广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民再140号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：仇建南，男，1954年1月21日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。委托诉讼代理人：张藐文，广东康浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑中鹏，广东康浩律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：广东派安建材有限公司。住所地广东省广州市番禺区石壁街都那村都那西路80号。法定代表人：黄为民，总经理。委托诉讼代理人：蒋继元，广东创杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝志成，广东创杰律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广州番禺桥兴建设安装工程有限公司。住所地广东省广州市番禺区石碁镇岐山南路10号128。法定代表人：杨国明，总经理。委托诉讼代理人：陈洁，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李健，广东启源律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：柯彬，男，1963年4月3日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。申诉人仇建南因与被申诉人广东派安建材有限公司（以下简称派安公司）、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司（以下简称桥兴公司）、柯彬买卖合同纠纷一案，不服本院（2017）粤01民终7607号民事判决，向广州市人民检察院申请监督。广州市人民检察院提请广东省人民检察院抗诉，广东省人民检察院于2019年2月13日作出粤检民（行）监[2018]44000000366号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2019年3月5日作出（2019）粤民抗33号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。广东省人民检察院指派广州市人民检察院检察员潘建明、书记员克玉辉出庭履行职务。申诉人仇建南的委托诉讼代理人张藐文、郑中鹏，被申诉人派安公司的委托诉讼代理人蒋继元、祝志成，被申诉人桥兴公司的委托诉讼代理人陈洁、李健到庭参加诉讼，被申诉人柯彬经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院对本案进行了缺席审理，本案现已审理终结。广东省人民检察院查明，本案二审判决后，湖南省高级人民法院于2017年8月31日作出（2017）湘民再字第198号民事判决，认定仇建南与柯彬之间是居间合同关系。广东省人民检察院抗诉认为，关于仇建南与柯彬的法律关系定性问题，现有证据足以认定仇建南与柯彬之间属居间合同关系。依据仇建南一审期间提交2014年2月23日仇建南与柯彬签订的《居间服务费支付承诺书》、2015年1月13日仇建南与柯彬签订的《补充协议书》、杨锦兴证人证言、（2014）蒸民一初字第851号民事判决，二审期间提交广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初2091号民事判决，申请再审阶段提交湖南省高级人民法院（2017）湘民再字198号民事判决，居间人仇建南接受柯彬（或关联公司）委托负责居间促成柯彬与广州国际商品展贸城A区商业综合楼基建工程（一期）发包方签订施工承包合同，按合同总造价1.75%支付居间服务费。2014年1月4日，案外人广州海印国际商品展贸城有限公司（发包人、以下简称海印公司）与桥兴公司签订施工总承包合同，合同总价82697274.47元。2015年1月13日，仇建南与柯彬签订《补充协议书》再次确认柯彬不具备相应的建筑施工资质，海印公司提供桥兴公司给柯彬挂靠，仇建南起到搭桥牵线的居间人作用。柯彬向仇建南支付居间服务费共计1487500元，其中于2014年4月23日支付192500元、2014年9月4日支付70万元、2014年9月22日支付192500元，2015年1月20日支付38万元、2015年3月30日支付22500元。仇建南未参与实际施工，仅为居间人的证据清晰且已被人民法院生效判决多次确认。关于仇建南应否向派安公司承担责任的问题。终审判决依据《支付事宜协议》及对应《补充协议》，认定“柯彬与仇建南之间约定的两人权利义务如何分配属于其内部关系，并不影响柯彬与仇建南以共同责任主体的身份对外承担责任”。此处需要说明，《中华人民共和国合同法》第六十五条和第八十四条分别规定了第三人代为履行和债务承担两种制度。依据前述协议，仇建南、柯彬与派安公司之间的关系与免责式债务承担较为相近。