北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终11478号上诉人（原审原告）：北京育鸿教育科技有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇西大街118号1幢二层201内210A。法定代表人：于海军，总经理。委托诉讼代理人：徐嘉庆，北京希仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建英，北京希仁律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：马佳，女，1986年5月19日出生，回族，住北京市昌平区。上诉人北京育鸿教育科技有限公司（以下简称北京育鸿教育公司）因与被上诉人马佳劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初14610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京育鸿教育公司之委托诉讼代理人徐嘉庆、张建英，被上诉人马佳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。北京育鸿教育公司上诉请求：撤销一审判决，改判北京育鸿教育公司不予支付马佳未签订书面劳动合同双倍工资差额36354.84元。事实和理由：1.一审判决适用法律错误，马佳每天工作不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，双方应当适用非全日制用工的法律规定，北京育鸿教育公司无需与马佳签订书面劳动合同；2.一审法院认定事实不清，且举证责任分配错误，马佳未提供证据证明其每天工作5小时。马佳辩称，不同意北京育鸿教育公司的上诉请求及理由。北京育鸿教育公司向一审法院起诉请求：1.依法判决北京育鸿教育公司与马佳之间属于非全日制用工，不予支付马佳未签订书面劳动合同双倍工资差额36354.84元；2.诉讼费由马佳承担。一审法院认定事实：马佳于2017年2月20日入职北京育鸿教育公司，担任托管老师兼珠心算老师，工作至2018年4月4日，北京育鸿教育公司为马佳缴纳了2017年9月份的社会保险。马佳工资起初以打卡形式发放，自2017年9月开始以现金发放，每月15日左右发放上个自然月工资，每月实发工资3500元左右，对于上述当事人没有争议的事实法院予以确认。当事人存在争议的事实一:马佳的工资结算方式，北京育鸿教育公司主张马佳工资是每15天结算一次工资，每月发放一次。北京育鸿教育公司提交了《工资支出详单》予以证明，该支出详单上载明了2017年11月1日至2017年11月15日，2017年11月16日至2017年11月30日，2017年12月1日至2017年12月15日，2017年12月16日至2017年12月31日，2018年1月1日至2018年1月15日五个期间马佳的工资构成及金额，每个期间马佳的工资均包括托管班工资、月课外活动课费、教学奖金及珠心算课费，其中托管班工资均为1000元，其他四项工资数额不等。支出详单上五个期间的确认签收一栏均有马佳的签字。马佳对《工资支出详单》的真实性不认可,但认可确认签收一栏中的签字均系其本人书写。马佳主张工资为按月发放。马佳提交了《借记卡账户历史明细清单》、《工资费用支出详单》予以证明。对于《借记卡账户历史明细清单》，北京育鸿教育公司称真实性认可，证明目的不认可，北京育鸿教育公司每半个月结算一次，但是员工怕麻烦都是要求一个月一领。对于《工资费用支出详单》，北京育鸿教育公司称与其公司相同的两页认可，其他的不认可，印证了每15日结算一次。当事人存在争议的事实二：马佳每天的工作时长，北京育鸿教育公司主张马佳每天工作不超过4小时，北京育鸿教育公司提交了《课表》、《珠心算排班表》予以证明，并申请了证人张某及马某出庭作证。对于《课表》及《珠心算排班表》，马佳称真实性认可，虽然是3:15至4:15，但是其需要提前到岗，公司规定下午2点到岗，每天工作5个小时，这是公司安排的。证人张某出庭时虽称马佳每天3:15上课至4:15下课，下课以后接托管班的孩子，一直到晚上7点，但亦谈及2017年2月时马佳下午2点半上班。证人马某出庭时虽称马佳下午3点上班，晚上7点下班，但亦谈及2017年9月时马佳下午1点半到2点上班。证人张某及马某均称工资系每月发放。马佳主张其每天工作5小时，未提交证据予以证明。北京育鸿教育公司申请法院调取2016年6月至2017年3月期间马佳在新华人寿保险股份有限公司（回龙观西大街）任职及业绩情况，以证明马佳在北京育鸿教育公司做兼职期间同时在新华人寿保险公司兼职。法院工作人员刘某1、刘某2于2019年7月31日前往北京市昌平区回龙观西大街118号龙冠置业大厦A座1层，经询问，新华人寿保险公司内勤工作人员称马佳与公司没有签订合同，也不在公司坐班，其与马佳是代理关系，就是签订一单合同给一单合同的钱，而且马佳早就已经离开了，其他情况不太清楚。对此，马佳称“没有异议，我就是偶尔利用业余时间，微商性质，干一单挣一单钱，不影响在北京育鸿教育公司的正常工作”。北京育鸿教育公司称“真实性认可，但认为调取的不全面，没有调取代理开始时间和结束时间”。2018年3月19日，马佳向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，并于2018年4月26日增加、变更仲裁请求。请求：1.确认马佳与北京育鸿教育公司2017年2月20日至2018年4月26日期间存在劳动关系；2.请求北京育鸿教育公司支付马佳2017年3月20日至2018年3月19日期间未签订劳动合同双倍工资差额38533.64元；3.请求北京育鸿教育公司支付马佳2018年2月份工资2300元；4.请求北京育鸿教育公司支付马佳2017年10月7日至2017年10月22日期间的产检费用2138.18元。该委于2018年7月18日作出京昌劳人仲字[2018]第1678号裁决书，裁决：1.马佳与北京育鸿教育公司在2017年2月20日至2018年4月26日期间存在劳动关系；2.