山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终6109号 上诉人（原审被告）：青岛宸元房地产开发有限公司，住所地平度市凤台街道办事处杭州路9号。 法定代表人：季明来，总经理。 委托诉讼代理人：孙兴凯，山东青大泽汇（黄岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙梦梦，女，1988年3月5日生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：卢文杰，山东海利丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛方瑞房地产营销有限公司，住所地平度市苏州路菜园村综合楼2号。 法定代表人：张晓玲，总经理。 委托诉讼代理人：蒋春宁，山东国弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨梓煜，山东国弘律师事务所律师。 原审第三人：青岛成元天业地产开发有限公司，住所地青岛平度市凤台街道办事处杭州路9号。 法定代表人：季明来，总经理。 原审第三人：青岛天业亘源房地产开发有限公司，住所地青岛平度市凤台街道办事处杭州路9号。 法定代表人：翟留锋，总经理。 上诉人青岛宸元房地产开发有限公司（以下简称宸元公司）与被上诉人孙梦梦、青岛方瑞房地产营销有限公司（以下简称方瑞公司），原审第三人青岛成元天业地产开发有限公司（成元天业公司）、青岛天业亘源房地产开发有限公司（以下简称天业亘源公司）劳动合同纠纷一案，因不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宸元公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回孙梦梦的诉讼请求或改判方瑞公司向孙梦梦支付工资11488.95元；二、驳回孙梦梦的诉讼请求或改判不需向其支付赔偿金17500元；三、一二审诉讼费及其他费用由孙梦梦、方瑞公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。首先，孙梦梦销售的都是第三人开发的商品房项目，不是方瑞公司的员工，但第三人都与方瑞公司签订了销售合同，约定了所有的费用工资提成都由方瑞公司承担，因此，拖欠孙梦梦的工资及提成款应由方瑞公司承担。其次，宸元公司与孙梦梦的劳动合同仅仅约定了工资，并没有任何的销售提成约定，销售提成的约定仅仅是在原审第三人成元天业公司与方瑞公司关于开元御景住宅楼的相关销售合同中约定了，在原审第三人天业亘源公司与方瑞公司关于状元府邸住宅楼的相关销售合同中未约定孙梦梦的提成问题，孙梦梦要求支付状元府邸项目的销售提成于法无据，因此，宸元公司不应承担该部分的提成佣金。最后，在销售过程中，方瑞公司法定代表人的配偶曾按月支付给孙梦梦工资及提成，也证明了工资及提成全部由方瑞公司支付。二、一审法院适用法律错误。虽然宸元公司与孙梦梦存在劳动关系，但是孙梦梦实则被派遣到方瑞公司提供劳动，且根据第三人与方瑞公司签订的协议来看，孙梦梦的工资全部由方瑞公司发放。并且，现在孙梦梦与宸元公司的销售合同结算已经完毕，其支付责任应有宸元公司转移到方瑞公司。 孙梦梦答辩称，一、孙梦梦是宸元公司的营销部置业顾问，为宸元公司提供劳动，工资发放方式为底薪加提成，宸元公司为孙梦梦缴纳了社会保险费，并且是宸元公司安排孙梦梦销售第三人青岛成元天业房地产开发有限公司开发的开元御景住宅楼和第三人青岛天业亘源房地产开发有限公司开发的状元府邸住宅楼，宸元公司与成元天业房地产开发有限公司、天业亘源房地产开发有限公司是关联公司，宸元公司应该支付孙梦梦工资和提成款。二、孙梦梦在一审中提交的《开元城营销部管理制度汇编》，经过宸元公司盖章，宸元公司应该按照该管理制度支付孙梦梦销售"开元御景"住宅楼和"状元府邸"住宅楼的提成款。三、方瑞公司与第三人青岛成元天业房地产开发有限公司签订的销售代理协议中虽然约定孙梦梦等人的底薪和销售佣金由方瑞公司，但是该约定只是方瑞公司与第三人青岛成元天业房地产开发有限公司双方之间的约定，不影响孙梦梦向宸元公司即用工单位主张底薪及提成款。