山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9390号上诉人（原审原告）：吴莉，女，1969年7月27日出生，汉族，住北京市，居民住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370103306824977D。主要负责人：赵建国，总经理。委托诉讼代理人：王丹蕾，山东瑞麟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王广祥，山东瑞麟律师事务所实习律师。上诉人吴莉因与被上诉人中国电信股份有限公司济南经七路营业厅（以下简称“电信经七路营业厅”）电信服务合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2018)鲁0103民初9111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴莉上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判支持吴莉提出的诉求：（1）判令电信经七路营业厅退还涉案卡应返余额575.24元；（2）判令电信经七路营业厅支付多收取费用的利息41.1元（暂计至2019年3月15日，最终以判决给付日期确定）；（3）判令电信经七路营业厅按《中华人民共和国消费者权益保护法》三倍罚则赔偿吴莉7230元；（4）判令电信经七路营业厅承担吴莉因本案产生的交通、住宿、通信费约2600元（此为预估金额，最终以实际支出确定）；（5）判令电信经七路营业厅负责人及营业员向吴莉诚恳郑重赔礼道歉。3.判令电信经七路营业厅承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决总结的“原告事实及理由”部分与事实不符，且遗漏了关键事实。吴莉并非“自开卡后发现第一个月是按使用天数收费”，而是开卡一年半后的2017年12月8日，在核查电信经七路营业厅是否退还120元费用时才获知“第一个月是按天数收费”，并且电信经七路营业厅当天还在撒谎，还想继续隐瞒“按天收费”这一事实。此外，一审判决遗漏了套餐资费标准“前23个月每月交100元，最后一个月交39元”，这是认定电信经七路营业厅是否构成欺诈的关键事实，不该遗漏。吴莉事实和理由如下：2016年7月10日吴莉到电信经七路营业厅了解流量套餐情况，电信经七路营业厅营业员王晓推荐了“6G流量套餐”，称该套餐原价199元/月，现开展为期两年的优惠活动，前23个月每月交费100元，最后一个月仅39元；打电话、发短信单价均为0.1元；开卡当月（2016年7月）不计入套餐，按照实际用量扣费、用多少扣多少；同时，王晓再三恳求吴莉开通副卡，称副卡与主卡共享套餐，不另行收费。签合同时，电信经七路营业厅提供的是格式合同，不但字迹看不清且显然与宣传不符，因为当吴莉让其指出哪条是宣传的收费条款时，电信经七路营业厅一声不吭立即就在协议上进行圈改，可是改完之后依然与宣传不符，吴莉遂让电信经七路营业厅在协议上书写了其宣传承诺的收费标准，即“前23个月每月交100元，最后一个月交39元”，该条款即为双方达成一致、包括主副卡在内的套餐资费标准。（注：本案未涉及套餐的最后一个月，故下文会统称“每月套餐费100元”）需强调的是，电信经七路营业厅提供的合同文字相当模糊，连电信经七路营业厅自己留存的合同原件上格式条款都字迹模糊，本案第一次简易程序开庭时，承办法官看了电信经七路营业厅合同原件后都忍不住问“怎么看不清啊，这是原件吗”。关键是，吴莉留存的合同原件上，除手写字体及圈画外，看不到任何条款！二、一审判决对有争议证据的认定与事实不符、与证据情况不符。1、双方就2016年7月（开卡月）达成的收费协议是“按实际用量收费”，而不是按天均摊计费，吴莉合同上明显的根本没有“开卡月按天计费”条款（将在本上诉状第四点进一步详述）；2、一审判决对电信经七路营业厅2017年12月7日的120元退费性质认定错误。