广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终1610号上诉人（原审原告）：郑忠庭，男，1971年10月4日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。上诉人（原审原告）：郑宛莹，女，2000年4月19日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。两位上诉人的共同委托诉讼代理人：廖文忠，广东秦唐律师事务所律师。两位上诉人的共同委托诉讼代理人：莫凡，广东秦唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑永儿，女，1970年3月12日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。被上诉人（原审被告）：朱韶新，男，1968年7月11日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄晓芳，广东众同信律师事务所律师。原审第三人：韶关市浈江区鹏华清洁服务有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区执信路十一横巷一号101房。法定代表人：郑永儿，总经理。委托诉讼代理人：黄晓芳，广东众同信律师事务所律师。上诉人郑忠庭、郑宛莹因与被上诉人郑永儿、朱韶新以及原审第三人韶关市浈江区鹏华清洁服务有限公司（以下简称鹏华公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郑忠庭、郑宛莹的共同委托诉讼代理人廖文忠、莫凡，被上诉人郑永儿、朱韶新以及原审第三人鹏华公司的共同委托诉讼代理人黄晓芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑忠庭、郑宛莹的上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法认定“韶浈劳人仲案字[2017]4038号”仲裁裁决中鹏华公司对郑忠庭、郑宛莹的赔偿责任系鹏华公司与郑永儿、朱韶新的共同债务，郑永儿、朱韶新应对上述债务在其抽逃出资的范围内承担连带还款责任；三、案件全部受理费用由郑永儿、朱韶新共同负担。事实及理由：一、验资报告未交给工商局存档，真实性存疑，且不能对抗第三人。郑忠庭、郑宛莹在向韶关市浈江区工商局调查鹏华公司的工商登记内档时，并未发现郑永儿、朱韶新的出资证明，亦未发现验资报告，所以才会提起本案诉讼。如果郑永儿、朱韶新已经足额出资，应将验资报告提供工商局登记存档，但郑永儿、朱韶新并未提供验资报告给工商局，郑忠庭、郑宛莹有理由怀疑验资报告的真实性。而且根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第三十二条：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名或者名称及住所；(二)股东的出资额；(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”的规定，鹏华公司并未制作股东名册，郑永儿、朱韶新也未将验资报告提交给工商局登记，所以，不能对抗第三人。二、即使验资报告系真实的，但郑永儿、朱韶新也存在抽逃出资的行为，应该在抽逃出资的范围内承担赔偿责任。鹏华公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：l、将出资款项转入公司账户验资后又转出；2、通过虚构债权债务关系将其出资转出；3、制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；4、利用关联交易将出资转出；5、其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，虽然郑永儿、朱韶新提供了验资报告，但是通过鹏华公司的银行流水可以看出，在2017年3月3日9时24分，郑永儿转入50万元，但是10分钟后，即9时35分就立即将该50万元转出。同样，2017年3月8日，朱韶新转入5万元，但是也在当日立即分两笔转出。所以，郑忠庭、郑宛莹有理由怀疑郑永儿、朱韶新明显是为了验资而制造的银行流水。另外，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定，对于股东是否抽逃出资，原则上应当由债权人举证，但不宜过于苛刻，只要其能举出使人对抽逃出资的行为产生合理怀疑的初步证据或者有关线索即可。此时，法院可以要求郑永儿、朱韶新提供相关证据，以证明其不存在抽逃出资的行为，否则，即可认定其有存在抽逃出资的行为。现郑忠庭、郑宛莹已经提供了相应的银行流水，而且其资金转入后立即转出，明显不符合常理，在郑忠庭、郑宛莹询问郑永儿、朱韶新该两笔款项的用途时，两人也未能给出合理的解释。所以，法院应当依法认定郑永儿、朱韶新有抽逃出资的行为，应在出资范围内承担相应的还款责任。据此，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(三)》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，结合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”的规定。