山西省运城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）晋08刑再14号 原公诉机关闻喜县人民检察院。 申诉人（原审被告人、二审上诉人）夏守田，男，1960年3月2日出生，汉族，初中文化，闻喜县人，农民。2008年12月至2011年年底任××村村委主任，2011年任该村党支部书记，2011年6月当选闻喜县第十五届人大代表。因涉嫌犯贪污罪于2012年6月12日经闻喜县人民检察院决定被取保候审,2013年6月5日经闻喜县人民法院决定被取保候审，2014年5月30日经闻喜县人民法院决定再次被取保候审,同年12月26日经闻喜县人大常委会许可，闻喜县人民法院决定予以逮捕，12月29日被闻喜县公安局执行逮捕。2015年9月30日被闻喜县人民法院取保候审。2017年12月15日因本案被判处免于刑事处罚。 辩护人：李庆旗，山西韶风律师事务所律师。 辩护人：彭军，山西韶风律师事务所律师。 原审被告人夏守田犯贪污罪一案，闻喜县人民法院于2015年1月7日作出（2014）闻刑初字第114号刑事判决。被告人夏守田不服，提出上诉。本院于2015年8月10作出（2015）运中刑二终字第70号刑事裁定，撤销原判，发回重审。闻喜县人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2016年11月14日作出（2015）闻刑初字第133号刑事判决。被告人夏守田不服，提出上诉。本院于2017年12月15日作出（2017）晋08刑终16号刑事判决，已经发生法律效力。夏守田不服向我院提出申诉，我院于2018年8月31日作出（2018）晋08刑申6号刑事再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市人民检察院检察员原琳、助理曹培出庭执行职务，原审被告人夏守田及其辩护人李庆旗、彭军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原一审认定：2003年6月份，闻喜县××乡××村为建设村学校教学楼，成立了由夏某1、白某、李某等七人组成的领导组。经建校领导组同意，由被告人夏守田垫资承建××村学校教学楼工程，约定工程总造价为26万元，并由部分领导组成员在合同上签了字，后夏守田又提出要增加工程款，经协商增加工程款2万元，计28万元，因部分成员不同意，未在协议书上签字，教学楼建成后，2006年村委再次换届，学生进校时，夏守田提出承包教学楼工程28万元不包括教学楼蒙顶及其他费用，要求再增加工程款，经时任村委主任于某组织李某、杨某、童某1等人研究又将工程款增加了4万元，计32万元。至2008年，两届村委先后支付给夏守田建校工程款206000元。2008年11月份，国家化解农村义务教育债务。2008年12月10日被告人夏守田当选为××乡××村村委主任，利用担任村委主任的便利条件，向闻喜县化解义务教育债务办公室提供了总造价为437791元的虚假协议书，经运城市元兴资产评估有限公司评估，被告人夏守田在2003年9月30日所建学校工程的原值为433460元，其中材料、机械、人工等费用合计367338元，相关税款66122元（包括工程费用、税金、利润），闻喜县化解义务教育债务办公室以评估价格拨付给夏守田建校债务228460元。该村原建校领导组成员夏某1、刘某1等七人得知被告人夏守田得到228460元后，以夏守田虚构工程总造价437791元的虚假协议书，骗取国家钱财，遂到检察机关控告。公诉机关认为，被告人夏守田在2003年9月30日所建学校工程的原值为433460元，县化解债务办付给夏守田建校债务228460元，虚报的113460元，扣除其应得利息66988元，剩余的46472元被被告人夏守田占为己有。 认定上述事实的证据有： 1、立案决定书，主要内容：闻喜县人民检察院于2012年6月7日对夏守田贪污一案立案侦查。 2、闻喜县××乡人民政府的证明材料，主要内容：2008年10月至2011年年底任××村村委主任，2011年至今任该村党支部书记，2011年6月当选闻喜县第十五届人大代表。 3、证人夏某1的证言，主要内容：2012年6月5日的两份证言，2003年至2005年自己任××村的村主任，后任11居民组组长。