文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3363号上诉人（原审原告）：盖福春，男，1981年3月7日生，汉族，住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：朱键，江苏瀛尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆洋琴，江苏瀛尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏彤明高科汽车电器有限公司，住所地丹阳市开发区高楼村。法定代表人：姚纪荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷光华，该公司法务经理。上诉人盖福春与上诉人江苏彤明高科汽车电器有限公司(以下简称彤明公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初字1252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。盖福春上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人彤明公司存在违法解除与上诉人劳动合同关系的事实，应当以被上诉人自己出具的收入证明月收入32800元标准，向上诉人支付经济赔偿金，即使不支持经济赔偿金，也应当以上诉人应得工资18000元标准支付经济补偿金。2、2018年6、7月份上诉人在被上诉人处工作，被上诉人没有证据证明上诉人在该两个月未提供劳动，被上诉人应当足额支付该两个月工资。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以纠正。彤明公司辩称并上诉认为，1、双方建立劳动关系，约定盖福春月工资为税前18000元，本公司已按时足额发放工资，盖福春从未向公司提出异议，盖福春主张其月工资32800元，无事实依据。2、关于经济补偿金，本公司与盖福春解除劳动关系是因盖福春连续旷工12日，且公司向其发出催告函后也未到公司上班，盖福春以实际行动作出自动离职，故一审法院认定双方协商一致解除劳动关系不当，本公司不应当向盖福春支付经济补偿金，更不应当支付赔偿金。3、根据本公司提供的考勤证据，盖福春在2018年6月实际出勤为2日，之后再未到公司上班，且该2日工资公司已经发放给盖福春，盖福春主张2018年6、7月两个月工资，无事实依据。另外，一审判决存在对本公司的诉讼请求未予处理；盖福春主张赔偿金，而一审法院认定补偿金，属于判非所请的程序违法等问题。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回盖福春的诉讼请求。盖福春对彤明公司上诉请求答辩认为，1、一审法院已对本案事实全面进行审查，并对双方的诉讼请求进行了并案处理，不存在漏判问题。2、根据劳动法律规定用人单位应当对员工考勤、劳动关系解除承担举证责任，本案彤明公司提供的考勤证据不合法，不完整，不能作为定案依据，彤明公司应承担举证不能的法律后果。请求驳回彤明公司的上诉请求。盖福春向一审法院起诉请求：判令彤明公司支付盖福春被克扣的工资515066元；支付盖福春经济赔偿金196800元，并由彤明公司承担本案诉讼费用。彤明公司请求认为，本公司已经按时足额支付盖福春工资，不存在克扣、拖欠工资的情形。本公司未与盖福春解除劳动关系，系盖福春自动离职，故本公司不存在支付赔偿金、补偿金问题。一审法院认定事实：盖福春于2015年11月17日至彤明公司处工作，任采购部部长一职。2018年5月前，公司每月支付盖福春工资18000元，扣除个人所得税及水电费等费用，盖福春2018年5月前12个月月平均工资为14507.5元。2018年6月13日，彤明公司向盖福春邮寄送达自离(缺勤)催告函一份，主要内容为：“经查，自2018年6月1日起，因你无正常考勤记录，也未在我司正常工作，现正式函告你如下事项：1、请你收到本函告之日起三日内到公司正常工作，并向公司说明合理的缺勤事由；2、若你在指定的时间内未到岗工作，公司将视你无意继续为公司服务，个人单方与公司解除(终止)劳动关系，请你自收到本函告之日起三日内到公司办理书面离职手续。对上述函告内容，请遵照执行，否则由此产生的一切法律责任将由你全部承担。”彤明公司支付盖福春2018年6月份工资1441.15元。2018年9月7日，彤明公司与盖福春共同补缴了2015年11月至2018年5月共计31个月的住房公积金，月补缴额为3600元，其中盖福春个人以每月18000元工资为标准，补缴比例10%，公司补缴比例10%。为主张拖欠工资及经济赔偿金，盖福春于2018年11月29日申请劳动仲裁，盖福春不服仲裁裁决，诉至法院。另查明，彤明公司实行OA系统考勤制度，如因特殊原因未能参加考勤的，可事后以补签的形式进行考勤。2017年7月25日，彤明公司发布“关于集团各部门总经理、总监级、事业部总经理等领导须认真带头刷卡的通知”，通知要求：1、集团及各事业部人力资源部要及时将各领导的指纹录入考勤管理系统，设置指纹刷卡权限，指纹刷卡地点即上班地点。