陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2019)陕民终1062号 上诉人(一审被告):西安君寿堂医药有限公司。法定代表人:吕都，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄伟，陕西轩举律师事务所律师。委托诉讼代理人：张春钰，陕西轩举律师事务所实习律师。被上诉人(一审原告):陕西君寿堂制药有限公司。法定代表人:许君寿，该公司董事长。委托诉讼代理人：王军科，陕西睿群律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蒙，陕西睿群律师事务所律师。上诉人西安君寿堂医药有限公司（以下简称君寿堂医药公司）因与被上诉人陕西君寿堂制药有限公司（以下简君寿堂制药公司）不正当竞争一案，不服陕西省西安市中级人民法院(2019)陕01民初107号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月8日立案，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人君寿堂医药公司委托诉讼代理人张春钰、黄伟，被上诉人君寿堂制药公司委托诉讼代理人王蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。君寿堂医药公司上诉请求:撤销一审判决，改判君寿堂医药对君寿堂制药公司不构成不正当竟争;一、二审的诉讼费用由君寿堂制药公司承担。事实及理由:（一）一审判决认定事实错误。首先，君寿堂医药公司从事药品零售业务，零售药店均位于西安市长安区；而君寿堂制药公司为药品生产企业，其产品面向医药批发公司和医院，且位于咸阳，两者之间没有竞争关系。其次，君寿堂制药公司的第6115757号、第6237824号两枚商标，核准使用的商品均是《类似商品和服务区分类表》中第5类“人用药”等商品，而君寿堂医药公司是药品零售企业，属于《类似商品和服务区分类表》中第35类，两者商品不构成类似，不属于《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十八条的适用范围。第三，认定君寿堂医药公司是否构成不正当竞争行为，应以君寿堂制药公司的商品名称以及企业名称是否构成“知名商品”或是“有一定影响的企业名称”为前提，而君寿堂制药公司商品名称以及企业名称均无知名度。第四，“君寿”具有“祝君长寿”的含义，“君寿堂”已成为药品零售行业的通用名称，君寿堂医药公司没有攀附君寿堂制药公司商誉的意图。（二）一审判决适用法律错误。君寿堂医药公司于2012年10月12日成立，并随后成立了18家分公司。而一审判决依据的商标法生效于2013年8月30日、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）生效于2018年1月1日，违背了法不溯及既往的原则。（三）一审判决有失公平。首先，君寿堂医药公司的企业名称是经工商行政管理部门依法核准登记。其次，君寿堂医药公司从未扰乱市场竞争秩序。再次，君寿堂制药公司未获得药品零售的行政许可，君寿堂医药公司零售药品不会给其造成经济损失。第四，君寿堂医药公司自2012年10月12日成立起至今，君寿堂制药公司对君寿堂医药公司的企业名称从未提出过任何异议，本案应参照商标法第四十五条规定的五年除斥期间，驳回君寿堂制药药公司的诉请。君寿堂制药公司辩称，（一）其与君寿堂医药公司均从事药品经营，经营范围有一定联系，且西安与咸阳地理位置较为近，容易被相关公众产生混淆，构成不正当竞争关系。（二）君寿堂制药公司经营时间较长、规模较大，在西安和咸阳有一定影响力。（三）君寿堂制药公司已经注册使用“君寿”与“君寿堂”商标，应该得到法律保护。（四）君寿堂医药公司的不正当竞争行为从2012年10月12日一直持续至今，故一审法院适用法律正确，即使依据旧的反不正当竞争法第五条也同样认定为不正当竞争行为。（五）行政关系和不正当竞争关系是不同的法律关系，不能因行政审批就否认其不存在不正当竞争行为。君寿堂医药公司成立长达七年，对君寿堂制药公司造成的影响和损失比较大，一审判决正确。君寿堂制药公司向一审法院起诉请求：1.判令君寿堂医药公司立即停止不正当竞争行为；2.判令君寿堂医药公司赔偿君寿堂制药公司经济损失50万元；3.本案的诉讼费用由君寿堂医药公司承担。一审法院查明事实：君寿堂制药公司成立于2000年7月5日，注册资本为3000万元，经营范围为：片剂、胶囊剂、颗粒剂、丸剂（水蜜丸、水丸、浓缩丸）、糖浆剂的生产、销售；进出口业务。2010年2月，国家工商行政管理总局商标局核准第6115757号“君寿堂（图案及字）”商标，注册人为陕西君寿堂公司，核定使用商品为第5 类：人用药；生化药品；药物饮料；医药制剂；中药成药；药用胶囊；药物胶囊；片剂；药用化学制剂；医用药膏。注册有效期为2010年2月21日至2020年2月20日。2010年3月，国家工商行政管理总局商标局核准第6237824号“君寿堂”商标，注册人为陕西君寿堂公司，核定使用商品为第5类：人用药；药物饮料；药用胶囊；医用药膏；药物胶囊；药用化学制剂；片剂；中药成药；生化药品；医药制剂。君寿堂医药公司成立于2012年10月12日，注册资本为300万元，经营范围为：学药制剂、中成药、生化药品、抗生素、生物制品（除疫苗）、中药材、中药饮片的零售；预包装食品的零售；保健食品的零售。一二类医疗器械、办公文化用品、化妆品、日用百货、洗涤用品、消毒用品、计生用品、农副产品、玩具、电子产品的销售；医药信息咨询。西安君寿堂公司开办有多家分店，主要集中在西安市长安区，部分分店门头醒目标有“君寿堂医药”字样。另查明，君寿堂制药公司认为西安君寿堂商贸有限公司（以下简称君寿堂商贸公司）存在不正当竞争行为，诉至一审法院。一审法院审理后做出（2018）陕01民初2082号民事判决，认定君寿堂商贸公司存在不正当竞争行为。该判决作出后，君寿堂商贸公司不服，上诉至陕西省高级人民法院。2019年5月7日，陕西省高级人民法院做出（2019）陕民终157号判决，该判决亦认定君寿堂商贸公司在其企业名称中使用“君寿堂”作为企业字号的行为构成不正当竞争。