安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终1966号 上诉人（原审原告、反诉被告）：韩承钢，男，1968年1月10日出生，汉族，农村居民，住安徽省安庆市宜秀区。 委托诉讼代理人：杜道好，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶振全，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：张景波，男，1965年6月12日出生，汉族，企业单位员工，住安徽省宣城市。 委托诉讼代理人：丁向前，安徽南宣律师事务所律师。 上诉人韩承钢因与被上诉人张景波建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省广德市人民法院(2018)皖1822民初3776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 韩承钢上诉请求：撤销原审判决，改判支持韩承钢的原审诉讼请求。事实和理由：1.本案是二审法院发回重审的案件，原审判决没有载明此客观事实，遗漏了案件主要事实；2.案涉的中国建设银行安徽省分行报告书（以下简称建行报告书）系由二审法院委托鉴定的，原审判决直接采信该报告书剥夺了韩承钢的上诉权。且本案第一次审理中，经原审法院委托，安徽中恒建设工程咨询有限公司出具了工程造价鉴定报告书（以下简称中恒报告书），原审不予采信中恒报告书却采信建行报告书不当。建行报告书中载明韩承钢应返还张景波95786元，明显超越权限。同时报告书中没有将争议的证据单列分别鉴定也存在错误；3.案涉工程有3份鉴定报告书，结论差距巨大，原审法院应当以张景波与业主方（安徽中成公路投资发展有限公司）结算时采用的安徽南方工程造价咨询服务有限公司的鉴定报告书（以下简称南方报告书）作为韩承钢与张景波结算的依据才最为合理；4.建行报告书不具有合法性，该报告中的鉴定人员胡高清不是注册造价工程师，不具备鉴定资格，该报告与南方报告书相比，存在漏项40余项，单价差异17项，且案涉工程在安徽南方工程造价咨询服务有限公司已经鉴定的情况下，不应再次鉴定。安徽中恒建设工程咨询有限公司是对建行报告书漏项的列明，属于补充鉴定。 张景波答辩称，1.对案件来源过程的表述，不属于案件主要事实；2.建行报告书是由宣城市中级人民法院委托作出的，鉴定的材料经过双方多次质证，鉴定人员也出庭接受了质询，鉴定人员具有相应资格，鉴定程序合法，应作为定案依据；3.中恒报告书不能作为定案依据。案涉工程造价已有合法的鉴定报告，不应重新鉴定。且中恒报告书的依据不足，结论不符合事实；4.南方报告书所鉴定的工程与案涉工程主体不同，工程量不同，价格条款也不同，且该报告最终也未作为张景波与业主方结算的依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 韩承钢向原审法院起诉请求：张景波立即给付工程款、停窝工索赔金额及工程保证金等共计3986992元及相应利息2976000元(自2005年4月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至给付之日止)。 张景波向原审法院提出的反诉请求：韩承钢返还张景波超付的款项95786元。 原审法院审理查明：2003年6月5日，张景波借用黑龙江省黑河阿穆尔市政工程有限公司资质，以该公司名义与安徽中成公路投资发展有限公司广宁路改建工程指挥部（以下简称广宁路指挥部）签订《广德至宁国工程施工合同书》一份，合同第二条约定：“工程名称为广德至宁国，工程地点为Ｋ1＋000—Ｋ10＋500，工程规模为9.5ｋｍ，主要工程量为路基、桥梁、涵洞等，合同金额为5354856元。合同金额与施工过程中的设计变更和工程签证费用按广宁路指挥部有关规定，并以相应费用的增减计入合同总造价。合同工期为6个月，开工日期为2003年7月1日，交工日期为2003年12月31日。”