黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑01民初1011号 原告：中信银行股份有限公司哈尔滨分行，住所地哈尔滨市南岗区红旗大街236号。 负责人：李志涛，该行行长。 委托诉讼代理人：张贵宏，黑龙江元辰律师事务所律师。 被告：于丛山，男，1970年12月24日出生，汉族，农民，住黑龙江省桦南县。 委托诉讼代理人：张凤磊，哈尔滨市南岗区法正法律服务所法律工作者。 第三人：桦南县凯华煤炭销售有限责任公司，住所地黑龙江省佳木斯市桦南县桦南镇前进路综合办公楼南至北第12门。 法定代表人：刘双城，该公司总经理。 第三人：刘双城，男，1972年12月10日出生，汉族，桦南县凯华煤炭销售有限责任公司总经理，住黑龙江省佳木斯市桦南县。 第三人：张维峰，男，1974年2月8日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省桦南县。 原告中信银行股份有限公司哈尔滨分行（以下简称中信银行）与被告于丛山，第三人桦南县凯华煤炭销售有限责任公司（以下简称凯华公司）、刘双城、张维峰许可执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年6月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中信银行的委托诉讼代理人张贵宏、被告于丛山的委托诉讼代理人张凤磊到庭参加诉讼。第三人凯华公司、刘双城、张维峰经本院合法传唤，未出庭应诉。本案现已审理终结。 中信银行向本院提起诉讼请求：1.判令于丛山继续执行（2018）黑01执恢268号执行公告确定的义务；2.本案诉讼费由于丛山承担。事实和理由：哈尔滨市中级人民法院作出（2019）黑01执异104号裁定书，中止对（2018）黑01执恢268号执行公告的执行，于丛山有权在租赁期内阻止向受让人移交占有使用的14套房产。该裁定在事实认定和法律适用方面均存在错误。首先，在事实认定方面。该裁定认定于丛山与凯华公司、刘双城、张维峰签订的租赁合同及实际占有时间均先于中信银行与凯华公司签订抵押合同的时间证据不足。于丛山在执行异议中并没有提供实际占有案涉房屋的证据。虽然提供的租赁合同时间在先，但与中信银行提交的贷款材料中保存的凯华公司与其他案外人签订的租赁合同时间相矛盾。因此，从租赁合同记载的时间上也不能必然推断出签订合同时间早于抵押权设立的时间。其次，在适用法律方面。于丛山申请执行异议依据的是民事诉讼法225条，即对执行行为有异议。而法院在作出裁定时却是依据民事诉讼法227条，对执行标的作出裁判，显然超越权限，违反不告不理原则。 于丛山辩称，（2019）黑01执异104号裁定书认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中信银行诉称的于丛山与被执行人签订的租赁合同在先，但是，中信银行认为于丛山没有证据证明实际占有在先是错误的。于丛山在听证时已经提交了施工时的合同、照片以及施工后因被执行人未支付工程款以及材料款，于丛山至今未退场的事实证据照片，以及施工器械至今还在诉争房产现场的证据照片。同时，于丛山提供了其将租赁房屋已经装修使用并实际占有的视频照片，均能够证明于丛山在诉争房产建成后已经实际占有并使用。且能够说明该房产在中信银行抵押之前已经存在争议，中信银行未履行贷前审查、贷前审查没有尽责、没有视频和照片，因为该诉争房产已经被实际占有和使用。仅凭租赁合同无法证明被执行人与案外人签订合同的真实性以及合同是否实际履行。从合同内容看，存在多处矛盾违背常理之处。该诉争房产的产权证就是为了贷款而违法取得，属于应当撤销的情形。于丛山申请异议适用的法律正确，中信银行提出的不告不理是针对诉讼请求，而于丛山是对执行提出的异议，并没有涉及到诉讼请求。人民法院也是对执行异议作出的裁定，程序合法，适用法律正确，恳请驳回中信银行诉讼请求。 凯华公司、刘双城、张维峰未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中信银行举示证据如下： 证据一，《商铺租赁合同》六份。拟证明：该合同是凯华公司在向中信银行贷款时所提交的档案材料，该租赁合同所记载的房屋共有七个，与于丛山所主张的14个商铺相重合。