广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22099号上诉人（原审原告）：广东华拿东方能源有限公司。法定代表人：李民恩，该公司总经理。委托诉讼代理人：王保杰，该公司员工。委托诉讼代理人：谭业森，广东红棉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赫章县黔沪水泥有限责任公司。法定代表人：张金凤。委托诉讼代理人：张万红，该公司员工。委托诉讼代理人：王建斌，贵州威迪律师事务所律师。上诉人广东华拿东方能源有限公司（以下简称华拿东方公司）因与上诉人赫章县黔沪水泥有限责任公司（以下简称黔沪公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初3711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。华拿东方公司上诉请求：1.撤销原审第二项、第三项、第四项判决；2.黔沪公司向华拿东方公司支付节能效益款395816.54元；3.黔沪公司向华拿东方公司赔偿损失4495819.16元；4.一审和二审的受理费和保全费由黔沪公司承担。以上合计：4891635.7元。事实和理由：一、原审判决“本院认为原告的主张明显超出原告实际损失范围，因黔沪公司逾期付款而导致的损失，主要体现在资金占用利息损失”的判决理由明显错误。（一）原审法院没有查明华拿东方公司的实际损失。华拿东方公司为履行涉案合同，仅采购元器件就花费100多万元，项目人员的差旅费和设备安装调试费支出已超过20万元，再加上技术研发成本、制造成本和资金占用成本，华拿东方公司为履行涉案合同投入的经济成本是相当巨大的。华拿东方公司用采购的元器件为黔沪公司组装、调试了12台节能装置，只能在黔沪公司的生产线上使用，华拿东方公司即使取回这些装置，也无法再次利用。故华拿东方公司取回节能装置并不能减少华拿东方公司的损失。而黔沪公司如果继续使用节能装置可以带来可观的经济效益（黔沪公司已签字、盖章确认的《节能量测试报告》和《节能收益结算单》足以证明），据此，在黔沪公司赔偿华拿东方公司的损失后，华拿东方公司愿意放弃起诉时的第二项诉讼请求。（二）原审法院认定的利益损失，只是合同未解除的前提下黔沪公司应承担的迟延付款的违约责任。根据《节能服务合同》约定合同5.5条约定，甲方（黔沪公司）迟延付款，在合同没有解除的前提下，黔沪公司应承担逾期付款的违约金，该违约金才是占用资金的利息损失。华拿东方公司若不选择解除合同，黔沪公司仍然需要每月向华拿东方公司支付节能收益款。二、一审法院没有判决黔沪公司承担因其违约导致合同解除的违约责任，显失公平。黔沪公司的违约行为导致合同解除，黔沪公司应按合同约定赔偿华拿东方公司的损失。根据合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”本案中，《节能服务合同》第3.7条约定节能收益分享期为8年，即如黔沪公司没有违约，《节能服务合同》履行后，根据合同3.2条约定，华拿东方公司分享8年节能收益的70％，可以获得的利益为7867683.53元。现由于黔沪公司违约导致合同解除，根据合同5.5条约定，黔沪公司只需要赔偿8年总节能收益的40％（4495819.16元），该赔偿金额已经比履行合同后华拿东方公司可获得的利益少了3371864.37元。且《节能服务合同》第5.5条约定黔沪公司违约导致合同解除向华拿东方公司赔偿损失的计算方法，符合合同法第114条的规定，通过该条约定计算出来的违约金远远低于履行合同后华拿东方公司可以获得的利益，该约定没有违反法律规定，对黔沪公司而言并未显失公平，内容合法有效，法院应予以支持。二审中补充以下上诉意见：一、黔沪公司的节能系统由华拿东方公司投资、生产、安装。华拿东方公司与黔沪公司签订《节能服务合同》，是由华拿东方公司投资、生产、安装节能系统。从2016年6月22日签订合同至2017年9月18日竣工验收，历时1年3个月，华拿东方公司投入的直接成本高达180万元左右。华拿东方公司投资的资金占用成本显然远远大于一审判决的金额。节能系统安装完毕并通过验收后，按双方签署的《节能服务合同》的规定，华拿东方公司已经完成了合同的主要合同义务。此后，华拿东方公司只需提供维护义务以保障节能系统的正常运行，就可以在为期8年的节能服务期间按月收取节能服务费。由此可见，当节能系统竣工验收后，合同履行的时间越短，华拿东方公司收取的节能服务费就越少，华拿东方公司遭受的损失就越大。二、节能设备属于定制的设备，华拿东方公司即使取回设备也不会减少损失。根据《技术协议》的约定，每一项技术要求都有特殊的规定，这说明节能设备不是通用设备，而是定制设备。