江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11382号上诉人（原审被告）：李德发。被上诉人（原审原告）：杨家腾。委托诉讼代理人：卓智勇，北京大成（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：慕天成，北京大成（福州）律师事务所律师。上诉人李德发因与被上诉人杨家腾承包合同纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初2857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李德发上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判驳回杨家腾的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由杨家腾承担。事实和理由：一、诉讼主体不适格，应裁定驳回杨家腾的起诉。协议系上海黄丝带餐饮管理有限公司（以下简称黄丝带公司）与杨家腾个人所签，李德发是黄丝带公司的法定代表人，其在合作协议上的签字行为系履行公司职务行为，并非以李德发个人名义达成的合作协议。就涉案项目而言，承包方不宜为个人，其应该是公司进行承包再进行转包，通过李德发提供的合同可以证系以公司名义签订，并非李德发个人。二、汇款账户与合同签订人不一致，另外，协议签订和汇款时间不对应，仅一笔汇款符合正常逻辑时间先后顺序。合作协议签订人系杨家腾，汇款人是肖尾兰，汇款主体存在问题，相关汇款也难以证明款项用途。合作协议于2018年4月9日签订，仅有2018年4月10日的款项发生在合作协议签订之后。三、杨家腾实际已进驻工地开展工作，合同已实际履行，后续合作协议难以继续履行的原因不在李德发，系发包人原因所致，具有不可抗力性。四、杨家腾对于签订合作协议的有效性需要承担相应的责任。杨家腾辩称：服从一审判决。杨家腾向一审法院起诉请求：1.判令李德发向杨家腾返还双倍定金10万元；2.判令李德发向杨家腾返还承包款26万元；3.判令李德发补偿杨家腾误工损失费31900元(误工损失费按2017年度苏州市城镇常住居民人均可支配收入标准，计算自2018年4月9日起至2018年10月24日)；4.本案诉讼费由李德发承担。5.判令解除合作协议。审理中，杨家腾将诉讼请求变更为：1.判令杨家腾、李德发签订的合作协议无效。2.判令李德发向杨家腾返还31万元人民币。3.判令李德发赔偿杨家腾损失（其中5万元自2018年3月10日起计算至实际还清款项之日止，18万元自2018年3月14日起计算至实际还清款项之日止，8万元自2018年4月11日起计算至实际还清款项之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：杨家腾持《合作协议》一份诉至本院，该《合同协议》载明：“甲方：黄丝带公司（以下简称甲方），乙方：杨家腾（以下简称乙方）今乙方向甲方承包丹阳皇塘老年康复颐养院项目工程食堂、小店，建筑面积40万平方米。乙方于2018年3月9日向甲方付定金人民币伍万元整，2018年3月13日付钱款人民币壹拾捌万元整。剩余款项到工地正式开工，工人生活区活动板房搭好200间，再付贰拾玖万元整。今乙方再向甲方付款人民币捌万元整，甲方必须承诺给予乙方活动房三至五间用于住宿，剩余钱款甲方不得再找各种理由催要。如项目工程两个月不开工，或中途停工，甲方需返还乙方所付钱款，另补偿乙方误工等损失。如工地分期开工，钱款将按照实际开工面积给予。工地地址：丹阳市皇塘老年康复颐养院（原四一林场内）本协议一式贰份，甲、乙双方各执壹份，签字盖章后生效。”协议下方落款甲方处由李德发签字，乙方处由杨家腾签字，落款日期均为2018年4月9日。另查明，2018年3月9日，杨家腾之母肖尾兰账户向账号为“苏州李艺明家居经营部”转账支付5万元；2018年3月13日，肖尾兰银行账户向李德发账户转账支付18万元；2018年4月10日，肖尾兰银行账户向李志金（李德发委托诉讼代理人确认李志金系李德发配偶）账户转账支付8万元。2019年6月10日，肖尾兰向一审法院出具情况说明1份，内容为肖尾兰陈述其系杨家腾母亲，受杨家腾指示，于2018年3月9日向李德发指定商户“苏州李艺明家居经营部”刷卡5万元，于2018年3月13日向李德发账户转账18万元，并于2018年4月10日向李德发配偶李志金账户转账支付8万元，上述合计31万元均系用于杨家腾向李德发支付涉案镇江丹阳皇塘老年康复颐养老院项目工程食堂所需的前期承包款。