陕西省神木市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0881民初4703号 原告：张宝文，男，1970年出生，汉族，陕西省人。 委托诉讼代理人：胡守奋，陕西驼城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩伟，陕西驼城律师事务所律师。 被告：伊金霍洛旗琞达建筑工程有限公司，住所地：伊金霍洛旗乌兰木伦镇上湾民泰小区商业街118号，统一信用代码：91150627MA0NLL5CXU。 法定代表人：樊德平，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵莉婷，系内蒙古俊逸律师事务所律师。 被告：宁夏煤炭基本建设有限公司，住所地：银川德胜工业园区德胜西路3号，统一信用代码：91640122227990125P。 法定代表人：鱼智浩，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄圣凯，宁夏方圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：利平，宁夏方圆律师事务所律师。 原告张宝文与被告伊金霍洛旗琞达建筑工程有限公司（以下简称：琞达建筑公司）、宁夏煤炭基本建设有限公司（以下简称：宁煤基本建设公司）、被告陕西国华锦界能源有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，原告申请撤回对被告陕西国华能源有限责任公司的起诉，本院予以准许。原告张宝文及其委托诉讼代理人胡守奋、韩伟到庭参加了诉讼。被告琞达建筑公司委托诉讼代理人赵莉婷到庭参加了诉讼。被告宁煤基本建设公司委托诉讼代理人黄圣凯在第一次开庭时到庭参加了诉讼，该公司委托诉讼代理人利平在第二次开庭时到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张宝文向本院提出诉讼请求：1.依法确认被告宁煤基本建设公司与被告琞达建筑公司之间的《锦界煤矿联建楼、胶轮车库外墙面维修工程专业分包合同》，被告琞达建筑公司与原告张宝文之间的口头工程承包协议无效。2.判令被告琞达建筑公司立即支付原告工程款972702.74元以及支付工程价款利息至工程款付清为止，年利率按照6%计算。3.判令被告宁煤基本建设公司与被告琞达建筑有限公司承担连带付款责任。4.诉讼费用由被告负担。事实与理由：2018年4月，原告经人介绍从被告琞达建筑公司处承包了锦界煤矿联建楼、胶轮车库外墙面维修工程，该标的工程由被告陕西国华锦界能源有限责任公司发包，被告宁煤基本建设公司承包，被告琞达建筑公司分包，原告实际施工。因国华公司与宁煤基本建设公司均属神华集团下属单位，工程相关单位和施工合同未经招投标，合同签订等程序通过内部交易提前进入施工阶段。原告与琞达建筑公司口头约定原告总包前述工程项目，工程概况、价款、工期、质量、价款支付等参照将来国华公司与宁煤基本建设公司签订的工程施工合同，琞达建筑公司收取宁煤基本建设公司应付琞达建筑公司总工程款的3%作为管理费，原告在具体施工过程中要尽可能多为琞达建筑公司开具增值税专用发票，以供琞达建筑公司抵税，琞达建筑公司在施工手续跑办、合同签订、税收办理等过程中，全力配合原告。双方合意达成以后，原告即开始租赁施工场地和施工队伍住房，招纳管理人员和劳务人员，签订供货协议采购施工所需物资，签订施工协议分包部分零星工程，组织施工队按照宁煤基本建设公司现场管理人员的要求逐步开展施工工作。2018年11月初，原告按照要求完成了所承包的所有工程任务，11月12日工程通过验收移交国华公司。原告实际施工后，国华公司与宁煤基本建设公司补签《锦界煤矿联建楼、胶轮车库外墙面维修工程施工合同》，合同约定由宁煤基本建设公司承包国华公司锦界煤矿联建楼、胶轮车库外墙面维修工程。合同工期计划开工时间为2018年6月1日，计划竣工时间为2018年8月30日，计划工期天数与工期总日历天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程质量必须达到合格标准，签约合同含税价为1678102元，工程进度款的支付详见“合同条件”的支付条款，为每月验工计价后支付当期工程进度款的90%，剩余10%价款在工程资料移交且结算完成后支付。