浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5664号 上诉人（原审原告）：徐胜扬，男，1961年5月17日出生，汉族，户籍地浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：黄志强，浙江恒美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴一潭，浙江恒美律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄红兵，男，1968年3月14日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：吴小杨，江西饶诚律师事务所律师。 上诉人徐胜扬因与被上诉人黄红兵合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初12490号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐胜扬上诉请求：依法改判，支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院认为案件争议焦点是“徐胜扬履行上饶县人民法院（2013）饶民二初字第82号民事调解书，支付给许功良的租赁费是否已经预先结算在2012年11月16日徐胜扬支付给黄红兵的1398818元之中”，然后通过推理，认定“原、被告结算单中载明的已付工程款中包含了原告拟垫付给许功良租赁费”的事实存在，作出驳回上诉诉讼请求的判决。上诉人认为一审判决认定事实错误，是不重客观证据，主观臆断，违反民事诉讼证据规则的结果。一、上诉人向一审法院提供证据《结算单》，是证明上诉人与被上诉人自建立钢管脚手架施工承包合同关系始，直至2012年11月16日止双方履行合同对工程款的结算事实。《结算单》没有记载与“徐胜扬因为许功良的诉讼而为黄红兵垫付租赁费”等相关的内容，因此，《结算单》的结算款项与本案案涉80万元垫付款无关。被上诉人提出“结算单上徐胜扬己付工程款中包括了本案诉争的80万元垫付款”的抗辩主张，应根据我国《民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”提供充分的证据加以证明，但其没有提供相关证据，应承担举证不能的不利后果。二、一审法院在被上诉人未提供证据证明上诉人与被上诉人已结算本案诉争的垫付款的情况下，将《结算单》作为支持被上诉人主张的证据进行主观推断，作出一审判决事实认定，其推理不合法也不合理。（一）从证据与证明对象的关系来分析，《结算单》不属认定“结算单中载明的已付工程款中包含了上诉人拟垫付给许功良租赁费”事实的直接证据。所以，《结算单》需结合其他证据，审查其与案件争议事实的关联程度、与其他证据的联系，判断其有无证明力和证明力大小。一审法院在没有其他有力证据佐证的情况下，将《结算单》作为一审判决认定事实的证据，违反证据规则。（二）一审判决推理理由不成立：⑴一审判决推理理由第一点，一审法院是以假设性的推理，得出上诉人己付工程款1398818元包含了案涉的80万元垫付款的肯定结论。该推理根本不符合逻辑规律，是臆想的结果。《结算单》记载“上诉人应付被上诉人承包总工程款1318294元，截止2012年11月16日上诉人已付工程款1398818元”的内容，能反映经双方结算，上诉人已超付工程款80524元的事实，但根本反映不了己付工程款中抵扣了本案诉争的80万元垫付款的意思。⑵推理理由第二点和第三点，一审法院以情理、预见结果的角度分析，认为上诉人依据上饶县人民法院于2013年7月5日作出的《民事调解书》为被上诉人垫付给许功良80万元这后来之事，双方可以在2012年11月16日预测结果并预先结算。上诉人认为该认识与“双方当事人先约定代履行责任，后双方根据代履行的实际履行结果，再按当初之约定来实际结算”的情形相比，明显后者更符合常情常理、符合日常生活经验。⑶推理理由第四点，如上诉人前述，《结算单》仅证明双方于2012年11月16日对之前工程款的结算事实，《结算单》记载了施工面积、工程款计算、己付工程款金额等履行施工承包合同的主要内容，是证明双方履行施工承包合同事实的直接证据。被上诉人抗辩的主张，应由其举证证明，上诉人没有责任为被上诉人的抗辩提供证据。一审法院违反举证责任分配原则。所以，综合本案的证据材料，适用证据规则，本案无法得出“结算单中载明的已付工程款中包含了上诉人拟垫付给许功良租赁费的事实存在高度可能性”的结论。一审判决事实认定错误，请二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。 