四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民终2864号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司宜宾分行，住所地四川省宜宾市商贸路101号。 负责人：何虎，行长。 委托诉讼代理人：王烨，四川竹海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁正丽，四川竹海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜刚，男，1990年4月出生，汉族，住四川省仁寿县。 被上诉人（原审被告）：四川省新鹏房地产开发有限责任公司，住所地四川省宜宾市临港经济开发区LG-A14-05地块盛世临港综合楼1层01号。 法定代表人：蓝秀彬，总经理。 委托诉讼代理人：倪云，四川发现律师事务所律师。 上诉人中国工商银行股份有限公司宜宾分行（以下简称工商银行宜宾分行）因与被上诉人杜刚、四川省新鹏房地产开发有限责任公司（以下简称新鹏房产公司）金融借款合同纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院(2019)川1521民初4287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 工商银行宜宾分行上诉请求：1.维持四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初4287号民事判决第一、二项，撤销第三项，改判支持工商银行宜宾分行对杜刚提供的抵押房屋（僰侯路一段42号盛世临港地下室-2层222号，证号：宜宾市房预临港字第××号）折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿；2.本案一、二审诉讼费、保全费由杜刚、新鹏房产公司负担。事实和理由：案涉金融借款合同纠纷，一审法院查清了杜刚具有到期不按借款协议约定支付本金及利息的违约事实，并判决杜刚偿还本息，但一审法院明知杜刚向工商银行宜宾分行提供了案涉抵押房屋，并办理了预购商品房抵押权预告登记，却不判决工商银行宜宾分行享有折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿权，属适用法律错误。主要理由在于，预购商品房抵押权预告登记是指为保全一项请求权而进行的不动产登记，该登记行为具有物权性质，权利人享有对案涉房屋的物上请求权。 杜刚未予答辩。 新鹏房产公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.房屋抵押权的预告登记和设立登记存在本质上的区别，设立登记属于本登记，其具有较强的确定性和终局效力，而预告登记仅属于预备登记，其形成时房屋权属尚未最终得以确认，预告登记的特性决定了其不具备终局效力，其必须继续发展至消灭或者转为设立登记，亦即预告登记实际只是一项过渡性工具；2.预告登记和设立登记的权利证明文件也存在明显的不同，房屋抵押权设立登记取得的是房屋他项权证书或者房地产他项权证书，这两项证书均对设立登记的物权效力进行了宣示，而预告登记取得的仅是预告登记证明，其实质为对将来可能发生的物权变动请求权的登记，不具备物权效力。 一审法院查明：2015年12月10日，杜刚向工商银行宜宾分行申请个人商用房贷款。2016年1月7日，工商银行宜宾分行与杜刚、新鹏房产公司签订的《个人购房借款／担保合同》约定：贷款550000元，贷款用途为购买盛世临港-2-222房屋，贷款期限10年，借款利率为中国人民银行公布的同期同档次利率上浮20%，逾期罚息利率为借款利率上浮50%，按月等额本金还款（按月计息），杜刚以其购买的位于宜宾市翠屏区房屋作为上述贷款抵押物，新鹏房产公司作为担保人对上述款项承担阶段性连带责任保证，担保期间至上述房屋的正式抵押登记手续办理完毕且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书。若借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布未偿还的借款立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。 2016年1月21日，工商银行宜宾分行、杜刚对位于宜宾市翠屏区房屋进行了预购商品房抵押权预告登记（证号：宜宾市房预临港字第××号）。2016年1月26日，工商银行宜宾分行按合同约定向杜刚发放贷款550000元。后杜刚未按合同约定偿还本息，至庭审时已逾期未支付本息一年有余，截至2019年6月26日，杜刚尚欠工商银行宜宾分行借款本金445010.52元、利息（含罚息、复利）27858.91元，合计472869.43元。 一审法院认为，杜刚向工商银行宜宾分行贷款550000元，尚欠本金445010.52元及利息未偿还，并由新鹏房产公司连带责任保证的法律事实存在。现工商银行宜宾分行已按约给付贷款，杜刚已三个月以上未偿还本息，根据合同约定杜刚应立即清偿全部借款本金及利息，新鹏房产公司应承担连带担保责任。关于工商银行宜宾分行要求对杜刚提供的抵押房屋折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉请，由于双方仅办理了预抵押登记，并未办理正式抵押登记，抵押权尚未设立，故工商银行宜宾分行的该项诉求，一审法院依法不予支持。