云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1581号上诉人（原审被告）：徐惠兰，女，1946年7月13日生，汉族，住开远市电厂前区。委托诉讼代理人：张曦（系徐惠兰之子），男，1975年5月25日生，汉族，住昆明市官渡区。特别授权代理。上诉人（原审被告）：戴炜，女，1946年8月10日生，汉族，现住昆明市。委托诉讼代理人：王欣桦，云南太乙律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王学兰，女，1946年11月12日生，汉族，住开远市。原审被告：昆明风情国际旅游（集团）有限公司。住所地：昆明市盘龙区联盟路与万宏路交汇处万宏嘉园沣苑B座9楼。法定代表人：张康群，公司董事长。原审被告：昆明风情国际旅游（集团）有限公司开远分社。住所地：开远市河滨路生力公司办公室一楼A座。负责人：李江燕，开远分社经理。原审被告：云南携程百事通国际旅行社有限公司，住所地：昆明市白云路金领地大厦20楼2101室。法定代表人：张力，公司董事长。委托诉讼代理人：李江燕，女，1978年9月21日生，彝族，云南携程百事通国际旅行社有限公司开远河滨路服务网点负责人，住开远市。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：戴继永，男，1977年11月21日生，彝族，云南携程百事通国际旅行社有限公司开远河滨路服务网点工作人员，住石屏县。代理权限为特别授权代理。原审被告：云南携程百事通国际旅行社有限公司开远河滨路服务网点，住所地：开远市河滨路生力公司办公室一楼A座。负责人：李江燕，开远网点经理。原审被告：赵翠珍，女，1946年7月27日生，汉族，现住开远市。原审第三人：中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地：重庆市江北区并北城西路大城25号。负责人：曹阳，重庆分公司经理。原审第三人：诚泰财产保险股份有限公司云南分公司，住所地：昆明市西山区日新中路260号凯旋大厦3-4楼及附楼。负责人：李华辉，云南分公司总经理。委托诉讼代理人：李友红，云南博弈律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人徐惠兰、戴炜因与被上诉人王学兰，原审被告昆明风情国际旅游（集团）有限公司（以下简称“风情国旅”）、昆明风情国际旅游（集团）有限公司开远分社（以下简称“风情国旅开远分社”）、云南携程百事通国际旅行社有限公司（以下简称“携程国旅”）、云南携程百事通国际旅行社有限公司开远河滨路服务网点（以下简称“携程国旅开远网点”）、赵翠珍及原审第三人中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称“平安财保重庆公司”）、诚泰财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称“诚泰财保云南公司”）侵权责任纠纷一案，不服云南省开远市人民法院（2019）云2502民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开调查审理。本案现已审理终结。徐惠兰上诉请求：一、请求撤销云南省开远市人民法院（2019)云2502民初135号《民事判决书》，并依法改判为驳回被上诉人对上诉人的诉讼；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定主要事实错误。1.一审判决在认定王学兰是如何受伤这一最重要的事实时做了这样的认定：“戴炜临时起意起身折回取物，返回合影坐下时不慎撞到徐惠兰，徐惠兰又撞到赵翠珍，赵翠珍在倒地的过程中压倒了王学兰，致使王学兰受伤”。理由为赵翠珍在原审的庭审陈述和答辩状中作了如是陈述，赵翠珍在此后的庭审和答辩中虽然反悔但并未提供相反证据。本案再审一审法庭在片面作出以上认定时却刻意回避了另外一些基本事实：（1）赵翠珍在原审庭审中并未提供任何证据证实该陈述观点，赵翠珍在原审中的说法也没有得到原告和其他被告的认可。