山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终10911号上诉人（原审原告）：赵若凡，男，汉族，1988年6月16日出生，住北京市。委托诉讼代理人：张小强，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南易速企业管理咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：于晓冰，总经理。委托诉讼代理人：周伟锋，上海明伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于晓冰，男，汉族，1990年11月14日出生，住济南市。委托诉讼代理人：周伟锋，上海明伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付睿，男，汉族，1990年07月14日出生，住北京市。委托诉讼代理人：魏玮，北京一轩律师事务所律师。上诉人赵若凡、济南易速企业管理咨询有限公司（以下简称易速公司）因与被上诉人于晓冰、付睿民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初9066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵若凡上诉请求：1.撤销一审判决第四项，并依法改判支持一审诉讼请求；2.诉讼费等相关费用由易速公司、于晓冰、付睿共同承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，于晓冰、付睿通过个人账户收取赵若凡借款的行为并非职务行为，易速公司、于晓冰、付睿系共同借款人，应共同偿还借款本息。1.于晓冰、付睿是易速公司有且仅有的两名股东，于晓冰系公司法定代表人，付睿系公司监事，二人对于公司的经营管理和财务收支具有绝对的控制权。事实上，于晓冰、付睿和易速公司三方系共同借款人，不存在易速公司授权两人收取借款、支付利息的问题，二人也绝非是在履行职务行为。2.从借款资金合意的达成上来看，赵若凡与付睿系同窗好友，赵若凡出借资金完全是出于对其个人的信任，资金出借之前赵若凡并不认识于晓冰，更不了解易速公司。赵若凡第一笔50万本金是付睿承诺年息36%后才同意出借的，第二笔100万本金也是和付睿协商将年息更改为24%后才同意出借的。赵若凡两次出借资金均是先与付睿先达成合意，然后才按其指示履行与于晓冰或易速公司之间合同签订和资金交付的行为。3.从借款资金交付的对象上来看，赵若凡出借的第一笔50万本金是按照付睿的指示直接“交付”到于晓冰的个人账户；赵若凡出借的第二笔100万本金是双方沟通后直接“交付”到付睿的个人账户。4.从借款合同签订的内容上来看，第一份借款合同抬头处载明：“甲方（赵若凡），乙方（管理方）于晓冰，”合同第二条责任和义务处载明：“乙方保证资金运作手段合法”、“不得参与赌博、违禁品经营等违法活动”、合同第六条协议的终止处载明：“由于乙方身体健康方面原因需终止协议的，需提供医疗机构鉴定”等诸多条款均指向本合同签订的乙方主体是于晓冰个人。一审法院以落款处有公司盖章，即认定于晓冰收受款项系职务行为，属于认定事实错误，依法应予以纠正。5.从借款合同签订的时间上来看，第二份合同落款的时间分别为“2017年9月30日”和“2017年9月24日”，但赵若凡第二笔100万实际转账给付睿的时间为“2017年9月13日”，即第二份合同属于赵若凡出借款项后另行补签的。一审中提交的付睿和于晓冰的微信聊天记录显示，付睿：“最开始打给你（于晓冰）50，后来一些客户需要付息和出金，我找他（赵若凡）拆借，借了100。加起来150，借他的最开始没签合同，后来越来越多，又没能及时还他，就给他签了个合同”。因此，付睿先通过个人借款，后利用易速公司的名义补签了合同，而借款合同属于实践性合同，自借款交付时就已经生效，一审法院认定付睿收取100万借款系职务行为，明显与基本事实相矛盾。6、从借款资金最终的用途上来看，赵若凡出借的第一笔50万本金最终是于晓冰个人用于了投资期货等金融产品，该项投资行为与易速公司的业务经营并无任何关联；赵若凡出借的第二笔100万本金则由付睿通过个人账户支付给了其他到期的债权人，最终用于了归还公司或个人的债务，该笔借款属于易速公司、于晓冰、付睿共同融通资金的行为。