海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5211号上诉人（一审原告）：张灏，男，1998年11月2日出生，汉族，住海南省海口市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：柳其强，海南颖川律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：海南海岛临空产业集团有限公司。住所地海南省海口市美兰区国兴大道7号新海航大厦15层，统一社会信用代码914600007358300800。法人代表人：杨惟尧，董事长。委托诉讼代理人：王文凤，该公司员工。上诉人张灏与被上诉人海南海岛临空产业集团有限公司（以下简称海岛公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服海南省海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初4740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张灏上诉请求：1.撤销一审判决，并发回重审或依法改判支持张灏的一审诉求；2.本案一审、二审诉讼费用由海岛公司承担。事实与理由：一、一审程序违法，故意偏袒海岛公司。首先，为查明购房合同的第十一条第3项和第十五条第5项是否为格式条款，张灏曾于2018年5月5日申请调取张灏无法取得的海岛公司的同一小区的购房合同，但一审法院没有依法调取。作为本案的关键证据，一审法院不依法调取，属于程序违法。且一审法院对海岛公司明显不利的证据不依法调取，属于故意偏袒海岛公司。其次，本案于2018年4月11日立案，至一审法院2019年8月21日通知张灏改变诉讼请求时已有1年4个月，远超审限，明显属于不正当行为。另外，如果一审法官认为张灏应当变更诉讼请求，在过去1年4个月里应早就应该通知张灏变更。如今在久拖不决的情况下，又于2019年8月21日突然通知要求张灏变更诉讼请求，明显是为了偏袒海岛公司，属于不正当行为。还有，一审判决称“后经向张灏书面释明张灏、海岛公司签订的《海口市商品房买卖合同》有效，张灏在限期内未变更诉讼请求”，张灏认为《海口市商品房买卖合同》是否有效应依法判决，不属于法院释明事项，而一审法官以书面释明的方式提前将判决内容故意泄露给张灏，目的是要挟张灏撤回“判令海岛公司因逾期交房及造成合同有关条款无效”，明显是为了偏袒海岛公司。根据《法官法》第四十六条第（三）项“法官泄露国家秘密、审判工作秘密、商业秘密或者个人隐私的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”及《人民法院工作人员处分条例》第四十二条“故意泄露合议庭、审判委员会评议、讨论案件的具体情况或者其他审判执行工作秘密的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。”等的规定，属于法官故意泄露审判工作秘密，恐怕应追究责任和处分，最起码有关法官的这一行为是属于不正当行为。个别法官上述一系列不正当行为已损害法官公正中立的形象。根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第二条“当事人及其法定代理人发现审判人员违反规定，具有下列情形之一的，有权申请其回避：（六）有其他不正当行为，可能影响案件公正审理的”的规定，张灏曾于2019年8月24日向一审法院依法申请更换其他审判员审理本案，但一审法院对此未予裁定和答复，判决书也只字不提，属于程序违法。第三，退一万步讲，既然一审法院认为合同的第十一条第3项和第十五条第5项有效，那么一审法院也应根据该两项条款约定判令被上诉人支付有关违约金即可，这样张灏上诉时仍可就“判令海岛公司因逾期交房及造成合同有关条款无效”提起上诉。一审法院要挟张灏变更诉求，是有意想剥夺张灏的一审正常诉求和二审上诉权，是釜底抽薪，因为如果张灏按一审法院要求变更掉诉求“判令海岛公司因逾期交房及造成合同有关条款无效”，则张灏无权在上诉时提出该诉求，一审法院要挟张灏变更诉求是以一审代替二审，属于程序违法。二、一审查明事实不清，认定事实错误，同时还罔顾主要事实。首先，一审法院认定购房合同的第十一条第3项和第十五条第5项，不是格式条款和有效是错误的。从双方签订的合同可知，海岛公司没有采取合理的方式提请张灏注意到该两项条款减轻和免除了海岛公司的违约责任，更谈不上对该两项条款予以说明，也谈不上在订立购房合同时就该两项条款与张灏协商。对此，一审法院没有要求海岛公司举证证明其已采取合理的方式提请张灏注意到该两项条款和对该两项条款予以说明等，就认定合同该两项条款有效，属于认定事实错误。海岛公司应承担举证不能的责任。所以，海岛公司违反了《合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”和《消费法权益保护法》第二十六条“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”的强制性规定，当然属于无效条款。