广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24568号上诉人（原审原告）：方芳，女，1985年3月9日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：许云均，广东雄师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州大黄蜂健身有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇新塘大道中1号二层201号第15至17号商铺，统一社会信用代码91440101MA59FL9P5T。法定代表人：谢书文，总经理。委托诉讼代理人：谢集文，男，1950年7月19日出生，汉族，住广东省蕉岭县，系该公司员工。委托诉讼代理人：欧勇兵，男，1973年12月19日出生，汉族，住广东省中山市，系该公司员工。上诉人方芳因与被上诉人广州大黄蜂健身有限公司（以下简称大黄蜂公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人方芳上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判支持方芳在原审的全部诉讼请求；二、判令本案一审、二审的案件受理费用全部由大黄蜂公司承担。事实与理由：一、原审法院作出的判决对方芳和大黄蜂公司的责任划分比例错误。广东省经营性体育健身场所管理办法（试行）粵体经〔2003）13号对健身场所的经营者、管理者的资质、义务、责任等方面进行了明确规定，其中第十条第二款、第四款规定了健身场所的经营者“有相应的安全保护措施”、“配备专业技术人员，为活动者提供技术指导”之义务。在本案中，大黄蜂公司的工作人员在经营场所内未标识任何警示标识、未铺设防滑软垫、未向客户提供防滑粉，在明知有可能发生安全事故的情况下，受利益驱动，不顾方芳的生命及健康安全，仍积极鼓励方芳尝试健身器材，且仅由非专业技术人员陪同方芳对健身器材进行尝试，才系直接导致方芳受伤的原因。即便如原审法院所认定的“导致方芳受伤的涉案健身器材经常出现在小区、公园等公众场所，对使用人没有特殊的要求，亦不需要专业化的指导，属于大众化的健身器材。”，但并不是任何一个人都会去尝试这种健身器材，如果没有尝试，何谈知道该器材的正确使用方式？以一般人的正常思维都知道在健身房健身一定比户外健身更为安全，方芳也正是基于对大黄蜂公司作为一家专业的健身场所其专业的信任，才在其工作人员的鼓励下对健身器材进行尝试的。因此，即便方芳应承担一定的责任，也不应承担60%的责任，此种责任判定有违公平、公正之司法精神。二二、原审法院对本案的部分事实认定错误，严重侵害了方芳的合法权益。1、月薪金额认定错误。依据方芳提交的《证明》、《银行流水》，方芳的月薪应为税前11000元，而非原审法院认定的8159.77元。2、误工期认定错误。依据方芳提交的《广东众合司法鉴定所司法鉴定意见书》，方芳的误工期为180日，而原审法院在未经过重新鉴定的情况下，擅自将误工期认定为叁个月。3、日薪计算方式错误。依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作八小时，每周工作四十小时，即每周休息2日。依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第一条规定年工作日为365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）=250天，据此月工作日为250天÷12月=20.83天/月。又根据该《通知》第二条规定以及《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，据此，劳动者全年计薪天数共计261天(250天+11天）。因而日工资折算为月工资收入+月计薪天数；月计薪天数=(365天-104天）÷12月=21.75天。换言之，提供正常劳动的劳动者的每月上班20.83天，用人单位要按照21.75天计算工资，其余时间为休息日。