浙江省衢州市柯城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0802民初5508号 原告：李小刚，男，1963年8月2日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：王本琦，衢州市柯城区城西法律服务所法律工作者。 被告：徐俊俊，男，1977年9月14日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被告：徐爱萍，女，1977年7月28日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 二被告共同委托诉讼代理人：邱义斌，浙江中纪元律师事务所律师。 原告李小刚与被告徐俊俊、徐爱萍房屋买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员余建华独任审判，于2019年10月14日和2019年11月20日两次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王本琦，被告徐俊俊及二被告共同委托诉讼代理人邱义斌均到庭参加诉讼，被告徐爱萍第一次庭审到庭参加诉讼，第二次庭审未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李小刚向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付定金48000元，支付违约金339000元；2、判令解除双方签订的房屋转让居间合同；3、判令两被告支付诉讼代理费5000元；4、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：原告与二被告于2019年7月20日在衢州市柯城区好房房产置换中介所签订《房屋转让居间合同》一份，约定原告将位于衢州市柯城区的房屋出售给二原告，成交价为226万元，付款方式为被告与政府签订拆迁协议后15个工作日内付清。另约定，定金50000元，被告当场给付2000元，另48000元于2019年7月22日支付给原告。在合同中，双方还对违约责任进行了详细约定，如买受方不购买，则出卖人有权没收定金，且另按合同价款的15％计收违约金。合同对违约后实现债权的费用也进行了约定，明确规定由违约一方支付。2019年7月22日，原告向被告索要定金，被告予以拒绝，并明确表示不购买房屋了。原告认为，原、被告签订的《房屋转让居间合同》真实存在、合法有效，理应依法受到法律保护，现被告拒绝履行合同义务已然侵害了原告的合法权益，故原告诉至法院，诉请如前。 被告徐俊俊、徐爱萍未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：首先对于原告要求解除双方签订的房屋转让合同，被告表示同意；其次、原告在第一次庭审中变更诉请，放弃要求被告支付违约金，在第二次庭审中又再次变更诉请，要求恢复判令被告支付违约金，依照民诉法的规定，变更诉请应在法庭辩论终结前提出，因此原告在第二次庭审提出的变更诉请程序违法，不应予以支持。三、原告要求被告支付定金48000元的诉请，没有法律依据，应予以驳回。合同中虽然约定了定金50000元，但定金的成立，不仅需要双方当事人的合意，而且应有定金的实际交付，具有实践性。被告实际交付的定金仅为2000元，其余48000元是以欠据形式存在，不能以借条或欠条来替代定金的实际交付，该欠据不产生定金的法律效力，该48000元并未实际交付，不能适用定金罚则。四、原告存在一房二卖的情形。房屋转让合同中约定的付款时间为被告在和政府签订拆迁协议之日起15个工作日付清，但原告在合同未解除且在约定的付款时间内就将本案所涉房屋转让第三方，原告的行为实际已构成违约；五、原告已将本案所涉房屋以相同价格出售于他人，原告并无实际损失，双方约定的给付本合同约定房屋转让总价15％的违约金明显过高。综上所述，被告同意解除双方签订的房屋转让居间合同，对于原告提出的其它诉讼请求，被告不予认可，请求法院予以驳回。 本案经审理认定事实如下：2019年7月20日，原告李小刚与被告徐俊俊、徐爱萍在衢州市好房房产置换中介所签订了《房屋转让居间合同》一份，合同约定：卖方（甲方）李小刚将位于衢州市柯城区的房屋（房权证号：3/031482，土地权证号：（2001）字第1-24183号，建筑面积为134.89㎡＋10.98㎡＋25.62㎡）出售给买方（乙方）徐俊俊、徐爱萍，房屋转让总额为2260000元，付款时间及方式为乙方在和政府签订拆迁协议之日起15个工作日付清；交房时间定于款清交房；定金条款约定，为确保双方利益，经三方协商决定乙方支付现金50000元作为购房定金；定金于2019年7月20日先付甲方2000元，剩余定金48000元于2019年7月22日乙方付清给甲方；产权转让中产生的一切手续费均由乙方负责承担，居间服务费由乙方支付。