山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3955号 上诉人（原审原告）：北京非燕环境工程科技发展有限公司。住所地：北京市朝阳区博大路3号院3号楼9层907。统一社会信用代码：911101017934181586。 法定代表人：李艳军，经理。 委托诉讼代理人：刘金刚，北京奥都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桓台县果里镇成祥锻压机床厂。住所地：山东省桓台县果里镇姜坊村。统一社会信用代码：92370321MA3DM3MF54。 经营者：刘宝华，女，1978年6月23日生，汉族，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：荣坤，桓台兴桓法律服务所法律工作者。 上诉人北京非燕环境工程科技发展有限公司（以下简称北京非燕公司）因与被上诉人桓台县果里镇成祥锻压机床厂（以下简称桓台成祥机床厂）合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2018）鲁0321民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京非燕公司的委托诉讼代理人刘金刚，被上诉人桓台成祥机床厂的经营者刘宝华及委托诉讼代理人荣坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北京非燕公司上诉请求：1.撤销山东省桓台县人民法院（2018）鲁0321民初2405号民事判决，发回重审或者依法改判支持原审原告的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院的判决程序违法。本案于2018年8月13日立案，直到2019年8月27日上诉人才收到判决书。一审未在法律规定的审限内审结已构成程序违法。二、一审认定事实存在严重错误，恳请二审法院予以纠正。1.关于定金的约定，意思表示明确，一审认定错误。2.关于违约的认定，被上诉人明确表示“周日”发货，但并未发货，已经构成违约。一审认定错误。3.关于《合同作废协议》，一审认定为“承诺”错误。该协议约定意思表示清楚，只有对方签订协议2日内将款项14700元退给上诉人，上诉人才不再追究被上诉人的违约责任。该协议只是双方对解决问题而进行的协商，对双方均没有约束力。4.一审为积极履行合同义务进行了大量投入，一审对此视而不见，属于认定事实错误。三、一审适用法律错误，一审应当适用定金罚则及违约责任条款，判决被上诉人赔偿损失及双倍返还定金。一审无视法律规定，违背公平公正的原则。补充说明：一审法院既然认定了合同生效，就应当认定定金，但是一审法院一方面认定合同生效有效，一方面又否定定金，自相矛盾。请求二审法院依法予以纠正，支持上诉人的全部上诉请求。 桓台成祥机床厂答辩称，合同结算方式中并没有约定定金的数额，也未涉及定金的支付。且从第九条看，应当是乙方即上诉人方到甲方进行初验合格后再次支付至货款的95%，然后进行发货，上诉人并没有履行验货的义务，也没有支付剩余85%的货款，导致了该合同没有继续往下履行。经与上诉人进行了协商，同意将已收到的款项退回，合同不再履行，被上诉人也已经拟定了解除合同的协议并发送给上诉。后双方协商，给上诉人加工一台价值8000元左右的设备，剩余的款项予以退回。在被上诉人准备履行加工设备的时间段内，上诉人不再对该协议进行履行，并向法院提起诉讼。一审法院认定事实准确，适用法律正确，请求二审法院查清案件事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。 北京非燕公司向一审法院起诉请求：1.依法判令桓台成祥机床厂双倍返还定金29400元；2.依法判令桓台成祥机床厂赔偿损失62340元；3.诉讼费用由桓台成祥机床厂承担。 一审法院认定事实：2017年4月11日，北京非燕公司与桓台成祥机床厂签订《设备买卖合同》一份，出卖人为桓台成祥机床厂（甲方），买受人为北京非燕公司（乙方）。合同中约定标的物名称为钢板开平线及侧三辊卷板机各一台，单价为147000元；甲方在制作设备时使用钢板及钢材必须是国标不能使用非标材料；甲方对质量负责的条件及期限为质保期壹年，终身有偿服务及时服务；验收标准及提出质量异议期限为验收标准按技术协议规定验收，提出质量异议期限为设备安装调试好15天内，逾期视为合格，产品质量按保修条款执行；设备所有权自货款付清起转移，但乙方未履行按期支付货款义务的，标的物属于甲方所有；结算方式为预付10%，乙方到甲方工厂进行初验合格后支付给乙方95%，初验设备时甲方不能喷漆但设备可以运行，余5%调试完毕付清；合同中还约定了其他的权利义务关系。 