安徽省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2019)皖行赔终252号 上诉人（一审原告）董学德，男，1964年5月7日出生，汉族，住安徽省太和县。 委托代理人丁兴锋，上海申申律师事务所律师。 委托代理人阮大汉，上海申申律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)安徽省太和县人民政府，住所地安徽省太和县人民中路46号，组织机构代码00317398-6。 法定代表人刘牧愚，该县县长。 上诉人董学德因诉安徽省太和县人民政府行政赔偿一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院(2018)皖12行赔初66号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 董学德向一审法院起诉称，其系安徽省太和县城关镇贾小村委会侯庄村民，居住在该村宅基地的自建房屋内，并承包村集体所有土地。2015年7月4日，太和县城关镇人民政府在侯庄张贴了《征迁通告》，对征迁范围、选择安置房原则及征迁奖励做出了明确的规定；同年7月17日，太和县城市建设拆迁城南片区指挥部（简称城南片区拆迁指挥部）张贴了《关于加快搬迁的通知》，并由村、镇干部动员原告搬迁；9月28日，太和县国土资源局发布太国土资（2015）324号《征地补偿安置方案公告》，涉及桥西社区的土地征收2.3301公顷（34.9515亩）；10月27日，城南片区拆迁指挥部向侯庄未搬迁户发出最后通知，要求限期搬迁。其认为被告擅自扩大征收面积，且未明确征收的土地是否包括侯庄及其房屋是否在被征收范围内，所以未搬迁。2015年11月至2016年1月期间，被告采取断水断电、出动公安特警、使用大型机械等方式，对其及其他村民的房屋、村内基础设施进行了强拆和破坏。被告的行为侵犯了其合法权益，请求人民法院：判令被告将其房屋恢复原状；赔偿租房费用68557.50元（457.05平方米×5元／平方米×30个月）；赔偿营业损失370650元（2471元／月×5人×30个月）；赔偿精神损害抚慰金30万元。重审时董学德说明判令被告将其房屋恢复原状并不是恢复原房屋，而是附近地段赔偿相同面积的房屋，包括附属设施；对于其门面房要求按照门面房标准赔偿；赔偿租房费用按照房屋面积457.05平方米×5元计算至赔偿房屋之日。 一审法院审理查明，安徽省太和县城关镇桥西社区属于太和县城南片区拆迁项目，董学德的房屋位于桥西社区侯庄。2015年4月16日，阜阳和德房地产评估咨询有限公司对董学德、董辉、董小娟的房屋作出房屋征收价格评估单（编号172-174），认定其房屋面积为461.33平方米。2015年7月4日，城关镇政府下发《征迁通告》，征迁范围：民安路以东，国泰路以西，解放西路以南，水上小学以西的房屋及有关经营场所；并规定了选择安置房原则及征迁奖励。同年7月17日，城南片区拆迁指挥部对桥西社区拆迁户下发了《关于加快搬迁的通知》。9月28日，太和县国土资源局下发太国土资〔2015〕324号公告，征用桥西社区农用地及建设用地共计2.3301公顷。10月27日，城南片区拆迁指挥部对桥西社区未搬迁户再次发出《通知》，要求主动搬迁，逾期不再奖励，并将对违法建筑实施强拆。后城南片区拆迁指挥部组织将董学德的房屋拆除。 一审另查明，董学德等108人诉太和县人民政府土地征收一案，该院于2016年12月27日作出（2016）皖12行初39号行政判决，确认太和县政府作出的《征迁通告》违法；驳回原告等108人要求判令太和县政府立即停止对侯庄违法征迁的诉讼请求。董学德诉太和县政府房屋强制拆除一案，该院于2016年12月19日作出（2016）皖12行初53号行政判决，确认太和县政府对董学德房屋拆除的行为违法。 一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，实施造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。董学德诉太和县政府房屋强制拆除一案，该院于2016年12月19日作出（2016）皖12行初53号行政判决，确认太和县政府对董学德房屋拆除的行为违法，故董学德有取得赔偿的权利。2015年3月4日《太和县城市规划区内集体土地征收房屋拆迁补偿安置暂行办法（修订）》，已作为太和县城市规划区内集体土地被征收户的补偿标准予以适用。