新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民事判决书（2019）新27民终598号上诉人（原审第三人）：新疆伯乐建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。法定代表人：刘洪帅，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘宏波，新疆爱博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘雄，男，1976年4月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。被上诉人（原审原告）：宗志芳，女，1978年9月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄勇，新疆双湖律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：精河县托里镇人民政府。负责人：尼加甫，该镇镇长。委托诉讼代理人：张慧婷，新疆振博律师事务所律师。上诉人新疆伯乐建设工程有限公司（以下简称伯乐公司）与被上诉人刘雄、宗志芳、被上诉人精河县托里镇人民政府（托里镇政府）商品房预约合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2019）新2722民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人伯乐公司的法定代表人刘洪帅及其委托诉讼代理人刘宏波，被上诉人刘雄、宗志芳及其委托诉讼代理人黄勇、被上诉人托里镇政府的委托诉讼代理人张慧婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。伯乐公司的上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判驳回伯乐公司承担100000元返还定金100000元并赔偿利息损失25333.33元的诉讼请求，由托里镇政府承担该项责任。事实与理由：一审认定基本事实错误。一、依据双方之间的订购单和合同约定，刘雄、宗志芳付清房款之后，托里镇政府才有义务为其办理产权手续，而刘雄、宗志芳没有先行付清房款，托里镇政府享有先诉抗辩权，拒绝办理产权过户不构成违约；二、一审认定合同主体错误，伯乐公司与购房客户即刘雄、宗志芳之间不存在合同关系，一审查明：1、托里镇政府认可收取了31686元定金并出具收据；2、托里镇人民政府安居富民办公室是托里镇人民政府设立的（办事）机构；3、伯乐公司以托里镇人民政府安居富民办公室的名义收取了本案刘雄、宗志芳100000元定金；4、伯乐公司与托里镇政府系委托代建合同关系。上述事实可以证明：伯乐公司以托里镇政府的名义售房和收取定金的，是经过托里镇政府授权的，否则不会允许伯乐公司使用公章。因为所有房屋产权实际上是托里镇政府的，伯乐公司的义务是完成代建，权利是享受相应的政策。退一步讲，即使伯乐公司越权使用公章，依法对外担责主体仍然是本案托里镇政府而非伯乐公司，伯乐公司收款和售房都是经过托里镇政府事先授权的，属于代理行为。因此，根据合同相对性原则，即使发生违约责任，刘雄、宗志芳应向托里镇政府主张违约责任。一审判决判令伯乐公司直接对刘雄、宗志芳承担责任于法无据；三、一审判决以伯乐公司和托里镇政府未取得房屋预售许可为由，认定销售行为为违约性质，属于适用法律错误。1、涉案房屋属于当地政府为棚户区改造、改善居民居住条件的富民安居特殊工程，因此，依据《最高法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》至第一和第二条，该司法解释对于预售许可的相关规定专门适用于商品房，而不适用本案涉及的安置补助房；2、即使适用，依照法律规定，违反强制性法律规定，所产生的法律后果是买卖合同无效，而不是违约；3、无论合同无效或者一方违约，与合同代建方即伯乐公司无关，伯乐公司在本案中施工行为为属于受托代为履行，依法由合同相对人即托里镇政府承担相应责任；四、一审判决伯乐公司返还财产，属于适用法律错误，由于伯乐公司为代建人而非合同相对人，因此，在伯乐公司以托里镇政府的下属办事机构名义收取了定金的情况下，该笔资金属于伯乐公司受托代收性质，即使返还，依法首先应当先由托里镇政府向刘雄、宗志芳返还，再由托里镇政府向伯乐公司追索，一审判决直接判决伯乐公司向刘雄、宗志芳担责，违反合同相对性原则；五、关于定金利息伯乐公司不能认可。