浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1174号 上诉人(原审原告)：章毅凡，男，1964年1月12日出生，汉族，住浙江省湖州市。 委托诉讼代理人：陈晔，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章琰佳，浙江泽大（湖州）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：湖州耀武关农林观光有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区埭溪镇联山村白泥山上村头101号。 法定代表人：何建明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蔡永美，北京隆安（湖州）律师事务所律师。 上诉人章毅凡因与被上诉人湖州耀武关农林观光有限公司（以下简称耀武关公司）劳动争议一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初3783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人章毅凡及其委托诉讼代理人陈晔、章琰佳，上诉人耀武关公司的法定代表人何建明及委托诉讼代理人蔡永美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 章毅凡上诉请求：一、维持一审第一项判决；二、撤销第二、三、四、五、六项判决，改判耀武关公司支付章毅凡自2016年12月12日起至2018年3月12日拖欠的工资159000元;支付自2016年12月12日至2018年3月12日拖欠的社保补助、燃油补贴和通讯费合计13230元；支付未签订劳动合同的双倍工资143000元；支付解除劳动合同的经济补偿金19500元。三、本案一审、二审的诉讼费用由耀武关公司承担。事实和理由：一、一审认定的劳动关系存续期间的事实有误。章毅凡与耀武关公司劳动关系的存续期间应为2016年12月12日至2018年3月16日，而一审判决认定的期间为2017年5月8日至2018年3月16日，忽视了章毅凡提交的微信记录、电子邮件记录、章毅凡对外签订的合同协议等证据。章毅凡负责的具体工作不单涉及酒楼项目也涉及耀武关其他文体娱乐项目的招商、筹划、推进，项目现场己初具规模。结合章毅凡提供的证据，己落地的项目与电子证据的往来文件及微信沟通的内容和时间高度吻合。章毅凡庭审中提交的录音证据、领付款凭证，以及耀武关公司申请的证人陈妙德、谢根强、林顺德、郑复铭等证人的证言可以证明，章毅凡与耀武关公司存在劳动关系，并且劳动关系建立的时间是在2017年5月之前。二、一审对工资基数的认定有误。双方劳动关系存续期间，耀武关公司法定代表人口头承诺，因为工作量的不同，对章毅凡的工资在后期予以适当调高。具体约定如下：第一阶段：2016年12月12日到2017年5月8日，在此期间耀武关公司承诺章毅凡的月工资是12000元，从两份录音证据、拖欠工资单、证人证言中均可以体现。第二个阶段：2017年5月8日后，章毅凡工资每月13000元，其中10000元是酒楼项目中出资，3000元耀武关公司出资。 耀武关公司辩称，章毅凡在仲裁及一审期间提供的大量证据因不符合证据有效要件而未被采纳。章毅凡提供的录音证据并不完整，属于断章取义，且章毅凡在谈话过程中存在诱导。从录音证据中也可以看出，耀武关公司法定代表人何建明陈述章毅凡的工资应当是由案外人深圳华汇互联实业发展有限公司（以下简称华汇公司）的陈云发放而非何建明发放，但章毅凡对此予以回避。章毅凡自身也很清楚其大部分工资均是由华汇公司支付，而非耀武关公司。另外一份录音中也陈述过等项目全部好了之后成立一个总公司，章毅凡是总公司的负责人，该总公司并未成立，因此实际上章毅凡并无用工主体。另外，从耀武关公司一审提交的与华汇公司签订的协议书等证据来看，章毅凡与耀武关公司并不存在事实劳动关系。