广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂03民终3189号 上诉人（原审原告）：韦俊规，男，1970年9月8日出生，壮族，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。 委托诉讼代理人：李加辉，广西铁痕律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：恭城县开元多孔砖厂，住所地广西壮族自治区恭城瑶族自治县恭城镇燕兴路。 法定代表人：蒋锦辉，该厂总经理。 委托诉讼代理人：李香财，男，该厂职员。 被上诉人（原审被告）：李顺田，男，1967年5月5日出生，壮族，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。 上诉人韦俊规、恭城县开元多孔砖厂（以下简称开元砖厂）因与被上诉人李顺田生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2019）桂0332民初156号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韦俊规及其委托诉讼代理人李加辉，上诉人开元砖厂的委托诉讼代理人李香财，被上诉人李顺田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韦俊规上诉请求：1、撤销一审判决，改判开元砖厂支付为俊规伤残赔偿金61004元，并支付各项合计费用129664.09元；2、本案一、二审诉讼费由开元砖厂承担。事实和理由：一审法院未查明韦俊规居住地为城镇的事实。一、韦俊规于2012年4月办理了自建房屋地为宜州市庆远镇万红路泰富现代城南安置区G栋8号的不动产权证，韦俊规一直居住在自建房屋，使用电费从2012年至今，二审法院应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金61004元。二、韦俊规自2009年以来一直在桂林砖厂工作，收入在每月工资为4000元至6000元，应当依照城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金。 开元砖厂辩称：答辩意见与上诉理由一致。 李顺田述称：应按城镇标准计算韦俊规的伤残赔偿金。 开元砖厂上诉请求：一、撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回韦俊规要求开元砖厂赔偿损失的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由韦俊规、李顺田承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。一审判决未经劳动仲裁以判决的形式确认开元砖厂是韦俊规的用工主体，实际确认开元砖厂与韦俊规存在劳动关系，应当以劳动仲裁为前置程序。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条错误，该条已被最高院法办（2011）442号《关于印发的通知》中“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定取代。2、适用《侵权责任法》第六条错误，本案没有证据证实上诉人存在过错。3、适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》错误，一审判决确认开元砖厂应承担用工主体责任，就应当按劳动法的相关规定确认“工伤损失”。三、开元砖厂与韦俊规不存在劳动关系。开元砖厂并没有雇请韦俊规务工，也不认识或发放工资给韦俊规。四、开元砖厂不应承担韦俊规的损失。1、开元砖厂与李顺田属加工承揽关系，即使韦俊规受伤，其损失应由李顺田承担。2、韦俊规自己存在不尽注意义务的重大过错，造成自身受伤，也应承担相应责任。 韦俊规辩称：请求支持韦俊规的上诉请求，驳回开元砖厂的上诉。 李顺田述称：请求支持韦俊规的上诉请求，驳回开元砖厂的上诉。 韦俊规向一审法院起诉请求：1、判令被告开元砖厂赔偿原告的损失共计151804.45元。赔偿项目与计算标准：伤残赔偿金61004元（30502元／年×20年×10%）、误工费21000元（3500元／月×6个月）、护理费9000元（150元／天×60天）、住院伙食补助费3900元（100元／天×39天）、营养费9000元（100元／天×90天）、医药费27900.45元（其中桂林一八一医院14919.95元，恭城中医院12980.50元）、精神抚慰金20000元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2018年3月11日经人介绍到被告开元砖厂制粉工段上班，属制粉工，月工资3500元，2018年5月9日上午7点多，因看到机器皮带不转，需要调整和排除故障，原告进行处理，因为机器开关失灵，导致原告右脚被皮带小轮子压过受伤，当天被送往中国人民解放军第一八一中心医院治疗，5月22日出院，共住院13天，出院证载明：1、右足踇趾近节趾骨开放性粉碎性骨折；2、右足第2趾不全离断伤；3、右足第3趾软组织挫裂伤并组织缺损。出院医嘱为：全休3个月，加强营养等事项。由于伤情未见好转，2018年11月2日再次在恭城县中医医院住院治疗，2018年11月28日出院。诊断为：1、右踇趾骨髓炎；2、右踇趾近节趾骨陈旧性骨折。出院医嘱及注意事项：注意休息，增强营养等事项，住院期间陪护1人。在治疗期间，原告在恭城瑶族自治县人民医院、广西壮族自治区南溪山医院、河池市第一人民医院等医院进行诊疗并拿了部分药品。