同时，《深圳市员工工资支付条例》第十七条也明确规定：“用人单位以周、日、小时支付员工工资的，其工资折算按照每日工作八小时、每周工作四十小时、每月平均工作二十一点七五日计算。”方芳误工期间，特别是住院期间，其不能工作或没有工作，从表面看处在休息状态，实质上，这种休息并非是其自愿的，也不是可以自行安排的，是为了达到康复而“被迫”从事的就医行为，因此该治疗时间（误工时间）并非是实质的休息，也不是劳动法意义上的休息，也类似于一种工作，是从事恢复身体机能和精神的“工作”，是按照医生的安排和吩咐“工作”。事实上，方芳因受伤造成的收入减少分有形减少部分、无形减少部分。原审法院按月薪除以30天得出日薪是极其不合理的。故无论从保护弱者的法律精神看，还是从现实分析，方芳每天的误工费损失应以月薪除以21.75天为宜。被上诉人大黄蜂公司答辩称：一审法院判决有失公平，大黄蜂公司不应该承担40%责任。方芳的受伤不是由于大黄蜂公司器材断裂导致的，而是由于方芳自身原因导致的。方芳作为完全民事行为能力的成年人，其具有相应能力判断自身不足以使用该器材（方芳本人身高一米五几，而该健身器材高达两米二），强行使用器具存在一定的危险性。但即使如此，在大黄蜂公司在场员工制止后，仍然坚持使用该器具。同时，方芳配偶亦在旁坚持要让其使用，其配偶同样作为具备相应判断力的成年人，应当注意方芳的行为存在危险性，但其并未阻止方芳的行为反而还积极鼓励，故此大黄蜂公司认为，方芳配偶的行为推动了受伤事件的发生，其亦应当为受伤后果承担相应的责任。另外，方芳在医院诊断出患有退行性腰椎病，该病大多数时候是随着年龄的增长而产生，对腰椎的结构和功能均会产生重大影响。虽然方芳受伤的直接原因是从大黄蜂公司的健身器材上掉落导致的，但其伤害结果的产生亦受到其自身所患腰椎病的影响。上诉人方芳一审诉讼请求：1.判令大黄蜂公司赔偿方芳医疗费64557.28元、误工费98114.94元、营养费500元、住院伙食费1400元、护理费71724.14元、交通费5031.6元、鉴定费3996元、残疾赔偿金105876元、精神赔偿抚慰金10000元、被扶养人生活费82388.26元、后续治疗费40000元、住宿费6300元等各项损失共计489888.22元；2.判令大黄蜂公司承担本案全部的诉讼费用。原审经审理查明：一、事情的发生经过：2017年11月18日下午5时许，方芳称其因儿子报了大黄蜂公司下属的广州大黄蜂健身有限公司深圳分公司（以下简称“深圳分公司”）开班的跆拳道班，故到该分公司进行考察。事发的现场视频显示，方芳与深圳分公司的员工进行交流后自行攀爬“健身器材360”，在攀爬过程中，方芳不慎从器材处摔落。事发时，深圳分公司有两名工作人员站立在器材旁，观看方芳的攀爬。方芳摔落后，深圳分公司的工作人员立马将方芳扶到旁边进行处理。二、方芳的治疗及伤残情况：事发当天晚上，方芳到深圳市沙井人民医院就诊，初步诊断为腰部挫伤、腰1椎体压缩骨折。次日，方芳到深圳平乐骨伤科医院进行就院治疗就诊，并于2017年12月2日出院，共住院13天。诊断为1.第一腰椎压缩骨折；2.腰椎退变性骨关节病。出院医嘱：1.术后严格卧床休息壹个月，全休叁月，适当佩带胸腰椎支具下地；2.行康复功能锻炼，避免异常受力；3.术后定期复查，不适随诊；4.骨折愈合后半年至壹年需二次住院取出内固定，估计费用壹万伍千元左右；5.出院带药。6.住院期间留有陪护壹人，术后壹月建议留陪护，建议加强营养。根据方芳所提交的医疗费票据显示，方芳共产生医疗费64556.68元，其中个人支付部分为21954.85元。另，方芳所提交发生时间为2018年3月14日的自费金额为666.40元的医疗费单据2张没有提交相关的就诊记录或用药清单等予以佐证，大黄蜂公司主张上述两张单据应从方芳总的医疗费金额中予以扣除。2018年3月21日，方芳委托广东众合司法鉴定所对其伤残等级及误工期、营养期、护理期进行评定，并支付了鉴定费3996元。该所于2018年3月23日出具《法医临床学鉴定意见书》，认定：1.依据《人体损伤致残程度分级》标准，评定方芳的伤残等级为拾级；2.方芳的误工期为180日、营养期90日、护理期90日；3.方芳的后续医疗费为10000元。大黄蜂公司对鉴定所认定的误工期、营养期、护理期有异议，其余均予确认。三、方芳的身份情况及其被扶养人情况：在庭审过程中，双方确认方芳可参照深圳市城镇居民标准计算相关的损失。