江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3582号上诉人(原审被告)：淮安市洪泽区越城公墓经营服务中心，住所地淮安市洪泽区高良涧镇越城村8组。法定代表人：陈军，该中心主任。委托诉讼代理人：许杰，江苏泽之源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉文江，男，1972年11月15日出生，汉族，住淮安市洪泽区。被上诉人（原审原告）：赵可华，男，1961年3月13日出生，汉族，住淮安市洪泽区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：杜建柳，淮安市洪泽区蒋坝法律服务所法律工作者。原审被告：南京市新霞建设工程有限公司，住所地南京市六合区横梁街道王子庙社区王子路98号502室。法定代表人：李海霞，该公司经理。上诉人淮安市洪泽区越城公墓经营服务中心（以下至判决主文前简称越城公墓）因与被上诉人吉文江、赵可华、原审被告南京市新霞建设工程有限公司（以下至判决主文前简称新霞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2019）苏0813民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人越城公墓上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担连带责任，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：涉案工程款不是合伙型联营债务，涉案工程款是新霞公司单方债务。上诉人所获收益是基于自己的投资，与合伙人个人的债务没有任何关联，涉案工程款发生在合伙未成就之前，尚无证据证明上诉人还是原审被告是发包方，一审判决所确认的工程款是基于被上诉人与原审被告的协议，原审被告缺席庭审，上诉人对该协议不知情，对于这样一个孤证，真实性、合法性都应由被上诉人进一步举证确认，而不应要求上诉人申请鉴定。被上诉人赵可华不是适格主体，即使他与吉文江存在合伙关系，也是合伙内部事务，作为合伙相对方的权利主体显然不适格。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人吉文江、赵可华辩称，本案上诉人是涉案工程的发包人，新霞公司签订的协议可以证明，该协议中约定了上诉人与新霞公司工程分配事项符合合伙联营的性质。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。原审被告新霞公司既未到庭也未提供书面意见。吉文江、赵可华一审诉讼请求：1、新霞公司给付工程款480万元并承担逾期给付期间违约金（以拖欠款本金为基数按照10%计算，逐月累加，从2018年5月30日以200万元本金为基数，按照月利息10%计算利息；2018年6月30日起至9月30日期间每月分别以50万元为本金，按照10%计算利息；2018年10月30日以80万元为本金，按照10%计算利息。均计算到实际给付之日止）；2、越城公墓在欠付新霞公司款项范围内对上述工程款及利息等承担连带清偿责任；3、确认吉文江、赵可华上述工程款在越城公墓工程项目的收益款项、拍卖或折价款中享有优先受偿权；4、由新霞公司承担本案诉讼代理费6万元及诉讼费。一审法院经审理查明：2017年3月15日，新霞公司与吉文江签订工程合同，新霞公司将淮安市洪泽区城南越城公墓格位存放楼外部修改建项目工程交给吉文江施工，总工程量约600万元左右，合同签订时吉文江向新霞公司交纳80万元作为履约担保，待工程开工后50天内退还。合同价格参照相关定额编制预算，双方确定后签字认可，不下浮。2017年5月8日，越城公墓（甲方）与新霞公司（乙方）签订《洪泽区越城公墓老楼修改建存放骨灰盒项目合作协议书》，共同合作开发修改建淮安市洪泽区越城公墓经营服务中心存放骨灰盒项目：甲方提供原有公墓内骨灰寄存处三层楼，乙方对修改建项目及骨灰架、室内装修进行所有资金投入。甲方负责格位销售和经营管理，乙方协助甲方销售格位，骨灰格位销售价格由甲、乙方双方协调随市场定价，宣传、推销等相关活动费用由乙方负责。该项目由乙方投资施工，乙方保证项目在施工中确保施工工期、施工安全、施工质量等问题。甲、乙双方投资资本比例确定为5:5，甲方以原有公墓内骨灰寄存处三层楼作为投资资本，乙方外部改造投资资本约686万元，室内骨灰存放格位及装修按实际决算为准（均以乙方提供的完税发票为准）。不管乙方投入多少资金，双方投资的资本比例不再调整。双方约定存放骨灰盒格位销售及格位管理费收入均按5:5比例进行收入分配。该项目建成后，合作经营管理期限为15年，自格位销售之日起开始计算，到期后自动终止本协议，乙方所投入建设资产将自动转为甲方所有。上述公墓格位存放楼外部修改建项目工程2018年上半年交付，目前已经开始对外销售。2018年4月15日，新霞公司（甲方）与吉文江、赵可华（乙方）签订《协议》，双方就越城公墓工程甲方明确其所欠乙方工程款、临时设施费、违约金等相关事宜达成如下意见：越城公墓工程款、临时设施费、该工程2018年3月份前付款节点未向乙方付款的违约金，以上三项合计为580万元（不含税），此合计价作为该工程的总决算价（不再进行第三方审计核定）。截止2018年3月30日，甲方已付工程款100万元、退还乙方保证金80万元。余欠工程款480万元的付款期限，2018年4月30日前付200万元、2018年5月底前付50万元、6月底前付50万元、7月底前付50万元、8月底前付50万元、9月底前付80万元。如果甲方未按协议付款时间履约，每推迟一个月付工程款，按10%计算违约金（按月累加）。在本案审理过程中，吉文江、赵可华放弃主张逾期给付工程款违约金及利息。