宁煤基本建设公司不得将承包的全部工程转包给第三人。宁煤基本建设公司与琞达建筑公司补签锦界煤矿联建楼、胶轮车库外墙面维修工程《建设工程施工专业分包合同》，合同内容大体与前述合同内容相似，特别约定宁煤基本建设公司以国华公司最终审定工程款总价下浮9%为向琞达建筑公司最总决算工程价。补签合同后，琞达建筑公司将所签的合同交给原告施工参照。宁煤基本建设公司与琞达建筑公司于2018年8月19日结算前期工程金额为91000元，9月25日结算9月工程金额为728000元，11月20日结算10月工程金额为455000元，12月18日结算12月工程金额为327193元，2019年4月18日竣工结算审计核减工程金额235943元。以上结算金额为扣除宁煤基本建设公司管理费，即国华公司最终审定工程款总价下浮9%后结算的工程金额。工程竣工验收移交后，2018年12月29日、2019年1月3日，琞达建筑公司两次代原告向供货公司支付工程款132563.74元，之后，琞达建筑公司经原告多次催要，只在6月1日支付35万元，再拒不支付分文。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释明确规定，承包人非法转包、违法分包建设公司的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，参照合同约定支付工程款；当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。被告宁煤基本建设公司将承包的工程全部转包给琞达建筑公司，琞达建筑公司又将工程转包给没有建筑施工企业资质的自然人原告，宁煤基本建设公司与琞达建筑公司之间的的《建设工程施工专业分包合同》，琞达建筑公司与原告之间的口头工程承包协议依法当属无效，其依照合同收取的管理费依法不能支持。原告实际履行了锦界煤矿联建楼、胶轮车间外墙面维修工程所有施工义务，且工程项目通过验收合格并移交了发包人国华公司，原告依法有权参照合同约定获得相应工程价款。被告琞达建筑公司与宁煤基本建设公司按照工程进度结算金额后，应当参照《锦界煤矿联建楼、胶轮车库外墙面维修工程施工合同》的规定支付原告工程进度款，可被告故意拖延支付恶意占用，导致原告拖欠民工工资久不能结清，原告依法应获得相应欠付工程款利息。同时，宁煤基本建设公司违反法律规定转包工程项目均应依法承担自己的义务。 被告琞达建筑公司辩称：一、本案所涉被告琞达建筑公司与宁炭基本建设公司的《专业分包合同》是有效的。《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。本案中的分包合同是经过正常的招投标程序后签订的，故程序合法，合同有效。二、被告琞达建筑公司与原告之间不存在分包或转包合同关系。在原告诉请的各工程中被告琞达建筑公司雇佣原告管理工人，原告只是一个带班领导即项目经理，至于工程具体施工均为被告琞达建筑公司。购买材料，给工人发工资均是被告琞达建筑公司在办理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。三、本案中所涉纠纷均已解决，被答辩人本次起诉无依据。2019年7月15日，因原告带领工人索要工资，在神木市劳动监察大队，被告琞达建筑公司与原告及其他主体已经就工人工资问题已经签订了协议，协议约定所涉及的工人工资待宁煤基本建设公司支付被告琞达建筑公司后，被告琞达建筑公司将付清工人工资。上述协议是在双方自愿的情况下签订，内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效。故本案不应重复处理。综上所述，被答辩人的诉请无事实及法律依据，被答辩人诉讼主体不适格，望合议庭在查明事实后驳回原告起诉。 被告宁煤基本建设公司辩称：一、被告宁煤基本建设公司与被告琞达建筑公司签订的《锦界煤矿联建楼、胶轮车库外墙面维修工程专业分包合同》合法有效。涉案工程系被告宁煤基本建设公司承包，后发包给被告琞达建筑公司，并与该公司签订《建设工程施工专业分包合同》。二公司签订的分包合同并不存在无效事由。