山西省忻州市中级人民法院刑事判决书（2019）晋09刑终402号原公诉机关山西省代县人民检察院。上诉人（原审被告人）高红旺，男，1971年11月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省忻州市代县，住山西省忻州市代县。2007年1月18日因犯抢劫罪、贩卖毒品罪被代县人民法院判处有期徒刑13年，并处罚金人民币35000元。因涉嫌容留他人吸毒罪，经代县公安局决定于2018年12月7日被代县公安局刑事拘留；因涉嫌盗窃罪、容留他人吸毒罪，经代县人民检察院批准，于2018年12月18日被代县公安局执行逮捕。现羁押于繁峙县看守所。上诉人（原审被告人）郝培恒，男，1975年10月6日出生，汉族，小学文化，户籍所在地山西省忻州市代县，住山西省代县。2006年7月10日因犯抢劫罪被代县人民法院判处有期徒刑15年，并处罚金人民币50000元。因涉嫌盗窃罪，经代县公安局决定，于2018年12月1日被代县公安局刑事拘留，经代县人民检察院批准，于2018年12月18日被代县公安局执行逮捕。现羁押于繁峙县看守所。原审被告人李小龙，男，1986年5月17日出生，汉族，小学文化，户籍所在地山西省忻州市繁峙县，住山西省忻州市繁峙县。2009年4月30日因犯盗窃罪被繁峙县人民法院判处有期徒刑12年，并处罚金人民币15000元。因涉嫌盗窃罪，经代县公安局决定，于2018年11月11日被代县公安局刑事拘留，经代县人民检察院批准，于2018年12月18日被代县公安局执行逮捕。现羁押于繁峙县看守所。山西省代县人民法院审理山西省代县人民检察院指控原审被告人李某1、郝某犯盗窃罪、原审被告人高某犯盗窃罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年9月16日作出(2019)晋0923刑初83号刑事判决。判后，原审被告人高某、郝某不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问了上诉人高某、郝某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2018年10月3日下午，被告人李某1伙同被告人高某到代县枣林镇蒙家庄村，由高某在外放哨，李某1进入李某222家中实施盗窃，共窃取人民币103000元、芙蓉王香烟4条零7盒黄金叶香烟1条、福云烟3条零5盒。经代县物价局价格认证中心认证:被盗香烟价值人民币1571元。2018年9月28日下午，被告人李某1伙同被告人高某到代县枣林镇显旺村，由高某在外放哨，李某1进入李某223熬家中实施盗窃，共窃取人民币13500元、白金项链一条(约5g)、黄金项链一条(约18g)，黄金耳环ー对(约4g)、黄金戒指一枚(约4g)及芙蓉王香烟1条4盒。经代县物价局价格认证中心认证被盗香烟价值人民币322元。2018年8月17日下午，被告人李某1伙同被告人郝某到代县聂营镇东段景村安永平家中，由郝某放哨，李某1进入家中实施盗窃，共窃取了三张面额为100元的人民币残币，一条黄鹤楼香烟，两盒大福香烟，两盒芙蓉王香烟，十年汾酒两瓶，奶酒两瓶及一个储钱罐，罐内硬币共约人民币200元。经代县物价局价格认证中心认证:被盗香烟、酒价值人民币601元。2018年8月18日下午，被告人李某1伙同被告人郝某进入繁峙县南么村王某家中，盗窃佛像一尊、关公像一尊、菩萨像一尊、佛珠两串、黄金戒指一枚(约6g)、旧版一元人民币100张、福云香烟1条、4张面值为1元的美元。经代县物价局价格认证中心认证:被盗香烟价值人民币110元。2018年8月份到10月份，被告人高某多次容留李某1、郝某在其居住的代县峨口镇兴圣村家中吸食毒品。上述事实有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、辨认、搜查笔录、视听资料、电子数据等证据所证实，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。据此原审法院认为,被告人李某1以非法占有为目的，入户盗窃，多次盗窃，数额巨大；其行为已构成盗窃罪。被告人高某以非法占有为目的，入户盗窃，数额巨大；为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成盗窃罪和容留他人吸毒罪。被告人郝某以非法占有为目的，入户盗窃，其行为已构成盗窃罪。且三被告人系共同犯罪。被告人李某1、高某、郝某在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应予从重处罚。被告人李某1在庭审中所提自己入室盗窃李某222是65000元，不是起诉书中指控的103000元，盗窃李某223盗窃李某223熬现金是3200元，不是13500元以及没有盗窃李某223盗窃李某223熬家的白金项链、黄金项链、黄金戒指以及盗窃东段景安永平和南么村王某的物品也有出入的辩解，与查明的事实不符，不予采纳。被告人高某对公诉机关指控其多次容留他人吸毒的事实供认不讳。但本人对公诉机关指控其入室盗窃数额巨大的事实不予认可，其所提没有伙同李某1入室盗窃更没有分得赃款之辩解与查明的事实不符，不予采纳。被告人郝某虽承认伙同李某1两次入室盗窃，但对两次盗窃物品数量提出异议，但所提异议没有证据证实，不予支持。故依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百五十四条、第六十五条、第六十九条、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告人李某1犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金150000元。二、被告人高某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年一个月，并处罚金150000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金153000元。