安徽省芜湖县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0221刑初224号 公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。 被告人崔某某，男，1991年12月20日出生于安徽省芜湖县，汉族，大学本科，经商，住芜湖县（户籍地芜湖县）。因涉嫌非法经营罪，于2019年4月10日被芜湖县公安局刑事拘留，于同年5月17日经安徽省芜湖县人民检察院批准、当日由芜湖县公安局执行逮捕，于同年8月27日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审。同年11月14日被本院取保候审。 辩护人张海涛，安徽振宏律师事务所律师。 被告人骆某某，男，1993年6月25日出生于安徽省芜湖县，汉族，初中文化，经商，住芜湖县。曾因赌博，于2019年4月4日被芜湖县公安局行政拘留五日。因涉嫌非法经营罪，于2019年4月10日被芜湖县公安局刑事拘留，于同年5月17日经安徽省芜湖县人民检察院批准、当日由芜湖县公安局执行逮捕，于同年8月27日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审。同年11月14日被本院取保候审。 辩护人张俊，安徽兄弟律师事务所律师。 被告人李某某，男，1991年6月4日出生于安徽省芜湖县，汉族，大专文化，经商，住芜湖县。因涉嫌非法经营罪，于2019年4月11日被芜湖县公安局刑事拘留，于同年5月17日经安徽省芜湖县人民检察院批准、当日由芜湖县公安局执行逮捕，于同年8月27日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审。同年11月14日被本院取保候审。 辩护人徐作勇，安徽青弋江律师事务所律师。 辩护人胡浩，安徽青弋江律师事务所实习律师。 安徽省芜湖县人民检察院以芜湖检刑诉[2019]456号起诉书指控被告人崔某某、骆某某、李某某涉嫌非法经营罪于2019年11月14日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于同日受理后，适用简易程序，依法组成合议庭于2019年12月2日公开开庭进行了审理。芜湖县人民检察院指派检察员邱伟出庭支持公诉，被告人崔某某及其辩护人张海涛、被告人骆某某及其辩护人张俊、被告人李某某及其辩护人徐作勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 经审理查明： 2016年下半年，被告人崔某某、骆某某、李某某三人合伙经营芜湖鸿科金融服务有限公司。后因经营需要，被告人骆某某经他人推销，从安徽篮子网络科技有限公司申领一台POS机并以其本人尾号9424上海浦东发展银行卡作为资金结算账户。 被告人崔某某、骆某某、李某某为非法获利，经商议于2018年4月至2019年4月间，利用上述ＰＯＳ机以帮助他人“养卡”、“套现”等虚假交易方式，为崔某1、梁某、谢某等100余人非法从事资金支付结算业务，并按照1%至1.5%的比例收取手续费，其中0.55%刷卡费为ＰＯＳ机运营商收取。经查证，上述期间被告人崔某某、骆某某、李某某通过ＰＯＳ机虚假交易资金结算额共计1580余万元，违法所得3万余元。 被告人崔某某、骆某某、李某某均主动投案，如实供述犯罪事实，且每人退赃1万元。 上述事实，被告人崔某某、骆某某、李某某在开庭审理过程中无异议，表示自愿认罪认罚。且有书证：户籍信息、前科情况查询、行政处罚决定书、归案经过、扣押清单及照片、账本、企业注册信息、ＰＯＳ机刷卡流水记录、银行卡开户信息、交易记录、情况说明等；证人崔某1、周某、梁某、陶某、翟某、高某、张某、谢某、李某、崔某2、夏某、吕某、董某等人的证言；搜查笔录以及被告人崔某某、骆某某、李某某的供述和辩解等证据证实。其中部分证据分述如下： 1.被告人骆某某的供述，在我们公司“养卡”的所有信用卡，都在我这里，我在还在“养卡”的信用卡上都贴了标签，标签上写了信用卡的户主，信用卡的密码，以及信用卡的每月最后还款日。