河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7948号上诉人（原审原告、反诉被告）：张海平，男，汉族，1962年11月20日出生，住河南省方城县。上诉人（原审被告、反诉原告）：南阳市星光大悦城满堂彩美食娱乐广场,住所地河南省南阳市星光大悦城5楼。经营者：宁金荣，任南阳市星光大悦城满堂彩美食娱乐广场经理。委托诉讼代理人：陈琦，河南震世律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张清瑞，男，汉族，1971年8月9日出生，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：陈琦，河南震世律师事务所律师。上诉人张海平与南阳市星光大悦城满堂彩美食娱乐广场（以下简称满堂彩美食娱乐广场）、张清瑞因租赁合同纠纷一案，均不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1303民初5335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张海平上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持张海平一审诉讼请求，判决满堂彩美食娱乐广场、张清瑞支付张海平保证金等费用20000元；2.依法驳回满堂彩美食娱乐广场、张清瑞的反诉请求；3.一、二审诉讼费用由满堂彩美食娱乐广场、张清瑞承担。事实和理由：1.一审中张海平已经提交证据证实交付了推广费、保证金等费用共计20000元，满堂彩美食娱乐广场、张清瑞对此并无异议。然而张海平在勉强经营仅仅四个月的时间，正值过年期间生意有望好转的时候，满堂彩美食娱乐广场突下通知，称暂停营业，且没有通知具体营业时间，导致张海平无法继续经营，合同目的无法实现，为此遭受很大经济损失，满堂彩美食娱乐广场、张清瑞已构成严重违约，张海平有权要求其承担违约责任，赔偿张海平的经济损失。2.满堂彩美食娱乐广场、张海平辩称其已经实际进行了营销推广，张海平对此不认可。营销推广按字面理解，理应达到一定的收益效果，以及在一定范围内提高知名度，造成一定影响。但满堂彩美食娱乐广场、张清瑞所谓的推广行为完全没有形成一定影响，推广形式单一，宣传力度很小，并未完成关于营销推广的承诺和约定，导致张海平在经营期间没有什么收益，反而亏损达数千元。故此，关于推广费5000元，满堂彩美食娱乐广场、张清瑞应当全额返还给张海平。3.满堂彩美食娱乐广场、张清瑞提供的租赁合同，系张清瑞、宁金荣与南阳星光大悦城商贸有限公司于2017年5月19日签订的，根据合同相对性原则，该合同的内容并不能约束张海平。张海平在租赁该区域餐饮档口时，虽然与满堂彩美食娱乐广场、张清瑞约定了以每个月营业额收益的22%来抵付租金，保底3000元。但因生意惨淡，张海平及其他租户均无法达到每月3000元的营业额标准，更别说按保底3000元抵付租金。在这种情况下，满堂彩美食娱乐广场、张清瑞为了维持经营、安抚租户，便表示不按照保底3000元收取租金，而是按照每月营业额的22%来收取费用抵租金。实际情况是，每天营业所得均由满堂彩美食娱乐广场直接收取，统一入账，之后满堂彩美食娱乐广场再根据每个档口的营业所得，扣除22%的抽成费用后，剩余款项再按月统一返给张海平及其他租户。现有证据能够证明张海平已经按照每月营业额的22%通过满堂彩美食娱乐广场直接扣取的方式交纳了抽成费用，满堂彩美食娱乐广场、张清瑞现在主张每月3000元的租金，既无事实根据，亦无法律依据。4.满堂彩美食娱乐广场、张清瑞提供的所谓现场照片，并不能证明其负责的美食城正常营业，更不能证实张海平经营的档口一直处于正常营业的状态。满堂彩美食娱乐广场、张清瑞辩称，1.2018年春节前是通知放假而非停止营业，张海平在上诉中也认可是暂时的，春节之后满堂彩美食娱乐广场也电话通知了商户前来营业，张海平没有来营业是其自己造成的，一审认定合同实际履行四个月错误；2.五千元的推广费已经用于推广，推广投入较大，不应退还；3.商户的租金是每月保底3000元加上营业额的提成，并非如张海平上诉中所说的按照营业额22%收取抵租金。满堂彩美食娱乐广场、张清瑞上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判令张海平向满堂彩美食娱乐广场、张清瑞支付租金36000元（2017年10月1日至2018年9月30日），并自2019年8月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至款付清日止（不服原审判决数额为24000元）；3.驳回张海平的诉讼请求（不服原审判决数额为18333元）；4.一、二审诉讼费用由张海平负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，本案的租赁合同直至诉讼时仍然为有效合同，且双方在履行中。