湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)湘07刑终361号原公诉机关湖南省常德市鼎城区人民检察院。上诉人(原审被告人)张佳洲，男，1973年9月16日出生于湖南省桃源县，汉族，高中文化，无业，住桃源县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2018年11月10日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，2018年12月13日经常德市鼎城区人民检察院批准，次日被执行逮捕。现押常德市鼎城区看守所。辩护人张新平，湖南人和人(常德)律师事务所律师。上诉人(原审被告人)杨雪仁，男，1963年11月10日出生于江西省余江县，汉族，小学文化，务农，住江西省余江县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2018年11月14日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，2018年12月13日经常德市鼎城区人民检察院批准，次日被执行逮捕。现押常德市鼎城区看守所。原审被告人谌子鱼，男，1965年7月7日出生于湖南省常德市鼎城区，汉族，初中文化，务工，住鼎城区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2018年11月10日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，2018年12月13日经常德市鼎城区人民检察院批准，次日被执行逮捕。现押常德市鼎城区看守所。原审被告人王学兵，男，1982年10月4日出生于河南省杞县，汉族，初中文化，务农，住河南省杞县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2018年11月10日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，2018年12月13日经常德市鼎城区人民检察院批准，次日被执行逮捕。现押常德市鼎城区看守所。原审被告人周啟浪，男，1985年7月5日出生于江西省贵溪市，汉族，初中文化，无业，住江西省贵溪市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2018年11月16日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，2018年12月13日经常德市鼎城区人民检察院批准，次日被执行逮捕。现押常德市鼎城区看守所。湖南省常德市鼎城区人民法院审理鼎城区人民检察院指控被告人张佳洲、杨雪仁、谌子鱼、王学兵、周啟浪犯盗掘古墓罪一案，于二O一九年十月十八日作出(2019)湘0703刑初221号刑事判决。宣判后，被告人张佳洲、杨雪仁不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年底至2018年11月上旬期间，被告人张佳洲伙同被告人杨雪仁、谌子鱼、王学兵、周啟浪多次在常德市鼎城区双桥坪镇兴国寺村盗掘省级文物保护单位“明荣某墓”古墓，其中由张佳洲出资，杨雪仁作为盗墓技术指导，王学兵和周啟浪负责出力挖盗洞，谌子鱼负责引路、望风和有时参与挖盗洞，目前已经在古墓上方挖掘了5个盗洞。经湖南省文物考古研究所鉴定，明荣某墓为湖南省文物保护单位，此次盗挖活动虽然没有深入墓室，但由于所打盗洞较多且较深，对墓葬结构及保存环境已造成一定程度的破坏，损害了荣某墓的历史、艺术和科学价值。