湖北省嘉鱼县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1221民初1592号原告：董义文，男，1963年2月13日出生，汉族，武汉市人，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：张梓萱，湖北乾行律师事务所律师。被告：湖北三三重工有限公司。住所地：嘉鱼潘湾畈湖工业园。统一社会信用代码：91421221074084198L。法定代表人：徐云，该公司董事长。第三人：武汉鑫泰通建筑工程有限公司。住所地：武汉市江汉区发展大道241号。统一社会信用代码：91420103551968309W。法定代表人：张方平，该公司董事长。原告董义文与被告湖北三三重工有限公司（以下简称三三重工公司）、第三人武汉鑫泰通建筑工程有限公司（以下简称鑫泰通公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人张梓萱到庭参加诉讼，被告三三重工公司、第三人鑫泰通公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告三三重工公司支付原告工程款27604769.69元和保证金1000000元及利息（利息以28604769.69元为基数，其中95%从2015年3月21日起算，剩余5%从2016年1月22日起算，按每日3‰计算至实际给付之日止）；2、请求判令本案全部诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年10月18日，第三人与被告签订《建筑工程施工承包协议》，约定被告将其嘉鱼制造基地的工程发包给第三人承建，2013年11月1日，第三人由将上述工程施工承包给原告，双方签订了《建筑工程施工承包协议》。协议签订后，原告组织人员进场施工，并垫付了大量工程款。因被告不能支付工程款，2015年1月14日，被告与第三人签订《终止协议》，约定终止嘉鱼制造基地项目施工承包合同，由被告委托审计机构对原告已完成的工程量和工程造价进行审计核算，被告承诺其聘请的审计机构于2015年3月15日前，完成前期工程量和工程造价的全部审计工作。审计结果经第三人与被告确认后，被告承诺在2015年3月20日前，支付第三人工程总决算款的95%（前期已支付部分扣除），剩余5%的工程款作为工程质保金，自本协议前述之日起一年后，一周之内付清，每逾期一日，被告应向第三人支付逾期金额千分之三的违约金。被告还承诺退还第三人保证金600万元（其中原告垫付100万元），约定于2015年1月10日支付100万元，2015年2月10日前支付200万元，2015年3月15日前支付300万元。每逾期一日，被告应向第三人支付逾期金额千分之三的违约金。当日，第三人与被告又签订一份《补充协议》，约定将第三方审计出结论时间顺延至2015年4月1日。但至今未见结算审计结论。被告分别于2015年9月9日、2015年9月18日、2016年5月24日分三次将存放于涉案工程的机械设备在嘉鱼工商局办理动产抵押登记，被告对涉案工程已实际接收、投入使用。同时，被告已将涉案工程办理初始登记，并于2015年12月17日、2017年3月23日取得了相应房屋的不动产权证书。2015年1月15日，原告根据协议要求向被告送达涉案工程的全套结算资料，提交的工程结算总价为66398204.69元，扣除被告前期已付的工程款1077万元和返还的100万元保证金，被告仍欠原告工程款55628204.69元和5000000元保证金。被告承诺代原告支付前期工程人材机欠款及前期管理人员工资，并于2014年1月27日向各材料供应商承诺，所有材料欠款金额在结算时按月息10%计算。被告应向张水松支付木方模板货款1076770元及利息、向胡成林支付货款283907元及利息、向王军支付混凝土货款798万元及利息、向殷克本支付挖机费130210元及利息、向邵东县黑田铺镇地成木材加工厂支付木方货款2258738元及利息、向武汉华鑫红发贸易有限公司支付钢材货款11925914元及利息、向武汉红亿来机械设备租赁有限公司支付塔吊租金847966元及利息、向陶新河支付工程款156万元、向武汉兴之发木业有限公司支付模板工程款1959900元。上述各人、材、机供应商均已具状起诉被告，并经法院判决被告应从需支付原告的工程款中代为支付总金额为28023405元，替原告垫付500万元保证金的案外人张建也起诉了被告，被告至今实际应支付原告的工程款还有27604769.69万元，包括保证金100万，该款项因第三人一直不主张权利，为此，原告作为实际施工人依法提起民事诉讼。