山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3351号上诉人（原审被告）：山东泰科实业有限公司，住所地枣庄高新区复元四路259号，统一社会信用代码91370400665731828H。法定代表人：孙岭。诉讼代表人：程元玖，山东泰科实业有限公司管理人负责人。被上诉人（原审原告）：山东方圆电子科技有限公司，住所地枣庄高新区武夷山路东侧，统一社会信用代码913704006906299218。法定代表人：褚庆玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙柏文、刘洋，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。第三人：张宗伟，男，1969年1月2日出生，汉族，住枣庄市市中区。上诉人山东泰科实业有限公司（以下简称泰科公司）因与被上诉人山东方圆电子科技有限公司（以下简称方圆公司）及第三人张宗伟破产债权确认纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰科公司上诉请求：1.撤销薛城区人民法院（2019）鲁0403民初1429号民事判决，发回薛城区人民法院重审；2.请求二审诉讼费等由方圆公司承担。事实和理由：一、泰科公司承担保证责任的期间届满，不应承担保证责任。方圆公司提交的债权申报材料及一审证据材料均能证明，泰科公司承担反担保责任，保证期间为方圆公司代偿之日起二年。出借人沈中涛2013年4月26日出据收条收到方圆公司320万元，方圆公司对泰科公司的诉讼时效从此日开始计算，截止至2015年4月27日保证期间届满，方圆公司没有任何证据证明要求过泰科公司承担保证责任。根据《担保法解释》第三十一条之规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，方圆公司向第三人张宗伟发出“债务人逾期履行责任通知书”对泰科公司没有中断时效的作用。方圆公司向张宗伟发“债务人逾期履行责任通知书”实属正常，因为张宗伟是借款人，但张宗伟在债务人声明上签字不能代表是泰科公司收到催收通知。另《担保法》第二十六条第二款之规定，在合同约定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。现方圆公司没有证据证明向泰科公司主张过权利，故泰科公司的保证责任应依法予以免除。二、一审认定张宗伟能代理泰科公司签字没有证据支持。根据“谁主张、谁举证”的举证规则，法院认定张宗伟有权代理泰科公司的观点张宗伟应当提供相应的证据予以证实。三、认定张宗伟的个人银行账户属于泰科公司资金流转账户不客观。庭审中张宗伟陈述其妻子马秀颖是枣庄正泰隆工业物贸有限公司的股东（天眼查显示持股90%）、法定代表人。泰科公司现有资料没有与枣庄正泰隆工业物贸有限公司业务往来的证据，泰科公司2011年5月20日从中国农业银行薛城支行贷出一年期的900万元贷款，这900万元分四次全部转入枣庄正泰隆工业物贸有限公司账户，2012年5月待泰科公司需要偿还银行贷款时，张宗伟于2012年5月16日将280万元，同月18日将3.5万，同月28日将款12.5万汇至泰科公司账户用于归还银行贷款，抛开张宗伟与马秀颖的夫妻关系及泰科公司向枣庄正泰隆公司汇款900万元的事实，直接认定张宗伟个人账户是用于泰科公司的资金流转缺乏客观证据。泰科公司已确认债权的债权人多次要求管理人通过公安机关查找泰科公司的会计资料以及投资到泰科公司7200万元资金的去向，以便甄别申报债权的真伪及泰科公司管理人员职务行为的合规性，管理人一直没有向法院提出移交公安申请。张宗伟只是在庭审中陈述控制着泰科公司的部分财务资料，在没有证据证明的情况下直接认定张宗伟控制着泰科公司的部分财务资料恐引起没有必要的社会不稳定性。综上所述，方圆公司未在法定期间内向泰科公司主张权利，已不能通过法院让泰科公司强制还款。张宗伟没有提供证据证实目前仍控制泰科公司的财务资料，没有提供证据证明“代理”泰科公司的经营管理，管理人没有收到移交会计资料的情况下无法提供证据反驳，一审直接认定张宗伟有权代理泰科公司在“债务逾期履行责任通知书”签字缺乏客观性，应发回重审以查明案件事实。方圆公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，泰科公司的上诉缺乏事实和法律依据，依法应当判决驳回上诉，维持原判。一、第三人张宗伟为泰科公司的发起人、股东、实际控制人，其有权代表泰科公司办理与公司有关的事务，泰科公司是320万元的实际借款人同时也是反担保人。二、被上诉人在2年保证期间向上诉人主张了权利，并不间断追索债务，依法应对答辩人申报的相关债权予以确认。三、根据泰科公司管理人提供的“山东泰科实业有限公司对未诉讼债权申报的认定”表可知债权人申报债权数额为41647570元，而予以认定的的只有320000元，多数债权申报均未予以确认，显然与实不符。张宗伟述称，一审判决认定事实清楚，我对破产管理人的合法认定有异议，现在不存在公司管理人管理的情况，其合法性到底是法院指派还是我们股东签字，我不清楚。针对本案的债务我认可方圆公司的答辩意见，本案的借款确实是以我个人名义借的，该借款就是为泰科公司借的，也是用于还泰科公司的贷款。原审原告向一审法院起诉请求：1.请求确认方圆公司债权755.2万元（本金320万元、利息435.2万元）；2.本案诉讼费用由泰科公司承担。