文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14995号上诉人（原审被告）：北海银河生物产业投资股份有限公司，住所地广西壮族自治区北海市西藏路银河软件科技园专家创业区1号，统一社会信用代码9145050019935485XA。法定代表人：徐宏军，董事长。委托诉讼代理人：王文德，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙瑞文，江苏泰和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳国投商业保理有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路鲤鱼门街1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）深圳市福田区深南大道7888号东海国际中心B座14D，统一社会信用代码91440300083863716M。法定代表人：孙耀飞。委托诉讼代理人：洪敏妮、王珊，广东鹏讯律师事务所律师。原审被告：银河天成集团有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市高新区火炬路15号正成花园综合楼2单元3层303号房，统一社会信用代码914500007230827754。法定代表人：杨宋波，董事长。原审被告：潘琦，男，1963年4月18日出生，汉族，住四川省成都市武侯区新希望路9号5栋9楼2号，身份证号码510107196304184230。两原审被告共同委托诉讼代理人：李小虎、唐仲慧，上海汉盛律师事务所律师。上诉人北海银河生物产业投资股份有限公司（以下简称银河生物公司）因与被上诉人深圳国投商业保理有限公司（以下简称深圳国投公司）、原审被告银河天成集团有限公司（以下简称银河天成公司）、潘琦借款合同纠纷一案，不服广东省深圳市前海合作区人民法院（2018）粤0391民初3995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人银河生物公司上诉请求：一、撤销原审判决第四项,依法改判银河生物公司与深圳国投公司签订的《保证合同》不发生法律效力,银河生物公司不对该判决第一项、第二项、第三项的债务承担连带保证责任；2、依法判令由深圳国投公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、银河天成公司持有银河生物公司47.06%的股份,为银河生物公司的控股股东,银河生物公司为银河天成公司的金融借款提供担保的行为未经股东大会决议批准,违反法律及上市公司担保的规定。1.根据巨潮资讯网查询到的最新信息,银河生物公司系在深圳证券交易所上市的股份有限公司,证券代码为000806,其中银河天成公司持有银河生物47.06%的股份,为银河生物的控股股东,潘琦为实际控制人。2.根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”及中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员《关于规范上市公司对外担保行为的通知》[2005年11月I4日证监发（2005）120号]第一条“（三）应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形……4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时,该股东或受该实际控制人支配的股东,不得参与该项表决,该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。”之规定,上市公司为股东提供担保的,应该由股东大会审议,该股东或实际控制人支配的股东不得参加该项表决。3.根据银河生物公司章程第四十一条“公司下列对外担保行为,须经股东大会审议通过：（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保”之规定,银河生物公司章程明确规定对股东、实际控制人及其关联方提供的担保须经股东大会表决,在通过后方可实施；而上市公司未经股东大会表决为实际控制人及关联企业提供担保,系违反公司决策程序作出的担保。4.根据银河生物公司股东大会及董事会召开记录,本案件所涉及的担保并未经股东大会表决通过,更未按照相关规定进行披露,属于典型的上市公司“暗保”事项,也属于违反法定程序和公司章程作出的担保行为。二、银河生物公司对控股股东银河天成公司向深圳国投借款行为提供的担保行为违反《公司法》和公司章程的规定,系未经法定程序审议批准所实施的关联公司担保行为,该担保行为依据法律规定不生效,对银河生物公司无约束力。1.