黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2019）黑81民终896号上诉人（原审原告）：秦德志，男，1959年2月22日出生，汉族，黑龙江省庆丰农场27队退休职工，住黑龙江省虎林市。委托诉讼代理人：韩金玉，黑龙江哈田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦红明，男，1986年2月25日出生，汉族，黑龙江省庆丰农场24队水稻种植户，住黑龙江省虎林市。委托诉讼代理人：纪琬枫，虎林市虎林法律服务所法律工作者。上诉人秦德志因与被上诉人秦红明民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆人民法院（2019）黑8109民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秦德志及其委托诉讼代理人韩金玉，被上诉人秦红明及其委托诉讼代理人纪琬枫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦德志上诉请求：1.撤销一审判决，秦红明偿还29,100.00元借款；2.诉讼费由秦红明承担。事实和理由：1.秦德阳自2008年开始一共出借给秦红明83,000.00元，70,000.00元是秦红明为了偿还秦德阳的钱向银行方面贷款，本息87,000.00元应当由秦红明自己偿还，16,100.00元是秦德阳替秦红明偿还银行贷款期间发生的本息，应当由秦红明承担。总之，秦红明还应当欠秦德阳29,100.00元；2.原审认定秦德阳以秦德太的名义办理房屋按揭贷款70,000.00元，由秦红明自贷款之日起为秦德阳偿还房贷，该事实认定错误。秦德阳向秦红明催要借款，秦红明在不能偿还借款的情况下，背着秦德阳找关系托人把拆迁房回迁人的名字变更为秦德太，以秦德太的名义把秦德阳回迁的房产作抵押贷款70,000.00元，用以偿还秦德阳的钱。另2016年10月28日双方的协议内容一审认定错误，如果认定秦德阳欠秦红明4,000.00元情况下，秦红明绝对不会于2018年11月7日再替秦德阳偿还银行贷款4,725.30元不符合情理；3.一审认定秦德志没有证据不能证明其主张是错误的，秦德志已提供证据证明了自己的主张，而秦红明只提出异议；4.一审法院程序违法。在第一次开庭后，将开庭改成《庭前会议笔录》，第二次开庭在笔录中注明是合议庭成员，但实际开庭时只有一名法官审理，严重违反了审判程序。秦红明辩称：一审庭审程序合法，认定事实并无不当，没有形成过借款关系，秦德志并未合法取得继承权，其所主张29,100.00元根本不能成立，请二审维持。秦德志一审法院起诉请求：1.秦红明偿还借款29,100.00元；2.秦红明承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：秦德阳、秦德太、秦德志三人系兄弟关系，秦红明系秦德太儿子。2010年11月7日在秦德阳、秦德太、秦红明三人约定，秦德阳以秦德太的名义办理房屋按揭贷款70,000.00元，由秦红明自贷款之日起为秦德阳偿还房贷。2016年10月28日前秦德阳与秦红明相互之间存在债权、债务关系，双方于2016年10月28日进行结算，秦德阳尚欠秦红明4,000.00元。2016年10月28日后，秦德阳自行还贷16,100.00元。2018年11月7日秦红明为秦德阳还贷4,725.30元。另查明，2018年12月秦德阳去逝，留有一份遗嘱，内容为：1.秦德志继承秦德阳名下位于庆丰农场场部裕丰小区24号楼2单元101室楼房；2.秦德阳生前的债权由秦德志继承，债务由秦德志偿还；3.秦德阳生前看病的钱由秦德志负责；4.秦德阳的妻子、子女对秦德阳的财产没有继承权；5.秦德阳去世后的所有事务由秦德志办理，由秦德志领取秦德阳的丧葬费和抚恤金，秦德阳去世后，继承时发生的一切合理费用均由秦德志承担；6.此遗书由秦德志执行。再查明，秦德阳有妻子郝庆及女儿秦薇薇，其他信息不详。