山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民再211号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：晋中协和预拌商品混凝土有限公司。   法定代表人：李某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：沈某，山西弘韬律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审上诉人）：董某。   委托诉讼代理人：席某，山西均儒律师事务所律师。   委托诉讼代理人：冯某，山西均儒律师事务所律师。   原审第三人：晋中金峰建材贸易有限公司。   法定代表人：王某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：牛某，该公司职工。   再审申请人晋中协和预拌商品混凝土有限公司与被申请人董某及原审第三人晋中金峰建材贸易有限公司债权人代位权纠纷一案，山西省晋中市榆次区人民法院一审审理后于2013年6月22日作出（2013）榆商民三初字第45号民事判决，该院于2014年10月24日作出（2013）榆民监字第45号民事裁定，裁定本案由该院另行组成合议庭进行再审，该院再审审理后于2015年12月2日作出（2013）榆商民三再字第45号民事判决。晋中协和预拌商品混凝土有限公司和董某均不服上诉至山西省晋中市中级人民法院，该院二审审理后于2018年6月20日作出（2016）晋07民再9号民事判决。晋中协和预拌商品混凝土有限公司不服向本院申请再审，本院审查后作出（2018）晋民申3288号民事裁定，裁定本案由本院提审。本案提审后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。再审申请人晋中协和预拌商品混凝土有限公司（以下简称协和公司）的委托诉讼代理人沈某、被申请人董某的委托诉讼代理人席某和冯晓艳、晋中金峰建材贸易有限公司（以下简称金峰公司）的委托诉讼代理人牛某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   董某向一审法院起诉请求，判令协和公司支付货款2376547.5元及从2012年1月1日起至2013年4月22日止按月利率2%计算的利息747812元，共计3124359.5元。   山西省晋中市榆次区人民法院一审查明，董某与原审第三人金峰公司存在石粉、石子运送业务，第三人金峰公司又与协和公司存在石子、石粉运送业务。2010年8月6日，经董某与金峰公司对账，金峰公司为董某出具一张欠条，载明“今欠董某石子、石粉款共计2376547.5元。2011年12月31日前付清，逾期按月利率2%计算利息。”落款处有金峰公司的签章。第三人金峰公司称与协和公司的业务已中止，经双方对账，协和公司尚认可有4354585.51元的材料款未与金峰公司结算。另协和公司认可还曾向金峰公司借款180万元未予偿还。此两笔款项金峰公司称其曾向协和公司催要过，协和公司未予支付，金峰公司未以诉讼或仲裁方式主张过权利。2010年12月30日，金峰公司向晋中市商行借款400万元，期限12个月，协和公司为该400万元提供保证担保，保证期限为2010年12月30日至2014年12月5日。2013年5月晋中市商行为协和公司下发借款逾期催收通知书，要求履行该400万元担保合同所约定的义务。承担本息合计5500286.9元。金峰公司与协和公司现尚未对晋中市商行以上借款本息履行还款义务。庭审协和公司提出其作为金峰公司向银行借款的保证人，承担替金峰公司向银行清偿借款本息的风险与义务，故协和公司欠金峰公司的相关债务，应当作为协和公司给金峰公司向银行承担保证义务的反担保，在金峰公司清偿银行借款前，协和公司欠金峰公司的债务亦不应支付，故因债务尚未到期，董某无权向其提出代位权主张。金峰公司则不认可与协和公司有过反担保的约定，称因协和公司拖欠其大量款项致使其无法偿还银行及支付董某。董某则称该笔银行借款早已到期，协和公司与金峰公司并无相应反担保的约定，且协和公司至今并未履行担保义务，故其欠金峰公司的债务属到期债务，董某有权向其行使代位权。   山西省晋中市榆次区人民法院一审认为，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，第三人金峰公司拖欠董某材料款2376547.5元的事实清楚，证据确实充分；而协和公司亦认可其尚有4354585.5元的材料款未与第三人金峰公司结算另外还向第三人借款180万元的事实。