广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终18682号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市欧家美实业有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道，统一社会信用代码91440300279438121Ｈ。法定代表人：曹国文，董事长。委托诉讼代理人：张海标，广东世超律师事务所律师。委托诉讼代理人：张灿标，广东世超律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市金龙鑫幕墙装饰工程有限公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道坂雪岗大道163号领航员工业园ｐ栋一楼，组织机构代码31193902-3。法定代表人：邬某，总经理。委托诉讼代理人：鲁明，广东赫尔律师事务所律师。上诉人深圳市欧家美实业有限公司（以下简称“欧家美公司”）因与被上诉人深圳市金龙鑫幕墙装饰工程有限公司（以下简称“金龙鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧家美公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，驳回金龙鑫公司的诉讼请求，并改判支持欧家美公司的反诉请求。2.一、二审诉讼费用由金龙鑫公司承担。事实与理由：一、一审以涉案项目未取得建筑工程规划许可证为理由认定钢结构、铝合金、幕墙施工合同归于无效是无法律依据的，请求二审予以纠正。首先，未取得建筑工程规划许可证并非法律规定的认定合同无效的事由。法释〔2004〕14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条明确规定了建设工程施工合同无效的四种事由，一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为。最高法院司法解释始终未将未取得建设工程规划许可证作为认定建设工程施工合同无效的事由，一审法院自创合同无效法律根据，于理无据。其次，根据最高法院关于合同法相关司法解释的规定，只有违反了法律、行政法规的效力性强制性规定才能作为合同无效认定的依据。很明显，关于建设工程规划许可证的规定完全属于行政机关行政管理性规定，并非民事合同效力性强制性规定，一审以此为理由完全混淆了行政管理性规定与民事合同效力性强制性规定的区别，完全犯了以行政管理规定替代普通民事法律的错误，请二审予以纠正。再次，本案涉及的钢结构、铝合金、幕墙等均属于在已经有主体建筑结构的建筑物所进行的配套设施配备，是为了响应政府发展文化创意产业发展而进行的简单修饰，不涉及任何主体结构，也不涉及任何危害公共安全的问题，不存在任何新增违法建筑。2019年3月8日深圳市龙岗区土地监察局函复一审法院中也明确说明“现场核查未发现其他新增违法建筑”。因此，理应无需取得所谓的建设工程规划许可证，一审以建设工程规划许可证为理由，完全属于适用对象错误，也没有法律根据。深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局、深圳市龙岗区土地监察局、深圳市龙岗区住房和建设局在函复中均没有认定涉案钢结构、铝合金、幕墙项目需要办理建设工程规划许可证，也没有认定这些配套构成未领取建设工程规划许可证而建设的违法建筑，在一审法院三次向有关部门询证的前提下，仍然以未领取建设工程规划许可证为由认定民事普通合同归于无效。最后，涉案建筑物原来本身属于历史遗留的建筑物，对该建筑物的配套进行修缮与完善所需要实施的民事行为不能因为其原本的建筑物性质而随意认定无效。目前，最高法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的司法解释明确以建筑物未取得建设工程规划许可证为认定房屋租赁合同无效的事由，而对于此类建筑物有关的配套建设等方面所需实施的民事合同并未轻易认定其无效。2001年12月19日发布的《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》（深府〔2001〕33号）、《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》（深府〔2001〕34号）（以上合称“两规”）对历史遗留违法私房和生产经营性用房进行了界定，对于1999年3月5日之前所兴建的历史遗留私房和生产经营性用房采取确认产权和不确认产权两种形式处理，其中不确认产权的包括：（一）占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和压占地下管线或者其他严重影响城市规划又不能采取改正措施的；（二）占用农业保护区用地的；（三）占用一级水源保护区用地的；（四）非法占用国家所有的土地或者原农村用地红线外其他土地的。