为体现公平原则，对董学德的赔偿标准应依据该补偿方案予以确认。 关于董学德的房屋拆迁面积，集体土地使用权（编号172-174〕房屋征收价格评估单显示共计461.33平方米，其中合法面积（航拍图显示）为265平方米，（砖木二等70.4平方米，混合二等29.4平方米、165.2平方米)，违法面积（航拍图未显示）为196.33平方米（简易房82.6平方米，混合二等43.03平方米、66.42平方米，混合外梯4.28平方米)。根据规定，无合法手续，房主确系被征地所在村组常住农业人口，但具备下列条件之一的，可视为合法房屋据实补偿：（2）2008年航拍图上未显示，但符合一户一宅条件的砖混结构二等以上的房屋，人均面积60平方米以内的部分，在各拆迁指挥部拆迁第一阶段自行拆除完毕，并经过验收符合条件的。原告户符合上述规定，人口6人，分别为董学德、孙翠华、董小娟、董辉、鲁梅、董圣泽，其360平方米以内面积应为合法或视为合法。其原本合法砖木二等房屋为70.4平方米，原本合法混合二等房屋为165.2平方米+29.4平方米=194.6平方米，共计265平方米。故视为合法面积为360平方米-265平方米=95平方米。混合二等违法面积为43.03平方米+66.42平方米-95平方米=14.45平方米。其混合外梯面积为4.28平方米，故违法面积共14.45平方米+4.28平方米=18.73平方米。 一、赔偿租房费用 从2015年11月1日开始计算，参照《太和县城市规划区内集体土地征收房屋拆迁补偿安置暂行办法（修订）》中产权调换的临时安置补助费予以确定，360平方米×4元/平方米=1440元，即30个月内每月1440元，超过30个月的每月按照2880元计算。暂计截止到2019年8月1日应赔偿租房费用1440元×30+2880元×15=86400元（2019年8月1日之后每月按照2880元支付赔偿金）。 二、赔偿精神损害抚慰金 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条之规定，国家赔偿中的精神抚慰金应当因公民的生命健康权和人身自由遭受侵害为必备要件。董学德因财产权遭受损害而要求赔偿精神抚慰金30万元无法律依据，对该项赔偿请求应亦不予支持。 三、关于房屋赔偿 董学德可以选择货币补偿、产权调换、购房券等方式。 方案一：货币补偿 1、违法建筑:18.73平方米×200元/平方米=3746元。 2、简易房：82.6平方米×50元/平方米=4130元； 3、附属物：32943元； 4、搬迁费：按合法或视为合法房屋面积5元/平方米计算，即360平方米×5元/平方米=1800元； 5、经营用房一次性补偿：根据规定，对于人均不超过60平方米部分除按住宅标准补偿外，另增加每平方米150元。原告经营面积为70.4平方米，计算费用为70.4平方米×150元/平方米=10560元。 6、房屋补偿费： 根据规定，补偿标准按阜政发（2013）53号文件规定的标准基础上每平方米增加200元执行。选择货币安置方式的，在应安置房屋面积（人均最高不超过60平方米）补偿数额基础上再增加100%补偿金。原告家庭人口为6人，房屋合法或视为合法面积为360平方米，故砖木二等房屋补偿费为：70.4平方米×（500元/平方米×70％+200元/平方米)×（1+100%）=77440元。混合二等房屋补偿费为：29.4平方米×（600元/平方米×85％+200元/平方米)×（1+100%）=41748元；165.2平方米×（600元/平方米×80％+200元/平方米)×（1+100%）=224672元；95平方米×（600元/平方米×85％+200元/平方米)×（1+100%）=134900元。 综上，合计531939元。 方案二：产权调换 太和县人民政府为其提供（预留）三套安置房屋。位于国泰路安置区12#704、804、904室，面积共计98.31×3=294.93平方米。 1、违法建筑:18.73平方米×200元/平方米=3746元。 2、简易房：82.6平方米×50元/平方米=4130元； 3、附属物：32943元； 4、搬迁费：按合法或视为合法房屋面积5元/平方米计算，即360平方米×5元/平方米=1800元； 5、经营用房一次性补偿：70.4平方米×150元/平方米=10560元。 6、拆迁补偿金： 根据规定，安置面积人均不得超过60平方米，对人均35平方米以内，按1:1给予产权调换，按照房屋结构标准从高向低抵扣，不找差价。