综合以上几点，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉、维持原判。 方瑞公司答辩称，宸元公司与方瑞公司之间没有签订代理销售合同，方瑞公司与孙梦梦之间不存在劳动关系，方瑞公司与成元存在代理销售合同，孙梦梦并非成元公司员工，方瑞房地产不应向其支付佣金，方瑞房地产与成元公司之间代理销售佣金已经全部结算完毕。 原审第三人成元天业公司、天业亘源公司均未到庭陈述意见，亦为提交书面意见。 孙梦梦向一审法院提出诉讼请求：一、判令宸元公司、方瑞公司向孙梦梦支付工资114880.95元；二、判令宸元公司、方瑞公司向孙梦梦支付7个月的赔偿金17500元并支付3.5个月的经济补偿金8750元及补缴2017年10月份至孙梦梦同意解除劳动合同期间的社会保险；三、判令宸元公司未提前1个月通知解除劳动合同，额外支付孙梦梦1个月工资2500元。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。 一审法院查明事实：孙梦梦系宸元公司的职工。双方签订了劳动合同，宸元公司（其中第三人天业亘源公司为其缴纳2014年6月份至9月份的社会保险）从2014年6月份开始为孙梦梦缴纳社会保险，直至2017年9月份。 2017年11月15日，孙梦梦以申请人的身份以宸元公司、方瑞公司为被申请人，向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被申请人支付所欠申请人佣金114880.95元；支付赔偿金17500元、经济补偿金8750元并补缴2017年10月份后至申请人同意解除劳动合同期间的社会保险费；因被申请人未提前一个月通知申请人解除劳动合同应额外支付其一个月工资2500元。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月16日作出平劳人仲案字[2017]第732号裁决书，裁决：驳回申请人孙梦梦对申请人的全部仲裁请求。孙梦梦不服提起民事诉讼。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 孙梦梦要求宸元公司、方瑞公司支付工资114880.95元。孙梦梦提供以下证据证明自己的主张：证据一：15名业主的证明各一份，以证明上述主张。证明二：1.开元?御景2016年4月、5月、6月、7月、8月、9月、11月、12月至2017年1月份未结20%佣金明细一份，累计未结佣金10291.01元，并附有销售每套房屋的认购时间、合同签订日期、合同编号、客户名称、房源、合同面积、合同单价、合同总款、已交款、贷款额度、提点、提成结算额、置业顾问等栏目的明细表（每月一份明细，其中2016年5月份两份明细），以及已结数额、未结数额等予以证实。2.开元?御景未结佣金明细一份2016年4月10日、4月30日、5月6月、7月、8月，累计未结佣金30431.94元，并附有销售每套房屋的认购时间、合同签订日期、合同编号、客户名称、房源、合同面积、合同单价、合同总款、车库价格、已交款、贷款、提点、提成结算额、置业顾问等栏目的明细表及每位购房者商品房认购协议书予以证实。3.状元府邸未结工资表一份，累计未结工资74158元。并附有销售每套房屋的交定金时间、客户名称、楼号、单元、房号、合同面积、成交价、房屋总价、车库总价（车库/储藏室/车位、车库编号）、总价、佣金、置业顾问等栏目的明细表，并附有每个购房者商品房认购协议书、签约审批单予以证明。宸元公司对孙梦梦提供的证人证明的合法性、关某、真实性不予认可，认为证人应当出庭。宸元公司要求孙梦梦说明证据二的取得方式，因为这是公司的秘密，孙梦梦称是公司的法定代表人季明来提供的，宸元公司称保留向公安机关控告、举报的权利；对于孙梦梦提供的佣金未结表认为是打印件，没有宸元公司的盖章，不予认可，商品房认购书及认购合同系复印件且孙梦梦不能说明合法来源，并且乙方购房人是否真是购房不可而知，因此证据二不能作为证据使用。孙梦梦针对宸元公司的询问，认为宸元公司说泄露了商业秘密也是承认了合同的真实性。