广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24219号上诉人（原审被告）：深圳市公园管理中心，住所地：深圳市福田区香蜜湖街道竹子林西国际园林花卉博览园内，统一社会信用代码：12440300558653588H。法定代表人：梅村，主任。委托诉讼代理人：梁梭，广东鹏讯律师事务所律师。委托代理人：麦露文，广东鹏讯律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐复明，男，汉族，1966年2月13日出生，住所地：浙江省东阳市。委托诉讼代理人：王术友，山东建檩律师事务所律师。委托诉讼代理人：周浩，山东建檩律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市莲花山园林有限公司，住所地：深圳市福田区红荔路4018号，统一信用社会代码：914403001921779774。法定代表人：郭安生，董事长。委托诉讼代理人：彭国豪，广东广和律师事务所律师。上诉人深圳市公园管理中心（以下简称公园管理中心）因与被上诉人徐复明、被上诉人深圳市莲花山园林有限公司（以下简称莲花山园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初8382号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。公园管理中心上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，维持一审判决第二项，驳回徐复明的全部诉讼请求，或改判由莲花山园林公司承担向徐复明支付工程款的责任；2、徐复明承担本案一、二审受理费。事实和理由：一、公园管理中心与莲花山园林公司签订的《深圳市建设工程施工合同》未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。一审判决仅因徐复明挂靠而认定该合同无效，忽视公园管理中心不知情的事实，属于法律适用错误。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包，不适用于挂靠情形，且根据合同相对性原则，徐复明无权越过莲花山园林公司直接向公园管理中心主张工程款，其仅有督促莲花山园林公司向公园管理中心追讨工程款的权利，一审法院适用法律错误。三、案涉工程并未完成最终的竣工验收，根据公园管理中心与莲花山园林公司签订的《深圳市建设工程施工合同》的约定及深圳市的相关管理条例以及办法的规定，案涉工程竣工验收均需住建局等建设行政主管部门进行验收后才算完成，案涉工程款的支付条件尚未达成，一审判决事实认定错误。此外，尚有部分没有投入使用。四、公园管理中心并不存在拖欠工程款的情形，虽然案涉工程的工程款还未到达合同约定的支付条件，但公园管理中心在案涉工程竣工验收手续尚不完备的情况下，已向莲花山园林公司支付工程款至审定价的85%,剩余部分待验收完成和质保期结束后支付。但莲花山园林公司迟迟不向公园管理中心开票以及申请领款，导致公园管理中心至今未付余款，这并非公园管理中心的过错，徐复明可向莲花山园林公司主张其权益。徐复明辩称，一、公园管理中心与莲花山园林公司签订的《深圳市建设工程施工合同》为无效合同，一审法院适用法律正确。二、徐复明为本案实际施工人，并且公园管理中心明知此事实，徐复明与公园管理中心形成了事实上的建设工程施工合同关系，公园管理中心应当承担向徐复明支付工程款的义务。三、涉案工程已经完成了竣工验收并已投入使用，并且已过质保期，公园管理中心支付工程款的条件已经全部达成，其应当全额支付剩余全部工程款。四、涉案工程已经竣工验收，并且完成使用。莲花山园林公司辩称，一、徐复明有权要求公园管理中心承担责任。二、公园管理中心一直以相关建设主管部门未对涉案工程进行竣工验收为由而主张付款条件未成就，也有其提交的深圳市公园管理中心关于中心公园改造工程二期施工款支付的请示为证，体现其一直拖延支付工程款的事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。徐复明向一审法院起诉请求：1、公园管理中心、莲花山园林公司支付徐复明工程款17476478.34元，以及逾期付款利息2061496.26元（按照年利率4.75%标准，自2016年7月18日起计至公园管理中心、莲花山园林公司实际付款之日止，暂计至2018年12月29日金额为2061496.26元）；2、本案诉讼费等由公园管理中心、莲花山园林公司承担。一审法院认定事实：2013年9月10日，莲花山园林公司通过公开招投标的形式取得“深圳市××公园改造工程（二期）”的承包权。