湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终2488号上诉人（原审原告、被告）：李热辉，女，1969年8月26日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：胡晓清，常德市武陵区正平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、原告）：常德市西洞庭亿客隆购物广场，住所地常德市西洞庭管理区祝丰镇育才居委会广益东路1号。经营者：肖云，任副总经理。委托诉讼代理人：许凤，湖南凌星律师事务所律师。上诉人李热辉因与被上诉人常德市西洞庭亿客隆购物广场（以下简称亿客隆）劳动争议一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2019）湘0703民初2627号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李热辉的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持李热辉的一审诉讼请求；3.一、二审案件受理费由亿客隆承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，包括一审判决对《企业信用信息公示报告》和《证明》不予认定错误、李热辉是亿客隆聘请，工资由亿客隆发放，受亿客隆管理；2.一审判决适用法律错误，应适用劳社部发【2005】12号的规定；3.一审判决认为劳动争议裁决书没有法律效力，不能作为定案依据是错误的。亿客隆辩称，请求驳回上诉，维持原判。所持理由为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。李热辉向一审法院起诉请求：1．判决亿客隆支付给李热辉未签书面劳动合同的二倍工资22000元；2．判决亿客隆支付给李热辉未签订无固定期限劳动合同的二倍工资22000元；3．判决亿客隆支付给李热辉加班工资58744元（由20000元增加至58744元）；4．判决亿客隆支付给李热辉经济补偿22000元；5．判决亿客隆支付给李热辉拒绝支付经济补偿的赔偿金22000元；6．判决亿客隆支付给李热辉违法解除劳动合同的赔偿金44000元（由22000元增加至44000元）；7．判决亿客隆支付给李热辉因没有购买失业保险而导致的失业保险待遇26112元（由30000元减少为26112元）；8．判决亿客隆支付给李热辉因没有购买养老保险而导致的养老保险待遇62500元（由90000元减少为62500元）；9．判决亿客隆支付给李热辉因没有购买医疗保险而导致的医疗保险待遇330元（由50000元减少为330元）；10．判决亿客隆承担本案诉讼费。亿客隆向一审法院起诉请求：1．判决亿客隆无须向李热辉支付经济补偿金22000元；2．本案诉讼费由李热辉负担。一审法院认定事实：亿客隆系经常德市西洞庭管理区食品药品工商质量监督管理局登记的个体工商户，经营者肖云。2007年4月1日，常德市武陵区天润日用品商行（以下简称天润日化）（甲方）与亿客隆（乙方）签订《商品购销合同书》从事日化产品的购销活动，第七条，6．导购员工资和社会保险费由天润日化负责。同时，天润日化向亿客隆出具《委托书》，委托亿客隆招聘导购员，并委托亿客隆代管导购员工作期间的日常管理，本公司导购员与超市员工统一工服，统一工牌，统一管理等。李热辉于2007年11月26日进入亿客隆从事日化产品导购工作，亿客隆向李热辉发放了职务导购（天润）的工作牌、工作服（围裙）。2017年9月1日，久盛公司（甲方）（工商登记现为注销状态）与亿客隆（乙方）签订《商品购销合同书》从事日化产品的购销活动，第七条，4．久盛公司请的导购，亿客隆超市只负责监管，工作中出现的一切意外与本超市无关。工资和五险一金由久盛公司负责。同时，久盛公司向亿客隆出具《委托书》，委托亿客隆招聘导购员，并委托亿客隆代管导购员工作期间的日常管理，本公司导购员与超市员工统一工服，统一工牌，统一管理等。李热辉继续从事日化产品的导购工作。2018年9月1日，炜赋公司（甲方）与亿客隆（乙方）签订《商品购销合同书》从事日化产品的购销活动，第七条，6．导购员工资和社会保险费由炜赋公司负责。李热辉2018年4月、5月、6月、7月工资分别为2240元、2584元、1979元、2243元，由久盛公司通过陈永鹏账户支付。李热辉于2018年9月1日被辞退。2018年11月1日，李热辉向常德市西洞庭管理区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，提出仲裁请求如下：1.被申请人为申请人补缴社保金71148元；2．被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资22000元；3.被申请人支付申请人未签订无固定期限劳动合同双倍工资22000元；4．被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金22000元。2019年7月18日，常德市西洞庭管理区劳动争议仲裁委员会作出［2018］西劳仲字7号仲裁裁决书。仲裁裁决书送达后，李热辉与亿客隆均不服仲裁裁决书，提起诉讼。一审法院认为，本案当事人争执的焦点为：李热辉与亿客隆之间是否存在劳动关系以及双方的诉讼请求是否应当支持。