河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5084号上诉人（原审原告）：尚国旗，男，1966年9月17日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：刘二旺,河南天图律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘壮壮，男，1991年9月17日出生，汉族，住河南省漯河市源汇区。委托诉讼代理人：陈倩，河南锦实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周口市阳光房产建筑有限责任公司。住所地：周口市周口大道东侧庆丰街南侧MOCO新世界23楼06房。法定代表人：史海阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏思帆，该公司员工。被上诉人（原审被告）：周口昌建东区地产有限公司。住所地：周口市东新区文昌大道商务中心区展厅2楼207室。法定代表人：王甲银，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：龚智勇，该公司员工。上诉人尚国旗因与被上诉人刘壮壮、被上诉人周口市阳光房产建筑有限责任公司（以下简称阳光公司）、被上诉人周口昌建东区地产有限公司（以下简称昌建公司）劳务合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初4331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尚国旗及其委托诉讼代理人刘二旺，被上诉人刘壮壮及其委托诉讼代理人陈倩，阳光公司的委托诉讼代理人魏思帆，昌建公司的委托诉讼代理人龚智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚国旗上诉请求：1、依法撤销周口市川汇区人民法院(2019)豫1602民初4331号民事判决,依法改判支持尚国旗的诉讼请求或者裁定发回重审，不符金额112545.4元。2、一二审诉讼费用均由刘壮壮、阳光公司、昌建公司承担。事实与理由:一、尚国旗地下施工面积应当确认为2300平方米，单价为每平方米35元，地下施工总价款80500元,理由如下:1、地下施工面积是尚国旗在纠纷开始时亲自测量所得出的客观数据,既未夸大也不会缩小,上诉人干了多少工程量尚国旗心里最清楚，刘壮壮心里也清楚。2、在尚国旗与刘壮壮在地下施工面积发生争议以后,一审法院曾去施工现场确认具体面积,后由于刘壮壮拒不配合(拒不提供图纸,拒不提供施工日志),又强行毁灭证据,造成无法确认尚国旗的地下施工面积，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”之规定精神,也可以认定尚国旗的地下施工面积为2300平方米,总价款为80500元。二、根据尚国旗与刘壮壮签订的劳务承包协议书及2019年3月20日签订的付款协议,双方均对主楼及车库施工单价进行了约定,从未提到地下室,地下室与车库均在主楼地面以下,根据正常人的理解以及施工的难易程度,地下室与车库的计算单价也应当一致,完全合情合理合法。三、10#楼与13#楼之间部分工程,13#楼南部有一车库已清槽800平方米,工程款9000元,该部分工程尚国旗已经实际施工完毕,刘壮壮应当支付该部分施工费用。四、10#楼与13#楼中间未完工的有420平方,但仅剩顶未打灰,扣除人工费用2000元,刘壮壮应支付该部分工程款12700元。五、由于刘壮壮私自违约,肯定给尚国旗造成一定的经济损失，尚国旗请求刘壮壮、阳光公司、昌建公司每层楼地基补偿款5000元,应当予以支持。六、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息支付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定。刘壮壮、阳光公司、昌建公司应当从2019年3月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息,一审法院未支持利息明显属于适用法律错误。七、退一万步说,在一审法院审理中,刘壮壮明确认可的尚国旗地下施工面积为1821平方米(总价款63735元),刘壮壮最低应当按照此价款支付,一审法院以无法查清地下施工面积也是明显错误的。八、退一步讲，如果地下施工面积无法确定，一审法院完全可以通过司法鉴定予以确定,但关于鉴定一事没有任何人告知尚国旗,一审法院审理过程中是可以确定尚国旗的具体地下施工面积的,一审法院多次去现场丈量,刘壮壮拒不配合,一审法院就草率作出了错误判决。九、近年来国家“三令五申”农民工工资已经成为关注民生的一件大事,禁止任何单位、个人拖欠农民工工资。综上，尚国旗认为一审法院认定事实部分错误,适用法律错误,证据不足,判决结果显失公平公正,故上诉,望依法支持尚国旗的上诉请求。刘壮壮辩称，一、关于地下施工面积双方未共同测量过。根据尚国旗的上诉状内容可知,地下施工面积是其单方测量,并没有得到刘壮壮的签字认可。一审法院确实组织过双方进行调解,但是法院未曾去过施工现场,在法院第二次组织调解时,刘壮壮将施工图纸拿到了法院,刘壮壮、尚国旗就主楼施工面积无异议的部分,予以了确认。但是施工图纸和规划许可证中均不显示尚国旗地下施工部分面积,该面积仍需双方实地测量。双方未能测量是因尚国旗一方人员多次阻挠所致,测量事宜刘壮壮一直都是积极配合,尚国旗在上诉状中所述均不是事实。