一审法院认为，商标法第五十八条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。反不正当竞争法第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。君寿堂制药公司的两个商标均注册于2010年，而君寿堂医药公司成立于2012年，成立时间晚于君寿堂制药公司商标注册时间，不存在在先使用的问题。君寿堂医药公司将君寿堂制药公司注册商标“君寿堂”三个字作为企业字号使用，双方均从事药品经营，经营范围有一定联系，且均处于陕西省范围内，易使消费者对商品来源产生混淆，误认为君寿堂医药公司与君寿堂制药公司存在关联关系，故君寿堂医药公司在其企业名称中使用“君寿堂”三个字的行为，构成不正当竞争。关于民事责任承担问题。《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百七十九条规定：承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。依据上述规定，对君寿堂制药公司要求君寿堂医药公司停止不正当竞争行为、赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。至于赔偿数额，依照反不正当竞争法第十七条“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”之规定，由于君寿堂制药公司并无充分证据证明君寿堂医药公司因侵权行为所获得的收益及其因被侵权所受到的具体损失数额，综合考虑本案具体情况，一审法院酌定君寿堂医药公司的赔偿数额（含君寿堂制药公司为维权支付的合理费用）为3万元。综上，依照民法总则第一百七十九条，商标法第五十八条，反不正当竞争法第六条、第十七条规定，一审判决：一、本判决生效后被告西安君寿堂医药有限公司立即停止不正当竞争行为；二、被告西安君寿堂医药有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告陕西君寿堂制药有限公司损失（含合理费用）3万元；三、驳回原告陕西君寿堂制药有限公司其余诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元（君寿堂制药公司已预交），由君寿堂制药公司负担10152元，君寿堂医药公司负担648元。 本院二审期间，君寿堂医药公司围绕上诉请求提交了咸阳市市场监督管理局行政处罚公告、（2018）陕0402民初4076号民事判决书，用以证明：君寿堂制药公司产品质量低劣，自2017年12月14日开始全面停止生产，没有市场知名度，君寿堂医药公司与君寿堂制药公司之间不存在竞争关系，一审判决赔偿损失与侵权事实不符。君寿堂制药公司质证意见为：真实性认可，但咸阳市市场监管局行政处罚公告只是对部分药品进行了处罚。（2018）陕0402民初4076号民事判决中只涉及到君寿堂制药公司停产整改，整改后依然可以从事经营。停产整改发生在2017年12月14日，而君寿堂医药公司的侵权行为从2012年10月12日一直持续至今，对其证明目的不予认可。经审查，君寿堂制药公司对上述证据的真实性无异议，本院对真实性予以采信。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题是君寿堂医药公司是否存在不正当竞争行为。经审查，君寿堂制药公司依法享有第6115757号、第6237824号“君寿堂”商标专用权，商标法第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”反不正当竞争法第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”本案中，首先，君寿堂医药公司提交的证据能够证明其公司在当地已有一定影响。其次，君寿堂医药公司将君寿堂制药公司的注册商标“君寿堂”作为其企业字号使用，而企业名称中的字号具有识别商品或者服务来源的作用，且君寿堂医药公司与君寿堂制药公司均从事药品经营，经营范围有一定联系，两公司所在地也较近，尤其是在网络时代，用户通过网上查询企业字号或者企业简称，更难以区分君寿堂制药公司与君寿堂医药公司之间的关系，易使消费者对商品来源产生混淆，依据上述法律规定，君寿堂医药公司在企业名称中使用“君寿堂”作为企业字号的行为构成不正当竞争。关于君寿堂医药公司认为一审判决适用法律错误的问题，君寿堂医药公司成立于2012年10月12日，虽然商标法及反不正当竞争法在此之后进行了部分修改，但君寿堂医药公司的侵权行为一直持续到商标法及反不正当竞争法修改之后，原审法院依据修改后的商标法及反不正当竞争法进行判决并无不当。由于商标法第四十五条是涉及商标评审委员会宣告注册商标无效的规定，在案涉注册商标未被宣告无效的情况下，君寿堂医药公司主张应依据该条规定驳回君寿堂制药公司的诉请显然不能成立。至于民事责任承担问题，由于君寿堂医药公司的行为构成不正当竞争，一审判决君寿堂医药公司立即停止不正当竞争行为并承担赔偿责任处理适当。 综上所述，上诉人君寿堂医药公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由西安君寿堂医药有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长   同惠会审 判 员   宋小敏审 判 员   涂道勇   二〇一九年十二月三日 法官助理   刘国强书 记 员   刘凯强    201810629129201901107201910861157576237824535201210121820138302018112012101220121012125032000753000201026115757520102212020220201036237824520121012300201801208220195720191572010201233108001015264820180402407620171214201804024076201712142012101261157576237824201210125501