河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7808号上诉人（原审原告）：李金栋，男，1960年6月26日出生，汉族，住河北省沧州市海兴县。委托诉讼代理人：张志勇、范思聪，河北恭惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沧州渤海新区凯宏房地产开发有限公司，住所地：河北省黄骅市文化路北。法定代表人：蒋宝泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：张福岭，河北兴骅律师事务所律师。原审第三人：曹文占，男，1960年8月18日出生，汉族，住河北省沧州市海兴县。委托诉讼代理人：司学飞，河北建兴人和律师事务所律师。上诉人李金栋因与被上诉人沧州渤海新区凯宏房地产开发有限公司（以下简称凯宏公司）、原审第三人曹文占合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李金栋及其委托诉讼代理人张志勇、被上诉人凯宏公司法人蒋宝泽、委托诉讼代理人张福岭，原审第三人曹文占的委托诉讼代理人司学飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人李金栋的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发还重审；2、凯宏公司承担本案诉讼费用。事实与理由：第一、一审判决认定事实不清。（一）、关于前期费用300万的问题。一审法院认为，2014年8月5日，李金栋、凯宏公司及第三人签订的协议书内容并没有就前期费用由凯宏公司承担的约定，故李金栋主张凯宏公司支付其前期费用150万元的主张不予支持。实际情况是：李金栋为开发建设海政家园房地产项目用地运作了两年多时间，才完成了拆迁及征地前期工作，支付前期费用是必须的。2014年8月5日李金栋与凯宏公司及第三人签订的合作协议书只是一份框架协议，虽然协议书没有提及前期费用。但此后双方又进行了协商确认。况且，蒋宝泽虽不认可300万元，但协商认可了260万元，并按照股份均等的约定，支付了自己应承担的50%计130万元，凯宏公司对此事实毫不掩饰。李金栋认为：李金栋支付项目前期费用300万，事实清楚，证据充分，主张退还自己的份额150万元更是无可非议。一审判决对此情节故意歪曲事实，偏袒凯宏公司，有失公平公正。（二）、关于李金栋要求返还利息问题。一审法院判决认为：双方应在合伙账目清算、计算盈余后李金栋才能主张返还利息，故不予支持李金栋主张。李金栋认为，凯宏公司在建设项目尚未施工之际，就单方解除了与李金栋的合作开发关系，独自霸占了项目的开发权和收益权。强势之下，何以谈得上双方共同清算债权债务关系、计算盈亏？李金栋之所以要求返还利息及前期费用，是基于开发的房地产项目，房价飙升，保守估计利润在2000万-3000万元，超出了我们的预期收益。所以，在项目盈利的情况下，李金栋要求把最基本的投资收回来何尝不可？李金栋十分希望凯宏公司清算合伙账目，事实上，凯宏公司不可能计算盈余，公平分配利益的。在2015年10月份双方矛盾发生后，面对凯宏公司的强势，李金栋与凯宏公司多次进行磋商，李金栋委曲求全，提出合作项目的股权可以无偿让与对方，收益可以放弃，但李金栋的最基本投资689万元（包括前期费用、项目投资及利息），凯宏公司应予返还，但多次协商未果。一审判决完全无视事实现状，以未清算账目为由将李金栋投入的利息一笔购销，公然剥夺李金栋的财产权益，李金栋坚决不予认可。第二、一审判决适用法律不当。一审判决认为，根据《合同法》九十四条、九十六条规定：当事人一方延迟履行到期债务，经催要后未履行的，当事人可以解除合同关系。李金栋认为，一审判决适用以上法规不正确。首先，本案双方的协议是合资合作房地产合同而不是债权债务合同。2014年8月5日，李金栋、曹文占与凯宏公司所签订的合作开发协议书，主要内容是项目投资、股权转让、共同管理、利润分配等系列问题，借款只是协议的部分内容。一审判决认定由于李金栋延迟履行债务，凯宏公司具有法定解除权，从而解除合作协议书，是曲解法律。至于延迟还款问题，合作协议约定借款期一年，双方当时考虑项目一年内可收回投资，所以由凯宏公司垫付土地出让金，李金栋让予50%股权。