四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川18民终1090号 上诉人（原审原告）：李季，男，生于1964年1月1日，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：邓瑾懿，四川同兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汉源银祥矿业有限责任公司。住所地：四川省汉源县富林镇富塘路20号。 法定代表人：黎超。 上诉人李季因与被上诉人汉源银祥矿业有限责任公司劳务合同纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院（2019）川1823民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李季上诉请求：1、依法改判一审判决第二项，判令汉源银祥矿业有限责任公司支付自2016年1月1日起至款清之日止的违约金；2、由汉源银祥矿业有限责任公司承担本案诉讼费用。事实和理由：双方的劳务承包关系建立在《矿山工程施工承包合同》之上，对劳务费用的结算、付款均应当依据该合同条款履行。李季2015年应付工程费1863123.72元，应在第二个月15日前支付，即时间应当从2016年1月1日起算。汉源银祥矿业有限责任公司未依照约定支付违约金，其行为已构成违约，应按约定支付违约金，合同法未对违约金的数额作出禁止性规定，即使没有给对方造成损失，违约方也要按约定支付违约金，违约金的给付不以实际损失为条件，违约金具有一定惩罚性。违约金的调减是有条件的，前提是当事人要提出申请，当事人没有提出，法院不应主动审查。一审法院对约定违约金的标准进行调整是错误的。 汉源银祥矿业有限责任公司未到庭也未提交书面答辩状。 李季向一审法院起诉请求：1.判令汉源银祥矿业有限责任公司向李季支付2015年度欠款1863123.72元；2.判令汉源银祥矿业有限责任公司向李季支付自2016年1月1日起至欠款付清之日的违约金，违约金暂计算至起诉之日为1403927.53元；3.诉讼费用由汉源银祥矿业有限责任公司承担。 一审法院经审理查明：汉源银祥矿业有限责任公司系一家有限责任公司（自然人投资或控股），其经营范围为：汉源银祥矿业有限责任公司普陀山铅锌矿开采；矿产品购销（不含稀贵金属及法律法规明令禁止销售的矿石产品）。 2015年3月29日，汉源银祥矿业有限责任公司与李季签订矿山工程施工承包合同书，主要约定：1、甲方（发包方）汉源银祥矿业有限责任公司，乙方（承包方）李季；2、工程名称：汉源银祥矿业有限责任公司普陀山铅锌矿矿山掘进工程及其附属工程、矿石采掘；工程地点：四川省汉源县；3、承包方式及范围：实行采掘工程人工单价承包的方式，包括采掘工程所有工序相关人工费用；4、工期：以合同期限为准，工程量：具体数量以甲方生产作业计划为准，工程质量标准：工程质量总体达固体矿产勘探规范要求和甲方工程设计标准；5、施工、生产方式：（1）乙方严格按照甲方的生产、施工计划和工程施工设计方案、采矿质量要求以及有关安全技术要求进行工程施工和材料生产作业，其施工生产方案一经确定，乙方不得擅自变更；（2）工程施工过程中变更、修改均由甲方工程部以书面形式通知乙方指定工程负责人李季，乙方应当按照甲方通知执行，但乙方可提出不同的意见和建议；甲方工程部书面通知乙方施工变更、修改等，导致乙方窝工、工期延误、增加工程费用等，由甲方全部按照变更、修改后的实际情况计算乙方的损失或增加的工程费用；6、工程规格及单价：(1)工程单价，按平巷掘进断面2.5×2.6米为基础，0?500米综合单价为1600元/米，每500米为一个累计单元，每增加500米单价增加100元/米；(巷道遇破碎带或垮塌在1×1米高以内，由乙方自行处理；1米高以外由甲方按垮方、清方、运渣：50元/立方米处理。)注：其他断面规格的巷道工程以本条第一款单价为标准，按立方来计算，如遇特殊工程，由双方另行协商；双方达成一致条款后，乙方再施工；(2）矿石价额：矿石堆放不超过洞口50米范围，超出按实际协商单价；达到质量要求，15元/品位计算（结算方式：15元/品位×吨位=矿石结算价）；当月流程取样化验结果，综合品位达不到4%，暂不结算付款；待金属吨位出来后，计算达到4%再结算付款，否则不予结算付款；（3）附属零星工程项目达到质量或规程及约定要求，单价（以下单价均含材料运输费用）如下：①水泥砖全支护：360元/米，②水泥砖全拱和半墙支护：270元/米（含扩帮及顶帮充填30公分内），③有腿钢架支护：330元/担，④垮方、清方、运渣：50元/立方米，⑤充填：60元/立方米，⑥C20砼袋砌封硐：80元/立方米，C1560元/立方米，⑦口袋装沙封堵：60元/立方米，⑧C20砼过水路面：30元/平方米，⑨泼水泥浆：20元/米