山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终12036号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：李祥兵，总经理。委托诉讼代理人：赵世伟，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏永振，山东睿扬（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张思海，男，1990年5月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张景水，山东元泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张学花，山东元泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵海娜，女，1987年7月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李刚，上海锦天城（济南）律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团山东有限公司济南分公司（以下简称中国移动济南公司）因与被上诉人张思海、邵海娜机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2019)鲁0103民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。中国移动济南公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中国移动济南公司不承担责任。2.一、二审诉讼费用由张思海、邵海娜承担。事实与理由：一审法院认定邵海娜在履行职务过程中发生交通事故系认定事实错误。邵海娜的工作地点为济南市市中区七里山片区，交通事故发生于经十路243号灯杆处，事故发生地点不在邵海娜的日常工作区域内。道路交通事故认定书载明，邵海娜驾驶电动二轮车逆向行驶，是造成本次事故的全部原因。由此可知，引发本次交通事故的根本原因系邵海娜违规驾驶导致，与是否送发票不存在任何联系。邵海娜担任社会渠道经理，中国移动济南公司在一审中提交岗位职责表，该岗位工作内容并不包含送发票。一审中张思海主张邵海娜系履行职务，邵海娜主张接受领导委托送发票，但是张思海、邵海娜均未提供相应证据证明其主张。关于邵海娜是否系履行职务，一审法院在无证据佐证的前提下，径直采信邵海娜的主张，系认定事实错误。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判中国移动济南公司不承担责任。张思海辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回中国移动济南公司的上诉请求。一、邵海娜驾驶电动二轮车逆向行驶不是中国移动济南公司免除责任的理由。邵海娜与中国移动济南公司存在劳动关系，邵海娜在执行职务期间因为逆向行驶才造成张思海受伤，且承担交通事故的全部责任，邵海娜存在过错，但邵海娜的过错行为并不能免除中国移动济南公司对张思海承担侵权责任。根据侵权责任法34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。该条法律规定并未规定员工存在过错是免除责任的理由，故中国移动济南公司承担责任具有法律依据。二、现有证据足以证实邵海娜在事故发生时系执行中国移动济南公司的工作任务。首先，事故发生时系在工作时间，一审庭审期间，中国移动济南公司并没有举证证实邵海娜有休假或请假的事实，按照常识判断，工作期间是从事本单位日常工作或者本单位负责人临时指定的工作，工作期间不能仅仅局限于从事工作岗位有关的工作，故邵海娜在没有休假或请假的前提下有理由相信其是职务行为。其次，事故发生时，邵海娜驾驶二轮车系中国移动济南公司所有，如果邵海娜不是在上班期间履行职务，就不可能驾驶中国移动济南公司所有的车辆，按照常识理解，邵海娜行为系职务行为。最后，邵海娜本人陈述也属于证据范畴，在上述事实印证下可以作为认定事实的依据。民诉法解释第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。根据法律规定，邵海娜系执行工作任务期间发生交通事故，已经达到法律规定的高度可能性，应当认定邵海娜系职务行为，中国移动济南公司应当承担侵权责任。