陕西省安康市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)陕09刑终200号 原公诉机关陕西省旬阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）鲁祥，男，1987年9月14日出生于陕西省白河县，汉族，小学文化，农民，户籍地白河县，捕前租住旬阳县。2018年2月27日因涉嫌犯开设赌场罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕。现羁押于陕西省旬阳县看守所。 指定辩护人秦波新，陕西持衡律师事务所律师。 陕西省旬阳县人民法院审理陕西省旬阳县人民检察院指控原审被告人鲁祥犯开设赌场罪、诈骗罪一案，于2018年12月20日作出（2018）陕0928刑初91号刑事判决。原审被告人鲁祥不服，提出上诉。本院于2019年5月13日作出（2019）陕09刑终46号刑事裁定，撤销原判，发回重审。旬阳县人民法院于2019年8月27日作出（2019）陕0928刑初62号刑事判决。原审被告人鲁祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人鲁祥，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年11月16日,被告人鲁祥租用旬阳县康华商贸城29栋A座1402室开设麻将馆，以麻将“红中159”的方式，召集梁某、孙某、赵某、严某、赵某1、丁某、龚某、彭某等人参加赌博，设定每2小时为一局，每局收取台费300元至800元不等。2018年2月26日14时许，被告人鲁祥与梁某、孙某、赵某等人以麻将“红中159”的方式赌博时，被公安机关查获，当场收缴赌资42250元。被告人鲁祥利用麻将馆开设赌场期间，从他人赌博赢取的现金中抽头渔利，抽头渔利金额被告人供述为41000元。 被告人鲁祥开设麻将馆期间,胡某、高某在鲁祥不知情的情况下与岑某、谢某、应某（五人均另案处理）联系购买并安装电子作弊设备，以此赌博赢钱，鲁祥发现后将麻将机里安装的作弊设备予以拆除。此后，胡某向鲁祥承认私下安装作弊设备一事，并与鲁祥商定再次在麻将机上安装作弊设备。商定后，胡某、高某电话联系岑某，岑某安排应某于2018年2月12日凌晨到被告人鲁祥开设的麻将馆，在客厅右侧房内将四个记忆功能模块分别安装在麻将自动上牌出口，并在空调处安装微型摄像头和“千里眼”发射模块等作弊设备。作弊设备安装后，胡某微信支付给应某安装费用6000元，鲁祥于2月16日两次给应某转设备配件款7800元。后被告人鲁祥、胡某等人在麻将馆内多次使用作弊设备赌博诈骗，由鲁祥、胡某等人佩戴微型耳机进行赌博，岑某、应某安排彭某（另案处理）在后台利用“云飞针”软件报牌、控制指挥。2018年2月17日至2月25日，鲁祥、胡某使用作弊设备赌博赢钱后，由胡某按照使用作弊设备诈骗获利的30%支付报牌费，先后通过微信给应某转款32400元。综上，被告人鲁祥、胡某等人使用麻将赌博作弊设备诈骗获利共计108000余元。 另查明，被告人鲁祥在侦查阶段向公安机关交纳违法所得30000元，现场查扣鲁祥的赌资13050元。 依据上述事实，原审法院认为，被告人鲁祥以营利为目的，提供赌博的场所及用具，供他人进行赌博，抽头渔利数额累计41000元，其行为已构成开设赌场罪；在开设赌场期间，以非法占有为目的，在麻将机内安装作弊设备，与胡某等人使用该设备，对他人隐瞒真相，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，对被告人鲁祥应以开设赌场罪、诈骗罪数罪并罚。 被告人鲁祥在办案民警从其麻将馆的麻将机内及空调钢管内发现与犯罪有关的物品后，如实供述了同胡某安装赌博作弊设备，并利用该设备赌博获利的相关事实，其如实供述有利于公安机关对整个案件的侦破，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条二款、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，判决：一、被告人鲁祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月；二、随案移送的作案工具计时器、刷卡器、微型摄像头、手机等予以没收；三、被告人鲁祥开设赌场赌资及违法所得54050元予以追缴；诈骗违法所得【被告人鲁祥与（2019）陕0928刑初86号一案被告人胡某共同诈骗违法所得108000元】予以追缴。 