广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22488号上诉人（一审被告）：蔡金生，男，1962年4月21日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区。委托诉讼代理人：杜玉明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宗贤，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：冯小敏，男，1978年2月20日出生，汉族，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：张财生，广东上兵律师事务所律师。一审被告：崔斌，男，1970年5月24日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：岑惠敏，广东正派律师事务所律师。委托诉讼代理人：李政，广东正派律师事务所律师。上诉人蔡金生因与被上诉人冯小敏，一审被告崔斌民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初7458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。蔡金生上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回冯小敏的全部诉讼请求；2.冯小敏承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决要求蔡金生自证没有收到借款属于混淆举证主体，冯小敏的举证不能充分证明其已实际提供借款，本应承担举证不能的法律后果，而一审判决在冯小敏证据不足的情况下仍然判定蔡金生偿还借款，属于认定事实不清。1.根据《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定，自然人之间的借款合同属于实践合同，自贷款人提供借款时生效，并且出借人应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案属于自然人之间的借款合同纠纷，蔡金生与冯小敏之间的借款合同关系应自蔡金生收到借款时生效，在冯小敏未支付借款的情况下，借款合同不发生法律效力；2.一审中，冯小敏仅以其单方制作的借款明细以及案外人向蔡金生转账198000元的转账凭证，证明其己实际向蔡金生提供借款，并且借款是用于代蔡金生支付工程款税金、管理费以及材料费、人工费。根据证据规则，冯小敏提供的上述证据没有证明效力，与待证事实无关，无法证明冯小敏的主张。蔡金生从来没有收到过冯小敏主张的374161.52元借款，也未曾委托冯小敏代为支付工程款税金、管理费、材料费、人工费；3.冯小敏主张涉案374161.52元中部分款项是代蔡金生支付工程款税金及管理费，其主张没有任何依据，并且与生效判决相矛盾。蔡金生与案外人北京华厦恒建设集团有限公司(以下简称华厦恒公司)签订的《项目内部承包责任书》己明确约定管理费、税金由华厦恒公司按工程总造价的8％从收到的工程款中直接扣除，扣除管理费和税金后华厦恒公司再将剩余工程款在3天内支付给蔡金生。根据生效的(2018)粤01民终5775号案判决书的第12页倒数第7行至倒数第1行以及第27页第二段，可知生效判决己查明蔡金生就涉案工程的税金及管理费的缴纳方式是按照《项目内部承包责任书》约定，由华厦恒公司按工程总造价的8％从收到的工程款中直接扣除，并且在认定华厦恒公司欠付蔡金生工程款数额时已经全额扣减了所有的税金和管理费。所以，涉案工程所有的税金和管理费都是通过华厦恒公司从工程款中直接扣除的方式缴纳的，与冯小敏无关，根本不需要亦不可能存在冯小敏代蔡金生支付税金和管理费的情况。冯小敏陈述虚假，应不予采纳；4.冯小敏主张案外人香雅仪向蔡金生转账的198000元包含在涉案374161.52元款项中，其主张没有任何依据。