原告王学兰同样也未向法庭提交任何证实该认定的证据，反而是在原审庭审中向法庭描述的事实是“当时什么都不知道就跌倒了”，并确认了徐惠兰、戴炜没有撞到王学兰本人，而且也没有看见徐惠兰、戴炜当时在做什么。（2）携程国旅开远网点提交的照片仅仅是为了想要证实照片中“地面平坦”，却莫名其妙地变成了再审一审作出上述认定的证据，实在是荒唐。庭审时，原告王学兰及被告赵翠珍均当场否认了上述照片是反映事发当时状态的照片，而是事发三十分钟之前的照片。甚至该照片都不能证实照片中的地点“地面平坦”，只能证实是草地。一审法庭明显没有依据《民事诉讼法》第七十五条“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”的规定公正审理本案。而是在没有任何证据的情况下，仅仅凭一方当事人作出的一时之词，靠所谓“运用逻辑推理和日常生活经验”凭空想象而作出“戴炜临时起意起身折回取物，返回合影坐下时不慎撞到徐惠兰，徐惠兰又撞到赵翠珍，赵翠珍在倒地的过程中压倒了王学兰，致使王学兰受伤”的认定，是非常错误的。2.一审判决认定“赵翠珍给付王学兰600元，徐惠兰、戴炜分别给付王学兰500元”，其中“给付”的说法是错误的，这些钱非常明确是慰问金，是赠送性质的。赵翠珍、徐惠兰、戴炜及王学兰系开远一中校友，而且四人在此次旅游的过程中相处融洽，王学兰受伤，作为同学想表示慰问，是非常合情合理的事。只是因在外地，且大家都是老年人，购买东西不方便，所以才用现金的方式表示慰问。这一善意的举动却被一审认定成了给付赔偿金，继而在随后的判决中予以“抵扣”亦属错误认定。综合以上，本案中无任何证据证实上诉人徐惠兰在本案中实施了任何直接或间接造成被上诉人王学兰受伤的行为。再审一审判决徐惠兰承担侵权责任，无任何事实依据也无法律依据。二、再审一审判决认定王学兰诉请赔偿项目和金额部分错误。一审判决在认定医疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金及鉴定费、精神损害抚慰金均为计算错误或认定错误。三、一审判决适用法律错误。如前所述，既然无任何证据证实上诉人徐惠兰直接或间接实施了造成被上诉人受伤的行为，那么，一审判决中据以作出上诉人承担赔偿责任所适用的法律均为适用法律错误。戴炜上诉请求：一、请求撤销云南省开远市人民法院（2019）云2502民初135号《民事判决书》，并依法改判为驳回被上诉人对上诉人的诉讼；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定主要事实错误。1.一审判决在认定王学兰是如何受伤这一最重要的事实时做了这样的认定：“戴炜临时起意起身折回取物，返回合影坐下时不慎撞到徐惠兰，徐惠兰又撞到赵翠珍，赵翠珍在倒地的过程中压倒了王学兰，致使王学兰受伤”。理由为赵翠珍在原审的庭审陈述和答辩状中作了如是陈述，赵翠珍在此后的庭审和答辩中虽然反悔但并未提供相反证据。本案一审法庭在片面作出以上认定时却刻意回避了另外一些基本事实，即赵翠珍在原审庭审中并未提供任何证据证实该陈述观点，赵翠珍在原审中的说法也没有得到原告和其他被告的认可。原告王学兰同样也未向法庭提交任何证实该认定的证据，反而是在一审庭审中向法庭描述的事实是“当时什么都不知道就跌倒了”。而携程国旅开远网点提交的照片仅仅是为了证实地势平坦，却莫名其妙地变成了一审作出上述认定的证据，实为荒唐。一审判决在没有任何证据、没有得到任何当事人认可、赵翠珍在重审庭审中予以否认的情况下作出的该项认定显属错误。2.一审判决认定“赵翠珍给付王学兰600元，徐惠兰、戴炜分别给付王学兰500元”为认定不明确，赵翠珍、徐惠兰、戴炜给王学兰钱款系因四人为同学关系，王学兰受伤，作为同学理应有所慰问，但因在外省且大家都是老年人，所以用给慰问金的方式表示慰问。这一善意的举动却被一审认定了给付赔偿金继而在随后的判决中予以“抵扣”亦属错误认定。综合以上，本案中无任何证据证实上诉人戴炜在木案中实施了任何直接或间接造成被上诉人王学兰受伤的行为。