2003年我村建学校，由夏守田承建教学大楼的主体工程，约定包工包料总价款26万元，由其垫资20万元，建成后付款，并由我和副村长刘某1、副书记宁某、白某、李某、村委委员张某、吴某与承包人夏守田共同签订了协议书。后夏守田把协议书要走，我本人未留底，白某向他要他说没有拿。期间，因夏守田不同意垫资，嫌钱少，经我和刘某1、吴某、白某在白某家里协商，又追加了2万元，并修改了协议内容，因其他人不同意，只有自己和白某在协议书上签了字，协议书上没有加盖印章，但工程款还是以28万元为准。夏守田只建设了学校主体大楼，对学校的围墙、厕所等附属工程是自己找童某2忠、黄某2、黄某3等人所建，并经手支付了建围墙等项目款8万元。自己在任期间付给夏守田工程款23.6万元（其中会计杨某经手付了141000元、自己经手付了65000元、于某经手付了30000元），还欠他4.4万元。2009年夏守田任村长，2011年国家下拨化解农村义务教育债务时，因28万元的协议书上没有写总造价和每平方米的价格，他个人在协议书上写总造价为437791元、每平方米450元的数字（并向检察机关提供了一份总造价为437791元、每平方米450元的协议书，该协议由夏某1、白某、夏守田签字、按手印或加盖名章），编造了虚假的债务又向国家申请拨款228460元，骗取国家184460元。2011年11月份，他付给我3万元（因当时自己付给夏守田的65000元未入账，他付给自己3万元后就抽取了3万元的条据），其手中还有154460元属贪污行为。同日的证言又证明2006年在学生入校时，夏守田提出蒙顶要另加费用，经我、杨某、李某、于某、童某1共同协商又追加了费用4万元，建校费共计32万元。 2012年6月6日的证言，2009年夏守田向闻喜县化解农村义务教育债务办公室提供的协议书，是其持一份空白协议书让自己签字，并称国家化解农村义务教育债务，他把数字填高些，多要些钱，将我任职期间的债务一并偿还，自己就在空白协议上签了字，但国家给他拨付228460元后，自己向他要钱时，他才拿出一份协议书给我看，协议书上的总造价为437791元、每平方米450元。 2012年8月1日、12月1日的证言，2003年时任党支部书记的刘某2向检察机关提供的协议书不是2003年签的协议，当时自己与刘某2闹矛盾，我们之间还打过架，自己不可能和夏守田一起去给刘某2送协议书。2009年自己在夏守田所持协议书上签字时，夏守田说原来的那份协议书因向政府要钱提供给了政府，留在他家的那份不见了，所以他给我一份与原来一样的协议书让我签字给他留个底，并说我签字后让白某签字。自己在该份协议书上签字的时间是在增加20000元之后所签。 2012年9月17日的证言，自己向检察机关提供的协议书是2008年签字，该份协议书在夏守田手中，他是以化解农村义务教育债务办理手续的理由要走的。除此自己还与夏守田在2008年下半年签过一份协议，该份协议签的迟。而刘某2提供的协议书自己没有按手印，协议书不真实。 2012年12月1日的证言，在检察机关对夏守田立案后，通过马某2、于某在一起调解过此事，刚开始以28万元为准，让夏守田将剩余的钱退出，他不同意。后又让他以32万元为准退钱，他还嫌低，我们未能达成协议。 2013年3月1日，夏某1向检察机关提供了一份××村中心校建设费用单，该单载明楼房棚顶、用松某、砖、瓦、水泥用料43800元，大门工料价格3800元，校园填土方价格2800元，中心校主体校舍不包括棚顶总造价437791元，总共计价488191元，已付工程款17万元，下欠318191元。同时证明该份费用单是2008年10月16日，被告人夏守田让白某写的，437791元协议书总造价来源于该费用单上的数字，且协议书是在2008年10月16日之后产生。 2013年3月12日的证言，2003年6月份，建本村教学楼时成立了建校领导组，成员有自己、刘某1、宁某、吴某、李某、白某等人，承包人是夏守田，起初约定总造价是26万元，没有签协议书，后来夏守田说物价上涨，不愿意垫资20万元，就将工程款增加到28万元，但没有约定每平方多少钱，由领导组成员在协议书上签了字，协议书一式两份，夏守田一份，自己一份。