本案涉案的位于深圳市龙岗区平湖街道鹅×社区×路×号一栋4层工业厂房建筑属于上述文件确认产权之列，并非不予以确认产权之列，且符合2013年12月30日发布的《〈深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定〉试点实施办法》（2013年深圳市人民政府令第261号）所增加的“安全纳管”要求，该建筑已经经过安全性鉴定，并且也取得消防工程合格证明，因此不存在房屋结构、消防安全隐患。但是一审法院对于涉案建筑物进行修缮与完善所需的配套在没有任何第三方结论性证据的情况下，主观以涉及公共安全为由认定合同无效，完全属于主观擅断。另外，《建筑工程施工许可证管理办法》以及《中华人民共和国建筑法》第七条关于施工许可证的规定均属于行政管理性规范，而非民事合同效力性强制性规定，均不应作为民事合同无效的依据。二、涉案项目造价是1638376.82元，而非一审认定的1838590.46元，并且对于质量不合格的幕墙部分，不应当支持其价款请求。一审法院委托的鉴定机构对包括本案钢结构工程在内的工程造价早于2017年10月16日出具了工程造价评估报告书，双方对此均无异议，该报告应当得到尊重。该报告表-08《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》第6记明“钢结构”估价为“210000元”，总造价为1638376.82元。对于2018年7月3日鉴定机构又搞一份1838590.46元的工程造价，对此，一审中欧家美公司即提出了异议，已经有工程造价鉴定的情况下不应当重复鉴定，仍以2017年10月16日深圳市××项目管理顾问有限公司出具的《工程造价评估报告书》应当作为本案工程造价的依据。对于一审法院采纳所谓的有争议部分的200213.64元造价，一审法院没有任何证据证实其合理性。而对于钢结构造价，在《钢结构施工合同》中明确“同意此价为单价总价为包死价”，并且明确“多不补偿，如少做按实结算，在合同价内扣除”。对于被答辩人提供的钢结构施工合同也有前述内容的明确记载，双方均无异议，应当予以执行。而双方同时签署的《铝合金门窗工程施工合同》没有按照“包死价”的结算方法，是按合同注明的“同意按每平方米400元按实结算”，双方也照样予以执行，2017年10月16日的工程造价评估报告书所附该报告表-08《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》第5部分的造价也按该《铝合金门窗工程施工合同》的注明进行评估的。因此，包死价是针对整个“钢结构”这个项目，其具有独立性，一次包死21万，不增加任何费用，各方均不应当推翻“钢结构造价一次包死价”即按照固定价结算工程价款的结算方法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条明确规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此，对于按固定价结算的钢结构造价进行再次鉴定评估，完全与法律规定相悖，对于其鉴定出来的所谓争议部分的金额不应当作为判案依据。一审法院均以合同无效为理由推翻了合同约定，这是错误的。首先，正如前述涉案的钢结构、铝合金结构合同等属于有效合同，相关的约定应当予以尊重；其次，退一步来说，即使钢结构、铝合金结构合同无效的话，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，因为钢结构与铝合金结构质量无问题，一审法院也应当尊重双方合同关于工程价款的结算方法来认定工程价款的，即应当认可钢结构“包死价”的做法，一审增加“200213.64元”造价完全是没有理由的。对于幕墙部分，因质量不合格，且无验收，因此这一部分的造价应当不予以支持。三、一审认定涉案钢结构、铝合金、幕墙合同归于无效是无依据的，对于合同约定的应当支付工程逾斯竣工违约金2637200元、工程质量违约金273872.18元、质量问题损失1584494.75元、51957元防水费用的反诉请求，应当予以支持。退一步说，即使像一审法院认定合同无效，也不应当驳回欧家美公司所有反诉请求。若合同无效，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条关于“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”规定，一审法院的处理完全有失偏颇。金龙鑫公司安装的幕墙项目从未获得验收合格，且经过鉴定其质量完全不合格。