贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8672号上诉人（原审被告）：吕奉琪，男，汉族，1982年6月8日出生，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审原告）：贵州元龙房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳北路296号七、八楼。法定代表人：范德胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜瑞勇，贵州恒易律师事务所律师。委托诉讼代理人：寇明月，贵州恒易律师事务所律师。上诉人吕奉琪因与被上诉人贵州元龙房地产开发有限公司（以下简称元龙房开公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115民初4122号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人吕奉琪上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用权由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人并没有履行所谓的给上诉人办理按揭贷款事项。签订合同时被上诉人声称可以办理按揭贷款，但事实上被上诉人没有给银行支付准入资金，所以被上诉人名下的商铺在银行办理不了按揭贷款，被上诉人没有履行合同义务，上诉人不应承担违约金；2、被上诉人未解决好房屋租赁关系就出售给上诉人；3、上诉人购买商铺是作为经营酒店使用，而九套商铺不能一起使用，在消防上也不允许开设酒店，故被上诉人无权要求支付资金并要求被上诉人退还房款及赔偿损失。元龙房开公司答辩称：1、被上诉人并未承诺协助上诉人办理按揭贷款，对此被上诉人无任何违约，且合同中明确约定贷款的责任由上诉人自行承担；2、上诉人与欧俊是表兄弟关系，三方协议中欧俊的签名是上诉人代签；3、漏水问题与被上诉人无关；4、被上诉人从未阻止上诉人使用房屋，且上诉人作为房屋产权人，其对房屋占用使用的权利由其自己决定是否行使，与被上诉人无关。贵州元龙房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告购房尾款187210.00元；2、依法判令被告支付原告从2016年2月19日至实际交款时止的逾期交款违约金（计算到2018年8月15日为101770.98元）；3、依法判令被告支付原告从2016年1月19日至交付完购房款时止的房屋使用费（计算到2018年8月15日为77039.00元）；4、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实，原告元龙房开作为甲方与被告吕奉琪（乙方）、案外人欧俊（丙方）于2015年11月19日签订了《商铺买卖补充协议》，约定甲方与乙方、丙方于2011年12月13日分别签订了《金元国际新城商铺租赁合同》，由乙方承租甲方开发的“金元国际”37-41栋1-16、1-18、1-17、1-19号商铺，丙方承租“金元国际”37-41栋1-21、1-22、1-23、1-24、1-25、1-26号商铺，共十间商铺。2014年9月1-18号商铺产权由甲方转让给第三方，乙方与第三方建立租赁关系，现经甲、乙、丙三方友好协商达成补充协议如下一、丙方自愿放弃承租商铺的优先购买权。二、乙方自愿购买金元国际37-41栋1-16、1-17、1-19、1-21、1-22、1-23、1-24、1-25、1-26号共9间商铺。三、……。四、……③乙、丙方于2014年4月15日至2016年1月15日拖欠甲方租金670754.00元（乙方欠缴租金为241897.00元，丙方欠缴的租金为428857.00元），乙、丙方应于2015年12月25日前缴纳所欠部分拖欠租金100000.00元，2015年12月31日前交清2014年所欠全额租金，剩余租金2016年4月15日前交清，否则甲方有权没收剩余四间商铺定金，且可另行出售商铺，并继续保留向乙方、丙方追讨拖欠甲方的租金的法律权益。④丙方承诺原承租的商铺合同转移给乙方,双方权利义务按甲方与丙方的租赁合同履行,租期为丙方终止履行合同后甲方与丙方租赁合同的剩余期限。乙方如不履行本条约定，应当向甲方支付违约金50,000元，甲方可按原合同规定收回剩余出租商铺。