电信经七路营业厅证据十一、十二“主、副卡2017年7月流量详单”清楚显示，吴莉2017年7月共12G流量（含上月自动结转的6G流量），在短短7天时间就全部用完，至7月15日又额外产生近2G流量，吴莉直至7月15日收到“余额不足”短信去电询问电信经七路营业厅，才获悉产生了疯狂流量，吴莉提出强烈质疑，流量异常现象才于当天停止。工信部《关于进一步加强电信服务用户消费提醒工作的通知》规定，“电信业务经营者应结合本地消费情况，设置异常高额通信费用提醒值，用户当月累计通信费用超过该提醒值，电信业务经营者应及时通知用户。”吴莉短短7天用完12G流量、且不分昼夜飞速消耗流量的现象明显相当的异常，但电信经七路营业厅未尽到及时通知义务，导致产生不合理费用，电信经七路营业厅应对此承担责任，因此，这120元是电信经七路营业厅“退还”多收费用，而非“赠送”。3、一审判决认定销卡系吴莉主动要求，这与事实不符。事实是电信经七路营业厅两次主动要吴莉销卡，并承诺代办销卡手续和将余额转账给吴莉，因此主动提出销卡的是电信经七路营业厅而非吴莉（将在本上诉状第四点详述）。三、电信经七路营业厅是否构成欺诈。现有证据足以认定电信经七路营业厅构成欺诈。1.双方合同上的手书条款“前23个月每月交100元，最后一个月交39元”，既是双方议定的套餐资费标准，也是电信经七路营业厅宣传时作出的收费承诺。吴莉证据1，P1和电信经七路营业厅证据一，系涉案套餐业务登记单（以下称合同或协议），双方协议上均清楚载明，套餐资费“前23个月每月交100元，最后一个月交39元”，这是电信经七路营业厅清清楚楚写在协议上的非格式条款，也是电信经七路营业厅推销产品时发出的明确要约、作出的价格承诺。《中华人民共和国合同法》第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。据此，该手写条款比协议中有关资费的格式条款具有更高法律效力，需要强调的是，该条款是吴莉协议上唯一一条看得见的资费条款。任何一个智力正常的人看到该手写条款都能知道，这是双方就两年套餐达成的资费协议，根据此条款，前23个月吴莉有每月交纳100元套餐资费的义务，电信经七路营业厅有且仅有每月收取100元套餐资费的权利。如此明了、确定的资费条款，如此基本的常识，一审判决竟解读称，“业务登记单中约定的套餐月基本费为199元，手写部分有“实际交”的文字内容，显然系赠费活动后的价格，手写的“前23个月每月交100，最后一个月交39元”未在合同中载明，结合“实际交”的描述，应为吴莉最终支出的费用，故电信经七路营业厅何时予以返还该赠送话费，双方并无约定”，典型的恶意解读。合同上手写的两行字，简单、直接、明了，一审法院偏偏看不到，竟称“未在合同中载明”，莫非在一审法院看来，手写条款不是条款，没有法律效力？！按照一审逻辑，电信经七路营业厅每月是否应收199元才对，而且电信经七路营业厅不该在吴莉一提赔偿就赶紧退钱，拖着就是了，反正“双方并无约定”何时返款嘛。就一审的解读，吴莉更倾向于认为一审法院并非眼盲而是心盲，生生将一个“权利义务明确的合同”解读成“权利义务不确定的合同”，一审的逻辑，除彰显法院非比寻常的理解力外，若放诸于社会市场经济之中，则只会对市场秩序和交易安全起到破坏性作用。现实生活中，消费者经常遇到产品优惠打折情况，一般都是直接按优惠后金额支付费用，少数出现需先足额付款再返款的情况，双方必然会约定如何返、何时返等细节，以保障交易安全和交易秩序，这是日常社会经验和基本生活常识，可是一审法院却不知道。综上可见，电信经七路营业厅推销产品时承诺每月只收取100元套餐费，双方合同共同载明的手写条款也证明每月套餐交费100元，所以，就涉案套餐电信经七路营业厅每月有且仅有收取100元费用的权利。2.自签订合同后，电信经七路营业厅矢口否认100元套餐资费的承诺，坚称每月应收112元，充分证明电信经七路营业厅自始存在虚假宣传的故意。