天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6575号上诉人（原审被告）：江西卓茵园林景观工程有限公司，住所地江西省南昌市湾里区罗亭镇。法定代表人：李园，经理。委托诉讼代理人：靳嘉伟，北京康达（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市雍定建筑工程有限公司，住所地天津市南开区育梁道13号-301。法定代表人：娄锐，总经理。委托诉讼代理人：范栋，天津德彰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文文，天津德彰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：裴怀志，男，1973年8月29日出生，汉族，户籍地天津市红桥区，现住天津市河西区。被上诉人（原审被告）：天津首创新园置业有限公司，住所地天津市津南区双港科工贸产业园区。法定代表人：李蔚明，董事长。委托诉讼代理人：王凯，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人江西卓茵园林景观工程有限公司（以下简称“卓茵公司”）因与被上诉人天津市雍定建筑工程有限公司（以下简称“雍定公司”）、裴怀志、天津首创新园置业有限公司（以下简称“首创公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2018）津0112民初6358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卓茵公司的委托诉讼代理人靳嘉伟，被上诉人雍定公司的委托诉讼代理人范栋，被上诉人首创公司的委托诉讼代理人王凯到庭参加诉讼，被上诉人裴怀志经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卓茵公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人雍定公司在一审的全部诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审对上诉人已支付的全部工程款没有客观确认，上诉人提交的证据显示裴怀志共收到工程款2317890元，实际裴怀志已多收工程款；2、一审判决被上诉人首创公司承担给付责任，侵害上诉人合法利益；3、一审认定工程款结算数额与事实不符,增项部分不应包含规费和措施费；4、一审程序违法。雍定公司辩称，一审认定事实清楚，程序合法，要求驳回上诉，维持原判。首创公司辩称，希望明确卓茵公司欠付雍定公司的数额，对判项没有异议。裴怀志未到庭亦未发表答辩意见。雍定公司向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告支付合同增项工程欠款1435642元；2、依法判令三被告按人民银行同期贷款利率支付欠付工程款自2016年5月17日起至实际还清之日的利息；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：首创公司系天津首创香堤广场商业区项目-天津双港121项目五期园林景观工程的建设单位。2015年9月24日，卓茵公司成为该项目的中标单位，并与首创公司签订了施工合同，合同约定工程总造价6892972元，卓茵公司项目经理为张卫国，合同对付款方式及付款进度均有明确约定。合同签订后，经被告裴怀志联系，由原告雍定公司（第一组团）进行施工，除按合同内容施工外，原告还施工了部分增项工程。后原告未按合同内容施工完毕，于2016年4月1日撤场，又由案外人天津新科建筑工程有限公司（第二组团）进行施工至完工交付，但合同内汽车坡道雨棚工程第一、二组团均未施工。2016年5月17日，原告与裴怀志就合同项下工程款及增项工程款进行了结算。2016年8月18日，裴怀志认可的结算人李焘就第一组团施工工程款、第二组团负责人王铭就第二组团施工工程款分别与张卫国等人签订了《合同内图纸报价双方认定初步意见》（以下简称“《初步意见》”），确定第一组团合同内工程量造价为2100000元，第二组团合同内工程量造价为4450000元。涉案工程已于2016年6月30日竣工并完成验收，现已超过施工合同约定的质保期。对于原告施工的增项工程，被告首创公司未进行结算，也未付款。审理过程中，原告申请对其施工的增项工程造价进行鉴定。另查，在合同验收前有部分未施工的工程，在验收后有部分工程需要整改修复，首创公司对上述两项提出鉴定申请。经原、被告摇号选定，一审法院委托天津中兴财咨询有限公司对上述申请内容进行鉴定，鉴定意见为工程增项造价为1435642元（鉴定工程量双方有争议，后述），整改修复造价为60245元（包括一、二组团施工范围）。原告已就合同内工程款另案起诉，本案诉讼标的为施工合同增项工程款。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：对于四方当事人及本案涉诉施工合同效力及相对方认定。首创公司为涉案工程的发包人，卓茵公司为总包单位，雍定公司为实际施工单位（第一组团），各方当事人均无异议，一审法院予以确认。