，⑩运流沙：50元/立方米（每车计：1.5立方米），⑾安装风管：1.5元/米（主管：如波纹管），⑿安装电缆：1.5元/米（70主电缆），⒀安装主水管：5元/米（包括管子埋入地下），⒁安装高压风管：25元/米（165镀锌钢管），⒂民工点工：170元/天，⒃做排水沟：60元/米；（4）大型设备、固定资产由甲方承担，其他低值易耗品，设备维护修理由乙方承担，施工内容包含本合同总则中的第二款全部内容；综合单价包含炸材、运输油材、低值易耗品（钻杆、钻头）、设备维修、维修材料、人工工资、劳保用品、电费、生活用煤（电）、管理费等费用；（5）甲方负责提供变压器，发电机，抽水机，水泵，排水管，空压机，扒渣机，绞车，通风机，电缆电线，高低压电器开关，凿岩机，地面、井下照明器具，风带，风镐，高、低压水管，厢木，钢材，建材，焊机等给乙方使用；乙方自行配备井硐山渣出矿运输工具和矿山生活车辆；（6）施工管理人员配置：由乙方向甲方提供经过相关部门培训合格，并取得相应资格证的矿长3名（即：矿长、安全矿长、生产矿长），各井硐井长、安全员、库管员、爆破员、维修工等施工管理人员；所有管理人员必须按照国家法律法规规定，认真履行自己的职责，必须遵守和落实公司的各项合法制度；工资费用由乙方负责；7、年计划的制定：以甲方生产作业计划为准；月计划的制定：在保障双方确定的年度计划总前提下，由甲方综合考虑制定，双方在每月各自生产调度会前后，召开甲乙方矿山工作协调会，以明确或调整下月矿山生产计划、施工计划；因甲方原因不能保障月计划的完成，甲乙双方可根据实际情况商榷，由甲方对月计划进行必要的调整；8、生产矿量要求：按当月生产计划执行；工程施工要求：乙方按照甲方制定的工程设计方案、技术要求、时间要求进行施工；9、每月30日前，由甲方组织并会同乙方人员（乙方验收人员不超过3人）对本月的工程量、工程质量、出矿量、出矿质量等全部已经完成工程总量进行验收，同时对安全管理、安全施工、安全生产进行系统检查；验收前甲乙双方确定验收人员名单，验收后所有参加验收人员必须都在验收名单上签字；非乙方原因，甲方人员超过三日没有对乙方送报的工程量、工程质量、出矿量、出矿质量等工程总量进行验收或签字确认，则按照乙方报送甲方的报表记载相关数据为准，甲方支付乙方费用；甲方在第二个月前15日内，按照双方已经验收的上月工程总金额或乙方报表金额，支付乙方上月已经完成的工程总量总款的100%(工程进度款、矿石款及其他全部款项)；采出矿量的验收：以实际过磅计量数为准；矿石品位：按甲方洗选厂流程取样，乙方派员共同抽取；10、结算具体计算方式为：按照铅+锌金属吨位除以原矿吨位×100%+尾矿的品位（品位≧4%），每月考核结算一次；采矿工程的验收以矿石过磅单（重量）和洗选厂流程取样化验单为依据进行结算；按照本合同第六条约定执行；乙方基于履行本合同，需要缴纳的相关税收，由甲方按照税务机关的规定，以乙方名义直接缴纳，并由甲方全部承担；甲方承担乙方应当缴纳的税收后，相关票据、资料应当每月移交给乙方，并办理移交手续；11、凡违反本协议条款均属违约，由违约方向守约方支付违约金（违约金按照甲方应当支付乙方总金额的2‰每日计算）；若甲乙双方协商后更改的条款不属违约，但须有书面补充协议；甲方因故拖延向乙方付款，若甲乙双方协商书面另行约定的延付则不属违约；乙方因故终止或解除合同，须提前30日书面通知甲方，经与甲方协商同意，甲乙双方暂停结算，待甲方在30日内寻找新的承包方接替乙方工作后再行结算；合同终止或解除生效后，乙方应将本合同工程范围内属于甲方生产物资、设备和材料归还、交付甲方并赔偿相应损失；甲方无故终止或解除合同，须提前30日书面通知乙方；甲方在通知书送达乙方30日后3日内支付乙方所有已形成的工程施工、采矿生产费用、其他费用等全部费用并赔偿相应违约金；因不可抗力致使工程施工和生产经营无法进行，不属违约范畴，如：自然灾害、战争、经济危机、金融危机、市场因素、政策原因等；12、本合同未尽事宜双方协商解决，或签订补充协议；合同执行有异议时，双方应本着实事求是、互谅互让的原则协商解决，若协商不成，可提请工程所在地法院诉讼，败诉方承担承担胜诉方由此支付的全部费用（律师费【诉讼总金额的8%计算】、诉讼费、误工费、差旅费【基于诉讼产生的开车的费用：油费、过路费、住宿、餐费】等全部费用）；与本合同相关的补充协议、附件，均与本合同具有同等法律效力，如相互抵触时，以本合同为准；本合同有效期壹年，由双方签字盖章后生效，合同一式四份，甲方执两份，乙方执两份，具同等法律效力；合同到期后，如双方无异议，按此合同续签。 此后，李季依约实施了矿山掘进工程及其附属工程矿石采掘工作。2017年1月22日，经双方结算，汉源银祥矿业有限责任公司确认2015年应付李季工程款1863123.72元。2018年4月24日，经双方再次确认，汉源银祥矿业有限责任公司尚欠李季工程款1863123.72元。