从《公司法》内容来看,第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”及第一百四十八条第一款第三项规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”从上述规定可以明确看出《公司法》是严禁公司董事、高管私自以公司名义为他人提供担保的,对股东提供担保必须根据公司章程规定由股东会、股东大会决议,董事不得未经股东会、股东大会同意以公司财产对股东提供担保。2.从《公司法》第十六条的立法目的和立法技术来看,全国人大对公司担保问题作出如此严厉的规定源于我国公司法定代表人通过担保损害公司利益的行为的泛滥。在这种背景下以片面的外观主义以及表见代理思维曲解公司法的分权治理结构,忽视了公司常态经营业务和非常态事项情形下的越权规则的区别,助长了法定代表人、董事越权行为的泛滥,致使大量公司的财产处于恶意担保的威胁中,严重危及社会稳定。现行《公司法》虽然赋予了公司更多的自治权,特别是在章程自治方面。但是第十六条和第一百四十八条在公司对外担保决策程序方面显然是体现了较为严格的控制,典型的表现就是对关联担保的规定,同时法条表述中“必须”和两个“不得”词语的出现,都体现了《公司法》第十六条明显的强制色彩。《公司法》第十六条的确立是为了给实践中公司担保可以依据的决策程序和规则,同时该规定也表明担保权人负有相应的审查义务：公司内部程序的严格控制和担保债权人外部的严格审查义务均是出于最大程度的降低担保给公司和中小股东带来的风险的考量。上述法律规定明确使用了“不得”、“必须”这样的措辞,是典型的禁止性规定。该规定事实上是法律对公司民事权利能力的限制。公司民事权利能力来自法律的规定,因此,当法律对公司的民事权利能力如投资、担保方面有明确限制时,公司及其组成人员必须遵守,公司股东无权以自己的意思表示扩大法定的公司民事权利能力,违反《公司法》第十六条规定的担保行为对公司不发生效力。3.从公司法条文顺序来看,第十六条规定在总则部分,作为统领公司行为的特别规范而成为原则,它并不是公司内部的运行规则,该条规定如同公司法本身一样是对世公知的,适用于发生担保的全部场合,对担保法律关系的各方当事人有约束力,是公司法的强制性规定。4.从司法审判的实践来看,上海市高级人民法院于2018年12月29日作出的（2016）沪民初29号民事判决,判决结果明确违规担保公司无需承担担保责任，同时明确了未经上市公司董事会、股东大会审议通过的关联担保事项为违规担保,并将此作为判断担保不发生法律协议的关键依据之一。5.从公司对股东提供担保法律适用顺序来看,公司法中对担保的规定系特别规定,在审理公司对股东提供担保案件时应该优先适用该规定。6.根据《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》第一条“公司的法定代表人未按《公司法》第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保,公司依照合同法第五十条等规定,主张担保合同对其不发生效力的,人民法院应予支持。”及第五条“持有符合法定或章程规定多数表决权的控股股东、公司实际控制人未按公司法第十六条第一款规定以公司名义为他人提供担保,公司以担保事项未经决议或者未经适当决议程序为由,主张担保合同对其不发生效力的,人民法院不予支持。但公司为上市公司的除外。”从该征求意见稿可看出,该规定强化了《公司法》第十六条第一、二款关于公司对外担保的程序性要求,公司对外担保必须依照《公司法》第十六条的规定,未依此程序提供的担保即为“越权担保”,特别对上市公司的提供担保的程序进一步严格限定。7.最高人民法院民二庭第七次法官会议纪要中关于公司对外担保合同的效力认定：公司依照《公司法》第十六条规定的程序为他人提供担保且不具有其他合同不发生法律效力情形的,应认定担保合同有效。公司的法定代表人、其他人员等行为人未按《公司法》第十六条的规定以公司名义为他人提供担保,但符合《合同法》第五十条、第四十九条的规定或者公司事后予以追认的,应认定该担保行为有效；依法不构成表见代表、表见代理或者公司不予追认的,应认定该担保合同对公司不发生效力。由此可见,最高人民法院民二庭法官会议对于未经公司决议的担保案件的总体司法取向应是以现有法律为基础,通过落实公司现代治理要求,依法保护公司和中小股东的合法权益；同时立足公司债权人整体保护观,做到平等保护公司担保债权人和公司其他债权人的合法权益。公司担保相对人在接受担保时,对有关公司董事会或者股东（大）会决议负有必要的审查义务,否则不构成表见代表中的善意相对人,该担保行为对公司不发生效力。本案中,银河生物公司违反《公司法》第十六条的规定对控股股东银河天成公司向深圳国投借款行为提供的担保,深圳国投作为担保权人也并未对银河生物公司的决策程序及股东大会决议及公司章程进行审查,没有尽到合理注意义务,故该担保行为对银河生物不发生效力。三、本案担保行为违反银河生物公司章程规定,对银河生物公司不发生法律效力。根据银河生物公司章程第三十九条“公司控股股东及实际控制人对公司和公司社会公众股股东负有诚信义务。控股股东应严格依法行使出资人的权利,控股股东不得利用利润分配、资产重组、对外投资、资金占用、借款担保等方式损害公司和社会公众股股东的合法权益,不得利用其控制地位损害公司和社会公众股股东的利益。”