在我这里“养卡”的所有信用卡，我都会在该信用卡的最后还款日到期之前的时候联系“养卡”的客户，询问客户是否还要继续让我们“养卡”，如何客户还要继续“养卡”的话，客户就要先把当月“养卡”的手续费先转给我，我收到客户的手续费之后，就使用我自己的浦发银行储蓄卡通过手机里的浦发银行APP软件，以网上转账的方式将该信用卡欠款还上，随后我再用客户的这张信用卡在POS机上刷相应的金额出来（也就是刷我们公司垫付的还款的金额）。通过我的操作之后，客户信用卡就不会还款逾期了。 我们公司就是使用POS机“养卡”的，POS机的刷卡记录全部都是我们公司的“养卡”记录，我们公司在使用POS机时，用客户的信用卡在我们的POS机上刷卡消费，但实际上客户并未在我们公司内刷卡消费购买商品，只是我们公司取出帮客户还信用卡的钱，为防止银联冻结客户的信用卡，我在实际操作时，还用手机绑定了一个叫“金中宝”的公众号，在这个公众号内，我输入POS机的终端序列号后，还能随意的更改商户的名称，防止被银联冻结客户的信用卡。 2.被告人崔某某的供述，"养卡"，就是客户把信用卡拿到我们鸿科公司，然后把信用卡的密码也提交给我们，我们公司会在信用卡的最后还款日之前，用公司自己的钱来垫资来帮客户把欠银行信用卡的钱还了，然后我们公司再把还的钱用我们公司的POS机刷出来。等于说客户可以一直不还银行信用卡的欠款，只需要在我们公司帮其"养卡"之后，给我们鸿科公司一定的手续费就行了，目前我们公司帮人"养卡"是帮还一次收1到1.4个点的手续费，比如我们帮人还了一次1万元的信用卡，就收100至140元的手续费，朋友熟人收100到120元，不太熟悉的人最高收140。 当时那个推销POS机的人来了之后，向骆某某详细的讲了目前市面上面的"养卡"是怎么回事后，我和李某某也是边上听，后来我们三个人就商量了一下，觉得没什么风险，就决定开始这个业务，养卡的钱我们三个人共同出资，还是由我管钱，李某某管账，骆某某专门负责"养卡"业务，但对于信用额度超过5万的信用卡我们不做，怕有风险。"养卡"获得的利润由我们三个人平分。 3.被告人李某某的供述，与崔某某、骆某某的供述内容基本一致。 4.证人崔某1的证言，使用其老表胡之南的邮政储蓄信用卡，10万元的透支额度，我和骆某某是朋友，除去给刷卡的手续费外，我就看着给他们一点金额就行。我通过现金、支付宝、微信的方式支付骆某某1000元左右每个月，到目前为止，我大概给了他们1万多元。 此外，我还知道我哥哥崔某2还有三张信用卡在骆某某等人处养卡。 5.证人周某的证言，我在2018年7、8月份左右的时候将7张信用卡给骆某某帮我养卡。他们除了收取0.6%的刷卡金额手续费外，没有收取我其他资金。手续费用我大概给他们2000-3000元左右。 6.证人梁某的证言，我大概2018年3、4月份开始养卡，到2019年3月份，前后养卡金额大概有三四十万，支付手续费用大概有5000-6000元，是按照还款金额1.5%收取。 7.证人陶某的证言，介绍梁某给一个叫刚子的人帮忙养卡，我帮他联系后，就没有管他养卡的事情了。 8.证人翟某的证言，我有一张华夏银行卡，额度2万元，一共帮我还了七次，每次大概1.95万元，一共差不多13.65万元。除给手续费外，就是过年一次给她200元钱。 9.证人高某的证言，我是2018年8月份给崔某某的，到目前为止每月还1.3万元，大概有10多万元累计资金。我就是每个月给他60-70元的手续费用。这个卡我是交给骆某某的。 10.证人张某的证言，让他们帮我养卡，每次支付1.5%的手续费用，我当时套现的取现额度是1万元，刷卡消费额度是10万元，但是我只是取现1万元。到目前为止我大概给了2000多元的手续费用。 11.证人谢某的证言，收取还一万支付100-130元的手续费用，后来到今年3月份我准备将卡拿回来的时候，姓骆的人就被公安机关查获了。 这样算下来我大概给了5000-6000元的手续费用。 12.证人李某的证言，2018年4月份的时候将三张卡给骆某某帮我养卡，我每个月支付700元给他们，到目前为止支付有8000多元。 此外我还知道高某将卡放在他们那边养卡。 13.证人崔某2的证言，从2018年过完年开始，一直到2019年4月份，三张卡每个月大概共计还款3万元，累计30多万元。一开始我将钱给崔某某，后来我就给骆某某手续费用了，一共支付了2000多元的样子。 