河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24406号上诉人（原审原告）：张志刚，男，1977年3月6日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：慎已明，河南犀原律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金峰，郑州市新密市斗法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南旷野实业有限公司，住所地新密市来集镇杨家门4组，统一社会信用代码：91410183395490445W。法定代表人：张帅，该公司经理。委托诉讼代理人：李世鹏，河南豫商律师事务所律师。委托诉讼代理人：平东伟，河南豫商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张帅，男，1993年8月20日出生，汉族，住陕西省平陆县。委托诉讼代理人：李世鹏，河南豫商律师事务所律师。委托诉讼代理人：平东伟，河南豫商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛焕田，男，1955年12月21日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：李世鹏，河南豫商律师事务所律师。委托诉讼代理人：平东伟，河南豫商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛华伟，男，1981年10月16日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：李世鹏，河南豫商律师事务所律师。委托诉讼代理人：平东伟，河南豫商律师事务所律师。上诉人张志刚因与被上诉人河南旷野实业有限公司（以下简称“旷野公司”）、张帅、葛焕田、葛华伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初4312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张志刚上诉请求：1、撤销新密市人民法院（2019）豫0183民初4312号民事判决书，查清事实，重新审核和认定上诉人的工程款并依照合同约定赔偿上诉人的经济损失，将本案发回重审；2、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，违背法律规定作出错误判决，明显有意偏袒被上诉人。一、工程款的数额认定错误，应当重新认定。一审法院对单列项目：1、展示中心施工图纸基础接地网工程造价5513.75元；2、1#厂房施工图纸基础接地网工程造价4915元；3、2016年第三季度产生的材料价格调增29060.91元；4、合同优惠金额323294.25元(下浮：15%），上述四项合计金额362784元，以上诉人没有提供相应证据为由不予支持错误。上诉人是依据被上诉人提供的图纸进行施工的，被上诉人也是依据施工图纸对工程质量和进度进行监督和验收的，上诉人的基础工程不做完，被上诉人不会同意进行下一个环节，被上诉人对上诉人所完成的工程量表示认可而且是上诉人大包工程，上诉人所完成的工程量中没有第二家进行，接地网工程不是上诉人所完成的还能有谁去做？关于材料价格差异调整问题，鉴定单位是依据2016年第三季度市场行情综合分析确定的材料价格，应当予以采纳。关于合同价格优惠15%作为合同增减合同价问题，由于被上诉人未能按照合同约定在基础工程结束后支付合同总价额的20%工程款即236万元，上诉人完成基础工程后被上诉人断断续续仅支付了104万，欠工程款132万元未支付给上诉人，导致上诉人资金链短缺，工人工资支付不了，材料无钱购买，无法继续履行合同，被迫终止。被上诉人有重大过错，丧失了享有工程款优惠15%的权利。根据过错和公平原则，应当具实结算工程款。二、由于被上诉人的重大过错给上诉人造成的损失应当予以赔偿。一审法院对上诉人依照合同约定主张的利息以合同无效不予支持错误。《合同法》第五十七条之规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力。违约金条款属于清算条款所以仍然有效。合同中明确约定如果不能按时付款按应付金额月利率二分支付利息，该利息的约定不违反法律的强制性规定，法院应当依照法律规定对上诉人的该主张予以支持。