贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2418号上诉人（原审原告）：欧德贵，男，苗族，1945年8月15日出生，现住贵州省台江县。委托诉讼代理人：张秀光，贵州名契律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈建一，男，汉族，1984年1月30日出生，户籍所在地贵州省凯里市。被上诉人（原审被告）：中南冶勘资源环境工程有限公司，住所湖北省武汉市青山区和平大道1250号。法定代表人：何忠泽，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：台江县自然资源局，住所地贵州省台江县秀眉大道。法定代表人：龙维平，系该局局长。上诉人欧德贵因与被上诉人陈建一、中南冶勘资源环境工程有限公司（以下简称“中南公司”）、台江县自然资源局（以下简称“自然资源局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省台江县人民法院（2019）黔2630民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧德贵上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由陈建一、中南公司承担。事实和理由：台江县国土资源局与中南公司于2013年12月10日签订《地质灾害防治工程施工合同书》约定的该工程合同价款为3852000元，工程款实行合同价包干方式。合同签订后，中南公司转给陈建一，陈建一转给欧德贵承包施工。陈建一与欧德贵于2014年3月28日签订《工程发包合同》，陈建一以总价包干制发给欧德贵施工，工程总价款为2200000元。实际施工人欧德贵对整个工程施工完毕，并经竣工验收合格，欧德贵依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，请求参照台江县国土局与中南公司2013年12月10日签订的中标合同《地质灾害防治工程施工合同书》第四条规定的合同价款3852000元支付该工程的价款，于法有据。一审判决参照陈建一与欧德贵所签订的《工程发包合同》约定的220万元工程价款结算，属理解法律错误，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第二十一条之规定。另外，涉案工程的工程价款为4157821元，因合同约定的是包干价，多出的308148元工程款陈建一同意补这个差价。该工程已给欧德贵造成了重大经济损失。陈建一辩称，台江县国土局与中南公司2013年12月10日签订的中标合同《地质灾害防治工程施工合同书》的工程价款3852000元，欧德贵在与陈建一签订《工程发包合同》时是知情的。双方经协商达成协议将涉案工程以220万元价款交由欧德贵施工。欧德贵不是《地质灾害防治工程施工合同书》的合同当事人，欧德贵应依据《工程发包合同》约定的220万元主张工程价款。欧德贵施工期间陈建一已支付工程款1762500元，尚欠437500元未付，一审庭审陈建一同意欧德贵以实际施工人的身份要求台江县自然资源局支付实际工程尾款，陈建一承担补充责任。合同无效过错责任的认定仅在计算赔偿进有意义，并不影响工程合同价款的认定。台江县自然资源局辩称，一审判决台江县自然资源局在欠付工程款范围内承担责任符合法律规定。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，欧德贵与陈建一签订的《工程发包合同》约定的工程总价款为220万元，一审查明陈建一尚欠欧德贵437500元工程款，故一审判决台江县自然资源局在欠付工程款范围内承担责任符合法律规定，并无不当。2、欧德贵提出除220万元工程款外的1649673元工程款，应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，人民法院依法应当予以收缴。欧德贵向一审法院起诉请求：1.判令被告台江县自然资源局在欠付工程价款范围内承担支付陈建一尚欠欧德贵工程款731997元，不足清偿支付的，由陈建一支付，中南公司对陈建一应承担的款项承担连带支付责任；2.本案诉讼费用由陈建一及中南公司共同承担。一审法院认定事实：被告陈建一挂靠在武汉中南冶勘资源环境工程有限公司名下。2013年，被告陈建一以武汉中南冶勘资源环境工程有限公司名义参加台江县国土资源局举行的项目工程竞标会并中标。