沈阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0192民初1275号原告：李彩荣，女，汉族，1972年2月6日出生，无职业，户籍地黑龙江省绥化市北林区。现住址黑龙江省绥化市北林区。委托诉讼代理人：何志中，男，满族，1970年11月9日出生，无业，住址黑龙江省绥化市北林区。被告：沈阳几维鸟信息技术有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区沈新路106号7幢。法定代表人：黄海涛，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋作江，系辽宁颂世蓬勃律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙丽馨，系辽宁颂世蓬勃律师事务所律师。原告李彩荣与被告沈阳几维鸟信息技术有限公司（以下简称几维鸟公司）特许经营合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月29日公开开庭进行了审理。原告李彩荣及其委托诉讼代理人何志中，被告几维鸟公司的委托诉讼代理人宋作江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李彩荣向本院提出诉讼请求：1、依法解除原被告于2018年8月8日签订的《服务合同书》；2、依法判定被告返还收取原告的运营指导服务费人民币90,000元，并支付20%的违约金人民币18,000元。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年8月初，经被告的大肆宣传，其在全国推广“喜八方”餐饮项目，被告谎称全国多家连锁，而且有可观的经济效益，原告信以为真，遂于2018年8月8日，和被告签订了一份《服务合同书》该合同约定，由被告向原告提供运营指导，原告需向被告交纳运营指导费人民币90,000元，如一方违约，应向对方支付上述金额20%的违约金，合同签订后，原告发现被告并不具备这方面的资质，没有指导运营的能力，被告和原告签订合同的目的并不是餐饮，只是借此来大量吸收公共资金，而且被告已被沈阳电视台经济频道播出，证实了被告的违法行为造成多人投资失败，严重扰乱了社会经济秩序，属明显的违约欺诈行为，现原告诉至法院，请法院依法支持原告的诉讼请求。被告几维鸟公司辩称，一、合同履行期限已经届满，不存在合同解除问题。二、原告对被告主张权利属于主体不适格，应当依法驳回原告对被告的请求。被告系受案外人沈阳厨圣餐饮管理有限公司（以下简称厨圣公司）的委托，为厨圣公司的“喜八方”手工水饺项目进行招商，并以自己的名义签订《服务合同》，代收服务费，这属于《中华人民共和国合同法》第402条的隐名代理行为。据此，原告起诉诉讼主体不当，应当依法驳回原告对被告的起诉。三、原告要求返还加盟服务费的请求不能成立，应当依法驳回其诉讼请求。（一）根据合同约定，该费用无需返还。《服务合同》第四条1、运营指导费条款明确规定：“自本合同签订之日，甲方向乙方支付运营费人民币90,000元，该费用包括管理培训费90,000元和运营指导费0元。由于该项费用包含了餐饮服务项目的理论与实际操作培训、前期运营的指导、后期运营咨询等服务内容，因此，一旦自甲方领取培训资料或参加授课培训后，即表明乙方为此履行了相应的培训义务，甲方已获得了乙方的核心机密，无论任何情形（包括但不限于不可抗力、甲方尚未选址或开业经营等）出现导致合同的解除、终止，管理培训费均不予返还。”合同十二、“声明及保证”条款明确约定：“甲乙双方均承认，签署本合同前已就相关问题和合同全部条款进行详尽的了解和协商，并已阅读及明白本合同所列条款包含之规定，同意并接受约束。”原告已经参加了厨圣公司的培训并领取了厨圣公司“喜八方”手工水饺项目方的“核心产品技术手册”，因此，根据合同的约定，其无权要求返还该费用。（二）原告没有在“冷静期”内行使合同解除权。《商业特许经营管理条例》第三条规定：“商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”根据双方签订的《服务合同》规定的双方权利义务完全符合上述规定，该《服务合同》的法律性质当属特许经营合同。《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”此便是“冷静期”的规定。《商业特许经营管理条例》并没有规定“冷静期”的期限，本案双方在《服务合同》也没有约定“冷静期”。参考《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》和《上海市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》第八条的规定，“冷静期”应当是在特许人的经营资源尚未被被特许人实际利用之前的合理期限，本案原告已经开业经营，已经实际使用厨圣公司的经营资源，其在“冷静期”并未行使合同解除。故，原告要求返还加盟服务费的请求不能成立，应当依法驳回其诉讼请求；第四，本案中，原告经营亏损属于正常商业风险，而并非是合同的相对方违约所致。