建立劳动关系的合意。原告于2012年注册成为个体工商户，从事营运服务，与被告处于对等地位，不符合法律、法规规定的劳动者的主体资格，更不能作为劳动者身份与被告建立劳动关系。故此，本案原、被告之间不存在事实劳动关系。综上所述，该院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、监督、指挥下提供由用人单位支付劳动报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动系用人单位业务的组成部分。本案中，原、被告没有订立书面劳动合同，原告根据与被告签订的《卷烟运输合同》约定，自备运输工具为被告提供卷烟运输服务，被告根据原告送货数量的多少根据约定的标准支付运输费用，原告在运输完毕后有自主支配权，被告也未对原告进行监督、管理，因此双方之间的关系不符合关于认定劳动关系的成立要件，故原、被告之间劳动关系不能成立。原告主张确认与被告自2007年起至今的劳动合同关系、被告向原告支付自2007年1月至2019年8月社会保险费损失（以公司标准为准）的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告徐招武的诉讼请求。案件受理费5元（已减半计算），由原告徐招武负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。从上诉人提供的一份《2007年租车协议》约定“租车时间：从2007年1月1日至2007年8月31日。租车费：在本协议生效后的每个月底经甲方（烟草公司）审核乙方（徐招武）无违反本协议规定，并在乙方出具税务部门搬运费发票后，由甲方支付租车费3430元（该租费组成包括乙方工资1700元、维修费150元、运费发票税250元、车辆折旧费按8年计算每月860元、利息200元、社会保障等费用270元、轮胎每2万里报销360元）。柴油费、保险费、养路费、车辆年检规费按实报销。乙方职责：1.协议签订后，乙方必须服从甲方管理，遵守国家法律、法规及甲方的各项规章制度；……3.工作时间：乙方每天必须按甲方规定时间内到岗、参加所在部门考勤，每星期休息二天。……”的内容来看，虽双方签订的是租车协议，而所涉及的内容却符合劳动合同的特征，但该合同履行期届满（2007年8月31日）之后，双方当事人并未续签该合同。2008年8月28日，双方当事人重新签订了一份《卷烟运输合同》，该合同约定“合同期限自2008年9月1日起至2009年8月31日止。运输费包括：基本运输费和计件运输费两部分组成。每月结算一次，次月8日前付清。运输费标准：基本运输费3522元/月；计件运输费以送货户数0.281元/公里，运送卷烟数量0.33元/件，在途车辆行驶里程0.336元/公里，配送行驶里程0.456/公里，四项累加；基本运输费、计件运输费按实计算。……”等内容，后双方当事人每年签订一次（最后一次签订时间2018年9月1日）的《卷烟运输合同》，内容与2008年8月28日签订的《卷烟运输合同》内容相似，上述合同均系双方当事人的真实意思表示，也未违反相应的法律、法规禁止性规定，应为合法有效，双方当事人均应按合同履行各自的权利义务。从上述合同的合同内容来看，合同均未涉及上诉人工资或上诉人受被上诉人单位规章制度约束等具有劳动关系本质特征的内容，相反，这些合同中均涉及上诉人必须于次月5日或8日前开具合法正规的运输发票到被上诉人所属的配送中心综合部进行运输费结算等符合运输合同特征的内容。至于双方在《卷烟运输合同》中对上诉人自备车辆的保险、维修、定点停放、外观标志、车辆的折旧等约定内容，也是被上诉人基于卷烟作为特殊商品运输的需要而提出要求，被上诉人为此也支付了相应的合同对价，并不能以此作为确认双方存在劳动关系的特征。再从上诉人日常工作及被上诉人每月支付给上诉人的款项情况分析，上诉人只需按照被上诉人的要求完成卷烟的运输配送工作即可自行自由支配时间与生活，无需另行向被上诉人请假，也不受被上诉人上下班作息时间的限制；此外，被上诉人每月支付给上诉人的款项，都是以上诉人开具货物运费的增值税专用发票（上诉人于2012年11月19日注册成为个体工商户，以个体工商户的名义开具发票）与被上诉人结算的形式实现的，票据金额及结算方式与双方在《卷烟运输合同》中的约定一致，故被上诉人所支付的款项应当认定为系被上诉人对上诉人提供运输服务后给予的等价费用，虽然银行卡入账摘要标注为“工资”，但并不能改变该款项的本质特征。因此原审法院认定双方形成的系平等主体之间的运输合同关系，而非隶属的劳动关系，是得当的。至于上诉人在实际运输过程中，约定其在卷烟装卸和上下货物的临时看管，以及被上诉人在运输车辆安装监控设备、配备橡皮棍等器械，要求参加被上诉人单位组织的消防安全培训等及被上诉人发给上诉人的门禁卡、工作牌、以及墙上挂有上诉人驾驶员照片和印制的通讯录、发放短信通知、提供体检服务等，均是双方当事人为了共同配合完成运输工作，确保卷烟安全而产生的附随内容，并不能以此改变双方履行运输合同的本质特征。因此原审法院驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。 综上所述，上诉人徐招武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人徐招武负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱贤和 审判员  陈文杰 审判员  张淑娅 二〇一九年十二月二十七日 书记员  马 里 -8- -7-