辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终1776号上诉人（原审原告）：阜新蒙古族自治县罡正土建工程维修队，住所地辽宁省阜新市阜蒙县务欢池镇东村。投资人：董广辉，该队队长。委托诉讼代理人：王子健，辽宁威旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛威，辽宁威旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市鑫盛建筑工程有限公司，住所地沈阳市康平县东升乡东升村。法定代表人：庄开强，该公司经理。委托诉讼代理人：程相，辽宁一腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伊凤斌，男，1967年6月9日生，满族，工程项目经理，住沈阳市苏家屯区。被上诉人（原审被告）：宋立新，男，1965年2月15日生，汉族，住辽宁省彰武县。委托诉讼代理人：崔淑兰，辽宁晨夕律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉新，辽宁晨夕律师事务所律师。上诉人阜新蒙古族自治县罡正土建工程维修队（简称罡正工程队）因与被上诉人沈阳市鑫盛建筑工程有限公司（简称鑫盛建筑公司）、伊凤斌、宋立新建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2019）辽0921民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罡正工程队上诉称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称审理建设工程施工合同案件解释）第五条之规定，在建设工程竣工前，上诉人早已取得了相关的建筑施工企业资质，并且客观上确实进行了施工完成了一定的工程量。上诉人与被上诉人鑫盛建筑公司、伊凤斌所签订的合同不应认定为无效。根据建设工程施工合同案件的解释第二条的规定，即便认定上诉人与被上诉人鑫盛建筑公司、伊凤斌之间签订的合同无效。上诉人已经进行了施工完成了大部分工程，剩余工程无法施工是因为伊凤斌负责的钢结构中钢梁立柱未完成，上诉人无施工条件，并非上诉人违约，涉案工程款剩余部分已经由宋立新委托他人另行完成。在上诉人实际完成工程质量无问题，涉案工程已经正常投入使用的情况下，依据审理建设工程施工合同案件解释建第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，但被上诉人宋立新作为发包人已经正常使用，应视为工程竣工验收完毕，质量没有问题。上诉人已经履行了施工义务，完成了一定工程量的工程，各被上诉人有义务给付相应的工程款，并根据审理建设工程施工合同案件解释第十七条规定，上诉人还应承担欠付工程款的利息。《标准粮仓建筑施工合同》第一条第二款、第二条二款约定，按建筑面积为准，每平方米230元，另据三方签字认可的16920平方米完成量，总工程款3,891,600元。加上增加了烘干塔工程款21万元及替伊凤斌交纳的混凝土款5万元，合计4,151,600元，扣除合同双方认可的已付工程款481,311元，即碎石灌浆1692平方米乘以5元/每平方米为8,460元,砼地面640平方米乘以8元/每平方米为5,120元后，应付工程款额为3,656,709元，并应按照法定标准支付迟延履行的利息。在一审开庭时，罡正工程队当庭变更诉讼请求为判令被告鑫盛建筑工公司、伊凤斌、宋立新共同给付工程款3,656,709元并给付相应利息,庭审已做了记录，但庭后法院不给上诉人开具补交诉讼费手续，一审法院在判决中也并未体现原告的请求变化情况。上诉人认为再审按照第一审程序进行审理的，根据民事诉讼法第五十二条之规定，上诉人有权变更诉请，有权按变更的诉请补交诉讼费。一审法院判决适用法律错误，审判程序违法，恳请贵院查明事实，支持上诉人的请求：1.撤销辽宁省阜蒙县人民法院（2019）辽0921民初512号民事判决书，改判被上诉人鑫盛建筑公司、伊凤斌、宋立新共同给付工程款3,656,709元及利息（2015年12月20日起按人民银行同期贷款利率计算至全部工程款付清之日止）。