河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2617号上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司商丘中心支公司，住所地：河南省商丘市睢阳区平原路东宜兴路北路桥景苑A1-A6三区107铺一楼大厅及北面三间、二楼西面三间。负责人：尉新俐，该公司总经理。委托诉讼代理人：窦志恒，该公司员工。被上诉人（原审原告）：夏宏江，男，汉族，1973年10月6日生，住河南省西平县。委托诉讼代理人：孙光亚，河南汇星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漯河市公共交通有限责任公司，住所地：漯河市郾城区嵩山路521号。法定代表人：王克喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：王文学，河南强人律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鹏，该公司员工。上诉人渤海财产保险股份有限公司商丘中心支公司（以下简称渤海保险商丘支公司）因与被上诉人夏宏江、被上诉人漯河市公共交通有限责任公司（以下简称公交公司）保险合同纠纷一案，不服源汇区人民法院（2019）豫1102民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人渤海保险商丘支公司的委托诉讼代理人窦志恒，被上诉人夏宏江的委托诉讼代理人孙光亚，被上诉人公交公司的委托诉讼代理人王文学、赵鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人渤海保险商丘支公司上诉请求：1、依法改判上诉人不承担不合理损失共计127158元；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案事故经交警队认定，上诉人承保车辆豫Ｌ×××××无责，上诉人不应赔付。二、本案诉讼主体错误。交通事故赔偿基于侵权法律关系产生，而保险公司并非侵权人，且无责，应驳回夏宏江对上诉人的诉讼请求。三、精神抚慰金上诉人不应该赔偿，且应在承运人责任保险约定范围内予以扣除相应免赔额（每次事故每人绝对免赔为保险人核定损失的10%或300元，以高者为准）。四、本案应追加直接侵权人以及侵权人所在的保险公司为第一被告。被上诉人夏宏江辩称，一、法律没有规定侵权责任优先于违约责任，在答辩人可以选择以合同纠纷（违约责任）取得赔偿的情况下，法院应当以《合同法》第122条的规定给予受害人选择侵权或者违约之诉。二、客运合同中承运人的赔偿不以是否其承担事故责任为基础。三、本案是基于《合同法》中的客运合同来处理的，保险公司再以不是侵权人抗辩，没有法律依据。四、免赔部分系格式合同，在未告知的情况下，排除己方责任的格式条款无效，保险公司应当全额赔付。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人公交公司辩称，1、本案实际上为客运承运合同纠纷。2、保险公司作为客运责任的承保一方，作为本案被告主体是适格的，可以减少被上诉人的诉累。3、客运责任合同适用的无责任赔付原则，保险公司抗辩不予赔偿不符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人夏宏江向一审法院起诉请求：1、依法判令被告漯河市公共交通有限责任公司向原告赔付医疗费、误工费、护理费等费用共计163578.52元;2、依法判令被告渤海财产保险股份有限公司商丘中心支公司在道路客运承运人责任险范围内承担赔付责任;3.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2018年9月18日14时，岳平伟驾驶豫Ｌ×××××号重型半挂牵引车沿逍白330省道由东向西行驶至漯河市源汇区空冢郭镇寺西杨村路口西50米（S330线54公里200米）处时，与相对方向行驶的由陈豪驾驶的豫Ｌ×××××号中型普通客车相撞，造成豫Ｌ×××××号中型普通客车驾驶人陈豪死亡、售票员冯文娟、乘客杨柳、杨柳、夏宏江、曹祥生及豫Ｌ×××××号重型半挂牵引车驾驶人岳平伟受伤，两车不同程度损坏的交通事故。漯河市公安局阴阳赵分局交警巡防大队出具道路交通事故认定书，认定岳平伟负本事故的全部责任，冯文娟、杨柳、夏宏江、曹祥生于此事故无责任。豫Ｌ×××××号中型普通客车的所有人为漯河市公共交通有限责任公司，该车在被告渤海保险商丘支公司投保有座位险，保险期间为2018年5月23日至2019年5月22日，保险限额为40万元/座。事故发生后，原告夏宏江在漯河市中医院住院治疗，住院41天，花费医疗费26704.16元。诊断意见为：头皮撕脱、双下肢挫裂伤、肋骨多处骨折、双肺感染、双眼球挫裂伤，左眼角膜擦伤、左眼屈光不正。经原告申请，受法院委托，漯河科技法医临床司法鉴定所对原告夏宏江的伤残等级进行了评定，评定为十级伤残两项。鉴定费为700元，在漯河市郾城区人民医院花费检查费405.6元。原告提供的误工证明中载明“夏宏江在中阔浩盛建设工程有限公司上班，2017年3月至2018年10月被派遣至郑州市小学做木工，月均工资6000元，工资发放形式为现金。”证人田某出庭证明原告夏宏江自2015年开始跟随他在城里干木工活。原告夏宏江与张桂霞育有一子夏珂璇，2005年6月3日生。