天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7194号上诉人（原审被告）：中国山水旅行社，住所地北京市西城区南礼士路丙3号楼A座7A房间。法定代表人：张进，总经理。委托诉讼代理人：于秋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：戈永平，北京威科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国山水旅行社天津市分社，住所地北京市西城区南礼士路丙3号楼A座7A房间。主要负责人：杨天香。委托诉讼代理人：于秋，男，中国山水旅行社员工。委托诉讼代理人：戈永平，北京威科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉红，女，1966年6月16日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：闫西广，天津高朗律师事务所律师。上诉人中国山水旅行社（以下简称山水旅行社）、中国山水旅行社天津市分社（以下简称山水天津分社）因与被上诉人张玉红旅游合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初2645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国山水旅行社、中国山水旅行社天津市分社共同的委托诉讼代理人于秋、戈永平,被上诉人张玉红的委托诉讼代理人闫西广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山水天津分社、山水旅行社上诉请求：1．撤销一审判决；2．驳回作为游客的被上诉人针对上诉人的起诉，确认上诉人无需对作为游客的被上诉人返还保证金，亦无需承担其他给付、违约金等法律责任；3．将案件移送至正在审理杨天香涉嫌合同诈骗案的一审法院刑庭或者和平区人民检察院处理；4．一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、部分案件与被上诉人无关，系国色旅行社与游客签订保证金协议，国色旅行社系独立主体，应由国色旅行社和杨天香独立承担法律责任。二、本系列案中存在大面积将已签订的国色旅行社的协议以及收据更换为山水天津分社的协议、收据的情形。本系列案涉嫌刑事犯罪，一审法院正在对杨天香以合同诈骗处理中，应依法驳回起诉，通过刑事诉讼方式解决。部分案件中，很多游客出具的证据只有复印件，甚至只有一个山水天津分社印章，没有游客签字和日期，不能算作合同。三、部分游客构成重复起诉，一审法院受理并支持其诉求违反了《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，适用法律有误。张玉红辩称，不同意二上诉人的上诉请求。其主要答辩意见是：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决公平公正，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。张玉红向一审法院起诉请求：1．判令山水旅行社和山水天津分社返还按期归国保证金50000元及滞纳金（以50000元为基数按日万分之三计算自2015年8月18日至实际给付之日止）；2．本案诉讼费由山水旅行社和山水天津分社承担。一审法院认定事实：张玉红与案外人国色旅行社于2015年4月25日签订《按期归国保证金协议》，约定旅游者张玉红因参加日本团队旅游于2015年6月15日天津出发、2015年6月26日返回至天津的需要，委托山水旅行社前往日本国驻华使领馆代办团队签证。张玉红需要交付随团旅游按期归国保证金50000元。按期归国保证金50000元退还日为2015年8月18日。2015年4月25日，国色旅行社为张玉红出具日本归国保证金收据金额50000元。张玉红按照合同约定，于2015年6月15日出境前往日本，于2015年6月26日入境，至今山水天津分社未退还张玉红按期归国保证金50000元。一审庭审中，张玉红承认其与山水天津分社签订的《团队出境旅游合同》丢失。另查，2011年，杨天香以自己为法定代表人注册了国色国际旅行社（天津）有限公司，该公司注册地址为天津市和平区南京路129号B座306、307A。该公司注册地址及实际经营地址均与山水天津分社相同。另案当事人一审提交了《委托招徕授权书》，据其陈述，该证据的取得为其原张贴在店面的墙上，发生保证金归还纠纷后其取下留存。该证据的主要内容为：山水旅行社（组团社）委托国色旅行社（代理社）代理招徕出境旅游，在委托招徕期限内的具体事项为：招徕宣传、为旅游者提供旅游行程咨询、与旅游者签订旅游合同、收取旅游费用和向旅游者通知有关行程事项；代理社与旅游者签订出境旅游合同使用山水天津分社的合同和印章；代理社收取旅游者旅游费用后向旅游者出具山水天津分社发票。该证据为盖有山水旅行社印章的复印件，复印件上盖有山水天津分社和国色旅行社的印章。山水旅行社和山水天津分社认为该证据不具真实性，认为没有山水旅行社的公章，没有收取保证金的授权，且无出境旅游业务资质的旅行社接受有该项资质旅行社的委托，代理进行出境旅游旅游者招徕业务不符合《中华人民共和国旅游法》的规定，应当无效，另根据国家旅游局旅监管发（2010）77号文件（后被废止），只有山水旅行社可以委托，山水天津分社不可以出具委托招徕书。一审法院认为，张玉红针对其未提交旅游合同的情况，提交此次旅游国色旅行社为其出具的行程单，一审法院予以确认。