辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终2206号 上诉人（原审被告）：丹东前阳经济开发区管理委员会。住所地：东港市前阳镇新安村。 法定代表人：宁成良，该管理委员会主任。 委托诉讼代理人：宫毅，男，1960年1月18日出生，汉族，该管委会工作人员，住东港市。 委托诉讼代理人：宋雅梅，辽宁雅奇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大连市庆中科技有限公司。住所地：大连市沙河口区莲青巷4号1一1号。 法定代表人：姜英斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：代悦，北京大成(沈阳)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐馨荷，北京大成(沈阳)律师事务所实习律师。 上诉人丹东前阳经济开发区管理委员会（以下简称前阳管委会）因与被上诉人大连市庆中科技有限公司（以下简称大连庆中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院（2018）辽0681民初8393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 前阳管委会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，涉案工程至今未竣工验收，故不存在支付剩余质保金问题。涉案工程实际完全验收应包括两项内容：一是工程竣工验收，二是工程的审计验收，该污水工程至今这两项验收都未进行完毕，因此，不具备给付剩余质保金的条件。二、被上诉人未交付已付工程款1242万元的建设工程款发票,造成被上诉人所承建的工程审计验收至今没有完成。三、上诉人没有违约，不承担违约责任，更不应当向被上诉人支付违约金。被上诉人拒不向上诉人提供已付工程款的发票，才导致最终的审计无法验收，一审判决判令上诉人支付违约金错误。四、被上诉人的起诉已超过法定诉讼时效期间，丧失了胜诉权，其诉讼请求依法应予驳回。 大连庆中公司辩称：一、被上诉人承包的工程已经通过竣工验收。二、被上诉人未交付发票不能成为上诉人拒付质保金的理由。合同中并没有涉及发票的内容条款，也没有将开具发票作为付款的前置条件。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者附随义务，二者不具有对等关系。三、上诉人应当按合同约定支付被上诉人逾期支付质保金的违约金。四、被上诉人的起诉未超过诉讼时效。被上诉人一审提供的证据可以证明自2014年至2018年，被上诉人从未间断向上诉人的上级领导主张返还质保金，在被上诉人主张返还质保金的过程中，上诉人从未提出该工程存在质量问题。 大连庆中公司向一审法院起诉请求：被告立即返还质保金138万元，并自2011年8月14日起按合同约定的日万分之三的标准承担违约金。事实与理由：2009年6月20日，原、被告签订《工程建设合同书》，约定原告承包前阳污水处理厂除土建工程之外的工程，总造价为1380万元，被告于合同签订后一周内给付原告30%，工程完工前一个月内向原告支付工程款总额的90%，剩余10%的工程款作为质保金，自工程验收合格之日起一年内分两次由被告返还原告。2010年8月13日，前阳污水处理厂已建设完成，并投入使用，被告按约向原告支付了90%的工程款，原、被告均在竣工验收报告上签字盖章，证明该工程已验收合格，并达到合同约定的质保金支付条件。但在工程质保期满后，被告并未履行合同约定的返还质保金义务。 一审法院认定事实：被告为建设丹东前阳污水处理有限公司，采用了原告拥有使用权的国家发明专利技术，即硅藻精土处理剂以及用硅藻精土水处理剂处理污水的方法。2009年6月20日，原、被告签订《工程建设合同书》，约定被告负责土建工程，原告负责土建以外工程，主要包括工艺方案的提出及工艺流程设计；专利设备的制造安装；通用设备选型、购置、安装；自控系统的开发与设备安装调试；工艺性能试验、设备运转、调试；管理人员、操作人员的培训；工程竣工后热负荷试运行；工程移交后的专利技术服务。双方约定：合同价款为1380万元，被告于合同签订一周内向原告支付总价款的30%，原告开始施工后，被告按照工程进度分期支付，于工程完工前一个月内支付工程款总额的30%；试运行六个月后，经相关部门认定，污水经处理出水达标稳定，设施、设备使用和运行正常，经全面验收办理项目移交手续后10日内，累计支付合同总价款至90%，余款10%作为质保金，自工程验收合格之日起一年内分两次返还原告；被告若未按合同约定付款，每逾期一天按应按工程总造价的万分之三支付违约金。合同签订后，原告依约开始施工，2010年8月12日工程通过竣工验收，并交付使用。被告已按合同约定向原告支付了90%的工程价款。 