对于裴怀志的身份，一审法院将结合证据及当事人陈述予以确认。关于涉案施工合同相对方，原告称其与卓茵公司签订了施工合同，并提交2015年12月15日签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》1份，该合同承包人落款处加盖的公章名称为“江西卓茵园林景观工程有限公司”，该公章明显为虚假公章，被告对合同真实性不予认可，一审法院对合同真实性不予认定。原告提交授权委托书1份，系卓茵公司于2016年5月9日向裴怀志出具，内容为卓茵公司委托裴怀志为天津市双港项目121五期园林景观独立承包工程的项目负责人，证明裴怀志系卓茵公司涉案工程项目负责人。卓茵公司对授权委托书真实性无异议，但是对合法性、关联性、证明目的均不认可，称授权委托书的时间是2016年5月9日，涉案工程已经基本完工，2016年5月9日之前涉案工程的实际合同履行情况并不是原告所述原告与被告卓茵公司有合同关系，不能证明裴怀志的行为是代表卓茵公司，裴怀志只是现场施工人。一审法院对授权委托书真实性予以认定，但对原告证明目的不予认可。根据原、被告陈述，原告承包工程的经手人是裴怀志，原告于2015年9月份进场施工，2016年4月1日撤场，卓茵公司向裴怀志出具授权委托书是2016年5月9日，此时原告已施工撤场，且原告提交的施工合同上被告卓茵公司的印章为虚假公章，无法认定原告施工合同的相对方是卓茵公司。原、被告均认可裴怀志联系原告施工并给付了部分工程款，一审法院确认裴怀志为本案涉诉工程的中间转包人，卓茵公司与裴怀志系施工合同关系，裴怀志与原告系施工合同关系，裴怀志应当对原告承担付款责任。关于合同效力，卓茵公司认为，卓茵公司已将涉案工程转包给案外人天津市映真计算机技术有限公司（以下简称“映真公司”），映真公司将涉案工程转包给裴怀志，裴怀志转包给原告雍定公司。其中映真公司授权其员工孙继文履行合同项下内容，并提交了项目合作协议、授权委托书等证据予以证明，但映真公司无相关施工资质，且未参与整个工程施工，受委托人孙继文仅作为卓茵公司与实际施工单位财务流转的管理人，具体流程为，先由卓茵公司将首创公司支付的工程款转支给孙继文，再由孙继文转付给裴怀志，故对于卓茵公司认为映真公司具备涉案工程主体资格的答辩意见，一审法院不予采信。根据当事人陈述，第一组团与第二组团与张卫国等人签订的《初步意见》，以及通过庭审查明的施工过程，可以认定第一组团与第二组团系涉案工程肢解分包单位亦为实际施工单位。首创公司与卓茵公司签订的施工合同应为有效，对于其他转包合同及肢解分包合同，根据建设工程司法解释相关规定，一审法院确认为无效，但上述书面文件载明的工程价款及相关约定，可以作为本案裁判的参考依据。其中张卫国作为卓茵公司项目经理，其签署的《初步意见》可以作为卓茵公司对于工程价款的确认。对于增项及变更维修部分工程价款的认定。被告首创公司称其作为发包人并未对合同增项工程进行过结算。原告提交了裴怀志出具的结算单及单位工程投标报价汇总表，证明经结算原告增项工程造价为2940615元。被告对结算单及单位工程投标报价汇总表真实性、合法性、关联性不认可。原告提交工程洽商记录20张，证明增项工程的工程量，其中工程洽商记录七、九、十、十四、二十中没有加盖监理单位北京五环国际工程管理有限公司的印章，其他工程洽商记录中加盖了监理单位的印章。被告首创公司、卓茵公司对工程洽商记录中加盖了监理单位印章的工程量认可，没有加盖监理单位印章的工程量不认可。一审法院认为增项施工内容应当经过建设单位或监理单位的确认，故对原告提交的工程洽商记录七、九、十、十四、二十不予认定，对其他工程洽商记录所确定的工程量予以认定。对于增项工程价款，经原告申请，一审法院委托天津中兴财咨询有限公司对原告提交的工程洽商记录进行了造价鉴定，经鉴定原告施工的合同增项造价为1435642元，其中有监理单位盖章的增项造价为447373元，没有监理单位盖章的增项造价为988269元。鉴定结果与原告提交的结算单增项工程款金额差距较大，因此对于结算单的真实性、合法性一审法院不予认定，一审法院依照鉴定结论确定增项工程造价为447373元，对没有监理单位盖章的增项造价一审法院不予认定。变更维修部分工程整改修复造价经鉴定为60245元，其中B3金额3718元属于第二条组团施工的部分，其他价款无法确定系第一组团或第二组团施工，参考《初步意见》中对于合同内工程量造价的约定，第一组团为2100000元，第二组团为4450000元，施工内容比例应按约定的合同总造价确定为210:445，计算第一组团承担维修价款18123元，第二组团承担维修费42122元。对于税费应当扣减比例及质保金的认定。卓茵公司提交映真公司与裴怀志签订的协议，约定映真公司按照首创公司拨付工程款的85%给付裴怀志工程款，税费管理费为15%。因映真公司实为卓茵公司财务流转的中转公司，该约定应是卓茵公司与裴怀志之间的约定。确认原告工程款时，考虑到总包单位扣减税费管理费是行业管理，该比例亦符合此类工程交易习惯，因此原告增项工程款扣减总包方15%税费后最终确定为380267.05元。对于首创公司承担何种责任的认定。首创公司作为发包人，卓茵公司系违法分包人，裴怀志系违法转包人，雍定公司系实际施工人，符合建设工程司法解释第二十六条的规定，首创公司应在其未付工程款范围内承担给付责任，首创公司抗辩其与卓茵公司的总包合同中约定发包人不承担增项部分的规费及措施费，但该约定系首创公司与卓茵公司之间的约定，原告施工的增项工程已经鉴定确认合理的工程价款，对首创公司此项抗辩一审法院不予支持。