郑永儿、朱韶新在出资当日即将出资款转出，郑永儿、朱韶新及鹏华公司未对该款项极短时间内转出提交相关证据证明其合理性，应认定其存在抽逃出资行为。故法院应依法追加郑永儿、朱韶新为(2018)粤0204执382号执行案件的被执行人。被上诉人郑永儿、朱韶新以及原审第三人鹏华公司共同答辩称：关于上诉状中第一点“验资报告交工商局存档……”，这是没有法律依据的。对于第二点，没有任何证据表明郑永儿、朱韶新存在抽逃出资的行为。郑永儿、朱韶新认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2019年2月14日，郑忠庭、郑宛莹向一审法院提起诉讼：一、判令韶关市浈江区劳动人事争议仲裁委员会作出的韶浈劳人仲案字[2017]4038号仲裁裁决书中第三人鹏华公司对郑忠庭、郑宛莹的赔偿责任系第三人鹏华公司与郑永儿、朱韶新的共同债务，郑永儿、朱韶新应对上述债务承担连带还款责任；二、案件全部诉讼费用由郑永儿、朱韶新共同负担。一审法院认定事实：郑忠庭、郑宛莹与鹏华公司劳动争议一案，韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院于2018年1月2日作出的韶浈劳人仲案字[2017]4038号仲裁裁决，已经发生法律效力。因鹏华公司没有履行仲裁裁决书所确定的义务，郑忠庭、郑宛莹向韶关市浈江区人民法院申请执行，该院于2018年3月19日立案执行。在执行过程中，除扣划执行了鹏华公司存款5917.47元外，鹏华公司无其他可供执行的财产，该院于2018年9月17日作出（2018）粤0204执382号之四执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2018年12月12日，郑忠庭、郑宛莹向该院申请追加郑永儿、朱韶新为（2018）粤0204执382号案的被执行人，该院于2019年1月29日作出（2018）粤0204执异32号执行裁定书，裁定如下：驳回郑忠庭、郑宛莹的申请。另查明，2017年1月4日，鹏华公司章程修正案载明：股东的出资额、出资时间和出资方式：1、股东姓名郑永儿，以货币出资45万元，认缴出资45万元，占注册资本90%，于2025年11月18日前缴足。2、股东姓名朱韶新，以货币出资5万元，认缴出资5万元，占注册资本10%，于2025年11月18日前缴足。根据郑永儿、朱韶新提供的韶关市智杰会计师事务所韶智会验（2017）第014号验资报告，该事务所审验了鹏华公司截至2017年3月8日止已登记的注册资本实收情况，鹏华公司已登记的注册资本为人民币50万元，由全体股东于2025年1月18日前缴足，其中，郑永儿认缴人民币45万元，占注册资本的90%，朱韶新认缴人民币5万元，占注册资本的10%，出资方式均为货币。郑永儿认缴的45万元于2017年3月3日缴存入鹏华公司的账户，朱韶新认缴的5万元于2017年3月8日缴存入鹏华公司的账户。全体股东的货币出资金额合计50万元，占注册资本总额的100%。一审法院认为，郑忠庭、郑宛莹以鹏华公司股东郑永儿、朱韶新未实际足额出资为由，要求郑永儿、朱韶新承担连带还款责任。根据韶关市智杰会计师事务所出具的验资报告，可以证实郑永儿、朱韶新均已足额缴纳出资，郑忠庭、郑宛莹并未提供充分的证据证明郑永儿、朱韶新没有实际出资或抽逃出资。因此，郑忠庭、郑宛莹诉请的事实和理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回郑忠庭、郑宛莹的诉讼请求。案件受理费10元，由郑忠庭、郑宛莹负担。本院经审理查明，一审判决认定事实基本属实，本院对此予以确认。二审期间，本案当事人均未提交任何新证据。本院另查明，郑忠庭、郑宛莹曾向韶关市浈江区人民法院提出执行异议，要求追加郑永儿、朱韶新为（2018）粤0204执382号执行案件的被执行人，追加的理由是郑永儿、朱韶新作为鹏华公司的股东未实际出资，追加的法律依据就是公司法第二十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条以及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条。一审法院于2019年1月29日作出（2018）粤0204执异32号执行裁定：驳回郑忠庭、郑宛莹请求追加郑永儿、朱韶新为（2018）粤0204执382号执行案件被执行人的申请。韶关市浈江区人民法院（即本案一审法院）在该裁定中明确告知郑忠庭、郑宛莹，如不服该裁定，可以在该裁定送达之日起十五日内向一审法院提起诉讼。2019年1月30日，郑忠庭、郑宛莹的代理人签收了上述执行裁定书。2019年2月14日，郑忠庭、郑宛莹根据上述执行裁定的指引向一审法院提起诉讼，从而引发本案。但一审法院在立案时却把该案案由定为“劳动争议”纠纷，一审合议庭也以此案由审理了本案并作出了（2019）粤0204民初423号民事判决。本院再查明，郑忠庭、郑宛莹在一审起诉状中所称的起诉的理由是郑忠庭、郑宛莹发现郑永儿、朱韶新作为（2018）粤0204执382号执行案件的被执行人鹏华公司的股东，两人一直未实际足额出资。