湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1741号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司，住所地：荆州市北京中路259号。负责人：唐俊，该公司经理。委托诉讼代理人：杨方，湖北博智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵罗兰，女，1963年12月31日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：程小品，湖北兴楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万国良，男，1968年8月6日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：朱新柳，湖北三鼎律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司因与被上诉人赵罗兰、万国良机动车道路交通事故责任纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司上诉请求：1.依法改判上诉人不承担商业三者险赔偿责任；2.二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定被上诉人万国良驾驶的机动车发生交通事故由上诉人承担商业三者险没有事实依据。首先，庭审中被上诉人赵罗兰向法庭提交的保单并非保险合同原件，也没有说明该证据来源，上诉人对该证据的真实性存疑。被保险人万国良也没有向法庭提交保单原件。一审法院判决后，经过上诉人查询保单副本，上面明确记载商业三者险保单合同成立时间为2018年8月29日。保险期间为2018年8月30日0时至2019年1月25日24时止，且承保收费标准也是按照该期间天数计算，并未收取已过去的时间的保费。因此，一审法院认定保险期间为2018年1月26日至2019年1月25日没有事实依据。其次，承保是保险公司与投保人就将来不必然发生的事故或者事件，通过合同约定由保险公司承担保险赔偿责任的合同。而事故发生后，再对已发的事故或者事件购买保险，由保险公司承担保险责任，也不符合保险制度的基本原则。被上诉人赵罗兰辩称，上诉人拒赔商业三者险没有事实和法律依据，根据一审调查，本案事故发生在商业险合同约定的保险期间内，因此，一审法院判决正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人万国良辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。答辩人在上诉人处购买交强险和商业险，本案中上诉人没有任何免赔的事由，因此，上诉人应替代被上诉人赔偿被上诉人赵罗兰的损失。答辩人与上诉人订立的保险合同是真实意思表示，没有违反法律强制性规定，是有效的民事行为。赵罗兰提交了保单信息，万国良提交了保单原件，虽然万国良的商业保险缴费是在事故发生之后，但上诉人与万国良就商业保险的承保期达成了一致意见，且以投保单予以记载，事故发生在双方约定的保险期间内，应当由保险公司承担替代责任。赵罗兰向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计132669.6元，保险公司在其保险责任限额范围内承担赔偿责任；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月17日8时5分许，万国良驾驶鄂Ｄ×××××小型普通客车沿江津东路由西向东行驶至玉桥小区门前段人行横道标线处时，遇张光速驾驶鄂Ｄ×××××普通二轮摩托车（后载赵罗兰）在此沿人行横道标线由南向北行驶，两车相撞，造成张光速、赵罗兰受伤，车辆受损的道路交通事故。事故发生后，原告被送往荆州市中医医院住院治疗36天，花费医药费27287.68元。出院诊断为：中医诊断：骨折病。西医诊断：1.轻型闭合性颅脑损伤，头皮下血肿；2.左内踝骨折；3.创伤性湿肺；4.左侧3、6、7肋骨骨折，左侧第5肋骨骨折？5.多处软组织损伤。出院医嘱为：1.平卧床休息一月，加强营养；2.左下肢继续石膏托外固定半月等。原告为其伤情购买了轮椅和腰封花费988元。2018年7月26日荆州市公安局交通管理局三大队作出第421002120180000143号道路交通事故认定书认定，万国良驾驶机动车行经人行横道标线处时未减速行驶，其过错是造成该事故的主要原因应承担事故的主要责任，张光速驾驶机动车未按交通信号行驶，其过错是造成该事故的次要原因应承担事故的次要责任，赵罗兰无过错。2018年11月12日，原告赵罗兰自行委托湖北中真司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费及护理期、误工期、营养期进行鉴定。随后湖北中真司法鉴定所作出鄂中司鉴2018法鉴字第20558号司法鉴定意见书，认为被鉴定人赵罗兰的损伤分别为十级、十级伤残程度；建议给予后期治疗费11000元或据实支付；其误工期为180日，护理期90日，营养期90日。原告为此支出鉴定费2280元，检查费624元。