江苏省扬州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏10刑终422号原公诉机关江苏省扬州市江都区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭建，男，1988年4月29日出生于江苏省扬州市，汉族，初中文化，无业，住江苏省扬州市江都区。曾因犯寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪，于2009年6月15日被原审人民法院各判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑九个月；因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，于2009年12月16日被原审人民法院各判处有期徒刑一年六个月、有期徒刑六个月，与前罪所判有期徒刑九个月并罚，决定执行有期徒刑二年六个月；因赌博，于2018年5月29日被江苏省扬州市江都区公安局行政拘留五日。因涉嫌犯赌博罪，于2019年2月21日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于江苏省扬州市江都区看守所。辩护人王海舟，江苏求益律师事务所律师。原审被告人谈勇，男，1979年12月23日出生于江苏省扬州市，汉族，初中文化，水电安装，住江苏省扬州市江都区，户籍地在江苏省扬州市江都区。均曾因赌博，被江苏省扬州市江都区公安局分别于2010年9月16日行政拘留三日；2011年6月29日罚款人民币五百元；2017年6月9日罚款人民币四百元。因涉嫌犯赌博罪，于2019年2月21日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于江苏省扬州市江都区看守所。原审被告人黄定，男，1980年10月13日出生于江苏省扬州市，汉族，初中文化，无业，住江苏省扬州市江都区，户籍地在江苏省扬州市江都区。曾因赌博，于2010年6月10日被江苏省扬州市江都区公安局罚款人民币一百元；因殴打他人，于2013年8月7日被江苏省扬州市江都区公安局行政拘留三日；因犯诈骗罪、赌博罪，于2018年11月22日被原审人民法院判处有期徒刑二年三个月、并处罚金人民币三万元，拘役四个月、并处罚金人民币四千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万四千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月24日被扬州市江都区公安局从监狱押回重审。现羁押于江苏省扬州市江都区看守所。原审被告人朱涛，男，1986年9月10日出生于江苏省扬州市，汉族，中专文化，无业，住江苏省扬州市江都区。曾因犯寻衅滋事罪，于2008年3月被原审人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；犯聚众斗殴罪，于2009年被原审人民法院判处有期徒刑二年，与前罪所判有期徒刑一年，实行并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯赌博罪，于2019年2月21日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于江苏省扬州市江都区看守所。原审被告人谈伟，男，1988年8月15日出生于江苏省扬州市，汉族，高中文化，无业，住江苏省扬州市江都区。曾因犯寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪、故意伤害罪，于2009年6月15日被原审人民法院各判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年三个月；因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，于2009年12月16日被原审人民法院判处有期徒刑一年六个月、有期徒刑六个月，与前罪所判有期徒刑一年三个月并罚，决定执行有期徒刑三年。因涉嫌犯赌博罪，于2019年2月21日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于江苏省扬州市江都区看守所。原审被告人张宗祥，绰号“二狼”，男，1987年6月30日出生于江苏省扬州市，汉族，初中文化，无业，住江苏省扬州市江都区。曾因犯聚众斗殴罪，于2008年8月28日被原审人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；因吸毒，于2012年7月21日被江苏省扬州市江都区公安局行政拘留五日；因犯贩卖毒品罪，于2013年11月14日被原审人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，2013年11月22日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪，于2019年2月25日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于江苏省扬州市江都区看守所。原审被告人顾磊，男，1997年4月10日出生于江苏省扬州市，汉族，初中文化，无业，住江苏省扬州市江都区，户籍地在江苏省扬州市江都区。