河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民再151号抗诉机关河北省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：许福，男，1954年6月4日出生，汉族，住天津市蓟县。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张建国，男，1952年8月24日出生，汉族，住河北省三河市。委托诉讼代理人：张广新，河北燕灵律师事务所律师。申诉人许福与被申诉人张建国合伙协议纠纷一案，河北省三河市人民法院于2014年11月22日作出（2014）三民初字第1288号民事判决。许福不服提出上诉。本院于2015年4月14日作出（2015）廊民一终字第365号民事判决。许福向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2015年12月10日作出（2015）冀民申字第1904号民事裁定，驳回许福的再审申请。许福向河北省人民检察院申诉，河北省人民检察院于2019年8月26日作出冀检民（行）复查［2019］13000000004号民事抗诉书，向河北省高级人民法院提出抗诉。河北省高级人民法院于2019年10月25日作出（2019）冀民抗68号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。廊坊市人民检察院检察员张婧、李涵出庭履行职务，申诉人许福、被申诉人张建国及其委托诉讼代理人张广新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北省人民检察院抗诉称，关于许福与张建国在没有书面协议的前提下是否形成合伙关系的问题，综合分析全案证据：1、从共同出资的情况看，许福提供的2003年1月29日、2003年3月11日两份《证明》记载为“投资款”。张建国认为该两笔款项本质上是借款，并主张已向许福支付利息36万元。许福对该36万元款项的数额和性质不予认可。在此情况下，张建国未提供相关证据证明36万元款项的形成情况和性质。同时，许福提供的涉案车床加工厂与其他企业签订的工矿产品购销合同，许福系经手人，该证据能够佐证许福参与了车床加工厂的经营，故在张建国未提供有关证据证明“投资款”系借款的情况下，可以认定许福对车床加工厂进行了投资。2、从共同参与盈余分配的情况看，许福主张已分取合伙经营利润，并提供张建国书写的账目复印件一份。张建国认为该证据系复印件而对真实性不予认可，法院直接采纳了张建国的主张而对该证据未予采纳。许福提供的账目复印件系本案关键证据。张建国系涉案车床加工厂的对外负责人和对内管理者，其实际控制该加工厂的账目，在许福提供账目复印件且主张原件在张建国处的情况下，应由张建国提供该证据，以综合审查判断双方是否存在共同参与盈余分配的事实，如果其无正当理由拒不提供，那么就可以推定许福主张的分取合伙经营利润的事实成立。3、从口头合伙协议的形成情况，许福提供的证人韩某、刘某出庭作证，主要内容为两个证人曾某车床加工厂打工，与张建国聊天时听他说“厂子有许福投资，张建国在当地有人脉，要是赔的情况下不让许福出钱了，如果挣钱与许福各分利润的一半”。韩某、刘某系车床加工厂的工人，应认定二人为无利害关系人，证言内容所陈述的虽然是“听张建国说……”，并非证人对合伙事实的直接感知，但证言不是孤证，能够与前述的书证相互印证，故两份证人证言具有较强的证明力。在张建国对此未提供有关反驳证据的情况下，可以予以认定。总之，许福所提供证据已经达到了高度盖然性的标准，在张建国未提供有关反驳证据的情况下，终审判决仅以本案没有书面合伙协议，许福所提供证据因张建国不予认可而证明力较低为由，对许福的主张未予支持，证据不足。原审认定的基本事实缺乏证据证明。申诉人许福申诉称，申诉理由及诉求与原审诉讼请求及上诉状内容一致。2002年其提议张建国在原车床加工厂的基础上建立电焊组，二人协商各出资15万元共同经营，因张建国缺少资金，其实际出资16万元，并出借给张建国15万元作为投资款。2002年4月至2004年底，会计王明义出具证明账面利润88万元。2005年其和张建国自行记账，2005年以后，其没有参与经营。其认可张建国出具的账目表，共计收到62.6217万元。