董某在形式上已具备向协和公司行使债权人代位权的条件，而协和公司能否直接向董某支付欠款，还应符合法律法规的相关规定。首先，董某对第三人的债权系合法债权；其次，第三人陈述其只是向协和公司催要过债款，但并未以诉讼或仲裁的方式向协和公司主张过权利，以致董某的到期债权无法实现；第三，第三人对协和公司的债权依法不是专属于第三人的自身债权；第四，关于第三人对协和公司的债权是否已经到期，本案中确有协和公司为第三人向银行借款提供担保的事实，但协和公司与第三人并未约定以第三人对协和公司债权作为反担保，且该借款协和公司实际上尚未承担保证责任，故第三人对协和公司的债权与协和公司为第三人提供担保的行为并无关联，该债权应属于到期债权，且第三人对协和公司的债权的数额已超过董某对第三人的债权数额。综上，董某代位行使第三人向协和公司的债权符合法律规定，依法予以支持。董某与第三人约定了逾期还款的利息计算方法，协和公司认为该约定的效力仅及于董某与第三人双方，对协和公司并不产生约束力。因该利息属于董某与第三人约定的孳息，并未超过法律规定的上限，系董某依法应得的债权收益，本息部分相加后，并未超过第三人对协和公司的债权总额，故就董某主张的利息部分，协和公司亦应予以清偿。   山西省晋中市榆次区人民法院再审另查明，本案在再审过程中，协和公司提供了保证担保合同用以证明金峰公司向晋中商业银行借款协和公司提供担保的事实。同时提供了2013年8月12日晋中商行划扣协和公司400万元的特种转账借方传票，以证明协和公司协和公司履行了第三人向商业银行借款400万元本金的担保责任。第三人金峰公司对以上事实予以认可，只是提出协和公司欠金峰公司的债务远大于400万元。其余事实与原审查明一致。   山西省晋中市榆次区人民法院再审认为，笫三人金峰公司欠董某材料款2376547.5元，协和公司亦认可尚欠第三人4354585.5元的材料款尚未与第三人结算，协和公司还向第三人借款180万元总计协和公司欠第三人600余万元的事实存在。在再审中协和公司提供了新的证据，证明其履行了担保义务，已代第三人归还了商业银行的借款本金400万元。使原判决所依据的事实发生了改变应予改判。现第三人向晋中商业银借款400万元的利息1500286.9元仍未归还，协和公司对该利息的担保责任仍未解除，董某代第三人向协和公司主张3124359.5元的主张本院不予完全支持。第三人与协和公司之间的债权仅有50余万是明确的。董某代位行使第三人向协和公司主张债权的请求应在50万元内履行。判决：一、撤销该院（2013）榆商民三字第45号民事判决书；二、晋中协和预拌商品混凝土有限公司在判决生效后十日内支付董某材料款500000元；三、驳回董某的其他诉讼请求。   晋中市中级人民法院二审查明的基本事实与原一审及再审查明的基本一致。该院认为,因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，第三人金峰公司拖欠董某材料款2376547.5元的事实清楚，证据确实充分；而协和公司亦认可其尚有4354585.5元的材料款未与第三人金峰公司结算另外还向第三人借款180万元的事实。董某在形式上已具备向协和公司行使债权人代位权的条件，而协和公司能否直接向董某支付欠款，还应符合法律法规的相关规定。首先，董某对第三人的债权系合法债权；其次，第三人陈述其只是向协和公司催要过债款，但并未以诉讼或仲裁的方式向协和公司主张过权利，以致董某的到期债权无法实现；第三，第三人对协和公司的债权依法不是专属于第三人的自身债权；第四，关于第三人对协和公司的债权是否已经到期，本案中确有协和公司为第三人向银行借款提供担保的事实，但协和公司与第三人并未约定以第三人对协和公司债权作为反担保，且该借款协和公司实际上尚未承担保证责任，故第三人对协和公司的债权与协和公司为第三人提供担保的行为并无关联，该债权应属于到期债权，且第三人对协和公司的债权的数额已超过董某对第三人的债权数额。综上，董某代位行使第三人向协和公司的债权符合法律规定，依法予以支持。董某与第三人约定了逾期还款的利息计算方法，协和公司认为该约定的效力仅及于董某与第三人双方，对协和公司并不产生约束力。因该利息属于董某与第三人约定的孳息，并未超过法律规定的上限，系董某依法应得的债权收益，本息部分相加后，并未超过第三人对协和公司的债权总额，故就董某主张的利息部分，协和公司亦应予以清偿。