河南省南阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫13行终364号上诉人（一审原告）河南傲翔置业有限公司，住所地郑州市金水区花园路北段融元广场A座29号。法定代表人孟光建，任总经理。委托代理人郭建新，河南雷鸣律师事务所律师。被上诉人（一审被告）邓州市城市综合执法局，住所地邓州市新华路600号。法定代表人刘正同，任局长。委托代理人张文建，该单位工作人员。委托代理人王征，河南花洲律师事务所律师。上诉人河南傲翔置业有限公司与被上诉人邓州市城市综合执法局因行政处罚纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303行初62号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南傲翔置业有限公司的委托代理人郭建新，被上诉人邓州市城市综合执法局的委托代理人张文建、王征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卧龙区人民法院审理查明：邓州市城市综合执法局在巡查中发现河南傲翔置业有限公司未取得《建筑工程施工许可证》于2015年7月开工建设位于邓州市仲景路东段南侧龙腾小区(润泽园)项目，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条规定，涉嫌建设违法。2018年10月25日，邓州市城市综合执法局进行案件登记及立案审批,于2018年10月26日对原告公司的委托代理人刘瑜进行了询问调查并到现场检查和勘验。同日,邓州市城市综合执法局作出责令(限期)改正通知书、责令停止违法行为通知书。2018年11月5日，邓州市城市综合执法局向原告送达行政处罚事先告知书。2018年11月9日，邓州市城市综合执法局向原告送达行政处罚听证告知书。在此期间，邓州市城市综合执法局调取了原告与河南豪瑞建设工程有限公司订立的建设工程施工合同，该合同第四部分“签约合同价为：人民币暂按肆仟伍佰万元（4500.00万元）。”2019年1月28日，被告作出邓综罚决字（2018）第03047号行政处罚决定：你(公司)未取得《建筑工程施工许可证》于2015年7月开工建设位于邓州市仲景路东段南侧龙腾小区(润泽园)项目，占地东西124米，南北17.4米，该建设工程建至16层，总建设面积40015.18㎡，2018年10月补办《建筑工程施工许可证》后开工建设，现已建至19层。上述行为违反了《中华人民共和国建筑法》第七条规定:“建筑工程开工前，建设公司应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”已构成违法。根据你(公司)的违法行为涉案工程面积在20000㎡以上50000㎡以下的情形，参照《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》，你(公司)的违法行为为一般。根据《建设工程质量管理条例》第五十七条规定的内容:“违反本条例规定，建设公司未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”本机关决定对你(公司)作出如下处理决定:处以人民币伍拾捌万伍仟圆，(工程造价45000000×1.3％＝585000元)的行政处罚。”2019年1月28日，邓综罚决字（2018）第03047号行政处罚决定送达原告。原告于2018年10月16日取得建筑工程施工许可证，编号412902201810160101。据原告提交的邓州市人民政府市长办公会议纪要[2013]13号文件第16“三里阁刘庄村居民建房，位于仲景东路以南，东一环以东，规划区间路以西，紧邻仲景路，是三里阁刘庄组为村民建房所预留的8亩建设用地，原则同意建设。由规划局负责，提出退让道路红线距离，制定规划设计条件，拿出规划方案，提交市规划委员会研究。”邓州市人民政府2016年2月29日出台邓政办[2015]122号《关于印发邓州市区村级留用地管理办法（试行）的通知》。2017年6月7日，邓州市人民政府出台[2017]15号市长办公会议纪要，会议决定“要将目前城市预留地建设项目进行分类，对其中具备省用地批复、市规委会和城建领导小组相关文件的已建在建项目列为第一批解决的范围，依法依规办理相关手续，尽早解决存在的遗留。会议要求：1、在各项手续办理前，应先进行建筑工程质量鉴定、消防安全验收等事项，凡鉴定或验收等不符合相关标准或要求的项目，要停止办理一切手续。2、项目能否复工建设，取决于手续完善情况。凡是手续不齐全的，一律不得复工建设。3、对未经批准、擅自开工建设的项目，城市建设综合执法大队、办事处等有关部门，要认真履行职责，且是加强监管，严禁发生新的违法建设行为。”2017年6月7日，邓州市城中村改造工作领导小组办公室作出《关于对花洲办事处三里阁龙腾小区预留地项目办理相关手续的通知》（邓城预[2017]02号），同意三里阁龙腾小区项目办理相关手续。2017年7月20日，邓州市人民政府出台[2017]19号市长办公会议纪要，会议决定：“所有城市预留地建设项目要一律停工，锁定现状，事实分类处置。……”卧龙区人民法院认为：本案争议焦点为被告对原告取得建筑工程施工许可证之前的建设行为作出行政处罚是否合法。对该争议焦点，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案原告于2015年未取得建筑工程施工许可证已开工建设，原告的建设行为一直持续，虽然原告于2018年10月取得建筑工程施工许可证，但是依照上述法律规定，被告对原告取得建筑工程施工许可证之间的违法建设行为作出行政处罚，未超过两年追诉时效。