浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0110民初10674号 原告：杭州万华控股集团有限公司，住所地：杭州市下城区体育场路407号。统一社会信用代码：913301037494773889。 法定代表人：刘海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁冬辉，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马骎，浙江六和律师事务所律师。 被告：杭州日灿万华实业有限公司，住所地：杭州巿余杭区东湖街道顺风路528号综合楼303室。统一社会信用代码：91330110MA28X2NC8X。 法定代表人：林汉军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐伟红，浙江杭风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕析炎，浙江杭风律师事务所律师。 原告杭州万华控股集团有限公司（以下简称万华控股公司）为与被告杭州日灿万华实业有限公司（以下简称日灿万华公司）追偿权纠纷一案，于2019年6月3日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭审理，并于2019年9月5日公开开庭进行了审理。原告万华控股公司的委托诉讼代理人梁冬辉、马骎，被告日灿万华公司的委托诉讼代理人徐伟红到庭参加诉讼。2019年12月6日，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 原告万华控股公司起诉称：2018年3月27日，出借人浙江维艺实业股份有限公司（以下简称维艺公司）与借款人日灿万华公司、担保人万华控股公司、刘海、石瑛签署了《借款协议》，约定由维艺公司向日灿万华公司提供6000万元人民币借款，借款期限1000万元部分自2018年3月27日起至2018年4月20日止，5000万元部分自2018年3月27日起至2018年5月31日止，借款利率为月利率1%，由万华控股公司、刘海、石瑛提供连带责任担保。借款到期后，因日灿万华公司未向维艺公司归还全部借款及利息，万华控股公司于2019年1月18日向维艺公司代为偿还借款500万元，2019年2月28日代为偿还借款500万元，2019年3月1日代为偿还借款500万元，2019年4月2日代为偿还借款2000万元，2019年5月28日代为偿还借款10578630.14元，于2019年6月28日向维艺公司代偿利息及律师代理费等1949666.67元。综上，万华控股公司认为，因日灿万华公司未向维艺公司偿还借款及利息，致使万华控股公司作为保证人向维艺公司代为支付借款及利息共计47528296.81元。故万华控股公司诉至法院，请求判令：一、日灿万华公司偿还由万华控股公司代为支付的借款及利息45578630.14元；二、日灿万华公司承担万华控股公司支出的保全担保费用45578.63元；三、本案案件受理费、财产保全申请由日灿万华公司承担。诉讼中，万华控股公司变更第一项诉讼请求为：日灿万华公司偿还由万华控股公司代为支付的借款及利息47528296.81元。 原告万华控股公司为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1.《借款协议》一份，用以证明2018年3月27日，出借人维艺公司与借款人日灿万华公司、担保人万华控股公司、刘海、石瑛签署了《借款协议》，约定由维艺公司向日灿万华公司提供6000万元人民币借款，由万华控股公司、刘海、石瑛提供连带责任担保的事实； 2.转账凭证十份，用以证明万华控股公司于2019年1月18日向维艺公司代为偿还借款500万元、2019年2月28日代为偿还借款500万元、2019年3月1日代为偿还借款500万元、2019年4月2日代为偿还借款2000万元、2019年5月28日代为偿还借款及利息10578630.14元、2019年6月28日代为偿还借款利息及律师费等1949666.67元的事实； 3.（2019）浙0603民初3167号民事调解书一份，用以证明因借款人日灿万华公司未归还借款，出借人维艺公司通过诉讼追究万华控股公司的担保责任，并形成调解书的事实； 4.《说明》一份，用以证明维艺公司确认已经收到万华公司支付的代偿款本金、利息及是实现债权费用的事实。 被告日灿万华公司答辩称：一、向维艺公司借款的实际借款人和款项使用人不是日灿万华公司，而是万华控股公司。维艺公司原系杭州杭氧股份有限公司（以下简称杭氧公司）股东，2017年万华控股公司法定代表人刘海找日灿万华公司另一股东杭州日灿投资集团有限公司（以下简称日灿投资公司）股东石瑛商议就收购杭氧公司的全部股权及文创园等项目展开合作。