青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青02民终516号 上诉人（原审原告）：贾某1，住青海省。 委托诉讼代理人：纪某，青海竞帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海闵龙国际物流有限公司（以下简称青海闵农公司）。 法定代表人：范某。 委托诉讼代理人：马某、姚某，青海观若律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司海东平安支行（以下简称农行平安支行）。 负责人：贾某2。 委托诉讼代理人：冯某、吴某。 上诉人贾某1因与被上诉人青海闽龙公司、农行平安支行商品房销售合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贾某1及其委托诉讼代理人纪某，被上诉人青海闽龙公司的委托诉讼代理人马某、姚某，农行平安支行的委托诉讼代理人冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贾某1上诉请求：1、请求人民法院依法撤销青海省互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初1190号《民事判决书》，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为上诉人的合同解除权已经消灭没有事实依据与法律依据。上诉人请求解除其在2016年10月24日与被上诉人青海闽龙公司签订的《商品房买卖合同》的依据有如下三点：1、逾期交付房屋而产生的解除权。根据《商品房买卖合同》第十二条的约定，被上诉人青海闽龙公司逾期交付房屋超过90日后，上诉人有权解除合同，青海闽龙公司应自解除通知送达之日起15日内退还已付全部房款(含已付贷款部分，并自上诉人付款之日起按4.75%计算给付利息；同时按全部房价款的1%向上诉人支付违约金。本案不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定。该条虽然规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”，但在该条的第一款中明确规定，该条款适用前提是根据我国合同法第九十四条的规定，行使双方约定解除权的情况并不适用该条款。故上诉人基于逾期交付房屋产生的解除权并没有消灭。2、逾期办证而产生的解除权。根据《商品房买卖合同》第二十条的约定，因青海闽龙公司的原因，上诉人未能在该商品房交付之日起540日内取得该商品房的房屋所有权证书的，上诉人有权解除合同。青海闽龙公司当庭出示的交房公告的证据表明，青海闽龙公司发出交房公告的时间为2017年6月30日，按照约定，青海闽龙公司应在2018年12月22日之前为上诉人办理房屋所有权转移登记，但时至今日上诉人仍未取得该房屋的所有权证书，故上诉人有权解除合同。3、未通过消防验收产生的解除权。青海闽龙公司在庭审中自认案涉房屋的消防验收尚未通过，根据我国消防法第十三条规定，依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。案涉房屋在没有通过消防验收的情况下就发出交房公告并交付使用，已经违反了相关法律的强制性规定。青海闽龙公司的该种违法、违约行为致使上诉人无法实现合同目的，故上诉人有权依照合同法第九十四条的规定行使法定解除权，解除《商品房买卖合同》。上诉人无论基于上述何种情形，都有权解除案涉《商品房买卖合同》。一审法院不顾上诉人提出的上述事实理由，断然认为上诉人的解除权已经消灭，且没有对上述2、3种行使解除权的情形作出事实认定和论述，严重侵害了上诉人的合法权益。二、上诉人的诉讼请求具有事实基础，于法有据，应当予以支持。首先，依前所述，上诉人有权依据双方合同约定以及相关法律规定解除案涉《商品房买卖合同》。其次，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”，在上诉人行使对案涉《商品房买卖合同》的解除权时，本案中的《个人购房担保合同》的目的已经无法实现，故上诉人有权请求解除《个人购房担保合同》；同时，依据该司法解释第二十五条第二款的规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”,据此青海闽龙公司应按上述规定将贷款本金、已支付的利息返还给上诉人，并就提前解除《个人购房担保合同》所产生的一个月的贷款利息(即第二项诉讼请求中的违约金)支付给被上诉人农行平安支行。最后，逾期交房已超过90日，故青海闽龙公司应按合同约定向原告支付逾期交房产生的利息及违约金。综上，一审判决缺乏事实依据和法律依据，请求二审法院依法予以改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人青海闽龙公司辩称，1、上诉人享有解除权没有错，但是按照法律规定应当及时依法行使解除权。