辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民终2685号上诉人（原审原告）：邓怀举，男，1971年10月5日生，汉族，农民，住葫芦岛市南票区。委托诉讼代理人：邓怀胜，男，1977年10月14日生，汉族，无业，住葫芦岛市南票区。与邓怀举兄弟关系。委托诉讼代理人：孙振双，辽宁靳世祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高子成，男，1977年11月8日生，汉族，农民，住葫芦岛市南票区。委托诉讼代理人：冯培然，葫芦岛市南票区九龙街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘小兴，男，1975年12月10日生，汉族，农民，住葫芦岛市南票区。委托诉讼代理人：于海，辽宁易木律师事务所律师。上诉人邓怀举、高子成因与被上诉人刘小兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南票区人民法院（2019）辽1404民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邓怀举及其委托诉讼代理人邓怀胜、孙振双、上诉人高子成及其委托诉讼代理人冯培然，被上诉人刘小兴及其委托诉讼代理人于海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓怀举上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，邓怀举是刘小兴的雇工，刘小兴应该承担完全责任；一审法院认定事实错误，应该对邓怀举髋部受伤进行因果关系鉴定；一审法院不应该追加高子成为被告。高子成上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，邓怀举等四人受雇于刘小兴；一审判决适用法律错误，高子成作为承揽合同的定做方不存在任何错误，判决承担30%的责任显属过重，缺乏依据，且有失公平。刘小兴答辩称，假如邓怀举与刘小兴是雇佣关系，应当依据侵权责任法来确定双方之间的责任问题，根据侵权责任法第三十五条规定，可以认定刘小兴无任何过错，是高子成直接指示搬运彩钢板，刘小兴无责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。邓怀举向一审法院起诉称：1、请求判令二被告连带赔偿医疗费等各项损失280，363.49元(含5，000.00元精神抚慰金)；2、要求二被告承担诉讼费用。事实与理由：2018年5月18日，刘小兴雇佣邓怀举等人到南票区沙锅屯乡盘道沟村雇主高子成家干猪圈彩板安装工程，当天在安装猪圈彩钢板顶盖时，邓怀举提醒雇主高子成风太大怕危险，想换个方式干活没人听，还继续安装顶盖，就在当天下午1点多，邓怀举在约5米高的猪圈顶上与另外两人接九米多长的夹泡沫层彩钢保温板，由于风太大将彩钢板吹动，直接将邓怀举从猪圈顶上吹下，摔伤左肱骨及左侧肋骨等，刘小兴带人开车紧急把邓怀举送到葫芦岛市中心医院紧急救治，住院接受治疗43天。后又经大连大学附属中山医院、中国人民解放军总医院，经诊断邓怀举肱骨干骨折(左)12-A1，多发肋骨骨折(左)、全身多处软组织挫伤、肋挫伤，右髋股撞击，盂唇撕裂、圆韧带撕裂、游离骨块等多处受伤害，给邓怀举造成了巨大的身体痛苦和经济损失，刘小兴现已垫付3.5万元，余下的医疗费和相关的误工费、护理费等费用，刘小兴始终不予支付，因多次协商未果。特起诉至法院，请支持邓怀举的诉讼请求。一审法院查明事实：2018年5月份，高子成欲给自家新盖的猪圈安装彩钢板房顶，与刘小兴谈活儿，两人约定彩钢板和工字钢由高子成提供，其他焊接、人工及干活用的工具等均由刘小兴负责，猪圈一共1190平方米，按每平方米11.00元计算酬金。刘小兴与刘广领、张庆东、龚力及邓怀举五人一起承揽此项工作。刘小兴为大工，每天报酬200.00元，邓怀举每天150.00元，其他人工种不同每天报酬100.00元至200.00元不等。