一审法院当庭询问宸元公司，孙梦梦提交的复印件，宸元公司是否有原件，宸元公司称回去核实，但宸元公司未在一审法院限定的期限内提交核实的情况。方瑞公司对孙梦梦提供证据一的证人证明真实性不予认可，并且与方瑞公司无关。对于孙梦梦提供的证据二真实性不予认可，且与方瑞公司无关。一审法院认为，孙梦梦提交的证据尽管是复印件，但宸元公司及两第三人对自己开发楼房的销售情况应当由详细资料，方瑞公司受两第三人委托销售楼房，对销售的房屋亦应有详细资料，但均未提交，宸元公司亦未提交孙梦梦的工资和考勤情况，应当承担举证不能的责任。 孙梦梦提交天业亘源公司与方瑞公司签订的状元府邸代理合同一份、成元天业公司与方瑞公司签订的开元?御景代理合同一份，证明两第三人与方瑞公司签订了涉案房屋的销售合同，约定了实际成交额的3%为方瑞公司的销售代理费，并约定了孙梦梦提成、佣金由方瑞公司支付，销售提供包括在3%的费用中。两第三人对该两份合同予以认可。该两份合同分别为： （1）2015年11月15日，第三人成元天业公司（甲方）与方瑞公司（乙方）签订代理销售开元御景住宅楼合同，合同第9.1条规定：“甲方现有6名置业顾问，其劳动关系仍在甲方，底薪及销售佣金均由乙方承担，其完成销售目标时佣金结算标准为合同额的千分之三。结算时间为甲方支付乙方佣金后，乙方在每月工资结算日时与工资同步发放”。2017年3月27日，经结算，双方就成元天业公司欠方瑞公司上述合同的销售佣金签订付款协议书，因成元天业公司未按约定付款，方瑞公司于2017年5月向一审法院提起诉讼，要求成元天业公司支付欠款及利息，一审法院作出（2017）鲁0283民初4546号民事判决书支持了方瑞公司的诉讼请求。成元天业公司不服提起上诉，并在上诉状中称孙梦梦陶新萍与孙梦梦、孙晓龙、孙瑛、张鹏5人均是其派往方瑞公司的销售人员，该5人的销售佣金应当从方瑞公司主张的销售佣金中扣除。青岛市中级人民法院以（2018）鲁02民终464号民事判决书判决驳回上诉、维持原判，认为成元天业公司未就方瑞公司欠其营销人员佣金的事实予以证明，也不能证明其与方瑞公司结算销售佣金、签订付款协议书时，没有将其营销人员的销售佣金予以扣除，故对成元天业公司的该上诉主张不予采纳。 （2）2016年9月1日，第三人天业亘源公司与方瑞公司签订代理销售状元府邸住宅楼合同，合同中没有关于孙梦梦等5名宸元公司销售人员工资支付方面的约定。2017年3月27日，经结算，双方就天业亘源公司欠方瑞公司上述合同的销售佣金签订付款协议书，因天业亘源公司未按约定付款，方瑞公司于2017年5月向一审法院提起诉讼，要求天业亘源公司支付欠款及利息，一审法院作出（2017）鲁0283民初4545号民事判决书支持了方瑞公司的诉讼请求。天业亘源公司不服提起上诉，并在上诉状中称孙梦梦陶新萍与孙梦梦、孙晓龙、孙瑛、张鹏5人均是其派往方瑞公司的销售人员，该5人的销售佣金应当从方瑞公司主张的销售佣金中扣除。青岛市中级人民法院以（2018）鲁02民终462号民事判决书判决驳回上诉、维持原判，认为天业亘源公司在一审中并未提出应从欠方瑞公司款项中扣除其营销人员佣金的抗辩意见，二审中亦未提交证据证明其与方瑞公司之间对此有约定，故对天业亘源公司的该上诉主张不予支持。 在诉讼中，孙梦梦提供了平度市市场监督管理局出具的宸元公司、成元天业公司、天业亘源公司的私营企业登记信息查询结果、股东登记信息查询结果，以及网上查询的青岛亘源控股集团有限公司的企业信用信息公示报告，上述证据显示，宸元公司、成元天业公司、天业亘源公司登记住所均为平度市凤台街道办事处杭州路9号，宸元公司与成天元业公司的法定代表人均是季明来；天业亘源公司的法定代表人翟留峰是青岛亘源控股集团有限公司的最大股东；天业亘源公司注册资本10000万元，其中青岛亘源控股集团有限公司出资9000万元；宸元公司注册资本8000万元，其中天业亘源公司出资1600万元；成天元业公司注册资本4000万元，其中天业亘源公司出资1000万元。孙梦梦依据上述证据认为宸元公司与成元天业公司、天业亘源公司为关联企业，为查明案件事实，孙梦梦申请追加成元天业公司、天业亘源公司作为第三人参加诉讼，但明确表示不要求第三人承担支付劳动报酬的责任。