安徽省亳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖16行终145号 上诉人(一审被告)涡阳县自然资源和规划局，住所地涡阳县城关街道紫光大道南侧聚力路东侧，统一社会信用代码113416210031763001。 法定代表人盛亚民，局长。 委托代理人蒲永胜，涡阳县自然资源和规划局法规股股长。 委托代理人马建设，涡阳县自然资源和规划局工作人员。 被上诉人（一审原告）涡阳县颐生园生态旅游发展有限公司，统一社会信用代码：913416215649745130（1-1）。 法定代表人李志强，总经理。 委托代理人徐力，安徽皖师律师事务所律师。 上诉人涡阳县自然资源和规划局（以下简称资源规划局）因与被上诉人涡阳县颐生园生态旅游发展有限公司（以下简称颐生园公司）不服国土行政处罚一案，不服涡阳县人民法院(2019)皖1621行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人资源规划局的委托代理人蒲永胜、马建设，被上诉人颐生园公司的委托代理人徐力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明,2001年8月,原告与涡阳县义门镇人民政府签订《出让废塘合同》,义门镇人民政府将原义门轮窑厂废弃的坑塘128亩,出让给原告,由原告开发、利用。2002年3月,义门镇小辛行政村村民委员会与原告签订《出让废塘合同》,将该村所有的55亩废弃的坑塘及地上附着物出让给原告。2005年,上述土地中的部分土地获得安徽省人民政府建设用地批复，在县政府挂牌出让时，原告没有摘牌，也没有缴纳相应的土地出让金。2009年,原告涡阳县颐生园生态旅游发展项目经过当时的涡阳县土地局、涡阳县环保局、涡阳县建设委员会同意开展项目的前期立项工作，涡阳县发展和改革委员会于2009年6月8日下发发改农经[2009]87号同意备案文件通知，通知内容为：一项目选址：涡阳县义门镇工业园区内，占地186亩。二、建设内容：八个功能区，即：中心服务区、花卉苗木观赏区、旅游购物区、时令蔬菜种植区、畜牧水产养殖区、瓜果种植区、义门文化展示区、民俗饮食区。三、资金来源：总投资5000万元，其中企业自筹2000万元，引资3000万元。2009年6月8日，涡阳县建设委员会为原告颁发了选址第341621090600010号建设项目意见书，拟建设规模7000平方米，拟占地119880平方米，项目选址涡阳县义门镇真源南路。2012年，义门镇政府为了迎接全市第二季度经济工作会议的召开，展示义门形象，多次召开会议，要求原告扩大基础设施建设，提升档次并督促进度，原告为此投入大量资金进行基础设施和绿化项目建设，还获得全市第二季度积极经济工作督查调度会突出贡献奖，受到涡阳县委县政府的表彰，获得奖金5万元。2011年、2012年分别被安徽省旅游局授予五星级农家乐及3A级旅游景区。2014年1月1日，义门镇政府决定收回原告公司南侧的国有存量土地使用权，对土地及地面建筑物进行评估2867466万元，并对补偿金额、支付方式、厂区移交、违约责任等达成协议，后协议未实际履行。2019年1月3日，被告按照督察南京局（亳州市）第二核查小组问题线索核查意见，经核查，认为符合立案条件，同年1月4日填写了《立案呈批表》，并于当日进行呈批。同日向原告作出了《接受调查通知书》和《责令违法行为通知书》，之后进行了调查取证。1月4日，被告下属的义门中心所以文件形式书面向义门镇政府、涡阳县供电公司义门供电所进行书面报告和函告，要求制止违法行为，对违法用地施工现场停止供电。1月4日作出涡国土责停字[2019]301号《责令停止违法行为通书》，1月5日，调查人撰写了调查报告，认为原告未经依法批准，非法占用88666平方米农用地进行非农业建设的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，属于未经批准非法占用土地行为，应依法给予行政处罚。1月6日，被告对案件进行了会审。同日，作出了《行政处罚听证告知书》。1月10日被告进行了处罚的呈批。同日，被告作出了《责令改正违法行为通知书》和涡国土行罚字[2019]301号行政处罚决定，决定：1.责令退还非法占用的88666平方米土地。2.限15日内自行拆除在非法占用的88666平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；3.并处于非法占用的88666平方米土地每平方米20元的罚款，计罚1773320元。原告在公司大门上看到被告张贴的该行政处罚决定以后，认为该处罚决定认定的事实、适用法律均有错误、处罚程序违法，向一审法院提起行政诉讼，要求撤销被告作出的行政行为，本案诉讼费由被告承担。另查明：庭审中，原告表示诉状中的2002年误写成2012年、行政处罚决定书的编号[2019]误写成[2009]，存在笔误，当庭予以纠正。涉案土地不包括安徽省人民政府建设用地批复批准的土地。从相关案件得知，2019年2月8日，亳州市委印发了《中共亳州市委、亳州市人民政府关于市级机构改革的实施意见》（亳发{2019}3号），该文件规定将市国土资源局、市林业局的职责，以及市城乡规划局的行政职能等整合，组建市自然资源和规划局承担。