山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11092号上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司济南市分公司，住所地济南市，统一社会信用代码913701007292602105。主要负责人：张鹏，总经理。委托诉讼代理人：王展，北京市高界（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志强，北京市高界（济南）律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：深圳市大橙网技术有限公司，住所地深圳市，统一社会信用代码91440300MA5ENABD8U。法定代表人：吴雯晖，总经理。委托诉讼代理人：刘明，北京市安理（深圳）律师事务所律师。上诉人中国联合网络通信有限公司济南市分公司（以下简称联通济南分公司）因与被上诉人深圳市大橙网技术有限公司（以下简称大橙网公司）电信服务合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初2741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。联通济南分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判大橙网公司支付联通济南分公司2018年5月份（5月1日至5月31日）短信业务费3185236.98元；3.改判大橙网公司赔偿联通济南分公司上述款项的利息人民币106174.6元（以3185236.98元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算利息，自2018年6月26日起，至大橙网公司全部支付之日止，暂计至2019年2月28日，为106174.6元）；4.一、二审诉讼费用由大橙网公司承担。事实与理由：一审法院认为根据联通济南分公司在一审时提交的证据“不足以证明双方已就2018年5月份短信信息费按照新资费标准执行结算协商一致”是错误的。联通济南分公司一审时提交的证据以及大橙网公司在履行合同中的行为足以证明：双方就2018年5月1日开始按照0.027元/条的新资费标准执行结算已经协商一致。一、大橙网公司已经明确承诺从2018年5月1日起执行新的结算价格，双方存在争议的并非是0.027元/条的结算价格，而是具体的结算方式。在（2018-9-1011：49）的聊天记录中，曾箫明确向谭雅楠表示，同意5月份按照0.027元/条的价格结算。这是非常直接的能够证明大橙网公司对于从2018年5月1日起执行0.027元/条的价格作出承诺的证据。曾箫的这一意思表示非常清楚，对于是否从2018年5月1日起执行0.027元/条的结算价格，双方均无争议，已经达成一致。曾箫后续提出的执行方式，是对合同约定的结算方式的变更，是另一个要约，双方就此没有达成一致。二、从2018年2月起，联通济南分公司就已多次告知大橙网公司，结算价格已经调整，大橙网公司完全清楚中国联通公司已经从2018年4月开始执行0.025元/条的省间结算价格，大橙网公司与联通济南分公司补充协议约定的价格必然会调整到0.025元/条以上。而且在4月底，应联通济南分公司的要求，以减少发送量的方式，降低联通济南分公司当月损失。（一）在（2018-2-2817：42）（2018-2-2817：49）（2018-4-2010：37）（2018-4-2617：26）的聊天记录中，谭雅楠已经告知曾箫，结算价格已经是0.025元/条，可能从4月份开始执行。（二）在（2018-4-2408：41）-（4-2412：35）的聊天记录中，谭雅楠向曾箫提出限速（减少短信发出数量）。2018年4月27日19:45分左右，大橙网公司在接到联通济南分公司的通知后（此时已经明确得知从4月份起开始执行0.025元/条的省间结算价格），给其4家客户公司发出了通道限速通知，减少了发出的短信数量。减少短信发送量必然会给大橙网公司造成经济损失，在合同正常履行的情况下，联通济南分公司无权要求大橙网公司采取如此行动，大橙网公司也没有义务配合联通济南分公司。大橙网公司之所以采取如此行动，足以证明，大橙网公司已经知晓从4月份开始执行0.025元/条的省间结算价。三、联通济南分公司已经向大橙网公司提出自2018年5月1日提价，大橙网公司同意自2018年5月1日起执行新的结算价格。