案涉工程是墙面维修工程，并不涉及建筑工程主体结构的施工内容，琞达建筑公司具有相应的建筑资质条件，且被告琞达建筑公司经过正常招投标程序中标涉案工程。二、被告宁煤基本建设公司不是本案适格被告。《建设工程施工专业分包合同》是由被告宁煤基本建设公司与被告琞达建筑公司签订，双方共同承担合同项下权利义务。涉案工程由琞达建筑公司具体施工，在实际施工过程中是被告宁夏基本建设公司与被告琞达建筑公司办理结算、付款等业务，被告宁夏基本建设公司对张宝文并不知情，更未和其有任何业务往来。原告要求被告宁夏基本建设公司承担连带付款责任没有事实和法律依据。三、被告宁煤基本建设公司已按照合同约定履行了工程款的支付义务，在预留案涉工程结算5%的工程质量保证金、5%的农民工维稳保证金后，仅在预留琞达建筑公司工程质量保证金、农民维稳保证金范围内承担支付义务。涉案工程中，被告宁煤基本建设公司与国华锦界能源公司竣工结算金额为1500275。根据被告宁煤基本建设公司与琞达建筑公司签订的分包合同，本合同以建设单位最终审定工程价下浮9%为本工程的最终决算价，被告宁煤基本建设公司与琞达建筑公司的竣工结算金额为1365250元。同时根据分包合同的约定工程履约保证金、工程质量保证金、农民维稳保证金，在每月工程进度结算后，各按工程结算5%的比例留置。现工程履约保证金已按照合同约定返还给被告琞达建筑公司，工程质量保证金和农民维稳保证金未到返还期限。截止目前，被告宁夏基本建设公司已按合同约定履行了工程款的给付义务，在预留涉案工程结算5%工程质量保证金和5%农民维稳保证金后，仅在预留琞达建筑公司该两项保证金范围内承担支付义务。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人提供的证据，本院认定如下： 1.原告提供锦界煤矿联建楼、胶轮车库外墙维修工程施工合同,结合庭审调查，本院对国华公司将锦界煤矿联建楼、胶轮车库外墙面维修工程发包给被告宁煤基本建设公司的事实予以采信。2.原告提供锦界煤矿联建楼、胶轮车库外墙维修工程专业分包合同，本院对该证据的真实性予以采信，对被告宁煤基本建设公司将涉案工程分包给琞达建筑公司的事实予以采信。3.原告提供协议书、房屋租赁合同、土地租赁合同、劳动协议、转账回单23张、张应忠结算单一份。本院对琞达建筑公司与原告签订的协议书的真实性予以采信。房屋租赁合同签订日期显示为2018年4月10日，租金18000元，原告于2018年5月24日给高富和转账18000元，金额和日期大体吻合。土地租赁合同签订日期显示与租赁合同为同一日，原告此后陆续通过微信向高富和转款，因两份合同与转款记录的相互印证，本院对原告与高富和的两份租赁合同以及相关转账回单的真实性予以采信，对原告在施工过程中租赁场地工房的事实予以采信。原告与刘海艳劳动协议结合微信转账记录，二者相互印证，本院对原告雇佣人员进行施工预算的事实予以采信。该证据中有原告向被告琞达建筑公司的转款记录若干，印证了其在工程中实际出资的事实，本院予以采信。关于张应忠结算单，无其他证据佐证，本院对其真实性不予采信。4.原告提供工程竣工验收证书、工程移接交证书，被告琞达建筑公司无异议，结合庭审调查，本院对涉案工程已验收合格并移交使用的事实予以采信。5.原告提供工程结算单5份，被告琞达建筑公司无异议，结合被告宁煤基本建设公司陈述，本院对被告宁煤基本建设公司向被告琞达建筑公司竣工结算工程款1365250元的事实予以采信。6.原告提供微信截屏两页和结算表，微信中江焕友与“善良的手电筒”身份不明，无法证明其真实性，本院不予采信。7.原告提供调解协议书一份，与被告琞达建筑公司提供的协议书系同一份，本院对其真实性予以采信。8.原告提供与预算员刘海艳、工程师侯鹏的调查笔录、有刘海燕签字的施工图预算审批单、有侯鹏签字的《单位工程预算复审审批表》、与白后后的调查笔录，结合证人侯鹏、白后后的当庭陈述，以及原告提供其他证据，本院对原告系工程实际施工人的事实予以采信。 9.被告琞达建筑公司提供分包合同（原件）中标通知书（彩印），本院对被告宁煤基本建设公司将工程分包给被告琞达建筑公司的事实予以采信。10.被告琞达建筑公司提供工程结算单5张（复印件），本院对涉案工程结算价为1365250元的事实予以采信。11.