四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终214号 上诉人（一审被告）：泸州市曲酒三厂，住所地四川省泸州市江阳区邻玉76公里。 法定代表人：张胜华，厂长。 委托诉讼代理人：张波，男，该公司员工。 上诉人（一审被告）：河北花冠酒业有限公司，住所地河北省石家庄市槀城区南营镇南营村（果王公路南营段）。 法定代表人：张文海，董事长。 委托诉讼代理人：王现辉，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：聂丽敏，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区泸州国窖广场。 法定代表人：刘淼，董事长。 委托诉讼代理人：丁山，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雯婷，北京德恒（成都）律师事务所律师。 上诉人泸州市曲酒三厂（以下简称曲酒三厂）、河北花冠酒业有限公司（以下简称花冠酒业公司）因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，并于2019年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人曲酒三厂的委托诉讼代理人张波，上诉人花冠酒业公司的委托诉讼代理人王现辉、聂丽敏，被上诉人泸州老窖公司的委托诉讼代理人丁山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曲酒三厂的上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回泸州老窖公司对曲酒三厂的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费均由泸州老窖公司承担。主要事实和理由：一、曲酒三厂为依法成立的集体企业法人，合法取得了国家工业产品生产许可证，于1986年依法获得了“泸翁”商标注册证。2015年7月29日，曲酒三厂与花冠酒业公司签订《委托生产（加工）协议书》，双方建立的委托加工合同法律关系符合《中华人民共和国合同法》和国家食品生产委托加工政策规定，是市场主体间的合法经营行为。二、曲酒三厂在2016年、2017年没有“生产日期喷码设备”。曲酒三厂生产的白酒产品所标注的生产日期在2016年、2017年均为加盖印章形式，2018年3月才开始使用喷码设备，在一审庭审中提交了其于2015年11月15日、2016年9月15日生产的“陈琼特酿”白酒原物，以及2018年3月订购“生产日期喷码设备”相关资料、原始《产品生产记录》、河北省石庄市公安局长安分局向曲酒三厂出具的调取证据通知书、两份裁判文书。三、2016年、2017年公证取证的被诉侵权产品上使用了“生产日期喷码设备”。因此，被诉侵权产品根本不可能是曲酒三厂出产的，一审判决认定曲酒三厂实施了侵权行为严重失实。 花冠酒业公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回泸州老窖公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由泸州老窖公司承担。主要事实和理由：一、一审判决花冠酒业公司侵害泸州老窖公司涉案商标权错误。1.被诉侵权标识与涉案商标本身并不近似。（1）被诉侵权标识所使用的词汇“百年”“老窖”均是酒类商品常用词汇，属于公共资源，不能由泸州老窖公司独占使用；“百年老窖”文字与第11982878号文字商标在文字的字形、读音、含义、文字排列上均不相同。（2）第6767472号、第6767473号图形商标为帆船类图案，单独使用并无识别作用，且被诉侵权标识与该两枚图形商标不相同也不近似。2.被诉侵权商品虽与涉案商标核定使用的商品构成类似商品，但曲酒三厂的“泸翁”商标经其多年使用具有一定的知名度，其与涉案商标并存多年，双方的产品从价格、销售渠道、消费群体、客户认知上均有较大的差别。经过多年的市场区分，双方都已经形成了各自的消费群体，且消费群体对于各自的商标及其对应的商品均比较熟悉，能够清晰的分辨商品的来源，故没有混淆的可能性，且泸州老窖公司对于第6767472号、第6767473号图形商标并没有实际使用。二、一审判决赔偿数额过高、消除影响并无规制的必要和依据。 花冠酒业公司针对曲酒三厂的上诉答辩称，其与曲酒三厂的委托生产关系，得到了曲酒三厂的认可。 曲酒三厂针对花冠酒业公司的上诉答辩称，没有意见。 