一审判决戴炜承担侵权责任无事实依据也无法律依据。二、一审判决认定王学兰诉请赔偿项目和金额部分错误。一审判决在认定医疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金及鉴定费、精神损害抚慰金均为计算错误或认定错误。三、一审判决适用法律错误。如前所述，既然无任何证据证实上诉人戴炜直接或间接实施了造成被上诉人受伤的行为，那么，一审判决中据以作出上诉人承担赔偿责任所适用的法律均为适用法律错误。王学兰辩称，一、上诉人不尊重客观事实，规避法律责任。1.其不聋也不瞎，具有完全民事行为能力，亲身经历了这场意外，怎会如上诉人所说的“当时什么都不知道”？2.戴炜、徐惠兰、赵翠珍与其虽然是一校学生，但在学生时代没有任何交往、没有共同玩耍、学习过，都是各在各的班级。离校50多年也无任何联系，互不知情。这次旅游，只有王积栋是其同班同学。出游三天到事发前，其都是和老公在一起玩，和戴、徐、赵无交流，只是坐在一桌吃饭而已。戴、徐两人三次未到庭，其代理人硬要把赔偿金说成是“出于同学友谊”、“出于人道主义”、“慰问金”等，实在是风马牛不相及。既然这么重友谊，慷慨解囊送慰问金，为什么当时半个字的“人道”、“慰问金”都没提到？还请了他们的老朋友老熟人李会长来当说客，商量赔偿事宜，还讨价还价，为她们说话；为什么徐惠兰当时还说“我们不是故意的。”，如果在当时商谈赔偿金事宜时，戴、徐说这是“人道”、“慰问金”，以我的性格，我是绝对不会接受的。既然这么重友谊，为什么我受伤后长时间连个问候的电话都没有，合乎情理吗？上述详情见事发经过及1600元赔偿款商谈经过，旅行社未尽安全保障义务经过。二、对原告的合理损失有的认定不合理，有的认定错误，希望二审全面审查纠正，依法改判。1.交通费不合理。一审确认“王学兰夫妻自行购买了返程机票，于2016年9月25日从哈尔滨乘机抵达昆明，王学兰家属联系车辆将王学兰夫妻从昆明机场接回开远”。实体判决又釜底抽薪，有悖客观事实。出租车行业使用的是“云南省国家税务局通用发票”，面对的是不特定的消费者，上面不会载明时间地点人数。换个思路来看，其每笔交通费支出都有相关证据来印证：为就医，从哈尔滨到开远人民医院住院，自费机票2200元，租车费1500元，这3700元有哈尔滨康辉旅行社通过开远风情旅行社给我的结算清单，开远人民医院出院证及所拍的CT上有姓名、时间、地点为证。另外三次到红河骨科医院就诊的出租车费1060元，有三次照X光上的姓名、时间、地点为证。遵医嘱到医院就诊，因子女都在外地工作，家住四楼请人上下背每次100元×4次=400元。打的费，有中医院票据上的就诊时间、地点、姓名为证。这些客观真实的证据不重视，笼统判决500元交通费不合理，同时交通费的判决与医药费不具统一性。另外，此次旅游，起点终点都定在开远，所有交通费都含在已经交到旅行费内，因出意外，我们又自掏腰包自费回家，24日在哈尔滨等机票，吃、住都是我们自费。按道理，24号没有消费的项目，往返机票、开远到昆明的交通费应该退还给王学兰，但旅行社以子虚乌有的这费那费拒绝退还。判决书第12页认为“原告主张的从哈尔滨到昆明再到开远的交通费，即使原告不发生此次意外伤害事故，该费用也必然要支出。”，该论述阐明了，不发生意外伤害事故，该费用要支出，发生了意外伤害事故，这笔费用不应支出的观点。既然这样，旅行社应将诚信主动退还这部分费用给王学兰。2.医药费认定错误。判决认定“2016年12月至2017年7月多次到一心堂、东骏大药房购买药品、保健品、牙膏、无纺布袋”。静养期间，我遵医嘱，买过些舒筋活血之类的药品。牙膏、小布袋是药店搞促销给的赠品，虽然打在票据上，但是并未计入药价内，只是药店给仓库的交代。如果药店售卖这些商品，属于违规经营，是要受到行政处罚的，药老板不会因小失大。3.护理费、营养费不合理。其意外受伤后，儿子请假20天服侍我，其已向法院提供了儿子单位开具的请假20天及工资证明。法院以未提供收入减少证明不予采信。收入减少是可以根据月收入、请假天数就能计算出来的，损失为11740元。