江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4793号 上诉人（原审原告）：南通亚华船舶制造集团有限公司，住所地南通市。 法定代表人：赵建飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国庆，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。 上诉人（原审被告）：周陆军，男，汉族，1975年12月17日生，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：郭乘希，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾方义，北京贾方义律师事务所律师。 原审第三人：南通京宝船舶科技有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：陶毅，该公司董事长。 上诉人南通亚华船舶制造集团有限公司（以下简称亚华公司）、周陆军与原审第三人南通京宝船舶科技有限公司（以下简称京宝公司）因劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周陆军的经济补偿金请求，保全担保保险费按比例分担。事实和理由：委托代缴社保非法律禁止行为，亚华公司的行为不构成“未依法为劳动者缴纳社会保险”；周陆军2018年9月29日擅自离开单位不再到单位上班，周陆军提出仲裁是要求亚华公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，而非经济补偿金请求，一审支持经济补偿金不当；一审法院对周陆军的入职时间仅采信其个人陈述及与本案审理结果有利害关系的证人证言，而不顾具有确定证据效力的社保参保时间，认定事实不清。 周陆军上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判确认亚华公司出具《劳动合同》无效并支付2年的加班工资46024.75元、经济补偿金97134.19元、违法终止劳动合同赔偿金199871.55元、拖欠2年工资的经济损失34661.89元、未签订劳动合同赔偿金90282元、财产保全费1672元、财产保全担保费400元、2018年度工资余额3000元。事实和理由：1.一审法院违背事实将案涉劳动合同的签订日期认定为2017年4月1日、将用人单位以欺诈手段签订且内容违法的无效劳动合同认定为有效，并违法驳回其2年加班工资的诉请，应予纠正。2.一审法院不同意其对亚华公司提供的《2017年工资发放明细表》书写时间进行鉴定的申请，违法认定并采纳该伪造证据，错误认定“已支付的工资中包含加班工资”，应依法纠正。3.一审法院认为亚华公司拖欠2年工资赔偿金的诉请不属于仲裁及法院受理范围，严重违反相关法律规定，应予纠正。4.一审法院认为亚华公司单方擅自为其办理“退工停保”手续并未解除劳动关系，驳回其违法解除劳动关系赔偿金的诉请，歪曲了事实和法律，应予纠正。5.一审法院将周陆军向亚华公司的借款认定为“应属于工资的一部分”，将民间借贷与劳动关系混为一体，作出了应支付给其2018年度工资金额与事实不符的裁决，应予纠正。 亚华公司向一审法院起诉请求：判令公司无需支付经济补偿金45966.95元。 周陆军向一审法院起诉请求：1、要求亚华公司支付经济补偿金97134.19元；2、补发工资3000元、3、支付违法解除劳动合同赔偿金199871.55元；4、支付2016年9月至2018年9月期间的加班工资46024.75元；5、支付拖欠工资赔偿金34661.89元；6、支付未签订劳动合同赔偿金90282元；7、保全担保保险费、保全费用由亚华公司负担。 一审法院认定事实：周陆军原系亚华公司员工，2010年7月起，亚华公司为周陆军缴纳了社会保险。双方签订有自2017年4月1日至2020年4月1日的劳动合同一份，该合同约定：工资报酬折算时包含如下费用：基本工资（基本工资不低于本地区最低工资标准）+国家法定的其他工资（延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资、带薪休假的工资、个人应缴纳的所得税、由个人部分或全部缴纳的社会保险，各种奖金及福利费用等），甲方每月预付1600元，余款年终考核结算后发放。2018年5月22日，亚华公司在周陆军不知情的情况下为其办理了退工停保手续；同日，京宝公司为周陆军办理了用工参保手续。社会保险缴纳主体变更后，周陆军继续在亚华公司工作，工作岗位、工作地点、工资发放、劳动管理等均无任何变化。周陆军在亚华公司正常工作至2018年9月29日。2018年10月8日，周陆军向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年11月13日仲裁庭开庭时，周陆军向仲裁庭明确表示：因亚华公司存在未及时足额支付劳动报酬等诸多违法行为，已不愿意再回到亚华公司上班，提出解除与亚华公司之间的劳动关系。该仲裁委于2018年12月25日作出通劳人仲案字(2018)第409-4号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十日内为申请人出具解除劳动合同的书面证明；二、被申请人向申请人支付经济补偿金45966.95元，高温津贴1390元、2018年工资26744元，由被申请人于本裁决生效之日起十日内一次性向申请人支付完毕；对申请人的其他仲裁请求，不予支持。亚华公司及周陆军均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。 周陆军的社会保险费用中个人应承担部分由亚华公司每月先行垫付，并于农历腊月底统一结算当年剩余工资时一并扣除。周陆军2017年度总工时为2861小时，已发工资68664元；2018年度总工时1992小时，亚华公司已发47808元（44808元工资+3000元借款）。亚华公司未按合同约定期限按月发放2018年1-9月期间的生活费。亚华公司收到仲裁裁决书后，已发放应补发的高温补贴及2018年度工资，并为周陆军办理了解除劳动合同证明。 