2017年4月17日，北京非燕公司支付桓台成祥机床厂款项14700元。 庭审中，北京非燕公司陈述涉案合同签订后，北京非燕公司按照约定支付桓台成祥机床厂款项14700元，该款项是支付的定金，因为合同第一条载明付定金40天，同时，第十四条约定本合同定金付出之日起生效，由此可以说明北京非燕公司与桓台成祥机床厂就有关的定金作出了明确的意思表示，而且在合同交涉过程中，2018年5月25日，桓台成祥机床厂的负责人刘宝华在短信中明确认可已支付的款项14700元是定金。北京非燕公司支付定金后，多次到桓台成祥机床厂对产品进行检验，但是桓台成祥机床厂没有完成合同约定设备，已构成根本违约，经过双方协商，桓台成祥机床厂同意退还定金，不再履行合同。据此，桓台成祥机床厂应当双倍返还定金并赔偿北京非燕公司经济损失。 对此，桓台成祥机床厂认为一是涉案合同中虽然标注了“付定金40天”和“定金付出之日生效”的字样，但并未约定定金的具体数额和定金的支付方式，同时，合同第九条约定预付10%，由此可知，北京非燕公司支付的14700元应为预付款并不是定金。之后，北京非燕公司与桓台成祥机床厂在沟通过程中虽然提到了“定金”，但是双方之后达成了新的协议，应以新的协议为准；二是合同签订后，桓台成祥机床厂按照约定生产完毕涉案设备，北京非燕公司也多次到桓台成祥机床厂对设备进行检验，并承诺付款，但是据了解因为环保问题，北京非燕公司不需要涉案设备了，并且一直不予提货，致使涉案合同无法履行，因此，桓台成祥机床厂不存在任何违约。 北京非燕公司提交北京非燕公司的工作人员与桓台成祥机床厂的负责人刘宝华之间的短信往来截图一宗，据此证实桓台成祥机床厂构成根本违约，明确表示不再履行合同，且同意退还定金。 桓台成祥机床厂经质证，对证据的真实性无异议，但是认为北京非燕公司所提交的证据仅是双方短信往来的一部分，北京非燕公司在短信往来过程中还向刘宝华发送了《合同作废协议》一份，对本案的争议作出了处理并达成共识。2018年5月28日，北京非燕公司的工作人员通过彩信的方式将打印好的《合同作废协议》发送给刘宝华，桓台成祥机床厂确实承诺给北京非燕公司退款。《合同作废协议》的主要内容为：“双方经过友好协商，一致同意解除于2017年4月11日签订的有关钢板开平线的《设备买卖合同》，桓台成祥机床厂应在合同作废协议签订后两日内将乙方支付的10%预付（￥14700大写金额：壹万肆仟柒佰元整）退回给北京非燕公司，且已付款到账为准。乙方不再追究桓台成祥机床厂违约责任。”北京非燕公司在该协议中加盖了公章。根据该协议的内容可知，桓台成祥机床厂仅退回预付款10%则原合同作废，虽然桓台成祥机床厂已按照合同约定购买了原材料并进行了加工，但是仍愿意履行该协议。 对桓台成祥机床厂的上述质证意见及提交的证据，北京非燕公司经质证，认为该协议确实是由北京非燕公司的工作人员于2018年5月28日发送给刘宝华的，但是该协议并没有生效，对双方没有约束力，北京非燕公司不予认可。 北京非燕公司提交照片四张、收据八张、卷板设备修建工人劳务工资表一份，据此证实北京非燕公司为配合桓台成祥机床厂提供的设备进行安装，进行了地基施工，购置了混凝土、成品灰、竹胶板模板、钢筋等，还租赁了马路混凝土切割设备、盒子板、电夯小车，同时，北京非燕公司进行土方清运也耗费了大量的人力和物力，造成了巨大的损失，共计62340元，根据合同及法律规定，桓台成祥机床厂应当承担该部分经济损失。 桓台成祥机床厂经质证，认为北京非燕公司所提供的照片不能证实其主张，无法辩认是否真实存在，两处地基与设备形状基本相似，但是涉案设备可以使用地基，但不是必须使用，使用地基只是方便操作；对于原八份收据及卷板设备修建工人劳务工资表的真实性不予认可，八份收据均是普通收据，真实性无法确认，该证据也无法证实收据所涉及的款项与涉案合同有关，工人工资是北京非燕公司单方制作，工人签字的真实性无法确认，各项辅助工作并不是履行合同必须的，并且桓台成祥机床厂也没有通知要求北京非燕公司进行类似的先期准备，因此，该宗证据无证明效力，不能证明北京非燕公司的主张。 对桓台成祥机床厂的上述质证意见，北京非燕公司认为其可以申请法庭现场勘验，双方和法院三方都在场以确认真实性，如果桓台成祥机床厂对北京非燕公司提供的经济损失的相关证据不予认可或有异议应当申请评估，否则应当承担不利的法律后果。 一审法院认为，原告北京非燕公司与被告桓台成祥机床厂签订的《设备买卖合同》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。 关于涉案《合同作废协议》的效力问题。本案中，原、被告签订了《设备买卖合同》，但是该合同双方未能履行完毕，原告支付了部分款项，涉案设备未进行交付。