吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉07民终2057号 上诉人（原审原告）：荣玫，女，1970年6月16日出生，汉族，住松原市宁江区。 被上诉人（原审被告）：吉林石油集团有限责任公司，住所地吉林省松原市宁江区。 法定代表人：姜鹏飞，经理。 委托诉讼代理人：范永吉，公司人事处副科长。 委托诉讼代理人：林晶，北京大成（长春）律师事务所律师。 上诉人荣玫因与被上诉人吉林石油集团有限责任公司（以下简称石油集团公司）劳动争议一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初4812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荣玫、被上诉人石油集团公司委托诉讼代理人范永吉与林晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荣玫上诉请求：依法撤销吉林省松原市宁江区人民法院于2019年9月18日做出的（2019）吉0702民初4812号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院事实认定不清，适用法律不明确。一审法院在认定上诉人“以劳务工身份工作期间，属于劳务工还是劳动关系以及能否作为连续工龄的计算期间应依据当时的政策或法律评价认定”，并未对上诉人在此工作期间的身份予以确认，以及适用何种法律予以认定，实属事实认定不清，适用法律不明确。（二）一审法院适用法律错误。1.劳动关系的建立系以用工为基础。用工，是指用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的管理、监督、指挥下提供劳动从双方建立劳动关系之时起,劳动者作为用人单位的职工,用人单位作为劳动者的用人单位,双方才开始履行各自的义务，享有各自的权利。建立劳动关系之时，是劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动时间，是计算劳动者工资的起始时间。劳动者在该用人单位的工作年限也自建立劳动关系之时开始计算。上诉人于1989年3月9日入职即在被上诉人的指挥、监督、管理下提供劳动，被上诉人作为用人单位支付劳动报酬，且持续至今，虽然并未出台《劳动合同法》，但是并不影响劳动关系的存在，只是当时并未对此种关系进行恰当的解释。2．依据吉林省贯彻《国营企业招用工人暂行规定》实施细则第五条:“企业招用工人，必须实行劳动合同制”。而依据当时的法律规定并无“劳务工”这一定义，而在当时计划经济体制下全民所有制和城镇集体所有制单位，上诉人经由各级劳动部门正式分配，通常被称为“固定工”，被上诉人虽未与其签订劳动合同，但未签订劳动系被上诉人原因所致。故一审法院认定“劳务工”身份工作期间为劳动关系并计算为连续工龄不符合法律规定，实属适用法律错误。三、被上诉人应当支付上诉人工龄津贴。如前所述，上诉人自1989年3月9日即与被上诉人建立劳动关系，依据相关法律规定,一般工龄系指工人以工资收入为生活资料之全部或主要来源的工作时间而言。在计算一般工龄时,应当包括本企业工龄在内，则上诉人在1989年3月1日至1991年5月1日应当计算为工龄，被上诉人理应当支付此工龄津贴。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法予以改判，支持上诉人的请求。 石油集团公司辩称：一、一审判决认定事实清楚。一审判决将荣玫1989年系石油集团公司所属综合利用厂雇工，至1991年-1993年转为临时工或合同工之前，认定其以“劳务工”身份工作，与事实相符。1986年7月国务院发布的《国营企业招用工人暂行规定》第二条：“企业招用工人，必须在国家劳动工资计划指标之内，贯彻执行先培训后就业的原则，面向社会，公开招收，全面考核，择优录用。”1986年10月1日实施的《吉林省贯彻实施细则》第四条：“国营企业（以下简称企业）招用工人，必须严格执行国家劳动工资计划，任何部门或单位不得在计划外招工。”第十条：“企业招工工作，应当在地方人民政府的领导下，由劳动行政主管部门负责管理。其主要职责是：审批下达招工计划，执行招工政策，确定招工地区，审查招工简章，对招工工作进行监督和检查。”1990年6月25日颁布的《吉林省实施细则》第四条：“企业生产（工作）需要临时工，应事先提出用工计划，经主管部门审核同意，报请同级劳动行政部门批准办理招用手续。”《劳动和社会保障部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函〔2002〕323号）规定：“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄”。《关于临时工转为合同制工人工龄连续计算问题的复函》（吉人函字[2000]51号）明确，“凡是单位正式招用的临时工，并在该单位直接转为合同制工人的，工龄可从在该单位做临时工之日算起”。本案诉争的确认劳动关系的时间发生在1989年至91-93年期间，该期间关于劳动关系的认定标准应依据当时的法律法规。荣玫在91-93年期间才被吉林省油田管理局正式招用为临时工、合同制工人，在此之前其在石油管理局所属的综合利用厂从事的劳务用工，并未经劳动行政部门批准，该用工并非计划内劳动用工，不符合当时的用工规定，故荣玫当时的身份仅为劳务工并非是劳动者的身份。一审法院认定1989年至91-93年期间荣玫属于“劳务工”，否定其主张的“劳动者”身份，是根据当时的法律法规对荣玫的身份做出的界定，认定事实清楚。二、一审法院适用法律正确。关于荣玫一审主张的确认事实劳动关系所适用的现行法律法规，主要有《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》和《劳动合同法》。2005年5月25日施行的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”由此可见，现行法律法规认定劳动关系的标准为用人单位的“事实用工”。《立法法》第九十三条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”依据“法不溯及既往原则”，将2005年施行的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知的》和2008年施行的《劳动合同法》适用于劳动争议案件，前提是诉争劳动关系行为发生在以上法律法规施行之后的时间内，而以上法律法规对施行之前所发生的行为不发生法律效力。