本案原告合法或视为合法房屋分别为砖木二等70.4平方米、70%成新，混合二等29.4平方米、85%成新，混合二等95平方米（视为合法）、85%成新，混合二等165.2平方米、80%成新，应按照29.4平方米和95平方米、165.2平方米、70.4平方米的顺序抵扣。 对于人均35平方米以内安置面积，即原告户35平方米×6=210平方米以内，不找差价。 对于房屋抵扣后剩余面积，即360平方米-210平方米=150平方米，按照规定计算补偿费为79.6平方米×（600元/平方米×80％+200元/平方米)=54128元。70.4平方米×（500元/平方米×70%+200元/平方米）=38720元。 对于人均35平方米～60平方米以内安置面积，即原告户抵扣后剩余安置面积294.93平方米-210平方米=84.93平方米，该部分超出人均35平方米，应按照安置房综合成本价安置，故找补差价为84.93平方米×2047元/平方米（综合成本价）=173851.71元。 以上拆迁补偿金共计3746元+4130元+32943元+1800元+10560元+54128元+38720元-173851.71元=-27824.71元。 综上，合计-27824.71元，即原告选择3套安置房屋产权调换后需向被告支付27824.71元。 方案三：购房券 1、搬迁费：按合法或视为合法房屋面积5元/平方米计算，即360平方米×5元/平方米=1800元； 2、房屋补偿款和市场化购房补助： 对于人均35平方米以内部分，即原告户35平方米×6=210平方米以内，按征收区块商品住房均价核定：4100元/平方米×210平方米=861000元； 对于人均35平方米以上60平方米以内部分，即原告户360平方米-210平方米=150平方米部分，按征收区块商品住房均价的50%核定：4100元/平方米×50%×150平方米=307500元； 以上合计1168500元。 3、经营用房一次性补偿：70.4平方米×150元/平方米=10560元。 4、附属物：32943元；违法建筑:18.73平方米×200元/平方米=3746元。简易房：82.6平方米×50元/平方米=4130元。 综上，搬迁补助费为1800元；购房券金额为1219879元。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、太和县人民政府于判决生效60日内赔偿董学德租房费用2015年11月1日-2018年5月1日每月1440元，计43200元；2018年5月1日-2019年8月1日每月2880元，计43200元；以上共计86400元；2019年8月1日后每月按照2880元计算，计算至太和县人民政府赔偿董学德房屋损失时为止。二、太和县人民政府于判决生效60日内赔偿董学德房屋损失531939元；若董学德选择产权调换，太和县人民政府为其提供位于国泰路安置区12#704、804、904室，面积共计294.93平方米，并由董学德向其支付27824.71元；若董学德选择购房券，太和县人民政府赔偿董学德现金1800元；购房券1219879元。三、驳回董学德的其他诉讼请求。 董学德上诉称，涉案房屋所占用的宅基地未被依法征收，缺乏适用征地补偿方案标准的前提条件，一审法院适用征地标准错误。应当按照上诉人房屋面积在安置区内赔偿同等面积的安置房，同时精神损害属于赔偿的范围，一审法院不予支持错误。请求二审法院撤销一审判决，支持其一审全部诉讼请求。 太和县人民政府未向本院提交书面答辩意见。 一审被告太和县人民政府在法定期限内向一审法院提供的证据为：1、2016年2月26日太和县城关镇桥西社区居委会出具的情况说明一份。证明原告的房屋系其主动腾空，并同意由拆迁公司拆除房屋。太和县人民政府在发回重审后提供的证据为：2、董学德房屋征收补偿安置方案。证明太和县政府已依据相关规定给予其补偿安置。 一审原告董学德在法定期限内向一审法院提供的证据：1、身份证、户口本。证明其主体资格。2、2015年7月4日城关镇政府作出的《征迁通告》。证明被告为了启动8号安置区规划建设和沙颍河国家湿地公园二期项目建设，进行了项目区征迁工作。3、2015年7月17日城南片区拆迁指挥部作出的《关于加快搬迁的通知》、《太和县城市规划区内集体土地征收房屋拆迁补偿安置暂行办法（修订）》。证明被告对原告的房屋实施了征收。4、2015年9月28日太和县国土资源局发布的太国土资〔2015〕324号公告。证明被告在原告所在社区征收的土地总面积为2.3301公顷。