理由是：1、伯乐公司不是合同相对人无需直接对刘雄、宗志芳承担责任；2、一审判决查明，原合同对于房屋的付款时间、正式签约时间以及交房时间均未明确约定，因此，签约各方对此均有过错，故不能将利息损失归责与于伯乐公司和托里镇政府；3、刘雄、宗志芳没有及时付清所有房款，违约在先。刘雄、宗志芳辩称，一、伯乐公司第一项上诉理由不在一审审理范围内，因为伯乐公司所述的理由是拒绝办理房产过户，这不在一审审理范围之内；二、诉讼主体正确，至于伯乐公司与托里镇政府之间属于内部管理问题，与刘雄、宗志芳无关；三、伯乐公司的第三项上诉理由相互矛盾，一方面认为订购单和销售协议是合法的，只存在违约的关系，这个上诉理由认定合同是无效的；四、关于返还财产的问题，一审法院认定正确；五、伯乐公司和托里镇政府长期占用刘雄、宗志芳资金利息，一审认定正确。伯乐公司认为其与托里镇政府是代建关系，是内部管理问题，与刘雄、宗志芳无关，伯乐公司应与托里镇政府承担连带责任。托里镇政府辩称，一、伯乐公司错误认定托里镇政府与伯乐公司存在代建合同关系。托里镇政府与伯乐公司之间系建设工程施工合同关系，并非代建关系。托里镇政府从未设立下属机构托里乡人民政府安居富民工程办公室，也未刻过所谓下属机构的公章，伯乐公司作为施工方与托里镇政府之间存在施工的工程款的问题，所以托里镇政府允许伯乐公司对外以托里镇政府的名义收取商铺定金、销售商铺以折抵与托里镇政府之间的工程款；二、伯乐公司错误认定托里镇政府授权伯乐公司以托里镇政府自己名义销售房屋。我方认可伯乐公司与其他当事人之间存在房屋买卖合同关系，我方也允许其对外以托里镇政府的名义销售商铺，当我方并未与刘雄、宗志芳之间就商铺达成房屋买卖合同。故，伯乐公司自行收取了100000元商铺定金，并未打入我方账户也证实了这一点；三、预售合同无效，故不应当主张违约责任。涉案房屋并非商品房，对于地方政府的棚户区改造房屋应当按照当地的政策，即使参照《最高法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》，伯乐公司至今未取得商品房预售许可证，故该合同应当无效，刘雄、宗志芳向我方主张承担违约责任于法无据。刘雄、宗志芳向一审法院起诉请求：1、判令解除刘雄、宗志芳与精河县托里乡人民政府安居富民工程办公室签订的《商铺买卖协议》、《房屋订购单》；2、判令托里镇政府、伯乐公司向刘雄、宗志芳连带返还定金131686元；3、判令托里镇政府和伯乐公司向刘雄、宗志芳连带承担资金占用期间利息42139.52元（131686元×64个月×0.5%）。一审法院认定事实：2013年12月12日，刘雄、宗志芳作为订购人签订（2013-000208号）《房屋订购单》。订购单记载：订购房屋号×××室，58.17平方米（建筑面积）；房屋总价人民币捌万壹仟陆佰捌拾陆元整（人民币：￥81686元）；定金：人民币叁万壹仟陆佰捌拾陆元整（人民币：￥31686元）；订购提示：“1、订购人应于签订本《房屋订购单》后在我单位通知的时间内签订《房屋买卖合同》，逾期视为放弃购买，所付定金不予退还；交付定金后要求退房的，所付定金不予退还；……4、签订《房屋买卖合同》后，定金即转为该房的购房首付款。”，订购单上由精河县托里乡人民政府安居富民工程办公室加盖公章。同日，精河县×××有限责任公司收到宗志芳住宅楼款31686元，并出具盖有该公司公章的收据一份。2013年12月20日，刘雄作为订购人签订（2013-00016号）《房屋订购单》。订购单记载：订购房屋号×××号425平方米（建筑面积），单价2800元；房屋总价1190000元；定金100000元。订购单上由精河县托里乡人民政府安居富民工程办公室加盖公章。