陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民再65号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：霍晓波。委托诉讼代理人：汪洋，陕西腾浩律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）榆林市银通兴业置业有限公司。法定代表人：孙伍，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：付鹏，男，系陕西永嘉信（榆林）律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍欣荣，女，系陕西富能律师事务所律师。再审申请人霍晓波与被申请人榆林市银通兴业置业有限公司（以下简称银通公司）商品房买卖合同纠纷一案，陕西省榆林市榆阳区人民法院于2016年10月20日（2016）榆民初字第571号民事判决，银通公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年12月21日作出（2017）陕08民终1154号民事判决，该判决生效后，霍晓波不服，向陕西省高级人民申请再审，陕西省高级人民法院于2018年12月28日作出（2018）陕民申2336号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人霍晓波及其委托诉讼代理人汪洋、被申请人银通公司的委托诉讼代理人霍欣荣到庭参加诉讼。被申请人银通公司法定代表人孙伍经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。霍晓波申请再审称，1、被申请人发出的“律师函”内容明确被申请人不按该函确定时间办理按揭将解除合同，并非已解除合同，根据《合同法》第九十三条、第九十六条规定，解除合同应通知申请人，通知到达对方时合同方才解除，被申请人未通知申请人就解除合同，程序违法；2、被申请人未按约定按时交房和私自改变房屋主体结构，构成根本违约，二审法院认定被申请人不构成根本违约属于事实认定错误；3、二审法院认定申请人的违约责任适用《补充协议》约定20%的违约金属于事实认定错误。综上，请求撤销二审判决，驳回被申请人的诉讼请求。银通公司辩称，根据合同约定的付款方式，申请人交付首付款后，未按约定办理按揭贷款交付剩余房款，经被申请人电话多次催告仍不办理，并以书面形式书面催告申请人办理按揭贷款，同时告知申请人如不按通知时间办理按揭则解除合同，申请人收到后仍拒不办理，根据《补充协议》第七条第四项的约定，被申请人有权不通知申请人另行出售争议房屋，故被申请人对涉案房屋的处置符合合同约定和法律规定。本案中，申请人无合同约定或法律规定的解除事由，其理应承担总房款20%的违约责任。应驳回申请人的再审请求。霍晓波向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告间的商品房买卖合同。2、依法判令被告返还原告已付房款352362元及利息（从交款之日起至款付清之日止，按同期银行存款利率计算的利息）。并支付原告赔偿款352362元，共计740000元。3、依法判令被告承担本案诉讼费用。一审判决查明以下事实：2014年4月10日，原告与被告签订了商品房买卖合同，约定：原告购买被告位于榆林市榆阳区上郡路西朝阳桥北榆阳镇杏焉村商住小区第3幢2单元1902号房屋一套，建筑面积为103.03平方米，套内建筑面积77.35平方米，公摊面积25.68平方米，单价为每平方米6720元，所建楼房共25层，没有地下室，原告签订合同之日首付30%以上的购房款，剩余房款办理按揭贷款，具体办理时间未做约定。被告应于2015年5月30日前向原告交付房屋。商品房预售合同还约定了其他事项。2014年4月24日原告交纳购房首付款352362元。2015年5月30日，被告未能依约交付房屋。2015年10月21日被告委托陕西富能律师事务所发函告知原告在原被告签订商品房预售合同以及补充协议后，函内容称：“被告积极与招商银行榆林分行联系按揭办理业务，但原告拒不办理按揭事宜，虽经被告多次催促，但原告仍未办理，限原告在2015年10月28日前去银行办理，逾期视为原告根本违约，原告将解除与被告签订的商品房预售合同以及补充协议，依法撤销该商品房备案，并有权将本案房屋另售予他人。同时告知原告扣除违约金138472元，剩余款213690元限原告于2015年10月28日前领取，逾期每日收取10000元的代管费”。2015年10月30日，被告在未通知原告，将本案合同标的物出售案外人薛小龙。为此，协商无果后，涉诉法院一审法院认为，原、被告之间签订的商品房预售合同，体现了双方当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法确认为有效合同。被告抗辩已通过律师函的形式行使了解除权，经审查，被告仅告知原告于2015年10月28日前未办理按揭情况下行使解除权，并非正式的解除权行使方式，故被告的抗辩理由不能成立。