新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终1625号 上诉人(原审原告)：陈建设，男，1975年9月1日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。 委托诉讼代理人：郑晓智，新疆佟巨律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：张念学，男，1962年4月18日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。 委托诉讼代理人：李海燕，新疆瑞保律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：洪一亮，男，1965年6月15日出生，回族，个体工商户,住新疆生产建设兵团四师。 委托诉讼代理人：彭保卫，新疆瑞保律师事务所律师。 上诉人陈建设与上诉人张念学、上诉人洪一亮保证合同纠纷一案，三人均不服新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2019）新4023民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈建设及其委托诉讼代理人郑晓智，上诉人张念学及其委托诉讼代理人李海燕，上诉人洪一亮及其委托诉讼代理人彭保卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈建设上诉请求：1.撤销一审判决，支持其一审诉讼请求；2.张念学、洪一亮承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：其与张念学、洪一亮签订的《还款协议书》合法有效，张念学、洪一亮已经履行了部分债务，且未行使撤销权，故应按照协议履行义务。 张念学辩称，霍尔果斯洪鑫生物科技有限公司（以下简称洪鑫公司）未在《还款协议书》盖章，故《还款协议书》不成立。其提供担保以不拍卖洪鑫公司厂房为条件。《还款协议书》有高额利息的约定，不应当支持。 洪一亮辩称，陈建设的上诉理由不能成立。2018年5月10日，霍城县人民法院（2017）新4023民初3091号民事调解书（以下简称3091号调解书）已经执行终结，陈建设放弃了该案的利息、诉讼费及执行费等所有费用，本案就是（2017）新4023民初3036号民事调解书（以下简称3036号调解书）确认的500,000元借款本金及利息，本金支付完毕后，按照月利率2%计算，截止2018年11月7日，利息为66,599元，超出部分不应保护，《还款协议书》中的律师费、担保费、保全费等费用实际是为了掩饰高额利息。 张念学上诉请求：1.撤销一审判决，驳回陈建设的一审诉讼请求；2.陈建设承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、《还款协议书》违反法律强制性规定，不具有法律效力，理由如下：1.洪一亮签订《还款协议书》的行为不构成对洪鑫及洪鑫公司的表见代理；2.《还款协议书》约定的债务总额超出了两份民事调解书确认的债务总额，两份民事调解书确认的借款本金为700,000元，《还款协议书》约定结算金额840,000元中包含按照月利率5%计算的高额利息，且超出的140,000元及其他损失123,000元无法计算得出，一审判决以840,000元为基数计算利息是错误的；二、保证期间已届满，其不应承担保证责任。《还款协议书》约定的债务履行期限为2018年10月1日，陈建设于2019年4月16日向一审法院提交起诉状，已超过的六个月保证期间，陈建设向一审法院申请追加其为被执行人的申请书落款时间为2019年3月25日，但一审法院没有向其送达该申请书，也未向其告知该事实，故不产生向其主张担保责任的效力。 陈建设辩称，《还款协议书》不存在按照月利率5%计算利息的情况。依照两份调解书，陈建设可在2018年3月1日左右实现债权，《还款协议书》将损失进行适当调整，陈建设才同意签订《还款协议书》，故应当按照《还款协议书》履行债务。 洪一亮对陈念学的上诉无异议。 洪一亮上诉请求：1.撤销一审判决，改判由其向陈建设支付66,599元；2.陈建设承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、《还款协议书》违反法律强制性规定，不具有法律效力，理由与张念学陈述的上诉理由一致；2.一审判决认定欠款数额错误，一审法院于2019年4月14日制作的执行笔录实际属于协议，该笔录变更了《还款协议书》的内容，应以该笔录作为依据，但该笔录中计算滞纳金不符合法律规定，欠款总额应为66,599元；3.3091号调解书已于2018年5月10日终结执行，陈建设予以认可，即使尚有利息未清偿，也因陈建设放弃并自愿结案处理，不应再主张。 陈建设的辩称，一审法院执行员制作的执行笔录仅是对两份调解书确认的债务进行计算，不是对《还款协议书》的变更。 张念学对洪一亮的上诉无异议。 陈建设向一审法院起诉请求：1.洪一亮支付欠款263，000元，评估费40000元及利息（利息按照月利率2%计算，自2018年10月1日起计算至实际清偿之日止），张念学对上述款项承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由张念学、洪一亮负担。 