山西省高级人民法院民事判决书（2019）晋民终591号上诉人（原审原告）：唐山冀东发展燕东建设有限公司。法定代表人：王某，董事长。委托诉讼代理人：张某，山西晋瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某1，山西艾伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西泰达矿业有限公司。法定代表人：郭某，经理。委托诉讼代理人：刘某2，男，1963年6月5日出生，汉族，住山阴县，系该公司职工。上诉人唐山冀东发展燕东建设有限公司与被上诉人山西泰达矿业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，山西省忻州市中级人民法院于2019年5月8日作出的（2018）晋09民初50号民事判决，唐山冀东发展燕东建设有限公司不服上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人唐山冀东发展燕东建设有限公司的委托代理人张某、刘某1，被上诉人山西泰达矿业有限公司的委托代理人郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告唐山冀东发展燕东建设有限公司诉讼请求：1、判令被告支付工程款27083426.85元及利息（从2016年8月31日起按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年10月10日，唐山燕东建筑有限公司更名为唐山冀东发展燕东建设有限公司。2010年10月20日，原告与被告签订《建设工程施工合同》约定，原告承揽被告位于××县的200万吨/新型干法水泥生产线技改第五标段图纸范围内的全部土建、钢结构工程，合同价款暂定2000万元。合同采用山西省2005年定额（人工费、材料费、机械费、技术措施费）为取费基础，综合取费16.7%。合同签订后，原告按约进场施工，施工至全部工程的50%时，被告由于资金链断裂未能按约支付工程进度款。停工半年后，双方协商，由被告提供钢材、水泥等主要施工材料原告继续施工。原告于2012年7月复工，施工至2013年10月，当时主体工程完工，但被告仍未能按约定支付工程款，原告被迫撤场并将已完工程交付被告。2014年7月15日，被告致函原告请求就工程款支付和后期工作的延续进行洽谈，但双方协商后被告仍未能支付任何款项。2016年5月26日，原告与被告经会议研究决定部分工程的计算方案，以及由原告提供工程竣工结算书。会后，原告提供了结算书，经山西兴岳工程造价咨询有限公司初审，被告同意按61273380.99元进行结算，该金额未包括人工费调差7225272元，误工费2394680元，碎石费用148795元，钢材卸车费69889.04元，核减被告已支付原告3380万元及被告供材料款9609527.26元，被告垫付水电费619063.92元，尚欠27083426.85元。被告山西泰达矿业有限公司辩称：2017年3月12日，原告单位的范世贵说单位进行审计需要数据，需要我公司出具证明，我公司才盖章同意按61273380.99元结算，但山西兴岳工程造价咨询有限公司2016年8月3日的初审意见是不作为最终结算依据。已完工程交付业主需要经过业主和施工方共同对合同范围内所有工程进行初步核实和验收后，再向当地政府质管部门申请，在第三方参与共同对合同内所有工程的质量及安全等级是否符合国家标准确认后，出具相关证明，方能算施工方将工程交付业主。但原告施工的案涉工程到目前未能通过国家相关标准的验收，故原告所述将工程交付我公司的说法不能成立。由于工程还未通过验收，对工程的质量和安全我方尚未确定，待验收合格后，我公司将按约定支付工程剩余款项。原告合同内的部分工程没有完工，如：1、水泥磨及输送（水泥磨基础土方回填没有完成、水泥磨有多处钢筋绑扎后没有浇筑、水泥磨有多处墙体没有砌筑完成）；2、水泥磨电气室土方回填未完工；3、压缩空气站墙体保温材料脱落等。原告所述已交工程中只有甲方签字，监理部门未签字，我公司认为只能作为拨付形象工程款的依据。原告提供的初审结果中甲供材料及费用与我公司实供材料出入较大。在已付进度款中，原告提出的已付3380万元中未包括我公司支付给刘某3水泥储存及汽车散装等工程款275万元（原告转包）。我公司按照工程进度支付了进度款，因此原告要求计付利息196万元没有依据。