2009的春天，夏守田说他的协议书找不见了，将自己持有的协议书拿去化解债务。2005年于某任村长后，给夏守田涨到32万元，没有签订协议书。2008年10月份，在申报普九债务时想多要点钱，就又与夏守田签订了一份43万元的协议，由白某起草，但没有填数字，后夏守田让白某填上了数字，并在协议书上签了字，白某就给我说是他签的字，协议书一式两份，夏守田一份，自己一份，自己手里的那份找不见了。 4、证人刘某1的证言，主要内容：2012年6月5日的证言，2003年夏守田承包了我村建学校的工程，当时我和夏某1、宁某、白某、李某、张某、吴某、夏守田共同协商工程总造价26万元，后来他嫌低，又要求追加2万元，由白某重新起草了一份协议书，定价28万元，但没有召开会议，协议书就没有打印，协议上面没有填写价格，也没有盖章。村委会先后付给他236000元，但在化解农村义务教育债务时，夏守田将追加2万元的协议书填上虚假的钱数，骗取国家228460元。夏某1提供给检察机关的协议书是夏某1从夏守田手里复印的。自己还带来一份东镇木材公司的建设合同书，该合同书是在建校时夏守田提供给我们的参考协议，价格为每平方米380元（提供东镇木材公司门面房建楼协议书，该协议系2003年4月7日签订，约定每平方米价格为380元。）但我村建校一是没有回扣，二是没有税款，三是门窗质量要求低，所以按每平方米260元的价格定价，总造价为26万元。 2012年6月6日的证言，2012年5月份，自己和宁某、吴某才知道被告人夏守田向化解债务办提供了虚假的协议书，就问夏某1协议书是怎么来的，他告诉我们是他从夏守田处得来的，是追加2万元时起草的协议内容，我们就认为是28万元协议书。建校工程款追加为32万元的协议，自己没有参与，也不同意。因为28万元的价款中已包括教学楼的蒙顶费用，确定建校款为32万元没有任何依据。 2012年8月7日的证言，2003年5月份，校址选好后，由我和夏某1、吴某、白某、宁某、张某、夏守田等人，在东镇红刚饭店吃饭期间，夏守田提供了一份东镇木材公司的楼房作参考，自己提出我村建校不报税、不吃回扣、标准低，价格要比木材公司的价格低，最后商定价格为26万元，在吴某家与夏守田订立的协议，协议书是吴某起草好后交给夏某1的，打印好后在吴某家签的字。工程启动后，夏守田提出物价上涨，不愿垫资20万元，在白某家修改了协议，定价为28万元，取消了由夏守田垫资20万元的内容，协议书没有形成，但大家都清楚建校款是28万元。刘某2只参与了建校选址的工作，签订协议他没有参与。 2013年3月12日的证言，2003年本村建校时成立了领导组，有自己和夏某1、白某、宁某、吴某、张转良（又名张某）、李某等人。当时我们准备建校，夏某1提出让夏守田承包，我们在东镇吃饭，夏守田拿出东镇木材公司的协议作参考，我们看后提出我村建校不报税、不吃回扣、标准低，价格要比木材公司的价格低，最后议定总造价26万元，由夏守田垫资20万元，并签订了协议书，当时领导组的成员都签了字，也加盖村委的章，这份协议一式两份，夏某1是村长由他保管，工程启动后夏守田不同意垫资，并称物价上升，价格有点低，就把自己和白某、夏某1等人叫到吴某家协商，总造价追加到28万元，因我和吴某等人不同意，没有形成决议，白某拟写了草稿，我们也没有签字。2004年我们开会研究决定，学校的一切开支要经过领导组同意。 5、证人白某的证言，主要内容：2012年6月5日的证言，2003年至2005年自己任××村支村委委员，2011年至今又任该村支、村委委员。××村建校的工程承包给了夏守田，当时协议工程款为26万元，后又追加了2万元，即28万元，该份协议书是自己起草的，因当时有人不同意，协议书没有签字、也没有盖章。但在2011年国家化解农村义务教育债务时，突然出现了228460元的债务，协议书上的437791元的总造价有问题。 2012年6月6日的证言，自己与夏某1等人向检察机关提供的协议书形成的时间是2008年或2009年，当时夏守田让我在协议书上签字，我见他哥夏某1已经签了字没有多问就在协议书上签了自己的名字。协议书的内容是我起草的，但上面的总造价437791元和每平方米450元的数字不是我写的。228460元拨回后，夏某1向夏守田要钱，夏守田不给，二人闹矛盾，经自己说和夏守田给了夏某130000元。 