泸州老窖公司答辩称：一、第11982878号文字商标“百年泸州老窖”具有较高的知名度，6个文字字形、字体均一致，均是该商标标识的主要部分，且第915682号“泸州老窖”商标还曾被评为驰名商标，而第11982878号文字商标“百年泸州老窖”直接在“泸州老窖”商标基础上加上字体字形一致的“百年”二字，既表明“泸州老窖”品牌有上百年的历史，又证明第11982878号文字商标是第915682号驰名商标商誉的延续。被诉侵权标识“百年老窖”直接将第11982878号文字商标中因独特字形及长期使用而极具显著性的“百年”和“老窖”文字提取出来组合使用，主观恶意明显，易使相关公众产生混淆误认。二、第6767472号、第6767473号图形商标，后者是前者图形商标的一部分，该两枚商标与第915682号驰名商标结合，长期使用在“泸州老窖”系列酒上，已被相关公众所熟知，也积累了较高的知名度，具有明显的识别力和显著性。被诉侵权标识与第6767472号、第6767473号图形商标构成近似。三、一审判决赔偿额合理，且花冠酒业公司应当登报消除影响。 一审法院查明事实： 一、涉案商标权属的情况 2010年4月14日，泸州老窖公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）授权取得了第6767472号图形商标和第6767473号图形商标，核定使用商品均为第33类，包括（含酒精）烧酒、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）等。上述商标有效期限至2020年4月13日。 2014年6月21日，泸州老窖公司经商标局授权取得了第11982878号“百年泸州老窖”文字商标，核定使用商品为第33类，包括酒精饮料（啤酒除外）、烈酒（饮料）、米酒、烧酒、蒸馏饮料等，该商标有效期限至2024年6月20日。 二、被诉侵权行为相关的事实 （一）公证取证的情况 2016年3月21日，四川省成都市律政公证处（以下简称律政公证处）公证员张某、工作人员唐兰与泸州老窖公司代理人王伟来到四川省成都市“锦江宾馆”，唐兰对“锦江宾馆”门口、门牌及企业名录进行拍摄。上述人员来到“锦江宾馆”5楼3530展位，该展位招牌为“洋河镇南洋酒业”“泸州市曲酒三厂”，王伟对货架上展出的“中国瀘州三十年珍藏”“百年老窖酒30窖”“百年老窖”“老窖特曲”“贵州迎宾酒”等的价格和品质进行了询问，唐兰对上述酒进行了拍摄，展位工作人员发给王伟两份相同宣传册。律政公证处就上述过程进行了公证并出具了（2016）川律公证内民字第27772号《公证书》。《公证书》所附照片显示，参展目录显示“锦江宾馆”五楼3530参展公司为“四川省泸州市曲酒三厂”“洋河镇南洋酒业有限公司”，该房间门牌上悬挂的标牌上正反两面分别印有“洋河镇南洋酒业”和“泸州市曲酒三厂”。《公证书》所附宣传册扉页上印有花冠酒业公司名片，其上印有“河北花冠酒业有限公司招商热线：139××××1976（张女士）186××××9825（李先生），地址：石家庄市槀城区（南营段），传真：0311-88906626”等信息。该宣传册扉页右上方还印有“花冠酒业”文字，宣传册下方印有“2016四川省泸州市曲酒三厂贵州茅台镇涌泉酒业有限公司江苏洋河镇南洋酒业有限公司河北营销公司”，内页印有“泸州市曲酒三厂系列产品”的产品介绍，封底印有“2016年成都春季全国糖酒会锦江宾馆3530房间”。庭审中，花冠酒业公司委托诉讼代理人李建永认可上述《公证书》所附宣传册中的电话186××××9825为其所有。 2017年3月19日，律政公证处公证员张某、工作人员程子骄与泸州老窖公司代理人杨川来到四川省成都市锦江区“岷山饭店”，程子骄对门牌及参会企业名录进行拍摄。上述人员来到“岷山饭店”11楼1102号展位，杨川对货架上展出的酒的价格等进行询问，程子骄对展出的“百年老窖”“60窖藏”“30珍藏”“老窖特曲”“贵州茅台镇国宴”等酒及包装进行拍摄，杨川获取宣传单一份。律政公证处就上述过程进行了公证并出具了（2017）川律公证内民字第31800号《公证书》。《公证书》所附照片显示，参展企业名录中1102展位的企业为“河北花冠酒业有限公司”。1102展位门口悬挂的招牌上有“四川省泸州市曲酒三厂”“贵州茅台镇花冠酒厂有限公司”“江苏洋河镇海蓝之尊酒厂有限公司”。《公证书》所附宣传册首页印有“四川省泸州市曲酒三厂河北花冠酒厂有限公司贵州茅台镇花冠酒业有限公司江苏洋河镇海蓝之尊酒业有限公司景德镇陶瓷工艺品酒2017年成都春季糖酒会岷山饭店1102房间李总电话130××××0338、188××××8586财富热线4008505186”。 （二）被诉侵权产品的外观状况 “百年老窖198630窖雅韵（红色、蓝色）”“百年老窖60窖藏（红色、黄色）”“百年老窖酒30”“百年老窖30窖藏”“百年老窖窖藏原浆60”酒盒、酒瓶上均有“四川省泸州市曲酒三厂”字样，酒盒侧面印有“委托方：四川省泸州市曲酒三厂；生产许可证编号：QS510015014186；受托方：河北花冠酒业有限公司；生产许可证号：QS130115013036”。“百年老窖陈坛”外盒上也印有上述信息，同时还印有二维码和条形码6957334300433。“百年老窖198630窖雅韵（红色、蓝色）”酒盒侧下方则印有二维码和条形码6927085703487。“百年老窖30（红色、棕红色）”“百年老窖A8”酒盒上印有“四川省泸州市曲酒三厂”字样。 “百年老窖198630窖雅韵（红色、蓝色）”“百年老窖60窖藏（红色、黄色）”“百年老窖30窖藏”酒瓶及酒盒显著位置均有横向排列的“百年老窖”文字，“百年老窖30（红色、棕红色）”“百年老窖酒30”酒瓶及酒盒显著位置均有纵向排列的“百年老窖”文字。“百年老窖A8”“百年老窖陈坛”“百年老窖窖藏”酒盒显著位置均有纵向排列的“百年老窖”文字。“百年老窖窖藏原浆60”酒盒及酒瓶显著位置从右到左有分两列排列的“百年老窖”文字。前述9款被诉侵权酒的酒盒或者酒瓶下方显著位置均有图案，上述图案均由航行于河流上方的左侧两艘帆船和右侧的一艘帆船组成，右下方隐约可见房屋屋顶及酒幡。 扫描“百年老窖198630窖雅韵（红色、蓝色）”外包装二维码，显示“品名：百年老窖酒30窖，四川省泸州市曲酒三厂，建议零售价：518元/瓶”。扫描“白年老窖30窖藏”外包装二维码，显示“品名：百年老窖酒，建议零售价：218元/瓶，四川省泸州市曲酒三厂”。扫描“百年老窖陈坛”外包装二维码，显示“品名：百年老窖酒，建议零售价：158元/瓶，四川省泸州市曲酒三厂”。 （三）与被诉侵权行为相关的其他事实 曲酒三厂成立于1997年5月16日，登记住所地四川省泸州市江阳区邻玉76公里，法定代表人张胜华，注册资金838000元，经营范围为白酒生产、销售，酒类包装。2016年度企业报告显示企业的联系电话为183××××0076，电子邮箱为413×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。曲酒三厂的全国工业产品生产许可证编号为ＱＳ510015014186。曲酒三厂系第263425号“泸翁”商标的专用权人。 花冠酒业公司成立于2009年8月14日，法定代表人为张彩欣，注册资本为300万元，经营范围为白酒生产、销售，股东为李建永、张彩欣，2016年度企业报告显示企业联系电话为186××××9825。国家食品药品监督管理总局网站查询显示证书编号为ＱＳ130115013036的食品生产许可证对应的企业名称为“河北花冠酒业有限公司”，发证日期为2015年7月21日，证书有效期至2018年8月5日。火爆好酒招商网上花冠酒业公司的页面中，公司介绍部分介绍其主营业务为白酒生产、销售，产品涵盖四川泸州系列、江苏洋河系列等近200款白酒产品，在该网站中还有百年老窖陈坛等产品的招商宣传。 2015年7月29日，曲酒三厂与花冠酒业公司签订《委托生产（加工）协议书》，约定：1.曲酒三厂委托花冠酒业公司加工其“泸翁”牌注册商标的系列白酒，委托加工的产品全部由曲酒三厂负责销售；2.曲酒三厂提供产品的包装、原材料，如需花冠酒业公司提供原材料，花冠酒业公司必须按照国家相关法律法规设计和印刷，并保证所提供的原材料符合国家质量标准，如果花冠酒业公司印制的“泸州市曲酒三厂”“泸翁”牌注册商标的包装物触犯了国家相关法律法规所造成的纠纷及官司均由花冠酒业公司自行承担，与曲酒三厂无关；3.协议有效期自2015年8月3日至2017年3月22日。2017年2月17日，石家庄市公安局长安分局以该局侦办的李建永生产销售伪劣产品案向曲酒三厂调取联营合同、《公证书》、购买原浆酒的手续。同日，曲酒三厂出具《证明》，载明花冠酒业公司与其签订委托灌装协议后未按协议内容执行，花冠酒业公司2015年只从该厂购买原酒贰吨，违反了双方合同约定，使用该厂“泸翁”注册商标，系侵权行为，花冠酒业公司因此有任何违法违规侵权行为与其无任何关系。 泸州老窖公司提交的中国商品信息服务平台查询记录显示:“69573343”对应的企业名称为“河北花冠酒业有限公司”，“6927085724208”对应的发布厂家为“泸州市曲酒三厂”，商标为“泸翁”。