北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终4579号上诉人（原审原告）：李锦记健康产品集团有限公司，住所地香港特别行政区。法定代表人：李惠森，董事长。委托诉讼代理人：明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁金玲，北京市万慧达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐金艳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人：汤臣倍健股份有限公司，住所地广东省珠海市。法定代表人：林志成，总经理。委托诉讼代理人：董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈金兰，广东太平洋联合律师事务所律师。上诉人李锦记健康产品集团有限公司（简称李锦记公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初1016号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标为第5460091号“无限能”商标（见判决书附图），申请日为2006年7月4日，并于2009年5月28日获准注册。核定使用商品为第30类的咖啡饮料、茶叶代用品、糖果、非医用营养片、非医用营养胶囊、非医用营养液、非医用营养品、糕点、膨化水果片、蔬菜片、调味品。商标专用权期限至2019年5月27日，商标专用权人为汤臣倍健股份有限公司（简称汤臣倍健公司）。引证商标一为第758311号“無限極”商标（见判决书附图），于1993年12月10日申请注册，并于1995年7月28日获准注册，核定使用在第30类的非医用营养液商品上。经续展，商标专用权期限至2025年7月27日，商标专用权人为李锦记公司。引证商标二为第4286719号“無限極”商标（见判决书附图），于2004年9月27日申请注册，并于2007年3月7日核准注册，核定使用在第30类的咖啡饮料、茶饮料、糖、糖果、食品用糖蜜、非医用蜂王浆、螺旋藻（非医用营养品）、非医用营养胶囊、非医用营养粉、非医用营养膏、糕点、包子、谷类制品、面条、膨化水果片、蔬菜片、豆浆、食品淀粉、冰激凌、食盐、酱油、蚝油、酵母、食用香料、搅稠奶油制剂商品上。商标专用权人为李锦记公司。2015年10月15日，李锦记公司就诉争商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请宣告无效并提交了以下主要证据：企业社会责任报告、“无限极中华中医药发展基金”活动照片、媒体对“无限极”品牌的报道、经销协议书及营业执照、部分销售发票、纳税证明、广告合同等。汤臣倍健公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：广告代言合同、广告发布合同、商标授权许可使用合同、经销合同等。2016年9月26日，商标评审委员会作出商评字[2016]第82194号《关于第5460091号“无限能”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定：诉争商标的获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案程序问题适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法），实体问题适用2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。诉争商标注册日为2009年5月28日，本案申请日为2015年10月15日，诉争商标注册日距本案申请日已超五年时限。李锦记公司提交的证据尚不足以认定在诉争商标申请日前其引证商标已构成驰名商标，且诉争商标与引证商标一、引证商标二未构成近似商标。李锦记公司提交的在案证据亦无法证明汤臣倍健公司申请注册诉争商标具有一定恶意。综上，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。李锦记公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。李锦记公司向原审法院提交了以下主要证据：证据1-3，企业名称变更证明及商标授权使用证；证据4-6，“无限极”商品在国内的销售合同、发票及经销商证明；证据7-9，审计报告及纳税证明；证据10-12，国内媒体对“无限极”商标的报道情况；证据13-17，宣传页、户外广告及产品、厂区及车间照片；证据18-23，参加展会等活动照片及全国各地分公司工商登记信息；证据24-29，广告宣传合同及付款凭证；证据30-47，原告及无限极商标所获荣誉；证据48广东省著名商标证书；证据49-50，第5460091号商标的电子公告和（2012）高行终字第1283号判决书；证据51-52，“福联升fuliansheng及图”商标异议复审行政裁定书及判例摘要、“拉菲庄园”商标无效宣告请求行政判决书及判决摘要；证据53，第16541803、16541804号商标信息及汤臣倍健公司部分评审证据；证据54，关于汤臣倍健公司负面报道的新闻网页；证据55，有关李锦记公司、汤臣倍健公司“溯源之旅”的新闻报道。原审庭审中，汤臣倍健公司向原审法院补充了提交三份行政判决书。北京知识产权法院认为：鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年商标法施行期间，而本案被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2013年商标法施行期间，故根据法不溯及既往的原则，本案程序问题的审理应适用2013年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。