湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终871号上诉人（原审原告）：广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司，住所地湖北省咸宁市咸安区长安大道84号。负责人：夏文，该公司总经理。委托诉讼代理人：李龙，湖北云企会律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨诗炳，湖北云企会律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市龙浩建设工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区景田南路瑞达苑21D。法定代表人：叶陆兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：董本涛，湖北共和律师事务所律师。上诉人广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司（以下简称腾越公司）因与上诉人深圳市龙浩建设工程有限公司（以下简称龙浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初2901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。腾越公司上诉请求：1.依法改判支持腾越公司在一审中提出的第二项诉讼请求，即“请求判令龙浩公司支付占用第一项工程款期间，腾越公司的利息损失（按年利率6%计算，从2017年1月17日计算至实际付清之日止）”；2.判令本案一、二审诉讼费等费用全部由龙浩公司负担。事实和理由：1.一审法院部分事实认定不清。腾越公司并不存在资金支付管理上的过错，出现超付工程款的情况，并非腾越公司的单方原因所致，腾越公司系按照双方达成协议的暂定价款的约定比例支付相应的进度款，因施工过程中存在工程量调整，后来又出现龙浩公司拒付材料款、不配合后期维修等问题，腾越公司处于维稳的需要被迫替龙浩公司付了相应的款项，所以才导致超付情况的发生，一审认定腾越公司存在资金支付管理上的过错，与事实严重不符。2.龙浩公司作为不当得利的恶意受益人，应当返还超付的工程款及利息。龙浩公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审全部诉讼费用由腾越公司负担。事实和理由：1.龙浩公司已与腾越公司对涉案工程办理了结算，无须再鉴定，但一审法院仍然依据腾越公司的申请对涉案工程进行鉴定，并采纳了错误的鉴定结论，导致判决结果显失公平。龙浩公司提交了经腾越公司认可盖章的《结算书》，确认总造价为16896029.70元。该结算行为是双方的真实意思表示，且公平、合理，应作为定案根据。2.即便法院认为涉案工程仍须作造价鉴定，一审委托的方圆工程造价咨询公司出具的司法鉴定意见书的计价方式错误，鉴定依据不足，程序严重违法，不能作为定案的依据使用。因腾越公司拒绝提交招投标文件以便鉴定机构确定计价标准，该工程造价应按龙浩公司提交的《结算书》中的综合单价作为计价依据，即便法院认为不应按照该结算价格计价，也应按市场价格计价，且鉴定意见所依据的证据未经质证，以鉴代审，存在漏项、错项，不应作为定案的依据。3.腾越公司主张已向龙浩公司支付装饰款11464107.98元，一审法院漠视龙浩公司的意见，依照腾越公司提交的证据全部予以认定，有偏袒之嫌。4.商业街鲸鱼餐厅厨房设备及厨房外购件工程、鲸鱼餐厅机电安装工程系龙浩公司施工完成，腾越公司应支付对应款项。5.一审在鉴定费承担分配上存在偏颇，龙浩公司不应承担鉴定费用，应由腾越公司自担费用。龙浩公司针对腾越公司的上诉请求辩称，1.按照双方结算价格，腾越公司还应支付500余万元工程款，腾越公司不认可结算书，如果本案涉案工程需要鉴定，龙浩公司认为鉴定结果是无效的，双方对于多支付款项返还利率没有约定，所以法院不应支持。2.腾越公司认为一审认定事实部分不清的问题，认为腾越公司资金管理有问题，这不是事实问题，是性质认定问题。龙浩公司认为一审法院此认定是正确的，腾越公司的上诉请求没有任何道理，请求依法驳回。