在2016年5月26日的会议纪要中，双方同意人工单价调整按山西省住建厅标准定额站出具的调整人工费备案资料核算。合同约定按2005定额核算。2008年3月27日晋建标字【2008】115号的通知中作了人工费调整。双方是在2010年10月签订合同，所以初审结果也是按照【2008】115号的通知定额核算的，故原告提出的人工费调差7225272元我公司不认可。关于原告提出的误工费2394680元，会议纪要中由施工方编制追加补偿预算书报建设方主要负责人审核确定计算，故有待于双方协商确认。基于工程竣工验收及审计结算未完成，希望双方共同完善工程项目内容并办理交工验收手续，最后会同第三方完成工程审计，确定工程最终结算金额后落实支付剩余工程款。原审判决查明，2012年10月10日，原告更名为唐山冀东发展燕东建设有限公司。2010年10月20日，原告与被告签订《建设工程施工合同》约定，原告承揽被告位于××县万吨/新型干法水泥生产线技改工程第五标段图纸范围内的全部土建、钢结构工程，合同工期135工作天，合同签订日开始计。合同价款暂定2000万元。合同采用山西省2005年定额（人工费、材料费、机械费、技术措施费）为取费基础，综合取费16.7%。（综合费率包含除税金外一切[包括组织措施费、间接费、利润等任何费用1，不作调整）。施工用材料由原告自行采购，其中甲供石子。材料调差原则：执行同期忻州市工程造价管理信息材料指导价格进行调差（神池县无价格执行忻州市价格，忻州市无价格执行太原市价格），价差只计取税金。人工调差原则：人工调差按山西省同期调价文件执行，价差只计取税金。机械费不作调整。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按甲方审批进度的80%支付进度款，单位主体工程完成交安验收合格付至85%，结算审定后付至95%，余下5%作为质保金满一年后一个月内付清....合同签订后，原告按约进场施工，施工至全部工程的50%时，被告由于资金链断裂未能按约支付工程进度款。停工半年后，双方协商，由被告提供钢材、水泥等主要施工材料原告继续施工。原告于2012年7月复工，施工至2013年10月，当时主体工程完工，但被告仍未能按约定支付工程款，原告被迫撤场。2014年7月15日，被告致函原告请求就工程款支付和后期工作的延续进行洽谈，但双方协商后被告仍未能支付任何款项。2016年5月26日，原告、被告和山西兴岳工程造价咨询有限公司就“关于2016年4月23日施工方提供签证资料1-7项（45页）内容”进行研究，形成了《关于山西泰达矿业有限公司“年产200万吨新型干法水泥生产线技改工程第五标段”施工签证资料研究讨论会议纪要》，1、关于2016年4月23日编号：第五标段-033号（第2页），讨论决定：各单位工程所用碎石4998m为建设方运输至搅拌站。其余工程所用碎石由施工方装运，按1公里计算运距。2、2011年5月20日编号：第五标段（第3页），讨论决定：建设方责成专人十日内对各单位工程基槽开挖土方和破碎的桩头，查阅工程监理资料或相关资料，对本项目开、竣工时间，确定开挖土方工程类别。测量外运回填土方运距。3、2012年12月28日编号：032号（第4页），讨论决定：建设方提供2012年6月以后施工方所用甲供钢材量，以签证单40元/吨计算于施工方卸车费。4、2016年4月23日编号：第五标段（第5-21页），讨论决定：第五标段各单位工程所用钢材除甲供钢材（建设方提供甲供钢材量）量外，其余于2011年3月份起用的钢材由唐山购进增加运费，运费计算以双方商定给予适当补偿。5、关于施工材差调整的意见（第22页-26页），讨论决定：审核方按程序进行，暂以施工同期当地工程造价信息计算。待建设方十日内核实确定材差调整资料后在再调整工程造价，材料价格按河北四建与甲方签订的材料调整意见核算。6、关于27页-45页资料追加施工补偿费问题，讨论决定：施工方详细列明停工、窝工造成的原因、发生时间、内容及工程量。编制追加补偿费预算书报建设方主要负责人审核确定计算。7、会议讨论决定：（1）营改增税调增，工程税费仍按原合同办理，税费调增部分由建设方承担。工程税金由甲方代扣代缴。（2）截止2016年5月26日本标段工程再未有遗留问题发生，若再有其他问题概不接收。（3）人工单价调整按山西省住建厅标准定额站出具的调整人工费备案资料核算。施工方承诺于2016年6月15日前编制出竣工结算书报建设方......。之后，原告提供了结算书，被告不认可。