一审法院认定事实：2017年11月14日，霍城县人民法院立案审理了陈建设诉洪鑫、洪一亮、第三人洪鑫公司民间借贷纠纷一案（以下简称3036号案件），于2017年12月6日作出3036号调解书，双方当事人自愿达成如下调解协议：一、洪鑫同意于2018年4月15日之前偿还借款本金500,000元及利息（利息自2017年11月1日至借款付清为止按月利率2％计算）；二、洪鑫承担陈建设担保费10,000元；三、洪一亮、第三人洪鑫公司承担保证责任；四、案件受理费4400元，保全费4120元，合计8520元由洪鑫承担。2017年12月4日，霍城县人民法院立案审理了陈建设诉洪鑫公司、洪一亮民间借贷纠纷一案（以下简称3091号案件），于2017年12月6日作出3091号调解书。双方当事人自愿达成如下调解协议：一、洪鑫公司于2018年1月15日之前向陈建设偿还借款本金200,000元及利息（利息自2017年10月22日至借款付清为止按月利率2％计算）；二、洪一亮对上述债务承担连带清偿责任；三、案件受理费2225元由洪鑫公司承担。 陈建设于2018年1月19日向一审法院申请强制执行3091号调解书；2018年3月1日，陈建设作为甲方，洪一亮和洪鑫公司作为乙方，张念学作为担保人三方达成《还款协议书》，协议书载明：根据霍城县人民法院3036号调解书和3091号调解书，甲乙双方在法院执行阶段达成和解协议如下：一、截止到2018年3月1日，甲乙双方针对上述两份调解书的借款本金、利息、律师费、诉讼费、保全费、担保费等各项损失结算合计为840,000元；二、乙方洪一亮和洪鑫公司于本协议签订之日还款400,000元，余款440,000和后期利息及其他损失123,000元，合计563,000元，于2018年10月1日前还清。三、本协议自甲乙双方签订之日起生效。陈建设在甲方处签名，张念学在担保人处签名，洪一亮在乙方处签名。 协议签订后，张念学于2018年3月1日向陈建设付款400,000元。2018年5月10日，一审法院作出（2018）新4023执141号执行案件结案通知书，3091号案件按和解执行方式结案。洪一亮于2018年5月14日向陈建设付款200,000元，于2018年10月22日向陈建设付款100,000元。剩余款项洪一亮一直未付，张念学也未履行担保责任。2018年11月27日，陈建设向一审法院申请强制执行3036号调解书。要求被执行人支付借款263,000元及自2018年10月1日以后的利息，利率按月利率2％计算。陈建设于2018年12月27日交纳评估费40,000元（单位内部收据）。执行拍卖洪鑫公司资产。2019年2月28日，霍尔果斯市人民法院作出（2019）新4004破申1号民事裁定书，裁定：一、受理郭海对洪鑫公司的破产清算申请；二、洪鑫公司进入破产清算程序。2019年3月25日，陈建设向一审法院提出追加张念学为执行案件中的被执行人的申请，履行《还款协议书》上约定的担保责任。2019年5月23日，一审法院作出裁定：终结3036号调解书的执行程序。2019年4月14日，霍城县法院执行员就陈建设和张念学执行事宜对双方的账目中的利息部分和担保事项制作执行笔录，陈建设和洪一亮对执行员所算欠款利息为124,690.50元不持异议，该算法是洪一亮清偿的钱款按先清偿本金计算。张念学坚持通过诉讼方式解决其提供担保的问题。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《还款协议书》的效力；二、张念学是否应当承担担保责任。针对争议焦点，一审法院认为，陈建设和洪一亮在充分协商的基础上签订的还款协议是双方当事人的真实意思表示，符合法律法规规定的部分是有效的，陈建设对协议书中第二条中的其他损失不能说明的部分，对其效力一审法院暂不予认定。双方应当按照协议约定履行自己的义务，洪一亮没有按照协议约定按时支付陈建设属于违约，应当承担相应的责任。协议书中的第一条截止到2018年3月1日，甲乙双方对上述调解书的借款本金、利息、律师费、诉讼费、保全费、担保费等各项损失结算合计为840,000。一审法院对其效力予以确认；对于协议书中的第二条中的后期利息，一审法院认定为借款本金300,000的利息，从2018年3月1日计算至2018年5月14日按月2％计息为14,800元，此后期间按本金100,000元计算利息，自2018年5月14日起至2018年10月22日止，利率按月2％计算，利息为10,533.33元。陈建设要求张念学、洪一亮支付263,000元的欠款的诉求一审法院予以支持165,333.33元，对于协议书第二条中其他损失陈建设不能提供证据证明是直接损失，一审法院不予支持，陈建设可以在证据充分时另案诉讼；对于陈建设要求洪一亮支付40,000元的评估费，一审法院认为，该费用不是协议书约定的，对此一审法院不予支持，陈建设可以另行主张解决。对于陈建设认为洪一亮支付的钱款是先清算的利息，一审法院认为，从双方在一审法院执行员跟双方算账时，双方对洪一亮清算时先结算本金均不持异议，对于陈建设要求洪一亮支付欠款利息的诉求，一审法院认为，一审法院支持的165,333.33元中除利息外，剩余是律师费、诉讼费、保全费、担保费等，对于利息是不能再主张利息的，对于其他费用在协议中也没有约定支付利息，对此诉求，一审法院也不予支持。对于争议焦点二，一审法院认为，张念学在陈建设和洪一亮签订的《还款协议书》的担保人处签名，没有约定担保的方式，视为连带责任保证，根据法律规定，没有约定保证期间的，担保期间为主债务履行期间届满之日起六个月。