江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3273号上诉人（原审原告）：王辉，男，汉族，1985年8月18日生，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：吴本喜，淮安市清江浦区大成法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘东升，男，汉族，1994年11月21日生，住涟水县。被上诉人（原审被告）：清江浦区丁页美百货店，住所地淮安市淮海北路62号一楼、二楼。经营者：丁鹏，男，汉族，1986年7月14日生，住涟水县。委托诉讼代理人：范星慧，江苏引航律师事务所律师。上诉人王辉因与被上诉人刘东升、清江浦区丁页美百货店(下称百货店)建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院(2018)苏0812民初8570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王辉的上诉请求：一、改判一审判决中扣除的部分工程款17992.68元为上诉人所有；二、改判被上诉人百货店对工程款承担连带责任；三、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、针对工程鉴定意见中其他争议部分：自动报警系统的所有设备（涉及6848.85元）和防火门监控系统内的防火门监控主机和防火监控模块。（涉及4894.37元），上诉人已按照合同和图纸实际安装，通过鉴定该部分费用已实际产生，最终未能正常使用原因在于被上诉人；二、对于工程中所产生的水电费用679.46元，一审法院从上诉人应得的工程款中扣除没有依据，虽然上诉人与被上诉人合同中没有对施工产生的水电费支付作出约定，但被上诉人百货店将工程发包给被上诉人刘东升的合同中，明确施工中的水电费由被上诉人百货店无偿提供；三、对于被上诉人百货店支付给上诉人的5570元，一审法院认定该笔款项是支付给上诉人的工程款，与事实不符。该部分款项是在合同范围之外，上诉人为被上诉人百货店代购材料款，一审法院不应将该部分费用作为工程款予以扣除；四、根据相关法律规定，违法发包人、转包人对实际施工人应承担责任，而一审法院仅判决被上诉人刘东升承担责任错误，被上诉人百货店应对工程款承担连带责任。被上诉人百货店辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。自动报警系统、防火监控设备上诉人王辉均未完成施工，且不能正常使用，故不应当计算在工程款内。工程的水电费系被上诉人百货店支付，应当予以扣除。被上诉人百货店支付给上诉人王辉的5570元系涉案工程的相关款项，应当在工程款中予以扣除。被上诉人百货店不应当承担连带责任，在本案中被上诉人百货店和被上诉人刘东升约定了工程款为8万元，被上诉人百货店已经超额支付，不存在欠付工程款。因此被上诉人百货店不应承担责任。被上诉人刘东升未作答辩。上诉人王辉向一审提出的诉讼请求：一、判令两原审被告支付工程款132097.83元及利息(按照年利率6%标准，自2018年9月11日起计算至实际给付之日止)；二、由原审被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2018年7月20日，刘东升借用涟水宇欣装饰有限公司名义与百货店经营者丁鹏签订一份装修施工合同，约定由刘东升承接百货店装修工程。工程造价为8万元。承包方式为包工、包部分材料(含消防所需材料等)。该合同记载，桑爱民为涟水宇欣装饰有限公司法定代表人。2018年8月6日，刘东升(发包人)与王辉(承包人)签订一份《消防改造工程施工合同》约定，由王辉承包百货店消防改造工程。工程内容为室内消防系统及喷淋系统拆除工程及拆除后按甲方提供江苏华尔泰设计有限公司设计的消防系统、喷淋系统、自动报警系统、应急照明系统、防火门监控系统按图施工。承包方式为部分固定总价和部分固定单价。其中，固定部分总价为104000元；固定单价部分为桥架安装人工费20元/米、灯具安装人工费30元/盏、图纸以外喷淋头下喷改上喷人工费50元/个，工程量据实结算。工程款支付方式为，消防和喷淋管道安装完成甲方付至合同总价款的50%，桥架安装结束和灯具安装调试完成甲方付至合同总价款的90%，消防验收结束一周内全部付清。增加工程量价款在验收结束15个工作日内甲方需派人对账结束并一次性付清。合同订立后，原审原告组织人员进场施工。8月29日，原审原告通知刘东升到场验收未果。2019年初，百货店另行委托其他公司组织消防验收工作，现已通过消防验收。2019年1月22日，淮安市正军工程项目管理有限公司出具鉴定意见记载，涉案消防改造工程造价无争议部分为96902.63元，有争议部分为33337.03元。鉴定说明第4条记载有争议部分明细如下，1、室内消防系统及喷淋系统拆除工程，由于工程量无法计量(涉及4299.48元)，列入争议部分；2、自动报警系统的所有设备，由于现场已安装的设备未能正常使用(涉及6848.85元)，列入争议部分；3、防火门监控系统内的防火门监控主机和防火门监控模块，由于现场的设备未能正常使用(涉及4894.37元)，列入争议部分；4、喷淋头上喷改下喷的改造按65个考虑，由于工程量无法计量(涉及2712.49元)，列入争议部分；5、工程联系单的内容，由于原审被告百货店不认可刘东升的签字的工程联系单(涉及14183.48元)，列入争议部分。第6条记载，本报告已考虑施工水、电费由承包人自行缴纳，若施工所用水、电费原审被告方提供缴纳，应扣除相关费用679.46元。经查，施工水电费由原审被告支出。第8条记载，按包工包料计价程序的规定计取安全文明措施费和临时设施费，计价程序内考虑了合理的现场管理费和正常的利润。另根据单项工程竣工结算汇总表记载安全文明施工费1858.17元。为此，原审原告支付鉴定费3000元。施工期间，百货店经营者丁鹏通过微信转账等方式支付给刘东升工程款67000元，支付给桑爱民4000元，垫付消防设备款9100元。