浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5299号 上诉人（原审被告）：金林珍，女，1981年1月23日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：王晓琴，浙江稠州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴宪华，男，1975年12月25日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：朱军，浙江纵伸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅涵颖，浙江纵伸律师事务所律师。 上诉人金林珍因与被上诉人吴宪华民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初12136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金林珍上诉请求：请求撤销原判，并依法改判驳回吴宪华的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误，导致判决错误。（一）一审认定金林珍向吴宪华借款，系认定事实错误。金林珍从未向吴宪华借款，双方之间存在转账记录，完全是因为吴宪华缺少资金向金林珍借款，嗣后吴宪华贷款后用于归还，双方之间关于民间借贷已无债权债务，因此双方没有书面借条。吴宪华起诉不属实，具体如下：1、吴宪华自述金林珍尚欠借款，但具体金额却不清楚。从（2018）浙0782民初6761号（以下简称6761号案件）、（2018）浙07民终4216号（以下简称4216号案件）担保追偿案，再到本案，吴宪华陈述的事实一再发生变化，前后不一。6761号案件中，吴宪华陈述：“吴宪华应支付不少于32万元的贷款金额给金林珍……具体金额无法计算”；4216号案件中，吴宪华陈述：“与金林珍之间除了涉案银行贷款之外，没有任何经济往来”；而到本案起诉状诉称借款金额为697980元，一审当庭又变更为577975元。若金林珍确有向吴宪华借款，吴宪华不可能连借款金额都不清楚，说明吴宪华不可信。2、不存在金林珍向吴宪华借款的合意。从担保追偿案再到本案，已经调查得非常清楚，吴宪华由于自身资金困难已经向银行贷款，怎么可能还有多余的钱出借给金林珍。吴宪华辩称，其向银行贷款后将部分款项出借给金林珍使用，但金林珍在一审中反复强调吴宪华应举证证明银行贷款发放的时间、金额以及出借给金林珍的金额、转账时间，但吴宪华一直未提供证据。（二）一审认定金林珍转给吴宪华的款项迟于、少于吴宪华转给金林珍的款项，系认定事实错误。一审中，金林珍已明确陈述各款项的汇款时间及金额，均是金林珍汇款时间早于吴宪华：1、转账金额30万元：金林珍转给吴宪华的时间为2011年11月1日，吴宪华转给金林珍的时间为2011年11月5日；2、转账金额32万元：金林珍转给吴宪华的时间为2012年10月31日，吴宪华转给金林珍的时间为2012年11月8日；3、转账金额5万元：金林珍转给吴宪华的时间为2013年10月18日，吴宪华转给金林珍的时间为2013年11月28日；4、转账金额20万元：金林珍转给吴宪华的时间为2013年10月30日，吴宪华转给金林珍的时间是2013年11月12日；5、转账金额12万元：金林珍转给吴宪华的时间是2014年12月26日，吴宪华转给金林珍的时间是2015年1月9日；6、转账金额10万元：金林珍转给吴宪华的时间为2015年11月3日，吴宪华转给金林珍的时间是2015年11月12日5万元、2015年11月21日3万元、2015年11月27日2万元；吴宪华于2011年3月10日转给金林珍的20万元，也是由于金林珍2011年2月底货款收现后现金出借给吴宪华，吴宪华向金林珍的还款。（三）一审推定2011年11月1日吴宪华恒丰银行账户中的30万元非金林珍存入，系认定事实错误。该30万元是金林珍取现后存入吴宪华恒丰银行账户，有金林珍的取款记录以及吴宪华账户当日确实存入30万元为证。但吴宪华起初在6761号、4216号案件中均矢口否认，6761号案件中金林珍问吴宪华：“2011年11月1日是否有30万元现金存入的记录？”吴宪华答：“没有”；4216号案中，法官问：“2011年11月1日的30万元是否收到？”吴宪华答：“没有收到。”而在本案诉讼过程中，金林珍持法院调查令，查到2011年11月1日，吴宪华的恒丰银行账户有存入30万元。吴宪华又辩称该30万元是其当日为归还贷款150万元，分笔自己存入的。