宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）宁03民终980号上诉人（原审原告）：XX，男，1970年4月11日出生，回族，初中文化，个体户，住宁夏XX。委托诉讼代理人：高一楠、杨帆，均系宁夏一楠律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：XX，男，1990年3月11日出生，汉族，初中文化，个体户，住宁夏XX。被上诉人（原审被告）：XX，男，1987年2月25日出生，汉族，大学文化，个体户，住宁夏XX。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王欢，系宁夏昊德律师事务所律师。特别授权代理。上诉人XX因与被上诉人XX、XX合伙纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初3154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人XX及其委托诉讼代理人高一楠、杨帆，被上诉人XX及XX、XX的共同委托诉讼代理人王欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。XX的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或重新作出公正判决；2.本案一、二审诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由：1.一审采纳被上诉人XX、XX终止合伙协议应先进行合伙清算的抗辩理由系错误的。首先，本案虽系合伙纠纷，但上诉人及二被上诉人在合作协议签订之初已就合作项目的内容、利润分配、违约责任等进行过充分协商。按照协议约定，二被上诉人自2018年8月开始每月给上诉人打款5000元，同时每三个月按照双方各50%的比例分配一次利润。而自协议签订以来，二被上诉人自始就未按照协议的约定履行义务，不仅每月未向上诉人打款，更没有分配过利润，其行为已构成根本性违约，根据法律规定，二被上诉人应直接返还上诉人投资款300000元、利润45000元、赔偿损失15000元，无需先进行合伙清算。其次，根据双方签订的协议约定：“如每月30日前二被上诉人不能给上诉人打款，上诉人有权终止合作并收回投资款，二被上诉人按投资款的5%赔偿”，该条款对合伙终止的成就条件以及双方权利义务做出了明确约定，二被上诉人实际也已经违反了协议约定的付款义务，应当直接按照协议约定返还上述款项，无需进行清算。退一步讲，就算本案解散合伙前应当进行清算，一审也应当在审理过程中，组织双方进行清算或者委托第三方机构代为清算后再做判决，而不应直接驳回上诉人的诉请；2.一审适用法律错误。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十七条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担”。本案虽然协议中双方对盈余分配比例进行了约定，但实际在协议履行过程中二被上诉人一直没有按约履行，经营过程中的盈余均被二被上诉人独占，上诉人没有收到任何盈余，分配时没有上诉人的份额，承担亏损时要让上诉人按照约定的比例承担，侵害了上诉人的合法权益，因此应当按照实际盈余的分配比例上诉人0%，二被上诉人100%予以承担亏损，而在上诉人不承担亏损额的基础上，双方就不存在清算的问题，二被上诉人也应当按照协议的约定返还上诉人投资款。XX、XX共同辩称，1.关于上诉人的投资款，虽然2018年6月13日，被上诉人XX向上诉人出具收到300000元投资款证明，但该证明是在双方均未进行结算的情况下出具的，一审庭审时，二被诉人提交与马磊的微信聊天记录，及被上诉人XX向马磊支付5万元费用的相关证据，能够证实厂房搬迁时二被上诉人向房东马磊缴纳租赁费及水电费共计50000元的事实。因此，扣除二被上诉人支付的50000元租赁费用，上诉人的投资款实际为255360元；2.关于双方签订的合作协议，该协议部分有效，其中关于从2018年8月份开始二被上诉人每个月给上诉人打款5000元属无效条款，根据相关法律规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额对外应当负连带责任，对内应当按照协议约定比例承担或者出资比例承担，协议未约定的可以按照约定或者实际盈余分配比例承担，本案中双方仅约定了利润的分配但没有约定债务承担比例，因此如果出现亏损应当按照规定以盈余比例承担，自双方2016年实际合伙以来，该合伙事项一直出现亏损，上诉人正是鉴于此终止投资，直至2018年6月份该厂搬迁，三人在未结算的情况下签订了该合作协议，该合作协议的约定违背了合伙中共享利益共担风险的原则，上诉人想分配利润的前提须与二被上诉人事先进行结算，在合伙事项有利润的情况下进行分配，但如果出现亏损上诉人应当按照事先约定的利润分配比例承担相应的债务，本案中双方并未进行结算，现有证据不能证实双方经营期间究竟是盈余还是亏损，因此上诉人的诉讼请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。XX作为原告一审时的诉讼请求：1.请求判决原、被告签订的合作协议终止履行；2.判令二被告返还原告的投资款300000元及利润45000元（9个月×5000元/月），并赔偿损失15000元（300000元×5%），合计360000元；3.