其次，一审法院没有查明是否对海岛公司依法予以增加相应的违约金这一事实。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。”的规定，海岛公司作为有过错的一方应当赔偿张灏因此所受到的损失。购房合同的第十一条第3项和第十五条第5项不仅构成格式条款，而且该两条款约定的违约金低于海岛公司违约给张灏所造成的损失。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”、第十七条“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”、第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；”等的规定，张灏请求法院依法予以增加相应的违约金，有充分的事实和法律依据，应当予以查明。第三，一审法院罔顾主要事实。根据判决书，一审法院已查明了以下主要事实：1.海岛公司直到2014年10月31日才实际交付，逾期310天；2.涉案房屋产权证于2018年4月24日登记到张灏名下，逾期1200天。所以，根据以上查明事实及合同第八条约定，1.海岛公司应当赔偿张灏自2013年12月31日至2014年10月31日（实际交付）之日止的逾期交房所受到的租金损失55246元；2.海岛公司应向张灏赔偿自2014年12月26日至2017年12月31日止的逾期办证所受到的损失491579.27元。但一审法院却罔顾以上事实，竟然认为“张灏、海岛公司签订的《海口市商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。张灏基于该合同有关条款无效提出的诉求，应予驳回”。三、一审适用法律错误。一审判决称“依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：驳回张灏的诉讼请求”。《合同法》第四十四条规定的是“依法成立的合同，自成立时生效”，而且张灏从没有否定双方合同的效力，而是认为合同的第十一条第3项和第十五条第5项无效，条款无效并不必然导致合同无效，同样合同有效并不必然所有条款均有效。另外，《民诉法》第六十四条规定的是“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，而张灏的起诉状及证据中已有充分的事实和法律依据证明合同的第十一条第3项和第十五条第5项是格式条款，是无效的。如果海岛公司认为其已采取合理的方式提请张灏注意免除或者限制其责任的条款，并按照张灏的要求，对该条款予以说明进行举证，即该项举证责任在海岛公司。所以，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决驳回张灏的诉讼请求，是适用法律错误。综上所述，一审程序违法，故意偏袒海岛公司；一审查明事实不清，认定事实错误，同时还罔顾主要事实，且适用法律错误。因此，张灏请求二审法院撤销一审判决，并发回重审或依法改判支持张灏的一审诉求。被上诉人海岛公司答辩称：一、张灏诉请的逾期交房、逾期办证违约金早已过诉讼时效，依法应予驳回。（一）根据张灏、海岛公司于2013年4月21日签订的《海口市商品房买卖合同》第八条约定，出卖人应当在2013年12月31日前将涉案商品房交付张灏使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：张灏未结清面积差价款、违约金及其他乙方应付款项的。除此，买卖合同第十一条约定，出卖人逾期交房，则自合同第八条约定的交付日之次日起至实际交付之日止，逾期90日内出卖人按日万分之一承担违约金，但违约金总额不应超过合同总房款1%；逾期90日以上部分出卖人按日万分之二承担违约金，但违约金总额不超过合同总价百分之二。（二）张灏的诉讼请求早已超过法定的诉讼时效。1.因张灏于2014年3月8日向海岛公司支付购房尾款495667元，违反了买卖合同第五条约定由张灏于2013年9月30日前一次性付清购房余款人民币495667元。张灏逾期付款，海岛公司可根据买卖合同第八条约定据实予以延期交付房屋。因此，自2013年12月31日至2014年3月8日期间，张灏存在逾期付款的违约行为，根据合同约定，海岛公司无需承担逾期交房责任，且海岛公司保留追诉张灏逾期付款的违约责任。海岛公司于2014年10月31日向张灏实际交付房屋。但截至张灏于2018年4月8日向美兰区法院起诉时，张灏诉请逾期交房违约金早已超过现法定的三年诉讼时效，因此，法院依法应予以驳回。2.根据买卖合同第十五条约定：“如因出卖人的责任，上诉人不能在约定期限内取得房地产权属证书的，自房屋交付之日起360日后开始至出卖人办妥该房所在幢的房地产权属备案（总证）之日止，出卖人按买受人已付房款的日万分之一支付违约金，但违约金总额不应超过买受人已付总房款的1%”。海岛公司应于房屋交付之日起360日内为张灏办理房屋权属证书。