2012年12月1日的证言，437791元的协议书是在建校工程款由26万元追加为28万元时自己起草的协议，但协议书上我的签字是在2008年底2009年初，协议书上总造价437791元和每平方米450元的数字是自己填写的，夏守田当时提出给村里多要些钱，自己也就同意了。 2013年3月1日的证言，2008年10月16日的费用单是夏守田为向政府多要钱让我写的，其向化债办提供的协议书是在这份材料之后产生的。 2013年3月12日的证言，2003年建校时成立了领导组，成员有自己和宁某、夏某1、刘某1、吴某、李某。最初商定建校价格为26万元，自己将起草的草稿交给了夏守田，但没有签协议，后变动为28万元，也没签协议，学校建成至今再没有变动过。2008年到2009年自己在一份假协议上签了字，协议书上的总造价43万元和450元是自己填写的，记得自己填了两次，第一次是自己手写的，第二次是夏守田打印了一份合同书，自己在上面签了字并加盖了名章，当时夏守田说找政府要钱，让自己在协议书上签字，事后没有给夏某1说过这事。 证人宁某的证言，主要内容：2012年6月5日，宁某到检察机关反映本村夏守田在国家化解农村义务教育债务时虚报债务228460元。2003年本村建校时成立了建校领导组，由我和吴某、夏某1、白某、刘某1、张某等人组成，当时约定工程总造价是26万元，协议书形成后签了字。后工程款又追加为28万元，但我不同意，没有在协议书上签字，也没有打印。 证人李某的证言，主要内容：2012年6月5日，李某到检察机关反映：2003年××村建校时成立了建校领导组，成员有自己和夏某1、宁某、张某、刘某1、白某、吴某等七人，工程总造价是26万元，后又追加为28万元，两次协议自己都不在场，都是夏某1告诉自己的。2006年自己任本村党支部书记后，与夏某1、夏守田、杨某、于某、童某1商量学生进校的事情，夏守田提出原定的28万元不包括蒙顶费用，要加4万元费用，最后商定建校工程款为32万元，自己与于某从县教育局要回10万元，给夏守田、夏某1各3万元，其余4万元用于建校的其他花费。但在2011年夏守田虚报债务228460元，给化解办提供了437791元和每平方米450元的虚假协议书。 2012年12月1日的证言，在检察机关对夏守田立案后，夏守田说村里建学校的事，他出上几万元，自己说可以，建校款应该是多少钱，就是多少钱，只要承认建校工程造价是28万元的事实就好商量。夏守田提出把村里干部叫来开个会，自己不同意，让他把建校时的几个代表工作做通再开会，第二天他就在村里叫了几个人到检察机关。 证人吴某的证言，主要内容：自己到检察机关反映本村夏守田在2011年向闻喜县农村义务教育债务办公室提供虚假建校工程款协议书，冒领了国家228460元。2003年该村建校工程总造价26万元，协议达成后，由村长和夏守田各持一份。后夏守田与建校领导组成员协商，工程款又追加了2万元，计28万元。追加款项的协议书由白某起草，当时我们没有同意就没有签字，也没有打印。 证人杨某的三份证言，主要内容：2012年6月5日的两份证言，1985年至2011年，自己任××村的会计。今天到检察机关反映本村建校的有关事情，在2003年夏守田承包我村学校教学主楼的工程，刚开始约定工程总造价自己不知道多少钱，后来才知道由26万元追加为28万元，自己经手付给夏守田9万元、5万元、1000元、3万元，合计171000元。2006年学生进校时，夏守田提出教学楼蒙顶要增加费用，还有夏某1在建校时借别人的钱要付利息，自己与夏某1、夏守田、李某、于某、童某1协商，将工程款增加为32万元，但没有协议书。 证人于某的两份证言，主要内容：2012年6月6日的证言，2006年至2008年自己任××村的村长，2009年至2011年任党支部书记，2012年至今任村长。2006年学生要进校，夏守田提出教学楼蒙顶要追加费用，夏某1提出建校时他借了别人的款要付利息，自己与夏某1、夏守田、李某、杨某、童某1在李某家中协商，将工程款增加为32万元。 2012年12月1日的证言，在检察机关立案后，夏守田的姑父马某2给我说将夏守田、夏某1之间的事情说一说。