辽宁省丹东市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）辽06行终180号 上诉人（原审被告）：丹东市自然资源局，住所地辽宁省丹东市新城区中心南路11-39号。 负责人：袁家锐，系该局局长。 委托代理人：马生亮，系辽宁中天律师事务所律师。 委托代理人：刘建军，男，1970年8月6日出生，汉族，系该局工作人员，住辽宁省丹东市振兴区。 上诉人（原审第三人）：姚春莲，女，1946年7月30日出生，汉族，无职业，住辽宁省丹东市元宝区，现住辽宁省丹东市元宝区。 委托代理人：彭云利，系辽宁博阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林正仟，男，1963年6月28日出生，汉族，个体工商户，住浙江省瑞安市。 上诉人丹东市自然资源局、姚春莲因撤销行政通知一案，不服丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丹东市自然资源局的委托代理人马生亮、刘建军，上诉人姚春莲的委托代理人彭云利，被上诉人林正仟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审根据原、被告及第三人举证并经庭审质证认定，2014年5月24日原告与原丹东市规划和国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》。2014年6月4日原告取得地号为2013001，使用面积146.4平方米，坐落于丹东市元宝区××丹东国用（2004）字第062013001号《国有土地使用证》。2016年8月11日原告向丹东市城乡规划局投诉举报姚春莲，要求丹东市城乡规划局依法责令被投诉人姚春莲限期拆除在其土地使用权范围内的丹东市元宝区新安街15号房屋及临时建筑。2016年9月14日丹东市城乡规划局元宝分局向原告作出投诉回复，该投诉回复没有对原告的请求作出任何处理决定，原告向本院提起诉讼，要求被告履行责令第三人限期拆除房屋的法定职责。后被告于2017年7月11日作出通知答复。新安街15号房屋有《公有房屋租赁合同》，房屋承租方为姚春莲，至于《公有房屋租赁合同》的合法性，分局暂无权认定。涉及房屋修缮事宜，由房产部门管理。原告不服向本院提出诉讼，本院于2017年11月13日作出（2017）辽0602行初30号行政判决，判决责令丹东市城乡规划局自本判决生效后六十日内对原告林正仟“请求丹东市城乡规划局依法责令被投诉人姚春莲依法拆除丹东市元宝区新安街15号的房屋”投诉是否符合《城乡规划法》的请求履行法定职责。丹东市城乡规划局不服提出上诉，丹东市中级人民法院于2018年2月23日作出（2018）辽06行终16号行政判决书判决“驳回上诉，维持原判”。原告依据生效判决，向本院申请强制执行。在执行期间丹东市城乡规划局于2018年4月18日向林正仟作出涉案《通知》，原告不服，向本院提起行政诉讼。 另查，2017年原告林正仟起诉丹东市住房和城乡建设委员会，请求确认第三人姚春莲与丹东市房屋建设总公司商品房开发经营管理公司签订的《公有房屋租赁合同》监证无效。丹东市振兴区人民法院于2017年7月3日作出（2017）辽0603行初24号行政裁定书，以原告提起行政诉讼超过法定起诉期限为由，驳回原告林正仟的起诉。原告因申请鉴定，支付鉴定费22000元。原丹东市城乡规划局现归属于被告丹东市自然资源局。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条二款：“县级以上人民政府、城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”，第四十四条：“在城市、镇规划区域内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准……”的规定，被告对原告的投诉举报具有履行法定职责的职权，其作出的《通知》是在人民法院判决其履行法定职责后做出的新的行政行为，具有可诉性。被告作出的《通知》认定“新安街15号房屋建于1993年前，是单位合法自管公房”。通过本案在审理过程中，对房屋的形成年代进行司法鉴定，能够证明涉案建筑的外墙始建于2000年之前，东、西、北方向的内道墙体，大致建于2013年至2016年之间，南侧墙体不属于涉案房屋，与原告房屋相邻。同时第三人提供的刘俊全的证明，能够证明在改建过程中将15号建筑的间壁墙和南面与林正仟房屋相邻的墙体予以拆除。其外道墙体虽建于2000年以前，但不能证明外道墙体为第三人所称的房屋墙体。原告要求对第三人所持的房屋租赁契约文字形成时间进行鉴定，被告及第三人拒绝鉴定，第三人称房屋租赁契约无法找到，不能提供鉴定。因房屋租赁契约的形成时间被告和第三人拒绝鉴定，对房屋租赁契约的真实性、合法性无法得到认证。因此，被告及第三人就涉案房屋是否合法建设没有相关证据予以佐证，不能证明房屋合法存在的事实。