湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1509号上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司武汉中心支公司，住所地湖北省武汉市东西湖区四明路36号（辛安渡园区）。主要负责人：甘晓红，该支公司总经理。委托代理人：钟凯，湖北黄鹤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢柳娥，女，1964年9月10日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：刘瑜，湖北宁华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛汉良，男，1983年9月8日出生，汉族，住湖北省通城县。被上诉人（原审被告）：国网湖北省电力有限公司咸宁供电公司，住所地湖北省咸宁市温泉淦河大道30号。法定代表人：林文华，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐金果，湖北名卓律师事务所律师。上诉人英大泰和财产保险股份有限公司武汉中心支公司（以下简称英大财险武汉支公司）因与被上诉人谢柳娥、葛汉良、国网湖北省电力有限公司咸宁供电公司（以下简称国网咸宁供电公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。英大财险武汉支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判医疗费70246.35元，误工费16905.20元，交通费1000元，精神抚慰金2000元，伤残赔偿金29956元；2.案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，损失认定数额偏高。关于医疗费，谢柳娥提供的部分票据不是医疗机构出具的正规发票，该部分应从中扣除，商业保险条款第二十六条第六项约定“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费标准的费用部分，保险人不负责赔偿”。应酌情扣除20%的非医保用药。一审认定医疗费金额为87807.94元错误，应为70246.35元。关于误工费，谢柳娥提供的工作证明系以其儿子的名义进行，并非本人，不能到达其证明目的，一审法院按批发零售业计算误工费不当，且个体工商户经营者为金小奇，《宽粉合作合同书》的日期为2018年9月18日，属事故发生之后，而非事故之前，合同双方没有签字确认，不能作为有效证据，其误工损失应按农、林、牧、副、渔业在岗平均工资计算，应为16905.20元；关于交通费，谢柳娥主张交通费损失的依据不足，一审判决全部支持该项费用不当，根据本案实际，最多以1000元为限；关于精神抚慰金，一审确认给付5000元过高，应以2000元为宜；关于摩托车财产损失，谢柳娥对该项损失没有提供证据，在没有定损的情况下，认定该项损失为2500元错误，谢柳娥仅请求1000元，故一审超出了诉讼请求范围；关于鉴定费，鉴定费属间接损失，一审判决保险公司承担错误；关于伤残赔偿金，谢柳娥系农村居民户口，应当按照农村居民标准计算该项损失，谢柳娥不能提供证据证明在城镇连续居住时间超过一年以上，不能证明其居住在城镇、主要收入来源于城镇。请求二审依法予以改判。谢柳娥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。关于本案谢柳娥请求赔偿范围中的医疗费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、财产损失费等均符合法律规定，有住院病历、诊断证明、医疗费用凭证佐证，谢柳娥在本次事故中的医疗费实际发生金额为94204.70元。上诉人提出，交通事故发生的医疗费应扣除20%非医保用药部分，没有事实和法律依据。该约定属于商业保险合同中免除保险人责任的条款，上诉人没有证据证明其尽到了提示说明义务，该保险条款不产生效力。谢柳娥主张误工费损失，向一审法院提供了相关误工证明、个体工商户营业执照和合作协议，根据司法鉴定意见，一审支持谢柳娥的误工损失按批发与零售行业在岗职工平均工资标准计算正确，该项损失应为22316.54元。上诉人提出该项损失应按农、林、牧、副、渔业在岗平均工资计算，没有事实依据。谢柳娥受伤住院治疗长达68天，并先后从通城转院至咸宁、又转院到武汉治疗，必然发生交通费，一审法院根据谢柳娥住院治疗的实际，支持交通费2500元符合客观事实。谢柳娥损失达到伤残十级，造成右侧肋骨1-4骨折和左侧第6肋骨骨折、锁骨骨折错位、闭合性颅脑骨折，给谢柳娥精神上和肉体上带来了痛苦，一审判决5000元精神损害抚慰金并不高。谢柳娥在一审诉讼中，增加了财产损失的请求，并提交了购买摩托车的票据以及摩托车毁损的相关证据，2017年7月购买价值为3910元，车辆在本次事故中报废，一审判决仅支持该项损失2500元，并无不当。本案因诉讼发生的诉讼费、鉴定费依法应当由上诉人承担，上诉人提出不承担该费用的理由与法律规定不符。谢柳娥虽系农村居民户口，但在城镇务工、居住生活，主要收入来源于城镇，故一审对谢柳娥的该项损失按城镇居民标准计算符合法律规定。