江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣民终713号 上诉人（原审原告）：江西谐和建筑工程有限责任公司，住所地江西省九江市武宁县豫宁大道68号四单元301室，统一社会信用代码：91360423772385262B。 法定代表人：刘庆九，该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊刚，江西华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘卫平，江西华邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：修水县黄坳乡黄坳村村民委员会，住所地江西省九江市修水县黄坳乡黄坳村。 法定代表人：朱希华，该村村委会主任。 委托诉讼代理人：冷秋雨，江西法启律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：修水县黄坳乡人民政府，住所地江西省九江市修水县黄坳乡。 法定代表人：周资文，该乡人民政府乡长。 委托诉讼代理人：曹华荣，修水县黄坳乡党委副书记。 委托诉讼代理人：车参荣，江西东太律师事务所律师。 上诉人江西谐和建筑工程有限责任公司（以下简称谐和公司）、修水县黄坳乡黄坳村村民委员会（以下简称黄坳村委会）因与被上诉人修水县黄坳乡人民政府（以下简称黄坳乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人谐和公司的委托诉讼代理人熊刚、刘卫平，上诉人黄坳村委会的委托诉讼代理人朱小林、冷秋雨，被上诉人黄坳乡政府的委托诉讼代理人曹华荣、车参荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谐和公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，依法改判为“黄坳乡政府立即给付谐和公司工程款4960297.28元（即在原判决基础上新增191990元+64000元），工程欠款利息自2015年9月1日起按银行同期贷款利息支付至该款项还请之日止”。2、本案一审、二审案件受理费、鉴定费等相关费用由两被上诉人黄坳乡政府、黄坳村委会承担。事实与理由：一、涉案工程的合同实际履行主体是黄坳乡政府，应由黄坳乡政府履行工程款支付义务，而非黄坳村委员。本案中，虽然在2014年9月2日《协议书》中黄坳村委员作为发包人将涉案工程发包给谐和公司，黄坳乡政府是作为见证方盖章，但从涉案工程招投标（工程保证金系汇入黄坳乡政府工作人员账户）、涉案工程竣工验收以及房屋售卖（由黄坳乡政府组织验收、对外签订售房合同）、工程款支付等各个环节均由黄坳乡政府实际履行。此外，黄坳乡政府与谐和公司也就涉案部分工程内容（土地平整、公路降坡）还补签了施工承包合同，因此黄坳乡政府是行使本案涉案工程发包方权利和义务的民事责任主体。黄坳村委会虽然是作为发包人名义与谐和公司签订的合同，但黄坳村委会在合同履行过程中，均没有实质性参与，其只是挂名的合同主体，也没有独立承担民事责任的能力。由此可见，黄坳乡政府将涉案工程发包于谐和公司进行施工，谐和公司依约完成涉案工程全部施工内容并移交于黄坳乡政府，黄坳乡政府应当承担相应的工程款支付义务，一审法院判决没有独立承担民事责任能力的黄坳村委会向谐和公司履行工程款支付义务，认定事实明显错误，依法应予以改判。 二、一审判决遗漏了涉案工程9栋房屋基础超深工程款191990元，应予以改判。因涉案工程有9栋房屋存在基础超深问题，基础超深项目属于隐蔽工程，早已覆土掩盖，现场已无法还原。为此，在一审法院委托工程造价鉴定机构进行鉴定时，双方均同意以原修水县人民法院审理的熊华强、苏敏一案中的记录作为裁判依据。但是，该两案中没有详细记载基础超深的具体工程造价。为此，在本案一审时，谐和公司已申请了涉案工程现场的劳务施工人员熊华强、苏敏、黄龙猛等向法院出具情况说明。基础超市部分造价具体应以熊华强（89700元），苏敏（33480元），黄龙猛（68810元）确认的工程款为准，合计191990元。谐和公司认为，申请人所主张的涉案工程9栋房屋基础超深工程款，均是劳务人员的农民工款项，且系属于实际发生款项，不含谐和公司的管理成本等各种费用。在现场无法还原的情况下，应将上述劳务施工人员确认的基础超深工程款数额计入涉案工程款范围内，一审法院遗漏了涉案工程9栋房屋基础超深工程款191990元，应予以改判。 三、一审法院认定谐和公司已收工程款中含戴四林砖款6.4万元系事实认定错误，应予纠正。黄坳乡政府就该代付的戴四林的砖款，仅仅提供了领款凭证，但没有提交相应的银行转账凭证，庭后法院也要求黄坳乡政府提交相应的转账凭证核实，但至今都没有提交银行流水转账凭证。所以，仅有领款凭证，不能反映该款项已实际代付给了戴四林，该款项也没有得到谐和公司的认可。因此，该笔代付6.4万元款项不能作为谐和公司已收到的款项予以扣除。 四、根据最高人民法院相关司法解释规定，本案欠付工程款利息应自2015年9月1日起开始计算，而非上诉人起诉之日。根据黄坳中心村21栋基础验收签收单，涉案工程于2014年11月28日全部被黄坳乡政府予以验收。黄坳乡政府也于2015年2月4日就已经将涉案房屋售卖给了村民。也就是说，涉案房屋在黄坳乡政府验收合格后，已全部实际交付给了黄坳乡政府，黄坳乡政府也进行了房屋的售卖，交付给了购房人。涉案工程早已由村民入住使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”故本案的欠付工程款利息起算时间，应至少从2015年2月4日起计算，上诉人起诉主张自2015年9月1日起计算利息，符合法律规定，一审法院仅判决从上诉人起诉之日起开始计算利息，适用法律错误，应予以改判。 