经核查，仇建南无需对派安公司承担债务的理据如下：一、仇建南是否对外承担债务的表意并不明确。在2015年1月11日签订的最后一份《补充协议》中，一式两份的合同出现了不同的表意情况：一份是有桥兴公司印章和柯彬、仇建南签名；一份有桥兴公司印章和柯彬签名及“本补充协议由本人承担全部责任柯彬”的备注。桥兴公司与仇建南是否达成由后者承担债务的情形并不清晰。二、派安公司不同意出现免责式债务承担。《支付事宜协议》及《补充协议》明确约定的是免责式债务承担，柯彬全责而桥兴公司无责。对债务人与第三人的这种约定，债权人派安公司作出了实质性不同的意思表示。派安公司依据合同相对性仅将桥兴公司作为唯一被告起诉，在桥兴公司向法院申请追加第三人柯彬、仇建南为被告后，派安公司在一审庭审、上诉状及二审庭审中反复确认必须由桥兴公司承担全部债务清偿责任，不能出现桥兴公司仅承担补充清偿责任的情形，派安公司的所有诉讼行为表明其不同意按《支付事宜协议》及《补充协议》的约定由柯彬及仇建南承担全责、债务人桥兴公司免责的债务承担。仇建南申请再审称，根据仇建南与柯彬签订的《居间服务费支付承诺书》、《补充协议书》、《化龙镇工地收支工程款情况表》、中国民生银行进账单、《借记卡账户历史明细清单》等证据及相关生效判决书足以证明双方间为居间合同关系。首先，仇建南与柯彬签订的《居间服务费支付承诺书》、《补充协议书》约定，仇建南向柯彬提供承包涉案工程的机会，海印公司提供桥兴公司给柯彬挂靠，柯彬根据合同造价1.75%的比例和工程款回款的进度向仇建南支付居间服务费，仇建南在其中仅提供签订承包合同的媒介服务，符合合同法关于居间合同关系的规定。其次合同实际履行情况与《居间服务费支付承诺书》的约定相对应。协议签订后，柯彬分期向仇建南支付绝大部分居间服务费，且每笔居间服务费的支付数额、时间与《居间服务费支付承诺书》的约定基本一致。可见《居间服务费支付承诺书》、《补充协议书》真实有效，且双方已实际履行。最后，广州市越秀区人民法院2017年5月18日作出（2017）粤0104民初2091号生效民事判决确认仇建南与柯彬为居间合同关系。湖南省高院（2017）湘民再198号生效判决根据与本案基本相同的证据，尤其是仇建南、柯彬及桥兴公司之间形成的证据完全相同的情况下，确认仇建南与柯彬为居间合同关系。二、二审判决仅凭结算协议及其补充协议认定仇建南与柯彬之间为合伙关系，是割裂案件其他证据和事实作出的片面判断，结算协议及其补充协议存在明显瑕疵，二审判决对于事实缺乏证据证明，属于事实认定错误。1、仇建南没有参与派安公司、桥兴公司及柯彬之间买卖预拌砂浆的任何工作，未享受该合同产生的相关利益。结算协议及其补充协议也从未对外明示与柯彬之间存在合伙关系，仇建南不具备合伙关系的外在法律特征，不足以导致善意第三人产生合理信赖。因此对于派安公司而言，应当对其承担支付义务的是合同主体及实际施工人即挂靠人，根据合同相对性原则，在此二种法律关系之外的主体不应在本案中承担义务。本案中，与桥兴公司签署挂靠协议的是柯彬，仇建南并非挂靠人。而《预拌砂浆买卖合同》是桥兴公司作为合同一方与派安公司签订，且在结算协议及补充协议签订之前。《预拌砂浆结算表》的制作、确认和签名都不是仇建南，已经支付的货款也是由柯彬委托广东多梦投资管理有限公司和柯翠莹支付，仇建南除收取居间服务费外，未享受涉案工程项目产生的利益。仇建南并非实际施工人。2、如果仅因为柯彬与桥兴公司属于挂靠关系、柯彬与仇建南在结算协议及其补充协议签字，从而确认柯彬与仇建南对于桥兴公司而言属于合伙而应当对派安公司承担责任，显然错误。首先，仇建南与柯彬是否为合伙，仅是相对于桥兴公司而言，二人对外即对桥兴公司的关系，是桥兴公司行使追索权的依据，而非派安公司行使追索权的依据，而二审判决仅是认定二人对桥兴公司而言属于合伙即认定二人需对派安公司承担支付义务，无法律依据。其次，结算协议及其补充协议未曾体现柯彬、仇建南为合伙，根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的通知第50条，结合民法通则第三十条，仇建南与柯彬并无书面合伙协议、未经核准登记，仇建南在柯彬承包施工涉案项目中既未提供资金、实物、技术等，又未参与施工和管理，不具备合伙特征，二审判决认定二人对于桥兴公司而言属于合伙，事实认定和适用法律错误。三、二审判决认定仇建南与柯彬合伙关系所依据的是结算协议及其补充协议，但上述两份协议仅是仇建南、柯彬与桥兴公司就中止挂靠关系、办理工程清场、结算事项而签订，而非与发包单位海印公司就涉案工程相关事项签订的协议。同时，结算协议及其补充协议存在明显瑕疵，未达到高度盖然性的证明标准。1、结算协议及其补充协议的签订有其特殊的背景，2014年12月4日，涉案工程流转中因劳务分包款项未及时支付而产生纠纷，劳务承包人凌生良等人以桥兴公司、柯彬等人为被告向衡阳法院提起诉讼；同年12月10日，桥兴公司银行账户被法院冻结；2015年1月8日、1月11日，桥兴公司与柯彬协商签订结算协议及其补充协议，由于柯彬未收齐工程款不同意退场，桥兴公司以仇建南为居间人要求其协调关系，与柯彬一同在结算协议及其补充协议上签字。2015年3月22日，桥兴公司向衡阳法院追加仇建南为共同被告，主张仇建南与柯彬系合伙关系，要求共同承担连带责任。