一审中鉴定机构已作出了编号为××的《幕墙门窗安装工程质量鉴定报告》，鉴定意见为：一是金龙鑫公司中空镀膜钢化玻璃的外观质量不符合××《建筑幕墙》的要求；二是幕墙铝板的厚度不符合《幕墙门窗工程施工合同》的要求；三是幕墙内侧密封胶存在开裂、起泡、不饱满、不平整现象，不符合××《建筑装饰装修工程质量验收规范》的要求。因此，该鉴定报告充分证实了金龙鑫公司施工的项目在用材、施工等方面不符合标准，质量不合格，问题严重，需要更换、重做、修复等，直接造成欧家美公司巨大损失。如果合同无效的话，那么金龙鑫公司并没有任何修复行为，其主张的相应的幕墙部分价款，不应当予以支持；而对于欧家美公司合理的修复要求，一审应当予以支持。但是一审无视法律规定以及最高法院的司法解释，除任意认定合同无效外，对于合同无效的处理也完全偏向金龙鑫公司，完全脱离了最高法院司法解释的处理。对于一审不分过错，不分质量合格与否，均全部支持金龙鑫公司的工程造价，且计算所谓的利息，而几乎全部驳回欧家美公司合理的反诉请求，形成鲜明对比，这完全属于枉法裁决，二审应纠正一审错误判决。综上所述，原审法院判决认定事实和适用法律错误，应当予以撤销，驳回金龙鑫公司诉讼请求，并支持欧家美公司的反诉请求。欧家美公司在二审期间当庭补充：经过一审第一次、第二次鉴定后，涉案工程质量出现大问题，每逢下大雨，欧家美公司根本无法正常办公使用，存在漏水等质量问题，为了减少损失，减少对欧家美公司正常经营管理的影响，在一审开庭后，我方聘请了有资质的专业机构进行修复，修复费用完全控制在一审广州市××装饰工程质量鉴定有限公司所鉴定的费用范围内。为此我方提交了付款银行流水、施工合同、招标文件等相关文件予以证实。金龙鑫公司辩称：一、涉案物业施工未经报建，金龙鑫公司没有施工资质，一审法院认定合同无效正确。二、对于鉴定造价部分，第一次鉴定结果1638376.28元，但鉴定范围未覆盖整个施工范围，我方对鉴定结果不服，提出重新鉴定申请。重新鉴定结果是1838590.46元，并非欧家美公司在上诉状中所述的双方对2017年10月16日出具的鉴定报告无异议，欧家美公司一直强调钢结构部分工程签订了包死价21万元，但合同签订包死价的同时也约定了施工面积为260平方米，而施工过程中根据欧家美公司的要求增加了施工面积，实际交付面积为608平方米，欧家美公司仍要求支付21万元的包死价，没有事实和法律依据。对于幕墙门窗安装工程质量鉴定质报告书，广州市××装饰工程质量有限公司出具的造价鉴定意见书以及修复方案存在一定问题，该两份报告不能客观体现全部事实，虽一审法院未用其作定案依据，但广州市××装饰工程质量有限公司出具的造价鉴定意见书及修复方案是按照更换全部幕墙玻璃为标准作出的结论，而真正不符合外观质量标准的玻璃只有位于物业5楼的两三块玻璃而已，同样幕墙内侧密封胶存在开裂、起泡、不饱满的现象也只有5楼及个别地方存在，金龙鑫公司一审时对该鉴定意见提出异议，但广州市××装饰工程质量有限公司称是根据鉴定质量报告得出，质量鉴定报告作出时金龙鑫公司同样提出了异议，认为其应将具体不符合质量标准的部分予以明示，但深圳市质量技术监督评鉴所作出的答复是即使只有两片玻璃存在上述现象也是外观不符合建筑幕墙的要求，以至于广州市××装饰工程质量有限公司出具的鉴定报告中造价是按照全部玻璃不合格重新更换的标准作出的报告，与实际不符。三、2015年初，金龙鑫公司工程完工，欧家美公司入住使用物业，虽未经验收，但其行为应视为验收合格。工程质保期为2年，而欧家美公司申请鉴定的时间是在涉案物业被使用近3年后，金龙鑫公司认为工程的现状应根据欧家美公司实际使用情况而定，不应以现状定性3年前刚完工时该质量是否符合质量要求，欧家美公司若认为不符合质量要求，应在入住使用之前提出，而不是在金龙鑫公司起诉要求其支付工程款即在使用3年后提出。综上，金龙鑫公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。金龙鑫公司向一审法院起诉请求：1.欧家美公司立即支付工程款人民币738590.46元，并按银行同期贷款利率计算，从应付款之日起至结清全款之日止利息；2.本案的一切诉讼费用由欧家美公司承担。欧家美公司向一审法院反诉请求：1.判令金龙鑫公司支付工程逾期竣工违约金2637200元；2.判令金龙鑫公司支付工程质量违约金273872.18元；3.判令金龙鑫公司支付欧家美公司垫付的水电费57198.89元；4.判令金龙鑫公司支付欧家美公司垫付的防水处理费用51957元；5.判令金龙鑫公司赔偿欧家美公司因质量问题需要更换、重做、修复等费用的损失1584494.75元；6.诉讼费用由金龙鑫公司承担。合计4604722.57元。一审法院认定事实：2014年10月10日，金龙鑫公司（乙方）同欧家美公司（甲方）签订《深圳市欧家美实业有限公司幕墙门窗工程施工合同》。合同主要内容为：一、工程概况：1.工程名称:深圳市欧家美实业有限公司幕墙门窗工程；2.工程地点:深圳市龙岗区平湖街道×岭×路××号；3.