广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终19290号上诉人（原审被告）：杨桐，女，汉族，1982年8月10日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区，委托诉讼代理人：何立新，广东卓建律师事务所律师。被上诉人：赵净雅，女，汉族，1986年8月12日出生，身份证住址：四川省叙永县，委托诉讼代理人：吴碧琪，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈健斌，广东卓信律师事务所律师。上诉人杨桐因与被上诉人赵净雅保证合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初17995号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨桐上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人赵净雅的起诉或全部诉讼请求，改判杨桐无需承担一审判决第一项确定的保证责任；二、判决赵净雅承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：一审程序违法、适用法律错误。赵净雅在本案中主张的款项系一审法院正在审理的（2017)粤0303刑初2173号被告人王某、杨桐涉嫌非法吸收公众存款一案的案涉款项。在刑事案件未审理完结前，不应对与涉案款项相关的民事案件进行审理。二审调查中，杨桐补充上诉理由称：一、原审法院未查清涉案担保合同的主合同，赵净雅与深圳金某基金管理有限公司（以下简称金某基金公司）、深圳市嘉某投资管理有限公司（以下简称嘉某公司）签订的《深圳金某资产投资基金企业（有限合伙）合伙协议》（以下简称合伙协议）是本案担保合同的主合同。深圳市福田区人民法院（以下简称福田区法院）(2016)粤0304民初12422号案认定赵净雅与嘉某公司之间存在借款合同关系的理由是嘉某公司及杨桐未提交所主张的主合同《合伙协议》原件，故认定担保合同的主合同是借款合同。一审判决则以生效的(2016)粤0304民初12422号民事判决已经对主债权的合同性质进行了确认，直接确定主合同是借款合同，(2016)粤0304民初12422号案及本案均对赵净雅与金某基金公司存在合伙关系存疑，但一审法院（2017)粤0303刑初2173号刑事判决明确了赵净雅与金某基金公司是合伙关系以及金某基金公司借用有限合伙私募基金的形式，采取与投资者签订《合伙协议》的方式掩盖非法吸收公众存款的事实，案涉所谓借款实系赵净雅向金某基金公司投入的投资款，其与金某基金公司系合伙关系。二、赵净雅与嘉某公司并没有实质的借款关系，杨桐也没有针对借款合同提供担保的意思表示。一审法院已经查明1520万元的款项不是直接转入嘉某公司的账户，转款行为发生在2014年11月，而相关借款债权文书形成时间是2015年底至2016年初。嘉某公司无权将单个投资人投向金某基金公司的款项转化为借款，并承诺以非法吸收赃物进行偿还，是一种无权处分行为，所谓借款合同性质的协议的签订时间是在杨桐签订个人保证协议之后，明显不是杨桐担保的债务的主合同。故杨桐并未就赵净雅与嘉某公司的借款关系提供担保，是对《合伙协议》进行的担保。刑事判决书明确如下内容：1.第11页第1段第11行：……金某基金公司借用有限合伙私募基金的形式采取与投资者签订合伙协议的方式掩盖其非法吸收公众存款的事实；2.第12页第4段查明金某基金公司向不特定公众非法吸收存款达4805万元，其中包括赵净雅投资的20万元及黄某投资的1500万元；3.第13页描述了杨桐将金某基金公司转账给嘉某公司的投资款用于收购园岭商铺，并与赵净雅与黄某投资的1520万元设定抵押，收购园岭商铺的资金是非法所得的赃款；4.