辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2011号上诉人（原审原告、并案被告）：马红，女，回族，1984年8月17日出生，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：高洋，抚顺市顺城区正皓法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、并案原告）：抚顺中合市场开发有限公司，住所地抚顺市新抚区榆林路32-3栋10号。法定代表人：孙亚彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝雷，辽宁益众律师事务所律师。上诉人马红、上诉人抚顺中合市场开发有限公司因劳动争议一案，均不服抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。马红上诉请求：请求二审法院依法撤销原审，依法改判被上诉人给付上诉人除劳动争议仲裁委员会作出〔2018〕577号裁决给付上诉人的经济赔偿金32030元，支付上诉人2018年1月至5月双倍工资26000元，支付上诉人2016年6月加班费600元，通讯补助费300元，还应支付上诉人提成报酬51000、2017年2018年期间5100元绩效工资、2017年至2018年度十三个月工资6500，另追加平均工资5417元、2018年2月18日法定加班工资。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当。原审法院对上诉人的诉讼请求没有完全支持，但没有陈述事实，根据事实和法律依据，所陈述的相互矛盾，所以上诉人认为原审法院没有查清本案事实，无法让当事人心服口服，恳请二审法院能够坚持以事实为根据，以法律为准则的办案原则，依法查清事实，作出公正的判决。抚顺中合市场开发有限公司辩称，请求法院驳回马红的上诉请求。抚顺中合市场开发有限公司上诉请求：请求依法改判。事实和理由：1、一审期间上诉人递交了马红离职申请表，工作交接单、员工离掉交接手续表可以证明2018年1月1日劳动合同到期后，马红自愿辞职。2、2018年1月2日在马红自愿离职后双方又考虑重新入职工作，双方洽商重新入职相关事宜期间，不存在签订劳动合同直到2018年6月1日重新签订劳动合同。3、一审认定共拖欠两个月工资。事实上是上诉人单位的上级部门，因资金紧张未及时足额向上诉人单位拨付工资款，上诉人单位也以会议、文件传达等方式向员工解释说明，取得公司员工理解，本案只拖欠了2018年9月10月两个月工资，不应认定为恶意拖欠工资。4、关于2018年1月到5月没有为被上诉人缴纳社会保险费问题，系事出有因。综上，认为2018年1月2日马红已自愿辞职，所以经济补偿金只应支付一个月工资，不应支付马红未签订劳动合同的双倍工资。马红辩称，上诉人说我自愿辞职不是事实，是我岗位调动配合公司填了一些表格手续，我一直在公司工作，没有离开公司，并且确因公司拖欠工资和漏交保险我才提出离职，请求驳回单位的上诉请求。马红向一审法院起诉请求：1、要求判令被告除抚顺市劳动人事仲裁委员会作出抚劳人仲裁字〔2018〕577号裁决书裁决应给付原告经济补偿金30230元，二倍工资26000元，补交保险和加班费600元及通讯补助300元等之外还应给付原告（1）、提成报酬51000元；（2）补交原告2014年1月5月和2018年11月至今的社会保险；（3）2017年8个月450元乘8个月等于3600元和2018年5个月300元乘5个月等于1500元，合计5100元的绩效工资；（4）在原有十三薪6500元基础上追加5417元平均工资总额（5）加班工资2018年2月18日（初三）法定加班工资。2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告于2014年1月2日到被告处工作，签订劳动合同，由于被告没有及时建立保险账户导致原告漏缴社会保险；工作到2018年1月合同到期应续签，被告直到2018年6月才签劳动合同，有五个月无合同期间。公司不按公司约定支付从事招商工作期间的业绩提成51000元。原告于2018年11月2日申请抚顺市劳动仲裁委员会仲裁，该仲裁委于2019年1月23日作抚劳人仲裁字〔2018〕577号裁决书，支持原告部分请求，还有一部分没有支持，原告不服该裁决，向人民法院提起上诉，以维护自身的合法权益，恳请人民法院查清事实作出公正公平的判决。关于并案原告的请求不认可，并案原告的诉讼请求没有法律依据，因为仲裁机构作出的裁决是有事实和法律依据的，请求人民法院查清事实，驳回并案原告的诉讼请求。抚顺中合市场开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告无需支付被告解除劳动合同经济补偿金30230元；2、判决原告无需支付被告2018年1月至2018年5月未签订劳动合同二倍工资26000元；3、判决原告无需补缴2018年1月份至5月份期间的社会保险，并判决驳回被告要求补缴社会保险费用的请求；4、判决原告无需支付被告2016年6月加班费600元、通讯补助300元；5、判决原告无需支付被告十三月工资6500元；6、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、被告向原告主张拖欠的加班费、通讯补助费、十三月工资等费用，无事实及法律依据，无权要求原告支付；二、关于缴纳社会保险费用的请求，不属于劳动争议案件的受案范围，贵院应依法予以驳回；三、被告的工资已足额支付，且社会保险也已缴纳，被告无权在自行离职时要求原告支付经济补偿金；四、2018年1月至5月期间未签订劳动合同的事实，并非原告所导致，原告不应支付二倍工资。