湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2517号上诉人（原审被告）：武汉八佰劳务分包有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区东方红村福星惠誉青城华府G10栋21层19室，统一社会信用代码914201003033642315。法定代表人：孙国军，该公司总经理。委托诉讼代理人：董水生，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳恒，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦本国，男，生于1971年9月22日，汉族，湖北省恩施市人，户籍登记地址恩施市，委托诉讼代理人：谭娟，湖北拙卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄俊杰，湖北拙卓律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审被告）：周瑜，男，生于1985年6月28日，土家族，湖北省恩施市人，户籍登记地址恩施市，被上诉人（原审被告）：程双贵，男，生于1970年10月13日，湖北省团风县人，住黄冈市团风县，原审被告：中建三局集团有限公司，住所地湖北省武汉市关山路552号，统一社会信用代码91420000757013137P。法定代表人：陈华元，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈强，该公司员工。上诉人武汉八佰劳务分包有限公司因与被上诉人秦本国、周瑜、程双贵及原审被告中建三局集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初5368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。武汉八佰劳务分包有限公司上诉请求：一、撤销湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初5368号民事判决；二、改判上诉人武汉八佰劳务分包有限公司不承担责任，由秦本国本人承担60%的责任；三、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定周瑜实际上系上诉人的分包人，明显错误。上诉人将永旺梦乐城A区A1、A2三四层及屋面二构墙体砌筑、墙体抹灰、室内楼地面、屋面等施工分包给了程双贵负责的黄冈工程队，并没有分包给周瑜，上诉人与周瑜不存在分包关系。尽管上诉人向周瑜转过账，但并不是基于分包关系进行的付款，仅仅是根据程双贵的指示进行付款。不能仅凭付款认定双方的法律关系，一审法院以此认定周瑜实际是上诉人的分包人，显然与客观事实不符，明显错误。二、一审已经认定秦本国系周瑜雇佣，秦本国受伤所产生的责任应当由周瑜或者周瑜与程双贵共同承担，与上诉人无关。在上诉人将部分工程分包给程双贵负责的黄冈工程队后，程双贵在没有经过上诉人同意的情况下，将部分施工内容又分给了周瑜，周瑜雇佣了秦本国提供劳务。一审已经查明并认定，秦本国系周瑜雇佣，而非程双贵雇佣。本案中，上诉人与周瑜没有分包关系，只与程双贵负责的黄冈工程队存在分包关系，根据《最高人民法院关于》第十一条第二款规定，只需要对程双贵雇佣的人员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的情况承担责任，没有义务对周瑜雇佣的人员受伤承担责任。另外，上诉人只是将少量砌墙、抹灰等简单施工内容分包给程双贵负责的黄冈施工队，该部分施工是不需要资质的，并且该施工队也具备相应的安全生产条件，如果其又分包给周瑜个人，因此产生的责任与上诉人无关。三、一审法院遗漏了秦本国存在重大过错的事实，秦本国自身应当承担主要责任。秦本国受伤发生在2015年6月20日，是传统端午节，为法定假日。国务院办公厅2014年12月16日《关于2015年部分节假日安排的通知》明确2015年6月20日为端午节，放假。涉案永旺梦乐城项目在当天全部放假，没有任何施工单位安排工作。秦本国与其他人员未经业主方和总承包方及分包方允许，擅自进入工地。同时作为成年人没有注意自身安全，未尽到安全注意义务，从而导致事故发生。