第57页第1段明确某花园的资金为变相吸收的公众存款；5.第59页认定某项目系由赃款转换而来，认定为赃物；6.第60页明确了福田区法院民事执行案件涉及的申请人赵净雅系该案所涉投资人，涉及的款项1520万元系赵净雅及黄某打入金某基金公司账户的投资款，其申请执行的标的物属该案的赃物；福田区法院将上述房产移送公安机关的做法符合法律规定，对上述房产的处置，应当根据刑事法律法规进行；7.在判项中判决杨桐犯非法吸收公众存款罪，对于案涉房产予以追缴，按比例返还投资嘉某公司案涉项目的受损的集资参与人。综上所述，该份判决书查明的事实可以认定涉案主合同即《合伙协议》系金某基金公司借用有限合伙私募基金的形式采取与投资者签订合作协议的方式掩盖其非法吸收公众存款的目的，是违法行为，主合同无效，从合同无效，杨桐无需承担保证责任。被上诉人赵净雅未提交书面答辩意见，在本院二审调查时口头答辩称：福田区法院(2016)粤0304民初12422号案生效判决确认双方的投资关系已转化为普通的债权债务的关系，并且认定杨桐与嘉某公司之间的《抵押担保协议》《个人保证协议》《还款协议》《还款承诺函》均系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，该生效判决应作为本案审理的依据，据此赵净雅对嘉某公司享有1520万元的债权，杨桐应承担相应的保证责任。一审判决认定事实正确，应予维持。赵净雅向一审法院起诉，请求判令：一、杨桐对嘉某公司欠付赵净雅的借款本金及利息合计1000万元整承担连带保证责任；二、杨桐承担本案的诉讼费、保全费等全部诉讼费用。一审法院查明，一、2014年11月27日，嘉某公司与案外人黄某签订《抵押担保协议》，约定：为解决嘉某公司收购及升级改造物业资金缺口，现黄某向嘉某公司投资1500万元，投资年化收益为16%，自黄某投资全额注入嘉某公司与金某基金公司共同监管的资金账户次日起结息，投资期满12个月时还本付息；为保证黄某上述债权按期足额实现，嘉某公司承诺涉案物业收购完成并向政府管理部门申请分割为多个产权证书后，将评估价值不低于黄某投资2倍的物业抵押给黄某或黄某公证委托授权的第三方。二、黄某于2014年11月18日和2014年11月28日分别向金某基金公司账户内转账100万元、1400万元。赵净雅于2014年11月28日向金某基金公司账户内转账20万元。三、2015年11月2日，嘉某公司向黄某出具书面函件，告知还款日期要晚于约定日期一个月至三个月，且延期还款期间的收益嘉某公司将按原收益率根据实际延期时间计算。2015年11月30日，杨桐向黄某出具了《抵押担保协议之补充协议个人保证协议》，针对黄某出借给嘉某公司的借款本金1500万元及相应利息，杨桐承诺：“本人（杨桐）愿意以个人所有的财产……为您（黄某）提供保证，并在此做以下保证：……二、在办理上述物业抵押担保前，本人承诺对您承担无限连带保证责任；办理完成上述物业抵押登记后，本人以一般保证责任的方式，同意在上述公司（嘉某公司）未按协议约定到期向您支付上述款项，且您对协议约定之财产及公司提出申请并采取法律执行措施后仍不足以清偿时，您有权要求本人代为清偿。……四、本人承担保证责任期间自上述《抵押担保协议》生效之日起，直至欠付您的上述款项悉数清偿为止。”四、借款期间，黄某经嘉某公司同意后，将其对嘉某公司享有的债权（借款本金1500万元及相应利息）全部转让给赵净雅。嘉某公司为确保赵净雅的债权实现，嘉某公司将其所有深圳市福田区园岭东路某花园裙楼物业中的第一层09号及67号商铺进行抵押担保于赵净雅，并于2016年1月在深圳市房管局办理了抵押权登记，取得了粤(2016)深圳市不动产证明第0004277号、第0004278号《不动产登记证明》，该抵押权证件编号为150068402、150068391。