黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑11民终1049号上诉人（一审被告）：江苏通南建筑劳务有限公司，住所地江苏省兴化市丰收南路五里转盘南侧。法定代表人：周珍荣，该公司执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杭桂中，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：王虹，黑龙江佳旭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京金河水务建设集团有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇西沙屯。法定代表人：周付春，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤宁，北京中勉律师事务所律师。上诉人江苏通南建筑劳务有限公司（以下简称通南公司）因与被上诉人北京金河水务建设集团有限公司（以下简称金河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服孙吴县人民法院（2018）黑1124民初2403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人通南公司的委托诉讼代理人杭桂中、王虹，被上诉人金河公司的委托诉讼代理人汤宁到庭参加询问。本案现已审理终结。通南公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金河公司的诉讼请求或裁定将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清。本案争议焦点为双方建立的是单纯的劳务分包合同关系还是工程转包合同关系。通南公司为了反驳金河公司的主张，提供了一系列证据证明通南公司是黑龙江干流堤防工程第九标段哈达彦段整体工程实际施工人，即双方建立的是工程转包合同关系。通南公司之所以出现无力及时支付劳务费用的主要原因是金河公司怠于与通南公司结算并支付工程款。因此，金河公司代通南公司向第三方支付劳务费用仅是事实外观，因双方最终未结算，且金河公司对通南公司欠付工程款，代付行为应为支付工程款行为，只有待双方结算确认，才可得出金河公司是否超付工程款的结论。一审判决仅以两份劳务分包合同作为确认金河公司应付工程款的依据，明显不当。一审法院应当对通南公司提交证据的证明能力、证明力等进行认证，方能查清案件事实。但一审判决对通南公司提交证据没有进行评价，显然违反证据规则，并导致未能查清案件全部事实。通南公司参与案涉工程是基于案外人徐野（黑龙江中昊建筑装饰工程有限公司副总经理）介绍，徐野因此以履约保证金名义收取通南公司300万元，通南公司以不当得利对徐野提起诉讼，此案经哈尔滨市南岗区人民法院判决后，现徐野向哈尔滨市中级人民法院申请再审，徐野提交一审2017年4月14日金河公司与黑龙江中昊建筑装饰工程有限公司（以下简称中昊公司）签订的《备忘录》，双方确认：黑龙江干流堤防工程第九标段是由中昊公司具体进行施工投入。中昊公司及徐野借此主张，黑龙江干流堤防工程第九标段哈达彦段是由其与金河公司共同转包给通南公司实际施工。同时提交的付款凭证中包含本案中通南公司所提交的全部付款及代付款凭据，并主张这是向通南公司所支付工程款的一部分。该系列证据与本案事实认定存在两点重大矛盾：1.黑龙江干流堤防工程第九标段哈达彦段全部施工投入是中昊公司，而非金河公司，向通南公司支付工程款和垫付欠款的就不可能是金河公司；2.作出实际承包人的中昊公司自认是将黑龙江干流堤防工程第九标段哈达彦段全部工程任务转包给通南公司，而非金河公司所主张的仅是劳务分包。从合理性上讲，通南公司不可能支付300万元履约保证金去承揽总标的仅100余万元的劳务分包工程。因此，相关证据对金河公司的主张构成根本冲击并足以推翻本案事实。通南公司在复制新证据后，第一时间邮寄提交给一审法院，并请求中止审理本案，但该证据未能引起一审法院的重视和关注。综上，一审法院未能全面审核双方提交的新证据，致使一审判决未能查清案件事实，请求二审法院依法纠正，支持通南公司的上诉请求。