辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终1906号 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团辽宁有限公司凤城分公司。住所地：凤城市外贸小区2号楼1-1号。 法定代表人：闫昊，该分公司经理。 委托诉讼代理人：翟学艺，辽宁圣权律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：柳文涛，男，1986年7月28日出生，汉族，无职业，住沈阳市和平区。 委托诉讼代理人：明久栋，辽宁瞰法律师事务所律师。 上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司凤城支公司（以下简称移动凤城公司）因与被上诉人柳文涛买卖合同纠纷一案，不服凤城市人民法院（2019）辽0682民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 移动凤城公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：被上诉人与上诉人之间不存在手机买卖合同关系，被上诉人对其被骗一事存在重大过错，且被上诉人没有经济损失存在，上诉人不应对被上诉人的损失承担赔偿责任。一审判决适用法律错误，且判决上诉人赔偿被上诉人手机损失206990元没有履行期限，也没有交代上诉人赔偿之后的追偿权。 柳文涛辩称：上诉人与被上诉人之间的购手机赠话费合同关系依法成立，因杜俊楠犯罪行为给被上诉人造成的损失，上诉人理应予以赔偿。被上诉人遭受的巨额损失至今未予弥补。除本次诉讼额度以外的其他损失，被上诉人保留继续追索的权利。二审法院应驳回上诉，维持原判。 柳文涛向一审法院起诉请求：一、判令被告立即返还原告购买手机款306990元；诉讼中，原告申请撤销100000元请求，变更诉讼请求数额为206990元。二、诉讼费等费用由被告承担。事实与理由：原告柳文涛与案外人杜俊楠系大学同学，杜俊楠系被告移动凤城公司大客户经理。2015年11月初，杜俊楠通过电话告知原告，其所在单位被告中国移动凤城公司正在搞促销活动，内容为：购买被告中国移动凤城公司苹果6S64G手机（5000元一部）或6SPLUS64G手机（6000元一部），每部手机返还4000元话费，每个月返还200元，共20个月返还完毕。杜俊楠告知原告每销售一部手机，其本人可从中获取400元代办费。2015年11月至2016年4月期间，原告通过银行卡转账、微信转账方式，先后累计给付杜俊楠共计约人民币700万元购机款，用于购买前述苹果手机。杜俊楠应向原告交付1247部苹果手机，现已实际交付899部尚欠348部，尚欠手机价款为人民币175.2万元。目前，杜俊楠因犯诈骗罪被判有期徒刑十一年。综上，原告认为，杜俊楠系被告移动凤城公司的在编工作人员、大客户经理。尽管原告通过转账方式系向杜俊楠个人银行卡、微信支付的购机价款，但杜俊楠不仅向原告交付了大部分手机，且向原告出具了加盖有被告发票专用章的正式、正规发票，尽管杜俊楠因犯诈骗罪被判刑罚，但不影响原、被告之间苹果手机买卖合同民事法律关系的成立和履行。现被告既不向原告交付手机也不向原告退还购机价款，为维护原告的合法权益，故诉至人民法院，请依法支持原告的诉求。 一审法院经审理查明：被告移动凤城公司员工杜俊楠于2015年11月份看到中国移动公司有“iphone手机以旧换新”存5000元送5000的活动，便向其朋友马庆彬、同学即原告柳文涛等宣传自己虚构的中国移动公司有“5000元购买一部苹果6S64G手机、6000元购买一部苹果6SPLUS64G手机，返4000元话费，每个月返200元，分20个月返完”的活动。原告柳文涛先后给杜俊楠汇款，杜俊楠在被告移动凤城公司的营业大厅、使用单位的公章给原告柳文涛出具购机发票。杜俊楠在实施该虚构的活动后，发现该虚构的活动入不了移动公司的业务系统，无法变相的套用移动公司“iphone手机以旧换新”的活动，便从温盛东、董金林、王政、矫海霞处高价购买6S64G、6SPLUS64G手机（6S手机每部5400-5800元，6Splus手机每部6200元-6700元），再给原告柳文涛、马庆彬等，原告柳文涛收到杜俊楠的899部iphone6S手机。 杜俊楠在被告移动凤城公司的营业大厅内给原告出具87张发票，发票内容为“中国移动通信集团辽宁有限公司收费专用发票；发票代码；发票号码；客户名称；缴费项目；预存话费赠手机；特种预存款返还话费”，上述内容中均按客户购买手机和赠送话费金额打印相对应的数额和发票顺序号，并盖据中国移动通信集团辽宁有限公司丹东分公司发票专用章。 2018年6月1日，经凤城市公安局委托，丹东铖基会计师事务所有限公司作出丹铖基专审（2018）116号司法会计鉴定报告，确定原告柳文涛向杜俊楠转款人民币6230290元。 2018年7月11日,凤城市人民法院作出(2017)辽0682刑初195号刑事判决,判决杜俊楠有期徒刑11年,责令杜俊楠于本判决生效后10日内退赔被害人柳文涛人民币206990元…，杜俊楠不服上诉于辽宁省丹东市中级人民法院，辽宁省丹东市中级人民法院于2018年12月4日驳回上诉，维持原判。 