河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申7357号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：郑州鸿盛商贸有限公司。住所地：河南省郑州市二七区嵩山南路69号。法定代表人：侯世安，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱钰琪，河南仟方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鹏亚，河南仟方律师事务所实习律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：深圳粤源建设有限责任公司。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道文心二路85号万商大厦4楼。法定代表人：刘汝权，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚艳秋，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。再审申请人郑州鸿盛商贸有限公司（以下简称鸿盛公司）因与被申请人深圳粤源建设有限责任公司（以下简称粤源公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终10214号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。鸿盛公司申请再审称，（一）原一、二审判决认定事实错误。1、鸿盛公司与粤源公司签订的《建筑装饰装修工程施工合同》属于建设工程施工合同范畴,本案属于建设工程施工合同纠纷案件。由此产生的纠纷应参照建设工程施工合同来确定管辖。2、案涉合同属于依法必须进行招投标的项目,未经招标投标签订的合同自始无效。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条规定:“房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同估算价在200万元人民币以上,或者项目总投资在3000万元人民币以上的,必须进行招标。”故涉案工程为必须进行招投标的工程建设项目。3、粤源公司严重违反案涉合同约定,未按照合同约定工期完成任务,导致案涉工程截止目前仍未交付使用。根据合同约定,工程竣工日期为2009年11月10日前交付使用,因粤源公司没有相应的安全技术管理人员、技术工人、设备及资金等原因导致工程怠工、停工,至今仍未竣工交付使用,另由于粤源公司使用不符合合同约定的材料导致返工严重影响工期,粤源公司违约行为与工期延误存在直接因果关系,原审判决对此事实未予查清,判令鸿盛公司承担责任严重错误。4、鸿盛公司自始至终均严格按照合同约定付款节点及时足额履行付款义务,但原审判决未查明案涉工程造价,径行认定鸿盛公司承担责任明显错误。根据合同约定,案涉工程暂估价为900万,具体结算按竣工后现场发生的实际工程量结算为准,但由于粤源公司单方原因导致工程至今未竣工交付使用,至今也并未进行双方结算。即便如此,为确保工程顺利进行,鸿盛公司在不应支付工程款且双方未结算、相关费用争议较大的情况下,在支付完毕合同约定900万之后,又多支付400多万工程款,足以证明鸿盛公司自始至终均诚信履约,原审判决并未查清案涉工程造价,无视鸿盛公司超额支付事实,判决鸿盛公司承担付款责任明显错误。5、因粤源公司未按合同约定进度完成施工义务,给鸿盛公司造成巨大损失,应当承担全部责任。粤源公司于2011年8月底擅自停工长达10年,导致鸿盛公司至今不能营业,给鸿盛公司造成预期可得利益损失、因工期延长而引起的贷款利息增加、工期逾期期间租赁费用损失、对第三方的违约责任损失等。6、因合同无效,双方应参照合同约定结算方式结算,而不是按照、依据。