一审中，冯小敏提供一张案外人香雅仪向蔡金生转账198000元的转账凭证，拟证明其己实际向蔡金生提供借款，然而事实上案外人香雅仪转账的198000元与本案冯小敏主张的借款没有任何关系，而且香雅仪也没有出庭说明或者出具文件证明该转款为冯小敏所主张的借款。一审判决在冯小敏未能提供其他证据证明198000元是本案主张的借款的情况下，仍将该案外人向蔡金生转款的198000认定为本案主张的借款，属于认定事实不清；5.冯小敏作为所谓的出借人，但其关于涉案374161.52元款项的支付方式以及用途的陈述存在前后矛盾，与事实不符。本案中，冯小敏一开始在起诉状中诉称将374161.52元借款全部用于代蔡金生向税务部门缴纳税款，后来在第一次庭审前期改口说涉案借款一部分用于开具工程发票，一部分用于项目材料和人工费，而且是全部现金给了华厦恒公司，第一次庭审后期却又说是20l0年8月31日当天在冯小敏办公室，冯小敏将一部分借款现金当着蔡金生和崔斌的面给了华厦恒公司广州分公司当时的法定负责人，由该法定负责人亲自去到税局缴纳税金开具发票，另一部分借款现金直接给了蔡金生本人，然后由蔡金生当天出具了涉案借据。据此可知，冯小敏在起诉状和第一次庭审中三次陈述有关借款的构成情况都未曾提及过存在198000元转账的情况。然而在第二次庭审中，冯小敏却又改口说借款中有198000元是通过华厦恒公司财务人员香雅仪转账，而且是在8月27日便已转账给蔡金生，并非如第一次庭审中所说的全部借款都是在8月31日以现金形式支付，甚至也没有再提及其代为支付工人费和材料款的情况。仅就冯小敏上述两次庭审四次关于涉案374161.52元款项的支付方式以及用途的陈述而言，冯小敏作为出借人本人理应最清楚借款具体经过，但根据上述冯小敏在庭审中多次更改陈述的情况，冯小敏所陈述的借款事实前后矛盾，是根据庭审情况胡乱编造出来的借款事实。综上，冯小敏不能充分举证证明其已实际提供借款，本应承担举证不能的法律后果，而一审判决以蔡金生不诚信为由要求蔡金生承担更高的举证责任，甚至要求蔡金生提供证据反驳冯小敏以证明自己没有收到借款，混淆了举证主体。二、崔斌系冯小敏所在公司华厦恒公司的项目代表，与蔡金生有利益冲突，而且崔斌在一审中的陈述前后矛盾，与事实不符，其陈述不应被采信。1.冯小敏提供的证据2证人证言早已在生效的(2018)粤01民终5775号案中出示过，当时法院并未采纳，该生效判决己认定蔡金生与华厦恒公司是转包关系而非挂靠关系，且涉案工程的唯一实际施工人系蔡金生，未认定崔斌与蔡金生存在合伙关系。现冯小敏和崔斌均无法证明崔斌与蔡金生属合伙关系，而蔡金生已提供证据证明崔斌系冯小敏所在公司华厦恒公司的项目代表，因此崔斌与蔡金生存在利益冲突，崔斌在本案中的陈述应不予直接采纳；2.按照冯小敏及崔斌自己的陈述，崔斌作为借款全程参与人，其非常清楚借款的情况，但崔斌却在其出具的证人证言中陈述蔡金生将涉案374161.52元全部用于工程项目材料、人工开支，并非如冯小敏陈述的在冯小敏办公室当着蔡金生和崔斌的面将部分借款现金给了华厦恒公司的负责人，华厦恒公司的负责人去税局开具发票。而且，崔斌在第二次庭审中推翻了自己此前的陈述，说其不清楚冯小敏与蔡金生之间的借款情况。可见，崔斌前后陈述互相矛盾。三、即便冯小敏主张的374161.52元款项是借款，该款项至今未受偿亦不符合常理，而且其主张利息没有任何依据。1.如果冯小敏所主张的374161.52元是借款，并且冯小敏作为华厦恒公司的高级管理人员可以根据借据约定从涉案工程款中扣除偿还相关借款，那么，在石楼镇政府先后五次向华厦恒公司支付涉案工程的工程款，并且每一笔工程款均可足额偿还该借款的情况下，冯小敏早已行使扣除权受偿其主张的借款。冯小敏主张存在374161.52元借款并且未受偿不符合常理。2.即便374161.52元借款属实，根据生效的(2018)粤01民终5775号判决书，华厦恒公司在石楼镇人民政府向其支付了大部分工程款后扣留了一百多万元未支付给蔡金生，冯小敏原本有条件从这笔扣留款中或者石楼镇政府支付的任何一笔工程款中清偿涉案债务，但冯小敏一直不根据借据约定主动扣除借款，导致超高额利息不停止，冯小敏存在故意不主动扣除借款以赚取超高额利息的嫌疑，因此其在本案中主张如此高额的借款利息没有事实及法律依据。四、假设本案存在借款事实，冯小敏主张偿还借款时己过诉讼时效。