山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申3069号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河南祥鼎基础工程有限公司。   法定代表人：申某，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：王某，河南天基律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张某，河南天基律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西三建集团有限公司。   法定代表人：刘某，该公司董事长。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：程某，男，1977年1月5日生，汉族，河南省正阳县人，现住晋城市。   再审申请人河南祥鼎基础工程有限公司与被申请人山西三建集团有限公司、程某建设工程施工合同纠纷一案，山西省晋城市城区人民法院做出（2018）晋0502民初3115号民事判决，山西省晋城市中级人民法院做出（2019）晋05民终579号民事判决，已发生法律效力。申请人不服，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   河南祥鼎基础工程有限公司再审请求：1、依法撤销晋城市中级人民法院（2019）)晋05民终579号民事判决书、晋城市城区人民法院（2018）晋0502民初3115号民事判决书。2、依法改判二被申请人连带支付申请人工程款146775元、返还工程质保金25000元，上述款项产生的利息暂计30718.75元（利息按照同期同类银行贷款利率暂计至2018年9月30日，连续计算至实际清偿之日止)。3、一审、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一审、二审法院认定事实不清、适用法律错误，依法应予以改判。（一）申请人作为涉案工程的施工主体，指派左宪勇作为该施工工程的现场负责人员，一、二审法院枉顾事实，否认左宪勇与申请人在涉案工程施工期间存在劳动关系的事实，错误地将左宪勇认定为该工程的实际施工人。一二审法院均认定涉案工程系左宪勇进行施工，左宪勇本人出庭作证，并向法庭提交了其与申请人签订的《劳动合同》，证明2013年至2015年即涉案工程施工期间左宪勇与申请人存在劳动关系，二审法院却以申请人未提交2013年前申请人与左宪勇之间的劳动合同及缴纳五险一金的相关证据，故无法认定2013年前左宪勇是否是申请人的工作人员，据此驳回申请人的诉请，认定事实错误。首先涉案工程系在2013年进行的施工，左宪勇2013年之前是否与申请人签订有劳动合同与该案无关，另外左宪勇本人也认可其在2013年至2015年间均在申请人处工作，并向法庭提交了《劳动合同》及涉案工程施工期间申请人向其支付用于工程施工垫资的转账凭证，以证明其二者存在劳动关系及左宪勇受申请人指派对涉案工程进行施工的事实。判定用人单位与劳动者是否建立劳动关系，不应仅仅依据社保缴纳与否，现实中存在大量未缴纳社保的情况，因此而产生的确认劳动关系之诉大量存在，二审法院仅凭申请人未提交2013年前缴纳社保的证据就认定申请人与左宪勇不存在劳动关系是错误的。施工过程中，所用的施工机械设备均是由申请人提供的，有申请人二审提交的涉案工程施工机械设备出入库清单为证，出入库清单上亦有左宪勇本人当时的签字确认，涉案工程前期垫付的资金均是由申请人通过银行转账转至施工现场负责人左宪勇账户。被申请人程某认可其向左宪勇支付工程款30余万元，其中10万元即支付至申请人法定代表人申某账户，并注明为支护款，另外申请人还向法庭提交了申请人法定代表人申某与被申请人程某的通话录音，在录音中程某对欠付申请人涉案工程项目工程款的事实予以认可，也即对申请人系涉案工程施工主体的身份予以认可，否则就不可能有程某主动电话联系申请人法定代表人要求在开庭前对本案进行和解的第二次通话录音。