湖北省武汉市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鄂01刑终596号 原公诉机关湖北省武汉市汉阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨忠葆，男，1994年4月15日出生于湖北省钟祥市，汉族，大专文化，无职业，户籍地湖北省钟祥市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月12日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于武汉市汉阳区看守所。 辩护人佘运兵、许跃利，湖北卓创德赛律师事务所律师。 湖北省武汉市汉阳区人民法院审理湖北省武汉市汉阳区人民检察院指控原审被告人杨忠葆犯诈骗罪一案，于2019年3月26日作出（2019）鄂0105刑初314号刑事判决。原审被告人杨忠葆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年7月11日公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员陈菲出庭履行职务，上诉人杨忠葆及其辩护人佘运兵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2017年5月，被告人杨忠葆在身负高额债务的状况下，仍以高价租赁专车的方式，骗得神州优车（福建）信息技术有限公司武汉分公司专车司机刘某连、张某甲的信任，将北京神州汽车租赁有限公司武汉分公司所有的共价值人民币464556元的车牌号为鄂AUC170、鄂AUC546宝马牌小型汽车2辆骗走，为偿还欠款，先后将上述车辆抵押给他人，获利人民币15万元。 2017年7月12日，被告人杨忠葆经亲友陪同，主动向公安机关投案，并如实供述上述全部事实。案发后，涉案汽车均已被被害单位追回。 上述事实，被告人杨忠葆在开庭审理过程中无异议，并有经查证属实的下列证据予以证实： 1、常住人口信息表，到案经过、破案经过，在逃人员登记表证实，2017年7月12日经公安机关电话通知后，被告人杨忠葆经其父陪同到钟祥市公安局郢中派出所投案，并如实供述上述全部事实。 2、书证 （1）报案材料、受案登记表证实，2017年7月1日，神州优车（福建）信息技术有限公司武汉分公司向公安机关报案称，其员工刘某连、张某甲以每天1000元的价格将该公司车牌号“鄂AUC170”、“鄂AUC546”的宝马轿车私自出租给被告人杨忠葆，后被告人杨忠葆私自将上述车辆抵押给他人。 （2）车辆保管协议书，机动车行驶证复印件，机动车销售统一发票复印件，劳动合同、入职登记表，营业执照，情况说明证实，神州优车（福建）信息技术有限公司武汉分公司为神州优车集团关联企业，其所有车辆均由北京神州汽车租赁有限公司武汉分公司提供，福建优科、天津安驾为神州优车（福建）信息技术有限公司武汉分公司提供专车驾驶员劳务派遣及日常管理工作；刘某连、张某甲分别系天津安驾、福建优科劳务派遣至神州优车（福建）信息技术有限公司武汉分公司的专车司机，北京神州汽车租赁有限公司武汉分公司名下车辆宝马5系“鄂AUC170”、“鄂AUC546”分别由刘某连、张某甲保管。 （3）转账情况汇总表、手机转账记录截图证实，2017年5月20日至6月30日期间，被告人杨忠葆使用微信、支付宝向刘某连转账的基本情况；2017年6月1日至6月30日期间刘某连使用微信、支付宝向张某甲转账的基本情况。 （4）车辆轨迹信息表，专车接单信息表证实，涉案车辆“鄂AUC170”、“鄂AUC546”分别于2017年5月18日至6月30日、2017年6月1日至6月30日的车辆运行轨迹的基本情况，及刘某连于2017年5月19日至6月28日、张某甲于2017年6月2日至6月27日的专车接单情况。 （5）借条、收条，还款证明，谅解书，说明，情况说明证实，2017年6月3日被告人杨忠葆向陶某喜借款人民币5万元；2017年6月29日神州优车（福建）信息技术有限公司武汉分公司在湖北省钟祥市将“鄂AUC170”车辆自行找回；2017年7月13日刘某连妻子李某玲将被告人杨忠葆向陶某喜的5万元借款还清并将抵押车辆“鄂AUC546”提回交回公司。 