针对谐和公司的上诉请求，黄坳村委会答辩称，一、谐和公司诉请主张涉案工程基础超深工程款，无事实依据。2014年9月2日，双方签订的《黄坳乡黄坳中心村建设工程协议书》第四条第四款有明确约定，黄坳村委会为被谐和公司提供前期三通一平（水、电、路）确保施工方进场正常施工。由此，在施工方进场施工时，黄坳村委会已按要求完成了基础设施。本案经过多次庭前会议及庭审，谐和公司始终未能提供任何有效证据证明涉案工程存在基础超深的事实，也未提供与基础超深工程相关的工程签证单，况且，在谐和公司提供的基槽验收表中也根本没有基础超深这一项目。因此，一审法院对该事实的认定符合事实与法律规定，应予维持。二、2016年9月12日，黄坳乡政府已代黄坳村委会向案外人戴四林、向林支付材料款6.4万元，应依法核减总工程款。本案庭审期间，我方已向法庭出具领条证实，就黄坳中心村老板刘江平、曹建华的中心村建设砖款向戴四林、向林支付64000元，再结合刘江平的收条，确认已收到戴四林交付的红砖金额为184140元，并在收条上备注付款64000元。两组证据相互印证且高度吻合。因此，黄坳乡政府已代黄坳村委会向案外人戴四林、向林支付材料款6.4万元，应依法核减总工程款。 针对谐和公司的上诉请求，黄坳乡政府答辩称，黄坳乡政府不是《黄坳乡黄坳村中心村建设工程协议书》相对人，根据合同相对性原则，黄坳乡政府没有支付案涉工程款的合同义务。一、乡政府不是案涉工程的发包人，而被上诉人黄坳村委会，才是案涉工程的发包人。1、案涉工程前期组织的招标程序中，招标单位是黄坳村委会而非黄坳乡政府；《黄坳乡黄坳中心村建设工程协议书》载明，案涉工程的建设单位（发包人）是黄坳村委会，而黄坳乡政府只是签订该协议书的见证人；2、协议书相关义务的履行主体是黄坳村委会而不是乡政府。根据协议书约定，案涉工程的30亩项目用地、项目建设前期的“三通一平”、添置变压器、项目所在地的河堤及护栏的修建、项目报建、办理证照、符合条件的22户农户购房等主要具体工作均由黄坳村委会负责办理而非乡政府负责办理。3、谐和公司在上诉状中陈述的事实与客观事实不符。（1）案涉工程至今没有办理竣工验收，乡政府更没有组织对案涉工程进行验收。（2）由于案涉工程是一项民生工程，因受传统居住观念和客观因素的影响，许多农户不愿意离开原住地集中到案涉工程的房屋中居住、生活，导致工程完工后一段时间建好的房屋闲置、无人居住，工程预期的社会效果不能如期产生，谐和公司施工投入的资金不能及时收回，并且引发农民工群访，影响社会稳定。鉴于这一特殊情况，作为一级基层政府，乡政府被迫主动介入、推动，通过大量的动员、宣传、引导，逐步让符合条件的少数农户购买了案涉工程中的房屋，同时又从县财政预借300万元资金，支付拖欠农民工工资和外欠材料款，这些措施是乡政府在特殊情况下为解决矛盾而提供的支持和帮助，而不是履行协议书约定的义务。（3）乡政府就土地平整和修水县黄坳乡罗溪至庙岭（X191）K36+068—K36+350段降坡油路改造工程发包给谐和公司，和谐和公司与黄坳村委会因案涉工程签订的协议书是两个不同的建筑施工合同关系，相互没有关联性。 二、谐和公司主张的涉案工程基础超深部分工程款，无事实根据，依法不应当支持。2014年9月2日，双方签订的《黄坳乡黄坳中心村建设工程协议书》第四条第四款有明确约定，黄坳村委会为谐和公司提供前期三通一平（水、电、路）确保进场正常施工。由此，在谐和公司进场施工时，黄坳村委会已按要求完成了基础设施。本案经过多次庭前会议及庭审，谐和公司始终未能提供任何有效证据证明涉案工程存在基础超深的事实，也未向法庭提供与基础超深工程相关的工程签证单，况且，在谐和公司提供的基槽验收表中也根本没有基础超深这一项目。根据举证规则，积极的事实承担举证责任主体是谐和公司，在无证据相互证实的前提下，应依法承担举证不能的法律后果。因此，一审对该事实的认定符合事实与法律规定，应予维持。 三、2016年9月12日，乡政府已代谐和公司向案外人戴四林、向林支付材料款6.4万元，应依法核减总工程款。一审中，乡政府已向法庭出具领条证实，就案涉工程购买建筑材料红砖款向戴四林、向林支付64000元，再结合谐和公司项目代表刘江平的收条，确认已收到戴四林交付的红砖款金额为184140元，并在收条上备注付款64000元。两组证据相互印证且高度吻合。因此，乡政府已代谐和公司向案外人戴四林、向林支付材料款6.4万元，应依法核减总工程款。 黄坳村委会上诉请求：1、依法改判一审判决中错误认定的涉案工程造价741410.59元（其中补充司法鉴定意见书161410.59元、土地平整款580000元不应认定）；改判工程欠款利息计算时间从2019年5月13日开始起算（即司法鉴定机构出具涉案工程造价司法鉴定意见之日开始起算）；2、工程欠款利息计算基数中应当扣除税金246361.24元；3、改判黄坳村委会从应付工程款中扣留涉案工程质量保证金403933.38元（即：[7586816.89元（1—19号楼造价）＋128429.8元（管网工程造价）＋354650元（路面硬化工程造价）＋250000元（门窗工程造价）－241229.06元（1—19号楼工程款税金）]×5%）；4、上诉费由谐和公司承担。事实和理由：一、一审判决采信江西德隆工程造价咨询有限公司（以下称“江西德隆造价公司”）“赣德隆工程鉴[2019]第008号黄坳中心村19栋房屋工程造价补充司法鉴定意见书”（以下称“补充鉴定书”）中“原报告中未计算的工程造价161410.59元（其中工程税金5132.18元）”违反了法定程序，与案件客观事实不符。