广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22787号上诉人（原审被告）：林柏军，男，1983年2月1日出生，汉族，住广东省平远县。被上诉人（原审原告）：广州市博翎信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区棠东毓南路1-3号C2007房。法定代表人：刘立川。委托诉讼代理人：刘艳滨，广东品杰律师事务所律师。原审被告：范国栋，男，1983年3月7日出生，汉族，住广东省平远县。原审被告：广州理商知识产权代理有限公司，住所地广东省广州市越秀区瑶泉街5号2505房。法定代表人：刘瑛。上诉人林柏军因与被上诉人广州市博翎信息科技有限公司（以下简称博翎公司）、原审被告范国栋、广州理商知识产权代理有限公司（以下简称理商公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林柏军、被上诉人博翎公司委托诉讼代理人刘艳滨以及原审被告理商公司法定代表人刘瑛到庭参加诉讼，原审被告范国栋未到庭。本案现已审理终结。林柏军上诉请求：1.撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28368号民事判决第二项；2.改判违约金按照年利率4.75%，从2018年7月9日计算至2019年3月27日。事实与理由：一审判决违反审判程序、事实认定不清、适用法律错误。关于一审判决范国栋向博翎公司支付违约金47250元，林柏军认为法律适用方面不合理。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。由此可见，因为《协议书》约定违约金10万元过高，则赔付违约金可以按照实际损失赔偿额的计算方法，也就是当下银行利息。法院以未退款的百分之三十作为违约金，显失公平。另外，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”林柏军一直在与博翎公司进行协调、沟通，甚至在开庭前已经和博翎公司达成了调解，但因为博翎公司反反复复，接受了应得的补贴款后，又提出其他要求，一次次拒绝其代理律师调解好的结果，最后林柏军在开庭前一天才匆忙委托律师应诉。因此，林柏军诚实守信，并无过错。结合预期利益和公平原则，本案违约金应按照未退款的银行利率计算，以补偿博翎公司的损失。博翎公司辩称，我方不同意林柏军的上诉意见。本案是合同纠纷，不是民间借贷纠纷，双方的违约金应结合案情和双方的履行情况及我方损失综合评定。我方因本案支付了一审律师费3万元，在律师向林柏军发送律师函，告知林柏军不返还款项的法律后果后，其仍拒不支付，林柏军的主观违约故意非常明显。现林柏军上诉理由缺乏事实和法律依据，造成我方又额外支付二审律师费1万元。从一审判决到二审开庭已经过了几个月时间，林柏军的上诉再次扩大了我方的损失。综上，请求法院适当增加违约金。范国栋无陈述意见。理商公司述称，不同意一审认定的违约金。我方没有故意拖延，而是被迫拖延。从2018年9月开始，双方就进行了沟通。因为当时法定代表人刘瑛怀孕，所以就约刘立川在就近的地点谈判，但刘立川并没有积极响应。我方之前经常收到客户提供的虚假返款银行流水截图，故对于刘立川提供的银行流水截图信息，我方不予认可。由于我方一直没有收到他们提供的稳妥的证明材料，故我方不会直接同意返款。此外，刘立川在交涉过程中反复违约，我方无法信任其人品。后来我就让林柏军与其沟通，但是没有达成协议。虽然刘立川之前曾让我们先把本金转过去，他们会到法院撤诉，但我们担心他们不撤诉，所以没转款。另外，我方也支付了8000元的律师费。综上，我方请求调整违约金按照银行利率计算。另外，诉讼并非我方造成，故诉讼费应各自承担。博翎公司向一审法院起诉请求：1.判令范国栋向博翎公司返还补贴款15.75万元；2.判令范国栋向博翎公司支付违约金10万元；3.判令范国栋承担案件所有的诉讼费；4.判令林柏军、理商公司承担连带责任。一审法院认定事实：2017年12月27日，博翎公司的法定代表人刘立川（乙方）与范国栋（甲方）、林柏军（甲方代理人）、理商公司（丙方）共同签订《协议书》约定，甲乙丙三方因博翎公司利益纠纷事宜进行磋商。双方在签订本协议后，乙方向甲方支付10万元，甲方代理人应当向乙方提供甲方特别授权委托书，并由甲方代理人配合乙方接受天河科创委就高新技术培育入库及小巨人事件的调查。乙方应当在2018年1月5日前向甲方支付15万元，甲方收到款项后应当撤回向天河区人民法院提起的（2017）粤0106民初24257号民事诉讼，同时丙方必须将所保管的博翎公司所有资料移交给乙方。2018年1月20日前甲方将所持博翎公司股权转让给乙方或乙方指定人，乙方应当在完成股东工商变更登记后的当日向甲方支付6.5万元。鉴于甲方及甲方代理人在博翎公司获得了国家科技补贴款60万元的贡献，双方同意就上述事宜达成一致，如该60万元科技补贴款因为被国家行政机构收回全部或部分，则甲方应当在两个工作日内返还或按比例返还乙方所支付的相应款项。甲方代理人、乙方及丙方三方对本协议内容均已清楚，甲方代理人、乙方及丙方均自愿为履行本协议项下可能产生的债务提供担保。本协议自签订之日起生效，三方应当诚信履行协议约定之义务，如一方违约应当承担违约金10万元。2018年7月4日，天河区财政局向区科工信局发出《天河区财政局关于收回广州市博翎信息科技有限公司“广东省2016年第二批高新技术企业培育库入库企业及奖补”的通知》，要求区科工信局于2018年7月6日前将拨付给博翎公司的奖补30万元收回划入天河区财政局账户。2018年7月9日，博翎公司向广州市天河区财政局转账支付了30万元并备注注明缴回“广州市博翎信息科技有限公司高新技术企业培育库入库奖款”。