海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终1899号 上诉人（原审被告）：江西正通建设有限公司，住所地江西省抚州市临川区东临公路东南侧香岚湾生态园商业A区1-18。 法定代表人：梁珍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊建文，江西民鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘辉元，男，汉族，1977年1月1日出生，现住海南省五指山市。 原审被告：罗保顺，男，汉族，1969年10月23日出生，现住江西省抚州市。 原审被告：罗德顺，男，汉族，1960年6月23日出生，现住江西省抚州市。 原审被告：五指山汇峰房地产开发有限公司，住所地海南省五指山市海榆南路2.8公里商贸街二中右侧。 法定代表人：吴强，该公司总经理。 上诉人江西正通建设有限公司（以下简称正通公司）因与被上诉人甘辉元及原审被告罗保顺、罗德顺、五指山汇峰房地产开发有限公司（以下简称汇峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2019）琼9001民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后进行了审理。本案现已审理终结。 正通公司上诉请求：1、撤销海南省五指山市人民法院（2019）琼9001民初9号《民事判决书》，改判驳回原审原告（被上诉人）诉讼请求；2、本案一、二两审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、原审判决认定被上诉人为适格原告诉讼权利主体确存错误。1、上诉人从未与被上诉人签订过任何相关工程施工或劳务协议，且被上诉人也未提供涉案实际劳务。上诉人仅实际接收了由被上诉人组织的具体泥工、钢筋工班组之具体劳务人员的提供的劳务服务。2、上诉人就实际接受上述具体劳务人员的劳务并支付报酬是以支付工资形式结算，这一事实原审判决均已查明确认，如劳务人员工资发放表，劳务人员通过五指山市劳动监察大队获取上诉人支付的劳务工资合计4.9万元等。3、若要认定被上诉人为涉案劳务“实际施工人”，则应由被上诉人向法院提交确实充分的，业已向全体实际劳务人员支付了全部的涉案劳务费，否则人民法院可能存有通过民事判决而实际侵害涉案全体劳务人员的合法权益？因此原审判决将被上诉人认定为适格原告诉讼权利主体，确存不当或错误。 二、原审判决将涉案罗保顺、罗德顺，五指山汇峰房地产开发有限公司认定为本案被告义务主体是违反事实与法律的，是错误的。1、涉案罗保顺、罗德顺从未与上诉人签订纸质工程施工或劳务承包合同，即上诉人实际接受了由其组织实施的劳务班组之劳务服务。2、原审判决均已查证涉案工程劳务服务过程为：先由“两罗”劳务班组进驻涉案工程施工现场提供劳务；其离场后，再由许某劳务班组进场提供劳务；其许某班组离场后，又由被上诉人组织的劳务班组进场提供劳务。因此涉案工程劳务实属三个班组交替进场提供劳务。其三个班组均为独立劳务，即其间不存任何其他经济与劳务服务关联。因此原审判决认定是“两罗”班组将施工劳务再分包给被上诉人劳务承包，确属违反涉案事实与法律，显属错误。3、涉案“汇峰公司”是将工程施工发包给上诉人公司合法施工承包，但上诉人公司从未将施工工程转包或分包给其他主体，即涉案工程自始至终为上诉人公司承包施工。上诉人公司与涉案各独立劳务班组之间的关系，纯属市场劳务关系，即包括被上诉人在内各涉案劳务班组是市场劳务服务，而不是工程施工承包或分包，即是在上诉人履行涉案工程施工承包履约范围内，由上诉人投资组织并实施，分类技术指导，提供施工设施设备等情况下，再由各劳务班组人员提供实际劳务作业。足见原审判决将被上诉人认定为涉案实际施工人是错误的。 三、原审判决认定上诉人等应向被上诉人支付工程款、点工工资、停工损失金确属违反事实与法律，显属错误。1、涉案纠纷争议之最基本最直接的事实证据就是被上诉人提交的《汇峰工地结算单》，该证据证明了在被上诉人所组织的劳务班组人员离场（终止劳务）后，就涉案全部劳务用工完成量与上诉人公司代表人员进行核算或结算。因此涉案纠纷审理或处理，依法不应超出该“结算单”范围。