在随后出现的与涉案工程相关的诉讼中，桥兴公司无一例外以仇建南与柯彬系合伙关系为由追加仇建南作为共同被告。可见桥兴公司要求仇建南在结算协议及其补充协议上签字，是为了在相关系列案件中追加仇建南而故意实施的行为，本质是为了分担其可能承担的法律责任，其行为系以合法形式掩盖非法目的，不应保护。2、2015年1月8日签订的结算协议虽然由三方盖章签字，但该协议的主要内容是关于桥兴公司协助柯彬退场并支付工程款的约定；2015年1月11日签订的结算协议的补充协议内容主要要求柯彬、仇建南自行承担涉案工程所产生的法律责任等，该补充协议一式三份，约定内容一致但三份签章均不相同，桥兴公司提供的补充协议三方均盖章签字，柯彬和仇建南持有的补充协议仅有桥兴公司盖章和柯彬签字，仇建南持有的补充协议中柯彬签字下方还有柯彬手写“本补充协议由本人承担全部责任”。三份不同签章的补充协议产生的法律责任不同，桥兴公司对三份结算补充协议盖章证明其对三份补充协议均认可，仇建南持有的补充协议中柯彬承诺承担全部责任，证明仇建南并不同意对涉案工程结算及其他事宜承担责任，可以推知桥兴公司对此是知情的。3、桥兴公司追加仇建南作为共同被告并主张仇建南与柯彬系合伙关系，从而提供结算协议及其补充协议作为证据，为反驳桥兴公司的主张，仇建南与柯彬提供了另两份签章不同的补充协议，同时还提供《居间服务费支付承诺书》及《补充协议》、居间合同履行证明等一系列证据证明双方居间合同关系。桥兴公司的举证未达到高度盖然性证明标准，也未进一步提供其他证据证明仇建南参与了项目前期的工程垫资、工程进度款结算、工程施工管理等关键实质性工作，仇建南与柯彬并不符合合伙关系收益共享、风险共担的基本特征。桥兴公司的举证不足以证明其主张。再审请求：撤销一、二审判决，驳回派安公司对仇建南的诉讼请求。派安公司再审答辩称，派安公司与桥兴公司签订买卖合同，桥兴公司作为买方有义务履行付款义务，不应只承担补充责任。柯彬和仇建南对外部而言为合伙关系，应当根据协议确定对外法律关系，桥兴公司、柯彬、仇建南应当承担连带赔偿责任。桥兴公司再审答辩称，一、无论柯彬与仇建南属于何种法律关系，均不影响桥兴公司凭《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜》、《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜的补充协议》（以下简称两份协议）要求二者承担协议明确约定的清偿义务。1、两份协议经由广东省高级人民法院（2017）粤民申9488号生效民事裁定书确认有效。2、两份协议书内容明确清晰，“在合作项目中产生的所有成本费用（包括但不限于…材料款…）由乙方自行承担”。仇建南作为乙方在两份协议上签署盖章，证实其系自愿加入并受该两份协议约束的意思表示，属于债的加入，不管柯彬与仇建南属于何种法律关系，均不影响仇建南自愿加入并承担协议约定的义务。故柯彬与仇建南应对支付剩余货款及逾期付款违约金负直接的清偿责任。3、仇建南作为合同一方当事人之一，其与柯彬的内部约定对外不应对抗协议的效力。否则，对桥兴公司等合同另一方当事人不公，亦不符合交易安全要求，严重破坏合同履行诚信原则。二、柯彬与仇建南共同作为乙方签署两份协议，明确两人之间属合作关系，两人之间的内部关系，与桥兴公司依据三方签署的两份协议书要求两人承担协议约定的义务属于不同的法律关系，其两人之间的内部法律关系不属于本案的审理范围，且两人的内部约定亦不能对抗或阻却桥兴公司依据上述两份协议所提出的要求仇建南承担清偿责任的合法主张。至于仇建南按照两协议的约定承担责任后，是否可依据其与柯彬的内部约定向柯彬追偿，属于另一法律关系，不应在本案审理范围。三、在同一协议的另一宗挂靠经营合同纠纷案（2018）粤01民终5808号、执行案号（2019）粤0113执1983号，桥兴公司与仇建南达成的执行和解协议，仇建南自愿履行2605745.03元的清偿义务，亦证实仇建南具有自愿加入并承担涉案两份协议所确定的意思表示。2015年7月2日，派安公司起诉至一审法院，诉讼请求：一、桥兴公司立即向派安公司付清砂浆货款1195097.50元及逾期付款违约金267235.67元（暂计至2015年7月2日，实际违约金应计算至桥兴公司付清全部货款之日止）；二、本案诉讼费用由桥兴公司承担。一审法院查明，一、桥兴公司是广州市番禺区化龙镇商品展贸城A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房工程的总承包方，2014年8月28日，桥兴公司作为甲方、柯彬以“柯彬项目部”作为乙方签订《建筑工程项目承包协议书》，甲方将案涉工程项目实行项目承包责任制，由乙方作为承包责任人负责具体组织实施管理，实行自负盈亏，承担工程所需的一切费用及工程合同内容的工期、工程进度、保修、材料品质及其质检、工程质量、文明施工、安全生产等，承包工程所需的员工由乙方负责聘用和管理，其劳动关系属乙方，甲方收取乙方企业管理费用为工程造价的8%（此费用包含税金及管理费在内）……等等。二、2014年8月29日，桥兴公司由柯波作为代表人与派安公司签订《预拌砂浆买卖合同》，约定由派安公司向桥兴公司供应预拌砂浆，并约定了材料等级、强度等级、单价，数量按实际所需而定，付款方式：当月货款在次月1-15日前全部结清，逾期按每天千分之一计收逾期付款违约金。