开卡后因每月多扣费问题，吴莉无数次致电电信经七路营业厅10000号和营业员王晓，但电信经七路营业厅客服及王晓均矢口否认“每月交100元套餐费”的协议，坚称应交112元，直到2017年12月6日，电信经七路营业厅依然如此坚称，这充分证明，电信经七路营业厅自始就没有兑现承诺的打算。证据如下：【吴莉证据4“原电信经七路营业厅微信对话截图”，P6：王晓不承认每月100元套餐费承诺，称应收112元【吴莉证据4“吴莉和电信经七路营业厅微信对话截图”，P7：王晓不承认每月100元套餐费承诺，称应收112元3、电信经七路营业厅每月实际收费分别高出12%、3%，给吴莉造成经济损失。吴莉、电信经七路营业厅提交的证据均证明，2016年8月-2017年6月电信经七路营业厅每月扣取套餐费103元，多扣取3元；2017年7月-2017年12月电信经七路营业厅每月扣取套餐费112元，多扣取12元。就2016年8月-2017年12月多收取的套餐费用，直至2018年1月19日吴莉愤然提出赔偿时，电信经七路营业厅才赶紧退还，但对吴莉经济损失已经造成，故要求电信经七路营业厅支付其多收套餐费的利息，利息。电信经七路营业厅乱扣费现象在2018年1月（销卡月）表现尤为明显，当月三笔扣费为98.6元、10.5元、11.6元，均莫名其妙毫无依据（见电信经七路营业厅证据九（二）、及电信经七路营业厅证据七第二页最后两行），并且电信经七路营业厅明明1月31日已替吴莉办理完销卡，2月1日却还扣费11.60元。4、关于欺诈的相关法律规定。A.《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条、第二十条第三款；B.《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条第二款、第六条；C.《禁止价格欺诈行为的规定》第三条、第六条；D.《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条。据此，构成欺诈包括以下要件：一是经营者有欺诈的故意，二是经营者实施了欺诈的行为，三是消费者因经营者的欺诈行为陷入错误认识并作出意思表示。对照本案可知，电信经七路营业厅明显构成欺诈，事实清楚、证据充分。首先，本案电信经七路营业厅实施了欺诈行为，具体为：1）以低价宣传、虚假承诺（承诺每月仅交100元）销售产品，诱使吴莉购买其服务。2）签协议时偷梁换柱，提供内容完全不同的格式合同并且文字极其模糊，目的是想弄虚作假，说明电信经七路营业厅自始就没有履行承诺的打算。3）承诺价格与实际收费不符。签约后，电信经七路营业厅从套餐第一个月就开始多收费（多收费率最高达12%）并矢口否认约定的100元资费，同时，电信经七路营业厅以各种方式掩盖其欺诈事实，如不显示实际收费信息、不显示实际余额、不提供通话及短信详单（一审中，电信经七路营业厅提交的通话单（电信经七路营业厅证据十四），竟将电话号码全部加密，不知是对谁保密或想掩盖什么），让用户对真实消费根本无从得知，并且，电信经七路营业厅还撒谎隐瞒开卡月实际收费情况，进一步侵害吴莉利益。其次，电信经七路营业厅主观上存在欺诈故意。除虚假宣传、提供与宣传不符的格式合同等行为本身，证明其存在欺诈故意外，电信经七路营业厅接到投诉后的反应，更证明其故意心理。一般来说，经营者多收费若系工作失误，那么在第一次接到投诉后，就会立即核查并纠正，之后必然依约收费，可电信经七路营业厅完全不是这样：吴莉多次投诉，电信经七路营业厅始终不承认多收费，坚称该服务应该收112元，并且电信经七路营业厅要么胡乱解释为何这么收费、要么问了情况后音信全无，典型的欺诈表现，骗得一时算一时。就开卡月收费，直到2017年12月8日电信经七路营业厅还欺骗吴莉说“那是七月费用和八月月费”，直至吴莉指出其解释有矛盾，才如实告知那仅是7月收费。以上可见，电信经七路营业厅存在相当明显的欺诈故意。国家企业信用信息网显示，电信经七路营业厅仅在2016、2017两年里就因多次虚假宣传被行政处罚了四次（见吴莉提交的电信经七路营业厅信息），可见电信经七路营业厅是一个欺诈惯犯，严重欠缺诚实信用品格。