重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8315号上诉人（原审被告）：重庆磊航建材有限公司，住所地重庆市九龙坡区中帆（走马）国际石材城C2区78号，统一社会信用代码915001007305200900Q。法定代表人：赵斌，公司总经理。委托诉讼代理人：陶秋佚，重庆九言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍崇久，男，汉族，1963年2月26日出生，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：李行，重庆合智律师事务所律师。上诉人重庆磊航建材有限公司（下称“磊航公司”）与被上诉人鲍崇久经济补偿纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。磊航公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：上诉人认为一审法院适用法律错误，具体如下：《工伤保险条例》第三十七条第二款规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。从中可以看出劳动者向用人单位提出一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金本就需要在解除劳动合同的基础上才能获得。本案中被上诉人因伤提出了工伤保险待遇纠纷的诉讼，并要求赔偿一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。按照上述条款规定，被上诉人在提出一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金索赔时，本来就是建立在解除劳动合同基础上才能主张，九龙坡区人民法院作出的（2019）渝0107民初512号民事判决书支持了一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，故本案不应当支持解除劳动合同的经济补偿金。公司已经支付了一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，如再支付经济补偿，违背了“一事二罚”的原则。工伤职工辞职后除可享受一次性伤残补助金，还可享受一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。后两种补助金的本质是就是在职工主动提出解除劳动关系后，用人单位对工伤职工的补偿。本案上诉人在未购买社会保险的情况下，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金都是由上诉人进行发放，这本就是上诉人对被上诉人的一种补偿，如果再要求其承担经济补偿金，违反公平公正原则。综上，上诉人认为一审法院适用法律错误，请求法庭支持上诉人的诉讼请求。鲍崇久答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。鲍崇久向一审法院起诉请求：判决被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金28000元。一审法院认定事实：2017年3月22日，原告在被告公司车间内操作行车吊运石材时，被身后堆放的石材绊倒，致右脚受伤。同日，经重庆市江津区第一人民医院治疗，诊断为：右外踝骨折。2018年6月1日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认字（2018）2851号认定工伤决定书，认定原告2017年3月22日受伤为工伤。2018年9月6日，原告申请劳动能力鉴定，产生初次鉴定费400元。2018年10月22日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出九龙坡劳初鉴字（2018）904号初次鉴定结论书，认定原告本次工伤为伤残十级，无生活自理障碍。2018年10月25日，原告以被告为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认解除与被告公司的劳动关系，并要求被告支付工伤保险待遇及经济补偿金。2018年11月2日，该委出具超时未决定受理案件证明书，原告遂诉至一审法院。2019年1月17日，被告收到一审法院送达的起诉状副本。庭审中，原告称，其于2015年3月3日入职，工作地点位于走马石材市场，原告等6名工人为一组，工资由公司股东张丽直接支付给刘星星，然后原告等6名工人再平均分配，原告的平均工资为7000元/月，其受伤后于2017年6月回被告公司继续工作，一直工作至2018年2月，之后再未回被告处工作。原告还举示了户名为刘星星的重庆农村商业银行对私客户对账单，该账单显示有户名为张丽的银行账户转入的款项，但未有向原告账户转入款项的记录。被告对该证据的真实性无异议，但认为从该账单不能确认原告的工资金额。被告还称，原告在被告处的工作时间为2016年5月至2018年2月，被告委托案外人为原告购买了商业保险，参保的期间为2016年5月12日至2018年5月10日。原告受伤后，休息了一个月便回公司继续工作。被告公司于2018年4月停止经营，当时原告也并未提出离职。被告则举示了《代理工伤责任保险服务协议》复印件及参保详情记录复印件。