又查，李德发系黄丝带公司法定代表人，李艺明系苏州鑫丝带商贸有限公司（以下简称鑫丝带公司）法定代表人。黄丝带公司的法定代表人在2015年11月2日由李艺明变更为李德发。再查明，黄丝带公司于2018年4月3日被上海市闵行区市场监督管理局吊销营业执照，吊销原因为《中华人民共和国公司法》第二百一十一条第一款。2019年7月22日庭审中，李德发委托诉讼代理人陈述经与李德发核实，黄丝带公司正常营业并可开具相关票据，未发现被吊销的情形。2019年7月24日，李德发本人至一审法院陈述表示不清楚黄丝带公司被吊销营业执照的情形，从未收到过相关部门作出的处罚决定通知，对此从不知晓。黄丝带公司没有营业，没有开票，从未说过黄丝带公司在正常营业。在2019年10月14日的庭审笔录中，李德发又陈述黄丝带公司还在正常营业，只不过开票是以分公司名义开具的。审理中，双方均明确杨家腾、李德发无其他经济往来。上述事实，由杨家腾提供的当事人身份信息、合作协议、情况说明、银行卡交易明细清单、居民户口簿、情况说明、肖尾兰身份证复印件、国家企业信用信息公示材料以及当事人陈述为证，一审法院予以确认。庭审后，李德发本人至一审法院陈述：涉案项目的工程发包人为鸿宇公司，该公司原将涉案项目的工地食堂等发包给鑫丝带公司，鑫丝带公司与杨传良（即杨家腾的父亲）签订协议，将涉案项目的工地食堂等转包给杨传良。后鸿宇公司与鑫丝带公司之间的协议终止，以黄丝带公司名义与鸿宇公司签订协议。但双方确认鸿宇公司与鑫丝带公司的协议终止后，杨传良就该协议所支付的款项由建筑方认可继续合作，作为杨家腾与黄丝带公司2018年4月9日协议的款项处理。李德发另陈述，在鑫丝带公司和鸿宇公司之间的协议终止后，其已将杨传良交给鸿宇公司，由他们直接发生合作（在鑫丝带公司签订协议以后半个月就直接由杨传良与鸿宇公司之间直接合作）。2018年4月9日，因杨家腾称合同改了，只有和李德发这边重新签订合同后，他才放心把钱交给甲方，故由李德发代表黄丝带公司与杨家腾签订了合作协议，但具体交给了甲方多少钱，李德发表示记不清楚了。（李德发在此后的笔录中又陈述，鑫丝带公司与杨传良之间的协议没有解除，后面和黄丝带公司所签的系一个附加协议而已）。李德发还陈述黄丝带公司系自鸿宇公司处第一手承包了涉案项目，其与鸿宇公司之间的协议并未终止或解除（但在庭审中，李德发代理人陈述涉案项目由鸿宇公司发包给黄丝带公司，后黄丝带公司将涉案项目的工地食堂等转包给杨家腾）。与杨家腾签订协议后，杨家腾已实际履行合同，进驻到涉案项目现场并实际经营了两个多月，后因发包方鸿宇公司的环评资质没有拿到，导致涉案项目终止，具有不可抗性。在回答一审法院关于李德发或黄丝带公司是否将涉案项目分包给除杨家腾以外的其他人的问题时，李德发陈述黄丝带公司未再发包给他人，可能是鑫丝带公司或其他公司发包给案外人王兴钢、王梅。在回答一审法院关于鑫丝带公司与黄丝带公司之间有无关联的问题时，李德发陈述其和鑫丝带公司的法定代表人李艺明系老乡，朋友关系（杨家腾一方则主张经了解，李艺明系李德发之子）。在回答一审法院关于鑫丝带公司就本案项目收到杨传良的款项金额的问题时，李德发回答“不记得了，没有查账”。为证实其陈述，李德发举证黄丝带公司营业执照1份、黄丝带公司与鸿宇公司签订的《工地食堂承包协议书》复印件1份[载明甲方为鸿宇公司，乙方为黄丝带公司，工地地点为丹阳皇塘老年康复颐养院，约定的合作方式为甲方提供厨房、餐厅、小店固定场地及厨工住宿，乙方自行采购、加工、负责全套厨房设备等，自主承包，自负盈亏；乙方自行安排专业厨工，并负责厨房员工工资及福利；甲方项目暂定为2亿5千万，共计30万元管理费，乙方合同签订后先付定金15万元，余款在乙方进场后3天内付清；本工地只能有乙方经营的食堂和小店；如工程停工超过2个月或者项目部不允许乙方经营，甲方应在一个月内退还乙方全部所交的管理费；乙方负责食堂的经营管理，具体包括食堂人事、菜肴的搭配与制作、就餐环境卫生、服务等，乙方必须遵守国家和地方有关环境和食品卫生的标准，严禁供应腐烂变质的食品，保持菜肴的新鲜和卫生。协议第四条约定结算方式为员工用餐直接以现金形式给乙方支付用餐费用。协议第七条其他之第4项还约定该合同对项目部人员保密，如项目部发现乙方交纳管理费，乙方泄密就由乙方负责所产生的后果。