北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2537号上诉人（一审被告）：马鞍山温莎幼儿园，住所地安徽省马鞍山市花山区国际华城商业街二村。法定代表人：李迎，校长。上诉人（一审被告）：北京温莎教育科技有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇名佳花园三区21号楼一层102室。法定代表人：何荣，执行董事兼总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：李想，北京大成律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京育达威教育文化交流有限公司，住所地北京市顺义区天竺镇天竺家园17号17幢2层2758室。法定代表人：金海燕，总经理。委托诉讼代理人：靳恒伟，北京市尚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洁，北京市天咨律师事务所律师。一审原告：北京德威英国国际学校，住所地北京市顺义区首都机场路89号丽京花园小区。法定代表人：FraserWhite，董事长。上诉人马鞍山温莎幼儿园（简称马鞍山幼儿园）、上诉人北京温莎教育科技有限公司（简称温莎公司）因与被上诉人北京育达威教育文化交流有限公司（简称育达威公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0107民初11664号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年8月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2019年10月22日，马鞍山幼儿园、温莎公司的委托代理人李想，育达威公司的委托代理人靳恒伟、王洁到本院接受了询问。北京德威英国国际学校已于一审判决作出前撤回起诉。本案现已审理终结。马鞍山幼儿园、温莎公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回育达威公司全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、育达威公司并非涉案商标“温莎”及“Windsor”的所有权人，涉案商标真正的权利人为案外人比考特投资公司，育达威公司提交的商标授权使用证明的签字页上没有加盖比考特投资公司的公章，仅有比考特投资公司董事费雷泽·怀特的签字，而育达威公司亦未提交比考特投资公司的公司章程等公司注册登记文件以证明费雷泽·怀特的董事身份，更没有证据证明该公司的董事具有独立签字进行商标许可使用的权限，故育达威公司提交的证据无法证明其具备提起本案诉讼的资格。二、马鞍山幼儿园使用英文“Windsor”字样是对幼儿园英文名称“WindsorSchool”的简化使用和缩写，不构成商标性使用。三、一审法院认定温莎公司与马鞍山幼儿园构成共同侵权缺乏事实和法律依据，温莎公司申请第16915828号商标的日期为2015年5月11日，当时马鞍山幼儿园正处在筹办阶段，不具备申请注册商标的资格，故只能由温莎公司代为申请，申请注册商标与使用涉案商标系两个独立的行为，不能仅因温莎公司系马鞍山幼儿园的股东且申请注册了相关商标就认定构成共同侵权。四、育达威公司注册的“温莎”商标并不包括第4101类似群的“教育”服务，也不属于未注册的驰名商标，不应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十八条的规定。五、育达威公司主张马鞍山幼儿园与温莎公司注册、使用“温莎”企业名称的行为构成不正当竞争缺乏权利基础，育达威公司的企业名称并不包含“温莎”字样，不能仅因其在北京运营了马鞍山幼儿园就认为其对“温莎”二字享有企业名称权，且温莎公司仅系马鞍山幼儿园的投资方，没有参与实际运营，其企业名称也不会与育达威公司运营的北京马鞍山幼儿园发生混淆误认。六、一审判决认定的赔偿数额过高，马鞍山幼儿园提供的服务对象仅限于安徽省马鞍山市，而育达威公司开办的幼儿园位于北京，育达威公司在北京地区积累的幼儿园品牌和声誉无法辐射到马鞍山地区，即便认为马鞍山幼儿园和温莎公司的行为构成商标侵权和不正当竞争，也未对育达威公司造成严重损失，且在认定赔偿数额时应充分考虑马鞍山当地经济水平，同时，育达威公司主张的合理支出缺乏事实与法律依据。七、一审判决马鞍山幼儿园、温莎公司刊登声明消除影响缺乏事实与法律依据。育达威公司辩称：一、育达威公司有权提起本案诉讼，授权证明文件为原件且经过公证认证，比考特投资公司本身没有公章，董事签字即具有代表公司的法定效力，且公证书已明确写明“本人（即公证员）证明此人的个人身份，以及他作为英属维尔京群岛的比考特投资公司的董事身份签署上述所附的证明的权力”；关于签字人的授权文件、身份证明文件都是公证机关进行公证时已经审查过的，没有必要向法庭再次提交。