浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5181号 上诉人（原审被告）：义乌市和恒超市有限公司，住所地浙江省义乌市北苑商贸区东区1-2楼。 法定代表人：翁燕军。 上诉人（原审被告）：陈振，男，1972年9月5日出生，汉族，住浙江省义乌市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张振华，浙江达才律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱恒盛，男，1968年3月30日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：王俊，浙江国权明达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王升，浙江国权明达律师事务所律师。 上诉人义乌市和恒超市有限公司、陈振因与被上诉人朱恒盛合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初4610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 义乌市和恒超市有限公司、陈振的上诉请求：1、撤销浙江省义乌市人民法院于2019年8月16日作出的（2019）浙0782民初第4610号民事判决，驳回被上诉人朱恒盛的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人签订的《协议书》第一条内容具有瑕疵，不具有履行性。条款当中双方约定由开发商进行商铺分割施工，费用与开发商协商解决。如果协商不成的，费用由上诉人与被上诉人共同平均承担。问题是开发商拒绝、不配合。由于上诉人与开发商之间因经营问题产生矛盾，因此开发商不配合上诉人开发商提出由业主直接向开发商提出即可。因为业主与开发商在买卖商铺时有过约定，恢复原状应当由开发商进行，费用由业主承担。因此，该条款仅仅考虑到与开发商进行商议时费用谈不妥的情况下如何处理，并没有约定开发商不配合的情况下能否由其他公司或自行分割的约定。由于上诉人无法控制开发商的行为，也即不存在违约行为。2、《协议书》是在上诉人陈振受胁迫的情况下签订的。2018年7月2日，上诉人陈振在办公室被上诉人等三、四十名业主围堵，上诉人陈振报警，后被业主围困不让离开，直至第二天，即7月3日签订了《协议书》后才让其离开，有处警证明为证。另根据《协议书》的内容也可以看出。首先，上诉人与被上诉人之间并不是租赁关系，而是委托租赁的关系，也即被上诉人将商铺委托给上诉人出租，在没有租赁出去之间、商铺的所有权和控制权在被上诉人手里，被上诉人交给上诉人的仅仅是商铺的钥匙，并不存在交付的问题。其次，被上诉人委托给上诉人出租的时候，现状是目前的现状，但《协议书》中却要求上诉人恢复房产证上的原状，这对上诉人来说是很不公平的，从这点上来看，有胁迫之嫌。再次，要恢复原状，只要被上诉人向开发商提出，开发商就会来放样，就不需要上诉人来召集、商谈。被上诉人认为每间商铺每天500元的违约金远远大于出租的价格，有利可图，因此怠于行使权利。上诉人主观上并不具有违约性，客观上《协议书》条款不具有履行性，因此，一审判决错误。3、上诉人陈振作为上诉人义乌市和恒超市有限公司的担保人，在未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，本案主债务履行期为2018年9月1日，起诉时间为2019年3月6日，超过了六个月，上诉人陈振的保证责任免除。一审判决要求被上诉人陈振承担连带责任是错误的。另外，陈振并没有给朱恒盛提供过担保，因为陈振所签订的协议只有一页，该页协议中并没有朱恒盛的名字，而朱恒盛提供的协议却有二页，因此，对于后一页中所附的名字陈振均不知情，并且为此，陈振也报过案，明确陈述只对吴京、张美等十几个人进行担保，故对朱恒盛提供的协议书的真实性、合法性均有异议。 朱恒盛答辩称：1、我方认为涉案协议书合法有效，从协议书内容看双方约定分割费用与开发商协商共同解决，若不成，业主与义乌市和恒超市有限公司平均承担。由此可见，协议书的内容并没有像上诉人所称不可履行或显示公平。