黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9946号上诉人（一审原告）：刘志芳，女，1972年9月7日出生，汉族，哈尔滨龙华工贸有限责任公司职工，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：姜楠，黑龙江五伦律师事务所执业律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨龙华工贸有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区火车头街90号。法定代表人：胡家理，职务董事长。委托诉讼代理人：欧伟荣，男，1964年1月7日出生，汉族，中国铁路哈尔滨局集团有限公司哈尔滨客运段办公室副主任，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。上诉人刘志芳因与被上诉人哈尔滨龙华工贸有限责任公司（以下简称龙华工贸公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初6447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘志芳的委托诉讼代理人姜楠，被上诉人龙华工贸公司的委托诉讼代理人欧伟荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘志芳上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定的事实不清，互相矛盾。一审法院在认定事实部分认定:刘志芳于1989年4月到龙华工贸公司参加工作,“工作岗位为服务员，具体工作内容在铁路列车上售货。刘志芳在龙华工贸公司处进货后,依靠龙华工贸公司提供的列车销售权和设备从事具体‘批零差价’的销售工作,商品零售价格由龙华工贸公司规定。其工作报酬是缴纳乘务销售的费用后,所有的差价为其工资,刘志芳参加工作至今,龙华工贸公司一直以该形式给刘志芳发放工资。”一审法院在本院认为部分，同时确定了如下事实:“庭审过程中刘志芳出示的证据四存折和银行流水单,都可以证实龙华工贸公司存在向刘志芳发放工资的实际行为。”一审法院先是认定刘志芳从参加工作至今,龙华工贸公司一直以“批零差价”的形式给刘志芳发放工资(即龙华工贸公司并不直接向刘志芳发放现金,而是让刘志芳将销售利润自留当成工资，且销售利润额存在不确定性);后又认定龙华工贸公司存在以银行转账形式向刘志芳发放工资的实际行为(即龙华工贸公司直接向刘志芳发放现金，且工资数额相对固定)，二者明显是矛盾的。如认定的“龙华工贸公司一直以‘批零差价’的形式给刘志芳发放工资”是事实,就不存在“龙华工贸公司给刘志芳办理工资存折并发放工资”的实际行为;如果存在“龙华工贸公司给刘志芳办理工资存折并发放工资”的实际行为,那么“龙华工贸公司一直以‘批零差价’的形式给刘志芳发放工资”的认定就明显错误。一审法院对涉案工资发放形式的认定不清，且认定的事实互相矛盾。二、一审法院对工资发放形式认定错误。一审法院在本院认为部分确定如下事实:“刘志芳、龙华工贸公司双方实际履行的劳动关系为刘志芳接受龙华工贸公司的销售管理模式,依附于龙华工贸公司提供的列车销售权和设备从事具体‘批零差价’的销售工作。此种工资分配方式由刘志芳、龙华工贸公司双方按约定自主定项。”一审法院在认定事实部分认定:“其工作报酬是缴纳乘务销售的费用后,所有的差价为其工资,刘志芳参加工作至今,龙华工贸公司一直以该形式给刘志芳发放工资。”（一）一审认定的以“批零差价”作为工资发放形式没有任何依据。已被一审法院认可的证据显示,2011到2014年间,工资和批零差价同时存在。从刘志芳入职至今已经有30多年了,双方至今没有签订书面劳动合同,一审法院认定以“批零差价”作为工资发放形式是“双方约定、自主定项”依据不足，又与龙华工贸公司在2011年末给刘志芳办理工资存折并通过银行转款发放了三年左右的工资相矛盾。2011年后发放三年工资的事实是真实存在的,即得到龙华工贸公司的承认,也得到一审法院的确认。重要的是,这个期间的工资发放与“批零差价”是同时存在的。显然,“批零差价”不是工资。（二）一审时龙华工贸公司举示的不同时期的“工资令”显示刘志芳是有标准工资（即基本工资）的,并不是以“批零差价”作为工资。“工资令”是用人单位对劳动者工资数额的批准形式，是用人单位的单方行为、是命令,劳动者没有权利反对,只能被动接受，显然不是“双方约定、自主定项”,由此可以确认劳动者不同时期的基本工资标准。