安徽省阜阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖12刑终770号原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐平然，男，1970年9月20日出生于安徽省颍上县，汉族，小学文化，个体户，住颍上县。因犯寻衅滋事罪于2003年被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑二年，2015年11月25日刑满释放。因赌博于2019年5月17日被颍上县公安局行政拘留十日。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月27日被颍上县公安局刑事拘留，同年7月2日经颍上县人民检察院批准逮捕，次日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。辩护人卜伟、汪海东，北京盈科（合肥）律师事务所律师。颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人徐平然犯开设赌场罪一案，于二〇一九年十月二十八日作出（2019）皖1226刑初613号刑事判决。原审被告人徐平然不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年年底至2019年5月16日，被告人徐平然在其经营的颍上县耿棚镇潘集休闲会所内设置麻将桌、提供赌具等，组织他人以“打麻将”的方式进行赌博活动，从中抽头渔利数额累计达30余万元。原判另查明，被告人徐平然因犯寻衅滋事罪，于2003年12月12日被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑二年，2005年7月3日刑满释放。原判认定上述事实的证据有：1．受案登记表、立案决定书,证明2019年5月16日20时19分许，颍上县公安局耿棚派出所接匿名报案称，在颍上县耿棚镇潘庄村潘集休闲会所内有人赌博。经该局调查，2019年5月16日14时许，在颍上县耿棚镇潘庄村潘集休闲会所内，徐平然等人以打麻将的方式进行赌博。该局于2019年5月26日对本案立案侦查。2.户籍证明，证明徐平然出生于1970年9月20日，作案时已达到完全刑事责任年龄。3.到案经过，证明2019年5月16日，颍上县公安局耿棚派出所民警在颍上县耿棚镇潘集休闲会所内将徐平然等八名参赌人员抓获，并于次日对徐平然等人行政拘留，在进一步侦查时发现徐平然涉嫌开设赌场，后于2019年5月27日对徐平然刑事拘留。4.前科查询证明及刑事判决书，证明被告人徐平然因犯寻衅滋事罪，于2003年12月12日被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑二年，2005年7月3日刑满释放。5.关于对耿棚镇人大代表徐平然行政拘留、刑事拘留的报告，证明在对徐平然实施行政拘留、刑事拘留时，办案机关已依法向耿棚镇人大主席团报告。6.颍上县公安局行政处罚决定书、执行通知书回执及收缴物品清单，证明徐平然因与周某、徐某2、徐某1在颍上县耿棚镇潘庄村潘集休闲会所以打麻将的方式进行赌博，被颍上县公安局于2019年5月17日处以行政拘留十日，并已执行完毕。其参赌的赌资5400元及赌具予以收缴。7.阜阳市人民医院住院病案（辩护人当庭提供），证明徐平然因患病于2017年11月在阜阳市人民医院住院治疗。8.证人高某1的证言，证明其是2019年春节的时候到颍上县耿棚镇潘集休闲会所参与赌博的，总共参与了八、九次。其和高某3、周某、高某2在一起打麻将的次数较多，和徐平然、陈某、徐某1、徐孙文、徐彪及其他人也打过麻将。是100元一局的，可以下钱，有时候下500元封顶，有时候下1000元封顶。其也多次到该会所看别人打麻将，他们打的是300元一局，还可以下200元。该会所是徐平然开的，正常情况下每天下午有两桌、晚上有一桌打麻将的。该会所赌场开了有将近一年半的时间，每个月可以收两到三万元钱，这一年半以来，徐平然盈利了至少有四十万元钱。9.证人彭某1的证言，证明其是2019年2月开始在颍上县耿棚镇潘集休闲会所打麻将赌博的，总共其参与了六七次，都是晚上，打的是300元一局的。其和徐某1、徐某2、彭某2、陈某一起打过麻将。其看到高某1、徐孙文、徐新文、李新田也去过该会所打过麻将，但其没有和他们一起打过麻将。徐平然进行抽头，一般情况下，该会所一天有三桌打麻将的，一桌至少可以抽头300元，一个月至少能盈利三万元。从其开始去该会所打麻将到五月份被查获，徐平然至少盈利十万元。10.证人徐某1的证言，证明徐平然的潘集休闲会所是2017年11月开业的，开业之后两个月的样子就开始有打麻将的了。其是2019年2月开始到该会所打麻将的，去了有十来次，看见过徐某2、周某、陈世纪、高某3、高某2、彭伟成在那里打过麻将。一般情况下，下午有两桌、晚上有一桌打麻将的。打的有100元一局的，也有300元一局的，还可以下钱。徐平然抽头，一桌至少可以抽头400元，一个月至少可以抽头三万六千元，在这一年多的时间里，徐平然至少抽头四十万元。11.证人徐某2的证言，证明其是在上海打工的时候认识的徐平然，2019年2月其回老家过年住在徐平然开的宾馆里的时候，就知道他家有人聚集起来打麻将了。5月13日其从上海回来住在他家二楼，16日其也参与打麻将了，打的是底庄100元，可以下200元，平均一局有1000元的输赢，还有底庄300元，可以下200元，平均一局有6000元的输赢。在赌场里其见过徐某1、周某、陈世纪、高某3、高某2等人参与赌博。徐平然负责抽头，平均一桌可以抽头300元。12.证人陈某的证言，证明其于2019年5月16日在颍上县耿棚镇潘庄村潘集休闲会所二楼201房间和高某2、彭某2、高某3打麻将来，是300元一局的，可以下100元或者200元。其总共去该会所参与打麻将有四五次。