2、各领导因公出差等工作需要，需及时提交OA出差申请单报集团总经理审批，并在每月5日前将上月的出差证明汇总报至集团薪资科。3、仅限于指纹有异常的个别员工，因无法指纹刷卡，每月需提交手工考勤记录报部门主管初审后，再报至集团总经理审批，在每月5日前报送到集团薪资科。4、集团薪资科要对集团各部门总经理、总监级、事业部总经理及相关领导的刷卡记录认真复审把关，对无集团总经理签批的因公出差等缺勤记录证明，一律按2017年5月10日签发的《工厂人力资源管理制度》规定细则扣减薪资。自2018年6月起，盖福春考勤多次出现异常(未考勤)，经公司多次通报后仍未能按规定正常考勤。一审法院认定以上事实，由劳动合同、银行工资账单、自离（缺勤）催告函、EMS快递邮寄单、补缴说明、公证书、考勤表及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，劳动者应当遵守用人单位的规章制度，服从管理。盖福春作为部门领导，作为管理者本应以身作则，带头模范遵守考勤制度。事实上，盖福春自2018年6月未能参加考勤，考勤多次出现异常，且经多次通报后未能改正。其未能参加考勤或补考勤被计缺勤或旷工的后果应自行承担。彤明公司以盖福春未能遵守考勤制度为由向其送达自离（缺勤）催告函，要求盖福春说明不能参加考勤的正当理由，如不能说明正当理由的，提请自动离职。该函仅是劝退的意思表示，盖福春接函后，拒不说明未参加考勤的正当理由，并主张彤明公司违法解除劳动关系，要求公司支付经济赔偿金，依据不足，不予支持。鉴于盖福春于2018年6月后不再至彤明公司工作，公司也不再支付盖福春工资。且双方也于2018年9月7日共同至公积金管理部门补缴盖福春相应期间的住房公积金。可以认为双方已协商一致解除劳动关系，彤明公司应当支付盖福春解除劳动关系的经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。对于盖福春的工资标准，盖福春提供的收入证明，其内容指向的对象应是银行，其收入标准与盖福春的实际工资收入存在重大差异，也与双方共同补缴公积金参照的工资基数不一致，故对于该收入证明载明盖福春月工资32800元的证据，不予采纳。盖福春据此主张彤明公司克扣工资，不予支持。依据盖福春的工资银行卡交易记录及彤明公司的工资明细表确认其2018年6月份前十二月(2017年6月至2018年5)月平均工资标准为14507.5元。结合盖福春的工作年限，确认其经济补偿金为43522.5元(14507.5元*3)。遂判决：一、江苏彤明高科汽车电器有限公司于判决生效后十日内支付盖福春经济补偿金43522.5元；二、驳回盖福春的其余诉讼请求。二审期间，当事人未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于双方解除劳动关系合法性问题。劳动者应当忠实履行劳动义务、遵守用人单位的规章制度，服从管理。本案盖福春自2018年6月未能参加考勤，考勤多次出现异常，且经多次通报后未能改正，对此，彤明公司以盖福春未能遵守考勤制度为由向其送达自离（缺勤）催告函，要求其说明不能参加考勤的正当理由，如不能说明正当理由的，提请自动离职。从该函内容来看，仅是劝退的意思表示而非正式辞退的决定，而盖福春接该函后，仍没有向公司说明未参加考勤的正当理由，之后，双方一直就解除劳动关系事宜进行磋商，盖福春也没有再到公司工作，公司也不再支付盖福春工资，并且，双方于2018年9月7日共同补缴2015年11月至2018年5月期间的住房公积金，从上述行为可认定，双方已经协商一致解除劳动关系，对此，一审法院认定具有合理性，盖福春以单位违法解除劳动关系为由，要求彤明公司支付经济赔偿金，依据不足，而彤明公司主张盖福春系自行离职，不予支付经济补偿金，亦无事实和法律依据。二、关于盖福春工资标准问题。盖福春提供的收入证明，其内容指向的对象应是银行，且证明中工资标准与双方共同补缴公积金参照的工资基数不一致，也与盖福春工资银行卡交易记录及彤明公司工资明细表的实际工资收入不一致，故盖福春主张其月工资为32800元，要求公司补交被克扣工资，依据不足。对解除劳动关系的经济补偿金，一审法院以2018年6月份前十二月(2017年6月至2018年5)月平均工资标准为14507.5元，计算经济补偿金43522.5元(14507.5元*3)，并无不当。三、关于2018年6、7月工资问题。根据彤明公司提供的考勤记录，自2018年6月起，盖福春考勤多次出现异常(未考勤)，且也未按要求向公司说明未参加考勤的正当理由，不能认定2018年6、7月盖福春提供了满勤、正常的劳动，因此，除彤明公司认可的该年6月份工作几天外（公司已支付盖福春工资1441.15元），盖福春主张该两个月工资，无事实依据，本院不予支持。综上所述，盖福春和彤明公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由盖福春和江苏彤明高科汽车电器有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  殷建平审判员  张伍龙审判员  贾黛舒二〇一九年十二月二十四日书记员  潘 悦