北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8208号上诉人（原审第三人）：河南风湿病医院，住所地河南省郑州市。法定代表人：娄玉钤，院长。委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：海洋，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南华峰制药有限公司，住所地河南省濮阳市。法定代表人：娄峰，董事长。委托诉讼代理人：王云琦，北京市京银律师事务所律师。原审当事人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：谢峥，国家知识产权局审查员。上诉人河南风湿病医院（简称风湿病医院）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初13341号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：河南华峰制药有限公司（简称华峰公司）。2.申请号：16612608。3.申请日期：2015年4月1日。4.标志：5.指定使用服务（第44类）：医疗诊所服务；医院；保健；理疗；医药咨询；疗养院；饮食营养指导；卫生设备出租；医疗设备出租。二、被诉决定：商评字[2018]第212754号《关于第16612608号“娄氏疗法LOUSHILIAOFA娄氏LOUSHI及图”商标不予注册复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年11月15日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：诉争商标违反了2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十二条的规定，构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，决定：诉争商标不予核准注册。三、其他事实在行政阶段，风湿病医院提交了医疗机构执业许可证、所获荣誉、产品标贴、郑卫药政字（1993）第28号批复（简称28号批复）、郑化医（200）133号批复（简称133号批复）、豫价农函字（1997）44号函（简称44号函）、郑卫药字（1999）第110号批复（简称110号批复）、在先案件裁定、称华峰公司有恶意等证据，用以证明其在先商标使用情况并具有一定知名度。其中，28号批复显示，1993年12月郑州市卫生局批复关于河南省中医学院类风湿研究所“娄氏痹痛宁片”等根据专家意见修改后，可作为医院制剂使用；133号批复显示，2000年9月13日郑州市化工医药管理局批复同意风湿病医院“娄氏健膝丹”等四个自制制剂予以注册；44号函为1997年7月30日河南省物价局关于风湿病医院娄氏制痹系列自配制剂价格的函复；110号批复显示，1999年8月16日郑州市卫生局同意风湿病医院“娄氏痹痛宁片”等六个制剂品种重新注册。在原审诉讼阶段，华峰公司提交了以下证据，用以证明诉争商标使用时间早于“娄多峰娄氏”商标，并非以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。其提交的证据有：1.1994年3月9日，濮阳县科学技术委员会发布的濮县科字（1994）1号关于成立“濮阳县骨科研究所”的批复，显示娄自修呈请的成立“濮阳县骨科研究所”的报告，经审查符合条件，同意成立，准予开业，该机构属于民办科研机构，主要从事医学研究、医学咨询服务，兼治各种疾病；2.豫科鉴委字（1996）第289号科学技术成果鉴定证书（简称289号鉴定证书），显示完成单位为河南省濮阳骨病研究所，组织鉴定单位为河南省科学技术委员会，鉴定日期为1996年12月4日，鉴定批准日期为1996年12月19日，载明课题组从1988年即根据卫生部药政局发布的新药（中药）治疗腰腿痛的临床研究指导原则，开展了长期系统的娄氏三仙膏配内服中药治疗腰突症临床研究，并多处使用“娄氏”治疗腰椎间盘突出症新疗法、“娄氏”新疗法、“娄氏”治疗方法等；3.2006年8月16日，国家中医药管理局科技成果推广项目办公室、中国中医药科技开发交流中心发布的国中科[2006]32号关于对“娄氏骨病新疗法”进行推广的通知（简称32号通知），显示河南省濮阳骨病研究所申报的“娄氏骨病新疗法”项目将首先在临床应用基地试点应用，列入中国中医药科技开发交流中心科技成果推广项目；4.2016年12月23日，濮阳市人民政府发布的濮政[2016]91号关于公布濮阳市第五批市级非物质文化遗产代表性项目名录的通知（简称91号通知），显示“娄氏骨病疗法”入选上述名录。此外，华峰公司还提交了三份商标评审委员会的裁定书及北京市第一中级人民法院、本院及最高人民法院的三份判决、裁定，用以证明华峰公司法定代表人娄峰在骨科医学上有知名度及风湿病医院在第5类“人用药”等商品上申请的“娄多峰”商标不予注册。