当时说让夏守田退多少钱，自己提出按建校领导组定的28万元退钱，夏守田不同意，后说按32万元退钱，夏守田勉强同意，自己与刘某1、宁某、李某、杨某、吴某协商，他们的意见是只要夏守田承认村里建校款是28万元，而不是437791元，事情可以商量解决，但这必须是前提。自己给夏守田说了以后，夏守田说先放一放。 11、证人童某1的证明材料，主要内容：建学校时协商价格的人有李某、杨某、于某、夏某1、夏守田，依据原村长夏某1提出价格28万元，夏守田提出蒙顶加上建校项目的费用共计32万元，但未形成决议。2013年3月12日的证言，在于某任村长期间，经于某、杨某、夏某1、夏守田、李某和自己在李某家协商，夏守田承包本村建校工程款再追加蒙顶4万元，建校总造价就成为32万元。 证人张某的证明材料，主要内容：2003年建校时成立了领导组，成员有自己和刘某1、吴某、宁某、白某、李某、夏某1，根据当时建筑市场的行情，经领导组协商教学楼主体工程造价为26万元，承包方垫资20万元，开工后，承包方提出不垫资，在建校期间，一切预资重建合同都有建校领导组全体成员签字生效。 闻喜县人民政府关于报送闻喜县化解农村义务教育债务工作实施方案的函及实施方案，主要内容：2011年3月9日，闻喜县人民政府办公室制定出闻喜县化解农村义务教育债务工作实施方案，并报送于运城市人民政府。农村义务教育债务是指2005年12月31日前全县为发展农村义务教育而发生的债务。包括农村义务教育普九债务和农村义务教育其他债务。（证据3—6系化解债务时提供给化解农村义务教育债务办公室的材料和账目） 闻喜县××乡××村筹建中心教学楼协议书，主要内容：2003年6月20日，××乡××村村委会将该村教学楼的建设工程承包给被告人夏守田，协议约定教学楼二层，长53.75米、宽9.05米，建筑面积972.87米，承包方采用国标施工规则，每平方米价格450元、总造价437791元；围墙、平房、厕所、门房另外计算；本协议书一式三份，双方签字盖章为正。由夏某1签字按手印及白某和夏守田分别签字、加盖名章。 夏某1的证明材料，主要内容：我村于2003年建教学楼一座，县教育局为扶持建校，于2003---2004年分两次拨款9万元，同时活性钙厂又扶持建校款5万元，已由夏守田领取共计14万元，原任村长夏某1，加盖××村村委会公章。 证人杨某的证明材料，主要内容：在2008年12月10日杨某向化解债务办公室提供的证明材料，证明我村村民夏守田于2003年为我村建立中心学校楼一座、共17间，建筑面积一千平方米，上级拨款9万元，向外单位争取捐款5万元，其余的承包费296000元，我当时一直在村委任会计，确有此事。经杨某对该份证明材料进行辨认，其确认这份证明材料是根据2008年评估教学楼的价值时，夏守田让自己在这份证明上签的字，目的是为了给村里多要钱，证明上的数字写的高，但上账仍是28万元，后又增加蒙顶的费用4万元，工程款为32万元。 2008年12月24日的证明材料，证明我村于2003年建校由教育局拨款9万元、白灰厂5万元经我手由夏守田领取用于建校。经杨某辨认后，其否认该份证明材料系自己所写。 17、现金日记账、收款凭证、记账凭证、领条，主要内容：村委会分别于2003年8月12日、9月20日、2004年1月12日、2007年4月29日共付给夏守田工程款17万元。 18、运城市元兴资产评估有限公司的资产评估报告、情况说明、建筑物清查评估明细表、委托方承诺函、资产评估业务约定书、闻喜县农村义务教育普九债务审计审核认定情况表，主要内容：2008年12月22日，运城市元兴资产评估有限公司接受夏守田的委托，对××乡××村中心教学楼的价值进行评估，2003年9月30日为评估基准日。评估时夏守田未能提供建校时所支出的原始单价和施工的相关资质，只提供了一份建校协议书。经该公司现场勘查，充分考虑成本法中的各项参数，全面计取与工程有关的各项税款进行评估，评估值为433460元，其中材料、机械、人工等费用合计367338元，相关税款66122元（包括工程费用、税金、利润）。 19、××乡××村小学其他债务偿还承诺书、农村义务教育其他债务债权人偿债申请表及协议书、承诺书，主要内容：2011年9月29日，××村小学负责人夏某2向闻喜县化债办承诺该单位申请化解农村义务教育其他债务涉及债权人夏守田本金228460元，所有债务数据真实可靠；9月24日，被告人夏守田承诺228460元拨付后，××村小学教学楼归学校所有，原与学校的债权债务关系不再存在。 