《技术服务协议》第4条约定的设备明细与华拿东方公司二审提交的采购合同能够互相印证，再根据《节能服务合同》3.4条约定交货期为合同生效后三个月，这说明节能设备是定制设备，故才需要三个月的生产周期。根据双方相关协议，华拿东方公司为安装节能系统，前后总共投资定制了16台高低压变频器。按《节能服务合同》的规定，华拿东方公司完成了设备的生产和供货后，黔沪公司又根据项目的需求，与华拿东方公司签订了“补充协议”，更换了其中4台变频器。从“补充协议”中可以确认，更换其中4台变频器的原因是由于黔沪公司“产能扩大改造，而导致，更换的4台变频器其中有3台至今仍在黔沪公司。三、按照合同约定，黔沪公司付清华拿东方公司的节能收益款后可以获得设备的所有权。根据《节能服务合同》6.2条约定，黔沪公司在赔偿华拿东方公司的损失后，法院可以判决设备的所有权归黔沪公司。二审当庭补充以下上诉意见：1.双方在节能服务合同中已约定损失补偿金的计算方法，且通过该方法能确定补偿金额，故华拿东方公司不应再承担证明其实际损失的举证责任。2.节能服务合同约定的迟延付款的利息，华拿东方公司在一审起诉时并未主张，该利息与黔沪公司解除的损失补偿金完全没有关联，所以一审法院不应以华拿东方公司未提出的主张作为损失补偿金。黔沪公司答辩称，我方认为对方上诉没有理由，其主张认为黔沪公司违反约定解除合同，要我方赔偿损失。我方认为是华拿东方公司违约导致合同解除，所以其无权要求我方赔偿损失。黔沪公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回华拿东方公司的诉讼请求。二、本案诉讼费用由华拿东方公司负担。事实和理由：一、本案是华拿东方公司以签订合同之名行诈骗之实，依法应当移送公安机关处理。双方签订的《节能服务合同》第5.3条、第7.3条、第7.8条、《技术服务协议》第7.1.3条，从表面看，是合理并对黔沪公司相对有利，但实际履行中却暴露了华拿东方公司的诈骗祸心。1.华拿东方公司利用黔沪公司技术缺失，推销其根本不具备节能效果、并对黔沪公司原有设备造成重大安全事故的所谓节能设备。其交付的12台设备在黔沪公司投运后发现大多不合格，有很多质量问题。据黔沪公司统计，因华拿东方公司安装设备，给黔沪公司造成直接经济损失高达508万元，间接经济损失2000余万元。2.黔沪公司发现华拿东方公司的设备假冒伪劣，无数次要求其按照合同的约定到场处理时，其根本不予理睬。在黔沪公司要求聘请第三方机构进行设备检测时，华拿东方公司也根本不予配合。3.本案名为技术服务纠纷，实为是买卖合同纠纷，合同要求华拿东方公司提供的技术服务，实为售后服务。合同约定，华拿东方公司必须向黔沪公司提交《设备报价清单》，但在黔沪公司多次催促下，至今都没有按合同要求向黔沪公司提交《设备报价清单》。显然，华拿东方公司一方面对黔沪公司实施价格欺诈，另一方面是为了实现其诈骗巨额的所谓“节能效益款”。二、（一）一审审理程序不当。1.应当对本案中止审理而未中止。在本案审理期间，申请人于2018年8月28日递交了《司法鉴定申请书》，鉴定一旦作出否定的结论，必然颠覆华拿东方公司的主张。但因昂贵的20多万元的鉴定费用黔沪公司不能及时筹集，且在本案中也不能解决黔沪公司要求对方赔偿其产品质量及服务不合格违约造成黔沪公司损失的问题，故黔沪公司另行起诉，并已获法院受理。由于在黔沪公司的另案诉讼中，法院要对华拿东方公司是否违约作出明确，必然要对上述需要鉴定的问题作出明确结论，该结论是解决本案中黔沪公司是否应向华拿东方公司支付款项的依据，本案无法回避和逾越。故此，黔沪公司申请对本案中止审理，原审法院依法应当中止本案的审理。但原审法院在并未对黔沪公司的中止审理申请作出裁定的情况下审理了本案，导致其在判决依据上不足，在程序上违法。2.一审判决遗漏了黔沪公司的诉讼请求。诉讼请求是双方面的，本案中既有华拿东方公司要求黔沪公司给付款项的请求，也有黔沪公司要求驳回华拿东方公司诉讼请求的请求。黔沪公司的诉讼请求主要是依据合同法关于不安抗辩权和先履行抗辩权的规定，主张不支付对方款项是依法行使权利，相关理由在黔沪公司的答辩中已有充分论述。但在一审判决书中没有找到对黔沪公司的该理由和请求的任何评述，显然，一审判决遗漏了黔沪公司的诉讼请求，其判决的公允性应受到质疑。（二）一审判决认定事实不清。一审判决认定黔沪公司应当支付给华拿东方公司2017年11月至2018年5月全部12台设备7期的节能效益款，该认定是在并无相应证据的情况下依据不合理的推定而得出，应予否定。1.黔沪公司因在设备运行过程中发现问题，不认可对原双方测定的5台设备的节能数据，并根据运行的实际情况得知另7台设备造成原有设备出现很多问题导致整条生产线的负节能，故多次电话与对方沟通要求处理，但对方却于2018年1月19日以《律师函》的形式，在回避了黔沪公司关于要求对方解决问题的同时，要求完成对另7台设备的节能测试。