湖北省随州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂13刑终163号原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。上诉人（原审被告人）潘斌，曾用名潘和兵，男，汉族，1970年1月20日出生，大专学历，随州市曾都区水利局原党组成员、总工程师，住随州市曾都区。因涉嫌行贿于2018年7月20日被随州市曾都区监察委员会留置。因涉嫌行贿罪、挪用公款罪、滥用职权罪，于2018年10月18日经随州市曾都区人民检察院决定逮捕，同日由随州市公安局曾都区分局执行逮捕。2019年10月19日被随州市曾都区人民法院取保候审。辩护人苏良，湖北五合律师事务所律师。湖北省随州市曾都区人民法院审理湖北省随州市曾都区人民检察院指控原审被告人潘斌犯行贿、滥用职权罪一案，于2019年9月29日作出（2019）鄂1303刑初213号刑事判决。原审被告人潘斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、行贿事实2011年和2014年，潘斌为谋求自己职务提拔、亲属用工机会，向陈某2（时任随州市曾都区水利局党组书记、局长，另案处理）行贿2笔，金额共计3万元；为顺利承接水利工程，向鄢某（随县水利局原党组成员、副局长，另案处理）行贿1笔，金额25万元。以上行贿共计28万元，其具体犯罪事实如下：1、2003年至2012年潘斌任随州市曾都区水利局下属单位随州市水利水电建筑工程处（以下简称工程处）处长。2011年，随州市曾都区水利局总工程师位置空缺，潘斌多次找陈某2，请求陈某2帮助其提拔为该局总工程师。2011年农历腊月，潘斌再次到陈某2办公室，请求陈某2帮助其提拔，并以拜年的名义送给陈某22万元，陈某2予以收受。后潘斌顺利被提拔为随州市曾都区水利局党组成员、总工程师。2、随州市曾都区水利局安全饮水项目在南郊羊子山村建羊子山水厂，属于水利局二级单位。2014年潘斌找到陈某2，请求陈某2将其妻弟周某2平招工入羊子山水厂，陈某2表示同意后，安排时任随州市曾都区水利局党组成员、防汛抗旱指挥部办公室副主任的钟某将周某2平招工入羊子山水厂。为感谢陈某2，2014年农历腊月间，潘斌以拜年名义送给陈某2现金10000元，陈某2予以收受。3、2011年10月，国家投资随县37座小（1）型水库除险加固工程，由随县小型水库除险加固项目办公室（业主单位，随县水利局代管）法定代表人鄢某负责发包，工程处通过招标程序分多次取得承接权。此后不久，鄢某与潘斌商定，将上述小（1）型水库除险加固工程中的“朱家湾水库除险加固工程”、“红光水库除险加固工程”、“泉源水库除险加固工程”转包给潘某（潘斌胞弟）承建（潘斌共同投资承建），鄢某得其中一座水库除险加固工程利润。潘斌为求得业主方同意，违反招投标法转包到上述工程，获得业主方在工程结算、协调与地方关系等方面的支持，同意将其中一座水库除险加固工程利润送给鄢某。2013年3月3日，依照约定，潘斌将“朱家湾水库除险加固工程”利润25万元，转入鄢某指定的聂某（鄢某儿媳）账户，鄢某予以占有，用于个人投资。2017年9月，湖北省审计厅对随县小型水库除险加固项目进行审计，鄢某害怕上述行为暴露，于当年11月将上述25万元退还给潘斌。2018年10月12日，潘斌家属将25万元退缴至监察部门。上述事实，有以下经庭审核实的证据证实：1、书证：（1）随州市曾都区监察委员会《关于被调查人潘斌案件来源的情况说明》;（2）随州市曾都区监察委员会《关于潘斌到案及接受调查期间有关情况的说明》；（3）被告人潘斌户籍证明（4）中共随州市曾都区委组织部《干部任免审批表》，中共随州市曾都区委组织部《干部情况登记表》，随州市曾都区水利局《聘用（任）合同》，中共随州市曾都区委员会《关于王光法等同志职务任免的同志》（曾发干【2012】11号），中共随州市曾都区水利局党组文件《关于调整局党组成员分工和工作联系点的通知》（曾水组发【2012】2号、【2013】3号、【2014】2号、【2015】3号），中共随州市曾都区水利局党组文件（曾水组干【2012】2号）《关于沈某等同志职务任免的通知》；（5）《干部任免审批表》、《公务员登记表》、随县人民政府《关于明确集中组建随县小型水库除险加固工程项目法人的通知》（随县政函【2011