山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9369号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛平安德业房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市即墨区鹤山路357号。 法定代表人：白波，总经理。 委托诉讼代理人：徐耀，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周小雯，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：吴正磊，男，1993年9月1日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：廉法展，山东海卓律师事务所律师。 原审第三人：中国工商银行股份有限公司青岛市南第二支行，住所地山东省青岛市市南区香港中路丰和大厦C区。 上诉人青岛平安德业房地产开发有限公司（以下简称平安德业公司）因与被上诉人吴正磊、原审第三人中国工商银行股份有限公司青岛市南第二支行（以下简称工商银行市南二支行）商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院(2018)鲁0282民初10826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安德业公司上诉请求：撤销一审判决第一项并改判上诉人向被上诉人支付逾期交房违约金459元；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、预售合同明确约定在被上诉人付清全部购房款后，上诉人方有交房义务。一审判决在被上诉人未付清全部购房款时即要求上诉人承担逾期交付责任，属认定事实及适用法律错误。二、涉案房屋于2017年5月20日通过单体验收，一审认定涉案房屋于2018年7月19日通过房屋建筑工程验收，属认定事实及适用法律错误。三、涉案房屋逾期交付系第三方原因导致，上诉人无任何过错，且双方在预售合同中已对发生该种情形时上诉人无需承担责任进行了明确约定，一审判决以合同相对性原则认定上诉人应当承担逾期交房违约金，属认定事实及适用法律错误。四、上诉人在建设涉案项目中一直遵纪守法，从未恶意违约，且上诉人因建设涉案项目已产生较大亏损，如一审判决生效必将导致大量类似诉讼产生，上诉人将因此无法继续经营，上诉人员工将面临失业等严重生存问题，涉案项目的后续维保工作也将无人负责，这必将带来一系列严重影响社会稳定的问题。 吴正磊辩称，一审认定事实清楚，根据预售合同的约定，违约金条款是被上诉人有权适用，也有权不适用，一审中被上诉人选择了逾期按每日万分之一。 工商银行市南二支行未答辩。 吴正磊向一审法院起诉请求：判令平安德业公司支付逾期交房违约金42414元（计算至2018年9月10日）及后期违约金。 平安德业公司向一审法院反诉请求：判令吴正磊支付逾期付款违约金116400元。 一审法院认定事实：2015年5月5日，吴正磊（乙方）与平安德业公司（甲方）签订了《青岛市商品房预售合同》，合同主要约定：…第二条乙方向甲方购买即墨市经济开发区鹤山路357号平安华府2号楼2单元201户房屋，政府批准的规划用途为住宅。…。第三条乙方购买该房屋的总房价款（不包含房屋全装修价格）暂定为573165元。第七条乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之一计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过60天后，甲方有权选择下列第贰种方案追究乙方责任：…贰、甲方有权选择书面形式通知乙方解除合同，乙方除应在接到甲方解除通知5日内与甲方签署合同解除的全部文件，并在接到甲方解除通知30日内与甲方共同办理完毕撤销合同备案登记外，还应向甲方支付房屋总价款1%的违约金，并承担因合同解除所发生的一切费用。甲方在合同备案登记撤销完毕后，将乙方已支付的房价款扣除违约金后退还给乙方（退款不支付利息）。甲方如选择继续履行合同，乙方应向甲方按应付款的日万分之五支付从约定付款日到实际付款日止的违约金…。第十条该房屋的交付必须符合下列第二种方案所列条件：…贰、该商品房已通过单体楼竣工验收，乙方按约定付清了全部房款及履行了其他约定义务。第十一条甲方定于2016年8月31日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。