1、2018年6月27日一审法院委托江西德隆造价公司就涉案工程造价进行司法鉴定，鉴定过程中，一审法院多次组织鉴定机构、双方当事人到涉案工程现场进行现场勘察、确认工程量等，在此基础上江西德隆公司于2018年12月28日出具了鉴定初稿，一审法院及时将初稿分别送达给双方当事人并指定了提出异议的期限，但是谐和公司没有在指定异议期限内提出异议（黄坳村委会已提出异议且鉴定机构对鉴定意见初稿进行了部分调整），在此前提下，江西德隆造价公司于2019年5月13日出具“赣德隆工程鉴[2019]第008号黄坳中心村19栋房屋工程造价司法鉴定意见书”（鉴定涉案工程造价7586816.89元，其中含税金241229.06元）。因此，根据诉讼规则，一审法院应当以此鉴定结论作为认定涉案工程造价的依据。然而在2019年5月24日组织的庭前会议中谐和公司对该鉴定结论提出异议，认为有漏算项目并要求补充鉴定，当时黄坳村委会质证认为谐和公司提出异议的期限已超过法庭指定的异议期限，应承担不利法律后果，并依法不能继续组织补充鉴定，但是一审法院违反法定程序支持了谐和公司的补充鉴定申请，于是，江西德隆造价公司于2019年5月19日出具“补充鉴定书”，增加工程造价161410.59元。因此，该“补充鉴定书”违反了司法鉴定程序的规定，极为不严谨，不应当采信。一审中一审法院先后三次组织双方当事人和鉴定机构到涉案工程所在地现场勘查、确认工程量、确认争议项目等，此时，江西德隆造价公司作为一家专业的工程造价司法鉴定机构已经全面掌握了涉案工程的资料，2019年5月13日出具的“赣德隆工程鉴[2019]第008号黄坳中心村19栋房屋工程造价司法鉴定意见书”（鉴定涉案工程造价7586816.89元，其中含税金241229.06元）符合司法鉴定程序通则，符合涉案工程现状。而“补充鉴定书”增加“漏算”工程项目造价161410.59元（其中工程税金5132.18元）违反司法鉴定程序通则要求、与客观事实不符。一审庭审中上诉人对“补充鉴定书”中的“屋面脊瓦”、“檐瓦”、“地面找平”、“天沟砂浆找坡”、“落水孔PVC管材”、“阳台落水管”、“碎石垫层”等六项明显与事实不符的工程量提出了质证意见，一审法院对与涉案工程明显不实的合理意见不予考量，而对谐和公司违反司法鉴定程序通则的“补充鉴定书”予以采信，不能使黄坳村委会信服。 二、一审判决认定580000元土地平整款为涉案工程造价没有事实根据。1、一审庭审中，作为谐和公司申请的证人卢某、姜某、彭某、陈某、夏某、熊某因参加庭审旁听而被取消出庭作证资格，所以上述证人以书面证言的方式出具的证词违反民事诉讼证据规则中“证人必须出庭作证，接受当事人质证”的证据规则要求，因此，上述证人的书面证词的形式要件违反民事诉讼证据规则要求，是无效证据，依法不应当采信。2、上述证人书面证词仅仅是580000元土地平整款的付款证明，没有施工图纸、工程量签证单等客观证据互相印证，其可信度极低。3、一审中，谐和公司因不能提供涉案工程土地平整工程的施工图纸、工程量签证单等确认工程量的基本要素，导致司法鉴定机构不能就此项目进行工程造价鉴定，而一审判决仅仅根据不符合证据规则要求的证人书面证词便直接认定涉案工程土地平整款580000元，显然违背了工程量确认、工程款结算的基本要求，该判决结果明显缺乏证据支持。 三、工程欠款利息应当从2019年5月13日（江西德隆造价公司出具司法鉴定结论之日）开始支付而非被上诉人起诉之日（2017年7月19日）开始支付。1、《黄坳乡黄坳中心村建设工程协议书》约定，谐和公司垫资建设黄坳乡黄坳中心村工程，自行向特定的对象（符合政策条件的村民）出售房屋，并从售房款中收回投资，黄坳村委会并没有支付工程款的义务。既然一审法院对《黄坳乡黄坳中心村建设工程协议书》的性质重新评判为“建设工程施工合同纠纷”，那么，涉案工程造价为多少，村委会是否欠付涉案工程款，欠付了多少工程款，是在2019年5月13日江西德隆造价公司出具司法鉴定结论之日才得以确认的，因此，不应当依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定确定支付欠付工程款利息的起算时间，而应当根据涉案工程造价重新确定之日开始确定利息支付时间。2、一审判决认定上诉人欠付的4704307.28元涉案工程款中含有246361.24元税金，该税金系依法应当向国家缴纳的税款，因此一审判决确定欠付涉案工程款利息基数时应当将该部分税金从利息计算基数中扣除，但是一审法院没有扣除，请二审法院予以纠正。 四、一审判决书认定上诉人欠付涉案工程款中没有扣除应当收取的工程质量保证金403933.38元，请二审法院予以纠正。谐和公司承建的涉案工程既没有委托工程质量监理也没有进行工程竣工验收，而且工程使用不到2年时间就出现许多工程质量问题（在一审期间已经提供证据），根据建设工工程结算有关规定，承建方在结算工程款中应当按照工程总造价的5%预留工程质量保证金，用于工程质量问题的维修和处理，但是一审判决书没有依法将工程质量保证金从上诉人欠付的涉案工程款中扣除，请二审法院依法改判该项判决内容。 针对黄坳村委会的上诉请求，谐和公司答辩称，一、一审法院委托的司法鉴定机构对漏算部分进行补充司法鉴定符合法定程序，且漏算部分对应的工程总价与客观事实相符，应予以采纳。二、一审法院认定580000元土地平整工程款为涉案工程造价，符合本案客观事实，应予以维持。首先，作为该土地平整的实际施工人卢某符合证人形式，其在作证前并没有参加庭审，也是本案平整土地工程项目的关键证人，其所作证言应当作为本案定案依据予以采信。鉴于其他实际施工人员当天庭审时进行了旁听，后经一审法院许可，这些施工人员以书面方式向一审法院陈述了580000元土地平整工程款相关的案件事实，与谐和公司主张的58万元工程款事实相互印证，同样可以作为认定本案事实的依据所采信。