及第四十一条“公司下列对外担保行为,须经股东大会审议通过；（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保”之规定,公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保必须经股东大会审议通过方可。但事实上,虽然银河天成公司系银河生物公司的控股股东,但并未经过该法定及公司章程规定的审议程序批准。故根据公司章程规定,该担保行为对银河生物不发生效力。四、担保权人必须尽到审慎义务,须承担实质性审查公司各种对外担保的相关文件的义务。1.担保的无偿性特点决定了担保权人在获得债务清偿时无需支付任何对价,而公司其他债权人的债权成立是基于对待给付义务的履行而形成。因此,司法不能仅强调保护公司担保的债权人的利益,而忽视公司其他债权人的合法权益,否则无疑对公司其他债权人明显不公。对公司担保相对人的交易安全予以保护的前提是其主观上善意无过失。对于未经决议程序的公司担保相对人,即便其利益基于交易安全而依法应予保护,也应当作为法律适用的例外。因此担保权人应当对公司章程及公司决议承担注意义务。2.出于保护公司股东,尤其是公司中小股东的利益,担保权人应负有对公司章程的审查义务。公司的中小股东由于资本多数决的原则在对外担保的表决权上处于弱势地位,如果否认担保权人对章程的审查义务,公司的大股东或者董事就可以随意对外提供担保,这就相当于允许大股东和董事恣意处分中小股东的财产。若一味强调保护交易安全则会忽视对公司利益的保护,使得公司其他债权人和公司股权利益在法律上得不到平等保护,最终可能在更大范围内损害交易安全。3.相对人在接受担保时对担保人提供担保权限的审查,是基于法律规定的注意义务。银河生物公司作为已上市的公众公司,已履行披露章程义务,因而该章程应当具有对外效力,深圳国投公司作为担保权人可通过多种途径查询,也可以要求担保人银河生物公司提供,况且深圳国投作为专业金融机构,应该受中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》[2005年11月14日证监发（2005）120号]的约束。进一步讲,其在商业交易中的认知和审查能力应明显高于普通自然人,对公司法第十六条和前述证监会的规定应当是明知的,其在取得银河生物公司提供的担保时必然明知需要股东大会表决通过。但实际中,作为担保权人的深圳国投公司并没有尽审慎义务实质性审查银河生物公司提供的担保,因此该担保行为对银河生物公司不发生效力。被上诉人深圳国投公司答辩称，一、一审法院认定事实正确，保证合同对银河生物公司有约束力。银河生物公司称其对控股股东银河天成集团有限公司（下称银河集团）向深圳国投公司借款行为提供的担保行为违反《公司法》和公司章程的规定，系未经法定程序审议批准所实施的关联公司担保行为，该担保行为依据法律规定不生效，对银河生物公司无约束力。深圳国投公司认为，上述担保合法有效，对银河生物公司有约束力。一审被告银河集团因资金周转需要向深圳国投公司借款，同时其亦告知深圳国投公司，银河集团系银河生物公司的实际控股股东，此次借款将由银河生物公司提供连带责任担保。银河集团称急需资金周转，须尽快收到资金，因担保方之一即银河生物公司为上市公司，对外提供担保须经股东会或董事会决议，手续复杂，而银河集团与银河生物公司已达成8个亿的互保协议，银河生物公司的董事会和独立董事均同意《关于公司与银河集团互保的议案》，将于近日在深交所对外发布公告，此笔借款计算在该互保额度内，故无需提供股东会或董事会决议。深圳国投公司查阅了银河生物公司的章程，章程第一百十一条约定：“除本章程规定必须经股东大会审批的情形外，董事会可以行使占公司最近一期经审计的净资产额50%以内的对外投资、收购出售资产、资产抵押、银行以及非银行类金融机构贷款决策权；可以行使占公司净资产50%以内的对外担保、委托理财事项的决策权，按照现有的制度和流程，进行严格的审查和决策程序；有权确定数额在3000万元以内或不超过公司经审计净资产5%的关联交易”，银河生物公司最近一期经审计的净资产为2,886,526,584.69元，本案金额为2000万元，深圳国投公司认为银河生物公司的董事会可以自行决定本次借款的担保。另外，在借款之余，银河集团告知深圳国投公司，银河生物公司董事会有意愿与深圳国投公司深化合作、发挥优势、互惠互利。深圳国投公司亦有意与上市公司合作，发挥上市公司的平台优势，便与银河生物公司签署了《战略合作协议》。2017年3月17日，深圳国投公司在深交所发布了《关于签署战略合作协议的公告》；2017年4月19日，银河生物公司发布了《关于公司与银河集团互保的公告》，同时亦发布了《第八届董事会第三十五次会议决议公告》和《独立董事对第八届董事会第三十五次会议相关事项的独立意见》，通过了《关于公司与银河集团互保的议案》。这一系列的公告，均按照各方当初的设想进行，深圳国投公司亦有理由相信，银河生物公司对本案的担保已经过其董事会同意。二、一审法院适用法律正确，银河生物公司应当承担保证责任。