广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16365号上诉人（原审原告）：阿波罗（中国）有限公司，住所地广东省黄埔区。法定代表人：陈志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢振润，广东经纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏畅，广东经纶律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州龙行天下品牌咨询有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：陈漫红，经理。委托诉讼代理人：黄艳，广东中大圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：周斌，广东中大圣律师事务所律师。上诉人阿波罗（中国）有限公司（以下简称阿波罗公司）因与被上诉人广州龙行天下品牌咨询有限公司（以下简称龙行天下公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阿波罗公司上诉请求：1．请判令撤销一审判决；2．判令龙行天下公司向阿波罗公司返还营销咨询费用人民币100万元以及自2018年4月10日起至还清本金时的利息（暂计算至起诉之日的利息为人民币6万元，利率按中国人民银行同期贷款的标准计算）；3．判令本案一、二审诉讼费用由龙行天下公司承担。事实与理由：双方在签订合同前，通过充分的沟通协商，龙行天下公司承诺能够承担68项需要落地的具体工作后，双方才最终签订《营销咨询服务项目协议书》。阿波罗公司向龙行天下公司支付100万元的巨资就是希望取得龙行天下公司交付68项需要落地具体事项的工作成果。但龙行天下公司所做的工作完全无法对应《项目协议》所约定的具体需要落地的工作，导致阿波罗公司的合同目的根本无法实现，因此，一审法院驳回阿波罗公司上诉请求，认定事实不清，适用法律错误。（一）龙行天下公司没有按照《项目协议》全面履行合同的义务，龙行天下公司无权取得100万的咨询服务费。根据合同法第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，龙行天下公司只有在全面履行《项目协议》的义务，才有权取得100万元咨询服务费，否则应该予以退还。根据双方于2018年4月7日签订《项目协议》约定，龙行天下公司向阿波罗公司提供阿波罗卫浴和威士丹利智能两个品牌的营销咨询服务，服务期为一年，具体的工作包括以下的内容：（1）公司营销战略规划的咨询辅导；（2）公司品牌策划及执行的咨询辅导；（3）公司爆品策划及推广的咨询辅导；（4）营销渠道布局及执行咨询辅导；（5）招商系统的策划及执行咨询辅导；（6）公司营销团队组建的咨询辅导；（7）营销团队技能培训及执行辅导；（8）其他甲方需求的营销相关顾问咨询服务。备注：具体落地内容见附件：《龙行营销十步落地流程表》，由乙方协助、辅导、支持甲方在本合同有效期内完成。附件中双方约定的需要具体落地的内容分十步，分别为“第一步超级爆品、第二步品牌策划、第三步营销模式、第四步粉丝系统、第五步成交系统、第六步新客系统、第七步追销系统、第八步商业模式、第九步营销团队组建、第十步招商落地系统”。对于上述十步的具体落地内容，双方约定了共68项需要落地的具体工作。根据《项目协议》的约定，龙行天下公司在签订合同后一年内须提供至少包括《项目协议》所约定的68项需要落地的具体工作的咨询服务工作。双方在签订合同前，通过充分的沟通协商，龙行天下公司承诺能够提供68项需要落地的具体工作后，双方才最终签订《项目协议》，因此。本案的争议焦点是龙行天下公司是否已经全面履行《项目协议》的义务，这些具体需要落地的工作内容都是龙行天下公司应该主动履行的义务，属于其需要交付的工作成果。但龙行天下公司没有提供《项目协议》所约定的工作，如：第一步超级爆品中序号1的工作内容“爆品基因分析”中需落地的具体工作为“分析产品是否具备5大爆品基因，找出机会点、优势点与不足点”，但至今为止，龙行天下公司未交付任何分析的报告，甚至无法指出对哪个产品进行分析。第一步“超级爆品”中序号3的工作内容为“挖掘一级痛点”中需落地的具体工作为“对至少100个目标用户进行痛点调查，进行优先级排序，筛选出最痛的3-5个”，但至今为止，龙行天下公司不但没有找出100个目标客户进行调查，甚至没有对任何目标客户进行调查，也没有进行排序分析，更没有筛选出最痛的3-5个一级痛点。第一步“超级爆品”中序号为6的工作内容为“爆品测试”中需要落地的具体工作为“邀请100个以上目标客户体验新产品，收集反馈意见后进行改良优化”，但至今为止，龙行天下公司既没有邀请过100个目标客户体验新产品，更没有收集反馈意见后进行改良优化。又如：第二步“品牌策划”中序号为10的工作内容为“品牌取名”中需要落地的具体工作为“策划一个朗朗上口、好传播的品牌名称，必须能够在相关类项目注册商标”，但至今为止，龙行天下公司没有策划过任何品牌名称，没有将其策划的品牌名称申请注册。