重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终6701号上诉人（原审被告）：重庆灿烂建筑装饰设计工程有限公司鱼洞分公司，营业场所重庆市巴南区鱼洞纺织一村2号附3号，统一社会信用代码91500113MA5UL1PJ5K。负责人：邵冯永，总经理。委托代理人：周荣焱，重庆灿烂建筑装饰设计工程有限公司员工。被上诉人（原审原告）：李佳文，男，汉族，1990年9月21日出生，住重庆市长寿区。委托代理人：赵龙龙，重庆禾子律师事务所律师。上诉人重庆灿烂建筑装饰设计工程有限公司鱼洞分公司（以下简称灿烂装饰分公司）与被上诉人李佳文挂靠经营合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初4599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。灿烂装饰分公司上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判驳回被上诉人的请求。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的《项目挂靠协议》违反《建筑法》第26条之规定，属无效合同。根据法律对建设工程质量管理的强制性规定，建设工程必须强制竣工验收，工程的质保必须由工程建设单位在一定期限内负责。因此，在双方合同无效、案涉工程又未验收的情况下，工程价款中5%的质保金必须在5年后支付被上诉人。李佳文二审辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李佳文向一审法院起诉请求：判令灿烂装饰分公司支付李佳文工程款113843.8元及资金占用利息（以113843.8元为基数，从起诉之日按年息6%的标准支付至付清之日止）。一审法院认定事实:灿烂装饰分公司系经营建筑业务的企业。2018年6月6日，李佳文以灿烂装饰分公司（乙方）的名义与重庆市江北区保安服务有限责任公司（甲方）签订《重庆市装饰装修工程施工合同》，该合同约定，工程地点重庆港务物流集团有限公司大楼；工程套内施工面积630平方米，乙方包工、包全部材料；工程期限40工作日，开工日期2018年6月6日，竣工日期2018年8月2日；本合同工程造价为470427.3元；工程价款支付方式，第一次首期数141128.19元，第二次中期数235213.65元，第三次尾款70564.09元，第四次质保金工程造价5%竣工验收后半年付23521.36元，各期工程款由甲方交到乙方财务部，盖有乙方财务章的收据为有效付款凭证。2018年6月19日，李佳文（乙方）与灿烂装饰分公司（甲方）签订《项目挂靠协议》约定，工程名称，重庆港务物流集团有限公司大楼；工程地点，重庆港务物流集团有限公司大楼；工程内容，建筑改造；工程的合同价额为470427.3元；合同目的，经双方协商，一致同意乙方在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目；甲方的基本权利和义务，甲方按工程造价的2%向乙方收取9408元整，作为管理服务费；乙方利用甲方名义所开发票，所产生的税款需由乙方自行全部负责缴纳；另，乙方还需负责给甲方合同80%成本票；甲方在本协议生效之后，只向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可，不参与乙方经营管理；乙方的基本权利和义务，认真负责进行施工项目的质量和安全，对发生的质量问题和安全事故乙方负完全责任；乙方实施的工程项目，其合同、保险、税务、财务、银行、统计等事项由乙方自主办理。施工过程中，重庆市江北区保安服务有限责任公司按约支付工程款，截止2018年9月13日，已支付灿烂装饰分公司工程款446950.93元。2018年9月25日，李佳文与灿烂装饰分公司按合同约定的工程造价470427.3元，就挂靠管理费及税金负担进行清算，李佳文应负担挂靠管理费9408元、增值税14112.82元、附加税1693.54元、所得税4704.2元，李佳文已支付灿烂装饰分公司增值税4234元，并交了28万的材料发票和15个工人的身份证给灿烂装饰分公司用于做账。工程完工后，于2018年10月竣工验收并交付使用，李佳文代表灿烂装饰分公司与重庆市江北区保安服务有限责任公司作工程最终结算，一致认可完成合同约定的工程总金额470427.3元、工程增项22352.8元，灿烂装饰分公司实际应得工程结算价款总额492780.1元，灿烂装饰分公司在《重庆市江北区保安服务有限责任公司工程最终结算协议书》上签章。截止2018年12月4日，灿烂装饰分公司向重庆市江北区保安服务有限责任公司开具重庆增值税普通发票共计492780.09元，缴纳增值税14352.81元，支付工程款358000元给李佳文。截止2019年3月4日，重庆市江北区保安服务有限责任公司已向灿烂装饰分公司支付全部工程结算价款492780.1元。李佳文与灿烂装饰分公司就余下的工程款支付发生争议，李佳文遂诉至法院。审理中，灿烂装饰分公司强调没有委托李佳文办理涉案工程的验收，李佳文应交约35万元的材料发票未交，应扣留5%的质保金。李佳文强调甲方已经将工程款全部付清，涉案工程不欠材料款和工资，如有则由李佳文承担；同意按工程结算价款492780.1元的相应比例承担税金；不同意扣留5%的质保金。双方各持己见，调解未果。一审法院认为:建筑市场实行严格的准入制度，国家对建筑市场的管理也主要是从从业资格许可方面加以管理；承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。李佳文为自然人，不具备承包建筑工程相应资质，挂靠灿烂装饰分公司承接工程，双方为此签订的《项目挂靠协议》违反建筑法禁止性规定，属无效合同；合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。