上诉人鲁祥上诉提出，他主观上没有非法营利目的，为交朋结友开设麻将馆，实际收入只有18000元，他在侦查阶段供述抽头渔利41000元受到公安机关诱供，公安机关承诺供述后给他办理取保候审；胡某和应某还有其他合作，他和胡某的转账记录不能认定为诈骗金额，他让安装作弊设备为了找出幕后指使者，使用作弊设备只赢取26000元，他给应某转账7800元。请求二审对他的行为以赌博罪定罪量刑。 辩护人秦波新提出的辩护意见是，被告人鲁祥因法律意识淡薄，且系初犯，到案后如实供述了自己的罪行，在诈骗罪的共同犯罪中起次要作用，属从犯，犯罪的主观恶性不大。原审指控鲁祥实得35300元违法所得，缺乏事实证据及缴纳能力。综上，请求二审依法对被告人鲁祥减轻处罚，改判减少罚金数额。 经审理查明，原审判决认定上诉人鲁祥犯开设赌场罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。有经一审当庭举证、质证的接处警登记表、受案登记表、立案决定书，现场查验笔录、扣押清单、现场查获照片、现场方位图，视听资料，个人房屋租赁合同书，宣和专卖店购机档案登记薄，各被告人通话记录，鲁祥微信转账记录，扣押笔录、收款收据，证人孔某、孔某1、梁某、孙某、赵某、严某、丁某、龚某、彭某、赵某1、赵某2、胡某1、邱某证言，同案犯胡某、高某、岑某、谢某、应某供述及被告人鲁祥供述等证据证实，足以认定。本院依法予以确认。 本院认为，上诉人鲁祥租赁房屋开设赌场，为他人提供赌博场所和赌具，事先设定赌局和收取台费标准，从中抽头渔利41000元，其行为已构成开设赌场罪；其在开设赌场期间，以非法占有为目的，伙同胡某等人在麻将机里安装赌博作弊设备，欺骗他人从而赢取钱款108000元，其行为已构成诈骗罪，应对其数罪并罚。上诉人鲁祥在诈骗共同犯罪中，积极主动，起主要作用，系主犯；其在案发后能够如实供述同胡某等共同诈骗的犯罪事实，依法可对其从轻处罚。 对上诉人鲁祥提出其行为应构成赌博罪的上诉理由，经查，刑法规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。上诉人鲁祥租赁他人房屋，召集数人参加麻将赌博，为参赌人员提供赌博场所和赌具，设定赌局及每局收费标准，并聘请赌场服务人员，该行为符合开设赌场罪的构成要件；其在麻将机作弊设备被拆除后，应胡某要求再次安装作弊设备，明知该设备能够帮助他人赢钱，采用欺诈的手段以赌博为名行欺骗之实，该行为符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对上诉人鲁祥提出其供述抽头渔利41000元受到公安机关诱供的上诉理由，经查，上诉人鲁祥在侦查阶段的多次讯问笔录及第一次开庭审理时，均供述其收取台费41000元，原审结合证人孔某、孔某1等证言，按照有利于被告人的原则认定其抽头渔利41000元并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对上诉人鲁祥提出，其与胡某之间的转账记录不能认定为诈骗金额的上诉理由，经查，鲁祥、胡某等人使用作弊设备赢钱之后，由胡某将报牌费用微信转给应某，上诉人鲁祥在公安机关的供述与同案犯胡某、应某等供述能够相互印证，原判综合证据根据转账记录从有利于被告人角度，按其约定比例30%认定诈骗金额并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对辩护人提出建议对上诉人鲁祥减轻处罚的辩护意见，经查，上诉人鲁祥开设赌场营利4万余元，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，其利用麻将机安装的作弊设备骗取他人现金10万余元，属于数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，分别判处刑罚，并结合其认罪态度在决定执行的刑罚时已予以从轻考虑，故对该辩护意见不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王桥花 审 判 员 张教辉 审 判 员 朱丹丹 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 孟小静 书 记 员 杨锦轩