安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1114号上诉人（一审被告）：宣城市宁国府酒厂，住所地安徽省宣城市宣州区工业园彩虹路8号。投资人：胡红艳。委托诉讼代理人:丁能宝,安徽秉度律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：安徽宣酒集团股份有限公司，住所地安徽省宣城市北门工业干道28号。法定代表人：李健，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄敏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶雨童，北京德恒（合肥）律师事务所律师。一审被告：安徽省国宣酒类销售有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区湖滨路二建公司综合楼A#东五号。法定代表人：孙静萍，该公司董事长。上诉人宣城市宁国府酒厂（以下简称宁国府酒厂）因与被上诉人安徽宣酒集团股份有限公司（以下简称宣酒集团公司）、一审被告安徽省国宣酒类销售有限公司（以下简称国宣销售公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宁国府酒厂投资人胡红艳及委托诉讼代理人丁能宝，宣酒集团公司委托诉讼代理人黄敏、陶雨童到庭参加诉讼；国宣销售公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁国府酒厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宣酒集团公司对宁国府酒厂的诉讼请求。事实和理由：一、宁国府酒厂仅生产过极少量的“柔和宣酒”样品,无证据证实大量生产。2015年1月25日,国宣销售公司向宁国府酒厂提交了案外人淮南市天润金辉商贸有限公司(以下简称天润金辉公司)授权使用“柔和宣”商标的《授权书》、授权使用“柔和宣”商标加工打样的《委托书》以及“柔和宣”商标注册公告信息,要求宁国府酒厂为其生产“柔和宣酒”样品。基于“柔和宣”商标已处于公告期,宁国府酒厂为其生产了极少量的样品。国宣销售公司没有委托宁国府酒厂大量生产,宁国府酒厂也没有为其大量生产,宣酒集团公司也没有提供证据证实宁国府酒厂大量生产“柔和宣酒”。宁国府酒厂在为国宣销售公司生产样品时,厂址因被政府征用而决定搬迁,此后一直处于歇业状态,没有能力和条件为国宣销售公司大量生产“柔和宣酒”。二、一审判决认定涉案侵权商品系宁国府酒厂生产的理据不足。国宣销售公司销售的涉案侵权商品业经淮南市工商行政管理局没收,宣酒集团公司在一审庭审中出示的标有宁国府酒厂企业名称的外箱及含有宁国府酒厂相关信息的内盒是否来源于被没收的侵权商品,没有淮南市工商行政管理局提供的材料予以证明,因而该实物证据来源的程序不合法,不具有证据效力。而且,该实物证据载明的宁国府酒厂企业名称及生产许可证号均为公开信息,所显示的生产许可证号与宁国府酒厂现有证号也不一致;内盒上条形码6947455596518中的企业识别代码虽然属于宁国府酒厂,但宁国府酒厂从未申请过该条形码(可通过中国物品编码中心官网检索)；内盒上载明的宁国府酒厂的厂址在宣城市也不存在。一审法院基于国宣销售公司不能合理说明侵权商品的来源和该实物证据载明的信息推定宁国府酒厂构成生产行为的理据不足。三、宁国府酒厂不应当对他人的侵权行为承担民事责任。国宣销售公司销售的侵权商品并非宁国府酒厂生产,其不能合理说明侵权商品的来源,应当自行承担相应的法律后果。宁国府酒厂从未大量生产、销售过“柔和宣酒”,也未实施对宣酒集团公司的不正当竞争行为,依法不应当承担赔偿责任。综上,一审判决认定事实不清，证据不足,确定民事责任错误。宣酒集团公司辩称，一、宁国府酒厂陈述其仅生产少量“柔和宣酒”样品，无证据证实大量生产，以及涉案侵权商品不是其所生产，与事实不符。