辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽07民终2245号上诉人（原审被告）：寿光市立鑫种苗有限公司，住所地寿光市侯镇台后村委东500米。法定代表人：刘国强，该公司经理。委托诉讼代理人：李敏、张奇，均为辽宁民聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马艳，女，2002年12月9日出生，满族，学生，住义县。法定代理人：马焦，自然情况同被上诉人马焦。被上诉人（原审原告）：马焦，女，1991年7月22日出生，满族，无业，住义县。委托诉讼代理人：项前，锦州市凌河区菊园法律服务所法律工作者。原审被告：锦州兴农发展有限公司，住所地义县义州镇南关路A1号县委政府综合办公楼106室。法定代表人：赵杰，该公司总经理。上诉人寿光市立鑫种苗有限公司因与被上诉人马艳、马焦，原审被告锦州兴农发展有限公司劳动争议纠纷一案,不服辽宁省义县人民法院（2019）辽0727民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人寿光市立鑫种苗有限公司的法定代表人刘国强及委托诉讼代理人李敏、张奇，被上诉人马焦同时作为被上诉人马艳的法定代理人及其委托诉讼代理人项前到庭参加诉讼。原审被告锦州兴农发展有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。寿光市立鑫种苗有限公司的上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定马百秀与上诉人自2018年4月至2019年2月间存在事实劳动关系是错误的，马百秀与上诉人之间不符合劳动关系法律特征，因此二者之间不是劳动关系。1.马百秀已经超过60周岁，不符合法律、法规规定的劳动者资格，这也是劳争议仲裁委员会未受理其仲裁申请的主要原因。本案中马百秀已超过60岁，即超过法定退休年龄，因此不是法律及行政法规中所规定的劳动者，不具备劳动者主体资格，因此不可能和上诉人之间存在劳动关系。2.马百秀与上诉人之间实际也不是劳动关系。（1）双方工作关系不固定，工作时间不固定。马百秀不是每月每天都来干活，干活不分节假日，不分周末，哪天来，哪天不来，完全由其自行决定。他来干一天，给他计算一天的工钱，来半天，计算半天的工钱，这种劳务关系是不确定的，也不稳定，随时可以发生，随时可以终止，且任何一方均有权终止，且不需承担任何责任。这与劳动关系完全不同，劳动关系双方工作关系是固定的，不能由劳动者自行决定，想来就来，不想来就不来。（2）马百秀不受上诉人规章制度的约束，无须遵守上诉人的规章管理制度，想来就来，不想来就不来，想哪天来就哪天来，想干半天就干半天，不来也不算旷工，也不会罚款，更不会受到行政处分，二者之间无人身依附性，不符合劳动关系区别于劳务关系的主要特征。（3）劳动工具即干农活的工具包括但不限于锹，锄，叉等，大多由劳动者自行携带。因此二者不是劳动关系。二、即使马百秀与上诉人存在劳动关系，被上诉人马焦、马艳主体作为马百秀的法定继承人无权继承专属于被继承人的身份关系的权利，其作为一审原告主体资格不适格。劳动关系法律规定用人单位与劳动者之间因确认劳动关系发生的争议属于劳动争议受案范围，而确认劳动关系本质上是对双方是否存在具有人身依附性的身份关系做出认定，由于本案中的务工者马百秀己经死亡，其享有的人身权利依法不能被继承，故被上诉人不具备提起本案诉讼的主体资格。综上所述，原审法院认定上诉人与马百秀存在事实劳动关系，没有事实和法律依据。请求二审法院查清事实、依法改判，维护上诉人的合法权益。马焦、马艳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告锦州兴农发展有限公司未到庭亦未答辩。马焦、马艳向一审法院起诉请求：1.确认二原告之父马百秀与二被告存在劳动关系（2018年5月至2019年2月1日）；2.二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：二原告系姊妹关系。2018年5月份，二原告之父马百秀经本村村民马中良介绍到被告寿光市立鑫种苗有限公司承租的被告锦州兴农发展有限公司所有的坐落于义县兴农种植基地工作，日工资人民币70元。2019年2月1日12时，原告马百秀骑两轮电动车从自家驾驶两轮电动车上班行驶至兴农种植基地门前向左转弯准备进入基地院内时，与同方向案外人胡悦驾驶的辽Ａ×××××号小型轿车相撞，造成二原告之父马百秀受伤经抢救无效死亡的交通事故。该事故经义县交警警察大队认定，二原告之父马百秀与驾车肇事车辆的胡悦负同等责任。事故发生后，二原告即依照道路交通事故认定书、死亡证明、村委会证明材料、被告寿光市立鑫种苗有限公司的考勤表向被告锦州兴农发展有限公司和被告寿光市立鑫种苗有限公司申请工伤认定，并确认死者马百秀与其存在劳动关系。因二被告告知二原告依照法律规定可向有关部门申请裁决后，二原告即向义县劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认其父马百秀与二被告存在劳动关系。