广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22981号上诉人（原审原告）：广州虎魄广告有限公司，住所地广东省广州市天河区林和中路142号B2403房。法定代表人：罗华才，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：王小茵，女，1994年5月25日出生，汉族，住广东省惠来县。委托诉讼代理人：欧阳剑正，广东德培律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。上诉人广州虎魄广告有限公司（以下简称虎魄公司）因与被上诉人王小茵劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初10087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。虎魄公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判虎魄公司无须支付王小茵2018年9月6日至2018年12月3日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额16965.52元；3.改判虎魄公司无须支付王小茵违法解除劳动关系赔偿金6000元；4.改判王小茵向虎魄公司赔偿合同经济损失10万元；5.改判王小茵向虎魄公司赔偿招标损失91.6万元；6.本案的全部诉讼费用由王小茵承担。上诉的主要事实和理由：一、一审法院对月平均工资6000元的事实认定错误，应当予以改正。1.虎魄公司在一审过程中提交了钉钉打卡记录的原始凭证，王小茵对该证据的真实性进行了确认。根据该证据显示，王小茵在工作期间存在严重的旷工行为，并对公司进行了隐瞒，6000元为其全勤的足额工资，按照其实际工作时间，月平均工资明显要少于6000元。2.一审法院以双方未对工资问题提起诉讼，从而视为对仲裁裁决的认可，与虎魄公司的意见不相符，也不符合法律规定。工资问题不是本案的一个诉讼请求，而是本案的一个审查事实，因此虎魄公司在一审诉讼请求中无法主张,但虎魄公司对工资为6000元这一事实是提出了异议的，并且提供了相关的证据，一审法院应当根据双方认可真实性的钉钉打卡记录重新核定王小茵真实的月工资金额。3.虎魄公司根据王小茵真实的工作时间，核定出王小茵每月实际工资金额应当为：8月份3586.21元，9月份4758.62元，10月份3241.38元，11月份1034.48元。一审法院罔顾双方确认的客观证据，对王小茵的工资未作审查，做出了错误的认定，应当予以纠正。二、虎魄公司提供的证据已经可以直接证实因为王小茵的原因导致了公司的经济损失。1.根据聊天内容显示，业务流产的原因为，在虎魄公司明显具备实力和资质的情况下，王小茵做出的错误沟通。虎魄公司提交的证据足以证实王小茵的行为给公司造成了10万元的经济损失。2.王小茵在处理广汽集团2018广州国际车展新概念展车宣传视频制作的91.6万元投标报价中出现重大过错，是虎魄公司招投标失败的重大原因。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法予以改判。王小茵二审答辩称，同意一审判决，不同意虎魄公司的上诉请求和理由。由于广告行业的特殊性，虎魄公司是实行弹性工作时间。虎魄公司从未对王小茵的工作时间及工资提出异议。王小茵与客户之间只是对合同进行洽谈，王小茵的沟通并无违规。虽然王小茵在向广汽集团报价过程中有工作失误，但已及时改正，并未影响虎魄公司的投标。虎魄公司未能中标，与王小茵无关。虎魄公司向一审法院起诉请求：1.虎魄公司无须支付王小茵违法解除劳动关系赔偿金6000元；2.虎魄公司无须支付王小茵2018年9月6日至2018年12月3日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额16965.52元；3.王小茵向虎魄公司支付因其严重失职给虎魄公司造成的直接合同经济损失10万元；4.王小茵向虎魄公司支付因其严重失职给虎魄公司造成的直接招标损失91.6万元；5.王小茵承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：王小茵于2018年8月6日入职。双方未签订书面劳动合同。王小茵离职前月平均工资为6000元。关于解除劳动关系情况。虎魄公司于2018年12月3日晚上口头通知王小茵解除劳动合同关系。虎魄公司主张解除劳动关系理由为：1.王小茵试用期不符合录用条件；2.王小茵在工作中存在严重失职行为，给公司造成重大的经济损失。王小茵辩称2018年12月3日晚上，虎魄公司人力资源的主管口头告知其解除劳动合同，未告知其解除理由。王小茵于2018年12月5日申请劳动仲裁。仲裁请求：1.虎魄公司支付2018年8月6日至2018年12月4日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额19142.85元；2.虎魄公司支付2018年11月1日至2018年12月4日期间工资6571.40元；3.虎魄公司支付违法解除劳动合同赔偿金6000元；4.确认王小茵与虎魄公司在2018年8月6日至2018年12月4日期间存在劳动关系。虎魄公司于2019年1月3日提出反申请仲裁。反申请仲裁请求：1.王小茵支付因严重失职造成的经济损失101.6万元；2.反诉费用由王小茵承担。仲裁裁决：1.确认双方在2018年8月6日至2018年12月3日期间存在劳动关系；2.虎魄公司支付王小茵违法解除劳动关系赔偿金6000元；3.虎魄公司支付王小茵2018年11月1日至2018年12月3日期间工资6275.86元；4.虎魄公司支付王小茵2018年9月6日至2018年12月3日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额16965.52元；5.驳回虎魄公司全部反申请仲裁请求。一审法院认为，关于解除劳动关系原因。虎魄公司口头解除与王小茵的劳动合同，未能有明确的事实，亦举证证明，依据不足，应属于违法解除。关于双方劳动关系存续期间、工资问题。因双方均未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，一审法院予以确认。即确认双方在2018年8月6日至2018年12月3日期间存在劳动关系；虎魄公司支付王小茵2018年11月1日至2018年12月3日期间工资6275.86元。