上诉人的上诉理由及请求均不能成立，二审应依法驳回上诉，维持原判。葛汉良辩称，对保险公司的上诉请求无异议，同意其上诉请求。国网咸宁供电公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，同意谢柳娥的答辩意见。谢柳娥向一审法院起诉请求：1.判令葛汉良赔偿医疗费、后期医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、财产损失费等合计138411.58元；2.由英大财险武汉支公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由英大财险武汉支公司在商业第三者责任险限额内予以赔偿；仍有不足的，由葛汉良、咸国网宁供电公司承担连带赔偿责任;3.精神损害抚慰金优先在交强险责任限额范围内优先赔偿；4.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实，2017年12月23日6时，葛汉良驾驶鄂Ｌ×××××号小型普通客车沿隽水镇秀水大道由南向北行驶至秀水大道413号门前路段时，与前方同向的谢柳娥驾驶的正三轮电车相撞，致两车受损，谢柳娥受伤。谢柳娥先后在通城县人民医院、华中科技大学同济医学院附属同济医院救治，事故造成谢柳娥的右侧1-4肋骨骨折、左侧第六肋骨骨折、右锁骨骨折并错位、闭合性颅脑损伤和右肺挫伤等，谢柳娥的四次住院治疗共计68天。国网咸宁供电公司垫付107618.66元的费用给谢柳娥。同月26日，通城县公安局交通警察大队出具第2017（122302）号道路交通事故认定书，认定谢柳娥在此次事故中无责任，葛汉良负此次事故的全部责任。2019年2月20日，咸宁归真司法鉴定中心出具鄂咸宁归真[2019]临鉴字第0027号临床法医学司法鉴定意见书，认定谢柳娥的伤残等级为十级、伤后误工休息时间180日、营养期90日、后续治疗费用13500元，鉴定费2600元。诉讼中，谢柳娥增加诉讼请求至258411.58元。国网咸宁供电公司系鄂Ｌ×××××号小型普通客车所有人，国网咸宁供电公司雇佣葛汉良为司机，月工资为2200元，葛汉良驾驶的鄂Ｌ×××××号小型普通客车在英大财险武汉支公司投保了交强险和第三者责任商业险，其中交强险伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元，第三者责任商业险1000000元，并投保不计免赔率，保险期限自2017年9月15日0时至2018年9月14日24时止，事故发生在保险期间内。一审法院认为，通城县公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书认定葛汉良负此次事故的全部责任，谢柳娥不负此次事故责任，并无不当，可作为确认为本案的事实依据。谢柳娥居住在湖北省××县××水镇东方名都三栋104室，根据最高法院（2005）民一他字第25号复函精神，农村居民按城镇标准计算计算相关损失必须同时具备两个条件：（1）在城镇有固定的居所，且连续居住一年以上；（2）其主要收入来源地为城镇，完全民事行为能力一般应有较稳定的职业或稳定收入来源。靠人扶养的人员，其扶养人应有较稳定的职业或稳定的收入来源。因此，谢柳娥必须提供两个条件的相应证据，缺一不可。本案中，谢柳娥从2016年4月26日开始一直在经营米粉加工销售，并从2014年起居住在湖北省××县××水镇东方名都三栋104室，居住在城镇已经超过一年。谢柳娥的伤残赔偿金按2019年度湖北省城镇居民标准计算，参照《2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本次事故谢柳娥的各项损失为：1.医疗费94204.7元，2.后期医疗费13500元，3.残疾赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%），4.住院伙食费3400元（50元/天×68天），5.营养费1350元（15元/天×90天），6.误工费22316.54元（45253元/年÷365天×180天），7.护理费7246.56元（38897元/年÷365天×68天），8.交通费2551元，9.精神损害抚慰金5000元，10.摩托车损失费2500元，11.残疾辅助器具费75元，12.鉴定费2600元，共计223653.8元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，应该由雇主国网咸宁供电公司承担侵权责任。应先由英大财险武汉支公司在交强险赔偿限额113377.54元内承担赔偿72238元（残疾赔偿金68910元、医疗费10000元、误工费22316.54元、护理费7246.56元、交通费2551元、精神损害抚慰金5000元、摩托车损失费2000元、鉴定费2600元）给谢柳娥。余额110276.26元，鄂Ｌ×××××号小型普通客车在英大财险武汉支公司投保了第三者责任商业险100万元，并购买不计免赔率，应由英大财险武汉支公司在商业第三者责任险内承担赔偿110276.26元给谢柳娥,综上，英大财险武汉支公司共应赔偿谢柳娥因交通事故造成伤残后的各项损失共计223653.8元。因赔偿谢柳娥因交通事故造成的各项损失数额在保险限额内，已由武汉英大泰和财险公司承担赔偿责任，故国网咸宁供电公司不承担赔偿责任。