河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5789号上诉人（原审被告）：陈志，男，1971年6月20日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：赵平川，河南岩石律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘昊东，河南岩石律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘贯生，男，1954年9月12日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：韩新广，河南千字文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张世高，河南千字文律师事务所实习律师。上诉人陈志因与被上诉人刘贯生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院（2019）豫1624民初5696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈志及其委托诉讼代理人赵平川、潘昊东，被上诉人刘贯生及其委托诉讼代理人韩新广、张世高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈志上诉请求：一、依法撤销原审判决，判决驳回刘贯生诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由刘贯生承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，一审法院认定农用三轮车是陈志提供的，刘贯生受伤是在雇佣活动中错误，偏袒了刘贯生。陈志在一审中提供了事发当天的天气历史记录，证明了2019年8月7日上午事发地为雨天，陈志提供的证人证言和记工本证明了陈志从事的农村建房工作，当天下雨无法干活，跟随陈志工作的其他20多人都在家休息没有出工，刘贯生早晨五点多到陈志家中询问是否上工，陈志明确告知其因为下雨不再干活，让其回家休息。刘贯生没有提供证据证明其启动三轮车是为完成雇佣工作，也未举证证明陈志具有过错。原审法院仅根据受伤地点是在陈志家门口，就推定刘贯生受伤是为了执行雇佣工作没有事实根据。二、刘贯生在本次事故中具有重大过错，应当承担事故的全部责任，一审法院适用公平原则判决陈志承担80%责任显失公平。刘贯生在事发前一天晚上将车辆停在道路旁紧靠墙根下，第二天在启动车辆时将自己挤压在墙根，说明其在启动车辆时没有上车，启动车辆却不上车明显属于过于自信的重大过失，刘贯生具有驾驶农用三轮车的资格，应当有停放和启动车辆的安全意识，在没有其他交通参与人的情况下，造成单方事故，其自身应当承担事故全部责任，原审判决陈志承担主要责任有违公平原则。三、一审法院虽适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，却没有按照双方各自的过错合理划分责任违反法律规定，属适用法律不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务一方自己受到损害，适用过错责任进行规则，刘贯生在一审中应当提供却未提供任何证据证明陈志的过错，应承担举证不能的不利后果。一审法院在判决书中并未认定陈志具有过错，但却适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，根据无过错原则和公平原则判决陈志承担80%责任。其次，即使陈志具有过错，其错过承担也没有刘贯生的过错程度大，在责任比例上不应当高于刘贯生。综上，刘贯生在未得到陈志授权的情况下驾驶机动车不是为了执行陈志的生产经营活动要求，不应当认定为从事雇佣活动，一审法院认定事实错误。恳请二审法院查明案件事实，支持陈志的上诉请求。补充上诉意见：本案刘贯生未提供医疗票据原件，刘贯生具有挂床现象，刘贯生已年满60周岁，一审法院判决误工费没有法律依据；一审法院适用侵权责任法第35条过错原则，又适用人身损害赔偿司法解释11条无过错原则，还适用侵权责任法第24条公平责任原则没有法律依据，本案应当适用侵权责任法35条划分责任，请人民法院依法查明刘贯生社保报销情况。刘贯生答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，陈志的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、原审认定刘贯生是在雇佣活动中受伤，符合事实。从双方当事人的当庭发言可以证实，陈志长期雇佣刘贯生从事驾驶农用三轮车工作。刘贯生受伤确实是在陈志木料厂门口受伤，陈志提供证人当庭陈述证明刘贯生确实出现在陈志木料厂，刘贯生因准备驾驶过程中受伤。