河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4562号上诉人（原审被告）：张小辉，男，汉族，1983年6月26日生，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：刘克华，河南苍穹律师事务所律师。委托诉讼代理人：常隆，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：确山正邦养殖有限公司，住所地确山县产业集聚区金山大道北段。法定代表人：程小村，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐全礼，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：李超，河南华珠律师事务所律师。上诉人张小辉因与被上诉人确山正邦养殖有限公司委托合同纠纷一案，不服河南省确山县人民法院(2019)豫1725民初2589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张小辉的委托诉讼代理人刘克华、常隆，被上诉人确山正邦养殖有限公司的委托诉讼代理人徐全礼、李超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张小辉上诉请求：依法撤销河南省确山县人民法院(2019)豫1725民初2589号民事判决，并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定生猪死亡数量为81头无事实和法律依据。一审中上诉人提交的生猪死亡数量前三个月死亡头数为81头，后面几个月未死亡一头不符合事实。后期被上诉人不再派员指导，对于死亡生猪也不及时上报。上诉人所举证据足以证明后期生猪死亡数量。二、一审法院按照猪苗、饲料、兽药价格直接评价被上诉人的损失没有法律依据。三、被上诉人确山正邦养殖有限公司未按照合同约定派驻技术人员，未按照合同约定提供全部饲料、药品，未按照约定时间收猪系违约在先，一审法院判决上诉人承担合同违约责任并支付15%的违约金无事实依据。确山正邦养殖有限公司辩称，一、张小辉将所有权属于被上诉人所有的肉猪私自处分出售的行为，属于无权处分行为，构成违约定性准确。被上诉人提供的证据足以证明饲养后期张小辉领取了充足的饲料，且因为领取太多，才退还被上诉人。不存在被上诉人拒绝提供饲料的违约行为。张小辉提供的购买饲料的证据不足以证明其存在实际购买行为，即便购买也不是用于喂养正邦公司的肉猪。二、一审法院认定上诉人张小辉在饲养期间肉猪死亡81头，正确且合理。张小辉在一审中提交的有嘉云生物科技公司提供的无害化处理单不能证明肉猪死亡数量。根据合同约定，生猪死亡须经被上诉人现场确认。现有确认单可以证明张小辉饲养的肉猪存栏数为419头。根据合同约定，生猪饲养的期限为150天左右，2017年9月生猪即可出栏。从张小辉提供的证据看，无害化处理的生猪重量仅为50kg左右，有的只有50kg，正常情况下，肉猪饲养一个月就可以达到上述重量。上述证据证明张小辉2018年无害化处理的生猪根本不是被上诉人的。另外，其提供的嘉云生物科技有限公司的台账也仅能证明生猪死亡数量为74头。三、一审判决采取的计算损失的方法合理，应当予以维持。根据合同约定，被上诉人提供的猪苗、饲料及兽药为被上诉人的实际支出成本，以此计算损失正确。根据合同约定，上诉人应承担15%的违约金。确山正邦养殖有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿因私自出售生猪给原告造成的损失819145元；二、判令被告承担15%的违约责任。一审法院认定事实：2017年4月7日，张小辉向原告正邦公司出具了《合作养殖承诺书》，自愿加入“公司+农户”模式，严格执行公司管理制度，承诺饲养的猪只归属确山正邦养殖有限公司，绝不私下卖给客户，并使用公司提供的饲料，不掺杂其他饲料、物料。