合同签订后，在2014年8月至2015年1月期间，派安公司按需方所需供应了预拌砂浆，并按月进行结算，由柯波、杨福连签名确认2014年8-9月份《预拌砂浆结算表》的货款为160047.50元，由杨福连、邓成权签名确认2014年10月《预拌砂浆结算表》的货款为494557.50元、由杨福连、邓成权签名确认2014年11月《预拌砂浆结算表》的货款为664665元、由杨福连、邓成权签名确认2014年12月《预拌砂浆结算表》的货款为212795元、由杨福连、邓成权签名确认2015年1月《预拌砂浆结算表》的货款为23080元，派安公司于2014年11月30日收取了柯彬委托的柯翠莹为法定代表人的广东多梦达投资管理有限公司支付的货款160047.50元、于2015年3月3日收取了柯彬委托的柯翠莹支付货款20万元，尚欠1195097.50元未收取。三、桥兴公司提交的其作为甲方与柯彬、仇建南作为乙方的于2015年1月8月签订的《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜协议》和于2015年1月11日签订的《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房工程事宜的补充协议》，柯彬与仇建南均在协议落款“乙方”处签名，两份协议载明的具体内容有：甲乙双方约定以2015年1月4日为截止日期对实际的工程量进行现状结算，合作项目中产生的所有成本费用（包括但不限于：工人工资、与第三方在劳务费、分包工程款、材料费、机械设备租赁费、税费等）由乙方自行承担，就化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房合作工程是乙方责任的引起经济和其他纠纷产生的法律后果乙方负全部责任……等等。仇建南提供的与上述内容一致的补充协议中的落款“乙方”处只有柯彬签名而没有仇建南签名，并由柯彬签注“本补充协议由本人承担全部责任”字样。另仇建南提交了其与柯彬签订《居间服务费支付承诺书》、《补充协议书》以证明其与柯彬之间为居间合同关系。一审法院认为，桥兴公司是从事房屋建筑业的有限责任公司，派安公司是经营非金属矿物制品业的有限责任公司，桥兴公司与派安公司签订的《预拌砂浆买卖合同》是双方的真实意思，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应切实遵照履行。派安公司提供的《预拌砂浆结算表》分别由柯波、杨福连、邓成权签名确认，该院确认派安公司向案涉工程供应预拌砂浆总价款为1555145元，派安公司分别于2014年11月30日收取货款160047.50元、于2015年3月3日收取货款20万元，桥兴公司理应向派安公司支付剩余的货款1195097.50元。对于派安公司主张按合同约定的每天千分之一标准计收逾期付款违约金，该院认为该约定的标准过高，应予调整，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定的资金占用利息标准（年利率6%）的计算违约金，具体计算如下：2014年10月15日前应付的160047.50元计至2014年11月30日的逾期付款违约金为1184元，2014年11月15日前应付的494557.50元、2014年12月15日前应付的664665元、2015年1月15日应付的212795元、2015年2月15日应付的23080元分别计至2015年3月3日的违约金为18798元，2015年3月4日之后的违约金以1195097.50元为本金按年利率6%计付至清偿之日止，上述违约金的总和以不超过1195097.50元为限。关于柯彬与桥兴公司之间的法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，柯彬应不具备相应建筑资质，其以“柯彬项目部”的名义与桥兴公司签订《建筑工程项目承包协议书》，从协议书的内容看，柯彬负责具体组织实施管理，实行自负盈亏，承担工程所需的一切费用，桥兴公司收取工程造价8%的企业管理费用，说明柯彬就案涉工程为独立核算，而桥兴公司亦否认柯彬与其存在劳动关系，因此，柯彬与桥兴公司之间应为挂靠关系。至于柯彬与仇建南之间的法律关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”仇建南认为其与柯彬是居间合同关系，从桥兴公司提供的《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜协议》和《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房工程事宜的补充协议》所载的内容看，柯彬与仇建南均是作为合同的一方当事人享有约定的权利和承担约定的义务，涉及两人对外责任的承担，两人共同对外签订的协议相对其内部协议而言，在证明两人之间的法律关系上证明力更大，仇建南提交的证据以证明其与柯彬之间的居间关系，相对于桥兴公司提交的证据而言的证明力没有明显较大，故该院认定柯彬与仇建南之间为合伙关系，对于仇建南的抗辩理由应不予采纳。