辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9783号上诉人（原审原告）：曲德彬，男，汉族，1963年8月22日生，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：曲德利，男，汉族，1968年7月25日生，住辽宁省瓦房店市。上诉人（原审被告）：大连瀛寰海产养殖有限公司，住所地辽宁省瓦房店市西杨乡渤海村。法定代表人：周喜玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王绍学，辽宁金刚石律师事务所律师。上诉人大连瀛寰海产养殖有限公司、曲德彬因劳动争议一案，不服瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初4696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。曲德彬上诉请求：1、请求撤销（2019）辽0281民初4696号民事判决书第一、三、四、五项，改判支持上诉人一审诉讼请求。2、本案的诉讼费用由大连瀛寰海产养殖有限公司承担。曲德彬上诉理由：一审法院认定事实不清，部分款项未判决给付错误。1、上诉人伤残八级，上诉人系工伤停工，并非其他性质的误工。上诉人也多次要求上班安排工作，并多次到大连瀛寰海产养殖有限公司，但大连瀛寰海产养殖有限公司拒绝给上诉人安排工作，因此上诉人的原有工资待遇应当不变，大连瀛寰海产养殖有限公司应继续进行支付。上诉人主张的是计算至判决前的工资，但一审判决只计算至2019年6月1日，剩余期限未予处理错误。2、上诉人因工伤已经发生交通费2000佘元，劳动仲裁也裁决了1274.9元交通费，裁决后上诉人单位并未起诉，说明上诉人单位认可1274.9元。另外上诉人支出其他合理费用2000元也应予以支持。3、因上诉人大部分生活不能自理，需要专人进行护理，大连瀛寰海产养殖有限公司应向上诉人支付护理费，也可以安排人员对上诉人进行护理。4、上诉人的伤残等级经辽宁省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残捌级。因此大连瀛寰海产养殖有限公司应当支付工伤待遇差额部分12438.6元。大连瀛寰海产养殖有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。具体答辩意见同一审答辩意见。曲德彬向一审法院起诉请求：1.判决被告按照2742元/月向原告支付自2017年11月1日起至判决前的工资（暂计算至2019年6月1日54840元）；2.判决被告向原告支付复查医疗费用509.5元；3.判决被告向原告支付交通费2000元；4.判决被告向原告支付复查、鉴定支出的其他合理费用2000元；5.判决被告按照2730元/月自2017年6月24日起至死亡前向原告支付护理费（暂计算至2019年6月1日65520元）；6.判决被告向原告支付工伤待遇差额部分12438.6元；7.判决本案的一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月1日，原告曲德彬到被告大连瀛寰海产养殖有限公司从事护海员工作，被告公司未为原告缴纳工伤保险费。2017年2月12日，原告曲德彬在工作中遭受事故伤害。2017年8月31日，经瓦房店市人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年10月30日，经大连市劳动能力鉴定委员会评定为伤残九级。原告曲德彬于2018年2月23日向瓦房店市人民法院提起诉讼，请求被告大连瀛寰海产养殖公司支付一次性伤残补助金33193.80元、工资32904元、伙食补助费12300元、护理费29520元、医疗费718.30元、交通费2000元、尿不湿费用2500元、鉴定陪同人员误工费1000元、精神损害抚慰金10万元、被抚养人生活费10000元，共计224136.10元。一审法院于2018年4月16日作出（2018）辽0281民初1011、1067号民事判决书，判决被告大连瀛寰海产养殖有限公司支付原告曲德彬一次性伤残补助金32599.80元、停工留薪期内工资32904元、住院伙食补助费3198元、护理费14760元、门诊医疗费718.30元。2019年2月26日，原告曲德彬经大连市劳动能力鉴定委员会复查鉴定为伤残九级。2019年4月28日，经辽宁省劳动鉴定委员会再次鉴定为伤残八级。2019年5月16日，原告曲德彬向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求本案被告大连瀛寰海产养殖有限公司支付工伤待遇差额部分12438.60元，支付复查医疗费509.50元，支付交通费2000元，支付鉴定、复查支出的合理费用2000元，支付护理费（自2017年6月24日至2019年6月1日）65520元，支付申请人自2017年11月1日至2019年6月1日的工资54840元。瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月20日作出瓦劳仲裁字[2019]第123号仲裁裁决书，裁决本案被告支付原告一次性伤残补助金7244.40元，支付2018年2月11日至2019年6月1日期间生活费18854.99元，支付复查医疗费509.5元、复查鉴定交通费1274.9元。原告曲德彬不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位应当为职工缴纳工伤保险费。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。