邓怀举为焊工，工作内容为焊接、背板、安装彩钢板、下料。工作期间，高子成时常在场，参与指导。2018年5月18日，邓怀举等几人将长9.2米、宽0.96米、重100斤左右的泡沫夹层彩钢保温板从货车上卸下背到猪圈顶部。同时高子成在现场指挥卸车。由于风大将彩钢板吹动导致邓怀举从猪圈顶部距地面4米多高的位置坠落受伤。当日被刘小兴等人送入葫芦岛市中心医院治疗，邓怀举于2018年6月30日出院，共计住院43天。出院诊断为：肱骨干骨折(左)12-A1、多发肋骨骨折(左)、全身多处软组织挫伤、肺挫伤。出院医嘱为：患肢功能锻炼，肺功能锻炼(吹气球)，定期复查X线片，有变化随诊。2018年9月，邓怀举到葫芦岛市中心医院对左侧肱骨骨折内固定术后复查产生136.00元费用；于2018年9月29日和2018年10月8日分别到锦州医科大学附属第一医院作胸部CT和左肘关节作DR检查共产生，费用413.80元。另查明，该工程报酬应为13，090.00元(1190平米x11.00元/平米)，完工后高子成取整支付给了刘小兴13，000.00元。邓怀举住院期间为二级护理，护理人为妻子张翠平，两人均为农业户口。邓怀举的被扶养人为母亲李秀恩和儿子邓雨彤。李秀恩79周岁，系非农业户口，其育有7名子女。邓雨彤12周岁，系农业户口。本院依邓怀举和刘小兴的申请委托辽宁正大司法鉴定中心对两人的委托事项进行了鉴定。该鉴定中心于2019年5月12日作出辽正[2019](法)临鉴字第201904079号和第201904080号两份司法鉴定意见书，第一份意见为：1、被鉴定人邓怀举左肱骨骨折致左肘关节功能部分丧失的伤残程度评为人体损伤十级伤残；2、被鉴定人邓怀举二次手术取内固定物费用为人民币9，000.00元；3、被鉴定人邓怀举的护理依赖程度为无护理依赖。第二份意见为：被鉴定人邓怀举右髋部病情为自身疾病髋关节撞击症，与本次高处坠落摔伤无直接因果关系。邓怀举在本次事故中的合理损失为：医疗费及检查费41，242.96元、住院伙食补助费2，150.00元(50.00元/天x43天)、护理费3，440.00元(30.00元/天x43天)、误工费53，850.00元(150.00元/天×359天)、伤残赔偿金27，494.00元(13，747.00×20年×10%)二次手术费9，000.00元、被扶养人生活费5，048.89元(母(6225，379.00x5年x10%：7人+子10，787.00x6年x10%=2人)、交通费800.00元、鉴定费及邮寄费3，480.00元、复印费34.80元，以上合计146，540.65元。再查明，刘小兴为邓怀举垫付了部分医疗费。2018年10月份开始，邓怀举先后到锦州医科大学附属第一医院、大连大学附属中山医院及中国人民解放军总医院检查右髋关节。2018年12月12日，中国人民解放军总医院为邓怀举出具证明书，记载临床诊断为：左肱骨干骨折术后多发肋骨骨折、肺挫伤、全身软组织挫伤、右髋关节撞击症游离骨块。2019年1月11日，葫芦岛市中心医院骨外一科出具诊断更正说明，内容为：患者邓怀举于2018年5月18日以左肱骨干骨折为诊断收入我科治疗，术前影像检查提示髋关节骨质未见异常，后经院内专家会诊结果为右股骨局部撕脱性骨折，目前我科添加诊断右股骨撕脱骨折。葫芦岛市中心医院2019年1月11日医学影像检查报告单，诊断意见：原报告：左肱骨骨折，腰椎骨质增生，左肩关节、骨盆骨质未见异常，必要时3DCT检查；复习所有DR及外院MRI片，更改后会诊报告：结合MRI右侧股骨圆韧带窝处少许骨挫伤，2018年5月18日骨盆DR右侧股骨圆韧带窝旁小骨影，考虑为局部撕脱性骨折。原审法院认为，本案争议的主要焦点是邓怀举与刘小兴、高子成之间存在何种法律关系?邓怀举在工作中受到的身体伤害应由谁承担、如何承担?高子成与刘小兴联系，将安装猪圈顶部彩钢板的工程全部承包给刘小兴，并与刘小兴约定工程款按每平方米11.00元计算。两被告商定好总报酬后由刘小兴找了案外人刘广领、张庆东、龚力及原告邓怀举，该四人对刘小兴与高子成商定的活儿及酬金无异议，并内部约定了刘小兴与刘广领每天200.00元，张庆东与邓怀举每天150.00元、龚力每天100.00元，每天的工作时间、活儿具体怎么干由五人共同决定并完成，刘小兴同样参与施工。