五、2016年1月6日，赵净雅、嘉某公司及黄某签订《还款协议》，协议载明：2014年11月，因嘉某公司实施收购及升级改造深圳市福田区园岭东路某花园裙楼项目筹集资金，赵净雅及案外人黄某共同出借1520万元给嘉某公司（其中赵净雅出借20万元，黄某出借1500万元），嘉某公司已经收到此款并承诺按期归还借款本金及利息，借款期限为一年，自2014年11月28日起至2015年11月28目止，借款期间的年利率为16%，该笔借款到期后，嘉某公司一直未归还借款本金及利息。在此期间，黄某已将其对嘉某公司所享有的债权（价款本金1500万元及相应利息）全部转让给本案赵净雅；为此，嘉某公司为确保赵净雅的债权能实现，嘉某公司将其所有的位于深圳市福田区××花园××楼××及××号商铺进行抵押担保，且赵净雅与嘉某公司双方于2016年1月在深圳市房管局办理了抵押登记，并取得了相关不动产登记证明，协议各方明确，截止到本协议签订时嘉某公司尚欠赵净雅借款本金1520万元，利息从2014年11月28日起至实际偿还之日止，按年利率16%计算。六、2016年5月11日，嘉某公司向赵净雅出具《还款承诺函》，该函中嘉某公司承诺：“于2016年6月30日前结清所欠赵净雅的1520万元借款的全部利息（按照年化16%的利率从2014年11月28日至利息实际归还日结息），如逾期未支付，我司将承担违约责任，违约金按照上述利率的双倍（按借款本金1500万元计算）从2016年7月1日起计算。”七、赵净雅于2016年5月25日向福田区法院起诉嘉某公司民间借贷纠纷一案[案号：(2016)粤0304民初12422号]，请求判令嘉某公司向赵净雅偿还借款本金1520万元，及判令嘉某公司向赵净雅支付相应利息及相应违约金等。2017年4月12日，福田区法院作出(2016)粤0304民初12422号民事判决书，判决：“一、嘉某公司应于判决作出之日起十日内向赵净雅偿还借款本金1520万元整及利息（利息以1520万元为本金，按年16%的利率，从2014年11月28日至2016年6月30日；按年24%的利率，从2016年7月1日计算至付清之日止）；二、赵净雅对嘉某公司名下某花园裙楼第一层09号[粤(2016)深圳市不动产证明第000xxx7号]、某花园裙楼第一层67号（第000xx8号《不动产登记证明》）拍卖、变卖所得之价款享有优先受偿权；……如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”目前，该判决书已经生效，且赵净雅已于2017年7月7日向福田区法院提起执行申请并被受理[案号：(2017)粤0304执17693号]。八、在发生上述纠纷时，杨桐系嘉某公司的法定代表人。一审法院认为，本案为保证合同纠纷。根据《中华人民共和国担保法》第二十二条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任;但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本案涉案的主债务合同原系发生于嘉某公司与黄某之间，黄某将涉案债权依法转让于赵净雅，而杨桐作为保证人向原债权人黄某出具了《抵押担保协议之补充协议个人保证协议》，针对原债权人黄某出借给嘉某公司的借款本金1500万元及相应利息，杨桐承诺在办理相关物业抵押担保前承担无限连带保证责任；办理完成上述物业抵押登记后，愿意承担一般保证责任，该保证合同系双方当事人真实意思表示，杨桐应当按照合同约定，依诚实信用原则行使权利及履行义务，在原保证担保的范围内对赵净雅承担保证责任。关于杨桐在本案中提出的抗辩，一审法院认为，一、杨桐与案外人金某基金公司之间存在合作关系，杨桐认为，金某基金公司是将所有投资款都转给嘉某公司的，但事实上金某基金公司将很多项目投资款及投资人所投资款进行了混同、挪用，而没有将本项目中投资人的投资款全部转账给嘉某公司，对此杨桐产生了重大误解，杨桐也是在此重大误解的情况下签署了《个人保证协议》，并请求对涉案的保证协议予以撤销。