广西壮族自治区贺州市八步区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂1102刑初390号 公诉机关贺州市八步区人民检察院。 被告人凌秀雄，男，1982年11月21日出生于广西壮族自治区东兴市，京族，高中文化，农民，住东兴市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月16日被贺州市公安局八步分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 辩护人黄龙光，广西安信律师事务所律师。 被告人何云源（绰号“二妹”），男，1998年7月5日出生于广西壮族自治区东兴市，汉族，小学文化，农民，住东兴市。因本案于2019年5月29日被抓获，并先行羁押于东兴市看守所，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月1日被贺州市公安局八步分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 辩护人黄琦，广西宏民律师事务所律师。 辩护人李瑞基，广西宏民律师事务所律师。 贺州市八步区人民检察院以八检刑诉〔2019〕342号起诉书指控被告人凌秀雄、何云源犯非法经营罪，于2019年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月5日、12月2日、12月16日公开开庭审理了本案。贺州市八步区人民检察院指派检察员李世源、谢永卿出庭支持公诉，被告人凌秀雄、何云源及辩护人黄龙光、黄琦、李瑞基到庭参加诉讼。现已审理终结。 贺州市八步区人民检察院指控，2019年5月14日下午，被告人凌秀雄、何云源在未取得相关准运香烟手续的情况下，驾驶车牌号为桂Ａ×××××的五菱小汽车从广西东兴市运输卷烟途经贺州市到广东省广州市销售。2019年5月15日凌晨1时许，贺州市城区烟草专卖局在广贺高速贺州市八步区的白马服务区查获该车辆，被告人凌秀雄于当天被抓获归案，而被告人何云源当即逃离了现场，后烟草部门在该车共缴获双喜（软经典）、芙蓉王（印尼专供）、芙蓉王（硬）品牌的卷烟共3350条（价值人民币460106元）。经广西烟草质量监督站检验鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2019年5月29日，公安机关抓获了被告人何云源。 为证实上述指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示了相应的证据。公诉机关认为，被告人凌秀雄、何云源的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人凌秀雄、何云源在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人凌秀雄、何云源认罪认罚；建议判处被告人凌秀雄有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；建议判处被告人何云源有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。 被告人凌秀雄对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，提出的辩护意见是：被告人凌秀雄是从犯，可以减轻处罚；案发后如实供述自己的罪行，认罪认罚，可以从轻处罚；协助抓捕同案犯，有立功表现；系初犯、偶犯，公诉机关的量刑建议过重，建议适用缓刑。其辩护人向法庭提交了户籍登记证明。 被告人何云源对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，提出的辩护意见是：本案属于犯罪未遂，可以减轻处罚；被告人何云源是从犯，可以从轻处罚；案发后如实供述自己的罪行，认罪认罚；系初犯、偶犯，公诉机关的量刑建议过重，建议适用缓刑。 经审理查明，2019年5月14日下午，被告人凌秀雄、何云源明知他人非法经营烟草，在无烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证的情况下，驾驶车牌号为桂Ａ×××××的五菱小汽车将卷烟从广西东兴市运输途经贺州市到广东省广州市销售。2019年5月15日凌晨1时许，途经贺州市八步区白马服务区时，被贺州市城区烟草专卖局查获，凌秀雄被当场抓获，何云源逃离了现场。贺州市城区烟草专卖局当场起获卷烟双喜（软经典）750条、芙蓉王（印尼专供）2100条、芙蓉王（硬）500条（共计卷烟3350条，价值合计460106元）。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2019年5月29日，何云源被公安机关抓获归案，并于同月30日至31日被临时羁押于东兴市看守所。 案发后，贺州市公安局八步分局从被告人凌秀雄处依法扣押：双喜（软经典）750条（其中已送检处理4条），芙蓉王（印尼专供）2100条（其中已送检处理4条），芙蓉王（硬）500条（其中已送检处理4条），违法所得现金2100元和苹果8PLUS手机一台；从被告人何云源处依法扣押苹果7手机一台和OPPO手机一台。 另查明，被告人凌秀雄归案后，向公安机关供述其同案犯是一名绰号为“二妹”、年龄20岁左右的广西东兴市江平镇男子，并未提供其具体身份、地址等信息。后公安机关通过摸排和研判，锁定同案的被告人何云源（绰号“二妹”）后，于2019年5月22日出示辨认相片给凌秀雄进行辨认。 上述事实，被告人凌秀雄、何云源及辩护人在开庭审理过程中亦无异议。