北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2406号上诉人（一审被告）：淄博高新正承房地产开发有限公司，住所地山东省淄博市高新区植物园（原南石社区菩林园）内南区。法定代表人：王宏壮,董事长兼经理。委托诉讼代理人：张晓光，淄博高新正承房地产开发有限公司员工。被上诉人（一审原告）：北京土人城市规划设计股份有限公司，住所地北京市海淀区中关村北大街127-1号505室。法定代表人：张志文，经理。委托诉讼代理人：王步峰，北京市法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王乾旭，北京市法大律师事务所实习律师。上诉人淄博高新正承房地产开发有限公司（以下简称正承公司）因与被上诉人北京土人城市规划设计股份有限公司（以下简称土人公司）技术服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0108民初31405号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正承公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回土人公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由土人公司承担。事实和理由：一、一审法院采取公告送达程序违法。一审法院未至正承公司营业执照登记住所地直接送达，在土人公司明知正承公司住所地的情况下，一审法院未要求土人公司提供准确的送达地址，亦未采用留置送达方式，违反法律规定，未穷尽法律规定的其他送达方式径自公告送达，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十六条、第八十八条和第九十二条之规定。二、一审判决事实查明不清。正承公司对逾期付款并无主观恶意，第三笔款63万元付款条件虽已达成，但双方对付款方式未能达成一致，土人公司拒绝收款后并未再向正承公司提出付款请求，尾款21万元支付条件系工程竣工验收后5日内，但土人公司至今未参加竣工验收、未配合正承公司办理工程竣工验收的各项手续，故支付21万尾款的条件尚不具备，待土人公司参加竣工验收并配合正承公司办理工程竣工验收手续后，正承公司同意支付尾款21万元。三、一审判决判令逾期付款违约金过高。自2016年5月1日至2019年5月17日按合同约定日千分之二计算，数额系未付款本金的数倍，明显超过逾期付款实际损失。土人公司未举证证明其经济损失，一审判决亦未查明土人公司的损失情况，正承公司的经济损失仅为同期银行贷款利息，一审判决认定的逾期付款违约金过高，应按照同期贷款利率予以调整。四、一审判决认定的竣工验收时间和违约金起算点均存在错误。技术服务合同约定正承公司支付尾款21万元的条件为竣工验收后5日内，按照常例，土人公司应提供竣工验收单、验收记录等材料证明参与竣工验收方可确定验收时间，即尾款21万元的支付起点，土人公司未提供其参与竣工验收手续的证据材料，无法证明涉案工程已竣工验收。土人公司辩称：不同意正承公司的上诉请求，同意一审判决。土人公司向一审法院起诉请求判令正承公司支付设计费84万元及逾期付款违约金（以84万元为基数，按照日千分之二的标准，自2016年5月1日起计算至实际付清之日）。一审法院认定事实：2011年9月27日，土人公司（乙方）与正承公司（甲方）就淄博高新区植物园景观项目设计（以下简称涉案项目）签订了《合同》，有效期自2011年9月27日至2016年12月31日。《合同》约定：第二条2.1设计项目的名称、范围及阶段：高新区植物园景观项目。包括绿化（含水生植物）、景观（含景观水系、景观桥梁、景观铺装）、小品、景观道路、景观照明、景观水电管线敷设等批准的规划总图内的景观绿化设计。高新区植物园景观面积约为40万平米，设计阶段包括景观方案设计和施工图设计两部分。2.2面积计算规则：景观面积以实际施工图面积为准。2.3设计费：高新区植物园概念方案设计总价为40万元、施工图设计总价150万，共计190万。第五条本合同设计费暂定为190万元，第一次付费（定金）30万元，付费时间为本合同签订后五日内；第二次付费40万元，付费时间为概念方案成果设计资料提交后七日内；第三次付费40万元，付费时间为施工图完成50%后七日内；第四次付费42万，付费时间为施工图全部完成提交资料后七日内；第五次付费19万元，付费时间为施工50%后七日内；第六次付费19万元，付费时间为竣工验收后七日内。