其次，该土地平整无法进行司法鉴定的理由是（答辩人一审司法鉴定的范围包括该项工程量），经一审法院、司法鉴定机构、答辩人、被答辩人等各方代表对施工现场进行实地勘察，土地平整工程造价鉴定需满足要有原地貌情况照片、地质情况，现状，高度变化等各种证据才能进行工程造价司法鉴定。后去当地国土资源局、公路局等相关部门调查，卫星地貌勘察等条件均不允许进行工程造价鉴定。在本案平整土地工程造价无法通过司法鉴定程序确定的情况下，谐和公司才向一审法院提交与实际施工人卢某的协议，并同意将答辩人向实际施工人卢某约定的该58万元款项作为土地平整的工程造价，这58万元事实上并未包含答辩人本应获得的相应企业管理费、利润、税金等款项。也就是说，谐和公司就土地平整工程未赚取任何差价，一审法院所认定的58万元工程款仅仅是谐和公司实际支付的工程款，完全符合本案客观事实，故黄坳村委会提出的该项上诉请求没有事实依据，不应予以支持。三、根据最高人民法院相关司法解释规定，本案欠付工程款利息应自2015年9月1日起开始计算，而非谐和公司起诉之日，更不应当从黄坳村委会主张的司法鉴定结论作出之日开始计算。四、双方并没有约定工程质保金的相关条款，根据《合同法》规定的意思自治原则，不应扣除所谓的质保金。国家现行法律法规也没有工程项目必须要求承包人预留相应工程质量保证金的强制性法律规定，工程质量保修期和工程质量保证金比例应当按照《合同法》意思自治原则，遵循当事人的合同约定。故黄坳村委会上诉要求扣除谐和公司工程质量保证金403933.83元，不符合双方合同约定，其该项上诉理由依法不能成立。 黄坳乡政府答辩称，同意黄坳村委会的上诉请求。 谐和公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令黄坳乡政府和黄坳村委会向原告支付黄坳村中心村主体及配套工程项目拖欠工程款11251549.79元及逾期付款利息1007399.03元(逾期利息按中国人民银行同期贷款利率进行计算，自2015年9月1日开始计算至被告付清全部拖欠工程款之日止，现暂计至2017年7月19日)；2、判令黄坳乡政府向原告支付黄坳村中心村工程降坡工程项目拖欠工程款50000元及逾期付款利息3090.75元(逾期付款利息按中国人民银行同期贷款利率进行计算，自2016年4月1日开始计算至被告付清全部拖欠工程款之日止，现暂计至2017年7月19日)；3、本案诉讼费、鉴定费由黄坳乡政府和黄坳村委会共同承担。 一审法院查明，2014年6月26日，黄坳村委会就本村中心村建设工程的项目施工进行招标公告。2014年9月2日，发包方黄坳村委会与承包方谐和公司就黄坳村中心村建设工程签订了《黄坳乡黄坳中心村建设工程协议书》，就涉案工程的工程概况、工程承包范围、施工工期、双方义务和职责等进行了约定，其中第十条“房屋的销售方式”约定：根据双方约定的单价，由乙方自行销售……。黄坳乡政府作为在场见证方在协议书中签名盖章。随后，谐和公司进场开始施工。2014年10月1日至2014年11月28日，黄坳村委会对涉案18栋房屋基础等工程进行了验收。2015年12月6日，黄坳乡政府与谐和公司就修水县黄坳中心村土地平整和修水县黄坳罗溪至庙岭（X191）K36+068-K36+350段降坡油路改造工程签订了《承包施工合同书》。随后，谐和公司组织人员进行了施工。后谐和公司以黄坳村委会、黄坳乡政府欠付工程款为由诉至法院。 经谐和公司申请，一审法院2018年6月27日委托江西德隆工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2018年12月28日，鉴定机构出具鉴定初稿。2019年5月13日，鉴定机构出具司法鉴定意见书，确定黄坳中心村1-19号19栋房屋的工程造价为7586816.89元（含工程税金241229.06元）。2019年5月29日鉴定机构出具补充司法鉴定意见书，确定原报告中未计算的工程造价：161410.59元（含工程税金5132.18元）。中心村工程的基础超深、土地平整、门窗、管网、公路降坡、硬化路面工程量在鉴定中未予以计算。 对于诉讼双方诉辩焦点问题，经总结、分析、一审评判如下： 1、关于涉案合同《黄坳乡黄坳中心村建设工程协议书》效力及相关事实的认定问题。 黄坳乡政府和黄坳村委会对于《黄坳乡黄坳中心村建设工程协议书》（以下简称“中心村协议书”）认为属于委托开发合同，而谐和公司认为该协议为建设工程施工合同，且协议第十条“房屋的销售方式”属于无效条款。经查，涉案中心村建设工程2014年6月26日经黄坳村委会委托黄坳乡公共资源交易站发布招标公告，招标项目名称为黄坳乡黄坳村中心村工程，招标种类为项目施工，项目概况为中心村建设工程项目，具体工程量和技术要求为见招标文件及施工情况，专业要求为具有正规的房屋建设施工工程和市政公用工程资质、有专业的施工队伍等。随后2014年9月2日，黄坳村委会作为发包方与承包方谐和公司就涉案中心村工程建设工程签订了黄坳乡黄坳中心村建设工程协议书，就涉案中心村建设工程的工程地点、工程内容、工程承包范围、施工工期等进行了约定。经对该“中心村协议书”签订的主体、过程、内容及随后的施工情况进行分析、研判后，一审法院认为，2014年9月2日黄坳村委会与谐和公司签订的“中心村协议书”系双方自愿签订，且经过合法程序，应属有效，并该协议书系建设工程施工合同，其中第十条“房屋销售方式”，因谐和公司不具备法律规定的相关主体资格，应属无效条款。另外，在该协议书中黄坳乡政府系作为在场见证方予以签名盖章，故该协议书的双方当事人仅为黄坳村委会及谐和公司。 2、关于案涉工程的造价问题。 涉案工程经谐和公司申请，一审法院委托江西德隆工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2019年5月13日，鉴定机构出具司法鉴定意见书。2019年5月29日鉴定机构出具补充司法鉴定意见书。