秦本国自身存在重大过错，应当承担主要责任（60%）。一审法院没有认定秦本国在放假期间擅自进入工地的事实，仅仅认定其未尽到谨慎注意义务，酌定其自行承担20%的责任，显失公允。四、一审认定秦本国部分损失有误。1、一审认定后续治疗费中15000元依据是恩施施南法医司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》。该鉴定系起诉前由秦本国单方委托，15000元系该鉴定机构预估的关于取出胸12椎体内固定的费用。该鉴定意见一审并未采信，并进行了重新鉴定。在重新鉴定前，法院告知要取出胸12椎体内固定后才能重新鉴定，所以上诉人根据法院先予执行裁定书垫付了3万元费用。武汉荆楚法医司法鉴定所重新鉴定后出具的《司法鉴定意见书》没有就该部分费用出具意见，因此产生的费用应当根据实际发生的费用认定，不应再依据未被采信的鉴定意见进行认定。由于一审过程中，秦本国并未提交其取出胸12椎体内固定产生的医疗费用凭证，一审法院认定该项损失没有事实依据。2、定残后护理费，一审按照最长20年及“居民服务、修理和其他服务业”工资标准认定错误。根据司法解释规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。秦本国已经将近50岁，并且健康状况不好，一次性计算20年护理费明显不合理，应当先计算10年更为合理。另外，秦本国以后的护理仍然是由其配偶李玉荣负责，将一直在农村生活并从事农业生产。因此，护理费标准应当按照“农、林、牧、渔业”工资标准计算。秦本国、周瑜、程双贵均未提交书面答辩意见。中建三局集团有限公司未提交书面陈述意见。秦本国向一审法院起诉请求：1、判令四被告连带赔偿原告后续治疗费、误工费、护理费等共计1503830.38元；2、由四被告承担本案全部诉讼费。第二次庭审时，秦本国提出将所有赔偿项目适用标准变更为2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准。一审法院认定事实：2015年2月，中建三局集团有限公司与武汉八佰劳务分包有限公司签订《建设工程劳务分包合同》，其将永旺梦乐城B区、A1A2区的劳务工程分包给武汉八佰劳务分包有限公司（具有相关施工资质）。2015年5月，武汉八佰劳务分包有限公司又与黄冈工程队负责人程双贵签订《永旺梦乐城A区（A1、A2）项目泥工施工合同》，前者将永旺梦乐城A区A1、A2三四层及屋面二构墙体砌筑、墙体抹灰、室内楼地面、屋面等施工转包给了后者。2015年6月10日左右，秦本国受周瑜雇佣到永旺梦乐城项目从事砌墙工作，2015年6月20日早上，原告在项目工地砌砖吊线时，从四楼顶板坠落至四楼地板上受伤，先后在同济医院附属协和医院住院治疗47天、弘济骨科医院住院治疗42天，共花费医疗费104802.28元。2015年12月至2016年11月，秦本国先后在武汉市人力资源和社会保障局东湖新技术开发区分局、武汉市劳动争议仲裁委员会申请工伤、确认劳动关系，其请求均未得到支持，其现以周瑜、程双贵、中建三局集团有限公司、武汉八佰劳务分包有限公司为被告诉至法院，提出前述请求。2017年6月，秦本国在未通知四被告的情况下单方向恩施施南法医司法鉴定所申请鉴定，花费鉴定费3720元、检查费1152元。庭审中，武汉八佰劳务分包有限公司以前述鉴定为原告单方申请为由，申请对伤残等级、误工期、护理期、营养期和后续治疗费、护理期进行重新鉴定，原告申请对残疾辅助器具费（尿管、尿袋、纸尿裤等）进行鉴定。一审法院准许后，在一审法院组织下，经当事人共同选择，武汉荆楚法医司法鉴定所于2019年1月22日作出武荆楚法鉴字〔2019〕第20号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“秦本国所受损伤伤残等级评定为一级。建议给予后期取出右锁骨内固定治疗费12000元；建议给予后期治疗费1200元/月（含增加尿管、尿袋、纸尿片、纸尿裤的费用）。护理依赖程度为大部分护理依赖。误工期约需24个月（自鉴定之日起）。护理期、营养期及后期治疗时间同误工期。”此次鉴定花费鉴定费11200元，秦本国支付5700元、武汉八佰劳务分包有限公司支付5500元。另查明，周瑜从武汉八佰劳务分包有限公司借支钱款，支付了医疗费104802.28元，武汉八佰劳务分包有限公司在法院先予执行支付了30000元。