登录曲酒三厂在中国商品信息服务平台的账号，搜索“百年老窖198630”的条码6927085703487，结果为“冒用”，同时，该平台显示曲酒三厂“缺失产品列表”中有被冒用信息951条。该页面同时载有“说明：（1）缺失产品列表内容为药监执法检查、工商数据备案、国际商品条码查询系统、市场调查机构、淘宝、我查查等单位向平台反馈的您企业未通报的产品信息，请及时补录数据，以维护您企业的合法权益。（2）状态：‘未处理’信息表示企业未对缺失信息进行任何操作；‘已补录’信息是由企业补录数据后，成为合格、有效的产品信息，用户可通过‘产品列表’查看详细内容；‘被冒用’信息表示企业因认为反馈的商品条码未使用或不正确，将缺失信息删除；‘已下市’信息表示此产品已下市”。曲酒三厂提交的上述中国商品信息服务平台状态的打印件显示时间为2017年11月3日。此外，中国商品信息服务平台服务协议载明，用户承诺通报的商品信息真实、准确、客观、有效，并承担全部相关法律责任。庭审中，曲酒三厂认可中国商品信息服务平台上显示的“被冒用”“已下市”等信息由其判定，不需要该平台的审查。 三、与本案损害赔偿相关的事实 1915年，“泸州老窖大曲”获得美国旧金山巴拿马太平洋万国博览会金奖。1979年，泸州老窖特曲被中华人民共和国轻工业部评为全国名酒。1984年，泸州老窖特曲（大曲浓香）经国家质量奖审定委员会批准荣获金质奖章。1989年，国家质量奖审定委员会授予泸州牌泸州老窖特曲（大曲浓香）国家金质奖。1994年，国务院发展研究中心、管理世界中国企业评价中心认定泸州老窖酒厂位于中国500家最佳经济效益工业企业饮料制造业第8位。1996年，“泸州大曲老窖池”被国务院评为“第四批全国重点文物保护单位”。2000年，北京无形资产开发研究中心评价“泸州老窖”品牌价值为1028546万元。2006年，“泸州老窖酒酿制技艺”被国务院评为“第一批国家级非物质文化遗产”。2011年，中国商业联合会授予泸州老窖公司全国商业质量效益型先进企业荣誉证书。2013年12月27日，商标局认定泸州老窖公司在第33类含酒精饮料（啤酒除外）商品上的“泸州老窖”商标为驰名商标。2015年，中国质量检验协会授予泸州老窖公司全国质量诚信标杆典型企业证书。2016年，第四届中国酒业营销金爵奖评审委员会、糖烟酒周刊杂志社评选泸州老窖窖龄酒为中国酒业重构期榜样产品，中国质量检验协会授予泸州老窖公司全国质量信得过产品证书。泸州老窖公司注册商标“泸州老窖”还被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”。 泸州老窖公司京东自营旗舰店显示，百年泸州老窖窖龄酒38度为218元/瓶。 2015年5月22日，泸州老窖公司以曲酒三厂生产、河北慈海商贸有限公司销售的“泸州三十年陈”酒侵害其第1651469号“泸州”商标为由向四川省泸州市江阳区人民法院提起诉讼，案号为（2015）江阳知民初字第135号。2015年11月11日，四川省泸州市江阳区人民法院作出（2015）江阳知民初字第135号民事判决，以泸州老窖公司没有充分证据证实“泸州三十年陈”酒系曲酒三厂生产为由，驳回泸州老窖公司对曲酒三厂的诉讼请求，并判决河北慈海商贸有限公司停止侵害泸州老窖公司第1651469号注册商标专用权、赔偿泸州老窖公司经济损失及合理开支25万元。2017年3月2日，泸州老窖公司以浙江天猫网络有限公司、贵州黔人醉酒业有限公司、曲酒三厂侵害其商标权为由向四川省泸州市江阳区人民法院提起诉讼。2017年6月23日，四川省泸州市江阳区人民法院作出（2017）川0502民初1239号民事裁定，准予泸州老窖公司撤回起诉。 泸州老窖公司为本案支付了公证费800元，打印费用65元。 以上事实，有工商登记信息及营业执照，（2013）泸海证字第1824、1827、1828号《公证书》，（2015）泸海证字第4866号《公证书》，（2016）泸诚证字第1203、1224、1449、1922、1445、1446、1447、1442、1444、1441、1440、1450、1930号《公证书》，（2017）泸诚证字第0916号《公证书》，（2016）川律公证内民字第27772号《公证书》及宣传册，（2017）川律公证内民字第31800号《公证书》及宣传单，网页截图，（2015）江阳知民初字第135号民事判决书，（2017）川0502民初1239号民事裁定书、（2015）泸海证字第2791号《公证书》，商标注册证、商标续展注册证明、核准变更商标注册人名义证明，生产许可证，调取证据通知书及《证明》，发票以及当事人当庭陈述等证据在案为证。 