浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3879号 上诉人（原审被告）：许均木，男，1948年4月21日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：陈仟伍，浙江永大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄仲文，男，1956年8月3日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：杨绍军，浙江剑竹律师事务所律师。 上诉人许均木因与被上诉人黄仲文合伙协议纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初10225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人许均木的委托诉讼代理人陈仟伍、被上诉人黄仲文的委托诉讼代理人杨绍军到庭应询。本案现已审理终结。 许均木上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄仲文的诉讼请求，确认（2013）豫法民一终字第100号【执行案号为（2015）洛执字第204号】案件中执行到位的保证金剩余款项1242651元均归许均木所有。事实和理由：一、本案讼争的款项性质系建设工程履约保证金，不能等同于许均木与黄仲文之间的合伙之债。许均木始终未确认保证金可作为合伙投入承担盈亏，且从本案查明事实看，黄仲文所缴纳保证金102.8万元，已完全从接受保证金方予以退回，故其余保证金应归许均木所有。二、黄仲文未经合伙人（许均木）同意，私自与发包方结算工程款，且结算工程款明显大幅低于实际可得工程金额，其行为严重损害了许均木利益，应向许均木赔偿由此造成的损失。合伙工程支出账金额达1590万余元，虽尚有部分保证金可退，黄仲文却以1114.44万元与发包方结算，显然不符常理。与案涉工程完全相同的工程完工后经审计造价达1700多万元，案涉工程从基础到17-19层工程量在80%以上，正常造价每幢应在1360万元以上，两幢合计2720万元以上，故黄仲文与发包方结算的工程款差距巨大。三、2018年1月12日《2017年年终财务报表》，系由黄仲文方制作好交由许均木女儿签名，由于工程账目、施工全由黄仲文负责，许均木女儿在未得许均木授权且不知实际情况的情形下签名，故该报表不应作为定案依据。至于许均木提出账务报表中漏算上海龙海建筑安装工程有限公司（以下简称龙海建筑公司）代付的钢筋款82.884389万元，是因为根据查明事实，黄仲文已从龙海建筑公司退回保证金102.8万元，而其中20万元现金作为收入，应系黄仲文为混淆收到102.8万元保证金的事实。2018年12月8日，许均木与黄仲文出具《外出材料款、人工费明细表》，确认的欠款164.445934万元中，黄仲文支付了除“兆龙钢材”外的所有费用计141.444763万元，但事实是上述费用中“华荣商品砼”的114万元费用中的14.84万元及“钢管租赁费”16.42429万元均系由发包方代付。对于造成材料商通过诉讼向黄仲文催讨货款，导致多付了材料费损失近40万元，因黄仲文系合伙事务的具体实施人，许均木仅系仓管人员，故相应损失应由黄仲文承担。发包方直接支付的款项中，有部分款项由黄仲文的代表人赵仁杰收入但未列开支，有些系空列开支，上述事实一审均未查明。许均木主张的许洁娣等人工资支出，以及之前主张为合伙事务支付律师费10万元、差旅费3万元等，一审均未予认定。二审庭询中补充：关于程序问题。本案属于合伙协议纠纷，但在本案中，一审法官没有履行释明义务。2018年11月15日本案第一次法庭庭审笔录中法官认为双方争议的最大焦点是对财务帐目的计算方式和依据有分歧，本案必须有合伙帐目进行审计才能审理清楚，所以需要双方提供合伙帐册；该举证责任在原告，由原告在庭审结束后15日内向一审法院提供帐册，但判决书最后不了了之。综上，一审认定事实错误，结果处理不当，且有失公平。 黄仲文辩称，许均木的上诉意见没有相应的证据，而且有好多理由在一审已经审理清楚了，其上诉理由不能成立。