湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终959号上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司襄阳中心支公司，住所地湖北省襄阳市樊城区新华路6号金鹰大厦3楼。负责人：陈鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：裴本发，男，1950年4月9日出生，汉族，住湖北省随县。委托诉讼代理人：胡卫明，随县洪山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘德军，男，1978年8月6日出生，汉族，住湖北省随县。上诉人都邦财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称都邦财保襄阳公司）因与被上诉人裴本发、刘德军机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。都邦财保襄阳公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由裴本发、刘德军负担。事实和理由：一、裴本发为农业户口，仅提供社区居住证明，未提供相应的水电费缴费凭证，不能证明其居住在城镇。裴本发提供的营业执照上的法定代表人系其子，仅凭该营业执照认定裴本发收入来源于城镇证据不足。应按照农村标准计算裴本发的残疾赔偿金。二、裴本发已满68岁，已达法定退休年龄，其提供的营业执照上法定代表人系其子，仅凭营业执照不能证明裴本发存在误工损失，一审认定裴本发误工损失为10000元证据不足。三、鉴定机构建议的后续治疗费过高，应以后期实际支出为准，不宜在本案中一并处理，只能待实际发生后另行通过合法途径解决。四、本案中医疗机构出具的医嘱和诊断书中没有相关医嘱证明出院后需要相应的护理，一审法院计算院外护理没有法律依据。五、鉴定费属于间接损失，按照保险合同约定间接损失不属于商业保险责任范围，一审法院判决都邦财保襄阳公司承担鉴定费适用法律错误。裴本发辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。裴本发一审提供了社区证明、房产证，可证明裴本发居住在城镇。裴本发没有从事农业生产，主要靠在随县雅美洁劳务服务有限公司从事杂工以及子女赡养为生，收入来源于城镇。误工费是否减少，以是否具有劳动能力为依据，都邦财保襄阳公司未提供证据证明裴本发丧失劳动能力，一审法院酌定裴本发误工费10000元合情合理合法。鉴定费是为了查明裴本发经济损失所必须产生的费用，应由都邦财保襄阳公司承担。刘德军未予答辩。裴本发向一审法院起诉请求：1.判令刘德军、都邦财保襄阳公司赔偿裴本发的经济损失151861.65元；2.案件受理费由刘德军、都邦财保襄阳公司负担。一审法院认定事实：2018年4月27日，裴本发驾驶两轮摩托车，沿216省道由随县洪山镇新阳往洪山镇区方向行驶，19时05分许，当车行至92KM+400M处时，与刘德军停在路边号牌为鄂Ｓ×××××轻型普通货车发生碰撞，造成裴本发受伤、两车受损的交通事故。2018年4月29日，随县公安局交通警察大队作出第20182066号《道路交通事故认定书》（简易程序），认定裴本发负事故的主要责任、刘德军负事故的次要责任。裴本发受伤后即被送往随州市中心医院骨科住院治疗25天，同年5月22日出院，共花医疗费48742.79元。出院医嘱载明每月复查X线片，遵医嘱进行功能锻炼，过早过度负重或活动致内固定物折弯折断后果自负。住院期间，刘德军垫付裴本发医疗费用3000元。2018年11月28日，随州中意法医司法鉴定所受随县公安局交警大队的委托对裴本发的伤情进行了法医鉴定，裴本发因交通事故致全身多处损伤事实存在，多处骨折及软组织损伤，其中［2018］法鉴字第540号司法鉴定意见书的鉴定意见为：⑴裴本发因交通事故致颈部损伤及后遗症构成十级伤残、致右膝部损伤及后遗症构成十级伤残；⑵伤后误工180日、一人护理90日；⑶后期促进骨质生长、复查及取出内固定物费用拟定为15000元。为此鉴定，裴本发支付鉴定费用1650元。诉讼中，都邦财保襄阳公司对裴本发提交的［2018］法鉴字第540号司法鉴定意见不服，向一审法院提出书面申请，请求对裴本发的伤残程度进行重新鉴定。