广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17496号上诉人（原审被告）：方征宇，男，1963年5月3日出生，汉族，身份证住址：浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：余泓，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢小梅，女，1958年9月17日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：徐燚，广东众帮律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘超，广东众帮律师事务所实习律师。原审被告：李小军，男，1968年3月27日出生，汉族，户籍地址：广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：熊蕾，国信信扬律师事务所律师。上诉人方征宇因与被上诉人卢小梅及原审被告李小军民间借贷纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。方征宇上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回卢小梅全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由卢小梅承担。事实和理由：一、本案一审原告主体不适格。涉案60万元借款的出借人是马某，卢小梅仅是马某的隐名代理人，根据《中华人民共和国合同法》第402条，《借款合同》应直接约束马某和方征宇。（一）方征宇签《借款合同》时，清楚知晓卢小梅仅是受马某所托代为签字，实际出借人是马某。2016年6月17日，马某同意向方征宇借款60万元，方征宇随后按指示到马某的公司与马某的助手陈某对接，陈某按马某的安排起草了借款人为财务卢小梅的《借款合同》，让方征宇签字。方征宇与马某有商业合作，知道卢小梅负责马某的财务。仅在借款的两周前，方征宇向马某支付31万元合伙项目启动资金时，也是依马某指示直接打入卢小梅的个人账户。故方征宇签《借款合同》时明知，虽《借款合同》上的借款人使用了卢小梅的名字，但这是马某的安排，卢小梅是代表马某出面，实际出借人仍是马某。方征宇随后向保证人出具的手写字条上也显示，方征宇一直认为这笔借款是向马某借款。涉案借款到期后，一直是马某的助手陈某催促方征宇还款，方征宇所还的10万元，也是在陈某的指引下再次打入卢小梅的账户。而微信聊天记录中陈某催款中称要“回笼销账”、“您(方征宇)跟会长(马某)说的12月还款”等，都显示：自始至终，方征宇的借款对象和还款对象都是马某，而非卢小梅。（二）本案符合《中华人民共和国合同法》第402条要件，借贷关系应直接约束方征宇和马某，而非卢小梅。《中华人民共和国合同法》第402条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人……”，方征宇在签订合同时明知卢小梅只是作为马某的代理人对外显名，实际出借人是马某。且一直是马某及其助手催款，可见马某和方征宇对双方间成立借贷关系并不存在争议。《借款合同》依法直接约束方征宇和马某。因此，方征宇与卢小梅之间不成立借贷关系，一审原告不适格。二、本案还存在一个抵销的问题。方征宇与马某之间在《借款合同》签订前有过一个合作，合作项目实际履行且有营收。该合作项目结算之后有30万元左右的利润和31万元的投资款应返还给方征宇。因为两笔款项的数额非常相近均为60万元左右，而且方征宇已经实际还款10万元，能够抵偿一定的利息，故在2017年4月份左右的时候，双方已经通过抵销的方式清算两笔款项。因此，2017年之后至2019年近两年的时间里，双方互相都没有就该两笔款项有任何追偿。直到2019年，卢小梅拿出了《借款合同》，要求方征宇返还这笔实际上已经抵销了的借款。要查清抵销是否存在，必须在适格的当事人之间才能够查清，即马某和方征宇之间。本案的原告主体是不适格的。为此，方征宇已经就该笔合作款项的问题另案起诉，并已经由法院受理立案。如果发生抵销，将直接涉及到本案中借款的利息应该计算至何时，对当事人的利益有非常大的影响，因此在这种情况下方征宇申请二审法院在另案判决作出前中止审理，或以卢小梅非适格原告为由驳回其全部诉讼请求。三、依《借款合同》约定，仅能主张最高18％的违约金，一审却判令方征宇按24％年利率计算利息和违约金至清偿债务为止，是适用法律错误。