一审法院审理过程中，周陆军向法院申请诉讼保全亚华公司的财产，申请金额为230508.84元，由天安财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称“天安保险公司”）以保函形式提供担保，周陆军向天安保险公司缴纳保险费400元。 另查明，京宝公司于2018年5月17日登记成立，成立之初为自然人独资有限责任公司，法定代表人赵建飞，2018年6月29日，法定代表人变更为陶毅；2018年8月31日股东变更为赵建飞、陶毅、亚华公司。 一审对于双方有争议的事实部分，认证如下： 关于周陆军的入职时间，亚华公司作为用人单位，未能提供职工录用名册、原始劳动合同、工资发放凭证等应由用人单位保管的人事档案资料，证明双方劳动关系建立的起始时间，亚华公司对此应当承担举证不能的不利后果。周陆军主张2005年6月进入亚华公司工作，并有证人韩某,4、朱某,4的当庭证言相佐证，亚华公司亦不能提供证据予以推翻。故认定周陆军的入职时间为2005年6月。 关于2016年9月至12月期间周陆军的已发工资及工时数。亚华公司作为用人单位，应当保存工资发放凭证及两年的考勤记录，并负有举证责任，亚华公司未提交以上证据应承担举证不能的法律后果，故对周陆军有关该期间已发工资数额及具体工时的主张予以采信。认定该期间总工时869.5小时，已发工资为19998.5元，其中标准工时512小时、加点工时102.5小时、休息日工时236小时、法定假日工时19小时。 关于2017年至2018年9月期间的标准、加点、休息日、法定假日工时。对该期间的总工时数周陆军、亚华公司均无异议，所争议的内容为具体工时数。经审核，周陆军提供的工时统计明细与亚华公司所举证的考勤记录一致，故认定：周陆军2017年度标准工时1843小时、加点工时198.5小时、休息日工时784小时、法定假日工时35.5小时；2018年度标准工时1302.5小时,加点工时127.5小时，休息日工时536小时,法定假日工时26小时。 一审法院确认本案的争议焦点为：1、亚华公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资？2、亚华公司是否需要补发工资3000元？3、亚华公司已发放工资中是否包含加班工资以及是否需要补发加班工资？4、亚华公司是否需要支付违法解除劳动关系赔偿金或经济补偿金？5、亚华公司是否应支付拖欠工资经济损失？6、保全担保保险费是否应当由亚华公司负担？ 一审认为,关于争议焦点一，要求用人单位和劳动者签订书面劳动合同的主要目的在于确认劳动者和用人单位存在劳动关系。《劳动合同法》第八十二条规定着重对用人单位故意不订立劳动合同行为的规制，不宜扩张适用。本案亚华公司与周陆军已经签订了书面劳动合同，故周陆军主张未签订劳动合同二倍工资无事实依据，不予支持。 关于争议焦点二，亚华公司应发工资47808元，亚华公司已实际发放44808元，周陆军曾向亚华公司借款3000元，该款金额明确，可以抵算工资。亚华公司已足额发放工资，故对周陆军该项请求不予支持。 关于争议焦点三，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资；但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。双方对工时的统计数据均无异议，争议在于工资明细表记载的工价是基本工价还是考虑基本工价和加班工价因素后的综合工价？因双方劳动合同明确约定工资报酬折算时包含基本工资延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资等，年终工资明细表中的工价也没有表明为基本工价，且多年来亚华公司年底结算发放工资时，周陆军也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，劳动合同的约定对双方具有约束力。周陆军主张点工加班工资，根据周陆军已发工资及具体工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本工价为16.73元/小时；2017年基本工价为17.99元/小时；2018年1-9月期间基本工价为18.08元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故对亚华公司关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对周陆军要求补发加班工资的请求不予支持。 关于争议焦点四：社会保险缴纳主体并非认定劳动关系的唯一标准，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，还应以用人单位有无对劳动者实际用工、有无支付劳动报酬，劳动者是否接受用人单位的管理、按照用人单位的规定提供实际劳动等进行综合评判。虽然自2018年5月起，亚华公司为周陆军办理了退工停保手续，但周陆军仍继续接受亚华公司的管理并提供劳动，由亚华公司发放工资，亚华公司违法变更社会保险关系的行为并未改变双方之间劳动关系的存续，故认定原、被告之间的劳动关系并未解除或发生变更。周陆军以亚华公司单方解除劳动关系为由要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2018年11月13日，周陆军在仲裁庭审中明确表明因亚华公司的多种违法行为要求解除劳动关系，故双方劳动关系于2018年11月13日终止。因亚华公司存在未按合同约定发放每月生活费、未依法缴纳社会保险的情形，故应当支付经济补偿金。经审核，2017年10月至2018年9月期间周陆军的工资收入为64974元[68664÷12个月×3个月+47808]，月平均工资为5414.5元（64974÷12），故亚华公司应支付周陆军经济补偿金73095.75元（5414.5×13.5）。 关于争议焦点五：《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。周陆军未有证据证明亚华公司存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，故周陆军关于拖欠工资赔偿金的主张于法无据，不予支持。 