张念学认为其为陈建设和洪一亮之间的债务提供担保是有条件的，就是陈建设不申请执行洪鑫公司，不拍卖公司的厂房，而陈建设申请执行洪鑫公司的时间为2018年11月27日，申请执行的标的是《还款协议书》确定的263,000元，交纳评估费的时间是2018年12月27日，在洪鑫公司进入破产清算程序后申请追加张念学为被执行人，要求其履行担保责任，张念学一方面不让陈建设申请执行，一方面又不履行担保义务，一审法院认为，陈建设于2017年11月27日向一审法院申请强制执行，又于2019年3月25日同时向一审法院提交了追加张念学为被执行人的申请书，故陈建设提起诉讼在法律规定的期间内，张念学应当承担洪一亮应偿还债务165,333.33元的连带清偿责任。张念学抗辩认为，陈建设就《还款协议书》提起诉讼，违反一事不再理的原则，应当驳回陈建设的起诉，一审法院认为，当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。据此对该抗辩理由一审法院不予支持。对张念学抗辩认为本案所涉及标的执行程序正在进行，陈建设应当继续执行程序实现债权，不具有诉权，应当驳回陈建设的起诉。一审法院认为，陈建设和张念学、洪一亮签订的《还款协议书》是三方自行达成的，在陈建设向法院申请执行和申请追加张念学为被执行人时，张念学对担保行为的后果持有异议，洪一亮对协议书约定的欠款数额持有异议，陈建设通过诉讼符合法律规定，对此抗辩不予支持。对于张念学抗辩认为本案被告主体不适格，漏列主债务人洪鑫、洪鑫公司为被告，一审法院认为，3036号调解书所确定的债务主体洪鑫是主债务人，洪一亮和洪鑫公司是承担保证责任人，协议书中没有将洪鑫列为一方当事人，将洪鑫公司列为乙方。庭审中，洪一亮表示其可以代表洪鑫公司，洪鑫和其是父子关系，洪鑫是洪鑫公司的法定代表人，因年龄小，洪鑫公司的所有事情由洪一亮处理，在洪鑫公司进入破产清算程序后，在协议书签订后，张念学、洪一亮先后向陈建设支付了700,000元借款本金，陈建设选择向洪一亮和张念学主张权利是可以的，对此抗辩一审法院不予支持。对于张念学抗辩认为涉案协议书无效，其不承担保证责任，一审法院在前面已经阐述，在此不再赘述。对于张念学抗辩认为，陈建设要求支付评估费40,000元不是协议书约定是内容，不应当支持，一审法院认为此抗辩成立，一审法院予以支持；对于张念学抗辩认为其和洪一亮清偿欠款时是先偿还的借款本金，陈建设要求在利息和其他费用的基础上支付利息不符合法律规定，对此抗辩一审法院认为理由成立，一审法院予以支持。对于洪一亮抗辩认为双方签订协议书核算时是按照月利率5％计算的，标准超过法律的规定，一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定:“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反驳，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适应前款规定。”在双方签订的协议书中第一条，明确具体各项费用不含本金共计140,000元，如果按月利率5％计算利息，仅利息就高于140,000元，对此抗辩一审法院不予支持。对于洪一亮抗辩认为清偿欠款时是先清偿借款本金，与事实相符，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决：一、洪一亮于判决生效之日起十日内向陈建设支付欠款165,333.33元；二、张念学对上述洪一亮的欠款承担连带清偿责任；三、驳回陈建设的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2922.50元，由陈建设负担1422.50元，洪一亮负担1500元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院另查明，2019年3月11日，陈建设就其与张念学之间的保证纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院审查认为，属在执行程序中签订的执行担保协议，告知陈建设前往执行局处理，未立案。该事实有霍城县清水河人民法庭出具的证明予以证明。 本院认为，本案争议焦点为：1.一审法院执行局于2019年4月14日制作的执行笔录是否变更了《还款协议书》；2.保证期间是否已届满；3.《还款协议书》的效力问题及陈建设的诉讼请求是否应予支持。 关于争议焦点一，执行笔录内容为执行员组织三方当事人对案涉两份调解书未履行的债务进行计算，陈建设、洪一亮对计算结果无异议，张念学未对计算结果发表意见，也未在执行笔录上签名，据此，执行笔录中三方当事人并未达成新的协议，未变更《还款协议书》的内容，张念学的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于争议焦点二，《还款协议书》约定的债务履行期限为2018年10月1日，陈建设于2019年3月11日向一审法院提出起诉，在法律规定的六个月保证期间内，故张念学关于陈建设的主张已超过保证期间的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点三，3036号调解书确认的债务为借款本金500,000元及利息，担保费10,000元，主债务人为洪鑫，洪一亮、洪鑫公司承担保证责任，履行期限为2018年4月15日前；3091号调解书确认的债务为借款本金200,000元及利息，主债务人为洪鑫公司，洪一亮承担连带清偿