关于保证金的问题，虽然250万元保证金缴纳的比例不一样，但是在2008年1月12日，由许均木的女儿许洁娣与黄仲文的外甥赵仁杰双方对账核算，最后签署的财务报表已经明确，最终的保证金是两人各半，即各125万元。这个帐目在一审提交给法庭的资料里面已经很清楚了。不管是保证金也好还是工程款也好，双方是合伙关系，而且对合伙的投入，亏损都是按照各半享有或者承担，所以本案应该是属于建设工程当中的合伙纠纷，不存在许均木所讲的保证金不能等同于工程款。合伙纠纷中，不管是投入还是支出，都应按50%承担。根据洛阳中院的判决，发包方退还的保证金双方都应当各半享有。许均木对具体的事务提出的意见，认为关于82万元待付的钢筋款问题，一审已经查清。虽然黄仲文缴纳的保证金有两笔，一笔是20万元退款，一笔是82万多元待付，但是实际上20万元黄仲文垫付到工程里面，82万多元黄仲文也没有收到，由总包直接垫付出去了。如果许均木认为82万元直接支付出去了，实际上增加了黄仲文的垫付金额。对于华荣公司的款项，包括其他的材料款，这些在一审中许均木都是确认的。黄仲文第一次起诉是在璜山法庭，当时许均木对这些都是确认的。现在许均木提出异议，显然是法律所不允许的。许均木提出的认为在合伙中黄仲文有过错的问题，特别是他强调了黄仲文没有经过许均木的授权同意直接和发包方结算，损害了许均木利益的问题。黄仲文认为许均木如果认为损害了许均木的利益，可以另行主张权利。黄仲文认为结算的1100余万元是符合双方利益的，且与本案应分开处理。关于2008年1月12日许洁娣的行为到底是否代表许均木的问题,在多次庭审中，许均木对2008年1月12日财务报表的真实性没有异议。许均木现在提出许洁娣的行为不能代表许均木，这个不是事实。在一审中，当时确实曾经有多次提到对财务进行鉴定，本案法官换了三个，时间也长了，当时确实有法官提出要进行鉴定。而且黄仲文也提供了相关的财务帐目，后来因为先暂时不要提交，确实要审计鉴定后才叫黄仲文提交。现在案子判决是第三个法官，他们认为事实已清楚，不需要鉴定，所以没有鉴定。黄仲文认为程序问题是不存在的。从现有的一审法院查明的事实来看，双方在合伙中共同投入，共同收益，这个事实是确定的。最后黄仲文多付的9万多元，包括保证金已经按照50%冲帐冲平。最后账是由两部分组成，一部分是许均木提供的由发包方盖章的凭证,还有一部分是发包方支付给黄仲文的100万元工程款。这个工程款黄仲文也提供了收到该款项的凭证，黄仲文认为2008年1月12日的帐目进出也是清楚的。根据现有证据，基本案件事实清楚，一审判决符合本案实际。综上，请求驳回上诉，维持原判。 黄仲文向一审法院起诉请求：1.确认（2013）豫法民一终字第100号民事判决确定的退还保证金1471156.11元及利息的50%归黄仲文所有；2.判令许均木支付黄仲文多垫付费用240852.85元，并赔偿垫付期间给黄仲文造成的利息损失（按银行同期贷款利率从垫付之日起计算）。 一审法院认定事实：2006年8月17日，金銮洛阳房地产开发有限公司（以下简称金銮房地产公司）与龙海建筑公司签订《建筑施工合同》补充协议，约定龙海建筑公司为金銮房地产公司开发的曼哈顿广场工程总承包单位。2006年11月28日，黄仲文、许均木合伙与龙海建筑公司签订内部承包合同，约定由黄仲文、许均木承包曼哈顿广场商场、超市、酒店项目的工程建设，并对履约保证金等作了约定。2007年4月15日，龙海建筑公司与黄仲文、许均木签订内部承包合同的补充说明，对原内部承包合同的内容作了变更，承包范围变更为曼哈顿广场9号、10号楼工程。2007年6月20日，龙海建筑公司与洛阳市华通物资经销处、龙海建筑公司洛阳曼哈顿广场项目工程二处（黄仲文、许均木）签订协议书一份，约定由龙海建筑公司代黄仲文、许均木向洛阳市华通物资经销处支付钢材款828843.89元（该款已实际支付），后又以现金方式支付给黄仲文20万元。2007年12月18日，金銮房地产公司与黄仲文签订协议，约定由黄仲文承担和履行龙海建筑公司与金銮房地产公司订立的施工合同和补充协议中规定的各项责任和义务。