浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终4865号 上诉人（原审被告）：浙江浦江腾辉建设工程有限公司，住所地：浦江县班班大道131号。 法定代表人：楼东辉，系公司经理。 委托诉讼代理人：钟来兴，浙江浦阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢春光，男，1980年1月21日出生，汉族，住浦江县。 委托诉讼代理人：潘文生，浙江文达律师事务所律师。 原审被告：楼冬冬，男，1986年1月7日出生，汉族，住浦江县。 原审第三人：张必辉，男，1977年10月13日出生，汉族，住浦江县。 上诉人浙江浦江腾辉建设工程有限公司因与被上诉人谢春光、原审被告楼冬冬及原审第三人张必辉承揽合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江浦江县腾辉建设工程有限公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：上诉人与被上诉人素不相识，没有委托上诉人实施挖掘工作，也没有委托及授权楼冬冬叫人实施挖掘工作。涉案工程虽是上诉人中标，但实际施工人是张必辉，与被上诉人发生承揽关系的是张必辉和楼冬冬。被上诉人自始至终认为与其发生承揽关系的是楼冬冬，而非上诉人。被上诉人仅起诉楼冬冬及上诉人，在经原审追加及释明后，仍然不要求实际施工人承担付款责任，存在恶意串通的可能。原审因上诉人系涉案工程中标单位就判决上诉人承担连带责任缺乏事实和法律依据。 谢春光答辩称：被上诉人与张必辉不存在串通，原审法院并非仅仅因为上诉人是中标单位，判决承担付款责任，而是经过二次开庭审理认真仔细地进行了法庭调查，并且追加了第三人张必辉，且制作了谈话笔录，综合分析各个当事人的陈述及证据运用法律逻辑的推导出上诉人与张必辉之间的挂靠关系，明确了被上诉人的请求权的基础。请求驳回上诉，维持原判。 楼冬冬陈述称，张必辉是其老板，其是帮张必辉做干活的，主要是做记录挖机的作业时间。其是开庭后才知道上诉人的。 张必辉未作陈述。 谢春光向一审法院起诉请求判令：1、楼冬冬、浙江浦江腾辉建设工程有限公司支付挖掘机作业款73280元及逾期付款利息（从起诉之日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）；2、楼冬冬、浙江浦江腾辉建设工程有限公司承担诉讼费用。 一审认定事实：2017年9月13日，张必辉借用浙江浦江腾辉建设工程有限公司的名义，中标了浦江县文景东路二期工程拆迁安置区土方工程，楼冬冬受张必辉的雇用在工程中负责记录挖机时长。2017年9月20日至10月10日，谢春光在上述工程中实施挖机作业。2017年11月17日经谢春光与楼冬冬进行对账，双方确认挖机炮头作业时长为135.5小时，挖斗作业时长为85小时，产生拖车费2400元。楼冬冬以对账人的名义在“入库单”中签字。另查明，2017年10月至12月期间，谢春光为万洋集团有限公司进行挖机作业时挖斗的单价为260元/小时；在一审法院对张必辉进行谈话时，张必辉认可炮头的价格为300元/小时。在一审诉讼过程中，谢春光明确表示其不申请进行价格鉴定，也不要求张必辉承担付款责任。 一审法院认为：第一，楼冬冬应否承担付款责任。浙江浦江腾辉建设工程有限公司作出的案涉工程其公司是委托张必辉管理，张必辉是工程的实际施工人的陈述与张必辉在一审法院对其的谈话中作出的他是借用浙江浦江腾辉建设工程有限公司名义中标案涉工程的陈述能相互印证，证实案涉工程系由张必辉实际施工。而楼冬冬在庭审中作出的其系受张必辉雇用在工程中记录挖机的作业时长的陈述，在该次谈话中也得到张必辉的认可，三方的陈述能相互印证。