河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25492号上诉人（原审被告）：河南抱木轩装饰工程有限公司，住所地郑州市。法定代表人：任留军，总经理。委托诉讼代理人：郭广田，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李源，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟文颜，男，1991年5月10日出生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：张玉杰，上海协力（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欣艺，上海协力（郑州）律师事务所实习律师。上诉人河南抱木轩装饰工程有限公司因与被上诉人翟文颜劳动争议一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初26539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人河南抱木轩装饰工程有限公司的委托诉讼代理人郭广田，被上诉人翟文颜的委托诉讼代理人张玉杰、王欣艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南抱木轩装饰工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、首先，由于建筑装饰装修行业属于建筑行业，建筑行业工程付款是根据施工进度节点支付，并非按照每月固定时间支付，由此造成被上诉人的工资要随每次工程进度款的支付而支付，此种情况在建筑行业是一个普遍的基本事实和行业惯例，而非上诉人主动造成的。另外，被上诉人在入职时，上诉人已充分向其告知工资发放的时间节点，故上诉人不存在拖欠工资的情况，一审认定上诉人拖欠工资不属实。其次，双方的劳动关系并非上诉人主动提出解除，而是因被上诉人存在索贿、受贿，与项目供货商、分包商相互勾结严重损害上诉人利益等严重违法及违反上诉人公司管理规章制度的行为造成的。上诉人不应支付经济补偿金。2、上诉人提交的《新员工入职登记表》、《员工转正申请表》均有翟文颜本人的签字，系翟文颜的真实意思表示，并包含了工作岗位、工资构成、工资水平等关键信息，已具备了劳动合同的性质，应当视为已签订劳动合同。上诉人与被上诉人也按照上述约定履行各自权利义务，且双方均无异议。一审法院判令上诉人支付被上诉人未签订劳动合同的工资差额70000元错误。翟文颜辩称，本案应驳回上诉，维持原判。翟文颜向一审法院起诉请求：1、依法判决河南抱木轩装饰工程有限公司向翟文颜支付2018.12.14--2019.8.14工作期间，拖欠基本工资51449元，加班费55625元，共计107074元；2、依法判决河南抱木轩装饰工程有限公司向翟文颜支付相当于1个月工资的经济补偿金共计10000元；3、依法判决河南抱木轩装饰工程有限公司向翟文颜支付未签订劳动合同双倍赔偿7个月的工资共计70000元。一审法院认定事实：2018年12月14日，翟文颜进入河南抱木轩装饰工程有限公司工作，后被委派至中晟康斯坦丁大酒店装饰装修项目部任技术负责人。翟文颜的《新员工入职登记表》显示，部门为康斯坦汀、岗位为技术总工、填表日期为2018年12月14日；另有通讯方式、教育培训经历、主要工作经历、家庭成员等；试用期2个月，试用期工资8000元/月，转正后10000元/月，领导签字：崔倩男，2019.1.1。翟文颜的《员工转正申请表》显示，申请转正时间2019.1.13，试用期实际天数1月，应聘岗位部门或试用部门总体考核评价处部门经理写明“……能够满足项目用人需要……”，质量安全部意见处部门经理写明“……同意转正，试用期工资为8000元/月，转正工资建议10000元/月，转正日期从2019元月15日开始”，总经理审核意见处总经理签字“同意2.22”。河南抱木轩装饰工程有限公司提交的《公司规章制度》，主要内容有：每个月休息3天，休息超过3天，超过一天按照每日工资进行扣除。每个月25号-30号发放上个月工资，没有特殊情况者不得提前预支工资，每月发工资时应结清相应的奖罚款项。凡新员工试用期满后，符合工资转正要求的，可向公司申请转正若转正日起在10号及10号之后，即下月开始执行正式员工制度，正式转正日期以总经理签字日期为准。所有员工，正常离职需提前一个月向公司递交辞职报告，口头申请不作数，以书面申请时间为准，被公司辞退的员工，以公司正式通知的时间为准。该规章制度在名称为“抱木轩装饰东区酒店工作交流群”的微信群聊中发送，翟文颜在该微信群聊中。河南抱木轩装饰工程有限公司提交的《开除通知》显示，“翟文颜先生：鉴于您担任本公司技术总工期间，工作态度倾向班组，不服从公司工作安排……并且收受水电班组2500元贿赂……本公司决定予以开除处理并处罚其一个月的工资（1万元）。请于2019年8月14号前办理工作交接手续……河南抱木轩装饰工程有限公司2019年8月1日”。翟文颜、河南抱木轩装饰工程有限公司提交的考勤表均显示，翟文颜于2018年12月出勤18天、2019年1月出勤29天、2月出勤16天、3月出勤29天、4月出勤28天、5月出勤28天、6月出勤29天、7月出勤28天、8月出勤11天。2019年8月20日，翟文颜向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同日，河南省郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲案字[2019]2141号《不予受理通知书》，主要载明：2019年8月20日送来的申请书已收悉。