被告琞达建筑公司提供与宁煤往来票据389张汇款凭据16张，该证据包含的项目明显并非仅涉案工程，被告未能证明涉案工程支付工程款进度，本院对该证据不予采信。12.被告琞达建筑公司提供买卖合同及发票四份，本院对该证据的真实性予以采信，被告琞达建筑公司作为工程分包人对外签订买卖合同并不足以证明被告琞达建筑公司系工程实际施工人的事实。13.被告琞达建筑公司提供调解协议书和劳动事务代理协议书各一份，调解协议系被告琞达建筑公司及案外公司与原告及案外人签订，且实际有支付工资的行为，结合原告庭审陈述，属双方真实意思表示，本院对该调解协议书的真实性予以采信，该协议书明确载明乙方张宝文带有劳务工队，张宝文雇佣的农民工因工资纠纷将被告琞达建筑公司投诉至劳动监查大队，经劳动监查大队督促，张宝文作为合同一方当事人与原告琞达建筑公司达成调解协议，被告琞达建筑公司同意由宁煤基本建设公司支付农民工工资。首先该协议符合我国关于支付农民工工资的相关规定，其次公司支付农民工工资并不能否定原告张宝文的实际施工人身份，该协议结合原告提供其他证据足以证明原告实际雇佣工人施工作业，为工程实际施工人的事实。劳动事务代理协议书只能证明协议书双方曾签订过该协议，并不能证明协议真实履行，本院对被告提供该证据的证明目的不予采信。14.被告琞达建筑公司提供银行电子回单4张，本院对被告琞达建筑公司已支付原告43万元的事实的事实予以采信。15.被告琞达建筑公司提供是施工人员登记表、工资发放明细，施工人员登记表说明侯鹏确实系工程施工人员。只是一份工资发放明细并不能证明鑫泰公司一直曾给侯鹏按月发放工资。 16.被告宁夏基本建设公司提供《锦界煤矿联建楼、胶轮车库外墙面维修工程施工专业分包合同》一份，本院予以采信。17.被告宁夏基本建设公司提供《竣工验收价款结算单》、《单位工程竣工结算审批单》、《工程结算单》、结算汇总表、明细表，本院对其真实性和证明目的均予以采信。18.被告宁夏基本建设公司提供《付款统计表》，因双方合作工程较多，该证据不能证明本案中工程付款情况。19.被告宁夏基本建设公司提供锦界煤矿维修改造工程施工专业分包的请示，本院对其真实性予以采信。 根据当事人陈述，以及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 陕西国华锦界能源有限责任公司将锦界煤矿联建楼、胶轮车库外墙面维修工程发包给被告宁煤基本建设公司，双方签订有施工合同，合同约定分包条款：……经甲方同意进行分包的，乙方应确保分包人具有相应的资质和能力……。随后，被告宁煤基本建设公司与被告琞达建筑公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定被告宁煤基本建设公司将锦界煤矿联建楼、胶轮车库外墙面维修工程分包给被告琞达建筑公司，约定合同以建设单位最终审定工程总价下浮9%为本工程的最终决算价。被告琞达建筑公司又将该工程转包给被告张宝文，由张宝文实际施工。2018年11月，涉案工程通过验收并办理了移结交手续。陕西国华锦界能源有限责任公司与被告宁煤基本建设公司的竣工结算金额为1500275元。被告宁煤基本建设公司向被告琞达建筑公司的竣工结算金额为1365250元。 另查：被告琞达建设公司向原告支付工程款43万元。2018年12月及2019年1月，被告琞达建筑公司代原告向供货公司支付工程款132563.74元。2019年7月，被告琞达建筑公司及案外人鄂尔多斯市星泰隆建筑有限公司与原告达成调解，二公司需支付原告在本案所涉工程及“锦界煤矿42煤工业广场道路改造工程、锦界煤矿31煤进风斜井道路改造工程”中雇佣的农民工工资共计105.9790万元。2019年8月，被告琞达建筑公司支付给农民工工资145995元。原告因“锦界煤矿42煤工业广场道路改造工程、锦界煤矿31煤进风斜井道路改造工程”与案外人鄂尔多斯市星泰隆建筑有限公司的纠纷亦同时在本院提起诉讼。 再查：被告宁煤基本建设公司与被告琞达建筑公司对被告宁煤基本建设公司支付被告琞达建筑公司工程款的数额存在争议。 本院认为，本案争议焦点是原告张宝文与被告琞达建筑公司之间是什么关系，原告张宝文是否为涉案工程的实际施工人。首先：1.原告与被告琞达公司于2019年5月15日签订的关于工程款的协议书，被告琞达建筑公司对该协议的真实性予以认可，该协议中的内容反映出双方系平等商事主体关系，协议中直接载明“费用由甲方直接从2018年乙方转包甲方的锦界煤矿……和联建楼、胶轮车库外墙面维修工程结算价款中直接扣除”，该证据能够证明被告琞达建筑公司将涉案工程转包给原告的事实。