起诉的法律依据是公司法第二十八条【有限责任公司的股东应按期足额缴纳出资，货币出资的股东还应将出资货币存入公司在银行开设的账户，股东违反上述规定的，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任】、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题解释（三）》第十三条【公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予以支持。】以及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条【作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。】。本案二审期间，郑忠庭、郑宛莹才第一次提出郑永儿、朱韶新作为（2018）粤0204执382号执行案件的被执行人鹏华公司的股东，两人也存在抽逃出资的行为，并应据此向郑忠庭、郑宛莹承担赔偿责任。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉纠纷，一审法院对该案法律关系性质认定有误，本院予以纠正。由于一审判决作出后只有郑忠庭、郑宛莹提起上诉，根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院只围绕郑忠庭、郑宛莹的上诉请求进行审理，根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、郑永儿、朱韶新是否存在未足额出资行为。二、郑永儿、朱韶新是否存在抽逃出资行为以及该行为能否在本案中一并审查处理。一、关于郑永儿、朱韶新是否存在未足额出资行为的问题。郑忠庭、郑宛莹对该问题据以上诉的理由是两人去工商行政管理部门调查鹏华公司的工商登记档案时一直没有发现郑永儿、朱韶新的出资证明和验资报告，故郑忠庭、郑宛莹推定郑永儿、朱韶新在成为鹏华公司股东时未足额出资。由于郑忠庭、郑宛莹在本案中一直未能提交确实充分的证据证明自身该上诉观点，反而是郑永儿、朱韶新提交的案外人韶关市智杰会计师事务所于2017年3月8日出具的“韶智会验”（2017）第014号《验资报告》、《注册资本实收情况明细表》、《验资事项说明》、建行韶关北江支行出具的《银行询证函回函》及《银行进账单》、《现金交款单》等一系列证据足以证明，截至2017年3月8日止鹏华公司已登记的注册资本实收情况，即鹏华公司已登记的注册资本为人民币50万元，由全体股东于2025年1月18日前缴足，其中，郑永儿认缴人民币45万元，占注册资本的90%，朱韶新认缴人民币5万元，占注册资本的10%，出资方式均为货币。郑永儿认缴的45万元于2017年3月3日缴存入鹏华公司的账户，朱韶新认缴的5万元于2017年3月8日缴存入鹏华公司的账户。全体股东的货币出资金额合计50万元，占注册资本总额的100%。郑忠庭、郑宛莹虽对郑永儿、朱韶新提交的上述证据的证明力持有异议，但郑忠庭、郑宛莹却未能提交任何反证推翻上述证据的真实性、合法性和与本案的关联性，故郑忠庭、郑宛莹在该问题上应承担举证不能的不利后果。因此，郑忠庭、郑宛莹该上诉请求理据不足，本院无法予以采纳。二、关于郑永儿、朱韶新是否存在抽逃出资行为以及该行为能否在本案中一并审查处理的问题。本院认为，既然本案系申请执行人执行异议之诉，则本案应由作为申请执行人郑忠庭、郑宛莹向执行法院提出执行异议，并经执行法院审查后作出结论后而引发，因此，执行异议之诉是源自执行异议这一执行阶段的特别程序，两者之间密不可分。回到本案，作为（2018）粤0204执382号执行案件的申请执行人郑忠庭、郑宛莹，两人在执行异议程序中必须向法院提交据以提起执行异议的事实、理由及法律依据，且加以固定，之后，法院才能作出判断。对于郑忠庭、郑宛莹在执行异议程序中没有提及的事实、理由及法律依据，执行法院不可能主动审查，否则就违反了民事诉讼“不告不理”的基本审理原则。同理，执行法院作出执行异议裁定后，一方当事人不服，为增加自身胜算而变更诉讼理由及相关法律依据，向受理执行异议之诉的法院提交其在执行异议程序中没有提及的事实、理由及法律依据，并以此为由要求法院推翻之前的执行异议裁定同样存在程序问题，受理执行异议之诉的法院如果对变更后的诉讼理由及相关法律依据进行审查并作出判断处理等于变相许可当事人可以超越原诉讼事由，随意更改诉讼方向和对应的法律依据，这种做法同样程序违法，于法无据。因此，一审法院作出“郑忠庭、郑宛莹并未提供充分的证据证明郑永儿、朱韶新抽逃出资”之认定有误，本院予以纠正。对于郑永儿、朱韶新是否存在抽逃出资问题，本院在本案中不一并审查处理，该问题可由当事人另寻途径解决。综上所述，一审判决认定基本事实不清，适用法律有误，本应予以纠正。但一审实体处理结果正确，故本院予以维持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费100元，由郑忠庭、郑宛莹负担。郑忠庭、郑宛莹已向一审法院预缴案件受理费10元，郑忠庭、郑宛莹还须向一审法院缴纳案件受理费90元。二审案件受理费100元，由郑忠庭、郑宛莹负担。郑忠庭、郑宛莹已向本院预缴二审案件受理费100元，郑忠庭、郑宛莹还须向本院缴纳二审案件受理费90元。本判决为终审判决。审判长  江晓华审判员  张丽珊审判员  何伟军二〇一九年十二月六日法官助理刘理文书记员唱胜男