辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终1816号上诉人（原审原告、执行案外人）：刘明，男，1989年10月29日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省康平县。委托诉讼代理人：孙静，辽宁伟业律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：彰武县海峰农资有限公司，住所地辽宁省彰武县北环路13号。法定代表人：于春燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵淑英，该公司副总经理。原审第三人（被执行人）：李建男，男，1983年8月13日出生，汉族，农民，户籍地辽宁省康平县，现住辽宁省康平县。原审第三人（被执行人）：凌秀娟，女，1984年8月13日出生，蒙古族，农民，户籍地内蒙古自治区通辽市，现住辽宁省康平县。上诉人刘明因与被上诉人彰武县海峰农资有限公司（以下简称海峰公司）、原审第三人李建男、凌秀娟案外人执行异议之诉一案，不服彰武县人民法院（2019）辽0922民初2147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘明委托诉讼代理人孙静、被上诉人海峰公司委托诉讼代理人赵淑英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘明上诉请求：依法改判。事实和理由：一、一审判决对上诉人提供的证据，存在认识性偏差。一审判决第3页，对上诉人提供的第2组证据认定错误。刘明的银行卡交易清单（该证据虽真实，但并不是上诉人提供）中，所谓的“交易7笔”实则为一笔，且与第一组证据中2016年9月2日李建男向刘明借款10万元的照片，为同一笔借款。解释一下：所谓的“汇款给凌秀娟”的两笔交易（0.5万元和1.7万元）均系替凌秀娟垫还信用卡，垫还之后便从POS机中取出，实际上凌秀娟只花了67元的手续费，用来延长自己信用卡的使用时间，刘明并没有真正地汇款给凌秀娟；所谓的“汇款给李建男一笔10万元、一笔4万元、一笔4万元、一笔2万元。接收李建男汇款一笔10万元”，这是因为当天李建男向刘明借款10万元，刘明用手机银行给李建男账户汇款10万元，因汇款过程中存在某种错误，系统自动退回后，刘明又分别以“4万元、4万元、2万元”共计10万元，用手机银行再次将10万元借给李建男，该笔借款与上诉人提供的第1组证据中的10万元，系同一笔债权。故上诉人在一审中提供的第1、第2组证据，可以证明实际借款给李建男19万元的事实，与上诉人的主张并无矛盾，只是一审法院存在认识性偏差。一审判决中，刘明并没有向一审法院提供证据10，即一审判决第4页中的“10、2018年4月10日询问刘洋笔录”并非刘明提供，而是法院依职权调取的。二、上诉人与李建男、凌秀娟签订的房屋买卖合同合法有效。刘明对李建男、凌秀娟夫妇享有债权这一事实，一审法院认定正确，但对债权数额认定错误。2017年9月2日前李建男、凌秀娟向刘明借款并不是一审判决认定的31.2万元，而是19万元。因李建男、凌秀娟无力偿还，故于2017年9月2日上午双方签订《房屋买卖合同》（房屋价格20万元），这份合同名为买卖，实则抵押，双方没有约定房屋交付时间，只是口头约定了还不上钱，房子不能处理，要处理以刘明为先。当天下午李建男、凌秀娟提出，愿以58万元的价格将楼房真实地卖给刘明，刘明考虑李建男、凌秀娟外债太多，之前欠的20万元存在可能要不回来的风险，在万不得已的情况下，同意再支付38万元，将该房买下来。故于当晚与李建男、凌秀娟签订了真实的房屋买卖合同，并当场支付现金38万元（当时李建男、凌秀娟提出所欠外债太多，恐怕名下的银行卡被法院查封，故要求现金支付），李建男、凌秀娟将与开发商刘洋签订的房屋买卖合同原件交给刘明，给刘明打了58万元的收条，同时将一楼腾空，并将门市楼钥匙交给刘明，双方不但签署了房屋买卖合同，并且实际履行了该合同。当时李建男、凌秀娟二人在二楼居住，还有一些家具，没地方搬，跟刘明商量二楼让他们借住一段时间，等找到住的地方了，再搬家。