第二步“品牌策划”中序号为14的工作内容为“品牌传播”中需要落地的具体工作为“根据20个品牌传播策略，策划出年度4个品牌传播方案，每3个月一波造势”，但至今为止，龙行天下公司没有策划出年度4个品牌传播方案，没有每3个月一波造势。第三步“营销模式”中序号为18的工作内容为“最佳渠道开发”中需要落地的具体工作为“设计目标客户画像后，无限穷尽客户渠道来源，找出最优3、5个客户渠道”，但至今为止，龙行天下公司没有在设计目标客户画像后。无限穷尽客户渠道来源，找出最优3-5个客户渠道。第三步“营销模式”中序号为20的工作内容为“营销模式调研”中需要落地的具体工作为“分析本行业前三名与黑马同行正在应用的营销模式，转化成自己的营销模式”，但至今为止，龙行天下公司没有分析本行业前三名与黑马同行正在应用的营销模式，也没有转化成自己的营销模式。第四步“粉丝系统”中序号为26的工作内容为“建立粉丝社群”中需要落地的具体工作为“通过公众号、小程序、微信群等自媒体，建立粉丝互动、交流与资讯发布平台”，但至今为止，龙行天下公司没有建立粉丝互动、交流与资讯发布平台。第五步“成交系统”中序号为33的工作内容为“大量客户见证”中需要落地的具体工作为“收集5个优秀客户成功案例，制作成客户见证PPT文件或者视频文件”，但至今为止，龙行天下公司没有收集的5个优秀客户成功案例，没有制作成客户见证PPT文件或者视频文件。第六步“新客系统”中序号为42的工作内容为“同行分析”中需要落地的具体工作为“分析本行业前三名与黑马同行正在应用的新客模式，转化成自己的新客模式”，但至今为止，龙行天下公司没有做过有关分析本行业前三名与黑马同行正在应用的新客模式的工作，没有转化成自己的新客模式。第七步“追销系统”中序号为44的工作内容为“产品，项目布局”中需要落地的具体工作为“根据产品/项目布局的4大策略，制定出企业的产品/项目布局规划”，但至今为止，龙行天下公司没有做过产品/项目布局规划。第八步“商业模式”中序号为55的工作内容为“海量用户留存”中需要落地的具体工作为通过用户价值升级与粉丝系统，提升用户留存率与粘性，留存海量活跃用户”，但至今为止，龙行天下公司没有升级与粉丝系统，没有提升用户留存率与粘性，没有留存海量活跃用户。第九步“营销团队组建”中序号为61的工作内容为“制定目标计划”中需要落地的具体工作为“各部门制定年度目标，年度关键指标、年度关键任务，并分解到每季度、每月”，但至今为止，龙行天下公司没有每月制定上述的目标计划。第十步“招商落地系统”中序号为64的工作内容为“招商政策设计”中需要落地的具体工作为“结合行业现状与市场情况，设计出高转化率的招商政策”，但至今为止，龙行天下公司没有设计出高转化率的招商政策。上述的举例只是68项需要落地具体工作中的部分项目，事实上直至《项目协议》的服务期届满后，龙行天下公司未能完成任何一项具体工作。既然其无法按《项目协议》全面履行合同义务，阿波罗公司无法实现合同目的，龙行天下公司就无权取得100万元咨询服务费。（二）一审法院推定龙行天下公司已经全面履行合同的义务错误。龙行天下公司所举证的证据无法证明其已经通过任何方式交付了工作成果。如上所述，龙行天下公司有义务证明其已经全面履行合同的义务，但在龙行天下公司根本无法证明其已经履行了68项具体需要落地的工作情况下，一审法院推定其已经全面履行合同义务，存在严重的认定事实不清。对于合同是否有实际履行的问题，一审法院认为：“双方在签订合同后，龙行天下公司即着手准备合同履行的工作，龙行天下公司提供的函件，有阿波罗公司的签名；龙行天下公司提供的微信聊天记录显示，在整个服务期间，龙行天下公司与阿波罗公司频繁的进行沟通、联系，提供服务，多次联系阿波罗公司人员，协商下一步工作安排，联系约时间见面，商量下一步工作对接手续。在整个合同履行过程中，龙行天下公司积极的与阿波罗公司进行沟通联系、提供服务。本案中龙行天下公司提供的证据已经能够证明龙行天下公司有履行合同的义务。阿波罗公司对龙行天下公司合同的履行情况并非毫不知情，且阿波罗公司亦未有任何证据证明对龙行天下公司的履行提出过任何的异议。龙行天下公司提供的证据存在关联与连续性，能够形成一个完整的证据链。故现有事实足以认定双方当事人签订的合同有实际履行。”阿波罗公司认为，衡量龙行天下公司是否已经履行了合同的唯一标准是其是否已经完成并交付了《项目协议》约定68项需要落地的具体工作，至于其工作人员做了什么、去了哪里并非等于其已经全面履行了合同义务。即使龙行天下公司工作人员做了100件事情，但都不是《项目协议》约定的事项，也不是阿波罗公司要求交付的，就视为龙行天下公司没有履行合同的义务。另外，由于龙行天下公司从未完成并交付68项需要落地的具体工作，就不存在阿波罗公司对其工作成果提出异议的机会，即使在合同履行过程中，阿波罗公司未正式提交书面形式的异议，也不能免除龙行天下公司履行合同的义务。对于合同价款约定的问题，一审法院认为：“双方签订的合同中并没有区分具体某个项目的价款，没有服务内容的期限，没有要求分段统计，也没有要求阶段性成果。双方亦未约定具体某一项服务内容未完成应该扣减多少款项，即双方的服务内容与价款不能对应、量化。从合同履行情况来看，阿波罗公司也从未就某个具体项目的实施，提出过任何异议。”