综上，通过庭审查明的事实，可以确定刘贯生受陈志的指示，驾驶陈志的三轮车，在陈志的工作场地受到伤害，一审法院据此认定刘贯生在雇佣活动期间受伤清楚。二、一审法院判决陈志承担80%的责任并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”明确了雇主责任的无过错责任原则，刘贯生在从事雇佣活动期间受到的伤害应当由陈志承担无过错赔偿责任。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一致害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任，本案中证明刘贯生有故意或重大过失的举证责任在陈志，庭审中陈志也没有提供任何证据证明刘贯生存在故意或者重大过失的情形，故由雇主承担赔偿责任符合立法的精神，符合本案客观事实，一审法院依据公平原则酌定由刘贯生承担20%的责任并无不当。针对上诉补充发表答辩意见如下：关于刘贯生未提供医疗费原件问题，一审中刘贯生将所有票据以及病历的原件提交一审法院当庭进行质证，对于刘贯生年满60岁，应否承担误工费问题，对于误工费系劳动者因受到伤害不能正常从事劳动而减损收入，本案庭审查明刘贯生一直跟随陈志一直从事劳动生产活动，人民法院判决误工费符合法律规定，也没有法律规定60岁以上劳动者因受到伤害减损收入不能要求的依据，对于社保问题刘贯生没有报销社保。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，应当驳回陈志的上诉请求，维持原判。刘贯生向一审法院起诉请求：1、依法判令陈志赔偿刘贯生医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通住宿费、救助费等252,853.71元（暂定，待伤残等级鉴定后，残疾赔偿金、精神抚慰金另行主张）；2、本案诉讼费由陈志承担。一审法院认定事实：陈志从事建筑工程施工，系包工头。刘贯生受雇于陈志，驾驶陈志提供的农用三轮车为其运输建筑材料。2019年8月7日上午5时左右，刘贯生到陈志所有的料场旁边的路上驾驶农用三轮车，因农用三轮车发生故障，将刘贯生挤压到墙上，导致刘贯生受伤。事故当天上午，刘贯生被送往沈丘县人民医院住院治疗，伤情为：肋骨骨折、创伤性气胸，肺挫伤、胸腔积液、肾挫伤、腹壁血肿、骨盆多发骨折，自2019年8月7日至2019年8月11日住院治疗4天，花费医疗费14,874.47元。出院当日刘贯生转入郑州大学第一附属医院住院治疗，伤情诊断为：多发伤、血气胸、肺挫伤、肾挫伤、肋骨骨折、骨盆骨折（髂骨骨折、骶骨骨折、耻骨骨折、坐骨骨折）、髂骨旁血肿、皮下气肿、皮肤软组织损伤、肺部感染，自2019年8月11日至8月23日住院治疗12天，花费医疗费198,468.49元（含住院治疗费198,058.49元、门诊医疗费410元）；2019年8月23日刘贯生转回沈丘县人民医院住院治疗，自8月23日至10月1日住院39天，花费医疗费16,283.38元。期间刘贯生因车辆救护产生交通费1,800元。综上，刘贯生合计住院治疗55天，花费医疗费229,626.34元。刘贯生受伤后，陈志为刘贯生垫付有医疗费29,000元。双方协商赔偿事宜未果，提起本案诉讼。刘贯生系农村居民，相关赔偿应当按照河南省农村标准进行计算。一审法院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点为，第一，责任承担主体及责任比例如何认定；第二，刘贯生的实际损失金额。针对焦点一，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。结合庭审查明事实，刘贯生于2019年8月7日上午5时左右来到陈志所有的料场旁，因驾驶陈志提供的农用三轮车发生意外造成受伤，受伤地点为陈志所有的料场旁边道路上，刘贯生的行为表现形式即为履行职务，应认定为从事雇佣活动。陈志作为刘贯生的雇主，应对刘贯生的相关损失承担赔偿责任。本案中，刘贯生作为完全民事行为能力人，在驾驶车辆过程中，应当预见驾驶车辆存在的危险性并尽力避免，刘贯生未尽到安全注意义务，具有一定过错，应对自己受到的伤害承担一定比例的责任。综合考虑本案刘贯生发生损害的实际情况，依据公平与合理原则，一审法院酌定刘贯生应当对其自身损失承担20％的责任，陈志对刘贯生的损失承担80％的责任。针对焦点二，根据一审法院查明的事实，对刘贯生因本次事故造成的损失认定如下：1．医疗费229,626.34元。2．护理费5,955.4元（39,522元／年÷365天×55天×1人=5,955.4元，河南省2017年度居民服务业和其他服务业平均工资为39,522元／年）。3．住院伙食补助费2,750元（50元／天×55天=2,750元）。4．营养费1,100元（20元／天×55天=1,110元）。5．误工费2,084元（13,830.7元／年÷365天×55天=2,084元，河南省2018年度农村居民人均纯收入为13,830.74元／年）。