由于凯宏公司有意延迟履行建设手续，造成资金未能回收。根本过错在于凯宏公司一方。况且一年到期后，双方商榷李金栋继续支付利息，达成了新的意见，利息付到2015年9月底，凯宏公司10月10日突然出尔反尔撕毁合同，所以真正的违约方不能归咎李金栋，而是凯宏公司别有用心侵吞李金栋权益。第三、关于利润问题。李金栋双方2014年8月5日签订合作协议书以后，就进入双方共同管理状态，延续到2015年10月份，凯宏公司宣布解除协议单方施工，李金栋被迫退出项目管理。此后双方经多次协商，李金栋提出：项目是我们经过二年多运做的，又投资六百多万，现在房价飙升预期利润可观。从公平公正和道德良心角度应该给退回投资，给予部分利润或报酬。但多次协商未果。李金栋认为：凯宏公司设置阴谋，侵占了开发项目并获取了巨大商业利润，既成事实，要求200万元利润毫不过分。况且股权问题双方没有厘清，即使退股或解除合作关系，根据《合同法》九十七、九十八的规定，李金栋也有权要求赔偿损失清算账目，对于土地、房屋的增值进行合理分配，不能一笔勾销。一审判决认为李金栋没有参加项目管理，认定事实不清，适用法律不当。第三、凯宏公司、曹文占签订的协议书对李金栋没有约束力。2017年3月28日，凯宏公司与第三人曹文占签订协议书，内容是解除合作和结算合伙账目，凯宏公司（甲方）给付计2577889.93元。李金栋认为第三人不能代表自己行使权力，凯宏公司单方给付第三人清算款是对李金栋的侵权行为，不予认可，仍然会以股东身份对凯宏公司进行追偿。综上所述，李金栋、曹文占苦心经营两年多的开发房地产项目，由凯宏公司设计套路所侵占，占有了李金栋的股权和收益，获取了巨额商业利润。李金栋投入的劳动且不论，投资款也不予退还，于理于法难容。一审判决无视以上事实，驳回李金栋要求退还投资及利润的诉讼请求，剥夺了李金栋的合法权益，明显偏袒凯宏公司。为此，李金栋提出以上事实与理由，要求中级法院以事实为根据，以法律为准绳，作出公正判决。被上诉人凯宏公司辩称，一、关于前期300万元费用。前期费用不存在，因为上诉人对御猫石磨面粉加工厂用地搬迁等垫付费用由海兴商务局予以补偿了。退一步讲，即便前期费用存在，也与被上诉人无关，因为按照上诉人的说法该费用发生在双方合作之前，但不包括在合作协议之内。二、关于利息。上诉人付给被上诉人的利息因上诉人借款产生，依据是双方签订的合作《协议书》，双方的借贷关系虽在合作《协议书》中约定，但是其独立于合作关系之外。三、关于利润。由于上诉人根本违约造成双方合作关系解除，上诉人在《转账协议》中认同已经退伙，而且退伙发生在实际开发之前，本案中不存在合伙的法律后果。四、关于结算。上诉人与被上诉人认可双方会计核对的费用及垫付的税款，双方对此进行分割后，被上诉人已经将应付款项交付，结算完毕。鉴于以上事实被上诉人均由证据支持，被上诉人认为一审判决认定事实正确，适用法律无误，请求维持原判。原审第三人曹文占辩称，请维持原判。李金栋向一审法院起诉请求：1、判令凯宏公司退还投资及利息242.369万元；2、凯宏公司给付海政家园小区项目收益200万元（暂定，最终以审计结果为准），共计442.369万元；3、李金栋承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月5日，凯宏公司（甲方）与曹文占、李金栋（乙方）签订协议书一份。主要内容为：甲乙合作开发项目位于海兴县商务局和御猫石磨面粉厂，建设用地面积25.8亩，拟建筑面积约为25000平米。甲乙双方按照同等比例出资，享有相同股份，平均承担盈亏。因乙方无资金向甲方借款1000万元出资，乙方指定甲方将此款拨付至甲方账户。从拨款之日起算利息，借款期限为一年，年息15%。乙方每三个月结息一次，期满一年之日，全部还清借款本息。该款专用于本房地产开发项目，不得挪作他用。乙方到期不偿还本金或利息的，以其股份内的土地使用权和房产抵顶给甲方。2014年8月5日李金栋、曹文占向凯宏公司出具借条，借凯宏公司475万元。2014年8月26日李金栋、曹文占出具借条，借凯宏公司625万元。2014年8月11日凯宏公司与海兴县国土资源局达成成交确认书，由凯宏公司竞得海兴县2014-017地块的国有建设用地使用权。