阿波罗公司认为，虽然双方签订的《项目协议》中没有明确具体服务项目的期限，也没有要求阶段性成果的交付，但《项目协议》的总服务期为一年。龙行天下公司在服务期届满后仍未能交付具体项目的工作成果，因此可以认定其无法完成并交付这些具体的服务项目。虽然《项目协议》没有区分具体某个项目的价款，没有约定具体某一项服务内容未完成应该扣减多少款项，但不应因为没有具体约定，就视为龙行天下公司已经完成并交付68项需要落地的具体工作。虽然一审法院认为双方的服务内容与价款不能完全对应，但阿波罗公司认为并非如一审法院所述的无法量化。根据《项目协议》的约定，阿波罗公司支付100万元的价款相对应的是龙行天下公司提供68项具体需要落地的工作，即平均每项具体落地的工作相对应的费用为1.47万元（100÷68=1.47万元）。如果龙行天下公司完成并交付一项对应的具体工作，可以从总费用中予以扣除，但令人遗憾的是，龙行天下公司从未交付《项目协议》的约定的具体需要落地的工作。另外，双方在签订合同前已经对合同内容、双方权利义务进行充分沟通，并在龙行天下公司承诺能够提供68项具体需要落地的工作时，双方才最终达成协议，因此，双方应该严格遵守《项目协议》，龙行天下公司也应该按照协议的约定主动履行协议的义务。阿波罗公司没有在合同履行期内催促龙行天下公司履行落地工作的义务，即使阿波罗公司没有催告，也不能免除龙行天下公司在合同项下的任何义务。对于合同约定的验收情况的问题，一审法院认为：“服务合同具有即时性，在服务过程中既可以完成验收工作。在合同履行过程中，阿波罗公司的工作人员如果发现有不符合合同约定的情形的，应当当场提出，要求龙行天下公司立即纠正。即便当场未提出的，事后才发现有问题。亦可及时进行沟通、协调处理。从双方微信聊天记录可以看出，在整个服务期间、服务过程中龙行天下公司有积极的与阿波罗公司进行沟通联系。积极的履行合同义务。但是阿波罗公司没有任何证据证明在整个服务期限内有对龙行天下公司提供的服务提出过任何不限于形式的异议或者催告，亦没有证据证明阿波罗公司在合理期限内向龙行天下公司提出过异议。应当视为龙行天下公司已履行了合同约定的服务内容。”阿波罗公司认为，服务合同的种类繁多，一审法院将《项目协议》认定为即时合同没有任何依据，相反，《项目协议》明确约定需要具体落地并且需要交付的68小项的工作。另外，龙行天下公司未按合同的约定对工作成果进行交付，阿波罗公司根本无法进行验收。（三）一审法院错误分配举证责任，必然导致认定事实不清。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，龙行天下公司对其是否已经全面履行《项目协议》负有举证责任，否则应该承担举证不能的法律责任。但一审法院却认为阿波罗公司负有证明龙行天下公司没有履行合同的义务，属于分配举证责任错误。一审法院认为“龙行天下公司提供的证据存在关联与连续性，能够形成一个完整的证据链，阿波罗公司不确认上述证据却未提供反驳证据，在无相反证据足以推翻的情况下，本院对上述证据予以确认”。阿波罗公司认为，《项目协议》明确约定了需要落地的十步内容，双方还特别约定了共68项需要落地的具体工作，这些内容都是龙行天下公司应该主动履行的义务，属于龙行天下公司需要交付的成果。虽然龙行天下公司提供证据拟证明其已经履行合同义务，但这些证据所显示的工作内容何时形成、何时交付、是否按合同约定的方式交付、是否符合《项目协议》的约定68项需要落地的具体工作，阿波罗是认为应该由龙行天下公司举证，一审法院分配举证责任和论述逻辑存在错误。（四）有关龙行天下公司需要交付的工作成果的交付方式以及履行方式从未改变过，龙行天下公司应该依约进行交付。根据《项目协议》约定，在项目运行和跟踪服务的过程中，采用两种正式书面沟通形式，即“1、《项目进度计划书》：用于对项目运行中的阶段性重要计划进行告知与确认，以便双方对关键事项的充分理解、有效沟通，并确保项目的顺利进行。2、《项目备忘录》：用于对项目运行中的阶段性事项或成果进行确认，以提升双方工作效率，尽快启动下一阶段的工作”。对于履行方式的问题，一审法院认为“阿波罗公司主张应该通过书面的形式沟通联系，但是未提供任何证据证明在合同履行期间内向龙行天下公司主张过权利的任何书面证据，且亦承认有通过微信、电话等方式与龙行天下公司进行沟通。在合同的实际履行中，双方以实际行动改变原有关于沟通方式的约定。现在阿波罗公司又要求以书面形式确认合同履行情况，与事实不符，本院不予确认。”阿波罗公司认为，《项目协议》明确约定了对于项目运行中的阶段重要计划需要以《项目进度计划书》的书面形式进行告知与确认，对项目运行中的阶段性事项或者成果需要以《项目备忘录》的形式进行确认。阿波罗公司支付了100万元咨询服务费用，希望得到龙行天下公司有效的工作成果。虽然龙行天下公司的员工与阿波罗公司在日常事务中通过微信或者电话沟通，但这种日常的沟通不能代替阶段重要计划的告知与确认，更不能视为阿波罗公司对阶段性事项或者成果进行确认。因此一审法院将双方之间日常的微信、电话的工作沟通混同于《项目协议》明确约定的以《项目进度计划书》和《项目备忘录》两种书面确认形式，必然导致认定事实的错误。