2019年4月8日，义县劳动争议仲裁委员会以申请人的仲裁申请不属于劳动人事争议处理范围为由，作出了义劳人仲不字（2019）第3号不予受理通知书。二原告收到此通知书后，在法定的期限内，以其父马百秀与被告存在劳动关系为由诉至本院，请求依法判决。另查明，2018年4月1日，被告锦州兴农发展有限公司与被告寿光市立鑫种苗有限公司签订大棚租赁合同一份，约定：被告锦州兴农发展有限公司将其所有的坐落于义县大定堡村温室大棚36栋，耳房36间以年租金人民币50万元租赁给被告寿光市立鑫种苗有限公司。租期自2018年4月1日至2023年4月1日止。租赁期间用人用工，发生人身伤亡等安全事故，均由被告寿光市立鑫种苗有限公司自行处理。同时该合同对其他事项也作了相应的约定。一审法院认为，本案根据二原告提供的马中良的证人证言笔录和被告寿光市立鑫种苗有限公司的考勤表上看，二原告之父马百秀在被告寿光市立鑫种苗有限公司承租的种植基地从事相应的工作是客观存在的事实，双方是否签订劳动合同以及二原告之父马百秀因交通事故死亡，对本案没有实质性影响。对此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律规定主体资格；（二）、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的；（三），劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”从上述规定上看，劳动者与用人单位未订立劳动合同，但只要劳动者具有劳动主体资格，从事工作属于用人单位范围，并受用人单位的劳动管理，即可确认劳动者与用人单位有劳动关系。劳动关系从用工之日起建立。本案中，原告之父马百秀是具有民事权利和民事权利能力的自然人，其具备从事劳动的主体资格，且到被告处工作还是通过他人介绍的，同时从其考勤表上看，原告之父马百秀是受用人单位被告寿光市立鑫种苗有限公司劳动管理，并支付相应劳动报酬的。故根据上述法律规定，原告之父马百秀与被告寿光市立鑫种苗有限公司已存在事实上的劳动关系。现被告寿光市立鑫种苗有限公司以原告之父马百秀是否在其单位工作不清楚作为抗辩理由，因被告寿光市立鑫种苗有限公司未提供相应的证据予以佐证，按照“谁主张，谁举证”的诉讼规则，其应承担举证不能的法律后果。关于二原告请求其父马百秀与被告锦州兴农发展有限公司是否存在劳动关系的问题。因二原告之父马百秀提供的劳动不仅是为被告寿光市立鑫种苗有限公司提供的劳动，而且用人单位被告寿光市立鑫种苗有限公司，并非是被告锦州兴农发展有限公司，同时被告锦州兴农发展有限公司与被告寿光市立鑫种苗有限公司签订的租赁合同已明确发生人身伤亡的事故均由被告寿光市立鑫种苗有限公司依照相关法律规定自行处理，与被告锦州兴农发展有限公司无关。故二原告请求其父马百秀与被告锦州兴农发展有限公司存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、及《最高人民法院关于使用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、原告马焦、马艳之父马百秀与被告寿光市立鑫种苗有限公司自2018年4月至2019年2月期间存在事实劳动关系。二、驳回原告马焦、马艳的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由被告寿光市立鑫种苗有限公司负担。二审中，上诉人在庭审中提交了三份证人证言，拟证明上诉人与被雇用人员工作时间不固定，受雇用人员有自主权。被上诉人马焦、马艳申请两位证人出庭作证，拟证明马百秀与上诉人之间的关系及交通事故发生是马百秀到上诉人处上班的事实。经过庭审质证，双方当事人对其各自拟证明的事实均不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是上诉人与马百秀之间是否存在劳动关系，经查，上诉人在义县主要经营种植业，根据季节的不同确定所招募农民工的数量，招募的人员也处于不确定性，上诉人未与被招募人员签订劳动合同，被招募的农民工日工资70元。马百秀于1955年9月20日出生，自2018年5月到上诉人处工作，此时马百秀年龄已经62周岁，双方当事人之间也未签订劳动合同，除日工资70元外马百秀等农民工不享有任何社会保险和福利待遇，上诉人对农民工的管理也是松散型的，有关请销假没有严格的管理规定，无故不上班也没有任何处罚措施。基于以上事实，双方当事人之间应属劳务关系，一审法院认定马百秀与上诉人之间存在事实劳动关系有误，本院予以纠正。综上所述，寿光市立鑫种苗有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销辽宁省义县人民法院（2019）辽0727民初830号民事判决。二、驳回马焦、马艳的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由马焦、马艳负担。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇一九年十二月二十七日法官助理杨艳洲书记员郭立萍