广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终26260号上诉人（原审被告）：程曦，男，1971年1月27日出生，汉族，身份证住址福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人：彭胜锋，上海锦天城（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪佳卉，上海锦天城（广州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：程彧，男，1973年7月4日出生，汉族，身份证住址福建省福州市仓山区。上诉人（原审被告）：徐万勤，男，1971年5月6日出生，汉族，户籍住址福建省建阳市潭城西市。被上诉人（原审原告）：吴国强，男，1964年10月24日出生，汉族，身份证住址福建省长乐市。委托诉讼代理人：罗文钦，广东蛇口律师事务所律师。原审被告：胡国兰，女，1968年7月10日出生，汉族，户籍住址广东省广州市荔湾区。上诉人程曦、程彧、徐万勤因与被上诉人吴国强、原审被告胡国兰合伙纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初23596号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。程曦、程彧、徐万勤上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.—、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审遗漏当事人，严重违反程序，应撤销原判决，驳回被上诉人的起诉。本案为合伙纠纷，各上诉人与被上诉人吴国强于2008年3月24日签订《合作协议》，约定：吴国强出资50万元，占股份的25%;徐万勤出资40万元，占股份的20%;程曦以经营股与现金方式出资10万元，占股份的30%;程彧出资40万元，占股份的20%;另林X出资10万元，占股份的5%。林X虽然没有在《合作协议》上签字，但他于2007年11月支付了合伙资金10万元（胡国兰以“友汇科技有限公司”名义于2007年11月12日出具《收款收据》），实际参与了合伙。本案合伙纠纷涉及的合伙人除各上诉人、被上诉人外，还包括林X。林X与各上诉人、被上诉人合伙做生意，林X为必要共同诉讼人。本案系重审案件，按照上述规定，不能再次发回重审。因此，因被上诉人起诉时遗漏当事人，严重违反法定程序，二审应撤销原判，驳回被上诉人的起诉，由被上诉人另循途径解决。二、各上诉人与被上诉人、林X以“友汇科技有限公司”名义合伙做手机销售生意，并实际经营至2009年2月的事实有大量证据证实，应予认定。原审判决认为各上诉人没有证据证明上述事实，系采信证据错误，致事实认定错误。各上诉人与被上诉人于2007年6月开始合伙做手机销售生意。被上诉人系财务负责人，以程彧名义在香港注册香港友汇科技有限公司，在深圳并没有工商注册登记，以“友汇科技有限公司”（下称“友汇”）名义对外经营。上述各方招聘原审被告胡国兰做出纳，胡国兰将其个人在交通银行振华支行、车公庙支行等银行开设的银行账户专用于合伙经营资金的收入、支出。合伙人的合伙资金亦存入上述账户，胡国兰作为经手人，向各合伙人出具投资款收款收据。“友汇”因严重亏损而停业，各合伙人没有进行清算。以上事实有胡国兰的陈述，“友汇科技有限公司”出库单，往来邮件，友汇与世界风往来账目及附件《核算项目明细账》，《友汇与金讯德采购及货款明细》，“三大件到货情况”，《金蝶软件服务合同》，《三大件交接明细》，“友汇”招聘的员工钟X、周X的证人证言，《合作协议》，胡国兰的银行账户流水清单相互印证。尤其是上述各合伙人招聘了胡国兰做“友汇”的出纳，而且胡国兰的银行流水清单显示2007年6月至2009年2月之间发生频繁的款项收支,足以证明各上诉人、被上诉人、林X的合伙生意已实际经营。三、一审判决各上诉人向被上诉人返还投资款及利息缺乏法律依据。1.各上诉人没有转移和占有被上诉人的投资款，一审判决由各上诉人返还被上诉人的投资款及利息缺乏法律依据。根据吴国强的陈述及相关证据，被上诉人的投资款支付到胡国兰个人账户内。被上诉人并没有证据证明各上诉人将其投资款转移、占有。按照“谁举张、谁举证”的原则，被上诉人应承担举证不能的责任。