章毅凡称其2016年12月12日到2017年5月仅从耀武关公司何建明处领取了1000元工资，如果双方是劳动关系则明显是不合理的。 耀武关公司上诉请求：1.依法撤销（2018）浙0502民初3783号民事判决，改判耀武关公司无须支付章毅凡133401元；2.本案诉讼费用由章毅凡承担。事实和理由：耀武关公司与章毅凡之间不存在事实劳动关系。一、2017年5月8日，耀武关公司与案外人华汇公司签订《合作协议》，明确约定耀武关公司是以建筑物作价入股65%，除此之外，不承担任何投入。而华汇公司负责项目的经营管理以及所有投入。由此可见双方的合作中，耀武关公司不承担人力和管理，该合作项目的经营和管理是由华汇公司负责的。章毅凡在庭审中一直诉称在耀武关公司处从事管理人员工作，那么其是在为华汇公司工作而非耀武关公司工作。一审法院认定章毅凡受耀武关公司委派负责合作项目的设计、施工建设等筹建工作无事实依据。耀武关公司向华汇公司出具的《关于章毅凡工资发放说明》一份，可以证明两点：1.章毅凡是在2017年5月8日合作项目签订之初以项目负责人的身份负责该项目的设计、施工建设等，这属于华汇公司负责的范畴；2.该发放说明是给华汇公司而非耀武关公司。同时根据耀武关公司在一审中提交的耀武关公司与华汇公司签订的协议书，证明耀武关酒楼劳动报酬案件经法院调解，由华汇公司承担付款责任。由此可见在耀武关公司与华汇公司合作项目的其他员工的工资是由华汇公司支付而非是耀武关公司。章毅凡提供的录音证据自认章毅凡的工资系华汇公司支付，也证实耀武关公司与章毅凡之间不存在劳动关系的客观事实。二、《关于确立劳动关系有关事项的通知》对劳动关系的确立有明确的规定，章毅凡与耀武关公司之间并不具备劳动关系，章毅凡也没有向法院提供相关可以参照的凭证，耀武关公司及章毅凡所提供的证据共同指向章毅凡的工作内容是与华汇公司相关，即便存在劳动关系也是和华汇公司之间成立。 章毅凡辩称，章毅凡和耀武关公司之间成立劳动关系。一、耀武关酒楼劳动报酬案件是经过法院调解后由华汇公司承担付款责任。正因为章毅凡并不是酒楼直接聘请的工作人员，而是代表耀武关公司参与酒楼项目，所以章毅凡的工资并非由华汇公司承担，从而反证章毅凡和耀武关公司存在劳动关系。二、章毅凡在录音中陈述过，其除了酒楼项目还有耀武关公司的很多其他项目，均是由章毅凡负责管理和运作。至于2016年12月12日上班至2017年5月章毅凡仅领取1000元工资的情况，有付款凭证可以证明。用人单位拖欠工人工资亦是常见情况。综上，耀武关公司的上诉意见缺乏法律依据，请求对此予以驳回。 章毅凡向一审法院起诉请求：1.确认章毅凡、耀武关公司于2018年3月16日解除劳动合同；2.耀武关公司支付章毅凡自2016年12月12日起至2018年3月12日拖欠的工资159000元；3.耀武关公司向章毅凡支付自2016年12月12日至2018年3月12日期间拖欠的社保补助、燃油补贴和通讯费合计13230元；4.耀武关公司支付章毅凡自2017年1月12日至2017年12月12日期间未签订劳动合同的双倍工资143000元；5.耀武关公司支付章毅凡解除劳动合同的经济补偿金19500元；6.本案的诉讼费用由耀武关公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月8日，耀武关公司与华汇公司签订合作协议一份，约定双方合作经营、共同管理耀武关酒楼、中医药馆等项目。当日，章毅凡受耀武关公司委派负责前述合作项目的设计、施工建设等筹建工作，双方之间未签订书面劳动合同。期间，章毅凡工资、补贴等由耀武关公司予以审核，由华汇公司根据耀武关公司核定金额向章毅凡予以支付。2017年12月30日，耀武关公司向华汇公司出具《关于章毅凡工资发放说明》一份，载明：“自2017年5月8日耀武关酒楼、中医馆项目合同签订之初，章毅凡便以项目负责人身份全面负责该项目的设计、施工建设等。核定基本工资为壹万元/月。