因此《通知》认定事实不清，原告请求撤销被告于2018年4月18日作出的《通知》的请求，本院予以支持。关于原告请求要求被告重新作出对新安街15号房屋予以拆除的决定，被告应在查清事实的情况下履行作出是否应予拆除决定的法定职责。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决如下：一、撤销被告丹东市自然资源局于2018年4月18日作出的《通知》；二、被告丹东市自然资源局于本判决生效后六十日内重新作出对新安街15号建筑是否应予拆除的行政行为。鉴定费22000元，由被告丹东市自然资源局承担。案件受理费50元，由被告丹东市自然资源局承担。 上诉人丹东市自然资源局上诉称，一、上诉人作出涉案《通知》事实清楚，原审判决认定事实错误。1、上诉人在原审答辩时提供了事实证据丹东市振兴区人民法院（2017）辽0603行初24号行政裁定书和丹东市中级人民法（2017）辽06行终75号行政裁定书，上述裁定所涉案件审理过程中，上诉人姚春莲已经向人民法院提供了涉案《公有房屋租赁合同》原件，因此，涉案《公有房屋租赁合同》已经被生效法律文书确认为真实合法，原审法院判决认为该合同的真实性、合法性无法得到认证系认定事实错误；2、在原审审理过程中，被上诉人向人民法院提出鉴定申请，广东中星检测鉴定有限公司做出了《房屋安全鉴定报告》。按照鉴定结论，涉案房屋墙体的最早建成时间为2000年以前，结合1993年8月12日上诉人姚春莲与丹东市房建总公司签订的《公有房屋租赁合同》，进一步证明，涉案《公有房屋租赁合同》的真实性，被上诉人主张涉案房屋建于2014年前后，上诉人姚春莲主张涉案房屋建于1993年前后，而原审判决在“本院认为”中认为建于2000年前的外墙体不是上诉人姚春莲所称的墙体即涉案房屋墙体，显然不符合日常生活经验法则，原审判决作出的事实认定，缺乏证据证明，系认定事实错误；3、原审判决认定事实中，没有将涉案房屋建成时间进行查明，在缺少基本事实认定的情况下作出判决，显然认定事实证据不足，系认定事实错误。二、原审法院依据《中华人民共和国城乡规划法》作出判决，属适用法律错误。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行。本案中，涉案房屋在1993年已经建成，即使该建设行为违法，违法行为形成时间是1993年，应当适用当时法律规定。原审判决在本院认为中适用《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，不符合法不溯及既往的原则。综上，上诉人丹东市自然资源局答辩时所提供的证据，足以证明涉案房屋在1993年时已经建成，原审判决认为涉案《通知》认定事实不清，显属认定事实错误，且适用法律错误，请求依法撤销原审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。 上诉人姚春莲上诉称，一、涉案房屋建造于上世纪九十年代之前事实清楚、证据确实。上诉人于1993年8月12日与丹东市房建总公司签订了《公有房屋租赁合同》，并于1993年9月1日购买了涉案房屋。案件诉讼过程中，丹东市房建总公司即变更后的丹东宇和房屋建筑有限公司出具了情况说明，该情况说明与《公有房屋租赁合同》、房屋出售协议相互印证，证明涉案房屋系丹东市房建总公司建造于1993年之前，此后出租出售给上诉人姚春莲，这一事实被上诉人是明知的。与丹东市元宝区人民法院（2015）元民一初字00296号民事判决书中被上诉人在起诉状中陈述的事实一样，事实上被上诉人在2004年购买涉案房屋土地使用权时，就知道涉案房屋的存在，否则，不会诉讼请求法院判决上诉人将涉案的房屋返还给被上诉人。另外，对于上诉人持有的《公有房屋租赁合同》、房屋建造时间以及上诉人实际拥有涉案自管房屋的事实，法院多次生效判决予以认定。二、原审判决认定上诉人的房屋外道墙体不能证明系涉案房屋墙体，缺乏事实证据和法律依据。鉴定部门作出的《房屋安全鉴定报告》证明了涉案房屋主体墙体就是房屋外道墙体，而内道墙体是房屋承租人刘俊全承租进行装修时，将南面与被上诉人房屋相邻的主体墙拆除，并为室内保温而对另外三面墙加厚了保温层，也就是所谓的内墙体。对于房屋租赁期限到期后，依据租赁协议的约定，刘俊全应按照房屋租赁协议的约定将承租的房屋恢复原状，本案诉讼中，承租人刘俊全也提供了证明，该证明与租赁协议是一致的，证明了涉案房屋有四面主墙体，是完整房屋结构。三、上诉人姚春莲因特殊原因无法提供房屋租赁合同，并不是拒绝提供。本案诉讼过程中，由于上诉人年龄大、疏忽等原因，将《公有房屋租赁合同》原件丢失，导致上诉人无法提供原件进行鉴定，但该租赁合同的原件与被上诉人几次民事、行政诉讼过程中，上诉人都向法庭提供过，并经过法庭多次举证质证，也被法院生效判决所认定为真实有效证据。上诉人之所以不同意被上诉人申请鉴定，一是因为涉案证据已经被法院生效判决认定为真实、合法、有效，而被上诉人再次提出申请鉴定，没有法律依据且属于无理缠诉行为。