浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙06刑终727号 原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。 上诉人(原审被告人)刘权正，男，1984年10月20日出生，汉族，大专文化，住广东省广州市白云区。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，2018年4月10日、2019年4月7日被取保候审，2019年10月11日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人沈沛敏，浙江越光律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)余伟波，男，1991年7月23日出生，汉族，初中文化，住广东省连州市，因本案于2018年3月20日被刑事拘留，2018年4月9日、2019年4月7日被取保候审，2019年10月11日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人李卫、朱绍杰，浙江越光律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)曾繁胜，男，1997年3月9日出生，汉族，中专文化，住广东省化州市。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，2018年4月9日、2019年4月7日被取保候审，2019年10月11日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人丁哲军，浙江沪鑫律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)梁锦辉，男，1996年6月21日出生，汉族，初中文化，住广东省阳山县。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，2018年4月9日、2019年4月7日被取保候审，2019年10月11日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人余晓强，广东万里海天（珠海）律师事务所律师。 原审被告人巫剑峰，男，1993年10月14日出生，汉族，初中文化，住广东省五华县。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人谢晓娟，女，1997年11月18日出生，汉族，初中文化，住广东省雷州市。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，2018年4月8日、2019年4月7日被取保候审。 原审被告人梁卓航，男，1996年9月3日出生，汉族，初中文化，住广东省阳山县。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，2018年4月8日、2019年4月7日被取保候审。 原审被告人麦燕燕，女，1998年3月4日出生，汉族，大专文化，住广东省英德市。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，2018年4月8日、2019年4月7日被取保候审。 原审被告人余斌辉，男，1991年1月22日出生，汉族，小学文化，住广东省连州市。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，2018年4月9日、2019年4月7日被取保候审。 原审被告人周艳，女，1999年11月29日出生，汉族，中专文化，住湖南省茶陵县。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，2018年4月8日、2019年4月7日被取保候审。 绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人巫剑峰、刘权正、余伟波、曾繁胜、梁锦辉、谢晓娟、梁卓航、麦燕燕、余斌辉、周艳犯诈骗罪一案，于2019年10月11日作出（2019）浙0604刑初239号刑事判决。原审被告人刘权正、余伟波、曾繁胜、梁锦辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1、2017年12月以来，被告人巫剑峰、刘权正纠集余伟波、曾繁胜、梁锦辉、谢晓娟、梁卓航、麦燕燕、余斌辉、周艳等人在广州天河区黄村启星商务中心C区322室、广州天河区黄村智汇商务园综合楼606室，采用在微信上冒充漂亮的单身女性，虚构受到上司欺负、外公等亲人生病等事实，博取被害人的同情和好感，后以过生日等方式骗取被害人微信红包、转账，后以邮寄茶叶等伪装成推销假象实施诈骗。