河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终6340号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司廊坊中心支公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道162号际华大厦13层。负责人：任宾，该公司总经理。委托诉讼代理人：李娟，该公司职员。被上诉人（原审原告）：张敏杰，女，1946年5月20日出生，汉族，住文安县。委托诉讼代理人：马国斌，男，1970年9月26日出生，汉族，住文安县。系张敏杰之子。被上诉人（原审被告）：陈中明，男，1957年3月8日出生，汉族，住文安县。上诉人天安财产保险股份有限公司廊坊中心支公司因与被上诉人张敏杰、陈中明机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省文安县人民法院（2019）冀1026民初3104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。天安财产保险股份有限公司廊坊中心支公司上诉请求：撤销一审判决，因二次手术费、护理费证据不足，应重新审核，对多判决的25320元依法改判，或将本案发回重审，二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审判决于法无据，计算错误。1、二次手术费于法无据。根据最高院人身损害赔偿司法解释规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费、赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中根据天津市天津医院的病历出院记录中出院医嘱“视骨折愈合情况再决定二期手术取内固定时间。”本案中被上诉人张敏杰年满73岁，伤后恢复较慢，因此根据当前情况根本无法确定二次手术费是否确定为必然发生的费用。且一审判决依据的鉴定结论中对二次手术费的鉴定意见明确为仅供参考，其出具二次手术的鉴定意见是因为文安县人民法院的司法鉴定委托书中明确要求鉴定二次手术费，才出具了相关的鉴定意见。因此二次手术费在无法确定是否必然发生的情况下，应待实际发生后再另行起诉。2、本案护理人的证据不足，未提供护理人员的银行流水及事故后是否影响收入的证据材料，且鉴定护理期为60-90日，上诉人认为应按照鉴定结论的中间值75天计算护理期，一审判决护理费金额过高。张敏杰辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，判决结果公正。请求驳回上诉，维持原判。上诉人就二次手术费另行起诉的主张，没有事实和法律依据。一审判决二次手术费于法有据。首先，二次手术费是张敏杰将来必然发生的客观费用，司法解释规定的赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉而非必须，司法解释规定了赔偿权利人依法享有选择权，既可以一并主张，也可以另行起诉。一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定结论，委托程序合法，鉴定依据和鉴定结论客观公正，完全可以作为裁判依据。上诉人认为未提供护理人员的银行流水及事故后是否影响收入的证据材料、护理费金额过高及护理期应按中间值75天计算，没有事实和法律依据。因为护理人的工资是现金支付，涉及不到银行转账，有企业发放工资证明和护理人员领取工资签字证明，以及护理人与企业的劳务合同和护理期间停发工资的证明，可以形成完整的证据链。一审法院在护理期的鉴定区间内裁判，于法有据。一审判决的其他赔偿项目也均客观公正。陈中明辩称，认可一审判决。张敏杰向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告医疗费等各项损失104181.87元；2、判令由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2019年2月15日10时15分许，陈中明驾驶冀Ｒ×××××号小型轿车沿334省道（保静线-姚磨）由东向西行驶至文安县姚磨村稻花香超市门前时，与前方顺行张敏杰驾驶的电动三轮车发生碰撞，致两车不同程度损坏，张敏杰、陈中明及小型轿车乘坐人陈少江受伤的交通事故。经文安县交警大队现场勘查认定：陈中明负全责，张敏杰、陈少江无责。冀Ｒ×××××号小型轿车投保了交强险和商业三者险。一审法院认定事实：2019年2月15日10时15分许，被告陈中明驾驶冀Ｒ×××××号小型轿车沿334省道（保静线-姚磨）由东向西行驶，至文安县稻花香超市门前时，因路面结冰采取措施不当致车辆打滑旋转，与前方顺行原告张敏杰驾驶的电动三轮车发生碰撞。两车不同程度损坏，原告张敏杰受伤。文安县公安局交通警察大队于2019年2月27日作出第131026120190000033号道路交通事故认定书，认定被告陈中明负此次交通事故的全部责任，原告张敏杰无责任。被告陈中明为冀Ｒ×××××号小型轿车在被告天安廊坊投保了交强险和商业三者险50万元及不计免赔险。保险期间自2018年2月22日起至2019年2月21日止，事故发生在保险期间内。原告张敏杰受伤后到文安县医院治疗，住院1天，支付医疗费2035元。经诊断，原告张敏杰的伤情为：左胫腓骨粉碎性骨折，左下肢血管损伤不除外，建议上级医院治疗。