广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22096号上诉人（原审被告）：罗坚波。委托诉讼代理人：王淑娟，广东盈隆（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡淑君，广东盈隆（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧钺毅。委托诉讼代理人：陈平，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗晓君，广东众达律师事务所律师。上诉人罗坚波因与被上诉人欧钺毅合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初16235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。罗坚波上诉请求：一、撤销一审判决，驳回欧钺毅的全部诉讼请求；二、判决欧钺毅承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决仅仅根据欧钺毅的“否认牛运亨通马场店是其投资的”等虚假口头陈述，就认定罗坚波未按照双方约定开设餐饮店，存在事实认定错误，进而导致适用法律不当。罗坚波与欧钺毅签订《牛运亨通广州马场店联合投资委托经营协议书》，双方经协议一致组成合伙体，罗坚波在协议约定的地点开展了“牛运亨通”餐饮店经营，合伙事务已经开展，合伙体挂靠第三方经营，不能否定已经开展合伙事务，罗坚波已经举证证明合伙资金已经投入到经营中，合伙体成立并对外发生民事法律关系，一审判决解除协议和返还投资款没有事实和法律依据，其主要事实与理由如下：一、一审判决认定罗坚波并未按照双方的约定开设餐饮店是错误的。1．牛运亨通马场店已实际经营，合伙事务已开展，欧钺毅所诉牛运亨通马场店并非其投资的餐饮店与事实不符。罗坚波是“牛运亨通”餐饮品牌的创始人，“牛运亨通”是以牛美食文化为主题餐厅，这是罗坚波与欧钺毅投资合伙的背景。双方签订的协议书第一条约定：全权委托经营投资合作负责人罗坚波及其管理公司专业团队管理。2015年，罗坚波开设了位于广州市黄埔大道西668号广州赛马场内的餐厅，对外以“牛运亨通(马场店)”进行营业及宣传，欧钺毅对该店铺的存在并没有否认。协议书没有限定“牛运亨通马场店”的组织形式，也没有明确禁止双方投资经营的合伙体不得挂靠经营；挂靠经营不等同于引入新投资人，挂靠经营只是为了取得经营场地的使用权，因为店铺经营场地的承租人是案外人广州渔米之乡饮食有限公司，在无法转租的情况下，只能采取挂靠的方式，此种操作也符合商业常理。欧钺毅没有任何证据证明“挂靠经营”等同于引入投资合作人，一审判决对于“挂靠经营”是否属于引入投资合作人也没有进行有力论证。广州渔米之乡饮食有限公司的法定代表人是林秀聪，罗坚波也举证证明了林秀聪收取了罗坚波的租金，一审判决对该证据只字未提，犯有有证不认的错误。2.足额出资，不是合伙体成立的必要充分条件，不能否认合伙体的成立和存在。一审判决认定本案为合伙协议纠纷，本质上是个人合伙关系，合伙协议签署后，罗坚波和欧钺毅己就合伙达成一致，合伙体己经成立并对外发生民事法律关系，是合伙体开始经营的表现。罗坚波己提交部分因经营而签订的合同、转账记录等佐证罗坚波已将大量资金投入了合伙体的经营中，该证据已具有高度盖然性。即使罗坚波出资不足，也只是违约，欧钺毅没有相反证据证明资金不是投入经营，只是一味地消极否认事实的存在，证据不足，理由不充分。一审判决仅仅根据欧钺毅的消极否认，以及罗坚波提供的转账总额合计2311850元而非2700000元，而且一味地增加罗坚波的合同义务和举证责任，进而认为罗坚波未按约定开设餐饮店，单纯地否认已实际经营的牛运亨通马场店的事实，认定欧钺毅没有按约定开设餐饮店，明显是片面的、错误的。二、一审判决解除协议书并无合同依据和法律依据。一审判决依据“双方在协议中明确约定，合伙因下列情形解散：……3．合伙事务完成或不能完成……。”在错误认定事实的情况下，判决解除合伙协议书，是错误的。