海南省高级人民法院   民事判决书   （2019）琼民再71号   抗诉机关：海南省人民检察院。   申诉人（一审原告、二审被上诉人）：屯昌华农有机肥发展有限公司，住所地海南省屯昌县农业技术推广服务局四楼。   法定代表人：张火先，该公司董事长。   委托诉讼代理人：程晓东，海南信达律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈翠颖，海南信达律师事务所律师。   被申诉人（一审被告、二审上诉人）：周诗富，男，1962年9月18日出生，汉族，住湖北省监利县。   申诉人屯昌华农有机肥发展有限公司（以下简称华农公司）因与被申诉人周诗富建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2018）琼96民终183号民事判决，向检察机关申诉。海南省人民检察院作出琼检民（行）监[2019]460000000028号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）琼民抗20号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。海南省人民检察院指派检察官蔡丝维、检察官助理吴粤海出庭。申诉人华农公司法定代表人张火先及其委托诉讼代理人程晓东、陈翠颖、被申诉人周诗富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   海南省人民检察院抗诉认为，原审判决适用《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第（二）项之规定，认为华农公司以低于项目工程总价一半的合同包干价将工程承包给周诗富，违反了工程建设招投标的基本原则，显失公平，本案应按定额标准结算实际完成工程量，属于适用法律错误。《中华人民共和国招标投标法》第二条规定，“在中华人民共和国境内进行招投标活动，适用本法”。第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案钢结构工程项目的发包人华农公司系民营企业，其钢结构工程项目完全由该公司自主出资建设，没有使用国有资金或者国家融资，也没有使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金；涉案项目不属于“关系社会公共利益、公众安全”的项目。屯昌县招标办也没有将涉案项目列入招标项目。实际上，华农公司也没有进行过工程项目招标，周诗富亦不是工程项目投标人，故原审法院适用《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第二项规定属于适用法律错误。2016年8月9日，海南定宇工程造价咨询有限公司（以下简称定宇公司）经现场评估，出具了《屯昌机肥项目（一期）钢结构工程造价咨询报告》的结算书，经该公司评估结算，周诗富已完成工程的结算结果为364746.85元，应作为本案工程款结算数额。而原审法院以该咨询报告计算现场实际已完成工程造价743164.94元作为周诗富已完成工程的结算金额，混淆了工程结算金额与工程造价的概念。工程造价指的是工程项目在建设期预计支出或者实际支出的建设费用。工程结算指的是发、承包双方根据国家有关法律、法规规定和合同约定，对合同工程实施中、终止时、已完工后的工程项目进行的合同价款计算、调整和确认。工程造价与工程结算是两个不同的概念，工程造价主要依据的是定额价，比市场价格、建设工程合同约定的价格均高。本案是否另行适用定额价，应考虑到以下因素：1.230万元合同包干价是周诗富取得华农公司钢结构工程的价格优势，否则华农公司不会将该工程发包给一个无资质的农民工包工头，故双方明确约定合同包干价为230万元，意思表示有效。2.根据本案事实，周诗富履行合同过程中存在较大过错。依据工程造价以及华农公司实际完成项目的花费，完成涉案工程须400多万，周诗富没有实际履行的能力，却以230万元包干价与华农公司签订合同，取得项目工程，后主张自己无资质，合同无效，要求华农公司按照已完成工程的造价支付工程款，以期达到获取高于合同约定工程款的目的，与无效合同处理原则以及制定建设工程施工合同司法解释以期达到规范建筑市场、为促进建筑业的发展提供法律保障的初衷相悖，原审判决不应予以支持。而且，周诗富仅完成部分工程，造成工程施工延误，华农公司施工成本增加，拖欠农民工工资，违约且存在较大的过错。