新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民事判决书（2019）新27民终700号上诉人（原审被告）：谢金平，男，1970年12月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。委托诉讼代理人：李可夫，新疆商务律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：博乐市俊宇塑钢窗厂，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。经营者：苏小山，男，1981年6月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。委托诉讼代理人：李绍彦，博乐市宏伟法律服务所法律工作者。上诉人谢金平因与被上诉人博乐市俊宇塑钢窗厂（以下简称俊宇塑钢窗厂）承揽合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2019）新2701民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人谢金平及其委托诉讼代理人李可夫、被上诉人俊宇塑钢窗厂的委托诉讼代理人李绍彦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。谢金平上诉请求：一、1、撤销（2019）新2701民初660号民事判决，改判驳回俊宇塑钢窗厂全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、《博乐市俊宇塑钢窗厂制作安装工程合同书》具有违法性，本案遗漏了当事人。俊宇塑钢窗厂为个体工商户，经营者为苏小山。合同是案外人刘某借用俊宇塑钢窗厂的营业执照和公章签订合同并承揽业务，违反了《城乡个体工商户管理条例实施细则》第14条的强制性规定。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第65条的规定，对出借公章的，出借单位和借用人为共同诉讼人。即本案应由出借人俊宇塑钢窗厂和借用人刘某为共同原告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第（一）款第四项规定，遗漏当事人属严重违反程序的，应裁定撤销一审判决，发回重审；二、俊宇塑钢窗厂未按《博乐市俊宇塑钢窗厂制作安装工程合同书》约定履行义务。谢金平因工程需要安装塑钢窗，于2013年10月l1日借用俊宇塑钢窗厂公章的刘某签订《博乐市俊宇塑钢窗厂安装工程合同书》，合同第一条约定项目规格、型号、数量、单价金额，第二条约定质量标准，其中第一项规定“执行国家、本地区相关行业规定质量标准”。第2项规定“承包方进场的产品必须符合设计要求及协议清单报价约定的要求，负责制定产品的委托检测费用”。根据国家建设部《塑钢窗验收标准》第6.1.1条规定的检测方法：检测产品合格证书、性能检测报告、进场验收记录和复检报告。但俊宇塑钢窗厂自始至终未向谢金平提供任何检测报告、技术资料和有关证明。谢金平曾多次向俊宇塑钢窗厂索要这些资料时，俊宇塑钢窗厂称该厂已于2014年被注销，无法提供。经谢金平于2019年7月2日在网上查询，俊宇塑钢窗厂现仍在经营，并未注销。由于俊宇塑钢窗厂不履行合同义务向谢金平提供竣工验收资料，致使谢金平项目至今不能交工，无法进行五方竣工验收，已造成重大经济损失。根据双方签订《塑钢窗制作安装工程合同书》第二条、第三条、第五条的约定，俊宇塑钢窗厂至今未能提供相关检测资料，属定作物未验收合格，等同至今未交工；三、俊宇塑钢窗厂的诉讼请求不能成立，《博乐市俊宇塑钢窗厂制作安装工程合同书》第四条约定付款方式。因俊宇塑钢窗厂违反《博乐市俊宇塑钢窗厂制作安装工程合同书》第一条、第二条、第三条的约定，未提供相关检测合格的资料，尚未达到交工条件，故应驳回其全部诉讼请求。另己付款已达229000元而不是19万余元。俊宇塑钢窗厂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。在双方的合同中有双方当事人签字及盖章，合同是对双方有效的，不存在任何人借用俊宇塑钢窗厂资质的情况，也不存在遗漏当事人一说，况且在一审时谢金平提供的2016年3月9日谢金平给苏小山支付货款43000元的收条一份，证实了双方对合同的当事人是无异议的，所以谢金平上诉理由不成立，应当予以驳回。俊宇塑钢窗厂给谢金平承揽的任务已经全部完工，在2014年10月19日由谢金平工作人员给俊宇塑钢窗厂出具的工程量证明可以证实，至于谢金平的全部工程是否完工与俊宇塑钢窗厂无关，俊宇塑钢窗厂也没有承揽谢金平其他的工程项目。俊宇塑钢窗厂向一审法院起诉请求：判令谢金平支付俊宇塑钢窗厂的工程款81401.6元及延期支付工程款利息31217.5元。一审法院认定事实：2013年10月11日，俊宇塑钢窗厂作为承包方与作为发包方的谢金平签订《博乐市俊宇塑钢厂制作安装工程合同书》一份，约定俊宇塑钢窗厂为谢金平承建的博乐市青得里乡青得里中村气象局对面的楼房塑钢窗制作安装工程提供塑钢窗并负责安装，具体内容：一、约定了定作物品名、规格型号、樘数、计量单位、价款、要求，合计价款281376元；二、质量标准：1、执行国家、本地区相关行业规定质量标准。