但原审判决却超越了其结算单事实范围，并以脱离本案基本事实依据而进行了主观臆断，即原审判决确为错误。2、涉案《汇峰工地结算单》仅是对被上诉人所有劳务班组之全部应获劳务费的劳务完成量进了结算，但因未确定分项具体劳务量单价，故其不是最终的劳务费结算。而原审判决在未经双方当事人协商，未经专业劳务费用司法估价鉴定，却以超越事实之自我主观作出认定劳务结算费用总价款，显然原审判决是违反事实与法律的，是错误的，即涉案争议劳务费应经当事人双方商定或司法鉴定。3、涉案不存“停工损失”之法律事实，即原审判决支付停工损失金是违反事实与法律的。其一，经上诉人与被上诉人结算之确认书证中，没有任何停工损失的约定或要求等事实内容。其二，原审判决主观搜证汇峰工地之开工许可证延迟，大雨道路等自然障碍等发生不能继续施工情况及时间，均与上诉人等无关联，而受损失人应是上诉人。最主要的是若按原审判决认定发生停工时间，其被上诉人组织的劳务班组均不在其发生的客观性停工期内，即原审判决所主观确认的停工及停工时间均与被上诉人劳务班组所实施劳务根本不存关联。显见原审判决支付停工损失费是违反事实和法律是错误的。 四、上诉人也已实际清付了由被上诉人组织的劳务班组全部劳务报酬，即根本不存拖欠任何涉案劳务费。1、上诉人也已向原审法院提交了根据涉案已确认的《汇峰工地结算单》及其他经被上诉人确认的扣除项，具算了涉案劳务班组应付与已付结算书。其结算书也已明确了上诉人是多付涉案劳务班组劳务报酬。2上诉人上述结算书，是根据涉案原、被告双方已确定的劳务完成工作量，再结合其他劳务班组之分项劳务计价标准结算，是公平的结算价款。综上所述，原审判决确存涉案事实认定及适用法律错误，特别是在未查明确认被上诉人是否业已向其劳务班组人员清付劳务费用情况下，认定其被上诉人为适格原告权利主体是不当的，可能存有损害其他劳务人员合法权益的？值得注意的是，涉案诉讼是在经地方劳动监察大队行政处理劳务人员劳务报酬要求情况下发生的，即涉案诉讼应属全体劳务班组人员劳务报酬支付争议。因此上诉人请求二审人民法院依法撤销原审判决，改判驳回原审原告（被上诉人）诉请，支持上诉人之诉请。 被上诉人甘辉元未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。 原审被告罗保顺未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。 原审被告罗德顺未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。 原审被告汇峰公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。 甘辉元向一审法院起诉请求：1.依法判令被告江西正通建设有限公司、罗保顺、罗德顺连带支付拖欠的泥工班工程款284993.36元、钢筋班组工程款72496元，合计357489.36元；2.依法判令被告江西正通建设有限公司、罗保顺、罗德顺连带支付泥工班停工损失158000元、钢筋班停工损失27000元，合计185000元；3.依法判令被告江西正通建设有限公司、罗保顺、罗德顺连带支付泥工班领工人员工资60000元、钢筋班领工人员工资19600元，合计79600元；4.依法判令被告江西正通建设有限公司、罗保顺、罗德顺连带支付泥工班工具费32450元，钢筋班工具费23950元，合计56400元；5.依法判令被告江西正通建设有限公司、罗保顺、罗德顺连带支付因无故辞退施工人员产生的交通费10000元、无故辞退钢筋班施工人员产生的交通费4500元，合计14500元；6.依法判令被告江西正通建设有限公司、罗保顺、罗德顺连带支付泥工班点工费用14410元、浇筑误工22500元、砌体误工17000元；以上各项合计746899.36元，扣除已支付91600元，被告江西正通建设有限公司、罗保顺、罗德顺应支付655299.36元，被告五指山汇峰房地产开发有限公司以未支付的工程款为限承担连带责任。 一审法院认定事实：汇峰公司在五指山市开发建设五指山汇峰山庄休闲度假社区项目，将该项目发包给了正通公司。2017年12月15日，正通公司（甲方）与罗保顺、杨龙明（乙方）签订《劳务分包合同》，约定甲方选择乙方作为溪林雅居二期工程劳务作业分包队伍。工程主要包含5#、9#楼小高层建筑，4#、6#、7#、8#楼别墅建筑、游泳池为地下施工作业。