因柯彬与桥兴公司是挂靠关系，柯彬是案涉工程的实际施工人，仇建南与柯彬是合伙关系，故柯彬、仇建南应付直接的支付货款责任，桥兴公司对柯彬、仇建南不能清偿的部分承担补充清偿责任。柯彬经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃相关诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条、第七十三条第一款的规定，判决：一、柯彬、仇建南应于本判决生效之日起十日内向广东派安建材有限公司支付货款1195097.50元及逾期付款违约金（至2015年3月3日的违约金为19982元，2015年3月4日之后的违约金以1195097.50元为本金按年利率6%计付至清偿之日止，违约金的总和以不超过1195097.50元为限）；二、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司对柯彬、仇建南不能清偿上述第一项债务的部分承担补充清偿责任；三、驳回广东派安建材有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17960元，由广东派安建材有限公司负担1095元，柯彬、仇建南、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司负担16865元，本案公告费260元由柯彬负担。派安公司、桥兴公司、仇建南均不服一审判决，分别向本院提起上诉。派安公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判桥兴公司向派安公司支付货款1195097.5元及逾期付款违约金175716.5元（暂计算至2015年7月2日，按照年24%标准计算，实际违约金计算至桥兴公司付清全部货款之日止），合计1370814元，柯彬、仇建南对上述债务承担连带清偿责任；三、全部诉讼费用由桥兴公司、柯彬、仇建南负担。桥兴公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、全部案件受理费由派安公司、柯彬、仇建南共同承担。仇建南上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，依法改判仇建南无须承担任何责任；二、全部案件受理费由派安公司、桥兴公司、柯彬承担。柯彬经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。二审期间，桥兴公司向本院提交以下证据：1.立案告知书，拟证明存在挂靠人私刻桥兴公司公章的情形，公安机关已对该涉刑事案件立案侦查；2.（2015）穗天法民二初字第1110号民事判决，拟证明存在挂靠人私刻桥兴公司公章的情形，本案认定的事实和适用法律存在错误；3.化龙镇展贸城工地收工程款及支付工程款情况表，拟证明桥兴公司已将全部工程款支付结算给了挂靠人控制的广东多梦达投资管理公司。另，桥兴公司在二审庭审中明确证据1、2证明案涉《预拌砂浆买卖合同》其没有盖章，上面的章是假的。对于上述证据，派安公司质证认为，证据1不能推翻桥兴公司在一审当庭确认公章是其自己加盖的事实；证据2只能证明该案存在私刻公章的情形，不能证明本案合同上的公章为假，对关联性不予认可，与本案无关；对证据3的三性不予认可，该证据只是其内部追偿的依据，另强调桥兴公司在二审提交的证据不足以推翻其在一审确认其加盖公章的事实。仇建南质证认为，证据1没有原件，无法确认真实性，即便法庭认定其真实性也无法证明桥兴公司的证明内容；证据2由法庭审核真实性，质证意见与证据1的意见一致，该证据只能证明桥兴公司内部管理混乱，放任私盖公章行为；证据3没有原件，三性不予确认。仇建南向本院提交（2017）粤0104民初2091号民事判决书及生效证明（证据4）、湖南省高级人民法院（2017）湘民申987号民事裁定书（证据5），拟证明经广州市越秀区人民法院生效判决确认，仇建南与柯彬法律关系并非所谓的合伙关系，桥兴公司胁迫所签订的补充协议并非仇建南的真实意思表示，湖南省高级人民法院对此事实认定予以采纳。众所周知，再审申请受理的条件较为严格，虽然湖南的再审案件尚未结案，但说明在本案中法院应当审慎查明柯彬与仇建南之间的法律关系。派安公司质证认为，对于证据4的真实性予以确认，但关联性不确认，柯彬与仇建南另案存在的关系，也仅仅基于仇建南与柯彬在该案所提交的证据及陈述作出的认定，在处理本案中应当以本案的证据来确认当事人之间的法律关系，故这份判决对本案并没有任何的参照意义；证据5没有任何事实认定，即使再审处理结果作出，也并不能推翻本案认定的事实。桥兴公司质证认为，对证据4、5的质证意见与派安公司基本一致，对真实性予以确认，关联系不予确认，与本案的事实没有直接的关系。另，二审期间，仇建南向本院申请中止审理本案，理由为其已对（2015）衡中法民一终字第629号民事判决申请再审，湖南省高级人民法院于2017年5月18日作出了（2017）湘民申987号民事裁定书，裁定该案由湖南省高级人民法院提审。再审结果将直接影响仇建南与柯彬二者之间的关系的认定及责任承担问题，并影响本案的最终判决。