辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终7944号上诉人（原审原告）：李红，女，1969年5月3日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人:王鹏权，辽宁恒义律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓婷，辽宁生辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宗卫东，男，1955年5月6日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：王书军，辽宁信敏功律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽，辽宁信敏功律师事务所律师。上诉人李红因与被上诉人宗卫东委托合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初1875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李红上诉请求：撤销一审判决并依法改判宗卫东给付合股基金分红和减持款差价169,355.67元及利息（以169,355.67元为基数，自2015年8月13日起至实际付清之日止按照年息6%计算）。事实和理由：李红于2000年委托宗卫东购买平安合股基金，2001年宗卫东代持平安合股基金，这才有2001年至2012年宗卫东付款124.2万元的事实，且此款项仅为部分减持和分红款。李红不存在一审法院认定的“变更主张其在2000年9月25日时借款给被告时立即委托被告代替购买平安合股基金，但未提供证据证明”的事实。宗卫东利用信息不对称优势，原一、二审中均陈述不持有平安合股基金，系虚假陈述。平安合股基金仅对平安员工内部发行，李红没有购买资格，所以才与宗卫东协商代购，在借款30,000元的同意，一并取走了代购款35,200元，这一数字特定化与1.76元每股和20,000股的事实相符。借条仅是单方确认，而非协商，没有形成新的协议内容，出具借条时，宗卫东已持有平安合股基金。2001年4月4日还款时没有全部还清，用已持有的其中2万股代持抵账，系情理之中。宗卫东不如实报告减持分红情况，仅支付部分，在诉讼追索后又进行虚假陈述、隐瞒相关事实。李红已收到宗卫东支付的减持和分红款124.2万元，一审法院没有进行审理，宗卫东仍辩称系借款，但未举证证明借款事实。宗卫东辩称，不同意李红的上诉请求。李红向一审法院起诉请求：1、宗卫东给付合股基金分红和减持款差价款169,355.67元及利息（自2015年8月13日起至实际付清之日止按照年息6%计算）。2、一审诉讼费由宗卫东承担。一审法院认定事实：：2000年9月25日，宗卫东向李红出具《借条》，载明：借李红人民币65,200元。2001年4月4日，宗卫东偿还李红3万元，并在上述《借条》上继续载明：2011年4月4日还3万元。余下35,200元，宗卫东代李红买平安合股基金2万股，每股单价1.76元。本案在审理过程中，根据李红申请，本院向管理平安合股基金的原深圳市新豪时投资发展有限公司（以下简称“新豪时公司”）调取被告宗卫东购买平安合股基金的情况以及该基金分红、减持情况。新豪时公司出具《平安员工投资权益相关信息确认书》以及《分红信息》。根据该两份文件，宗卫东于2000年购买了50,000股平安合股基金（平安员工投资权益），每股1.76元，后宗卫东再未购买平安合股基金。本案庭审过程中，李红变更主张其在2000年9月25日时借款给宗卫东时即委托被告代替购买平安合股基金，但未提供证据证明。一审法院认为，本案焦点在于李红是否享有20,000股平安合股基金。李红于2001年4月4日与宗卫东达成委托协议，委托宗卫东购买平安合股基金；宗卫东于2001年之后未购买平安合股基金，即宗卫东未按照合同约定履行被委托义务，李红未获得20,000股平安合股基金。故李红主张宗卫东已按照合同约定购买平安合股基金，不符合事实，不予采信；李红未获得平安合股基金而要求宗卫东给付平安合股基金的收益，没有事实和法律依据，不予支持。关于李红变更主张李红、宗卫东于2000年借款时已经达成了委托购买协议，宗卫东于2000年购买的50,000股平安合股基金中有20,000股是代李红购买一节，法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李红该节主张未提供证据证明，而证据《借条》显示李红、宗卫东于2000年为借款关系，故李红的该节主张，没有证据支持，不予采信。判决：驳回李红的诉讼请求。