贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8303号上诉人（原审被告）：贵州金汉建筑工程有限责任公司，住所地贵阳市白云区沙文镇马墓村许家庄组，统一社会信用代码91520100337416474X。法定代表人：刘建新，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨晖，贵州合协律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘华兵，男，1962年7月14日生，汉族，现住贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：杨晖，贵州合协律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖小荣，男，1982年2月12日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：王云、张霓，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。原审被告：贵阳观山湖建新建筑设备租赁站，住所地贵阳市观山湖区朱昌镇金钟村,统一社会信用代码91520190MA6EY2394L。经营者：闵熳。委托诉讼代理人：杨晖，贵州合协律师事务所律师。上诉人贵州金汉建筑工程有限责任公司（以下简称金汉公司）、刘华兵因与被上诉人肖小荣、原审被告贵阳观山湖建新建筑设备租赁站建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初13335号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。贵州金汉建筑工程有限责任公司、刘华兵提出上诉请求：撤销原判，依法发回重审。事实及理由：一、被上诉人在履行协议中因存在安全事故，上诉人为其承担了赔偿责任，该费用应从被上诉人的诉讼数额中扣除，但一审认为应该另案诉讼，是增加当事人诉累；二、上诉人在本案中提出的关于履行建设施工合同的各方具体行为，当属重要证据，一审法院没有认定违反协议的事实，是对上诉人权利的剥夺，故请求二审发回重审。被上诉人肖小荣答辩认为，上诉人的上诉请求和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。肖小荣向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告连带支付钢管脚手架货款106327元（起诉时主张120000元,庭审时变更减少）；2、判令三被告以拖欠的工程款为基数，按银行同期贷款利率从2018年2月1日起支付原告利息至付清工程款之日止；3、承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年3月1日，被告金汉公司与被告刘华兵签订《钢管脚手架施工承包协议》约定：金汉公司将花果园五里冲改造项目S-3区3-5#楼钢管脚手架工程分包给刘华兵。2016年2月1日，刘华兵以被告建新租赁站之名作为甲方，与原告肖小荣作为乙方签订《钢管脚手架施工承包协议》约定：甲方将花果园五里冲改造项目S3区3号楼从正负零4层以上的钢管脚手架工程承包给乙方施工；工期，根据本建筑工程进度的实际情况进场，搭设过程中不得影响任何工种的使用，且每层脚手架必须高出楼层1.5米；单价按19.5/㎡；甲方按月进度工程量的总产值60%付给乙方工程款，拆架完1个月内进行结算付100%给乙方；架子在使用过程中，乙方负有维修、保养的责任和义务，如因乙方责任，造成的安全事故费用由乙方自理，架子不倒，乙方不负责任，因乙方自身组织管理原因造成的一切损失及安全责任由乙方自行承担，由此引起的其他工序等损失也由乙方全额承担；乙方在现场一切行动听指挥，严禁赌博、打架、闹事、堵门、违规操作、不戴安全帽、安全带等行为，造成甲方和主管部门罚款的，由乙方承担。双方在协议中还约定了其他事项。刘华兵在甲方处签名，注明签订日期；原告在乙方处签名，注明其身份证号及签订日期。同年9月27日、10月7日，原告在履行分包项目外架工程施工过程中，因工人违规未佩戴安全带的行为，原告被工程项目部罚款2600元。同年8月15日、9月30日、10月28日、12月20日，汉公司向刘华兵发出4张《罚款通知单》，分别罚款50000元、50000元、20000元、20000元。同年6月8日、11月9日，金汉公司向刘华兵发出《扣款通知单》2张，分别扣款21900元、13020元。原告未在《罚款通知单》、《扣款通知单》上签名确认。原告在施工过程中以借款形式向被告支取了部分工程款。2017年12月31日，金汉公司通过刘华兵向原告出具《花果园S-3区3#楼外架结算单（肖小荣）》，结算金额为960677元。结算后，金汉公司、刘华兵未付清原告工程款，原告向其催收未果，诉至法院，提出如前诉请。另查明，刘华兵系金汉公司股东，没有建筑施工资质；刘华兵以建新租赁站之名与原告签订《钢管脚手架施工承包协议》，刘华兵无建新租赁站的授权委托，协议上也无建新租赁站及其经营者闵熳盖章、签名；原告认可已收到金汉公司、刘华兵工程款857350元；2018年中国人民银行一年以内（含一年）贷款基准年利率为4.35%。一审判决认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告肖小荣与被告刘华兵订立的《钢管脚手架施工承包协议》系双方真实意思表示，双方应当按约履行各自义务。协议签订后，原告已按约为刘华兵进行了钢管脚手架施工完毕；但刘华兵未按约在结算后付清原告工程款，其行为已经构成违约，依法应当承担违约责任，付清原告的工程尾款。刘华兵以被告建新租赁站之名与原告订立《钢管脚手架施工承包协议》，因无建新租赁站授权委托，协议上也无建新租赁站及经营者闵熳的盖章、签名，应视为刘华兵的个人行为，与建新租赁站无关，建新租赁站不承担民事责任。被告金汉公司将其承包的建筑工程分包给没有相应建筑施工资质条件的刘华兵个人，违反合同法第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”的规定，金汉公司依法应与刘华兵承担连带付款责任。刘华兵主张扣除项目罚款、木工盒子工程款、安全事故赔款66080元，由于其未在诉讼过程中提起反诉，故不属本案处理范围，其可另案诉讼。