湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终2871号上诉人（原审原告）：蕲春县通兴路桥有限责任公司，住所地湖北省蕲春县漕河镇市府大道267号，统一社会信用代码91421126744649259A。法定代表人：张国军，经理。委托诉讼代理人：马智，湖南盛隆森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳阳县交通运输建设开发有限公司，住所地湖南省岳阳县荣家湾镇兴荣路10号，统一社会信用代码91430621599447529G。法定代表人：任伟平，经理。委托诉讼代理人：许铭，湖南忠民律师事务所律师。原审被告：岳阳县荣鹿公路建设开发有限公司，住所地湖南省岳阳县荣家湾镇兴荣路15号，统一社会信用代码914306216962475107。法定代表人：马清波，总经理。委托诉讼代理人：张坦秋，男，系该公司业务经理部经理。蕲春县通兴路桥有限责任公司（以下简称蕲春公司）与岳阳县荣鹿公路建设开发有限公司（以下简称荣鹿公司）、岳阳县交通运输建设开发有限公司（以下简称交通公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省岳阳县人民法院作出（2017）湘0621民初477号民事判决后，交通公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月25日作出了撤销原判，将该案发回重审的（2017）湘06民终2256号民事裁定。一审法院重审后作出了（2019）湘0621民初112号民事判决。蕲春公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。蕲春公司的委托诉讼代理人马智、交通公司的委托诉讼代理人许铭、荣鹿公司的委托诉讼代理人张坦秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。蕲春公司上诉请求：撤销湖南省岳阳县人民法院作出的（2019）湘0621民初112号民事判决，改判由交通公司支付蕲春公司差价款2,920,300元。事实与理由：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的立法目的是为了调整建设工程招投标过程中的不正当竞争行为，打击承包人利用优势地位强揽工程，发方与承包方恶意串通等行为。本案明显不属于上述情形，合同签订后客观情况发生了重大变化，继续按原合同履行难以达到合同目的，交易基础丧失。湖南省交通运输厅《关于交通建设项目人工和主要材料价差调整的指导意见》中明确载明“钢材、水泥、沥青、柴油、碎石、中粗砂等主要材料价格涨幅较大，已超出施工单位实际承受能力”。故上诉人与荣鹿公司达成的调差协议，是符合合同法规定的情势变更的行为，最大限度地保证了工程质量及预防了工程烂尾，约定应属有效。而一审法院却错误理解并适用了该条。荣鹿公司辩称：荣鹿公司与蕲春公司之间的所有债权债务已经全部转移给了交通公司，荣鹿公司与蕲春公司之间已经没有任何权利义务关系，故调差价格与荣鹿公司无关。交通公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、蕲春公司要求调差的理由不充分，蕲春公司以口头约定及行业部门的文件作为调整依据违反了招投标法等相关法律的规定；2、蕲春公司要求依据口头合同调整违反了双方之前签订的合同内容，且口头合同的效力低于书面合同的效力。一审法院认定的事实：荣鹿公司系岳阳县荣鹿一级公路的对外招标人，其在对外发布的投标人须知中明确否定接受调价函。2010年5月13日，蕲春公司与荣鹿公司以施工招（投）标文件等为岳阳县荣鹿一级公路工程第三合同段合同谈判为主要依据形成纪要，并确定纪要为双方合同协议书的组成部分，纪要第二项明确“在该项目施工过程中，原材料、油料、人工工资等项目无论市场价格发生何种变化，发包人均不予调价”。当日，蕲春公司与荣鹿公司签订了《岳阳县荣鹿一级公路工程第三合同段合同协议书》，上述投标书及投标书附件、合同谈判纪要均被列入协议书内容。蕲春公司在施工期间，因2010年至2012年人工及主要材料大幅上涨，蕲春公司所承建工程的进度受到严重影响，部分工程甚至出现了停工的情况，为此蕲春公司多次找荣鹿公司协商调价事宜，荣鹿公司法定代表人钟合辉承诺只要将来有相关调价的文件就给予调价。