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明事实主张的，承担不利后果。秦德志主张秦德阳与秦红明存在债权、债务关系应当提供证据证实，秦德志提供的证据不能证明其主张存在，秦德志以继承人的身份要求秦红明给付欠秦德阳的债权，无事实依据不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回秦德志的诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的主要问题:1.原审是否存在程序违法，应否发回重审；2.案涉17,000.00元是否应当进行债务抵偿；3.案涉16,100.00元贷款是否应返还给秦德志。关于原审是否存在程序违法，应否发回重审的问题。秦德志主张原审在第二次开庭时仅有一名法官组织庭审而非三人组成合议庭，存在严重的程序违法行为。庭审中秦红明辩论时称，在原审第二次开庭时有二名法官组织庭审并在开庭时询问了双方，因三位合议庭成员中的一名法官另有案件进行审理无法到庭参加开庭，在此情况下是否同意在仅有二名法官的情况下进行开庭，双方当时表示同意。基于以上情况，秦德志对原审法院庭审程序中存在的问题认为侵犯其陈述权及申辩权。本院认为，在此存在两个层面的问题：一是在适用普通程序审理时仅有二名审判员组织庭审是否属于程序违法行为，普通程序的合议制设定是为保障合议庭在全面了解案件事实及争议焦点、辩论观点的情况下，进行合议裁判的制度设定，合议庭组织人员参加庭审听取各方意见应系法定义务。原审法院在第二次开庭时虽征求了各方当事人意见，但其未按诉讼程序开庭应属程序违法。二是该程序违法行为是否符合发回重审的法定条件。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”，以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第170条第1款第4项规定的严重违反法定程序:（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人的辩论权利的。”虽原审中仅有二名审判员参加庭审，该违法行为不能简单的理解为“审判组织的组成不合法”，审判组织的组成应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条至第四十三条之规定，但本案存在的问题均与法律规定的情形不符。并且严重违反法定程序的情形，应为实质上对当事人程序性权利或实体性权利造成损害的程序违法行为，虽然原审法院的该程序行为不符合法律或司法解释的规定，但并未给当事人的诉讼或实体权利造成损害或并非不可救济，故本案不作发回重审处理。关于案涉17,000.00元是否应当进行债务抵偿的问题。本案中2016年10月28日秦德阳出具的“欠据”中就本案争议的主要问题体现了两方面内容：一是秦红明欠秦德阳83,000.00元。双方对“秦洪（红）明欠秦德阳83,000.00元”中83,000.00元的构成有不同的解读，但对欠款数额并未提出异议，故可以认定此时秦红明欠秦德阳83,000.00元。二是秦德阳欠秦红明87,000.00元楼房贷款。双方对“秦德阳欠秦洪（红）明87,000.00元楼房贷款”中的87,000.00元构成同样存在不同的解读，并对此发生异议。秦德志认为，该87,000.00元中包括70,000.00元的银行贷款以及17,000.00元的银行贷款利息，其解读理由为：1.因秦红明尚欠秦德阳83,000.00元，由秦红明的父亲秦德太从银行贷款，并用贷款金额偿还83,000.00元欠款；2.另外的17,000.00元按照“欠据”中体现“楼房贷款”的内容，除了本金就应当是银行利息。而秦红明认为，该87,000.00元中的70,104.15元是偿还银行贷款的本金及利息，而余下的16,895.85元是秦红明为秦德阳垫付医疗费以及代其垫付对外欠款的合计，其解读理由为：1.因秦德阳购房需要交房款，故与秦德太约定以秦德太的名义进行购买房屋贷款，贷款下来后直接交付了房款。