金河公司辩称，本案中不存在通南公司所称的工程转包合同关系，双方实际签订并实施的是2015年8月13日签订的涵闸工程劳务分包协议书和2015年9月1日签订的雷诺护垫工程劳务施工协议书，双方的结算也是围绕上述两个合同进行的，金河公司因垫付有关人员的劳务工资，导致超额向通南公司支付劳务费的事实，有相应证据予以证实。一审法院支持金河公司的诉讼请求是正确的。一审过程中通南公司曾向一审法院提交反诉状和相应证据，但因其反诉内容不符合有关反诉的法律规定，并所主张的金额高达1,300万元之多，违反了案件管辖的相关规定，因此一审法院对其反诉请求及相应的证据未进行审理是符合法律规定的，不存在违反证据规则导致案件事实没有查清的情况。通南公司上诉称中昊公司及徐野在另案中提交2017年4月14日备忘录及其他相关文件并不能构成对金河公司与通南公司缔结的涵闸工程劳务分包协议书以及雷诺护垫工程劳务施工协议书效力的否定。本案中，双方应按照上述两份合同的约定处理双方纠纷。金河公司在一审过程中提交了相关结算文件显示通南公司施工期间工程管理人是金河公司，有关结算文件的签字人也均为金河公司人员，从事实上证明了不存在中昊公司参与本案工程施工管理的情形。另外，通南公司提交的证据显示，通南公司与中昊公司、徐野的纠纷案件尚在再审过程中，此案生效判决已被中止执行。根据相关法律规定，目前通南公司提交的法院判决书及所附的相关证据不应该作为本案证明相关事实的证据予以采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回通南公司的上诉请求。金河公司向一审法院起诉请求：1.判决通南公司返还垫付的劳务费548,304元；2.判决通南公司赔偿资金占用等项损失100,000元；3.通南公司负担诉讼费用。一审法院认定事实:2015年8月31日，金河公司与通南公司签订分包合同书，双方约定金河公司将黑龙江干流堤防工程第九标段哈达彦堤防段涵闸施工以510,014元的承包总价劳务分包给通南公司，工期为2015年8月31日至2016年5月31日，其中主体结构洞身涵洞段须在2015年12月31日前完成。通南公司每月按照完成工程量向金河公司提交工程量完成统计表及计量资料，在金河公司审核通过后，并在业主拨付相应工程款后，金河公司拨付通南公司上报工程款的70%，该工程完工并验收合格后支付20%工程款，剩余10%作为质保金，在质保期结束后支付剩余10%工程款。通南公司承诺及时为劳务人员发放工资，如由于拖欠农民工工资问题造成农民工围堵项目部或给项目部造成其他恶劣影响，金河公司将对通南公司处以拖欠农民工工资双倍的罚款。2015年9月1日，双方又签订一份劳务分包合同书，约定金河公司将黑龙江干流堤防工程第九标段雷诺护垫及格宾固脚劳务施工以50元/m3的价格分包给通南公司，开工日期为2015年9月1日，竣工日期为2015年12月31日，劳务作业150人。承包人每月18日前将本月完成工程量报至发包人，经发包人核准后进行计量，在业主拨付相应工程款后，一个月内支付完成工程量的80%，其余款项在本分部工程验收合格业主拨付相应工程款后，一个月内进行支付。通南公司必须按照相关法律法规的要求，按时足额支付劳动者工资，如果发生有关劳动者工资拖欠问题，金河公司有权拒绝发放工程进度款。金河公司有权代替通南公司发放劳动者工资，发生费用由被告通南公司劳务费扣除。由于拖欠劳动者工资产生的一切责任由通南公司承担。经查，金河公司向通南公司支付哈达彦堤防段涵闸工程劳务费：2016年2月5日支付195,195元、2016年5月31日支付100,000元、2016年6月15日支付140,000元，涵闸工程劳务分包费合计435,195元；金河公司向通南公司支付雷诺护垫工程施工工程劳务费：结算日期2015年8月10日至2015年12月18日支付485,640元（工程量12061立方米、按80%结算）、2015年12月23日支付319,165元（工程量9119立方米、按70%结算）、2016年10月10日支付工程扫尾劳务分包酬金80,100元（工程量1602立方米、按100%结算），雷诺护垫工程劳务费合计884,905元。按照通南公司的实际工程量结算，金河公司应当给付通南公司劳务分包费1,578,295元。又查，金河公司为通南公司垫付了2015年8月至12月工资250,000元；为通南公司垫付的劳务分包人工费189,281元（吴国强）、40,240元（于海涛）、41,135元（曲立明）、40,000元（郭大军）。2016年7月23日为通南公司垫付100,000元农民工工资。