3、证人刘某连的证言：2015年1月6日我跟天津安驾商务咨询服务有限公司武汉分公司签订的劳动合同，天津安驾跟神州优车是劳务派遣关系。我实际上是为神州优车工作，我是武汉神州专车的司机，是神州专车积玉桥车队的队长。我的工资由神州优车统一跟天津安驾结算以后，再由天津安驾发给我。武汉神州专车全称叫神州优车（福建）信息技术有限公司武汉分公司。我同时还跟北京神州汽车租赁有限公司武汉分公司签订了《车辆保管协议》。这个公司跟神州优车都是神州集团下属的子公司。我们的工作模式是这样的，神州公司把这台车给我使用，平时车辆都由我保管。专车司机平时的工作就是在手机的客户端里接单。 2017年6月1日下午，我跟张某甲打电话，说我的一个老客户要租一台车，1000元一天，问他愿不愿意，他说愿意。6月1日晚上我把张某甲车子给的杨忠葆，把车交给杨忠葆之前我就跟杨忠葆约定了租车的细节，没有写书面的协议，都是口头约定。我的车子也租给杨忠葆了，1000元一天，是5月19日租给杨忠葆的，也没有书面协议。5月19日之前，杨忠葆经常坐我的车子，那个时候他就问我，车子愿不愿意租，1000元一天，我说可以。5月19日他让我送他去钟祥，去的路上他就跟我说要租我的车子，1000元一天，我就答应了，当天晚上我跟他一起开车回了武汉。5月20日的早上，我就在徐东附近把我的车子给了杨忠葆。车子给他以后，他按照约定付我租金，虽然有时候拖几天再付，但是基本上都是正常结账。结账只有一次是现金3000元，具体是什么时候给的现金我记不清楚了，其余全部是微信或者支付宝转账，一直结到了6月21日。我的车子从5月20日租给杨忠葆，到今天6月30日，一共是41天，费用应该是41000元，张某甲的车子从6月1日租给杨忠葆，到6月30日是30天，费用应该是30000，加起来应该是71000元，杨忠葆连现金加转账一共给了我93100元，另外租车的10000元，是83100元，也超出了71000元，这个超出的12100元是杨忠葆在租我的车子之前，用我的车子的费用。6月24日我就催杨忠葆结账，他就用各种理由往后拖。这个时候我发现不对劲，27日早上我就跟张某甲一起去钟祥杨忠葆的家里找杨忠葆，杨忠葆说他欠别人钱，车子被别人开走了。我说车子是公司的，让他把车子还给我，另外还有没有结清的钱也要还给我，因为我把车子租给他以后，我每天要自己下单自己接要垫钱进去，我拖不起。杨忠葆叫我任何事情都跟他父亲谈，他父亲给我的答复是，杨忠葆的事情他也不清楚让我们等着，他把房子卖了以后找别人把车子要回来还给我们。28日我把这个事情跟公司讲了，公司的人就跟我和张某甲一起去了杨忠葆家里，但是这次我们没有碰到杨忠葆本人。我们的车子上都有GPS定位，28日我们跟公司的人一起去钟祥，发现两台车子的GPS信号都在钟祥。根据我的车子的GPS信号找到了我的车子，公司的人把我的车子开回了武汉。根据张某甲的车子的GPS信号找他的车子，在钟祥的莫愁四路一带的城中村私房，房子都有车库和院子，我们进不去也找不到这个车子。 4、被告人杨忠葆的供述:2017年5月上旬在武昌徐东附近，我在手机神州专车软件上下了一个订单去钟祥，订单是刘某连接的。当时我不认识他，他送我回钟祥的路上跟我聊天，他主动提出要跟我交换联系方式，让我以后再要用车就直接跟他打电话，这样我们就互相留了联系方式。同时他跟我说了一件事，说他之前把车子租给别人，是1000元一天租的，这样他每天不用开车在外面接单，自己轻松一点，还有钱赚，车子租出去以后，他只用自己给自己下单就行了，还说他是公司的队长，在公司有人脉关系，公司不会把他怎么样。之后，我要用车的时候就跟刘某连打电话，刘某连过来接我以后，他自己下单，把我送到以后，他告诉我车费是多少，我再用支付宝或者微信转给他。 5月20日左右，有一天下午，我打电话让刘某连去钟祥接我，他开车来钟祥把我接到了武汉，路上他又跟我说让我租他的车，这次我答应了，我们说好是1000元一天，5天结账，当时他就直接把车给我，自己下车走了。我租刘某连的车子没有跟刘某连写书面协议，都是口头约定。