海南省第二中级人民法院民事判决书（2019）琼97民终2080号上诉人（一审被告、反诉原告）：广西裕华建设集团有限公司，住所地：广西省钦州市北部湾北大道12-16号。法定代表人：陈锡鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：马嘉懿，海南瑞来律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：昌江黎族自治县交通运输局，住所地：昌江黎族自治县石碌镇人民北路99号。法定代表人：卢维，该局局长。委托诉讼代理人：周正凡，海南天赐律师事务所律师。委托诉讼代理人：周承严，海南天赐律师事务所律师。上诉人广西裕华建设集团有限公司（以下简称裕华公司）与昌江黎族自治县交通运输局（以下简称昌江交通运输局）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省昌江黎族自治县人民法院（2018）琼9026民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人裕华公司上诉请求：1、撤销海南省昌江黎族自治县人民法院作出的（2018)琼9026民初539号《民事判决书》，发回重审或改判支持上诉人的反诉请求；2、本案一、二审案件受理费、鉴定费由昌江交通运输局承担。事实与理由：一、一审判决中对本案的基本事实认定不清。(一）一审判决认定“在该工程第三年保修期，昌江交通运输局发现涉案工程的路灯存在倾斜或不亮的情况”，属于基本事实认定不清。首先，作为昌江交通运输局方，对其在起诉状中主张的事实负有举证义务。但是昌江交通运输局的证据材料中，没有任何一份证据能够证明昌江交通运输局是在第三年的保修期（即2015年2月5日至2016年2月4日）之内，发现涉案工程存在问题，此即时间点的证明问题。其次，昌江交通运输局的证据材料中，没有任何一份证据能够证明昌江交通运输局是在第三年的保修期（即2015年2月5日至2016年2月4日）之内，发现涉案工程存在其在民事起诉状中主张的“工程路灯或倾斜或不亮或损毁”的问题，此即质量缺陷的证明问题。结合上述阐述，一审判决在无任何证据材料的情况下，径行作出“在该工程第三年保修期，昌江交通运输局发现涉案工程的路灯存在倾斜或不亮的情况”的认定，属于对于本案争议事实发生的时间点和质量缺陷事实的认定不清。（二）一审判决认定昌江交通运输局“通知裕华公司履行维修义务”，属于基本事实认定不清。一审的审理过程中，昌江交通运输局对于其自身履行了通知义务的举证，是意图通过其提交的两份《律师函》进行证明的。对于该两份《律师函》，首先，裕华公司并没有收到，其次，昌江交通运输局也不能证明送达了裕华公司，再次，一审判决书也认为“昌江交通运输局未附相关送达凭证，无法证明昌江交通运输局已向裕华公司送达的事实”。故昌江交通运输局在一审中不能对其主张的“通知行为”进行举证，应视为昌江交通运输局未通知裕华公司。所以，一审判决在无任何证据材料的情况下，作出昌江交通运输局“通知裕华公司履行维修义务”的认定，属于对于本案昌江交通运输局是否履行了通知义务的基本事实的认定不清。本案中，昌江交通运输局并未履行通知义务。(三）一审判决认定裕华公司“未积极履行维修义务”，属于基本事实认定不清，一审判决认定裕华公司“未积极履行维修义务”，而裕华公司认为，根据当事人双方的《建设施工合同》约定以及工程实践，裕华公司履行维修义务的前提，应符合以下条件：第一，工程确实存在属于质量保修范围内的缺陷；第二，工程质量问题，发生在质量保证期内；第三，工程发包人（即昌江交通运输局）将存在质量问题需要维修的通知，送达了承包人（即上诉人）。而本案中，昌江交通运输局不能对涉案项目在质量保修期内存在质量问题而需要维修进行举证，没有该事实前提的存在，就不应该作出上诉人“未积极履行维修义务”的认定，故该认定同样属于一审判决对基本事实的认定不清。(四）一审判决据以认定昌江交通运输局损失的《工程造价鉴定报告书》不应采信，若《工程造价鉴定报告书》（以下简称“《鉴定报告》”）的鉴定时间段这一大前提不能明确，则鉴定结论不能采用。根据昌江交通运输局的鉴定申请，由鉴定机构出具的这份《鉴定报告》，能够作为本案中认定昌江交通运输局损失的前提之一，是该《鉴定报告》能够明确其认定的损失（或质量问题），是发生在第三年保修期之后，即发生在2015年2月4日之后。但是在该份《鉴定报告》中：首先，没有关于涉案项目质量保修问题发生时间点的认定，其次，昌江交通运输局递交的《司法鉴定申请书》中，司法鉴定请求也仅仅为：对涉案工程“达到正常使用合格所需要的维修资金进行鉴定”，并未对发生时间进行明确。如果该份《鉴定报告》不能对该时间节点作出明确，则其认定的损失（或质量问题）发生的时间点，有多种可能性，例如：发生在三年保修期满之后。故该份《鉴定报告》不应采信。