20、证人夏某2的证言，主要内容：2011年9月份，自己任××村小学校长职位。自己刚到学校不久，夏守田找自己说普九义务教育债务款拨下来了，要用学校的印章，自己就将印章交给他，对申报材料、承诺书进行辨认后，否认系自己办理和签字。 21、进账单、中国建设银行闻喜县支行的银行卡客户交易查询单，主要内容：2011年9月26日，闻喜县财政局将228460元汇入被告人夏守田的账户。 22、中小学布局调整工程专项资金申请单、购买水泥、钢材的发票、运城市财政局、教育局关于下达2002年中小学布局调整工程专项资金预算的通知及备案表，付款凭证、领条、记账凭证，主要内容：2003年8月12日、8月13日、10月2日，2004年10月25日，2005年1月2日、4月21日、2007年4月29日，××村村委会先后付给被告人夏守田建校工程款共计236000元（部分单据未入账，夏守田付给夏某13万元后，由夏守田抽取了单据，付款额应为206000元）。 23、会议纪要，主要内容：2004年11月24日，经夏某1、宁某、白某、张某、刘某1、李某、吴某研究决定，财务管理人由吴某代理；财务审批人为夏某1、宁某、李某；一切工程开支必须通过支村委会议决议。 24、证人刘某2的证言，主要内容：2003年至2005年年底，自己任××村党支部书记。2003年本村建校时成立了建校领导组，因资金缺口大，害怕承包人向自己要钱，领导组与夏守田协商承包费时自己在场，但自己未在承包协议书上签字，协议书形成后，同年7月份夏某1和夏守田将该份协议书给了我一份，并向检察机关提供了该份协议书。（内容与夏守田化解债务的合同相同，不同的是只有原任村长夏某1和夏守田签字，但未按手印和加盖名章，没有白某的签字和加盖名章） 2013年3月12日的证言，2003年7月份，本村建校时没有成立领导组，与夏守田协商建校工程价格为450元一平方米，夏某1和夏守田在协议书上签了字，该协议一式三份，由夏守田、夏某1和自己各持一份，但夏守田持有的协议书上有白某的签字，自己持有的那份没有白某的签字。 25、证人刘某3的证言，主要内容：2003年自己任本村支委委员，本村建校的工程由夏守田承包，并由村委会与夏守田签订承包合同，单价为每平方450元，协议书总共三份，刘某2、夏某1、夏守田各持一份。 26、证人刘某4的证言，主要内容：2003年本村建校的工程由夏守田承包，刘某2给我说一平方米450元，并在刘某2处看到过协议书，协议书一式三份，但协议书上没有刘某2的签字，刘某2说村里没钱，就没签字。 27、证人黄某1的证言，主要内容：2003年自己在村里任村委委员，六组组长。本村建教学楼自己参与了开会，确定夏守田的工程队承包工程，工程款每平方为450元，协议形成时自己不在场就没有签字。 28、证人马某1的证言，主要内容：××村建校时自己参与了教学楼的方线工作，是技术员。2003年6月放的线，根据程序放线后，签订协议再进行施工。6月20日签订的协议，听夏守田说价格是每平米400多元，总造价四十几万。 29、被告人夏守田的供述与辩解，主要内容：2012年6月6日的供述，供认2008年年底至2011年任××村的村长，至今任党支部书记。2003年××村建校的工程由自己承揽，当时由刘某2、夏某1、白某、刘某1、宁某、李某、吴某参与协商，总造价为437791元，2003年6月20日在白某的家中签订了协议书，建校过程中村委会共付给自己工程款205000元，2008年自己向闻喜县化解农村义务教育债务办公室提供了相关资料，经评估教学楼价值为433460元，除自己已领取的205000元，政府拨付给自己228460元。437791元的协议书一式三份，原任村长夏某1一份、书记刘某2一份，自己保存一份，这份协议就是建校时形成的协议书，437791元和每平方米450元的数字是白某所写。根本不存在工程总造价由26万元追加为28万元的事。2003年6月20日的协议书由自己与夏某1、白某的签字，协议书上为何没有加盖村委会的印章自己当时未考虑，认为法定代表人夏某1签字就行，夏某1交给检察机关的协议书是自己复印的，2006年学生进校时，于某、李某等人协商时，自己不在场，后夏某1通知自己安装门窗，自己就安装了门窗。