被告人张佳洲、杨雪仁、谌子鱼被公安机关抓获归案，被告人王学兵、周啟浪自动投案，五名被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。上述事实，有经原审举证、质证的接报案登记表、立案决定书、到案情况说明，涉案文物鉴定评估报告及现场照片，现场勘验报告，鉴定评估报告，荣庄王墓情况说明、简介、湖南省人民政府关于公布第九批省级文物保护单位名单的通知，荣某墓保护维修工程(一期)立项报告，火车往返记录，辨认笔录，证人证言，被告人供述等证据予以证明。原审法院认为，被告人张佳洲、杨雪仁、谌子鱼、王学兵、周啟浪明知荣某墓是省级文物保护单位的古墓葬，为盗取文物而多次实施盗掘行为，损害了荣某墓的历史、艺术和科学价值，构成盗掘古墓葬罪。张某、杨雪仁、谌子鱼均具有以下量刑情节：在共同犯罪中起主要作用，系主犯；到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可依法予以从轻处罚。王学兵、周啟浪均具有以下量刑情节：系共同犯罪中的从犯、自动到案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可依法予以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院》第八条第二款的规定，判决：一、被告人张佳洲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人杨雪仁犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20000元；三、被告人谌子鱼犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币15000元；四、被告人王学兵犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；五、被告人周啟浪犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。宣判后，被告人张佳洲、杨雪仁均不服，张佳洲以“涉案文物鉴定评估报告真实性、合法性和权威性存疑；本案系犯罪中止，并无实质盗挖行为，未损害荣某墓的历史、艺术和科学价值”为由，向本院提出上诉。杨雪仁以“其不是技术指导人员，不是主犯；涉案文物鉴定评估报告无鉴定人员资质证明，鉴定无效”为由，向本院提出上诉。经审理查明，上诉人张佳洲因缺钱萌生盗掘“明荣某墓”的念头。2017年11月至2018年4月间，张佳洲先后分别邀集原审被告人王学兵、谌子鱼前往常德市鼎城区双桥坪镇兴国寺村“明荣某墓”实地踩点。事后，张佳洲邀集原审被告人杨雪仁，杨雪仁又邀约周啟浪加入盗掘“明荣某墓”。2018年4月至2018年11月期间，张佳洲先后多次组织杨雪仁、谌子鱼、王学兵、周啟浪等人，携带探针、洛阳铲、探测仪、氧气管等作案工具对“明荣某墓”实施盗掘，杨雪仁作为技术指导、使用探针探测墓室位置，谌子鱼、王学兵、周啟浪用洛阳铲负责挖掘盗洞，并在古墓葬上方挖掘了5个盗洞。2018年11月9日，王学兵主动投案，次日，张佳洲、杨雪仁、谌子鱼相继被公安机关抓获，12月4日，周啟浪在鼎城区双桥坪派出所干警的电话劝解下主动到双桥坪派出所投案。经湖南省文物考古研究所鉴定，“明荣某墓”为湖南省文物保护单位，此次盗挖活动虽未深入墓室，但由于所打盗洞较多且较深，对墓葬结构及保存环境已造成一定程度的破坏，损害了荣某墓的历史、艺术和科学价值。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证明：1.