二、马鞍山幼儿园将“Windsor”字样用于校园的装饰装潢、教学教具、宣传资料、网站微信公众号及招生教学活动中，显然是用“Windsor”来识别服务来源，构成商标使用行为，且即便其时将“Windsor”作为幼儿园名称使用，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定“将与他人注册商标相同或者相近的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”亦构成商标侵权。三、马鞍山幼儿园和温莎公司构成共同侵权。理由如下，首先，温莎公司在明知在先注册商标的情况下，仍直接投资设立了马鞍山幼儿园，并利用马鞍山幼儿园实施了商标使用行为，由此形成的违法所得亦归温莎公司所有，因此温莎公司存在教唆、帮助侵权的行为，构成共同侵权；其次，从侵权的微信公众号等证据看，依然可认定二者构成共同侵权。四、温莎公司与马鞍山幼儿园的行为系不正当竞争行为，一审判决相关认定正确。五、一审判决认定的赔偿金额合理，而我方维权支出的费用有相关支出凭证和发票为据。六、商标侵权和不正当竞争不仅侵犯了他人的财产权利，还损害了他人的商誉，破坏了正常的竞争秩序，且被诉行为主要是通过网络自媒体实施，因此要求其消除影响是恰当的。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，马鞍山幼儿园、温莎公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求予以驳回。育达威公司向一审法院起诉请求：1.马鞍山幼儿园立即停止对“温莎”及“Windsor”涉案商标的侵权，包括但不限于停止在马鞍山幼儿园校园内、在网站（www.windsorschools.org）、“马鞍山OK论坛”（www.masok.cn）、赶集网（www.ganji.com）、百姓网（www.baixing.com）及微信公众号（wsgjschool），在马鞍山幼儿园招生宣传册、幼儿园教学图书、幼儿园园服、办公用品（信封、信纸等）、幼儿园内办公家具、幼儿园内墙面装潢、幼儿园招生协议、幼儿园交费通知等宣传资料和文书等上使用“温莎”及“Windsor”字样；2.马鞍山幼儿园及温莎公司立即停止涉案不正当竞争行为，包括但不限于变更含有“温莎”企业字号，停止使用含有“Windsor”的装饰、装潢及教学物品，在“wsgjschool”微信公众号中停止使用“马鞍山幼儿园是德威国际学校姊妹园”的虚假宣传；3.马鞍山幼儿园及温莎公司共同向育达威公司及北京德威英国国际学校赔偿经济损失3000000元、本案支出的公证费10280元、律师费160000元，共计3170280元；4.马鞍山幼儿园及温莎公司在《马鞍山日报》首页显著位置、马鞍山幼儿园微信公众号（wsgjschool）上连续15日刊登道歉声明，赔礼道歉、消除影响；5.本案诉讼费由马鞍山幼儿园及温莎公司承担。一审法院经审理查明：一、育达威公司的企业信息及四个涉案商标注册信息、授权许可信息和使用的事实2003年1月14日，育达威公司成立，经营范围：教育咨询（不含出国留学咨询及中介服务）等。2007年2月14日，经原国家工商行政管理总局商标局（简称原商标局）核准，案外人比考特投资公司取得第5918520号“温莎”文字商标的注册商标专用权，核定使用商品或服务范围第28类“玩具;拼图玩具;智能玩具;游戏机;大积木;跳棋;纸牌;体育活动用球;圣诞树装饰品(灯饰和糖果除外);棋(游戏)”，该涉案商标的专用权期限自2010年2月14日至2020年2月13日。2010年1月21日，经原商标局核准，案外人比考特投资公司取得第5918519号“温莎”文字商标的注册商标专用权，核定使用商品或服务范围第16类“(小孩用)纸围涎;歌曲集;书籍;连环漫画书;印刷出版物;绘画材料;彩色粉笔(蜡笔)”，该涉案商标的专用权期限自2010年1月21日至2020年1月20日。2011年4月28日，经原商标局核准，案外人比考特投资公司取得第5918517号“Windsor”文字商标的注册商标专用权，核定使用商品或服务范围第41类“学校(教育);幼儿园;教育;培训;教育信息;组织教育或娱乐竞赛;收费图书馆;图书出版(广告宣传册除外);书籍出版;在线电子书籍和杂志的出版”，该涉案商标的专用权期限自2011年4月28日至2021年4月27日。2012年1月14日，经原商标局核准，案外人比考特投资公司取得第5918518号“温莎”文字商标的注册商标专用权，核定使用商品或服务范围第41类“收费图书馆;图书出版(广告宣传册除外);书籍出版;在线电子书籍和杂志的出版”，该涉案商标的专用权期限自2012年1月14日至2022年1月13日。