后双方成立日灿万华公司，万华控股公司占比35%。在与维艺公司收购股权的过程中，万华控股公司向维艺公司借款，但由于维艺公司对万华控股公司不信任，且杭氧公司收购的主体是日灿万华公司，因此维艺公司要求日灿万华公司作为名义借款人，万华控股公司及刘海、石瑛作为担保人。这是借款的由来及借款人主体身份的原因。而案涉6000万元借款进了日灿万华公司账户后，当天就转了2500万元给万华控股公司，另外款项分别用于净化公司、亨达公司及杭氧公司。在石瑛与刘海的聊天记录里也能反应出，石瑛多次要求万华控股公司的法定代表人刘海准备款项还给小徐总，而小徐总就是维艺公司的负责人。另外，在2019年4月29日达成《民事调解书》后，万华控股公司还向维艺公司另外提供了书面还款担保，分别是杭州杭氧房地产开发有限公司及杭州万华国际酒店有限公司，这些都能佐证本案实际的借款人及使用人是万华控股公司。二、考虑到日灿万华公司另案已起诉万华控股公司，因此日灿万华公司对借款中的3500万元予以认可，但另外2500万元的还款本息应由万华控股公司承担。2018年3月28日，维艺公司向日灿万华公司转入6000万元，当天就转至万华控股公司2500万元。根据万华控股公司提供的证据《借款协议》第二条借款期限的约定，1000万元借款期限为自2018年3月27日至2018年4月20日。在收到日灿万华公司2500万元后，于2018年4月20日，万华控股公司向日灿万华公司转账1000万元，备注“退3月28日往来款”。随后，日灿万华公司立即将该1000万元转至维艺公司账户，备注为“偿还借款”。因此，截止2018年4月20日，万华控股公司尚欠维艺公司借款本金1500万元及利息，考虑到日灿万华公司转至维艺公司的1000万元被维艺公司计算至股权收购款中（日灿万华公司系股权收购的实际主体及权利人），因此，日灿万华公司尚欠维艺公司借款本金为4500万元。三、万华控股公司支付给维艺公司的本金1500万元及利息4379947元系偿还其公司借款，在调解书确定的律师费、诉讼费、担保公司费用亦应由万华控股公司按比例承担。万华控股公司共向维艺公司支付了47528296.81元（以实际转账记录为准），但其中本金1500万元?利息4379947元系支付其公司欠维艺公司的债务，另律师费、担保公司费用、诉讼费用、保全费等均应按比例承担。因此，其中支付的19702312.5元应系其公司自身的债务，不应向日灿万华公司追偿。四、由于万华控股公司尚欠日灿万华公司借款本金47556100.83元及其他债务，日灿万华公司要求本案中余款主张进行债务抵销。本案诉讼主体具有特殊性，万华控股公司系日灿万华公司股东。日灿万华公司投资的项目包括杭氧公司、亨达公司及万华武林等，这些项目或公司都与万华控股公司有着关联。根据日灿万华公司委托相关公司进行的审计，单就日灿万华公司与万华控股公司账户上往来，截止目前万华控股公司尚欠日灿万华公司本金47556100.83元、利息11266018.57元。另外，在万华武林房产及亨达公司的股权上，万华控股公司均已提起了诉讼。根据合同法的相关规定，日灿万华公司与万华控股公司之间互负到期债务的，且债务标的种类和性质相同，日灿万华公司有权主张抵销。因此，日灿万华公司无需偿还万华控股公司任何款项。综上，作为款项的实际使用者和借款人，作为日灿万华公司的股东，在欠付公司款项的情况下，万华控股公司无权要求日灿万华公司偿还款项。故请求驳回万华控股公司的诉讼请求。 被告日灿万华公司为证明其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1.2018年3月28日银行转账回单一份，用以证明案涉6000万元借款中2500万元直接由万华控股公司使用的事实； 2.日灿万华公司章程一份； 3.银行流水一份； 证据2、3共同用以证明万华控股公司系日灿万华公司股东，在名义上出资6000万元后通过杭州万华实业有限公司（以下简称万华实业公司）抽逃4700万元的事实； 4.（2019）浙01民初1101号民事起诉状、案件受理通知书各一份，用以证明双方之间有其他债权债务，日灿万华公司不欠万华控股公司款项，相反万华控股公司欠日灿万华公司款项的事实； 5.双方款项往来明细表二份； 6.银行回单二十五份； 7.情况说明一份； 证据5-7共同用以证明除了出资及（2019）浙01民初1101号案件债权外，万华控股公司账上尚欠日灿万华公司41288797.33元，具体以审计结果为参考，目前计算的欠款本金为47556100.83元的事实； 8.银行业务回单一份，用以证明万华控股公司已归还日灿万华公司1000万元借款的事实； 9.民事起诉状、证据清单各一份，用以证明万华控股公司作为日灿万华公司股东，尚欠日灿万华公司借款本金47556100.83元及利息，目前日灿万华公司已提起诉讼的事实； 10.