湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终949号上诉人（原审被告）：凡繁，男，1985年2月11日出生，汉族，住随州市曾都区。被上诉人（原审原告）：随州红奕商业管理有限公司，住所地随州高新技术产业园熊家村。法定代表人：李雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚凯，湖北神农律师事务所律师。上诉人凡繁因与被上诉人随州红奕商业管理有限公司（以下简称红奕公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初2035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凡繁上诉请求：撤销原判，依法公正判决。事实和理由：一、一审法院未认定红奕公司存在故意做虚假宣传的事实。“红星国际广场建材博览中心”自建设之时，红奕公司即以全国最知名企业“上海红星美凯龙”之名，大肆做虚假宣传，包括凡繁在内的商家都是冲着上海红星美凯龙的名气而来。该公司在进行过度宣传的同时，承诺先装修者享受免除16个月租金的优惠。凡繁和其他投资者一样深受影响，花费18万元巨资对商铺进行高档装修后入驻。但半年后，红奕公司要求凡繁与其签订协议书。凡繁不同意，红奕公司称凡繁可以退出商铺。考虑到已发生的巨大装修投资会白费，凡繁只有被迫签订协议。后来凡繁发现红奕公司不是“上海红星美凯龙”，方知上当，但为时已晚。二、因红奕公司管理失误，生意一直下滑，商铺纷纷倒闭。凡繁遂于2018年5月委托红奕公司转租店铺，并要求收回装修投资。红奕公司接受委托后至今未予解决，也不同意给予适当的补偿。过了一年多后，红奕公司将凡繁的店铺转租，凡繁的巨额装修投资分文未收回，且该公司非法占有凡繁的1万元押金至今未退还。红奕公司为达到多收租金之目的而起诉凡繁。在经营过程中，红奕公司还多次采取锁门、停水、停电的方式，逼迫凡繁在内的投资者们交纳繁重的房租，破坏正常的经营秩序，致使几百名商户集体上访。红奕公司辩称，凡繁的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。红奕公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《商铺租赁及管理服务合同》；2.判令凡繁向红奕公司支付从2016年12月31日起至2019年3月31日止的租金、推广费、经营管理费共计121401.4元，并按银行同期贷款利率计算利息至实际付清之日止；3.判令凡繁支付逾期付款违约金29136.3元、解除合同违约金40831.2元；4.判令凡繁返还租赁物，并从2018年4月1日起按每月2041.6元支付租赁物占用费至实际返还租赁物之日止；5.本案诉讼费由凡繁负担。一审法院认定事实：2016年12月，红奕公司与凡繁达成租赁协议，并进驻经营。2017年4月28日，红奕公司与凡繁签订《商铺租赁及管理服务合同》。合同约定，凡繁租赁红奕公司位于红星国际广场建材博览中心的10-34A、35A、36A号商铺，经营“科翔”壁纸。租赁期限为60个月，即2016年12月31日至2021年12月30日，租金2041.6元/月，委托红奕公司进行商业管理，每月经营管理费1093.7元、市场推广费1361.05元。同时，还约定了其他事项。合同签订后，红奕公司依约在规定的时间内将其商铺交付给凡繁经营，并按约定进行商业管理。凡繁除向红奕公司支付经营管理费1640元，其余费用均未交纳。为此，红奕公司诉至一审法院。截至2018年7月31日，凡繁欠红奕公司的租金38790.4元（2041.6元/月×19月）、推广费25859.95元（1361.05元/月×19月）、经营管理费20780.3元（1093.7元/月×19月）、解除合同违约金40831.8元的一半即20415.9元（红奕公司自负一半）［（2041.6元+1361.05元）×12月］，共计105846.55元。凡繁已交一季度经营管理费1640元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力。