第四条约定：“合同签定后，任何一方不得随意变更批准的设计文件，必须变更时，按下列方式办理:一、甲方签发的合理变更设计，是对设计文件的完善和补充，乙方不得拒绝，因此引起的费用增减将按国家有关部门的规定调整承包总价。二、在保证工程质量和不降低设计标准的情况下，乙方提出合理设计变更时，必须报监理办、ＢＴ项目部经批准后方可实施。凡变更设计超出原设计标准或规定时，须经监理、指挥部、ＢＴ项目部同意，由ＢＴ项目部报设计文件批准单位审批同意，双方办理签证手续后方可施工。”合同签订后，张景波将《广德至宁国工程施工合同书》中的一段工程分包给韩承钢施工，韩承钢组织人员于2003年6月13日进行施工。张景波（甲方）与韩承钢（乙方）于2003年8月13日补签了一份《广宁路一工区路基施工责任承包合同书》，约定：“第一条：工程名称及地点为宣城市Ｓ215线广宁段Ｋ1＋000—Ｋ3＋600路基土石方工程。第二条：工作内容为清除表土、砍树挖根、挖装土石方或弱风化石、石方爆破、土石方整平压实，总方量约6000立方米。第四条：计价方式及标准4.1甲方按乙方所完成的实际有效工程量实行单价承包;4.2计价标准按有效压实土方量计价，平均运距1ｋｍ以内7.20元／立方米，超过1ｋｍ运距的部分按每1ｋｍ0.80元／立方米的标准增加。第六条：甲方职责6.1负责协调施工环境，包括落实取土场、弃土坑、施工便道以及路基排水设施，协调田地的使用、房屋与“三杆”的拆迁，避免因外界的干扰而影响施工。第八条：结算与支付方式8.3中期所完成的工程数量，只作为当月资金预付的依据，最终结算工程量以监理核实方量为准。”合同后有附表一机械设备名称、规格型号及质量要求和表二路基土石方工程价格表。2005年1月，韩承钢班组撤出施工现场。2005年4月20日，张景波将包含韩成钢施工的所有工程与安徽中成公路投资发展有限公司进行了交工验收，并做了交接。2005年12月，张景波以安徽中成公路投资发展有限公司为被告向宣城市中级人民法院起诉，要求安徽中成公路投资发展有限公司支付拖欠的工程款784万余元，即（2006）宣中民二初字第3号案件。该案在审理过程中，因总工程双方未进行具体核算，张景波即申请要求对广宁公路改建工程第一标段的工程造价及费用进行审核，宣城市中级人民法院委托的安徽南方工程造价咨询服务有限公司于2006年9月25日作出安南工造咨字（2006）第79号审核报告书，即《关于对广宁公路改建工程第一标段工程造价的审核报告》，审计该工程总造价为11753901元（其中合同造价5356824元，图纸变更造价322251元，现场工程变更造价5746966元（其中监理工程师、ＢＴ项目部均已签批项目的变更造价1017832元，监理工程师已签证、ＢＴ项目部未签批项目的变更造价743251元，主线借土填方变更为借石填方项目的变更造价3985883元），其他项目变更造价237860元，代付费用90000元。张景波对该报告表示认可，并且得到了宣城市中级人民法院（2006）宣中民二初字第3号民事判决书、安徽省高级人民法院（2007）皖民一终字第0086号民事判决的确认。后安徽中成公路投资发展有限公司向最高人民法院申请再审。2009年8月25日，最高人民法院对该案裁定再审。该案最终经安徽省高级人民法院调解后结案。因韩承钢认为张景波尚欠其部分工程款未支付，遂于2007年12月向宣城市中级人民法院起诉要求张景波支付余欠工程款893027元并支付逾期付款违约金。2008年初，韩承钢撤回起诉。之后，韩承钢又多次向宣城市中级人民法院起诉要求张景波支付余欠工程款，后均又撤回起诉。其中在2013年5月29日的起诉中，韩承钢要求张景波支付余欠工程款2029627元。在该案审理过程中，韩承钢提出申请要求对其承包的工程造价进行鉴定，宣城市中级人民法院委托中国建设银行股份有限公司安徽省分公司对韩承钢的申请事项进行了鉴定，鉴定结果为:广宁公路改建Ｉ标段一工区路基工程的工程造价为1140800元（其中合同内造价738958元,现场变更与签证造价425762元,机械台班费结算77023元，未完项目结算-100943元），张景波已支付1236586元，张景波多支付给韩承钢95786元。2015年6月，韩承钢再次撤回对张景波的起诉，宣城市中级人民法院裁定准许撤诉。