2018年3月被告人巫剑峰、刘权正在广州天河区黄村智汇商务园综合楼606室建立广州鸿钜商贸有限公司，以公司化模式进行管理诈骗活动，下设市场三组，A组组长余伟波，B组组长曾繁胜，C组组长梁锦辉，诈骗总金额达390672元。 其中被告人余伟波在2017年12月31日至2018年3月19日实施诈骗，诈骗金额327953元。 被告人曾繁胜在2017年12月1日至2018年3月19日实施诈骗，诈骗金额为390672元。 被告人梁锦辉在2017年12月8日至2018年3月19日实施诈骗，诈骗金额为383793元。 被告人谢晓娟在2017年12月1日至2018年3月19日实施诈骗，诈骗金额为390672元。 被告人梁卓航在2017年12月15日至2018年3月19日实施诈骗，诈骗金额为370497元。 被告人麦燕燕在2018年1月7日至2018年3月19日实施诈骗，诈骗金额为309329元。 被告人余斌辉在2018年1月15日至2018年3月19日实施诈骗，诈骗金额为256292元。 被告人周艳在2018年3月1日至2018年3月19日实施诈骗，诈骗金额为83248元。 另查明，在一审审理阶段，被告人刘权正退赃10000元，被告人余伟波退赃6700元，被告人曾繁胜退赃7000元，被告人梁锦辉退赃9000元，被告人谢晓娟退赃3000元，被告人梁卓航退赃6200元，被告人麦燕燕退赃4700元，被告人余斌辉退赃5460元，被告人周艳退赃3300元。 2、2017年4月至5月24日，被告人巫剑峰接受周某（已起诉）的邀请，在南昌吉某贸易有限公司传授、指导该公司业务员通过微信聊天、朋友圈发美女照片冒充美丽的单身女性等方式，博取受害人的同情和好感，后以过生日的方式骗取受害人微信红包、转账，又以邮寄茶叶、红酒、玉器等伪装成推销假象实施诈骗。被告人巫剑峰在南昌吉某贸易有限公司工作期间诈骗金额达93775元。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人巫剑峰、刘权正、余伟波、曾繁胜、梁锦辉、谢晓娟、梁卓航、麦燕燕、余斌辉、周艳以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用互联网、通讯工具对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在第一节诈骗共同犯罪中，被告人巫剑峰起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，被告人刘权正、余伟波、曾繁胜、梁锦辉、谢晓娟、梁卓航、麦燕燕、余斌辉、周艳起次要作用，是从犯，对被告人刘权正、余伟波、曾繁胜、梁锦辉依法应从轻处罚，对被告人谢晓娟、梁卓航、麦燕燕、余斌辉、周艳依法应减轻处罚。在第二节诈骗共同犯罪中，被告人巫剑峰起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。被告人刘权正、余伟波、曾繁胜、梁锦辉、谢晓娟、梁卓航、麦燕燕、余斌辉、周艳归案后认罪态度较好，且自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人刘权正、余伟波、曾繁胜、梁锦辉、谢晓娟、梁卓航、麦燕燕、余斌辉、周艳有退赃情节，均可酌情从轻处罚。根据被告人谢晓娟、梁卓航、麦燕燕、余斌辉、周艳的犯罪情节及悔罪表现，均可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人巫剑峰犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人刘权正犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人余伟波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人曾繁胜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；五、被告人梁锦辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；六、被告人谢晓娟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；七、被告人梁卓航犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；八、被告人麦燕燕犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；九、被告人余斌辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四千元；十、被告人周艳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；十一、暂存赃款共计人民币五万五千三百六十元，分别发还给被害人严某人民币六千五百六十九元八角八分、被害人羊某人民币五百元、被害人谢某人民币五百元；其余部分赃款，继续予以追缴。