本案诉争的确认劳动关系的时间发生在1989年3月至91-93年期间，该期间关于劳动关系的认定标准应依据当时的法律法规。即根据《国营企业招用工人暂行规定》《吉林省贯彻实施细则》及《吉林省实施细则》的有关规定，当时在计划经济年代用人单位招用职工必须经“招工审批”，用人单位并无自主用工的权力，即用人单位经劳动行政部门审批获得用工指标后，方可正式招用临时工、合同制工人，自招用审批之日起劳动者与用人单位才开始建立劳动关系。这与现行法律法规确认劳动关系从“事实用工”开始时间的认定标准截然不同。经石油集团公司了解，松原市人社局在既往办理退休人员审批过程中，关于工龄认定的开始时间也是以招工审批表落款记载的时间为准，认定标准也是符合当时的法律法规规定的。这也是“法不溯及既往原则”在实践中的具体应用。试想，如用现行完善的劳动法律法规去评价以往计划经济年代并不规范的劳务用工，那么新法将颠覆既往已经形成的事实，之前劳动行政部门已经按照招工审批表落款记载时间认定的工龄标准将全部被推翻。如此错误地适用法律规定，必将引发已退休职工群体重新向用人单位主张权利，届时定会产生严重的社会负面影响。一审法院适用当时的法律认定本案事实，正是遵循了“法不溯及既往原则”，适用法律正确。三、石油集团公司不应支付荣玫工龄津贴。一审认为，荣玫要求石油集团公司支付的工龄津贴为附条件拖欠工资，即荣玫在原单位以“劳务工”身份工作期间计算为连续工龄后计算所得，石油集团公司在荣玫工作期间支付了劳动报酬，不存在拖欠工资（工龄津贴）的事实，要求石油集团公司支付拖欠的工龄津贴无法律依据。该认定正确，根据以上第一点、第二点所述因荣玫申请确认1989年开始与被告存在劳动关系无事实及法律依据，故基于该劳动关系确认后的工龄津贴支付及拖欠该报酬的赔偿问题也丧失了诉求基础。根据《劳动和社会保障部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》《关于临时工转为合同制工人工龄连续计算问题的复函》的规定，工龄连续计算的前提是对“按照有关规定招用的临时工”“单位正式招用的临时工”转为合同制工人的连续计算工龄，而石油集团公司在当时并不是根据招工计划，经下达用工指标后，正式招用的“临时工”，不具备工龄连续计算的主体身份。石油集团公司已经根据荣玫人事档案中《吉林省油田管理局临时（劳务）工录用审批表》《劳动合同制工人录用审批表》落款记载的时间，即荣玫被正式审批招用为“临时工”或“合同制工人”的开始时间计算其工龄，进而发放其工龄工资，并不存在拖欠的事实。故一审法院认定不存在拖欠荣玫工龄津贴的事实正确，适用法律正确。 荣玫向一审法院起诉请求：1.确认原告自1989年3月9日入职至今与被告之间存在劳动关系；2.判令自1989年3月9日起至今，被告应当支付原告工龄津贴5,352元；3.判令被告向原告支付自1989年3月9日至今拖欠劳动报酬赔偿金5,352元；4.案件受理费及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：荣玫于1989年3月9日至1991年5月以劳务工身份在石油集团所属综合利用厂工作，双方未签订书面劳动合同。荣玫以劳务工身份在石油集团公司所属单位工作期间，石油集团公司支付了荣玫劳动报酬。1991年5月1日转为合同工，荣玫继续在原岗位工作，双方签订了书面劳动合同，合同文本在石油集团公司保管。 松原市劳动人事争议仲裁委员会对双方的争议于2019年6月14日作出松劳人仲字（2019）第275号仲裁裁决书，原告不服，提起民事诉讼。 一审法院认为，荣玫原系石油集团公司所属综合利用厂雇工，1989年3月至1991年5月以“劳务工”身份工作，1991年5月1日转为临时工。1989年3月至1991年5月以“劳务工”身份工作期间，属于劳务关系还是劳动关系以及能否作为连续工龄的计算期间应依据当时的政策或法律评价认定。荣玫要求依据2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》和劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关问题的通知》确认“劳务工”身份工作期间为劳动关系并计算为连续工龄不符合法律规定。荣玫要求石油集团公司支付的工龄津贴为附条件拖欠工资，即荣玫将在原单位以“劳务工”身份工作期间计算为连续工龄后计算所得，石油集团公司在荣玫工作期间支付了劳动报酬，不存在拖欠工资（工龄津贴）的事实，要求石油集团公司支付拖欠的工龄津贴无法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条、《关于确定劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函〔2002〕323号）、吉林省《全民所有制企业临时工管理暂行规定》吉政令第33号第四条之规定，判决如下：驳回荣玫的诉讼请求。案件受理费5元，由荣玫负担。 经本院审理查明事实与一审法院查明认定事实一致。 本院认为，《中华人民共和国立法法》第九十三条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案中，荣玫要求确认事实劳动关系的时间是1989年至1991年，其时劳动合同制尚未普遍施行，且在《中华人民共和国劳动法》制定施行之前，故荣玫主张确认的劳动关系仍属劳动行政调配关系。劳动行政调配关系主要特征是劳动行政部门居于劳动关系的主导地位，劳动关系的建立和调转需经行政审批方可生效。劳动行政调配关系的确认主体应为劳动行政部门。故对荣玫主张依据劳社部发（2015）12号《关于确定劳动关系有关问题的通知》确认其与石油集团公司在1989年至1991年间存在劳动关系本院不予支持，进而对荣玫主张按1989年起算工龄并计算得出的未支付工龄津贴本院不予保护。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人荣玫负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩方德 审判员  李敏英 审判员  李 铭 二〇一九年十二月二十六日 书记员  高远欣