云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云08民终1266号上诉人（原审被告）：程星明，男，1968年12月25日生，户籍地为云南省景谷傣族彝族自治县，现住该组。委托诉讼代理人：刘润霖，云南思润律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：石兆刚，男，1970年1月19日生，户籍所在地为云南省景谷傣族彝族自治县，现住该组。委托诉讼代理人：兰佳嵘，男，1958年3月1日生，汉族，户籍所在地为云南省景谷傣族彝族自治县，现住该组。代理权限为特别授权代理。上诉人程星明因与被上诉人石兆刚农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2019）云0824民初742号判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。程星明上诉请求：一、请求普洱市中级人民法院撤销景谷县人民法院（2019）云0824民初742号民事判决书，发回重审；二、一、二审案件受理费由石兆刚承担。事实和理由：一、一审审判程序违法。一审法院主动为石兆刚调查收集证据，违反《最高人民法院关于适用的解释》第九十六的规定。一审法院主动释明石兆刚变更诉讼请求，却未征询程星明是否重新指定举证答辩期，审判程序违法。第二、一审法院认定事实不清。2015年景谷县永平镇灾后恢复重建，石兆刚与程星明口头约定，程星明将房屋承包给石兆刚建设，当时双方约定，建房所需的全部材料由程星明提供，石兆刚只包施工，每平方米施工单价为300元。石兆刚建设的仅仅是主体毛房，其余的室内装修装饰，包括内外墙粉刷、贴瓷砖等都由程星明自己完成，在石兆刚施工过程中，所需要的撑木、水、电等都由程星明提供。施工结束后，双方对房屋施工面积没有争议，但因为双方对房屋每平米单价有争议，石兆刚主张每平方米按360元计算，程星明主张每平方米300元计算，因此双方最终没有结算。一审法院依职权对2015年永平镇恢复重建期间石兆刚同时期所承建的陶云勇、李兆东、苏明华的房屋施工造价进行调查应不予采信，因为陶云勇、李兆东、苏明华三位证人证言所证实的施工价格每平方米360元，但并没有证实说明每平方米360元是主体毛房的价格，还是包括室内装修扫地进房的价格。陶云勇、李兆东、苏明华作为证人，没有依法出庭作证，根据《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》及《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，证人应当依法出庭作证。且李兆东是石兆刚的亲舅子，苏明华是石兆刚的亲姐夫，陶云勇是石兆刚的工人，三位证人都与石兆刚有利害关系，虚假成份大，按照2015年永平镇恢复重建毛房单包工价格每平方米不到360元，所以三位证人证言不应采信。综上所述，一审法院认定事卖不清，陶云勇、李兆东、苏明华三位证人证言不应采信，一审法院判决由程星明支付石兆刚27000元建房款无任何依据，请求撤销一审判决。石兆刚辩称，一审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，应予以维持。程星明上诉称一审法院主动为石兆刚收集证据不是事实，一审法院是基于查清本案事实进行调查，是法律规定的依法调取。一审法院让石兆刚变更诉讼请求不是事实，石兆刚变更诉讼请求是基于程星明不认可相抵的费用，故增加诉讼标的。石兆刚向一审法院起诉请求：1.判令程星明支付石兆刚建房劳务费12758元；2.由程星明承担本案诉讼费。诉讼过程中，石兆刚增加诉讼请求为：要求程星明支付建房劳务费27000元。一审法院认定事实：2015年永平镇灾后恢复重建期间，双方口头约定由石兆刚为程星明建盖房屋，包工不包料，每平方米360元/㎡。施工结束后，经双方结算，房屋施工总面积为237/㎡。房屋总价款应为85320元，程星明先后共支付石兆刚建房款52990元，后经双方协商由石兆刚让利程星明5320元建房款，对让利部分5320元程星明亦予认可，故程星明还应支付石兆刚27010元。一审法院认为，农村建房施工合同是指农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议。石兆刚与程星明在建房前对建房事宜达成口头协议，双方应当按照协议履行义务。石兆刚为程星明建盖房屋，程星明应支付石兆刚建房施工费。关于双方争议的单价问题，经本院依职权调查，石兆刚在同时期建盖的其他三户房屋施工价均为360/㎡，且石兆刚所计算的总价款85320元及双方认可的让利部分5320元能够互相吻合，故程星明还应支付石兆刚剩余建房款27010元=[总建房款85320元（360元/㎡×237㎡）-已支付建房款52990元-减让利5320元]。故对石兆刚要求程星明支付27000元劳务费的诉讼请求予以支持。对程星明主张的300元/㎡无其他证据支持，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：程星明于一审判决生效之日起十日内支付石兆刚建房款人民币27000元。