河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫15刑终661号原公诉机关河南省固始县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹保杰，男，1980年4月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省固始县，住固始县。2018年11月18日因盗窃、损毁公共设施被固始县公安局行政拘留。因涉嫌非法采矿犯罪，经固始县公安局决定，2018年11月27日被刑事拘留，经固始县人民检察院批准，2019年1月2日由固始县公安局逮捕。辩护人盛道伦，河南振蓼律师事务所律师。原审被告人田香东，男，1987年10月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省固始县，住固始县。2018年11月18日因盗窃、损毁公共设施被固始县公安局行政拘留。因涉嫌非法采矿犯罪，经固始县公安局决定，2018年11月27日被刑事拘留，经固始县人民检察院批准，2019年1月2日由固始县公安局逮捕。2019年11月17日经固始县人民法院决定取保候审。原审被告人盛道绿，男，1973年6月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省阜南县，现住安徽省阜南县。因涉嫌非法采矿犯罪，经固始县公安局决定，2018年12月19日取保候审。2019年9月23日经固始县人民法院决定监视居住。河南省固始县人民法院审理河南省固始县人民检察院指控被告人曹保杰、田香东、盛道绿犯非法采矿罪一案，于2019年10月25日作出（2019）豫1525刑初632号刑事判决。曹保杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年7月至8月期间，被告人曹保杰伙同田香东、盛道绿，用曹保杰、田香东采砂的泵船和盛道绿的运输船，在禁采期间，无采砂许可证的情况下，在固始县往流镇大寺村白露河河段非法开采河砂，曹保杰、田香东、盛道绿累计开采砂价值为492500元。2018年7、8月份，曹保杰又伙同赵某2，在禁采期内，无采砂许可证的情况下，在固始县往流镇大寺村白露河河段非法开采砂，累计开采砂价值为92800元。案发后，被告人盛道绿因涉嫌非法采矿案被固始县公安局网上追逃，2018年12月28日被蚌埠铁路公安处阜阳站派出所抓获，因犯严重疾病，看守所不予收押，其到案后能如实供述犯罪事实。2018年11月17日，被告人曹保杰、田香东被固始县公安局抓获归案，到案后能如实供述犯罪事实。在原审法院审理期间，被告人田香东退缴违法所得2万元；原审法院委托阜南县司法局对被告人盛道绿进行审前调查，该局调查评估意见认为被告人盛道绿具备适用社区矫正的条件。认定上述事实的证据有：1、书证（1）受案登记表、立案决定书;（2）三被告人户籍证明;（3）《固始县防汛抗旱指挥部办公室文件》;（4）《信阳市人民政府关于全面禁止河道采砂的通告》;（5）到案经过;（6）被告人盛道绿的出院证、未羁押情况证明;（7）前科查询证明;（8）行政处罚决定书及行政拘留执行回执;（9）提取手机微信交易图片20张。2、证人陈某、赵某1、张某、赵某2、余某、霍某、杨某、黄某的证言。3、被告人曹保杰、田香东、盛道绿的供述和辩解。4、辨认笔录。5、现场勘验笔录和现场照片。6、电子数据。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人曹保杰违反矿产资源法的规定，未取得河道采砂许可证，在禁采期、禁采区内擅自采砂，情节特别严重。被告人田香东、盛道绿违反矿产资源法的规定，未取得河道采砂许可证，在禁采期、禁采区擅自采砂，情节严重。三被告人的行为均构成非法采矿罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人曹保杰、田香东、盛道绿犯非法采矿的罪名与事实成立，应予以支持。被告人曹保杰、田香东、盛道绿到案后，能如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人田香东主动退赃，可酌情从轻处罚。被告人曹保杰的辩护人提出，公诉机关变更起诉指控曹保杰的行为属于情节特别严重，该指控事实不清，证据不足；曹保杰犯罪主观恶性小，犯罪情节较轻，采砂数额相对较小，建议对曹保杰在一年有期徒刑内量刑的辩护意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。其余意见，予以采纳。