山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11770号上诉人（原审被告）：浙江新龙建设工程有限公司，住所地浙江省温州市苍南县。法定代表人：黄祖勇，总经理。委托诉讼代理人：朱洪卫，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：山东宏兴矿山建设有限公司，住所地济南市。法定代表人：马学喜，总经理。委托诉讼代理人：崔言贵，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：田群，山东圣宏律师事物所实习律师。上诉人浙江新龙建设工程有限公司（以下简称浙江新龙公司）因与被上诉人山东宏兴矿山建设有限公司（以下简称宏兴矿山公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初3494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江新龙公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判由杨思发个人承担。事实和理由：一、浙江新龙公司于2019年10月27日邮寄《关于要求印章鉴定的申请书》的信函到一审法院，当时开庭是10月18日，声明必须在7个工作日提出鉴定申请，浙江新龙公司在规定的时限内提出，应当予以申请印章鉴定的权利。二、2016年4月19日杨思发与宏兴矿山公司签订《内部班组承包责任协议书》及杨思发在2016年6月29日与宏兴矿山公司签订《调解协议》，虽然两份加盖项目部印章，但该印章真假未定，宏兴矿山公司是一家法人单位，当然清楚该印章的效力。自此后，双方在2016年9月2日及11月6日分别签订《还款计划》及《还款承诺书》都是杨思发个人签订的，并未加盖任何印章，《还款计划》提到“资金紧张”，《还款承诺书》里提到“还款人经济困难”，还款人后还标明“从以上一系列事实可以得知，宏兴矿山公司在签订协议时也是认可还款人是杨思发个人的，但为何一审法院却判决浙江新龙公司支付?三、在一审庭审中证实，杨思发并未开具40万元的收据，而宏兴矿山公司支付40万元的证据也不足。这更加不能断定杨思发收取所谓的40万元保证金是职务行为。至于2016年4月26日宋立会通过其农行账户(尾号5970)转至杨思发农行账户(尾号0073)20万元是一张复印件，且该回单有重要提示：本回单不作为收款方发货依据，用途处为空白。说明该20万元真实与否不能断定，更加不能断定是所谓的保证金。至于2016年5月6日，尚卫永通过其莱商银行账户(尾号1520)转至杨思发农行账户(尾号0073)20万元更是子虚乌有，整个庭审全过程并未出现任何所谓的2016年5月16日打款依据。综上，一审认定杨思发的行为属于职务行为，依据不足，且剥夺了浙江新龙公司申请印章鉴定的权利，故恳请二审法院依据事实与法律，依法撤销一审判决或改判由杨思发个人承担。宏兴矿山公司辩称,一、一审法院并未剥夺浙江新龙公司申请印章真伪司法鉴定的权利。一审法院告知浙江新龙公司申请鉴定的期限是7日，而不是浙江新龙公司诉称的7个工作日。另外，浙江新龙公司一审中承认涉案项目部印章的存在，并称撤销项目部后应该交回公司。浙江新龙公司没有提供任何证据及理由来证实涉案印章是虚假的。浙江新龙公司申请鉴定，无非是拖延时间。二、浙江新龙公司是应当偿还宏兴矿山公司合同保证金的债务人，杨思发的行为是职务行为。一审庭审中，浙江新龙公司认可了其驻瓜州县柳园玉石山项目部的存在，也认可杨思发是该项目部工作人员。而双方盖章签订的《内部班组承包责任协议书》、《调解协议》、杨思发签名的两份还款计划书，均是为了浙江新龙公司生产经营所发生的。三、关于宏兴矿山公司主张的40万元合同保证金的数额，有双方盖章签订的《调解协议》、杨思发签名的两份还款计划书、银行转账明细作证，证据确实充分。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回浙江新龙公司的上诉请求，维持原判。宏兴矿山公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令浙江新龙公司立即退还保证金款40万元及利息(自2016年7月16日起按照同期银行贷款利率三倍计算至付清之日)；2.本案一切诉讼费用由浙江新龙公司承担。一审法院认定事实：浙江新龙公司对宏兴矿山公司提交的《内部班组承包责任协议书》有异议，一审法院认为，该协议合同主体应为实际签章主体，即本案的宏兴矿山公司与浙江新龙公司驻瓜州县柳园玉石山项目部；关于骑缝章的问题，宏兴矿山公司称合同签订时一式两份，即两份合同一起盖骑缝章，故出现了骑缝章对不齐的情况，一审法院认为宏兴矿山公司对此已作出合理说明；关于浙江新龙公司辩称项目部印章系第一次庭审后加盖，经一审法院查阅宏兴矿山公司立案时提交的证据复印件，与其庭审时提交的原件相一致，综上，对《内部班组承包责任协议书》的真实性、关联性、合法性一审法院予以确认。综上，一审法院认定以下事实：2016年，浙江新龙公司承接甘肃省酒泉市瓜州县柳园镇玉石山露天采矿工程，并设立浙江新龙建设工程有限公司驻瓜州县柳园玉石山项目部。