关于上诉人要求被上诉人赔偿上诉人向郑州润兴钢构有限公司支付的30万元定金问题。根据《合同法》第五十八条之规定，当合同被确认无效后，如果由于一方或者双方的过错给对方造成损失时还要承担损害赔偿责任。上诉人根据《建筑工程施工合同》与郑州润兴钢构有限公司签订了一份《钢结构加工协议》，协议生效后上诉人根据约定向该公司缴纳定金30万元，由于被上诉人不按约定支付工程款，严重违约致合同无法履行被迫终止，导致上诉人直接经济损失30万元。被上诉人旷野公司具有过错，该损失与被上诉人旷野公司之间有因果关系，依照法律规定上诉人的30万元之损失被上诉人应予以赔偿。三、被上诉人张帅、葛焕田、葛华伟不应当免除补充清偿责任。正是由于被上诉人无能力支付上诉人的工程款导致合同终止履行。根本原因是被上诉人旷野公司的股东没有按照出资比例足额出资，导致资金链断裂被迫停建的，假如各股东出资完全到位，完全能保证土建工程顺利完工，这是不争的事实。不能以旷野公司具有法人地位可以对外独立承担民事责任，就认定其有能力清偿一切债务，而应当从其经济状况去衡量。根据本案的事实，被上诉人旷野公司目前没有这个实力。根据《公司法》第十三条第二款之规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿的，人民法院应予以支持。所以当公司股东已到出资期限时若其未出资，债权人可要求该股东承担补充赔偿责任。上诉人要求张帅、葛焕田、葛华伟在其未出资范围内承担补充责任是实现上诉人债权的可靠保证，上诉人的该项主张有理有据法院应当支持。本案二审庭审前，张志刚提交补充上诉理由认为：一、一审判决漏列第三人，程序违法。上诉人系河南兴发建设工程有限公司（以下简称“兴发公司”）员工。2016年兴发公司委托上诉人代表其与旷野公司签订《建设工程施工合同》，合同签订后，兴发公司任命上诉人为该工程项目经理，负责该工程项目的全面施工任务。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，一审法院应当追加兴发公司为本案第三人参加诉讼而未追加，漏列当事人，程序违法。二、一审判决事实不清，实体处理错误。1、上诉人仅收到旷野公司支付的1040000元工程价款，被上诉人也没有向一审法院提交其已经支付上诉人工程价款1479800元的相关证据证明，一审判决何以如此认定事实，对本案作出如此明显错误判决？！2、上诉人受兴发公司委托与旷野公司签订建设工程施工承包合同，上诉人是职务行为，并非上诉人个人行为，一审判决认为是上诉人借用兴发公司名义签订的合同，实属认定错误。旷野公司、张帅、葛焕田、葛华伟共同辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）本案中上诉人的地位是没有资质的实际施工人，其借用兴发公司名义与旷野公司签订的建设工程施工合同应当无效。合同无效后，依据合同法规定，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，上诉人投入的物品、人工等已物化在建筑物当中，其费用即工程成本，一审法院已经保护，但依据合同可能取得的利润、上诉人未缴纳的税金均不应当保护，上诉人没有任何证据证明的所谓违约金，不应当得到支持。（二）一审法院依据鉴定意见，并结合建设工程施工合同，认定旷野公司下欠工程款数额为245712.27元完全正确。本案鉴定意见中可确定工程造价，是按照优惠15%（下浮15%）作出的造价金额鉴定，《鉴定意见书》中工程可确定实际施工工程造价为预算成本1725512.27元，扣除旷野公司已经支付的1479800元，下余245712.27元，合理合法。本案中，旷野公司既不存在违约，也没有任何过错。建筑工程施工合同所约定的总体权利义务为：施工方为被上诉人旷野公司施工，交付合格工程；被上诉人旷野公司的主要合同义务为按照合同约定的时间节点支付工程款。只要在合同约定的时间节点，被上诉人旷野公司将工程款支付到位了，旷野公司就没有任何过错，也不存在任何的违约情形。具体到本案，旷野公司第一次付款的节点为在产品展示中心、1#、3#厂房、4#综合仓库基础结束后，按合同总金额的20%付款。言外之意，施工方就上述四栋建筑物有任何一栋建筑物基础未出，就没有达到合同总金额的20%这一付款条件。事实上，至今3#厂房仍未出基础正负零，上诉人却说是旷野公司违约及存在重大过错，显然不是事实。上诉人在一审庭审中自认其于2017年10月终止合同履行撤出工地，第一次付款节点就没达到，其单方撤场，不愿垫资，势必给被上诉人旷野公司丢下一个“半拉子工程”，所以说是上诉人违约在先。