广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22165号上诉人（原审被告）：广州壹加市场营销策划有限公司。住所地：广东省广州市天河区珠江东路16号701房之自编04单元。法定代表人：凌嘉。委托诉讼代理人：汪晓东，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：林杰，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州永吉印务股份有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区观山东路198号。法定代表人：邓代兴。被上诉人（原审原告）：广州壹加供应链管理有限公司。住所地：广东省广州市天河区珠江东路16号701房（部位：自编03单元）。法定代表人：邓代兴。两被上诉人共同委托诉讼代理人：许玉祥，广东东方昆仑律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：米蕾，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。上诉人广州壹加市场营销策划有限公司（以下简称“壹加市场营销公司”）因与被上诉人贵州永吉印务股份有限公司（以下简称“永吉公司”）、广州壹加供应链管理有限公司（以下简称“壹加供应链公司”）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初2665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。壹加市场营销公司上诉请求：撤销一审判决，驳回永吉公司、壹加供应链公司全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决将壹加供应链公司认定为适格主体，并依据壹加市场营销公司与永吉公司、广州润达企业管理有限公司（下称“润达公司”）签署的《合资及资产和业务收购框架协议书》判令壹加市场营销公司向壹加供应链公司赔款500万元存在事实认定和法律适用错误。1、壹加供应链公司非框架协议当事人。首先，从壹加供应链公司的成立时间和框架协议签署时间看，框架协议作为永吉公司、润达公司、壹加市场营销公司三方签署的意向性文件，在签署时，壹加供应链公司尚未成立。永吉公司、润达公司拟赋予壹加供应链公司的初定名称都尚未获得相关部门审核确定。壹加供应链公司此时当然不是框架协议的当事人。其次，从框架协议内容上看，框架协议第1.11款规定“丙方同意按第三部分资产和业务收购条款制定《资产和业务收购协议书》，并与合资公司签订”，充分证明永吉公司、润达公司、壹加市场营销公司只是同意将框架协议书第三部分的条款，安排作为将来壹加市场营销公司与壹加供应链公司可能签署的协议的部分内容和方案。如此理解才符合框架协议书的各方真实意思表示——如果该部分条款直接认定为壹加市场营销公司与壹加供应链公司之间已达成的合同约定，就不需要第1.11款规定的存在，也显然不符合逻辑、事实。最后，不论是框架协议签署的事前、事中、事后，框架协议的任意一方均未提议以权利义务转让或其它任何方式令壹加供应链公司成为框架协议的当事人，更无就此达成一致。因此，壹加供应链公司当然不是框架协议的当事人。2、壹加供应链公司成立后，与壹加市场营销公司之间不存在任何要约、承诺的合同谈判过程，更无签署合同或具合同特征的文件，不存在任何合同关系。因此，对于壹加供应链公司，壹加市场营销公司不可能存在任何违约行为和侵犯壹加供应链公司合法权利的行为。故壹加供应链公司无权要求壹加市场营销公司向其承担责任。对于壹加市场营销公司上述抗辩理由，永吉公司、壹加供应链公司庭审中从无提出任何否认或抗辩。而且，永吉公司、壹加供应链公司诉状及其事实和理由补充已明确承认壹加供应链公司并无与壹加市场营销公司签署协议。因此一审判决罔顾壹加市场营销公司与壹加供应链公司毫无合同关系的事实，直接依据壹加供应链公司并非当事人的框架协议作出的判决是错误的。二、框架协议只是意向性文件，非正式交易合同。框架协议不具有任何具体交易标的、明确的成交价格和付款时间、交付日等合同必备要素，不具合同的具体可执行性；该文件规定了各方分别拟签署的合同；且框架协议书无约定壹加市场营销公司权利，如果是正式交易合同，壹加市场营销公司不可能只有义务而无权利。故此，框架协议书显然只是意向文件而非正式交易合同。三、一审判决认定壹加市场营销公司违约与事实明显不符。框架协议签署后，壹加市场营销公司不存在任何违反框架协议这一意向文件的行为。永吉公司、壹加供应链公司怠于履行通知、怠于委托会计师审计等框架协议明确规定的义务，怠于与壹加市场营销公司要约、协商《资产和业务收购协议》才是最终无法签署《资产和业务收购协议》的真正原因。壹加市场营销公司对此不存在过错，无任何违约行为。据框架协议规定，签署《资产和业务收购协议》前，需如下条件均成就，缺一不可：（1）框架协议书已被永吉公司董事会通过生效，且合资公司（即壹加供应链公司）已成立；（2）永吉公司、润达公司已签订《业绩承诺补偿协议》、《股权质押合同》；（3）永吉公司聘请会计师事务所审计壹加市场营销公司净资产额，并告知壹加市场营销公司审计结果，确定交易价格。