湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10836号上诉人（原审被告）：湖南伍贰陆壹游乐园有限公司，住所地长沙市天心区。法定代表人：陈炽异，系公司经理。上诉人（原审被告）：陈炽异，男，1970年4月4日出生，汉族，住长沙市天心区。以上两上诉人共同委托代理人：罗明，湖南开阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙百乐鸣游乐经营有限公司，住所地宁乡市白马桥乡二环南路玉潭公园西南面（玉潭公园管理处旁）。法定代表人：赖国耀，系公司董事长。委托代理人：宋志军，湖南严明律师事务所律师。委托代理人：葛娟，湖南严明律师事务所实习律师。原审被告：李礼，女1980年3月18日出生，汉族，住。上诉人湖南伍贰陆壹游乐园有限公司（以下简称伍贰陆壹公司）、陈炽异因与被上诉人长沙百乐鸣游乐经营有限公司（以下简称百乐鸣公司）、原审被告李礼合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人伍贰陆壹公司、陈炽异上诉请求：撤销一审判决，依法改判伍贰陆壹公司无需向百乐鸣公司支付租金360000元及返还491745.21元。事实与理由：一、被上诉人与上诉人签订的《宁乡玉潭公园儿童游乐场承包经营协议书》属于无效协议。上诉人在上诉过程中得知被上诉人租赁给上诉人的游乐场均属违章建筑，而根据有关司法解释的规定，违法建筑物的租赁合同无效。因合同无效，百乐鸣公司取得的50万元合同保证金应当返还。二、一审判决上诉人向被上诉人支付租金36万元没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人已就保证金抵扣租金事宜协商一致。本案双方签订的协议属于无效合同，百乐鸣公司主张的租金属于违法所得，依法应当上缴国库。三、一审判决上诉人向被上诉人返还491745.21元消费金额没有事实和法律依据，且违背了“不告不理”的原则。消费数据与充值数据系二个不同的概念。在上诉人承包期内的充值微卡，即使在承包期内没有消费完毕，依据双方约定以及行业规则，被上诉人应无条件让顾客消费完毕，故承包期内的充值金额均属于上诉人的合法经营收入。四、本案支付违约金的条件不存在。本案合同的终止系双方协商一致后终止，非上诉人单方面无故终止，一审判决上诉人向被上诉人支付50万元违约金缺乏事实依据。被上诉人百乐鸣公司答辩称：一、涉案项目用地已经于2019年3月22日经湖南省人民政府批准，此前也经当地政府同意进行建设，不是违法用地。且涉案项目属于游乐设施出租，不是房屋出租，不适用最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释。二、上诉人欠付租金36万元已经双方确认，承包终止协议明确约定上诉人如未按约履行，被上诉人有权按原合同追究责任。上诉人未按承包终止协议履行，继续接受客户充值，也未按约支付56000元承包金，故被上诉人有权按原合同追究责任。三、充值金额包含消费金额，一审判决返还消费金额未超出诉讼请求。上诉人拒不提交充值金额数据，导致一审法院无法查明，原审以实际消费金额为依据予以判决并不不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。百乐鸣公司一审诉讼请求：1、依法判决伍贰陆壹公司、陈炽异、李礼向百乐鸣公司支付租金403?998元，并支付迟延履行利息18?013元（以403?998元为基数按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍自2018年6月1日起至2019年2月1日止，后段照章计算至实际支付之日止）；2、依法判决伍贰陆壹公司、陈炽异、李礼向百乐鸣公司支付违约金88万元；3、依法确认伍贰陆壹公司向百乐鸣公司交的保证金（押金）50万元不予退还；4、依法判决伍贰陆壹公司、陈炽异、李礼向百乐鸣公司返还顾客在微信平台上的玉潭公园游乐场充值金额656?613元（自2018年6月1日截至2019年1月18日止，后期发生金额以实际为准）；以上1-4项共计2?458?624元。