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：原告XX与被告XX从2016年11月28日开始合作，原告XX陆续投入300000元，在2018年6月13日，原告XX与被告XX、XX签订合伙协议一份，该合伙协议载明：“今由XX给XX、XX投资人民币叁拾万元整（300000元）用于经营合晟汽车环保科技有限公司生产经营汽车玻璃水、汽车尿素、瓶子制作等项目。从2018年8月开始，XX、XX每个月给XX打款人民币伍仟元整（5000元），每三个月三人汇总一次，利润分一次，利润按XX50%，XX、XX50%分配。如每月30日前不能给XX打款，XX有权终止合作并收回投资款，并按投资款的5%赔偿XX。投资合伙人：XX，合伙人：XX、XX”。现原告XX依据该合伙协议向二被告主张返还投资款及利润和损失共计360000元。一审法院认为，原、被告之间的合伙关系合法有效。本案原被告签订的合伙协议只对出资数额、盈余分配、合伙终止事项进行约定，而对债务承担、入伙、退伙没有约定。原告XX依据该合伙协议提出的诉讼请求，只涉及了投资数额、盈余分配，但对合伙的债务承担、退伙等事项没有涉及，特别是原告XX诉请终止合作协议，显示出原告XX在合伙事务中只享有权利，不承担义务，违背了合伙的基本原则利益均沾，风险共担。要遵守这一基本原则，提出退伙或终止合伙，先应进行合伙清算，本案原告XX在提出诉讼后，没有出示合伙清算的相关证据。故被告XX、XX提出终止合伙协议先应进行合伙清算的抗辩理由成立，予以采纳；对原告XX提出的诉讼请求，本院支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告XX的诉讼请求。案件受理费6700元，由原告XX负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。结合双方当事人一审时提交的证据及一、二审的陈述，本院认定事实如下：被上诉人XX、XX系兄弟关系，二人共同经营一家主要生产汽车玻璃水的公司。2016年下半年，为扩大公司生产经营规模，被上诉人XX找到上诉人XX协商合伙事宜，双方约定上诉人XX以现金投资，被上诉人XX、XX以设备和技术投资。自2016年12月3日至2017年1月13日，上诉人XX共投入现金255360元，对于该投资，被上诉人XX分别于2016年12月20日、2017年1月13日在上诉人XX的记账单中证明人处签字捺印，并备注上述金额为上诉人XX投入建厂资金。2018年6月13日，被上诉人XX向案外人马磊（系公司租赁房屋的房东）的二叔马吉明（账号为6217004470012704693）转账50000元，用于支付房租及电费。同日，马磊向上诉人XX出具收条一张，载明：“今收到XX交来宁夏泽绒工贸有限公司厂房租赁费贰万玖仟元整（¥29000），壹年半电费共计贰万壹仟元（¥21000），合计伍万元（¥50000），各项费用已清。2017年1月21日所签厂房租赁合同书终止。收款人：马磊。2018.6.13”。2018年6月13日，上诉人XX与被上诉人XX、XX签订《合作协议》，载明：“今由XX给XX、XX投资人民币叁拾万元整（300000元）用于经营合晟汽车环保科技有限公司生产经营汽车玻璃水、汽车尿素、瓶子制作等项目。从2018年8月开始，XX、XX每个月给XX打款人民币伍仟元整（5000元），每三个月三人汇总一次，利润分一次，利润按XX50%，XX、XX50%分配。如每月30日前不能给XX打款，XX有权终止合作并收回投资款，并按投资款的5%赔偿XX。投资合伙人：XX，合伙人：XX、XX”。合作协议签订后，被上诉人XX、XX将公司搬至其他地方共同经营，对于协议中约定的款项未向上诉人XX支付。本院认为，本案的争议焦点如下：一、双方是否存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”。从双方的投资情况来看，本案双方当事人虽然均未提交反映具体投资情况的书面合伙协议，但从上诉人XX提交《记账单》中载明的内容来看，上诉人XX自2016年12月3日至2017年1月13日期间，分42笔共投入现金255360元，金额少则50元至200元，多则1000元至50000元，用途大多为支付工程款、购买家具、水暖配件等，同时，在《记账单》的尾部注明上述款项为上诉人XX投入建厂资金。对于上诉人XX的上述投资数额，被上诉人XX作为合伙人，分别于2016年12月20日、2017年1月13日在《记账单》中以签字捺印的方式予以确认，在二审庭审过程中，被上诉人XX、XX亦当庭对上述投资数额表示认可，并陈述上诉人XX的投资其中用于支付公司第一年的房租70000元、修建厂房50000元、购买原材料60000元，及支付工人工资等其他开销。对于二被上诉人的投资，双方均认可为技术和设备投资，故双方的投资符合个人合伙以现金或者实物、技术出资的特征，本院依法确认。从双方合伙经营的情况来看，上诉人XX陈述其一直没有参与经营，公司实际由二被上诉人经营，其只是进行投资，参与分配，二被上诉人陈述上诉人XX虽未直接参与公司的经营，但公司的财务人员是由上诉人XX选聘的，双方约定亏损和利润的分担比例为各50%。本院认为，《民通意见》第四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。按照上述规定，本案双方分别以现金、实物或者技术等方式出资，并约定了盈余分配，不论上诉人XX是否直接参与合伙经营，均不影响其合伙人的身份，双方之间的合伙关系依法成立。二、双方的合伙关系是否已终止并结算。首先，对于合伙关系是否已终止的问题。从双方签订的《合作协议》内容来看，协议中约定从2018年8月开始，被上诉人XX、XX每月给上诉人XX5000元，利润按50%承担，如每月30日前不能打款，上诉人XX有权终止合作并收回投资款。双方亦认可自该协议签订后，二被上诉人将公司搬至其他地方共同经营，上诉人XX再未参与经营。