北京育鸿教育公司支付马佳2017年3月20日至2018年1月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额36354.84元；3.驳回马佳的其他仲裁请求。北京育鸿教育公司不服上述裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。马佳未提起诉讼。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为马佳与北京育鸿教育公司之间是否系非全日制用工的劳动关系。非全日制用工的劳动关系是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。北京育鸿教育公司虽称其为针对北京市昌平区平西府中心小学的课后培训机构，并提交了盖有北京市昌平区平西府中心小学公章的放学时间表，但不足以证明其与马佳之间必然是非全日制用工关系。因为首先从证人出庭情况可以看出北京育鸿教育公司存在全日制用工的劳动者。其次判断是否为非全日用工劳动关系，要从用工市场、工资结算周期及工资支付周期看是否符合非全日制用工的法律特征。本案中，工作时长方面，北京育鸿教育公司申请的证人马某称马佳在2017年9月时下午1点半到2点上班，7点下班，可以看出马佳的工作时间存在每天超过四小时，每周超过二十四小时的情形。其次，工资支付周期方面，北京育鸿教育公司主张马佳工资是每15天结算一次，但认可马佳每月发放一次工资。上述两点可以看出，北京育鸿教育公司对马佳的用工形式不符合非全日制用工的法律规定。此外，北京育鸿教育公司为马佳缴纳了2017年9月份的社会保险，亦可以从侧面印证北京育鸿教育公司与马佳之间不是非全日制用工。故法院认定北京育鸿教育公司与马佳在2017年2月20日至2018年4月26日期间并非为非全日制劳动关系。关于北京育鸿教育公司是否支付马佳2017年3月20日至2018年1月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额36354.84元一节，马佳于2017年2月20日入职北京育鸿教育公司，每月工资实发3500元左右，工作至2018年4月4日，北京育鸿教育公司未与马佳签订书面劳动合同。京昌劳人仲字[2018]第1678号裁决书裁决北京育鸿教育公司支付马佳2017年3月20日至2018年1月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额36354.84元，未超法定标准，法院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第六十八条、第七十二条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回北京育鸿教育科技有限公司的诉讼请求；二、北京育鸿教育科技有限公司与马佳自2017年2月20日至2018年4月26日期间存在劳动关系；三、北京育鸿教育科技有限公司于判决生效后十日内，支付马佳2017年3月20日至2018年1月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额36354.84元。二审期间，北京育鸿教育公司提供以下证据：证据1.2017年10月工资费用支出详单，证明在2017年9月1日至9月30日期间双方是劳动关系，但当时双方约定的是试用期；证据2.兼职员工2017年10月工资费用支出详单，证明从2017年10月开始，双方的劳动关系变更成为非全日制用工；证据3.2017年11月1日至2018年1月15日工资费用支出详单，证明双方在此期间是非全日制劳动关系；证据4.2018年3月1日至2018年4月4日劳务费结算单，证明双方不是全日制劳动关系；证据5.与新华人寿保险公司客服通话录音文字稿，证明从2016年6月13日起，马佳是新华人寿保险公司的保险代理人，具体离职时间无法查清；证据6.转账记录，证明北京育鸿教育公司支付给马佳的钱款数额，双方除了非全日制用工关系，还存在合作关系。马佳质证意见为，对上述证据的真实性认可，对关联性和证明目的均不认可。本院经审查认为，北京育鸿教育公司提供的上述证据不能证明其上诉请求，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，首先，北京育鸿教育公司作为负有管理责任的用人单位，应就安排劳动者每日的工作时间承担举证责任，北京育鸿教育公司虽主张马佳每日工作时间为15:00上班，下班时间一般在18:30到19:00，每日工作不超过4小时，但北京育鸿教育公司的证人张某陈述，马佳14:30上班，19:00下班，证人马某陈述，马佳15:00上班，至19:00下班，2017年9月马佳13:30或14:00上班，北京育鸿教育公司的陈述与证人的陈述不一致，且缺乏其他证据佐证，故本院不予采信；其次，北京育鸿教育公司每月向马佳支付一次工资；再次，北京育鸿教育公司在2017年9月为马佳缴纳社会保险；最后，虽然马佳曾在新华人寿保险公司担任保险代理人，但保险代理关系并非劳动关系，不影响马佳与北京育鸿教育公司之间建立全日制劳动关系。综上，马佳与北京育鸿教育公司之间不符合非全日制用工的法律规定，一审法院认定北京育鸿教育公司与马佳在2017年2月20日至2018年4月26日期间为全日制劳动关系并无不当，本院予以确认。北京育鸿教育公司未依法与马佳签订书面劳动合同，应支付马佳2017年3月20日至2018年1月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额36354.84元。综上所述，北京育鸿教育公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京育鸿教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 锐审 判 员  张 瑞审 判 员  王丽蕊二〇一九年十二月十九日法官助理  韦盛轲书 记 员  宋惠玲