国家知识产权局和风湿病医院对于华峰公司在原审诉讼阶段提交证据的真实性均表示认可。北京知识产权法院认为：根据风湿病医院提交的28号批复、133号批复、44号函、110号批复等证据，其“娄氏痹痛宁片”“娄氏健膝丹”自制制剂早于1993年开始注册使用，结合所获荣誉及部分报道可以认定“娄氏痹痛宁片”等自制制剂及娄氏治痹技术有一定影响力，但上述证据中均未明确显示“娄氏疗法”字样，风湿病医院现有证据不足以证明其在先使用“娄氏疗法”标志并有一定影响。华峰公司提交的289号鉴定证书显示，其于1996年即开始使用“娄氏”新疗法、“娄氏”治疗方法等字样，结合“娄氏骨病新疗法”项目列入中国中医药科技开发交流中心科技成果推广项目，“娄氏骨病疗法”入选濮阳市第五批市级非物质文化遗产代表性项目名录等事实，可以证明华峰公司长期实际使用“娄氏疗法”“娄氏”治疗方法等标志，并无抢注他人未注册商标的主观恶意，不足以证明诉争商标的注册是华峰公司以不正当手段抢先注册。被诉决定关于诉争商标的注册会打破市场竞争的稳定秩序并导致混淆的认定缺乏法律依据，且并非2014年商标法第三十二条适用的考虑要件。因此，诉争商标的注册未违反2014年商标法第三十二条规定之情形。被诉决定部分事实认定有误、适用法律不当，依法应予撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。风湿病医院不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由是：一、风湿病医院最早将“娄氏”商标用于医药领域，早于诉争商标申请日；二、风湿病医院的“娄氏”商标在诉争商标申请日前在河南省范围内具有较高的知名度；三、诉争商标指定使用服务与风湿病医院“娄氏”商标的服务构成同一种或类似服务，诉争商标与风湿病医院在先使用的“娄氏”商标构成近似标志；四、华峰公司提交的证据不能证明诉争商标具有合法来源，其申请注册诉争商标具有明显的恶意。国家知识产权局、华峰公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、行政阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，被诉决定中另载明，诉争商标指定使用的医院等服务与第5022360号“娄多峰娄氏”商标、第11234127号“娄氏疗法”商标核定使用的蒸气浴服务在服务目的、服务内容等方面存在一定差距，不属于类似服务，诉争商标与第4964399号“娄多峰及图”商标在标志构成、呼叫、整体视觉效果等方面区别明显，诉争商标与上述商标未构成2014年商标法第三十条、第三十一条所指在类似服务上的近似商标。另查二，风湿病医院于原审庭审过程中明确表示其所主张被抢注的未注册商标为“娄氏疗法”，并主张该标志在“治疗风湿病的人用药”上具有知名度。另查三，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。本院认为：2014年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定，在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。认定诉争商标的申请注册是否属于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标”时，应当同时考虑以下情形：1、未注册商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；2、诉争商标与在先使用的未注册商标构成相同或近似商标；3、诉争商标指定使用的商品与在先使用的未注册商标所使用的商品构成相同或者类似商品；4、诉争商标申请人明知或者应知他人在先使用商标。本案中，风湿病医院提交的证据虽显示其“娄氏痹痛宁片”“娄氏健膝丹”自制制剂早于1993年即开始使用，但在案证据中并未明确显示其于所主张的“治疗风湿病的人用药”等商品或服务上使用了“娄氏疗法”字样，故风湿病医院现有证据不足以证明其在诉争商标申请日之前在先使用了“娄氏疗法”标志并具有一定影响。华峰公司对诉争商标的申请注册不属于以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的情形，未违反2014年商标法第三十二条之规定。原审法院对此认定正确。风湿病医院的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。风湿病医院的上诉请求和理由，均不能成立，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由河南华峰制药有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由河南风湿病医院负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 蒋 强审判员 王晓颖二〇一九年十二月十七日书记员 季依欣