2.原告提供与刘海艳的劳动协议以及转账记录、有刘海燕署名的预算审批表、与刘海艳的谈话笔录，能够形成证据链条，证明原告雇佣刘海艳，为工程做预算，刘海艳谈话中亦表示原告为实际施工人。3.原告提供与侯鹏的的谈话笔录，并申请侯鹏到庭作证，且提供侯鹏签字的审批单若干，结合被告提供施工人员登记表，足以证明侯鹏确实是工程施工人员，侯鹏称其系原告雇佣，工资由原告发放，虽然被告提供提供榆林市人力资源开发服务有限责任公司2018年5月份的工资发放表，但只有一个月的打印表，不能证明该公司实际向侯鹏按月发放工资。4.原告提供的与高富和签订的两份租赁合同及转款记录，亦证明了原告曾经实际为施工出资。5.双方均认可的有关工人工资的调解协议中明确显示原告雇佣工人。以上五项中提到的证据能够形成证据链条，均印证了被告琞达建筑公司将涉案工程转包给原告张宝文，并由张宝文实际施工的事实。被告琞达公司称双方的账务往来系双方存在借贷关系。原告提供其给被告琞达建筑公司打款金额共计633340元，而被告琞达建筑公司称原告借其43万元，其提供的43万元的电子回单中用途有“退款、借款、还款”，其一与其所述均为借款不符，再者，双方打款金额及时间亦不符合借款的逻辑，与常理不符，本院对其该辩解不予采信。被告琞达建筑公司辩称原告张宝文是其公司的员工，但并未提供任何证据证明该主张。被告琞达建筑公司辩称给工人发放工资、缴纳保险均是琞达建筑公司委托人力资源公司办理，并称人力资源工资向劳动者发放了工资并代缴了社会保险，但仅提供与人力资源公司的合同及某一个月的工资发表，显然不足以证明其所述内容。本院对被告琞达建筑公司事实上将涉案工程转包给原告张宝文实际施工的事实予以确认。 建设工程中禁止将工程转包给不具备施工资质的单位。本案中因张宝文系个人，则原告与被告琞达建筑公司之间的转包属无效。工程竣工验收后，原告可参照被告琞达建筑公司与被告宁煤基本建设公司之间的合同结算价（1365250元）要求被告琞达建筑公司支付工程款，扣除被告琞达建筑公司已支付的43万元及代付的工程款132563.74元，以及代付的农民工工资145995元，被告应当支付原告工程款656691.26元。原告要求参照陕西国华锦界能源有限责任公司与被告宁煤基本建设公司的竣工结算金额支付工程款，但其与上述二公司均无合同关系，故其主张，本院不予支持。原告要求被告琞达建筑公司支付逾期支付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，被告琞达建筑公司应当支付逾期利息，逾期利息从起诉之日（2019年6月4日）起算为宜，自2019年6月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告要求确认被告宁煤基本建设公司与被告琞达建筑公司之间的合同无效，因其非该合同当事人，其无权要求确认二公司之间的合同无效。原告要求被告宁煤基本建设公司与被告琞达建筑公司在琞达建筑公司欠付工程款的范围内承担连带付款责任，因无法律依据，本院不予支持。庭审中，本院要求其提出诉请所依据的法条，其引用我国合同法第二百七十二条明显属引用错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、由被告伊金霍洛旗琞达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张宝文工程款656691.26元及利息（利息从2019年6月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至工程款支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告张宝文的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费7010元，由被告伊金霍洛旗琞达建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 审判员  张勇 二〇一九年十二月四日 书记员  贺培