反之甲方泄密就由甲方负责所产生的后果。协议落款甲方处加盖鸿宇公司益和项目部专用章，并由莫伟华签名；乙方处加盖黄丝带公司合同专用章，并由李德发签名]、鸿宇公司于2018年3月12日开具给黄丝带公司金额为30万元的收据1份、鑫丝带公司与杨传良签订于2019年3月7日的《合作协议》复印件1份[载明甲方为鑫丝带公司，乙方为杨传良，约定甲方提供丹阳皇塘老年康复颐养院工地食堂及小店供乙方实施经营，付款方式为总金额80万元，签署协议时乙方付甲方定金5万元，进场付40万元，活动板房盖好付15万元，余款3个月付清。协议还就其他内容进行了约定，但协议下方甲方落款处无人员盖章或签名，乙方处由杨传良签名。]、银行交易流水打印件1份（显示在2018年4月10日，李志金收到肖尾兰转账支付的8万元后，于同日转账支付给莫伟华7万元；2018年3月13日，李德发转账支付18万元给李志金后，李志金于同日转账支付给莫伟华15万元）、民事裁定书打印件1份（该裁定书上无盖章，李德发陈述其从未收到该裁定，故无原件，也无盖章的复印件）。经质证，杨家腾对李德发举证的营业执照真实性无异议。对工地食堂承包协议书复印件的真实性无法确认，对其关联性、证明目的有异议，该协议系鸿宇公司与黄丝带公司之间签订，与本案无关，且涉案项目最终没有落地的原因在于鸿宇公司，导致杨家腾与李德发之间合作协议未能履行，该原因并不属于不可抗力。对收据真实性无异议，但仅能证明黄丝带公司与鸿宇公司之间就益和项目存在款项往来，与本案无关。对鑫丝带公司与杨传良签订的《合作协议》无异议，但认为后续的签订主体已变更为杨家腾与李德发，相关款项也转至杨家腾、李德发于2018年4月9日所签的合作协议项下。对于银行交易流水真实性无异议，但转出的款项均是转到莫伟华的个人账户，无法证明款项性质及是否系公司行为。对裁定书真实性无异议，但其与本案无关。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《合作协议》系杨家腾与李德发个人，还是与李德发作为法定代表人的黄丝带公司所签，并进而确认本案诉讼主体是否适格。二、如诉讼主体适格，则《合作协议》的效力如何认定，以及李德发应返还杨家腾的款项金额。针对第一项争议焦点，一审法院认为，《合作协议》落款处系李德发个人在甲方处签名，未加盖黄丝带公司公章。通篇协议中除抬头处有黄丝带公司名称外，无任何文字体现黄丝带公司系合同主体的内容，且杨家腾就该《合作协议》的付款，均打款至李德发个人及李德发自述的其配偶李志金名下，无任何一笔支付至黄丝带公司账户。另结合黄丝带公司2018年4月3日被吊销营业执照，按照法律规定，被吊销营业执照后黄丝带公司属于解散状态，解散期间应当进行清算，在清算期间不得开展与清算无关的经营活动，即不得再以公司名义对外签订合同，故据此，李德发在同月10日与杨家腾签订《合作协议》，且协议上未加盖黄丝带公司公章的情形下，应认为李德发系以其个人名义签订该《合作协议》。庭审过程中，李德发及其委托诉讼代理人就黄丝带公司被吊销营业执照的情况屡屡出现相互矛盾的陈述，其就涉案项目由黄丝带公司自项目发包人鸿宇公司处分包后，再转包给杨家腾的情况亦屡屡出现自相矛盾、前后不一的陈述，一审法院实难对李德发相关陈述的诚信度及真实性形成内心确认。综合上述情形，一审法院认定本案《合作协议》的签订主体为杨家腾与李德发。就李德发抗辩本案诉讼主体不适格，应予驳回起诉的意见，不予采信。针对第二项争议焦点，一审法院认为，《合作协议》系就涉案工地上的食堂、小店承包经营权利的转让，因食堂、小店均涉及食品安全，故对其经营条件、准入门槛等均有较高资质要求，承包人应持有《食品经营许可证》等相应许可及资质。现一审法院已认定《合作协议》系李德发与杨家腾所签，因二人均无相应经营资质，故本院认定双方所签《合作协议》应为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，故李德发应退还因《合作协议》取得的款项。就返还款项金额问题。李德发确认收到肖尾兰支付至其本人及李志金的两笔款项，合计26万元，但主张其于收到后即转至鸿宇公司的莫伟华处。另李德发对于杨家腾陈述的肖尾兰于2018年3月9日支付至“苏州李艺明家居经营部”的5万元，系受李德发指示刷卡至李德发之子李艺明经营的商铺的情况，以及《合作协议》中所涉及的“乙方于2018年3月9日向甲方支付定金人民币伍万元整”的表述均表示不清楚。