山东省日照市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁11行终106号 上诉人（原审原告）张秀英，女，1975年2月23日出生，汉族，居民，住日照经济技术开发区。 委托代理人孙清泉，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）日照市东港区北京路街道办事处，住所地日照市东港区临沂南路399号，统一社会信用代码113711000043288042。 法定代表人杨宗祥，主任。 行政机关出庭负责人吴书东，副书记。 委托代理人刘玉梅，山东律苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）日照经济技术开发区综合行政执法局，住所地日照市东港区郑州路79号，统一社会信用代码11371100MB279078XH。 法定代表人丁斌，局长。 委托代理人许国华，该单位执法科科长。 委托代理人刘成森，山东律苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）日照市公安局日照经济技术开发区分局，住所地日照经济技术开发区郑州路78号，统一社会信用代码11371100004336791M。 法定代表人王明华，局长。 委托代理人宋晓铭，该单位法制大队科员。 委托代理人何恩玺，山东文科律师事务所律师。 上诉人张秀英因诉被上诉人日照市东港区北京路街道办事处（以下简称北京路街道办）、日照经济技术开发区综合行政执法局（以下简称开发区行政执法局）、日照市公安局日照经济技术开发区分局（以下简称开发区公安局）房屋行政强制一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审认定，张秀英系日照市东港区北京路街道大韩××村（以下简称大韩××村）村民，其于2003年在该村建造涉案房屋一处。2017年12月29日，山东省人民政府发布鲁政土字[2017]1291号文件，同意将大韩××村农用地转为建设用地并征收，同时征收上列建设用地。2018年1月8日，日照市人民政府发布征收土地公告。2018年8月22日，开发区行政执法局向张秀英送达告知书，告知张秀英经向规划、国土、街道等部门核实，其房屋未办理相关审批手续，系违法建设，要求其自收到告知书之日起3日内自行拆除涉案房屋，否则根据相关法律法规依法处置。2018年11月9日，北京路街道办与开发区行政执法局将张秀英涉案房屋强制拆除。张秀英起诉请求确认北京路街道办、开发区行政执法局、开发区公安局拆除张秀英房屋的行为违法。 另查明，2018年11月9日，开发区公安局接到报警电话，报警人声称“有人拆房子，搬东西”，开发区公安局处警民警到达现场后，经调查系北京路街道办与开发区行政执法局拆除违章建筑，非治安或刑事案件。 原审认为：第一、开发区公安局非涉案房屋的拆除主体。本案中，根据张秀英提交的照片、视频等证据，再结合各方庭上陈述，可以认定张秀英在大韩××村建设房屋一处，北京路街道办与开发区行政执法局将张秀英涉案房屋强制拆除。张秀英主张开发区公安局参与涉案房屋拆迁，但其仅提供了公安民警出现在现场的照片，无其他相关证据佐证。而涉案房屋拆迁当日，开发区公安局接到电话报警，后民警到达现场，进行了处警。综上，张秀英无有效证据证实开发区公安局直接参与了涉案房屋拆除行为，不能认定开发区公安局实施了涉案房屋的拆除行为，故应驳回张秀英对开发区公安局的诉讼请求。 第二、北京路街道办与开发区行政执法局强制拆除涉案房屋程序违法。根据《中华人民共和国行政强制法》强制执行程序的一般规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告行政相对人履行，行政相对人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，行政相对人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物需要强制拆除的，行政机关应当予以公告，限期行政相对人自行拆除。