工程内容:深圳市欧家美实业有限公司幕墙门窗工程，施工范围为包括不限于根据甲方与乙方签订的施工合同中所约定所有幕墙门窗工程内容，具体详见合同附件一之《甲方所确认的设计方案、施工图纸和施工方案》、合同附件二之《幕墙门窗工程报价清单》等，按图纸要求及国家相关施工规范进行施工；4.施工及材质要求：（1）五金材料采用国标材料，不锈钢配件采用国产坚朗牌，具体详见合同附件三之《幕墙门窗工程物料材质要求》,最终以甲方和监理确认为准；（2）按图纸要求安装后置预埋件；（3）如洞口尺寸不符合安装要求的，由乙方负责，甲方不负任何责任；（4）甲方有权随时抽查和送检，送检达到设计要求的，检测费用由甲方承担，送检未达到设计要求的，检测费用由乙方承担，乙方并承担违约责任，甲方有权向乙方追讨赔偿和给甲方带来的一切经济损失。若情况严重的，甲方有权解除本合同书，另行发包；（5）窗边防水处理:先用防水专用的水泥和纤维丝混合沙浆填缝，然后注发泡胶，最后再注防水硅酮密封胶（甲方确认为准）；5.施工条件（一）甲方不提供住宿场地。施工用的水电及生活用水电费归乙方承担；（二）甲方提供施工用水，电（二级电箱）接驳点，乙方自行接驳及负责接驳所需材料，施工用水电费由乙方承担；二、承包方式：甲方采用包死单价／㎡（含税费，按墙体面积据实结算）的形式承包给乙方，具体为Ａ明框6ｍｍ镀膜幕墙价格为783.75元／㎡（见附件），Ｂ明框6ｌｏｗ-Ｅ+9Ａ+6ｍｍ幕墙价格为755元／㎡（见附件），Ｃ门按实际面积计算单价，Ｄ窗按实际面积计算单价，Ｅ脚手架工程包死价11万元（含进退场费），Ｆ拆墙体工程包死价2万元。乙方承包时已充分考虑了风险因素，包材料及人工费、包制作安装、机械设备工具及其耗材、包质量、包安全、包工期、包风险、包文明施工、包完工后场地清理、包验收合格、包赶工费、包劳保费、包保修维修、包施工测量、包环保费、包现场运输费、包所有材料的装卸费用等。三、工期要求：1.合同签订后60天内施工完毕并验收合格；开工日期以甲方书面通知为准。2.若非因甲方原因或者不可坑力原因而导致工期延误的，乙方承担违约责任，但施工期内如果遇下列任何一种情况发生，乙方现场工程师应于下述情况发生之次日起两天内书面报告甲方，经甲方和监理确认后工期可以相应顺延：（1）因遇不可抗力（指战争、动乱、地震、空中飞行物体坠落或其他无法抗拒的自然灾害）直接影响工程进度时；（2）因甲方要求在施工图之外增加工程量或设计变更工程的内容经双方协商同意工期顺延时；（3）因停水、停电连续达八小时以上且影响了工程进度时；3.甲方认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求乙方暂停施工，因乙方原因造成停工的，由乙方承担。甲方因暂停施工造成的损失，工期不予顺延。四、合同价款及结算方式：1.合同价款:本合同总价款暂定为1378800元，具体单价详见合同附件一和合同附件二，以上价款已包含材料费及附件费、人工费、工具及其耗材费、施工技术措施费及赶工费、安全文明施工费、风险费、成品保护费、二次运输费、工伤保险费、完工后现场清理费等。2.结算方式（1）按合同约定的包死每平方米的单价和实做墙体面积结算幕墙工程，门窗按实做面积计算，如果乙方报送甲方的结算量超出实际量的5%，则按实际量下浮10%予以结算；（2）如因甲方原因更改设计等而造成工程量发生变化时，按附件所约定的价格计算款项的增减，如附件没有约定的，按双方商定的价格计算，乙方每次接到工程变更通知后5天内向甲方报价，经甲方审核同意的价格才能列入结算范围；（3）如因乙方施工变更、预算错漏等原因造成工程量发生变化的，所有责任及费用由乙方负责，以上合同附件所体现的项目和内容不能满足图纸及本合同约定的，属乙方预算错漏原因，甲方不因此原因而增加本工程包干总价款；（4）通过验收及结算后，按实结算，具体按以下方式确定最终结算价；（5）所有变更必须经甲方确认盖章后才视为有效变更，才能列入结算范围，否则，甲方视为乙方违约私自变更施工内容，不予增加任何费用。五、付款方式：1.本工程无预付款，工程款按工程进度节点付款；2.预埋件进场，同时施工人员和工具进场施工且经甲方确认预理件完成后，甲方向乙方支付人民币20万元；3.工程骨架完成经甲方和监理确认后，甲方向乙方支付人民币30万元；4.玻璃安装90%经甲方确认后，甲方向乙方支付人民币20万元；5.工程竣工验收合格并办理结算后，甲方向乙方付至合同总价款的93%；6.剩余7%作为保修金，待保修期满后一次性无息付清余款。7.乙方每次收取款项时，须向甲方提供同等金额收款收据和工人工资表，竣工结算完毕后，乙方应按结算价一次性开发票给甲方。六、质量标准和施工要求：1.乙方进场时必须先向甲方提出进场申请，经甲方签名同意后方可进场施工；2.