根据劳动保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部〔2005〕12号）第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，李热辉主张其与亿客隆之间存在劳动关系的主要理由包括：1．亿客隆发放的工作牌。2．亿客隆公司发放工作服（围裙）、服装押金条。3．考勤打卡机照片。亿客隆认为，李热辉的劳动报酬是由厂家直接发放的，李热辉不受亿客隆的劳动管理，即使李热辉迟到、早退，亿客隆也不能按照劳动规章制度对其进行处罚，亿客隆只能向厂家反馈，且李热辉提供的导购服务是为厂家提供的，是为了增加厂家产品的销售量，而不属于亿客隆的业务组成部分。对此，逐项分析如下：首先，天润日化与亿客隆签订《商品购销合同书》，双方约定导购员工资和社会保险费由天润日化负责。同时，天润日化向亿客隆出具《委托书》，委托亿客隆招聘导购员，并委托亿客隆代管导购员工作期间的日常管理，其导购员与超市员工统一工服，统一工牌，统一管理等。李热辉于2007年11月26日进入亿客隆从事日化产品导购工作，亿客隆向李热辉发放了职务导购（天润）的工作牌、工作服（围裙）。该工作牌注明了“天润”字样，该工作牌表明李热辉是天润日化的导购员，这与亿客隆提交的证据相印证。李热辉一直保留该工作牌，其对自己是天润日化的导购员这一事实应该是明知的。之后亿客隆与久盛公司也是此种模式。工作牌、工作服是亿客隆作为购物广场统一对外展示形象，是用于识别顾客与非顾客的一项措施。另外，亿客隆不否认李热辉参与亿客隆考勤机打卡，但李热辉未举证证明曾接受具体管理措施处理的事实。并且办工作牌、发放工作服、及进行考评等事实并非确定劳动关系的必要条件，在劳动关系以外的其他法律关系中亦有存在的可能。因此，李热辉不受亿客隆实质上的管理。其次，劳动报酬的支付主体是确定用工主体核心要素。从亿客隆提交的证据来看，李热辉的劳动报酬并非亿客隆支付。综上，李热辉不受亿客隆实质上的管理，劳动报酬亦非亿客隆发放，其诉称的事实及理由并不能达到认定劳动关系的证明标准。李热辉的各项诉讼请求是以与亿客隆之间存在劳动关系为前提，故对李热辉的各项诉讼请求，本院不予支持。对亿客隆要求其无须向李热辉支付经济补偿金22000元的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、驳回李热辉的诉讼请求；二、常德市西洞庭亿客隆购物广场无须向李热辉支付经济补偿金22000元。两案受理费各10元，共计20元，由李热辉负担。二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李热辉的当庭陈述缺乏其他证据材料佐证，本院不予采信。李热辉提交的证人周某和汪某的书面证言，因证人无正当理由不出庭作证，其证据不具有合法性，本院不予采信。李热辉提交的亿客隆的广告照片，亿客隆不予认可，无法达到其证明目的，不予采信。李热辉提交的送达回证，未加盖常德市西洞庭管理区劳动争议仲裁委员会的公章，其真实性和合法性无法确定，亦不予采信。亿客隆提交的银行交易明细及结婚证复印件，与一审中其提交的证据相互印证，本院予以采信。亿客隆提交的群微信聊天记录截图和李热辉与陈勇微信聊天记录截图，李热辉不予认可，真实性和合法性难以确定，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，2017年4月至2018年4月，李热辉的工资由天润日化支付，金额分别为1259元、91元、2300元、1734元、2270元、2001元、1842元、1810元、2780元、1908元、2450元、2396元。本院认为，本案二审争议焦点为双方当事人之间是否存在劳动关系。根据劳动保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部〔2005〕12号）第一条之规定，劳动报酬的支付主体是确定劳动关系的核心要素。劳动者若有证据证明用人单位曾向其支付过工资、缴纳社保费用等，说明用人单位在一定程度上认可了其与劳动者的劳动关系，履行了劳动合同法规定的用人单位的义务。二审期间，李热辉称其收到的天润日化和久盛日化的转账仅是其工资的一部分，大部分是亿客隆支付，转账金额与其自己主张的月工资2000元相悖。李热辉作为主张劳动关系成立的一方，就劳动关系的成立负有举证责任，李热辉当庭表示无法提供银行流水来证实其工资发放情况，而亿客隆提交了《商品购销合同书》、《委托书》来佐证双方之间不存在劳动关系，故对李热辉主张双方之间存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。另，当事人不服仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，仲裁裁决书不发生法律效力。综上所述，李热辉的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李热辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋晓玲审 判 员 孙 晖审 判 员 谭洪妮二〇一九年十二月十三日法官助理 柳 萌书 记 员 余 芳附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。