首先，协议书中该条款并非合同解除的约定，只是合伙解散的条件，欧钺毅实质上是要求退伙和分割合伙财产，同时各方未达成解散协议，欧钺毅无权主张收回投资款。牛运亨通马场店因亏损而未能实现盈利，可能是合伙体解散的触发条件，但绝对不是合同解除的约定条件，在个人合伙的法律关系中，合伙人单方解除合伙协议，其实质是退伙，应该按退伙的约定进行处理。罗坚波自2015年11月出资入伙后，从来没有向欧钺毅提出过退伙，2017年4月10日罗坚波已书面告知欧钺毅进行合伙经营清算，但欧钺毅不置可否。投资经营亏损、无法盈利是合伙经营的风险，应由合伙人共同承担。欧钺毅请求返还投资款，实质上是要求分割合伙财产，依法应该由欧钺毅举证证明目前存在合伙财产可分割，罗坚波已举证证明合伙体的经营已经发生亏损，但欧钺毅不愿意承担相应商业风险，欧钺毅才提起诉讼，并作出虚假陈述，导致一审判决事实认定错误。其次，行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提，时隔多年，欧钺毅提起诉讼要求解除合伙协议，欧钺毅不具有《合同法》第九十三条规定的法定解除权。罗坚波己实际开设了牛运亨通马场店，并投入了大量资金进行经营，罗坚波无根本违约的事实，即使在本案诉讼过程中，罗坚波无法超出一般合伙负责人的要求事无巨细、凡事书面的告知欧钺毅经营细节，也只是瑕疵履行，还没有达到无法实现合同目的的程度。综上，一审判决否定了合伙体的成立，从而判断合同应当解除，在一系列错误认定的前提下，得到罗坚波返还投资款的结论，该结论必然是错误的。牛运亨通马场店因亏损而停业是合伙体商业经营风险，由合伙人共同承担，再者，罗坚波已经承担了超出合伙比例(即90％)的亏损和风险，欧钺毅仅因为不愿承担风险而要求解除协议，已违反诚实信用原则和公平原则，依法不应得到法律支持。欧钺毅答辩称，不同意罗坚波的上诉请求，同意一审判决。欧钺毅向一审法院提出诉讼请求：1.解除欧钺毅、罗坚波签订的《牛运亨通广州马场店联合投资委托经营协议书》；2.罗坚波向欧钺毅返还出资本金300000元及利息（以300000元为基数，从2015年11月14日起至实际还清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.罗坚波承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2015年10月17日，欧钺毅、罗坚波签订《牛运亨通广州马场店联合投资委托经营协议书》，同意共同投资经营“牛运亨通广州马场店”，达成协议条款如下：一、餐厅的经营宗旨：联合投资，全权委托经营投资合作负责人罗坚波及管理公司专业团队管理，并获得满意的利润为目标。二、投资合作投资项目：餐饮。经营地址：广州市黄埔大道西668号广州赛马场东北面1694平方米建筑物及226平方米空地。三、投资合作期限，牛运亨通广州马场店自2015年10月10日至合同期止。四、出资金额、方式、期限、账户。1.投资合作人罗坚波以现金方式出资，计人民币270万元，占90%股份比例。投资合作人欧钺毅以现金方式出资，计人民币30万元，占10%股份比例。运营管理费用按餐厅每月纯利12%比例计算，由投资合作负责人收取并支配。2.本投资合作出资共计人民币300万元（以实际费用支出为最后出资核计），投资合作期间各投资合作人的出资为共有财产，不得随意请求分割或收回。3.投资资金协议签订3个工作日内，以转账方式汇入合伙负责人指定账户。4.在经营过程中，如需追加投资，投资合作人必须按所占股份比例在规定时间内追加资金。否则视为放弃本投资合作中占股份的所有权或稀释股权；按股比增加设备设施或重新装修等超出3万元以上/次需投资合作人共同确认，所购物品均计入投资固定资产项目，且根据使用年限进行折旧（按二手物品市场价）。5.设立存取款账户，作为每次支出与收入的公务账户。五、盈余分配与人债务承担。投资合作各方共担风险，共负盈亏。1.盈余分配：以出资额为依据，按投资所占股份比例分配。2.债务承担：经营过程中的债务先以投资合作财产偿还，投资合作财产不足清偿时，投资合作人共同承担，任何一方对外偿还后，另外几方应当按投资比例在10日内向对方清偿自己应负担的部分。