由于黔沪公司对该批设备技术上的生疏，原测试方案、技术服务协议都是华拿东方公司拟定，原测试的结果与实际运行情况不符，未测试的设备在实际运行中出现很多问题，华拿东方公司又不及时解决，使得黔沪公司不再相信华拿东方公司，故于2018年2月12日、24日向华拿东方公司发函，要求第三方中介机构在双方全程参与的情况下测试。黔沪公司的这一要求合情合理，但华拿东方公司并未正面回应，反而于5月8日向黔沪公司发函，对其不解决黔沪公司所提出的问题、不提供相关的技术和人员配合只字不提，而是毫无根据地指黔沪公司违背自己4月15日前自行聘请第三方完成节能检测的承诺，要求黔沪公司在5月19目前完成设备检测。黔沪公司于5月13日向对方发函，提出公平公正的解决双方争议合理建议，其中包括因华拿东方公司不予配合，只好央求对方聘请第三方机构检测的内容。但一审判决忽略了黔沪公司2018年2月12日所发函件中要求对方予以配合的内容，未考虑其他多个因素、认为黔沪公司2018年5月13日要求对方委托第三方进行检测是推脱责任，有失公允。2.对于黔沪公司签字确认的原已检测的5台设备的2期节能效益款，因在事后发现节能效益不实，黔沪公司要求对方配合由第三方机构检测而对方未予配合导致未重新检测，且华拿东方公司未按合同要求及时处理相关技术问题，黔沪公司当然有权不支付。3.原已检测的5台设备，黔沪公司发现原测试的节能效果不实，要求另行检测其节能效果；对于其他原未检测的7台设备未进行过检测，且由于华拿东方公司未按合同约定提供相应配合导致没有完成检测，责任在华拿东方公司；这些设备中，有部分与黔沪公司的原有设备不匹配，导致运行中出现大量问题，华拿东方公司在黔沪公司提出问题后，未按合同要求，“尽快、立即、无偿负责处理，直至达到要求为止”。由于该曾检测过的5台设备的另5期及未经检测的7台设备的7期所谓节能效益款未经双方所确认，且未确认的责任如上所述在于华拿东方公司。因此应当认定，由于未满足《节能服务合同》3.1规定节能效益款由双方每月确认的支付节能效益款的条件，黔沪公司自不必支付所谓的节能效益款。4.一审判决指黔沪公司未提供自设备安装后每月的抄表数据及运行时间的准确数据，其意在将设备在该期间是否节能及其具体数据的举证责任分配给黔沪公司。该指称没有考虑到自设备安装始双方即对其节能效果产生了争议、设备的节能效果须经鉴定才能确定，并非双方的任何一方可以举证证明。故该举证责任的分配不当。由于一审判决未考虑黔沪公司的上述2、3、4点理由，导致其推定黔沪公司应当支付给华拿东方公司2017年11月至2018年5月全部12台设备7期的节能效益款，缺乏事实根据、不合情理。（三）适用法律不当。原判既已认定华拿东方公司的损失主要是利息损失，双方约定的违约金过高，则按最高人民法院关于调整违约金的司法解释，则调整后的违约金率上限应当是中国人民银行发布的贷款利率的130％，一审判决调整为每日万分之六，明显过高。华拿东方公司答辩称，黔沪公司的上诉请求明显不成立，因为一审判决已认定黔沪公司违约。其次，黔沪公司主张的事实和理由没有任何证据可以证明，其上诉状中陈述的事实和理由，大部分在一审庭审时已陈述过，并没有新的事实和理由，所以请二审驳回黔沪公司的上诉请求。华拿东方公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除华拿东方公司和黔沪公司于2016年5月26日签订的《节能服务合同》；2.判令黔沪公司把《节能服务合同》涉及的16台节能设备（高压变频器HN-HV-1000一台，转子变频器DFC1-10-0630一台，DFC1-10-0450一台，低压变频器HN-LV-160一台，HN-LV-132四台，HN-LV-110三台，HN-LV-90一台，55KW低压变频器三台，75KW低压变频器一台）交回给华拿东方公司；3.判令黔沪公司向华拿东方公司支付节能效益款395816.54元；4.判令黔沪公司向华拿东方公司赔偿损失4495819.16元；5.本案诉讼费用由黔沪公司承担。一审法院认定事实：2016年5月26日，华拿东方公司（乙方）与黔沪公司（甲方）签订一份《节能服务合同》（编号：HN20160525），约定乙方向甲方提供节能设备及安装等服务。合同第2.1条约定设备为1台1000KW生料磨风机变频调速装置、1台630KW尾排风机转子侧变频调速装置、1台450KW水泥磨排风机转子侧变频调速装置、1台250KW矿渣磨排风机低压变频、1台160KW煤磨排风机低压变频、3台55KW冷却风机低压变频、1台75KW冷却风机低压变频。第2.4.3条约定产品验收：产品经安装调试并试行的7个工作日，甲乙双方授权技术人员应当根据《技术服务协议》的要求共同对设备进行验收，签署项目验收报告，逾期视为验收合格；如果验收过程中出现技术性问题或产品本身问题，应该在项目验收报告中明确列明。