第十二条甲方如未在本合同第十一条约定的期限内将该房屋交付给乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之1.00计算，违约金自本合同第十一条约定的最后期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过60天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任……贰、双方按照本合同《补充条款》第四条的相关约定执行。第十三条该房屋符合本合同第十条约定的交付条件后，甲方应在交付之日前10天书面通知乙方办理交付该房屋的手续，乙方应在收到该通知之日起10天内，会同甲方对该房屋进行验收交接。房屋交付的标志为乙方签署交房确认单或甲方发出交付通知。在验收交接时，甲方应出示符合本合同第十条约定的房屋交付条件的证明文件，因该房屋用途为住宅用房，甲方应向乙方提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。同时，甲方应当根据乙方要求提供实测面积的有关资料。甲方如不出示和不提供前款规定的材料，乙方有权拒绝接受该房屋，由此而产生的延期交房的责任由甲方承担。第二十八条本合同的补充条款、附件及补充协议均为本合同不可分割的部分。本合同补充条款、补充协议与正文条款不相一致的，以补充条款、补充协议为准。…。合同附件一付款方式和付款期限。按时间付款，付款方式：按揭贷款支付，乙方于2016年4月26日前付定金10000元，于2016年4月29日与甲方签约，并付首付房款计113165元，于2016年6月29日前应支付房款450000元。…补充条款第四条关于房屋交付：…2、房屋交付时，乙方应签署交房确认单（该交房确认单即为本合同第十三条约定的房屋交付标志，但若乙方逾期办理房屋交付手续或乙方原因造成房屋未能按期交付的，视为甲方在《交房通知》送达之日起的第10日已经将该房屋交付乙方）并履行领受房屋的义务，不得以房屋、装饰、设备不符合要求及公共配套设施和市政公用设施不完善等非房屋主体结构质量问题为由拒绝接受房屋，否则按乙方原因造成房屋未能按期交付执行，甲方就此不承担延期交房责任。…4、如遇下列特殊原因，甲方可据实予以延期履约且无需承担任何违约责任：（1）对于合同第十一条，所指不可抗力是指地震、海啸、政府原因等不能预见、不可避免的客观事实。（2）除不可抗力外，非因甲方原因造成但足以影响交付期限的其他客观事实导致延期交付的，在可证明的时间范围内，甲方不承担合同第十二条的违约责任，并顺延合同第十一条约定的交付期限。（3）出现本条款第（1）款、第（2）款约定的足以影响交付期限的客观事实的，甲方应及时通知乙方。（4）乙方未付清购房总价款的，无权接收房屋，因此导致的商品房未能按期交付的责任由乙方承担。5、甲方自身原因造成逾期交房超过60天的，则甲方一次性给予乙方已交总房款的1%的违约金，乙方不再追究甲方逾期交房的违约责任；第六条关于“乙方信息”和送达方式…2、除本合同及本补充条款另有约定外，甲方给乙方的任何通知，可用传真、挂号邮寄、特快专递、专人手递方式送达，或以网络媒体、青岛当地发行的报纸上发布公告等方式传达。合同还约定了其他事项。2017年10月13日，吴正磊与工商银行市南二支行及平安德业公司签订《个人购房借款担保合同》一份，合同期限为30年，吴正磊贷款400000元用于支付购房款，平安德业公司作为担保人在合同上签章，并提供连带责任保证的担保方式。吴正磊于2016年4月26日支付平安德业公司10000元，2016年4月29日支付113165元，2016年9月5日支付50000元，剩余400000元于2018年2月1日通过按揭贷款支付。吴正磊于2018年2月9日接收了涉案房屋。2018年7月19日，涉案房屋所在的小区工程项目通过了房屋建筑工程验收。 一审法院认为，吴正磊与平安德业公司签订的《青岛市商品房预售合同》，不违反法律、行政法规的禁止性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同第十二条约定：甲方如未在本合同第十一条约定的期限内将该房屋交付给乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之一计算，违约金自本合同第十一条约定的最后期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过60天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任……贰、双方按照本合同《补充条款》第四条的相关约定执行。补充条款第四条第5项约定:甲方自身原因造成逾期交房超过60天的，则甲方一次性给予乙方已交总房款的1%的违约金，乙方不再追究甲方逾期交房的违约责任。