电信经七路营业厅一审时称其为保障客户体验退还了费用，故不存在多收费问题，这是无耻狡辩！一个人盗抢了他人财物，被失主追讨后不得已退还赃物，难道仅因为他退了赃就能否定其实施过盗抢行为？！再次，吴莉完全是因为受其蒙骗陷入错误认识才购买了该服务。综上，电信经七路营业厅有欺诈故意且实施了欺诈行为，吴莉因受骗作出意思表示，至此，欺诈要件全部符合，电信经七路营业厅构成欺诈。5.欺诈的法律后果。按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，吴莉购买该服务产品支付价款总计2410元，根据三倍罚则，电信经七路营业厅应赔偿7230元。事实上，电信经七路营业厅的行为对吴莉造成的损害不仅这些，也不仅体现在金钱上，吴莉为追讨多收的费用耗费了大量时间和精力。四、电信经七路营业厅应返余额及应支付利息。开卡月电信经七路营业厅实收费147元，应退117元，一审按照电信经七路营业厅合同上模糊不清的格式条款，认定开卡月应该按天折算收费，这与事实不符，与吴莉提交的证据不符。首先，吴莉有证据证明，电信经七路营业厅推销时承诺“开卡当月按实际用量扣费，用多少扣多少”。吴莉收到第一笔扣费147元信息当天，就向电信经七路营业厅营业员王晓质疑，王晓称这笔收费包括了8月套餐费，吴莉信以为真。直至2017年12月8日，电信经七路营业厅仍坚称第一笔扣费包括8月套餐并说每月初扣除当月套餐费112元，直至吴莉对其回答中的矛盾提出质疑，电信经七路营业厅才告知实情说那仅是七月收费、是按天计费的。证据如下：吴莉证据4“吴莉和电信经七路营业厅微信对话截图”，P8。吴莉证据4“吴莉和电信经七路营业厅微信对话截图”，P9，以上微信对话足以证明，电信经七路营业厅当初确实承诺开卡月按实际用量扣费，如果双方当初同意按天计费，电信经七路营业厅根本没必要一直撒谎称第一笔扣费包含8月套餐费。微信对话同时也证明，电信经七路营业厅对开卡月的实际收费一直在刻意隐瞒、欺骗吴莉。其次，一审判决认定的“开卡月按天折算计费”格式条款在吴莉合同原件上根本不存在，所以该条款没有法律效力。合同是电信经七路营业厅提供的，既然电信经七路营业厅提供看不清字的合同，导致双方合同内容不一致，电信经七路营业厅就应当对此承担责任。吴莉合同原件上除手写字体及圈画外，看不到任何条款，这是不争的事实，连电信经七路营业厅合同原件上的格式条款都非常模糊，根本看不清内容。吴莉在获知真相之前，根本不知道有“按天计费”这一条款存在，电信经七路营业厅也从未提醒吴莉有这个格式条款。因此，吴莉仅认可双方合同共同载明的资费条款以及电信经七路营业厅对开卡月的收费承诺，基于公平交易原则，凡吴莉协议上看不到、且对吴莉不利的格式条款，均不具有约束力。再次，开卡月按天收费不公平不合理。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，吴莉购买的是“6G固定流量”套餐，而非“不限流量”包月套餐，开卡月按“实际用量”计费合情合理；若按“天数平摊”计费则意味着，即便吴莉1比特流量都不用，同样也要扣这么多钱，这明显不公平不合理，并且，电信经七路营业厅从未以任何合理方式提醒吴莉按天计费，反而一再欺骗吴莉、隐瞒真相，电信经七路营业厅的欺诈蒙骗行为应该给予否定。综上，一审认定开卡月按天计费没有事实和法律依据，相反，吴莉有证据证明电信经七路营业厅承诺开卡月按“实际用量计费”，就开卡月的流量及通信费用，吴莉只认可支付30元，电信经七路营业厅当月应退117元。（二）销卡月电信经七路营业厅实收费120.7元，应退35元。当初签订协议时，双方并未谈及中途销卡事宜，但本案销卡完全归责于电信经七路营业厅，且系电信经七路营业厅主动提出销卡，因此，销卡月应该按“实际使用情况”收费，这样才公平合理。1.有证据证明是电信经七路营业厅主动提出销卡。电信经七路营业厅提出销卡的同时承诺代办销卡并将余额转给吴莉，并且电信经七路营业厅事实上也代办了销卡事宜。吴莉证据6“电话录音5”证明：电信经七路营业厅承认自己两次提出销卡且不愿吴莉再谈此事。