二审查明，一审查明的事实有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：桥兴公司向一审法院提交的其于2015年8月17日出具的《授权委托书》显示，其授权蔡剑辉、王海鹏作为其本案的诉讼代理人，代理权限为特别授权（代为调查取证，代为提起诉讼，代为变更或放弃诉讼请求，代为参加调解或和解，代为申请撤诉并办理有关退费手续，代为提起上诉，代为签署、送达、接收有关法律文书等）。在2015年9月24日一审法院的庭审中，针对派安公司提交的《预拌砂浆买卖合同》证据，桥兴公司的诉讼代理人蔡剑辉发表质证意见称“对于证据3的真实性无异议，但是关联性不予确认，因为我方是受柯彬、仇建南的委托与原告签订合同，买方代表柯波是柯彬的工作人员，因为砂浆买卖合同需要备案所以柯彬就委托桥兴公司与原告签订合同”。另，桥兴公司在向一审法院提交的《补充答辩意见》中陈述，桥兴公司与派安公司签订的《预拌砂浆买卖合同》仅为办理案涉工程备案之用，双方并未实际履行砂浆合同。桥兴公司在向一审法院提交的《司法鉴定申请书》中陈述，桥兴公司持有的《预拌砂浆买卖合同》并无柯波盖章，且上述合同在桥兴公司盖印后转交派安公司时亦无柯波签章。另查明，派安公司先后收到两笔货款，一笔是由广州多梦达投资管理有限公司以支票形式支付的160047.5元，一笔是由柯翠莹转账支付的200000元，合共360047.5元。柯翠莹是广州多梦达投资管理有限公司的法定代表人。一审期间，桥兴公司提交《授权委托书》一份，内容为柯彬委托柯翠莹办理案涉工程的申请付款、领取支票等相关事宜，有关债权债务由其本人承担等。二审认为，因仇建南为香港特别行政区居民，本案属于涉港纠纷，应参照涉外商事案件处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条的规定，因当事人未就处理本案争议所适用的法律做出选择，而派安公司主张的案涉买卖合同发生在我国内地，根据最密切联系原则，我国内地法律与本案法律关系存在最密切联系，故本案应适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法。综合本案各方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、桥兴公司应否支付货款及逾期付款违约金；二、柯彬与仇建南的法律关系；三、桥兴公司、柯彬与仇建南承担责任的方式；四、本案是否中止审理；五、违约金的计算标准。一、桥兴公司应否支付货款及逾期付款违约金。1.桥兴公司是案涉工程的总承包方，根据派安公司提供的《预拌砂浆买卖合同》显示，桥兴公司在买方处盖章确认。一审期间，桥兴公司的诉讼代理人（特别授权）明确承认《预拌砂浆买卖合同》上的公章系其公司所盖，在其提交给法院的《补充答辩意见》《司法鉴定申请书》亦承认该事实。二审期间，桥兴公司虽然主张上述合同其公司的盖章是假的，但其提供的立案告知书、（2015）穗天法民二初字第1110号民事判决与本案并无直接的关系，不足以证明上述公章是伪造的；桥兴公司又称一审诉讼代理人为一般代理，无权就该事实作出承认，桥兴公司的主张明显与其之前的诉讼行为相违背，有违民事诉讼诚实信用的原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款的规定当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认，二审确认《预拌砂浆买卖合同》上桥兴公司盖章的真实性。桥兴公司主张案涉合同上其公司盖章是虚假的，其对于该合同并不知情，依据不足，不予采信。2.根据桥兴公司提交的其与柯彬签订的《建筑工程项目承包协议书》显示，桥兴公司对案涉工程在企业内部实行项目承包责任制，由柯彬（承包人）直接对该工程项目的《建设工程施工合同》和相对应的内部承包责任制协议中所有的工作进行负责具体组织实施管理，实行自负盈亏。由此可见，桥兴公司与柯彬的之间的关系是其企业内部关系，派安公司作为协议之外的非企业人员，一般情况下无从得知桥兴公司与柯彬的之间的关系，桥兴公司也没有提供充分的证据证明其在与派安公司签订《预拌砂浆买卖合同》时已向派安公司披露其与柯彬之间的关系或派安公司对此已知悉。综上，一审法院认定《预拌砂浆买卖合同》是派安公司与桥兴公司的真实意思，双方应切实遵照履行，合理有据，二审予以确认。现派安公司已经按照合同约定履行了供应预拌砂浆的义务，桥兴公司理应承担支付货款的义务，故桥兴公司应支付剩余货款及逾期付款违约金。二、柯彬与仇建南的法律关系。1.根据仇建南与柯彬两人共同对外签订的《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜协议》和《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房工程事宜的补充协议》所载的内容看，柯彬与仇建南均是作为合同的一方当事人来签订上述协议，共同享有约定的权利和承担约定的义务，故对外部而言，柯彬与仇建南属于合伙关系，作为共同的责任主体对外承担责任。2.本案所涉的合同债务正是属于柯彬与仇建南对外承担的责任，故在认定仇建南是否应承担本案的合同债务时，应根据上述两份协议来确定柯彬与仇建南对外的法律关系，进而作出判定。至于柯彬与仇建南之间约定的两人权利义务如何分配属于其内部关系，并不影响柯彬与仇建南以共同责任主体的身份对外承担责任。