承包范围：本工程（不含墙面贴砖面及刮瓷等工程）所有的泥工、木工、钢筋工、架子工四个工种作业施工工程，包括建筑机械设备。甲方委派吴华南、乙方委派罗保顺作为施工现场代表，负责合同履行及现场协调等工作。该劳务分包合同对施工内容及承包方式、工程承包单价、工程结算及付款方式、安全文明施工与综合治理、工程质量和工期进度等内容进行了详细约定。在合同的落款处，张圣勤作为甲方代表签字，并加盖了正通公司的公章。2018年5月23日，被告罗德顺与原告甘辉元签订了《泥工施工合同》，工程名称为五指山汇峰山庄休闲度假山庄，地址为五指山市××镇。建筑面积约4万m'。承包方式为包工包机械。承包内容为1、设计施工图所涉及的混凝土、砌体、内外墙抹灰等工程作业内容；2、做法以图纸为准；3、乙方附加临建的人工；4、施工用机械设备由乙方自理，甲方不提供机械设备及维修费用；5、乙方所承包的工程，施工质量必须达到与甲方约定及设计和规范要求的工程竣工验收标准。工程款结算及付款方式：泥工工程款按建筑面积计算，综合单价为125元/m'为最终结算；2、工程款按甲方鉴定大合同节点方式付款每月支付已完成工程量的70%。合同期限自2018年5月23日起至工程完成验收达到要求，人工费付清后自行失效。此外，该合同还就质量标准、安全文明施工、安全管理等内容进行了约定。2018年9月14日，被告罗保顺与原告甘辉元签订《钢筋工施工合同》，工程名称为五指山汇峰山庄休闲度假社区，地址为五指山市××镇。承包方式为钢筋工包工（主体及二次结构）包料（铁丝及钢筋加工工具）。承包内容为1、设计施工图所涉及的钢筋工程作业内容；2、做法以图纸为准（如有结构调整，不增不减合同价格不变）；3施工用机械设备由乙方自理，甲方不提供机械设备及维修费用；4、乙方所承包的工程，施工质量必须达到与甲方约定及设计和规范要求的工程竣工验收标准。工程款结算及付款方式：钢筋工工程款按建筑面积计算，综合单价44元为最终结算；2、工程款按甲方鉴定大合同节点方式付款每月支付已完成工程量的70%，单栋内粉刷完工后支付已完成工程量的90%，余款三个月内付清。合同期限自2019年6月30日起至工程完成验收达到要求，人工费付清后自行失效。此外，该合同还就质量标准、安全文明施工、安全管理等内容进行了约定。 2018年7月15日，正通公司向汇峰公司及监理单位唐山荣通工程项目管理有限公司发出工作联系单，其中内容包括：“五指山汇峰山庄休闲度假社区进场道路坡度太陡，高低不平。我公司材料运输车辆无法进入工地现场，如遇下雨天气更加困难，这严重制约了工程的进度......”4月份、5月份初，4#楼因斜屋面变更，而又没有其他工作面的情况下，工地停工已超过25天，现在仅有的5#、6#楼又因道路问题，工程将再次进入睡眠状态...”在2018年7月18日的工作联系单中，正通公司又提到：“.因4号楼斜屋面变更，工地停工超过25天......”5号楼首层本可于5月16日浇筑，但又因进场道路问题迟迟无法进行浇筑，目前处于停工状态...2018年8月24日，张圣勤与罗保顺、杨龙明签订《劳务分包退场协议》，该协议载明，“根据工期要求，结合本工程的实际，本工程前期乙方积极组织足够的施工人员进行施工，但建设方在2018年5月14日前仅有4#别墅工作面并2次停工，后虽有5#楼和6#别墅，但又因道路问题再次停工，造成施工人员大量退场…双方达成如下协议：1、乙方（劳务公司）退出溪林雅居二期工程项目；2、乙方退场后7天内甲方（江西正通建设有限公司五指山项目部）付70%工程款及保证金100万元给乙方，其余工程款三个月内全部结清；3、甲方补偿乙方因停工：2018年4月3日-2018年4月9日共7天，2018年4月29日-2018年5月7日共25天，2018年7月16日-2018年7月29日共13天，合计停工45天的误工费、机械设备闲置费、几大工种加价、脚手架钢管租赁成本及其他费用，前期50万元、后期30万元，共计80万元；乙方退场后原签订的《劳务分包合同》自动无效。2018年10月25日，被告罗保顺发出《关于解除泥工班组、钢筋工班组合同通知》，内容主要为：10月15日由于5#楼钢筋工班组存在质量严重问题不符合施工规范要求，建设方及监理部要求钢筋工班组立即撤出施工现场。针对甘辉元承包的泥工班组、钢筋工班组存在的施工质量及施工进度问题，甲方终止乙方泥工班组、钢筋工班组的施工合同。