湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘03刑终404号抗诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）伍首强，男，1965年4月2日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省湘潭市雨湖区。2001年6月11日因犯贩卖毒品罪被湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一千元。2005年9月12日因犯盗窃罪被湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。2007年8月10日因犯盗窃罪被湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金八千元，未执行。2015年11月22日因涉嫌犯盗窃罪被湘潭市公安局雨湖分局宣布对其刑事拘留，因腹内存有异物湘潭市看守所不予收押，同日变更强制措施为监视居住。2016年3月4日因涉嫌犯盗窃罪被该局宣布刑事拘留，因腹内存有异物湘潭市看守所不予收押，同日变更强制措施为监视居住。2018年3月27日因吸毒经该局决定被强制隔离戒毒二年，因腹内存有异物未执行；2019年5月5日因再次吸毒经该局决定被送往湘潭市特殊违法犯罪人员收治中心收治。现收治于湘潭市特殊违法犯罪人员收治中心。湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人伍首强犯盗窃罪一案，于二0一九年八月二十八日作出（2019）湘0302刑初361号刑事判决。原公诉机关湘潭市雨湖区人民检察院认为原审判决确有错误，提出抗诉。原审被告人伍首强不服，提出上诉。本院于2019年10月14日受理后，依法组成由审判员唐铁湘担任审判长，审判员徐辉、夏文成参加的合议庭，于2019年12月12日公开开庭审理了本案。代理书记员夏菲怿出庭担任记录。湘潭市人民检察院指派检察员刘婷、谭光荣出庭支持抗诉。上诉人（原审被告人）伍首强到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2015年10月至2016年1月间，被告人伍首强窜至湘潭市雨湖区采取秘密窃取的手段盗窃作案三起，盗窃财物价值共计9330元。具体事实如下：1、2015年10月13日下午2点左右，被告人伍首强窜至湘潭市雨湖公园后湖门口人行道上，盗窃了被害人黄某的一辆黑色豪爵牌摩托车，被告人伍首强将摩托车在杨家湾以800元卖给了路过的一个陌生男子。经湘潭市雨湖区价格认定中心认定：被盗的豪爵摩托车价值4130元。2、2015年10月14日下午2点多钟，被告人伍首强窜至湘潭市雨湖公园后湖门口右手边茶楼窗台下，盗窃了被害人周某的一辆红色乖乖兔牌电动车。被告人伍首强将电动车在杨家湾以1200元的价格卖给了一陌生男子。经湘潭市雨湖区价格认定中心认定：被盗的乖乖兔电动车价值2400元。3、2016年1月17日凌晨，被告人伍首强窜至湘潭市雨湖区军民楼，盗窃了被害人罗某停放在1栋一楼一单元杂物间一台红色狮龙牌电动车。被告人伍首强将电动车在八仙桥处以1000元卖给了一陌生男子。经湘潭市雨湖区价格认证中心认定：被盗的狮龙牌电动车价值2800元。对上述事实，被告人伍首强在开庭审理过程中无异议，并有被害人黄某、周某、罗某的陈述，证人龙某、王某的证言，湘潭市雨湖区价格认证中心价格认定结论书，指认现场照片，到案经过，被告人伍首强的供述及户籍信息资料等证据证实，足以认定。原审判决认为：被告人伍首强以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人伍首强认罪态度较好，如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，遂判决：一、被告人伍首强犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；二、责令被告人伍首强分别退赔被害人黄某、周某、罗某经济损失4130元、2400元、2800元。原公诉机关抗诉称：一审判决遗漏前科情况和未执行判决，系认定事实不准确、适用法律错误；伍首强从侦查到审理阶段，均未如实供述自己的前科情况，不应当认定其存在“坦白情节”，不宜适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。上诉人（原审被告人）伍首强上诉称：原审判决量刑过重。经审理查明，原审判决除未认定上诉人（原审被告人）伍首强的前科情况和未执行判决情况外，认定上诉人伍首强犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）伍首强以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。抗诉机关抗诉称“一审判决遗漏前科情况和未执行判决，系认定事实不准确、适用法律错误；伍首强从侦查到审理阶段，均未如实供述自己的前科情况，不应当认定其存在坦白情节，不宜适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定”的抗诉意见成立，本院予以采纳。上诉人伍首强上诉称“原审判决量刑过重”，经查，原审判决错误认定上诉人伍首强具有坦白情节，对其从轻处罚错误，量刑不当，因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决审判程序合法，定罪准确，但部分事实认定不清楚，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302刑初361号刑事判决的第二项及第一项中的对上诉人（原审被告人）伍首强的定罪部分；二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302刑初361号刑事判决第一项中的对上诉人（原审被告人）伍首强的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）伍首强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；与未执行的湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2007）雨法刑初字第173号刑事判决对其犯盗窃罪判处有期徒刑二年，并处罚金八千元的刑罚并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元八千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年5月5日起至2021年11月4日止。罚金限在本判决生效之日起三日以内缴纳完毕。）（本页无正文）审 判 长  唐铁湘审 判 员  徐 辉审 判 员  夏文成二〇一九年十二月十五日代理书记员  夏菲怿附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。