7、从借款利息支付的主体上来看，赵若凡出借的两笔共计150万元所产生的利息均是由付睿通过个人账户支付的，付睿在一审庭审中也自认了其支付利息的款项系个人积蓄，并非公司财产。因此可知，付睿付息的行为是其个人行为，并非履行公司的职务行为，另外，在一审庭审中，付睿已经明确答辩称（一审判决书第4页）：“协议载明的乙方也就是借款人于晓冰，同时合同约定的款项也是打到于晓冰个人账户，所以50万元的借款本息应由于晓冰自行承担。”易速公司也明确答辩称（一审判决书第5页）：“2017年9月24日签订的《个人出借资金服务协议》易速公司没有通过实际控制人于晓冰或者公司股东付睿与赵若凡签订协议”。由此可知：于晓冰收取50万、付睿收取100万的行为不是履行公司职务行为。基于此，一审法院仍然认定于晓冰、付睿收取借款的行为属于职务行为明显错误，应予以纠正。二、一审法院适用法律错误，依据相关法律规定，于晓冰、付睿和易速公司应共同承担还款责任。依据我国《公司法》第二十条第三款之规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。依据《最高院关于民间借贷司法解释》第二十三条规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。对于于晓冰、付睿滥用公司法人独立地位，假借公司名义进行个人借款，明显属于恶意逃避债务、严重侵害债权人利益的行为，一审法院已经查明，事实清楚、证据充分，于晓冰、付睿、易速公司依法应共同承担还款责任。三、一审法院遗漏了律师费承担的重要判项，应予以增加。一审判决书在“本院认为部分”明确载明：“根据《个人出借咨询与服务协议》违约责任的约定，赵若凡为本案诉讼支付的律师费68000元，未违反法律规定，应由济南易速企业管理咨询有限公司予以赔偿。”但是，一审判决书的判项部分遗漏了该律师费的承担问题，依法应予以增加。易速公司辩称，易速公司有三名股东，于晓冰、付睿和另外一名股东陈鹏程共同经营公司，于晓冰虽然占有一半股份，但是公司的决策经营都是由股东之间进行协商管理，因此于晓冰不可能对易速公司具有绝对的管理权和控制权，也不可能滥用股东权利。易速公司同意赵若凡关于付睿收取赵若凡100万元不属于职务行为的主张，但是认为是其个人行为，不是公司授权行为。2017年9月24日签订的《个人出借资金服务协议》易速公司与赵若凡并未实际履行，因此该合同项下产生的权利义务并未实际发生，包括约定的律师费用不应该由易速公司负担，合同第九条明确约定收款金额应该支付至于晓冰账下，实际上于晓冰并未收到该款项，结合易速公司上诉状的理由该合同未成立未成效。赵若凡与付睿之间成立事实借贷关系，100万元应由其自行处理。于晓冰辩称，同意易速公司答辩意见。付睿辩称，一、易速公司、于晓冰、付睿并非共同借款人，付睿代收资金的行为仅为职务行为。1.于晓冰对于易速公司具有绝对控制权，付睿的行为系职务行为。赵若凡称于晓冰与付睿对公司有绝对的控制权，同时又否认付睿的行为系职务行为，前后矛盾。事实上，对公司具有绝对控制权的只有于晓冰一人，公章由于晓冰一人绝对控制，付睿作为持有50%股权的显名股东坚决反对易速公司此次上诉的行为，但是由于易速公司受于晓冰的绝对控制，付睿并未能阻止易速公司的上诉。同时，付睿所持空白合同系于晓冰盖章后授权付睿使用，付睿作为公司股东及监事，有权代表公司与他人签订合同，同时根据相关聊天记录显示，案涉借款事后得到了易速公司实际控制人于晓冰的追认。2.不论赵若凡出借资金是否出于对付睿的信任，在该借款合同中的借款方均为易速公司。一审中已经明确，赵若凡经付睿引荐从而与于晓冰相识，进而分别与于晓冰、与易速公司签订相应的借款合同。付睿在赵若凡与于晓冰及易速公司之间起到的作用仅为居间介绍，赵若凡作为一个具有博士学位的高级知识分子，具备完全知悉、了解签订该借款合同的法律后果的能力，同时其作为完全民事行为能力人，亦符合签订该合同的主体要件。付睿在完成居间介绍后，赵若凡与于晓冰及易速公司达成借款合意并签订相应借款合同，其法律后果均应当由合同双方当事人自行承担，与居间方无关。