如果不是电信经七路营业厅主动提出销卡，吴莉根本就不知道该卡可以中途注销。“电话录音5”通话内容如下:【0’00”】王晓：…..还没给你解决吧？【0’02”】吴莉：对。我上一次不是跟你讲嘛，你们一直不给我退费，然后你也两次跟我说，让我干脆就不要再用这张卡了。然后后面今年的1月份我已经重新办了另外一张…..王晓：（打断）哦哦，我知道姐，你什么都别说。2.本案中途销卡完全归责于电信经七路营业厅。电信经七路营业厅自始欺诈多收取费用，前后持续了一年半之久，吴莉也投诉了一年半之久，但吴莉从未想过要销卡；经吴莉多次投诉，电信经七路营业厅终于承诺退费，但承诺退费后，又三番五次拖延，拖了近一个半月（见吴莉证据4“吴莉和电信经七路营业厅微信对话截图”P6-11）；因吴莉追索套餐退费，电信经七路营业厅不耐烦竟主动提出让吴莉销卡，并承诺代办销卡手续以及把余额转给吴莉。综上可见，电信经七路营业厅欺诈失信在先，主动提出销卡在后，其应对合同提前终止负全责，吴莉不应承担不合理费用，当月消费按照“实际使用”收费才合情合理。吴莉于2018年1月19日就应电信经七路营业厅要求、通知电信经七路营业厅办理销卡并退费，但电信经七路营业厅一直拖延不办，吴莉自然不能停用该卡，以免电信经七路营业厅称联系不上吴莉，电信经七路营业厅一直拖到1月31日才办理销卡完毕，这是电信经七路营业厅自己造成的，不应由吴莉买单。就该月消费，因上月自动结转6G流量，故吴莉未曾使用当月任何流量，因此，销卡月吴莉只认可通信费1.7元，根据电信经七路营业厅证据七第二页可知，当月先后扣费120.7元（=98.6+11.6+10.5元），同时电信经七路营业厅退还的189元套餐费中后七个月（即，2018年1月--7月）不用退吴莉，综合计算后，电信经七路营业厅当月应退费35元。（三）开卡月、销卡月应退费用利息。458.24元（=575.24-117），是电信经七路营业厅2019年2月1日应返还吴莉而未返还的金额，利息暂计算至2019年3月15日，最终以法院判决确定的给付日期定。经计算，电信经七路营业厅涉案卡应退金额为575.24元、利息41.1元，利息按照中国人民银行贷款基准利率计算。五、关于其他诉讼请求。（一）电信经七路营业厅应支付吴莉交通、住宿、通信费。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十五条、《消费者权益保护法》第四十条第三款的规定，吴莉因诉讼产生的差旅住宿费用，系因电信经七路营业厅不依约履行合同义务欺诈吴莉导致，依法应当赔偿，何况事实上吴莉的损失哪止这一点。（二）电信经七路营业厅负责人及营业员应向吴莉赔礼道歉。《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国民法总则》分别规定了10种/11种承担民事责任的方式，且担责方式可以合并适用。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、、《消费者权益保护法》第四十八条的规定，赔礼道歉是法定的民事责任形式之一，电信经七路营业厅欺诈给吴莉造成相当大的影响和困扰，根据以上法律规定吴莉要求电信经七路营业厅就其欺诈行为郑重赔礼道歉有法有据、合情合理。电信经七路营业厅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、电信经七路营业厅与吴莉签订的业务登记单合法有效，应当作为双方权利义务履行的依据。第一、业务登记单是电信经七路营业厅与吴莉在平等自愿公平诚信，协商一致的前提下达成的合意，吴莉在登记单上签字确认，即视为对登记单中约定的所有内容知晓并认可，登记单对双方具有法律约束力，应当严格履行。第二、业务登记单不属于格式合同。本案的业务登记单是完全依照吴莉所挑选的套餐进行现场编辑制作的，并非电信经七路营业厅为重复使用而预先拟定的格式合同。假设，即使登记单是格式合同或存在格式条款，也不必然导致登记单或该条款的无效。