湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3243号上诉人（原审原告）：张志清，女，汉族，1967年11月15日出生，住枝江市。委托诉讼代理人：苟敏，湖北鑫典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枝江市康洁餐具消毒有限公司，住所地枝江市马家店街办迎宾大道。法定代表人：杨超，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晓荻，湖北诚昌律师事务所律师。上诉人张志清与上诉人枝江市康洁餐具消毒有限公司（以下简称康洁公司）劳动争议纠纷一案，不服枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张志清的委托诉讼代理人苟敏，被上诉人康洁公司的委托诉讼代理人黄晓荻参加诉讼。本案现已审理终结。张志清上诉请求：1、张志清与康洁公司之间的劳动关系在张志清申请解除时才能归于解除。2、康洁公司另支付张志清未签订劳动合同双倍工资23100元。3、康洁公司另支付停工留薪期工资10500元。事实和理由：一、上诉人在工伤认定期限内，劳动关系不能解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；”。同时第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”双方的劳动关系应当在张志清申请解除或者劳动合同期满时终止。本案中，康洁公司与张志清之间没有签订书面劳动合同，双方的劳动合同期限没有做出约定，该劳动合同关系应当在张志清申请解除时终止。一审法院认定双方在2018年6月27日劳动关系就予以解除，但在2018年12月9日，枝江市人力资源和社会保障局才做出工伤认定，2019年7月18日湖北省劳动能力鉴定委员会才做出伤残鉴定。二、张志清与康洁公司在工伤认定期限内劳动关系并没有解除，张志清主张双倍工资未超过诉讼时效。三、张志清的工伤属于拇指的神经损伤，并非是普通的拇指骨折，而是右拇指指背指尖关节处神经损伤，其停工留薪期应当为5个月。综上所述，请求二审法院查明事实后，予以改判。康洁公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判康洁公司支付工伤保险待遇金额7万元。2、一、二审诉讼费用由张志清承担。事实和理由：一、一审法院判决赔偿数额过高，适用法律错误，应当依法改判，张志清并没有提供交通费的相关证据举证，结合张志清在枝江本地以及往来宜昌市第一人民医院住院乘坐当地公共交通工具标准酌定800的判决金额过高。一审法院按照生活完全不能自理的护理标准认定住院期间的护理费7566元不符合法律规定；根据《工伤保险条例》第三十四条相关规定，生活护理费应按照生活完全不能护理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个等级来确定，张志清是显然不符合生活完全不能自理的护理标准。一审法院对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的判赔认定基数计算过高，工资标准应以工伤职工因工作遭受事故伤害前平均月工资来计算。二、张志清为农村户口，其医疗费应该减去农村合作医疗报销费用。康洁公司针对张志清的上诉辩称，驳回张志清的上诉请求。张志清针对康洁公司的上诉辩称，驳回康洁公司的上诉请求。张志清向一审法院起诉请求：1、解除张志清、康洁公司的劳动合同；2、支付工伤待遇、护理费、交通费等150000元；3、支付停工留薪期工资25200元；4、支付未签订劳动合同双倍工资23100元。一审法院认定事实：2017年9月5日，张志清到康洁公司工作。2018年3月26日张志清在操作洗碗机洗碗时，被洗碗机压伤右手拇指。张志清当日到枝江市中医医院住院治疗44天，诊断为：右手大拇指指骨远节开放性粉碎性骨折、伤口感染。出院医嘱：转上级医院进一步治疗。该院住院医疗费15696.99元，已由康洁公司支付。张志清转院至宜昌市第一人民医院住院治疗27天，诊断为：右拇指软组织感染、右拇指骨折术后。张志清支付住院医疗费19537.19元。出院医嘱：休息1月。2018年12月9日枝江市人力资源和社会保障局认定张志清受到的事故伤害为工伤。2019年7月18日湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定，张志清的致残程度为九级。张志清于2017年11月15日达到法定退休年龄，未开始享受基本养老保险待遇，康洁公司未为张志清缴纳工伤保险。张志清提供的活期账户交易明细记载：2017年11月29日至2018年4月2日期间的工资分别为2160元、2320元、1935元、2075元、2080元，平均为2114元/月（10570元÷5月）。张志清请求按平均工资2100元/月计算。张志清于2019年9月3日向枝江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求事项与本案诉讼请求一致。同日，仲裁委作出不予受理通知书：决定不予受理。一审法院认为，一、关于劳动合同解除的问题。在张志清达到法定退休年龄的情况下，康洁公司可以不用通知张志清上班。张志清如想继续上班，应于治疗终结后自觉回到康洁公司上班，但是张志清在治疗终结后长时间不上班，双方的劳动关系应是张志清主动解除，解除时间为张志清停工留薪期届满时止，即为2018年6月27日止。