一审法院在通知双方选定鉴定机构时，都邦财保襄阳公司又撤回对本案重新鉴定的申请。裴本发原系农业户口，发生事故时已达68周岁，一直随其子裴旺生活居住在洪山××大众花园小区（××镇××路，属城镇行政规划区之内），事故发生前其在随县雅美洁劳务服务有限公司从事保洁、杂务。刘德军于2002年4月17日办理了机动车驾驶证，准驾车型C1，有效期至2026年4月17日止，其驾驶号牌为鄂Ｓ×××××的轻型普通货车登记在随县上景园林绿化有限公司名下，该车系刘德军临时借用该公司车辆。号牌为鄂Ｓ×××××的轻型普通货车于2017年6月23日由随县上景园林绿化有限公司在都邦财保襄阳公司投保交强险和商业三者险（含不计免赔险），保险期间均自2017年6月23日15时起至2018年6月23日24时止，其中交强险赔偿限额为122000元（死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元）；商业三者险赔偿限额为100000元。庭审中，裴本发主张的经济损失明细为：医疗费48742.79元、后期治疗费15000元、误工费17365.80元（35214元／年÷365天×180天）、护理费8682.90元（35214元／年÷365天×90天）、住院伙食补助费2250元（90元／天×25天）、营养费1250元（50元／天×25天）、交通费1000元、鉴定费1650元、残疾赔偿金45920.16元（31889元／年×12年×12%）、精神损害抚慰金10000元，合计151861.65元。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。刘德军驾驶机动车与裴本发驾驶的机动车发生碰撞，造成裴本发受伤的交通事故，交警部门认定裴本发负事故主要责任，刘德军负事故次要责任的事故认定书，客观、公正，适用法律法规正确，可作为划分民事赔偿责任的主要依据，刘德军对裴本发受伤后的经济损失应按30%的比例承担赔偿责任。关于对裴本发司法鉴定意见的认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。根据该规定，在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下应当作为认定案件事实的依据。一审审理期间，都邦财保襄阳公司认为裴本发提供的［2018］法鉴字第540号司法鉴定系单方委托鉴定，在鉴定时未通知第三方共同参与。一审法院经审查认为，裴本发提交的司法鉴定系其事故发生后由交警部门委托有关部门作出的鉴定结论，该鉴定报告在鉴定程序和结论上并无瑕疵，都邦财保襄阳公司虽书面提出对裴本发的伤残程度进行司法鉴定，但又自行撤回重新鉴定申请，视为对自身权利的处分，对裴本发提供的司法鉴定，予以采信，并作为认定案件事实和计算裴本发损失的依据。关于对裴本发各项损失的认定。1.医疗费。经质证，都邦财保襄阳公司对裴本发诉请的医疗费真实性无异议，其认为裴本发的医疗费应当扣除10%非医保用药部分。但未能提供充足证据证明哪些是非医保用药，一审法院无法核实裴本发所花医疗费用中非医保用药的范围及应当扣除的具体金额，故对都邦财保襄阳公司的抗辩理由，不予采纳。对裴本发诉请的医疗费48742.79元，予以支持。2.后期治疗费。都邦财保襄阳公司认为裴本发的后期治疗费应当待实际发生后另行主张权利。经鉴定，裴本发因本次交通事故导致身体多处骨折，后期需继续治疗并需二次手术取出内固定物，必然会发生治疗费用，为减少当事人的诉累，对裴本发诉请的15000元后期治疗费，予以支持。3.误工费。都邦财保襄阳公司认为裴本发在城镇工作的证据不足，其诉请的误工费应当予以驳回。一审法院经审查认为，裴本发虽已达退休年龄，发生交通事故前其仍在劳动，且目前尚无证据证实交通事故发生前其已丧失劳动能力，根据鉴定意见，此次交通事故确实给予裴本发造成一定的误工损失，给合裴本发身体状况、年龄和从事行业，酌定10000元。4.护理费。经法医认定，裴本发护理时间为90天，其标准参照2018年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务业和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入35214元计算，其诉请护理费8682.90元，予以认可。