安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖18刑终313号 原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。 上诉人（原审被告人）程尚风，男，1998年12月10日出生于安徽省绩溪县，汉族，中专文化，务工，住绩溪县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年6月27日经宁国市公安局决定被取保候审,同年10月14日经原审法院决定逮捕，同日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 辩护人胡振宇，安徽周振华律师事务所律师。 原审被告人汪强，男，1998年5月18日出生于安徽省绩溪县，汉族，初中文化，驾驶员，住绩溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月27日被宁国市公安局刑事拘留，同年4月30日经宁国市人民检察院批准逮捕，同日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 原审被告人刘蛟，男，1988年2月7日出生于安徽省宁国市，汉族，中专文化，个体户，中共党员，户籍地宁国市，住宁国市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月2日经宁国市公安局决定被取保候审，同年10月14日经原审法院决定被继续取保候审。 安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控原审被告人汪强犯诈骗罪、原审被告人程尚风犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、原审被告人刘蛟犯非法经营罪一案，于2019年11月25日作出（2019）皖1881刑初305号刑事判决。宣判后，原审被告人程尚风不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明： 一、被告人汪强涉嫌诈骗罪、被告人程尚风涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪 2019年1月10日至3月9日间,被告人汪强谎称自己结婚、建房及亲朋结婚需采购烟酒,先后从绩溪县金沙镇、华阳镇、扬溪镇、家朋乡及宁国市胡乐镇的6家商超骗得烟酒、饮料等物品共计人民币146767元。被告人程尚风明知汪强所赊购烟酒等物品系犯罪所得,仍5次予以帮忙运输、代为销售,掩饰、隐瞒犯罪所得数额共计人民币107673元。具体犯罪事实如下: 2019年1月10日,汪强行至绩溪县被害人许某1经营的“文军商店”,谎称帮朋友采购结婚所用烟酒,从许某1处骗得硬盒“中华”香烟13条、硬黄盒“芙蓉王”香烟8条、软黑盒“阳光利群”香烟1条及五年“口子窖”白酒20件,价值共计人民币18280元。后汪强将上述物品销赃至宁国市区城东路被告人刘蛟经营的“顺远寄卖行”,所得赃款被其挥霍。后在许某1的催要下,汪强微信支付人民币7000元。 2019年2月6日,汪强行至绩溪县家朋乡家朋街道被害人许某2经营的“大众福商店”,谎称自己结婚采购烟酒,从许某2处骗得硬盒“中华香烟”16条、软黑盒“阳光利群”香烟16条、硬白盒“利群”香烟20条、硬黄盒“芙蓉王”香烟5条、五年“口子窖”白酒47件、六年“宣酒”2瓶、蓝莓汁8件及金典牛奶1件,价值共计人民币42355元。后汪强伙同程尚风将上述物品销赃至“顺远寄卖行”,所得赃款被汪强挥霍,程尚风获得人民币400元。 2019年2月12日,汪强伙同程尚风再次来到许某2经营的“大众福商店”,汪强谎称帮朋友采购结婚所用烟酒,骗得“海之蓝”白酒20件、硬盒“中华”香烟25条及硬红盒“迎客松”香烟17条,价值共计人民币29735元。此次,汪强在许某2的要求下支付了10000元定金,后汪强伙同程尚风再次将上述物品销赃至“顺远寄卖行”,所得赃款被汪强挥霍,程尚风获得人民币400元。 2019年2月12日,汪强通过朋友章某的介绍联系到在绩溪县经营“绩溪县佩佩商店”的被害人王某,谎称自已结婚采购烟酒并微信支付10000元定金的方式,向王某订购软黑盒“阳光利群”香烟16条、硬盒“中华”香烟16条、硬白盒“利群”香烟40条及“海之蓝”白酒35件,价值共计人民市44010元。2月14日下午,汪强伙同程尚风将上述物品销赃至“顺远寄卖行”,所得赃款被汪强挥霍,程尚风获得人民币300元。后在王某的催要下,汪强微信支付人民币10000元。 2019年2月16日,汪强联系在绩溪县经营“狮山商行”的被害人叶某,谎称自己结婚采购烟酒向叶某订购了硬盒“中华”香烟11条、软黑盒“阳光利群”香烟11条、“海之蓝”白酒19件,价值共计人民币22728元。2月18日,汪强在叶某的要求下支付了5000元定金,并伙同程尚风将上述物品销赃至“顺远寄卖行”,所得赃款被汪强挥霍。后在叶某的催要下,汪强微信支付人民币4000元。 2019年2月19日,汪强通过朋友张某的介绍来到宁国市胡乐镇鸿门街道被害人胡某经营的“天天乐超市”,谎称帮亲戚采购结婚所用烟酒,从胡某处骗得软黑盒“阳光利群”香烟4条、硬盒“中华”香烟14条、硬黑盒“黄山迎客松”香烟6条、六年“口子窖”白酒30件,价值共计人民币31700元。汪强在胡某的要求下支付了5000元定金,后伙同程尚风将上述物品销赃至“顺远寄卖行”,所得赃款被汪强挥霍。 