因此，一审法院参照合同第十二条第七项的规定，采用优惠15%的价格，符合本案实际情况。一审法院在委托司法鉴定机构进行工程造价之前，上诉人与被上诉人多次对工程量进行确认，鉴定意见初稿作出后，上诉人又单方提出所谓的“单列项目及材料价格调增”等一系列问题，上诉人未进行任何举证，且被上诉人不认可。因此，单列项目及造价不应被支持。（三）上诉人主张的其交付给郑州润兴钢构有限公司的30万定金，没有事实和法律依据，与本案无关，不应得到支持。具体理由：1、30万元属于大额交易，上诉人既未提供转款凭证，也未提供取款凭证，交付定金的真实性被上诉人无法认可。2、上诉人所称的交付30万元定制钢结构是否将用于本案工程，上诉人没有举证证明，交付30万元定制钢结构如此重大开支，旷野公司及股东均不知情，上诉人及兴发公司都没有征求过旷野公司的意见，旷野公司也没有在订购合同上签字或者盖章，故对旷野公司不产生约束力，况且是由于施工方违约撤场造成合同不能履行，上诉人没有理由让被上诉人承担这30万元。3、建筑施工合同的主体是兴发公司和旷野公司，据上诉人庭审所述其是兴发公司的委托代表人，是处理涉案“烂尾工程”的，上诉人所举证据既没有兴发公司加盖印章，也没有兴发公司的委托，允许其进行该笔交易。（四）上诉人请求被上诉人张帅、葛焕田、葛华伟承担补充清偿责任没有法律依据。根据合同相对性原理及有限责任公司对外独立承担责任的有关规定，旷野公司股东张帅、葛焕田、葛华伟并非《建筑工程施工合同》的当事人。旷野公司是独立经营的法人，有能力对外承担法律责任，且公司处于正常经营阶段，并未进入破产清算，也没有解散，上诉人也没有证据证明旷野公司出现了资不抵债达到不能清偿施工方债务的情形，因此张帅、葛焕田、葛华伟对公司债务不应承担补充清偿责任。关于旷野公司已经支付的工程款，有张志刚在起诉状第三页倒数第五行第四行，其自认已经收到旷野公司1479800元，且张志刚在一审庭审过程中再次进行了确认，所以一审法院依据张志刚的诉状及自认，确定工程已付工程款为1479800元正确。关于上诉人提出的一审法院漏列第三人问题，上诉人从一审到二审对自己的诉讼主体地位始终模糊不清，其在一审也未申请追加兴发公司为第三人，如果上诉人申请追加，人民法院应当直接驳回上诉人的起诉。综上，一审法院依据本案的实际情况及鉴定意见，作出一审判决，认定事实清楚，适用法律正确。因此，恳请二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。张志刚向一审法院起诉请求：1、判令解除原告以兴发公司名义与被告旷野公司签订的建筑工程施工合同；2、判令被告旷野公司偿付原告工程款1721172.39元，并支付从欠款之日起至付清欠款之日止的利息，按合同约定的月利率2分计算（截止到2018年11月30日利息为872320.52元）；3、判令被告张帅、葛焕田、葛华伟在未出资本息范围内对被告旷野公司所欠原告工程款本金及利息承担补充清偿责任；4、判令被告旷野公司偿付原告所交定金300000元及从2017年8月8日起至付清欠款之日止的利息，按照合同约定的月利率2分计算（截止到2019年10月22日的利息为161000元），合计为461000元。由被告张帅、葛焕田、葛华伟对上述款项承担补充清偿责任；5、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告旷野公司承担，被告张帅、葛焕田、葛华伟承担补充责任。一审法院认定事实：原告借用兴发公司资质与被告旷野公司签订了建设工程施工合同一份，工程名称：旷野公司新建厂区产品展示中心、1#、3#厂房、4#综合仓库。第五条2.工程结算造价调整依据为：……⑵变更增加或减少造价结算依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008版）》及有关造价文件，取费费率社保费不计、安全文明费仅计取基本费、组织措施费二次搬运费、夜间施工措施费及冬雨季施工措施费不计，土建及安装工程主材的市场价格按当期郑州市建设工程造价信息价计算，优惠15%后作为增减合同价，……。如果不能按时支付工程款，按照应付款的数额支付利息，月利率为2分。因承包人的过错导致合同解除的，合同解除后，已完成的工程量按如下方式结算：工程量按已完成的合格工程的数量计算，套价按专用条款五.2.⑵执行。合同对其他事项也进行了约定。合同签订后，原告组织人员进场施工。2017年10月原告终止合同撤出工地。被告旷野公司共向原告付款1479800元。