5、2015年10月27日，城南片区拆迁指挥部作出的《通知》。证明被告对村民限期搬迁，并称“将对违法建设依法实施强拆”。6、光盘一张。证明被告动用了公安特警强拆原告及本村其他村民的房屋，强拆行为是客观存在的。7、被拆房屋照片一组。证明原告房屋的具体地址、面积、结构、附属物等情况及房屋被强拆的事实。8、其营业执照、餐饮服务许可证。证明涉案房屋被拆除前用于餐饮经营。9、证人侯某的出庭证言。证明2015年被告召开拆迁动员大会后，就发布了征迁通告，征迁范围是国泰路西、解放路南、沙河路北、民安路东。社区及拆迁指挥部在动员拆迁时，告知提前拆迁有奖励，否则将以违法建筑拆除。2015年10月至2016年1月间，被告采取停水、停电等方式，并多次派出武警、公安对村民房屋进行了强拆。10、证人张某的出庭证言。证明2015年11月24日被告开始对侯庄停水停电，2016年1月8号对该村进行了强拆。董学德在发回重审后提供的证据有：11、（2016）皖12行初39号行政判决书。证明土地征收违法已经被法院确认，该判决书已生效，强拆行为也已被确认违法。12、房屋评估单，证明该评估单有漏项，房产局工作人员马标签字并更正的附属物项目，外梯、附属物三项为水泥地50平方米、棚16平方米、地板231.74平方米更正为375.6平方米。 上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定。对一审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯公民、法人和其他组织财产权情形的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12行初53号生效判决已确认太和县政府拆除董学德房屋行为违法，相应地因该拆除行为造成的损失，太和县政府人民政府应当予以赔偿。 一、关于涉案房屋的面积 通常征收补偿是以产权登记簿记载的面积作为合法房屋的评判标准，但在实践中有些房屋年代久远，没有登记或者准建手续不全，是否属于合法建筑就要进行调查取证，对这类房屋征收时应如何认定建筑面积，则需要政府在保护长期事实存在的房屋权利人的利益与避免违法建设者获益之间进行权衡，征收部门认可某个时点前建成的房屋可以作为合法面积给予补偿，目的是为了更好地保护被征收人的合法利益。因此，太和县政府以航拍图作为房屋补偿范围及认定时点，并不违反法律规定。本案中，太和县政府提交了其委托评估公司制作的《房屋征收价格评估单》载明的房屋总面积为461.33平方米，其中合法面积即航拍图显示的面积为265平方米（砖木二等70.4+混合二等29.4平方米+混合二等165.2平方米）；违法面积即航拍图未显示的为196.33平方米（混合二等43.03平方米+混合二等66.42平方米+简易房82.6平方米+混合外梯4.28平方米）。针对违法面积，该县补偿方案规定，2008年航拍图虽未显示，但符合一户一宅的砖混二等以上，且人均面积60平方米以内，经验收合格的，可以视为合法面积予以补偿，该方案最大限度地保护了被征收人的合法权益。董学德户内成员为董学德、孙翠华、董小娟、董辉、鲁梅、董圣泽六人，该户360平方米（60平方米×6）以内的混合二等以上结构的面积应当视为合法面积。据此，一审法院认定上诉人合法房屋面积为360平方米、简易房面积82.6平方米，违法面积为18.73平方米（461.33平方米-360平方米-82.6平方米），并无不当。 二、关于房屋赔偿方式和价格的认定 本案系因集体土地征收引发的行政赔偿案件，相应的征收补偿安置方案已作为该征收区域被征收户的补偿标准予以普遍适用，对董学德房屋的赔偿标准亦应参照该补偿方案予以认定。为保证当事人居者有其屋的基本权利和确保当事人能够自主购买同类区位、同等房屋的自由以及被征收人的选择权，一审法院判决确定货币补偿、产权调换、购房券三种赔偿给予董学德选择，足以保障其选择权。其一、一审判决认定的货币补偿金额并无不当。参照太政〔2015〕15号《太和县城市规划区内集体土地征收房屋拆迁补偿安置暂行办法（修订）的通知》规定，关于房屋补偿，在阜政发〔2013〕53号文件规定的标准基础上每平方米增加200元；对选择货币补偿的，在应安置房屋面积（人均最高不超过60平方米）补偿数额基础上再增加100%补偿金；对征收时利用自有合法或视为合法房屋从事生产经营活动，且连续经营1年以上的（需提供营业执照和交税证明）的建筑面积除按住宅标准补偿外，另增加每平方米150元的一次性补偿。