第3.1条约定在甲方正常生产的情况下，设备稳定运行满5天组织测定设备实际节能效果，届时甲、乙双方人员必须共同参加，在甲乙双方认同的工况前提下，共同签署设备《节能测试报告》并加盖单位公章，按本合同中约定的电价水平（0.48元/度）计算出乙方设备的月实际节电金额，以此作为甲方每月支付乙方节能收益款的依据。第3.2条约定甲乙双方就每月节能效益按比例分享，甲方分享每月节能效益的30%，乙方分享每月节能效益的70%（每月节能效益的分配金额按照第一个测试月的节能测试报告计算分配）。第3.3条约定乙方在节能服务期内向甲方收取合同设备的节能效益作为设备款。每月的10日前支付上月乙方应得节能效益，直至节能服务期满为止。第3.6条约定月节能收益=验收报告确定的每小时节电量×每月实际运行时间×电价（0.48元/度）。第3.7条约定节能收益分享期为8年，每年运行时间不低于6000至7200小时，若每年运行时间不足6000小时，则节能收益分享期后延；若每年运行时间超过7200小时，超出的收益部分归甲方所有。第5.5条约定如果甲方延迟付款，甲方应向乙方支付逾期付款违约金，逾期付款违约金按每日支付到期应付款的0.3%计算。如逾期超过30天，乙方有权解除本合同、收回设备，甲方除须继续承担支付所拖欠的节能效益款项的责任外，还需支付总节能收益款项的40%作为乙方的损失补偿金。第6.1条约定在本合同有效期满或甲方付清全部款项之前，设备的所有权属于乙方。第7.3条约定由于一方不履行本合同规定的义务，导致项目无法进展或与本项目实施前相比根本不能达到节能的目的，另一方有权解除合同。第7.6条约定本合同有效期从合同生效之日起到货款两清之日止。签订合同后，因黔沪公司不需要其中250KW矿渣磨排风机低压变频装置1套，故华拿东方公司送货其余8套设备。2016年6月2日，华拿东方公司（乙方）与黔沪公司（甲方）签订一份《技术服务协议》（编号：HN20160525-2），对案涉合同所涉1000KW生料磨风机变频调速装置等8台装置的主要技术要求进行了约定。协议第10条约定，产品验收地点为甲方现场；产品验收由甲方主持，乙方参加；产品验收所需的测点、一次元件、就地仪表及其装置的装设应由甲方提供，乙方配合，乙方提供实验所需的技术配合和人员配合；产品验收及节能测试报告以甲方为主编写，乙方参加，共同签章确认结论；进行产品验收时，乙方接到另一方验收通知而不派人参加，则视为对验收结果的同意；节能测试根据节能服务合同节能收益测算公式进行计算。第11.2条约定，节能服务合同第7.6条更改为“本合同有效日期从合同生效之日起到节能付款期结束之日止”。2017年2月19日，华拿东方公司与黔沪公司签订一份《补充协议》，约定：根据黔沪公司的要求，华拿东方公司新增加配置4台132KW低压变频器，已安装完毕的3台55KW的低压变频器更换为3台110KW低压变频器，原1台75KW低压变频器更换为90KW低压变频器，该3台55KW的低压变频器及1台75KW低压变频器由黔沪公司协助华拿东方公司拆除并收回；协议涉及新增及更换的设备在2017年3月10日前运抵现场；协议涉及的低压变频器的节能量测试按合同规定的方法执行，双方的节能收益分享比例及分享期与合同的相关规定一致。2017年9月18日，华拿东方公司与黔沪公司签署《高低压变频设备验收报告》，确认12台设备于2017年6月15日正式投运，实施技改投运以来运行稳定、性能可靠，能满足生产工艺控制要求，各技术性能参数均符合黔沪公司的要求，并达到双方在合同上规定的各技术性能指标。2017年9月26日，华拿东方公司与黔沪公司签署《节能测试报告》，对其中5台设备进行了节能测试，确认1台1000KW生料磨风机变频调速装置每小时节电量95度、1台630KW尾排风机转子侧变频调速装置每小时节电量116度、1台450KW水泥磨排风机转子侧变频调速装置每小时节电量29度、1台160KW煤磨排风机低压变频每小时节电量41.8度、1台90KW低压变频器每小时节电量1.6度。月节能效益款计算为月节电费用=每小时节电量×月运行时间×电价0.48元。双方还确定该5台设备从2017年10月1日开始计算节能收益，余下的7台低压设备等黔沪公司把风门执行器安装完毕后再另行测试。同时，针对上述5台设备，华拿东方公司、黔沪公司签字确认了两份节能收益结算单，其中第一期自2017年10月19日至11月25日，华拿东方公司可得节能效益款为55798.65元；第二期自2017年11月25日至12月25日，华拿东方公司可得节能效益款为54350.69元。2018年1月29日，华拿东方公司委托广东红棉律师事务所律师向黔沪公司发送《律师函》，要求黔沪公司支付2017年11月和12月的节能效益款，并完成对另外7台设备的节能测试。