原审判决以工程造价（定额价）计算周诗富已完成工程量与本案工程施工实际情况不符，没有考虑双方的过错大小，也没有参照双方约定的合同包干价230万元，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于无效合同处理原则相悖。综上所述，原审判决存在适用法律错误的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。   华农公司同意抗诉机关的抗诉意见，请求撤销原审判决，维持一审判决。   周诗富辩称，涉案项目是享受政府补贴的，华农公司对此隐瞒了。华农公司就涉案工程提供过三次施工图，包干价230万元的合同是华农公司提供的。定宇公司鉴定时的材料都是华农公司单方提供的，鉴定程序是违法的。尽管鉴定程序违法，但是周诗富无力支付鉴定费申请重新鉴定。周诗富认可原审以鉴定报告中的现场实际已完成工程造价743164.94元为依据作出判决，认为应该维持原审判决。   华农公司向一审法院起诉请求：1.判令周诗富向华农公司返还多付的工程款35253.15元及利息（利息自2016年8月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止）；2.判令周诗富向华农公司偿还华农公司垫付的农民工工资90370元及利息（利息自2017年2月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止）；3.判令周诗富依据司法鉴定报告确定的损失赔偿给华农公司（后放弃该项诉讼请求）；4.周诗富承担本案的全部诉讼费用和鉴定费。   一审法院认定事实：2016年1月6日，华农公司与周诗富签订《有机肥项目（一期）钢结构工程施工承包合同》，合同第一条工程日期及工期约定：“2016年1月6日至2016年5月6日（工期4个月），以甲方（华农公司）通知为准。”第三条第二款承包方式约定：“包工、包材料、包加工制作、包安全、包质量、包项目所需的机械设备、工具、脚手架、全部耗材等。钢构制作过程中包括表面净化处理、喷砂除锈、镀加涂料、防腐底漆、防锈漆、面漆，按图纸要求处理。”第四条第一款工程款及付款方式约定：“工程固定包干价：人民币2300000元。”第四条第三款结算付款规定：“乙方（周诗富）进场预付工程款40万，基础、立柱、场地平整完工付50万，其余工程全部竣工，乙方提出验收，乙方要提交验收申请书、竣工验收报告。甲方收到递交工程项目有关资料，政府验收合格乙方凭工程发票向甲方领取工程款。”合同签订后，华农公司2016年1月根据合同的约定，向周诗富支付40万元工程预付款到周诗富儿子周银山账户。2016年1月19日，周诗富也出具收据给华农公司，证明收到华农公司40万元工程预付款。华农公司给周诗富预付了购买材料款40万元后，2016年3月19日，由于周诗富资金困难需要华农公司再垫付材料款，双方又签订了《补充协议》，协议约定：华农公司只垫付肥料车间钢柱等材料款，其余材料均由周诗富按原合同进行购买，原合同约定的50万工程款华农公司不再支付给周诗富，工期延长至2016年5月10日。随后，华农公司垫付了材料款及运费共计748488.38元。周诗富施工至2016年5月10日，因华农公司不同意再为周诗富垫付工程款，同时周诗富儿子生病需要钱，也无资金继续投入施工，无法依约完成工程，双方产生了纠纷。2016年6月15日，华农公司与周诗富同意各出5000元，合计10000元，共同出具委托书，委托定宇公司，对截止至2016年6月15日，周诗富所做的工程量进行结算。2016年8月9日，定宇公司经评估，出具了《屯昌机肥项目（一期）钢结构工程造价咨询报告》的工程结算书，结算结果为周诗富已完成工程结算金额364746.85元，华农公司已支付给周诗富400000元，扣除周诗富已完成工程结算金额364746.85元，周诗富尚欠华农公司工程款35253.15元。另外因周诗富逾期未完成工程，也无能力延期继续履行合同，华农公司被迫另找他人进行建设施工，截止至厂房竣工为止，华农公司又投入了工程款共计3742295.59元，造成了华农公司费用开支的增加。华农公司起诉法院后，向法院提出申请，要求对因周诗富违约造成华农公司的损失进行评估，经法院机选委托海南浩祥工程咨询有限公司海南分公司准备依华农公司的申请进行评估时，由于华农公司认为评估机构收费112000元，华农公司无力承担，便向法院申请自愿放弃对周诗富造成的损失进行评估。