从客观事实上看，刘小兴只是事先代表了其余四人与高子成商谈了所承揽工作的具体内容和总酬金而已；高子成为定作方，刘小兴与邓怀举等人均系为高子成提供服务者，根据现有证据无法推断刘小兴的行为阻断了其它四人与定作方高子成的工作关系，即本案不存在转从法律关系。邓怀举、刘小兴等五人与高子成之间不存在控制、支配和从属关系，高子成对五人每天的具体工作时间及工作量均未作限定，只是约定在五人完成商定的工作、交付工作成果后，高子成按每平方米11.00元的价格一次性结算劳动报酬。邓怀举与高子成之间符合承揽合同的主要特征，应当认定包括邓怀举、刘小兴在内的五人与高子成之间为承揽合同关系。刘小兴与邓怀举同为提供劳务者，二者之间不存在转从而来的合同关系。故邓怀举要求刘小兴与高子成承担连带赔偿责任的请求因缺乏事实和法律依据而无法支持。承揽合同中的定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。邓怀举在猪圈顶距地面4米多高的地方工作属从事高处作业，具有一定的危险性。事发当天风较大，邓怀举在此种情况下将9.2米长的泡沫夹层彩钢板背到距地面4米多高的猪圈顶部，更增添了危险性。高子成作为定作方在现场指挥卸车的行为，存在一定的过失，所以应承担与其过失相应的民事责任。结合本案具体情况以邓怀举承担70%、高子成承担30%责任为宜。辽宁正大司法鉴定中心作出邓怀举左肱骨骨折致左肘关节功能部分丧失为十级伤残，二次手术费用为9，000.00元及无护理依赖的鉴定意见，与邓怀举伤情相吻合且符合相关法律规定，具备证据的客观真实性、合法性及关联性，予以采信。邓怀举于2018年5月18日受伤后到葫芦岛市中心医院治疗时，医学影像检查报告单显示邓怀举骨盆骨质未见异常，关节对位关系良好。邓怀举在出院三个月后的2018年10月份，称右髋关节疼痛先后到不同医院进行检查，经诊断为：….右髋关节撞击症游离骨块。邓怀举认为右髋关节撞击症游离骨块是2018年5月18日摔伤造成的。但从其提交的证据看，邓怀举是在摔伤七个月后被中国人民解放军总医院诊断为右髋关节撞击症游离骨块的，葫芦岛市中心医院于2019年1月11日的诊断更正报告是结合本院5月18日的DR及外院MRI报告作出的，不能认定更改后会诊报告内容客观真实反映出2018年5月18日摔伤时的身体状况，同时辽宁正大司法鉴定中心的鉴定意见已明确邓怀举右髋部病情为自身疾病髋关节撞击症，与本次高处坠落摔伤无直接因果关系。综上，无法认定邓怀举的右髋关节撞击症游离骨块是2018年5月18日摔伤所致。因此对邓怀举治疗右髋部产生的医药费、交通费等费用不予支持。葫芦岛市中心医院的出院医嘱为定期复查，邓怀举于出院后对左侧肱骨、胸部及左肘关节复查产生医疗费于法有据，予以支持。关于误工费，误工天数计算至定残前一日为359天，按每天150.00元标准计算误工费。住院伙食补助费按国家一般工作人员出差伙食补助标准每天50.00元计算。刘小兴虽辩称邓怀举住院期间是刘小兴家人及护工护理的，同时承认邓怀举住院期间，张翠平一直在病房。故对邓怀举主张是妻子张翠平护理的意见予以支持。护理费根据南票地区平均收入水平酌定按每天80.00元标准计算。交通费结合就医地点、时间、人数、次数及鉴定地点酌定以800.00元为宜。复印费及鉴定费根据正规发票数额计算。邓怀举系农业户口，按农村常住居民人均可支配收入计算伤残赔偿金。两名被扶养人按各自的户口性质、被扶养年限及抚养义务人数计算。邓怀举系成年人，其自身对风大时高处作业的危险性应具有充分认识，此情况下仍高处作业并不慎掉落，说明邓怀举对自身安全注意不够，属重大过失，其对损害的发生存在主要过错。所以邓怀举要求各被告承担精神损害抚慰金的诉讼请求因不符合法律规定的给付条件而不予支持。这样，邓怀举的经济损失数额合计为146，540.65元。高子成应赔偿邓怀举经济损失的30%即43，962.20元。