综合上述陈述及楼冬冬在谢春光提供的“入库单”中以对账人名义签字的事实，对楼冬冬系受张必辉雇用的事实予以认定，楼冬冬就挖机作业时长与谢春光进行结算，系职务行为，由此造成的后果应由楼冬冬的雇主承担，谢春光要求楼冬冬承担付款责任，无法律依据，不应予以支持。第二，浙江浦江腾辉建设工程有限公司应否承担付款责任。浙江浦江腾辉建设工程有限公司在庭审中作出的张必辉是受其公司委托管理案涉工程，相当于承包给张必辉施工的陈述反映了两个事实，即张必辉是以浙江浦江腾辉建设工程有限公司的名义对外发生关系；张必辉是案涉工程的实际施工人。浙江浦江腾辉建设工程有限公司的陈述与张必辉在接受谈话中作出的案涉工程是他借用浙江浦江腾辉建设工程有限公司名义中标的陈述能相互印证。根据张必辉与浙江浦江腾辉建设工程有限公司的上述陈述，张必辉与浙江浦江腾辉建设工程有限公司间应系挂靠关系，因此浙江浦江腾辉建设工程有限公司、张必辉就本案挖机作业款承担连带责任。由于连带责任系类似共同诉讼，谢春光有权选择要求张必辉、浙江浦江腾辉建设工程有限公司中的任何一方承担付款责任，也可以要求两方一起承担付款责任。但在经向谢春光释明后，其明确表示不要求张必辉承担责任，因此案涉挖机作业款由浙江浦江腾辉建设工程有限公司承担。浙江浦江腾辉建设工程有限公司在承担了付款责任后，可依据其公司与张必辉的约定另行结算。第三，对挖机作业的单价问题。由于入库单上只有工时无单价，不能证明作业的单价为谢春光所主张的挖斗260元/小时，炮头的单价为360元/小时。但谢春光提供的银行账户明细记载的万洋公司支付给谢春光的两笔款项的金额与其提供的三份万洋公司挖机作业对账单中载明的挖机作业款的金额一致，两个证据能相互印证，能证明2017年10月至11月万洋公司工地的挖斗单价为260元/小时，由于该作业发生的时间与本案所涉挖机作业的时间接近，本案中挖斗的单价可以参照260元/小时确定。炮头的单价，经释明后谢春光表示不申请鉴定，以现有证据无法确定价格，则参照张必辉认可的挖机炮头单价为300元/小时计算。因此谢春光为案涉工程进行挖机作业产生的挖机作业费为62750元（135.5小时*300元/小时+85小时*260元/小时），加上拖车费2400元，共计65150元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四之规定，判决：一、由浙江浦江腾辉建设工程有限公司于判决生效后十日内支付谢春光挖机作业款65150元，并按中国人民银行同期同档贷款基准利率支付自2019年4月25日至判决实际履行之日止的利息；如未按判决指定的期间履行给付义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回谢春光的其他诉讼请求。受理费816元，由谢春光承担106元，由浙江浦江腾辉建设工程有限公司承担710元。 本院二审期间，各方当事人均未提供证据。 本院认定事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：浙江浦江腾辉建设工程有限公司是否应承担付款责任。谢春光提供挖掘工作的浦江县文景东路二期工程拆迁安置区土方工程，系浙江浦江腾辉建设工程有限公司中标，并于2017年9月11日在浦江公共资源交易网上进行公示，则对于公众而言，浙江浦江腾辉建设工程有限公司就是涉案工程的施工单位，谢春光也有理由相信其挖掘工作系为浙江浦江腾辉建设工程有限公司提供的，至于张必辉与浙江浦江腾辉建设工程有限公司之间的关系，系其内部关系，浙江浦江腾辉建设工程有限公司不能以此为由，主张其无需承担责任。浙江浦江腾辉建设工程有限公司提出的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1632元，由上诉人浙江浦江腾辉建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇一九年十二月九日 代书记员  刘晔婷