江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6505号上诉人（原审原告）：中国平安财产保险股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区益田路5033号平安金融中心12、13、38、39、40层，统一社会信用代码914403007109307208。法定代表人：孙建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨驰，江苏智临律师事务所律师。委托诉讼代理人：董广华，江苏智临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：饶立强，男，1981年3月2日生，汉族，住江苏省沛县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司（以下简称平安保险公司）与被上诉人饶立强因保证保险合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2019)苏0322民初3170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：改判一审判决第三项，并由饶立强负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决按照贷款基准利率的1.95倍计算违约金无法律依据。1、合同法第114条规定违约金调低应以相对方主张为前提，违约金调低的法律依据为合同法第114条、合同法解释（二）第27、29条，从该几条规定可以看出，当事人需以反诉或抗辩形式提出主张违约金过高予以减少的，法院才应按照合同法解释（二）第29条之规定进行调整。本案中，饶立强一审中仅认为其未办理保险，并未对违约金提出反诉或抗辩，故一审法院不得适用合同法第114条之规定调低违约金。2、按照贷款基准利率的1.95倍计算违约金本案中并不适用。本案违约金计算标准调整为款基准利率的1.95倍，是参照适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款之规定，并结合合同法解释（二）第29条之规定“超过造成损失的百分之三十的”，即以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算（1.5倍再上浮30%为1.95倍），但一审法院忽略了买卖合同解释第24条第4款的适用前提，该条仅在没有约定违约金或违约金计算方式时才得以适用。本案中双方约定了违约金及具体的计算方式，所以一审法院参照该条款最终确定按照1.95倍计算违约金是错误的。二、上诉人一审中按照年利率24%计算违约金符合法律规定应予支持。1、一审法院忽视了金融行业的特殊性，盲目认定违约金计算标准过高，一般金融借款合同的违约金参照民间借贷规定第26条第1款规定不超过24%的，都应予以支持，法律依据是合同法第113条第一款，因为这类合同约定的年利率不仅包括实际损失，还包括了合同履行后可以获得的利益。对于典当等特殊金融借款合同的利率规制，应遵从部门规章的规定和行业惯例。因为违约金并未过分高于损失，只要包含违约金的各项费用合计不超过24%的，就没有适用合同法第114条要求调减违约金的余地。2、双方之间存在违约金约定，上诉人按照24%主张符合法律规定。双方之间对饶立强逾期未还款，明确约定了违约金及违约金的计算方式,本案属于金融借款合同引发的纠纷，上诉人参照民间借贷规定第26条第1款规定主张违约金，有合同依据与法律依据，符合行业惯例及司法惯例，应予支持。综上所述，原审判决对违约金的调整无事实及法律依据，应按照年利率24%的标准予以改判。被上诉人饶立强未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。平安保险公司向一审法院诉请判令饶立强：1、支付理赔款共计47880.86元（包括本金46851.79元、利息921.64元和罚息107.43元）；2、支付逾期保费2742.61元；3、支付违约金（违约金以保险理赔47880.86元为基数，自2016年6月12日起按照年利率24%的标准实际支付至款项还清之日止），违约金暂计至2019年4月24日计32963.02元；4、支付为实现债权所发生的律师服务费1500元；5、负担本案诉讼费及发生的一切相关费用。一审法院查明：2014年10月20日，饶立强向平安保险公司申请平安个人贷款保证保险并填写投保单，投保单载明投保人申请投保金额为15万元，期限为36个月及个人身份信息、工作信息、联系人信息等，饶立强在投保人处签名捺印。2014年10月22日，饶立强向平安保险公司投保平安个人贷款保证保险，平安保险公司向饶立强签发保险单号为11094942600001648480的平安个人贷款保证保险保险单，载明：被保险人为中国农业银行股份有限公司徐州泉山支行（以下简称泉山农行），投保人为饶立强，保险金额为95120元，保险期间为自个人消费信贷合同项下贷款发放之日起，至清偿全部贷款本息之日止；保费缴纳方式为每月按时缴纳，每月保费率为1.9%，缴费日期为银行扣款之日，每月保险费金额为2280元；投保人委托被保险人从指定的账户中扣除每月应缴保险费。投保人拖欠任何一期贷款达到80天（不含），保险人依据保险合同约定向被保险人进行理赔。保险人理赔后，投保人需向保险人归还全部理赔款项和未付保费。从保险人理赔当日开始超过30天，投保人仍未向保险人归还上诉全部款项的，则视为投保人违约。投保人需以尚欠全部款项为基数，从保险人理赔当日开始计算，按每日千分之一，向保险人缴纳违约金。投保人出现逾期或提前还款的，保险人均有权要求投保人支付未付保费，投保人还款应按照保费、被保险人规定的相应费用、利息、本金的顺序进行；保险人理赔后，保险人有权要求投保人支付未付保费、理赔款项、违约金、理赔及催收产生的其他费用等。未付保费是指投保人自贷款发放之日起至理赔之日止未支付的应缴保费。即未付保费=已欠保费+当期应缴保费*当期实际承保天数/30。2014年10月23日，泉山农行（贷款人）与饶立强（借款人）签订合同编号为32020120140135428《个人担保借款合同》，约定：借款金额人民币捌万元整，借款用途为装修，借款期限36个月，实际借款期限和具体起止日期以借款凭证为准，借款利率为浮动利率，以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮40%，借款期间遇中国人民银行调整基准利率的，在一个调整周期内，借款执行利率自下一个周期首月的借款发放日的对应日起进行调整，如无借款发放日的对应日，则自该月最后一天起调整，利率调整以12个月为一个周期；借款人采取等额本息还款法分期还款，每一个月为一个周期还款；借款人未按约定期限归还贷款本金的，贷款人对逾期贷款计收罚息，罚息利率为本合同约定的贷款执行利率基础上上浮50%，罚息计算期间自逾期之日起至本息全部清偿之日止；对应付未付利息，贷款人依据规定计收复利，借期内按约定借款利率计收复利，到期后按逾期借款利率计算复利；因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。