（一）宁国府酒厂在一审庭审中的答辩阶段辩称其从来没有生产、销售过“柔和宣酒”，其根本不认识国宣销售公司的人员，也没听说过国宣销售公司，但是在举证、质证阶段，法庭向双方出示从淮南市市场监督管理局调取的行政处罚决定书、现场笔录、现场照片等证据时，宁国府酒厂发现证据中有其向淮南市市场监督管理局出具的说明，该说明载明其曾接受国宣销售公司的委托生产“柔和宣酒”，才转而放弃了原先的观点，辩称其仅生产了少量“柔和宣酒”样品。宁国府酒厂在同一场庭审中作出完全不同的两种陈述，显然不具有任何可信度。（二）宁国府酒厂在向淮南市市场监督管理局出具的说明中已经承认曾为国宣销售公司生产了“柔和宣酒”样品的事实，该说明至少可以证明宁国府酒厂和国宣销售公司在侵权“柔和宣酒”的生产上是有沟通与合作的。（三）《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定:“任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’。”本案中，侵权商品的酒箱、酒盒上均印制有宁国府酒厂的企业名称，酒盒上还印制有宁国府酒厂的生产许可证，且宁国府酒厂未提供任何证据证明该商品不是其生产而是其他公司生产的证据，根据上述《批复》的规定，足以认定宁国府酒厂是侵权商品的生产者之一。（四）一审判决在争议焦点一即“被控侵权产品是否由宁国府酒厂生产”一节中已经作了充分的阐述，宣酒集团公司认为一审判决说理清楚。二、宁国府酒厂提供的证据不足以证明其一直处于歇业状态，且生产假酒或仿冒酒并不需要多么优越的生产条件，甚至经常是在不正规的作坊里生产，因此宁国府酒厂称其没有能力和条件大量生产“柔和宣酒”的观点不成立。一审判决认定事实及适用法律正确，裁判适当。宁国府酒厂的上诉请求没有任何事实和法律依据，依法应予驳回。宣酒集团公司向一审法院起诉请求：一、国宣销售公司、宁国府酒厂立即停止侵害其第922010号“宣”驰名商标专用权、第11041022号“宣酒”商标专用权的行为，不得在白酒、酒类生产、经营、销售、宣传等活动中使用与“宣”“宣酒”相同及近似的文字或标识；二、国宣销售公司、宁国府酒厂立即停止生产、销售与其宣酒、宣酒特贡包装、装潢相同或近似包装、装潢商品的不正当竞争行为，并销毁与其包装、装潢相同或近似的包装、装潢物及侵权商品；三、国宣销售公司、宁国府酒厂在安徽日报、新安晚报等媒体刊登声明，消除不良影响；四、国宣销售公司、宁国府酒厂赔偿其经济损失及合理开支100万元。二审庭审中，宣酒集团公司确认其一审起诉仅主张涉案商品的酒瓶包装、装潢对其构成不正当竞争，未主张商品的内盒包装、装潢对其构成不正当竞争。一审法院认定事实：宣酒集团公司前身为1951年公私合营的原宣城县酒厂，后经多次改制和变更，于2007年6月28日更名为现名称，经营范围包括白酒生产、销售等。1996年12月28日，原安徽省郎溪县酒厂在第33类商品上注册了第922010号“宣”商标，核定使用的商品为白酒。经过数次转让后，2007年9月12日，该商标注册人名义变更为宣酒集团公司，后续展有效期至2026年12月27日。2013年10月21日，宣酒集团公司在第33类商品上取得了第11041022号“宣酒”商标的注册，核定使用的商品包括白酒、烧酒、食用酒精、米酒、酒精饮料（啤酒除外）、黄酒、汽酒、开胃酒等，有效期至2023年10月20日。从2009年开始，宣酒集团公司开始使用“宣酒”“宣酒特贡”包装进行生产和销售白酒产品，并先后将相关包装盒以及酒瓶申请了外观设计专利。2010年5月26日至2011年3月23日，宣酒集团公司取得“宣酒特贡五年窖藏”“宣酒特供六年窖藏”和“宣酒特贡十年”三种产品的酒瓶、酒盒共6项外观设计专利证书。经过多年的持续使用和宣传，宣酒集团公司的宣酒、宣酒特供产品先后获得安徽名牌产品、安徽畅销白酒品牌、全国质量检验稳定合格产品、中国白酒技术创新典范产品、中国十大最具潜力白酒品牌、全国白酒专家委员会特别奖等荣誉，宣酒小窖酿造工艺还获得非物质文化遗产保护，宣酒系列产品在相关消费者中具有较高知名度和美誉度，宣酒、宣酒特供的包装、装潢在相关消费者中具有较强的认知度和辨识度。国宣销售公司成立于2014年11月20日，经营范围为预包装食品批发。宁国府酒厂成立于2001年8月24日，经营范围包括食用酒精销售、制造销售白酒、配制酒（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营）。