灿烂装饰分公司辩称，与业主签订的施工合同合法有效，其辩称不符合法律规定。但《重庆市装饰装修工程施工合同》和《项目挂靠协议》已经履行，涉案工程经竣工验收并交付使用，李佳文代表灿烂装饰分公司与业主作了工程最终结算，工程结算总额为492780.1元，业主已将涉案工程全部价款支付灿烂装饰分公司；灿烂装饰分公司没有法律根据，不能扣留李佳文的合法利益而自己取得不当利益；业主未扣留工程质量保证金，不影响灿烂装饰分公司和李佳文履行工程保修义务，业主可依法要求灿烂装饰分公司和李佳文承担相应的保修责任，但这不是灿烂装饰分公司扣留李佳文的合法利益的正当理由；对此，灿烂装饰分公司辩称应扣留5%的质保金2年后才能支付给李佳文，其辩称理由不正当，应不予支持。《重庆市江北区保安服务有限责任公司工程最终结算协议书》上有灿烂装饰分公司签章，灿烂装饰分公司辩称涉案工程没有竣工验收，在被挂靠人不知情的情况下，挂靠人李佳文与业主私下结算，其辩称与事实不符，应不予采信。2018年9月25日，李佳文与灿烂装饰分公司就挂靠管理费及税金负担进行清算，是按合同约定的工程造价470427.3元计算的，李佳文应负担挂靠管理费9408元、增值税14112.82元、附加税1693.54元、所得税4704.2元，李佳文交了28万的材料发票和15个工人的身份证给灿烂装饰分公司用于做账。李佳文强调涉案工程不欠材料款和工资，如有则由李佳文承担，同意按工程结算价款492780.1元的相应比例承担税金及挂靠管理费。据此，按管理费费率为2%、附加税税率0.36%、所得税税率1%计，李佳文应负担挂靠管理费9855.60元（492780.1元×2%）、附加税1774.01元（492780.1元×0.36%）、所得税4927.80元4704.2元（492780.1元×1%）、灿烂装饰分公司开具重庆增值税普通发票金额492780.09元而缴纳的增值税14352.81元，合计李佳文应负担挂靠管理费及税金30910.22元，李佳文已支付灿烂装饰分公司增值税4234元，还应负担挂靠管理费及税金合计26676.22元（30910.22元-4234元）；灿烂装饰分公司收到业主支付的工程结算款492780.1元，减去灿烂装饰分公司已支付李佳文的工程款358000元和李佳文还应负担的挂靠管理费及税金26676.22元，灿烂装饰分公司还应支付李佳文工程款108103.88元（492780.1元-358000元-26676.22元）。灿烂装饰分公司收到业主支付的工程结算款后，就应将李佳文所得的款项及时支付李佳文，未及时支付便事实上占有使用了李佳文应得的款项，应赔偿李佳文所受到的损失，按中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款基准利率计付孳息作为资金占用损失。灿烂装饰分公司辩称需要李佳文交农民工工资领条及身份证复印件存档，李佳文应交约35万元的材料发票未交，其辩称不属于支付工程款的前提条件，不能成为拒付李佳文应得工程款的合法理由。综上所述，李佳文要求灿烂装饰分公司支付工程款113843.8元及资金占用利息（以113843.8元为基数，从起诉之日按年息6%的标准支付至付清之日止）的诉求，部分符合法律规定，应予以部分支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第一、八项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款之规定，判决如下：一、重庆灿烂建筑装饰设计工程有限公司鱼洞分公司支付李佳文工程款108103.88元；二、重庆灿烂建筑装饰设计工程有限公司鱼洞分公司以工程款108103.88元为基数，自2019年3月20日起至此款付清时止，按中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款基准利率计付李佳文利息；三、驳回李佳文的其他诉讼请求上述判决给付义务，限义务人于本判决生效后十五日内履行完毕；若逾期履行第一项，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，被上诉人李佳文系自然人，不具备承包建筑工程的相应资质，其挂靠上诉人承接工程，违反法律法规的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，被上诉人与上诉人所签订的《项目挂靠协议》无效，一审据此确认正确。虽然双方协议无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程已于2018年10月交付业主单位投入使用，因此，一审对被上诉人主张工程款的请求予以支持并无不当。上诉人辩称，案涉工程未经竣工验收，因此必须待5年质保期满后才能支付工程余款。根据查明的事实，案涉工程已经交付业主单位重庆市江北区保安服务有限责任公司投入使用，且业主单位已将全部工程款支付上诉人，而上诉人与被上诉人在协议中并未就质保金进行相关约定，因此，上诉人要求5年质保期满后再向被上诉人支付余下工程款的上诉理由，因施工人的维修义务并不是发包人退还质保金义务的必要前提条件，退还质保金并不意味着免除被上诉人就其承建工程的质量维修义务，因此，上诉人以此为由扣留质保金的理由缺乏依据，本院不予支持。综上所述，灿烂装饰分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2580元，由上诉人重庆灿烂建筑装饰设计工程有限公司鱼洞分公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  于 利审 判 员  吴 杰审 判 员  钱昳心二〇一九年十二月三日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