5.住院伙食补助费。裴本发实际住院25天，其标准参照随州市国家机关一般工作人员出差伙食补助市内标准90元／天计算2250元（25天×90元／天），并无不当，予以认可。6.营养费。根据裴本发提交的医疗机构诊断证明、出院记录医嘱显示无“加强营养”字样，故对裴本发诉请的营养费，不予支持。7.交通费。裴本发因本次事故中受伤，结合其交通事故发生地与医院、家庭住址、就医次数及法医鉴定等实际情况，酌定为600元。8.鉴定费。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付必要的、合理的费用，由保险人承担。”裴本发支付的法医鉴定费1650元，系为计算其各项损失所支付必要的、合理的费用，故都邦财保襄阳公司辩称不应承担鉴定费的理由不符合以上法律规定，不予支持。9.残疾赔偿金。经审查裴本发提交的相关证据，裴本发虽为农业户口，但一直生活和居住在城镇，其生活、消费和经济收入均来源于城镇。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》“……虽然是农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”之规定，对裴本发诉请按照2018年湖北省城镇居民标准计算其残疾赔偿金的请求，予以支持。经法医鉴定，裴本发伤情鉴定为两处十级伤残（注：伤残系数为12%），发生事故时已年满68周岁，其残疾赔偿金年限应当按12年计算，故裴本发诉请的残疾赔偿金为45920.16元（31889元／年×12年×12%），予以支持。10.精神损害抚慰金。裴本发因本次交通事故受伤致残，给其身体和精神造成了极大伤害，对于其请求的精神损害抚慰金，根据当地平均生活水平，结合裴本发在本次交通事故中的过错责任，酌定为5000元。综上所述，经本庭核实，裴本发因交通事故造成的经济损失包括：医疗费48742.79元、后期治疗费15000元、误工费10000元、护理费8682.90元、住院伙食补助费2250元、交通费600元、鉴定费1650元、残疾赔偿金45920.16元、精神损害抚慰金5000元，合计137845.85元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，刘德军驾驶的号牌为鄂Ｓ×××××的货车在都邦财保襄阳公司购买了交强险和商业三者险，刘德军在本次事故中负次要责任，故都邦财保襄阳公司首先应在交强险项下医疗费用赔偿限额10000元内赔付裴本发医疗费10000元；在死亡伤残赔偿限额110000元内支付裴本发赔偿金71853.06元（误工费10000元、护理费8682.90元、交通费600元、鉴定费1650元、残疾赔偿金45920.16元、精神损害抚慰金5000元），上述两项合计81853.06元。裴本发超出交强险限额外的经济损失即55992.79元（137845.85元-81853.06元），因刘德军驾驶的号牌为鄂Ｓ×××××货车已投不计免赔险，故都邦财保襄阳公司在商业三者险100000元限额内按30%的比例向裴本发支付赔偿金即16797.84元（55992.79元×30%）。下余损失39194.95元，由裴本发自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、都邦财产保险股份有限公司襄阳中心支公司于判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内支付裴本发赔偿金81853.06元；事故发生后，刘德军向裴本发先行垫付的医疗费3000元，在本案执行时，一并予以结算扣减；二、都邦财产保险股份有限公司襄阳中心支公司于判决生效之日起十五日内在机动车商业第三者责任险限额内支付裴本发赔偿金16797.84元；三、驳回裴本发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1720元，按简易程序减半收取860元，由裴本发负担600元、刘德军负担260元。二审中，裴本发提交了随县雅美洁劳务服务有限公司营业执照，拟证明随县雅美洁劳务服务有限公司存在，裴本发自2016年开始在该公司工作。