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，原告李彩荣为证明其主张向本院提交如下证据：1.《服务合同书》及收款收据一张及转款回单；2.视频光盘一份（原告于2019年6月23日在沈阳电视台沈阳直播生活节目报道沈阳几维鸟公司欺诈加盟商行为的视频）；3.原告与运营督导杨凯协商解约退款的事宜的微信截图六张；4.原告和被告几维鸟公司的张经理协商解决解约事宜的录音音频一份；5.原告与被告几维鸟公司佟经理协商解决解约事宜的视频录像一份；6.诉求书一份。诉求书载明原告要求解约退款的诉求，原告主张该诉求书系应被告的要求书写的；对原告提供的证据1、2、5经庭审查证属实，本院予以认定；被告几维鸟公司为证明其主张向本院提交如下证据：1.被告几维鸟公司与案外人沈阳厨圣公司的合作协议书（签署时间是2019年8月20日）和授权委托书（复印件）（授权日期是2018年7月20日）各一份；以证明被告几维鸟公司和沈阳厨圣公司存在合作关系且系受沈阳厨圣公司的委托，对“喜八方”水饺项目进行网络招商；2.注册商标证两份，以证明案涉商标“喜八方”水饺是厨圣公司的，喜八方的项目不是几维鸟的项目；3.营业执照一份；以证明被告系从事互联网项目，不做餐饮，原告不做考察就投资人民币89,000元，不符合交易习惯。对被告几维鸟公司提供的证据3，经庭审查证属实，本院予以认定；对其提供的证据1中的合作协议书书，无落款时间，经法庭提示，被告才当庭签署时间是2019年8月20日，其提供的授权委托书系复印件，在法庭责令其在有限期内提供原件，其未提供，本院不予认定；证据2注册商标证两份与案涉合同内容相悖，对其证明目的，本院不予采信。根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月8日原告李彩荣（甲方）与被告几维鸟公司（乙方）签订《合同书》一份，合同编号为JWN-18-80137，合同首页页尾标注有被告单位名称“几维鸟公司”。合同第一条服务项目：“1、项目名称：喜八方（下称‘餐饮项目’）。2、服务方式：甲方自愿选择乙方为甲方餐饮项目提供区域运营指导，即乙方为甲方在江苏省苏州市工业园区行政区划范围内设立的所有自营餐饮项目提供运营指导服务。”第二条服务内容：“1、乙方为甲方餐饮项目提供的服务，具体包括运营指导和管理培训两方面内容（详见本合同附件：《运营服务实施清单》）：（1）运营指导包括营建、开店、管理及店面后续运营等方面的指导和咨询。（2）管理培训包括经营管理、操作流程、物品采购、设备使用等方面的理论和实操培训。2、乙方为甲方提供的服务内容仅限于本合同第一条所约定的项目名称及服务方式，不包括甲方现有的其他项目，同时甲方不得利用从乙方处获得的运营指导及管理培训等方面的经验用于除本合同项下餐饮项目和地址之外的其他项目。”第四条服务费用：“1、运营指导服务费：自本合同签订之日，甲方向乙方支付运营指导服务费人民币90,000元。2、第三方费用：若甲方需要任何第三方提供包括但不限于物料配送、技术带店指导、礼仪培训等服务的，甲方应当向乙方或乙方推荐的供应商处采购，相关费用由甲方另行承担并支付。”第五条权利和义务：“1、甲方的权利和义务1.4甲方负责除本合同项下运营指导服务以外的所有开办餐饮项目门店必需的一切工作及资金，守法经营，享有门店的经营管理权及收益权，并按照约定向供应商采购餐饮项目所需的相关物品。1.6甲方获得乙方本项目技术体系的经营权和市场拓展权。1.9甲方有权在代理区域内独家发展直营店和授权店。2.1区域内授权店的核心物料由甲方统一从乙方购买配送。2.2遵守乙方关于市场区域保护规定和技术体系的规范性，接受乙方的监督。2.5甲方不得跨区域经营。2、乙方权利和义务2.3在项目运营过程中，乙方根据甲方的要求，帮助甲方解决餐饮企业运营中的管理和技术问题，同时乙方有权对餐饮项目经营管理的执行情况进行监督检查及评价，并对甲方餐饮项目运营过程中存在的问题提出整改意见。”第八条合同期限：“1、本合同有效期为一年，自2018年8月8日至2019年8月7日。2、本合同期限届满，若甲方（李彩荣）继续经营餐饮项目，要求乙方（几维鸟公司）为其提供服务的……仅缴纳下一年度运营指导费人民币5000元；”第九条合同终止：“2、甲方有下列情形之一的，乙方有权单方解除合同，所收取的相关费用不予以退还，同时乙方有权追究甲方的违约责任。2.2没有严格执行乙方提供的运营指导方案及纠正通知的。2.3违反管理和运营指导服务的标准及流程，损害乙方声誉的。”第十条违约责任：“1、合同一经签订，即具有法律效力，受法律保护，甲乙双方均不得违反，特别是本合同有关运营区域、相关费用、第三方采购及保密条款的约定，甲方应严格予以遵守。”“2.如一方违约应向对方支付上述金额20%的违约金”；合同还约定工作成果、保密条款、争议解决等内容。合同签订当日，原告李彩荣于合同签订当日向被告几维鸟公司支付费用人民币89,000元，此后，原告李彩荣称，原告多次赴江苏省苏州市工业园区选址开店，但一直未能找到合适的房源，故，原告李彩荣至起诉之日一直未实际开店经营。2019年6月23日，沈阳电视台“直播生活节目”对被告沈阳几维鸟公司经营状况进行了报道，原告遂以被告公司存在“欺诈加盟商行为”，遂于2019年7月3日向被告公司提出解除合同。另查明，被告几维鸟公司成立于2018年1月26日，经营范围为互联网信息服务；餐饮信息咨询、经济信息咨询等。