方芳主张其月收入税前为11000元，并提交了银行流水及其所就职的科汇纳米技术（深圳）有限公司（以下简称“纳米公司”）所出具的《证明》、劳动合同、社保缴纳记录等予以佐证，其中，经法院核算，银行流水显示2016年11月9日至2017年11月8日期间，方芳的实发月工资为8159.77元。另，方芳于2018年3月9日、2018年4月11日分别收入4626元、2049元。纳米公司所出具的证明载明方芳在该公司担任行政人事部经理，月薪综合薪资为税前11000元，于2017年11月19日开始，方芳因伤请休病假，在此期间公司未向其发放工资，仅于2018年3月9日、2018年4月11日发放了两笔2017年度的年终奖金。劳动合同、社保缴纳记录均显示方芳的约定工资为2030元。方芳的被扶养人为儿子姜泓宇（2012年10月13日出生），由方芳及其配偶共同扶养。父亲方树森（1953年10月7日出生）、母亲胡孔梅（1954年4月19日出生），由含方芳在内的两个女儿共同扶养。四、垫付款情况：大黄蜂公司确认其未向方芳支付过任何款项。五、其他需要说明的事项：1.方芳主张其住院及休养期间由其配偶姜春辉陪护，并主张姜春辉的月收入为15000元。2.深圳分公司为大黄蜂公司的下属分支机构，但在事发后已注销。六、赔偿项目及数额：根据庭审查明的事实，结合方芳的诉讼请求，依照人身损害赔偿计算标准的相关规定，对方芳所主张的各项损失核算如下：1.医疗费。根据方芳所提交的医疗费发票显示方芳自付的医疗费金额为21954.85元，但由于方芳所提交的发生时间为2018年3月14日的自费金额为666.40元的2张医疗费单据没有提交相关的就诊记录或用药清单等予以佐证，法院将上述两张单据所涉及的金额在总的医疗费中予以扣除，即法院确认方芳实际支付的医疗费为20622.05元。方芳的该项诉讼请求超出部分，法院不予支持。2.误工费。方芳住院13天，出院医嘱载明需全休叁个月，即方芳的实际误工时间为103天（13天+30天×3）。结合方芳所提交的证明及银行流水，法院确认方芳受伤前的月平均工资为8159.77元。虽然方芳所提交的银行流水显示，方芳的账号于2018年3月9日、2018年4月11日各收入4626元、2049元，但该数额与方芳之前所收到的工资数额差异较大，且纳米公司亦出具了《证明》确认上述两笔款项为2017年的年终奖，因此，法院确认该项费用为28015.21元（8159.77元÷30天×103天）。方芳的该项诉讼请求超出部分，法院不予支持。3.营养费。方芳主张该项费用为500元，结合方芳的伤残情况，法院予以确认。4.住院伙食补助费。方芳共住院13天，法院确认该项费用为1300元（13天×100元/天）。5.护理费。方芳没有提交有效证据证实其护理人员为配偶及其护理费的实际支付情况，因此，法院参照相关的标准计算该项费用。方芳住院13天，其住院期间的护理费为1950元（150元/天×13天）;医嘱载明术后壹月建议留护，即方芳出院后的护理费为3600元（120元/天×30天）。即该项费为5,550元（1950元+3,600元）。方芳的该项诉讼请求超出部分，法院不予支持。6.交通费。结合方芳的伤情及就诊情况，法院酌定该项费用为500元。7.鉴定费。根据鉴定意见书及发票，法院确认该项费用为3,996元。8.残疾赔偿金。方芳的伤残等级为拾级，双方均同意按深圳市城镇居民标准计算该项损失，即该项费用为2017年度深圳市城镇居民人均可支配收入标准105876元（52938元/年×20年×10%）。9.精神损害抚慰金。根据方芳的伤残情况，法院酌定该项费用为10000元。10.被扶养人生活费。方芳的儿子姜泓宇由方芳及其配偶共同扶养，方芳的父亲方树森、母亲胡孔梅由含方芳在内的两个女儿共同扶养，上述人员均参照2017年度深圳市城镇居民人均消费支出标准38320元/年计算相关的费用。经法院核算，方芳主张上述费用为82388.26元没有超出法律规定的上限，法院予以确认。11.后续治疗费。根据方芳的伤情及治疗情况，法院确认方芳有进行二次手术取出内固定物之必要。结合医嘱及鉴定意见的认定，法院酌定该项费用为12000元。12.住宿费。在庭审过程中，方芳明确该项费用为护陪人员的住宿费用，方芳的该项主张没有事实和法律依据，法院不予支持。