博翎公司向天河区财政局缴回上述款项后，通过发送函件及信息等方式向范国栋、林柏军、理商公司主张返还补贴款未果。博翎公司遂于2018年12月4日委托广东品杰律师事务所律师提起本案诉讼，提出上述请求。上述事实，博翎公司提交了《协议书》、《天河区财政局关于收回广州市博翎信息科技有限公司“广东省2016年第二批高新技术企业培育库入库企业及奖补”的通知》、中国工商银行网上银行电子回单、中国邮政快递单及投递记录、律师函及快递单、博翎公司法定代表人刘立川与林国军微信聊天记录、博翎公司代理人与理商公司的法定代表人刘瑛的短信聊天记录以及律师代理合同、发票、律师费支付记录予以证明。经质证，范国栋、林柏军、理商公司对《协议书》、《天河区财政局关于收回广州市博翎信息科技有限公司“广东省2016年第二批高新技术企业培育库入库企业及奖补”的通知》以及中国工商银行网上银行电子回单的真实性均予以确认。庭审中，范国栋、林柏军、理商公司确认博翎公司已依约支付了31.5万元的款项。一审法院认为：2017年12月27日，博翎公司的法定代表人刘立川与范国栋（甲方）、林柏军（甲方代理人）、理商公司（丙方）共同签订《协议书》为各方真实意思表示，各方均应恪守履行。根据《协议书》的约定，博翎公司需向范国栋支付各项款项共计31.5万元，范国栋、林柏军、理商公司已于庭审中确认博翎公司已支付上述款项。现根据博翎公司提交的证据能够证明博翎公司已按照天河区财政局的要求向天河区财政局缴回了高新技术企业培育库入库企业及奖补30万元，根据各方在《协议书》确认的已收取的科技补贴款为60万元，范国栋依约应按比例向博翎公司返还已支付的款项即31.5万元÷2＝15.75万元，范国栋未向博翎公司返还该款项已构成违约。博翎公司要求范国栋返还15.75万元并支付违约金有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。关于违约金的标准问题。虽然《协议书》约定违约一方需承担违约金10万元，但该标准相对于范国栋未退还的款项金额明显过高，且博翎公司未举证证明其已发生了相应金额的损失，故一审法院依据公平原则，酌情确定违约标准为未退款项的30%即违约金为15.75万元×30%＝47250元。博翎公司要求超出上述部分的违约金一审法院不予支持，依法予以驳回。关于博翎公司要求林柏军、理商公司承担连带责任的问题。林柏军、理商公司已于案涉《协议书》中明确自愿为履行本协议项上可能产生的债务提供担保，现范国栋因履行《协议书》而产生上述债务，博翎公司要求林柏军、理商公司对范国栋的案涉债务承担连带清偿责任有事实依据，一审法院依法予以支持。林柏军、理商公司承责后，依法有权向范国栋追偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、范国栋于判决发生法律效力之日起十日向博翎公司返还15.75万元。二、范国栋于判决发生法律效力之日起十日向博翎公司支付违约金47250元。三、林柏军、理商公司对范国栋在上述判决主文第一项、第二项中所确定的债务以及应负担的本案诉讼费承担连带清偿责任；林柏军、理商公司承责后，依法有权向范国栋追偿。四、驳回博翎公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5160元，由博翎公司负担1057元、由范国栋负担4103元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。本院二审期间，林柏军确认收到过博翎公司的退款律师函，并提交了其与博翎公司的代理人刘艳滨的微信聊天记录，证明林柏军一直积极与博翎公司进行沟通，并无恶意拖欠款项。博翎公司对该证据的真实性无异议，林柏军只是截取了部分聊天记录，而且始终不愿意支付款项。理商公司对该证据无异议。博翎公司在二审期间向本院提交了《民事委托代理合同》、支付律师费的网上银行电子回单以及律师费发票，证明博翎公司因为本案二审而支付律师费1万元。林柏军和理商公司对上述合同和发票的真实性无异议，但不清楚博翎公司是否实际支付了该律师费。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：林柏军主张涉案违约金应调整为年利率4.75%的依据是否充分。关于本案争议的焦点问题，本院认为，首先，涉案《协议书》为各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，协议合法有效，各方当事人均应依照协议的约定履行。其次，根据《协议书》约定的“甲方（范国栋）及甲方代理人（林柏军）在博翎公司获得了国际科技补贴款60万元的贡献，双方同意就上述事宜达成一致，如该60万元科技补贴款因为被国家行政机构收回全部或部分，则甲方应当在两个工作日内返还或按比例返还乙方所支付的相应款项”及“本协议自签订之日起生效，三方应当诚信履行协议约定之义务，如一方违约应当承担违约金10万元”的内容来看，清晰明确，不存在歧义。林柏军在明知违约需支付守约方10万元违约金的情况下，仍然选择违约，且时间长达一年多，林柏军存在明显的主观过错。林柏军严重违约，依照约定需承担相应的违约责任。一审法院基于林柏军的请求，综合本案案情，将违约金按比例调整为47250元，公平合理，并无不当，故本院予以维持。林柏军主张涉案违约金应调整为年利率4.75%依据不充分。综上所述，林柏军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费981元，由上诉人林柏军负担（已付）。本判决为终审判决。审判长  易超前审判员  蔡粤海审判员  唐佩莹二〇一九年十二月二十三日书记员  黄怡斐