云南省鹤庆县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2932民初983号原告（反诉被告）云南省第六建筑工程公司劳动服务公司水泥构件厂法定代表人：李志华，职务：厂长。住所地：昆明市经开区阿拉乡街道办事处西邑村145号。委托代理人柳绯，云南境源律师事务所律师（特别授权）。委托代理人段云周，男，1977年5月25日生，云南省宜良县人，公司职工，住昆明市宜良县，特别授权）。被告（反诉原告）云南国土建设工程总公司负责人：陈建民，职务：总经理。住所地：昆明市董家湾路172号。委托代理人陈橙，云南欣晨光（大理）律师事务所律师（特别授权）。委托代理人王向东，男，1976年9月15日生，四川省武圣县人，滇西分公司副经理，住大理市，特别授权）。本院于2019年8月1日立案受理了原告云南省第六建筑工程公司劳动服务公司水泥构件厂（以下简称省六建水泥构件厂）诉被告云南国土建设工程总公司（以下简称国土公司）建设工程施工合同纠纷一案后，被告国土公司于2019年9月3日提出反诉，本院于2019年9月27日依法适用普通程序公开开庭进行了合并审理。省六建水泥构件厂的委托代理人柳绯、段云周，国土公司的委托代理人陈橙、王向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告水泥构件厂诉称：2017年10月23日，国土公司与云南云投医疗扶贫开发鹤庆有限公司签订《鹤庆县人民医院建设项目-门急诊医技住院综合楼桩基础工程》承包合同书一份，云南云投医疗扶贫开发鹤庆有限公司将鹤庆县人民医院建设项目-门急诊医技住院综合楼桩基础工程承包给国土公司承建。2017年10月26日，国土公司与水泥构件厂签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：“国土公司将鹤庆县人民医院建设项目-门急诊医技住院综合楼桩基础工程静压预制混凝土方桩制桩工程，以包工包料的形式承包给水泥构件厂；工程内容为施工图所示范围鹤庆县人民医院门急诊医技综合楼桩基础工程，773颗预制钢筋混凝土方桩制作，桩长48米，工程量约37104米，签约合同价为15178339.42元；合同价格形式为费用单价合同；工程量清单错误时，按实际工程量调整合同价格；当月工程量月报表审核完成后，发包人在应付工程款的75%范围内支付进度款；桩基础工程竣工验收合格时支付至合同总价的90%,结算按审计局的上报要求，经审计局审定后支付至审定工程价款的95%，余5%的工程款转作质保金，待缺陷责任期（1年）满后无息退还。”合同签订后，水泥构件厂按时、按质、按量完成了871颗预制钢筋混凝土方桩（桩长48.6米，工程量为42330.6米）制作工程及三节检测桩（当节长5.4米）制作工程，按合同约定优惠后的工程总款，扣除国土公司已支付（含代付及应代付）工程款，国土公司尚欠工程款3767349.24元。水泥构件厂完成的工程于2019年1月3日经审计局审定后，经多次催要欠款未果，现诉至法院，请求判令立即向水泥构件厂支付工程款3767349.24元及计算至2019年8月4日的逾期付款违约金101916.64元，从2019年8月5日起的违约金按年利率6%计算，利随本清。本诉被告国土公司辩称：一、双方最终结算工程价款应当依照最终审计的工程量予以确认。双方合同签订后，合同约定的工程量桩数由773根变更增加98根和3根检测桩。2018年8月22日，水泥构件厂完工，2019年1月4日，大理瑞勤工程造价咨询有限公司对水泥构件厂完成的工程进行了审计，包含了所完成的原合同内773根按合同单价及工程量进行结算，增加的98根桩和3根检测桩按设计变更增减工程量进行审计结算，业主也依照审计的工程量与我公司办理了结算。根据双方合同第一条第六项的约定，最终工程总价款应为16936718.48元。二、我公司支付给水泥构件厂的工程款应当扣除我公司已支付的费用和水泥构件厂自己应当承担的费用。