综上所述，邵海娜与中国移动济南公司存在劳动关系，邵海娜在工作期间造成张思海受伤，中国移动济南公司应当承担侵权责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回中国移动济南公司的上诉请求。邵海娜辩称，与中国移动济南公司系劳动关系，是中国移动济南公司的员工，事故发生时接受公司委托执行公司任务，按照法律规定属于职务行为，申请二审法院依法驳回中国移动济南公司的上诉请求，维持一审判决。根据本案事实情况，邵海娜驾驶的电动车经过鉴定属于机动车，根据法律规定机动车必须缴纳交强险，作为车主的中国移动济南公司没有为该车辆缴纳任何保险，存在严重过错，应当承担连带赔偿责任。张思海向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令邵海娜、中国移动济南公司赔偿医疗费65902.78元、住院伙食补助费1800元、残疾赔偿金79098元、精神抚慰金2000元、误工费24611元、护理费14285元、营养费6000元、二次手术费12000元、被扶养人生活费42156元、交通费3000元、鉴定费2900元、诉讼保全责任险费500元，共计254252.78元。2.诉讼费用由邵海娜、中国移动济南公司承担。一审法院认定事实：2018年10月17日16时10分许，邵海娜驾驶电动二轮车沿经十路路北侧非机动车道由西向东逆向行驶至经十路243号灯杆前，与由东向西行驶的张思海驾驶的电动二轮车刮撞，造成张思海受伤、两车损坏的道路交通事故。2018年11月21日，济南市公安局交通警察支队市中区大队作出第370103120180000601号道路交通事故认定书，邵海娜驾驶电动二轮车逆向行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条机动车、非机动车施行右侧通行之规定。从而认定邵海娜承担本次事故的全部责任，张思海不承担事故责任。邵海娜驾驶的阿米尼牌电动二轮车登记所有权人为中国移动通信集团山东有限公司济南市中分公司，该车经鉴定系机动车，未投保交强险。本案审理过程中，张思海申请对伤残等级、误工时间（含二次手术期间）、护理时间及人数（含二次手术期间）、营养期限、后续治疗费进行司法鉴定。济南三和司法鉴定所接受一审法院委托后，于2019年6月17日出具该所[2019]临鉴字第364号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张思海伤残程度为十级伤残；伤后误工时间为120天；伤后护理时间为60天，住院期间2人护理，出院后1人护理；伤后营养时间为60天；内固定物需适时取出，届时约需二次手术费12000元或建议以实际发生为准，后续治疗期间误工时间为20天，需1人护理10天。事故发生后，邵海娜垫付医疗费7600元，包含在张思海的诉讼请求中。事故发生后，张思海经济南市第五人民医院120急救送往山东中医药大学附属医院住院治疗，支出急救费150元、住院费65752.78元，邵海娜、中国移动济南公司对该费用无异议。对于当事人双方没有争议的上述事实，一审法院予以确认。关于张思海主张的各项费用及其计算方式：1.张思海主张住院伙食补助费1800元，张思海伤后住院治疗18天，按100元每天主张。邵海娜、中国移动济南公司均称其主张过高，应当按50元每天计算。2.张思海主张残疾赔偿金79098元，依据鉴定意见，张思海因交通事故构成十级伤残，按2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元乘以20年乘以10%伤残系数计算得出，提交基本养老保险参保缴费凭证1份、营业执照1份，证实张思海是济南市天桥区金宝阁珠宝饰品经营部业主，应当按城镇标准计算残疾赔偿金。邵海娜对证据真实性无异议，但认为张思海的户籍性质为农村户籍，应当按照农村标准计算残疾赔偿金。中国移动济南公司对证据真实性无异议，称张思海提交的2份证据无法证明其长期居住在城镇，其户籍地为农村，应当按农村标准予以赔偿。3.张思海主张精神损害抚慰金2000元，张思海因此次交通事故构成十级伤残，对其身心造成较大损害，故主张精神损害抚慰金2000元。邵海娜、中国移动济南公司均称其主张数额过高，请求法庭酌定。4.张思海主张误工费24611元，依据鉴定意见，张思海伤后误工时间为120天，后续治疗期间误工时间为20天，合计误工140天，根据张思海从事珠宝经营工作，根据2018年度批发和零售业63413元计算得出，提交营业执照1份。