第六条双方责任6.2.4设计人交付设计资料及文件后，按规定参加及配合有关的设计审查，并负责对审图机构提出的问题进行补充设计回复通过设计审查。设计人按合同规定时限交付设计资料及文件，负责向发包人及施工单位进行设计交底、处理有关设计问题和参加竣工验收。6.2.5施工期间，设计人应派驻1名现场工程师并根据工程现场进度及技术要求，及时派出相关专业设计人员进行现场服务，包括设计交底及技术指导、参与材料选择及苗木种植排布、景观石摆砌指导等工作。第七条7.2发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担本阶段金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人因故（非设计人原因）发生本合同项目停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费。第八条8.8本合同未尽事宜，双方可签订补充协议，有关协议及双方认可的来往电报、传真、会议纪要等，均为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。正承公司分别于2011年9月28日、2012年1月10日、2013年1月24日向土人公司支付了30万元、40万元、30万元。2013年4月17日，发包人正承公司与设计人土人公司就涉案项目签订了《补充协议一》，该协议内容为：由于后期方案修改涉及范围较大，整体园区规划设计需重新考虑，经双方协商一致，签订本协议：1.景观设计方案修改增加设计费用为30万元。2.本协议相关内容按《合同》的相关条款执行。2013年4月26日，正承公司向土人公司支付了30万元。2013年7月1日，发包人正承公司与设计人土人公司再次就涉案项目签订了《补充协议二》，明确补充费用与余款的支付金额与比例及相关文件提交时间，协议内容包括：1.项目面积：原合同签订方案部分总面积40公顷，施工图面积11公顷，现补充施工图面积29公顷。2.设计费：补充施工图（29公顷）设计费按每平米7元计算，需增加设计费200万元整。3.设计人应向发包人交付设计资料及文件包括（1）高新区植物园方案文本成果，提交时间为2013年7月9日；（2）高新区植物园施工图蓝图，提交时间为2013年7月30日。4.项目设计费总额420万元，已付130万元整，余款支付进度如下：第一次付款100万元，于补充协议签订后5日内；第二次付款106万，于施工图蓝图提交后5日内；第三次付款63万，于土方与铺装施工完成后5日内；第四次付款21万，于工程竣工验收后5日内。《补充协议二》签订后，土人公司表示其按照合同约定履行了相应的义务，其提交的技术资料输出经过卡显示：2013年7月9日，土人公司向正承公司提交了涉案项目方案成果，明细为植物园文本，正承公司于2013年7月22日验收；2013年8月28日，土人公司向正承公司提交了施工图设计，正承公司于2013年9月7日验收。2013年7月29日，正承公司向土人公司支付了100万元；2013年12月5日，正承公司向土人公司支付了106万元。土人公司表示，正承公司在支付完上述款项后，未再向其支付《补充协议二》约定的第三笔63万及第四笔21万余款，共计84万，现涉案项目已投入使用，余款支付条件已成就。为此，土人公司提交了如下证据：1.涉案项目现场照片16张，照片有“高新区植物园”的指示牌，营销中心宣传海报提示“正承公园植物园内百万平米英伦城”、“把别墅种在公园里50万m2高新区植物园业主私属公园南郊集团2亿元打造的淄博最大的公园特邀北京土人、世界级大师俞孔坚担纲设计成树全冠移植，提前10年享受成熟园林负氧离子含量2000个/cm3，相当于市区40倍”“欢迎回到植物园里的家”，“买215m2得350m2,700亩植物园里安个家”，其他图片显示有居民、游人在该植物园区钓鱼、散步。2.（2017）京长安内经证字第38622号公证书（以下简称第38622号公证书）。该公证书显示：2017年10月9日，使用公证处计算机浏览腾讯视频网（网址为v.qq.com），在腾讯视频网搜索栏中输入“淄博高新区植物园”，点击“全网搜”，选择搜索结果中2016年4月25日发布的名称为“淄博高新区植物园正承PARK约跑活动”视频进行播放，播放页面显示“以跑步的名义，和高新区植物园来一场浪漫约会。”视频内容为在淄博高新区植物园开展约跑活动的相关情况；选择搜索结果中2016年5月21日发布的名称为“淄博高新区植物园环湖音乐迷你马拉松”视频继续播放，播放页面显示在淄博高新区植物园举行环湖迷你马拉松的相关情况。