江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终3302号上诉人（原审原告）：江苏永益铸管股份有限公司，统一社会信用代码9132000072058012X0，住所地江苏省靖江市扬州西路1号。法定代表人：傅德生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁亚君，江苏丁晓芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高水平，男，1969年5月29日生，汉族，住靖江市江阴经济开发区。上诉人江苏永益铸管股份有限公司（以下简称永益公司）因与被上诉人高水平劳动合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初5653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永益公司上诉请求：撤销一审判决，改判永益公司无需支付高水平违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：一审未认定高水平存在旷工情形，属认定事实错误。1.高水平在仲裁程序中陈述，自2018年7月20日第二次手术后没有再上班。根据其仲裁中提交的2018年8月3日、9月3日的医疗诊断证明，其也应在诊断证明建议休息的截止日期即2018年10月3日到岗上班。故自2018年10月3日至同年11月8日高水平已连续旷工36天。高水平对未上班的承认构成自认，永益公司无须举证，法院应直接作出认定。2.退一步说，即使不考虑高水平的自认，永益公司于2018年10月22日向高水平发出限期到岗通知书，其接到通知后没有到岗，至2018年11月8日永益公司解除劳动合同，其连续旷工时间也已超过15天。3.高水平一审中称“在2018年10月去上过班，但没有人安排其工作”，不是事实。首先，该陈述与其此前的自认不一致，应提交相应证据证实；其次，高水平自入职起即从事保洁工作，2017年12月19日永益公司又安排其到保洁更为轻松的区域和更少的工作时间，高水平表示同意，并在会议纪要上签名，如其至公司上班，根本无须公司重新安排工作岗位，直接上岗即可，高水平所称曾到公司显然不是事实。高水平辩称:1988年2月高水平到靖江市矿泉水厂工作，1997年在厂里修水泵时手致残，构成肢体四级伤残。此后经历上岗、下岗、车祸等。2008年6月高水平作为残疾人转到永益公司，当时未安排上班，公司每月发500元工资，到2010年5月公司安排在厂部打扫卫生；2015年12月厂里称打扫卫生的人多了，让不要上班，每月交厂里800元；到2016年3月又让上班，安排打扫卫生、拖垃圾；2016年11月17日高水平上班途中出了交通事故，住院治疗；2017年5月在身体没有恢复好的情况下厂里通知又上班了。直至2018年8月高水平跟队长说要取体内的不锈钢，队长没有说什么，10月份到厂里去时没有找到领导，后就收到限期到岗通知书，该通知书中称高水平自2008年6月一直未到岗上班，如高水平一直没有上班，那2016年11月17日的工伤是如何认定的？2018年11月7日高水平就收到解除劳动合同告知书。2019年4月12日高水平经泰州市劳动能力鉴定委员会评定为劳动能力障碍程度九级。高水平工伤期间，厂里一直未慰问、未发福利。厂里对员工旷工15天或1年内累计旷工超过30天就可除名，并没有进行及时教育。一审中永益公司提交的打扫人员签到表与考勤表中的签名人员不一致，是假的。高水平需赡养年迈的父母，一审判决数额偏少，请求法院还一个公道。永益公司向一审法院起诉请求：判令永益公司无需支付高水平违法解除劳动合同的经济赔偿金。一审法院认定事实：高水平于2008年6月至永益公司从事清洁工作。2018年10月22日，永益公司向高水平出具限期到岗通知书，要求高水平自接到通知之日起一周内到岗，否则公司将依法解除劳动关系。同年11月7日，永益公司作出“关于解除高水平劳动合同的决定”，解除了与高水平之间的劳动关系。2019年6月，高水平向靖江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求永益公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金等。同年7月25日，该委作出靖劳人仲案字（2019）第356号仲裁裁决书。永益公司对该裁决不服，提起本案诉讼。另，2017年12月至2018年6月，高水平的实发工资为1418元/月，2018年7月高水平的实发工资为1383元，2018年8月-11月实发工资为1588元/月。一审法院认为，用人单位违法解除劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。永益公司以高水平违反公司有关“劳动者不得连续旷工超过十五天，且一年内累计旷工超过三十天”这一规章制度为由解除了与高水平之间的劳动合同，高水平不予认可。用人单位以劳动者违反企业规章制度为由主张解除劳动合同的，其前提必须是劳动者具有违反规章制度的事实，并且违反规章制度在程度上是严重的。永益公司虽然提供了单位员工奖惩条例、职工代表大会考勤表等证据证明其规章制度内容合法，经过民主程序且已经公示告知劳动者。但高水平否认其存在旷工的事实，现永益公司又未能举证证明2018年11月8日前高水平存在连续旷工超过15天，且一年内累计旷工超过30天这一违反公司规章制度之情形，则永益公司于2018年11月8日解除与高水平之间的劳动关系违法，应当支付高水平违法解除劳动合同的赔偿金。赔偿金的具体数额根据劳动合同解除前高水平十二个月的月平均工资计算为30241.75元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：江苏永益铸管股份有限公司于判决生效之日起十日内支付高水平违法解除劳动合同赔偿金30241.75元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5元，由永益公司负担（此款永益公司于判决生效之日起十日内向一审法院交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实已有相应证据佐证，本院予以确认。二审认定的事实与一审相同。本院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以随时解除劳动合同。用人单位行使合同解除权必须以劳动者有违反单位规章制度的行为发生为前提，并且该行为必须达到严重程度。何谓“严重程度”，一般可从违反规章制度的动机、次数、后果、影响、损失等方面考虑，如偶尔发生或损失不大、影响较小的，一般不宜认定为“严重”。用人单位违法解除劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。本案中，永益公司提供的《员工奖惩条例》、职工代表大会决议等证据能证明其公司规章制度内容合法，并经民主程序公告告知了劳动者。但高水平否认其存在旷工的事实；其作为残疾人在公司从事清洁工作，此前就存在不正常上班等情形；2016年高水平上班途中发生交通事故休息治疗并被认定为工伤；2017年12月永益公司找高水平谈话并形成会议纪要后，高水平又至公司上班。2018年7月20日高水平需进行交通事故二次手术时，其称向队长说过，但未履行任何请假手续，其手术医嘱休息期限届满后，亦未到公司上班，确存在违反公司《员工奖惩条例》的情形。但2018年10月22日永益公司向高水平发出的限期到岗通知书中称“高水平自2008年6月以残疾人身份进入公司以来，一直未到岗上班，2015年至今公司多次会议宣讲政策并通知到岗、安排适当岗位，至今仍未到岗”与客观事实不一致，且该通知要求高水平一周内到岗的时间与高水平被解除劳动合同的时间间隔实际不足15天。因此，高水平虽存在旷工情形，违反了公司的规章制度，但根据高水平发生交通事故构成工伤、二次手术、2019年进行劳动能力鉴定以及其所从事的清洁工种等综合因素考虑，高水平的旷工对公司造成的损失和影响不大，尚未达到“严重程度”。永益公司应先对其批评教育、限期改正为宜，其直接行使合同解除权，依据尚不充分。故一审判决永益公司支付给高水平3万余元赔偿金，并无明显不当之处。综上所述，永益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由永益公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇一九年十二月十日书记员  袁高亮