广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终540号 原公诉机关广西壮族自治区资源县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕红，女，1966年4月30日出生，汉族，大专文化，桂林市秀峰区卫生和计划生育局原局长，户籍地桂林市秀峰区，住桂林市临桂区麒麟湾小区32栋。因本案，于2017年8月2日被刑事拘留，同月12日被逮捕。现羁押于全州县看守所。 辩护人丁向东，湖北董永律师事务所律师。 辩护人钟声，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。 广西壮族自治区资源县人民法院审理资源县人民检察院指控原审被告人吕红犯受贿罪一案，于2019年7月11日作出（2018）桂0329刑初46号刑事判决。宣判后，原审被告人吕红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员周秋云出庭履行职务。上诉人吕红及其辩护人丁向东、钟声到庭参加诉讼。期间，桂林市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 原判认定，被告人吕红与高某系夫妻关系，2010年7月至2015年4月，高某任桂林市发展和改革委员会副主任，分管固定资产投资、重大项目建设等工作。期间兼任桂林市工程建设项目部副指挥长。桂林市经投公司被桂林市政府指定为桂林市西二环路工程建设项目的业主，桂林市发改委是该项目立项、实施方式、资金拨付等事项的行政审批机构。 2013年5月20日，桂林市西二环工程项目在推进过程中，其配套项目电力管道工程还未开始建设，此时已临近2013年9月30日全线竣工通车的目标时间。考虑到时间紧迫，桂林市西二环路建设总指挥部召开该子项目“西二环路建设电力管道实施专题会议”，会议决定不按建设工程招投标程序进行招投标，而是按过去的惯例，以直接委托桂林市供电局下属电力施工企业施工的形式对西二环路电力管道工程进行施工，形成了会议纪要并向市发改委请示批准，高某以该项目副指挥长、市发改委副主任身份参加了此次专题会。 2013年5月，桂林市西二环工程建设在推进过程中，高某将该项目的情况告诉了吕红，吕红将该消息告诉了殷某，殷某转告给郑某，郑某又与经营范围含电力管道工程的桂林市泰境公司的法人代表张某沟通，张某表示其公司想承揽该工程并答应只要其公司能够承揽到该工程，愿意给帮忙的人工程进度款的10%作为好处费。吕红得知该情况但同时提出要人民币20万元作为“保证金”，并表示只要该项目能放在桂林市供电局下属招投标公司进行招投标，无论公司是否中标，该20万不再退还。 之后，高某不顾自己参加的指挥部“西二环路建设电力管道实施专题会议”关于不走招投标程序、直接委托桂林市供电局下属电力施工企业施工的决定，于2013年6月18日，以市发改委副主任身份组织相关部门召开关于“西二环、南溪河治理工程建设工作推进会议”。会上，高某作为主管部门参加会议的最高领导，首先发表意见要将该项目走招投标程序，并在市住建委下属的桂林市建设工程招标站站长在场的情况下，建议由桂林市供电局下属的招投标公司进行招投标，参会人员没有异议，并形成了会议纪要下发。会议纪要下发后，泰境公司的张某通过殷某于2013年6月20日按约定将20万元“保证金”送给了吕红。 2013年6月28日，桂林市经投公司委托桂林市供电局下属三产企业源泰招标公司对桂林市西二环路电力管道工程项目进行招投标。2013年7月23日上午，广西源泰招标公司对桂林市西二环路电力管道工程项目进行评标，高某指派桂林市发改委投资科科长文某去源泰招标公司现场监督评标、定标，并交代其要关照泰境公司。当天上午经评标专家评审打分，泰境公司得分不是最高，按规定不能中标，得知此结果后，文某向高某报告了评分结果。此时，在源泰招标公司法定代表人段某办公室等待评标结果的郑某向段某请教“怎么办”，段某告知只要业主方对评分提出异议，就可以找理由重新评标打分。当时，殷某正在电话向吕红汇报评分结果，郑某当即通过殷某电话向吕红汇报段某的意见，并要求再争取一下，吕红表示等一下答复，过后吕红电话回复殷某、郑某告知事情已经解决了。郑某遂就将此情况告知段某，段某表示下午再组织评审专家进行重新评审打分。