司法鉴定意见书：确定黄坳中心村1-19号19栋房屋的工程造价为7586816.89元（含工程税金241229.06元）。补充司法鉴定意见书：确定原报告中未计算的工程造价：161410.59元（含工程税金5132.18元）。中心村工程的基础超深、土地平整、门窗、管网、公路降坡、硬化路面工程量在鉴定中未予以计算。现就双方争议的相关问题分析、评判如下： （1）司法鉴定意见书及补充司法鉴定意见书中对涉案中心村19栋房屋的造价确定为7586816.89元及161410.59元，共计7748227.48元（含工程税金246361.24元）。对于鉴定意见书及补充司法鉴定意见书，诉讼双方均在庭前会议及庭审中提出了各自的意见并提交了书面材料，对此，鉴定机构亦进行了书面或口头回复。本案系具有专业资质的鉴定机构，凭借其相关领域的专业法规、知识、经验，经综合分析、研判后出具针对性的专业鉴定意见，同时该鉴定经多次多方现场勘验、庭前会议质证，双方当事人均充分发表了各自的意见并形成书面材料经法院转交了鉴定机构，鉴定机构以专业知识经验进行判断并逐一予以了回复、调整。故该司法鉴定意见书及补充司法鉴定意见书经质证、认证后予以确认。同时，黄坳村委会提出补充司法鉴定意见书系谐和公司在司法鉴定异议期后提出的，不应当予以采信。经查，谐和公司对司法鉴定意见书的异议经鉴定机构审查后认为，确实有部分异议能够成立，为查清案件事实，鉴定机构出具补充司法鉴定意见书，并无不当，故对于黄坳村委会的抗辩意见不予采纳。 （2）关于管网、硬化路面及门窗工程认定的问题。中心村管网工程（工程款128429.8元）、中心村硬化路面工程（工程款354650元），经庭前会及庭审，双方当事人均予以确认，本院予以认可。中心村门窗工程，在2019年5月7日的现场勘验中，双方当事人协商约定以当日前谐和公司实际给付的款项为准且该工程量不纳入司法鉴定范围。经庭审举证、质证，谐和公司出具了付款凭证及收条，证实实际给付涉案工程门窗实际施工人25万元工程款。经查，该项事实属实，应当予以认定。故对于中心村管网工程款128429.8元、中心村硬化路面工程款354650元、中心村门窗工程款250000元予以认定，纳入中心村工程造价中。 （3）关于中心村土地平整的认定问题。施工方诉请中心村土地平整款58万元，而黄坳村委会认为，该土地平整已经由其委托龚水生进行了施工，谐和公司并未进行土地平整。经查，依据“中心村协议书”第五条“乙方义务与职责”E款“乙方在现有的基础上，重新组织挖机，推土机对施工场地进行二次平整，把施工场地推成一个带有东高西低的自然坡度的一块斜面施工”，即涉案中心村工程依照双方约定存在土地二次平整的工程。同时土地平整的实际施工人卢某及其证人姜某、彭某、陈某、夏某、熊某证言，证实中心村工程的土地平整是由谐和公司交给卢某施工的，工程量结算为58万元。而黄坳村委会出示的其与龚水生签订的“中心村工程前期场地平整施工合同书”，则仅能证实黄坳村委会与龚水生就中心村前期土地平整进行工程约定，而该工程是否为“中心村协议书”中的土地二次平整无相关证据证实，且该“中心村工程前期场地平整施工合同书”中对平整的施工内容约定与“中心村协议书”中的二次土地平整要求亦不一致。故依据证据规则，谐和公司诉请中心村土地平整款58万元，应纳入中心村工程造价中。 （4）关于公路降坡工程的认定问题。谐和公司认为其根据2015年12月6日与黄坳乡政府签订的承包施工合同，将涉案降坡油路改造工程一次性包干30万元交由龚水生施工，其30万元公路降坡工程款应当予以支付。黄坳乡政府对该笔30万元降坡工程予以确认，但认为该笔款项已经直接支付给了龚水生，不应当再予支付。经查，2015年12月6日承包施工合同的合同相对方为谐和公司、黄坳乡政府，即工程的发包方为黄坳乡政府、承包方为谐和公司。涉案工程款应当由黄坳乡政府支付给谐和公司，在未得到谐和公司认可或者追认的情况，黄坳乡政府的支付工程款行为对谐和公司没有效力。同时，亦无证据证实黄坳乡政府支付的该笔30万元款项系代谐和公司支付给龚水生的涉案公路降坡工程款，故谐和公司30万元公路降坡工程款的诉请予以支持。如黄坳乡政府确实就涉案公路降坡工程支付了龚水生30万元工程款，应当通过其他诉讼程序予以追回。 （5）关于基础超深工程的认定问题。谐和公司诉请涉案工程基础超深部分的工程款应当给付。经查，依据现有材料，无法证实涉案工程基础超深部分的具体情况。同时涉案工程的基础验收联系单中亦未对基础超深部分予以确认。仅凭谐和公司单方提供的涉案工程基础超深表无法认定已施工的事实，故对该诉请不予支持。另，就涉案工程谐和公司共计缴纳了240万元保证金，双方对账中对该数额予以认定并由证人邹某的证言证实，本院予以认定。 综上，工程造价认定：1、黄坳村委与谐和公司签订的“中心村协议书”工程造价为9061307.28元（司法鉴定意见书7586816.89元+补充司法鉴定意见书161410.59元+中心村管网工程款128429.8元+中心村硬化路面工程款354650元+中心村门窗工程款250000元+土地平整款580000元），另谐和公司还缴纳了2400000元保证金；2、黄坳乡政府与谐和公司签订的“工程施工合同书”（公路降坡）工程造价300000元。 3、关于涉案工程款的给付情况及认定。 经庭前会及庭审中的对账，黄坳乡政府和黄坳村委会提出已经支付7169122元，其中依据支付明细表6696122元、2018年12月5日支付473000元。另谐和公司收取售房款170000元。谐和公司对2015年2月9日经邹某经手的55万元现金、2015年3月黄坳中心村电线线路整治的2.6万元、2015年3月黄坳中心村线路材料款0.4万元、2015年黄坳中心村用电0.2122万元及2016年9月12日黄坳乡政府代谐和公司支付戴四林、向林黄坳中心村砖款6.4万元有异议，对其他支付款项无异议。