真正的房屋买卖合同签订后，刘明张贴了卖楼广告，当地的百姓都知晓，因为刘明平时在康平县居住，离房屋所在地沙金乡较远，所以把一楼门市的钥匙交给邻居刘洋，告诉其有来看房子的，帮忙开下门。2018年3月26日李建男、凌秀娟通知刘明，已将其居住的二楼腾出，让刘明来接收二楼，当天上诉人与李建男、凌秀娟夫妇共同到开发商刘洋之前的买卖合同予以备案，并将备案合同交给刘洋一份（因该房无房屋产权证，不能办理过户）。综上，刘明与李建男、凌秀娟在2017年9月2日签订的买卖合同是真实有效的，并且该合同在当天就已经履行，刘明付清了房款，李建男、凌秀娟将一楼门市腾出交付给了刘明，二楼属李建男、凌秀娟借用，在查封法院张贴查封公告前，也已经腾出实际交付给了刘明，故一审法院以：2017年9月2日买卖合同与2018年3月26日买卖合同系同一版本，只是将“开发商”改为了“见证人”，时间上将2018年3月26日改为2017年9月2日，故对2017年9月2日的买卖合同不予采信，实属错误。三、一审判决对2018年1月9日的保全裁定认定上存在错误。一审判决认为，查封法院“于2018年1月9日向凌秀娟送达保全裁定书时，李建男、凌秀娟在该楼居住和经商”，该认定与事实不符，事实是当时李建男、凌秀娟确实在二楼居住，但那只是暂时借住，楼并未用于经商，而是整个一楼全部腾空，交付给了刘明。四、一审法院不应在上诉人不知情的情况下，将房屋查封（保全）过程中存在瑕疵而产生的法律后果，要上诉人买单。一审判决认为，查封法院“于2018年1月9日向凌秀娟送达保全裁定书时，李建男、凌秀娟在该楼居住和经商（实为只在二楼借住），卷帘门上没有低价售楼的广告，凌秀娟向法院提出复议申请时，只对化肥提出异议，并没有对涉案门市楼提出异议”，便当然地认定“刘明没有实际占有和控制涉案门市楼”实属认定错误。首先，从一审庭审时，一审法官对李建男的电话询问中可知，在法院送达保全裁定书时，李建男便告知法院，该楼已卖给刘明，一楼已实际交付，二楼也将马上腾出。其次，查封法院于2018年1月9日对该房的查封不符合法定程序，也没有事实根据。因为当时没有任何证据可以证明被查封房产的所有权人系李建男、凌秀娟，一审法院也没有将查封手续依法送达给房屋登记机关或开发商，也未在显著位置张贴公告，该查封没有公示效力，故该查封裁定对除李建男、凌秀娟之外的任何人均不产生法律效力。最最关键的是，无论是开发商刘洋，还是债务人李建男均已证实，在法院查封之前，该房就已经卖给了刘明。且在查封现场，李建男就已言明，房子已经卖给刘明了，已答应马上搬家。可查封法院不顾这些事实，仍对李建男、凌秀娟下达了房屋查封裁定，一审法院，也不顾这些事实，仍然驳回了刘明的执行异议之诉，侵犯了刘明的合法权益。最后，无论是2017年9月2日上午的“以房抵债协议”、2017年9月2日下午的房屋买卖合同，还是2018年3月26日在开发商处备案的买卖合同或是卷帘门上的卖楼广告，这些均发生于法院的查封公告之前。本案诉争的查封（诉讼保全）裁定，无法对抗在查封公告之前刘明就已与李建男、凌秀娟签订合法有效的书面合同、已合法占有该不动产、已支付了全部价款取得了涉案门市楼的控制权的事实。五、上诉人在2018年4月10日执行法院张贴公告之前，对房屋被查封一事，并不知情。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条规定“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告”。然而查封法院在该房没有进行权属登记，做生意的门市楼卷帘门无法开启，一楼无任何物品可供经营，且债务人已告知该房已出售给刘明的情况下，仍未将查封房屋一事通知刘明，也没有在显著位置张贴公告，所以该查封裁定本身就存在瑕疵，2018年4月10日之前，对刘明没有任何效力。综上，上诉人于2017年9月2日在李建男夫妇处购得该诉争房产，并在当天就已实际取得了该诉争门市楼一楼的占有和控制权，一审判决认定该楼当时仍由李建男、凌秀娟经商的认定确无根据，也与事实不符。上诉人已在法院张贴查封公告前就已实际占有和控制了该全部不动产，系该房屋的实际所有权人。海峰公司辩称，原审判决对上诉人提供的证据认识无偏差，原审主审法官当场给李建南打电话询问，李建男称欠刘明58万元，也没说交付现金30万元，只是说用诉争房屋抵账58万。