为通南公司垫付（2017）黑1124民初1142号孙吴县人民法院民事调解书于2017年9月1日因农民工起诉通南公司并连带要求原告支付农民工工资的调解执行款73,436元；为通南公司垫付吴国强、吴丛明、王传凤、高孝山、钱中玉、吴新华、钱中学、吴丛亮等8人农民工工资72,407元。金河公司共计为通南公司垫付了806,499元。一审法院认为，依据金河公司提供的证据，可以证实通南公司在金河公司处承包黑龙江干流堤防工程第九标段哈达彦堤防段涵闸施工工程、黑龙江干流堤防工程第九标段雷诺护垫及格宾固脚劳务施工工程的事实客观存在，予以确认。通南公司对金河公司为其垫付农民工工资733,063元的事实予以认可，亦予以确认。通南公司虽然对金河公司为其垫付调解执行款73,436元的情况不予认可，但经核实，金河公司为通南公司垫付法院执行款73,436元的情况属实，因此予以支持。按照双方的合同约定，金河公司有权代替通南公司发放劳动者工资，发生费用由通南公司劳务费扣除。依照约定，金河公司实际给付通南公司涵闸工程劳务分包费435,195元、雷诺护垫工程劳务费884,905元，共计1,320,100元。按照通南公司的实际工程量结算，金河公司应当给付通南公司劳务分包费1,578,295元。对于金河公司为通南公司垫付的农民工劳务费及垫付的法院执行款部分共计548,304元（已扣除欠付的工程劳务费258,195元），通南公司理应返还给金河公司。通南公司提出的反诉内容不符合反诉条件，故不予审查，通南公司可另案诉讼。金河公司主张的要求通南公司赔偿资金占用等项损失100,000元，没有证据予以证实，不予保护。综上所述，金河公司的诉讼请求部分于法有据，应予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决：一、通南公司于本判决生效之日给付金河公司垫付的劳务费548,304元（已扣除欠付的工程劳务费258,195元）；二、驳回金河公司的其他诉讼请求。案件受理费11,575元，退还金河公司1,292元，由通南公司负担8,696.8元（与上述款项一并交纳），由金河公司负担1,586.2元（已交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通南公司向本院提交下列证据：1.哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初9894号民事判决书。证明通南公司起诉徐野返还金河公司总承包的黑龙江干流堤防工程第九标段哈达彦堤防段工程质量保证金300万元的事实，结合通南公司一审提交的其他证据证明通南公司是黑龙江干流堤防工程第九标段哈达彦堤防段工程的实际施工人，否则出劳务是不可能交纳工程保证金的。如果为了挣200多万元的劳务费，也不可能交纳300万元的工程保证金。金河公司对该证据真实性没有异议，但对该证据欲证明的问题有异议。认为现在该判决书被相关裁定中止执行，该判决书的效力待定。因此根据民事诉讼证据规则的规定，该判决书当中采信的相关证据，以及判词当中认定的相关事实不应该直接作为证据。而且在该判决书审理查明部分，通南公司确认这部分300万元保证金并不是金河公司直接向其收的，该笔款项和金河公司并没有关系，应当是通南公司与中昊公司以及徐野之间的纠纷。该判决书中也认定，通南公司认可金河公司与通南公司没有业务往来，且其与金河公司工程的相关款项已超额结算完毕。金河公司与中昊公司并没有真实的业务往来。2.徐野的再审申请书、金河公司与中昊公司签订的备忘录复印件各一份。证明金河公司将中标的部分工程价值大约5000万元分包给了通南公司，通南公司系黑龙江干流堤防工程第九标段哈达彦堤防段工程的实际施工人，通南公司与金河公司之间并非劳务关系。一审判决认定事实错误。金河公司对该组证据的真实性有异议，认为徐野的再审申请书当中事实和理由部分的陈述与客观事实不符，金河公司承包黑龙江干流堤防工程第九标段工程后，在整个工程实施的过程当中实质上并未与中昊公司有过合作，中昊公司向通南公司收取300万元所谓质量进度保证金与金河公司无关。关于通南公司提交的2017年4月14日这份备忘录，因金河公司没有查找到备忘录的原件，所以对于备忘录的真实性金河公司暂时无法核实。即便这份备忘录存在，实质上金河公司与中昊公司在黑龙江干流堤防工程第九标段工程的实质的管理与施工过程当中并没有按此备忘录进行履行。该备忘录并不能对金河公司与通南公司缔结的有关劳务分包合同的效力形成反驳。