本案中，凡繁与红奕公司签订《商铺租赁及管理服务合同》，系当事人的真实意思表示，双方当事人均应依约履行。凡繁支付一个季度的经营管理费后，其它未继续履行，已构成违约，现继续履行已不可能。红奕公司请求解除《商铺租赁及管理服务合同》，依法予以支持；请求判令凡繁支付租金、经营管理费及市场推广费的请求，系双方的合同约定，该请求应予支持。因红奕公司现已将商铺出租给他人，也有违约行为，故其损失均由红奕公司与凡繁平均分摊。凡繁辩称所签合同存在诱骗及某些承诺，没有举证证明，其抗辩理由依法不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条第二百二十七条规定，判决：一、解除随州红奕商业管理有限公司与凡繁于2017年4月23日签订的《随州红星国际广场建材博览中心商铺租赁及管理服务合同》；二、凡繁支付随州红奕商业管理有限公司经济损失105846.55元，除已交的费用1640元抵付外，尚欠104206.55元于判决生效之日起十日内付清。案件受理费4127元，随州红奕商业管理有限公司负担2064元、凡繁负担2063元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。凡繁提供如下证据：证据一、2018年7月红奕公司招商运营部微信群通知截图。拟证明凡繁租赁的店铺于2018年7月被红奕公司锁门。证据二、2015年红奕公司的宣传照片四张。拟证明红奕公司打着“上海红星美凯龙”的招牌进行宣传。证据三、红奕公司于2014年在互联网上宣传的新闻截图4份。证明目的同证据二。证据四、2017年租赁红奕公司店铺的商户起草的倡议书。证明目的同证据二、三，还证明红奕公司没有尽到宣传和推广的义务。证据五、2016年红奕公司于招商前发布的招商规划图，证明红奕公司现在与之前宣传的规划不符。证据六、上访视频光盘。拟证明2018年一百多名商户到随州市人民政府上访。证据七、保证金收据。拟证明红奕公司于2016年收取凡繁保证金10000元，一审判决未予扣减。证据八、杨华、唐世清等人出具的书面证明一份。拟证明红奕公司存在锁门的事实。证据九、刘正敏、杨华等人出具的书面证明一份。拟证明红奕公司员工有涉黑行为及威胁、锁门的事实。证据十、杨华、马洪星、刘正敏等人出具的书面证明。拟证明红奕公司曾与租户约定免租期为16个月。红奕公司质证认为，证据一至证据五均不具有合法性。对证据一的真实性有异议。微信截图不能客观反映红奕公司对凡繁是否采取停电或者锁门的事实。对证据二、三的真实性均有异议，不能达到其证明目的。证据四不能作为证据。证据五不是红奕公司正规的规划图，对其真实性及证明目的均有异议。且规划图与本案无关联性。租赁合同中没有对涉案房屋规划进行约定。证据六与本案无关。对证据七无异议，是否扣减以二审法院认定为准。对证据八有异议，不能达到其证明目的。即使红奕公司实施锁门行为，也是因为凡繁不缴纳相关费用而采取的措施。不能据此认为红奕公司构成根本违约。证据九与本案无关。如果公司员工存在涉黑行为，应以公安机关调查材料为依据。对证据十的真实性与证明目的均有异议。是否存在免租期应以双方签订的书面租赁合同为依据，合同中未约定免租期。红奕公司提交如下证据：证据一、鄂（2018）随州市不动产权第0001583号不动产权证书复印件；证据二、红奕公司与随州市康顺达房地产开发有限公司（以下简称康顺达公司）签订的委托经营管理合同。拟共同证明涉案房屋经过竣工验收备案，所有权人为康顺达公司。红奕公司系受康顺达公司委托对涉案门面进行统一招租并收取费用，收取的费用由红奕公司进行管理使用。凡繁质证认为，对二份证据的真实性、合法性均有异议。涉案房屋的开发商为上海红星美凯龙公司，但是合同上载明的甲方即开发商是康顺达公司。该事实一直未对外公开，凡繁对此不知情。涉案房屋所有权人为康顺达公司，其应作为原告起诉，而不应由红奕公司起诉。本院依职权到随州市不动产登记中心调取了涉案商铺房地产权登记信息资料。根据资料显示，包括涉案商铺在内的红星国际广场建材博览中心1-14栋商铺于2018年2月1日办理了不动产权证，所有权人为康顺达公司。