一审判决在被上诉人没有证据证明各上诉人转移占有了其投资款的情况下，判决各上诉人返还被上诉人投资款及利息，缺乏法律依据。2.各上诉人、被上诉人、林X合伙并实际经营，被上诉人在合伙终止时退出，须进行合伙清算。在没有合伙清算前，被上诉人主张返还合伙资金及利息缺乏依据。二审审理中上诉人程曦补充上诉，一、上诉人在一审时曾经说过投资款是用于设立香港友汇投资有限公司的款项，实际上确实已在香港设立该公司，也以香港公司的名义在深圳开展业务，相应的款项在合伙时已实际经营、运作，相关的款项在合伙经营的过程中使用完。二、被上诉人在民事诉状中事实及理由部分陈述，将合伙资金转入出纳胡国兰的帐户，确认胡国兰是上诉人与被上诉人合伙的出纳人。一般来说合伙都已聘请出纳人员，说明大家有实际经营。吴国强答辩称，一、被上诉人认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，所做的判决准确无误，一审判决应当予以维持。二、从现有的证据来看，被上诉人与三位上诉人存在合伙协议，存在共同设立深圳友汇有限公司的合意。且被上诉人的投资款50万元也已足额汇入出纳人员胡国兰的帐户上，但自始至终深圳友汇均未成立，因此被上诉人有权要求其他三位合伙人即三上诉人将其50万元投资款返还给被上诉人。至于三上诉人在上诉状中所提及的林X，因林X与上诉人及被上诉人均不存在合伙协议，也不存在共同设立深圳友汇有限公司的合意。因此，被上诉人无权要求林X返还其投资款，故被上诉人在一审时起诉三位上诉人符合法律规定，不存在所谓的遗漏诉讼当事人的情形。三、如果本案确如上诉人所述，上诉人与被上诉人合意成立的是成立香港友汇有限公司，为何在香港友汇有限公司登记的注册信息当中仅有程彧一人，为何在香港友汇有限公司成立到注销的整个过程中，除了程彧本人之外，看不到其他两位上诉人及被上诉人。另外，如果本案确如上诉人所述，被上诉人如果确是香港友汇有限公司的财务总监，按照日常的经验来说，香港友汇公司在正常的经营活动当中肯定有很多方面需要财务总监吴国强的签字等相关材料，到自始至终上诉人均未提交相关的证据材料。由此可以反证被上诉人与三位上诉人之间不存在设立香港友汇公司的合意。综上所述，请求二审法院查明事实之后，驳回三位上诉人的上诉请求。胡国兰述称，认可程曦的上诉意见。吴国强向一审法院起诉请求：1.程曦、程彧、胡国兰、徐万勤立即返还吴国强投资款50万元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2008年4月30日起至付清款之日止；2.程曦、程彧、胡国兰、徐万勤承担本案诉讼费。一审法院查明，吴国强称与程曦是好朋友关系，2007年国庆节期间，由程曦牵头与吴国强以及徐万勤、程彧合伙成立《深圳友汇数码科技有限公司》，吴国强出于对程曦的信任，遂同意入伙。程彧提议让徐万勤的表姐即胡国兰作为出纳员负责收取合伙投资款，吴国强根据程曦的指示于2007年10月29日向胡国兰在交通银行深圳分行振华支行的账号（用户名胡国兰，账号XX）汇入投资款10万元，于2007年11月27日向胡国兰在交通银行深圳分行振华支行的账号（用户名胡国兰，卡号62×××52）汇入投资款20万元。在吴国强的要求下，吴国强与程曦、程彧、徐万勤于2008年3月24日签订了书面的《合作协议》，协议约定：四人在深圳成立友汇数码科技有限公司，其中吴国强以现金方式出资50万元，占股份的25%；徐万勤以现金方式出资40万元，占股份的20%；程曦以经营股和现金方式出资10万元，占股份的30%；程彧以现金方式出资40万元，占股份的20%；另林X以现金方式出资10万元，占股份的5%；合伙人出资共计150万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，到时予以返还；债务承担，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人股份的依据，按比例承担。吴国强与程曦、程彧、徐万勤均在《合作协议》上签字。签订协议后，吴国强又依约于2008年4月29日、4月30日向胡国兰在交通××××庙支行的账户（账户名胡国兰，卡号为62×××83）分别汇入投资款15万元及5万元。吴国强共计向胡国兰汇入投资款50万元，胡国兰亦相应向吴国强出具了三份共计50万元的收款收据，三份收款收据均注明为吴国强付友汇科技公司投资款。