天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津01刑终494号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）常洪伟，男，1987年12月22日出生于内蒙古自治区，汉族，初中文化，天津荣宝天宸国际拍卖有限公司经营人，捕前租住天津市南开区（户籍地为内蒙古自治区呼伦贝尔市）。2019年3月19日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押在天津市南开区看守所。辩护人刘运媛，天津天淼律师事务所律师。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人常洪伟犯聚众斗殴罪一案，于2019年8月12日作出（2019）津0104刑初470号刑事判决。原审被告人常洪伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人及天津市人民检察院第一分院的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人常洪伟系天津荣宝天宸国际拍卖有限公司（以下简称：荣宝天宸公司）经营人之一。2019年3月14日10时许，被害人胡某陪同刘某来到南开区新天地大厦17楼荣宝天宸公司协商退款事宜。该公司员工韩月荣将此事告知常洪伟，常洪伟让韩月荣找人将胡某赶走，随后常洪伟与“杨鑫”（查证中）面戴口罩赶到新天地大厦17楼，常洪伟与该公司门口处一名面戴口罩、身着黑色衣服的男子（信息不详）对胡某进行殴打，随后常洪伟、“杨鑫”、身份不明男子强行将胡某拽入楼梯通道内，继续对胡某进行殴打，王路路接到常洪伟电话赶至新天地大厦17层并进入楼梯通道内，期间，有人持棍子对胡某进行殴打。胡某于当日到公安机关报案，当月18日，常洪伟到公安机关投案。经鉴定，胡某左眼眶内壁及眶上壁骨折的损伤程度构成轻伤一级；头皮挫伤、面部软组织挫伤的损伤程度分别构成轻微伤。案发后，常洪伟与胡某就民事赔偿问题达成一致意见并履行完毕，胡某对常洪伟表示谅解。上述事实有下列证据予以证实。一、书证材料。1．公安机关出具的案件来源、抓获经过证明：胡某于3月14日到公安机关报案，常洪伟于当月18日到公安机关投案。2．诊断证明书证明：胡某的伤情。3．通话清单证明：常洪伟、韩月荣之间的通话情况。4．收条及谅解书证明：常洪伟与胡某达成和解。二、证人证言。1．刘某来证言证明：其与胡某去荣宝天宸公司要钱，胡某被荣宝天宸公司的一个姓孙的男子叫走了，后来其听胡某说被打了。以前胡某也处理过类似要钱的事情，所以其让胡某一起去的拍卖公司。2．梁艳芬、马新军证言证明：二人系荣宝天宸公司员工，听说有人在公司被打。3．韩月荣证言证明：荣宝天宸公司的法人是鲁宁，平时由常洪伟和马新军负责。一名男子陪同姓刘的大爷来到公司，其把此事告诉了常洪伟，常洪伟让其找人把这名男子轰出去。4．孙世虎证言证明：一名男子（胡某）陪同刘某来到公司商谈拍卖的事情，因涉及商业机密，其让该男子离开公司，其把这个男子送出公司门口时，看到有几名戴口罩男子，随后那几名戴口罩男子与该男子打了起来。5．王路路证言证明：2019年3月14日，常洪伟给其打电话让其到公司，其到公司后看到常洪伟在楼梯口处打一个男子（胡某），旁边还站着一个男的，其把常洪伟推到一边不让常洪伟继续打这个男子，随后其、常洪伟和这个被打的男子一起坐车去医院看伤。其到现场时没有看到常洪伟拿东西打这个男子。三、被害人胡某陈述及辨认笔录证明：其陪刘某来到南开区新天地大厦17楼荣宝天宸公司办理退款，该公司一名姓孙的员工把其叫出了公司，其在公司门口看到三名男子，一名男子穿黑色上衣、一名男子穿白色上衣、一名男子穿橘色上衣，三人都戴着口罩。该三名男子上前对其进行拳打脚踢，然后又把其拖到楼梯口那里，继续对其拳打脚踢，三人对其进行殴打时，又有一个穿蓝色衣服的男子来到现场，四个人对其进行殴打，期间还有人在楼梯间拿棍子对其进行殴打。四人对其进行恐吓让其说出是哪个公司的人，其间，一个男子离开，回来后拿着一个Ｕ型锁打了其胳膊，后两名男子带其到医院看病。胡某辨认出涉案人员。四、被告人常洪伟供述与辩解证明：2019年3月14日上午9时许，公司员工韩月荣打电话告诉其有人（胡某）带着客户到公司里捣乱，其告诉韩月荣把那个人轰出去，其当时与“杨鑫”在一起，便对“杨鑫”说“公司出了点事，你和我去一趟”，随后其与“杨鑫”一起到公司。其到新天地大厦17层后看到有一个不认识的人蹲在公司门口，此时那名来公司捣乱的人也正好走出公司，其上前将捣乱的男子往楼梯间里拽，那名不认识的男子也上前拽捣乱的男子，捣乱男子被拽到楼梯间后，其与那名不认识的男子对捣乱的男子拳打脚踢，其还随手拿起一根铁杆抡了几下，打了会儿，其给王路路打电话让王路路来公司，王路路来到现场后与“杨鑫”一起拦着，其与那名不认识的男子也就不再对捣乱的男子进行殴打。那名捣乱的男子告诉其是哪个公司的人后，其、王路路、“杨鑫”与捣乱的男子一同乘电梯下楼，王路路带他去医院看病。当庭供述与之前供述一致。五、鉴定意见证明：胡某左眼眶内壁及眶上壁骨折的损伤程度构成轻伤一级；头皮挫伤、面部软组织挫伤的损伤程度分别构成轻微伤。六、视听资料。1．