一审法院认为，原、被告建设工程施工合同关系成立且合法有效。双方在合同中约定工程质保金为工程价款的10%，于工程验收合格之日起一年内分两次返还，每逾期一天按应付工程总造价的万分之三支付违约金，该约定具有约束力，原、被告应遵守履行。涉案工程于2010年8月12日竣工验收，至2011年8月11日质保期届满，返还质保金条件成就，逾期返还，应按约定承担违约金。原告诉讼请求合理，予以支持。原告提供的《竣工报告》载明涉案工程分别于2010年8月12日、8月13日、8月15日经施工单位、监理单位及建设单位验收，结论为合格，故被告辩称涉案工程未经竣工验收缺乏证据支持，不予采纳。本案中，原告请求被告返还质保金，而原告是否应为被告开具已付工程价款发票，与本案分属不同法律关系，被告以此抗辩原告的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。 一审法院判决：被告丹东前阳经济开发区管理委员会于本判决生效之日起十日内返还原告大连市庆中科技有限公司质保金138万元，并自2011年8月14日起至一审法院确定的给付之日止，按日万分之三的标准向原告大连市庆中科技有限公司支付违约金。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延给付期间的债务利息。案件受理费26640元，原告已预交，由被告承担。被告于执行时将此款一并给付原告。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院经审理查明的除“2010年8月12日工程通过竣工验收，并交付使用”外的事实予以确认。另查明：大连庆中公司于2010年8月12日出具竣工报告，监理单位于2010年8月13日签字同意验收，前阳管委会于2010年8月15日签章同意验收，但未出具验收合格证明。 本院认为，涉案《工程建设合同书》第九条工程验收第4项约定：“试运行结束后，乙方（大连庆中公司）应向甲方（前阳管委会）提交一份工程竣工验收报告。甲方须在报告提交之日起10个工作日内与乙方联合组织工程竣工验收。验收合格后，甲方应于验收后3个工作日内，发给工程验收证明。如果甲方在收到乙方提交的上述报告后7个工作日内，没有组织验收或者验收合格后没有发出证明，即视为工程验收证明已按期发出。”大连庆中公司于2010年8月12日出具竣工报告，监理单位于2010年8月13日签字同意验收，前阳管委会于2010年8月15日签章同意验收，但未出具验收合格证明。依据前述约定，应视为前阳管委会在竣工报告中签章“同意验收”之日，即2010年8月15日为涉案工程验收合格之日。故对于前阳管委会提出的涉案工程未竣工验收的主张，本院不予支持。一审法院认定涉案工程于2010年8月12日通过竣工验收不当，本院予以纠正。 关于前阳管委会主张大连庆中公司未交付涉案工程发票，致使涉案工程未通过审计验收，不具备给付质保金条件且前阳管委会不构成违约一节。涉案《工程建设合同书》中约定的工程验收并不包括前阳管委会主张的审计验收，付款方式中亦未将大连庆中公司交付涉案工程款发票作为约定的付款条件。涉案《工程建设合同书》第十四条付款方式第3-2项约定，前阳管委会应自涉案工程验收合格之日起一年内分两次将质保金返还大连庆中公司。涉案工程于2010年8月15日经验收合格。前阳管委会虽主张在质保期内向大连庆中公司提出过工程质量异议，但并未提供有效证据予以证明，且大连庆中公司不予认可，故本院不予采信。根据前述约定，前阳管委会应于2011年8月14日之前将质保金返还给大连庆中公司。前阳管委会未在该期限内返还质保金，构成违约，应按照《工程建设合同书》约定，以工程总造价1380万元为基数，按日万分之三支付违约金。大连庆中公司起诉请求前阳管委会以欠付的138万元为基数，自2011年8月14日起至判决确定的履行期限最后一日止，按照日万分之三标准计算违约金，未超过《工程建设合同书》约定的违约金标准，本院予以支持。故对前阳管委会的该项上诉主张，本院亦不予支持。 关于前阳管委会主张大连庆中公司起诉超过诉讼时效期间一节。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，前阳管委会虽主张在一审中提出过诉讼时效抗辩，但一审卷宗材料中并没有关于前阳管委会提出过诉讼时效抗辩的记载内容，故对其该项主张，本院不予采信。前阳管委会在一审中未提出诉讼时效抗辩，在二审中提出，但并未提供新的证据证明大连庆中公司的诉讼请求已经超过诉讼时效期间，故对其该项主张，本院亦不予支持。 综上所述，前阳管委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26640元，由上诉人丹东前阳经济开发区管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 军 审判员 李大为 审判员 李 欣 二〇一九年十二月十一日 书记员 王晓宇