刘某连的车牌号是“鄂AUC170”，是一台黑色的宝马520Li轿车，车子不是刘某连本人的，是他们公司的车子。刘某连没有权利把这台车子租给我。我就把车子租过来以后，一是自己开，二是有时候可以转租出去，赚点差价。今年过年以后，我做生意需要用钱，就找张某乙陆陆续续借了50万元，月息是30%，这笔钱的利息我一直在还，后来我做生意亏本了，本金一直还不上。我把刘某连的车子租了以后，5月30日，张某乙看我开着一台宝马，他就让我把这个车子抵押出去，因为我当时没有办法还张某乙的钱，而且张某乙在之前催我还钱的过程中不断威胁我，所以我就答应张某乙把这个车子抵押出去。当天张某乙就带着我跟周某奎见了面，我们约定的是车子抵押给周某奎，抵押10万元，月息8%，第一次要扣除第一个月的利息8000元，周某奎实际要给我92000元。当时周某奎叫他手下一个叫张某丙的人通过网银转35000元到我的中国银行卡上，剩下的57000有可能是直接转给了张某乙，但是这一点我不能确认，因为当时我收到了35000元转账以后就走了，我没有问他们剩下的这57000元给了谁，到现在我都不清楚这57000元给了谁。当时我写了一张10万元的借条，这个借条是写给周某奎手下张某丙的，内容是“今借到张某丙10万元整，约定一个月后还清”。张某乙是我老婆殷某蕾的表哥，周某奎是张某乙介绍我认识的，具体情况我不清楚。张某丙是周某奎带过来的人。 我租了刘某连的“鄂AUC170”过了大概3、4天，我又找刘某连租了一台“鄂AUV270”的宝马，5月30日把“鄂AUC170”的车子抵押出去以后，我开着“鄂AUV270”来武汉，把“鄂AUV270”还给了刘某连，同时又从刘某连那里租了一台“鄂AUC546”。当时刘某连开着546的车子到关山大道万科城市花园小区门口直接跟我换的车。这两台车子“鄂AUV270”和“鄂AUC546”都是神州公司的车，都是黑色宝马520Li，这两台车的司机的情况我都不清楚。我把170租回来以后过了3、4天，这台车被我一个叫任某旋的朋友借走了，车子借走的那天正好我要用车，所以我又租了一台270。他用了4、5天就把“鄂AUC170”的车子还给我了。当时是刘某连提出来要换一台车，他说270的司机被公司开除了，这台270要收回去，他再帮我换一台车，我就跟他把车换过来了。车子换成“鄂AUC546”的时候，刘某连提出来跟我3天一结账，价格也变成了1600一天，而且按他说的，之前的“鄂AUC170”也是按1600一天跟我算的，甚至是比1600一天还要多。我跟刘某连为这个也争过几句，我说说好的1000元一天，现在说涨价就涨价，刘某连就说我不讲胃口什么的，我也懒得跟他争，而且之前租他的车子我也没有记账，都是他要我转多少钱给他我就转了。后来“鄂AUC546”租给我以后，都是按照1600一天算的。那天晚上换了“鄂AUC546”后，第二天我就开回了钟祥，第三天也是通过张某乙，把这台车抵押给了一个叫陶某喜的人。这台车也是张某乙让我抵押的，陶某喜也是张某乙找过来的。这台车抵押了5万元钱，我写了一张欠条，欠条的内容是“今借到陶某喜人民币5万元整，于2017年7月2日还清”，欠条里面没有提到利息和车子。写了欠条以后，陶某喜拿出46500元给我，因为还有3500元的利息扣除了。这46500元给我以后，我一出门，张某乙就把这些钱都拿走了。我一共给刘某连转了大概9万多元，这些钱全部是我租车子的钱。 5、被害人黄某的陈述，证人刘某连、张某甲、祁某、田某、李某玲、张某乙、杨某洪、熊某、曹某、张某丙、陶某喜等人的证言，辨认笔录，车辆照片，车辆抵押登记信息，价格认定意见书等证据证实了上述相关事实。 原审认为，被告人杨忠葆以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，价值共计人民币464556元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人杨忠葆犯诈骗罪的罪名成立。