湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3257号上诉人（原审原告）：西陵区睿明通讯专营店，住所地三峡大学社区服务中心SOGO生活广场一楼I25号。统一社会信用代码92420502MA4AB8MD1N（1—1）。经营者：喻画奇，男，1981年3月1日出生，汉族，住宜昌市西陵区。2被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团湖北有限公司宜昌开发区分公司，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区大连路33号清华科技园7号楼。统一社会信用代码914205005715381468。主要负责人：张发源。委托诉讼代理人：李继红，湖北三峡律师事务所律师。原审被告：中国移动通信集团湖北有限公司宜昌分公司，住所地宜昌市东山经济开发区深圳路27号。统一社会信用代码91420500741777706K。主要负责人：张文华。委托诉讼代理人：贺嫚，湖北三峡律师事务所律师。上诉人西陵区睿明通讯专营店（以下简称睿明通讯）为与被上诉人中国移动通信集团湖北有限公司宜昌开发区分公司（以下简称中国移动宜昌开发区分公司）、原审被告中国移动通信集团湖北有限公司宜昌分公司（以下简称中国移动宜昌分公司）合同纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2019）鄂0591民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。睿明通讯上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、睿明通讯提出的诉讼请求合法，证据充分，事实清楚。二、一审法院认定睿明通讯2018年7月停止业务错误。睿明通讯提供的证据证明其在继续正常从事移动代理业务，且第三方提供的证据证明效力更强，一审法院却不采纳。而采信中国移动宜昌开发区分公司自己单方提供的“公司系统截图数据”作为认定事实的标准，明显不当，不合法。三、一审法院认定中国移动宜昌开发区分公司支付了两笔补贴给睿明通讯，事实认定错误。补贴协议对于补贴款发放无明确发放时间和途径，中国移动宜昌开发区分公司提供的“银行转账记录”与补贴协议毫无关联性，不能作为证据证明已经实际履行支付。四、一审法院认定睿明通讯违约，法律适用错误。中国移动宜昌开发区分公司负“合同违约”举证责任。如没有证据证明睿明通讯违约，中国移动宜昌开发区分公司应该按照合同约定，退还履约保证金。五、一审法院认为“《手机专卖店业务代理协议》中第六条关于代理酬金内容的约定有效”，适用法律错误。《手机专卖店业务代理协议》为中国移动宜昌开发区分公司提供的格式合同，酬金核发标准为睿明通讯的主要权利。协议中约定“核发标准完全由中国移动宜昌开发区分公司决定，无需对方同意或另行通知。”此约定依法应该认定无效。而且协议约定和中国移动宜昌开发区分公司实际行为也是自相矛盾的：中国移动宜昌开发区分公司提供的证据可以证明，2018年1月-3月的酬金发放标准是睿明通讯签字确认的，既然约定完全由中国移动宜昌开发区分公司决定，又为何要睿明通讯签字确认？说明对此协议的核心内容，关乎睿明通讯的主要权利，是要通过双方协商一致决定的，事实证明《手机专卖店业务代理协议》关于酬金的约定也是没有实际履行的。中国移动宜昌开发区分公司辩称，一、一审法院认定事实正确，睿明通讯未提交按合同约定履行代理期限的证据，理应承担举证不力的后果。二、睿明通讯与中国移动宜昌开发区分公司签订的协议合法有效，不存在无效条款。酬金标准不属于无效条款。1.首先酬金制度是由湖北省移动公司制定，在全省范围内实施，并不由中国移动宜昌开发区分公司制定且只针对睿明通讯。2.其次该条款不存在免除中国移动宜昌开发区分公司责任、加重睿明通讯责任，排除睿明通讯主要权利的情形。移动公司的酬金制度是依据国家法律及相关政策，每季度进行调整，过往也有调高的记录，它是随市场资费行情进行的调整。睿明通讯在一审庭审中也承认酬金制度调整有高有低。3.最后，睿明通讯作为多年从事代理业务的专营店主，对中国移动宜昌开发区分公司的运作及酬金制度是有足够了解，加之代理协议是一年一签，睿明通讯有条件在上一协议到期后不再签订新的协议。作为完全民事行为能力人且有多年从业经验，对于正常的商业风险理应有预判，既然再次签订协议就应严格履行，睿明通讯中途停止代理的行为属于违约。三、因为睿明通讯有违约的事实，依据双方签订的协议约定，中国移动宜昌开发区分公司不应退还押金。