通过原告北京非燕公司工作人员与被告桓台成祥机床厂的负责人刘宝华之间的短信往来内容可知，双方对于不再继续履行《设备买卖合同》达成了一致。然后，2018年5月25日，刘宝华向原告北京非燕公司工作人员发送了“你写个协议吧，合同作废，我退定金，双方不追究责任”，应视为发出要约；2018年5月28日，原告北京非燕公司工作人员向刘宝华发送了加盖有原告北京非燕公司公章的《合同作废协议》，应视为作出承诺，协议中的内容与刘宝华发送的信息内容一致，由此可知，原、被告通过要约和承诺方式对《设备买卖合同》不再履行的问题达成合意，双方的意思表示真实明确，且不违反法律规定。经本院释明，原告北京非燕公司未在法定期限内提交关于其工作人员与刘宝华就涉案合同沟通的全部短信往来，根据原、被告提交的证据及庭审调查可知，原告作出涉案承诺后，直至起诉并未撤回承诺。虽然被告桓台成祥机床厂未在该协议上盖章，但被告按照《合同作废协议》未再履行《设备买卖合同》中确定的义务，同时，被告提交该协议的行为能够证明被告桓台成祥机床厂对《合同作废协议》是认可的。因此，《合同作废协议》依法成立并生效。原告北京非燕公司认为《合同作废协议》没有生效，对双方没有约束力，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。 对于涉案款项的返还问题。一方面，《合同作废协议》生效后，原、被告均应按照协议履行。该协议中约定原合同作废，被告桓台成祥机床厂应在合同签订后两日内将原告北京非燕公司已付款项14700元予以退回，原告北京非燕公司不再追究被告桓台成祥机床厂违约责任。因此，被告桓台成祥机床厂应当退回原告北京非燕公司已支付的款项14700元，不再承担任何违约责任。另一方面，原、被告皆同意解除涉案《设备买卖合同》，而该合同中的交货时间一览载明“付定金40天”，结算方式中载明“预付10%”，据此，对于原告北京非燕公司已付款项14700元的性质，合同中的约定应属约定不明，无法认定该款项为定金。因此，原告北京非燕公司要求双方返还定金，没有事实和法律依据。关于原告北京非燕公司主张的经济损失问题。根据庭审调查可知，涉案《设备买卖合同》中约定违约方必须赔付对方全部经济损失，而原告北京非燕公司没有证据证明涉案《设备买卖合同》无法继续履行是因为被告桓台成祥机床厂存在违约行为，且被告桓台成祥机床厂不予认可，因此，原告北京非燕公司无权要求被告承担违约责任，对其主张的经济损失，一审法院不予采信。从以上两个方面分析，涉案《设备买卖合同》解除后，被告桓台成祥机床厂都应当返还原告北京非燕公司货款14700元。 依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告桓台县果里镇成祥锻压机床厂返还原告北京非燕环境工程科技发展有限公司货款14700元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告北京非燕环境工程科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1047元，由原告北京非燕环境工程科技发展有限公司负担963.50元，被告桓台县果里镇成祥锻压机床厂负担83.50元。 二审期间，当事人未提交新证据。 本院查明的案件事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人发送给被上诉人的《合同作废协议》系双方共同协商的结果，是双方共同意思的表示，被上诉人收到《合同作废协议》后，并未再提出异议，该《合同作废协议》对双方均具有约束力,双方应予履行。根据《合同作废协议》的内容可知，双方合意解除了《设备订购合同》，约定由被上诉人向上诉人返还已付货款14700元。上诉人关于应当适用定金罚则由被上诉人双倍返还已付款项的主张，与上述约定不符，并且《订购设备合同》中关于定金条款的约定并不明确，对于上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。上诉人主张的违约损失亦没有事实和法律依据，本院不予支持。 一审法院审理程序中有瑕疵，但是实体处理并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人北京非燕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2094元，由上诉人北京非燕环境工程科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪玲玲 审 判 员 边存鑫 审 判 员 孟庆红 二〇一九年十二月二十日 法官助理 宋 戈 书 记 员 尹衍羚