河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终6217号上诉人（原审原告）：靳春苗，女，1989年11月20日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：汤鹏，广东深田律师事务所律师。上诉人（原审被告）：夏和桃，男，1943年12月18日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李春华，北京市中淇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京骨外固定技术研究所，住所地北京市大兴区中关村科技园大兴生物医药产业基地永兴路25号1号楼B座1F15号。法定代表人：金昌，总经理。委托诉讼代理人：李春华，北京市中淇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北燕达医院，住所地燕郊经济开发区思菩兰路西侧。法定代表人：李海玲，院长。委托诉讼代理人：杨颖，法务主管。委托诉讼代理人：杜丹，法务专员。上诉人靳春苗因与上诉人夏和桃、上诉人北京骨外固定技术研究所（以下简称骨研所）及被上诉人河北燕达医院（以下简称燕达医院）之间医疗损害责任纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初2344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。靳春苗上诉请求：1.判令燕达医院、夏和桃退还靳春苗缴纳的医疗费共计人民币177629.41元；2.判令燕达医院、夏和桃共同赔偿因共同侵权给靳春苗造成的经济损失：矫形鞋垫费和检查费1353元、康复费15000元、交通费7000元、护理费18000元、误工费33319元、营养费3661元、精神损失费30000元、鉴定费18000元、取内固定的后续医疗费20000元、鉴定过程中产生的费用3285.2元（鉴定过程中3000元矫形鞋垫费），合计为149618.2元；3.一切诉讼费用由燕达医院、夏和桃、骨研所承担。事实和理由：1.认定事实错误。一审法院错误认定《技术合作协议》的法律效力。燕达医院、夏和桃应当承担连带赔偿责任。虽然鉴定意见书作出了40%的责任认定，但是燕达医院、夏和桃违法行医，应当承担全部的过错责任。实际上夏和桃全程参与手术，燕达医院、夏和桃蓄意伪造病历。2.适用法律错误。夏和桃、骨研所答辩称，靳春苗的上诉请求不能成立，认定的数额应以一审法院为准。认可与燕达医院技术协议是无效的。燕达医院答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回靳春苗全部上诉请求。第一，靳春苗主张《技术合作协议书》违反了卫生部的相关文件属于无效合同的说法不成立。卫生部的文件既不属于人大及常委会制定的法律范畴也不属于国务院制定行政法规范畴。第二，北京博大司法鉴定所由各方确认选出，依据各方认可的病历资料作为鉴材，鉴定程序各方均参加发表意见，鉴定意见出具后，各方均不要求重新鉴定，对鉴定结果表示接受。第三，靳春苗作为有社会阅历、有文化知识、有判断能力的成年人，对该种增高方法的各种手术风险有预知、有承受能力，签署了手术知情同意书，知晓并自愿承受可能发生的并发症等各项风险。第四，同意靳春苗所述的夏和桃参与整个手术及治疗过程的说法。只是未能识破夏和桃一开始就在为推卸责任而拒绝在病历中签名的真实目的。对夏和桃未签字的问题鉴定机构认定属于病历书写瑕疵，也列为过错因素之一。但病历书写瑕疵并不必然导致患者身体受损。该病例经各方质证，均同意作为鉴材使用。当事人均表示接受该结果，不要求重新鉴定。