审理中，育达威公司提交案外人比考特投资公司向其出具的《商标授权使用证明》（已经公证认证手续），其中主要载明：“比考特投资公司特此授权贵司根据相关协议在中国境内为设立和经营温莎品牌幼儿园之目的独家使用和再许可“windsor”（注册号：5918515、5918516、5918517、21407667A、21407667）、“温莎”（注册号：5918518、5918519、5918520、21407669）及其他注册商标。经授权的温莎品牌幼儿园包括：（1）北京昌平温莎双语幼儿园；（2）北京市顺义区温莎双语幼儿园；（3）佛山市顺德区陈村镇马鞍山幼儿园。比考特投资公司特此授权贵司根据相关协议在中国境内为设立和经营温莎品牌幼儿园之目的独家使用和在许可其在中国大陆地区已注册或正在申请注册的其他商标。商标授权使用的范围：根据相关协议为在中国境内设立和经营温莎品牌幼儿园之目的在注册商标注册的所有类别项下的所有商品/服务上独家使用和在许可注册商标。授权使用期间至各商标注册有效期限或其续展期结束之日。”经查，2007年12月29日，北京市昌平区教育委员会向北京昌平温莎双语幼儿园颁发《中华人民共和国民办学校办学许可证》（以下简称《办学许可证》）；北京市顺义区教育文员会民办教育管理科出具的《更正函》载明：“北京市顺义区温莎双语幼儿园是2010年5月经北京市顺义区教育委员会批准成立的民办园，举办者为北京育达威教育文化交流有限公司。最初在录入民办学校办学许可证信息过程中，误将幼儿园举办者的名称写成“北京育达威教育文化有限公司”。2018年6月7日，北京市顺义区温莎双语幼儿园提出更正办学许可证相关信息的申请。6月13日，顺义区教委经过查阅原始申请办学资料，核实相关信息后，同意受理申请，并打印新的办学许可证，将幼儿园举办者名称更正为北京育达威教育文化交流有限公司”；2014年11月3日，佛山市顺德区陈村镇教育局向佛山市顺德区陈村镇马鞍山幼儿园颁发《办学许可证》；2016年10月19日、2016年12月26日、2017年6月1日，长沙温莎教育咨询有限公司、温莎（深圳）管理咨询有限公司、温莎阳光（北京）教育咨询有限公司先后成立。二、温莎公司和马鞍山幼儿园的企业信息及在微信公众号、园内使用涉案商标的事实2015年1月5日，温莎公司成立，法定代表人何荣，住所地位于北京市昌平区北七家镇名佳花园三区21号楼一层102室，经营范围：教育咨询（不含出国留学咨询及中介服务）等。2015年5月11日，温莎公司向原商标局申请在商品或服务的第41类上注册已在马鞍山幼儿园中实际使用且含有涉案商标“Windsor”的商标，目前该商标状态处于“驳回复审中”。2015年11月12日，案外人北京市顺义区温莎双语幼儿园的委托代理人在北京市东方公证处公证员和工作人员的监督下，操作公证处与互联网相连接的计算机对互联网上的有关内容进行证据保全。主要过程如下：在IE浏览器的地址栏中输入“www.baidu.com”，打开百度网站首页；在网页搜索栏中输入“马鞍山幼儿园”后，点击“搜索”；点击搜索结果中的“【温莎国际幼儿园，温莎国际幼儿园招聘】-赶集网”标题，进入相关网页，其中显示的“温莎国际幼儿园”工作地点为“马鞍山花山国际华城商业街20栋”；点击搜索结果中的“温莎国际幼儿园-马鞍山花山教育培训-百姓网”标题，进入相关网页，其中显示“温莎国际幼儿园”的招聘信息；点击搜索结果中的“温莎国际幼儿园---马鞍山首家贵族国际化幼儿园-亲子俱乐部-……”标题，进入相关网页，其中显示“温莎国际幼儿园”园内教室环境及教学的图文信息。针对上述公证过程，北京市东方公证处于2015年11月12日出具（2015）京东方内民证字第17495号公证书。2016年2月22日，案外人北京市顺义区温莎双语幼儿园的委托代理人在北京市东方公证处公证员和工作人员的监督下，操作随身携带的手机收集证据的过程进行保全证据公证。主要过程如下：打开手机，连接公证处的互联网络后进入“微信”APP；在“通讯录”的“搜索”栏中输入“北京温莎国际幼儿园”并点击后，进入“公众号”搜索结果；点击“北京温莎国际幼儿园”标题，进入后点击“关注”，随后点击“查看历史消息”，显示的标题及图文信息均为“温莎国际幼儿园”的教学活动介绍。针对上述公证过程，北京市东方公证处于2016年2月14日出具（2016）京东方内民证字第02583号公证书。2016年4月，马鞍山市花山区教育局向马鞍山幼儿园颁发《办学许可证》，其中载明：“办学内容：学前教育”；2016年9月，马鞍山市花山区民政局向马鞍山幼儿园颁发《民办非企业单位登记证书》，其中载明：“业务范围：幼儿教育”，且在其园内显著位置突出使用含有涉案商标“Windsor”及“温莎”的标识。2016年5月26日，案外人北京市顺义区温莎双语幼儿园的委托代理人在北京市东方公证处公证员和工作人员的监督下，操作随身携带的手机收集证据的过程进行保全证据公证。