根据我公司与水泥构件厂签订的合同约定，以及双方签订的《部分条款变更协议书》，我公司按发包人的拨款进度给水泥构件厂拨付工程款共计12129117.04元。因水泥构件厂未专款专用，还从我公司交付在劳动局的农民工保证金中先行扣付了农民工工资400000元，后水泥构件厂将劳务工程分包给李飞，但未支付劳务费，李飞起诉后鹤庆县人民法院作出（2019）云2932民初469号民事判决书，由发包人云南云投医疗扶贫开发鹤庆有限责任公司代水泥构件厂支付给李飞991963元，并承担诉讼费6860元，现发包方在支付给我公司的工程款中将该费用扣除，我公司也应在支付给水泥构件厂的工程款中予以扣除。根据双方合同第四条第3项的约定，水泥构件厂还应承担电费、招标代理费、意外伤害保险费、安全文明施工费、试验费、竣工资料的制作费等费用，上述费用合计161250.23元已由我公司先行支付，另有我公司代水泥构件厂购买材料的材料款183076.43元，以及合同约定的保证金846835.9元也应在我公司支付给水泥构件厂的工程款中扣除。综上，扣除我公司已支付的工程款及为水泥构件厂垫付的费用后，剩余应付的工程款为2367615.84元。三、水泥构件厂要求支付逾期利息的请求没有事实和法律依据，2018年4月25日，我公司与水泥构件厂签订了《部分条款变更协议书》，将部分条款变更，按合同约定，我公司按发包人的拨款进度给水泥构件厂拨付工程款，现发包人向我公司拨付的工程款至工程结算款的76%，而我公司向原告拨付的工程款已至工程进度的84%，已超额拨款，其次，自2018年11月起，我公司共收到昆明市官渡区人民法院的五份协助执行通知书，要求冻结水泥构件厂在我公司的工程款共计五百多万元，我公司因此也不能再向其支付工程款；工程竣工验收后，我公司多次要求水泥构件厂来对工程进行结算，但其一直拖延，2019年7月29日我公司将结算意见从QQ上发给水泥构件厂，但双方对工程价款计算方式有异议，一直在进行协商，因此水泥构件厂要求支付逾期付款利息的请求不能得到支持。反诉原告国土公司诉称：我公司与水泥构件厂签订的建设工程施工合同约定以包工包料形式全承包，工期为120天，开工日期以总监理工程师批准的开工申请为准。合同签订后，工程发包人根据施工设计图将预制方桩增加为871颗。2018年1月9日，水泥构件厂进场进行制桩场地硬化，2018年1月11日，工程监理单位确认混凝土预制方桩制桩工程已具备施工合同约定的开工条件，总工程师下达了工程开工令，确定开工日期为2018年1月12日，但水泥构件厂制桩场地硬化施工极度缓慢，我公司多次督促要求其加快进度，但因水泥构件厂现场组织不力、设备生产能力差，将预付款挪用等原因导致进度严重滞后，不能按期开制桩工作，严重影响后续的静压沉桩作业。我公司向水泥构件厂下发多个施工通知、函，双方多次召开会议催促水泥构件厂加快进度，但其仍未能按要求加快施工进度。发包人多次与我公司交涉，甚至要求解除合同，给我公司造成了极大的负面影响。2018年3月1日，我公司向水泥构件厂下达了施工通知，要求其于2018年3月5日正式开始制桩，如未能正常开工制桩将处以一次性5万元的经济处罚，之后每延期一天处以2万元，上不封顶，水泥构件厂对该通知签收并确认。但由于水泥构件厂的原因，2018年3月13日其仍未能开始现场制桩工作，2018年3月14日双方为此召开会议，再次确认经济处罚的情况，并要求水泥构件厂必须于2018年5月15日完成制桩任务。2018年3月15日，水泥构件厂才开始现场制桩，延期10天开工，应向我公司支付延期违约的罚金23万元。2018年5月3日，我公司与水泥构件厂工程负责人召开会议，明确和统一了对工程进度方面的处罚规定，我公司尽力和建设单位协商将工期延长5天，即将住院楼制桩任务(453根桩）延长至2018年5月28日完成，如水泥构件厂再次延误，不能按时完成，则每延长一天处罚10万元，上不封顶。但水泥构件厂仍于2018年6月10日才完成，逾期13天，应当向我公司支付逾期违约罚金130万元。