但，该等条件均未成就，或部分虽可能已成就但也无依约通知壹加市场营销公司：（1）框架协议第6.4款规定，框架协议自永吉公司董事会审议通过后正式生效。但对此，及合资公司是否已成立，永吉公司、壹加供应链公司从未通知壹加市场营销公司：永吉公司董事会已通过框架协议及合资公司已成立——即使永吉公司、壹加供应链公司开庭后逾期举证的，在相关上市公司资讯网站登载的公告，也只是公告董事会同意拟与壹加市场营销公司签署框架协议的议案，并无公告称董事会已通过与壹加市场营销公司等签署的框架协议。（2）框架协议第1.11款规定永吉公司、润达公司签订《业绩承诺补偿协议》、《股权质押合同》三天内，壹加市场营销公司同意按第三部分条款与壹加供应链公司签署《资产和业务收购协议》。但一直无人通知壹加市场营销公司：永吉公司、润达公司有无签订《业绩承诺补偿协议》和《股权质押合同》。就此而言，签署《资产和业务收购协议》的该条件未成立——起码是没有任何人通知壹加市场营销公司，签署《资产和业务收购协议》的该条件已成就。且壹加市场营销公司对此无任何责任。而且需要强调的是：壹加市场营销公司提供的证据证明，润达公司持有的壹加供应链公司股权，并无进行任何质押登记。而壹加市场营销公司提供的《股权质押合同》第三、十二条，明确规定需要办理股权质押登记手续，且股权质押在办理出质登记日起生效。因此，《股权质押合同》等究竟是否真实存疑，起码是并无履行。（3）永吉公司、壹加供应链公司均无聘请会计师事务所审计壹加市场营销公司净资产额，并告知壹加市场营销公司审计结果以确定《资产和业务收购协议》项下交易价格。并且，永吉公司、壹加供应链公司也从无告知壹加市场营销公司或与壹加市场营销公司协商交易价格，或协商变更确定交易价格的方式。由于永吉公司、壹加供应链公司怠于履行框架协议导致交易价格无法确定，《资产和业务收购协议》根本无法签署。这也是正确审理本案的关键之一。依照各方意思表示（框架协议第3.3款），壹加供应链公司收购壹加市场营销公司资产、业务的价格为1.6亿元减去经永吉公司聘请会计师审计的壹加市场营销公司净资产额，再加上交割日前一日附件一资产的账面净值。但永吉公司、壹加供应链公司从未发出进场通知或其它文件通知壹加市场营销公司，就框架协议的执行，委托会计师进行审计，更无告知经会计师审计的壹加市场营销公司净资产额——事实上，审计根本没有进行，起码是没有完成。永吉公司、壹加供应链公司也不清楚具体数值。并且，永吉公司也从无告知壹加市场营销公司或与壹加市场营销公司协商交易价格，或协商变更确定交易价格的方式。因此，由于永吉公司、壹加供应链公司怠于履行的过错，《资产和业务收购协议》项下交易的价格根本无法确定。在此情况下，根本不可能签署《资产和业务收购协议》。且壹加市场营销公司对此毫无责任。对此，永吉公司、壹加供应链公司庭审时也无提出抗辩。四、一审判决还存在多处明显错误1、一审判决认定壹加市场营销公司已收到永吉公司2018年11月12日发出的催告函并非事实，也不符合框架协议约定。并无证据足以证明一审判决认定的壹加市场营销公司已收到永吉公司2018年11月12日发出的催告函。而且，如一审强调：框架协议第5.3、5.4款已明确规定所有通知、文件均应按该协议规定方式，送达至指定的地址。永吉公司的函件并非依《框架协议》规定寄出。2、一审判决将框架协议签署前，永吉公司履行其与第三方收购意向的费用认定为框架协议产生的费用，与事实不符，混淆了不同法律关系。一审判决认定的731843元为框架协议所产生费用。该认定与事实严重不符。该731843元是永吉公司基于其与香港恒达通国际集团控股有限公司、LANDMASTERJETLIMITED(BVI)签署的《合作意向协议》，为收购LANDMASTERJETLIMITED(BVI)持有的香港广易管理有限公司100%股权，委托中介机构而产生的费用。调查、服务范围涉及香港、大陆、英属维京群岛法律，亦涉及LANDMASTERJETLIMITED(BVI)持有的香港广易管理有限公司等的财务状况等。与框架协议所需服务明显不同。即使是相同主体同一交易项下，不考虑其它因素，由于服务范围不一，所产生费用也当然不可能直接等同。特别是其中香港丘焕法律师事务所的律师费91843元和昆仑律师事务所的律师费280000元，明显与本案无关。本案的收购尽调、谈判服务，根本不需要涉及香港法律、事务。而且，《合作意向协议》约定的交易价格数额、交易方式、地点和争议解决方式及其管辖地等交易方式与框架协议计划方案明显不同。更何况，两意向文件的签约主体明显不一。也不存在因框架协议的签署就取代《合作意向协议》的法律后果。3、无证据证明永吉公司聘请的中介机构已就框架协议项下收购提供服务。一审判决认定存在10万元差旅费无依据。正常的大宗商业收购交易中，收购主体必然会委托中介机构就法律、财务等方面问题进行尽职调查、评估等。而中介机构进行相应尽职调查、审计评估等活动时，必然需要向被收购方发出进场通知或尽调需要的文件清单等。但框架协议签署后，永吉公司、壹加供应链公司或永吉公司聘请的中介机构从未向壹加市场营销公司发出过进场通知、需要壹加市场营销公司提供的文件清单，或其它需要壹加市场营销公司配合的指令、需求。在此情况下，一审判决认定存在10万元差旅费无任何依据。