所以因购买房屋贷款应偿还的贷款本息应由秦德阳自行承担，自2010年办理贷款后，秦红明陆续向银行进行贷款的本息清偿，截止至2016年10月28日共计偿还银行贷款本息合计70,104.15元；2.而其他的16,895.85元是日常生活中秦红明为秦德阳支付的医疗费或垫付款。在双方当事人对87,000.00元解读存在不同的情况下，就产生了对秦德志主张17,000.00元性质的认定问题，以及是否应当进行债权抵消的问题：首先，在17,000.00元性质的认定问题中，双方对款项产生的原因均系各自陈述及推算，并未提供直接的款项构成相关证据，而产生分歧的原因系在亲属之间对案涉房屋的权属归属约定存在前后不一致的情形，在2010年秦德太办理房屋贷款时秦德阳本意系将该房屋归属于秦红明，也基于此在2016年10月28日之前该房屋的所有按揭贷款均由秦红明进行偿还，而到2016年10月28日之后，秦德阳改变了将房屋归属于秦红明的意思表示，也因此在“欠据”中进行了双方的账目清算，同时结合2018年10月31日秦德阳本人出具的说明体现“欠87,000.00元是楼房贷款本金70,000.00元，从2016年10月28日以前的贷款利息17,000.00元”，以及自2016年10月28日之后的贷款秦红明并未主动偿还的情况分析，秦德志的该主张可以成立。也因此，秦德志主张17,000.00元为银行贷款利息的性质也可以一并予以认定。其次，在此性质认定的基础上，17,000.00元是否应当进行债权的抵消问题，秦德志认为不应当进行抵消的理由为：1.“欠条”签订时，秦德阳因身患疾病存在意思表示不真实。2.秦红明欠付款项83,000.00元也没有计算利息，同理贷款利息也不进行计算及抵消。3.秦德太的贷款虽是房屋按揭贷款，但系秦德太与秦红明为占有该房屋而办理的，秦德太贷款的意思表示应为以贷款金额偿还欠付秦德阳的款项，故该贷款的利息应由秦德太及秦红明承担。本院认为，秦德志主张“欠条”签订时17,000.00元抵消债权并非秦德阳的真实意思表示，对该主张并未提供证据证明，同时虽然在2018年10月31日秦德阳出具的情况说明体现“这些利息是不应该让我还的，还剩13,000.00元应该还给我”之意思表示，但该意思表示仅系对2016年10月28日作出债权抵消的单方反言，不具有推翻双方合意行为的效力。另从本案争议款项的内因看17,000.00元款项的来源，源自房屋银行按揭贷款，双方对于房屋产权的归属并无异议均认为系秦德阳所有，并且现该房屋也登记在秦德阳的名下由秦德志进行管理。对该房屋的房款交纳问题双方存在争议，秦德志主张秦德阳本身具有支付房款的能力，而秦红明则主张该房款的交纳系由以其父秦德太名义办理的房屋按揭贷款而交纳，也基于此该房产原登记在秦德太名下。从现有证据看在2010年以秦德太的名义就该房屋办理按揭贷款的有《个人房屋按揭贷款》相关材料为证，房屋按揭贷款款项也用于交纳了房款，可以认定双方当事人争议的银行贷款本金及利息的偿还均为保障实现房屋产权的归属，现房屋产权已归属于秦德阳，就该房屋应偿还的银行贷款本息由秦德阳支付亦为公平。秦德志主张办理秦德太、秦红明房屋按揭贷款系其二人为占有秦德阳的房屋而为之，对此秦德志并未提供直接的证据予以证明，并且对于是否存在私自占有的意思表示本院不予进行评价，本案系发生在亲属之间的财产清算问题，在清算过程中各自作出的意思表示本身包含了情感的因素，在因情感因素存在而作出意思表示的真实性法律本身无法进行客观的评价。也因此，本院只能以房屋产权归属原则进行房屋按揭贷款交纳义务的判断。综上，秦德志主张秦红明应向其返还17,000.00元理由不能成立。关于案涉16,100.00元贷款是否应返还给秦德志的问题。该16,100.00元款项也系向银行交纳房屋贷款的本息金额，基于以上分析，以房屋产权归属原则进行房屋按揭贷款交纳义务的判断标准，秦德志主张16,100.00元返还的理由亦不能成立。综上所述，秦德志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费528.00元，由秦德志负担。本判决为终审判决。审判长  王耀华审判员  董力源审判员  周志强二〇一九年十二月十八日书记员  安 迪