（一）在（2018-4-2817：45）-（2018-4-2818：06）的聊天记录中，曾萧询问什么时候可以恢复（即解除通道限速），谭亚楠回答5月1日提价后。即从5月1日起执行新的结算价格，曾箫并未对提出异议。至此，大橙网公司明确知晓并同意从2018年5月1日起与联通济南分公司执行新的结算价格（在0.05元/条的基础上确定的优惠价格）。（二）大橙网公司以实际行动表明同意从2018年5月1日开始执行新结算价格。1.2018年5月1日后，月初的几天，由于暂时没有得到联通济南分公司确定的具体结算价格，大橙网公司主动减少了短信发送量，此举系大橙网公司为了应对从2018年5月1日起结算价格的不确定性而采取的自我保护措施。此后，在联通济南分公司明确了省公司的资费后，大橙网公司正常发送短信，其当月发送量基本与4月基本相当。这进一步证实，大橙网公司已经同意从2018年5月1日起执行新的结算价格。2.换言之，如果大橙网公司不同意从2018年5月1日起执行新的结算价格，就应继续执行4月份采取的限速的措施，而不是保持正常发送短信的数量，以减少联通济南分公司的亏损。否则，其行为只能理解为是恶意制造联通济南分公司的经济损失。（三）双方就新的结算价格为0.027元/条已经达成一致。1.2018年5月9日，谭亚楠将《关于进一步严格集团短、彩信业务结算管理提升效能的通知》发送给大橙网公司曾萧，并告知：全国在4月份就已经实行0.025元/条的省间结算，而联通山东省分公司5月份的每条短信结算价格不低于0.03元。2.2018年5月22日9:00，谭亚楠告知曾萧，联通济南分公司的定价为0.027元/条，比5月9日通知的价格，每条降低了0.003元。曾萧表示收到通知，未表示异议。至此，双方确定了新的结算价格的具体金额。综上，联通济南分公司在一审时提供的证据足以证明双方已经就2018年5月1日开始执行0.027元/条的新资费标准协商一致。大橙网公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序问题，应驳回联通济南分公司全部上诉请求，维持原判。理由：一、大橙网公司始终认为0.027元/条的新结算价格应该自2018年6月1日起开始。双方存在争议的，就是0.027元/条的新结算价格的起算时间。联通济南分公司没有任何证据证明双方就新结算价格的起算时间达成一致自2018年5月1日起算。在（2018-9-1011:49）的聊天记录中，曾萧只是明确向谭雅楠表示，现行（9月及以后）2分7的价格他接受，由他安排大橙网公司跑量，联通济南分公司内部做成什么样的价格大橙网公司不管，但可以配合联通济南分公司做结算。如果联通济南分公司当月按照2分1结算，则剩余的6厘就可以补联通济南分公司5月份的缺口。从这条聊天记录看，大橙网公司自始至终都没有承认新价格从2018年5月1日起开始计算，而是明确建议联通济南分公司在实施新价格的月份中，通过跑量和配合结算等方式，弥补联通济南分公司在5月份仍然按原价格结算的损失。因此，该短信内容显然不能支持联通济南分公司所称的双方仅是“具体结算方式”的争议这一主张。综观双方工作人员的所有短信沟通交流，争议焦点始终是围绕在新价格的起始点进行的：大橙网公司与联通济南分公司第一次比较明确并具体谈及相关调价的时间点，是在2018年4月26日17:26-17:44期间（见联通济南分公司提交的补充证据11第11页-12页）。大橙网公司提出：“这个月（指2018年4月）只有两个工作日了，我们也还只是接到你这里的口头通知，还没有正式的调价邮件或文件通知”，所以大橙网公司建议联通济南分公司：“向公司领导反馈这个实情，并向领导申请，我们5月份上班后一起来做这个结算资费调价的问题（大橙网跟济南联通、大橙网跟客户），从而可以确保从6月1日之后按照全国的模式来执行”，联通济南分公司明确回复：“曾总可以的，我们也是希望咱们可以长期合作”。根据上述微信聊天记录显示，大橙网公司与联通济南分公司就短信结算价格调整及调整时间初步协商并达成一致原则：即提出价格调整应当有联通济南分公司官方的正式调价邮件或文件通知，双方可以从5月份开始一起协商解决结算资费调价的问题（大橙网跟济南联通、大橙网跟客户），从6月1日之后按照全国的模式来执行。紧接着在2018年5月9日，联通济南分公司向大橙网公司提供编号为证企[2018]105号《关于进一步严格集团短、彩信业务结算管理提升效能的通知》的文件（以下简称“[2018]105号文件”），该文件明确规定：“2018年6月1日起将按统一结算标准计算的违规路由结算金额计入违规省分公司（短信中心归属省）所在省会城市的结算支出及对应的用户号码归属省（地市）公司的结算收入”；“各省分公司应在2018年6月1日前，将省级网关通过总部网关鉴权号码全部补录集中集客系统管理”；“总部已新建互联网化集团短、彩信共享能力平台，并于4月1日开始上线试运营，自本文件下发之日起原则上所有新接客户一律接入总部共享能力平台”。