2018年3月23日，淮南市工商行政管理局在淮南市上街去电子商务有限公司查获“柔和宣酒6”17件（每件4瓶共68瓶）、“柔和宣酒10”14.5件（每件8瓶共116瓶），在被查扣白酒的外箱右下角印有“安徽省国宣酒类销售有限公司”和“安徽·宣城市宁国府酒厂”字样，内盒包装正面印有以红色为主色调的酒瓶图案和金黄色“柔和宣酒”“安徽省国宣酒类销售有限公司”字样，内盒包装侧面印有香型、配料、执行标准、生产许可证号、生产日期、地址等信息，其中生产许可证号为QS340015013267，地址为宣城市东郊工贸区。2018年5月4日，宣城市工商行政和质量技术监督管理局根据淮南市工商行政管理局的协助调查请求，来到位于宣城市宣州区宣州工业园彩虹路8号的宁国府酒厂，对该厂生产经营情况进行现场检查，没有发现与涉案“柔和宣酒”相关的产品。当天，宁国府酒厂出具《关于安徽省国宣酒类销售有限公司柔和宣酒的说明》，称其于五年前应国宣销售公司委托生产“柔和宣酒”，因“柔和宣酒”商标正在注册中，其答应待商标注册下来以后再合作，应国宣销售公司要求其生产了几瓶该酒的样品，至今未生产过该产品，否认国宣销售公司销售的涉案“柔和宣酒”系其生产。2018年5月24日，淮南市工商行政管理局作出淮工商处字[2018]60号行政处罚决定书，认定孙静萍于2014年10月上旬在合肥市举办的安徽糖酒会上从一推销白酒的业务员处购进“柔和宣酒6”和“柔和宣酒10”各20件用于销售，孙静萍以现金方式当场付清货款15800元，忘记向业务员索要票据。此后，孙静萍上网百度搜索，发现外箱上标注的“安徽省国宣酒类销售有限公司”并不存在，因丢失了业务员的名片，无法找到此人问清情况及退货，为便于销售，孙静萍于2014年11月20日注册了“安徽省国宣酒类销售有限公司”，由于忙于家中事务，该酒一直未售出，几年下来自己招待家中客人喝掉了5件“柔和宣酒10”。2018年1月31日，国宣销售公司将剩余“柔和宣酒6”和“柔和宣酒10”销售给淮南市上街去电子商务有限公司，总经营额14160元。经宣酒集团公司鉴定，该酒侵害了其“宣”注册商标。淮南市工商行政管理局参照《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准第六章第一节第三条第三项》的规定，责令当事人立即停止侵权行为，没收上述“柔和宣酒6”17件和“柔和宣酒10”14.5件，罚款14200元。一审法院认为，宣酒集团公司涉案商标不涉及跨类别保护问题，无需对涉案注册商标是否驰名进行事实认定。根据当事人诉辩意见和举证、质证意见，本案争议焦点为：一、被控侵权产品是否由宁国府酒厂生产；二、被控侵权产品是否侵害了宣酒集团公司涉案注册商标专用权；三、国宣销售公司和宁国府酒厂是否对宣酒集团公司构成不正当竞争；四、国宣销售公司和宁国府酒厂的法律责任应如何确定。关于争议焦点一。宁国府酒厂和国宣销售公司均否认被控侵权产品系宁国府酒厂生产，被控侵权产品内盒上印制的生产地址与宁国府酒厂的工商登记信息也不一致，但国宣销售公司关于被控侵权产品来源的说法明显缺乏合理性，理由一是宁国府酒厂承认几年前国宣销售公司曾委托其生产“柔和宣酒”，而国宣销售公司却绝口不提，二是国宣销售公司法定代表人孙静萍一次购进40箱“柔和宣酒”却忘记向业务员索要票据的可能性很小，也不可能仅仅为销售该40箱“柔和宣酒”而成立国宣销售公司，三是被控侵权产品的外箱上印有宁国府酒厂的企业名称，内盒包装上印有生产许可证号QS340015013267和条形码6947455596518，宁国府酒厂认可该生产许可证号为其所有，庭后经手机扫描条形码显示该条形码属于宁国府酒厂。综上，根据优势证据规则，可以认定被控侵权的“柔和宣酒”系国宣销售公司委托宁国府酒厂生产，两者的行为均构成生产行为。关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”宣酒集团公司系第922010号“宣”注册商标、第11041022号“宣酒”注册商标的专用权人，其专用权受法律保护，未经许可任何人均不得实施《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的行为。