2018年10月27日，彭元思、原告甘辉元、与案外人许某就涉案4#、5#、6#、9#工程量进行确认。其中，由许某做的工程量有4#：垫层480m×20元=9600元；防水找平401m'x15元=6015元；基础挡土墙5200块×1元=5200元；基础砼150m3x60元=9000元；贴保温板66mx10元=660元；基层1086mx30元=32580元；浇门过梁2个x300=600元。5#：垫层700mx20元=14000元；基础墙12800块×1元=12800元。由原告甘辉元做的工程量有4#：清理4层×220m'=880mx3元=2640元；植筋892个x0.8元/个=713.6元，直径为12mm的钢筋200个x4元=800元；砌墙482.8mx60元/m'=28968元；砌完墙清理，一层3个工×2层=6个工×200=1200元；二次浇砼2m，120m×50元/m=6000元；层面找坡300.22m'×18元=5403.96元。5#：防水找平625mx15元=9375元；基础砼207m3x60元=12420元；防水贴保温121.4m×10元=1214元；基层625m'x3层=1825m×30元=56250元；每层抄水平4个工×200元=800元；钢筋制作、绑扎668m'x60元=40080元。6#：楼层317m×20元=6430元；防水找平301m'×15元=4515元；挡土墙4580块x1元/块念=4580元；贴保温板66mx10元=660元；基础砼150m3x60元=660元；滑板基础制作、绑扎278.7m'x80元/m'=22296元；墙柱制作、绑扎220mx30元/m=6600元。9#：垫层672.22m'x20元=13444.4元；挡土墙15000块×1元=15000元；防水找平134.72mx15元=2020.8元；电梯井搬运石头5个工×200元=1000元，小工搅拌砂浆2个工×200元=400元；垫层增加混凝土147.8m3x60元=8868元。以上由甘辉元做的工程量合计数额为252338.76元，其中钢筋工作业工程量为：5#钢筋制作、绑扎40080元+6#滑板基础制作、绑扎22296元+墙柱制作、绑扎6600元=68976元。剩余252338.76元-68976元=183362.76元为泥工作业工程量.2018年7月25日，原告甘辉元出具一份领款条，写明领到江西正通建设有限公司五指山汇峰山庄休闲度假社区工地工程款2万元。2018年9月21日，原告出具一份领款条，写明领到罗保顺溪林雅居二期工程款2万元。2018年10月18日，原告出具两份领款条，分别写明领到溪林雅居罗保顺钢筋班组工程款22150元及领到溪林雅居罗德顺泥工工资29450元。2018年9月18日，原告甘辉元在一份《钢筋工结算清单》上签字确认，接收上班组款项（经计算，该款项为30450元），计入在工程款内扣除。2018年8月16日，正通公司向原告支付零工工资28464元。2019年1月28日，正通公司向五指山市劳动监察大队转款49000元，该款已由五指山市劳动监察大队转入原告账户。 还查明，五指山汇峰山庄休闲度假社区项目尚未施工完毕，必被告正通公司与汇峰公司尚未进行工程款的结算。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.甘辉元是否具有本案诉讼主体资格；2.原告甘辉元主张的各项费用是否有事实和法律依据。 关于甘辉元是否具有本案诉讼主体资格。本案中，被告汇峰公司把五指山汇峰山庄休闲度假社区项目发包给了被告正通公司，正通公司与罗保顺、杨龙明（乙方）签订《劳务分包合同》，将其中的溪林雅居二期工程劳务作业分包给了不具备相应劳务作业法定资质的自然人罗保顺和杨龙明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，该《劳务分包合同》属于无效合同。之后被告罗保顺又将其中的5#-9#楼的钢筋工程包工包料（铁丝及钢筋加工工具）的发包给了原告甘辉元。而罗德顺又与原告甘辉元签订《泥工施工合同》，将五指山汇峰山庄休闲度假社区中4#-13#的泥工工程包工包机械的发包给了原告甘辉元。同样，由于甘辉元不具备相应的劳务作业法定资质，其签订的两份施工合同书亦属于无效合同。