日灿万华公司借款利息结算单一份； 11.工商银行业务回单三份； 证据10、11共同用以证明万华控股公司应按未还款比例承担借款利息及还款本金的事实； 12.通话录音一份，用以证明刘海系万华控股公司法定代表人，与日灿万华公司董事石瑛电话里明确提到要还款给维艺公司的事实。 原告万华控股公司提交的证据，被告日灿万华公司质证如下：证据1，真实性无异议，证明对象有异议，借款人为万华控股公司；证据2，真实性无异议，关联性、证明对象有异议，不足以证明系归还案涉借款协议及调解书项下的款项，且实际借款人为万华控股公司，万华控股公司的行为不是代偿行为；证据3，真实性无异议，关联性有异议，实际借款人为万华控股公司而非日灿万华公司；证据4，形式真实性无异议，2019年6月28日之前收取款项的真实性、合法性无异议，其他与本案无关，关联性有异议，其中2500万元实际借款人及使用人为万华控股公司。 被告日灿万华公司提供的证据，原告万华控股公司质证如下：证据1，真实性无异议，关联性、证明对象有异议，双方之间有大量合作、业务及资金往来，该笔款项转账与本案无关；证据2、3，真实性无异议，关联性和证明目的有异议；证据4，真实性无异议，关联性、证明对象有异议；证据5，系日灿万华公司单方面制作，对三性均有异议；证据6、7，真实性无异议，关联性有异议，仅为双方部分资金往来，不能证明日灿万华公司的待证事实；证据8，真实性无异议，关联性有异议，与本案无关；证据9，形式真实性无异议，关联性、证明对象有异议；证据10、11，真实性无异议，证明对象有异议；证据12，真实性无异议，但不能证明日灿万华公司的待证事实，录音发生时间为2018年8月27日，此时刘海为日灿万华公司法定代表人，刘海与日灿万华公司董事石瑛商议归还小徐总借款事宜正是基于其日灿万华公司法定代表人身份。 本院对原告万华控股公司、被告日灿万华公司提供的证据认证如下：万华控股公司提供的证据1-4，日灿万华公司对真实性无异议，且能证明本案相关事实，本院均予以认定。日灿万华公司提供的证据1-4、6-12，万华控股公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认，证据5，万华控股公司对三性均有异议，本院不予认定。 本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定如下事实： 2018年3月27日，维艺公司为出借方即甲方、日灿万华公司为借款方即乙方、万华控股公司、“刘海”、“石瑛”为担保方即丙方签订《借款协议》一份，主要约定：甲方出借给乙方人民币陆仟万元整；1000万元借款期限自2018年3月27日起至2018年4月20日止，5000万元借款期限自2018年3月27日起至2018年5月31日止，如实际放款日与该日期不符，以实际借款日期为准；借款期限届满到期一次性还清；借款利率为月利率1%，按月收息，利随本清，利息汇入甲方指定账户；本协议项下借款的担保方式为丙方承担连带责任的保证担保；保证担保的范围包括本协议项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用；若乙方未能按本协议约定按时足额支付本金及利息，乙方需每日按未付金额的万分之五支付逾期付违约金。 庭审中，日灿万华公司认可于2018年3月28日收到维艺公司1000万元和5000万元款项。同日，日灿万华公司向万华控股公司转账2500万元，款项性质为往来款。 2019年1月18日，万华控股公司向维艺公司转账500万元，款项备注为“代日灿万华向浙江维艺实业股份有限公司借款担保”；2019年2月28日，万华控股公司向维艺公司转账500万元，款项备注为“代日灿万华向浙江维艺实业股份有限公司借款担保”；2019年3月1日，万华控股公司向维艺公司转账500万元，款项备注为“代日灿万华向浙江维艺实业股份有限公司借款担保”；2019年4月2日，万华控股公司分两笔向维艺公司转账各1000万元，款项备注为“代日灿万华向浙江维艺实业股份有限公司借款担保”。 2019年3月19日，维艺公司以日灿万华公司、万华控股公司、刘海为被告向绍兴市柯桥区人民法院提起诉讼，案号为（2019）浙0603民初3167号，在该案中维艺公司诉称“借款期满后，日灿万华公司未按约全部归还本息，万华控股公司、刘海也未全部履行相应的担保责任，截止起诉日，日灿万华公司通过自己及万华控股公司支付了本金及利息20618612.49元，尚欠借款本金5000万元及利息31116387.51元……2019年4月2日，万华控股公司代日灿万华公司归还借款本金2000万元，维艺公司起诉要求1.日灿万华公司归还借款本金3000万元、自2019年2月1日起至2019年4月2日止的利息1111666.67元，并支付上述借款本金自2019年4月3日起至实际款清之日止按月利率1%计算的利息；2.