2013年9月12日，徐复明（乙方）与莲花山园林公司（甲方）签订《合作施工合同》（以下简称合作合同），约定双方就深圳××公园改造工程（二期）项目进行合作施工，该项目属于乙方所有，乙方以甲方名义施工，乙方按工程合同价48645165.55元的5‰向甲方缴纳工程管理费。2014年6月10日，莲花山园林公司与公园管理中心签署《深圳市建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定公园管理中心将深圳市××公园改造工程（二期）发包给莲花山园林公司施工，合同总价款48645165.55元，施工现场安全文明措施费628125.99元，开工日期暂定为2014年6月1日（以监理单位签发开工令为准），竣工日期暂定为2016年1月21日，工期为600天。施工合同第二部分第35.11条约定，发包人在确认竣工支付证书后14天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第15天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的贷款利息，并承担违约责任。施工合同第三部分第30.1条其他部分约定，招标时提供的工程量系估算量，施工过程中招标人有权调整施工范围和工程量，工程结算时按实际完成工程量计算，承包人不得以此为由增加费用和进行索赔。对于施工范围内发包人认为有必要由本工程承包人完成的附属工程，承包人应进行施工，结算价格按照中标价与标底对比下浮率下浮，并以深圳市审计局审定价为准。施工合同第三部分第31.4条约定，承包人每月25日前按“分部分项工程量清单”填报实际完成的工程量并经监理工程师和项目负责人审核。工程进度款金额不超过实际完成合格的工程量（合同价）的75%，工程竣工验收合格且结算经深圳市审计局审定后付至合同价的85%，按规定完成工程决算审计后付至工程结算审定价的95%，其余5%作为工程保修金，保修期满后付清。施工合同第三部分第34.9条约定，单项工程竣工验收约定：其时间与范围以发包人书面通知为准，并按建设行政主管部门的管理程序进行验收。施工合同第四部分第六条约定，采用工程质量缺陷保修金方式时，发包人在工程竣工验收合格满二年后第14天内，将剩余工程质量缺陷保修金支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。施工合同第三部分第36.1条约定，通用条款35.11款所指发包人不按时支付工程竣工结算款发包人违约责任约定：不赔偿任何费用。此外施工合同还就双方其他权利义务进行了约定。上述合作合同和施工合同签署后，徐复明安排人员以莲花山园林公司的名义进场施工。2016年7月18日，“深圳中心公园改造工程（二期）”项目经建设单位（被告深圳市公园管理中心）、监理单位、施工单位（被告莲花山园林公司）、设计单位验收合格。2018年1月22日，深圳市审计局出具《审计报告》审定案涉项目结算价格为53960352.50元。徐复明称案涉项目于2014年8月28日开工，初验时间为2016年4月17日，2016年7月18日最终验收，案涉工程在初验之后就已交付给公园管理中心对外开放。案涉工程结算款为53960352.50元，已付工程款36483874.16元，尚欠工程款17476478.34元。莲花山园林公司称案涉工程由徐复明具体实施，其有关工作人员已经离职，具体的施工和付款情况其无法明确，但根据其此前与徐复明的沟通情况可以确定本案尚欠工程款17476478.34元。公园管理中心称案涉工程发包给莲花山园林公司施工，工程并未完成最终验收，向莲花山园林公司已付工程款36483874.16元，未付工程款17476478.34元，该部分工程款待工程验收合格后按照合同约定逐步支付。公园管理中心提交的2018年12月20日《深圳市城管局局长办公会议纪要》（2018年第31次）第十三部分“审议中心公园改造工程施工款支付有关事项”内容载明：会议审议通过了《深圳市公园管理中心关于中心公园改造工程（二期）施工款支付的请示》。公园中心汇报，中心公园改造工程（二期）已经中心公园验收合格，并经市审计局完成项目竣工决算审计，且已投入使用，由于该项目暂未取得项目施工许可证，导致市质监安监部门未参与验收，经与施工单位协商后达成一致，拟先支付项目费用至审定价的85%，剩余部分待后续验收完成和质保期结束后支付，提请会议审议。会议议定，鉴于该项目已完工并投入使用，为妥善解决历史遗留问题，一是同意公园中心所请，按照85%的项目费用尽快完成支付，二是由公园中心负责，加强与市住建局等相关部门沟通，加快补办和完善项目验收手续，避免出现新的历史遗留问题。诉讼期间，一审法院向当事人释明本案因徐复明自己并无施工资质而是借用莲花山园林公司的名义施工，双方之间签订的《合作施工协议》应属于无效合同。徐复明表示诉讼请求不变更。