邵海娜对营业执照真实性无异议，对证明目的有异议，对误工时间无异议，但邵海娜认为张思海应当提交证据证实其无固定工资收入的情况，其直接采纳2018年行业标准计算误工费缺乏法律依据，而且张思海也没有提交证据证实其工资实际减少的情况，证据不足，不应得到支持。中国移动济南公司同邵海娜的意见，另张思海第二次误工时间因未实际发生，应当予以剔除。5.张思海主张护理费14285元，依据鉴定意见，张思海伤后护理时间为60天，住院期间2人护理，出院后1人护理，后续治疗期间需1人护理10天，张思海住院期间及后续治疗期间由其配偶张倩护理70天，张倩与张思海共同经营珠宝饰品经营部，根据2018年批发和零售业63413元计算护理费，提交结婚证1份、张思海营业执照1份；张思海住院期间另一护理人员为其母亲孙荣英，护理18天，根据济南市护工标准110元每天计算，提交孙荣英户口本、身份证各1份。邵海娜、中国移动济南公司均对证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为张思海的证据无法证实张倩从事珠宝生意，仅仅能证明其与张思海系夫妻关系，其采纳行业标准计算护理费缺乏法律依据，同时，既然住院期间由张倩护理，应提交张倩的劳动合同、工资扣发证明等相关证据来证实其工资实际减少的情况，故认为张思海主张的护理费计算标准缺乏法律依据，不应得到支持；对另一护理人员护理费的计算标准不予认可，张思海也应当提交孙荣英工资实际减少的情况；综上，张思海护理费的计算标准证据不够充分，不应得到支持。6.张思海主张营养费6000元，依据鉴定意见，张思海伤后营养期限为60天，按100元每天主张。邵海娜称其主张过高，计算标准应当按照30元每天计算，而且张思海未提交证据证实实际支出营养费的情况。中国移动济南公司对该项主张不予认可，称张思海应当提供相应票据证实其实际支出营养费。7.张思海主张二次手术费12000元，依据鉴定意见主张。邵海娜、中国移动济南公司称该费用未实际发生，待实际发生后，张思海可另行主张。8.张思海主张被扶养人生活费42156元，张思海因交通事故构成十级伤残，张思海的父亲张同训（1955年3月16日出生），事故发生时63岁，计算17年，提供户口本、张同训的身份证、商河县郑路镇大张庙村村委会出具的证明1份，证明其父母亲共同生育张思海及其姐姐张小娟两名子女；其儿子张芮绮（2017年4月23日出生），事故发生时1岁，计算17年，根据法律规定，被扶养人有多人的，按不得超过1人的标准，按2018年度城镇居民消费性支出24798元计算17年乘以10%伤残系数得出。邵海娜、中国移动济南公司对证据真实性无异议，对其证明目的有异议，根据人身损害赔偿解释28条规定，被扶养人生活费是根据扶养人丧失劳动能力的程度来确定，不是根据扶养人的伤残等级来确定，本案张思海伤情为右锁骨骨折，构成十级伤残，在医学与实践常理中，张思海的伤情根本不会影响其劳动能力，同时根据相关规定，伤残等级为八级到十级伤残的，原则上认定为不影响劳动能力。张思海也没有提交充分的证据来证实其丧失劳动能力的程度，也没有提交证据证明其伤残等级对劳动能力的影响，其被扶养人生活费的主张缺乏事实及法律依据，不应予以支持。根据张思海提交的证据，老人户籍性质为农村户籍，其采纳城镇标准计算被扶养人生活费缺乏依据。结合本案实际情况，张思海已经构成十级伤残，法律上已支持其残疾赔偿金，再支持其被扶养人生活费与实际不符，违背立法目的，加重经济负担，申请法院综合考虑。9.张思海主张交通费3000元，系张思海及其必要的陪护人员住院、出院、复查、鉴定等交通费用支出，无证据提供，请求法庭酌定。邵海娜、中国移动济南公司称其主张过高，且没有证据予以证实，不予认可。10.张思海主张鉴定费2900元，系张思海做司法鉴定的合理支出，提交鉴定费发票1张金额2900元。邵海娜称请求法庭酌定。中国移动济南公司对该项费用不予认可。11.张思海主张诉讼保全责任保险费500元，系张思海为保全而支出的保险费用，提供发票1张。邵海娜、中国移动济南公司均称该项费用非张思海因交通事故所产生的直接损失，而且也不是法律规定的法定赔偿项目，不同意赔偿。关于邵海娜与中国移动济南公司的关系问题：一审法院认为，根据邵海娜、中国移动济南公司的陈述，邵海娜与中国移动济南公司系劳动关系，邵海娜系中国移动济南公司的员工，本次事故发生在工作期间内，且邵海娜驾驶单位车辆，接受单位领导委托去给另一家公司送发票，这也是其工作范围内的内容，因此能够认定邵海娜系履行职务活动过程中发生本次交通事故。关于各方有争议的各项费用，一审法院认为：（1）住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，张思海住院治疗18天，主张按照每天100元计算住院伙食补助费，并无不当，一审法院对其主张的住院伙食补助费1800元予以认定。