北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3030号上诉人（一审被告）：北京清汀科技有限公司，住所地北京市海淀区信息路甲28号C座（二层）02A室-157号。法定代表人：欧阳耀春，总经理。委托诉讼代理人：张良杰，北京双冠律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：诺誓（北京）商业股份有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：蒲易，董事长。委托诉讼代理人：景灿，北京玺泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张锐，北京玺泽律师事务所律师。上诉人北京清汀科技有限公司（以下简称清汀公司）因与被上诉人诺誓（北京）商业股份有限公司（以下简称诺誓公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初34403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。清汀公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法将本案发回重审。事实与理由：1.一审法院于2016年9月27日立案受理本案后，迟至2019年6月28日方才作出一审判决，属于严重超审限审理，违反法定程序；2.涉案行为发生于2016年5月，根据法不溯及既往原则，本案应适用1993年12月1日起实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称1993年《反不正当竞争法》），且依据“谁主张谁举证”原则，诺誓公司应对涉案行为是否停止承担举证责任，一审法院在错误分配举证责任且未进行法庭调查的情况下，径行判决认定清汀公司对“并无证据证明涉案行为已经停止”承担不利后果，属于适用法律错误；3.退一步讲，即使本案适用2018年1月1日起实施的《中华人民共和国反不正竞争法》（以下简称2018年《反不正当竞争法》）第六条第一项之规定，诺誓公司的玫瑰花、鲜花产品也不属于该条规定的“具有一定影响的商品”，且双方的鲜花商品从未发生也不可能发生消费者将两种商品混淆或误认的情况；4.灰色长方形纸盒和方形折叠礼盒的包装、装潢属于鲜花产品的基本包装形式，不具备区别商品功能；星座也是源于西方具有悠久历史的文化元素，把星座与鲜花结合在一起的美好寓意和祝愿方式亦非诺誓公司首创，因此灰色长方形纸盒和星座花语方形折叠礼盒应被诺誓公司所独占。诺誓公司同意一审判决并答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且涉案行为是否停止的举证责任应由清汀公司承担，故不同意清汀公司的上诉请求和理由。诺誓公司向一审法院起诉请求：１．清汀公司停止生产及销售与诺誓公司知名商品特有包装、装潢相同或近似的花卉商品；2.清汀公司停止虚假宣传行为；3.清汀公司赔偿诺誓公司经济损失及合理开支共50万元；4.清汀公司在网站及全国发行的报纸、期刊上刊登声明，为诺誓公司消除影响。一审法院认定事实：一、有关诺誓公司主张的涉案包装、装潢及知名度的事实北京智德创辉网络科技有限公司（后更名为诺誓公司）于2013年3月14日申请注册“rose～only.”商标，核定使用类别为第31类，包括树木、自然花、装饰用花等，注册公告日期为2014年8月21日。2013年5月27日，其申请注册Rosaonly1314商标，注册类别为第31类，注册公告日期为2014年11月28日。2013年12月9日，其申请注册“永生玫瑰”商标，核定使用类别为第31类，商标注册公告日为2015年2月21日。2014年11月19日，其申请注册“loveroseonly”商标，注册类别为第31类，注册公告日期为2016年1月14日。诺誓公司主张的长方形手提箱鲜花礼盒的外观为冷灰色调，礼盒顶部中间部分是“roseonly”“since2013.01.04”，文字上下排列，礼盒左右侧面是镂空设计的“rose～only”“rose～”和“only”上下排列，礼盒手柄为金属状不规则的弯曲设计，手柄两端是玫瑰花造型，打开礼盒后，其内盖右侧有一个信封袋状设计，内含唯一真爱证明卡。永生玫瑰的外观是冷灰色调的正方形礼盒，采用上掀式设计，礼盒顶部中间位置是“roseonly”的标识，正面上半部分“trustroseonlytrustlove”，下半部分有一个金属质地的牌子，上面标注“Gemini”，打开礼盒，内部是灰色丝绒内饰，盖子内部有类似水钻质地装饰的双子座星座图，盖子下面放一朵永生花。