一审法院认为：关于被告提出本案超出诉讼时效问题，经审查，原告柳文涛从被告处购买手机并参与杜俊楠虚构的购手机返话费活动，杜俊楠因诈骗于2018年4月经两审终审被判刑，原告在杜俊楠诈骗事实确定后向被告移动凤城公司主张权利，未超过诉讼时效，故对该观点不予采纳。 关于被告提出本案原告存在不适格情况，发票上载明的主体并不是本案原告。原告柳文涛在杜俊楠虚构的购手机赠话费活动中系实际交易人，刑事判决也认定应由杜俊楠退受害人款项，故被告该辩解不成立。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条二款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。第五条第二款规定:行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。被告虽辩称原、被告之间不存在买卖合同关系，涉案发票是杜俊楠个人提供，经审查，本案移动凤城公司的工作人员杜俊楠以单位名义，与原告柳文涛达成购手机赠话费协议，并在被告单位的营业大厅、使用单位的公章给原告出具购机发票，使原告有充分理由相信杜俊楠的行为系单位行为，被告也认可杜俊楠系地方客户经理，具有收取业务费的能力，杜俊楠虽构成了犯罪，但被告单位在管理上也存在漏洞，才造成原告的损失，排除不了被告移动凤城公司应承担的民事责任，故对原告的诉讼请求，予以支持。 原告柳文涛在诉讼中申请撤销100000元请求，是对自己权利所作的处分，予以准许。 一审法院判决：被告中国移动通信集团辽宁有限公司凤城分公司赔偿原告柳文涛购手机损失206990元，被告中国移动通信集团辽宁有限公司凤城分公司给付原告柳文涛损失款后，可在追赃范围内抵扣此损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4410元，由被告中国移动通信集团辽宁有限公司凤城分公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为：本案的焦点问题为被上诉人主体是否适格；被上诉人是否存在损失，上诉人是否应对被上诉人的损失承担赔偿责任；一审判决是否存在适用法律错误的情形；一审判决上诉人赔偿被上诉人损失，但未确定履行期限及追偿权是否恰当。 关于第一个焦点问题。被上诉人是杜俊楠刑事案件的受害人，已经生效刑事判决所确认，故被上诉人是本案的适格主体。 关于第二个焦点问题。被上诉人的损失亦经生效刑事判决所确认，上诉人的工作人员以单位名义与被上诉人达成购手机赠话费协议，并在上诉人单位的营业大厅、使用上诉人单位的公章给被上诉人出具发票，使被上诉人有理由相信杜俊楠的行为系单位行为，被上诉人在此过程中并无过错，上诉人在单位管理上确有漏洞，故一审确认上诉人对被上诉人的损失承担赔偿责任并无不当，本院予以确认。 关于第三个焦点问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条二款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。第五条第二款规定:行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。本案中，杜俊楠系上诉人的工作人员，以上诉人名义签订合同，上诉人有明显过错，且该过错行为与被上诉人的损失具有因果关系，故一审判决适用上述法律规定并无不当。 关于第四个焦点问题。赔偿款的履行应当有确定的期限，而一审判决未确定赔偿款的履行期限确属不当，本院予以纠正。但一审判决对追偿权问题的表述并无不当。 综上所述，上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司凤城分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销凤城市人民法院（2019）辽0682民初1245号民事判决； 二、上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司凤城分公司于本判决生效后10日内赔偿被上诉人柳文涛购手机损失206990元，上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司凤城分公司给付被上诉人柳文涛损失款后，可在追赃范围内抵扣此损失。 如果上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司凤城分公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费4410元，二审案件受理费4410元，合计8820元，由上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司凤城分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 军 审判员 李大为 审判员 李 欣 二〇一九年十二月二日 书记员 王秀文