根据双方合同第二部分通用条款3.1“承包人提交的竣工资料移交时间为工程竣工验收后28天内，超过规定时间，承包人承担拖期违约金人民币1000元／天”的约定，2018年11月23日工程竣工验收，但水泥构件厂至今未向我公司提交竣工资料，至今（2019年9月3日）逾期305天，应当向我公司支付逾期违约金305000元。且根据合同6.1.4条的约定，因水泥构件厂未专款专用导致无法发放农民工工资，造成农民工闹事、上访，劳动局划拨了我公司的400000元，且剩余的农民工保证金至今也未退还，水泥构件厂应当向我公司承担违约金100000元以及因此导致的诉讼损失25000元。双方合同16.2.1“本合同通用条款14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：工程进度按进度计划每延误1天（在15天以内），罚款1000元／天；若工程进度按进度计划延误达到10天以上（含30天）则发包人有权解除合同”，水泥构件厂应开工日期为2018年1月12日，完成773颗预制桩，完工日期应当为2018年5月12日，每天应当完成6.4颗桩，后预制桩增加到98颗，以此计算增加工期为16天，即2018年5月28日。而水泥构件厂于2018年8月22日才完成工程，扣除春节放假8天，其共计延误了78天，应当按约定支付违约金78000元。因水泥构件厂延误工期，造成我公司机械设备及人员停工78天，损失共346693.62元，且工期延误导致工程进入雨季施工，水泥构件厂需租用装载机拉制作好的桩到场地，该费用由我公司垫付支出64104元。根据双方合同约定，水泥构件厂应当向我公司开具17％税率的增值税发票，但我公司付款后，水泥构件厂一直不予开具发票，2018年12月27日，我公司向水泥构件厂发出《函》催促其开具发票，后2019年税率调整，可抵扣税率从16％降至13%,水泥构件厂2019年4月才将发票开给我公司，导致我公司少抵扣3%，即50524.19元，故水泥构件厂应当承担因工程延期、逾期开票给我公司造成的损失。综上所述，反诉被告水泥构件厂严重拖延工程，未按合同约定向我公司提交资料，违反了合同约定，且因其违约行为造成了我公司的重大损失，现为维护反诉原告的合法权益，特提起反诉，请求判令反诉被告水泥构件厂向我公司支付违约金2013000元，判令反诉被告水泥构件厂赔偿给我公司经济损失486321.81元，判令反诉被告水泥构件厂立即将竣工资料移交给我公司。反诉被告水泥构件厂辩称：2017年10月26日，我公司与反诉原告国土公司签订的《建设工程施工合同》约定：反诉原告国土公司将鹤庆县人民医院建设项目-门急诊医技住院综合楼桩基工程静压预制混凝土方桩制桩工程（773颗预制钢筋混凝土方桩制作，桩长48米，工程量约37104米），以包工包料的形式承包给我公司，计划工期为120天，开工日期以总监理工程师批准的开工申请为准。合同签订后，因鹤庆县人民医院建设项目所需土地的征地工作未全部完成，国土公司承包给我公司的工程所需土地无法移交，致使我公司迟迟无法进场进行基础工程（场地硬化、设备安装调试以及安全施工围挡建设）的施工，直到2018年1月12日，国土公司才将不具备三通条件的场地交给我公司，我公司才开始进行包括场地三通工程在内的施工，我公司加班加点完成所有的基础工程施工后到2018年3月15日才正式开工进行制桩工程的施工，并于2018年8月22日完成了871颗桩的制桩工作。工程完工以后，我公司己将所有资料提交给了国土公司，国土公司及其它有关单位于2018年11月23日对我公司所做工程进行了验收，但国土公司却迟迟不按合同约定向我公司支付工程款，在我公司的一再催促下，国土公司才于2019年5月24日将其不合理的项目结算书发到我公司法定代表人李志华的邮箱，因该项目结算书诸多内容不合理不合法，我公司多次找国土公司协商未果，不得已才提起诉讼。综上所述，真正违约的是国土公司而不是我公司，国土公司的反诉请求无任何事实及法律依据，应依法判决予以驳回。