6．交通费3,433元。（住院期间交通费按照每天20元计算，住院55天总计1,100元；结合刘贯生提交的交通费票据及救护车费用票据，合计3,433元）。上述各项费用合计244,948.74元。陈志应承担上述损失80％的赔偿责任，计195,959元（244,948.74元×80％=195,959元），剩余20％的责任由刘贯生自行承担。陈志在事故发生后已为刘贯生垫付医疗费用29,000元，应予以扣除，陈志仍需赔偿刘贯生各项损失166,959元（195,959元-29,000元=166,959元）。刘贯生超出部分的诉讼请求，一审法院依法不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、被告陈志于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘贯生各项损失共计166,959元。二、驳回原告刘贯生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。（账户名称：沈丘县人民法院，开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司沈丘迎宾大道支行，民事案款账号：94100601002505890510002）案件受理费882元（已减半收取），由被告陈志负担582元，由原告刘贯生负担300元。二审中，陈志提交四份通话记录，证明当天凌晨4点多陈志在屋里面不知道外面天气情况的情况下给多个工人打了电话，安排工作，到了5点多开门发现天气情况是不能够上工的，因此包括刘贯生在内当天从事室外工作的工种均未从事雇工工作，在一审中陈志提交了充分的证据证明室外工作均未从事，另外陈志当时有数个工地，大约5个工地，刚才说到的在室内的工作并非刘贯生工作的地点，刘贯生没有从事雇工工作。刘贯生质证称，对通话记录真实性有异议，来源不明，并不能证实双方通话人的身份，即便有这些通话记录也不能证明陈志所要证明目的，从通话单上证明不了，陈志与刘贯生是长期雇佣，除了记了工分后才给他开工资，如果不经陈志同意和允许刘贯生也不可能去干活，这与客观事实不符。刘贯生提交其与陈志的通话记录一份，证明：事发当天8月7号早上4点42分开始陈志向刘贯生打电话，多次要求刘贯生去家里干活的事实，当天刘贯生受伤后送去医院的过程中，电话记录被陈志删除掉，后来通过移动公司把通话记录给调出来了。陈志质证称，陈志不知此事，事发前一天刘贯生给陈志妻子请假第二天不上班了，由于不知道情节，第二天早上陈志给刘贯生打电话问其是不是干活，刘贯生说不干了也下雨了，最后刘贯生又去了，陈志还没起床，当时有几个干活的都问陈志，陈志说都不干了，都睡觉了，结果刘贯生自己去开车了，陈志不知道啥情况；该通话清单是刘贯生单方制作未加盖移动公司印章，对真实性无法核实，通话记录有两个都是一秒，说明电话没有接通，从通话记录上看并不能认定陈志给刘贯生发工作指令，事实上当天下雨陈志给刘贯生打电话，与一审中提交证人证言天气记录相佐证，进一步证实了陈志与刘贯生当日没有干活。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，一、陈志与刘贯生存在长期雇佣关系，刘贯生的工作为驾驶农用三轮车为陈志运输建筑材料，本案的事故发生在陈志料场旁边的道路上，造成事故的车辆是陈志提供的运送建筑材料的农用三轮车，刘贯生系因从事雇佣活动而受伤。二、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因刘贯生在雇佣活动中遭受人身损害，雇主陈志应当承担赔偿责任。刘贯生作为完全民事行为能力人，且其长期驾驶本案中的农用三轮车为陈志运输建筑材料，其未尽到相应的注意义务，其本人也存在一定的过错，应当适当减轻陈志的赔偿责任。一审结合《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二条规定，判决陈志承担80%的责任适当。刘贯生虽然系为陈志提供劳务，但双方之间存在的是雇佣关系，不同于承揽合同等产生的劳务关系，一审适用《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的规定处理本案正确，适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条欠妥。三、刘贯生虽然年满60岁，但其在发生事故时仍在工作并有相应的收入，其因受到伤害不能正常从事劳动而减损收入，原审支持其误工费适当。综上所述，陈志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,335元，由陈志负担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇一九年十二月二十五日法官助理王璐书记员郑方