经本院登录商务部业务系统统一平台-商业特许经营信息管理网站查询，亦未查询到被告作为特许人的相关备案信息，被告并非“喜八方”商标权人，现有的证据亦不能证明其获得了“喜八方”商标权人的商标使用权许可。本院认为，本案争议的焦点问题有：一、被告主张在和原告缔约时，原告知道被告和案外人沈阳厨圣餐饮有限公司系隐名代理关系，本案被告与案外人沈阳厨圣餐饮有限公司之间的隐名代理法律关系是否成立；二、本案的合同履行期限已经濒临届满，原告是否有案涉合同的解除权；本案原告是否实质获得了被告的许可资源，原告诉请解除合同条件是否成就；三、本案责任的承担方式。一、关于被告主张在和原告缔约时，原告知道被告和案外人沈阳厨圣餐饮有限公司系隐名代理关系，本案被告与案外人沈阳厨圣餐饮有限公司之间的隐名代理法律关系是否成立；经庭审查证，案涉合同的权利义务内容符合《商业特许经营管理条例》第十一条的规定，具备商业特许经营合同的特征，本案应按照商业特许经营合同纠纷审理；庭审中，被告辩称在和原告缔约时，和案外人沈阳厨圣餐饮有限公司就存在隐名代理关系，且原告知悉被告系受案外人沈阳厨圣餐饮有限公司的委托进行的招商活动，原告起诉被告系诉讼主体不当的问题；根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。根据该条的规定，第三人在订立合同时，第三人“知道”，且知道的时间是“在订立合同时”，还“知道”受托人是委托人的代理人，即第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系，如果是订立合同的当时不知道，而是事后知道，则不适用本条的规定；结合本案的庭审举证情况，被告未能向法庭举证第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系；故，被告主张在和原告缔约时，原告知道被告和案外人沈阳厨圣餐饮有限公司系隐名代理关系的主张不能成立。二、本案的合同履行期限已经濒临届满，原告是否有案涉合同的解除权；本案案涉合同第八条约定，1、本合同有效期为一年，自2018年8月8日至2019年8月7日。2、本合同期限届满，若甲方（李彩荣）继续经营餐饮项目，要求乙方（几维鸟公司）为其提供服务的……仅缴纳下一年度运营指导费人民币5000元；本案合同虽名为“有效期为一年”，但可以是依被许可人申请进行续展的合同。虽然“两店一年”及备案等规定的要求并非禁止性规范,可视为缔约瑕疵;但,在被告未取得作为特许人的相关资格,未实现合同履行治愈的情势下（被告在法庭指定的期限内未提交案外人沈阳厨圣餐饮有限公司的授权委托书原件）,通过庭审查证，其违约事实客观存在。根据《合同法》第94条第（五）项“有法律规定的其他情形，当事人可以解除合同”的规定以及参照商务部《商业特许经营信息披露管理办法》第九条规定,“特许人隐瞒影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的的信息或者披露虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。”本案讼争协议可依法解除。至于被告辩称，本案的合同履行期限已经濒临届满，原告已经丧失了案涉合同的解除权，原告未在合理的冷静期内行使合同解除权的辩解，因《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）第12条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”该规定赋予被特许人在一定期限内单方解除特许经营合同的权利，体现了对被特许人利益的倾斜和保护，防止其因一时冲动冒然签订合同。在实践中，涉及该条款的主要有以下两个法律问题：一般认为，该规定为保护被特许人利益，要求双方“应当”约定任意解除权，而在双方实际并未约定的情况下，该法条本身就应当发挥民法的补充功能，即将任意解除权作为双方认可的默示条款，被特许人只有在明确表示放弃该权利的情况下，才不再享有任意解除权。故，在认定解除权行使的合理期限时，应当考虑到被特许人判断经营风险的能力，如其系公司还是个人；还应当考虑到特许人的信息披露程度。但就本案而言，本案被告未能向法庭举证证明本案原告接受了被告的核心经营资料或参加了其组织的培训学习，未能举证证明被特许人（本案原告）实质性的获取了特许人（本案被告）的经营资源，至于被告主张其业已授权原告在合同约定的江苏省苏州市工业园区进行招商，原告是否进行招商系原告自己的权利，赋予原告权利原告不行使系原告自己的问题，但通过庭审查证，被告并无喜八方商标的合法授权（其授权委托书系彩色扫描件，未在法庭指定的期限内提供原件），其违约事实客观存在。原告在通过新闻媒体获悉被告未向原告披露的信息后，意识到与被告缔约的合同不能实现合同目的，原告可以解除特许经营合同；《商业特许经营管理条例》第十二条的规定赋予了被特许人在一定期限内可以任意解除合同的权利，即使特许人和被特许人没有在特许经营合同中明确约定，被特许人仍然享有在合理期限内单方解除合同的权利，该合理期限以被特许人是否已经从事特许经营并使用了特许人的特许经营资源为限，而不是以本案的合同履行期限是否濒临届满为限，原告李彩荣未开店从事特许经营活动，没有实际使用被告几维鸟公司的项目技术体系等经营资源，其有权单方解除合同。