2019年2月17日，涡阳县委印发了《中共涡阳县委、涡阳县人民政府关于县级机构改革的实施意见》（涡发{2019}3号），该文件规定将县国土资源局、县林业局的职责，以及县城乡规划局的行政职能等整合，组建县自然资源和规划局承担。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”。第三十一条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”。第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”。依据《中华人民共和国土地管理法》、《安徽省实施（中华人民共和国土地管理法）办法》的规定，被告资源规划局具有保护和监管的法定职责，对违法行为有法定的查处权。本案中，被告对原告作出的行政处罚告知书的送达回证记载的是留置送达，不能送达的理由是当事人及委托代理人拒收，见证人是本案的两个证人，但是没有提供原告委托代理人的相关手续，没有当事人拒收后留置送达的相关照片或者视听资料予以佐证，原告又不予认可，因此，不能证明法律手续留置送达给了原告，剥夺了原告进行陈述、申辩权，行政处罚决定不成立。同时，被告在审批过程中，负责人签署意见是同意立案，而不是同意处罚，也不能证明处罚经过了审批，综上，行政处罚程序严重违法。对于被告适用法律是否正确的问题,因程序违法，本院不再评价。被告行政处罚程序严重违法,依法应予撤销，签于被告作出的行政行为是落实督察南京局（亳州市）第二核查小组核查意见，原告进行投资建设也是应义门镇政府的要求，且涉案标的物已被拆除完毕，如果撤销该行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，因此，对该行政处罚决定的第1项“责令退还非法占用的88666平方米土地”；第2项“限15日内拆除在非法占用88666平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”应当确认违法、对第3项罚款决定应予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第一款第（一）项之规定，判决：一、确认被告涡阳县自然资源和规划局2019年1月10日作出的涡国土行罚字[2019]301号行政处罚决定第1、2项内容违法；二、撤销被告涡阳县自然资源和规划局作出的涡国土行罚字[2019]301号行政处罚决定中的第3项内容，即对原告并处于非法占用的88666平方米土地每平方米20元的罚款，计罚1773320元的行政处罚。案件受理费50元，由被告负担。 资源规划局上诉称，涡国土行罚字[2019]301号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。上诉人没有剥夺被上诉人的陈述、申辩权，上诉人内部签批有瑕疵，不影响被上诉人的权利，一审认定该处罚决定程序严重违法不当。一审没有判决上诉人重新作出行政行为也是错误的。请求撤销一审判决，维持涡国土行罚字[2019]301号行政处罚决定并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 上诉人资源规划局向一审法院提供的证据有：第一组、实体部分证据，证明被上诉人违法占地事实清楚。1.2019年1月4日，涡阳县义门镇小辛居委会主任尤加清的询问笔录及身份证复印件一份；2.2019年1月4日，涡阳县义门镇小辛党支部原书记邓诗友的询问笔录一份；3.2019年1月4日，义门镇党委副书记张路华的询问笔录及工作证复印件一份，证明原告2009年5月开始占地88666平方米进行农家乐建设，没有依法办理用地审批手续的事实；4.2018年12月12日，现场勘测笔录及附图一份，证明被上诉人非法占地面积88666平方米，并签字按指印认可；5.义门镇土地利用总体规划图局部一份，证明被上诉人占用土地不符合该镇2006-2020土地利用总体规划；6.义门镇土地利用现状图局部一份，证明被上诉人占用土地现状系农用地。第二组、程序部分证据，证明上诉人行政行为程序合法。1.督查南京局（亳州市）第二核查小组问题线索核查情况表，证明案件来源系上级部门交办，案件来源符合法律规定；2.核查报告，证明调查人员对案件线索及时进行了核查；3.接受调查通知书，证明已经通知当事人接受调查；4.责令停止违法行为通知书及送达回证，证明对正在实施违法占地行为，答辩人现场作出责令停止违法行为通知书并送达；5.涡阳县国土资源局义门中心所《关于对义门镇辖区内违法用地行为的报告》，证明按照违法用地共同监管规定及时向当地政府报告；6.涡阳县国土资源局义门中心所《关于协助执行的函》，证明按照违法用地共同监督规定函告电力部门给予断电；7.立案呈批表一份，证明核查符合立案条件后，及时进行立案呈批；8.询问笔录和现场勘测笔录（实体证据已举证），证明立案后调查人及时进行了调查取证；9.调查报告一份，证明调查人在调查取证及时撰写调查报告；10.违法案件会审记录，证明案件调查结束后，县国土局及时召开业务会审会，对案件进行了会审；11.