黄红兵答辩称：一审法院认定事实清楚，并未违反法律规定，上诉人的上诉理由不符合客观事实。《结算单》虽然没有记载“徐胜扬因为许功良的诉讼而为黄红兵垫付租赁费”等相关的内容，但综合本案其他证据材料能证明结算单中的已付工程款1398818元包含了徐胜扬支付给许功良的租赁费80万元。1、2012年11月14日上诉人与被上诉人签订的《协议书》约定租赁费先由徐胜扬垫付。而结算单是在协议书签订后二日，即2012年11月16日签订，双方在签订结算单时就根据《协议书》的约定包括了徐胜扬拟支付给许功良的租赁费。2、签订《协议书》时已经收到了许功良的起诉材料，许功良当时的租赁费是70余万元，再加上未归还的租赁物及违约金，上诉人与被上诉人此时已经有预判在80万元左右。3、若结算单中的已付工程款1398818元不包括上诉人支付给许功良的80万元，那么在结算单中的已付工程款1398818元减去应付的1318294元，此时上诉人就已经多支付了8万多元，那么上诉人在之后许功良的诉讼中又为何自愿以案外人身份参与进来承担支付责任呢？4、若上诉人否认已付工程款1398818元中不含其支付给许功良的租赁费80万元，应提供证据证明其支付了1398818元的凭据。综上，请求驳回上诉。 徐胜扬向一审法院起诉请求：判决被告返还原告为其垫付的钢管扣件租金80万元和诉讼费用7133元。 一审法院认定事实如下：江西省上饶市广丰县江南一号工程由浙江府都建设有限公司承建，徐胜扬系该工程的实际承包施工人。2009年9月28日，徐胜扬（甲方）与黄红兵（乙方）签订钢管脚手架施工承包协议书，约定：甲方将江南一号工程钢管脚手架工程以包工包料方式承包给乙方施工，包括钢管及钢管扣件（含安全网）、横档、槽钢、竹榀、过道板等属于脚手架的全部项目，单价按建筑面积43元/平方米包干；付款进度：单体单栋主体封顶一星期内付单体工程量的70%，外架拆除一星期内支付工程款的85%，余款在四个月内付清等等。2010年5月20日，黄红兵出具承诺书：本人因承包江南一号工程外架搭设工程，需向上饶县佳华钢管租赁站租赁部分钢管、扣件，合同需要加盖项目技术专用章，特承诺：项目部在钢管、扣件租赁合同上加盖技术专用章，只作为项目部对外架搭设班组组长黄红兵的工作支持，不承担其他责任，由盖章引起的经济、法律责任概由黄红兵本人承担。同日，黄红兵与上饶县佳华钢管租赁站签订钢管扣件租赁合同，黄红兵向上饶县佳华钢管租赁站租赁钢管、扣件用于其承包的江南一号钢管脚手架工程。因黄红兵拖欠上饶县佳华钢管租赁站租赁费，2012年11月12日，上饶县佳华钢管租赁站的经营业主许功良向上饶法院提起诉讼，要求浙江府都建设有限公司支付钢管扣件租金770885元，未归还钢管、扣件折价161059元，违约金16万元。11月14日，徐胜扬书面通知黄红兵，告知上饶县佳华钢管租赁站已经于11月12日提起诉讼，要求黄红兵按照2010年5月20日出具承诺书自行承担责任，做好应诉准备等等。同日，原告徐胜扬（甲方）与被告黄红兵（乙方）签订协议：1、上饶县人民法院受理的上饶县佳华钢管租赁站为钢管租赁费未付清一事起诉浙江府都建设有限公司，以后不论法院判决钢管租赁费款额多少，先由徐胜扬垫付；2、徐胜扬与黄红兵对江南一号1#-4#、11#、13#、14#、1#地下室工程脚手架搭设工程款，按合同及相关依据结算，双方多还少补；在诉讼期间必须配合原告处理相关事宜，被告对原告提供的相关资料必须签字捺印等等。2012年11月16日，经徐胜扬与黄红兵结算，徐胜扬应付黄红兵总工程款1318294元，截止2012年11月16日，徐胜扬已付工程款1398818元。2013年7月5日，上饶县法院作出（2013）饶民二初字第82号民事调解书：案外人徐胜扬支付许功良租金80万元，于2013年8月6日支付10万元，于2013年9月6日支付10万元，余款60万元于2013年11月6日前履行完毕；浙江府都建设有限公司对徐胜杨的上述债务承担连带清偿责任；许功良放弃其他诉讼请求；案件受理费7133元，由徐胜杨负担等等。2018年5月6日许功良出具证明，（2013）饶民二初82号调解书中的租金和其他费用已经全部履行完毕。 一审法院认为，本案争议的焦点在于徐胜扬履行上饶县法院（2013）饶民二初字第82号民事调解书，支付给许功良的租赁费是否已经预先结算在2012年11月16日徐胜扬支付给黄红兵的1398818元之中。原告认为，徐胜扬与黄红兵结算工程款的时间为2012年11月16日；上饶县法院作出（2013）饶民二初字第82号民事调解书的时间为2013年7月5日。2012年11月16日结算的时候，不可能预知上饶县法院的处理结果。故徐胜扬支付给许功良租赁费没有预先计算在徐胜扬支付给黄红兵的1398818元工程款之中。