对此，平安德业公司应于合同约定时间交付涉案房屋，现平安德业公司逾期交付房屋，应承担违约责任。平安德业公司抗辩按补充条款第四条第5项约定一次性给予吴正磊已交总房款的1%的违约金,关于该约定的适用，合同第十二条表述为“有权”选择下列第贰种方案追究甲方责任，即有权选择适用，也有权不选择适用。现吴正磊选择不适用该补充条款，符合合同约定及法律规定，故平安德业公司上述抗辩不成立。合同第十三条约定房屋交付的标志为乙方签署交房确认单或甲方发出交付通知。吴正磊已接收了房屋，并签署了交房确认单，且房屋现已经竣工验收合格，交付后不再产生违约金，故其要求支付交付后的违约金，无合同和法律依据，不予支持。因吴正磊于合同约定交房日期之前和之后分别支付了平安德业公司购房款，故对逾期交房违约金应当分别予以计算。平安德业公司提交的信访事项处理意见书、纪检监察信访双向承诺书、情况反映等相关证据抗辩涉案项目延期交付是由于第三方违法占用土地所致，其无过错，不应承担违约金，对此吴正磊不予认可，且根据合同相对性原则，其有无过错，与其是否承担逾期交房违约金无关联，故对平安德业公司上述证据不予采信。关于平安德业公司提出反诉，请求吴正磊支付逾期付款违约金问题。本案吴正磊应当支付平安德业公司的最后一笔房款系由平安德业公司选择指定银行，各方签订借款合同吴正磊按揭贷款后再支付给平安德业公司。吴正磊与工商银行市南二支行及平安德业公司签订借款合同时，是否超过双方约定支付最后一笔房款的期限，对此平安德业公司是明知的，但平安德业公司未提出异议，并仍同意作为担保人在合同上加盖印章承担连带责任保证，此后又接受了房款，应视为双方当事人协商一致对付款期限的变更；平安德业公司亦未能举证证明吴正磊逾期付款系个人造成的，故平安德业公司要求支付逾期付款违约金无事实和法律依据，依法不予支持。吴正磊付款行为不构成违约，故亦不存在平安德业公司提起反诉是否超过诉讼时效问题。综上，吴正磊的部分诉讼请求符合合同约定和法律规定，依法予以部分支持；平安德业公司部分抗辩理由成立，予以部分采纳；平安德业公司的反诉请求，不予支持。判决：1.青岛平安德业房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付吴正磊逾期交付房屋的违约金9446元（173165元×1?×527天+400000元×1?×8天）；2.驳回吴正磊的其他诉讼请求；3.驳回青岛平安德业房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费860元，由吴正磊负担810元，青岛平安德业房地产开发有限公司负担50元。反诉费1314元，由平安德业房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，吴正磊与平安德业公司于2015年5月5日签订的《青岛市商品房预售合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。吴正磊作为购房者，按时足额支付购房款系其主要合同义务；平安德业公司作为开发商，依约及时交付房屋系其主要合同义务。根据双方合同约定：平安德业公司应于2016年8月31日前将房屋交付给吴正磊，除不可抗力外，商品房已通过单体楼竣工验收。吴正磊于2018年2月9日接收了涉案房屋，平安德业公司存在逾期交房行为，其应承担逾期交房责任。平安德业公司上诉主张，涉案房屋于2017年5月20日通过单体验收，逾期交房系因第三人原因导致，其不应承担逾期交房责任。本院认为，涉案房屋在具备交房条件后，平安德业公司应及时通知吴正磊接收房屋。本案审理中，平安德业公司提交的证据不足以证明其应免除逾期交房责任，故平安德业公司的该项上诉主张于法无据，本院不予支持。平安德业公司主张吴正磊逾期支付购房款，但吴正磊应当支付的最后一笔房款系由平安德业公司指定银行并提供连带责任保证，吴正磊按揭贷款后支付给平安德业公司。吴正磊与平安德业公司指定的工商银行市南二支行签订借款合同时，吴正磊的付款行为是否超过双方约定的最后一笔房款的支付期限，平安德业公司是明知的，但其未提出异议，并仍同意作为担保人在合同上加盖印章承担连带责任保证，此后又接受了剩余房款，并交付了涉案房屋，应视为双方当事人协商一致对付款期限进行了变更；平安德业公司亦未能举证证明吴正磊逾期付款系其个人原因造成的，故平安德业公司主张逾期交房违约金应自吴正磊付清全部购房款后起算，于法无据，本院依法不予支持。 综上所述，平安德业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛平安德业房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  侯 娜 审判员  王昌民 二〇一九年十二月十三日 法官助理 王蕾 书记员郑昭 书记员李珊珊