湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12046号上诉人（原审原告）：袁明松，男，1966年8月5日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：彭星，湖南翰骏程律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟珂，湖南翰骏程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区东大路675号。法定代表人：周先平，董事长。委托诉讼代理人：姜建均，湖南高天律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓欢，湖南高天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段788号。法定代表人：叶新平，董事长。委托诉讼代理人：姜建均，湖南高天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张淼淼，男，1992年4月18日出生，侗族，住湖南省靖州苗族侗族自治县，系该公司员工。原审第三人：黎强，男，1982年10月19日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。上诉人袁明松与被上诉人湖南省第四工程有限公司（以下简称第四工程公司）、湖南建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）、原审第三人黎强建设工程分包合同纠纷一案，袁明松因不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初2646号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁明松上诉请求：1．撤销原审判决并改判二被上诉人共同向上诉人支付工程款1187443元，并以1187443元为基数，从2017年1月31日起至实际付清工程款之日止，按照6%每年的标准支付逾期付款利息损失；2．判令二被上诉人共同承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1．第三人黎强不是实际施工人。袁明松与二被上诉人签订的《秀峰路（东方红路-雷锋系路大道）道路工程三、四标段施工合同》和第三人黎强与二被上诉人签订的《意向书》，各自独立，无任何关联；现有证据均不能证明第三人黎强对涉案工程有人力、物力、财力上的投入。证人证言的效力亦有限。2．上诉人袁明松对涉案项目从各方面均对项目更有决策权和掌控力，应认定为实际施工人。上诉人以自己的名义和涉案工程项目部的名义为涉案工程的施工对外签订相应合同以及相关材料款或施工费用的结算；上诉人以实际施工人的身份就涉案项目与二被上诉人进行部分工程款的结算。3．上诉人与第三人在涉案工程中不存在委托关系，二被上诉人与第三人提供的证据不足以证明该关系存在。4．本案中第三人黎强从未提出任何诉请，原审法院超出范围判决相关权益，违反了“不告不理”的民事诉讼基本原则。5．涉案工程已交付使用，二被上诉人应当共同向上诉人足额支付工程款，并承担逾期付款损失。被上诉人第四工程公司及建工集团公司共同辩称：1．一审判决认定袁明松与黎强均为实际施工人，是合伙关系，二被上诉人向二人支付工程价款是符合司法解释规定的，具有法律依据。2．在本案中，上诉人及第三人提交的证据均只能证明袁明松是参与施工管理的地位，二人申请出庭的证人证言不能适用不同的采信标准，双方的证人都某证明双方是合作关系。3．袁明松对外结算支付的资金来源均是由二被上诉人提供，这种支付不是对项目的投资。4．关于袁明松与黎强的关系，本案不管二人是合作关系还是授权委托关系，都应当处理。一审对过错的认定是正确的。5．黎强作为实际施工人的身份，结合全案证据是能够形成完整的证据链的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。原审第三人黎强陈述称：同意二被上诉人的答辩意见。袁明松向一审法院起诉请求：1．第四工程公司与建工集团公司共同向袁明松支付工程款1187443元，并支付以1187443元为基数，从2017年1月31日起到实际付款日，按年利率6%计算的逾期付款利息，暂主张至起诉之日，利息为35623元；2．第四工程公司与建工集团公司共同承担对应工程款标的的诉讼费用。一审法院认定事实：第四工程公司承包秀峰路（东方红路-雷锋大道）第三标段道路工程，建工集团公司承包秀峰路（东方红路-雷锋大道）第四标段道路工程。2012年7月16日，第四工程公司秀峰路道路工程三标段项目部及建工集团公司秀峰路道路工程四标段项目部与黎强签订《秀峰路（东方红路-雷锋西大道）道路工程三、四标段施工意向书》（以下简称意向书），意向书约定两公司将其承包的秀峰路（东方红路-雷锋西大道）道路工程的三、四标段10KV电力埋管工程、三标段亮化、交通设施施工委托给黎强承建，并约定了承包方式、范围及结算方式等。2013年7月12日（第四工程公司盖章日期为2013年8月28日），袁明松（乙方）与建工集团秀峰路工程施工四标段项目经理部、第四工程公司工程施工三标段工程项目部（甲方）签订《秀峰路（东方红路-雷锋西大道）道路工程三、四标段亮化工程、交通设施工程施工合同》（以下简称施工合同）。