陕西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）陕民终1154号上诉人（原审原告）：李卫东。委托诉讼代理人：张晓飞，上海锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐文虎，上海锦天城（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：咸阳中威房地产开发有限公司。法定代表人：安宏秦，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：咸阳市农业机械总公司。法定代表人：王和平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张胜利，陕西世创律师事务所律师。上诉人李卫东因与被上诉人咸阳中威房地产开发有限公司（以下简称咸阳中威公司）、咸阳市农业机械总公司（以下简称农机公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初122号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。李卫东上诉称：请求撤销（2019）陕04民初122号民事裁定书，指令咸阳市中级人民法院依法审理并改判撤销该院（2017）陕04民初224号民事调解书。事实和理由：李卫东对上述224号案件调解书确实不知情，咸阳中威公司法定代表人安宏秦在一审中也明确表示没有通知李卫东，不能以李卫东系中威公司的股东、监事推出其对于咸阳中威公司和农机公司调解案件应当知情。另外，该调解书确实损害了北京中威公司的利益。咸阳中威公司辩称，该公司确实没有将上述224号案件情况告诉李卫东。农机公司与该公司达成调解协议，不涉及北京中威公司的问题。其对于一审驳回起诉裁定不表态。农机公司辩称，一审裁定认定事实清楚、正确，应当驳回李卫东的上诉请求，维持原裁定。根据公司法的规定，监事是公司的机构，李卫东是咸阳中威公司的监事、股东，所以李卫东应当知道案涉224号调解书的事实。李卫东向一审法院起诉请求：1.撤销咸阳市中级人民法院(2017)陕04民初224号民事调解书；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：北京中威通宝科贸有限公司（以下简称北京中威公司）于1998年11月在北京市注册成立，其股东为自然人李卫东和法人北京慧天公司，注册资金1000万元，其中李卫东出资200万元，占20%的股份，北京慧天公司出资800万元，占80%的股份。2002年该企业因未在规定期限内申报企业年检，2003年9月5日被吊销营业执照，2008年2月因两股东申请，北京中威公司被注销。北京慧天公司1994年5月成立，注册资金为50万元，1995年2月其注册资金变更为800万元，1998年注册资金变更为3000万元，其投资均为预付的工程款及土地款。2004年北京慧天公司亦因未在规定的期限内申报年检，在2005年8月15日被吊销了营业执照。2006年6月30日，农机公司与北京中威公司根据咸阳市深化国有企业改革领导小组成企改发（2006）07号的《关于咸阳市农机公司改制方案的批复》和《改制方案》签订了《承债兼并合同》，合同约定：北京中威公司承债兼并农机公司，接收农机公司经营性资产和全部债权债务，自主经营，独立承担民事责任。同时承担安置农机公司现有193名职工中的178名职工和2名遗属的费用，负责退休人员的管理，负责非经营性资产的管理。《承债兼并合同》第四条“兼并的实施”第二项还约定，“在本合同签订5日内，乙方（北京中威公司）应将拖欠职工费用和一次性支付的安置费用1760948.96元划入农机公司指定的账户，由农机公司用于安置职工”。在《承债兼并合同》上签字盖章的除被兼并企业农机公司和兼并方北京中威公司外，农机公司的上级主管部门咸阳市农业机械管理中心签字并加盖公章。2007年8月20日，北京中威公司的自然人股东李卫东和陕西东祥实业有限公司（以下简称：东祥公司）发起成立了咸阳中威公司，注册资金为1000万元，李卫东出资700万元，东祥公司出资300万元。李卫东为公司法定代表人。2007年9月3日，兼并方北京中威公司和被兼并方农机公司签订了《补充协议》，主要内容为农机公司同意由新成立的咸阳中威公司替代并承继北京中威公司在兼并合同中的权利义务。该《补充协议》上无农机公司的上级主管部门农机管理中心的签字盖章。2007年10月20日，北京中威公司与咸阳中威公司签订《协议书》，主要内容为北京中威公司将兼并合同中的权利义务全部转让给了咸阳中威公司。