合同违约条款还约定：(1)乙方违反约定，不予购买，甲方有权没收乙方所付定金，甲方违反约定，不予出卖，返还双倍定金给乙方，另外违约方还须支付本合同约定房屋转让总价15％的违约金给守约方，上述违约金在合同解除时偿付；（2）甲乙双方任何一方不按期办理付款、过户、房屋交验手续的，或不提供文件、资料、证件等致使本合同无法按期履行的，每延迟一日，违约方应按合同约定房屋总价款万分之八乘以逾期天数的总金额向守约方支付违约金；（3）违约方除了承担本合同的违约责任外，还需承担守约方为实现上述费用而支付的所有费用（包含但不限于诉讼费、律师费、财产保全费等）。此外，合同还对居间方服务项目及约定收费情况、承诺条款、补充事项、免责条款、争议解决等均作了明确约定。合同签订后，被告徐俊俊、徐爱萍当日向原告支付了定金2000元，剩余定金48000元，被告徐俊俊当日向原告李小刚出具了欠据一份，言明：今欠李小刚购房定金48000元，房屋座落于衢州市，于2019年7月22日还清。但二被告在2019年7月22日未能按约向原告李小刚支付定金48000元，并明确表示放弃购买房屋。 另查，2019年8月15日，原告李小刚将本案所涉房屋以相同价格2260000元与买受人方荣荣、廖建香在衢州市好房房产置换中介所签订了《房屋转让居间合同》，将本案所涉房屋出售给买受人方荣荣、廖建香，此后并依法办理了房屋过户手续。庭审中，经本庭释明，原告明确表示选择适用违约金条款。 本院认为，原、被告签订的《房屋转让居间合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，依法成立、有效，本院予以确认。依照法律规定，依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告未按约交付购房定金且明确表示放弃购买房屋，已构成违约，应承担相应的违约责任。《合同法》第九十四条第（二）项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。本案中，被告在2019年7月22日未按约定交付购房定金，并明确告知原告放弃购买本案所涉房屋，原告此后将本案所涉房屋以相同价格2260000元出售于他人，不属于被告所主张的一房二卖的违约行为，原告有权径直解除合同，且由于本案所涉房屋已出售于第三方并依法办理了过户手续，双方已实际解除了房屋转让合同，因此，对于原告要求解除双方签订的《房屋转让居间合同》的诉请，本院予以支持。《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《合同法》第116条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。本案中，原告在庭审时已明确表示选择适用违约金，原告有权依据合同约定要求被告支付违约金，但被告在庭审中提出原告已将本案所涉房屋以相同价格2260000元出售于他人，原告并无实际损失，双方约定的给付本合同约定房屋转让总价15％的违约金明显过高，应予以适当减少，本院综合考虑双方的交易情况、原告的损失情况等因素，酌情调整为按房屋转让总价2％支付违约金，即违约金为45200元，扣除已支付给原告的定金2000元，实际应向原告支付违约金43200元。被告提出原告变更诉请程序违约的意见，本院认为，本案为适用简易程序进行审理，可以在庭审中，让法庭调查和法庭辩论合二为一，不受法庭辩论顺序的限制，因此，原告在第一次庭审结束后，在第二次庭审时再次变更诉请并不违反民诉法的相关规定，故本院对被告提出的该意见不予支持。综上，原告请求解除双方签订的《房屋转让居间合同》的诉请，因原告在被告明确表示放弃购买后，已将本案所涉房屋出售于他人，双方已实际解除了合同，本院予以支持；对于原告要求被告赔偿诉讼代理费损失5000元的诉求，合同中明确约定违约方除了承担本合同的违约责任外，还需承担守约方为实现上述费用而支付的所有费用，因此，本院予以支持；对于原告要求被告支付违约金339000元的诉求，本院根据当事人的请求依法酌情调整为43200元（已扣除被告已支付的定金2000元），超出部分，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百一十四条、第一百一十六条之规定，判决如下： 一、解除原、被告双方于2019年7月20日签订的《房屋转让居间合同》； 二、被告徐俊俊、徐爱萍于本判决生效之日起十日内支付原告李小刚违约金43200元； 三、被告徐俊俊、徐爱萍于本判决生效之日起十日内赔偿原告李小刚代理费损失5000元； 四、驳回原告李小刚其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7180元，减半收取3590元，由原告李小刚负担3087元，由被告徐俊俊、徐爱萍负担503元，于本判决生效之日起七日内交纳，逾期强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员  余建华 二〇一九年十二月二日 法官助理徐春波 书记员涂振兰