主要过程如下：打开手机，连接公证处的互联网络后进入“微信”APP；在“通讯录”的“搜索”栏中输入“北京温莎国际幼儿园”并点击后，进入“公众号”搜索结果；点击“北京温莎国际幼儿园”标题，进入后点击“关注”，在“详细资料”页面上显示的圆形图文标识中包含“WINDSORSCHOOL”、“温莎国际幼儿园”字样，页面中载明：“功能介绍：马鞍山温莎国际幼儿园”；点击“查看历史消息”，显示“温莎国际幼儿园”的教学、招生图文信息，其中“联系我们”载明：“电话：0555-2373333；微信：温莎国际幼儿园；地址：安徽省马鞍山市花山区国际华城商业街；官网：www.windsorschool.co.uk”。针对上述公证过程，北京市东方公证处于2016年6月8日出具（2016）京东方内民证字第08144号公证书。2017年6月21日，育达威公司的委托诉讼代理人在马鞍山幼儿园园内的现场录音，其中主要载明入园报班的年费标准、马鞍山幼儿园属于北京的集团公司且在北京有两个校区、马鞍山幼儿园的创办人姓名等信息。2017年7月13日，育达威公司的委托诉讼代理人在北京市东方公证处公证员和工作人员的监督下，拨打相关电话的过程进行保全证据公证。主要过程如下：育达威公司的委托代理人使用其携带的手机拨打公证员电话并显示其电话号码后，继续使用其手机拨打号码05552373333，接通后进行通话；通话结束后，育达威公司的委托代理人继续使用其手机再次拨打号码05552373333，接通后进行通话，通话内容主要为报名咨询及招生班级和人数了解。针对上述公证过程，北京市东方公证处于2017年7月28日出具（2017）京东方内民证字第11645号公证书。2017年12月8日，育达威公司的委托代理人在北京市东方公证处公证员和工作人员的监督下，操作公证处与互联网相连接的计算机对互联网上的有关内容进行证据保全。主要过程如下：在IE浏览器的地址栏中输入“www.windsorschools.org”，进入网站首页；分别点击“ABOUTSCHOOL”、“SchoolFacility”、“PROGRAM”，均显示“温莎国际幼儿园”及图片水印为“北京温莎国际幼儿园”的图文信息；点击“ADMISSION”，网页中标题为“TuitionFees”的文章显示“（1）保育管理费：2015-2016学年，在2015.9-2016.6期间报名的学员享受9折优惠27000元/学年（原价30000元/学年）；（2）餐费标准：12元/天/人（预收220天），共2640元。学费合计：29640元/学年。备注说明：幼儿园除保教费及伙食费外无其他任何学杂费用。”;点击“Campusnews”，进入后分别显示标题为“[news]温莎精彩活动”、“[news]温莎教育大咖”的图文信息，内容均涉及“温莎国际幼儿园”。针对上述公证过程，北京市东方公证处于2017年12月13日出具（2017）京东方内民证字第18943号公证书。2017年12月14日，微信公众号“北京温莎国际幼儿园”更名为“马鞍山温莎山幼儿园”。审理中，马鞍山幼儿园认可温莎公司系其投资人及股东。另查，温莎国际幼儿园缴费通知书载明马鞍山幼儿园2017年的收费标准为：34400元/年（双语班），62400元/年（国际班），育达威公司委托诉讼代理人在马鞍山幼儿园的现场录音内容及（2017）京东方内民证字第11645号公证书内容均可在案佐证上述事实。再查，《类似商品和服务区分表——基于尼斯分类第十一版》（2017文本），其中载明：“4101教育：幼儿园410058”。三、其他事实2015年至2018年1月9日期间，育达威公司和德威学校先后向北京东方公证处支付公证费共计10280元；2017年5月23日，育达威公司与北京市天咨律师事务所签订《委托代理协议》，并已支付律师费80000元。另查，根据中央机构改革部署，原商标局的相关职责由国家知识产权局行使。一审法院认为,根据查明的案件事实，本案的争议焦点归纳如下：一、育达威公司是否为侵害商标权的适格主体；二、温莎公司、马鞍山幼儿园是否实施侵害涉案商标权行为；三、双方是否构成我国修订前《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称2017年反不正当竞争法）所规定的“经营者”；四、温莎公司、马鞍山幼儿园是否实施涉案不正当竞争行为；五、温莎公司、马鞍山幼儿园是否承担法律责任。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”。本案中，依据《商标授权使用证明》的内容，育达威公司经案外人比考特投资公司授权许可，在四个涉案商标各自的核定使用商品或服务范围内独家使用，故一审法院认定育达威公司具备本案诉讼主体资格。温莎公司、马鞍山幼儿园关于育达威公司非涉案商标的所有权人而无权提起商标侵权诉讼的抗辩意见，无事实及法律依据，一审法院不予采信。关于争议焦点二。