事故发生后，被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司垫付医药费10000元、被告万国良垫付医药费17287.68元及护理费1700元。被告万国良为肇事车辆鄂Ｄ×××××小型普通客车在被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司投保了限额12.2万元的“交强险”。2018年8月29日被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司同意被告万国良加险限额50万元的“商业第三者责任险”、“不计免赔率险”，同时约定保险期自2018年1月26日0：00时起至2019年1月25日24：00时止。本案事故发生在保险期内。庭审中，被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司对原告提交的鉴定报告中伤残等级不服，申请重新鉴定。庭审后，原告赵罗兰与被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司达成协议，按一处十级伤残计算残疾赔偿金，遂被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司撤回重新鉴定申请。一审法院认为：本案是因交通事故致人损害而引发的侵权责任纠纷，应当适用过错原则进行裁判。公民享有生命健康权，万国良驾驶机动车行经人行横道标线处时未减速行驶，与张光速驾驶普通二轮摩托车（后载赵罗兰）相撞，造成赵罗兰受伤的道路交通事故，被告万国良应承担赔偿责任。原、被告双方对交警责任认定书均无异议，故一审法院对交警部门的事故责任划分予以采纳。综合考虑被告万国良承担70%的民事赔偿责任。被告万国良在被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司为该肇事车辆投保了“交强险”、“商业第三者险”，故被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司应在其承保的鄂Ｄ×××××小型普通客车保险责任范围内，替代被告万国良承担对原告赵罗兰的民事赔偿责任。被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司抗辩称被告万国良购买的商业险是在事故发生后，故其只应在交强险范围内承担赔偿责任。一审法院认为，虽然被告万国良的商业险系事故发生后缴款，但中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司与万国良就保险期限双方达成了一致意见，从2018年1月26日0：00时起至2019年1月25日24：00时止，而该事故发生在双方约定的保险期限内，故被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司应该在商业三责险范围内替代被告万国良承担对原告赵罗兰的民事赔偿责任。对原告赵罗兰主张的各项赔偿，根据法律规定，一审法院认定如下：关于原告赵罗兰主张获赔医药费27911.68元、住院伙食补助费1800元、护理费9980元、后期治疗费11000元、伤残赔偿金63778元、鉴定费2280元的请求，符合法律规定，予以支持。关于原告赵罗兰主张获赔交通费500元的请求，一审法院认为根据法律规定交通费应提供正规票据，本案中的原告未提交正规票据，但鉴于原告住院期间必然发生相关交通费用开支，故酌定支持原告赵罗兰获赔交通费300元；关于原告赵罗兰主张获赔误工费19200元的请求，被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司认为原告已经年满50岁，已经开始领取社会养老保险，不应计算误工费。一审法院认为，原告在庭审中提交了《返聘协议》、《工资明细表》、《误工证明》足以形成证据锁链证明原告受伤前在荆州市顺建工程有限公司工作，但原告按照180天计算误工天数不当，根据法律规定误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中原告于2018年7月17日受伤，同年11月15日定残，其误工时间为121天。故对原告误工费为12906.67元（3200元/月÷30天×121天）；关于原告赵罗兰主张获赔营养费4500元的请求，一审法院认为原告要求按50元/天计算营养费过高，酌定30元/天为宜，故原告的营养费为2700元（30元/天×90天）；关于原告赵罗兰主张获赔精神抚慰金5000元，一审法院认为原告因交通事故致残确实给原告的精神上造成伤害，但原告诉请过高，酌定3000元为宜。关于原告赵罗兰主张残疾器具辅助费1250元的请求，被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司认为原告的伤情不需要轮椅，不应支持轮椅跟电风扇的费用。一审法院认为原告为左内踝骨骨折并左下肢石膏固定，显然不方便行走，购买轮椅并无不当，故对被告的该抗辩理由不予支持。但原告提交的证据中购买电风扇不属于残疾辅助器具，不予支持。故原告的残疾辅助器具费为988元。综上，原告赵罗兰因本次交通事故造成各项损失合计136644.35元。