接报案登记表、到案情况说明、归案情况说明、立案决定书，证明2018年11月9日15时许，鼎城区公安局双桥坪派出所接匿名报警称：在鼎城区双桥坪镇兴国寺村张佳洲、谌子鱼等人盗窃古墓。该所立案后，对涉案人员进行抓捕及网上追逃。张佳洲、杨雪仁、谌子鱼三人先后被公安机关抓获，王学兵、周啟浪主动向机关机关投案自首。2.鼎城区公安局刑事科学技术室K4307030000002018110112号现场勘验笔录及照片，证明案发现场位于常德市鼎城区双桥坪镇兴国寺村5组荣某墓，中心现场位于荣某墓上方的树林，经勘查，可见两个井及五个孔洞，孔(一)已回填，距孔(一)西侧3.4米，南侧0.5米为井(一)，井(一)长1.2米、宽1米、高1.1米，井(一)底部可见孔(二)，孔(二)直径为0.1米，深度为9.5米。距井(一)北侧9.2米为井(二)，井(二)长1米、宽0.5米、高2.5米，井(二)底部可见孔(三)，孔(三)深度为9米。距井(二)北侧5.2米为孔(四)，孔(四)已回填，距孔(四)北侧2.1米、西侧1.7米为孔(五)，孔(五)已回填。3.现场指认照片，证明各原审被告人指认犯罪现场的情况。4.涉案文物鉴定评估报告、照片及鉴定意见通知书，证明经湖南省文物考古研究所现场勘查及鉴定，明荣某墓为湖南省重点文物保护单位，墓前立有保护碑。此次盗掘活动虽然没有深入墓室，但由于所打盗洞较多且较深，对墓葬结构及保存环境已造成了一定程度的破坏，损害了荣某墓的历史、艺术和科学价值。5.常德市鼎城区文物局出具的荣某墓情况说明及荣某墓简介，证明荣某墓的基本情况，该墓葬于2011年5月份由湖南省人民政府公布为第九批省级文物保护单位。此次盗掘行为已经探测到墓葬本体，对墓葬的保护已经产生极大的破坏，对墓内文物保护已造成了一定的危害。如若不及时发现，将会造成极坏的社会影响和国家文物的巨大损失。6.扣押物品、文件清单及常德市鼎城区公安局双桥坪派出所出具的情况说明，证明公安机关从原审被告人处扣押洛阳铲链接棍12根、双人氧气管1根、探测仪1部、洛阳铲13个及作案车辆(湘Ｊ×××××)一辆。作案工具被收缴时已被冲洗干净。7.湖南省人民政府关于公布第九批省级文物保护单位名单的通知，证明荣某墓系省级文物保护单位。8.证人马某1(常德市鼎城区文物局局长)的证言，证明2018年11月9日11时许，王学兵到常德市文物局举报和投案自首。同时还证明被盗掘的古墓葬墓室上方打了五个盗洞，其中有三个盗洞已经回填，另外两处盗洞深度大概为9米深和11米深左右，孔宽80公分左右，目前还未被盗取文物。9.原审被告人杨雪仁、周啟浪火车往返记录，证明被告人杨雪仁、周啟浪从鹰潭乘火车到常德。10.省级重点文物保护单位荣某墓保护维修工程(一期)立项报告，证明荣某墓的维修工程需47万工程款。11.辨认笔录，证明张佳洲、谌子鱼、王学兵分别对其他被告人进行了辨认的情况。12.被告人户籍信息表，证明原审被告人的基本身份情况。13.原审被告人张佳洲的供述，证明几年前张佳洲听说鼎城区双桥坪镇兴国寺村有一个藩王墓，2018年4月份张佳洲因差钱就萌发了盗荣王墓的想法，后来联系了当地老乡谌子鱼，谌子鱼带张佳洲墓地看了一圈，看到墓地边上有个碑上写着荣某墓是省级保护单位，张佳洲觉得这个墓可以搞。后张佳洲将盗墓的想法对谌子鱼说了，并承诺搞出古董后分其一份，谌子鱼帮忙望风就行，谌子鱼同意。因张佳洲不懂风水、经验不足，通过朋友介绍认识了杨雪仁和周啟浪。张佳洲将情况向杨雪仁介绍后，杨雪仁同意。2018年4月份，张佳洲和谌子鱼多次带杨雪仁、周啟浪在荣王墓的墓地上探测，用洛阳铲查看墓地的土质。到2018年10月份，张佳洲又联系网上认识的河南人王学兵(通过一个盗墓的贴吧认识，王学兵懂分析土壤)，承诺盗掘成功后分王学兵一份，王学兵很感兴趣同意参与。人手到齐后，张佳洲在网上采购了探测仪、洛阳铲、氧气管等工具，开始在荣某古墓上方进行试探性的挖掘。