涉案《借款合同》约定，逾期借款应从逾期之日其按每日万分之五(即每年18％)计收违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”可见，法律明确规定只有在既约定逾期利率又约定了违约金的情况下，方可一并主张逾期利息和违约金。但一审判决明确载明：“《借款合同》没有约定复利及逾期利息的计算，因此，方征宇对卢小梅的还款不应计算复利及逾期利息”，却判令方征宇按24％年利率计算利息和违约金至清偿债务为止，没有法律和事实依据，是适用法律错误。卢小梅辩称：一、卢小梅不是马某的财务，卢小梅是广州佳美展览公司的财务。其也不是广州佳美展览公司的财务负责人，该公司财务负责人叫。马某只是广州佳美展览公司的股东之一。陈某也不是马某的助手，其是腾美微谷的负责人。二、在本案当中，卢小梅作为出借人与方征宇签订《借款合同》，该《借款合同》约定借款金额、借款期限、借款利率，并确定了出借人和借款人双方的指定账户。该《借款合同》是由方征宇与卢小梅及李小军三方作出的真实意思表示。在一审中，方征宇对该《借款合同》的合法性、真实性和关联性均予以认可。合同成立以后，卢小梅作为出借人，依约向方征宇的指定账户打款573000元。方征宇并于2016年12月29日向《借款合同》约定的卢小梅的收款账户转账还款10万元，事实清楚，证据确凿。卢小梅以个人名义向方征宇出借款项，与其在广州佳美展览公司任职财务的身份没有任何关系，并且卢小梅和马某之间也不存在所谓的委托协议或授权，也不存在所谓委托约定收取报酬。方征宇所说的《中华人民共和国合同法》第402条实际上说的是委托人的介入权，方征宇主张适用的法律是错误的。三、至于马某与方征宇之间有项目合作关系。方征宇依照双方的项目合作关系，向卢小梅作为公司财务人员的其他账户转款以及如何结算属于另外的法律关系。卢小梅不是该项目合作当中的任何一个主体，并且也不存在卢小梅欠方征宇款项的事实。因此在本案当中，所谓的项目合作与本案无关，也不存在法定应当抵销的情形。方征宇作为借款人已经构成违约，应当承担违约责任。一审判决查明案件事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法查明案件事实，驳回方征宇的上诉，维护卢小梅的合法权益。李小军述称：李小军是应方征宇的要求在《借款合同》上签字，《借款合同》实际上如何履行，李小军一概不知。卢小梅向一审法院起诉请求：1、判令方征宇向卢小梅偿还借款573000元；2、判令方征宇向卢小梅支付借期内借款利息共计26931元（从2016年6月18日至2016年9月19日三个月内，共计为94天，以573000元为本金，按照年利率18%计算的）；3、判令方征宇向卢小梅支付逾期利息与违约金共计314357.54元（其中逾期利息从2016年9月20日起计算至2016年12月29日，共计101天，按照年利率18%以573000元加上26931元作为本金计算为30296.51元；从2016年12月30日至2019年3月31日，共计822天，逾期利率按照年利率18%，偿还的10万元先抵充借期内的利息，再抵充借款本金，抵充后的借款本金为573000元减去10万元减去利息26931元等于499931元，逾期利息499931元乘以18%年利率除以12个月除以30日乘以822天等于205471.64元；上述两段逾期利息合计为235768.15元；从2019年4月1日起至计算至实际清偿之日止，以499931元为本金，按照年利率18%的逾期利息；从2016年9月20日起计算至实际清偿之日止，以499931元为本金，按每日万分之五计算违约金），对于上述卢小梅所主张的逾期利息和违约金部分合计计算的总金额以不超过年利率24%计算，超过年利率24%部分，卢小梅不主张；4、判令李小军对上述方征宇应偿还的借款、利息、逾期利息与违约金向卢小梅承担连带责任；5、本案的一审案件受理费6471元全部由方征宇、李小军承担。一审法院认定事实：2016年6月17日，卢小梅（出借人）与方征宇（借款人）、李小军（担保人）签订《借款合同》约定：方征宇向卢小梅借款60万元；借款期限自2016年6月18日至2019年9月19日；借款利率为年息18％，即月息15‰；3个月借款利息金额为27000元，利息以现金方式支付；借款人指定账户户名方征宇，交通银行天河北支行的账号62×××07；借款人在到期日将借款本金按合同规定划入出借人银行账户户名卢小梅，农业银行广州美博城支行的账号62×××76；借款人未按合同约定的期限归还借款本金，出借人对逾期的借款从逾期之日其按每日万分之五计收违约金，违约金划入出借人指定银行账户；本借款合同由李小军提供不可撤销的连带担保责任，担保范围包括本合同项下借款本金、利息、违约金。2016年6月20日，卢小梅从其中国农业银行广州美博城支行的账号62×××76转账573000元到方征宇在中国交通银行天河北支行的账号62×××07。