根据2014年商标法第五十六条的规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”依据规定可知，对注册商标的保护，仅限制在核准注册的商标和核定使用的商品范围之内，不得任意改变或者扩大保护范围。因此，核准注册的商标和核定使用的商品或服务是确定注册商标专用权保护范围的两个具体标准。只有在两者同时具备的情况下，商标注册人才享有商标专用权，并受法律保护。本案中，依据四个涉案商标注册证及《类似商品和服务区分表——基于尼斯分类第十一版》（2017文本）载明的内容，三个“温莎”涉案商标的核定使用商品或服务的项目范围均不包括“幼儿园”，而“Windsor”涉案商标的核定使用商品或服务的项目范围则包括“学校(教育);幼儿园;教育;培训;教育信息”。另据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条及第十二条的规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务；认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”本案中，通过各方的举证质证意见及一审法院查明的事实可知，温莎公司、马鞍山幼儿园通过设立幼儿园提供“幼儿学前教育”及“教育咨询”方面的服务与“Windsor”涉案商标核定的服务“学校(教育);幼儿园;教育;培训;教育信息”构成相同或类似服务，尚无证据证明温莎公司、马鞍山幼儿园提供与三个“温莎”涉案商标的核定商品或服务范围内相同或类似的商品或服务。再据我国2014年商标法第五十七条第一款第（二）项的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”及《中华人民共和国侵权责任法》（简称侵权责任法）第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，马鞍山幼儿园未经涉案商标“Windsor”权利人的许可，在其园内、相关网站（www.windsorschools.org）及微信公众号（wsgjschool）上的显著位置突出使用“Windsor”字样，构成在相同或类似服务上使用与涉案商标“Windsor”相同或者近似的商标，容易导致相关公众的混淆，属于侵害涉案商标“Windsor”注册商标专用权的行为；温莎公司作为马鞍山幼儿园的投资人和股东，且作为含有涉案商标“Windsor”的图文标识的商标注册申请人，其亦应当知晓上述侵权行为，属于共同实施侵害涉案商标“Windsor”注册商标专用权的行为；但是，育达威公司的在案证据未证明马鞍山幼儿园和温莎公司在三个“温莎”涉案商标核定使用商品或服务的项目范围内，使用与之文字相同的商标标识，不会造成一般消费者的混淆，故未实施侵害三个“温莎”涉案商标的侵权行为。综上，马鞍山幼儿园和温莎公司关于未实施侵害涉案商标“Windsor”注册商标专用权的抗辩意见，无事实及法律依据，一审法院不予采信；马鞍山幼儿园和温莎公司关于未实施侵害三个涉案商标“温莎”注册商标专用权的抗辩意见，于法有据，一审法院予以采信关于争议焦点三。2017年反不正当竞争法第二条第三款的规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”本案中，育达威公司的经营范围包括“教育咨询”，且经案外人比考特投资公司授权许可独家使用四个涉案商标在幼儿园教育及教育咨询方面，温莎公司的经营范围亦包括“教育咨询”且其投资设立的马鞍山幼儿园的业务范围亦包括学前幼儿教育，因此各方提供的服务在市场经营中具有直接的替代关系，经营范围和服务对象均为国内的相关公众，在服务的类别、渠道、对象等方面均有重合，故温莎公司、马鞍山幼儿园与育达威公司在同行业内具有市场竞争关系，同为存在市场竞争关系的经营者。关于争议焦点四。根据我国2014年商标权法第五十八条的规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”及2017年反不正当竞争法第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”企业名称通常是由行政区划、字号、行业或经营特点以及组织形式诸元素构成，其中字号具有市场识别意义，起到商业标识的作用，能够使消费者或者购买者通过不同的商业标识而识别商品或服务的来源。本案中，育达威公司虽然是在第16类、第28类及第41类4103类似群“图书馆服务”的商品或服务上注册三个涉案商标“温莎”，但是与在第41类4101类似群“教育”中“幼儿园”服务上注册的涉案商标“Windsor”共同使用在其开办经营的幼儿园教育及教育咨询等业务上，并在国内经过多年持续、广泛的使用，“温莎”和“Windsor”注册商标在教育服务上及相关公众中已具有一定的知名度。