被告委托山西兴岳工程造价咨询有限公司对山西泰达矿业五标段工程造价结算进行初审，形成了《山西泰达矿业五标段工程造价结算初审意见汇总表》，审核金额为61273380.99元。山西兴岳工程造价咨询有限公司2016年8月31日在该表上面批注的意见是，初审意见不作为最终结算依据，待建设方、施工方进一步确认后，出具成果文后进行结算。2017年3月12日，被告在《山西泰达矿业五标段工程造价结算初审意见汇总表》上加注意见是，我单位同意按61273380.99元进行结算。该金额未包括人工费调差、窝工费、碎石费用和钢材卸车费。被告已直接支付原告3380万元，向案外人刘某3支付275万元。被告供材料款计9609527.26元，被告垫付水电费619063.92元。本案审理过程中，经组织双方当事人质证，双方就钢材卸车费69889.04元达成一致，但对碎石费用、人工费调差和窝工费存在争议。2018年7月21日，原告申请对其诉讼请求中主张的人工费调差和窝工费进行工程造价鉴定。经原审法院证据技术中心依法委托，山西煌宇达工程项目管理有限公司2019年2月15日作出了山西煌宇达价鉴（2019）001号《唐山冀东发展燕东建设有限公司工程造价鉴定意见书》，鉴定意见是：1、原告在被告建设的工程2011年7月以后至2012年底工程人工费调差费用为2808092元；2013年以后的人工费调差费用为2537170元。2、原告在被告建设的工程所涉及的窝工费：①工作联系单监理签字部分人员、机械窝工费为836563.82元；②工程报告部分人员、机械窝工费用为305323.11元。原审判决认为，本案系建设工程施工合同纠纷，经审理原、被告双方对于案涉建设工程施工合同的签订和履行过程均不持异议，被告虽辩称案涉工程未经双方验收合格，但对其欠付原告工程款并不否认。双方就钢材卸车费为69889.04元达成一致意见，但对案涉工程造价结算数额、碎石费用、人工费调差和窝工费存在争议。因此，本案的争议焦点是，（一）山西兴岳工程造价咨询有限公司制作的《山西泰达矿业五标段工程造价结算初审意见汇总表》是否能作为认定原告已完成工程造价结算的依据?（二）原告主张被告给付碎石费用148795元是否应予以支持?（三）对山西煌字达价鉴（2019）001号《唐山冀东发展燕东建设有限公司工程造价鉴定意见书》的鉴定意见如何采纳?（四）被告已付原告工程款的数额是多少?（五）原告主张判令被告支付从2016年8月31日起按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止利息的诉讼请求是否成立?（一）关于山西兴岳工程造价咨询有限公司制作的《山西泰达矿业五标段工程造价结算初审意见汇总表》是否能作为认定原告已完成工程造价结算依据的问题。《山西泰达矿业五标段工程造价结算初审意见汇总表》是山西兴岳工程造价咨询有限公司就案涉工程制作的，表内的工程项目、报审金额、审核金额和核减金额均明确具体。被告2017年3月12日在该表左上角处签注了“我单位同意按61273380.99元（陆仟壹佰贰拾柒万叁仟叁佰捌拾元玖角玖分）进行结算”的意见，并加盖了被告的财务专用章，是被告就案涉工程同意按61273380.99元对原告予以结算的真实意思表示，明确具体，依法发生法律效力，故《山西泰达矿业五标段工程造价结算初审意见汇总表》能作为认定原告已完成工程造价结算依据，原告据此主张其已完成案涉工程造价结算的数额成立，予以支持。被告辩称《山西泰达矿业五标段工程造价结算初审意见汇总表》不作为最终结算依据，但并未提交相应的证据佐证其主张，故不予采信。（二）原告主张被告给付碎石费用148795元是否应予以支持?《关于山西泰达矿业有限公司“年产200万吨新型干法水泥生产线技改工程第五标段”施工签证资料研究讨论会议纪要》中关于2016年4月23日编号第五标段-033号《过程联系单》讨论决定：各单位工程所用碎石4998m为建设方运输至搅拌站。其余工程所用碎石由施工方装运，按1公里计算运距。这是约定了原告运输碎石的距离，对于原告实际运输了多少碎石，运费单价是多少并没有确定。原告提供的《唐山燕东用料汇总表》、《石料场走料明细表》和《碎石场走料明细表》均未经被告方确认，不能证明是否实际运输了相应的碎石。《碎石场走料明细表》上虽有“公司运送，王天骏”的字样，但这里的“公司”指的是原告还是被告，王天骏是什么人，原告并未提交证据证明，故原告所举证据不能证明其实际运输了碎石并产生了碎石费用148795元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对原告请求判令被告给付碎石费用148795元的诉讼请求，不予支持。