2018年2月12日、24日，黔沪公司回函称对节能数据存疑，将委托其他中介服务机构进行节能监测。2018年5月8日，华拿东方公司向黔沪公司发函，称黔沪公司至今未聘请第三方完成设备节能检测，要求黔沪公司在2018年5月19日前完成其认为需要重新检测的部分节能设备的节能测试。2018年5月13日，黔沪公司回函提出由华拿东方公司聘请中介服务机构进行节能测试。2018年5月16日，华拿东方公司向黔沪公司发送《关于解除〈节能服务合同〉及〈补充协议〉的函》，通知解除《节能服务合同》及《补充协议》，要求取回设备，并要求黔沪公司支付拖欠的节能效益款、违约金、损失赔偿金及其他应付款项。黔沪公司于2018年5月21日收到该通知函。黔沪公司在庭审中称收到该通知函后，便停止了除1台1000KW生料磨风机变频调速装置以外的其他设备的运行。在案件审理过程中，黔沪公司向一审法院申请鉴定并同意垫付鉴定费用，申请鉴定内容为1.案涉设备是否有产品设计、产品质量及安装质量缺陷；2.案涉设备是否适宜于黔沪公司的生产环境；3.案涉设备是否有节能效益；4.2017年9月26日的测试报告所载的测试技术、方法和结果是否正确、合理。华拿东方公司同意上述鉴定内容。一审法院经摇珠确定了鉴定机构，鉴定机构接受委托后向黔沪公司送达了缴纳鉴定费用通知书。黔沪公司一直未有缴纳鉴定费用，经一审法院催告后，黔沪公司以无法筹集鉴定费用以及其已对设备质量问题在贵州省赫章县人民法院提起另案诉讼[案号为（2019）黔0527民初2144号]为由，于2019年6月11日向一审法院书面申请撤回鉴定，一审法院予以准许。关于第三项诉讼请求，华拿东方公司述称，该项诉请是已测试的5台设备自2017年11月至2018年5月的节能效益款，其中第一期和第二期的华拿东方公司可得节能效益款有结算单确认为55798.65元、54350.69元，第三期至第七期因未统计设备运行时间而未能结算节能效益款，根据合同第3.7条约定，设备每年运行时间不低于6000至7200小时，故华拿东方公司诉请按月运行时间600小时计算。关于第四项诉讼请求，华拿东方公司确认其中包括了未测试的7台设备的节能效益款，该项诉请是以8年合同期的总节能效益款的40%计算。总节能效益款分两部分，一部分是已测试的5台设备的总节能效益款，以每台设备的每小时节电量×7200小时×8年×0.48元/度计算；另一部分是未测试的7台设备的总节能效益款，由于该7台设备均为低压节能设备，参照已测试的2台分别为160KW、90KW的低压节能设备的每小时节电率，取其平均值即20.5%，分别乘以该7台设备额定功率的70%来得出每小时节电量（以70%计算是因为设备并非满负荷运作，故酌情按70%计算），再以每小时节电量×7200小时×8年×0.48元/度计算总节能效益款。另，因设备安装在黔沪公司处，一审法院要求黔沪公司提供12台设备自安装之后每个月的抄表数据以计算设备月运行时间，但黔沪公司未有提供准确数据。一审法院认为：华拿东方公司与黔沪公司之间签订的《节能服务合同》（编号：HN20160525）、《技术服务协议》（编号：HN20160525-2）及《补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。华拿东方公司已依约完成案涉12台节能设备的送货，并于2017年6月15日正式投运，双方于2017年9月18日进行了验收并签署《验收报告》。根据华拿东方公司、黔沪公司签订的合同、补充协议和节能测试报告的约定，黔沪公司应于每月10日前向华拿东方公司支付上月应得节能效益款。其中的5台设备在2017年9月26日已经进行节能测试，且华拿东方公司、黔沪公司已经对第一期和第二期的节能效益款进行了确认，但黔沪公司至今未支付任何款项，其行为已构成违约。案涉合同第5.5条约定，如果甲方延迟付款，甲方应向乙方支付逾期付款违约金，逾期付款违约金按每日支付到期应付款的0.3%计算，如逾期超过30天，乙方有权解除本合同、收回设备。因此，华拿东方公司诉请解除《节能服务合同》（编号：HN20160525），事实及法律依据充分，一审法院予以支持。黔沪公司确认于2018年5月21日收到华拿东方公司发出的《关于解除〈节能服务合同〉及〈补充协议〉的函》，故双方签订的《节能服务合同》应自2018年5月21日起解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此，在合同解除后，华拿东方公司有权主张黔沪公司返还12台设备，包括1台1000KW生料磨风机变频调速装置、1台630KW尾排风机转子侧变频调速装置、1台450KW水泥磨排风机转子侧变频调速装置、1台160KW煤磨排风机低压变频、3台110KW低压变频器、1台90KW低压变频器、4台132KW低压变频器。