被控侵权的“柔和宣酒”与宣酒集团公司上述商标核定使用的商品系同一种商品，“柔和宣酒”最具有显著性的部分为“宣”和“宣酒”，与宣酒集团公司上述商标文字相同，仅字体存在细微差异，容易导致消费者对商品来源产生混淆，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，属于在相同商品上使用与宣酒集团公司涉案注册商标近似的商标的行为，国宣销售公司销售“柔和宣酒”的行为亦违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，均侵犯了宣酒集团公司涉案注册商标专用权。关于争议焦点三。被控侵权产品于2018年3月份被工商机关查获，故本案应根据2018年1月1日起实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》认定国宣销售公司和宁国府酒厂是否存在不正当竞争行为。该法第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称、社会组织名称、姓名；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”本案中，经当庭比对，被控侵权产品的内盒呈紫红色，正面印有与酒瓶大小基本一致的黑色与红色上下搭配的酒瓶图案，酒瓶中线位置自上而下印有纵向排列的金黄色“柔和宣酒”文字、环形图案和国宣销售公司的名称，背面印有较大字体的金黄色“柔和宣酒”文字、环形图案和国宣销售公司的名称；“宣酒”和“宣酒特供”内盒上部1/4处为浅黄色，其余部分为红色，在浅黄色与红色交界处印有环形图案，“宣酒”内盒环形图案中印有红色的“2013年安徽畅销白酒”文字，环形图案下方米字方格中印有“宣酒”文字，米字方格下方印有宣酒集团公司的企业名称；“宣酒特供”内盒环形图案中印有“非物质文化遗产宣酒小窖工艺”文字，环形图案下方米字方格中印有“宣酒特供”文字，米字方格下方印有宣酒集团公司的企业名称。整体上看，被控侵权产品的内盒与“宣酒”“宣酒特供”的内盒在颜色、图案上有较大差异，不构成相同或近似。从被控侵权产品的酒瓶与“宣酒”和“宣酒特供”酒瓶来看，一、两者整体形状呈小口、短颈、丰肩、瘦底、圆足的梅瓶形状；二、颜色上均采取鲜红色与黑色搭配，从瓶盖到瓶身上部1/4处为黑色，瓶颈处均有细小的金黄色花纹，瓶身其余部分均为鲜红色，黑色和红色之间呈逐渐过渡的状态；三、瓶身上的文字均为金黄色字体，在酒瓶中部均标有产品名称，产品名称下方均有环形图案，环形图案中均有表示酿酒工艺或年份的文字。不同之处在于：一、“宣酒”和“宣酒特供”瓶颈处环绕波浪形花纹，被控侵权产品瓶颈处环绕多个细小的金色五角星；二、“宣酒”和“宣酒特供”酒瓶正面上部印有纵向排列的米字方格，方格内分别标注“宣酒”和“宣酒特贡”文字，被控侵权产品酒瓶正面有“柔和宣酒”文字，但无米字方格；三、“宣酒”“宣酒特贡”酒瓶上的米字格下方分别印有纵向排列的“小窖酿造”和“六年窖藏”字样，被控侵权产品同一位置无相应文字；四、“宣酒”“宣酒特贡”酒瓶下部的环形图案呈较为规则的圆形，环形图案下方印有宣酒集团公司的名称，被控侵权产品酒瓶下部的环形图案呈较为规则的椭圆形，椭圆形图案下方印有“天下柔和宣酒”字样。一审法院认为，“宣酒”和“宣酒特供”酒瓶在形状、颜色、图案布局等方面具有区别于其他同类商品包装、装潢的显著特征，经长期使用，在广大消费者中形成了极高的认知度和辨识度，系有一定影响的包装、装潢。被控侵权产品酒瓶与“宣酒”和“宣酒特供”酒瓶整体上十分近似，上述细微差异不影响被控侵权产品包装、装潢的整体风格，尤其是瓶身上的金色“柔和宣酒”与其他元素组合起来，容易导致消费者在施以较高注意力时仍会将被控侵权产品误认为是宣酒集团公司的产品，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定的混淆行为。根据查明的案件事实，国宣销售公司曾委托宁国府酒厂生产“柔和宣酒”，两者的行为均属于生产行为，故国宣销售公司和宁国府酒厂均实施了对宣酒集团公司的不正当竞争行为。关于争议焦点四。