国网咸宁供电公司垫付的费用107618.66元，由英大财险武汉支公司直接从赔偿谢柳娥的款项中扣除支付给国网咸宁供电公司。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条规定：“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。收取诉讼费的办法另行规定”、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，本案中，英大财险武汉支公司作为被告方，其应在保险赔偿限额范围内承担诉讼费用。对于英大财险武汉支公司辩称不应承担鉴定费的请求，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质原因和保险标的的损失程度所支付的必要的合理费用,由保险人承担。”本案鉴定费是为了确定本案保险事故造成保险标的损失程度，为赔偿提供依据而必须支出的合理的费用，依法应由保险人承担。故本案2600元的鉴定费，应由英大财险武汉支公司负担。对英大财险武汉支公司的抗辩不承担本案鉴定费的理由，不予采纳。关于英大财险武汉支公司抗辩依据保险合同规定商业险拒赔的意见。依据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。商业险是机动车辆规定的法定保险，设立目的就是为了保障受害人依法得到赔偿，如将免责条款的风险由投保人、谢柳娥来承担，显然违背了立法的初衷，显失公平，故对英大财险武汉支公司抗辩依据保险合同规定拒赔商业险的抗辩理由，不予采纳。据此判决：一、由英大泰和财产保险股份有限公司武汉中心支公司在保险责任限额范围内赔付谢柳娥的各项损失116035.14元；由英大泰和财产保险股份有限公司武汉中心支公司向国网咸宁供电公司支付107618.66元。上述款项在判决书发生法律效力后十五日内履行完毕；二、驳回谢柳娥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费959元，由英大泰和财产保险股份有限公司武汉中心支公司负担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明，通城县顺主物业管理有限公司于2019年5月1日出具《居住证明》，证实谢柳娥自2014年起至今居住在该社区所在的隽水镇东方名都三栋104号。东方名都位于通城县隽水镇白沙社区，对此，白沙社区居委会于2019年6月23日出具《证明》，证实谢柳娥在该社区东方名都小区第三栋104号居住。金小奇于2019年5月4日出具《证明》，证实其与谢柳娥系母子关系于2016年4月26日以金小奇的名义注册登记成立个体经营户，实际经营者为母亲谢柳娥，主要经营米粉加工、销售。经营期间于2017年1月28日购买了王派电动三轮车并提供了购车发票，一审中提供了车辆受损修理费用清单。一审判决认定的其他事实，本院继续予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。谢柳娥因在本次事故中遭受人身、财产损害，其请求侵权行为人赔偿因事故造成的医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，因误工减少的收入的损失和残疾赔偿金、精神损害赔偿以及财产损失，符合上述解释及法律的规定，且谢柳娥对自己的诉讼主张提供了相关证据，一审根据查明的事实，并支持其诉讼请求作出处理正确。英大财险武汉支公司上诉认为，谢柳娥提供的医疗费发票的部分票据不是医疗机构出具的正规发票，根据《商业保险条款》第二十六条第六项应酌情扣除20%的非医保用药；谢柳娥从事经营活动提供的证明并非本人，一审法院判决按批发零售业计算误工费不当，《宽粉合作合同书》不能作为有效证据，主张谢柳娥误工损失应按农、林、牧、副、渔业在岗平均工资计算，对谢柳娥主张交通费损失不应予支持一审确认给付谢柳娥精神抚慰金5000元过高，支持摩托车财产损失没有提供证据，保险公司不应承担鉴定费，鉴定费等间接损失，伤残赔偿金应当按照农村居民标准计算的理由不能提供相关反驳证据证明，该理由不能成立，本院不予采信。英大财险武汉支公司应当在交强险限额122000元赔偿120699.1元（医疗费10000元、残疾赔偿金68910元、误工费22316.54元、精神抚慰金5000元、护理费7246.56元、交通费2551元、残疾辅助器具费75元、鉴定费2600元、摩托车损失2000元），剩余损失102954.7元由英大财险武汉支公司在商业第三者责任险中承担。一审计算交强险与商业三者险数额错误，本院予以纠正，但实体判决结果并无不当，予以维持。综上所述，上诉人英大财险武汉支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费959元，由英大泰和财产保险股份有限公司武汉中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐金美审判员  陈继高审判员  纪利军二〇一九年十二月十二日书记员  刘梦婷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；