被告认为，2012年11月12日许功良向江西省上饶县人民法院起诉原告及浙江府都建设有限公司支付钢管租赁费，同年11月14日原告找到被告，与被告签订协议，约定：对欠许功良的租金先由原告垫付，同时在诉讼期间必须配合原告处理相关事宜，被告对原告提供的相关资料必须签字捺印。据此，原告在两天后，也就是2012年11月16日，原告将结算单交付给被告签字，在已付的工程款中就包括了原告拟与许功良调解支付的80万元。该院认为，一、根据原、被告结算情况，徐胜扬应付黄红兵总工程款1318294元，截止2012年11月16日，徐胜扬已付工程款1398818元。如果不包含徐胜扬支付给许功良的租赁费，相当于截止2012年11月16日，徐胜扬已经多支付黄红兵工程款88万多元（1398818元-1318294元+80万元），这显然不符合原、被告的合同约定，也不符合正常的交易；二、2012年11月14日，徐胜扬与被告黄红兵签订协议中已经明确，黄红兵应支付给许功良的租赁费，先由徐胜扬垫付。即约定徐胜扬垫付许功良的租赁费的时间早于原、被告的结算时间，徐胜扬应垫付许功良的租赁费已经结算在徐胜扬应支付给黄红兵的工程款中比较符合情理。三、虽然在2012年11月16日原告不能确定其应垫付给许功良租赁费的具体金额，但原告在收到上饶法院送达的许功良起诉材料后，对其应垫付的租赁费数额有基本的预先判断。四、在被告抗辩结算单中已付的工程款包括了原告拟与许功良调解支付的80万元租赁费后，原告应进一步举证其支付被告1398818元工程款的清单及凭据，但原告未能进一步就此进行举证。综上，被告主张原、被告结算单中载明的已付工程款中包含了原告拟垫付给许功良租赁费的事实存在高度可能性，该院依法认定该事实存在。原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，判决：驳回原告徐胜扬的诉讼请求。案件受理费5936元，由原告负担。 本院二审期间，黄红兵未向本院提交新证据。徐胜扬向本院提交了付款凭据原件42张，证明结算单第三条已付工程款1398818元已经支付，凭据加起来是1399820元，其中黄红兵领取的是983520元，王超（黄红兵派在当地的负责人）是200600元，上诉人按照黄红兵要求付给许功良租赁费是215700元。 黄红兵质证认为，三性均有异议，支付给许功良和王超的凭据与本案无关联，领款人为黄红兵的凭据应提供转账记录予以佐证，在工地上做事很多都先打领款凭据再付款，即使支付许功良和王超的凭据与本案有关，也应当提供银行转账记录。 本院审核认为，对于上诉人提供的证据，结合上诉人一审中提供的结算单，可以证明截止2012年11月16日上诉人已支付被上诉人工程款1398818元。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人徐胜扬一审诉讼请求：判决黄红兵返还徐胜扬为黄红兵垫付的钢管扣件租金80万元和诉讼费用7133元。上诉人徐胜扬为其主张提供了民事调解书、证明、协议书、通知、承诺书、结算单、钢管扣件租赁合同等证据，可证实上诉人已为被上诉人黄红兵垫付了80万元租金及诉讼费用，按照双方的约定，该租金及诉讼费用应由被上诉人承担。现被上诉人认为本案所涉的款项已计算在2012年11月16日的结算单中，故无须返还垫付款。对此，被上诉人应对其该抗辩举证证明。从2012年11月16日的结算单看，结算单中并没有提到涉案的垫付款，且涉案的垫付款80万元形成时间在2013年7月5日，晚于结算单七个多月，且该金额非本案双方当事人协商达成，在（2013）饶民二初字第82号调解书形成前，该金额是不确定的，因而在结算单形成时是无法确定垫付款的数额。二审中上诉人又提供了结算单中确认已支付工程款的相应凭证，进一步证明结算单中并没有包括垫付款及诉讼费用。现被上诉人提供的证据不足以证明80万元垫付款已计算在结算单中，故上诉人要求被上诉人黄红兵返还垫付的钢管扣件租金80万元和诉讼费用7133元依据充分，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初12490号民事判决； 二、黄红兵于判决生效后十日内返还徐胜扬垫付的钢管扣件租金80万元和诉讼费用7133元。 如果被上诉人黄红兵未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5936元，二审案件受理费11872元，均由被上诉人黄红兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 虞惠珍 审 判 员 郑林军 审 判 员 韦红平 二〇一九年十二月六日 法官助理方圆苑 代书记员 徐秀英