14.证人夏某的证言，通过朋友介绍知道百悦城邦小区对面一个金融公司，我直接通过他们ＰＯＳ机刷卡三次套现，两次5万元，一次1万元，一共刷卡11万元，对方把现金给我了。刷出来的钱我借给我亲戚章景敏了。 15.证人吕某的证言，没有养卡，直接帮我套现4.5万元，收取200-300元手续费。 16.证人董某的证言，一个叫骆某某的人从我们公司安徽篮子网络科技有限公司领取了一台ＰＯＳ机。我们公司是为现代金融控股（成都）有限公司推广ＰＯＳ机的。 现代公司会从POS机刷卡金额中收取0.6%手续费用。 17.账本壹册，记录2019年3月至4月2日的流水单。 18.归案经过，2019年4月10日上午，骆某某、崔某某至公安机关投案。4月11日上午李某某至公安机关投案。 19.扣押清单、刑事照片，公安机关对POS机、卡包、档案盒、账本予以扣押，并提供POS机、卡包内60张银行卡刑事照片，随案移送账本壹本。 20.企业注册信息查询单、业务合同单据，芜湖鸿科金融服务有限公司于2015年12月18日注册成立，2017年3月7日法定代表人由马昌伟变更为崔某某。 安徽篮子网络科技有限公司法定代表人董某，2016年7月7日注册成立，主要经营范围包含ＰＯＳ机销售等。 现代金融控股（成都）有限公司2010年9月29日成立法定代表人于克菊支付业务许可证法定代表人负责人廖晓露。 现代金融控股（成都）有限公司安徽分公司2014年8月29日成立。 安徽篮子网络科技有限公司与现代金融控股成都有限公司签署银行卡收单业务拓展协议。 21.ＰＯＳ机刷卡银行流水，芜湖县公安局从现代金融控股（成都）有限公司北京分公司调取了本案被告人使用ＰＯＳ机商编8343ＸＸＸＸＸ97所绑定的为骆某某上海浦发银行62×××24账户。经调取流水计算，该ＰＯＳ机从2018年4月1日使用至2019年4月3日。累计刷卡金额共计16130101元。 22.骆某某浦发银行流水、支付宝、微信交易记录，主要调取骆某某浦发银行2018年1月1日至2019年4月1日交易记录。通过该交易记录与该卡绑定POS机流水单对比，属于包含关系，且通过刷卡记录与浦发银行卡记账金额对比计算，该POS机按照刷卡金额0.55%收取费用。 23.梳理清单，经梳理共计103人，刷卡金额累计15872806元。 24.搜查笔录（附搜查证），2019年4月3日芜湖县公安局对芜湖鸿科金融服务有限公司进行搜查，发现一台POS机、60张信用卡黑色账本、档案盒两个。并予以登记。 被告人崔某某的辩护人提出辩护意见：对起诉书指控的事实和定性无异议，但认为1.崔某某具有自首、认罪认罚的法定情节，依法可从轻、减轻、从宽处罚；2.崔某某无前科劣迹，归案后认罪态度好，自愿退赃，具有明显悔罪表现；3.本案获利数额小，社会危害后果较轻，可以从轻处罚；4.建议对被告人崔某某适用缓刑；5.根据2019年2月1日两高司法解释，本案金额没有达到2500万元以上，不应当认定为“情节特别严重”。综上，本案是经济犯罪，未造成具体的经济损失，请求本着打击与挽救并举方针，对被告人崔某某从轻减轻处罚，宣告缓刑，给其一个改过自新的机会。 被告人骆某某的辩护人提出辩护意见：对起诉书指控的事实和定性无异议，但认为1.骆某某系自首；2.主动退赃，自愿认罪认罚，无前科，系初犯；3.本案三被告人所参与的非法经营数额是1580余万元，不属于2019年2月1日关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释规定的“情节特别严重”，社会危害后果较轻。综上，请求对被告人骆某某从轻减轻处罚，并宣告缓刑。 被告人李某某的辩护人提出辩护意见：1.被告人李某某具有自首、自愿认罪认罚、退赃，系初犯等法定和酌定的量刑情节；2.本案起诉书指控非法经营数额1580余万，三人合伙的经营行为，李某某都要记账，而这其中有部分是没有收手续费、没有记账，这部分不应当纳入三被告人共同犯罪的犯罪数额内，对于个别被告人刷卡行为，应当是其个人行为，而非三人共同故意行为，李某某不应对该部分承担责任；3.辩护人认为本案三被告人的行为，根据刑法第225条，只能属于情节严重，而非“情节特别严重”。 