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。一审法院已认定虎魄公司系违法解除劳动关系，故对于虎魄公司的该诉请，一审法院不予支持。虎魄公司应当支付王小茵违法解除劳动关系赔偿金。结合双方劳动关系存续期间，虎魄公司应支付王小茵违法解除劳动关系赔偿金6000元（6000元×0.5个月×2倍）。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。虎魄公司未提供证据证明其已依法履行与王小茵签订书面劳动合同的法定义务，故对此应承担举证不能的不利后果，因此，虎魄公司应支付王小茵2018年9月6日至2018年12月3日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额16965.52元（6000元/月÷21.75天×17天+6000元/月×2个月+6000元/月÷21.75天×1天）。关于虎魄公司主张因王小茵严重失职给其造成的直接合同经济损失以及直接招标损失问题。虎魄公司未能提供证据证明因王小茵直接过错造成虎魄公司经济损失，亦未提供相应的证据予以证明造成两项损失的具体依据，虎魄公司应承担举证不能的不利后果。故虎魄公司的该两项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年9月4日作出判决：一、确认虎魄公司与王小茵在2018年8月6日至2018年12月3日期间存在劳动关系；二、自判决发生法律效力之日起三日内，虎魄公司支付王小茵违法解除劳动关系赔偿金6000元；三、自判决发生法律效力之日起三日内，虎魄公司支付王小茵2018年11月1日至2018年12月3日期间工资6275.86元；四、自判决发生法律效力之日起三日内，虎魄公司支付王小茵2018年9月6日至2018年12月3日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额16965.52元；五、驳回虎魄公司的诉讼请求。本案一审受理费10元，由虎魄公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。双方承认王小茵工作期间需要外勤。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，虎魄公司与王小茵建立了劳动合同关系，双方的合法权益均应受到法律的保护。一审认定虎魄公司与王小茵在2018年8月6日至2018年12月3日期间存在劳动关系，与事实相符，本院予以确认。关于王小茵的工资数额问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四条“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”的规定，用人单位应当建立规章制度，保障劳动者履行劳动义务。虎魄公司提供的钉钉打卡记录显示，其公司设立了考勤制度，故虎魄公司对王小茵工作期间的出勤情况负有管理的权利。虎魄公司在王小茵严重缺勤、迟到的情况下仍然足额发放工资，且对其违纪行为不作处理，明显不符合常理。王小茵工作期间需要外勤，故其考勤记录出现缺勤、迟到与其工作内容有关。王小茵二审答辩称虎魄公司实行弹性工作时间，与其考勤记录吻合。结合本案的证据及双方的陈述，本院采信王小茵的辩解。虎魄公司主张王小茵存在旷工的行为，要求按照考勤记录计算其工资，理由不成立，本院不予支持。王小茵的工资数额以虎魄公司已发放的金额为准。关于虎魄公司应否向王小茵支付未签订书面劳动合同的二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定，用人单位应当与劳动者签订书面的劳动合同。虎魄公司未与王小茵签订书面的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，虎魄公司应向王小茵支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。虎魄公司上诉请求无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，与上述法律规定不符，本院不予支持。一审核定虎魄公司应向王小茵支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额16965.52元正确，本院予以维持。关于虎魄公司应否向王小茵支付解除劳动合同的经济赔偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，虎魄公司与王小茵因解除劳动合同发生争议，虎魄公司应对解除原因承担举证责任。虎魄公司认为王小茵试用期内不符合录用条件，工作严重失职，故而提出解除劳动合同。对此，本院分析认为，双方未签订书面的劳动合同。虎魄公司在诉讼中也没有提供证据证明王小茵的试用期，据此，虎魄公司主张王小茵试用期内不符合录用条件，缺乏依据，本院不予采纳。虎魄公司提交的微信聊天记录不足以证明是王小茵的原因导致其失去商业机会。同样，虽然王小茵在向广汽集团报价过程中存在失误，但该失误与虎魄公司未能中标并不存在因果关系。虎魄公司提出解除劳动合同的理由不成立，其解除劳动合同违反了法律的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”以及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应向劳动者支付两倍经济补偿金。虎魄公司应向王小茵双倍赔偿经济补偿金。一审核定虎魄公司应向王小茵支付解除劳动合同的经济赔偿金6000元正确，本院予以维持。关于虎魄公司上诉要求王小茵赔偿损失的问题。虎魄公司提交的微信聊天记录不能证明王小茵与客户洽谈过程中有违纪的事实，也不足以证明王小茵有失职的言语。虎魄公司也未提交证据证明因为王小茵的失误导致其未能中标广汽集团广告项目。因此，虎魄公司要求王小茵赔偿损失，依据不足，本院不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。虎魄公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州虎魄广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇一九年十二月二十七日书记员  郭桂芳郭文蕾