针对杨桐上述抗辩，一审法院认为，依据民事合同的相对性原则，杨桐与案外人金某基金公司之间的合作协议关系，与赵净雅与嘉某公司之间的借款合同（主合同）以及保证合同（从合同）关系之间并无关联，即使杨桐对金某基金公司履行合作合同过程中的行为与金额发生重大误解，也并不影响本案中赵净雅与嘉某公司之间的借款合同（主合同）以及保证合同（从合同）的法律效力。杨桐此项抗辩理由无事实与法律依据，一审法院不予采纳。二、关于本案是否适用先刑后民规则问题，一审法院认为，本案杨桐与金某基金公司因涉嫌非法吸收公众存款被刑事立案，杨桐是否应当承担非法吸收存款的刑事责任与本案中杨桐是否需要承担对赵净雅的保证责任是基于不同的法律关系、不同的对象发生的，两者之间没有必然联系，且本案涉案的主债权合同有效性与债权金额已经由(2016)粤0304民初12422号生效民事判决书予以确认，因此，本案涉案的主债权金额不存在不确定问题，杨桐此项抗辩理由，无事实依据，一审法院不予采纳。三、关于杨桐抗辩称赵净雅与嘉某公司不是借款合同关系而是间接投资关系问题，一审法院认为，首先，针对杨桐主张的赵净雅与杨桐、金某基金公司之间存在合伙协议，杨桐就此主张在福田区法院相关民事案件的审理过程中以及本案审理过程中均未能提供任何证据证明，相反赵净雅与嘉某公司之间有一系列的抵押担保协议、还款协议、还款承诺函等书面证据证明双方之间存在借款合同关系，而且对此问题，福田区法院在(2016)粤0304民初12422号生效民事判决书中已经作出了事实认定，经生效民事判决书认定的事实可以作为本案审理的依据，杨桐此项抗辩理由无事实和法律依据，一审法院不予采纳。四、关于杨桐抗辩称赵净雅与嘉某公司争议的资金金额不确定问题，如上所述，本案涉案的主债权金额已经由(2016)粤0304民初12422号生效民事判决书予以确认，因此，本案涉案的主债权金额不存在不确定问题，杨桐此项抗辩理由无事实和法律依据，一审法院不予采纳。五、关于杨桐在本案中应当承担一般保证责任还是连带保证责任问题，一审法院认为，在《抵押担保协议之补充协议个人保证协议》中约定的是：“在办理上述物业抵押担保前，本人承诺对您承担无限连带保证责任；办理完成上述物业抵押登记后，本人以一般保证责任的方式，同意在上述公司（嘉某公司）未按协议约定到期向您支付上述款项，且您对协议约定之财产及公司提出申请并采取法律执行措施后仍不足以清偿时，您有权要求本人代为清偿。”赵净雅主张嘉某公司未依照《抵押担保协议》的约定将评估价值不低于黄某投资2倍（即3000万元）的物业抵押给黄某或黄某公证委托授权的第三方，故杨桐应对赵净雅承担连带保证责任。一审法院认为，《抵押担保协议之补充协议个人保证协议》系于2015年11月签订，当时双方尚未履行涉案物业的抵押登记手续，在2016年1月，嘉某公司将其所有的位于深圳市福田区××花园××楼××及××号商铺进行抵押担保于赵净雅并在深圳市房管局办理了抵押登记。一审法院认为，依据双方的合同约定以及合同具体履行过程，可以推断赵净雅对嘉某公司当时抵押物业的价值是认可的，且事后赵净雅亦无对杨桐或者嘉某公司提出追加物业抵押的请求，因此，一审法院认为，在涉案物业抵押登记完成后，杨桐对赵净雅承担的是一般保证责任而非连带保证责任，对杨桐此项抗辩理由，一审法院予以采纳，对赵净雅的主张，一审法院不予采纳。同时，依据《中华人民共和国物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权，因此，杨桐应当在嘉某公司名下某花园裙楼第一层09号[粤(2016)深圳市不动产证明第000xxx7号]、某花园裙楼第一层67号（第000xxx8号《不动产登记证明》）被拍卖、变卖后所得之价款不足清偿赵净雅主债务的范围内承担保证责任。