5、判决伍贰陆壹公司、陈炽异、李礼承担本案诉讼费用、保全费、鉴定费、公证费、执行费等费用。一审法院经审理查明：陈炽异、李礼于2018年7月10日登记结婚、于2019年1月7日经宁乡市人民法院调解离婚。伍贰陆壹公司为自然人独资有限责任公司，陈炽异为自然人股东。2017年11月16日，百乐鸣公司（甲方）与伍贰陆壹公司（乙方）对乙方承包甲方宁乡玉潭公园游乐场（面积为10600平方米）事宜签订《宁乡玉潭公园儿童游乐场承包经营协议书》，约定：1、乙方承包宁乡市玉潭公园游乐场，游乐场所有权归甲方所有，乙方仅承包游乐场经营管理权；2、用于经营游乐场，乙方不得擅自改变经营用途；3、合作期限自2017年12月1日至2022年11月30日止；4、合作方式，甲方负责提供场地及场地原有设备，以及政府和公共关系处理、设备安检费用、购买公众责任保险、税费缴纳，乙方负责游乐场的经营管理，由此产生的水费、电费及经营管理费用由乙方负责缴纳；5、乙方向甲方支付保证金人民币50万元，2017年12月1日协议签订后先付甲方20万元人民币，剩余30万元人民币乙方须在2018年2月28日前付清给甲方，保证金在合同到期后一个月内经营场所内设备等物品验收完毕后五日内归还乙方，乙方每年上缴给甲方租金人民币528万元；6、在经营期间，乙方不得随意改动游乐场地设备设施，如需增加设备设施，需事先征得甲方同意，方可实施，同时增加设备设施所产生的费用由乙方自行承担，设备设施产权应归甲方所有；7、乙方在经营期间，不能私自更改游乐项目价格，如需做充值赠送活动或其他活动，必事先征得甲方同意，方可实施；8、乙方单方面毁约或无故拖延未按日程交款，经提醒仍拒绝支付的，甲方有权立即中止合同，收回经营权，押金不退；9、在承包期间，甲乙双方不得随意终止合同，如有违约者应支付对方两个月承包租金人民币88万元作为违约金；10、在承包期间，未经甲方书面同意，乙方不得将经营权全部或部分转包、分包给第三方，不得擅自改变经营用途，乙方擅自转包、转租或改变经营用途的，将视为违约；甲方有权即时解除合同、收回经营权，由此产生的乙方损失由乙方自行负责，给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方实际损失；11、游乐园充值卡余额，原则上双方本着多退少补的原则，经双方确认后，以每月进行结算一次，具体是以甲方所剩余的充值余额基础数上，乙方从接受经营开始以超出甲方充值余额100万元为基准，对超出100万元基准数的余额，乙方必须按照双方协商作为预交承包经营租金交给甲方，但预付经营租金每次不得超出预付承包金的三个月，如果在三个月后，仍然出现高于100万元基准数的情况下，乙方必须仍然按照商定作为预付承包经营租金付给甲方，方法照前相同。截止（应为截至）2017年11月30日为止，甲方留给乙方的充值卡余额数是人民币元。百乐鸣公司、赖国耀在甲方处签章；伍贰陆壹公司、陈炽异在乙方处签章。庭审中，百乐鸣公司与伍贰陆壹公司确认：保证金50万元性质为履约保证金。合同签订后，伍贰陆壹公司向百乐鸣公司支付保证金50万元后进入宁乡市玉潭公园儿童游乐场经营，并在宁乡玉潭游乐园在伍贰陆壹公司所有的ILC5261游乐园微信公众平台上注册了宁乡玉潭游乐园5261微信号，在公众号中“加盟连锁-商家展示”中展示“宁乡玉潭公园游乐场折扣4折的活动”，允许顾客在伍贰陆壹公司平台链接中自助充值办理微卡，顾客可使用微卡在玉潭儿童游乐园进行消费，顾客微卡充值资金进入伍贰陆壹公司账户，陈炽异在庭审中陈述：“（微卡充值的资金）在我公司的账户上，我可以支配”“（微卡充值额）这是我的营业收入，归我所有，由我支配”。截至本案第二次开庭日即2019年5月23日，“宁乡玉潭公园游乐场折扣4折的活动”等内容依然在ILC5261游乐园微信公众平台展示。