4、一审判决判令分别支持永吉公司、壹加供应链公司自2019年1月1日起、2018年11月2日起计算利息无合同及法律依据。暂且不讨论壹加市场营销公司应否承担赔款责任的问题。框架协议并无规定所谓赔偿、违约金等的支付时间。因此，即使壹加市场营销公司需要赔偿相关款项，相关赔偿款的应支付时间也应是判决确认壹加市场营销公司需要赔偿相应款项的相应时间，或永吉公司、壹加供应链公司起诉日起，或永吉公司、壹加供应链公司要求壹加市场营销公司支付相关赔款的明确且合理时间。只有在壹加市场营销公司拒绝按应付时间付款后，才能以相应赔偿款项为基数计算利息。一审判决直接认定永吉公司自2019年1月1日起计算利息、壹加供应链公司自2018年11月2日起计算利息的要求符合约定。根本不顾框架协议事实上毫无支付赔偿款时间及计息的约定，也不顾永吉公司、壹加供应链公司起诉前并无要求壹加市场营销公司在某一明确、合理的时间内付款的事实。被上诉人永吉公司、壹加供应链公司共同答辩称，同意一审判决。1.壹加市场营销公司未按约定履行义务，造成壹加供应链公司预期利润损失，其当然有权提起本案诉讼主张违约金赔偿。2.对于框架协议经过董事会通过及其他协议已经签订的情况，我方多次通过电话方式告知，且在向对方正式发函后，对方也未做任何回应。壹加市场营销公司从未督促我方履行义务，不存在其不知情的情形。3.根据框架协议约定，必须先交割，再委托审计，但对方自始至终没有交割资产，不可能进行审计，责任在对方。永吉公司、壹加供应链公司向一审法院起诉请求判令:1.壹加市场营销公司向永吉公司支付各项损失5000000元（其中实际的中介服务为731843元、维权费用为担保费+律师费共计205625元、差旅费用为333202.7元，上述合计1270670.7元，其余部分为其他损失）及逾期付款的利息（从2019年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至壹加市场营销公司实际付款之日止）；2.壹加市场营销公司向壹加供应链公司支付赔偿款5000000元及逾期付款利息（从2018年11月2日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至壹加市场营销公司实际付款之日止）；3.壹加市场营销公司向壹加供应链公司支付各项损失合计205625元及逾期付款的利息（从2019年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至壹加市场营销公司实际付款之日止）；本案全部诉讼费用由壹加市场营销公司承担。一审认定的事实：2018年8月6日，永吉公司（甲方）、润达公司（乙方）、壹加市场营销公司（丙方）签订《合作及资产和业务收购框架协议书》。约定：第一部分总则（一）甲乙双方共同出资在中国广州设立一家有限责任公司，暂定名“壹加供应链公司”（具体以工商部门核准的名称为准，以下简称“合资公司”）。1.1甲乙双方共同出资设立合资公司，并以合资公司名义购买丙方的相关资产和业务进行经营获取收益。同时，经甲方同意和授权，乙方将在授权范围内负责合资公司的日常运营，承担对合资公司的业绩承诺与补偿义务。1.11合资公司在工商部门登记成立后三天内，甲乙双方同意按第二部分业绩承诺与补偿条款制定并签订《业绩承诺补偿协议》和《股权质押合同》。甲乙双方签订《业绩承诺补偿协议》三天内，丙方同意按第三部分资产和业务收购条款制定《资产和业务收购协议》并与合资公司签订。第二部分业绩承诺与补偿（二）经甲方同意和合资公司授权，乙方在2018年至2021年期间负责合资公司的日常经营工作，并就该期间合资公司的税后净利润向甲方和合资公司进行承诺，并在该承诺净利润未实现时按本协议及相关《业绩承诺补偿协议》的约定对合资公司进行补偿。第三部分资产和业务收购（三）合资公司成立后，合资公司应与丙方签订《资产和业务收购协议》，以现金方式收购丙方的相关主营业务所需的资产及相关资源。3.1收购范围主要包括丙方现有业务相关的各类业务合同，以及为履行相关合同、办理相关业务所需的商标、著作权、财务管理软件、业务软件（包括但不限于与宝洁公司等重要客户进行业务对接的管理系统，丙方相关业务所需的网络平台及后台系统等软件和硬件设施）、域名等资产产权属于丙方的资产（详见附件一），但合资公司对相关业务合同转入合资公司之前所履行的部分的债权债务和产品质量等不承担任何责任，合资公司仅对相关业务合同转入合资公司后新产生的业务的权利义务承担责任。收购完成后，非经合资公司同意，丙方不得再使用或许可他人使用该等商标、软件系统及硬件设施。3.2合资公司收购丙方资产和业务的交割日暂定为2018年9月30日[进行交割的前提是广州宝洁有限公司、宝洁（中国）营销有限公司、上海吉列有限公司（合称“宝洁公司”）将原与丙方签订的《采购协议》、《工作陈述》及相关附录及附件变更到合资公司名下，或者宝洁公司直接向合资公司下订单，如该前提不满足，则交割日相应顺延]，丙方需保证在该交割日当天完成以下工作：（1）促成与丙方正在履行中的所有合同的相对方（包括丙方的客户、供应商、租赁物业的出租方、经营团队和员工）与合资公司直接签订相关的业务合同协议，并约定自交割日后直接与合资公司开展相关业务，不再与丙方开展新的业务。（相关业务及客户清单详见附件二）。