2014年9月22日，凯宏公司取得土地使用证，2015年11月11日取得建设用地规划许可证，2015年12月、2016年7月取得建设工程规划许可证，2015年12月、2016年8月取得建设工程施工许可证，2016年4月、12月办理了相关楼房的商品房预售许可证。截止到2015年10月份，李金栋、曹文占向凯宏公司方共计支付利息184.7394万元，此后利息未支付。2015年10月10日凯宏公司向李金栋、第三人曹文占发出关于解除合作的告知书，主要内容为：凯宏公司与曹文占、李金栋于2014年8月5日签订合作开发项目。截止2015年9月30日实际欠凯宏公司本金1100万元，利息1158541元，已逾期两个多月，形成实际违约。根据原协议约定：乙方到期不还本金和利息，以其股份内的土地使用权和房地产抵顶给凯宏公司。考虑到双方合作关系，限李金栋、曹文占于2015年10月25日前将本息金额12158541元拨入凯宏公司账户。如到期不能偿还，则视曹文占、李金栋自动退出，并将所欠利息计入双方往来账目，凯宏公司全权负责项目实施，与曹文占、李金栋无关。如有异议，将合作期间实际形成的损失按原约定比例双方共同承担。2015年11月10日凯宏公司向曹文占、李金栋发出与曹文占、李金栋正式解除合作关系告知书。内容为：曹文占、李金栋：依据2014年8月5日双方合作《协议书》，2015年10月10日我方送达给二位《关于解除合同的协议书》文本、《关于解除合作的告知书》，从今日起正式解除我方与曹文占、李金栋的合作关系。望见告知书后抓紧时间核算合作期间财务账目。2016年1月15日凯宏公司向曹文占、李金栋发出解除合作关系财务清算告知书。内容为：2015年11月10日我公司向你二位送达正式解除合作关系告知书，望抓紧时间核算合作期间财务账目，截止今日仍未办理。为此，最后告知二位于2016年1月25日前与我公司完成原合作期间的财务清算，逾期视你二位自行放弃后果自负。2016年5月19日，凯宏公司、李金栋、第三人曹文占签订转账协议一份。主要内容为：2015年10月28日李金栋、曹文占借张玉才140万元，投入到海政家园项目。现李金栋、曹文占同意张玉才在凯宏公司应付给李金栋、曹文占海政家园退伙资金和代交税金中支付140万元，剩余部分仍属李金栋、曹文占所有。李金栋、曹文占将交税手续交付凯宏公司之日该协议生效。李金栋、曹文占在协议中签字。张玉才同意将140万元中的10万元由曹文占支取。2017年3月28日凯宏公司（甲方）与曹文占、李金栋（乙方）签订协议书一份，主要内容为：甲乙双方于2014年8月5日签订合作开发房地产项目的协议，在协议履行中由于乙方严重违约，甲方通知解除了合作协议，之后甲方一再催促清算合作期间的账目，乙方至今与甲方协商一致达成如下结算协议：一、甲方退给乙方的投资款确定为198万元，按照乙方出具的转账协议约定，甲方将其中的140万元付给张玉才用于偿还乙方借款，剩余58万元由甲方在本协议生效后汇入乙方提供的银行卡内。二、由乙方为甲方代付的1897889.93元税款，乙方将税票交付甲方后，甲方将税款与上述58万元投资款同时汇入乙方提供的银行卡内。三、上述款项交接完后，甲乙双方在海兴县合作的开发项目清算完毕，互不相欠。凯宏公司法定代表人蒋宝泽、第三人曹文占在该协议书中签字。2017年3月31日蒋宝泽账户分别转入曹文占账户304889.93元、68万元。2017年3月30日凯宏公司从黄骅市渤海建筑工程有限公司第七分公司账户向曹文占账户转款1593000元。上述事实有合同、协议、告知书、票据、视听资料及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在本案中，李金栋诉讼请求分两部分：1、凯宏公司返还李金栋前期投资的二分之一150万元，退还已付凯宏公司利息的二分之一92.3697万元。李金栋提交了前期投资的相关协议与情况说明等，并提交了李金栋、凯宏公司、第三人曹文占关于李金栋、凯宏公司及第三人曹文占就前期费用以及合作期间费用的视听资料及相应的书面材料，凯宏公司称视听资料听不清楚，不认可。从李金栋、凯宏公司及第三人2014年8月5日签订的协议书的内容来看，该协议书中并没有就前期费用由凯宏公司承担的约定，故李金栋主张凯宏公司支付其前期费用150元的主张，事实不清，证据不足，不予支持。