十二、扣押在绍兴市公安局上虞区分局的作案工具台式电脑、手机、U盘等物品，均予以没收。 上诉人刘权正及其辩护人均提出：1.犯罪开始时间认定为2017年12月1日错误，公司组建与首次诈骗既遂存在时间差，犯罪开始时间应认定为2018年1月；2.打入其微信公众号的茶叶款不必然是诈骗款项。有正常市场化交易，存在诈骗款项之外钱款的可能；3.直接诈骗的被告人对所参与的犯罪金额认知明确，宜以被告人供述为据认定犯罪金额；4.认定犯罪金额时应扣除茶叶成本；5.刘权正的涉案金额不应是被害人打入各被告人的微信入账记录总和，应是各被告人工作手机转入刘权正微信的金额总和；6.刘权正应仅对所参与的犯罪承担罪责，巫某负责将业务员微信中的犯罪所得转入其微信，未转部分其不应担责；7.原判量刑过重。其系从犯、初犯，又自愿认罪退缴赃款，有悔罪表现原判仅对其从轻处罚，且判处实刑，量刑过重。请二审法院在原判基础上再予减轻，并适用缓刑。 余伟波上诉提出：1.原判以其参与诈骗的时间段确定其犯罪金额不当，其实际参与金额、获利均很少；2.其冒充美女促成茶叶交易，非单纯骗取财物，且茶叶本身有价值，与无对价骗取财物社会危害性小；3.其作用、地位与谢晓娟等人相当，符合减轻处罚并适用缓刑的条件，二审中愿意继续退赃弥补被害人损失，请二审法院对其适用缓刑。 其辩护人认为：1.余伟波所涉犯罪与无对价诈骗相较情节较轻，主观恶性小；2.余伟波工作期间业绩提成仅800元，且未实际拿到，与组员作用无异，组长身份有名无实，应减轻处罚；3.上诉人余伟波愿意继续退赃，请二审法院改判并适用缓刑。 曾繁胜上诉提出：1.原判对其在共同犯罪中的作用认定过大。多名同案犯作用比其大，其所在小组业绩差，其虽系组长但作用与普通员工无异；2.其系从犯，原判未对其减轻量刑不当；3.其毕业后通过网络招聘入职，阅历不足误入歧途，具备适用缓刑的条件。请二审法院对其适用缓刑。 其辩护人认为：1.原判对作用不同的被告人量刑相同，未体现罪刑相适应原则；2.曾繁胜符合适用缓刑的条件，上认人曾繁胜属刚毕业的学生，误入歧途，有悔罪表现。请二审法院对曾繁胜适用缓刑。 梁锦辉上诉提出：1.原判以其入职时间起算其犯罪金额不当，其入职时无犯意，培训后始有犯意，真正诈骗始于2018年1月；2.应以其参与金额计算犯罪金额，其入职晚，参与犯罪少，共骗得一万二三千元，原判量刑过重；3.其系初犯，有悔罪表现，应以教育为主，惩罚为辅，请二审法院改判并适用缓刑。 其辩护人另提出：1.无证据证实公司12月销售额属犯罪所得，原判以无证据证实系正常销售为由推定为犯罪金额不当；2.梁锦辉作用明显小于巫某、刘权正，原判量刑相同，量刑标准不一。上诉人梁锦辉系刚毕业学生，系从犯且有悔罪表现，请二审法院改判并适用缓刑。 经审理查明，二审查明的事实与原审一致，有经原审庭审质证、认证的被害人严某陈述及微信转账截图、被害人羊某、陈某陈述及微信聊天、转账截图，证人李某、吴某、黄某、王某、周某、熊某证言，记账本，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片及视频，银行账户交易明细，调取证据通知书及电子数据光盘，电子证物检查工作笔录及电子数据光盘，暂存款票据，辨认笔录及照片，情况说明及微信账号进账明细，户籍资料，抓获经过及各被告人供述等证据予以证实，本院予以确认。 本院二审期间，上诉人刘权正、余伟波、梁锦辉向本院分别退赃111771元，三人所涉共同犯罪的所有金额已清退完毕并已缴纳罚金。 关于上诉及辩护意见评析如下： 1.关于上诉人刘权正、梁某辉的辩护人提出犯罪开始时间应认定为2018年1月1日，将2017年12月的销售数据认定为诈骗金额不当的上诉理由及辩护意见，经查：(1)各被告人供述卖茶叶诈骗的时间为2017年12月甚至更早；(2)各被告人均供述公司开始时淘宝销售男装，销售茶叶均为非正常销售，以诈骗方式销售；(3)茶叶供应商王某证言证实刘权正于2017年下半年与其有购销关系，其提供的售货记录，可证实其于刘权正的交易往来时段为2017年11月1日至2018年3月14日。