但甘辉元提交的施工合同、农民工工资发放表、结算单等证据证实其确实对涉案工地进行了泥工、钢筋工施工，因此甘辉元起诉被告罗德顺、罗保顺，有事实依据，其作为原告主体适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”甘辉元在五指山汇峰山庄休闲度假社区项目施工，施工的成果由正通公司和汇峰公司受益，因此其作为实际施工人以汇峰公司、正通公司、罗保顺、罗德顺为被告起诉，未违反该司法解释的规定。对于正通公司关于其从未与甘辉元签订过建设工程施工合同、甘辉元从未在正通公司承建施工工程中从事任何劳务，因此其不具有原告诉讼主体资格的答辩意见，本院不予采纳。 关于原告甘辉元主张的各项费用是否有事实和法律依据。1、关于原告要求判令被告正通公司、罗保顺、罗德顺连带支付拖欠的泥工班工程款284993．36元、钢筋班组工程款72496元的诉讼请求。庭审中，原告又提出其关于该工程款的主张，实际上是主张被告支付劳务费。根据原告甘辉元与被告罗德顺、罗保顺分别签订的《泥工施工合同》、《钢筋工施工合同》内容看，原告应向被告罗德顺、罗保顺交付符合一定质量标准的工程作业成果，因而原告与被告罗德顺、罗保顺之间合同的性质为劳务分包合同性质。虽然该两份施工合同工为无效合同，但原告已将其施工完毕的部分交付给了被告，且原告所做的工程内容为挡土墙，基础砼，滑板基础制作、绑扎等基础劳务工程，被告接受交付后，在进行结算时也未提出异议，应视为原告所做的工程质量合格，原告有权主张被告依照结算支付工程价款。根据正通公司的技术负责人彭元思与原告甘辉元之间的结算，甘辉元做的工程量合计数额为252338.76元，其中钢筋工作业工程量为68976元，泥工作业工程量为183362.76元。双方结算之后，被告正通公司通过五指山市劳动监察大队向原告甘辉元支付了49000元。由于无法区分该笔49000元具体支付的是泥工工程款还是钢筋工的工程款，因此本院视为泥工、钢筋工工程款各支付一半，即支付了泥工工程款24500元，钢筋工工程款24500元。此外，根据原告出具的4张《领条》可以确认，原告已收到钢筋工工程款22150元，泥工工程款29450元及涉案工地工程款4万元（由于无法区分该40000元支付的是泥工工程款还是钢筋工的工程款，因此本院视为泥工、钢筋工工程款各支付一半，即支付了泥工工程款20000元，钢筋工工程款20000元）。又根据原告甘辉元2018年9月18日在《钢筋工结算单》上的承诺，应从工程款中扣除从上一班组（许某的泥工班组）接收的款项30450元。综上，扣除已付工程款后，被告罗保顺仍应向原告支付钢筋工结算款68976元-24500元-22150元-20000元=2326元．被告罗德顺仍应向原告支付泥工结算款183362．76元-24500元-29450元-20000元-30450元=109412.76元。被告正通公司提出，彭元思与原告甘辉元之间的结算单仅仅可以确定工程量，不能确定劳务费的计算。彭元思在接受调查时亦提出结算单只是对工程量的结算，没有对价格进行确认，在结算单中其也写明：“以上工程量确定，价格协商”。但该结算单明确计算出了具体每一项工程量对应的工程价款，现原告已退场，双方均未提供任何证据证明双方在此之后形成了新的意见，且无法通过签证等文件材料确认原告的工程价款，故本院以此结算作为确认原告工程价款的依据。 2、关于原告要求判令被告正通公司、罗保顺、罗德顺连带支付泥工班停工损失158000元、钢筋班停工损失27000元，合计185000元的诉讼请求。原告该项诉讼请求的依据是经五指山市劳动监察大队盖章确认的《汇峰山庄二期工程甘辉元班组停工时间和补助工人情况说明》，该情况说明记载泥工班组停工时间为79天，钢筋工班组停工时间为30天，甘辉元支付了被辞退的20名泥工路费共1万元，9名钢筋工路费4500元；支付了泥工带班甘海源5个月的工资共6万元，钢筋工带班周启应1个月零19天的工资19600元。本院认为，劳动监察部门可以根据相关材料核实施工人员数量，但是停工时间的认定应结合正规的施工日志、工作联系单等其他证据进行认定。本案中原告并未提交相应的材料对上述停工时间予以佐证，故本院对该情况说明中关于停工时间的认定不予采信。根据2018年7月15日和2018年7月18日正通公司向汇峰公司及监理单位唐山荣通工程项目管理有限公司发出工作联系单可以确认，五指山汇峰山庄休闲度假社区由于进场道路问题、4#楼因斜屋面变更等原因，截止2018年7月15日，工地停工已超过25天。