该款项为其从利润中预支。张建国辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、双方不存在合伙关系的实质要件和形式要件，合伙关系的实质要件应是共同出资、共同经营、共同承担风险、共享收益。建国车床加工厂在1980年成立，许福在2003年交付张建国16万元，虽证明条内容为投资款，但实质为借款。该厂包括很多项目，电焊组只是其中一个环节，没有办法独立核算，也不可能由许福以16万元取得合伙人身份。而且许福自认16万元已经收回。其次，双方没有共同经营行为，许福代签几份购销合同，代理诉讼案件，不能据此认定系合伙经营。再次，双方均认可赔钱不用许福管，也就是不存在共担风险的约定，且双方没有共享利益的合意。2、从合伙的形式要件，双方没有书面协议，也不存在口头合伙协议。许福对双方存在合伙关系没有完成对基本事实的举证义务。关于共同出资的问题，涉案16万元款项，张建国已经做出解释，许福从张建国处借款或支款以及代签购销合同问题，与合伙关系的认定没有关联性。关于共同参与分配的问题，张建国作为个体经营者，财务账目不健全。关于口头合伙协议，证人韩某、刘某的证明内容没有涉及到合伙协议的存在，没有合伙协议的具体内容。3、许福提交的账目表复印件确为其提供，上面记载内容属实。许福实际从其手中拿走70万元，账目表上记载的62万元包含在内，另有8万元没有列上。该款项大部分是借给许福的，也有在经营期间，许福帮其要账或者代理诉讼，张建国支给许福的奖励。许福在原一审时诉称：2002年4月初，原、被告双方经充分协商，自愿达成合伙口头协议，当时双方约定：原、被告双方各出资15万元，合伙组建建国车床加工厂电焊组，各占50%的股份。合伙企业如有盈利平均分配，如有亏损共同承担。合伙企业由被告暂时负责管理，原告有监督其经营活动的权利，合伙企业每年年终进行一次会计结算，分配盈余利润。协议达成后，原告就先后向合伙企业注入投资款16万元和替被告垫付投资款15万元，共31万元和部分设备（有被告证明条为证），并承包了南岭大队修配厂作为生产场地。合伙企业建国车床加工厂电焊组于2002年4月开始正式营业，原告协助被告经营至2005年底。在此经营期间，因资金周转原告替被告又在蓟县农村信用社往复借款80万元，已还清（包括其子出国30万元），前三年有会计管账，凭原、被告双方签字下账，账面利润88万元（有会计证明条为证，会计是被告的姐夫）。2004年11月底后由被告管账，从2005年年底至今由被告代表双方独自经营，被告在经营合伙企业期间，没有按约定于每年年终进行会计结算，也未按约定进行经营利润分配，把大部分利润用于购置厂房，儿子出国，儿子回国投资办公司、在京买住宅楼等投资，仅给付了原告部分经营利润分配款。原告为此多次找被告，要求对合伙企业进行清算，并按约定给付原告盈余分配款。但被告以用钱为由说先武装被告，后再武装原告，到了2010年底被告以原告的投资是借款为由拒绝了原告的合法要求。综上所述，被告独自经管与原告合伙组建的合伙企业，其拒绝对合伙企业进行清算，损害了原告的利益。为此，原告提起诉讼，请求依法确认原告对建国车床加工厂电焊组拥有50%的股权，并对建国车床加工厂电焊组全部资产拥有50%的所有权；依法判令被告给付原告自2002年4月至2014年3月经营利润分配款141.75万元（按开始每月10个工人干活，每月利润2.5万元计算，共155个月，总利润应为387.5万元，原告应得193.75万元，扣除已支52万元，再给付141.75万元）。张建国辩称，原、被告之间并不存在合伙关系，被告从原告处借款31万元，被告不仅还清了本金，还超额给付了利息。原一审认定的事实：2003年1月29日和3月11日，被告张建国为原告许福出具“证明”条二张，分别载明收许福投资款120000元和40000元。同年2月22日，被告张建国为原告许福出具“证明”条一张，载明向原告借款150000元。就原、被告之间的法律关系，许福表示系口头合伙关系，张建国表示系借款关系。原告就其主张的合伙关系的事实，提交了如下证据：一、署有“李青”和“王连友”姓名的证明各一份，载明的内容主要为张建国说过是和许福合股干的，有许福一半的股份。被告对上述书面证言的内容不予认可，证人亦未出庭作证。二、署有“王明义”姓名的证明条三张，载明“建国车床加工厂（电焊组）”2002年至2004年三年的利润总额为88万元。