江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3781号上诉人（原审被告）：国涟建设集团有限公司，住所地淮安市涟水县石湖镇工业集中区。法定代表人：王金飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金松，该公司员工。委托诉讼代理人：颜伟，涟水县涟城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：胡建永，男，1976年10月17日出生，汉族，住涟水县。原审被告：涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司，住所地涟水县淮浦北侧东侧怡和苑小区。法定代表人：薛斐，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛同海，该公司员工。原审被告：薛同耀，男，1966年6月14日出生，汉族，住涟水县。上诉人国涟建设集团有限公司（以下简称国涟公司）因与被上诉人胡建永、原审被告涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司（以下简称神龙盛唐公司）、原审被告薛同耀建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2018）苏0826民初6753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人国涟公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回胡建永对国涟公司的诉讼请求。事实和理由：1、国涟公司和神龙盛唐公司、薛同耀之间均不存在建设工程施工合同关系，薛同耀与神龙盛唐公司存在合同关系。2、胡建永承接的工程系薛同耀发包，薛同耀和神龙盛唐公司直接结算工程款，薛同耀是涉案工程实际施工人。神龙盛唐公司没有向国涟公司支付涉案工程款，薛同耀与国涟公司之间不存在内部承包关系。国涟公司不应承担连带责任。3、薛同耀就涉案12#楼工程款诉讼要求神龙盛唐公司给付，并没有向国涟公司主张权利。4、国涟公司不是涉案工程的转包人和违法分包人，也不是签订涉案合同的当事人。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。被上诉人胡建永辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告神龙盛唐公司述称：同意国涟公司的上诉意见。原审被告薛同耀未作陈述。胡建永向一审法院起诉请求：1、薛同耀给付工程款450560元并承担逾期付款违约责任；2、国涟公司、神龙盛唐公司对上述欠付工程款承担连带责任；3、诉讼费用由原审被告承担。一审法院经审理认定如下事实：神龙盛唐公司是涟水县神龙盛唐小区建设单位，国涟公司是该小区施工单位。2014年11月6日，神龙盛唐公司与薛同耀签订施工合同，由神龙盛唐公司将涉案12#楼土建及水电安装工程以包工包料形式发包给薛同耀施工，并约定了合同工期（计划开工时间2014年11月10日，计划竣工时间2015年11月11日）、工程结算总价计算方法、工程款支付办法等其他事项。2016年12月1日，薛同耀（甲方）与胡建永（乙方）签订《涟水县神龙盛唐12#楼内扇安装制作合同》。合同第二条工程内容约定：乙方负责甲方12#楼内扇玻璃制作安装，制作安装总面积为2048平方米，单价220元/平方米，总价为450560元。第三条付款方式约定：其中12#楼403室作为本工程抵付房款325000元，余款125560元在内扇安装结束后一周内付80000元给乙方，余款在工程验收后除质保金外一次性全部付清。合同签订后胡建永即组织施工。后12#楼竣工交付使用但未经验收合格。胡建永与薛同耀之间未进行结算。薛同耀与神龙盛唐公司因12#楼工程款纠纷一案正在审理过程中。审理中，神龙盛唐公司认可其将涉案工程直接发包给薛同耀施工，其聘请国涟公司对涉案工程进行管理，薛同耀与国涟公司之间不存在合同关系。胡建永申请对薛同耀、国涟公司450000元财产进行保全，支出保全费2670元。后国涟公司向胡建永支付150000元，胡建永申请解除对国涟公司账户的查封，但国涟公司认为该款与涉案工程款无关，其将通过另案主张。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。神龙盛唐公司将其开发的神龙盛唐小区12#楼工程发包给没有施工资质的薛同耀，故双方签订的施工合同无效，薛同耀将其承包工程中的门窗制作工程分包给没有施工资质的胡建永，薛同耀与胡建永签订的施工合同亦无效。胡建永与薛同耀之间的施工合同虽然无效，但该工程已经竣工并交付使用，故对胡建永主张工程款的请求予以支持，神龙盛唐公司作为工程发包人，在欠付薛同耀工程款范围内对胡建永主张的工程款承担连带给付责任。神龙盛唐公司虽主张其与国涟公司之间为聘用关系，但实际是神龙盛唐公司借用国涟公司资质给薛同耀，国涟公司将资质出借给不具备施工资质的薛同耀，应对胡建永主张的工程款承担连带责任。关于欠付工程款，虽然国涟公司支付胡建永150000元，但国涟公司不认可该款与本案工程款有关，故对该150000元本案不予处理。依据胡建永与薛同耀的施工合同，工程总价款为450560元，工程验收后除质保金外一次性全部付清，因双方未明确约定质保期，而胡建永所做工程为玻璃制作安装，依据相关法律规定，质保期为2年，现已达到工程款全部付清条件，故对胡建永主张全部工程款450560元予以支持。关于逾期付款利息问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。