河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4650号上诉人（原审被告）：王存恒，男，1959年3月13日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：赵贵发，河南盘古律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杨兴法，男，1972年3月25日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：乔宏伟，1964年7月15日出生，汉族，住河南省泌阳县。上诉人王存恒因与被上诉人杨兴法建设工程合同纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院（2019）豫1726民初4262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王存恒及其委托诉讼代理人赵贵发，被上诉人杨兴法及其委托诉讼代理人乔宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王存恒上诉请求：1、撤销河南省泌阳县人民法院（2019）豫1726民初4262号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人要求扒掉旧房重建并由被上诉人提供施工图纸，其严格按照合同和图纸进行的施工，被上诉人房屋出现裂缝的主要原因，一是被上诉人的房屋重建扩大了面积，又要用原来的旧基础和扩大的新基础相结合，当时其就告诉被上诉人新旧基础沉降不一，会出现问题，而被上诉人为了省钱坚持要用旧基础；二是还要用扒下来的旧砖、钢筋等旧料，其仍然告诉被上诉人新材料和旧材料胀缩不均匀，也对房屋质量影响很大，但被上诉人仍坚持要用旧材料；三是新房屋的窗户都超过2米但没有设计加过梁，这些其都告诉了被上诉人；以上原因是会使房屋出现裂缝或变形，但被上诉人依然坚持都没有纠正；四是房屋建成后，被上诉人早已入住，根据相关法律规定，在没有经过验收而使用的视为合格；五是被上诉人相邻的西院和同时建设的同样的房屋一点问题也没有；六是一审法院判决其承担60%的责任没有事实和法律根据。杨兴法辩称，一审法院判决认定事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。杨兴法向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿原告因房屋质量造成的经济损失和修缮费用66,497.95元；2、本案的诉讼费用、评估鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月13日，原告杨兴法作为发包方（甲方）与被告王存恒作为承包方（乙方）签订建设工程承包合同书一份，该合同约定：“一、……。二、承包方式为包工包料，承包内容为外墙水泥面收光，室内毛墙毛地面毛顶，安装入户门一个，塑料窗，上下水主管道接通。三、承包单价为680元／平方米。四、质量标准：合格工程。施工中如发现达不到合格标准之处，由乙方返工。该条约定1.乙方必须按草图设计、甲方要求施工。2.乙方保证使用合格材料。3.……。……六、本工程定于2017年3月1日开工，2017年8月1日竣工。……九、……”。协议签订后，被告在不具有建房资质的情况下开始为原告施工建房，被告在给原告建设房屋的过程中经过原告同意使用了旧地基和旧砖等材料。房屋在2017年下半年建成后，原告未对房屋质量进行验收就进行了装修并于2017年年底住进该房屋。原告在合同签订后分多次向被告支付了大部分建房款。后原告杨兴法以房屋质量存在问题为由向该院提起了诉讼。另查明，2019年4月16日，驻马店市天工建设工程质量检测有限公司根据该院委托对原告杨兴法的房屋建筑质量进行鉴定，并于2019年6月5日出具检测鉴定意见书，鉴定意见为部分项目存在缺陷：尺寸不符合“合同约定”，质量不符合“规范”。原告支付鉴定费7,000元。2019年6月14日，黄玉振等三位城建工程师对原告杨兴法的房屋作出了加固整修方案，原告为此支付房屋加固方案费3,000元。2019年8月5日，经该院委托，驻马店市正永信资产评估事务所根据检测鉴定意见书和三位城建工程师出具的房屋加固整修方案，评估杨兴法的楼房整修费用的市场价值为54,497.95元，原告支付评估费2,000元。庭审中，经法庭询问，被告不同意对原告房屋存在的质量问题进行返工。上述事实，有当事人陈述、《建房工程承包合同书》、驻天工质检［2019］建质鉴字第28号检测鉴定意见书、驻正永信评报字（2019）第087号资产评估报告、房屋加固整修方案、评估、鉴定费票据等证据在卷佐证。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，发包人应当及时进行验收；未经验收或者验收不合格的不得交付使用。因工程施工人的原因致使工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，被告王存恒明知自己不具有相关建房资质的情况下仍以包工包料的形式与原告杨兴法签订建房工程承包合同并使用旧地基及旧砖为原告施工建房，因此，被告对原告杨兴法的房屋因尺寸不符合“合同约定”及质量不符合“规范”造成的损失应当承担责任。原告杨兴法在未确认被告王存恒具有建房资质的情况下与被告王存恒签订建房工程承包合同并让被告使用旧地基及旧砖等材料为其施工建房，房屋未经竣工验收原告即对房屋进行装修并入住使用该房屋。原告对工程质量不合格造成的损失具有过错，应承担相应的民事责任。因此，原告请求被告赔偿因房屋质量造成的经济损失和修缮费用的理由成立，予以支持。原告提供的房屋整修加固方案费3,000元无正式发票，不符合证据形式要求，对该部分请求不予支持。被告辩称缺乏事实和法律依据，不予采纳。根据原、被告双方的过错程度，该院酌定被告对原告的损失承担60％的赔偿责任，原告自行承担损失40％的责任。原告的损失为1.楼房整修费用54,497.95元，2.鉴定评估费用9,000元（7,000元+2,000元）。因此，原告杨兴法应获得的赔偿数额为38,098.77元（54,497.95元＋7,000元+2,000元）×60%=38,098.77元。综上，原告的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释>》第九十条规定，一审法院判决如下：一、被告王存恒于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨兴法因房屋质量造成的经济损失和修缮费用38,098.77元。二、驳回原告杨兴法的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费732元（已减半收取），由原告杨兴法负担332元，由被告王存恒负担400元。二审中，被上诉人杨兴法提供其妻左德玲的通话录音，拟证明一审法院判决正确。上诉人王存恒质证认为，该证据不是新证据且录音中人员身份不详。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人因建设工程施工合同发生纠纷，双方对其之间形成建设工程施工合同关系均无异议，应予确认。本案争议的焦点为上诉人王存恒应否承担本案的主要责任。根据查明的事实，上诉人王存恒为被上诉人杨兴法建设房屋是在扒掉旧房的基础上建设新房屋，其所建设新房屋经鉴定部分项目存在缺陷，尺寸不符合合同约定，质量不符合规范，导致新建房屋后墙多处裂缝。由此可见，上诉人王存恒作为施工方，对该房屋承担质量责任，并无不当。一审法院综合考量判决双方承担相应的责任，事实和法律俱在。王存恒上诉称其不应当承担本案责任的上诉理由不足，不予采纳。综上所述，王存恒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1464元，由上诉人王存恒负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇一九年十二月二十三日书记员  王贞懿