2008年1月12日，黄仲文、许均木双方对合伙事宜进行结算并出具2007年年终财务报表，由许均木的女儿许洁娣、黄仲文的外甥赵仁杰作为双方财务共同签字，确认总收入6839990元（金銮房地产公司6610000元+龙海建筑公司200000元+废铁29990元），黄仲文经手分配6830175元，许均木经手分配9815元，黄仲文支出8135803.19元（其中保证金1038000元），许均木支出1219529.46元（其中保证金1462000元），核算后黄仲文多支出95913.73元。2008年4月25日，金銮房地产公司以龙海建筑公司非法转包为由，通知龙海建筑公司解除双方的建设工程施工合同。2008年7月22日，金銮房地产公司向黄仲文发函称同意接受黄仲文继续承建9号、10号楼，但应在2008年7月31日前与有资质承建本项目的承包单位建立关系并全面复工。同年8月7日，因无法满足金銮房地产公司的复工要求，黄仲文签署退场书同意在一定条件下退场。2008年12月8日，黄仲文、许均木出具外欠材料款、人工费明细表，确认尚欠黄砂石子、华荣商品砼等原料款及楼尧波等人工资款合计1644459.34元。2009年9月2日，黄仲文、许均木达成协议并出具委托书给许均木，约定由合伙人许均木处理该工程的清算事宜，工程施工对外所欠各项欠款由许均木支付，与黄仲文无关。2009年12月4日，洛阳华荣商品混凝土有限公司将黄仲文诉至法院，要求黄仲文支付所欠货款。2009年12月6日，黄仲文向许均木发出履行协议通知书，要求许均木在2009年12月15日前履行支付义务，否则将解除协议，后许均木未支付相关货款。2009年12月17日，黄仲文通知许均木解除2009年9月2日订立的协议并撤销委托。2010年7月16日，黄仲文与洛阳华荣商品混凝土有限公司达成调解协议并支付各项费用共计1140000元。除此之外，黄仲文按照2008年12月8日与许均木共同确认的外欠材料费、人工费明细表支付了除第二项“兆龙钢材”（398667.37元）外的所有费用共计1414447.63元。2010年6月24日，黄仲文与金銮房地产公司签订结算协议，约定金銮房地产公司应付黄仲文工程款总额为11144400元，除金銮房地产公司已付款项外，由金銮房地产公司再向黄仲文支付100万元工程款及保证金100万元，共计200万元作为最终的一揽子结算款项。后金銮房地产公司通过上海中申律师事务所于2010年7月13日、8月3日分别支付黄仲文60万元、40万元，共计100万元。2011年8月12日，许均木向河南省洛阳市中级人民法院提起诉讼，请求龙海建筑公司、金銮房地产公司支付工程欠款、赔偿损失及退还保证金，洛阳市中级人民法院追加黄仲文为共同被告，并于2013年1月18日作出（2011）洛民二初字第29号民事判决，许均木不服，提起上诉。2013年11月27日，河南省高级人民法院作出（2013）豫法民一终字第100号民事判决，判决维持（2011）洛民二初字第29号民事判决第一项、第二项、第三项，即“一、龙海建筑公司向许均木、黄仲文支付履约保证金471156.11元及逾期利息（逾期利息从2008年8月7日起至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率给付）。”、“二、金銮房地产公司向许均木、黄仲文支付履约保证金100万元及逾期利息（逾期利息从2008年8月4日起至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率给付）。”、“三、驳回许均木、黄仲文的其他诉讼请求”、“金銮房地产公司向许均木支付工程款404106元及利息”，并确定一审案件受理费48900元中，由许均木、黄仲文共同负担30000元（由许均木预交），二审案件受理费30000元中，由许均木负担25000元（由许均木预交）。2014年3月27日，许均木、黄仲文依据（2013）豫法民一终字第100号民事判决书向洛阳市中级人民法院申请执行，其中金銮房地产公司应付给许均木的工程款404106元双方达成和解，自行给付；龙海建筑公司、金銮房地产公司应返还的保证金部分，共执行到位1852009元。因许均木、黄仲文未支付高中水（前述“兆龙钢材”）相关货款，高中水将许均木、黄仲文起诉至洛阳市老城区人民法院并依法申请执行，洛阳市老城区人民法院在上述执行款中扣划609358元，目前尚余1242651元。