行政相对人在法定期限内不复议、不诉讼、不履行的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，涉案房屋系张秀英建设，张秀英虽未能提交证据证实其办理了相关建设审批手续及产权手续，但针对张秀英的房屋，北京路街道办、开发区行政执法局在未告知张秀英有权进行陈述和申辩、未作出强制执行决定并予以公告的情况下，径行强制拆除张秀英的房屋，违反了法定程序。因北京路街道办、开发区行政执法局的行政行为违法，但不具有可撤销内容，原审法院对张秀英的诉讼请求予以支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，原审判决如下：一、确认北京路街道办、开发区行政执法局于2018年11月9日强制拆除张秀英坐落于大韩××村房屋的行为违法。二、驳回张秀英对开发区公安局的诉讼请求。案件受理费50元，由北京路街道办、开发区行政执法局负担。 上诉人张秀英上诉称：一、原审法院部分事实认定错误。首先，根据强拆视频录像可以看出，开发区公安局的相关领导及工作人员在强拆开始之前就在现场，且对强拆行为进行现场指挥。其次，开发区公安局干警在现场并没有对该强拆行为进行阻止，反而听从拆迁部门领导的指挥，在现场参与拆迁，由此开发区公安局出现的目的明显就是为了配合拆迁部门实施拆迁。二、上诉人的房屋不属于违法建筑，原审法院认为上诉人的房屋属于违法建筑，属于认定事实错误。首先，上诉人自家的宅基地有合法的宅基地使用证，拥有合法的使用权，上诉人在其合法的宅基地上建设房屋，不违反法律规定，且上诉人符合农村政策中的一户一宅政策，此房为唯一住房；其次，上诉人的房屋建于2003年，而《中华人民共和国城乡规划法》颁布于2008年，上诉人在2003年建房，无法按照2008年的要求办理建设工程规划许可证，故没有建设工程规划许可证的房屋未必是违法建筑，且此房屋没有房产证，是由于本村村委的不作为而造成；最后，根据《中华人民共和国城乡规规划法》第六十四条、第六十五条规定，法院作为审判机关，没有认定房屋是违法建筑的法定职权。请求判决撤销日照市东港区人民法院(2019)鲁1102行初35号行政判决第二项；请求判决被上诉人开发区公安局强拆上诉人房屋的行政行为违法；请求判决撤销(2019)鲁1102行初35号行政判决对于上诉人房屋属于违法建筑的认定部分。 被上诉人北京路街道办答辩称：对一审判决没有异议，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉。 被上诉人开发区行政执法局答辩称：对一审判决没有异议，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉。 被上诉人开发区公安局答辩称：拆迁当日强拆前，开发区公安局工作人员出现在现场，是为了了解情况，排除隐患，不存在参与强拆的情形，更没有现场指挥拆迁的情形。开发区公安局接到报警后，出警人员及时处警，不存在任何违法之处，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中各方均未提交新的证据。本院二审认定的案件事实与原审一致。 本院认为：首先，关于开发区公安局是否属于涉案房屋拆除主体的问题。本案属于房屋行政强制案件，拆除涉案房屋的行为属于事实行为，应当根据“谁行为，谁被告；行为者，能处分”的原则确定，一审法院根据上诉人提交的相关证据及各方的庭审陈述认定北京路街道办与开发区行政执法局强制拆除上诉人的涉案房屋，各方均无异议，本院予以确认。同时，上诉人要求确认开发区公安局拆除涉案房屋的行为违法，其应对诉讼请求所依据的事实承担基本的举证责任，综合分析上诉人一审中针对拆除主体所提交的证据，其仅能证明拆除现场有开发区公安局的工作人员，不能证明开发区公安局直接实施了涉案房屋的拆除行为，而涉案房屋被拆除当日，开发区公安局接到电话报警曾到达现场处警，故一审法院认定开发区公安局不属于涉案房屋的拆除主体并无不当。其次，关于一审法院是否认定涉案房屋属于违法建筑的问题。一审法院依据《中华人民共和国行政强制法》在判决理由中对于强制执行程序的一般规定进行了阐述与分析，对于上诉人的房屋是否属于违法建筑，一审法院并未作出认定，上诉人对此项理解有误。综上，上诉人张秀英的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张秀英负担。 本判决为终审判决。 审判长 阳 城 审判员 王 田 审判员 高月玉 二〇一九年十二月十一日 法官助理王建秀 书记员李娜