该施工合同约定，两公司项目部将秀峰路（东方红路-雷锋西大道）道路工程10KV电力埋管工程分包给袁明松。承包方式为包工包料、包结算、包对审计并负责提供完整合格的技术资料，负责检测和验收并且承担由此产生的一切费用。施工合同约定结算方式为：1、按工程结算总造价的20%向甲方交纳综合管理费（含税金），支付方式为甲方按建设单位支付的工程款的实际比例同期扣付，并提供相应的材料发票。2、乙方负责全权处理本工程与指挥部签证、审计、结算，并直接与建设单位及财政投资评审中心根据甲方与建设单位签订的总合同原则办理工程结算……第七条约定：付款方式为根据建设单位实付甲方的工程款，按电力工程所占比例支付。施工合同签订后，袁明松负责该项目的现场施工。2013年7月19日，为购买施工所用的ＨＢＢ玻璃钢电缆保护管，袁明松与案外人长沙新世管道有限公司签订《长沙新世管道有限公司产品购销合同》。2016年12月18日，长沙新世管道有限公司与袁明松就产品销售往来进行对账，确认截至2016年11月30日，袁明松（骑川路、秀峰路一标、二标，秀峰路三标、四标）累计欠供货方货款余额（大写）：叁拾玖万叁仟肆佰玖拾贰元整。袁明松及长沙新世管道有限公司在该对账单上签字确认，黎强作为担保人在该对账单上签字。同时，证人刘某、李某、袁某、瞿某等均出庭作证，证明黎强系该涉案工程的实际施工人并参与了施工管理等。涉案工程目前已施工完毕并投入使用。2016年10月8日，经湖南湘江新区管理委员会财政局审计，秀峰路四标段10ＫＶ电力埋管部分三审审定金额为2221140.49元。2017年1月22日，经湘江新区财评投资评审中心评审，秀峰路三标段10ＫＶ电力埋管部分审定金额为2088163.48元。（2019）湘0104民初2421号案涉案工程即秀峰路三标段交通设施、亮化部分三审审定金额为2050888.12元。此外，两公司共计向袁明松及黎强就本案涉案工程及（2019）湘0104民初2421号案涉案工程支付工程款462.567万元，但无法区分该款项中两案的具体金额。两公司共计为袁明松垫付了本涉案工程的审计费60874.03元。另查，第四工程公司系建工集团公司（原名湖南省建筑工程集团总公司）的子公司。此外，2013年12月24日，袁明松与第四工程公司工程施工三标段工程项目部签订《秀峰路（东方红路-雷锋西大道）道路工程三标段亮化工程、交通设施工程施工合同》。该合同约定，第四工程公司项目部将秀峰路（东方红路-雷锋西大道）道路工程亮化工程、交通设施工程发包给袁明松，且袁明松也就该合同在长沙市岳麓区人民法院另行诉讼，案号为（2019）湘0104民初2421号。又查，袁明松与黎强于2003年经人介绍相识。自那时开始，双方陆陆续续在青竹湖大道和太阳山路路灯维修、洪山家园二期、骑川路工程、秀峰路1、2标和3、4标等均有合作，袁明松称只是通过黎强介绍相应的工程，由袁明松自行组织施工。黎强称袁明松只是为其做事，工程系黎强承包。袁明松与黎强均陈述称工程前期投资系本人出资，与对方无关，但均未提交证据证明其出资的具体情况。一审法院认为，袁明松与两公司签订的《秀峰路（东方红路-雷锋西大道）道路工程三、四标段施工合同书》实际是袁明松及黎强借用两公司的资质对涉案工程进行施工，实际施工人为袁明松及黎强。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的建设工程施工合同系无效合同。故袁明松与两公司签订的施工合同属于无效合同。鉴于涉案工程已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，袁明松及黎强可以请求参照合同约定支付工程价款。本案的争议焦点有两方面，一、袁明松与黎强在本案涉案工程中的身份问题；二、本案涉案工程款的支付问题。一、袁明松与黎强在本案涉案工程中的身份问题。本案中，涉案工程的施工合同是袁明松与两公司签订的，且根据袁明松提交的证人证言及银行交易记录、采购管道合同等均能证明袁明松对该涉案工程进行了具体的施工，两公司也向袁明松支付了部分工程款项。同时，黎强及两公司也提交了相应的证据证明黎强虽然没有具体负责涉案工程的施工，但在涉案工程施工过程中，也进行了相应的协调、磋商和管理工作，且两公司也向黎强支付了部分工程款项。袁明松与黎强均无充分证据证明涉案工程系某一人承包施工，也无充分证据证明其涉案项目的资金投入系某一人所为而与对方无关，且鉴于袁明松与黎强长期以来有在相关工程中合作的事实，本案涉案工程应为袁明松与黎强共同承包施工，袁明松与黎强均为本案实际施工人。本案涉案工程施工的具体事务由袁明松完成，但实际施工人与工程施工负责人不是同一概念，并不能因此排斥黎强的实际施工人身份。综上，一审法院认定袁明松及黎强均系本案涉案工程的实际施工人。二、关于本案涉案工程款的支付问题。经审理查明，本案涉案的秀峰路三标段10KV电力埋管部分三审审定金额2088163.48元，以及秀峰路四标段10KV电力埋管部分审定金额2221140.49元。根据袁明松与两公司签订的施工合同第六条第1项约定：1、按结算工程总造价的20%向两公司缴纳综合管理费（含税金），支付方式为两公司按建设单位支付工程款的实际比例同期扣付，并提供相应的材料发票。故第四工程公司按照合同约定扣除20%的管理费后应向袁明松及黎强支付三标段电力埋管工程工程款1670530.78元，建工集团公司应向袁明松及黎强支付四标段电力埋管工程的工程款1776912.39元。同理，根据法院查明的事实，（2019）湘0104民初2421号案涉案工程即秀峰路三标段交通设施、亮化部分三审审定金额为2050888.12元，参照上述约定第四工程公司最终应支付袁明松及黎强的款项为1640710.5元。