并且,在“工资令”显示的10多年的时间里，工资一直是按照“工资令”的标准以现金的形式发放的。且2011年的工资存款折完全可以证实用人单位曾向劳动者持续发放三年工资的事实。由此可见,一审法院的“此种工资分配方式（即:批零差价）由刘志芳、龙华工贸公司双方按约定自主定项”和“刘志芳参加工作至今，龙华工贸公司一直以该形式（即:批零差价)给刘志芳发放工资”的认定显属错误。三、适用法律错误。（一）劳动关系存续时间的认定,适用法律错误。一审法院认定刘志芳于1989年4月到龙华工贸公司参加工作至今，双方符合劳动关系的构成要件,因主张的劳动关系起始时间非行政部门批准录用时间，另因劳动法于1995年1月1日颁布实施就将劳动关系的起始日期认定为1995年1月1日。首先，《劳动合同法》明确规定，劳动关系的成立是以用人单位用工之日起,并不是以行政机关批准之日起计算。再者,如果以行政机关批准日起算,龙华工贸公司举示的证据一《城镇集体所有制单位用工登记表》也已经证明行政机关批准时间,一审法院却将劳动合同的起始时间确定为劳动法实施之日,适用法律错误。因为以劳动法实施日期作为劳动法实施日期前即存在劳动关系的劳动者与用人单位劳动关系的起始日期，亦无任何法律依据。劳动关系的认定是解决劳动争议纠纷的逻辑起点。本案中,双方事实上存在劳动合同关系是无争议的事实,问题主要在法律的适用上。劳动关系作为一种特殊合同关系,其特殊性不仅体现为主体之间的管理、隶属关系,还在于合同履行的连续性。劳动者与生产资料结合后,稳定、持续进行劳动，更能实现用人单位利益的最大化,这种连续性产生了劳动合同关系的不确定性,即劳动合同的履行期间会随着劳动合同的连续履行而不断延长。只要劳动者并未中断劳动过程,劳动合同的履行期间就应继续计算直至其停止劳动,这一期间应视作一个整体,而不应进行切割分段。一审法院在判决书中的观点不正确,是因为它以《劳动法》实施时间为节点,将双方的劳动关系存续期间进行了切割，将劳动合同履行期间分为了两段进行处理,这既不符合事实,也不符合劳动合同关系的特征。事实上,刘志芳自1989年1月起就一直在龙华工贸公司处工作至今,其间没有中断,是一个完整的劳动合同履行期间,跨越了《劳动法》和《劳动合同法》实施之日。《劳动合同法》第九十七条第二款:“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同,应自本法施行之日起一个月内订立。”可见，《劳动合同法》对劳动关系的期间给出了明确的解释,《劳动合同法》施行前的劳动关系是被法律承认和保护的，劳动关系是可以跨越《劳动法》和《劳动合同法》施行之日的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二条规定:“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后,因履行合同发生的纠纷,适用合同法第四章的有关规定。”,即合同履行期限跨越合同法实施之日的,也可按合同法的规定处理合同履行问题,实质上允许合同法调整其实施前即成立的合同关系。劳动合同虽然不属于合同法规定的具名合同之一,但其本质仍属于合同关系,在没有法律规定的情况下参照此条的规定,符合法理，且《合同法》第一百二十四条规定:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”也为参照适用提供了法律依据。因此，本案劳动合同履行期限跨越了《劳动法》和《劳动合同法》实施之日，应适用《劳动合同法》第七条之规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”,故本案劳动合同关系应自1989年1月起建立。另,《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》:用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证明。显见,劳动关系的起始时间应以工作证上登记的日期为准。（二）对工资发放形式的认定适用法律错误。一审法院在判决中未支持刘志芳要求龙华工贸公司给付工资的请求,认定“刘志芳、龙华工贸公司双方实际履行的劳动关系为刘志芳接受龙华工贸公司的销售管理模式,依附于龙华工贸公司提供的列车销售权和设备从事具体‘批零差价’的销售工作。此种工资分配方式由刘志芳、龙华工贸公司双方按约定自主定项……”。其依据的是《劳动法》第四十七条:“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确认本单位的工资分配方式和工资水平。”