即便涉案借款属实，但本案借据约定的还款期限实际为涉案工程款到达华厦恒公司账户，即冯小敏有条件从工程款中扣除借款之时，现距离石楼镇政府于2010年2月5日向华厦恒公司支付第一笔工程款已过去多年，冯小敏怠于行使权利，其应承担超过诉讼时效的法律后果。综上，冯小敏无法证明其已实际支付借款37416l.52元给蔡金生，在冯小敏未支付借款的情况下，合同不发生法律效力，冯小敏应承担举证不能的法律后果，而蔡金生无需自证其没有收到借款，一审判决混淆举证主体，认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院支持蔡金生的上诉请求。冯小敏辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。崔斌述称：一、蔡金生确因石楼镇潮田工业聚集区黄河路(二期)道路工程资金周转困难向冯小敏借款并在借据中借款人处签名，因涉案工程蔡金生承诺给予崔斌16％的技术干股，崔斌为了工程进度且认为该借款日后会在工程款中予以扣除才会作为担保人。但至今为止崔斌未收到一分钱的分成，蔡金生以涉案工程亏损，无可分配利润为由不予支付崔斌分成。该借款应当由蔡金生在涉案工程款中予以返还，且借据中也明确写明该借款项和利息在涉案工程中扣除偿还，因此，崔斌不承担连带清偿责任。二、崔斌的担保责任期限已届满，崔斌不再就该借款承担担保责任。本案的还款期限应为涉案工程第一笔工程款到达华厦恒公司账户时即2010年2月5日。该笔工程款共3265528.5元，远足以清偿本案的借款本息。根据我国《担保法》及相关司法解释的规定，没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，因此崔斌的担保责任期限已经届满，无需再对此借据承担担保责任。冯小敏向一审法院提出诉讼请求：1.蔡金生向冯小敏归还借款本金374161.52元以及逾期还款利息718390.12元（暂计至2018年8月30日，由于约定的利率高于年利率24%，根据司法解释规定按年利率24%计算，要求支付至清偿日止）。2.崔斌对蔡金生上述债务及利息承担连带清偿责任。3.蔡金生、崔斌承担本案诉讼费用。一审法院查明：一、2010年8月31日，蔡金生向冯小敏出具一份借据，内容如下：“本人蔡金生（身份证：）因资金周转困难，现向冯小敏先生借支人民币374161.52元（大写：叁拾柒万肆仟壹佰陆拾壹元伍角贰分整），用于石楼镇潮田工业聚集区黄河路（二期）道路工程施工，所借款项按11200元/30天计算利息，以此类推，直至还清所借款项。所借款项和利息本人蔡金生同意从石楼镇潮田工业聚集区黄河路（二期）道路工程款中扣除偿还。”蔡金生在借款人处签名按指印，崔斌在担保人处签名。在一审法院2018年11月12日组织案件第一次庭审中，蔡金生代理人否认借据中签名及手指摸为其本人签名及指印，蔡金生本人于2018年11月17日申请进行鉴定。蔡金生表示时间久远，不记得有无实际签写借据。2019年3月12日，鉴定人员及冯小敏、崔斌在一审法院传票通知时间到一审法院现场采样进行鉴定，蔡金生未到庭，导致采样不成功，鉴定未能完成。蔡金生表示当日发生交通事故，但其未能向一审法院提交发生交通事故的任何书面证据。一审法院按蔡金生撤回鉴定申请处理。一审法院对蔡金生敷衍法庭故意拖延诉讼程序的不诚信诉讼行为予以训诫。二、2015年1月18日，蔡金生以案外人广州市番禺区石楼镇人民政府、北京华厦恒建设集团有限公司（以下分别简称为石楼镇政府、华厦恒公司）为被告，向一审法院提起诉讼，要求石楼镇政府、华厦恒公司支付第二期工程款638076元及利息，及要求石楼镇政府、华厦恒公司支付欠付的余下工程款12764409.45元及利息。在起诉状中，蔡金生表示其挂靠北京华厦恒市政建筑工程有限公司（已更名为北京华厦恒建设集团有限公司）通过招标程序于2009年12月16日中标广州市番禺区石楼镇潮田工业聚集区黄河路工程（二期），该工程于2010年9月28日竣工验收。华厦恒公司于2013年9月24日提交《工程结算书》（显示工程总造价21472485.45元）和《结算送审资料》。