在吴国强支付所有投资款后，友汇数码科技有限公司一直未成立，吴国强遂向程曦、程彧、徐万勤、胡国兰追索50万元投资款。胡国兰确认收到50万元投资款，但主张该款项系用于投资香港友汇科技有限公司，并非投资合伙协议中约定的深圳友汇数码科技有限公司，另外程曦、程彧、徐万勤、胡国兰向法庭提交了香港友汇科技有限公司的公司注册证书，公证书、出库单、收款收据等证据。吴国强对此不予确认，认为上述证据与本案没有关联性，另外程曦、程彧、徐万勤、胡国兰提交的公司注册证书上载明申请设立人为程彧一人，与吴国强没有关系。一审法院认为，吴国强与程曦、程彧、徐万勤合伙成立深圳友汇数码科技有限公司，为此签订了合作协议，并且支付了合作款项50万元。胡国兰确认收到吴国强的合作款项50万元，主张系吴国强用于投资设立香港友汇科技有限公司的投资款，但并未提交相关的投资协议或者合作协议，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对于吴国强的主张予以采信，程曦、程彧、徐万勤作为合作协议的当事人，在未能成立深圳友汇数码科技有限公司的情况下，应当向吴国强返还合作款50万元，胡国兰并非合作协议的当事人，吴国强主张胡国兰还款没有法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、程曦、程彧、徐万勤应在判决发生法律效力之日起十日内向吴国强返还50万元及利息（利息以50万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2008年4月30日计至被告实际付清之日起）；二、驳回吴国强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10312元（已由吴国强预交），由程曦、程彧、徐万勤负担。上诉人程曦二审提交了如下证据：证据一胡国兰询问笔录，欲证明：1.2007年程曦、程彧、徐万勤、吴国强合伙做手机生意，后来加入了新的合伙人的林X；2.合伙经营期间，吴国强、程曦、程彧等合伙人借用胡国兰的个人帐户开展经营活动；3.各合伙人的入伙资金全部交付给胡国兰保管，用于开支；4.入伙资金未交给任何一个合伙人，后来因合伙经营亏损，投资款全部用完。证据二徐X的银行转账记录及证人证言，欲证明：徐X于2007年11月28日、2007年12月18日代其哥哥徐万勤向胡国兰的银行帐户支付入伙资金26万元、14万元，该帐户系吴国强、程曦等人合伙经营时借用的帐户。证据三《收款收据》,欲证明：林X于2007年11月12月支付入伙资金10万元，由胡国兰以“友汇科技有限公司财务部”名义出具收据。证据四胡国兰交通银行账户62×××52、62×××83、中国邮政储蓄银行帐户60×××30交易明细和程彧交通银行帐户62×××25交易明细，欲证明：1.2007年11月12日，程彧通过其交通银行帐户62×××25向胡国兰交通银行帐户62×××25支付20万元的入伙资金；2.自2007年10月至2009年6月，胡国兰交通银行帐户62×××52、62×××83、中国邮政储蓄银行帐户60×××30每日发生大量的往来款项交易，用于合伙的经营款项收支；3.各合伙人的入伙资金均交付给胡国兰，由胡国兰代为保管，未交付至任何一个合伙人手中，上诉人没有挪用合伙资金；4.2008年4月29日、4月30日，胡国兰尾数7383的卡号分别转账15万元、5万元，从银行流水清单可以看出该款项用于合伙开支；5.至2009年6月22日，胡国兰中国邮政储蓄银行帐户60×××30的余额为0；至2019年6月10日，胡国兰交通银行帐户62×××83的交易金额分别为0.96元、1.76元、0.14元，胡国兰银行帐户往来款项减少、余额较小，合伙经营发生亏损。证据五个人转账回单，欲证明：2008年8月15日，胡国兰银行帐户尾号7383向户名为廖家祥卡号为62×××30的银行帐户转让16320元，宗皓科技股份有限公司确认系其业务收款，胡国兰的上述帐户系上诉人、被上诉人的合伙经营资金帐户，上诉人、被上诉人有合伙经营的事实。证据六银行交易流水，欲证明：胡国兰银行帐户43×××66与金迅德公司出纳林月珍的银行帐户多次发生往来交易，证明友汇公司与金迅德公司进行交易，上诉人、被上诉人有实际合伙经营。证据七2018年1月31日至2018年10月11日台帐，欲证明：合伙期间经友汇公司与金迅德公司有借款业务往来，由金迅德公司财务陈燕签字确认，上诉人、被上诉人有实际合伙经营。