1.睿明通讯存在未按合同约定单方提前解除协议的行为。2.因睿明通讯的原因导致双方签订的合作协议提前终止，睿明通讯应退还中国移动宜昌开发区分公司支付的装修补贴，合计9226.1元。中国移动宜昌分公司述称服从一审判决。睿明通讯向一审法院起诉请求：判令中国移动宜昌开发区分公司、中国移动宜昌分公司退还睿明通讯缴纳的代理合同履约保证金人民币20000元。一审法院认定事实：睿明通讯（乙方）与中国移动宜昌开发区分公司（甲方）系长期合作关系，双方于2017年12月31日续签《手机专卖店业务代理协议》，约定甲方授权乙方代理相关业务，具体范围包括：代销移动版定制手机、办理移动客户缴费、宽带开户、开通上网流量套餐、变更资费等，甲方以乙方办理的业务量核发代理服务费，代理期限为2018年1月1日至2018年12月31日。协议第五条约定：“授权期内，乙方须向甲方缴纳履约保证金20000元，授权期满或非因乙方原因而解除本协议的，自乙方归还甲方全部物品、资料、款项和赔偿款后六个月后，若甲方确认乙方无违约行为，则退还全部履约保证金。在乙方承担违约责任需支付违约金时，甲方可从履约保证金中扣除相应金额冲抵违约金。”协议第六条关于酬金及其支付约定：“酬金标准以甲方及上级公司当期社会渠道酬金政策标准为准，甲方与上级公司酬金政策不一致的，以甲方上级公司酬金政策为准。在授权期限内，甲方有权根据国家法律和政策规定、甲方上级公司要求、乙方代理业务现状、市场变化等，随时变更或调整酬金标准，无须征得乙方同意，且双方无须另行签订补充协议，并立即执行。乙方按照甲方提供的酬金数据确认无误后，出具发票并承担税费，甲方在收到乙方提供的发票和付款通知书后一个月内支付。委托期内，在网时间、出账费用、放号量和其他统计数据均以甲方系统数据为准。”协议第九条违约责任约定：“乙方违反本协议约定，有下列情形之一的，甲方有权不退还履约保证金，并有权要求乙方支付违约金20000元，…（19）授权期内，乙方擅自解除本协议的”。同时查明，中国移动宜昌分公司和中国移动宜昌开发区分公司同属中国移动通信集团湖北有限公司的下属分公司，两者均系独立法人，中国移动宜昌分公司对内对中国移动宜昌开发区分公司具有行政管理职能，财务均由中国移动宜昌分公司统一管理，睿明通讯每月代理费由中国移动宜昌开发区分公司报送中国移动宜昌分公司审核后支付。另查明，睿明通讯向宜昌绿茵庭物业管理有限公司租用三峡大学社区服务中心SOGO生活广场一楼I25号商铺用于开展打字复印、充话费业务，双方签订了租赁合同，期限自2016年3月9日至2019年3月9日，年租金及管理费19710元，2018年11月6日睿明通讯经营者喻画奇向物业公司支付房租及管理费5000元。在此期间，睿明通讯与中国移动宜昌开发区分公司开展代理业务合作，双方协议一年一签，睿明通讯于2015年11月11日向中国移动宜昌开发区分公司支付履约保证金20000元，2017年12月31日双方续签协议后，睿明通讯因代理费调整等原因难以为继，到2018年7月，其业务数据为零，睿明通讯提出解除协议，中国移动宜昌开发区分公司未同意，睿明通讯即停止代理业务。再查明，2016年11月1日，睿明通讯与中国移动宜昌开发区分公司签订《宜昌移动社会渠道装修补贴协议》，约定由中国移动宜昌开发区分公司给予睿明通讯“亮化工程”补贴，金额为1200元，协议期限内中途退出的不足二年的按补贴金额的1/2扣除补贴金额；2017年10月31日双方还签订了《门店专修合作协议》，约定由中国移动宜昌开发区分公司给予睿明通讯装修补贴8626.1元，期限为2017年11月1日至2020年10月31日，如中途关闭门店，不足一年的乙方按全额退还补贴款。中国移动宜昌开发区分公司分别在2016年11月和2017年12月将上述两笔补贴在睿明通讯的当月代理费中予以支付。一审法院认为，一、关于中国移动宜昌分公司是否系本案适格被告问题。本案系合同纠纷，双方争议系《手机专卖业务代理协议》的履行而产生，该协议签订的双方为睿明通讯和中国移动宜昌开发区分公司，双方均具有独立法人资格，且履约保证金收据也由中国移动宜昌开发区分公司出具，中国移动宜昌分公司只是行使其公司内部财务管理职能，并未参与到双方协议的实际履行，也未在协议中承担权利和义务，根据合同相对性原则，中国移动宜昌分公司不是本案适格被告，中国移动宜昌分公司的辩称意见一审法院予以认可。二、关于《手机专卖业务代理协议》的条款效力问题。睿明通讯认为协议第六条关于代理酬金条款内容系中国移动宜昌开发区分公司单方面制定，代理服务费的标准被告可随时调整，且该条款未依法对睿明通讯进行提示或特别告知，应为无效条款。