被告保证以实数把猪只按照公司回收价格交给公司，配合回收肉猪。同日，原告确山正邦养殖有限公司（合同中为甲方）与被告张小辉（合同中为乙方）签订《肉猪委托养殖合同》，合同第一条第3项约定：甲方以记账的方式为乙方提供猪苗、饲料、药物、疫苗等物料，乙方在养殖过程中管理的由公司提供的猪苗、饲料、药物、疫苗等物料及乙方在饲养过程中由猪苗长成的肉猪，均属公司财产，未经甲方同意，乙方不得自行处理。第二条第1项约定：甲方根据乙方的栏舍面积、场地及配套设施等情况，确定甲方向乙方提供猪苗500头。该条第2项约定：乙方在领取猪苗前必须按每头200元的标准交付信誉保证金。合同第四条第2项约定：甲方提供给乙方的各种物料及肉猪回收价格，均为流程定价，与市场价格不具有可比性，乙方认同。合同第五条约定了成品猪的回收时间、地点、运输及运费的承担，其中回收时间约定“不得迟于委托养殖户领苗开始后的150天”。合同第七条第6项约定：猪只的死亡和淘汰须经甲方的现场确认，否则视为乙方所报猪只死亡和淘汰无效，按乙方私自变卖猪只处理。关于违约责任《肉猪养殖委托合同》第八条约定：乙方未按照甲方通知卖猪时间及约定质量交付肉猪的，给甲方造成的损失由乙方承担。对未交付的肉猪，乙方除应向甲支付未交付的肉猪的总价值（以肉猪正品回收价计）外，还需向甲方支付该未交付肉猪价值15%的违约金。甲方向乙方提供的肉猪、物料均属甲方的财产，乙方不得擅自处理，乙方私自变卖必须进行赔偿，每私自变卖一头，赔偿10000元；变卖饲料每40公斤，赔偿500元；私卖药物的，按照实际价值双倍赔偿，甲方有权直接从乙方保证金账户扣除。原被告另签订了《7kg猪苗委托养殖结算方案》，具体约定了猪苗价格、饲料领用价格、饲料使用标准、饲料消耗控制标准、兽药结算价格、肉猪回收价格等事项。合同签订后，被告于2017年4月10日向原告支付20万元保证金，原告于2017年4月18日向被告提供猪苗500只，净重4750公斤，（该猪苗系雏鹰农牧集团股份有限公司提供），价款为337120元。2017年6月22日，原告退还被告保证金10万元。在饲养过程中张小辉共领取饲料101000公斤，按照《7kg猪苗委托养殖结算方案》约定的结算价格计算，价款为386250元（已经扣除被告退还的大猪后期料）。领取药物价值17103.28元。饲养过程中经双方确认的猪只死亡数量为81只。合同约定的肉猪回收时间届满后，原被告关于如何回购肉猪产生分歧，被告将肉猪全部出售。一审法院认为：本案的争议焦点有三个：一、原被告何方违约在先？二、原告方的损失应当如何计算？三、在养殖过程中实际死亡数量是多少？该院分别评述如下。关于原被告何方违约在先的问题：被告为了证明原告违约在先提供了两方面的证据，一是被告向原告支付了1000头猪苗的信誉保证金，原告只向被告提供了500头猪苗。一审法院认为，原被告于2017年4月7日签订委托养殖合同，合同约定的就是原告向被告提供猪苗500只，被告于合同签订后（2017年4月10日）向原告支付了1000只猪苗的保证金，原告于2017年4月18日向被告提供猪苗500只，然后于2017年6月22日，原告退还被告500只猪苗的保证金。合同成立在先，原告按照合同约定履行了自己的义务，被告在合同签订之后虽然向原告支付了1000头猪苗的保证金，但不能据此认为原告违约在先。况且原告在收到被告多交的保证金后又退还给了被告，并未多收被告的保证金。被告提供的另一方面的证据是通话录音，用以证明在回购肉猪的问题上，原告违约在先。从通话录音看，关于回购肉猪的问题原被告确实产生了分歧，但产生分歧的主要原因是是否还按照合同约定回收肉猪，原告同意按照合同约定随时回购肉猪，被告提出让原告首先支付一定费用，该费用原告方认为是被告漫天要价，被告则认为是合理所得。一审法院认为原告要求按照合同约定回购肉猪是守约行为，不是违约行为。原被告之间是一种委托养殖关系，猪苗、饲料、兽药均是原告无偿提供的，不回收肉猪原告的投入就无法收回，原告没有理由不回收肉猪。