贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终6375号上诉人（原审被告）：贵州麒鑫房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路139号兰馨桂馥花园20栋。法定代表人：郭福兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄勇，男，1982年6月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：邓永莲，女，1983年1月13日出生，汉族，住贵州省息烽县。被上诉人（原审原告）：吴宪军，男，1978年3月10日出生，汉族，住贵州省息烽县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄平忠，贵州听策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州众横城房地产顾问有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园项目R-1区第1（贵阳都会）栋1单元26层19号房。法定代表人：吴万彬，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曹瑞，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：鲍晓燕，国浩律师（贵阳）事务所律师。上诉人贵州麒鑫房地产开发有限责任公司（以下简称麒鑫房开公司）因与被上诉人邓永莲、吴宪军，贵州众横城房地产顾问有限公司（以下简称众横城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。麒鑫房开公司上诉请求：1．撤销原判、发回重审；2．上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审遗漏重要当事人，贵州伟庭房地产开发有限公司是上诉人唯一签订合同制定的销售公司，上诉人从未与众横城公司签订过销售合同，也未委托其代理销售，贵州伟庭房地产开发有限公司从上诉人处支取大额代理销售提成，若无其参与诉讼，退房判决实难履行；2、上诉人与贵州伟庭房地产开发有限公司签订的销售合同明确约定，商品房的现房许可证正在办理过程中，但依据本案查明事实却是未告知买受人真实情况，该错误后果应由其承担，上诉人未故意隐瞒和欺诈被上诉人。邓永莲、吴宪军辩称，1、涉案合同是上诉人与邓永莲、吴宪军签订，收取购房款和团购费的是上诉人和众横城公司收取，故贵州伟庭房地产开发有限公司并不是本案当事人，如果上诉人和贵州伟庭房地产开发有限公司有另案关系，可以另案主张，上诉人的诉请无事实和法律依据，一审判决正确，请求维持。众横城公司辩称，众横城公司是接受贵州伟庭房地产开发有限公司委托销售涉案房屋收取团购费，虽然一审众横城公司员工认可团购费，但在二审我方认为团购费不应该退还，若要退还也应当由贵州伟庭房地产开发有限公司退还。邓永莲、吴宪军向一审法院起诉请求：1．确认原告与被告麒鑫房开公司于2017年9月5日签订《商品房买卖合同》（合同编号2017-1103）无效；2．判令两被告返还原告已付首期款、团购费等购房款共计139,426元及利息（利息以139,426元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2017年9月5日起计算至被告实际返还全部款项之日止，利息暂计算至起诉之日为3,000元）；3．判令两被告连带赔偿原告27,885元；4．本案诉讼费、保全费、担保费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实，认定2017年9月5日，原告吴宪军、邓永莲与被告麒鑫房开公司签订《商品房买卖合同》（合同编号2017-1103），约定“出卖人以出让方式取得位于花溪区××中路东侧明珠大道南侧、编号××（××）026的地块的土地使用权……出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【现定名】［【暂定名】花溪新时代·麒鑫商业广场，买受人购买号房屋，建筑面积12.44平方米，商品房单价为每平方米16,834.89元，买受人支付总房款50%首期款金额为109,426元整，尾款金额100,000元整办理按揭贷款。合同签订当日，原告向被告麒鑫房开公司分两次支付房款共计109,426元，向被告众横城公司支付团购费30,000元，两被告对上述三笔款项均出具了相应收据。另查，麒鑫房开公司尚未取得上述出售房屋的商品房预售许可证。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”之规定，被告麒鑫房开公司与原告签订《商品房买卖合同》，由于其对出售房屋尚未取得商品房预售许可证明，因此，双方签订的合同应当认定无效，故对原告第一项诉请确认合同无效，一审法院依法予以支持。根据前述司法解释第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”之规定，被告麒鑫房开公司隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实的行为导致合同无效，其行为存在过错，原告可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失。