江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终1089号原公诉机关江西省于都县人民检察院。上诉人（原审被告人）李伟强，男，1987年2月28日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，务工，家住于都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月6日被于都县公安局刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于于都县看守所。原审被告人郑伟艳，女，1977年6月28日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，经商，家住于都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月7日被于都县公安局刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于瑞金市看守所。原审被告人刘纪辉，男，1977年12月15日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，经商，家住于都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月7日被于都县公安局刑事拘留，同年4月8日被逮捕，同年11月6日被取保候审。原审被告人吴观喜，男，1991年9月9日出生于江西省于都县，汉族，高中文化，无业，家住于都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月7日被于都县公安局刑事拘留，同年4月8日被逮捕，同年11月6日被取保候审。原审被告人舒云松，男，1983年11月22日出生于江西省于都县，汉族，中专文化，务工，家住于都县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年3月25日被于都县公安局刑事拘留，同年4月8日被逮捕，同年10月24日被取保候审。江西省于都县人民法院审理江西省于都县人民检察院指控原审被告人李伟强犯赌博罪、寻衅滋事罪、原审被告人郑伟艳、刘纪辉、吴观喜犯开设赌场罪、原审被告人舒云松犯赌博罪一案，于2019年10月14日作出(2019)赣0731刑初291号刑事判决。原审被告人李伟强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1.被告人郑伟艳、刘纪辉自2014年10月至2015年4月，在于都县龙江花园一楼其二人经营的金橡哈布拉酒庄内提供麻将机给被告人舒云松和郑某、朱某、李某3、赖某、钟某1、梁某（均另案处理）、钟某2（在逃）等人，以打“冲关”麻将的形式进行赌博。以100元、200元为一个筹码，上桌前每人发放200个筹码，本金2万元或4万元。被告人郑伟艳和刘纪辉在酒庄内主要提供麻将桌、为赌客端茶递水、提供和兑换筹码，在缺人的情况下也会参与打麻将。被告人郑伟艳、刘纪辉按照每桌400元至800元的标准收取台费，累计收取数万元；被告人吴观喜于2014年年底开始由郑伟艳招聘到酒庄内做事，主要负责看店、卖茶叶和酒、接待赌客、开好包厢、发放和兑换筹码、收取台费、端茶递水和安排吃饭等。2014年12月25日至2015年1月20日在金橡哈布拉酒庄赌博期间，由被告人郑伟强为郑某提供赌博资金并收取利息，郑某先后与郑伟艳、刘纪辉、李某3、赖某、朱某、钟某2、舒云松、梁某等人赌博了七八天，共输了1000多个筹码。之后，被告人李伟强还多次替郑某打麻将，先后共输了2000多个筹码，输赢由郑某自己承担。郑某参赌期间共输了3000余个筹码，共计70余万元（包括本金和利息）。被告人舒云松经郑伟艳介绍，从2014年年底至2015年4月在酒庄内打200元一个筹码的“冲关”麻将，先后与郑伟艳、刘纪辉、李伟强、李某3、赖某、朱某、钟某2、郑某、张某2、梁某等人打了三四次，共输了约10万元钱。2.2013年8月21日15时30分许，被告人李伟强的父亲李某4在贡江镇马子口尼彩手机店内购买了一部手机，后认为该手机没有手写功能，要求退货。因此事被告人李伟强、李某4与手机店负责人汤某发生争执及打架。后李某4打电话叫来李某1等人，李某1来到现场后，双方又发生争执打架，被告人李伟强用该店内的不锈钢椅子对汤某进行殴打，李某4、李某1上前也参与殴打汤某，导致汤某头部等多处受伤，经鉴定为轻伤甲级。另外，被告人李伟强还损坏店内部分财物价值数万元。2013年9月2日，双方达成调解协议，李某1、李某4、李伟强等人赔偿汤某各项损失261000元。原审判决认定上述事实的证据有：现场勘查记录、刑事摄影照片、辨认笔录，五被告人的供述与辩解，同案人郑某、李某3、梁某、赖某、朱某、钟某2、张某2、丁某的讯问笔录，证人李某1、张某1、李某2、肖某的证言，被害人汤某的陈述，于都中立司法鉴定中心法医学鉴定书，调解协议、收条、关于免予追究李某4等人刑事行政责任的申请、到案情况说明等。原审法院认为，被告人郑伟艳、刘纪辉、吴观喜以营利为目的，为他人赌博提供条件，其行为均构成开设赌场罪。被告人李伟强、舒云松以营利为目的，参与聚众赌博，数额较大，其行为均构成赌博罪。被告人李伟强殴打汤某至轻伤甲级，主观上带有明显的逞强耍横成分，情节恶劣，且任意损毁他人财物，其行为构成寻衅滋事罪。公诉机关指控五被告人的罪名成立。关于五被告人在开设赌场或赌博一案中是否构成自首的问题。经查，五被告人系经公安机关传唤（具体为电话通知）后主动到案配合调查。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。因此，五被告人经电话通知后主动到案，符合自动投案情形，且如实供述所犯罪行，可以认定为自首。对五被告人依法可以从轻或减轻处罚。另，被告人刘纪辉、吴观喜、舒云松认罪认罚，依法可以从宽处理，公诉机关对被告人刘纪辉、吴观喜、舒云松的量刑建议适当，予以采纳。被告人李伟强在寻衅滋事一案中，赔偿了被害人经济损失，取得谅解，可以酌情从轻处罚。被告人郑伟艳、李伟强、舒云松积极缴纳罚金，悔罪表现良好，可酌情从轻处罚。综上，结合五被告人犯罪的性质、情节和社会危害程度以及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第三百零三条第二款、第二百九十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，作出如下判决：一、被告人李伟强犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元（已缴）；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。总合刑期一年四个月，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元（已缴）。二、被告人郑伟艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元（已缴）。三、被告人刘纪辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人吴观喜犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人舒云松犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元（已缴）。上诉人李伟强上诉提出，原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。本院认为，上诉人李伟强、原审被告人舒云松以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪；上诉人李伟强随意殴打他人，致一人轻伤甲级，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；原审被告人郑伟艳、刘纪辉、吴观喜以营利为目的，为他人赌博提供场所、工具等，其行为均已构成开设赌场罪，依法均应予惩处。上诉人李伟强、原审被告人郑伟艳、刘纪辉、吴观喜、舒云松经电话通知后主动到案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。原审被告人刘纪辉、吴观喜、舒云松自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。上诉人李伟强在寻衅滋事一案中，赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，酌情予以从轻处罚。上诉人李伟强、原审被告人郑伟艳、舒云松积极缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。关于上诉人李伟强上诉提出，原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人李伟强的犯罪事实、性质、后果、情节等依法作出判决，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李伟强的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  肖昌明审 判 员  李 平审 判 员  曾小育二〇一九年十二月十三日代理书记员  禄旭阳