辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8986号上诉人（原审原告）：兰凤娇，女，1972年10月7日出生，汉族，住吉林省白城市洮北区。委托诉讼代理人：任延秋，辽宁双增律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡潇予，女，1993年6月25日出生，汉族，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：王书军，辽宁信敏功律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽，辽宁信敏功律师事务所律师。上诉人兰凤娇因与被上诉人胡潇予合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初4754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人兰凤娇上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误且有遗漏。1、上诉人与被上诉人之父胡某系同居关系，一审法院不应作出“对外以夫妻名义同居”的认定，婚姻法解释二已经明确自1994年2月1日起不承认事实婚姻，只能认定为同居关系。对于同居关系，不存在夫妻共同财产关系。2、既然上诉人与被上诉人之父胡某系同居关系，不存在夫妻共同财产关系，一审法院遗漏了案涉房屋系上诉人用自己的劳动所得款项分期支付购房款。一审法院对于上诉人用自己的款项购买案涉房屋的事实遗漏。3、一审法院对于上诉人提供录音证据在事实部分未提及也未认定，只是在“本院认为”中进行了论述，并仅对录音中非主要部分进行了采用，并作出了可能性判断。在该录音证据中，被上诉人采用递进式抵赖方法不配合上诉人办理过户登记，先是让上诉人办理王某房屋的过户，然后又说自己父亲有病，再又说“我不是非得霸这个房子不给你”,以其父亲拿其奶奶钱的事情进行推托，最后被上诉人在万般无奈的情况下，又说是上诉人给的。一审法院对于上诉人提供的录音证据证明双方存在口头借名买房合同的事实而不顾，用可能性进行了判决，不符合法律规定。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院引用了物权法第十七条、第三十三条。本案的案由为合同纠纷，争议焦点为双方是借名买房合同关系还是赠与合同关系。一审法院应当引用合同法的相关条款，而不是物权法的上述条款，根据物权法的相关规定，合同是物权变动的原因之一，双方存在口头借名买房合同，上诉人要求被上诉人配合过户是符合法律规定的。2、一审法院采信了不能单独作为认定案件事实的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条（五）、第六十九条（二）的规定，证人胡某系被上诉人的父亲，属近亲属，与被上诉人有利害关系，被上诉人提供的证人胡某的证人证言不能单独作为认定案件事实的证据。一审法院不仅采信了该证人证言，而且用可能性(即“不能排除原告将案涉房屋系赠与给被告的可能”）对案件进行了判决。被上诉人胡潇予辩称，不同意兰凤娇的上诉请求。胡潇予父亲于2006年与兰凤娇因承包施工工程认识，并走到一起，于2007年一起共同生活至今，2013年5月15日胡潇予父亲与兰凤娇共同设立大连嘉烽建筑劳务有限公司，共同经营、收益归双方共有，统一由兰凤娇代理支配。2014年双方商议为双方子女各买一套房屋，在2014年根据双方合意，为兰凤娇的儿子王某购买了城润万家小区1栋1单元9层12号，为胡潇予购买了城润万家小区1栋1单元10层11号房屋，该2套房屋是兰凤娇与胡潇予父亲协商一致以双方共同财产为双方子女各购买一套，是对双方子女的赠与，且2套房屋同时购买、办理产权登记，面积相同。胡潇予父亲有糖尿病，2019年已经病危，兰凤娇在此时萌生了侵占胡潇予父亲及其子女财产的意图，故提起本案诉讼。