乙方应严格按照甲方认可的施工图纸、作法说明、设计变更及国家和地方现行相关规范规定进行施工和验收，附件图纸经乙方审核，乙方对附件图纸的质量负责，如附件图纸出现不符合规范要求的地方应及时向甲方提出，否则，造成返工重做及工期延误或因而造成甲方损失的，所有责任和费用由乙方负责；……九、竣工验收：1.工程完工并具备竣工验收条件后，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供相关资料并出具申请竣工验收报告，甲方在接到报告后一个月内组织相关单位或人员对该工程进行验收，并在验收后14个工作日内给予认可或提出修改意见，如验收不合格，则由乙方负责立即无条件修正、更换或重做，直到合格为止，造成工期拖延等损失由乙方承担；2.工程竣工后，乙方应按市城建档案馆规定的要求和甲方的使用要求及时向甲方单位提交竣工资料一式四份。十、保修期限及要求：1.自工程竣工验收合格之次日起开始计算，工程免费质保期限为贰年；2.在保修期内如有非人为损坏的质量或安全问题，乙方应保证在接到甲方书面或传真的维修通知单后24小时内赶到事故现场进行维修，并保证在双方约定的时间内维修好，否则，甲方有权自行组织维修，其费用由乙方支付给甲方；3.发生过维修施工的项目或工程部分，其保修期应自维修合格后重新计算，但不影响本合同关于质保金支付的约定；4.保修期满后，由乙方出具申请报告，甲方在接到报告后7个工作日内组织相关人员进行检查，并在乙方整改合格后出具保修合格证明书，并办理质保金结算手续。十一、双方的权利及义务：1.甲方：（1）甲方指派的现场管理人员负责工程进度质量统筹、规范管理，有权对施工现场布置进行调整及提出施工过程中需修正的地方，甲方负责清理地面并提供符合要求的基面；（2）审核确认施工图纸及相关资料，组织图纸会审，并向乙方进行现场交底；（3）审核乙方编制的施工组织设计及工程进度报表，并在乙方完成工程进度和质量保证前提下按合同及时支付乙方工程进度款；（4）及时办理设计变更、现场签证及验收手续；（5）协助办理施工所涉及的各种申请、批件等手续，提供水、电驳接点，乙方自行接驳，甲方不提供住宿工棚，生活用水电费由乙方负责。2.乙方：（1）乙方任命薛某为驻工地总代表，全面负责工地现场本工程的施工与管理。除此以外，乙方现场还必须配备以下管理人员:合格的专职现场技术负责人邬某（须有中级以上职称）；专职测量施工员邬某，专职质检员梁某，专职安全员人，专现机电管理员人，专职专业资料员人，专职电工易某；以上人员必须通过甲方的现场考察认定；如甲方发现乙方现场专职管理人员配备不齐，甲方可采取500元／人／天的处罚，直至单方面中止合同。（2）接到甲方进场通知后乙方在24小时内自行组织人员机具进场，以及妥善保管机具，派工地代表进驻现场。（3）按施工图纸、施工说明和国家现行《施工及验收规范》及甲方和有关部门审定的施工方案施工，确保工程质量和工期。（4）确保施工安全和第三者安全，若因乙方施工不当，对甲方及他方等造成损失，乙方必须赔偿。（5）验收过程中，如有不符合要求的应立即整改，24小时内负责更改至达到要求，整改费用由乙方承担，若给甲方造成损失的，损失由乙方承担。（6）派驻工地代表和技术人员（负责人需为法人委托人、名单、资质证书附后）到现场做好施工管理，未经甲方允许不得更换，若有发现甲方有权令其退场。（7）负责施工范围内的成品保护，直至工程交付使用；并且不得损坏未完和已完产品，如若损坏，由乙方进行修补和赔偿，否则甲方有权在工程款支付中予以扣除。（8）乙方必须服从甲方的统一调配管理，遵守工地规章制度，做到令行禁止，不允许与甲方及监理方等争吵，否则将视情节处以1000—5000元／次处罚，直至勒令退场。（9）乙方自行做好材料、设备的保管和保护工作。（10）在施工过程中，乙方因施工不当，违反操作规程而造成人员伤亡、设备损坏，乙方要承担全部责任，并赔偿甲方因此而造成的一切损失。（11）施工过程中，乙方须认真执行合同各项条款，否则甲方有权单方中止合同，并有权追索由此而造成的经济损失的权力。（12）保证现场的施工人员持证上岗。（13）乙方食宿自理，如需在现场搭设临建，乙方必须服从甲方的统一安排，按甲方要求做好施工组织管理、维持现场整洁、道路畅通。（14）及时发放工人工资。若出现由于乙方不及时发放工人工资以至工人罢工闹事事件，甲方处以乙方十至二十万元的罚款，且有权勒令其退场，并且甲方有权不给予结算。（15）履行本合同规定的乙方有关权利和义务，按合同保质、保量、按期完成本工程的施工、履行本工程的保修责任，若乙方拒绝或不能按合同要求完成合同义务，甲方可安排其他单位完成，所发生的费用（实际成本另加10%的管理费）从乙方当期工程款中扣回，影响工期的责任由乙方负责。（16）遵守甲方的各项规章制度，接受甲方、监理单位的管理与监督，服从甲方的进度计划安排与施工协调，现场施工及生活须严格服从甲方、监理单位管理，未经甲方同意，不得在施工现场随意搭设临建及招牌。（17）必须为作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费，所有乙方人员的意外伤亡均由乙方负责。