新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终205号 上诉人（原审原告）：陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司。 法定代表人：易燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马遥，新疆衡方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑龙，新疆衡方律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆宏伟旅游开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区麦盖提县. 法定代表人：胡庆忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高煜，新疆新天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢青萍，新疆叶尔羌（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆金汕润和房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市。 法定代表人：唐万军，该公司执行董事。 原审第三人：麦盖提县宏昌棉业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区麦盖提县。 法定代表人：谢雅静，该公司总经理。 原审第三人：尹显林，男，汉族，住四川省德阳市。 原审第三人：尹显保，男，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 原审第三人：张沙沙，女，汉族，住新疆维吾尔自治区新源县。 上诉人陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司（下称兴华建设公司）因与上诉人新疆宏伟旅游开发有限公司（下称宏伟旅游公司）、被上诉人新疆金汕润和房地产开发有限公司（下称金汕润和公司）以及原审第三人麦盖提县宏昌棉业有限责任公司（下称宏昌棉业公司）、尹显林、尹显保、张沙沙建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2018）新31民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月2日开庭审理了本案。上诉人兴华建设公司的委托诉讼代理人马遥、郑龙，上诉人宏伟旅游公司的委托诉讼代理人高煜、卢青萍到庭参加诉讼。被上诉人金汕润和公司、原审第三人宏昌棉业公司、原审第三人尹显林、原审第三人尹显保、原审第三人张沙沙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴华建设公司上诉请求：1.改判一审判决第二项，增加832958元（工程款720000元＋利息112958元），即金汕润和公司支付工程款19004688.38元，支付2015年8月6日至2018年7月10日期间的利息3392774.98元，并自2018年7月11日起，继续以19004688.38元为基数按年利率6%支付利息至实际给付之日止；2.改判一审判决第三项，增加支付违约金7619000元；3.改判一审判决第四项，即确认兴华建设公司对麦盖提县沙漠大酒店的拍卖、变卖所得价款在应收工程款范围内享有优先受偿权；4.确认一审案件受理费为16240531元，并由金汕润和公司、宏伟旅游公司负担一、二审案件受理费。在诉讼过程中，兴华建设公司变更上诉请求第4项，放弃“确认一审案件受理费为16240531元”部分的上诉以及相应“事实与理由”的第四部分。事实与理由：一、根据付款事由、凭证计算可折抵兴华建设公司工程价款的数额为1579万元，一审法院认定1651万元计算有误：2013年10月12日收据中现金部分为200万元，该款用于建材市场和沙漠酒店，每个工程为100万元，一审法院认定为200万元计算有误；2015年1月15日代付工程款500万元，属于三个工程，沙漠酒店部分为167万元，一审法院认定为166万元计算有误；2015年10月27日对账单中周陶免部分的款项，兴华建设公司认可麦盖提同安房地产开发有限公司（以下简称同安房产公司）代付了36万元，一审法院未予认定有误；2015年10月27日对账单记载已付款中应扣减27万元，本案沙漠大酒店工程部分应扣减9万元，一审法院未认定有误。综上，可折抵工程款数额为1579万元，一审法院少计算720000元。二、首先，根据涉案合同的约定，未付工程款应按照银行贷款利率支付利息，这里的银行指商业性银行，一审法院按照中国人民银行的基准利率认定利息不符合约定。其次，自2015年10月24日起，中国人民银行取消了商业银行贷款利息的限制，改为自主幅度利率，中国人民银行再未发布过基准贷款利率，按照中国人民银行基准利率确定利息不能准确反映孳息的属性，兴华建设公司按照逾期利率6%主张利息合法有据。最后，应付工程款是持续状态，作为法定孳息的利息亦应持续计算至实际清偿之日止。三、补充协议约定的违约金系惩罚性质不适用调低规则，且根据逾期期间计算该违约金未超过法律保护年利率，一审判决仅按基准利率的百分之三十认定有误。首先，《补充协议》是宏伟旅游公司债务加入的法律行为，其应当履行付款行为，并承担约定责任。其次，约定800万元违约金系基于2014年7月21日各方均确认兴华建设公司已垫付2400万元施工的事实，该违约金属惩罚性违约金，不应调整。再次，补充协议签订后，宏伟旅游公司并未按照约定支付款项，不仅没有支付1500万元，对兴华建设公司继续施工部分亦未支付完毕，且自2014年7月至今已达4年之久，参照民间借贷年利率24%计算，其应付利息达1440万元，因此，兴华建设公司主张其承担800万元违约金，没有超过法律规定，合法有效。 