根据《合同法》四百二十五条的相关规定，只有在居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的情况下，居间人才应当承担损害赔偿责任。在本案中付睿无任何隐瞒，亦未提供任何虚假情况，故不应承担任何责任。3.补签合同的行为，系双方对还款义务人的明确，同时亦证明了赵若凡知悉并认可付睿的职务行为。付睿在微信聊天记录明确表示“借款100万的原因是客户付息需要”，所以该借款的目的是为公司维系客户需要，而付睿作为公司股东及监事，有权为公司募集资金，在其与于晓冰的聊天记录中亦能表明，于晓冰是完全认可付睿的行为。同时，赵若凡在签订借款合同之时对于签订合同的主体并未提出任何异议。至于借款用途是否超出了易速公司的实际经营范围，与本案无关，不影响借款关系的成立。4.100万资金的借款用途最终用于偿还易速公司的其他债务，应由易速公司承担还款义务。赵若凡在上诉状中认可了该借款用途，同时，通过于晓冰与付睿的聊天记录，于晓冰对于该借款用途也予以默认。前述二人对于该借款用途的认可，意味着该借款资金最终并非付睿个人使用，均用于公司业务，同时，易速公司与赵若凡也补签了合同，不管是从借款用途还是合同签订的借款方，均与付睿无关，付睿不应该承担还款义务。5.偿还债务由付睿个人账户支付并不等同于付睿系还款义务人。赵若凡与付睿为同窗好友，在易速公司未能如期履行义务时，为使赵若凡免受更大的损失，付睿自愿从个人积蓄中偿还了部分，而赵若凡却因此认为付睿要承担所有的还款义务，无任何事实和法律依据。与此同时，假定该款项为利息，则该利息系以150万为基数，而付睿本人仅仅收取了100万元，也证明了其借款及付息均为职务行为。二、付睿并未滥用公司法人独立地位和股东有限责任恶意逃避债务，赵若凡适用法律错误。《公司法》第二十条适用的前提是“严重损害公司债权人利益”，而赵若凡并无证据表明严重损害其利益，双方争议的焦点为还款义务人的主体，而双方并未对借款事实的发生产生争议，不管还款义务人的主体最终如何确定，均不影响赵若凡债权的实现及追索。《民间借贷司法解释》第二十三条适用的前提是“出借人、企业或者股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用”。在本案中出借人赵若凡无任何证据证明所借款项用于个人使用，同时根据付睿与于晓冰的聊天记录及易速公司的陈述，前述款项均用于公司业务。与此同时，一审法院并未表示付睿有任何恶意逃避债务、严重侵害债权人利益的行为。赵若凡和易速公司的主张无任何事实和法律依据。综上，贵院应驳回赵若凡及易速公司所有的上诉请求。易速公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.判令易速公司偿还赵若凡钱款人民币6万元；3.判令付睿偿还赵若凡钱款人民币100万元；4.驳回赵若凡一审其他诉讼请求。事实与理由：一、应判定易速公司偿还赵若凡人民币6万元。1.赵若凡将《委托理财协议书》中50万元交付给易速公司是完全知晓该钱款用于委托投资，并且协议书内容也有相关规定。易速公司取得50万元的使用权完全是基于协议书约定，并且在投资理财中并没有故意或者过失造成钱款亏损，所以这50万元因委托所发生的任何结果都应该由赵若凡自行承担。2.基于赵若凡在协议书履行期间内收到易速公司的钱款17万元以及付睿自认在协议书期限外代易速公司付款27万，上述共计44万元，赵若凡已经收到。因此，易速公司只需支付赵若凡6万元。3.对于协议书约定的固定年利率36%明显违反民法通则第四条公平原则及金融市场自行承担风险的原则属于无效。易速公司支付给赵若凡的钱款44万元都应按照返还的委托款予以抵扣50万投资款。4.事实上，从2016年易速公司收到赵若凡钱款后，该钱款用于金融市场投资，并且实际发生亏损。一审法院判决易速公司承担这50万元的还款责任，大大加重易速公司的责任。5.一审法院在2018年7月4日，同样审理过案外人蔡逸起诉于晓冰、易速公司一案（2018）鲁0102民初4119号，济南历下区法院就是以委托理财合同纠纷审理该案。因此一审将委托理财协议书认定为借贷合同，实属不妥。二、付睿应该归还100万元借款给赵若凡。1.《个人出借咨询与服务协议》未成立未生效。