广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19239号上诉人（原审原告）：熊东，男，1960年1月2日出生，汉族，住广州市东山区。委托诉讼代理人：黄永泉、方永利，均为广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市白云城镇地产有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：王洪溪。原审第三人：廖福明，男，1959年6月12日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：李亚兰，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人熊东因与被上诉人广州市白云城镇地产有限公司（以下简称白云城镇公司）、原审第三人廖福明房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初3207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。白云城镇公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。上诉人熊东上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回廖福明全部的诉讼请求，判决白云城镇公司立即为熊东办妥广州市白云区X房（X房）的房地产权证；2、白云城镇公司、廖福明承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在没有任何证据证明白云城镇公司对廖福明举证的《以房屋抵扣欠款协议》与《关于开发公司用物业顶替工程款的协议书》这两份无权处分合同予以追认及其合法向廖福明交付房屋的情况下，认定白云城镇公司亦同意将涉案房产抵债给广州市白云区第三建筑工程公司（以下简称白云三建）及廖福明合法占有涉案房屋时严重的事实认定与法律适用错误。（一）白云城镇公司根本没有追认涉案《以房屋抵扣欠款协议》与《关于开发公司用物业顶替工程款的协议书》的合理可能性；（二）有新的证据证明白云城镇公司于2008年曾通知熊东去申请办理涉案房屋的房地产权证，但因涉案房屋消防验收未能通过而无法办理，由此可见白云城镇公司不可能在2002年时同意建兴公司将涉案房屋抵债给白云三建，更不可能在2006年时向廖福明合法交付涉案房屋。（三）一审法院对白云城镇公司对涉案《以房屋抵扣欠款协议》与《关于开发公司用物业顶替工程款的协议书》保持沉默的行为直接认定为同意的意思表示，违反了《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款规定。二、一审法院基于上述错误的事实认定与法律适用认定涉案房屋存在一房多卖的情况，应按照合同履行程度认定廖福明具有优先请求履行合同权利判决确认涉案房屋归其所有。没有适用《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定认定廖福明不构成善意故不能取得涉案房屋所有权是又一次的法律适用错误。（一）涉案房屋依法本应不存在“一房多卖”的情形。（二）涉案《关于开发公司用物业顶替工程款的协议书》存在恶意串通损害国家与熊东利益的情形，应为无效合同。（三）即便廖福明受让涉案房屋的合同有效，但其依法亦不能通过善意取得获得涉案房屋的所有权。三、一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》存在错误，本案中廖福明未曾与任何一方签订商品房买卖合同、订购书或预售合同，至今未成立商品房买卖合同法律关系，因此廖福明的物权确认之诉不能适用该司法解释。熊东与白云城镇公司签订了预售契约并支付了全部房款，而且在一审诉讼时已符合交易过户登记条件，完全可以实现合同目的，其诉请应当获得支持。而廖福明仅享有以物抵债协议的债权，其商品房买卖合同至今未签订，更不可能取得物权。被上诉人白云城镇公司经本院合法传唤未到庭表明意见。原审第三人廖福明述称：熊东的上诉请求无事实和法律依据，请求法院驳回其上诉请求。廖福明取得涉案房产的依据合法有效，一审查明事实清楚。涉案房产由建兴公司挂靠白云城镇公司建设，白云城镇公司指定神山分公司作为合作主体，1995年3月8日神山分公司改制成为神山开发公司。2002年11月26日建兴公司与白云三建签署《以房屋抵扣欠款协议》，将包括涉案1250平方米面积在内的总建筑面积9050平方米房产抵偿给白云三建。此后白云三建改制，神山实业公司承接了白云三建的资产。2003年7月28日神山实业公司与广州市白云区星之光互联网服务部（以下简称星之光服务部）签署租赁合同及补充附件，并于2004年3月4日签署广州市房地产租赁合同，表明神山实业公司已经实际使用涉案物业。2004年4月1日神山开发公司与星之光服务部签订协议书，由神山分公司接管上述物业，白云城镇公司对此清楚知悉，并无异议。2006年8月28日神山实业公司、神山开发公司与廖福明签署协议书，由神山开发公司作价转让给廖福明抵扣拖欠的工程款，因此涉案房产虽然经过多次资产变更，但廖福明取得涉案房产的依据是合法有效的，这是政府部门解决历史遗留问题的成果。