宏伟旅游公司辩称，一、关于已付工程款部分：金汕润和公司出具收条认可收到500万元，兴华建设公司在一审对账期间认可其中200万元是支付酒店工程款；在一审对账期间兴华建设公司认可2015年1月25日500万元的付款中166万元系支付酒店工程款；2015年10月27日对账单中，同安房产公司代宏伟旅游公司支付周陶免的36万元应当认定为已付工程款，事实上宏伟旅游公司实际代金汕润和公司给周陶免支付了340万元工程款，由尹显林出具结算单，一审法院未予认定错误；2015年10月27日对账单中应扣除27万，兴华建设公司在一审法院中对该份对账单未予认可，但宏伟旅游公司也认为该部分工程款认定错误，但并非少支付，而是漏算了宏伟旅游公司已支付的工程款。二、关于利息部分：兴华建设公司主体不适格，且兴华建设公司、金汕润和公司股东之间身份混同，双方签订的施工合同存在串标行为，涉案合同应属无效，无效合同不存在逾期利息。三、关于违约金部分：一审法院对涉案补充协议性质认定错误，宏伟旅游公司系涉案工程的实际权利人，该补充协议不属于债务加入；宏伟旅游公司已向兴华建设公司喀什分公司、金汕润和公司、尹显保、尹显林实际支付工程款2700万余元，并不存在未支付工程款或者逾期支付工程款情形，且兴华建设公司至今未能按照合同约定履行交付工程义务，违约方应为兴华建设公司。 宏伟旅游公司上诉请求：撤销一审判决，驳回兴华建设公司的诉讼请求。一审诉讼费用由兴华建设公司承担。事实与理由：一、一审法院认为兴华建设公司原告主体适格属认定事实错误。1.宏伟旅游公司提交的材料中显示兴华建设公司共使用三枚编号不同的公章：原一审起诉状加盖的公章编号、变更诉讼请求后起诉状的公章编号、兴华建设公司进疆备案册、投标文件、涉案建设工程施工合同中加盖的公章编号，均与兴华建设公司在陕西省印章治安管理信息系统显示的备案公章编号不一致；2014年12月30日，兴华建设公司向麦盖提县人民政府人民资源和社会保障局、住房城乡建设局出具的复函明确表示，在麦盖提县范围内以其名义承建的工程项目均为冒用其公司名义，出现一切法律责任由其签订合同的个人承担；2017年7月12日，涉案工程的监理公司出具证明证实直至工程停工，兴华建设公司未安排任何施工人员和八大员进场施工，而是尹显保、尹显林个人聘请人员。综上，兴华建设公司原告主体不真实，涉嫌虚假诉讼，亦无法确认其委托诉讼代理人的代理权限是兴华建设公司的真实授权，一审法院未对原告的主体资格进行审查，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的一百一十九条关于原告主体应适格的规定。2.根据涉案工程监理公司出具的证明证实直至工程停工，兴华建设公司未安排任何施工人员和八大员进场施工，而是尹显保、尹显林个人聘请人员，且尹显林、尹显保并非兴华建设公司职工，且劳动监察大队的卷宗显示，尹显保、尹显林作为实际施工人给工人发放工资。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条的规定，尹显保、尹显林属于借用他人名义承揽工程的实际施工人，尹显保、尹显林私刻兴华建设公司公章办理进疆备案、成立分公司、投标、签订施工合同。尹显保、尹显林与兴华建设公司无关、兴华建设公司并未参与涉案工程的建设。二、一审程序违法。在一审期间，金汕润和公司委托诉讼代理人身份不符合法律规定，为无权代理，其一审代理人“李斌”没有提供其系金汕润和公司工作人员的相关证据，代理行为无效。三、一审法院认定涉案施工合同合法有效以及签订时间为2013年7月30日属认定事实错误。1.兴华建设公司进疆备案册登记负责人为唐万军，而招标人金汕润和公司的法定代表人也是唐万军，违反招标投标法第五十三条有关串通投标的规定，中标无效。同时金汕润和公司法定代表人唐万军、股东尹显保、尹显林，私刻兴华建设公司公章，提供虚假材料办理兴华建设公司进疆备案手册，并以兴华建设公司名义投标，违反招标投标法，中标无效，涉案《建设工程施工合同》亦无效。尹显保、尹显林利用兴华建设公司名义假借其资质进行投标，涉案施工合同无效。兴华建设公司喀什分公司与金汕润和公司存在恶意串通，损害第三人利益，合同无效。兴华建设公司喀什分公司与金汕润和公司存在关联关系：兴华建设公司喀什分公司原法定代表人为唐万军，而金汕润和公司的法定代表人亦为唐万军；金汕润和公司的投标委托人为尹显林，兴华建设公司在签订涉案建设施工合同时的委托人为尹显林；两公司出具的收款收据中经办人均为张沙沙。2.兴华建设公司起诉状表述2014年6月3日签订建设工程施工合同，之后介入工程施工，但是证据显示，2014年3月兴华建设公司办理进疆备案，2014年5月中标，6月签订合同。因此一审法院认定合同签订时间为2013年7月30日以及自2013年由四川三和恒生公司变更为兴华建设公司错误。且即便兴华建设公司具备主体资格，也只能就介入涉案工程后的实际施工部分主张工程款，无权主张全部已完成工程量的工程款。涉案工程未完工、未竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格后，承包人才能请求参照合同约定支付工程价款，因此即使兴华建设公司具备诉讼主体资格，也无权参照合同约定主张支付工程价款、违约金以及停工费用等。三、一审判决认定宏伟旅游公司承担支付工程款708万元和违约金38.1万元错误，无事实和法律依据。签订补充协议后，宏伟旅游公司及其法定代表人胡庆忠于7月、8月、9月期间向兴华建设公司支付了1105万元工程款。加上2014年10月后支付，以及金汕润和公司经办人尹显保2014年10月13日出具收据款项15万元、2015年1月16日收款收据300万元（其中沙漠酒店100万元），宏伟旅游公司支付工程款共计1766万元，已经超过补充协议约定的数额，一审法院对此判决有误。补充协议第一条第（三）项的违约责任只约束第一条第（一）（二）项，而对协议第二条不具有约束力，一审法院对该部分认定错误。