腾越公司针对龙浩公司的上诉请求辩称，1.根据案涉分包合同第7条可知，腾越公司与龙浩公司之间不可能就案涉工程进行结算，且龙浩公司单方制作的《结算书》中载明的工程价款属于送审价款，并非双方的结算价款，依约应当以建设方结算核定案价作为定案依据。2.即便结算审核定案价款未能作为本案的定案依据，也应采信湖北方圆工程造价咨询有限公司所作出的鉴定意见。鉴定价与审核定案价均具有充分的真实性和客观性，鉴定程序合法，应当予以采纳。3.一审法院认定腾越公司已向龙浩公司支付的价款数额是完全符合事实的。腾越公司一审程序中提交了相应的财务凭证，一审法院经审查后予以认可，龙浩公司虽然对此持有异议，但其并未提供任何反证证实其主张，理应承担举证不能的后果。4.龙浩公司主张商业街鲸鱼餐厅厨房设备及厨房外购件工程、鲸鱼餐厅机电安装工程的价款缺乏依据。5.龙浩公司应当负担本案的诉讼费、鉴定费及公告费。腾越公司向一审法院起诉请求：1.判令龙浩公司立即返还腾越公司超付梓山湖一期（一）样板房（G208、G256、G257）及销售中心室内豪精装工程、梓山湖碧桂园商业街鲸鱼餐厅装修工程、碧桂园梓山湖泉湾九地块新增四栋样板房精装修工程、碧桂园梓山湖一期（一）商业街2号楼临时办公室及3号物业楼办公室装修工程等工程款5300980.33元;2.判令龙浩公司支付占用第一项工程款期间，腾越公司的利息损失（按年利率6％计算，从2017年1月17日计算至实际付清时止）。一审法院认定事实：2013年，腾越公司与龙浩公司签订了一份《梓山湖一期（一）样板房室内豪精装修工程分包合同》，合同约定，甲方（腾越公司）将“梓山湖一期（一）样板房（G208、G256、G257户型）、销售中心室内豪精装工程”的工程分包给乙方（龙浩公司）施工；工程承包方式，本工程在合同承包范围内，乙方完成固定的工作内容，且施工质量验收合格，工期、安全及文明施工等均达到甲方要求，根据工程图纸完成工作内容，具体综合单价以甲方和碧桂园（业主方）所签订的碧桂园梓山湖一期（一）样板房室内豪精装修工程合同中的综合单价下浮3％后为准。工程量按发包人确认的竣工图计算的承担方式，本工程全费用综合单价已包括为此发包人提供的图纸清单工程内容和合同约定的工作内容的一切相关费用；工程结算，工程完工后，由建设方项目管理部相关人员验收合格后，乙方按建设方的要求上报结算资料给甲方，甲方审核没有问题后报给建设方，乙方须派相关预算人员与建设方核对，结算经双方核对定案签字认可后下浮3％作为乙方最终结算金额。合同还对工程期限、工程性质、工程质量和要求、工程保养和验收等事项进行了详细约定。合同签订后，龙浩公司组织人员进行施工，事后，腾越公司又将梓山湖碧桂园商业街鲸鱼餐厅装修工程、碧桂园梓山湖泉湾九地块新增四栋样板房精装修工程、碧桂园梓山湖一期（一）商业街2号楼临时办公室及3号物业楼办公室装修工程等三个工程也分包给龙浩公司，但双方未签订书面分包合同，口头约定按《梓山湖一期（一）样板房室内豪精装修工程分包合同》约定相关内容履行。2013年10月，龙浩公司分包的梓山湖一期（一）样板房（G208、G256、G257）及销售中心室内豪精装工程、梓山湖碧桂园商业街鲸鱼餐厅装修工程、碧桂园梓山湖泉湾九地块新增四栋样板房精装修工程、碧桂园梓山湖一期（一）商业街2号楼临时办公室及3号物业楼办公室装修工程四个装修工程竣工并验收。同年11月10日，龙浩公司向腾越公司提交了四个装修工程项目的结算书，结算总金额为16729110.54元，湖北联置碧桂园梓山湖房地产开发有限公司经审核后结算总金额为6948664.21元。同时查明，2013年6月20日至2017年1月17日，腾越公司共支付龙浩公司工程款及代付款11464107.98元(其中含代付材料款1484160.17元)，发包单位经审核后结算总金额为6948664.21元，腾越公司多次找龙浩公司要求返还超付工程款，龙浩公司认为应当按其提交的结算书的金额结算。为此，双方产生纠纷，腾越公司诉至一审法院，请求判如所请。本案在审理过程中，腾越公司向一审法院提出鉴定申请，请求对龙浩公司分包的四个装修工程项目的工程造价进行鉴定。