2、上诉人称协议书是在陈振受胁迫的情况下签订的，但是从一审庭审情况看，陈振报警时间是2018年7月2日，协议书签订的日期是2018年7月3日，不足以证明上诉人陈振是在胁迫的情况下签订的。3、针对上诉人所称保证期间已过的事实，我方认为陈振在协议书担保人处签名系对整份协议书进行担保。协议书第1条中有明确约定如若逾期交付，则按每间商铺每天500元支付违约金可见该违约金的支付也在担保人陈振的担保范围内。我方要求陈振承担连带责任的范围即是义乌市和恒超市有限公司应依约负担的违约金金额，而违约金的计算至今都没有停止。因此，担保期间根本没有开始计算。换句话说，担保期限根本就未过。另外，从协议书的第5条内容可以看出2018年12月31日后业主可以决定租或不租，在参照协议书第1条进行处理。我方认为担保期间从2018年12月31日开始计算也是合理的。 朱恒盛向一审法院起诉请求判令：一、义乌市和恒超市有限公司继续履行双方于2018年7月3日签订的《协议书》，对朱恒盛所有的位于义乌市北苑路60号北苑商贸区的商铺按照房产证（权证号码：义乌房权证北苑字第c00018332号）中的图纸恢复原状；二、判令义乌市和恒超市有限公司支付朱恒盛违约金（从2018年9月2日起按每日500元计算至实际履行之日止）；三、判令陈振对上述第二项义务承担连带责任。 一审法院认定事实：朱恒盛系义乌市北苑商贸区商铺的所有权人。2017年1月20日，朱恒盛与义乌好安居超市有限公司（2018年5月22日更名为义乌市和恒超市有限公司）签订《商铺出租管理授权委托书》一份，约定朱恒盛将北苑商贸区22街1-2号建筑面积45.2平方米的房屋委托义乌好安居超市有限公司进行出租及物业管理等法律法规规定由房屋产权方负责承担的事项。租金支付方式为一年一付每年1月20日前付清，委托期自2017年1月21日至2020年1月20日，每年租金不变，租赁期间的所有费用由义乌好安居超市有限公司承担。2018年7月3日，义乌市和恒超市有限公司与义乌市北苑路60号北苑商贸区业主（含朱恒盛）签订《协议书》一份，载明：“1、对目前北苑商贸区部分空置商铺进行逐个分割，按照房产证恢复商铺原状（按义乌市最新商铺达标验收标准进行分割）。由陈振召集开发商牵头进行商铺分割施工，费用由业主与义乌市和恒超市有限公司一起，与开发商共同协调解决。如若不成，则分割商铺及消防验收等所有费用由业主与义乌市和恒超市有限公司共同平均承担。义乌市和恒超市有限公司应于2018年9月1日交付业主使用。如若逾期交付，则按每间商铺每天500元支付违约金。2、……商铺租期截止到2018年12月31日，到期由义乌市和恒超市有限公司无条件提供相关承租委托合同，并同时无偿终止义乌市和恒超市有限公司与商铺业主签订的“商铺出租管理授权委托书”，终止期限为2018年12月31日止。3、2018年12月31日才到期的商铺，保底不能低于50元每月每平方……5、如原租户提出的任何赔偿等意见，由义乌市和恒超市有限公司全权负责，与业主无任何关系，业主不负任何责任。”陈振作为义乌市和恒超市有限公司的担保人在《协议书》上签字。嗣后，义乌市和恒超市有限公司未按约履行义务，陈振亦未承担连带责任。另查明，2018年7月2日15时21分，陈振拨打110报警，称因房租问题被三四十人围堵，义乌市公安局北苑派出所出警后，移交社区民警处理。 一审法院认为：涉案《商铺出租管理授权委托书》、《协议书》均系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。义乌市和恒超市有限公司辩称《协议书》系在受胁迫、显失公平的情况下签订的，陈振报警的时间是2018年7月2日，《协议书》签订的时间是次日，其提供的处警证明不足以证明签订《协议书》之时系受胁迫。从协议书内容来看，双方约定分割费用与开发商共同协调解决，如若不成，业主与义乌市和恒超市有限公司平均承担，由此《协议书》并不存在显失公平的情形。义乌市和恒超市有限公司应依约继续履行《协议书》。关于恢复原状的责任主体问题。双方已就恢复原状等事项签订《协议书》，达成新的合意。《协议书》虽未明确约定恢复商铺原状的责任主体，但根据《中华人民共和国合同法》第六十一条，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据《协议书》第1条中“由陈振召集开发商牵头进行商铺分工”以及“义乌市和恒超市有限公司应于2018年9月1日交付业主使用”等条款，可以推定该恢复原状的责任主体系义乌市和恒超市有限公司，且《协议书》明确约定系按房产证恢复商铺原状，义乌市和恒超市有限公司应依约对涉案商铺按照房产证中的图纸恢复原状，所产生的费用可依约向朱恒盛另行主张。