湖南省宁远县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1126民初3713号 原告：马一忠，男，汉族，湖北省江陵县人，居民。 原告：李家华，男，汉族，湖北省荆州区人，居民。 二原告共同委托诉讼代理人：杨艳龙，湖南君义律师事务所律师（特别授权）。 被告：史国才，男，汉族，安徽省宿松县人，居民。 委托诉讼代理人：龚智，湖南舜源泽律师事务所律师（一般授权）。 被告：芜湖凤林建设劳务有限公司，地址：芜湖县湾沚镇蟠龙社区。 法定代表人：蒋世民，职务：执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李品根，男，系该公司员工（特别授权）。 被告：中科建设开发总公司，地址：上海市浦东新区锦绣东路2777号锦绣申江园31号。 法定代表人：顾玮国。 委托诉讼代理人：王志坚，湖南九子龙律师事务所律师（特别授权）。 第三人：武汉明泽鑫建筑劳务有限公司，地址：武汉市东西湖区辛安路渡办事处徐家台1号（15）。 法定代表人：田东明。 第三人：田东明，男，汉族，湖北省武汉市洪山区人，居民。 上述第三人共同委托诉讼代理人：郑英刚，公司员工（特别授权）。 原告马一忠、李家华诉被告史国才、芜湖凤林建设劳务有限公司（以下简称凤林公司）、中科建设开发总公司（以下简称中科公司），第三人田东明、武汉明泽鑫建筑劳务有限公司（以下简称明泽鑫公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年11月7日立案，立案后原告向本院申请财产保全，并提供了相应财产担保，本院依法作出（2019）湘1126民初3713号民事裁定，现该裁定已发生法律效力。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告马一忠及二原告共同委托诉讼代理人杨艳龙，被告史国才的委托诉讼代理人龚智，凤林公司委托诉讼代理人李品根、中科公司委托诉讼代理人王志坚，第三人明泽鑫公司、田东明共同委托诉讼代理人郑英刚到庭参加诉讼。现本案已审理终结。 原告马一忠、李家华向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告向二原告履行代位清偿义务，向二原告支付保证金247.5485万元，并自起诉之日起按6%年利率支付利息；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年6月8日，第三人就宁远县委党校整体搬迁工程的部分劳务分包事项与二申请人签订了一份《合同协议》及其《补充协议》。二原告依约向第三人缴纳了保证金410万元，就保证金退还一事，二原告于2018年8月1日向贵院提出诉讼，贵院于2018年12月27日作出（2018）湘1126民初1996号民事判决书，判决第三人向二原告退还保证金310万元，并自2018年8月1日起按同期贷款利率支付利息。该判决生效后，二原告依法申请了强制执行，由于第三人名下没有足够财产可供执行，导致本案无法执行到位。现查明，第三人在三被告处均享有到期债权，由于第三人怠于行使其对三被告的到期债权，已损害了二原告的债权。请求依法判决。 被告史国才答辩称，一、史国才对第三人尚欠原告的债务无代位清偿的义务。宁远县委党校工程项目是宁远南部文化生态新城的一部分，第三人原与中科公司签订了合同，后因第三人管理不善，造成一定的影响，中科建设开发总公司终止了跟第三人签订的合同，重新跟凤林公司签订了合同，并明确史国才为该项目的负责人。第三人与中科公司，史国才与中科公司均是合同关系，史国才接管宁远县委党校工程之前，跟第三人签订的备忘录，史国才已按备忘录的约定全部履行了自己的义务，史国才与第三人已经账清事了。第三人在史国才处无任何到期债权。二、史国才与原告没有发生任何账目关系，双方之间不存在任何因果关系。