（18）应对施工周围环境、构造物及管线等采取保护措施，妥善保管堆放在施工现场的设备材料及工程成品，工程在未交甲方之前，负责对现场的一切设施和工程成品进行保护，否则造成的甲方损失全由乙方负责赔偿。（19）办理施工所涉及的各种申请、批件、验收等手续。（20）乙方委托、指派或安排的任何第三方（包括但不限于供应商和运输方）在甲方项目内造成损害的，乙方承担连带责任，如因此造成甲方损失的，乙方负责向甲方赔偿。十二、违约责任：1.除不可抗力因素（战争、动乱及自然灾害等）外，甲乙两方必须严格遵守本合同规定，如果其中一方违反本合同有关条款，导致对方遭受经济损失，损失方有权通过法律途径要求违约方赔偿其全部经济损失。2.因乙方原因造成工期延误的，每逾期一天，按5000元／天支付违约金给甲方，并承担逾期竣工给甲方造成的其它损失；逾期二十天甲方有权增加队伍，所发生的一切费用由乙方承担，乙方不得有任何异议。3.若由乙方原因造工程存在质量问题的，或乙方违反本合同其他义务的，甲方有权按包干总价款的百分之二十向乙方收取违约金，并有权视其影响程度，对乙方给予其他处罚和解除本合同，因此给甲方造成损失的，甲方并有权同时要求乙方赔偿所有损失（包括直接、间接损步及甲方因此支出的一切费用损失等）。4.如甲方发出开工通知后，乙方无故拖延，不按开工时间进场施工，乙方应承担包干总价款百分之三的违约金，逾期三天，甲方有权单方面解除合同，并追究乙方的经济赔偿责任，若因甲方责任或不可抗力因素而令工程延误，乙方提出书面要求，甲方在三天内书面确认工期可顺延。5.乙方未按合同要求提供进场申请，或材料进场未经监理方和甲方确认就用于施工的，视为乙方违约，每次罚款1000元，乙方不得有异议6.乙方未按合同规定，做好安全防护、消防工作和环境保护工作等，视为乙方违约，乙方除承担由此带来的一切损失和责任外，甲方有权视其影响程度，对乙方给予其他处罚和解除本合同。2014年10月22日，金龙鑫公司同欧家美公司签订《深圳市欧家美实业有限公司钢结构工程施工合同》。合同主要内容为：合同总价为210000元；承包方式为包工包料；工期40天。2014年10月22日，金龙鑫公司同欧家美公司签订《深圳市欧家美实业有限公司铝合金工程施工合同》，合同主要内容为：合同总价为210000元；承包方式为包工包料。上述合同签订后，幕墙工程金龙鑫公司于2014年10月15日进场施工，钢结构和铝合金工程金龙鑫公司于2014年10月22日进场施工。金龙鑫公司主张幕墙工程竣工时间为2014年12月30日，钢结构和铝合金工程竣工时间为2015年2月18日；欧家美公司则主张金龙鑫公司幕墙工程整体安装完毕为2016年初，全部工程细节完成即金龙鑫公司撤场时间为2016年11月10日。欧家美公司已经入住和使用涉案建筑。金龙鑫公司确认欧家美公司已经支付工程款1100000元，其中1080000元转账支付，20000元现金支付；欧家美公司主张除上述款项外，另行向金龙鑫公司两名员工分别支付5000元和2200元，但金龙鑫公司予以否认，欧家美公司未进一步证明系在金龙鑫公司指令下支付。另查，涉案房产没有办理房地产权证，欧家美公司申报了历史遗留违法建筑。就涉案工程是否须经报批等事项，一审法院先后致函相关行政机关。2018年11月12日，深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局回复一审法院称，一、根据来函附件，平湖街道鹅×社区×路×号房屋已办理龙岗区处理历史遗留生产经营性违法建筑的申报登记。处理历史遗留违法建筑不属我局业务。二、根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《深圳市城市规划条例》（2001修）第五十条的规定，房屋加建须办理建设工程规划许可等相关手续。三、对于违建定性和处理，请迳向辖区规划土地监察部门查询。2019年3月8日，深圳市龙岗区土地监察局函复一审法院称，1．该栋建筑物未取得相关规划审批手续，属于违法建筑。该建筑于1998年7月建成一栋4层工业厂房，2003年申报“两规”（未处理）。第四层楼顶为空中花园及玻璃连廊，部分空间密闭，建筑面积约200平方米，多年前已存在，具体建设时间不详。2.现场核查未发现其他新增违法建筑。3.该栋建筑外部的玻璃幕墙是装修工程项目，属于住建部门管辖的范围，是否取得相关报建手续问题请咨询住建部门。2009年3月20日，深圳市龙岗区住房和建设局函复一审法院称，一、关于来函所涉幕墙工程是否需要办理报建手续问题根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证”的规定，贵院来函所涉幕墙工程无详细的工程投资额以及建筑面积等信息，我局无法判定该幕墙工程是否需要办理施工许可证。二、关于该幕墙工程是否属于违建及违建的处理方式，请迳向辖区规划土地监察部门咨询。