海岛公司自2014年10月31日将房屋交付给张灏，并于2015年10月27日已办理出涉案房产所在幢的房地产权证分割证，并多次通知张灏及时缴纳办理涉案房产的维修基金、契税等相关费用，以便海岛公司尽快将涉案房产过户至张灏名下，但张灏无故拖延缴纳，由此证明海岛公司已严格按买卖合同第十五条产权登记条款约定履行了办证义务，涉案房产逾期办证是张灏逾期缴纳前述费用导致，而不是海岛公司的责任。除此，根据《商品房销售管理办法》（建设部令第88号）第三十四条规定：“房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”由此可知，办理房屋权属证即“小产权”证的义务主体是买受人，房地产开发企业仅负有协助义务。因此，恳请法院依法予以驳回张灏要求海岛公司承担逾期办证违约金的诉请。二、张灏诉状中主张买卖合同中逾期交房、逾期办证条款无效无法律依据。买卖合同第十一条第3项和第十五条第5项约定并不存在违反法律、行政法规的强制性规定，是双方作为平等主体意思自治的表示，也不存在免除了海岛公司责任或加重张灏责任或排除张灏主要权利情形，甚至买卖合同第六条约定张灏的逾期付款违约责任比海岛公司的逾期交房责任还轻。由此可见，并不具备合同法第五十二条、第五十三条规定的合同无效情形。最关键的是，海岛公司也已在第十一条和第十五条约定下使用下划线提示张灏。因此，前述条款应为合法有效的条款，退一步，即使海岛公司存在逾期交房、逾期办证情况，也应按买卖合同前述条款约定承担责任。综上所述，恳请法院在查明本案事实的基础上，驳回张灏的诉求，以维护海岛公司的合法权益。张灏向一审法院起诉请求：1.判令海岛公司因逾期交房及造成合同有关条款无效（第十一条第3项和第十五条第5项），赔偿张灏所受到的实际损失83149.70元及其利息（自本案起诉之日起至履行完成本案生效判决之日止的利息，按银行同期贷款利率计算）；2.判令海岛公司因逾期办证及造成合同有关条款无效（第十一条第3项和第十五条第5项），赔偿张灏所受到的实际损失491579.27元及其利息（自本案起诉之日起至履行完成本案生效判决之日止的利息，按银行同期贷款利率计算）；3.判令海岛公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年4月21日，海岛公司（2016年1月25日由海口新城区建设开发有限公司更名为海航地产集团有限公司，2018年10月23日再由海航地产集团有限公司更名为海南海岛临空产业集团有限公司）与张灏签订一份《海口市商品房买卖合同》，约定海岛公司向张灏预售海口市美兰区大英山东××路海阔天空·国兴城一期（B10的块）7#楼16层7-2-1601号房，该房建筑面积158.43平方米，每平方米10428.74元，总金额为1652225元；签订本合同当日张灏支付（含定金）660890元，2013年3月31日前付495668元，余款495667元于2013年9月30日前付清；张灏在2013年12月31日前将经验收合格并符合合同约定的商品房交付张灏使用；张灏未结清应付款项的，海岛公司可据实予以延期交房；海岛公司逾期交房，则自合同约定的交付日之次日起至实际交付之日止，逾期90日内海岛公司按日万分之一承担违约金，但违约金总额不应超过合同总房款的1%；逾期90日以上部分海岛公司按日万分之二承担违约金，但违约金总额不超过合同总价百分之二；海岛公司应当自房屋交付之日起360日内为张灏办理房屋权属证书；在张灏取得该商品房权属证书后，海岛公司应当在90日内向土地登记机关申请，为张灏办理土地使用权证；海岛公司应当提前20日如实书面告知张灏办理房屋权属证书和土地使用权证登记需要由张灏提供的证件资料，张灏应及时提供；如因海岛公司的责任，张灏不能在约定期限内取得房地产权属证书的，自房屋交付之日起360日后开始至海岛公司办妥该房所在幢的房地产权属备案（总证）之日止，海岛公司按张灏已付房款的日万分之一支付违约金，但违约金总额不应超过张灏已付总房款的1%。2014年3月8日，张灏向海岛公司支付了最后一笔购房款495667元。2014年10月31日，海岛公司将房屋交付张灏使用。2015年7月30日，海口市美兰区大英山东××路海阔天空·国兴城一期（B10的块）7#楼产权被登记在海岛公司名下。2018年1月19日，张灏所购房产实测面积为155.42平方米，合同成交金额实为1620835元，张灏据此缴纳了相关税款。2018年1月29日，张灏将相关维修基金发票、完税凭证交给海岛公司。2018年4月24日，海口市美兰区大英山东××路海阔天空·国兴城一期（B10的块）7#楼16层7-2-1601号房产权被登记在张灏名下。2018年4月11日，张灏向一审法院提起诉讼。诉讼中，因张灏申请，经依法委托，海南第二房地产评估事务所对该房产2013年12月31日至2014年10月31日市场租金评估为每月5508.08元，总价55246元。后经向张灏书面释明双方签订的《海口市商品房买卖合同》有效，张灏在限期内未变更诉讼请求。一审法院认为：双方签订的《海口市商品房买卖合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。张灏基于该合同有关条款无效提出的诉求，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回张灏的诉讼请求。