从10月初开始，分多次打了5个10厘米直径、9米深的探洞，目的是为了确定墓室的位置。后来因为和王学兵发生争吵，张佳洲怕盗掘成功后会出事，就解散了团伙。盗掘期间，张佳洲负责给其他几人安排食宿、开车接送人员，负责购买探测仪器和洛阳铲等工具；杨雪仁是专家，很有经验，懂风水，在古墓上面都听其指导；周啟浪和王学兵出苦力，负责挖土和运工具；谌子鱼负责望风和帮忙存放洛阳铲等工具。14.原审被告人杨雪仁的供述，证明2018年5月份左右，张佳洲通过朋友找到杨雪仁的电话后，联系到杨雪仁，告诉杨雪仁在鼎城区双桥坪镇兴国寺村有一个明代荣某古墓，可以把古墓挖开了倒卖文物赚钱，让杨雪仁帮其确认墓室位置，并答应给10%的赃物分成。杨雪仁同意，联系了舅子周啟浪。后杨雪仁和周啟浪各自乘坐火车到达常德，张佳洲开车到火车站接到二人，并在桃源家中给杨雪仁和周啟浪安排了住处。几天后一天晚上，张佳洲开车带杨雪仁和周啟浪前往双桥坪镇找到谌子鱼，上山查探古墓位置。几人探查了两个小时左右，没有找到古墓位置就下山回桃源了。之后几天几人又过去探测位置，但都没有找到，杨雪仁和周啟浪就坐火车离开了。2018年10月份，张佳洲打电话给杨雪仁，称找了专业的师傅王学兵过来，让杨雪仁和周啟浪再去常德一趟。王学兵过来后的第二天晚上，张佳洲带杨雪仁等人到兴国寺探测古墓，王学兵让周啟浪帮忙下洛阳铲，之后就隔一天下一次铲，陆续差不多下了五六次洛阳铲，其中4次下铲的深度都在4米左右，最后两次下铲的深度在9米深左右，但都没有找到古墓葬。最后因王学兵和张佳洲闹翻就散伙了。张佳洲是这次盗掘古墓葬的发起者，盗墓的工具、人员、车辆都是其安排的；杨雪仁负责下“探针”；周啟浪负责帮王学兵下“洛阳铲”；王学兵负责下“洛阳铲”和帮杨雪仁下“探针”；谌子鱼负责望风。杨雪仁知道荣某古墓是省级文物保护单位。15.原审被告人谌子鱼的供述，证明2018年3、4月份一天，桃源老张(张佳洲)和一个不认识的男子找到谌子鱼，称要去看荣某墓的位置。谌子鱼以为是观光的，就带两人去了墓碑那里看了一下。到5月中旬，张佳洲又来找谌子鱼，称一起把荣某的古墓葬盗了，并承诺给谌子鱼百分之五的分成，谌子鱼便同意了。到5月下旬一天，张佳洲带着探测古墓的仪器和“探针”，与王学兵一起到谌子鱼家中，当天晚上几人就上山探测古墓葬位置。大概过了一星期，张佳洲开车带王学兵和杨雪仁来到谌子鱼家中，几人又一起去探测了古墓。到2018年10月中旬，张佳洲、王学兵、杨雪仁、周啟浪四人一起到谌子鱼家中，张佳洲带了探测仪、“探针”和“洛阳铲”。之后几人就上山探查古墓，之后就基本是隔一两天下一次铲，陆续下了5、6次洛阳铲。其中4次下铲的深度都是4米左右，最后两次下铲的深度在9米左右。之后听说王学兵和张佳洲闹翻了，就没有继续盗掘了。张佳洲是这次盗掘古墓葬的发起者，盗掘古墓葬的工具、人员、车辆都是其安排的；王学兵负责下“洛阳铲”和帮忙下“探针”；杨雪仁负责下“探针”；周啟浪是打杂的，帮忙下“洛阳铲”；谌子鱼负责把风。谌子鱼知道明荣某墓是省级文物保护单位。16.原审被告人王学兵的供述，证明2017年11月份王学兵通过QQ认识了张佳洲，二人经常在网上聊关于盗墓的事情。2017年11月份，张佳洲让王学兵到常德去寻找古墓。王学兵到了后，张佳洲开车带其到大龙站兴国寺村找到明朝的荣某墓。当时古墓山上有几个盗洞，张佳洲想盗这个古墓，王学兵认为以前有人盗过没有成功就不同意盗，二人吵了一架，王学兵就回家了。2018年10月份，张佳洲打电话称其请了专门盗古墓的师傅，买了几万元的盗墓装备，要王学兵一起去盗古墓。王学兵到常德当晚，张佳洲便携带“洛阳铲”、“探针”、氧气管及鼓风机等盗墓装备，带王学兵等人上山盗古墓。开始的半个月时间，都是由“老杨”(杨雪仁)带着寻找墓穴的位置，确定打洞的位置。