根据于晓冰和付睿的微信聊天记录，《个人出借咨询与服务协议》原本未手写部分全部是空白的，手写部分的内容是在公司不知情的情况下填写的。并且付睿擅自跟赵若凡签署《个人出借咨询与服务协议》后从未将该合同交付易速公司，易速公司也没有对该合同进行追认。2.易速公司从未收到付睿交付的100万元，微信聊天记录中付睿提到该100万元用于支付易速公司客户，但付睿未提供易速公司跟这些客户的合同和银行流水。一审法院应该将100万元如何支付给易速公司客户的证明材料以及易速公司跟这些客户存在借贷关系的举证责任分配给付睿。只有在付睿证明了100万元是用于归还易速公司客户的情况下，才能认定该100万元属于易速公司的借款。3.付睿签署《个人出借咨询与服务协议》的行为不是职务行为。当时公司成立时有三个股东，另外一个是陈鹏程，一审法院认定两个股东有误。同时成为公司股东并不当然能代表公司，况且付睿一直在中国建筑技术研究院工作且在北京，易速公司在济南，因此付睿在没有任何授权的情况下不能代表公司。4.履行金额100万元跟合同金额150万元不一致，履行时间跟合同签订时间又不一致。因此《个人出借咨询与服务协议》应认定为未成立未生效，而赵若凡支付给付睿的100万元，双方应该成立事实借贷关系，这100万元由付睿负责归还。赵若凡辩称，对于易速公司第三项的上诉请求（即付睿偿还赵若凡人民币100万元）及事实理由中“付睿收取该100万借款并非职务行为”的陈述，赵若凡对该部分无异议，但对于其他的上诉请求和事实理由均不认可。理由：一、一审法院已经查明了赵若凡与于晓冰、易速公司所签订《个人理财协议委托书》，虽然名称为“委托理财”，但根据合同内容和实际履行情况，各方基于此合同建立的法律关系实为借贷法律关系。并且根据工商信息显示易速公司的经营范围并不包括投资理财业务，从该合同的内容和签订过程来看，合同约定了由“乙方”（于晓冰、易速公司）全权运作资金并承担亏损的风险，而“甲方”赵若凡在合同到期后享有50万全部本金和固定利率的收益，完全不承担任何资金风险，因此，基于此合同不存在各方委托投资或者共担风险的投资理财关系。一审法院认定各方存在借贷关系的定性是完全正确的，易速公司称50万元为投资款，并主张从付睿支付的44万利息中予以扣减的上诉请求，是毫无事实和法律依据的，不应得到法院支持。二、易速公司称“付睿应归还100万借款给赵若凡”的上诉请求以及相应的事实和理由，赵若凡对该部分无异议。事实上，付睿应该偿还的借款也不仅仅是第二笔的100万，还应当包括第一笔50万。一审法院已经查明：赵若凡出借第一笔50万正是在付睿的介绍下促成的并与易速公司和于晓冰签订合同后，将该50万打入了于晓冰的个人账户，并由于晓冰个人对外运作资金，但是，该50万借款的利息是由付睿一直在支付的。因此可以推定，于晓冰、付睿、易速公司三方对于该50万借款应承担责任。赵若凡所出借的第二笔100万本金，是直接打入付睿个人账户的，根据一审查明的事实：该100万由付睿用于偿还了其他到期客户的债权。另外，两笔借款合并后150万本金所产生利息也均是有付睿通过个人账户按时支付的，且付睿在一审中也自认已经支付的44万利息是其本人的个人积蓄，并非易速公司的财产。同时，通过易速公司的上诉请求和事实理由可知，付睿收取第二笔100万借款的行为并非是代易速公司收取的职务行为，这也恰恰印证了一审法院对于“付睿收取100万借款和支付相应利息系职务行为进而不承担还款责任”的事实认定和法律适用均是错误的，二审法院应予以纠正。通过法庭调查可知，本案所涉及的50万和100万两笔借款，第一笔转入于晓冰的个人账户，由于晓冰用于投资理财，第二笔100万转入付睿个人账户，因于晓冰将筹借的其他债权人的借款用于投资后严重亏损，该资金又由付睿用于偿还其他到期的债权人，两笔借款所产生的利息都是由付睿用个人财产且通过个人账户按时支付的。因此，于晓冰、付睿和易速公司之间明显存在着相互交织的利益关系，对于50万和100万的两笔借款，实际的资金使用人就是以上三人，对于该150万的借款也明显是三方主体共同进行资金融通的行为，三方应是共同借款人，应共同偿还150万借款的本息。一审法院认定于晓冰、付睿收取款项系职务行为错误，二审法院依法应予以纠正。于晓冰辩称，同意易速公司的上诉请求。付睿辩称，对易速公司上诉请求的答辩意见同对赵若凡上诉请求的答辩意见。