依照《中华人民共和国商标法》《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,侵犯注册商标专用权的，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，停止侵权包括停止生产、销售被控侵权产品以及销毁库存的被控侵权产品。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一项规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”第三项规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支出的合理开支。”第四项规定：“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，虽然工商机关仅查处“柔和宣酒6”17件和“柔和宣酒10”14.5件，但工商机关查处具有一定的偶然性，且孙静萍不可能仅为了出售价值14160元的被控侵权产品而成立国宣销售公司，故该院认为国宣销售公司经营的“柔和宣酒6”和“柔和宣酒10”要远远多于被工商机关查处的数量。宣酒集团公司未能举证证明其因本案侵权行为遭受的实际损失或者国宣销售公司、宁国府酒厂因侵权行为所获得的利益，请求按照法定赔偿标准计算赔偿数额，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款和《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四项的规定，根据侵权情节酌定国宣销售公司、宁国府酒厂共同赔偿宣酒集团公司经济损失及合理维权开支合计18万元。关于宣酒集团公司要求国宣销售公司、宁国府酒厂在相关媒体刊登声明、消除不良影响的诉讼请求，因宣酒集团公司没有提供证据证明国宣销售公司、宁国府酒厂的侵权行为对其造成实质性影响而导致其社会评价降低，故对其该项主张不予支持。综上，宣酒集团公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第四项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、国宣销售公司、宁国府酒厂于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害宣酒集团公司第922010号“宣”、第11041022号“宣酒”注册商标专用权的商品；二、国宣销售有限公司、宁国府酒厂于判决生效之日起立即停止生产、销售与宣酒集团公司“宣酒”“宣酒特贡”包装、装潢相同或近似的包装、装潢商品的不正当竞争行为，并销毁与其包装、装潢相同或近似的包装、装潢物及侵权产品；三、国宣销售公司、宁国府酒厂于判决生效之日起十日内赔偿宣酒集团公司经济损失及维权合理开支合计18万元；四、驳回宣酒集团公司的其它诉讼请求。案件受理费13800元，由宣酒集团公司负担4800元，国宣销售公司、宁国府酒厂负担9000元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中宁国府酒厂提交以下证据：证据一、2015年1月天润金辉公司、国宣销售公司出具的授权委托书及两公司的营业执照复印件（加盖两公司印章）。证明宁国府酒厂仅是受国宣销售公司委托生产少量样品“酒”（未使用“柔和宣酒”包装、装潢）；涉案侵权商品是2014年生产的，而国宣销售公司2015年才委托其生产样品“酒”，因此，涉案侵权商品不是宁国府酒厂生产的。证据二、加盖天润金辉公司公章的“柔和宣”商标公告信息、中国知识产权网上下载的商标流程状态清单。证明国宣销售公司在委托宁国府酒厂生产样品“酒”时隐瞒了“柔和宣”商标处于被异议状态的事实，宁国府酒厂生产少量样品“酒”主观上没有过错。证据三、中国物品编码中心网站下载的企业基本信息表、中国商品条码系统成员证书。证明宣酒集团公司提供的商品内盒上的条形码不是宁国府酒厂现有代码，一审法院据此判定商品是其生产不能成立。