本院经审理认定如下事实：2017年10月23日，云南云投医疗扶贫开发鹤庆有限公司（以下简称云投鹤庆公司）与国土公司签订了一份建设工程施工合同，合同约定云投鹤庆公司将鹤庆县人民医院门急诊医技住院楼综合楼桩基工程发包给国土公司完成。2017年10月26日，国土公司与水泥构件厂签订了一份建设工程施工合同，国土公司将上述工程的桩基工程773颗预制钢筋混凝土方桩制作（后因设计变更增加了98根桩和4根检测桩）分包给水泥构件厂完成，合同约定：以包工包料方式全承包，合同价款为15178339.42元，合同价格形式为费用单价合同，合同同时约定了合同价款包含的费用、计划总工期（120天）、确定开工时间的方式以及工程进度款支付方式（详见合同12.4条）等其他权利义务。2018年1月11日，工程监理单位发出工程开工令，确定该工程的开工时间为2018年1月12日。后水泥构件厂的劳务分包人李飞于2018年1月12日进场组织制桩工程的前期准备工作。期间，由于水泥构件厂施工组织情况缓慢，国土公司于2018年1月24日向水泥构件厂下达了施工通知，要求水泥构件厂尽快组织施工；2018年3月1日，国土公司再次向水泥构件厂发出施工通知，要求水泥构件厂于2018年3月5日正式开工，如未能正常开工，将处以一次性5万元经济处罚，之后每延期一天处以2万元处罚，上不封顶；2018年3月14日，国土公司与水泥构件厂针对业主方提出的工期要求召开会议，经双方分析、讨论后达成一致意见，要求住院楼桩基部分（453根桩、住院楼西南角32根桩）的制桩工作必须于2018年5月15日完成，并要求现场生产作业在3月17日前达到正常生产能力；2018年3月19日，国土公司向水泥构件厂发出工作函，要求水泥构件厂切实做好制桩工程项目的组织、管理工作，并将住院楼桩基部分的完工时间延长至2018年5月31日；2018年4月20日，国土公司再次给水泥构件厂发出施工通知，要求水泥构件厂于2018年5月31日前完成住院楼桩基部分（453根桩）的预制方桩制桩等工作，并要求按工程控制性进度计划组织施工作业。后国土公司与水泥构件厂分别于2018年4月24日和2018年5月3日召开会议，对工程进度及工作安排进行了讨论，国土公司同时提出了对水泥构件厂进行相关处罚的意见。2018年8月22日，水泥构件厂完成了871根桩（单桩长48.6米）和检测桩3节（单节长5.4米）。2019年1月4日，大理勤瑞工程造价咨询有限公司出具了一份基建工程结算审核报告书，审定的工程造价为22622021.68元，桩基增加工程竣工结算价为2601846.89元。后双方因工程款支付问题发生纠纷，水泥构件厂诉至本院，要求国土公司支付剩余工程款3767349.24元及逾期付款违约金101916.64元（计算至2019年8月4日），合计人民币3869265.88元；国土公司提出反诉，要求水泥构件厂支付违约金2013000元，要求水泥构件厂赔偿给国土公司经济损失486321.81元，要求水泥构件厂立即将竣工资料移交给国土公司。另查明：2018年4月25日，国土公司与水泥构件厂签订了一份部分条款变更协议书，该协议书对双方签订的建设工程施工合同约定的履约担保形式进行了变更，同时将付款周期变更为进度款按业主付款给发包人进度款后，发包人扣除履约保证金（合同价款的8%）和农民工保证金（合同价款的3%）及承包人应承担的相关费用后按比例拨付给承包人;双方于2017年10月26日签订的建设工程施工合同约定的缺陷责任期的期限为一年，但在双方签订的工程质量保修书中约定的缺陷责任期的期限为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算，该保修书同时约定缺陷责任期终止后发包人退还质量保证金；国土公司与云投鹤庆公司签订的建设工程施工合同约定的缺陷责任期为24个月；水泥构件厂于2018年3月15日起正式开始制桩工作;国土公司已支付给水泥构件厂工程款合计13341552.54元（付款明细金额+代付李飞劳务费991963元）；该工程于2018年11月23日经监理单位和建设单位竣工验收合格；2018年9月13日，因水泥构件厂拖欠其承包人李飞的劳务工资，鹤庆县人力资源和社会劳动保障局划扣了国土公司的农民工工资保证金40万元用于先行支付；另国土公司为水泥构件厂垫付了电费40955.58元。