2019年2月22日,汪强再次联系胡某,谎称自家建房办酒采购烟酒,并让程尚风带货。后程尚风从胡某处装走“玉溪”香烟5条、硬盒“中华”香烟5条、硬黑盒“迎客松”香烟2条、软红盒“小苏烟”3条、五年“口子窖”白酒10件,价值共计人民币9500元,并按照汪强的指示销赃至“顺远寄卖行”,所得赃款程尚风全部转账给了汪强。后在胡某的催要下,汪强陆续通过微信支付人民币4000元。 2019年3月2日,汪强行至许某2经营的“大众福商店”,谎称帮亲戚采购建房烟酒,从许某2处骗得“古井献礼”白酒27件、硬黄盒“利群”香烟7条、软黑盒“阳光利群”香烟7条、硬盒“中华”香烟8条、硬黑盒“阳光利群”香烟1条、“五粮醇”白酒2瓶,价值共计人民币17504元。后汪强将硬黑盒“阳光利群”香烟和“五粮醇”白酒用于赠送他人,其余物品销赃至“顺远寄卖行”,所得赃款被其挥霍。期间,在许某2的催要下,汪强陆续微信支付人民币共计34000元。 2019年3月2日,汪强行至绩溪县被害人程某经营的“下巷便民商店”,谎称帮朋友采购结婚所用烟酒、瓜子,从程某处骗得“古井献礼”白酒17件、硬盒“中华”香烟6条、软黑盒“阳光利群”香烟6条、硬黄盒“利群”香烟6条、南瓜子和原味瓜子各1大袋,价值共计人民币12090元。后汪强将上述物品销赃至“顺远寄卖行”,所得赃款被其挥霍。 2019年3月9日,汪强再次来到程某经营的“下巷便民商店”,谎称帮另一朋友采购结婚所用烟酒,从程某处骗得五年“古井原浆”白酒8件、“古井献礼”白酒2件、硬盒“中华”香烟4条、软黑盒“阳光利群”香烟5条、“白利群”香烟5条,价值共计人民币8865元。后汪强将上述物品销赃至“顺远寄卖行”,所得赃款被其挥霍。 二、被告人刘蛟涉嫌非法经营罪 2019年1月至3月9日间,被告人刘蛟为非法获利,在其经营的“顺远寄卖行”无烟草专卖批发、零售许可证的情况下,先后十余次收购汪强、程尚风运来的硬“中华”、硬黄盒“芙蓉王”、软黑盒“阳光利群”等各品牌香烟共计308条,后在收购价格加价8-20元不等的基础上将上述香烟销售至宁国市西津街道宁城北路“乐购烟酒商行”及宣城市宣州区狸桥镇“金都酒行”,非法经营数额85258元。 2019年3月27日，汪强主动到公安机关投案，并如实供述了其主要犯罪事实；2019年6月26日，程尚风主动到公安机关投案，并如实供述了其主要犯罪事实；2019年9月2日，刘蛟接公安机关电话通知后，主动到案，并如实供述了其主要犯罪事实。 案发后，程尚风在公安机关主动退赃人民币1100元；刘蛟在公安机关主动退赃人民币60000元。汪强的父亲经与绩溪县五丰坡文军商店、绩溪县家朋大众福商店、绩溪县金沙下巷便民商店的负责人协商，取得了上述三家商店负责人对汪强的书面谅解。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单、发还清单、销货物品清单、微信转账记录、宁国市烟草专卖局出具的协助调查复函、到案经过、归案说明、收条、缴款单、收款凭证及现金缴款单、谅解书、前科查询记录、调查评估意见书、户籍证明、人口信息等书证，现场勘查、辨认、检查、提取笔录、方位图及照片，电子证据检查笔录及光盘，鉴定意见，证人夏某1、张某、章某、汪某1、汪某2、周某、方某、夏某2的证言，被害人胡某、许某1、王某、叶某、许某2、程某的陈述，被告人汪强、程尚风、刘蛟的供述和辩解等。 一审庭审中，被告人汪强、程尚风、刘蛟对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议均未提出异议，同意适用简易程序，并表示自愿认罪认罚且签字具结。 原审法院认为：被告人汪强以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物共计人民币146767元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人程尚风明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人刘蛟违反国家烟草专卖法律法规，非法经营烟草专卖品，非法经营数额为人民币85258元，情节严重,其行为已构成非法经营罪。汪强、程尚风主动到公安机关投案，并如实供述其主要犯罪事实；刘蛟接公安机关电话通知后，主动到案，并如实供述其主要犯罪事实，均系自首，依法可以从轻或减轻处罚。汪强、程尚风、刘蛟自愿接受处罚，依法可从轻处罚。汪强、程尚风、刘蛟当庭自愿认罪，程尚风、刘蛟主动退赃，汪强取得部分被害人书面谅解，均可酌情从轻处罚。汪强多次诈骗，程尚风多次掩饰、隐瞒犯罪所得，酌情从重处罚。鉴于汪强、程尚风上述犯罪情节和悔罪表现，决定对其从轻处罚；鉴于刘蛟的上述犯罪情节和悔罪表现，且其所居住的社区亦无不良评价，对刘蛟依法可适用缓刑。综上，对被告人汪强依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，对被告人程尚风依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，对被告人刘蛟依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人汪强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人程尚风犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。