一审法院认为，泸州老窖公司系第11982878号、第6767472号、第6767473号注册商标权人，且上述商标均处于有效期内，其注册商标专用权依法受到保护。 本案的争议焦点是：1.曲酒三厂、花冠酒业公司是否实施了被诉侵权行为。2.曲酒三厂、花冠酒业公司的行为是否构成商标侵权。3.曲酒三厂、花冠酒业公司应当承担的民事责任。 一、曲酒三厂、花冠酒业公司是否实施被诉侵权行为 （一）是否在糖酒会展示了被诉侵权酒 泸州老窖公司主张曲酒三厂、花冠酒业公司共同参加了2016年及2017年的糖酒会并在展会上对被诉侵权产品进行展示及宣传招商。曲酒三厂和花冠酒业公司则辩称其并未参加上述糖酒会。结合（2016）川律公证内民字第27772号、（2017）川律公证内民字第31800号两份《公证书》可知：参展企业名录显示锦江宾馆五楼3530房间的参展单位为“四川省泸州市曲酒三厂”“洋河镇南洋酒业有限公司”，该房间门牌上标示了“泸州市曲酒三厂”“洋河镇南洋酒业”，《公证书》所附宣传册上则印有花冠酒业公司的招商热线及联系方式，其中印制的186××××9825为花冠酒业公司股东李建永的手机号码。宣传册内页中也有曲酒三厂系列产品的介绍。参展企业名录显示“岷山饭店”11楼1102号展位为“河北花冠酒业有限公司”，该展位门口悬挂的招牌上有“四川省泸州市曲酒三厂”“贵州茅台镇花冠酒厂有限公司”“江苏洋河镇海蓝之尊酒厂有限公司”，《公证书》所附宣传单也印有上述三家公司名称及参展地址和联系方式。因此，曲酒三厂和花冠酒业公司分别作为在册登记的参展企业参加了2016年和2017年的糖酒会，并且在宣传册及宣传单中都展示了标示曲酒三厂的产品，宣传册及宣传单中也都标示了花冠酒业公司的联系方式，其中的一个联系电话甚至为花冠酒业公司股东李建永所有。结合花冠酒业公司在火爆好酒招商网上关于其主营产品包括四川泸州系列酒的介绍，可以认定花冠酒业公司与曲酒三厂共同参加了上述两次糖酒会的展览。综上，一审法院认为现有证据足以证明曲酒三厂、花冠酒业公司共同实施在展会上展示、宣传招商被诉侵权产品的行为。曲酒三厂、花冠酒业公司还辩称，涉案《公证书》仅有照片，没有实物，故不能证明其实施了展示和宣传招商的行为。对此，一审法院认为，依照《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。曲酒三厂、花冠酒业公司未提交相反证据推翻前述《公证书》记载的事实，故一审法院对泸州老窖公司提交的《公证书》予以采信，对曲酒三厂、花冠酒业公司的该项主张不予支持。 （二）是否共同生产了被诉侵权酒 被诉侵权产品上均标注了曲酒三厂的企业名称，同时还标注了曲酒三厂的注册商标“泸翁”，部分产品上载明的生产许可证也为曲酒三厂的生产许可证号码，通过二维码扫描和商品编码查询的部分被诉侵权酒所指向的对象也为曲酒三厂，且曲酒三厂也与花冠酒业公司签订过《委托（生产）加工协议》，约定由曲酒三厂委托花冠酒业公司加工其“泸翁”牌注册商标的系列白酒。因此，一审法院认为，现有证据足以证明曲酒三厂生产了被诉侵权酒。在“百年老窖198630窖雅韵（红色、蓝色）”“百年老窖60窖藏（红色、黄色）”“百年老窖酒30”“百年老窖陈坛”“百年老窖窖藏原浆60”“百年老窖30窖藏”“百年老窖窖藏”等七款被诉侵权产品包装上明确载明了“受托方：河北花冠酒业有限公司”，结合花冠酒业公司与曲酒三厂签订的《委托（生产）加工协议》，在无相反证据的情况下，可以认定其与曲酒三厂共同实施了生产上述七款被诉侵权酒的行为。曲酒三厂未提交证据证明被诉侵权产品系花冠酒业公司单方面生产，其辩称不应当予以支持。泸州老窖公司还主张花冠酒业公司生产了“百年老窖30（红色、棕红色）”“百年老窖A8”，但上述被诉侵权产品上并未清晰反映花冠酒业公司的信息，泸州老窖公司也没有提交其他证据印证花冠酒业公司生产了上述被诉侵权产品，故一审法院对泸州老窖公司的该项主张不予支持。 曲酒三厂辩称，其生产许可证号及商品编码系被冒用，且石家庄市公安局长安分局的调查和在先判例均未认定曲酒三厂构成侵权，故被诉侵权产品均非其生产。对此，一审法院认为，曲酒三厂以中国商品信息服务平台上其自行标注状态的被诉侵权产品信息显示“被冒用”为由主张被诉侵权产品并非其生产，但该平台的用户协议显示商品编码状态由用户提供，曲酒三厂也认可上述平台显示的编码状态由其自行标识，并不需要平台审查，曲酒三厂提交的标识信息打印时间又在本案立案以后。不能以该平台上在立案后显示商品编码为“被冒用”认定被诉侵权产品不是曲酒三厂生产。而在先判例中并未涉及本案的被诉侵权产品，并不能直接以此推定曲酒三厂未生产被诉侵权产品。