2016年4月19日，驻瓜州县柳园玉石山项目部与宏兴矿业公司签订《内部班组承包责任协议书》，协议书约定由宏兴矿山公司进行采矿并交纳生产安全保证金60万元，由双方的法定代表人杨思发、宋立会在协议上签字并盖章。2016年4月26日，宋立会通过其农行户(尾号5970)转至杨思发农行账户(尾号0073)20万元；2016年5月6日，尚卫永通过其莱商银行账户(尾号1520)转至杨思发农行账户(尾号0073)20万元。2016年6月29日，宏兴矿山公司与驻瓜州县柳园玉石山项目部签订调解协议一份，约定《内部班组承包责任协议书》合同终止作废，杨思发退还合同保证金40万元，驻瓜州县柳园玉石山项目部在该调解协议上加盖印章并由杨思发签字。2016年9月2日，杨思发为宏兴矿山公司出具还款计划一份，约定调解协议中的40万元保证金分三次付清，第一期2016年10月份还款10万元。因未按期还款，2016年11月6日，杨思发为宏兴矿山公司出具还款承诺书一份，承诺分期还款，第一期2016年12月15日前10万元，第二期2017年4月1日前30万元，并约定如违约，按同期银行利息3倍支付利息。到期后，杨思发未按上述承诺还款。一审法院认为，宏兴矿山公司与驻瓜州县柳园玉石山项目部签订的《内部班组承包责任协议书》、《调解协议》，是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。《内部班组承包责任协议书》加盖了项目部印章且其上明确载明法人代表杨思发，故宏兴矿山公司有理由相信杨思发能够代表项目部，宏兴矿山公司根据杨思发指示将40万元转至其个人账户，应视为履约向项目部缴纳生产安全保证金。杨思发后期与宏兴矿山公司签订的还款计划及还款承诺书，是基于对上述调解协议如何履行作出的承诺，应视为其职务行为，双方对利息的约定未超过法律禁止性规定，一审法院予以确认。浙江新龙公司驻瓜州县柳园玉石山项目部不具有法人资格，其签订合同所产生的后果应由浙江新龙公司承担，故宏兴矿山公司要求浙江新龙公司退还保证金40万元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于利息部分，双方约定不违反法律规定，可自浙江新龙公司违约之日即自2016年12月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的三倍计算。宏兴矿山公司主张的保函费用，因协议中未约定，因此一审法院不予支持。浙江新龙公司未在一审法院指定期间对项目部印章的真伪提出鉴定，视为放弃权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江新龙建设工程有限公司于判决生效之日起五日内退还山东宏兴矿山建设有限公司保证金40万元及利息(以40万元为基数，自2016年12月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的三倍计算)。二、驳回山东宏兴矿山建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3650元，诉讼保全费3520元，由浙江新龙建设工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，浙江新龙公司是否应向宏兴矿山公司退还保证金并支付利息。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。即表见代理的构成要件为：（1）须是无权代理；（2）须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由；（3）相对人与无权代理人实施了民事法律行为；（4）相对人善意且无过失。本案中，宏兴矿山公司与浙江新龙公司驻瓜州县柳园玉石山项目部签订的《调解协议》中，明确载明“由杨思发退还合同保证金40万元”，落款处“甲方”有浙江新龙公司驻瓜州县柳园玉石山项目部的印章和杨思发的签名。且在宏兴矿山公司与浙江新龙公司驻瓜州县柳园玉石山项目部签订的《内部班组承包责任协议书》中，亦有浙江新龙公司驻瓜州县柳园玉石山项目部的印章和杨思发的签名。浙江新龙公司对上述项目部公章的真实性提出异议，但对该项主张浙江新龙公司未提交证据予以证实，亦未在一审法院指定期间对项目部印章的真伪提出鉴定申请。浙江新龙公司一审主张杨思发是项目部的普通工人，二审中又称杨思发不是公司项目部的人。即使该项主张属实，杨思发无代理权，其实施的民事行为外观上存在使宏兴矿山公司相信杨思发具有代理权的理由，杨思发的行为亦构成表见代理。根据上述法律规定，杨思发所实施的民事行为对浙江新龙公司发生效力。对于已付保证金数额，宏兴矿山公司提交的银行转账凭证与《内部班组承包责任协议书》、《调解协议》及还款承诺或计划能够互相印证，宏兴矿山公司的付款事实足以认定。因此，本案宏兴矿山公司要求浙江新龙公司退还保证金及利息，理由正当。一审法院对宏兴矿山公司要求退还保证金及利息的诉讼请求予以支持并无不当。综上所述，浙江新龙公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由浙江新龙建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇一九年十二月二十三日书记员  邢春艳