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、十二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持榆次区人民法院(2013)榆民三初字第45号民事判决；二、撤销榆次区人民法院(2013)榆民三再字第45号民事判决；如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   协和公司的再审请求为：（1）撤销山西省晋中市中级人民法院（2016）晋07民再9号民事判决书；（2）依法驳回被申请人董某的全部诉请；（3）诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）再审申请人与原审第三人晋中金峰建材贸易有限公司之间的债权债务未进行过对帐确认，基础证据缺失。再审申请人与金峰公司之间的业务关系存续多年，业务往来频繁，对于实际的货款额度及欠款金额双方未进行过任何形式的对帐确认，实际的欠款金额至今仍处于不固定、不明确的状态，原审判决中该方面的证据严重缺失。（2）再审申请人与金峰公司之间的业务往来并不是单一的。再审申请人与金峰公司之间除了石子和石粉的买卖业务外，还有银行贷款的担保行为。金峰公司向晋中市商业银行申请贷款，是由再审申请人为其提供担保。因金峰公司未履行到期贷款的还贷义务，导致晋中市商业银行于2013年8月直接从再审申请人银行账户扣划400万元用以偿还金峰公司所欠贷款，且贷款利息银行仍在向再审申请人催要中。（3）被申请人主张代位权诉讼缺乏相关证据证实。原审庭审中，被申请人只提供了其与金峰公司之间的欠款证据，但其是否具备行使代位权诉讼的相关证据却未向法庭提供，该基础事实证据原审严重缺失。（二）原审判决适用法律错误。被申请人不符合行使代位权的法定构成条件，原审判决依据《合同法》第七十三条及相关司法解释所作出的判决错误。（1）再审申请人与金峰公司双方之间既有货款、也有借款，同时还存在贷款担保行为，双方之间不仅有债权，同时还存在贷款担保纠纷，并且基于银行扣划本金400万元及继续追讨利息的事由，双方还存在债权相互抵销的情形。故，双方之间牵扯一系列复杂的事实及法律关系，导致再审申请人与金峰公司之间的债权不固定、不明确，不符合《合同法》第七十三条关于代位权行使的法律规定。而晋中中院判决却无视客观存在的基本事实、无视或有债务的客观存在，肆意抹杀明确的事实。（2）再审申请人与金峰公司之间存在多年的业务往业，期间关于购销及货款的结算等情况，双方从未进行过任何形式的对账确认，原判决认定的货款4354585.5元并无事实依据。现今，再审申请人与金峰公司之间最终的货款额度和到期债权均未明确，加之双方之间还存在或有债务。故被申请人董八芽的该次诉讼并不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一)第十一条关于“债权巳到期”之规定。晋中中院判决对如上问题一概不予审查认定，显然在回避双方间权利义务界定不明的事实。（3）金峰公司并不是怠于行使到期债权，而是其根本无法行使。再审申请人与金峰公司双方之间存在或有债务未履行的情形。金峰公司曾向晋中市银行贷款人民币400万元，该笔贷款是由再审申请人为其提供的担保。在被申请人董某向人民法院提起代位权诉讼之时，，该笔贷款的还款巳到期,而金峰公司一直都不履行还贷义务。至此，晋中市商业银行逐向该笔贷款的担保人，也就是再审申请人催收本金及利息，并于2013年8月12日直接从再审申请人银行帐户扣划本金人民币400万元，且至今晋中市商业银行仍在向再审申请人主张上述款项的利息。故此，作为金峰公司而言，其并不是怠于向再审申请人行使到期债权，而是基于或有债务的存在，其根本无法行使。因此，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条（二）之规定：再审被申请人董某主张不符合条件。晋中中院在审理本案时银行扣划本金的事实巳经发生四年之久，而晋中中院在认定事实时却采取过筛的方式，将这一重大事实遗漏,在事隔几年后仍然以旧事实作为审理依据，作出判决，完全是罔顾事实。（4）代位权毕竟是一种次生权利，它是以他人之间明确的、无争议的债权债务关系为基础的，他人之间的债权债务关系决定着代位权能否行使问题。