根据庭审查明的事实，中国移动宜昌开发区分公司根据行业惯例，面向众多代理商采取格式合同方式统一制作代理协议并无不妥，虽然中国移动宜昌开发区分公司未采取合理方式予以提示或说明，但双方开展业务代理合作多年，协议一年一签，睿明通讯对双方的酬金支付标准、方式是知晓和明确的；协议中关于酬金的条款只是赋予中国移动宜昌开发区分公司根据上级要求或市场行情调整酬金标准的权利，并非免除其责任、加重对方责任或排除对方主要权利，双方酬金标准的调整根据市场行情有高有低，睿明通讯对此也未否认，故睿明通讯认为该协议条款无效的理由不能成立。三、关于睿明通讯是否违约及违约责任承担问题。睿明通讯与中国移动宜昌开发区分公司签订的业务代理协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。睿明通讯辩称其经营到2018年12月31日，根据其提交的代理费发票显示，发票出具时间最迟到2018年3月，无后续代理费发票；其提交的商铺租赁合同只能证实其商铺租期最迟到2019年3月，并不能证实其实际开展了代理业务。根据中国移动宜昌开发区分公司提交的业务数据显示，睿明通讯到2018年7月其代理业务数据为零，其代理业务已实际停止，对此睿明通讯辩称系中国移动宜昌开发区分公司单方面关闭了其业务账户，导致其无法继续经营，但无相关证据证实，一审法院不予采信。睿明通讯认为中国移动宜昌开发区分公司将酬金标准调整后，导致收入降低，遂提出解除合同，停止代理业务，其行为构成违约，应承担违约责任。根据双方协议关于违约责任的约定，睿明通讯单方面解除协议，应向中国移动宜昌开发区分公司承担违约金20000元，中国移动宜昌开发区分公司亦可从履约保证金中对该违约金予以扣除冲抵。关于中国移动宜昌开发区分公司给予睿明通讯的相关补贴费用，中国移动宜昌开发区分公司在本案中作为抗辩事由提出，并保留要求睿明通讯返还的权利，故不属于本案审理范围，一审法院不予审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十二条规定，判决驳回睿明通讯的诉请请求。一审案件受理费150元，由睿明通讯负担。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于案涉代理合同中关于酬金条款的效力。1.睿明通讯认为该合同中关于酬金标准的约定为格式条款，未经双方协商一致，剥夺了其主要权利，为无效条款。格式条款的认定，在形式上应具备两个要件，一是一方当事人单方面预先拟定，目的是为了重复使用；二是在订立合同时，一方当事人未与相对人协商。在实质要件上，格式条款是一方当事人利用优势地位将单方意志通过合同条款的形式体现出来，相对人只能接受或不接受，不能取消或修改条款内容。案涉争议条款虽确系中国移动宜昌开发区分公司预先拟定，但从合同的订立目的和合同实质上来说，合同的双方均系从事商业活动的“经营者”，睿明通讯若认为合同条款有不合理之处，是有权要求修改合同条款的，若中国移动宜昌开发区分公司不同意修改，睿明通讯可以选择不接受该条款，并不签订该合同。但涉案合同系双方自愿协商订立，因此，睿明通讯不能主张该格式条款无效。2.睿明通讯的薪酬政策系湖北移动统一制定，并非针对睿明通讯单一主体实行的歧视性差别对待。睿明通讯与中国移动宜昌开发区分公司有多年的业务合作关系，对该政策是明知的，其在盈利时不提异议，在亏损时则主张该条款无效，明显有违诚实信用原则，本院不予支持。二、关于睿明通讯可否主张中国移动宜昌开发区分公司返还履约保证金的问题。双方约定，如果睿明通讯在授权期内，单方解除协议，履行保证金不予退还。而委托期内，在网时间、出账费用、放号量和其他统计数据均以中国移动宜昌开发区分公司系统数据为准。根据查明的事实，睿明通讯在2018年7月单方面向中国移动宜昌开发区分公司提出解除合同，其后没有经营数据，中国移动宜昌开发区分公司据此拒绝返还履约保证金并无不当。睿明通讯主张以第三方提供的证据确定其是否停止业务，不符合合同约定，本院不予支持。三、至于中国移动宜昌开发区分公司是否向睿明通讯支付了补贴款，如睿明通讯上诉所称，补贴协议对补贴款发放无明确时间和途径，对于该事实的认定与否，对本案的实体处理结果并无影响，故本院不再展开评述。综上所述，睿明通讯的上诉请求没有事实依据与法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由西陵区睿明通讯专营店负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  张原鹏审判员  王明兵二〇一九年十二月七日书记员  袁昌芹