2019年8月6日，最高人民法院民事审判第二庭发布《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》，其中第20条【公司担保意思的推定】阐述：“实践中存在下列情形的，即便没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，从而认定担保合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；（2）公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；（3）公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（4）为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。”在本案中，银河生物公司已发布公告称与银河集团提供互保，根据上述会议纪要精神，深圳国投公司对本案的担保已尽基本的审慎义务，银河生物公司签署的《保证合同》符合其真实意思表示，《保证合同》有效，银河生物公司应承担相应的保证责任。综上所述，一审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回银河生物公司上诉，维持原判。原审被告银河天成公司、潘琦答辩称，对于银河生物公司的上诉，银河天成公司、潘琦没有意见。被上诉人深圳国投公司一审起诉请求：1.银河天成公司向深圳国投公司偿还借款本金2000万元；2.银河天成公司向深圳国投公司支付逾期借款罚息（以借款本金2000万元为基数，按照年利率24%从2018年6月7日起暂计至2018年9月18日为1693333元，实际计算至债务全部清偿之日止）；3.潘琦、银河生物公司对银河天成公司的前述债务承担连带保证责任；4.深圳国投公司对银河天成公司持有的480万股贵州长征天成控股股份有限公司（证券代码：600112)股票变卖所得价款享有优先受偿权；5.银河天成公司、潘琦、银河生物公司连带承担本案律师费32万元、诉讼费、诉讼保全担保费等全部诉讼费用。一审法院经审理查明，1.2018年3月6日，深圳国投公司（甲方）与银河天成公司（乙方）签订编号为GTBL-YHTC-201803的《借款合同》一份，约定：（1）银河天成公司向深圳国投公司借款2000万元，借款期限3个月，自2018年3月7日起至2018年6月6日止，借款利率为2%/月（日利率=月利率/30天）。（2）银河天成公司选择到期还本、期初付息法还款，即在借款到期日一次性偿还借款本金，借款发放时（期初）付清借款全部利息。（3）银河天成公司未按时足额偿还借款本金、支付利息的，深圳国投公司有权按逾期利率计收利息，并对应付未付利息计收复利。逾期借款的罚息=罚息利率×逾期本金金额×逾期天数，逾期借款的罚息利率为本合同约定利率上浮50%，逾期天数从应还款日当日计算至实际还款日当日。银河天成公司未按时足额偿还借款本金、支付利息的，应赔偿深圳国投公司为实现债权而支付的催收费用、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。该合同并就其他事项进行了约定。2.2018年3月6日，深圳国投公司分别与潘琦、银河生物公司签署《保证合同》，约定潘琦、银河生物公司自愿为涉案借款提供连带责任保证，保证范围包括到期应支付的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、为实现债权及担保权而发生的费用，包括但不限于诉讼/仲裁费、评估费、审计费、律师费（按借款本金的5%计算）、鉴定费、拍卖费、送达费、公告费、差旅费、调查取证费等和所有其他应付费用。保证期间自主合同债务人履行债务期限届满之日起两年。《保证合同》还约定，若被担保的债权同时存在其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押及其他任何形式的担保），不论其他担保是否由债务人自己提供，潘琦、银河生物公司承担的保证责任不受其他担保的任何影响，不以深圳国投公司向其他担保人提出权利主张为前提，也不因之免除或减少。当债务人未按主合同约定履行债务或者发生本合同当事人约定的实现担保权利的情形，深圳国投公司有权直接要求潘琦、银河生物公司承担本合同项下全部担保责任，而无须先行使其他担保权利，潘琦、银河生物公司将不提出任何异议。该两份合同并就其他事项进行了约定。3.2018年3月6日，深圳国投公司另与银河天成公司签订编号为GTBL-YHTC-ZY001的《股权质押合同》，约定为担保前述《借款合同》的履行，银河天成公司自愿以其持有的480万股贵州长征天成控股股份有限公司股票为其在《借款合同》项下的债务和义务提供质押担保。质押担保范围为主合同项下银河天成公司应承担的一切债务和义务，包括但不限于借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、为实现债权及担保权而发生的费用，包括但不限于诉讼/仲裁费、评估费、审计费、律师费（按借款本金的5%计算）、鉴定费、拍卖费、送达费、公告费、差旅费、调查取证费等所有其他应付费用。担保期限自主合同债务人履行债务期限届满之日起两年。