根据2018年8月24日张圣勤与罗保顺、杨龙明签订的《劳务分包退场协议》可以确认，2018年5月23日原告签订《泥工施工合同》后，停工的时间为：2018年7月16日-2018年7月29日共13天。因此本院确认原告有证据支持的非因其自身原因造成停工的时间为25天＋13天=38天。原告与罗保顺、罗德顺之间的施工合同并未约定停工损失的计算，参照正通公司与罗保顺、杨龙明签订的《劳务分包合同》第七条第二款的约定，甲方原因造成停工超过7天，按施工实际人员每人每天100元计算窝工费。因此，本院支持原告停工损失计算如下：泥工20人×38天×100元／人／天=76000元。钢筋工9人×38天×100元／人／天=34200元。 3、关于原告要求判令被告正通公司、罗保顺、罗德顺连带支付泥工班领工人员工资60000元、钢筋班领工人员工资19600元，合计79600元的诉讼请求。原告被告罗保顺签订的《钢筋工施工合同》约定的承包方式为包工（主体及二次结构）包料（铁丝及钢筋加工工具），与罗德顺签订的《泥工施工合同》约定的承包方式为包工包机械，因此原告聘请工人产生的工资应当由其自行负担，对原告的该项诉讼请求本院不予支持。 4、关于原告要求判令被告正通公司、罗保顺、罗德顺连带支付泥工班工具费32450元，钢筋班工具费23950元的诉讼请求。原告的该项诉讼请求实际上是要求被告赔偿因要求原告退场产生的工具费损失。从原告提交的收款收据无法确认这些工具是何人购买，亦无法证明购买这些工具的目的是否为用于涉案泥工工程、钢筋工程，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。 5、关于原告要求判令被告正通公司、罗保顺、罗德顺连带支付因无故辞退施工人员产生的交通费10000元、无故辞退钢筋班施工人员产生的交通费4500元，合计14500元的诉讼请求。原告与被告罗保顺、罗德顺之间的施工合同中关于结算部分并未就施工人员的交通费进行约定，且无论是正常施工完毕退场还是被迫退场，施工人员返途均会产生交通费用，原告将该项交通费用作为班组退场的损失进行主张，没有法律依据，本院不予支持。 6、关于原告要求依法判令被告正通公司、罗保顺、罗德顺连带支付泥工班点工费用14410元、浇筑误工费22500元、砌体误工费17000元的诉讼请求。根据原告与彭元思的结算，点工费用包括：“小工9天×200元=1800元；1个大工×300元=300元，300＋600=900元；大工10.1天×300元=3030元；小工21.7天×200元=4340元；钢筋工点工，大工11天×320元=3520元。”以上费用扣除钢筋工点工的费用3520元，剩余的点工费用合计为10070元，现原告主张泥工班点工费用14410元，本院支持其中的10070元，对超出部分不予支持。被告正通公司主张其于2018年8月16日已向原告支付了点工工资28464元，该款应当从工程款中予以扣除。从支付时间上看，该点工工资系在原告与彭元思2018年10月27日结算之前支付的，并且数额具体明确。被告正通公司没有理由在点工结算之前就超额支付数额具体明确的点工工资给原告，因此可以认定28464元支付的是截止2018年8月16日之前的点工工资，该款不应在工程款中予以扣除。关于原告主张的浇筑误工费、砌体误工费问题，原告已经主张了停工损失，停工损失赔偿已包含了对误工损失的赔偿，故对原告关于该两项误工费用的主张，本院不予支持。 综上所述，被告罗保顺仍应向原告支付的款项为：钢筋工工程款2326元＋钢筋工停工损失34200元=36526元。被告罗德顺仍应向原告支付的款项为：泥工工程款109412.76元＋泥工停工损失76000元＋泥工点工工资10070元=195482.76元。被告正通公司聘请的技术负责人彭元思与原告对涉案钢筋工工程、泥工工程进行了结算，可以认定被告正通公司认可其与原告之间存在事实上的劳务分包合同关系，因此，被告正通公司应当与被告罗保顺、罗德顺共同承担上述款项的支付义务。原告主张被告正通公司承担连带支付义务，没有法律依据，本院认定被告正通公司应当承担共同支付义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案五指山汇峰山庄休闲度假社区项目尚未施工完毕，被告正通公司与汇峰公司尚未进行工程款的结算，因而被告五指山汇峰房地产开发有限公司仅在欠付工程价款范围内对原告甘辉元承担连带责任。