上诉人程彧、徐万勤及原审被告胡国兰对上诉人程曦提交的上述证据没有异议。被上诉人吴国强质证称：证据一胡国兰询问笔录真实性、合法性、关联性均不予认可；证据二徐X的银行转账记录及证人证言真实性、合法性认可，关联性不予认可；证据三《收款收据》真实性、合法性、关联性均不予认可；证据四胡国兰交通银行账户、中国邮政储蓄银行帐户交易明细和程彧交通银行帐户交易明细真实性、合法性认可，关联性不予认可；证据五个人转账回单真实性、合法性认可，关联性不予认可；证据六银行交易流水真实性、合法性认可，关联性不予认可；证据七的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院查明，被上诉人吴国强在起诉状中称其与程曦、程彧、徐万勤合伙时将出资款打入出纳员胡国兰在交通银行车公庙支行开立的个人账户中。胡国兰陈述，程彧、程曦、徐万勤、吴国强四人合伙做生意，其帮他们做出纳，投资款有的打入其个人银行卡上，有的交现金，有的直接给了供应商，合伙组织由程彧负责销售，徐万勤负责送货，程曦负责行政，吴国强负责财务，后来投资款全部在做生意过程中亏损了，员工也解散了。另查，本院二审传唤吴国强本人到庭接受调查询问，吴国强没有正当理由未到庭亲述案件事实。再查，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，2008年3月24日吴国强、徐万勤、程曦、程彧达成共同经营手机产品、在深圳成立友汇数码科技有限公司的合伙协议，在签署合伙协议前后被上诉人吴国强共计向胡国兰支付了合伙协议中约定的投资款50万元，吴国强认为深圳友汇数码科技有限公司未成立，故徐万勤、程曦、程彧应当向其返还投资款，而徐万勤、程曦、程彧则认为，虽然深圳友汇数码科技有限公司未成立，但合伙人已经以香港友汇科技有限公司的名义开展经营活动，现合伙资金已经全部亏损完毕。故本案的焦点是吴国强的投资款是否用于合伙组织的经营活动，程彧、程曦、徐万勤是否应当承担吴国强投资款的还款责任。本院认为，吴国强承认合伙组织聘请了胡国兰作为出纳员，且胡国兰开立个人账户出纳资金为合伙组织服务，故胡国兰应当知悉各合伙人出资款的交纳、使用情况以及合伙组织的经营情况。胡国兰称合伙组织已经开展了经营活动，合伙出资款已经全部用于合伙经营，上诉人二审提交的证据亦显示胡国兰以其个人账户收取了合伙人的部分出资款,上述账户在2007年10月至2009年初期间频繁发生大量款项往来，因此，在胡国兰及程彧、程曦、徐万勤均指出吴国强在合伙组织中负责财务工作的情形下，吴国强应当对其是否负责合伙组织的财务工作、胡国兰账户资金是否用于合伙经营作出进一步解释说明。而且，上诉人一审提交2018年12月8日制表的“三大件交接明细”上“财务审核”处有吴国强的签名，吴国强虽否认其签名的真实性，但未申请鉴定，吴国强的名字为何出现在该份文件中，该份交接明细中的业务吴国强是否知晓，上述事实，亦需吴国强本人亲自到庭予以澄清。为此，本院在二审庭审时通知吴国强的委托诉讼代理人其本人需亲自到庭接受调查询问，如无正当理由拒不到庭，由此产生的不利后果吴国强自行承担。然而，吴国强却无正当理由未到庭亲述案件事实。综合考虑上述情形，本院采信胡国兰以及程彧、程曦、徐万勤所述胡国兰个人账户款项往来系合伙组织在此期间开展经营活动所形成，吴国强不能证明程曦、程彧、徐万勤作为合伙人占有、使用了其打入胡国兰账户中的出资款，其要求程曦、程彧、徐万勤返还其出资款的依据不足，本院不予支持。一审以未能成立深圳友汇数码科技有限公司为由判决程曦、程彧、徐万勤返还吴国强出资款，认定事实有误，本院予以改判。吴国强未要求案外人林X承担还款责任，原审未追加林X作为当事人参加诉讼程序并无不当。综上，上诉人程曦、程彧、徐万勤的上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初23596号民事判决；二、驳回上诉人吴国强的诉讼请求。一审案件受理费10312元、二审案件受理费10312元，均由被上诉人吴国强负担。二审案件受理费上诉人已预交，由被上诉人吴国强迳付上诉人。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年十二月十七日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。