理由：上诉人是基于合同法规定行使的解除权，最高人民法院关于商品房买卖司法解释的规定对方当事人没有催告的，解除权应该在一年内行使，一年内逾期不行使，解除权消灭。双方在2016年10月24日签订的《商品房买卖合同》明确约定，在2016年10月30日将商品房交付给上诉人，逾期90日后上诉人享有解除权，即到2017年1月30日上诉人的解除权随即产生，按照相关司法解释的规定，到2018年1月30日，上诉人不行使，解除权消灭，而上诉人是在2019年3月28日通过诉讼行使的解除权，自上诉人的解除权消灭已经一年有余，因此上诉人基于解除合同并要求承担违约金及返还相应的利息的诉讼请求是不能成立的；2、上诉人的诉讼请求本身错误，没有法律依据，不应得到法律支持，按照我国合同法第九十七条规定，合同解除后尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况、合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，而上诉人的诉求是要求返还财产，返还财产按照合同法的规定，是合同被确认无效或撤销后的法律后果，因此上诉人关于合同解除并要求返还财产的诉求没有法律依据，应当驳回。说明一点：合同解除权是基于合同约定的起算时间，而不是上诉人认为的交房公告的时间。 被上诉人农行平安支行辩称，上诉人偿还清全部贷款本息后才能主张解除《个人购房担保借款合同》。 贾某1向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告青海闽龙公司签署的《商品房买卖合同》；2、依法解除原告与被告农行平安支行签署的《个人购房担保借款合同》，并由被告青海闽龙公司承担解除合同所产生的违约金及损失；3、要求被告青海闽龙公司返还原告已付的购房款495676元、登记费550元；4、要求被告青海闽龙公司向原告支付逾期交房产生的利息56273.92元、违约金4956.76元，合计61230.68元；5、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2016年10月24日原告与被告青海闽龙公司签订《商品房买卖合同》，被告将自己位于互助县商铺出售给原告，总价款为495675元。合同约定：第九条规定的商品房交付条件是1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件，2、该商品房已取得房屋测绘报告，买受人付清总房款；第十一条规定的交付时间是出卖人应当在2016年10月30日前向买受人交付该商品房；第十二条逾期交付商品房的责任是除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将商品房交付买受人的，双方则按1。（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并且买受人付款之日起，按照4.75%计算给付利息。同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金；第二十条约定的房屋登记是（一）双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记。（二）因出卖人原因，买受人未能在该商品房交付之日起540日内取得该商品房的房屋所有权证书的，则按1、买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并且买受人付款之日起，按照4.75%计算给付利息。同时，合同对其他相关事宜进行了明确约定。合同签订后，原告于2016年6月4日、7月4日和8月4日分别给付被告房款50000元、50000元和155676元，共计255676元。2016年12月19日交给互助县房产管理局登记费550元。2017年6月1日原告与被告农行平安支行签订了《个人购房担保借款合同》，被告青海闽龙公司为保证人，并以该商铺作为抵押物对该笔借款提供担保。合同约定：原告向被告贷款240000元，借款期限为十年。同时，对还款方式、周期、日期和卡号进行了详尽约定。该笔借款发放后，于2017年6月26日交给被告青海闽龙公司。至此，原告应交的房款495675元全部交清。逾期后，原告委托青海竞帆律师事务所于2019年3月19日以律师函解除《商品房买卖合同》，并要求协调解除《个人购房担保借款合同》。到2019年5月，原告已偿还给被告农行平安支行贷款本金35794.75元、利息24921.20元，尚欠本金204205.25元未还。另查明，被告青海闽龙公司于2017年6月30日以公告方式发出交房告知。 一审法院认为，本案双方争议的焦点是原告贾某1是否有权解除与被告青海闽龙公司签署的《商品房买卖合同》及与被告农行平安支行签署的《个人购房担保借款合同》。