当天下午，招标公司打电话请文某回到了招标现场，请示业主方是否同意重新评审打分，文某当场打电话请示高某，高某同意招标公司重新评审打分，并指示文某要配合好招标公司。之后，源泰招标公司组织评标专家重新评审打分，评标前源泰招标公司业务员何某对评标专家表示上午的评分业主提出了问题，要重新评审打分，且业主倾向于把项目给泰境公司，在场的文某根据高某上午和下午的交代对评标专家也作了同样的表态，于是，经评标专家第二次评审打分，泰境公司获第一名。2013年7月24日，泰境公司被宣布中标。后吕红向殷某提出增加好处费，张某答应给予的好处费从工程项目进度款的10%提高至12%。 因工程进度款迟迟没有拨付，吕红让殷某去找高某催付工程款。2013年11月5日，高某在项目资金支取审批表上审批签字同意支取资金1438万元，泰境公司于11月19日收到该笔款项，并按照事先约定，将工程项目进度款的22%共计308万元通过转账和给付现金的方式给郑某，后郑某按事先约定12%的比例先将28万元现金交给吕红，后又将140万元现金分两次（每次70万元）交给吕红指定的接收人陆某。2014年2月19日、6月5日高某在项目资金支取审批表上审批签字同意支取资金155万元、350万元，两次共505万元，泰境公司按约定将113.6万元转入郑某卡号为62×××91和62×××38的光大银行账户，郑某按约定将64.6万元现金分两次给陆某，其中的一笔22.6万元按吕红的指示于2014年5月12日存入苏某卡号为95×××48的工商银行账户，另一笔42万元陆某按吕红的指示于2014年7月12日将其中的40万元存入陆某自己卡号为62×××19桂林银行个人账户，另2万元现金交给吕红；2015年2月15日、5月7日，泰境公司收到工程款300万元、101万元，并按约定于2月16日、5月7日将66万元、22万元共88万元转入郑某尾号1491光大银行个人账户，郑某按约定于2015年2月17日、5月15日将36万元、13万元共49万元现金给陆某，陆某将这49万元交给了吕红；2017年1月26日，泰境公司收到工程款359万元，并按约定于2月17日将65万元转入郑某尾号1491光大银行个人账户，次日郑某按约定将39万元现金给陆某，陆某将这39万元交给了吕红。 综上，被告人吕红通过殷某收受泰境公司保证金20万元、直接收受或者指使陆某收受泰境公司通过郑某给与工程进度款的12%共计320.6万元好处费，吕红共收受泰境公司好处费340.6万元。吕红将上述好处费用于个人消费、投资及日常生活开支。 另查明，吕红获悉高某被调查后，将个人银行账户中的93万元转入陆某卡号为62×××18的建设银行账户，但该卡被吕红实际控制使用。2017年6月，陆某已被办案机关调查，吕红为了逃避法律追究将其掌管的陆某尾号1218的建设银行卡交给陆某姐姐陆某甲。案发后，全州县检察院于2017年9月14日从陆某甲处依法扣押该卡，2018年1月16日依法扣押该卡内42.6万元。 原判认定上述事实的证据有户籍证明、到案经过、任职文件、会议纪要、招标文件、商品房买卖合同、银行交易明细等书证；证人陆某、殷某、郑某、张某、文某等人的证言；司法会计鉴定、鉴定意见通知书；吕红及高某二人的供述及辩解等证据。 原判认为，被告人吕红与高某共谋利用高某职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受、索取他人财物人民币共计340.6万元，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪。吕红和高某在共同犯罪中作用相当，均属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。吕红归案后拒不认罪、拒不退缴赃款，没有法定从轻或减轻处罚情节。根据吕红犯罪的事实、犯罪的性质、情节、后果和对社会的危害程度及其认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条第一款、第十三条、第十八条、第十九条的规定，判决：一、被告人吕红犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；二、涉案赃款人民币340.6万元，已扣押的赃款42.6万元由扣押机关依法没收并上缴国库，剩余的298万元继续追缴。 