根据该文件上述规定，涉案全部短信号并不属于新接客户，而是属于存量客户，且相关价格是联通济南分公司与大橙网公司协商达成的优惠价格，因此属于违规路由，应当按照该文件规定，在2018年6月1日前补录集中集客系统管理，并于2018年6月1日起按统一结算标准计算结算收入。2018年6月7日，联通济南分公司向大橙网公司发送由联通济南分公司正式签发的《关于联通行业短信调价告知函》，通知大橙网公司相关短信号执行0.027元/条的新价格，起始日从2018年5月1日起后。鉴于该份书面调价告知函既违背了大橙网公司与联通济南分公司当初在2018年4月26日微信达成的调价时间点，又违反了联通济南分公司的总公司颁布的[2018]105号文件关于调价时间点的规定，大橙网公司当然不能接受，并立即于2018年6月8日回复联通济南分公司，明确表示对联通济南分公司从2018年5月1日起按新价格计算短信服务费的行为不予接受。此外，大橙网公司在向联通济南分公司实际支付2018年5月的短信月结费用时，仍然按原补充协议约定的结算价格与联通济南分公司进行结算和支付，联通济南分公司当时并未拒收，也未对当时付款时的结算价格提出异议。大橙网公司自始至终均主张新价格应该从2018年6月1日起算，从未承认并与联通济南分公司达成一致新价格从2018年5月1日起算。截止目前，也没有任何证据显示，大橙网公司和联通济南分公司就新价格的起算日达成一致。二、从2018年2月起到2018年4月24日之前，联通济南分公司与大橙网公司的多次沟通中，并没有明确价格调整的准确时点。而大橙网公司减少短信发送量，是基于联通济南分公司的再三请求下的商业配合行为，该行为只能说明大橙网公司已经知晓联通济南分公司要调整价格，但并不能证明双方已经对调价时点达成一致，也不能证明大橙网公司已经接受联通济南分公司单方面的调价时点。大橙网公司与联通济南分公司在2018年2月28日17:34-17:49期间（包括联通济南分公司在上诉状中提及的17:42、17:49时的微信对话）的微信对话中，显示双方是在洽谈大橙网公司手上美团的一个95码号的短信业务结算价格，大橙网公司提出：“我当然希望按照前期的价格（即0.07）来做，这样的话业务可持续，如果有难度那就可以单算，按照你们的规则来，但希望有优势”，联通济南分公司回复：“曾总，目前结算价格是0.025元，这个价格肯定是最好谈，操作起来程序也简单些，之前的价格能做下去也是目前暂未结算”；大橙网公司紧接着问：“0.025是新调整的接入价格？全国是一样吗？有文件传达吗？”，联通济南分公司回复：“应该新调整价格，木有文件传达呢”。从上述整段时间的对话中，可以看出双方是在协商新码号的结算价格，与本案双方涉及的码号的短信价格调整以及调整时点没有任何关系。大橙网公司与联通济南分公司在2018年4月20日10:37-10:45期间（包括联通济南分公司在上诉状中提到的10:37时的微信对话）的微信对话中显示：联通济南分公司告知大橙网公司：“4月份可能要结算，昨天省公司刚开完宣贯会”，“应该是全国执行”，“提前和您说一声，如果真执行了，咱是否也可以考虑把价格提上来点？”，又强调“还没到济南公司”。根据上述会话，联通济南分公司只是推测性的提出结算可能从4月份开始，同时又强调联通济南分公司还没接到调整通知。该段对话与本案双方涉及的短信价格调整以及调整时点也没有任何关系。大橙网公司与联通济南分公司在2018年4月26日17:26-17:44期间（包括联通济南分公司在上诉状中提到的17:26的微信对话）的相关微信对话足以证明大橙网公司和联通济南分公司就短信结算价格调整的原则达成一致：即价格调整应当有联通济南分公司官方的正式调价邮件或文件通知，双方可以从5月份开始一起协商解决结算资费调价的问题（大橙网跟济南联通、大橙网跟客户），从6月1日之后按照全国的模式来执行。大橙网公司与联通济南分公司在2018年4月24日8:41-12:35期间（包括联通济南分公司在上诉状中提到的8:41、12：35的微信对话）的微信对话中显示，联通济南分公司认为4月份大橙网公司的短信业务量太高，一再请求大橙网公司将短信量降下来，“先过了四月份看看，这个月比较敏感”，在大橙网公司想办法采取了降低短信量的措施后，联通济南分公司表示了感谢。