赵若凡向一审法院起诉请求：1.依法判令易速公司、于晓冰、付睿共同偿还本金150万元；2.依法判令易速公司、于晓冰、付睿共同偿还尚欠利息4万元（以150万为基数，按照年利率24%暂计算至2018年9月30日，后续利息以150万为基数，按年利率24%计算至本息付清之日止）；3.依法判令易速公司、于晓冰、付睿共同支付赵若凡律师费68000元，本案诉讼、保全等相关费用均由以上三方共同承担。一审法院认定事实：赵若凡持有《易速公司个人理财协议委托书》一份，载明：甲方（委托方）：赵若凡，乙方（管理方）：于晓冰，……甲方将自由现金资产全权委托于乙方进行投资管理。乙方可将甲方资产投资于一级市场、二级市场以及大宗商品期货等金融市场中。……乙方保证本次理财的年化收益率为36%。甲方应具备一定资本投资知识和理性的风险承受能力，……乙方须全部承担资金运作带来的亏损风险。……甲方授权乙方全权代理进行理财投资交易，甲方出资封闭期12月，起始时间为2016年12月15日，截至时间为2017年12月15日。……甲方本次理财出资为50万元。……赵若凡在落款处甲方（委托方）处签名，易速公司在乙方（管理方）处盖章，于晓冰在乙方（管理方）处签名并盖人名章。庭审中，赵若凡称：“赵若凡同意出借该笔资金是因为付睿承诺年利率为36%”；于晓冰、易速公司称在上述约定款项用于较高风险的投资的情况下约定“乙方须全部承担风险”的原因为：1.于晓冰本身就是从事证券交易的；2.当时股票期货市场公司认为有盈利空间；3.向投资人做一定固定收益保证也是希望投资人把款项委托给公司进行投资。赵若凡与赵月皎系夫妻关系。赵若凡于2016年12月15日通过赵月皎的账户向于晓冰转账50万元。于晓冰认可收到该款，但称系代表易速公司收取50万元委托理财金。于晓冰及易速公司称这50万用于炒期货，现已全部亏损，且因为这笔钱实际到公司法人账户，直接由法人个人账户进行运作，当时公司包括向赵若凡在内的其他客户都受托进行股票或期货交易，所以该50万元与其他客户进行混同，亏损金额无法区分。赵若凡持有《个人出借咨询与服务协议》，载明：甲方（出借人）：赵若凡，乙方：易速企业管理咨询有限公司，……资金出借及回收方式选项：易速年鑫，出借金额：壹佰伍拾万元整，意向出借日期：2017年9月13日，……甲方该笔资金出借满12个月之日，乙方将该笔资金的本金包括收益部分全部支付给甲方，支付金额为甲方初始出借资金金额的124%，由乙方在12个月期满后的3个工作日内向甲方在本服务协议第五条中指定的资金回收专用账户进行支付。……任何一方违反本协议的约定，使得本协议的全部或部分不能履行，均应承担违约责任，并赔偿对方因此遭受的损失（包括由此产生的诉讼费和律师费）；……赵若凡在落款甲方签字处签字，并注明签署时间“2017.9.30”，易速公司在落款乙方盖章处盖章，签署时间注明“2017.9.24”。2017年9月13日，赵若凡向付睿转账100万元。2017年3月15日，付睿向赵月皎转账45000元；2017年6月15日，付睿向赵月皎转账45000元；2017年9月15日，付睿向赵月皎转账30000元。2017年12月23日，付睿向赵月皎支付5万；2017年12月24日，付睿向赵若凡支付4万；2018年3月22日，付睿向赵若凡支付9万；2018年6月15日，付睿向赵若凡支付9万元；2018年9月30日，付睿向赵若凡支付5万元。赵若凡解释上述收到款项的性质为：赵若凡两次出借的50万本金、100万本金及合并后的150万本金所产生的利息均由付睿支付。其中，以本金50万元为基数的利息为：自2016年12月15日至2017年3月15日，三个月利息45000元，按照年息36%计算的；自2017年3月15日至2017年6月15日，三个月利息45000元，按照年息36%计算的；因2017年9月13日赵若凡再次出借100万元，并另行签订合同，合同中约定年利率由36%改为了24%，自2017年6月15日至2017年9月15日，利息为3万，按年息24%计算的。其中，以本金150万元为基数的利息为：2017年12月23、24日分别支付5万、4万共计9万元的利息；2018年3月22日，支付9万元利息；2018年6月15日支付9万元利息；2018年9月30日支付5万元利息，截至2018年9月30日借款期限届满，尚欠利息4万元。