2007年11月，在执行农机公司的两起借款案件时，本院委托陕西德利信不动产咨询评估有限公司对农机公司的两宗土地再次进行价值评估，面积与改制时认定的土地面积均有出入，计算出乐育北路、联盟二路土地以及农机公司的房屋建筑物等资产价值共计300余万元的结论。根据此结论，新成立的咸阳中威公司代农机公司向秦都农行偿还了180万元贷款，获取了农机公司以上三处资产，咸阳市中级人民法院依据当事人的申请依法解除了查封。2008年3月，咸阳中威公司将联盟二路的土地过户到其公司名下，并取得了该宗土地的《国有土地使用证》｛咸国用（2008）字第040号｝。2011年6月20日农机公司以李卫东和北京慧天公司、咸阳中威公司为被告，向咸阳市中级人民法院提起《承债兼并合同》纠纷诉讼，要求确认承债兼并合同无效并返还所取得的财产。咸阳市中级人民法院作出（2011）咸民初第00101号民事判决书，判决：咸阳市农业机械总公司与原北京中威通宝科贸有限公司签订的《承债兼并合同》、咸阳市农业机械总公司与原北京中威通宝科贸有限公司签订的《补充协议》、原北京中威通宝科贸有限公司与咸阳中威房地产开发有限公司签订的《协议书》均无效。咸阳中威公司不服上诉至本院，本院经审理认为农机公司与北京中威公司签订《承债兼并合同》后，双方又签订《补充协议》，北京中威公司与咸阳中威公司签订《协议书》，约定北京中威公司将兼并合同中的权利义务全部转让给咸阳中威公司，因此，兼并合同实际由咸阳中威公司履行，作出（2013）陕民二终字第00076号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2017年9月19日咸阳中威公司就与农机公司企业兼并合同返还投资款纠纷向咸阳市中级人民法院提起诉讼，在诉讼过程中，双方达成和解，咸阳市中级人民法院于2018年8月6日作出了（2017）陕04民初224号民事调解书。2019年7月18日李卫东以调解书侵犯其权益为由向咸阳市中级人民法院起诉要求撤销（2017）陕04民初224号民事调解书。另查，2014年6月27日咸阳中威公司投资发生变更，李卫东出资由1000万元变更为400万元，安宏秦出资由400万元变更为1000万元。2014年7月21日咸阳中威公司法定代表人由李卫东变更为安宏秦，李卫东为公司监事。2015年2月4日咸阳中威公司投资发生变化，李卫东出资由400万元变为100万元，于红莲出资300万元，其他股东未发生变化，李卫东仍为公司监事。一审法院认为，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提出。原告李卫东是咸阳中威公司的监事及股东，对咸阳中威公司起诉农机公司要求返还投资款是知道或应当知道的，原告李卫东因自身原因未参加兼并合同无效返还投资款纠纷一案诉讼，也未在法定期间内提起撤销之诉，其本次起诉不符合法律规定的提起撤销之诉的条件，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定，裁定：驳回原告李卫东的起诉。案件受理费45680元，退还李卫东。本院认为，本案的焦点问题是李卫东作为咸阳中威公司的监事、股东，是否应当知道咸阳中威公司与农机公司之间的诉讼，一审法院驳回李卫东的起诉是否符合法律规定。《中华人民共和国公司法》第五十四条规定“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。”依据上述规定，公司监事应行使对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督的职权。李卫东作为咸阳中威公司的监事，依法定职权应对公司董事、高级管理人员执行公司职务的活动进行监督，故原审法院以李卫东是咸阳中威公司的监事及股东为由，认定其应当知道咸阳中威公司起诉农机公司企业兼并合同纠纷一案，并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”本案中，咸阳市中级人民法院就咸阳中威公司起诉农机公司企业兼并合同纠纷一案于2018年8月6日作出（2017）陕04民初224号民事调解书，李卫东于2019年7月18日以该调解书损害北京中威公司利益为由向一审法院提起第三人撤销之诉，不符合上述法律规定的应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起诉讼的起诉要求。原审法院以李卫东作为咸阳中威公司的监事及股东，对咸阳中威公司起诉农机公司企业兼并合同纠纷一案是知道或应当知道的，李卫东因自身原因未参加诉讼，也未在法定期间内提起撤销之诉，其起诉不符合法律规定的提起撤销之诉的条件为由，驳回李卫东的起诉并无不当。综上，李卫东的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  武江海审判员  王彩萍审判员  郭 萍二〇一九年十二月十九日书记员  张 歌