三、被告人刘蛟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币50000元。四、对被告人程尚风所退赃款人民币1100元、被告人刘蛟所退赃款人民币60000元，予以没收并上缴国库。五、责令被告人汪强退赔各被害人损失共计人民币146767元，其中退赔被害人许某1人民币11280元，退赔被害人许某2人民币44594元，退赔被害人王某人民币24010，退赔被害人叶某人民币13728元，退赔被害人胡某人民币32200元，退赔被害人程某人民币20955元。 程尚风上诉称：一审认定事实错误，其没有实施2019年2月14日将汪强从华阳镇“佩佩”家骗的烟酒运走销赃的行为；一审认定其犯罪数额亦错误，在其参与的第一次运货时，其对汪强的诈骗行为不知情，该部分数额不应当认定为其犯罪数额，对汪强诈骗时已支付的定金及案发前汪强已退还的部分亦不应当认定为其犯罪数额，故其掩饰、隐瞒犯罪所得的数额应当为73177元，未达到10万元以上，不属于情节严重；其是自首、自愿认罪、主动退赃，一审量刑时未予充分考虑，量刑过重，且其符合缓刑适用条件，应当适用缓刑。综上，请求二审法院查明事实，对其减轻处罚并适用缓刑。其辩护人发表了上述相同的辩护意见。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人程尚风及原审被告人汪强、刘蛟均没有提出影响案件事实认定的新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：原审被告人汪强以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人程尚风明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人刘蛟违反国家烟草专卖法律法规，非法经营烟草专卖品，情节严重,其行为已构成非法经营罪。 本案中，程尚风明知汪强所赊购的烟酒等财物系实施诈骗所得，仍按照汪强的安排，自2019年2月12日至22日先后五次帮助汪强将从被害人许某2、王某（即绩溪县华阳镇“绩溪县佩佩商店”的经营者）、叶某、胡某等处骗取的财物运至刘蛟经营的“顺远寄卖行”销赃,程尚风的涉案金额共计人民币107673元。此节事实，有在案的相关书证、现场勘查等笔录、电子证据、鉴定意见、证人证言、各被害人的陈述、被告人汪强、刘蛟的供述予以证实，亦与程尚风在侦查阶段所作供述能够相互印证，足以认定。程尚风在一审庭审中对公诉机关指控事实亦未提出异议。故程尚风关于其没有实施2019年2月14日将汪强从华阳镇“佩佩”家骗的烟酒运走销赃的行为的辩解不能成立，本院不予采纳。 关于程尚风的犯罪数额问题，程尚风辩称其在第一次运货时对汪强的诈骗行为不知情，该部分数额不应当认定为其犯罪数额，对汪强诈骗时已支付的定金及案发前汪强已退还的部分亦不应当认定为其犯罪数额，其掩饰、隐瞒犯罪所得的数额应当为73177元，未达到10万元以上，不属于情节严重。审理认为：原公诉机关及原审法院对程尚风第一次即2019年2月6日在不明知汪强系实施诈骗的情况下帮助汪强运送烟酒等财物的行为均未认定为犯罪行为，仅认定程尚风之后在明知的情况下五次帮助汪强运送诈骗所得财物的行为为掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪行为。在程尚风实施该五次犯罪行为时,汪强所骗取的财物价值分别为29735元（已支付定金10000元）、44010元（已支付定金10000元）、22728元（已支付定金5000元）、31700元（已支付定金5000元）、9500元（未支付定金），原判认定程尚风的犯罪数额时已扣除汪强所支付的定金数额，以汪强实施诈骗行为当时实际诈骗所得数额即107673元认定为程尚风掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪数额，符合法律规定。至于汪强此后在各被害人催要下又支付的款项与程尚风犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实及数额认定并无关联。故程尚风及其辩护人关于原判认定其犯罪数额错误，其掩饰、隐瞒犯罪所得的数额应当为73177元，未达到10万元以上，不属于情节严重的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 案发后，汪强、程尚风主动到公安机关投案，刘蛟经公安机关电话通知后亦主动到案，三被告人归案后均如实供述了主要犯罪事实，均是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。在一审庭审中，三被告人亦自愿认罪认罚，均可以从宽处罚。程尚风、刘蛟主动退赃，汪强取得部分被害人书面谅解，均可以酌情从轻处罚。汪强系多次诈骗，程尚风系多次掩饰、隐瞒犯罪所得，可以酌情从重处罚。原判决综合本案的犯罪事实、各被告人所具有的量刑情节及其认罪悔罪态度，已对汪强、程尚风、刘蛟均已予以从轻处罚，并结合刘蛟的犯罪情节、悔罪表现及社区影响评估情况，对刘蛟适用缓刑，分别所作的量刑适当。程尚风及其辩护人关于一审量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马林海 审判员  胡德明 审判员  刘 燕 二〇一九年十二月二十六日 法官助理潘成鹏 书记员高珺旻 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……