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》一百零七条，认定裕华公司“未依照合同约定履行第三年的保修义务”，构成违约，属于适用法律错误。首先，根据双方《工程质量保修书》的约定，裕华公司履行保修义务的前提，是发包人（即昌江交通运输局）向承包人（即上诉人）“发出修理通知”，换而言之，工程有问题才需要保修，没有问题，则不会产生保修，昌江交通运输局有义务将问题通知到裕华公司。其次，在昌江交通运输局没有将问题通知到上诉人时，则说明涉案工程没有出现问题。再次，昌江交通运输局只有在上诉人“不在约定期限内派人修理时”，才“可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除”，而本案中，昌江交通运输局是在远超质量保修期后，也未通知上诉人的情况下，自行委托其他人进行修理。最后，涉案项目在质量保修期内未出现任何问题，远超质量保修期后，昌江交通运输局自行委托其他人进行修理，不应视为上诉人未履行合同义务，且修理费用也不应由上诉人承担。综上所述，涉案项目在质量保修期的三年内未出现任何质量问题，昌江交通运输局未在质量保修期的三年中向上诉人提出过任何保修通知，《鉴定报告》也不能对涉案工程质量问题发生时间点进行明确，那么超过质量保修期后的问题，应由昌江交通运输局自行解决;故昌江交通运输局应按照合同约定，向上诉人返还剩余质量保修金。一审法院并未将以上问题进行详细审查，存在基本事实认定错误和适用法律错误的问题。鉴于上述事实和理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定，特向贵院提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，恳请贵院依法支持上诉人的诉讼请求。昌江交通运输局答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，但昌江交通运输局对一审法院只支持昌江交通运输局部分诉讼请求有意见，但昌江交通运输局尊重一审法院判决。针对上诉人上诉理由作如下答辩：上诉人认为昌江交通运输局没有提供证据证明上诉人在第三年有没有保修，保修了才有事实依据，没有保修怎么提供证据。如果上诉人认为已经保修，那就有保修的相关证据，该举证义务应由上诉人承担。既然上诉人在第三年没有保修，上诉人就应当承担相应义务。关于鉴定报告，法院是按可确定的金额进行判决，没有支持选择性的部分，这是一审法院已经充分照顾上诉人的利益。因此上诉人上诉没有事实依据，浪费二审审判资源，二审应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。昌江交通运输局向一审法院起诉请求：1.判令裕华公司赔偿昌江交通运输局太坡至棋子湾公路KO+000-K29+480风光互补路灯工程维修金2152181.32元；2.本案的全部诉讼费用由裕华公司承担。裕华公司向一审法院反诉请求：1.判令昌江交通运输局支付质量保修金419577.32元，并支付因逾期付款产生的资金占有期间利息，利息自2016年2月12日起至实际支付之日止，按人民银行两年期贷款利率计算（暂计自2016年2月12日起至2018年6月11日，为46503.15元）；以上两项共计466080.47元。2.本案全部诉讼费用由昌江交通运输局承担。一审法院认定事实：2011年11月21日，昌江交通运输局与裕华公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由昌江交通运输局将昌江县太坡至棋子湾公路KO+000～K29+480风光互补路灯工程发包给裕华公司承建，合同价为20260601.60元；同时双方签订了《工程质量保修书》，约定：工程质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算36个月，且不超过产品寿命期；属于保修范围和内容的项目，裕华公司应在接到修理通知之日起48小时内派人修理，裕华公司不在约定期限内派人修理，昌江交通运输局可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金中扣除；质量保修完成后，由昌江交通运输局组织验收；工程质量保修金为合同结算价款的5%，在竣工结算时由昌江交通运输局在结算价款中扣留，质量保修金扣留时间为自工程竣工验收合格之日起三年；工程竣工后一年退还保修金30%，竣工二年后退还保修金30%，第三年付清保修金。2013年2月4日，该工程经验收合格；工程结算审定金额为20679577.32元。昌江交通运输局依照合同约定已向裕华公司支付了相应的工程款，且在裕华公司履行了第一年和第二年的保修义务，并经昌江交通运输局验收后，昌江交通运输局也向裕华公司退还了相应的保修金，截止2015年7月9日，昌江交通运输局共向裕华公司支付工程款共计（含工程质量保修金）20260000元，尚未退还金额为419577.32元。