对争议款项分析、评判如下： （1）关于2015年2月9日经邹某经手黄坳乡政府支付谐和公司55万元工程款现金的问题。黄坳乡政府、黄坳村委会提出2015年2月9日以现金的方式经邹某支付谐和公司55万元工程款，并提供了邹某的当庭证言、微信截图照片证实。经查，对于大额涉案工程款以现金方式给付的确认，应当有充分、确实的证据证实，本案55万元工程款的给付只有给付人邹某的证言及微信朋友圈现金照片证实，无法确实、充分的证实该笔工程款的给付事实。故对于黄坳乡政府、黄坳村委会提出的2015年2月9日经邹某经手给付谐和公司的55万元工程款现金不予认定。 （2）关于2015年3月黄坳中心村电线线路整治的2.6万元、2015年3月黄坳中心村线路材料款0.4万元、2015年黄坳中心村用电0.2122万元的问题。经查，依据“中心村协议”，黄坳村委会负责前期的“三通一平”（水、电、路），同时黄坳乡政府要求谐和公司支付的证据仅有相关财务凭证，对于具体施工的详细情况无证据证实，故对于黄坳村委会该三笔款项的支付不予认定。 （3）关于2016年9月12日黄坳乡政府代谐和公司支付戴四林、向林黄坳中心村砖款6.4万元的问题。黄坳乡政府出具领条证实，就“黄坳中心村老板刘江平、曹建华”的“中心村建设砖款”向戴四林、向林支付64000元。同时，依据刘江平的收条，确认戴四林为黄坳中心村工地送了184140元红砖，且该收条上还记录有“付款陆万肆千元”，故黄坳乡政府代谐和公司支付砖款64000元的事实有相应的证据证实，且证据能够相互印证，该项事实予以认定。 综上，黄坳乡中心村工程黄坳乡政府、黄坳村委会共计给付工程款6587000元，另收取售房款170000元。共计6757000元。 4、关于涉案工程质量的问题。黄坳乡政府、黄坳村委会提出涉案中心村工程存在诸多工程质量问题，并提交了质量问题的照片，认为应当扣除一部分质量保证金。经查，双方当事人在“中心村协议”中并未对工程质量保证金予以约定，同时黄坳乡政府、黄坳村委会对工程质量问题中具体情况及金额亦未提出相应的证据及反诉，故对于其提出的因工程质量问题扣除质量保证金的要求不予采纳。但依据“中心村协议书”中第二条、第五条，谐和公司对涉案工程的质量问题应当承担维修责任，故对于涉案工程的工程质量问题谐和公司应当予以维修，直至达到合同约定的标准。 5、对于涉案工程款利息的起算时间问题。谐和公司认为，涉案工程自2014年底就完工并交付给了对方，交付后对方进行了售卖，应当认定为实际交付，故应当自实际交付之日计算涉案工程款的利息。黄坳乡政府、黄坳村委会认为，涉案工程至今并未组织竣工验收，涉案工程欠款的利息应当按照2019年5月鉴定报告出具的时间进行计算。经查，涉案中心村工程至今未进行竣工验收，同时亦未有双方当事人主体工程全部实际交付、使用的证据，19栋房宿也没有全部出售。故依据相关法律及司法解释，涉案工程款的利息自本案起诉之日起计算。 一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷案件。谐和公司分别于2014年9月2日与黄坳村委会签订了《黄坳乡黄坳中心村建设工程协议书》（黄坳乡黄坳村中心村建设工程）、2015年12月6日与黄坳乡政府签订了《承包施工合同书》（修水县黄坳中心村土地平整和修水县黄坳罗溪至庙岭（X191）K36+068-K36+350段降坡油路改造工程）两份合同，合同均系双方自愿签订并真实有效，应予确定。但《中心村协议书》中关于房屋销售条款因销售方不具备相应的法定主体资格，故该条款无效。同时，《中心村协议书》、《承包施工合同书》从签订的程序、内容及履约的过程看，均应当认定为建设工程施工合同。同时，依据合同相对性原则，《中心村协议书》的合同方为谐和公司及黄坳村委会，《承包施工合同书》的合同方为谐和公司及黄坳乡政府。谐和公司实施了建设涉案工程的行为，应当收取相应工程的工程款。涉案中心村工程经鉴定及相应的法庭审查，其工程造价为9061307.28元，谐和公司另缴纳2400000元保证金，涉案黄坳乡政府与谐和公司签订的《承包施工合同书》工程造价300000元。经庭审对账及法庭审理，就中心村工程黄坳乡政府、黄坳村委会已支付工程款6587000元，谐和公司另收取了售房款170000元，共计6757000元，尚欠工程款2304307.28元及保证金2400000元；就黄坳乡政府与谐和公司签订的《承包施工合同书》工程尚欠工程款300000元。所欠款利息自本案起诉之日，即自2017年7月20日起以银行同期贷款利息计算至涉案欠款还清之日止。谐和公司对其所建设的涉案工程依据合同的相关条款及相关法律，应当承担工程质量的维修义务，但本案因黄坳乡政府、黄坳村委会未对工程质量问题提供确实、充分的证据及提出具体诉讼请求，故对涉案工程质量问题不予处理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款、第七十六条之规定，判决：一、修水县黄坳乡黄坳村村民委员会于本判决生效后十日内给付江西谐和建筑工程有限责任公司4704307.28元，欠款利息自2017年7月10日起按银行同期贷款利息支付至该款项还清之日止；二、修水县黄坳乡人民政府于本判决生效后十日内给付江西谐和建筑工程有限责任公司300000元，欠款利息自2017年7月10日起按银行同期贷款利息支付至该款项还清之日止；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98672元由江西谐和建筑工程有限责任公司负担49336元，由修水县黄坳乡人民政府负担24668元，由修水县黄坳乡黄坳村村民委员会负担24668元；案件鉴定费53109元由江西谐和建筑工程有限责任公司负担26554.5元，由修水县黄坳乡人民政府负担13277.25元，由修水县黄坳乡黄坳村村民委员会负担13277.25元。 