银河天成公司同意，在触及本协议约定的止损条件时，深圳国投公司有权自行通过协议转让、拍卖、集中竞价交易、连续竞价交易或大宗交易等方式处置上述质押股票，保证深圳国投公司从处置收益中优先受偿。该合同并就其他事项进行了约定。4.2018年3月6日，深圳国投公司与银河天成公司就上述股票质押在中国证券登记结算有限责任公司办理了质押登记。5.2018年3月7日，深圳国投公司通过银行转账方式向银河天成公司账户转款2000万元,转账摘要栏备注为“借款”。同日，银河天成公司向深圳国投公司转款120万元。6.2018年7月16日，深圳国投公司与广东鹏讯律师事务所签订《委托代理合同》，约定：深圳国投公司委托该所为本案提供法律服务。签订合同后十日内，深圳国投公司向广东鹏讯律师事务所支付律师费10万元；深圳国投公司收到一审判决后十日内，向广东鹏讯律师事务所支付剩余律师费22万元。上述律师费以法院最终判决为准，按比例支付。2018年12月20日、2019年1月8日，深圳国投公司分别向广东鹏讯律师事务所支付律师费10万元、26万元，广东鹏讯律师事务所向深圳国投公司开具了30万元增值税专用发票。根据深圳国投公司陈述，2019年1月8日深圳国投公司向广东鹏讯律师事务所支付的26万元中，20万元为本案律师费，6万元为广东鹏讯律师事务所代理深圳国投公司其他案件所支付的律师费。深圳国投公司就本案提出了财产保全申请，并支出诉讼财产保全担保费用13208元。一审法院认为，本案系借款合同纠纷。涉案《借款合同》《保证合同》《质押合同》系各方当事人真实意思表示，除逾期罚息的约定过高不符合法律规定外，其他部分不违法律法规强制性规定，合法有效，各方当事人应依约履行。本案的争议焦点在于涉案借款本金数额应当如何认定以及潘琦、银河生物公司是否应当承担连带责任。关于涉案借款本金数额应当如何认定的问题。根据银行转账回单，深圳国投公司向银河天成公司转账2000万元后，银河天成公司当天即转回给深圳国投公司120万元。深圳国投公司称该120万元为银河天成公司向深圳国投公司支付的利息。法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故法院认定深圳国投公司向银河天成公司提供的涉案借款本金数额应为1880万元。根据《借款合同》约定，借款利率为2%/月。经核算，借款期限内的利息应为112.8万元（1880万元×2%×3）。银河天成公司逾期还款，占用深圳国投公司资金，已造成深圳国投公司利息损失，深圳国投公司主张按《借款合同》约定的罚息条款计付利息，并自愿将计算标准下调至年利率24%，符合法律规定，法院予以支持。银河天成公司以其持有的480万股贵州长征天成控股股份有限公司股票为涉案借款提供质押，并进行了质押登记，深圳国投公司主张对该股票享有优先受偿权，于法有据，法院予以支持。关于潘琦、银河生物公司是否应当承担连带责任的问题。《保证合同》中载明潘琦、银河生物公司对银河天成公司的还款义务承担连带保证责任，是各方真实意思表示，应当依约履行。潘琦、银河生物公司作为连带责任保证人，负有向深圳国投公司偿还全部借款的义务。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，深圳国投公司与潘琦、银河生物公司的《保证合同》中均约定，若被担保的债权同时存在其他担保，不论其他担保是否由债务人自己提供，深圳国投公司均有权直接要求潘琦、银河生物公司承担本合同项下全部担保责任。对于银河生物公司辩称涉案《保证合同》未经其股东大会表决同意，违反了法律的强制性规定，应属无效合同。法院认为，依据公司法第十六条第一款规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。”该规定是指公司对外提供担保时应当履行内部控制程序，但不能以此规定对抗交易相对人。银河生物公司的担保行为是否经股东大会决议，是其内部管理行为，不能对抗深圳国投公司。法院对银河生物公司的该项辩称意见不予采纳。潘琦、银河生物公司承担保证责任后有权向银河天成公司追偿。关于深圳国投公司主张的律师费32万元，深圳国投公司与银河天成公司在借款合同中对实现债权的费用包括律师费作了明确的约定，深圳国投公司提交了委托合同和律师费发票，对该项费用予以证明。但深圳国投公司提供的委托代理合同约定，签订合同后十日内，深圳国投公司向广东鹏讯律师事务所支付律师费10万元；深圳国投公司收到一审判决后十日内，才向广东鹏讯律师事务所支付剩余律师费22万元,并且合同约定，上述律师费以法院最终判决为准，按比例支付。庭审中，深圳国投公司代理人认可，该律所还为深圳国投公司提供其他法律服务。本案中深圳国投公司提供的增值税专用发票和银行客户回单不能证明均系支付本案的律师代理费。并且，对于深圳国投公司提出的律师费用是否应当得到支持，法院还应审查深圳国投公司的损失是否已通过其他途径予以弥补，深圳国投公司的诉讼请求是否得到法庭的全面支持，以及深圳国投公司诉讼代理人在诉讼过程中是否积极、全面地履行诉讼义务，是否积极协助法庭查明事实和适用法律等情况。