同时由于华农公司放弃对周诗富造成的损失进行评估，所以也表示愿意放弃第三项诉讼请求，即要求周诗富赔偿因其违约，造成华农公司增加投入的损失。周诗富由于对定宇公司的评估结论不服，申请要求对其施工工程量再次进行评估，经双方到法院机选委托海南咨域咨询有限公司评估时，由于海南咨域咨询有限公司收取评估费为57500元，周诗富逾期无力支付该款，海南咨域咨询有限公司向海南省第一中级人民法院发了《退案函》。海南省第一中级人民法院以（2017）海南一中法鉴字第472-5号终结对外通知书终结对该案的评估。另外，2017年2月28日，由于周诗富拖欠农民工万书礼、刘书平等12名农民工工资，农民工万书礼、刘书平等12名农民工上访、闹访，屯昌县公安局对周诗富采取了取保候审措施，同时经省、县多部门协调，后经屯昌县劳动监察大队要求，先由华农公司代周诗富垫付了农民工万书礼、刘书平等12名农民工工资共计90370元。2017年4月28日，华农公司向法院起诉。   一审法院判决：一、周诗富应于本判决书发生法律效力后的第二天起30日内返还华农公司多支付给周诗富的工程款35253.15元及利息（利息按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率计算，从2016年8月9日起至本判决生效之日止）；二、周诗富应于本判决书发生法律效力后的第二天起30日内返还华农公司为周诗富垫付的农民工工资90370元及利息（利息按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率计算，从2017年2月28日起至本判决生效之日止）；三、驳回华农公司的其他诉讼请求。案件受理费2812.46元，由周诗富负担1812.46元，华农公司负担1000元。   周诗富不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判驳回华农公司全部诉讼请求；3.本案一、二审全部诉讼费由华农公司承担。   二审法院认定的事实与一审法院认定的一致。   二审法院认为，第一，关于双方签订的合同及补充协议是否有效的问题。周诗富作为自然人与华农公司签订《有机肥项目（一期）钢结构工程施工承包合同》及《补充协议》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”周诗富没有取得建设施工企业资质，所以双方签订的合同及协议，属于无效合同。一审法院认定双方签订的建设施工合同及补充协议有效，属适用法律不当，该院予以纠正。   第二，关于应按何种标准结算工程造价的问题。周诗富与华农公司签订《有机肥项目（一期）钢结构工程施工承包合同》约定：工程固定包干价230万元。合同签订后，周诗富进场进行施工，华农公司向周诗富支付购买材料款40万元。由于周诗富资金困难，双方于2016年3月19日签订《补充协议》，双方约定由华农公司垫付肥料车间钢柱、钢梁、C型檩条的材料购买款，华农公司不再支付50万元工程进度款。因周诗富资金困难，家里儿子生病需要花钱治疗，华农公司为周诗富垫付材料款748488.38元后，不同意再支付工程进度款，周诗富也没有资金再投入，拖欠工人工资90370元，工程尚未完工便停止施工，双方发生纠纷。2016年6月15日，周诗富与华农公司共同委托定宇公司对周诗富已完成的工程量进行结算。2016年8月9日，定宇公司作出《竣工结算书》载明：1.现场实际已完成工程造价743164.94元；2.本项目工程总造价4686207.29元。按合同包干价230万元折算，结算结果为364746.85元[743164.94×（2300000÷4686207.29）=364746.85元]。《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第（二）项规定：“中标人的投标能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”也就是承包工程的总价款不能低于工程的成本价。依照定宇公司的结算周诗富承包的项目工程总价为4686207.29元，华农公司以低于项目工程总价一半的合同包干价230万元将工程承包给周诗富，违反了工程建设招投标的基本原则，显失公平，损害了承包方的权益。为了公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，本案应按定额标准对实际完成的工程量结算工程款。周诗富主张按定额标准结算实际完成工程量的工程款合情、合理、合法，该院予以支持。