至于被替换的3台55KW的低压变频器和1台75KW低压变频器，《补充协议》中约定该4台设备由黔沪公司协助华拿东方公司拆除并收回，黔沪公司于庭审中也表示同意配合，因此，华拿东方公司要求黔沪公司一并返还该4台节能设备的主张，一审法院亦予以支持。关于华拿东方公司的第三项诉讼请求即已测试的5台设备自2017年11月至2018年5月的节能效益款，根据黔沪公司庭审陈述，上述期间设备确在运行，故应予计算节能效益款。其中第一期和第二期的华拿东方公司可得节能效益款有双方签署的结算单确认，一审法院予以认可，分别为55798.65元及54350.69元。至于第三期至第七期的节能效益款应如何计算，关键在于设备月运行时间的确定，现设备仍在黔沪公司处，经一审法院要求，黔沪公司未能提供准确的抄表数据，故其应当承担举证不能的不利后果。华拿东方公司主张根据合同第3.7条“设备每年运行时间不低于6000至7200小时”的约定，按每月运行600小时计算节能效益款。一审法院认为可按照合同约定并参考该5台设备第一期和第二期的测定结果来确定月运行时间，经计算该5台设备第一期和第二期的每月运行时间平均数超过600小时，故一审法院认为华拿东方公司该主张合理有据，也可避免计算方式过于繁琐，一审法院予以采纳。因此，该5台设备第三期至第七期的华拿东方公司可得节能效益款应计算为（95度/小时+116度/小时+29度/小时+41.8度/小时+1.6度/小时）×600小时×0.48元/度×70%×5期=285667.2元，即黔沪公司应向华拿东方公司支付的节能效益款为395816.54元（55798.65+54350.69+285667.2），华拿东方公司的第三项诉讼请求有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于华拿东方公司的第四项诉讼请求，华拿东方公司依据合同第5.5条提出该项诉请。合同第5.5条约定，如果甲方延迟付款，甲方应向乙方支付逾期付款违约金，逾期付款违约金按每日支付到期应付款的0.3%计算，如逾期超过30天，乙方有权解除本合同、收回设备，甲方除须继续承担支付所拖欠的节能效益款项的责任外，还需支付总节能收益款项的40%作为乙方的损失补偿金。根据该条款内容，黔沪公司逾期付款超过30天，华拿东方公司有权要求黔沪公司支付节能效益款并支付损失补偿金，华拿东方公司主张按照总节能收益款项的40%计算损失补偿金，但综合考虑合同的履行时间长短及履行情况，一审法院认为华拿东方公司的主张明显超出华拿东方公司实际损失范围，因黔沪公司逾期付款而导致的损失，主要体现在资金占用利息损失，黔沪公司应支付逾期付款利息对华拿东方公司予以补偿。同时，按照合同5.5条约定，黔沪公司应当承担支付节能效益款的责任，华拿东方公司也确认其诉请的损失中包括未测试的7台设备的节能效益款，由于黔沪公司确认该7台设备运行至2018年5月21日，故黔沪公司应依约支付该7台设备自2017年10月19日至2018年5月21日的节能效益款。该7台设备的月运行时间及每小时节电量均未进行测定，一审法院认为应由黔沪公司承担未抄表、测定的责任，理由有以下三点：第一，根据《技术服务协议》第10条的约定，产品验收及节能测试报告以黔沪公司为主编写，华拿东方公司参加，共同签章确认结论。且12台设备均安装在黔沪公司处，设备的运行情况均为黔沪公司所控制，黔沪公司对统计设备运行时间、节能测试掌握了主动权，但黔沪公司一直未能提供自2017年10月19日至2018年5月21日期间设备运行时间及用电量的数据。第二，黔沪公司不认可华拿东方公司测定的数据，那么其应当承担相应的举证责任。2018年1月29日华拿东方公司发函要求黔沪公司完成该7台设备的节能测试，黔沪公司于2018年2月12日回函称将委托其他中介服务机构进行节能监测，在华拿东方公司催促之后，却在2018年5月13日的回函中要求华拿东方公司委托第三方进行检测，有推脱责任之嫌。第三，在本案审理过程中，黔沪公司不认可节能数据，并申请对案涉12台设备的节能效果进行鉴定，但因自身原因撤回鉴定申请，其未能举证证实案涉12台设备的节能效果，应当承担举证不能的不利后果。因此，在黔沪公司未积极举证的情况下，一审法院认为，若华拿东方公司主张的计算方式合理有据，则可采纳。由于该7台设备均是低压设备，华拿东方公司参照已测试的2台分别为160KW、90KW的低压节能设备的每小时节电率，取其平均值即20.5%，分别乘以该7台设备额定功率的70%来得出每小时节电量（以70%计算是因为设备并非满负荷运作，故酌情按70%计算），一审法院认为该计算方式不违反公平合理原则，亦符合一般生活经验法则，故予以采纳。