经营期间，伍贰陆壹公司依约向百乐鸣公司支付了部分租金。2018年6月1日，陈炽异向百乐鸣公司出具条据一张，内容为：“因本人拖欠承包宁乡游乐场五月份承包金合计38万元，自动放弃履行原合同。交由甲方经营此据陈炽异2018.6.1”。2018年6月11日，百乐鸣公司（甲方）与伍贰陆壹公司（乙方）签订《宁乡玉潭公园游乐场经营承包终止协议书》，主要约定：1、甲乙双方于2017年11月16日签订宁乡玉潭公园游乐场经营承包协议书（简称原合同），因乙方违约终止合同，对于终止合同后遗留问题，经双方协商，达成如下协议；2、乙方负责结清2018年5月份员工工资（83?000元）；3、乙方补缴2018年5月份承包金五万六千元整，分别于2018年7月1日付款金额两万元整，2018年8月1日付款金额两万元整，2018年9月1日前付款一万六千元整；4、乙方原合同押金伍拾万元整归甲方所有，乙方投入到游乐园的设备全部归甲方所有，长期闲置不用设备优先卖给乙方；5、乙方在宁乡玉潭游乐园注册5261微信手机卡17352864088，必须交给甲方，乙方不能再冻结或注销宁乡玉潭游乐园5261微信号，微信号手机卡所产生的话费由甲方负责，如有违反甲方按原合同追究乙方法律责任；6、5261微卡后台数据（仅限玉潭公园游乐场数据）应向甲方公开，保证甲方随时查询，乙方应杜绝顾客在平台连接资助充值办理微卡，如有顾客再有充值，经甲方通知乙方后，乙方在24小时内结算给甲方，另宁乡所有5261联盟商家消费的钱，由乙方承担结算，甲方概不负责；7、乙方严格执行以上条款，甲方不追究乙方原合同违约责任，乙方如未履行以上条款，甲方有权按原合同追究乙方责任；8、甲方不得散布有损5261平台的言论，乙方从此以后不能再发布有关宁乡玉潭游乐园与5261微卡有关的任何信息，甲方有权随时解除5261微卡在宁乡玉潭游乐园的使用。百乐鸣公司法定代表人赖国耀在甲方处签名，伍贰陆壹公司、陈炽异在乙方处签章。庭审中，百乐鸣公司与伍贰陆壹公司双方确认，玉潭公园承包经营合同于2018年6月1日终止。终止协议签订后，伍贰陆壹公司、陈炽异向百乐鸣公司支付租金2万元，玉潭公园游乐场由百乐鸣公司继续经营至今。另查，2018年7月12日，百乐鸣公司在《今日宁乡》刊登公告，告知顾客：伍贰陆壹公司与百乐鸣公司已于2018年6月1日终止合作，玉潭公园游乐园从终止合作之日起不再充值微卡，6月1日后所充值的微卡将不能获得认可在玉潭公园游乐园使用，2018年5月31日之前充值的，可以继续使用至2018年9月30日止。在伍贰陆壹公司提交的证据中显示：自2018年6月1日至2019年4月16日，伍贰陆壹公司允许顾客在平台链接自助充值办理微卡并接受顾客充值，顾客利用ILC5261游乐园微信公众平台上的微卡充值，在宁乡玉潭公园游乐场消费金额为491?745.21元。一审法院认为，伍贰陆壹公司与百乐鸣公司签订的《宁乡玉潭公园儿童游乐场承包经营协议书》《宁乡玉潭公园游乐场经营承包终止协议书》系双方真实意思表示，合法有效。玉潭公园承包经营合同于2018年6月1日终止后，双方应依照《宁乡玉潭公园游乐场经营承包终止协议书》的内容履行各自义务。1、关于租金问题，陈炽异于2018年6月1日出具了尚欠380?000元承包金的欠条，庭审中伍贰陆壹公司、陈炽异确认“2018年6月1日经双方统计，伍贰陆壹公司实际欠付租金是38万元”，伍贰陆壹公司在终止协议书中确认补交百乐鸣公司五月份租金56?000元，伍贰陆壹公司辩称：“50万元双方已经约定抵扣租金”，但双方在终止合同中亦约定伍贰陆壹公司违约，百乐鸣公司有权按原合同追究责任，现伍贰陆壹公司仅向百乐鸣公司支付租金20?000元，已构成违约，故按照欠条中载明的38万元标准向百乐鸣公司支付租金，伍贰陆壹公司还应支付租金360?000元（380?000元-20?000元），关于租金利息，因没有合同依据，不予支持。2、关于违约金，百乐鸣公司和伍贰陆壹公司在合同中约定了履约保证金50万元，又约定了违约方应支付88万元违约金，两者均具有违约金性质，不能同时适用，根据本案案情，一审法院酌定适用履约保证金50万元的违约条款。