事后原告向桂林市华源司法鉴定所申请伤残程度及误工期、营养期、护理期鉴定，结论为：1、被鉴定人韦俊规人体损伤致残程度属十级伤残；2、被鉴定人韦俊规人身损害误工期为180日、护理期为60日、营养期为90日。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、被告开元砖厂与原告是否存在劳动关系，被告开元砖厂与被告李顺田属什么关系，被告李顺田是否承担赔偿责任；2、原告的经济损失具体多少，应如何计赔？ 关于焦点1，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号]第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”具备用工主体资格的被告开元砖厂将制坯砖项目承包给无具备用工主体资格的被告李顺田经营，被告李顺田招收原告韦俊规进厂，在工作时原告韦俊规受伤，对此被告开元砖厂应承担主体责任，即赔偿责任。被告李顺田不承担赔偿责任。 关于焦点2，该院综合全案证据，根据《最高人民 法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并根据原告的诉请参照2018年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》之规定，确认原告的各项经济损失如下：1、医疗费，结合原告提供的医疗费发票，该院确定为27554.09元（其中中国人民解放军第一八一中心医院住院费用13155.03元、恭城县中医医院住院费用11415.82元，原告在其他医院治疗费用2983.24元），原告该主张之超出部分，该院不予支持；2、伤残赔偿金，原告属农村居民，按农村居民人均可支配收入标准来计算伤残赔偿金，该院认定原告伤残赔偿金为22650元（11325元／年×20年×10％），原告该主张之超出部分，该院不予支持；3、营养费，原告提出每天100元过高，根据本地的实际生活水平，可考虑每天50元，经鉴定营养期为90日，该院认定原告的营养费为4500元（50元／天×90天），原告该主张之超出部分，该院不予支持；4、误工费，原告在厂的月收入为3500元，经鉴定误工期为180日，故误工费为21000元（3500元／月×180天÷30天）；5、护理费，根据“居民、修理和其他服务业”的标准，护理期60天，故护理费为8406元（140.10元／天×60天），原告该主张之超出部分，该院不予支持；6、住院伙食补助费，原告共住院39天，故该项费用为3900元（100元／天×39天），原告该项主张符合相关规定，该院予以确认；7、精神损害抚慰金，原告韦俊规人体损伤程度属十级伤残，结合本地的实际生活水平，该院酌情支持原告精神损害抚慰金2000元，原告该主张之超出部分，该院不予支持；8、鉴定费，因原告申请伤残程度及误工期、营养期、护理期鉴定所支出，该院支持原告的该项主张，即1300元。上述各项损失合计为91310.09元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条以及参照2018年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》之规定，判决：被告恭城县开元多孔砖厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告韦俊规各项经济损失91310.09元。本案受理费3336元，被告恭城县开元多孔砖厂负担2002元，由原告韦俊规负担1334元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因本案应适用仲裁前置程序，故韦俊规提供的欲证明其为城镇居民的证据，涉及到具体赔偿的实体审理问题，本院不予审查。开元砖厂提供的恭城瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会恭劳人仲字【2019】24号仲裁裁决书，真实、合法，与本案有关，本院予以采纳。 本院审理查明，韦俊规已向恭城瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认其与开元砖厂从2018年3月至2019年1月具有劳动关系。 本院认为：《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”据此，韦俊规与开元砖厂是否存在劳动关系，开元砖厂是否应作为用人单位对韦俊规承担责任，应由当事人申请仲裁，对仲裁不服再向人民法院提起诉讼。事实上，韦俊规已向恭城瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认其与开元砖厂2018年3月至2019年1月具有劳动关系。据此，在韦俊规与开元砖厂劳动争议纠纷尚未审结的情况下，韦俊规径直向法院提起本案诉讼，违反了上述劳动争议应先通过仲裁前置程序再向法院诉讼的法律规定，韦俊规的起诉不符合法院受理的条件，应驳回韦俊规的起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2019）桂0332民初156号民事判决； 二、驳回韦俊规的起诉。 一审案件受理费3336元，由一审法院退还上诉人韦俊规；上诉人韦俊规预交的二审案件受理费2893元、上诉人恭城县开元多孔砖厂预交的二审案件受理费2083元由本院予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王裕松 审 判 员 邹国良 审 判 员 李 艳 二〇一九年十一月十九日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 肖 叶