故原判认定犯罪开始时间始于2017年12月并无不当，故上诉人刘权正、梁某辉的辩护人提出的此上诉意见不成立。 2.关于上诉人刘权正及其辩护人提出微信公众号茶叶款有正常交易、非诈骗款项可能的上诉理由及辩护意见，经查，各被告人及在案所有业务员的供述均可证实所售茶叶均为非正常销售，售价远高于实际价值，且以“话术”诱骗被害人，故上诉人刘权正及其辩护人提出的此辩解及辩护意见不成立。 3.关于上诉人刘权正及其辩护人提出宜以被告人供述为据认定犯罪金额的上诉理由及辩护意见，经查：(1)在案被告人并非所有业务员，且被告人供述亦存在记忆偏差；(2)各被告人供认工作手机所收款项均为诈骗所得。故原判以客观微信所收款项为据确定犯罪金额并无不当。 4.关于上诉人刘权正及其辩护人提出认定犯罪金额时应扣除茶叶成本的辩解及辩护意见，经审查认为，茶叶成本系诈骗成本，不应予以扣除。刘权正及其辩护人的此辩解及辩护意见不成立。 5.关于上诉人刘权正及其辩护人提出刘权正的涉案金额应以工作手机转入其微信的金额为据，未转部分其不应担责的上诉理由及辩护意见，经审查认为，刘权正负责公司的财务工作，对全部犯罪金额担责，未转部分款项属诈骗既遂金额，亦应计入其犯罪金额，上诉人刘权正及其辩护人提出的此辩解及辩护意见不成立。 6.关于上诉人余伟波、梁某辉提出原判以参与时间段确定犯罪金额不当的上诉理由，经审查认为，依照相关司法解释的规定，多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。故原判在被告人着手实施诈骗行为开始至结束的时间段内，诈骗团伙实施的全部诈骗金额计算被告人的犯罪金额并无不当，但在量刑时应结合各被告人地位、作用，予以考量。故上诉人余伟波、梁某辉提出的此辩护意见不成立。 7.关于上诉人余伟波及其辩护人、上诉人曾繁胜均提出二人作用与地位与业务员无异的辩解及辩护意见，经审查认为，小组长的工作包括自己参与诈骗做业务，另负责落实老板安排的一些具体工作，组长业绩不必然高于业务员，但组长另外还负责老板安排的一些具体工作，其作用仍略高于业务员。 本院认为，上诉人刘权正、余伟波、曾繁胜、梁锦辉、原审被告人巫剑峰、谢晓娟、梁卓航、麦燕燕、余斌辉、周艳以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用互联网、通讯工具对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确。二审期间，上诉人刘权正、余伟波、梁锦辉清退了几人所参与时间段内公司所有的诈骗金额，使本案社会危害性大大减轻，结合各上诉人在共同犯罪中的地位、作用，对原判量刑适当予以调整。上诉人曾繁胜虽二审中未清退赃款，但其他人的退赃行为使本案社会危害性减轻，对其量刑亦予以调整。上诉人余伟波、梁锦辉、曾繁胜、刘权正四人均系从犯，且参与时间段内所有赃款已退缴完毕，对四上诉人均予以减轻处罚。上诉人余伟波、梁锦辉犯罪情节较轻，可适用缓刑。但根据被告人刘权正的地位、作用不宜对其适用缓刑。结合被告人曾繁胜的地位作用及悔罪表现，亦不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、维持绍兴市上虞区人民法院(2019)浙0604刑初239号刑事判决第一项、第六至第十二项，即对原审被告人巫剑锋、谢晓娟、梁卓航、麦燕燕、余斌辉、周艳的定罪量刑及财物处理部分； 二、撤销绍兴市上虞区人民法院(2019)浙0604刑初239号刑事判决第二至第五项，即对上诉人刘权正、余伟波、曾繁胜、梁锦辉的定罪量刑部分； 三、上诉人刘权正犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一八年三月二十日起至二O二二年四月十八日止，罚金已缴纳）； 四、上诉人余伟波犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳)； 五、上诉人曾繁胜犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一八年三月二十日起至二O二二年三月十九日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）； 六、上诉人梁锦辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，缓刑三年(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳)； 七、上诉人刘权正、余伟波、梁锦辉所退赃款共计三十三万五千三百一十三元，发还给被害人。 本判决为终审判决。 审判长  马军乐 审判员  俞湘静 审判员  袁建国 二〇一九年十二月二十六日 书记员  何芳琴