另查明，黄仲文、许均木双方口头约定盈利、亏损各半负担。 一审法院认为，黄仲文、许均木对洛阳曼哈顿广场9号、10号楼工程系二人合伙承建，实施了相关施工行为及约定的盈余分配、债务承担比例均无异议，本案的争议焦点有以下几个：一是黄仲文与金銮房地产公司的结算行为是否有效；二是黄仲文解除2009年9月2日与许均木订立的协议，并支付对外欠款的行为效力如何；三是列入合伙经营事项的项目及金额如何。对于第一个争议焦点，黄仲文、许均木合伙承建洛阳曼哈顿广场9号、10号楼工程时并未约定合伙事务执行人，所以双方均有权对外执行合伙事务，而黄仲文一直代表合伙体与金銮房地产公司接洽并实际履行施工等合伙事务，因此黄仲文与金銮房地产公司签订协议并对工程款进行结算应视为代表合伙体的执行合伙事务行为，且许均木也未能提供证据证实黄仲文与金銮房地产公司存在恶意串通损害其利益的行为，故上述结算协议应对合伙体及许均木产生效力。对于第二个争议焦点，许均木未履行支付外欠货款义务，黄仲文因此被权利人诉至法院，许均木在黄仲文向其发出履行协议通知书后仍未履行支付义务，黄仲文据此通知许均木解除协议并撤销委托，符合事实和法律规定，具有法律效力。后黄仲文向洛阳华荣商品混凝土有限公司支付货款等共计1140000元，并陆续支付外欠材料费、人工费等共计1414447.63元，系执行合伙事务行为，相关费用应列入合伙支出。对于第三个争议焦点，双方争议的主要是财务报表中黄仲文收入部分有无漏算龙海建筑公司代为支付的钢材款828843.89元、许均木和许洁娣等人的工资以及许均木主张的律师费、差旅费、案件受理费等能否列入合伙经营支出范畴。本院认为，首先，由许均木女儿许洁娣、黄仲文外甥赵仁杰共同签字的财务报表形成于该笔钢材款明确由龙海建筑公司代为支付之后，彼时黄仲文、许均木均应知晓该情况；其次，该828843.89元系龙海建筑公司代黄仲文、许均木支付给洛阳市华通物资经销处的钢材款，黄仲文实际并未经手该笔款项，这一点也可以在财务报表中黄仲文收入中仅体现龙海直接支付给黄仲文的200000元上得以印证；第三，许均木也未提供证据证实该828843.89元存在多列支出而漏列收入的证据，综上，财务报表中黄仲文、许均木的收入支出中并未漏算该828843.89元钢材款，由于龙海建筑公司明确是代黄仲文、许均木代付钢材款，即使有漏，也是漏列了黄仲文、许均木共同收入828843.89元和共同支出828843.89元，实际并不影响合伙的结算。至于许均木主张的其本人及许洁娣等人的工资、律师费、差旅费等，因其未提供相应证据，故无法列入合伙经营支出范畴。至于许均木主张的诉讼费，（2011）洛民二初字第29号案件诉讼费30000元及（2013）豫法民一终字第100号案件诉讼费25000元，系与合伙事务有关的支出，应予列入。另，虽黄仲文、许均木均以保证金名义分别出资1038000元和1462000元，但在后期的财务结算中，结合工程的后期投入，双方已将保证金纳入合伙投入，故在合伙结算时，保证金应作列入合伙总投入予以结算。综上，由于黄仲文、许均木约定各半负担盈余、亏损，经核算，河南省洛阳市中级人民法院尚余执行款1242651元中的849006.18元应归黄仲文所有，393644.82元应归许均木所有（详见合伙结算表）。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条第一款之规定，判决：一确认（2013）豫法民一终字第100号[执行案号为（2015）洛执字第204号]案件中执行到位的保证金剩余款项1242651元中，其中849006.18元归黄仲文所有，393644.82元归许均木所有；二、驳回黄仲文的其余诉讼请求。 二审中，许均木提交了：曼哈顿广场6、7号楼造价表，这个报告许均木是从审计报告中复印出来的，是审计的最终结论；证明：两栋楼造价都是1700余万元，黄仲文的行为给许均木带来了重大的利益损害。 黄仲文质证认为：经与原件核对，黄仲文对证据的真实性没有异议，但是对与本案关联性有异议。6、7号楼与本案的工程量不一样，本案的工程量也需要通过审计或者司法鉴定来确定；许均木提供的证据并不能有效证明黄仲文的行为给许均木造成损害，且这两份证据也不属于二审中的新证据，资料早就有了，而且是通过第三方的审计，许均木完全可以通过正常渠道获取。