江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终4028号上诉人（原审被告、反诉原告）江苏腾宇建设工程有限公司，住所地淮安市北京北路132号。法定代表人：符云天，该公司董事长。委托诉讼代理人：高波，该公司副总经理。委托诉讼代理人：肖玉宝，淮安市清江浦区清安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：淮安长菱汽车销售服务有限公司，住所地淮安市清江浦区旺旺大道50号。法定代表人：张爱华，该公司董事长。委托诉讼代理人：周鹏翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：李凌飞，江苏益新律师事务所律师。上诉人江苏腾宇建设工程有限公司（以下简称腾宇公司）因与被上诉人淮安长菱汽车销售服务有限公司（以下简称长菱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2018)苏0812民初6893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人腾宇公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审；被上诉人承担诉讼费等费用。事实和理由：1、涉案工程于2018年6月20日保修期满，被上诉人于2018年7月13日提起诉讼，但被上诉人没有证据证明其主张的渗水情况发生在质保期内。故本案应对渗水情况发生时间进行司法鉴定，一审法院对此事实未予审查，仅以两份有缺陷的鉴定意见认定上诉人承担维修费错误。2、鉴定机构确认的维修费用远高于市场标准，上诉人在一审中要求鉴定人员到庭接受质询，一审法院未予采纳，程序存在瑕疵。被上诉人长菱公司辩称：1、被上诉人在质保期内要求上诉人承担质保义务，上诉人未履行。2、维修方案和维修费用经过司法鉴定确认，应予采信。请求二审驳回上诉，维持原判。长菱公司向一审法院起诉请求：腾宇公司支付维修费用87542.78元并承担诉讼费、鉴定费。腾宇公司向一审法院反诉请求：长菱公司支付到期保修金等合计10万元。一审法院认定事实如下：2015年9月18日，长菱公司（甲方）与腾宇公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定甲方将其位于水渡口大道浩源汽车城以南、飞耀路以西、旺旺路以北、宏宇项目以东的1号、2号仓储楼发包给乙方施工，承包方式为包工包料，合同价款为490万元。该合同经有关部门备案。2015年9月23日，长菱公司（甲方）与腾宇公司（乙方）就上述工程又签订建设工程施工合同，约定甲方将上述工程发包给乙方施工，承包方式为包工包料，合同工期为150日历天，合同暂定价款490万元，最终的工程总价款依据施工有效图纸、设计变更及现场签证等，按照实际施工完成的工程量按实结算并经决算审计后确定最终总价款，承包人承担违约责任的，赔偿其违约给发包人造成的损失。该合同第三部分专用条款第三条施工组织设计和工期中第13.1条约定，工期顺延的其他情况：（1）因发包方自身原因导致工程未能开工的；（2）发包方未按约定支付工程款；（3）设计变更或工程量增加；（4）一周内因停水、停电造成停工，累计8小时；（5）如遇雨雪等恶劣天气、自然灾害等导致工程不能正常施工的；（6）发包方未在规定的期限内组织验收；第13.2条约定由于发包人的原因和非承包人的责任停工的，工期顺延。因发包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨差额以及人工、机械闲置损失等相关费用均由发包人承担；第13.3条约定由于承包人自身原因造成工程不按期开工，工期不予顺延；由于承包人自身原因造成工程不按期竣工的，延误一天罚款2000元。第六条合同价款与支付第23.2条第5项约定，工程竣工验收合格后，乙方上报结算资料，甲方在接到乙方提交的工程结算后，应于60日内完成审核工作，如逾期的，则视同甲方认可乙方提交的竣工结算价格；第26条工程款（进度款）支付约定，付款明细：（1）基础工程施工完成付合同价款的15%；（2）二层主体完成后付合同价款的15%，四层主体完成后付合同价款的15%；（3）主体封顶后验收合格付至合同价款的65%；（4）内外墙面粉刷结束后付至合同价款的80%；（5）工程竣工验收合格后付至合同价款的90%；（6）发包人在收到承包人报送的竣工结算资料后，在60日内完成审定工作（如在60日内完不成审定工作，则视为甲方认可施工单位报送的结算价款）；（7）工程竣工验收合格满3个月付至决算总价的90%；（8）余款待工程保修期满后一次性付清。