（五）一审法院根据有关买卖合同的法律法规对本案的事实进行审查适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、第一百五十七条以及第一百五十八条有关买卖合同的相关规定，认为服务合同具有即时性，在服务过程中，阿波罗公司应该及时验收，因为阿波罗公司没有及时验收，视为龙行天下公司已履行了合同约定的服务内容。另外，一审法院认为“阿波罗公司在本案中未向对方当事人发出解除合同的通知，亦未明确提出解除合同的诉讼请求，却径直起诉以龙行天下公司未有任何履行合同的行为为由要求合同解除的后果。根据本院查明情况，本案的合同龙行天下公司有实际履行，阿波罗公司以合同未有任何实际履行为由诉请返还款项．起诉所主张的理由与本院查明的事实不符，故对阿波罗公司的诉讼请求，本院不予支持。”阿波罗公司认为，一审法院适用有关买卖合同的相关法律规定以及认为阿波罗公司只有基于解除合同才有权要求返还100万元咨询服务费的观点是错误的。阿波罗公司并非基于主张解除合同而要求返还咨询费100万元，而是基于龙行天下公司在一年服务期届满后仍然无法提供咨询服务合同的工作成果，构成了根本违约，阿波罗公司才要求龙行天下公司返还咨询费用100万元。本案应该适用合同法第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的。应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”另外，虽然《项目协议》并非合同法分则中的技术咨询合同以及技术服务合同两类的有名合同，但《项目协议》的内容性质跟技术咨询合同或者技术服务合同相类似。因此，根据合同法第三百五十九条第二款“技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。”以及第三百六十二条第二款“技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。”之规定，龙行天下公司在一年服务期届满后仍不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，无法交付任何工作成果，已构成根本违约，应该承担免收报酬的违约责任，因此阿波罗公司有权要求返还咨询服务费100万元。（六）对证据的真实性的问题。龙行天下公司在一审开庭当天当庭提交了大量证据，龙行天下公司在出示证据时，只有在证据目录（一）的第一项、第六项有出示原件，其他均无原件。在龙行天下公司没有出示原件的情况下，阿波罗公司质证意见是否认的，但一审法院仍采纳龙行天下公司的证据，一审法院违反证据原则。（七）有关服务工作成果的验收的问题。阿波罗公司签订合同的目的是为了提升阿波罗以及威士丹利两个品牌以及提高两公司的产品销量。品牌的提升以及销量的提高并不能马上凸显，而龙行天下公司所做的需要落地的事情是系统的工作，是需要按合同约定需要落地十步法的内容逐步落实，当系统工作未完成前，对于龙行天下公司提供的服务是否能够提升品牌、提高销量，也是无法马上作出判断。所以，一审法院使用买卖合同的有关法律规定，并认为服务合同具有即时性为由，认为阿波罗公司没有及时验收，没有及时提出异议，就推定龙行天下公司已经完成并交付了68项需要落地的具体工作错误。（八）对于一审法院认为双方以实际行动改变原有履行方式的问题。一审法院认为“阿波罗公司主张应该通过书面的形式沟通联系，但是未提供任何证据证明在合同履行期间内龙行天下公司主张过权利的任何书面证据，且亦承认有通过微信、电话等方式与龙行天下公司进行沟通。在合同的实际的履行中，双方以实际行动改变原有有关沟通方式的约定，现在阿波罗公司又要去以书面形式确认合同履行情况，与事实不符，本院不予确认”。上述认定双方改变了合同中约定以《项目备忘录》的书面形式来确认工作成果的理由有：阿波罗公司从未通过书面的形式主张过权利；在日常的交流中，也以微信或者电话的方式改变了沟通方式。一审法院这样的推理完全不符合常理的：第一，双方的合同约定双方以《项目备忘录》的书面形式来确认工作成果，但从未约定阿波罗公司必须要通过书面形式主张任何权利；第二，微信或者电话的日常沟通交流，不能代替以《项目备忘录》的书面形式来确认工作成果。微信或者电话的日常沟通交流是随意的，而以《项目备忘录》的书面形式来确认工作成果，才是阿波罗公司对龙行天下公司提供服务是否符合合同约定的正式确认，两者不能混淆。（九）龙行天下公司在一审中的陈述已经表明其没有履行68项需要落地的具体工作。第一，龙行天下公司认为无须全面履行合同，只有阿波罗公司提出一项才实施一项。第二，有些具体需要落地的工作中明确要求龙行天下公司执行并且落实的具体措施，龙行天下公司却认为可以以培训的形式代替，如第14、15、19、24—29、40、41、44—48、55项，合共17项，这事实证明了龙行天下公司完全没有履行这些需要落地的具体工作。由于合同清楚约定需要落地的68项具体工作，如果龙行天下公司认为已经履行，龙行天下公司应提交相关的证据，证明其已经完成并且交付给阿波罗公司的事实。只有这样才能查清本案的事实。综上，龙行天下公司至今无法按《项目协议》约定交付相应工作成果，阿波罗公司完全无法实现合同目的。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实支持阿波罗公司上诉请求。