2018年7月，一审法院委托湖北方圆工程造价咨询有限公司（以下简称方圆公司）对梓山湖一期（一）样板房（G208、G256、G257）及销售中心室内豪精装工程、梓山湖碧桂园商业街鲸鱼餐厅装修工程、碧桂园梓山湖泉湾九地块新增四栋样板房精装修工程、碧桂园梓山湖一期（一）商业街2号楼临时办公室及3号物业楼办公室装修工程等工程造价进行鉴定。鉴定过程中，因腾越公司与龙浩公司双方对其中的“梓山湖碧桂园商业街鲸鱼餐厅装修工程项目的结算金额931392元”无异议，故方圆公司只对另外三个工程项目进行了造价鉴定。同年12月26日，方圆公司向一审法院出具了《湖北方圆工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书》（湖北方圆工程造价咨询有限公司[2018]造鉴字第22号），鉴定意见为：装修工程造价为6805053.48元，主材扣款合价1382705.63元，主材扣款后工程造价5422347.85元。其中1、梓山湖一期（一）样板房（G208、G256、G257）及销售中心室内豪精装工程造价4041341.59元；2、碧桂园梓山湖泉湾九地块新增四栋样板房精装修工程造价409183.31元；碧桂园梓山湖一期（一）商业街2号楼临时办公室及3号物业楼办公室装修工程造价971822.95元，加上梓山湖碧桂园商业街鲸鱼餐厅装修工程款931392元，共计6353739.85元。一审法院认为，腾越公司与龙浩公司签订分包合同，将“梓山湖一期（一）样板房（G208、G256、G257户型）、销售中心室内豪精装工程”的工程分包给龙浩公司施工。另又将“梓山湖碧桂园商业街鲸鱼餐厅装修工程、碧桂园梓山湖泉湾九地块新增四栋样板房精装修工程、碧桂园梓山湖一期（一）商业街2号楼临时办公室及3号物业楼办公室装修工程四个装修工程”也分包给了龙浩公司，但双方未签订书面分包合同，口头约定按参照分包合同约定结算。本案争议焦点，腾越公司是否超付龙浩公司的工程款。龙浩公司辩称，应按其提交的结算书确认的金额作为结算依据，故腾越公司并未超付龙浩公司的工程款。一审法院认为，根据双方签订的分包合同约定，“工程结算，龙浩公司向腾越公司上报结算资料，由腾越公司审核后报给建设方，龙浩公司与建设方核对，结算经双方核对定案签字认可后下浮3％作为最终结算金额。”故龙浩公司提交的结算书的金额不能最终结算金额，须经龙浩公司和建设方双方核对定案签字可后再下浮3％作为最终结算金额。但腾越公司提交的四份建设工程结算审核定案表确认的结算金额，龙浩公司有异议，不予认可，故也不能作为最终结算金额。本案在审理过程中，一审法院委托方圆公司对工程造价进行了工程造价鉴定，故该鉴定意见应作为双方最终结算的金额。本次鉴定意见为主材扣款后工程造价为5422347.85元，故腾越公司已支付给龙浩公司的装修款11464107.98元，其中包含了代付材料款1484160.17元，应从腾越公司已付款金额中扣减，故腾越公司实际支付龙浩公司装修工程款9979947.81元。案涉装修四个项目装修工程造价为6353739.85元，按合同约定，下浮3％作为最终结算金额为6163127.66元。腾越公司已支付9979947.81元减去最终结算金额6163127.66元，腾越公司多付龙浩公司装修工程款3816820.15元，龙浩公司多收取的工程款，无合法依据，拒不返还腾越公司，已构成不当得利，依法应予以返还腾越公司。对于腾越公司请求龙浩公司承担利息，一审法院认为腾越公司存在资金支付管理上的过错，且其主张资金占用利息缺乏法律依据，故对该诉求，一审法院不予支持。龙浩公司庭审结束后，向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院认为，在鉴定过程中，鉴定机构已向龙浩公司发出梓山湖碧桂园装修工程造价征询意见稿，并对龙浩公司反馈意见进行了回复。庭审结束后，龙浩公司又提出重新鉴定的申请，但未重新提交新的相关资料，故对龙浩公司重新鉴定的申请，一审法院不予准许。依照《中华人民共和国民法总则》一百一十九条、第一百二十二条、第一百七十六条、一百七十七条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：龙浩公司在本判决书生效后三十日内返还腾越公司装修工程款3816820.15元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49206元，由腾越公司负担11872元，龙浩公司负担37334元。