第二次庭审时，秦本国提出将所有赔偿项目适用标准变更为2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准。一审法院认为，本案的争议焦点是武汉八佰劳务分包有限公司与周瑜间是何关系，前者主张“原告是在我公司分包的工程上受伤，其责任由具体项目的分包人周瑜和程双贵承担，我方和程双贵间有劳务合同，与周瑜间无劳务合同”，该理由不成立。通过武汉八佰劳务分包有限公司提交的付款明细表可以清楚的看出其直接分别向程双贵和周瑜支付过工程款，若武汉八佰劳务分包有限公司与周瑜间无任何关系，按常理其不可能向周瑜支付工程款。不管周瑜和程双贵之间是如何分工的，说明周瑜具体施工得到了武汉八佰劳务分包有限公司的默认，周瑜实际上是武汉八佰劳务分包有限公司的分包人。其次，程双贵和周瑜间是如何分包工程的，因二人未到庭，法院无法查清，但原告是在二人分包的永旺梦乐城项目工地上受伤，二人作为原告提供劳务的接收方，应对原告在提供劳务的过程中产生的损害承担连带赔偿责任。再者，武汉八佰劳务分包有限公司与程双贵之间虽签订了合同，但程双贵不具有相应的施工资质，根据《最高人民法院关于》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”而被告中建三局集团有限公司将劳务工程分包给具有相关施工资质的武汉八佰劳务分包有限公司施工，其在本案中无责任。原告在庭审中称作业时佩戴了安全帽和安全绳，但与原告的受伤情况不相符，若真佩戴了相应的安全设施，其就不会坠地受伤，可认定原告在作业过程中未尽到谨慎注意义务。根据本案的具体情况，酌定由原告自行承担20%的损失，由被告周瑜、程双贵和武汉八佰劳务分包有限公司承担80%的赔偿责任。综上，原告在提供劳务过程中受伤产生的损失应由被告周瑜、程双贵、武汉八佰劳务分包有限公司连带赔偿。关于本案原告的各项经济损失数额，逐一认定如下：1.关于后续治疗费108280元〔12000元+15000元+1200元/月÷30天×（1312天+24月×30天）〕，其中12000元、15000元，有司法鉴定意见书为凭，予以支持。加尿管、尿袋、纸尿片等费用，鉴于护理期、营养期及后期治疗时间同误工期，故只能计算740天，故为1200元/月÷30天×740天=29600元。故此项费用总额为56600元。2.关于误工费299210.61元〔53746元/年÷365天×（1312天+24月×30）〕，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告第一次定残时间为2017年7月1日，故误工时间为2015年6月20日至2017年6月30日，共计740天。故此项费用为53746元/年÷365天×740天=108964.49元。3.关于定残前护理费216544.39元〔38897元/年÷365天×（1312天+24月×30）〕，鉴于护理期、营养期及后期治疗时间同误工期，故原告定残前护理期只能计算740天，故护理费为38897元/年÷365天×740天=78859.67元。4.关于营养费40640元〔20元/天×（1312天+24月×30）〕，营养期依然只能计算740天，故该项费用为14800元。5.关于住院伙食补助费4500元（50元/天×90天），原告实际住院89天，故此项费用为4450元。6.关于住宿费、交通费10000元，原告未提交相应证据，但其为治疗确有相关支出，酌定支持5000元。7.关于残疾赔偿金689100元（34455元/年×20年），原告提交的证据无法达到其证明目的，该项只能按农村居民人均可支配收入（年）计算，故此项费用为14978元/年×20年=299560元。8.关于被抚养人生活费95984元（23996元/年×8年÷2），原告请求标准有误，应按农村居民人均生活消费支出（年）计算13946元/年，故此项费用为13946元/年×8年÷2=55784元。9.关于定残后护理费622352元（38897元/年×20年×80%），原告的请求符合法律规定，予以支持。10.关于鉴定费9420元（3720元+5700元），3720元系原告单方委托所花费，不予支持。第二次鉴定实际花费11200元，原告支付5700元、武汉八佰劳务分包有限公司支付5500元，便于计算，将5500元一起纳入计算，作为武汉八佰劳务分包有限公司已支付的费用。11.鉴定复查医疗费1152元，亦是第一次原告单方委托鉴定所花费，不予支持。