二、地下室单价应和主楼单价一致。尚国旗和刘壮壮从未签署过《劳务承包协议书》,关于地下室单价问题双方一直有争议。地下施工面积共分为两部分,一部分是车库,一部分是地下室,根据昌建公司提供的规划许可证可知,车库许可证是单独的,地下室与主楼在同一个许可证上,故地下室单价应和主楼单价一致。三、关于尚国旗上诉状第三、四、五部分,均是其主观臆测,既无事实依据也无合同依据,一审法院未予以支持正确。四、尚国旗一审诉求中并未主张利息,一审法院判决正确。五、经过一审法院两次调解,刘壮壮单方认为尚国旗施工地下部分共计1821平方米,但是在第二次开庭法庭辩论时,刘壮壮明确表示,上述数据仅作为调解使用,如调解不成不能作为定案依据。尚国旗并不认可上述数据,不愿调解,故一审法院在尚国旗举证不能时,就地下部分未予以支持其诉求正确。六、根据谁主张谁举证的原则,鉴定程序应由尚国旗申请启动,但是就本案实际情况,尚国旗并未施工完毕就撤场,刘壮壮又找了其他人员进行施工,施工节点双方也没有共同确认过,也无鉴定可能性。综上,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,二审法院应当予以维持。阳光公司辩称，尚国旗与刘壮壮之间存在劳务关系,与阳光公司之间不存在任何法律关系,尚国旗与刘壮壮之间的债权债务应由其二人自行解决,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,二审法院应当予以维持。昌建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回。尚国旗向一审法院起诉请求：1、判令刘壮壮向尚国旗支付剩余工程款119279.4元及相应利息（利息自2019年3月22日计算至清偿完毕之日止）；2、阳光公司、昌建公司承担连带责任；3、诉讼费由刘壮壮、阳光公司、昌建公司承担。一审法院认定事实：阳光公司承建昌建公司开发的昌建MOCO湖畔国际南区建设工程，尚国旗受雇于刘壮壮对该工程10#楼、13#楼主楼及地下室进行混凝土浇筑施工。施工过程中双方因劳务费发生纠纷于2019年3月20日报警处理，在公安机关处理过程中，双方签订付款协议一份，内容为“一、乙方（尚国旗）经朋友介绍认识甲方（刘壮壮）工地（昌建MOCO湖畔国际南区10#、13#楼）承包混凝土劳务分包，因闹矛盾甲乙双方现私下解除合约，达成如下协议：二、10#楼现已建设到第六层，按图纸计算面积，甲方给付乙方已施工的80％的工程款，13#现已建设到第八层，按图纸计算面积，甲方给付乙方已施工的80％的工程款，车库按图纸计算面积，甲方给付乙方已施工的90％的工程款。三、计算图纸面积的方法以昌建MOCO湖畔国际南区10#、13#楼的图纸为准。四、付款期限为21号中午12点之前甲方必须将综上所述全部款项打到乙方指定账户（62×××79户名：尚国旗），如超过期限，甲方将按10#、13#楼，车库全部工程款的百分之百与乙方结算。五、甲乙双方自行协商达成以上协议，如有违背将受到法律的制裁，违背方自愿承担一切法律后果。主楼每平方米为十三元，车库每平方米为三十五元”。尚国旗和刘壮壮对昌建MOCO湖畔国际南区10#楼主楼尚国旗施工面积2022平方米、13#楼主楼施工面积2696平方米，单价每平方13元；刘壮壮已向尚国旗支付劳务费54600元均无异议。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，尚国旗所举证据仅能够证明其与刘壮壮存在个人之间的劳务关系。尚国旗与刘壮壮对地上主楼施工面积及单价均无异议，可以确定地上施工部分劳务费数额为61334元。尚国旗不能证明其地下施工部分具体面积，故无法计算劳务费数额，经多次调解无果，故关于地下施工部分的劳务费请求不予支持。尚国旗可在收集相关证据后，另行主张权利。尚国旗无法证明昌建公司拖欠阳光公司工程款，也无法证明阳光公司拖欠刘壮壮工程款，故尚国旗请求两公司承担连带责任，无事实依据，不予支持。刘壮壮已经向尚国旗支付54600元，就已查明部分刘壮壮还应付劳务费还有6734元。故依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、刘壮壮于判决生效之日起七日内向尚国旗支付劳务费6734元。二、驳回尚国旗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1343元，由尚国旗负担1000元，刘壮壮负担343元。二审期间，尚国旗申请证人出庭作证，并提交联名上诉书一份，本院组织当事人对上述证据进行了质证。本院认为上述证人仅能够证明其施工的事实，不能证明尚国旗地下施工的具体面积。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致。本院认为，本案各方当事人均未举证当事人之间的书面劳务合同，双方对地下施工具体面积存在争议，2019年3月20日双方签订的付款协议对地下施工的具体面积也未明确约定，二审期间尚国旗提交的证据也不能证明其具体施工面积。故一审对双方无争议的地上主楼施工的劳务费先行作出判决，对有争议的地下施工部分的劳务费请求不予支持，并告知其可在收集相关证据后，另行主张权利，并无不当，尚国旗申请对地下施工面积进行司法鉴定，可在另行主张权利时一并申请鉴定。尚国旗的上诉理由本院不予采纳。综上所述，尚国旗的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2551元，由上诉人尚国旗负担。本判决为终审判决。审判长  李俊华审判员  何 山审判员  许向朋二〇一九年十二月十九日法官助理张丹丹书记员王冰洁