2012年底工程竣工。2013年1月31日，荣鹿公司与蕲春公司根据湖南省交通运输厅建设造价管理站2012年3月30日发布的湘交造字（2012）6号文件及湖南国通工程管理有限公司《关于岳阳县荣家湾至鹿角公路工程第三合同段主要材料价格调整的审查意见》（湘国通[2013]造字第10号），签订了《岳阳县荣家湾至鹿角公路工程材料价差调整补充合同书》，对蕲春公司承建工程的国材进行了调差，调整总金额1083800元，其中第二条第二款规定“人工与地材未列入本次调整范围”。2013年上半年，荣鹿公司原法定代表人钟合辉因犯罪被逮捕，岳阳县交通运输管理局党委委员许丙南开始担任交通公司法定代表人。2013年6月30日，岳阳县人民政府、岳阳县交通局、岳阳县城市建设投资经营有限公司与荣鹿公司签订《债权享有及债务承担协议书》，将荣鹿公司的所有债权债务全部剥离给岳阳县人民政府、岳阳县交通局、岳阳县城市建设投资经营有限公司，蕲春公司也出具了承诺书，承诺所有未结算款项放弃向荣鹿公司主张权利，仅向岳阳县人民政府、岳阳县交通局、岳阳县城市建设投资经营有限公司主张权利。后岳阳县人民政府、岳阳县交通局指令交通公司办理与蕲春公司的结算、支付工程款等事项。2016年7月12日，交通公司与蕲春公司进行了结算（人工和地材价格没有进行调差）。2013年7月10日湖南省交通厅下发“湘交基建字（2013）286号”文件、2013年7月25日“湘交造字（2013）9号文件”，规定人工单价及主要材料价差从2010年1月1日起开始调整计算，计算期限至项目结束时止。2016年8月，蕲春公司在知道有上述文件后向交通公司主张权利，并向其法定代表人许丙南提供了调整文件及蕲春公司自己编制的调整资料。2016年9月20日，交通公司以岳县交建（2016）15号文件向岳阳县人民政府提出“关于申请人工及地材价差调整的请示”，该文件中明确提出“补充合同第二条第二款明确规定人工及地材未列入本次调整范围，原因是没有上级相关部门下发的文件依据，…”，鉴于上述情况，请求依据2013年7月湖南省交通运输厅与造价管理站的文件，对荣鹿公路工程人工与地材进行价差调整。该报告上交通公司法定代表人许丙南签字“情况属实”，岳阳县人民政府分管交通的王副县长签字“请交建投依法依规按程序受理、汇报”。2016年11月，交通公司委托湖南国通工程管理有限公司对蕲春公司承建的第三合同段的人工及地材价格调整进行审查，并提供了蕲春公司编制的调整材料（蕲春公司单位项目负责人隋建春一同前往），2017年1月9日，湖南国通工程管理有限公司以湘国通（2017）造字第3号文件出具了“关于岳阳县荣家湾到鹿角公路工程第三合同段主要材料价格调整的审查意见”，审查核定调整金额为2920300元。此后在办理过程中交通公司以岳阳市交通运输管理局造价站不批准调整为由拒绝进行调差。2017年6月15日，蕲春公司向一审法院提出申请，请求撤回要求荣鹿公司、交通公司支付蕲春公司工程款662718元的诉讼请求。一审法院认为，蕲春公司与荣鹿公司通过招投标方式签订的《岳阳县荣鹿一级公路工程第三合同段合同协议书》合法有效。双方合同约定“无论市场价格发生何种变化，发包人均不予调价”。另最高人民法院《建设工程施工合同解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，说明在招投标合同订立之后另行签订的补充协议原则上不能修改招投标合同的主要条款，即不能修改包括工程造价、工期、质量等在内的基本条款。否则，应当被认定为无效。本案蕲春公司在施工过程中与荣鹿公司双方达成了按照相关调差文件进行调差的口头约定。蕲春公司基于与荣鹿公司达成的调差约定编制出了调差材料，并会同荣鹿公司经理许丙南一同将材料报送湖南国通工程管理有限公司审查核定调差的金额为2920300元。因蕲春公司与交通公司就人工和地材调差口头合约，有悖双方合同约定及最高人民法院《建设工程施工合同解释》第二十一条的规定,导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大的变化，依法应认定为无效，故对蕲春公司要求交通公司支付人工、材料差价款2920300元诉讼请求，不予支持。荣鹿公司已经将荣鹿公路工程所有的债权债务转移至交通公司，交通公司和蕲春公司对此均予以认可，故荣鹿公司关于其与蕲春公司没有任何权利义务关系的辩解理由成立，蕲春公司要求荣鹿公司支付人工和地材调差款的诉讼请求亦不予支持。