而包括本案涉案工程及（2019）湘0104民初2421号案涉案工程在内，两公司共计已经向袁明松及黎强支付了工程款4625670元。由于两公司的付款及两个涉案工程的付款交织在一起无法明确区分，综合本案及（2019）湘0104民初2421号案事实，一审法院对两公司已经支付给袁明松及黎强的款项，按照两个涉案工程应付的比例予以核算。即在本案中确认两公司已经支付袁明松及黎强工程款3145455.6元。故两公司还应支付袁明松及黎强工程款301987.57元。参照本案中袁明松与两公司签订的施工合同第6条第2项约定：袁明松负责全权处理本工程于指挥部签证、审计、结算，并直接与建设单位及财政投资评审中心根据甲方与建设单位签订的总合同原则办理工程结算，故袁明松及黎强应当参照约定承担审计费。两公司已经垫付本案涉案工程的审计费60874.03元，该费用应当从工程款中予以扣除，故两公司还应向袁明松及黎强支付工程款共计241113.54元。袁明松诉请两公司支付迟延付款利息，一审法院认为，从本案关于施工合同缔约过失责任的因素来看，袁明松与第四工程公司、建工集团公司均存在过错且程度相当。故对袁明松诉请两公司支付迟延付款的利息，不予支持。因第四工程公司与建工集团公司是关联公司，两公司是就该两标段一起与袁明松签订合同，且两公司向袁明松与黎强付款时也交织在一起，未明确区分是付哪个标段的款项，故袁明松主张两公司共同向其支付工程款，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、限湖南省第四工程有限公司、湖南建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向袁明松、黎强支付工程款共计241113.54元；二、驳回袁明松其他诉讼请求。案件受理费15808元，由袁明松及黎强负担10000元，湖南省第四工程有限公司与湖南建工集团有限公司负担5808元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院经审查予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。各方二审争议的焦点问题是：一、一审判决认定袁明松与黎强系案涉工程的实际施工人是否正确；二、一审判决认定第四工程公司与建工集团公司欠付工程款的数额是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，袁明松提交了证据证明其对案涉工程进行了具体施工，黎强亦提交了证据证明其对案涉工程进行了管理，但袁明松、黎强均未提交充分证据证明案涉工程系由其一人投资或实际施工，亦未提交证据排除对方就案涉工程的实际施工人身份，且第四工程公司与建工集团公司认可黎强的实际施工人身份，亦就案涉工程向袁明松、黎强均支付了部分工程款，一审法院根据查明的事实，并结合袁明松与黎强长期以来在相关工程中的合作情况，认定袁明松与黎强均系案涉工程的实际施工人并无不当，依法予以维持。同时，袁明松并未提交充分有效证据证明第四工程公司与建工集团公司就案涉工程已实际支付工程款的数额，现第四工程公司与建工集团公司就本案工程以及秀峰路三标段交通设施、亮化部分工程已实际支付工程款4625670元，而袁明松、黎强及第四工程公司、建工集团公司亦无法区分该款项在上述工程中的具体金额，一审法院根据上述工程的应付款比例，结合袁明松与第四工程公司、建工集团公司签订的案涉施工合同约定及工程结算金额，认定第四工程公司、建工集团公司在本案中已付工程及未付工程款分别为3145455.6元、301987.57元并无不当，同时结合袁明松与第四工程公司、建工集团公司的约定，剔除两公司已垫付的审计费60874.03元，认定第四工程公司、建工集团公司实际欠付工程款为241113.54元亦无不当，依法均予以维持。此外，袁明松与黎强虽系本案的实际施工人，但黎强在本案中并未以第三人的身份就案涉工程款提出诉讼请求，亦未作为共同原告参与诉讼，袁明松与黎强之间的其他法律关系及对案涉工程款的分配不属于本案的审理范围，黎强可就第四工程公司欠付的241113.54元工程款另行向袁明松主张权利，一审法院在黎强未提出诉讼请求的情况下，判决第四工程公司、建工集团公司向袁明松及黎强共同支付欠付工程款不当，依法予以纠正。综上所述，上诉人袁明松的上诉请求部分成立，对成立部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初2646号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初2646号民事判决第一项为：湖南省第四工程有限公司与湖南建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向袁明松支付欠付工程款241113.54元；三、驳回袁明松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15808元，由袁明松负担10000元，湖南省第四工程有限公司与湖南建工集团有限公司共同负担5808元；二审案件受理费13620元，由袁明松负担8703元，湖南省第四工程有限公司与湖南建工集团有限公司共同负担4917元。本判决为终审判决。审判长  罗柏寒审判员  周 永审判员  黄 姝二〇一九年十二月二十四日书记员  刘烁星