宁远县人民法院（2018）湘1126民初1996号民事判决书已经作了认定，原告的工程保证金全部是交给第三人的，史国才没有收取原告分文工程保证金，史国才跟第三人不存在合伙关系，对第三人退还给原告的工程保证金不承担任何的责任，既然史国才跟第三人不存在合伙关系，而史国才与第三人之间的工程接管已经通过双方签订备忘录得到了落实，史国才与第三人之间不存在债权债务关系，更不存在第三人在史国才处还有到期债权。 被告凤林公司答辩称，凤林公司与原告之间没有签订任何书面合同或者协议，双方之间不存在任何法律关系，凤林公司也没有收取原告所谓的工程保证金。至于原告与谁签订合同，或者是以谁的名义跟别人签合同，从谁的手上承建工程，均与凤林公司无关。凤林公司没有退还原告保证金的义务。凤林公司是否与中科公司签订了合同或者协议，那是凤林公司与中科公司的事，与原告无关。 中科公司辩称，1、第三人田东明与明泽鑫公司对被告中科公司没有到期债权。2、原告将史国才、凤林公司、中科公司列为共同被告违反了我国法律关于共同诉讼的规定。法庭如果认为本案可以合并审理，应当征求三被告的意见，如果三被告同意合并审理，就可以合并进行审理，如果三被告不同意合并审理，那么法庭应当建议原告撤诉后分别起诉，如果原告不同意撤诉，法庭应当依法驳回原告的起诉。3、原告在诉讼请求中要求三被告共同向二原告支付保证金247.5485万元，在代位权诉讼中，这样的诉讼请求于法无据。三被告是共同承担连带责任？还是承担按份责任？如果是连带责任，在代位权诉讼中法律依据是什么？如果是按份责任，其法律依据与事实依据又是什么？因此，原告只能分别起诉，而不能将二个法人一个自然人列为共同被告。 双方当事人围绕诉讼请求进行证据交换并质证，第三人对原告提供的11份证据均无异议，被告史国才对原告提供的1-10号证据真实性无异议，但认为原告的4号证据其他应付款明细账、5号备忘录、6号转账清单、7号授权委托书不能证明第三人在史国才处有到期债权，9号工程签证原始记录凭证及财政评审报告、10号中科项目部支付工程款情况汇总表等2份证据证明内容，与史国才无关。对11号证据（2019）湘1126执异6号执行裁定书，认为不清楚。被告凤林公司对原告的3号证据中的明泽鑫公司与中科公司的劳务分包协议提出异议，认为该合同不真实，不符合情理，中科公司不可能同时分别与凤林公司、明泽鑫公司签订劳务分包协议，凤林公司没有授权给田东明或者明泽鑫公司与中科公司签订劳务分包协议，凤林公司只授权过史国才，中科公司也从来没有打过钱给凤林公司，本案与凤林公司无关，对原告其他证据无异议。被告中科公司质证认为：对原告1号证据无异议，2号证据生效判决认定中科公司与明泽鑫公司没有合同关系，3号证据中科公司与明泽鑫公司原来是签订过劳务分包协议，但后来双方终止了合同关系，中科公司把合同原件收回来了，所以明泽鑫公司要证明其与中科公司有合同关系必须要求其出示劳务分包协议及工程决算原件。中科公司与明泽鑫公司、田东明没有合同关系，第三人在中科公司处没有到期债权。结算支付办法中虽有田东明的名字，但他是以凤林公司员工身份出现，并不说明其在中科公司处有到期债权。4号证据真实性无异议，票据上虽有田东明的名字，但是李建峰交的保证金。5、6、7号证据是田东明与史国才之间的关系，中科公司不清楚。8号证据中科公司提出异议，法院没有强制执行，不能证明原告的证明目的。9号证据真实性无异议，该工程签证原始记录凭证没有田东明或明泽鑫公司的签名。10号真实性无异议，但没有表明是田东明或者明泽鑫公司工程款，不能证明原告的证明目的。11号证据不能证明原告的证明目的。被告史国才提供了（2018）湘1126民初1996号民事判决书，拟证明生效判决否认史国才与第三人是合伙关系。被告中科公司提供了收据和银行专用客户凭证，拟证明150万元系李建峰交的保证金，与田东明无关。原告、被告凤林公司、第三人对上述证据真实性无异议，对证明目的有异议。因双方当事人对上述证据的真实性均没有异议，且上述证据与本案相关，本院予以确认并在卷佐证。 根据采信的证据结合当事人陈述，本院确认如下案件事实：第三人田东明与被告史国才就宁远县委党校等工程项目曾协议合作。