说明案涉商铺并没有实际出租给于丛山，于丛山无权以承租权为由排除中信银行的强制执行行为。经质证，于丛山对该证据的真实性和证明问题均有异议。认为中信银行提供的六份租赁合同均系伪造，并不是实际租赁或者是实际签署的租赁合同。其中四份合同显示的内容足以证明为一人书写。按照其签订合同的时间，已经租赁的期限均不应当为一天书写。按照银行贷前审查，案涉贷款金额为几千万元，银行不可能不去现场拍照录视频，证明所抵押房产存在的情况，以及是否存在产权或其他租赁情况的争议。本案对合同是否真实履行均没有核实或者是记录，明显违背银行放贷审批手续的流程。 证据二，欠据一份。拟证明：截止到2013年9月18日，凯华公司欠于丛山工程款2200万元，结合于丛山所举示的证据四欠据，可以推断出整个案涉工程总造价大约在4000余万元，并不是于丛山所举示证据的2860万元，两份证据存在明显的矛盾之处，说明于丛山所举示证据是不真实的。经质证，于丛山对该证据是否真实存有异议，需要核实。即便存在该份欠据，从内容看，两份欠据形成的时间以及内容均不存在矛盾，2013年9月20日的欠据是2200万元的欠款，而2860万元是总共的工程款造价，并没有矛盾。 于丛山举示证据如下： 证据一，《凯华公司在桦南县投资建设型煤加工及煤炭交易项目协议书》一份。拟证明：被执行人的房产建设属于桦南县政府招商引资项目，因该项目拖欠工程款，被执行人拿该协议放在于丛山处，是为了取得于丛山的信任。经质证，中信银行对该证据的真实性、关联性和证明问题均有异议。认为该证据系复印件，无法与原件核对，且该证据系凯华公司和桦南县政府之间的协议，与本案无关。该证据形成时间是2012年9月17日，而于丛山与凯华公司签订施工协议时间是9月2日，该份协议形成于施工协议之后，不可能用该份协议去证明被执行人凯华公司的信任。 证据二，2012年8月17日桦南县国土资源局出具的证明一份。拟证明：该企业用地审批手续违法违规。经质证，中信银行对该证据的真实性没有异议，但对证明问题和关联性有异议，认为该证据与本案无关，不能作为本案认定事实的依据。 证据三，《桦南县煤炭储备加工交易中心工程协议书》和现场施工照片一组。拟证明：该工程是由于丛山施工完成建设的，同时证明该工程未进行验收。经质证，中信银行对该证据真实性无异议，但对证明问题和关联性有异议。认为该合同显示的施工方为佳木斯鑫达建筑工程有限公司，并非为本案的于丛山，同时该组证据也不能够显示出工程是否进行验收。该组证据当中的照片与本案没有任何关联，不能作为认定案件事实的依据。 证据四，《欠据》一张。拟证明：被执行人刘双城在工程完工后拖欠于丛山工程款和材料款的事实。经质证，中信银行对该证据真实性和证明问题均有异议，认为根据于丛山举示的证据三，可以看出该工程的工程费已经完全支付给了施工单位，并且本案的施工方是鑫达公司，并不是本案的于丛山，所以即便拖欠了工程款，也应当是拖欠施工单位的，并不可能拖欠于丛山。 证据五，《房屋租赁合同》一份。拟证明：于丛山合法取得诉争房产的租赁权，租赁权取得的时间系在中信银行抵押手续办理之前。经质证，中信银行对该证据的真实性有异议，第一，在凯华公司申请贷款时，已现中信银行提供了案涉房屋的使用情况。根据凯华公司提供的材料显示，案涉房屋均出租给了案外人，在2013年12月份的时候，不可能再出租给于丛山；第二，该租赁合同仅是协议，并不能证明协议是否履行，同时施工单位也不可能用20年的租金为于丛山冲抵工程款；第三，假定该租赁合同是真实的，20年的租金标准也是不确定的，不能以770余万元作为整个租金标准；第四，该合同第四条约定，乙方也就是于丛山要承担租赁期间的电费水费燃气费等实际费用，但于丛山没有提供相关费用，已证明租赁合同未实际履行；最后，该份合同没有向第三方备案，因此该合同形成的时间不能对抗中信银行已经在房产部门做抵押登记的实际时间。 证据六，房屋装修使用照片和视频一组。拟证明：于丛山实际占有并装修该诉争房产，且在使用过程中未有任何人提出异议。经质证，中信银行对该证据的真实性和关联性均有异议，认为无法与案涉房屋的实际情况进行核对，与本案无关联。 证据七，房产证复印件一份。拟证明：被执行人将该房产租赁给于丛山，同时证明该诉争租赁房产的位置，以及于丛山取得租赁的程序合法。经质证，中信银行对该证据的真实性没有异议，但对证明问题有异议，认为并不能证明案涉房屋已经出租给于丛山。 证据八，会计凭证一组。