原告为证明其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、原告居民身份证复印件、被告工商登记信息、第三人营业执照复印件，用以证明原、被告及第三人的诉讼主体资格；2、建筑业企业资质证书、《建筑工程施工承包协议》两份、授权委托书、中标通知书、建筑工程施工许可证，用以证明第三人鑫泰通公司承包被告三三重工公司涉案项目的施工合同合法有效，第三人鑫泰通公司又将工程承包给原告，由原告实际全权负责涉案项目的生产施工、项目结算等事宜；3、工程联系单、终止协议、补充协议，用以证明第三人与被告约定终止总承包合同，被告应在2015年3月15日（后顺延至2015年4月1日）前完成全部审计工作，在2015年3月20日前支付第三人工程总决算款的95%，剩余5%工程款于2016年1月21日前付清，被告承诺在2015年3月15日前分三次还清原告600万元保证金；4、湖北三三重工有限公司嘉鱼制造基地材料提交清单、湖北三三重工嘉鱼制造基地汇总表，用以证明原告按照《终止协议》的要求向被告提交涉案项目的全套结算资料，涉案项目总造价66398204.69元，被告已签收；5、动产抵押登记信息、嘉房籍第CDJ2015000422号、CDJ2015000423号、CDJ2015000424号、CDJ2015000425号、CDJ2017000024号、CDJ2017000025号、CDJ2017000026号、CDJ2017000027号、CDJ2017000028号、CDJ20××29号房屋产权产籍情况证明书，用以证明涉案项目无质量问题，被告对涉案项目已实际接收投入使用，并办理了不动产权证书；6、民事判决书9份，用以证明嘉鱼县人民法院已判令被告代为支付部分供应商款项。被告、第三人未答辩，亦未举证。被告、第三人经本院传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，应视为其放弃答辩权、举证权和质证权。原告所举证据经本院核实，具备真实性、合法性，能够证明本案建设工程施工合同事实，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2013年10月18日，被告三三重工公司与第三人鑫泰通公司签订《建筑工程施工承包协议》，协议约定，被告将湖北三三重工嘉鱼制造基地项目以包工包料的方式发包给鑫泰通公司，鑫泰通公司需向被告交纳500万元履约保证金，当工程主体封顶后全部返还，在实际履行过程中，鑫泰通公司实际支付了600万元履约保证金，其中原告支付了100万元，另500万元为案外人张建支付。2013年11月1日，鑫泰通公司又与原告签订《建筑工程施工承包协议》，将湖北三三重工嘉鱼制造基地项目以包工包料的方式转包给原告实际施工。协议签订后，原告组织人员进场施工，被告前期共支付了工程款1077万元。2014年1月27日，被告出具承诺函，承诺代原告向各材料供应商支付欠款，在结算时按月息10%增加财务成本，被告的法定代表人徐云在该承诺函上签字并按手印。2015年1月14日，被告与第三人签订《终止协议》，约定终止嘉鱼制造基地项目施工总承包合同，由被告委托审计机构对原告已完成的工程量和工程造价进行审计核算，审计费用由被告承担，被告承诺其委托的审计机构于2015年3月15日前，完成前期工程量和工程造价的全部审计工作；审计结果经第三人与被告确认后，被告在2015年3月20日前，支付第三人工程总决算款的95%（前期已支付部分扣除），剩余5%的工程款作为工程质保金，自本协议签署之日起一年后，一周之内付清，每逾期一日，被告应向第三人支付逾期金额千分之三的违约金；被告还承诺退还第三人保证金600万元（其中原告垫付100万元），约定于2015年1月10日支付100万元，2015年2月10日前支付200万元，2015年3月15日前支付300万元；每逾期一日，被告应向第三人支付逾期金额千分之三的违约金。当天，第三人与被告又签订一份《补充协议》，约定将第三方审计出结论时间顺延至2015年4月1日。2015年1月15日，原告按要求将结算资料提交给被告，工程总造价为66398204.69元，但被告至今未出具审计报告，也未支付工程款。