一审以低于项目工程总价一半的合同包干价结算工程款，显失公平，损害了各方当事人的权益，该院予以纠正。   第三，关于华农公司是否多支付工程款的问题。周诗富与华农公司签订《有机肥项目（一期）钢结构工程施工承包合同》后，华农公司向周诗富支付购买材料款40万元，代周诗富垫付工人工资90370元，共计490370元。根据定宇公司的结算：现场实际已完成工程造价743164.94元，已经超出华农公司支付的工程款。华农公司主张周诗富返还多付的工程款和代为支付的工人工资，没有事实根据和法律依据，该院不予支持。周诗富上诉请求有事实和法律依据，该院予以支持。该院判决：一、撤销一审判决；二、驳回华农公司的诉讼请求。一审案件受理费2812.46元，二审案件受理费2812.46元，均由华农公司负担。   再审中，双方当事人对原审判决查明的事实没有异议，本院再审对原审判决查明的事实予以确认。   另查明，定宇公司出具的《屯昌机肥项目（一期）钢结构工程造价咨询报告》载明：现场实际已完成工程造价743164.94元，本项目工程总造价4686207.29元。因本项目施工承包合同相应的内容采用固定包干价2300000元，对于已完成工程的结算，按以下比例调整：已完成工程造价×（2300000/全部工程造价），已完成工程结算金额为743164.94×（2300000/4686207.29）=364746.85元。   再审中，华农公司提交了2016年4月14日屯昌县人民政府办公室作出的屯府办〔2016〕36号《屯昌县人民政府办公室关于印发屯昌县“十三五”全县域生态循环农业发展实施方案的通知》。华农公司称，《屯昌县“十三五”全县域生态循环农业发展实施方案》第四部分第（四）项第2点“有机肥厂建设”中规定“加大财政补贴力度，对年产规模2万吨以上的有机肥厂建设项目给予财政资金补贴，每1万吨补贴30万元，单个项目补贴最高不超过300万元”，华农公司涉案有机肥项目依据该规定取得了300万元的政府补贴。周诗富认为华农公司是先建设了项目后才拿300万元补贴的。尽管华农公司提交的上述《通知》在原审判决作出前已客观存在，不属于再审新证据，但因与本案所审理的事实相关，为全面查清事实，对该证据予以采纳。根据上述证据以及双方当事人的陈述，再审又查明，华农公司的涉案有机肥项目获得财政资金补贴300万元。   本院认为，本案的争议焦点为应按照何种标准结算工程款。尽管华农公司系民营企业，其涉案有机肥项目获得了财政资金补贴，但涉案建设工程项目并非政府投资项目，不属于必须招标的项目，本案不应适用《中华人民共和国招标投标法》。原审判决认定双方约定的合同包干价230万元过低违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第二项规定系适用法律错误。但是根据定宇公司所做的结算，涉案工程项目总造价为4686207.29元，而华农公司与周诗富约定的固定包干价仅为230万元，固定包干价不足总造价的一半，明显过低，对于承包方周诗富显失公平，违反了《中华人民共和国民法总则》第六条关于民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务的规定。抗诉机关关于原审判决适用《中华人民共和国招标投标法》系适用法律错误、本案适用定额价没有考虑到涉案承包合同是双方真实意思表示、周诗富停工存在较大过错以及与建设工程施工合同司法解释关于无效合同处理原则相悖的抗诉理由成立，但是没有考虑到双方涉案承包合同显失公平的情况，故抗诉机关关于定宇公司364746.85元的结算结果应作为本案工程款结算数额的抗诉意见本院不予采纳，原审判决尽管适用《中华人民共和国招标投标法》错误，但以工程造价743164.94元作为本案工程款结算数额的处理结果正确，应予维持。   综上所述，原审判决适用法律错误，但处理结果并无不当，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   维持海南省第一中级人民法院（2018）琼96民终183号民事判决。   本判决为终审判决。   审 判 长 吴浩云   审 判 员 王显芳   审 判 员 赖凯萍     二○一九年十二月三十一日   法官助理 李一帆   书 记 员 文晨旭     附：相关法律规定   《中华人民共和国民法总则》   第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。