本案中，深圳国投公司已按年利率24%向被告主张逾期罚息，其损失已得到充分弥补；深圳国投公司起诉时，以及在本案开庭中，深圳国投公司代理人未主动向法庭交待变相预扣利息120万元的事实，未能全面履行诉讼义务；本案案情较为简单，双方之间争议不大；深圳国投公司亦未能证明上述费用已实际支付。综合本案以上情况，法院酌情支持深圳国投公司律师费用10万元，该笔费用应当由银河天成公司负担。关于深圳国投公司主张的诉讼保全担保费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》规定，金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当准许。本案中，因银河天成公司未及时履行合同义务引起诉讼，深圳国投公司为此申请财产保全，并向保险公司缴纳财产保全保险费，该费用是深圳国投公司的维权支出，属于因银河天成公司违约造成深圳国投公司损失的范围。但在本案中，深圳国投公司已向银河天成公司主张按照年利率24%计算罚息，足以弥补深圳国投公司因违约造成的损失，其又向银河天成公司主张有关财产保全保险费损失，法院不予支持。一审法院判决：一、银河天成公司于判决生效之日起十日内给付深圳国投公司借款1880万元和利息112.8万元；二、银河天成公司于判决生效之日起十日内向深圳国投公司支付逾期罚息（逾期罚息以本金1880万元的未付金额为基数，按照年利率24%从2018年6月7日计算至全部借款本金还清之日止）；三、银河天成公司于判决生效之日起十日内给付深圳国投公司律师费10万元；四、潘琦、银河生物公司对银河天成公司的上述义务承担连带清偿责任，潘琦、银河生物公司承担保证责任后有权向银河天成公司追偿；五、深圳国投公司有权变卖银河天成公司持有的480万股贵州长征天成控股股份有限公司股票，所得价款由深圳国投公司在银河天成公司上述债务范围内优先受偿；六、驳回深圳国投公司的其他诉讼请求。案件受理费151867元、保全费5000元（深圳国投公司均已预交），由深圳国投公司负担4600元，银河天成公司、潘琦、银河生物公司共同负担152267元。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，银河生物公司在二审阶段提交了如下证据：证据一是银河生物公司概况信息；证据二是银河生物公司章程；证据三是银河生物公司关于恢复深交所《关注函》的公告；证据四是最高人民法院民二庭第七次法官会议纪要；证据五是《关于规范上市公司对外担保行为的通知》［证监发（2005）120号］；证据六是银河生物公司关于与银河天成公司互保的公告；证据七是银河生物公司关于召开2016年年度股东大会的通知（更新后）；证据八是《违规行为核查告知书》；证据九是银河天成公司关于收到中国证券监督管理委员会立案调查通知暨风险提示性公告、关于立案调查事项进展暨风险提示性公告；证据十是银河生物公司2018年年度报告、2019年第一季度报告；证据十一是2019年第一季度报告；证据十二是《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》；证据十三是最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥2019年7月3日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话；证据十四是（2019）沪02民终5939号判决书；证据十五是银河生物2017-036号公告，证明2017年5月8日董事会经过决议取消了上市公司与控股股东互保的协议，理由就是没有经过股东会表决；证据十六是银河生物公司第八届董事会第三十七次会议决议公告，证明董事会通过了取消互保的约定；证据十七是《关于对北海银河生物产业投资股份有限公司及相关当事人给予公开谴责处分的公告》，证明深圳证券交易所因银河生物公司向控股股东及其关联方提供担保未履行审议与披露程序，对银河生物公司给予公开谴责的处分。深圳国投公司的质证意见如下：认可证据一，认可证据二的真实性及合法性，同时章程第111条约定，董事会可以行使占公司最近一期经审计的净资产额50%以内的对外投资、收购出售资产、资产抵押、银行以及非银行类金融机构贷款决策权；可以行使占公司净资产50%以内的对外担保、委托理财事项的决策权，有权确定数额在3000万元以内或不超过公司经审计净资产5%的关联交易。认可证据三的真实性合法性，该公告主要是向深交所回复银河生物公司违规对外担保的情况，所披露的违规担保并没有本案所涉担保。认可证据四的真实性及合法性，但该会议纪要并非强制性规定，同时认可相对人在订立合同时对公司章程、董事会决议等文件进行审查的保证合同效力。认可证据五的真实性、合法性，该通知第一条第一款和第二款明确规定，上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议，且规定公司章程应当明确董事会对外担保审批权限。本案担保经董事会审议且符合董事会权限，符合规定。认可证据六实性和合法性，不认可关联性，银河生物公司与银河天成公司的互保已经过董事会通过，并由银河天成公司发布公告，合法有效。认可证据七的真实性合法性，不认可关联性，该通知并不能证明互保无效。