2.一、二审案件受理费等费用均由被上诉人承担。鑫盛建筑公司二审辩称，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院维持原判伊凤斌二审辩称，一审判决事实清楚，判决结果正确，请求二审法院维持原判宋立新二审辩称，上诉人罡正工程队的建筑资质是在《标准粮仓建筑施工合同》签订后已经开始施工时取得的，所以，一审法院依据审理建设工程施工合同案件解释第一条规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级情形的，应当根据合同法第五十二条的规定认定无效。上诉人罡正工程队作为承包人，在未取得建筑施工企业资质的情况下与鑫盛建筑公司签订《标准粮仓建筑施工合同》并进行施工，该合同在签订时即为无效。根据被上诉人宋立新向法庭提供的案涉粮库建筑工程现状照片可以看出，工程未完成，施工时所存的建筑原材料并未使用，内板没打，工程质量存在问题。且经原审法院查明，被上诉人鑫盛建筑公司将土建工程分包给上诉人罡正工程队之后，罡正工程队在施工时并没有按照图纸要求施工，且罡正工程队偷工减料，导致宋立新的库房无法作为粮库使用，无法实现最初签订《建设工程施工合同》的目的。罡正工程队作为土建部分的施工人，应与承包单位鑫盛建筑公司对其错误施工行为承担连带赔偿责任，而不是由受害方宋立新再继续支付工程款。由于鑫盛建筑公司的原因致使工期延误，未能如期完工。施工方在整体工程尚未完结的情况下停工并撤出工地，宋立新与鑫盛建筑公司解除了建设工程施工合同。根据审理建设工程施工合同案件解释第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。对于宋立新先前所支付的工程款，鑫盛建筑公司、伊凤斌以及罡正工程队郝振军应予返还。一审法院认定鑫盛建筑公司与罡正工程队签订的《标准粮仓建筑施工合同》无效，判决驳回罡正工程队的诉讼请求，认定事实清楚，证据确实充分，故请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。罡正工程队向一审法院起诉称，2015年7月20日，被告宋立新将位于阜蒙县彩杂粮粮库建筑工程总体发包给被告鑫盛建筑公司，并签订了工程承包合同。同年7月24日，被告鑫盛建筑公司将土建工程项目以包工包料的形式转包给了原告，签订了标准粮仓建筑施工合同。被告鑫盛建筑公司仍承担合同内容中钢结构的项目部分。原告在履行建筑合同期间，被告宋立新先后直接支付给原告人工费569,201元，工程竣工后（现已生产使用），被告尚尾欠原告工程款2,361,879元，原告多次催要，被告拒绝给付。原告诉讼请求：判令三被告连带给付拖欠工程款2,361,879元。本案诉讼费由三被告承担。宋立新一审辩称，罡正工程队与鑫盛建筑公司签订标准粮仓建筑施工合同时间是2015年7月24日，登记注册时间是2015年8月19日，罡正工程队签订合同时尚未取得施工资质，与鑫盛建筑公司签订的合同无效。而且罡正工程队在施工中，中途擅自停工，致涉案工程未能竣工验收，故罡正工程队不能突破合同相对性，向我方主张工程款。罡正工程队在工程施工过程中，偷工减料，错误施工，中途擅自停工致案涉工程烂尾，非但无权向我方主张工程款，反而应当向我方赔偿因错误施工所致损失。鑫盛建筑公司与我方签订包工包料的施工合同后擅自将工程转包给没有资质的罡正工程队，对此我方并不知情，鑫盛建筑公司作为罡正工程队的合同相对方，应自行承担相关责任，与我方无关。鑫盛建筑公司一审辩称，鑫盛建筑公司将土建部分转包给原告罡正工程队，宋立新是清楚的，且并无异议。宋立新已直接支付原告工程款大约57万元。双方对工程总造价也无异议，关于土建工程的工程款宋立新并未给付鑫盛建筑公司。现土建工程也交付使用，故宋立新有义务支付原告工程款。原告不应向鑫盛建筑公司主张该工程款。依据原告与鑫盛建筑公司签订的《协议书》，原告无权向鑫盛建筑公司主张工程款。原告罡正工程队的诉讼请求不成立。伊凤斌一审辩称，由于土建施工后期，资金链出现问题，宋立新接手后期工程，宋立新进料购买砖、沙子、水泥等材料，并重新安排工人进行施工。