而从金林珍提供的吴宪华账户信息可以明确看出，当日有整150万元的存取记录，并非是分笔存入，而30万元是明确现金存入。吴宪华的辩解前后矛盾。试问，如果不是金林珍存入，金林珍怎么可能如此清楚地知道存入的时间、金额、特定的账户？吴宪华在担保追偿案中一再否认存入30万元的事实，在此情况下一审仍推定该30万元非金林珍存入，让人难以接受。（四）原审法院以双方转账的差额，即吴宪华转给金林珍的金额与金林珍转给吴宪华的差额，认定金林珍尚欠吴宪华借款577975元，系认定事实错误。一审已查明，双方除了银行汇款的记录之外，还有现金交易、刷单交易，对于现金交易这一点，金林珍与吴宪华都是认可的。金林珍出借给吴宪华的款项有部分就是通过现金交付的。那么一审法院至少应当查明双方的现金交付情况，而不能简单地对转账金额进行相减。二、一审适用法律错误，导致错误判决。（一）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，本案中，吴宪华在6761号、4216号案件中故意隐瞒2011年11月1日存入现金30万元的事实，并且一直未向法庭提供账户信息，应当推定金林珍的主张成立，即2011年11月1日系金林珍取款30万元存入吴宪华的账户。（二）根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，本案中，吴宪华仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，而且所涉的转账比较复杂，既有金林珍转给吴宪华的，又有吴宪华转给金林珍，除此之外还存在现金交付等情况，如果仅以转账差额来认定民间借贷事实，有违该规定，应由吴宪华就其主张的借贷关系成立继续承担举证责任。（三）根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条、第三十五条的规定，本案中，吴宪华一审庭审中临时将诉讼请求中的借款金额由697980元变更为577975元，但是一审仍判决案件受理费4790元全部由金林珍承担，显属错误。 吴宪华辩称，一审认定事实清楚，证据充分，金林珍上诉状中一方面否认与吴宪华之间存在借款关系，另一方面又主张以现金方式归还过借款，显然前后矛盾。吴宪华借款给金林珍，一审法院已经以判决的方式进行了确认。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 2019年6月24日，吴宪华向一审法院起诉请求：判决金林珍归还吴宪华借款697980元及利息（从起诉之日起按年利率6%计算至实际履行之日止）。一审审理过程中，吴宪华变更诉讼请求为：判决金林珍归还吴宪华借款57.7975万元及利息（从起诉之日起按年利率6%计算至实际履行之日止）。 一审法院认定事实：2011年3月10日至2015年11月27日期间，吴宪华经建设银行、招商银行分别转入金林珍账户共计131.7975万元。2012年10月31日至2015年11月3日，金林珍转入吴宪华账户共计74万元。另查明，2011年11月1日，金林珍从其农行账户取现30万元，2013年10月18日，金林珍从其农行账户取现5.64万元。吴宪华的恒丰银行账户流水记录中显示，2011年11月1日，吴宪华账户有九笔交易，其中有一笔为30万元。金林珍称该30万元系其从农行账户取现30万存入吴宪华恒丰银行账户；吴宪华称当日存入其恒丰银行账户共150万元，用于还贷，其中的30万元一笔并非金林珍存入的款项。本院在审理（2018）浙07民终4216号黄艳、吴宪华与金林珍追偿权纠纷案中，王晓琴（金林珍）问吴宪华：在2011年10月1日至10月5日之间在恒丰银行吴宪华的账号有无30万现金存入？吴宪华答：没有。再查明，吴宪华、金林珍曾经在义乌国际商贸城隔壁摊位经营饰品，但无经营往来。 一审法院认为，吴宪华、金林珍并无生意上的经营往来，根据吴宪华、金林珍转款情况显示，金林珍转给吴宪华款项迟于、少于吴宪华转给金林珍款项情况，原审法院确信吴宪华主张双方存在借贷关系的事实存在高度可能性，依法原审法院认定吴宪华、金林珍间民间借贷关系成立。2013年10月18日，金林珍从其农行账户取现5.64万元，但没有证据证明其中的5万元金林珍以现金方式交付给了吴宪华；2011年11月1日，金林珍从其农行账户取现30万元，如该款存入吴宪华账户，金林珍应持有存款凭据等证据，但金林珍未举证，故不能推定2011年11月1日，吴宪华账户的九笔交易中，其中30万元一笔为金林珍存入的款项。综上，原审法院认定金林珍尚欠吴宪华借款577975元（1317975元-740000元）。