二审中，上诉人谐和公司提交了二组新证据，即九江市国土资源局“关于修水县2014年第一批次以及2017年第三批次农民建房用地的批复”。证明涉案黄坳中心村项目地块已被国土局批复，农用地转建设用地的相关费用也是由乡政府缴纳，其中2017年的批复也指出需由乡政府做好相关工作。反映涉案中心村项目地块已由乡政府征收使用，该地块不在村委会名下。黄坳村委会无权在土地上进行开发建设，乡政府才有权利进行建设，乡政府是本案民事责任的承担主体。 黄坳乡政府质证认为，对第一份证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。2014第10号文件可以证明关于修水县2014年度第一批次农民建房用地中，有黄坳村委会农民建房用地的一个指标。但是不能证明案涉工程的用地是黄坳乡政府使用，也不能证明黄坳乡政府已经缴纳了建设用地相关的费用。这份批复只是证明黄坳乡黄坳村有用地指标，但不能证明案涉工程的用地指标在此之中，没有相关缴税的凭证，不动产登记的国土使用集体土地转为国有建设用地使用权证书等。对第二份证据真实性合法性无异议，对关联性有异议。第二份证据发文时间是2017年12月6号，是九江市国土资源局发文，工程已经施工完毕，这份文件所批复的用地指标明显不是案涉工程的用地指标，与本案没有任何关联。集体土地农民建房用，乡政府是不插手的，都是由村委会组织实施的。 黄坳村委会质证认为，涉案工程的土地性质是集体土地无异议。双方签订的合同的主体是村委会与谐和公司，与乡政府无关。本院认为，两份证据与本案事实缺乏关联性，对其三性均不认可。 本院综合认证后认为，上诉人谐和公司提交的二份证据不能证明新的案件事实，二审查明的事实与一审一致，对一审查明的案件事实，二审予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、案涉合同的主体如何认定？即由谁承担本案尚欠工程款的偿付责任？2、案涉工程的造价数额如何认定？包括：（1）补充鉴定意见中的造价161410.59元应否计算？（2）土地平整款58万元应否计算？（3）9栋房屋的基础超深部分的工程造价是否发生？数额多少？应否计算？（4）代付戴四林、向林的砖款6.4万元应否计算？3、欠付工程款的利息如何认定起算日期？4、利息基数中应否扣除税金？数额多少？5、工程质保金应否扣除？如何扣除？针对上述争议焦点问题，本院分别评判如下： 关于合同主体的认定即由谁承担本案民事责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第九十六条规定：“本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。”第一百零一条规定：“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职责所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行集体经济组织的职责。”据此，村民委员会系特别法人，可以成为民事责任的主体。经查，本案案涉合同有两份，即2014年9月2日，发包方黄坳村委会与承包方谐和公司就黄坳村中心村建设工程签订的《黄坳乡黄坳中心村建设工程协议书》及2015年12月6日，黄坳乡政府与谐和公司就修水县黄坳中心村土地平整和修水县黄坳罗溪至庙岭（X191）K36+068-K36+350段降坡油路改造工程签订的《承包施工合同书》。从第一份合同签订的主体来看，黄坳村委会是工程发包方，谐和公司是工程施工方，双方均是合同主体，黄坳乡政府只是作为鉴证方在第一份合同上签字盖章，其并不享有本案合同的权利，不承担本案合同的义务（合同亦未约定鉴证方的义务），因此，黄坳乡政府不应承担第一份合同产生的民事责任。在第一份合同的履行过程中，黄坳乡政府只是履行了行政管理和工程监管的责任，这是乡镇一级政府在新农村建设中应尽的职责，不能据此就认为黄坳乡政府就是第一份建设工程施工合同的主体。在第二份建设工程施工合同中，合同主体分别是黄坳乡政府和谐和公司，黄坳乡政府是工程发包方，谐和公司是工程施工方，各自享有合同权利，履行合同约定的义务，因此，在第二份合同中，黄坳乡政府是合同主体，应承担因合同产生的民事责任。因两份合同的主体各不相同，合同权利义务均不同，故谐和公司提出的应由黄坳乡政府承担黄坳村委会民事责任的上诉请求，混淆了两份合同产生的民事责任，依法不能成立，本院不予支持。 关于案涉工程的造价认定问题。包括：1、补充鉴定意见中的造价161410.59元应否计算的问题。本院认为，补充鉴定意见中增加的161410.59元应计入工程总造价当中。理由是，根据《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》第二十二条规定：“审判业务部门认为鉴定结论有缺陷，或者当事人提出鉴定结论有缺陷，可以要求原鉴定机构进行补充鉴定。审判业务部门决定补充鉴定的，应通过司法技术部门通知原鉴定机构针对缺陷进行补充鉴定。”据此，一审法院有权对司法鉴定的缺陷部分进行补充鉴定。一方面，该补充司法鉴定的内容，确实是由于司法鉴定机构漏算，而施工现场实际已发生的工程量，该部分工程款应计入工程总造价当中，不应予以扣除。另一方面，黄坳村委会主张该部分补充鉴定的工程量与事实不符，却未提交相关证据予以证实，应由黄坳村委会承担举证不能的不利后果，一审法院对此作出的判决和认定并无不当，应予维持。2、土地平整款58万元应否计算的问题。本院认为，土地平整款58万元应计入工程总造价中。理由是，其一，按照双方合同的约定，涉案中心村工程存在土地二次平整的情形，同时土地平整的实际施工人卢某及其证人姜某、彭某、陈某、夏某、熊某证言，证实中心村工程的土地平整是由谐和公司交给卢某施工，工程量结算为58万元。