2016年1月12日，被告中科公司宁远县项目部与第三人明泽鑫公司签订了《劳务分包协议书》，由明泽鑫公司负责宁远县委党校等工程项目的施工，后双方因故终止了合同关系，第三人于2016年10月26日从工地退场，被告中科公司宁远县项目部将合同原件从第三人处收回，由史国才代表的凤林公司接管了明泽鑫公司所承揽的工程项目。2016年1月12日，被告中科公司宁远县项目部与被告凤林公司签订了《劳务分包协议书》，被告凤林公司承包宁远县南部文化生态新城建设项目中的二中、党校、省儿童医院湘南分院、便民服务中心等工程项目，第三人田东明作为代理人在该份协议上签字。凤林公司与中科公司宁远县项目部签订《建设工程施工承包管理责任书》，确认史国才为该项目施工负责人。但凤林公司至今没有拿到《劳务分包协议书》的合同文本，也不知道合同具体内容，不知道具体的施工项目，凤林公司承认其与史国才之间系挂靠关系。明泽鑫公司施工期间，田东明于2016年6月8日与原告李家华签订合同，将宁远县委党校主体结构工程分包给李家华，李家华、马一忠按约定交给田东明及明泽鑫公司保证金410万元。2016年8月11日，史国才与田东明签订《关于合作中科建设项目居间合同的补充协议》，该协议系双方在关于中科建宁远ppp项目的居间合同基础上达成的一个补充协议，该协议对双方在工程中的权利、责任划分、居间费用、利益分配及违约责任进一步进行约定。2016年10月26日，史国才与田东明、童赓、胡杰就湖南宁远南部文化新城房建项目的相关事宜签订备忘录：1、田东明将上述项目的洽谈、管理、结算等事宜交童赓、胡杰全权负责，田东明不再参与。2、党校由童赓、胡杰负责继续做完全部工程（消防除外，防水由史国才指定劳务队伍），由童赓与中科公司下浮8%签订合同。3、舜华小区事宜：①由田东明退出史国才接管……。2019年6月16日，中科建设开发总公司宁远项目部《关于办理党校项目主体工程竣工决算及工程款支付办法》载明：“三、鉴于党校分承包班组较多，中科宁远项目部将各承包人的分项进行汇总，分别结算；中科建宁远项目部有权委托他人或者单位（如审计事务所）报审，各承包人对各自承包范围的决算额负责跟踪并认可审计结果。1、分承包人一田东明：土方工程、临时板房、下水道；2、分承包人二史国才：门窗、GRC、外挑檐吊顶、外墙真石漆、防水工程、消防预埋工程及部分安装工程、保温材料；3、分承包人三马一忠：人工挖孔桩、主体结构及初装修。四、竣工决算下来后由中科建宁远项目部按以下原则进行结算：1、按宁远县财审中心工程决算审核金额下浮8%（税金由各承包人另行承担）后为各承包人施工产值；……4、各分承包人按照最终结算结果收取0.5%的配套费用，此配套费用为占用主体承包人垂直运输、脚手架、临水临电敷设，由中科建宁远项目部代扣后付给主体承包人……五、支付流程1、所有施工班组在主体竣工决算经宁远财评中心一审并经审计局终审一个月后支付至终审审计金额的95%（扣除已付款、管理费、税金以及其他各种合理费用），余款5%为保修金……”。2019年1月宁远县财政局投资评审中心对舜华安置小区工程款进行了评审定案，被告中科公司宁远项目部2019年9月30日制作的《中科项目部支付工程款情况汇总表》载明二房建部分1、芜湖凤林（史国才）A党校其中：土方工程（舜华小区）2707，703.24元。马一忠、李家华与田东明、史国才、明泽鑫公司、凤林公司合同纠纷一案，宁远县人民法院以（2018）湘1126民初1996号民事判决：由田东明、明泽鑫公司在本判决发生法律效力三十日内退还马一忠、李家华保证金310万元并支付利息（以310万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年8月1日起计算至履行完毕时止）。判决生效后，马一忠、李家华于2019年3月1日申请执行，3月4日执行90万元，剩余保证金220万元及截至2019年9月18日的利息、迟延履行金210085.42元和诉讼费、执行费65400元共计247.5485万元无法执行。原告遂诉至本院。 