12.精神损害抚慰金50000元，主张标准过高，且原告自身对损害的发生有一定过错，鉴于原告的伤情，酌定支持30000元。另，原告已发生的医疗费104802.28元应在本案中一并处理。综上，原告秦本国因此次事故产生的损失共计1392372.44元，由被告周瑜、程双贵、武汉八佰劳务分包有限公司连带赔偿1119897.95元〔（1392372.44元-30000元）×80%+30000元〕，被告周瑜已支付的104802.28元、武汉八佰劳务分包有限公司已支付的35500元予以抵扣。被告周瑜、程双贵经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，不影响在查明事实的基础上依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、周瑜、程双贵、武汉八佰劳务分包有限公司连带赔偿秦本国因此次受伤产生的医疗费、后续治疗费、误工费、定残前护理费、营养费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、定残后护理费、鉴定费、精神损害抚慰金共计1119897.95元（周瑜已支付的104802.28元、武汉八佰劳务分包有限公司已支付的35500元予以抵扣）。二、中建三局集团有限公司在本案中不承担责任。三、驳回秦本国的其他诉讼请求。案件受理费167元，由周瑜、程双贵、武汉八佰劳务分包有限公司共同负担。二审期间，当事人均未提交证据。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，对于一审判决认定的被上诉人秦本国各项损失的项目、标准及数额，上诉人武汉八佰劳务分包有限公司仅对取出胸12椎体内固定后续治疗费、定残后护理费提出异议，对当事人未提出异议的其他损失的项目、标准及数额，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，由于武汉八佰劳务分包有限公司违反法定义务，致使涉案工程最终由不具备相关资质的被上诉人程双贵、周瑜承包，武汉八佰劳务分包有限公司对本案损害后果的发生与程双贵、周瑜具有共同过错，应与程双贵、周瑜承担连带赔偿责任。武汉八佰劳务分包有限公司上诉称其仅将涉案工程发包给了程双贵，并未发包给周瑜，不应依据前述司法解释的规定承担连带赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。武汉八佰劳务分包有限公司上诉称秦本国受伤日为法定假日而放假停工，秦本国未经允许擅自进入工地，自身存在重大过错，应承担主要责任，但武汉八佰劳务分包有限公司并未提交证据证实其该主张，故本院不予采纳。一审法院根据当事人的过错程度，酌情确定由秦本国自行承担20%的责任适当，本院予以维持。关于后续治疗费的问题，武汉八佰劳务分包有限公司认为秦本国取出胸12椎体内固定的后续治疗费应根据实际发生的费用予以认定，但武汉八佰劳务分包有限公司并未提交证据证实秦本国已进行了相关治疗。根据秦本国受伤后的出院记录，其已行胸12椎体相关内固定术，一审法院根据秦本国后续需行取出内固定治疗的情况，依据已有鉴定意见，支持秦本国该项后续治疗费符合本案实际。关于定残后护理费的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。同时，该条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。依据该司法解释的规定，秦本国主张其定残后护理费参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中“居民服务、修理和其他服务业”标准计算20年，一审法院予以支持并无不当，武汉八佰劳务分包有限公司认为应按“农林牧渔业”的标准计算10年更为合理的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，武汉八佰劳务分包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14560元，由武汉八佰劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  张成军审判员  张特立二〇一九年十二月十八日书记员  黄绮煊