徐平然吃头局，一桌至少可以吃400元。一般该会所下午两桌、晚上一桌，徐平然可以吃1200元的头局。该会所是2017年年底的时候就开始打麻将赌博了，一年多的时间，徐平然挣了有四十万元钱，赌博用的工具都是徐平然提供的。13.证人彭某2的证言，证明其是2019年4月从义乌打工回来通过陈世纪到徐平然的休闲会所里打麻将的，总共去了两、三次。徐平然建了一个微信群专门用来约人赌博，因为其赌博数额较小，不在这个群里。赌场每天至少有两、三场人在赌，如果只算台费，每天有300元到500元不等，徐平然怎么抽头的其不知道。14.证人高某2的证言，证明其是2019年2月20日左右开始到潘集休闲会所打麻将的，是300元一局，可以下200元，其去过五次。该赌场开了多长时间其不清楚。平时下午有两桌，晚上有几桌其不知道。徐平然在场子里吃头局，一个下午能挣600元，其去的这三个月徐平然最少挣了五万元。15.证人高某3的证言，证明潘集休闲会所是2017年11月开业的。2019年4月徐某1把其拉到一个群名叫“群英荟萃”的微信群里，其才开始到该会所打麻将的，这个群是该会所老板建的，平时天天在群里喊我们去打麻将。其去过五六次，打的是一局300元的，可以下200元，多的时候一场可以赢一万多元，也有输一万多元的时候，一桌麻将结束至少给徐平然五、六百元钱，一般情况每天加起来至少有三桌打麻将的，徐平然一天至少可以抽头1200元，这一年多的时间里徐平然抽头至少有四十万元。16.证人周某的证言，证明其是2019年5月16日第一次到徐平然那打麻将的，打的是底子100元，每人每次可下100至300元，开一杠加100元，杠后花翻倍。赌到结束，每次好像给徐平然200元左右。其是听高某3讲徐平然那有赌钱的才去的，打了二个多小时麻将就被民警抓了。其不知道赌场是什么开的，也不知道平时有哪些人在那赌博。17.被告人徐平然的供述与辩解，证实潘集休闲会所是其于2017年1月1日开办的，共有三层楼，一楼是浴池，二楼有个休息大厅，还有四间房间，每个房间里有麻将机，三楼是KTV。大概从2017年2月的时候，就有人断断续续到其休闲会所里打麻将，其一个房间收80元钱。2019年过完春节到会所里来打麻将的人才多些，玩的相对比较大一点。底庄100元，可以下200元，开杠翻倍，平均下来一把有1000元的输赢，也有打300元底的，可以下200元，开杠翻倍，一把平均有2000元的输赢。参与打麻将的人打结束后，总共会给其100-200元钱的包房费，有的赢得多了也会多给其一点。平时一天也就一、两桌，有时候会有三桌，晚上有时候也会有人去玩，但这种情况不多，其总共也就挣了两、三千元钱。其妻子建了一个“群英荟萃”的微信群，其不在群里，他们在群里怎么聊其也不管。2019年5月16日在会所里打麻将的被抓了，当时参与打麻将的有徐某2、徐某1、周某、高某3、高某2、彭某2、陈世纪和其。原审庭审中其供称其渔利有五、六万元。18.现场勘验笔录、现场图、照片等，证明案发现场的地理方位等基本情况。原审法院认为，被告人徐平然提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，从中抽头渔利达三十余万元，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。徐平然有犯罪前科，应酌情对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐平然犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10万元。二、违法所得30万元予以追缴。宣判后，原审被告人徐平然以其开设赌场的时间段和抽头渔利数额均属于事实不清、证据不足，且其身患多种疾病，原判对其量刑过重为由提出上诉。其辩护人发表了相同的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审审理过程中，上诉人徐平然及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决书认定的事实和所列证据予以确认。对于上诉人徐平然称其开设赌场的时间段和抽头渔利数额属于事实不清、证据不足，原判对其量刑过重的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原判认定徐平然开设赌场的事实已经一审庭审举证、质证，查证属实的证人证言、现场勘查笔录、相关书证等证据证实，原判认定开设赌场的事实清楚。虽一审采信的证据大部分是靠言词证据，但《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条第一款规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，本案中被告人供述、证人证言虽系言词证据，但是不能因此否认其证明效力；各言词证据虽然存在个别出入，但在大量细节上能够相互印证，能够证实徐平然开设赌场的事实，且原判认定上述犯罪事实已按照有利于被告人的原则就低作出认定，故对徐平然上诉理由及其辩护人辩护意见，本院不予采纳，原判依据徐平然开设赌场的事实结合徐平然的认罪态度及社会危害性，已依法对其从轻处罚，故对徐平然认为原判量刑过重的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。本院认为，上诉人徐平然提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，涉赌资金大，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  武锋审判员  李梅审判员  余林二〇一九年十二月二十三日书记员  时可附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）（三）项略。