晋中中院判决认定“金峰公司与协和公司之间的具体债务数额是否确定，并不影响董某对代位权的行使”的表述和认定是在明显扭曲该条立法本意，对“代位”做出扩大化的解释。两方之间权利义务尚未最终界定，谈不到别人介入而代位的问题。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。   董某答辩称，（一）原审判决认定的基本事实清楚，证据充分。（1）再审申请人与原审第三人金峰公司之间的债权债务关系明确，事实清楚。金峰公司将从答辩人处购买的石子和石粉销售给协和公司，一审庭审中金峰公司也提交了其与协和公司的部分销售明细表及协和公司入库单明细，协和公司对上述证据及货款未提出异议，并当庭认可其尚欠4354585.51元货款未给金峰公司结算，还认可其曾向金峰公司借款180万元未予偿还。双方在本案起诉前进行过多次对账，每次仅让金峰公司在其财务电脑上看一下协和公司所记载的欠款金额，但协和公司凭借其业务地位的优势，拒不给金峰公司出具书面对账单。协和公司的代理人在一审庭审中、2013年8月13日的再审申请书及执行程序中均对其欠付金峰公司的金额予以明确认可，不存在双方之间欠款金额不固定、不明确的状态。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条：“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。”及第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定，协和公司与金峰公司之间的债权债务关系明确，事实清楚。协和公司现提出的其与金峰公司未进行过任何形式的对账，实际欠款金额处于不固定、不明确的状态与事实严重不符。（2）协和公司与金峰公司虽然存在买卖与借款关系，但二者之间的债权债务关系非常明确。协和公司不仅明确认可其欠付金峰公司货款4354585.51元，也认可向金峰公司借款180万元的事实。2010年12月30日，金峰公司与晋中市商业银行签订借贷合同，约定金峰公司向晋中市商业银行借款400万元，期限为12个月，同日，协和公司为上述借款向银行提供担保。实际是以金峰公司名义贷出该400万元后，由协和公司使用了其中的180万元。利息虽未支付，但并不影响已明确的债权金额。协和公司为对抗答辩人的起诉，错误理解法律，在一审判决生效后主动履行担保义务，将400万元转至金峰公司账户，由银行扣划。该在一审判决生效后的还款行为，与本案所涉诉讼时的代位权是两个不同的法律关系，应属于二者之间新的债权债务关系。（3）答辩人对金峰公司的债权合法有效。根据金峰公司于2010年8月6日向答辩人出具的欠条，明确载明金峰公司欠答辩人石子、石粉款共计2376547.5元，应于2011年12月31日前付清，逾期按月利率2%计算。该欠条系答辩人与金峰公司之间对账后的确认凭据，金峰公司对该项债务也无任何异议，答辩人对金峰公司的债权合法有效。（二）原审判决适用法律正确，答辩人符合关于代位权行使的法定构成要件。（1）协和公司与金峰公司之间的债权债务关系明确。在一审庭审过程中，协和公司一直认可与金峰公司存在4354585.51元材料款未结算，亦认可其曾向金峰公司借款180万元至今未偿还。在其后的第一次再审申请书、及执行中均再次予以认可。债权债务关系明确，不存在不固定、不明确的的事实。（2）协和公司与金峰公司之间的债权巳明显到期。协和公司所欠金峰公司的货款及借款至一审判决时已3年之久，至今巳近10年。根据《合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”之规定，金峰公司对于协和公司的债权早已到期。（3）金峰公司怠于行使其对协和公司的到期债杈。本案所涉贷款的利息借款人金峰公司及担保人协和公司虽都没有支付银行，但该笔贷款贷出后由金峰公司使用220万元，协和公司使用180万元，根据贷款合同的约定，利息也是明确的。金峰公司向协和公司主张债权不存在任何事实与法律障碍，不存在无法行使到期债权的情形。涉案两笔债务均已到期，协和公司不履行其对金峰公司的到期债务，金峰公司又不以诉讼方式或者仲裁方式向协和公司主张其享有的到期债权，致使答辩人的到期债权未能实现，金峰公司的“怠于”行为巳对答辩人的债权造成损害。（4）答辩人行使代位权完全符合法律规定。金峰公司对协和公司巳明确的债权明显超出答辩人向协和公司代位权主张的金额。