一审法院认定事实：2012年5月14日、5月27日，甲方（出借人）沈中涛与乙方（借款人）张宗伟、丙方（担保人）方圆公司分别签订二份《借贷/担保服务合同》，约定沈中涛向张宗伟借款300万元、20万元，借期一个月，月息2%，方圆公司提供连带责任保证。同时，泰科公司与方圆公司、张宗伟三方签订了二份《反担保合同》，约定泰科公司为方圆公司借款担保提供反提保，反担保方式为连带责任保证，保证期间为方圆公司代偿之日起二年；反担保范围为《民间借贷/担保服务合同》约定的保证范围，即借款本金、利息以及约定的资金占用赔偿金、违约金和方圆公司代偿、追偿而支付的其他费用；方圆公司承担保证责任后，有权同时或逐个向张宗伟、泰科公司追偿，直至追回所有款项。2012年5月14日至15日，案外人沈中涛通过方圆公司会计陈琼个人银行账户向第三人张宗伟账户汇款合计300万元；同月27日，又向张宗伟汇款20万元。2012年5月14日、27日，案外人沈中涛书面委托原告方圆公司收取案涉两笔借款。第三人张宗伟个人银行账号（16×××84）显示：自2010年3月至2014年12月期间，账户交易频繁，有大额款项出入，并涉及多笔与泰科公司交易，其中2012年5月16日，张宗伟向被告泰科公司账户汇款190万元、90万元；同月18日，向被告泰科公司账户转款3.5万元；同月28日，向被告泰科公司网转款12.5万元。2013年4月26日，原告方圆公司向沈中涛偿付借款320万元，为此，沈中涛向方圆公司出具“收到条”一份。自2012年7月起，原告方圆公司每年均向被告泰科公司、第三人张宗伟送达“债务人逾期履行责任通知书”，第三人张宗伟在该通知书上签字。2018年2月13日，一审法院受理被告泰科公司破产清算申请。另查明，2015年1月26日，山东方圆担保咨询有限公司名称变更为方圆公司。孙涛、张宗伟为被告泰科公司发起人、股东，其中孙涛任公司法定代表人。2013年11月，公司股东变更为孙涛、王丽荔，2014年4月，股东变更为孙岭、张宜刚。一审法院认为，2012年5月，案外人沈中涛与第三人张宗伟、原告方圆公司、被告泰科公司签订的《借贷/担保服务合同》、《反担保合同》均合法有效，双方均应依约履行。案外人沈中涛已将320万元交付给第三人张宗伟，履行了出借人义务。因第三人张宗伟未依约偿还借款，原告方圆公司于2013年4月26日向沈中涛付款320万元，承担了保证责任。因此，原告方圆公司有权要求反担保人（被告）泰科公司承担保证责任。第三人张宗伟为泰科公司发起人，其个人银行账户用于被告泰科公司资金流转，其目前仍控制公司部分财务资料，被告张宗伟陈述其负责被告泰科公司经营管理，对此被告泰科公司未提出相关证据予以反驳，因此，本院认定第三人张宗伟有权代理被告泰科公司在“债务人逾期履行责任通知书”签字。原告方圆公司已在保证期间向被告泰科公司主张了权利，后又不间断追索债务，因此原告方圆公司要求被告泰科公司承担反担保责任，符合法律规定，本院予以支持。方圆公司依照《民间借贷/担保服务合同》约定的月息2%请求被告泰科公司支付利息，缺乏依据，本院按人民银行贷款基准利率支付方圆公司资金占用期间利息损失。综上，一审法院认定原告方圆公司债权为320万元及利息损失（自2013年4月26日起至2018年2月13日止，按人民银行同期同类贷款基准利率计算）。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第九条第一款之规定，判决：确认原告山东方圆电子科技有限公司对被告山东泰科实业有限公司的债权为320万元及利息损失（自2013年4月26日起至2018年2月13日止，按人民银行同期同类贷款基准利率计算）。案件受理费65294.85元、减半收取32647.43元，由被告泰科公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰科公司提供2011年5月20日泰科公司从中国农业银行薛城支行贷出一年期的900万元贷款的银行转账图片，该900万元分四次财务转入枣庄正泰隆工业物贸公司账户，用来证明上诉状中提起的第三条上诉理由。方圆公司质证意见为：对该证据的真实性和证明目的均有异议。张宗伟质证意见为：对分四次转入的事实认定，系银行委托支付，900万虽然没有返还到农行，但返还到了股东或者财务的账户。方圆公司及张宗伟未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案涉及的《借贷/担保服务合同》及《反担保合同》均系各方当事人的真实意思表示，合法有效，对合同各方均有法律约束力。担保合同约定由方圆公司为张宗伟向沈中涛的两笔共计320万元借款提供连带责任保证，反担保合同约定泰科公司为方圆公司的担保提供连带责任反担保，以上合同并约定方圆公司承担保证责任后，有权向张宗伟或泰科公司追偿，因此方圆公司在依据合同约定承担了保证责任后，有权依合同约定要求泰科公司承担反担保责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，根据方圆公司提交的证据，能够证实其作为保证人向案外人沈中涛承担了320万元的保证责任，并不间断向张宗伟、泰科公司主张权利要求承担责任的事实，一审法院据此判决确认方圆公司对泰科公司的债权为320万元及利息损失，并无不当，本院依法予以维持。泰科公司提交的证据不足以证明其不应承担保证责任的主张，对其上诉请求依法应予以驳回。综上所述，泰科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65294.85元，由上诉人山东泰科实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇一九年十二月十日书记员  马馥君