（2）合资公司成立后且《资产和业务收购协议》生效后，新开展的业务均以合资公司的名义洽谈、签约和执行，丙方不再以自己名义去开展新的业务和签订新的合同。（3）合资公司在上海成立一个全资子公司，用于承接丙方全资子公司上海壹修市场营销策划服务有限公司的相关员工。合资公司承诺现有劳动合同内容不变及承诺延续原有丙方及上海壹修在职工龄的前提下，丙方及上海壹修应负责办理好所有公司员工于资产和业务的交割后解除现有劳动合同的手续，并促成员工与合资公司或其子公司签署新的劳动合同。3.3资产和业务收购价格合资公司收购丙方相关资产和业务的价格为1.6亿元人民币减去经甲方聘请的会计师审计的丙方交割日前一日的净资产额（不低于2000万元，含日先联亚应付给丙方的业务咨询费），再加上交割日前一日附件一资产的账面净值。截至交割日前，丙方不能对之前产生所有利润进行分红。丙方不得无故减少净资产增加合资公司需要支付的对价。在相关资产和业务转让后，丙方的债权债务、以及明确未纳入转让范围的固定资产等资产继续由丙方享有和承担，合资公司对就所收购的相关业务所新取得的订单相关的债权债务承担责任。3.4在丙方的所有履行中的合同均转入合资公司，且完成对合资公司的交割日审计之后五个工作日内，合资公司将根据第3.3条计算的转让价款支付给丙方。（四）丙方同意合资公司完成收购后永久无偿使用“壹加”为字号，合资公司的暂定名为“壹加供应链公司”（具体以公司登记机关核准的名称为准）。如注册使用“壹加”字号需要丙方的关联方出具同意函或授权函的，丙方有义务确保相关关联方出具相关同意函或授权函，以确保合资公司注册时可以使用“壹加”字号，在收购完成后永久且无偿使用“壹加”字号。同时，丙方的实际控制人需承诺在本次交易完成后丙方及丙方的关联方不再继续使用含有“壹加”、“oneplus”、“易加”等相同或相似的字号。4.3合资公司与丙方签订《资产和业务收购协议》后，如果截至2018年11月1日，宝洁公司与丙方之间签订的《采购协议》、《工作陈述》及相关附录及附件仍未变更到合资公司名下，或合资公司未能在2018年11月1日收到宝洁公司所下的订单，则丙方自愿向合资公司赔偿500万元。如果截至2018年12月31日，宝洁公司与丙方之间签订的《采购协议》、《工作陈述》及相关附录及附件仍未变更到合资公司名下，甲方有权单方面解除本协议。第四部分声明和保证（五）乙方和丙方保证和承诺，乙方和丙方有权签署本协议及有能力履行本协议项下的一切义务和责任，且已经履行了各自内部的决策程序，且本协议及相关配套协议的签订不会违反本协议项下的一切保证和承诺及对其适用的相应法律法规。5.1甲方确认，按甲方的章程和上市公司管理规定，甲方签订本协议后尚需提交公司董事会审议，甲方签署本协议及相关配套协议时已履行了除董事会审议之外的其他内部决策程序，待公司董事会审议通过后本协议及相关配套协议即可发生法律效力。5.3与本协议有关的所有通知和文件均应以书面形式作出，并按本协议规定的方式送达。通知和文件可以派专人送达，亦可通过邮件或传真送达至收件人指定地址或传真号码。以邮寄送达的，自付邮之日起第五个工作日为收讫之日。如任何一方变更收件数据，需提前七天通知另一方，否则，因此而造成的损失由变更方自行负责。5.4各方收件地址为：丙方地址广州市天河区珠江东路16号701房自编04单元，联系人及联系电话：林钧，189××××1398。（六）本协议的订立和履行适用中国大陆地区法律，并依据中国大陆地区法律解释。6.3因任何一方违约，造成本协议不能履行或不能完全履行时，其应负责赔偿另一守约方因此而产生的任何和所有直接的损失、损害、责任和/或开支，及诉讼费、差旅费、律师费等维权成本。如各方违约，则各方各自承担相应的责任。6.4本协议经甲、乙、丙三方授权代表签字且加盖公章后，自甲方董事会审议通过后正式生效。本协议任何条款的无效，不应影响本协议其它条款的有效性。6.6本协议取代各方于本协议签署前就本协议项下的标的所作的任何口头或者书面的陈述、保证、谅解、意向书、备忘录及协议。6.7本协议中各章、条和款的标题仅为方便查阅而设，不得用于旨在影响协议条款内容的其他解释。《合作及资产和业务收购框架协议书》含附件一至七，包括：附件一纳入转让范围的商标权、软件系统、固定资产等资产清单；附件二纳入转让范围的业务及客户合同清单等。邓代兴作为永吉公司法定代表人或授权代表签字并加盖永吉公司公章。同日，永吉公司作出第四届董事会第二次会议决议，审议通过《关于签署议案》以及《关于授权董事长签署等文件的议案》。2018年8月22日，壹加供应链公司依法成立，股东为永吉公司、润达公司，法定代表人、董事长邓代兴，董事余根潇，监事吴天一，董事兼总经理杨俭基。2018年8月24日，永吉公司与润达公司签订《业绩承诺补偿协议》及《股权质押合同》，润达公司的法定代表人及股东赵成臣签字并加盖公章。经质证，壹加市场营销公司认为永吉公司并未告知其该两份合同已签订，且通过查询壹加供应链公司的工商信息可知润达公司并未按照《股权质押合同》的约定将其持有的壹加供应链公司股权办理质押，壹加市场营销公司与壹加供应链公司签订《资产和业务收购协议》的条件并未成就。