宸元公司与第三人成元天业公司、天业亘源公司均认可三公司为关联企业。 孙梦梦称，宸元公司与成元天业公司、天业亘源公司之间系关联企业，孙梦梦提供了宸元公司及两第三人的工商登记资料证明。孙梦梦要求方瑞公司与宸元公司支付所欠工资及佣金。并提交银行交易明细，称方瑞公司按照与第三人签订的销售合同实际履行发放工资和佣金的义务。庭审中方瑞公司、宸元公司、两第三人均认可方瑞公司与宸元公司、天业亘源公司分别签订了销售代理合同，约定由方瑞公司销售开元?御景、状元府邸开发的楼房。方瑞公司与成元天业公司于2015年11月15日签订的销售合同中约定了销售任务、销售佣金与支付方式、结算条件，并约定：甲方（成元天业公司）现有6名置业顾问，其劳动关系仍在甲方，底薪及销售佣金均由乙方（方瑞公司）承担，其完成销售目标时佣金结算标准为合同额的千分之三。结算时间为甲方支付佣金后，乙方在每月工资结算日时与工资同步发放。6名置业顾问由乙方统一管理，属于乙方销售团队一部分，对其调动和安排，乙方向甲方提出意见后，经甲方同意后进行调动和安排。若工作表现不佳，乙方可向甲方提出书面辞退意见，该置业顾问退出乙方销售团队，由甲方另行安排工作，但不得安排对接乙方代理工作的相关职责。甲方售楼处其他人员，乙方不得承担其工资、佣金等所有费用。与天业亘源公司于2016年9月1日签订的销售合同中约定了销售任务、销售佣金、结算标准、佣金支付办法，但没有关于与成元天业公司签订的销售办法中约定6名置业人员的去向及管理办法、工资及佣金发放的约定。孙梦梦提供的银行交易明细所载自2016年8月至2017年5月份由许成业向孙梦梦发放13笔款项。许成业与方瑞公司的法定代表人张晓玲（曾用名张晓令）系夫妻关系。通过该明细可以看出方瑞公司在履行与天业亘源公司签订的销售合同时，同样按照与成元天业公司签订的销售合同中约定的办法向6名置业人支付工资及佣金。关于方瑞公司与成元天业公司签订的销售合同中约定的6名置业人员，成元天业公司表示合同中约定6名置业人员即宸元公司包括孙梦梦在内的6名置业人员，方瑞公司予以否认，但没有按照一审法院的要求提供与成元天业公司约定的6名置业人员的姓名，根据孙梦梦由方瑞公司发放工资情况及宸元公司及两第三人的陈述，可以确认包括孙梦梦在内的6名置业人员即方瑞公司与成元天业公司签订的销售合同中约定的6名置业人员。 一审法院认为，孙梦梦在宸元公司任营销部置业顾问，为宸元公司提供劳动，工资发放方式为底薪加销售佣金，宸元公司为孙梦梦缴纳了社会保险费。一审庭审中，询问孙梦梦是否同意解除劳动合同，孙梦梦称，具体时间是2017年9月30日解除劳动合同，10月1日之后就再没有去。根据孙梦梦提供的社会保险费缴纳明细及宸元公司认可孙梦梦自2014年9月17日入职、2017年9月离职的陈述，且自2017年10月1日开始孙梦梦再未向宸元公司提供劳动，一审法院认定孙梦梦与宸元公司的劳动合同于2017年9月30日解除，双方均未提交劳动合同，宸元公司为孙梦梦缴纳社会保险的时间为2014年6月，故一审法院认定孙梦梦与宸元公司在2014年6月份至2017年9月30日期间存在劳动关系。孙梦梦在仲裁时还提供了其与同事孙晓龙于2017年9月20日与宸元公司法务主管张延军的通话录音光盘及书面整理材料，在该录音中，孙晓龙、孙梦梦因为佣金问题申请仲裁后宸元公司通知他们不用上班了，两人联系张延军要求公司给予补偿，张延军表示“佣金问题公司还没有想好，今天统计统计，签一下违约金协议，工作几年就给几年的补偿金，工资照发，之前领导批了的佣金和工资一起发，没批的单独列出来，我尽量给你们争取”。宸元公司、方瑞公司对孙梦梦提供的两份明细及录音证据均不认可。一审法院认为，宸元公司拖欠孙梦梦工资，其与孙梦梦解除合同没有合法依据，因此系违法解除劳动合同，应当向孙梦梦支付经济补偿金。根据孙梦梦在宸元公司的入职年限，宸元公司应当按照经济补偿标准的二倍向孙梦梦支付3.5个月的赔偿金，孙梦梦主张以每月工资2500元为经济补偿金的标准，不超过其每月工资及佣金收入的总和，予以支持。故宸元公司向孙梦梦支付赔偿金的数额为17500元（2500元x3.5个月x2倍）。孙梦梦要求宸元公司支付3.5个月的经济补偿金8750、额外支付1个月的工资2500及补缴2017年10月份至孙梦梦同意解除劳动合同期间的社保，没有法律依据，一审不予支持。 