河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7082号上诉人（原审原告）：王臻，男，1985年1月23日出生，汉族，住洛阳市涧西区。上诉人（原审原告）：王若琛，女，1987年5月4日出生，汉族，住洛阳市涧西区。二上诉人共同委托诉讼代理人：郑棋，河南星眸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南新恒顺房地产有限公司，住所地：洛阳市高新技术产业开发区九都西路218号10幢1-1201。法定代表人：李雪玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卢攀峰，河南智明律师事务所律师。上诉人王臻、王若琛因与被上诉人河南新恒顺房地产有限公司（以下简称新恒顺公司）合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王臻、王若琛及其委托诉讼代理人郑棋，被上诉人新恒顺公司的委托诉讼代理人卢攀峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王臻、王若琛上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判新恒顺公司向王臻、王若琛返还升值损失20万元（暂定金额，具体数额以评估结论为准），或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由新恒顺公司承担。事实与理由：1.一审法院程序违法。王臻、王若琛在一审期间提交了书面的司法鉴定申请，要求鉴定案涉房屋升值损失。一审法院移送技术处后，在选择鉴定机构前决定不再进行房屋升值损失鉴定。一审法院已经在判决中阐明“考虑到确有房价上涨因素”，即认可案涉房屋存在升值的事实，却未进行鉴定，程序违法。王臻、王若琛二审继续提交书面鉴定申请。2.一审法院认为《MOCO1885商品房定购协议书》不能认定为商品房买卖合同是错误的。根据《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确十三项主要内容。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”说明司法对合同是否成立逐渐持开放、灵活的态度，意在促进鼓励交易。（2017）最高法民申1317号民事裁定书认为“虽然该认购书不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应明确的主要内容，但对商品房买卖合同关系应具备的当事人名称或者姓名、商品房基本状况、销售方式、价款的确定及付款方式等基本内容已作明确约定。并且，马雄伟已向嘉鹏公司交付全部购房款。嘉鹏公司亦将案涉房屋交付马雄伟，完成案涉房屋的交付义务。虽然马雄伟未与嘉鹏公司签订正式的《商品房买卖合同》，但双方当事人通过购房款的交付、收取及案涉房屋的交付、接收等行为实际履行了商品房买卖合同的主要权利和义务，事实上已形成商品房买卖合同关系”。本案中，尽管《MOCO1885商品房定购协议书》并不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应明确的主要内容，但对商品房买卖合同关系应具备的当事人名称或者姓名、商品房基本状况、价款的确定及付款方式等基本内容已作明确约定。王臻、王若琛已按照约定支付购房首付款。应认定《MOCO1885商品房定购协议书》为商品房买卖合同。新恒顺公司辩称，1.商品房买卖合同是书面的要式合同，本案双方的订购协议只是一个预约关系，并不是正式的商品房买卖合同，且双方在定购协议第五条明确约定，协议书仅作定购使用，不作为商品房买卖合同的组成部分，表明双方对定购书效力的约定，它只是一个预约。2.预约与本约违约责任不同。预约是将来要签订合同的一个预先约定，丧失的是合同订立机会。本案新恒顺公司已经明确要求王臻、王若琛变更房源，重新签订商品房买卖合同，但二人一直没有同意。丧失订立商品房买卖合同的机会损失应当由其自行承担。一审法院不同意王臻、王若琛的鉴定有法律和事实基础。王臻、王若琛向一审法院起诉请求：1.依法确认王臻、王若琛与新恒顺公司于2016年4月14日签订的《MOCO1885商品房定购协议书》为有效合同，并认定为房屋买卖合同。2.判令新恒顺公司继续履行《MOCO1885商品房定购协议书》的合同义务，与王臻、王若琛签订正式的《商品房买卖合同》，并将房屋交付使用。3.新恒顺公司承担诉讼费用。王臻、王若琛在一审审理期间变更诉讼请求为：1.判令新恒顺公司立即向王臻、王若琛返还购房首付款116196元，并按照中国人民银行贷款利率计算利息（从2016年4月30日计算至付清之日止）。2.判令新恒顺公司赔偿造成的房屋升值损失暂计金额20万元（具体数额以评估结论为准）。一审法院认定事实：1.2016年4月14日王臻与新恒顺公司签订编号为0000536的《MOCO1885商品房定购协议书》一份，约定王臻认购新恒顺公司开发的坐落在洛阳市纱厂南路与汉屯路交叉口MOCO1885项目2号楼1单元802号商品房，建筑面积为98.12平方米。单价为6357元/平方米，总价为623749元。根据双方的协议，王臻的妻子王若琛向新恒顺公司缴纳定金20000元。其选择以银行按揭贷款的方式支付购房款。双方同时约定：王臻所付定金自双方签订《商品房买卖合同》之日起自动转为房款。协议书在双方签订《商品房买卖合同》后效力终止；协议书仅作定购之用，不作为《商品房买卖合同》的组成部分，未约定事项以《商品房买卖合同》为准。2.关于王臻、王若琛在签订《MOCO1885商品房定购协议书》后支付首付款金额的问题，王臻、王若琛出具新恒顺公司给其出具的收据三张，显示2016年5月1日收定金20000元，2016年4月30日收购房款93330元，2018年4月16日收2866元。