四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川15民终2735号 上诉人（原审原告）：宜宾市商业银行股份有限公司南溪支行，住所地四川省宜宾市南溪区长江大道西段168、170、172、174、176、178号。 主要负责人：邓志军，行长。 委托诉讼代理人：徐铭良，男，系该支行员工。 委托诉讼代理人：王刚，四川竹海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄开永，男，1969年1月出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 被上诉人（原审被告）：张朝容，女，1976年2月出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 上诉人宜宾市商业银行股份有限公司南溪支行（以下简称商业银行南溪支行）因与被上诉人黄开永、张朝容金融借款合同纠纷一案，不服四川省宜宾市南溪区人民法院(2019)川1503民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 商业银行南溪支行上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者查清事实后依法予以改判支持商业银行南溪支行的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由黄开永、张朝容负担。事实和理由：商业银行南溪支行向宜宾市南溪区房地产管理局产权产籍档案查阅处调取的黄开永位于宜宾市南溪区长江大道西段正和南山一品Ⅰ区4幢1单元2层1号、1层1号房屋的抵押登记信息可以明确表明商业银行南溪支行对该两套房产享有抵押权，根据我国《物权法》及相关法律规定，不动产登记以不动产登记簿载明的信息为准，不动产登记证书仅仅只是不动产登记部门在登记之后向权利人发放的一种权利证明证书，不能因为商业银行南溪支行提供不了产权登记证书或者他项权证书，便否认商业银行南溪支行享有抵押权的事实。 黄开永辩称，请求法院依法判决。 张朝容未予答辩。 商业银行南溪支行一审诉讼请求：1.判令黄开永、张朝容立即共同偿付商业银行南溪支行借款本金4846907元及罚息（罚息从2014年11月21日起至本息清偿之日止，以4846907元为基数，按照中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率上浮80%之后再上浮50%计算）；2.判令商业银行南溪支行对黄开永提供的抵押物（位于宜宾市南溪区长江大道西段正和南山一品Ⅰ区4幢1单元2层1号、1层1号房屋）折价或者拍卖、变卖所得价款范围内享有优先受偿权；3.判令本案的诉讼费、律师费、交通差旅费、诉讼保全费等由黄开永、张朝容负担。 一审法院认定事实：2012年11月27日，商业银行南溪支行与黄开永签订《借款合同》一份，该合同约定：黄开永向商业银行南溪支行借款490万元，用于宜宾市南溪区桂溪苑廉租房项目建设，借款合同期限为2年，即从2012年11月27日起至2014年11月26日止；借款利率为浮动利率，即按照中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率上浮80%计算，按月结息，结息日为每月的20日；逾期罚息利率为借款利率基础上上浮50%计算。张朝容作为保证人在《借款合同》中签字捺印，保证方式约定为连带责任担保，保证期间为借款期限届满之日起两年。同时，双方还约定黄开永将其位于宜宾市南溪区长江大道西段南山一品Ⅰ区4幢1单元2层1号、1层1号的房屋为本案借款本息提供抵押担保。双方就上述两套房屋办理了抵押权预告登记。商业银行南溪支行按约定向黄开永发放贷款490万元。黄开永向商业银行南溪支行归还完清了从2012年11月27日起至2014年11月26日止期间的利息。从2015年至2017年期间，黄开永又陆续向商业银行南溪支行归还利息110428.03元及本金53093元。之后，黄开永、张朝容就再未归还过任何本金及利息。商业银行南溪支行分别于2016年9月25日、2017年5月8日、2017年6月12日、2017年9月12日、2018年4月2日，向张朝容发送《担保人履行责任通知书》，告知其按约履行担保责任的义务。张朝容在上述五份《担保人履行责任通知书》中均签字捺印。 另查明，关于黄开永抵押的位于宜宾市南溪区长江大道西段南山一品Ⅰ区4幢1单元2层1号、1层1号的房屋，双方仅办理了抵押权预告登记，目前尚未办理他项权抵押登记。至于产权情况记载中载明的他项权证号，经一审法院向房管部门核实，他项权证号系房管部门系统自动生成的按揭转现从件，但因黄开永的抵押房屋在办理他项权证以前，已经被法院查封，目前不能办理正式的他项权抵押登记。 一审法院认为，商业银行南溪支行与黄开永、张朝容签订的《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容真实合法有效，一审法院依法予以认定。黄开永未按照合同约定偿还借款本金，逾期应当承担还本付息的违约责任。现借款期限已经届满，黄开永应当向商业银行南溪支行归还差欠的借款本金4846907元及相应罚息，因此对商业银行南溪支行要求黄开永、张朝容归还4846907元借款本金及罚息的诉讼请求，一审法院依法予以支持。商业银行南溪支行主张罚息在合同中有明确约定（即按照中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率上浮80%之后再上浮50%计算），且约定不违反法律规定，一审法院依法予以支持。 关于商业银行南溪支行是否就案涉房屋享有优先受偿权的问题，一审法院认为，本案当事人双方虽然约定了抵押权，但抵押房屋仅办理了抵押权预告登记，尚未办理他项权抵押登记。抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此商业银行南溪支行作为房屋抵押预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非对房屋享有现实抵押权。因此商业银行南溪支行主张就案涉房屋拍卖、变卖的价值享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院依法不予支持。对于张朝容承担何种责任问题，一审法院认为，张朝容在借款合同中是作为连带责任保证人签字，并且商业银行南溪支行向张朝容主张权利的书面通知也是《担保人履行责任通知书》，上述情况充分证明张朝容在本案中的主体身份属于连带责任保证人，并非共同借款人，因此对商业银行南溪支行要求张朝容作为共同借款人承担共同还款责任的诉讼请求，依法不予支持。