关于原告曲德彬主张的2017年11月1日起至判决前的工资，考虑原告曲德彬的实际身体状况，结合（2018）辽0281民初1011、1067号民事判决书已判决被告支付12个月停工留薪期工资，故被告大连瀛寰海产养殖有限公司应当按照当地最低工资标准支付原告曲德彬自2018年2月11日至2019年6月1日期间工资，合计23568.74元（1520元×15个月+1520元÷21.75天×11天）。被告大连瀛寰海产养殖有限公司辩称已与原告曲德彬解除劳动合同，但对于瓦劳仲裁字[2019]第123号仲裁裁决书未提起诉讼，故一审法院对被告大连瀛寰海产养殖有限公司的抗辩意见不予采纳。关于复查医疗费509.5元，结合原告曲德彬自身的身体状况及提供的医疗费票据，一审法院予以支持。关于原告鉴定支出的交通费，因被告在庭审中辩称同意支付原告曲德彬本人2018年、2019年的交通费，故一审法院予以确认。载有原告曲德彬名字的2018年、2019年交通费票据合计162.5元。原告曲德彬伤残八级的一次性伤残补助金为39844.2元（6037元/月×60%×11个月），工伤待遇差额为7244.4元（39844.2元-32599.8元）。关于原告主张的复查、鉴定支出的合理费用2000元及暂计算至2019年6月1日的护理费65520元，因无法律依据，故一审法院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十七条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告大连瀛寰海产养殖有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告曲德彬自2018年2月11日至2019年6月1日期间工资，合计23568.74元；二、被告大连瀛寰海产养殖有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告曲德彬复查医疗费509.5元；三、被告大连瀛寰海产养殖有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告曲德彬鉴定发生交通费162.5元；四、被告大连瀛寰海产养殖有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告曲德彬工伤待遇差额7244.4元；五、驳回原告曲德彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告大连瀛寰海产养殖有限公司负担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。在本院审理过程中，上诉人大连瀛寰海产养殖有限公司撤回上诉。本院认为，上诉人大连瀛寰海产养殖有限公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。关于曲德彬主张的2017年11月1日起至判决前的工资一节，大连瀛寰海产养殖有限公司已支付曲德彬12个月停工留薪期工资，考虑曲德彬的实际身体状况，单位没有给曲德彬安排工作，一审法院判令大连瀛寰海产养殖有限公司按照当地最低工资标准支付上诉人自2018年2月11日至2019年6月1日期间工资并无不妥，本院予以维持。上诉人要求大连瀛寰海产养殖有限公司按照其受伤前的工资标准向其支付工资没有法律依据，本院不予支持。关于2019年6月1日之后的工资，曲德彬可另案主张。关于交通费一节，瓦劳仲裁字[2019]第123号仲裁裁决书裁决大连瀛寰海产养殖有限公司支付上诉人复查鉴定交通费1274.9元，大连瀛寰海产养殖有限公司没有向一审法院提起诉讼，可视为其同意支付该笔款项，上诉人的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。关于一次性伤残补助金差额一节，上诉人工伤八级，大连瀛寰海产养殖有限公司应支付上诉人一次性伤残补助金45038.4元（6824元/月×60%×11个月），工伤待遇差额为12438.6元（45038.4元-32599.8元），上诉人的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。关于上诉人主张的复查、鉴定支出的合理费用和护理费一节，因上诉人没有提供其可向大连瀛寰海产养殖有限公司主张该项费用的事实与法律依据，一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。综上所述，曲德彬的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初4696号民事判决第一项、第二项；二、撤销瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初4696号民事判决第五项；三、变更瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初4696号民事判决第三项为上诉人大连瀛寰海产养殖有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人曲德彬鉴定发生交通费1274.9元；四、变更瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初4696号民事判决第四项为上诉人大连瀛寰海产养殖有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人曲德彬工伤待遇差额12438.6元；五、驳回上诉人曲德彬其他诉讼请求和上诉请求。一审案件受理费10元，由上诉人大连瀛寰海产养殖有限公司负担，二审案件受理费15元，由上诉人大连瀛寰海产养殖有限公司负担10元，上诉人曲德彬负担5元。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  范瑞瑶审判员  梁 爽二〇一九年十二月十二日书记员  栾 兰