吕红上诉提出，原判认定其与高某共谋，共同利用高某职务上的便利为他人谋取利益，共同非法收受他人钱财共计340.6万元的事实不清，证据不足，其没有与高某共谋干预过招投标，亦未收取过他人财物，请求二审法院依法宣告其无罪。其辩护人除提出相同辩护意见外，另提出办案机关在办理吕红案件过程中存在取证违法的情形，依法应当对证人殷某、郑某、陆某、张某的证言予以排除。 二审出庭检察员的出庭意见：原判认定上诉人吕红犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，吕红的上诉理由及辩护人的辩护意见与本案查明的事实不符，不能成立，原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实与一审相同，证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，根据本案的事实，依照法律的规定，本院综合评判如下： 1.关于吕红及其辩护人提出，原判认定吕红与其丈夫高某共谋，利用高某职务上的便利为他人谋取利益，共同非法收受他人钱财共计340.6万元的事实不清，证据不足的问题。经查，本案证人殷某、郑某、张某的证言证实，桂林市泰境公司最先能够知道及参与桂林市电力管道工程项目的招投标，并最终获得该项目的施工权均是因为得到了吕红提供的帮助，为此，郑某、张某送给了吕红项目好处费共计340.6万元。证人文某的证言证实，在桂林市电力管道工程项目的招投标过程中，高某曾明确指示过其要关照桂林市泰境公司，且在招投标过程中因泰境公司的评标打分不是最高，结果出来后，其便接到了吕红要求关照泰境公司的电话，高某也明确指示其要配合好招标公司进行二次评标，最终桂林市泰境公司通过第二次重新评标打分获得了该项目的中标。证人郑某、陆某、张某的证言证实，桂林市泰境公司获得该项目中标后，张某按照事先与郑某的约定，其将项目工程进度拔付款22%的金额作为好处费转给了郑某，之后，郑某按照事先与吕红的约定，将项目工程进度拔付款12%的金额作为好处费送给了吕红或通过陆某转交给了吕红。上述事实还得到了证人段某、苏某等人的证言、高某的供述及会议纪要、招投标文件、银行交易明细等证据相印证。虽说吕红辩解其未与高某共谋为泰境公司获得西二环路电力管道工程项目提供帮助，但现已查明的事实足以证明高某利用其职务上的便利，为泰境公司获得西二环路电力管道工程项目提供了帮助，在此过程中吕红负责与殷某、郑某联系、协商确定泰境公司参与该项目并中标及中标后收取好处费，该事实充分证明吕红与高某夫妻二人事先存在共谋，事中、事后相互配合，共同为他人请托事项提供帮助，并非法收受他人钱财，其个人不予供认，不影响对该事实的认定。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。 2.关于辩护人提出，办案机关在办理吕红案件过程中存在取证违法的情形，依法应当对证人殷某、郑某、陆某、张某的证言予以排除的问题。经查，办案机关在办理吕红案件过程中对证人殷某、郑某、陆某、张某的证言调取均是依照法定程序进行的，所调取的证人证言均是证人在自由状态下的真实意思表示，该证据来源合法，客观真实，并与案件事实具有关联性，且经过庭审举证、质证，查证属实并经依法确认，依法应当予以采信。辩护人所提办案机关违法取证的情况并不存在，故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人吕红伙同高某并利用高某职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物人民币共计340.6万元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。吕红在共同犯罪过程中所起作用与高某相当，其与高某均系主犯。吕红归案后对自己的犯罪事实拒不供认、亦未退缴赃款。二审期间，因本案未出现任何新的证据及法定从轻或减轻处罚情节，上诉人及其辩护人请求改判其无罪的理由不能成立，本院不予支持。原判根据上诉人吕红的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的量刑适当。二审出庭检察员意见正确，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 涂光照 审 判 员 廖一平 审 判 员 殷林静 二〇一九年十二月十七日 法官助理 王 涌 书 记 员 陈 林