认可证据八至十一的真实性、合法性予以认可，不认可关联性，四份证据中均未明确指出本案担保属于违规担保。认可证据十二、十三的真实性、合法性，刘贵祥专委的讲话还同时提到了：“【公司担保意思的推定】实践中存在下列情形的，即便没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，从而认定担保合同有效：……（2）公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；……”银河生物公司已发布互保公告，其担保是真实意思表示。认可证据十四的真实性、合法性，不认可关联性。认可证据十五的真实性和合法性，不认可关联性，该公告只是取消提交股东大会审议，并未否认董事会有权在章程权限内决定担保或关联交易。且银河生物公司发布了《关于签署战略合作协议的公告》，鉴于双方的战略合作关系，且《保证合同》上盖有银河生物公司的公章及法定代表人的签字，深圳国投公司有理由相信银河生物公司的董事会已经同意了本次担保。认可证据十六的真实性和合法性，但不认可关联性。深圳国投公司在二审阶段提交了如下证据：证据一是第八届董事会第三十五次会议决议公告；证据二是独立董事对第八届董事会第三十五次会议相关事项的独立意见；证据三是关于签署战略合作协议的公告；证据四是战略合作协议；证据五关于公司与银河集团互保的公告；证据六是银河生物公司章程；证据七是2016年度审计报告。银河生物公司质证意见如下：认可证据一、二、五的真实性和合法性，不认可关联性，首先，2017年4月19日，银河生物公司董事会发布2017-019号《北海银河生物产业投资股份有限公司关于公司与银河集团互保的公告》，说明公司拟与银河集团相互提供8亿元人民币银行综合授信业务担保，期限为三年，自股东大会通过之日起计算。但公告同时载明，“根据《深圳证券交易所股票上市规则》、《公司章程》的规定，该事项尚需提交公司2016年年度股东大会审议”（详见:2017-019号公告）。此时，董事会审议通过仅系前置程序，未经股东大会审议通过的银河生物公司与银河集团的互保协议并未生效。其次，2017年5月9日，银河生物公司董事会发布2017-039号《北海银河生物产业投资股份有限公司关于召开2016年年度股东大会的通知（更新后）》，该通知中载明的股东大会具体审议议案并没有银河生物公司与银河集团的互保协议（详见2017-039号公告）。由此可见深圳国投公司所主张的银河生物公司与银河集团存在互保协议一事，并非客观事实。银河生物公司董事会仅有权决定是否将担保事项提交股东大会审议，而无权决定是否作出担保。事实上董事会最终未将互保议案提交股东大会审议，互保事项根据法律及公司章程规定不发生法律效力。并且，既然深圳国投公司已知晓银河生物公司所发布的相关公告，对公告中所写明的“该事项尚需提交公司2016年年度股东大会审议”方能发生法律效力的情况是明知的。因此，深圳国投公司对银河生物公司担保事项的权力归属是明知的，对案涉保证合同未经上诉人股东大会审议通过故不发生法律效力，亦是明知的。认可证据三、四的真实性和合法性，不认可关联性，实际上，该战略合作协议仅为一个框架协议，仅概括笼统的表明双方合作的意向，协议的履行本身就存在很大的不确定性。对证据六的的真实性和合法性，不认可关联性，不能达到深圳国投公司的证明目的。且根据证据六银河生物章程第四十一条“公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过。…(五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。”之规定，恰恰能够证明银河生物对关联方提供担保的，应当经过股东大会审议通过后方可执行。本案中银河生物公司对控股股东银河集团提供担保，必须经股东大会审议通过方可。对证据七的的真实性和合法性，不认可关联性，该证据与本案无关，不能证明深圳国投公司的证明目的。另外，一、关于上市公司与控股公司互保的问题，银河生物公司已提供了36号决议，包括二审提交的其他证据8、9进一步证明关于上市公司互保的决议没有上股东会，已被取消，不存在互保事实。二、关于上市公司与深圳国投公司签订的战略合作协议，这仅仅是框架性协议，如果双方需要进一步合作，需要签订更详细的协议，相关事项也需要股东大会表决，因此并不涉及为控股股东担保的事实，因此该协议与本案事实没有关联性，该协议不能证明其观点。三、关于章程的问题，按照章程第41条，上市公司与控股股东提供担保，必须经过股东大会表决，该章程上市公司章程，也是深圳证券交易所的格式版本，按照公司法第16条第2款的规定，也非常明确。四、关于审计报告，基于本案所涉及的担保是上市公司违规为控股股东提供担保的行为，根据相关法律法规规定，按照本案所涉的事实，审计所涉的数额也与本案无关。而且深圳国投公司现在属于金融机构，对于证监会的相关文件应当是知晓的。2005年银监会的相关文件对其是有溯及力及法律效力的，所有的相关法律责任应当由深圳国投公司自行承担。银河天成公司的质证意见如下：对银河生物公司的证据予以认可。对深圳国投公司提交的证据质证意见如下：1、认可证据1和证据2的真实性、合法性，不认可证明目的。