胡建永与薛同耀的合同对付款时间约定不明且未约定逾期付款利息，故一审法院只支持从起诉之日起至实际还款之日止的利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、薛同耀于判决生效后十日内给付胡建永工程款450560元及利息(自2018年11月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止)；二、国涟公司对上述工程款承担连带给付责任；三、神龙盛唐公司在欠付薛同耀工程款范围内承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8058元，公告费600元，合计8658元，由薛同耀负担。本院二审经审理确认一审查明的事实。国涟公司和神龙盛唐公司在二审中均提供双方于2014年10月11日签订的建设工程合作协议，证明在涉案工程中神龙盛唐公司借用国涟公司资质办理相关手续，国涟公司为神龙盛唐公司提供技术咨询。二审另查明：神龙盛唐公司（甲方）和国涟公司（乙方）签订的建设工程合作协议落款时间为2014年10月11日，该协议约定的主要内容为：二、工程施工发包方式：1、乙方作为施工总承包单位，由乙方提供并配合办理施工开工、验收、竣工备案等相关资料手续，但施工队伍由甲方考察确定。2、本工程所发生的标书编制、投标报名、投标押金的缴纳等工作与费用均由乙方承担，中标服务费用和中标代理费用由甲方承担。3、乙方在本工程中委托的建造师、专职安全员等管理人员的工资均由乙方承担。4、乙方资质必须达到本年度免缴农民工工资保证金，如明年乙方不再符合该条件，本合同终止履行，已签订的（经过招投标的）工程管理费按工程结算额的0.5%计算，管理费未交齐的在工程竣工备案后一个月内结清。三、施工管理费，甲方向乙方缴纳管理费为一次性包干价105万元整。由乙方从甲方拨付的工程款中按0.5%扣留，但如发生合同终止的情况时，管理费总价则按第二项第4条规定计算结果执行。四、农民工工资保证金，在本工程实施过程中若发生农民工上访，致乙方公司经济及名誉受损，甲方应及时补偿，并且发现一次上访甲方赔偿乙方公司名誉损失费5万元／次。若是因乙方原因延误付款造成农民工上访，其责任由乙方承担。五、专有账户管理：1、为便于工程费用管理及确保工程款及时发放，经双方协商该工程由乙方成立专有账户，由双方共同管理，各持一枚财务印鉴章，双方同时盖章有效。3、工程款进入乙方账户，乙方在扣除0.5%管理费用后三日内全额拨付给工程队，如延误每天罚款300元。六、项目部印章管理，甲方及其委托人薛同海持有公司项目部章一枚，如因该项目部章使用不当给乙方造成法律及经济纠纷乙方所有损失均由持章人及甲方共同赔偿，与乙方无关。七、甲方权利义务：2、对工程建设过程中存在的问题，甲方有权向乙方提出整改措施。3、甲方负责协调乙方施工过程中临时用电、用水等问题，负责做好施工期间的相关协调工作。4、各专业施工队伍均由甲方考察确定，甲方必须保证队伍的整体素质，如因甲方考察不到位给乙方造成损失由甲方负责。八、乙方权利义务，乙方必须按甲方要求的进度计划组织施工，接受甲方对工程进度的检查、监督和管理。2014年11月6日，神龙盛唐公司与薛同耀签订的建设工程施工合同第七条第14项约定，建筑公司的管理费按结算总价的1%计算，由神龙盛唐公司从薛同耀应付工程款中扣除，并由神龙盛唐公司代为支付。2015年10月27日主体分部工程质量验收报告、2015年4月16日、2015年10月28日工程质量验收监督申请单、2015年4月16日地基与基础分部工程质量验收报告等资料中的施工单位栏均加盖国涟公司印章。薛同耀就涉案12#楼工程款向淮安市淮阴区人民法院提起诉讼，要求神龙盛唐公司给付工程款3709450元等。神龙盛唐公司辩称，双方签订合同是事实，涉案工程以国涟公司签订了备案合同，薛同耀系实际施工人；神龙盛唐公司已支付了绝大部分工程款，但薛同耀至今未足额开具建安发票；合同约定薛同耀负担1%管理费属于挂靠管理费。该院经审理作出（2018）苏0804民初1810号民事判决，认定神龙盛唐公司应当支付薛同耀的工程款总额为13804374.35元，扣减薛同耀已领取工程款9837170元和其他费用、质保金后，神龙盛唐公司应给付薛同耀工程款及其他费用合计3098815.63元及利息。薛同耀不服该判决，向本院提起上诉。该案正在审理过程中。本院认为：国涟公司主张涉案工程由神龙盛唐公司直接向薛同耀发包，神龙盛唐公司借用国涟公司资质办理相关手续，国涟公司为神龙盛唐公司提供技术咨询，其在本案中不应承担连带责任的上诉观点不能成立，理由如下：一、神龙盛唐公司和国涟公司签订的合作协议中约定，国涟公司为总承包单位、标书编制、投标报名、投标押金的缴纳等工作与费用均由国涟公司承担、神龙盛唐公司负责协调国涟公司施工过程中的相关工作、工程款进入国涟公司账户，国涟公司在扣除0.5%管理费用后全额拨付给工程队。二、神龙盛唐公司与薛同耀签订的建设工程施工合同约定，建筑公司的管理费按结算总价的1%计算，由神龙盛唐公司从薛同耀应付工程款中扣除，并由神龙盛唐公司代为支付。神龙盛唐公司在（2018）苏0804民初1810号案件中辩称，薛同耀负担的1%管理费属于挂靠管理费。三、神龙盛唐公司在（2018）苏0804民初1810号案件中认可其与国涟公司签订了涉案工程备案合同，且主体分部工程质量验收报告等资料中国涟公司均作为施工单位加盖印章。上述事实表明，国涟公司为名义上的施工单位，国涟公司和薛同耀的行为符合挂靠关系的认定：第一，挂靠人薛同耀没有从事建筑活动的主体资格；第二，挂靠人薛同耀向被挂靠人国涟公司交纳了管理费；第三，国涟公司对薛同耀不实施管理行为。是神龙盛唐公司还是国涟公司向薛同耀支付工程款，对此合同约定有矛盾，但不影响薛同耀与国涟公司挂靠关系的认定。综上，一审法院认定薛同耀挂靠国涟公司施工涉案工程，并判决国涟公司承担连带责任并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8058元，公告费300元，均由上诉人国涟公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  王 健二〇一九年十二月十六日书记员  毛 玥