2009年10月13日神山分公司与星之光服务部签署的租赁合同租赁期尚未届满，但星之光服务部提出退租，廖福明签署了具结书，此时廖福明才收回房产自行使用。在廖福明实际购买、占有使用房屋10余年的情况下，从维护法律关系稳定的角度出发，应保护廖福明的权利。熊东在1995年签署房地产预售契约后长达24年时间未收楼，怠于行使权利，应承担合同不能履行的不利后果。熊东向一审法院起诉请求：一、白云城镇公司立即为熊东办妥广州市白云区X房（X房）的房地产权证；二、白云城镇公司承担本案诉讼费。一审中，廖福明以有独立请求权第三人申请参加诉讼，诉请请求：一、请求确认广州市白云区X房权属属于廖福明；二、诉讼费用由熊东、白云城镇公司承担。一审法院认定事实：白云城镇公司成立于1991年12月18日，原名称为广州市白云区城镇建设开发总公司，2001年3月19日，名称变更为广州市白云城镇地产有限公司。广州市白云区城镇建设开发总公司神山分公司（以下简称神山分公司）成立于1992年3月26日，是白云城镇公司的分公司，于1995年3月8日改制为独立法人单位，名称为广州市白云区神山城镇建设开发公司（以下简称神山开发公司）。1994年12月21日，熊东与神山分公司签订《商品房订购书》，约定：熊东订购位于广州市白云区X花园第一期第X座二楼全层，建筑面积1280平方米（以下简称涉案房产），价格2328000元；买方签署订购书交付130000元定金，余款在签署合同时一次性付清；买方须于签署订购书之日起30日内签订正式买卖合约，否则定金不予退回，订购书随即作废。1995年1月26日，熊东（乙方、买方）与白云城镇公司（甲方、卖方）签订《房地产预售契约》，约定：甲方将座落在广州市白云区X房，建筑面积1280平方米，即涉案房产，出售给乙方；成交价2328000元，乙方已一次性付清；甲方应于1999年10月1日将上述房地产建成并正式交付给乙方，房屋移交给乙方时，该建筑物范围内的土地使用权一并转移给乙方，除特殊情况外，甲方还应于1999年12月20日前为乙方办理领取房地产产权证的手续。廖福明认为《商品房订购书》、《房地产预售契约》存在造假的可能，申请对形成时间进行鉴定。关于购房款的支付，熊东提供了银行进账单及神山分公司出具的预售款凭证，时间相吻合。廖福明认为进账单没有载明交款人信息，对熊东交款的事实不予确认。根据银行进账单及预售款凭证，熊东分别于1994年12月21日支付购房款订金130000元，于1994年12月30日支付购房款1100000元，于1995年1月4日支付购房款1098000元，共给付购房款2328000元，款项均转账至神山分公司名下银行账户。关于廖福明取得涉案房产的经过。一、根据一审法院（2010）云法花民四初字第54号民事判决书查明事实，涉案房产所在小区神山花园是白云城镇公司及神山开发公司、广州保税区建兴国际贸易有限公司（以下简称建兴公司）合作开发并以白云城镇公司名义办理开发手续及领取预售许可证。二、2002年11月26日，白云三建与建兴公司签订《以房屋抵扣欠款协议》，约定建兴公司以包括涉案房产在内的神山花园9050平方米的房产抵偿欠白云三建的欠款5379198元。三、2006年8月28日，广州神山实业有限公司（以下简称神山实业公司）（甲方）、神山开发公司（乙方）、廖福明（丙方）签订《关于开发公司用物业顶替工程款的协议书》，约定：乙方委托丙方在1994年承包项目工程，于1995年8月竣工并进行工程结算，现至今仍欠丙方工程款540000元。由于乙方资金困难，无力解决所欠工程款，由乙方提出，经江高镇党委、政府研究同意，乙方将涉案房产抵债给丙方。广州市白云区江高镇人民政府作为监证方盖章。廖福明一直使用涉案房产至今。一审法院认为：本案争议焦点是涉案房产归熊东所有还是廖福明。一审法院对此分析如下：根据生效判决查明的事实，涉案房产所在小区神山花园是白云城镇公司、神山开发公司及建兴公司合作开发，建兴公司将涉案房产抵债给白云三建，神山开发公司作为开发的一方应当知道，而且其也是《关于开发公司用物业顶替工程款的协议书》的合同一方，其同意将涉案房产抵债给廖福明，因此，可以认定神山开发公司是同意建兴公司将涉案房产抵债给白云三建。而白云城镇公司作为神山开发公司的前身神山分公司的总公司，应当知道建兴公司将涉案房产抵债给白云三建，而白云城镇公司自始至终均未对此提出异议。因此，一审法院认定白云城镇公司亦同意将涉案房产抵债给白云三建。熊东认为建兴公司仅为涉案房产开发的一方，无权单方决定将涉案房产抵债给白云三建的理由不成立。因此，一审法院认为建兴公司将涉案房产抵债给白云三建是合法有效的。而熊东与白云城镇公司签订《房地产预售契约》同样合法有效，熊东交纳房款，取得合同债权，但未取得涉案房产的物权。在存在一房多卖的情况下，谁应当享有合同优先履行权。根据《物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对房屋的转让占有，视为房屋的交付使用，房屋损毁、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，在交付使用后由买受人承担。本案熊东及廖福明均未办理产权登记的情况下，应当按照合同履行程度确认各买受人可请求履行合同的顺序。