本案租赁合同到期后，张海平与满堂彩美食娱乐广场、张清瑞均未提出异议，依照法律规定，本案的租赁合同为不定期租赁合同，合同未解除，双方的租赁合同仍然有效且在履行中。2.张海平的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，营销推广费5000元已实际支出不应返还。美食城完全符合正常的经营条件，是张海平经营不善，单方面放弃经营，其返还保证金的诉讼请求无事实和法律依据。满堂彩美食娱乐广场、张清瑞已做了大量的推广工作，且推广费是前期支出的最多，随后会有所减少，一审将营销推广费平均计算错误。且在双方签订的租赁合同中关于营销推广费的约定是不应退还的。3.满堂彩美食娱乐广场、张清瑞请求张海平支付租金36000元依法应予支持。双方签订的租赁合同为有效合同，合同对租赁费约定明确，张海平应当按照合同约定支付租金。满堂彩美食娱乐广场完全符合开业经营的条件，是张海平单方放弃经营。张海平辩称，1.租赁合同为无效协议，合同是第三方合同，而且先签字后盖章，只有张海平一方的违约责任而没有对方的违约责任，该合同双方已不再履行；2.张海平只干了四个月，东西就拉走了，按照双方约定，没有营业就没有提成、没有租金，既然张海平已经没有实际经营了，何来租金一说；3.推广费的问题，推广没有达到应有的效果，是对方的责任，推广费应该全额退还；4.关于美食城的营业环境，说春节放假只是对方的借口，张海平根本没有接到电话通知开业，观光电梯确实直达5楼，但商户没有使用权，而经营不好也并非是张海平饭菜口味不好，而是整个商场形势不好，其他的商户也都未营业，怎么能说美食城达到营业条件。张海平向一审法院起诉请求：1.依法判令满堂彩美食娱乐广场、张清瑞连带偿还张海平保证金等费用20000元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至款付清之日止。2.本案诉讼费用由满堂彩美食娱乐广场、张清瑞承担。满堂彩美食娱乐广场、张清瑞反诉请求：1.依法判令张海平向满堂彩美食娱乐广场、张清瑞支付租赁费用36000元(2017年10月1日至2018年9月30日)，并自反诉之日2019年8月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止。对2018年10月1日起至今的租赁费用及利息保留诉讼权利。2.本诉、反诉费用由张海平负担。一审法院认定事实：2017年9月21日，张海平与满堂彩美食娱乐广场及其实际经营人张清瑞签订“星光大悦城休闲美食娱乐广场租赁合同”，约定合同期限为2017年10月1日至2018年9月30日止，租金及其他费用约定①保底租金为每月3000元；每月保底销售1.5万元整，②扣点比例为：营业额的22%。营销推广费收取5000元。食品卫生安全保证金收取5000元，租赁保证金收取10000元。合同签订后于2017年9月18日，张海平向张清瑞缴纳营销推广费5000元、食品卫生安全保证金5000元、租赁保证金10000元，共计20000元。张海平自2017年10月开始营业至2018年2月7日张清瑞发出通知止。该通知载明：“因春节将至美食城放假，所有档口设备/设施请各商户妥善保管。（明年商场具备开业条件时，另行通知。2018年2月7日张清瑞139××××8012）”。张海平称张清瑞一直未再通知开业，张清瑞称通知开业了但张海平不去经营，但未提交通知开业的证据。另查，满堂彩美食娱乐广场及张清瑞在古城传媒、今日资讯报纸、南阳电视台“美食来了”栏目、交通广播台为满堂彩美食娱乐广场做广告、视频宣传，并印发宣传彩页、现金券用于宣传。一审法院认为，双方签订租赁合同，系双方真实意思表示，真实有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。张海平实际经营至2018年2月7日，满堂彩美食娱乐广场及张清瑞辩称春节后又通知开业但未提交证据，一审法院不予采信。双方合同租赁期满后未再继续签订合同，合同已自行解除。满堂彩美食娱乐广场及张清瑞应退还张海平保证金，张海平应向满堂彩美食娱乐广场及张清瑞支付租赁期间的租赁费。关于退还保证金的数额，张海平要求偿还保证金等费用20000元，因其中包括营销推广费5000元，满堂彩美食娱乐广场及张清瑞实际进行了营销推广，张海平实际经营4个月，营销推广费5000元÷12×4≈1667元应予扣除，其余保证金20000－1667=18333元，美食广场及张清瑞应予退还。关于张海平主张的自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。双方签订的合同对租金及其他费用约定“①保底租金为每月3000元；每月保底销售1.5万元整，②扣点比例为：营业额的22%。”双方均应按合同约定履行各自的义务。满堂彩美食娱乐广场及张清瑞现反诉要求张海平支付租金36000元，但本合同实际仅履行4个月，应按合同约定每月3000元计算四个月计12000元为宜。