其二，在平整土地工程造价无法通过司法鉴定程序确定的情况下，谐和公司向一审法院提交与实际施工人卢某的协议，并同意将其向实际施工人卢某约定的该58万元款项作为土地平整的工程造价，该58万元事实上并未包含谐和公司本应获得的相应企业管理费、利润、税金等款项，该项工程造价实际发生，且该款已实际支付。其三，黄坳村委会出示的其与龚水生签订的“中心村工程前期场地平整施工合同书”，仅能证实黄坳村委会与龚水生就中心村前期土地平整工程进行约定，而该工程是否为“中心村协议书”中的土地二次平整无相关证据证实，且该“中心村工程前期场地平整施工合同书”中对平整的施工内容约定与“中心村协议书”中的二次土地平整要求亦不一致。综上，根据证据规则，谐和公司诉请中心村二次土地平整款58万元，应纳入中心村工程造价中，黄坳村委会提出的该项费用不应计入工程总造价当中，应予扣减的上诉请求不能成立，本院不予支持。3、9栋房屋基础超深部分的工程造价是否发生，应否计算的问题。本院认为，该项工程造价不能计入本案工程总造价当中。理由是，在一审中，本案经过多次庭前会议及庭审，谐和公司始终未能提供有效证据证明涉案工程存在基础超深的事实，也未向法庭提供与基础超深工程相关的工程签证单，况且，在谐和公司提供的基槽验收表中也根本没有基础超深这一项目。根据证据规则的规定，主张法律关系成立的一方应承担举证责任。谐和公司未举证证明存在该项基础超深造价，且鉴定报告中亦未计算该项造价，因此，谐和公司应承担举证不能的后果。综上，谐和公司提出的该项上诉请求缺乏证据支持，不能成立，本院不予采纳。4、代付戴四林、向林的砖款6.4万元应否抵扣的问题。本院认为，该笔砖款6.4万元应在本案工程总造价中予以扣减。理由是，黄坳乡政府出具领条证实，就“黄坳中心村老板刘江平、曹建华”的“中心村建设砖款”向戴四林、向林支付64000元。同时，依据刘江平的收条，确认戴四林为黄坳中心村工地送了184140元红砖，该收条上还记录有“付款陆万肆千元”，故黄坳乡政府代谐和公司支付戴四林、向林砖款64000元的事实有相应的证据证实，且证据能够相互印证，故该项事实应予认定。因此，谐和公司提出的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，本案案涉工程总造价为9061307.28元，黄坳村委会已付款金额为6757000元，加上应退还工程保证金240万元，黄坳村委会尚欠工程款金额为4704307.28元，黄坳乡政府尚欠工程款金额为300000元。 关于工程款利息起算日期的问题。谐和公司上诉提出，工程欠款利息应自2015年9月1日起计算，黄坳村委会上诉提出，工程欠款利息应自2019年5月13日（司法鉴定机构出具鉴定意见之日）起计算。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”经查，本案建设工程既未办理工程竣工验收手续，亦未进行实际交付，无法确认实际交付的日期，工程价款也未进行结算，因此，一审判决尚欠工程款的利息自当事人起诉之日起计算，并无不当，本院予以维持。根据全国法院民商事审判工作会议纪要的规定，自2019年8月20日起，欠款利息应按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，因此，在本案中，2017年7月10日至2019年8月19日的利息，仍按中国人民银行确定的银行同期同类贷款基准利率计算。本院对此作出说明。 关于工程款的利息基数中应否扣除税金的问题。经查，黄坳村委会提出的该项上诉请求是：工程欠款利息计算基数中应当扣除税金246361.24元。而在事实和理由部分，则表述为：一审判决认定上诉人（黄坳村委会）欠付的4704307.28元涉案工程款中含有246361.24元税金，该税金系依法应当向国家缴纳的税款，因此一审判决确定欠付涉案工程款利息基数时应当将该部分税金从利息计算基数中扣除。本院认为，如根据黄坳村委会提出的上诉请求，工程款的利息是工程款的孳息，不存在扣减税金的问题。如根据其在论述部分的理由，即从尚欠工程款数额中扣减税金，本院认为，当事人诉请支付尚欠工程款与施工方缴纳工程税金属于不同的法律关系，在本案中本院不作处理。因此，上诉人黄坳村委会提出的该项上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。 关于工程质保金应否扣除、如何扣除的问题。经查，双方合同当中没有约定质保金的比例、数额，国家现行法律法规也没有工程项目必须要求承包人预留相应工程质量保证金的强制性规定，工程质量保证金比例应当按照合同法规定的意思自治原则，遵循当事人的合同约定。因此，黄坳村委会提出应扣除5%的质保金的上诉请求，没有合同依据，本院不予支持。根据《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条的规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。故施工单位谐和公司对施工承建的案涉工程负有保修责任。 综上，上诉人谐和公司、黄坳村委会提出的上诉请求依法不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30872元，由上诉人江西谐和建筑工程有限责任公司负担11825元，上诉人修水县黄坳乡黄坳村村民委员会承担19047元。 本判决为终审判决。 审 判 长   汪少华 审 判 员   廖志坚 审 判 员   吴玉萍 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 陈 慧书 记 员 肖力恒