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，判决：金林珍于判决生效后三日内返还吴宪华借款本金57.7975万元及利息（从2019年6月24日始按年利率6%计算至清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4790元，由金林珍负担。 二审中，金林珍向本院提供了：情况说明、身份证复印件各一份，拟证明2011年1月1日吴宪华恒丰银行义乌支行内的30万元是金林珍存入的事实。 吴宪华质证认为，对三性均不予认可。 针对金林珍提供的证据，本院认为，该证据系证人证言性质，在无其他证据佐证的情况下，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故对该证据本院不予认定。 吴宪华向本院提供了：1、恒丰银行个人业务凭证二页，拟证明2011年11月1日存入到吴宪华账户的钱都是吴宪华自己的。2、恒丰银行还款凭证一份，拟证明2011年11月1日吴宪华还入恒丰银行的钱都是用于归还贷款的。 金林珍质证认为，真实性无异议，对证明目的有异议。从吴宪华提供的证据看，150万元是整笔存入的，而不是分笔存入的。关于涉案30万元，金林珍认为即使在柜台上该笔钱是吴宪华存入的，但该笔钱实际是由金林珍现金交付给吴宪华的。因此，达不到吴宪华的证明目的。 针对吴宪华提供的证据，本院对其真实性予以确认。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：（2018）浙07民终4216号案件中，金林珍辩称“双方之间除了本案所涉担保追偿债务之外，还存在其他业务往来，包括民间借贷和商品交易，但民间借贷及商品交易均已结算清楚，原始凭证也已销毁。且即使双方还有其他债务未结，也与本案无关，黄艳、吴宪华可另案主张权利”。本案一审中，关于双方之间有无生意合作关系，吴宪华回答“没有合作关系，自己做自己的饰品生意”，金林珍代理人回答“双方没有直接的买卖交易，但是有互相介绍客户的情况”。 本院认为，本案二审争议焦点在于：一审认定吴宪华与金林珍之间存在借贷关系并判决金林珍向吴宪华归还借款是否正确。本院认为，吴宪华虽未能提供借据等债权凭证，但仍应认定吴宪华与金林珍之间借贷关系成立，理由如下：一、从招商银行股份有限公司金华义乌支行诉吴宪华、黄艳、金林珍金融借款合同纠纷一审[（2017）浙0782民初713号]、再审[（2019）浙07民申27号]，到金林珍诉黄艳、吴宪华追偿权纠纷一审[（2018）浙0782民初6761号]、二审[（2018）浙07民终4216号]，再到本案吴宪华诉金林珍民间借贷纠纷一审、二审，吴宪华一直陈述其与金林珍约定以吴宪华的名义向银行贷款，部分贷款实际系金林珍使用，为此金林珍向银行提供了抵押担保及保证担保。二、因吴宪华、黄艳未按期归还贷款本息，通过原审法院强制执行，金林珍向招商银行股份有限公司金华义乌支行代偿了尚欠的贷款本息及相关费用，生效判决已判令吴宪华、黄艳向金林珍支付代偿款并赔偿利息损失。前述金融借款合同纠纷、追偿权纠纷生效裁判均明确“双方之前的债权债务关系与本案借款不属于同一法律关系，黄艳、吴宪华可另行处理”，“至于吴宪华所称的部分贷款实际系金林珍使用，其可根据双方之间的实际资金往来情况另案主张”。三、（2018）浙07民终4216号案件中，金林珍陈述“双方之间除了本案所涉担保追偿债务之外，还存在其他业务往来，包括民间借贷和商品交易，但民间借贷及商品交易均已结算清楚，原始凭证也已销毁。且即使双方还有其他债务未结，也与本案无关，黄艳、吴宪华可另案主张权利”，而本案一审中双方均陈述并无生意上的经营往来。四、根据吴宪华、金林珍提供的转账记录，金林珍转给吴宪华的款项迟于、少于吴宪华转给金林珍的款项，差额为577975元，金林珍主张2011年11月1日其向吴宪华恒丰银行账户存入30万元，二审中吴宪华提供的恒丰银行个人业务凭证足以证明该30万元系吴宪华本人存入；金林珍主张其还有现金交付给吴宪华，但未提供证据证明，对其主张本院不予采信。综上，应认定吴宪华与金林珍之间借贷关系成立。一审根据双方之间的转账情况，认定金林珍尚欠吴宪华借款577975元并无不当。关于一审诉讼费，一审已按照吴宪华变更后的诉讼请求金额计算诉讼费，并判决由金林珍负担并无不当。综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9580元，由上诉人金林珍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇一九年十二月九日 代书记员  金巧芳