因被告未按承诺支付工程款，第三人鑫泰通公司也未及时主张权利，部分材料供应商依法向被告提起债权人代位权诉讼，分别为：①、（2017）鄂1221民初568号张水松诉三三重工公司、鑫泰通公司一案，判决三三重工公司向张水松支付货款1076770元及利息；②、（2017）鄂1221民初572号胡成林诉三三重工公司、鑫泰通公司一案，判决三三重工公司向胡成林支付货款283907元及利息；③、（2017）鄂1221民初570号王军诉三三重工公司、鑫泰通公司一案，判决三三重工公司向王军支付货款7980000元及利息；④、（2017）鄂1221民初569号殷克本诉三三重工公司、鑫泰通公司一案，判决三三重工公司向殷克本支付挖机费130210元及利息；⑤、（2017）鄂1221民初571号邵东县黑田铺镇地成木材加工厂诉三三重工公司、鑫泰通公司一案，判决三三重工公司向邵东县黑田铺镇地成木材加工厂支付货款2258738元、违约金195988元；⑥、（2017）鄂1221民初567号武汉华鑫红发贸易有限公司诉三三重工公司、鑫泰通公司一案，判决三三重工公司向武汉华鑫红发贸易有限公司支付货款11925914元及利息；⑦、（2017）鄂1221民初1034号武汉红亿来机械设备租赁有限公司诉三三重工公司、鑫泰通公司一案，判决三三重工公司向武汉红亿来机械设备租赁有限公司支付货款847966元、违约金10万元及利息；⑧、（2017）鄂1221民初925号陶新和诉三三重工公司、鑫泰通公司、武汉泰通缘置业有限公司一案，判决三三重工公司向陶新和连带清偿货款1560000元及利息；⑨、（2018）鄂1221民初246号武汉兴之发木业有限公司诉三三重工公司、鑫泰通公司一案，判决三三重工公司向武汉兴之发木业有限公司支付模板货款1839900元及利息；⑩、（2019）鄂1221民初1593号湖北利建建材有限公司诉三三重工公司、鑫泰通公司一案，判决三三重工公司向湖北利建建材有限公司支付货款1209765元及利息。前述欠款共计29113170元（不含违约金、利息及诉讼费用）均从被告三三重工公司欠付的总工程款中扣除。此外，张建已就其垫付的500万元保证金提起民事诉讼，经本院作出（2018）鄂1221民初245号民事判决书，判令被告三三重工公司向张建支付保证金500万元及利息，剩余100万元履约保证金由原告主张权利。因被告一直未按承诺支付工程款并退还履约保证金，第三人鑫泰通公司也未主张权利，原告作为实际施工人，依法提起民事诉讼。本院认为，原告董义文与第三人鑫泰通公司签订的《建筑工程施工承包协议》，因董义文不具备相应的建筑施工企业资质，该合同应无效。但董义文承包完成的工程已经实际交付被告使用，被告已办理了涉案工程项目的初始登记及相应的不动产权证，机械设备也存放于涉案工程中，该涉案工程视为验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，原告直接向被告主张权利符合法律规定，本院予以支持，被告应在欠付工程款范围内对原告承担责任。关于欠付工程款的金额，原告已将结算资料提交给被告，工程总造价为66398204.69元，但被告收到后未按承诺出具工程审计报告，且被告公司目前已无人经营，故本院采信原告的结算结论，经本院核实，被告欠付工程款金额为26515034.69元（总工程款66398204.69元－前期支付10770000元－代位清偿29113170元）。在本院已经判决的代位清偿10案中，代位清偿范围仅限于欠款本金，判决书中载明的违约金、利息及诉讼费的产生是被告违约行为导致，应由被告另行支付，不在欠付工程款中扣除。虽然被告与第三人曾承诺按每日3‰支付逾期违约金，但该约定金额过高，本院参考民间借贷司法解释关于利息的规定，酌定按月利率2%计算。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告湖北三三重工有限公司向原告董义文支付工程款26515034.69元、返还履约保证金1000000元及利息（以本金26139282.96元为基数，按月利率2%从2015年3月21日起计算至实际付清之日止；以本金1375751.73元为基数，按月利率2%从2016年1月22日起计算至实际付清之日止），限于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回原告董义文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费184824元，由被告湖北三三重工有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院，上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  蔡伟生人民陪审员  金 星人民陪审员  李齐龙二〇一九年十二月二十七日书 记 员  黄纯贺附：相关法律条文(及司法解释)最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。