商业银行南溪支行在担保期限内向张朝容多次主张权利，因此，一审法院依法认定张朝容对本案借款本息承担连带清偿责任。对于商业银行南溪支行诉讼请求中的律师费、交通差旅费，既无证据予以证明也没有明确的诉请金额，一审法院对上述诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、黄开永于判决生效之日起十日内偿还宜宾市商业银行股份有限公司南溪支行借款本金4846907元及罚息（罚息的计算方法为：从2014年11月27日起至本判决确定的本金给付之日止，以本金4846907元为基数，按照中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率上浮80%之后再上浮50%为标准进行计算，上述罚息应当扣除被告黄开永已经归还的利息110428.03元。若未按判决确定的本金给付之日给付本金，上述罚息计算至本金付清之日止）；二、张朝容对判决第一判项确定的借款本息承担连带清偿责任；三、驳回宜宾市商业银行股份有限公司南溪支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82368元，诉讼保全费5000元，上述合计87368元，由黄开永、张朝容负担。 二审中，当事人未提交新证据。 另查明：一审庭审笔录第78页，四川省宜宾市南溪区人民法院依职权询问南溪区房管局工作人员钟霜霜的询问笔录载明，其陈述他项权证号系房管部门系统自动生成的按揭转现从件，但因黄开永的抵押房屋在办理他项权证以前，已经被法院查封，目前不能办理正式的他项权抵押登记。 再查明：一审卷第64页、65页载明，案涉房屋的房屋产权证载明的产权登记时间为2014年6月3日。产权证号分别为：宜房权证南溪区字第××号、宜房权证南溪区字第××号。 本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，本案主要的争议焦点为商业银行南溪支行就案涉房屋是否享有优先受偿权的问题。结合一、二审查明事实，商业银行南溪支行就案涉房屋的抵押权未设立，其不享有抵押物优先受偿权。理由如下： 一是从抵押权预告登记与抵押权设立登记的区别来看，房屋抵押权的预告登记与设立登记存在本质上的区别，设立登记属于本登记，其具有较强的确定性和终局效力；而预告登记仅属于预备登记，其形成时房屋权属尚未最终得以确认，预告登记的特性决定了其不具备终局效力，其必须继续发展至消灭或者转为设立登记，亦即预告登记实际只是一项过渡性工具。二者的权利证明文件也存在明显的不同，房屋抵押权设立登记取得的是房屋他项权证书或者房地产他项权证书，这两项证书均对设立登记的物权效力进行了宣示，而预告登记取得的仅是预告登记证明，其实质为对将来可能发生的物权变动请求权的登记，不具备物权效力。鉴于以上物权效力有无的区别，即可初步认为不具备物权效力的预告登记在转化为具备物权效力的设立登记之过程中，需要遵循《中华人民共和国物权法》第二十条第二款的规定，在能够办理不动产登记之日起三个月内进行此项申请，否则预告登记归于失效。若认定预告登记可以在某些甚至全部情况下自动转化为设立登记会导致规则的失效。预告登记和设立登记的适用时间不存在任何重合情况，二者的区别的时间截点即能够办理不动产登记之日；预告登记是对于一种请求权的登记，相较于对物权登记的设立登记而言更为容易，预告登记后能够顺利进行抵押登记面临诸多不确定因素。鉴于上述时间差异以及难易程度的不同，不难看出二者若能自动转换会造成抵押权人对较为简单的预告登记趋之若鹜，从而导致具有严格审查标准和较高安全保障系数的设立登记成为一纸空文。规则的失效实际是对抵押权人之外的其他权利人利益的损害以及抵押制度的整体伤害。 二是从未能在法定期间办理抵押权设立登记的原因来看，本案中自2014年6月3日案涉房屋不动产登记簿载明的产权登记之日起，至2014年8月29日南溪区人民法院首查封之日，商业银行南溪支行并未提供证据证明其向房地产管理部门主张过设立登记因客观原因不能办理或抵押人不予配合办理抵押权设立登记行为导致未予办理抵押权设立登记。预告登记抵押权人在抵押物能够进行不动产登记后的三个月内积极履行提醒和配合义务的基础上，若存在抵押人对于预告登记向设立登记转化的申请不予配合的情况，此时预告登记抵押权人需要采取相应的措施以避免不确定因素导致债权最终难以得到完整实现。若客观上存在非因预告登记抵押权人原因导致未能设立登记的，其可以通过以下方式予以救济：第一，预告登记抵押权人可以要求抵押人继续履行抵押合同。双方签订的抵押合同中起初便会明确约定双方需相互提供配合与支持，完成预告登记向设立登记的转变，此时预告登记抵押权人可提请抵押人按照合同约定提供相应的配合行为以继续履行合同；若抵押人拒不提供，预告登记抵押权人可诉至法院要求抵押人继续履行，取得相关裁判文书后可申请法院进行强制执行，由法院通知不动产登记机关，在出具相关文书的情况下可以不要求抵押人提供支持行为即进行不动产设立登记。第二，预告登记抵押权人可直接提出抵押人违反抵押合同的相关规定导致合同不能继续履行，故抵押人需要承担合同项下的违约责任。 三是从相关法律规制来看，《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《房屋登记办法》第六十八条第二款规定“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”本案中，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，亦即物权期待权，该请求权具有排他效力。商业银行南溪支行作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满，对本案中房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对本案中房屋的处分，并非对房屋有现实抵押权。 综上所述，上诉人宜宾市商业银行股份有限公司南溪支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元由宜宾市商业银行股份有限公司南溪支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王付兵 审 判 员 李 荷 审 判 员 张力骁 二〇一九年十二月十一日 法官助理 黄相中 书 记 员 黄明慧