本案中，伍贰陆壹公司在签订中终止协议后，未依约支付租金，且继续允许顾客利用ILC5261游乐园微信公众平台上的微卡充值，在顾客利用微卡消费后未将消费金额返还给百乐鸣公司，伍贰陆壹公司应对其违约行为承担违约责任，故依法确认伍贰陆壹公司向百乐鸣公司交的保证金（押金）50万元不予退还，对百乐鸣公司第2项诉讼请求不予支持。3、关于充值金额的返还问题；双方在合同中未约定充值金额的归属，百乐鸣公司与伍贰陆壹公司于2018年6月1日经营协议已终止，虽然百乐鸣公司在《今日宁乡》的公告中载明了“2018年5月31日之前充值的，可以继续使用至2018年9月30日止”的内容，但并未承诺该种方式产生的营业收入归谁所有，伍贰陆壹公司2018年6月1日之后对玉潭公园游乐场没有经营权，亦没有向顾客提供服务，向顾客提供服务的为百乐鸣公司，该部分消费金额为百乐鸣公司获得的经营性劳动收入，该金额由百乐鸣公司所有更符合实际，伍贰陆壹公司利用微卡收取该期间顾客在玉潭公园游乐场消费金额没有合同和法律依据，应予返还，根据伍贰陆壹公司的自认，自2018年6月1日至2019年4月16日的消费金额为491?745.21元，故伍贰陆壹公司应向百乐鸣公司返还491?745.21，百乐鸣公司主张的其他金额因没有证据证明，不予支持。5、伍贰陆壹公司、陈炽异在庭审中陈述：微卡充值资金“在我公司的账户上，我可以支配”（微卡充值额）“这是我的营业收入，归我所有，由我支配”，可知，陈炽异在陈述中明确区分了公司与个人，并确认在玉潭公园游乐园的微卡充值资金进入公司账户后，由陈炽异本人进行支配，并明确了顾客利用微卡消费的金额为个人营业收入、由其所有，受其支配，同时，陈炽异个人向百乐鸣公司出具380?000元承包金欠条中并未加盖公司公章，陈炽异在签名处并未表明身份，反而在欠条中明确“本人拖欠”字样，陈炽异个人在欠条中明确了个人尚欠租金的事实，陈炽异与伍贰陆壹公司的财产发生严重混同，陈炽异作为公司股东应对公司债务承担连带责任。百乐鸣公司对李礼的诉讼请求，并未提交确实充分的证据予以证明，没有合同和法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条第一款、第七十七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条及《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、湖南伍贰陆壹游乐园有限公司在本判决生效后10日内向长沙百乐鸣游乐经营有限公司支付租金360?000元；二、湖南伍贰陆壹游乐园有限公司向长沙百乐鸣游乐经营有限公司交付的保证金500?000元不予退还；三、湖南伍贰陆壹游乐园有限公司在本判决生效后10日内向长沙百乐鸣游乐经营有限公司返还491?745.21元；四、陈炽异对第一、三项应付款项承担共同清偿责任；五、驳回长沙百乐鸣游乐经营有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费26?468元，由长沙百乐鸣游乐经营有限公司负担11?313元，由湖南伍贰陆壹游乐园有限公司、陈炽异共同负担15?155元。二审中，上诉人伍贰陆壹公司、陈炽异向本院提交了如下证据：一、宁乡县人民法院（2016）湘0124行审96、97号行政裁定书，拟证明被上诉人2017年11月份签订游乐场协议时，涉案游乐场设施属于违法违章建筑。被上诉人百乐鸣公司质证意见：处罚之后，国土部门同意办理手续，不能证明是违法建筑。本院认证意见：该证据达不到上诉人的证明目的，本院不予采纳。