江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3917号上诉人（原审原告）:江苏粘博士新材料有限公司，住所地：溧阳市溧城镇上上路13号。法定代表人：戚务俊，该单位总经理。委托诉讼代理人：赵鹏，江苏欣正律师事务所律师。委托诉讼代理人：戈亚红，江苏欣正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:龙海建设集团有限公司，住所地：溧阳市天目湖镇溪缘东路2号，统一社会信用代码：91320481703623773X。法定代表人：周瑜，该单位执行董事。委托诉讼代理人：李春雷，江苏天目湖律师事务所律师。上诉人江苏粘博士新材料有限公司（以下简称：粘博士公司）因与被上诉人龙海建设集团有限公司（以下简称：龙海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初4672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。粘博士公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人未按合同约定完成施工，工程内容中的隐蔽工程项目没有施工，一审法院认为被上诉人已按合同约定完成施工，显属错误。上诉人与被上诉人于2019年1月20日签订《建设工程合同书》一份，作为合同的附件，《烟囱、设备基础、管道改造报价单》是合同的重要组成部分。《建设工程合同书》第一条第（二）款约定工程内容详见附件一改造项目清单表就是指《改造报价单》，第二条工程造价920000元也是根据《改造报价单》920852元产生的，因此被上诉人应当严格依照《改造报价单》上记载的项目进行施工建设。但是被上诉人根本就没有按照《改造报价单》上记载的内容进行工程建设，具体涉及报价单第4、5、6、9、10项打桩等设备基础隐蔽工程项目根本没有施工，第20项支气管根本没有购置，仅上述6项共涉及工程款340785元。烟囱能够使用，不能作为判断本案工程是否按约完成施工的依据。首先，由于烟囱建设技术含量低，在设备基础没有按约施工的情况下也能勉强使用。其次，《合同法》第二百七十八条规定隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。本案承包人没有按约进行隐蔽工程施工，也没有通知发包人检查。被上诉人在没有按约进行设备基础施工的情况下，隐瞒重大施工问题，将烟囱交付使用显属违约，应当承担违约责任。二、一审法院基于错误的事实，作出错误的判决。根据《合同法》规定，本案中被上诉人有价值340785元的项目根本就没有施工，工程价款超总价款的三分之一，另外其他项目也存在虚报工程价款的情况。根据法律规定，合同双方的权利义务是对等的，被上诉人没有按约施工，当然不能要求上诉人按约支付全部工程款，应当按照实际施工工程量支付相应工程款。一审法院错误认定被上诉人已经按约完成施工，已经全面履行合同义务，从而判决被上诉人承担付款责任，显然错误。上诉人在被上诉人拒绝结算的情况下，委托有资质的第三方对工程量和工程价款进行鉴定评估合理合法。被上诉人既不认可该鉴定意见，又不申请重新鉴定，应当视为认可该鉴定意见。因此，应当以该鉴定意见作为结算工程款的依据，上诉人一审的诉求应当得到支持。综上所述，一审法院在被上诉人存在巨额隐蔽工程完全没有按约施工的情况下，错误认定被上诉人已经按约完成施工，判决上诉人承担合同约定的全部工程款，明显错误，损害被上诉人合法权益。为正确适用法律，维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。龙海公司辩称，双方签订的《建筑工程合同书》明确约定工程造价为人民币92元，承包方式为包工包料。被上诉人已经按约完成施工，并交付上诉人正常使用，表明上诉人已经履行合同项下的义务。同样，上诉人也应当履行付款义务。上诉人擅自使用工程，凭其单方委托的鉴定机构作出的鉴定结论要求被上诉人返还工程款及利息，没有事实和法律依据。按照《建设工程施工合同纠纷司法解释一》第十三条规定，应驳回上诉人的请求。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。粘博士公司向一审法院起诉请求：1.请求判决龙海公司立即返还工程款174109.17元，并承担利息（以174109.17元为本金，按同期同档银行贷款利率，自2019年1月31日计算至实际付清之日止）。2.本案诉讼费由龙海公司承担。