一审法院只强调了“工资分配方式”和“工资水平”的企业自主权,却忽略了“最低工资保障制度”（《劳动法》第四十八条）和“工资支付形式——货币形式、按月支付”（《劳动法》第五十条）以及用人单位应将法定货币支付给劳动者本人（《工资支付暂行规定》第五、六条）的强制性规定。1.法定的“工资”支付形式和一审法院认定的本案的“工资”支付形式之间的差异，本案涉及的“批零差价”是劳动者需要在“走班”（铁路专业术语:“按班次”出乘）之前向用人单位交纳相对固定的“趟钱”（按列车运行不同路线、不同车次交纳）获得“走班”的权利，再自己掏腰包到用人单位进货,按照用人单位确定的零售价进行销售，由此产生的“批零差价”归劳动者自己所有。法定的工资支付形式是用人单位将货币支付给劳动者本人。两者之间的区别非常明显,前者是劳动者给用人单位交钱，后者是用人单位给劳动者发钱。把劳动者交钱后获得经营权，继而获得“批零差价”的行为,认为是用人单位发放的工资明显错误。2.“工资”的概念和构成，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第五十三条:“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般应包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。‘工资’是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下收入不属于工资范围：……（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入……”;《关于工资总额组成的规定》第四条:“工资总额由下列六个部分组成（一）计时工资;（二）计件工资;（三）奖金;（四）津贴和补贴;（五）加班加点工资;（六）特殊情况下支付的工资。”;第十一条:“下列各项不列入工资总额的范围:（八）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入”。刘志芳需要在“走班”之前向龙华工贸公司交纳相对固定的“趟钱”,由此获得“走班”（上车卖货）的权利，然后必须在龙华工贸公司处进货，才能在列车上进行零售。龙华工贸公司获得两笔收益,一笔是相对固定的“趟钱”，这是明显的“租赁费”,另一笔就是营业利润，即将批发来的商品再加价批发给刘志芳的利润。明显可以看出,龙华工贸公司实际上是将公司整体的列车售货权分列、分班次租赁给刘志芳,获得租赁费（趟钱）和商品销售的批发利润。一审法院混淆了“工资”和“劳动报酬”的区别。刘志芳并不否认“批零差价”是劳动报酬，但“批零差价”并不是工资，是工资外收入，是不确定的“劳动报酬”,可能高、可能低，还可能赔钱,风险自担、盈亏自负,完全符合“风险性收入”的定义,且“批零差价”不属于工资构成六部分中的任何一部分。作为风险性补偿收入的“批零差价”并不是法律规定的“工资”,从一审判决书中查明的事实可以确认，龙华工贸公司曾向刘志芳发放三年“工资”已经是铁定的事实。劳动者获得工资外的“劳动报酬”不代表已经获得“工资”,也不代表无权再获得“工资”。一审法院的逻辑错误，认定事实所依据的法律适用错误。（三）一审法院不支持二倍工资的理由是刘志芳超过仲裁时效主张权利,该认定适用法律错误。1.时效问题。一审法院在判决中认可用工单位应支付11个月的“二倍工资”,但却以超过仲裁时效为由不予支持。一审法院依据是《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定,却忽视了该条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定。刘志芳现在依然在岗,劳动关系仍然存续，申请人索要工资报酬的请求显然没有超过仲裁时效，不存在丧失诉权的问题。2.双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”劳动法明文规定未签订劳动合同应当支付十一个月的二倍工资;同时规定,一年后用人单位仍然坚持不与劳动者补签书面劳动合同,仍应承担二倍工资的义务。故,一审法院认定二倍工资应支付十一个月的认定显属错误。（四）一审法院不支持包烧费的法律依据错误。