现章毅凡在该项目工作已近8个月，但工资一直未如期发放，只是期间预支工资合计3万。据此，现特列出章毅凡工资，望予以尽快发放。一、核定工作日期2017年5月8日迄今；二、核定工资发放阶段2017年5月8日至2017年11月底，12月工资等在2018年1月15日发放；三、工资为10000元/月×7个月-8天×333＝67336元；四、实际（应）发放金额为67336元-30000元=37736元”。2018年3月13日，章毅凡向吴兴区劳动仲裁委申请仲裁，认为其自2016年12月12日到耀武关公司工作后，仅收到过工资31000元、社保、燃油等补助8820元，故要求解除章毅凡、耀武关公司之间劳动关系，并要求耀武关公司支付拖欠工资、补贴、未签订劳动合同双倍工资及经济补偿金等款项。该委于同年3月16日向耀武关公司送达劳动争议仲裁申请书副本，并于同年5月11日作出吴劳人仲案字[2018]第0044号仲裁裁决书，章毅凡不服，诉至一审法院。另查明，2017年7月11日，章毅凡曾代表耀武关公司与中国移动通信集团浙江有限公司湖州分公司签订通信服务协议。 一审法院认为，本案争议焦点主要在于章毅凡、耀武关公司之间是否存在劳动关系；若存在劳动关系，双方于何时建立劳动关系。由于本案章毅凡、耀武关公司未签订书面劳动合同，故双方之间是否存在劳动关系应根据劳动者提供的劳动是否为用人单位业务组成部分、其工作安排和工资是否受用人单位管理和支配等劳动关系成立的基本要素特征加以综合判断。根据该院查明事实，章毅凡作为耀武关公司与华汇公司合作开发的耀武关酒楼项目负责人，其工资报酬金额由耀武关公司进行核定，并结合耀武关公司曾书面催促华汇公司支付章毅凡工资及章毅凡曾代表耀武关公司与通信公司签订服务协议等情节，应认定耀武关公司系本案用工主体，章毅凡、耀武关公司之间存在劳动关系。耀武关公司关于章毅凡工资由华汇公司支付，双方之间不存在劳动关系的抗辩理由，鉴于华汇公司与耀武关公司共同开发耀武关酒楼等项目，系项目投资人之一，章毅凡系项目工作人员，故章毅凡根据耀武关公司核定金额向华汇公司支取工资与章毅凡、耀武关公司之间存在劳动关系并无矛盾，对耀武关公司的上述抗辩理由不予采信。至于章毅凡主张其于2016年12月12日便已到耀武关公司工作，因其未提交确凿证据予以证明，故该院依法认定章毅凡、耀武关公司之间劳动关系成立时间为耀武关酒楼合作项目起始时间，即2017年5月8日。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，劳动者可单方解除劳动合同关系。章毅凡向吴兴区劳动仲裁委申请仲裁时明确提出解除双方劳动合同，故该院依法确认双方劳动关系于耀武关公司收到劳动争议仲裁申请书副本当日解除，即2018年3月16日。用人单位应及时足额向劳动者支付劳动报酬，对于章毅凡主张的自2016年12月12日起至2018年3月12日期间耀武关公司所欠工资，该院认为，章毅凡工资起算日期应为其入职时间，即2017年5月8日，至于章毅凡工资标准，因双方之间未签订书面劳动合同，该院根据耀武关公司出具的《关于章毅凡工资发放说明》内容，并结合双方陈述，依法确定章毅凡工资标准为10000元/月。综上，该院依法核定，耀武关公司应支付2017年5月8日至2018年3月12日期间的工资总额为101665元（10000元/月×10个月＋333元/月×5天），扣除耀武关公司认可已收到的工资数额（含补贴）39820元，耀武关公司尚应支付章毅凡工资61845元。对于章毅凡主张的社保补助、燃油补贴及通讯费，章毅凡未提交证据证明双方明确约定由耀武关公司按月支付，故该院不予支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。章毅凡、耀武关公司劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同，耀武关公司应当向章毅凡支付二倍工资差额，鉴于章毅凡入职时间为2017年5月8日，故该院对于章毅凡主张的自2017年6月8日至2017年12月12日期间的二倍工资差额予以支持，核定金额为61556元（10000元/月×6个月＋333元/天×5天），对于章毅凡主张的2017年1月12日至2017年6月7日期间的二倍工资差额，不予支持。