六、入股、退出、出资的转让。（一）入股。1.新投资合作人入股，必须经投资合作人各方同意；……七、投资合作负责人按投资合作事务执行。1.罗坚波为投资合作负责人。其权限是：1.对投资合作事业进行全面日常运营管理，按时向投资合作人提供财务报表及组织股东会议；2.全面负责合作事业，并有优先决定权。3.拓展业务，选择适合项目；4.餐厅品牌为罗坚波个人持有。八、投资合作人的权利和义务。……4.每月财务，由财务负责人保管，投资合作人监管。每月核算签字后，分红。九、禁止行为。（一）未经投资合作人同意，禁止任何投资合作人私自以投资合作名义进行业务活动；如其业务获得利益归投资合作，造成的损失按实际损失进行赔偿。（二）禁止投资合作人参与经营与本投资合作竞争的业务；（三）除投资合作协议另有约定或另一方投资合作人同意外，投资合作人不得同本投资合作进行交易。（四）投资合作不得从事损害本投资合作企业利益的活动。……十一、投资合作的终止和清算。（一）投资合作因下列情形解散：……3.投资合作事务完成或不能完成；……（二）投资合作的清算；1.投资合作解散后应当进行清算，并通知债权人。……十二、违约责任（一）投资合作人未按本协议出资的，应当赔偿由此给其他投资合作人造成的损失。（二）投资合作人未优先经其他投资合作人同意而转让其财产份额的，可按退股处理，转让人应赔偿其他投资合作人因此而造成的损失。（三）投资合作人私自以其在投资合作企业中的财产份额出资的，其行为无效，或者作为退股处理。由此给其他投资合作人造成损失的，承担赔偿责任。（四）投资合作人严重违反本协议，或因重大过失或违反法律而导致投资合作门店解散的，应当对其他投资合作人承担赔偿责任。……2015年11月14日，欧钺毅向罗坚波妻子陈惠华转账300000元，备注用途为“投资合作款（天河店）”。陈惠华到庭确认收到该笔投资款。罗坚波为证实其已出资，提交了《借记卡账户历史明细清单》，证明其于2015年10月16日出资600000元、于10月18日出资300000元、于12月3日出资300000元、于2016年1月16日出资100000元、2月1日出资1011850元，合计2311850元，该部分款项均是案外人转账至陈惠华账户，罗坚波陈述该部分转账是案外人归还其借款，转入陈惠华账户转为罗坚波的出资款。欧钺毅对此不予确认，认为不能认定上述款项是罗坚波的出资款。罗坚波同时提交装饰装修设计合同、厨房工程施工合同、招牌制作合同、2015年10月6日预算单（东莞市海敏建筑装饰工程有限公司）、装饰工程施工合同、2015年10月12日预算单（东莞市海敏建筑装饰工程有限公司）、监控系统工程合同，证明罗坚波已按约定履行合同义务，罗坚波已实际开设及经营协议约定的餐饮店。欧钺毅对于罗坚波提交的上述合同及预算单等的真实性没有异议，但认为与本案无关，均显示的是广州市牛运餐饮有限公司，不是欧钺毅、罗坚波合作的项目，相关合同形成的时间大部分早于欧钺毅、罗坚波签订合同的时间即2015年10月17日。一审庭审期间，罗坚波陈述其已按照协议约定，开办了牛运亨通广州马场店，该店并未登记，挂靠在广州市渔米之香饮食有限公司牌照下经营，该店在经营过程中亏损，现已停业。对于该店在经营过程中的财务报表，罗坚波陈述已发送给欧钺毅，但由于财务人员已离职两年，相关邮件无法查询。欧钺毅对此不予确认，认为其投资的并非该店，该店是由其他公司经营，与其无关，罗坚波并未告知其投资的餐饮店挂靠在其他公司名下经营，罗坚波也并未发送该店的财务报表给欧钺毅，仅在2017年4月30日告知投资的餐饮店已亏损。另查明，广州市渔米之香饮食有限公司于2015年7月29日成立，其股东为林秀聪。一审法院认为，欧钺毅、罗坚波在平等自愿基础上签订的《牛运亨通广州马场店联合投资委托经营协议书》，是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应恪守履行。首先，罗坚波陈述已按照协议的约定开办了牛运亨通马场店，但同时亦确认该店是挂靠在广州市渔米之香饮食有限公司名下经营，欧钺毅、罗坚波双方在上述协议书中约定共同投资的“牛运亨通广州马场店”仅是欧钺毅、罗坚波投资经营，并未涉及到第三人，协议亦明确了“新投资合作人入股，必须经投资合作人各方同意”，由于该店挂靠在其他公司名下经营，是否涉及到新的投资人以及所占股份比例均无明确约定。