对此，一审法院认为，肖尾兰于2018年3月13日、2018年4月10日分别支付至李德发、李志金账户合计26万元，李德发确认收悉上述款项，即使李德发确在收到款项后转至莫伟华处，根据合同相对性，相应返还义务亦应由李德发承担。另针对2018年3月9日，肖尾兰支付至“苏州李艺明家居经营部”的5万元，该款项金额、付款时间均与《合作协议》上所列明的支付相一致，结合李德发所提供的其称为鑫丝带公司与杨家腾之父杨传良签订于2019年3月7日的《合作协议》中约定签订协议时杨传良支付鑫丝带公司定金5万元，以及李德发自述因鑫丝带公司数年未年检，难以与杨传良继续所签订的协议，故全部推翻由黄丝带公司与杨家腾签订《合作协议》的陈述，应认为2019年3月9日肖尾兰付至“苏州李艺明家居经营部”的5万元系受李德发指示，即本案《合作协议》中所列明的2019年3月9日所支付5万元具有高度盖然性。据此，一审法院认定杨家腾为履行《合作协议》，向李德发支付了合计31万元，故该款项李德发应予返还杨家腾。关于杨家腾主张李德发赔偿损失，即赔偿相应支付款项、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的主张。因双方就资质的审查均未尽到应经的法律义务，应认为双方对《合作协议》无效均有过错，在一审法院已支持李德发退还杨家腾全部承包款的前提下，一审法院对杨家腾所主张的相应利息损失，不再予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：李德发于本判决生效之日起十日内返还杨家腾款项310000元。（上述款项如采用转账方式支付，请汇入杨家腾指定账户或苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32201997436050630022014745）如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6227元，由杨家腾负担277元，由李德发负担5950元。李德发负担部分，杨家腾已预交，一审法院不再退还，由李德发于本判决生效之日起十日内直接支付杨家腾。二审中，当事人未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，涉案的合作协议虽然抬头出有黄丝带公司的名称，但协议中没有体现出黄丝带公司是合同主体的内容，协议落款处仅有李德发的签名，却未加盖黄丝带公司的印章，相关的款项也未支付至黄丝带公司账户，而系支付至李德发及其配偶账户，再结合签订合作协议时黄丝带公司已被吊销营业执照，按照法律规定不得再以公司名义从事与清算无关的经营活动的情况，一审法院认定涉案合作协议发生在李德发与杨家腾之间并无明显不当。合作协议涉及的内容是食堂、小店，涉及食品安全，杨家腾作为个人没有相应的经营资质，一审法院据此认定双方签订的合作协议无效并无明显不当。肖尾兰系杨家腾的母亲，一审中亦出具情况说明明确其支付的31万元款项系用于杨家腾向李德发支付承包工程食堂所需的前期承包款，合作协议签订于2018年4月9日，结合合作协议约定的2018年3月9日、2018年3月13日付款情况、肖尾兰支付款项的情况以及李德发有关合作协议从鑫丝带公司转至黄丝带公司的有关陈述，可以认定李德发已经收到了合作协议约定的2018年3月9日5万元以及2018年3月13日18万元款项。2018年4月10日的付款系支付至李德发配偶账户，一审中李德发对该款项予以确认。综上，一审法院认定李德发收到杨家腾支付的合作协议款项31万元并判令李德发返还该31万元款项给杨家腾并无不当。合作协议无效，一审法院未支持杨家腾利息损失的主张并无不当。李德发上诉要求杨家腾承担相应责任，但在一审法院已未支持杨家腾利息损失且合作协议约定中途停工由甲方返还乙方所付钱款的情况下，本院对李德发该主张不予支持。综上所述，李德发的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5950元，由上诉人李德发负担。李德发多预交的上诉费1229元，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 孙楚楚审判员 郭 锐二〇一九年十二月二十七日书记员 徐馨岚法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。