辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终2082号 上诉人（原审原告）：董强，男，1987年7月4日出生，汉族，辽宁世安建设工程有限公司法定代表人，住盘锦市双台子区。 被上诉人（原审被告）：宽甸兴隆宝通置业有限公司，住所地宽甸满族自治县城东街。 法定代表人：林双范，董事长。 委托诉讼代理人：刘业明，辽宁天晓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张新婷，辽宁天晓律师事务所实习律师。 上诉人董强与被上诉人宽甸兴隆宝通置业有限公司（以下简称兴隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宽甸满族自治县人民法院（2019）辽0624民初1518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董强、被上诉人兴隆公司的委托诉讼代理人刘业明、张新婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 董强上诉请求：撤销原判，改判上诉人与被上诉人于2018年9月7日签订的《关于兴隆欢乐城S1商网建设后期相关问题处理的协议》中第四条、第五条及第九条合法有效；改判被上诉人按照合同约定自愿把抵债房屋过户给上诉人；改判被上诉人按照合同约定支付违约金（每日万分之八）给上诉人至房屋过户之日止，违约金暂定：18.5万元；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律条款错误，上诉人与被上诉人是在工程完工验收合格结算后签订的协议，并不违反物权法。一审法院以民间借贷条款的借款利息判决违约金，明显与本案案由不符，本案是工程违约，且合同是经过双方友好协商，并完全自愿的情况下签订的，所以违约金应该按照合同约定履行。 兴隆公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。合同第4、5条属于流押条款，依法无效，第9条管辖条款也是无效的。分段计算违约金可以弥补上诉人的损失。 董强向一审法院起诉请求：一、确认原、被告于2018年9月7日签订的《关于兴隆欢乐城SI商网建设后期相关问题处理的协议》合法有效；二、协议约定的抵债房屋，即座落于宽甸兴隆欢乐城B地块S1商网西面数第二、三商网房屋（不动产网上登记为B地块S1商网27号商网、26号商网，单个面积约421.42平方米，面积以不动产最终核量的数据为准）归原告所有，抵押物价值按照合同签订日期的市场实际价值为1132000元；三、判令被告限期配合原告办理该房屋的产权证；四、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2018年9月7日，被告兴隆公司为甲方与原告董强为乙方签订《关于兴隆欢乐城S1商网建设后期相关问题处理的协议》，协议约定：一、整体建设工程由乙方完全移交给甲方。甲方已经内部验收，自行办理验收合格及商网相关手续，费用由甲方自行负责；整体工程后期维护及其养护一并交由甲方全权负责。所涉及的项目工程质量及维护等后续事宜与乙方无任何关系（注：如存在整体建筑有重大安全隐患不能维护及加固的，由乙方负责或出资）。二、乙方于2018年9月30日全部从商网中搬出。整体建筑及全部资料全部在此协议签订后交付给甲方，配合甲方相关部门做好相关手续办理工作及出具一切相应手续。三、甲方自愿代替乙方支付、偿还如下款项（其所列第6条代管项除外），以董强核实、确认并在欠条签字后付款为准。1.所欠……6.因董强与公健霞有债务纠纷，甲方应付乙方的工程款项56.8万元由甲方代为管理。此笔款项为甲方自愿履行代替董强清偿最高限额为人民币五十六万八千元，没有乙方董强书面签字甲方无权支付给任何人。当乙方与公健侠就纠纷之事达成书面一致后，由甲方一次性支付相关当事人，甲方把剩余数额支付给乙方；如解决纠纷款项超过56.8万元，其超过部分甲方概不负责由乙方董强自行承担。四、除如上（第三条款）款项外，甲方同意再支付乙方工程款人民币大写贰佰肆拾叁万两千元整（小写2432000.00）。并甲、乙双方约定，甲方分两次支付给乙方：第一次：施工许可证办完后20天内，付款壹佰叁拾万元整（小写1300000.00），第二次：政府部门验收合格后20天内，付清壹佰壹拾叁万贰仟元整（1132000.00）。如甲方在五个月内（截止日期为2019年2月7日之前），没有办完相关手续，甲方应当一次性支付给乙方全部欠款，不得以任何理由拖欠。如果甲方违约，自2019年2月7日起，逾期一天，按每日应付工程款万分之八利率支付乙方董强逾期利息。在合同签订之日起，甲方未付款期间，把董强方楼盘已经完工建筑B地块S1商网西面数第一个商网作为还款第一次抵押。把第二个、第三个商网作为第二次还款抵押，已完工商网及产权抵押给乙方。甲方第一次付款后，乙方自动对应返还相关第一次抵押物品。如果甲方违约，甲方自愿把抵押物产权过户为乙方，用于偿还拖欠乙方的工程款。如甲方已经把抵押商网出售或用于借贷，乙方有权向甲方追讨整体楼盘已经完工、出售中商网及住宅楼的同等抵押物价值的房屋作为对乙方损失的赔偿。五、如到约定日期乙方没有从商网搬出，视同乙方放弃在商网中的任何物品所有权。如到还款日期甲方没有及时还款，甲方自愿将抵押物品的所有权转移给乙方。六、协议中所涉及应付乙方款项如因乙方与他人诉讼被法院查封，导致甲方不能正常付款，不视为甲方违约。七、如发生乙方欠款有第三人通过仲裁或司法途径向甲方主张清偿的，与甲方无关。八、此协议签署后，乙方与第三人间任何债权债务事项与甲方没有任何关系。九、如产生法律纠纷，双方约定由辽宁省盘锦市兴隆区人民法院管辖。本案所产生的诉讼费由败诉方承担。十、办理手续所应交纳税金由甲方承担（整体工程款项包括辽宁虎森建筑工程有限公司已经拨付全部款项），如因乙方与公健侠有纠纷，公健侠上告造成整体应纳税金的罚款与滞纳金，乙方董强负责。