温莎公司、马鞍山幼儿园成立及开展经营活动均晚于育达威公司注册上述涉案商标及使用“温莎”作为字号的相关幼儿园，作为与育达威同为幼儿园教育服务行业内的经营者理应知晓涉案商标“温莎”与“Windsor”的知名度，却在企业名称及实际经营中，利用“温莎”与“Windsor”在国内中英文翻译中的对应关系，将“温莎”作为字号用于各自的企业名称中，其主观上明显具有攀附四个涉案商标商誉的故意，会造成相关公众混淆或误认其提供的幼儿园教育服务与育达威公司开办设立的相关幼儿园具有某种特定的联系，进而损害育达威公司在幼儿园教育服务经营中的合法利益，也扰乱市场中的正常竞争秩序，故一审法院认为温莎公司、马鞍山幼儿园在各自企业名称中使用“温莎”作为字号的行为违反了经营者在市场竞争中所应遵循的诚实信用原则，构成涉案不正当竞争行为。温莎公司、马鞍山幼儿园关于未实施涉案不正当竞争行为的抗辩意见，于法无据，一审法院不予采信。2017年反不正当竞争法属于行为规制法的范畴，其立法目的主要在于通过制止经营主体违反诚实信用原则等公认的商业道德、采用不正当手段进行竞争的行为，来维护市场公平竞争秩序，实现对其他经营主体、消费者及社会公众法益的保护。该法的调整范围虽然也包括与知识产权相关的领域，但并不包括商标法等专门立法已经予以保护的领域，凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用2017年反不正当竞争法的一般规定予以调整。本案中，温莎公司、马鞍山幼儿园使用含有“Windsor”的装饰、装潢及教学物品的行为，已适用2014年商标法予以规制，故育达威公司再据此主张不正当竞争行为，于法无据，一审法院不予支持。关于争议焦点五。根据我国侵权责任法第十五条的规定：“承担侵权责任的方式有停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等，并且承担侵权责任的方式可以单独适用，也可以合并使用。”《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”本案中，温莎公司、马鞍山幼儿园未经涉案商标“Windsor”权利人授权许可，擅自在经营场所内、相关网站中及微信公众号上的显著位置突出使用含有涉案商标“Windsor”的标识的行为，侵害育达威公司对于涉案商标“Windsor”的注册商标专用权；同时，温莎公司、马鞍山幼儿园在各自企业名称中使用“温莎”作为字号的行为亦构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。关于经济损失的赔偿数额。根据2014年商标法第六十三条第三款的规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”以及2017年反不正当竞争法第二十条第一款的规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”本案中，育达威公司未提交证据证明其因涉案不正当竞争行为造成的直接损失，或者温莎公司、马鞍山幼儿园因此而获得的经济利益，故一审法院在综合考虑以下因素的基础上，对于侵害商标权及不正当竞争的赔偿数额，分别予以酌定：（一）四个涉案商标的知名度；（二）温莎公司、马鞍山幼儿园在经营场所内显著位置突出使用、利用相关网站及微信公众号实施侵权行为及不正当竞争行为的方式；（三）温莎公司、马鞍山幼儿园主观故意侵权的程度；（四）马鞍山幼儿园对外宣传的2017年度招生入园费用标准及人数；（五）温莎公司、马鞍山幼儿园各自的经营规模；（六）被诉侵权行为及不正当竞争行为持续的期间及影响范围。由于育达威公司未举证证明温莎公司、马鞍山幼儿园的侵权行为及不正当竞争行为对其服务声誉及商业信誉造成不良影响，仅在客观上造成了相关公众的混淆误认，故一审法院对育达威公司要求消除影响的诉讼请求予以支持，但内容限于对本案商标侵权及不正当竞争行为所造成之影响予以消除，对于赔礼道歉的诉讼请求，则不予支持。关于诉讼合理开支的数额，由于育达威公司提交的公证书及律师费的票据，均能证明系为本案诉讼的支出，故一审法院予以支持。