《代理工伤责任保险服务协议》第一条：“共同声明：在甲方（本案被告）为实际用人兼用工单位，与员工形成事实上的劳动合同关系，乙方（重庆天竹人力资源管理有限公司）仅代理甲方，以乙方的名义为甲方申办商业保险……”第四条：“甲方委托乙方为本单位员工办理工伤责任保险，乙方执行“见费出单”制度……”参保详情记录复印件显示的参保期间分别为2016年5月12日至2017年5月11日、2017年5月11日至2018年5月10日。原告对被告举示的证据的真实性无异议，但认为证据显示的商业保险与本案无关。另查明，被告未为原告缴纳工伤保险。原审法院认为，关于双方劳动关系。被告举示的《代理工伤责任保险服务协议》复印件及参保详情记录复印件，原告予以认定，一审法院对证据予以采信。根据《代理工伤责任保险服务协议》复印件及参保详情记录复印件第一条及第四条的内容，被告是为与其建立事实劳动关系的员工委托案外人购买商业保险。被告为原告购买商业保险的行为，说明被告确认原告确系与其建立劳动关系的员工。并且，《认定工伤决定书》也载明，经重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局核实，原告为被告公司操作工。因此，原告与被告存在劳动关系的事实，证据充分，一审法院予以确认。原告主张入职时间为2015年3月3日，但未提供任何证据证明，一审法院不予确认。参保详情记录复印件显示被告为原告购买商业保险的2016年5月12日，一审法院以此确认双方建立劳动关系的时间。被告认可原告工作至2018年2月，但并没有证据证明双方作出了解除劳动关系的意思表示。后原告向一审法院起诉要求解除劳动关系，被告2019年1月17日收到起诉状副本时原告提出解除劳动关系的意思表示到达，故认定双方劳动关系于2019年1月17日解除较为恰当。关于经济补偿金。《工伤保险条例》第三十七条规定，七至十级伤残的劳动者提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据该条法律规定，工伤职工可以提出解除劳动关系。原告依照前述规定提出解除劳动关系的，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。并且，被告未为原告缴纳工伤保险，存在未依法缴纳社会保险的事实。原告以被告未缴纳社会保险提出解除劳动关系的，也符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形。而《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。因此，原告因工伤待遇以及被告未依法缴纳社会保险费提出解除劳动关系，并主张经济补偿金的，符合法律规定，一审法院予以支持。关于解除劳动关系前十二个月的平均工资。原、被告双方确认原告工作至2018年2月，但双方均未提供证据证明原告2018年1月及2月的工资情况，一审法院参照当年度本市职工月平均工资6814元作为计算基数。2018年2月后，至双方解除劳动关系期间，原告未回被告单位工作，双方也未提供证据证明原告未上班的原因。因此，该期间一审法院按1800元/月的标准作为核算解除劳动关系前平均工资的基数。综合计算后，解除劳动关系前十二个月的平均数为2437.77元/月（（6814元/月÷21.75天×11天+6814+1800元/月×10月+1800元/月÷21.75天×12天）÷12月），一审法院以此作为计算经济补偿的基数。从入职到与被告解除劳动关系,原告在被告单位的年限已满2年6个月不满3年，经济补偿应按3个月计算，为7313.32元（2437.77元/月×3月）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十七条之规定，判决如下：一、被告重庆磊航建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告鲍崇久支付经济补偿7313.32元；二、驳回原告鲍崇久的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：磊航公司是否应当支付鲍崇久解除劳动关系的经济补偿金。现评述如下：首先，按照被上诉人鲍崇久举示的证据足以证明其与上诉人磊航公司于2016年5月12日依法建立劳动关系。在劳动关系存续期间，磊航公司未依法为鲍崇久缴纳工伤保险，被上诉人鲍崇久以上诉人磊航公司未为其办理工伤保险为由要求解除劳动关系符合法律规定，应予准许。故原审法院认定双方劳动关系于磊航公司收到起诉状副本的时间即2019年1月17日解除，于法有据，本院予以维持。同时按照法律规定，磊航公司还应向鲍崇久支付解除劳动关系的经济补偿金。二审审理中，上诉人磊航公司提出鲍崇久因享受工伤待遇一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因而其要求解除劳动关系的经济补偿金不符合法律规定。经查，鲍崇久在工作中受伤，经有权机关认定系工伤，伤残等级为十级，按照法律规定，劳动者提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因磊航公司未为鲍崇久办理工伤保险，故磊航公司应对鲍崇久支付工伤待遇即一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等，该费用系鲍崇久依法应享受的工伤待遇，并非解除劳动关系经济补偿金，上诉人磊航公司以其向被上诉人鲍崇久支付工伤待遇为由不同意支付解除劳动关系的经济补偿金，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆磊航建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一九年十二月十日书记员  邹 艺