因为登记单当中，既没有免除电信经七路营业厅责任的条款，又没有加重吴莉责任、排除吴莉主要权利的约定，所以，登记单不存在无效的法定情形，是合法有效的。综上，一审法院认可业务登记单合法性及有效性，以双方在业务登记单中约定的内容作为认定事实及裁判的依据，是正确无误的。二、电信经七路营业厅严格按照业务登记单向吴莉提供服务，根本不存在多收费的情形。第一、关于开卡当月扣费问题，业务登记单已明确约定激活当月资费按照天数折算收取，电信经七路营业厅在开卡当月扣除的费用，完全符合双方的约定且公平合理。第二、关于每月套餐费用问题，将吴莉向电信经七路营业厅返还的189元优惠分摊进吴莉在网的每个月，每月的套餐资费为100元，完全符合登记单中“前23个月每月交100，最后一个月交39元”的手写约定，所以电信经七路营业厅每月的扣费与登记单中手写的约定是一致的，没有多收取费用。综上，电信经七路营业厅根本不存在多收费的情形，除应当返还给吴莉卡内余额423.24元之外，电信经七路营业厅不需要承担其他任何返还义务，亦无需支付任何利息。一审判决对双方争议的扣费事实，所作出的认定及裁判是正确无误的。三、电信经七路营业厅不构成欺诈，无需向吴莉承担任何责任。首先，电信经七路营业厅自始至终没有欺诈的故意。吴莉在一审及上诉状中反复强调，电信经七路营业厅工作人员所告知的套餐内容和收费标准等信息与业务登记单不符，欲以此说明电信经七路营业厅存在欺诈故意。但根据谁主张谁举证的原则，吴莉一直未能提交充足的证据证明其表述的真实性。然而事实上，电信经七路营业厅的工作人员从未对吴莉作出任何与业务登记单中不符的承诺或说明，电信经七路营业厅没有向吴莉告知虚假内容，亦没有放任吴莉产生错误认识的主观恶意。其次，电信经七路营业厅没有实施欺诈行为。电信经七路营业厅认可业务登记单中的手写内容，且已实际向吴莉返还了189元的优惠，兑现了手写内容中的优惠承诺，不存在虚构事实作出虚假承诺的情形。最后，因电信经七路营业厅既无欺诈故意，亦无欺诈行为，吴莉根本不存在陷入错误认识的可能。电信经七路营业厅给予吴莉的189元优惠，因其提前销卡而导致没有将优惠使用完毕，剩余未使用的65元话费直接赠送给了吴莉，已存入吴莉的卡内余额中，电信经七路营业厅履行业务登记单的行为不仅没有为吴莉造成损失反而令其获利。一审判决所作出的，吴莉主张欺诈没有事实及法律依据的认定，是正确无误的，电信经七路营业厅无需向吴莉承担任何责任。吴莉向一审法院起诉请求：1.判令电信经七路营业厅退还吴莉18006403352卡应返余额575.24元；2.判令电信经七路营业厅向吴莉支付违约多收取费用的利息，以电信经七路营业厅每月多扣费用为基数，自扣费之日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行贷款基本利率计算；3.判令电信经七路营业厅赔偿吴莉7230元；4.判令电信经七路营业厅承担吴莉因本案产生的交通费、住宿费、通信费约2000元（此为估计金额，按实际支出确定）；5.判令电信经七路营业厅承担本案的诉讼费；6.判令电信经七路营业厅负责人及营业员向吴莉诚恳郑重赔礼道歉。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：一、双方就开卡当月的资费约定：吴莉主张开卡当月系按照实际用量扣费，但按照双方签订的中国电信股份有限公司山东分公司业务登记单（以下简称“业务登记单”）中的约定，订购当月基本费按照办理当日至月末的天数折算收取。二、电信经七路营业厅分别于2017年12月7日、2018年1月19日对吴莉进行120元、189元的话费返还的对应资费。2017年12月7日电信经七路营业厅赠送吴莉话费120元，系对2017年7月吴莉超出套餐使用流量资费的赠送，2017年12月账单扣款时自动使用了109.5元，2018年1月份账单扣款时自动使用了10.5元，已全部使用完毕。