给财政局提供的化解债务的资料中夏某2的字不是他本人签的，是我司机马某1签的。夏某2不知道学校的具体债务，但我找他要公章时，他知道我是要化解债务用章。对学校进行评估时，不是我找的评估公司，是普九办指定的，评估时我向他们提供了协议书。 原一审法院认为，被告人夏守田在商议建校工程和申报债权时尚未担任村委主任职务，但在国家化解农村义务教育债务实施过程中，其于2008年12月10日当选为××村的村委主任，后在复核、拨付债务过程中，其利用担任村委主任的职务之便,向该村中心校校长夏某2要走学校的公章，并指使他人代为签名、盖章，承诺申报的债务真实有效，其身份符合贪污罪的主体资格。被告人夏守田的行为构成贪污罪。建校领导组的七名成员均证实，××村建校时与被告人夏守田签订合同工程款为26万元，后被告人夏守田以物价上涨为由，不愿意垫资，双方又商议将工程款增加至28万元；因部分领导组成员不同意增加工程款而未在协议书上签字，证人于某证明自己担任村委主任时与证人李某、童某1等人证实2006年学生进校时，被告人夏守田提出教学楼蒙顶要求增加费用，后又将工程款从28万元增加到32万元。被告人夏守田在化解农村义务教育债务时应当以32万元的价格申报债务，却以437791元申报债务，具有非法占有的目的，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控认定被告人夏守田贪污的犯罪数额应为47472元，将夏守田自2003年建校后至2011年9月26日余款还清之日其垫资所产生的利息共计66988元，予以剔除。综上所述，被告人夏守田的行为已构成贪污罪，判决：一、被告人夏守田犯贪污罪，判处有期徒刑九个月。并处罚金人民币十万元。二、违法所得47472元予以追缴。 夏守田不服一审判决，提出上诉。二审审理期间，出庭检察员意见为，本案即有有罪证据，又有无罪证据，请法院查明事实后，依法判处。原二审查明的事实与一审一致。 原二审认为，上诉人（原审被告人）夏守田利用担任村长的便利，采用虚假手段，骗取国家教育化债款，数额较大，其行为已构成贪污罪。关于上诉人夏守田及辩护人所提其向化解办申报时还未任村主任，不存在利用职务上的便利。一审认定其犯贪污罪主要是多份证人证言，而其所得化债款是依据与原村主任夏某1签的协议，时任村支书刘某2也持有一份协议，且一审时有多名证人出庭证实协议的真实性，所得款也是经化债办指定的评估机构评估。请求二审宣告无罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人夏守田虽在签订建校工程合同时未担任村主任，但在国家化债教育款过程中，当选村主任，在申报、审核过程中利用职务便利，要走学校公章，骗取46472元的教育化债款，其行为已构成贪污罪，对此上诉理由及辩护意见不予采纳。鉴于上诉人夏守田垫资建校，为村里的公益事业做出一定的贡献，综合全案案情，犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚。一、二审均查明上诉人夏守田贪污数额为46472元，原判却判处追缴违法所得为47472元，应予纠正。判决：1、撤销闻喜县人民法院（2015）闻刑初字第133号刑事判决；2、上诉人（原审被告人）夏守田犯贪污罪，免予刑事处罚；3、违法所得46472元予以追缴。 被告人夏守田申诉称：其向化解办申报时还未任村主任，不存在利用职务上的便利的情形；原判认定其犯贪污罪主要证据是多份证人证言，且证词相互矛盾，不足为证。申诉人主张建校垫资款是依照国家落实化解义务教育债务的相关政策，根据相关程序如实申报债权，所得款项数额是经化债办指定的评估机构评估后确定，不存在任何贪污行为,请求改判无罪。 经再审审理查明：2003年6月份，闻喜县××乡××村为建设村学校教学楼，成立了由夏某1、白某、李某等七人组成的领导组。经建校领导组同意，由被告人夏守田垫资承建××村学校教学楼工程。2003年6月20日，夏守田作为乙方与甲方闻喜县××乡××村委会签订了闻喜县××乡××村筹建中心教学楼协议书（甲方由村主任夏某1、副书记白某签字，乙方由夏守田签字）协议书约定工程总造价为437791元。