金汉公司、刘华兵于2017年12月31日向原告出具《结算单》，载明原告的工程款为960667元，扣除原告认可已收到857350元后，金汉公司、刘华兵还应支付原告103327元。金汉公司、刘华兵出具《结算单》给原告时，视为双方此时已经结算，依据《钢管脚手架施工承包协议》“拆架完1个月内进行结算付100%给乙方（原告）”的约定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”的规定，金汉公司、刘华兵应以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%，从2018年2月1日起支付原告利息至本判决确定的履行期限届满之日止。被告金汉公司、建新租赁站经传唤后，无正当理由未到庭应诉，视其放弃诉讼权利，由其承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告刘华兵于本判决生效后10日内支付原告肖小荣工程款103327元，并同时支付原告利息（以103327元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%/年，从2018年2月1日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止），被告贵州金汉建筑工程有限责任公司承担连带责任；二、驳回原告肖小荣的其余诉讼请求。案件受理费2774元，减半收取1387元，由原告肖小荣负担287元，由被告刘华兵、贵州金汉建筑工程有限责任公司负担1100元。二审审理中，上诉人提交如下证据：第一组证据：中建四局第一建筑工程有限公司贵州分公司花果园S3区3-5#楼项目部在2019年9月3日出具的证明两份，欲证实被上诉人工人操作不当，导致现场水泥砂灰搅拌站工人受伤，协商赔款5万元，因被上诉人工人施工过程操作不规范被罚款1.6万元，上述款项都应该在被上诉人总的工程款中扣除。被上诉人质证认为，首先该证明落款是项目部，可是所盖章却是资料专用章，两者不吻合；其次证明形式不符合法定证据形式；第三，该份证明内容说协商赔偿五万元，与上诉人2017年12月31日出具给被上诉人的结算单记录的安全事故罚款4万元的内容是相矛盾的；证明施工不规范被罚款1.6万的内容也是虚构的，且与案件一审庭审中上诉人回答法官询问时所陈述的该项罚款系工期进度达不到的罚款相矛盾；该事件若存在，上诉人在一审中就应当提供相应有效证据，而不是为了二审需要才让该份证明出现，所以对该份证明证实性不认可，并且达不到其证明目的。第二组证据：扣款通知单、罚款通知单各一份，情况说明一份，欲证实因为被上诉人在施工中不规范被罚款2万元、2.19万元，以及1万元木工盒子款项应该在总工程款中扣除，综上五笔账款合计11.798万元。被上诉人质证认为，对两份通知单不予认可，首先罚款通知单形成的时间是在本案一审之前，对本案而言不是新证据，不应该在二审中提供，且金汉公司出具的罚款通知单并没有经过肖小荣的签字认可，其单方出具的罚款通知单真实性不应认可；其次扣款通知单也未经肖小荣签字认可，不予认可。两上诉人存在共同利益与肖小荣有利害冲突，其双方形成或单独形成的作为二审证据的资料都不符合法律证据形式；第三、情况说明的质证意见同上面两份相同外，另《钢管脚手架施工承包协议》并未约定木工盒子项目属于肖小荣承包范围，因此，上诉人为此支付的费用应该由其自行承担。第三组证据：调解协议及情况说明各一份，欲证实被上诉人施工过程中发生了致他人伤害的事故，被扣款5万元，上诉人垫付了，被上诉人应当承担。被上诉人质证认为，情况说明只是刘华兵的陈述，并非证据；调解协议书的形成没有通知上诉人，上诉人对内容不予认可，证明不了事故发生并赔款的事实，且该协议如果存在一审就应当提交。另查明，一审庭审时，被上诉人肖晓荣对结算单中载明的安全事故罚款4万元的陈述是：听说我的雇员在施工过程中，不慎将钢筋头子掉下来砸伤了搅拌站的工人，他们协商赔偿5万元，要我承担4万元，他们承担1万元，但是处理该赔偿事宜我没有参加。二审审理查明的其余事实与一审认定的事实一致。本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”本案的争议焦点在于上诉人金汉公司与刘华兵主张扣除相应的款项是否成立。一审中刘华兵主张扣除项目罚款、木工盒子工程款、安全事故赔款66080元，二审中上诉人金汉公司与刘华兵共同主张扣除的款项为11.798万元。本案中上诉人与被上诉人对结算的总金额及已支付的金额并未提出异议，只是对扣除的金额提出异议，一审中刘华兵主张扣减的费用与二审中上诉人金汉公司与刘华兵主张扣减的费用及项目有不一致之处，被上诉人对该扣减的费用均不予认可。经查，上诉人一审中主张扣减的安全事故赔款4万元，在被上诉人认可的结算单中对该费用进行了载明，扣减金额为4万，一审庭审时被上诉人认可知晓有该事件的发生，也陈述对方要求其承担4万元，二审审理中上诉人又提交了赔偿协议予以证实，故对该款项本院予以认定，应在总结算款中扣除4万元。但是上诉人主张扣除的项目扣款、木工盒子等其余费用，上诉人提交的证据仅是其单方的情况说明，或是加盖项目部资料专用章的情况说明，上列证据并不能证实其主张，本院不予确认。综上所述，一审判决对4万元的赔偿款未予认定有误，本院予以纠正。上诉人部分上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初13335号民事判决第一项为：刘华兵于本判决生效后10日内支付肖小荣工程款63327元及利息（以63327元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%/年，从2018年2月1日起计算至该款项付清之日止），贵州金汉建筑工程有限责任公司承担连带责任；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初13335号民事判决第二项；三、驳回肖小荣的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决确定执行；二审案件受理费2774元，由上诉人刘华兵、贵州金汉建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭伦禹审判员  罗晓珊审判员  邹爱玲二〇一九年十二月二十七日书记员  潘星宇