本案在诉讼过程中，原告申请对其施工的工程造价进行鉴定，被告申请对旷野公司新建厂址产品展示中心、1#、3#厂房、4#综合仓库的实际施工工程量及价格进行鉴定，并列明成本和利润。经中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司鉴定，作出中审价鉴（2019）第9号工程造价鉴定意见书。鉴定意见如下：（一）、可确定造价。原告负责施工的产品展示中心、1#、4#综合仓库、院墙基础、电缆沟及水池实际施工工程造价为1832000.76元。其中预算成本1725512.27元，预算利润35356.02元，税金71132.47元。（二）、单列项目及造价（由当事人举证，法院判决）。1、展示中心施工图纸基础接地网造价为5513.75元；2、1#厂房施工图纸基础接地网造价为4915元；3、原告提出的施工期与鉴定采用的2016年第三季度产生的材料价格差异调增29060.91元。（三）、合同优惠金额。以上可确定造价及单列造价均为已优惠15%（下浮15%）后的造价金额。合同造价是否优惠，由双方举证，法院判定。一审法院认为：一、合同效力。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告借用兴发公司资质与被告旷野公司签订建设工程施工合同，该合同为无效合同，但被告旷野公司对原告的实际施工行为及施工成果予以认可，应当参照合同约定向原告支付工程款。二、工程价款。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，原告投入的物品、人工等已物化在建筑物当中，其费用即工程成本，被告应当参照合同约定予以支付，但依据合同可能取得的利润不应当支持。1、可确定造价。成本1725512.27元。因原告未提交证据证明其已交纳了税款，故税金部分不予支持。2、单列项目。原告未提供充分的证据证明单列项目中的工程是由其所完成，对该部分一审法院不予支持。3、是否优惠问题。原告自认，其于2017年10月终止合同履行撤出工地，故应当参照建设工程施工合同第十二条第七项的规定，采用优惠15%的价格。原告称其撤出工地是由于被告旷野公司延迟支付合同价款，应当按合同价支付，不予优惠。但原告没有提交施工记录、付款记录等证据或其他证据证明其主张，一审法院不予支持。综上，工程价款为1725512.27元，扣除被告旷野公司已经支付的1479800元，下余245712.27元，被告旷野公司应当支付。原告借用兴发公司的资质与被告签订合同，对导致合同无效具有过错，其要求支付工程利息的请求，一审法院不予支持。关于原告要求的鉴定费，因其未提交相关票据，一审法院不予支持。三、关于原告要求被告旷野公司赔偿原告向郑州润兴钢构有限公司支付的300000元定金问题。一审法院认为，原告没有提交充分的证据证明被告旷野公司违反了合同约定，其要求被告赔偿损失,一审法院无法支持。四、被告张帅、葛焕田、葛华伟是否应承担责任。一审法院认为，被告旷野公司具有法人资格，可以对外独立承担责任。且原告没有证据证明被告旷野公司不能清偿涉案债务，故对原告要求被告张帅、葛焕田、葛华伟承担责任的请求，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告河南旷野实业有限公司于本判决生效后十日内向原告支付剩余工程款245712.27元；二、驳回原告张志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费27548元，原告张志刚负担23049元，被告河南旷野实业有限公司负担4499元。本院二审期间，上诉人张志刚提交：一、银行付款记录，拟证明被上诉人共计支付其工程款1040000元；二、申请支付工程款电子邮件打印件，拟证明其按合同完成工程进度后，即2016年10月30日基础工程完成后，被上诉人按照合同约定应当向其支付第一次工程款4304790元，但被上诉人没有支付；三、对账单，拟证明其与兴业商砼有限公司经对账结算，其于2016年11月4日已经完成展示中心地上三层主体结构；四、二级注册建造师资格证及资格注册证书，拟证明其系河南兴发建设工程有限公司员工，二级建造师，公司项目经理，负责该项目工程施工与管理；五、鉴定费票据，拟证明，双方申请经一审法院委托鉴定，鉴定机构在一审判决后才给上诉人开具鉴定费发票，一审判决没有处理。被上诉人旷野公司、张帅、葛焕田、葛华伟认为，对证据一银行付款记录的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。