日灿万华公司归还截止2019年1月31日的利息3116387.51元；3.日灿万华公司支付维艺公司实现债权的费用60万元、财产保全担保费38000元；4.万华控股公司、刘海对日灿万华公司的上述第一、三项债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由各被告承担。” 2019年4月29日，绍兴市柯桥区人民法院作出（2019）浙0603民初3167号民事调解书，载明“本案在审理过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、被告杭州日灿万华实业有限公司应归还给原告浙江维艺实业股份有限公司借款本金3000万元、自2019年2月1日至2019年4月2日止的利息1111666.67元，款于2019年5月31日前归还本金1000万元、2019年6月30日前归还利息1111666.67元，2019年9月30日前归还本金2000万元，并支付剩余借款本金自2019年4月2日起至实际款清之日止按月利率1%计算的利息，利息于每月月底前支付，利随本清；二、被告杭州日灿万华实业有限公司应归还给原告浙江维艺实业股份有限公司截止2019年1月31日的利息3116387.51元，款于2019年6月30日前付清；三、被告杭州日灿万华实业有限公司应赔偿给原告浙江维艺实业股份有限公司律师费60万元、财产保全担保费38000元，合计638000元，款于2019年6月30日前付清；四、若被告杭州日灿万华实业有限公司逾期支付上述第一、二、三项中任意一项付款义务，原告可就未到期债权一并提前执行，且被告杭州日灿万华实业有限公司应另行支付给原告上述第一项债务中尚欠借款本金自逾期之日起至实际款清之日止按月利率1%计算的违约金；五、被告杭州万华控股集团有限公司、刘海对被告杭州日灿万华实业有限公司的上述第一、三、四项债务承担连带清偿责任；六、原告浙江维艺实业股份有限公司自愿放弃其他诉讼请求。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。案件受理费216130元，减半收取计108065元，财产保全申请费5000元，合计113065元，由被告杭州日灿万华实业有限公司、杭州万华控股集团有限公司负担，被告杭州日灿万华实业有限公司、杭州万华控股集团有限公司应负担部分限于2019年5月15日前向本院缴纳。” 2019年5月28日，万华控股公司向维艺公司转账1000万元，款项备注为“代日灿万华向浙江维艺实业股份有限公司借款担保”；2019年5月28日，万华控股公司向维艺公司转账578630.14元，款项备注为“代日灿万华向浙江维艺实业借款担保利息”；2019年6月28日，万华控股公司分别向维艺公司转账20万元、1111666.67元、638000元，前两笔款项备注为利息，后一笔款项备注为财产保全费3.8万元、律师费60万元。 以上万华控股公司向维艺公司转账合计47528296.81元。 2019年10月31日，维艺公司向万华控股公司出具《说明》一份，载明：就本公司与借款人日灿万华公司间的6000万元借款，截至本说明出具之日，担保人万华控股公司已向本公司代偿借款本金及利息合计67590296.81元。（其中2019年1月18日代偿500万元，2019年2月28日代偿500万元，2019年3月1日代偿500万元，2019年4月2日代偿2000万元，2019年5月28日代偿10578630.14元，2019年6月28日1311666.67元，2019年7月31日20万元，2019年8月30日20万元，2019年9月29日600万元，2019年9月30日320万元，2019年10月8日100万元，2019年10月28日500万元，2019年10月30日510万元）。另外2019年6月28日收到万华控股公司赔偿的律师费60万元及财产保全担保费38000元。特此说明。 另认定，日灿万华公司股东为日灿投资公司与万华控股公司，持股比例分别为65%、35%。 日灿万华公司与万华控股公司之间存在大量款项往来。庭审中，日灿万华公司共提交二十五份打款凭证，款项发生在2017年11月10日至2018年11月6日期间，金额合计74895464元。其中25686269元备注为借款，其余大部分备注为往来款。日灿万华公司主张万华控股公司自2017年8月31日至2018年7月16日向其转账合计62206666.67元。 2019年7月4日，天健会计师事务所（特殊普通合伙）出具《情况说明》，载明：日灿万华公司于2019年6月19日委托我司对其与万华控股公司、万华实业公司等所有账户明细、转账现金往来等进行专项审计，但由于款项往来众多、资料不齐全等原因，审计工作尚在进行中。 