2、承包方进场的产品必须符合设计要求及协议清单报价约定的要求，负责制定产品的委托检测费用；三、承包方根据发包方的要求和验收标准为依据，对质量进行负责，保修期为一年；四、付款方式：即签订合同当日起预付总款30%，安装窗框时再付总款的40%，余款在交工后一个月内一次付清，双方如有未按合同约定履行约定违约行为，应支付对方同价款5%的违约金（如工程跨年交工，每天付余款1%的利息）；五、其他条款：1、承包方的产品检验合格后安装；2、塑钢窗的型材及由发包方认可不得私自改变；3、工程量计算以塑钢窗的洞口尺寸计算，阳台按展开面积计算。谢金平在发包方负责人处签名，俊宇塑钢窗厂的负责人苏小山委托其朋友刘某在承包方落款处签名后，由苏小山加盖俊宇塑钢窗厂印章。合同签订后，俊宇塑钢窗厂开始施工，至2014年7月完工。2014年10月19日，经谢金平安排的施工员史新江及其侄子颉某测量，二人就俊宇塑钢窗厂安装面积出具证明一份，内容为“按照实际安装面积统计共计1130.84㎡，其中2.1m×2.1m两个损坏窗未算”。据此计算，俊宇塑钢窗厂的安装费用为1130.84㎡×240元/㎡＝271401.6元，扣除谢金平支付的工程款190000元。剩余工程款为81401.6元（271401.6元－190000元）未付清，俊宇塑钢窗厂同时要求谢金平对欠款本金按年利率8.85%支付自2014年10月19日－2019年2月19日利息31217.5元（81401.6元×8.85%÷12×52个月）。一审法院认为，俊宇塑钢窗厂与谢金平之间签订的《博乐市俊宇塑钢厂制作安装工程合同书》内容合法有效，是双方的真实意思表示，予以确认。双方均应严格履行合同义务。俊宇塑钢窗厂已经依约履行了制作安装塑钢窗的义务，谢金平应按合同约定履行付款义务。谢金平至今未付款已构成违约。根据谢金平施工员出具的证明，俊宇塑钢窗厂安装面积为1130.84㎡，根据合同约定的价款，俊宇塑钢窗厂的安装费用为1130.84㎡×240元/㎡＝271401.6元。关于谢金平付款数额，俊宇塑钢窗厂认可190000元，谢金平辩称已支付229000元，但其提供的条子均无法确认，且俊宇塑钢窗厂不认可，不能证实谢金平已支付229000元的事实，对谢金平的付款数额按俊宇塑钢窗厂认可的190000元予以确认。则谢金平欠俊宇塑钢窗厂的工程款为81401.6元（271401.6元－190000元）。俊宇塑钢窗厂已于2014年7月交付谢金平，谢金平在2014年10月19日对俊宇塑钢窗厂施工面积进行测量，并出具证明，推定为俊宇塑钢窗厂交工且验收合格，付款条件已经成就，俊宇塑钢窗厂要求谢金平支付工程款81401.6元有事实及法律依据，予以支持。谢金平拒付工程款抗辩理由与事实不符，不予采信。关于俊宇塑钢窗厂主张延期给付利息31217.5元的诉讼请求，符合合同约定，且不违反法律法规的强制性规定，亦予支持。一审判决：一、被告谢金平于判决生效之日起三日内支付原告博乐市俊宇塑钢窗厂工程款81401.6元；二、被告谢金平于判决生效之日起三日内支付原告博乐市俊宇塑钢窗厂延期支付工程款利息31217.5元。本院二审审理期间，双方当事人未提交新的证据。二审审理查明事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审程序是否符合法律规定？2、俊宇塑钢厂请求谢金平支付工程款81401.6元及延期支付工程款利息31217.5元有无事实及法律依据？关于第一个争议焦点，2013年10月11日，俊宇塑钢窗厂与谢金平签订的《博乐市俊宇塑钢厂制作安装工程合同书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定《博乐市俊宇塑钢厂制作安装工程合同书》有效正确，本院亦予以确认。《博乐市俊宇塑钢厂制作安装工程合同书》双方当事人系俊宇塑钢窗厂与谢金平，均应当按照合同约定履行义务。谢金平上诉主张《博乐市俊宇塑钢厂制作安装工程合同书》系案外人刘某借用俊宇塑钢窗厂公章与其签订的合同，应将刘某列为共同原告，但其未提供证据加以证明刘某系借用公章的事实，且俊宇塑钢窗厂提供的收条也证实2016年3月9日谢金平给俊宇塑钢窗厂经营者苏小山支付工程款43000元。故，谢金平该项上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院审理程序并无不当。关于第二个争议焦点，俊宇塑钢窗厂已经按照合同约定进行了塑钢窗制作安装，且俊宇塑钢窗厂提供的《证明》也证实双方对塑钢窗制作安装进行了测量验收，谢金平应按照合同约定履行支付塑钢窗制作安装工程款的义务。谢金平上诉称俊宇塑钢窗厂未提供塑钢窗竣工验收资料导致谢金平施工的博乐市×××合作综合楼不能交工，谢金平可另行主张要求俊宇塑钢窗厂承担不能提供塑钢窗竣工验收资料的责任，本案不予审理。故，谢金平的该项上诉请求不能成立，本院不予采信。根据《博乐市俊宇塑钢厂制作安装工程合同书》约定、俊宇塑钢窗厂提供的《证明》以及俊宇塑钢窗厂认可谢金平已支付工程款190000元，一审法院认定谢金平应支付工程款81401.6元及利息31217.5元正确，本院予以维持。谢金平上诉主张已支付工程款229000元，但未提供证据证明其主张，谢金平应当承担举证不能的法律后果，对谢金平该项上诉请求本院不予支持。综上所述，谢金平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2552.38元，由上诉人谢金平负担。本判决为终审判决。审 判 长  骆玲审 判 员 赵鑫审 判 员 杜娟二〇一九年十二月二十四日法 官助 理 朱娟娟书 记 员  李庆