龙行天下公司辩称，（一）阿波罗公司在龙行天下公司提供的大量证据面前，依然罔顾事实、矢口否认龙行天下公司提供过任何服务，否认龙行天下公司员工辛勤的劳动成果，着实让龙行天下公司心寒。诚实信用原则，是民商事行为的帝王规则，任何民事行为必须以此为准则。阿波罗公司为达到免费使用龙行天下公司咨询顾问服务目的，在龙行天下公司提供了大量微信记录视频、录音、文件、网页证据面前，依然对龙行天下公司的工作视而不见，置若罔闻，让龙行天下公司十分愤慨。（二）从阿波罗公司合同期内没有提出任何异议或催告，合同到期第二天就起诉龙行天下公司来看，阿波罗公司在合同后期，因业务转型而不需要龙行天下公司的咨询服务，但为了达到退款的目的，对龙行天下公司多次联系董事长陈志雄询问后续工作安排时，故意不回应、不安排、不配合、不联系，给龙行天下公司履行合同制造障碍。阿波罗公司的一审起诉状是2019年4月16日签名盖章，而咨询项目是2018年4月16日正式启动（见龙-阿威销售群30-1视频），根据合同约定服务期限为一年，即合同在2019年4月15日到期。阿波罗公司在合同到期的第二天即4月16日，在没有提出任何异议、催告的情形下，就已经签署了起诉状起诉龙行天下公司，可见阿波罗公司为达到退款目的蓄谋已久，早已聘请好律师，准备好了起诉材料，只等1年服务期限一过，马上提起诉讼，根本不给龙行天下公司回应的机会。合同履行后期，阿波罗公司的公司战略转型，将公司的厂房转租、生产转委托其他工厂代工生产，而对龙行天下公司提供的战略咨询服务需求下降（见销售总监凤润珍谈话录音文字档1-P3第10行描述），为达到退款之目的，对龙行天下公司多次联系工作安排，故意不回应、不联系、不配合、不安排制造合同履行障碍。（三）龙行天下公司多次询问阿波罗公司董事长陈志雄、其他高管下一步工作的安排，均未得到回复故意回避，相应的还能查到的询问记录如下：光盘A——蒋庆与陈志雄微信记录：12月10日，微信发送《阿波罗集团2018年5-10月营销战略总结与计划》；2019年1月13日，询问2018年度终结和2019年经营计划，是否需要参考建议，没有回复；2019年2月15日，询问2019年计划沟通下一步需要进行的工作内容，没有回复；光盘A——蒋庆与李博士微信记录：2019年1月21日，询问为何无法联系到陈志雄董事长，询问2019年计划，2018年年度总结情况，是否需要进行辅导，没有回复；2019年2月15日，和李博士沟通，威士丹利的2019年营销工作安排，预约2019年2月18号与陈总见面，发送了FOR威士丹利《关于智能家居的市场调查研究报告》（27页，2.6万字），但也没有回复；2019年2月18日，再次询问陈总新年需要开展的工作，没有回复。（四）龙行天下公司完全有时间有能力，在合同期限内完成阿波罗公司指定的咨询辅导服务，但阿波罗公司故意不予配合制造合同履行障碍，应视为阿波罗公司自行放弃合同中相应咨询辅导，相应责任也应当由阿波罗公司承担。（五）阿波罗公司以董事长陈志雄手机坏了为由，掩饰其曾经提出过异议，但是从龙行天下公司提供的微信记录来看，阿波罗公司的多名高级管理人员都在微信群中，他们的手机不可能也碰巧也全部坏了，龙行天下公司能提供众多咨询服务的微信记录，而阿波罗公司却偏偏一条对咨询服务有异议的微信记录都无法提供，这显然不符合常理，这恰恰证明阿波罗公司在本案起诉前，根本没对合同的履行提出过任何异议。阿波罗公司无任何证据，证实在龙行天下公司服务期间，对龙行天下公司的服务内容、服务方式、服务过程、服务人员、服务结果等提出过任何异议，相反龙行天下公司的提供的多项证据证实，阿波罗公司的法定代表陈志雄、高级管理人员，对龙行天下公司的服务表示满意。（六）龙行天下公司提供的咨询服务，属于无形的智力成果，一旦被人知晓使用，就丧失新颖性独创性，且无法收回而丧失价值，阿波罗公司恰恰抓住这一点，企图免费利用龙行天下公司的智力成果，丧失基本商业诚信。（七）在本案合同履行中，阿波罗公司及龙行天下公司从来没有对龙行天下公司提出任何异议，也没有催促过龙行天下公司没有履行合同或履行合同不当，阿波罗公司在合同一到期的第二条就提起起诉，阿波罗公司存在恶意情况，在我方多次询问阿波罗公司工作情况下，阿波罗公司均不回应。综上所述，龙行天下公司在服务期限内，履行了相应合同义务，故依法驳回阿波罗公司的全部上诉请求。阿波罗公司向一审法院起诉请求：1．判决龙行天下公司向阿波罗公司返还营销咨询费用人民币100万元以及自2018年4月10日起至还清本金时的利息（暂计算至起诉之日的利息为人民币6万元，利率按中国人民银行同期贷款的标准计算）；2．判决本案诉讼费用全部由龙行天下公司承担。一审法院认定事实：2018年4月7日，阿波罗公司（甲方）与龙行天下公司（乙方）签订《营销咨询服务项目协议书》，合同约定由乙方向甲方提供阿波罗卫浴和威士丹利智能两个品牌的营销咨询服务，服务期为一年。第二条项目内容约定，乙方向甲方提供以下营销内容：1）公司营销战略规划的咨询辅导；2）公司品牌策划及执行的咨询辅导；3）公司爆品策划及推广的咨询辅导；4）营销渠道布局及执行的咨询辅导；5）招商系统的策划及执行咨询辅导；6）公司营销团队组建的咨询辅导；7）营销团队技能培训及执行辅导；8）其他甲方需求的营销相关顾问咨询服务。