7、因合同无效,应当参照案涉合同投入的成本价结算,因此,利润、安措费、管理费等均不应计取。粤源公司不应因自己违约行为获得额外利益。8、原审判决单凭粤源公司提交的《工作联系单》来作为双方结算依据，从而认定案涉工程的造价严重错误。首先,《工作联系单》缺乏事实和合同依据,也无其他证据相佐证,不能作为双方结算依据。根据合同第33条:“结算以实际工程量为准,结算按决算程序办理”,由此,双方需要按程序办理结算。《工作联系单》不具备结算文件的形式和实质要件:从形式上看,《工作联系单》是粤源公司单方提交的付款申请书,不是鸿盛公司与粤源公司双方在核对工程量后达成的一致结算意见；从内容上看,《工作联系单》内容含糊不清、不明确,对于案涉工程的总造价、已付款等关键事实在表述上全部都是约数。从结算的基础资料来看,根据《建设工程价款结算暂行办法》第三章工程价款结算之规定,工程进度款结算以及竣工结算均是严谨、细致、具有程序性的工作。粤源公司应核实具体工程量后,根据合同约定及相关文件编制结算资料,提交鸿盛公司审核,双方确定无异议后,达成一致的结算意见才能作为工程价款支付依据。其次,即便《工作联系单》作为双方结算依据,但侯世安在《工作联系单》签注“建议年底前解决该工程遗留问题”,并不具备对上述内容的认可,因此,双方在案涉合同中约定的认可的结算程序尚未成就。然而,原一、二审法院严重曲解、扩大该句话的含义,想当然的将“建议年底前解决该工程遗留问题”理解认定为鸿盛公司对粤源公司《工作联系单》中含糊不清的工程造价及已付款、只字未提的已完工工程量、莫名其妙支付工程款数额均无异议,这实在是与事实严重不符。9、由于鸿盛公司与粤源公司至今并未结算,对粤源公司已完工工程量及相应造价存在巨大争议,且已完工程量及相应造价属于专门性问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第14条规定，案涉工程确有必要进行造价鉴定。10、鸿盛公司向粤源公司累计支付工程款13501000元,原一、二审判决以粤源公司自认金额认定,导致6211500元未予查明、认定。首先,在2009年9月24日至2017年10月10日之间,鸿盛公司向粤源公司先后累计支付工程款13201000元,但一、二审法院对鸿盛公司提交的支付凭证不予认真审查、核对,径直以粤源公司自认的6989500元认定鸿盛公司已支付的工程款,导致仍有6211500元未予查明、认定严重错误。（二）原一、二审判决适用法律错误。1、原一、二审认定案涉合同有效,导致适用法律错误。2、原审以《工程联系单》为结算依据,明显错误。（三）原审适用程序错误。1、原审剥夺鸿盛公司司法鉴定权利,明显错误。2、原审判决存在漏审。鸿盛公司已在原审法院申请对已完成工程量进行司法鉴定,但原一、二审法院无视案件关键事实不清,故意不予受理鸿盛公司的司法鉴定申请,导致遗漏审理关键事实,错误判决。综上,鸿盛公司特根据《民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定,提起再审申请，请求省法院查明本案事实后,依法改判。粤源公司提交意见称，（一）该工程属于建筑装饰装修工程，鸿盛公司属于私人企业，不符合必须招投标项目，鸿盛公司引用这一条来证明本合同属于无效合同属于适用法律错误。（二）根据双方合同，该工程属于迎宾楼外装，而鸿盛公司在再审申请书上把本工程作为内装属于事实错误。（三）自签订本合同后，粤源公司多次打开工报告，方于2009.10.9进场，根据粤源公司一审提交证据，在粤源公司没有进场的时候，工程总造价就从900万增加至1500万，并不是鸿盛公司所述仅凭一张工程联系单确定的工程价格，停工原因是由于鸿盛公司长期拖欠工程款，致使工程完工90%之后停工，责任在鸿盛公司。（四）截止起诉，鸿盛公司已付款698.95万元，二审期间在法院协调下，鸿盛公司又付款30万元，整个案件长达两年半审理过程中，鸿盛公司从未提交任何证据证明付款金额超过粤源公司所述数字。