第五，不同意退还靳春苗要求退还177629.41元的请求及其他一审法院未予支持的损失。夏和桃、骨研所上诉请求：改判夏和桃、骨研所不承担责任或发回重审；一审、二审诉讼费用由靳春苗、燕达医院承担。事实与理由：1.一审程序违法。一审超审限；技术合作合同纠纷与本案不是必要的共同诉讼，准许追加骨研所为被告，违背了民事诉讼法第七十三条之规定；剥夺了骨研所在鉴定会上陈述、答辩的权利。2.一审判决认定实际的侵权人为骨研所，而非燕达医院，偏袒燕达医院。3.判令骨研所承担赔偿责任，侵害了合法权益。4.判令夏和桃对上述债务承担连带清偿责任，没有事实依据，没有法律依据。靳春苗答辩称，1.夏和桃和燕达医院之间签订的《技术合作协议》是无效合同，因为该合同违反卫生部的规定。2.夏和桃和骨研所以及燕达医院共同行为给靳春苗造成的伤害，应承担连带责任。一审法院判定40%的责任错误，夏和桃以及燕达医院承担全部责任。3、拆除内固定的后续手术费用是必须要发生的，所以提出20000元后续医疗费。4、一审判定燕达医院在收取靳春苗医疗费里退还了20000元的医疗费不公平。燕达医院答辩称，一审法院认定骨研究所为实际侵权人，由夏和桃、骨研所承担连带责任符合法律规定。一、程序问题。1.本案审理过程中有司法鉴定，时间不计入审限。2.在审理过程中，骨研所已明确表示不要求重新鉴定，属于放弃自身权利。二、骨研所被告地位及夏和桃对骨研所承担连带责任问题。1.《技术合作协议》约定患者的来源、诊疗技术提供、各项风险与费用的告知、病历书写指导、与固定器材及手术有直接关系发生的纠纷的经济赔偿责任，均由北京骨外技术研究所承担。燕达医院负责协助处理。2.靳春苗被夏和桃的“断骨增高术”广告吸引并被安排至燕达医院住院。夏和桃个人收取靳春苗139000余元的诊疗费用。3、靳春苗与燕达医院同时指认夏和桃为靳春苗实施了手术，鉴定机构也给出了客观的评价，指出夏和桃为术者。结合夏和桃为骨研所当时的法定代表人、大股东、协议执行人、手术术者身份、大额费用的实际收取人等事实情况，一审法院将骨研所列为被告，认定骨研所为实际侵权人，夏和桃为骨研所的赔偿责任承担连带责任，事实清楚，符合法律规定。三、《技术合作协议书》有效。四、责任比例。一审判决并无偏袒燕达医院。1、判决燕达医院在靳春苗支付的费用中占比承担赔偿责任，燕达医院本意为不同意。2、由于夏和桃及骨研所开展违规手术，燕达医院已受到行政处罚。3、骨研所及夏和桃应承担全部赔偿责任。靳春苗向一审法院起诉请求：1.赔偿靳春苗缴纳的医疗费177629.41元；2.赔偿靳春苗矫形鞋垫费1353元、康复费15000元、护理费18000元、误工费33319元、营养费3661元、精神损失费30000元、鉴定费18000元、取内固定的后续医疗费20000元、交通费7000元；3.本案的诉讼费用由燕达医院、夏和桃、骨研所承担。一审法院认定事实：2014年4月17日，燕达医院（甲方）与骨研所（乙方）签订《技术合作协议书》，约定：1、由乙方介绍骨科需手术治疗的国内、外患者来燕达医院骨科住院接受手术治疗；2、由乙方向患者告知医疗经过及治疗效果评估，住院、检查、手术治疗费用的预估；4、乙方负责手术风险、固定器材风险及与手术有直接关系的原因发生医疗纠纷产生的经济赔偿责任的承担，甲方协助处理；5、乙方手术执业、手术医生资质需在甲方备案；6、甲方骨科接受乙方介绍需手术是治疗的国内、外患者，并按照燕达医院办理住院手续规定办理患者住院；7、甲方骨科在乙方指导下对住院患者完成住院病例书写、必要的术前检查，并协助乙方参加手术治疗和术后护理；8、甲方为乙方提供场地700平米。乙方每月需向甲方交纳管理费3万元，同时对其发生的物业、水、电、暖、空调等费用按照燕达医院统一规定标准核算收取；14、合作自2014年4月15日起至2017年4月14日止，期限三年。