以上款项合计270747.52元。原审法院认为，宾馆、商场、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，涉案的健身器材经常出现在小区、公园等公众场所，对使用人没有特殊的要求，亦不需要专业化的指导，属于大众化的健身器材。方芳作为成年人，对其自身的能力应有清醒的预判及正确的评估，在健身器材没有出现断裂或受到外力进行干扰的情况下，方芳在攀爬过程中从器材摔落是其自身的体力不支或操作失误所造成的，方芳对此事故的发生存在较大过错，应对其自身的损失承担责任。深圳分公司作为营利性的公开性健身场所，其应为经其允许使用其器械的人员提供必要的符合安全标准的器械及有针对性的专业性的指导，以保障他人的安全。大黄蜂公司虽在方芳攀爬360健身器材时有两名工作人员陪同，但两名工作人员仅是站立在器材周围，从视频中无法看到该工作人员对方芳进行有针对性的指导或告知其应注意事项，且在方芳开始攀爬后，工作人员并没有随同移动或在器材下方放置缓冲垫等防止方芳不慎掉落时可起缓冲作用的设备，且在场所内亦未张贴相关的警示标语，因此，深圳分公司在此事故中存在一定的过错，应对方芳的损失承担部分赔偿责任。鉴于深圳分公司系大黄蜂公司的下属分支机构，在深圳分公司已实际注销的情况下，深圳分公司应承担之赔付义务由大黄蜂公司承担。结合庭审查明的事实，法院酌定大黄蜂公司对方芳因此事件所造成的损失承担40%的赔偿责任，即108299.01元（270747.52元×40%）。方芳的诉讼请求超出部分，法院不予支持。原审判决：一、大黄蜂公司应于判决生效之日起十日内向方芳支付赔偿款108299.01元；二、驳回方芳的其他诉讼请求。案件受理费8648元，由大黄蜂公司负担1912元，方芳负担6736元。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，方芳在二审期间提交了体检报告作为证据，以证明方芳在受伤之前身体素质良好，并不存在退行性腰椎病变。大黄蜂公司对上述证据不予认可，不能证明方芳的主张。本院认为，本案系违反安全保障义务责任纠纷。本案二审的争议焦点系：一、方芳的误工费损失数额；二、大黄蜂公司在本次事故中应承担的责任比例。关于争议焦点一。虽然《证明》上写的月薪为税前11000元，但根据《银行流水》方芳每月实收工资平均为8159.77元，税前收入因包括了应缴纳的税款、社保、公积金等，不属于方芳实际减少的收入，因此，方芳上诉要求以11000元作为计算误工费的基数，缺乏依据，本院不予支持。虽然鉴定机构出具的鉴定意见载明误工期为180日，但该鉴定意见系方芳自行委托的鉴定机构做出，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，因此，原审按照出院医嘱载明的“全休叁月”及住院时间计算误工期并无不当，本院依法予以确认。至于日薪的计算，因误工期是按照日历天数计算，日薪也应当按照日历天数计算，原审相关计算并无不当，本院依法予以确认。关于争议焦点二。方芳并非大黄蜂公司的健身会员，系陪同家属进行考察，在考察过程中自行攀爬大黄蜂公司的健身器材摔伤。方芳作为成年人，应对其自身能力有正确的评估判断，在使用健身器材过程中摔伤，更多的是其自身原因导致，原审认定方芳有较大过错并无不当，本院依法予以确认。大黄蜂公司并未阻止方芳对其健身器材进行使用，作为营利性的专业健身场所，就应当对方芳进行一定的指导和保护，虽然方芳的配偶也在现场，但也不能免除大黄蜂公司负有的安全保障义务。大黄蜂公司未能提供相应的指导和保护，且在器材下方未放置缓冲设备，对方芳的受伤亦有过错。衡量双方的过错程度，方芳对其摔伤负有更大的过失，原审酌定大黄蜂公司承担40%的赔偿责任，并无不当，本院依法予以确认。综上，上诉人方芳的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8648元，由上诉人方芳负担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一九年十二月二日书记员 刘慎杰(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……