被告人田香东的辩护人提出的田香东在共同犯罪中的作用相对较轻，建议适用非监禁刑的辩护意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。其余意见，予以采纳。被告人盛道绿的辩护人提出的盛道绿受雇于曹保杰、田香东采砂，不参与获利分成，按照自己工作量赚取非固定工资，不应对盛道绿以犯罪论处；盛道绿在非法采砂中仅起到帮助作用的意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。其余意见，予以采纳。综合被告人曹保杰、田香东、盛道绿的犯罪事实、情节、性质、对社会的危害程度及社区矫正意见，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人曹保杰犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。二、被告人田香东犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。三、被告人盛道绿犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五千元（已缴纳）。四、被告人田香东已经缴纳的违法所得2万元上缴国库。五、责令被告人曹保杰、田香东、盛道绿继续退缴剩下的矿产资源损失565300元。上诉人曹保杰的上诉理由及其辩护人的辩护意见：（一）原审判决对上诉人采砂数额认定错误。应当以上诉人给田香东微信转帐记录及微信算账图片记录来认定上诉人采砂数额，而不应当以上诉人手机照片上的金额来计算，因为手机照片上有很多重复计算的，二者相差有10万元金额。（二）上诉人主动供述了与赵某2非法采砂的事实，依据法律和司法解释的规定，上诉人的行为系自首，而一审法院对被告人自首情节未作认定也明显不当。（三）固始县人民检察院变更起诉程序违法。固始县人民检察院变更起诉决定书是对固检环检刑诉（2019）19号起诉书作出变更，而上诉人接到的是固始县人民检察院（2019）18号起诉书，因此该变更起诉决定书明显不应当适用上诉人。（四）固始县范围内在禁采期、禁采区内采砂多起，而其他案件均没有这样判，只有对上诉人这样加重处罚，这明显有悖司法公正。请求二审法院撤销一审判决，对上诉人改判一年有期徒刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为,关于原审判决对上诉人曹保杰非法采砂数额认定是否错误，经查，侦查机关从曹保杰手机提取抽砂账单20张，每张账单上均记录有抽砂获利总额、各项开支数额以及每人分红数额，侦查机关经核算，扣除重复记录的38400元后，曹保杰、田香东、盛道绿累计非法开采河砂价值为492500元，曹保杰伙同赵某2非法开采河砂价值为92800元，故原审认定上诉人曹保杰非法开采河砂数额的证据确凿、计算正确。上诉人的该项上诉理由及辩护意见，本院不予支持。关于上诉人曹保杰主动供述与赵某2非法采砂的事实是否构成自首，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。上诉人主动供述与赵某2非法采砂的罪行与司法机关已掌握的上诉人与田香东、盛道绿非法采砂的罪行是同种罪行，不构成自首，属如实供述犯罪事实，系坦白，原审对此情节在量刑时已予以考量。故上诉人的该项上诉理由及辩护意见，本院亦不予支持。关于固始县人民检察院变更起诉程序是否违法，经查，固检环检刑变诉（2019）1号变更起诉定书的内容和指向明确，上诉人称该变更起诉决定书不应当适用上诉人的理由，本院不予支持。关于原审对上诉人的量刑是否过重，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》《河南省高级人民法院、河南省人民检察院关于确定我省非法采矿罪、破坏性采矿罪数额标准的通知》规定，在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值在五十万元以上的，属情节特别严重，上诉人在禁采期内非法采砂的数额已达情节特别严重的数额标准，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条规定，应当处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。故原审对上诉人量刑适当。上诉人的该项上诉理由及辩护意见，本院不予支持。综上所述，上诉人曹保杰的上诉理由和辩护意见均不能成立，其请求本院不予支持。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡红莉审判员  沈继红审判员  彭 晨二〇一九年十二月十九日法官助理井超书记员熊晓梅