2001年商标法第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。李锦记公司提交的商标使用证据可以证明其引证商标在非医用营养液、非医用营养胶囊等商品上具有很高的知名度，但因诉争商标与引证商标在标志的整体结构及视觉效果方面差别较大，故诉争商标的注册不易使李锦记公司的利益受到损害，诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。根据2014年商标法第四十五条第一款的规定，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。本案中，争议商标的核准注册日期是2009年5月28日。李锦记公司提出无效宣告请求的日期为2015年10月15日，距离诉争商标的核准注册日期已经超过五年期限。因李锦记公司以诉争商标的注册违反2001商标法第二十八条的规定为由所提无效宣告请求已超出法定期限，故对此无需再予评述。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回李锦记公司的诉讼请求。李锦记公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其上诉理由为：诉争商标的构成要素“无限能”与引证商标的主要识别部分“无限极”仅一字之差，在文字构成、呼叫方面极为近似，含义上区别不大，已构成对引证商标一、二的复制、摹仿。在李锦记公司的引证商标一、二已达到驰名程度的情况下，诉争商标与引证商标一、二在市场上共存，容易导致相关公众的混淆误认，损害李锦记公司的利益，故诉争商标的注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。商标评审委员会和汤臣倍健公司服从原审判决。经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及引证商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审程序及本案诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，汤臣倍健公司补充提交了本院作出的（2018）京行终844号、912号、938号行政判决以及最高人民法院作出的（2019）最高法行申3434号、8798号、8862号行政裁定。其中，（2018）京行终844号行政判决认定“无限能”文字商标与含有“无限极”的引证商标构成近似商标；（2018）京行终912号、938号行政判决均认定“无限能”文字商标与“無限極”和英文“INFINITUS”及图形构成的组合商标不构成近似商标。针对上述判决，李锦记公司和汤臣倍健公司分别向最高人民法院申请再审。根据上述裁定书显示的内容，最高人民法院裁定提审（2018）京行终844号行政判决，驳回了李锦记公司的再审申请。另查，根据中央机关改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有本院在先判决、最高人民法院行政裁定书及当事人陈述在案佐证。本院认为：本案二审的争议焦点在于诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十三条第二款规定所指的应当不予注册并禁止使用的商标。2001年商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国申请注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”根据上述规定，认定诉争商标属于2001年商标法第十三条第二款规定的应当不予注册并禁止使用的商标，应满足如下要件：1．他人的商标在诉争商标申请注册之前已经达到驰名程度；2．诉争商标是对他人驰名商标的复制、摹仿；3．诉争商标指定使用的商品与他人驰名商标核定使用的商品未构成类似商品；4．诉争商标与他人驰名商标并存容易误导公众，致使驰名商标所有人的利益受损。在案件审理过程中，对当事人请求予以跨类保护的引证商标所具有的知名度有必要予以考量，但并不意味着必须将其作为适用商标法第十三条第二款的前提条件，即必须首先对引证商标是否构成驰名商标的问题进行审查和认定。根据驰名商标的按需认定、个案认定原则，当事人以商标驰名作为事实根据，根据案件具体情况，在确有必要的情况下才应对所涉商标是否驰名作出认定。换言之，如果诉争商标并没有构成对引证商标的复制、摹仿或者翻译，或者被异议商标获准注册的结果并不会导致误导公众并可能损害引证商标权利人利益的结果，即无需对引证商标是否构成驰名的问题作出审查和认定。本案中，诉争商标是由中文“无限能”构成的纯文字商标，引证商标一、二均为组合商标，均由繁体汉字“無限極”、英文“INFINITUS”及图形构成，其中“極”字经过艺术设计。将诉争商标与引证商标一、二相比对，二者在呼叫、图形及含义等方面差异明显。因此，诉争商标不构成对引证商标一、二的复制、摹仿。原审法院据此认定诉争商标的注册不易使李锦记公司的利益受到损害，诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定，并无不当。李锦记公司的相关上诉主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。李锦记公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由李锦记健康产品集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十二月二十四日书记员  李晓琳