山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3272号 上诉人（原审被告）：济南择安车友经贸有限公司，住所地：济南市历城区花园路45号富翔天地26号楼1单元501室。统一社会信用代码：91370112689847112M。 法定代表人：陈大勇，总经理。 被上诉人（原审原告）：淄博择安代驾服务有限公司，住所地：淄博市张店区共青团西路270号。统一社会信用代码：91370303312612655C。 法定代表人：从微，经理。 上诉人济南择安车友经贸有限公司因与被上诉人淄博择安代驾服务有限公司服务合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初8053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人济南择安车友经贸有限公司的法定代表人陈大勇、被上诉人淄博择安代驾服务有限公司的法定代表人从微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人济南择安车友经贸有限公司上诉请求：依法撤销山东省淄博市张店区人民法院(2018）鲁0303民初8053号民事判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：济南择安车友经贸有限公司成立于2009年10月，主要经营代驾服务及广告业务。在2017年1月8日，前期早已授权成立的淄博择安代驾服务有限公司又和我公司续签了代理合作协议，在淄博市范围内开展择安代驾服务。后期在山东银联的审计服务项目时，发现淄博择安代驾服务有限公司完成的银联订单明显存在人为造假行为，并且我公司所有代驾司机在代驾软件系统上都是登记的真实姓名与证件，唯独淄博公司把司机姓名全都以编号为准。山东银联共在给我公司的业务检查邮件中仅从2017年11月1日至2018年6月30日就汇集出淄博公司完成的可疑订单3000多条，淄博公司始终未能给出合理的解释。山东银联按照和我公司签署合同约定，订单完成必须是真实有效的代驾服务，而不是简单的软件数据单量，把不合理的涉嫌虚假订单剔除，按合理的符合真实有效场景服务完成业务量给我公司结账付款。从而我公司也根据和淄博代理公司的服务合同约定，只结算“真实有效的服务”订单，我方需付给淄博公司的服务费用亦是建立在对方司机提供了多少次真实有效的代驾服务。原审法院未对明显不符合常理的网络虚假订单数据进行甄别，做出错误判决。 被上诉人淄博择安代驾服务有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。第一，首先我们的接单全是以上诉人的系统进行接单，我们没有修改定单。第二，我们所有的系统里面信息是完整的，并且使用编号的时候曾和上诉人进行过沟通。 淄博择安代驾服务有限公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告款项146463元及违约金43939元；2.诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险费、公证费等相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：公证书系经过公证的证据，被告称公证书中涉及的交易并未实际完成，但没有提交相应证据证实，公证书一审法院予以采信。双方并未约定公证支付的费用，财产保全保险费由被告承担，也不是原告维权必然产生的费用，单据证明内容一审法院不予采信。被告提交的订单明细没有银联山东分公司的盖章确认，不能证实涉及原告的订单为无效订单，持卡人权益服务采购合同系被告与第三人签订，依据合同可能性原则，对原告没有约束力。根据当事人陈述及一审法院审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年1月8日，原告（乙方）与被告（甲方）签订服务商合作协议，约定被告授权原告代表被告在淄博市从事汽车代驾服务，其中银联单每单39元，被告扣除运营费6元，以每单33元结算，现金单以被告指导价为参考，被告在结算时，每单扣除3元，隔月10号，被告对原告订单进行结算，将订单结算款打入指定账户，被告逾期结算，按照逾期结算费用的日5%承担违约责任。双方在该合同中还就其他事项进行了约定。合同签订后，原告在当地从事代驾业务。从2017年8月至2018年8月，未结银联单4423单，未结现金单19单，费用合计145902元。原告按上述费用的30%计算，主张违约金43771元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案中，原告已经提交公证书证实被告未予结算的订单数量。被告对此有异议，称原告提供的订单涉嫌虚假交易，未获银联山东分公司通过，被告对此负有举证义务，应提供相应证据予以佐证，但被告一直没有提供，应对此承担举证不能的相应后果。原告据此主张的费用145902元于法有据，一审法院予以支持。被告未按时结算构成违约，原告按总费用的30%主张违约金过高，一审法院予以调整，数额为9873元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告济南择安车友经贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告淄博择安代驾服务有限公司145902元、违约金9873元，共计155775元；二、驳回原告淄博择安代驾服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4108元、申请费1520元，共计5628元，由淄博择安代驾服务有限公司负担914元，由被告济南择安车友经贸有限公司负担4714元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 庭审中双方当事人提交如下证据：一、上诉人济南择安车友经贸有限公司提交银联发给上诉人的原始邮件截图一份，拟证明银联向其说明被上诉人有可疑订单有3473笔。经质证，被上诉人对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，该证据上写明是3473笔，是全省的数据，不仅是淄博市的，而且没有注明是哪个月份，且因为没有银联盖章，这个数据根本不存在真实性。二、被上诉人淄博择安代驾服务有限公司提交证据三份：证据1、2018年8月29日被上诉人方从微向上诉人方陈大勇催款的电话录音。证据2、2018年11月15日，从微与上诉人原财务总监、股东陈立琴的电话录音，陈立琴系陈大勇的姐姐，她要求被上诉人撤诉，并对被上诉人的14万多元的欠款分期偿还。证据3、工商网登记查询信息，证明陈立琴系上诉人股东，现股东变更为陈大勇个人。经质证，上诉人对证据1、2两份录音的真实性无异议，确实是被上诉人和上诉人方陈大勇、陈大勇姐姐的通话，但不知道有没有剪辑，对证据3的真实性无异议，确实上诉人股东变更为陈大勇一人。 庭后双方当事人提交如下证据：一、上诉人济南择安车友经贸有限公司提交银联发给其公司的邮件订单明细，拟证明银联提出这些订单虚假不予认可。经质证，被上诉人认为这只是上诉人的单方证据，无银联盖章，被上诉人不予认可。二、被上诉人淄博择安代驾服务有限公司提交系统编号使用证明，说明系统上使用编号而非真实人名，有个聊天记录，和被上诉人沟通使用编号。经质证，上诉人认为该聊天记录不是和上诉人聊的，如果编号真实，需提供真实信息。 对当事人争议的事实，本院认定如下：庭审中双方提交的证据，对方对证据的真实性均无异议，本院予以确认，作为有效证据采信。上诉人虽怀疑录音被剪辑，但未在法庭指定的期限内提交证据证明录音系被剪辑。庭后双方提交的证据，对方均不认可，上诉人济南择安车友经贸有限公司提交的订单明细，无银联公章，且未证明系由银联发给上诉人的邮件，不能证明案件相关事实，本院不作为有效证据采信。被上诉人淄博择安代驾服务有限公司提交的系统编号使用证明，不能证明案件相关事实，本院不作为有效证据采信。 本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人济南择安车友经贸有限公司是否应当支付被上诉人淄博择安代驾服务有限公司代驾服务费145902元及违约金9874元。双方当事人签订服务商合作协议，约定上诉人授权被上诉人代表上诉人在淄博市从事汽车代驾服务。后双方发生纠纷，上诉人主张银联山东分公司通知其有可疑订单，应当扣除该部分订单的费用，剩余款项支付给被上诉人。但上诉人未提交银联山东分公司通知其扣除可疑订单、支付给上诉人的费用中已扣除被上诉人代驾可疑订单的证据，上诉人济南择安车友经贸有限公司要求不支付被上诉人部分代驾服务费的上诉主张，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人济南择安车友经贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3218.00元，由上诉人济南择安车友经贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 强 审 判 员  苏晓宇 审 判 员  孙德啟 二〇一九年十二月五日 法官助理  张德忠 书 记 员  孙丰芝