说明李建男和刘明对欠款和给付方式的陈述自相矛盾，应不予采信。诉争房屋是李建男、凌秀娟的，由二人占有并使用。综上，应驳回上诉，维持原判。刘明向一审法院起诉请求：1.请求法院停止对自己所有的位于康平县两套门市楼的执行，并解除对该门市楼的查封。2.案件受理费5725元，由海峰公司负担。一审法院认定事实：2018年1月4日，海峰公司向一审法院提起诉讼，要求：1、李建男、凌秀娟、孙庆宇偿还货款29.5万元，并自2017年3月5日至给付之日按月利率3%支付利息。2、案件受理费5725元，由李建男、凌秀娟、孙庆宇负担。并于2018年1月5日提出诉讼保全申请，要求对李建男、凌秀娟所有的涉案门市楼二套和在沙金台嘎土村李文库房内的“六颗星”牌化肥150吨予以查封。一审法院于当日做出（2018）辽0922民初21-1号民事裁定书，并于2018年1月9日在康平县涉案门市楼的二楼直接向凌秀娟送达了民事裁定书，对涉案门市楼的使用现状进行了拍照和询问，当时李建男、凌秀娟在该楼内居住生活和经商，卷帘门上也没有后期出现的低价售楼等广告。审判人员明确告知：涉案门市楼已被法院查封，不得买卖、转让、赠与等改变所有权现状的行为。2018年1月12日，凌秀娟向一审法院提出复议申请，对查封的“六颗星”牌化肥150吨提出异议。经复核，2018年1月15日，一审法院作出（2018）辽0922民初21-2号民事裁定书，确认“六颗星”牌化肥150吨系张兴伟存放在李建男父亲李文库房的，故解除了对该项财产的查封。2018年1月26日，一审法院作出（2018）辽0922民初21号民事判决书，判决：一、李建男、凌秀娟共同并连带清偿海峰公司还款29.5万元及利息，并自2017年3月5日至给付之日按月利率2%支付利息。于判决生效后5日内履行。二、孙庆宇对其提供担保的上述货款及利息承担连带保证责任。孙庆宇承担保证责任后，有权向李建男凌秀娟追偿。案件受理费5725元、保全费2445元，由李建男、凌秀娟负担。判决后，当事人均未上诉，判决发生法律效力。2018年3月15日，海峰公司向一审法院申请评估拍卖执行涉案门市楼，一审法院立案后，依法于2018年4月10日向李建男、凌秀娟公告送达了执行通知书、报告财产令，并要求在三日内履行判决义务，逾期未履行义务，将于2018年6月14日上午10时到阜新市中级人民法院确定评估机构，对已查封的涉案门市楼进行评估拍卖。此时，涉案门市楼的卷帘门上喷涂有低价售楼等字样。2018年8月23日，刘明以自己于2017年9月2日58万元购买了涉案门市楼二套，并已实际交付使用为由，对涉案门市楼书面提出执行异议。一审法院于2018年8月31日作出（2018）彰执字第5号执行裁定书，以一审法院在查封涉案门市楼后，李建男、凌秀娟未提出异议，刘明也未实际占有该项不动产为由，驳回了刘明的异议申请。刘明不服提起案外人执行异议之诉。另查明，涉案门市楼系刘洋开发建设，于2017年5月18日李建男、凌秀娟以65万元的价格购买。因缺少相关房地产开发建设手续，导致涉案门市楼暂不能办理不动产备案和不动产所有权证书。一审法院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的物享有足以有效阻止强制执行的权利，在执行程序终结前，向执行法院对申请执行人提起的旨在阻止对执行标的物的强制执行的诉讼。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人原因未办理过户登记。纵观本案，刘明在一审法院查封前是否已与李建男、凌秀娟签订合法有效的书面合同、是否已合法占有该不动产、是否已支付全部价款取得了涉案门市楼的控制权，是本案争议的焦点。第一、刘明向一审法院提出执行异议时提交2017年9月2日买卖合同一份、2018年3月26日买卖合同一份，二份合同系同一版本，2017年9月2日的买卖合同是在2018年3月26日版本基础上将“开发商”改为了“见证人”，时间上将2018年3月26日改为2017年9月2日，故对2017年9月2日的买卖合同一审法院不予采信。第二、2018年1月9日，一审法院审判人员在涉案门市楼的二楼向凌秀娟送达诉讼保全民事裁定书时，当时李建男、凌秀娟在该楼内居住生活和经商，卷帘门上也没有低价售楼等广告。