就此，根据庭审查明的事实，原告与被告青海闽龙公司于2016年10月24日签订《商品房买卖合同》，合同约定被告青海闽龙公司应当在2016年10月30日前向原告交付该商品房，如未按时交付，逾期超过90日后，原告有权解除合同。原告解除合同的，应当书面通知被告青海闽龙公司。按双方此约定并依据法律规定，原告就合同解除权应当在2017年1月30日之后的一年，即在2017年1月30日至2018年1月30日内行使。但原告委托青海竞帆律师事务所以律师函形式解除《商品房买卖合同》，并要求协调解除《个人购房担保借款合同》的时间却是2019年3月19日，此时原告的解除权已经消灭，且被告青海闽龙公司已于2017年6月30日以公告方式发出交房告知，但原告仍未及时主张权利，故现在原告无权解除合同。因原告的合同解除权已经消灭，本案《商品房买卖合同》依然成立，故原告主张的其他诉讼请求无事实基础，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十五条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，判决如下：驳回原告贾某1的诉讼请求。案件受理费4532元，由原告贾某1负担。 本院二审期间，上诉人贾某1提交了一份新证据：截止开庭之日为止的银行还款记录，拟证明：其一审的诉求中解除与银行的借款合同中的提前还款的违约金问题。 被上诉人农行平安支行对该证据未提出异议。 青海闽龙公司对该证据未提出异议。 青海闽龙公司提交了一份新证据：青海闽龙公司商贸城一期工程备案资料，拟证明：一审庭审前案涉房屋所在的工程是验收合格的，上诉人的上诉理由不能成立。 上诉人贾某1质证认为：对该证据的三性均不予认可。理由：1、该证据存在虚假，一审中我们主要解除合同的理由是没有竣工验收，而青海闽龙公司坚持是竣工验收，该证据应该在一审中提交，二审提交存在虚假行为；2、我们发现被上诉人公告交房的时间是2017年6月30日，而竣工验收被假定真实有效，验收时间是2018年10月23日，恰好能证明被上诉人的房屋是在没有竣工验收的情况下交付的，交房是违法行为；3、在一审庭审中被上诉人自认工程已经将消防验收的资料报上去了，截止到2019年5月份还没有通过消防验收，那么怎么会在没有通过消防验收的情况下，项目进行了全部的验收，这是不可能的；4、该证据形成时间早于一审庭审，故不能作为二审庭审的新证据被采纳。 农行平安支行对该证据没有质证意见。 本院经过二审审理认为，上诉人贾某1提交的新证据各方当事人予以认可，本院予以采信。被上诉人青海闽龙公司提交的新证据，无法证明待证事实，本院不予采信。 经二审审理查明，原审法院判决认定事实属实，二审予以确认。 本院认为，本案中，双方当事人对合同的解除条件进行了约定，但对合同解除的除斥期间未做约定。依照相关法律规定，对当事人在合同中未做约定的，应当适用法律的规定。依据双方的合同约定，上诉人因对方逾期交房的解除权自2017年元月产生，上诉人应在2018年元月前一年之内行使解除权，但其未行使，依照《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，已过解除权期间。原审判决对此认定事实清楚，判决正确。关于上诉人提出的第二条理由，即其未在约定的时间内办理房屋产权手续，因而合同应予解除的主张，根据双方签订的《商品房买卖合同》第二十条之约定“（一）双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记。（二）因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起540日内取得该商品房的房屋所有权证书的”买受人有权解除合同。其前提条件是双方向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记、房屋已交付。解除权产生的起算点从交付房屋起在540日内未能办理房产手续的。但本案事实是上诉人未向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记，房屋也未实际交付，故上诉人的此上诉理由不能成立。关于上诉人提出的第三项理由，房屋未经消防验收，不能交付使用一节，本案中无确凿证据证实房屋不能通过消防验收，故上诉人的该上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人贾某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4532元，由上诉人贾某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张银生 审 判 员 马秀英 审 判 员 徐玲玲 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 田 蕾 书 记 员 鲍梅玉