文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终4238号上诉人（原审原告）：常熟市万鹏纺织有限公司，住所地江苏省常熟市支塘镇何北村（公园村）。法定代表人：陈晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢君明，江苏少平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏康来富贸易有限公司，住所地江苏省太仓经济开发区郑和东路发展大厦16楼。法定代表人：王建康，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱纪锋，该公司工作人员。委托诉讼代理人：顾斌，江苏新中远律师事务所律师。上诉人常熟市万鹏纺织有限公司（以下简称万鹏公司）因与被上诉人江苏康来富贸易有限公司（以下简称康来富公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2018）苏0585民初6954号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。万鹏公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判康来富公司返还预付款207万元；2、一审、二审诉讼费由康来富公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，涉案二份买卖合同明确载明康来富公司应当提供的是1.2D*38规格的腈纶原料，而康来富公司却提供了1.3dtex腈纶，与双方约定的买卖合同的规格明显不符。1、合同约定的1.2D*38规格的腈纶土耳其料，与康来富公司报关的1.3D（1.3dtex*38）规格是两种不同的规格，即使通过所谓的换算，误差也与订立的规格存在明显差别。康来富公司直到万鹏公司提起一审诉讼后才在庭审中辩称其提供的1.3dtex通过换算关系后与订立的规格基本一致，事前没有与万鹏公司进行有效的补救和更正，完全置签订合同的严肃性和规格标准于不顾，是不诚信的，违约行为非常明显。2、一审法院采信康来富公司关于1.2D*38与1.3dtex*38之间通过换算后是同一规格的的说法，还采用百度评论作为判决依据，是极不严肃的，必然导致本案判决的错误。万鹏公司经查询百度同样搜到了腈纶纤维的D与dtex的关系(提供百度查询记录)，dtex=10D/9的关系，即1D=9/10dtex，故本案合同中订立的规格为1.2D*38，即使换算也就等于1.2D*9/10dtex=1.08dtex，与康来富公司提供的经国家检测为1.29dtex相差巨大，一审法院认定基本一致显然是完全错误的。二、康来富公司明知所订立的规格与其从国外进口的存在不一致，应当与万鹏公司事前进行有效的沟通确认，争取采取有效的补救，才是唯一的正确方法。而康来富公司非但不尽义务，反而以各种理由推诿自己的严重违约责任，造成了十分严重的损失，依法应承担相应的民事法律责任。万鹏公司合同目的无法实现，合同已经没有必要再继续履行。三、一审法院对万鹏公司提出的不当诉权未履行释明义务，导致万鹏公司为此撤回该诉请。2018年11月9日，万鹏公司向康来富公司发出了解除两份合同的通知，康来富公司于2018年11月12日收到，故涉案两份买卖合同在2018年11月12日已经解除，万鹏公司已经没有必要在本次诉讼当中再提出解除合同的诉请。万鹏公司仍向一审法院提出解除合同的诉请明显不当，一审法院未进行释明，也没有履行说明义务，导致万鹏公司没有撤回该诉讼，使一审法院作出了错误的判决，从而使诉讼走向了相反的路径。第二，即使万鹏公司没有撤回要求解除合同的诉请，一审法院对万鹏公司解除合同的理由进行实质审查，并判决驳回万鹏公司解除合同，返还预付款的诉请也是违反了合同法96条的规定，是滥用职权的体现。康来富公司对万鹏公司解除合同的效力并没有向一审法院提出异议之诉，一审法院不能对万鹏公司解除合同的理由进行实质性审查。康来富公司辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律适当，请求二审依法驳回上诉。一、本案的争议的焦点就是1.2D和1.3DTEX是否是一致的问题。D是指9000米长的纤维的克数，如果以DTEX标注，一克纤维的长度是一万，两个单位可以换算，公式为1D=9/10DTEX。经过换算，1.2D=1.3DTEX，康来富公司提供的货物是1.3DTEX，与合同约定的1.2D是同一规格的产品，更何况在产品的外包装上很清楚是1.3DTEX，万鹏公司收到货时就应该发现。所以万鹏公司认为两种产品不一致的观点是不成立的，万鹏公司是没有理由以康来富公司没有提供符合合同约定的产品为由解除合同。二、万鹏公司的解除合同的通知函是在2018年的11月12日到达康来富公司，第二天即13号康来富公司随即向万鹏公司发函明确表示了不同意解除合同，康来富公司在14号实际向法院提起了诉讼，康来富公司在答辩的时候也非常明确地向法院提出了解除合同的理由不成立，请求法院驳回万鹏公司的诉讼请求。