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一）债权人对债务人的债权合法；(二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三）债务人的债权已到期；(四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”之规定，金峰公司对协和公司的债权不属于专属于债务人自身的债权。综上所述，晋中市中级人民法院作出的判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回协和公司的再审申请。   金峰公司述称，从2009年11月截止2010年8月协和公司欠金峰公司货款共计4354585.5元，借款180万元，一审判决双方认可。   再审查明的事实与山西省晋中市榆次区人民法院原一审及再审查明的事实基本一致。   另查明，晋中市商业银行要求担保人协和公司履行还款义务（截止2013年5月20日本息合计5500286.9元），协和公司作为借款担保人偿还本金借款400万元，截止2013年10月21日，逾期利息尚未归还。   本院认为，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中董某提供的证据不足以证明协和公司欠付金峰公司货款4354585.5元和借款1800000元共计6154585.5元债务的事实，协和公司在诉讼中认可了其与金峰公司之间两笔债权债务的数额，但同时提出其为金峰公司借款4000000元及利息提供担保导致双方之间的债权不固定、不明确，认为不符合行使代位权的法定构成要件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条规定，在代位诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。晋中市商业银行向协和公司发出的借款逾期催收通知书能够证明借款人金峰公司未按约定归还借款，晋中市商业银行要求担保人协和公司履行还款义务（截止2013年5月20日本息合计5500286.9元），协和公司提供的证据能够证明其作为担保人已清偿4000000元借款本金的事实。截止本院再审开庭审理时，金峰公司作为借款人未向晋中市商业银行清偿欠款利息，也未向担保人协和公司清偿4000000元的已还借款本金，从金峰公司陈述的事实来看，其认为协和公司认可的180万元借款与晋中市商业银行的借款400万元具有关联性。在晋中市商业银行依法向担保人协和公司主张借款欠付利息后，协和公司向金峰公司行使追偿权有不能为对待给付的现实风险，金峰公司依法向协和公司主张债权时，其部分权利的实现可因协和公司的抗辩而中止履行，晋中市商业银行已明确向协和公司主张借款本金与利息合计5500286.9元，根据公平原则，董某行使的代位权应当受到必要的限制，据此本案中债务人的到期债权应认定为654298.6元（4354585.5元＋1800000元－5500286.9元）。董某提起的代位权诉讼部分成立，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条的规定，协和公司作为次债务人应向债权人董某履行654298.6元的清偿义务。   综上，原审判决对本案部分事实认定不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第二款之规定，判决如下：   一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2013）榆商民三初字第45号民事判决和（2013）榆商民三再字第45号民事判决、山西省晋中市中级人民法院（2016）晋07民再9号民事判决；   二、晋中协和预拌商品混凝土有限公司于本判决生效后十日内向董某支付654298.6元；   三、驳回董某的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费31800元、其他诉讼费360元，共计32160，由晋中协和预拌商品混凝土有限公司负担6753.6元，董某负担25406.4元。二审案件受理费36600元，由晋中协和预拌商品混凝土有限公司负担7686元，董某负担28914元。   本判决为终审判决。   审 判 长 王国平   审 判 员 韩德荣   审 判 员 任君虹     二〇一九年八月十六日   法官助理 李燕华   书 记 员 程晓美