以上两证据中虽提及到银河生物公司与银河天成公司的互保事宜，但也明确是同意将互保事项提交股东大会审议，上市公司为其股东提供担保明确需经股东大会决议决定。另外，银河生物公司与银河天成公司的互保协议己于《第八届董事会第三十七次会议决议公告》中明确取消与银河天成公司的互保议案。2、证据3、证据4与银河天成公司没有直接关系，银河天成公司也不是战略合作协议的签署方，基于此对以上两份证据不予质证。3、对证据5的三性予以认可，但该份公告中提到担保须经股东大会通过。4、证据6和证据7均是公开在“巨潮资讯网”上的公开信息，银河天成公司对以上两份证据的三性没有异议。本院认为，本案为借款合同纠纷。本案二审阶段的争议焦点系：银河生物公司是否应当对银河天成公司的还款义务承担连带保证责任。深圳国投公司与银河生物公司签订了《保证合同》，合同上加盖了银河生物公司的公章，银河生物公司的法定代表人亦在合同上签名。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。银河生物公司章程第四十一条规定，公司对股东、实际控制人及其关联人提供担保的情况下，应当经股东大会审议通过。因此，银河生物公司为其股东银河天成公司的债务提供担保，应当经股东大会决议。银河生物公司的法定代表人未经股东大会同意在合同上签名，属于越权代表。在公司法对公司为公司股东提供担保明确规定了决议机关、且银河生物公司作为上市公司通过公开渠道向社会公布了公司章程及公司各项决议的情况下，深圳国投公司作为债权人理应知晓并遵守，同时深圳国投公司作为债权人对于担保人提供担保是否经股东大会决议负有审查的义务。现本案中并无证据证明深圳国投公司曾要求银河生物公司出具股东大会决议，也无证据证明银河生物公司曾公开披露该担保事项已经股东大会决议通过。银河生物公司公开披露的第八届董事会第三十七次会议决议公告中载明银河生物公司董事会取消了2016年年度股东大会关于银河生物公司与银河天成公司互保的议案，因此，银河天成公司与银河生物公司之间也不存在相互担保的商业合作关系。在银河生物公司未提供公司股东大会决议等文件的情况下，深圳国投公司仅以《保证合同》上加盖了公章及有法定代表人签名，即信赖银河生物公司的担保行为，属于未尽到审慎注意义务，不属于受法律保护的善意相对人，本案不符合《中华人民共和国合同法》第五十条规定的合同有效的情形，银河生物公司法定代表人的越权代表行为不对银河生物公司发生法律效力。银河生物公司无需对银河天成的债务承担担保责任。本案中主合同有效而担保合同无效，债权人深圳国投公司未尽到审慎注意义务，对担保合同的无效存在过错，担保人银河生物公司因其法定代表人的越权行为而导致担保合同无效，银行生物公司对担保合同无效亦存在过错，银河生物公司应对深圳国投公司的经济损失，承担赔偿责任，因此，在银河天成公司不能清偿的时候，银河生物公司对银河天成公司不能清偿的部分向深圳国投公司承担二分之一的赔偿责任。银河生物公司向深圳国投公司承担赔偿责任后，有权向银河天成公司追偿。综上，上诉人银河生物公司的上诉理由成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初3995号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初3995号民事判决第六项；三、变更广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初3995号民事判决第四项为：原审被告潘琦对原审被告银河天成集团有限公司的上述义务承担连带清偿责任，原审被告潘琦承担保证责任后有权向原审被告银河天成集团有限公司追偿；四、原审被告银河天成集团有限公司不能清偿上述判决确定的债务时，上诉人北海银河生物产业投资股份有限公司对不能清偿部分向被上诉人深圳国投商业保理有限公司承担二分之一的赔偿责任；上诉人北海银河生物产业投资股份有限公司承担赔偿责任后有权向原审被告银河天成集团有限公司追偿；五、驳回被上诉人深圳国投商业保理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费151867元、保全费5000元，被上诉人深圳国投商业保理有限公司已预交，由被上诉人深圳国投商业保理有限公司负担4600元，由原审被告银河天成集团有限公司、潘琦共同负担152267元；二审案件受理费151867元，上诉人北海银河生物产业投资股份有限公司已预交，由被上诉人深圳国投商业保理有限公司负担；被上诉人深圳国投商业保理有限公司应于本判决生效之日起十日内径付上诉人北海银河生物产业投资股份有限公司151867元，原审被告银河天成集团有限公司、潘琦应于本判决生效之日起十日内径付被上诉人深圳国投商业保理有限公司152267元。本判决为终审判决。审判长 郭  勇  忠审判员 何  万  阳审判员罗巧二〇一九年十二月十一日书记员 刘慎杰(兼)附法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第九条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……