赵净雅主张杨桐承担保证责任的范围为1000万元，系赵净雅对权利的自行处分，一审法院予以确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决:一、杨桐应在赵净雅拍卖、变卖嘉某公司名下某花园裙楼第一层09号、某花园裙楼第一层67号商铺后所得之价款尚不足清偿赵净雅经深圳市福田区人民法院作出的(2016)粤0304民初12422号民事判决书确认的项下债权的范围内承担保证责任（上述杨桐承担的保证责任以1000万元为限）；二、驳回赵净雅的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，保全费5000元，由杨桐负担。本院二审对一审查明的事实予以确认。另查，深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303刑初2173号刑事判决书查明如下事实：金某基金公司于2011年1月19日注册成立，犯罪嫌疑人王维奇系金某基金公司的法定代表人、总裁和实际控制人，公司注册地址在深圳市罗湖区××路××大厦××室。金某基金公司以投资云南昆明、湖南张家界等地的房地产项目为名，通过网络、传单宣传、金融单位工作人员介绍客户、在全国各地开设分公司的形式向社会公众宣传，承诺保本付息，年息达10%至13%，诱使全国各地社会公众投资金某基金公司发行管理的基金理财产品。金某基金公司采取给予介绍人5%至7%提成款的激励措施，促成一些在金融机构工作的人员向不特定的社会公众宣传投资金某基金公司。金某基金公司借用有限合伙私募基金的形式，采取与投资者签订合伙协议的方式掩盖其非法吸收公众存款的事实。2015年10月21日深圳证监局核查报告确认：金某基金公司违反《中华人民共和国合伙企业法》《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，涉嫌非法吸收公众存款；金某基金公司通过分布在深圳、北京、上海、杭州等多地的30家分公司或者关联公司借用私募基金的形式向全国9000多名投资者非法吸收存款达人民币63.32亿元。2013年6月至2015年2月，被告人杨桐担任金某基金公司金融拓展部负责人，通过组织领导犯罪嫌疑人郑家松、刘绍林、刘凯新、武胜男等人销售金某基金公司理财产品，向不特定社会公众非法吸收存款。经审计，金某基金公司累计转入佣金人民币516450元到杨桐个人账户。2013年5月，被告人王某、杨桐注册成立深圳市金某银财富管理有限公司，带领销售团队或与第三方销售渠道合作销售金某基金公司发行的理财产品，向不特定社会公众非法吸收存款达1.2亿余元。经审计，金某基金公司累计转入佣金12153059.88元到深圳市金某银财富管理有限公司账户。被告人杨桐、王某于2013年5月成立深圳市金盛银股权投资基金管理有限公司，后更名为嘉某公司，并于2014年以收购及升级改造深圳市福田区园岭东路某花园第一层、第二层商铺为名，通过金某基金公司向不特定公众非法吸收存款达4805万元。其中，包括投资人赵净雅投资的20万元及黄某投资的1500万元。根据审计报告，之后，金某基金公司实际向嘉某公司转账41482500元。2014年11月4日，杨桐代表嘉某公司与业主陈某签订《某花园裙楼转让协议》，购买陈某名下的深圳市福田区园岭东路“某花园”裙楼第一层、第二层房产，房产转让总价为人民币3.8亿元，嘉某公司于2014年11月13日至12月23日分9笔转账给陈某人民币3500万元。2015年9月，因嘉某公司无法按约履行付款义务，双方签订补充协议，陈某于2015年11月23日至2016年1月6日间转让某花园裙楼一层65、53、36、09、67号房产至嘉某公司抵扣已付款项。2016年1月，杨桐将嘉某公司名下的某花园裙楼一层09、67号房产作为担保，为赵净雅与黄某投资的1520万元设定抵押，抵押权人为赵净雅。