在该工程第三年保修期，昌江交通运输局发现涉案工程的路灯存在倾斜或不亮等状况，并通知裕华公司履行维修义务，但裕华公司未积极履行维修义务。2018年5月7日，昌江交通运输局委托第三方即中某（海南）建设有限公司对该工程进行维修。昌江交通运输局、裕华公司因工程维修问题发生争议，引发诉讼。经司法鉴定，鉴定意见为：1.按可确定性意见部分总造价为1160088.49元（按现场勘察已维修更换部分）；2.按选择性意见部分总造价为992092.83元（按昌江交通运输局申诉的剩余未维修部分）；3.两项合计维修总造价为2152181.32元。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷案件。双方争议的焦点：一、裕华公司应否赔偿昌江交通运输局工程质量维修金2152181.32元；二、昌江交通运输局应否支付裕华公司工程质量保修金419577.32元，并支付资金占有期间的利息。一、关于裕华公司应否赔偿昌江交通运输局工程质量维修金2152181.32元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，昌江交通运输局、裕华公司双方签订《建设工程施工合同》（《工程质量保修书》属合同附件），该合同系当事人双方的真实意思表示，内容没有违反法律、法规强制性规定，合法有效。合同当事人应依照合同约定全面履行合同义务。裕华公司未依照合同约定履行第三年的保修义务，其行为构成违约，故昌江交通运输局请求裕华公司赔偿损失的主张，应予以支持。昌江交通运输局的损失应如何计算。根据鉴定意见：按可确定性意见部分总造价为1160088.49元，可确定性部分指昌江交通运输局已维修更换且已投入使用部分；按选择性意见部分造价为992092.83元，按选择性意见部分指已维修更换部分与昌江交通运输局委托编制的《棋子湾旅游专用通道路灯维修维护采购项目工程概算书》存在差异部分，该部分如有继续维修按实际更换数量读取。一审法院认为，按选择性意见部分为已维修更换部分与昌江交通运输局委托编制的《棋子湾旅游专用通道路灯维修维护采购项目工程概算书》存在差异部分，而《棋子湾旅游专用通道路灯维修维护采购项目工程概算书》的编制日期为2017年12月12日，该概算书的数据并不能反映涉案工程第三年保修期即2015年2月4日至2016年2月4日期间的维修损失，且部分如有继续维修按实际更换数量读取，故该部分不能作为本案昌江交通运输局损失的依据。因此，裕华公司因未履行相关保修义务，造成昌江交通运输局损失应根据鉴定意见中按可确定性意见部分总造价1160088.49元予以赔偿。昌江交通运输局请求按鉴定意见书中按可确定性意见部分与按选择性意见部分的总额予以赔偿的主张没有事实和法律依据，不予以支持。二、关于昌江交通运输局应否支付裕华公司工程质量保修金419577.32元，并支付资金占有期间的利息的问题。本案中，裕华公司未依照合同约定履行第三年的维修义务，其行为构成违约。故该工程质量保修金419577.32元应作为保修费用，从其赔偿昌江交通运输局的款额中扣减，即裕华公司仍应赔偿昌江交通运输局740511.17元。裕华公司以其全面履行保修义务，请求昌江交通运输局返还工程质量保修金419577.32元，并支付资金占有期间的利息的主张，没有事实和法律依据，不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的“在该工程第三年保修期，昌江交通运输局发现涉案工程的路灯存在倾斜或不亮等状况，并通知裕华公司履行维修义务，但裕华公司未积极履行维修义务”该事实，本院不予确认。本院二审经审理查明，涉案工程于2013年2月4日竣工验收，三年保修期届满日为2016年2月3日。昌江运输交通局分别于2017年5月27日、2018年1月15日两次律师函通知裕华公司维修。2018年5月7日，昌江运输交通局与案外人中某（海南）建设有限公司签订《路灯维修维护采购合同》，约定中某（海南）建设有限公司对涉案工程进行维修维护。本院二审查明的其他事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、昌江交通运输局是否应予支付裕华公司质量保证金419577.32元并按合同约定支付资金占用期间的利息；2、裕华公司是否应赔偿昌江交通运输局工程质量维修金2152181.32元。关于昌江交通运输局是否应予支付裕华公司质量保证金419577.32元并按合同约定支付资金占用期间的利息的问题。本院认为，首先昌江交通运输局与裕华公司签订的《建设工程施工合同》（《工程质量保修书》属合同附件）系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规强制性规定，合法有效。合同当事人应依照合同约定全面履行合同义务。2013年2月4日，涉案工程经验收合格，根据《建设工程施工合同》的约定，涉案工程保修期于2016年2月3日届满。