一审法院认为：原告夏宏江乘坐被告公交公司所有的豫Ｌ×××××号中型普通客车后,双方形成客运服务合同关系,被告公交公司应承担将原告安全送达目的地的义务。被告公交公司所有的豫Ｌ×××××号车辆在运输途中发生交通事故，造成原告受伤，其应当对原告的损失承担赔偿责任。被告公交公司为豫Ｌ×××××号车辆在被告渤海保险商丘支公司投保有承运人险，且事故发生在保险期限内，故被告渤海保险商丘支公司作为承保人应当在保险限额内对原告的合理损失承担赔偿责任。关于本案的案由及被告渤海保险商丘支公司辩称主体不适格的问题，法院认为，本案的原告是在乘坐公交车的途中发生的交通事故,此时发生侵权责任和违约责任的竞合,原告既可以选择按合同纠纷起诉,也可以选择按侵权纠纷起诉,原告在本案中选择按合同纠纷起诉,只列公交公司、保险公司为被告并无不当，故对被告保险公司的辩称意见法院不予采信。关于原告的损失：1、医疗费26704.16元，原告提供有住院票据、病历和诊断证明等，对此法院予以认定；2、营养费为820元（20元/天×41天）；3、住院伙食补助费为2050元（50元/天×41天）；4、护理费为4439元（39522元/年÷365天×41天）；5、原告主张误工费按照6000元/月计算，提供有所在单位的营业执照、误工证明和记工单，但未提供工资发放证明，故对其主张法院不予认可。结合原告的工作情况，法院酌定误工费按照2018河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年计算。结合原告的伤情，参照中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的意见，法院酌定原告的误工期为120天。误工费为10479元（31874.19元/年÷365天×120天）。6、原告常年在城镇做木工，居住在工地，故对其主张残疾赔偿金按照2018河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年计算，法院予以支持。残疾赔偿金为70123元（31874.19元/年×20年×11%）；7、精神抚慰金酌定为6000元；8、依照2018年河南省城镇居民人均生活消费支出20989.15元/年计算，被扶养人夏珂璇的生活费为4617元（20989.15元/年÷2人×4年×11%）；9、交通费为820元（20元/天×41天）；10、鉴定费700元，检查费405.6元，原告提供有相应票据，法院予以认定。以上共计127158元，应由被告渤海保险商丘支公司在豫Ｌ×××××号车辆投保的座位险限额内承担。依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条，《中华人民共和国保险法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告渤海财产保险股份有限公司商丘中心支公司于本判决书生效后十日内向原告夏宏江支付赔偿金127158元；二、驳回原告夏宏江的其他诉讼请求。本案诉讼费3570元，由原告夏宏江承担800元，由被告漯河市公共交通有限责任公司承担2770元。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本案二审的争议焦点为：一审判决结果是否适当？本院认为，夏宏江乘坐公交公司所有的豫Ｌ×××××号中型普通客车,双方形成客运服务合同关系,公交公司负有将夏宏江安全送达目的地的义务。公交公司所有的豫Ｌ×××××号车辆在运输途中发生交通事故，造成夏宏江受伤，其应当对夏宏江的损失承担赔偿责任。公交公司为豫Ｌ×××××号车辆在渤海保险商丘支公司投保有承运人险，且事故发生在保险期限内，故渤海保险商丘支公司作为承保人应当在保险限额内对夏宏江的合理损失承担赔偿责任。夏宏江是在乘坐公交车的途中发生的交通事故,此时发生侵权责任和违约责任的竞合,夏宏江在本案中选择按合同纠纷起诉,只列公交公司、渤海保险商丘支公司为原审被告并无不当。渤海保险商丘支公司主张应扣除10%的免赔额，但其并未提供相应的证据证明其就该免责条款向投保人公交公司尽到了提示和说明的义务，本院对其该项上诉主张不予支持。本案系保险合同纠纷而非侵权之诉，关于夏宏江的精神抚慰金，夏宏江应向交通事故的侵权人予以主张，不宜在本案保险合同纠纷中予以主张，一审法院判决渤海保险商丘支公司赔付夏宏江精神抚慰金6000元存在不当，本院依法予以纠正。上诉人渤海保险商丘支公司共应赔付夏宏江各项损失共计121158元（127158元-6000元）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持源汇区人民法院（2019）豫1102民初624号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、撤销源汇区人民法院（2019）豫1102民初624号民事判决第一项；三、渤海财产保险股份有限公司商丘中心支公司于本判决生效后十日内支付夏宏江各项损失共计121158元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2843元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司商丘中心支公司负担2793元，由被上诉人夏宏江负担50元。本判决为终审判决。审判长  吕茹辛审判员  林晓光审判员  张素丽二〇一九年十二月十二日书记员  杨 阳