二、关于工伤保险待遇的问题。张志清在劳动关系存续期间发生工伤事故，有权享受工伤保险待遇。康洁公司应当依法为张志清缴纳工伤保险而未缴纳，应当由康洁公司向张志清支付工伤保险待遇。工伤保险待遇为：1、医疗费19537.19元，双方无异议，予以认定。2、住院伙食补助费，按照鄂人社规〔2012〕2号文件的规定，标准为每天15元，住院伙食补助费为1065元（15元/天×71天）。3、交通费酌情认定为800元。4、停工留薪期工资。参照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，拇指骨折的停工留薪期为3个月，停工留薪期工资为6300元（2100元/月×3月）。5、解除合同前工资。本案已计算停工留薪期工资，停工留薪期届满后双方劳动关系已实际解除，该项请求，不予支持。6、护理费。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿“居民服务业”标准，对此期间的护理费予以支持，即为7566元（38897元/年÷365天×71天）。7、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算一次性伤残补助金。一次性伤残补助金为24691.5元（54870元/年÷12月×60%×9月）。8、一次性工伤医疗补助金。《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第一款规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数。一次性工伤医疗补助金为33665元（50498元/年÷12月×8月）。9、一次性伤残就业补助金。《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定，享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%；距法定退休年龄不足1年的，享受10%的补助金。张志清已超过法定退休年龄，不存在再就业的问题，该项请求，不予支持。张志清上述工伤保险待遇合计为93624.69元。三、关于未签订劳动合同二倍工资的问题。二倍工资的仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资应以已发或应发正常工资为基础。本案中，双方劳动关系已于2018年6月27日解除，用工不满一年，仲裁时效应自终止劳动关系次日起计算，张志清于2019年9月3日申请仲裁，已超过一年的仲裁时效。因此，张志清请求支付未签订劳动合同二倍工资，不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》》第二十七条、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，判决：一、张志清与枝江市康洁餐具消毒有限公司之间的劳动关系于2018年6月27日解除；二、枝江市康洁餐具消毒有限公司于判决生效之日起十日内支付张志清工伤保险待遇93624.69元；三、驳回张志清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由枝江市康洁餐具消毒有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，张志清于2018年3月26日受伤后，经医院诊断为右拇指软组织感染、右拇指骨折，参照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，拇指骨折的停工留薪期为3个月，张志清受伤时已达到法定退休年龄，其停工留薪期满后，张志清未主动回到康洁公司上班，双方的劳动关系应视为张志清主动解除，解除时间为张志清停工留薪期届满时，即为2018年6月27日。张志清要求康洁公司支付其因未签订书面劳动合同的二倍工资，但双方劳动关系已于2018年6月27日解除，其于2019年9月3日申请仲裁，该申请已过一年仲裁时效，同时，张志清2017年11月16日起已达到法定退休年龄，已不符合签订劳动合同的主体资格，故本院依法不予支持。张志清受伤后，先后在枝江市第一人民医院和宜昌市第一人民医院住院治疗共计二月有余，一审法院结合本案实际情况酌情认定交通费800元合理，张志清受伤已达到九级伤残，其受伤住院期间生活不能治理，一审法院参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿“居民服务业”标准，认定住院期间的护理费为7566元合理，一审法院对张志清一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金计算合乎法律规定。康洁公司未为张志清缴纳工伤保险，张志清工伤产生的医疗费理当由康洁公司负担，其上诉称其医疗费应减去农村合作医疗报销费无法律依据。综上所述，上诉人张志清、康洁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审中，张志清预缴的案件受理费10元，由张志清负担；枝江市康洁餐具消毒有限公司预缴的案件受理费10元，由枝江市康洁餐具消毒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张士勇审判员  唐兆勇审判员  王瑞菊二〇一九年十二月二十三日法官助理张宽红书记员彭先悦