2018年11月12日，永吉公司向润达公司、壹加市场营销公司发出“关于切实履行《合作及资产和业务收购框架协议书》的催告函”，称2018年8月22日永吉公司与润达公司已完成合资公司的设立，《业绩承诺补偿协议》业已签署，认为壹加市场营销公司至今未按照约定与合资公司签订《资产和业务收购协议》，合资公司与壹加市场营销公司约定的资产交割暂定日期（2018年9月30日）已逾期42天，合资公司与宝洁公司的业务合作亦无任何进展，故函告要求履行协议。永吉公司将该催告函邮寄至广东省中山市港口镇木河迳东路日先集团财务部林钧收，收件人电话189××××1398。永吉公司提供的邮件电子存根反映2018年11月13日该件由本人签收。壹加市场营销公司否认收到该催告函。2019年1月，永吉公司委托广东东方昆仑律师事务所向《合作及资产和业务收购框架协议书》指定的壹加市场营销公司收件人寄送律师函，要求解除《合作及资产和业务收购框架协议书》并赔偿损失。永吉公司主张因壹加市场营销公司违约造成其损失有：1.法律尽调费371843元，提供了2018年7月12日永吉公司与广东东方昆仑律师事务所和广东东方昆仑（三亚）律师事务所因拟收购广易管理有限公司66.67%股权项目签订的《专项法律顾问合同》，约定律师服务费280000元，以及广东东方昆仑（三亚）律师事务所收取该280000元律师费所开具的增值税专用发票和永吉公司付款回单。2018年6月22日丘焕法律师事务所向永吉公司祈付2018年6月21日之聘用协议第6.2条支付法律服务费余额91843元的邮件及该笔款项的银行付账通知书。2.财务尽调费360000元，提供了永吉公司与立信会计师事务所（特殊普通合伙）贵州分所就提供壹加市场营销公司财务尽职调查服务签订的《财务尽职调查业务约定书》，约定服务费360000元，以及2018年12月4日立信会计师事务所（特殊普通合伙）贵州分所收取该360000元开具的增值税专用发票和永吉公司付款回单。3.机票、高铁票、餐饮及住宿费333202.7元，提供了出租车发票、住宿发票、路桥费发票、机票、火车票、餐饮费发票等。4.因本案诉讼产生律师费200000元，提供了永吉公司、壹加供应链公司与广东东方昆仑律师事务所就壹加市场营销公司合同纠纷一案签订的《民事委托代理合同》，约定服务费400000元，分别应由永吉公司和壹加供应链公司各支付200000元，且永吉公司同意代壹加供应链公司支付律师费，以及永吉公司向广东东方昆仑律师事务所支付400000元律师费的银行回单、广东东方昆仑律师事务所分别向永吉公司和壹加供应链公司开具的律师费发票。5.财产保全担保费5625元，提供了永吉公司因本案财产保全向中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司投保的保单，以及支付保费11250元的银行回单和保费发票。壹加供应链公司亦依据上述《民事委托代理合同》、保单及相应付款凭证、发票主张其损失律师费200000元及财产保全担保费5625元。经质证，壹加市场营销公司认为上述证据除律师费及财产保全担保费以外，其他款项均不能证明与本案有关，其中，1.《专项法律顾问合同》约定服务费包括法律尽职调查的服务费180000元（含调查费和差旅费，以及广东东方昆仑律师事务所就广易管理有限公司的主体合法性委托香港律师出具法律意见书的费用）、交易方案论证和交易文件起草及谈判的法律服务费用100000元，且该100000元自永吉公司与交易对方签订股权转让协议之日或正式终止本次交易之日起十个工作日内一次性支付。而该100000元发票的开具时间为2018年10月19日，因此该合同与本案无关。2.《财务尽职调查业务约定书》没有记载签订日期，且会计师事务所的义务约定为按照约定时间完成商定程序业务，时间由双方作口头约定，会计师事务所执行的是商定程序业务，并不构成审计或审阅，可以口头沟通的形式反馈调查结果，不出具书面报告，上述约定均不合常理。3.差旅费发票中含有佛山出租车发票、不动产资金，以及在上海、厦门、武汉、郑州、成都产生的费等均与本案无关，且各项损失发生在《合作及资产和业务收购框架协议书》签订之前的应属拟收购方自行承担的商业成本和风险。永吉公司、壹加供应链公司解释称，差旅费发票中产生在郑州的费用是因为河南拓达实业有限公司将是壹加市场营销公司的客户，涉案收购可能涵盖该公司的经营业务，故前往了郑州。而永吉公司的员工余根潇家住成都，因此又产生广州至成都的路费。壹加供应链公司的监事吴天一长期在广州协调收购事宜，由此产生租房租金。另外法律尽调、财务尽调团队因来自不同地点，故产生了广州至上海、南京、福州的路费。除上述损失外，永吉公司和壹加供应链公司还产生预期利益损失。壹加市场营销公司辩称永吉公司主张的上述损失与本案纠纷无关，提交了2018年5月13日永吉公司与LANDMASTERJETLIMITED（BVI）、香港恒达通国际集团控股有限公司（以下简称恒达通公司）签订的《合作意向协议》。载明鉴于：2.LANDMASTERJETLIMITED（BVI）持有广易管理有限公司（“香港广易”）100%股权，并通过香港广易持有壹加市场营销公司100%股权和中山日先联亚营销策划服务有限公司（“中山日先营销”）100%的股权，壹加市场营销公司持有上海壹修市场营销策划服务有限公司（“上海壹修”）100%股权。3.未来三方签署正式协议时，基于永吉公司公开信息披露的要求等各方面综合考虑，可以将恒达通公司替换为各方认可的其他主体，本协议约定的恒达通公司的权利义务由新主体概括继承。