2018年1月19日电信经七路营业厅以员工王晓的工号为吴莉存入话费189元，其中包含2017年7月至2018年7月主卡的优惠，合计117元（9*13=117元）；2016年8月至2018年7月副卡使用套餐资费，合计72元（3*24=72元）。分摊进每个月后，吴莉2017年7月至2018年1月的主卡套餐金额为100元/月，吴莉自2016年8月至2018年1月期间副卡费用为0元/月。三、吴莉、电信经七路营业厅对2018年1月销卡当月的资费有无约定：吴莉主张应当支付1.7元话费，而非按照套餐价格计费，但吴莉系主动要求销卡，业务登记单中没有关于销卡当月符合吴莉主张金额的计费方式的约定，根据电信经七路营业厅提供的吴莉主、副卡2018年1月份通话详单，吴莉直到2018年1月31日仍在使用涉案号码，吴莉系整月使用后销卡。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年7月10日，吴莉在济南市市中区八一营业厅（现经七路营业厅）与电信经七路营业厅签订业务登记单（主、副卡），办理了主、副卡手机上网流量套餐，主卡业务登记单约定：主卡号码为18006403352，主副卡每月共享国内流量6G，主副卡的通话、短信、流量使用超出套餐部分等费用按照电信营业厅官网标准资费执行；“飞YOUNG4G199元立即生效”；新用户订购，订购当月基本费按照办理当日至月末的天数折算收取。该业务登记单手写部分载明：“前23个月每月交100，最后一个月交39元”。副卡业务登记单约定：加装手机副卡（立即生效，有效期至主套餐结束，10元/月/卡）；手机号码为13306403352；可共享主套餐内容，资费与主套餐一致；本次订单费用：应收20元，实收0元。该业务登记单手写部分载明：“主卡与副卡在济南本地互拨300分钟免费”。吴莉2016年7月份主卡产生通话费用4.1元，套餐包月费141.23元，合计145.33元；副卡产生2.13元，主、副卡当月共计产生费用147.46元。按照业务登记单的约定，该月主卡的计费方式是以199元/月结合实际使用天数计算，合计141.23元（199元÷31天×22天=141.23元）。副卡的计费方式是以3元/月结合实际使用天数计算，合计2.13元（3元÷31天×22天=2.13元），另加上吴莉当月产生的通话费用4.1元，共计147.46元。2017年7月，吴莉涉案主、副卡的资费计算方式为：吴莉涉案主卡于2017年7月7日16时50分开始超出套餐流量，当月超出流量共计1129.07MB。副卡于2017年7月7日16时51分开始超出套餐流量，当月超出流量共计636.51MB。吴莉2017年7月份主、副卡流量共计超出1765.58MB。按照涉案业务登记单中套餐超出资费的约定，不足100MB部分，按0.3元/MB收费，100MB至500MB免费，每超出500MB收费30元。1765.58MB三次用超500MB，剩余265.68MB，其中100MB按照0.3元/MB计费，故吴莉2017年7月份流量超出套餐部分应交纳流量资费120元。【（1500MB÷500MB）×30元+30元=120元】。2018年1月，吴莉涉案主、副卡产生通话费用1.7元，除此之外系按照套餐价格扣费。另查，涉案主卡余额为423.24元。庭审中，电信经七路营业厅称退还涉案主卡中的余额需本人持身份证去办理，因吴莉没有去办理所以未予退还，其向吴莉多返还的65元资费，自愿赠送给吴莉。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，吴莉主张电信经七路营业厅向其多收取资费，且构成欺诈，通过双方陈述以及所提交的证据显示，电信经七路营业厅已于2018年1月19日对吴莉进行了返还，吴莉最终支付的资费符合业务登记单中手写部分的约定，业务登记单中约定的套餐月基本费为199元，手写部分有“实际交”的文字内容，显然系赠费活动后的价格，手写的“前23个月每月交100，最后一个月交39元”未在合同中载明，结合“实际交”的描述，应为吴莉最终支出的费用，故电信经七路营业厅何时予以返还该赠送话费，双方并无约定，故吴莉主张利息，不予支持。