四、一审判决认定兴华建设公司对承建工程享有优先受偿权属于适用法律错误，认定事实有误。根据法律规定，承包人行使优先权的条件首先为有效合同，其次是涉案标的物应为发包人所有的建筑工程，且兴华建设公司未将工程施工至竣工，在合同约定的竣工日起6个月没有主张权利，其无权请求优先权。 兴华建设公司辩称，一、金汕润和公司未对一审判决第一、二、四项提出上诉，应认定其已服判，宏伟旅游公司无权代其上诉，二审法院对此应不予审查。二、兴华建设公司是适格原告。1.公章可推定法人对外的意思表示，法律并不禁止使用不同公章进行表意。虽然涉案合同加盖的公章与备案公章不一致，但兴华建设公司已经进行了合理解释，且二审期间，宏伟旅游公司代理律师实地核实时，兴华建设公司工作人员就公章及代理权限予以确认，不存在“虚假诉讼”。2.涉案合同承包人系兴华建设公司，涉案《补充协议》亦约定系向兴华建设公司付款，另案中喀什地区人民法院以其承包人的身份判令其向劳务人员承担民事责任等事实足以证实，兴华建设公司享有本案工程债权的实体请求权，是适格原告。3.尹显林是兴华建设公司的项目经理，尹显保是金汕润和公司的股东和现场负责人，二人分别代表承包人和发包人，宏伟旅游公司认为二人是实际施工人没有依据。三、金汕润和公司工作人员有代理权，本案在发回重审后，金汕润和公司的法定代表人被刑事羁押无法应诉，一审法院在征询其意见后，同意其指定的工作人员出庭，符合法律规定，该代理人有代理权限。一审法院认定的事实与该公司法定代表人在原一审期间出庭陈述的事实一致，一审法院认定并无不当。四、涉案合同并非必须招标项目，金汕润和公司有权直接发包，宏伟旅游公司有关合同无效的上诉理由不能成立。1.涉案工程系发包人自筹资金建设酒店项目，不是法律规定的必须进行招标的项目，因此，发包人和承包人协商签订施工合同符合法律规定，备案仅满足当地行政管理要求，不适用招标投标法有关合同效力的规定。退一步讲，即使双方签订标前合同，亦因涉案工程不是法定必须招标项目，且未导致中标无效的法律后果，合同当然有效。2.建筑企业进疆备案属行政备案性质，未备案不影响合同效力。本案中，鉴定机构核算工程造价，一审法院扣减已付款后，判决工程款及利息，并未损害他人权利。3.涉案合同合法有效，兴华建设公司施工部分不存在质量问题。五、宏伟旅游公司未按协议履行付款义务应承担违约责任，其以案外人同安房产公司垫付行为佐证其履行了付款行为没有依据。补充协议约定的付款主体是宏伟旅游公司，工程款中确实有同安房产公司垫付的款项，但垫付款项与宏伟旅游公司无关。补充协议约定，宏伟旅游公司不仅要每月支付800万元工程进度款，还要分三次支付完毕拖欠的1500万元工程款款，二者相辅相成，违约责任不应分别适用。六、兴华建设公司主张建设工程优先权，并未超过法定期间，本案系通过诉讼核定工程价款的诉讼，优先权行使起算日应从本案法律文书判决给付之日第二日起算，宏伟旅游公司有关优先权的上诉没有依据。 兴华建设公司向一审法院起诉请求：1.确认《建设工程施工合同》于2015年8月解除；2.判令金汕润和公司支付工程款21784688.38元；3.判令金汕润和公司支付2015年8月6日至2018年7月10日期间的应付工程款利息3889067.92元，并自2018年7月11日起继续以21784688.38元为基数按年利率6%支付利息至其实际付清款项之日止；4.判令宏伟旅游公司在金汕润和公司应付工程款的范围内承担708万元的清偿义务，并支付违约金800万元；5.判令金汕润和公司赔偿停工、窝工损失200万元；6.确认兴华建设公司对麦盖提县沙漠大酒店的拍卖、变卖所得价款在应收工程款范围内享有优先受偿权；7.由金汕润和公司、宏伟旅游公司负担案件受理费、鉴定费等全部诉讼费用，并依法退还兴华建设公司预交的案件受理费。 一审法院认定事实：2013年8月3日，宏昌棉业公司原法定代表人胡庆忠、股东奚茂年与金汕润和公司签订委托代建合同，合同约定由金汕润和公司负责代建麦盖提县沙漠国际大酒店、沙漠公寓、建材市场、物流中心及附属工程项目，工程建设期限2013年9月1日至2015年5月30日。金汕润和公司因无建筑施工资质，于2013年7月30日与兴华建设公司签订建设工程施工合同；合同约定：由兴华建设公司承建金汕润和公司代建的麦盖提县沙漠国际大酒店、沙漠公寓工程，建筑面积为57685m，底框结构，地上17层；开工日期2014年5月19日至2015年9月23日，工程质量合格，合同价款金额为69322290.31元。合同专用条款26条约定：金汕润和公司应当在开工前支付合同总价30%；基础完成主体结构材料进场，支付合同总价的20%；主体完工后，支付合同总价的35%；工程竣工验收后合格审计决算完毕后支付合同总价的10%等内容。合同专用条款35条约定：金汕润和公司未按期支付工程款，工期顺延；并按照银行同期贷款利率承担违约责任，兴华建设公司有权解除合同。合同签订后，兴华建设公司进入现场施工，合同履行至2014年7月21日，宏伟旅游公司（甲方）与兴华建设公司新疆喀什分公司（乙方）签订一份补充协议，协议内容为：一、（一）甲方保证在每月28日前拨付乙方工程款8000000元整，乙方主体封顶甲方共拨款32000000元；（二）乙方保证在2014年11月10日前将该工程主体完成；（三）如双方任何一方违约，另一方可追究其违约责任（赔偿人民币8000000元整）；二、因截止目前，乙方给甲方垫资24000000元，甲方同意分三次付给乙方15000000元，7月份付5000000元，8月份付5000000元，9月份付5000000元。合同履行至2014年10月11日，兴华建设公司完成沙漠大酒店主体工程施工至××公寓、2号桩基工程；因金汕润和公司未支付工程款，宏伟旅游公司亦未能按补充协议约定支付工程款，故兴华建设公司向一审法院提起诉讼。 2014年7月20日，宏昌棉业公司原股东胡婷婷、奚茂年将宏昌棉业公司100%的股权全部出让给谢雅静，宏昌棉业公司股权变更和资产移交前所产生的所有债权债务都由其承担。奚茂年、胡庆忠在2014年3月31日和2014年7月11日分别成立宏伟旅游公司和同安房产公司。