关于利息，合同解除后李金栋、凯宏公司及第三人曹文占应对合作经营期间的财产及债权债务进行清算，以确定盈亏。李金栋未提供证据证实清算后凯宏公司还应返还其利息款，故对李金栋的此项主张，不予支持。2、凯宏公司给付李金栋海政家园小区项目收益200万元。李金栋、凯宏公司、第三人曹文占2014年8月5日签订的协议中约定，李金栋、曹文占向凯宏公司借款1000万元作为出资，借期一年，借款到期后，经凯宏公司催要，李金栋及第三人曹文占均未还清借款本息。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。该合作协议中李金栋及第三人最重要的义务就是履行合作出资义务，在凯宏公司催要未果的情况下，凯宏公司对该协议享有法定解除权。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依据本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。李金栋认可2015年10月10日、11月10日收到了凯宏公司的解除协议告知书，但直至2019年才提起诉讼，而且在2016年5月19日李金栋、曹文占与凯宏公司的转账协议中二人同意欠张玉才的140万元由凯宏公司在应付给二人海政家园项目退伙资金和代交税金中支付给张玉才的约定看出二人认可解除合作协议的事实。凯宏公司在2015年11月份以后才陆续取得了开工的相关批准文件，李金栋称凯宏公司故意拖延，从而以违约为由将项目据为己有，对此未提供相应的证据予以证实，凯宏公司也不认可，故对此主张，不予支持。2015年11月10日李金栋、凯宏公司、第三人曹文占签订的合作协议解除，凯宏公司此后的施工与李金栋无关，且李金栋也认可此后未参与工程管理与施工，故李金栋要求凯宏公司支付其海政家园小区收益200万元的主张，事实不清，证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条之规定，判决：驳回李金栋的诉讼请求。案件受理费42189元，由李金栋承担。（限判决生效之日交纳）本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。甲方凯宏公司与乙方曹文占、李金栋签订的《协议书》中并未约定前期费用，且凯宏公司取得建设用地使用权是通过海兴县国土资源局招拍挂程序依法取得并已交付土地出让金。李金栋提交的《海兴县猫石磨面粉加工厂土地转让协议》系衡水昆仑房地产开发有限海兴分公司与案外人杨建华、杨明雯签订，《海兴县御猫石磨面粉加工厂、土地转让补充协议》李金栋、曹文占与案外人杨建华、杨明雯签订，且根据甲方凯宏公司与乙方曹文占、李金栋签订的《协议书》约定“因乙方无资金向甲方借款1000万元出资，乙方指定甲方将此款拨付至甲方账户。具体借款金额和时间以拨款手续为准，并从拨款之日起算利息，借款期限为1年，年息15%。乙方每三个月结息一次，期满一年之日，全部还清借款本息。该款专用于本房地产开发项目，不得挪作他用。乙方到期不偿还本金或利息的，以其股份内的土地使用权和房产抵顶给甲方”，李金栋主张前期费用应由凯宏公司承担的诉讼主张不能成立。2017年3月28日，甲方凯宏公司与乙方曹文占、李金栋签订协议书，对双方之间的合作协议进行解除，虽该协议中李金栋并未签字确认，但因曹文占与李金栋共同作为乙方与凯宏公司进行合作。2016年5月19日，李金栋、曹文占出具的转账协议载明“2015年10月28日，李金栋、曹文占借张玉才人民币壹佰肆拾万元，投入到海政家园项目。现李金栋、曹文占同意张玉才在沧州渤海新区凯宏房地产开发有限公司应付给李金栋、曹文占海政家园项目退伙资金和代交税金中支付壹佰四十万元，剩余部分仍属李金栋、曹文占所有”，可以证实李金栋已经知悉退伙事宜，故，凯宏公司与曹文占签订的解除合作协议书有效。因李金栋、曹文占已经退伙，故，李金栋主张的收益亦无证据支持。李金栋的诉讼请求不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42189元，由李金栋负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓莉审判员  张兆阳审判员  毕文娟二〇一九年十二月十日书记员  蔡一璘