广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤03民终32466号上诉人（原审原告）：宋咏谦，男，1967年9月18日出生，汉族，户籍住址广东省深圳市南山区，被上诉人（原审被告）：深圳市万豪投资有限公司，住所地深圳市南山区南油大道新保辉大厦6L（辅楼），统一社会信用代码914403007576088197。法定代表人：吕建生，总经理。被上诉人（原审被告）：深圳市南油开发建设有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道东滨路南油文化广场二楼，统一社会信用代码9144030061888037XT。法定代表人：陈志辉，总经理。被上诉人共同委托诉讼代理人：陈志超，北京市京都（深圳）律师事务所律师。被上诉人共同委托诉讼代理人：王会，北京市京都（深圳）律师事务所实习律师。原审原告：谢少如，女，1977年5月10日出生，汉族，户籍住址广东省深圳市南山区，上诉人宋咏谦因与被上诉人深圳市万豪投资有限公司（以下简称万豪公司）、深圳市南油开发建设有限公司（以下简称南油公司）、原审原告谢少如排除妨害纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21311号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋咏谦上诉请求：改判、撤销或者变更深圳市南山区人民法院作出的判决结果。事实和理由：1.原审法院没有明确审查双方的证据及审查认定案件的证据，导致案件的事实不清。2.原审判决书中关于月亮湾花园只属于Ｔ101-××6地块的判断依据是红线范围为标准，是没有法律依据的。3．原审法院没有拿出证据证实被上诉人是否拥有涉案地块的产权，没有审查万豪公司、南油公司是否侵权的作法对上诉人是不公平的。综上所述，原审法院的判决事实不清、没有事实依据、适用法律错误，故请求人民法院依法改判、撤销或者变更原审判决。万豪公司、南油公司未提交答辩意见。宋咏谦、谢少如向一审法院起诉请求：1.判定万豪公司、南油公司侵害宋咏谦、谢少如的道路所有权、使用权、管理权；2.判定万豪公司、南油公司损害、侵占宋咏谦、谢少如的排洪沟、电缆沟、两盏路灯等共有物权的所有权、使用权、管理权；3.请求法院判定万豪公司、南油公司对宋咏谦、谢少如的四个设施的共有权排除妨害，并返原物给月亮湾花园全体业主。一审法院认定事实：位于南山区××、××月亮××花园××房，建筑面积100.3平方米，登记在宋咏谦、李岚名下；位于南山区××、××月亮××花园××房，建筑面积104.5平方米，登记在谢少如、周小平名下。宋咏谦、谢少如提交了南油（集团）有限公司先后于1994年9月15日、11月28日出具的《南油开发区建筑许可证》复印件，载明工程名称为月亮湾居住小区，工程地点为荔湾路以南、兴海路以西，建设单位为南油（集团）有限公司；宋咏谦、谢少如提交了深圳市规划国土局（以下简称“规土局”）于1995年3月8日出具的《深圳市规划国土局土地使用权转让批复》复印件，内容载明规土局同意南油（集团）有限公司转让位于南山区××、××西，宗地图编号为T101-6，土地面积约108290.4平方米的土地。万豪公司、南油公司对上述证据的真实性、关联性均不予认可。宋咏谦、谢少如提交了《深圳市房地产初始登记申请书》，内容载明申请人为深圳南油（集团）有限公司，位置为南山区××、××西，土地共有使用权面积为103276.5平方米，地号为T101-6。宋咏谦、谢少如提交了月亮湾花园小区物业管理平面图，以证明其所在小区的实际占地面积是14.3万平方米，万豪公司、南油公司的3.5万平方米面积是被包括在内的。万豪公司、南油公司称上述证据是在小区管理单位拍摄的图片，其所载明的建筑、道路并不是政府部门主管部门勘测和确认的，不能证明其是合法有效的图纸，故对上述证据的真实性、关联性不予认可。2016年6月3日，万豪公司向月亮湾花园全体业主出具《承诺书》，承诺其于6月16日前拆除高空塔吊，砌好围墙、恢复原路面、修好因其施工损坏的路灯等内容。宋咏谦、谢少如提交了深圳市地名委员会办公室出具的《深圳市经济特区建筑物命名批复书》，批复书载明用地面积108290.4平方米，宗地号Ｔ101-××6，建筑物位置荔湾路南、兴海路西，审批意见“深圳南油（集团）有限公司申报的'月亮湾山庄'命名已收悉，拟同意该申请”。宋咏谦、谢少如提交了Ｔ101-××6宗地图及地界点坐标，以证明沿山路与果园路的产权属于月亮湾花园，万豪公司、南油公司对上述证据的关联性不予认可。