新鹏房产公司按约承担保证责任后，有权向杜刚追偿。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杜刚于判决生效之日起十五日内偿还中国工商银行股份有限公司宜宾分行贷款本金445010.52元及利息。利息计算方式：截至2019年6月26日的利息为27858.91元;以本金445010.52元为基数，自2019年6月27日起按照中国工商银行股份有限公司宜宾分行与杜刚、四川省新鹏房地产开发有限责任公司签订的《个人购房借款/担保合同》约定利率计算至判决确定的给付之日止。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。二、四川省新鹏房地产开发有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任。四川省新鹏房地产开发有限责任公司承担保证责任后，有权向杜刚追偿。三、驳回中国工商银行股份有限公司宜宾分行其他诉讼请求。如杜刚、四川省新鹏房地产开发有限责任公司未按上述判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4197元，保全费2884元，合计7081元，由杜刚、四川省新鹏房地产开发有限责任公司负担。 二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，本案主要的争议焦点为工商银行宜宾分行就案涉房屋是否享有优先受偿权的问题。案涉房产仅办理了抵押权预告登记，尚未办理抵押本登记，抵押权预告登记并不产生设立抵押权的法律后果。因案涉房产抵押权尚未设立，故工商银行宜宾分行尚不能以行使抵押权为由主张对案涉房产优先受偿。理由如下： 一是从抵押权预告登记与抵押权设立登记的区别来看，房屋抵押权的预告登记与设立登记存在本质上的区别，设立登记属于本登记，其具有较强的确定性和终局效力；而预告登记仅属于预备登记，其形成时房屋权属尚未最终得以确认，预告登记的特性决定了其不具备终局效力，其必须继续发展至消灭或者转为设立登记，亦即预告登记实际只是一项过渡性工具。二者的权利证明文件也存在明显的不同，房屋抵押权设立登记取得的是房屋他项权证书或者房地产他项权证书，这两项证书均对设立登记的物权效力进行了宣示，而预告登记取得的仅是预告登记证明，其实质为对将来可能发生的物权变动请求权的登记，不具备物权效力。鉴于以上物权效力有无的区别，即可初步认为不具备物权效力的预告登记在转化为具备物权效力的设立登记之过程中，需要遵循《中华人民共和国物权法》第二十条第二款的规定，在能够办理不动产登记之日起三个月内进行此项申请，否则预告登记归于失效。若认定预告登记可以在某些甚至全部情况下自动转化为设立登记会导致规则的失效。预告登记和设立登记的适用时间不存在任何重合情况，二者的区别的时间截点即能够办理不动产登记之日；预告登记是对于一种请求权的登记，相较于对物权登记的设立登记而言更为容易，预告登记后能够顺利进行抵押登记面临诸多不确定因素。鉴于上述时间差异以及难易程度的不同，不难看出二者若能自动转换会造成抵押权人对较为简单的预告登记趋之若鹜，从而导致具有严格审查标准和较高安全保障系数的设立登记成为一纸空文。规则的失效实际是对抵押权人之外的其他权利人利益的损害以及抵押制度的整体伤害。 二是案涉房产抵押权虽未设立，但抵押权预告登记具有保全债权的法律效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《房屋登记办法》第六十八条第二款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”本案中，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，亦即物权期待权，该请求权具有排他效力。工商银行宜宾分行作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满，对本案中房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对本案中房屋的处分，并非对房屋有现实抵押权。 三是从预告登记权利人权利救济路径来看，最高人民法院相关司法解释确立了房屋消费者物权期待权应优先保护的规则。与之类似，房屋抵押权预告登记权利人基于抵押权预告登记的保全效力，而对将来设立抵押权的物权期待权，以及对所涉房屋优先受偿的期待利益依法亦应予以保护；且该房屋已具备物权登记条件，只是因购房人怠于办理所有权转移登记而致抵押本登记尚未办理，抵押权预告登记权利人对所涉房屋优先受偿的期待利益亦非处于不确定状态，相关当事人可通过促成物权登记或通过诉讼方式促使权利人对案涉房屋行使优先权的条件得到实现。而将已办理抵押权预告登记的案涉房产作为案涉执行标的进行处置，必将影响到抵押预告登记权利人的物权期待权实现，故工商银行宜宾分行可基于该物权期待权提出在案涉房产处置价款中应优先受偿其贷款债权。 综上所述，上诉人工商银行宜宾分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由中国工商银行股份有限公司宜宾分行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王付兵 审 判 员 张力骁 审 判 员 陈 曦 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员 黄明慧