兰凤娇向一审法院起诉请求：1、胡潇予将坐落于大连经济技术开发区城润万家1栋1-10-11号返还给兰凤娇，并配合兰凤娇办理过户登记手续。2、诉讼费用由胡潇予承担。一审法院认定事实如下：兰凤娇与胡潇予的父亲胡某于2006年相识，自2007年起二人对外以夫妻名义同居至今。2014年7月9日，兰凤娇与案外人周兵订立了一份《房屋买卖协议书》，双方约定周兵将大连辽渔建设集团有限公司工程款抵顶的大连新天润企业集团有限公司开发的大连经济技术开发区城润万家小区A座1#－1－10－11室，以单价5474.62元，房屋总价款266，395元卖给兰凤娇，并协助兰凤娇办理房屋的手续及房证办理在胡潇予的名下，约定总房款在2015年年底一次性付给案外人周兵。2014年8月13日，胡潇予与大连新天润企业集团有限公司签订了《商品房买卖合同》及商品房买卖合同补充协议，约定胡潇予向大连新天润企业集团有限公司购买大连经济技术开发区城润万家小区1栋－1－10－11号，单价5474.62元，房屋总价款266,395元。自2015年2月12日起至2018年9月8日，兰凤娇向案外人周兵分期支付了大连经济技术开发区城润万家小区1栋-1-10－11号房屋的全部房款。另查，登记时间为2014年10月9日的大房权证金新字第××号房屋产权证记载，大连经济技术开发区城润万家小区1栋-1-10-11号房屋所有人为“胡潇予”,共有情况为“单独所有”。大连经济技术开发区城润万家小区1栋－1－10－11号房屋现由兰凤娇实际占有并出租。一审法院认为，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，根据不动产权属证书可以推定不动产现有的物权状态，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利，如果利害关系人有足够的证据推翻不动产权属证书所记载的事项，应当据此认定争议财产的归属。本案中，涉案房屋登记在胡潇予名下，兰凤娇主张所有权，称其为避税而借胡潇予之名买房，诉请胡潇予将案涉房屋返还给兰凤娇，但兰凤娇未能提供证据证实兰凤娇、胡潇予之间存在借名买房合同或者约定，胡潇予对此亦不予认可。且兰凤娇在购买案涉房屋时，名下并无其他房产，与其所称的为了避税而借胡潇予之名买房的解释相矛盾。反而其同居男友即胡潇予的父亲胡某证实为保证公平，2014年购买了两套面积一样的房子，分别赠与给了胡某和兰凤娇各自的孩子，即胡某的女儿胡潇予一套，兰凤娇的儿子王某一套，这与胡潇予的辩解相印证。尽管胡某系胡潇予的父亲，但兰凤娇当庭亦认可目前与胡某仍系同居关系，胡某与兰凤娇、胡潇予的关系均非常密切，且胡某系案涉房产购买、处置的亲历者，其证言具有较强的证明力。此外，兰凤娇与胡某对外以夫妻名义同居十多年，从兰凤娇提交的与胡潇予的电话录音中亦多次出现“姑娘”“娘俩”“老妈”“咱们一家人”等亲昵的字眼，可见胡潇予与兰凤娇的关系在相处期间较为亲密，亦不能排除兰凤娇将案涉房屋系赠与给胡潇予的可能。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。兰凤娇提供的证据不足以证明其事实主张，应由负有举证证明责任的兰凤娇承担不利的后果。故对兰凤娇的诉请一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十七条、第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决驳回兰凤娇的诉讼请求。案件受理费2648元、保全费1852元，由兰凤娇负担。本院二审期间，上诉人兰凤娇提交一份与兰志强的电话录音，拟证明一审证人胡某承认系无奈才帮被上诉人作证；申请证人王某出庭作证，均拟证明系借用被上诉人名字购买案涉房屋。被上诉人胡潇予未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人兰凤娇提交前述证据，本院认为，该份录音证据的被录音人胡某自2007年开始与上诉人一起居住，且系被上诉人的父亲，与本案双方当事人均有利害关系，从胡某在录音中陈述内容来看与其在一审庭审中作证内容不完全一致，亦未在二审期间接受质询，故对该录音证据的证明事项，本院不予采信。