案件受理费475元，减半收取237.50元，由程星明承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：程星明提交的二份证明、一份收据均属于证人证言，而证人未到庭作证，亦没有其他证据材料予以作证，不能证明程星明主张的内容，故本院不予采信。对于双方争议的一审法院依职权对陶云勇、苏明华、李兆东所作的调查笔录，本院认为，该笔录虽然是法院依职权调取，但该笔录仅能证明石兆刚亦在同一时期为上述三人建盖房屋的事实，而该三人与石兆刚之间关于单价的约定不具有民事证据的盖然性，法院不宜在没有其他证据佐证的情况下，仅依据调查笔录，就确认石兆刚与程星明之间的盖房单价与石兆刚和上述三人约定的盖房单价具有一致性，进而认定为每平方米360元，故对一审法院依据调查笔录认定每平方米360元建房单价的事实，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院二审认定事实如下：2015年永平镇灾后恢复重建期间，程星明、石兆刚口头约定由石兆刚为程星明建盖房屋（二层），包工不包料，每平方米300元/㎡。施工结束后，经双方结算，房屋施工总面积为237/㎡。房屋总价款应为71100元，程星明先后共支付石兆刚建房款52990元，余款18110元未支付。本院认为，关于石兆刚要求按照每平方米360元计算工程款是否应当支持的问题。程星明上诉称双方之间约定的施工单价是每平方米300元。因石兆刚与程星明之间就建房达成的是口头合同，程星明对360元的单价不予认可，而石兆刚未提交有效的证据材料能够证明双方之间约定的单价是每平方米360元，在石兆刚方不能证明其主张的情况下，其应当承担举证不能的不利后果，程星明认可的每平方米300元的单价系其自由处分民事权利义务的行为，对程星明具有法律效力，故本院确认本案的施工单价为每平方米300元，程星明的上述上诉意见有事实和法律依据，本院予以采信。由此，石兆刚要求按照每平方米360元计算工程款的意见无事实和法律依据，本院不予支持，一审法院仅依据向陶云勇、苏明华、李兆东作出的调查笔录确认本案的盖房单价为每平方米360元，进而判决支持由程星明支付石兆刚建房款27000元不当，本院不予支持。石兆刚与程星明之前的农村建房合同真实、合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，故本院予以确认。现石兆刚已经按照合同约定完成了建房义务，程星明亦应按照合同约定履行向石兆刚付款的义务。现查明，石兆刚完成的工程面积为237平方米，单价为每平方米300元，工程款合计71100元，程星明已支付52990元，余款18110元未支付，故本院确认由程星明支付石兆刚工程款18110元。关于程星明上诉的一审法院违反审判程序为石兆刚收集证据的意见。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十六的规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）但是有人恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依据当事人的申请进行。”《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条的规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”据此，本案一审法院依职权对陶云勇、苏明华、李兆东作出的调查笔录虽然不符合上述法律规定应当由人民法院调取的证据，但一审法院是为了查明本案事实才调取证据，不存在程星明所诉的为石兆刚收集证据，故对程星明上诉的一审法院主动为石兆刚收集证据的意见，本院不予采信。本案需要查明的案件事实不在上述法律规定的应当由人民法院调取的证据范畴内，一审法院违反上述法律规定，在当事人未申请法院调取的情况下，依职权调取应当由当事人申请调取的证据违反审判程序，本院对此予以确认。关于程星明上诉的一审法院释明石兆刚变更诉讼请求，但没有询问程星明是否指定举证答辩期属程序违法的意见。本院认为，石兆刚在一审时将诉讼标的从12758元增加到27000元的原因是：其一开始起诉的标的12758元是在主动扣除其欠程星明的劳务费后得出的金额，但一审庭审时，经询问，程星明不同意予以抵扣，故石兆刚当庭增加诉讼请求。本院认为，石兆刚只是将诉讼标的简单的予以增加，且该金额的增加不属于增加新的诉讼请求，只是因为对方不同意债务相抵而诉请本来的债务，案件性质、法律关系亦没有变更，不属于变更诉讼请求的范畴，法院不需要为程星明指定新的举证答辩期，程星明的上述上诉意见无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，程星明的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2019）云0824民初742号民事判决；二、由程星明于本判决书生效后十五日内支付石兆刚建房工程款18110元；三、驳回石兆刚其余的诉讼请求。一审案件受理费475元，减半收取计237.50元，由程星明负担；二审案件受理费475元，由石兆刚负担。本判决为终审判决。审判长 赵 键审判员 张劲松审判员 付学华二〇一九年十二月二十六日书记员 刘奕君