一审法院另查明：吉文江、赵可华就涉案工程系合伙关系。2019年春节前，为解决涉案工程农民工工资支付问题，经政府协调，越城公墓出借给吉文江155万元用于支付农民工工资。越城公墓表示如果其承担责任，同意155万元在本案中进行冲抵。在本案审理过程中，越城公墓表示对于吉文江、赵可华与新霞公司之间的结算与越城公墓无关，对于吉文江、赵可华主张的工程款数额也与其没有关系，经向越城公墓释明是否鉴定，越城公墓表示不申请鉴定。一审法院认为，新霞公司经一审法院合法传唤后没有到庭参加诉讼，且没有说明存在不能到庭参加诉讼的正当理由，应当承担由此可能引发的不利法律后果。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，吉文江、赵可华从新霞公司处承接涉案工程施工，因无建筑施工相应资质，故其与新霞公司签订的工程合同无效。但涉案工程已经交付使用并对外销售，故吉文江、赵可华主张新霞公司支付相应工程款的诉讼请求，予以支持。因吉文江、赵可华与新霞公司对涉案工程进行了结算，明确新霞公司尚欠吉文江、赵可华工程款480万元，并对剩余款项给付日期进行了确定，故其要求新霞公司给付480万元工程款的诉讼请求，亦予以支持。因吉文江、赵可华认可向越城公墓借款155万元用于支付涉案工程农民工工资，越城公墓表示如果法院裁决由其承担责任，同意在本案中进行冲抵，故新霞公司尚欠吉文江、赵可华工程款应为325万元。因吉文江、赵可华在本案中放弃主张逾期给付工程款违约金及利息，予以确认。吉文江、赵可华请求确定其对上述工程款在越城公墓工程项目拍卖或折价款中享有优先受偿权，因涉案工程不宜折价、拍卖，故对其请求不予支持。其要求对项目收益款项享有优先受偿权，无法律依据，亦不予支持；吉文江、赵可华要求新霞公司承担诉讼代理费6万元，无法律依据，不予支持。关于越城公墓是否应承担连带清偿责任，一审法院认为：首先，新霞公司、越城公墓对修改建淮安市洪泽区越城公墓经营服务中心存放骨灰盒项目达成了合作开发、共同投资、共享利润的协议，该种行为符合合伙型联营，实质上是共同经营行为。因此，新霞公司作为涉案工程项目合作一方与吉文江签订的涉案工程合同，对作为合作的另一方越城公墓亦产生法律效力，即越城公墓对新霞公司的行为承担连带责任；其次，新霞公司、越城公墓均从涉案工程项目开发中实际获益，即通过新霞公司投入资金对涉案工程进行修改建、装修等行为，致使涉案工程项目能够对外销售，使得双方获益。而通常情况下，越城公墓作为发包人，将涉案工程交由新霞公司承包施工，新霞公司作为承包人而获取施工工程款。但本案并非如此，新霞公司将其应从越城公墓处获取的工程款，采取投资方式与越城公墓进行合作，越城公墓免去了直接给付工程款的责任。综上，一审法院认为，越城公墓应对新霞公司欠付吉文江、赵可华工程款承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、新霞公司于判决发生法律效力后十五日内向吉文江、赵可华支付工程款3250000元；二、越城公墓对新霞公司给付吉文江、赵可华上述工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回吉文江、赵可华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费45680元，保全费5000元，合计50680元，由吉文江、赵可华共同负担14751元，新霞公司负担30929元，于判决生效后十日内向一审法院缴纳。二审中，各方均未提供新证据。本院经审理确认一审法院查明事实。本院认为，关于上诉人应否就新霞公司欠付被上诉人涉案工程款承担连带责任的问题。《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”上诉人与新霞公司签订的《洪泽区越城公墓老楼修改建存放骨灰盒项目合作协议书》属于合作开发、共同投资、共享利润的协议，上诉人与新霞公司属于合伙型联营，即二者属于共同经营行为。新霞公司通过对涉案工程投入资金进行改建、装修等行为，使得涉案工程能够对外销售，上诉人不仅免去了直接给付工程款的责任，还与新霞公司共同从涉案工程项目中获益。故一审法院判决上诉人对新霞公司欠付被上诉人工程款范围内承担连带责任正确。上诉人关于其不应就新霞公司欠付被上诉人涉案工程款承担连带责任的主张不能成立，本院不予支持。关于新霞公司欠付工程款的数额问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人在一审提交其与新霞公司签订的结算协议，证明新霞公司尚欠被上诉人480万元。因被上诉人认可向上诉人借款155万元用于支付涉案工程农民工工资，上诉人也表示如果法院裁决由其承担责任，同意在本案中进行冲抵，故一审法院认定新霞公司尚欠被上诉人325万元工程款正确。上诉人对此有异议，却未提供相反证据推翻，上诉人应承担举证不能的法律后果。关于赵可华是否是本案适格主体的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，吉文江、赵可华就涉案工程系合伙关系，赵可华与本案有直接利害关系，其有权利就新霞公司欠付的涉案工程款提起诉讼。故上诉人关于赵可华主体不适格的主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人越城公墓的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费30929元，由上诉人淮安市洪泽区越城公墓经营服务中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 江 东 新审 判 员 张 兆 宇审 判 员 邹 艳 萍二〇一九年十二月二十五日法官助理 周  丹书 记 员 呼延嫄嫄