因涉嫌犯赌博罪，于2019年2月21日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕，同年11月20日被取保候审。原审被告人佘龙，男，1988年3月15日出生于江苏省扬州市，汉族，初中文化，个体经营糖糖礼仪婚庆服务公司，住江苏省扬州市江都区，户籍地在江苏省扬州市江都区。曾因犯寻衅滋事罪，于2014年10月29日被原审人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯赌博罪，于2019年2月25日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于江苏省扬州市江都区看守所。江苏省扬州市江都区人民法院审理江苏省扬州市江都区人民检察院指控原审被告人谭建、谈勇、黄定、朱涛、谈伟、张宗祥、顾磊、佘龙犯开设赌场罪一案，于2019年11月11日作出(2019)苏1012刑初710号刑事判决。原审被告人谭建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，提讯上诉人，听取相关辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）2018年10月份，被告人谭建、黄定、谈勇伙同被告人朱涛、谈伟、顾磊、张宗祥、佘龙多次在扬州市江都区大桥镇、浦头镇等地开设赌场，组织人员进行以“叫庄人民币（下同）500元起，上不封顶，打庄100元起”的方式进行推牌九赌博，并从中抽头渔利，其中被告人谭建、谈勇、黄定是档主，被告人朱涛、谈伟、顾磊、张宗祥、佘龙系赌场工作人员，其中，被告人朱涛负责安排赌博场所，并召集被告人谈伟、顾磊、张宗祥、佘龙到赌场里帮忙；被告人谈伟负责抽头和洗牌；被告人顾磊、张宗祥负责站岗望风；被告人佘龙负责接送赌客。具体分述如下：1、2018年10月份的一天晚上，被告人谭建、黄定伙同被告人朱涛、谈伟、顾磊、张宗祥、佘龙在扬州市江都区浦头镇慈善路122号被告人朱涛家中开设赌场，组织10余人推牌九赌博，抽头渔利5000元。2、2018年10月份的一天晚上，被告人谭建、黄定伙同被告人朱涛、谈伟、顾磊、张宗祥、佘龙在被告人朱涛家中开设赌场，组织10余人推牌九赌博，抽头渔利6000元。3、2018年10月份的一天晚上，被告人谭建、黄定伙同被告人朱涛、谈伟、顾磊、张宗祥、佘龙在扬州市江都区大桥镇忠诚村段二组5号谭玉喜家中开设赌场，组织10余人推牌九赌博，抽头渔利5600元。4、2018年10月份的一天晚上，被告人谭建、黄定伙同被告人朱涛、谈伟、顾磊、张宗祥、佘龙在谭玉喜家中开设赌场，组织10余人推牌九赌博，抽头渔利6000元。5、2018年10月份的一天晚上，被告人谭建、黄定、谈勇伙同被告人朱涛、谈伟、顾磊、张宗祥、佘龙到被告人朱涛家中开设赌场，组织10余人推牌九赌博，抽头渔利10000元。6、2018年10月份的一天晚上，被告人谈勇伙同被告人朱涛、谈伟、顾磊、张宗祥、佘龙在扬州市江都区大桥镇忠诚村朱三组18号被告人谈伟家中开设赌场，组织10余人推牌九赌博，抽头渔利8200元。7、2018年10月份的一天晚上，被告人谈勇伙同被告人朱涛、谈伟、顾磊、张宗祥、佘龙在扬州市江都区大桥镇忠诚村朱三组12号被告人谈勇的家中开设赌场，组织10余人推牌九赌博，抽头渔利7800元。8、2018年10月份的一天晚上，被告人谈勇伙同被告人朱涛、谈伟、顾磊、张宗祥、佘龙在扬州市江都区大桥镇善玉村第三组34号佴伟家中开设赌场，组织10余人推牌九赌博，抽头渔利2000元。（二）2018年3月份，被告人谭建伙同程某、刘某甲、夏某（均另案处理）等人在扬州市江都区、扬州市生态科技新城等地开设赌场10次，并雇佣多人发牌抽头、接送赌客、提供赌资和站岗望风，组织赌客进行以“一千元起叫庄，上不封顶，门头不固定”的方式进行推牌九赌博，从中抽头渔利427400元。具体分述如下：1、2018年3月的一天晚上，被告人谭建伙同程某、刘某甲、夏某等人在扬州市江都区宜陵镇双桥浴室大厅内开设赌场，组织卞某、王某戊、贾某、朱某乙、刘某丙、顾某甲等人推牌九赌博，抽头渔利50000元。2、2018年3月的一天晚上，被告人谭建伙同程某、刘某甲、夏某等人在上述地点开设赌场，组织刘某乙、卞某、蔡某、朱某丙、王某戊、贾某、朱某乙等人推牌九赌博，抽头渔利50000元。3、2018年3月的一天晚上，被告人谭建伙同程某、刘某甲、夏某等人在扬州市江都区宜陵镇双桥村团结组33号毛某家中开设赌场，组织蔡某、符某、朱某丙、朱某乙、陶某、刘某丙、张某乙等人推牌九赌博，抽头渔利50000元。4、2018年3月的一天晚上，被告人谭建伙同程某、刘某甲、夏某等人在毛某家中开设赌场，组织刘某乙、卞某、贾某、朱某乙、陶某、顾某乙等人推牌九赌博，抽头渔利50000元。5、2018年3月31日晚上，被告人谭建伙同程某、刘某甲、夏某等人在扬州市江都区宜陵镇双桥村燕桥服装厂内开设赌场，组织刘某乙、卞某、陶某、王某戊、朱某乙、贾某、朱某丙等人推牌九赌博，抽头渔利2400元。6、2018年3月28日左右的一天晚上，被告人谭建伙同程某、刘某甲、夏某等人在扬州市江都区吴桥镇高扬村焦庄组44号开设赌场，组织朱某乙、张某乙等人推牌九赌博，抽头渔利50000元。7、2018年3月29日左右的一天晚上，被告人谭建伙同程某、刘某甲、夏某等人在扬州市江都区仙女镇长江东路698号门市房二楼开设赌场，组织刘某乙、卞某、蔡某、刘某丙、陶某、顾某甲等人推牌九赌博，抽头渔利30000元。