方征宇于2016年12月29日通过其在中国交通银行天河北支行的账号62×××07向卢小梅在中国农业银行广州美博城支行的账号62×××76转账10万元。卢小梅与方征宇就借款的清偿引起纠纷，诉至一审法院。一审庭审中，卢小梅承认在本案起诉之前没有向李小军主张过保证责任。一审法院认为:本案系民间借贷纠纷。本案一审争议的主要问题为：一、卢小梅与方征宇之间是否发生民间借贷法律关系；二、涉案的债权债务是否已经清偿；三、李小军是否为本案连带责任的保证人，其保证责任是否超过保证期间，是否需在本案中承担连带保证责任。一、关于卢小梅与方征宇之间是否发生民间借贷法律关系的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在本案中，卢小梅虽在本案中确认其是马某为法定代表公司的财务人员，但坚称涉案出借的款项573000元为其个人所有，卢小梅以双方民间借贷关系为由提起诉讼，并提供了《借款合同》以及银行转账交易明细清单等债权凭证，已完成了其证明双方之间为民间借贷的举证责任。方征宇不认可卢小梅主张的民间借贷法律关系，而提出其从未向卢小梅借款，涉案的《借款合同》是在其与马某合作举办移动电子商务博览会过程中向马某所借的款项的抗辩主张，应当提供证据予以证明。综合方征宇提供的微信信息、银行转账记录、通话录像等证据进行分析，其证据的证明力不足以推翻卢小梅提供证据所证明双方之间为民间借贷的事实。因此，一审法院依法认定卢小梅与方征宇之间的民间借贷法律关系依法成立并有效。二、关于涉案的债权债务是否已经清偿的问题。卢小梅在本案中称，马某安排由其向方征宇出借款项，目的就是要区分方征宇和马某之间的合作项目与卢小梅和方征宇之间的借贷关系。卢小梅在与方征宇签订《借款合同》中也明确指定了履行《借款合同》的银行账号。方征宇于2016年6月2日转账到卢小梅的银行账号62×××05的款项31万元，并非按双方《借款合同》指定的银行账号给付款项，不能认定与本案的借贷有关联性。按照我国《合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”以及第一百条：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”的规定，卢小梅对方征宇不负有债务，方征宇也未能提供证据证明其与马某、卢小梅之间就本案民间借贷关系的债务与合作项目的投资款和分红款达成相互抵销的协议。因此，方征宇提出本案借款与方征宇转给卢小梅的31万元和合作项目应得的利润冲抵，双方之间的款项已经结清的抗辩主张不能成立，一审法院不予采信。方征宇逾期未向卢小梅清偿借款、利息及违约金，已构成违约，依法应承担继续履行债务的违约责任。三、关于李小军是否为本案连带责任的保证人，其保证责任是否超过保证期间，是否需在本案中承担连带保证责任的问题。首先，本案的《借款合同》已明确约定：“本借款合同由李小军提供不可撤销的连带担保责任，担保范围不可本合同项下借款本金、利息、违约金”，李小军也以担保人的身份签署了合同，因此，李小军和卢小梅之间就方征宇不履行债务时，李小军按照约定履行债务或者承担责任的约定是李小军的真实意思表示，一审法院依法应认定李小军为本案债务的连带责任保证人。至于方征宇向李小军出具《免责承诺书》，只是方征宇与李小军之间的约定，该约定不能约束出借人卢小梅。其次，李小军与卢小梅未约定保证期间，依照我国《担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债务人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，本案债务的履行期届满日为2016年9月19日，本案债务的保证期间应为2016年9月20日至2017年3月18日。一审庭审中，卢小梅承认在本案起诉之前没有向李小军主张过保证责任。依照法律规定，担保人李小军应免除保证责任。故卢小梅要求李小军承担连带保证责任的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上所述，卢小梅已依合同于2016年6月20日从其中国农业银行广州美博城支行的账号62×××76转账573000元到方征宇在中国交通银行天河北支行的账号62×××07，完成了出借款项的合同义务。方征宇于2016年12月29日通过其在中国交通银行天河北支行的账号62×××07向卢小梅在中国农业银行广州美博城支行的账号62×××76转账10万元，应依法认定为涉案债务的还款性质。由于卢小梅与方征宇在《借款合同》没有约定复利及逾期利息的计算，因此，卢小梅对方征宇的还款不应计算复利及逾期利息。