由于汉源银祥矿业有限责任公司未支付所欠工程款，李季遂诉至一审法院，提出前述主张。 一审法院认为，李季以要求汉源银祥矿业有限责任公司支付人工劳务费而提起诉讼，与汉源银祥矿业有限责任公司之间不是因为建设工程分包合同发生纠纷，因此本案的案由应当由建设工程分包合同纠纷变更为劳务合同纠纷。本案中，汉源银祥矿业有限责任公司将汉源普陀山铅锌矿山掘进工程及其附属工程矿石采掘工程承包给李季完成，依法应当向李季支付相应的工程价款，故对李季要求汉源银祥矿业有限责任公司给付工程款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。双方在合同中虽约定了结算、付款办法以及违约责任，但从2017年、2018年双方的两次结算来看，均只对应付工程款进行结算确认，而未约定付款期限及迟延付款应当支付违约金，故对李季要求汉源银祥矿业有限责任公司支付违约金的诉讼请求，一审法院依法确认可从起诉之日起，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付违约金。汉源银祥矿业有限责任公司经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，放弃对本案李季主张的事实以及为证明该事实成立而提交的证据进行质证、反驳、抗辩等诉讼权利，由此产生的法律后果依法应由汉源银祥矿业有限责任公司自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由汉源银祥矿业有限责任公司在判决生效后十日内给付李季2015年度欠款1863123.72元；二、由汉源银祥矿业有限责任公司以1863123.72元为基数，从2019年2月28日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向李季计付违约金至款清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费32936元，由汉源银祥矿业有限责任公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。 二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，关于违约金的起算时间及计算方式的问题，根据审理查明的事实，2017年1月22日，汉源银祥矿业有限责任公司与李季制作了《2015年普陀山工程量汇总表》、《2015年普陀山矿石量汇总表》、《2015－2016年普陀矿山采掘工程结算表》、《2015－2016年支付李季工程款明细》、《2013－2016年普陀矿山采掘工程结算表》，又于2018年4月24日制作了《2013年－2016年普陀矿山采掘工程结算表》，上述表中均注明了工程量、已付李季工程款总额、应付李季工程款余额，且在《2015－2016年支付李季工程款明细》中列明了汉源银祥矿业有限责任公司和案外人**盛公司代付的工程款金额，由此，汉源银祥矿业有限责任公司一直在向李季履行付款义务，两次结算对欠付的工程款进行了确认，并未约定付款期限及迟延付款应当支付违约金的计算方式和金额。结合汉源银祥矿业有限责任公司与李季签订的《矿山工程施工承包合同书》第十条“2.甲方（汉源银祥矿业有限责任公司）因故拖延向乙方（李季）付款，若甲方双方协商书面另行约定的延付则不属违约。”的约定，汉源银祥矿业有限责任公司与李季确认的结算表是双方对承包工程和付款事宜另行约定协商一致的意思表示，也未明确违约责任以及违约金的计算方式和起算时间，故汉源银祥矿业有限责任公司的行为不属违约。一审法院虽认定了汉源银祥矿业有限责任公司的违约责任，并参照中国人民银行同期同类贷款基准利率为计算标准确定违约金，但依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，因汉源银祥矿业有限责任公司未对此提起上诉，是对自己民事权利的处分，本院予以尊重。 鉴于汉源银祥矿业有限责任公司与李季在结算时未约定付款时间，也未继续约定逾期付款违约金的标准，依照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”的规定，一审法院参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算违约金并无不当，又因双方未约定付款时间，故一审法院确认从主张权利即起诉之日起计算违约金的认定，并无不当。 综上所述，李季的上诉理由不成立，本院应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17435.35元，由上诉人李季负担。 本判决为终审判决。 审判长 汤 玉 审判员 简克红 审判员 邓 飞 二○一九年十二月二十四 法官助理杨蒙珲 书记员王文艺