证据四：（一）2014年6月30日宣城市宣州区双桥街道办事处向宣州区人民政府发出的《关于要求解决宁国府酒厂用地的报告》；（二）2015年4月16日宣城市人民政府向宣州区人民政府发出的《关于宁国府酒厂搬迁选址事项的批复》；（三）2015年7月14日宣城市宣州区土地房屋征收事务管理局发出的《关于要求配合宣城市陵阳路道路建设工程项目征迁工作的通知》；（四）2015年11月30日宣城市棚户区改造征迁拆违宣州区现场指挥组办公室《专题会议纪要》；（五）2016年8月23日安徽省食品药品监督管理局《关于同意宣城市宁国府酒厂延期换证的通知》；（六）2018年1月5日安徽省食品药品审评认证中心《食品生产许可现场核查通知书》；（七）2018年6月5日安徽省食品药品监督管理局向宁国府酒厂颁发的《食品生产许可证》，证号为SC11534180200108。证明宁国府酒厂2014年就启动搬迁程序，2015年4月至2018年6月期间没有相应的厂房设备和资质生产白酒；宣酒集团公司提供的实物证据载明的生产许可证号已被注销，与宁国府酒厂现有的生产许可证号不符。宣酒集团公司质证认为，证据一真实性无异议，但该组证据不属于二审新证据，是早已存在的证据，因此超过了举证期限，宁国府酒厂二审提交不具合法性。即便国宣销售公司的委托生产行为真实，恰好能证明国宣销售公司和宁国府酒厂均实施了侵权商品的生产行为。宁国府酒厂提供的委托书是2015年的，但并不能表明此前国宣销售公司没有委托其生产“柔和宣酒”。证据二真实性无异议，合法性、关联性、证明目的均有异议：其不属于二审新证据，超过举证期限，不具合法性；“柔和宣”商标是无效商标，已经被商标局决定不予注册，因此宁国府酒厂生产该商品属于侵权行为。证据三企业基本信息表的真实性、合法性、关联性均持异议。证书的真实性无异议，合法性、关联性、证明目的有异议：厂商识别代码不是商品条形码，而且证书显示该厂商识别代码的有效期为2015年11月30日至2017年10月30日，与本案侵权商品的生产时间不一致，因此与本案无关；宁国府酒厂在上诉状中已经承认侵权商品内盒上的条形码属于该企业，因此该证据不能达到其证明目的。证据四《关于要求解决宁国府酒厂用地的报告》的真实性无异议，对其他证据的真实性、合法性、关联性均有异议：第一，证据无原件，真实性无法核实，且不属于二审新证据，超过举证期限，不具合法性。第二，即便该组证据是真实存在的，只能说明宁国府酒厂从旧厂址已经成功搬迁至新厂址，并且成功办理了新的生产许可证，无法证明其处于歇业状态；况且生产仿冒酒并不需要优越的生产条件或正规的生产场地，因此该组证据不能达到其证明目的。就宁国府酒厂二审提供的上述证据，本院经审查认为，首先，上述证据均是一审诉讼之前即产生且为宁国府酒厂掌握的证据，其一审中不提交，到二审才提交，不属二审新证据。其二，证据一宣酒集团公司对其真实性无异议，其真实性可予以确认。虽然委托书显示国宣销售公司、天润金辉商贸公司委托、授权宁国府酒厂使用“柔和宣”商标“打样”的时间为2015年1月，但并不能证明此前国宣销售公司、天润金辉商贸公司未委托、授权宁国府酒厂生产过相应商品；且宁国府酒厂于2018年5月4日向工商部门出具的说明载明，其于五年前应国宣销售公司要求为其生产“柔和宣酒”样品，据此推算，国宣销售公司委托其生产商品的时间应为2013年、2014年左右。故宁国府酒厂以前述委托书、授权书的时间为2015年、涉案侵权商品的生产时间为2014年为由，主张侵权商品不是其生产，不应予以采信。宁国府酒厂又称其只生产了几瓶样品“酒”，没有使用涉案的“柔和宣酒”包装、装潢，该主张与国宣销售公司委托书及天润金辉公司授权书上授权宁国府酒厂使用“柔和宣”商标的内容相悖；宁国府酒厂一审答辩时称其从未生产过“柔和宣酒”，并未提及国宣销售公司曾委托过其生产“柔和宣酒”样品的事实，其上诉状中称其于2015年受国宣销售公司的委托生产过少量的“柔和宣酒”样品，只是没有大量生产，二审举证、质证时又称其只生产了几瓶样品“酒”，未使用“柔和宣酒”的包装、装潢，其陈述明显前后不一致。据此，宁国府酒厂的前述主张不应予以采信。证据二宣酒集团公司对其真实性无异议，其真实性可予确认。但宁国府酒厂向工商部门出具的说明反映其接受国宣销售公司委托时知晓“柔和宣”商标尚未注册成功，故而要求待商标注册成功后再合作，只为其生产了少量样品；二审中宁国府酒厂提供该两份证据主张国宣销售公司在委托其生产样品“酒”时隐瞒了“柔和宣”商标处于被异议状态的事实，其生产样品“酒”主观上没有过错，明显与其向工商部门出具的说明相矛盾，其主张不应予以采信。