云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2180号上诉人(原审原告）：四川台祥钻井工程技术服务有限公司，住所地四川省德阳市旌阳区孝感镇黄河村9组。法定代表人：杨宪河。委托诉讼代理人：王方，云南信道律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南云康酒店有限公司，住所地曲靖市开发区学府路与瑞和西路交叉路口。法定代表人：叶诚东。委托诉讼代理人：杨川，云南天志律师事务所律师，特别授权代理。上诉人四川台祥钻井工程技术服务有限公司因与被上诉人云南云康酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初2793号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月29日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人四川台祥钻井工程技术服务有限公司的委托诉讼代理人王方，被上诉人云南云康酒店有限公司的委托诉讼代理人杨川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人四川台祥钻井工程技术服务有限公司上诉请求：1、请求撤销（2019）云0302民初2793号民事判决；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由，1、一审事实认定错误，本案系因被上诉人的侵权行为导致的纠纷，并非合同纠纷；2、一审法院法律适用错误，即使认为本案与前案确有关联性，应当依法中止审理，而非驳回诉请。被上诉人云南云康酒店有限公司辩称，合同没有履行完，还要求被上诉人支付巨额赔偿费用是不公平的。四川台祥钻井工程技术服务有限公司向一审法院起诉请求：请求依法判令被告支付原告自2018年10月17日至2019年3月11日造成的损失72.5万元；判令被告支付原告为搬迁所支付的人员往返费1.8万元，人工工资2.688万元，三个火车费用0.8万元，吊车费用0.8万元，合计6.088万元；判令被告返还原告49根套管设备（25万元）；承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年8月26日,原告（乙方）和被告（甲方）签订了《云南云康酒店有限公司热泉钻探施工合同》,合同对工程名称、工程位置、承包方式、工期、付款方式、双方权利义务等问题进行了约定。合同签订后，原告于2017年10月10日进场，10月25日开钻。后因相关部门责令停工，原告于11月2日钻至井深429米时停工。2018年2月3日，双方再次签订了《云南云康酒店有限公司热泉钻探施工合同补充协议书》，协议就前期施工费用及停工补偿等问题作了约定，但因被告未完善相关手续，原告也一直未开工。后被告通知原告可以开工，双方因补偿问题未达成一致协议，一直僵持不下。2018年9月18日，云南云康酒店有限公司向本院提起诉讼，要求依法判令:1、解除双方签订的《云南云康酒店有限公司热泉钻探施工合同》及《补充协议书》2、由四川台祥钻井公司支付原告中途复工泥浆处理费用8.9万元、变压器运输吊装费用1.96万元及设备回迁费36.6万元;3、由四川台祥钻井公司支付原告违约金49万元;4、由四川台祥钻井公司赔偿原告在停工期间造成的损失117万元(时间暂计算至2018年10月17日);5、诉讼费由被告承担。四川台祥钻井公司在诉讼中提出反诉，请求依法判令：1、继续履行双方所签订的《云南云康酒店有限公司热泉钻探施工合同》;2、由云南云康酒店有限公司赔偿被告违约金220000元（约定百分之十，但酌情考虑百分之五）；3、由云南云康酒店有限公司按照合同约定退还已支付的160万元;4、诉讼费及其他与诉讼有关的费用由云南云康酒店有限公司承担。案经审理，本院依法作出（2018）云0302民初5794号民事判决，判决：一、驳回原告云南云康酒店有限公司的诉讼请求。二、自本判决生效之日起解除原告（反诉被告）云南云康酒店有限公司与被告（反诉原告）四川台祥钻井工程技术服务有限公司于2017年8月26日签订的《云南云康酒店有限公司热泉钻探施工合同》、于2018年2月3日签订的《云南云康酒店有限公司热泉钻探施工合同补充协议书》。三、由原告（反诉被告）云南云康酒店有限公司于本判决生效之日30日内支付被告（反诉原告）四川台祥钻井工程技术服务有限公司至2018年10月17日止的停工期间损失705000元。四、驳回被告（反诉原告）四川台祥钻井工程技术服务有限公司的其他诉讼请求。宣判后，双方均不服，均提起上诉，目前该案尚在进一步审理中。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证人的当事人承担不利后果。”本案中，原告与被告于2017年8月26日签订的《云南云康酒店有限公司热泉钻探施工合同》、于2018年2月3日签订的《云南云康酒店有限公司热泉钻探施工合同补充协议书》，至今尚属解除未定，其提举的证据也不足以证明被告侵权事实成立，故其诉讼请求不能成立，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：1、驳回原告四川台祥钻井工程技术服务有限公司的诉讼请求；2、案件受理费14123元（原告已预交），减半征收7061.5元，由原告四川台祥钻井工程技术服务有限公司自行承担。二审中，上诉人向本院提交了（2019）云03民终1636号民事判决，证明双方合同已经解除，对方存在侵权行为导致损失进一步扩大，造成上诉人经济损失的事实。经质证，被上诉人认为，对三性无异议，但现在上诉人的起诉是有违公平原则的。本院认证，上诉人提交的证据系生效法律文书，本院予以采信，但是否能证明上诉人的诉请，本院在本院认为中阐述。经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确定。本院认为，本案上诉人四川台祥钻井工程技术服务有限公司向人民法院提起诉讼，要求判令被上诉人云南云康酒店有限公司支付其损失72.5万元，经二审审理中上诉人陈述该项诉请是“从18年10月17日到2019年3月11日的时间，截止时间是双方达成协议同意我方搬离设备的时间，是按照合同约定的等停费用5000元每天计算。”说明本案上诉人起诉的依据是双方所签订的《云南云康酒店有限公司热泉钻探施工合同》和《云南云康酒店有限公司热泉钻探施工合同补充协议书》，并按合同约定的等停一天以5000元计算等停费用。本案应当以双方主要诉争的标的，以建设工程施工合同确定案由和权利义务。在本案二审审理前，云南省曲靖市中级人民法院以（2019）云03民终1636号生效民事判决解除了双方的合同，并根据本案的实际情况和公平原则适当支持了上诉人要求支付损失的请求，而在2018年10月17日至2019年3月11日上诉人并未举证证明其产生了实际的损失，上诉人仅以双方合同约定过停工待工的损失赔偿，而要求被上诉人继续支付每天5000元的费用，有违公平原则，上诉人的该项诉请不能成立，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付搬迁等费用的问题，因上诉人去搬迁时，本案仍处于诉讼过程中，双方的权利义务未经法律确定，双方也未达成一致意见，上诉人的行为无法律和合同依据，产生的相关费用应当由其自行承担。关于49根套管的是否应由被上诉人返还的问题，因上诉人无证据证实49根套管被被上诉人扣留、占有使用而拒不偿还的情形存在，上诉人的该项诉请不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人四川台祥钻井工程技术服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14123元，由上诉人四川台祥钻井工程技术服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  时劲松审判员  敖显外审判员  余 瑾二〇一九年十二月二十五日书记员  阮靖涵