（三）对山西煌宇达价鉴（2019）001号《唐山冀东发展燕东建设有限公司工程造价鉴定意见书》的鉴定意见如何采纳?1、关于人工调差。双方在2010年10月20日签订的《建设工程施工合同》中明确约定人工调差按山西省同期调价文件执行，价差只计取税金。据此，如行政机关对人工单价予以调整，则案涉工程中的人工调差亦应予以调整。《关于山西泰达矿业有限公司“年产200万吨新型干法水泥生产线技改工程第五标段”施工签证资料研究讨论会议纪要》虽约定“人工单价调整按山西省住建厅标准定额站出具的调整人工费备案资料核算”，但双方并未提交山西省住建厅标准定额站出具的调整人工费备案资料。山西煌宇达价鉴（2019）001号《唐山冀东发展燕东建设有限公司工程造价鉴定意见书》依据山西省住房和建设厅2011年预算定额人工费文件、《晋建标字[2008]115号》文件和《晋建标字[2013]71号》文件对人工单价予以调整符合双方的合同约定，对原告在被告建设的工程2011年7月以后至2012年底工程人工费调差费用为2808092元，2013年以后的人工费调差费用为2537170元的鉴定意见予以采纳。被告虽然辩称《山西泰达矿业五标段工程造价结算初审意见汇总表》中已经就人工调差予以调整，但其仅提交了一份山西兴岳工程造价咨询有限公司2018年7月18日出具的书面证明，除了文字描述外，并无其他证据佐证，不能证明对人工调差是否进行了调整。且该证据仅加盖有山西兴岳工程造价咨询有限公司的公章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的规定。且该证明中陈述在工程造价初审意见中的定额人工单价已按山西省××站文件执行并计入工程造价计算中，并未就《晋建标字[2013]71号》文件予以调整，故对该证明，不予采信。关于窝工损失。原告主张由于被告资金链断裂未能按约支付工程进度款导致停工，被告对此并未提出异议。据此，原告存在窝工损失。原告提供的工作联系单中，有的经监理人员签字确认，有的经原被告和监理单位签字或盖章确认，有发包方或监理单位人员的签字确认，可以证明原告实际存在相应的损失，故对山西煌宇达价鉴（2019）001号《唐山冀东发展燕东建设有限公司工程造价鉴定意见书》中工作联系单监理签字部分人员、机械窝工费为836563.82元的鉴定意见，予以采信。关于原告主张的工程报告部分人员、机械窝工费用，因工程报告均系原告单方制作形成，未经被告或监理单位确认，无法证明其实际存在相应的窝工损失，故对山西煌宇达价鉴（2019）001号《唐山冀东发展燕东建设有限公司工程造价鉴定意见书》中工程报告部分人员、机械窝工费用为305323.11元，不予采信。被告已付原告工程款的数额是多少?双方当事人对被告已直接支付原告3380万元工程款均不持异议，但被告主张其根据原告的指示向案外人刘某3支付了275万元，并提供了借款单、收条及汇款凭证等佐证，原告不予认可。但是，原告认可刘某3是该公司在案涉工程中的实际施工人员，且原告提供的借款单、收条及汇款凭证中有“唐山燕东刘某3”或“工程款”的标注，故该院认定被告向案外人刘某3支付的275万元亦为向原告给付的工程款，被告已支付原告的工程款数额应为3655万元。综上，被告应向原告支付的工程款数额为：20746504.67元（【61273380.99元结算初审意见+69889.04元钢材卸车+[2808092元+2537170元人工调差]+836563.82元窝工费】一【[3380万元+刘某3275万元已付工程款]-9609527.26元甲供材料-619063.92垫付水电费】）。（五）原告主张判令被告支付从2016年8月31日起按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止利息的诉讼请求是否成立?关于原告主张的案涉工程价款，从原告施工结束并撤场后到本案起诉时，双方未形成一致意见。但从原告2013年10月撤场至今长达近五年多时间，被告未及时向原告支付案涉工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准向原告支付案涉工程款的利息。原告提交的《中间交接验收记录》和《工程形象进度确认》只能证明对案涉工程的部分分项工程进行了验收，不能证明对整体工程进行了验收。