北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15787号上诉人（原审原告）：郑学艳，女，1956年7月7日出生，汉族，住天津市河东区。被上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队北京市总队医院，住所地北京市朝阳区东三里屯一号院。单位负责人：王松涛，院长。委托代理人：孟庆荣，北京陈志华律师事务所律师。上诉人郑学艳因与被上诉人中国人民武装警察部队北京市总队医院（以下简称武警总队医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初1046号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑学艳上诉请求：1.请求撤销一审判决,依法改判或发回重审支持郑学艳的诉讼请求。2.一审、二审的诉讼费用由武警总队医院承担。事实与理由:一审判决认定事实不清,法律适用错误。一、一审法院依据北京中衡司法鉴定所出具的司法鉴定意见书确定的40%-60%责任参与度,认定武警总队医院承担郑学艳损害赔偿责任的比例为郑学艳实际损失50%，该认定依据错误。该司法鉴定意见书确定的责任参与度,不能作为认定武警总队医院责任参与度的依据使用。该司法鉴定意见书对医疗过程过错的分析不完整、遗漏过错事项,所以对其确定的参与度不予认可。北京中衡司法鉴定所未对诊疗医生的资质和医疗机构有效资质进行审查。根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第一款、第二款的规定,超科目、超范围实质上是无证行医，每名专业的医师从事其专业的执业活动都必须有专业的执业资格证书，超出了专业范围即处于无证行医的状态,至遗漏过错事项,因此，该司法鉴定意见书确定的参与度不能作为认定武警总队医院承担郑学艳损害赔偿责任比例的依据使用。二、武警总队医院医疗行为违反法律、法规的过错是显而易见的,应承担全部赔偿责任。《侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害因下列情形之一的推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。……《中华人民共和国执业医师法》第二十三条规定,医师不得出具与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学证明文件。郑学艳于2013年11月6日、12月7日、2014年1月2日、2月8日、3月13日、4月12日、5月10日、6月11日至武警总队医院处就诊,2014年6月11日病例医嘱载明：华法林每早晨3/4,拜阿司匹林每晚0.1,马栗种子每日两次每次两片,活血化淤中药汤剂每早晚各一袋,又新添加羟苯磺酸钙每日三次每次两片。该医嘱超出羟苯磺酸钙说明书用药剂量，至使郑学艳消化道出血。北京中衡司法鉴定所回避病例的事实,遗漏2014年6月11日的处方，偏袒医疗机构。所以，武警总队医院违反法律、法规的过错应认定全部过错。综上，根据武警总队医院对郑学艳的治疗过程,应认定武警总队医院无证行医,超范围医疗，应当判定武警总队医院承担全部赔偿责任,而不能判决无任何过错及瑕疵的郑学艳承担责任。武警总队医院辩称：同意一审判决，不同意郑学艳的上诉请求。一、依据国家中医药管理局办公室关于中医类别执业医师执业范围有关问题的复函（国中医药办函［2006］144号），及关于中医类别执业医师执业范围有关问题的复函（京中医政［2006］83号），中医人员只要与西医临床医师一样在经过相关培训的前提下，在诊疗活动中根据临床需要，除使用中医诊疗技术之外，可以运用勿需特殊准入的现代科学技术或现代医学诊疗技术和方法。二、武警总队医院结合郑学艳在2014年6月11日实际病情，考虑到甲状腺肿块由毛细血管堵塞引起，羟笨磺酸钙是治疗微血管堵塞效果很好的药物，所以选用了此药。