一审法院不支持包烧费的理由是该事项不属于劳动争议,不在法院审理范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第二条:劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当分别情况予以处理:(二)虽不属于劳动争议案件,但属于人民法院主管的其他案件,应当依法受理。司法解释明确，虽不属于劳动争议案件,但属于人民法院主管的其他案件,亦应审理。龙华工贸公司辩称，不同意刘志芳的所有请求，理由如下：一、刘志芳在被录用时就是集体所有制职工。没有必要通过劳动仲裁或诉讼确定劳动关系。龙华工贸公司始终承认刘志芳是其单位的集体职工，为刘志芳建立、保管个人人事档案；建立养老保险账户、医疗保险账户。同时在财力许可的条件下，为其缴纳职工基本养老保险。企业在能够为其员工发放工资时，才产生工资总额，这时可以依据设定的条件给个人缴纳养老保险，这是养老保险缴纳的前提条件。如果龙华工贸公司没有发放工资，刘志芳的养老保险不能保证及时缴纳。二、刘志芳于1989年4月18日参加工作，在参加后其所有劳动都获得了相应的报酬，公司没有拖欠其工资。由于工作性质决定的，其工作报酬是缴纳乘务销售的费用后，所有的差价为其工资。其工资架构就是这样，这是参照哈尔滨客运段旅服车间相同岗位国有企业职工的工资管理办法执行的。因为当时国有企业职工列车售货的收入很高，与列车乘务人员的收入差距悬殊，为了打破“大锅饭”，同时鼓励售货人员的工作积极性，就将工资统一封存，施行差价为工资的管理方式，对多劳者可以多得，体现了“各尽所能、按劳分配”的原则。集体企业职工到列车上从事售货业务时，参照同样的方法管理，没有不妥的地方。《劳动法》第四十七条明确规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定单位的工资分配方式和工资水平。龙华工贸公司就是在实际工作中按照承包车次销售额差价的方式为职工发放工资。三、关于自1989年1月起至2017年6月13日期间的劳动报酬问题。刘志芳是1989年4月18日参加工作的，其要求补发工资并双倍补偿工资是没有道理的。因为，工资已经在每月都及时获得到个人手中，不存在支付未签订劳动合同期间的双倍工资问题，要求双倍工资是无理要求；同时，龙华工贸公司是集体所有制企业采用机动灵活的工资方式是为了适应铁路主业服务的要求，鼓励集体职工在工作岗位上努力发挥自己的作用。在其工作安排时采用的是录用制，时间是《劳动法》出台之前，到《劳动法》出台时集体企业经营情况已经是困难重重，许多同类公司基本处于歇业状态，龙华工贸公司依靠哈尔滨客运段拨出几趟列车和一些辅助工作维系着公司的生存。随着高铁列车的陆续开行，普速列车的减少，售货任务日见减少，所有的公司收入都用于发放工资、缴纳养老保险和医疗保险，没有资金可用于其它的项目。四、冬季采暖费的要求是无理的。公司多年来经营不善，长期处于亏损状况，包烧费作为福利费在公司是无法支出的，也没有发放的能力。同时，作为铁路企业的劳动服务公司，冬季采暖费的发放是要按照铁路局的文件执行。2010年前要接照享受的标准凭供热发票，且本人是户主方可报销；2010年至2015年要按照享受的标准，且本人是户主方可直补冬季采暖费；2015年后，铁路局才施行冬季采暖费直补到每名职工。其3万元的请求没有相应的文件及规定支持。五、由于刘志芳是无理诉讼，龙华工贸公司不应当承担诉讼费用。刘志芳向一审法院起诉请求：一、依法判决刘志芳自1989年1月至2017年6月13日期间与龙华工贸公司存在劳动关系；二、判决龙华工贸公司向刘志芳支付自1989年1月至2017年6月13日期间的工资501,557.50元；三、判决龙华工贸公司向刘志芳支付未签订劳动合同的双倍工资，自1989年2月起至实际签订劳动合同之日止，（暂计算至2017年6月13日止为501,557.50元）;四、判决龙华工贸公司向刘志芳支付拖欠的包烧费30,000元。一审法院认定事实：龙华工贸公司注册成立于1989年7月24日。原名为哈尔滨铁路局哈尔滨客运段劳动服务公司，企业性质为集体所有制，主办单位为哈尔滨铁路局哈尔滨客运段，刘志芳系龙华工贸公司单位职工。刘志芳于1989年4月18日到哈尔滨铁路分局哈尔滨客运段劳动服务公司参加工作,工作岗位为服务员，具体工作内容在铁路列车售货。刘志芳在龙华工贸公司处进货后，依靠龙华工贸公司提供的列车销售权和设备从事具体“批零差价”的销售工作，商品零售价格由龙华工贸公司规定。其工作报酬是缴纳乘务销售的费用后，所有的差价为其工资，刘志芳参加工作至今，龙华工贸公司一直以该形式给刘志芳发放工资。