关于争议焦点六：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院》第八条规定：金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。周陆军可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己或他人财产担保。因亚华公司存在违法行为，周陆军向亚华公司主张权利，为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系合理、必要费用，应当由亚华公司承担，故对周陆军的该项请求予以支持。 综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院》第八条之规定，判决：一、亚华公司于判决生效后十日内一次性支付周陆军经济补偿金73095.75元、保全担保保险费400元，合计73495.75元；二、驳回周陆军的其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免收。保全费1672元，由周陆军负担1139元，由亚华公司负担533元。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方签订有书面《劳动合同》，约定了合同期限、工作地点、工作时间、劳动保护及劳动报酬等主要内容，周陆军在该《劳动合同》上签名。周陆军认为受到欺诈手段订立的该劳动合同无效，但证据不足，本院不予支持。双方已经签订书面劳动合同，周陆军的未签订书面劳动合同二倍工资的主张，没有事实依据。 关于亚华公司是否拖欠周陆军2018年3000元工资。一审法院在周陆军应发工资、已发工资明确的情况下，将周陆军的借款抵算工资之后不再支持周陆军的该项诉请并无不当。 关于案涉的经济补偿金及赔偿金问题。周陆军主张亚华公司为其办理了退工停保手续系违法解除劳动合同，但本案的事实为亚华公司仅将其应承担的社保缴费义务交由其他公司承担，周陆军与亚华公司的劳动合同事实上仍在继续履行，并未因此改变或中断，故一审认定亚华公司未违法解除劳动合同于法不悖，周陆军的违法解除劳动合同赔偿金的主张没有依据。关于经济补偿金，《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据一审查明的事实，亚华公司确实存在未及时足额发放每月生活费等违法情形，且周陆军提起仲裁及要求解除与亚华公司之间的劳动关系与亚华公司的不当操作密切相关，系事出有因。至于亚华公司认为，周陆军主张经济补偿金并未履行事先通知程序，本院认为，因周陆军一直坚持认为亚华公司系对其违法解除、主张违法解除赔偿金，退一步如果法院认为不构成违法解除，其再主张经济补偿，周陆军该两项主张存在主次、先后关系，鉴于本案情形，准予支持案涉经济补偿金。 关于周陆军拖欠工资赔偿金的主张。因拖欠工资赔偿金的前提为存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，而本案周陆军的主张并不符合该法律规定，故周陆军的该项主张亦无法律依据。 关于周陆军的加班工资主张。用人单位安排劳动者加班加点，应当按照法律规定的标准支付劳动者加班加点工资。《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，用于计算劳动者加班加点工资的标准，用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；双方没有约定或者双方的约定标准低于集体合同或本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或本单位工资支付制度执行。本案中，亚华公司与周陆军签订的劳动合同约定：工资报酬折算时包含如下费用：基本工资（基本工资不低于本地区最低工资标准）+国家法定的其他工资（延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资、带薪休假的工资、个人应缴纳的所得税、由个人部分或全部缴纳的社会保险，各种奖金及福利费用等），甲方每月预付1600元，余款年终考核结算后发放。双方之间的劳动合同虽未明确约定加班工资计算基数，却对周陆军的劳动报酬组成，即包括加班加点工资、节假日工资、带薪休假工资等予以了概括性约定。周陆军在与亚华公司劳动关系长期存续期间内，每年均进行工资结算，其均未就加班工资问题提出任何异议。且一审法院结合亚华公司实际结算给周陆军的劳动报酬数额，经折算所得的周陆军正常工作时间工资并不低于本地区最低工资标准。本院认为，亚华公司与周陆军上述关于劳动报酬的约定并不违反相关法律规定，一审法院采信亚华公司关于已发放工资中包含加班工资的主张、不予支持周陆军补发加班工资的请求，并无不当。《劳动合同》关于劳动报酬包含加班工资等内容，在周陆军签名时已经形成，周陆军作为完全民事行为能力人，对其在合同上签名可能产生的法律后果应当明知，本院对周陆军该抗辩亦不予采信。 关于周陆军的入职时间。亚华公司主张依据公司缴纳社保的时间认定。劳动关系应以双方是否存在实际用工的事实而非单纯以缴纳社保为标准加以认定，周陆军主张2005年6月入职，提韩某,4新朱某,4东证人证言予以证明，亚华公司虽持异议，但未能提供职工名册、劳动合同等其他证据足以推翻，一审采信周陆军的主张并无不当。 关于周陆军的保全担保保险费、保全费用主张。周陆军为其主张的经济补偿金等权利顺利实现，通过保险公司出具保函的形式为申请财产保全提供担保，该诉讼保全担保保险费系其实现权利合理、必要支出，一审法院鉴于亚华公司确实存在相应违法行为，而对周陆军该主张予以支持并判定由亚华公司承担，本院对此予以认可。保全费用一审法院按当事人获得支持的诉讼请求比例予以分担，亦无不当。 综上所述，亚华公司、周陆军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南通亚华船舶制造集团有限公司、周陆军各半负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇一九年十二月二十日 书记员 周筱雯