4.为简化交易结构，LANDMASTERJETLIMITED（BVI）尽快完成中山日先营销的股权转让工作，该次转让完成后，香港广易持有壹加市场营销公司100%股权，壹加市场营销公司持有上海壹修100%股权，除此之外，香港广易不再直接或间接持有任何其他公司的股权。5.永吉公司拟以支付现金的方式向LANDMASTERJETLIMITED（BVI）购买其合法持有的已经不含任何中山日先营销股权的香港广易（“标的公司”）66.7%的股权（“标的股权”），LANDMASTERJETLIMITED（BVI）愿意向永吉公司出售该标的股权。6.永吉公司同意LANDMASTERJETLIMITED（BVI）向恒达通公司出售标的公司33.3%的股权，由恒达通公司负责标的公司的日常运营并承担业绩对赌义务。三方就购买标的股权的有关事宜达成本意向协议。2018年5月28日，恒达通公司盖章确认尽调团队人员名单，包括：吴天一、余根潇在内的交易对手方，立信会计师事务所审计师和东方昆仑律师事务所律师。2018年7月4日，永吉公司向广易管理有限公司出具的进场通知函，称就永吉公司拟购买广易管理有限公司控制权一事已与香港丘焕法律师事务所签订三份合约，目前丘焕法律师已经进场开展工作。壹加市场营销公司据此主张永吉公司因《专项法律顾问合同》、《财务尽职调查业务约定书》等产生的费用不属于本案《合作及资产和业务收购框架协议书》履行的成本。对此，永吉公司认为《合作及资产和业务收购框架协议书》第6.6条约定，本协议取代各方于本协议签署前就本协议项下的标的所作的任何口头或者书面的陈述、保证、谅解、意向书、备忘录及协议。因此，《合作意向协议》已被《合作及资产和业务收购框架协议书》取代，永吉公司基于合作产生的成本应纳入本案项目交易框架。再查明，壹加市场营销公司是一家台港澳法人独资的有限责任公司，股东为广易管理有限公司，杨俭基曾任壹加市场营销公司董事、总经理，2018年8月13日壹加市场营销公司变更董事、监事、经理及联合管理委员会委员，杨俭基不再担任上述职务。2018年7月31日，杨俭基被登记为润达公司的股东。壹加市场营销公司主张2018年8月9日已与杨俭基解除劳动合同，提交了双方签订的《解除劳动关系确认书》。永吉公司和壹加供应链公司对此不予确认。永吉公司和壹加供应链公司主张润达公司法定代表人、股东赵成臣是恒达通公司员工，既代表恒达通公司，又代表润达公司参与涉案合作。而润达公司的另一股东樊永强是恒达通公司行政总裁。故润达公司实为壹加市场营销公司与恒达通公司投资设立的公司。提供了与赵成臣之间的微信聊天记录及恒达通公司宣传照片欲予证实。经质证，壹加市场营销公司认为经核对聊天记录原件，该证据不完整。永吉公司认为壹加市场营销公司否认知晓《合作及资产和业务收购框架协议书》已经永吉公司董事会审议通过生效、否认知晓合资公司已成立的辩解不属实。提供了上海证券交易所网站截图，载明2018年8月7日该网站已刊登了“永吉股份关于签署《合作及资产和业务收购框架协议书》的公告”、“永吉股份第四届董事会第二次会议决议公告”,2018年8月24日刊登了“关于合资公司关于注册登记的公告”。一审法院认为：永吉公司、润达公司、壹加市场营销公司三方签订《合作及资产和业务收购框架协议书》，永吉公司董事会于签约当日审议通过，次日上海证券交易所网站刊登了“永吉股份关于签署《合作及资产和业务收购框架协议书》的公告”、“永吉股份第四届董事会第二次会议决议公告”，故涉案《合作及资产和业务收购框架协议书》已发生法律效力，对签约各方具有法律约束力。壹加市场营销公司辩称永吉公司董事会审议通过后未履行通知义务，一审法院不予采信。《合作及资产和业务收购框架协议书》签订后，永吉公司和润达公司依约设立合资公司即壹加供应链公司，并签订《业绩承诺补偿协议》。按照《合作及资产和业务收购框架协议书》的约定，《业绩承诺补偿协议》签订后，壹加市场营销公司应与壹加供应链公司签订《资产和业务收购协议》，但壹加市场营销公司至今未签署该协议，已构成违约。壹加市场营销公司辩称永吉公司和壹加供应链公司没有履行通知义务，告知《业绩承诺补偿协议》签订的情况，与一审法院查明的事实不符。永吉公司在向壹加市场营销公司发出的催告函中写明合资公司已设立、《业绩承诺补偿协议》已签署，故催告壹加市场营销公司履行协议。该催告函虽然未按《合作及资产和业务收购框架协议书》约定的壹加市场营销公司收件地址寄送，但壹加市场营销公司指定的收件人林钧本人签收了邮件，壹加市场营销公司否认知晓《业绩承诺补偿协议》签订的事实，一审法院不予采信。《合作及资产和业务收购框架协议书》第6.3条约定，因任何一方违约，造成本协议不能履行或不能完全履行时，其应负责赔偿另一守约方因此而产生的任何和所有直接的损失、损害、责任和/或开支，及诉讼费、差旅费、律师费等维权成本。永吉公司主张因壹加市场营销公司违约产生的各项损失，经一审法院审查认定如下：一、《专项法律顾问合同》、《财务尽职调查业务约定书》以及丘焕法律师事务所提供的法律服务，与壹加市场营销公司提供的《合作意向协议》、尽调团队人员名单、进场通知函能够相互印证，同时上述证据也可以反映涉案《合作及资产和业务收购框架协议书》签订的背景和目的，永吉公司支出的法律尽调费用、财务尽调费用虽然产生于《合作意向协议》签订后，但也是其为签订及履行《合作及资产和业务收购框架协议书》产生的合理支出，因壹加市场营销公司不履行与壹加供应链公司签订《资产和业务收购协议》的义务，导致《合作及资产和业务收购框架协议书》的目的不能实现，永吉公司主张赔偿上述法律和财务尽调费用，一审法院予以支持。