对双方有争议的事实及证据认定如下：1、百货店主张已经支付给原审原告工程款5570元。对此，原审原告表示该款项并非涉案消防改造工程费用，但未能提供相关证据证明。法院审查认为，原审原告抗辩无事实依据，故法院对百货店主张予以采信。2、原审原告主张丁鹏承诺代为付款，并提供一份微信语音聊天记录予以证明。原审被告对此表示否认。经查，聊天记录显示丁鹏称“一个星期不给钱或者十天不给你钱我来给，我现在不能承诺你这个话”。法院审查认为，原审原告该主张证据不足，故不予采信。一审法院认为：原审被告百货店将装修工程发包给不具有施工资质的刘东升施工的行为及刘东升将消防改造工程分包给原审原告的行为均违反相关法律规定，应属无效。但消防工程已经通过竣工验收，原审被告刘东升就其完成的施工部分有权主张相应的工程款，法院予以支持。对涉案工程造价的认定。根据鉴定报告，对无异议部分96902.63元，法院予以认定。对有争议部分认定如下：1、室内消防系统及喷淋系统拆除工程费用4299.48元和喷淋头上喷改下喷的改造费用2712.49元，因该部分施工内容均在合同约定的施工范围内，故法院对该部分费用予以支持。2、自动报警系统的所有设备、防火门监控系统内的防火门监控主机和防火门监控模块，因原审原告未完成，故该部分费用应予扣除。3、工程联系单涉及的14183.48元，有刘东升签名确认，法院予以认定。4、施工水电费679.46元，施工期间该费用由原审被告支出，应予扣除。5、安全文明措施费和临时设施费1858.17元，属于施工费用，应予计取。据此，涉案消防改造工程总造价应为119276.79元(96902.63元+4299.48元+2712.49元+14183.48元+1858.17元-679.46元)。百货店已付工程款的认定。1、百货店经营者丁鹏通过微信转账等方式支付给刘东升工程款67000元，法院予以认定。2、支付给桑爱民的4000元，合同记载桑爱民系宇欣装饰有限公司法定代表人，故该笔款项应认定为工程款。3、合同约定，消防材料由刘东升负责，故原审被告垫付的消防设备款9100元，应计入工程款。4、原审被告支付给原审原告5570元，应计入工程款。经计算，原审被告百货店已支付工程款为85670元。综上，原审被告刘东升应付给原审原告工程款113706.79元(119276.79元-5570元)。原审被告百货店已付清全部工程款，无需在本案中承担连带付款责任。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出一审判决：一、原审被告刘东升于判决生效之日起十日内一次性支付给原审原告王辉113706.79元；二、驳回原审原告王辉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2942元，公告费900元，鉴定费3000元，合计6842元，由原审原告负担953元，原审被告刘东升负担5889元。本院经审理确认一审法院查明的事实。本案的争议焦点为：一、上诉人王辉施工的工程自动报警系统的所有设备（涉及金额6848.85）、防火门监控系统内的防火门监控主机和防火门监控模块（涉及金额4894.37元），因未能正常使用，该部分费用是否应予扣除；二、工程施工中所生产的水电费用679.46元是否应由上诉人王辉负担；三、被上诉人百货店支付给上诉人王辉的5570元，一审法院认定为工程款，并在本案中予以扣除是否适当；四、一审法院确定被上诉人百货店在本案中不承担连带付款责任是否适当。关于焦点一。本院认为，根据合同约定，上诉人王辉施工的建设工程应符合国家施工验收合格标准。上诉人王辉主张其施工的自动报警系统的所有设备（涉及金额6848.85）、防火门监控系统内的防火门监控主机和防火门监控模块（涉及金额4894.37元）工程款，但其既未提供上述工程已完成施工并可以正常使用的证据，也未提供不能正常使用是被上诉人百货店的原因所造成证据。被上诉人百货店对此又不予认可。故一审法院对此在本案中不予支持，有相应的事实依据，上诉人王辉该上诉请求，本院不予支持。上诉人王辉可另行收集证据，主张权利。关于焦点二。本院认为，上诉人王辉在本案工程施工中，使用水电并产生了相应的费用679.46元，该费用被上诉人百货店已先行支出。上诉人王辉签订的合同中并未约定该笔费用由他人支出。故一审法院确定该笔费用由上诉人王辉承担，有相应的事实和法律依据。上诉人王辉该上诉请求，因提供不出相应的依据，故本院不予支持。关于焦点三。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人百货店支付给上诉人王辉5570元。上诉人王辉认为，该款项帮被上诉人百货店代购材料付款，非本案消防改造工程费用，依法应提供证据予以证明，但其至今也提供不出相应证据自己主张，故一审法院对此不予支持，有相应的事实和法律依据，上诉人王辉该上诉请求，本院不予支持。关于焦点四。本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，上诉人王辉主张违法发包、转包，被上诉人百货店也应承担责任。本院认为，而根据查明的事实，被上诉人百货店已向被上诉人刘东升付清了全部工程款。现上诉人王辉主张被上诉人百货店作为发包人在欠付工程价款范围外对其承担责任，据此提供不出相应的法律依据，本院对此不予支持。二审中，上诉人王辉又主张被上诉人百货店支付的工程款中有支付给桑爱民4000元不应计算为本案工款问题。本院认为，被上诉人刘东升是以涟水宇欣装饰有限公司名义与被上诉人百货店经营者签订装修施工合同，而根据合同记载，桑爱民是涟水宇欣装饰有限公司法定代表人，一审法院确定桑爱民收取的该4000元应为工程款，并无不妥。上诉人王辉该上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人王辉的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费2942元，由上诉人王辉负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  王 健二〇一九年十二月五日书记员  周 亚