因此，不论是从协议的约定内容还是实际经营情况来看，双方的合伙关系自2018年6月13日已解除，合伙关系已终止。其次，对于合伙关系终止后是否已结算的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案中，双方于2018年6月13日签订的《合作协议》虽然仅对于上诉人XX的投资款数额、退还投资款的期限、方式及不能退还的赔偿责任进行了约定，没有涉及合伙财产的处理，但从双方当庭陈述的内容来看，在签订协议当天，双方不仅将公司下欠的房租和电费向案外人马磊予以清偿，二被上诉人还将其入伙时投资的设备及部分原材料搬至其他地方经营，对于上诉人XX投资所购置的彩钢房和价值50000元的设备，部分由二被上诉人拉走，部分抵顶运费或者原料款，故双方签订《合作协议》之时实际已对合伙财产进行了分配和处理，双方已进行结算。再次，对于《合作协议》的效力问题。本院认为，涉案《合作协议》系双方就终止合伙关系所达成的协议，对当事人均具有法律约束力。二被上诉人认为《合作协议》是在上诉人XX阻止公司搬离的情况下签订，对于合伙亏损没有约定，属于部分无效。本院认为，二被上诉人作为完全民事行为能力人，且具有较高的文化程度，在签订协议时，应当对协议的内容及签订协议的法律后果均予以知晓和理解，如果公司存在亏损，作为公司的实际经营者和控制者，应当在合伙终止时及时与其他合伙人进行结算，或者将亏损的内容在合作协议中有所反映，如果认为签订协议不是其真实意思表示，而是受上诉人XX胁迫所致，也应积极采取向公安机关报案或者行使撤销权之诉的方式来主张自己的权利，但截止二审开庭审理时，二被上诉人均未提交关于公司亏损和签订协议非其真实意思表示的相关证据。如前所述，双方在签订《合作协议》时，已将公司的对外债务及合伙财产进行了处理和分配，二被上诉人关于协议未对合伙亏损的分担进行约定，系部分无效的抗辩理由缺乏事实和法律依据，且不符合常理，不予采纳。最后，对于合伙关系终止后应退还的投资款数额。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括退伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次性清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”。对于上诉人XX的投资款数额，虽然在《合作协议》中载明为300000元，上诉人XX亦主张除前期的255360元投资外，还向案外人马磊支付房租和电费50000元，实际投资数额为300000元。本院认为，按照谁主张谁举证的原则，对于上诉人XX的前期投资255360元，因其提交了由被上诉人XX签字确认的记账单予以证实，二被上诉人亦当庭对该投资数额予以认可，对该部分投资款本院依法予以确认。但对于向案外人马磊支付的房租和电费50000元，上诉人XX仅提供了一张收条，在二被上诉人对该部分投资不予认可的情形下，上诉人XX既不能提供直接向案外人马磊付款的凭据，也不能提供其将上述款项交由二被上诉人，由二被上诉人再支付给马磊的相关证据，故其主张缺乏证据支持，不能成立。而从二被上诉人提交的转账凭证及与案外人马磊的微信聊天记录，能够反映出上述50000元房租和电费是由二被上诉人予以支付的事实，该证据足以推翻《合作协议》中载明的投资款数额。故上诉人XX的投资款应为255360元，按照上述法律规定，在合伙关系终止后，二被上诉人应当向上诉人XX退还投资款255360元。三、上诉人XX主张的利润和损失能否成立。对于利润部分，虽然双方在《合作协议》中约定，自2018年8月开始每三个月汇总分一次利润，利润按双方各50%的比例分配，但上诉人XX在该协议签订之后实际退出合伙经营，双方的合伙关系已终止，上诉人XX作为分配利润的合伙人身份已丧失，其无权再要求分配合伙利润。对于损失部分，虽然双方在《合作协议》中约定按投资款的5%予以赔偿，但上诉人XX作为完全民事行为能力人，且有多年的从商经验，在与二被上诉人协商合伙时，就应当预见合伙投资的风险，但在双方近两年的合伙期间内，在没有分配过任何利润的情况下，上诉人XX仍然持续进行投资，放任自己的损失不断扩大，且行为违反了合同法规定的减损义务，对其损失无权要求二被上诉人赔偿。综上所述，XX的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定事实错误，适用法律不准确，导致处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初3154号民事判决，即“驳回原告XX的诉讼请求”；二、被上诉人XX、XX向上诉人XX返还投资款255360元，于本判决生效后三十日内付清；三、驳回上诉人XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6700元，由上诉人XX负担1948元，由被上诉人XX、XX负担4752元；二审案件受理费6700元，由上诉人XX负担1948元，由被上诉人XX、XX负担4752元。本判决为终审判决。审判长 李坤审判员王祺祺审判员马媛二〇一九年十二月六日书记员 苗      晓      荣附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）46.公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。54.合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次性清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。55.合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；