后因部分商铺存在出售等交易情况，需从总证中分割单独办理不动产权证而注销总证。总证现已注销，但诉争商铺所有权至今仍然登记在康顺达公司名下。红奕公司质证认为，无异议。凡繁质证认为，涉案房屋所有权人不是红奕公司。对康顺达公司与红奕公司签订协议之事其不知情。红亦公司不应作为本案原告起诉。对凡繁提交的证据，本院认证意见如下：证据一虽然能够反映出红奕公司于2018年7月24日对涉案商铺有锁门的意向，但具体采取锁门措施的时间无法核实和认定，对该证据应否采信涉及凡繁应否支付租金和支付租金的时间应否计算至2018年7月31日，本院将结合相关事实在论理部分予以评述。证据二、三、四的证明目的一致，本院一并认证。根据红奕公司营业执照反映，该公司于2015年1月12日经随州市工商行政管理局注册登记成立。而证据3中载明的其中一条新闻（红星美凯龙建材中心强势入驻随州，招商中……）网上发布时间为2014年8月22日，此时红奕公司尚未成立。故证据二、三、四不能证明与红奕公司有关，不予采信。证据五无相关证据印证，不能证明达到其证明目的，不予采信。证据六反映的上访时间不明确，与本案纠纷是否存在关联性，无法认定。对该证据不予采信。双方对证据七均无异议，予以采信。证据八、九、十均为个人联合出具的书面证明，出具人的身份信息是否真实以及是否其本人签名，无相关证据印证，亦不予采信。对红奕公司提交的证据，本院认证意见如下，证据一与本院依职权调查核实信息相一致，本院依法予以采信。凡繁虽对证据二提出异议，但未提供相反证据反驳，对该证据亦予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2015年4月28日，红奕公司与康顺达公司签订《委托经营管理合同》。合同的主要内容为：一、康顺达公司是随州红星国际广场建材博览中心（以下简称建材博览中心）的开发商，红奕公司为商业地产运营、管理和服务的专业机构。康顺达公司特聘请红奕公司对随州红星国际广场项目提供招商顾问、招商代理及经营管理服务事宜。二、康顺达公司委托红奕公司担任其项目的独家招商代理商。委托招商服务内容如下：（一）红奕公司依据项目实际情况，确立该项目商业布局及招商租金标准，而无需经康顺达公司同意；（二）红奕公司提供的招商代理服务包括商户推介；带领目标商户现场视察；评估及建议适宜的商户品牌、落位及租赁条件；持续性洽淡及签订租赁意向书；确定租赁条件并协助签订租赁合同；（三）依据市场变化及时提出必要性的租赁条件、区域商户及业态调整建议。三、康顺达公司同意红奕公司是建材博览中心的唯一运营管理者，红奕公司对该中心的租赁管理、推广策划、物业服务、日常运营具有完整、独立的决策权。四、该合同有效期自签署生效之日起计算，至委托经营期限结束之日止。委托经营期限从建材博览中心开业之日起共五年，至2020年7月31日止。五、红奕公司负责租赁合同的最终签署，租赁合同中约定的租金由红奕公司收取。经营管理中涉及的商户各类押金和保证金，由红奕公司收取和保管，并出具收据。商户退租时或者需要返还押金时，由红奕公司负责与商户结算。物业管理费由业主承担。六、康顺达公司向红奕公司交付包括以下服务费用：（一）经营管理费（含开业后的品牌推广维护费）；（二）招商推广费及开业庆典费；（三）前期开办费等。七、该合同自红奕公司与康顺达公司签字盖章之日起生效。红奕公司自该合同生效之日起即开始履行合同所规定的招商代理工作。诉争商铺所有权至今登记在康顺达公司名下。又查明，2017年4月23日，凡繁与红奕公司（甲方）补签《商铺租赁和管理服务合同》。合同载明：一、红奕公司是位于随州市××新区的红星国际广场建材博览中心委托经营管理方。二、凡繁作为软装品类科翔壁纸品牌的专业经营商，同意承租该商铺。三、双方确认该合同相关词语应按如下定义解释和执行。商业管理公司（用加粗字体标注）：接受业主方委托，对包括该商铺在内的建材博览中心提供统一商业运营管理的企业。就该合同而言，指甲方红奕公司。还查明，2016年8月29日，凡繁向红奕公司交纳入驻定金10000元。针对当事人二审诉辩意见，结合相关事实和证据，本院综合评判如下：一、关于红奕公司是否存在虚假宣传即欺诈的事实。