二、原告方的损失应当如何计算问题。由于被告未按照合同约定交回肉猪，导致原被告之间不能按照《7kg猪苗委托养殖结算方案》进行正常结算，那么目前原告投入的猪苗（337120元）、饲料（386250元）、兽药（17103.28元），合计740473.28元就是原告方的实际损失。不管是自己养殖还是委托饲养，在养殖过程中产生猪只的死亡在目前技术条件下仍属不可避免的事件，只要不是受托方故意造成的，这种损失根据《合同法》第四百零六条的原理，不应当由被告负担。原被告签订的合同及结算方法均未对死亡猪只由谁承担作出明确约定，本院根据合同法的规定确定非被告故意导致的猪死亡由原告承担该部分损失。原、被告签订的《肉猪委托养殖合同》第八条约定“甲方向乙方提供的肉猪、物料均属甲方的财产，乙方不得擅自处理，乙方私自变卖必须进行赔偿，每私自变卖一头，赔偿10000元；变卖饲料每40公斤，赔偿500元；私卖药物的，按照实际价值双倍赔偿，甲方有权直接从乙方保证金账户扣除”。该条约定的赔偿标准系惩罚性赔偿，目前我国只在部分法律中规定了惩罚性赔偿，本案不适用惩罚性赔偿的规定，原告也未按照该条约定要求被告赔偿，因此本院不再对该条的效力作出认定。被告辩称：“原告要求被告支付原告损失819145元没有任何依据。如按确山正邦养殖有限公司主张的事实履约，张小辉将向确山正邦养殖有限公司交付419头生猪，应该是确山正邦养殖有限公司向张小辉支付生猪款80余万元，确山正邦养殖有限公司在向张小辉支付80余万元时会扣除先期记账产生的成本（猪苗、饲料、疫苗等）支出，剩余款项属于张小辉应得的养殖费用”。该辩解意见成立本院予以采纳。本案原被告既约定了损失的计算方式又约定了违约金的计算方法，根据《合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十八条规定“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案原被告约定的违约金为损失的15%，符合法律规定，但其损失的计算依据本院不予采纳，应以本院认定的损失为准。三、关于在养殖过程中猪只实际死亡数量是多少问题：原告提供的证据系双方确认的证据，该证据显示死亡数量是81头，本院予以确认。被告提供的证据是单方证据，不能排除原告合理怀疑。原被告约定的养殖期限是收苗后150天，（即从2017年4月18日起向后150天，回购猪时间为2017年9月15日前后），但被告提供的猪只死亡无害化处理时间多为2018年度，明显不合常理。一审法院不予采信。综上，原告的损失应当计算为：500头肉猪总支出合计为740473.28元，平均每一头肉猪的成本为（740473.28÷500）1481元，被告应当交回肉猪419头，该419头的成本为620539元，因被告未按照合同约定交回肉猪，应赔偿该损失，减去被告交纳的保证金10万元后，被告仍需赔偿原告520539元。死亡猪只89头的成本由原告负担。被告还应支付原告违约金15%，计款（620539元×15%）93081元。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告张小辉于本判决生效之日起十日内赔偿原告确山正邦养殖有限公司经济损失520539元，并支付违约金93081元；二、驳回原告确山正邦养殖有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11992元，由被告张小辉负担10447元，原告负担1545元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人确山正邦养殖有限公司关于生猪存活数量的主张是否有事实根据，一审法院认定生猪死亡数量为81头是否正确；2、一审法院对被上诉人的损失认定是否合理正确；3、上诉人张小辉应否承担违约责任并支付实际损失15%的违约金。本院对此分析评判如下：一、关于生猪死亡数量的认定问题。