赵若凡提供的其与付睿的微信聊天记录记载：“赵若凡：100你有没有转给于的记录……50我是直接给的于”……“付睿：我查了一下，当时他没有让我直接给他，而是给了几个刚好合同到期的客户，有合同证明确实是客户不是无关的人，算是用于公司正常运作。……”于晓冰、易速公司提供的于晓冰与付睿的微信聊天记录记载：“于晓冰：我跟他签过合同?”“付睿：签过啊”“于晓冰：钱到我账上是多少”“付睿：最开始打给你50，后来一些客户需要付息和出金，我找他拆借，借了100。加起来150。借他的最开始没签合同，后来越借越多，又没能及时还他，就给他签了个合同”“于晓冰：你跟他签的吗”“付睿：不是啊。是公司的合同啊，就是后来咱们新拟的那个，我手里好几份，打算入金用的，结果就他入了，别人没有再入的”“于晓冰：你手上的是盖好章的吗”“付睿：对啊”……“于晓冰：我留给过你然后你直接找他签了是吧。我说我没印象呢”……“付睿：我本来不想给他，但是陆陆续续加起来，金额太大，他一定得要，我就给了”……“于晓冰：他这个钱150，给了我多少，给了你多少”“付睿：给你50，给我100”。据2019年3月25日查询易速公司企业信息显示，易速公司2015年6月11日成立，于晓冰、付睿系该公司有且仅有两名股东，于晓冰为法定代表人。于晓冰系执行董事兼经理，付睿系监事。易速公司的经营范围为：企业管理咨询；企业营销策划；企业形象策划。赵若凡为本案诉讼支付了68000元律师费。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。合法的借贷关系受法律保护。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案的争议焦点为：1.案涉《易速公司个人理财协议委托书》、《个人出借咨询与服务协议》是否为借款合同性质；2.基于上述两协议，与赵若凡形成合同权利义务关系相对方的主体；3.《易速公司个人理财协议委托书》、《个人出借咨询与服务协议》约定款项是否为包含关系。关于争议焦点1，首先，易速公司的企业信息载明的经营范围为企业管理咨询、企业营销策划、企业形象策划，并不包括投资理财业务。其次，案涉《易速公司个人理财协议委托书》，从协议内容和签订过程来看，协议约定“甲方将自由现金资产全权委托于乙方进行投资管理。乙方可将甲方资产投资于一级市场、二级市场以及大宗商品期货等金融市场中。……乙方保证本次理财的年化收益率为36%。甲方应具备一定资本投资知识和理性的风险承受能力，……乙方须全部承担资金运作带来的亏损风险。……甲方授权乙方全权代理进行理财投资交易”。庭审中，赵若凡称：“赵若凡同意出借该笔资金是因为付睿承诺年利率为36%”；于晓冰、易速公司称在上述约定款项用于较高风险投资的情况下约定“乙方须全部承担风险”的原因为：1.于晓冰本身就是从事证券交易的；2.当时股票期货市场公司认为有盈利空间；3.向投资人做一定固定收益保证也是希望投资人把款项委托给公司进行投资。因此，《个人出借咨询与服务协议》实际系赵若凡通过让渡资金的使用权，取得固定收益，其作为委托方的缔约目的和合同预期为纯粹追求资产的固定本息收益，而对管理方管理资产行为及收益后的分成并无预期，合同性质应认定名为理财实为借贷。对其中的保底收益条款“乙方须全部承担风险”，是当事人意思自治对资金使用行为所设立的一种激励和制约机制，并未违反强制性规定，且委托方专业理财知识的匮乏以及管理方独享投资决策权（协议约定：“甲方将自由现金资产全权委托于乙方进行投资管理”、“甲方授权乙方全权代理进行理财投资交易”），根据权责一致原则，管理方应负有较大责任，故对保底收益条款的特殊风险安排，不宜认定为无效。第三，《个人出借咨询与服务协议》载明的甲方（出借人）的地位、约定出借资金的内容及固定收益方式，应认定为借款合同性质。综上，案涉《易速公司个人理财协议委托书》、《个人出借咨询与服务协议》系借款合同性质。关于争议焦点2，首先，案涉《易速公司个人理财协议委托书》抬头处载明：“甲方（委托方）：赵若凡，乙方（管理方）：于晓冰”，落款处载明：“甲方（委托方）签字：赵若凡乙方（管理方）：济南易速企业管理咨询有限公司签字：于晓冰”，上述协议抬头处和落款处不一致，根据交易习惯应以落款处为准。