以上证据充分证明涉案工程系申请人进行施工，但一二审法院却枉顾事实，在被申请人未提交任何有力证据的情况下，仍对其说法予以采信，无视申请人提交的一系列足以证明案件事实的证据。（二）原审判决适用法律确有错误。首先，二审庭审中，被申请人方自认涉案施工项目工程全系左宪勇施工完成，但被申请人在一审中恶意伪造施工协议和付款证明欲证明涉案施工项目工程在左宪勇完成部分的情况下被劝退且已完工程的工程款30余万元已向左宪勇支付完毕（注：被申请人在二审中亦主张向左宪勇支付了工程款30余万元)，而剩余近20万元的施工工程系由他人完成的主张（注：申请人与被申请人签订的施工协议约定的总工程款为50万元)，被申请人明显没有诚实信用进行诉讼，甚至不惜伪造认定案件事实的关键证据混淆法庭视听以达到不支付申请人工程款的目的。其次，被申请人主张与申请人签订的施工协议仅是意向协议而没有实际履行，对涉案项目工程实际是与左宪勇成立的口头施工协议并由左宪勇完成部分后被劝退而由他人完成剩下工程，且不说被申请人在二审中完全推翻自己一审说法，自认涉案项目工程全系左宪勇完成，对被申请人主张的涉案项目工程系与左宪勇成立的口头协议这一说法就明显与事实和常理不符，左宪勇从被申请人处领取数百元的伙食费都需要给被申请人出具收据，50万元的项目工程进行口头协议且不说左宪勇本人不认可，也是明显与常理不符的。被申请人声称不知道申请人这个公司的存在，那么又是如何与申请人签订意向协议的?事实情况是申请人与被申请人签订协议后，申请人指派左宪勇为项目负责人带领施工队到现场施工并完成协议约定的全部工程后退场。最后，被申请人主张向左宪勇支付工程款达30余万元，但是综合被申请人出具的付款凭证和收到条，其直接向左宪勇支付的工程款合计仅20余万元，剩下的10万元系直接转账至申请人法定代表人申某账户。对于该10万元的性质，被申请人一边说是给申某的好处费，一边又说是支付给左宪勇的工程款，实际上被申请人提交的该10万元的转账凭证上明确标明系涉案项目的工程防护款。被申请人自相矛盾的说法加之付款凭证上被申请人自己明确注明的款项性质能够相印证，可以认定该10万元确系涉案项目的工程防护款。基于申请人与被申请人之间的施工合同关系，被申请人才将涉案项目工程款转账至申请人法定代表人账户。纵观全案，即使申请人提交的施工资料系复印件，但被申请人已经在二审中自认涉案工程系由申请人指派的涉案项目负责人左宪勇全部施工完成，而左宪勇本人对申请人指派其负责涉案项目施工的事实也予以认可，综合申请人全案提交的证据及被申请人自相矛盾的各种辩解，足以认定申请人系涉案项目的实际施工人及被申请人欠付申请人剩余工程款未予支付的事实。综上，一审、二审法院认定事实错误，在被申请人已经认可系左宪勇带队完成的涉案工程，而左宪勇明确认可系受申请人指派且申请人与被申请人具备施工协议的情况下，二审法院不以事实为基础，简简单单以没有缴纳社保不能证明左宪勇系申请人方的工作人员为由对申请人的工程款诉求不予支持，该判决难以令申请人信服。   本院经审查认为，2013年8月11日，程某作为三建公司代表、胡玉宏作为河南祥鼎基础工程有限公司代表签订《施工合同》，但双方均未加盖公司公章。河南祥鼎基础工程有限公司提供的证据还包括边坡防护工程方案设计施工图纸、设计变更通知单、建设工程设计（咨询）合同、质量检查表等表格复印件，但签字人均为左宪勇，并未加盖河南祥鼎基础工程有限公司公章。即使左宪勇是河南祥鼎基础工程有限公司员工，即使涉案工程实际施工人为左宪勇，但山西三建集团有限公司并不认可左宪勇施工是受河南祥鼎基础工程有限公司委派，河南祥鼎基础工程有限公司现有证据亦不能证明其参与了施工合同的签订和履行，不能证明涉案工程是其完成的。涉案工程的工程款收取人为左宪勇，实际施工人为左宪勇，本案争议工程量及工程款应当由左宪勇与程某进行结算。河南祥鼎基础工程有限公司的再审理由不能推翻原审判决，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回河南祥鼎基础工程有限公司的再审申请。   审判长 宋 霞   审判员 李晓轩   审判员 赵 凯     二〇一九年十二月二十三日   书记员 佘 颢