做司法鉴定时，法医曾经建议再交800元，就可以连营养费、护理费一并鉴定。法医也曾说像这种情况营养费和护理费可以有两个月的时间。为节约诉讼成本，其就对法医说：鉴定机构有标准，法院还是会有标准，只鉴定伤情。开远市中医院出院证载明：富钙饮食（主治医生说：多吃鱼虾、牛羊奶、鸡蛋、骨头汤）。2019年2月遵医嘱复查，原来的主治以医生为我开具了加强营养的证明，有科室主任签名。法院只判了住院期间的护理费、伙食补助费给王学兰显然不合理。一审法院追加平安财险、诚泰财险参加诉讼，原告的意外伤害是在特定的旅游时间地点发生的，希望两家保险公司参与诉讼知情后，应根据保险合同对原告进行理赔，或者可参照交通肇事的处理办法，由车主、伤者、保险公司三方一起解决的办法，由法院一次性给我们解决，这样可达到好的社会效果，避免再走诉讼程序。这次意外给王学兰的精神、身体带来极大的伤害，还给王学兰的经济、家属工作带来极大影响。退休多年来其坚持锻炼，从未住过一次院。现在受伤的左膝经常疼痛，活动受限制，生活诸多不便，现还在吃药、治疗、热敷，开支不小，伤后留下的后遗症和痛苦是无法弥补的。望二审法院公平公正处理。赵翠珍述称，开远市人民法院（2019）云2502民初135号民事判决是错误的。理由：一、判决中说，赵翠珍在倒地的过程中压倒了王学兰，致使王学兰受伤，这不是事实。当时，王学兰还在离我们20米左右的地方照相，是徐惠兰大声叫她过来照相，故王学兰并未站在我旁边，王学兰在来照相的途中，是怎么摔伤的我不知道。王学兰说是我赵翠珍撞倒她，一无人证，二无物证，我与王学兰根本没有肢体接触，说我压倒她，从何说起？再说，我若撞倒王学兰她应是背面受伤，怎么会是前面膝关节受伤。而且我应压在她身上,可是我没有压在王学兰身上，可我整个人是躺在草地上的，头上还沾了草，我爬起时王学兰是躺在离我约2米的地方，而我身高只1.55米，怎么碰得着她。判决书中：“运用逻辑推理和日常生活经验……”来进行判定是错误的，无法律依据。二、王学兰是自己摔倒的，依据是：1.王学兰受伤后在给旅行社的证明中并未说是我摔倒而致其受伤的。2.王学兰向法院提交的开远市人民医院的《入院记录》，现病史上明确记载：“患者自诉4天前行走不慎跌倒，左膝部着地……”这明明是她自己跌伤的，反来诬告我们，那是黑墨落在白纸上的事实依据，二审为何还要用逻辑推理和日常生活经验来判定，这不是有失法律的公正、公平的原则吗？请求中级人民法院能尊重事实依据，驳回王学兰的诉讼。风情国旅、风情国旅开远分社、携程国旅、携程国旅开远网点述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。平安财保重庆公司述称，一、被上诉人王学兰在我司投保旅游意外伤害险，其中意外身故和残疾赔偿限额7万元，意外伤害医疗赔偿限额3万元，我司前期已向被上诉人王学兰支付赔款772.02元。二、我司与被上诉人王学兰属于保险法律关系，非本案事故侵权人。本案审理系侵权法律关系，与保险合同关系非同一法律关系。综上，答辩人与被上诉人王学兰之间不存在侵权法律关系，请求法院依法驳回上诉人对我司的诉讼请求。诚泰财保云南公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王学兰向一审法院起诉请求：1.被告连带赔偿原告治疗费16512.38元（已扣除保险公司报销的772.02元）、住院伙食补助费1900.00元、护理费7826.60元、残疾赔偿金28611.00元、交通费5160.00元、营养费3000.00元、鉴定费1000.00元、精神抚慰金1万元、从哈尔滨返回云南的机票2200.00元（2人）、从昆明返回开远交通费200.00元，合计76409.98元；2.诉讼费由各被告承担。一审法院认定事实：王学兰、赵翠珍、徐惠兰、戴炜均系校友关系。2016年9月13日，王学兰、赵翠珍、徐惠兰、戴炜等与携程国旅签订旅游合同，参加由携程国旅开远网点组织的40余人东北游旅行团，四人在旅行团中同为一个小组的成员。