患者用药期间出现消化道出血，是患者的个体反应，与此药的使用和医疗行为没有关系。郑学艳消化道出血，经治疗已经痊愈，未住院，没有任何损伤后果。郑学艳向一审法院起诉请求：武警总队医院按照100%责任程度，支付郑学艳医疗费9233.8元，误工费16934元，护理费120000元，交通费2656.5元，住院伙食补助费500元，营养费6000元，精神损害抚慰金50000元，共计205324.5元。一审法院认定事实：郑学艳于2013年11月6日、12月7日、2014年1月2日、2014年3月13日、2014年4月12日、2014年5月10日、2014年6月11日分别至武警总队医院处门诊治疗，诊断为左下肢静脉血栓。2014年6月11日门诊病历显示，武警总队医院向郑学艳医嘱服用以下药品：羟苯磺酸钙、华法林、拜阿司匹林，其中羟苯磺酸钙用量，一次两片、一日三次。2014年6月13日，郑学艳因间断黑便两天至天津医科大学总医院门诊就诊，诊断为消化道出血，左下肢静脉血栓。郑学艳认为系武警总队医院用药不当导致郑学艳发生上述损害，且此后无法再用抗凝类药物。审理中，郑学艳提出医疗损害责任鉴定，申请鉴定：1、郑学艳的损害后果；2、武警总队医院的医疗行为是否存在过错，如果存在过错确定与损害后果的因果关系、责任程度；3、伤残等级；4、误工期、护理期、护理人数、营养期。法院按照鉴定程序先后委托三家鉴定机构对本案的鉴定事项进行鉴定。北京华夏物证鉴定中心以超出鉴定业务范围为由出具不予受理告知书。北京法源司法科学证据鉴定中心以本案对医疗行为的评价疑难复杂，对患者损害后果的分析亦疑难复杂，无法完成委托的鉴定工作为由出具不予受理告知书。2019年4月1日，北京中衡司法鉴定书出具中衡司法鉴定所〔2018〕临床医鉴字第132号司法鉴定意见书，认为医方2013年11月6日的诊断有依据，有应用抗凝、抗血小板及活血药物的适应症，但医方未进行必要的相关检查或建议到血管专科就诊，存在不足。郑学艳2013年11月6日至2014年6月11日一直在医方就诊，医方持续给予抗凝和活血的中西药物治疗，没有给予抗凝血机制的检查，医方上述诊疗行为不符合诊疗规范。医方在郑学艳治疗期间，没有建议到专科就诊，没有密切监测凝血功能及根据外院检查结果及时调整药物，其诊疗行为不规范。本案，郑学艳下肢静脉血栓形成诊断明确，有应用抗凝剂等的适应症。医方在郑学艳用药前和后没有检查凝血机制，没有结合外院检查的凝血机制异常的情况下调整用药，诊疗过程不够规范，与被鉴定消化道出血有因果关系。鉴定意见为：1、郑学艳的损害后果为消化道出血；2、武警总队医院在郑学艳的诊疗过程中，存在过错，该过错与郑学艳的损害后果有同等因果关系；3、郑学艳不构成伤残；4、建议郑学艳误工期为30-60日、护理期为30日、营养期为60日，护理人数建议为1人。郑学艳不认可鉴定意见，提交书面质询申请，涉及医院是否有治疗相关疾病资质、医生是否有中、西医资质、门诊病历手册记录是否存在错误、用药和诊疗行为是否规范、本案损害后果的后续影响、药物不良反应等问题。针对郑学艳质询申请书中提出的问题，2019年5月10日，北京中衡司法鉴定所出具说明，针对郑学艳提出的问题一一进行了回应，认为医方没有根据化验结果及时调整药物存在过错，承担同等因果关系客观、合理、公平。郑学艳、武警总队医院对鉴定报告和鉴定机构回函的真实性认可，但郑学艳不认可因果关系，不申请重新鉴定。武警总队医院对鉴定结论分析有异议，认为鉴定机构认定武警总队医院用药前和用药后没有进行凝血机制检查、没有结合外院检查调整用药与事实不符，武警总队医院责任不应超过轻微责任。经询，武警总队医院亦不申请重新鉴定。庭审中，郑学艳认为根据《中华人民共和国执业医师法（2019修正）》第十七条和第二十三条规定，执业医师需要按照执业范围行医，本案武警总队医院的医生是中医医师执业资质，而且没有经过相关培训，属于非法行医。