3.中昊公司出具的通南公司结算汇总表复印件三张。证明通南公司完成的实际工程量是3,200余万元，实际通南公司自认应为3,600余万元，通南公司是黑龙江干流堤防工程第九标段工程的实际施工人，与金河公司是施工合同关系，并非劳务合同关系。金河公司对该证据的真实性、合法性均不予认可。认为中昊公司并不是黑龙江干流堤防工程第九标段工程的总承包人，也不是实际施工人，中昊公司无权出具结算汇总表，该证据的内容也与事实不符，金河公司与通南公司的结算资料在一审过程中已经作为证据提交了。一审法院的认定采信金河公司与通南公司的结算资料并没有错误。4.金河公司向通南公司送达的退场通知复印件一份。证明该退场通知中明确金河公司终止与通南公司的施工合同，进一步说明，金河公司认可其与通南公司之间是施工合同关系，并非劳务合同关系，并要求通南公司于2016年8月2日前退出黑龙江干流堤防工程第九标段哈达彦堤防段的施工现场。金河公司对该证据的真实性没有异议，但对该证据欲证明的问题有异议。认为该证据证明金河公司在一审过程中所主张的关于双方于2016年8月已经解除了劳务分包合同关系，责令通南公司从两个合同项下的工地退场的事实，从而佐证了金河公司以其退场为截止时间进行结算是正当的。关于该份通知当中所用的“施工”二字，双方实质的法律关系应当以双方正式签订的两份合同所呈现的事实情况来加以认定，而不应当简单地用词用字来做假想和推断，这种假想推断达不到证明事实的目的。该证据也不应该属于二审新证据。5.哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民申210号民事裁定书复印件一份。证明因为徐野提供了新的证据，哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初9894号民事判决书被中止执行，该案现由哈尔滨市中级人民法院提审。本案黑龙江干流堤防工程第九标段哈达彦堤防段工程是金河公司转包给中昊公司，中昊公司又转包给通南公司。金河公司对该证据的真实性没有异议，但对该证据欲证明的问题有异议。认为哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初9894号民事判决书被裁定中止执行，该案件当中认定的事实以及出具的相关证据资料，其效力处在待定状态，不应当作为已经被证明的事实采用，有关证据也不应当作为本案证据直接被采信。本院经认证认为，通南公司向本院提交的证据1、证据2、证据5，具备真实性，但与本案不具有关联性，本院不予采信；通南公司向本院提交的证据3，因无法核实该证据的真实性，且该证据与本案亦不具有关联性，本院不予采信；通南公司向本院提交的证据4，金河公司认可该证据系其出具的，该证据具有真实性，且与本案具有关联性，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，金河公司与通南公司签订的黑龙江干流堤防工程第九标段哈达彦堤防段涵闸施工劳务分包协议书及黑龙江干流堤防工程第九标段哈达彦堤防段雷诺护垫及格宾固角劳务施工协议书系双方真实意思表示，且通南公司也认可上述两项工程系其提供的劳务，并与金河公司对上述两项工程进行了结算，故金河公司应按照双方签字的结算单支付相应的劳务费。该两项工程经双方结算的劳务分包费为1,578,295元，金河公司已向通南公司支付劳务费1,320,100元，金河公司为通南公司垫付农民工劳务费733,063元，金河公司替通南公司垫付人民法院执行款73,436元，经过相互冲抵，一审判决通南公司返还金河公司为其垫付的548,304元劳务费并无不当。因通南公司并未提供与金河公司的工程转包合同，且通南公司提交的徐野和中昊公司与通南公司另案诉讼的相关材料，也未经人民法院生效判决予以确认，故通南公司上诉称其与金河公司并非劳务合同关系，而是工程转包关系的主张，本院不予支持。待有其他证据能够确认通南公司系黑龙江干流堤防工程第九标段哈达彦堤防段工程的实际施工人，通南公司可另行诉讼主张权利。综上所述，通南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,283元，由江苏通南建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代柳怡审判员  满国石审判员  张 岩二〇一九年十二月二十四日书记员  王春宇