一审法院对其合法的360平方米房屋价值，分为两部分计算：其中70.4平方米砖木价值77440元，即70.4平方米×（500元/平方米×70％+200元/平方米)×（1+100%）=77440元；其他混合二等房屋289.6平方米（360平方米-70.4平方米）结合成新综合计算房屋价值为401320元，并无不当。违法建筑价值3746元（18.73平方米×200元/平方米）；简易房价值4130元（82.6平方米×50元/平方米）；搬迁费1800元（360平方米×5元/平方米）；经营用房面积为70.4平方米，该经营用房损失为10560元（70.4平方米×150元/平方米）；附属物按照《房屋征收价格评估单》载明的32943元，并无不当。一审法院综合认定房屋货币化赔偿数额为531939元计算正确。其二、一审判决确定的产权调换赔偿并无不当。参照太政〔2015〕15号《太和县城市规划区内集体土地征收房屋拆迁补偿安置暂行办法（修订）的通知》规定，安置面积人均不得超过60平方米，对人均35平方米以内，按1:1给予产权调换，按照房屋结构标准从高向低抵扣，不找差价。超出35平方米按照综合成本价找补差价，安置面积人均不超过60平方米。每户安置房实际面积因户型等原因超出应安置面积的，在10平方米以内按综合成本价结算，10平方米以上的部分按市场价结算。本案中，董学德户内成员为六人，对该户1:1产权调换，不找差价的房屋面积为210平方米（35平方米×6人）。太和县人民政府为其预留的三套房屋位于国泰路安置区12#704、804、904，面积共294.93平方米（98.31平方米×3），超出的面积应当按相应标准找补差价。一审法院结合涉案房屋的综合成本价为2047元/平方米、市场价4100元/平方米以及相应的违法建筑、简易房价值、搬迁费、附属物、经营用房损失等，判决太和县人民政府向董学德提供上述面积为294.93平方米的三套房屋，并向董学德支付27824.71元差价款，并无不当。其三、一审法院关于购房券的计算亦无不当。参照太和县人民政府太政秘〔2015〕83号文件规定，被征收人房屋人均35平方米以内，按征收区域商品房均价核定；人均35平方米以上60平方米以内的部分，按征收区域商品房均价的50%核定；人均60平方米以上的部分，按被征收房屋评估价核定。国泰路安置区位于被征收土地区域，该县房地产管理局委托评估公司对该安置区房屋市场价进行评估为4100元/平方米。一审法院对董学德户合法房屋的购房券分为二部分计算：一是210平方米（35平方米×6人）房屋购房券价值861000元（210平方米×4100元/平方米）；二是其余150平方米（360平方米-210平方米）的房屋购房券价值307500元（150平方米×4100元/平方米×50%）。同时，违法建筑价值3746元，简易房价值4130元；搬迁费1800元；经营性损失10560元；附属物按照《房屋征收价格评估单》载明的32943元计算。故一审法院认定购房券金额为1219879元、现金1800元，并无不当。 三、关于过渡期房租损失的赔偿。参照太政〔2015〕15号《太和县城市规划区内集体土地征收房屋拆迁补偿安置暂行办法（修订）的通知》规定，选择产权调换的，发放临时安置补助费，临时安置补助费按应安置面积每月每平方米4元计算。临时安置过渡期最长不得超过30个月，逾期的从次月起按临时安置补助费的两倍继续支付。一审法院据此以2015年11月1日为计算起点，30个月内为每月1440元（360平方米×4元/平方米）；30个月后为每月2880元（360平方米×8元/平方米），一直计算至太和县人民政府赔偿董学德房屋损失时止，并无不当。 至于精神损害抚慰金，一审法院以其未提供事实根据为由，不予支持，亦无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。上诉人董学德的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  王玉圣 审判员  宋 鑫 审判员  蒋春晖 二〇一九年十二月十日 书记员  陈维为 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者判决驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、判决认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。