（2）残疾赔偿金。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，张思海经济南三和司法鉴定所鉴定构成十级伤残，一审法院予以认定。根据张思海提交的济南市天桥区金宝阁珠宝饰品经营部营业执照显示，经营者为张思海，能够证实其收入主要来源于城镇，故主张按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元乘以20年乘以残疾系数10%计算残疾赔偿金，符合法律规定，一审法院对其主张的残疾赔偿金79098元予以认定。（3）精神损害抚慰金。精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦等无形损害，要求侵权人通过财产形式的赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。侵害自然人的生命权、健康权、身体权，受害人要求精神损害抚慰金赔偿的，应当符合以下条件：（一）侵害人必须具有故意或重大过失；（二）侵害行为的方式、手段比较恶劣；（三）损害后果比较严重，不仅影响受害人自身的正常工作、生活和学习，而且造成社会和他人对其人格评价的降低。就本案而言，张思海因本次交通事故受伤并构成十级伤残，对其精神造成了比较严重的损害，故中国移动济南公司有赔偿经济损失以对其精神予以抚慰之必要，根据本案实际情况，一审法院对其主张的精神损害抚慰金2000元予以认定。（4）误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，张思海经济南三和司法鉴定所鉴定伤后误工时间为120天，后续治疗期间误工时间为20天，因本案中张思海已主张残疾赔偿金，故后续治疗期间的误工费，一审法院不予支持，一审法院认定其误工期限为120天。张思海提交由其经营的济南市天桥区金宝阁珠宝饰品经营部营业执照，能够证实其从事批发零售业，故主张按照2018年批发和零售业63413元计算其误工损失，并无不当，故一审法院认定其误工费为20848.11元。（5）护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，张思海经济南三和司法鉴定所鉴定伤后护理时间为60天，住院期间2人护理，出院后1人护理，后续治疗期间需1人护理10天，张思海共计住院治疗18天，故一审法院认定其住院18天，由2人护理，出院后42天由1人护理，后续治疗期间需1人护理10天。张思海由其妻子张倩护理60天，主张按照2018年批发和零售业63413元计算其护理费，但是证据不足，根据张思海确需护理的事实，一审法院按照济南市同等级别护工标准每天120元计算其护理60天的护理费为7200元。张思海由其母亲孙荣英护理18天，主张按照每天110元计算其护理费，一审法院予以认定。为减轻当事人的诉累，后续治疗期间的护理费，一审法院在本案中一并予以处理，按照济南市同等级别护工标准每天120元计算为1200元。综上，一审法院认定张思海的护理费共计为10380元。（6）营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，张思海经济南三和司法鉴定所鉴定伤后营养期限为60天，故购买营养品加强营养并无不当，根据张思海的伤情，一审法院酌情认定其营养费为3000元。（7）后续治疗费。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可待实际发生后另行起诉；但是根据医疗机构或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，张思海经济南三和司法鉴定所鉴定内固定物需适时取出，届时约需二次手术费12000元或建议以实际发生为准。由于该费用系必然发生的，为减轻当事人的诉累，一审法院在本案中一并予以处理，对于张思海主张的后续治疗费12000元予以认定。（8）被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。就本案而言，张思海的伤情未达到丧失劳动能力程度，故主张被扶养人生活费无法律依据，一审法院不予支持。（9）交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，根据张思海提交的证据及就诊情况，结合本地的交通状况，一审法院酌情认定张思海的交通费为500元。（10）鉴定费。张思海为确定其伤残等级进行司法鉴定支出鉴定费2900元，有相应鉴定意见书及发票予以证实，该费用系其为确定该次交通事故造成的损失而支出的合理和必要的费用，一审法院予以认定。