同日，伯乐公司收到刘雄、宗志芳房款100000元，并以精河县托里乡人民政府安居富民工程办公室名义向刘雄、宗志芳出具收据一份。精河县诚×××有限责任公司与博乐市伯乐房地产开发有限责任公司于2013年3月22日签订精河县托里×××区×××项目代建合同，见证单位为托里镇政府。庭审中伯乐公司称×××房地产开发有限公司与伯乐建设工程有限公司法定代表人都是刘洪帅，涉案房屋是由伯乐公司建设。订购单上面加盖的精河县托里乡人民政府安居富民工程办公室的公章是经托里镇政府同意由伯乐公司刻制、持有。庭审中托里镇政府认可争议房屋所涉工程均未办理商品房预售许可，工程竣工时间为2016年年底。托里镇政府认可收取刘雄、宗志芳31686元、伯乐公司认可收取刘雄、宗志芳100000元。刘雄与宗志芳系夫妻关系，共同购买所涉房屋。一审法院认为，《精河县托里×××区×××项目代建合同》证明精河县×××有限责任公司是托里镇政府的全资公司。托里镇政府对精河县×××有限责任公司加盖公章的31686元收据认可，并认可该款是托里镇政府收取。同时，托里镇政府认可精河县托里乡人民政府安居富民办公室是托里镇政府所涉机构，结合本案两份收据的收款单位及伯乐公司认可持有精河县托里乡人民政府安居富民办公室公章的事实，本案应认定刘雄、宗志芳与伯乐公司建立合同关系。而依据本案订购单及房屋买卖协议内容证实，双方签订订购单及房屋买卖协议是为了约定在将来一定期限内订立商品房买卖合同（本约合同）而订立的，故本案的订购单及房屋买卖协议是商品房预约合同。本案中，托里镇政府及伯乐公司至今未取得相关商品房预（销）售许可证，在此情况下涉案房屋的出卖方无权和购买人签订商品房销售合同（即本约合同），其属违约，刘雄、宗志芳作为购买人无法实现购买房产的目的，故刘雄、宗志芳主张解除房屋订购单及房屋买卖协议的诉讼请求依法有据，予以支持。本案中，协议及房屋订购单对房屋的付款时间、签订正式商品房买卖合同的时间及交房时间均未明确约定。刘雄、宗志芳与伯乐公司对协议内容约定不明产生的原因均存在过错，且刘雄、宗志芳与伯乐公司也未对不能签订正式商品房买卖合同过错方在谁进行举证证明，因此，不能完全归结于合同某一方的原因，导致根本性违约，故本案不适用定金罚则。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，在合同解除后，因本案定金是由托里镇政府从刘雄、宗志芳处收取31686元、故应由托里镇政府承担返还31686元定金的责任，100000元定金由伯乐公司从刘雄、宗志芳处收取，故该100000元应由伯乐公司承担返还责任。托里镇政府及伯乐公司长期占用刘雄、宗志芳资金，势必会导致刘雄、宗志芳的利息受到损失，故本院按照中国人民银行贷款年利率4.75%计算，从托里镇政府、伯乐公司收取原告定金之日起计算至刘雄、宗志芳起诉，刘雄、宗志芳主张64个月的利息本院予以支持。托里镇政府应赔偿刘雄、宗志芳的利息损失为8027.12元（31686元×4.75%÷12月×64个月）。伯乐公司应赔偿刘雄、宗志芳的利息损失为25333.33元（100000元×4.75%÷12×64个月）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、解除刘雄与精河县托里乡人民政府安居富民工程办公室签订的《精河县托里乡×××工程房屋买卖协议》、解除刘雄与精河县托里乡人民政府安居富民工程办公室签订的编号为×××号《房屋订购单》、解除刘雄、宗志芳与精河县托里乡人民政府安居富民工程办公室签订的编号为×××号《房屋订购单》；二、精河县托里镇人民政府于判决发生法律效力后五日内向刘雄、宗志芳返还定金31686元并赔偿利息损失8027.12元；三、新疆伯乐建设工程有限公司于判决发生法律效力后五日内向刘雄、宗志芳返还定金100000元并赔偿利息损失25333.33元；四、驳回刘雄、宗志芳的其他诉讼请求。本院二审审理期间，各方当事人未提交新的证据。二审审理查明事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、《精河县托里乡×××工程房屋买卖协议》是否有效？2、伯乐公司是否为《精河县托里乡×××工程房屋买卖协议》的相对方？