对此，武警总队医院认为，2006年9月18日国家中医药管理局办公室给北京市中医管理局《关于中医类别执业医师执业范围有关问题的复函》（国中医药办函〔2006〕144号）中，称鼓励中医医师积极参加学习和运用现代科学技术丰富和发展中医药，并根据临床需要，在经过相关培训的前提下，使用中医治疗技术之外的、勿需特殊准入的现代科学技术或现代医学诊疗技术和方法。2006年9月25日北京市中医管理局给北京市卫生局卫生监督处《关于中医类别执业医师执业范围有关问题的复函》中，称依据国家中医药管理局办公室给北京市中医管理局关于中医类别执业医师执业范围有关问题的复函（国中医药办函〔2006〕144号），由于感染性疾病科是新整合而成的科室，中医人员只要与西医临床医生一样在经过感染科专业相关培训的前提下，在诊疗活动中根据临床需要，除使用中医诊疗技术之外，可以运用勿需特殊准入的现代科学技术或现代医学诊疗技术和方案在感染科执业。关于医疗费，郑学艳提交病历材料及相关票据为证，武警总队医院认可与郑学艳损害后果相关的医疗费用为在其处发生的门诊费用227.5元，在天津医科大学总医院发生的门诊费用2396.75元，在天津中医药大学第二附属医院门诊费用用18.5元。郑学艳另提交在天津河东健新医院、天津河东尚功中医门诊部、天津河北民政中西医门诊部门诊费用票据、处方、费用清单等若干，称郑学艳因为消化道出血，不能口服药物治疗下肢静脉血栓疾病，只能通过针灸推拿等方式治疗，在上述三家医院分别花费门诊费用4554元、1213.3元、823.75元，应当由武警总队医院承担。经查，上述治疗为发生于2018年和2019年，主要的治疗项目是针灸、穴位拔罐治疗、耳针穴位治疗、骨伤推拿、电脑中频+药透等。关于误工费，郑学艳主张按照2017年北京市职工月平均工资8467元计算2个月，其称有工作，但未提供证据。关于护理费，郑学艳称其消化道出血伴下肢静脉血栓，需要长期护理，主张2014年6月12日至2016年9月13日共计820天的护理费，按照150元/天计算，共计123000元，本案主张120000元。关于交通费，郑学艳提交了火车票、汽车票、地铁及汽车、出租车发票若干，主张支付交通费2656.5元。关于住院伙食补助费，虽然郑学艳没有住院，但是急诊留观病人，需要24小时待在医院，等同于住院，主张5天，每天按照100元计算。关于营养费，郑学艳主张60天，每天按照100元计算。关于鉴定费，郑学艳垫付鉴定费18150元。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者起诉医疗机构要求医疗机构承担医疗损害赔偿责任的，应当就患者的损害后果、医疗机构的诊疗行为存在过错、医疗机构的诊疗行为与患者损害后果存在因果关系承担举证责任。本案中，根据北京中衡司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，郑学艳的损害后果为消化道出血，武警总队医院在郑学艳的诊疗过程中，存在过错，该过错与郑学艳的损害后果有同等因果关系，郑学艳不构成伤残，建议郑学艳误工期为30-60日、护理期为30日、营养期为60日，护理人数建议为1人。郑学艳、武警总队医院虽对上述鉴定意见有异议，但未提交有效证据推翻。郑学艳关于武警总队医院没有相应资质非法行为问题，在没有相应行政机关对此予以认定且未有证据证明该问题与武警总队医院的损害后果有因果关系的情况下，法院不予采信。综上，法院采信上述鉴定意见，确定武警总队医院的责任比例为50%，武警总队医院对郑学艳的合理主张应按该比例予以赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。关于医疗费，武警总队医院认可郑学艳提交的与郑学艳损害后果相关的医疗费用为在其处发生的门诊费用227.5元，在天津医科大学总医院发生的门诊费用2396.75元，在天津中医药大学第二附属医院门诊费用用18.5元，法院不持异议。