8、2018年3月30日左右的一天晚上，被告人谭建伙同程某、刘某甲、夏某等人在扬州市江都区大桥镇启于村温馨家园养老院二楼开设赌场，组织卞某、蔡某、刘某丙、朱某乙、陶某、顾某甲、顾某乙等人推牌九赌博，抽头渔利50000元。9、2018年3月的一天晚上，被告人谭建伙同程某、刘某甲、夏某等人在扬州市江都区仙女镇金陵村永进组227号开设赌场，组织王某戊、朱某乙、张某乙、顾某甲等人推牌九赌博，抽头渔利50000元。10、2018年3月的一天晚上，被告人谭建伙同程某、刘某甲、夏某等人在扬州市生态科技新城杭集镇新联村北大圩一民房内开设赌场，组织刘某乙、卞某、蔡某、朱某乙、陶某、刘某丙、顾某乙等人推牌九赌博，抽头渔利45000元。综上，被告人谭建参与开设赌场15次，抽头渔利460000元，案发后，被告人谭建退出90000元。被告人谈勇参与开设赌场4次，抽头渔利28000元，非法获利10400元。被告人黄定参与开设赌场5次，抽头渔利32600元，非法获利7800元。被告人朱涛、谈伟、顾磊、张宗祥、佘龙参与开设赌场8次，抽头渔利50600元，其中，被告人朱涛非法获利2500元；被告人谈伟非法获利2300元；被告人顾磊、张宗祥非法获利1400元；被告人佘龙非法获利2100元。案发后，同案犯刘某甲、程某、夏某、陈某、力瑞、王某丙、石某乙、祁某、姜某、田某乙、丁某、万某、力率、朱某乙、朱某甲、高某、力凯、周某共退出非法所得335000元；公安机关现场缴获2400元，合计退出非法所得427400元。案发后，被告人谭建、朱涛、谈伟规劝同案犯向公安机关自首。2019年2月18日，被告人谭建向公安机关自首；2019年2月19日，被告人朱涛、谈伟、顾磊向公安机关自首；2019年2月20日，被告人谈勇向公安机关自首；2019年2月25日，被告人佘龙、张宗祥向公安机关自首。上述事实，被告人谭建、谈勇、黄定、朱涛、谈伟、张宗祥、顾磊、佘龙在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关当庭出示的书证退赃凭证、（2009）江刑初字第0165号、（2009）江少刑初字第0005号、第0042号、(2018)苏1012刑初22号、（2014）扬江刑初字第00571号、（2013）扬江刑初字第0546号刑事判决书、行政处罚决定书、社区服务人员查询表等；证人刘某乙、佴伟、石某甲、王某甲、王某乙、田某甲、程某、刘某甲、夏某、陈某、丁某、徐某、王某丙、张某甲、姜某、石某乙、周某、祁某、田某乙、朱某甲、力瑞、力凯、力率、高某、韩国芹、朱某乙、万某、王某丁、顾某甲、毛某、顾某乙、贾某、卞某、朱某丙、王某戊、陶某、胡某、刘某丙、符某、蔡某、张某乙、朱某丁的证词；被告人谭建、谈勇、黄定、朱涛、谈伟、张宗祥、顾磊、佘龙的供述；扬州市江都区公安局制作的辨认笔录、扣押决定书、扣押清单；扬州市江都区公安局出具的抓获经过、情况说明、户籍证明等证据证实。原审人民法院认为，被告人谭建、谈勇、黄定、朱涛、谈伟、张宗祥、顾磊、佘龙开设赌场，其中被告人谭建情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人谭建、谈勇、黄定、朱涛、谈伟、张宗祥、顾磊、佘龙共同开设赌场，系共同犯罪，其中，被告人谭建、谈勇、黄定在共同犯罪中起主要作用,系主犯；被告人朱涛、谈伟、张宗祥、顾磊、佘龙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均依法予以从轻处罚。被告人谭建、朱涛、谈伟、顾磊、谈勇、佘龙、张宗祥具有自首情节、被告人谭建、朱涛、谈伟具有立功表现、被告人黄定具有坦白情节，均依法予以从轻处罚。被告人黄定在刑罚执行完毕之前发现还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，实行数罪并罚。被告人张宗祥在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人谭建、谈勇、黄定、朱涛、谈伟、张宗祥、顾磊、佘龙认罪认罚，均依法予以从宽处理。被告人谭建、谈勇、朱涛、谈伟、佘龙曾因违法犯罪被刑事处罚和行政处罚，且被告人谈勇、黄定、朱涛、谈伟、张宗祥、顾磊、佘龙均未退出非法所得，故对这一情节在量刑时予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决：1、被告人谭建犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；2、被告人黄定犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，与前罪所判有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万四千元，实行并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万四千元；3、被告人谈勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；4、被告人朱涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币七千元；5、被告人张宗祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元；6、被告人谈伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；7、被告人佘龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；8、被告人顾磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元；9、在公安机关扣押的被告人谭建的非法所得人民币九万元由公安机关上缴国库；未退非法所得人民币五万零六百元予以追缴，上缴国库。