综上所述，依据侵权责任法第八条、第十五条，2014年商标法第五十六条、第五十七条第一款第（二）项、第五十八条、第六十三条第三款，2017年反不正当竞争法第二条第一款和第三款、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条第二款、第十一条及第十二条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，一审法院判决如下：一、马鞍山幼儿园、温莎公司于判决生效之日起立即停止在幼儿园校园内、在网站（www.windsorschools.org）及在微信公众号（wsgjschool）中侵害涉案商标“Windsor”注册专用权的行为；二、马鞍山幼儿园、温莎公司于判决生效之日起立即停止在各自的企业名称中使用“温莎”字号，并在判决发生法律效力之日起三十日内分别向教育主管部门及企业登记管理部门办理各自企业名称的变更手续，且变更后的企业名称中不得含有“温莎”字样；三、马鞍山幼儿园、温莎公司于判决生效之日起十日内共同赔偿育达威公司因侵害商标权造成的经济损失一百万元及涉案不正当竞争行为造成的经济损失三十万元以及诉讼合理支出八万五千一百四十元，共计一百三十八万五千一百四十元；四、马鞍山幼儿园、温莎公司于判决生效之日起十日内共同在《马鞍山日报》及微信公众号（wsgjschool）上连续十五日刊登声明，以消除因侵害涉案商标的注册专用权及实施涉案不正当竞争行为给育达威公司造成的影响（声明内容须经法院审核，逾期不履行，法院将根据育达威公司申请，在相关媒体公布判决主要内容，相关费用由马鞍山幼儿园、温莎公司共同承担）；五、驳回育达威公司的其他诉讼请求。本院经审查，对一审法院认定的上述事实予以确认。本院二审期间，马鞍山幼儿园和燕莎公司补充提交了关于第16915828号“WINDSORSCHOOL及图”商标申请的说明、马鞍山幼儿园的实景照片、2018年马鞍山市国民经济和社会发展情况统计公报、2018年石景山区概况等。育达威公司补充提交了马鞍山幼儿园学费价格调整的通知，显示自2018年7月3日起，学费价格由58000元变更为80000元。另查明，育达威公司提交的商标授权使用的公证认证文件中公证人明确表明：“致所有阅读此文件的人，本人，伦敦市的尼古拉斯·安德鲁·汤普森，由皇室正式准入并宣誓的公证员，特此证明在此处所附的证明书下面签署的弗雷泽·乔治·怀特的签名的真实性，此签名是由上述弗雷泽·乔治·怀特于今日在本人面前签署的，本人证明此人的个人身份，以及他作为英属维尔京群岛的博克罗夫特资本有限公司（即比考特投资公司）的董事身份签署上述所附的证明的权力。”育达威公司一审时提交的（2016）京东方内民证字第02583号公证书显示，涉案“北京温莎国际幼儿园”公众号于2015年7月14日发布了题为“温莎国际幼儿园logo大揭秘”的文章，文章对马鞍山幼儿园的图标进行了介绍，该图标由“WindsorSchool”“温莎国际幼儿园”、盾牌图案等组成，该图标在马鞍山幼儿园的装饰装潢、宣传文章等均有出现。上述事实，还有本院谈话笔录在案佐证。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点为：一、育达威公司是否为本案适格主体；二、马鞍山幼儿园使用“Windsor”字样是否构成商标侵权；三、温莎公司与马鞍山幼儿园是否构成共同侵权；四、温莎公司与马鞍山幼儿园的行为是否构成不正当竞争；五、一审判决的赔偿与合理支出金额及消除影响的责任承担方式是否合理。一、育达威公司是否为本案适格主体根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，育达威公司提交的商标授权公证认证文件中明确记载其获得比考特投资公司的授权，系涉案四商标的独家被许可使用人，故其有权提起本案诉讼。至于授权文件中缺少比考特投资公司的公章而仅有董事的签字问题，根据公证人作出的说明，其已确认签字董事具备签署相关文件的权力，而温莎公司和马鞍山幼儿园并未提交充足证据证明该董事的签字无效，或其他足以推翻该授权的证据，故本院对其相关主张不予支持。二、马鞍山幼儿园使用“Windsor”字样是否构成商标侵权商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。用于识别商品来源是构成商标性使用的前提，如果在商业活动中不是以识别商品来源为目的使用某些标识，则不构成商标法意义上的商标性使用。本案中，温莎公司和马鞍山幼儿园主张其对“Windsor”的使用系对幼儿园英文名称“WindsorSchool”的简化使用，不属于商标性使用，对此本院认为，相关标识具有幼儿园名称的属性并不能当然排斥该标识作为商标的可能性，判断温莎公司和马鞍山幼儿园对“Windsor”的使用是否属于商标性使用，关键在于其使用是否可以发挥识别商品或服务来源的作用。根据在案证据，在幼儿园的网站、微信公众号和园内装潢上，马鞍山幼儿园大量使用了“Windsor”字样，且专门设计了含有“Windsor”字样的图标用于园内装潢和相关宣传，其反复多次、大量地突出使用且使用方式上具有持续性与连贯性，显然已具备了区分商品或服务来源的作用。且温莎公司曾申请注册过含有“Windsor”字样的商标以供马鞍山幼儿园使用，亦侧面表明马鞍山幼儿园在使用“Windsor”时具有标识商品或服务来源的意图。马鞍山幼儿园在未经许可的情况下在涉案“Windsor”商标核定使用的幼儿园服务上使用含有“Windsor”字样的图标，容易导致相关公众对服务提供者产生混淆，构成商标侵权。