证据三中国商品条码系统成员证书的真实性宣酒集团公司无异议，其真实性可予确认；企业基本信息表系从中国物品编码中心网站下载，本院要求宣酒集团公司庭后核实其真实性并反馈结果，庭后宣酒集团公司并未反馈不同意见，故其真实性可予确认；其能否支持宁国府酒厂的诉讼主张，需结合其他证据综合分析认定。证据四系相关政府部门的文件及证书，虽部分没有原件，但宁国府酒厂伪造政府部门文件的可能性极小，其真实性可予确认。但上述文件及证书并不能反映宁国府酒厂正式开始搬迁的时间，2015年7月14日宣城市宣州区土地房屋征收事务管理局发出的《关于要求配合宣城市陵阳路道路建设工程项目征迁工作的通知》可以反映此时相关部门才准备开始对宁国府酒厂土地和房屋调查摸底并开展房屋预评估工作，2015年11月30日宣城市棚户区改造征迁拆违宣州区现场指挥组办公室《专题会议纪要》可以反映在此日宁国府酒厂尚未正式开始搬迁工作。故宁国府酒厂关于其2014年就启动搬迁程序，2015年4月至2018年6月期间没有相应的厂房、设备和资质生产白酒的主张，不应予以采信。二审庭审中，宁国府酒厂请求对宣酒集团公司一审提供的商品实物内盒包装上的条形码扫描情况进行核实。庭后本院组织双方当事人对该实物证据进行了核查。经当庭扫描该酒盒上的条形码，不能显示商品信息。宁国府酒厂称，该条形码前面的厂商代码69474555原属于宁国府酒厂，但该代码其于2011年即已申请注销；商品内盒上载明的生产许可证号系该公司原生产许可证号，2018年该公司已经换发了新的生产许可证号。本院经审查认为，上述被控侵权商品实物系宣酒集团公司一审庭审中提供，称该实物来源于工商部门查处的商品，但其上既未加盖工商部门的印章，也未贴封工商部门的封条，不能证明该商品来源于工商部门查处的商品；且宣酒集团公司提供的“工商部门查处的商品”照片及一审法院从工商部门调取的侵权商品的照片均不能反映侵权商品内盒上生产许可证及条形码的信息，故该商品实物及其上载明的生产许可证号及条形码不能作为认定涉案侵权商品的生产者的证据使用。本院认为，二审中，宁国府酒厂就一审判决关于涉案被工商部门查处的商品侵犯宣酒集团公司的涉案商标权及酒瓶包装、装潢对宣酒集团公司构成不正当竞争的认定并未提出上诉，其上诉主要理由为涉案侵权商品不是其生产。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：涉案侵权商品是否系宁国府酒厂生产。依据一审法院调取的工商部门作出的行政处罚决定书、侵权商品照片、现场笔录、宁国府酒厂出具的说明及当事人在本案中的陈述等证据可以认定，涉案侵权商品包装上载明的生产者为宁国府酒厂，商品生产于2014年；而宁国府酒厂向工商部门出具的说明及本案二审其提供的证据表明，在2014年期间，宁国府酒厂受国宣销售公司的委托生产过“柔和宣酒”。宁国府酒厂在工商部门查处涉案侵权商品时及本案诉讼中，对其是否生产过“柔和宣酒”、生产的时间、生产的系样品还是样品“酒”，其受托生产“柔和宣酒”时是否知晓“柔和宣”商标注册成功的事实，明显前后陈述不一，缺乏可信度。基于上述事实及证据，依据民事诉讼证据的高度盖然性证明标准，认定涉案侵权商品系宁国府酒厂生产具有较高的证据优势。一审法院认定涉案侵权商品系宁国府酒厂生产，本院予以支持。宁国府酒厂关于其不是涉案侵权商品生产者的上诉主张，本院不予支持。宁国府酒厂未经许可，生产侵犯宣酒集团公司涉案商标权及对宣酒集团公司构成不正当竞争的商品，违反商标法及反不正当竞争法的规定，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审判决根据本案的具体情况，判令宁国府酒厂停止侵权行为、赔偿宣酒集团公司经济损失18万元，并无不当。综上，宁国府酒厂的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由宣城市宁国府酒厂负担。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  刘 颖审判员  李亚娟二〇一九年十二月十九日法官助理杨芳书记员洪贤铭