石家庄市公安局长安分局的调查目前尚无相应证据证明已经认定了曲酒三厂被他人假冒的事实，其所提交的《证明》也系单方出具，故上述证据也不能推翻其生产被诉侵权产品的事实。综上，一审法院对曲酒三厂的上述辩称不予支持。花冠酒业公司也辩称其没有生产被诉侵权产品，但其未提交证据予以佐证，故一审法院对其上述辩称也不予支持。 二、曲酒三厂、花冠酒业公司是否构成商标侵权 《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下简称商标法）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。本案中，被诉侵权产品与第11982878号、第6767472号、第6767473号注册商标核定使用的商品种类相同。判断曲酒三厂、花冠酒业公司是否构成商标侵权，关键在于判断其行为是否属于上述使用与注册商标近似的商标的行为。 将被诉侵权产品与涉案商标进行比对可知，被诉侵权产品上横向或纵向使用的“百年老窖”与第11982878号商标“百年瀘州老窖”不同之处在于缺少“泸州”二字，但二者字形字体基本一致，第11982878号商标又享有较高的知名度，故容易引起相关公众的混淆，构成近似。被诉侵权产品上使用的河流帆船图案与第6767472号、第6767473号图形商标进行比对可知，虽然被诉侵权产品左侧为两艘帆船，右侧为一艘帆船，但其基本包含了第6767473号图形商标中的帆船、河流、屋顶、酒幡等元素，也包含了第6767472号图形商标中具有显著识别性的左侧两艘帆船、右侧一艘帆船、屋顶和酒幡等元素，上述元素的排列组合与该两枚商标基本一致。因此，9款被诉侵权产品在显著位置使用的河流帆船图案与第6767472号、第6767473号商标容易导致一般消费者的混淆，构成近似。因上述9款被诉侵权酒上使用的标识易使相关公众误认为其来源于泸州老窖公司或误认为其来源与泸州老窖公司使用注册商标的商品有特定的联系，曲酒三厂与花冠酒业公司的行为属于商标法上的在同种商品上使用与注册商标近似商标的商标侵权行为。 三、曲酒三厂、花冠酒业公司应当承担的民事责任 依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，曲酒三厂生产和宣传招商了9款被诉侵权酒，花冠酒业公司生产了“百年老窖198630窖雅韵（红色、蓝色）”“百年老窖60窖藏（红色、黄色）”“百年老窖酒30”“百年老窖陈坛”“百年老窖窖藏原浆60”“百年老窖30窖藏”“百年老窖窖藏”等7款被诉侵权酒并在糖酒会上宣传招商了9款被诉侵权酒，曲酒三厂与花冠酒业公司的行为构成商标侵权。因曲酒三厂和花冠酒业公司的行为均属于商标法五十七条第二项所规制的行为，故曲酒三厂和花冠酒业公司应当停止上述侵权行为，并停止在上述被诉侵权产品上使用与第11982878号、第6767472号、第6767473号注册商标相同或近似的标识。 商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，基于本案现有证据未能证明被侵权损失、侵权获益以及商标许可使用费的情况，一审法院综合考虑侵权行为的性质、涉案商标知名度、泸州老窖公司为本案诉讼聘请律师等因素，酌情确定曲酒三厂应承担包括维权合理开支在内共计44万元的赔偿责任，花冠酒业公司应对其中的34万元与曲酒三厂承担连带赔偿责任。至于泸州老窖公司主张本案应当适用惩罚性赔偿的问题。一审法院认为，本案中泸州老窖公司据以主张曲酒三厂存在恶意的（2015）江阳知民初字第135号民事判决书、（2017）川0502民初1239号民事裁定书均未认定曲酒三厂构成商标侵权，故本案现有证据不足以证明曲酒三厂属于商标法所认定的恶意侵权，故一审法院对泸州老窖公司主张对曲酒三厂应当适用惩罚性赔偿的主张，不予支持。 因泸州老窖公司第11982878号、第6767472号、第6767473号商标具有较高知名度，且曲酒三厂、花冠酒业公司系在具有较大影响的糖酒会上展示被诉侵权产品，故曲酒三厂、花冠酒业公司的商标侵权行为给泸州老窖公司造成了较大负面影响，应承担消除影响的民事责任。一审法院酌情确定曲酒三厂、花冠酒业公司在《成都商报》上刊登声明以消除影响。 