一审法院直接认定柯彬与仇建南之间为合伙关系，没有区分其对外的法律关系与内部的法律关系的不同，片面作出认定确有不妥，二审予以更正。三、桥兴公司、柯彬与仇建南承担责任的方式。一审法院认定柯彬与桥兴公司为挂靠关系，柯彬是案涉工程的实际施工人，有相关的证据予以佐证，且各方当事人均未对此提出异议，二审予以确认。纵观整个买卖合同的履行过程，作为买方一方具体的履行行为均是由柯彬或其授权的人来进行，故柯彬是案涉合同的实际履行人，同时仇建南与柯彬又以合伙关系对外共同承担责任，故柯彬、仇建南应对支付剩余货款及逾期付款违约金负直接的清偿责任。桥兴公司作为被挂靠方，收取一定比例的管理费，且以其自己的名义对外签订买卖合同，根据权利与义务相统一的原则，桥兴公司应对柯彬、仇建南不能清偿的部分承担补充清偿责任。四、本案是否中止审理。正如上述争议焦点二的分析与认定，柯彬与仇建南是以合伙关系对外承担共同清偿责任，至于两人内部的法律关系如何定性，并不影响两人对外共同承担责任，故仇建南申请中止审理本案的理由不成立，本院不予准予。五、逾期付款违约金的计算标准。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以应当事人的请求予以适当减少。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，人民法院在调整违约金时，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，双方当事人均没有举证证明因桥兴公司逾期付款给派安公司造成的实际损失。考虑到本案的实际情况，桥兴公司逾期付款实际上占用了该资金的使用，令派安公司遭受资金被占用期间的利息损失，而合同约定“日千分之一”的标准明显过高，一审法院酌情调整为按照年利率6%的标准计算违约金，是一审法院依法行使自由裁量权判定的结果，并无显著不当，二审予以确认。派安公司上诉要求按照年利率24%的标准计算逾期付款违约金，依据不足，不予采纳。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。派安公司、桥兴公司、仇建南的上诉理由均不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17960元，由广东派安建材有限公司负担4312元，广州番禺桥兴建设安装工程有限公司负担6824元，仇建南负担6824元。再审期间，仇建南提供了下列证据：1、柯彬与仇建南于2014年2月23日签订的《居间服务费支付承诺书》；2、柯彬与仇建南于2015年1月13日签订的《补充协议书》；3、《化龙镇展贸工地收工程款及支付工程款情况表》；4、中国民生银行进账单；5、《借记卡账户历史明细清单》；6、广州市公证处（2017）粤广广州第044516号公证书；7、广州市顾派思投资咨询有限公司企业信用信息公示报告；8、广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初2091号民事判决书；9、广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初2091号裁判文书生效证明；10、湖南省高级人民法院（2017）湘民再198号民事判决书；11、湖南省衡阳县人民法院（2014）蒸民一初字第851号民事判决书；12、湖南省衡阳县人民法院（2014）蒸民一初字第851-1号民事裁定书；13、湖南省衡阳县人民法院协助冻结存款通知书；14、追加诉讼参与人申请书；15、湖南省衡阳县人民法院（2014）蒸民一初字第851-3号民事裁定书；16、建筑工程项目承包协议书；17、仇建南提供的《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房工程事宜的补充协议》；18、广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初10738号传票；19、广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初11375号传票；20、广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民三初字第478号应诉通知书。仇建南称上述证据中3-7、10-15、18-20是新证据。派安公司对上述证据的质证意见：证据3、4的真实性、合法性、关联性不予确认；证据5-7、10-15、18-20关联性不予确认。桥兴公司对上述证据的质证意见：证据3真实性、合法性、关联性不予确认；证据4-10、11-15、18-20真实性、合法性没有异议，关联性不予确认。桥兴公司提供了《执行和解协议书》。仇建南对该证据的真实性没有异议，关联性不予确认。派安公司对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。