宏昌棉业公司在2013年8月3日与金汕润和公司签订的委托代建合同，麦盖提县沙漠国际大酒店及1号、2号公寓楼一切权利、义务全部转至宏伟旅游公司。四川三和恒生建筑有限公司喀什分公司由于在新疆资料不全，在麦盖提建设局无法备案，影响工程进展，于2013年变更为陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司新疆喀什分公司。 本案在审理工程中，经兴华建设公司、金汕润和公司、宏伟旅游公司同意，委托新疆惠文建设工程项目管理咨询有限公司对兴华建设公司施工的麦盖提县沙漠国际大酒店及1号、2号公寓楼桩基础已完工程量工程造价进行评估鉴定，经评估麦盖提县沙漠国际大酒店及1号、2号公寓楼桩基础已完工程总造价为34794688.38元，兴华建设公司及宏伟旅游公司各自向新疆惠文建设工程项目管理咨询有限公司交纳评估费145000元。 一审法院组织兴华建设公司、宏伟旅游公司、尹显林、尹显保、张沙沙的委托代理人尹显芝对已支付工程款进行核对：其对2014年7月22日93万元、7月23日100万元、8月5日200万元、8月6日150万元、8月20日150万元、8月26日12万元、10月9日100万元、10月10日60万元、10月11日20万元，以上共计885万元的收据予以认可；对2013年10月12日500万元的收据中200万元予以认可；对2015年1月15日500万元收据中的166万元系本案工程的人工工资予以认可；对2014年9月9日400万元的收条予以认可；综上，兴华建设公司对宏伟旅游公司支付的1651万元工程款予以认可；对宏伟旅游公司提交的其他收据及银行转账凭证不予认可。 一审法院认为，本案的焦点为：一、兴华建设公司是否是本案适格的诉讼主体；二、兴华建设公司与金汕润和公司签订的建设工程施工合同是否应予以解除；三、金汕润和公司是否应当支付剩余工程款21784688.38元；并支付2015年8月6日至2018年7月10日期间的应付工程款利息3889067.92元，并自2018年7月11日起继续以21784688.38元为基数按年利率6%至其实际付清款项之日止的利息；四、宏伟旅游公司是否应当对金汕润和公司应付工程款范围内承担支付708万元工程款及违约金800万元的责任；五、金汕润和公司是否应赔偿兴华建设公司停工、窝工损失200万元；六、兴华建设公司对承建工程是否享有优先受偿权。关于兴华建设公司是否适格诉讼主体诉讼的问题：一审法院认为，虽然兴华建设公司在起诉状、中标通知书及签订的建设工程施工合同中有三枚不同号段的公章，但公章名称均为陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司，且其在庭审中及证据质证中都给予说明，建设工程施工合同是其与金汕润和公司签订，金汕润和公司在庭审中均认可与兴华建设公司签订。且宏伟旅游公司与兴华建设公司新疆喀什分公司于2014年7月21日签订的补充协议后，兴华建设公司新疆喀什分公司承建沙漠大酒店主体工程及1号、2号沙漠公寓已实际履行，而宏伟旅游公司在一年内对其签订的补充协议并未提出异议，也未向人民法院提出申请撤销之诉，故宏伟旅游公司与兴华建设公司新疆喀什分公司签订的补充协议有效。一审法院认为，兴华建设公司作为原告的诉讼主体适格，宏伟旅游公司认为安康建设公司不具有原告诉讼主体理由不能成立，不予支持。关于兴华建设公司与金汕润和公司签订的建设工程施工合同是否应予以解除的问题：一审法院认为，因金汕润和公司根据宏昌棉业公司的委托，与兴华建设公司签订的建设工程施工合同系双方自愿签订，且未违反法律规定，应属有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。合同实际履行中，因金汕润和公司未能按时支付工程款，宏伟旅游公司又不能按补充协议约定支付工程进度款，致使兴华建设公司无法继续履行施工合同，故兴华建设公司提出解除与金汕润和公司签订的建设工程施工合同理由符合法律规定，依法应予支持。关于金汕润和公司是否应支付剩余工程款21784688.38元并支付相关利息的问题：一审法院认为，因建设工程施工合同系双方自愿签订，双方应按合同约定履行各自义务，金汕润和公司应按兴华建设公司已完工程量支付工程价款。依据新疆惠文建设工程项目管理咨询有限公司对其施工的麦盖提县沙漠国际大酒店及1号、2号公寓楼桩基已完工程量工程造价进行的评估，评估价款为34794688.38元；宏伟旅游公司作为接受宏昌棉业公司与金汕润和公司签订委托代建合同权利、义务的主体，自愿按照补充协议向兴华建设支付工程款；兴华建设公司认可宏伟旅游公司已向其支付1651万元；对于宏伟旅游公司主张的其他收据及银行转账凭证应予扣减的问题，因宏伟旅游公司举证的该部分证据，无法证明系支付本案的工程款，故宏伟旅游公司的该主张证据不足，不予支持；对宏伟旅游公司支付工程款1651万元工程款的事实予以确认。金汕润和公司应支付工程款为34794688.38元-1651万元=18284688.38元；对于兴华建设公司主张的超出部分的工程款一审法院不予支持。关于利息问题：因金汕润和公司违约，其欠付工程款18284688.38元，依法应当承担支付欠款利息的责任；兴华建设公司主张自起诉之日2015年8月6日起计算利息符合法律规定，依法应予支持。关于利息的数额，应按中国人民银行同期同类贷款利率5.25%计算，故一审法院以2015年8月6日起计算至2018年12月5日止计算为18284688.38元×5.25%÷12×41个月=3279815.98元。关于金汕润和公司是否应赔偿兴华建设公司停工、窝工损失200万元：一审法院认为，因兴华建设公司主张的停工、窝工损失实际系金汕润和公司违约造成；又因双方合同专用条款第35条约定了金汕润和公司未按期支付工程款且工期顺延，应按照银行同期贷款利率承担违约责任；现金汕润和公司确系存在违约事实，故其应当承担违约责任。金汕润和公司应当承担的违约金计算为18284688.38元×5.25%÷12×41个月×30%=983944.79元。