荣宝天宸公司内监控证明：10时32分（监控时间），常洪伟、“杨鑫”（均戴口罩）进入公司内，孙世虎左手搭在胡某左肩上走出公司，常洪伟、“杨鑫”亦随同走出公司，门外另有一名身份不明人员，常洪伟、“杨鑫”、身份不明男子、胡某共同离开监控画面。2．楼道内监控证明：10时36分，常洪伟、“杨鑫”、身份不明男子（均戴口罩）与胡某出现在楼道内，常洪伟与身份不明男子对胡某进行殴打，随后，常洪伟、“杨鑫”、身份不明男子强行将胡某拽入楼梯间；10时37分，四人再次出现在楼道内，常洪伟、“杨鑫”及身份不明男子与胡某进行厮扯，随后三人再次强行将胡某拽入楼梯间内，“杨鑫”用手拽胡某头发；10时40分，王路路出现在视频中，径直走进楼梯间；10时48分，“杨鑫”走出楼梯间；10时50分，身份不明男子走出楼梯间，“杨鑫”又进入楼梯间；10时51分，常洪伟、“杨鑫”走出楼梯间；10时52分，身份不明男子进入楼梯间；10时56分，王路路低头走出楼梯间，常洪伟、“杨鑫”进入楼梯间；10时58分，王路路进入楼梯间；11时2分，身份不明男子、胡某、王路路、常洪伟、“杨鑫”先后走出楼梯间。3．电梯内监控视频证明：11时20分（监控时间），常洪伟、王路路、“杨鑫”、胡某乘电梯下楼。原审法院认为，被告人常洪伟纠集他人进行持械斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。公诉机关对被告人常洪伟构成聚众斗殴罪的指控，予以支持，但未认定被告人常洪伟属持械情形不妥，予以纠正。经查，被告人常洪伟在归案后不能如实供述犯罪事实，不应认定为自首；在案证据不能证实被害人胡某存在过错；被告人常洪伟系纠集者，其在归案后及原审庭审期间关于持铁棍殴打被害人的供述稳定，应认定属于持械斗殴。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第四十七条的规定，判决如下：被告人常洪伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。宣判后，原审被告人常洪伟不服原审判决，以量刑过重为由提出上诉，上诉理由如下：其手持的是木制笤帚把，应当构成自首。辩护人提出以下辩护意见：一、常洪伟案发后主动投案，到案后如实供述案发经过，应认定为自首，对于另一穿黑色衣服参与打人者，常洪伟不认识，不应影响自首的认定；二、本案中常洪伟使用的工具是扫地的笤帚把，虽然是铁的，但只是镀锌铁皮管，不具备杀伤性，不应认定为持械聚众斗殴；三、常洪伟还具有初犯、偶犯、赔偿被害人损失并取得谅解、自愿认罪等情节，且被害人在本案中有错在先，常洪伟主观恶性不深。综上，辩护人建议对常洪伟从轻处罚、适用缓刑。天津市人民检察院第一分院认为，原审法院认定常洪伟聚众斗殴一案犯罪事实清楚，证据确实、充分，法律适用正确，量刑适当，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不应予以支持，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实，与原审判决认定一致，本院予以确认。针对控辩双方在二审期间的意见，结合本案事实，本院对相关问题综合评判如下：一、关于上诉人常洪伟是否构成自首常洪伟到案后供述了纠集“杨鑫”到达斗殴现场、并且为了防止被人认出而提前购买口罩的事实，但对“杨鑫”的身份情况、相关行为不能如实供述；同时，斗殴现场另外一名参与殴打被害人的黑衣男子与常洪伟同时佩戴口罩出现在案发现场，常洪伟辩称对该黑衣男子既不认识、事前又无意思联络，与常理相悖。常洪伟作为纠集人，仅供述其本人的犯罪事实，未能如实供述其他积极参与斗殴人员的相关事实，不能认定为如实供述，故不构成自首。对上诉人和辩护人关于上诉人构成自首的相关意见，本院不予采纳。二、关于上诉人常洪伟是否构成持械聚众斗殴本案中，常洪伟斗殴所使用的工具并不在案，但常洪伟在到案后关于使用铁质工具殴打被害人的供述稳定，与被害人陈述相吻合，足以认定常洪伟使用铁质工具殴打被害人的相关事实。关于常洪伟上诉理由中所提及其手持的系木制工具、辩护人所提出镀锌铁皮管不具备杀伤性的辩护意见，本院认为，常洪伟使用工具殴打被害人，其主观上具有将该工具用于斗殴、攻击对方的目的，客观上通过所持作案工具增加了自身的攻击力量，显然比赤手空拳斗殴的社会危害性大，可能造成的后果更严重，原审法院认定常洪伟持械聚众斗殴并无不当。辩护人所提常洪伟不属持械的辩护意见，本院不予采纳。三、原审法院量刑是否适当辩护人所提本案被害人具有过错的辩护意见，证据不足，本院不予采纳。关于常洪伟已经赔偿被害人经济损失并得到谅解等从轻处罚情节，原审法院在量刑时已经给予充分考虑，本院不再重复评价。综上，原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。对于天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。上诉人常洪伟的上诉理由及辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 静审判员 刘 为审判员 张振超二〇一九年十二月十日法官助理张炜书记员赵彤附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……