吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2019）吉03民再28号再审申请人（原审原告、二审上诉人）：李冬栎，女，1976年11月10日出生，满族，住公主岭市。委托诉讼代理人：李连孝，住公主岭市，系李冬栎父亲。被申请人（原审被告、二审被上诉人）：于作谦，男，1949年6月7日出生，汉族，住公主岭市。委托诉讼代理人：张丽娜，公主岭市法律援助中心律师。再审申请人李冬栎与被申请人于作谦占有物返还纠纷一案，公主岭市人民法院于2019年1月3日作出（2018）吉0381民初4165号民事判决。李冬栎不服，向本院提起上诉，本院于2019年3月26日作出（2019）吉03民终235号民事判决，该判决已发生法律效力。李冬栎不服，向吉林省高级人民法院申请再审。该院于2019年9月16日作出（2019）吉民申2333号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人李冬栎及其委托诉讼代理人李连孝，被申请人于作谦的委托诉讼代理人张丽娜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李冬栎申请再审称，请求：1.依法撤销一、二审判决。2.依法改判或发回重审，支持李冬栎的诉请，判令于作谦无条件返还非法占用李冬栎承包的土地，清除该土地上柴草、秸秆、稻草、粪便、垃圾和杂物。3.判令于作谦承担一、二审、再审全部费用。事实和理由：一、李冬栎收集取得的新证据，充分证明李冬栎所承包的土地包括案涉土地的事实，新证据足以推翻一二审判决。二、二审中仅有审判长参与庭审，其他审判员未参与庭审，审理程序违法。三、二审审理过程中拒收当事人提交的新证据，审理程序违法。于作谦辩称，1.李冬栎起诉的被告主体错误。涉案土地一直由于作谦之子于洪军使用。2.案涉土地系于洪军填平洼地所得，不在李冬栎承包的地块内，在李冬栎之前承包土地的张平等人亦从未主张过案涉土地在其承包的土地范围内，屯长郑胡义能够证明案涉土地不在张平的承包合同内。3.在张平与李冬栎签订的转包合同中约定回填土损失补偿为10万元，该10万元不包括案涉土地回填土的损失，也可证明其承包合同范围不包括该案涉土地。4.李冬栎承包土地之后，将其所承包的范围用栅栏围起。案涉土地在其栅栏之外，可证明案涉土地不包含在其承包范围。综上，请依法驳回李冬栎的请求。李冬栎向一审法院起诉请求：依法判令于作谦返还侵占的李冬栎所承包的土地，并清除该地块上堆放的柴草、猪粪和杂物。一审法院认定事实：2010年6月21日，张平与公主岭市南崴子镇大榆树村委会（以下简称大榆树村委会）签定土地承包合同，承包大榆树村五屯现有废弃地，承包地块为大榆树村五屯东精米厂西墙外大坑，承包面积6165平方米，承包期限40年（2010年6月21日至2050年6月21日），承包费合计4000元，承包地块四至：南至八屯耕地地头，北至村路，东至南北路，西至屯路（南三角地945平方米、南北87米，东西60米，合计5220平方米，总合计面积6165平方米），对此承包地张平享有经营管理权。2017年3月25日，张平与李冬栎签定土地转包合同，将其承包的“四荒”土地即五屯东大坑地块的经营、使用权转包给李冬栎，转包年限自2017年3月25日至2050年6月21日，地块面积6165平方米，四至为东至南北路、西至屯路、南至八屯耕地地头，北至村路，转包费17万元，大榆树村委会在转包合同上加盖公章。案涉土地原系废弃地，在张平与大榆树村委会签定土地承包合同前，由于作谦家回填并使用，该地块与李冬栎现管理使用地块相邻，张平与大榆树村委会签定土地承包合同至今，案涉地块由于作谦家使用，张平未使用该地块，李冬栎承包土地时现状与张平承包后使用情况相同，现李冬栎已将争议的地块用栅栏圈回。一审法院认为，本案所涉地块所在地有相邻两块废弃地，张平与大榆树村委会签定土地承包合同前，于作谦家将案涉地块回填并使用至今，张平与大榆树村委会签定的土地承包合同中未明确说明于作谦家回填并使用的土地是否包含在张平承包地块范围内，庭审前，经一审法院询问南崴子镇国土资源所，亦不能明确李冬栎自张平处承包的土地是否包含案涉土地，且张平承包后，一直未使用案涉土地，李冬栎承包后将原张平使用范围用栅栏围起，案涉土地处于栅栏之外，故李冬栎提交的证据不足以证实其主张，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对于其诉讼请求不予支持。判决：驳回李冬栎的诉讼请求。李冬栎不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，重新审理。2.判令于作谦无条件返还侵占李冬栎的承包土地。3.判令于作谦消除涉案地上的烧柴、秸杆、死猪、稻草、猪粪、杂物和垃圾。4.判令于作谦支付2017年-2019年间土地使用费3000元。5.判令于作谦赔偿影响土地使用、影响经营、重修栅栏发生的人工、材料损失费5000元。6.判令于作谦承担一二审全部诉讼费和律师费3500元。本院二审认定的事实与一审法院判决认定事实认定相一致。本院二审认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人在一审中提供的其与张平之间签订的土地转包合同书以及大榆树村委会与张平之间签订的土地承包合同虽然记载了其承包土地的四至和面积，但仅依据其承包土地的四至和面积无法认定其承包的土地范围包括本案涉及的土地。且张平依据合同在实际经营及转包他人经营期间，均未使用本案所涉的土地。