2015年10月30日在没有有效解除合同的情况下，被告将本案所涉房屋售予他人，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”之规定，被告的行为已构成一房二卖，故原告有权解除商品房预售合同，原告请求解除商品房预售合同、返还购房款352362元的主张，本院依法予以支持；原告主张被告支付原告赔偿款352362元及利息的请求，经审查，被告通知原告按时办理按揭购房贷款，原告未予办理，且亦未按时交纳合同约定剩余购房款，原告亦有违约行为，故原告的该主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、原告霍晓波与被告榆林市银通兴业置业有限公司签订的商品房预售合同有效，于本判决生效之日起予以解除。二、本判决生效后十日内，被告榆林市银通兴业置业有限公司退还原告霍晓波购房款人民币352362元。三、驳回原告霍晓波的其他诉讼请求。案件受理费11200元，由原告霍晓波负担5600元，被告榆林市银通兴业置业有限公司负担5600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。银通公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判上诉人于2015年10月21日以律师函向被上诉人发出的解除合同通知有效，被上诉人支付逾期付款违约金13847.24元，合同解除违约金138472.40元，共计违约金人民币152319.64元，并赔偿违约造成的经济损失207708.60元。由被上诉人承担本案诉讼费用。本院二审经审理查明，补充合同第七条第4项约定“若买受人未在本合同规定期限内付清全部房款或完成按揭手续，出卖人有权不再书面通知买受人而将本合同项下商品房另行出售”。第六条约定“买受人并非依据合同约定或法律规定的解除理由而提出退房请求，经出卖人同意而解除合同的，出卖人向买受人收取总房款20%的违约金”。二审经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，故对一审判决认定事实予以确认。本院二审认为：上诉人榆林市银通兴业置业有限公司与被上诉人霍晓波于2014年4月10日签订《榆林市商品房预售合同》，霍晓波按约定交付首付款352362元，之后未按约定配合银通公司办理下余购房款项的按揭贷款手续，银通公司催告无果后，向霍晓波发出解除合同通知书，霍晓波未就解除合同通知书请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，之后银通公司将涉案房屋另行出售。双方当事人争议的焦点是银通公司委托律师事务所于2015年10月21日向霍晓波发出的解除合同通知函是否产生法律效力，银通公司请求霍晓波支付逾期付款违约金、解除合同违约金、违约造成银通公司经济损失赔偿金的上诉请求是否应予支持的问题与银通公司另行出售涉案房屋，霍晓波主张银通公司承担返还房款，违约金及赔偿损失的诉求是否应予支持的问题。从双方合同约定，被上诉人霍晓波除首付款外，支付下余购房款的方式为银行按揭贷款方式，合同履行中，被上诉人未予提供所需资料及时与银行签订商品房担保贷款合同，在上诉人发出通知函后，被上诉人既未履行函告内容中在相应期限办理按揭贷款的相关义务，也未行使法律赋予的权利，在法律规定的期限对解除通知内容提出异议，依据法律规定双方合同自该解除函告知期间届满日即2015年10月28日解除。至此，被上诉人已不享有原合同约定所购房屋的财产权。之后，上诉人将涉案合同中涉及的房屋另行出售他人，属处分自己开发房屋的行为，并不违反法律规定。故上诉人主张涉诉合同于2015年10月28日解除的理由成立，应予支持。被上诉人请求解除合同的诉求已无事实基础，不能成立，原审判决认为上诉人构成根本违约，解除合同属适用法律不当，应予纠正。合同解除因被上诉人违约行为造成，理当承担违约责任，被上诉人应按照双方补充合同约定承担总房款20%的违约金，即138472元。上诉人银通公司请求被上诉人霍晓波支付逾期付款违约金的请求成立，应予支持，请求霍晓波承担解除合同违约金、违约所致经济损失赔偿金的上诉请求无事实及法律依据，不能成立，不予支持。合同解除后，上诉人所收取被上诉人已付购房首付款352362元，应在扣除应承担的违约金138472元后，返还被上诉人213890元（352362元－138472元）。霍晓波一审主张银通公司改变建筑结构构成违约的理由，因银通公司行使解除合同权利行为发生法律效力而使双方合同解除，其所持该主张理由缺乏事实依据，应在合同履行期间向上诉人主张违约责任，不能影响上诉人发函解除合同的效力，不能成立。综上，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项、第九十六条第一款、第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2016）榆民初字第571号民事判决书。二、上诉人榆林市银通兴业置业有限公司与被上诉人霍晓波签订的《榆林市商品房预售合同》于2015年8月28日解除。