孙梦梦提供的宸元公司、成元天业公司、天业亘源公司的私营企业登记信息查询结果、股东登记信息查询结果、青岛亘源控股集团有限公司的企业信用信息公示报告、孙晓龙、孙梦梦与张延军的通话录音资料与宸元公司提供的员工手册、方瑞公司提供的成天元业公司、天业亘源公司的上诉状、（2018）鲁02民终464、462号民事判决书能够互相印证，证实宸元公司与成元天业公司、天业亘源公司均是青岛亘源控股集团有限公司所属地产公司，三公司为关联企业，宸元公司安排孙梦梦销售成天元业公司开发的开元御景住宅楼与天业亘源公司开发的状元府邸住宅楼，宸元公司应当按照《开元城营销部管理制度汇编》的规定付给孙梦梦销售佣金。宸元公司作为用工单位未向一审法院提供孙梦梦是否完成销售任务、孙梦梦经考核确认的销售佣金及已足额为孙梦梦发放工资及销售佣金的证据，应当承担对自己不利的法律后果，其所欠孙梦梦工资数额应以孙梦梦主张的为准，故孙梦梦要求宸元公司支付其工资114880.95元，一审法院予以支持。 孙梦梦不是方瑞公司的工作人员。方瑞公司与第三人成天元业公司签订的代理销售开元御景住宅楼合同中虽然有关于孙梦梦等人的底薪及销售佣金由方瑞公司承担的约定，但约定的结算时间为“成元天业公司支付方瑞公司佣金后，方瑞公司在每月工资结算日时与工资同步发放”，而成天元业公司尚欠方瑞公司的佣金，方瑞公司支付孙梦梦等人工资的条件尚未成就，在此情况下，孙梦梦要求方瑞公司支付其销售开元御景住宅楼的工资及销售提成，一审法院不予支持。方瑞公司与第三人天业亘源公司签订的代理销售状元府邸住宅楼合同中没有关于孙梦梦等人工资应由方瑞公司发放的约定，孙梦梦要求方瑞公司支付其销售状元府邸住宅楼期间的工资及销售提成，于法无据，一审法院不予支持。 第三人成元天业公司、天业亘源公司虽与宸元公司为关联企业，但与孙梦梦之间不存在劳动关系，孙梦梦明确表示不要求第三人承担支付劳动报酬的付款责任，一审法院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、孙梦梦与青岛宸元房地产开发有限公司的劳动合同于2017年9月30日解除;二、青岛宸元房地产开发有限公司于判决生效后10日内付给孙梦梦工资（佣金）114880.95元;三、青岛宸元房地产开发有限公司于判决生效后10日内付给孙梦梦赔偿金17500元；四、驳回孙梦梦对青岛方瑞房地产营销有限公司的诉讼请求。五、驳回孙梦梦的其他诉讼请求。案件受理费10元，由青岛宸元房地产开发有限公司公司负担。 二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审一致。 本院认为，本案系劳动合同纠纷。本案中，宸元公司及孙梦梦均认可双方存在劳动关系，故孙梦梦在按照宸元公司的安排提供劳动后向其主张工资并无不当。宸元公司称根据成元天业公司、天业亘源公司与方瑞公司的约定，孙梦梦的劳动报酬应由方瑞公司支付，且方瑞公司的张晓玲曾按月支付孙梦梦工资及提成，但该约定并未经过孙梦梦本人同意，对孙梦梦不具有约束力。另，宸元公司并非劳务派遣公司，亦未与方瑞公司签订劳务派遣协议，其主张孙梦梦系其派遣到方瑞公司提供劳动，应由方瑞公司支付劳动报酬的理由亦不能成立。故宸元公司要求不支付孙梦梦工资或由方瑞公司支付的请求不成立，本院不予支持。宸元公司称一审判决认定的孙梦梦工资数额过高，但未提交相关证据予以证明，故一审法院依据成元天业公司与方瑞公司之约定、天业亘源与方瑞公司之间的实际履行情况确定应付工资数额并无不当，本院予以确认。关于违法解除劳动合同赔偿金，宸元公司擅自与孙梦梦解除劳动合同，构成违法解合，依法应支付赔偿金。一审法院确认的劳动关系存续期间及赔偿金数额妥当，本院予以维持。 综上所述，上诉人宸元公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛宸元房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王楷 审判员  龙骞 审判员  马喆 二〇一九年十二月二日 法官助理 王明 书记员孔怡 书记员李珊珊