土人公司指出，其为涉案项目设计方，《补充协议二》约定的土方与铺装施工与其无关，其不清楚涉案项目何时完成土方与铺装施工，现第38622号公证书上显示涉案项目于2016年4月25日已经投入使用可证明该项目已竣工，故正承公司应支付第三、四笔设计费。关于逾期付款违约金，土人公司表示，《合同》7.2条约定了正承公司应按约定的金额和时间向其支付设计费，每逾期支付一天，应承担本阶段金额千分之二的逾期违约金，故其主张以第38622号公证书上显示的2016年4月25日作为竣工验收日期，根据《补充协议二》约定的第四笔设计费的付款时间为竣工验收后5日内，故主张正承公司应支付逾期付款违约金的计算方式为以84万为基数，按日千分之二计算，从2016年5月1日起计算至实际付清之日止。正承公司未向一审法院提交证据。上述事实，有土人公司提交的《合同》《补充协议一》《补充协议二》、技术资料输出经过卡、公证书、转账凭证、照片等，一审法院的开庭笔录亦在案佐证。一审法院认为：土人公司与正承公司订立的《合同》《补充协议一》《补充协议二》属于双方真实意思表示，其内容不违反我国相关法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应如约履行自己的合同义务。土人公司在本案中主张根据合同约定，正承公司应支付第三笔设计费63万、第四笔设计费21万并支付逾期付款违约金，法院对此逐一评述：关于第三笔、第四笔设计费付款条件是否成就。土人公司主张，涉案项目于2016年4月25日已投入使用，可视为涉案项目于当时已竣工验收，故《补充协议二》约定的第三、四笔设计费付款条件已成就。法院认为，通常情况下，项目的竣工验收主要由发包人进行并出具相关意见，现根据土人公司提交的照片、公证书可以看出，涉案项目已建设完成并已投入使用，且本案亦无证据证明正承公司就涉案项目竣工验收等内容提出异议，可推定涉案项目已竣工验收；其次，土人公司作为涉案项目的设计方，其主合同义务系为涉案项目设计景观方案和施工图，现其已完成并交付涉案项目的方案和施工图，履行了其主合同义务，其是否参与竣工验收并不影响涉案项目已竣工验收并投入使用这一事实。综上，法院认为现有证据可以证明涉案项目已竣工验收，第三笔、第四笔设计费付款条件已成就，土人公司要求正承公司支付第三笔设计费63万、第四笔设计费21万，有事实及合同依据，法院予以支持。关于逾期付款违约金。正承公司未按照《补充协议二》约定支付第三笔设计费、第四笔设计费，已经构成了违约，应根据《合同》7.2条约定向土人公司支付逾期付款违约金。关于违约金的起算点，现有证据无法证明涉案项目土方与铺装施工、竣工验收完成的时间，结合土人公司提交的公证书中显示2016年4月25日涉案项目已投入使用并组织活动，故法院认为土人公司主张违约金起算点为2016年5月1日合理，法院予以采信。综上，正承公司应支付第三笔设计费逾期付款违约金，具体计算方式为以84万为基数，按日千分之二的标准，自2016年5月1日起计算至实际付清之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：判决生效之日起十日内，淄博高新正承房地产开发有限公司支付北京土人城市规划设计股份有限公司设计费840000元及逾期付款违约金（以840000元为基数，按照日千分之二的标准，自2016年5月1日起计算至实际付清之日止）。如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，正承公司认可第三笔设计费63万元已满足支付条件。双方当事人未提交新证据，对一审法院查明的其他事实无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。以上事实有一审判决书、一审证据材料及本案当事人二审陈述在案佐证。本院认为：根据诉辩双方主张，本案争议焦点系：一、一审程序是否存在违法送达；二、第四笔设计费21万是否满足支付条件；三、一审判决违约金计算是否过高。一、一审程序是否存在违法送达之情形《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。关于一审程序是否存在违法送达造成程序违法，一审法院向正承公司公司注册地址邮寄送达后未妥投，一审法院经询问土人公司，其公司无法提供其他送达地址。正承公司亦表示其并不在注册地办公，一审法院穷尽送达方式后采取公告送达方式，符合法律规定，正承公司上诉主张一审送达程序违法，本院不予采纳。二、第四笔设计费21万元是否满足支付条件《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，土人公司主张涉案工程已于2016年4月25日实际使用，正承公司亦未就涉案项目竣工验收提出异议，视为竣工验收，一审提交的涉案项目现场照片及涉案工程运行视频公证书予以证明。