廖福明已经合法占有涉案房产，因此，认定廖福明具有优先请求履行合同的权利更为合理。廖福明基于《关于开发公司用物业顶替工程款的协议书》请求确认涉案房产归其所有，合法合理，予以支持。熊东在未取得涉案房产物权的情况下，主张办理涉案房产的房地产权证，于法无据，不予支持。白云城镇公司经合法传唤，无故不到庭，依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、驳回熊东的诉讼请求；二、确认位于广州市白云区X房（即白云区X房）归廖福明所有。本案案件受理费100元，由熊东负担（已缴纳）。廖福明诉讼请求受理费50元，由白云城镇公司负担，白云城镇公司于本判决生效之日起三日内向一审法院缴纳。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审诉讼中，熊东向本院提供了以下证据：1、买卖申请审批表及相关附属材料，拟证明2006年廖福明强占涉案房屋后，白云城镇公司于2008年6月30日通知熊东办理房地产权证的申请审批手续；2、建设工程消防设计审核意见书，拟证明2009年11月9日涉案房屋首、二层商场未能通过消防验收，不具备交付投入使用的条件，因此白云城镇公司告知熊东仍不能合法交付房屋与办理房地产权证；3、行政处罚决定书，拟证明神山开发公司已于2004年12月7日被吊销营业执照，因此其于2006年签订的《关于开发公司用物业顶替工程款的协议书》是无权处分行为。廖福明认为上述证据不属于新证据，不同意质证，另对于证据1的真实性、关联性不予认可，认为该文件上的签章是广州市白云区城镇建设开发总公司，但该司于2001年3月19日已更名为广州市白云城镇地产有限公司，故熊东系利用作废公章伪造文件；对证据2的真实性、关联性不予认可，1998年广州市房地产信息中心登记显示涉案房产已竣工，1999年9月24日广东省物产拍卖有限公司拍卖公告也显示该房屋可以公开拍卖，一审法院的相关判决书、调解书显示1995、1998年时涉案物业已交付，因此熊东所称基于消防问题不能交楼的说法不能成立；证据3也不属于新证据，熊东已在2018年2月28日调查过工商内档，其明显存在隐瞒证据的行为。本院另查明，广州市白云区X号（白云区X号）初始登记在广州市白云区城镇建设开发总公司名下。本院认为：本案中，熊东、廖福明均主张涉案房产的实体权利归己方所有。首先，熊东与白云城镇公司签订的《房地产预售契约》合法有效，熊东基于该合同取得相应债权。而廖福明亦与神山实业公司、神山开发公司签订了《关于开发公司用物业顶替工程款的协议书》，约定神山开发公司将涉案房产抵债给廖福明，并由广州市白云区江高镇人民政府作为监证方盖章。虽然该协议未经白云城镇公司签章确认，但鉴于：一、涉案房产所在小区神山花园是由白云城镇公司、神山开发公司及建兴公司合作开发；二、从熊东也是与神山分公司（神山开发公司的前身）签订《商品房订购书》，并将房款支付至神山分公司账户的事实来看，可判断神山开发公司对于涉案房产具有一定的处分权；三、在廖福明签订上述协议书及实际使用涉案房产多年以来，无证据反映白云城镇公司曾提出异议，且白云城镇公司本案缺席诉讼，未提出相关抗辩，应承担不利后果。综上，可认定《关于开发公司用物业顶替工程款的协议书》合法有效，对白云城镇公司具有法律约束力。熊东上诉主张上述协议为恶意串通的问题，因缺乏确切依据，本院不予采纳。在熊东、廖福明就涉案房产均存在合法债权的情况下，本案证据显示二人均已付出取得房屋的相应对价款项，但均未与白云城镇公司实际办理涉案房屋所有权转移登记及预告登记手续。考虑到廖福明已实际占有使用涉案房产，诉讼中熊东对此也予承认，可视为廖福明已先行接受房屋交付，故本案认定廖福明有权优先继续履行合同较为合理。因此，对于熊东请求判令白云城镇公司为其办理房地产权证的诉请，一审不予支持并无不当。关于廖福明基于《关于开发公司用物业顶替工程款的协议书》请求确认涉案房产权属归其所有的诉请。根据《中华人民共和国物权法》第三十三条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。由此可见，物权确认以物权归属存在争议为前提。但本案中廖福明与白云城镇公司的纠纷并非因涉案房产的物权权属不明或者有争议所致，故本案纠纷并非《中华人民共和国物权法》第三十三条所称的物权归属争议，对于廖福明请求确认涉案房产权属归其所有的诉讼请求，一审予以支持不当，本院予以改判驳回。廖福明可另行要求责任人协助办理房产所有权转移登记。综上所述，熊东请求办证的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决查明事实基本清楚，但对于确权问题处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初3207号民事判决第一项；二、撤销广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初3207号民事判决第二项；三、驳回廖福明的诉讼请求。一审案件受理费100元，由熊东负担。廖福明诉讼请求受理费50元，由廖福明负担。二审案件受理费50元，由熊东负担。本判决为终审判决。审判长 黄 嵩审判员 赵云川审判员 刘 卉二〇一九年十二月三十日书记员 王 敏沙宇航