⑤乙、丙方须按上述第③条约定期限将欠缴的租金缴清后，由甲方与乙方签订五间商铺的《商品房买卖合同》（即贷款购买的37-41栋1-16、1-17、1-19、1-23和全款购买1-21五间商铺）；⑥乙方在签订四间商铺的《商品房买卖合同》时，支付其余四间商铺的购买定金，按20,000元/间计，共计80,000元整。该四间商铺乙方须于2016年12月30日前与甲方签订《商品房买卖合同》，若到期乙方未按约定签订《商品房买卖合同》，乙方交付的10万元定金甲方依法不予退还，甲方并有权另行销售该部分商铺；⑦乙方在上述九间商铺全款到甲方账上之前，必须按原租赁合同继续履行支付全款到账商铺的房租，若乙方未按原租赁合同约定的租金和支付期限支付房租，甲方有权从另五间商铺定金中扣除房租，并收回商铺。原告元龙房开公司与被告吕奉琪于2016年1月19日签订了《商品房买卖合同》，约定原告将位于金阳大道北段××号金元国际新城二期37-41栋1层17号商铺出售给被告。总价款374420.00元，首付款187210.00元于2016年1月19日支付，剩余尾款187210.00元以银行贷款方式打入元龙房开公司账户。合同还约定了被告逾期付款的违约责任“自本合同签订之日起30日内，如买受人未能办理完贷款手续，将贷款额划到出卖人账上，逾期在30日内，买受人按日按未付款额的万分之二承担违约金；逾期超过三十日……买受人愿意继续履行合同的，须经出卖人同意，合同继续履行，买受人按日按总房款的万分之三向出卖人支付违约金。”，合同签订后，被告向原告支付了首付款187210.00元，尾款187210.00元一直未支付。双方因此发生争议，原告诉至一审法院，提出诉请如前。另查明，2015年12月25日原被告签订了1-16号商铺《商品房买卖合同》、2016年1月19日签订了1-23号商铺的《商品房买卖合同》、2016年10月14日签订了1-22、1-19号商铺的《商品房买卖合同》，1-18号商铺原告于2014年9月出售给案外人。1-21、1-24、1-25、1-26号商铺双方至今未签订《商品房买卖合同》，被告吕奉琪仍在管理使用。一审法院认为,依法成立的合同，受法律保护。原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，经双方签字确认，合同内容不违反法律的强制性规定，系依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。本案的争议焦点为：一、被告应否承担逾期付款责任；二、被告应否向原告支付《商品房买卖合同》签订后的房屋使用费。关于争议焦点一，被告辩称因原告方承诺可以办理按揭，因原告原因才未能办理按揭贷款支付房屋尾款，但双方签订的《商品房买卖合同》对此并无约定，被告的该意见，无事实依据。至于被告辩称原告将通道一房二卖，案外人霍少林不准其通行，导致其门面不能正常营业的问题，系另一法律关系，应另行处理。故被告辩称未能支付房屋尾款的理由，一审法院不予采纳，被告应当按照《商品房买卖合同》的约定，向原告支付购房尾款187210.00元。关于原告诉请的逾期付款违约金，根据双方签订的《商品房买卖合同》中的约定，“自本合同签订之日起30日内，如买受人未能办理完贷款手续，将贷款额划到出卖人账上，逾期在30日内，买受人按日按未付款额的万分之二承担违约金；逾期超过三十日……买受人愿意继续履行合同的，须经出卖人同意，合同继续履行，买受人按日按总房款的万分之三向出卖人支付违约金。”，现被告逾期付款已超过三十日，双方约定逾期超过三十日的需按日按总房款的万分之三向出卖人支付违约金。但本案中被告逾期支付尾款给原告造成的损失实为未付房款部分的资金占用费，该逾期付款违约金的约定远远高于被告给原告造成的实际损失，虽被告未提出违约金过高请求调整，但其认为其不应承担逾期付款责任，视为其对违约金过高的概括性抗辩。故一审法院以本案实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将双方约定的房屋总价款为基数调整为未付款为基数。即被告应当从2016年2月19日起，按日以未付房款187210.00元的万分之三向原告支付逾期付款违约金。关于争议焦点二，原被告应否向原告支付《商品房买卖合同》签订后的房屋使用费的问题，原、被告之间原为租赁关系，双方就案涉房屋已于2016年1月19日签订了《商品房买卖合同》，原告已将该房屋卖给被告，双方的关系已由租赁关系变更为买卖关系，《商品房买卖合同》对此并无约定，原告要求被告支付房屋使用费无事实及法律依据。