责任，履行期限为2018年1月15日前；2018年1月19日陈建设向一审法院申请强制执行3091号调解书，2018年3月1日，陈建设与张念学、洪一亮三方签订的《还款协议书》，该协议书包含了3036号案件执行前和解协议和3091号案件执行和解协议两部分债务，并增加了律师费、其他损失等债务，一审法院已对3091号案件债务按和解执行方式结案，陈建设、洪一亮、洪鑫公司均无异议，故陈建设现起诉的债务为3036号案件确认的债务及洪一亮、张念学在《还款协议书》中自愿增加的律师费、其他损失等债务，而陈建设在3036号案件中已经起诉洪一亮，经一审法院主持调解，已确认洪一亮承担3036号案件债务保证责任，故《还款协议书》中约定3036号调解书已确认由洪一亮承担的债务属重复约定，其法律效力已经3036号调解书确认，具有法律效力，陈建设起诉洪一亮该部分债务属重复诉讼，本院不予审理。对于《还款协议书》中增加律师费、其他损失等债务，由于3036号调解书、3091号调解书约定的利息均为月利率2%，已到达《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的上限，故《还款协议书》中超出前述两份民事条件书债务总额的部分无违反了法律的强制性规定，不具有法律效力。关于3036号调解书主债务人洪鑫、3091号调解书主债务人洪鑫公司未参与签订《还款协议书》是导致该协议无效，《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”据此，保证人为债务人向债权人提供保证，无须债务人同意，本案中陈建设与张念学、洪一亮三方达成的《还款协议书》，不因3036号调解书主债务人洪鑫、3091号调解书主债务人洪鑫公司未参与签订而无效，张念学、洪一亮的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院依据《还款协议书》对3091号案件债务按和解执行方式结案，3091号案件当事人之间并未达成新的协议，故该案按和解执行方式结案不影响《还款协议书》的法律效力，张念学关于陈建设在3091号在执行过程中放弃该案利息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，《还款协议书》中除超出前述两份民事调解书债务总额的部分以外，其他部分不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。张念学、洪一亮应当依照3036号调解书和3091号调解书及《还款协议书》的约定履行义务，计算如下： 2018年3月1日张念学还款400,000元。 200,000元×2%÷30天×130天（自2017年10月22日起至2018年3月1日止）=17,333.33元; 500,000元×2%÷30天×120天（自2017年11月1日起至2018年3月1日止）=40,000元; 400,000元－20,745元[3036号案件受理费4400元+保全费4120元+担保费10,000元)+3091号案件2225元]－200,000元本金－利息57,333.33元(17,333.33元+40,000元)=121,921.67元。 500,000元－121,921.67元=378,078.33元; 2018年5月14日,洪一亮还款200,000元; 378,078.33元×2%÷30天×74天（自2018年3月1日起至2018年5月14日止）=18,651.86元; 200,000元－18,651.86元=181,348.14元; 378,078.33元－181,348.14元=196,730.19元; 2018年10月22日,洪一亮还款100,000元; 196,730.19元×2%÷30天×161天（自2018年5月14日起至2018年10月22日止）=21,115.71元; 196,730.19元－21,115.71元=175,614.48元。 截止2018年10月22日,未偿还的借款本金为175,614.48元。《还款协议书》未约定评估费及评估费的利息事宜，陈建设的该项上诉请求，没有依据，本院不予支持。 综上所述，陈建设、张念学、洪一亮的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国担保法法》第六条、第十九条、第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第×项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2019）新4023民初644号民事判决； 二、张念学对霍城县人民法院（2017）新4023民初3036号民事调解书确认的债务尚未履行的部分175,614.48元承担连带清偿责任，并承担该款自2018年10月22日起至实际清偿之日止期间的利息，按照月利率2%计算，自本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回陈建设的其他诉讼请求。 若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2922.5元，二审案件受理费10,267元，共计12,559.5元，陈建设负担7279.3元，张念学负担5280元。 本判决为终审判决。 审判长 杜 平 审判员 芦海龙 审判员 张瑀歆 二〇一九年十二月二十三日 书记员 韦 丽