该部分损失金额731843元（280000元+360000元+91843元）有合同、账单、付款凭证及发票予以证实，一审法院予以认定。壹加市场营销公司将自身违约行为导致守约方的成本损失曲解为正常商业风险，一审法院不予采纳。二、差旅费部分，永吉公司主张包括机票、高铁票、餐饮住宿、出租车票、路桥费等合计333202.7元，壹加市场营销公司对其中部分城市发生的费用、票据、租金等提出异议，永吉公司虽作出了解释，但就其解释的依据并未提供证据证实，包括永吉公司称法律尽调和财务尽调团队发生的差旅费亦计算在内，与《专项法律顾问合同》载明的法律尽职调查服务费含调查费和差旅费相悖，因此，除前述永吉公司向第三方实际支付的法律及财务尽调服务费外，考虑到永吉公司为订立及履行《合作及资产和业务收购框架协议书》确有经营成本支出，一审法院酌情支持该部分差旅费100000元。三、律师费和财产保全担保费，永吉公司因本案纠纷实际支出律师费和财产保全担保费411250元，有合同、付款凭证及发票为证，永吉公司主张壹加市场营销公司向其赔付其中的205625元，符合合同约定，一审法院予以支持。四、永吉公司还主张预期利益损失370余万元，但并未说明预期利益损失计算的依据以及预期利益衡量的标准，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。上述壹加市场营销公司应赔付的损失合计1037468元（法律和财务尽调服务费731843元+差旅费100000元+律师费和财产保全担保费205625元）。永吉公司主张自2019年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算相关损失的利息，符合《合作及资产和业务收购框架协议书》第4.3条之约定，一审法院予以支持。《合作及资产和业务收购框架协议书》第4.3条还约定，合资公司与壹加市场营销公司签订《资产和业务收购协议》后，如果截至2018年11月1日，宝洁公司与壹加市场营销公司之间签订的《采购协议》、《工作陈述》及相关附录及附件仍未变更到合资公司名下，或合资公司未能在2018年11月1日收到宝洁公司所下的订单，则壹加市场营销公司自愿向合资公司赔偿500万元。现壹加市场营销公司不与壹加供应链公司签订《资产和业务收购协议》，壹加供应链公司主张壹加市场营销公司赔偿500万元，并自2018年11月2日起计算利息，符合约定，一审法院予以支持。壹加供应链公司还主张壹加市场营销公司赔偿律师费及财产保全担保费205625元，该部分损失由永吉公司实际支付，且上述500万元赔偿也足以弥补壹加供应链公司所主张的律师费及财产保全担保费损失，故一审法院不再支持该项诉讼请求。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条的规定，作出判决如下：一、壹加市场营销公司于判决发生法律效力之日起十日内向永吉公司赔偿违约损失1037468元及利息（自2019年1月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、壹加市场营销公司于判决发生法律效力之日起十日内向壹加供应链公司赔偿违约金5000000元及利息（自2018年11月2日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、驳回永吉公司的其他诉讼请求；四、驳回壹加供应链公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83030元、保全费5000元，由永吉公司负担28493元、壹加供应链公司负担7460元、壹加市场营销公司负担52077元。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为：本案为合同纠纷。涉案《合作及资产和业务收购框架协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点有二：其一，因何方违约导致框架协议书不能顺利履行？其二，违约责任金额及有权收取违约赔偿款的主体如何确定？关于第一个争议焦点。本院认为：第一，框架协议书签订后，永吉公司已履行了召开董事会通过该协议书、与润达公司签订《业绩承诺补偿协议》、《股权质押合同》等约定义务。壹加市场营销公司称永吉公司从未通知其上述义务完成情况，违约在先，故无法推进后续工作。但是，1.从壹加市场营销公司二审陈述来看，双方在电话、微信、面谈等层面均不存在沟通障碍，其也确认双方通过非正式书面方式进行过相关联系。作为积极推动业务进展并希望尽快完成收购事项的一方，本院有理由相信永吉公司在上述工作完成后，已及时通知壹加市场营销公司。2.永吉公司向壹加市场营销公司发送的催告函，已证实被壹加市场营销公司指定联系人员林钧收取。双方在框架协议书中约定收件人员和联系地址的终极目的，是为保证相关文件的有效送达。本案中，永吉公司催告函邮寄地址虽不是协议约定地址，但在收件人和联系电话上，均与协议约定相同，且该送达也达到了使壹加市场营销公司获取业务推进信息的目的。