案件受理费6828.60元、鉴定费3000元，均由张灏负担。二审期间，海岛公司未向本院提交证据。张灏向本院提交了其在一审期间的回避申请书及邮寄凭证，证明张灏一审申请回避而一审法院没有答复也没有在判决书提及，属于程序违法。海岛公司质证称：该回避申请书出具时间是2019年8月24日，本案一审第二次开庭是2019年6月4日，在一审开庭时海岛公司没有听到或看到张灏要求回避的申请，由于张灏在开庭时没有要求回避，所以对该证据的关联性不予认可。本院对张灏提交的证据认证如下：对于该回避申请书及邮寄凭证的真实性予以认定，但由于张灏以一审法官向其释明变更诉讼请求为由提出回避申请，不符合法律规定的回避事由，一审法院未就该回避申请向张灏送达驳回其回避申请的决定书属程序瑕疵而非程序违法，并不影响本案的公正审理。本院审理查明：张灏与海岛公司签订的《海口市商品房买卖合同》合同第六条第2项约定“若张灏逾期付款，则自本合同规定的应付款期限届满之次日起至实际付清之日止，每日按应付款的万分之二支付违约金，但违约金总额不应超过合同总房款的1%；逾期付清该期房款超过60天，海岛公司有权解除合同，并按合同总房款的1%收取违约金”；第十一条第3项约定“海岛公司逾期交房，则自合同约定的交付日之次日起至实际交付之日止，逾期90日内海岛公司按日万分之一承担违约金，但违约金总额不应超过合同总房款的1%；逾期90日以上部分海岛公司按日万分之二承担违约金，但违约金总额不超过合同总价百分之二”；第十五条第5款约定“如因海岛公司的责任，张灏不能在约定期限内取得房地产权属证书的，自房屋交付之日起360日后开始至海岛公司办妥该房所在幢的房地产权属备案（总证）之日止，海岛公司按张灏已付房款的日万分之一支付违约金，但违约金总额不应超过张灏已付总房款的1%”。上述合同条款内容在合同中均有下划线。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据二审中双方当事人诉辩陈述，本案的争议焦点为：一、张灏诉请的损失是否超过诉讼时效；二、双方签订的《海口市商品房买卖合同》第十一条第3项与第十五条第5款是否为有效条款，张灏诉请的损失是否成立；三、一审程序是否合法。关于第一个争议焦点。海岛公司主张张灏诉请的损失已超过诉讼时效，对此，由于海岛公司于2014年10月31日向张灏交付了涉案房屋，于2018年4月24日为张灏办理了涉案房屋产权证，张灏未能举证证明诉讼期间存在中断的情形，故张灏于2018年4月11日提起本案诉讼诉请逾期交房损失已过诉讼时间，诉请逾期办证损失未过诉讼时间。关于第二个争议焦点。张灏主张双方签订的《海口市商品房买卖合同》第十一条第3项与第十五条第5款属无效条款，对此，由于合同第十一条第3项与第十五条第5款所确定的海岛公司逾期交房与逾期办证的违约金计算方法，系与合同第六条第2项所确定的张灏逾期付款的违约金计算方法基本对等，且上述合同条款内容在合同中均有下划线以提请张灏注意，故合同第十一条第3项与第十五条第5款并不具有《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”所规定的格式条款无效的情形，一审认定该合同条款属有效并无不当。据此，张灏以合同第十一条第3项与第十五条第5款无效为前提而诉请赔偿逾期交房、逾期办证的实际损失不能成立，在经一审法院释明合同条款有效后张灏不变更诉讼请求的情况下，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。关于第三个争议焦点。张灏上诉主张一审程序违法包括三个方面：1.一审法院未依张灏申请调取涉案小区其他业主的购房合同；2.一审法院向张灏释明认定涉案合同有效并询问张灏是否变更诉讼请求；3.一审法院未就张灏提出的回避申请给予答复。对此，其一，张灏申请调取涉案小区其他业主的购房合同是欲证明涉案购房合同第十一条第3项与第十五条第5款的内容与其他业主购房合同的相应条款内容一致，由于海岛公司认可涉案小区业主购房合同的相应条款内容均一致，故一审法院已无必要再调取其他业主的购房合同。其二，本案中张灏以涉案合同条款无效为前提而诉请赔偿实际损失，一审法院在认定合同条款属有效的情况下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，对张灏进行释明并询问其是否变更诉讼请求并无不当。其三，对于一审中张灏提出的回避申请，由于张灏以一审法官向其释明变更诉讼请求为由提出回避申请，不符合法律规定的回避事由，该回避申请并不成立，故一审法院未向其送达驳回其回避申请的决定书属程序瑕疵非程序违法，并不影响案件的公正审理。综上，张灏上诉主张一审程序违法不成立，本院不予采纳。综上所述，张灏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6828.60元，由上诉人张灏负担。本判决为终审判决。审判长 宋 泽审判员 杨 曦审判员 赵 曼 二〇一九年十二月十二日书记员 李 晶速录员 庄翠玲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。