综上，仲裁委在认定事实及适用法律方面均存在严重错误，原告特提起诉讼，请贵院依法判如所请。一审法院认定事实：2014年1月，原告到被告处从事招商内勤工作，双方未签订劳动合同。2015年1月，双方签订三年期劳动合同，合同到期后，原告仍在被告处工作，2018年6月双方再次签订3年期劳动合同。2018年1月至5月期间的社会保险，因无劳动合同，被告未给原告缴纳。2018年9月、10月被告未按时支付工资。2018年11月1日，原告以被告拖欠社会保险和工资为由书面向被告提出解除劳动合同，被告同意并为原告办理了相关手续。原告解除劳动合同前12个月平均工资为5612.85元。2018年11月9日，原告向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出抚劳人仲裁字2018第577号裁决书，裁决被告支付原告违法解除劳动合同补偿金30230元、未签订劳动合同二倍工资26000元、加班费600元、通讯补助费300元、十三月工资6500元，补交社会保险。一审法院认为：被告在原告实际工作一年时与原告签订劳动合同，在第一次劳动合同到期后，间隔五个月与原告签订劳动合同以及拖欠工资的行为，明显违法劳动合同法的相关规定，原告据此主张与被告解除劳动合同并要求支付经济赔偿金和未签订劳动合同期间二倍工资的请求应予支持。经济赔偿金，根据原告的工作时间应补偿五个月28065.25元（5612.85元*5月）。未签订劳动合同双倍工资应为26000元（6500元*4月）。原告主张加班费、绩效工资、十三薪等项请求，证据不足，本院不予支持。拖欠社会保险费一节，不属于人民法院民事案件收案范围。判决一、被告（并案原告）抚顺中合市场开发有限公司于本判决生效之日起十日之内支付原告（并案被告）马红赔偿金28065.25元、双倍工资26000元，共计54065.25元；二、驳回原告（并案被告）马红和被告（并案原告）抚顺中合市场开发有限公司的其他诉讼请求。二审查明事实与一审相同。本院认为:依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”、第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（二）未及时足额支付劳动报酬”、第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的”，本案马红以单位拖欠社会保险和工资为由，单方解除劳动合同，二审审理中，用人单位亦认可确曾有未及时足额发放工资情形，马红依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除劳动合同，用人单位应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条支付经济补偿金。关于抚顺中合市场开发有限公司主张马红曾于2018年1月2日递交《离职申请表》《员工离调交接手续表》《工作交接单》，欲证明马红2018年1月2日已解除与公司劳动关系，经济补偿金应自2018年1月2日计算一节，本院认为，无论以上表格是否由马红亲自填写，马红一直在该公司工作，公司一直向其支付工资，双方劳动关系一直持续，故经济赔偿金应自马红2014年入职开始计算年限。关于双方劳动合同2018年1月到期后直至2018年6月才又签订劳动合同，马红主张此期间单位应支付双倍工资一节，辽宁省高院《民事审判服务基层服务群众热点难点100题》第26条（二）“如果先期签订的劳动合同到期后，双方未再签订劳动合同。但劳动者继续在该用人单位工作，双方发生纠纷劳动者要求用人单位支付未签订书面合同双倍工资法院应否支持？参考意见为劳动争议司法解释（一）16条规定劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方以原条件继续履行合同，根据该项规定，劳动者在此条件下，请求支付未签订劳动合同的双倍工资的不应予以支持”，故对马红此主张不应予以支持。对于马红主张抚顺中合市场开发有限公司给付的通讯费、绩效工资、提成报酬、十三薪、加班费等一节，因马红没能提供有效证据证明其上诉主张，且抚顺中合市场开发有限公司对马红以上主张不予认可，故本院对该上诉请求不予支持。综上所述，马红的上诉请求不能成立，应予驳回；抚顺中合市场开发有限公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持抚顺市新抚区（2019）辽0402民初949号民事判决第二项；二、撤销抚顺市新抚区（2019）辽0402民初949号民事判决第一项；三、变更抚顺市新抚区（2019）辽0402民初949号民事判决第一项为：抚顺中合市场开发有限公司于本判决生效之日十日内支付马红赔偿金28065.25元；四、驳回马红上诉请求；五、驳回抚顺中合市场开发有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。抚顺中合市场开发有限公司交纳的二审案件受理费10元，由抚顺中合市场开发有限公司自行负担；马红交纳的二审案件受理费10元，由马红自行负担。本判决为终审判决。审判长  张明明审判员  张延东审判员  刘晓菲二〇一九年十二月十二日书记员  任慧娆