第九条竣工验收与结算第32.1条承包人提供竣工图约定，承包人应在工程竣工后2个月内免费提供一套完整的竣工图和竣工结算及其资料。该合同附件1工程质量保修书第二条质量保修期约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第三条质量保修责任约定，属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。合同还对其他事项进行了约定。2015年10月29日，长菱公司（甲方）与腾宇公司（乙方）协议约定：1、因工程建设及办理施工手续的需要，甲方与乙方于2015年9月18日签订了《建设工程施工合同》，现甲、乙双方一致确认，该合同仅作为甲、乙双方办理工程相关施工手续时备案使用，不作为甲、乙双方经济结算、工程管理的依据，上述施工合同待工程手续办理齐全完毕后自行失效。2、甲、乙双方于2015年9月23日签订的《建设工程施工合同》，作为甲、乙双方经济结算、工程管理的依据。合同签订后腾宇公司进场施工。2016年6月21日涉案工程经验收合格。2017年1月24日，长菱公司诉至一审法院，要求腾宇公司移交施工资料、配合办理竣工验收手续、履行维修义务，并承担违约金。一审法院审理后认为，长菱公司已收到腾宇公司完整的竣工验收资料，其主张腾宇公司重复提供竣工结算资料缺乏依据，涉案工程从竣工验收合格之日起计算至今，尚在渗水保修期两年之内，腾宇公司应按合同约定承担渗漏保修义务，如涉案工程确实存在渗漏现象，长菱公司履行通知义务后，腾宇公司拒不承担保修义务的，长菱公司有权另案主张权利。一审法院于2017年10月24日作出(2017)苏0812民初483号民事判决，驳回长菱公司的诉讼请求。长菱公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日作出(2018)苏08民终42号民事判决，驳回上诉，维持原判。2017年1月25日，腾宇公司诉至一审法院，要求长菱公司支付工程款1998654.81元及利息，并要求长菱公司支付现场看护人员工资等费用。一审法院审理后认为，根据法律规定，长菱公司未及时答复视为认可结算文件，对腾宇公司请求按竣工结算文件的结算价6898654.81元支付工程款，予以支持。根据合同约定，工程竣工验收合格满三个月付至决算总价的90%，余款待工程保修期满后一次性付清。因此扣除决算总价10%作为质量保修金后，长菱公司应付腾宇公司工程款6208789.329元(6898654.81元×90%)，长菱公司已付4410000元，尚需支付1798789.329元。2017年8月4日，一审法院作出(2017)苏0812民初505号民事判决书，判决长菱公司支付腾宇公司工程款1798789.329元及利息。长菱公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日作出(2017)苏08民终2545号民事判决，驳回上诉，维持原判。后经本院强制执行，长菱公司支付了1798789.329元工程款及相应利息、诉讼费等。长菱公司不服对该判决，向江苏省高级人民法院申请再审。该院审查认为，腾宇公司提供的证据存在明显瑕疵，不足以证明其已向长菱公司提供了完整的竣工结算文件。同时，长菱公司在合同约定的审核期限内向住建部门投诉，对腾宇公司结算文件中的工程造价提出异议，住建部门在处理过程中已将相关情况告知腾宇公司。故本案不符合按照单方竣工结算文件结算工程价款的条件，而应根据腾宇公司实际施工量确定工程价款。2018年12月18日，江苏省高级人民法院作出(2018）苏民再351号民事裁定书，裁定：一、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2017）苏08民终2545号民事判决及淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初505号民事判决；二、本案发回淮安市清江浦区人民法院重审。一审法院在重审期间，委托鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定，鉴定意见为：涉案工程造价为6305135.2元。双方对该鉴定意见均有异议，目前该案仍在审理之中。