备注：具体落地内容见附件：《龙行营销十步落地流程表》，由乙方协助、辅导、支持甲方在本合同有效期内完成。第三条项目时间与费用约定，乙方咨询服务分为现场工作和非现场工作两类工作方式，根据项目特点，在现场工作目标达成后，乙方需进行市场调研、远程会议、电话沟通等非现场工作。乙方具体的工作时间分配将由与甲方协商后的《项目进度计划书》和《项目备忘录》进行确认和分配。第四条项目中的沟通约定，在项目运行和跟踪服务的过程中，采用两种正式书面沟通形式，1、《项目进度计划书》：用于对项目运行中的阶段性重要计划进行告知与确认，以便双方对关键事项的充分理解、有效沟通，并确保项目的顺利进行。2、《项目备忘录》：用于对项目运行中的阶段性事项或成果进行确认，以提升双方工作效率，尽快启动下一阶段的工作。第五条培训支持约定，乙方赠送甲方四门课程的学习名额。学习名额有效期限为一年，甲方应尽快安排相关人员参会。第六条约定甲方有权根据《项目进度计划书》和双方会签的《项目备忘录》，要求乙方按时按质按量地完成咨询服务项目。甲方有义务提供乙方所必要的真实、有效的信息和资料，并尽最大可能地为乙方的咨询工作提供便利。在双方沟通并确认的《项目进度计划表》的具体工作内容后，甲方须指派具体的对接人员，全力、高效地执行乙方所安排的工作内容，以确保最佳的执行效果。第七条约定乙方的营销咨询费用为100万元，自协议签订之日起三日内全额支付到指定账户。该协议最后有双方当事人的盖章确认。协议附件《龙行营销十步落地法》流程表中双方约定的需要具体落地的内容分十步，分别为“第一步超级爆品、第二步品牌策划、第三步营销模式、第四步粉丝系统、第五步成交系统、第六步新客系统、第七步追销系统、第八步商业模式、第九步营销团队组建、第十步招商落地系统”。共计68项工作内容。上述合同签订后，2018年4月9日，阿波罗公司通过中国农业银行向龙行天下公司转账100万元。龙行天下公司称已经履行了协议约定的义务，并提交了以下证据加以证明：《企业营销落地辅导确认函》，主题：阿波罗（中国）有限公司—威士丹利营销策划；时间2018年4月16日；参会人：傅志军、蒋庆、匡文海、陈志芳、陈漫红、阿波罗陈志雄等团队25人；内容：阿波罗第二次辅导内容：1.超级爆品梳理、打造一龙二虎爆品；2.品牌策划，包括定位、包装、软文布局、官方旗舰布局、《品牌新势力》背书；3.营销模式，装修公司、建材零售商等17项模式；4.销售激励政策（对内对外）；5.招商会（邀约、会务、物料等）；6.招商讲师选拔（目标10人）；7.营销策划梳理后，责任分工、明确到人。备注：非常满意。2018年4月19日阿波罗公司法定代表人陈志雄在确认处签字确认。《月度辅导工作确认函》，企业名称：阿波罗（中国）有限公司；时间2018年9、10月；咨询师：蒋庆；参与辅导人：陈志雄及其团队；辅导内容和辅导方式：1.威士丹利团队架构分工指导建议。（9月下企业辅导）；2.威士丹利智能锁社交电商营销模式启动培训。（10月委派周泰戎老师下企业辅导）。2018年11月7日匡文海在总经理签字处签字确认。龙行天下公司员工通过微信将该函件发给阿波罗公司的陈志雄，陈志雄回复称，收到，确认。龙行天下向一审法院提供有阿波罗公司员工签字的签到表四张，分别是2018年4月25日-27日第8期《招商路演》签到表、2018年5月21日-24日第22期F8签到表、2018年6月11日-14日第23期F8签到表、2018年9月4号-6第1期高管特训营签到表。龙行天下公司提供的《公证书》显示，龙行天下公司工作人员与阿波罗公司工作人员建立多个微信交流群，双方员工在微信群中相互沟通、联系营销咨询服务、业务指导，讨论问题、威士丹利智能锁项目产品的塑造、外观设计，功能实现，产品定位，颜色组合，产品定价，销售渠道建立，招商引资等情况。龙行天下公司提供的证据阿波罗公众号录制视频、威士丹利公众号录制视频、阿波罗上海展PPT（2018.6.1）、阿波罗上海订货会（傅志军）新、龙行营销助力威士丹利落地营销系统、威士丹利2018.6.6发布会（最终版）、威士丹利上海招商会（傅志军）、威士丹利智能门锁招商加盟介绍1201-2、【阿波罗&威士丹利】《上海厨卫展-辅佐计划》、阿波罗2018-04-24咨询报告、阿波罗2018-4-24会晤内容、阿波罗广交会走访、阿波罗集团2018年5-10月营销战略总结与计划、阿波罗经销商走访、阿波罗生产车间走访、视频上传链接、威士丹利文章整理（1）、威士丹利智能锁“社交电商”起盘方案8.18、【威士丹利】智能家居市场调查研究报告、订单数量与价格的阶段性合作协议、威士丹利【1龙2虎】爆品策划、威士丹利2018-04-24会晤内容、威士丹利2018-4-20会晤内容、微信图片20180424145329、威士丹利2018-4-16会晤内容、陈志雄6月5日朋友圈录制视频、凤总朋友圈录制视频、龙-阿威市场群（13）微信记录录制视频、龙行-阿波罗招商群（19）微信记录录制视频、龙-威产品策略沟通群（7）微信记录录制视频、龙-威产品群（9）微信记录录制视频、威士丹利5月26日招商邀请函1录制视频、威士丹利6月6日招商邀请函录制视频、威士丹利百万富翁群成长群（14）微信记录录制视频、威士丹利社交电商群（17）微信记录录制视频、威士丹利李博士参加龙行招商路演大会视频、周老师与万智斌微信聊天记录录制视频、周老师与王芬微信聊天记录录制视频、《招商路演密训班》销售技巧第8期、路演PPT设计第8期、招商PPT设计第8期、智能门锁前期设计录制视频。