被告人郝某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金5000元。四、随案移交铜关公像一个、玻璃手串一个，发还受害人王某。五、由代县公安局暂扣保管的作案工具钱江125摩托车依法没收。上诉人高某提出如下上诉理由：1.其没有参与盗窃，原判仅凭李某1的供述，认定上诉人高某盗窃的事实不清，证据不足，且量刑畸重。2018年10月3日原审被告人李某1让上诉人高某骑摩托车送他去要账的地方后，李某1让上诉人高某在原地等待，上诉人高某并不知道李某1是去实施盗窃的，也并非给李某1放哨共同实施盗窃。上诉人高某未从李某1手里分过钱和物，李某1所说分给上诉人高某2万元钱和烟没有任何根据，明显是李某1见盗窃数额太大故意分散赃款以减轻所应负的刑事责任，对上诉人高某栽赃陷害。2.不知办案单位和原审法院是否对上诉人高某有个人成见，也许是有个人恩怨，在办案过程和庭审中不容上诉人高某分说和辩解，严重程序违法。上诉人郝某提出如下上诉理由：1.对两起盗窃的物品有异议，其中2018年8月17日在东段景只盗得两瓶十年汾酒自己全拿了，而且储钱罐里的钱没有200元，对盗窃香烟没有异议。2018年8月18日在南么村只见到关公像一尊，菩萨像一尊，佛珠两串、旧版一元人民币70张左右，福云烟一条、4张面值1元的美元，并没见到佛像一尊、黄金戒指一枚。2.上诉人郝某在犯罪过程中起次要、辅助作用，属从犯，应从轻处罚。在本院讯问上诉人郝某时其补充上诉理由：李某1事先没有说要偷，说去东段景村买毒品，其用李某1的摩托车带着李某1去东段景村买毒品，其当时在村外头距安某家40、50米拐弯的地方，看不见安某家。李某1让其用车带他去南么村找高某了，其没有进南么村，其在距离王某家30米远的公路边，其背对来，没有下车，李某1说打个电话。二审经审理查明的2018年10月3日、2018年9月28日、2018年8月18日三起盗窃事实与一审相同，关于2018年8月17日的盗窃事实，本院经审理查明：2018年8月17日下午，原审被告人李某1伙同上诉人郝某到代县聂营镇东段景村安某家中，由郝某放哨，李某1进入家中实施盗窃，共窃取了三张面额为100元的人民币残币，一条黄鹤楼香烟，两盒大福香烟，两盒芙蓉王香烟，十年汾酒两瓶，奶酒两瓶及一个储钱罐，罐内硬币共约人民币200元。经代县物价局价格认证中心认证:被盗香烟、酒价值人民币601元。证明上述事实的证据与一审相同，均经一审法院当庭举证、质证，本院予以确认。针对二上诉人所提上诉理由，本院评判如下：1.关于上诉人高某所提办案单位和原审法院在办案过程和庭审中不容上诉人高某分说和辩解，严重程序违法之上诉理由。经查，本院讯问高某时其供述之前并不认识办案人员、审判人员，办案人员亦未对其进行刑讯逼供，亦无证据证实办案单位、原审法院在办案、审理过程中存在不许上诉人高某辩解之情形，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人高某所提其不知道李某1是去实施盗窃的，其也并非给李某1放哨，没有参与盗窃之相关上诉理由。经查，原审被告人李某1供述高某骑摩托车载李某1到蒙家庄村李某222家、显旺村李某223旺村李某223熬家实施盗窃，在李某1翻墙入户实施盗窃期间，高某在二被害人家附近放哨，李某1盗窃完后，高某载李某1离开，二人分工合作实施盗窃之事实。高某辨认的显旺村、蒙家庄村李某1下车地点和其等候李某1的地点距离二被害人家距离较近。显旺村李某223旺村李某223熬家邻居亦证实案发当天下午看见一个人骑着摩托车从李某223熬家门口附近往其家走过来，行迹可疑，且混杂辨认出了高某就是该人。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人郝某针对其参与的两起盗窃的物品有异议所提相关上诉理由。经查，与查明事实不符，本院不予采纳。4.关于上诉人郝某所提其系从犯之相关上诉理由。经查，上诉人郝某与李某1分工合作，共同实施犯罪，并无明显主从之分，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。5.关于上诉人郝某在本院讯问时所提其不知道李某1盗窃，没有参与盗窃之相关上诉理由。经查，该上诉理由与其在侦查阶段的供述、一审庭审供述、其本人上诉状内容不符，亦与原审被告人李某1供述不符，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为,原审被告人李某1伙同高某、郝某多次实施入户盗窃，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人（原审被告人）高某伙同李某1实施入户盗窃，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人（原审被告人）郝某伙同李某1实施入户盗窃，其行为已构成盗窃罪。原审被告人李某1分别与上诉人高某、郝某在共同参与的犯罪事实上构成共同犯罪。上诉人高某一人犯数罪，应实行数罪并罚。三原审被告人被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，依法从重处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但遗漏违法所得的处理判项，本院予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百五十四条、第六十五条、第六十九条、第二十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省代县人民法院(2019)晋0923刑初83号刑事判决。二、责令原审被告人李某1、上诉人（原审被告人）高某退赔被害人李某222共计人民币104571元，退赔被害人李某223熬共计人民币13822元；责令原审被告人李某1、上诉人（原审被告人）郝某退赔被害人安某共计人民币801元，退赔被害人王某人民币110元。本判决为终审判决。审判长 季 蓉审判员 马丽珍审判员 胡正斌 二0一九年十二月十七日书记员 李 萌