同理，证人王某系上诉人的儿子，与上诉人亦有利害关系，故本院对该证人证言亦不予采信。二审中，双方当事人均表示对一审判决查明事实无异议，本院予以确认。本院补充查明：在一审时，上诉人兰凤娇提供一份与被上诉人胡潇予于2019年7月18日形成的通话录音，被上诉人胡潇予未对该录音真实性提出异议，对证明内容提出异议，称该录音是本案起诉前且在被上诉人胡潇予不知情时录音的。在该份电话录音中，被上诉人胡潇予明确表示“我不是非得霸着这个房子不给你，现在这个情况我不能过”，“你如果说现在房子要过可以，我也跟我爸说了把之前拿我奶的钱给我奶，房子立马就过走我不要”。本院确认上述事实有一审庭审笔录、电话录音及二审询问笔录等在卷为凭，业经本院审查，可以采信。本院认为，依据已查明事实和双方诉辩观点，本案争议焦点为就案涉房屋而言，上诉人兰凤娇与被上诉人之间系借名买房合同关系还是赠与合同关系。对于该焦点问题，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，综合比较及评定上诉人兰凤娇与被上诉人胡潇予提交的各自证据和全案事实，上诉人兰凤娇提交的现有证据可以证明双方之间存在借名买房合同关系，而被上诉人胡潇予提交的现有证据不足以反驳上诉人兰凤娇的诉讼请求并证明双方存在赠与合同关系。首先，从上诉人兰凤娇提供的与案外人周兵房屋买卖协议及收条来看，案涉房屋系由上诉人兰凤娇从案外人周兵处购买并由上诉人兰凤娇直接支付款项。且上诉人兰凤娇持有商品房买卖合同及补充协议、房屋所有权转移登记申请书、销售不动产发票、税收缴款书等，可以证明案涉房屋产权证是由上诉人兰凤娇办理的，相应费用亦由上诉人兰凤娇交纳的。同时，上诉人兰凤娇还提供了案涉房屋维修基金收据（2014年10月23日）、办理燃气卡收据、物业费收据（2014年7月1日、2019年4月12日）、供暖费收据及缴费记录（2014年至2018年）、水电费收据（2014年7月1日）等票据，可以证明案涉房屋一直由上诉人兰凤娇实际占有并对外出租获取收益；其次，被上诉人胡潇予除在一审中申请证人胡某出庭作证系赠与合同关系外，《入院申请单》、《入院通知单》、大连嘉烽建筑劳务有限公司工商登记信息、房屋产权证书等均无法直接证明双方之间法律关系性质系赠与。而证人胡某证言前后矛盾，依法应不予采信，前有详述，此处不再赘述。况且，被上诉人胡潇予陈述案涉房屋购房款由父亲胡某支付，但却无证据予以证明，其陈述其委托上诉人兰凤娇出租使用案涉房屋，仍未有证据证明；再次，在双方于本案起诉前的2019年7月18日电话录音中，上诉人兰凤娇多次提到借名买房，而被上诉人胡潇予对此未否认，亦未纠正称系“赠与”。虽然被上诉人胡潇予后来称“两个孩子名下一人一个”，但此种方式系“赠与”还是“借名”仍未明确。相反，被上诉人胡潇予在录音中称“不是非得霸着这个房子不给你，现在这个情况我不能过”，“你如果说现在房子要过可以，我也跟我爸说了把之前拿我奶的钱给我奶，房子立马就过走我不要”。因此，一审判决仅审查上诉人兰凤娇提供的证据及举证义务，而未审查被上诉人胡潇予提供的证据及举证义务，并采信证人胡某的证言证明力，有失妥当，本院予以纠正。此外，鉴于上诉人兰凤娇认可案涉房屋目前由其实际占有，故不存在由被上诉人胡潇予向上诉人兰凤娇返还案涉房屋的问题。综上，上诉人兰凤娇的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初4754号民事判决；二、胡潇予自本判决发生法律效力后三十日内配合兰凤娇将坐落于大连经济技术开发区城润万家小区1栋-1-10-11号房屋变更登记至兰凤娇名下。一审案件受理费2648元、保全费1852元、二审案件受理费5296元，均由胡潇予负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇一九年十二月二十日书记员  王丽秋