其次，关于出资，欧钺毅已提交证据证明其按照协议约定出资300000元，根据协议约定，罗坚波需出资2700000元，但罗坚波提交的银行流水仅证明案外人转给陈惠华款项，由于陈惠华与罗坚波是夫妻关系，该账户的收支也并非仅用于欧钺毅、罗坚波的合作事宜，且部分转账的时间与协议约定的出资时间不一致，转账总额也并非2700000元，故无法认定罗坚波已按照协议约定足额出资。再次，罗坚波提交的牛运亨通马场店的装修合同等均不是欧钺毅、罗坚波签订的，且部分合同是在欧钺毅、罗坚波签订协议书之前签订。最后，根据欧钺毅、罗坚波在上述协议中约定欧钺毅对每月财务进行监管，并核算签字后分红，本案中，罗坚波并未提交证据证明其曾将牛运亨通马场店的财务报表等给欧钺毅核算签字，直至牛运亨通马场店停业，罗坚波也仅是在当天告知欧钺毅停业，并未通知欧钺毅进行清算或者征求欧钺毅意见。综上，由于欧钺毅否认牛运亨通马场店是其投资的餐饮店，罗坚波并未提交证据证明已告知欧钺毅牛运亨通广州马场店即是其投资的餐饮店，该店的开设经营情况亦不符合欧钺毅、罗坚波在协议书中的约定，罗坚波并未按照双方的约定出资，其所述开具的餐饮店挂靠在其他公司名下未经过欧钺毅同意，该餐饮店的财务情况亦没有经过欧钺毅核算，停业前也未与欧钺毅达成协议，一审法院对罗坚波关于牛运亨通马场店即是双方协议投资的餐饮店的抗辩，不予采纳，认定罗坚波并未按照双方的约定开设餐饮店。关于欧钺毅要求解除欧钺毅、罗坚波签订的《牛运亨通广州马场店联合投资委托经营协议书》的主张。双方在协议中明确约定，合伙因下列情形解散：……3.合伙事务完成或不能完成……。如前所述，一审法院已认定罗坚波并未按照双方约定开设餐饮店，合伙事务不能完成，现欧钺毅要求解除上述协议书，符合双方约定，一审法院予以支持。关于欧钺毅要求罗坚波返还出资款300000元及利息的主张。欧钺毅按照约定履行了缴纳出资款的义务，但其后罗坚波并未按照约定开设餐饮店，现欧钺毅要求返还300000元出资款于法有据，一审法院予以支持。至于利息，由于双方并无约定，应从欧钺毅提起本案诉讼之日起，即2018年4月12日起，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计付利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认欧钺毅与罗坚波于2015年10月17日签订的《牛运亨通广州马场店联合投资委托经营协议书》解除；二、罗坚波应在判决发生法律效力之日起十日内向欧钺毅返还投资款300000元及利息（以300000元为基数，自2018年4月12日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回欧钺毅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6359.8元（欧钺毅已预付），由欧钺毅负担559.8元，罗坚波负担5800元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院二审另查明，一审及二审期间，欧钺毅与罗坚波均确认案涉牛运亨通广州马场店有实际经营。一审期间，罗坚波提交百度全景地图牛运亨通广州马场店截图、《装饰装修设计合同》、《牛运亨通广州马场店装饰工程施工合同》、东莞海敏建筑装饰有限公司2015年10月6日及2015年10月12日出具的《预算单》、东莞海敏建筑装饰有限公司出具的《施工进度表（跑马会牛运亨通）》、《牛运亨通广州跑马场厨房工程施工合同》、《牛运亨通招牌制作合同》、《监控系统工程合同》、卡号为62×××52《中国工商银行电子银行回单》。其中，《装饰装修设计合同》内载明：东莞海敏建筑装饰有限公司为牛运亨通餐厅牛运亨通广州马场店提供室内外装饰装修设计工作，设计总费用为50000元，收款账户银行账号为：62×××07，开户名称为于敏，合同签订日期为2015年10月8日。