一审法院认为，徐复明与莲花山园林公司签署的《合作施工合同》虽名为合作，但双方实质为徐复明借用莲花山园林公司的名义承接工程，即双方之间为挂靠合同关系，徐复明为挂靠人，莲花山园林公司为被挂靠人，随后莲花山园林公司作为被挂靠人与公园管理中心签署了《深圳市建设工程施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。徐复明与莲花山园林公司签署的《合作施工合同》及莲花山园林公司与公园管理中心签署的《深圳市建设工程施工合同》，因已违反法律法规的强制性规定，均属无效合同。但是案涉工程已经竣工验收合格，并已交付给公园管理中心使用，且深圳市审计局对案涉工程已经进行结算审计并审定结算价格为53960352.50元，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉合同虽然无效，但徐复明有权请求参照合同约定支付工程价款。参照徐复明与莲花山园林公司在《合作施工合同》中的约定，莲花山园林公司对徐复明的义务是在公园管理中心工程款到达莲花山园林公司银行账户后，扣除管理费后向徐复明支付工程款。对于公园管理中心未向莲花山园林公司支付的工程款，合同并未约定莲花山园林公司有向徐复明支付的义务，徐复明起诉主张莲花山园林公司向其支付公园管理中心未付的工程款，没有事实依据，一审法院不予支持。案涉工程是徐复明借用莲花山园林公司的名义签订并实际施工，徐复明就案涉工程而言为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，如果公园管理中心存在欠付工程款的情形，则徐复明有权要求公园管理中心直接向其支付。施工合同第31.4条约定，工程竣工验收合格且结算经深圳市审计局审定后付至合同价的85%，按规定完成工程决算审计后付至工程结算审定价的95%，其余5%作为工程保修金，保修期满后付清。施工合同第四部分第六条约定，采用工程质量缺陷保修金方式时，发包人在工程竣工验收合格满二年后第14天内将剩余工程质量缺陷保修金支付给承包人。案涉工程于2016年7月18日验收合格，于2018年1月22日经深圳市审计局审定结算完毕，且案涉工程竣工验收合格至今已超过两年，施工合同约定的付款条件已全部成就，公园管理中心负有足额支付工程款的义务。公园管理中心以相关建设行政主管部门尚未对案涉工程进行竣工验收为由而主张付款条件尚未成就，缺乏事实依据，公园管理中心未付工程尾款无正当理由，其应将欠付的工程款17476478.34元直接支付给徐复明。关于徐复明主张的利息损失。参照施工合同第三部分第36.1条关于发包人不按时支付工程竣工结算款发包人不赔偿任何费用的约定，公园管理中心无需向徐复明支付任何利息损失。同时因莲花山园林公司不存在收到工程款后延迟向徐复明转付的情形，故莲花山园林公司亦无需向徐复明支付利息损失。徐复明主张公园管理中心、莲花山园林公司支付利息损失，没有事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、公园管理中心应自该判决发生法律效力之日起十日内向徐复明支付未付工程款17476478.34元；二、驳回徐复明的其他诉讼请求。本案案件受理费139028元（徐复明已预交），由徐复明负担14669元，公园管理中心负担124359元。经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件，根据多方当事人的上诉内容和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、涉案工程的实际施工人是谁；2、涉案工程的工程款支付条件是否成就。关于本案的第一个争议焦点，本院认为，根据徐复明与莲花山园林公司签订的协议，徐复明以莲花山园林公司的名义承接涉案工程并施工，双方之间是挂靠关系，因此，徐复明是涉案工程的实际施工人。一审对此认定准确，本院予以确认。关于本案的第二个争议焦点，本院认为，涉案工程已经竣工验收合格，且已交付给公园管理中心使用，审计部门也已经对涉案工程进行了结算审计，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故在本案中，徐复明有权请求公园管理中心参照合同的约定支付工程价款。因此，一审判决公园管理中心支付徐复明拖欠的工程款并无不当，本院对此予以维持。综上，公园管理中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126658.87元，由深圳市公园管理中心负担。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 许  莹  姣审判员 张  秀  萍二〇一九年十二月九日书记员 张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。