后靳春苗因后天性膝内翻共计七次入住燕达医院：第一次，2015年9月21日-2015年10月12日，其中2015年9月24日行双胫腓骨畸形截骨、外固定器矫形术治疗；第二次，2015年10月12日-2015年10月28日，期间给予靳春苗针孔处理、调整外固定架治疗，出院诊断为膝内翻短缩畸形手术后恢复期；第三次，2016年1月7日-2016年1月15日，期间行调整外固定器矫形等治疗，出院诊断为手术后恢复期；第四次，2016年4月12日-2016年4月20日，期间行调整外固定器矫形等治疗，出院诊断为手术后恢复期；第五次2016年4月20日-2016年5月5日，行双胫骨髓内针内固定、外固定器拆除术，出院诊断为手术后恢复期；第六次，2016年5月6日-2016年5月17日；第七次，2016年5月25日-2016年6月2日，因左踝关节外翻畸形，行左胫腓骨外固定架固定术。2019年7月10日，北京博大司法鉴定所作出京博司鉴所[2019]临鉴字第0339号鉴定结论：1、关于医方的医疗过错与被鉴定人靳春苗损害后果之间的因果关系及原因力（责任程度）的分析，被鉴定人靳春苗在陈述材料中记载“因身份矮小，虽然身体健康，但是希望长高一直是自己的梦想…”结合现有的病历资料，医方患者实施的手术实质是胫腓骨截骨延长增高手术，不是针对人体疾病进行治疗，不属于必要的医疗活动，应是一种双方自愿的医疗整形美容过程。医方术前对患者进行了手术风险告知患方签字，考虑到被鉴定人靳春苗的就医过程，选择医院的技术条件情况，手术的难度、并发症的发生情况，结合医方的过错情况，综合分析医方过错因果关系的原因力，建议医方的责任程度为次要责任与同等责任之间（参与度建议为40%左右为宜）；2、关于伤残等级的评定：靳春苗左膝、踝关节活动未达伤残标准要求程度，其踝关节力弱等情况，考虑左侧胫腓神经目前处于恢复期电生理表现，故建议下肢内固定物取出后再行检查和评估；3、关于误工期、护理期、营养期评定：靳春苗误工期180-365日，护理期60-120日，营养期60日。靳春苗主张各项损失如下：1、医疗费：2015年9月21日转账至夏和桃130000元，2015年9月23日转账至夏和桃4000元，2016年5月6日通过主治医生马玉栋支付夏和桃9000元；靳春苗自2015年9月21日-2016年6月15日共计向燕达医院支付29629.41元。因鉴定费产生两项检查费用共计435.2元。矫形鞋垫费3150元。靳春苗主张2016年5月10日支付夏和桃5000元，因未能提供充足证据，无法予以核实。关于靳春苗主张的在西安红会医院及中国人民解放军第四军医大学第一附属医院的检查费用及深圳市新世纪健身管理有限公司的康复费用，因未能提供相应证据予以佐证，无法认定其存在关联性。2、靳春苗主张交通费7000元因未能提供证据，故考虑靳春苗就医过程中产生的交通费酌定为4000元。3、护理费9000元（100元/天×90天）。4、关于误工费。因靳春苗未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入，靳春苗的误工费为24679.2元（90.40元×273天）。5、营养费1800元（30元/天×60天）。6、鉴定费18000元。靳春苗主张的后续治疗费，应待其实际实施手术后另行主张。上述共计233693.81元。夏和桃、骨研所提供医疗器械生产许可证复印件及组合式骨外固定器专利证书，证明靳春苗支付的134000元系购买专利器械产品的费用；靳春苗主张该专利证书发放时间是2002年，其在2012年该专利已经失效，靳春苗购买该组合式骨外固定器支付5000元，因为生产许可证复印件，不予质证；燕达医院对两组证据关联系不予认可。