武警总队医院应当按照责任比例向郑学艳赔偿3295.53元。郑学艳主张的其他医疗费用，不能证明与本案损害后果具有因果关系，亦不属于本案申请鉴定的范围，法院不予支持。郑学艳今后如果有确切证据可以证明其主张的关联性，可另行主张相关权利。关于误工费，郑学艳未提供充分证据证明其主张的误工损失情况，法院不予支持。关于护理费，郑学艳主张的每日150元的标准法院予以认定，但主张的期限过长，法院根据鉴定结论，确定为60日。武警总队医院应当按照责任比例向郑学艳赔偿4500元。关于交通费，郑学艳提供的证据不足以证明全部交通费与其治疗损害后果有关，法院酌情认定1600元。武警总队医院应当按照责任比例向郑学艳赔偿800元。关于住院伙食补助费，郑学艳未提供证据证明住院事实，法院不予支持。关于营养费，有鉴定意见为据，郑学艳主张的标准并无不当，武警总队医院应当按照责任比例向郑学艳赔偿3000元。关于精神损害抚慰金，考虑到郑学艳和本案的实际情况，武警总队医院的诊疗行为会给郑学艳造成严重精神损害，法院考虑责任比例，酌情支持3000元。综上，一审法院判决：一、中国人民武装警察部队北京市总队医院于判决生效之日起十日内赔偿郑学艳医疗费3295.53元，护理费4500元，交通费800元，营养费3000元，精神损失抚慰金3000元，共计14595.53元；二、驳回郑学艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，郑学艳提交羟苯磺酸钙片盒子和药片照片打印件2张，证明武警总队医院医生开出的处方剂量超出了该药使用说明的剂量。武警总队医院认为该证据不属于二审新证据，认为该药是非处方药，从理论上讲与消化道出血没有因果关系。武警总队医院未提交证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害责任纠纷，一般应当由患者就医疗机构存在过错，损害后果，以及医疗机构的过错行为与其损害后果之间存在因果关系承担举证责任。因医疗损害责任纠纷涉及医学问题，专业性极强，故患者可以申请人民法院委托司法鉴定机构针对专业性问题进行鉴定，鉴定机构出具的司法鉴定意见书是人民法院审理此类纠纷的重要证据。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，应当符合相关法律规定。本案经郑学艳申请，一审法院依法委托北京中衡司法鉴定所对涉案郑学艳的损害后果，武警总队医院的诊疗行为是否存在过错，如存在过错确定与损害后果的因果关系，责任程度，伤残等级等进行了鉴定。后当事人对上述鉴定意见书提出质询意见，北京中衡司法鉴定所予以书面答复。郑学艳及武警总队医院虽对上述鉴定结论持有异议，但均不申请重新鉴定。现郑学艳上诉认为武警总队医院诊疗医生超范围行医，北京中衡司法鉴定所没有审查诊疗医生的资质和执业范围，不应依据鉴定结论确定武警总队医院责任参与度，因北京中衡司法鉴定所已就该问题予以书面答复，且郑学艳未提交足以推翻鉴定结论的有效证据，在没有相应行政管理机关对医生超范围行医作出认定的情况下，该鉴定结论应当作为法院裁判的合法依据之一，郑学艳上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。郑学艳上诉认为鉴定机构有意偏袒武警总队医院，但未提供证据，本院不予采纳。因此，参考上述鉴定结论及本案具体情况，一审法院酌情确定武警总队医院承担50%的责任比例并无不当。郑学艳上诉请求武警总队医院承担全部赔偿责任，依据不足，本院不予支持。综上，郑学艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4111元，由郑学艳负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 闫 慧审 判 员 潘 蓉二〇一九年十二月二日法官助理 刘 栋法官助理 肖萌萌法官助理 李海龙书 记 员 陈 猛