被告罗保顺、罗德顺经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的不利后果由其自行承担。 依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件具体应用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告江西正通建设有限公司、罗保顺于本判决书生效之日起十日内共同向原告甘辉元支付钢筋工工程款2326元，钢筋工停工损失34200元，合计36526元；二、被告江西正通建设有限公司、罗德顺于本判决书生效之日起十日内共同向原告甘辉元支付泥工工程款109412．76元，泥工停工损失76000元，泥工点工工资10070元，合计195482．76元；三、被告五指山汇峰房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带责任；四、驳回原告甘辉元的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10352元由原告甘辉元负担6687元；由被告罗保顺、江西正通建设有限公司共同负担577元，由被告罗德顺、江西正通建设有限公司共同负担3088元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 一审判决认定的事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案系因劳务关系发生的纠纷，一审将本案定为建设工程施工合同纠纷不当，应予纠正。本案一审原告甘辉元（二审被上诉人）一审时是以“实际施工人”名义提起诉讼的，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件具体应用法律问题的解释》（一）、（二）的相关规定，实际施工人应是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个工程进行施工的人，也可能是对部分工程进行施工的人。且实际施工人是无效建设工程施工合同中承包人包括非法转包、违法分包和借用资质的单位或者个人、合伙。对于存在非法转包或违法分包情况下的建设工程，没有直接履行或没有实际履行承包义务的人不能认定为实际施工人。本案中，根据本案一、二审查明的事实，甘辉元仅仅是作为施工人向正通公司提供泥工、钢筋工等劳务活动，其与其他参与施工的工人一样需向涉案工程的承包人即正通公司领取劳务费用，其并不能履行涉案工程项目的承包人义务。故，一审法院将甘辉元认定为实际施工人，并将本案定为建设工程施工合同纠纷错误。本案中，正通公司是否应向甘辉元支付工程款，根据本案查明的事实，甘辉元在本案主张的“工程款”，实为泥工、钢筋工班组全体工人的劳务费用，不能由其个人直接主张，一审法院将属于全体泥工、钢筋工的劳务费用全部判决归于甘辉元，侵犯了其他工人的利益，判决汇峰公司承担连带责任错误，应予纠正。至于其个人的劳务费用，可直接主张，但本案中，其没有提供证据证明其个人的劳务费用数额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，甘辉元应承担不利后果。对其诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，正通公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销海南省五指山市人民法院（2019）琼9001民初9号民事判决； 二、驳回被上诉人甘辉元的全部诉讼请求。 一审案件受理费10352元，由被上诉人甘辉元负担。二审案件受理费10352元，由被上诉人甘辉元负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴党恩 审 判 员 林 敏 审 判 员 陈小燕 二〇一九年十二月三十日 法官助理 魏 榕 书 记 员 王 超 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。