关于宏伟旅游公司是否应当对金汕润和公司应付工程款范围内承担支付708万元工程款及违约金800万元的责任：一审法院认为，因宏伟旅游公司自愿与兴华建设公司签订补充协议，承诺按期支付工程款，故其应当依照协议约定履行向兴华建设公司支付工程款的义务；现因宏伟旅游公司未能按照协议约定支付工程款，其应当承担向兴华建设公司支付剩余工程款的责任；故兴华建设公司要求宏伟旅游公司对金汕润和公司应付工程款范围内承担支付708万元工程款的请求一审法院予以支持。因宏伟旅游公司确系违反补充协议约定，其应当承担违约责任；关于违约金，因兴华建设公司主张的金额明显过高，违反法律规定，一审法院不予支持；一审法院以兴华建设公司主张的708万元的银行同期贷款利率的30%予以支持，即违约金为708万元×5.25%÷12×41个月×30%=38.1万元。关于兴华建设公司对承建工程是否享有优先受偿权：一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定可知，兴华建设公司的该项诉讼请求符合法律规定，故予以支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款第一项、第十条第二款、第十七条、第十八条第一款第三项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定判决，一、解除兴华建设公司与金汕润和公司签订的建设工程施工合同；二、金汕润和公司于本判决生效之日起十日内向兴华建设公司支付工程款18284688.38元；并支付以2015年8月6日起计算至2018年12月5日止的利息3279815.98元以及违约金983944.79元；三、宏伟旅游公司对金汕润和公司应付工程款范围内承担向兴华建设公司支付708万元工程款及违约金38.1万元的连带责任；四、兴华建设公司对该工程款享有优先受偿权。案件受理费195000元、评估费145000元，由兴华建设公司负担诉讼费30962.2元、评估费23000元，金汕润和公司负担诉讼费123254.5元、评估费122000元；宏伟旅游公司负担诉讼费40783.3元。 二审期间，兴华建设公司提交如下证据：1.喀什地区中级人民法院（2015）喀中民一初字第23号民事判决书，用以证明已付款事实；2.本院（2019）新民终210号民事裁定书，用以证明以上判决书已生效，查明事实部分可以作为定案依据。宏伟旅游公司质证认为：真实性认可，证明目的不认可，宏伟旅游公司在该诉讼中要求作为被告参加，但法院未同意，导致宏伟旅游公司权利受损。因以上证据为原件，且与本案存在关联性，本院予以采纳。 宏伟旅游公司提交如下证据：1.兴华建设公司2018年12月6日的起诉状一份；2.兴华建设公司与唐万军于2014年2月11日签订的《经营承包合同》；3.金汕润和公司、唐万军、尹显保出具的《承诺》两份；4.金汕润和公司、兴华建设公司企业信用公示报告；5.安康市汉滨区人民法院送达回执，以上证据用以证明：兴华建设公司并非工程实际施工人，其无权主张工程款；一审法院认定合同签订时间错误；唐万军挂靠兴华建设公司，合同无效；原告主体不适格。6.同安房产公司出具的《证明》一份，用以证明：同安房产公司支付的款项系代宏伟旅游公司支付。兴华建设公司质证认为：证据1-5均为复印件，真实性无法确认，针对关联性，证据1涉及的是刀郎文化园项目，与本案无关；证据2，由于涉案工程不是必须招投标项目，发包方与承包人之间可以签订合同，不存在串标，我公司系本案适格主体；证据3，真实性需要核实，从内容来看是内部债务承诺，与本案无关；证据4真实性认可，证明目的不认可；证据5真实性、合法性、关联性均不认可。对证据6，因当时付款时同安房产公司并未说明系代宏伟旅游公司付款，所以对证据6不予认可。因证据6系原件，且与本案有关联性，本院予以采纳，证据1-5是否采纳，本院将结合案件事实及其他证据综合进行判断。 本院另查明，一、涉案《建设工程施工合同》约定工程项目经理系涂向阳、尹显林。 本院于2017年10月20日组织各方当事人调查案件事实的过程中，兴华建设公司向法院提供印章编号为6109020005062的公章实物及兴华建设公司在新疆专门刻制的印章编号为0109020005062的公章实物。 兴华建设公司在诉讼过程中向法院出具《兴华建设集团公司关于公章编码不一的说明》，内容为“2014年，我公司为新疆市场决定在新疆喀什设定分公司，并授权进疆备案人员刻制一枚公章，以便在新疆签订合同开展业务。考虑到建设手续进疆备案和签订麦盖提县工程合同的需要，同意新疆分公司人员临时刻制了6109020005002的公章。之后，为使公司备案公章与新疆分公司使用的公章有所区别，我公司责成新疆分公司取消并销毁6109020005002公章，统一使用我公司授权新疆分公司刻制的编码为：0109020005062总公司公章，并以此公章应诉及提起了包括本案在内的麦盖提县工程的诉讼案件。另外，也是由于我公司备案公章属铜制公章，因金属硬度，导致公章编号中的6拓印后的外观与G混同，因此，我方给贵院、我公司律师的陈述存在偏差，请贵院予以谅解。”该说明附其新疆分公司公章模型。 二、2013年10月12日的《收据》内容为“今收到麦盖提县宏昌棉业有限责任公司交来沙漠酒店及建材市场工程款……500万元……经手人：尹显林”。 2014年9月9日的《收条》内容为“今收到宏伟旅游开发有限公司支付沙漠大酒店工程款4000000（肆佰万元整）”，落款为“陕西安康建设（集团）有限公司喀什分公司收款人：尹显林”。 2015年1月16日《收据》内容为“今收到麦盖提县同安房地产开发有限公司交来刀郎文化园、沙漠大酒店、宏昌建材市场人工工资……3000000.00元”，收款单位处有“陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司新疆喀什分公司”的公章。 尹显林在一审期间作为本案第三人参加诉讼，并出具《关于沙漠大酒店对账单的说明》：1.