刘小兴关于邓怀举右髋关节撞击症游离骨块与此次摔伤无关的辩解意见成立，该因果关系鉴定因邓怀举不认可而启动，故刘小兴垫付的2，000.00元鉴定费应由邓怀举承担。辽宁正大法医司法鉴定所作出的两份鉴定意见并无不当，邓怀举因不认可鉴定意见而申请鉴定人出庭产生的鉴定人出庭费用由邓怀举自行承担。刘小兴要求邓怀举返还的垫付款系另一法律关系，本案不予处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十五、二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八、十、十一条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：一、高子成于本判决生效后十日内赔偿邓怀举各项经济损失43，962.20元；二、刘小兴在本案中不承担民事赔偿责任；三、驳回邓怀举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，502.00元，由高子成承担500.00元，邓怀举自行承担1，002.00元。刘小兴因本案垫付的2，000.00元鉴定费由邓怀举承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以认定。二审另查明，刘小兴为邓怀举垫付医疗费36，000.00元。本院认为，公民合法权益应当受法律保护，本案中邓怀举在为他人提供劳务过程中所受伤害应当得到赔偿。高子成出资13，000.00元将建猪棚的活承包给刘小兴，由刘小兴找人干活，工资由刘小兴支付，至于刘小兴多少钱承包的其他人不知道。由此，可以认定，高子成与刘小兴之间具有加工承揽关系，刘小兴与其所找的干活人之间是雇佣关系。但是在本案事故发生前，根据一审张庆东证言，事故发生当天高子成有指挥施工行为，并且因此造成邓怀举受伤，对事故发生存在一定过错，其应当承担次要责任。刘小兴作为承包方和雇主，在当天风力不宜于施工的情况下，仍然组织施工，对事故发生存在较大过错，应当承担主要责任，邓怀举对事故的发生不存在过错，不承担责任。一审中判决认定的住院伙食补助为每天50.00元过低，应当按照国家机关工作人员出差补助标准每人每天100.00元计算，邓怀举在此次事故中受到伤害，给其精神上造成了一定损害，酌情赔偿其精神损害5,000.00元。因此邓怀举的经济损失为153，690.65元。高子成负次要责任，应承担153，690.65元的30%即46，107.20元，刘小兴负主要责任，应承担153，690.65元的70%扣除为邓怀举垫付医疗费36,000.00元后即71，583.45元。对于邓怀举申请重新鉴定的请求，因一审鉴定是法院经过摇号委托鉴定，鉴定人已经出庭，鉴定具有客观性，该项请求不予支持。高子成的上诉请求没有事实及法律依据，不予支持。原审判决认定事实及法律适用有误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更南票区人民法院（2019）辽1404民初113号判决第一项为高子成于本判决生效后十日内赔偿邓怀举各项经济损失46，107.20元；二、撤销南票区人民法院（2019）辽1404民初113号判决第二项；三、刘小兴于本判决生效后十日内赔偿邓怀举各项经济损失71,583.45元。四、驳回邓怀举的其他诉讼请求；五、驳回高子成的上诉请求。如果未按本判决指定期限履行支付金钱义务,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1，502.00元,由高子成承担500.00元，刘小兴承担1002.00元；邓怀举预交的二审案件受理费1,682.00元由高子成承担504.60元，刘小兴承担1,177.40元；高子成预交的二审案件受理费500.00元由其自行承担。鉴定费2,000.00元由邓怀举负担。本判决为终审判决。审判长 康永杰审判员刘亚伟审判员 郭   逸   群二〇一九年十二月二十五日书记员 岳   欣   彤本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；。