】6号）、中国共产党随县委员会《关于张某2等同志职务任免的通知》（随县发干【2009】44号）；（6）中共随州市曾都区纪律检查委员会《关于给予潘斌开除党籍处分的决定》（曾纪审【2018】14号）、随州市曾都区监察委员会《关于给予潘斌开除公职处分的决定》（【2018】曾监决字第9号）；（7）鄢某的自书材料；（8）潘斌农行账户62×××75银行交易记录；（9）随县洪山镇红光水库除险加固工程相关资料；（10）随县洪山镇泉源水库除险加固工程相关资料；（10）随县洪山镇朱家湾水库除险加固工程相关资料；（11）随县洪山镇泉源水库、朱家湾水库、红光水库招投标协议书等相关材料；2、证人证言：证人鄢某、聂某、潘某、沈某、徐某、王某1、张某1、余某、魏某的证言；3、被告人潘斌的供述与辩解。二、滥用职权2010年至2013年，潘斌在担任随州市水利水电建筑工程处（以下简称工程处）处长及区水利局党组成员、总工程师期间，伙同他人利用职务便利，违反水利工程资金管理相关规定，采取虚列支出等方式，套取姜水河河道治理项目资金600000元，将其中360000元给付随州市水利局及工程处用于不正当支出；套取农村安全饮水工程等专项资金3678300元，设立账外资金，其中经潘斌审批支取40笔用于不正当支出，合计金额721719元。两项合计金额1081719元，致使国家利益遭受重大损失。具体事实如下：1、2011年，潘斌在担任工程处处长及区水利局党组成员、总工程师期间，伙同陈某2分别利用各自职务便利，违反专款专用的规定，采取虚列工程项目资料手段，套取项目资金60万元，将其中30万元支付给时任随州市水利局局长黄某1（另案处理）用于违规请客、送礼，将其中2.025万元用于工程处虚开发票套取项目资金税款，给国家造成损失32.025万元。2、根据陈某2的决定，随州市曾都区水利局自2010年至2013年期间，套取2010年度“小农水、安全饮水”资金130万元，套取随州市曾都区财政局2011年度防汛应急款套取资金30万元、套取姜水河河道治理资金24万元、套取随州市曾都区现代农业省级小型农田水利重点县2010年工程资金7万元、套取随州市曾都区水利局2012年度防汛应急、公益性水利工程资金103万元、套取随州市曾都区水利局2011年度小型农田水利项目资金49.83万元、套取随州市曾都区黄式祠水库除险加固工程等小水库项目资金24万元，设立367.83万元的帐外资金，由财务人员周某1保管。该局分管领导在需要使用该帐外资金时，安排经办人员书写支条，经局分管领导签字并写明用途，最后报陈某2签批同意后，从周某1处支款，由周某1保管支条并核减帐外资金金额。其中，经潘斌审批从随州市曾都区水利局帐外资金中支取40笔，用于违规吃饭、住宿、烟酒、红包、送礼等不正当支出，合计金额72.1719万元，致使国家利益遭受重大损失。2018年5月，随州市曾都区监察委员会在办理水利系统相关案件时，发现被告人潘斌涉嫌行贿犯罪。经初核，潘斌有重大行贿犯罪嫌疑，2018年7月20日随州市曾都区监察委员会依法对潘斌立案调查，并于当日对其采取留置措施。在随州市曾都区监察委员会调查期间，被告人潘斌主动交代了其行贿28万元的犯罪事实、滥用职权的犯罪事实。但潘斌交代的向随县水利局副局长鄢某行贿25万元、滥用职权的犯罪事实已被随州市曾都区监察委员会掌握。上述事实，有以下经庭审核实的证据证实：1、书证：（1）随州市曾都区水利局收入明细表；（2）随州市曾都区水利局费用支出明细表；（3）随州市曾都区水利局出具的《曾都区水利局收入情况说明》表；（4）随州市水利水电建筑工程处出具的《情况说明》及对应的相关工程账据资料；（5）随州市曾都区水利和湖泊局出具的《关于曾都区2009年和平村小型农田水利专项工程项目积余资金修建泵站情况说明》及工程资料；（6）《曾都区水利局账外资金367.83万元流转一览表》及对应的银行交易明细；（7）随州市曾都区水利局拨付朱某18万元记账凭证复印件、朱某工商银行交易明细；（8）随州市水利水电建筑工程处套取367.83万元小金库资金对应的工程合同复印件；（9）随州市曾都区审计局审计报告两份；（10）随州市曾都区财政局对曾都区水利局财务管理问题专项治理的相关书证；（11）随州市曾都区财政局出具的情况说明；（12）相关水利工程管理规定、财政资金管理规定有关法律法规。