黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民终782号上诉人（一审原告）：孙权，男，1986年11月24日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省密山市。委托诉讼代理人：崔小雨，黑龙江承霖律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：密山市红宝石汤泉商务服务有限公司，住所地黑龙江省密山市密山镇东方之珠家园8号楼一门市。法定代表人：李花，公司经理。委托诉讼代理人：张福臣，男，1970年10月19日出生，汉族，自由职业，住黑龙江省密山市。上诉人孙权因与被上诉人密山市红宝石汤泉商务服务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服密山市人民法院(2017)黑0382民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙权的委托诉讼代理人崔小雨、被上诉人密山市红宝石汤泉商务服务有限公司法定代表人李花及委托诉讼代理人张福臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙权上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：本案是给付之诉，因双方对装修价款有争议，一审判决在定性上是确定的，在定量上判决驳回上诉人的全部诉讼请求错误。一、一审法院鉴定申请责任分配错误，上诉人申请一审法院委托黑龙江远大造价咨询服务有限公司作出鉴定意见即一次鉴定意见，对该意见被上诉人列举了19条异议，鉴定人员到庭说明了情况并同意对错误部分进行补正，但一审仍认为该一次鉴定意见不能作为定案依据，强行且多次要求由上诉人重新申请鉴定，上诉人迫于压力申请重新鉴定，重新申请后将近七个月仍未能确定鉴定机构，导致本案久拖不决，上诉人认为其能够认可一次鉴定意见，因此撤回二次鉴定申请，法院应当依法委托鉴定。二、一审法院未履行释明义务，认为上诉人对装修费用的定量问题有举证责任，因其未申请二次鉴定故应承担败诉责任，违背了诚信原则、公平原则。三、一次鉴定意见具备证据的合法性、关联性、客观性，应作为定案依据,上诉人认为，一次鉴定意见证明力相对较高，鉴定意见的部分问题不能否定全部结论,本案审理中对工程造价的鉴定过程较长，经过三次选择鉴定机构仍未得到双方全部认可，一审法院任由当事人通过鉴定问题拖延诉讼，是失职行为，请求二审依法改判或发回重审。密山市红宝石汤泉商务服务有限公司辩称，对一审判决没有其他异议，但同意上诉人所说的没有最终确定装修价款，请求在这个问题上予以裁判，上诉人所说的第一次鉴定可以作为定案依据我们同意，但必须将其中错误的地方予以更正。孙权向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告给付拖欠的工程款464106.74元；2、要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月，被告密山市红宝石汤泉商务服务有限公司与原告孙权达成口头装修工程协议，密山市红宝石汤泉商务服务有限公司将洗浴装修工程以包工包料的形式承包给孙权,双方未约定工程款。2015年12月20日，孙权实施了装修工程,2016年5月13日工程完工。密山市红宝石汤泉商务服务有限公司于2016年6月18日开业。在装修至开业时止，密山市红宝石汤泉商务服务有限公司共计给付孙权工程款395000元,后期双方因结算发生纠纷孙权诉讼至法院。在审理过程中原告于2017年5月22日向本院申请对装修工程进行造价鉴定。2017年5月23日本院委托鸡西市科法司法鉴定中心对装修工程造价进行鉴定,2017年7月13日鸡西市科法司法鉴定中心以“在现场勘查过程中，受到被申请人家属的阻拦和谩骂至鉴定工作无法进行”为由退回,后经技术部门联系，2017年9月14日黑龙江远大造价咨询服务有限公司接受委托，对装修工程造价进行鉴定。2018年1月10日黑龙江远大造价咨询服务有限公司作出编号：黑远大技鉴字【2017】第228号鉴定意见书,鉴定意见为装修工程总造价为712491.17元。鉴定意见书送达双方当事人后，孙权于2018年1月29日以鉴定意见书中未对客房及卫生间等所有木质门鉴定为由，向本院申请要求鉴定机构进行补充鉴定,2018年4月23日黑龙江远大造价咨询服务有限公司作出编号：黑远大技鉴字【2018】32号鉴定意见书，鉴定意见为所有木质门造价为76141.67元。密山市红宝石汤泉商务服务有限公司在接到鉴定意见书后，对19项内容提出异议，要求鉴定机构予以答复,经与鉴定机构联系，鉴定机构要求书面材料,密山市红宝石汤泉商务服务有限公司于2018年6月5日以书面形式提出“对鉴定存疑的地方”的名录，对19项内容要求鉴定机构回复。2018年7月16日黑龙江远大造价咨询服务有限公司作出回复,补正意见为：在原有造价中应扣除一层休息柱面及地下柱面改为龙骨造价1168.11元；库房及财务造价为8316.43元；女浴池造价为1090.56元。