（自合同签订之日起甲方承诺在施工许可证下发20日内甲方补交税款，超过日期后乙方不予承担责任）十一、乙方承诺全部手续委托甲方办理，同时出具任何委托、申请手续，不提反对意见否则视为违约。十二、本合同生效后，一式四份，由甲乙双方各执两份，各份合同均有同等法律效力。上述协议签订后，双方未就协议中约定的抵押办理相关登记。被告已将第一次应支付的1300000元工程款支付给原告。2019年2月2日，被告向案外人牛烽汇款100000元。2019年5月22日，案外人公健侠向该院提起诉讼并申请财产保全，请求对董强在兴隆公司的工程款830000元予以查封。该院以（2019）辽0624民初2352号民事裁定，查封了被申请人董强在被申请人宽甸兴隆宝通置业有限公司的工程款830000元。2019年7月8日，案外人宽甸中城建筑工程有限公司与被告兴隆公司签订债权转让协议，宽甸中城建筑工程有限公司将对原告董强享有的200000元到期债权转让给被告。同日，被告兴隆公司向原告送达债权债务抵消告知书，告知原告上述债权用以抵消《关于兴隆欢乐城S1商网建设后期相关问题处理的协议》中对应的债务200000元。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。故案涉协议中关于流押的条款因违反物权法强制性效力规定应属无效。且本案系不动产抵押，未办理抵押登记抵押权并未设立。原告可依照协议约定，向被告主张支付工程款。经反复释明，原告坚持不变更诉讼请求，仍要求被告配合过户，要求案涉房屋所有权归其所有，该项诉求不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，因不动产提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。本案系建设工程施工合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖，建设工程所在地在宽甸满族自治县境内，本案应由该院管辖。协议第九条双方约定由辽宁省盘锦市兴隆区人民法院管辖，违反了民事诉讼法关于专属管辖的强制性规定，应属无效。原告要求被告自违约之日起即2019年2月7日至实际给付之日止，以1132000元为基数，按日万分之八的利率支付违约金。协议中，双方约定的最后付款日期为2019年2月7日，到期后被告未付款，应属违约。双方关于违约金的约定为以每日万分之八利率计算逾期利息，现被告提出违约金过高，依法予以调整，酌定按年利率24%计付违约金。关于违约金的计算基数，合同中约定的应付工程款为1132000元，但合同签订后，发生了法院查封原告到期债权、被告替原告偿还其指定的债务等情节，所以对原告主张的违约金数额应以不同的基数分段计算。其中2019年2月8日至2019年5月22日按1132000元计算，2019年5月23日至2019年7月8日按870000元[1132000元-（830000元-568000元）]计算，2019年7月9日至2019年9月9日按670000元（870000元-200000元）计算，被告抗辩向案外人牛烽支付的100000元应从本案的应付工程款中扣除，因原告对此不予认可，依照合同相对性原则，在原告事先未授权，事后不予追认的情况下，被告向牛烽支付的100000元不应视为支付给原告，被告辩称意见不予采信。违约金总计132795.62元（78154.52元+26886.58元+27754.52元）。关于2019年9月9日之后的违约金，原告可在向被告主张工程款时一并主张。关于原告向被告主张返还由被告代管的568000元工程款。因双方合同中约定：“待乙方（原告）与公键侠就纠纷之事达成书面一致后，由甲方（被告）一次性支付相关当事人”，该条款对原、被告双方具有约束力，故原告无权向被告主张该笔代管款。据此判决：一、原、被告签订于2018年9月7日的《关于兴隆欢乐城S1商网建设后期相关问题处理的协议》第四条、第五条中关于被告到期未付工程款抵押物归原告所有的约定及第九条中关于约定管辖的约定无效，其余条款有效；二、被告宽甸兴隆宝通置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告董强违约金132795.62元；三、驳回原告董强的其他诉讼请求。案件受理费21819元、保全费5000元，合计26819元，由原告负担18859元，被告负担7960元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。本案中，上诉人董强与被上诉人兴隆公司就案涉工程款决算签订了协议，双方在协议中约定，如到还款日期被上诉人兴隆公司没有及时还款，被上诉人兴隆公司自愿将抵押物品的所有权转移给上诉人董强，因该协议中关于流押的条款违反物权法强制性效力规定，故应属无效。上诉人董强主张案涉协议中第四条、第五条中关于被上诉人兴隆公司到期未付工程款抵押物归上诉人董强所有的约定有效，于法无据，本院不予支持。原审法院在审理过程中已经向上诉人董强释明，可依照双方协议约定，向被上诉人兴隆公司主张支付工程款，现上诉人董强仍主张案涉房屋所有权应归其所有，因上述协议中关于流押的条款无效，故对上诉人董强的该上诉请求，本院不予支持。关于上诉人董强提出应以双方协议约定的违约金标准计算逾期利息一节，因该约定以每日万分之八利率计算逾期利息，被上诉人兴隆公司提出违约金过高，原审法院依法予以调整为按年利率24%计付违约金，并无不当。 综上所述，上诉人董强的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16653元，由上诉人董强负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇一九年十二月十六日 书记员 张东明