经计算，该7台设备自2017年10月19日至2018年5月21日共七期的节能效益款为20.5%×（132KW×4台＋110KW×3台）×70%×600小时×0.48元/度×7期=248215.97元，即华拿东方公司依照合同约定应得节能效益款为173751.18元（248215.97×70%），黔沪公司应当向华拿东方公司支付。如前所述，因黔沪公司至今未付节能效益款而导致华拿东方公司产生的损失，主要体现为利息损失，但双方合同约定逾期付款违约金按照每日千分之三计算，该标准明显过高，一审法院依法调整为按照每日万分之六计算。经一审法院核算，黔沪公司应向华拿东方公司支付的节能效益款共计569567.72元（395816.54+173751.18），其中2017年11月及2017年12月的节能效益款55798.65元及54350.69元，有双方签署的结算单确认，黔沪公司应自2017年12月11日起以55798.65元为本金，按照每日万分之六向华拿东方公司计付利息，应自2018年1月11日起以54350.69元为本金，按照每日万分之六向华拿东方公司计付利息。至于其余节能效益款459418.38元，因在华拿东方公司起诉前并未确定金额，故应自华拿东方公司主张权利之日即起诉之日起计算利息，黔沪公司应自2018年7月9日起，以459418.38元为本金，按照每日万分之六向华拿东方公司计付利息。华拿东方公司未能举证证实其还有其他损失，故对其诉请的损失超出部分，一审法院不予支持。黔沪公司已以案涉设备不具有相应的节能效果为由另案起诉要求华拿东方公司赔偿损失，因此黔沪公司在本案中关于华拿东方公司存在设备质量不合格的违约行为之抗辩，一审法院不再具体审查，黔沪公司可在另案中求偿。因黔沪公司可在另案中求偿，其关于本案应中止审理的抗辩，亦不存在事实及法律依据，一审法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、华拿东方公司与黔沪公司于2016年5月26日签订的《节能服务合同》（编号：HN20160525）自2018年5月21日起解除；二、黔沪公司自判决生效之日起三十日内向华拿东方公司返还1台型号为HN-HV-1000的1000KW生料磨风机变频调速装置、1台型号为DFC1-10-0630的630KW尾排风机转子侧变频调速装置、1台型号为DFC1-10-0450的450KW水泥磨排风机转子侧变频调速装置、1台型号为HN-LV-160的160KW煤磨排风机低压变频器、3台型号为HN-LV-110的110KW篦冷风机低压变频器、1台型号为HN-LV-90的90KW篦冷风机低压变频器、4台型号为HN-LV-132的132KW篦冷风机低压变频器、3台型号为HN-LV-55的55KW冷却风机低压变频器、1台型号为HN-LV-75的75KW冷却风机低压变频器；三、黔沪公司自判决生效之日起十日内向华拿东方公司支付节能效益款569567.72元并支付利息（自2017年12月11日起以55798.65元为本金，自2018年1月11日起以54350.69元为本金，自2018年7月9日起以459418.38元为本金，均计至清偿之日止，均按照每日万分之六计付）；四、驳回华拿东方公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45933元，由华拿东方公司负担39116元，黔沪公司负担6817元。财产保全费5000元，由华拿东方公司负担4258元，黔沪公司负担742元。（该案件受理费及财产保全费华拿东方公司已预缴，华拿东方公司同意由黔沪公司在履行判决时向其迳付7559元）经审查，双方当事人对一审查明的事实没有异议。二审期间，华拿东方公司向本院提交以下证据：证据1.《采购合同》、《订货合同》、《销售合同》2份（原件），拟证明华拿东方公司为履行节能服务合同，订制高低压变频器等设备装置，四份合同的合同价总额为771870元，订制的设备装置只能在涉案项目上配套使用；证据2.各种销售合同共32份（传真件），拟证明华拿东方公司为履行节能服务合同，根据《技术协议》的要求采购了各种配件用于安装节能设备装置和制作一台高压变频器；证据3.材料明细表（复印件），拟证明华拿东方公司在涉案项目发生的材料成本费用894386.52元，另产生差旅费约56万元，人工费约30万元；证据4.（2017）云初42号、（2018）最高法民终263号民事判决书（原件），拟证明在其他相类似的节能服务合同中，最高人民法院判决违约方须按合同约定的计算方法赔偿非违约方的损失。黔沪公司质证认为，1.该四组证据均不是新证据，没有在一审中提交，且对方故意逾期；2.对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性不予确认。证据3是对方单方制作，并未经黔沪公司认可。