湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1046号上诉人（原审被告）：龚三新，男，1966年8月10日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：宋玲玲，湖北文喆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱令胜，男，1957年9月28日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：游伟成，赤壁市蒲圻法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李亚飞，男，1970年7月16日出生，汉族，住湖北省赤壁市。上诉人龚三新因与被上诉人邱令胜、李亚飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院﹙2019﹚鄂1281民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。龚三新上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判；2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。李亚飞系赤壁赤马港鲁庄村居民，2018年4月因自建私房，将所建房屋一层及架空层、隔热层建筑施工以400元/平方米价格雇请龚三新施工，工程款按施工完成的建筑面积约定价格进行结算。龚三新在接受李亚飞的雇请后，将工程施工的墙面粉刷部分以8000元的包干价雇请邱令胜进行施工。2018年8月23日下午6时许，邱令胜站在钢架子上进行墙面粉刷时，因钢架子有一处销子脱落，导致邱令胜和钢架子一起摔倒在地面上，致邱令胜左下肢受伤，伤情经鉴定构成轻伤一级。根据上述事实，一审可以确认李亚飞与龚三新之间形成施工承揽合同关系，但认定龚三新与邱令胜之间是雇佣关系错误。故一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定处理，属适用法律错误。如果龚三新与李亚飞之间构成承揽关系，龚三新系承揽人，但龚三新在承揽施工过程中对邱令胜造成的损害没有过错，且邱令胜受伤时，龚三新不在施工现场，邱令胜系自身在施工过程中未尽到安全注意义务所致，龚三新对邱令胜的自身损害不应承担赔偿责任。李亚飞将其私房建筑施工工程雇请龚三新施工，龚三新不具有建设工程资质，其施工行为属于提供劳务的一方，李亚飞属房主，属接受劳务的一方。龚三新在施工过程中所需要的建筑材料均由李亚飞提供，按400元/平方米进行工程款结算，属于包工价格，所称“工程款”实际属于龚三新提供劳务应当获得的劳动报酬，因此，龚三新与李亚飞之间属于劳务雇佣关系，并非工程施工承揽关系。因此，李亚飞将自建房屋以包工不包料的形式发包给龚三新施工，龚三新接受后，将墙面粉刷部分以包干价的形式雇请邱令胜进行施工。故本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定处理，即龚三新与李亚飞对邱令胜的损害后果应当承担连带赔偿责任。请求二审依法查明事实，予以改判。邱令胜辩称，龚三新邀请其到李亚飞家做房屋墙面粉刷工，龚三新与邱令胜约定，房屋墙面粉刷整体包干价为8000元，进场进行墙面粉刷施工几天后，因墙面高处需要脚手架，2018年8月14日，龚三新提供了移动钢架子，邱令胜站在钢架子上进行墙面粉刷施工过程中，因钢架上固定的钢销子脱落，导致钢架子和邱令胜一起摔倒受伤，龚三新提供的施工设施钢架子存在安全隐患，应当承担赔偿责任，请求法院依法裁判处理。李亚飞辩称，其将自建私房建筑施工包给龚三新是事实，且与龚三新于2018年4月签订了《房屋建造合同》，合同约定，只包工，不包料。合同还约定，1.建设设施脚手架由龚三新提供，2.建筑施工安全由龚三新负责等。赔偿责任请求由法院依法判决确定。邱令胜向一审法院起诉请求：1.判令龚三新、李亚飞连带赔偿邱令胜各项损失74267.25元；2.案件受理费由龚三新、李亚飞负担。一审法院认定事实，2018年4月，李亚飞在老家××××村建私房,其将一层房屋及架空层、隔热层的建设以包工形式承包给龚三新施工，完工后按建筑面积结算工钱，施工过程中，龚三新又雇请邱令胜进行墙面粉刷，工钱按8000元价格包干，邱令胜又邀约其妻子吴桂英和马胜良一同做粉刷。同年8月23日下午6时许，邱令胜站在龚三新提供的钢架上粉刷隔热层墙面时，钢架销子脱落而整个架子垮塌，邱令胜和架子一起倒在地上，致其左下肢受伤；事故前，该钢架共有两个，每个架子上原配一块铁板，邱令胜认为一个架子上一块铁板窄了不好站人，就将两块钢板放在一个架子上，其站在该架子上施工。邱令胜受伤后被送往赤壁市人民医院住院治疗22天，支出医疗费29557元，其中龚三新垫付5900元。同年10月15日，经赤壁楚南法医司法鉴定所鉴定，邱令胜左胫腓骨下段骨折，构成轻伤一级；建议误工时间180天、营养时间75天、护理时间75天（皆从伤日计算）；后期需行内固定物取出，建议后期治疗费12000元或以实际发生额支付。邱令胜支出鉴定费1900元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。