钢结构部分，宋立新与伊凤斌协商改变合同主体，由宋立新进所有钢结构厂房材料，由伊凤斌安排工人安装，按65元/平方米计算。根据合同法规定，其与宋立新签订建筑承包合同主体改变，原合同已不生效，已改为罡正工程队与宋立新签订事实合同，钢结构合同成为承包人工费合同。因此，本案所有土建工程款与鑫盛建筑公司及伊凤斌无关。一审法院认定，2015年7月20日，伊凤斌借用鑫盛建筑公司名义与宋立新签订《建设工程施工合同》，承建宋立新的位于阜蒙县彩杂粮粮库建筑工程，伊凤斌系实际施工人。合同约定，工程总造价1,150万元，承包形式为包工包料，开工时间为7月21日，施工工期为130个工作日，如不能按期交工承担违约金为工程造价的20%。同年7月24日，伊凤斌又与罡正工程队签订了《标准粮仓建筑施工合同》，将建设工程施工合同中的土建工程部分，以包工包料的形式转包给了罡正工程队，该合同约定，建筑面积17096平方米，每平方米230元。至此，该粮库建设工程分成两部分，土建部分由罡正工程队施工，钢结构部分由伊凤斌施工。后在施工期间，由于工程资金不能及时到位以及钢结构工程与土建工程协调不好等原因，致使工程工期延误,施工方未能如期完工。后施工方在整体工程尚未完结的情况下停工并撤出工地，双方自行终止了建设施工合同。后续工程由宋立新另行委托他人完成。在伊凤斌及罡正工程队施工期间，宋立新向伊凤斌支付钢结构工程款460,700元；向罡正工程队郝振军支付工程款481,311元、支付混凝土款1,301,070元。另查明，原告罡正工程队成立日期为2015年8月19日，经营范围为土建工程施工（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。该企业资质是原告在涉案合同签订和施工后取得。上述事实，有双方当事人陈述，《标准粮仓建筑施工合同》1份、罡正工程队营业执照副本1份以及收款收据等证据在卷为凭，并经开庭质证，足以认定。一审法院认为，根据审理建设工程施工合同案件解释第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案原告罡正工程队作为承包人，在未取得建筑施工企业资质的情况下与发包人签订《标准粮仓建筑施工合同》并进行施工，该合同无效。建设施工合同无效，涉案工程既没经过竣工验收，也未能修复使用，根据建设工程施工合同案件解释第三条第（二）项规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。对承包人请求支付工程价款的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第三条（二）项之规定，判决驳回原告阜新蒙古族自治县罡正土建工程维修队的诉讼请求。案件受理费25,695元由原告负担。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据审理建设工程施工合同案件解释第一条第（一）项和（二）项、第三条第（二）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，没有资质的实际施工人伊凤斌借用鑫盛建筑公司名义与宋立新签订《建设工程施工合同》、承包人罡正工程队未取得建筑施工企业资质与鑫盛建筑公司签订《标准粮仓建筑施工合同》，应当认定无效。所涉工程既未经过竣工验收合格，也未能修复竣工验收合格，更未投入使用，承包人罡正工程队请求支付工程款，不予支持。据此，一审法院认为对承包人要求支付工程价款的诉讼请求不予支持，作出驳回原告阜新蒙古族自治县罡正土建工程维修队的诉讼请求的判决，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。罡正工程队提出一审法院判决适用法律错误，审判程序违法的上诉意见不能成立，本院不予采纳。罡正工程队的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25,695元，由上诉人阜新蒙古族自治县罡正土建工程维修队负担。本判决为终审判决。审判长  刘书宝审判员  冀春梅审判员  张 哲二〇一九年十二月十日书记员  刘丁毓