roseonly曾获得Biannews风云榜年度营销案例、钛媒体2013年度创意营销创业公司、2013COSMO时尚新娘婚尚盛典时尚新娘推荐明星挚爱顶级花艺品牌、2014安永复旦中国最具潜力种子企业、36氪2013年度成长最快创业公司、2013紫商网最佳营销创意奖、《中国经营报》2015年度卓越表现奖最佳创新企业奖、2017百合时尚新娘挚爱盛典年度最受欢迎高端爱情信物奖等荣誉。诺誓公司品牌诞生于2013年1月4日，寓意“爱你一生一世”，品牌理念是“一生只爱一人”，共开设30余家分店。不少明星曾在重要节日或婚礼上收到或使用roseonly玫瑰花。诺誓公司提交的照片显示，李小璐、杨幂、李云迪、何炅、林志颖、贾乃亮、Angelababy、郭碧婷、陈小春、昆凌、范冰冰等都曾收到或赠送roseonly玫瑰花；张亮和天天，吴亦凡、杨幂、李晨、郑恺、刘诗诗等曾为roseonly做过活动推广；佟丽娅、陈思成夫妇拍摄的《时尚新娘》杂志封面配有roseonly的玫瑰；汪峰为章子怡举办的求婚派对及宝宝百日宴都曾选择roseonly作为派对现场的花海装饰；刘诗诗和吴奇隆的巴厘岛婚礼现场的所有玫瑰装饰也来自于roseonly。诺誓公司还提交其与时趣互动（北京）科技有限公司、北京拉近影业有限公司、交通银行贵州省分行、卡西欧（中国）贸易有限公司曾签订过的几十万至几万不等的合同。诺誓公司曾通过发布电影映前贴片广告的方式为roseonly做宣传，其中包括《私人定制》、《等风来》、《霍比特人2》、《奔跑吧兄弟》、《有一个地方只有我们知道》等电影。在电影《小时代3.0》、《美人鱼》中，roseonly曾有广告植入。为证明其销量，诺誓公司提交其后台记录的截屏，显示截止2016年底，roseonly鲜花、永生花等产品销量为1900余万元，经审计后2014年度营业收入达6000余万元，2015年达1亿3000余万元，2016年达1亿7000余万元。二、有关诺誓公司主张的清汀公司的侵权情况诺誓公司申请北京市中信公证处作出的（2016）京中信内经证字第36287号公证书显示：2016年5月30日，输入www.jd.com，进入京东网站，在搜索栏搜索“rosetome”,在搜索结果中有“rosetome永生花礼盒12星座永生玫瑰花星座创意情人节礼物送女朋友礼物生日礼物”和“rosetome玫瑰花礼盒厄瓜多尔进口紫玫瑰倾心真爱明星同款鲜花礼盒紫色玫瑰”等鲜花产品链接，点击其中“rosetome玫瑰鲜花礼盒厄瓜多尔进口粉玫瑰无价真爱明星同款鲜花礼盒无价粉色情人节礼物情动-13枝粉色无价”的产品链接，售价999元，点击购买后，收到的产品外观为冷灰色的长方形礼盒，礼盒顶部中间是“rosetome”的标识，左右侧面是镂空设计的“RosetoMe”，“Rose”和“toMe”上下排列，礼盒手柄为金属状不规则的弯曲设计，手柄两端是玫瑰花造型，打开礼盒后，其内盖左侧有一个信封袋状设计，内含“爱的箴言”卡片。点击购买“rosetome永生花礼盒12星座永生玫瑰花星座创意情人节礼物送女朋友礼物生日礼物双鱼座红色-永生花”的商品，售价520元，购买后收到的产品外观是土黄色的正方形礼盒，采用上掀式设计，礼盒顶部中间位置是“rosetome”的标识，正面上半部分是“只此一生用不分离”和“trustmetrustlove”，上下排列，下半部分有一个金属质地的牌子，上面标注“Constellation”，打开礼盒，内部是黑丝绒内饰，盖子内部有类似水钻质地装饰的双鱼座星座图，盖子下面放一朵永生花。清汀公司是上述两个产品的销售商。诺誓公司认为清汀公司宣传“明星同款”构成虚假宣传。三、有关清汀公司抗辩的情况清汀公司认为诺誓公司商品并不具有知名度，提交京东网站及淘宝网站搜索“鲜花”的结果排名，在品牌区域第一位是roseonly，淘宝网的品牌区域栏目中未见诺誓公司品牌。清汀公司认为在两个网站中，诺誓公司商品销售页面的评论较少，且淘宝网站付款人数在一百人以下，诺誓公司商标并不知名。清汀公司认为鲜花重在漂亮和新鲜，并在于品牌，并提交一束999朵玫瑰的照片，以证明999朵玫瑰较诺誓公司的高端玫瑰花品牌更能受人关注。