关于2013年10月12日尹显林出具的《收条》，其答复：“……于2013年10月12日新疆金汕润和房产公司让我出具了一张伍佰万的收款收据到麦盖提县宏昌棉业公司收款，但宏昌棉业只支付了贰佰万现金，然后有叁佰万转账，因是两个工地沙漠酒店和建材市场，所以沙漠大酒店工地只收到现金壹佰万，至于叁佰万转账，转没转我不知道”；2.2015年10月27日尹显林出具的《对账单》，其答复“我公司认可张海英商砼款245万元事实，但此款胡庆忠没有付给张海英，最后张海英在麦盖提县法院把我公司给起诉了，故麦盖提法院判定我公司付张海英商砼款贰佰柒拾叁点玖万元，此款法院已在我公司账户已执行，因此2015年10月27日给胡庆忠对账中张海英245万元应扣除，不应当计算在沙漠大酒店项目工程款内”，“周陶免钢材款340万元的事实这样的，我公司与胡庆忠对账已认定了周陶免钢材款340万元的事实，但后面胡庆忠就没有支付给周陶免。最后周陶免到麦盖提法院把我公司给起诉了，故法院判定陕西安康公司应支付周陶免钢材款贰佰叁拾壹点捌万元，此款法院已执行给了周陶免。由于周陶免的钢材是供在我公司承建的三个工地上，所以我公司在沙漠酒店项目上应承担叁拾陆万的材料款……” 一审法院于2018年11月13日组织兴华建设公司、宏伟旅游公司、尹显林、尹显保、张沙沙对已支付工程款进行核对，尹显林对2015年1月16日的《收据》的质证意见为：“证据7的收据签名认可，因为时间长是否收到钱，我记不清了”。 兴华建设公司于2015年9月就涉案《委托代建合同》中麦盖提县建材市场工程部分向新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院起诉，请求法院支持其要求金汕润和公司支付该工程的工程款及利息等诉讼请求。新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院作出（2015）喀中民一初字第23号民事判决书，现该判决书已经生效。该判决书认定：“第三人同安房产公司认为2013年10月12日实际付给第三人尹显林5000000元，经尹显林质证实际收到第三人宏昌棉业公司260万元……”、“另外在对账中周陶免诉原告买卖合同一案3400000元中减去原告自己承担2318000元，剩余1082000元由胡庆忠代付给周陶免，原告认可支付在建材市场工程款360000元（1082000元用在三工地沙漠大酒店、建材市场、刀郎文化园）；由第三人宏伟旅游公司代付郭智勇在建材市场工程劳务费400000元原告予以确认；原告安康建设公司认为第三人宏伟旅游公司在结算单中多计算付在沙漠大酒店、建材市场、刀郎文化园工程款27万元应在建材市场中扣减90000元……”同时，该案中金汕润和公司的委托诉讼代理人为李斌。 三、同安房产公司出具《证明》，内容为“2014年-2015年，麦盖提同安房地产开发有限公司在麦盖提县沙漠大酒店中支付的所有工程款均系代新疆宏伟旅游开发有限公司支付。特此证明！” 本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：一、兴华建设公司是否具备诉讼主体资格问题。 宏伟旅游公司以兴华建设公司使用三枚不同号段的公章为由，上诉认为兴华建设公司主体不真实、涉嫌虚假诉讼，但宏伟旅游公司并未提供相应证据证实存在伪造兴华建设公司公章的事实，且根据安康市公安局汉滨分局治安管理大队出具的《印章审批备案回执》《新型防伪印章档案信息（客户联）》《陕西省印章治安管理信息系统公章审批入网证》的内容，可以确认兴华建设公司的印章编号为6109020005062，虽然《建设工程施工合同》中其公司的印章编号为6109020005002，并非兴华建设公司予以备案的公章，但兴华建设公司已经出具《兴华建设集团公司关于公章编码不一的说明》对其在新疆以及签订涉案合同时的公章使用情况作出了合理解释，且本院于2017年10月20日调查期间，兴华建设公司已提供其公司编号为6109020005062的公章及编号为0109020005062的公章并经过了核实。因此可以确定签订《建设工程施工合同》以及提起本案的诉讼均系兴华建设公司的真实意思表示，因此本院对宏伟旅游公司的该项上诉理由不予采纳。 《建设工程施工合同》约定尹显林系工程项目经理，尹显林作为工程项目经理必然会参与到工程的具体施工过程之中，宏伟旅游公司提供的《会议纪要》、河南卓越工程管理有限公司与金汕润和公司签订的《建设工程委托监理合同》、河南卓越工程管理有限公司喀什分公司出具的《证明》等证据，仅能证明尹显林参与涉案工程施工，并不能证明尹显林、尹显保私刻兴华建设公司公章、成立分公司、签订涉案《建设工程施工合同》等事实，宏伟旅游公司在二审期间提交的起诉状、兴华建设公司与唐万军签订的《经营承包合同》《承诺》、安康市汉滨区人民法院送达回执等证据，其并未提供原件，即使以上证据内容真实，通过本案的诉讼可以表明兴华建设公司认可其签订了涉案建设工程施工合同以及委托尹显林代表其对涉案工程进行施工的事实，退一步讲，即使存在尹显林借用兴华建设公司资质或者兴华建设公司将涉案工程向尹显林进行了转包以及尹显林系涉案工程实际施工人的情形，亦系尹显林与兴华建设公司之间内部进行解决的问题，本案系兴华建设公司对外关系，其对内关系如何解决对本案的处理没有实际影响，且尹显林在本案一审期间作为第三人参加了诉讼，其亦未以实际施工人的身份主张涉案工程的工程款，因此兴华建设公司作为涉案《建设工程施工合同》的相对方，有权主张涉案工程的工程款。综上，一审法院认定兴华建设公司主体适格并无不当，本院予以维持。 二、《建设工程施工合同》的效力问题。 金汕润和公司与兴华建设公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，宏伟旅游公司上诉主张该合同无效，主要理由为兴华建设公司在涉案工程招投标过程中存在串标、骗取中标等行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十四条的规定，应认定合同无效，同时兴华建设公司与金汕润和公司之间存在恶意串通的情形导致合同无效。