三、温莎公司与马鞍山幼儿园是否构成共同侵权侵权责任法第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。判断两个行为主体是否构成共同侵权，通常需要判断其主观上是否具备共同的意思联络，行为间是否存在相互配合、相互支持，且其行为所造成的后果应当与其达成的共同的意思相统一。本案中，温莎公司既为马鞍山幼儿园的股东，亦曾代马鞍山幼儿园申请注册过含有“Windsor”的商标供马鞍山幼儿园使用，故可推知温莎公司知晓马鞍山幼儿园使用“Windsor”商标的意图，且具有帮助马鞍山幼儿园实施侵权行为的故意，二者存在共同的意思联络，温莎公司申请注册相关商标的行为亦系对马鞍山幼儿园侵权行为的配合与支持，故温莎公司与马鞍山幼儿园构成共同侵权，一审判决相关认定并无不当，本院予以维持。四、温莎公司与马鞍山幼儿园的行为是否构成不正当竞争2014年商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人的注册商标专用权造成损害的行为。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》亦指出，企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。由此可见，判断在企业名称中使用他人商标是否构成不正当竞争，关键是判断是否会导致公众的混淆与误认。首先，温莎公司与马鞍山幼儿园均在企业名称中使用了育达威公司享有商标权的“温莎”字样，即存在“将他人注册商标作为企业名称中的字号使用”的行为。其次，需要判断此种使用是否会导致公众的混淆与误认。温莎公司与马鞍山幼儿园提供的主要为教育类服务，“温莎”商标虽并未在第4101类似群的“教育”服务上获得注册，但“温莎”系对“Windsor”的音译，“Windsor”商标的核准服务包含幼儿园服务，且育达威公司提交的宣传册亦显示其将“温莎”与“Windsor”同时使用在幼儿园服务上，故相关公众在看到经营范围同为教育类服务的温莎公司与马鞍山幼儿园的企业名称中含有“温莎”字样，易对服务来源产生混淆，或误认为存在一定关联关系。且马鞍山幼儿园的微信公众号名称为“北京温莎国际幼儿园”，但其实际并未在北京开设幼儿园，其幼儿园地址在马鞍山市，而育达威公司曾在北京开办“温莎双语幼儿园”，故亦可推知马鞍山幼儿园具有攀附育达威公司商誉的恶意。综上，温莎公司与马鞍山幼儿园在企业名称中使用“温莎”字样的行为，具有明显的搭便车的恶意，损害了育达威公司的合法权益，构成不正当竞争。五、一审判决认定的赔偿与合理支出金额及消除影响的责任承担方式是否合理关于赔偿金额，马鞍山幼儿园和温莎公司仅为马鞍山当地幼儿园，却对外宣传系“北京温莎国际幼儿园”，其侵权和搭便车的恶意明显，且在相关网站、微信公众号、园内装潢多处、显著位置突出使用“温莎”“Windsor”字样，故一审法院在育达威公司未提交证据证明其因涉案行为造成的直接损失，或者温莎公司、马鞍山幼儿园因此而获得的经济利益的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、侵权和不正当竞争行为的持续期间和具体方式、马鞍山幼儿园和温莎公司的主观恶意、马鞍山幼儿园的收费标准等，判令马鞍山幼儿园和温莎公司共同赔偿育达威公司1300000元并无不当，本院予以维持。至于合理支出部分，由于育达威公司提交了公证费和律师费票据，同时考虑到本案的复杂程度及律师在本案中发挥的作用，一审判决马鞍山幼儿园和温莎公司支付育达威公司合理支出85140元亦并无不当。关于消除影响的责任承担方式问题，如前所述，马鞍山幼儿园与温莎公司实施的侵害育达威公司商标权及不正当竞争的行为，容易使相关公众误认为马鞍山幼儿园与温莎公司提供的服务来源于育达威公司，或与育达威公司存在关联关系，从而造成市场的混乱，涉案行为已给育达威公司的市场声誉造成不良影响。因此，马鞍山幼儿园与温莎公司有必要对其涉案行为承担消除影响的民事责任，一审判决其在《马鞍山日报》及微信公众号上刊登声明并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费三万两千一百五十三元，由北京育达威教育文化交流有限公司负担一万六千零七十六元（已交纳），由北京温莎教育科技有限公司、马鞍山温莎幼儿园负担一万六千零七十七元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一万七千二百六十六元，由北京温莎教育科技有限公司、马鞍山温莎幼儿园负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 吴园妹审 判 员 王 东审 判 员 陈 栋二〇一九年十二月十二日法官助理 唐 蕾书 记 员 田羽洁