案件受理费4,100元，由李红负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据双方当事人一审提供的证据和庭审陈述，本院认定事实如下：2000年9月25日，被上诉人宗卫东向上诉人李红出具《借条》，载明：借李红人民币陆万伍仟贰佰元2001年4.4还3万元宗卫东。余下叁万伍仟贰佰元宗卫东代李红买平安合股基金2万股（贰万股）每股单价1.76元。2001年4月4日宗卫东。本案在审理过程中，根据上诉人李红申请，一审法院向管理平安合股基金的原深圳市新豪时投资发展有限公司（以下简称“新豪时公司”）调取了被上诉人宗卫东购买平安合股基金的情况以及该基金分红、减持情况。新豪时公司出具《平安员工投资权益相关信息确认书》以及《分红信息》。根据该两份文件，被上诉人宗卫东于2000年购买了50,000股平安合股基金（平安员工投资权益），每股1.76元，后被上诉人宗卫东再未购买平安合股基金。《平安员工投资权益相关信息确认书》中的“权益减持明细”显示，2010年7月1日至2012年6月30日，被上诉人宗卫东因减持而获得四笔权益减持收益，合计金额3,043,394.55元实际分配金额为：2011年1月8日617,727.54元，2011年7月2日41,945.03元，2012年5月22日1,424,746.51元，2012年月30日958,975.47元；“分红信息”显示2005年9月至2015年8月分红17笔，合计金额484,994.63元，实际分配金额为：2005年9月9日9,000元，2005年9月9日9,000元，2006年6月17日15,000元，2006年9月13日8,000元，2007年6月14日15,000元，2007年9月5日14,000元，2008年5月15日35,000元，2008年9月27日13,000元，2009年9月7日10,000元，2010年7月12日20,000元，2010年9月25日11,000元，2011年7月26日58,398.68元，2011年8月24日55,931.13元，2011年9月19日9,458.94元，2012年8月29日13,571.52元，2012年12月11日30,021.85元，2015年8月12日158,612.51元。2011年1月19日、2011年9月1日、2011年9月8日、2012年5月30日、2012年7月11日，被上诉人宗卫东向上诉人李红招商银行62×××23账户分别汇款240,000元、50,000元、12,000元、560,000元、380,000元，合计1,242,000元。本院所确认的上述事实，有借条、《平安员工投资权益相关信息确认书》以及《分红信息》、招商银行历史交易明细在案为凭，前述证据已经双方当事人质证及本院审查，应予采信。本院认为，本案争议的焦点为上诉人李红是否是被上诉人宗卫东曾持有的50,000股平安合股基金中20,000股的实际权利人。根据《平安员工投资权益相关信息确认书》中显示的历次认购信息，被上诉人宗卫东曾于2000年购买了50,000股平安合股基金。上诉人李红主张在2000年9月25日向被上诉人宗卫东借款65,200元时即约定其中的35,200元用以购买20,000股平安合股基金，但上诉人李红并未提供其主张的借款和代购发生时的任何书面凭证。从双方均认可真实性的2001年4月4日的借条看，其中的文字内容仅能显示还款30,000元后余下数额由被上诉人宗卫东以每股1.76元的价格代上诉人购买平安合股基金20,000股，并无2000年借款时即存在代购平安合股基金约定之意。根据上诉人李红招商银行账户交易明细，被上诉人宗卫东于2011年至2012年期间共五次向上诉人李红汇款合计金额高达1,242,000元，虽然上诉人李红主张汇款记录均发生在每次减持或分红后，但并无任何规律可言。在被上诉人宗卫东不予认可的情况下，仅凭前述借条和汇款记录，无法证明上诉人李红主张的被上诉人宗卫东在2000年购买的50,000股平安合股基金中即包含为其代购的20,000股的事实，亦无法证明双方之间的汇款记录即是被上诉人宗卫东向上诉人李红支付分红和减持款。根据前述《平安员工投资权益相关信息确认书》中显示的认购信息，自案涉50,000股平安合股基金之后被上诉人宗卫东再无任何购买记录，故上诉人李红提供的证据并不足以证明被上诉人宗卫东曾经持有的平安合股基金中包含代其购买的20,000股，上诉人李红现请求被上诉人支付分红和减持款差价无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，李红上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,100元，由上诉人李红负担。本判决为终审判决。审判长 王 歆审判员 吴义军审判员 郭云峰二〇一九年十二月二日书记员 牛超群