2016年9月22日上午10时许，旅行团在参观呼伦贝尔大草原过程中，同坐一桌的妇女相约合影，在等待王学兰加入合影队伍时，徐惠兰与戴炜蹲在草地上，赵翠珍站在旁边，戴炜临时起意起身折回取物，返回合影坐下时不慎撞到徐惠兰，徐惠兰又撞到赵翠珍，赵翠珍在倒地的过程中压倒了王学兰，致使王学兰受伤。王学兰受伤后，携程国旅启动应急预案，当天下午将王学兰送到满洲里人民医院检查治疗，影像检查为左侧胫骨近端及胫骨平台骨折，支付检查治疗费288.37元。在9月23日、24日随旅行团按照预定旅游线路途经多地前往哈尔滨的旅途中，赵翠珍给付王学兰600.00元，徐惠兰、戴炜分别给付王学兰500.00元。到达哈尔滨后，王学兰夫妻取消剩余的旅游行程，携程国旅为王学兰联系安排了航空特殊乘客服务，王学兰夫妻自行购买了返程机票于2016年9月25日从哈尔滨乘机抵达昆明。2016年9月25日，王学兰家属联系车辆将王学兰夫妻从昆明机场接回开远市，次日，王学兰入住开远市人民医院住院治疗，经医院诊断为：左胫骨平台骨折，从2016年9月26日至10月5日，王学兰住院治疗9天后好转后出院，应支付医疗费4011.79元，医保基金报销2968.85元，其个人账户实际支付医疗费1042.94元。出院医嘱为：继续院外正规治疗，不适随诊。出院后近五个月，王学兰因左膝外伤疼痛，第二次在开远市中医院住院治疗，开远市中医院的中医诊断为：骨折病、痰淤痹阻症、骨痹病、肝肾亏虚症；开远市中医院的西医诊断为：左胫骨平台骨折后遗症、骨关节病（左膝）。从2017年3月14日至3月24日，王学兰住院治疗10天，应支付医疗费2938.38元，医保基金报销2177.28元，其个人账户实际支付医疗费761.10元。出院医嘱为：1、富钙饮食、畅情志、适劳逸；2、继续服药治疗；3、不适随诊。2017年4月8日、6月2日、6月18日、8月2日，王学兰先后四次到开远市中医院门诊治疗，支付中草药费419.53元。2017年8月1日，王学兰到开远市人民医院复查，医院DDR影像表现为：左侧胫骨近端骨折，经治疗后复查，本次片显示：左侧胫骨近端骨折线已消失；另见左膝关节骨端边缘骨质欠光滑，关节骨端及髌骨缘见尖突样骨质增生，余无特殊。影像诊断：1、左侧胫骨近端骨折，经治疗后复查。2、左膝关节退行性变。为此，王学兰支付放射检查费91.26元。2017年9月13日，云南天禹司法鉴定中心对王学兰的伤情进行了司法鉴定，作出天禹司法鉴定中心（2017）司鉴字第932075号司法鉴定意见书，鉴定意见为：王学兰伤残等级鉴定为十级伤残，为此，王学兰支付鉴定费1000.00元。另查明，王学兰在开远市人民医院和开远市中医院住院治疗期间，分别于2016年10月4日、10月19日、11月14日三次前往红河骨科医院进行治疗。2017年3月19日，红河骨科医院向王学兰开具门诊收费票据，放射费、中草药费合计5874.00元。从2016年12月至2017年7月，王学兰多次到一心堂、东骏大药房购买了药品、保健品、牙膏、无纺布袋，其中购买正红花油、中华跌打丸等用于治疗的药品费用共计340.70元。王学兰住院治疗期间，携程国旅开远网点看望了王学兰，给付慰问金500.00元，协助王学兰从平安财保重庆公司报销医药费772.02元。2018年1月，王学兰向云南红瑞医疗设备有限公司购买胶原蛋白肽、蜂胶等支付5700.00元，2018年10月，又购买胶原蛋白肽2440.00元，2019年2月，王学兰在开远市人民医院进行放射检查，支付放射检查费86.88元。再查明，携程国旅开远网点的负责人李江燕同时经营风情国旅开远分社，携程国旅开远网点和风情国旅开远分社的办公地点在同一地点。因携程国旅开远网点无公章，在收取王学兰支付的旅游团费时在收据上加盖了“风情国旅开远分社确认章”，实际组织旅游的经营者为携程国旅和携程国旅开远网点。2016年9月18日，携程国旅为王学兰的此次东北旅游向平安财保重庆公司投保了平安旅行意外伤害保险，其中意外身故和残疾赔偿限额为7万元，意外伤害医疗赔偿限额为3万元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”原告的经济损失对合理部分予以支持：1.