因上诉人提供的证据不足以证明其事实主张，应当承担举证不能的不利后果，故对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。本院再审期间，李冬栎为证明其主张的事实，向本院提交下列证据：一、光盘1张（内有24张航拍图）、航拍图照片2张、9张照片复印件，证明该图显示其承包土地的范围为北至屯路、东至南北路，西至屯路，于作谦放置的柴草在李冬栎承包的路的这一侧。于作谦的质证意见，航拍图真实性无法确定，从该航拍图足以看出李冬栎将其承包的地块用栅栏围起，案涉土地不在栅栏内，该证据无法证明案涉土地在其承包范围内，亦无法证明道路包含在其承包地块四至西侧；照片复印件真实性无法确认，在图上标注为其个人标注的方位，不能作为证据使用。本院认为，上述证据能够证明争议地块所在的位置，本院予以确认。二、9位证人的证言，原村主任、书记刘志的证言、仲裁委员会的仲裁裁决书，证明李冬栎承包地块四至，案涉土地在其承包范围内。于作谦的质证意见，上述证明材料格式相同，系李冬栎打印后要求证人签字，无法证明是证人的真实意思表示，且相关证人未出庭接受质询，故上述证据证明材料无法作为证据使用。刘志并未参与承包合同签订，是郑胡义代表大榆树村与张平签订承包合同，且刘志未出庭，无法证明该份证言的真实性。仲裁裁决书为复印件，从该份复印件上也只是证明李冬栎与村委会承包合同地块面积为6165平方米，不能证明案涉土地在其承包范围内。本院认为，上述证据与承包合同、航拍图照片相符，能够佐证案涉土地在李冬栎承包合同范围内的事实，本院予以确认。于作谦向本院提交房屋产权证1份，于作谦身份证复印件，证明与案涉土地相邻的房屋为于洪军所有，洼地是于洪军填平并使用；于作谦不是大榆树村五屯的村民，不能作为本案适格主体。李冬栎的质证意见，于作谦、于洪军住在同一房屋，二人共同生活，对外交涉均系于作谦出面。于作谦一直在此居住。本院认为，上述证据与本案争议的土地是否在承包合同范围内的待证事实无关，故本院不予确认。本院再审查明，2010年6月21日，张平与大榆树村委会签定土地承包合同，承包大榆树村五屯现有荒地，承包地块为大榆树村五屯东精米厂西墙外大坑，承包面积6165平方米，承包期限40年（2010年6月21日至2050年6月21日），承包费合计4000元，承包地块四至：南至八屯耕地地头，北至村路，东至南北路，西至屯路（南三角地945平方米、南北87米，东西60米，合计5220平方米，总合计面积6165平方米），对此承包地张平享有经营管理权。2017年3月25日，张平与李冬栎签定土地转包合同，将其承包的“四荒”土地即五屯东大坑地块的经营、使用权转包给李冬栎，转包年限自2017年3月25日至2050年6月21日，地块面积6165平方米，四至为东至南北路、西至屯路、南至八屯耕地地头，北至村路，转包费17万元，大榆树村委会在转包合同上加盖公章。案涉土地原系荒地，在张平与大榆树村委会签定土地承包合同前，由于作谦家回填并使用，该地块与李冬栎现管理使用地块相邻，现已被李冬栎用栅栏圈回，该地块上的废物已被其清除。本院再审认为，一、关于案涉土地是否为李冬栎承包地的问题。案涉土地为大榆树村委会所有的集体土地，该村委会与张平签订的土地承包合同及张平与李冬栎签订的土地转包合同，均系当事人真实意思表示，且未违反法律强制性规定，均合法有效。上述合同对承包土地的四至范围约定明确，即东至南北路、西至屯路、南至八屯耕地地头，北至村路。李冬栎于一审提交的证据和再审审查时提交的航拍图、廉海峰等9位村民的书面证言及于作谦对屯路历史和现状的自认互相印证，可以证实案涉土地位于屯路靠近大坑的一侧，在李冬栎承包范围之内，李冬栎对案涉土地享有承包经营权，案涉土地应由其占有使用。二、关于于作谦对案涉土地是否具有合法使用权的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第九条“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”、第四十一条“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用”的规定，于作谦虽抗辩称案涉土地系其多年前回填并使用至今，但案涉土地为大榆树村农民集体所有，该村村委会未授权其使用案涉土地，而是将该土地发包给他人使用。且于作谦仅将案涉土地用于堆放杂物，并未用于种植业、林业、畜牧业、渔业生产，亦未经县级以上人民政府批准使用，故即便案涉土地为未经确定使用权的国有荒地，于作谦基于历史使用而主张其对案涉土地享有合法使用权亦缺乏事实基础和法律依据。综上，于作谦对案涉土地不享有承包经营权、使用权等权利，其占有案涉土地缺乏法律依据，故其应将案涉土地返还予李冬栎。鉴于李冬栎已将案涉土地上杂物清除，本院对其要求于作谦清除案涉土地上杂物的请求不予评判。综上所述，李冬栎的再审请求成立，应予支持。一二审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国土地管理法》第八条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2019）吉03民终235号民事判决及公主岭市人民法院（2018）吉0381民初4165号民事判决；二、于作谦返还侵占的李冬栎承包合同范围内的土地（该地块以承包合同范围内的四至为界限）。三、驳回李冬栎的其他诉讼请求。一二审案件受理费100元，由于作谦负担。本判决为终审判决。审 判 长 贺庆华审 判 员 刘晓东审 判 员 刘玉霞 二〇一九年十二月十六日法官助理 苗人升书 记 员 兴琪典