再审查明，仇建南因与柯彬居间合同纠纷一案，向广州市越秀区人民法院提起诉讼，广州市越秀区人民法院于2017年3月31日作出（2017）粤0104民初2091号民事判决书，判决：一、柯彬于判决生效之日起十日内，一次性支付从2015年1月30日起至实际支付之日止的逾期付款利息（以36513.08元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；三、驳回仇建南的其他诉讼请求。上述判决于2017年6月8日发生法律效力。仇建南因与桥兴公司、凌生科、李勇、柯彬、杨锦兴、凌生良建设工程施工合同纠纷一案，不服衡阳市中级人民法院（2015）衡中法民一终字第629号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2017年8月31日作出（2017）湘民再198号民事判决书，认定：从涉案工程流转过程看，仇建南均未在工程流转及结算的每一关键环节所涉合同上签字。涉案工程系柯彬挂靠桥兴公司名下，以桥兴公司名义与海印公司签订总承包协议承包而来。涉案工程分包给杨锦兴时，关联的《工程劳务分包协议》系由柯彬单独作为发包方与杨锦兴签订。涉案工程再次分包给凌生良时，关联的《工程劳务分包协议》系由杨锦兴单独作为发包方与凌生良签订。涉案工程中止及结算时，关联的《协议书》系由柯彬单独作为甲方与杨锦兴作为乙方，李勇、凌生良、凌生科作为丙方签订。原审认定仇建南与柯彬之间构成合伙关系依据不足。《关于化龙A区综合楼AM-1AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜》及,《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜的补充协议》是仇建南、柯彬与桥兴公司为中止挂靠关系、办理工程清场、结算事项而签订，而非与发包方海印公司或实际施工人李勇等人就具体工程款结算数额、支付方式等事项签订的协议。在桥兴公司无其他证据证实仇建南参与了项目前期的工程垫资、工程进度款结算、工程施工管理和之后的项目清场、工程款结算等具体的实质性工作的情况下，仅凭上述两份协议不足以认定双方构成合伙关系。判决：一、撤销衡阳市中级人民法院（2015）衡中法民一终字第629号民事判决和湖南省衡阳县人民法院（2014）蒸民一初字第851号民事判决；二、杨锦兴自本判决………；三、柯彬、桥兴公司对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任……。二审判决查明的其他事实无误，再审予以确认。本院再审认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零五条第一款规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”。根据诉、辩双方当事人的意见，归纳本案的争议焦点为：仇建南是否应对柯彬尚欠派安公司的债务承担共同清偿责任。仇建南与柯彬作为共同乙方与桥兴公司分别于2015年1月8日、2015年1月11日签订《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜》及《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜的补充协议》，上述补充协议约定：“合作项目中产生的所有成本费用（包括但不限于：工人工资、与第三方在劳务费、分包工程款、材料费、机械设备租赁费、税费等）由乙方自行承担，就化龙A综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房合作工厂是乙方责任的引起经济和其他纠纷产生的法律后果乙方负全部责任”。派安公司请求的材料款属于合作项目所产生的费用，依据协议约定应由合同乙方柯彬、仇建南共同承担。一、二审判决对此作出的认定及处理，并无不当，再审予以维持。湖南省高级人民法院（2017）湘民再198号民事判决显示，桥兴公司允许柯彬借用其资质，柯彬又将涉案工程违法发包给杨锦兴，杨锦兴又将涉案工程违法分包给凌生良等人，凌生良等人作为实际施工人提起该案诉讼，要求杨锦兴支付工程款，柯彬、桥兴公司承担连带责任，该案属于因第三方分包工程产生的纠纷，与本案民事关系的性质、依据的证据均存在差异，故该案的处理结果不影响本案对仇建南责任的认定。广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初2091号民事判决，确认仇建南与柯彬之间系居间合同关系，但仇建南在签订《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜》及《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜的补充协议》时，并未向桥兴公司及派安公司告知其仅为居间人、不对柯彬参与的涉案工程承担责任，因此，仇建南与柯彬之间居间合同关系，亦不能改变仇建南在本案中应当承担的民事责任。综上所述，审查检察机关的抗诉理由均不成立，本院再审不予采纳。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2017）粤01民终7607号民事判决。本判决为终审判决。审判长  兰永军审判员  周国庆审判员  张一扬二〇一九年十二月二十三日书记员  黄倩娜高宝韫