一审法院认为，根据燕达医院与骨研所签订的《技术合作协议书》可知，靳春苗在燕达医院住院治疗，均是通过骨研所推荐，并由其指派医生（含夏和桃本人在内）进行手术，即实际的侵权人应为骨研所，而非燕达医院，故骨研所应当对靳春苗承担赔偿责任。夏和桃曾作为骨研所的法定代表人，亦是该机构的最大股东，在对靳春苗进行治疗过程中，直接收取靳春苗的诊疗费用，混淆法人财产与个人财产，应当对上述的赔偿责任承担连带责任。燕达医院虽然并非该医疗损害责任纠纷的侵权主体，但是其作为国家卫生行政部门许可的正规医疗机构开展不适当的医疗行为，收取场地费用，明显有悖卫生部的相关规定，故燕达医院应当在其收取费用的比例即20.72%范围内对靳春苗承担责任。对于北京博大司法鉴定所作出鉴定结论，骨研所虽主张其未参与鉴定，未享有陈述意见的权利，但是其明确放弃重新鉴定，故对于鉴定结论的真实性、合法性及关联性均予以认可。根据北京博大司法鉴定所作出鉴定结论，本案的责任程度为次要责任与同等责任之间，故酌定被告应当就靳春苗的实际损失承担40%的赔偿责任，即靳春苗的实际损失数额为93477.52元（233693.81元×40%）。考虑靳春苗的伤情及对该项手术的实施系双方的自愿行为，酌定给予靳春苗精神损害抚慰金10000元。综上，骨研所赔偿靳春苗82036.98元，夏和桃对上述赔偿承担连带责任。燕达医院赔偿靳春苗21440.54元。一审法院判决：一、骨研所于判决生效后三日内赔偿靳春苗82036.98元；二、夏和桃对上述债务承担连带清偿责任；三、燕达医院于判决生效后三日内赔偿靳春苗21440.54元。一审案件受理费885元，骨研所负担702元；燕达医院负担183元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明事实，与一审法院认定的事实无异。本院认为，一审法院在运用逻辑推理和日常生活经验的基础上，经全面审核现有证据材料，对案涉事实进行判断并认定靳春苗在燕达医院住院治疗，是通过骨研所推荐，并由其指派医生（含夏和桃本人在内）进行手术，即实际的侵权人应为骨研所，而非燕达医院，并无不妥。一审法院依法委托北京博大司法鉴定所进行鉴定，司法鉴定意见证据合法。北京博大司法鉴定所关于医方的医疗过错与被鉴定人靳春苗损害后果之间的因果关系及原因力（责任程度）的分析“…是一种双方自愿的医疗整形美容过程。医方术前对患者进行了手术风险告知患方签字，考虑到被鉴定人靳春苗的就医过程，选择医院的技术条件情况，手术的难度、并发症的发生情况，结合医方的过错情况，综合分析医方过错因果关系的原因力，建议医方的责任程度为次要责任与同等责任之间（参与度建议为40%左右为宜）”。故一审法院认定夏和桃、骨研所、燕达医院承担40％责任合法有据。靳春苗主张夏和桃、燕达医院承担全部的过错责任、退还缴纳的医疗费并连带赔偿其损失的上诉理由不能成立。在审理过程中，一审法院依据靳春苗申请，依法委托鉴定，为查明案件事实，依法准许燕达医院追加骨研所为本案被告的申请，并无不妥。对于北京博大司法鉴定所作出的鉴定意见，骨研所明确放弃重新鉴定权利，故其主张未参与鉴定，剥夺了陈述、答辩权利的上诉理由，不能成立。一审法院根据夏和桃曾作为骨研所的法定代表人，亦是该机构的最大股东，在对靳春苗进行治疗过程中，直接收取靳春苗的诊疗费用，混淆法人财产与个人财产，认定其对靳春苗的损失承担连带清偿责任，并无不妥。综上所述，靳春苗上诉请求无充分证据支持，不能成立；夏和桃、骨研所上诉请求无充分证据支持，亦不能成立。一审判决，并无不妥。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8059元，由靳春苗负担6209元，由夏和桃、北京骨外固定技术研究所负担1850元。本判决为终审判决。审判长  杨心冰审判员  宋 强审判员  赵洪亮二〇一九年十二月二十三日法官助理宋巍书记员于学娇