刘志芳于2018年3月13日向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请,请求一、裁决刘志芳与龙华工贸公司之间存在劳动关系；二、龙华工贸公司向刘志芳支付自1989年1月至2017年6月13日的劳动报酬497,501.50元；三、龙华工贸公司向刘志芳支付未签订劳动合同期间的双倍工资500,000元（自1989年2月起至实际签订劳动合同之日止，暂计算至2017年6月13日）；四、龙华工贸公司向刘志芳支付拖欠的包烧费30,000元。哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月16日下达了哈劳人仲字[2018]第249号仲裁裁决书，裁决如下：一、刘志芳自1995年1月1日至2017年6月13日期间与龙华工贸公司存在劳动关系；二、驳回刘志芳的其他仲裁请求。刘志芳对裁定不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第一百零七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条之规定，刘志芳于1989年4月到哈尔滨铁路分局哈尔滨客运段劳动服务公司参加工作,后一直持续工作至今。双方符合劳动关系的构成要件。因刘志芳主张的劳动关系起始时间即1989年1月非行政部门批准录用时间，且缺少有效证据予以证明。另虽然龙华工贸公司注册成立于1989年7月24日，但因《中华人民共和国劳动法》颁布实施于1995年1月1日，刘志芳主张其自参加工作后即与龙华工贸公司存在劳动关系法律依据不足，确认刘志芳自1995年1月1日至2017年6月13日期间与龙华工贸公司存在劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。双方实际履行的劳动关系为刘志芳接受龙华工贸公司的销售管理模式，依附于龙华工贸公司提供的列车销售权和设备从事具体“批零差价”的销售工作。此种工资分配方式由双方按约定自主定项，自刘志芳入职之后一直实际履行并延续至今，是双方都予以认可的工资分配形式，且庭审过程中刘志芳出示的证据四存折和银行流水单，都可证实龙华工贸公司存在向刘志芳发放工资的实际行为。故刘志芳请求自1989年1月至2017年6月13日期间的工资501,557.50元的诉讼主张，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条规定：本法自2008年1月1日起施行。刘志芳与龙华工贸公司存在合法有效的劳动关系，双方未签订书面劳动合同，因此龙华工贸公司有义务向刘志芳支付2008年2月至2008年12月期间未订立书面劳动合同的二倍工资。但刘志芳与龙华工贸公司双方的劳动关系存续至今，可视为龙华工贸公司于2009年1月与刘志芳订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。刘志芳于2018年3月13日向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过申请仲裁的法定时效期间，且龙华工贸公司明确提出时效抗辩，故刘志芳请求判决龙华工贸公司向刘志芳支付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼主张，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定：劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。刘志芳主张的龙华工贸公司拖欠的包烧费不属于上述劳动争议纠纷，因此不属于劳动争议案件受案范围，故刘志芳请求判决龙华工贸公司向刘志芳支付拖欠的包烧费30,000元的诉讼主张，不予审理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第一百零七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条第一款、第九十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条之规定判决：一、刘志芳自1995年1月1日至2017年6月13日期间与龙华工贸公司存在劳动关系；二、驳回刘志芳的其他诉讼请求。案件受理费10元（刘志芳已预付），由龙华工贸公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于刘志芳主张一审对劳动关系存续时间的认定适用法律错误的问题。