本案在审理过程中，水泥构件厂认为国土公司尚未支付的工程款数额为17108901.78元，国土公司认为尚未支付的工程款数额为16936718.48元。上述事实有水泥构件厂提供的建设工程施工合同、工程项目结算书，国土公司提供的建设工程施工合同、部分条款变更协议书、基建工程结算审核资料、施工用电明细表、鹤庆县划支农民工工资保证金通知书、鹤庆县人民法院（2019）云2932民初469号民事判决书、开工令、工程开工报审表、施工通知、会议签到表、工作联系函、完工证明、工程进度现场日统计表、建设工程竣工验收申报表、工程竣工验收证明等证据材料以及双方的陈述在案佐证，本院予以确认。本院认为：依法成立的合同受法律保护。水泥构件厂和国土公司签订的建设工程施工合同及部分条款变更协议书系双方协商一致的结果，未违反法律法规的禁止性规定，属合法有效的合同，双方当事人均应按合同约定履行义务并承担责任。本案中，关于双方争议的工程款数额问题，因双方签订的合同属固定单价合同，故根据双方合同约定的合同价款（按2.57%优惠后）和工程量可以计算出双方合同按2.57%优惠后的单价，即15178339.42元÷（773颗×48.6米/颗）=404元/米，据此可以计算出水泥构件厂完成的871颗桩的工程总价为871颗×48.6米/颗×404元/米=17101562.40元，三节检测桩优惠后的工程价款为7339.38元，即水泥构件厂完成的工程量合计的工程款应为17108901.78元（17101562.40元+7339.38元）。根据审理查明的事实，国土公司已经支付的工程款为13341552.54元，故国土公司尚欠水泥构件厂的工程款为应为3767349.24元（17108901.78元-13341552.54元）。本案中，双方主合同约定的缺陷责任期的期限为一年，但在双方签订的工程质量保修书中约定的缺陷责任期的期限为24个月，对此本院认为，工程质量保修书系对质量缺陷的特别约定，且国土公司与云投鹤庆公司签订的建设工程施工合同中约定的工程质量缺陷责任期也是24个月，故本案中，认定双方约定的质量缺陷责任期为24个月更符合双方的合同目的。根据审理查明的事实，该工程竣工验收合格的时间为2018年11月23日，故工程质量缺陷期的届满时间应为2020年11月22日。现因质量缺陷期尚未届满，根据双方工程质量保修书的约定应扣除工程款5%的质量保证金855445.089元（17108901.78元×5%），加之本案中，国土公司除支付了部分工程款外，又代水泥构件厂垫付了电费40988.58元，该费用应在国土公司尚欠的工程款中予以扣除，故国土公司实际应支付给水泥构件厂的工程款为2870915.57元（3767349.24元-855445.089元-40988.58元）。本案中，双方签订的补充协议约定的“进度款按业主付款给发包人进度款后，发包人扣除履约保证金和农民工保证金及承包人应承担的相关费用后按比例拨付给承包人”的条款对工程款按多少比例支付未进行明确约定，故应参照双方签订的主合同关于“经审计局审定后支付至审定工程价款的95%，余5%的工程款转作质保金”的约定进行付款。水泥构件厂关于逾期付款违约金的请求，本院认为，因双方合同未约定逾期付款违约金的计算标准和方式，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，起算时间从审计审定之日（2019年1月4日）的次日（1月5日）起起算至款项付清之日止。关于国土公司的反诉部分本院认为：1、工期问题，根据双方合同约定及审理查明的事实，该工程计划工期为120天，开工时间应为2018年1月12日，但水泥构件厂实际开工的时间为3月15日，实际延误开工52天（已扣除国土公司认可的春节放假8天），工程完工时间为2018年8月22日，工期历时171天，扣除双方认可的阴雨天气50天，水泥构件厂实际延误工期1天，故本案中从应开工之日起至实际完工之日止，水泥构件厂共延误工期53天。