针对被告人及其辩护人的辩解辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于被告人崔某某、骆某某、李某某的辩护人均提出本案不属于“情节特别严重”的问题。经查，三被告人通过帮别人先归还信用卡透支金额，再通过POS机将所还金额刷出，并收取刷卡费用或者手续费用，是在没有真实市场交易情形下，套取银行信用卡资金，刷卡累计金额1580余万元。符合最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释相关规定，应当认定为“情节特别严重”。故辩护人相关辩护意见，本院不予采纳。 2.关于被告人李某某的辩护人提出个别被告人刷卡行为，应当是其个人行为，而非三人共同故意行为，不应当纳入三被告人共同犯罪的犯罪数额，李某某不应对该部分承担责任的辩护意见。经查，被告人崔某某、骆某某、李某某经共同计商，办理POS机，以帮助他人“养卡”、“套现”等虚假交易方式，非法从事资金支付结算业务，三人有具体分工，所获利润平均分配，具有共同的犯罪故意。在案证据证实，三被告人自2018年4月至2019年4月间，通过上述方式刷卡累计金额1580余万元，均系无真实交易情况下，通过POS机终端“套现”、“养卡”，严重扰乱金融管理秩序，三被告人均应对该数额承担责任。辩护人上述辩护意见与法相悖，本院不予采纳。 3.辩护人关于被告人崔某某、骆某某、李某某具有相关从轻、减轻量刑情节的辩护意见，经查属实，本院依法予以采纳。 本院认为：被告人崔某某、骆某某、李某某违返国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人崔某某、骆某某、李某某均主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人崔某某、骆某某、李某某均退出违法所得，酌情从轻处罚。被告人崔某某、骆某某、李某某自愿认罪认罚，可依法从宽处理。根据各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和悔罪表现，本院决定对被告人崔某某、骆某某、李某某均宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下： 一、被告人崔某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币25000元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。） 二、被告人骆某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币18000元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。） 三、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币18000元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。） 四、违法所得予以追缴，上交国库。 五、扣押在案的POS机一台，予以没收；扣押在案的60张银行卡，发还相应当事人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  徐旭征 人民陪审员  汪庭金 人民陪审员  凌社文 二〇一九年十二月六日 法官助理俞春艳 书记员武洪 附：判决所依据的法律条文 中华人民共和国刑法 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 被宣告缓刑的犯罪分子，应遵守的法律规定： 《中华人民共和国刑法》第七十五条规定被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定： （一）遵守法律、行政法规，服从监督； （二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况； （三）遵守考察机关关于会客的规定； （四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。