密山市红宝石汤泉商务服务有限公司收到回复后于2018年9月27日申请鉴定人出庭接受质询,本院于2018年10月8日通知鉴定人于2018年10月16日出庭接受质询。2018年10月16日在庭审中出庭鉴定人员对密山市红宝石汤泉商务服务有限公司提出的问题答复与事实不相符,2018年11月6日本院因案件需要通知鉴定人于2018年11月19日出庭接受质询。2018年11月19日双方当事人认为鉴定机构鉴定的内容与实际不符存在瑕疵较大,且孙权认为鉴定机构对工程漏鉴14项内容,双方当事人协商一致不采用该鉴定结论,另行选择鉴定机构进行鉴定。孙权于2019年1月30日向本院申请重新选择鉴定机构鉴定,经本院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司接受委托进行鉴定。2019年3月18日黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司以孙权未预交鉴定费为由退回委托。孙权称其并不是不交鉴定费，而是鉴定机构说交费也不给鉴定了所以没有交费,要求重新选择鉴定机构，2019年3月27日在重新选择鉴定机构时，中院鉴定主管部门认为已选择了鉴定机构，因孙权未交费而重新选择鉴定机构不符合规定而未予选择,为此，本院多次协调鉴定主管部门并多次与当事人协商，后因密山市红宝石汤泉商务服务有限公司拒绝重新选择鉴定机构，中院鉴定主管部门未再次启动重新鉴定程序。孙权于2019年7月22日向本院申请撤销重新鉴定申请，以上为本案事实。一审法院认为，原告孙权主张被告密山市红宝石汤泉商务服务有限公司给付装修工程款，应当提供证据证实。虽然在审理中黑龙江远大造价咨询服务有限公司对装修工程作出了鉴定意见，但该鉴定意见存在漏鉴且已鉴定的内容大多与事实有出入，双方当事人均认为该鉴定意见存在瑕疵不能全面正确反映装修工程的造价，因此，该鉴定意见本院不予采纳。孙权在重新鉴定过程中撤销了鉴定申请，视为对其主张未能提供证据，故孙权主张密山市红宝石汤泉商务服务有限公司给付装修工程款的请求不符合法律规定，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告孙权的诉讼请求。二审中，上诉人与被上诉人未提交新证据，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于被上诉人密山市红宝石汤泉商务服务有限公司还应支付上诉人孙权装修款数额及黑龙江远大造价咨询服务有限公司出具的鉴定意见是否应采信的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，上诉人与被上诉人的法定代表人李花于2015年12月口头达成装修工程协议，约定：“上诉人以包工包料的方式装修密山市红宝石汤泉洗浴工程，开业前给付全部装修款的50%，剩余款项在开业半年内付清”。2015年12月20日上诉人实施了装修工作，2016年5月13日装修完工，2016年6月18日开业，开业当天上诉人出具收到装修款21.5万元的收据，收据上载明“以前的条全部作废”字样，被上诉人加盖了密山市红宝石汤泉商务服务有限公司财务专用章，一审认定的在装修至开业时止，被上诉人共计给付上诉人工程款39.5万元，但从被上诉人一审提交的有上诉人签字、被上诉人盖章的收据记载上诉人收款时间在2016年6月18日开业当天的只有收装修款21.5万元的收据一份，其他收据日期均在2016年6月18日开业后出具，因此一审对该事实认定错误。现双方均认可已付装修款39.5万元，虽然上诉人上诉称应按第一次鉴定意见作为认定事实依据，而被上诉人辩称将鉴定意见有异议部分予以改正后可作为认定事实依据，因此鉴定意见存在漏鉴及答复意见与事实不相符等问题，无法改正，二审中双方亦未申请重新鉴定，该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。双方虽未约定装修款总额，但对开业前给付全部装修款50%的约定是明确的，且上诉人已出具收据证实其在2016年6月18日开业之日收到装修款21.5万元，据此，可以认定双方的装修总价款应为43万元，扣除被上诉人已付的39.5万元，被上诉人密山市红宝石汤泉商务服务有限公司还应当给付上诉人孙权3.5万元装修款。综上所述，孙权的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省密山市人民法院(2017)黑0382民初1154号民事判决；二、被上诉人密山市红宝石汤泉商务服务有限公司于本判决生效后支付给上诉人孙权装修款3.5万元。一审案件受理费8262元，由上诉人孙权负担7587元，由被上诉人密山市红宝石汤泉商务服务有限公司负担675元。二审案件受理费8262元，由上诉人孙权负担7587元，被上诉人密山市红宝石汤泉商务服务有限公司负担675元。本判决为终审判决。审判长  周雪松审判员  季学平审判员  刘伟国二〇一九年十二月四日书记员  张启蒙书记员  汪琳琳