江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏03刑终424号原公诉机关江苏省新沂市人民检察院。上诉人（原审被告人）李浪，男，1996年7月25日出生，汉族，四川省仪陇县人，初中文化，外卖员，住江苏省无锡市惠山区，户籍地仪陇县。因涉嫌犯贩卖毒品罪2018年12月26日被新沂市公安局刑事拘留，次日被指定居所监视居住，2019年2月2日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。辩护人胡阳光，江苏达谕律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邱豪，男，1996年9月3日出生，汉族，四川省仪陇县人，中专文化，外卖员，住无锡市惠山区，户籍地四川省仪陇县。因涉嫌犯贩卖毒品罪2018年12月26日被新沂市公安局刑事拘留，次日被指定居所监视居住，2019年2月2日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。辩护人李允紧，江苏达谕律师事务所律师。原审被告人李楠，又名李丞阳，男，1986年7月1日出生，汉族，辽宁省辽阳市人，大专文化，辽阳市东电四公司员工，住辽阳市白塔区。因涉嫌犯贩卖毒品罪2018年12月12日被新沂市公安局刑事拘留，同年12月14日被指定居所监视居住，2019年2月2日被逮捕。现因刑期届满被取保候审。江苏省新沂市人民法院审理江苏省新沂市人民检察院指控原审被告人李浪、邱豪、李楠犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月27日作出(2019)苏0381刑初445号刑事判决。宣判后，原审被告人李浪、邱豪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2018年10月至12月期间，被告人李浪、邱豪经合谋共同出资先后在云南省、山东省购买冰毒（甲基苯丙胺）并带至江苏省无锡市出售，后被告人李浪、邱豪通过网上发帖宣传，向陈某、袁某、刘某贩卖冰毒共计11克，非法获利人民币7800元。其中，被告人李楠介绍、帮助被告人邱豪向陈某贩卖冰毒2克，获利人民币266.66元。具体情节如下：1.2018年12月9日，被告人李楠通过百度贴吧找到贩卖冰毒的被告人邱豪及欲购买冰毒的陈某，后居间介绍被告人邱豪向陈某贩卖冰毒。被告人邱豪驾车将冰毒送至江苏省昆山市某小区内，以人民币1800元的价格将2克冰毒出售给陈某，并另索要车费人民币300元。后被告人邱豪及陈某分别给被告人李楠好处费人民币200元、66.66元。2.2018年12月14日，被告人邱豪以人民币900元的价格将1克冰毒出售给陈某。3.2018年12月中旬，被告人李浪通过微信和袁某商定以人民币12000元出售20克冰毒给袁某，并在袁某支付人民币4000后，将冰毒交付给袁某，后因袁某以验货为由驾车离开，余款人民币8000元被告人李浪未收到。袁某将拿到的冰毒与陈某甲约一人一半分开，袁某将拿回的冰毒称重为7点几克。4.2018年11月25日，被告人李浪以人民币800元的价格将1克冰毒出售给刘某。2018年12月12日，被告人李楠被新沂市公安局民警抓获；2018年12月26日，被告人李浪被新沂市公安局民警抓获；2018年12月26日，新沂市公安局民警以被告人邱豪报案其电动车被盗需要核实信息为由通知其到当地派出所，三被告人到案后均如实供述了犯罪事实。原审法院在审理过程中，被告人李浪、邱豪分别退缴违法所得人民币3900元。原判决认定上述事实的证据有：被告人李浪、邱豪、李楠的供述与辩解，证人陈某、刘某、袁某的证言，辨认笔录，检验报告，搜查笔录、扣押决定书，微信截图，微信转账记录，新沂市计量检定测试所的证明，新沂市公安局出具的情况说明，指定管辖决定书、新沂市公安局立案决定书，被告人户籍证明和发破案经过及到案经过等。原审人民法院认为，被告人李浪、邱豪明知系毒品甲基苯丙胺而共同故意贩卖、运输，累计数量达11克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金；被告人李楠明知被告人邱豪贩卖毒品仍从中介绍，帮助被告人邱豪贩卖甲基苯丙胺2克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：1.被告人李浪犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币5万元；2.被告人邱豪犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币5万元；3.被告人李楠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元；4.对被告人李浪、邱豪违法所得人民币7800元予以追缴，上缴国库；对被告人李楠违法所得人民币266.66元予以继续追缴或者责令退赔，上缴国库。上诉人李浪及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：虽然李浪和邱豪一同前往山东购买毒品，但二人系分开购买、分开携带、分开存放、分开贩卖、分开收益，不应认定为共同犯罪。综上，请求二审依法改判。上诉人邱豪及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1.虽然邱豪和李浪一起去山东购买毒品，但二人系分开购买、分开携带、分开存放、分开贩卖、分开收益，不应认定为共同犯罪。2.邱豪具有自首情节。综上，请求二审依法改判。经审理查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据。针对上诉人及其辩护人所提意见，结合本案查明事实和证据，依据法律规定，综合评判如下：1.关于上诉人李浪、邱豪贩卖、运输毒品数量问题。经查认为，我国法律规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。本案中，上诉人李浪、邱豪的供述能够证实，为贩卖毒品牟利，二人预谋后共同出资从云南、山东两地先后购买140余克冰毒，并运输至江苏省无锡市其二人住所处，后存放在二人共同居住的房间内，二人均能使用、处分，后上述毒品大部分被二人贩卖，所得赃款用于二人共同生活开支、偿还借款等。上述证据能够证实上诉人李浪、邱豪具有共同贩卖、运输毒品的故意和行为，依法构成共同犯罪。原判决考虑到购买毒品数量缺少上线贩卖人员证言等证据印证，仅以查实的二人出售数量认定二人贩卖、运输毒品数量，已经充分体现有利于被告人原则。二上诉人在审判阶段逐渐翻供，否认共同犯罪故意和行为，和查明的事实和证据不符，且无正当理由，依法不应采信二人翻供的供述内容。故上诉人和辩护人所提上诉人李浪、邱豪不构成共同犯罪，原判决认定贩卖、运输毒品数量不正确的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。2.关于上诉人邱豪是否自首问题。经查认为，我国法律规定，犯罪分子主动投案并如实供述主要犯罪事实的系自首，但之后又翻供并且在一审判决前未能又如实供述的，不能认定为自首。本案中，上诉人邱豪是新沂市公安局民警以邱豪报案其电动车被盗需要核实信息为由通知其到当地派出所，系公安机关的抓捕手段，不符合主动投案的构成要件。邱豪到案后虽能如实供述其犯罪事实，但庭审中对主要犯罪事实翻供，依法不能认定为自首。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。本院认为，上诉人李浪、邱豪明知系毒品甲基苯丙胺而共同故意贩卖、运输，累计数量达11克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人李楠明知被告人邱豪贩卖毒品仍从中介绍，帮助上诉人邱豪贩卖甲基苯丙胺2克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人和辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 韧审 判 员  徐志华审 判 员  庄 彬二〇一九年十二月十八日法官助理  石明哲书 记 员  于吉祥