原告主张的医疗费，提供了相应的票据予以证明，但原告从2016年12月至2017年7月购买的牙膏、保健品以及2018年1月和10月购买的保健品等均不予支持。原告于2017年8月复查时，影像显示其左侧胫骨近端骨折线已消失，故原告于2019年2月支出的放射检查费，亦不予支持，支持7954.62元（扣除平安财保重庆公司理赔的772.02元）；2.对于原告主张的护理费，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，并按照实际减少的收入计算，原告未提供护理人赵昆的收入减少证明，对其主张的护理费数额不予采信，应当参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬计算，支持原告的护理费1900.00元（19日×100.00元）；3.原告主张的住院伙食补助费1900.00元，符合法律的规定，予以支持；4.原告主张的残疾赔偿金28611.00元（28611.00元/年×10年×10%），符合法律规定，予以支持；5.原告主张的交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗而实际发生的费用计算，原告提供的交通费票据均不能确定时间，无法对应就医地点、人数和次数，但考虑到原告就医往返的实际情况确实需要该项支出，酌情支持500.00元；6.原告主张的鉴定费1000.00元，提供了鉴定机构的发票，予以支持；7.原告主张的精神抚慰金，经云南天禹司法鉴定中心进行鉴定，因其已构成十级伤残，属于造成严重精神损害后果的情形，但其主张的金额与伤残等级相比较明显过高，酌定支持2000.00元。原告主张的营养费，因当时出院医嘱中未明确要加强营养，不予支持。原告主张的从哈尔滨到昆明再到开远的交通费，即使原告不发生此次意外伤害事故，该费用也必然要支出，并非就医治疗所必须产生的费用，且该费用与本案审理的侵权法律关系不是同一法律关系，本案不予处理。综上，原告因本次意外伤害事故造成的合理损失为：医疗费7954.62元、护理费1900.00元、住院伙食补助费1900.00元、残疾赔偿金28611.00元、交通费500.00元、鉴定费1000.00元、精神抚慰金2000.00元，合计43865.62元。对证据应当依照法定程序全面、客观地审核认定，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。在诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。被告赵翠珍在原审的庭审陈述和答辩状中，均认可是被告戴炜临时起意起身折回取物，返回合影坐下时不慎撞到被告徐惠兰，徐惠兰又撞到赵翠珍，被告赵翠珍在倒地的过程中压倒了原告，致使原告受伤。被告赵翠珍在此后的庭审和答辩中虽然反悔但并未提供相反的证据，该证据是与案件事实的关联程度最为紧密的证据，结合被告携程国旅开远网点提供的照片等综合考虑，认定被告赵翠珍在原审中的陈述和答辩的证明力明显大于被告戴炜、徐惠兰的陈述意见，对该证据的证明力予以采信。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”被告戴炜、徐惠兰、赵翠珍的数个行为作为损害结果发生的原因不具有时空同一性，表现为相互继起，各自独立，但互为中介的特点，符合无意思联络数人侵权的法律特征。其中被告戴炜在返回合影队伍时未充分考虑到自己和他人年龄较大的客观情况，未尽到谨慎的注意义务，不慎撞到他人，是引起该起意外事故的直接原因，应承担主要过错责任，酌定被告戴炜承担赔偿责任的比例为50%，被告戴炜已经支付给原告的500.00元应予以抵扣，即21432.81元（43865.62元×50%-500.00元）。被告徐惠兰受被告戴炜的撞击，被告赵翠珍又受被告徐惠兰的撞击，其本身虽没有明显的过错，但该二人的行为与被告戴炜的行为间接结合客观上造成了原告的受伤，应承担次要责任，酌定被告徐惠兰、赵翠珍承担赔偿责任的比例均为25%，被告徐惠兰、赵翠珍已经分别支付给原告的500.00元和600.00元应予以抵扣，即徐惠兰10466.41元（43865.62×25%-500.00元）、赵翠珍10366.41元（43865.62×25%-600.00元）。