且有经庭审质证、确认的现场勘验笔录，现场方位图，现场平面图，现场照片，移送财物清单，扣押决定书，扣押物品、文件笔录，扣押清单，凌秀雄手机截图，何云源手机截图，凌秀雄机动车行驶证复印件，广西龙光广贺高速公路有限公司出具的货车桂Ａ×××××的通行记录，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站卷烟委托检验协议书、检验报告，广西壮族自治区烟草专卖局桂烟计﹝2019﹞10号文件《广西壮族自治区烟草专卖局关于印发2019年广西在销卷烟牌号价格目录的通知》、桂烟计﹝2019﹞13号文件《广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2019年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知》，贺州市城区烟草专卖局出具涉案烟草专卖品核价表，防城港市烟草专卖局出具的证明，贺州市公安局建东派出所出具的抓获经过、情况说明，东兴市公安局江平边境派出所出具的违法（犯罪）查询证明，户籍证明，被告人凌秀雄、何云源的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。 综合考虑控辩双方的意见，基于庭审调查的证据和查明的事实，根据有关的法律规定，本院评判如下： 对于被告人凌秀雄的辩护人在法庭上提交的户籍登记证明，证实被告人凌秀雄家庭成员的基本情况，因与本案的事实认定没有关联性，本院不予采纳。 针对被告人何云源的辩护人提出本案属于犯罪未遂的辩护意见。本案系非法经营，只要被告人实施了未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为，即为非法经营罪既遂。本案被告人凌秀雄、何云源在运输3350条假冒伪劣卷烟的途中被查获，二被告人的运输行为已经着手，非法经营行为即已实施，运输行为是否最终完成不影响对非法经营罪既遂的认定。故对被告人何云源的辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。 针对被告人凌秀雄、何云源的辩护人提出被告人凌秀雄、何云源是从犯，可以减轻处罚的辩护意见。经查，被告人凌秀雄、何云源违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人非法经营烟草专卖品而协助运输，在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，依法应当减轻处罚。故对被告人凌秀雄、何云源的辩护人提出的该项辩护意见，本院予以采纳。 针对被告人凌秀雄的辩护人提出被告人凌秀雄协助抓获同案犯，有立功表现的辩护意见。经查，被告人凌秀雄到案后如实供述自己以及同案犯“二妹”的犯罪行为，向公安机关提供同案犯的绰号（“二妹”）、籍贯以及大概年龄等基本情况，公安机关是通过摸排和研判锁定同案被告人何云源的身份后将其抓获。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。”故被告人林某到案后提供了同案犯的绰号、籍贯以及大概年龄等基本情况，应认定为如实供述犯罪事实，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，不能认定为有立功表现。故对被告人凌秀雄的辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。 针对被告人凌秀雄、何云源的辩护人提出被告人凌秀雄、何云源到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，可以从轻处罚的辩护意见。与案件事实和法律规定相符，本院予以采纳。 针对被告人凌秀雄、何云源的辩护人提出被告人凌秀雄、何云源系初犯、偶犯，公诉机关的量刑建议过重，建议对被告人凌秀雄、何云源适用缓刑的辩护意见。本院认为，根据被告人凌秀雄、何云源的犯罪事实、性质、情节和危害程度，公诉机关的量刑建议适当，不宜对被告人凌秀雄、何云源适用缓刑，故对被告人凌秀雄、何云源的辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人凌秀雄、何云源违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证的情况下，明知他人非法经营烟草专卖品而协助运输，情节特别严重，二被告人行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。公诉机关指控被告人凌秀雄、何云源犯非法经营罪罪名成立。被告人凌秀雄、何云源在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，依法应当减轻处罚。被告人凌秀雄、何云源到案后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。本院为维护市场经济秩序，打击刑事犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人凌秀雄犯非法经营罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月16日起至2022年5月15日止），并处罚金人民币二万元（罚金限本判决生效后三十日内向本院缴纳）。 二、被告人何云源犯非法经营罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月29日起至2022年5月28日止），并处罚金人民币二万元（罚金限本判决生效后三十日内向本院缴纳）。 三、未随案移送的从被告人凌秀雄处扣押的假冒注册商标且伪劣卷烟3338条和违法所得现金人民币2100元，予以没收，由扣押单位贺州市公安局八步分局负责处理；未随案移送的从被告人凌秀雄处扣押的苹果8PLUS手机一台、从被告人何云源处扣押的苹果7手机一台和OPPO手机一台，由扣押单位贺州市公安局八步分局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贺州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴润尚 人民陪审员  梁燕梅 人民陪审员  黄彬珍 二〇一九年十二月十六日 法官 助理  罗 阳 书 记 员  何利君 附本案相关法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条…… 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 …… 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。