证明龙行天下公司为阿波罗公司及其员工提供相关的咨询服务，履行合同约定的事项。上述证据阿波罗公司不予认可，一审法院认为，龙行天下公司提供的证据存在关联与连续性，能够形成一个完整的证据链，阿波罗公司不确认上述证据却未提供反驳证据，在无相反证据足以推翻的情况下，一审法院对上述证据予以确认。一审法院当庭问询阿波罗公司，在服务期间内，认为龙行天下公司没有提供任何服务，有无提出相关异议，包括书面或者其他形式？阿波罗公司在庭审中答复称，公司工作人员多次通过电话微信等方式向龙行天下公司提出要求履行合同，但是龙行天下公司一直以各种理由拒绝履行，相关证据在庭后核实后答复法庭。在庭后向一审法院提交的书面答复中称，阿波罗公司的法定代表人陈志雄之前多次通过微信及电话的方式催促对方履行合同，但由于手机发生故障，之前的聊天记录已经删除了，无法向法院提供。一审法院认为，阿波罗公司与龙行天下公司签订《营销咨询服务项目协议书》是双方当事人的真实意思表示，其内容无悖于法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方均有约束力。根据双方当事人的诉讼和答辩意见，本案的争议焦点在于：龙行天下公司是否有履行合同以及龙行天下公司应否返还100万元款项。一审法院针对争议焦点分析如下：第一、关于履行方式的问题。一审当庭问询阿波罗公司，在服务期间内，认为龙行天下公司没有提供任何服务，有无提出相关异议，包括书面或者其他形式？阿波罗公司在庭审中答复称，公司工作人员多次通过电话微信等方式向龙行天下公司提出要求履行合同，但是龙行天下公司一直以各种理由拒绝履行，相关证据在庭后核实后答复法庭。在庭后向一审法院提交的书面答复中称，阿波罗公司的法定代表人陈志雄之前多次通过微信及电话的方式催促对方履行合同，但由于手机发生故障，之前的聊天记录已经删除了，无法向法院提供。一审法院认为，阿波罗公司主张应该通过书面的形式沟通联系，但是未提供任何证据证明在合同履行期间内向龙行天下公司主张过权利的任何书面证据，且亦承认有通过微信、电话等方式与龙行天下公司进行沟通。在合同的实际履行中，双方以实际行动改变原有关于沟通方式的约定，现在阿波罗公司又要求以书面形式确认合同履行情况，与事实不符，一审法院不予确认。第二、合同是否有实际履行。双方合同约定，乙方向甲方提供以下营销内容：1）公司营销战略规划的咨询辅导；2）公司品牌策划及执行的咨询辅导；3）公司爆品策划及推广的咨询辅导；4）营销渠道布局及执行的咨询辅导；5）招商系统的策划及执行咨询辅导；6）公司营销团队组建的咨询辅导；7）营销团队技能培训及执行辅导；8）其他甲方需求的营销相关顾问咨询服务。备注：具体落地内容见附件：《龙行营销十步落地流程表》，由乙方协助、辅导、支持甲方在本合同有效期内完成。龙行天下公司提供的营销咨询服务内容是协助、辅导、支持性的工作。双方在签订合同后，龙行天下公司即着手准备合同履行的工作，龙行天下公司提供的函件，有阿波罗公司的签名；龙行天下公司提供的微信聊天记录显示，在整个服务期间，龙行天下公司与阿波罗公司频繁的进行沟通，联系，提供服务，多次联系阿波罗公司人员，协商下一步工作安排，联系约时间见面，商量下一步工作对接手续。在整个合同履行过程中，龙行天下公司积极的与阿波罗公司进行沟通联系、提供服务。本案中龙行天下公司提供的证据已经能够证明龙行天下公司有履行合同的义务。阿波罗公司对龙行天下公司合同的履行情况并非毫不知情，且阿波罗公司亦未有任何证据证明对龙行天下公司的履行提出过任何的异议。龙行天下公司提供的证据存在关联与连续性，能够形成一个完整的证据链。故现有事实足以认定双方当事人签订的合同有实际履行。第三、从合同价款约定来看。双方签订的合同中并没有区分具体某个项目的价款，没有服务内容的期限，没有要求分段统计，也没有要求阶段性成果。双方亦未约定具体某一项服务内容未完成应该扣减多少款项，即双方的服务内容与价款不能一一对应、量化。从合同履行情况来看，阿波罗公司也从未就某个具体项目的实施，提出过任何异议。第四、从合同约定的验收情况来看。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”双方约定，甲方有权根据《项目进度计划书》和双方会签的《项目备忘录》，要求乙方按时按质按量地完成咨询服务项目。甲方有义务提供乙方所必要的真实、有效的信息和资料，并尽最大可能地为乙方的咨询工作提供便利。在双方沟通并确认的《项目进度计划表》的具体工作内容后，甲方须指派具体的对接人员，全力、高效地执行乙方所安排的工作内容，以确保最佳的执行效果。根据双方合同的约定，甲方应当对乙方提供的服务内容进行及时的验收。一审法院认为，服务合同具有即时性，在服务过程中既可以完成验收工作。在合同履行过程中，阿波罗公司的工作人员如果发现有不符合合同约定的情形的，应当当场提出，要求龙行天下公司立即纠正。即便当场未提出的，事后才发现有问题，亦可及时进行沟通、协调处理。从双方微信聊天记录可以看出，在整个服务期间、服务过程中龙行天下公司有积极的与阿波罗公司进行沟通联系，积极的履行合同义务。