内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）内25民再32号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 委托诉讼代理人：褚某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杭某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 委托诉讼代理人：袁某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：邓某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：褚某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张某1，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 委托诉讼代理人：邓某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：袁某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：叶某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：锡林浩特市自然资源局（机构改革前为“锡林浩特市国土资源局”）。 法定代表人：刘某。 委托诉讼代理人：张某2，该局法律顾问。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赤峰群冠建筑工程有限责任公司。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：吴某。 再审申请人李某、杭某、邓某、褚某、张某1、袁某、叶某及再审申请人锡林浩特市自然资源局因与被申请人赤峰群冠建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初5087号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月17日作出（2019）内25民申11号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人锡林浩特市自然资源局的委托诉讼代理人张某2，再审申请人邓某、褚某、袁某、叶某，被申请人赤峰群冠建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人吴某参加诉讼。本案现已审理终结。 李某、杭某、邓某、褚某、张某1、袁某、叶某申请再审称，请求：1.撤销锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初5087号民事判决书，对本案依法进行再审。2.由再审被申请人承担原审及再审的全部诉讼费用。事实及理由：一、原审遗漏必要参加诉讼当事人33家采石企业及合同签订人李有成，程序重大违法，严重侵害当事人的诉讼权利。1.本案诉争纠纷是缘于对锡林浩特市33家采石企业合伙修路而与修路单位产生纠纷引发诉讼的，而申请人七人只是33家采石企业的代表，无论与再审被申请人赤峰群冠建筑工程有限责任公司签订合同或者与第三人锡林浩特市国土资源局或者进行修路相关工作，都是代表33家采石企业的授权委托行为，根据法律规定，授权委托行为的法律后果由委托人承担，即本案发生纠纷，诉讼主体也应该是包括再审申请人七人所代表的企业在内的33家采石企业。而且33家采石企业在修路过程中已经出资部分款项，一直履行着发包合同，说明33家采石企业是施工合同的一方当事人。原审已经查明了再审申请人七人仅仅是33家采石企业的“修路领导小组”，仍然以再审申请人七人作为诉讼当事人，已经明显不当，且本案明显涉及33家采石企业的利益，应当依法追加33家企业作为当事人参加本案诉讼。2.通过诉争案件当中的合同，可以发现承包方为李有成和赤峰群冠建筑工程有限责任公司。原审当中仅把赤峰群冠建筑工程有限责任公司列为案件原告，遗漏了承包方李有成参加诉讼，应当依法追加其作为当事人参加本案诉讼。二、原审原告赤峰群冠建筑工程有限责任公司的身份存在明显的虚假，也不具备施工资质，赤峰群冠建筑工程有限责任公司不应当是本案适格原告，合同也不具有合法性。通过对施工资料的比对，再审申请人发现被申请人公司的印章并不是公安备案印章，认为原审原告赤峰群冠建筑工程有限责任公司的身份存在明显的虚假，群冠公司不应当是本案适格原告，且由于其并无修路资质，原审认定合同合法有效显然错误，双方的《建筑工程施工合同》明显无效。三、原审判决认定的基本证据和判决结果相互矛盾，对于基本证据当中已经明确的赤峰群冠建筑工程有限责任公司已经放弃的26万元质保金以及维修费29000元又以判决的形式加以确认，判决结果难以自圆其说，存在明显错误。2014年5月23日下午，由锡林浩特市国土资源局出面在锡市国土资源局会议室召开了修路会议，参加会议的有（锡市国土资源局、施工方吴某、红戈和修路小组5人）就修路事宜，费用等进行对账与协商，在锡市国土资源局李局长、马副局长，矿管科薛某主持下就修建3.6公里水泥路，认为多项施工为不合格工程，该工程路基水稳强度不够和混凝土的厚度不够等问题达成一致，没有达到修路施工工程要求。没有取得有效资质验收的合格证明，施工方吴某以放弃26万元质量保证金为代价，还放弃了3.6公里两边公路基础坡道的维修维护的资金2.9万元，共合计施工单位放弃不要了的两项修路资金28.9万元。