二是《公有房屋租赁合同》何时填写，并不能决定涉案房屋建造年代，被上诉人鉴定申请与涉案房屋建筑时间没有关联性。四、鉴定报告不能作为证据予以采信。原审委托广东中星检测鉴定有限公司对涉案房屋建造时间进行鉴定，鉴定部门两名鉴定人到现场勘验，但没有出示鉴定资质证书，其后，鉴定部门出具了《房屋安全鉴定报告》，报告中的四名鉴定人中，只有一名鉴定人到过勘验现场，另一名不具有鉴定资质，并且，鉴定报告中没有鉴定部门具有司法鉴定的资质证书。在鉴定报告无法作为证据使用的情况下，原审法院采信了该鉴定报告，缺乏事实依据。综上，请求撤销原审判决，并依法改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人林正仟答辩称，关于涉案《公有房屋租赁合同》系伪造，不能作为证据使用。涉案房屋建于2014年，在一审审理中，被上诉人申请对涉案房屋进行鉴定，广东中星检测鉴定有限公司出具鉴定报告，鉴定结论是房屋大致建于2013年至2016年期间，并不是1993年建设的。事实是上诉人姚春莲将被上诉人所有的棚厦拆除后，建造了涉案房屋，涉案房屋的外墙是被上诉人原院落的围墙，并不是涉案房屋的墙体。两名上诉人的请求没有事实和法律依据，一审法院判决事实清楚，适用法律准确，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 各方当事人一审向法院提交的证据均已随案移送本院。 经审查，本院对各方当事人提交证据的认证意见如下：对被上诉人林正仟提供的2000年由丹东市饮食服务公司向市地籍所出具的文字材料，真实性予以确认，但就该文字材料中所提到的饭庄后灶房及棚厦转让问题，因与上诉人姚春莲所提交的公房租赁相关证据材料相互矛盾，对涉案房屋（棚厦或公有自管房）的权利归属问题，需要结合其他证据综合认定，本案中不予评价。对其他证据的认证意见与原审一致。 本院经审理查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明，经被上诉人林正仟申请，一审法院委托广东中星检测鉴定有限公司对坐落于丹东市元宝区新安街15号房屋的建造时间进行司法鉴定。2019年6月10日，广东中星检测鉴定有限公司作出中星鉴字[2019]第M0205号《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：根据现场检查情况，结合该房屋所使用的材料及老化程度、构造与连接特征、工艺做法和所提供的文字材料综合分析，辽宁省丹东市元宝区新安街15号首层房屋现有内、外两道墙体，楼面为钢结构楼面，大致建造年代可分为：东、西、北方向的外道墙体大致建造于2000年之前；东、西、北方向的内道墙体及首层钢结构楼面为后期所建，大致建造于2013年至2016年之间；南侧墙体不属于涉案房屋，属于紧邻的另一幢建筑物。 庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点即原丹东市城乡规划局于2018年4月18日向被上诉人林正仟作出的被诉《通知》有无事实根据，对被诉行政行为和原审判决的合法性进行了辩论。各方当事人的辩论观点与其上诉和答辩观点一致。 本院认为，通过被上诉人林正仟提起本案诉讼陈述的事实和理由可以看出，其认为其向原丹东市城乡规划局举报要求责令拆除的房屋系2014年建造的违章建筑。而原丹东市城乡规划局作出的被诉《通知》中认定：“新安街15号房屋建于1993年前，是单位合法自管公房。”因此，本案各方当事人所争议的焦点问题实质为被上诉人林正仟举报请求责令拆除的房屋到底是2014年建造的违章建筑，还是1993年前建造的房屋。而针对这一焦点问题，上诉人丹东市自然资源局并未提交相关证据证明原丹东市城乡规划局进行过依法调查，按其提供的现有证据，仅能证明原丹东市城乡规划局仅是通过几份人民法院法律文书，认定新安街15号曾于1993年前建有自管公房一处，而该自管公房如今是否还依然存在，是否存在将原公房拆除重建等情况并未进行调查。通过一审法院委托广东中星检测鉴定有限公司对涉案房屋进行鉴定所作出的《房屋安全鉴定报告》，可以看出涉案房屋存在翻建、扩建或重建的可能性。因此，即便新安街15号曾于1993年前建有自管公房一处，但并不意味着该自管公房至今依然存在，如果存在翻建、扩建或重建情形，上诉人丹东市自然资源局均应按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，依法履行相应的法定职责。因此，原丹东市城乡规划局在没有查清上述事实的情况下，作出被诉《通知》，属认定事实不清，证据不足，原审判决结果并无不当。综上，上诉人的上诉请求及理由不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人丹东市自然资源局、姚春莲各自负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  张晓欣 审判员  李 莉 审判员  仲莉宇 二〇一九年十二月二十六日 书记员  高婧涵