故原告的该项诉请，一审法院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、被告吕奉琪于本判决生效之日起十日内向原告贵州元龙房地产开发有限公司支付金阳大道北段××号金元国际新城二期37-41栋1层17号商铺尾款187210.00元及逾期付款违约金（自2016年2月19日起，按日以未付房款187210.00元的万分之三向原告支付逾期付款违约金直至房款全部付清之日止）；二、驳回原告贵州元龙房地产开发有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6790.00元、保全费2350.00元，合计9140.00元(原告贵州元龙房地产开发有限公司已预交),由被告吕奉琪负担6583.00元，由贵州元龙房地产开发有限公司负担2557.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交民事起诉书和司法鉴定意见书（均为复印件）各一份、照片8张，证明被上诉人起诉欧俊租赁合同纠纷案件中对三方协议中欧俊签名进行了鉴定，认定不是欧俊本人签名。并且照片可以证明被上诉人从2016年10月就对涉案房屋贴封条阻止使用。被上诉人认可上述证据真实性，但提出起诉书和司法鉴定意见与本案无关，且租赁纠纷案件中被上诉人主张的租金是2016年10月以前的。虽然被上诉人贴了封条，却是因为对方未支付租金和房屋尾款，被上诉人不得已采取的自救行为，贴封条后上诉人也将封条撕去，并撬开房屋继续使用。被上诉人提交1、装修承诺表、施工许可证、怡豪酒店在美团APP中的截图等证据，证明上诉人从2011年起开始使用涉案房屋用作酒店经营至今，并且在美团APP上有酒店的广告。2、贵阳市不动产登记中心出具的涉案房屋产权登记表，证明涉案房屋已经登记在上诉人名下，上诉人理应支付购房尾款。3、贵阳仲裁委于2018年10月26日作出的（2018）贵仲裁字第0442号裁决书，证明1-16号商铺的购房款已被认定由上诉人支付，并承担违约金。上诉人对上述证据发表如下质证意见：1、第一组证据只能证明上诉人在2011年租赁了部分商铺并使用，不能证明欧俊租赁的商铺由上诉人使用；2、对第二组证据认可；3、仲裁程序我没有参加就裁决了，程序不合法。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明，金元国际新城二期37-41栋1层1-17号、1-19号、1-22号、1-23号商铺均办理不动产权登记，权利人为上诉人，其中1-17号、1-23号商铺分别被南明区人民法院和观山湖区人民法院查封。二审中上诉人陈述其从2011年开始与欧俊共同使用涉案商铺开设怡豪酒店，但2014年4月后由于漏水导致部分商铺无法使用。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人主张办理贷款系被上诉人应履行的义务，但双方签订的《商品房买卖合同》仅约定尾款以银行贷款方式打入被上诉人账户，并未约定银行贷款由被上诉人负责办理。且上诉人称因为被上诉人在银行没有准入资金导致办理不了银行贷款的说法并无证据佐证，且根据二审查明的事实，涉案商铺是现房而非预售房，商铺产权已经登记在上诉人名下，上诉人将不能办理贷款的责任归于被上诉人明显没有依据，故一审法院认为上诉人的该主张无事实依据并无不当，本院予以维持。关于上诉人称被上诉人未解决好其与案外人欧俊的租赁关系，导致其无法正常使用商铺的问题，本院认为首先上诉人2015年11月19日与上诉人、案外人欧俊签订补充协议时，明知部分商铺由欧俊租赁，且上诉人自认从2011年开始就与欧俊共同使用涉案商铺开设酒店，故其对房屋由他人占有使用存在风险是有所预知的；其次，上诉人现在是涉案商铺登记的权利人，如若其认为欧俊占有使用商铺侵害了其权利，其可另行主张权利，但不能以此作为拒付合同尾款的理由，因为合同中并未约定欧俊不交付承租商铺给上诉人的情况下，上诉人有权拒付购房款。至于上诉人称三方补充协议中欧俊的签名非本人所签的问题，本院认为即使三方补充协议不是欧俊所签，也只能证明该三方协议对欧俊不产生效力，与上诉人无关，故上诉人也不能据此拒付购房款。关于上诉人要求被上诉人退还购房款及赔偿损失的主张，因为上诉人在一审中并未对此提起反诉，上诉人的该主张不在本案审理范围，对该主张本院不予支持。综上，上诉人未按合同约定如期支付购房款，一审法院根据合同约定判决上诉人支付尾款和违约金符合法律规定和合同约定。原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用6790.00元，由上诉人吕奉琪负担。本判决为终审判决。审判长 刘 妍审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇一九年十二月十八日书记员 范梦诚