《中华人民共和国劳动法》的颁布实施对我国的用工制度进行了改革，要求用工单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同，使过去的“固定工”等用工形式成为历史。但对《中华人民共和国劳动法》实施前已经在用人单位工作的劳动者，不能因该法的实施而否认劳动者已经为用人单位提供劳动以及接受用人单位管理等事实，不能割裂其自始与用人单位形成的法律关系。因此，其与用人单位存在的劳动关系亦应追溯至该法实施之前。本案中，虽然刘志芳没有举示充分有效的证据证实其主张的于1989年1月起与龙华工贸公司存在劳动关系，但龙华工贸公司所举示的《城镇集体所有制单位用工登记表》以及哈尔滨铁路局的命令等文件能够认定刘志芳于1989年4月18日已经被批准录用。据此，结合刘志芳的诉请应认定刘志芳于1989年4月18日至2017年6月13日期间与龙华工贸公司之间存在劳动关系。一审将《中华人民共和国劳动法》颁布实施的日期作为刘志芳与龙华工贸公司之间建立劳动关系的起始日期不当，本院予以纠正。故对刘志芳所提该项上诉主张，本院予以部分支持。关于刘志芳主张一审认定“批零差价”作为工资支付形式事实不清，适用法律错误的问题。经查，二审中龙华工贸公司称2011年至2014年间通过银行向刘志芳发放款项系为了给职工办理养老保险，且所发款项之后均已收回，现公司职工的养老保险费全部由公司缴纳。对此刘志芳亦称发放到银行存折中款项又交回了单位。因此，不能认定龙华工贸公司上述发放款项的行为系向刘志芳发放工资。本案中，根据刘志芳以及龙华工贸公司的陈述，能够确认刘志芳多年来在龙华工贸公司从事“批零差价”的销售工作，并将差价留为己有。刘志芳称“批零差价”并非系龙华工贸公司以此种形式向其支付的工资，但其未举示充分有效的证据予以证实。据此，一审认定龙华工贸公司一直以“批零差价”的形式给刘志芳发放工资亦属合理。故对刘志芳所提上述主张，本院不予支持。关于刘志芳主张一审法院认定其二倍工资的诉请超过仲裁时效适用法律错误的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条规定：本法自2008年1月1日起施行。本案中，龙华工贸公司一直未与刘志芳签订劳动合同，依照上述法律规定，龙华工贸公司应支付刘志芳自2008年2月至2008年12月期间未订立书面劳动合同的二倍工资。因刘志芳于2018年3月13日向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请,其又未提出仲裁时效存在中止、中断的事由，且龙华工贸公司明确提出时效抗辩，故其申请仲裁已超过一年的法定仲裁时效期间，依照上述法律规定，其已丧失了胜诉权。关于刘志芳主张本案应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于拖欠劳动报酬的特殊时效规定，不应适用本条第一款仲裁时效规定的问题。刘志芳所提二倍工资的诉请是基于龙华工贸公司未与其签订劳动合同，该诉请不同于单位拖欠劳动者劳动报酬，不适用拖欠劳动报酬的特殊时效。据此，一审依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定结合龙华工贸公司所提时效的抗辩，认定刘志芳的该项诉请超过时效，并无不当。故对刘志芳所提该项上诉主张，本院不予支持。关于刘志芳主张一审不支持包烧费错误的问题。本案中，刘志芳一审所诉请的包烧费系单位的一项福利政策，其是否发放以及如何发放应由该项政策的制定者或者实施者决定，由此引起的纠纷不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，亦不属于人民法院民事案件的受案范围。据此，一审对刘志芳该项诉请所作裁判，亦无不当。故对刘志芳所提该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，刘志芳的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初6447号民事判决第二项；二、变更黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初6447号民事判决第一项为：刘志芳自1989年4月18日至2017年6月13日与哈尔滨龙华工贸有限责任公司存在劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人刘志芳负担。本判决为终审判决。审判长  刘建民审判员  李胜凯审判员  于 波（）二〇一九年十二月二日法官助理徐翀书记员孙瑛喆