拟证明：于丛山为被执行人施工所产生费用以及材料和人工费的各项支出。经质证，中信银行对该证据的真实性、关联性和证明问题均有异议。认为该证据并不能显示出上述费用与本案出租房屋有任何关系，也不能证明凯华公司拖欠于丛山的相关费用，从而不能说明于丛山所要证明的问题。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对中信银行举示的证据一，首先，该《商铺租赁合同》中承租商铺分别坐落于101号至116号之间，而于丛山与凯华公司签订的《房屋租赁合同》位置位于45号至70号之间，两者并不相同；其次，于丛山举示的合同签订时间先，同时加盖有凯华公司的印章，该合同签订的过程亦有相关证据佐证。中信银行关于商铺重合，于丛山并未实际承租案涉商铺的主张依据不足，对该证据不予采信。对证据二，因中信银行举示的该分欠据形成于2013年9月20日，并载明“附属工程未计算在内”。而于丛山举示的欠据形成于2013年11月20日，标明为“全部工程款、人工费、材料费”。故两个欠据内容并不矛盾，不能据此认定于丛山举示的欠据不真实。对该证据拟证明问题不予采信。对被告于丛山举示的证据一、二、三，虽然中信银行认为证据一系复印件，对真实性有异议，但中信银行对证据二、三的真实性无异议，且证据二系桦南县国土资源局的证明，能够证明于丛山承建工程的真实性。因三份证据属关联证据，可以形成证据链条，证明于丛山与凯华公司前期债务形成的经过，且与本案具有关联性，故对三份证据真实性予以确认，对证明问题结合其他证据予以认定；对证据四，该证据形式要素齐全，加盖了凯华公司公章和法定代表人签字，中信银行并未举示相反证据证明该欠据系伪造，其仅以于丛山举示的证据三作为抗辩，认为工程款已经给付完毕，但于丛山举示的证据三系工程协议书，不能体现结算情况，且中信银行举示的证据二，也体现于丛山与凯华公司之间存在债权债务关系，仅是数额存在差异。故中信银行的该抗辩理由不成立，对该证据予以采信；对证据五，因该租赁合同的形成来源真实，中信银行没有证据证明于丛山与凯华公司关于拖欠工程款的事实不存在，虽然中信银行亦提供了部分租赁合同，但于丛山所签合同时间在先，中信银行的租赁合同亦无审查情况、占有情况的佐证，现有证据不足以证明于丛山所持有的租赁合同不真实，对该证据予以采信；对证据六，该组照片体现出“凯华煤业经销处”名称，房屋使用、装修情况具体清晰，中信银行对该证据真实情况提出异议，但其同时称凯华公司向其贷款时提交了同位置的租赁合同，故中信银行应当提交其贷前审查的报告、照片等，用以反驳该组照片的真实性，中信银行仅口头否认该组照片真实，应承担举证不能的不利后果，对该证据本院予以采信；对证据七，中信银行对真实性无异议，本院予以确认，对证明问题结合其他证据予以认定；对证据八，不能证明与本案执行异议审查具有关联性，不予采信。 经审理查明：2012年9月2日，于丛山挂靠佳木斯鑫达建筑工程有限公司，与凯华公司签订《桦南县煤炭储备加工交易中心工程协议书》，由于丛山负责修建佳木斯市桦南县东环路路东桦阳铁路北的厂房、办公楼、商服、混凝土路面，总计建筑面积12872平方米。2012年9月17日，凯华公司与桦南县人民政府签订协议书，准备在桦南县投资建设型煤加工及煤炭交易市场项目。2013年11月20日，凯华公司法定代表人刘双城为于丛山出具欠据，载明双方经结算后共欠于丛山人工费7703443元。2013年12月23日，凯华公司与于丛山签订《房屋租赁合同》，将位置为45号至70号共26门、14个房照门市租赁给于丛山，用以抵扣凯华公司拖欠的工程款7703443元，租赁期限：从2013年12月23日至2033年12月23日止。每年房租费起步租金为1万元/单户，3年后随市场行情递增。合同签订后，于丛山对部分门市进行了装修、部分用于仓库使用。 另查明，2014年9月24日，凯华公司与中信银行签订编号为2014年哈银最抵字第141103062号《最高额抵押合同》，合同约定凯华公司以其自有的位于桦南县东环路路东桦阳铁路北的34处房产和3块土地为该公司在中信银行处于2014年9月24日至2016年3月23日期间所签署的主合同形成的一系列债权提供最高额抵押担保，担保债权最高限额为5400万元。同日，双方办理抵押登记。中信银行与凯华公司、刘双城、张维峰借款合同纠纷，经本院审理作出（2016）黑01民初694号民事判决，已生效。