万鹏公司向一审法院起诉请求：1、判令解除万鹏公司与康来富公司签订的编号为KLF20180516和KLF20180517的两份销售合同；2、判令康来富公司返还万鹏公司预付款207万元；3、本案诉讼费用由康来富公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2018年5月16日，万鹏公司与康来富公司签订编号KLF20180516《销售合同》一份，约定：万鹏公司向康来富公司购买1.2D*38mm（有光）土耳其腈纶300吨和1.5D*38mm（有光）印度腈纶100吨，单价均为23000元/吨，合同总价9200000元，2018年7月30日前分批交付；万鹏公司接到康来富公司付款通知后二天内付清全部货款，康来富公司安排送货，送到万鹏公司指定仓库；合同签订后，万鹏公司支付康来富公司总货款的10%作为订货预付款；万鹏公司付清货款后，康来富公司向万鹏公司提供16%增值税发票；万鹏公司收到货物一周内，如发现质量问题，应及时向康来富公司反映并提供实样和商检证书，康来富公司应积极联系对外索赔并及时返还收到的索赔金额。5月17日，双方签订编号KLF20180517《销售合同》一份，约定：万鹏公司向康来富公司购买1.2D*38mm（有光）土耳其腈纶400吨和1.5D*38mm（有光）印度腈纶100吨，单价均为23000元/吨，合同总价11500000元，2018年8月15日前分批交付，合同其余内容与前一份合同一致。万鹏公司分别于2018年5月15日、16日向康来富公司付款920000元、1150000元。2018年7月4日，康来富公司向万鹏公司出具通知一份，载明：“关于KLF20180516和KLF20180517合同项下印度产1.5D*38有光和土耳其1.2D*38有光腈纶，按合同内容要求已陆续到港，并已经申请办理海关报关等相关手续，不日将安排送货。请贵司收到该通知后，组织安排好相应的货款，抓紧付于我司，以便及时安排送货。如果贵司未能及时付清合同要求的货款，我司将办理入库手续，入库后的上下力费、仓储费，短驳费（按实结算）及我司信用证已承兑的利息（年息6.2%）均由贵司承担。”一审庭审中，双方确认，合同的实际履行情况如下：            日期              付款      （元）              印度腈纶      数量（吨）              土耳其腈纶      数量（吨）              货款（元）                  2018年7月6日              2500000                                                            2018年7月10日              500000                                                            2018年7月12日                            18.2944                            420771.2                  2018年7月13日                            18.3575                            422222.5                  2018年7月21日                                          98.234              2259382                  2018年8月27日              690000                            22.383              514809                  2018年8月29日                            9.0163                            207374.9                  2018年9月5日              600000              9.2376              22.727              735185.8                  2018年9月13日              750000              8.619              22.808              722821                  2018年9月19日              500000                            22.858              525734                  2018年9月27日              500000                                                            2018年9月28日              100000              8.9823              22.796              730900.9                  合计              6140000              72.5071              211.806              6539201.3      2018年11月9日，万鹏公司向康来富公司寄送《解除函》一份，载明“我司与贵司签订购销合同并支付了预付款，但是贵司至今没有根据合同约定提供1.2D*38mm（有光）土耳其腈纶原材料，现对于我司生产的产品造成很大影响，无法对下家进行销售。无法实现合同目的。特告知贵司解除全部签订的合同。请贵司立即提取剩余原材料并退还预付款，造成我司损失保留主张的权利”。康来富公司随后表示不予接受，并要求继续履行双方之间的合同。康来富公司认可其向万鹏公司交付的土耳其腈纶系1.3Dtex*38mm,万鹏公司提供的检验检测报告显示的检测结论为1.29Dtex*37.8mm。