但是阿波罗公司没有任何证据证明在整个服务期限内有对龙行天下公司提供的服务提出过任何不限于形式的异议或者催告，亦没有证据证明阿波罗公司在合理期限内向龙行天下公司提出过异议，应当视为龙行天下公司已履行了合同约定的服务内容。阿波罗公司在本案中未向对方当事人发出解除合同的通知，亦未明确提出解除合同的诉讼请求，却径直起诉以龙行天下公司未有任何履行合同为由要求合同解除的后果。根据一审法院查明情况，本案的合同龙行天下公司有实际履行，阿波罗公司以合同未有任何实际履行为由诉请返还款项，起诉所主张的理由与一审法院查明的事实不符，故对阿波罗公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定,判决：驳回阿波罗公司全部诉讼请求。一审案件受理费6900元，由阿波罗公司承担。本院二审期间，双方均没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是服务合同纠纷。根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点主要为龙行天下公司有无提供约定的营销咨询服务，阿波罗公司请求返还已付咨询费是否成立。对此，第一，《营销咨询服务项目协议书》约定了龙行天下公司应当为阿波罗公司提供8大类别的营销服务，龙行公司在本案中提交了确认函、微信聊天记录、视频资料和在履约过程中形成的文字资料等证据，上述证据足以证实合同签署后，龙行天下公司已经开始提供营销咨询服务，阿波罗公司主张龙行天下公司没有履行合同，缺乏事实依据。第二，《营销咨询服务项目协议书》第四条明确约定，双方在项目运行和跟踪服务的过程中应当采取《项目进度计划书》和《项目备忘录》两种正式书面沟通形式；同时，协议书附件中亦明确约定了需落地的68项具体工作内容。龙行天下公司作为提供咨询服务的一方，应当提交证据证明已经按照合同的形式和内容提供了相应服务。审查龙行天下公司在一审中提交的履约证据，主要是通过微信与阿波罗公司员工进行即时沟通，并曾组织过培训会议、制作了演示文件、形成若干书面工作记录材料和报告，但上述履约证据具体内容无法与《营销咨询服务项目协议书》附件所约定的68项内容一一对应，龙行天下公司也没有证据证实其提供的服务符合68项约定工作内容的数量要求；同时，龙行天下公司亦未依约以《项目进度计划书》《项目备忘录》的书面形式对于提供服务过程中的阶段性重要计划和事项成果进行确认，难以认定为全面提供了约定的营销咨询服务。龙行天下公司辩称双方以事实行为变更了上述书面确认和分配工作的方式，对此，即使双方事实上变更了履约的书面形式要求，龙行天下公司作为服务提供方，亦应举证证实已经通过其他替代形式，全面履行了“对于提供服务过程中的阶段性重要计划和事项成果进行告知与确认”的实质履约要求，而审查龙行天下公司提供的履约证据难以证明其全面履行了上述合同义务。此外，龙行天下公司提交的证据亦不足以证实其在整体约定期间内均持续提供了咨询服务。第三，鉴于阿波罗公司在履约前期对龙行天下公司提供的服务并无异议，在龙行天下公司没有依约提供服务时亦没有予以积极督促，综合考虑龙行天下公司在本案中提交的履约证据、营销咨询服务需要阿波罗公司予以一定配合等服务合同特征和双方履约表现，本院酌情认定龙行天下公司向阿波罗公司返还咨询服务费30万元，并自起诉之日起计付利息，阿波罗公司超出上述请求范围的部分，本院予以驳回。综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。阿波罗公司的上诉请求和理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持，其他部分本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3090号民事判决；二、被上诉人广州龙行天下品牌咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人阿波罗（中国）有限公司返还营销咨询费300000元；三、被上诉人广州龙行天下品牌咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人阿波罗（中国）有限公司支付利息，利息以300000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2019年4月19日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至清偿之日止；四、驳回上诉人阿波罗（中国）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6900元，由上诉人阿波罗（中国）有限公司负担4830元。由被上诉人广州龙行天下品牌咨询有限公司负担2070元；二审案件受理费13800元，上诉人阿波罗（中国）有限公司负担9660元，被上诉人广州龙行天下品牌咨询有限公司负担4140元。本判决为终审判决。审判长 杨 凡审判员 莫 芳审判员 张朝晖二〇一九年十二月三十一日书记员 张 露张丽珍