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第一百五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，涉案工程项目根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定并不属于必须进行招标的项目，因此即使存在串标、骗取中标的情形并不必然导致涉案合同的无效。涉案合同签订后，工程已经施工进行了实际履行，经一审法院委托鉴定亦确认欠付工程款的事实存在，宏伟旅游公司上诉认为涉案合同系存在恶意串通损害第三人利益的合同没有事实依据，本院不予采纳。宏伟旅游公司主张合同无效的上诉理由不能成立，涉案合同合法有效，各方当事人均应遵照履行。同时，宏伟旅游公司上诉认为一审法院将《建设工程施工合同》签订时间及兴华建设公司变更时间认定有误，因该部分事实对案件的处理结果不存在实际影响，本院对该部分上诉不予采纳。 三、关于欠付工程款数额及相应利息问题。涉案工程已经一审法院委托新疆惠文建设工程项目管理咨询有限公司对已完工程量工程造价进行评估鉴定，经评估麦盖提县沙漠国际大酒店及1号、2号公寓楼桩基础已完工程总造价为34794688.38元，各方当事人均未针对该部分进行上诉，本院对于该数额予以确认。 针对已支付工程款部分，兴华建设公司、宏伟旅游公司存在争议，本院对该部分一一进行核实：1.关于2013年10月12日的《收据》，兴华建设公司在本案原一审、二审期间均认可将该收据项下的250万元计算为本案工程的已付款、尹显林在本次一审审理期间又陈述收到该收据项下200万元、而在（2015）喀中民一初字第23号关联案件中尹显林认可其收到该收据项下260万元，鉴于以上不同时期兴华建设公司的不同自认，本院认为兴华建设公司在没有提供相应证据证明其以上陈述为虚假的情况下，本院对其在二审期间主张该收据项下款项应认定为100万元的上诉理由，本院不予采纳，因金汕润和公司作为本案工程款支付的义务主体并未对该部分提起上诉，本院确认该部分款项数额为200万元。2.关于2015年1月15日的《收据》，兴华建设公司在原一审、二审期间均认可该部分应折抵工程款166万元，关于其上诉认为该部分应折抵工程款167万元的上诉理由，本院认为，虽然金汕润和公司作为本案工程款支付的义务主体对此没有上诉，但兴华建设公司该自认行为系对金汕润和公司承担责任的减少，因此本院确认2015年1月15日的《收据》项下应折抵工程款167万元。3.关于2015年1月16日的《收据》，虽然金汕润和公司作为本案工程款支付的义务主体对此没有上诉，但宏伟旅游公司上诉认为该笔款项系其按照补充协议的约定向兴华建设公司支付的本案工程款，因此本院对该部分事实应予查实。尹显林对该《收据》中其的签名予以认可，对其上加盖的公司印章亦未提出异议，仅对于是否实际支付称“记不清楚”，本院认为，其并未对没有实际收到该笔款项但却出具了相应收条的矛盾事实做出合理解释，本院认定该笔款项已实际支付，因该收据内容明确款项系支付“刀郎文化园、沙漠大酒店、宏昌建材市场”三个工程项目的，因此本院确认涉案沙漠大酒店项目收到款项100万元。4.关于2015年10月27日的《对账单》中周陶免的款项以及应扣减27万元的问题，兴华建设公司及尹显林对此作出了合理解释，宏伟旅游公司并未提出异议，并且在（2015）喀中民一初字第23号关联案件中对以上款项在麦盖提县建材市场工程中按照同样的计算方式已经进行了认定，因此，本院认定以上款项在涉案工程中确认已支付款项数额为27万元（36万元-9万元）。5.宏伟旅游公司提交的个人对个人之间的银行转账凭证以及胡庆忠给多个个人出具的收欠条等，不能证明与本案工程款之间的关联性，本院不予确认。关于金汕润和公司于2014年10月13日出具的15万元的收条，同样不能证明其向兴华建设公司支付款项，与本案没有关联性，本院不予采纳。综上，本院对兴华建设公司、宏伟旅游公司针对已付款部分的上诉中有事实依据的部分予以支持，本院确认已付工程款数额为1779万元，还欠付工程款数额为17004688.38元（34794688.38元-1779万元）。 关于欠付工程款的利息问题，金汕润和公司未支付工程款应当承担相应利息，欠付利息状态一直持续，兴华建设公司主张利息应支付至欠款实际清偿之日止的上诉请求有事实依据，一审法院判决利息仅计算至2018年12月5日有误，本院予以纠正。兴华建设公司上诉认为利息计算应按照年利率6%计算，对此本院认为，即使中国人民银行已经取消商业银行贷款利息的限制，但涉案合同并未明确约定本案欠款应当依据某个银行公布的某个贷款利率进行计算，在此情况下一审法院参照中国人民银行的贷款利率计算本案利息并未违反法律规定，对各方当事人公平合理，本院对兴华建设公司该上诉理由不予采纳。本院认定金汕润和公司应当支付兴华建设公司截止2018年12月5日的利息3050215.98元（17004688.38元×5.25%÷12×41个月），以及从2018年12月6日起至欠款实际清偿之日止的利息（以17004688.38元为基数，按照年利率5.25%计算）。 四、宏伟旅游公司应如何承担责任问题。 宏伟旅游公司与兴华建设公司签订的《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同。宏伟旅游公司应当按照协议约定履行义务，即宏伟旅游公司应当向兴华建设公司支付工程款1500万元。