且案涉工程是否正式向被告交付，原告仅以案涉工程的照片和其已撤场佐证，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：......（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，被告应从2018年5月17日（即原告起诉之日）向原告支付案涉工程款利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告山西泰达矿业有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告唐山冀东发展燕东建设有限公司支付工程款20746504.67元及利息（以20746504.67元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年5月17日起至工程款付清之日止）；二、驳回原告唐山冀东发展燕东建设有限公司其他诉讼请求。一审判决作出后，唐山冀东发展燕东建设有限公司向本院提起上诉。上诉请求：1、依法变更山西省忻州市中级人民法院（2018）晋09民初50号民事判决第一项工程款数额为23496504.67元并以此计算利息；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定被上诉人支付案外人刘某3275万元工程款为被上诉人向上诉人支付的工程款，事实错误。被上诉人山西泰达矿业有限公司支付给案外人刘某3的275万元，系被上诉人与刘某3之间存在其他的建设工程施工合同法律关系，该法律关系独立于上诉人与被上诉人，刘某3只是承揽了上诉人的部分工程。一审中，被上诉人也未就该款项支付的具体工程内容予以说明，故被上诉人支付刘某3的工程款不能认定为是被上诉人支付上诉人的工程款项，而从工程价款中扣除。2、一审法院判决内容遗漏了案件鉴定费和保全费，未对该部分费用的承担作出认定。案件鉴定费、受理费属于诉讼费范畴，应根据《诉讼费用交纳办法》之规定进行判决，但一审法院未对该部分予以认定。综上，一审判决部分事实认定错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。本院二审查明事实与一审判决一致。唐山冀东发展燕东建设有限公司提交了原审期间交纳鉴定费及保全费的发票原件，山西泰达矿业有限公司不持异议。本院认为，根据唐山冀东发展燕东建设有限公司上诉请求，二审争议焦点是：山西泰达矿业有限公司支付案外人刘某3275万元工程款应否从唐山冀东发展燕东建设有限公司的工程款中扣除以及鉴定费和保全费如何承担。经查明，案外人刘某3是唐山冀东发展燕东建设有限公司在本案工程中的实际施工人员，唐山冀东发展燕东建设有限公司在原审中提供的借款单、收条及汇款凭证中有“唐山燕东刘某3”或“工程款”的标注，原审判决认定山西泰达矿业有限公司支付给刘某3的275万元工程款亦是唐山冀东发展燕东建设有限公司的工程款，并从应付工程款中扣除并无不当。唐山冀东发展燕东建设有限公司上诉提出山西泰达矿业有限公司与刘某3之间存在其他的建设工程施工合同法律关系，该法律关系独立于上诉人与被上诉人，刘某3只是承揽了上诉人的部分工程的理由无证据支持，本院不予采信。唐山冀东发展燕东建设有限公司上诉所提本案鉴定费19万元、保全费5000元原审判决未作出认定的问题，唐山冀东发展燕东建设有限公司提供了发票原件，山西泰达矿业有限公司不持异议。鉴定费、保全费均属于诉讼费范畴，对该费用的承担本院在诉讼费用承担部分一并处理。综上，唐山冀东发展燕东建设有限公司关于鉴定费、保全费的上诉请求，符合法律规定，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决主文应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费187018元，由唐山冀东发展燕东建设有限公司承担66592.36元，由山西泰达矿业有限公司承担120425.64元；二审案件受理费28800元，由唐山冀东发展燕东建设有限公司承担；鉴定费19万元、保全费5000元，共计195000元，由山西泰达矿业有限公司承担136500元，由唐山冀东发展燕东建设有限公司承担58500元。本判决为终审判决。审判长 殷 泽审判员 韩德荣审判员 王国平 二○一九年十二月十七日书记员 刘宇霖