2018年1月17日，因中信银行申请执行，本院作出（2017）黑01执794号执行裁定，查封凯华公司所有的34处抵押房产及土地。2018年11月27日，本院作出（2018）黑01执恢268号执行公告，要求凯华公司、刘双城、张维峰在公告之日起10内，将查封房产内与评估、拍卖无关的财产、物品自行搬出；逾期，法院将依法采取强制措施异地搬迁。2019年4月22日，于丛山作为案外人提出执行异议。2019年5月15日，本院作出（2019）黑01执异104号执行裁定书，裁定中止对（2018）黑01执恢268号执行公告的执行，案外人于丛山有权在租赁期内阻止向受让人移交占有使用的被执行人凯华公司所有的位于桦南县东环路路东××铁路北××房产。中信银行不服，于2019年6月10日向本院提出许可执行异议之诉。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条一款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”具体到本案中，本院于2018年1月17日查封了案涉房产，而于丛山举示的其与凯华公司签订的《房屋租赁合同》形成于2013年12月23日，在查封时间之前。故本案的焦点集中在《房屋租赁合同》是否合法有效，以及于丛山是否实际占有使用该不动产。 关于凯华公司、于丛山签订的《房屋租赁合同》是否合法有效的问题。诉讼中，于丛山举示的凯华公司投资协议书、工程协议书、欠据等书证，可以证实案涉商铺系凯华公司为了冲抵其拖欠工程款而出租给于丛山的，于丛山与凯华公司之间的债权债务关系确实存在，冲抵租金的做法并不违反相关法律规定。于丛山承建的工程亦有相关政府部门书证、现场照片佐证，该工程来源于2012年桦南县政府的招投标，承建协议书亦形成于2012年，于丛山举示的欠据、租赁合同形成于2013年底，从时间节点上具有合理性，对于案涉的租赁合同先于中信银行抵押合同的事实，本院予以确认。中信银行虽主张其提交的其他部分业主签订租赁合同时间与于丛山提交的租赁合同时间相矛盾，但首先，中信银行举示的其他业主的商铺租赁合同与于丛山承租的商铺坐落位置并不一致；其次，中信银行并未举示其向凯华公司贷款时对抵押物的勘验报告或者视频照片，不能否认其设定抵押前于丛山已经实际承租案涉商铺，中信银行的该主张依据不足，不予支持。关于中信银行主张，于丛山举示欠据载明的欠款数额不实，与其提交的欠据载明数额相差六百余万元的问题。因两份欠据形成的时间并不相同，且于丛山提交的欠据系凯华公司后出具的，并载明系全部工程款，中信银行的欠据中体现“附属工程未计算在内”，故于丛山称中信银行举示的欠据系阶段性结算具有合理性，本院予以认定。中信银行的主张证据不足，不予支持。 关于于丛山是否实际占有使用案涉房产的问题。诉讼中，于丛山举示了案涉商铺的现场照片，该组照片体现出“凯华煤业经销处”名称，房屋使用、装修情况具体清晰，可以证实已经实际占有使用诉争房产。中信银行虽对该证据真实情况提出异议，但其未在执行部门指定期限内提交办理抵押贷款时关于案涉房屋的贷前审查的报告、照片等证据材料，用以反驳该组照片的真实性，从证据的有无和证明力大小的举证原则看，中信银行放贷应履行严格审查义务，其不能举示相关材料，仅口头否认该组照片真实，应承担举证不能的不利后果。 关于本案是否存在异议审查适用法律错误的问题。中信银行称，于丛山申请执行异议依据民事诉讼法225条规定，是对执行行为的异议。而执行部门却依据民事诉讼法227条规定作出裁判，违反了不告不理的原则。本院认为，于丛山以承租权优先为由提起案外人执行异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定内容，属于对执行标的的异议。且适用法律不以当事人主张为依据，不属于具体的请求事项，中信银行的该项主张，法律依据不足，不予支持。 综上所述，中信银行的主张没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定，判决如下： 驳回原告中信银行股份有限公司哈尔滨分行的诉讼请求。 案件受理费46800元，由中信银行股份有限公司哈尔滨分行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。 审判长 赵晓波审判员王秀丽审判员张振宇 （） 二〇一九年十二月十日 法官助理李萌书记员张春天