辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2713号上诉人（原审被告）：浙江南源矿建有限公司，住所地：浙江省温州市苍南县南宋镇北山街89号。法定代表人：杨建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：郎禹楠、张正洋，辽宁煤都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于春海，男，1962年3月28日出生，汉族，住新宾满族自治县。委托诉讼代理人：于薇（于春海女儿），满族，住新宾满族自治县。委托诉讼代理人：宋威，辽宁纯伟律师事务所律师。原审被告：辽宁德金矿业有限公司，住所地：新宾满族自治县大四平镇马架子村。法定代表人：邹德泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王桐，该公司副总经理。上诉人浙江南源矿建有限公司（以下简称南源公司）与被上诉人于春海、原审被告辽宁德金矿业有限公司（以下简称德金公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新宾满族自治县人民法院（2019）辽0422民初304号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。南源公司上诉请求：撤销原判，依法改判误工费为3.8026万元，同时不应扣除上诉人已支付的2700元。事实理由：1、一审法院认定的被上诉人每月工资2800元事实错误，每月工资应为2300元；2、一审法院认定误工期限为703天错误，实际上应为496天（2018年1月1日至定残日2019年5月13日止），上诉人已向被上诉人支付了2018年1月1日之前的工资，而且一审认定的误工费数额超出被上诉人的诉讼请求；3、2700元虽备注成营养费，但并不是上诉人单位人员备注的，故不应该扣除。被上诉人于春海辩称：同意一审判决，请求维持原判。原审被告德金公司辩称：请求依法判决。于春海向一审法院起诉请求：1.判令德金公司、南源公司连带赔偿于春海经济损失19.220749万元（其中医疗费6，709.79元、误工费5.6万元、护理费1.6606万元、伙食补助费9，200.00元、营养费1.26万元、残疾赔偿金7.4684万元、精神抚慰金1万元、交通费4，053.50元、鉴定费2，000.00元、复印邮寄费254.20元、住宿费100.00元）；2.诉讼费由德金公司、南源公司连带负担。一审法院认定事实：2017年1月8日，南源公司与德金公司签订《马架子粘土矿地下开采合同》，由南源公司为德金公司进行井下矿石开采，德金公司根据约定的价款支付南源公司开采费用。4月1日于春海（已于当年3月退休）受雇于南源公司，从事爆破工作，每月工资2，800.00元。6月8日，于春海在南源公司井下作业时被铲车挤伤，伤后被工友送到新宾满族自治县人民医院（以下简称新宾县医院）住院治疗1天，诊断为右髋关节脱位，二级护理，住院费用由南源公司支付；次日因伤情需要转至抚顺矿务局总医院（以下简称矿务局医院）门诊检查后住院治疗101天，诊断为右髋臼粉碎性骨折、右髋关节脱位复位术后等，住院期间二级护理，支出挂号费6.00元，住院费用由南源公司支付。后分别于2017年11月13日、12月9日、2018年1月9日、3月8日、3月19日、4月8日、5月10日、6月11日、7月19日、8月13日、8月21日到矿务局医院门诊检查，共支出检查费3，102.40元，于8月21日在矿务局医院住院治疗13天，支出住院费1.116817万元。11月23日、12月24日、2019年2月22日、2月27日、3月25日、4月24日到矿务局医院门诊检查，共支出检查费1，905.09元。2019年5月13日，抚顺市中心医院法医司法鉴定所依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准（GBT16180-2006）》的相关规定，作出于春海本次损伤构成八级伤残的鉴定结论。南源公司主张与于春海之间为劳务合同关系，不应适用该标准进行伤残鉴定，向本院申请重新鉴定。本院依法重新委托后，抚顺矿务局总医院法医司法鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》标准，作出于春海伤情已构成十级伤残的鉴定结论。支出鉴定费1，000.00元、检查费837.50元。另查，自2017年9月18日于春海出院后，德金公司代南源公司陆续支付于春海4.1087万元，其中包括2，700.00元的营养费。于春海的合理经济损失为19.273635万元，其中医疗费1.701916万元、误工费6.561099万元（2，800.00元/月÷30天×703天）、护理费1.6606万元（辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准居民服务业144.40元/天×115天）、住院伙食补助费9，170.00元（公务人员县外出差差旅费标准80.00元/天×114天+公务人员县内出差差旅费标准50.00元/天×1天）、交通费3，412.00元、复印费234.20元，残疾赔偿金7.4684万元（辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入3.7342万元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5，000.00元、鉴定费1，000.00元。一审法院认为，南源公司作为独立的法人，为德金公司开采矿石，其自身有雇佣劳务人员的权利。现于春海受雇于南源公司，其在从事劳务活动期间受伤，作为雇主的南源公司应承担赔偿责任。德金公司与于春海之间不存在合同关系，故无赔偿责任。于春海的医疗费均属合理性费用，本院予以支持。于春海于2019年5月9日到抚顺市中心医院门诊检查，支出检查费840.80元，系为其做伤残鉴定提供依据，因本次伤残鉴定未被采纳，而重新进行伤残鉴定时上述检查项目未能作为鉴定依据，故该笔费用不予支持。