本案审理中，双方对涉案房屋存在质量问题的维修方案有异议，腾宇公司认为根据其维修方案维修费用不足5000元，长菱公司对腾宇公司的维修方案不予认可，并申请对维修方案和维修费用进行司法鉴定。一审法院依法委托苏州市建筑工程设计院有限公司对长菱公司1号楼东墙外立面渗水、1号和2号楼80%的窗台渗水、1号和2号楼女儿墙向内部分粉刷层脱落、1号和2号楼顶消防管道保温层破损等四处工程质量问题维修方案进行鉴定。2019年6月14日，苏州市建筑工程设计院有限公司出具维修方案意见书:(一)墙面:1、修复范围:1号楼(仓储1)6轴墙面，图纸中墙面宽度15m、高度20.15m(含楼梯间)，面积280.41平方米。2、修复方案工程做法:2.1外墙面，因外墙面涂料有复杂的龟裂，而现场可见的修补部位面积较大且工艺方法未知，不能判断修补处因温度以及材料收缩与原外墙饰面层是否会产生新的水通道，今后考虑建筑整体立面的观瞻以及施工的便利性，建议对1号楼(仓储1)6轴外墙面进行整体修复，工程量以现场为准。2.2内墙面，因外墙渗水导致了内墙涂料的开裂、脱落及发黄霉变，建议对1号楼(位1)6轴内墙面开裂、脱落及发黄霉变处进行修复，工程量以现场为准。(二)窗台:1、修复范围:1号楼(仓储1)、2号楼(仓储2)所有有渗水痕迹的窗，1号楼(仓储1)共计39樘；2号楼(仓储2)共计49樘。2、修复方案工程做法:2.1窗，因渗水原因不明，建议将所有窗关闭后做水密性测试，对不满足水密性要求的窗进行修复，工程量以现场为准，修复完成后再做水密性测试。(其中聚合物水泥倒R角的粉刷厚度为10mm，聚合物-水泥基防水涂料厚度1.2mm，宽度50mm)。2.2内墙面，因窗台渗水导致了内墙涂料的开裂、脱落及发黄霉变，建议对1号楼(仓储1)、2号楼(仓储2)所有有渗水痕迹的窗洞内墙面开裂、脱落及发霉变处进行修复，工程量以现场为准。(三)女儿墙内侧:1、修复范围:1号楼(仓储1)、2号楼(仓储2)女儿墙内侧墙体，1号(仓储1)图纸中长度108.4m、高度1.6m，面积173.44平方米；2号楼(仓储2)图纸中长度108.4m、高度1.6m，173.44平方米。2、修复方案工程做法:因女儿墙根有上翻至女儿墙的卷材，卷材表面为铝箔，无法挂住玻纤网格布最终导致涂料的脱落，且为女儿墙一周的通病，1号楼(仓储1)、2号楼(仓储2)女儿墙内侧墙体饰面层进行人工清除至玻纤网格布(含该层)、去除防水卷材外铝箔，清理表面后重新施工饰面层，工程量以现场为准。(四)屋顶消防管道保温层：1、修复范围:1号楼(仓储1)、2号楼(仓储2)屋顶消防管道，1号楼（仓储1)图纸中屋顶消防管道长度44.013m；2号楼(仓储2)图纸中屋顶消防管道长度39.841m。2、修复方案工程做法:因绝大部分管道保温外侧保护层脱落丢失，保温材料裸露极易老化，故应对所有屋顶管道保温进行修复，工程量以现场为准。长菱公司支付鉴定费用49000元。此后，根据长菱公司申请，一审法院依法委托江苏润泰工程项目管理咨询有限公司对维修费用进行司法鉴定，鉴定意见为：该项目维修费用为87542.78元。长菱公司支付鉴定费29000元。一审法院认为：一、关于合同效力的认定及履行。双方于2015年9月23日签订的涉案建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，对双方均具有约束力，双方应当按照合同约定履行各自的义务。双方于2015年9月18日签订的涉案工程合同虽经备案，但并未依法履行相应的招投标程序即并非中标合同，双方亦于2015年10月29日签订协议明确约定以2015年9月23日的合同作为结算依据，且双方也依据该合同支付工程进度款。因此，双方有关涉案工程权利义务应当按照2015年9月23日的合同履行。二、关于本诉部分。合同约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。涉案工程质量问题出现在质保期内，腾宇公司在接到长菱公司维修通知后应履行维修义务或支付维修费用。经鉴定，腾宇公司施工的工程存在质量问题，维修费用为87542.78元，长菱公司要求腾宇公司支付维修费用符合法律规定及双方约定。三、关于反诉部分。长菱公司并无证据证明腾宇公司就涉案质保金在另案中主张，长菱公司主张腾宇公司反诉请求属于重复起诉无法律依据。涉案工程价款经原生效判决认定为6898654.81元，该判决被撤销后，一审法院委托鉴定机构对涉案工程价款进行司法鉴定，鉴定意见为6305135.2元，但目前尚无生效判决对涉案工程价款作出最终认定。