按照争议问题3中计算原告增项工程款为380267.05元，首创公司对增项工程未进行结算和付款，应当在该数额范围内对原告承担给付责任。对于逾期付款利息，因增项部分造价系鉴定结论作出，故一审法院认定的数额应为最终结算数额，对于逾期付款利息因在最终结算数额确认前无法计算应当支付利息的本金数额，且对于利息计算标准及依据并无合同约定，对雍定公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告主张的利息。因原告提交的结算单真实性、合法性一审法院不予认可，一审法院认定的数额应为最终结算数额，对于逾期付款利息因在最终结算数额确认前无法计算应当支付利息的本金数额，且对于利息计算标准及依据并无合同约定，对原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院认为，本案系实际施工人因建设工程施工合同无效起诉违法分包人及发包人，因涉案工程竣工验收合格的，违法分包人应参照合同约定支付工程价款，而发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合争议问题，原告增项工程款为380267.05元（已扣减总包单位15%的税费及管理费），应当承担维修费为18123元，折抵后计362144.05元，该款项应当由裴怀志支付。首创公司因未对增项进行结算及付款，对上述款项承担给付责任。增项部分鉴定费59700元应由负有结算义务的主体即发包人首创公司、总包人卓茵公司、转包人裴怀志及施工人雍定公司均担，减项及修复部分鉴定费40300元应由负有举证义务主体即首创公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告裴怀志于本判决生效后五日内给付原告天津市雍定建筑工程有限公司工程款362144.05元；二、被告天津首创新园置业有限公司于本判决生效后五日内对原告天津市雍定建筑工程有限公司上述款项承担给付责任；三、驳回原告天津市雍定建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17721元，由原告天津市雍定建筑工程有限公司负担10717元，被告裴怀志负担7004元；增项部分鉴定费59700元，由原告天津新科建筑工程有限公司、被告江西卓茵园林景观工程有限公司、被告天津首创新园置业有限公司各承担14925元；减项及修复部分鉴定费40300元，由被告天津首创新园置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人主张裴怀志已多收取工程款，但其提供的现有证据无法证实该主张，本院对此不予支持。上诉人主张因首创公司与卓茵公司合同约定了增项部分不计算规费和措施费，故涉案增项工程款中亦不应包含规费和措施费，再结合建设工程的操作惯例，本院对此上诉请求予以支持，故增项工程款的计算应为：（有监理单位盖章的增项造价447373元-增项规费53550元-增项措施费2568元）*85%-维修价款18123元=314443.75元。即裴怀志应向雍定公司给付增项工程款314443.75元。一审对此计算有误，本院予以调整。经核实各方确认，首创公司与卓茵公司就涉案增项工程未结算未付款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，首创公司作为工程的发包方应在欠付工程价款范围内承担责任。即首创公司在314443.75元范围内对雍定公司承担给付责任。上诉人主张首创公司不应承担责任，侵害其权益无事实依据，本院不予支持。上诉人主张一审程序违法，经核实并未发现一审程序违法之处，本院对此上诉主张亦不予支持。综上所述，卓茵公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销天津市津南区人民法院（2018）津0112民初6358号民事判决；二、本判决生效后五日内被上诉人裴怀志给付被上诉人天津市雍定建筑工程有限公司工程款314443.75元；三、本判决生效后五日内被上诉人天津首创新园置业有限公司在314443.75元范围内对天津市雍定建筑工程有限公司承担给付责任；四、驳回被上诉人天津市雍定建筑工程有限公司在一审的其他诉讼请求；五、驳回上诉人江西卓茵园林景观工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17721元，由被上诉人天津市雍定建筑工程有限公司负担10717元，被上诉人裴怀志负担7004元；增项部分鉴定费59700元，由上诉人江西卓茵园林景观工程有限公司、被上诉人天津市雍定建筑工程有限公司、被上诉人天津首创新园置业有限公司各负担19900元；减项及修复部分鉴定费40300元，由被上诉人天津首创新园置业有限公司负担。二审案件受理费6732元，由上诉人江西卓茵园林景观工程有限公司负担6000元，被上诉人天津市雍定建筑工程有限公司负担732元。本判决为终审判决。审判长  孟夏审判员  曹静审判员  庞艺二〇一九年十二月二日书记员  穆艺