主要内容：上述法律法规包括财政部、水利部《小II型病险水库除险加固项目和资金管理办法》、财政部、水利部关于印发《中央财政补助中西部地区、贫困地区公益性水利工程维修养护经费使用管理暂行办法》的通知、湖北省《中央财政补助公益性水利工程维修养护经费使用管理实施细则》、湖北省《省级防汛资金使用管理暂行办法》、湖北省《农村饮水安全专项补助资金管理暂行办法》、湖北省财政厅、湖北省水利厅《湖北省小型农田水利项目管理实施细则（试行）》、财政部、水利部《小II型病险水库除险加固项目中央专项资金管理办法》，明文规定水利工程资金应专款专用，严禁截留、滞留、转移、挪用和平衡预算，对构成犯罪的移送司法机关依法追究刑事责任；（13）随州市曾都区水利局关于资金管理的相关文件和制度；（14）省财政厅《关于下达2010年粮食主产区水利设施维修补助资金的通知》、随州市财政局《关于下达2010年粮食主产区水利设施维修补助资金的通知》；（15）陈某2自书的交代材料；（16）姜水河治理工程相关文件；（17）随州市水利水电建筑工程处财务凭证及账据；2、证人证言：证人靳某、毛某、周某1、王某2、邓某、黄某1、郑某、李某、朱某、梅某、钟某、敖某、郭某、雷某、沈某、倪某1、陈某1、姜某、黄某2的证言；3、被告人潘斌和同案犯陈某2的供述和辩解。原审法院认为，被告人潘斌为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，其行为构成行贿罪。被告人潘斌身为国家工作人员，利用职务便利，违反水利工程资金管理专款专用规定，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款第（三）项之规定，判决：一、被告人潘斌犯行贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币十万元。二、依法追缴被告人潘斌退缴至监察部门的违法犯罪赃款人民币25万元，由监察部门上缴至国库。被告人潘斌上诉称:鄢某索取的25万元不属于行贿，对行贿罪从轻处罚且减少罚金刑；其行为部分构成违法行政法规；自首情节一审未认定，一审未考虑初犯、认罪认罚、缴纳25万元资金等量刑情节，请求二审依法改判。其辩护人提出的辩护意见为：鄢某向上诉人潘斌索取的25万元不应当认定为潘斌的犯罪行为，上诉人不构成滥用职权罪。本院经审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致。原判所列证据均经一审庭审举证质证，二审审核，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，被告人潘斌为谋取不正当利益及职务提拔，给予国家工作人员以财物，侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，其行为构成行贿罪。被告人潘斌身为国家工作人员，利用职务便利，违反水利工程资金管理专款专用规定，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。关于被告人潘斌及其辩护人提出向鄢某送25万元应该是索贿，不是行贿的意见。经查，潘斌为了潘某能够承接水库除险加固工程，事前与鄢某进行了协商，后在工程款结算后给予鄢某25万元，实际上是为了谋取不正当利益而向他人行贿，被告人潘斌及辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人潘斌及其辩护人提出的滥用职权罪的意见。经查，被告人潘斌违反水利工程资金管理相关规定，采取虚列支出等方式套取项目资金用于不正当支出，致使国家利益遭受重大损失，该行为构成滥用职权罪。被告人潘斌及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决考虑被告人潘斌滥用职权属情节轻微，不予追究刑事责任恰当。被告人潘斌到案后主动交代的向鄢某行贿25万元及滥用职权的犯罪事实，属于随州市曾都区监察委员会已经掌握的事实，其主动交代的向陈某2行贿的事实与已掌握的罪行属于同种罪行，不能认定为自首。原审根据其犯罪情节已对其从轻处罚，本院不再予以考虑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 文审判员 陈赤锋审判员 彭建伟二〇一九年十二月二十四日书记员 王 昆