蕲春公司提出申请，请求撤回要求荣鹿公司、交通公司支付蕲春公司工程款662718元的诉讼请求，其系蕲春公司依法处分自己的民事权利，符合法律规定，依法准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十一条之规定，判决如下：驳回蕲春公司对荣鹿公司、交通公司的诉讼请求。案件受理费32813元，由蕲春公司负担。二审期间，各方当事人均未提供证据。二审期间，本院于2019年12月6日到岳阳市交通运输局进行调查，该局造价科陈述，造价科仅对道路工程中涉及的设计变更、工程量变化等进行审批，对案涉的人工与地材价格调整不进行审查，由当事人依据合同处理。本院二审查明的其他事实与一审一致。交通公司认为开始时交通公司同意调差，但事后又反悔不同意调差。交通公司认可岳阳市交通运输局并没有出具不批准调整价格的书面意见。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点是蕲春公司要求支付差价款292.03万元的诉讼请求有无事实和法律依据。首先，《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。根据一审法院对荣鹿公司原法定代表人钟合辉的调查，结合蕲春公司事后编制出了调差材料，并会同荣鹿公司经理许丙南一同将材料报送湖南国通工程管理有限公司审查核定的事实，可以认定蕲春公司与荣鹿公司达成的调差的口头约定，一审法院对该事实认定正确，双方当事人亦未就一审认定的事后达成的调差的口头约定的事实提起上诉，故本院对该事实予以认定。当事人原来形成的作为双方合同协议书组成部分的纪要虽明确“在该项目施工过程中，原材料、油料、人工工资等项目无论市场价格发生何种变化，发包人均不予调价”，但依据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，当事人事后经协商一致口头变更合同并不违反法律规定。亦无法律规定经过公证的合同不能变更合同内容。故交通公司辩称口头约定不能变更书面约定，口头约定效力低于书面约定效力的意见，因无法律依据，本院不予采纳。其次，本案蕲春公司与荣鹿公司根据湖南省交通厅的文件达成了按照相关调差文件进行调差的口头约定。蕲春公司基于调差的口头约定，会同荣鹿公司经理许丙南一同将材料报送湖南国通工程管理有限公司审查核定调差的金额为2920300元，上述事实说明双方已经在实际履行口头约定。《中华人民共和国合同法》第二百七十条虽规定，建设工程合同应当采用书面形式。但该法第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故本案口头调差协议已经成立，依法成立的合同，自成立时生效。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的立法目的是为了打击建设工程招投标过程中的不正当竞争行为。而本案是合同签订后客观情况发生了重大变化，人工及主要材料大幅上涨，已超出施工单位实际承受能力，继续按原合同履行难以实现合同目的，本案双方事后签订补充协议，明显不属于上述签订“黑白合同”的情形，故双方关于价格调差的口头约定有效。据此，可认定蕲春公司要求支付差价款292.03万元的诉讼请求有事实和法律依据。综上所述，蕲春公司的上诉请求成立，应予支持。本案一审虽认定基本事实清楚，但适用法律不当，处理错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2019）湘0621民初112号民事判决；二、岳阳县交通运输建设开发有限公司在本判决生效后10日内支付蕲春县通兴路桥有限责任公司工程款2920300元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回蕲春县通兴路桥有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费32813元，由蕲春县通兴路桥有限责任公司承担2651元，由岳阳县交通运输建设开发有限公司负担30162元。二审案件受理费32813元，由蕲春县通兴路桥有限责任公司承担2651元，由岳阳县交通运输建设开发有限公司负担30162元。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇一九年十二月十七日书记员  陆丽波