同年12月10日，被告陈建一以武汉中南冶勘资源环境工程有限公司（乙方）名义与台江县国土资源局（甲方）签订《地质灾害防治工程施工合同书》（A标段）约定：“台江县国土资源局将台江××××交密村滑坡地质灾害防治工程发包给武汉中南冶勘资源环境工程有限公司承建，工程地点位于台江××××交密村，合同工期为360天（开工时间为2013年12月10日，竣工时间为2014年12月5日），工程总价款为3852000元，工程款实行合同价总价包干方式。审计决定生效后，由乙方提供税务发票给甲方，甲方在30日内结清总工程款的95%，剩余5%由甲方留置作为工程项目质量保证金。工程款支付以合同价款概算为准，审计决定生效后，若工程结算审计额低于合同价款概算，则以实际工程结算审计额为准支付；若工程结算审计额高于合同价款概算，且属于乙方在不经甲方调整工程量在超出施工图纸范围外进行施工造成的，则应以合同价款概算为准支付工程款”等内容。2014年3月28日，被告陈建一（甲方）以个人名义与原告欧德贵（乙方）签订《工程发包合同》约定“被告陈建一将‘台江××××交密村滑坡地质灾害防治工程项目A标段’整体工程以包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等方式发包给原告欧德贵施工，工程总价款以2200000元包干制，建设工期为2014年4月8日至2014年12月30日。若工程结算审计金额低于甲方与业主签订的合同价款概算，则以实际工程结算审计额为准，相对按乙方所占结算比例减少乙方承包价款。若工程结算审计额高于甲方与业主签订的合同价款概算，且属于乙方在不经甲方调整工程量在超出施工图纸范围外进行施工造成的，则应以本合同价款概算为准支付工程款。工程所需上缴的国家税费及其它费用开支如资料费、配合比钢筋抗拉费、民事协调费、业主及上级领导视察现场招待费、工程竣工验收费等均由甲方陈建一承担。合同签订十日内，乙方向甲方支付信誉保证金十万元，乙方进场正常施工一个月后，甲方退还给乙方”等内容。2014年4月2日，原告欧德贵向被告陈建一交纳了10万元信誉保证金，随后原告组织人员进场施工，于2015年7月完工。2016年8月22日该项目工程竣工验收通过。2018年2月8日，经贵州正航建设咨询有限公司对该工程进行结算审核，工程款最终审定为3849673.72元。被告自然资源局自2014年5月21日起分六次陆续付款给被告中南公司共计3205600元，按照审计结果，当前尚欠644073.72元（包括工程质量保证金192483.686元在内）未付。截止目前，原告欧德贵已收到被告陈建一支付的工程款共计1762500元。另，被告陈建一当庭自认已收到被告中南公司支付的款项近300万元。另查明，台江县国土资源局因机构改革现已并入被告台江县自然资源局。武汉中南冶勘资源环境工程有限公司已于2019年7月1日变更企业名称为中南冶勘资源环境工程有限公司。一审法院认为，法人发生合并或变更的，其权利义务应由合并或变更后的法人享有和承担，故本案被告自然资源局和被告中南公司均应当承担合并或变更前的法人的责任义务。结合当事人的陈述及查明的事实，本院归纳本案的争议焦点为：一、在施工合同无效的情况下，原告的工程款应如何确定？二、本案支付工程款的责任主体是谁？一、关于施工合同无效的情况下，原告的工程款应如何认定的问题。本案被告陈建一与被告中南公司系挂靠关系，被告陈建一借用被告中南公司资质制作竞标书等相关竞标材料参与被告自然资源局（原台江县国土资源局）招标会中标，并以被告中南公司名义（原武汉中南冶勘资源环境工程有限公司）与被告自然资源局（原台江县国土资源局）签订《地质灾害防治工程施工合同书》（A标段），该合同的签订违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，应属于无效合同。与被告自然资源局签订合同后，被告陈建一又以个人名义将涉案项目工程非法转包给无施工资质的自然人欧德贵，其行为亦违反了法律、行政法规的强制性规定，故原告欧德贵与被告陈建一签订的《工程发包合同》亦属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，本案原告欧德贵作为实际施工人，在施工完成并经竣工验收合格后取得了参照合同约定价款要求被告支付工程款的权利，但这里所参照的“合同”应当是指权利人参与签订的无效合同，针对本案应当指的是原告与被告陈建一签订的合同，并非指被告自然资源局与被告中南公司签订的《地质灾害防治工程施工合同书》（A标段），且根据合同相对性原则，原告并非《地质灾害防治工程施工合同书》（A标段）的当事人，故该合同对原告不产生效力。