但石楼镇政府未将上述资料送交番禺财政局基建评审，也拒绝向其支付剩余工程价款。华厦恒公司收到工程款后，未依约向其支付，存在违约行为。2018年6月19日，本院经审理，作出二审终审判决书，确认以下事实：1.2009年12月16日，石楼镇政府向华厦恒公司发出《中标通知书》，通知其中标“广州市番禺区石楼镇潮田工业区黄河路工程（二期）”工程项目。2009年12月18日双方签订《广州市番禺区石楼镇潮田工业区黄河路工程（二期）施工合同》。2.2010年2月6日，华厦恒公司与蔡金生签订《项目内容承包责任书》，将上述工程发包给蔡金生。2010年9月28日，上述工程完成，并办理《工程竣工验收报告》。3.华厦恒公司主张蔡金生与崔斌或其他人之间有借款关系，蔡金生予以否认，表示借款关系即便属实也应另案处理。本院最终作出（2018）粤01民终5775号民事判决书，判决华厦恒公司向蔡金生支付工程进度款1944287.40元及利息，石楼镇政府在欠付的工程款544244.75元内承担连带责任。在上述案件审理过程中，崔斌作为证人提交证人证言，表示其与蔡金生合作挂靠华厦恒公司承包涉案工程。崔斌确认在合同履行中，蔡金生因资金紧张向案外人邱杰聪借款50万元，向本案冯小敏借款374161.52元，用于工程项目材料、人工的开支，其是两笔借款的担保人。三、冯小敏主张借款374161.52元由四部分组成：1.代缴税金138458.41元；2.管理费35703.11元；3.银行转账198000元（有提供案外人香*仪于2010年8月27日转账至蔡金生名下尾号为9261的记录）；4.现金2000元。蔡金生代理人不确认上述款项构成，表示案外人香*仪的转账时间久远，不清楚款项性质，即使有转账也是其他性质款项。四、蔡金生抗辩崔斌并非合伙人，并提交5份证据，经审查，证据内容如下：1.北京华厦恒市政建筑工程有限公司在2009年12月9日出具法定代表人证明书及法人授权委托证明书，表示授权崔斌为其委托代理人，权限为代表其参加涉及广州市番禺区石楼镇潮田工业聚集区黄河路工程（二期）开会有关活动并全权处理有关事项。有效期限为1个月。2.崔斌在一份打印的《黄河路（二）期工程结算申请书》的右下方手写加注“此申请书在2013年7月底前若不能完善送审结算，原来前期借到蔡汝贵人民币贰拾贰万元整（￥220000元）在壹个月内归还回。特在此承诺书。承诺人：崔斌，2013年7月13日。”3.崔斌在三份收据的收款单位签名，分别确认于2010年7月3日收到蔡汝贵40000元，在2010年7月17日收到蔡汝贵100000元，在2011年10月21日收到蔡汝贵80000元。款项内容为办理工程相关事项。4.2010年2月6日，北京华厦恒市政建筑工程有限公司与蔡金生就广州市番禺区石楼镇潮田工业聚集区黄河路工程（二期）道路工程签订《项目内部承包责任书》，北京华厦恒市政建筑工程有限公司的签约代表为案外人冯*刚。蔡金生诉讼中主张的其他证明内容无法从其提交的证据中得出。五、蔡金生在收到一审法院送达的应诉通知书后向一审法院提出管辖权异议申请，一审法院依法裁定驳回其异议申请。一审法院对蔡金生故意拖延诉讼程序的不诚信诉讼行为予以训诫。以上事实有当事人提交证据、庭审笔录及当事人在整个诉讼程序中的具体表现为证。一审法院认为：作为一个有理性的成年人，一个完全民事行为能力人，应当对自己在借据上签名按指印的法律后果清晰明确。蔡金生及其委托代理律师表示时间久远无法确认借据中签名及指印的真实性，又在司法鉴定期间故意不到场采样，导致针对借据的司法鉴定未能完成。蔡金生的不诚信诉讼行为，不但浪费了宝贵的司法资源，也造成司法鉴定人员的相应损失，损害了司法权威，并通过拖延诉讼程序极大损害了其他当事人的合法权益。蔡金生无故不配合司法鉴定，一审法院依法按其撤回鉴定申请处理。因蔡金生仅有对借据不确认真实性的抗辩，并无相应证据予以证实，一审法院对蔡金生的抗辩意见不予采信。一审法院确认冯小敏证据1借据的真实性。蔡金生在借据上签名按指印，应当按照借据中的约定承担还本付息的义务。借据中明确了款项的用途，而冯小敏提供的另案审理的诉讼文书，也证实所借款项涉及的工程纠纷已经审理终结，本院的民事判决书已经发生法律效力，蔡金生未按照借据约定在工程款中扣除借款本息，应直接向冯小敏履行还款义务。