兴华建设公司认可宏伟旅游公司已支付款项792万元，兴华建设公司上诉其已经按照协议约定支付完毕1500万元，应当有相应证据证实：尹显林于2014年9月9日出示的《收条》内容明确其收到了宏伟旅游公司的款项，该《收条》项下400万元应当作为宏伟旅游公司的已付款；宏伟旅游公司在二审期间提供了同安房产公司出具的《证明》，该证据内容可以证实同安房产公司在本案工程中支付的款项系代宏伟的旅游公司进行支付，因此本院认定同安房产公司支付的2015年1月15日的《收据》项下167万元、2015年1月16日的《收据》项下100万元、以及周陶免的36万元的款项均系代宏伟旅游公司向兴华建设公司支付的工程款，综上，宏伟旅游公司按照合同约定共支付款项数额为1495万元（792万元＋400万元＋167万元＋100万元＋36万元），仅欠付5万元未付，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于违约金，因宏伟旅游公司仅欠付5万元未支付，兴华建设公司要求其支付800万元违约金明显过高，其上诉请求不能成立，本院予以驳回，本院确认以欠付金额为基数，按照中国人民银行贷款利率计算相应违约金，数额为8968.75元（5万元×5.25%÷12×41个月）。 五、涉案建设工程优先受偿权问题。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”。本案中，兴华建设公司依据以上法律规定可以主张建设工程优先受偿权，虽然涉案工程没有进行竣工验收，但是涉案建设工程施工合同没有继续履行的主要原因系金汕润和公司、宏伟旅游公司没有按照合同及补充协议的约定支付相应款项，现兴华建设公司主张解除合同并要求金汕润和公司、宏伟旅游公司支付工程款符合法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的内容，宏伟旅游公司上诉认为兴华建设公司主张优先权超出法律规定的六个月期限的理由不能成立，本院不予采纳。兴华建设公司享有建设工程价款优先受偿权的范围应在拖欠的建设工程价款范围之内，一审法院判决表述不够准确，本院予以纠正，本院确认兴华建设公司对涉案麦盖提县沙漠大酒店工程折价或拍卖的价款在欠付工程款17004688.38元范围内享有优先受偿权。 六、一审程序问题。虽然经本院查明金汕润和公司的委托诉讼代理人李斌没有向一审法院提供《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条规定的其与金汕润和公司之间合法劳动人事关系的证明材料，但是宏伟旅游公司在一审期间并未对金汕润和公司的委托诉讼代理人的身份提出异议，其仅对兴华建设公司的主体资格及第三人的委托诉讼代理人尹显芝的身份提出异议，且在（2015）喀中民一初字第23号关联案件中李斌同样作为金汕润和公司的委托诉讼代理人参加了诉讼，并在本案原一审期间系金汕润和公司的法定代表人唐万军出庭参加诉讼，其陈述的意见与其一致，综上，本院认为一审法院对金汕润和公司的委托诉讼代理人身份的审查存在瑕疵，但该程序瑕疵对本案的处理结果并未存在实际影响，因此本院对宏伟旅游公司上诉认为一审法院程序违法的理由不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2018）新31民初46号民事判决第一项，即：“一、解除原告陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司与被告新疆金汕润和房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同”； 二、撤销新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2018）新31民初46号民事判决第四项，即“原告陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司对该工程款享有优先受偿权”； 三、变更新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2018）新31民初46号民事判决第二项为“被告新疆金汕润和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司支付工程款17004688.38元及违约金983944.79元；并支付自2015年8月6日起计算至2018年12月5日止的利息3050215.98元，以及从2018年12月6日起至欠款实际清偿之日止的利息（以17004688.38元为基数，按照年利率5.25%计算）”； 四、变更新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2018）新31民初46号民事判决第三项为“被告新疆宏伟旅游开发有限公司对被告新疆金汕润和房地产开发有限公司应付工程款范围内承担向陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司支付5万元工程款及违约金8968.75元”； 五、陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司对涉案麦盖提县沙漠大酒店工程折价或拍卖的价款在欠付工程款17004688.38元范围内享有优先受偿权； 六、驳回陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。 以上款项须于本判决生效之日起十日内一次性付清，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费195000元，由兴华建设公司负担76050元，由金汕润和负担117000元，由宏伟旅游公司负担1950元。兴华建设公司就其上诉部分交纳的二审案件受理费70963.71元（兴华建设公司已预交），由兴华建设公司负担。宏伟旅游公司就其上诉部分交纳的二审案件受理费64027元（宏伟旅游公司已预交），由兴华建设公司负担63386.73元，由宏伟旅游公司负担640.27元。评估费145000元按照一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长 刘 雅 文 审判员 买买提外力 审判员 陈 建 红 二〇一九年十二月二十三日 书记员 王 佳 丽