另外，赵若凡于2016年12月15日通过赵月皎的账户向于晓冰转账50万元，又于晓冰系易速公司法定代表人。庭审中，于晓冰及易速公司均称上述50万元直接由法人（于晓冰）个人账户进行运作。因此，于晓冰在上述协议中签名及实际收款的行为宜认定为职务行为。综上，赵若凡在《易速公司个人理财协议委托书》中的合同相对方系易速公司。其次，案涉《个人出借咨询与服务协议》抬头处和落款处载明的“甲方（出借人）”均为赵若凡，“乙方”均为易速公司。又民间借贷合同系实践性合同，合同应自贷款人提供借款时生效。2017年9月13日，赵若凡向付睿转账100万元。付睿系易速公司股东，结合赵若凡及于晓冰提供的微信聊天记录，宜认定付睿系代易速公司收取案涉《个人出借咨询与服务协议》出借款项。综上，赵若凡在《个人出借咨询与服务协议》中的合同相对方系易速公司。关于争议焦点3，付睿自2017年3月15日至2018年9月30日共计向赵若凡付款44万元，虽其否认上述款项系偿付利息，但未提供证据证明款项性质，结合付款时间及金额规律，根据高度盖然性原则，宜认定上述款项系付睿代易速公司支付赵若凡借款利息。《易速公司个人理财协议委托书》约定款项50万元、《个人出借咨询与服务协议》约定款项150万元，根据各当事人陈述，结合各当事人之间的微信聊天记录，佐以付睿向赵若凡支付借款利息的时间、金额规律，宜认定《个人出借咨询与服务协议》约定款项包含《易速公司个人理财协议委托书》约定款项，即案涉借款本金共计150万元。赵若凡要求易速公司偿还借款本金150万元的诉讼请求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。根据《个人出借咨询与服务协议》的约定，案涉借款本金为150万元，期限至2018年9月12日，利息为年利率24%。根据付睿付息情况，借款期内利息尚欠付4万元，易速公司应予偿还；赵若凡要求以150万为基数，按年利率24%计算，自2018年10月1日起至本息付清之日止的利息，易速公司应予偿还。根据《个人出借咨询与服务协议》违约责任的约定，赵若凡为本案诉讼支付的律师费68000元，未违反法律规定，应由易速公司予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、济南易速企业管理咨询有限公司偿还赵若凡借款本金150万元，于判决生效之日起十日内付清；二、济南易速企业管理咨询有限公司支付赵若凡借款利息4万元，于判决生效之日起十日内付清；三、济南易速企业管理咨询有限公司支付赵若凡逾期利息，以150万为基数，按年利率24%计算，自2018年10月1日起至实际给付之日止，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回赵若凡的其他诉讼请求。案件受理费19270元、保全费5000元，由济南易速企业管理咨询有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。易速公司提交企业登记信息复印件一份，拟证明2015年6月11日起自2017年11月24日止，易速公司一直有三名股东，于晓冰对易速公司没有绝对控制权，其个人不应当承担还款责任。赵若凡质证称，对该证据的真实性无法确认，易速公司股东人数与于晓冰是否具有绝对控制权没有必然联系，事实上于晓冰一直是易速公司的法定代表人，明显也一直是公司的实际控制人。并不能证明其证明目的。于晓冰质证称，同意易速公司的意见。付睿质证称，该证据系复印件，对其真实性无法确认，对证明目的不予认可，股东人数与于晓冰是否具有控制权没有任何联系，同时通过易速公司上诉行为看，易速公司将100万元还款义务转由付睿承担，证明于晓冰对易速公司具有绝对控制权。经审查，易速公司提交的证据系复印件，无法与原件核实，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是涉案50万元款项性质如何确认，是借款还是委托理财投资款；二是于晓冰、付睿是否履行职务行为，借款人及还款责任人如何确认；三是已付款44万元能否抵扣涉案款项，欠付数额应如何认定；四是一审是否漏判律师费。关于第一个争议焦点，《易速公司个人理财协议委托书》中明确约定：“乙方保证本次理财的年化收益率为36%……乙方须全部承担资金运作带来的亏损风险。”