冯小敏通过提供工程款支付进度，对借款374161.52元构成进行了说明，初步完成了举证义务。蔡金生虽不认可冯小敏证据，但未能提供足够证据予以反驳。蔡金生同样以时间久远为借口不认可案外人香*仪向其转账的198000元，又否认崔斌为其合伙人，其抗辩均无法说明其出具借据的事实，也无法印证其没有实际借款却不讨回借据的事实。同时，鉴于蔡金生在诉讼中不诚信的表现，一审法院对其在诉讼中的所有抗辩意见均持高度怀疑态度，一审法院对其抗辩均要求具备更高的举证责任。蔡金生的举证不能充分证实其抗辩，一审法院对其抗辩意见不予采信。蔡金生应当按照借据约定支付借款374161.52元。至于借款利息，因借据约定利率远远高于司法解释规定的上限，现冯小敏主动请求按照年利率24%计算利息，一审法院依法予以支持。关于崔斌的责任问题。崔斌在借据中担保人处签名，并无注明担保方式，应当对借款承担连带清偿责任。借据中并无约定具体还款日期，崔斌应在冯小敏向蔡金生主张权利之日计算的担保期限内承担责任。借据中约定款项用于涉及潮田工业聚集区的工程项目，相关工程纠纷已经由本院于2018年6月19日作出终审判决，冯小敏在2018年8月7日向一审法院提起诉讼，追讨借款本息，并无不当。崔斌关于担保期限已过的抗辩理据不足，一审法院依法不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、蔡金生应于一审判决生效之日起七日内向冯小敏偿还借款本金374161.52元并支付利息（利息以374161.52元为基数，自2010年8月31日起，按年利率24%，计算至款项清偿之日止）；二、崔斌对蔡金生的上述义务承担连带清偿责任。一审案件受理费14634元，由蔡金生、崔斌共同负担。如未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院认定的事实，本院予以确认。本院另查明：2010年2月6日，华厦恒公司与蔡金生签订的《项目内容承包责任书》中约定管理费、税金由华夏恒公司按照工程总造价的8%从收到的工程款中直接扣除，扣除管理费和税金后华夏恒公司再将剩余工程款在3天内支付给蔡金生。本院作出的（2018）粤01民终5775号生效民事判决中对该事实也予以确认。本院到广州市番禺区石楼镇人民政府调查取证，该府工作人员表示涉案工程管理费、税金出具发票对象按照合同约定应是华夏恒公司，其他情况不清楚。本院认为：本案的上诉争议焦点是涉案借款是否真实存在和实际发生。冯小敏主张的涉案借款包括四笔：1.代缴税金138458.41元；2.管理费35703.11元；3.银行转账198000元（有提供案外人香*仪于2010年8月27日转账至蔡金生名下尾号为9261的记录）；4.现金2000元。其中，第一笔代缴税金和第二笔管理费部分，如果是冯小敏代蔡金生缴纳，则与华厦恒公司与蔡金生签订的《项目内容承包责任书》中的约定不符，因为该责任书中约定管理费、税金由华夏恒公司按照工程总造价的8%从收到的工程款中直接扣除，即缴纳人应是华厦恒公司，况且现在蔡金生不承认自己代华夏恒公司实际缴纳了税金和管理费，冯小敏也无证据证明其个人代蔡金生缴纳了税金和管理费，故冯小敏主张的第一笔和第二笔费用证据不充分，本院不予支持。第三笔案外人香*仪转款部分，因蔡金生不承认该笔转款是冯小敏的借款，且冯小敏也不能通知该案外人到庭作证确认该笔转款是受冯小敏委托借款给蔡金生，为避免侵害案外人合法权益，本院不予认可案外人香*仪的转款为冯小敏的借款。第四笔现金部分，因蔡金生不确认收到，冯小敏亦无其他证据证实其实际交付，故本院对该部分亦不予支持。综上，冯小敏主张的涉案借款理据不足，本院不予支持。蔡金生的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初7458号民事判决；二、驳回被上诉人冯小敏的全部诉讼请求。一审案件受理费14634元，由被上诉人冯小敏负担。二审案件受理费14634元，由被上诉人冯小敏负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 肖晓丽审判员 汤 琼二〇一九年十二月十八日书记员 黄丽娴王少莹