2019年2月15日，原告张敏杰转入天津市天津医院治疗，住院22天，支付医疗费36261.07元。住院期间，原告张敏杰雇佣护工进行护理，支付护理费4600元。原告张敏杰转院、出院均乘坐救护车，支付救护车费1700元。诉讼过程中，原告张敏杰申请对其因交通事故造成的伤残等级、护理期、营养期及二次手术费进行鉴定。天津市中慧物证司法鉴定所依法接受委托，鉴定后于2019年7月23日出具鉴定意见为：1．外伤致左胫腓骨下端骨折，左踝关节活动功能丧失50%以上，为十级伤残；2．外伤后护理期30-90日，营养期60-90日；3．后续治疗费为8000-10000元（仅供参考）。原告张敏杰支付鉴定费3780元。2019年3月6日，原告张敏杰与被告陈中明达成协议，协议约定，除保险理赔外，被告陈中明赔偿原告张敏杰其他费用5000元。该协议签订后，被告陈中明支付原告张敏杰5000元。原告张敏杰住院期间，被告天安廊坊为其垫付医疗费10000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告陈中明负交通事故的全部责任，原告张敏杰无事故责任，被告陈中明对于原告张敏杰因交通事故造成的损失应当承担全部赔偿责任。又因被告陈中明驾驶的冀Ｒ×××××号小型轿车在被告天安廊坊投保了强制险、商业三者险50万元及不计免赔险，事故发生在保险期间内。原告张敏杰的损失首先应由被告天安廊坊在交强险各分项限额内予以赔偿，不足部分，在商业三者责任险限额内依合同约定予以赔偿，仍不足部分由被告陈中明赔偿。原告张敏杰主张的医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、护理费、营养费、精神抚慰金、残疾赔偿金、三轮车损失费、交通费、鉴定费项目合理，予以支持，具体数额以一审法院核定为准。原告张敏杰与被告陈中明协议中约定的5000元，为被告陈中明自愿给付原告张敏杰保险赔偿范围外的其他费用，故被告陈中明要求被告天安廊坊返还其此5000元的请求不予支持。被告天安廊坊在原告张敏杰住院期间垫付的医疗费应当在此次诉讼中予以相应扣减。鉴定意见书为一审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构出具，程序合法，被告天安廊坊应依该鉴定意见赔偿原告张敏杰的相关损失。原告张敏杰请求的二次手术费虽未实际发生，但为出院医嘱中确定必然发生的费用，且鉴定意见中对此费用出具相应意见，故被告天安廊坊应当与已经发生的医疗费一并赔偿。原告张敏杰在交通事故发生时已年逾古稀，伤后恢复较慢，护理期与营养期相对年轻人会更长，结合鉴定意见，对于护理期、营养期一审法院均酌定90日，被告天安廊坊认为护理期60日、营养期75日的主张不予采信。残疾赔偿金应自定残日起计算，原告张敏杰于1946年5月20日出生，至定残日2019年7月23日已满73周岁，故残疾赔偿金按7年计算，原告张敏杰要求自交通事故发生日起计算8年主张不予支持。鉴定费为查明和确定保险事故损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险人承担，故对太平文安不承担鉴定费的主张，不予支持。原告张敏杰请求的交通费，为其合理必要支出，对此一审法院在救护车费以外再酌情支持1500元。原告张敏杰对其车辆损失虽未提供有效证据，但交警队出具的责任认定书中载明“两车损坏”，能够证实原告张敏杰骑行的电动自行车在事故中损坏，对此酌情支持原告张敏杰的车辆损失800元。原告张敏杰请求辅助器具费，因没有相应医嘱佐证，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十九条，第二十一条，第二十二条，第二十五条之规定作出判决，一、被告天安财产保险股份有限公司廊坊中心支公司赔偿原告张敏杰医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金、残疾赔偿金、车辆损失费、交通费、鉴定费等各项损失81018.07元；二、驳回原告张敏杰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2348元由被告陈中明负担（原告已预交，被告陈中明于判决生效后五日内直接给付原告2348元，一审法院不再另行收、退）。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，上诉人依据受害人张敏杰年龄已73岁等因素，认为二次手术费并不必然发生。对此，出院医嘱载明“视骨折愈合情况再决定二期手术取内固定时间”，从上述文义角度看，二期手术只是或早或迟的问题；司法鉴定意见书中亦载明“依据后续必然发生的治疗费标准，需行内固定物取出术，总计费用为8000-10000元，仅供参考。”综上，一审法院将二次手术费一并判决有事实基础且不违背法律规定。一审中被上诉人张敏杰提交了护理人员收入情况及因护理而停发等证据，一审法院据此判定护理费亦有事实基础，并无不当。上诉人关于护理期应取鉴定意见中间值的诉请，无法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费435元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  樊清维审判员  盖秀红审判员  韩静威二〇一九年十二月十三日法官助理杨学军书记员郝镜颖