再结合原告与被告陈建一签订的《工程发包合同》内容来看，原告应是在明知被告中南公司与被告自然资源局签订的总合同款为3852000.00元情况下，仍自愿以2200000元包干价承包涉案项目工程，这也体现了原告对涉案工程款的评估预判及风险承担意愿。另外，原告也自认被告陈建一参与了涉案项目工程的标书制作、组织人员验收、开具税务发票等工作，原告亦自愿扣除部分费用给被告陈建一，由此可见该涉项目工程并非原告个人独自完成。综上，原告作为实际施工人，在合同无效的情况下，其工程款应当参照原告与被告陈建一签订《工程发包合同》约定的2200000元为准。故扣除原告已收到的工程款1762500.00元，当前被告尚欠原告工程款437500元，且对此三被告均无异议。二、对于欠付原告的工程款，付款的责任主体是谁的问题。本案被告陈建一以个人名义与原告签订《工程发包合同》，被告陈建一是将涉案工程转包给原告的直接责任主体，故被告陈建一应对欠付原告的工程款承担支付责任。虽根据合同相对性原则，被告中南公司并非《工程发包合同》的相对方，不应承担付款责任，但由于被告中南公司存在出借资质为被告陈建一的违法“挂靠”行为提供便利，其行为存在过错，故被告中南公司应承担被告陈建一清偿能力不足的补充支付责任。但是由于被告自然资源局尚欠644073.72元工程款未付，且当前涉案工程已竣工验收合格及审计，即便暂扣工程质量保证金192483.686元，剩余的工程款仍足以支付被告陈建一欠付原告的工程款437500元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，故本案原告主张被告自然资源局在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。且因被告自然资源局所欠付的工程款已足以支付原告的款项，故被告陈建一和被告中南公司则不应再继续承担支付责任。关于信誉保证金10万元的退还问题，因本案原告诉请支付的是工程款，而信誉保证金并非工程款，原告可另行起诉解决，本案不做处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告台江县自然资源局于本判决生效之日起十五日内在欠付被告中南冶勘资源环境工程有限公司工程款范围内支付原告欧德贵工程款437500元；二、驳回原告欧德贵的其他诉讼请求。案件受理费11119元，减半收取5560元，由原告欧德贵负担1629元，被告陈建一、中南冶勘资源环境工程有限公司和台江县自然资源局共同负担3931元。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，陈建一挂靠中南公司，以中南公司的名义参加竞标，取得涉案位于台江××××交密村滑坡地质灾害防治工程后，陈建一又与欧德贵签订《工程发包合同》将涉案工程转包给欧德贵施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条之规定，陈建一与欧德贵就涉案工程签订的《工程发包合同》属无效合同。虽然陈建一与欧德贵就涉案工程签订的《工程发包合同》无效，但是欧德贵负责施工的涉案工程经竣工验收合格，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，实际施工人欧德贵请求参照合同的约定支付工程价款应予支持。欧德贵取得涉案工程的依据是其与陈建一签订的《工程发包合同》，欧德贵与中南公司、台江县自然资源局不存在合同上的权利义务关系。根据合同的相对性原则，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，欧德贵应参照《工程发包合同》的约定向陈建一主张工程价款。欧德贵不是《地质灾害防治工程施工合同书》的当事人，《地质灾害防治工程施工合同书》对欧德贵不具有法律约束力，欧德贵请求参照《地质灾害防治工程施工合同书》约定支付工程价款，于法无据，本院不予支持。根据《工程发包合同》的约定，陈建一应付欧德贵的工程价款为220万元，陈建一已支付了1762500元工程款，尚欠欧德贵437500元未付。欧德贵诉至法院后，一审判决发包方台江县自然资源局在欠付转包方中南公司工程价款范围内支付欧德贵工程款437500元，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定。综上所述，欧德贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11119元，由欧德贵负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  田 嫄审判员  王山地二〇一九年十二月九日法官助理罗安松书记员汪玲