被告对三张证明条的真实性不予认可。三、原、被告对话视频一份。在对话视频中，被告否认有原告一半的股份，表示原告借给被告32万元，被告已经给原告62万元了，并表示说过赔钱不用原告拿，但没说过挣钱给原告一半。四、原告与王明义的对话视频一份。被告认为不能证明双方存在合伙关系。五、被告与三河市段甲岭镇南岭村民委员会签订的“南岭村汽车修配厂承包合同”复印件。被告认为此合同与双方的争议无关。六、张建国作为原告起诉他人的法律文书，许福均是委托代理人。被告认为不能证明原、被告之间是合伙关系。七、张建国经营的车床加工厂与其他企业签订的工矿产品购销合同。原告主张系其本人经手，并加盖建国车床加工厂财务章，以此证明双方存在合伙关系。被告认为由此更能说明是被告个人经营。另查明，原告许福在庭审中承认已由被告处取款52万元，而被告表示应为67万余元，双方就此均未提供证据。原一审认为：我国民法通则规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。最高人民法院司法解释规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。以上法律规定和司法解释规定说明，合伙应具备一定的形式要件和实质要件。本案中，原告许福主张与被告张建国合伙经营“电焊组”，既没有提供书面合伙协议，又没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议内容，说明原告所称的原、被告具有合伙关系形式要件不具备。从实质要件看，除了被告收取的16万元名义上为“投资款”外，原告没有提供其他证据证明原、被告具有合伙关系的实质要件。综上，本院根据原告现有的证据不能认定双方合伙关系的存在。原告要求确认原告对建国车床加工厂电焊组拥有50%的股权，并对建国车床加工厂电焊组全部资产拥有50%的所有权的主张，本院不予支持。原告要求被告给付自2002年4月至2014年3月经营利润分配款141.75万元的主张，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告许福的诉讼请求。案件受理费17638元，由原告许福负担。许福上诉称，请求撤销原审判决，依法判决：1、被上诉人张建国给付上诉人2002年4月至2014年3月经营利润分配款141.75万元；2、确认上诉人对建国车床加工厂电焊组拥有50%的股权，并对建国车床加工厂电焊组全部资产拥有50%的所有权。其上诉理由是：1、上诉人一审期间提交了大量证据，足以证明上诉人与被上诉人是合伙经营建国车床加工厂电焊组，一审判决认定事实错误；2、原审判决适用法律错误，作出的判决结果有失公平。张建国答辩称,上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，上诉人也未参与过被上诉人的经营、管理、劳动，上诉人现有证据也无法认定合伙关系的存在，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审查明认为一审法院认定事实属实，予以确认。二审期间，许福提交证据一、账目复印件一份，主张该账目复印件为被上诉人所记，原件在被上诉人处，用以证明被上诉人给付上诉人的钱是投资款及利润分配款并不是借款本息；证据二、证人韩某、刘某的证人证言，用以证明被上诉人曾说赔钱不用上诉人负担，挣钱有上诉人的一半，上诉人参与到电焊组的经营活动，上诉人与被上诉人存在合伙关系。被上诉人张建国对上诉人提交的证据均不予认可，认为证据一为复印件，不具备真实性；证据二两位证人的证言不具备真实性，对证人的身份亦不予认可。本院认为，上诉人提交的证据一为复印件，无法与原件进行核对，且被上诉人对该证据的真实性不予认可，故该证据缺乏客观真实性，本院不予采信；关于证据二、证人韩某及刘某证言均陈述为“在工作中与被上诉人聊天时听被上诉人说厂子为上诉人投资，如果赔钱不用上诉人出钱，挣钱与上诉人对半分”，被上诉人对此不予认可，上诉人亦不能提交其他证据对证人证言的真实性予以佐证，故证人韩某、刘某的证言缺乏客观真实性，不能达到上诉人的证明目的，且一审期间上诉人未申请二位证人出庭，该证人证言不属于二审新证据，故不予采信。二审认为，依据法律法规的规定，合伙应具备形式要件和实质要件。