于春海于2019年5月21日再次到矿务局医院门诊检查，支出检查费8.00元，因其已于2019年5月13日鉴定为构成伤残，而进行伤残鉴定的前提为治疗终结，故其本次费用支出无合理合法性，不予支持。其于7月3日为进行重新鉴定所作检查，支出检查费837.50元合理，本院予以支持。于春海于2019年5月13日治疗终结并已进行伤残鉴定，故其误工应计算至定残前一日（期间经过338天），且一直有就诊医院出具的误工医嘱，其在受伤前系在南源公司出劳务，虽然退休，但其退休后在南源公司出劳务，有收入，此次受伤，不能出劳务，故其收入减少应以其受伤时的工资每月2，800.00元，计算其误工费。于春海请求的护理费、残疾赔偿金、复印费符合法律规定，本院予以确认。于春海住院115天，其中有一天系在新宾县医院治疗，故该日的住院伙食补助费应以50.00元/天为准。于春海请求的交通费过高，应以本院确定的数额为准。于春海请求的营养费无医嘱证明，本院不予支持。于春海请求的住宿费、邮寄费，无合法票据，本院不予支持。关于于春海的精神抚慰金一节，本院根据于春海的伤残程度酌定为5，000.00元。南源公司已付于春海4.1087万元，有2，700.00元为其自愿支付于春海的营养费，剩余3.8387万元应在于春海的合理损失中予以扣除。关于德金公司主张应根据于春海在本次事故中的过错分担赔偿比例一节，其应向本院提供于春海在本次事故中存在过错的相关证据，现未予提供，故对该辩解意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿的司法解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、浙江南源矿建有限公司于本判决生效后十日内赔偿于春海经济损失15.434935万元；二、驳回于春海的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4144元，减半收取2072元,由于春海负担379元，由浙江南源矿建有限公司负担1693元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。另查明，一审法院庭审过程中上诉人针对“给付营养费事宜”自述如下：“开始觉得他需要营养给他一部分有他签字是三个月，并不是一直给付的”“关于营养费问题其已用实际行动证明，给过一段，并没有持续给付，只是在二次手术之后医院说需要加强营养，酌定按照医院的标准，上诉人给付了2700元。”再查明，二审庭审中上诉人自认被上诉人的误工费计算起止日期为2017年6月8日至2019年5月12日，上诉人自认一审法院认定的误工费已扣除德金公司代其向被上诉人支付的2017年8至12月份的工资，但未扣除其已经支付的2017年6月至7月的工资，共计4600元。对此事实被上诉人予以认可。此外，上诉人二审庭审中自述其共向被上诉人实际支付工资情况如下：2017年4月至7月分别是1883.28元、264.32元、2284元、2300元，均按每月2300元标准支付，扣除伙食费等费用后为实际发放的工资数额，如未满勤则按日计算。2017年8月至12月由德金公司代上诉人向被上诉人支付工资总额为41087元。被上诉人二审庭审中明确表示其起诉时主张的误工费数额已将上诉人给付的工资扣除，为上诉人尚欠的误工费。本院认为：本案双方当事人争议的焦点一是误工费的计算，二是一审法院将2700元认定为营养费是否有依据。关于焦点一，其中关于误工费的计算标准一节，被上诉人主张月工资为2800元，其中包括2300元的工资和额外500元的保险。上诉人对2300元予以认可，但对额外的500元上诉人认为不属实。对此，被上诉人提供了德金公司代上诉人转付工资的电子回单证明自己的主张，上诉人对电子回单并无异议，对上诉人主张的其中包含每月额外500元的事实不予认可。但上诉人对于电子回单中显示的汇款金额如何构成无法作出解释，其仅表示应为当时汇款人卡中的全部钱款。按照举证责任分配原则，被上诉人已对其主张的月工资2800元提供了证据予以证明，上诉人对此不予认可，则应提供相应证据证明自己的主张。反观上诉人，其对被上诉人证据的真实性并无异议，且上诉人认可该证据是德金公司代其向被上诉人支付工资，而作为雇主，上诉人对具体的转款数额又无法做出合理解释。上诉人应对此承担举证不能的不利后果。此外，按照上诉人自认，其支付被上诉人2017年4月至2017年12月，共计9个月的工资，工资总额为2017年4月至7月7164.32元，2017年8月至2017年12月工资由德金公司代付共计41087元，两者相加再计算9个月的平均工资亦同上诉人主张的2300元每月不符。同时，被上诉人起诉的误工费数额是扣除上诉人已付工资后，上诉人尚欠的误工费数额，一审法院的判决方式并未超出上诉人的该项主张内容。故上诉人的该项主张缺乏事实依据，一审法院认定误工费计算标准并无不当，本院予以确认。其中误工费计算时间，双方当事人均认可从2017年6月8日计算至2019年5月12日，一审法院已扣除了上诉人已付的2017年8至12月的工资，但并未扣除上诉人已付的2017年6月和7月的工资（共计4600元），该两个月的工资4600元应从上诉人的实际赔偿款项中予以扣除。关于焦点二，上诉人在一审法院庭审过程中已多次自认其给付过被上诉人营养费的事实，其自认的营养费数额同一审法院的认定相符，故上诉人主张2700元不应作为营养费予以扣除缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销新宾满族自治县人民法院（2019）辽0422民初304号民事判决；二、上诉人浙江南源矿建有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人于春海经济损失149749.35元；三、驳回被上诉人于春海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4144元，减半收取2072元，由被上诉人于春海负担379元，由上诉人浙江南源矿建有限公司负担1693元。二审案件受理费557元，由上诉人浙江南源矿建有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  韩 雪审判员  王冬雨二〇一九年十二月二十日书记员  刘 娟