其银行付款记录与一审上诉人的诉状及庭审的自认相矛盾，仍应当以一审诉状1479800元作为已付工程款的依据。第二、第三、第四组证据与本案无关。第五组证据，鉴定费发票应当结合最终的鉴定机构出具的鉴定结果以及法院的判决对鉴定费进行分担，而不应当让被上诉人足额承担该55000元鉴定费。被上诉人旷野公司、张帅、葛焕田、葛华伟未提交新的证据。本院经审查认为，上诉人张志刚于二审提交的上述证据一、二、三、四，不能证明其证明目的，故本院不予采纳；其提交的证据五，本院对其真实性予以确认。根据有效证据，本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实外，另确认：张志刚因本案鉴定事项，向鉴定机构支付鉴定费55000元。本院认为，本案中，张志刚作为没有建设工程施工资质的自然人，以兴发公司的名义与旷野公司签订建设工程施工合同，所签订的建设工程施工无效；对于该建设工程合同的无效，张志刚存在重大过错，应承担相应的法律责任。民事诉讼应当遵循诚实信用原则。本案中，张志刚向人民法院提交的起诉状，以及一审庭审陈述中，均主张其实际收到的工程款项是1479800元（张志刚主张工程款为1140000元、利息款为339800元），一审法院根据张志刚起诉状，以及庭审陈述，认定旷野公司共向张志刚付款1479800元，事实清楚，并无不当。本案中，张志刚于一审判决宣判后向法院提交的上诉状中，亦未对该数额提出异议；但是张志刚于本案二审庭审前向法院提交的补充意见中，推翻其自认的收款金额，主张一审法院认定该事实错误，且未提供相应的有效证据以支持其主张，有违诚实信用原则，故本院不予采信。本案中，张志刚诉讼请求以及所依据的事实与理由，均主张其系以兴发公司的名义与旷野公司签订建设工程施工合同，并于一审诉讼中提交了兴发公司出具的《证明》，该证明亦载明张志刚系以兴发公司名义与旷野公司签订施工合同、该施工合同的实际履行人和投资人是张志刚，且张志刚亦未将兴发公司列为案件当事人；同时根据法庭询问，张志刚并非兴发公司工作人员，张志刚于二审庭审前向人民法院提交补充上诉意见认为一审漏列当事人，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。本案庭审中，张志刚认可，合同约定的施工项目中的3号楼基础并没有施工；张志刚虽主张3号楼基础与施工图纸不符、造价太高、经旷野公司同意没有施工3号楼基础工程，但是，张志刚并未提交相应证据证明其不再施工3号楼基础工程已经旷野公司同意；根据双方所签订的建设工程施工合同关于工程付款节点的约定，张志刚撤场停止施工时，并未达到双方合同约定的第一次付款节点，在此情况下，张志刚擅自撤场停止施工，应承担相应的法律责任。张志刚主张其已经达到合同约定的第一次付款节点、旷野公司未按付款节点付款的理由不能成立，故本院不予采信。本案中，根据张志刚自认，其于2017年10月终止合同履行撤出工地，故应当参照施工合同第五条、第十二条的相关约定，采用优惠15%的价格；一审法院采信中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司《河南旷野实业有限公司新建厂区产品展示中心、1#、3#厂房、4#综合仓库工程造价鉴定意见书》（中审价鉴[2019]9号）第一项可确定造价认定张志刚所施工工程的工程造价为预算成本价1725512.27元，并对预算利润35356.02元、税金71132.47元不予支持，事实清楚，并无不当。关于基础接地网工程问题，张志刚述称关于该部分工程双方有约定，检测合格了支付工程款，但是张志刚并未提交相应的证据证明基础接地网工程已经经过检测且检测为合格，一审法院未予支持，并无不当。关于张志刚主张的施工期与鉴定采用的2016年第三季度产生的材料价格差异调增29060.91元问题，因张志刚并未提交相应的证据证明应当予以调增，故一审法院未予支持，亦无不当。关于张志刚主张的工程款利息问题、关于张志刚主张的旷野公司应赔偿其向郑州润兴钢构有限公司支付的300000元定金问题，以及张志刚要求张帅、葛焕田、葛华伟承担责任问题，一审法院对相关问题的处理，认定事实清楚，处理适当，应予维持。综上所述，上诉人张志刚的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4986元，由上诉人张志刚负担；鉴定费55000元，由张志刚负担50000元，由河南旷野实业有限公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇一九年十二月二十三日书记员  白雪岩