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同关系，并有权取得经济补偿，故章毅凡主张解除劳动合同经济补偿，对此予以支持，根据章毅凡的工作年限，确定经济补偿的数额为10000元（10000元/月×1个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十二条第一款以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条之规定，判决：一、确认章毅凡与湖州耀武关农林观光有限公司之间劳动关系于2018年3月16日解除；二、湖州耀武关农林观光有限公司支付章毅凡工资61845元；三、湖州耀武关农林观光有限公司支付章毅凡未签订书面劳动合同加付工资61556元；四、湖州耀武关农林观光有限公司支付章毅凡经济补偿金10000元；五、前述第二、三、四、五项合计，湖州耀武关农林观光有限公司应支付章毅凡133401元，限于判决生效之日起十五日内付清；六、驳回章毅凡的其他诉讼请求。若湖州耀武关农林观光有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由湖州耀武关农林观光有限公司负担。 二审中，章毅凡向本院申请证人杨某、张某、李某出庭作证。杨明敏陈述其系吴兴区文体局工作人员，2017年4月开始章毅凡与其联系，以耀武关公司的名义报送高空玻璃桥项目的进程表，但对章毅凡与耀武关公司是何种关系并不清楚，章毅凡4月提供的材料未加盖公章，材料中也未出现章毅凡本人的名字。张某陈述，其系耀武关酒楼装修人员，2017年3、4月左右经何建明介绍认识章毅凡，何建明介绍章毅凡的身份是耀武关公司经理，且章毅凡不仅负责酒楼的事宜，还负责整个耀武关项目的筹建工作。李某陈述，其系嘉兴市路友汽车与摩托车运动俱乐部人员，2017年6、7月其经政府引荐认识章毅凡，章毅凡代表耀武关公司与李某协商洽谈项目合作事宜，章毅凡离职后改为与何建明联系。章毅凡是耀武关项目负责人，具体任职时间不清楚。章毅凡认为，上述三位证人的证言可以证明章毅凡与耀武关公司存在事实劳动关系，且身份是耀武关公司总经理，双方的劳动关系可以追溯到2017年3月。耀武关公司经质证认为，上述证言不属于新证据，也无证据证明杨明敏、李某的身份，对其证言不应予以采纳。 章毅凡向本院提供嘉兴市路友汽车与摩托车运动俱乐部执照及授权委托书各一份，证明李某的身份情况。耀武关公司经质证认为，授权书所提及的俱乐部与耀武关公司合作投资事务早已结束，而授权书的形成时间为2019年8月19日，属于事后出具，授权书也没有明确的指向对象，对两份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。 本院经审查认为，对杨明敏的证言，因耀武关公司对其身份不予认可，章毅凡也未提供其他证据证明，且杨明敏亦陈述不清楚章毅凡和耀武关公司的关系，故对其证言不予采信。张某、李某的证言相结合，可以证明章毅凡系耀武关公司工作人员，也是整个耀武关项目的负责人，但张某关于章毅凡的就职时间缺乏其他证据佐证，不能证明章毅凡与耀武关公司建立劳动关系的时间为2017年3月。对章毅凡提供的俱乐部执照及授权委托书，可以证明李某的身份情况，对该证据的效力予以认定。 耀武关公司未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、章毅凡与耀武关公司是否存在事实劳动关系;二、双方劳动关系成立的时间及月工资标准应当如何认定；三、耀武关公司应支付的工资、社保补助、燃油补贴和通讯费、未签订劳动合同的双倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿金的数额是多少。 