在本案中许均木提出该证据，无法证明他的主张，也与本案无关。 本院经审查认为，许均木提供的该组证据所涉工程与案涉工程并无关联，也不属于二审中新的证据，本院不予采纳。 二审中，黄仲文没有提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人的争议焦点主要集中在以下几方面： 第一，关于案涉款项性质问题。虽（2013）豫法民一终字第100号民事判决书第一项确定的款项性质为履约保证金，且许均木也以此为依据主张该款项为保证金且应退回作为缴纳方的其本人，但该判决书确定的款项性质是许均木、黄仲文作为合伙体的对外关系，即与龙海建筑公司、金銮房地产公司之间确系履行保证金，但对于合伙体内部而言，则应根据双方之间的约定进行认定。虽目前无书面证据全面反映双方当事人间就合伙的权利义务作出明确约定，但在2008年1月12日，由许均木的女儿许洁娣和黄仲文的外甥赵仁杰共同签字的2007年年终财务报表中，将许均木和黄仲文向公司交付的保证金均作为合伙资产投入进行计算，且在诉讼中双方也明确双方约定利润各半分配，损失各半承担。由此，可以认定该财务报表系双方当事人对于合伙资产进行确认的行为，本案所涉可退的保证金就合伙人内部事务处理而言，应作为合伙资产进行分配，许均木主张该款项应退回缴纳方即其本人的上诉理由，不能成立。 第二,关于黄仲文与发包方结算工程款的行为性质问题。对此，虽许均木主张黄仲文对外结算系未经其同意的私自行为，但在双方均未提供已对合伙事务进行明确分工的情况下，黄仲文作为合伙人之一，有权对外代表合伙体与第三方进行结算。如黄仲文的结算行为确实影响了许均木的可得利益，许均木可另行主张权利。 第三,关于《2007年年终财务报表》的认定问题。对此，许均木认为许洁娣的签名行为未得到其授权，但首先许均木对于许洁娣也参与了案涉工程工作的事实并无异议，而许洁娣作为合伙人之一的直系亲属参与工程，一般会对工程的相关事项有一定的了解；其次，许洁娣作为完全民事行为能力人，其在签署涉及其父亲利益的财务报表时，未作了解也未作核实，直接予以签名确认，也与日常生活习惯不符；再次，在许均木于2018年11月15日向一审法院提供的计算清单中，除82.8万元代付钢材款外其余事项均与该财务报表一致，因此，一审将该财务报表作为认定案件事实的依据，并无不当。至于许均木提出的龙海建筑公司代付的82.884389万元问题，对于该款项是否计算在2007年财务报表的收入和支出中，该财务报表并未明确列明，且财务报表可作为双方对此前款项的结算依据，故对于许均木提出的该部分上诉理由，本院不予采纳。 第四,许均木提出的2018年《外出材料款、人工费明细表》中部分费用均系发包方代付，多付材料费损失，发包方直接支付的款项中未列开支、空列支出，许洁娣等人工资支出、律师费、差旅费等内容，因其所提出的证据均不足以证明上述主张，故本院亦不予采纳。许均木可另行提供证据主张权利。 至于许均木提出程序问题即一审没有履行释明义务的上诉理由，因本案一审当事人是以合伙协议主张权利，一审法院也是按照合伙协议进行审理，对此无须再另行释明相关事项。至于许均木提出应提供合伙账册问题，因双方当事人在诉讼过程中均不能明确双方之间存在相关的合伙账册，且根据黄仲文提供的证据，可以认定双方之间部分可分配资产，因此，一审就该部分可分配资产直接进行判决，并无不当。至于双方之间是否存在其他的债权债务问题，双方可另行处理。 另需说明，因一审判决确定的可分配保证金剩余款项数额是根据河南省洛阳市中级人民法院于2018年4月25日的回复函而认定，对于实际可领取款项时是否还为该部分数额在判决送达时并不能确定，故本院认为该部分款项份额的确定应认定为是对双方当事人该部分可得款项的比例确定，本院在此对该部分内容予以特别指明。 综上所述，许均木的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费按实收取12290元，由许均木负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 陆卫东 审判员 王刚斌 二〇一九年十二月二十四日 法官助理杨华 书记员李佳丽