2015年8月25日，韩承钢向原审法院起诉，请求判如所请。 原审法院认为，张景波作为不具有施工资质的自然人，借用黑龙江省黑河阿穆尔市政工程有限公司的资质承包工程后，又将工程分包给没有施工资质的韩承钢进行施工，双方签订的《广宁路一工区路基施工责任承包合同书》违反法律强制性规定，应认定为无效。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。韩承钢施工的工程已进行了交工验收，其有权要求张景波支付工程款。依据中国建设银行股份有限公司安徽省分公司的鉴定，案涉工程的造价为1140800元，而张景波支付的工程款已超过该数额，故韩承钢应当返还张景波多支付的工程款，故韩承钢的诉讼请求不成立，不予支持；张景波的反诉请求成立，予以支持。关于停窝工损失，韩承钢提供的证据不足以证明其主张，不予支持。建行报告书是宣城市中级人民法院委托的专业鉴定机构对案涉工程造价所做的鉴定报告，该报告是取得“全国建设工程造价员”资格的胡高清和取得“中华人民共和国注册造价工程师”资格的余国好共同制作，鉴定程序合法，鉴定报告内容客观真实，鉴定依据和方法并无不当，应当作为认定案件事实的依据，韩承钢提出该报告违反法律规定，遗漏了施工的工程量，且鉴定程序违法，不能作为认定案件事实的依据的抗辩意见不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、韩承钢于判决生效之日起十五日内一次性返还张景波工程款95786元。二、驳回韩承钢的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费60540元，反诉案件受理费2480元，鉴定费60000元，由韩承钢负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。双方所举其他证据均与原审一致，相对方质证意见也同于原审。本院认证意见与原审一致。二审对原审查明的案件事实予以确认。 本院认为，韩承钢已就案涉工程款多次向法院提起诉讼，在（2013）宣中民一初字第00045号案件审理中，本院依据韩承钢的申请委托中国建设银行股份有限公司安徽省分公司对案涉工程的工程价款进行了鉴定，中国建设银行股份有限公司安徽省分公司经鉴定后出具了报告书。该报告书在（2013）宣中民一初字第00045号案件的审理中已经双方质证，鉴定人员亦到庭接受了询问，理应作为认定案涉工程价款的依据。韩承钢上诉称建行报告书鉴定程序违法，鉴定人员胡高清不是注册造价工程师，不具有鉴定资格。对此本院认为，案涉报告书系出具于2015年3月23日，胡高清作为工程造价员，以辅助人员身份参与工程造价鉴定工作符合当时的法律规定，故韩承钢该上诉理由不能成立。韩承钢上诉称建行报告书与南方报告书相比，存在漏项40余项，单价差异17项。因南方报告书所鉴定的工程造价与案涉工程并非同一内容，合同双方主体不同，合同约定内容亦不一致，故不具有比对性。且韩承钢亦未能举证证明实际存在哪些漏项，亦未申请对所遗漏项目进行补充鉴定，故其该上诉理由不能成立。张景波在原审中提交建行报告书证明案涉工程造价已经过鉴定，该报告书虽是由本院委托鉴定后作出的，但报告书本身并无审级区分，韩承钢上诉称原审法院采信建行报告书剥夺了其上诉权没有任何事实和法律依据，其该上诉理由不能成立。本案系本院裁定发回重审的案件，该事项属于程序事项，原审法院在案件来源部分未作表述虽有瑕疵，但并不属于遗漏案件主要事实。韩承钢关于原审判决遗漏案件主要事实的上诉理由与事实不符，不能成立。综上，韩承钢的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60540元，由韩承钢负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡继泽 审判员  储全胜 审判员  汪令璋 二〇一九年十二月十三日 书记员  孙 文 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……