被上诉人百乐鸣公司向本院提交了如下证据：一、湖南省人民政府农用地、土地征收审批单，拟证明国土部门处罚后同意用地审批;二、长沙市宁乡县玉潭公园游乐场经营权竞买协议、拍卖成交确认书，拟证明2015年2月3日柳州市腾达游乐经营有限公司通过竞拍取得玉潭公园游乐场的经营权，拥有合法手续经营的事实；三、玉潭公园游乐场经营权转让合同，拟证明柳州市腾达游乐经营有限公司通过签订经营权转让合同获得合法经营权15年；四、宁乡县城市建设投资集团有限公司证明，拟证明百乐鸣公司系柳州市腾达游乐经营有限公司注册用于经营玉潭公园游乐场的事实。上诉人伍贰陆壹公司、陈炽异质证意见：证据一审批单不能作为被上诉人具有合法用地的依据。对证据二、三、四的三性均有异议，百乐鸣公司与柳州市腾达游乐经营有限公司系相互独立的法人，玉潭公园游乐场经营权转让合同实际是土地租赁，涉案游乐场土地至今还是农用地性质，没有获得建设批准，仍然属于违法建筑。经营权竞买协议、拍卖成交确认书亦不能证明柳州市腾达游乐经营有限公司获得的经营权具备合法性。此外，上述证据均不属于新证据。本院认证意见：上述证据达不到百乐鸣公司的证明目的，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：关于伍贰陆壹公司与百乐鸣公司签订的《宁乡玉潭公园儿童游乐场承包经营协议书》及《宁乡玉潭公园游乐场经营承包终止协议书》是否属于无效合同的问题。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称城镇房屋，是指城市、镇规划区内的房屋。第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效”。本案双方所涉合同承包租赁的标的物为玉潭公园游乐场，不属于上述司法解释第一条规定的情形，故不适用该司法解释。伍贰陆壹公司关于根据司法解释规定，违法建筑物的租赁合同无效，本案合同无效的上诉主张，本院不予支持。合同有效，双方应按约履行。伍贰陆壹公司未按约支付租金，应承担相应违约责任。但一审判决伍贰陆壹公司所交保证金（押金）50万元不予退还，即伍贰陆壹公司承担违约金50万元，该违约金明显过高，本院酌减为25万元。关于伍贰陆壹公司应否支付百乐鸣公司余欠租金以及涉案充值金额返还的问题。一审均已作详细阐述，本院予以认可，不再赘述。上诉人伍贰陆壹公司关于一审判决其向百乐鸣公司支付租金36万元没有事实和法律依据的上诉主张，本院不予支持。上诉人伍贰陆壹公司关于依据双方约定以及行业规则，承包期内的充值金额均属于伍贰陆壹公司的上诉主张，无事实依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人伍贰陆壹公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初1093号民事判决第一、三、四项；二、撤销湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初1093号民事判决第二、五项；三、湖南伍贰陆壹游乐园有限公司向长沙百乐鸣游乐经营有限公司交付的保证金50万元中25万元不予退还，剩余应退保证金25万元与本判决第一项确认的湖南伍贰陆壹游乐园有限公司应支付的租金360000元及应返还的消费金额491745.21元冲抵后，湖南伍贰陆壹游乐园有限公司还应支付长沙百乐鸣游乐经营有限公司601745.21元，于判决发生法律效力后十日内履行；四、驳回长沙百乐鸣游乐经营有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26?468元，由长沙百乐鸣游乐经营有限公司负担16668元，由湖南伍贰陆壹游乐园有限公司、陈炽负担9800元。二审案件受理费12317.45元，由长沙百乐鸣游乐经营有限公司负担2517.45元，湖南伍贰陆壹游乐园有限公司、陈炽异共同负担9800元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  邓 安审判员  郭柏奎二〇一九年十二月四日法官助理谢莉莎书记员李秀藤附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。0