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，上诉人张小辉与被上诉人确山正邦养殖有限公司签订的《肉猪委托养殖合同》明确约定：“猪只的死亡和淘汰必须经甲方现场确认，否则视乙方所报猪只死亡和淘汰无效，按乙方私自变卖猪只处理。”该协议是双方真实意思表示，合法有效，双方应严格按照这一约定行使权利，履行义务，据此认定猪只死亡数量。现确山正邦养殖有限公司主张生猪死亡数量为81头，另419头被上诉人张小辉私自出售，并提交委托养殖合同、公司养户肉猪死亡确认单、养猪服务部养户猪群盘点单等证据予以证明。上诉人张小辉对此不予认可，认为生猪死亡数量为315头，对此，其应提供证据予以证明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。综合分析本案证据，依照上述法律规定，本院认为，上诉人张小辉所举证据不足以证明其主张。1、根据双方合同约定，生猪死亡的认定应以死亡确认单为据，作为合同的一方，张小辉对此应明知，现其主张生猪死亡数量为315头，无生猪死亡确认单为证，应承担举证不能的法律后果。2、张小辉提交的武陟县畜牧局小董动物防疫中心出具的《武陟县病死畜禽集中无害化处理通知单》及河南嘉云生物科技有限公司的存根不足以证明死亡生猪为被上诉人提供。根据双方合同约定，确山正邦养殖有限公司提供的生猪在2017年9月份、10月份即可出栏，按照常理，此时出栏生猪重量一般在150公斤左右。而上诉人张小辉所提交的上述证据显示死猪重量在40到50公斤之间，且无害化处理时间在2018年2月份、3月份。若系被上诉人提供的生猪，存栏养殖一到两个月（到2017年6月份），即可达到50公斤左右。张小辉提交的无害化处理猪只为何重量只有40到50公斤，或者即便说猪只早在2017年6月份左右即已死亡，为何拖到2018年2月份、3月份，甚至5月份才进行无害化处理。对此，张小辉不能作出合理解释，另结合被上诉人提供的张小辉将养殖场转租的录音等证据，不能认定死亡生猪为被上诉人所提供。3、从张小辉领取的饲料等物料数量看，其主张亦有不合常理之处。本案中，张小辉共受托养殖500头生猪，如其所说，生猪死亡头数为315头，那么其从确山正邦养殖有限公司领取大量的饲料等物料，且退还了一部分饲料的行为便不合常理。综上，在双方对生猪死亡的认定方式有明确约定的情况下，张小辉所举证据不足以证明其主张，对其上诉理由本院不予采纳。二、关于一审法院对被上诉人确山正邦养殖有限公司的损失认定是否有事实根据问题。依据双方签订的《肉猪委托养殖合同》和结算方案，被上诉人的实际损失应为其支出的成本，即猪苗、饲料以及兽药等支出，一审法院据此计算实际损失并无不当。关于具体损失，依据上述认定标准，以及上诉人张小辉签字确认的猪仔购买清单、物料出库单、兽药出库单，能够证明被上诉人确山正邦养殖有限公司的实际损失为740473.28元，一审判决对此认定具有事实根据。三、关于上诉人张小辉应否承担违约责任并支付实际损失15%的违约金问题。就谁先违约应承担违约责任问题，双方争议较大，分歧主要在于确山正邦养殖有限公司是否拒绝收购生猪。综合分析张小辉与徐全礼的通话录音、证人王某证言，以及武陟县公安局三阳派出所的接处警记录等证据，可以看出双方只是对生猪养殖的有关费用有争议，确山正邦养殖有限公司并未拒绝回购生猪。张小辉诉称被上诉人违约在先的理由不能成立。根据双方合同约定，上诉人未按照约定交付肉猪的，需向被上诉人支付未交付肉猪价值的15%的违约金，该约定系双方真实意思表示，应当遵守。一审法院据此判决违约金具有事实根据。综上所述，张小辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11992元，由上诉人张小辉负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇一九年十二月十八日书记员  赵聪聪