本合同一式三份，借款人、贷款人、平安保险各执一份，各份具有相同法律效力。同日，泉山农行向饶立强发放贷款8万元，借款凭证载明借款执行利率8.61%，逾期利息12.915%，到期日2017年10月22日，借款用途房屋装修。借款后，饶立强偿还部分借款并支付部分保费，2016年3月23日起，饶立强不再偿还贷款及保费。2016年6月12日，平安保险公司向泉山农行进行理赔，代偿饶立强结欠的借款本金46851.79元、利息921.64元和罚息107.43元，共计47880.86元。理赔后，泉山农行向平安保险公司出具代偿债务确认书，确认于2016年6月12日收到平安保险公司支付的47880.86元代偿款。另查明：2019年5月6日，平安保险公司（甲方）与江苏智临律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定平安保险公司委托江苏智临律师事务所为其提供司法催收服务，以支付令、诉讼的司法催收方式，合法进行代位追偿；委托期限12个月，自合同签订之日起计算，委托范围包括诉前调解、仲裁程序、民事诉讼程序的一审、二审、再审和执行程序，以及与该案执行相关的刑事程序。合同约定律师费用包括两项，基础代理费及回款佣金，诉讼或者线下仲裁基础代理费为1200元，其中500元的支付标准为乙方取得法院或仲裁机构的立案通知书或案件受理通知书，700元的支付标准为案件进入执行阶段并结案。网络仲裁的基础代理费是500元，支付标准为案件进入执行阶段并结案。进入执行阶段并结案是指个案收到执行案件受理通知书后，取得回款并结清，或收到执行终结本次执行通知书，或被告因本次诉讼或仲裁被法院限制高消费或者列入失信被执行人名单。基础代理费支付以案件为准，每个案件支付一次费用，同一案件的二审程序及刑事程序不再另行支付费用。若单笔案件通过诉讼或线下仲裁方式取得回款，溢还款部分及诉讼费用回款除外，平安保险公司另行向江苏智临律师事务所支付回款的23%回款佣金，时间截止到平安保险公司撤销委托或委托期限届满日止。合同有效期为1年，自2019年5月6日始至2020年5月5日止。2019年4月26日，江苏智临律师事务所向中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司开具金额为34400元的增值税专用发票，2019年5月17日，平安保险公司汇至江苏智临律师事务所账户34400元。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，并对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。一、关于平安保险公司主张的理赔款。平安保险公司与饶立强签订的保险合同是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。饶立强投保后，在保险期间内逾期归还泉山农行的借款超过80天，平安保险公司根据保险合同约定向泉山农行进行理赔后，有权要求饶立强归还结欠的理赔款。故平安保险公司要求饶立强支付代偿款47880.86元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。饶立强认可投保单与保险单中的签名为其本人签名，对其辩称不应承担还款责任的意见，不予采纳。二、关于平安保险公司主张的逾期保费，保险单约定了未付的应缴保费的计算方法，平安保险公司要求饶立强按约定支付逾期保费2742.61元，不违反法律规定，予以支持。三、关于平安保险公司主张的违约金，平安保险公司理赔后，饶立强超过30天仍未归还全部理赔款，构成违约，应向平安保险公司承担违约责任。平安保险公司要求饶立强按年利率24%支付违约金，不符合法律规定。该院将平安保险公司主张的自2016年6月12日至2019年4月24日的违约金调整为12886元，之后违约金调整为以47880.86元本金为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.95倍计算至实际还清为止，超过部分不予支持。四、关于平安保险公司主张的律师费，平安保险公司与江苏智临律师事务所签订的《委托代理合同》，合同明确约定了有效期限为2019年5月6日至2020年5月5日止。而平安保险公司向法庭提交的授权委托书、江苏智临律师事务所函的日期均为2019年4月8日，时间为合同约定的有效期外的日期。另平安保险公司代理人向法庭提交的增值税专用发票，开票时间为2019年4月26日亦为合同有效期外日期，且发票购买方为中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司而非平安保险公司。故，对平安保险公司要求饶立强支付律师费用的诉讼请求，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、饶立强于判决生效后十日内支付平安保险公司理赔款47880.86元；二、饶立强于判决生效后十日内支付平安保险公司逾期保费2742.61元；三、饶立强于判决生效后十日内支付平安保险公司截至2019年4月24日的违约金12886元，并支付平安保险公司以47880.86元本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍，自2019年4月25日计算至还清之日止的违约金；四、驳回平安保险公司的其他诉讼请求。案件受理费1927元，减半收取计964元，由平安保险公司负担308元，饶立强负担656元（于判决生效后十日内付清）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为：首先，对于平安保险公司一审诉请的违约金饶立强虽未明确提出过高请求调整，但是其辩称“原告起诉的利息是高利息，不应支持原告的诉讼请求”，包含对平安保险公司诉请的违约金提出过高不应支持的主张。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于损失的，当事人可请求人民法院予以适当减少。本案中，平安保险公司对于饶立强违约行为的具体损失没有提供证据材料予以证明，一审法院根据本案合同的具体履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情调整为以平安保险公司支付的理赔款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算违约金，并无不当。综上，平安保险公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费123元，由中国平安财产保险股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪佩建审判员  史善军审判员  秦国渠二〇一九年十二月二十五日书记员  牛金铭