三、本判决生效后十日内，由上诉人榆林市银通兴业置业有限公司向被上诉人霍晓波退还购房款213890元。四、驳回被上诉人霍晓波的其他诉讼请求。五、驳回上诉人榆林市银通兴业置业有限公司其他上诉请求。一审案件受理费11200元，二审案件受理费6580元，共计17780元，由上诉人榆林市银通兴业置业有限公司与被上诉人霍晓波各半负担8890元。再审中，双方均无新的证据提交，故本院再审对二审认定的事实予以确认。再审另查明，2014年3月31日，被申请人银通公司与招商银行股份有限公司榆林分行签订了《招商银行个人购房贷款合作协议书》。2014年5月7日，由于保证金账户变更，双方又重新签订了《招商银行人购房贷款合作协议书》。即双方当事人在签订《商品房预售合同》时已经具备按揭贷款的条件。《补充协议》第三条关于房屋交付的约定第2条第（3）项约定：“买受人在交接前仍有到期应付房款或者其他相关费用（含契税、公共维修基金、面积补差款等费用）未付清，出卖人可以据实延期交房。”第十条规划、涉及变更的约定：“经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或者使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：（1）该商品房结构形成，户型、空间尺寸、朝向。”《补充协议》第八条约定:“合同其他条款与本协议相抵触的，以本补充协议为准”。本院再审认为，本案争议的焦点问题有两个：一、被申请人银通公司是否存在违约行为；二、二审判决认定申请人霍晓波承担总房款20%的违约金是否正确。关于被申请人银通公司是否存在违约行为的问题。本案中，再审申请人称被申请人未于合同约定的2015年5月30日前按时交房及私自改变房屋建筑构造增设地下两层未通知申请人构成根本违约，被申请人应当承担违约责任。经查，双方当事人签订的《补充协议》第三条关于房屋交付的约定第2条第（3）项约定：“买受人在交接前仍有到期应付房款或者其他相关费用（含契税、公共维修基金、面积补差款等费用）未付清，出卖人可以据实延期交房。”第十条规划、涉及变更的约定：“经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或者使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：（1）该商品房结构形成，户型、空间尺寸、朝向。”本案争议商品房所处的整体楼虽增设了两两层地下室，但却是经相关部门审批批准修建的，且并没有改变争议商品房的结构、户型、空间、朝向，没有影响到买受人所购商品房质量或者使用功能，申请人又无证据证明被申请人违反该《补充协议》第十条的约定，所以被申请人不构成违约，不应承担违约责任。其该申请理由不能成立，应予驳回。关于迟延交房的问题。经查，根据购房合同约定，除首付房款外，剩余房款按揭贷款一次性付清，申请人于2015年5月30日前在具备按揭贷款的条件下未办理按揭手续付清剩余房款，其亦未以其他方式付清剩余房款，申请人先行构成违约，根据《补充协议》第三条第2条第（3）项的约定，被申请人未按合同约定的期限交房而延期交房，符合双方约定迟延交房的情形，且该约定亦不违反法律规定，申请人以此为由要求被申请人承担违约责任无事实和法律依据，其该申请理由亦不能成立，应予驳回。关于二审判决认定申请人霍晓波承担总房款20%的违约金是否正确的问题。经查,双方当事人签订的《补充协议》第七条第四项约定：“若买受人未按本合同（指《商品房预售合同》）规定期限内付清全部房款或者完成按揭手续，出卖人有权不再书面通知买受人而将本合同项下商品房另行出售。”第六项约定：“买受人并非依据合同约定或者法律规定的解除理由而提出退房要求，经出卖人同意而解除合同的，出卖人向买受人收取总房款20%的违约金。”本案中，双方当事人于2014年4月10日签订《预售商品房合同》及《补充协议》，申请人交付首付房款后，双方约定剩余房款以按揭贷款方式一次性支付，当时已经具备按揭贷款的条件，但申请人未积极提供按揭所需资料办理按揭贷款，被申请人于2015年10月21日发出书面通知函催告申请人办理按揭贷款手续，同时在该通知函中明确提出如不办理按揭手续将解除合同，被申请人在申请人收到通知后仍未办理按揭贷款手续的情况下，才将涉案房屋另行出售他人。申请人以拒不办理按揭贷款的行为表示不履行合同约定交付剩余房款的义务，被申请人以书面形式通知申请人办理按揭并告知申请人如不按期办理按揭贷款则解除合同，该行为表示被申请人同意解除合同，并于2016年4月7日将涉案房屋出售他人。依据上述《补充协议》第七条第四项的约定被申请人有权行使解除合同并将房屋出售他人的权利，且符合合同约定和法律规定。申请人起诉主张解除合同已无事实和法律依据，依据《补充协议》第七条第六项的约定，申请人理应向被申请人承担总房款20%的违约金。综上所述，霍晓波的再审请求不能成立，依法应予驳回。原二审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下:维持本院（2017）陕08民终1154号民事判决。本判决为终审判决。审判长  马榆平审判员  尚二平审判员  高 扬二〇一九年十二月二十七日书记员  白雨昕