三、另附办理施工许可证的相关申请材料及法律依据供参考（详见附件1、2）。再查，2016年12月28日，金龙鑫公司申请就涉案工程的工程量进行评估鉴定，一审法院委托深圳市××项目管理有限公司进行评估。2018年7月3日，该公司出具《工程造价评估报告书》，结论为:本次评估造价为1838590.46元，其中无争议部分造价为1638376.82元，争议部分造价为200213.64元。2017年2月21日，欧家美公司申请对涉案工程质量是否达到合同约定的标准；是否存在材料、幕墙玻璃与合同约定的品质不一致；是否存在漏水、玻璃开裂状况进行鉴定。一审法院委托深圳市质量技术监督评鉴事务所鉴定，2017年3月9日，该事务所称因当事双方就材料、幕墙玻璃是否使用合同约定的品牌存在争议，因品牌无相关标准要求，无法对材料、幕墙玻璃是否使用合同约定品牌进行鉴定，只能对涉案幕墙门窗质量进行鉴定。鉴定结果为：1、本次鉴定的中空镀膜钢化玻璃的外观质量不符合××《建筑幕墙》的要求；2、本次鉴定的幕墙铝板的厚度不符合《幕墙门窗工程施工合同》的要求；3、本次鉴定的幕墙内侧密封胶存在开裂、起泡、不饱满、不平整现象，不符合××《建筑装饰装修工程质量验收规范》的要求。就上述存在的工程质量问题，欧家美公司申请修复造价鉴定，一审法院委托广州市××装饰工程质量鉴定有限公司进行。2018年5月12日，该公司出具结论为工程造价1584494.75元。一审法院认为，涉案的位于深圳市龙岗区平湖街道鹅×社区×路×号房屋本身即为未办理建筑工程规划许可证的建筑，尚在申请作为历史遗留违法建筑处理过程中，而涉案幕墙、钢结构、铝合金工程亦未取得建筑工程规划许可证；经鉴定上述幕墙工程量达1498.19平方米，且作为建筑物外墙涉及到公共安全，故一审法院认定涉案《深圳市欧家美实业有限公司钢结构工程施工合同》、《深圳市欧家美实业有限公司铝合金工程施工合同》、《深圳市欧佳美实业有限公司幕墙门窗工程施工合同》无效。经一审法院委托评估鉴定，涉案三份合同工程款合计为1838590.46元，扣除欧家美公司已经支付的1100000元，尚应支付金龙鑫公司738590.46元。因欧家美公司没有支付工程款，还应支付相应的逾期付款利息。关于支付的起算时间，双方未对工程进行竣工验收，欧家美公司多次组织金龙鑫公司在内的众多施工方进行开会以及检查，金龙鑫公司最后一次参加该类会议的时间为2015年8月6日，故一审法院认定从2015年8月7日起，欧家美公司向金龙鑫公司按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付逾期付款利息，支付至实际付清之日止。关于欧家美公司称其另行向金龙鑫公司两名员工支付7200元问题，因欧家美公司未举证证明系根据金龙鑫公司指令支付，且不符合双方付款习惯，一审法院对此不予采信；关于欧家美公司称合同约定“包死价”，其已经足额支付了工程款问题，因本案合同无效，相应的合同条款无效，应以实际施工的工程量计算价款，故一审法院欧家美公司对此主张亦不予支持。关于支付工程逾期竣工违约金2637200元、工程质量违约金273872.18元的反诉请求，因涉案合同无效，相关工期条款、质量条款以及违约金条款亦无效，故一审法院对此请求予以驳回。关于支付水电费57198.89元的反诉请求，该项费用在合同中约定由金龙鑫公司负担，欧家美公司亦提交了其缴纳水电费用的证据，但由于无法证明该水电费是否完全因涉案工程而产生，鉴于该费用系工程施工所必然产生，故一审法院酌定为25000元。关于支付垫付的防水处理费用51957元的反诉请求，欧家美公司仅提交了收款收据、费用报销单、收条等证据，未提交施工合同、发票佐证，亦未证明其支出与本案涉案工程相关，故一审法院对该项请求予以驳回。关于赔偿因质量问题需要更换、重做、修复等费用1584494.75元的反诉请求，涉案工程未取得建设工程规划许可证，如支持进行更换、重做、修复，则系法院变相行使了应由行政机关行使的审批权限，故一审法院对此项请求予以驳回，如行政机关对涉案工程规划予以审批，欧家美公司可另循法律途径解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、欧家美公司于判决生效后三日内支付金龙鑫公司工程款738590.46元及利息（按照中国人民银行同类同期贷款利率标准，从2015年8月7日起计算，计至实际付清之日止）；二、金龙鑫公司于判决生效后三日内支付欧家美公司垫付的水电费用25000元；三、驳回欧家美公司其他反诉请求。一审案件受理费11186元，保全费5000元，合计16186元（金龙鑫公司已预交22012元，一审法院予以退回5826元），由欧家美公司负担；反诉案件受理费21818.89元，保全费5000元，合计26818.89元（欧家美公司已预交29712元，一审法院予以退回2893.11元），由金龙鑫公司负担212.5元，由欧家美公司负担26606.39元；工程量鉴定费36000元（金龙鑫公司已预交），由欧家美公司负担；工程质量鉴定费119528元（欧家美公司已预交），由欧家美公司负担；修复造价鉴定费54000元（欧家美公司已预交），由欧家美公司负担。