被告携程国旅为原告的旅行投保了意外伤害保险，原告与第三人平安财保重庆公司成立的保险合同关系与本案审理的侵权不是同一法律关系，本案不予处理。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款规定“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”从原告遭受意外伤害的现场情况来看，原告与他人在平坦的草原上合影的行为本身并不具有风险性，原告被他人撞倒纯属意外，已经超出了被告携程国旅能够正常预测风险的范围，也不是旅游服务设施、服务行为造成的意外伤害，对被告携程国旅的抗辩理由予以采纳。被告携程国旅根据法律的规定在第三人诚泰财保云南公司投保了旅行社责任综合保险，该保险的性质为强制责任保险，在携程国旅不承担赔偿责任的情况下，第三人诚泰财保云南公司对原告也不负有赔偿责任。原告在本案中主张的是侵权法律关系，没有证据证明被告风情国旅、风情国旅开远分社对原告实施了侵权行为，原告请求风情国旅、风情国旅开远分社承担赔偿责任的诉请不能成立，不予支持。被告携程国旅为原告在第三人平安财保重庆公司投保的意外伤害险属保险法律关系，与本案审理的侵权责任不是同一法律关系，合并处理没有法律依据，原告应另行主张自己的权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第七十四条之规定，判决：一、被告戴炜赔偿原告王学兰21432.81元，被告徐惠兰赔偿原告王学兰10466.41元，被告赵翠珍赔偿原告王学兰10366.41元，以上款项于本判决生效之日起五日内付清。二、驳回原告王学兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1810.00元，由被告戴炜负担910.00元，被告徐惠兰负担450.00元，赵翠珍负担450.00元。二审中，双方均未向本院提交新的证据。二审审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明：携程国旅2016年在原审第三人诚泰财保云南公司处投保了云南省旅行社综合责任保险，保险期间自2016年1月1日零时起至2016年12月31日二十四时止。其中每次事故每人赔偿限额为300000元，每人精神损害责任限额为10000元。二审审理中，上诉人戴炜、徐惠兰认为，本案是携程国旅与游客签订旅游合同，应当由旅行社承担赔偿责任。综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点是：应由谁承担本案赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。第七条第一款规定，旅游经营者、旅游辅助服务站未尽到安全保障义务，造成旅游人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。本案中，与王学兰实际形成旅游合同关系的主体系携程国旅。王学兰提起诉讼主张侵权赔偿，即由原审被告徐惠兰、戴炜、赵翠珍、风情国旅、风情国旅开远分社、携程国旅、携程国旅开远网点共同赔偿其损失，该诉讼请求既包含了与徐惠兰、戴炜、赵翠珍、携程国旅之间的侵权法律关系，也包含了与携程国旅之间的旅游合同关系，故本案存在侵权行为请求权与合同债权请求权竞合的情形，一审法院根据原告王学兰的诉讼请求，按照侵权关系与合同关系请求权竞合处理本案并无不当。