清汀公司提交京东网站、淘宝网站上名为adfenna永生玫瑰花礼盒、永生花礼盒玫瑰花七彩星座、ParaElla12星座永生花礼盒红黑玫瑰花盒保鲜花速递全国蓝色妖姬、花美人永生花礼盒12星座永生玫瑰花星座创意礼物、SEEROSE七彩12星座永生花保鲜玫瑰花礼盒、厄瓜多尔进口玫瑰彩虹玫瑰花七色花礼盒、上海同城鲜花速递生日花束19朵、彩色七彩玫瑰礼盒高端花束北京同城生日鲜花速递等数件商品的网页截屏，上述商品亦采用了与清汀公司商品近似的设计，清汀公司认为方形纸盒包装和星座花语属于行业通用形式，并非诺誓公司持有。同时，清汀公司认为，双方的包装、装潢并不构成近似，并指出双方商标不同、长方形礼盒内的信封存在差异、礼盒外观有浅灰和深灰的差别及商标和商标底衬颜色不同；正方形礼盒星座系列则存在是否有中文星座名称、礼盒外观的颜色不同的差异。同时，双方实体店面、京东和淘宝网店风格均不相同，不会造成相关公众的混淆、误认，此外，从清汀公司在京东和淘宝上的商品评论也看不出消费者造成混淆的情况，故清汀公司的行为不构成不正当竞争。就“明星同款”的问题，清汀公司认为只要款式跟明星使用过的款式类似，就可以称之为“明星同款”。四、其他诺誓公司主张公证费1万元、律师费4万元，但均没有提交相应票据。一审法院认为，因并无证据证明涉案行为已经停止，涉案行为一直持续，故本案应适用2018年《反不正当竞争法》。2018年《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。诺誓公司主张的长方形手提箱鲜花礼盒及永生玫瑰礼盒，其包装、装潢较传统的鲜花包装更具精致、高雅、奢华的特色，在色调、材质、细节等方面均体现了一定的特色，整体上能与其高端、时尚定位遥相呼应。未有证据证明在诺誓公司使用涉案包装、装潢之前，即有其他主体在鲜花商品上采用与其近似的包装、装潢设计。根据诺誓公司提交的使用及所获奖项的证据，杨幂、林志颖、何炅、刘诗诗等数位名人均宣传、推广或使用过其长方形手提礼盒包装的鲜花及永生花，且roseonly品牌亦获得过不少荣誉，作为roseonly品牌中经典的涉案两款产品，其包装、装潢足以在相关公众中建立一定的认知度和美誉度，具有显著区别性特征，属于具有一定影响的包装、装潢。清汀公司提交的证据不足以证明涉案包装、装潢能够指代一类商品，无法证明涉案包装、装潢已构成行业通用的包装、装潢，并且仿冒行为的数量之多不能当然推定该行为合法，一审法院对清汀公司的辩称不予采信。清汀公司的两款涉案产品在包装、装潢上与诺誓公司的两款产品包装、装潢极为近似，二者均在相同位置标注品牌名称及爱情誓言，且在相同位置设计了水钻状星座图案、星座标牌、品牌镂空设计、独特设计的玫瑰花手柄等，长方形礼盒的颜色亦较为接近，并且考虑诺誓公司的包装、装潢显著性较高，且使用在先并已在高端鲜花市场上具有了较高知名度，清汀公司使用外观如此接近的包装、装潢作为鲜花礼盒包装，主观有搭便车之嫌，难谓善意，难免会令相关公众误认为二者具有某种关联关系，其行为已构成对诺誓公司的不正当竞争，应当承担侵权责任。同时，清汀公司使用“明星同款”对其产品进行宣传，但并未举证证明其所宣称事实之客观性，构成虚假宣传行为。清汀公司应当停止侵权，就其混淆行为给诺誓公司造成的不良影响为诺誓公司消除影响，但应以在其网站上发表声明为限。清汀公司应就其不正当竞争的行为向诺誓公司赔偿损失。鉴于本案并无明确证据证明诺誓公司的实际损失及清汀公司的违法所得，一审法院将考虑以下情形酌情确定损害赔偿数额：1.诺誓公司主张的涉案商品具有较高的知名度，其销售区域、销售范围均较广，相关公众对其认知度较高；2.清汀公司存在使用与诺誓公司包装、装潢几乎完全相同的标识的情况，侵权情节严重。清汀公司主观恶意明显。诺誓公司因本案诉讼所支付开支中的合理部分，一审法院一并予以支持。对诺誓公司过高的赔偿请求，一审法院不予支持。综上，依照2018年《反不正当竞争法》第六条第一款第（一）项、第十七条之规定，一审法院于2019年6月28日判决如下：一、自判决生效之日起，北京清汀科技有限公司应当立即停止使用涉案包装、装潢，并停止涉案虚假宣传行为；二、判决生效之日起十日内，北京清汀科技有限公司赔偿诺誓（北京）商业股份有限公司经济损失300000元、合理支出20000元；三、驳回诺誓（北京）商业股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由北京清汀科技有限公司负担，于判决生效后七日内交纳。