另，本案被告存在披露虚假信息的情形，根据《商业特许经营信息披露管理办法》第九条之规定，“特许人隐瞒应当披露而没有披露的信息或者披露虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同”。本案原告诉请解除合同，合法有据。三、本案责任的承担方式；合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的部分，根据履行情况合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。鉴于原告在缔约时未尽到审慎的注意义务，其投资行为具有盲目性的客观实际，结合商业特许经营合同的特殊性，对于原告李彩荣要求被告几维鸟公司退还运营指导服务费人民币90,000元（实际支付人民币89,000元）的诉讼请求，本院酌情予以支持，酌定被告返还其运营指导服务费的70%，即人民币62,300元;另，原告李彩荣要求违约金的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（五）项、第九十七条，《商业特许经营管理条例》第三条，第十一条，第十二条，第二十二条，第二十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告李彩荣与被告沈阳几维鸟信息技术有限公司于2018年8月8日签订的编号JWN-18-80137《合同书》；二、被告沈阳几维鸟信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内返还李彩荣运营指导服务费人民币62,300元；三、驳回原告李彩荣的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2,460元，由被告沈阳几维鸟信息技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李卫国人民陪审员  张洪权人民陪审员  王呈志二〇一九年十二月十六日法官助理那颖书记员王艾彤本判决书所依据的法律《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《商业特许经营管理条例》第三条本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。第十一条从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。特许经营合同应当包括下列主要内容：（一）特许人、被特许人的基本情况；（二）特许经营的内容、期限；（三）特许经营费用的种类、金额及其支付方式；（四）经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式；（五）产品或者服务的质量、标准要求和保证措施；（六）产品或者服务的促销与广告宣传；（七）特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担；（八）特许经营合同的变更、解除和终止；（九）违约责任；（十）争议的解决方式；（十一）特许人与被特许人约定的其他事项第十二条特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。第二十二条特许人应当向被特许人提供以下信息：（一）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；（二）特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；（三）特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；（四）向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；（五）为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；（六）对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；（七）特许经营网点投资预算；（八）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；（九）最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；（十）最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；（十一）特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；（十二）国务院商务主管部门规定的其他信息。第二十三条特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。商务部《商业特许经营信息披露管理办法》第九条特许人隐瞒应当披露而没有披露的信息或者披露虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。