邱令胜与龚三新之间形成劳务关系，邱令胜因劳务受到损害，应根据邱令胜与龚三新各自过错承担相应责任，龚三新对施工现场缺乏监督管理，无相应安全生产条件，存在过错，应对邱令胜的损失承担相应赔偿责任；邱令胜缺乏安全意识，没有尽到谨慎注意义务，其在上钢架之前应对钢架进行安全检查，且擅自将另一个钢架上的铁板加放在一个钢架上，其存在较大过错，应自行承担相应责任。龚三新承揽李亚飞的民房建设工程，李亚飞疏于审查龚三新的安全生产条件，而将房屋交给其承建施工，存在一定过失，应对损害后果承担相应赔偿责任。根据各方过错程度，确定邱令胜、龚三新、李亚飞分担邱令胜损失的责任比例为：50%、40%、10%。邱令胜不能证明其最近三年的平均收入状况，亦不能证明其从事建筑业，可以比照其他服务业平均工资标准计算误工费。邱令胜的经济损失为：1.医疗费29557元，2.后期医疗费12000元，3.误工费17366.4元（180天×35214元/年÷365天/年），4.护理费7236元（75天×35214元/年÷365天/年），5.交通费酌定500元，6.住院伙食补助费1100元（22天×50元/天），7.营养费1125元（75天×15元/天），8.鉴定费1900元，合计70784.4元。据此判决：一、邱令胜的各项损失70784.4元，由龚三新承担40%即28313.76元，李亚飞承担10%即7078.44元，其余50%由邱令胜自行承担。二、综上，抵扣龚三新已垫付的5900元，实际由龚三新给付邱令胜22413.76元，李亚飞给付原告邱令胜7078.44元，限于判决生效后十日内付清。三、驳回邱令胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，减半收取计200元，由龚三新负担150元，李亚飞负担50元。二审中，当事人未提交新证据。李亚飞在二审中向本院提交了其与龚三新签订的《房屋建造合同》原件。拟证明其自建私房施工工程以包工不包料的形式发包给龚三新施工。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李亚飞将其在老家××××村自建私房施工以包工不包料的形式发包给龚三新施工，双方签订了《房屋建造合同》,合同约定，承包价由两部分组成：1.房屋架空层及第一层房屋、隔热层的包工价格按200元/平方米计算；2.中间正房高度净高3.5米，按200元/平方米计算；3.建筑面积以房子建成后的实际面积计算。款项结算：按龚三新施工完工后的实际建筑面积单价标准结算工钱。此外，地坪按水磨石的要求抹平。四周按要求施工，内粉刷墙面能过2m（尺），门窗安装基本能垂直，地脚梁立后浇筑，按每40元/㎡工钱结算。合同还约定，施工安全由龚三新负责，龚三新进场施工所需工具包括立模板的模板、木材、均由龚三新自行解决。龚三新在建房施工过程中，将房屋墙面粉刷工作以8000元包干价给邱令胜施工粉刷。因龚三新将墙面粉刷工包给邱令胜时没有征得李亚飞同意，邱令胜在粉刷施工过程中，李亚飞认为邱令胜的粉刷质量不符合要求，向龚三新提出异议，龚三新对此没有理睬。邱令胜接受墙面粉刷包工后与其妻子吴桂英并以160元/天的报酬请马胜良一起做墙面粉刷施工。8月23日下午6时许，邱令胜站在钢架子上粉刷墙面，因钢架销子脱落了，导致架子与邱令胜本人一起垮塌，邱令胜摔伤。一审判决认定的其他事实，本院继续予以确认。本院认为，李亚飞将自建房屋建造工程施工以包工不包料的形式发包给龚三新完成，龚三新除自带泥工工具及简单施工设施外，主要靠泥工提供劳务完成房屋建造施工，建筑施工所需建筑材料等生产资料由李亚飞提供。龚三新与李亚飞签订的《房屋建造合同》，其性质实际属于劳务承包合同，龚三新是劳务承包的包工头即组织者。本案中，龚三新接受李亚飞房屋建造施工劳务承包过程中，又将其中房屋墙面粉刷工作以8000元整体包干工价包给邱令胜施工。故李亚飞与龚三新以及龚三新与邱令胜之间分别形成个人之间的劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。邱令胜在从事房屋墙面粉刷施工劳务过程中，没有对钢架在施工使用前进行安全检查，导致钢架上铁销脱落、钢架垮塌致自己遭受伤害，邱令胜在提供劳务中缺乏安全意识，没有尽到安全谨慎施工的注意义务，其自身存在较大过错，应自行承担相应责任。根据上述法律规定，应当减轻龚三新、李亚飞的侵权赔偿责任。依据李亚飞与龚三新签订的《房屋建造合同》约定，李亚飞是房屋的建设方，所有人和管理人，龚三新是房屋建造施工的包工方。李亚飞对其房屋建造施工负有监督管理，提供安全保障的义务，故对邱令胜的损害后果应当承担相应责任；龚三新作为从事房屋建造施工的组织者，在包工过程中对提供劳务的施工人员未尽安全教育与管理义务，亦存在较大过错，应当承担一定的过错责任。故一审判决根据各方当事人的过错程度，确定邱令胜自己承担50%的过错责任，龚三新对邱令胜的损害承担40%的过错责任、李亚飞对邱令胜的损害承担10%的责任，该责任比例划分并无不当，本院予以确认。龚三新上诉认为，李亚飞与龚三新之间形成施工承揽合同关系，但一审认定龚三新与邱令胜之间是雇佣劳务关系错误，李亚飞应与龚三新对邱令胜的损害后果承担连带赔偿责任的理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人龚三新的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由龚三新负担。本判决为终审判决。审判长  徐金美审判员  陈继高审判员  纪利军二〇一九年十二月十二日书记员  刘梦婷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；