一审法院认定事实：2019年1月20日，双方签订了《建筑工程合同书》一份，约定粘博士公司将位于溧阳市溧城镇上上路13号粘博士公司公司内的排气烟囱改造项目工程承包给龙海公司施工，承包方式为包工包料，双方商定工期是40天，工程造价为人民币92万元，付款方式为无预付款，竣工验收之日起开具10%工程全额发票，7日内付总金额的95%，留5%质保金一年。合同一式三份，甲方一份，乙方两份。上述工程已于2019年3月初施工完毕，并已交付粘博士公司正常使用。粘博士公司于2019年1月30日通过卖出外汇的方式向龙海公司支付了工程款人民币460000元，后粘博士公司没有向龙海公司支付过工程款。庭审中，粘博士公司提出在交付的过程中，粘博士公司发现龙海公司没有按照合同和龙海公司制作的管道改造报价单上的项目进行施工，其中第四、五、六、九项的打桩项目全部没有做，其他还有虚报的内容，要求龙海公司进行结算，龙海公司拒绝结算。在龙海公司拒绝结算的情况下，粘博士公司就委托常州建瀚工程咨询有限公司对本案的讼争的建设项目排气烟囱改造进行工程造价评估鉴定，经鉴定本项目工程总造价为285890.83元。因此粘博士公司提出已支付龙海公司工程款46万元，减去最终鉴定的工程造价285890.83元，龙海公司应返还粘博士公司超付工程款174109.17元。粘博士公司并提供提供书证一：建筑工程合同书、烟囱设备基础管道改造报价单复印件各一份。书证二：中国农业银行卖出外汇申请书、增值税发票复印件各一份，证明粘博士公司于2019年1月30日通过卖出外汇的方式向龙海公司支付了工程款人民币460000元。书证三：2019年4月26日常州建瀚工程咨询有限公司出具了工程造价预算书一份，收条一张，2019年5月20日常州建瀚工程咨询有限公司出具工程造价鉴定终稿一份，证明最终审定的工程造价为285890.83元。庭审中龙海公司对书证一的真实性无异议，并补充说明合同明确约定工程造价为92万元，没有约定最终结算以审计为准。第二，按照付款方式，粘博士公司向龙海公司支付的工程款远远低于合同约定，截止目前仅支付50%，龙海公司保留向粘博士公司索要剩余工程款的权利。对粘博士公司提供的书证二的真实性无异议，认可2019年1月30日通过卖出外汇的方式粘博士公司向龙海公司支付了工程款人民币460000元，之后粘博士公司没有付过工程款给龙海公司。对书证三真实性无异议，但是龙海公司认为该组证据与本案没有关联性和合法性，因为合同中约定包工包料工程造价为92万元，这是固定价，审计没有依据。不认可粘博士公司的诉讼请求，理由是报价单虽然是龙海公司向粘博士公司提供的，但是最终的工程造价是双方确认之后写进了合同条款中，对双方均具有约束力。龙海公司并提供书证一：建筑工程合同书复印件一份（加盖了龙海公司的公章）、建行网上银行电子回执复印件2份，证明双方于2018年2月15日签订该合同，合同约定了粘博士公司将厂内的蒸汽管道工程承包给龙海公司施工，承包方式为包工包料，工期30天，工程造价450442元，付款方式是工程验收合格10日内乙方提供增税专用发票，甲方支付总价的95%，留5%质保金一年。粘博士公司已按合同约定支付了龙海公司95%的工程款，时间是2018年3月29日。提供书证二：建筑工程合同书复印件一份（加盖了龙海公司的公章）、建行网上银行电子回执复印件2份，证明双方于2018年5月10日签订该合同，合同约定了粘博士公司将厂内的熟成式项目承包给龙海公司施工，承包方式为包工包料，工期20天，工程造价293382元，付款方式是无预付款，竣工验收之日起开具10%工程全额发票，7日内付总金额的95%，留5%质保金一年。电子回执证明2018年7月26日，粘博士公司已按合同约定支付了被告278712.9元工程款，也是工程款的95%。这两组证据的证明目的是：参照双方以往合作的建设工程项目均是以合同工程造价作为依据，属固定价，并且粘博士公司也是一直按照该约定向龙海公司支付工程款，所以在本案中该工程造价也应当是固定价，粘博士公司单方鉴定没有任何依据，鉴定报告不能作为证据使用。并当庭提出不对本案讼争工程项目的造价申请重新鉴定。庭审中粘博士公司对龙海公司提供的书证一、书证二的真实性无异议，但是该两份合同都不是固定总价，龙海公司在粘博士公司处确实做了除了本案讼争的项目之外还在粘博士公司处做了其他好几个工程，本案讼争的项目是最后一个工程，粘博士公司发现龙海公司存在严重欺诈的行为，才引起本案的诉讼，对于之前的工程，粘博士公司将进一步核实实际的工程价款，对龙海公司是否存在同样欺诈的行为，保留要求其返还工程款的权利。