原告支付被告麒鑫房开公司的购房款为109,426元，支付被告众横城公司团购费30,000元，团购费30,000元非购房款，故对原告主张被告麒鑫房开公司退还购房款、团购费等共计139,426元，一审法院依法予以支持109,426元，被告众横城公司并非合同签订方及房款实际收款方，众横城公司不应连带承担房款的责任，但团购费应当由实际收取款项的被告众横城公司退还给原告。对原告主张的资金占用费损失，一审法院依法认定从被告麒鑫房开公司占有原告资金即原告交付购房款2017年9月5日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至返还款项之日止。对原告请求被告承担已付购房款、团购费等总金额的20%金额的赔偿责任的请求。一审法院认为，结合本案实际及原告实际损失，一审法院酌定由被告承担原告支付购房款109,426元的10%赔偿责任即10,942.6元。原告主张的担保费，保全责任险并非担保的唯一方式，不是本案纠纷产生必然发生的费用，故一审法院不予支持。被告麒鑫房开公司经一审法院合法传唤未到庭，视其放弃举证、质证的权利，由其自行承担相应的法律后果，不影响一审法院依据已查明的事实作出裁决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告吴宪军、邓永莲与被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于2017年9月5日签订《商品房买卖合同》（合同编号：2017-1103）无效；二、被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告吴宪军、邓永莲购房首付款109,426元及支付资金占用费（资金占用费从2017年9月5日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至返还款项之日止）；三、被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴宪军、邓永莲人民币10,942.6元；四、被告贵州众横城房地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告吴宪军、邓永莲团购费30,000元；五、驳回原告吴宪军、邓永莲的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,853元（已减半收取）和保全费1,270元，由被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司负担2,572元，贵州众横城房地产顾问有限公司负担551元。二审期间，上诉人提交其与贵州伟庭房地产开发有限公司的《独家代理销售合同》、《商品房预售许可证》，证明遗漏贵州伟庭房地产开发有限公司为当事人，且我方不存在隐瞒与欺诈，如果有隐瞒和欺诈也是由贵州伟庭房地产开发有限公司承担。吴宪军、邓永莲质证称，我方不是合同相对人，对真实性无法核实，达不到证明目的，对《商品房预售许可证》的取得时间是2019年6月27日，在我方一审起诉之后，且房屋现不符合交房条件，根据法律确定双方买卖合同无效符合法律规定。众横城公司质证称，对《独家代理销售合同》认可，证明了贵州伟庭房地产开发有限公司委托众横城公司销售涉案项目有相应的权限，足以证明我公司接受贵州伟庭房地产开发有限公司销售涉案项目，对《商品房预售许可证》认可。另查明，2019年6月27日，麒鑫房开公司取得案涉项目B-2#至B-4#楼栋《商品房预售许可证》。2019年7月17日，麒鑫房开公司取得案涉项目A-1#至A-5#、B-1#，B栋《商品房预售许可证》。本案二审查明的其余事实与一审认定一致。本案事实，有当事人陈述、《商品房买卖合同》、收据、《独家销售代理合同》、贵阳市花溪区住房和城乡建设局出具的《情况说明》、《众横城居间服务协议》等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，国家对商品房预售行为实行行政许可制度，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。麒鑫房开公司在本案一审起诉以后方取得案涉项目《商品房预售许可证》，而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，故一审法院认定案涉《商品房买卖合同》无效并无不妥，本院予以确认。关于伟庭公司是否需要追加为本案当事人的问题，鉴于被上诉人吴宪军、邓永莲的团购费系众横城公司直接收取，并非伟庭公司收取，伟庭公司并非本案必须参加诉讼的当事人，且购房款与团购费系麒鑫房开公司、众横城公司分别收取，麒鑫房开公司上诉主张一审遗漏重要当事人的理由不能成立，本院不予支持。如果麒鑫房开公司、众横城公司与伟庭公司之间存在其他法律关系，可另行处理。至于众横城公司辩称买卖合同无效并不导致《居间服务协议》无效、购房人应向伟庭公司主张退还团购费等问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，不属于本案二审审理范围。综上所述，上诉人麒鑫房开公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用3,768元，由贵州麒鑫房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 妍审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇一九年十二月十六日书记员 王 飘