其中被告人谭建、黄定连带承担人民币三万二千六百元的退非责任；被告人谈勇连带承担人民币二万八千元的退非责任；被告人朱涛、谈伟、张宗祥、顾磊、佘龙连带承担人民币五万零六百元的退非责任。经二审提讯上诉人谭建，其对一审判决认定的事实、证据均未提出异议，认为其行为仅构成赌博罪，即使构成开设赌场罪，也不能参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》认定为情节严重，原审量刑过重。上诉人谭建的辩护人提出的辩护意见基本同上诉理由。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同，据以定案的证据，均经原审人民法院当庭举证、质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，与本案具有关联性，且证据之间能够相互印证，足以证明案件事实，其证明效力本院依法予以确认。本院审理期间，上诉人谭建未提出新的事实和证据。本院认为：上诉人谭建、原审被告人谈勇、黄定、朱涛、谈伟、张宗祥、顾磊、佘龙提供赌博场所、用具、接送服务，供他人进行赌博，从中营利，其行为均构成开设赌场罪，且系共同犯罪,其中谭建、黄定、朱涛、谈伟、顾磊、张宗祥、佘龙属犯罪情节严重。在共同犯罪中，上诉人谭建、原审被告人谈勇、黄定起主要作用，系主犯，依法应当按照各自参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人朱涛、谈伟、张宗祥、顾磊、佘龙起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人谭建、原审被告人谈勇、朱涛、谈伟、张宗祥、顾磊、佘龙归案行为符合自首的法律规定，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人谭建、原审被告人朱涛、谈伟有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人黄定如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人黄定判决宣告后刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，实行数罪并罚。原审被告人张宗祥曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑法执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人谭建、原审被告人谈勇、黄定、朱涛、谈伟、张宗祥、顾磊、佘龙认罪认罚，均依法从宽处理。上诉人谭建、原审被告人黄定、谈勇、朱涛、谈伟、张宗祥、佘龙有前科或劣迹，上诉人谭建退出非法所得，均作为量刑情节予以考量。关于上诉人谭建及其辩护人均提出的本案定罪量刑方面的上诉理由或辩护意见，结合在案证据，综合评判如下：1、原审定性正确。赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为，一般规模较小，具有临时性、短暂性的特点。开设赌场罪是指为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博行为，规模一般较大，具有较为固定的场所，配备专门为赌场服务的工作人员。本案中，上诉人谭建等人分别在2018年3月、10月间开设赌场多达十余场，组织分工明确，且提供赌具、资金，参赌人员众多，规模较大，虽偶有更换场所的情况，却是为逃避公安机关打击而为，故上诉人谭建及各原审被告人的行为均符合开设赌场罪的犯罪构成。2、情节严重的认定准确。上诉人谭建开设赌场的犯罪行为属情节严重。上诉人谭建组织多人以设定方式进行赌博，场次及参赌人员较多，抽头渔利金额累计达四十六万余元，严重破坏了社会管理秩序，属开设赌场情节严重的范畴。3、原审判处的刑罚适当。《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原公诉机关的量刑建议也是上述法定量刑幅度，综合考量谭建具有自首、立功、认罪认罚、退赃等量刑情节，判处的刑罚已充分体现从轻要素，并扣除了因本案被先行行政处罚的时间。综上，原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，对上诉人谭建、原审被告人谈勇、朱涛、谈伟、张宗祥、顾磊、佘龙的量刑适当。原审被告人黄定属犯罪情节严重，且不具备减轻处罚的量刑情节，依法应当判处有期徒刑三年以上十年以下、并处罚金幅度内的刑罚。根据上诉不得加重被告人刑罚以及罪责相适应的法律规定，对原审被告人黄定的刑期不作调整。上诉人谭建及其辩护人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见没有事实与法律依据，本院依法不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 尹晓涛审 判 员 居 平审 判 员 张高峰二〇一九年十二月十八日法官助理 陈 亮书 记 员 张 荧