对证据4的真实性、合法性确认，但民事判决书在性质上不属于证据，且该案与本案案情相差较大没有可比性，因此与本案无关。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审争议的焦点为：1.黔沪公司是否应向华拿东方公司支付节能效益款及逾期付款违约金？节能效益款及逾期付款违约金的数额如何确定？2.黔沪公司是否应向华拿东方公司支付损失补偿金？损失补偿金的数额如何确定？《节能服务合同》、《技术服务协议》及《补充协议》均是双方当事人自愿签订，是双方真实意思表示，理应受其约束，华拿东方公司已按合同约定履行送货义务，而黔沪公司未予支付节能效益款，存在过错。根据合同约定华拿东方公司请求解除合同理据充分，一审法院对于合同的解除以及解除时间认定正确，本院予以支持。基于合同解除，华拿东方公司主张返还案涉设备，且黔沪公司同意返还案涉设备，因此本院对于一审判决第二项黔沪公司返还案涉设备予以维持。关于黔沪公司主张的案涉设备质量问题以及华拿东方公司涉嫌诈骗问题等，首先，黔沪公司对其主张的相关涉嫌犯罪之事实没有提供证据予以证明，本院不予采纳。其次，黔沪公司对于设备质量问题已另案提起诉讼，因此，本院在本案中不予审查。关于节能效益款的问题。因案涉设备在黔沪公司处，且至2018年5月21日设备一直在正常运行，只是因合同解除黔沪公司才停止使用大部分设备，其应就设备运行时间等相关数据承担相应的举证责任，但经一审法院释明后其仍拒不提交，理应承担举证不能的不利后果。根据合同约定，黔沪公司应承担支付至2018年5月21日止所拖欠的节能效益款项。一审法院对于节能效益款的认定以及计算方式合理，本院予以维持。此外，一审法院关于节能效益款逾期付款违约金的处理正确，且理由阐述充分，本院予以确认，具体不予赘述。对于损失补偿金的问题。华拿东方公司主张按合同约定的总节能收益款项的40%计算损失补偿金，一审法院认为华拿东方公司的主张超出实际损失的范围，损失主要体现在资金占用利息损失。对此，本院认为，第一，一审法院仅支持节能效益款及逾期付款违约金，未考虑合同解除的实际损失（包括可得利益）范围不当。第二，因黔沪公司违约导致合同解除，其理应赔偿华拿东方公司因此而产生的实际损失。第三，上述损失补偿金的约定，实质上对华拿东方公司实际损失的一定补偿。因此，一审法院对此不予支持不当，本院予以纠正。关于华拿东方公司的实际损失问题，虽然双方合同第5.5条约定违约方应“支付总节能收益款项的40%作为乙方（华拿东方公司）的损失补偿金”，但是对于案涉设备能否稳定有效地运行至合同期满，华拿东方公司未能对此充分举证，且后期的维护费用亦无法确定，故华拿东方公司主张4495819.16元之损害补偿，确属过高，本院难以支持。但是，华拿东方公司作为守约方因黔沪公司违约导致合同解除产生的损失（包括可得利益）客观存在，考虑到本案设备均系为黔沪公司生产线所定作，具有一定特定性和专属性，即使案涉设备已经收回，其再另行出售获利的可能性亦较小，因此，案涉设备的成本性支出及华拿东方公司为履行本案所支出的人工和差旅等费用确已实际发生，综合华拿东方公司为履行本案合同而另行签订《采购合同》、《订货合同》、《销售合同》等证据，酌情确定黔沪公司应赔偿华拿东方公司相应损失700000元。综上所述，华拿东方公司的上诉请求部分成立，应予相应支持；黔沪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，但关于损失补偿金问题处理欠妥，本院予以相应纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初3711号民事判决第一、二、三项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初3711号民事判决第四项；三、赫章县黔沪水泥有限责任公司于本判决生效之日起十日内向广东华拿东方能源有限公司支付损失补偿金700000元；四、驳回广东华拿东方能源有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45933元，由上诉人广东华拿东方能源有限公司负担34012元、上诉人赫章县黔沪水泥有限责任公司负担11921元。财产保全费5000元，由上诉人广东华拿东方能源有限公司负担3700元、上诉人赫章县黔沪水泥有限责任公司负担1300元。二审案件受理费45933元，由上诉人广东华拿东方能源有限公司负担34012元、上诉人赫章县黔沪水泥有限责任公司负担11921元。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 莫 芳审判员 杨 凡二〇一九年十二月三十日书记员 蔡嘉瑜王祥瑞