如北京清汀科技有限公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、关于本案法律适用问题本案中，虽然诺誓公司提起本案诉讼及针对涉案行为进行的证据保全公证均发生在2016年，但在一审审理期间，清汀公司提交的在案证据不能证明涉案行为已经停止，且在诺誓公司已就其所主张的清汀公司实施了涉案行为提供了相应证据的情况下，清汀公司应就其涉案行为已经停止承担举证责任，因此，在没有证据证明清汀公司的涉案行为已经停止的情况下，本案的审理应当适用一审判决作出时正在施行的法律，一审判决于2019年6月28日作出，而2019年4月23日修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年《反不正当竞争法》）已于2019年4月23日起实施，因此，本案的审理应当适用2019年《反不正当竞争法》，但鉴于2019年《反不正竞争法》第六条、第八条与2018年《反不正竞争法》第六条、第八条的规定内容一致，因此，虽一审法院适用2018年《反不正当竞争法》有所不当，但并不影响对本案争议问题的审查与认定，清汀公司主张本案应适用1993年《反不正当竞争法》进行审理的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、关于清汀公司的涉案行为是否构成不正当竞争根据2019年《反不正当竞争法》第六条第一项之规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误以为是他人商品或者他人存在特定联系。本案中，综合在案证据来看，诺誓公司主张权利的长方形手提箱鲜花礼盒及永生玫瑰礼盒，体现了独特的设计思路与视觉效果，具备一定的显著特征从而能够起到区分商品来源的作用；同时，涉案的长方形手提礼盒包装的鲜花及永生花亦被多位名人对其进行使用、宣传及推广，2013年至2017年期间，诺誓公司及其涉案的“roseonly”品牌玫瑰花亦曾先后获得钛媒体2013年度创意营销创业公司、2013COSMO时尚新娘婚尚盛典时尚新娘推荐明星挚爱顶级花艺品牌、2014安永复旦中国最具潜力种子企业、《中国经营报》2015年度卓越表现奖最佳创新企业奖、2017百合时尚新娘挚爱盛典年度最受欢迎高端爱情信物奖等荣誉，诺誓公司的涉案产品包装在相关公众中已经具有了一定的知名度和美誉度，因此，诺誓公司主张权利的涉案包装、装潢已构成反不正当竞争法意义上的有一定影响的商品特有的包装、装潢。清汀公司生产的被诉侵权产品与诺誓公司主张权利的产品同属鲜花商品，经对比，清汀公司被诉侵权的两类产品包装在相同位置标注品牌名称，在相同位置设计类似图案，且在礼盒颜色、手柄造型等方面高度近似。此外，根据诺誓公司提交的证据，可以证明数位名人对诺誓公司的涉案产品进行了宣传、推广的事实，清汀公司使用“明星同款”对其产品进行宣传，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易对商品来源产生混淆误认，或认为商品来源主体之间存在特定关系。在诺誓公司主张权利的产品具有一定知名度、产品包装、装潢具有独特性的情况下，清汀公司作为同行业经营者，在同类产品上使用与诺誓公司具有一定影响的商品高度近似的包装、装潢，存在主观恶意。因此，清汀公司的涉案行为已构成不正当竞争，其依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。一审法院对此认定正确，本院予以确认。三、关于一审判决认定的赔偿数额是否合理根据2019年《反不正竞争法》第十七条之规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反该法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，双方当事人并未提交充分证据证明诺誓公司的实际损失或者清汀公司的违法所得，故一审法院在综合考虑诺誓公司商品知名度、清汀公司的侵权情节、主观故意程度、涉案产品的售价等因素的情况下酌情确定的经济损失及合理支出数额，并无不当，本院予以确认。此外，关于清汀公司所称一审法院超审限审理的上诉理由，因超审限审理并非民事诉讼法及司法解释规定的案件应予发回重审的法定事由，且本案亦不存在其他发回重审的法定情形，故对清汀公司要求将本案发回重审的上诉主张，本院不予支持。综上所述，清汀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第八条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由北京清汀科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马兴芳审 判 员 杨绍煜审 判 员 宋 晖二〇一九年十二月二十三日法官助理 杨 阳书 记 员 刘欣怡