施工方吴某一共放弃不合格公路两项修路资金是28.9万元的道路工程施工费用，在（一审原告）中又重判回给施工方以放弃26万元的质量保证金，施工方吴某放弃不要了硬判给施工方，这是相互矛盾，是不符合道理的，违背事实，请求再审减出水泥路验收协议书中的26万元质量保证金。如修路施工单位应拿出有效验收需有资质单位、道路合格的等资料，才能要求支付给施工方26万元的质量保证金。在原审判决第6页中，列明《关于锡市九公里在修建水泥路验收协议书》……等证据在卷作证，本院予以确认。说明原审法院认为《关于锡市九公里在修建水泥路验收协议书》是有效证据，在《关于锡市九公里在修建水泥路验收协议书》当中，明确列明“其中扣除修路质保金26万元，还欠施工修路单位105万元。”再审申请人认为，《关于锡市九公里在修建水泥路验收协议书》从性质上是属于结算协议，双方协商的结果是扣除修路质保金26万元，只需要支付欠款105万元即可，这足以说明赤峰群冠建筑工程有限责任公司同意放弃26万元质保金的款项。但是在判决书第二项判令“被告李某、杭某……共同向原告赤峰群冠建筑工程有限责任公司支付质保金26万元。”这说明原审判决认定的基本证据和判决结果相互矛盾，难以自圆其说，存在明显错误。故此，请求贵院依据我国《民事诉讼法》第二百条，对本案予以再审。 锡林浩特市国土资源局申请再审称，请求：1.撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初5087号民事判决书中第三项判决，并裁定中止对申请人的强制执行；2.改判驳回赤峰群冠建筑工程有限责任公司针对再审申请人锡林浩特市国土资源局的诉讼请求；3.判令被申请人承担本案原一、二审及再审的诉讼费。事实与理由：一、锡林浩特市国土资源局作为原审第三人，并非是修建9公里采石场水泥路工程施工协议的当事人，更谈不上是发包方。原审法院认定原审第三人视为发包人主体地位的这一基本事实缺乏证据证明。因此，不应承担协议中的民事支付工程款的责任。再审申请人在本案中，只是作为修建9公里采石场水泥路工程施工协议双方中间的监管组织者，实际出资修建人即发包人是7被申请人代表的33家采石场。承包单位是被申请人赤峰群冠建筑工程有限责任公司。9公里采石场水泥路工程最终受益人是这33家采石场。因该修建水泥路施工工程款发生的民事纠纷，理当由实际发包人承担支付责任。判决由原审第三人锡林浩特市国土资源局承担连带清偿给付责任，无事实和法律依据。二、原审第三人锡林浩特市国土资源局于2012年2月15日，向9公里各采石场下发的锡市国土资字（2012）039号“关于9公里采石场修建水泥路缴费的通知”（以下简称“通知”）是组织、引导、促进，发、承包双方修建水泥路的民事行为，并非行政行为。三、原审第三人锡林浩特市国土资源局收缴各采石场的施工资金，最终交付给了7被申请人组成的领导小组。领导小组再将工程款资金支付给被申请人赤峰群冠建筑工程有限责任公司或代理人吴某，已经形成固定的交易习惯。在此期间，被申请人赤峰群冠建筑工程有限责任公司或代理人吴某从未对这种交易习惯向锡林浩特市国土资源局提出过异议。因此，对于33家工程款能否全部收缴到位的这一风险，作为建设工程施工单位的承包方赤峰群冠建筑工程有限责任公司当然能够预见，并应当承担这样的诉讼风险。四、原一审法院判决再审申请人承担连带清偿给付责任，适用的《合同法》第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十八条第（一）项法律规定中均没有承担连带责任的规定，因此，适用法律确有错误。综上所述，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。请求贵院依据《民事诉讼法》第二百条第（二）项和第（六）项的规定，裁定再审。 赤峰群冠建筑工程有限责任公司辩称，维持一、二审判决。 本院再审认为，本案为建设工程施工合同纠纷，该案涉合同相对方为市区南九公里采石路修建水泥路工作领导小组代表的33家采石场与赤峰群冠建筑工程有限责任公司，本案原审未对33家采石场与市区南九公里采石路修建水泥路工作领导小组的关系及其主体资格的基本事实予以审理，且遗漏必须参加诉讼的当事人。本院在本次审理中，当事人未能达成调解。故本案符合《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条第一款第一项之规定，应撤销原判、发回重审。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下： 一、撤销锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初5087号民事判决； 二、本案发回锡林浩特市人民法院重审。 审判长 特日格勒 审判员 李 慧 来 审判员 青格勒花 二〇一九年十二月十六日 书记员 冯  敏 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》 第五条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现第一审人民法院有下列严重违反法定程序情形之一的，可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审： （一）原判决遗漏必须参加诉讼的当事人的； （二）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼，或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （三）未经合法传唤缺席判决，或者违反法律规定剥夺当事人辩论权利的； （四）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （五）原判决、裁定遗漏诉讼请求的。