凌秀娟向一审法院提出复议申请时，只对“六颗星”牌化肥提出异议，并没有对涉案门市楼提出异议。刘明没有实际占有和控制涉案门市楼。第三、本案在开庭审理中，审判人员与李建男通话时，李建男自称：2016年9月份因欠刘明借款本息58万元无力偿还，刘明提出以涉案门市楼抵债，并没有交付38万元现金。另外，根据刘明提交的照片证实2017年9月2日前，李建男、凌秀娟向刘明借款19万元，提交的银行卡交易清单证实李建男、凌秀娟欠刘明借款12.2万元，合计欠借款31.2万元，门市楼价款58万元，刘明应支付差价款26.8万元，而不是差价款38万元。因当时李建男还没有购买涉案门市楼，加之刘明与李建男、凌秀娟、刘洋所述购楼过程相互矛盾。故刘明提交的证据只能证明对李建男、凌秀娟享有普通的债权，并不享有阻止强制执行涉案门市楼的权利。综上所述，刘明的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持，应予驳回。对相关人员的违法行为，一审法院将另行作出处理。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第二款、第二十四条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条、第二百二十七条、《最高人民法院关于的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第（二）项的规定，判决：驳回原告（执行案外人）刘明的诉讼请求。案件受理费5725元，由原告（执行案外人）刘明负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”执行过程中，刘明对执行标的即本案涉案房屋提出书面异议，认为其于2017年9月2日以58万元的价格从李建男处购买了涉案房屋，并已实际入住，该房产与李建男、凌秀娟没有任何关系，请求解除对涉案房屋的查封。海峰公司认为涉案房屋的所有权人是李建男、凌秀娟，对刘明与李建男、凌秀娟的买卖行为不予认可。2018年11月21日一审法院庭审中，刘明陈述：2017年9月2日双方签订买卖协议，李建男以58万元的价格卖给刘明，以欠款本息合计20万元折抵购房价款，刘明又以38万元现金方式给付李建男房款。2019年8月2日一审法院庭审中，李建男电话中陈述：我2016年10月份向刘明借过钱，包含利息共计58万元。2016年9月份借钱当天刘明说如果还不上就把房子给他。2017年9月份我还不上钱了，就跟他做了手续，把两个门市楼给刘明顶账了，顶58万元，没有现金交付。一审法院查封房屋时我们当时确实在房屋二楼住，但是已经答应刘明马上搬家。本院认为，通常情况下，李建男、刘明对双方之间借款本息的数额应比较清楚，不会出现太大偏差，更不会出现以涉案房屋抵顶欠款时是否还有38万元大额现金给付的事实浑然不知。刘明陈述李建男欠其本息合计20万元，又以38万元现金方式给付李建男房款，李建男陈述本息合计58万元抵顶欠款，二人的陈述自相矛盾，不符合常理，支付或抵顶全部房款明显不真实。刘明、李建男虽均陈述2017年9月签订了房屋买卖合同，但海峰公司对刘明与李建男、凌秀娟签订的房屋买卖合同真实性不予认可，结合一审法院查封时对凌秀娟的询问内容，综合考虑当事人之间的关系、房产交易细节等情况，现无充分证据证明刘明与李建男、凌秀娟在人民法院查封之前已签订合法有效的房屋买卖合同且已合法占有涉案房屋，也无充分证据证明已支付或抵顶全部房款，刘明就案涉房产不享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉请求不予支持。在无其他证据佐证的情况下，一审法院仅凭刘明的银行卡交易清单认定李建男、凌秀娟欠刘明12.2万元不妥，本院不予认定。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，故对刘明的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5725元，由上诉人刘明负担。本判决为终审判决。审判长  李祥彬审判员  金树密审判员  万孝全二〇一九年十二月二十六日书记员  刘思琪