位置确定好以后，王学兵等人就用“洛阳铲”打洞，一般是休息一夜打一夜，先后用“洛阳铲”打了6个洞，其中有两个洞有10米深。后来王学兵看新闻上有些盗墓的人判刑都是十年以上，很害怕，便借故和张佳洲吵架离开了。在离开时，王学兵打110报了警，110让王学兵自己去派出所反映，王学兵打车到文物局反映情况，文物局的人将王学兵带到了公安机关。17.原审被告人周啟浪的供述，证明2018年5月份，周啟浪在厦门打工时接到姐夫杨雪仁的电话，要其到湖南常德帮忙，主要做一些零散的小事。周啟浪同意后就赶到常德，张佳洲将其接到家中休息。在张佳洲家中休息了两周，没做什么事，也没有钱，周啟浪就和杨雪仁都离开了。到了10月份，张佳洲发微信让周啟浪到常德给其帮忙，周啟浪就和杨雪仁一起从江西前往常德。在桃源休息了一两周后，就开始上山做事。到了兴国寺村后，张佳洲，王学兵、杨雪仁、谌子鱼和周啟浪到了山上勘探位置，周啟浪帮忙下“洛阳铲”。之后基本隔一天下一次铲，陆续下了5、6次铲，其中4次深度都在2米左右，最后两次深度差不多在9米左右。最后一次去盗掘古墓葬时，王学兵说如果盗取出文物，就买一辆豪车，张佳洲说其行事太高调了，二人发生了争执，张佳洲发脾气回家了，王学兵也走了。后来周啟浪接到派出所的传唤电话，就从厦门前往常德鼎城区公安机关自首了。本院认为，上诉人(原审被告人)张佳洲、杨雪仁、原审被告人谌子鱼、王学兵、周啟浪明知“明荣某墓”是省级文物保护单位，为盗取文物而多次实施盗掘行为，且盗掘行为损害了“明荣某墓”的历史、艺术和科学价值，五人的行为均构成盗掘古墓葬罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，张佳洲、杨雪仁、谌子鱼起主要作用，系主犯，王学兵、周啟浪起次要作用，系从犯；王学兵、周啟浪主动投案，如实供述自己所犯罪行，系自首；张佳洲、杨雪仁、谌子鱼归案后如实供述自己所犯罪行，系坦白。上诉人(原审被告人)杨雪仁、张佳洲上诉提出及张佳洲的辩护人辩称：湖南省文物考古研究所不具有鉴定资质，出具的鉴定不能作案定案的依据。经查，湖南省文物考古研究所系国家文物局公布的具备涉案文物鉴定评估机构资质的单位，该所按照程序，经过现场勘查、测量、拍照、记录及分析后，作出的涉案文物鉴定评估报告，具备真实性、合法性和权威性，可以作为定案依据。上诉人张佳洲、杨雪仁提出的该上诉理由及张佳洲的辩护人提出的辩护理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张佳洲上诉提出，本案系犯罪中止，并无实质盗挖行为，未损害古墓的历史、艺术和科学价值。经查，盗掘古墓葬罪属于行为犯，只要行为人实施了盗掘古墓葬的行为，即构成犯罪既遂。本案中，各原审被告人实施了盗掘行为，对“明荣某墓”的墓葬结构及保存环境已经造成了一定程度的破坏，损害了“明荣某墓”的历史、艺术和科学价值，系犯罪既遂，不是犯罪中止。上诉人张佳洲提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人(原审被告人)杨雪仁上诉提出：其不是技术指导人员，不是主犯。经查，在盗掘“明荣某墓”期间，杨雪仁负责现场“下针”以确认土壤松软程度和墓室位置，对盗掘犯罪的具体实施起到了重要作用，应当认定为主犯。上诉人杨雪仁提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准准确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 戴小军审 判 员 詹仕萍审 判 员 彭 炜二〇一九年十二月二十日法官助理 汪韦韦书 记 员 郑 凡附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。