本院经审理查明：（一）双方于2014年10月22日签订的《钢结构工程施工合同》中约定：“同意此价为单价总价为包死价，多不补偿，如少做按实结算，在合同价内扣除”；（二）一审法院委托深圳市××项目管理顾问有限公司就涉案工程作出的《工程造价评估报告书》的鉴定结论中的争议部分造价200213.64元即双方对钢结构工程是否采纳“包死价”而产生。如采纳该“包死价”，则涉案工程评估造价为1638376.82元；（三）本案二审期间，欧家美公司向本院提交了招标文件、施工合同及银行回单等证据，用以证明涉案工程经鉴定存在重大质量问题后，为减少损失，已聘请具备资质的案外人深圳市××装饰工程集团有限公司对涉案幕墙工程进行了修复，已支付修复费用90万元；（四）金龙鑫公司的代理人在二审当庭表示该公司没有施工资质。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据欧家美公司的上诉意见，本案二审的争议焦点为合同效力问题、工程造价问题及修复费用问题。关于合同效力问题，金龙鑫公司不具备涉案工程施工资质，而涉案幕墙工程量达1498.19平方米，且作为建筑物外墙涉及到公共安全，故一审法院认定涉案《深圳市欧家美实业有限公司钢结构工程施工合同》、《深圳市欧家美实业有限公司铝合金工程施工合同》、《深圳市欧佳美实业有限公司幕墙门窗工程施工合同》无效，并无不当，本院予以确认。合同无效，合同约定的违约条款亦无效，故欧家美公司请求金龙鑫公司承担逾期完工违约金及工程质量违约金的请求不能成立。关于涉案工程造价问题，本院认为，涉案《钢结构工程施工合同》中约定21万元为“包死价”，多不补偿，如少做则按实结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。涉案合同虽然无效，但工程价款条款应当参照合同约定履行，既然双方已就钢结构工程作出固定价格约定，则应当如约履行。本院采纳一审《工程造价评估报告书》的鉴定结论中的无争议部分造价1638376.82元。故欧家美公司还应向金龙鑫公司支付的工程款为538376.82元。关于修复费用问题，本院认为，金龙鑫公司自认其不具备相关施工资质，且涉案幕墙工程经一审法院委托的深圳市质量技术监督评鉴事务所鉴定存在重大质量问题，事实上给欧家美公司造成了财产损失，应当给予损害赔偿。欧家美公司向本院提交了招标文件、施工合同及银行回单等证据，证明其已聘请具备资质的深圳市××装饰工程集团有限公司对涉案幕墙工程进行了修复，已支付的修复费用90万元未超过一审委托广州市××工程质量鉴定有限公司作出的修复造价1584494.75元的范围，合理有据，本院予以采纳。金龙鑫公司应当向欧家美公司支付该款项。综上所述，欧家美公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初1063号民事判决第二项；二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初1063号民事判决第三项；三、变更深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初1063号民事判决第一项为：上诉人深圳市欧家美实业有限公司于本判决生效后三日内支付被上诉人深圳市金龙鑫幕墙装饰工程有限公司工程款人民币538376.82元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2015年8月7日计至实际付清之日止）；四、被上诉人深圳市金龙鑫幕墙装饰工程有限公司应于本判决生效后三日内向上诉人深圳市欧家美实业有限公司支付工程修复费用人民币900000元；五、驳回被上诉人深圳市金龙鑫幕墙装饰工程有限公司在一审的其他诉讼请求；六、驳回上诉人深圳市欧家美实业有限公司在一审的其他反诉请求。付款义务人如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费及保全费16186元，由欧家美公司负担11816元，由金龙鑫公司负担4370元；一审反诉受理费及保全费26818.89元，由金龙鑫公司负担5387元，由欧家美公司负担21431.89元；工程量鉴定费36000元由欧家美公司负担；工程质量鉴定费119528元及修复造价鉴定费54000元由金龙鑫公司负担；二审受理费11186元，由金龙鑫公司负担2237元，由欧家美公司负担8949元。本判决为终审判决。审判长 张   睿审判员 聂   效审判员 吴 春 泷二〇一九年十二月十七日书记员 陈颖(兼)