2019年9月5日，日灿万华公司以陈扬、刘海、万华控股公司为被告向本院提起民间借贷纠纷之诉，请求三被告共同返还借款本金47556100.83元并支付利息等。日灿万华公司在该案民事起诉状中陈述“2017年11月10日至2018年11月6日期间，日灿万华公司分26笔共计向万华控股公司支付了78495464元，均为上述《借款保证合同》项下的借款。2017年11月10日至2018年7月16日期间，万华控股公司分13笔共计向日灿万华公司支付的37206666.67元，可嗣后视为对上述《借款保证合同》项下的还款”。 再认定，2018年8月27日，时任日灿万华公司法定代表人刘海与日灿万华公司董事石瑛进行通过，通话录音中刘海称“小徐总这里利息付掉一点，你这里比如说能够给我多少，我想我是不是把这个下城法院这里事情先去弄掉他”；石瑛称“小徐总那里利息是多少钱啊”；刘海称“我不知道”；石瑛称“那你跟小徐总通个电话，现在回来就是400来万，付掉小徐总的利息以外，剩下的你付银行也不够的，不要说我这里，这也是个问题”……石瑛称“小徐总呢本金给还不了，和他商量商量把利息给付掉，到下个月再考虑和他商量商量，我这边呢，没有多，有少，我也给他一点，把他稳住，你也一分钱也没有给他的话，我也是难受死了”。 日灿万华公司于2018年8月31日向维艺公司转账3566112.48元，款项备注为“代万华控股支付利息及滞纳金”；于2018年9月30日向徐阿毅转账200万元，款项备注为“代杭州万华控股集团有限公司付利息”；于2018年12月7日向维艺公司转账300万元，款项备注为“代万华控股还借款”。 本院认为：已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿。万华控股公司作为日灿万华公司向维艺公司借款的连带责任保证人，代日灿万华公司向维艺公司归还借款本金、利息、支付律师代理费、财产保全申请费等合计47528296.81元后有权向日灿万华公司进行追偿。日灿万华公司辩称案涉借款的实际借款人为万华控股公司，但并未提交相应证据加以证明，而万华控股公司提供的《借款协议》明确载明借款人为日灿万华公司，相关民事调解书也明确还款义务人为日灿万华公司，万华控股公司对日灿万华公司的债务承担连带清偿责任，故日灿万华公司该抗辩意见理由不成立，本院不予采纳。日灿万华公司辩称借款当天将2500万元转账给万华控股公司，该部分应当由万华控股公司向维艺公司进行偿还，对此，本院认为，日灿万华公司向万华控股公司转账2500万元备注款项性质为往来款，鉴于万华控股公司与日灿万华公司之间存在大量款项往来，不足以认定该笔款项的借款人为万华控股公司，日灿万华公司关于该笔款项由万华控股公司直接向维艺公司偿还的抗辩意见理由不成立，本院不予采纳。日灿万华公司辩称万华控股公司尚欠其本金及利息，双方互负到期债务，应当予以抵销，但因日灿万华公司已就前述款项向本院另案提起诉讼，故对其抵销的主张本院不予支持。 因万华控股公司并未提交证据证明其因本案诉讼支出保全担保费，且双方也未约定保全担保费用的承担，故万华控股公司要求日灿万华公司承担保全担保费用的请求于法无据，本院不予支持。 另，诉讼中，日灿万华公司以该公司董事因王小敏被敲诈勒索一案被刑事拘留，杭州市公安局江干区分局经济犯罪侦查大队就日灿万华公司被合同诈骗一案已经立案受理为由申请本案中止审理，但未能举证证明本案与前述案件存在关联，其中止申请缺乏依据，故本院不予准许。 综上，原告万华控股公司诉讼请求的合理部分，本院予以支持，其余部分予以驳回。被告日灿万华公司的抗辩意见，理由不成立，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国担保法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州日灿万华实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州万华控股集团有限公司代偿款47528296.81元； 二、驳回原告杭州万华控股集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费279669元，由原告杭州万华控股集团有限公司负担268元，由被告杭州日灿万华实业有限公司负担279401元；财产保全申请费5000元，由被告杭州日灿万华实业有限公司负担。 原告杭州万华控股集团有限公司于本判决生效后十五日内向本院申请退费；被告杭州日灿万华实业有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  郁军伟 人民陪审员  杨仁洪 人民陪审员  周燕萍 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  陈斯敏