根据山水天津分社《团队出境旅游合同》的格式文本内容，其中约定“中国公民出境旅游不允许脱团、离团、延期返回，严禁旅游者在境外滞留不归，视客人资料，送签前客人须向我社交纳5-10万元/人的随团旅游按期归国保证金”，《随团旅游按期归国保证金协议》对于代办签证的旅游者、旅行时间、地点，收取保证金的数额均与该合同的相关内容一致，故《随团旅游按期归国保证金协议》为《团队出境旅游合同》的从合同。对于《委托招徕授权书》，一审法院认为，山水天津分社与国色旅行社在同一经营场所合署办公，旅游者系于其正式经营场所取得该材料，故对该证据的真实性予以认可。山水天津分社虽是在复印件上盖章，但张玉红作为旅游者已尽到注意义务，故该委托招徕授权书对外产生公示的法律效力。如山水旅行社就此事与国色旅行社或杨天香有争议，应另行解决。根据《委托招徕授权书》，可以认定山水旅行社与国色旅行社之间就签订保证金合同及收取保证金等事宜存在委托代理关系，故该《委托招徕授权书》直接约束山水旅行社和山水天津分社与张玉红。至于山水旅行社和山水天津分社认为无出境旅游业务资质的旅行社接受有该项资质旅行社的委托，代理进行出境旅游旅游者招徕业务不符合相关法律规定的意见，因《随团旅游按期归国保证金协议》为《团队出境旅游合同》的从合同，主合同仍为由山水分社签订，国色公司仅负责签订保证金合同及收取保证金等事宜，故对山水旅行社和山水天津分社该意见不予支持。根据法律规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。山水天津分社为山水旅行社的分支机构，没有资金，在经营境外旅游业务时使用山水旅行社的资质，同时，山水天津分社负责人杨天香为山水旅行社委派，山水旅行社对山水天津分社具有管理和资金监管的责任，故被告山水旅行社应当依据法律规定承担民事责任。因本案已经本院裁定继续审理，一审法院认为张玉红与山水旅行社和山水天津分社的民事诉讼与杨天香涉嫌合同诈骗刑事案件并不冲突。杨天香系其个人涉嫌合同诈骗刑事犯罪，故山水旅行社和山水天津分社作为单位应当依法承担民事责任。对山水旅行社和山水天津分社要求驳回张玉红起诉的请求，不予支持。因张玉红系于2016年就本案事实提起了诉讼，故对山水旅行社和山水天津分社主张超过诉讼时效的意见，不予支持。综上，《团队出境旅游合同》已经履行完毕，山水旅行社和山水天津分社应按照约定退还保证金，并按协议约定，以50000元为基数，按日万分之三的标准计算给付张玉红违约金。一审法院判决：“一、本判决生效之日起十日内，被告中国山水旅行社天津市分社向原告张玉红返还保证金50000元；二、本判决生效之日起十日内，被告中国山水旅行社天津市分社向原告张玉红支付以保证金50000元为基数、按日万分之三的标准计算的自2015年8月19日起至本判决确定给付之日止的违约金；三、被告中国山水旅行社天津市分社的财产不足以清偿第一、二项时，被告中国山水旅行社承担不足部分的清偿责任；四、原告张玉红其他诉讼请求予以驳回。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告中国山水旅行社天津市分社、中国山水旅行社负担”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交案外人的情况说明，用以证明系列案件中存在大量将国色旅行社协议、收据更换为山水天津分社协议、收据的情形。被上诉人认为，上述情况说明不属于新证据，不予认可。对当事人有争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的情况说明不属于二审期间新证据，不能证明其主张，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要是：一、一审法院对责任主体的认定是否正确；二、本案是否应通过刑事诉讼方式解决。关于争点一，被上诉人与山水天津分社签订的《团队出境旅游合同》合法有效，本院不持异议。对于游客而言，基于山水天津分社与国色旅行社在同一经营场所合署办公以及《委托招徕授权书》在该场所的明示等事实，足以有理由相信国色旅行社具有山水旅行社出境旅游业务委托招徕授权。且结合《委托招徕授权书》、《团队出境旅游合同》的相关内容，国色旅行社收取保证金的行为并未超出该委托授权的范围。在此背景之下，一审法院根据法律规定判决山水旅行社和山水天津分社为国色旅行社的代理行为承担责任，并无不当。山水旅行社和山水天津分社虽以国色旅行社超出业务经营许可为由主张《委托招徕授权书》无效，但是并不能提供相应的证据加以证明，故本院不予采信。关于争点二，杨天香系其个人涉嫌合同诈骗罪，但如前所述，山水旅行社和山水天津分社作为单位亦应承担相应的民事责任，二者责任主体不相竞合。现被上诉人提起民事诉讼，虽属同一法律事实，但因引发不同的责任，故本案作为民事案件应当继续审理。山水旅行社和山水天津分社上诉称本案应通过刑事诉讼方式解决，理由不能成立。另，关于山水旅行社和山水天津分社主张本案构成重复起诉的问题，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中国山水旅行社、中国山水旅行社天津市分社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由中国山水旅行社、中国山水旅行社天津市分社负担。本判决为终审判决。审判长 康 艳审判员 姜纪超审判员 张玉洁二〇一九年十二月二十四日法官助理梁菁菁书记员陈瑾附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……