关于违约责任问题。义乌市和恒超市有限公司未在约定时间履行合同义务，应承担违约责任，其辩称每天500元的违约金过高，结合朱恒盛的实际损失，兼顾合同履行情况，根据公平原则和诚实信用原则，调整为按每日97.93元（50元/月/平方米×45.2平方米×1.3÷30日）计付违约金。陈振作为义乌市和恒超市有限公司的担保人，《协议书》对保证方式没有约定，陈振应依照连带责任保证对义乌市和恒超市有限公司的上述债务承担保证责任。综上，义乌市和恒超市有限公司应继续履行《协议书》，对涉案商铺按照房产证中的图纸恢复原状，并自2018年9月2日起按每日97.93元的标准向朱恒盛支付违约金。陈振应对义乌市和恒超市有限公司的上述债务承担连带保证责任。陈振经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩和质证等权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、义乌市和恒超市有限公司应继续履行2018年7月3日签订的《协议书》，于判决生效后三十日内对朱恒盛所有的位于义乌市北苑商贸区的商铺按照房产证（权证号码：义乌产权证北苑字第c00018332至c00018333号）中的图纸恢复原状；二、义乌市和恒超市有限公司在判决生效后十日内向朱恒盛支付违约金（自2018年9月2日起按每日97.93元的标准计付至实际履行之日止）；三、陈振对义乌市和恒超市有限公司上述债务承担连带保证责任；四、驳回朱恒盛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2100元、公告费560元，共计2660元，由朱恒盛负担2136元，义乌市和恒超市有限公司负担524元。 二审中，双方当事人均未向本院提供证据。 本院依法对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、2018年7月3日的《协议书》是否具有履行性。上诉人义乌市和恒超市有限公司、陈振以案涉协议书系因受胁迫签订以及不公平为由，主张该协议书不具有履行性。从协议书的签订主体来看，是针对义乌市北苑路60号北苑商贸区业主（房东），而依据业主（房东）的不同情况，在协议中对空置的商铺及已出租的商铺分别约定，上诉人义乌市和恒超市有限公司对空置商铺应承担的义务是按照房产证恢复原状，由陈振召集开发商牵头进行商铺分割施工，费用由业主与义乌市和恒超市有限公司一起，与开发商共同协商解决。如协商不成，费用由业主与上诉人义乌市和恒超市有限公司共同平均分担。义乌市和恒超市有限公司应于2018年9月1日交付业主使用。即双方对于恢复原状在签订协议时已考虑到与开发商的协调以及费用的负担等问题，且从费用负担来看对双方也不存在不公平之情形。因此，上诉人义乌市和恒超市有限公司系恢复原状交付受委托出租商铺的义务主体。上诉人义乌市和恒超市有限公司主张涉案协议书不具有履行性、不公平的意见，本院不予支持。二、上诉人陈振的担保期限是否已过。因涉案协议书系一部分商贸区业主作为一方主体与上诉人签订的，上诉人陈振为该协议书中上诉人义乌市和恒超市有限公司应负担的义务承担保证责任，不仅包括朱恒盛等人空置的商铺也包括已出租的商铺，且在协议书第5条约定在2018年12月31日终止委托租赁关系的已出租店铺，参照协议书中第1条的约定处理。另，朱恒盛要求陈振担保的范围是义乌市和恒超市有限公司应负担的违约金。因此，朱恒盛于2019年3月6日向一审法院起诉，并未超过担保期限。至于陈振关于协议的真实性、合法性提出的异议，因朱恒盛系案涉北苑商贸区业主，属于协议书约定的乙方范围，且朱恒盛提供的协议书加盖有义乌市和恒超市有限公司的骑缝单，对此，陈振并未提供反驳的证据，因此，其针对协议书提出的异议本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2100元，由上诉人义乌市和恒超市有限公司、陈振负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇一九年十二月三日 代书记员  张青青