本案中，上诉人许福上诉主张与被上诉人张建国合伙经营建国车床加工厂电焊组，但上诉人未能提交其与被上诉人的书面合伙协议，亦不能提交有效的证据证实其与被上诉人曾达成过口头合伙协议。虽然被上诉人为上诉人出具的“证明条”上载明为“投资款”，但上诉人不能提交其他有效的证据证明其与被上诉人之间具备合伙的实质要件。因此本院认为，上诉人不能证明其与被上诉人之间具备合伙的形式要件和实质要件，上诉人关于其与被上诉人张建国合伙经营建国车床加工厂电焊组的上诉主张缺乏证据证实，不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上所述，原审判决适用法律正确，程序合法，并无不当，上诉人上诉请求及理由均不能成立，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17638元，由上诉人许福负担。本案再审期间，被申诉人张建国提交新证据：自2003年至2009年期间许福多次从张建国处借款、支款的相关凭证26张，共计金额46.24万元。其中借款条17张，共计21.04万元；支款条7张，共计10.2万元；收款条2张，共计15万元。证明许福所得款项不是利润分配款，有大部分是借给许福的，有个别款项是因为许福为张建国代理诉讼或替张建国要账的奖励。申诉人许福质证意见：上述26张借款、支款条确为其所写，资金数额是对的。因其替张建国垫付15万元，故打借条以抵销借款。支款条是从张建国处领取的利润。本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。本院再审认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”根据以上规定，双方当事人未签订书面合伙协议的，若认定双方为合伙关系，应符合共同投资、共同参与经营，共担风险、共享利益，且有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的要件。本案中，双方当事人的争议焦点是在没有书面协议的前提下，许福与张建国是否形成合伙关系。经查，被申诉人张建国的车床加工厂在1980年成立，该厂为张建国个人所有。许福提供的两份证明记载为“投资款”，时间为2003年1月、3月，本案涉及的车床加工厂电焊组的建立时间为2002年4月。与许福所述二人共同投资建立电焊组的事实不符。许福提交张建国的车床加工厂和其它公司签订的购销合同，经手人为许福，与双方是否存在涉案电焊组的合伙关系不存在直接对应关系，不能证明二人共同经营的事实。许福在二审时提供的两位证人出庭称“听张建国说厂子为许福投资，如果赔钱不用许福出钱，挣钱与许福对半分”，该证人证言所述的并非证人对合伙事实的直接感知，是对张建国陈述的转述，该证言没有涉及到口头合伙协议的具体存在及内容，包括合伙人之间如何分工、合作等，且许福所称全部亏损由张建国承担不符合合伙的基本特征。张建国对此亦不予认可。双方不存在共担风险的约定，且没有共享利益的合意。因此该证人证言不足以证明双方存在口头合伙协议。关于许福提供的账目表复印件，主张张建国自2003年至2009年多次向其支付款项，为合伙所分配的利润款的意见，经查，该账目表记载“老许借给张建国”共计31万元，“张建国借给老许”共计62.6127万元。经庭审质证，张建国认可为其书写，且内容真实。双方对账目表上记载的金额均认可。张建国在本次庭审提交了26张借条、收条等，涉及金额42万余元，经庭审质证，许福认可均为其书写，为其几年内分多次在张建国处支取的款项，该款项与账目表上记载的内容重合。张建国对此亦予以认可，但张建国主张其中大部分为借款，少部分为车床加工厂经营期间，许福帮其要账或者代理诉讼，张建国给许福的奖励。综合分析，就上述账目表及借条、收条等形式及内容，不能证实许福存在共同参与盈余分配，分取合伙经营利润的事实。因此，原一、二审判决认定双方不存在合伙关系，并无不当。申诉人许福提交的现有证据，不足以证实自2002年4月其与张建国合伙建立电焊组的事实，许福的主张不予支持。河北省人民检察院的抗诉意见不能成立。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2015）廊民一终字第365号民事判决。本判决为终审判决。审判长  韩春来审判员  刘润涛审判员  马艳侠二〇一九年十二月二十日法官助理薛玉辉书记员齐晓星