2012年7月16日，深圳市规划和国土资源委员会第二直属管理局作出《关于明确月亮湾山庄三期用地规划指标的复函》[深规土二局函（2012）647号]，以证明三期用地退红线没有退足15米，规定的出入口是现状的出入口，但实际上是新建的出入口，且侵占了月亮湾花园小区的道路，属于违建行为。万豪公司、南油公司对该复函的关联性不予认可，同时其根据该复函证明月亮湾花园三期未建建筑面积包括住宅和配套。1999年8月10日，规土局出具《土地使用权转让批复》[深南地转批（1999）-3-003号]，内容载明规土局同意深圳南油（集团）有限公司转让位于月亮湾、宗地图编号为T101-035、土地面积约133883.4平方米的土地给深圳南油（集团）有限公司。南油公司提交了《房地产证》（深房地字第××号），内容载明权利人为深圳南油（集团）有限公司，土地位置为南山月亮湾，宗地号为Ｔ101-××5，用地面积137443.3平方米。2006年7月20日，深圳市国土资源和房产管理局（甲方）和深圳市投资控股有限公司（乙方）、南油公司（乙方）签订《深南地转批（1999）-3003号第一补充协议书》，约定：原深圳市南油（集团）有限公司取得宗地编号为Ｔ101-××5、土地面积为137443.3平方米的土地使用权，因原深圳市南油（集团）有限公司重组改制，经乙方申请，甲方同意将该地块责、权、利转移至南油公司名下。2012年6月18日，南油公司向深圳市规划和国土资源委员会第二直属分局提交《关于明确月亮湾山庄三期用地规划指标的申请》及申请用地示意图。2012年6月27日，深圳市规划和国土资源委员会第二直属管理局作出《关于明确月亮湾山庄三期用地规划指标的复函》，复函载明原则同意在符合法定图则规划要求并按法定图则落实公共配套的前提下，尽量尊重土地出让合同中的相关约定，实施未建项目。2012年7月17日，深圳市规划和国土资源委员会第二直属管理局（甲方）与南油公司（乙方）签订《深南地转批（1999）-3003号第三补充协议书》，约定：经乙方申请，甲方同意Ｔ101-××5宗地总建筑面积调整为138834.09平方米，已建建筑面积100408.69平方米不变，未建建筑面积调整为38425.4平方米。庭审中，宋咏谦、谢少如称，万豪公司、南油公司占用的四项设施系在南油公司申请用地示意图红线范围内,月亮湾花园所在土地宗号是Ｔ101-××6，月亮湾山庄三期和月亮湾二期所在土地宗号是Ｔ101-××5，万豪公司和南油公司确认月亮湾花园所在土地宗号为Ｔ101-××6，月亮湾山庄三期所在土地宗号为Ｔ101-××5。一审法院认为，本案系返还原物纠纷。宋咏谦、谢少如主张万豪公司、南油公司侵害其道路、排洪沟、电缆沟、两盏路灯的所有权、使用权、管理权，但根据宋咏谦、谢少如的庭审陈述，其诉请所涉的道路、排洪沟、电缆沟、两盏路灯位于南油公司取得的宗地号为Ｔ101-××5土地的用地范围内，而非月亮湾花园所在的宗地号为Ｔ101-××6土地范围内，因此南油公司对上述设施享有占有、使用的权利，宋咏谦、谢少如对上述设施不具所有权、使用权和管理权，故其诉讼请求没有事实依据，法院不予支持。判决：驳回宋咏谦、谢少如全部的诉讼请求。案件受理费50元，宋咏谦已预交，由宋咏谦、谢少如共同负担。经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。从物权法的以上规定可知，有关共有和共同管理权利的重大事项，应由经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主共同决定。本案中，宋咏谦、谢小如的一审诉请即属于《中华人民共和国物权法》第七十六条有关共有和共同管理权利的其他重大事项，依照规定应由小区业主共同决定，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意后，由该小区业主委员会向法院提起诉讼。故宋咏谦、谢小如一审诉讼主体不适格，依法应驳回起诉。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21311号民事判决；二、驳回宋咏谦、谢小如的起诉。一审案件受理费50元，退还（一审原告）宋咏谦；上诉人宋咏谦预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 陈 明 亮审判员 许 莹 姣审判员 张 秀 萍二〇一九年十二月二十三日书记员 孙巍（兼）附相关法条：《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。