满堂彩美食娱乐广场及张清瑞主张自反诉之日2019年8月22日起按同期银行贷款利率计算利息符合法律规定，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百一十二条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，由南阳市星光大悦城满堂彩美食娱乐广场、张清瑞向张海平返还保证金及推广费共计18333元，并自2019年6月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至款付清之日止；二、本判决生效后十日内，由张海平向南阳市星光大悦城满堂彩美食娱乐广场、张清瑞支付租金12000元，并自2019年8月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至款付清之日止。三、驳回张海平其他诉讼请求。四、驳回南阳市星光大悦城满堂彩美食娱乐广场、张清瑞其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中人民共和国民事诉讼费》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费300元，反诉费700元，由张海平负担250元，南阳市星光大悦城满堂彩美食娱乐广场、张清瑞负担750元。本院二审期间，张海平提交了满堂彩美食娱乐广场给张海平转账的银行流水，证明满堂彩美食娱乐广场将扣除22%后的营业额支付给张海平，从而印证张海平不欠满堂彩美食娱乐广场租金。张海平申请证人陈某出庭作证，证明陈某也未接到开业通知，除了扣点以外，没有要过租金。满堂彩美食娱乐广场、张清瑞质证称，对银行流水真实性无异议，但与租金无关。陈某的证言有片面性，说不收租金不属实。满堂彩美食娱乐广场、张清瑞申请证人高某出庭作证，证明张清瑞通知其过年后去营业，但生意不好并没有去。租金说是按点收，不够了有保底。张海平质证称，证人证言所说基本属实，但是满堂彩美食娱乐广场电话通知开业的事情，张海平不清楚，张海平并未接到电话。综合双方质证意见，本院对上述证据认证如下：对张海平提交的银行流水真实性予以采信，但尚不足以证明租金问题。两个证人证言无其他证据相印证，本院不予采信。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，2018年春节过后，张海平租赁摊位所在的美食广场未再进行营业。本院认为，满堂彩美食娱乐广场、张清瑞与张海平签订的《星光大悦城休闲美食娱乐广场租赁合同》系双方真实意思表示，内容亦不违反法律规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。该合同虽然约定了租赁期限为12个月，但张海平称自张清瑞于2018年2月7日向张海平发出放假通知后，其并未再接到开业通知，满堂彩美食娱乐广场、张清瑞亦未能举证证实其向张海平发出了重新开业的通知，而实际上案涉美食广场在2018年春节过后也未再营业，故张海平与满堂彩美食娱乐广场、张清瑞的租赁合同实际只履行了四个月，现双方约定的租赁期间也已经届满，依据该合同第4.1.2及4.3.2条的约定，张海平请求返还租赁保证金10000元及食品卫生安全保证金5000元，应当予以支持。关于营销推广费用，因满堂彩美食娱乐广场、张清瑞已实际对美食城进行了营销推广，故该部分费用不应当再予以返还，张海平上诉称营销推广需达到一定效果，否则应当退还推广费，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于租金问题，该租赁合同第一部分通用条款3.1条明确约定了租金收取方式为：保底或扣点的方式收取。虽然在合同第二部分适用条款20.1条中约定租金及其他费用为：“①保底租金为每月3000元；每月保底销售1.5万元整。②扣点比例为：营业额的22%”，但结合通用条款的约定，两种租金支付方式之间应当是选择其一的关系，现满堂彩美食娱乐广场、张清瑞已实际按照张海平营业额的22%扣除了相应款项，其再按照每月3000元的标准向张海平主张租金费用本院不予支持。综上所述，满堂彩美食娱乐广场、张清瑞、张海平的上诉请求均部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初5335号民事判决；二、南阳市星光大悦城满堂彩美食娱乐广场、张清瑞于本判决生效后十日内，向张海平返还保证金15000元，并自2019年6月26日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至款付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、驳回张海平的其他诉讼请求；四、驳回南阳市星光大悦城满堂彩美食娱乐广场、张清瑞的反诉请求。一审本诉案件受理费300元，反诉费700元，二审案件受理费1300元，共计2300元，由张海平负担375元，南阳市星光大悦城满堂彩美食娱乐广场、张清瑞负担1925元。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  王 彬审判员  孙 娟二〇一九年十二月二十五日法官助理郝一帆书记员周道佳