都邦财保襄阳公司质证认为，该公司营业执照颁发时间是2018年12月10日，裴本发说自2016年开始在该公司工作，误工证明上落款日期为2018年8月1日。对上述有争议的证据，本院评析如下：各方当事人对证据的真实性均无异议，本院依法作为认定事实的依据，能否达到当事人主张的证明目的，涉及事实认定和法律适用，本院在说理部分予以评析。经审理查明，随县雅美洁劳务服务有限公司成立日期为2017年8月7日，住所地位于随县洪山镇怀河路东端寺山三组1栋1单元203号。2018年湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入为35214元。本院经依法核实确认的其他事实和一审认定的事实一致。本院认为，关于裴本发的误工费是否应予支持的问题。都邦财保襄阳公司上诉提出不应支持裴本发误工费。裴本发一审提交了随县雅美洁劳务服务有限公司出具的证明，主要内容为：裴本发系该公司聘请员工，在公司从事保洁、饲养家禽等杂工，月工资3000元，2018年4月27日在公司下班途中发生交通事故。二审中，裴本发提交了盖有随县雅美洁劳务服务有限公司印章的营业执照复印件。裴本发提交的上述证据能够证明其在事故发生前在随县雅美洁劳务服务有限公司工作，并因本次道路交通事故产生误工损失的事实。裴本发主张按照2018年湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入35214元计算误工费17365.80元，符合法律规定，一审判决酌定裴本发误工费10000元，对都邦财保襄阳公司有利。都邦财保襄阳公司虽对裴本发主张的误工费提出异议，但并未提供相反证据予以反驳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，其应承担举证不能的不利法律后果。对都邦财保襄阳公司的该项主张，不予支持。关于裴本发的残疾赔偿金计算标准问题。都邦财保襄阳公司上诉提出应按照农村居民标准计算裴本发残疾赔偿金。裴本发提供了其子裴旺所有的位于随县××镇××组房屋的房产证、土地证，裴本发跟随其子裴旺居住在城镇。且裴本发在位于随县洪山镇怀河路东端寺山三组的随县雅美洁劳务服务有限公司工作，收入来源于城镇。一审法院按照城镇居民标准计算裴本发的残疾赔偿金并无不当，应予维持。对都邦财保襄阳公司的该项主张，不予支持。关于裴本发的后续治疗费、护理费是否应予支持的问题。都邦财保襄阳公司上诉提出裴本发的后续治疗费不宜在本案一并处理，不应支持裴本发的护理费。随县公安局交警大队二中队委托随州中意法医司法鉴定所对裴本发作出的司法鉴定意见书，认定事实清楚，鉴定意见客观公正，本院予以采信。该鉴定意见书认定，裴本发后期需继续促进骨质生长、复查及取内固定物费用拟定为15000元。该费用系裴本发后期治疗所需的合理费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，一审法院按照鉴定意见确定金额支持后续治疗费并无不当，应予维持。关于护理费。裴本发因本次道路交通事故导致颈部损伤及后遗症构成十级伤残，右膝部损伤及后遗症构成十级伤残，综合考虑裴本发伤情程度及受伤部位，鉴定意见认定裴本发需一人护理90日，并无不当。一审法院据此计算裴本发护理费正确，应予维持。都邦财保襄阳公司虽对该鉴定意见书确定的后续治疗费、护理期限有异议，但其未提交足以推翻鉴定意见的相反证据，其应承担举证不能的不利法律后果。对都邦财保襄阳公司的上述主张，不予支持。关于鉴定费的负担问题。都邦财保襄阳公司上诉还提出鉴定费不应由其承担。依据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”之规定，裴本发鉴定支出的鉴定费系为查明其损害后果所支付的必要的、合理的费用，应由都邦财保襄阳公司承担。都邦财保襄阳公司的该项主张不能成立，不予支持。综上所述，都邦财保襄阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2268元，由都邦财产保险股份有限公司襄阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莹审判员 李 超审判员 周 鑫二〇一九年十二月二十八日书记员 赵曼曼