2008年11月份，国家化解农村义务教育债务，2008年12月10日夏守田当选为××村村委主任。2008年12月22日，经闻喜县化解义务教育债务办公室指定评估机构，运城市元兴资产评估有限公司对夏守田所建的学校教学楼进行了评估，以2003年9月30日作为评估基准日，采用成本法作为评估方法，评估总价值为433460元。其中材料、机械、人工等费用合计367338元，相关税款66122元（包括工程费用、税金、利润）。2008年，两届村委会先后支付给夏守田建设工程款206000元。闻喜县化解义务教育债务办公室以评估价格拨付给夏守田建校债务228460元。该村夏某1、刘某1等七人得知被告人夏守田得到228460元后，以夏守田虚构工程总造价437791元的虚假协议书，骗取国家钱财为由到检察院控告。公诉机关认为，被告人夏守田在2003年9月30日所建学校工程的原值为433460元，县化解债务办付给夏守田建校债务228460元，虚报的113460元，扣除其应得利息66988元，剩余46472元被夏守田占为己有。 再审庭审中，夏守田申请证人刘某2出庭作证，刘某2称，签协议时刘某2是村书记，当时签协议时定的是每平米450元，夏守田签字后，夏某1把协议给他送了过来。协议书他手里一份，夏守田一份，夏某1一份。学校盖起来后，夏某1他们想要好处费，没有给他们，官司就打起来了。夏某1没有给他说过关于26万元，28万元，32万元的事。 本案经本院审判委员会讨论后认为，本案争议的的焦点问题是夏守田是否构成贪污犯罪。从主体上看，农村化解义务教育债务针对的是债权人而非村主任，夏守田是承建××村学校教学楼的债权人。国家化解农村义务教育债务是2008年11月，而2008年12月夏守田虽担任了村委主任，但在此过程中，并无协助人民政府从事公务的性质，夏守田是作为债权人领取其垫付的化解债务办公室拨付的建校工程款。其向学校校长要公章，也是因需要学校盖公章履行手续，并未利用村主任的职务便利。故夏守田不具备贪污罪的主体资格。对于夏守田是否有贪污建校工程款的目的及行为，原一二审认定夏守田贪污的证据主要是证人夏某1、刘某1等七人证明工程总造价由26万元增加到28万元，再增加到32万元。但七名证人均未提供以上数字的书面协议书或会议记录，均为口头陈述。且证人夏某1、白某的证言前后矛盾，对26万元协议书和夏守田提供的协议书的签订时间、数字说法不一致。而证人刘某2、刘某3、刘某4等证人在一审庭审中出庭证明2003年本村建校的工程由夏守田承包，并由村委会和夏守田签订承包合同，合同单价为每平方米450元（总造价为437791元）。以上证人证言与夏某1、刘某1等人证言对工程总造价的说法不一致，是能够证明夏守田无罪的证据。在证人证据即有有罪证据，又有无罪证据的情况下，原一二审仅依据相互矛盾的证人证言就认定夏守田犯罪系证据不足。本案一二审和再审中，证人刘某2提供的夏守田与××村委会签订的承包协议书与夏某1提供的协议书内容一致，均有夏守田和村主任夏某1的签字，协议约定的工程单价为每平米450元，工程总造价437791元。该协议书为原始证据、书面证据，也是直接证据。在证人证言出现相互矛盾，说法不一的情况下，原始的书面证据是最能反映客观事实真相的证据。且在化解债务办指定评估机构的情况下，运城市元兴评估有限公司对夏守田承包的教学楼进行了评估，评估价格为433460元，与协议书的总造价只相差4331元，最终拨付给夏守田的数额是根据评估价格减去村委会已经支付给夏守田的工程款的数额。而一二审判决认定此协议书系夏守田提供的虚假协议书，证据不足，现有证据不能证明夏守田利用职务便利伪造协议骗取教育化债款。 综上，本案从主体方面，夏守田不具备贪污罪的主体资格，在证据上，认定夏守田行为构成贪污罪的证据不足。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条第一、二款、第三百八十九条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）晋08刑终16号刑事判决及闻喜县人民法院（2015）闻刑初字第133号刑事判决； 二、被告人夏守田无罪。 本判决为终审判决。 审判长  程亚丽 审判员  陶佩林 审判员  梁向英 二〇一九年十二月十三日 书记员  贾月茹