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项的规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满的，承包人有权请求发包人返还工程质量保证金。其次，昌江交通运输局主张裕华公司施工的工程存在质量问题，裕华公司未在合同约定的保修期内履行保修义务，其有权不予退还质保金。则昌江交通运输局应对裕华公司在保修期内未履行保修义务，且裕华公司拒绝保修的事实承担举证责任。但昌江交通运输局除了提交其于2017年5月27日、2018年1月15日两次律师函通知裕华公司外，并未提供其他证据证明涉案工程存在裕华公司应保修的质量问题，其提交的证据也不足以证明存在裕华公司在收到通知后未进行维修的事实，且其经律师函通知的时间亦已过合同约定的保修期。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，昌江交通运输局应承担举证不能的不利后果。故，昌江运输交通局与裕华公司约定的质量保修金返还期限已届满，昌江运输交通局应退还裕华公司质量保证金419577.32元。再次，对于裕华公司主张的因逾期付款产生的资金占有期间利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本院结合案涉约定的内容、行业习惯、资金占用情况等因素，确定昌江交通运输局在2016年2月3日涉案工程保修期届满次日起，即自2016年2月4日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利率向裕华公司支付逾期付款利息，鉴于裕华公司主张从2016年2月12日起计算逾期付款利息，该主张系当事人的权利，不违反法律规定，本院予以支持。故昌江交通运输局应自2016年2月12日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利率向裕华公司支付逾期付款利息。关于裕华公司是否应赔偿昌江交通运输局工程质量维修金2152181.32元的问题。首先，涉案工程于2013年2月4日验收合格，2016年2月3日涉案工程保修期届满。如前所述，昌江交通运输局主张裕华公司施工的工程存在质量问题，裕华公司未在合同约定的保修期内履行保修义务，则昌江交通运输局应对裕华公司在保修期内未履行保修义务，且裕华公司拒绝保修的事实承担举证责任。但昌江交通运输局并未提供其他证据证明涉案工程存在裕华公司应保修的质量问题，其提交的证据也不足以证明存在裕华公司在保修期内收到通知后未进行维修的事实，故其应承担举证不能的法律后果。其次，昌江运输交通局在工程保修届满后一年有余的时间，擅自委托第三方对工程的维修作出工程概算，之后又擅自委托中某（海南）建设有限公司对涉案工程进行维修，且其在委托中某（海南）建设有限公司之前也未告知裕华公司将委托案外人维修及维修的具体项目，故无法认定昌江运输交通局委托中某（海南）建设有限公司进行维修的项目及质量问题发生的时间与裕华公司的保修义务之间有因果关系。故裕华公司不应赔偿昌江交通运输局工程质量维修金2152181.32元。一审法院认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。昌江交通运输局该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人广西裕华建设集团有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销海南省昌江黎族自治县人民法院（2018)琼9026民初539号民事判决书；二、昌江黎族自治县交通运输局于本判决生效之日起十日内向广西裕华建设集团有限公司支付人民币419577.32元及利息（利息以人民币419577.32元为本金，从2016年2月12日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回昌江黎族自治县交通运输局的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费22800元，由昌江黎族自治县交通运输局负担；反诉费4146元、鉴定费60000元由昌江黎族自治县交通运输局负担；二审案件受理费15240.80元，由昌江黎族自治县交通运输局负担。本判决为终审判决。审 判 长 赖永驰审 判 员 钟鸣亮审 判 员 杨 舟 二○一九年十二月二十五日法官助理 王 沛书 记 员 霍永康附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（2原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；（3原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。（共印15份）