从上述对话中完全可以看出，因为在4月底，联通济南分公司及大橙网公司双方尚未就价格调整金额以及价格调整时点协商一致，联通济南分公司与大橙网公司仍然按照此前双方补充协议约定的短信结算价格0.007元/条进行结算，因此联通济南分公司只能主动恳求大橙网公司将短信量降下来，以确保结算结果不“敏感”。相关对话只能证明联通济南分公司有可能将对结算价格进行调整，但是不能证明联通济南分公司与大橙网公司就调整结算价格以及调整时间点达成一致。因为一旦知道了明确的调整价格（0.027元/条）和联通济南分公司单方确定的调整时点（2018年5月1日），大橙网公司完全没有理由配合联通济南分公司将量降低，因为双方洽谈降低短信量的时间点是4月24日，距离5月1日不足6天，大橙网公司完全没有必要降低短信量来迎合联通济南分公司，联通济南分公司也没有任何理由要求大橙网公司降低短信量。正是因为双方了解最终的价格调整时间是自6月1日起，因此现在联通济南分公司要求大橙网公司配合降低短信量就符合正常逻辑，因为整个5月份仍然是要按原来双方的补充协议约定的价格0.007元/条来结算的，如果短信量不降下来，对联通济南分公司来说，结算结果就会呈现“负数”，导致联通济南分公司亏损，显然对联通济南分公司不利。三、联通济南分公司虽然向大橙网公司提出自2018年5月1日提价，但是双方并未就提价时点达成书面一致，也就不存在大橙网公司同意自2018年5月1日起执行新的结算价格之说。首先，大橙网公司认为，联通济南分公司与大橙网公司就短信结算价格调整及调价时点的确定，是一个缔约的过程，双方将经历要约邀请、要约、反要约、承诺等合同缔结的过程，不能仅从单方当事人的一段话或者一份文件来作出合同是否缔结成功的依据，而是应当综合双方在缔约过程中的所有往来沟通文字、文件以及双方的实际行为，作出合理并合法的结论。具体到本案中，在大橙网公司与联通济南分公司发生联通济南分公司在上诉状中提及的2018年4月28日17:45和18:06的微信对话之前，大橙网公司与联通济南分公司早已于2018年4月26日17:26-17:44期间的微信对话中对双方关于价格调整金额以及调价时点协商的原则达成了一致：即，双方可以从5月份开始一起协商解决结算资费调价的问题（大橙网跟济南联通、大橙网跟客户），从6月1日之后按照全国的模式来执行。因此，针对联通济南分公司在2018年4月28日17:45和18:08的微信，大橙网公司没有确认接受，而是要求联通济南分公司方便的时候把集团的调价文件转发给大橙网公司。而紧接着在2018年5月2日16:08，大橙网公司再次询问敦促联通济南分公司“结算的正式通知文件什么时候出来”？紧接着2018年5月9日13:09联通济南分公司发来[2018]105号文件，文件内容明确：大橙网公司与联通济南分公司双方涉案全部短信号并不属于新接客户，而是属于存量客户，且相关价格是联通济南分公司与大橙网公司协商达成的优惠价格，因此属于违规路由，应当按照该文件规定，在2018年6月1日前补录集中集客系统管理，并于2018年6月1日起按统一结算标准计算结算收入。自此，大橙网公司确定对短信结算价格调整的时点自2018年6月1日开始，而不是向联通济南分公司所说的5月1日。其次，联通济南分公司认为大橙网公司以实际行动表明同意从2018年5月1日开始执行新的结算价格。大橙网公司认为联通济南分公司所列举的行为根本不足以证明大橙网公司以实际行动认可并执行联通济南分公司确定的新的结算价格，理由：第一，如果大橙网公司实际认可了联通济南分公司自5月1日起按新价格进行结算，那么怎么可能在向联通济南分公司支付5月份短信结算费用时，仍然是按双方补充协议约定的价格进行支付，而联通济南分公司当时并未拒收该款项，事后也没有立即向大橙网公司提出异议？第二，从联通济南分公司一审提交的补充证据12来看，4月份短信量是2.22亿，5月份短信量是1.99亿，6月份短信量0.97亿。按联通济南分公司的逻辑，如果大橙网公司是实际认可自5月1日起调整价格的，那为何同样适用调整后价格结算，5月份的短信量接近2亿，6月份的短信量就跌破1亿？显然，联通济南分公司以短信量的变化作为认定大橙网公司已实际认可调价时点是5月1日的是毫无逻辑可言的。事实正相反，正是因为大橙网公司已经确定价格调整时间是在6月1日，这就意味着5月份的短信结算价格仍然会按照4月份的结算价格进行，不会发生调价，这样才有了5月份短信量与4月份接近的情形。至于大橙网公司对4月份和5月份的短信运营是不是限速，要不要控制短信数量，完全是大橙网公司应联通济南分公司请求才会采取的措施，而不是大橙网公司主观上想采取的措施。因此，只要联通济南分公司不要求大橙网公司继续采取限速限量措施，大橙网公司当然没有理由采取限速限量措施，这和大橙网公司是不是以实际行为认同联通济南分公司自5月1日调价没有任何关系。