因在另案中，被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司在机动车强制责任保险分项医疗费限额内已赔偿5000元，伤残赔偿金已赔偿7368.95元，故本案中被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司机动车强制责任保险分项医疗费限额内替代被告万国良赔偿原告5000元，在伤残赔偿金项下赔偿原告90952.67元（含精神损害抚慰金）；余款40691.68元，被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司在承保的被告万国良所有的鄂Ｄ×××××小型普通客车商业第三者责任保险限额内，赔偿原告26888.18元[（40691.68元-2280元）×70%]，扣除被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司先行垫付的10000元，实际赔偿原告16888.18元。被告万国良赔偿原告鉴定费损失1596元（2280元×70%）。原告赵罗兰在获得上述赔偿款后，应返还被告万国良先行垫付的赔偿款18987.68元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司于本判决生效之日起十日内在承保的鄂Ｄ×××××小型普通客车机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿原告赵罗兰95952.67元。在商业第三者责任保险范围内赔偿原告赵罗兰16888.18元；二、被告万国良于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵罗兰鉴定费1596元；三、原告赵罗兰在获得上述赔偿款后，返还被告万国良先行垫付的赔偿款18987.68元；四、驳回原告赵罗兰其他的诉讼请求。案件受理费2953元，原告赵罗兰负担886元，被告万国良负担2067元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点在于：上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司是否应当承担本案商业三者险赔偿责任。本案交通事故发生在2018年7月17日，上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司承保本案商业三者险的时间为2018年8月29日，保险合同约定保险期间为2018年1月26日至2019年1月25日。上诉人主张本案商业三者险投保时间在交通事故发生后，且上诉人收取的商业三者险保费系按2018年8月30日至2019年1月25日的责任天数计算，至于保险合同的起始时间显示2018年1月26日是工作人员的失误造成的，故上诉人不应当承担商业三者险赔偿责任；被上诉人万国良主张保险事故发生在合同约定的保险期间内，故上诉人应承担商业三者险赔偿责任。本院认为，保险合同是射幸合同，即合同一方不必然履行给付义务，而只有当合同约定的条件具备或合同约定的事件发生时才履行。保险合同订立时保险事故的发生应为不确定状态，保险合同订立时已经发生的事故不应认定为保险事故，且上诉人收取保费计算的责任天数不包括合同订立前的时间段，故上诉人不应当承担本案商业三者险赔偿责任，上诉人赵罗兰超出交强险赔偿限额的损失应由被上诉人万国良承担。一审法院认定上诉人在商业三责险范围内替代被上诉人万国良承担对被上诉人赵罗兰的民事赔偿责任不当，本院予以纠正。被上诉人赵罗兰因本次交通事故造成的损失为136644.35元。另案中，上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司在交强险医疗费项下赔偿本次交通事故受害人张光速5000元，伤残赔偿金项下赔偿7368.95元，故本案中上诉人在交强险医疗费项下赔偿被上诉人赵罗兰5000元，伤残赔偿金项下赔偿90952.67元（含精神损害抚慰金），合计95952.67元，扣减上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司先行垫付的10000元，其还应赔偿被上诉人赵罗兰85952.67元。被上诉人赵罗兰超出交强险赔偿限额的损失为40691.68元，由被上诉人万国良赔偿28484.18元（40691.68元×70%）。扣减被上诉人万国良先行垫付的赔偿款18987.68元，其还应赔偿被上诉人赵罗兰9496.5元。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初524号民事判决；二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿被上诉人赵罗兰85952.67元；三、被上诉人万国良于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人赵罗兰9496.5元；四、驳回被上诉人赵罗兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2953元，原告赵罗兰负担886元，被告万国良负担2067元；二审案件受理费222元，由被上诉人万国良负担。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 杨叶玲审判员 熊 艳二〇一九年十二月十六日书记员 曹 丝