《牛运亨通广州马场店装饰工程施工合同》内载明：东莞海敏建筑装饰有限公司承包广州市牛运餐饮管理有限公司的牛运亨通广州马场店装修装饰工程有关事宜，合同为装修项目包工包料，预算价格参照预算清单，以实际工程量结算；关于付款结算方式，双方约定由广州市牛运餐饮管理有限公司一次预付工程总造价的200000元、整体工程完成过半后一次性支付工程总造价的240000元、工程完成四分之三后七日内支付工程款的200000元、完工验收后七日内付清工程余款的95%，另外5%作为保证金，质保期一年后，余款付清，收款账户银行账号为：62×××07，开户名称为于敏，合同签订日期为2015年10月19日。罗坚波提交的卡号为62×××52《中国工商银行电子银行回单》显示：罗坚波妻子陈惠华分别于2015年10月21日向于敏转账151000元、2015年11月6日向于敏转账240000元、2015年12月16日向于敏转账150000元、2016年1月30日向于敏转账315000元。《牛运亨通广州跑马场厨房工程施工合同》内载明：东莞市鑫龙厨具食品机械有限公司承包广州市牛运餐饮管理有限公司的牛运亨通马场店厨房设备翻新及采购工程有关事宜，工程于2015年10月30日开工，2015年11月12日竣工，合同价款为人民币106200元，付款方式为合同签订之日起7个工作日内支付工程总造价的30%即31860元、工程过半支付工程款的50%即53100元、工程完工试炉验收合格后一周内支付工程款的15%即15930元、验收合格一年后支付付清工程款的5%即5310元，合同签订日期为2015年11月2日。罗坚波提交的卡号为62×××52《中国工商银行电子银行回单》显示：罗坚波妻子陈惠华分别于2015年11月3日向谢沾伦转账31860元。《牛运亨通招牌制作合同》内载明：东莞市三月天广告有限公司承包广州市牛运餐饮管理有限公司的牛运亨通马场店招牌工程，工程于2015年11月3日开工，2015年11月12日竣工，合同价款为人民币35000元，付款方式为工程开工一周内支付工程总造价的30%即10500元、完工验收合格后七日内支付工程款的65%即22750元、验收合格后一年内支付剩余5%即1750元，合同签约代表为何浩，签订日期为2015年11月2日。罗坚波提交的卡号为62×××52《借记卡账户历史明细清单》显示：罗坚波妻子陈惠华分别于2016年1月15日向何浩转账19200元、2016年1月16日向何浩转账2000元。（该笔没有找到回单）《监控系统工程合同》内载明：广州市越秀区华湘电器商行承包广州市牛运餐饮管理有限公司位于广州市黄埔大道西668号广州赛马场东北面监控系统的安装工作，工程总造价为6550元，付款方式为产品到现场收取4000元、验收合格5日内一次性支付工程余款2550元，合同签订日期为2015年11月4日。罗坚波提交的卡号为62×××52《借记卡账户历史明细清单》显示：罗坚波妻子陈惠华于2015年11月8日向魏伟华转账4000元。二审期间，罗坚波提交其与欧钺毅的《微信聊天记录（2张）》（打印件），该微信聊天记录载明：“欧钺毅：都说我们的出品很好，服务有待提高……天河店加上我份一起做。跟定你啦。”拟证明欧钺毅对案涉牛运亨通广州马场店是知情的。欧钺毅的质证意见为确认真实性，但其称微信聊天中所说的“出品很好”是指东莞横牛庄店，不是案涉牛运亨通广州马场店。罗坚波提交其与广州市渔米之乡饮食有限公司签订的《店铺转租合同》，该合同约定广州市渔米之乡饮食有限公司将其承租的坐落于广州市黄埔大道西668号广州赛马场东北面1694平方米的建筑物及226平方米的空地转租给罗坚波，每月租金为123929.78元。拟证明牛运亨通广州马场店为取得场地使用权，借用广州市渔米之乡饮食有限公司的营业执照进行经营，牛运亨通广州马场店与广州市渔米之乡饮食有限公司是租赁关系。罗坚波称，2017年4月份其与广州市渔米之乡饮食有限公司解除《店铺转租合同》，该合同被广州市渔米之乡饮食有限公司收回，二审第一次庭询后，其与广州市渔米之乡饮食有限公司补签了该份《店铺转租合同》，因为是补签的，所以合同没有写明签订日期。欧钺毅经质证认为，不确认《店铺转租合同》的真实性、关联性、合法性，该合同的交付日期和签署日期是空的，且罗坚波当庭自认该合同是事后补签的，无法反映出真实的签订及履行情况。