鉴定费100000元，由龙浩公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：涉案的司法鉴定结论应否作为定案的依据。本院认为，所谓鉴定，是专门机构或者其他机构中具有相应专业知识和实践经验的专家就办案人员或律师委托其解决专门性问题，运用专门知识和科学仪器，对一定客体进行检验并作出鉴定结论的一种特殊的科学活动。司法鉴定是我国民事诉讼中经常使用的证据方式，大量民事案件需要借助司法鉴定的手段解决争端。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条也规定“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”具体到本案，腾越公司为了确定其施工的工程造价等专门性问题，向人民法院提出了司法鉴定申请。一审法院为了查明上述事实，对于腾越公司的申请予以了准许，并委托具有相关鉴定资格的专门机构进行鉴定，符合法律规定。一审法院在选择鉴定机构时，严格按照了相关的程序，鉴定程序透明、公开。因此，一审法院选择鉴定机构的程序上符合相关规定。同时，在鉴定过程中，鉴定机构已向龙浩公司发出梓山湖碧桂园装修工程造价征询意见稿，鉴定机构作出相关的鉴定结论后，龙浩公司已对该鉴定意见予以质证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条规定“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳”，龙浩公司在一审质证时已经围绕证据的真实性、关联性、合法性充分阐述其全部质证意见，鉴定机构就龙浩公司提出的问题作出了回复。本院认为，鉴定机构具备相关的鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定依据充分，一审对鉴定结论予以采信，符合法律法规的规定，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，龙浩公司对司法鉴定机构所作出的鉴定意见并未提交任何与鉴定结论相反的证据，其提出的上诉理由亦不足以反驳鉴定意见。因此，本院对于相关的鉴定结论，依法继续予以采信，龙浩公司提出鉴定结论依据不足，程序违法等上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于龙浩公司提出一审认定腾越公司所支付的装饰费用有误的问题，本院认为，腾越公司在一审审理过程中提交了相关的财务凭证佐证其支付的具体款项，虽然龙浩公司持有异议，但龙浩公司未提供任何相反的证据证实其主张，故一审判决对腾越公司支付装饰费用的相关证据予以采信正确，本院继续予以认定。对于龙浩公司提出商业街鲸鱼餐厅厨房设备及厨房外购件工程、鲸鱼餐厅机电安装工程系龙浩公司施工完成，腾越公司应支付对应款项的问题，本院认为，上述工程非本案涉案的工程，龙浩公司在一审审理过程中未提出反诉主张上述诉讼请求，腾越公司也不同意在二审审理过程中一并处理本案，因此，腾越公司该上诉请求，本院不予支持。龙浩公司依法可另行主张权利。对于腾越公司提出一审判决未支持其利息损失的问题，本院认为，涉案工程款项均系腾越公司自主支付，一审判决对其在资金管理上存在一定的过错及其主张利息的诉讼请求缺乏法律依据的认定，符合本案的实际。同时，一审对于诉讼费、鉴定费、公告费等费用负担正确。综上所述，腾越公司、龙浩公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98412元，由深圳市龙浩建设工程有限公司负担49206元、广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司负担49206元。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 余 杰审判员 田志刚二〇一九年十二月三十一日书记员 洪 瑞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；