按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，卢小梅自2016年9月20日起至方征宇实际清偿债务之日止，可向方征宇一并主张借款的利息及违约金，但总计不得超过年利率24％，故一审法院对卢小梅提出要求方征宇支付的利息及违约金超过年利率24％部分的诉讼请求部分不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，对于卢小梅于2016年12月20日收到的还款10万元，方征宇应先偿还借款的利息及违约金65513元（从2016年6月18日至2016年9月29日共94天，以573000元为本金，按照月利率1.5%计算的26931元，以及从2016年9月20日至2016年12月29日共101天，以573000元为本金，按照月利率2%计算的38582元）。因此，截至2016年12月29日止，方征宇尚欠卢小梅的借款本金为538513元〔573000元-（100000元-65513元）〕，方征宇应自2016年12月30日起至其实际清偿债务之日止，以538513元为本金，按年利率24％的标准向卢小梅支付借款的利息及违约金。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定，一审判决如下：一、自一审判决发生法律效力之日起10日内，方征宇向卢小梅清偿借款538513元及借款的利息和违约金（利息和违约金从2016年12月30日起至方征宇清偿债务之日止，以本金538513元，按年利率24％计算）。二、驳回卢小梅的其他诉讼请求。如果方征宇未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6471元（已减半收取），由卢小梅负担403元，方征宇负担6068元(受理费卢小梅已预交，卢小梅要求由方征宇迳付给卢小梅，一审法院不予退回)。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案借款的出借人是否为卢小梅；二、涉案借款是否存在与其他债务抵销的情形；三、涉案借款是否应当同时计收利息与违约金。关于争议焦点一，涉案《借款合同》明确约定出借人为卢小梅，涉案借款亦由卢小梅的银行账户支付至方征宇的银行账户，故涉案借款的出借人应为卢小梅。方征宇上诉主张案外人马某与卢小梅之间系委托代理关系，卢小梅系受马某之托向其出借款项，但卢小梅对此并不确认，方征宇亦未能提交充分证据予以证明，故一审法院综合双方的证据认定卢小梅系涉案借款的出借人并无不妥，本院依法对此予以确认。关于争议焦点二，方征宇主张涉案借款已抵销。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”故债务抵销首先需满足以下前提条件：1.当事人互负债务；2.债务已到期；3.标的物种类、品质相同。对此，本院作如下分析：首先，本案中卢小梅为债权人，方征宇并未提交证据证明卢小梅对其负有债务，不满足当事人互负债务的条件。其次，即便卢小梅与方征宇及案外人马某存在合作关系，但方征宇提交的证据并不足以证明各方之间已对合作关系结算并确定为已到期的金钱债权债务关系，故涉案债务不符合前述抵销的规定。方征宇亦未举证证明其在双方互负到期债务的情况下向对方做出过抵销的通知，或双方达成过抵销的协议。卢小梅对方征宇关于抵销的主张亦予以否认，故本院对方征宇关于涉案债务抵销的主张不予支持。一审法院认定方征宇应当继续履行债务并无不当，本院予以维持。关于方征宇提出中止本案审理的申请，由于其提交的证据不足以证明涉案借款存在抵销的情形，本案的审理结果与另案并无关联，故本院对其申请不予准许。关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。涉案《借款合同》明确约定借期内年利率为18%，故方征宇应自涉案借款逾期还款之日起按年利率18%向卢小梅支付资金占用期间的利息。同时，上述《借款合同》约定借款人未按合同约定的期限归还借款本金，出借人对逾期的借款从逾期之日起按每日万分之五计收违约金。对此，本院认为，违约金的法律性质与利息有所不同，且涉案《借款合同》中约定的违约金标准与借期内利息标准基本一致，如借款人逾期还款只需计付违约金一项，则其承担的借款成本与借期内无异，体现不出对其违约行为的惩罚。故一审法院认定卢小梅可向方征宇一并主张借款的利息及违约金，但总计不得超过年利率24%正确。综上所述，方征宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12942元，由上诉人方征宇负担。本判决为终审判决。审判长 汪 婷审判员 庄晓峰审判员 王泳涌二〇一九年十二月二十三日书记员 李 瑶廖舒婷黄小曼