原告辩称其开工建设行为经过政府批准，其提供的证据不足证实其意见，且邓州市人民政府的市长办公会议纪要显示邓州市人民政府对于预留地建设项目手续不全的要求补办手续后方能开工建设，故原告辩解理由不足，不予采信。综上，被告对原告作出行政处罚决定事实清楚、证据充分，符合法定程序。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。上诉人河南傲翔置业有限公司不服，上诉称：一、原审判决认定事实错误。关于未办理施工许可证的违法时间问题认定错误，认定的违法时间及停工时间错误，关于违法的连续性认定错误。二、原审判决适用法律错误。根据被上诉人提供的处罚卷宗材料，可以看出发现违法事实立案的时间是2018年10月25日，违法也是在两年之后才被发现查处的，已超过法律规定的二年时效，且核发施工许可证的时间是立案之前的2018年9月份，说明此前没有发现违法施工行为，综上所述，原审判决错误，请求二审人民法院依法改判。被上诉人邓州市城市综合执法局答辩称，一、一审判决认定事实清楚、正确。上诉人在一审诉状中也写明其施工是“先行施工，边施工边办证”，证实其持续施工的事实是清楚的，只是其申请办理施工许可证已经是2018年10月的事情了，且只是对2018年10月16日之后的施工行为的许可，之前施工一直未办理施工许可证，其无证施工当然属于持续的违法建设行为，已经施工的16层建筑属违法建筑，不存在任何违法建设行为中断的情形。二、一审判决适用法律正确。上诉人在2018年10月16日取得建筑工程施工许可证，该许可证许可的仅是2018年10月16日之后的施工行为合法，不包括以前施工行为，之前的施工建设仍属于无证违法建设行为，而且之前违法施工建设的16层违法建筑的违法状态一直在持续，根据《中华人民共和国行政处罚法》规定，上诉人违法建设的违法状态一直在持续，并未超过两年的追诉时效。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院公正审理，依法维持原判，维护答辩人的合法权益，维护法律尊严。本院二审查明的事实同一审法院相一致。另查，二审诉讼中，上诉人提供了混凝土抗压强度检验报告及检验委托单、施工日记、证人证言等，用以证明该楼于2015年底已建到16层，2016年1月停工，2018年11月开始建第17层。被上诉人在本院二审庭审中限定的期限内提供了作出该行政行为的职权依据。本院认为：经对被诉行政行为的合法性进行审查：一、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条规定：被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。《建设工程质量管理条例》第四条规定“县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理”。被上诉人是依据《建设工程质量管理条例》第五十七条的规定作出的该行政行为，但被上诉人在一审法定期限内没有提交其依法享有职权作出该行政行为的证据，在本院二审庭审中限定其提交后才向本院提交了相关规范性文件。二、上诉人该楼于2015年7月开工建设，于2016年已建到16层，期间，邓州市建设行政主管部门或其他部门并未对上诉人未取得施工许可证进行施工的行为进行立案查处，上诉人取得建设工程施工许可证后再次进行施工时才被上诉人立案查处。三、《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”。《中华人民共和国建筑工程施工许可证》注意事项载明：凡未取得本证擅自施工的属违法建设，将按《中华人民共和国建筑法》的规定予以处罚。四、《建设工程质量管理条例》第五十七条规定建设公司未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正、处以罚款。该条是对未取得施工许可证或者开工报告未经批准而擅自施工的，首先是“责令停止施工，限期改正”，目的是为了纠正违法，完善施工许可手续，确保工程质量和安全，尔后才是罚款。被上诉人立案查处时，上诉人已经完善手续取得了施工许可证，不存在“责令停止施工，限期改正”的情形。上诉人由开始的违法施工，到后来的施工合法，对已取得施工许可证进行建设的单位，能否再进行立案查处并作出处罚，被上诉人没有提供法律依据。被上诉人称是对上诉人未取得施工许可证之前的违法施工行为的查处，但上诉人违法施工时并没有被立案查处，颁发施工许可证时对其之前违法施工问题也没有作出处理予以补救，后再颁发施工许可证。被上诉人颁发施工许可证准予其继续建设，等于认可了之前的施工建设的工程，而对上诉人取得施工许可证之前的违法施工行为的情形，能否再进行立案查处，如何查处、如何处罚及处罚额度及幅度，被上诉人没有提交法律或规范性文件予以支持，能否仍按《建设工程质量管理条例》第五十七条规定作出处罚，被上诉人也没有给予让人信服的合理性解释。综上，被诉行政行为事实不清，证据不足，本院予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项和第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303行初62号行政判决。二、撤销邓州市综合执法局于2019年1月28日作出的邓综罚决字（2018）第03047号行政处罚决定。一、二审案件受理费100元，由被上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琳审判员 尹乐敬审判员 冯兴民二〇一九年十二月二十四日法官助理廖靓书记员丁莉丽