一审院认为，民事活动应当遵循诚实信用的原则，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案双方于2019年1月20日签订的《建设工程合同书》属双方真实意思表示，合法有效，龙海公司已按合同约定完成施工，并已交付粘博士公司正常使用。粘博士公司即应该按照合同约定支付龙海公司相应的工程款，且双方对工程的造价明确约定为人民币92万元。双方签订的《建筑工程合同书》也无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形。现粘博士公司以龙海公司没有按照合同和报价单上的项目进行施工，并以单方委托常州建瀚工程咨询有限公司的工程造价预算书和工程造价鉴定终稿的结论，要求龙海公司返还工程款174109.17元，并承担以以174109.17元为本金，按银行同期同档贷款利率，自2019年1月31日计算至实际付清之日止的利息的请求，缺乏相关事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第二百六十九条及相关民事法律政策之规定，判决：驳回江苏粘博士新材料有限公司的诉讼请求。案件受理费3783元，减半收取1892元，由江苏粘博士新材料有限公司承担。二审中，上诉人提交以下证据：第一组证据：工程设备勘验通知单、粘博士访客单。证明目的：因被上诉人始终未能提供相关施工依据资料（包括但不限于详细说明施工内容和施工质量的施工图纸等）及竣工结算报告，案涉工程的验收工作至今未能进行。被上诉人质证认为：工程设备勘验通知单系上诉人自行制作，不予认可；访客单是被上诉人得知工程已被上诉人擅自使用的情况下，安排张杰前往现场，拍摄视频取证。第二组证据：案涉工程实际施工量及对应的工程价款与施工合同附件一《烟囱、设备基础、管道改造报价单》的比对清单。证明目的：被上诉人没有按照双方施工合同约定的工程内容和工程量进行施工，报价单所列多个工程（包括隐蔽工程）项目实际未施工或未依约施工，必然会导致工程造价的减少。被上诉人质证认为：比对清单系上诉人自行制作，不予认可。第三组证据：案涉工程项目现场照片。证明目的：案涉工程项目的实际施工和用材情况。被上诉人不认可该组证据。二审中，上诉人还申请鉴定人、证人出庭，证明被上诉人没有按照合同约定进行施工，导致工程量减少。被上诉人不认可鉴定人对工程造价鉴定的说明，也不认可证人证言。本院对原审查明的事实依法予以确认。根据双方当事人的陈述，本院确认以下事实：案涉工程于2019年3月完工。在未经竣工验收合格的情况下，为投入生产，粘博士公司于当月开始使用案涉工程。后上诉人要求被上诉人提供验收资料，进行验收。根据双方二审诉辩意见，本院认为，由《建设工程合同书》及附件《烟囱、设备基础、管道改造报价单》可知，双方当事人采用固定价结算工程价款，本院对此予以确认。本案双方当事人争议的实质是：若龙海公司未按约施工，粘博士公司是否可以要求减少支付工程款？建设工程质量关系到人身、财产安全甚至公共安全，根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》等规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用；使用未经竣工验收合格的建设工程属应受处罚的违法行为，粘博士公司对此亦应当明知，但粘博士公司仍然使用未经竣工验收的建设工程，应认定其已经以其行为认可了建设工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵和风险，也表明粘博士公司已经实现了合同目的，粘博士再以未经竣工验收合格、工程质量存在瑕疵为由，拒付龙海公司工程款，依据不足。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，依据不足；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，案涉工程于2019年3月完工，粘博士公司在未经竣工验收合格的情况下，为投入生产，于当月便开始使用案涉工程。现粘博士公司又以案涉工程不符合合同约定为由主张减少支付工程价款，故根据上述规定，结合双方当事人以固定价作为工程价款结算方式的约定，对于粘博士公司关于减少支付工程价款的主张，本院不予支持。综上所述，江苏粘博士新材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3783元，由江苏粘博士新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢唯立审 判 员 罗希夷审 判 员 刘岳庆二〇一九年十二月二十三日法官助理 骆云辉书 记 员 张 斐