罗坚波主张挂靠广州市渔米之乡饮食有限公司的牌照经营，并不属实，挂靠也构成对双方合伙事项重大变更，对合伙人的利益构成重大影响，罗坚波从未遵循欧钺毅的意见，甚至没有告知欧钺毅，不仅明显不符合双方协议的约定，也有违商业常理，对罗坚波主张的挂靠或借用关系，不予认可。本院认为，根据双方当事人的诉辩及本院二审查明的事实，本案争议焦点为罗坚波与欧钺毅签订的《牛运亨通广州马场店联合投资委托经营协议书》应否予以解除以及罗坚波应否返还欧钺毅投资款3000000元及利息。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”从罗坚波与欧钺毅签订的《牛运亨通广州马场店联合投资委托经营协议书》的内容来看，双方签订协议的宗旨是共同投资经营牛运亨通广州马场店，投资合作双方共担风险、共负盈亏。因此，本案双方当事人之间系个人合伙关系。2015年11月14日欧钺毅向罗坚波妻子陈惠华转账300000元，履行了《牛运亨通广州马场店联合投资委托经营协议书》约定的出资义务。结合罗坚波提交的百度全景地图牛运亨通广州马场店截图、《装饰装修设计合同》、《牛运亨通广州马场店装饰工程施工合同》、东莞海敏建筑装饰有限公司2015年10月6日及2015年10月12日出具的《预算单》、东莞海敏建筑装饰有限公司出具的《施工进度表（跑马会牛运亨通）》、《牛运亨通广州跑马场厨房工程施工合同》、《牛运亨通招牌制作合同》、《监控系统工程合同》、卡号为62×××52《中国工商银行电子银行回单》这一系列证据，可以认定罗坚波为案涉牛运亨通广州马场店的开启进行了店面装修设计、店面装饰施工、厨房翻新等一系列工作。罗坚波二审期间提交的《店铺转租合同》亦可进一步佐证其承租广州市渔米之乡饮食有限公司租赁的场地用于经营案涉牛运亨通广州马场店，且罗坚波与欧钺毅在《牛运亨通广州马场店联合投资委托经营协议书》中约定全权委托罗坚波及其公司专业团队管理案涉牛运亨通广州马场店，但双方并未约定需要对案涉牛运亨通广州马场店进行工商登记，故罗坚波将案涉牛运亨通广州马场店挂靠在广州市渔米之乡饮食有限公司名下进行经营，不构成违约。罗坚波与欧钺毅一、二审期间亦均确认案涉牛运亨通广州马场店有实际经营，原审法院认定罗坚波未按照双方的约定开设餐饮店不当，本院予以纠正。另，欧钺毅主张罗坚波没有按照《牛运亨通广州马场店联合投资委托经营协议书》的约定每月向其告知店面财务状况。罗坚波称其曾通过邮箱向欧钺毅发送财务报表，但其并未提交证据予以证明。欧钺毅也未提交相应的证据证明其曾向罗坚波催告并要求其出具财务报表等资料。故双方对于案涉《牛运亨通广州马场店联合投资委托经营协议书》的履行均有过错。其中，罗坚波作为合伙事务的执行人，应承担主要责任，但案涉牛运亨通广州马场店确有实际经营，罗坚波的上述过错不足以认定为构成根本违约。如前所述，罗坚波已经履行了协议约定的开设牛运亨通广州马场店的义务，故欧钺毅认为罗坚波未履行出资义务的主张不能成立，对欧钺毅要求解除《牛运亨通广州马场店联合投资委托经营协议书》的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”由于罗坚波、欧钺毅两人系个人合伙关系，双方应共担风险、共享收益。欧钺毅欲收回投资款，需要先对合伙体进行清算才能明确是否具备收回投资款的条件。现欧钺毅以解除合同为由直接要求返还该300000元投资款及利息，没有法律依据，本院亦不予支持。罗坚波是否需向欧钺毅返还投资款，应对案涉牛运亨通广州马场店进行清算后确定，本案不作处理，欧钺毅可另循法律途径解决。综上所述，罗坚波的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初16235号民事判决书；二、驳回欧钺毅的全部诉讼请求。一审案件受理费5800元，由欧钺毅负担。二审案件受理费5800元，由欧钺毅负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 莫 芳审判员 杨 凡二〇一九年十二月三十日书记员 蔡嘉瑜王祥瑞