康来富公司认为万鹏公司提供的检测结论是其单方委托，但是即便如此，1.29Dtex的检测结论与1.3Dtex之间属于合理误差，且经过单位换算之后，1.3Dtex即为1.2D。万鹏公司对此不予认可，万鹏公司认为D即为Dtex,不存在单位换算。一审法院认为，万鹏公司与康来富公司之间签订的购销合同，合法有效，万鹏公司与康来富公司均应按约履行。现万鹏公司以康来富公司无法按照合同约定时间交货，且交付的货物不符合合同约定，存在根本违约，主张解除合同，康来富公司对此不予认可。关于无法按照合同约定时间交货问题。一审法院认为，虽然两份合同约定的交货期限分别为2018年7月30日前和8月15日前，但合同另明确约定万鹏公司在接到康来富公司付款通知后两天内付清全部货款，康来富公司负责送货。现并没有证据证明万鹏公司与康来富公司协商一致对该约定作出了变更，故该约定对合同双方仍具有约束力。万鹏公司根据合同约定支付了合同总额10%的订货预付款，故按照上述约定万鹏公司需在每批货物发货前付清该批货物剩余90%的货款。根据合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。本案中，从实际履行情况来看，双方之间每一批次货物的付款、发货基本是按照合同约定方式履行，且康来富公司实际发货时间均是在万鹏公司付款后的当日或者几日内，并未存在重大延期，即便未能完全满足付款后立即付款，也不足以认定构成根本违约，且从实际付款比例而言，万鹏公司的付款金额略有不足，因此就已经履行的部分，虽然实际交货时间部分已经超过了合同约定的最后期限，但因万鹏公司负有先付清货款的义务，且万鹏公司实际付款时间超过了合同约定的最后期限，故不能认定康来富公司未按照合同约定时间交货已构成根本违约。就未履行部分而言，康来富公司提供的相关证据显示，其已经催告万鹏公司付清货款，在万鹏公司未付款之前，康来富公司未履行送货义务，康来富公司有权拒绝履行要求，故并未构成违约，因此，万鹏公司主张康来富公司无法按照合同约定的时间交货已存在根本违约，进而要求解除合同，依据不足。关于交付的货物不符合合同约定的问题。双方产生争议的货物为土耳其腈纶，故仅对该部分事实进行审查。合同约定土耳其腈纶的规格为1.2D*38mm，康来富公司认可其交付的货物载明的规格为1.3Dtex*38mm,经万鹏公司单方委托检测结论为1.29Dtex*37.8mm。一审法院认为，关于D和Dtex,经查询百度百科，Dtex是分特克斯，D是旦尼尔，都是线密度单位。Dtex是指10000米长纱线在公定回潮率下重量的克数，1Dtex=1g/10000m。D是指9000米长纤维在公定回潮率下重量的克数，1D=1g/9000m。因此万鹏公司主张D即为Dtex,不存在单位换算的意见，一审法院不予采信。按照上述规定，1D约等于1.11Dtex，故康来富公司提供的货物载明的规格1.3Dtex，经万鹏公司单方委托检测结论为1.29Dtex与合同约定的1.2D基本一致，现万鹏公司提供的证据并不足以证明康来富公司交付的货物不符合合同约定且已经构成根本违约，故万鹏公司据此主张解除合同依据不足。至于康来富公司提供的货物是否存在质量瑕疵，万鹏公司仍有权依据法律规定就此主张相应的违约责任，但万鹏公司在本案中并未主张，故一审法院不予审查。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回万鹏公司要求解除编号KLF20180516和KLF20180517的两份《销售合同》，并返还预付款207万元的诉讼请求。案件受理费23440元，减半收取11720元，由万鹏公司负担。二审经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。二审中万鹏公司向法院提供百度查询的D和DTEX换算的公式，为1DTEX=10D/9。康来富公司质证认为，对公式认可，由此也可计算出1.2D等于1.33DTEX。本案争议焦点一、康来富公司向万鹏公司提供的1.3dtex腈纶与合同约定的1.2D规格是否基本一致；争议焦点二、康来富公司收到万鹏公司发出的解除合同的通知之时，合同是否已经解除。本院认为，关于争议焦点一，一审中万鹏公司主张D即为dtex，不存在换算公式，二审中万鹏公司向本院提供换算公式为1DTEX=10D/9，康来富公司亦予以认可。根据该换算公式，1D约等于1.11dtex，一审据此认定康来富公司提供的1.3dtex与合同约定的1.2D基本一致，并无不当。万鹏公司也并未提供证据证明康来富公司交付的货物存在根本违约的情形，故对该上诉理由本院不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。根据该规定，通知到达对方时合同解除的前提是发出通知一方具有《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条规定的情形。本案中，万鹏公司并没有提供证据证明有上述情况发生，故其不具有解除权，现万鹏公司主张康来富公司于2018年11月12日收到其发送通知时合同即解除，缺乏法律依据，本院不予支持。万鹏公司主张康来富公司不履行合同义务，造成严重的损失，对此负有举证责任，但万鹏公司并未提交相应的证据。综上所述，万鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且程序亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23440元，由常熟市万鹏纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩小安审判员  李晓琼审判员  冯月青二〇一九年十二月二十日书记员  吴丹娜