3、刘雄、宗志芳要求伯乐公司返还定金100000元并赔偿利息损失25333.33元的诉讼请求有无事实及法律依据？关于第一个争议焦点，精河县托里乡人民政府安居富民工程办公室与刘雄于2013年9月16日签订的《精河县托里乡×××工程房屋买卖协议》仅约定了刘雄购买房屋的房号、房屋面积和价款等内容，合同并未约定房屋交付条件及时间、房屋装饰、设备标准、房屋配套基础设施和公共设施的交付、房屋产权办理有关事宜及违约责任等内容，该协议书并不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房购销合同应具备的主要内容，故《精河县托里乡×××工程房屋买卖协议》并非商品房买卖合同，不以取得《商品房预售许可证》为合同的有效要件。且双方签订的《精河县托里乡×××工程房屋买卖协议》明确约定，具体付款方式及日期以双方签订的《商品房买卖合同》为准，乙方（刘雄）在本协议签订后按照甲方（精河县托里乡人民政府安居富民工程办公室）的通知到甲方销售中心签订该房屋《商品房买卖合同》。故双方签订的《精河县托里乡×××工程房屋买卖协议》应认定为商品房预约合同，而并非商品房买卖合同，该协议书在双方签字签章后即已成立、生效，对双方均具有法律约束力，一审法院认定该《精河县托里乡×××工程房屋买卖协议》在性质上是商品房买卖预约合同是正确的。伯乐公司上诉认为涉案房屋未取得房屋预售许可证，主张《精河县托里乡×××工程房屋买卖协议》无效的上诉请求，本院不予支持。关于第二个争议焦点，2013年3月22日精河县×××有限责任公司代表托里镇政府与博乐市×××房地产开发有限责任公司签订《代建合同》，《代建合同》相对方是托里镇政府与博乐市×××房地产开发有限责任公司。托里镇政府对精河县×××有限责任公司加盖公章的31686元收据认可，并认可该款系托里镇政府收取，也认可精河县托里乡人民政府安居富民工程办公室是托里镇政府办公机构。根据《代建合同》内容、房屋订购单及收据，可以认定《精河县托里乡×××工程房屋买卖协议》相对方系托里镇政府与刘雄、宗志芳。一审法院认定刘雄、宗志芳与伯乐公司建立合同关系错误，本院予以纠正。关于第三个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。本案中，涉案房屋至今未能取得商品房预售许可证，致使刘雄、宗志芳的合同目的无法实现，根据合同相对性原则，刘雄、宗志芳要求解除与托里镇政府之间的预约合同并返还已交款项及支付利息的诉讼请求合理合法，应予支持。伯乐公司上诉主张并非合同相对方且不承担返还定金及利息的上诉请求,本院予以支持。综上所述，上诉人伯乐公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持博乐市人民法院（2019）新2722民初1135号民事判决第一项、第二项（即：一、解除刘雄与精河县托里乡人民政府安居富民工程办公室签订的《精河县托里乡安居富民工程房屋买卖协议》、解除刘雄与精河县托里乡人民政府安居富民工程办公室签订的编号为2013-00016号《房屋订购单》、解除刘雄、宗志芳与精河县托里乡人民政府安居富民工程办公室签订的编号为2013-000208号《房屋订购单》；二、精河县托里镇人民政府于判决发生法律效力后五日内向刘雄、宗志芳返还定金31686元并赔偿利息损失8027.12元）；二、撤销博乐市人民法院（2019）新2722民初1135号民事判决第三项，即：新疆伯乐建设工程有限公司于判决发生法律效力后五日内向刘雄、宗志芳返还定金100000元并赔偿利息损失25333.33元；三、被上诉人精河县托里镇人民政府于判决发生法律效力后五日内向被上诉人刘雄、宗志芳返还定金100000元并赔偿利息损失25333.33元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费427元，由被上诉人刘雄、宗志芳负担22元，由被上诉人精河县托里镇人民政府承担405元；二审案件受理费2876.67元，由被上诉人精河县托里镇人民政府负担2876.67元。本判决为终审判决。审 判 长 骆玲审 判 员 赵鑫审 判 员  莫俊华二〇一九年十二月二十三日法 官助 理  朱娟娟书 记 员  李庆