正承公司主张土人公司未配合其公司办理工程竣工验收的后续手续，涉案工程无法进行竣工验收，但未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的后果，本院对此主张不予采纳。一审判决认定第三笔设计费63万元、第四笔设计费21万元付款条件已成就，具有事实与法律依据，正确合法，本院予以确认。三、一审判决违约金计算是否过高《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从上述条款可知，违约金酌减请求权的行使，程序方面应由当事人主动提出，实体方面应当以实际损失为证据基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，正承公司未按照《补充协议二》约定期限支付第三笔设计费、第四笔设计费，应根据《合同》7.2条约定向土人公司支付逾期付款违约金。正承公司上诉主张违约金按照日千分之二计算过高，明显高于土人公司遭受的违约损失。本院认为，二审程序能否对正承公司的违约金酌减请求进行审理应从程序和实体方面予以分析：（一）程序层面，违约金酌减请求需由当事人提出，当事人在一审缺席判决情形不存在行使违约金酌减请求的可能性。在此种情形下，违约方在二审程序中基于违约金明显高于损失请求酌减，鉴于实质公平、节省诉讼资源及诉讼效率的角度出发，故本院对正承公司违约金酌减请求予以审查。（二）实体层面，本院从违约金约定标准过高、违约金计算期限过长及违约金性质分别予以阐述。其一，双方于《补充协议》约定按照日千分之二的标准计算违约金，体现双方意思自治应予以尊重，但日千分之二的违约金计算标准即年利率高达73%，明显过高。其二，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据该规定，当事人履行合同应遵守诚实信用原则，避免权利滥用。土人公司主张涉案工程已于2016年4月25日实际使用，视为竣工验收之日，主张以2016年5月1日作为违约金计算起点，其公司于2018年6月4日起诉至一审法院请求正承公司支付合同款及违约金，时间间隔较长。其三，《合同法》中违约金本质系损害赔偿预定，旨在损害难以证明的情形下减轻当事人举证责任。上述《合同》《补充协议一》《补充协议二》均未载明违约金系惩罚性违约金，亦无法通过解释其他条款认定违约金系惩罚性违约金，违约金实质系未支付款项迟延付款损失。本案中，《合同》《补充协议一》《补充协议二》约定违约金的计算方法按照日千分之二，明显违背《合同法》违约金之损害赔偿性质。同时，涉案合同系土人公司为正承公司提供景观项目设计服务，现土人公司义务已履行完毕，仅部分设计费未予以支付的情形下，土人公司亦未提交相关反证证明违约造成的实际损失，此种情形下，过分高额违约金难免有失公平。综上，正承公司上诉主张违约金过高请求酌减，具有事实与法律依据，本院根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人过错程度、预期利益、当事人缔约地位强弱等多项因素，酌定正承公司支付土人公司逾期付款违约金30万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初31405号民事判决；二、淄博高新正承房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内，支付北京土人城市规划设计股份有限公司设计费840000元及逾期付款违约金300000元。三、驳回北京土人城市规划设计股份有限公司的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20100元及公告费300元（北京土人城市规划设计股份有限公司已预交），由北京土人城市规划设计股份有限公司负担5040元，由淄博高新正承房地产开发有限公司负担15360元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费20100元，由北京土人城市规划设计股份有限公司负担5040元(于本判决生效之日起七日内交纳)，淄博高新正承房地产开发有限公司负担15060元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  侯 艳审 判 员  刘义军审 判 员  宋 晖二〇一九年十二月二十六日法官助理  曹成成书 记 员  赵小萌