本院认为，法律规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。所谓“怠于行使”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”：第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中被告中科公司与第三人明泽鑫公司、被告史国才挂靠的凤林公司于2016年1月12日分别签订劳务分包协议，由第三人组织进场施工，完成了舜华小区土方工程、临时板房、下水道后，双方因故终止合同，由被告史国才以凤林公司名义全盘接管第三人的项目继续施工。被告中科公司虽然否认与第三人田东明及明泽鑫公司存在合同关系，但中科建设开发总公司宁远项目部于2019年6月16日《关于办理党校项目主体工程竣工决算及工程款支付办法》明确载明田东明为宁远县委党校舜华小区工程分承包人之一即实际施工人，2019年9月30日制作的《中科项目部支付工程款情况汇总表》明确载明田东明的土方工程款为2707，703.24元，庭审中第三人明泽鑫公司及田东明对上述工程项目及价款亦无异议，被告史国才亦承认第三人与中科公司曾经存在合同关系，对第三人施工情况予以认可。从第三人田东明与史国才等人签订的备忘录以及被告中科公司《关于办理党校项目主体工程竣工决算及工程款支付办法》的内容看，对第三人施工项目及工程量三方约定以凤林公司名义结算，由中科公司根据中科公司与凤林公司签订的《劳务分包协议书》约定的标准和《关于办理党校项目主体工程竣工决算及工程款支付办法》的要求支付工程价款。综上，因被告史国才、中科公司与第三人田东明均认可凤林公司与中科公司的合同，凤林公司承认其与史国才系挂靠关系，因史国才、田东明不具备施工资质，凤林公司与中科公司的劳务分包协议因施工人不具备相应资质而无效，虽然合同无效，但是建设工程经验收合格的，发包人仍然应当参照合同约定标准支付工程价款。第三人明泽鑫公司及田东明是宁远县委党校项目舜华小区土方工程的实际施工人，被告中科公司对其工作成果经验收合格后应当参照中科公司与凤林公司签订的《劳务分包协议书》约定的标准和《关于办理党校项目主体工程竣工决算及工程款支付办法》的要求支付工程价款。现经中科公司与凤林公司结算第三人的舜华小区土方工程价款已经确定，且被告中科公司应当及时给付第三人。故而，原告通过生效判决对第三人享有的债权，在执行过程中，没有发现第三人有可供执行的财产。现经审查第三人对被告中科公司享有到期债权，原告要求代位行使第三人对被告中科公司的到期债权，本院予以支持。对于被告中科公司否认第三人在其处有到期债权的答辩理由，本院不予采纳。原告称，第三人在被告史国才、凤林公司处有到期债权，因其没有提供充分证据证明，且三被告不成立连带关系，故对原告要求三被告承担连带偿还责任的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。原告主张从起诉之日起按6%年利率支付利息，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定，判决如下： 一、限被告中科建设开发总公司自本判决生效之日起3日内给付原告马一忠、李家华工程款247.5485万元，被告中科建设开发总公司不再承担向第三人田东明、武汉明泽鑫建筑劳务有限公司给付上述款项的义务； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26604元，减半收取13302元，保全费5000元，共计18302元，由第三人田东明、武汉明泽鑫建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 员  奉 丽 二〇一九年十二月十二日 代理书记员  陈海艳 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》 第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。