首先，本案发生在旅游过程中，王学兰受伤系其与赵翠珍、徐惠兰、戴炜在呼伦贝尔大草原相约合影时，由于合影人员之间的相互碰撞倒地所致，综合王学兰、徐惠兰、戴炜、赵翠珍在多次庭审中的陈述，并结合现场照片以及王学兰的伤情等证据，按照日常生活经验和逻辑推理，能够认定王学兰受伤系因王学兰、徐惠兰、戴炜、赵翠珍四人合影时，徐惠兰与戴炜蹲在草地上，赵翠珍站在旁边，戴炜临时起意起身折回取物，返回合影坐下时不慎撞到徐惠兰，徐惠兰又撞到赵翠珍，赵翠珍在倒地的过程中压倒了王学兰，致使王学兰受伤的事实具有高度盖然性，对此，上诉人徐惠兰、戴炜以及原审被告赵翠珍未提供能够充分证实王学兰受伤与其无关的相反证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，对其主张不应承担侵权责任的请求，本院不予支持；其次，携程国旅作为本次旅行团组织经营者，参团人员均为老年人，应当提供更为充分的安全保障措施，保障老年人旅游过程中的人身安全。其安全保障义务不仅仅为旅行前的安全提示，还应包括发生旅行事故后对受伤旅行者的妥善处置以及相关保险理赔事宜。本案在被上诉人王学兰于2016年9月22日上午10时许受伤后，被上诉人携程国旅虽然提供了一定的协助，将王学兰送到满洲里人民医院检查治疗，但对王学兰受伤后的伤情未充分尽到旅游经营者的安全保障义务，在2016年9月23日、24日还让王学兰随旅行团途经多地，于9月25日才安排王学兰夫妇从哈尔滨乘机返回昆明，在此期间也未安排合理的医疗救治措施，致使王学兰未能得到合理及时治疗。且在签订旅游合同时，未引导作为旅游者的被上诉人王学兰向便于理赔的本地保险公司投保意外伤害保险，而是舍近求远的引导其向外地保险公司即本案原审第三人平安财保重庆公司投保意外伤害保险，致使事故发生后，造成王学兰保险理赔困难，其合法权利得不到充分保障。对此，被上诉人携程国旅应承担相应的过错责任，因其作为旅游经营者在原审第三人诚泰财保云南公司投保了云南省旅行社综合责任保险，诚泰财保云南公司应以保险金额300000元为限在携程国旅应承担责任范围内承担赔偿责任。鉴于本案实际，考虑到各行为人之间的过失大小及原因力比例，酌定由戴炜、徐惠兰、赵翠珍、携程国旅对王学兰的损失各承担35%、15%、15%、35%的赔偿责任。一审法院综合王学兰提供的医疗单据、票据以及其伤情治疗情况认定其合理损失为医疗费7954.62元、护理费1900.00元、住院伙食补助费1900元、残疾赔偿金28611元、交通费500元、鉴定费1000元、精神抚慰金2000元，合计43865.62元符合法律规定，本院予以支持。具体赔偿金额为戴炜承担14852.97元（43865.62×35%-500元），徐惠兰承担6079.84元（43865.62×15%-500元），赵翠珍赔偿5979.84元（43865.62×15%-600元），诚泰财保云南公司赔偿15352.97元（43865.62×35%）。上诉人戴炜、徐惠兰认为一审法院对王学兰的损失计算错误，但并未提供证据予以证实，对其主张，本院不予支持。综上所述，上诉人关于本案应由旅行社承担赔偿责任的主张部分成立，本院予以支持，其余请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决结果不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销云南省开远市人民法院（2019）云252民初135号民事判决；二、由戴炜赔偿王学兰损失14852.97元；由徐惠兰赔偿王学兰损失6079.84元；由赵翠珍赔偿王学兰损失5979.84元；由诚泰财产保险股份有限公司云南分公司赔偿王学兰损失15352.97元。上述款项于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性付清。三、驳回王学兰的其他诉讼请求。一审案件受理费1810元，由戴炜负担633.50元，徐惠兰负担271.50元，赵翠珍负担271.50元，云南携程百事通国际旅行社有限公司负担633.50元；二审案件受理费1810元，由戴炜负担633.50元，徐惠兰负担271.50元，赵翠珍负担271.50元，云南携程百事通国际旅行社有限公司负担633.50元。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。审判长  刘正平审判员  李云辉审判员  甘 峰二〇一九年十二月五日书记员  董之旋