涡国土行罚告字[2019]301号《行政处罚听证告知书》及送达回证和见证人身份证复印件，证明调查人把《行政处罚听证告知书》送达当事人；12.《违法案件处理决定呈批表》，证明对涡阳县颐生园生态旅游发展有限公司占用土地行为，拟处罚事项进行了呈批；13.涡国土责改字[2019]301号《责令改正违法行为通知书》及送达回证和见证人身份证复印件，证明答辩人在实施行政处罚前，已责令被答辩人改正违法行为；14.涡国土行罚字[2019]301号《行政处罚决定书》及送达回证和见证人身份证复印件，证明被答辩人没有陈述、申辩和申请听证后，答辩人作出《行政处罚决定书》并送达当事人；15.关于颐生园违法用地情况说明；16.国务院关于深化改革严格土地管理的决定国发[2004]28号文件。第三组法律依据：《中华人民共和国共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、七十六条；《中华人民共和国共和国土地管理法实施条例》第四十二条；《安徽省土地行政处罚自由裁量权实施标准（试行）》。 被上诉人颐生园公司辩称，上诉人上诉的基础事实不成立，在诉状中称，答辩人是违反土地管理法用非农用地建设进行非农业建设，2009年原涡阳县建委对该土地进行立项，并在备案文件通知中，明确说明该土地属于非农用地，本次上诉状中提出是农用地没有事实，即使案件在一审审理期间，南京局已经将该土地认定为工业用地；原行政处罚违反法定程序，不是轻微违法，行政处罚作出之前，应当告知当事人享受陈述申辩听证的权利，上诉人1月4日立案，1月10日作出处罚决定书，所有程序采取公告方式，违反行政处罚法30条、31条、40条规定，并采用留置送达，一审判决认定正确，上诉人对答辩人的权利造成影响；一审判决没有作出具体行政行为是正确的，应当驳回上诉，维持一审判决。 被上诉人颐生园公司向一审法院提交了以下依据：第一组证据：1.义门镇政府出让废塘合同一份；2.小辛行政村出让废塘合同一份；3.照片5张；4.工商银行进账单一份；该组证据证明被上诉人土地来源，及该土地系废闲地，且合同约定被上诉人用于开发整理。第二组证据：1.安徽省人民政府建设用地批复一份；2.建设项目选址意见书一份；3.涡阳县发改委文件一份；4.申请一份。该组证据证明土地办理农用地转用，项目选址获批，项目立项等。第三组证据：义门镇党政联席会议记录一份，证明被上诉人进行建设是义门镇政府极力推荐、支持的项目，不应当视为没有经过批准。第四组证据：1.照片4张；2.涡阳县委员会决定一份；3.申请表彰资金的报告一份；4.申请解决迎会资金的报告一份。该组证据证明被上诉人建设的项目，2012年市县镇三级政府作为重点工程建设，且获得奖励，因此不应当作为未获批准项目。第五组证据：1.安徽省旅游局文件一份；2.亳州市文旅局文件一份。该组证据证明该项目获2012年三A级景区，并获市政府表彰。第六组证据协议书一份，证明义门镇政府不仅没有视为违法建筑，且进行收购。 上述证据一审法院均随卷向本院移送。 各方当事人对一审证据质证意见同一审一致。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是,被诉行政行为是否合法。 本案上诉人作出的行政处罚告知书使用留置送达程序，不能送达的理由是当事人及委托代理人拒收，见证人是本案的两个证人。二审审理查明，本案上诉人称当事人及委托代理人拒收，但上诉人没有提供被上诉人委托代理人的相关手续，也没有被上诉人或其委托代理人拒收后留置送达的相关照片或者视听资料，被上诉人亦不予认可，故上诉人不能证明其将行政处罚告知书合法送达给被上诉人，不能保障被上诉人的陈述申辩听证的权利。同时，上诉人在审批过程中，负责人签署意见是同意立案，而不是同意处罚，不能证明处罚经过了审批，故本案行政处罚程序违法,依法应予撤销。一审法院鉴于上诉人作出的行政行为是落实督察南京局（亳州市）第二核查小组核查意见，被上诉人进行投资建设也是应义门镇政府的要求，且涉案标的物已被拆除完毕，如果撤销该行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，一审对该行政处罚决定的第1项“责令退还非法占用的88666平方米土地”；第2项“限15日内拆除在非法占用88666平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”确认违法、对第3项罚款决定予以撤销，并无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、规定正确，上诉人提出的上诉理由均不能成立，依法予以驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人涡阳县自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审判长  石宝华 审判员  张秀远 审判员  张继民 二〇一九年十二月十七日 法官助理李英进 书记员孟蕾 附：本案适用的相关法律依据 1.《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。