综上，现有证据不足以证明大橙网公司与联通济南分公司就2018年5月份短信信息费按照新资费标准执行结算协商一致。联通济南分公司向一审法院起诉请求：1.判令大橙网公司支付联通济南分公司2018年5月1日至2018年5月31日短信业务费3185236.98元；2.判令大橙网公司赔偿联通济南分公司利息，以3185236.98元为基数，自2018年6月26日起至全部支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。一审法院经审理认定事实如下：2017年11月20日，联通济南分公司（乙方）与大橙网公司（甲方）签订《行业短信业务协议》一份，约定：行业短信是指联通济南分公司通过大橙网公司建设的短信发送平台（或接口）向其内部员工、业务用户批量或单个发送的业务短信，行业短信所显示的电话号码或代码为106550005313001-106550005313008，合同有效期为1年。合同第3.2条约定：“甲方使用乙方行业短信业务发送短信，按照0.05元/条向乙方支付通信费，如遇国家或上级部门调整相关业务资费，经双方协商后按照新资费标准执行。”2018年2月26日，联通济南分公司（乙方）与大橙网公司（甲方）签订《的补充合同》一份，约定：“……现因优惠资费的原因，双方决定对原合同内容进行如下补充：1、如未结算，如每月短信发送量在1亿条以下（不含1亿），即：短信量一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。联通济南分公司、大橙网公司签订的《行业短信业务协议》及《的补充合同》，系双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。联通济南分公司、大橙网公司签订的《行业短信业务协议》中约定如遇国家或上级部门调整相关业务资费，经双方协商后按照新资费标准执行，大橙网公司已按照双方签订的补充合同约定向联通济南分公司支付了2018年5月份短信信息费，根据本案现有证据不足以证明联通济南分公司、大橙网公司已就2018年5月份短信信息费按照新资费标准执行结算协商一致，故联通济南分公司要求大橙网公司支付2018年5月份短信业务费差额并赔偿利息损失的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回联通济南分公司的诉讼请求。案件受理费33130元，由联通济南分公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案所争议的焦点问题为案涉合同的价款是否自2018年5月1日起就已发生变更。本案中，《行业短信业务协议》及《的补充合同》系双方当事人真实的意思表示且合法有效。合同成立后，当事人应按约定履行合同，任何一方未经对方同意，都不得改变合同的内容。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条之规定，当事人协商一致，可以变更合同，但当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。案涉合同第3.2条亦明确约定对于“国家或上级部门调整相关业务资费，经双方协商后按照新资费标准执行。”另，除法律另有规定或当事人另有约定外，合同变更的效力仅向将来发生，亦即对未履行的部分发生效力，对已履行的部分没有溯及力。故欲调整案涉合同相关业务资费，须先经双方协商一致。由本案双方自2018年4月至6月聊天记录内容显示，双方虽明确了短信价格将会上调，并一直对变更合同内容等事宜进行协商，但双方在此期间并未明确价格上调的具体起始时间。直到2018年6月4日双方才对上调后的新价格执行时间进行了明确，但未能协商一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，主张合同关系变更的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。现有证据并不能证明双方对将合同价款自2018年5月开始上调达成合意，故联通济南分公司主张双方自2018年5月1日起已完成对合同价格的调整并无事实依据，应承担不利的后果。综上，联通济南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33130元，由上诉人中国联合网络通信有限公司济南市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇一九年十二月十六日书记员  王雯