综上所述，一审法院对泸州老窖公司的诉讼请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2017）川01民初2196号民事判决：一、曲酒三厂自判决生效之日起，立即停止生产、宣传招商侵害泸州老窖公司第11982878号、第6767472号、第6767473号注册商标专用权的“百年老窖198630窖雅韵（红色、蓝色）”“百年老窖30（红色、棕红色）”“百年老窖A8”“百年老窖60窖藏（红色、黄色）”“百年老窖酒30”“百年老窖30窖藏”“百年老窖陈坛”“百年老窖窖藏”“百年老窖窖藏原浆60”；二、花冠酒业公司自判决生效之日起，立即停止宣传招商侵害泸州老窖公司第11982878号、第6767472号、第6767473号注册商标专用权的“百年老窖198630窖雅韵（红色、蓝色）”“百年老窖30（红色、棕红色）”“百年老窖A8”“百年老窖60窖藏（红色、黄色）”“百年老窖酒30”“百年老窖30窖藏”“百年老窖陈坛”“百年老窖窖藏”“百年老窖窖藏原浆60”，并停止生产侵害泸州老窖公司第11982878号、第6767472号、第6767473号注册商标专用权的“百年老窖198630窖雅韵（红色、蓝色）”“百年老窖60窖藏（红色、黄色）”“百年老窖酒30”“百年老窖陈坛”“百年老窖窖藏原浆60”“百年老窖30窖藏”“百年老窖窖藏”；三、曲酒三厂自判决生效之日起15日内，赔偿泸州老窖公司经济损失和维权合理开支共计44万元，花冠酒业公司就其中的34万元承担连带赔偿责任；四、曲酒三厂、花冠酒业公司于判决生效之日起三十日内连续五个工作日在《成都商报》上刊登声明（内容须经一审法院审核），以消除影响；逾期不履行的，泸州老窖公司可向一审法院申请刊登判决书的主要内容，费用由曲酒三厂、花冠酒业公司承担；五、驳回泸州老窖公司的其他诉讼请求。如曲酒三厂、花冠酒业公司未按判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13992.6元，由泸州老窖公司负担2992.6元，曲酒三厂负担6000元，花冠酒业公司负担5000元。 二审中，泸州老窖公司提交了其于2012年12月13日生产的“泸州老窖特曲”酒实物，拟证明泸州老窖公司对第6767472号、第6767473号图形商标进行了使用。 曲酒三厂质证认为，对泸州老窖公司提交的证据无异议。 花冠酒业公司质证认为，对泸州老窖公司提交的证据真实性、证明力持异议。 本院认为，由于泸州老窖公司提交了“泸州老窖特曲”酒实物，且该产品上使用了第6767472号、第6767473号图形商标，故本院对该证据予以采信。 二审中，曲酒三厂、花冠酒业公司均未提交新证据。 本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为：本案二审争议焦点为：1.曲酒三厂是否实施了被诉侵权行为并承担侵权责任。2.花冠酒业公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权并承担侵权责任。 一、关于曲酒三厂是否实施了被诉侵权行为并承担侵权责任的问题 《中华人民共和国公证法》第三十六条规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。本案中，泸州老窖公司在一审为证明曲酒三厂实施了侵权行为提交了（2016）川律公证内民字第27772号、（2017）川律公证内民字第31800号《公证书》，该两份《公证书》记载的内容显示，在2016年、2017年的两次全国糖酒会的“参展企业名录”“房间门牌”上标示了“泸州市曲酒三厂”，在宣传册及宣传单中亦都展示了曲酒三厂的产品，在公证取证的附图照片实物即被诉侵权产品上均标注有曲酒三厂的企业名称及其注册商标“泸翁”，部分产品上还标注有曲酒三厂的生产许可证号等信息，并结合曲酒三厂与花冠酒业公司签订的《委托生产（加工）协议书》，约定由曲酒三厂委托花冠酒业公司加工其“泸翁”牌注册商标的系列白酒，委托加工的产品全部由曲酒三厂负责销售等。虽然曲酒三厂在上诉理由中对2016年、2017年公证取证的被诉侵权产品提出质疑，并认为在此期间其没有“生产日期喷码设备”，不可能实施被诉侵权行为，但其提交的《购销合同》仅能证明其在2018年3月28日购进“生产日期喷码设备”的事实，与本案被诉侵权行为不具有直接关联性，也不能证明其所主张的未生产被诉侵权产品的事实；“陈琼特酿”白酒实物、用户协议与本案无关；产品生产记录系其单方出具且不完整，不能完整反映其在被诉侵权行为发生期间的生产状况；河北省石庄市公安局长安分局向曲酒三厂出具的调取证据通知书并未认定曲酒三厂的相关企业信息被他人冒用的事实；两份裁判文书亦未涉及本案的被诉侵权产品，与本案无关；《证明》系其单方出具。因此，一审法院采信上述《公证书》，并据此认定曲酒三厂实施了被诉侵权行为，应承担相应的民事责任并无不当。 