首先，红奕公司与康顺达公司于2015年4月28日签订的《委托经营管理合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。红奕公司据此取得对涉案商铺的合法出租权。其将涉案商铺出租给凡繁，双方为此签订《商铺租赁和管理服务合同》而形成租赁合同关系。该合同虽然是在凡繁对涉案商铺装修入驻经营后补签，但系在双方事先已达成合意的基础上签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立且有效。其次，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”根据以上司法解释规定，认定构成欺诈行为，不仅需要具备行为人存在欺诈的主观故意，还需要具备行为人告知对方虚假情况或隐瞒真实情况的客观事实，以及相对方为此对产生错误认识，进行作出错误的意思表示。（一）从合同签订的过程来看，凡繁先于2016年8月29日向红奕公司交纳入驻定金10000元，然后于同年12月31日装修入驻，在入驻经营4个半月左右，双方补签涉案合同，凡繁继续进行经营。自始至终均是双方的真实意思表示。凡繁提供的证据不能证明红奕公司在与其签订合同前存在以“上海红星美凯龙”的名义进行虚假宣传的情形，理由在本院认证部分已予评述，不再赘述，故凡繁应承担举证不能的不利后果。即使凡繁称红奕公司存在欺诈行为，但其未在法定的一年除斥期间内依法行使撤销权，向人民法院诉请撤销涉案合同，该合同仍然有效。（二）从双方签订的合同内容来看，红奕公司的身份、职责在合同中已予明确，系接受业主委托，对包括诉争商铺在内的建材博览中心提供商业运营管理的企业。对此，凡繁应当知晓。合同中既无涉及“上海红星美凯龙”的内容，也无免除租金的约定。凡繁上诉称红奕公司承诺免除租金16个月，无事实依据，不予支持。根据以上事实，红奕公司无隐瞒事实真相的行为和存在欺诈的主观故意，不构成欺诈行为。凡繁主张存在合同欺诈的事实不能成立，亦不予支持。二、关于凡繁是否存在委托红奕公司转租商铺的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”凡繁主张其于2018年5月委托红奕公司转租涉案商铺，红奕公司接受委托后未予处理。对该事实主张，凡繁负有举证责任，但其未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。故其该项主张，亦不予支持。因凡繁提供的证据未能证明其于2018年7月停止营业的具体日期和红奕公司于当月锁门的具体日期，一审法院对其应付租金计算至2018年7月31日并无不当，予以维持。三、关于凡繁交纳的入驻定金10000元应否返还的问题。涉案合同符合法定解除条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，合同终止履行后，红奕公司应当退还凡繁交纳的入驻定金10000元。鉴于一审判决认定凡繁应当支付红奕公司租金、推广费、经营管理费、违约金合计104206.55元并无不当，对红奕公司应予返还的10000元，本院在此基础上直接予以核减，即凡繁还应向红奕公司支付94206.55元（104206.55元-10000元）。凡繁上诉称其存在装修损失，因未提起反诉，本院不予审查处理，其可依法另行主张权利。综上所述，凡繁的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初2035号民事判决第一项；二、变更湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初2035号民事判决第二项为：凡繁于本判决生效之日起十日内向随州红奕商业管理有限公司支付94206.55元；三、驳回随州红奕商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4127元，由随州红奕商业管理有限公司负担2064元、凡繁负担2063元；二审案件受理费2384元，由随州红奕商业管理有限公司负担1192元，凡繁负担1192元。本判决为终审判决。审判长 刘 莹审判员 李 超审判员 周 鑫二〇一九年十二月二十五日书记员 曹娜娜