易速公司认可收到赵若凡基于该合同向于晓冰转款的50万元，但上诉主张款项性质为委托投资款而非借款。本院认为，根据相关法律规定,委托关系最明显的外在特征为受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。而本案中,根据庭审双方陈述的事实及合同约定可以确认，赵若凡将50万元转入于晓冰账户后，对于款项如何投资、何时投资、具体由谁操作等相关事宜并不掌控，易速公司享有完全自主权,且协议履行期间，易速公司通过付睿向赵若凡支付固定利息，与涉案款项在第三方投资平台是否获得收益并不直接联系。涉案款项不符合委托关系的外在特征,故本院对易速公司的该项上诉主张不予支持。一审法院将涉案合同性质认定名为理财实为借贷，将涉案款项认定为借款正确，本院予以确认。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”本案中，《易速公司个人理财协议委托书》抬头虽为于晓冰，但加盖易速公司公章，易速公司对于晓冰代收款项亦予以认可，一审判决认定于晓冰系履行职务行为并无不当。付睿系易速公司股东，《个人出借咨询与服务协议》由赵若凡、易速公司签订，根据赵若凡、付睿及于晓冰的各自微信聊天记录，赵若凡对于款项由易速公司使用系明知；于晓冰对于付睿将赵若凡出借的100万元用于支付易速公司客户的付息和出金亦未表示明确反对或提出质疑，一审判决根据合同相对性，认定付睿代易速公司收取涉案100万元款项系履行职务行为，并无不当。因此，本院依法认定涉案款项的借款人为易速公司，应由易速公司承担偿还责任。赵若凡主张于晓冰、付睿、易速公司系共同借款人，应共同承担还款责任的上诉请求，证据不足，本院不予支持。易速公司主张涉案100万元借款人为付睿，应由付睿偿还的上诉请求，亦与本案查明的事实不符，本院不予支持。关于第三个争议焦点，赵若凡认可《个人出借咨询与服务协议》约定的出借款项150万元包含其依据《易速公司个人理财协议委托书》向于晓冰转款的50万元，因此，赵若凡出借本金共计150万元。赵若凡自2016年12月15日出借第一笔50万元后，付睿自2017年3月15日至2018年9月30日共计向赵若凡付款44万元，虽其否认上述款项系偿付利息，但未提供证据证明款项性质，结合付款时间及双方合同约定的利率，一审法院将上述款项认定为系付睿代易速公司支付赵若凡借款利息并无不当。根据本院前述关于款项性质的分析认定，易速公司主张因第一笔50万元款项系委托投资款，故付睿支付的44万元应予以抵扣的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决根据合同约定利息，以150万元本金为基数，计算易速公司欠付本金及利息数额，并无不当。关于第四个争议焦点，赵若凡、易速公司签订的《个人出借咨询与服务协议》中明确约定：任何一方违反本协议的约定，使得本协议的全部或部分不能履行，均应承担违约责任，并赔偿对方因此遭受的损失（包括由此产生的诉讼费和律师费）。一审判决根据上述约定，认为赵若凡为本案诉讼支付的律师费68000元，应由易速公司予以赔偿正确，但其判项中未作判决不妥，本院予以纠正。综上所述，赵若凡的上诉请求部分成立；易速公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初9066号民事判决第一、二、三项及案件受理费的负担；二、撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初9066号民事判决第四项；三、济南易速企业管理咨询有限公司赔偿赵若凡律师费68000元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回赵若凡的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费38540元，由赵若凡负担17770元，济南易速企业管理咨询有限公司负担20770元。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇一九年十二月五日书记员  李在利