二、关于花冠酒业公司的被诉行为是否构成商标侵权并承担侵权责任的问题 商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，首先，被诉侵权商品“白酒”与涉案商标核定使用商品33类“酒（饮料）；酒精饮料”相同，故二者属于同种商品。其次，被诉侵权标识“百年老窖”文字与第11982878号文字商标“百年泸州老窖”相比，不同之处在于前者缺少“泸州”二字，但二者字形字体基本一致，且第11982878号商标享有较高的知名度，故二者构成近似商标，容易引起相关消费者的混淆。被诉侵权标识“河流帆船”图案与第6767472号、第6767473号图形商标相比，虽然被诉侵权标识左侧为两艘帆船，右侧为一艘帆船，但其基本包含了第6767473号图形商标中的帆船、河流、屋顶、酒幡等元素，也包含了第6767472号图形商标中具有显著识别性的左侧两艘帆船、右侧一艘帆船、屋顶和酒幡等元素，故二者元素的排列组合基本一致，构成近似，容易导致相关消费者的混淆。花冠酒业公司上诉称，曲酒三厂的“泸翁”商标经其多年使用具有一定的知名度，其与涉案商标并存多年，双方的产品从价格、销售渠道、消费群体、客户认知上均有较大的差别。经过多年的市场区分，双方都已经形成了各自的消费群体，且消费群体对于各自的商标及其对应的商品均比较熟悉，能够清晰的分辨商品的来源，故没有混淆的可能性。本院认为，前述已认定第11982878号商标享有较高的知名度，且泸州老窖公司使用涉案商标的“百年泸州老窖”酒价格高、品牌影响力大，消费者会给予更大注意力，故相关消费者看到被诉侵权产品时将其与泸州老窖公司及其商品联系起来的可能性更大，更容易产生混淆，花冠酒业公司的该项上诉理由不能成立。花冠酒业公司还上诉称，泸州老窖公司对于第6767472号、第6767473号图形商标并没有实际使用。本院认为，商标法第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标申请撤销该注册商标。本案中，在一审审理期间，第6767472号、第6767473号图形商标为有效商标，目前并无证据证明上述商标因连续三年不使用而被撤销，且即便上述商标因连续三年不使用而被撤销，其注册商标专用权也自撤销公告之日起终止，而被诉侵权行为系发生在此之前，故花冠酒业公司该项主张不影响侵权行为的认定，本院对此不予支持。综上，一审判决认定花冠酒业公司侵害泸州老窖公司涉案商标并无不当。 《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。花冠酒业公司上诉提出一审判赔数额不合理。本院认为，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因泸州老窖公司未能举证证明其因曲酒三厂、花冠酒业公司的侵权行为所受的损失或曲酒三厂、花冠酒业公司因侵权行为所获得的利益及涉案商标许可使用费的情况，故一审法院综合考虑侵权行为的性质、涉案商标知名度、泸州老窖公司为本案诉讼聘请律师等因素，酌情确定曲酒三厂应承担包括维权合理开支在内共计44万元的赔偿责任，花冠酒业公司应对其中的34万元与曲酒三厂承担连带赔偿责任并无不当。因此，花冠酒业公司的该项上诉理由不能成立。 花冠酒业公司上诉提出一审判决消除影响并无规制的必要和依据。本院认为，泸州老窖公司第11982878号、第6767472号、第6767473号商标具有较高知名度，曲酒三厂、花冠酒业公司连续两年在具有较大影响的糖酒会上对被诉侵权产品进行展示及宣传招商，其行为给泸州老窖公司的商誉和企业形象造成了较大的负面影响。鉴于曲酒三厂、花冠酒业公司主要是在四川省成都市销售被诉侵权商品，故其应在此范围内承担消除影响的法律责任，一审判决其在《成都商报》上刊登声明，以消除影响并无不当。 综上所述，上诉人曲酒三厂、花冠酒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14300元，由上诉人泸州市曲酒三厂负担6400元、河北花冠酒业有限公司负担7900元。 本判决为终审判决。 审判长  韦丽婧 审判员  陈 洪 审判员  刘巧英 二〇一九年十二月二十六日 书记员  陈 吉 附图一：第11982878号注册商标 附图二：第6767472号注册商标 附图三：第6767473号注册商标 附图四：百年老窖198630窑雅韵（红色、蓝色） 附图五：百年老窖30（红色、棕红色） 附图六：百年老窖（A8） 附图七：百年老窖60窖藏（红色、黄色） 附图八：百年老窖酒30 附图九：百年老窖30窖藏 附图十：百年老窖陈坛 附图十一：百年老窖窖藏 附图十二：百年老窖窖藏原浆60