经审查，不符合受理条件，因此该委决定不予受理。一审法院另查明，翟文颜、河南抱木轩装饰工程有限公司均认可河南抱木轩装饰工程有限公司已支付翟文颜工资38358元。一审法院认为，劳动者与用人单位在劳动关系存续期间的合法权益应受到法律保护。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，根据《新员工入职登记表》、《员工转正申请表》、考勤表及翟文颜工资情况，该院确认翟文颜与河南抱木轩装饰工程有限公司于2018年12月14日至2019年8月11日存在劳动关系。关于翟文颜主张的拖欠工资，翟文颜、河南抱木轩装饰工程有限公司约定试用期工资8000元/月，试用期1个月，转正后工资10000元/月，该院予以确认并照准。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据河南抱木轩装饰工程有限公司《公司规章制度》休息日规定，翟文颜2018年12月出勤18天、2019年1月出勤29天、2月出勤16天、3月出勤29天、4月出勤28天、5月出勤28天、6月出勤29天、7月出勤28天、8月出勤11天，可计翟文颜2018年12月工资5143元（8000元÷28天×18天），2019年1月份工资9000元，2019年2月份工资6400元（10000元÷25天×16天），2019年3月份工资10357元（10000元÷28天×29天），2019年4月份工资10370元（10000元÷27天×28天），2019年5月份工资10000元，2019年6月份工资10741元（10000元÷27天×29天），2019年7月份工资10000元，2019年8月份工资3929元（10000元÷28天×11天），扣除河南抱木轩装饰工程有限公司已支付翟文颜之38358元，河南抱木轩装饰工程有限公司还应支付翟文颜剩余工资共计37582元。关于翟文颜主张的加班费，该院认为，对于加班事实的认定标准，应当注重加班的有效性和被动性，即综合考虑是否实际提供劳动及行业或岗位劳动特点、且系用人单位安排加班的情形。本案中，该院在上述已对翟文颜工作天数之工资进行了处理，结合其工作岗位特点、行业惯例及河南抱木轩装饰工程有限公司对加班费一项的抗辩意见，该院对翟文颜该项诉请不予支持。关于经济补偿金，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除合同。劳动者依照上述规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。翟文颜于2018年12月14日进入河南抱木轩装饰工程有限公司工作，于2019年8月11日离职，根据法律规定，河南抱木轩装饰工程有限公司应当向翟文颜支付1个月工资作为经济补偿金，计10000元。关于翟文颜主张的未签订劳动合同的7个月工资70000元，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现河南抱木轩装饰工程有限公司未与翟文颜签订书面劳动合同，河南抱木轩装饰工程有限公司应当支付翟文颜未签订劳动合同的工资差额70000元。河南抱木轩装饰工程有限公司抗辩《新员工入职登记表》、《员工转正申请表》具备了劳动合同的各项要件，具有书面劳动合同性质，依据不足，该院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南抱木轩装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告翟文颜拖欠工资37582元。二、被告河南抱木轩装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告翟文颜经济补偿金10000元。三、被告河南抱木轩装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告翟文颜未签订劳动合同的工资差额70000元。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告河南抱木轩装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，翟文颜自2018年12月14日起至2019年8月11日，与河南抱木轩装饰工程有限公司存在劳动关系，其合法权益受法律保护。根据河南抱木轩装饰工程有限公司的《公司规章制度》、翟文颜的考勤情况及工资待遇，一审法院核算在翟文颜与河南抱木轩装饰工程有限公司劳动关系存续期间，河南抱木轩装饰工程有限公司尚欠翟文颜工资37582元未支付正确。河南抱木轩装饰工程有限公司辩称翟文颜的工资要随每次工程款的进度支付，其不存在拖欠翟文颜工资的情况，与本院查明的事实不符，且无证据支持，本院不予采纳。双方劳动关系已经解除，一审法院支持翟文颜经济补偿金1万元正确。河南抱木轩装饰工程有限公司主张翟文颜的《新员工入职登记表》、《员工转正申请表》即具有书面劳动合同的性质，故其不应向翟文颜支付未签订劳动合同的工资差额7万元。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。河南抱木轩装饰工程有限公司的该上诉理由不足以对抗其未与翟文颜订立书面劳动合同的事实，对其该上诉理由，本院不予采信。综上所述，河南抱木轩装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南抱木轩装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  刘贺锋二〇一九年十二月二十六日书记员  时婉秋