王臻、王若琛以此证明其在2016年4月30日缴购房款93330元，在2016年5月1日缴纳购定金20000元。新恒顺公司认可收到购房定金20000元，但是对于93330元购房款收取的时间不予认可，其出示2018年4月16日兴业银行刷卡记录一份，显示该日王臻向洛阳经济开发区斯达兽药经营部转款93330元。新恒顺公司对于在2016年4月30日出具收到购房款93330元收据问题的解释为王臻当时资金紧张提出首付款分期，但是根据当时的规定首付款不准分期，鉴于王臻当时是新恒顺公司员工所以准许其分期支付首付款，为规避国家政策给其出具了收到购房款93330元的收据，实际上93330元购房款的交款时间为2018年4月16日。对于93330元缴款时间的问题王臻的解释为其在2016年5月1日缴纳购定金20000元，购房款93330元是以王若琛的名义向洛阳顺联商贸有限公司借款的，洛阳顺联商贸有限公司直接将款项打至新恒顺公司账上没有经过王若琛账户。2018年4月16日王臻将93330元归还给洛阳顺联商贸有限公司，王臻称该款项如此操作是新恒顺公司准许的且借款手续以及还款都是在新恒顺公司的售房部进行的，款项也是在新恒顺公司财务部的POS机上刷出的。3.洛阳市不动产登记中心出具房屋记载表一份。其中载明：案涉房屋建筑面积98.62㎡（其中套内面积75.33㎡，分摊面积23.29㎡）；该记载表查封信息显示，该套房屋分别于2018年3月28日被洛阳高新技术产业开发区人民法院查封、于2018年8月23日被洛阳市西工区人民法院查封、于2018年10月30日被洛阳市涧西区人民法院查封。4.2018年7月17日新恒顺公司向王若琛发放“通知”一份，主要载明：王臻认购的2-1-802号房屋因被法院司法查封，导致新恒顺公司无法继续与其实际履行有关该房屋的相关买卖事宜亦无法交房。鉴于此情况新恒顺公司愿配合王臻办理已付房款的退还事宜。2018年7月25日，河南中冶律师事务所向王若琛发放一份律师函，告知内容与新恒顺公司向王若琛发放“通知”基本一致。一审法院认为，根据《最高人民法院》第五条规定,“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案所涉《MOCO1885商品房定购协议书》尚未具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故该协议不能认定为商品房买卖合同。本案中新恒顺公司自2016年4月与王臻签订定购协议书至今，一直未与王臻签订商品房买卖合同，导致王臻的合同目的不能实现，构成根本违约，故王臻要求返还购房款的诉讼请求，一审法院予以支持。新恒顺公司应将王臻、王若琛实际支付的购房款116196元（20000元＋2866元＋93330元）予以返还，并支付相应的利息。关于购房款93330元缴款时间的问题，根据证据可以查明王臻实际从其账户支出款项的时间为2018年4月16日，故相应的利息损失自2018年4月16日起计算。因王臻、王若琛与新恒顺公司对利息未约定，一审法院酌定购房款的利息损失以116196元为基数，自王臻、王若琛最后一笔付款之日起（即2018年4月16日起），按年利率6%计算至购房款实际返还之日止。王臻、王若琛要求新恒顺公司赔偿因房价上涨给其造成的经济损失，但其未出示证据予以证明损失情况，考虑到确有房价上涨因素，酌定新恒顺公司支付王臻、王若琛损失20000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、新恒顺公司于本判决生效后十日内返还王臻、王若琛购房款116196元；二、新恒顺公司于本判决生效后十日内支付王臻、王若琛116196元购房款的利息（利息以116196元为基数，按年利率6%，自2018年4月16日起计算至购房款实际返还之日止）;三、新恒顺公司于本判决生效后十日内返还王臻、王若琛损失20000元；四、驳回王臻、王若琛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5715元，由新恒顺公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：王臻与新恒顺公司于2016年4月14日签订的编号为0000536的《MOCO1885商品房定购协议书》系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，应为合法有效。双方均应依约履行义务。关于王臻、王若琛上诉主张《MOCO1885商品房定购协议书》应认定为商品房买卖合同的意见，经查，王臻与新恒顺公司签订的《MOCO1885商品房定购协议书》第5.1明确约定“本协议书在签订《商品房买卖合同》时效力终止；协议书仅作定购之用，不作为《商品房买卖合同》的组成部分。”可见双方当事人明确约定在具备条件时还需重新签订商品房买卖合同，一审法院未予认定《MOCO1885商品房定购协议书》的性质为商品房买卖合同适用法律正确，王臻、王若琛该诉求于法无据，本院不予支持。新恒顺公司自2016年4月与王臻签订定购协议书以来，因其自身原因至今一直未与王臻签订商品房买卖合同，导致合同目的不能实现，构成根本违约，应承担相应的缔约过失责任。一审法院综合王臻已交购房款与约定购房款总价的比例、案涉房屋增值等因素，酌定新恒顺公司赔偿王臻、王若琛损失20000元并无不当。王臻、王若琛关于一审法院未支持其鉴定申请，审理程序不当的意见，因一审法院已充分考虑其提出的房屋增值因素，未予采纳其鉴定申请并无不当，二审亦无鉴定必要，本院亦不采纳其鉴定申请。综上，王臻、王若琛的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由王臻、王若琛共同负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇一九年十二月二十五日书记员  常翠玲