庭审中，电信经七路营业厅表示将2018年1月19日返还吴莉的189元中的剩余65元赠送于吴莉，一审法院不持异议。吴莉主张电信经七路营业厅多向其收取了2016年7月开卡月和2018年1月销卡月的费用，根据双方签订的业务登记单约定的内容，上述两月的扣费并无不当。吴莉、电信经七路营业厅双方形成电信服务合同关系，双方均应按照合同关系全面履行自己的义务。吴莉销卡后，电信经七路营业厅应当返还吴莉剩余话费，对吴莉返还剩余话费的主张，一审法院支持返还剩余金额423.24元的主张，超出部分不予支持。关于吴莉要求的三倍赔偿及赔礼道歉，没有合同和法律依据，不予支持。吴莉主张交通费、住宿费、通信费，没有合同和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、电信经七路营业厅于判决生效之日起十日内退还吴莉剩余电信服务费用423.24元；二、驳回吴莉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由电信经七路营业厅负担30元，吴莉负担20元。本院二审期间，当事人提交证据，本院组织质证。吴莉提交北京到济南及从济南到沈阳的火车票据、顺风快递的票据、酒店住宿费发票，共计4张，拟证明：吴莉因追究电信经七路营业厅的侵权责任所产生的合理费用，二审开庭费用及通信费共计591元。电信经七路营业厅对吴莉提交的证据，认为与本案无关，不予质证，对真实性、关联性、合法性均不认可。吴莉提交证据主张的诉讼请求系新的诉讼请求,本案系二审案件,对吴莉新增加的诉讼请求无法进行审理，故对吴莉提交的证据不予审理和认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴莉主张开卡月应按实际用量执行，其未提交证据证明。吴莉主张120元系电信经七路营业厅因流量异常产生的不合理计费而退还的费用，并非赠送，未有证据证明。一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，根据吴莉与电信经七路营业厅签订的业务登记单载明，订购当月基本费按照办理当日至月末的天数计算。因开卡月并非完整的一个计费月份，不能使用套餐的规定，该条款对消费者而言，不公平、不公正并非绝对的，而是相对的，如对当月实际用量较多的消费者，并无不公平、不公正，反而是有利的约定。同时，吴莉主张开卡月应按实际用量执行，其未提交证据证明。电信经七路营业厅对吴莉开卡月的费用按天数计算，符合约定，且不违背法律规定，一审判决予以确认并无不当。同理，吴莉主张销卡月亦应按实际使用情况收费，本院亦不予支持。因一审判决返还的款项，双方未约定返还的具体日期，且该款项系争议的款项，是否返还应经生效的判决确认，故对吴莉主张的利息，一审判决不予支持，亦符合法律规定。对电信经七路营业厅返还吴莉的120元，吴莉主张系电信经七路营业厅因流量异常产生的不合理计费而退还的费用，并非赠送，未有证据证明，对其该主张，本院不予支持。吴莉与电信经七路营业厅签订合同后，因在合同履行过程中，双方对资费的计算产生争议，后双方终止合同，故双方之间纠纷系在履行合同的过程中发生的，对争议的钱款一审判决已经判决电信经七路营业厅予以返还。纵观本案的事实，电信经七路营业厅并无故意告知吴莉虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使吴莉作出错误意思表示，故应认定电信经七路营业厅不构成欺诈。吴莉主张电信经七路营业厅构成欺诈，应按三倍进行赔偿的请求，并赔礼道歉，一审判决不予支持，亦符合法律规定。吴莉主张交通费、住宿费、通信费，没有合同和法律依据，一审判决不予支持，亦符合法律规定。综上，吴莉的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吴莉负担。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 崔宝宁二〇一九年十二月二十日书记员 王 雯