根据双方合同16.2.1条的约定，水泥构件厂应支付给国土公司罚款53000元，但鉴于该工程存在增加工程量的情况，故本院酌情将罚款调整为40000元。2、关于会议纪要等文件资料涉及的延期开工罚款问题，国土公司提供的会议纪要等文件资料记载的关于延期开工的经济处罚属国土公司单方提出的要求，会议纪要等文件资料虽有水泥构件厂法定代表人或项目部负责人的签字，但会议纪要等文件资料未明确该资料可以作为双方合同附件或补充协议的意见，故国土公司在会议纪要等文件资料中提出的经济处罚措施对水泥构件厂不具备约束力，且双方合同已经约定了延误工期的违约责任，如再按会议纪要要求水泥构件厂支付罚款，属重复计算违约金。故水泥构件厂无需按会议纪要的要求支付罚款。3、关于农民工上访事件的违约问题，根据审理查明的事实，2018年9月13日，因水泥构件厂拖欠其承包人李飞的劳务工资，鹤庆县人力资源和社会劳动保障局划扣了国土公司的农民工工资保证金40万元进行先行支付，据此可以认定水泥构件厂存在双方合同专用条款6.1.4条约定的如发生以讨要农民工工资名义上访，要承担100000元违约金的情况，对此水泥构件厂应根据该条款的约定支付给国土公司违约金100000元。4、关于提交竣工资料的问题，根据双方合同专用条款3.1条的约定，水泥构件厂应于工程竣工验收后28天内移交竣工资料，超过规定时间应承担1000元/天的违约金，本案在审理过程中，水泥构件厂辩称其已将竣工资料移交给国土公司，但未提供证据予以证明，对此其应承担举证不能的不利后果，故可以认定水泥构件厂在竣工验收后的28天内未向国土公司移交竣工资料，应承担相应的违约责任，鉴于国土公司将违约金计算的时间截止到2019年9月3日，故从竣工验收之日2018年11月23日后的第29天起起算至2019年9月3日，水泥构件厂违约的天数为305天，其应向国土公司支付违约金305000元。鉴于涉案的工程已经竣工验收合格，故国土公司要求水泥构件厂移交竣工资料的请求已无实际履行的意义，故对国土公司的该项请求本院不予支持。5、关于国土公司机械设备及人员停工的损失问题，因国土公司提供的关于损失情况的证据均系其单方制作的材料，本院无法核实其真实性，故对国土公司的该项请求本院不予支持。6、关于增值税少抵扣造成的损失的问题，虽双方合同约定了水泥构件厂应在国土公司拨款后开具17%税率的增值税发票，但双方未约定具体开票的时间，且税率调整属国家调控的范畴，双方当事人均无法预料，故国土公司要求水泥构件厂赔偿税率损失的请求本院不予支持。综上，对水泥构件厂的本诉和国土公司的反诉中有事实和法律依据的部分本院予以支持，对无事实和法律依据部分本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由本诉被告云南国土建设工程总公司在本判决生效后三十日内支付给本诉原告云南省第六建筑工程公司劳动服务公司水泥构件厂工程款2870915.57元，并支付从2019年1月5日起至款项付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款违约金；二、由反诉被告云南省第六建筑工程公司劳动服务公司水泥构件厂在本判决生效后三十日支付给反诉原告云南国土建设工程总公司违约金合计445000元；三、驳回本诉原告和反诉原告的其他诉讼请求。本诉案件受理费38000元，由本诉原告承担8000元，本诉被告承担30000元；反诉案件受理费26795元，由反诉原告承担20000元，反诉被告承担6795元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。审 判 长  李云福人民陪审员  田遇丰人民陪审员  杨 武二〇一九年十二月十二日法官助理杨元凤书记员韩鑫鑫