案发后，被告人杨忠葆主动到案，并如实供述其犯罪事实，且当庭自愿认罪，系自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人杨忠葆犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；责令被告人杨忠葆退缴违法所得人民币十五万元，予以没收，上缴国库。 上诉人杨忠葆的上诉理由：没有非法占有专车的故意。上诉人杨忠葆的辩护人提出：一、被告人并非以高价骗取专车司机信任而租赁专车，不具有非法占有专车的故意,诈骗罪不能成立；二、被告人基于租赁合同占有专车，如构成犯罪，应定合同诈骗罪；三、专车抵押贷款15万元不应认定为被告人违法所得而没收上缴国库。 经审理查明：2017年5月中旬，被告人杨忠葆在身负高额债务的状况下仍以高价租赁专车的方式，骗得神州优车（福建）信息技术有限公司武汉分公司（以下简称：神州优车武汉分公司）专车司机刘某连、张某甲的信任，先后将北京神州汽车租赁有限公司武汉分公司所有的车牌号为鄂AUC170（价值人民币237597元）、鄂AUC546宝马牌小型汽车（价值人民币226959元）两辆骗走，为偿还欠款，先后将上述车辆抵押给他人，获利人民币15万元。 2017年6月29日，神州优车武汉分公司在湖北省钟祥市将鄂AUC170宝马车自行找回；2017年7月1日，该公司报警。同月12日，杨忠葆经亲友陪同主动向公安机关投案。同月13日，该公司专车司机刘某连妻子李某玲自行将鄂AUC546宝马车找回并交回公司。 二审审理过程中，控辩双方均未提供新的证据。原审判决所采信的证据来源合法，内容客观，与本案事实相关联，并经庭审质证，本院予以确认。 关于出庭检察员提出的原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当的意见。经查，结合本案事实证据，可认定杨忠葆的行为已构成诈骗罪，但鉴于第一辆专车已在案发前由被害单位追回，其价值依法应当在犯罪数额中扣除。故该出庭意见中关于定罪的部分本院予以采纳；量刑部分本院不予采纳。 关于上诉人杨忠葆及其辩护人均提出其不具有非法占有专车的目的的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人杨忠葆在身负高额债务的情况下，以高价租赁专车方式骗取神州优车武汉分公司司机的信任，从而将两辆宝马专车骗走；为偿还个人债务又将车辆擅自抵押给他人。其主观上非法占有的故意明显，其行为已构成诈骗罪。该辩护意见本院不予采纳。 关于其辩护人提出即使被告人构成犯罪，也应认定合同诈骗罪及专车抵押贷款15万元不应认定为被告人违法所得而没收上缴的辩护意见。经查，合同诈骗罪多发生在经济领域，且一般要求采取书面形式，故本案认定诈骗罪更为适宜；该15万元系其将骗取车辆予以非法抵押的获利，依法应当没收上缴。如存在善意取得的受损失方，可通过其他法律途径举张权利。上述辩护意见本院不予采纳。 本院认为，上诉人杨忠葆以非法占有为目的，隐瞒真相，诈骗他人财物共计人民币226959元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审认定的基本犯罪事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但认定犯罪数额时有误，未能扣除案发前已追回第一辆宝马车所估价值，本院予以纠正。鉴于上诉人杨忠葆具有自首情节，且本案中被害单位实际损失均已追回，依法对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105刑初314号刑事判决第二项，即违法所得没收部分。 二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105刑初314号刑事判决第一项，即量刑部分。 三、上诉人杨忠葆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月12日起至2020年7月11日止;罚金限判决生效之日起三日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  刘俊波 审判员  曾 琳 审判员  张 静 二〇一九年十二月二十日 法官助理黄文娟 书记员谢劲