本院确认永吉公司亦以书面形式，向壹加市场营销公司告知其履行合同内容。3.壹加市场营销公司在框架协议书签订后，从未就永吉公司怠于履行协议书内容向对方发出任何催促。壹加市场营销公司如果确如其所述，对永吉公司履约情况不清楚，但作为善意的和诚实推动协议履行的合同主体，却从未作出任何积极询问和督促，明显不合常理。综上，本院确认壹加市场营销公司已知晓涉案框架协议书经永吉公司董事会通过，以及永吉公司与润达公司签订《业绩承诺补偿协议》、《股权质押合同》的情况。第二，壹加市场营销公司认为永吉公司未对其公司资产进行审计，无法确定交易价格，故《资产和业务收购协议》签署条件未成就。对此，本院认为，1.双方在框架协议书中，虽无明确约定收购价格，但对收购价格的确定方式及计算公式有明确协议。根据框架协议书3.3条的约定，该计算公式中相关项目的填充，必须以确定“交割日”为前提；2.双方在框架协议书3.2条中，明确约定进行交割的前提是“壹加市场营销公司将其与宝洁公司等公司的业务变更到合资公司名下”，但壹加市场营销公司并未履行该项合同义务；3.因壹加市场营销公司违约行为，导致双方进行资产交割的前提条件并未成就，故框架协议书约定的交割日期应当做相应顺延。在此情况下，永吉公司并不具备审计以确定最终收购价格的条件。壹加市场营销公司以永吉公司未审计为由，主张《资产和业务收购协议》签署条件未成就，缺乏事实基础和法律依据，本院对此不予支持。综上，本院确认，导致《合作及资产和业务收购框架协议书》未能顺利履行的违约责任，应归咎于壹加市场营销公司。关于第二个争议焦点。本院认为：第一，永吉公司为推动框架协议书的顺利履行，进行了相关尽职调查，且在一审期间提交了相关合同及支付凭证。壹加市场营销公司称上述尽职调查活动，并非关乎本案双方合作。对此，本院认为，1.调查报告中提到的其他事项内容，主要基于《合作意向协议》而产生。从《合作意向协议》约定内容来看，其是永吉公司拟通过股权收购方式，完成对壹加市场营销公司的控股，进而实现对其业务和资产的占有，其目的与涉案框架协议书并无不同。2.框架协议书6.6条约定，本协议取代各方之前就本协议项下的标的所作的任何口头或书面协议。永吉公司称因客观情况变化，其对于缔约目的实现路径做了调整并经壹加市场营销公司确认，具有合理性。本院确认《合作意向书》及涉案框架协议书，具有前后承继性，系出于同一目标实现而签订。因此，永吉公司所提交的调查报告完成事项，服务于双方合作之整体，具有不可分割性。一审法院关于尽职调查费用金额认定正确，本院予以维持。第二，框架协议书第6.3条，对于任何一方违约造成协议不能继续履行情况下，应当承担费用明细做了具体列明。差旅费用的发生为双方磋商及履约之必须，一审法院也对永吉公司提交的相关凭证金额做了调整，本院予以维持。而律师费和保全担保费，为客观发生之真实费用，亦应由壹加市场营销公司负担。综上，一审法院判令壹加市场营销公司应当向永吉公司支付的违约金数额正确，本院予以维持。第三，壹加供应链公司虽非框架协议书缔约方，但其是框架协议书正常履行情况下的利益获得方。在框架协议书为壹加供应链公司创设的权利、义务为其概括接受的情况下，壹加供应链公司有权依照协议书4.3条约定，就壹加市场营销公司怠于履行合同义务给其造成的预期利益损失主张违约赔偿。第四，永吉公司、壹加供应链公司在本案主张的违约金的逾期付款利息，系基于壹加市场营销公司同一违约事实而发生。此外，框架协议书中并未约定壹加市场营销公司迟延支付违约金的二次违约责任。永吉公司、壹加供应链公司要求壹加市场营销公司就迟延支付违约金承担违约责任，本院对此不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但在部分事实认定和法律适用上有失妥当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初2665号民事判决第三、四项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初2665号民事判决第一项为：上诉人广州壹加市场营销策划有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人贵州永吉印务股份有限公司赔偿违约损失1037468元；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初2665号民事判决第二项为：上诉人广州壹加市场营销策划有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人广州壹加供应链管理有限公司赔偿违约金5000000元；四、驳回被上诉人贵州永吉印务股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被上诉人广州壹加供应链管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费52077元，由上诉人广州壹加市场营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 陈珊彬二〇一九年十二月十六日书记员 林燕贞梁惠康