腾宇公司在另案90%的工程款无法确定的情况下，径行主张剩余的质保金缺乏事实依据。腾宇公司可待另案生效后再主张返还质保金。四、关于鉴定费的承担。腾宇公司对涉案工程存在质量问题并无异议，但其提出的维修方案及维修费用未能得到长菱公司认可，而经鉴定维修费用为87542.78元，远超腾宇公司认可的费用，故本案鉴定费用78000元由腾宇公司承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出一审判决：一、腾宇公司于判决生效之日起十日内一次性支付长菱公司维修费用87542.78元；二、驳回腾宇公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1988元，鉴定费78000元，合计79988元，由腾宇公司负担；反诉案件受理费5349元，由腾宇公司负担。本院二审经审理确认一审查明的事实。二审另查明：2018年3月21日，被上诉人函告上诉人，主要内容为：涉案房屋存在严重的质量问题，2017年12月7日上诉人法定代表人查看现场并确定存在质量问题后，至今无音讯，现再次通知上诉人在2018年3月30日前提出维修方案，报被上诉人审核，并按照审核通过的方案对房屋存在的质量问题进行维修，否则，被上诉人将另行委托他人进行维修，产生的一切费用和损失均由你公司承担。2018年3月28日，上诉人回函称：1、该房屋竣工验收结果质量合格，你司已使用至今，并且对原交付的房屋结构进行了大幅改造，已实际改变了原房屋的使用功能，如有出现严重的质量问题，应是你司后期不合理改造使用所致，并非我公司施工中的严重质量问题；2、我公司2017年12月7日派人去你司现场勘查时，就发现你公司对已交付的房屋结构进行了大幅改造，造成多处部位超出我公司的保修范围，加之时逢冬季，气温低，不宜进行粉刷、找补等维修事宜。3、对房屋使用后如果确实需要维修的（合同约定的范围内及房屋结构未作改动的部位），我司会及时派人维修，你司应派人配合、指认需维修事项。如不是合同约定范围内及房屋结构已作改动部位的维修事项，我司有权拒绝。2018年3月29日，上诉人向被上诉人报送1号、2号仓储楼维修方案。2018年4月20日，被上诉人向上诉人发出《关于房屋维修方案的函》，针对上诉人报送的维修方案提出意见，并要求上诉人在2018年5月1日前完善方案，并报送被上诉人审核，最终按审核通过的方案对房屋存在的质量问题进行维修，否则，被上诉人将另行委托他人进行维修，产生的一切费用和损失均由上诉人承担。2018年4月25日上诉人回复称，被上诉人未就维修方案与上诉人进行磋商，造成维修事宜拖延责任在被上诉人，被上诉人2018年4月20日函中提出的意见没有依据。本院认为：2016年6月21日涉案工程经验收合格，根据合同约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为2年，故2018年6月20日保修期届满。而根据二审查明的事实，双方在2018年3、4月间已就涉案房屋的渗水问题进行了沟通，上诉人亦对此提出维修方案，后因双方无法达成一致的维修方案而未果。且房屋出现渗水现象属于长期连续的过程，不可能即时显现，被上诉人于2018年7月13日提起本案诉讼，也说明渗水现象在质保期内即已发生。上诉人认为被上诉人没有证据证明涉案房屋渗水时间的主张，本院不予采信。上诉人还认为，2018年3月涉案房屋出现的渗水情况与鉴定报告中描述的内容不同，但上诉人并未提供证据证明该主张。上诉人称其在一审中要求鉴定人对维修费用问题到庭接受质询，一审法院未予采纳，程序存在瑕疵。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。上诉人在一审法院庭审时对鉴定意见提出异议并认为“造价鉴定单位应到庭接受询问”，一审法院对上诉人提出的异议没有要求鉴定人回复也未要求鉴定人到庭接受询问，审理程序虽有瑕疵，但不属于严重违反法定程序的情形，且鉴定程序合法，亦不存在鉴定结论明显依据不足的情形，故鉴定意见仍应采信。综上，上诉人关于一审没有查清渗水时间，应通过司法鉴定程序予以确定；一审审理程序有瑕疵，本案应发回重审的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1988元，由上诉人腾宇公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  王 健二〇一九年十二月十九日书记员  毛 玥