经查询，目前某花园裙楼一层09、53、67号房产登记于嘉某公司名下，其余两套房产已处于失效状态。福田区法院在审理该院（2016）粤0304民初12422号民事案件过程中，对上述某花园裙楼一层09、53、67号房产进行了查封。其中，某花园裙楼一层67号房产的查封截止期限为2019年5月31日，该房产上附有抵押登记，抵押权人为赵净雅。某花园裙楼一层09号房产的查封截止期限为2019年6月5日，该房产上附有抵押登记，抵押权人为赵净雅。某花园裙楼一层53号房产的查封截止期限为2019年6月13日，该房产上无抵押。该案审理过程中，福田区法院依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第七条的规定，将该院正在执行的申请人赵净雅与被执行人嘉某公司民间借贷纠纷一案的被执行人财产深圳市福田区园岭东路某花园裙楼第一层09、53、67号房产移送本案侦查机关深圳市公安局罗湖分局处理。一审法院宣判后，原审被告人王某、杨桐、黄知某、李某、彭某均提出上诉，本院于2019年10月17日作出的（2019）粤03刑终568号刑事判决书对一审刑事判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系保证合同纠纷。杨桐上诉主张赵净雅与嘉某公司没有实质的借款关系，案涉借款实系赵净雅依据与金某基金公司签订的《合伙协议》投入的投资款，杨桐没有对借款提供担保的意思表示，刑事判决书认定金某基金公司采取与投资者签订《合伙协议》的方式掩盖非法吸收公众存款的目的，是违法行为，故借款合同无效，担保合同也无效，杨桐无需承担保证责任。对此，本院认为，一方面，在（2019）粤03刑终568号刑事判决生效后，（2016)粤0304民初12422号民事判决的当事人并未提起再审，原生效的民事判决并未被撤销；另一方面，生效的（2016)粤0304民初12422号民事判决系根据嘉某公司与赵净雅签订的《还款协议》及嘉某公司向赵净雅出具的《还款承诺函》认定双方之间存在借款合同关系，即便后生效的刑事判决书认定嘉某公司通过金某基金公司向不特定公众非法吸收的存款4805万元中包含了赵净雅在该案中诉请的借款本金1520万元，并对金某基金公司涉刑案件的被告人进行了定罪量刑，因非法吸收公众存款罪和合同效力是两个截然不同的法律问题，当事人单个的借贷行为本身并不违法，只有达到一定量后发生了质变，在符合法定要件后才构成犯罪。刑事认定主要考察行为人的行为，并不是直接针对民间借贷合同效力作出认定，构成该罪的一系列借贷活动与单个借贷行为并不等价，刑法亦不调整民事领域的合同行为。不仅如此，任何人均不应该从其所实施的违法犯罪行为中获得利益，若认定单个借贷合同无效，导致因主合同为犯罪行为而免除或减轻主合同、从合同的民事责任，会造成实质上的不公。故杨桐以非法吸收公众存款行为的刑事否定性评价为由主张案涉借款合同及其担保合同无效于法无据，本院不予支持。(2016)粤0304民初12422号生效判决已认定赵净雅对嘉某公司享有的1520万元债权中有1500万元系案外人黄某经嘉某公司同意后向赵净雅转让的债权，该案判决嘉某公司偿还本金及利息，以及赵净雅有权对嘉某公司抵押物业拍卖所得价款优先受偿。杨桐在向黄某出具的《抵押担保协议之补充协议个人保证协议》中承诺抵押登记完成后其对嘉某公司所负债务承担一般保证责任，一审法院据此认定的杨桐的保证责任符合法律规定，杨桐依法应承担相应的保证责任。综上所述，上诉人杨桐的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人杨桐负担。本判决为终审判决。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 陈 朝 毅二〇一九年十二月十三日书记员 黄纯（兼）