(五)关于已完工程量是否合格，已付工程款、尚欠工程款在粤源公司一审提交的历次的付款申请中均已明示，2016年8月18日，有鸿盛公司法定代表人侯世安亲笔签名的工程联系单，明确认可同意年底前解决，一审庭审笔录中鸿盛公司代理人明确认可侯世安亲笔签名的内容，这就是对欠款金额的认可。（六）停工责任均在鸿盛公司。2015年鸿盛公司还找粤源公司协商能否二次开工，一审时鸿盛公司提交了2015年元月份重新编制的项目预算，该预算金额就是2011年即当时进场时的工程造价，但由于鸿盛公司资金一直不能到位，没有继续施工。关于鉴定，申请鉴定应在举证期限届满前提出，可直至一审庭审结束，鸿盛公司也从未提出鉴定申请；二审时鸿盛公司申请鉴定，粤源公司虽明确表示不同意，但为协助法庭查明事实，我们对法院决定表示尊重，双方选定鉴定机构并提交了鉴定资料，由于鸿盛公司对经过其法定代表人侯世安签字的变更后的图纸不认可，非要求依据未变更的图纸鉴定，故双方对鉴定证据无法固定，鉴定部门无法进行鉴定才予以退回，后来鸿盛公司为拖延时间又两次提出申请鉴定均被退回，根据鸿盛公司所提交的退案通知书，退回原因是鉴定材料不足，致使鉴定无法进行，而非粤源公司原因造成，另外，该工程目前鸿盛公司已经实际使用，对所完工工程质量及工程量鸿盛公司各部门人员以及监理部门均予以认可。即便工程未完工，责任在于鸿盛公司长期拖欠工程款。综上，原审认定事实清楚，请求驳回鸿盛公司的再审申请。本院经审查认为，（一）关于涉案合同的效力。根据涉案合同第一条的约定，承包范围为郑州市中原百姓生活广场（迎宾楼）外装饰，根据合同性质，未进行招投标不违反国家强制性规定，且鸿盛公司在一审答辩和二审上诉中均未对涉案合同的效力提出异议，因此，其主张涉案合同无效的理由不能成立，本院不予支持。（二）关于粤源公司诉讼请求权的基础。根据原审查明的事实，施工过程中，因涉案工程材料变更、工程量增加及鸿盛公司资金问题造成工程延期，2011年8月底，粤源公司停工离场，鸿盛公司申请再审主张粤源公司严重违约，并无相关证据证明。另根据一审庭审笔录，鸿盛公司代理人对鸿盛公司支付工程款数额698.65万元、最后一次付款时间、工程未核算均无异议，并明确表示同意解除合同，结合粤源公司所举《工作联系单》等催款证据，粤源公司请求鸿盛公司支付工程款的请求权基础并非竣工结算，而是合同解除后据实支付已完工程款，鸿盛公司主张涉案工程至今未竣工结算，不构成不支付欠付工程款的合理抗辩。（三）关于粤源公司举证的证明力。粤源公司一审举出包括2016年8月17日《工作联系单》在内的多份证据，在庭审结束前鸿盛公司对该《工作联系单》真实性并无异议且不申请鉴定的情况下，一审法院直接依据《工作联系单》进行裁判并无不当；二审法院在鸿盛公司三次鉴定申请均被退回导致鉴定无法进行的情况下，对一审裁判结果予以维持并无不妥。如前述分析，粤源公司向鸿盛公司主张欠付工程款，并非严格意义的工程竣工结算，在鸿盛公司对该《工作联系单》的真实性特别是侯世安的签字并无异议的情况下，结合粤源公司所举的其他证据，应视为粤源公司对《工作联系单》记载内容的真实性已经尽到初步举证责任，在鸿盛公司鉴定申请三次被退回且无其他证据推翻《工作联系单》的情况下，二审法院的裁判属于正确行使自由裁量权，本院予以确认。鸿盛公司虽然再审申请主张已在支付900万之后又多支付400多万元，但并无相关证据支持，且其代理人在一审庭审中对鸿盛公司支付工程款数额698.65万元明确表示无异议，故其该项主张本院不予支持。（四）关于原审程序是否违法。根据本案查明的事实，鸿盛公司未在一审庭审结束前申请鉴定，一审程序并不违法；二审中，鸿盛公司三次委托鉴定均被退回并非法院程序违法事由，故其主张一、二审程序违法的理由均不成立。综上，鸿盛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回郑州鸿盛商贸有限公司的再审申请。审判长  周志刚审判员  蒋瑞芳审判员  李百福二〇一九年十二月九日法官助理王芳芳书记员赵红娟