关于争议焦点一，耀武关公司与华汇公司签订合作协议，双方合作经营、共同管理耀武关酒楼、中医药馆等项目。根据耀武关公司出具的《关于章毅凡工资发放说明》，章毅凡自2017年5月8日起以项目负责人的身份全面负责该项目的设计、施工建设，现耀武关公司主张章毅凡系与华汇公司成立劳动关系，而非耀武关公司。本院认为，耀武关公司与章毅凡之间成立事实劳动关系，理由如下：1.耀武关公司作为酒楼项目的合作方，能够获取酒楼、药馆项目的收益，也即章毅凡提供的劳动是耀武关公司业务的组成部分，且在章毅凡离职后，原本由章毅凡负责的洽谈项目亦由耀武关公司法定代表人何建明负责后续联系工作；2.耀武关公司在对外联系过程中，均认可章毅凡为公司的工作人员，章毅凡在2017年也曾代表耀武关公司与中国移动通信集团浙江有限公司湖州分公司签订通信服务协议，协议亦加盖耀武关公司公章，相反目前并无直接证据证明章毅凡代表华汇公司从事过酒楼、药馆等合作项目之外的工作业务；3.从《关于章毅凡工资发放说明》的内容来看，耀武关公司曾对章毅凡的工资数额予以核定，并向华汇公司催讨支付。章毅凡提供的2017年11月14日、12月8日的领款凭证有耀武关公司法定代表人何建明的签字，可见章毅凡领取补贴亦由耀武关公司核准，章毅凡接受了耀武关公司的管理。因此，一审认定耀武关公司与章毅凡之间成立劳动关系具有事实依据且较为合理。耀武关公司主张此前章毅凡的工资系由华汇公司支付，本院认为，因耀武关公司与华汇公司原本系合作方，章毅凡作为项目工作人员，向华汇公司支取工资亦属正常，并不影响章毅凡与耀武关公司之间劳动关系的成立，因此本院对耀武关的该项上诉意见不予支持。 关于争议焦点二，章毅凡主张其自2015年12月12日起即与耀武关公司建立了劳动关系，本院认为，当事人对自己主张的事实负有举证责任，否则应承担相应的不利后果。章毅凡并未提供充分的证据证明双方于2015年12月即建立劳动关系。一审根据耀武关公司与华汇公司2017年5月8日签订合作协议及耀武关公司出具的《关于章毅凡工资发放说明》的内容，认定章毅凡系2017年5月8日开始与耀武关公司成立劳动关系，具有事实依据。至于章毅凡主张其工资标准应认定为12000-13000元/月，因双方并未签订劳动合同，一审采用《关于章毅凡工资发放说明》中核定的10000元/月的工资标准，亦属合理。综上，对章毅凡关于劳动关系成立时间及工资标准的上诉意见，本院不予支持。 关于争议焦点三，根据一审查明的事实，章毅凡和耀武关公司之间的劳动关系成立时间为2017年5月8日，月工资标准为10000元，耀武关公司应支付章毅凡2017年5月8日至2018年3月12日期间的工资总额为101665元，扣除章毅凡已经领取的39820元，耀武关公司还应支付61845元。章毅凡要求支付2016年12月12日起至2018年3月12日拖欠工资159000元的上诉意见，缺乏事实依据，对此不予支持。关于章毅凡主张的社保补助、燃油补贴和通讯费，因章毅凡未能举证证明双方就此有过明确约定，故对此不予支持。章毅凡主张2017年1月12日至2017年12月12日未签订劳动合同的双倍工资差额，因耀武关公司未在用工之日起一个月内签订劳动合同，故应支付双倍工资差额，但根据双方劳动关系成立的时间，一审仅支持2017年6月8日至2017年12月12日的双倍工资差额61556元，符合法律规定。至于解除劳动合同的经济补偿金，因章毅凡在耀武关公司的劳动年限为6个月以上不满一年，故耀武关公司应支付的经济补偿金为1个月的工资即10000元，一审判决并无不当。 综上所述，章毅凡和耀武关公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由章毅凡负担5元，由湖州耀武关农林观光有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 黄丽琴 审判员 周辰晨 二〇一九年十二月二十日 书记员 谢敏飞 -12- -13-