（11）诉讼保全责任保险费。因张思海与邵海娜发生道路交通事故引起本案诉讼，张思海为申请财产保全提供担保，向保险公司交纳诉讼保全担保保险费系其合理必要费用，属于张思海损失部分，张思海提交的发票，能够证实其为申请财产保全支付500元财产保全责任保险费，一审法院对此予以支持。综上所述，一审法院认为，张思海与邵海娜于2018年10月17日发生的道路交通事故，公安交警部门认定邵海娜承担此次事故的全部责任，张思海不承担事故责任，一审法院予以认定。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。法律同时规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。法律还规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因一审法院已认定邵海娜发生本次交通事故系履行职务活动过程中发生，故应由中国移动济南公司承担侵权责任。因此根据一审法院上述对邵海娜、中国移动济南公司赔偿责任承担的分析认定，张思海因本次交通事故造成的损失首先应当由中国移动济南公司在交强险赔偿责任限额范围内予以赔偿，仍有不足的，由中国移动济南公司予以赔偿。关于中国移动济南公司在本案中的赔偿责任，应分别从其交强险医疗费赔偿限额1万元、死亡伤残赔偿限额11万元、财产损失赔偿限额2000元分别予以认定。一审法院已经认定的张思海因本次交通事故支出的医疗费65902.78元，由中国移动济南公司在交强险医疗费10000元责任限额范围内予以赔偿10000元；一审法院已经认定张思海因本次交通事故产生的残疾赔偿金79098元、精神损害抚慰金2000元、误工费20848.11元、交通费500元、护理费中的7553.89元，应由中国移动济南公司在交强险11万元死亡伤残赔偿责任限额范围内予以赔偿。除去上述损失外，一审法院已经认定的张思海的医疗费55902.78元、住院伙食补助费1800元、护理费中的2826.11元、营养费3000元、后续治疗费12000元、鉴定费2900元、诉讼保全责任保险费500元，由中国移动济南公司予以赔偿。张思海返还邵海娜垫付的7600元医疗费。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定判决如下：一、中国移动通信集团山东有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内在交强险赔偿责任限额范围内赔偿张思海医疗费10000元、残疾赔偿金79098元、精神损害抚慰金2000元、误工费20848.11元、交通费500元、护理费中的7553.89元等共计120000元。二、中国移动通信集团山东有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内赔偿张思海医疗费55902.78元、住院伙食补助费1800元、护理费中的2826.11元、营养费3000元、后续治疗费12000元、鉴定费2900元、诉讼保全责任保险费500元等共计78928.89元。三、张思海于判决生效之日起十日内返还邵海娜垫付的7600元。四、驳回张思海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5114元，减半收取计2557元，由张思海负担418元，中国移动通信集团山东有限公司济南分公司负担2139元；财产保全费1020元，由中国移动通信集团山东有限公司济南分公司负担。二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于邵海娜是否在履行职务活动过程中发生本次交通事故。二审中，邵海娜详细说明了送达发票的单位、发票内容以及中国移动济南公司哪一位领导指示其送发票，但中国移动济南公司均未提出足以反驳的证据和理由，结合邵海娜与中国移动济南公司之间存在劳动关系，本次事故发生在工作期间内，邵海娜驾驶的也是单位所有车辆的事实，本院综合认定邵海娜系在履行职务活动过程中发生本次交通事故，中国移动济南公司应当承担赔偿责任。一审法院认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5114元，由中国移动通信集团山东有限公司济南分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇一九年十二月二十三日法官助理 乔 斌书 记 员 李 杨